######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0006128
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: أبو حامد محمد بن محمد الغزالي الطوسي (المتوفى: 505هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 505
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: الوسيط في المذهب
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه شافعي
#META# 022.BookVOLS	:: 7
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0006128
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-6128
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/6128
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: أحمد محمود إبراهيم , محمد محمد تامر
#META# 041.EdNUMBER	:: الأولى، 1417
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار السلام - القاهرة
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# PageV00P000
### | القسم الأول فى المقدمات وفيه أربعة أبواب
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول فى المياه الطاهرة - صلى الله عليه
~~وسلم -
# والطهورية
# PageV01P107
# مختصة بالماء من بين سائر المائعات أما فى طهارة الحدث
# PageV01P108
# فبالإجماع وأما فى طهارة الخبث فعند الشافعي خلافا لأبي حنيفة راضي
# PageV01P109
# الله عنهما
# PageV01P111
# واختصاص الطهورية به إما تعبد لا يعقل معناه وإما أن يعلل باختصاص الماء
~~بنوع من اللطافة والرقة وتفرد فى التركيب لا يشاركه فيها سائر المائعات وهو
~~الأقرب
# PageV01P112
### | ثم المياه ثلاثة أقسام
# القسم الأول ما بقي على أوصاف خلقته فهو الطهور
# PageV01P113
# فيدخل تحته ماء البئر وماء البحر وكل ما نبع من الأرض أو نزل من السماء
~~وهو الماء المطلق حقا
# ولا يستثنى عن هذا الحد إلا الماء المستعمل فى الحدث فإنه عند الشافعي
~~طاهر غير طهور وعند مالك رضي الله عنه طهور وهو قول
# PageV01P114
# للشافعي رضي الله عنه وعند أبي حنيفة رضي الله عنه نجس
# PageV01P116
# ويدل على طهارته قلة احتراز الأولين منه وأنه لم يلق محلا نجسا ويدل على
~~سقوط طهوريته أن الأولين فى إعواز الماء لم يجمعوا الماء المستعمل
# PageV01P117
# ليستعملوه ثانيا
# ثم سقوط الطهورية باعتبار معنيين أحدهما تأدي العبادة به والآخر انتقال
~~المنع إليه فإن انتفى المعنيان فطهور كالمستعمل فى الكرة الرابعة وإن وجد
~~أحد
# PageV01P118
# المعنيين دون الثاني فوجهان كالمستعمل فى الكرة الثانية أو فى التجديد
~~فإنه لم يوجد
# PageV01P119
# انتقال المنع إليه
# PageV01P120
# والذى استعملته الذمية حتى تحل لزوجها المسلم فإنه وجد انتقال المنع
# PageV01P121
# ولم يوجد تأدي العبادة إلا إذا لم نوجب الإعادة عليها إذا أسلمت
### | 
### | فروع أربعة
# </span>
# الأول المستعمل فى الحدث هل يستعمل فى الخبث فيه وجهان
# أحدهما نعم لأن للماء قوتين ولم يستوف إلا إحداهما
# والثاني لا لأن تلك القوة فى حكم خصلة واحدة لا تتجزأ وهذا كما أن
~~المستعمل فى الحدث لا يستعمل فى الجنابة ولا يقال إن هذه القوة باقية
# PageV01P122
# الثاني إذا جمع الماء المستعمل حتى بلغ قلتين فوجهان
# أحدهما يعود طهورا كالماء النجس إذا جمع فصار قلتين ولأن الكثرة
# PageV01P123
# تدفع حكم ms0001 الاستعمال فإذا طرأت تقطع حكمه كالنجاسة
# والثاني لا يعود طهورا لأن حكم النجاسة يسقط إذا انغمرت واستهلكت بكثرة
~~الماء وأن الإستعمال أبطل قوة الماء فيلحق بماء الورد وسائر المائعات
# الثالث إذا انغمس الجنب فى ماء قليل وخرج ارتفعت جنابته وصار الماء
~~مستعملا
# PageV01P124
# وقال الخضري من أصحابنا لا ترتفع لأنه صار مستعملا بملاقاة أول جزء منه
# وهو غلط إذ حكم الإستعمال إنما يثبت بالإنفصال ولا يثبت
# PageV01P125
# حالة تردده على الأعضاء
# PageV01P126
# الرابع المحدث إذا أدخل يده فى الإناء بعد غسل الوجه وكان قد نوى رفع
~~الحدث صار الماء مستعملا إذا انفصلت اليد من الماء
# فطريقة أن يقصد الاغتراف والتنحية حتى لا يصير مستعملا فإن غفل عن نية
~~رفع الحدث وعن قصد الاغتراف فالمشهور أنه يصير مستعملا
# PageV01P127
# ويتجه أن يقال هيئة الاغتراف صارفة للملاقاة إلى هذه الجهة بحكم العادة
~~فلا يصير مستعملا القسم الثاني فيما تغير عن وصف خلقته ولكن تغيرا يسيرا لا
~~يزايله اسم الماء المطلق فهو طهور كالماء المتغير بطول المكث أو المتغير
~~بزعفران يسير ظهر عليه أدنى ظهور فإنه طهور على المذهب
# PageV01P128
# وكذلك المتغير بما يجاوره كالعود والعنبر والكافور الصلب وكذا المتغير
~~بما يتعذر صون الماء عنه كالتراب والزرنيخ والنورة وما لا يخلو الماء عنه
~~فى مقره فإن اسم الماء المطلق لا ينسلب به وكذلك المسخن والمشمس
# PageV01P129
# نعم فى المشمس كراهية من جهة
# PageV01P130
# الطب
# PageV01P131
# لأن حمي الشمس يفصل من الإناء أجزاء تعلو الماء كالهباء فإذا لاقى البدن
~~أورث البرص
# ثم اختلفوا فى أن هذه الكراهية هل تختص بالبلاد الحارة وبالأواني
~~المنطبعة وبقصد التشميس
# وهذا خلاف لا وجه له لأنه لا كراهية إلا من جهة الطب والمحذور من جهة
~~الطب يختص بالحرارة المفرطة ولا يختص بوجود القصد ويختص بالجواهر المنطبعة
~~فلا يجري فى الخشب والخزف والجلد ولعله لا يجري فى الذهب والفضة من
~~المنطبعات لصفاء جوهريهما
# PageV01P132
# القسم الثالث ما تفاحش تغيره بمخالطة ما يستغني الماء عنه بحيث لا يفهم
~~من مطلق اسم الماء فإن استجد اسما آخر كالحبر والصبغ والمرقة فليس ms0002 بطهور
~~بالإجماع
# وإن لم يستجد اسما منفردا فليس بطهور أيضا عند الشافعي رضي الله عنه
~~خلافا لأبي حنيفة
# PageV01P133
# رحمة الله عليه لأنه تعبد بالوضوء بالماء وقد سقط اسم الماء وإن لم يتجدد
~~اسم آخر
### | فروع أربعة
# الأول فى المتغير بالتراب المطروح فيه قصدا فيه وجهان
# أحدهما أنه ليس بطهور لأنه مستغنى عنه وهو ضعيف فإن التغير بالتراب لا
~~يسلب اسم الماء ويعلم أن الأولين كانوا إذا رأوا ما متغيرا بالتراب لم
~~يبحثوا عن سببه ولأن التراب مجاور له فإنه يرسب على القرب وينفصل عن
# PageV01P134
# الماء
# الثاني إذا تغير الماء بالملح ففيه ثلاثة أوجه ويفرق فى الثالث بين
~~الجبلي والمائي ويشبه المائي بالجمد وهو ضعيف لأنه لو كان كالجمد لذاب فى
~~الشمس ولكن تعليله التشبيه بالتراب المطروح فيه قصدا فإن ماء البحر
# PageV01P135
# مالح وملوحته من أجزاء سبخة فى الأرض تنتشر فيه ثم هو طهور لأنه ليس بقصد
~~آدمي فإذا طرح قصدا خرج على الخلاف
# الثالث الأوراق إذا تناثرت فى الماء فما دامت مجاورة لا تضر وإن تعفنت
~~واختلطت ففيه ثلاثة أوجه يفرق فى الثالث بين الخريفي والربيعي لتعذر
~~الاحتراز عن الخريفي
# PageV01P136
# الرابع إذا صب مقدار من ماء الورد أو غيره من المائعات على ماء قليل وكان
~~بحيث لو خالف لونه لون الماء لتفاحش تغيره خرج عن كونه طهورا
# وإن كان أقل منه فلا يخرج عن كونه طهورا فلو استعمل الكل فهو جائز على
# PageV01P137
# الظاهر
# PageV01P138
# ومنهم من قال إذا بقي قدر ذلك المائع لم يجز استعماله لأنه عند ذلك يتحقق
~~أن الجاري على بعض أعضائه ليس بماء وهو ضعيف لأنه إذا صار مغمورا ثبت للكل
~~حكم الماء فلا يفصل جزء عن جزء
# PageV01P139
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني فى المياه النجسة وفيه أربعة فصول -
~~صلى الله عليه وسلم -
### | الفصل الأول فى النجاسات
# والأعيان تنقسم إلى حيوانات وجمادات
# والجمادات أصلها على الطهارة إلا الخمر فإنها نجسة تغليظا وفى معناها كل
# PageV01P140
# نبيذ مسكر وكذا الخمر المحترمة على المذهب الصحيح
# وأما الحيوانات ما دامت حية ms0003 فأصلها على الطهارة إلا الكلب والخنزير وما
~~تولد منهما أو من أحدهما وحيوان طاهر
# فإذا ماتت فأصلها على النجاسة إلا فى أربعة أجناس
# PageV01P141
# الأول الآدمي فهو طاهر على المذهب الصحيح
# PageV01P142
# لأنه تعبد بغسله والصلاة عليه ولا يليق بكرامته الحكم بنجاسته
# الثاني السمك والجراد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أحلت لنا ميتتان
~~ودمان الميتتان السمك والجراد والدمان الكبد والطحال
# PageV01P143
# الثالث ما يستحيل من الطعام كدود الخل والتفاح فهو طاهر على المذهب ويحل
~~أكله على أحد الوجهين وقيل إنه حرام
# PageV01P144
# لتحقق الموت
# الرابع ما ليست له نفس سائلة كالذباب والبعوض والخنافس والعقارب ففي
~~نجاسة الماء بموتها قولان الجديد وهو مذهب أبي حنيفة أن
# PageV01P145
# الماء لا ينجس به
# ثم قال القفال هذا خلاف فى أن هذه الحيوانات هل تنجس بالموت وكأن علة
~~النجاسة احتباس الدم المعفن الخفي فى الباطن وقال العراقيون تنجس بالموت
~~وإنما لا ينجس الماء فى قول لتعذر الاحتراز عنه
# وعلى هذا اختلفوا فى أنه هل يفرق بين القليل والكثير وهل يفرق بين ما يعم
~~كالبعوض والذباب أو لا يعم كالعقارب
# PageV01P146
# هذا حكم الحيوانات فأما أجزاؤها فكل عضو أبين من الحي فهو ميت إلا العظم
~~والشعر ففيه خلاف سيأتي
# PageV01P148
# أما الأجزاء المنفصلة عن باطن الحيوان فكل مترشح ليس له مقر يستحيل فيه
~~كالدمع واللعاب والعرق فهو طاهر من كل حيوان طاهر وما استحال فى الباطن
~~فأصله على النجاسة كالدم والبول والعذرة إلا ما هو مادة الحيوانات كاللبن
# PageV01P149
# والمني والبيض
# PageV01P150
### | والنظر فى فضلات خمسة
# الأولى الدم والقيح فهو نجس من كل حيوان إلا من رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ففيه وجهان أحدهما أنه نجس طردا للقياس والثاني أنه طاهر لما روي أن
~~أبا طيبة الحجام شرب دمه فقال له إذا لا يبجع بطنك أبدا
# PageV01P151
# الثانية البول والعذرة نجس من كل حيوان ويستثنى عنه موضوعان
# الأول بول رسول الله صلى الله عليه وسلم ففيه وجهان وجه الطهارة لما روي
~~أن أم أيمن شربت بوله فلم ينكر عليها فقال إذا تلج ms0004 النار بطنك
# PageV01P152
# الثاني روث السمك والجراد وما ليس له نفس سائلة ففيه وجهان أحدهما نجس
~~طردا للقياس والثاني أنه طاهر لأنه إذا حكم بطهارة ميتتهما فكأنهما فى معنى
~~النبات وهذه رطوبات فى باطنها
# PageV01P154
# فأما بول ما يؤكل لحمه فنجس خلافا لأحمد وما روي عنه صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال لجماعة أصفرت وجوههم لو خرجتم إلى إبلنا فشربتم من أبوالها
~~وألبانها
# PageV01P155
# ففعلوا ذلك فصحوا فهذا محمول على التداوي وهو جائز بجميع النجاسات إلا
~~بالخمر فإنه عليه السلام سئل عن التداوي بالخمر فقال إن الله تعالى لم يجعل
~~شفاءكم فيما حرم عليكم
# PageV01P156
# ونص الشافعي رضي الله عنه على أن من غص بلقمة له أن يسيغها بخمر إن لم
~~يجد غيرها فمن أصحابنا من جوز التداوي قياسا على إساغة اللقمة وحمل الحديث
~~على صورة علم أن الشفاء لا يحصل بها
# الثالثة الألبان وهى طاهرة من الآدمي وكل حيوان مأكول والمذهب نجاستها
# PageV01P157
# من كل حيوان لا يؤكل لأنها من بين فرث ودم وإنما طهارتها لحل التناول
# واختلفوا فى الإنفحة وهى لبن يستحيل فى جوف الخروف والجدي
# PageV01P158
# وغيرهما والقياس نجاستها ومنهم من حكم بالطهارة إذ بها يجبن اللبن
~~والأولون لم يحترزوا منه
# الرابعة المني فهو طاهر من الآدمي خلافا لأبي حنيفة
# PageV01P159
# ومني سائر الحيوانات الطاهرة في ثلاثه أوجه
# أحدها الطهارة لأنه أصل حيوان طاهر فأشبه مني الآدمي
# والثاني النجاسة فإن ذلك تكرمة للآدمي
# والثالث أنه طاهر من الحيوان المأكول تشبيها ببيض الطائر المأكول
# وأما مني المرأة ففيه خلاف مبني على أن رطوبة باطن فرجها طاهر أو نجس
~~وفيه وجهان
# PageV01P160
# والخامسة البيض وهو طاهر من كل حيوان مأكول ومما لا يؤكل لحمه فوجهان
# وإذا استحالت مذرة فتخرج على الوجهين فى المني إذا استحال مضغة ففي وجه
~~تستدام الطهارة وفى وجه يحكم بنجاسته لأنه استحال دما
# PageV01P161
### | فروع أربعة
# الأول إذا ماتت الدجاجة وفى بطنها بيض فهل ينجس فعلى وجهين أحدهما نعم
~~كاللبن والثاني لا لأنه منعقد فى نفسه لا يمتزج بغيره
# PageV01P162
# الفرع الثاني إذا أبين عضو ms0005 فى الآدمي أو السمكة ففيه وجهان أحدهما أنه
~~طاهر وهو الأظهر لأن ما أبين من الحي فهو ميت ولا تزيد الإبانة على الموت
# الثالث دود القز طاهر ويجوز بيعه وفى روثه وبزره من الخلاف الذى في بيض
~~الحيوان الذى لا يأكل يؤكل
# PageV01P163
# الرابع المسك طاهر وفي فأرته وجهان أصحهما الطهارة لأنه لم
# PageV01P164
# يحترز الأولون من استصحابه
# PageV01P165
### | الفصل الثاني فى الماء الراكد إذا وقعت فيه نجاسة
# أما القليل فيتنجس وإن لم يتغير مهما وقع فيه نجاسة يدركها الطرف
# فإن كان لا يدركها فنص الشافعي رضي الله عنه فيه مختلف
# فمنهم من قال قولان أحدهما أنه يجتنب فى الماء والثوب لتحقق وصول النجاسة
~~والثاني أنه يعفى عنه لتعذر الإحتراز منه
# ومنهم من قال يعفى عنه فى الماء ولا يعفى فى الثوب على وفق النصين لأن
~~أكثر ذلك يقع بطيران الذباب من النجاسة ولا يمكن صون الماء عنه وصون الثوب
~~عنه ممكن فإن فى طيرانها ما يجفها وصونه عن غيره من النجاسات
# PageV01P166
# ممكن وهو الأصح
# ومنهم من عكس وقال يعفى فى الثوب لأنه بارز للنجاسات وتغطية الماء ممكن
~~وهذا خلاف النص
# ولعل الصحيح أن ما انتهت قلته إلى حد لا يدركه الطرف مع مخالفة لونه للون
~~ما اتصل به فهو معفو عنه وإن كان بحيث يدركه الطرف عند تقدير اختلاف اللون
~~فلا يعفى عنه
# PageV01P167
# قال مالك الماء لا ينجسه شيء إلا ما غير طعمه أو لونه أو ريحه وفرق
~~الشافعي رضي الله عنه بين القليل والكثير لقوله عليه الصلاة والسلام إذا
~~بلغ الماء قلتين لم يحمل خبثا فإذا بلغ قلتين فينجس إذا تغير بالنجاسة وإن
~~كان التغير يسيرا ثم يعود طاهرا مهما زال التغير بهبوب الريح وطول المكث
# PageV01P168
# ولو زال بوقوع الزعفران أو المسك فلا لأنه لستتار لا زوال ولو زال بوقوع
~~التراب منشؤهما التردد فى أن التراب ساتر أم مبطل
# فإن قيل ما حد القلتين
# PageV01P169
# قلنا قيل خمسمائة من وقيل خمسمائة رطل
# والأقسط ما ارتضاه القفال وصاحب الكافي أنها ثلاثمائة من لأنها ms0006 مأخوذة من
~~استقلاق البعير وابل العرب ضعاف لا تحمل أكثر من مائة وستين منا
# PageV01P170
# فيحط عنه عشرة أمنان للراوية والحبال
# PageV01P171
# والصحيح أن هذا تقريب وليس بتحديد فعلى هذا قال الأكثرون لو نقص
# PageV01P172
# رطلان لم يضر ولم يسمحوا بثلاثة ومنهم من لم يسمح بأكثر من ثلاثة
# وقال صاحب التقريب لا يضر نقصانا نصف القربة وهو الذى تردد فيه ابن جريج
~~إذ قال لقد رأيت قلال هجر فكانت القلة تسع قربتين أو قربتين وشيئا
# ولعل الأقرب أن يقال إذا نقص قدر لو طرح عليه من الزعفران مثل ما طرح على
~~الكمال لظهر التفاوت للحس فهو مؤثر
# وهذا الضبط أولى من التقدير بالأرطال فإن ذلك تشوف إلى التحديد
# PageV01P173
# فإن وقع الشك فى أن الناقص فوق هذا القدر أو دونه فيحتمل أن يقال الأصل
~~النجاسة إلى أن تستيقن الكثرة الدافعة أو يقال الأصل طهارة الماء إلى أن
~~يستيقن النقصان والاحتمال الأول أظهر
# PageV01P175
### | فروع خمس
# الأول إذا وقعت نجاسة مائعة فى قلتين فالكل طاهر وإن كانت جامدة فالقول
~~الجديد أنه لا يجوز الاغتراف إلا بعد التباعد عنها بقلتين
# والقول القديم وعليه فتوى الأكثرين أنه لا يجب التباعد عنها بقلتين
# PageV01P176
# لأن الماء الكثير دافع للنجاسة بكثرته فالاغتراف من جوارها ليس بأبعد من
~~الاغتراف من جوار الماء المجتنب بسببها
# PageV01P177
# فإن أوجبنا التباعد فلو كان فى بحر فتباعد بقدر شبر ليحسب العمق فى قلتين
~~لم يجز بل ينبغي أن يتباعد قدرا لو حسب مثله فى العمق وسائر الجوانب كان
~~قلتين
# PageV01P178
# الثاني قلتان نجستان جمعتا عادتا طاهرتين فإذا فرقتا بقيتا على الطهارة
~~ولم يضر التفريق
# الثالث كوز فيه ماء نجس غمس فى ماء كثير فإن كان الكوز واسع الرأس طهر
~~بالاتصال بالكثير إن مكث ساعة
# وهل يطهر على الفور فيه خلاف وإن كان الكوز ضيق الرأس فالأشهر أنه لا
~~يطهر لأنه لا يتعدى إليه قوته ولا يصير كالجزء منه
# PageV01P179
# الرابع إذا وقعت نجاسة جامدة فى الماء الكثير وتروح بها ففيه وجهان
# أحدهما أنه لا ينجس لأنه تغير بالمجاورة
# والثاني ms0007 ينجس لأنه تغير بعد الوقوع فيه والتغير به يعد مستقذرا
# الخامس إذا وقع فى البئر نجاسة وغيرته فالطريق أن يزال تغيره بالمكاثرة
~~بالماء أو بالصبر حتى يزول بطول المكث
# فإن وقعت فيه فأرة وانمعطت شعورها فكل دلو يستقيه لا ينفك عن شعر فى غالب
~~الأمر فالطريق أن يستقى الماء بدلاء على الولاء إلى أن تنزف مثل جمة البئر
~~مرة أو مرات استطهارا
# PageV01P180
# فما يتجدد بعد ذلك من الماء طاهر لأنه مستيقن الطهارة وكون الشعر فيه
# PageV01P181
# مشكوكا فيه بل الغالب عدمه لأن استيفاء جميع الماء على الولاء يستوعب
~~جيمع الشعر في غالب الأمر
# PageV01P182
### | الفصل الثالث في الماء الجاري
# وطبيعة الماء الجاري التفاصل فى الجريات بخلاف الراكد فإن طبيعته التواصل
~~والتراد
# فإذا وقعت نجاسة فإن كانت جامدة تجري بجري الماء فما فوقها طاهر إذ لم
~~يتصل بالنجاسة فإن الجريات متفاصلة وما تحتها طاهر إذ النجاسة لم تتصل بها
~~وما على يمينها وشمالها وفى سمتها إلى العمق طريقان
# منهم من قطع بالطهارة لتفاصل جميع أجزاء الجاري ومنهم من خرج على قولي
~~التباعد لأن التفاصل فى جهة تلاحق الجرايات فى طول النهر لا فى العرض
# فإن كانت النجاسة واقفة فالحكم ما سبق إلا ما أمام النجاسة فإن الماء
~~يجري
# PageV01P183
# عليها وينفصل عنها فهو نجس فيما دون القلتين فإذا انتهى إلى حد القلتين
~~فوجهان
# قال صاحب التلخيص هو طاهر لأن بين المغترف وبين النجاسة قلتين
# وقال ابن سريج هو نجس فإن امتد الجدول فراسخ إلى أن يجتمع فى حوض قدر
~~قلتين وهو الصحيح لأن جريات الماء متفاصلة فلا تحصل الكثرة إلا
# PageV01P184
# بالركود
# إما إن كانت النجاسة مائعة فإن غيرت الماء فالقدر المتغير كنجاسة جامدة
~~وإن انمحقت لا ينجس الماء وإن كان قليلا لأن الأولين ما زالوا يتوضئون
~~ويستنجون
# PageV01P185
# من الأنهار الصغيرة هذا فى الأنهار المعتدلة
# أما النهر العظيم الذى يمكن التباعد فيه عن جميع جوانب النجاسة بقدر
~~قلتين
# PageV01P186
# فصاعدا الذى قطع به معظم الأئمة أنه لا يجتنب فيه إلا حريم النجاسة وهو
~~الذى تغير شكله ms0008 بسبب النجاسة وهذا الحريم مجتنب فى الماء الراكد أيضا
# فرع الحوض إذا كان يجري الماء فى وسطه وطرفاه راكدان فللطرفين حكم الراكد
~~وللمتحرك حكم الجاري فلو وقعت نجاسة فى الجاري فلا ينجس الراكد إذا لم
# PageV01P187
# نوجب التباعد وإن كان الجاري قليلا وإن وقعت فى الراكد وهو أقل من
~~القلتين فهو نجس
# والجاري يلاقي فى جريانه ماء نجسا فإن كان يختلط به ما يغيره لو خالفه
~~لونه فينجسه
# PageV01P188
### | الفصل الرابع فى كيفية إزالة النجاسة وحكم الغسالة
# والنجاسة لا تخلو إن كانت حكمية فيكفي إجراء الماء على جميع موارد
~~النجاسة وإن كانت عينية فلا بد من إزالة عينها فإن بقي طعم النجاسة لم يطهر
~~فإنه يدل على بقاء العين وإن بقي اللون بعد الحت والقرض فهو معفو عنه لتعذر
~~إزالته بخلاف إزالة الطعم وإن بقيت
# PageV01P191
# الرائحة فوجهان أصحهما أنه كاللون لأنها تعبق بالثوب إذا كانت فائحة
~~ويعسر إزالتها
# ثم يستحب الاستظهار فى العينية والحكمية بعد حصول الطهارة بغسلة ثانية
~~وثالثة
# وهل تقف الطهارة على عصر الثوب فيه وجهان يبتنيان على أن الغسالة طاهرة
~~أو نجسة
# PageV01P192
# فإن قلنا يجب العصر ففي الاكتفاء بالجفاف وجهان ووجه المنع أنا نقدر
~~انتقال النجاسة بالعصر ولا يزول بالجفاف إلا بلل الماء
# PageV01P193
# هذا إذا أورد الماء على النجاسة فإن أورد الثوب النجس على ماء قليل نجس
~~الماء ولم يطهر الثوب
# وقال ابن سريج يطهر لأن الملاقاة لا تختلف بأن يكون الثوب موردا للماء أو
~~واردا عليه وزاد عليه فقال لو كان فى إجانة ماء نجس فكوثر بصب ماء قليل
~~عليه صار الكل طاهرا بناء على أن غسالة النجاسة طاهرة ثم قضى بأن الثوب لو
~~وقع في ماء قليل بتحريك الريح نجس الماء فظن به أنه يشترط النية فى إزالة
~~النجاسة هذا كله
# PageV01P194
# في الثوب
# PageV01P195
# أما الأرض إذا أصابتها نجاسة إن كانت جامدة ترفع عينها وإن كانت مائعة
~~كالبول يفاض الماء عليه بحيث تحصل به الغلبة على النجاسة
# PageV01P196
# وقال أبو حنيفة هذا زيادة فى النجاسة وهو مخالف لقوله عليه ms0009 السلام صبوا
~~عليه ذنوبا من الماء لما بال الأعرابي فى المسجد
# PageV01P197
# ثم إن لم نوجب عصر الثوب طهر بالافاضة وإلا فنضوب الماء في الأرض كالعصر
~~في الثوب فيطهر قبل الجفاف
# وللشافعي رضي الله عنه قول قديم في أن الأرض إذا جفت عن البول بالشمس
~~عادت طاهرة ولا تفريع على هذا القول فعلى هذا الآجر الذى عجن بماء نجس فإنه
~~طاهر على القديم لأن تأثير النار آكد من تأثير الشمس
# وعلى الجديد لو نقع فى الماء لم يطهر باطنه بخلاف اللبن فإنه يطهر إذا
~~يصب الماء فيه ولكن إذا أفيض الماء على الآجر قال القفال يطهر ظاهره
# PageV01P198
# وهذا حسن إن لم يختلط به جرم النجاسة وقال أبو حامد لا يطهر وهذا لا يتجه
~~إذا لم يختلط به جرم النجاسة بأن كان معجونا بماء نجس فإن الماء يجري على
~~ظاهره ولا محالة فيطهر
# PageV01P199
# هذا كله في النجاسة المطلقة سوى المخففة والمغلظة
# أما المخففة فبول الصبي قبل أن يطعم الطعام يكفي فيه رش الماء بحيث يصيب
~~جميع موارد النجاسة ولا يشترط الإجراء والغسل بخلاف الصغيرة لما روي أن
~~الحسن أو الحسين رضي الله عنهما بال فى حجر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقالت لبابة بنت الحارث أأغسل إزارك فقال عليه السلام إنما يغسل من بول
~~الصبية ويرش على بول الغلام
# PageV01P200
# منهم من قاس الصبية عليه وهو غلط لمخالفته النص
# PageV01P201
# أما المغلظة فنجاسة الكلب فيغسل الإناء من ولوغ الكلب سبعا للخبر
# PageV01P204
# وفى معنى لعابه عرقه وروثة وسائر أجزائه خلافا لأبي حنيفة
# PageV01P205
# وفي إلحاق الخنزير به قولان من حيث إنه مخصوص بالتغليظ كالكلب إلا أن
~~الاختلاط به لا يقع غالبا هذا منشأ التردد
# ثم خاصية هذه النجاسة العدد والتعفير
# أما العدد فلا يسقط إلا إذا غمس الإناء فى ماء كثير ففيه وجهان أحدهما لا
~~يسقط وفاء بالتعبد والثاني يسقط لأنه عاد إلى حالة لو كان عليها ابتداء لم
~~ينجس
# وأما التعفير فاختلفوا في معناه منهم من قال هو تعبد محض لا يعلل ومنهم
~~من ms0010 قال هو معلل بالاستطهار بغير الماء ليكون فيه مزيد كلفة وتغليظ
# PageV01P206
# ومنهم من قال هو معلل بالجمع بين نوعي الطهور
### | فعلى هذا الخلاف تخرج أربعة فروع
# الأول الصابون والأشنان هل يقوم مقام التراب
# فمن محض التعبد لم يجوز عند وجود التراب واختلفوا عند عدمه فمنهم من جوز
~~لأن الاستطهار أيضا مقصود مع كون المستعمل ترابا فعند العجز يقتصر على
~~الممكن ومن علل بالاستطهار بشيء آخر جوز استعماله فى كل حال ومن علل بالجمع
# PageV01P207
# بين نوعي الطهور لم يجوز
# وقد قيل يجوز في الثوب لا في الإناء لأن التراب يفسد الثوب وهو بعيد
# الثاني التراب النجس اكتفى به من علل بالاستطهار ولم يجوزه من مال إلى
~~التعبد أو إلى الجمع بين نوعي الطهور
# الثالث إذا مزج التراب بالخل فهو جائز عند من يعلل بالاستطهار أو بالجمع
~~بين نوعي الطهور وهو ممتنع عند من يميل إلى التعبد
# الرابع الغسلة الثامنة لا تقوم مقام التعفير إلا على وجه بعيد في أن
~~الماء أولى بالتعفير من التراب
# PageV01P208
# فأما إذا ذر التراب على المحل بعد الغسل لم يجز بل ينبغي أن يكدر به
~~الماء حتى يصل بواسطته إلى جميع أجزائه هذا حكم الكلب
# أما الهرة فسؤرها طاهر ولكن إذا أكلت فأرة ثم ولغت فى ماء قليل ففيه
~~ثلاثة أوجه
# أحدها أنه نجس لتيقن نجاسة الفم مع أنه لم يتيقن زوالها
# والثاني أنه طاهر لعموم الحاجة وقوله عليه السلام إنها من الطوافين عليكم
~~والطوافات
# PageV01P209
# الثالث أنها إن غابت واحتمل ولوغها في ماء كثير فطاهر وإلا فنجس
# أما الفأرة إذا وقعت فى ماء قليل وخرجت حية فلا يحكم بنجاسة الماء على
~~الأظهر
# PageV01P210
# ولا مبالاة بتقدير النجاسة على محل النجو منها بخلاف الآدمي إذا استنقع
~~في ماء قبل الاستنجاء بالماء فإنه ينجس الماء القليل فإن الأولين لم يلتفوا
~~إلى تقدير ذلك في الفأرة
# هذا كيفية الغسل فى النجاسات أما الغسالة ففيها ثلاثة أقوال
# القديم أنه طاهر أبدا ما لم يتغير
# والجديد أنه إن طهر المحل فطاهر ما لم ms0011 يتغير وإن لم يطهر المحل فنجس فكان
~~حكمها حكم المحل بعد الغسل
# PageV01P211
# والثالث وهو مخرج أن حكمها حكم المحل قبل الغسل تخريجا من رفع الحدث
# فعلى هذا لو أصابت قطرة من غسالة الكلب في الكرة الثالثة ثوبا فلا يغسل
~~على القديم ويغسل على الجديد أربعا لأنه فى حكم المحل بعد الغسل ويعفر إن
~~كان التعفير قد بقي
# وعلى القول المخرج يغسل خمسا لأن حكمه حكم المحل قبل الغسل
### | فرع
# المستعمل في النجاسة إذا حكمنا بطهارته هل يستعمل في الحدث فيه
# PageV01P212
# وجهان كالوجهين في المستعمل في الحدث أنه هل يستعمل فى الخبث
# PageV01P213
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في الاجتهاد بين النجس والطاهر -
~~صلى الله عليه وسلم -
# ومهما استبهم طاهر بنجس وجب الاجتهاد والبناء على غالب الظن
# وقال بعض أصحابنا له أن يستعمل أي الماءين شاء لأنه استيقن الطهارة وشك
~~فى النجاسة
# وهو ضعيف لأن يقين الطهارة عارضه يقين النجاسة
# وقال المزني يتيمم ولا يجتهد
# PageV01P214
# وإن كان الاجتهاد فى ثوبين صلى صلاتين فيهما
### | ثم للاجتهاد شرائط ستة
# الأول أن يكون للعلامة مجال فى المجتهد فيه كما إذا اشتبه إناء نجس بطاهر
~~أو ثوب نجس بطاهر فإن اشتبهت أخت من الرضاع بأجنبية فلا
# PageV01P215
# اجتهاد لأنه لا علامة ولو اشتبه لحم مذكاة بميتة فلا اجتهاد أيضا على
~~الأصح
# الثاني أن يكون فى المجتهد فيه أصل مستصحب كالماء النجس مع الماء الطاهر
~~فإن كان معه بول أو ماء ورد واشتبه بالماء فالأظهر منع الاجتهاد فالاجتهاد
~~ضعيف فى النجاسات فلا بد وأن يعتضد بالاستصحاب
# PageV01P216
# الثالث أن لا يقدر على الوصول إلى اليقين فإن قدر على الخلاص بيقين في
~~موضع آخره كما إذا كان على شط البحر ففي جواز الاجتهاد وجهان وجه الجواز
~~أنه يقين فى غير محل الاجتهاد فلا يمنع وعليه يخرج ما إذا كان أحد الإناءين
~~ماء مستعملا أو ماء ورد إذ استعمالهما ممكن جميعا وكذا إذا اشتبه الثياب
~~ومعه ماء يغسل به ثوبه
# الرابع أن تكون النجاسة مستيقنة فى أحد الإناءين فإن كان ms0012 مشكوكا فيها فلا
~~حاجة إلى الاجتهاد بل يأخذ باليقين السابق وإن كانت النجاسة غالبة على الظن
~~فيلتحق بمحل الشك أو باليقين فعلى وجهين
# PageV01P217
# أحدهما أنه لا حاجة إلى الاجتهاد لأن اليقين لا يرفع بالشك كالطهارة
# PageV01P218
# مع الحدث
# والثاني أنه يجتهد لأن غلبة الظن لها تأثير فى النجاسات فإنها مطلوب
~~بالاجتهاد بخلاف الأحداث فإنه لا مدخل للاجتهاد فيها وعلى هذا يخرج جواز
~~الصلاة فى ثياب مدمن الخمر والنصاري والقصابين والتوضؤ من أواني الكفرة
~~المتدينين في باستعمال النجاسة والصلاة فى المقابر المنبوشة ومع طين
~~الشوارع فإن الغالب فى الكل النجاسة نعم يعفى من طين الشوارع عما يتعذر
~~الاحتراز عنه
# PageV01P219
# ومهما أخبره عدل بلوغ الكلب فى أحد الإناءين فهذا كاليقين فلا يحتاج إلى
~~الاجتهاد
# وإن قال أحدهما نجس لم يلزمه القبول إذا المذاهب مختلفة في أسباب النجاسة
~~فلعله اعتقد النجاسة فيما ليس بنجس
# وقد نص الشافعي رضي الله عنه أنه لو رأى ظبية تبول فى ماء فانتهى إلى
~~الماء وهو متغير فلا يدري أنه من طول المكث أو البول أخذ بنجاسته إحالة على
# PageV01P220
# السبب الظاهر
# الخامس أن يكون المجتهد بصيرا فالأعمى يجتهد في وقت الصلاة بالأوراد ولا
~~يجتهد فى القبلة وهل يجتهد في الأواني فعلى وجهين لتردد الأواني بين
~~الأصلين
# ويدرك الأعمى نجاسة أحد الإناءين بولوغ الكلب بنقصان الماء واضطرابه
~~وابتلال طرف الإناء
# السادس أن تلوح له علامة فى اجتهاده فإن تأمل لم يظهر له علامة تيمم
# PageV01P221
# وصلى وأعاد الصلاة لأنه تيمم ومعها ماء مستيقن الطهارة وإن كان عاجزا
~~لجهله ولكن الجهل ليس بعذر فإن صب الماء قبل التيمم سقط القضاء وهو معذور
~~فى صبه بخلاف ما إذا كان الماء طاهرا فإن ذلك لا يسقط القضاء فى أحد
~~الوجهين لأنه متعتد بالصب
### | فروع ثلاثة
# الأول إذا صب أحد الإناءين قبل الاجتهاد أو غسل أحد الثوبين فهل يجوز
# PageV01P222
# له الأخذ بالطهارة بالظاهر في الثاني فعلى وجهين
# أحدهما نعم لأنه بقي شاكا فى نجاسته مع يقين الطهارة
# والثاني لا إذ كان الاجتهاد واجبا قبل الصب ms0013 فبعده كذلك ولو أصاب أحد كميه
~~نجاسة وأشكل فاجتهد وغسل ما أدى إليه اجتهاده ففي صحة صلاته وجهان ومنشأ
~~المنع أن هذا اجتهاد خال عن الاستصحاب فهو كماء الورد مع الماء
# الثاني إذا أدى اجتهاده إلى أحد الإناءين فصلى به الصبح فأدى اجتهاده عند
~~الظهر إلى الثاني ولم يبق من الأول شيء نص الشافعي رضي الله عنه أنه
# PageV01P223
# يتيمم ولا يستعمل الآخر لأن الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد
# وخرج ابن سريج قولا أنه يستعمله ويورده على جميع موارد الأول لئلا يكون
~~مصليا مع يقين النجاسة وهو الأصح لأن هذه قضية مستأنفة فلا يؤثر فيها
~~الاجتهاد الماضي
# فإن فرعنا عن النص لم يقض صلاته الأولى وهل يقضي الثانية فيه
# PageV01P224
# وجهان وجه القضاء أن معه ماء اطاهرا بحكم الاجتهاد فكان كالطاهر باليقين
~~إذا التبس عليه وجه الاجتهاد
# وعلى مذهب ابن سريج لا قضاء في الصلاتين قطعا كما إذا صلى إلى جهتين
~~باجتهادين ولم يتعين الخطأ في أحدهما
# الثالث ثلاثة أواني واحد منها نجس اجتهد فيها ثلاثة
# PageV01P225
# واستعمل كل واحد واحدا وصلوا ثلاث صلوات بالجماعة كل واحد إمام فى واحدة
# قال صاحب التلخيص لا يصح لكل واحد ما كان مقتديا فيه لأنه شاك فى صحة
~~صلاة إمامه فصار كالمقتدي بالخنثى
# وقال أبو إسحاق الصلاة الأولى صحيحة لكل واحد فى اقتدائه الأول وفى
~~الاقتداء الثاني بطلت إحدى صلاتيه فيلزمه قضاؤهما ليتفصي عنه بيقين
# وقال ابن الحداد الاقتداء الثاني في حق كل واحد باطل لأن فيه يتعين تقدير
# PageV01P226
# النجاسة
# PageV01P227
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الرابع فى الأواني وفيه ثلاثة فصول - صلى
~~الله عليه وسلم -
### | الفصل الأول فى المتخذ من الجلود
# وكل جلد طاهر يجوز اتخاذ الأواني منه وطهارة الجلد بالذكاة والدباغ
# أما الذكاة فتطهر جلد كل ما يؤكل لحمه
# وأما الدباغ فيطهر كل جلد إلا جلد الكلب والخنزير وفروعهما خلافا لأبي
~~حنيفة فإنه عمم أثر الدباغ والذكاة جميعا
# PageV01P229
# وأما الآدمي فلا ينجس بالموت على الصحيح وإن قيل بنجاسته ففي دباغ جلده
~~تردد لأنه معصية
# ثم كيفية ms0014 الدباغ إحالة باستعمال الشث والقرظ واستعمال الأشياء
# PageV01P230
# الحريفة المنتزعة للفضلات المعفنة فلا يكفي تجميد الفضلات بالتتريب
~~والتشميس خلافا لأبي حنيفة
# PageV01P231
# وهل يجب استعمال الماء في أثناء الدباغ ليصل إلى باطن الجلد وجهان يعبر
~~عنهما بأن المغلب على الدباغ الإحالة أم الإزالة
# ثم إذا فرغ من الدباغ فهل يجب إفاضة الماء المطلق على ظاهر الجلد وجهان
# أحدهما يجب لإزالة أجزاء الشث والقرظ فإنها نجسة لاصقة بالمحل
# والثاني لا لأنه قال عليه الصلاة والسلام أيما إهاب دبغ فقد طهر علق
~~الطهارة بمجرد الدباغ
# PageV01P232
# ومن يوجب استعمال الماء في أثناء الدبغ يجوز أن يكون متغيرا بالشث والقرظ
~~ومن يوجب بعد الدباغ فلا يجوز ذلك
### | فرع
# إذا دبغ الجلد طهر ظاهره وباطنه وجاز بيعه إلا فى قول قديم مستنده موافقة
~~مالك رحمه الله فإنه قال يطهر ظاهر الجلد دون باطنه
# PageV01P233
# فأما جواز الأكل منه ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها الجواز لأنه طاهر غير مضر ولا محترم فجاز أكله
# PageV01P234
# والثاني المنع لقوله عليه الصلاة والسلام إنما حرم من الميتة أكلها
# والثالث الفرق بين ما يؤكل لحمه وما لا يؤكل لحمه
# PageV01P235
### | الفصل الثاني فى الشعور والعظام
# وفي الشعر والصوف والريش قولان
# أحدهما وهو المنصوص هاهنا أنها تنجس بالموت والإبنابة تبعا للأصل فى حكم
~~الحياة والموت
# والثاني وهو منصوص فى الديات أنها لا تنجس بموت الأصل فإنها خالية عن
~~الحياة
# وأما العظام ففيه طريقان
# منهم من قطع بنجاستها بالموت لأنها تتألم ولأن الودك فيها نجس فيدل على
~~نجاسة الظرف إذ لا حياة في الودك ومنهم من طرد القولين
### | التفريع
# إن ألحقناها بالجمادات فجميع الشعور طاهرة إلا شعر الكلب والخنزير على
~~أحد
# PageV01P236
# الوجهين وإن حكمنا بنجاستها فشعور ما يؤكل لحمه لا تنجس بالجز لمسيس
~~الحاجة إليها في المفارش
# وجلد الميتة إذا دبغ وعليه شعره ففيه وجهان أحدهما أنه نجس لأن الدباغ لا
~~يؤثر إلا في الجلد الثاني أنه يطهر تبعا كما ينجس بموته تبعا
# وأما شعور الآدمي فقد نقل إبراهيم البلدي أن الشافعي رضي الله عنه
# PageV01P237
# رجع عن تنجيسه ms0015 وهو الصحيح
# وإن حكم بنجاسته ففي شعر رسول الله صلى الله عليه وسلم وجهان
# PageV01P238
### | الفصل الثالث فى أواني الذهب والفضة
# وهى محرمة الاستعمال على الرجال والنساء لقوله صلى الله عليه وسلم فى
~~الذي يشرب فى آنية الذهب والفضة إنما يجرجر فى بطنه نار جهنم وفيه ست مسائل
# PageV01P239
# الأولى أن هذا نهي تحريم لتأكده بالوعيد ومن أصحابنا من قال أنه نهي
~~كراهية وهو بعيد
# الثانية أن التحريم غير مقصور على الشرب بل في معناه وجوه الانتفاع خلافا
~~لداود
# وتزيين الحوانيت به من وجوه الانتفاع المحرم على أصح الوجهين وإذا
# PageV01P240
# بطلت منفعته من كل وجه حرم اتخاذه فلا قيمة على كاسره
# الثالثة أن هذا التحريم لا يتعدى إلى الجواهر النفيسة كالفيروزج والياقوت
~~لأن المفاخرة بهما لا يدركها إلا الخواص وفيه وجه آخر أنه يتعدى لعموم
~~المعنى ولا خلاف في أن الزجاج لا يلتحق به وكذا ما نفاسته في صنعته
# الرابعة إذا موه الإناء بالذهب لم يحرم على أظهر المذهبين لأن المموه لا
~~يخفى
# وفيه وجه آخر أنه يحرم لما فيه من تخييل المفاخرة
# PageV01P241
# الخامسة تضبيب الإناء بالذهب فى محل يلقى فم الشارب محظور على الأظهر وإن
~~لم يلق وكان صغيرا على قدر الحاجة جاز لأجل الحاجة وإن كان كبيرا فوق
~~الحاجة حرم وإن وجد أحد المعنيين فوجهان
# ومعنى الحاجة أن يكون على قدر حاجة الشعب لا أن يعجز عن التضبيب بغيره
~~فإن ذلك يجوز استعمال أصل الإناء
# PageV01P242
# وحد الصغير ما لا يظهر على البعد
# PageV01P243
# السادسة في الآنية الصغيرة كالمكحلة وظرف الغالية تردد هذا إتمام قسم
~~المقدمات
# PageV01P244
### | القسم الثاني في المقاصد وفيه أربعة أبواب
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول فى صفة الوضوء - صلى الله عليه وسلم
~~-
# وفيه فرائض وسنن
### | أما الفرائض فست
# الأول النية
# والنظر فى أصلها ووقتها وكيفيتها
### | الأول النظر في أصلها وفيه ثلاث مسائل
# الأولى أن طهارة الأحداث تفتقر إلى النية كالوضوء والغسل والتيمم وإزالة
~~النجاسة لا تفتقر إلى النية
# وقال أبو حنيفة لا نية إلا في التيمم
# PageV01P245
# الثانية أن ms0016 أهلية النية شرط فلا يصح وضوء الكافر وغسله وإن نوى وكذا
~~المرتد ولو توضأ ثم ارتد ثم عاد إلى الإسلام لم يبطل وضوؤه وفي التيمم
~~وجهان لأنه طهارة ضعيفة تبطل برؤية السراب
# الثالثة الذمية تحت المسلم تغسل عن الحيض لحق الزوج فإن أبت أجبرت فلو
~~أسلمت بعد الغسل ففي وجوب الإعادة للصلاة وجهان
# PageV01P246
# أحدهما يجب لأنها اغتسلت بغير النية وإنما جاز فى حق الوطء للضرورة
# والثانية لا يجب لأنه استقل بأحد المقصودين كالزكاة في حق الممتنع
# فأما الكافرة إذا لم يكن لها زوج أو المسلمة إذا امتنعت فأجبرت على الغسل
~~فعليهما الإعادة لأجل الصلاة لانتفاء الضرورة في الموضعين
### | النظر الثاني في وقت النية
# وهو عند حالة غسل الوجه فلو غربت بعد ذلك لا يضر
# PageV01P247
# والأكمل أن يقرنها بأول سنن الوضوء فإن غربت قبل غسل الوجه فوجهان
# أحدهما الأجزاء لاتصاله بجزء من العبادة والثاني لا لأنه لم يتصل بالفرض
### | النظر الثالث فى كيفية النية وهي على ثلاثة أوجه
# الأول أن ينوي رفع الحدث فهو كاف على الإطلاق فلو عين بعض الأحداث بالرفع
~~ففيه أربعة أوجه
# PageV01P248
# أحدها أنه يرتفع على الإطلاق لأن الحدث لا يتجزأ فرفع بعضه رفع كله
# والثاني أنه لا يرتفع فإن بقاء بعضه بقاء كله ولم ينو رفع البعض
# والثالث إن نوى رفع الحدث الأول صح فإن ما بعده ليس بحدث
# الرابع إن لم ينف ما عدا المعين صح مطلقا وإن نفي رفع الآخر فليس الإثبات
~~أولى من النفي فيبقى الحدث
# ولو غلط من حدث إلى حدث فكان محدثا من البول فقال نويت رفع حدث النوم
~~ارتفع حدثه لأن الأسباب جنس واحد في حق الحدث
# الوجه الثاني إن نوى استباحة الصلاة أو ما لا يستباح إلا بالضوء كمس
~~المصحف للمحدث أوة المكث في المسجد للجنب فهو كاف
# PageV01P249
# وإن نوى ما لا يستحب فيه الوضوء كاستباحة دخول السوق وزيارة الأمير فلا
~~يصح وإن ما يستحب الوضوء له كقراءة القرآن للمحدث وعبور المسجد للجنب
~~فوجهان
# ولو نوى تجديد الوضوء أو غسل ms0017 الجمعة فالمذهب أن الحث لا يرتفع لأنه ليس
~~مستحبا لأجل الحدث بخلاف الحدث قراءة القرآن فإن الوضوء مستحب فيه لأجل
~~الحدث
# ولو نوى استباحة صلاة معينة كالصبح ونفي غيرها ففيه ثلاثة أوجه في الثالث
~~يباح له ما عينه دون غيره وهو الأضعف لأن الحدث لا يتجزأ بقاء وارتفاعا
# PageV01P250
# فرع من استيقن الطهارة وشك فى الحدث فله الأخذ بالطهارة فلو تطهر احتياطا
~~ثم تبين الحدث ففي وجوب الإعادة وجهان
# ووجه الوجوب أن نية الاستباحة لم تكن جازمة لتردده فى الحدث
# الوجه الثالث أن ينوي أداء الوضوء أو فريضة الوضوء فهو جائز بخلاف ما إذا
~~نوى فرض التيمم فإن الوضوء قربة مقصودة
# PageV01P251
# ولذلك يستحب تجديده بخلاف التيمم وهل يشترط أن يضيف الوضوء إلى الله
~~تعالى فيه وجهان يجريان في النية في سائر العبادات
# PageV01P252
### | فروع خمسة
# الأول لو نوى بوضوئه رفع الحدث والتبرد جميعا صح على الأظهر لأن التبرد
~~حاصل قصد أو لم يقصد وإن نوى التبرد فى أثناء الطهارة فإن كان قبل غروب
~~النية لم يضر على الأظهر وإن كان بعد غروبها وجهان
# أحدهما أنه يقطع حكم النية السابقة لأنها بقيت حكما وهذه وجدت حقيقة
# والثاني أنه لا يضر لأن بقاءها حكما كبقائها حقيقة
# الثاني أن الجنب يوم الجمعة لو نوى بغسله الجمعة ورفع الجنابة حصلا على
~~الأصح كمن يصلي الصبح وتحية المسجد
# PageV01P253
# ولو اقتصر على نية الجنابة ففي حصول غسل الجمعة قولان
# ولو اقتصر على غسل الجمعة لا يحصل به رفع الجنابة على الأصح
# الثالث لو أغفل لمعة في الغسلة الأولى فانغسلت فى الثانية وهو على قصد
~~التنفل هل
# PageV01P254
# يرتفع الحدث فيه وجهان
# ووجه المنع أن نية الفرض باقية حكما وقصد التنفل موجود حقيقة فلا يتأدى
~~الفرض به
# الرابع فى تفريق النية على أعضاء الوضوء وجهان أظهرهما المنع لأنها عبادة
# PageV01P255
# واحدة فتشملها نية واحدة
# الخامس المستحاضة ومن به سلس البول لا يكفيه نية رفع الحدث لأن الحدث فى
~~حقه دائم وتكفي نية استباحة الصلاة على أصح الوجهين لأنه المقصود
# وفيه وجه ms0018 أنه يجب الجمع بين نية رفع الحدث والاستباحة
# وإليه ذهب الخضري فقال نية رفع الحدث للحدث السابق والاستباحة للأحق
# PageV01P256
### | الفرض الثاني غسل الوجه وفيه مسألتان
# إحداهما أن حد الوجه من مبتدأ تسطيح الجبهة إلى منتهى ما يقبل من الذقن
~~فى الطول ومن الأذن إلى الأذن فى العرض
# فلا يدخل فى الحد النزعتان على طرفي الجبين ولا موضع
# PageV01P257
# الصلع من الرأس
# وفي موضع التحذيف خلاف وظاهر المذهب أنه من الوجه ولذلك تعودت النساء
~~تنحية الشعر عنه وهو القدر الذي إذا وضع طرف الخيط على رأس الأذن الطرف
~~والثاني على زاوية الجبين وقع فى جانب الوجه
# PageV01P258
# وأما موضع الغمم فإن استوعبا جميع الجبهة وجب إيصال الماء إليه وإن أخذ
~~بعض الجبهة فوجهان
# أحدهما أنه يجب لأنه مقبل فى جهة الوجه
# والثاني لا لأنه في تدوير الرأس
# الثانية يجب إيصال الماء إلى منابت الشعور الأربعة الحاجبان والأهداب
~~والشاربان والعذاران وهما الخطان الموازيان للأذنين لعلتين
# إحداهما أنها خفيفة في غالب الأمر
# PageV01P259
# والثانية أن بياض الوجه محيط بها من الجوانب
# وأما اللحية فإن كانت خفيفة يجب إيصال الماء إلى منابت ما وقع فى حد
~~الوجه
# والخفيفة ما يتراءى منها البشرة للناظر فى مجلس التخاطب أو ما يصل الماء
~~إليه من غير مزيد تكلف وإن كانت كثيفة فلا يجب إلى فى حق المرأة لأن اللحية
~~لها نادرة
# ثم هل تجب إفاضة الماء على ظاهر اللحية الخارجة عن حد الوجه فيه قولان
# PageV01P260
# أحدهما نعم لأنه مقبل عند التخاطب فيسمى وجها
# والثاني لا لخروجه عن حد الوجه
# أما العنفقة الكثيفة ففي إيصال الماء إلى منابتها وجهان إن عللنا فى
~~الشعور الأربعة بالخفة غالبا فهي خفيفة غالبا وإن عللنا بإحاطة البياض فلا
### | الفرض الثالث غسل اليدين مع المرفقين
### | وفيه ثلاثة فروع
# الأول لو قطع يده من الساعد وجب غسل الباقي من الساعد
# وإن قطع فوق المرفق استحب إمساس الماء ما بقي من عضده فإن تطويل الغرة
~~سنة
# PageV01P261
# فتبقى وإن سقط الفرض
# وإن قطع من المفصل فقولان
# أحدهما أنه لا ms0019 يجب غسل عظم العضد لأن المرفق عبارة عن عظم الساعد وقد زال
# PageV01P262
# أو لأن غسل العضد كان تابعا وقد سقط المتبوع وهذا القول نقله المزني
# والثاني نقله الربيع وهو أنه يجب لأن المرفق عبارة عن مجتمع العظام وغسل
~~الكل أصل لا تبع
# ومن الأصحاب من قطع بالوجوب وغلط المزني فى النقل وتكلف تأويله
# PageV01P263
# الفرع الثاني
# لو نفذ سهم فى كفه وبقي متفتقا وجب إيصال الماء إلى باطنه وإن تكشطت جلدة
~~من الساعد وتدلت وجب استيعابها بالغسل وإن التصقت ببعض الساعد
# PageV01P264
# أجرى الماء على المتجافي من غير فتق فإن ارتفعت إلى العضد والتصقت يجب
~~غسلها أيضا نظرا إلى أصله
# وقال العراقيون لا يجب غسل ما في حد العضد لأنه صار من العضد وإن تدلت من
~~العضد فلا يجب غسله وإن التصقت بالساعد يجب غسل ظاهر ما التصق بدلا عما
~~استتر من الساعد ولا يجب غسل باقيه نظرا إلى أصله ويحتمل على رأي العراقيين
~~أن يجب غسل ما يحاذي الساعد وإن لم يلتصق
# PageV01P265
# الفرع الثالث لو نبتت يد زائدة من الساعد يجب غسلها وإن كانت الزائدة لا
~~تتميز عن الأخرى وجب غسلهما
# PageV01P266
# وإن نبتت من فوق المرفق لم تغسل فإن دخل رأسها فى حد الساعد نص الشافعي
~~رضي الله عنه في الأم على أنه يغسل ما يحاذي الساعد لحصول اسم اليد ومحاذاة
~~بعض محل الفرض وهذا فيه احتمال
# PageV01P267
### | الفرض الرابع مسح الرأس
# والنظر فى قدره ومحله وكيفيته
# أما قدره فما ينطلق عليه الإسم ولو على بعض شعرة من الرأس
# وقيل أنه لا يجزئ أقل من ثلاث شعرات وقدره أبو حنيفة رضي الله عنه بالربع
~~ومالك أوجب الاستيعاب
# PageV01P268
# أما كيفيته فهو مد البلل على جزء من الرأس ولو غسل أجزأه لأنه فوق المسح
~~ولكن لا يستحب وهل يكره فيه تردد والأظهر أنه لا يكره
# وغسل الخف بدل المسح مكروه ولكن مسح الرأس يستحب فيه التكرار بخلاف الحق
~~وهو تقريب من الغسل ولو وضع الماء على الرأس ولم يمده فوجهان اختار القفال
~~أنه لا ms0020 يجزئ لأنه منوط بالإسم وذلك لا يسمى مسحا والأظهر الجواز لحصول
~~الإبلال كما يجزئ الغسل وإن لم
# PageV01P269
# يسمى مسحا
# وأما محله فهو الرأس وكل شعر كائن فى حد الرأس فإن مسح على شعر متجعد
~~يخرج محل المسح بالمد عن حد الرأس لم يجز ولو حلق الشعر الذي مسح عليه لم
~~تلزمه الإعادة خلافا لإبن خيران
### | الفرض الخامس غسل الرجلين مع الكعبين
# PageV01P270
# وعند الشيعة الواجب هو المسح
# PageV01P271
### | الفرض السادس الترتيب خلافا لأبي حنيفة
### | وفيه فروع أربعة
# الأول لو نسي الترتيب لا يجزئه وفيه قول قديم أنه يجزئه وكذلك في ترك
~~الفاتحة ناسيا وهو ضعيف
# الثاني إذا انغمس المحدث في ماء ونوى رفع الحدث فيه وجهان أحدهما لا
# PageV01P273
# يجزئ لانعدام الترتيب والثاني يجزئ لعلتين
# إحداهما أن الغسل حط عنه تخفيفا فإذا اغتسل صار الجميع كالعضو الواحد
~~فأشبه الجنب
# والثانية أن الماء يلاقي أعضاءه في لحظات متعاقبة فيترتب رفع الحدث وعلى
~~هذا لو تنكس فأوصل الماء إلى أسافله ثم إلى أعاليه خرج على العلتين
# الثالث الجنب الذي ليس بمحدث لا وضوء عليه وهو الذي لف على قضيبه خرقة
~~وغيب الحشفة وإن كان محدثا يكفيه الغسل واندرجت الطهارة الصغرى تحت الكبرى
# PageV01P274
# وفي مراعاة الترتيب فى أعضاء المحدث وجهان
# أحدهما يجب لأنه لا ترتيب فى الغسل حتى يندرج تحته
# والثاني لا يجب لأن الترتيب هيئة لهذه الطهارة وقد اندرج أصل الطهارة
~~فسقط حكم الهيئة
# الرابع إذا خرج منه بلل ولم يدر مني أو مذي لا يلزمه الغسل لأنه لا يتيقن
~~الجنابة ولكن يتخير إن شاء توضأ مع الترتيب وغسل الثوب وإن شاء اغتسل وترك
~~غسل الثوب أخذا بأنه مني فإن توضأ ولم يغسل الثوب وصلى فيه لم يصح على
~~المذهب وفيه وجه لا يعتد به وقيل أيضا لو توضأ منكسا جاز لأن الترتيب غير
~~مستقين وهو خطأ لأن الترتيب لا يسقط إلا بالغسل
# PageV01P275
### | القول في سنن الوضوء وهي ثماني عشرة
# الأولى السواك لقوله عليه الصلاة والسلام السواك مطهرة للفم مرضاة للرب
~~عز وجل
# PageV01P276
# ثم آلته ms0021 قضبان الأراك وكل خشن يزيل القلح
# ولا يكفي السواك بالإصبع لعدم الإسم
# ووقته عند الصلاة وإن لم يتوضأ لقوله عليه الصلاة والسلام صلاة
# PageV01P277
# بسواك أفضل من سبعين صلاة بغير سواك وعن الوضوء وإن لم يصل وعند تغير
~~النكهة بالنوم أو بطول الأزم أو أكل ما له رائحة كريهة
# PageV01P278
# ولا يكره إلا بعد الزوال للصائم لقوله عليه الصلاة والسلام لخلوف فم
~~الصائم أطيب عند الله من ريح المسك
# وكيفيته أن يستاك عرضا وطولا وإن اقتصر على أحدهما فعرضا كذلك كان يستاك
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم
# PageV01P279
# الثانية التسمية وهي مستحبة فى ابتداء الوضوء لقوله عليه الصلاة والسلام
~~ولا وضوء لمن لم يسم الله ومعناه لا وضوء كاملا
# PageV01P280
# الثالثة غسل اليدين ثلاثا قبل إدخالهما فى الإناء لقوله عليه الصلاة
~~والسلام إذا استيقظ أحدكم من نومه فلا يغمس يده فى الإناء حتى يغسلها ثلاثا
~~فإنه لا يدري أين باتت يده
# PageV01P281
# وإن تيقن طهارة يده ففي بقاء الاستحباب وجهان
# الرابعة والخامسة المضمضة والاستنشاق فى الوضوء والغسل جميعا
# ثم نقل المزني أنه يأخذ غرفة لفيه وأنفه هكذا روى عبد الله بن زيد من
# PageV01P282
# وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ونقل البويطي أنه يغرف لفيه غرفة ولأنفه غرفة وهكذا روى عثمان وعلي
# PageV01P283
# من وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم فقيل به وقيل الأقل ما نقله المزني
~~والأكمل ما نقله البويطي
### | التفريع
# إن أخذ لكل واحدة غرفة قدم المضمضة على الاستنشاق وهذا التقديم مستحب
# PageV01P284
# أو مستحق فعلى وجهين وإن أخذ غرفة واحدة فوجهان
# أحدهما يخلط فيتمضمض ويستنشق مرة ثم يفعل ذلك ثانية وثالثة لأن اتحاد
~~الغرفة يدل على أنهما فى حكم عضو واحد
# والثاني وهو الأظهر أن يقدم المضمضة
# PageV01P285
# ثم يستحب المبالغة فيهما بتصعيد الماء بالنفس إلى الخياشيم والرد إلى
~~الغلصمة إلا أن يكون صائما فيرفق كما ورد في الحديث
# السادسة التكرار مستحب في الممسوح والمغسول فلو شك أنه غسل ثلاثا أو
~~مرتين أخذ بالأقل كنظيره فى ركعات الصلاة
# PageV01P286
# وقال الشيخ أبو محمد يأخذ ms0022 بالأكثر حذارا من أن يزيد فإنه بدعة وترك سنة
~~أهون من اقتحام بدعة
# السابعة تخليل اللحية إذا كانت كثيفة
# الثامنة تقديم اليمنى على اليسرى
# التاسعة تطويل الغرة
# العاشرة استيعاب الرأس بالمسح
# وكيفيته أن يبل جميع الكفين ويلصق أطراف الأصابع من إحدى اليدين بالأخرى
~~ويبدأ بمقدم رأسه ويردهما إلى القفا ثم يعيدهما إلى مقدمة الرأس ليبتل كلا
~~وجهي الشعر فإن لم يكف فلا فائدة في الإعادة وإن عسر تنحية العمامة
# PageV01P287
# كمل المسح بالمسح على العمامة ولو اقتصر على مسح العمامة لم يجز
# الحادية عشرة مسح الأذنين ظاهرهما وباطنهما بماء جديد
# وكيفيته أن يدخل مسبحته فى صماخي أذنيه ويدير إبهاميه على ظاهر أذنيه ثم
~~يضع الكفين على الأذنين استظهارا والتكرار محبوب فيه أيضا
# الثانية عشرة مسح الرقبة لقوله عليه الصلاة والسلام مسح
# PageV01P288
# الرقبة أمان من الغل
# الثالثة عشرة تخليل أصابع الرجلين وإن كانت مفتوحة
# وكيفيته أن يخلل باليد اليسرى من أسفل أصابع الرجل اليمنى ويبدأ بالخنصر
~~من الرجل اليمنى ويختم بالخنصر من اليسرى
# الرابعة عشرة الموالاة وفيها قول قديم أنها واجبة
# وحد التفريق الكثير أن تجف الأعضاء مع اعتدال الحال والهواء
# PageV01P289
# ثم إذا طال الزمان فهل تجب إعادة النية فعلى وجهين
# أحدهما تجب لأنه انقطع حكم النية بطول الزمان
# والثاني وهو الأقيس أنه لا تجب لأنه لم يجر قطع يضاد النية
# الخامسة عشرة ألا يستعين في وضوئه بغيره فالأجر على قدر النصب وقد استعان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم مرة وكان عليه جبة كمها ضيق فعسر عليه
~~الإسباغ منفردا
# السادسة عشرة أن لا ينشف الأعضاء لإبقاء أثر العبادة وقد نشف رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم مرة فتبين جوازه وكان يواظب على تركه فبين به الأفضل
# وقيل إنه يستحب لأن فيه تصاونا عن التصاق الغبار
# PageV01P290
# السابعة عشرة ألا ينفض يده لقوله عليه الصلاة والسلام إذا توضأتم فلا
~~تنفضوا أيديكم
# الثامنة عشرة الدعاء وهو أن يقول عند غسل الوجه اللهم بيض وجهي يوم تبيض
~~وجوه وتسود وجوه وعند غسل اليدين اللهم أعطني ms0023 كتابي بيميني ولا تعطني
~~بشمالي
# وعند مسح الرأس اللهم حرم شعري وبشري على النار وعند مسح الأذن اللهم
~~اجعلني من الذين يستمعون القول فيتبعون أحسنه وعند غسل الرجل اللهم ثبت
~~قدمي على الصراط وعند الفراغ أشهد أن لا إله الله وحده لا
# PageV01P291
# شريك له وأن محمدا عبده ورسوله سبحانك اللهم وبحمدك أشهد أن لا إله إلا
~~أنت أستغفرك وأتوب إليك
# فقد ورد فيها الأخبار الدالة على كثرة فضلها
# PageV01P292
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني فى الاستنجاء - صلى الله عليه وسلم
~~- وفيه أربعة فصول
### | الفصل الأول فى آداب قضاء الحاجة
# وهي سبعة عشر
# أن يبعد عن أعين النظارين في الصحراء
# PageV01P293
# وأن يستتر بشيء إن وجد
# وأن لا يكشف عورته قبل الإنتهاء إلى موضع الجلوس
# وأن لا يستقبل الشمس والقمر
# PageV01P294
# وأن لا يستقبل القبلة ولا يستدبرها وهو واجب إلا إذا كان في بناء
# PageV01P295
# وإن استتر في الصحراء براحلته جاز وكذا بذيله على أحد الوجهين
# وأن يتقي الجلوس في متحدث الناس
# PageV01P296
# وأن لا يبول في الماء الراكد ولا تحت الأشجار المثمرة ولا فى الجحرة
~~وفيها أخبار
# PageV01P297
# وأن يتقي المحل الصلب ومهاب الرياح فى البول استنزاها من رشاشه
# وأن يتكئ فى جلوسه على الرجل اليسرى
# وإن كان فى بنيان يقدم الرجل اليسرى فى الدخول واليمنى فى الخروج
# وأن لا يستصحب شيئا عليه اسم الله عز وجل ورسوله عليه الصلاة والسلام
# ولا يدخل ذلك البيت حاسر الرأس
# PageV01P298
# وأن يقول عند الدخول بسم الله أغوذ بالله من الخبيث المخبث الشيطان
~~الرجيم
# PageV01P299
# وعند الخروج الحمد لله الذي أذهب عني ما يؤذيني وأبقى على ما ينفعني
# وأن يعد النبل قبل الجلوس
# PageV01P300
# وأن لا يستنجي بالماء في موضع قضاء الحاجة
# وأن يستبرئ عن البول بالتنحنح والنتر وإمرار اليد على أسفل القضيب
# PageV01P301
### | الفصل الثاني فيما يستنجى عنه
# وهى كل نجاسة ملوثة خارجة عن المخرج المعتاد نادرا كان أو معتادا
# جاز الاقتصار فيه على الحجر إذا لم ينتشر إلا ما ينتشر من العامة ويستوي
~~فيه البول والغائط والرجل والمرأة
# ونقل الربيع ms0024 أنه إن كان فى جوف مقعدته بواسير أنه لم يجز الاستنجاء إلا
~~بالماء
# PageV01P302
# فمن الأصحاب من جعل هذا قولا وعلل القولين بأن الاعتبار بالخارج أو
~~المخرج
# ومن الأصحاب من أول ما نقله الربيع وقطع بما نقله المزني فإن البحث عن
~~النجاسات مع أن المخرج معتاد فيه عسر
# واختار القفال فيما حكاه الفوراني أنه إن خرج غير المعتاد خالصا لم يكف
~~الحجر
# وقال العراقيون لا يكفي الحجر فى دم الحيض الموجب للغسل وعدوا المذي من
~~النجاسات النادرة
# PageV01P303
# ونقل المزني أنه يستنجي ما لم يعد المخرج ونقل الربيع أنه يستنجي ما لم
~~يخرج إلى ظاهر الأليتين
# فمنهم من جعل النصين قولين آخرين ومنهم من قطع بما ذكرناه وهو المنصوص فى
~~القديم وأول هذه النصوص
### | فرع
# لو خرجت حصاة جافة أو دودة غير ملوثة ففي وجوب الاستنجاء وجهان ووجه
~~إيجابه أنه لا ينفك عن لوث وإن قل
# PageV01P304
### | الفصل الثالث فيما يستنجى به
# فإن استنجى بالماء فليكن طهورا وإن اقتصر على الحجر فليكن طاهرا منشفا
~~غير محترم ولا يختص بالحجر لأن ما عداه في معناه
# احترزنا بالطاهر عن الروث والعين النجسة فإنها تزيد المحل نجاسة أجنبية
~~فيتعين حينئذ الماء بعد استعمالها
# وبقولنا منشف عن الزجاج الأملس لأنه يبسط النجاسة فإن نقلها عن محلها
~~تعين الماء
# PageV01P305
# وفى التراب والحممة اختلاف نص والوجه القطع بالجواز فيما لا يتفتت
~~بالاستعمال والمنع في الرخو تنزيلا بالنصن على اختلاف حالين
# وبقولنا غير محترم عن المطعومات وما كتب عليه شيء محترم والعصفورة الحية
~~والاستنجاء بيد الغير كل ذلك محرم في وجوب عادة الاستنجاء
# PageV01P306
# وجهان ووجه الوجوب أن الرخص لا تستفاد بالمعاصي والعظم من المطعومات وقال
~~صلى الله عليه وسلم إنه طعام إخوانكم من الجن
# أما الجلد فقد نقل حرملة منع الاستنجاء به ونقل البويطي جوازه ونقل
~~الربيع منعه قبل الدباغ دون ما بعده فقيل إنه أقوال والصحيح الجواز وحمل
~~المنع على جلد الدسم قبل الدباغ الذي لا يقلع النجاسة كما نقله الربيع
### | فرع
# الحجر المستعمل لا يستعمل ثانيا وإن غسل ms0025 إلا بعد الجفاف لأن تلك الرطوبة
~~تصير نجاسة فتكون كنجاسة أجنبية
# PageV01P307
### | الفصل الرابع في كيفية الاستنجاء
### | وفيه مسائل أربعة
# الأولى أن العدد شرط لقوله صلى الله عليه وسلم فليستنج بثلاثة أحجار فإن
~~لم يحصل الإنقاء فليستعمل رابعة فإن حصل أوتر بخامسة لأن الإيتار مستحب
# وقال مالك يكفي ولو بواحدة إذا حصل الإنقاء
# وقال أبو حنيفة لا حاجة إلى الحجر ولا إلى الماء بل يعفى عن هذه النجاسة
# ثم يتأدى العدد بأن يستنجي بحجر له ثلاثة أحرف بثلاث مسحات متفاصلة
# PageV01P308
# الثانية قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يقبل بواحد ويدبر بواحد ويحلق
~~بالثالث وقال فى حديث آخر خجر للصفحة وحجر اليمنى للصفحة اليسرى وحجر للوسط
~~فاختلف الأصحاب
# منهم من أخذ بالحديث الأول واجب استعمال كل حجر فى جميع المحل إذ به
~~يتحقق العدد وأول الثاني بأن البداية بالصفحة اليمنى
# ومنهم من أخذ بالرواية الثانية لأنها مصرحة بالتخصيص وإنما مراعاة العدد
~~بالإضافة إلى جملة المحل لا إلى كل جزء
# ثم الأصح أن هذا خلاف فى الأحب وقيل إنه خلاف في الوجوب
# PageV01P309
# الثالثة ينبغي أن يضع الحجر على موضع طاهر ويدير فإن أمر ونقل النجاسة
~~تعين الماء وإن لم ينقل فوجهان الصحيح جوازه لأن تكليف الإدارة يضيق باب
~~الرخصة ولا يخلوا كل استنجاء عن نقل يسير فيتسامح به
# الرابعة الأفضل أن يجمع بين الماء والحجر وفيه نزل قوله تعالى {رجال
~~يحبون أن يتطهروا} وأن يستنجي باليسار فإن أخذ القضيب بيد والحجر بأخرى
~~فليحرك اليد اليسرى فالاستنجاء بالمتحرك والله أعلم بالصواب
# PageV01P310
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في الأحداث وفيه فصلان - صلى الله
~~عليه وسلم -
### | الفصل الأول في أسبابها وهي أربعة
# السبب الأول خروج الخارج من أحد السبيلين
# ريحا كان أو عينا نادرا أو معتادا طاهرا أو نجسا وقد تخرج الريح من
# PageV01P311
# الإحليل لاسترخاء الأسر فكل ذلك ينقض الوضوء
# PageV01P312
# والخارج من غير السبيلين بالفصد والحجامة والقيء والقهقهة في الصلاة
~~وغيرها كل ذلك لا ينقض الوضوء خلافا لأبي حنيفة ولا وضوء مما مسته النار ms0026
~~خلافا لأحمد
### | فرع
# لو انفتحت ثقبة تحت المعدة وانسد المسلك المعتاد وخرجت منها النجاسة
# PageV01P313
# المعتادة انتقض الطهر لأنه في معنى المنصوص
# ولو كان السبيل المعتاد منفتحا أو كان السبيل منسدا ولكن الثقبة فوق
~~المعدة فقولان منشؤهما التردد في أنه هل هو في معناه أم لا
### | التفريع
# حيث حكمنا بانتقاض الطهر فلو كان الخارج نادرا فقولان فمحل القطع عند
~~اجتماع ثلاثة أمور أن يكون السبيل المعتاد منسدا وأن تكون الثقبة تحت
~~المعدة وأن يكون الخارج معتادا فعند فقد بعض هذه المعاني يثور التردد
# وحيث حكم بالانتقاض ففي جواز الاقتصار على الحجر ثلاثة أوجه يفرق في
~~الثالث بين المعتاد وغيره وكأنا نرى الاقتصار على الحجر أبعد من القياس من
~~انتقاض الطهر
# وفي انتقاض الطهر بمسه ووجوب الغسل بالإيلاج فيه وحل النظر إليه تردد ولا
~~يتعدى التردد من أحكام الأحداث إلى خصائص أحكام الوطء
# PageV01P314
### | السبب الثاني زوال العقل
# فإن حصل بغشية أو إغماء أو جنون أو سكر انتقض الطهر قائما كان أو قاعدا
~~وإن حصل بالنوم انتقض إلا إذا كان قاعدا ممكنا مقعدته من الأرض فلو تجافى
~~بمقعدته انتقض ولو تمايل وانتبه وكان التنبه قبل التجافي لم ينتقض وإن كان
~~بعده انتقض إذ يتيسر به خروج حدث لا يشعر به
# وقال المزني النوم كالإغماء فينتقض الوضوء بكل حال وهو ضعيف لما روى أن
~~طلحة قال لرسول الله صلى الله عليه وسلم أمن هذا وضوء وكان قد نام قاعدا
~~فقال
# PageV01P315
# لا أو تضع جنبك
# وقال أبو حنيفة النوم على هيئة من هيئات المصلين لا ينقض الوضوء ونقل
~~البويطي فى القديم وهو ضعيف
### | السبب الثالث اللمس
# قال الله تعالى {أو لامستم النساء} فحمله أبو حنيفة رضي الله عنه على
~~المجامعة وحمله الشافعي على الجس باليد
# PageV01P316
### | ثم فيه فروع أربعة
# الأول اللمس وفاقا من غير قصد ناقض للوضوء للعموم خلافا لمالك
# وحكى صاحب التقريب وجها فيه تشوفا إلى رعاية المعنى
# الثاني الملموس وفيه قولان
# أحدهما لا ينتقض طهره اقتصارا على الظاهر فإنه ما لمس
# والثاني ينتقض ms0027 تشوفا إلى المعنى لأن الملامسة مفاعلة
# ولا خلاف أن المرأة إذا كانت هي اللامسة انتقض طهرها لأنها في معنى الرجل
# الثالث في المحرم والميتة والصغيرة التي لا تشتهى قولان أصحهما أنه لا
~~ينتقض تشوفا إلى المعنى والعجوز الهرمة ينتقض الوضوء بلمسها فلكل ساقط لاقط
# PageV01P317
# الرابع في الشعر والظفر خلاف وكذا في العضو المبان منها والصحيح أنه لا
~~ينتقض لانتفاء المعنى وهو الظاهر إذ لا يقال لمس النساء
### | السبب الرابع مس الذكر
# قال عليه الصلاة والسلام من مس ذكره فليتوضأ
# وفي معناه من مس ذكر غيره وكذلك المرأة إذا مست فرجها
# ولو لمس حلقة دبره قال في القديم لا ينقض وفي الجديد ألحقه بالمنصوص
# PageV01P318
# وقال في فرج البهيمة في الجديد لا ينتقض بمسه وفي القديم ألحقه به
# وأما الصغير والميت فينتقض الطهر بمس ذكرهما لوجود اسم الذكر
# قال الشيخ أبو محمد هذا يدل على تحريم النظر إلى فرج الصغير فيحمل ما روي
~~من تقبيل رسول الله صلى الله عليه وسلم زبيبة الحسن أو الحسين على جريانه
~~وراء الثوب
# PageV01P319
# فأما الذكر المبان ففيه وجهان وأما محل الجب فينقض الوضوء بمسه
# PageV01P320
# ثم هذا كله في المس بالكف فإن كان برأس الأصابع فوجهان لأنه خارج عن سمت
~~الكف ولكنه من جنس بشرة الكف وإن كان بما بين الأصابع فالصحيح أنه لا ينتقض
### | فرع
# إذا مس الخنثى من نفسه فرجيه انتقض طهره فإن مس أحدهما فلا لاحتمال أنه
~~عضو زائد وإن مس أحدهما وصلى ثم توضأ ومس الآخر وصلى فإحدى صلاتيه باطلة
~~قطعا وهل يقضي فيه وجهان
# أحدهما أنه يقضيهما جيمعا كمن فاتته صلاة من صلاتين
# والثاني لا يقضيهما لأن لكل صلاة حكمها فهو كما لو صلى صلاتين إلى جهتين
~~باجتهادين
# أما إذا مس رجل فرج الخنثى إن مس ذكره انتقض وإن مس فرجه لم ينتقض
~~والمرأة إن مست فرجه انتقض وإن مست ذكره لم ينتقض لاحتمال أنه عضو زائد
# PageV01P321
# ولو أن خنثيين مس أحدهما من صاحبه الفرج ومس الآخر الذكر فقد انتقضت
~~طهارة أحدهما ms0028 لا بعينه بكل حال ولكن تصح صلاتهما ويأخذ كل واحد منهما
~~باحتمال الصحة كما إذا قال الرجل إن كان هذا الطائر غرابا فامرأتي طالق
~~وقال الآخر إن لم يكن غرابا فامرأتي طالق وأشكل دام الحل لكل واحد منها
# فإن قيل وبما يتبين حال الخنثى قلنا بثلاثة طرق
# أحدهما خروج الخارج من أحد الفرجين فإن بال بفرج الرجال أو أمنى فرجل وإن
~~بال بفرج النساء أو حاضت فإمرأة وإن أمنى بفرج الرجال وحاض بفرج النساء
~~فمشكل وإن بال بفرج الرجال وحاض بفرج النساء قيل التعويل على المبال لأنه
~~أدوم وقيل مشكل
# الثانية نبات اللحية ونهود الثدي فيه خلاف والأظهر أنه لا عبرة بهما لأن
~~ذلك لا يعد نادرا على خلاف المعتاد
# PageV01P322
# ولا خلاف أن عدم نبات اللحية وعدم نهود الثدي فى أوانهما لا نظر إليه ولا
~~نظر إلى ما قيل من تفاوت عدد الأضلاع فلا أصل له فى الشرع والتشريح
# الثالثة أن يراجع الشخص ليحكم بميله فإن أخبر لا يقبل رجوعه إلا أن
# PageV01P323
# يكذبه الحس بأن يقول أنا رجل ثم يلد ولدا
### | قاعدة
# يقين الطهارة لا يرفع بالشك ولا يقين الحدث يرفع بشك الطهارة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام إن الشيطان ليأتي أحدكم وهو في صلاته فينفخ بين أليتيه
~~ويقول أحدثت أحدثت فلا ينصرفن حتى يسمع صوتا أو يشم ريحا
# PageV01P324
# فإن غلب على ظنه الحدث فلا تعويل عليه لأن العلامات تندر في الأحداث فلا
~~مجال للاجتهاد فيها بخلاف النجاسات
# واستثنى صاحب التلخيص من هذا أربع مسائل
# PageV01P325
# إحداها أن الناس لو شكوا فى انقضاء وقت الجمعة صلوا الظهر وإن كان الأصل
~~بقاء الوقت وعلته وأن الأصل وجوب الأربع فلا يعدل إلى الجمعة إلا بيقين
# الثانية إذا شك فى انقضاء مدة المسح لم يمسح وسببه أن الأصل غسل الرجل
~~فلا عدول إلا بيقين
# الثالثة إذا انتهى المسافر إلى مكان وشك أنه وطنه أم لا أخذ بأنه وطنه
# PageV01P326
# الرابعة لو شك أنه نوى الإقامة أم لا لم يترخص بالقصر لأن الأصل الإتمام
# وأبدى بعض الأصحاب ms0029 خلافا في المسألتين الأخيرتين دون الأوليين وهو بعيد
### | فرع
# PageV01P327
# إذا تيقن أنه بعد طلوع الشمس توضأ وأحدث ولم يدر أيهما سبق
# PageV01P328
# قال صاحب التلخيص يسند الوهم إلى ما قبله فإن انتهى إلى الحدث فهو الآن
~~متطهر لأنه تيقن طهرا بعده وشك فى الحدث بعد الطهر وإن انتهى إلى الطهر فهو
~~الآن محدث لما ذكرناه
# ومنهم من قال إن انتهى إلى طهر فمتطهر وإن انتهى إلى حدث فمحدث والظنان
~~الطارئان يتعارضان والصحيح هو الأول
# PageV01P329
### | الفصل الثاني فى حكم الحدث
# وهو المنع من الصلاة والطواف وسجود التلاوة ومس المصحف وحمله ويستوي فى
~~المس الجلد والحواشي ومحل الكتبة
# نعم في الخريطة والصندوق والغلاف والعلاقة وجهان
# ولو قلب الأوراق بقضيب فيه وجهان أصحهما المنع لأنه حامل للورقة ولو قلب
~~بطرف اليد وهي مستورة بالكم فحرام لأن التقليب باليد حرام
# وأما الحمل فهو محرم إلا إذا كان في الصندوق ومعه أمتعة فوجهان ووجه
# PageV01P330
# التجويز أنه غير مقصود
# ولا يحرم مس كتاب فيه بسم الله ولا كتب التفسير والفقه ولا الثوب لطرازه
~~ولا الدرهم لنقشه وكذا كل ما لم يكتب للدراسة فأما لوح الصبيان فلا وإن كتب
~~للدراسة لأن فيه مشقة والأصح أنه لا يجب على المعلم تكليف الصبي المميز
~~الطهارة لمس المصحف واللوح فإن في حفظها عليهم عسرة
# أما الجنابة فكالحدث ونزيد هاهنا تحريم قراءة القرآن والمكث في المسجد
~~أما العبور فلا
# ثم لا فرق في القراءة بين آية أو بعضها إلا أن يأتي بها على قصد الذكر
~~كقوله بسم الله والحمد لله
# والمذهب أن الحائض كالجنب وحكى أبو ثور عن أبي عبد الله أنه كان لا يحرم
# PageV01P331
# عليها القراءة إما لحاجة التعليم وإما خيفة النسيان فقيل أراد بأبي عبد
~~الله الشافعي رضي الله عنه وقيل أراد به مالكا رضي الله عنه
# ولا بأس للجنب بأن يجامع ويأكل ويشرب ولكن يستحب له أن يتوضأ
# PageV01P332
# وضوءه للصلاة ويغسل فرجه عند الجماع فقد ورد فيه الحديث
# PageV01P333
# وروي أن رجلا سلم على رسول الله صلى الله عليه وسلم ms0030 وكان جنبا فضرب يده
~~على الجدار وتيمم ثم أجاب تعظيما للسلام فعلى هذا لو تيمم المحدث لقراءة
~~القرآن مع
# PageV01P334
# وجود الماء كان جاريا على وفق الحديث ولا يجوز ذلك في صلاة الجنازة فإن
~~الطهارة فيه واجبة
# وفضل ماء الجنب طاهر وهو الذي مسه الجنب والحائض والمحدث خلافا لأحمد
~~رحمه الله تعالى
# PageV01P335
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الرابع فى الغسل والنظر فى موجبه وكيفيته -
~~صلى الله عليه وسلم -
### | النظر الأول فى الموجب وهي أربعة
# الأول الحيض والنفاس وسيأتي حكمهما فى موضعهما
# الثاني الموت وسيأتي فى الجنائز
# الثالث الولادة فإذا انفصل الولد دون النفاس فالأصح وجوب الغسل لأنه إذا
~~أوجب بخروج الماء وهو أصل الولد فبأن يجب بنفس الولد أولى
# PageV01P337
# وقيل إنه لا يجب لأن الأحداث لا تثبت قياسا
# الرابع الجنابة وهي المقصودة بالذكر ويحصل بالتقاء الختانين وخروج المني
~~قالت عائشة رضي الله عنها إذا التقى الختانان فقد وجب الغسل فعلته أنا
~~ورسول الله صلى الله عليه وسلم فاغتسلنا ونعني بالالتقاء التحاذي فإن ختان
~~المرأة
# PageV01P338
# فوق المنفذ يقال التقى الفارسان إذا تحاذيا
# ثم ليس المقصود الختان فلو قطعت الحشفة فغيب مثل الحشفة كفى وكذلك إذا
~~ولج في فرج ميت أو بهيمة أو في غير المأتى ولا ختان فيه وفي وجوب إعادة غسل
~~الميت إذا أولج فيه خلاف
# PageV01P339
# أما خروج المني فموجب الغسل وصفته أنه أبيض ثخين دفاق يخرج
# PageV01P340
# بدفعات وشهوة ويعقب خروجه فتور وتشبه رائحتة رائحة الطلع
# فلو فقد من هذه الصفات التلذذ بخروجه بأن يخرج بمرض وجب الغسل خلافا لأبي
~~حنيفة وكذا إن خرج بعد الغسل من بقيه الأول خلافا لمالك لأن بقية الصفات
~~معرفة كونه منيا وكذا لو خرج على لون الدم لاستكثار الجماع وجب الغسل
# فخواصه ثلاث التلذذ ورائحة الطلع والتدفق بدفعات فإن وجد واحد من هذه
~~الصفات كفى
# فلو تنبه من النوم ووجد رائحة الطلع من البلل لزمه الغسل وإن لم ير إلا
# PageV01P341
# الثخانة والبياض فلا يلزمه لأنه مثل الودي فإن كان الودي لا يليق بطبع
~~صاحب الواقعة ms0031 أو تذكر فى النوم نشاطا وتلذذ فهو غالب ظن يحتمل أن يطرح كما
~~فى الأحداث ويحتمل أن يخرج على الخلاف فى النجاسات إذا قابل الغالب الأصل
~~لأن المني مجال العلامات كالنجاسات
# وأما المرأة فمنيها أصفر رقيق ولا يعرف فى حقها إلا من الشهوة فإذا تلذذت
~~لخروج الماء اغتسلت لما روي أن إم سليم إم أنس بن مالك
# PageV01P342
# قالت لرسول الله صلى الله عليه وسلم هل على إحدانا غسل إذا هي احتلمت
~~فقالت عائشة رضي الله عنها فضحت النساء فضحك الله أو تحتلم المرأة فقال
~~عليه الصلاة
# PageV01P343
# والسلام تربت يمينك فمم الشبه إذن إذا سبق ماء الرجل ماء المرأة نزع
~~الولد إلى أعمامه وإذا سبق ماء المرأة ماء الرجل نزع الولد إلى أخواله ثم
~~قال لإم سليم نعم عليها الغسل إذا رأت الماء
# فأما إذا خرج مني الرجل من المرأة بعد أن اغتسلت فلا يلزمها الغسل إلا
~~إذا كانت قضت وطرها فيغلب اختلاط منيها به فيجب الغسل بحكم الغالب وهذا يدل
~~على أن لغلبة الظن أثرا
### | النظر الثاني فى كيفية الغسل
# وأقل واجبه أمران
# PageV01P344
# أحدهما النية فإن نوى استباحة الصلاة أو رفع الجنابة أو قراءة القرآن كفى
~~وإن نوى رفع الحدث مطلقا فالصحيح جوازه وإن نوت الحائض بغسلها استباحة
~~الوطء جاز وقيل لا لأن الوطء موجب للغسل
# والثاني الاستيعاب فلا يجب فيها المضمضة والاستنشاق خلافا لأبي حنيفة
# PageV01P345
# ويجب إيصال الماء إلى منابت الشعور وإن كثفت ونقض الضفائر إن كان الماء
~~لا يصل إلى باطنها دون النقض كقوله صلى الله عليه وسلم بلوا الشعر وانقوا
~~البشرة فإن كل تحت شعرة جنابة
### | أما الأكمل فيستحب فيه ستة أمور
# الأول أن يغسل أولا ما على بدنه من أذى ونجاسة إن كانت
# PageV01P346
# الثاني أن يتوضأ بعد ذلك وضوءه للصلاة وإن لم يكن محدثا ويتصور ذلك بتغيب
~~الحشفة مع حائل أو بسبق المني على الطهارة وهل يؤخر غسل الرجلين في وضوئه
~~إلى آخر الغسل فيه قولان لاختلاف الروايتين عن فعل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ms0032
# PageV01P347
# الثالث يتعهد معاطف بدنه ومنابت شعوره بعد وضوءه ثم يفيض الماء على رأسه
~~ثم على ميامنه ثم على مياسره
# الرابع التكرار ثلاثا كما فى الوضوء والأظهر أن تجديد الغسل لا يستحب
~~فإنه لا ينضبط بخلاف الوضوء
# PageV01P348
# وفيه وجه
# الخامس إذا اغتسلت من الحيض فيستحب لها أن تستعمل فرصة من مسك إماطة
~~للرائحة
# PageV01P349
# أو ما يقوم مقامه فإن لم تجد فالماء كاف
# السادس الدلك وهو مستحب
# وماء الغسل والوضوء غير مقدر وقد يرفق بالقليل فيكفي ويخرق بالكثير فلا
~~يكفي
# PageV01P350
# = كتاب التيمم = وفيه ثلاثة أبواب
# PageV01P351
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول فيما يبيح التيمم - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وهو العجز عن استعمال الماء لقوله تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا
~~طيبا} ولقوله عليه الصلاة والسلام التراب كافيك ولو لم تجد الماء عشر حجج
# PageV01P353
### | ولكن للعجز سبعة أسباب
# السبب الأول فقد الماء
### | وللمسافر فيه أربعة أحوال
# الحالة الأولى أن يتحقق عدم الماء حواليه فيتيمم من غير طلب إذ لا معنى
~~للطلب مع اليأس
# الحالة الثانية أن يتوهم وجود الماء حواليه فيلزمه أن يطلبه من مواضع
~~الخضرة ومنزل الرفاق ويتردد إلى حد يلحقه غوث الرفاق عند الحاجة ولا يلزمه
# PageV01P354
# أكثر من ذلك
# ثم يختلف ذلك باختلاف البقاع والأحوال فليجتهد المكلف فيه رأيه
# فلو أدى صلاة بهذا الطلب ودخل وقت صلاة أخرى ففي وجوب إعادة الطلب وجهان
~~أولاهما أنه لا يجب لأن غلبة الظن باقية
# PageV01P355
# الحالة الثالثة أن يتيقن وجود الماء فى حد القرب فيلزمه أن يسعى إليه
# PageV01P356
# وحد القرب إلى حيث يتردد إليه المسافر للرعي والاحتطاب وهو فوق حد الغوث
~~فإن انتهى البعد إلى حيث لا يجد الماء فى الوقت فلا يلزمه
# وإن كان بين الرتبتين فقد نص الشافعي رضي الله عنه أنه يلزمه الوضوء إن
# PageV01P357
# كان على يمين المنزل ويساره ونص فيما إذا كان قدامه على صوب مقصده أنه لا
~~يلزمه فقيل قولان بالنقل والتخريج وهو الأصح
# أحدهما أنه يجب لأنه علق التيمم بالفقد وهذا غير فاقد والثاني لا يجب
~~لأنه فى الحال ms0033 فاقد
# ومنهم من فرق بين النصين وقال يمين المنزل ويساره منسوب إليه وعادة
~~المسافر التردد إليه وأما التقدم ثم العود قهقرى فليس بمعتاد
# وروي أن ابن عمر تيمم فقيل له أتتيمم وجدران المدينة تنظر إليك
# PageV01P358
# فقال أو أحيي حتى أدخلها ثم دخل المدينة والشمس حية ولم يقض الصلاة
### | التفريع
# إن قلنا يجوز التيمم فما الأولى
# نظر إن تيقن وجود الماء قبل مضي الوقت فالأولى التأخير للوضوء وإن توقعه
~~بظن غالب فقولان
# أحدهما التعجيل أولى كما أن تعجيلها أولى من تأخيرها لحيازة فضيلة
~~الجماعة
# PageV01P359
# إذ فضيلة الأولى ناجزة والأخرى موهومة والثاني التأخير أولى لأن للوضوء
~~رتبة الفرائض فبجبره تنجبر فضيلة الوقت
# الحالة الرابعة أن يكون الماء حاضرا كماء البئر إذا تنازع عليه النازحون
~~وعلم أن النوبة لا تنتهي إليه إلا بعد فوات الوقت نص الشافعي رضي الله عنه
~~أنه يصبر إذ لا تيمم مع وجود الماء ونص فى الثوب الواحد يتناوب عليه جماعة
~~العراة أنه يصبر ولا يصلي عاريا ونص فى السفينة فيها موضع واحد يمكن القيام
~~فيه أنه يصلي قاعدا ولا يصبر
# وقال أبو زيد المروزي وجماعة من المحققين لا فرق بل فيهما قولان بالنقل
~~والتخريج
# أحدهما الصبر لأن القدرة حاصلة والثاني التعجيل لأن القدرة بعد الوقت
# PageV01P360
# لا تأثير لها في صلاة الوقت
# وهو جار فيما لو لاح للمسافر ماء في حد القرب وعلم أنه لو اشتغل به
~~لفاتته الصلاة
# ولا جريان له في المقيم بحال حتى إذا ضاق عليه الوقت وعلم فواته لم يتيمم
~~هكذا قاله الأصحاب
# ومن الأصحاب من قرر النصين وفرق بأن أمر القعود أسهل ولذلك يجوز تركه فى
~~النفل مع القدرة بخلاف التيمم وكشف العورة
### | فرعان
# أحدهما لو وجد ماء لا يكفيه لوضوئه فقولان أحدهما أنه فاقد فيتيمم
~~والثاني واجد فيستعمل لأن المقدور لا يسقط بالمعسور كما لو كان بعض أعضائه
~~جريحا فإن قلنا يستعمل فيقدمه على التيمم حتى يكون فاقدا عند التيمم
# الثاني لو صب الماء قبل الوقت ثم تيمم فى الوقت لم يقض ولو ms0034 صب الماء بعد
# PageV01P361
# دخول الوقت أو وهب من غير عوض للمتهب ففي القضاء وجهان
# PageV01P362
# وجه وجوبه أنه عصى بصبه والهبة مع حاجة إلى الوضوء والرخص لا تناط
~~بالمعاصي بخلاف ما قبل الوقت فإنه لا حاجة وبخلاف ما لو جاوز شط النهر فى
~~أول الوقت لأنه لا لم يضيع
# ثم الصحيح أنه لا يلزمه إلا قضاء تلك الصلاة لأنه فى حق غيرها صب قبل
~~وقته وقيل يلزمه قضاء ما يغلب إمكان أدائه بوضوء واحد
### | السبب الثاني أن يخاف على نفسه أو ماله لو توضأ
# بأن كان بينه وبين الماء سبع أو سارق فله التيمم
### | وفيه مسألتان
# إحداهما لو وهب منه الماء أو أعير منه أو أقرض ثمن الماء وهو موسر فعليه
# PageV01P363
# القبول إذ المنة لا تثقل فيها وهل يجب الإبتداء بسؤال هذه الأمور فيه
~~وجهان لأن السؤال أصعب على ذوي المروعات وإن هان قدر المسئول
# فأما إذا وهب منه الدلو أو ثمن الماء لم يلزمه القبول لعظم المنة فيه
# الثانية لو بيع الماء بغبن لم يلزمه شراؤه وكذا إن بيع بثمن المثل ولكن
~~عليه دين مستغرق أو احتاج إليه لنفقة سفره فى ذهابه وإيابه فلا يلزمه شراؤه
# PageV01P364
# وفى قدر ثمن المثل ثلاثة أوجه
# أحدها أنه أجرة نقل الماء فبه تعرف الرغبة فى الماء وإن كان مملوكا على
~~الأصح هذا أعدل الوجوه
# وقيل يعتبر بحال السلامة واتساع الماء وقيل تعتبر الحالة الراهنة
~~وضرورتها
### | السبب الثالث
# إن احتاج إليه
# لعطشه فى الوقت أو لتوقع العطش فى ثاني الحال أو لعطش رفيقه فى الوقت أو
~~لعطش حيوان محترم فكل ذلك يبيح التيمم وتوقع عطش الرفيق فى المآل فيه
# PageV01P365
# نظر
# قال الشافعي رضي الله عنه ولو كان معه ماء فمات ورفقاؤه محتاجون إليه
~~لعطشهم يمموه وشربوا الماء وصرفوا ثمنه إلى ورثته لأن مثل الماء لا قيمة له
~~فى ذلك الموضع فى غالب الأمر فكان العدول إلى القيمة أولى
# PageV01P366
### | فرع
# إذا سلم ماء إلى وكيله وقال سلمه إلى أولى الناس به فحضر جنب وحائض وميت
~~فالميت ms0035 أولى لأنه آخر عهده والأحياء يتيممون ومن عليه النجاسة أولى من
~~الجنب والحائض إذ لا بدل لإزالة النجاسة وفيه مع الميت وجهان والجنب مع
~~الحائض يتساويان وقيل الحائض أولى لأن حدثها أغلظ
# ولو اجتمع محدث وجنب فالجنب أولى إلا أن يكون الماء على قدر الوضوء
~~فالصحيح أن المحدث أولى لاكتفائه به ولو انتهى هؤلاء إلى ماء مباح فى سفر
~~فمن سبق إلى الماء فهو ملكه وإن تساووا فهو فى يدهم
# والمالك إن كان محدثا أولى بماء ملكه من الجنب
### | السبب الرابع العجز بسبب الجهل
# PageV01P367
### | وفيه أربع صور
# أحدها أن ينسى الماء فى رحله بعد أن كان علمه فتيمم وصلى قضى الصلاة
~~خلافا لأبي حنيفة وفيه قول قديم كما في نسيان الفاتحة وترتيب الوضوء ناسيا
# الثانية إذا أدرج في رحله ماء ولم يشعر به فطريقان أحدهما القطع بأن لا
~~قضاء إذ لا تقصير والثاني تخريجه على القولين كما في النسيان
# الثالثة لو أضل الماء في رحله مع توهم وجوده فإن لم يمعن في الطلب لزمه
~~القضاء وإن أمعن حتى غلب ظن الفقد ففي القضاء قولان كالقولين فيمن أخطأ في
~~اجتهاده في القبلة
# الرابعة لو أضل رحله في جنح ليل لزمه القضاء إن لم يمعن في
# PageV01P368
# الطلب وإن أمعن فطريقان أحدهما أنه يجب القضاء كما إذا أضل الماء في رحله
# والثاني القطع بأن لا قضاء لأن الرحل أضبط للماء من المخيم للرحل فلا
~~تقصير
### | فرع
# لو رأى بئرا بالقرب بعد التيمم فهو كما إذا وجد الماء في رحله في صورة
~~الجهل وصورة النسيان جميعا
### | السبب الخامس المرض
# الذي يخاف من استعمال الماء معه فوت الروح أو فوت عضو مبيح للتيمم وإن لم
~~يخف عاقبته ولكن يألم به من برد أو حر أو جرح لم يجز التيمم وإن خاف منه
~~مرضا مخوفا فالصحيح أنه يباح التيمم
# وإن لم يخف إلا شدة الضنى وبطء البرء فوجهان منشؤهما أن الضرر الظاهر هل
~~يكفي أم لا بد من خوف فوات والأصح أن الضرر الظاهر يكفي
# PageV01P369
# لأن ms0036 هذا أشق من طلب ماء من فرسخ ونصف فرسخ وذلك لا يجب
# ولو خاف بقاء شين قبيح فإن لم يكن على عضو ظاهر لم يتيمم وإن كان فوجهان
~~لأنه ضرر ظاهر
### | السبب السادس إلقاء الجبيرة بانخلاع العضو
# وهو كالمرض فيجب غسل ما صح من الأعضاء والمسح على الجبيرة بالماء
# وهل ينزل المسح منزلة مسح الخف فى تقدير مدته وسقوط الاستيعاب وجهان
~~أحدهما نعم قياسا عليه والثاني لا بل يجب الاستيعاب لأنه مبني على الضرورة
# PageV01P370
# فيراعي فيه أقصى الإمكان والتقدير لا يعرف إلا بتوقيف فى المدة
# ثم يتيمم مع الغسل والمسح على أظهر الوجهين وقيل إنه لا يتيمم كما لا
~~يتيمم مع المسح على الخف
# وهل يمسح على الجبيرة بالتراب
# فيه وجهان أصحهما أنه لا يجب لأن التراب ضعيف لا أثر له على ساتر
# وفى تقديم الغسل على التيمم ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يجب كما لو وجد ماء لا يكفي لتمام الطهارة
# PageV01P371
# والثاني لا حجر فيه فإن التيمم للجراحة وهي قائمة وثم لفقد الماء فلا بد
~~من إفنائه أولا
# والثالث أنه لا ينتقل إلى عضو ما لم يتمم تطهير العضو الأول فلو كان
~~الجراحة على يده فيغسل وجهه ثم يديه ويمسح على الجبيرة ثم يتيمم ثم يمسح
~~رأسه ويغسل رجليه
### | السبب السابع العجز بسبب جراحة
# فإن لم يكن عليه لصوق فلا يمسح على محل الجرح وإن كان عليه لصوق فيمسح
~~على اللصوق كالجبيرة
# وهلى يلزمه إلقاء اللصوق عند إمكانه
# PageV01P372
# فيه تردد للأصحاب ويتقدم عليه التردد فى وجوب لبس الخف على من وجد من
~~الماء ما يكفيه لو مسح على الخف ولا يكفيه لو غسل
### | فرعان
# أحدهما أنه تجب إعادة التيمم عند كل صلاة ولا تجب إعادة الغسل ولا إعادة
~~مسح الجبيرة
# الثاني إذا توهم الاندمال وفتح الجبيرة فإذا هو مندمل فهو كنزع الخف فى
~~غسل ذلك العضو وتدارك سائر الأعضاء
# وإن كان الجرح قائما فوجهان فى إعادة التيمم أحدهما نعم كما لو رأى سرابا
# والثاني لا إذ طلب الإندمال غير واجب ms0037 بخلاف طلب الماء
# PageV01P373
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني فى كيفية التيمم وله سبعة أركان -
~~صلى الله عليه وسلم -
### | الركن الأول نقل التراب الطهور إلى الوجه واليدين
# PageV01P374
# فلو ضرب اليد على حجر صلد ومسح وجهه لم يجز خلافا لأبي حنيفة
# ثم ليكن المنقول ترابا طاهرا خالصا مطلقا
# أما قولنا تراب فيندرج تحته الأعفر وهو الأسود الذي يستعمل فى الدواة
~~والأصفر والأحمر وهو الطين الإرمني والأبيض وهو المأكول من التراب لا الجص
~~والسبخ وهو الذي لا ينبت لا الذي يعلوه ملح والملح
# PageV01P375
# ليس بتراب والبطحاء هو التراب اللين فى مسيل الماء ويخرج الزرنيخ والنورة
~~وسائر المعادن لأنه لا يسمى ترابا
# وقولنا طاهر يخرج منه أن التراب النجس لا يتيمم به إذ الطهور ما يكون
~~طاهرا في نفسه
# وقولنا خالص يخرج عليه التراب المشوب بالزعفران والدقيق فلا يجوز التيمم
~~به فإن كان الزعفران مغلوبا لا يرى فيجوز التيمم على وجه كالزعفران اليسير
~~في الماء وعلى الثاني لا لأن الماء بلطافته يجري على مواضع الزعفران
# وقولنا مطلق يخرج عليه أن سحاقة الخزف أصلها تراب ولكن لا يسمى ترابا فلا
~~يتيمم به وفى الطين المأكول إذا شوي ثم سحق وجهان لأن الشي فيه قريب
# اختلف نص الشافعي رضي الله عنه فى الرمل والأصح تنزيله على حالين فإن كان
~~عليه غبار جاز وإلا فلا
# PageV01P376
# وفي التراب المستعمل وهو الذي التصق بوجه المتيمم وجهان وجه التفريق بينه
~~وبين الماء أن التراب لا يرفع الحدث
### | الركن الثاني القصد إلى الصعيد
# فلو تعرض لمهب الرياح ثم مسح وجهه لم يجز لأن التيمم عبارة عن القصد
# وحكى صاحب التقريب فيه وجها آخر قياسا على الوضوء
# ولو يممه غيره بغير إذنه فهو كالتعرض للريح وإن كان بإذنه وهو عاجز وإلا
~~فوجهان
### | الركن الثالث النقل
# فلو كان على وجهه تراب فردده عليه بالمسح لم يجز إذ لا نقل وإن نقل من
~~سائر أعضائه إلى وجهه ويديه جاز وإن نقل من يده إلى وجهه جاز لوجود النقل
~~وفيه وجه آخر أنه لا ms0038
# PageV01P377
# يجوز لأن أعضاء التيمم فى حكم عضو واحد ولو معك وجهه فى التراب فالصحيح
~~جوازه لوجود القصد والنقل وإن لم يكن بواسطة اليد
### | الركن الرابع النية ولا بد منها
# وفيه مسألتان
# إحداهما إن نوى رفع الحدث فلا يصح لأن التيمم لا يرفع الحدث ولذلك يجب
~~الغسل على الجنب عند رؤيته الماء
# وقال ابن سريج يرفع الحدث فى حق فريضة واحدة
# الثانية إذا نوى استباحة الصلاة جاز فإن نوى الاستباحة عن الحدث وهو جنب
~~أو بالعكس لم يضر لأنه غلط فيما يستغني عن ذكره
# ثم له أربعة أحوال
# إحداها أن ينوي استباحة الصلاة مطلقا فالمذهب صحة تيممه للفرض والنفل
~~جميعا
# وقيل يقتصر على النفل كالمصلي إذا نوى الصلاة وهو بعيد
# الثانية أن ينوي استباحة الفرض والنفل فالصحيح جوازهما
# وقيل لا بد من تعيين الفرض المقصود وهو بعيد
# الثالثة إذا نوى الفرض كان له أن يؤدي به النفل بطريق التبعية على الأصح
~~نعم لو خرج وقت الفريضة ففي النفل بذلك التيمم وجهان لفوات وقت المتبوع
# PageV01P378
# ولو تنفل قبل الفريضة فقولان مشهوران أصحهما الجواز وهو نصه فى الأم
# ووجه المنع أن التابع لا يقدم
# الرابعة إذا نوي النفل ولم يتعرض للفرض فهل يصلي للفرض فيه قولان مشهوران
# فإن قلنا لا يؤدي الفرض فهل يؤدي النفل فوجهان ووجه المنع أن النفل تابع
~~فلا يفرد وهو ضعيف إذ حاجة المسافر تمس إلى النوافل مفردا
### | فرع
# لو نوى استباحة فريضتين فسدت نيته على وجه وصح فى حق فرض واحد على الوجه
~~الثاني
### | الركن الخامس مسح الوجه
# ويجب فيه الاستيعاب ولا يجب إيصال التراب إلى منابت الشعور وإن خفت للعسر
# وقال أبو حنيفة لو أغفل ربع الوجه لجاز
# PageV01P379
### | الركن السادس مسح اليدين إلى المرفقين
# وقال مالك إلى الكوعين وهو قول قديم
# ثم تخفيف التراب مستحب وطريق الاستيعاب مع التخفيف والاقتصار على ضربتين
~~فإنه سنة أن يضرب ضربة لا يفرج فيها أصابعه ويمسح وجهه ويستوعب إذ سعة
~~الوجه قريب من سعة الكفين وفى الضربة الثانية يفرج أصابعه ثم ms0039 يلصق ظهر
~~أصابع يده اليمنى ببطون أصابع يده اليسرى بحث لا يجاوز أطراف الأنامل من
~~إحدى اليدين عرض المسبحة من الأخرى ثم يمر يده اليسرى من حيث وضعها على
~~ظاهر ساعده اليمنى ثم
# PageV01P380
# يقلب بطن كفه اليسرى على بطن ساعده اليمنى ويمرها إلى الكوع ويجري بطن
~~إبهامه اليسرى على ظهر إبهامه اليمنى ثم يفعل باليسرى كذلك ثم يمسح كفيه
~~ويخلل بين أصابعه فإن لم يحصل الاستيعاب زاد ضربة ثالثة ولو فرج الأصابع فى
~~الضربة الأولى قال القفال لا يصح لأن غبار الضربة الثانية لا يصل إلى تلك
~~البشرة وهو بعيد فإنه تضييق للرخصة
### | الركن السابع الترتيب
# كما ذكرناه فى الوضوء وكذا حكم الموالاة
# PageV01P381
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث فى أحكام التيمم - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وهى ثلاثة
### | الحكم الأول أنه يبطل برؤية الماء قبل الشروع فى الصلاة
# بل بظن الماء عند رؤية السراب أو طلوع الركب لأنه يجب الطلب وتقديم الطلب
~~شرط التيمم بخلاف ما إذا ظن المتيمم العاري ثوبا فلم يكن لا يبطل تيممه لأن
~~طلبه ليس من شرط التيمم
# أما بعد الشروع فلا تبطل الصلاة خلافا لأبي حنيفة والمزني
# وفيه وجه آخر مخرج من وجهين ذكرهما ابن سريج فى المستحاضة إذا انقطع دمها
~~في أثناء
# PageV01P382
# الصلاة وظاهر المذهب الفرق لأن حدث المستحاضة يتجدد ولا بدل له
# فإذا قلنا لا تبطل صلاته ففيه أربعة أوجه
# أحدها أن الأولى أن يقلب فرضه نفلا حتى يتدارك فضيلة الوضوء
# والثاني أن الأولى أن يتم الصلاة
# والثالث أن الأولى أن يخرج من الصلاة حتى لا يكون مصليا مع وجود الماء
# والرابع أنه ليس له أن يخرج ولا أن يقلب نفلا بل يلزمه الاستمرار وهذا
~~بعيد إذ الوقت إذا كان متسعا فالشروع ليس بملزم إذا لم يكن
# PageV01P383
# خلل فكيف إذا كان ولذلك نص الشافعي رضي الله عنه أن المنفرد إذا أدرك
~~جماعة يقطع الصلاة فكيف يقطع الفرض لأجل الفضيلة لولا جوازه وكذا المسافر
~~يصبح صائما فله أن يفطر ولا يلزمه بالشروع
# وهذا القائل ms0040 يقول المتنفل إذا رأى الماء تبطل صلاته فإنه لا مانع من
~~الخروج
# PageV01P384
# والصحيح أنه يتمم كما فى الفرض نعم لو كان نوى أربعا فهل يلزمه الاقتصار
~~على أقل صلاة أو كان نوى ركعتين فهل يمتنع أن يزيد فيجعلهما أربعا فعلى
~~وجهين مشهورين
### | الحكم الثاني فيما يؤدي بالتيمم
# وفيه أصلان للشافعي رضي الله عنه
# الأول أنه لا يجمع بين فرضين بتيمم واحد لأنه طهارة ضرورة
# نعم يجمع بين النوافل وبين فرض ونوافل لأن النوافل تابعة وهى في حكم جنس
~~واحد قطعت بتسليمات أو جمعت تحت تحريمة واحدة
### | وعليه أربعة فروع
# الأول الجمع بين منذور وفريضة أو منذورتين يخرج على أنه يسلك بالمنذور
~~مسلك واجب الشرع حتى لا يجوز القعود فيه مع القدرة أو مسلك جائزه وفيه
~~قولان
# PageV01P385
# الثاني نص على الجمع بين فريضة وصلاة جنازة أو بين صلاتي جنازة ونص على
~~منع القعود فيها مع القدرة فيه قولان بالنقل والتخريج منشؤهما أنهما تلحق
~~بالفرائض أو النوافل
# وقيل إذا تعين عليه لم يجمع
# ومنهم من قرر النصين وقال هي فى حكم نافلة ولكن القيام أعظم أركانها
~~والقعود يغير صورتها فلا يحتمل مع القدرة
# الثالث أن لا يجمع بين ركعتي الطواف وصلاة أخرى إن قلنا أنهما فريضتان
~~على قول
# وهل يجمع بينهما وبين الطواف من حيث إنه كالجزء التابع له فعلى وجهين
# الرابع من نسي صلاة من خمس صلاوات مبهمة فعليه خمس صلوات قال الخضري
~~يتيمم لكل صلاة والصحيح أن يكفيه تيمم واحد لأن المقصود بالوجوب واحد
# فعلى هذا لو نسي صلاتين من يوم وليلة فإن شاء تيمم خمسا واقتصر على خمس
~~صلوات وهى رأي صاحب التلخيص وإن شاء اقتصر على تيممين يؤدي بأولهما الأربعة
~~الأولى من الخمس وهي
# الصبح والظهر والعصر والمغرب ثم يتيمم ويصلي الأربعة الأخيرة وهي
# PageV01P386
# الظهر والعصر والمغرب والعتمة فيكون متفضيا عن العهدة بيقين فلو أدى
~~بالتيمم الأول الأربعة الأخيرة لم يجز لاحتمال أن الفائتة ظهر وعشاء
~~والعشاء في النوبة الأولى لم تصادف إلا تيمما مستعملا وفي النوبة الثانية ms0041
~~ما صلى العشاء
# الأصل الثاني أنه لا يتيمم لصلاة قبل دخول وقتها خلافا لأبي حنيفة لقوله
~~عليه الصلاة والسلام أينما أدركتني الصلاة تيممت وصليت وإنما تدرك
# PageV01P387
# صلاة الخسوف بالخسوف وصلاة الاستسقاء ببروز الناس إلى الصحراء وصلاة
~~الميت بغسل الميت والفائتة بتذكرها
# وفى النوافل الرواتب وجهان أحدهما أنه لا يتأقت تيممها لأن التأقيت فيها
~~غير مقصود بل هي تابعة
### | فروع ثلاثة
# أولها لو تيمم لفائتة ضحوة النهار فلم يؤدها فأراد أن يؤدي الظهر بعد
~~الزوال جاز عند ابن الحداد لأن التيمم لم يكن مستغنى عنه فى وقت فعله بخلاف
~~ما إذا نوى به استباحة الظهر قبل الزوال
# PageV01P388
# وقال أبو زيد لا يجوز لتقدمه على وقته
# الثاني لو تيمم للظهر فى وقته ثم تذكر فائتة فأراد أداءها على الأصح
~~ومنهم من خرج على الوجهين لأن وقت الفائتة بالتذكر
# الثالث لو تيمم للنافلة ضحوة فأراد أن يؤدي الظهر بعد الزوال به إذا قلنا
~~يجوز أداء الفرض بمثل هذا التيمم ففيه من الخلاف ما في الفائتة وأولى
~~بالمنع لأن هذا التيمم لم يستعقب إباحة فرض مقصود
### | الحكم الثالث فيما يقضى من الصلوات المؤداة على نوع من الخلل
# والضابط فيه إن كان بسبب عذر إذا وقع دام فلا قضاء فيه كصلاة سلس البول
~~والمستحاضة وصلاة المريض قاعدا
# PageV01P389
# أو مضطجعا وصلاة المسافر بتيممه وإن لم يكن العذر دائما نظر فإن لم يكن
~~عنه بدل وجب القضاء كمن لم يجد ماء ولا ترابا فصلى على حسب حاله أو المربوط
~~على خشبة إذا صلى بالإيماء أو من على جرحه أو عضده أو محجمه نجاسة إذ لا
~~بدل لإزالة النجاسة
# ويستثني عن هذا الصلاة فى حال المسابغة إذ لا قضاء فيها رخصة بنص القرآن
# فأما إذا كان لها بدل كتيمم المقيم فى الحضر أو التيمم لإلقاء الجبيرة أو
~~تيمم
# PageV01P390
# المسافر بعذر البرد فيه قولان
# وروي أن عليا رضي الله عنه كسر زنده فألقى الجبيرة عليه وكان يمسح عليها
~~ولم يأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم بقضاء الصلاة
# وتوقف ms0042 الشافعي فى صحة هذا الحديث ولعل أولى القولين
# PageV01P391
# بسقوط القضاء وقد قال المزني كلا صلاة وجبت فى الوقت فلا قضاء لها وقال
~~أبو حنيفة رحمه الله تعالى كل صلاة تفتقر إلى القضاء فلا تؤدي فى الوقت
~~وهما قولان معزيان إلى الشافعي رضي الله عنه
### | فرع
# العاري إذا صلى إن كان ممن لا يعتاد الستر فلا قضاء عليه
# PageV01P392
# وإن كان ممن يعتاده ولكن عجز فقضاؤه ينبني على أنه يتمم الركوع والسجود
~~أم لا وفيه ثلاثة أوجه
# أحدها لا حذرا من كشف السوأتين
# PageV01P393
# والثاني نعم حذارا من ترك السجود
# والثالث يتخير بينهما
# وكذا الأوجه فى المحبوس فى موضع نجس إن سجد سجد على النجاسة وكذا من ليس
~~معه إلا إزار نجس وهو بين أن يصلي عاريا أو نجسا
# فإن قلنا لا يتمم السجود فالأصح وجوب القضاء وإن قلنا يتم فالأصح أنه لا
~~يقضي وبه قطع صاحب التقريب على الإطلاق وعلل بأن وجوب الستر لا يختص
~~بالصلاة
# PageV01P394
# - صلى الله عليه وسلم - باب المسح على الخفين - صلى الله عليه وسلم -
# وهو رخصة لم ينكرها إلا الروافض الذين أثبتوا المسح على الرجل
# ودليله قول صفوان بن عسال المرادي أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إذا كنا مسافرين أو سفرا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليهن
# PageV01P395
### | والنظر فى شرط المسح وكيفيته وحكمه الأول في الشرط وله شرطان
### | الأول أن يلبس الخف على طهارة تامة قوية
# احترزنا بالتامة عما إذا غسل رجله اليمنى وأدخلها الخف قبل غسل الثانية
~~فلا يعتد بهذا اللبس وكذلك إذا لبس قبل الغسل ثم صب الماء في الخف لم يجز
~~لأن كل ما شرط الطهارة فيه شرط تقديمها بكمالها عليه
# واحترزنا بالقوية عن طهارة المستحاضة فإنها لو توضأت ولبست ولم تصل بهذا
# PageV01P396
# الوضوء ثم أحدثت فأرادت أن تمسح لتصلي به فريضة واحدة ونوافل كما كانت
~~تصلي بوضوئها لم يجز ذلك على أحد الوجهين لضعف طهارتها وعلى الوجه الثاني
~~يصح في حق صلاة واحدة كما في الوضوء ولا زيادة على صلاة واحدة ms0043 بالإجماع حتى
~~لو توضأت وصلت فريضة واحدة ثم لبست لم تنتفع بهذا اللبس فى حق الفرائض
~~والجريج إذا تيمم وغسل الصحيح فطهارته كطهارة
# PageV01P397
# المستحاضة في بناء اللبس عليه
# الشرط الثاني أن يكون الملبوس ساترا قويا مانعا للماء من النفوذ حلالا
# فهذه أربعة قيود
# المراد بالأول أن الخف ينبغي أن يكون ساترا إلى ما فوق الكعبين فلو تخرق
~~وبدا جزء من محل الفرض لم يجز المسح عليه خلافا لمالك فإنه جوز وهو قول
~~قديم والملبوس
# PageV01P398
# المشف كالزجاجة مثلا يجوز المسح عليه والملبوس المشقوق القدم الذي يشد
~~محل الشق منه بشرج فيه تردد والصحيح جواز المسح لمسيس الحاجة إليه فى
~~العادة
# وأما الثاني فالمراد به أن يقوى بحيث يتأتى التردد عليه فى المنازل على
~~الحوائج وإن كان لا يداوم المشي عليه فلا يجوز المسح على الجورب ولا على
~~اللفاف ولا جورب
# PageV01P399
# الصوفية ويجوز المسح على خف من حديد وإن عسر المشيء فيه لضعف اللابس
# والمراد بكونه مانعا للماء احترازا عن المنسوج فإنه وإن كان قويا ساترا
~~فينفذ الماء منه إلى القدم وفيه وجهان والصحيح جواز المسح عليه لوجود الستر
# PageV01P400
# كما إذا انثقبت طهارة الخف وبطانته فى موضعين غير متوازيين
# والمراد بكونه حلالا المسح على الخف المغصوب فإنه ممنوع على أحسن الوجهين
~~لأنه مأمور بالنزع والمسح إعانة على الاستدامة
# وقيل إنه يبيح كالتوضؤ بالماء المغصوب فإنه يرفع الحدث
### | فرع
# الجرموق الضعيف فوق الخف لا يمسح عليه وإن كان قويا والخف ضعيف فهو الخف
~~والآخر لفاف فيجوز المسح عليه وإن كانا قويين لم يجز المسح على الجرموق فى
~~القول الجديد لأنه يبعد أن يجعل بدلا على البدل والحاجة لا تمس إليه إلا
~~نادرا فليدخل اليدين في الخفين وليمسح على الأسفل والقول القديم
# PageV01P401
# وهو مذهب المزني أنه يجوز المسح لأنه من مرافق السفر ثم تقديره أن يكون
~~كظهارة الخف أو يكون بدلا عن الرجل والأسفل لفافا أو يكون بدلا عن الخف
~~الأسفل فهذه ثلاثة احتمالات تتفرع منها مسائل أربع
# الأولى إن لبس الجرموق على طهارة ms0044 كاملة فله المسح عليه وإن لبس على الحدث
~~فوجهان أحدهما الجواز لأنه فى حكم ظهارة ألصقت بعد اللبس والثاني لا لأنه
~~بدل عن الخف أو الرجل فليلبس على طهارة
# فأما إذا لبسهما على طهارة المسح فإن جوزنا على الحدث فهذا أولى وإن
~~منعنا فوجهان مأخذهما ضعف طهارة المسح كطهارة المستحاضة
# الثانية لو نزع الجرموقين بعد المسح عليهما فوجهان أحدهما لا يلزمه شيء
~~وكأنه نحى الطهارة بعد المسح والثاني يلزمه إما المسح على الخف لأنه بدل
~~عنه أو غسل الرجل إن جعل بدلا من الرجل
# الثالثة لو لبس فى إحدى رجليه جرموقا ليمسح عليه وعلى الخف الآخر فوجهان
# PageV01P402
# أحدهما أنه يجوز فأنه كطاقة من الخف والثاني لا يجوز لأنه كالجمع بين
~~البدل والمبدل إن جعلناه مبدلا عن الخف
# وإن جعلناه بدلا عن الرجل فالأصح جوازه لأن الخف الثاني مستقل بنفسه
# الرابعة إذا مسح عليهما ثم نزع أحدهما فإن جعلناه كطاقة لم يضر تركه وإن
~~قدرناه بدلا عن الرجل أو الخف لزم نزع الآخر حتى لا يكون جمعا بين البدل
~~والمبدل وقد ثبت لذلك الخف حكم اللفاف إذا مسح على سائره بخلاف ما إذا لم
~~يلبس إلا أحد الجرموقين
### | النظر الثاني فى كيفية المسح
# وأقله ما يطلق عليه الإسم مما يوازي محل الفرض فلو اقتصر على الأسفل
~~فظاهر النص منعه لأنه لم يؤثر الاقتصار عليه والباب باب الرخصة
# وقدر أبو حنيفة المسح بثلاثة أصابع
# PageV01P403
# أما الأكمل فالمسح والغسل وتكرار المسح مكروهان وقصد الاستيعاب ليس بسنة
~~إذ لم ينقل عن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا أنه مسح على الخف خطوطا
~~ولكن يستحب أن يمسح على الخف وأسفله
# والموازي للعقب فهل يستحب عليه المسح فيه خلاف
### | النظر الثالث فى حكمه
# وهو إباحة الصلاة بغير حصر ولكن إلى إحدى غايتين
# الغاية الأولى مضي يوم وليلة من وقت الحدث الواقع بعد اللبس فى حق
# PageV01P404
# المقيم ومضي ثلاثة أيام ولياليهن فى حق المسافر
# وقال مالك لا يتقدر
### | 
### | فرع
# ان</span>
# الأول إذا لبس المقيم على الطهارة ms0045 ثم سافر قبل الحدث أتم مدة مسح
~~المسافرين وفاقا لأنه العادة ولو أحدث فى الحضر فكذلك لأنه لا حجر فى الحدث
# وقال المزني يقتصر على مدة المقيمين لأن أول المدة من وقت الحدث وقد وقع
~~فى الحضر
# أما إذا مسح فى الحضر ثم سافر أتم مسح المقيمين خلافا لأبي حنيفة ولو مسح
~~فى السفر ثم أقام اقتصر على مدة المقيمين تغليبا للإقامة فإن كان قد
~~استوفاه فى السفر اقتصر عليه
# وقال المزني يوزع فإن كان قد
# PageV01P405
# استوفى فى يومين وليلتين فبقي له ثلث المدة فيستوفي ثلث مدة المقيمين
~~وعلى هذا القياس منهاجه
# الثاني لو شك فلم يدر أمسح فى الحضر أم لا أو شك فلم يدر انقضت المدة أم
~~لا أخذ بالأسوأ وهو أنه مسح وانقضى إذ الأصل الغسل فلا يترك إلا باستيقان
~~المرخص
# الغاية الثانية لو نزع الخفين أو أحدهما فإنه يوجب غسل القدمين وهل يوجب
~~استئناف الوضوء قيل إنه مبني على المولاة
# وقال القفال لا بل القولان جرايان مع قرب الزمان ومأخذه أن المسح هل يرفع
~~الحدث وفيه خلاف فإن قلنا لا يرفع فيكفي الغسل وإن قلنا يرفع فقد عاد الحدث
~~بالنزع وهو في عوده لا يتجزأ فيجب الاستئناف
### | فرع
# لو لبس فرد خف وكانت الرجل الأخرى ساقطة من الكعب جاز المسح
# PageV01P406
# ولو بقي بقية فلا يجوز المسح ما لم يوار تلك البقية بساتر
# PageV01P407
# = كتاب الحيض =
# وفيه ستة أبواب
# PageV01P409
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول فى حكم الاستحاضة والحيض - صلى الله
~~عليه وسلم -
# أما الحيض فسنه مأخوذ من سن البلوغ وفيه ثلاثة أوجه أحدها أول السنة
~~التاسعة والثاني أول السنة العاشرة والثالث إذا مضى ستة أشهر من التاسعة
# وإنما عول فى هذا الوجود فإن رأت الدم قبل هذا فهو دم فاسد لا دم حيض
# وأما مدة الحيض فأكثرها خمسة عشر يوما وأقلها يوم وليلة وأقل مدة الطهر
~~خمسة عشر يوما وأكثرها لا حد له
# ونص فى موضع فى أقل الحيض على يوم فقيل أراد بليلته وقيل بالاختصار عليه ms0046
# وأما أغلب الحيض فست أوسبع وأغلب الطهر أربع وعشرون أو ثلاث وعشرون وهو
~~تتمة الدور ومستند هذه التقديرات الوجود المعلوم بالاستقراء
# قال الشافعي رأيت امرأة لم تزل تحيض يوما وقال أبو عبد الله الزبيري فى
~~نسائنا من تحيض يوما وليلة وفيهن من تحيض خمسة عشر يوما وكذلك قال عطاء
# فعلى هذا لو وجد في عصر آخر امرأة تحيض أقل من ذلك أو أكثر فثلاثة أوجه
# PageV01P411
# أحدها لا يعتبر لأن بحث الأولين أوفى والثاني يعتبر لأن معولهم على
~~الوجود
# والثالث كل قدر قال به بعض العلماء جاز اعتماده وما لا يوافق مذهب ذي
~~مذهب فلا
# ولا خلاف أنها لو رأت يوما دما ويوما نقاء وهكذا على التعاقب فلا يجعل كل
~~يوم طهرا كاملا بل حكمه ما يأتي في باب التلفيق
### | أما حكم الحيض فهو المنع من أربعة أمور
# الأول كل ما يفتقر إلى الطهارة كسجود الشكر وسجود التلاوة والطواف
~~والصلاة فلا يصح من الحائض ولا يجب عليها قضاء الصلاة ولا تصح طهارة الحائض
~~إلا
# PageV01P412
# غسلها لأجل الإحرام والوقوف بعرفة لأنه للنظافة
# الثاني الاعتكاف بل العبور فى المسجد حرام عليها فإن أمنت التلويث ففي
~~العبور المجرد وجهان
# الثالث الصوم فهو ممنوع والقضاء واجب بخلاف الصلاة
# الرابع الجماع وهو محرم بالنص قال الله تعالى {فاعتزلوا النساء في
~~المحيض} والاستمتاع بما فوق السرة وتحت الركبة جائز
# وفي الاستمتاع بما تحت الإزار مما سوى الجماع وجهان
# ويشهد للإباحة قوله عليه الصلاة والسلام افعلوا كل شيء إلا الجماع
# وللتحريم قول عائشة رضي الله عنها قالت كنت مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فى مضجعه فحضت فانسللت فقال مالك أنفست قلت نعم فقال خذي ثياب حيضتك
~~وعودي إلى مضجعك ونال مني ما ينال الرجل من امرأته إلا ما تحت
# PageV01P413
# الإزار
# PageV01P414
### | 
### | فرع
# </span>
# إن جامعها والدم عبيط تصدق بدينار وفي أواخر الدم يتصدق بنصف دينار وهو
~~استحباب لحديث ضعيف ورد فيه
# PageV01P415
# أما الاستحاضة فلا تمنع الصلاة والصوم ولكن حكمها حكم سلس البول فعليها
~~أن تتوضأ لكل صلاة ms0047 بعد دخول وقتها ولا تؤدي بوضوء واحد أكثر من فريضة واحدة
~~ومن النوافل ما شاءت كالمتيمم
# وفي وجوب المبادرة ثلاثة أوجه أحدها يجب لتقليل الحدث والثاني لا
~~كالمتيمم والثالث لها فسحة ما دام وقت الصلاة باقيا
# وعليها أن تلتجم
# PageV01P416
# وتستثفر وعليها تجديد العصابة لكل فريضة إن نزل الدم إلى ظاهرها وإن لم
~~يظهر فوجهان أصحهما أنه يجب كالوضوء فإن باطن العصابة نجس واحتمل للضرورة
# ولو زالت العصابة بعد الفريضة بنفسها وكان ذلك بسبب زيادة نجاسة فتمنع من
~~النوافل لأن ذلك منسوب إلى تقصيرها
### | فرع
# إذا شفيت قبل الشروع فى الصلاة لزمها استئناف الوضوء وإن شفيت في أثناء
~~الصلاة فوجهان أحدهما أنها كالمتيمم إذا رأى الماء فيستمر والثاني وهو
~~الأصح أنها تتوضأ وتستأنف لأن الحدث متجدد ولا بدل له وقد خرج فى المتيمم
~~من المستحاضة وجه والمذهب هو الفرق
# وإن شفيت بعد الصلاة فلا شيء عليها ولو انقطع بعد الوضوء بساعة تتسع
~~لوضوء وصلاة فلم تصل يلزمها استئناف الوضوء السابق على الانقطاع
# PageV01P417
# لتقصيرها ولو انقطع في الحال وهي لا تدري أيعود أم لا إن كان لا يبعد من
# PageV01P418
# عادتها العود فلها الشروع فى الصلاة من غير استئناف الوضوء ولكن إن دام
~~الانقطاع فعليها القضاء وإن بعد ذلك من عادتها فعليها استئناف الوضوء في
~~الحال فإن شرعت من غير استئناف ولم يعد لم تصح الصلاة وإن عاد فوجهان لأنها
~~شرعت على تردد
# PageV01P419
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في المستحاضات وهن أربع - صلى الله
~~عليه وسلم -
### | المستحاضة الأولى مبتدأة مميزة
# وهي التي لم تسبق لها عادة ولكن انقسم دمها إلى القوي والضعيف فهي تتحيض
~~فى الدم القوي وتستحيض في الضعيف بشرط أن لا ينقص القوي عن يوم وليلة ولا
~~يزيد على خمسة عشر يوما وبشرط أن لا ينقص الضعيف عن خمسة عشر يوما
# PageV01P420
# والأصل فيه ما روي أن فاطمة بنت أبي حبيش قالت إني أستحاض فلا أطهر
# فقال عليه الصلاة والسلام إنما هو عرق انقطع إذا أقبلت الحيضة فدعي
~~الصلاة وإذا أدبرت ms0048 فاغتسلي
# PageV01P421
# وصلي
# PageV01P422
# وفي رواية ودم الحيض أسود بحراني محتدم ذو دفعات له رائحة تعرف
# والمحتدم اللذاع للبشرة لحدته وله الرائحة الكريهة والبحراني ناصع اللون
# PageV01P423
# والتعويل على اللون لا على الرائحة والاحتدام
### | فرعان
# الأول محل الاتفاق مبتدأه رأت السواد أولا خمسة مثلا ثم أطبقت الحمرة أو
~~الصفرة فلو رأت أولا خمسة حمرة ثم خمسة سوادا ثم استمرت الحمرة ففيه ثلاثة
~~أوجه
# الأول أن النظر إلى لون الدم لا إلى الأولية فالأسود هو الحيض
# والثاني أنه يجمع إذا أمكن إلا إذا زاد السواد مع الحمرة على خمسة عشر
~~يوما
# الثالث أنها فاقدة للتمييز وسيأتي حكمها
# فعلى هذا لو رأت خمسة حمرة وعشرة سوادا ثم أطبقت الحمرة فعلى الأول
# PageV01P424
# عشرة السواد حيض والحمرة قبلها دم فساد وعلى الثاني جميع الخمس عشرة حيض
~~فلو كان السواد أحد عشر فعلى الأول السواد حيض وعلى الثاني هي فاقدة
~~للتمييز
# قيل إنها تقتصر على أيام الحمرة لقوه مجرد الأولية وهو بعيد فإن كان
~~السواد ستة عشر فقد تعذر الجمع وتجريد السواد فهي فاقدة للتمييز لأن تجريد
~~الأولية وجه ضعيف
# الثاني أن القوة والضعف إضافة فالصفرة بعد الحمرة كالحمرة بعد السواد فلو
~~رأت خمسة سوادا ثم خمسة حمرة ثم أطبقت الصفرة فالحمرة المتوسطة ملحقة
~~بالسواد فى كونها حيضا لضعف ما بعدها على أحد الوجهين وعلى الوجه الثاني هي
~~ملحقة بالصفرة فلو رأت خمسة سوادا وأحد عشر حمرة فالحيض هو السواد على وجه
~~إلحاق الحمرة بالصفرة وعلى الوجه الآخر تعذر الجمع فيتعين الرجوع إلى
~~السواد وفيه وجه أنها فاقدة للتمييز وكان السواد قد أطبق على ستة عشر يوما
### | تنبيهات ثلاثة
# الأول المبتدأة إذا فاتحها الدم الأسود خمسة ثم تغير إلى الضعيف فلا
~~تغتسل ولا تصلي بل تتربص فلعل الضعيف ينقطع دون الخمسة عشر فيكون الكل حيضا
~~فإن جاوز واستمر الدم فإذ ذلك نأمرها بتدارك ما فات في أيام
# PageV01P425
# الضعيف نعم في الشهر الثاني كما انقلب الدم إلى الضعيف تغتسل إذ بان
~~استحاضتها في الشهر الأول والاستحاضة علة مزمنة طويلة ms0049 البقاء فلا تخرج على
~~أن العادة هل تثبت بمرة
# الثاني أنها لو شفيت قبل خمسة عشر فى بعض الأدوار فجميع ذلك الدم حيض مع
~~الضعيف لانقطاعه دون أقل المدة كما لو وقع مثلا فى الدور الأول
# الثالث إذا رأت المبتدأة أولا خمسة عشر يوما دما أحمر ثم أطبق السواد فقد
~~تركت الصلاة في النصف الأول من الشهر رجاء الانقطاع وتترك فى النصف الثاني
~~رجاء استقرار التمييز لظهور الدم القوي إذا فرعنا على أنه لا ينظر إلى
~~الأولية فلا تعهد امرأة تؤمر بترك الصلاة شهرا كاملا إلا هذه للانتظار الذي
~~ذكرناه
# PageV01P426
### | المستحاضة الثانية المبتدأة التي ليست مميزة
# إما بإطباق لون واحد أو بفقد شرط من شرائط التمييز ففيها قولان
# أحدهما أنها ترد إلى أقل مدة الحيض يوما وليلة احتياطا للعبادة فإنه
~~المستيقن
# والثاني أنها ترد إلى أغلب عادات النساء لقوله عليه الصلاة والسلام لبعض
~~المستحاضات تحيضي فى علم الله ستا أو سبعا كما تحيض النساء ويطهرن ميقات
~~حيضهن وطهرهن
# وقوله فى علم الله معناه فما أعلمك الله من عاداتهن
# PageV01P427
### | التفريع
# إن رددناها إلى الأغلب فلا خيرة بين الست والسبع لكن تتبع العادة فإن
# PageV01P428
# كانت عادات النسوة دون الست ردت إلى الست وإن كانت فوق السبع ردت إلى
~~السبع لتعيين رسول الله صلى الله عليه وسلم هذين العددين هذا هو المشهور
# وقيل إن العادة تتبع بقدرها والتعيين جرى وفاقا
# ثم العبرة بأي نسوة فوجهان أحدهما تعتبر بنساء البلدة والثاني بنساء
~~العشيرة من الجانبين
# فإن رددناها إلى الأقل فى الحيض ففي الطهر ثلاثة أوجه
# أحدها أنه ترد إلى الأقل كما فى الحيض وهذا ضعيف إذ الرد إلى أقل الحيض
~~احتياط
# والثاني أنه ترد إلى تسع وعشرين يوما تتميما للدور
# والثالث وهو الأقرب وهو أنها ترد إلى أغلب العادات وليكن إلى أربع وعشرين
# PageV01P429
# فإن الاحتياط فيه أكثر منه فى ثلاثة وعشرين
# ثم الوقت الذي حكم بطهرها فيه ماذا تفعل
# فعلى قولين أصحهما أن حكمها حكم الطاهرات المستحاضات والثاني أنها تحتاط
~~احتياط المتحيرة كما سيأتي ms0050 إن شاء الله
### | المستحاضة الثالثة المعتادة
# وهي التي استحيضت بعد عادات منظومة فترد إلى عادتها في قدر الحيض وميقاته
~~لما روي أن أم سلمة استفتت لبعض
# PageV01P430
# المستحاضات فقال عليه الصلاة والسلام مريها فتنظر عدد الليالي والأيام
~~التي كانت تحيضهن من الشهر قبل أن يصيبها الذي أصابها فلتدع الصلاة فإذا
~~خلفت ذلك فلتغتسل ثم لتستثفر بثوب ثم لتصل فإذن المستفاد من العادة قدر
~~الحيض ووقته
### | ولتغير العادة صور
# الأولى كانت تحيض خمسا وتطهر بقية الشهر فجاءها دور وحاضت ستا وطهرت بقية
~~الشهر ثم استحيضت فى الشهر الآخر فالمذهب أنها ترد إلى الست لأنها ناسخة
# وفيه وجه أن العادة لا تثبت بمرة واحدة وهو مذهب أبي حنيفة والصحيح الأول
~~لأن إمكان ما عهد على القرب ولو بمرة أظهر من إمكان ما سلف
# الثانية كانت تحيض خمسا فحاضت فى دور آخر ستا وفي دور ثالث سبعا
# PageV01P431
# واستحيضت في الرابع فترد إلى السبع على الظاهر لأنه الناسخ
# وعلى الوجه الآخر وجهان أحدهما الرد إلى الخمس فإنه المتكرر والثاني إلى
~~الست لأن السبع تشتمل على الست فقد تكرر الست
# الثالثة تغير الميقات بالتأخر بأن كانت تحيض خمسة فى أول الشهر فجاءها
~~دور فحاضت في الخمسة الثانية واستحيضت فقد صار الدور خمسا وثلاثين فإليه
~~ترد على الصحيح ولا نبالي بالأولية
# وإن قلنا لا تثبت العادة بمرة فتقيم دورها ثلاثين كما عهد ولا نبالي
~~بفوات الأولين
# وقيل لا بد من مراعاة الأولية وهؤلاء اختلفوا منهم من قال ينقص من طهرها
~~خمسة أيام في هذا الشهر بأن نحيضها هذه الخمسة الثانية ونطهرها بقية الشهر
~~عشرين يوما ثم تعود إلى أول الشهر فنحيضها خمسة ونطهرها خمسة وعشرين أبدا
# PageV01P432
# وقال أبو إسحاق المروزي لا نحيضها خمسة في هذا الشهر أصلا لفوات أوله بل
~~نجعل الدم استحاضة فإذا جاء أول الشهر حيضناها خمسا وأقمنا الأدوار القديمة
~~على وجهها
# الرابعة إذا تقدم الحيض إلى الخمسة الأخيرة من الشهر فقد صار الدور خمسا
~~وعشرين مرة واحدة فلا يخفى أمره إن أثبتنا العادة بمرة ms0051 واحدة أو لم تثبت
~~ولكن لم نبال بالأولية وإن تشوفنا إلى الأولية أمكن أن نجعل هذه الخمسة
~~استحاضة ثم نحيضها فى الخمسة الأولى من الشهر الثاني وهو مذهب أبي إسحاق
# وعند غيره نحيضها في هذه الخمسة وفي خمسة من أول الشهر فنزيد فى حيضها
~~مرة واحدة ثم تعود إلى القانون السابق
# PageV01P433
# الخامسة إذا عاجلها الحيض بحيث عاد النقاء إلى أربعة عشر فعلى مذهب
~~الجميع لا بد وأن نخلف يوما من أول الدم ونجعله استحاضة تتمة للطهر
# ثم التفصيل بعده كما سبق بأن نقيم دورها عشرين إذا أثبتنا العادة بمرة
~~واحدة إذ لا يمكن أن يجعل تسعة عشر فجعل الخامس عشر طهرا ضرورة أولا نثبت
~~بمرة فتقيم دورها القديم من الوقت ولا نبالي بالأولية أو نتشوف إلى الأولية
~~بأن نجعل بقية الشهر استحاضة والله أعلم
# PageV01P434
### | المستحاضة الرابعة المعتادة المميزة
# وهي التي أطبق الدم عليها وسبقت لها عادة معلومة واختلف لون الدم فإن
~~طابق قوة الدم أيام العادة فذاك وإن أختلفت بأن كانت عادتها خمسة فرأت عشرة
~~سوادا والباقي حمرة ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها الحكم بالعادة لأنه مجمع عليه وفي الحكم بالتمييز خلاف ولأن الثقة
~~بالعادة أولى
# والثاني أن التمييز أولى لأنه علامة ناجزة فإن العادة قد انقضت
# والثالث أنه يجمع بينهما فنحيضها فى العشر بالعلتين
# فإن رأت خمسة حمرة وأحد عشر سوادا فقد عسر الجمع فثلاثة أوجه
# PageV01P435
# أحدها أن نجرد العادة والآخر أن نجرد التمييز والآخر أنهما يتدافعان فهي
~~كمبتدأة لا تمييز لها
### | فرعان
# الأول المبتدأة إذا رأت خمسة سوادا ثم أطبق الدم على لون واحد ففي الشهر
~~الثاني نحيضها خمسا لأن التمييز أثبت لها عادة فلو تمكنت بعد ذلك من
~~التمييز مرة أخرى ولكن رأت السواد في العشرة فترد إلى العشرة ولا يخرج على
~~الخلاف في إثبات العادة بمرة لأن هذه عادة تمييزية فينسخها مرة واحدة كغير
~~المستحاضة إذا تغيرت عادتها القديمة مرة واحدة فإنا نحكم بالحالة الناجزة
# PageV01P436
# الثاني قال الشافعي رضي الله عنه الصفرة والكدرة في أيام الحيض حيض ms0052 وذلك
~~فيما يوافق أيام العادة
# وما وراء عادتها إلى تمام خمسة عشر فيه ثلاثة اوجه
# أحدها أنها حيض لأنها مدة الإمكان كأيام العادة
# والثاني لا لقول بنت جحش كنا لا نعتد بالصفرة وراء العادة شيئا
# والثالث إن كان ما تقدمها من الصفرة دم قوي ولو لحظة فهو حيض لقوته
# PageV01P438
# وإن كان الكل صفرة فتقتصر على أيام العادة فيه
# فأما المبتدأة إذا رأت الصفرة أولا فمردها أعني اليوم والليلة أو الست
~~والسبع كأيام العادة في حق المعتادة أو كما وراء العادة فيه وجهان
# PageV01P439
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في المستحاضة المتحيرة - صلى الله
~~عليه وسلم -
# وهي التي نسيت عادتها قدرا ووقتا وفيها قولان أحدهما أنها كالمبتدأة في
~~قدر الحيض
# أما وقته فردها إلى أول الأهلة فإنه مبادئ أحكام الشرع وهذا مزيف
# PageV01P440
# فإن اختصاص الحيض بأول الهلال لا يقتضيه طبع ولا شرع فالقول الصحيح أنها
~~مأمورة بالاحتياط والأخذ بأسوأ الاحتمالات فى أمور سبعة
# الأول أن لا يجامعها زوجها فى كل حال لاحتمال الحيض
# الثاني أن لا تدخل المساجد ولا تقرأ القرآن إلا في الصلاة إلا على وجه
~~بعيد في أن الحائض تقرأ خيفة النسيان وهذه أولى
# PageV01P441
# الثالث إذا طلقت انقضت عدتها بثلاثة أشهر ولا يقدر تباعد حيضها إلى سن
~~اليأس أخذا بأسوأ الاحتمالات لأنه تشديد عظيم
# الرابع أنها تصلي وظائف الأوقات لاحتمال الطهر وتغتسل لكل صلاة لاحتمال
~~انقطاع الدم ثم لا تغتسل لصلاة إلا بعد دخول وقتها
# والأصح أن المبادرة لا تجب عليها بعد الغسل إذ الانقطاع لا يتكرر بعد
~~الغسل بخلاف الأحداث فى حق المستحاضة
# الخامس يجب عليها أن تصوم جميع شهر رمضان لاحتمال دوام الطهر ثم عليها أن
~~تقضي ستة عشر يوما لاحتمال دوام الحيض خمسة عشر يوما وانطباقه على ستة عشر
~~يوما بطريانه فى وسط النهار
# وقال الشافعي رضي الله عنه تقضي خمسة عشر يوما وكأنه لم يخطر
# PageV01P442
# له تقدير الطريان في وسط النهار
# السادس إذا كان عليها صوم يوم واحد قضاء فلا تبرأ ذمتها بيوم واحد ولا ms0053
~~بيومين فإنها لو عمدت إلى ستة عشر يوما وصامت من أولها يوما ومن آخرها يوما
~~فربما انطبق حيض على الستة عشر بالطريان نصف النهار فإن جعل بين اليومين
# PageV01P443
# خمسة عشر يوما فطرا فعلعهما وقعا في طرفي حيض وكان الطهر في أيام الفطر
~~فسبيلها أن تصوم ثلاثة أيام وتعمد إلى سبعة عشر يوما تصوم يوما في أوله
~~وتفطر يوما ثم تصوم يوما ثم تصوم السابع عشر فتخرج عما عليها بيقين لأنه إن
~~طرأ الحيض في اليوم الأول انقطع قبل الآخر وإن انقطع على الآخر لم يكن
~~طارئا في الأول وإن وقع الأول والأخير في طرفي حيضتين فالوسط في نقاء
~~بينهما
# والضبط فيه أن يقدر الشهر نصفين وهو الدور بكماله في تقديرنا وتصوم يومين
~~من أول الشهر في النصف الأول بينهما فطر فتصوم اليوم الثالث في النصف
~~الأخير وتؤخره عن أول النصف الأخير بقدر أيام الفطر بين اليومين الأولين
~~فإن خللت بينهما يومين فلتصم الثالث في الثامن عشر وإن كان المتخلل
# PageV01P444
# ثلاثا ففي التاسع عشر وإذا فعلت ذلك فكيفما قدم الحيض أو أخر وقع يوم
~~النقاء فإن كان عليها قضاء يومين فتضعف فيصير أربعة وتزيد يومين فيصير ستة
~~وتصوم ثلاثة ولاء من أول الشهر وثلاثة ولاء من أول النصف الثاني فيقع اثنان
~~لا محالة في الطهر إما الأول وإما الثاني وإما من كل واحد منهما يوم
# وإن كان الواجب ثلاثة أيام أو أربعة أو خمسة فيضعف وتزيد يومين إلى أربعة
~~عشر يوما فيضعف وتزيد يومين فيصير ثلاثين يوما فتصوم جميع الشهر ويحصل لها
~~أربعة عشر كما ذكرناه فى شهر رمضان فإن كان القضاء خمسة عشر يوما فعلت
~~بأربعة عشر يوما ما ذكرناه ثم لا يخفى حكم الواحد الزائد كما مضى
# PageV01P445
# السابع إذا أدت وظائف الصلوات في وقتها لم يلزمها القضاء إذ الشافعي رضي
~~الله عنه سكت عن قضاء الصلاة وصرح بقضاء الصوم مع أن القياس التسوية ولكن
~~لعله رأى الحرج شديدا فى قضاء الصلوات
# وقال أبو زيد المروزي لا بد من القضاء ms0054 في قول الاحتياط
# PageV01P446
# وسبيل قضاء الصلوات ما ذكرناه في الصوم فإن كان عليها مائة صلاة فتضعف
~~وتزيد صلاتين فتكون مائتين وصلاتين فتأتي بالنصف وهي مائة صلاة وصلاة فى
~~أول الثلاثين من أي وقت شاءت ثم تأتي بالنصف الآخر في أول
# PageV01P447
# النصف الثاني من الشهر وهو أول السادس عشر فتخرج عما عليها بيقين وإنما
~~استغنينا فى الصلاة بزيادة صلاتين على الضعف لأن الانقطاع في واحد لا يفسد
~~ما مضى من
# PageV01P448
# الصلوات وإن كانت الصلاة مختلفة الأجناس مثل قضاء عشرين يوما فهي مائة
~~صلاة من كل جنس عشرون صلاة فتضعف وتزيد عشر صلوات وهي صلاة يومين وليلتين
~~فتصلي المائة عشرين عشرين فى أول الثلاثين ثم تصلي الصلوات العشر في الخمسة
~~عشر بعد المائة بساعة فما فوقها ثم تترك في السادس عشر ساعة تسع صلاة ثم
~~تعيد المائة من الأجناس فتبرأ ذمتها وإنما زدنا عشرة لأن الانقطاع ممكن في
~~صلاتين متماثلتين في كلا الطرفين وكذا الطريان وإذا فسدت الصلاتان
~~المتماثلتان من يومين وليلتين فسبيل قضائهما قضاء صلاة
# PageV01P449
# اليومين والليلتين
# ووراء ما ذكرناه طرق في القضاء فصلناه فى المذهب البسيط
# PageV01P450
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الرابع فى المتحيرة وهي التي تحفظ شيئا -
~~صلى الله عليه وسلم -
# والأصل في الباب أن كل وقت لا يحتمل الطهر فهو حيض بيقين وكل وقت لا
~~يحتمل الحيض فهو طهر بيقين وإن احتمل كلاهما فإن احتمل انقطاع الدم يلزمها
~~الغسل لكل صلاة وإن لم يحتمل الانقطاع فيلزمها الوضوء لكل صلاة وتحتاط على
~~التفصيل السابق وفصول الباب ثلاثة
### | الفصل الأول فيما إذا لم تحفظ قدر الطهر والحيض
# وفيه صور أربعة
# إحداها إذا قالت أحفظ أن ابتداء الدم كان أول كل شهر فيوم وليلة من أول
~~كل شهر حيض بيقين وبعده يحتمل الانقطاع إلى انقضاء الخامس عشر فتغتسل لكل
~~صلاة وبعده إلى آخر الشهر طهر بيقين فتتوضأ لكل صلاة
# الثانية قالت حفظت أن الدم كان ينقطع آخر كل شهر فأول الشهر
# PageV01P451
# إلى المنتصف طهر بيقين ثم بعده يتعارض الاحتمال فلا يحتمل ms0055 الانقطاع لأن
~~في آخره حيضا بيقين فتتوضأ وتصلي إلى انقضاء التاسع والعشرين واليوم الأخير
~~بليلته حيض يقين
# الثالثة قالت كنت أخلط شهرا بشهر حيضا بحيض فلحظة من آخر الشهر الأول
~~ولحضة من أول الشهر الثاني حيض بيقين ثم بعده يحتمل الانقطاع إلى قبيل غروب
~~الشمس من اليوم الخامس عشر بلحظة فتغتسل لكل صلاة ثم لحظة من آخر الخامس
~~عشر ولحظة من أول السادس عشر طهر بيقين ثم بعده إلى انقضاء التاسع والعشرين
~~يحتمل الحيض ولا يحتمل الانقطاع فلتتوضأ لكل صلاة
# الرابعة إذا قالت كنت أخلط الشهر بالشهر وكنت اليوم السادس
# PageV01P452
# طاهرا فلحظة من أول الشهر ولحظة من آخره حيض بيقين ثم بعده يحتمل الحيض
~~وانقطاعه إلى انقطاع الخامس فتغتسل وتصلي ثم اليوم السادس طهر بيقين إلى
~~انقضاء الخامس عشر ولحظة من ليلة السادس عشر ثم بعده يحتمل الحيض ولا يحتمل
~~الانقطاع إلى قبيل غروب الشمس من آخر الشهر
# PageV01P453
### | الفصل الثاني فى الضالة
# ولها حالتان
# الأولى أن تحفظ قدر الحيض ولا تحفظ الأيام التي كانت فيها فإذا قالت
~~أضللت خمسة في شهر وأحفظ أني كنت لا أخلط شهرا بشهر فتتوضأ لكل صلاة إلى
~~انقضاء الخامس ثم تغتسل عند كل صلاة إلى انقضاء الشهر فإذا جاءها شهر رمضان
~~تصوم كله ثم تقضي
# PageV01P454
# خمسة
# ولو قالت أضللت خمسة في شهر وكنت اليوم الخامس حائضا بيقين فتتوضأ لكل
~~صلاة إلى انقضاء الرابع ثم اليوم الخامس حيض بيقين ثم تغتسل لكل صلاة إلى
~~انقضاء التاسع ثم هي طاهرة بيقين إلى آخر الشهر
# الحالة الثانية أن تحفظ الأيام التي أضلتها والتي أضلت فيها ولها صور
~~أربعة
# إحداها أن تقول أضللت عشرة في عشرين من أول الشهر فالعشر الأخير طهر
~~بيقين وجميع العشرين من أول الشهر يحتمل الحيض والطهر
# نعم لا يحتمل الانقطاع في العشر الأول فتتوضأ لكل صلاة ويحتمل في العشر
~~الثاني فتغتسل لكل صلاة
# والضابط أنا نقدم الحيض إلى أقصى الإمكان ونؤخرها إلى أقصى الإمكان فما
~~يخرج من التقديرين طهر بيقين وما يندرج تحتهما حيض ms0056 بيقين وما يندرج تحت
~~أحدهما دون الآخر فهو مشكوك فيه نعم لا يحتمل الانقطاع في مدة التقديم
~~ويحتمل في مدة التأخير
# الصورة الثانية قالت أضللت خمسة عشر في عشرين من أول الشهر
# PageV01P455
# فالخمسة الثانية والثالثة من الشهر حيض بيقين لأنها تندرج تحت تقدير
~~التقديم والتأخير جميعا ولا يحتمل الانقطاع في خمسة عشر من أول الشهر
~~ويحتمل في الخمسة الأخيرة من العشرين وأما العشر الأخيرة فهي طهر بيقين
# الصورة الثالثة إذا قالت أضللت عشرة في عشرين من أول الشهر وكنت اليوم
~~العاشر حائضا فليس لها حيض بيقين إلا ذلك اليوم وأحد عشر من آخر الشهر طهر
~~بيقين
# الصورة الرابعة أن تقول كنت اليوم الخامس عشر حائضا فهي حائض في الحادي
~~عشر إلى انقضاء الخامس عشر بيقين لأنه داخل في التقديرين
# وهذه التصورات لا حصر لها وفي هذا القدر مقنع والله أعلم
# PageV01P456
### | الفصل الثالث في العادة الدائرة
# وفيه مسألتان
# الأولى إذا اتسقت عادتها فكانت تحيض فى شهر ثلاثا وفي الثاني خمسا وفي
~~الثالث سبعا ثم تعود إلى الثلاث ثم إلى الخمس ثم إلى السبع وتكرر ذلك ثم
~~استيض ففي ردها إلى العادة الدائرة وجهان
# منهم من قال لا يثبت بها عادة لاختلاف المقادير فكأنها مبتدأة إذا
~~استحيضت ومنهم من قال تثبت به عادة فترد إليها فإن قلنا لا ترد إلى العادة
~~الدائرة فثلاثة أوجه
# PageV01P459
# أحدهما أنها كالمبتدأة والثاني أنها ترد إلى القدر الأخير قبل الاستحاضة
~~بناء على أن العادة تثبت بمرة واحدة والثالث أنها ترد إلى الثلاثة إن
~~استحيضت بعد الخمسة لأنها متكررة في الخمسة
# الثانية إذا كانت الأقدار ما سبق من ثلاث وخمس وسبع ولكن لا على الاتساق
~~فإن قلنا إن العادة المتسقة لا ترد إليها المستحاضة فهذه أولى وإن قلنا ترد
~~فهذه كالتي نسيت النوبة المقدمة على الاستحاضة بالعادة الدائرة وحكمها
~~الاحتياط فعليها بعد الثلاث أن تغتسل لأن الثلاث حيض بيقين ثم بعد الثالثة
~~تتوضأ لكل صلاة إلى انقضاء الخامس ثم تغتسل مرة أخرى وتتوضأ لكل صلاة إلى
~~انقضاء السابع ms0057 ثم تغتسل ثم هي طاهرة إلى آخر الشهر والله أعلم
# PageV01P460
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الخامس في التلفيق - صلى الله عليه وسلم -
### | والكلام فى قسمين الأول غير المستحاضة
# وهي التي انقطع دمها يوما يوما ولكن انقطع على الخمسة عشر ففيها قولان
# المنصوص في مواضع عدة وهو الأصح ومذهب أبي حنيفة أنه يسحب حكم الحيض على
~~أيام النقاء ويجعل ذلك كالفترات بين دفعات الدم لأن الطهر الناقص فاسد
~~كالحيض الناقص ولكن يسحب حكم الحيض على النقاء بشرطين
# PageV01P461
# أحدهما أن يكون النقاء محتوشا بدمين في الأيام الخمسة عشر حتى يثبت لها
~~حكم الحيض فيتعدى إلى النقاء بينهما حتى لو رأت يوما وليلة وأربعة عشر نقاء
~~ورأت في السادس عشر دما فالنقاء مع ما بعده من الدم طهر لأنه ليس محتوشا
~~بالحيض في المدة
# الشرط الثاني في قدر الحيض المحيط بالنقاء وفيه ثلاثة أوجه أحدها أنه لا
~~بد وأن يكون كل دم يوما وليلة حتى يستقل بنفسه فيسري والثاني أنه لا يعتبر
~~بل لو رأت ساعة دما في أول النوبة وساعة في آخر الخامس عشر كان النقاء
~~المتخلل حيضا
# والأعدل اختيار أبي بكر المحمودي وهو أن يشترط أن يكون جميع الدماء
~~الواقعة في الخمسة عشر يوما وليلة لا ينقص عنها حتى يسري إلى النقاء حكمه
### | فرع
# المبتدأة إذا انقطع دمها فتؤمر بالعبادة في الحال فإذا استمر التقطع ففي
~~الدور الثالث لا تؤمر بالعبادة وفي الدور الثاني يبنى على أن العادة هل
~~تثبت بمرة أم لا وفيه
# PageV01P462
# وجهان غريبان
# أحدهما أنها تؤمر أبدا عند النقاء بالعبادة ثم إن عاد الدم تبين البطلان
~~فالعادة لا تؤثر في ترك العبادة مع النقاء ولهذا إذا استحيضت هذه لم تلتقط
~~أيام الحيض من دورها حتى يتخللها أيام الطهر على قول التلفيق أيضا
# PageV01P463
# الثاني أنه إذا تكرر التقطع في النوبة الأولى في الخمسة عشر فتستفيد منه
~~التوقف فى العبادة لأنه تكرر التقطع في هذه النوبة
# وعند هذا فجميع ما تؤثر فيه العادة وما لا تؤثر فهو أربعة أقسام
# الأول ms0058 ما يثبت بمرة واحدة وهي الاستحاضة فإنا في الدور الثاني نأمرها
~~بالعبادة بعد انقضاء مدة العادة لأنها علة مزمنة إذا نزلت دامت
# الثاني ما لا يثبت وإن تكررت العادة كالمستحاضة إذا كانت عادتها تقطع
~~الدم فإنا وإن حكمنا بالتلفيق لا تلتقط من أيام الاستحاضة وكذلك إذا ولدت
~~ولدين وهي ذات جفاف ثم استحيضت في الثالثة فلا يصير عدم النفاس عادة بل
~~يقال هذه مبتدأة في النفاس وكذلك لو حاضت عشرا وطهرت خمس سنين ثم كذلك مرات
~~ثم استحيضت فلا نديم طهرها إلى هذا الحد وعند هذا يعسر ضبط مرده
# PageV01P464
# فقال القفال غاية الدور تسعون يوما الحيض منها خمسة عشر فما دونه والباقي
~~طهر لأنه اكتفى في عدة الآيسة بثلاثة أشهر فلو تصور أن يزيد الدور عليه لما
~~اكتفى به وهذا متعلق في هذا المضيق لا بأس به فعلى هذا لو حاضت خمسة وطهرت
~~خمسا وثمانين ثبت به الدور إما مرة أو مرتين فإن زاد المجموع على التسعين
~~فلا
# PageV01P465
# الثالث ما اختلف في أن العادة وإن تكررت هل تؤثر فيه كالعادة الدائرة
~~المتسقة وغير المتسقة والتوقف بسبب تقطع الدم كما ذكرناه
# الرابع ما يثبت بالعادة بمرتين وفي ثبوته بالمرة الواحدة خلاف كما في قدر
~~الحيض إن لازم أول الدور فإن استأخر ففيه تصرف أبو إسحاق المروزي
# والقول الثاني إنا لا نسحب حكم الحيض على النقاء لأنه تغيير للحقيقة بل
~~نحكم باللقط والتلفيق
### | والنظر على هذا القول في ثلاثة أمور
# الأول أن مجموع الدماء في خمسة عشر لو نقص عن يوم وليلة فلا حيض لها
# PageV01P466
# وإن اكتفينا به على القول الأول لأنها صارت حيضا بانضمام الطهر إليها
~~فكلمت المدة وهاهنا لا تكتمل
# فأما إذا كان مجموع الدماء يوما وليلة ولكن ينقص عند آحاد الدماء فالمذهب
~~الصحيح أنه حيض يفرق على الطهر كما يفرق الطهر على الحيض وعلى هذا لو كانت
~~تحيض نصف يوم وتطهر نصف يوم فتصلي في وقت النقاء وتترك في وقت الحيض ولا
~~يبقى مع هذا التقدير لأقل الحيض وأقل ms0059 الطهر معنى
# النظر الثاني في قدر النقاء وليكن ذلك زائدا على الفترات المعتادة بين
~~دفعات الدم حتى يمكن أن تجعل نقاء مستقلا
# النظر الثالث في الغسل عند ظهور النقاء فإن كان الدم المتقطع أقل من يوم
~~وليلة لم تغتسل إن قلنا إن مجموع الدماء لو بلغ يوما وليلة
# PageV01P467
# يكون حيضا ففي الغسل وجهان
# أحدهما لا يجب بالشك إذ ربما لا يعود ما يتم به حيضا والثاني يجب لأنه دم
~~في زمان إمكان الحيض ولا يخرج عن كونه حيضا إلا بخلو الخمس عشر عن دم يتممه
~~فلتغتسل بناء على النقاء المشاهد
### | والقسم الثاني فى المستحاضات وهن أربع
# الأولى المعتادة
# فإذا كانت تحيض خمسا وتطهر خمسا وعشرين فجاءها دور وأطبق الدم مع
# PageV01P468
# التقطع فكانت ترى الدم يوما وليلة والنقاء كذلك فعلى قول السحب نحيضها
~~خمسة من أول الدور ولاء لأن النقاء فيه محتوش بالدم وعلى قول اللقط وجهان
# أحدهما نحيضها الأول والثالث والخامس لأنا لا نجاور في اللقط أيام العادة
# والثاني أنا نحيضها خمسة كاملة ونجاوز أيام العادة فنضم إلى ذلك السابع
~~والتاسع
# وعلى الوجهين في الدور الأول نأمرها بأن تتحيض أيام الدم إلى خمسة عشر إذ
~~يتصور أن ينقطع قبل الخمس عشر فلا تكون مستحاضة
### | وتتفرع على الوجهين صور
# إحداها أنها لو كانت ترى دما يومين ويومين نقاء فإن التقطنا من أيام
~~العادة حيضناها الأول والثاني والخامس وفي الخامس وجه ضعيف أنه ليس بحيض
~~لاتصاله بالسادس وهو استحاضة وإن جاوزنا أيام العادة كملنا الخمسة بضم
~~السادس والتاسع إليها
# الثانية لو كانت ترى يومين دما وأربعة نقاء وهكذا فإن لم تتجاوز أيام
~~العادة حيضناها اليومين الأولين فقط وإن تجاورنا كملنا الخمسة بما بعدها
~~وعلى السحب نحيضها اليومين الأولين فقط لأن النقاء بعده ليس محتوشا بحيضتين
# PageV01P469
# الثالثة إذا كانت تحيض يوما وليلة وتطهر تسعة وعشرين فاستحيضت في دور
~~فكانت ترى يوما دما وليلة نقاء وهكذا فعلى قول السحب فيه إشكال فإن اليوم
~~الواحد ليس بحيض كامل والليلة ليست محتوشة بدمين في وقت الحيض ms0060 فلا يمكن
~~تكميل اليوم به وإن ضممنا إليه اليوم الثاني كنا جاوزنا وقت العادة
~~والمجاوزة على قول السحب محال وقال أبو إسحاق لا حيض لها لاستحالة الأقسام
~~كلها
# وقال أبو بكر المحمودي نعود إلى قول اللقط في هذه الصورة للضرورة فإن شطر
~~عمرها دم فكيف لا نحيضها
# قال الشيخ أبو محمد يحتمل أن نسحب حكم الحيض على ليلة النقاء ونضم اليوم
~~الثاني إليه فيكون قد ازداد حيضها وذلك أقرب من التلفيق على قول ترك
~~التلفيق
# فأما إذا فرعنا على قول اللقط وجاوزنا أيام العادة في اللقط فلا إشكال
~~فإنا نستوفي مدة العادة وإن لم نجاوز فلا طريق إلا مذهب المحمودي وهو
~~مجاوزة أيام العادة والرجوع إلى الوجه الآخر
# هذا كله كلام في الدور الأول من استحاضة ذات التلفيق
# أما الدور الثاني إن انطبق فيه الدم على أول الدور على ترتيبه فى الأول
~~لم يختلف
# PageV01P470
# الحكم وإن اقتضى تعاقب الحالين تراخى الدم عن أول الدور الثاني فيتصدى
~~نظر أبي إسحاق الرد إلى أول الدور ونظر الأصحاب إلى الدم وبيانه بصور
~~ذكرناها في المذهب البسيط
# PageV01P471
### | المستحاضة الثانية المبتدأة
# فإذا انقطع دمها يوما يوما فإذا رأت النقاء في اليوم الثاني صامت وصلت
# هكذا تفعل مهما رأت النقاء إلى خمسة عشر فإذا جاوز الدم ذلك فتبين أنها
~~استحاضة وفي مردها قولان فإن ردت إلى يوم وليلة نحيضها على قول السحب
~~واللقط يوما وليلة ثم لا يلزمها إلا قضاء تسعة أيام في رمضان لأنها صامت
~~سبعة في أيام النقاء من جملة الشطر الأول ولولا ذلك النقاء لما لزمها إلا
~~ستة عشر فإذا احتسبنا منها سبعة بقيت تسعة
# PageV01P472
# وقد نص الشافعي رضي الله عنه في موضع على لزوم قضاء الصوم كله فتحصلنا
~~على قولين
# واختلف في أصله قال القفال أصله أن المبتدأة فيما وراء المرد هل يلزمها
# PageV01P473
# الاحتياط إلى خمسة عشر أم لها حكم الطاهرات فنص الشافعي رضي الله عنه
~~تفريعا على الاحتياط وذلك يجري في كل شهر فلذلك قال الشافعي وكذلك نفعل في
~~المستقبل وإن ms0061 رددناها إلى الغالب فالقول في مردها كالقول في المعتادة ستا
~~أو سبعا وجميع التفريعات يعود
### | المستحاضة الثالثة المميزة
# وهي التي ترى يوما دما قويا ويوما دما ضعيفا فإن انقطع القوي على الخمسة
~~عشر وأطبق الضعيف بعده فجعلنا الضعيف نقاء على قول اللقط
# PageV01P474
# وحيضانها ثمانية أيام وعلى السحب حيضناها خمسة عشر يوما لإحاطة السواد
~~بالضعيف المتخلل فإذا استمر تعاقب السواد والحمرة في جميع الشهر فقد فقدت
~~التمييز لفوات الشرط فهو كما لو أطبق لون واحد ولا تلتقط من أيام الشهر
~~خمسة عشر يوما سوادا بالاتفاق فلم يجوز أحد تفريق الحيض على الطهر وإن
~~جوزوا تفريق الطهر على الحيض فهذا يقوي قول السحب
### | المستحاضة الرابعة الناسية وفيها صور
# إحداها المتحيرة التي لا تحفظ شيئا إذا انقطع دمها يوما يوما فعلى قول
~~السحب خرج أمرها على القولين في الاحتياط فإن أمرناها بالاحتياط فحكمها حكم
~~من أطبق الدم عليها إذ ما من نقاء إلا ويحتمل أن يكون حيضا وإنما يفارقها
~~في أنا لا نأمرها بتجديد الوضوء في وقت النقاء لأن الحدث في صورته غير
~~متجدد ولا نأمرها بتجديد الغسل إذ يستحيل تقدير وقوع الانقطاع في حالة
~~انتقاء الدم وعلى قول اللقط يغشاها زوجها في أيام النقاء وهي طاهرة فيها فى
~~كل حكم وأيام الدم يسلك فيها مسلك الاحتياط
# PageV01P475
# الثانية إذا قالت أضللت خمسة في عشرة من أول الشهر وتقطع دمها يوما يوما
~~فعلى قول السحب تنحصر حيضتها في التسعة من أول الشهر لأنه تكون نقية في
~~العاشرة فليس محتوشا بدمين في المدة ومع الانحصار في التسعة ليس لها حيض
~~بيقين وإن زاد أيام الحيض على نصف محل الضلال بخلاف ما إذا أضلت خمسة فى
~~تسعة غير ذات التلفيق لأن العشرة هاهنا محل الضلال على التحقيق إلا أنا في
~~تقدير التأخير نرد الخمسة إلى ثلاثة إذ السادس نقاء وكذا العاشر فينتقص
~~القدر بذلك فنقول ليس لها يقين حيض وعليها الغسل في آخر الخامس وآخر السابع
~~والتاسع
# ومن أصحابنا من قال تغتسل لكل صلاة في أيام ms0062 الدم إذ يتصور الانقطاع في
~~الوسط وهو فاسد إذ من ضرورته أن يقدر الابتداء في وسط النقاء وهو محال إذ
~~كل نقاء ليس محتوشا بحيضتين لا يجعل حيضا على قول السحب هذا كله على قول
~~السحب
# فأما على قول اللقط فإن لم نجاوز محل العادة فلا نجاوز العشرة والتفريع
~~كالتفريع على قول السحب إلا في الغسل فإنه يجب على الخمسة الأولى إذ كل
~~منقطع حيض وما بعده طهر على هذا القول فإن جاوزنا العادة فلا بد من تحيضها
~~خمسة فيحتمل الأول والثالث والخامس والسابع والتاسع ويحتمل في حساب التأخير
~~السابع والتاسع والحادي عشر والثالث عشر والخامس عشر فيدخل السابع والتاسع
~~في الحسابين فهما حيض بيقين وحكم الأيام الأخيرة ما سبق
# PageV01P476
# - صلى الله عليه وسلم - الباب السادس في النفاس - صلى الله عليه وسلم -
~~والكلام في قسمين
# الأول في النفساء غير المستحاضة وفيه ثلاثة فصول
### | الفصل الأول في قدر النفاس
# وأكثره ستون يوما وأغلبه أربعون يوما وأقله لحظة والتعويل فيه على الوجود
# وقال المزني أقله أربعة أيام لأن أكثره مثل أكثر الحيض أربع مرات
# PageV01P477
### | الفصل الثاني في الدم قبل الولادة
# ولا شك أن الحامل قد ترى الدم على أدوار الحيض وهل له حكم الحيض ففيه
~~قولان مع القطع بأنه لا يتعلق به مضي العدة
# فإن قلنا إنه حيض فلو كانت تحيض خمسا وتطهر خمسا وعشرين فحاضت خمستها
~~وولدت قبل مضي خمسة عشر من بعض الحيض فما بعد الولادة نفاس ونقصان الطهر
~~قبله لا يقدح فيه أما تلك الخمسة فهل تنعطف عليها
# الأصح أنه لا تنعطف لأن تخلل الولادة أعظم من الفصل بين الدمين
# PageV01P478
# من تخلل طهر كامل ولو اتصلت الولادة بآخر الخمسة وجعلناها حيضا فلا نعدها
~~من النفاس ولا نقول هو نفاس سبق وكذلك إذا بدت مخايل الطلق فظهر الدم قبل
~~الولادة وفي هذه الصورة وجه أنه من النفاس وهو بعيد
# نعم ظهر اختلاف الأصحاب فيما ظهر مع ظهور الولد قبل انفصاله هل يثبت له
~~حكم النفاس
# PageV01P479
### | الفصل الثالث في الدم بين ms0063 التوءمين
# وفيه وجهان أصحهما أنه نفاس لأنه على أثر الولد الأول والثاني أنه كدم
~~الحامل لأنه قبل فراغ الرحم إلا أنه أولى بأن يجعل حيضا فإن قلنا إنه نفاس
~~فما بعد الولد الثاني أيضا نفاس ولكنهما نفاسان أو نفاس واحد في حكم
~~المقدار
# فيه وجهان أصحهما أنه نفاسان
# وإن قلنا إنه نفاس واحد فلو تمادى ما بعد الأول ستين يوما قال الصيدلاني
~~ما بعد الولد الثاني ينقطع عنه بالاتفاق فيكون نفاسا مفردا
# PageV01P480
### | القسم الثاني في النفساء المستحاضات
# وهن أربع
# الأول المعتادة فإذا ولدت مرة أو مرتين ونفست أربعين يوما فإذا استحيضت
~~رددناها إلى الأربعين فما بعد ذلك دم فساد إلى أن تعود إلى أدوارها في
~~الحيض فتكمل بعد الأربعين طهرها المعتاد فقدر النفساء كحيضة ولو ولدت مرات
~~وهي ذات جفاف ثم ولدت واستحيضت فهي كالمبتدأة وعدم النفاس لا يثبت لها عادة
# PageV01P481
# الثانية المبتدأة إذا استحيضت ترد إلى لحظة على قول أو إلى الأربعين
# وقال المزني ترد المبتدأة إلى أكثر النفاس وهو تحكم
# الثالثة المميزة فيجري فيها ما يجري في الحائض إلا أن الستين في هذا
~~المقام بمثابة خمسة عشرة في أدوار الحيض فلا ينبغي أن يزيد الدم القوي عليه
### | 
### | فرع
# </span>
# المميزة إذا رأت يوما وليلة سوادا ثم استمرت الحمرة سنة فصاعدا فقياس
~~التمييز أنها طاهرة في الجميع ويحتمل أن لا تخلي كل تسعين يوما من حيض
~~تلقيا مما ذكره القفال
# PageV01P482
# الرابعة المتحيرة إذا نسيت عادتها في النفاس فعلى قول ترد إلى الاحتياط
~~وعلى قول إلى المبتدأة كما في الحيض والرد ها هنا إلى المبتدأة أولى لأن
~~أول وقته معلوم بالولادة
### | فرع
# إذا انقطع الدم على النفساء عاد الخلاف في التلفيق فلو طهرت خمسة عشر
~~يوما ثم عاد الدم ففي العائد وجهان أحدهما أنه نفاس لوقوعه في الستين
~~والثاني أنه حيض
# PageV01P483
# قال الصيدلاني هذا الخلاف فيه إذا لم يجاوز العائد ستين فإن جاوز قطعنا
~~بأنه حيض
### | التفريع
# إن قلنا إن العائد نفاس ورأينا ترك التلفيق فالأشهر أن مدة النقاء حيض ms0064
~~وإن بلغ خمسة عشر
# ومنهم من قال تستثنى هذه الصورة على قول السحب إذ يبعد تقدير مدة كاملة
~~في الطهر حيضا
# PageV01P484
# وعليه يخرج ما إذا ولدت ولم تر الدم إلى الخمسة عشر في أن الدم الواقع في
~~الستين هل هو نفاس أم لا والله أعلم
# PageV01P485
# = كتاب الصلاة = وفيه سبعة أبواب
# PageV02P003
# قال الله تعالى {وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة} وقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم بني الإسلام على خمس وقال الصلاة عماد الدين فمن تركها فقد هدم الدين
# PageV02P005
# وافتراض الصلوات الخمس مجمع عليها
# وقد كان التهجد بالليل واجبا في ابتداء الإسلام فنسخ إلا في حق رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم
# والنظر في الصلاة تحصره أبواب
# PageV02P006
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في المواقيت وفيه ثلاثة فصول - صلى
~~الله عليه وسلم -
### | الفصل الأول في وقت الرفاهية للصلوات الخمس
# والأصل فيه ما رواه ابن عباس عنه عليه السلام أنه قال أمني جبريل عليه
~~السلام عند باب البيت مرتين فصلى بي الظهر حين زالت الشمس وصلى بي العصر
~~حين كان ظل كل شئ مثله وصلى بي المغرب حين أفطر الصائم
# PageV02P007
# وصلى بي العشاء حين غاب الشفق وصلى بي الفجر حين حرم الطعام والشراب على
~~الصائم ثم عاد فصلى بي الظهر حين صار ظل كل شئ مثله وصلى بي العصر حين صار
~~ظل كل شئ مثليه وصلى بي المغرب كصلاته بالأمس وصلى بي العشاء حين ذهب ثلث
~~الليل وصلى بي الصبح حين كاد حاجب الشمس يطلع ثم قال يا محمد الوقت ما بين
~~هذين
# PageV02P008
# فنبدأ بصلاة الظهر تأسيا بجبريل عليه السلام ويدخل وقتها بالزوال وهو
~~عبارة عن ظهور زيادة الظل في جانب المشرق بعد تراجعه من جانب المغرب فإذا
~~صار ظل الشخص مثله من موضع الزيادة خرج وقت الظهر ودخل وقت العصر وتمادى
~~إلى غروب قرص الشمس
# وللظهر وقتان وقت الفضيلة وهو أوله ووقت الاختيار بعد ذلك إلى آخره
# وللعصر أربعة أوقات وقت الفضيلة في الأول ووقت الاختيار بعده إلى أن يصير
~~الظل مثليه
# PageV02P009
# وهو ms0065 منتهى بيان جبريل ووقت الجواز بعده إلى الاصفرار ووقت الكراهية عند
~~الاصفرار
# ودليل الزيادة على بيان جبريل قوله عليه الصلاة والسلام من أدرك ركعة من
~~الصبح قبل أن تطلع الشمس فقد أدرك الصبح ومن أدرك ركعة من العصر قبل أن
~~تغرب الشمس فقد أدرك العصر
# PageV02P010
# وذهب الإصطخري إلى أن الوقت لا يزيد على بيان جبريل
# فإن قيل صلى جبريل العصر في اليوم الأول حين صلى فيها الظهر في اليوم
# PageV02P011
# الثاني فليثبت اشتراك بين الوقتين
# قلنا ذهب مالك إلى أن مقدار أربع ركعات مشترك
# وحمل الشافعي رضي الله عنه قوله صلى الله عليه وسلم صلى العصر على انطباق
~~ابتدائه في المثل الأول وقوله صلى الظهر على انطباق التحلل عليه كما يقال
~~بلغ البلد إذا دخلها وبلغ إذا قاربها
# فأما المغرب فيدخل وقته بغروب الشمس ويعلم في قلل الجبال بإقبال الظلام
~~وانهزام الضوء وقال عليه الصلاة والسلام إذا أقبل الليل من هاهنا وأدبر
~~النهار من هاهنا فقد أفطر الصائم وأشار إلى المشرق والمغرب
# PageV02P012
# ثم في وقت المغرب قولان
# أحدهما أنه يمتد إلى غروب الشفق وإليه ذهب أحمد بن حنبل لما روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام صلى المغرب عند اشتباك النجوم
# PageV02P013
# والثاني أنه إذا مضى بعد الغروب وقت وضوء وأذان وإقامة وقدر خمس ركعات
~~فقد انقضى الوقت لأن جبريل صلى في اليومين في وقت واحد وعلى هذا لا بأس
~~بتناول لقمة أو لقمتين
# PageV02P015
# يسكن بها سورة الجوع
### | فرع
# لو شرع في الوقت ومده حتى مضى هذا القدر فإن قلنا إن مثل هذه الصلاة
~~مقضية في غير المغرب ففي المغرب وجهان
# أحدهما أنه مؤداة لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قرأ سورة الأعراف في
~~المغرب فدل أن آخره غير مقدر
# PageV02P016
# فأما العشاء فيدخل وقته بغيبوبة الشفق وهي الحمرة دون الصفرة والبياض
~~الذى يزول بعد الحمرة ثم يمتد وقت الاختيار إلى ثلث الليل على قول لبيان
~~جبريل عليه السلام وإلى النصف على قول لقوله عليه الصلاة
# PageV02P017
# والسلام لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم بالسواك عند ms0066 كل صلاة ولأخرت العشاء
~~إلى نصف الليل فيدل ذلك على الاستحباب
# PageV02P018
# فأما الصبح فيدخل وقته بطلوع الفجر الصادق ويتمادى وقت اختياره إلى
~~الإسفار ووقت جوازه إلى الطلوع ولا نظر إلى الفجر الكاذب وهو يبدو مستطيلا
~~ثم ينمحق ويبدو الصادق مستطيرا ثم لا يزال الضوء يزداد قال عليه الصلاة
~~والسلام لا يغرنكم الفجر المستطيل وكلوا واشربوا حتى يطلع الفجر المستطير
# PageV02P019
# فرع لا يقدم أذان صلاة على وقتها إلا أذان الصبح
# قال سعد القرظ كان الأذان على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~الشتاء لسبع بقي من الليل وفي الصيف لنصف سبع
# PageV02P020
# وقيل إذا خرج وقت اختيار العشاء دخل وقت أذان الصبح وهو بعيد
# ثم الأولى أن يؤذن مؤذنان أحدهما قبل الصبح والآخر بعده
# ولو اقتصر على ما قبل الصبح أجزأه
### | قواعد ثلاثة
# الأولى تجب الصلاة عندنا بأول الوقت وجوبا موسعا خلافا لأبي حنيفة
# PageV02P021
# ثم لو مات في أثناء الوقت قبل الأداء هل يلقى الله عاصيا فيه وجهان
# ولو أدى في آخر الوقت ووقع بعضه خارج الوقت فهي مؤداة نظرا إلى ابتدائها
~~على وجه ومقضية نظرا إلى تمامها على وجه والواقع في الوقت مؤدى والباقي
~~قضاء على وجه ثالث
# فإن جعلناه قضاء لم يجز التأخير إليه قصدا ولم يمتنع صحته بنية الأداء
~~كالمحبوس إذا اجتهد في الوقت ونوى الأداء فكان في غير الوقت لم يلزمه
~~الإعادة
# الثانية تعجيل الصلوات في أوائل الأوقات أفضل عندنا قال عليه الصلاة
~~والسلام أول الوقت رضوان الله وآخره عفو
# PageV02P022
# الله قال أبو بكر الصديق رضي الله عنه رضوان الله أحب إلينا من عفو الله
# قال الشافعي رضي الله عنه العفو يوشك أن يكون للمقصرين وحيازة فضيلة
~~الأولية بأن يشتغل بأسباب الصلاة كلما دخل الوقت
# وقيل لا بد من بعد تقديم الأسباب حتى ينطبق التكبير على أول الوقت فهي
~~الأولية
# وقيل تتمادى فضيلة الأولية إلى النصف من بيان جبريل عليه السلام
# ويستثنى عن فضيلة التعجيل العشاء والظهر ففي العشاء قولان في قول
# PageV02P023
# يستحب التأخير لقوله عليه ms0067 الصلاة والسلام لولا أن أشق على أمتي الحديث
# وأما الظهر فالإبراد به مستحب في شدة الحر لقوله صلى الله عليه وسلم
~~أشتكت النار إلى ربها فقالت قد أكل بعضي بعضا فأذن لها في نفسين نفس في
~~الصيف ونفس في الشتاء فأشد ما تجدون في البرد من زمهريرها وأشد ما تجدون من
~~الحر من حرها فإذا اشتد الحر فأبردوا بالظهر فإن شدة الحر من فيح جهنم
# ثم قيل إن الإبراد سنة للأمر الوارد وقيل هو
# PageV02P024
# رخصة وحده أن يتمكن الماشون إلى الجماعات من المشي في الظل
# واختلفوا في أنه هل يختص بالبلاد الحارة وفي أن من يمشي في كن إلى
~~الجماعة هل يستحب له
# واختلفوا في الجمعة على وجهين وجه المنع أن فواتها خطر ولا بد من تقديم
~~الخطبة فالبدار أولى
# PageV02P025
# الثالثة من اشتبه عليه الوقت يجتهد ويتبين ذلك بالأوراد وغيرها ثم يصلي
~~فإن وقع في الوقت أو بعدها فلا قضاء وإن كان قبل الوقت وأدرك الوقت صلى وإن
~~تبين بعد انقضاء الوقت فقولان وكذا في طلب شهر رمضان
# فرع إذا أمكنه أن يصبر إلى درك اليقين ففي جواز الاجتهاد في الحال وجهان
~~ووجه الجواز أن عمر رضي الله عنه أفطر بالاجتهاد وغلط وكان قادرا على الصبر
# PageV02P026
### | الفصل الثاني في وقت أرباب الأعذار
# ونعني بالعذر الجنون والصبى والحيض والكفر ولها ثلاثة أحوال
# إحداها أن يخلو عنها آخر الوقت فإن بقي قبل غروب الشمس ما يسع ركعة فزال
~~العذر وجب العصر وفاقا ولو بقي ما يسع تكبيرة فقولان
# أقيسهما وهو مذهب أبي حنيفة أنه يلزم لأن هذا القدر يتسع الإلزام
# PageV02P027
# ولسنا نعتبر وقت الأداء
# والثاني وهو اختيار المزني أنه لا يدركه لقوله عليه الصلاة والسلام ومن
~~أدرك ركعة قبل غروب الشمس فقد أدرك العصر وما دونها ليس في معناها فإن مدرك
~~ركعة من الجمعة مدرك لها بخلاف مدرك التكبيرة هذا حكم العصر
# أما الظهر فيلزم أيضا بإدراك وقت العصر لأنه وقته في حق المعذور بالسفر
~~وهذا العذر أشد ولكنه بكم يصير مدركا ms0068 فيه قولان
# أحدهما بما يصير به مدركا للعصر
# والثاني لا بد من زيادة أربع ركعات على ذلك ليتصور الفراغ من الظهر فعلا
~~ثم لزوم العصر بعده
# وهل تعتبر مدة الوضوء مع ذلك فعلى قولين
# PageV02P028
# وهذه الركعات الأربع في مقابلة الظهر أو العصر فعلى قولين مخرجين
# هذا إذا زال العذر قبل أداء الصلاة فإن زال بعده وذلك يتصور في الصبي
~~يصلي ثم يبلغ والوقت باق فلا يلزمه القضاء خلافا لأبي حنيفة فلو صلى الظهر
~~فبلغ ووقت الجمعة قائم قال ابن الحداد تلزمه الجمعة وهو غلط عند الأكثرين
~~ومنهم من وجهه بأن الصبي مضروب على ترك حضور الجمعة والمتعدي بالظهر قبل
~~الجمعة لا يصح ظهره على وجه ولو بلغ الصبي بالسن في أثناء الصلاة أتمها ولو
~~بلغ في أثناء يوم من رمضان وهو صائم فلا قضاء عليه
# ومنهم من علل بوقوعه عن الفرض
# ومنهم من علل بأنه لم يدرك وقتا يتصور فيه الشروع في العبادة
# وتظهر فائدة الخلاف في الصبي المفطر إذا بلغ وللعراقيين وجه أن الصبي
~~تلزمه إعادة الصلاة وإن بلغ بعد الأداء
# الحالة الثانية أن يخلو أول الوقت فإذا طرأ الحيض فإن مضى من الوقت قبله
# PageV02P029
# ما يسع الصلاة لزمته وإن كان أقل فلا بخلاف آخر الوقت فإن الشروع في آخر
~~الوقت يمكن إتمامه بما بعد الوقت وهاهنا لا يمكن في زمان الحيض
# وخرج ابن سريج قولا إنه لا تلزمه ما لم يدرك جميع الوقت أو آخره
# وأما العصر فلا يلزم بإدراك جزء من أول الظهر لأن وقت الظهر لا يصلح
~~للعصر ما لم يقع الفراغ من فعل الظهر بخلاف وقت العصر
# وذهب أبو يحيى البلخي إلى أن أول الظهر في إدراك العصر كآخر العصر في
~~إدراك الظهر
# الحالة الثالثة أن يعم العذر جميع الوقت فيسقط القضاء بالحيض والجنون
~~والكفر والصبى ولا تلتحق الردة بالكفر بل يجب القضاء على المرتد نعم الصبي
# PageV02P030
# وإن لم يكن عليه قضاء ولكن يؤمر بالصلاة بعد سبع سنين ويضرب على تركها
~~بعد عشر سنين والإغماء ms0069 في معنى الجنون قل أو كثر
# أما الشكر وزوال العقل بسبب محرم كشرب بنج أو تردية من مكان فلا يسقط
~~القضاء
# فرع لو سكر ثم جن فالأصح أنه لا يلزمه إلا قضاء ما فاته في وقت السكر
# وقيل يجب قضاء أيام الجنون لاتصاله بالسكر
# ولو ارتد ثم جن يلزمه قضاء ما فات في وقت الردة وقيل يجب قضاء ما فات في
~~الجنون لأن حكم الردة مستمر في الجنون
# ولو ارتدت أو سكرت ثم حاضت لا يلزمها قضاء أيام الحيض لأن سقوط القضاء عن
~~المجنون رخصة وعن الحائض عزيمة
# PageV02P031
### | الفصل الثالث في الأوقات المكروهة
# وهى خمسة اثنان منها يتعلق بالفعل فهما من قوله عليه الصلاة والسلام لا
~~صلاة بعد الصبح حتى تطلع الشمس ولا بعد العصر حتى تغرب الشمس
# ووجه تعليقها بالفعل أنه يتمادى بالبدار إلى الفرض في أول الوقت
# PageV02P033
# ويقصر بالتأخير
# وثلاث منها تتعلق بالوقت وهو وقت طلوع الشمس والاستواء والغروب قال عليه
~~الصلاة والسلام إن الشمس تطلع ومعها قرن الشيطان فإذا ارتفعت فارقها فإذا
~~استوت قارنها فإذا زالت فارقها فإذا دنت للغروب قارنها وإذا غربت فارقها
~~ونهى عن الصلاة في هذه الأوقات
# PageV02P034
# فأما المنوط بالطلوع فمن وقت بدو إشراق الشمس إلى طلوع قرصها وقيل يمتد
~~إلى استيلاء سلطان الشمس لقوله عليه الصلاة والسلام فإذا ارتفعت فارقها
# PageV02P035
# وأما الاستواء فعبارة عن وقت وقوف الظل قبل ظهور الزيادة
# أما الغروب فتدخل كراهيته باصفرار الشمس إلى تمام الغروب
# ويستثنى من هذه الكراهية من الصلوات ما لها سبب ومن الأيام الجمعة ومن
~~البقاع مكة
# أما الأول فلما روي أنه عليه الصلاة والسلام رأى قيس بن قهد يصلي بعد
# PageV02P036
# الصبح فقال ما هذا فقال ركعتا الفجر فلم ينكر ففي معناهما كل ما له سبب
~~كالفائتة وصلاة الجنازة وسجود التلاوة وتحية المسجد
# وأما ركعتا الإحرام فيكره لأن سببها الإحرام وهو عذر متأخر وفي الاستسقاء
~~تردد لأن تأخيره ممكن
# PageV02P037
# وأما استثناء الجمعة فلما روى أبو سعيد الخدري أنه نهى عن الصلاة نصف
~~النهار حتى تزول الشمس ms0070 إلا يوم الجمعة فقيل يختص ذلك بمن يغشاه النعاس
~~فيقصد طرده بركعتين وقيل إنه لا يختص به بل هو خاصية يوم الجمعة
# PageV02P038
# فأما استثناء مكة فلما روي عن أبي ذر أنه أخذ بعضادتي الكعبة وقال من
~~عرفني فقد عرفني ومن لم يعرفني فأنا جندب سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول لا صلاة بعد الصبح حتى تطلع الشمس ولا بعد العصر حتى تغرب الشمس
~~إلا بمكة ولذلك لا يكره الطواف في سائر الأوقات لقوله عليه الصلاة والسلام
~~يا بني عبد مناف من ولي منكم من أمور الناس شيئا فلا يمنعن أحدا طاف بهذا
~~البيت في أي ساعة شاء من ليل أو نهار
# PageV02P039
### | قاعدة
# لو تحرم بالصلاة في وقت الكراهية ففي الانعقاد وجهان
# أحدهما نعم كالصلاة في الحمام والدار المغصوبة والثاني لا كصوم يوم العيد
# فإن قلنا لا تنعقد لم تلزم بالنذر فأما أداء المنذورة فيها فجائز لأن
~~النذر سبب كالقضاء
# PageV02P040
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في الأذان - صلى الله عليه وسلم -
# الأذان سنة مؤكدة وقيل إنه فرض كفاية ولو امتنع عنه أهل بلدة يقاتلون
~~عليه فإنه من شعائر الإسلام والصحيح أنهم لا يقاتلون لأنه سنة
# والأصل فيه أن النبي عليه الصلاة والسلام شاور أصحابه في أمارة ينصبونها
~~لحضور الجماعات فذكر النار والناقوس فذكر النصارى والمجوس فتفرقوا عن غير
~~اتفاق رأي فقال عبد الله بن زيد الأنصاري كنت بين النائم واليقظان
# PageV02P041
# إذ نزل ملك من السماء عليه ثياب خضر وبيده ناقوس فقلت أتبيع هذا الناقوس
~~مني فقال وما تصنع به مني فقلت أضرب به في مسجد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال أو لا أدلك على خير من ذلك فقلت بلى
# فاستقبل القبلة وقال الله أكبر وسرد الأذان ثم استأخر غير بعيد فأقام
~~فأصبحت وحكيت الرؤيا لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال رؤيا صدق إن شاء
~~الله ألقه على بلال فإنه أندى صوتا منك فقلت ائذن لي مرة واحدة فأذنت بإذنه
~~فلما سمع عمر صوتي خرج يجر ms0071 رداءه وهو يقول والذي بعثك بالحق لقد رأيت مثل
~~ما أرى فقال الحمد لله فذاك أثبت ثم أتاه بضعة عشر من الصحابة قد رأي كلهم
~~مثل ذلك هذا تمهيد الباب ومقصوده يحصره ثلاثة فصول
# PageV02P042
### | الفصل الأول في المحل الذي يشرع فيه الأذان
# وهو جماعة الرجال في كل مفروضة مؤداة
# وفي الضابط قيود أربعة
# الأول الجماعة فالمنفرد في بيته أو في سفر إذا لم يبلغه نداء المؤذن فيه
~~قولان
# الجديد أنه يؤذن ويقيم لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال لأبي سعيد
~~الخدري إنك رجل تحب البادية والغنم فإذا دخل وقت الصلاة فأذن وارفع صوتك
~~فإنه لا يسمع صوتك شجر ولا مدر ولا حجر إلا شهد لك يوم القيامة
# وفي القديم لا يشرع لأن مقصوده الإبلاغ فيختص بالجماعة
# PageV02P044
# وقيل إن كان يرجو حضور جمع يؤذن وإلا فلا وكان الخدري يرجو حضور غلمانه
~~ثم الصحيح أنه يستحب رفع الصوت وإن كان منفردا أما إذا بلغه نداء البلد
~~فالخلاف مرتب وأولى أن لا يؤذن اكتفاء بالنداء العام وإن أذن فأولى بألا
~~يرفع الصوت
# القيد الثاني الرجال ففي أذان المرأة في الانفراد والجماعة ثلاثة أقوال
~~أحدها أنها تؤذن وتقيم والثاني لا والثالث تقيم ولا تؤذن ثم هى ممنوعة عن
~~رفع الصوت منع تحريم
# القيد الثالث المفروضة فلا أذان في جماعة النوافل كصلاة الخسوف
~~والاستسقاء والجنازة والعيد بل ينادى الصلاة جامعة
# PageV02P045
# القيد الرابع المؤداة أما الغائبة ففيها ثلاثة أقوال
# الجديد أنه يقيم لها ولا يؤذن لأن الإقامة للشروع والأذان للإبلاغ
# والقديم أنه يؤذن ويقيم نظرا إلى حرمة الصلاة
# ونص في الإملاء أنه إن كان يرجو جماعة أذن وإلا اقتصر على الإقامة
# فإن قلنا يؤذن فلو كان يؤدي فوائت فلا يؤذن إلا مرة واحدة لا سبيل إلى
~~موالاة أذانين في وقت واحد
# PageV02P046
# ولو قدم العصر إلى وقت الظهر يؤذن للظهر أولا ويقيم للعصر بعده ولا يؤذن
# فإن أخر الظهر إلى وقت العصر فإن قلنا يؤذن كالفائتة فيؤذن للظهر ثم يقيم
~~للعصر بعده وإن قلنا لا يؤذن ms0072 للفائتة فلا يؤذن للظهر لأنها كالفائتة ثم لا
~~يؤذن للعصر أيضا كيلا تنقطع الموالاة بين الصلاتين ويشهد له أن الرسول صلى
~~الله عليه وسلم جمع بين الظهر والعصر في وقت الظهر بعرفة بأذان وإقامتين
~~وأخر المغرب إلى العشاء بمزدلفة بإقامتين
# PageV02P047
# فرع الجماعة الثانية في المسجد المطروق هل يؤذن لها فيه قولان نقلهما
~~صاحب التقريب أحدهما لا فإن كل واحد من الجمع مدعو بالأذان الأول مجيب
~~والثاني نعم لأن الدعوة الأولى تمت بالإجابة الأولى
# ثم إذا قلنا هاهنا وفي المنفرد إنه لا يؤذن ففي الإقامة خلاف
# PageV02P048
### | الفصل الثاني في صفة الأذان
### | ويشرع فيه أمور خمسة
# الأول الأذان مثنى مع الترتيل والإقامة فرادى مع الإدراج بأخبار صحت فيه
# وقال أبو حنيفة الإقامة كالأذان إلا في الترتيل
# PageV02P049
# وبالغ مالك في الإفراد واكتفى بقوله الله أكبر مرة واحدة
# الثاني الترجيع مأمور به لقول أبي محذورة علمني رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم الأذان تسع عشرة كلمة
# وكيفيته أن يذكر كلمتي الشهادة مع خفض الصوت مرتين ثم يعود إليه ويرفع
~~الصوت والأصح أنه ليس ركنا إذ لا إبلاغ فيه
# الثالث التثويب في أذان الصبح مشروع على القديم وقال في الجديد أكره ذلك
~~لأن أبا محذورة لم يحكه
# PageV02P050
# والفتوى على القديم لأنه صح عن أبي محذورة وإن لم يبلغ الشافعي رضي الله
~~عنه
# تم المشهور أنه ليس ركنا وجها واحدا وفيه احتمال
# الرابع القيام واستقبال القبلة في جميع الأذان مشروع وهل يعتد بالأذان
~~دونهما فعلى وجهين
# PageV02P051
# ينظر في أحدهما إلى حصول مقصود الإبلاغ دونهما وفي الثاني إلى استمرار
~~الخلق عليه كما في القيام في الخطبتين والقعود بينهما
# وعلى الوجهين يستحب أن يقول حي على الصلاة مرتين ملتفتا إلى اليمين بحيث
~~لا يحول صدره على القبلة وفي حي على الفلاح إلى اليسار
# واختار القفال أنه يقسم الحيعلتين على الجهتين
# أما رفع الصوت فركن إذ لا يحصل الإبلاغ دونه ثم لا تتأدى سنة هذا الشعار
~~إلا بأن يعم صوت المؤذنين جميع أطراف البلد
# الخامس يشترط الترتيب والموالاة في ms0073 كلمات الأذان فإن عكسها لم يعتد به
~~وإن طول السكوت في أثنائها فقولان
# ووجه البطلان أنه يكاد يفوت مقصود الإبلاغ به فإن قلنا لا يبطل فلو تكلم
~~في مثل تلك المدة فقولان ولو بنى عليه غيره فقولان مرتبان لزيادة اللبس
# PageV02P052
# ولو ارتد وطال الزمان فقولان مرتبان على السكوت ولو قصر الزمان فقولان
# ووجه البطلان أن الردة تحبط ما مضى من العبادة
# ولو تكلم في أثناء الأذان بكلام يسير لم يضر إلا إذا رفع صوته على حد
~~الأذان ففيه تردد لأنه يجر لبسا
# PageV02P053
### | الفصل الثالث في صفات المؤذن
### | والمشروط ثلاث صفات
# أن يكون مسلما عاقلا ذكرا
# فلا يعتد بأذان الكافر ويتصور ذلك منه إذا كان عيسويا يعتقد أن محمدا صلى
~~الله عليه وسلم رسول الله إلى العرب
# PageV02P054
# ولا يعتد بأذان المجنون والسكران المخبط ويصح أذان الصبي المميز
# ولا يعتد بأذان المرأة أعني أذان الإبلاغ للرجال إذ رفع الصوت محرم عليها
### | والصفات المسنونة ثلاث
# الأولى الطهارة فيعتد بأذان الجنب والمحدث مع كراهية وكراهية الجنب أشد
~~والكراهية في الإقامة أشد
# الثانية أن يكون صيتا حسن الصوت ليكون أرق لسامعيه
# الثالثة أن يكون عدلا ثقة لإشرافه على بيوت الناس ولتقلده عهدة مواقيت
~~العبادات
# PageV02P055
### | مسائل ثلاثة بها ختام الباب
# الأولى أن الإمامة أفضل من التأذين على الأصح لأنه صلى الله عليه وسلم
~~واظب على الإمامة ولم يؤذن
# وقيل سبب ذلك أنه لو قال حي على الصلاة للزم الحضور وقيل سببه أنه لو قال
~~أشهد أن محمدا رسول الله لخرج عن جزل الكلام
# PageV02P056
# ولو قال أشهد أني رسول الله لتغير نظم الأذان
# الثانية يستحب أن يكون في المسجد المطروق مؤذنان أحدهما للصبح قبل الفجر
~~والآخر بعده كعادة بلال وابن أم مكتوم
# وإذا كثر المؤذنون فلا يستحب أن يتراسلوا بل إن وسع الوقت ترتبوا وإن ضاق
~~أذنوا آحادا في أقطار المسجد ثم إنما يقيم من أذن أولا فإن تساووا أقرع
~~بينهم
# ووقت الإقامة منوط بنظر الإمام ووقت الأذان منوط بنظر المؤذن
# ولو سبق المؤذن الراتب أجنبي بالأذان ms0074 لم يستحق ولاية الإقامة على الأصح
# الثالثة للإمام أن يستأجر على الأذان من بيت المال إذا لم يجد متطوعا وهل
~~لآحاد الناس ذلك فيه خلاف
# ووجه المنع أن الفائدة لا تختص به فليس له بذل المال عوضا عما لا يحصل له
# PageV02P057
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في استقبال القبلة - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يستقبل الصخرة من بيت المقدس مدة
~~مقامه بمكة وهي قبلة الأنبياء وكان يقف بين الركنين اليمانيين إذ كان لا
~~يؤثر استدبار الكعبة فلما هاجر إلى المدينة لم يمكن استقبالها إلا باستدبار
~~الكعبة وعيرته اليهود وقالوا إنه على ديننا ويصلي إلى قبلتنا فسأل الله
~~تعالى أن يحوله إلى الكعبة فنزل قوله تعالى {قد نرى تقلب وجهك في السماء}
~~الآية
# PageV02P058
# ثم للاستقبال ثلاثة أركان الصلاة التى فيها الاستقبال والقبلة والمصلي
# PageV02P059
### | الركن الأول الصلاة
# ويتعين الاستقبال في فرائضها من أولها إلى آخرها إلا في شدة الخوف حال
~~القتال
# PageV02P060
# ولا يجوز أداء الفرائض على الراحلة وأما المنذور فجائز إن قلنا يسلك به
~~مسلك جائز الشرع لا مسلك واجبه والأصح أن صلاة الجنازة لا تقام على الراحلة
~~لأن الركن الأظهر فيها القيام
# ثم ليس منع الفرض على الراحلة للانحراف عن القبلة فقط بل لو صلى على بعير
~~معقول أو في أرجوحة معلقة بالحبال لم تجز لأنها غير معدة للقرار بخلاف
# PageV02P061
# السفينة الجارية والزورق المشدود على الساحل لأنها كالسرير والماء كالأرض
# والسفينة الجارية تمس حاجة المسافر إليها إذ الخروج إلى الساحل متعذر
~~للصلاة وفي صلاة المقيم ببغداد في الزواريق الجارية مع تمام الاستقبال
~~والأفعال تردد واحتمال
# أما النوافل فيجوز إقامتها في السفر الطويل راكبا وماشيا رخصة وترغيبا في
~~تكثير النوافل روى ابن عمر رضي الله عنهما أنه عليه الصلاة والسلام كان
~~يصلي على راحلته أني توجهت به دابته
# PageV02P062
# وروي أنه صلى الله عليه وسلم أوتر على البعير فاستدل به الشافعي رضي الله
~~عنه على أنه غير واجب في السفر القصير قولان
# PageV02P063
# أحدهما جواز التنقل ms0075 على الراحلة لمسيس الحاجة
# والثاني لا لأنه تغير ظاهر لهيئة الصلاة فتختص بالطويل لا القصير وذهب
~~الإصطخري إلى جواز ذلك للمقيم وهو خلاف نص الشافعي رضي الله عنه
# ثم نظر في استقبال القبلة للمتنفل وكيفية أحواله
# أما الاستقبال ففي ابتداء الصلاة أربعة أوجه
# أحدها أنه يجب الاستقبال عند التحريم لأنه لا عسر فيه بخلاف الدوام فأشبه
~~النية
# والثاني أنه لا يجب لأن هذه الحاجة تعم جميع الصلاة
# الثالث أن العنان والزمام إذا كان بيده وجب لتيسره وإن كانت الدابة مقطرة
~~فلا
# الرابع أن وجه الدابة إن كانت إلى القبلة فلا يجوز تحريفها وإن كان إلى
~~الطريق فلا يلزمه تحريفها إلى القبلة وإن كان إلى غيرهما فلا بد من التحريف
~~فليحرفها إلى القبلة ثم ليستبد في الطريق
# PageV02P064
# ثم من أوجب في الابتداء تردد في وقت السلام كما في النية
# أما دوام الصلاة فلا يجب الاستقبال فيها لكن صوب الطريق بدل عن القبلة
~~فلو كان راكب تعاسيف فلا يتنفل أصلا لأن الثبوت في جهة لا بد منه
# PageV02P065
# فلو كان لمقصده صوب ولكن لم يسلك طريقا معلوما فقولان
# فرع لو انحرفت الدابة في أثناء الصلاة عن صوب الطريق نظر فإن كان بتحريفه
~~عمدا ولو في لحظة بطلت صلاته وإن كان ناسيا للصلاة وتدارك مع قصر الزمان لم
~~تبطل وإن طال ففيه خلاف ومثله جار في الاستدبار ناسيا ثم إذا لم تبطل يسجد
~~للسهو
# وإن كان بجماح الدابة بطل إن طال الزمان كما إذا أمال المستقبل إنسان
# PageV02P066
# وإن قصر الزمان فوجهان في الإمالة والظاهر أنه في الجماح أنه لا يبطل لأن
~~جماح الدابة عام ثم هاهنا لا يسجد للسهو إذ لا تقصير منه
# أما كيفية الأفعال فإن كان في مرقد فليتم الركوع والسجود وإن كان
# PageV02P067
# على سرج أو رحل فينحني لهما ويجعل السجود أخفض من الركوع ولا يلزمه أن
~~ينحني بحيث يساوي الساجد على الأرض ولا أن تمس جبهته شيئا لأن نزقات الدابة
~~لا تؤمن
# أما الماشي فيتنفل عندنا خلافا لأبي حنيفة وحكم استقباله ms0076 حكم راكب بيده
~~زمام دابته ونقل عن الشافعي رضي الله عنه أن الماشي يركع ويسجد ويقعد
~~ويستقر لابثا في هذه الأركان ولا يمشي إلا في حالة القيام قارئا
# PageV02P068
# وخرج ابن سريج قولا أنه لا يلبث ويقتصر على الإيماء بالسجود والركوع كيلا
~~يتعطل مقصود السفر
### | فرعان
# الأول لو مسي في نجاسة قصدا فسدت صلاته بخلاف ما لو وطئ فرسه نجاسة ولا
~~يكلف الماشي أن يبالغ في التحفظ عن النجاسات اليابسة فإن ذلك مما يكثر في
~~الطرق
# الثاني لو عزم على الإقامة وهو في أثناء الصلاة فليس له أن يتمم راكبا
# PageV02P069
# بل عليه أن ينزل ويتمم وإن لم يعزم على الإقامة وهو متردد لحاجته في
~~البلد أو واقف على رجله فله أن يتمم
# PageV02P070
### | الركن الثاني القبلة
### | وفيها مسائل تتشعب من موقف المستقبل
# الموقف الأول جوف الكعبة فالواقف فيها له أن يستقبل أي جدار شاء ولهم عقد
~~الجماعة متدابرين مستقبلين للجدران ولو استقبل الباب وهو مردود صح لأنه من
~~أجزاء البيت وإن كان مفتوحا والعتبة مرتفعة قدر مؤخرة الرحل جاز وإن كانت
~~أقل فلا ولو انهدمت الكعبة والعياذ بالله فوقف في وسط العرصة لم تصح صلاته
~~إلا أن يكون بين يديه شجرة أو بقية من حيطان البيت
# PageV02P071
# وخرج ابن سريج قولا إنه يصح صلاته لأن بين يديه أرض الكعبة وهو مستعل
~~عليها
# الموقف الثاني سطح الكعبة ولا تصح الصلاة عليها إن لم يكن بين يديه شئ
~~شاخص من نفس الكعبة كسترة أو خشبة لأنه لا يسمى مستقبلا بخلاف ما لو وقف
~~على أبي قبيس والكعبة تحته فإنه يسمى مستقبلا لخروجه منها ولو وضع بين يديه
~~شيئا لا يكفيه لأنه ليس جزءا ولو غرز بين يديه خشبة فوجهان لأن المثبت
~~بالغرز قد يعد من أجزاء البناء
# PageV02P072
# الثالث الواقف في المسجد يلزمه محاذاة الكعبة فلو وقف على طرف ونصف بدنه
~~في محاذاة ركن ففي صحة صلاته وجهان ولو امتد صف مستطيل قريب من البيت
~~فالخارجون عن سمت البيت ومحاذاته لا صلاة لهم وهؤلاء بعينهم قد ms0077 يفرض
~~تراخيهم إلى آخر باب المسجد فتصح صلواتهم لحصول صورة الاستقبال من حيث
~~الاسم
# الرابع الواقف بمكة خارج المسجد ينبغي أن يسوي محرابه بناء على عيان
~~الكعبة فإن دخل بيتا ولم يقدر على معاينة الكعبة لتسوية القبلة فله أن
~~يستدل على الكعبة بما يدل عليه
# الخامس الواقف بالمدينة ينزل محراب رسول الله صلى الله عليه وسلم في حقه
~~منزلة الكعبة إذ لا يمكن الخطأ فيه ولا يجوز الاجتهاد فيه بالتيامن
~~والتياسر
# PageV02P073
# أما في سائر البلاد فيجوز الاعتماد على المحراب المتفق عليه والظاهر جواز
~~الاجتهاد في التيامن والتياسر وقيل إن ذلك ممنوع
# PageV02P074
### | الركن الثالث في المستقبل
# فإن كان قادرا على معرفة جهة القبلة يقينا لم يجز له الاجتهاد فإن عجز عن
~~اليقين اجتهد فإن عجز عن الاجتهاد بالعمى فليقلد شخصا مكلفا مسلما عارفا
~~بدلائل القبلة
# أما المجتهد فليس له أن يقلد غيره فإن ضاق عليه الوقت وهو مار في نظره
~~فهو كمن يتناوب مع جمع على بئر وعلم أن النوبة لا تنتهي إليه إلا بعد الوقت
~~وقد ذكرنا حكمه
# وإن ارتج عليه طريق الصواب وتحير ففي تقليده
# PageV02P075
# خلاف واختيار المزني جوازه لأنه الآن كالأعمى ومنهم من منع لأنه ناظر
~~والتقليد لا يليق به
# فإن قلنا لا يقلد فيصلى على حسب حاله ثم يقضي كالأعمى إذ لم يجد من يرشده
~~والأصح أنه يقلد ولكن يقضى لأن هذا عذر نادر
# أما البصير الجاهل بالأدلة فيبتنى أمره على أن تعلم أدلة القبلة هل يتعين
~~وفيه خلاف فإن قلنا يتعين فالتقليد لا يسقط القضاء عنه لأنه مقصر
# وإن قلنا إنه لا يتعين فهو كالأعمى
# PageV02P076
# هذا بيان محل التقليد والاجتهاد فأما حكم الاجتهاد فإنه إذا بنى عليه لم
~~يلزمه قضاء الصلاة إلا إذا تعين له الخطأ وبان جهة الصواب ففي القضاء قولان
# أحدهما لا يجب لأنه أدى ما كلف وهذا مذهب أبي حنيفة والمزني
# والثاني أنه يجب لأنه فات المقصود
# والقولان جاريان في الاجتهاد في الأواني والثياب وكذا في وقت الصوم
~~والصلاة إن بان له أنه ms0078 أداهما قبل الوقت فأما إذا وقع بعد الوقت فلا قضاء
# هذا فيمن عجز عن درك اليقين في الوقت فأما من اجتهد في أول الوقت وهو
~~متمكن من الصبر فالأوجه أن يقال اجتهاده صحيح بشرط الإصابة وسلامة العاقبة
~~أما إذا بان الخطأ يقينا ولم تظهر له جهة الصواب إلا بالاجتهاد ففي
# PageV02P077
# القضاء قولان مرتبان وأولى بأن لا يجب لأن الخطأ أيضا ممكن في القضاء
~~فأشبه خطأ الحجيج يوم عرفة
# أما إذا تغير حاله في الصلاة بأن تيقن أنه مستدبر للكعبة فإن أوجبنا
~~القضاء بطلت صلاته ولزمه الاستئناف وإن قلنا لا قضاء فقولان
# PageV02P078
# أحدهما أنه يتحول إلى الجهة الأخرى والثاني أنه يستأنف لأن الجمع في صلاة
~~واحده بين جهتين مستنكر
# ولو تبين بالاجتهاد أنه مستدبر فحكمه حكم التيقن أما إذا ظهر الخطأ يقينا
~~أو ظنا ولكن لم تظهر جهة الصواب فإن طال زمان التحير بطل وإن قصر فقولان ثم
~~حد الطول أن يمضي ركن أو وقت مضي ركن والقصر دون ذلك فإن عجز عن الدرك
~~بالاجتهاد على القرب بطلت صلاته وإن قدر على ذلك ففي البطلان قولان مرتبان
~~وأولى بالبطلان لأجل التحير ثم مدة القرب تعتبر بما إذا صرف وجه
# PageV02P079
# المصلي عن القبلة قهرا
# هذا كله في الخطأ في الجهة فإن بان له الخطأ في التيامن والتياسر فهذا هل
# PageV02P080
# يؤثر فيه خلاف مبني على أن المطلوب جهة الكعبة أو عينها هكذا قاله
~~الأصحاب
# وفيه نظر لأن الجهة لا تكفي بدليل القريب من الكعبة إذ خرج عن محاذاة
# PageV02P081
# الركن فإنه لا تصح صلاته مع استقبال الجهة ومحاذاة العين أيضا ليس بشرط
# PageV02P082
# فإن الصف الطويل في آخر المسجد لو تزاحفوا إلى الكعبة خرج بعضهم عن
~~محاذاة العين وتصح صلاتهم فكيف الصف الطويل في أقصى المشرق
# فلعل مراد الأصحاب أن بين موقف المحاذي الذى يقول الحاذق فيه إنه على
~~غاية السداد وبين موقفه الذى يقال فيه إنه خرج عن اسم الاستقبال بالكلية
~~مواقف يقال فيها إن بعضها أسد من بعض وإن كان الكل سديدا فطلب ms0079 الأسد هل يجب
~~فيه وجهان أحدهما نعم لإمكانه والثاني لا لأن حقيقة المحاذاة في المسجد
~~ممكن ثم لم تجب اكتفاء بالاسم فكذا هاهنا
### | فروع أربعة
# الأول لو صلى أربع صلوات إلى أربع جهات بأربع اجتهادات فالنص أنه لا قضاء
~~قولا واحدا لأن الخطأ لم يتعين وخرج صاحب التقريب أنه يقضي الكل كما لو نسي
~~ثلث صلوات من أربع صلوات
# الثاني إذا صلى الظهر باجتهاد فهل يلزمه استئناف الاجتهاد للعصر فعلى
~~وجهين ينظر في أحدهما إلى تعدد الصلاة وإمكان تغير الاجتهاد وفي الثاني إلى
~~اتحاد القبلة واتحاد المكان
# الثالث إذا أدى اجتهاد رجلين إلى جهتين فلا يقتدي أحدهما بالآخر
# PageV02P083
# الرابع إذا تحرم المقلد بالصلاة فقال له من هو دون مقلده أو مثله أخطأ بك
~~فلان لم يلزمه قبوله وإن كان أعلم منه فهو كتغير اجتهاد البصير في أثناء
~~الصلاة
# ولو قطع بخطئه وقال القبلة وراءك وهو عدل فيلزمه القبول لأن قطعه أرجح من
~~ظن غيره ولو قال بصير للأعمى المتلبس بالصلاة أنت مستقبل الشمس وعلم الأعمى
~~أن القبلة ليست في جهة الشمس فعليه قبوله لأن هذا إخبار عن محسوس لا اجتهاد
# PageV02P084
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الرابع في كيفية الصلاة - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وأفعال الصلاة تنقسم إلى أركان وأبعاض وسنن وهيئات
# PageV02P085
### | أما الأركان فأحد عشر
# التكبير والقراءة والركوع والاعتدال منه مع الطمأنينة فيهما والسجود
~~والقعدة بين السجدتين مع الطمأنينة والتشهد الأخير والقعود فيه والصلاه على
~~النبي صلى الله عليه وسلم والسلام
# وأما النية فبالشروط أشبه كاستقبال القبلة والطهارة ولو كانت النية ركنا
~~لافتقرت إلى نية
# PageV02P086
# وأما الأبعاض
# فيما ينجبر تركه بسجود السهو وهو أربعة القنوت والتشهد الأول والقعود فيه
~~والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم على أحد القولين وأما الهيئات
# فما لا يجبر تركها بالسجود كتكبير الانتقالات والتسبيحات فلنورد هذه
~~الأركان بسننها على ترتيبها
### | القول في النية والنظر في ثلاثة أمور
# الأول في أصل النية
# والصلاة بالاتفاق مفتقرة إلى النية في ابتدائها ولا يضر غروبها في أثناء
~~الصلاة نعم ms0080 لو طرأ ما يناقض جزم النية بطل وذلك من ثلاثة أوجه
# الأول لو أن يجزم نية الخروج في الحال أو في الركعة الثانية أو يتردد في
# PageV02P087
# الخروج بطلت صلاته ولو تردد في الخروج عن الصوم لم يبطل ولو جزم نية
~~الخروج فوجهان
# والفرق أن الصوم ليس له عقد وتحرم وتحلل ولذلك ينتهي بمجرد غروب الشمس
~~فلا يؤثر فيه مجرد القصد
# الثاني أن يعلق نية الخروج بدخول شخص ففي بطلانه في الحال وجهان
# أحدهما أنه يبطل لأنه ناقض حزم النية والثاني لا لأنه ربما لا يدخل ذلك
~~الشخص وهو في الحال مستمر
# والثالث أن يشك في نية الصلاة فإن مضى مع الشك ركن لا يزاد مثله في
~~الصلاة كركوع أو سجود بطلت صلاته لأنه ذلك لا يعتد به ولا سبيل إلى إعادته
~~وفيه احتراز قراءة الفاتحة ومد الطمأنينة في الركوع وإن لم يمض ركن وقصر
~~الزمان لم تبطل وإن طال فوجهان كالوجهين في الكلام الكثير مع النسيان
### | النظر الثاني في كيفية النية
# أما الفرض في العبارة عن نيته أن يقول أؤدي الظهر فرض الوقت لله تعالى
# PageV02P088
# فيتعرض بقوله {أودية} لأصل الفعل وللأداء وهذا بشرط أن يخطر بقلبه كونه
~~في الوقت إذ الأداء قد يعبر به عن القضاء
# ويتعرض بالفرضية لنفي النفل وتمييز الظهر عن العصر وغيره بذكر الظهر
# وكل ذلك واجب إلا الفرضية والإضافة إلى الله تعالى ففيهما وجهان ووجه
~~كونه سنة أن صلاة الظهر لا تقع إلا فرضا لله تعالى
# ثم هذه النية محلها القلب وليس فيها نطق ونظم حروف لا بالقلب ولا باللسان
~~نعم يستحب مساعدة اللسان القلب فيها وقد قال الشافعي ينعقد إحرام الحج
~~بمجرد النية من غير لفظ بخلاف الصلاة فغلط من ظن أنه شرط اللفظ في الصلاة
~~فإنه أراد به الفرق بين التكبير والتلبية
# أما النوافل فرواتبها يجب فيها التعيين بالإضافة وغير الرواتب تكفي فيها
~~نية
# PageV02P089
# الصلاة مطلقة ولو نرى الفرض قاعدا وهو قادر على القيام لم ينعقد فرضه وهل
~~ينعقد نفلا فيه قولان
# أحدهما لا ms0081 لأن ما نواه لم ينعقد فكيف يحصل غيره
# والثاني نعم لأن التعذر في وصف الفرضية فيبقى أصل الصلاة ويشهد لذلك نص
~~الشافعي رضي الله عنه على جواز قلب الفرض نفلا
# وهذا الخلاف جار فيمن تحرم بالظهر قبل الزوال والمسبوق إذا وقع تحرمه في
~~الركوع أو قلب المصلي ظهره عصرا أو وجد العاجز خفة في الصلاة فلم يقم فإن
~~الفرض يفوت في هذه الصورة في بقاء النفل قولان
# PageV02P090
### | النظر الثالث في وقت النية
# وهو وقت التكبير قال الشافعي رضي الله عنه ينوي مع التكبير لا قبله ولا
~~بعده وذكر فيه ثلاثة أوجه
# أحدها أن يبسط النية على التكبير بحيث ينطبق أوله على أوله وآخره على
~~آخره
# PageV02P091
# والثاني أن تقرن بهمزة التكبير ثم هل يشترط استدامتها إلى آخر التكبير
~~فيه فوجهان
# PageV02P092
# والثالث أنه يتخير بين التقديم والبسط لأن الأولين تساهلوا فيه
# والتحقيق فيه أن النية قصد ولكن شرطه الإحاطة بصفات المقصود وهو كون
~~الصلاة ظهرا وأداء وغير ذلك وربما يعسر إحضار علوم متعددة في وقت واحد
~~فالمقصود أن يتمثل له إحضار هذه المعلومات عند أول التكبير ويقرن القصد به
~~ويستديم العلم إلى آخر التكبير وكذا القصد أي لا يغفل ولا يعرض عن قصده فإن
~~لم يتم كله إلا عند آخر التكبير ففي جوازه تردد ووجه الاكتفاء أن آخر
~~التكبير وقت الانعقاد ومن شرط الاقتران بالأول نظر إلى أول سبب الانعقاد
~~ومن خير رفع هذه المضايقة وهو الأولى بدليل تساهل الأولين فيه
### | القول في التكبير وسننه والنظر في القادر والعاجز
# أما القادر فيتعين عليه أن يقول الله أكبر بعينه من غير قطع ولا عكس
~~ومعنى التعيين أنه لو قال الله أجل أو الرحمن أعظم لا يقوم مقامه وكذا
# PageV02P093
# ترجمته خلافا لأبي حنيفة ولو قال الله أكبر صح لأنه أتى بالواجب وزاد ما
~~لم يغير المعنى والنظم ولو قال الله الجليل أكبر فوجهان لأن الزيادة مفيدة
~~مغيرة للنظم والعكس أن يقول الأكبر الله فالنص أنه لا يجوز ونص في قوله
~~عليكم السلام أنه يجوز ms0082 فقيل لأن ذلك يسمى تسليما وهذا لا يسمى تكبيرا وقيل
~~قولان بالنقل والتخريج مأخذهما أن الترتيب هل هو شرط بين الكلمتين
# أما العاجز فيأتي بترجمته ولا يجزئه ذكر آخر لا يؤدي معناه بخلاف العاجز
~~عن الفاتحة فإنه يعدل إلى ذكر آخر لا إلى ترجمتها لأن مقصودها
# PageV02P094
# النظم المعجز وقد فات وهذا المعنى مقصود ظاهر
# فرع البدوي يلزمه أن يقصد بلدة لتعلم كلمة التكبير ولا يلزمه ذلك عند فقد
~~الماء لأجل الوضوء لأن التعلم يبقى والوضوء يعرض الانتقاض وفيل بالتسوية
~~لأن التسوية في حقه كالتيمم
# أما سنة التكبير فرفع اليدين معه وهو متفق عليه حالة التحرم وهيئتها أن
~~يترك الأصابع منشورة ولا يتكلف ضمها وتفريجها
### | وفيها ثلاث مسائل
# الأولى في قدر الرفع ففي قول يرفع إلى حذو المنكبين رواه أبو حميد
# PageV02P095
# الساعدي في عشرين من جملة الصحابة
# PageV02P096
# والثاني أنه يرفع بحيث تحاذي أطراف أصابعه أذنيه وكفاه منكبيه
# وقيل إن الشافعي رضي الله عنه لما قدم العراق اجتمع عنده العلماء فسئل
# PageV02P097
# عن أحاديث الرفع فإنه روي أنه رفع حذو منكبيه وحذو أذنيه وحذو شحمة أذنيه
# فقال أرى أن يرفع بحيث يحاذي أطراف أصابعه أذنيه وإبهامه شحمة أذنيه
~~وكفيه منكبيه فاستحسن ذلك منه في الجميع بين الروايات
# الثانية في وقت الرفع أوجه فقيل يرفع غير مكبر ثم يبتدئ التكبير
# PageV02P098
# عند إرسال اليد وهي رواية الساعدي
# وقيل يبتدئ الرفع مع التكبير فيكون انتهاء التكبير مع انتهاء اليد إلى
~~مقرها وهذه رواية وائل بن حجر
# وقيل إنه يكبر ويداه قارتان حذو منكبيه ولا يكبر في الرفع والإرسال وهي
~~رواية ابن عمر
# PageV02P099
# ثم قال المحققون ليس هذا اختلافا بل صحت الروايات كلها فنقبل الكل
~~ونجوزها على نسق واحد
# الثالثة إذا أرسل يديه وضع إحداهما على الأخرى تحت صدره ويأخذ الكوع من
~~اليسرى بيمناه ويبسط أصابع اليمنى في عرض المفصل أو في صوب ساعده واليمنى
~~عليه مكرمة بالحمل
# PageV02P100
### | القول في القيام وهو ركن
# وحده الانتصاب مع الإقلال فلو اتكأ على شئ أو انحنى لم يعتد به ولا ms0083 بأس
~~بالإطراق فإن عجز عن الإقلال انتصب متكئا فإن عجز عن الانتصاب قام منحنيا
~~فإن لم يقدر إلا على حد الراكعين قعد فإن عجز عن الركوع والسجود دون القيام
~~قام وأومى بالركوع والسجود
# PageV02P101
# وقال أبو حنيفة سقط عنه القيام لأن المقصود منه النزول إلى الركوع
# ولو عجز عن القيام قعد ولا يتعين في القعود هيئة للصحة ولكن الإقعاء منهي
~~عنه وهو أن يجلس على وركيه فينصب فخذيه وركبتيه قال عليه الصلاة والسلام لا
~~تقعوا إقعاء الكلب
# PageV02P102
# ثم في الهيئة المختارة قولان
# أحدهما الافتراش كالتشهد الأول والثاني التربيع
# واختار القاضي حسين أن ينصب ركبته اليمنى كالذي يجلس بين يدي المقرئ
~~ليحصل به مفارقة جلسات التشهد
# ثم هذا القاعد إن قدر على الارتفاع إلى حد الركوع يلزمه ذلك في الركوع
~~وإن لم يقدر فيركع قاعدا وينحني مقدارا تكون النسبة بينه وبين السجود
~~كالنسبة بينهما في حال القيام
# وأقل ركوعه أن ينحني بحيث تقابل جبهته ما وراء ركبته من الأرض فيحصل
~~الأقل بأول المقابلة والكمال بتمامها بحيث يحاذي جبهته محل السجود
# PageV02P103
# ولو عجز عن السجود قرب الجبهة من الأرض إلى قدر الإمكان
# ويجب أن يجعل السجود أخفض من الركوع فإن لم يقدر إلا على أكمل الركوع
~~فيأتي به مرتين
# ولا يلزمه الاقتصار في الركوع على الأقل لإظهار التفاوت بل ذلك واجب فيما
~~يجاوز أكمل الركوع أما إذا عجز عن القعود صلى على جنبه الأيمن مستقبلا
~~بجميع مقاديم بدنه القبلة كالذي يوضع في اللحد
# وقيل إنه يصلي مستلقيا على قفاه وأخمصاه إلى القبلة ثم يومئ بالركوع
# PageV02P104
# والسجود فإن عجز فيومئ بالطرف فإن لم يبق في أجفانه حراك فيمثل الأفعال
~~في قلبه حتى إن خرس لسانه يجري القراءة على قلبه وذلك كله لقوله عليه
~~الصلاة والسلام إذا أمرتكم بشئ فأتوا منه ما استطعتم
# PageV02P105
# وقال أبو حنيفة إذا عجز عن القعود سقطت الصلاة
# PageV02P106
### | فروع ثلاثة
# الأول إذا وجد القاعد خفة في أثناء الفاتحة فليبادر إلى القيام وليترك
~~القراءة في وقت النهوض قبل الاعتدال وإذا اعتدل فلا ms0084 يلزمه استئناف الفاتحة
~~ولو عجز في أثناء القيام قعد وعليه مداومة القراءة في حالة الانحناء إلى
~~القعود لأنه أقرب إلى القيام وإن وجد خفة بعد الفاتحة لزمه القيام ليهوي
~~إلى الركوع ولا تلزمه الطمأنينة بخلاف ما لو اعتدل عن الركوع وخف قبل
~~الطمأنينة فإنه يلزمه الاعتدال والطمأنينة فيه فإن خف في الركوع قبل
~~الطمأنينة وجب أن يرتفع منحنيا كذلك إلى حد الركوع إذ لو انتصب قائما ثم
~~عاد إلى الركوع كان قد زاد ركوعا وإن خف بعد الطمأنينة فالظاهر أنه لا يجب
~~الارتفاع راكعا لأنه تم الركوع قاعدا الثاني القادر على القعود ينتفل
~~مضطجعا مومئا
# PageV02P107
# على أحد الوجهين وتشبيها للنفل في حق القادر بالفرض في حق العاجز ولا
~~يسوغ ذلك في الوجه الثاني لأن ذلك يجر إلى تجويز الإيماء بالقلب وإنما
~~احتمل ذلك لضرورة الفريضة فلا يحتمل في النفل بالقياس
# الثالث من به رمد وقال الأطباء إنه لو اضطجع أياما أفادت المعالجة ففيه
~~خلاف وقد وقع ذلك لابن عباس فاستفتى عائشة وأبا هريرة رضي الله عنهما فلم
~~يرخصا له لقدرته على القيام في الحال والأقيس جوازه فإن
# PageV02P108
# خطر العمى شديد وقد جوزنا القعود بأدني مرض يسلب الخشوع فليجوز الاضطجاع
~~بما يقرب من حد الضرورة كما جوزنا للمريض التيمم عند خوفه على نفسه من شدة
~~الضنى
### | القول في القراءة والأذكار والنظر في الفاتحة وسوابقها ولواحقها
# أما السوابق فدعاء الاستفتاح عقيب التكبير وهو مشهور والتعوذ بعده من غير
~~جهر إلا في قول قديم وأما استحباب التعوذ في كل ركعة فوجهان من حيث إن
~~الصلاة في حكم شئ واحد ولكن كل ركعة كالمنقطع عما قبلها
# أما الفاتحة فالنظر في القادر والعاجز أما القادر فتلزمه أمر خمسة
# الأول أن أصل الفاتحة متعين على الإمام والمأموم في الصلاة السرية
~~والجهرية
# PageV02P109
# إلا في ركعة المسبوق
# وقال أبو حنيفة تقوم ترجمتها وغيرها من السور مقامها وخالف قوله عليه
~~الصلاة والسلام لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب
# وقال لا تجب القراءة على المأموم أصلا وهو الذى نقله المزني ولكن ms0085 في
~~الصلاة الجهرية
# الثاني تجب قراءة بسم الله الرحمن الرحيم إذ روى البخاري أنه
# PageV02P110
# صلى الله عليه وسلم عد الفاتحة سبع آيات وعد بسم الله الرحمن آية منها
# PageV02P111
# ثم التسمية عندنا آية من أول كل سورة كتبت فيها ولكنها آية مستقلة أم هى
~~مع أول السورة آية ففيه
# PageV02P114
# قولان وذكر الصيدلاني القولين في أنها هل هى من القرآن في أول كل سورة
~~سوى الفاتحة والمشهور هو الأول
# الثالث كل حرف من الفاتحة ركن فلو ترك تشديدا فهو ترك حرف ولو أبدل حرفا
~~بحرف لم يجز ولو أبدل الضاد بالظاء ففيه تردد لقرب المخرج عسر التمييز
# PageV02P115
# الرابع رعاية الترتيب فيها شرط فلو قرأ النصف الأخير أولا لم يجز لأن
~~الترتيب ركن في الإعجاز فأما التشهد إذا قدم المؤخر منه ولم يغير المعنى
~~فهو قريب من قوله عليكم السلام
# الخامس الموالاة شرط بين كلماتها فلو قطعها بسكوت طويل وجب الاستئناف إلا
~~على وجه بعيد ذكره العراقيون ولو تخللها تسبيح يسير انقطع الولاء بخلاف ما
~~لو كرر كلمة من نفس الفاتحة فإن ذلك لا يعد انتقالا إلى غيرها ولذلك لو قرأ
~~الفاتحة مرات لم يضر بخلاف تكرير الركوع وفيه وجه ضعيف أنه كالركوع
### | فرعان
# الأول لو قال الإمام {ولا الضالين} فقال المأموم {آمين} لا تنقطع به
~~الفاتحة إذا كان في أثنائها وفيه وجه آخر أنه تنقطع والأول أظهر لأنه إذا
~~جرى له سبب لم يعتد انتقالا
# وهذا الخلاف يجري فيما إذا سأل أو استعاذ الله عند قراءة الإمام آية رحمة
~~أو عقاب أو سجد مع الإمام عنده قراءة الإمام آية سجدة فإن هذه الأسباب
~~متقاضية
# الثاني لو ترك الموالاة ناسيا نقل العراقيون أنه لا يضر وللشافعي
# PageV02P116
# رضي الله عنه قول في القديم أنه لو ترك الفاتحة ناسيا لم يضر لأن النسيان
~~عذر كالسبق ولكن ليس هذا تفريعا عليه إذ فرق بينه وبين ترك ترتيبه ناسيا
~~ويتأيد ذلك بأنه لو طول ركنا قصيرا لم يضر وإن انقطعت به موالاة الأركان
# وأما العاجز وهو الأمي ms0086 ففيه أربع مسائل
# الأولى أنه لا تجزيه ترجمته بل إن قدر فيأتي بسبع آيات من القرآن متوالية
~~لا تنقص حروفها عن حروف الفاتحة فإن نقص الحروف دون عدد الآيات ففيه وجهان
# PageV02P117
# فإن عجز عن آيات متوالية فتجزئه آيات متفرقة فإن لم تكن آحادها مفهمة
~~كقوله تعالى {ثم نظر} لم يبعد أن يرد إلى الأذكار فإن لم يحسن إلا آية
~~واحدة فيأتي بها وتأتي الأذكار بدلا عن البقية وقيل إنه يكرر الآية سبعا
~~فتكفيه فإن لم يحسن من القرآن شيئا فيأتي بتسبيح وتهليل كقوله سبحان الله
~~والحمد لله وما فيه ثناء على الله ويراعي مساواة الحروف وفي الدعاء المحض
~~اختلاف في أنه هل يقوم مقام التسبيح
# الثانية إذا لم يحسن النصف الأول من الفاتحة فيأتي أولا بالذكر بدلا منه
~~ثم يأتي بما يحسن منها
# الثالثة إذا تعلم الفاتحة في أثناء الصلاة قبل قراءة البدل لزمته وإن كان
~~بعد الركوع لم تلزمه
# PageV02P118
# وإن كان قبل الركوع وبعد الفراغ فوجهان ووجه الوجوب بقاء مظنة القراءة
~~ولو كان في أثناء البدل لزمه ما بقي من البدل وفي لزوم الاستئناف خلاف
~~والأصح أنه يجب
# الرابعة إذا قرأ الأمي دعاء الاستفتاح وقصد به بدل الفاتحة جاز وإن قصد
~~به الاستفتاح لم تسقط به القراءة فعليه الإعادة ولو أطلق ففي سائر الأذكار
~~تردد ذكره صاحب التقريب في أنه هل يشترط قصد البدلية واشتراطه في دعاء
~~الاستفتاح أوجه لأن قرينة الحال تصرفه إلى الاستفتاح
### | أما لواحق الفاتحة فشيئان
# الأول التأمين فهو مستحب عقيب الفراغ للمأموم والمنفرد وفيه لغتان القصر
~~والمد والميم مخففة على اللغتين وهو صوت وضع لتحقيق الدعاء
# PageV02P119
# ومعناه ليكن كذلك كقولهم صه للأمر بالسكوت
# ثم اختلف نص الشافعي رضي الله عنه في جهر الإمام به وقيل إن كان في القوم
~~كثرة جهروا ليبلغ الصوت وإلا فلا
# وقيل فيه قولان
# أحدهما نعم لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا
~~أمن أمن من خلفه حتى كان للمسجد ضجة
# PageV02P120
# والثاني لا كسائر الأذكار ms0087
# وأما الضجة فهي هينمة حصلت من همس القوم عند كثرتهم
# وقيل إنه إن لم يجهر الإمام جهر المأموم وإن جهر الإمام ففي المأموم
~~قولان ثم المستحب أن يؤمن مع تأمين الإمام لا قبله ولا بعده لأنه يؤمن
~~لقراءته لا لتأمينه وقد روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال إذا قال
~~الإمام {ولا الضالين} فقولوا آمين فإن الملائكة تقول آمين فمن وافق تأمينه
# PageV02P121
# تأمين الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر
# الثاني السورة ويستحب قراءتها للإمام والمنفرد في ركعتي الفجر والأوليين
~~من غيرهما
# وهل تستحب في الثالثة والرابعة قولان منصوصان
# الجديد أنها تستحب لقول أبي سعيد الخدري حزرنا قراءة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الأوليين من الظهر فكانت قدر سبعين آية وحزرناها في الركعتين
~~الأخريين فكان على
# PageV02P122
# النصف من ذلك
# PageV02P123
# والقول الثاني وعليه العمل أنه لا تستحب لأن مبناهما على التخفيف
# أما المأموم فلا يقرأ السورة في الجهرية بل يقرأ الفاتحة في سكتة الإمام
~~بعد الفاتحة ثم يستمع السورة وإن لم يبلغه صوت الإمام فوجهان
# القياس أنه يقرأ لأنه كالمنفرد عند فوات السماع
# والثاني لا لقوله صلى الله عليه وسلم إذا كنتم خلفي فلا تقرءوا إلا
~~بفاتحة الكتاب فإنه لا صلاة إلا بها
# PageV02P124
### | القول في الركوع
# وأقله أن ينحني إلى أن تنال راحتاه ركبتيه لو مدهما بالانحناء لا
~~بالانخناس ويطمئن بحيث ينفصل هويه عن ارتفاعه فلو زاد بالانحناء لم يحسب
~~ذلك بدلا عن الطمأنينة ولا يجب عندنا ذكر في الركوع خلافا لأحمد لأن الركوع
~~يخالف المعتاد بصورته لا كالقيام والقعود
# PageV02P125
# وأما في الأكمل فهيئته أن ينحني بحيث يستوي ظهره وعنقه كالصفيحة الواحدة
~~وينصب ركبتيه ويضع كفيه عليهما ويترك الأصابع على جبلتها منشورة نحو القبلة
~~ويتجافى عند ذلك مرفقاه عن جنبيه ولا يتجاوز في
# PageV02P126
# الانحناء الاستواء وإذا ابتدأ الهوي وقال الله أكبر رافعا يديه عندنا
~~خلافا لأبي حنيفة
# ثم للشافعي رضي الله عنه قولان
# أحدهما أن يمد التكبير إلى أن يستوي راكعا كيلا يخلو هويه عن الذكر
# والثاني الحذف ms0088 حذارا عن التغيير بالمد وهو جار في تكبيرات الانتقالات
~~كلها
# والذكر المشهور سبحان ربي العظيم وبحمده ثم إن كان إماما لم يزد
# PageV02P127
# على ثلاث وروى أبو هريرة أنه عليه الصلاة والسلام كان يقول اللهم لك ركعت
~~وبك آمنت ولك أسلمت أنت ربي خشع سمعي وبصري ومخي وعظمي
# PageV02P128
# وعصبي وما استقلت به قدمي لله رب العالمين
### | القول في الاعتدال
# إذا رفع الرأس من الركوع رفع اليدين فيعدل قائما وقد انتهت يداه إلى
~~منكبيه ثم يخفض يديه بعد الاعتدال وأقله الاعتدال والطمأنينة
# ويستحب أن يقول سمع الله لمن حمده عند الرفع ثم يقول ربنا لك الحمد يستوي
~~في الإمام والمأموم والمنفرد وروي أنه عليه الصلاة والسلام
# PageV02P129
# قال ربنا لك الحمد ملء السموات وملء الأرض وملء ما شئت من شئ بعده أهل
~~الثناء والمجد أحق ما قال العبد كلنا لك عبد لا مانع لما أعطيت ولا معطي
~~لما منعت ولا ينفع ذا الجد منك الجد فإن كان في صلاة الصبح
# PageV02P130
# استحب القنوت في الركعة الأخيرة خلافا لأبي حنيفة لما روى أنس بن مالك أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يزل يقنت في الصبح حتى فارق الدنيا
# PageV02P131
# ثم كلماته مشهورة وهي متعينة ككلمات التشهد ثم قال العراقيون إذا نزل
~~بالمسلمين نازلة وأرادوا القنوت في الصلوات الخمس جاز وإن لم تنزل فقولان
# وقيل إن لم تنزل لم يجز وإن نزل فقولان وهو أقرب
# PageV02P133
# واختلفوا في الجهر به في الصلاة الجهرية والظاهر أن الجهر مشروع ثم إذا
~~جهر الإمام أمن المأموم وإن لم يسمع صوته فيؤمن أو يقرأ فيه وجهان
# PageV02P134
# ثم يستحب أن يرفع يديه ويمسح بهما وجهه في آخره
# PageV02P135
### | القول في السجود والاعتدال عنه
# أما أقله فالكلام في الموضوع على الأرض وكيفية الوضع وهيئة الساجد
# أما الموضوع فالجبهة ولا يقوم غيرها مقامها ثم يكفي أقل ما ينطلق عليه
~~الاسم وفي وضع اليدين والركبتين والقدمين قولان
# أحدهما يجب لقوله عليه الصلاة والسلام أمرت أن أسجد على سبعة آراب
# PageV02P136
# والثاني لا لأن السجود عبارة عن ms0089 وضع الجبهة ففيه تمكين أعز الأعضاء من
~~التراب
# فإن أوجبنا فلا يجب كشف القدمين والركبتين ويجب كشف الجبهة وفي اليدين
~~قولان
# أحدهما يجب لقول خباب بن الأرت شكونا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~حر الرمضاء في وجوهنا وأكفنا فلم يشكنا أي لم يزل شكوانا
# PageV02P137
# والثاني لا يجب لأن التواضع حصل بالوضع ثم لا يكفي في الوضع الإمساس مع
~~إقلال الرأس بل لا بد وأن يرخي رأسه قالت عائشة رضي الله عنها رأيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في سجوده كالخرقة البالية ثم في كشف
# PageV02P138
# الجبهة يكفي أقل ما ينطلق عليه الاسم ولو سجد على طرفه أو على كور عمامته
~~أو طرف كمه الذى يتحرك لم يجز
# أما هيئة الساجد وهو التنكس بحيث يكون أسافله أعلى من أعاليه فلو سجد على
~~وسادة وكان رأسه مساويا لظهره فيه وجهان لفوات التنكس
# ولو كان به مرض يمنعه من التنكس فهل يجب عليه وضع وسادة ليضع الجبهة
~~عليها فيها وجهان أظهرهما الوجوب لأن صورة السجود بالوضع لا
# PageV02P139
# بالتنكس
# والطمأنينة أيضا واجبة في السجود
# أما الأكمل فليكن أول ما يقع على الأرض منه ركبتاه وقال أبو حنيفة بل
~~يداه
# ثم يستحب أن يكبر عند الهوى ولا يرفع اليد ويقول في سجوده سبحان ربي
~~الأعلى ثلاث مرات
# ويضع الأنف على الأرض مع الجبهة مكشوفا ويفرق ركبتيه ويجافي مرفقيه عن
~~جنبيه بحيث يرى عفرة إبطيه ويقل بطنه عن فخذيه ويضع يديه منشورة الأصابع
~~على موضعهما في رفع اليدين وأصابعهما مستطيلة في جهة القبلة مضمومة ولا
~~يؤمر بضم الأصابع إلا هاهنا
# PageV02P140
# ونقل المزني أنه يضع أصابع رجليه بحيث تكون رءوسها في قبالة القبلة
# أما المرأة فتترك التخويه والتجافي في الركوع والسجود
# ثم يكبر عند الاعتدال ويجلس مفترشا بين السجدتين ويضع يديه قريبا من
~~ركبتيه منشورة الأصابع ويقول اللهم اغفر لي واجبرني وعافني وارزقني واهدني
~~ويطمئن في جلوسه
# PageV02P141
# ثم يسجد سجدة أخرى مثلها فإن كان يستعقب ذلك قياما فيجلس جلسة خفيفة
~~للاستراحة كان رسول الله صلى ms0090 الله عليه وسلم لا ينهض حتى يستوي قاعدا
# ثم يبتدئ التكبير بحيث ينتهي عند استوائه جالسا أو يستوي جالسا ثم ينهض
~~مبكرا إلى القيام فيه خلاف
# ثم كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قام في صلاته وضع يديه على
~~الأرض كما يضع
# PageV02P142
# العاجن
# فرع إذا خر الهاوي إلى السجود على وجهه اعتد به لأن الهوي غير
# PageV02P143
# مقصود وإن خر على جنبه واستد على قصد السجود اعتد به وإن قصد
# PageV02P144
# الاستقامة وصرف فعله عن السجود فلا يعتد بسجوده لأنه غير نية الأصل وإن
~~لم يخطر له أمر الصلاة وقصد الاستقامة غافلا فالنص أنه لا يعتد به كما لو
~~صرفه عن السجود ذاكرا
# وفيه وجه مخرج يجري نظيره في اتباع الغريم في الطواف ثم إذا لم يعتد
~~بسجوده فيكفيه أن يعتدل جالسا ثم يسجد ولا يلزمه القيام على الظاهر
### | القول في التشهد والقعود
# أما القعود في التشهد الأول فمسنون على هيئة الافتراش وفي الأخير على
~~هيئة التورك لأن الافتراش هيئة مستوفز للحركة حتى نقول المسبوق يفترش في
~~التشهد الأخير للإمام ولو كان على الإمام سجود سهو هل يفترش فيه خلاف
# PageV02P145
# والافتراش أن يضجع الرجل اليسرى ويجلس عليها وينصب القدم اليمني ويضع
~~أطراف الأصابع على الأرض
# والتورك أن يضجع رجله كذلك ثم يخرجها من جهة يمينه ويمكن وركه من الأرض
~~ثم يضع اليد اليسرى على طرف الركبة منشورة مع التفريج المقتصد وأطراف
~~الأصابع مسامية للركبة وأما اليد اليمنى فيضعها كذلك لكن يقبض الخنصر
~~والبنصر والوسطى ويرسل المسبحة وفي الإبهام أوجه قيل يرسلها أيضا وقيل يحلق
~~الإبهام والوسطى وقيل يضمها إلى الوسطى المقبوضة كالقابض ثلاثة وعشرين ثم
~~يرفع مسبحته عند قوله لا إله إلا الله مع الهمزة من قوله
# PageV02P146
# إلا الله وهل يحركها عند الرفع فيه وجهان
# فأما التشهد فواجب في الأخير خلافا لأبي حنيفة
# والصلاة على الرسول واجب معه
# PageV02P147
# وعلى الآل قولان
# والتشهد الأول مسنون وفي الصلاة على الرسول فيه قولان لأنه مبني على
~~التخفيف
# فإن أوجبنا الصلاة على الآل في ms0091 الأخير ففي كونها سنة في الأول قولان
# ثم أكمل التشهد مشهور وكلماته متعينة
# وأما الأقل فهو التحيات لله سلام عليك أيها النبي ورحمة الله وسلام
# PageV02P149
# علينا وعلى عباد الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا
~~رسول الله وأسقط العراقيون كلمة أشهد في الكرة الثانية
# وكان الشافعي رضي الله عنه جعل الأقل ما رآه متكررا في جميع الروايات
~~وأما ابن سريج فإنه أوجز بالمعنى وقال التحيات لله سلام عليك أيها النبي
~~سلام على عباد الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسوله ثم
~~يقول بعد التشهد اللهم صل على محمد وعلى آل محمد ثم يستحب بعده أن يقول كما
~~صليت على إبراهيم وآل إبراهيم وبارك على محمد وآل محمد كما باركت على
~~إبراهيم وآل إبراهيم إنك حميد مجيد ثم يستحب بعده الدعاء ويختصر إذا كان
~~إماما
# PageV02P150
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد تمام للتشهد ثم ليتخير أحدكم من
~~الدعاء أعجبه إليه والأولى أن يكون سؤاله لأمور الآخرة
# فرع العاجز عن التشهد يأتي بترجمته كتكبيرة التحرم والعاجز عن الدعاء لا
~~يدعو بالعجمية بحال
# وتكبيرات الانتقالات وغيرها من الأذكار ففي الإتيان بترجمتها خلاف قيل
# PageV02P151
# بالمنع لأن العجمية مبطلة وترك الذكر ليس بمبطل
# والثاني يأتي بها كالتكبير
# والثالث ما يجبر تركه بسجود السهو يأتي بترجمته ومالا فلا
### | القول في السلام
# لا يقوم مقام التسليم غيره من أضداد الصلاة عندنا خلافا لأبي حنيفة وأقله
~~أن يقول السلام عليكم مرة واحدة وهل تشترط نية الخروج وجهان
# ولو قال سلام عليكم وجهان في إقامة التنوين مقام الألف واللام
# ولو قال عليكم السلام فطريقان كما سبق
# PageV02P152
# أما الأكمل فأن يقول السلام عليكم ورحمة الله
# والتسليمة الثانية تسن ونص في القديم على أنه لا تسن
# ونقل الربيع أنه إن كان إماما في جمع متعين يقتصر على تسليمة واحدة وإن
~~كثر الجمع فتسليمتان ثم إن سلم واحدة فتلقاء وجهه وإن سلم تسليمتين فيلتفت
~~حتى يرى خداه أي يرى من كل جانب ms0092 خد واحد
# ثم ينوي بالسلام السلام على من على يمينه من الجن والإنس والملائكة وكذا
~~من الجانب الآخر والمقتدون ينوون الرد عليه ولو أحدث في التسليمة الثانية
~~لم تبطل الصلاة لأنها واقعة بعد الصلاة تابعة هذا تمام كيفية الصلاة
# PageV02P153
### | خاتمة
# من فاته صلوات فلا ترتيب عليه في قضائها
# وقال أبو حنيفة يلزمه تقديم الأول فالأول إلا إذا زاد على صلاة يوم وليلة
# نعم رعاية الترتيب بين الفائتة والمؤداة عندنا مستحبة فيقدم الفائتة إن
~~اتسع الوقت لهما وإلا قدم المؤداة وسبب التقديم أن لا يتساهل في القضاء
~~بالتأخير ولو تذكر فائتة وهو في مؤداة أتم التي هو فيها ثم اشتغل بالقضاء
# PageV02P154
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الخامس في شرائط الصلاة ونواقضها - صلى
~~الله عليه وسلم -
# والشرائط ست
# الأول الطهارة عن الحدث فهو شرط في الابتداء والدوام حتى لو
# PageV02P155
# أحدث في الصلاة عمدا أو سهوا بطلت صلاته ولو سبقه الحدث بسبق بول أو مني
~~أو مذي أو خروج ريح بطلت صلاته على الجديد
# وعلى القديم لا تبطل صلاته لما روي مرسلا أنه صلى الله عليه وسلم قال من
~~قاء أو رعف أو أمذى في صلاته فلينصرف وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم
# PageV02P156
# ولأنه لو انحل إزاره عن عورته فرده على القرب أو وقعت عليه نجاسة يابسة
~~فنفضها لم تبطل صلاته قولا واحدا ولو كان ذلك قصدا لبطل مع قصر الزمان
# وعلى هذا القول إذا طرأ ناقض بغير قصده ولا تقصيره فله التدارك بخلاف ما
~~لو انقضت مدة المسح في أثناء الصلاة لأنه مقصر بابتداء الصلاة في آخر مدة
~~المسح
# PageV02P157
# ولا تخرق خفه فوجهان لأنه قد ينسب إلى تقصير لذهوله عن ضعف الخف
# والمتيمم إذا رأى الماء في أثناء صلاته لم تبطل صلاته لأن الصلاة مانعة
~~من الاستعمال فانتفت القدرة
# ثم من سبقه الحدث يطلب الماء ويتوضأ ولا يتكلم ولا يحدث عمدا وبعد وضوئه
~~لا يعود إلى مكانه الأول فإنه فعل مستغن عنه بل يبني على مكانه خلافا لأبي
~~حنيفة
# PageV02P158
# ولو سبقه ms0093 الحدث في الركوع قبل الطمأنينة فليعد إليه وإن كان بعدها فلا
~~لأن سبق الحدث لا يبطل ما مضى ولو طير الريح الثوب وافتقر في الإعادة إلى
~~فعل كثير خرج ذلك على قولي سبق الحدث
### | الشرط الثاني طهارة الخبث
# والنظر في أطراف
### | الأول فيما عفي عنه من النجاسات وهي أربعة
# الأولى الأثر على محل النجو بعد الاستجمار على الشرط المعلوم
# فلو حمل المصلى إنسانا قد استجمر ففيه وجهان
# أحدهما الجواز لأنه معفو عنه والأصح المنع لأنه معفو على محل نجو المصلي
~~للحاجة ولا حاجة إلى الحمل ولو حمل طيرا لم تبطل صلاته لأن ما في البطن
# PageV02P159
# ليس له حكم النجاسة قبل الخروج وما على منفذه لا مبالاة به ومنهم من قطع
~~بالبطلان لأن منفذ نجاسته لا يخلو عن النجاسة وفي إلحاق البيضة المذرة
~~بالحيوان تردد فإن النجاسة فيها أيضا مستترة خلقة فلا تفارقه إلا في الحياة
~~ويطرد ذلك فيمن حمل عنقودا استحال باطن حباته خمرا وكذا في كل استتار خلقي
~~ولا يجري في القارورة المصممة الرأس خلافا لابن أبي هريرة
# الثانية طين الشوارع المستيقن نجاسته يعفي عنه بقدر ما يتعذر الاحتراز
~~عنه فإن انتهى إلى حد ينسب صاحبه إلى سقطة أو نكبة من دابة لم يعف عنه وكذا
~~ما
# PageV02P160
# على أسفل الخف من نجاسة لا يخلو الطريق عن مثلها في حق من يصلي مع الخف
# PageV02P161
# الثالثة دم البراغيث معفو عنه إلا إذا كثر كثرة يندر وقوعه وربما يختلف
~~ذلك باختلاف الأوقات والأماكن فإن الحاجة تختلف به والاجتهاد فيه إلى رأي
~~المكلف فإن رآه مجاوزا لحد الحاجة فليغسل وإن رآه على حد الحاجة فليصل معه
~~وإن تردد احتمل أن يقال الأصل العفو إلا فيما علم كثرته أو يقال الأصل
~~المنع إلا فيما تحققت الحاجة إليه وطريق الاحتياط لا يخفى والميل إلى
~~الرخصة أليق هاهنا بالفقه
# الرابعة دم البثرات وما ينفصل منها من قيح وصديد يعفى عنها للحاجة نقل عن
~~ابن عمر أنه دلك بثرة على وجهه فخرج منها الدم وصلى ولم يغسل ms0094
# PageV02P162
# وإن أصابه من بدن غيره فوجهان أصحهما المنع لإمكان الاحتراز
# وأما لطخات الدماميل والقروح والفصد فما يدوم منها غالبا يلحق بدم
# PageV02P163
# الاستحاضة وما لا يدوم يلحق بدم الأجنبي لأن وقوعها نادر
# ومال صاحب التقريب إلى إلحقاها بدم البثرات وهو متجه
### | النظر الثاني فيما يطهر عن النجاسة
# وهو ثلاثة الثوب والبدن والمكان
# أما الثوب فقد ذكرنا كيفية غسله فإن تيقن نجاسة أحد الثوبين اجتهد وقال
~~المزني يصلي في الثوبين صلاتين وقال في الإنائين إنه يتيمم ولا يجتهد
### | فروع ثلاثة
# الأول لو أصاب أحد كميه نجاسة وأشكل فأدى اجتهاده إلى أحدهما فغسله ففي
~~صحة صلاته فيه وجهان
# ووجه المنع أنه استيقن نجاسة الثوب ولم يستيقن طهارته
# وكذا الخلاف لو وقع ذلك في ثوبين ولكن صلى فيهما جميعا
# الثاني لو غسل أحد الثوبين وصلى في الآخر من غير اجتهاد ففي صحة صلاته
# PageV02P164
# وجهان ولو أشكل محل النجاسة فغسل نصفه ثم غسل النصف الثاني قال صاحب
~~التلخيص لم يطهر لاحتمال أن تكون النجاسة على وسط الثوب فإذا غسل النصف
~~الثاني فينعكس أثر النجاسة على النصف الأول لاتصاله به
# الثالث إذا ألقى طرف عمامته على نجاسة بطلت صلاته سواء كان ذلك
# PageV02P165
# الطرف يتحرك بحركته أو لا يتحرك
# ولو قبض على حبل أو طرف عمامة فإن كان يتحرك الملاقي للنجاسة بحركته بطلت
~~صلاته وإلا فوجهان لأنه لا ينسب إليه لبسا بخلاف العمامة ولو شد
# PageV02P166
# على وسطه كان كما لو قبض على طرفه ولو كان تحت رجله فلا بأس لأنه ليس
~~حاملا ولا متصلا ولو كان طرف الحبل على عنق كلب فهو كما إذا كان على نجاسة
~~إن بعد منه وإن كان قريبا بحيث لو لم يتعلق بالكلب لكان هو حامله فوجهان
~~مرتبان وأولى بالمنع ولو كان متعلقا بساجور في عنق الكلب فأولى بالجواز ولو
~~كان في عنق حمار وعلى الحمار نجاسة فوجهان ويظهر هاهنا وجه الجواز
### | المحل الثاني الذى يجب تطهيره عن النجاسة البدن
# وقد ذكرنا كيفية غسله وتتعلق به مسألتان
# الأولى إذا وصل عظما نجسا ms0095 في محل كسر وجب نزعه فإن كان يخاف الهلاك
~~فالمنصوص أنه يجب نزعه لأنا نسفك الدم في مقابلة ترك صلاة واحدة وهذا يبطل
~~الصلاة عمره وفي قول مخرج أنه لا يحب لأن النجاسة تحتمل بالأعذار وخوف
~~الهلاك عظيم ثم إنما ينقدح النص إذا كان متعديا في الابتداء بأن وجد عظما
~~ظاهرا وإذا لم يستتر العظم باللحم
# PageV02P167
# فإن استتر بعد إيجاب النزع ثم قال الشافعي رضي الله عنه إذا مات قبل
~~النزع فقد صار ميتا كله أي لا ينزع وهو إشارة إلى نجاسة الآدمي بالموت وقيل
~~بوجوب النزع لأنا تعبدنا بغسله فهو كالحي
# أما من شرب الخمر وغسل فاه صحت صلاته لأن ما في الجوف لا حكم له
### | المسألة الثانية في وصل الشعر
# وقد قال صلى الله عليه وسلم لعن الله الواصلة والمستوصلة والواشمة
~~والمستوشمة والواشرة والمستوشرة
# PageV02P168
# الوشر تحديد أطراف السن
# والوشم نفر الأطراف بالحديدة وتسويدها
# وأما الوصل فإن كان الشعر نجسا فهو حرام وإن كان شعر آدمي
# فإن كان شعر امرأة أجنبية فيحرم لأن زوجها ينظر إليها وإن كان شعر رجل
~~حرم عليها النظر فيه على قولنا بتحريم النظر إلى العضو المبان وإن كان شعر
# PageV02P169
# بهيمة فإن لم تكن ذات زوج فهي متعرضة للتهمة فيحرم عليها وإن كانت ذات
~~زوج يحرم للخداع ولقوله عليه الصلاة والسلام المتشبع بما لم يعط كلابس ثوبي
~~زور وإن كان بإذن الزوج فوجهان
# أحدهما المنع لعموم الحديث ولأن ذلك تصرف في الخلقة بالتغيير
# والثاني الجواز وهو القياس إذ لا معنى للتحريم إلا سبب التزوير
# ولا خلاف في جواز تجعيد الشعر وتصفيف الطرة وفي إلحاق تحمير الوجنة بوصل
~~الشعر تردد للصيدلاني
# PageV02P170
### | المحل الثالث المكان
# فينبغي أن يكون ما يماس بدنه طاهرا وهو موقع الأعضاء السبعة في السجود
~~وكذا ما يماس ثوبه
# ولو كان على طرف البساط نجاسة فلا بأس ولو كان ما يحاذي صدره في السجود
~~نجسا وكان لا يماسه فوجهان ووجه المنع أنه كالمنسوب إليه
# ولو بسط إزارا سخيفا على موضع نجس إن كانت المنافذ ms0096 بحيث لا تمنع الملاقاة
~~لم تصح الصلاة وفي مثله في الفرش على الحرير تردد فإن النظر فيه إلى غالب
~~ما يلاقي وذلك يحل العتابي الذى قطنه غالب
# ومما يصل بمكان الصلاة نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الصلاة في
~~سبعة أماكن المزبلة والمجزرة وقارعة الطريق وبطن الوادي والحمام وظهر
~~الكعبة وأعطان الإبل
# PageV02P171
# وفي مسلح الحمام تردد بناء على أن العلة خوف رشاش النجاسة أو أنه بيت
~~الشيطان فعلى العلة الأخيرة تكره
# وأما أعطان الإبل فليس المراد بها المرابض التى يكثر فيها البعر فإن ذلك
~~موجود في مرابض الغنم من النجاسة ولا كراهة ولكن الإبل تزدحم على المنهل
~~ذودا حتى إذا شربت استيقت فلا يؤمن نفارها وتفرقها في ذلك الموضع قال صلى
~~الله عليه وسلم في الإبل إنها جن خلقت من جن أما ترى إذا نفرت كيف تشمخ
~~بأنافها
# PageV02P172
### | خاتمة
# من استصحب النجاسة عمدا بطلت صلاته فإن كان جاهلا ففي وجوب القضاء قولان
# ولو علم النجاسة ثم نسيها فقولان مرتبان وأولى بالإعادة
# منشأ القولين أن الطهارة عنها من قبيل الشرائط فلا يكون الجهل في تركها
~~عذرا أو استصحابها من قبيل المناهي فلا يعد الناسي مخالفا
# PageV02P173
# والقول الجديد أنه من الشروط ومعتمد القديم ما روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام خلع نعله في أثناء الصلاة فخلع الناس نعالهم فقال بعد الفراغ
~~أخبرني جبريل أن على نعلك نجاسة
### | الشرط الثالث ستر العورة
# وهو واجب في غير الصلاة وفي وجوبه في الخلوة تستر عن أعين الملائكة والجن
~~تردد ولكن في غير وقت الحاجة
# وأما المصلي في خلوة فيلزمه التستر
### | والنظر في العورة والساتر
# وأما العورة من الرجل فما بين السرة والركبة ولا تدخل السرة والركبة فيه
~~على الصحيح
# PageV02P174
# وأما الحرة فجميع بدنها عورة في حق الصلاة إلا الوجه واليدين إلى الكوعين
~~الظهر والكف وظهر القدم عورة وفي إخمصيها وجهان
# أما الأمة فما يبدو منها في حالة المهنة كالرأس والرقبة وأطراف الساق
~~والساعد فليس بعورة وما هو عورة من الرجل عورة منها وفيما بين ms0097 ذلك وجهان
# أما الساتر فهو كل ما يحول بين الناظر ولون البشرة فلا يكفي الثوب السخيف
~~الحاكي للون البشرة ولا الماء الصافي والزجاج
# ويكفي الماء الكدر والطين ولو لم يجد ثوبا فهل يكلف التطيين فعلى وجهين
### | فروع أربعة
# الأول إذا كان القميص متسع الذيل ولا سراويل صحت الصلاة فإنما يجب التستر
~~من الفوق ومن الجوانب ولو لم يكن مزرورا بحيث لو ركع انكشفت عورته لم تصح
~~صلاته فإن كان كثافة لحيته تمنع من الرؤية فوجهان
# ووجه المنع أن الساتر ينبغي أن يكون غير المستتر
# ويجري الخلاف فيما لو وضع اليد على ثقبة في إزاره
# الثاني إذا بدا من عورته قدر يسير بطلت صلاته
# وقال أبو حنيفة لا تبطل ما لم يظهر من العورة الكبرى مثل درهم ومن الصغرى
~~الربع
# PageV02P175
# فلو وجد خرقة لا تفي إلا بإحدى السوأتين قيل يستر القبل فإن السوأة
~~الأخرى مستترة بانضمام الأليتين
# وقيل يستر الدبر لأنه أفحش في السجود والأولى التخيير
# ولا ينبغي أن يترك السوأة ويستر الفخد فإن الفخد تابع في حكم العورة
~~كالحريم له
# الثالث في عقد جماعة العراة قولان
# أحدهما أنها سنة ثم يغضون البصر ويقف الإمام وسط الصف كإمام النساء
# والثاني أن تركها أولى احتياطا للعورة
# الرابع لو عتقت الأمة في أثناء الصلاة وكان الخمار بالقرب تسترت واستمرت
~~وإن كان بعيدا فعلى قولي سبق الحدث فإن فرعنا على القدم فمكثت حتى أتي
~~بالخمار في مثل تلك المدة التى كانت تمشي إليه فيحتمل أن يقال هذا أولي
~~لترك الأفعال ويحتمل أن يقال التشاغل بالتدارك أولى من التعطل
### | الشرط الرابع ترك الكلام
# فكلام العامد مبطل للصلاة وإن قل فإن كان مفهما فالحرف الواحد مبطل
# PageV02P176
# كقوله ق وع من وقى وعى وإن كان غير مفهم فلا يبطل إلا بتوالي حرفين ولا
~~تبطل بصوت غفل من غير حرف وهل تبطل بحرف واحد بعدها مدة فيه تردد وفي
~~التنحنح ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يبطل صلاته إلا إذا كان مغلوبا أو امتنعت القراءة عليه فتنحنح
~~وعلى هذا إن ms0098 تنحنح لأجل امتناع الجهر فوجهان
# PageV02P177
# الثاني نقله ابن أبي هريرة عن الشافعي رضي الله عنه أن التنحنح لا يبطل
~~أصلا لأنه ليس من جنس الكلام
# الثالث قال القفال لو كان مطبقا شفتيه لا يبطل لأنه لا يكون على هيئة
~~الحروف وإن كان فاتحا فاه بطل والأول هو الأصح هذا في غير المعذور
### | أما أعذار الكلام فخمسة
# الأول أن يتكلم لمصلحة الصلاة فتبطل صلاته خلافا لمالك ويدل عليه أمر
~~التنبيه على سهو الإمام بالتسبيح والتصفيق مع أن تنبيهه من مصلحة الصلاة
# الثاني النسيان وهو عذر في قليل الكلام لحديث ذي اليدين خلافا لأبي حنيفة
# PageV02P178
# وفي كثرة وجهان وتعليل وجه البطلان لمعنيين
# أحدهما انخرام نظم الصلاة والثاني وقوع ذلك نادرا وعلى الأخير يبطل الصوم
~~بالأكل الكثير
# الثالث الجهل بتحريم الكلام عذر في حق قريب العهد بالإسلام لأحاديث وردت
~~فيه وليس عذرا في حق غيره
# والجهل بكون الكلام مبطلا مع العلم بالتحريم لا يكون عذرا
# والجهل بكون التنحنح مبطلا أو ما يجري مجراه فيه تردد والأصح أنه عذر
# الرابع لو التفت لسانه بكلمة بدرت منه فهذا عذر وأبو حنيفة يوافق ذلك
~~لأنه لا يزيد على سبق الحدث
# الخامس لو أكره على الكلام في الصلاة ففي بطلانها قولان كما لو أكره على
# PageV02P179
# الأكل في الصوم
### | فرعان
# الأول إذا قال وقد استأذن جمع على بابه {ادخلوها بسلام آمنين} إن قصد
~~القراءة لم تبطل صلاته وإن قصد الخطاب المجرد بطل وإن قصدهما جميعا لم تبطل
~~عندنا خلافا لأبي حنيفة
# الثاني السكوت الطويل ذكر القفال فيه وجهين
# أصحهما أنه لا يبطل لأنه ليس يخرم نظم الصلاة والثاني أنه يبطل لأنه يقطع
~~الولاء بين أفعال الصلاة
# وعلى هذا لو كان ناسيا فطريقان
# أحدهما أنه على الوجهين في الكلام الكثير
# والثاني أنه كالكلام القليل وهو الأصح
### | النظر الخامس ترك الأفعال الكثيرة
# فلو مشى ثلاث خطوات بطلت صلاته وكذا إذا ضرب ثلاث ضربات وأما الفعل
~~القليل فإن كان من جنس الصلاة كركوع أو قيام فهو مبطل وإن لم يكن من ms0099 جنسها
~~فلا لما روي أنه عليه الصلاة والسلام أخذ أذن ابن عباس وأداره من يساره إلى
~~يمينه وأدرك أبو بكر النبي صلى الله عليه وسلم في الركوع فركع ثم خطا خطوة
~~واتصل
# PageV02P180
# بالصف فقال عليه الصلاة والسلام زادك الله حرصا ولا تعد وقال عليه الصلاة
~~والسلام إذا مر المار بين يدي أحدكم فليدفعه فإن أبى فليدفعه فإن أبي
~~فليقاتله فإنه شيطان فدل على جواز الفعل القليل وهذا الدفع ليس
# PageV02P181
# بواجب والمرور ليس بمحظور ولكنه مكروه وإنما المبالغة لتأكيد الكراهة
# وليكن للمصلي حريم يمنع المار بأن يستقبل جدارا أو سارية أو يبسط مصلى أو
~~ينصب خشبة بعيدة منه بقدر ما بين الصفين فتكون العلامة مانعة من المرور ولو
~~خط في الأرض خطا مال في القديم إلى الاكتفاء به وكتب ذلك في
# PageV02P182
# الجديد ثم خط عليه فلو قصر المصلي وترك العلامة فهل له منع المار فعلى
~~وجهين يلتفت في أحدهما إلى التقصير وفي الثاني إلى عموم الخبر
# ومهما لم يجد المار سبيلا سواه فلا يدفع الحال
# فإن قيل ما حد الفعل القليل قلنا غاية ما قيل فيه إنه الذى لا يعتقد
~~الناظر إلى فاعله أنه معرض عن الصلاة وهذا لا يفيد تحديدا فقد تردد القفال
~~في
# PageV02P183
# تحريك الإصبع على التوالي في حساب أو إدارة مسبحة أو في حكة
# وأصناف الأفعال كثيرة فليعول المكلف فيه على اجتهاده
# ولو قرأ القرآن من المصحف وهو يقلب الأوراق أحيانا لم يضره
# وقال أبو حنيفة إن لم يحفظ القرآن على ظهر قلبه لم يجز
### | الشرط السادس ترك الأكل
# وهو مبطل قل أو كثر لأنه يعد إعراضا عن الصلاة ولو كان يمتص سكرة من غير
~~مضغ فوجهان منشأ الخلاف أن الواجب هو الإمساك أو ترك فعل الأكل
# PageV02P184
### | خاتمة
# شرط المكث في المسجد عدم الجنابة فيجوز للمحدث المكث وللجنب العبور ولا
~~يلزمه في العبور انتحاء أقرب الطرق وليس له التردد في حافات المسجد من غير
~~غرض
# وليس للحائض العبور عند خوف التلويث وكذا من به جراحة نضاخة بالدم
# فإن ms0100 أمنت التلويث فوجهان لغلط حكم الحيض
# والكافر يدخل المسجد بإذن آحاد المسلمين ولا يدخل بغير إذن على أظهر
~~الوجهين فإن كان جنبا فهل يمنع من المكث فعلى وجهين
# أحدهما نعم كالمسلم
# والثاني لا لأنهم لا يؤاخذون بتفصيل شرعنا
# PageV02P185
# - صلى الله عليه وسلم - الباب السادس في أحكام السجدات وهي ثلاثة - صلى
~~الله عليه وسلم -
### | الأولى سجدة السهو
# وهي سنة عندنا وعند أبي حنيفة واجبة والنظر في مقتضيه ومحله
# الأول المقتضي وهو قسمان ترك مأمور وارتكاب منهي
# أما المأمورات فالأركان لا تجبر بالسجود بل لا بد من التدارك
# وإنما يتعلق السجود من جملة السنن بما يؤدي تركه إلى تغيير شعار ظاهر خاص
~~بالصلاة وهي أربعة التشهد الأول والجلوس فيه والقنوت في صلاة الصبح والصلاة
~~على الرسول صلى الله عليه وسلم في التشهد الأول وعلى الآل في التشهد الثاني
~~إن رأيناهما سنتين
# PageV02P186
# ولا يتعلق السجود بترك السورة ولا بترك الجهر وسائر السنن ولا بترك
~~تكبيرات صلاة العيد وإن كان شعارا ظاهرا ولكنه ليس خاصا في الصلاة بل يشرع
~~في الخطبة وغيرها في أيام العيد وعلق أبو حنيفة بالسورة وتكبيرات العيد
~~وترك الجهر
### | فرع
# لو تعمد ترك هذه الأبعاض ففي السجود وجهان
# أحدهما أنه يسجد لأنه أحوج إلى الجبر من الساهي
# والثاني لا لأنه يجبر مع العذر والعامد غير معذور
# أما المنهيات فما يبطل الصلاة عمده يتعلق السجود بسهوه وما لا فلا
### | ومواضع السهو ستة نوردها على ترتيب الصلاة
# الأول إذا نقل ركنا إلى غير محله كما لو قرأ الفاتحة أو التشهد في
~~الاعتدال من الركوع فقد جمع بين النقل وتطويل ركن قصير فالظاهر أنه يبطل
~~عمده ويقتضي السجود سهوه وفيه وجه بعيد أنه لا يبطل
# فأما إذا وجد النقل إلى ركن طويل أو تطويل القصير بغير نقل ففي البطلان
~~وجهان
# أحدهما نعم كنقل الركوع والسجود
# والثاني لا لأن القراءة كالجنس الواحد
# وعلى هذا هل يسجد بسهوه فوجهان
# PageV02P187
# وجه قولنا يسجد أنه تغيير ظاهر وكما لا يبعد أن يناط السجود بترك ما ليس
~~بواجب ms0101 من السنن لا يبعد أن يناط بترك ما ليس بمبطل من المنهيات وهذا
~~استثناء عن الضبط الذى ذكرناه في المنهيات
# ولو نقل القراءة إلى القعود بين السجدتين فالمشهور وهو اختيار ابن سريج
~~أنه ركن طويل كالقعود للتشهد
# وقال الشيخ أبو علي لا يبعد تشبيه بالاعتدال عن الركوع لأن المقصود
~~الظاهر منه الفصل بين السجدتين
# PageV02P188
# الموضع الثاني إذا نسي الترتيب فما جاء به قبل أوانه غير معتد به وكأنه
~~ارتكب منهيا سهوا ولو ترك سجدة من الأولى وقام إلى الثانية فلا يعتد من
~~سجدتيه في الثانية إلا بواحدة يتم بها الركعة الأولى ولو ترك أربع سجدات من
~~أربع ركعات كذلك فلم يحصل له إلا ركعتان إذ حصل من كل ركعتين ركعة فيصلي
~~ركعتين ويسجد للسهو
# وقال أبو حنيفة يكفيه أن يقضي أربع سجدات في آخر صلاته ولو ترك ثماني
~~سجدات لم يجوز القضاء جميعا بل قال ما لم تتقيد الركعة بسجدة واحدة لم يعتد
~~بها
### | فرعان
# الأول لو ترك سجدة من الأولى وثنتين من الثانية وواحدة من الرابعة فقد
~~حصل له من الثلاثة الأولى ركعة تامة حصلت الركعة الأخيرة بلا سجدة فليسجد
~~ثانية وليصل ركعتين وإن نسي أربع سجدات ولم يدر من أين تركها فليسجد سجدة
~~وليصل ركعتين أخذ بهذا التقدير الذى هو أسوأ التقديرات
# الثاني إذا تذكر في قيام الثانية أنه ترك سجدة فليجلس للسجود فإن كان قد
~~جلس بين السجدتين على قصد الفرض لم يلزمه إلا السجود وإن كان جلس على
# PageV02P189
# قصد الاستراحة فيبنى على الخلاف في أن الفرض هل يتأدى بنية النفل وإن لم
~~يكن جلس بعد السجدة الأولى فالأظهر أنه يجلس مطمئنا ثم يسجد
# وفيه وجه أن الفصل بين السجدتين قد حصل بالقيام فيغنيه ذلك عن الجلوس
# الموضع الثالث إذا قام قبل التشهد الأول ناسيا فإن انتصب لم يعد لأنه
~~لابس فرضا فإن عاد مع العلم بطلت صلاته وإن ظن الجواز لم تبطل لكن يسجد
~~للسهو ولو كان مأموما وقد قعد الإمام وقام المأموم إلى الركعة الثالثة ms0102 فهل
~~يرجع فعلى وجهين
# أحدهما نعم لأن القدوة أيضا واجبة
# والثاني لا لأن سبق الإمام بركن واحد لا يبطل الصلاة ولا خلاف أنه لو قام
~~عمدا لم تبطل صلاته ولم يجز له الرجوع إلى موافقة الإمام كما لو رفع
# PageV02P190
# رأسه قبل الإمام قصدا ورجع إلى السجود مع العلم بطلت صلاته وإن ظن أن
~~الإمام رافع رأسه فرفع ففي جواز العود وجهان
# أما إذا تذكر ترك السجود قبل الانتصاب فيرجع ثم يسجد للسهو إن كان قد
~~انتهى إلى حد الراكعين لأنه زاد ركوعا وإن كان دون حد الركوع فلا يسجد
# PageV02P191
# وإن ارتفع غير منحن وصار أقرب إلى القيام منه إلى القعود رجع وفي السجود
~~نظر قال الصيدلاني يسجد لأنه فعل كثير من جنس الصلاة ويحتمل أن يقال إن
~~الخطوتين تزيد عليه فلا تبطل الصلاة بعمده بخلاف الانتصاب والركوع فإنهما
~~من جنس واجبات الصلاة
# الموضع الرابع إذا جلس عن قيام الركعة الأخيرة للتشهد قبل السجود فإذا
~~تذكر بعد التشهد تدارك السجود وأعاد التشهد وسجد للسهو لأنه زاد قعودا
~~طويلا في غير وقته ولو ترك السجدة الثانية فتشهد ثم تذكر تداركها وأعاد
~~التشهد ولا يسجد لأن الجلوس بين السجدتين ركن طويل إلا إذا قلنا إنه قصير
~~أو قلنا مجرد نقل الركن يبطل
# فأما إذا جلس عن قيام ولم يتشهد فإن طول سجد للسهو وإن كان خفيفا فلا لأن
~~جلسة الاستراحة معهودة في الصلاة وهذا يساويها وإن لم يكن في محله بخلاف
~~الركوع والسجود
# الموضع الخامس إذا تشهد في الأخيرة وقام إلى الخامسة ناسيا لم تبطل
# PageV02P192
# صلاته وإن كثرت أفعاله الزائدة لأنه من جنس الصلاة فلا تضر مع النسيان
~~ولكن إذا عاد فالقياس أنه لا يعيد التشهد بل يسجد للسهو ويسلم ولكن ظاهر
~~النص أنه يتشهد وعلل ابن سريج بعلتين
# إحداهما رعاية الولاء بين التشهد والسلام
# والثانية أن لا يبقى السلام منفردا غير متصل بركن من أحد الجانبين
~~والمعنيان ضعيفان
# وفرع على المعنيين ما إذا هوى إلى السجود قبل الركوع فإن حاذرنا بقاء
~~السلام ms0103 فردا فيكفيه أن يرتفع إلى حد الراكعين وإن راعينا الولاء فينبغي أن
~~يقوم ويركع عن القيام ليتصل الركوع بقيام يعتد به
# الموضع السادس إذا شك في أثناء الصلاة في عدد الركعات أخذنا بالأقل وسجد
~~للسهو لاحتمال الزيادة ولو سلم ثم شك ففيه ثلاثة أقوال
# PageV02P193
# أحدها أن ذلك محطوط عنه لأن الشك يكثر بعد الفراغ فلا سبيل إلى تتبعه
# والثاني أنه كالشك في الصلاة فإن الأصل أنه لم يفعل فإن قرب الزمان قام
~~إلى التدارك وسجد للسهو لأنه سلم في غير محله وإن طال الزمان فلا وجه إلا
~~القضاء والاستئناف
# والقول الثالث وهو من تصرف الأصحاب أنه إذا شك بعد تطاول الزمان فلا
~~يعتبر لأن من تفكر في صلاة أمسه فيتشكك فيها وغن قرب الزمان يعتبر
# وليس من الشك أن لا يتذكر كيفية صلاته السابقة بل الشك أن يتعارض
~~اعتقادان على التناقض بأسباب حاضرة في الذكر توجب تناقض الاعتقاد
### | قواعد أربعة
# الأولى من شك في السهو فإن كان شكه في ترك مأمور سجد للسهو إذ الأصل أنه
~~لم يفعله وإن شك في ارتكاب منهي لم يسجد لأن الأصل أنه لم
# PageV02P194
# يرتكب ولو علم السهو وشك في أنه هل سجد له أم لا فالأصل أنه لم يسجد ولو
~~سجد للسهو فلم يدر أسجد سجدتين أم واحدة أخذ بالأقل لأن الأصل عدمها فيسجد
~~سجدة أخرى ثم لا يسجد لهذا السهو لأنه يجبر نفسه وغيره
# والأخذ باليقين مطرد إلا في مسألة وهي من شك أصلى ثلاثا أو أربعا أخذ
~~بالأقل وسجد لورود الحديث وإن كان الأصل أنه لم يزد قال الشيخ
# PageV02P195
# أبو علي سبب السجود أنه إن لم يزد فقد أدى الرابعة مع تجويز أنها خامسة
~~فتطرق إليه نقص حتى لو تيقن قبل السلام أنها رابعة سجدا أيضا لوجود التردد
~~في نفس الركعة
# وأنكر الشيخ أبو محمد تعليله وتفريعه وقال لا يسجد إذا زال التردد قبل
~~السلام
# الثانية إذا تكرر السهو لم يتكرر السجود بل يكفي لجميع أنواع السهو
~~سجدتان وقال ابن أبي ليلى ms0104 لكل سهو سجدتان وهو لفظ الخبر لكن معناه تعميم
~~السجود على أنواع السهو كما يقال لكل ذنب توبة فلا يتكرر سجود السهو إلا
~~إذا أداه في غير محله كما إذا سجد في صلاة الجمعة ثم بان لهم أن الوقت خارج
~~تمموها ظهرا وأعادوا السجود وكذا المسافر إذا قصر وسجد فتبين له انتهاء
~~السفينة إلى دار الإقامة أتم وأعاد السجود وكذا المسبوق إذا سجد لسهو
~~الإمام
# PageV02P196
# متابعة أعاد في آخر صلاة نفسه على رأي
### | 
### | 
### | فرع
# </span></span>
# لو ظن سهوا فسجد ثم تبين أنه لم يكن سهو فقد زاد إذا سجدتين
# قال بعض المحققين يسجد الآن لزيادة السجدتين
# قال الشيخ أبو محمد ذلك السجود سجود سهو من وجه وجبر لنفسه من وجه كالشاة
~~من الأربعين فإنها تزكي نفسها وبقية النصاب
# الثالثة إذا سها المأموم لم يسجد بل الإمام يتحمل عنه كما يتحمل عنه سجود
~~التلاوة ودعاء القنوت والجهر في الجهرية والقراءة واللبث في القيام من
~~المسبوق وكذا التشهد الأول عن المسبوق بركعة واحدة فإن ثانيته ثالثة الإمام
~~ولا يقعد فيها
# نعم لو سلم الإمام وسلم المسبوق ناسيا قام إلى التدارك وسجد لسهوه
~~بالسلام بعد مفارقة الإمام
# فرع
# لو سمع صوتا فظن أن الإمام سلم فقام ليتدارك ثم عاد إلى الجلوس والإمام
~~بعد في الصلاة فكل ما جاء به سهو لا يعتد به ولا يسجد لأن القدوة مطردة
~~فإذا سلم الإمام فليتدارك الآن وإن تذكر في القيام أن الإمام لم يتخلل
~~فليرجع
# PageV02P197
# إلى القعود أو لينتظر قائما سلامه ثم ليشتغل بقراءة الفاتحة
# الرابعة إذا سها الإمام سجد وسجد المأموم لمتابعته فلو ترك قصدا بطلت
~~صلاته لمخالفته ولو ترك الإمام السجود فظاهر النص أن المأموم يسجد ثم يسلم
~~لأن سجوده لسهو الإمام ولمتابعته جميعا ومذهب البويطي والمزني وطائفة من
~~الأصحاب أنه لا يسجد لأنه يسجد لمتابعة الإمام
### | فرع
# إذا سهى الإمام بعد اقتداء المسبوق سجد ويسجد المأموم معه للمتابعة وإن
~~لم يكن آخر صلاته هذا هو الظاهر
# وهل يعيد في آخر صلاته
# PageV02P198
# فيه قولان ms0105 يلتفتان على أنه يسجد للسهو أو لمتابعته
# وإن لم يسجد الإمام فظاهر النص أنه يسجد في آخر صلاة نفسه وإن كان الإمام
~~سهى قبل اقتدائه فهل يلحقه حكمه كما بعد الاقتداء
# ظاهر المذهب أنه يلحقه
### | النظر الثاني في محل السجود وكيفيته
# وظاهر النص الجديد أنه يسجد سجدتين بعد التشهد قبل السلام
# وقال مالك إن كان السهو نقصانا فهو قبل السلام وإن كان زيادة فبعده وقال
~~أبو حنيفة يسجد بعد السلام ومذهب مالك قول قديم
# والتخيير بين التقديم والتأخير قول ثالث
# ومستند الأقوال تعارض الأخبار ولكن كان آخر سجود الرسول صلى الله عليه
~~وسلم قبل السلام فكأنه ناسخ لغيره
# PageV02P199
# ثم هذا الاختلاف في الولى أو الوجوب فيه وجهان
# فإن فرعنا على أنه قبل السلام فلو سلم عامدا قبل السجود فقد فوت على نفسه
# وإن سلم ناسيا وتذكر على القرب فهل يسجد فيه وجهان
# أحدهما لا لأنه مسنون والسلام ركن جرى محللا
# والثاني نعم وكأن السلام موقوف فإن عن له السجود بان أنه لم يتحلل حتى لو
~~أحدث في السجود بطلت صلاته وإن عن له أن لا يسجد بان أنه كان محللا
# PageV02P200
# لو طال الزمان ثم تذكر تبين أنه كان محللا إذ تعذر التدارك
# وإن فرعنا على أنه بعد السلام فهل يفوت بطول الفصل وجهان
# أصحهما أنه يفوت لأنه من التوابع كالتسليمة الثانية
# والثاني لا لأنه جبران فيضاهي جبرانات الحج
# PageV02P201
### | السجد الثانية سجدة التلاوة
# وهي سنة مؤكدة وقال أبو حنيفة إنها واجبة
# ومواضعها في القرآن أربع عشرة آية وليس في صورة ص سجدة خلافا لأبي حنيفة
~~وفي الحج سجدتان وقال صلى الله عليه وسلم من لم يسجدهما لم يقرأهما وقال
~~أبو حنيفة فيها سجدة واحدة
# وأثبت ابن سريج سجدة ص
# PageV02P202
# والقول القديم أن السجدات إحدى عشرة إذ روى ابن عباس رضي الله عنه أنه ما
~~سجد رسول الله صلى الله عليه وسلم في المفصل بعد ما هاجر
# ولكن روى الشافعي رضي الله عنه بإسناده في الجديد أنه عليه الصلاة
~~والسلام سجد في ms0106 سورة {إذا السماء انشقت} قد رواه أبو هريرة وقد أسلم بعد
~~الهجرة بسنتين
# PageV02P203
# ثم هذه السجدات مشروعة في حق القارئ والمستمع أيضا إذا كان متطهرا فإن لم
~~يسجد القارئ لم يتأكد الاستحباب في حق المستمع وهذا في غير الصلاة أما في
~~الصلاة فلا يسجد المأموم إلا لقراءة إمامه إذا سجد متابعة له ولا يسجد
~~لقراءة نفسه ولا لقراءة غير الإمام
# ومن قرأ آية من مجلس واحد مرتين فهل تشرع السجدة الثانية له فيه وجهان
# فإن قيل وما كيفية هذه السجدة قلنا هى سجدة واحدة تفتقر إلى شرائط الصلاة
~~كالاستقبال والطهارة والستر وفي أقلها ثلاثة أوجه الأصح أنها سجدة فردة
# يستحب أن يكبر عند الهوى إلى الأرض وقيل لا يستحب وهو بعيد
# والثاني أنه لا بد من التحرم بالتكبير والنية وسجدة وسلام
# PageV02P204
# وفي التشهد وجهان فإن قلنا لا يجب ففي استحباب التشهد وجهان وكان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في سجود التلاوة يقول سجد وجهي للذى خلقه وشق سمعه
~~وبصره بحوله وقوته
# وروي أنه قال اللهم اكتب لي عندك بها أجرا واجعلها لي عندك ذخرا واقبلها
~~مني كما قبلت من عبدك داود
# PageV02P205
# الثالث أن التحرم لا بد منه أما السلام فلا هذا في غير الصلاة أما المصلي
~~فيكفيه سجدة واحدة ويستحب في حقه تكبير الهوي ولا يستحب رفع اليد وفي غير
~~الصلاة قال العراقيون يستحب رفع اليد لأنه تكبيرة التحرم
### | فرع
# إذا كان محدثا في حال التلاوة أو كان متطهرا وترك السجود حتى طال الفصل
~~ففي قضائها قولان كما في النوافل ذكرهما صاحب التقريب وقال ما لا يتقرب به
~~ابتداء لا يقضى كصلاة الخسوف والاستسقاء وهذا إشارة إلى أن المتقرب بسجدة
~~من غير سبب جائز
# وكان الشيخ أو محمد شدد النكير على فاعل ذلك وهو الصحيح
# فعلى هذا يبعد القضاء
# PageV02P206
### | السجدة الثالثة سجدة الشكر
# وهي مسنونة عند مفاجأة الإنسان نعمة أو دفع بلية ولا يستحب لاستمرار نعمة
# ولو بشر بولد في صلاته فسجد بطلت صلاته بخلاف التلاوة فإن لها تعلقا ms0107
~~بالصلاة
# ثم إن رأى فاسقا وسجد شكرا على دفع المعصية فليظهره فلعله يرعوي
# وإن رأى مبتلى فلا يظهره كي لا يتأذى به
### | فرع
# سجود التلاوة في أثناء الصلاة يؤدى على الراحلة فأما في غير الصلاة فهل
~~يؤدى على الراحلة فيه خلاف كما في صلاة الجنازة لأن أظهر أركانه تمكين
~~الجبهة من الأرض وينمحي بالإيماء وكذا الخلاف في سجود الشكر
# PageV02P207
# - صلى الله عليه وسلم - الباب السابع في صلاة التطوع - صلى الله عليه
~~وسلم - وفيه فصلان
### | الأول في السنن الرواتب تبعا للفرائض وهو إحدى عشرة ركعة
# ركعتان قبل الصبح وركعتان قبل الظهر وركعتان بعده وركعتان بعد المغرب
~~وركعتان بعد العشاء والوتر ركعة
# وزاد آخرون ركعتين أخريين قبل الظهر
# وزاد بعضهم أربع ركعات قبل العصر فيصير العدد سبع عشرة على وفق عدد
~~الفرائض
# ولم يواظب رسول الله صلى الله عليه وسلم على سنة قبل العصر حسب مواظبته
~~على ركعتين قبل الظهر واستحب بعض الأصحاب ركعتين قبل المغرب
# PageV02P208
# أما الوتر فسنة وقال أبو حنيفة واجب
### | وأحكامه خمسة
# الأول أنه عليه الصلاة والسلام أوتر بواحدة وثلاث وخمس وكذا بالأوتار إلى
~~إحدى عشرة
# والنقل متردد في ثلاث عشرة فلو زاد على هذا العدد ففي صحة إيتاره
# PageV02P209
# وجهان وجه المنع أن هذه سنة مؤكدة فيتبع في حدها التوقيف كركعتي الصبح
# ووجه الجواز أن اختلاف فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم يدل على فتح
~~الباب
# الثاني إذا زاد على الواحدة ففي التشهد وجهان
# أحدهما أنه يتشهد تشهدين في الأخيرتين والثاني أنه يتشهد في الأخيرة
~~تشهدا واحدا كيلا يشتبه بالمغرب إن كان ثلاثا وكل ذلك منقول والكلام في
~~الأولى نعم لو تشهد في كل ركعة فهذا لم ينقل
# الثالث الأفضل في عدد الركعات ماذا فيه أربعة أوجه
# PageV02P210
# أحدهما أنه ثلاثة موصولة أفضل فإن الركعة المفردة ليست صلاة عند قوم
~~فليحترز عن شبهة الخلاف
# الثاني أن ركعة فردة أولى من ثلاثة موصولة بل من إحدى عشرة موصولة لأنه
~~صح مواظبته على الفردة في آخر التهجد
# الثالث أن ثلاثة مفصولة ms0108 بسلامين أفضل من ثلاثة موصولة ولكن الواحدة ليست
~~أفضل من ثلاثة موصولة
# الرابع أن الإمام تستحب في حقه الموصولة لاختلاف اعتقاد المقتدين به حتى
~~تصح صلاته في كل مذهب
# الحكم الرابع حق الوتر أن يكون موترا لما قبله
# فلو أوتر بواحدة قبل الفرض لم يصح وتره على المذهب ولو أوتر بواحدة بعد
~~الفرض فوجهان
# ووجه المنع أن الموتر هو النفل وكأنه مقدمة مشروطة لصحة الوتر فإن وصل
~~بهما تسليمة واحدة نوى بالكل الوتر وإن لم يصل نوى سنة ثم يصير وترا بما
~~بعدها
# وليكن الوتر آخر صلوات المتهجد كان عمر رضي الله عنه لا يوتر وينام ثم
~~يقوم ويصلي ويوتر وكان أبو بكر رضي الله عنه يوتر ثم ينام ويقوم ويتهجد
# PageV02P211
# ووتره سابق فترافعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال هذا أخذ
~~بالحزم عنى به أبا بكر وهذا أخذ بالقوة عنى به عمر
# وكان ابن عمر يوتر ثم إذا انتبه صلى ركعة وجعل وتره شفعا ويتهجد ثم أعاد
~~الوتر وسمى ذلك نقض الوتر
# PageV02P212
# واختار الشافعي فعل أبي بكر رضي الله عنه وأرضاه
# الخامس القنوت مستحب في الوتر في النصف الأخير من رمضان بعد رفع الرأس من
~~الركوع
# وقال أبو حنيفة يقنت قبل الركوع في الوتر جميع السنة
# وقال مالك بعد الركوع في جميع شهر رمضان
# وفي الجهر بالقنوت خلاف
# والعادة قراءة {سبح اسم ربك الأعلى} و {قل يا أيها الكافرون} في الأوليين
~~وقراءة سورة الإخلاص والمعوذتين في الأخيرة وقيل إن عائشة رضي الله عنها
~~روت ذلك
# PageV02P213
### | الفصل الثاني في غير الرواتب
# وهى تنقسم إلى ما يشرع فيه الجماعة كالعيدين والخسوفين والاستسقاء وهي
~~أفضل مما لا جماعة فيه وأفضلها العيدان لتأقيتهما ثم الخسوفان
# أما الرواتب فأفضلها الوتر وركعتا الفجر وفيهما قولان
# أحدهما أن الوتر أفضل لأنه عليه الصلاة والسلام قال وإن زادكم صلاة هى
~~خير لكم من حمر النعم
# والثاني ركعتا الفجر أفضل لقوله عليه الصلاة والسلام ركعتا الفجر خير من
~~الدنيا وما فيها
# PageV02P214
# فأما ما عدا الرواتب مما ms0109 لا تشرع الجماعة فيها كصلاة الضحى وتحية المسجد
~~وركعتي الطواف وسائر التطوعات التى لا سبب لها
# وفي التراويح ثلاثة أوجه
# أحدهما أن الجماعة أولى تأسيا بعمر رضي الله عنه
# والثاني الانفراد أولى لأن الأستخلاء بصلاة الليل أبعد من الرياء
# والثالث أنه إن كان لا يخاف الكسل ويحفظ القرآن فالانفراد أولى وإلا
~~فالجماعة وقد قال صلى الله عليه وسلم فضل تطوع الرجل في بيته على تطوعه في
~~المسجد كفضل صلاة المكتوبة في المسجد على صلاته في بيته وروي أنه قال صلاة
~~في
# PageV02P215
# مسجدي هذا أفضل من مائة صلاة في غيره من المساجد وصلاة في المسجد الحرام
~~أفضل من ألف صلاة في مسجدي وأفضل من ذلك كل رجل يصلي في زاوية بيته ركعتين
~~لا يعلمهما إلا الله
# PageV02P216
### | قواعد ثلاثة
# الأولى التطوعات التى لا سبب لها لا حصر لركعاتها فإن تحرم بركعة جاز له
~~أن يتمها مائة بتسليمة واحدة إن تحرم بمائة جاز له أن يقتصر على واحدة فما
~~فوقها وله أن يتشهد بين كل ركعتين أو في كل ركعة أو في آخر الصلاة فقط
~~والأولى من التطوعات مثنى مثنى على نهج الرواتب
# الثانية في قضاء النوافل ثلاثة أقوال
# أحدهما أنها تقضى قياسا على الفرائض
# والثاني لا والأصل أن القضاء يجب بأمر مجدد فأما الفرائض فإنها ديون
~~لازمة
# والثالث ما تأقت بوقت ولم يتبع فريضة كصلاة العيد والضحى يقضى والتوابع
~~لا تقضى
# فإن فرعنا على القضاء فالصحيح أنه يقضى أبدا
# PageV02P217
# وقيل إن فائت النهار يقضى بالنهار وفائت الليل بالليل ولا يتجاوز ذلك
# وقيل تقضى نافلة كل صلاة ما لم يدخل وقت فريضة أخرى أما ركعتا الصبح
~~فتؤدى بعد فعل الصبح ولا يكون قضاء فإن تقديمه أدب
# الثالثة يؤدي النافلة قاعدا مع القدرة على القيام وفي الاضطجاع خلاف
# ولو قال لله علي أن أقوم في كل نافلة لم يلزمه كما لو التزم الإتمام
~~والصوم في السفر فإن هذا تغيير الشرع فخلاف ما لو قال لله علي أن أصلي أربع
~~ركعات قائما فإن ذلك يلزمه ms0110 ولو لم يقل قائما وقلنا النذر ينزل على واجب
~~الشرع لا على جائزه يلزمه
# PageV02P218
# = كتاب الصلاة بالجماعة وحكم القدوة والإمامة =
# وفيه ثلاثة أبواب الباب الأول في فضل الجماعة
# الباب الثاني في صفات الأئمة
# الباب الثالث في القدوة
# PageV02P219
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في فضل الجماعة - صلى الله عليه وسلم
~~-
# وهى مستحبة غير واجبة إلا في صلاة الجمعة
# وهي واجبة عند داود وأحمد
# وقال بعض أصحابنا هى فرض على الكفاية
### | وفيها خمس مسائل
# الأولى الجماعة في الجمع الكثير أفضل إلا إذا تعطل في جواره مسجد فإحياؤه
~~ولو بجمع قليل أفضل
# الثانية تحوز المرأة فضل الجماعة اقتدت برجل أو امرأة قال عليه الصلاة
~~والسلام تقف إمام النساء وسطهن وكانت عائشة رضي الله عنها تفعل كذلك
# PageV02P221
# وقال أبو حنيفة الانفراد والجماعة في حقها سواء
# الثالثة وردت رغائب في فضيلة التكبيرة الأولى وذلك بشهود المقتدي تحرم
~~الإمام واتباعه له وقيل مدرك الركوع مدرك لفضيلتها وقيل لا بد من إدراك
~~القيام
# أما فضيلة الجماعة فتحصل بأن يدرك الإمام في الركوع الأخير ولا تحصل بما
~~بعده لأنه ليس محسوبا له في صلاته
# الرابعة إذا أحس الإمام بداخل في الركوع فمده ليدركه الداخل فثلاثة أقوال
# أحدها أن ذلك لا يجوز بل لو طول بطلت صلاته
# والثاني أنه لا يبطل ولكن يكره
# والثالث أنه يستحب ولكن بشرط أن لا يظهر التطويل وأن لا يميز بين داخل
~~وداخل
# الخامسة من صلى في جماعة لم يستحب له إعادتها في جماعة أخرى عل الصحيح
~~فأما المنفرد فيعيد بالجماعة
# ثم الفرض أيهما فيه قولان
# أحدهما أنه الأولى لسقوط الخطاب به وعلى هذا لا ينوى في الثانية
# PageV02P222
# الفرضية بل يكون ظهرا نفلا كما في حق الصبي وقيل إن كان في المغرب يزيد
~~ركعة حتى لا يبقى وترا فإن الأحب في النوافل الشفع
# الثاني أن الفرض أحدهما لا بعينه يحتستب الله تعالى أيهما شاء فعلى هذا
~~ينوي الفرض في الثاني
### | قاعدة
# لا رخصة في ترك الجماعات إلا بعذر عام كالمطر مع الوحل والريح ms0111
# PageV02P223
# العاصفة بالليل دون النهار أو خاص مثل أن يكون مريضا أو جائعا أو ممرضا
~~أو هاربا من السلطان أو مديونا معسرا يحذر الحبس أو حافظ مال أو منشد ضالة
~~أو عليه قصاص يرجو العفو عند سكون الغليل أو كان حاقنا وقد قال صلى الله
~~عليه وسلم لا يصلين أحدكم وهو زناء وروى وهو ضام وركيه أي حاقنا
# PageV02P224
# وقيل إنه إذا ألحقته الحاجة بحيث تبطل الخشوع لم تصح صلاته
# PageV02P225
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في صفات الأئمة - صلى الله عليه
~~وسلم - وفيه فصلان
### | الفصل الأول فيمن يصح الاقتداء به
# وكل من لا تجزئ صلاته عن وجوب القضاء فلا يصح الاقتداء به كمن لم يجد ماء
~~ولا ترابا ولو اقتدى به مثله ففيه تردد
# ومن صحت صلاته في نفسه صح الاقتداء به إلا المقتدي والمرأة والأمي فيصح
~~الاقتداء بالصبي والرقيق والمتيمم والمريض القاعد ويقف المقتدي قائما ويصح
~~الاقتداء بالأعمى وهو أولى من البصير لأنه أخشع خلافا لأبي حنيفة
# أما المقتدي فهو تابع فلا يقتدى به وأما المرأة فلا يقتدي الرجل بها وإن
~~كان محرما ولا بالخنثى ولا يقتدي الخنثى بالخنثى فإن اقتدى بخنثى ثم بان
~~بعد الصلاة كونه رجلا فأصح القولين وجوب القضاء لأن التردد منع الصحة في
~~الابتداء أما المرأة فتقتدي بالرجل وبالخنثى
# ولا بأس بحضور العجوز المسجد ووقوفها في آخر الصف ومن العلماء من كره ذلك
# PageV02P226
# أما الأمي وهو الذى يحسن الفاتحة أو شيئا منها فيصح اقتداء الأمي به ولا
~~يصح للقارئ الاقتداء به عل الجديد لأنه بصدد تحمل الفاتحة عن المسبوق
# ويجوز في القديم وهو مذهب المزني وهو مقتضى قياس الاقتداء بالمتيمم
~~والمريض
# وخرج قول ثالث إنه لا يجوز في الجهرية على قولنا إن المأموم في الجهرية
~~لا يقرأ ويجوز في السرية
### | فرعان
# أحدهما من يحسن النصف الأول من الفاتحة لا يقتدي بمن لا يحسن إلا النصف
~~الأخير لأنه أمي في بعض ما يحسنه المقتدى والأمي في حرف كالأمي في الكل
# الثاني لو تبين بعد الصلاة أنه كان ms0112 أميا لم يلزمه القضاء كما لو بان كونه
~~جنبا أو محدثا ولو بان كونه امرأة أو كافرا لزمه القضاء لأن ذلك مما تظهر
~~علامته غالبا ولا يعرف بصلاته كونه مسلما ما لم يسمع منه كلمة الشهادة ولو
~~بان كونه زنديقا فوجهان لأن ذلك يخفى في غالب الأمر
# PageV02P227
### | الفصل الثاني فيمن هو أولى بالإمامة
# قال عليه السلام يؤمكم أقرؤكم فإن لم يكن فأعلمكم بالسنة فإن لم يكن
~~فأقدمكم سنا إلا أن الأفقه مقدم على الأقرأ لأن حاجة الصلاة إلى الفقه أكثر
~~والفقيه أيضا مقدم على المشهور بالورع لذلك وإن كان الورع مقدما عل الفقيه
~~الفاسق وقدم رسول الله صلى عليه وسلم الأقرأ إذ كان أقرأهم في ذلك العصر
~~أفقههم
# فأحق الخصال الفقه ثم ظهور الورع ثم السن والنسب وفيهما قولان
# PageV02P228
# أحدهما تقديم النسب لقوله عليه الصلاة والسلام قدموا قريشا
# والثاني تقديم السن لقوله عليه الصلاة والسلام أقدمكم سنا
# فإن تساوت هذه الصفات فيرجح بحسن المنظر ونظافة الثوب
# ومن كره القوم إمامته كره له ذلك
# وأما باعتبار المكان فالوالي أولى من المالك والمالك أولى من غيره
~~والمستأجر أولى من المالك والسيد أولى من العبد الساكن وفي المستعير
~~والمعير تردد للأصحاب والله تعالى أعلم
# PageV02P229
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في شرائط القدوة - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وشروطها المتابعة قصدا وفعلا وموقفا ويرجع ذلك إلى شروط ستة
# الأول أن لا يتقدم في الموقف على الإمام فإن فعل بطلت صلاته على الجديد
~~خلافا لمالك ولا تبطل بتقدمه صلاة الإمام ولا بتقدم المرأة إذا اقتدت خلافا
~~لأبي حنيفة
# ولو ساواه جاز ولكن التخلف قليلا أحب ثم التعويل على مساواة الكعب فإن
~~المشط قد يطول
# والمستحب إذا كانوا ثلاثة أن يصطفوا خلفه والواحد يقف على يمينه والاثنان
~~يصطفان عندنا وقال ابن مسعود يقف أحدهما عن يمينه والآخر عن يساره
# ولو أم برجل وامراة وقف الرجل عن يمينه والمرأة خلفه ولو أم بامرأة وخنثى
~~وقفت المرأة خلف الخنثى
# ومما يستحب في الموقف أن لا يقف الداخل منفردا ms0113 إذا وجد صفا فليدخل الصف
~~أو يجذب إلى نفسه واحدا منهم إن ضاق الصف وحق المجرور أن يساعده وصلاة
# PageV02P230
# المنفرد في الصف مكروهة صحيحة وقال أحمد هى باطلة
### | 
### | فرع
# </span>
# لو وقفوا حول الكعبة أو داخل البيت متقابلين صحت صلاتهم إذ لا يظهر فيه
~~التقدم وقد قيل ينبغي أن يكون المأموم أقرب إلى الكعبة في جهته من الإمام
# الشرط الثاني أن يجتمع المأموم والإمام في مكان واحد فلا يبعد تخلفه ولا
~~يكون بينهما حائل لتحصل نسبة الاجتماع
# والمواضع ثلاثة
# موضع بنى للصلاة فهو جامع وإن اختلف البناء وبعد التخلف فهو كالمسجد فلو
~~وقف على السطح الإمام في بئر في المسجد صح ولو كانا في بيتين في المسجد أو
~~مسجدين متجاورين وبينهما باب لافظ مفتوح أو مردود وصح
# الموضع الثاني الساحة التى لا يجمعها حائط فينبغي أن يكون المأموم فيها
~~على حد قرب وهو غلوة سهم ما بين مائتي ذراع إلى ثلثمائة لأن المكان إذا
~~اتسع كان هذا اجتماعا
# وقيل إنه مأخوذ من مسافة بعد المقابلين في غزوة ذات الرقاع عن رسول الله
# PageV02P231
# صلى الله عليه وسلم لأنهم كانوا مقتدين وحكم الصلاة مستمر عليهم ويمكن حد
~~ذلك بما يبلغ المأموم فيه صوت الإمام عند الجهر المعتاد وهذا جار في
~~الأملاك والبيوت الواسعة
# وقيل إنه يشترط اتصال الصف في الملك وهو بعيد
### | فرع
# إذا كان بين الإمام والمأموم شارع مطروق أو نهر لا يخوض فيه غير السابح
~~ففي انقطاع الاجتماع به وجهان أما النهر الذى يخوض فيه السابح فلا يقطع
~~الاتصال
# الموضع الثالث الأبنية المملوكة وبها تلتحق المدارس والرباطات فإذا وقفا
~~في بناءين لم يصح إلا باتصال محسوس كما إذا تواصلت المناكب على الباب
~~المفتوح بين البنائين فلو بقي على العتبة مقام واقف لم يحز وإن تخلل فرجة
~~لا تتسع لواقف
# PageV02P232
# فالأصح الجواز ولو تقدم على الصف المتصل في البناء الذى ليس فيه الإمام
~~لم تصح صلاته ولو وقف وراءهم صح فأما إذا كان الاتصال بتلاحق الصفوف بأن
~~كان البناء الآخر وراء ms0114 الإمام لا على طرق جنبيه فإن زاد ما بين الصفين على
~~ثلاثة أذرع لم يصح وإن لم يزد فوجهان بخلاف اتصال المناكب فإن ذلك اتصال
~~محقق
# وقال العراقيون اختلاف البناء لا يضر إذا لم يكن بينهما جدار حائل
### | فروع ثلاثة
# الأول البحر كالموات فلو كان في سفينتين مكشوفتين وبينهما أقل من غلوة
~~سهم جاز فإن ما بينهما بحوض السفينة لا كالنهر على الأرض
# وقال الإصطخري لا يحوز إلا إذا كانت إحداهما مربوطة بالأخرى بحيث يؤمن من
~~التباعد
# الثاني إذا اختلف الموقف ارتفاعا وانخفاضا فهو كاختلاف البناء فلا بد من
# PageV02P233
# اتصال محسوس وهو أن يلقى رأس المتسفل ركبة العالي تقديرا لو قدر لكل واحد
~~منهما قامة معتدلة
# الثالث إذا اختلف البقاع بأن وقف الإمام في المسجد والمأموم في ملك فهو
~~كما لو كانا في بناءين مملوكين وإن كان المأموم في موات ولا حائل فيعتبر
~~غلوة سهم من موقف الإمام على وجه ومن آخر المسجد على وجه ولو كان بينهما
~~حائل يمنع البصر والوصول كالجدار لم يجز على الأصح وما يمنع الوصول دون
~~البصر كالشباك أو البصر دون الوصول كالباب المردود فوجهان والباب المغلق
~~كالجدار
### | الشرط الثالث نية الاقتداء
# فلو تابع من غير النية بطلت صلاته ولا يجب على الإمام نية الإمامة ولكن
~~لا ينال الثواب إذا لم ينو ولا يجب على المأموم تعيين الإمام ولو عينه
~~وأخطأ بطل بخلاف الإمام إذا عين المقتدي وأخطأ
# ولو ربط المقتدي نيته بالحاضر وقال نويت الاقتداء بزيد الحاضر فإذا هو
~~عمرو ففي الصحة وجهان كما إذا قال بعت هذه الرمكة فإذا هى نعجة
# PageV02P234
# واختلاف نية الإمام والمأموم لا يضر فيجوز اقتداء المتنفل بالمفترض وعكسه
~~وفي الأداء بالقضاء وعكسه وإن كان أحدهما ظهرا والآخر عصرا خلافا لأبي
~~حنيفة
### | الشرط الرابع توافق الصلاتين في النظم
# فلا يصح الاقتداء في الرواتب بمن يصلي على الجنازة أو صلاة الخسوف لتعذر
~~المتابعة
# وقيل إنه يصح
# ثم عند المخالفة ينفرد فراغ الإمام مما يخالف وهو بعيد
# نعم لو اختلف عدد الركعات ms0115 فإن كان صلاة المأموم أطول جاز ويكون كالمسبوق
~~إذا أسلم الإمام وإن كان أقصر كما لو اقتضى في الصبح بمن يصلي الظهر فوجهان
~~أصحهما الصحة ثم إذ قام الإمام إلى الثالثة تخير فإن شاء سلم وإن شاء صبر
~~حتى
# PageV02P235
# يعود إليه الإمام فيسلم معه ولا يقال يقوم ويوافق ولا يحتسب له لأن ذلك
~~لا يحتمل في ركعات مستقلة
# الشرط الخامس الموافقة وهو أن لا يشتغل بما تركه الإمام من سجود تلاوة أو
~~قعود للتشهد الأول فإن فعل بطلت صلاته فأما جلسة الاستراحة فلا بأس وأما
~~القنوت فلا بأس به أيضا إن أدرك الإمام في السجود إذ ليس فيه إلا تخلف يسير
# الشرط السادس المتابعة وهو أن لا يتقدم على الإمام ولا يتخلف عنه تخلفا
~~كثيرا ولا يساوقه بل يتابعه فإن ساوق لم يضر إلا في التكبير فإن ابتداء
~~تكبيره ينبغي أن يكون بعد فراغ الإمام على العادة
# والمستحب أن يكبر الإمام إذا ظن استواء الصفوف بعد قوله استووا رحمكم
~~الله والناس يسوون صفوفهم بعد فراغ المؤذن من الإقامة وقال أبو حنيفة يسوون
~~عند قوله حي على الصلاة ويكبر الإمام عند قوله قد قامت الصلاة
# والصحيح أن السلام كسائر الأركان فيجوز المساوقة فيه
# وقال الشيخ أبو محمد هو كالتكبيرة
# أما التخلف إن كان بركن واحدا لم يبطل وإن كان بركنين بطل لو لم يركع حتى
~~سجد الإمام بطلت صلاته قطعا ولو لم يركع حتى رفع رأسه من الركوع
# PageV02P236
# فوجهان
# أحدهما يبطل لأن الاعتدال أيضا ركن فقد سبق بركنين
# والثاني لا لعلتين
# إحداهما أنه ليس ركنا مقصودا فعلى هذا لا تبطل ما لم يلابس السجود قبل
~~ركوع المأموم
# الثانية أن الاعتدال إنما يكون سابقا به إذا فرغ عنه لا بالشروع فيه فعلى
~~هذا إذا هوى للسجود قبل ركوعه بطلت صلاته وإن لم يلابس السجود بعد
# وحكم التقدم كالتخلف
# وقال الشيخ أبو محمد التقدم بركن واحد يبطل لأنه لا يليق بالمتابعة
~~كالتقدم في المكان وهو بعيد في المذهب هذا كله إذا تأخر بغير ms0116 عذر فإن كان
~~معذورا كالمسبوق إذا أدرك بعض الفاتحة فثلاثة أوجه
# PageV02P237
# أحدها يترك الفاتحة ويركع لأن السبق يسقط كل الفاتحة فبعضها أولى
# والثاني يتمم لأنه التزم الخوض
# والثالث إن اشتغل بدعاء الاستفتاح فقد قصر فليتدارك وإلا فليركع فإن قلنا
~~بتدارك فرفع الإمام رأسه من الركوع قبل ركوعه فقد فاتته هذه الركعة وتبطل
~~صلاته على أحد الوجهين لأن هذا الركوع قائم مقام ركعة فكأنه سبقه بركعة وهو
~~بعيد
### | فروع خمسة
# الأول المسبوق ينبغي أن يكبر للعقد ثم للهوي فإن اقتصر على واحد وقصد
~~الهوي به لم ينعقد وإن قصد العقد انعقد بشرط أن يقع تكبيره في اعتداله وإن
~~أطلق فالقياس أنه ينعقد لقرينة البداية
# PageV02P238
# ونقل العراقيون عن الشافعي رضي الله عنه أنه لا ينعقد لأنه قارنته قرينة
~~الهوي ولا مخصص
# الثاني إذا نوى قطع القدوة في أثناء الصلاة فيه ثلاثة أقوال
# أحدها المنع وفاء بالملتزم
# والثاني الجواز لأنه نفل فلا يلزم بالشروع
# والثالث الجواز للمعذور بعذر يجوز ترك الجماعة به
# وعلى الأقوال إذ أحدث الإمام انقطعت القدوة ولم تبطل صلاة المأموم
# الثالث المفرد إذا أنشأ القدوة في أثناء الصلاة فالنص الجديد يدل على
~~منعه
# والقديم على جوازه
# ويشكل على الجديد جواز الاستخلاف فإن فيه اقتداء بمن لم يقتد به وإنما
~~منع الشافعي رضي الله عنه الاستخلاف في القديم ولكن ليس في الاستخلاف
~~انتقال المنفرد إلى الاقتداء بل هو تبديل المقتدى به
# الرابع إذا شك المسبوق فلم يدر أن الإمام فارق حد الراكعين قبل ركوعه
~~فقولان
# أحدهما أنه مدرك إذ الأصل بقاء الركوع
# والثاني لا إذ الأصل عدم الإدراك
# PageV02P239
# الخامس إذا كان مسبوقا فسلم الإمام نص الشافعي رضي الله عنه على أنه يقوم
~~من غير تكبير
# وعلته أنه كبر في ارتفاعه عن السجود مع الإمام وهو الانتقال في حقه
# وقال الشيخ أبو حامد يكبر هاهنا للانتقال
# PageV02P240
# = كتاب صلاة المسافرين =
# وفيه بابان الباب الأول في القصر
# الباب الثاني في الجمع
# PageV02P241
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في القصر - صلى الله عليه وسلم -
# وهو ms0117 رخصة جائزة عند وجود السبب والمحل والشرط
### | والنظر الأول في السبب
# وهو كل سفر طويل مباح فهذه ثلاثة قيود
### | الأول السفر
# وحده الانتقال مع ربط القصد بمقصد معلوم فالهائم وراكب التعاسيف لا يترخص
~~وإن مشى ألف فرسخ وأمر السفر ظاهر وإنما الغموض في بدايته ونهايته
# أما البداية فهي الانفصال عن الوطن والمستقر
### | والمستقر ثلاثة
# الأول البلد والانفصال عنه بمجاوزة السور فإن لم يكن له سور فبمفارقة
~~البنيان
# PageV02P243
# فإن كان وراء البنيان خراب ففي اشتراط مجاوزته تردد
# ولا يشترط مجاوزة المزارع والبساتين التى يخرج إليها للتنزه
# الثاني القرية ولا بد فيها من مجاوزة البساتين والمزارع المحوطة دون التى
~~ليست محوطة
# وإن اتصلت أبنية قرية بأخرى فالقياس أن يكفيه مجاوزة قريته
# ونقل العراقيون عن الشافعي رضي الله عنه أن ذلك لا يكفي
# الثالث الصحراء والانفصال عنها بمجاوزة الخيام والنادي والدمن وإن نزلوا
~~على منهل أو محتطب فلا بد من مجاوزتهما إلا أن يتسع بحيث لا يختص بالنازلين
~~وإن تفرقت الخيام بحيث لا يستعين بعضهم ببعض فلكل حلة حكمها وقد قال
# PageV02P244
# الشافعي رضي الله عنه لو نزلوا في واد والسفر في عرضه فلا بد من جزعه
# وقال الأصحاب إن كانوا على ربوة فلا بد من الهبوط أو في وهدة فلا بد من
~~الصعود
### | 
### | فرع
# </span>
# إذا رجع المسافر ليأخذ شيئا خلفه فلا يقصر في الرجوع ولا في مستقره فإن
~~لم يكن المستقر وطنا بل أقام بها غريبا فأظهر الوجهين أنه كسفره
### | أما نهاية السفر فتحصل بأحد أمور ثلاثة
# الأول الوصول إلى عمران الوطن
# الثاني العزم على الإقامة مطلقا أو مدة تزيد على ثلاثة أيام في موضع
~~تتصور الإقامة به ولو في واد فإن كان لا يتصور فالأصح أنه يترخص لأن العزم
~~فاسد
# الثالث الإقامة في صورتها إذا زادت على ثلاثة أيام انقطع الترخص ولا
# PageV02P245
# يحسب في الثلاث يوم الدخول ويوم الخروج
# ثم المقيم فوق الثلاثة إذا كان عازما على أن يشغله ألا يتنجز في الثلاثة
~~فلا يترخص كالمتفقه والتاجر تجارة كبيرة إلا إذا ms0118 كان شغله قتالا ففيه قولان
# أحدهما يترخص لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قصر في بعض
~~الغزوات ثمانية عشر يوما وروي سبعة عشر وروي عشرين
# PageV02P246
# والثاني لا لأنه مقيم والقتال المجدد لا يرخص في القصر وفعل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يحمل على عزمه الارتحال في كل يوم إن تنجز غرضه
# فإن قلنا يترخص ففي الزيادة على هذه المدة قولان
# الأقيس الجواز لأنه لو طال القتال على رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~استمر على القصر ولما روي أن ابن عمر أقام على القتال بأذربيجان ستة أشهر
~~وكان يقصر
# أما إذا كان عزمه الخروج في كل ساعة لو تنجز غرضه ولكن اندفع بعائق فإن
~~كان غرضه القتال يرخص على الصحيح للخبر ومن منع حمل ذلك على أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان يتنقل من موضع إلى موضع وإن كان غرضه غير القتال
~~فقولان
# أحدهما المنع لأن هذا خاصية القتال وإلا فهو مقيم من حيث الصورة
# PageV02P248
# والثاني وهو اختيار المزني أنه يترخص لأنه منزعج بالقلب ولا فرق بين
~~القتال وبين غيره في حكم القياس
### | فرع
# لو خرج من بغداد يقصد الري فبدا له أثناء الطريق العود انقطع سفره فلا
~~يقصر في الحال ما لم يفارق مكانه كمشي السفر
# ثم إن فارق وكان بينه وبين مقصده مرحلتان قصر وإلا فلا
# ولو انتقض عزمه في العود وأراد التمادي إلى الري ولم تبق مرحلتان لا يقصر
~~وكذا لو غير عزيمته من الري إلى همدان انقطع ذلك السفر فليفارق مكانه ثم
~~ليترخص
### | القيد الثاني الطويل
# وحده مسيرة يومين وبالمراحل مرحلتان وبالأميال ثمانية وأربعون ميلا
~~بالهاشمي كل ثلاثة أميال فرسخ
# PageV02P249
# وقال أبو حنيفة هو مسيرة ثلاثة أيام
### | ثم رخص السفر ثمانية
# أربعة منها تتعلق بالقصير والطويل كالصلاة على الراحلة على أصح القولين
~~وترك الجمعة والتيمم وأكل الميتة
# وأربعة تتلعق بالطويل القصر والفطر والمسح ثلاثة أيام والجمع في أصح
~~القولين
# ثم الصوم أفضل من الفطر وفي القصر والإتمام قولان
# وقال الصيدلاني ms0119 القصر أفضل وفي الفطر قولان لأن بدل الصوم يثبت في الذمة
~~ونقصان القصر لا يثبت في الذمة
### | ثم لطول السفر أربعة شرائط
# الأول أن يعزم عليه في الأول فلو خرج في طلب الآبق على عزم أن ينصرف مهما
~~لقيه لم يترخص وإن مشى ألف فرسخ إلا إذا علم أولا أنه لا يلقاه قبل مرحلتين
# الثاني أن لا يحسب الإياب في طول السفر فلو كان مجموع الإياب
# PageV02P250
# والذهاب مرحلتين لا يقصر لا ذاهبا ولا جائيا
# الثالث أن يكون طوله ضروريا فلو ترك الطريق القصير وسلك الطويل لم يقصر
~~إلا إذا كان فيه غرض من أمن أو سهولة طريق وفي غرض التنزه والتفرج وجهان
# الرابع أن لا يعزم على الإقامة في الطريق فلو قصد سفرا طويلا على أن يقيم
~~في كل مرحلة أربعة أيام لم يترخص
### | القيد الثالث المباح
# فالعاصي بسفره لا يترخص كالآبق والعاق وقاطع الطريق لأن الرخصة إعانة ولا
~~يعان على المعصية ومن عين مقصدا ولا غرض له لم يترخص لأنه عاص بإتعابه نفسه
# قال الشيخ أبو محمد من الأغراض الفاسدة طوف الصوفي إذا لم يكن له غرض سوى
~~رؤية البلاد
# وفي جواز أكل الميتة والمسح يوما وليلة للعاص وجهان
# الأصح الجواز فإنه ليس من خصائص السفر فأشبه تناول المباحات
# أما العاصي في سفره بالشرب وغيره فيترخص
### | فرع
# لو أنشأ سفرا مباحا ثم غير القصد إلى معصية فالنص أنه يترخص لأن الشروط
~~إنما تعتبر عند ابتداء الأسباب وقد انعقد هذا السفر سببا مرخصا وكذا على
~~العكس الآبق إذا توجه إلى سيده لم يترخص لفقد الشرط في الابتداء وخرج ابن
~~سريج قولا أن النظر إلى الحال لا إلى الابتداء وهذا أوضح
# PageV02P251
### | النظر الثاني في محل القصر
# وهو كل صلاة رباعية مؤداة في السفر أدرك وقتها في السفر والرباعية احتراز
~~عن المغرب والصبح فلا قصر فيهما والمؤداة احتراز عن المقضية ولا قصر إذا
~~قضى في السفر ما فات في الحضر ولو فات في السفر ففي قضائها ثلاثة أقوال
# أحدها وهو مذهب المزني ms0120 جواز القصر إذ لم يجب إلا هذا القدر
# والثاني المنع لأنه هذه رخصة ووقت القضاء متسع
# الثالث إن قضى في السفر قصر وأما في الحضر فلا
# وإن تحلل حضر بين سفرين فوجهان
### | فرع
# نص الشافعي رضي الله عنه أن المسافر في آخر الوقت يقصر ونص في
# PageV02P252
# الحائض إذا أدركت أول الوقت أنه تلزمها الصلاة
# فقيل قولان بالنقل والتخريج
# أحد القولين أنه يلزم بأول الوقت الإتمام على المقيم وأصل الصلاة على
~~الحائض لإدارك وقت الإمكان ولتغليب جانب الوجوب
# والثاني لا لأن الوجوب إنما يستقر بكل الوقت أو بآخره
# ومنهم من فرق بأن الحيض إذا طرأ كان ذلك القدر من الوقت بالإضافة إلى
~~إمكانها كل الوقت بخلاف المسافر
### | النظر الثالث في الشرط
# وهو اثنان
# الأول أن لا يقتدي بمتم فإن اقتدى به ولو في لحظة لزمه الإتمام ولو تردد
~~في أن إمامة مسافر أو مقيم لزمه الإتمام وإن كلام مسافرا بمجرد التردد
~~بخلاف ما لو شك أن إمامه هل نوى الإتمام لأن النية لا يطلع عليها وشعار
~~المسافر ظاهر والظاهر من المسافر أن ينوي القصر
# PageV02P253
### | فروع
# الأول لو اقتدى بمتم ثم فسدت لزمه الإتمام في الاستئناف لأنه التزم مرة
~~بالشروع
# الثاني لو اقتدى بمن ظنه مسافرا ثم بان كونه مقيما لزمه الإتمام لأنه
~~مقصر إذ شعار الإقامة ظاهر
# ولو بان أنه مقيم محدث قال صاحب التلخيص له القصر لأنه في الظاهر ظنه
~~مسافرا وفي الباطن لم تصح قدرته
# وحكى الشيخ أبو علي وجها أنه يتمم ويلتفت على أن المسبوق هل يصير مدركا
~~بالركوع إذا بان كون إمامه محدثا
# الثالث إذا رعف الإمام المسافر وخلفه المسافرون فاستخلف مقيما أتم
~~المقتدون وكذا الراعف إذا عاد واقتدى بالمستخلف لأنه لم يكمل واحد صلاته
~~حتى كان فيها في صلاة مقيم
# الشرط الثاني أن يستمر على نية القصر جزما في جميع الصلاة فلم ينو القصر
~~ولا الإتمام لزمه الإتمام ولو شك في أنه هل نوى القصر ولو في لحظة لزمه
~~الإتمام ولو قام الإمام على الثالثة ساهيا ms0121 فشك أنه هل نوى الإتمام لزمه
~~الإتمام بخلاف ما إذا شك في نية إمامه لأن النية لا يطلع عليها وحال
~~المسافر ظاهرة القصر بخلاف ما إذا قام إلى الثالثة فإنه تأكد ظن الإتمام
~~بالقيام
# PageV02P254
# أما القاصد إذا قام إلى الثالثة والرابعة سهوا فيسجد لسهوه ولا يعتد به
~~إتماما بل لو قصد أن يجعله إتماما لزمه أن يقوم فيصلي ركعتين أخريين
# PageV02P255
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في الجمع - صلى الله عليه وسلم -
# والجمع بين الظهر والعصر وبين المغرب والعشاء في وقتيهما جائز بسببين
~~السفر والمطر
# ونعني به السفر المباح وقال أبو حنيفة لا يجوز الجمع بالسفر
# وفي السفر القصير عندنا قولان
# أحدهما نعم فإن أهل مكة يجمعون بمزدلفة وسفرهم قصير
# والثاني لا كالقصر وأهل مكة يجمعون بعذر النسك ولذلك يجوز لأهل عرفة أيضا
~~وليسوا مسافرين
# ومن علل بالسفر منع أهل عرفة من الجمع ويخرج أهل مكة على القولين
### | ثم شرائط الجمع ثلاثة
# الأول الترتيب وهو تقديم الظهر على العصر مهما عجل العصر فإن أخر الظهر
~~إلى وقت العصر ففي تقديمه وجهان
# ووجه الفرق أن العصر في وقته فلم يفتقر إلى تقديم غيره بخلاف العصر في
~~وقت الظهر
# PageV02P256
# الثاني الموالاة عند التقديم فلا يحتمل الفصل بأكثر من قدر إقامة لتحقق
~~صورة الجمع
# فأما في التأخير ففي الموالاة وجهان وفائدة اشتراطها في التأخير أن يصير
~~الظهر فائتة لا يجوز قصرها إذا لم يصل العصر عقيبها
# الثالث نية الجمع عند التقديم في أول الصلاة الأولى أو في وسطها فلو نوى
~~في أول الصلاة الثانية لم يجز
# وقال المزني يجوز لأن اتصالها به لا يزيد على اتصال سجود السهو
# ومعنى النية في التأخير أن لا يتركها على قصد التكامل والترك فيعصى به
~~وتصير قضاء وقد تردد الأصحاب في أن الظهر المؤخر مع نية الجمع أداء أو قضاء
~~والصحيح أنه أداء
### | السبب الثاني المطر
# وقد جمع رسول الله صلى الله عليه وسلم بالمدينة من غير خوف ولا سفر وقال
~~الشافعي
# PageV02P257
# رضي الله عنه ما أراه ms0122 إلا من عذر المطر ولا خلاف أن الأوحال والرياح لا
~~تلحق بالمطر وفي الثلج خلاف
# PageV02P258
# هذا في الجماعة أما من يصلي في بيته أو كان طريقه إلى المسجد في ركن ففي
~~حقه وجهان
# ثم قال أصحابنا التقديم بعذر المطر جائز وفي التأخير وجهان لأنه بالتقديم
~~يفرغ قلبه وفي التأخير لا يأمن انقطاع المطر
### | فرع
# لو نوى الإقامة قبل صلاة العصر بطل الجمع ولو نرى في خلال العصر فوجهان
~~ولو نوى بعد العصر وأدرك العصر فوجهان مرتبان وأولى بأن لا يبطل
# أما انقطاع المطر في أثناء الظهر والعصر بعد اتصاله بأول الصلاتين غير
~~ضار
# وقال أبو زيد ينبغي أن يتصل المطر بالتحلل من الأول والتحرم بالثاني
~~ليتحقق الجمع والاتصال
# هذا إذا كان ينقطع ويعود فلو انقطع ولم يعد فهو كما لو نوى المسافر
~~الإقامة
# PageV02P259
# = كتاب الجمعة =
# وفيه ثلاثة أبواب الباب الأول في شرائطها
# الباب الثاني في بيان من تلزمه الجمعة
# الباب الثالث في كيفية أداء الجمعة
# PageV02P261
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في شرائطها - صلى الله عليه وسلم -
# وهي ستة
# الأول الوقت فلو وقعت تسليمة الإمام في وقت العصر فاتت الجمعة
# والمسبوق لو وقع آخر صلاته في وقت العصر فيه وجهان
# أحدهما أنها تصح لأنه تابع للقوم وقد صحت صلاتهم ولذلك حط شرط القدوة في
~~الركعة الثانية عنه
# والثاني أن الجمعة فائتة لأن الإعتناء بالوقت أعظم بخلاف القدوة وانفضاض
~~العدد فإنهما يتعلقان بغير المصلي فالأمر فيهما أخف
# الشرط الثاني دار الإقامة فلا تقام الجمعة في البوادي ولا عند الخيام
~~لأنها معرضة للنقل وإن كان لإقامتهم أثر في قطع رخص السفر وإن كانت أبنيتهم
~~من سعف وخشب جاز لأنهما لا ينقل ولا يشترط أن يعقد الجمعة في ركن أو مسجد
~~بل يجوز في الصحراء إذا كان معدودا من خطة البلد فإن بعد عن البلد بحيث
~~يترخص المسافر إذا انتهى إليه لم تنعقد إليه لم تنعقد الجمعة فيها بخلاف
~~صلاة العيد فإنه لا يشترط فيها دار الإقامة ويشهدها الرجالة والركبان
~~فالأحب فيها الخروج ms0123
# PageV02P263
# وقال أبو حنيفة لا يقام في القرى بل لا بد من مصر جامع بسوق قائم ونهر
~~جار وسلطان قاهر
# الشرط الثالث أن لا تكون الجمعة مسبوقة بأخرى فلا تنعقد في بلد جمعتان
~~لأنه إذا لم تجز إقامتها في كل مسجد كسائر الجماعات فالمقصود شعار الاجتماع
~~ثم لا مرد بعد الواحد
# وقال أبو يوسف تصح جمعتان ولا تصح ثلاثة وهو تحكم
### | فرعان
# أحدهما إذا كثر الجمع وعشر الاجتماع في مسجد واحد إما للزحمة وإما لنهر
~~لا يخوض إلا السابح كدجلة فيجوز عقد جمعتين كما ببغداد
# ومنهم من علل حكم بغداد بأنها كانت قرى متفاصلة فحدثت العمارات الواصلة
~~فاستمر الحكم القديم
# قال صاحب التقريب حكم العلة يقتضي أن يترخص المسافر عن قريته وإن لم
~~يجاوز هذه العمارات استصحابا لما كان فإن لم يجوز له الترخص نظرا إلى ما
# PageV02P264
# حدث فمقتضاه منع الجمعتين وما ذكره متجه فهو في محل التردد
# الثاني لو عقدت جمعتان فالسابقة هى الصحيحة إن كان فيها السلطان وإن كان
~~السلطان في الثانية فوجهان
# وهذا التردد بعيد عند الشافعي رضي الله عنه إذ لا تعلق للجمعة عنده
~~بالسلطان
# ولكن يصح للترجيح إذ لا يعجز كل شرذمة عن المبادرة بعقد جمعة فيفوتون على
~~الباقين
# ثم النظر في السبق إلى تحريمة الصلاة
# وقيل إلى التحلل وقيل إلى أول الخطبة وهما ضعيفان
# أما إذا وقعتا معا تدافعتا وإن احتمل التساوق والتلاحق تدافعتا أيضا
~~واستؤنفت الجمعة إذ لم يحصل لأحد براءة الذمة في حال وإن تلاحقا ولكن لم
~~يعرف السابق فقولان أظهرهما التدافع إذ لم تحصل البراءة
# وحكى الربيع بن سليمان أنهم يصلون الظهر إذ صحت جمعة في علم الله تعالى
~~قطعا
# أما إذا تعين السابق ثم التبس فالمذهب أن الجمعة فائتة وقيل بطرد القولين
~~وهو بعيد
# PageV02P265
# الشرط الرابع العدد فلا تنعقد الجمعة عندنا بأقل من أربعين ذكورا مكلفين
~~أحرارا مقيمين لا يظعنون شتاء ولا صيفا إلا لحاجة وهل يشترط أن يكون الإمام
~~زائدا على الأربعين فيه وجهان ومستند العدد أن المقصود الاجتماع ولم ms0124 ينقل
~~في التقدير خبر والأربعون أكثر ما قيل وقال جابر بن عبد الله مضت السنة أن
~~في كل أربعين فما فوقها جمعة فاستأنس الشافعي به وبمذهب عمر بن عبد العزيز
~~وبالاحتياط
# PageV02P266
### | 
### | فرع
# إذا انفض القوم فله ثلاثة أحوال</span>
# الأولى في الخطبة فلو سكت الإمام وعادوا على قرب أو مكانهم آخرون بنى
~~عليه وإن مضى ركن في غيبتهم لم يعتد به لأن الخطبة واجبة الاستماع فلا بد
~~من استماع أربعين جميع الأركان قولا واحدا وإن طال سكوت الإمام ففي جواز
~~البناء قولان يقربان من قولي الموالاة في الوضوء
# الثانية أن ينفضوا بعد الخطبة وقبل الصلاة وطال الفصل ففي جواز بناء
~~الصلاة قولان يعبر عنهما بأن الموالاة بين الخطبة والصلاة هل يشترط فإن
~~قلنا تشترط فلا بد من إعادة الخطبة فإن لم تعد أثم المنفضون وفي إثم الخطيب
~~قولان أحدهما لا لأنه أدى ما عليه وإنما الذنب للقوم
# PageV02P267
# والثاني نعم لأنه تمكن من الإعادة
# الثالثة أن ينفضوا في خلال الصلاة ففيه ثلاثة أقوال منصوصة
# أحدها أن تبطل الجمعة بنقصان العدد في لحظة كما في الوقت وكما في الخطبة
~~فعلى هذا لو تأخر تكبير المقتدين إلى فوات الركوع لم تنعقد الجمعة وإن تأخر
~~بحيث لم تفتهم الفاتحة انعقدت وإن تأخر بحيث التحقوا بالمسبوقين ففيه تردد
~~والأصح المنع ولو انفضوا بعد الشروع ولحق الإمام أربعون على الاتصال ممن
~~سمعوا الخطبة استمرت الصحة وإن لم يسمعوا فلا إلا إذا لحقوا قبل انفضاض
~~السامعين فتستمر الجمعة وتستقل بهم وكانوا كثمانين سمعوا وانفض منهم أربعون
# والقول الثاني إن كمال العدد لا يشترط إلا في الابتداء للانعقاد وفي
~~الدوام يكفي أن يبقى واحد لتبقى الجماعة
# والقول الثالث أنه لا بد وأن يبقى اثنان والإمام ثالثهم ليبقى أقل الجمع
# وخرج قول رابع إنه يصح وإن لم يبق إلا الإمام لأن الناقص كالمعدوم وخرج
~~المزني خامسا وهو أنهم إن انفضوا في الأولى بطلت وفي الثانية لا فانفراد
~~الإمام كانفراد المسبوق بركعة ثانية
# الشرط الخامس الجماعة فلا يصح الانفراد بالجمعة ولا ms0125 يشترط حضور
# PageV02P268
# السلطان في جماعتها ولا إذنه في جماعتهم خلافا لأبي حنيفة وفيه ثلاث
~~مسائل
# الأولى في أحوال الإمام فإن كان العدد قد تم به فلا بد وأن يكون كاملا
~~مصليا للجمعة وإن كمل العدد دونه فله أحوال
# الأولى أن يكون متنفلا أو صبيا فقولان
# أحدهما الصحة لأن الاقتداء في الفرض بالنفل جائز
# والثاني لا لأنه الأصل فاعتبار كماله ليكون في جمعة مفروضة أولى
# الثانية أن يكون محدثا ولم يعلم فقولان مرتبان وأولى بالبطلان لأن الإمام
~~هاهنا ليس مصليا إلا أنه في حق المتقدي كالمصلي ولو أدرك المسبوق ركوع
~~الركعة الثانية ففيه وجهان يرجع حاصلهما إلى أن المصلي خلف المحدث مع الجهل
~~مقتد أو منفرد فإذا جعلناه منفردا لم تصح الجمعة به وإذا صححنا الجمعة لزم
~~إلحاق المسبوق به
# الثالثة أن يكون الإمام عبدا أو مسافرا فهما في جمعة مفروضة فالصحيح
# PageV02P269
# الجواز وفيه وجه أنا إذا قلنا إن الإمام محسوب من الأربعين لا يصح بل
~~تشترط فيه صفات الكمال
# الرابعة إذا قام الإمام إلى الثالثة في الجمعة ناسيا فأدركه مسبوق فيها
~~فهذا مصل لكن فعله ليس محسوبا من الجمعة فهو كالمحدث في حقه إذ لم يعلم
# PageV02P270
# وقيل إنه لا يدرك الجمعة به لأن الحدث لا يعرف والزيادة تعرف فكان ككفر
~~الإمام وأنوثته
# المسألة الثانية في الاستخلاف وقد اختلف قول الشافعي رضي الله عنه في
~~جواز أداء صلاة واحدة خلف إمامين بأن تبطل صلاة الأول بحدث أو غيره فيستخلف
~~غيره في الباقي الجديد جوازه وقد نقل فيه الخبر واختلفوا في محل القولين
# منهم من أطلق ومنهم من خصص بالجمعة وقطع بجوازه في غيرها ولو خطب واحد
~~وأم آخر فقولان مرتبان وأولى بالجواز فإن منعنا الاستخلاف تعذرت الجمعة إلا
~~بالاستئناف إن كان حدث الإمام في الأولى وإن كان في الثانية فيتمونه جمعة
~~ولا يضر انفرادهم في الثانية كالمسبوق وإن فرعنا على الجديد فله ثلاث شرائط
# الأول أن يستخلف من كان مقتديا به فلا يصح استخلاف من لم يشرع في
~~الابتداء
# الثاني أن ms0126 يستخلف على الفور فلو أدوا ركنا قبل استخلافه لم يجز
# الثالث أن يكون المستخلف قد سمع الخطبة على أحد الوجهين والأظهر أن ذلك
~~لا يشترط لأنه شارك في الشروع في الجمعة ولا يشترط فيه ثلاثة أمور
# PageV02P271
# الأول أن يكون حدث الإمام سبقا بل لو تعمد واستخلف جاز خلافا لأبي حنيفة
~~لأن سبق الحدث في الجديد مبطل كالعمد
# الثاني لا يشترط استئناف نية القدوة بل هو خليفة الأول فكأنه هو
# الثالث لا يشترط صدوره من الإمام بل لو قدم القول أو واحد منهم أو تقدم
~~واحد بنفسه جاز وإن اجتمع تعيين القوم والإمام فلعل تعيين القوم أولى لأنهم
~~المصلون ويجب عليهم التقديم في الركعة الأولى إذا لم يستخلف الإمام وإن كان
~~في الركعة الثانية فلهم الخيرة بين الانفراد وبين التقديم
### | فرع
# لو استخلف في الثانية مسبوقا بالأولى لكن بعد أن اقتدى به في الثانية لم
~~يجز أن شرطنا سماع الخطبة وإن لم يشترط فقولان مأخذ المنع أنه ليس مصليا
~~للجمعة فلا يصلح للخلافة لأنه لم يدرك مع الإمام ركعة ولا هو إمام مستقل
~~فإن جوزنا قال الشافعي رضي الله عنه هذه في حقه ركعة الأولى ولكن ينبغي أن
~~يجلس للتشهد على ترتيب صلاة الإمام فإذا انتهى إلى التحلل قام إلى ما قصده
~~من ظهر أو نفل وأومى إلى القوم ليتحللوا عن جمعتهم فإذا قام ما عليه لم يتم
~~جمعته لأنه كان مقتديا في أول عقد الصلاة ولم يدرك مع الإمام ركعة على قول
~~فإذا لم تصح جمعته فهل تصح ظهرا تخرج على أصلين
# أحدهما أن الظهر هل ينعقد بنية الجمع فإنه قد نوى الجمعة وفي خلاف
# والثاني الظهر قبل الفراغ من الجمعة هل يصح فإن تحرمه بالصلاة مقدم على
~~فراغ القوم
# PageV02P272
# فإذا قلنا لا يصح ظهره فيكون نفلا أو باطلا إلى نظائر هذا في حق غير
~~المستخلف خلاف
# فإن قلنا إنه باطل لم يكن تقرير هذا القول تفريعا على جواز استخلاف
~~المسبوق ثم ينقدح أن يجعل نفلا فعلى هذا لو اقتدى ms0127 بهذا المسبوق المستخلف
~~مسبوق فهل يكون مدركا للجمعة ينبني على الاقتداء بالمتنفل هل يجوز في
~~الجمعة فإن جوزنا فهو مدرك للجمعة وإن لم يكن إمامه في الجمعة لأنه نائب
~~الأول في حق القوم وإن قلنا لا يجوز لم يكن المسبوق المقتدى به مدركا بخلاف
~~القوم الأول فإنهم أدركوا ركعة مع الإمام من الجمعة والاقتداء في الثانية
~~بالخليفة ليس واجبا فإن اقتدوا بمتنفل كانوا كالمقتدين في سائر الصلوات
~~وهذا كله تصرف ابن سريج
# المسألة الثالثة في الزحام فإذا زوحم المقتدي عن سجود الركعة الأولى
~~فليسجد على ظهر غيره على هيئة التنكيس فإن عجز عن التنكيس فله نية الانفراد
~~في غير الجمعة لعذر الزحمة وفي الجمعة ينتظر التمكن وقيل إنه يومئ أو يتخير
~~بين الإيماء والانتظار كتخير العاري بين الصلاة قائما أو قاعدا وهو ضعيف
~~لأن دقيقة التخلف عن الإمام لا تقاوم ما بين السجود والإيماء فإن الإيماء
~~ترك للسجود
# PageV02P273
### | ثم له صورتان
# إحداهما أن يتمكن قبل ركوع الإمام فعند فراغه للإمام أربعة أحوال
# الأولى أن يكون قائما فيقرأ ويركع معه ولا يضره التخلف للعذر
# الثانية أن يكون راكعا فهل يلتحق بالمسبوق حتى تحط عنه الفاتحة في الركعة
~~الثانية فوجهان مشهوران
# الثالثة أن يجد الإمام رافعا من الركوع فإن قلنا إنه كالمسبوق عند إدراك
~~الركوع حتى لا يشتغل بالقراءة فهاهنا أيضا يتابع الإمام إلا أنه لا يكون
~~مدركا هذه الركعة فيقوم بعد سلام الإمام إلى الثانية
# وإن قلنا ليس كالمسبوق فيشتغل بترتيب صلاة نفسه فكذلك يفعل هاهنا ثم يسعى
~~خلف الإمام بحسب الإمكان والقدوة منسحبة عليه
# الرابعة لو سلم الإمام قبل فراغه من السجود فاتته الجمعة لأنه لم يدرك مع
~~الإمام ركعة تامة
# الصورة الثانية للمأموم أن لا يتمكن من السجود حتى يركع الإمام فإن
~~أمرناه بالركوع موافقة فاته سجود الركعة الأولى ولم تنتظم صلاته وإن أمرناه
~~بالسجود كثر تخلفه عن الإمام وجاوز الركوع الثاني وهو مرد الإدراك ففيه
~~قولان لتعارض الإشكالين
# PageV02P274
# فإن قلنا يركع فركع فالمحسوب له الركوع الأول ليكون الحاصل ms0128 ركعة ملفقة من
~~ذلك الركوع وهذا السجود أو المحسوب الركوع الثاني ليتصل بالسجود وفيه وجهان
~~فإن قلنا المحسوب هو الأول فركعة واحدة ملفقة هل تصلح لإدراك الجمعة بها
~~وهي دون الركعة المنظومة في الجمعة فعلى وجهين فإن قلنا لا يدرك فقد فاتت
~~الجمعة
### | فرع
# لو خالف فلم يركع مع الإمام ولكن يسجد فإن كان عالما مستديما نية القدوة
~~بطلت صلاته وإن قطع نية القدوة ففيه قولان كما في سائر الصلوات لأن الآن قد
~~فاتت الجمعة وإن كان جاهلا فلا تبطل صلاته وسجوده سهو فيقدر كأنه لم يسجد
~~فإن لحق الإمام في الركوع فقد عاد التفريع كما مضى وإن فات الركوع نظر فإن
~~راعى ترتيب صلاة نفسه فإذا سجد في ركعته الثانية حصلت له ركعة ملفقة لوقوع
~~السجدة بعد الركوع الثاني
# فإن قلنا يدرك بالملفقة فقد حصل السجود في قدوة حكمية فهل تصلح الحكمية
~~لإدراك الجمعة فيه وجهان
# PageV02P275
# ومن منع جعل الركوع الثاني نهاية انسحاب حكم القدوة فإذا سجد قبله كان
~~كالمقتدي حسا وإن كان بعده كان مقتديا حكما
# أما إذا تابع الإمام بعد الفراغ من سجوده الذى سها به فقد سجد الإمام حسا
~~وتمت له ركعة ملفقة وقد ذكرناها
# أما إذا فرغنا على القول الثاني وهو أنه لا يركع مع الإمام بل يراعي
~~ترتيب صلاة نفسه فإن خالف مع العلم وركع مع الإمام بطلت صلاته وإن كان
~~جاهلا لم تبطل
# PageV02P276
# وحصل له بسجوده مع الإمام ركعة ملفقة وإن وافق قولنا وسجد فسجوده واقع في
~~قدوة حكمية فيصلح للإدراك على أحد الوجهين
# فعلى هذا للإمام حالتان عند فراغه من السجود إن كان راكعا بعد وألحقنا
~~المسبوق في الركعة الثانية بالمسبوق في الأولى فيركع معه وقد أدرك الركعتين
~~وإن قلنا ليس كالمسبوق فالأظهر أنه يجري على ترتيب صلاة نفسه وكذا إذا وجده
~~رافعا رأسه من الركوع لأنا في هذا القول أمرناه بترتيب صلاة نفسه مع كون
~~الإمام راكعا فكيف فيما بعده
### | تنبيهات
# الأول أنا حيث حكمنا بفوات الجمعة هل تنقلب صلاته ظهرا ms0129 فيه قولان ينبنيان
~~على أن الجمعة ظهر مقصور أو هى صلاة على حالها وفيه قولان
# فإن قلنا ظهر مقصور جاز أن يتأدى الظهر بتحريمة الجمعة كما يتأدى الإتمام
~~بنية القصر
# وإن قلنا لا تتأدى ظهرا فهل تنقلب نفلا ينبني على أن من تحرم بالظهر قبل
~~الزوال هل تنعقد صلاته نفلا وفيه قولان
# فإن قلنا لا تنعقد صلاته نفلا فالقائل بهذا لا يأمره في مسائل الزحام
~~بالفعل الذى أمرناه به إذا كان يفضي آخره إلى البطلان فإنه تفريع يرفع آخره
~~أوله
# PageV02P277
# الثاني لو زوحم عن السجود في الركعة الثانية فإن لم يكن مسبوقا فيتدارك
~~ولو بعد سلام الإمام لأنه أدرك ركعة مع وإن كنا مسبوقا ولم يتدارك قبل
~~السلام فقد فاتت الجمعة
# الثالث النسيان هل يكون عذرا كالزحام فيه وجهان
# أحدهما نعم لأن النسيان والعمد في الأفعال الكثيرة على وتيرة واحدة في
~~الصلاة
# والثاني لا لأن عذر النسيان نادر فلا ينتهض عذرا مرخصا في التخلف
### | الشرط السادس الخطبة
# والنظر في ثلاثة أطراف
### | الأول في أركانها وهي خمسة
# الأول الحمد لله ولا يقوم مقامه لفظ آخر بل يتعين ككلمة التكبير
# الثاني الصلاة على رسول الله صلى الله عليه وسلم ويتعين لفظ الصلاة
# الثالث الوصية بتقوى الله ولا يتعين فيه لفظ إذ الغرض الوعظ والتحذير
~~وأقله أن يقول أطيعوا الله
# قال الشافعي رضي الله عنه وأبواب المواعظ راجعة إلى الأمر بالطاعة
# PageV02P278
# والزجر عن المعصية وفي أحدهما ما يشعر بالثاني فيكتفي به
# الرابع الدعاء للمؤمنين والمؤمنات وأقله أن يقول للحاضرين رحمكم الله ولا
~~يكفي أن يقتصر في دعائه على حظوظ الدنيا
# الخامس قراءة القرآن وأقله آية واحدة ويحتمل أن لا يكتفي بآية لا تفهم
~~كقوله تعالى {ثم نظر} ويكتفي بشضطر آية يفيد المعنى
# فأقل الخطبة أن يقول الحمد لله والصلاة على رسوله أطيعوا الله رحمكم الله
~~ويقرأ معه آية
# والأركان الثلاثة الأول واجبة في الخطبتين والدعاء لا يجب في الثانية وفي
~~اختصاص القراءة بالأولى وجهان
# وصاحب التلخيص لم يعد إلا الثلاث ولم ير الدعاء ms0130 والقراءة ركنا ونقل ذلك
~~عن إملاء الشافعي رضي الله عنه
# وقال أبو حنيفة أقلها أن يقول الإمام في نفسه سبحان الله
# PageV02P279
### | فرع
# لو أبدل الأركان بآيات تفيد معناها من القرآن فلا بأس ولو أبدل الكل ففيه
~~نظر إذ يكاد يكون تغيرا للوضع فإن الذكر مقصود فيها كما في التشهد والقنوت
~~إلا أنه لم يعين حتى لا يأنس الناس به فيسقط وقعه من نفوسهم
### | الطرف الثاني الشرائط وهي سبعة
# الأول الوقت فلا بد من تأخيرها عن الزوال
# والثاني تقديمها على الصلاة كيلا يتفرق الناس بخلاف صلاة العيد
# الثالث القيام فيهما
# الرابع الجلوس بين الخطبتين مع الطمأنينة والمستند الاتباع فإن هذه
~~الأمور لم تختلف مع اختلاف الأحوال
# الخامس طهارة الحدث والخبث والموالاة
# PageV02P280
# وفي جملة ذلك خلاف ووجه الاشتراط كتشبيههما بالصلاة لأنهما بدل ركعتين
~~والأقيس أن لا يشترط الاستقبال
# السادس إن شرطنا الطهارة فلو سبق الخطيب حدث وأتى بركن فيه لا يجزيه فإن
~~توضأ وعاد فإن قلنا الموالاة شرط فلا بد من الاستئناف وإن قصر الزمان أو
~~قلنا لا موالاة ففي وجوب الاستئناف وجهان وجه الوجوب أنه يبعد أداء خطبة
~~بطهارتين
# السابع رفع الصوت بحيث يسمع أربعين موصوفين بصفات الكمال فإنه لا فائدة
~~في حضور بغير سماع فهو كحضور الأصم عقد النكاح وفي وجوب الإنصات وترك
~~الكلام على من عدا الأربعين قولان
# أحدهما نعم لقوله تعالى {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا}
# قيل أراد به الخطبة سمى قرآنا لاشتماله عليه ولأنه يؤدي كلامهم إلى هينمة
~~تمنع الأربعين عن السماع
# والقول الجديد أنه لا يجب السكوت كما لا يجب على الخطيب إذ قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في أثناء الخطبة لسليك الغطفاني لا تجلس حتى تصلي
~~ركعتين
# PageV02P281
# وسأل ابن أبي الحقيق عن كيفية القتل بعد قفولهم من الجهاد
# PageV02P282
# ومن أصحابنا من طرد القولين في تحريم الكلام على الخطيب أيضا وهو بعيد
~~للخبر ولان كلامه لا يفوت سماع ركن بحال
### | التفريع
# إن قلنا يجب الإنصات ففي من لا يسمع صوت الخطيب وجهان لأنه ms0131 ربما يتداعى
~~إلى كلام السامعين
# وعلى وجوب الإنصات لا يسلم الداخل فإن سلم لا يجاب وفي تشميت العاطس
~~وجهان لأنه غير مختار فإن قلنا لا يجب تشميت العاطس وفي رد السلام وجهان
~~لأنه ترك المستحب اختيارا
# وعلى الأقوال يصلي الداخل تحية المسجد خلافا لأبي حنيفة ثم لا يحرم
~~الكلام قبل أن يأخذ لنفسه مكانا ولا بين الخطبتين
### | الطرف الثالث في السنن والآداب
# ويستحب للخطيب إذا انتهى إلى المنبر أن يسلم على من عند المنبر فإذا صعد
~~المنبر أقبل على الناس بوجهه وسلم على الجميع ثم يجلس بعد السلام ويؤذن
~~المؤذن
# PageV02P283
# بين يديه ولم يكن أذان سوى ذلك إلى زمن عثمان رضي الله عنه فلما كثر
~~الناس في زمانه أمر المؤذنين أن يؤذنوا في أماكنهم فاطردت العادة كذلك
# ثم إذا فرغ المؤذن قام الخطيب وخطب ويشغل يديه كيلا يلعب بهما كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يشغل إحدى يديه بحرف المنبر ويعتمد بالأخرى على
~~عنزة أو سيف أو قوس
# فإن لم يجد الخطيب شيئا وضع إحدى يديه على الأخرى أو أرسلها ولا توقيف
~~فيه
# ثم يخطب مستدبرا للقبلة فإن استقبلها وأسمع صح وكان تاركا للأدب
# PageV02P284
# ثم يجلس بين الخطبتين قدر قراءة سورة الإخلاص ثم يقوم إلى الثانية فإذا
~~فرغ ابتدأ النزول وابتدأ المؤذن الإقامة بحيث يوافق بلوغه المحراب الفراغ
~~من الإقامة
# ويستحب أن تكون الخطبة بليغة قريبة من الأفهام خالية من الغريب مؤداة على
~~ترتيل مائلة إلى القصر
# قال صلى الله عليه وسلم قصر الخطبة وطول الصلاة مئنة من فقه الرجل
# PageV02P285
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في بيان ما تلزمه الجمعة - صلى الله
~~عليه وسلم -
# وإنما تلزم المكلف الحر الذكر المقيم الصحيح
# فمن لم يتصف بهذه الصفات لم تلزمه الجمعة فإن حضر لم يتم العدة به إلا
~~المريض لكنه ينعقد لهم إلا المجنون ولهم أداء الظهر مع الحضور بخلاف المريض
~~لأن المريض كامل وفي العبد وجه أنه كالمريض
# ويلتحق بالمرض عذر المطر والوحل الشديد على الأصح وجميع ما ذكرناه ms0132 من
~~الأعذار في ترك الجماعة وعذر التمريض أيضا إذا كان المريض قريبا مشرفا على
~~الوفاة وفي معناه الزوجة والمملوك إذ يعظم على القلب الغيبة وفي وقت الوفاة
~~في حق هؤلاء دون الأجانب وإن لم يكن المريض مشرفا وكان يتفقده غيره لم يكن
~~عذرا فإن كان يندفع بحضوره ضرر يعد دفعه من فروض الكفايات كان عذرا وإن لم
~~يبلغ تلك الدرجة فثلاثة أوجه يفرق في الثالث بين القريب والأجنبي
# PageV02P286
### | فروع سبعة في الأعذار
# الأول من نصفه حر ونصفه رقيق كالرقيق
# وقيل إن جرت مهايأة وكانت الجمعة في نوبته وجب الحضور
# الثاني المسافر إذا عزم على الإقامة ببلدة أكثر من ثلاثة أيام لتفقه أو
~~تجارة لزمه الجمعة ولم يتم العدد به لأنه ليس مستوطنا ولا مسافرا ولذلك
~~قلنا أرباب الخيام لا جمعة لهم وليسوا مسافرين وفي الغريب المقيم مدة وجه
~~أن العدد يتم
# الثالث أهل القرى يلزمهم الجمعة إن اشتملت القرية على أربعين من أهل
~~الكمال ثم إن أحبوا دخلوا البلد للجمعة وإن أحبوا عقدوها في القرية وهي
~~الأولى وإن نقص عددهم لا يلزمهم إلا إذا بلغهم نداء البلد من رجل جهوري
~~الصوت واقف على طرف البلد في وقت هدوء الأصوات وركود الرياح
# الرابع العذر إذا طرأ بعد الزوال وقبل الشروع في الصلاة أباح الترك
~~للجمعة إلا السفر فإنه لا ينشأ بعد الزوال لأن اختياره إليه ووجوب الجمعة
~~ليس على التوسع فإنها تتضيق بمبادرة الإمام وفي جواز السفر قبل الزوال وبعد
~~الفجر قولان
# أحدهما الجواز وهو الأقيس لأن الوجوب بالزوال
# PageV02P287
# والثاني لا لأن الصلاة منسوبة إلى اليوم وجميع اليوم منسوب إلى الصلاة
# ومنهم من حمل النص على التأكيد وقطع بالجواز
# قال الصيدلاني التردد في سفر المباح أما الواجب والطاعة فجائز لما روي أن
~~عبد الله بن رواحة تخلف عن جيش جهزهم رسول الله صلى الله عليه وسلم وتعلل
~~بصلاة الجمعة لما سأله رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال عليه الصلاة
~~والسلام لو أنفقت ما في الأرض جميعا ما أدركت غدوتهم
# الخامس ms0133 يستحب لمن يرجو زوال عذره أن يؤخر الظهر إلى فوات الجمعة وذلك
~~برفع الإمام رأسه من الركوع الثاني وقيل عند طول المسافة يحصل إياسه عن
~~اللحوق لو قصد
# فأما من لا يرجا زوال عذره كالزمن والمرأة فلا بأس بتعجيل الظهر في حقهم
~~فإن زال عذر المعذور بعد الفراغ من الظهر فلا جمعه عليه وكذا الصبي إذا بلغ
~~بعد
# PageV02P288
# الظهر وقبل فوات الجمعة لأنه أدى الوظيفة مرة
# وقال ابن الحداد يلزمه وهو غلط بناه على مذهب أبي حنيفة وزوال العذر في
~~أثناء الظهر كرؤية المتيمم الماء في الصلاة
# السادس غير المعذور إذا صلى الظهر قبل الجمعة ففي صحته قولان مشهوران
# أحدهما لا لعصيانه به
# والثاني يصح ظهره ويعصى بترك الجمعة كما لو صلى بعد الجمعة فإن قلنا يصح
~~فهل يسقط الخطاب بالجمعة فيه قولان
# أصحهما أنه لا يسقط ومعنى صحته أن الخطاب لا يتجدد به بعد فوات الجمعة
~~وعلى هذا لو صلى الجمعة أيضا فالفرض أيهما
# فيه أربعة أقوال وهو الأول أو الثاني أو كلاهما أو أحدهما لا بعينه وهو
~~الأصح فيحتسب الله ما شاء منهما
# السابع جماعة من المعذورين أرادوا عقد الجماعة في الظهر ففيه وجهان
# أحدهما لا تستحب لأنها شعار الجمعة في هذا اليوم والأقيس أنه يستحب
# ثم الأولى إخفاؤها
# PageV02P289
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في كيفية أداء الجمعة - صلى الله
~~عليه وسلم -
# وهي كسائر الصلوات وإنما تتميز منها بأربعة أمور
### | الأول الغسل
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من غسل واغتسل وبكر وابتكر ولم يرفث
~~خرج من ذنوبه كيوم ولدته أمه
# PageV02P290
# ومعناه توضأ واغتسل وبكر إلى الصبح وابتكر إلى الجمعة
# ثم هذا الغسل يفارق غسل العيد في أنه لا يستحب إلا لمن حضر الصلاة وأنه
~~لا يجزئ قبل الفجر وفي غسل العيد وجهان وقال الصيدلاني من عدم الماء يتيمم
~~وهو بعيد لأن الغرض نفي الروائح الكريهة والتنظيف ولذلك كان أقربه إلي
~~الرواح أحب إلينا
# والأغتسال المسنونة هى الغسل للجمعة وللعيدين ومن غسل الميت وللإحرام
~~وللوقوف بعرفة ms0134 ولمزدلفة ولدخول مكة وثلاثة أغسال أيام التشريق ولطواف
~~الوداع على القول القديم وللكافر إذا أسلم غير جنب بعد الإسلام وقيل يقدم
~~على الإسلام وهو بعيد إذ تأخير الإسلام لا وجه له والغسل عن الإفاقة من
~~زوال العقل أيضا مستحب
# PageV02P291
# وذكر صاحب التلخيص الغسل عن الحجامة والخروج من الحمام وقال هما اختياران
~~لا يبلغان مبلغ السنن المتأكدة وأنكر معظم الأصحاب استحبابهما
### | الثاني البكور إلى الجامع
# قال صلى الله عليه وسلم من راح إلى الجمعة في الساعة الأولى فكأنما قرب
~~بدنه ومن راح في الثانية فبقرة وفي الثالثة كبشة وفي الرابعة دجاجة وفي
~~الخامسة بيضة والملائكة على الطرق يكتبون الأول فالأول فإذا أخذ الخطيب
~~يخطب طووا الصحف وجاءوا يستمعون الذكر
# PageV02P292
### | الثالث التزين
# فيستحب فيه الثياب البيض للرجال واستعمال الطيب وأن يمشي على هينة
~~والترجل أولى من الركوب ولا بأس بحضور العجائز لا في شهرة الثياب وعليهن
~~اجتناب الطيب
# رأى أبو هريرة امرأة تفوح منها رائحة المسك فقال تطيبت للجمعة فقالت نعم
~~فقال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول أيما امرأة تطيبت للجمعة لم
~~يقبل الله صلاتها حتى ترجع إلى بيتها وتغتسل اغتسالها من الجنابة
# الرابع يستحب للإمام أن يقرأ في الأولى سورة الجمعة وفي الثانية إذا جاءك
~~المنافقون
# PageV02P293
# قال الشافعي رضي الله عنه ولو نسى الجمعة في الأولى جمع بينها وبين سورة
~~المنافقين في الثانية وقال في القديم يقرأ في الأولى سبح اسم ربك الأعلى
~~وفي الثانية سورة الغاشية
# PageV02P294
# = كتاب صلاة الخوف =
# وهي أربعة أنواع النوع الأول صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم النوع
~~الثاني صلاته صلى الله عليه وسلم بعسفان حيث لم تشتد الحرب النوع الثالث
~~صلاة ذات الرقاع النوع الرابع صلاة شدة الخوف
# PageV02P295
### | الأول صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم ببطن النخل
# إذ صدع أصحابه صدعين فصلى بطائفة ركعتين وسلم ثم صلى بالطائفة الأخرى
~~ركعتين هى له سنة ولهم فريضة وليس فيه إلا اقتداء مفترض بمتنفل وهو جائز من
~~غير خوف
### | النوع الثاني صلاته بعسفان حيث ms0135 لم تشتد الحرب
# PageV02P297
# إذ كان العدو في جهة القبلة وكان خالد بن الوليد مع الكفار بعد فدخل وقت
~~العصر فقالوا قد دخل عليهم وقت صلاة هى أعز عليهم من أرواحهم فإذا شرعوا
~~فيها حملنا عليهم حملة فنزل جبريل عليه السلام وأخبره به فرتب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أصحابه صفين وصلى بهم فحرسه الصف الأول في السجود الأول
~~ولم يسجدوا حتى قام الصف الثاني فسجد الحارسون ولحقوا وكذلك فعل الصف
~~الثاني في الركعة الثانية
# PageV02P298
# وهذا إنما يتم إذا كان العدو في قبالة القبلة وليس فيها إلا التخلف عن
~~الإمام بأركان وذلك لا يجوز إلا بعذر ثم لو اختص بالحراسة فريقان من أحد
~~الصفين جاز ولو ابتدأ بالحراسة الصف الثاني جاز ولكن الحراسة بالصف الأول
~~أليق
# قال الشافعي رضي الله عنه لو تقدم الصف الثاني في الركعة الثانية إلى
~~الصف الأول وتأخر الصف الأول ولم يكثر أفعالهم كان ذلك حسنا
# ولو حرس في الثانية الحارسون في الأول فقولان
# أحدهما المنع لأنه يتكرر عليهم التخلف ولم يرخص الشرع إلا في مرة واحدة
~~والأقيس الجواز إذا الأول انمحى أثره بتخلل فصل وإنما قصد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بذلك التسوية بين الصفين
### | النوع الثالث صلاة ذات الرقاع
# PageV02P299
# وهو أن يلتحم القتال فلا يحتمل الحال تخلف الكل واشتغالهم بالصلاة
# وكان ذلك في ذات الرقاع فصدع رسول الله صلى الله عليه وسلم أصحابه صدعين
~~وانحاز بطائفة إلى حيث لا تبلغهم سهام العدو وصلى بهم ركعة وقام بهم إلى
~~الثانية وانفردوا بالركعة الثانية وسلموا وأخذوا مكان إخوانهم في الصف
~~وانحازت الفئة المقاتلة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو قائم ينتظرهم
~~واقتدوا به في الركعة الثانية فلما جلس رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~للثانية قاموا وأتموا الركعة الثانية ولحقوا به وتشهدوا وسلم بهم رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم
# هذه رواية خوات بن جبير وليس فيها إلا الانفراد عن الإمام في الركعة
~~الثانية وانتظار
# PageV02P300
# الإمام للطائفة الثانية مرتين في القيام والتشهد
# وروى ms0136 ابن عمر أنه لما قام إلى الثانية ما انفردوا بالركعة لكن أخذوا مكان
~~إخوانهم في الصف وهم في الصلاة وانحاز الآخرون فصلوا ركعة فتحلل بهم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ورجعوا إلى مكان إخوانهم وعليهم بعد ركعة ثم رجع
~~الفريق الأول فأتموا الركعة الثانية منفردين ونهضوا إلى الصف وعاد الآخرون
~~وأتموا كذلك
# وأخذ الشافعي رضي الله عنه برواية خوات بن جبير لمعنيين
# أحدهما أن الرواة لها أكثر وهو إلى الاحتياط وترك الأفعال المستغنى عنها
~~أقرب
# والثاني أن رواية خوات مقيدة بذات الرقاع وهي آخر الغزوات ورواية ابن عمر
# PageV02P301
# مطلقة
# ومن أصحابنا من قال تصح الصلاة على وفق رواية ابن عمر لصحة الروايتين لكن
~~الأولى رواية خوات وهو بعيد لأنه تخيير في أفعال كثيرة مستغنى عنها
# ثم النظر في هذه الصلاة في طرفين
# أحدهما في كيفيتها وقد تشككوا في ثلاثة مواضع
# الأول نقل المزني أن الإمام يقرأ بالطائفة الثانية الفاتحة وسورة ومعناه
~~أنه يسكت قبله منتظرا وغلطه الأصحاب لا يسكت لكنهم إذا لحقوا مد القراءة
~~بحيث تتسع عليهم قراءة الفاتحة وهو نقل الربيع
# وتوجيه قول المزني التسوية بين الفريقين فإنه يقرأ الفاتحة بالأولى
~~فليقرأ
# PageV02P302
# بالثانية
# الثاني هل يتشهد قبل لحوق الفرقة الثانية به أم يصبر حتى يعودوا فيه
~~طريقان
# أحدهما أنه كالفاتحة والثاني أنه يتشهد إذ ليس يفوت التسوية بين الفريقين
~~في التشهد
# الثالث أن مالكا ذهب إلى أن الفرقة الثانية يتشهدون مع الإمام ثم يقومون
~~عند سلامه إلى الثانية قيام المسبوق وهو قول قديم ولا شك في جوازه ولكن ما
~~رواه خوات جائز أيضا خلافا لمالك
### | الطرف الثاني في تعدية النص إلى صلاة المغرب وصلاة الحضر والجمعة
# أما المغرب فليصل الإمام فيها بالطائفة الأولى ركعتين وبالثانية ركعة ثم
~~إن انتظرهم
# PageV02P303
# في التشهد الأول فجائز وإن انتظرهم في القيام في الركعة الثالثة فحسن لأن
~~التطويل بالقيام أليق ونقل عن الإملاء أن الانتظار في التشهد أولى
# وروى عن علي رضي الله عنه أنه صلى بالطائفة الأولى ركعة وبالثانية ركعتين
~~في ليلة ms0137 الهرير وهو قول نقل عن الإملاء والصحيح الأول لأن في هذا تكليف
~~الطائفة الثانية زيادة تشهد لا يحسب لهم
# أما الرباعية في الحضر فليصلي الإمام في الطائفة الأولى ركعتين وبالثانية
~~ركعتين فلو فرقهم أربع فرق وصلى بكل فرقة ركعة فهل يحرم الانتظار الثالث
~~فعلى قولين
# فإن قلنا يحرم فهل تبطل به الصلاة فعلى قولين
# أحدهما يجوز ذلك كما جاز بالمرة الأولى والثانية والثاني لا لأنه رخصة
~~فلا يزاد على محل النص فعلى هذا يمتنع الانتظار في الركعة الثالثة وما
~~قبلها جرى على وجهه
# PageV02P304
# وقال ابن سريج تخريجا المنع يختص بالركعة الرابعة فإن الانتظار في
~~الثالثة هو الانتظار الثاني للإمام بدلا من انتظاره في التشهد إلا أن
~~المنتظر في التشهد ثم هو المنتظر في القيام بعينه وهاهنا المنتظر ثانيا غير
~~المنتظر أولا وهذا لا يقدح في الصلاة وهو متجه
# أما الجمعة ففي إقامتها على هذا الوجه وجهان ووجه المنع أن العدد فيها
~~شرط فكيف ينفرد الإمام بالثانية مع انفضاض الفرقة الأولى إلى عود الفرقة
~~الثانية
# PageV02P305
### | فرعان
# الأول في وجوب رفع السلاح في هذه الصلاة وصلاة عسفان قولان والوجه أن
~~يقال إن كان في البعد عن السلاح خطر ظاهر فهو محرم في الصلاة وغيرها وإن
~~كانت الموضوعة والمحمولة واحدة لتيسر أخذها في الحال فلا يحرم وإن لم يظهر
~~في تنحية السلاح خلل فهذا محل الجزم ففي وجوب الأخذ به واستحبابه تردد وكيف
~~ما كان فلا تبطل الصلاة بتركه لأن العصيان لا يتمكن من نفس الصلاة
# الثاني في السهو ولا شك أن سهو الطائفة الأولى في الركعة الأولى وسهو
~~الطائفة الثانية في الركعة الثانية للإمام محمول وسهو الطائفة الأولى في
~~ركعتهم الثانية غير محمول لانفرادهم
# ومبدأ الانفراد آخر الركعة الأولى وهو رفع الإمام رأسه من السجود أو أول
~~الركعة الثانية وهو اعتداله في القيام فيه وجهان
# أما سهو الطائفة الثانية في ركعتهم الثانية وهم على عزم اللحوق بالإمام
~~فيه وجهان ينظر في أحدهما إلى آخر الأمر وفي الثاني إلى صورة التفرد في
~~الحال ms0138
# PageV02P306
# وهما جاريان في المزحوم إذا سها وقت التخلف وفيمن انفرد ركعة وسها ثم
~~انشأ القدوة في الثانية على أحد القولين
### | النوع الرابع صلاة شدة الخوف
# وذلك إذا التحم الفريقان ولم يحتمل تخلف طائفة عن القتال فلا سبيل إلا
~~الصلاة رجالا وركبانا مستقبلي القبلة وغير مستقبليها إيماء بالركوع والسجود
~~ولا تحتمل فيها الصيحة والزعقة للاستغناء عنها ولا تحتمل الضربات الكثيرة
~~من غير حاجة وتحتمل القليلة مع الحاجة وفي الكثيرة مع الحاجة ينظر فإن كان
~~في أشخاص فيحمتل ما لا يتوالى منها وإن كان في شخص واحد فلا يحتمل لكونه
~~عذرا نادرا
# وفيه قول إنه يحتمل في الموضعين وهو منقاس لأن الواحد أيضا قد يدفع عن
~~نفسه في بسلاحه ودرعه فيحتاج إلى الموالاة
# وفيه قول ثالث إنه لا يحتمل في الأشخاص أيضا لندور الحاجة وضيق باب
~~الرخصة
# ومما يحتمل أيضا تلطخ السلاح بالدم مهما ألقاه عقيب التلطخ فإن أمسكه
~~مختارا لزمه
# PageV02P307
# القضاء وإن كابه حاجة إلى الإمساك فظاهر كلام الأصحاب وجوب القضاء أيضا
~~لنذور العذر
# والأقيس أن لا يحب لأن أصل القتال وإن كان نادرا ألحق بالأعذار العامة في
~~إسقاط القضاء مع الإيماء وترك الاستقبال
# هذه كيفية الصلاة
### | والنظر الآن في السبب المرخص
# وهو خوف مخصوص ويتبين خصوصه بمسائل
# الأولى لو انهزم المسلمون لم يصلوا صلاة الخوف إلا إذا كان الكفار فوق
~~الضعف فعند ذلك يجوز وإلا فالهزيمة محرمة والرخص لا تستفاد بالمعاصي فأما
~~إذا انهزم الكفار لم يجز لنا صلاة الخوف في اتباع أقفيتهم لأنه لا خوف
# الثانية القتال المباح كالواجب في الترخص وذلك كالذب عن المال وقد نقل عن
~~الشافعي رضي الله عنه أنه لو ركبه سيل ولم ينج ما له إلا بصلاة الخوف لم
~~يصل وظاهر النصوص الجديدة خلافه
# وخرج من هذا أن قتل الصائل على المال لا يجوز وهو بعيد لأن المال كالنفس
~~قال عليه الصلاة والسلام من قتل دون ماله فهو شهيد
# PageV02P308
# الثالثة لو تغشاه حريق أو غرق أو تبعه سبع أو مطالب بالدين وهو معسر خائف ms0139
~~من الحبس عاجز عن بينة الإعسار فله صلاة الخوف وكذا من هرب من حق القصاص في
~~وقت يتوقع من التأخير سكون الغليل وحصول العفو هكذا ذكره الأصحاب
### | فرع
# لو خاف المحرم فوات الوقوف بعرفة فيصلي مسرعا في مشيه على وجه ويترك
~~الصلاة على وجه وتلزمه الصلاة ساكنا على وجه ومن ومنشؤ التردد أنه من قبيل
~~طلب شيء أو خوف فوات في محصل
# الرابعة لو رأى سوادا فظنه عدوا لا يطاق فصلى صلاة شدة الخوف فإذا هو إبل
~~تسرح ففي وجوب القضاء قولان مشهوران ينظر في أحدهما إلى تحقق الخوف وفي
~~الثاني إلى
# PageV02P309
# الخطأ في السبب
# والقولان جاريان في كل سبب جهله ولو عرفه لبطل الخوف كجهله بحصن على
~~القرب منه أو نهر حائل بينه وبين عدوه
### | فرعان
# الأول لو ركب في أثناء صلاته لهجوم خوف فبني على صلاته قال الشافعي لا
~~يصح ولو انقطع الخوف فنزل وصلى بقية صلاته متمكنا صحت فظن المزني أن الفرق
~~كثرة أفعال الركوب واعترض بأن ذلك يختلف بالأشخاص
# وقيل سببه أنه شرع في صلاة تامة فلا يتممها على النقصان وهو منقوض بمن
~~مرض في أثناء صلاته فإنه يقعد في البقية ولكن أراد الشافعي رضي الله عنه ما
~~إذا بادر الركوب أخذا بالحزم مع إمكان إتمام البقية قبل الركوب فإن فرض
~~تحقق الخوف أو انقطاعه فلا فرق بين النزول والركوب بل إن قل فعله مع الحاجة
~~لم يضر وإن كثر مع الحاجة فوجهان كما في الضربات المتوالية
# PageV02P310
# الثاني لبس الحرير وجلد الكلب والخنزير جائز عند مفاجأة القتال وليس
~~جائزا في حالة الاختيار بخلاف الثياب النجسة وفي جلد الشاة الميتة وجهان
~~يبتنيان على أن تحريم لبس جلد الكلب للتغليظ أو لنجاسة العين
# وكذلك في تجليل الخيل بجل من جلد الكلب تردد والظاهر جوازه وفي الاستصباح
~~بالزيت النجس قولان فأما تسميد الأرض بالزبل فجائز لمسيس الحاجة
# PageV02P311
# = كتاب صلاة العيدين=
# PageV02P313
# وهي سنة مؤكدة على كل ما يلزمه حضور الجمعة والأصل فيه الإجماع والفعل
~~المتواتر من رسول الله صلى الله ms0140 عليه وسلم وقوله تعالى {فصل لربك وانحر}
~~قيل أراد به صلاة عيد النحر
# وذهب الإصطخري إلى أنها من فروض الكفايات وطردوا ذلك في جميع الشعائر
# وأقل هذه الصلاة ركعتان كسائر النوافل والتكبيرات الزائدة ليست من
~~أبعاضها
# PageV02P315
# فلا يتعلق بتركها سجود السهو
# ووقتها ما بين طلوع الشمس إلى زوالها
# وشروطها كشرط سائر الصلوات وقال في القديم شرطها كشرط الجمعة إلا أن
~~خطبتها تتأخر ويحوز أداؤها في الجبانة البارزة من خطة البلد
# فأما الأكمل فنذكر سوابقه ولواحقه على ترتيب الوجود وله سنن
# الأولى إذا غربت الشمس ليلة عيد الفطر يستحب التكبيرات المرسلة إلى أن
# PageV02P316
# يتحرم الإمام بصلاة العيد فالناس يصبحون مكبرين حيث كانوا وفي الطريق
~~رافعي أصواتهم كذلك كان يفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ونص في موضع أنهم يكبرون إلى خروج الإمام وقيل إنه قول آخر
# والصحيح أن المراد به تحرم الإمام لأنه يتصل به غالبا ونقل نص آخر أنه
~~يدوم إلى آخر الخطبة
# PageV02P317
# وهل تستحب هذه التكبيرات إدبار الصلوات ليلة العيد وصبيحته فعلى وجهين
~~ووجه المنع أن يتميز هذا الشعار عن شعار التكبيرات المقيدة في عيد النحر
~~كما سيأتي
# الثانية إحياء ليلتي العيد قال عليه الصلاة والسلام من أحيا ليلتي العيد
~~لم يمت قلبه يوم تموت القلوب
# PageV02P318
# الثالثة الغسل بعد طلوع الفجر
# أما قبله فهل يجزئ فيه وجهان
# أحدهما لا كالجمعة والثاني نعم لأن أهل القرى يبكرون ليلا فيعر عليهم
~~الغسل بعد الخروج فيجعل جميع الليل وقتا
# الرابعة التطيب والتزين بالثياب البيض للقاعد والخارج لأنه يوم السرور
# وأما العجائز فيخرجن في ثياب البذلة
# PageV02P319
# وقال أبو حنيفة لا يخرجن
# ويحرم على الرجال التزين بالحرير والإبريسم المحض
### | وفيه مسائل
# الأولى المركب من الإبريسم وغيره فيه طريقان منهم من نظر إلى القلة
~~والكثرة في الوزن ومنهم من نظر إلى الظهور فأحل الخز وحرم العتابي
# PageV02P320
# الثانية الثوب المطرز والمطرف بالديباج مباح كان لرسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ثوب كذلك والمحشو بالإبريسم والحرير مباح إذ لا يعد لابسه لابس
~~حرير فإن كانت البطانة ms0141 من حرير لم يجز لأنه لم يحرم بسبب الخيلاء بل لأنه
~~ترفه في خنوثة لا تليق بشهامة الرجال وأمر الحرير أهون من الذهب إذ المطرف
~~بغير حاجة جائز والمضبب غير جائز
# الثالثة افتراش الحرير محرم على الرجال وفي تحريمه على النساء خلاف تلقيا
~~من المفاخرة
# PageV02P321
# وفي تحريم إلباس الصبيان الديباج خلاف من حيث إن شهامة الصبي لا تأبي ذلك
# الرابعة حيث حرمنا الحرير أبحناه لحاجة القتال ولحاجة المحكة مع السفر
~~ولو انفردت عن السفر وأمكن التعهد ففيه خلاف ووجه الجواز أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أرخص لحمزة في الحرير لحكة كانت به ولم تخصص السنة
# PageV02P322
# الخامسة إذا اغتسل وتزين وتطيب فليقصد الصحراء ماشيا فهو أولى من الركوب
# وليبكر في عيد الأضحى ليتسع وقت الأضحية بعد الصلاة وليستأخر قليلا في
~~الفطر ليتسع تفرقة الصدقات وليفطر في عيد الفطر قبل الصلاة وليمسك في عيد
~~النحر حتى يصلي
# والصلاة في الصحراء أفضل إلا بمكة فإن اتسع المسجد ببلد آخر فوجهان
~~أحدهما المسجد أولى كمسجد مكة والثاني لا لأن مكة مخصوصة بالشرف
# السادسة ينبغي أن يخرج القوم قبل الإمام ينتظرونه ولا بأس لوصلوا متنفلين
~~فإذا خرج الإمام تحرم بالصلاة ولم ينتظر أحدا فإذا انتهى إلى المصلى نودي
~~الصلاة جامعة وتحرم بالصلاة فيقرأ دعاء الاستفتاح أولا ثم يكبر سبعا سوى
~~تكبيرة الإحرام والهوي ويقول بين كل تكبيرتين سبحان الله والحمد لله ولا
~~إله إلا الله والله أكبر فإذا فرغ منها
# PageV02P323
# تعوذ وقرأ الفاتحة وسورة ق وفي الثانية يكبر خمسا زائدة كما مضى ثم يقرأ
~~الفاتحة وسورة اقتربت ويستحب رفع اليدين في هذه التكبيرات
# وقال أبو حنيفة التكبيرات الزائدة ثلاثة في كل ركعة
# وقال مالك في الأولى ستة وفي الثانية خمسة وهو مذهب ابن عباس
# السابعة الخطبة بعد الصلاة وهي كخطبة الجمعة إلا في شيئين
# أحدهما أنه يكبر قبل الخطبة الأولى تسع تكبيرات وقبل الثانية سبع تكبيرات
~~على
# PageV02P324
# مثال الركعتين
# الثاني أن الخطيب في الجمعة كما صعد جلس لسماع الأذان وهاهنا يجلس
~~للاستراحة إذ ms0142 لا أذان وقال أبو إسحاق المروزي لا يجلس هاهنا
# الثامنة إذا فرغ من الخطبة انصرف إلى بيته من طريق آخر كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يخرج من طريق ويعود من طريق
# فقيل كان يحذر من مكائد المنافقين وقيل ليستفتى في الطريقين وقيل كان
# PageV02P325
# يسلك أطول الطريقين في الذهاب لأنه قربة
# ثم من شارك رسول الله صلى الله عليه وسلم في هذه المعاني تأسى به ومن لم
~~يشاركه في السبب ففي التأسي به في الحكم وجهان
# التاسعة يستحب في عيد النحر رفع الصوت بالتكبير عقيب خمس عشرة مكتوبة
~~أولها الظهر من يوم العيد وآخرها الصبح من آخر أيام التشريق وهو مذهب ابن
~~عباس
# PageV02P326
# وفيه قولان آخران
# أحدهما أنه يستحب عقيب ثلاث وعشرين صلاة أولها الصبح من يوم عرفة وآخرها
~~العصر آخر أيام التشريق
# الآخر أنه يدخل وقته عقيب صلاة المغرب ليلة النحر ولم يتعرض في هذا النص
~~للأخير
# والقول الثاني في الثلاث مذهب عمر وعلي رضي الله عنهما وإحدى الروايتين
~~عن ابن عمر وابن مسعود ومذهب المزني واختيار ابن سريج
# وقيل مذهب الشافعي هو الأول وما عداه حكاية لمذهب الغير
# PageV02P327
### | ثم اختلفوا في أربع مسائل
# الأولى أن إرسال هذه التكبيرات في هذه الأيام هل يستحب من غير صلاة كما
~~اختلفوا في أن التكبيرات المرسلة ليلتي العيدين هل تستحب عقيب الصلاة
# الثانية أنها تستحب عقيب الفرائض وعقيب النوافل قولان
# الثالثة لو قضيت صلاة هذه الأيام في غيرها فلا يكبر ولو قضيت فيها كبر
# والتكبير مقضي أو مؤدى فيه قولان فإن قلنا مؤدى فلو قضى فيها صلاة غير
~~هذه
# PageV02P328
# الأيام كبر عقيبها وإن قلنا مقضية فلا
# الرابعة إذا كبر الإمام خلف صلاة على خلاف اعتقاد المقتدي فقد تردد ابن
~~سريج في أنه هل يوافق بسبب القدوة كما يوافق في القنوت من حيث إن توابع
~~الصلاة من الصلاة
# وكيفية هذه التكبيرات أن يقول الله أكبر الله أكبر الله أكبر ثلاثا نسقا
# وقال أبو حنيفة مرتين
# ثم يقول بعده كبيرا والحمد لله كثيرا ms0143 وسبحان الله بكرة وأصيلا لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له مخلصين له الدين ولو كره الكافرون لا إله إلا الله
~~وحده صدق وعده ونصر
# PageV02P329
# عبده وهزم الأحزاب وحده لا إله إلا الله والله أكبر
### | فروع أربعة
# الأول لو ترك تكبيرات الركعة ناسيا وتذكرها بعد القراءة فالمنصوص جديدا
~~أنه لا يكبر لفوات وقته وقال في القديم يكبر لبقاء القيام
# ومن الأصحاب من طرد القول القديم في تدارك دعاء الاستفتاح
# الثاني إذا فات صلاة العيدين بزوال الشمس ففي قضائها أربعة أقوال
# أحدهما لا يقضي الثاني يقضي ولكن يوم الحادي والثلاثين إن فات يوم
~~الثلاثين
# PageV02P330
# لأنه يحتمل هذا اليوم الأداء الثالث يقضي طول هذا الشهر الرابع أنه يقضي
~~أبدا
# وقد سبق نظيره في النوافل
# الثالث إذا شهدوا على الهلال قبل الزوال أفطرنا وصلينا وإن أنشأوا
~~الشهادة بعد الغروب يوم الثلاثين لم يصغ إليهم إذ لا فائدة إلا ترك صلاة
~~العيد وإن أنشأوا بين الزوال
# PageV02P331
# والغروب أفطرنا وبان فوات العيد
# فإن رأينا قضاءها فبقية اليوم أولى أو يوم الحادي والثلاثين فيه وجهان
~~ينظر في أحدهما إلى المبادرة وفي الثاني إلى أن تشبه وقت القضاء
# PageV02P332
# بالأداء وفيه وجه أنا نفطر ولا نحكم بفوات الصلاة فإن الغلط ممكن وهذا
~~شعار عظيم لا يمكن تفويته فيصلي يوم الحادي والثلاثين بنية الأداء
# أما إذا شهدوا قبل الغروب ولكن عدلوا بالليل ففي فوات الصلاة وجهان
~~أحدهما لا لأن النظر إلى وقت التعديل وقد عدل في غير وقته والثاني أن النظر
~~إلى وقت الشهادة
# PageV02P333
# الرابع إذا كان العيد يوم الجمعة وحضر أهل القرى ممن يبلغهم النداء
~~فالقياس أنه لا يجوز لهم الانصراف حتى يصلوا الجمعة
# وقال العراقيون الصحيح الجواز ورووا عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان يرخص لأهل السواد في مثل هذا اليوم في الانصراف
# PageV02P334
# = كتاب صلاة الخسوف=
# PageV02P337
# وهي سنة في سائر الأوقات لأن لها سببا خلافا لأبي حنيفة
# ولما مات إبراهيم ولد النبي عليه الصلاة والسلام كسفت الشمس فقال بعض
~~الناس إنها ms0144 كسفت لموته فخطب رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال إن الشمس
~~والقمر لآيتان من آيات الله لا يخسفان لموت أحد ولا لحياته فإذا رأيتم ذلك
~~فافزعوا إلى ذكر الله والصلاة
# PageV02P339
# ثم أقل هذه الصلاة ركعتان ينوي فيها صلاة الخسوف ثم يقرأ الفاتحة ثم يركع
~~ثم يعتدل فيقرأ الفاتحة ثم يركع على ترتيب سائر الصلوات وكذلك يفعل في
~~الثانية وفي كل ركعة قيامان وركوعان فلو تمادى الخسوف جاز أن يزيد ثالثا
~~ورابعا على أحد الوجهين إذ روى أحمد بن حنبل أن الركوع في كل ركعة ثلاث
~~فليحمل على صورة التمادي
# والقياس المنع إن لم يصح الخبر
# PageV02P340
# وكذا الوجهان في أنه بعد الفراغ هل يستأنف صلاة أخرى عند التمادي وكذا
~~الوجهان في أنه هل يقتصر على ركوع واحد إن أسرع الانجلاء
# فأما الأكمل فهو أن يقرأ في القومة الأولى بعد دعاء الاستفتاح سورة
~~الفاتحة والبقرة وفي الثانية الفاتحة وآل عمران وفي الثالثة الفاتحة
~~والنساء وفي الرابعة المائدة أو مقدارها من القرآن وذلك بعد الفاتحة في كل
~~قومة
# PageV02P341
# فأما الركوع فيسبح في الأول مقدار مائة آية وفي الثاني بقدر ثمانين وفي
~~الثالث بقدر سبعين وفي الرابع بقدر خمسين
# وأما السجدات فلا يطولها ونقل البويطي عنه أنها على قدر الركوع الذي قبله
~~ولا خلاف أن القعدة بين السجدتين لا تطول
# PageV02P342
# ثم إذا فرغ من الصلاة يستحب أن يخطب خطبتين كما في العيد إلا أنه لا يجهر
~~في الكسوف بالقرآن لأنه نهاري
# PageV02P343
# ويجهر بالخسوف لأنه بالليل
# والجماعة فيها مسنونة غير واجبة
### | فروع ثلاثة
# الأول المسبوق إذا أدرك الركوع الثاني نقل البويطي أنه لا يكون مدركا لأن
~~الأصل هو الأول وقال صاحب التقريب يصير مدركا للقومة التي قبلها فبقي عليه
~~قيام واحد وركوع واحد والأول أصح
# PageV02P344
# الثاني تفوت صلاة الكسوف بالانجلاء وبغروب الشمس كاسفة وتفوت صلاة الخسوف
~~بالانجلاء وبطلوع قرص الشمس ولا تفوت غروب القمر في جنح الليل خاسفا لأن
~~الليل باق وسلطان القمر في جميعه
# وهل تفوت بطلوع الصبح فيه قولان الجديد أنه لا ms0145 تفوت لبقاء سلطنة القمر
~~بدوام الظلمة
# الثالث إذا اجتمع عيد وخسوف وخيف الفوات فالعيد أولى وإن اتسع الوقت
~~فقولان
# أحدهما الخسوف أولى لأنه على عرض الفوات بالانجلاء والثاني العيد أولى
# PageV02P345
# لأنه سنة مؤكدة ربما يعوض عنها عائق ولو أنكر منجم وجود الكسوف يوم العيد
~~لم نرده على قولنا إن الله على كل شيء قدير
# ولو اجتمع كسوف وجمعة قدمنا الجمعة إن خفنا فواتها وإلا فقولان كما في
~~العيد ثم قال الشافعي رضي الله عنه يخطب للجمعة والكسوف خطبة واحدة يتعرض
~~فيها للكسوف وللجمعة حتى لا يطول الوقت ولا بأس بوقوع الخطبة قبل صلاة
# PageV02P346
# الكسوف لأنها ليست من شرائطها وكذا يفعل عند اجتماع العيد والكسوف
# ولو اجتمع جنازة مع هذه الصلوات فهي مقدمة إلا مع الجمعة عند ضيق الوقت
~~ففيه خلاف والأصح تقديم الجمعة
# ووجه تقديم الجنازة أن الجمعة لها بدل
# ثم قال الشافعي ولا يبرز بالناس لأنه ربما يفوت بالبروز ولا يصلى لغير
~~الخسوفين من الآيات كالزلازل وغيرها
# PageV02P347
# = كتاب صلاة الاستسقاء=
# PageV02P349
# وهي سنة عرفت من فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال أبو حنيفة بدعة
# وسببها أن ينقطع ماء السماء أو العيون فتستحب عنده صلاة الاستسقاء ولو
~~أخبرنا أن طائفة من المسلمين ابتلوا به فيسن لنا أن نستسقي لهم لأن
~~المسلمين كنفس واحدة
# ثم إن سقوا يوم الخروج فذاك وإن تمادى كررنا ثانيا وثالثا كما يراه
~~الإمام فإن سقوا
# PageV02P351
# قبل الاستسقاء خرجوا للشكر والموعظة وفي أداء الصلاة للشكر وجهان وكذا في
~~أدائها للاستزادة في النعمة
# ثم أقل هذه الصلاة كأقل صلاة العيد ووقتها وقتها
# وأكملها أن يأمر الإمام الناس بالتوبة والخروج من المظالم وأن يستحل
~~بعضهم بعضا
# PageV02P352
# ويأمرهم بالصوم ثلاثة أيام ثم يخرجون في الرابع في ثياب بذلة وتخشع بخلاف
~~العيد
# ويستحب إخراج الصبيان وفي إخراج البهائم قصدا تردد ولا بأس بخروج أهل
~~الذمة ويحازون إلى جانب
# ومن أصحابنا من قال هي كصلاة العيد إلا أنه يبدل
# PageV02P353
# السورة في إحدى الركعتين فيقرأ {إنا أرسلنا نوحا} لاشتمالها على قوله
~~تعالى ms0146 {يرسل السماء عليكم مدرارا}
# ثم يخطب الإمام بعد الفراغ خطبتين كما في العيد لكن يبدل التكبيرات
~~بالاستغفار ثم يلحقه بالدعاء في الخطبة الثانية ويستقبل القبلة فيهما
~~ويستدبر الناس ثم يحول رداءه تفاؤلا بتحويل الحال وتأسيا برسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فيقلب الأعلى إلى الأسفل واليمين إلى اليسار والظاهر إلى
~~الباطن
# PageV02P354
# وكان على رسول الله صلى الله عليه وسلم خميصة فتعذر عليه لما حاول قلبها
~~من الأعلى إلى الأسفل فترك
# فرأى الشافعي رضي الله عنه في الجديد الإتيان بما هم به رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أولى
# PageV02P356
# ويستحب أن يدعو في الخطبة الأولى ويقول اللهم اسقنا غيثا مغيثا هنيئا
~~مريئا مريعا غدقا مجللا طبقا سحا دائما اللهم اسقنا الغيث ولا تجعلنا من
~~القانطين اللهم إن بالعباد والبلاد من اللأواء والضنك والجهد ما لا نشكو
~~إلا إليك اللهم أنبت لنا الزرع وأدر لنا الضرع واسقنا من بركات السماء
~~اللهم ارفع عنا الجهد والجوع والعري واكشف عنا ما لا يكشفه غيرك اللهم إنا
~~نستغفرك إنك كنت غفارا فأرسل السماء علينا مدرارا والله أعلم
# PageV02P357
# = كتاب الجنائز =
# PageV02P359
# والنظر فيه يتعلق بآداب المحتضر وبعسل الميت وتزيينه وتكفينه وحمل جنازته
~~والصلاة عليه ودفنه والتعزية والبكاء عليه
# فتجري فيه على ترتيب الوجود اعتيادا
# PageV02P361
### | القول في المحتضر
# من أشرف على الموت فليستقبل به القبلة وهو أن يلقى على قفاه وأخمصاه إلى
~~القبلة
# وقيل إنه يلقى على جنبه الأيمن كما يفعل به في لحده ويستحب أن يلقن كلمتي
~~الشهادة برفق من غير إضجار وأن تتلى بين يديه سورة يس
# وليكن هو في نفسه حسن الظن بالله عز وجل قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لا يموتن أحدكم إلا وهو يحسن الظن بالله
# ثم إذا فاضت نفسه تغمض عيناه ويشد لحياه بعصابة كيلا يتشوه خلقه وتلين
~~مفاصله كيلا يتصلب ويصان عن الثياب المدفئة فإنها يسرع إليه الفساد فيستر
~~بثوب خفيف ويوضع على بطنه سيف أو مرآة كيلا يربو بطنه ولا يوضع عليه مصحف
# PageV02P362
### | القول في الغسل
# والنظر في ms0147 كيفيته وفي الغاسل
### | أما الكيفية
# فأقله إمرار الماء على جميع الأعضاء كما في الجنابة
# وفي النية وجهان أحدهما لا تجب لتعذرها على المغسول والثاني أنها تجب على
~~الغاسل وإنما الميت محل الغسل وعلى هذا يبتنى غسل الكافر ومن لفظه البحر
~~وانغسلت أعضاؤه
### | أما الأكمل فلتقدم عليه ثلاثة أمور
# الأول أن ينقل إلى موضع خال على لوح مهيأ لذلك ولا ينزع قميصه بل يغسل
~~فيه وإن مست الحاجة إلى مس بدنه فتق الغاسل القميص وأدخل يده فيه وإن نزع
~~القميص جاز ولكن يستر عورته إذ يحرم النظر إليها ويكره النظر إلى جميع بدنه
~~إلا للحاجة
# PageV02P363
# الثاني أن يحضر ماء باردا كيلا يتسارع إليه الفساد وليكن طاهرا طهورا ولو
~~استعمل السدر في بعض الغسلات جاز لكن المتغير بالسدر لا يتأدى به الغرض
~~خلافا لأبي إسحاق المروزي
# وينبغي أن يعد موضعا كبيرا للماء وينحيه عن المغتسل بحيث لا يصل إليه
~~رشاش الماء المستعمل
# الثالث أن يبدأ بالاستنجاء فليجلس الميت ويمسح يده على بطنه متحاملا
~~بقوته لتنتفض الفضلات وعنده تكون المحجرة متقدة فائحة بالطيب ثم يرده إلى
~~هيئة الاستلقاء ويلف خرقة على يده ويغسل إحدى سوأتيه مبالغا فيه ثم يبدل
~~الخرقة ويغسل الأخرى وإن كان على بدنه نجاسة أزالها ثم يتعهد أسنانه
~~ومنخريه بخرقة نظيفة مبلولة ويكون ذلك كالسواك ثم يوضئه ثلاثا مع المضمضة
~~والاستنشاق فإن كانت أسنانه متراصة فلا يفتحها للمضمضة بل يوصل الماء إلى
~~أفرة وإن كانت مفتوحة ففي إيصال الماء إلى داخل الفم تردد خيفة من
# PageV02P364
# تسارع الفساد ثم يتعهد شعره بمشط واسع الأسنان احترازا عن النتف ثم يبتدأ
~~بالغسل
# وكيفيته أن يضجعه على جنبه الأيسر ويصب الماء على شقه الأيمن مبتدئا من
~~رأسه إلى قدمه ثم يضجعه على الشق الأيمن وكذلك يفعل بالشق الأيسر وهي غسلة
~~واحدة ثم يفعل ذلك ثلاثا ويمر في كل نوبة اليد على بطنه لخروج الفضلات فإن
~~حصل النقاء بثلاث فذاك وإلا فخمس أو سبع ثم يبالغ في نشفه صيانة للكفن عن
~~الرطوبة ويستعمل قدرا من ms0148 الكافور لدفع الهوام
### | فرعان
# أحدهما لو خرجت منه نجاسة بعد الغسل ففيه ثلاثة أوجه أحدهما أنه يعيد
~~الكل
# الثاني أنه يعيد الوضوء دون الغسل الثالث يقتصر على إزالة النجاسة
# الثاني لو احترق مسلم وكان في غسله ما يهرئه يممناه ولو كان عليه قروح
~~وغسله يسرع إليه الفساد غسلناه لأن مصيره إلى البلى
# PageV02P365
### | النظر الثاني في الغاسل
# ويجوز للرجال غسل الرجال وللنساء غسل النساء وعند اختلاف الجنس فلا يجوز
~~إلا بزوجية أو محرمية ويجوز بملك اليمين للسيد في أمته ومستولداته وهل
~~ويجوز لهما غسل السيد فوجهان
# أحدهما نعم كالزوجة والثاني لا لأنهما صارتا أجنبيتين بالعنق والانتقال
~~إلى الورثة
### | فرعان
# الأول لو ماتت امرأة ولم تجد إلا رجلا أجنبيا أو مات رجل ولم يجد إلا
~~أجنبية تولى الغسل من حضر مع عض البصر وكذا الخنثى يتولى غسله إما الرجال
~~وإما النساء استصحابا لحكم الصغر
# PageV02P366
# وقيل يتيمم في هذه الصور وفقد الغاسل كفقد الماء وهو بعيد
# الثاني إذا ازدحم جمع يصلحون للغسل على امرأة فالبداية بنساء المحارم ثم
~~بعدهن بالأجنبيات ثم بالزوج ثم برجال المحارم وترتيب المحارم كترتيبهم في
~~الصلاة هذه طريقة المراوزة
# وذكر العراقيون وجها في تقديم الزوج على نساء المحارم لأنه ينظر إلى ما
~~لا ينظرون إليه ووجها في تقديم رجال المحارم على الزوج لأن النكاح منقطع
~~بالموت ولا شك أن المسلم الأجنبي أولى من القريب المشرك
# PageV02P367
# هنا إذا تنافسوا فإن تواكلوا فللمتأخر أن يتعاطى الغسل
# قال الشيخ أبو محمد الترتيب بين الرجال والنساء واجب لا يدخله الخيرة أما
~~التواكل بين الرجال أو بين النساء فغير ممتنع
# PageV02P368
### | القول في التزيين
# وفي قلم أظفار الميت وحلق شعره الذى كان يحلقه ندبا في حال الحياة قولان
# أحدهما يستحب لقوله عليه الصلاة والسلام افعلوا بموتاكم ما تفعلون
~~بأحيائكم والثاني لا لأن حكم الموت شامل لأجزائه فلا يفصل منه شئ
# أما المحرم فلا يحلق شعره ولا يخمر رأسه إن كان رجلا ووجهه إن كانت امرأة
~~ولا يقرب طيبا
# وفي صيانة المعتدة عن الطيب وجهان ووجه ms0149 الفرق أن امتناعها تحرز عن الرجال
~~أو تفجع على الزوج وقد فات بالموت
# PageV02P369
### | القول في التكفين
# وأحب الثياب إلى الله البيض ولبكن جنسه القطن أو الكتان أما الحرير فيحرم
~~على الرجال ويكره للنساء لأجل السرف
# وأقل الكفن ثوب واحد ساتر لجميع البدن فلو أوصى بما دون ذلك لم ينفذ لأنه
~~حق الشرع
# فأما الثاني والثالث فهو حق الميت ينفذ وصيته في إسقاطها والصحيح أن
~~الورثة يلزمهم الثاني والثالث وهل للغرماء المنازعة فيها
# فيه وجهان أحدهما نعم لأن تبرئه ذمته أولى من الزيادة على واحد والثاني
~~لا لأن ذلك من تجمله بعد الموت فهو كعمايتة ودراعته في حال حياته
# PageV02P370
# فأما المرأة إن لم تخلف مالا فهل يجب على زوجها تجهيزها فوجهان
# أحدهما لا لأن النكاح قد انتهى الثاني نعم لأن النكاح قد استقر وأوجب
~~الإرث وهذه آخر حاجاتها في الكسوة فإن لم نوجب على الزوج فتكفين كل فقير من
~~بيت المال ولكن بثوب واحد أو بثلاثة فيه وجهان الظاهر أنه ثوب واحد
# أما الأكمل فهو الثلاث في حق الرجال والزيادة إلى الخمس جائز من غير
~~استحباب وفي حق النساء مستحب والزيادة على الخمس سرف على الإطلاق
# ثم إن كفن في خمس فعمامة وقميص وثلاث لفائف وإن كفن في ثلاث فثلاث لفائف
~~من غير قميص ولا عمائم كلها سوابغ
# PageV02P371
# وإن كفنت في خمس فإزار وخمار وثلاث لفائف وفي قول تبدل لفافة بقميص وإن
~~كفنت في ثلاث فثلاث لفائف وإنما التردد في القميص إذا كفنت في خمس
# أما كيفية الإدراج في الكفن فأن يفرش اللفافة العليا ويذر عليها الحنوط
~~ويبسط عليها الثانية ويذر عليها الحنوط ويبسط الثالثة ويزاد في الحنوط
~~ويوضع الميت عليها ثم يأخذ قدرا صالحا من القطن الحليج ويلف قدرا منه ويدسه
~~في الأليتين ثم يبسط عليه قدرا عريضا من القطن ويشد الأليتين ويستوثق كيلا
~~يخرج منه خارج ثم يعمد إلى المنافذ من العين والفم والأنف والأذن ويلصق بكل
~~موضع قطنه عليها كافور ثم يلف الكفن عليه
# ويستحب أن يبخر الكفن ms0150 بالعود وهو أولى من المسك وفي كون الحنوط واجبا أو
~~مستحبا وجهان والصحيح أنه مستحب
# PageV02P372
### | القول في حمل الجنازة
# والأولى أن يحمله ثلاثة ويكون السابق بين العمودين فإن لم يستقل بحمل
~~الخشبتين فرجلان من جانبيه وهو بين العمودين فيكونون خمسة
# وقال أبو حنيفة الحمل بين العمودين بدعة ومن أراد أن يحمل الجنازة
~~فليحملها من جميع جوانبها فيحمل على عاتقه الأيمن مقدمة الجنازة ثم يرجع
~~إلى مقابله من مؤخرتها ثم
# PageV02P373
# يفعل ذلك بالشق الآخر
# ثم المشي أمام الجنازة أفضل عندنا
# وقال أبو حنيفة خلفها أفضل
# وقال أحمد إن كان راكبا فخلفها وإن كان ماشيا فأمامها
# والمشي أفضل من الركوب والإسراع بالجنازة أولى قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إن كان خيرا فإلى خير تقدمونه وإن كان غير ذلك فبعدا لأهل النار
# PageV02P374
### | القول في الصلاة على الميت
# والنظر في أربعة أطراف
### | الأول فيمن يصلى عليه
# وهو كل ميت مسلم ليس بشهيد فهذ ثلاثة قيود
### | القيد الأول الميت
# وفيه مسألتان الأولى لو صادفنا عضو آدمي واحتمل كون صاحبه حيا لم نصل
~~عليه وإن قطع بموت صاحبه غسلناه وصلينا عليه وواريناه بخرقة ودفناه وتكون
~~هذه الصلاة على الميت الغائب
# وقال أبو حنيفة لا يصلى عليه إلا إذا وجد النصف الأكبر فإنه لا تجوز
~~الصلاة على الغائب عنده
# الثانية السقط إن خرج واستهل فهو كالكبير وإن لم يظهر عليه التخطيط
~~فيوارى
# PageV02P375
# في خرقة ولا يغسل ولا يصلى عليه لأنه لم يتحقق حياته
# وإن ظهر شكل الآدمي ففيه ثلاثة أقوال أحدها أنه كالكبير استدلالا بالشكل
~~على الروح والثاني لا يغسل ولا يصلى عليه لأنه لم تحقق حياته والثالث أنه
~~يغسل ولا يصلى عليه والدفن يجب قولا واحدا والكفن لا يجب إكماله إلا إذا
~~أوجبنا الصلاة وإن اختلج بعد الانفصال قليلا ثم سكن فالخلاف هاهنا مرتب
~~وأولى بأن يعتقد حياته
### | القيد الثاني
# الإسلام فلا يصلى قط على كافر ولا على مبتدع يكفر في بدعته وإن كان
~~الكافر حربيا فلا يجب دفنه
# وأما الذمي فتحرم الصلاة عليه ms0151 ولكن دفنه وتكفينه من فروض الكفايات وفاء
~~بالذمة
# وفي كلام الصيدلاني إشارة إلى أنه كالحربي إذ لم يبق له ذمة بعد الموت
### | فرع
# إذا اختلط موتى المسلمين بالمشركين نغسلهم ونكفنهم تقصيا عن الواجب ثم
~~عند الصلاة نميز المسلمين عن الكافرين بالنية
# PageV02P376
# القيد الثالث الشهادة فلا يغسل شهيد ولا يصلى عليه
# والشهيد من مات بسبب القتال مع الكفار في وقت قيام القتال فهذه ثلاثة
~~معان فإن كان في قتال أهل البغي أو مات حتف أنفه في قتال الكفار أو مات بعد
~~انقضاء القتال بجراحة مثخنة أصابته في القتال أو قتله الحربي اغتيالا من
~~غير قتال ففي الكل قولان
# أحدهما يثبت له حكم الشهادة للاشتراك في المعنى والثاني لا لأن لكل وصف
~~من هذه الأوصاف أثرا
# ولا خلاف أن من أصابه في القتال سلاح مسلم أو وطأته دواب المسلمين فمات
~~فهو شهيد ولا خلاف أن المجروح إذا كان يتوقع حياته فمات بعد انقضاء القتال
~~فليس بشهيد وإنما القولان فيمن يقطع بأنه يموت إذا بقيت فيه حياة مستقرة
# فأما القتيل ظلما من مسلم أو ذمي أو المبطون أو الغريب إذا مات فهؤلاء
~~يصلى
# PageV02P377
# عليهم وإن ورد فيهم لفظ الشهادة والقتيل بالحق قصاصا أو حدا ليس بشهيد
### | فرعان
# أحدهما تارك الصلاة إذا قتل يصلى عليه
# قال صاحب التلخيص يطمس قبره ولا يكفن ولا يصلى عليه تحقيرا له وهو بعيد
# الثاني قاطع الطريق إذا صلب قيل لا يصلى عليه تغليظا والظاهر أنه يغسل
~~ويصلى عليه
# وإن قلنا إنه يترك مصلوبا حتى يتهرى فالطريق أن نقتله أولا ونغسله ونصلي
~~عليه ونصلبه في كفنه وكأن الهواء قبره
# وإن قلنا يقتل مصلوبا فينزل بعد القتل ويصلى عليه ويدفن ومن يرى أنه يقتل
~~مصلوبا ويبقى فلا يتمكن من الصلاة
# فإن قيل فبماذا يفارق الشهيد غيره
# PageV02P378
# قلنا في أربعة أمور
# الأول الغسل فإنه حرام في حقه وإن كان جنبا لقوله عليه الصلاة والسلام
~~زملوهم بكلومهم ودمائهم فإنهم يحشرون يوم القيامة وأوداجهم تشخب دما فاللون
~~لون الدم والريح ريح المسك وخرج ms0152 ابن سريج وجها في الجنب أنه يغسل
# الثاني الصلاة عليه حرام عندنا خلافا لأبي حنيفة ومن أصحابنا من قال جائز
~~ولكنه غير واجب
# الثالث لا يزال دم الشهادة وهل يزال سائر النجاسات فيه ثلاثة أوجه
# أحدها نعم لأن المعفو عنه أثر الشهادة
# PageV02P379
# والثاني لا لأن إزالتها يؤدي إلى إزالة أثر الشهادة
# والثالث أنه إن كان يؤدي إلى الإزالة فلا يزال وإلا فيزال
# الأمر الرابع التكفين في حقه كهو في حق غيره إلا أن الثياب الملطخة بالدم
~~لا ينزع ولو نزعه الوارث أو أبدله فلا يمنع وأما الدرع والثياب الخشنة فلا
~~شك في نزعها
### | الطرف الثاني فيمن يصلي
# والنظر في صفة الإمام وموقفه
# أما الصفة فالأولى بالصلاة القريب ولا يقدم على القرابة إلا الذكورة حتى
~~يقدم صبي مراهق على امرأة والوالي يقدم على القريب في القديم
# ثم ترتيب الأقارب أن يبدأ بالأب ثم الجد ثم الابن ثم العصبات على ترتيبهم
~~في الولاية ثم في تقديم الأخ من الأب والأم على الأخ من الأب طريقان
# أحدهما أن فيه قولين كما في النكاح والصحيح التقديم لأن لقرابة النساء
~~مدخلا في الصلاة وكذلك إذا فقدنا العصبات قدمنا ذوي الأرحام والأولى تقديم
~~المعتق عليهم كما في الإرث
# PageV02P380
### | 
### | فرعان
# </span>
# أحدهما أن السن والفقه إذا تعارضا في أخوين قالت المراوزة الأفقه أولى
~~كما في سائر الصلوات وقال العراقيون نص الشافعي رضي الله عنه هاهنا يدل على
~~أن السن أولى ونصه في سائر الصلوات يدل على أن الفقه أولى ففي المسألتين
~~قولان بالنقل والتخريج ووجه تقديم السن هاهنا أن المراد الدعاء وقد قال صلى
~~الله عليه وسلم إن الله يستحي أن يرد دعوة ذي الشيبة المسلم
# الثاني عبد فقيه وحر غير فقيه وأخ رقيق وعم حر ففي المسألتين وجهان ولعل
~~التسوية أولى لتعادل الخصال وعند التسوية لا مرجع إلا إلى القرعة أو
~~التراضي
# فأما الموقف فليقف الإمام وراء الجنازة عند صدر الميت إن كان رجلا وعند
~~عجيزة المرأة كأنه يحاول سترها عن القوم فلو تقدم على الجنازة ms0153 ففيه خلاف
~~مرتب على تقدم المقتدي على الإمام وأولى بالجواز لأن الغائب قد يصلى عليه
~~ويكون الميت وراء المصلي وإن كان ذلك بسبب الحاجة فلا بأس بإدخال الجنازة
~~المسجد خلافا لأبي حنيفة
# PageV02P381
### | فرعان
# الأول إذا اجتمع الجنائز فيجوز أن يفرد كل واحدة بالصلاة ويجوز أن يصلى
~~على الجمع
# وفي كيفية الوضع وجهان
# الأصح أنه يوضع الكل بين يدي الإمام على هذه الصورة
# الثاني أنه يوضع صفا مادا في يمين الإمام على هذه الصورة
# الثاني أن قرب الجنازة من الإمام رتبة مطلوبة مستحق بالسبق مرة وبالتقدم
~~في الرتبة أخرى فيوضع الرجل أولا ثم الصبي ثم الخنثى ثم المرأة ولا يقدم
~~بالحرية والرق ولكن بصفات دينية تزيد الرغبة في الصلاة عليه ولو سبقت جنازة
~~امرأة فإذا ألحق رجل نحيت المرأة ولو سبق جنازة صبي لا تنحى بسبب رجل وذكر
~~صاحب التقريب وجها أنه ينحى وعند تساوي الصفات فلا مرجع إلا إلى القرعة أو
~~التراضي
### | الطرف الثالث في كيفية الصلاة
# وأقلها تسعة
# PageV02P382
# أركان النية والتكبيرات الأربع والسلام والفاتحة بعد الأولى والصلاة على
~~الرسول صلى الله عليه وسلم بعد الثانية وفي الصلاة على الآل خلاف والدعاء
~~للميت بعد الثالثة ركن وهو المقصود الأهم وقيل يكفي الدعاء للمؤمنين من غير
~~ربط بالميت فلو زاد تكبيرة خامسة بطلت الصلاة على أحد الوجهين تشبيها لكل
~~تكبيرة بركعة
# فأما الأكمل فيرفع السيد في التكبيرات عندنا خلافا لأبي حنيفة وفي دعاء
~~الاستفتاح والتعوذ ثلاثة أوجه
# الأصح أنه لا يستحب الاستفتاح ويتعوذ لأنه من توابع القراءة ولا يجهر
~~بالقراءة ليلا كان أو نهارا
# وقال الصيدلاني يجهر ليلا
# وفي استحباب الدعاء للمؤمنين والمؤمنات عند الدعاء للميت تردد لأنه مبني
~~على التخفيف والأصح الاستحباب ولم يتعرض الشافعي رضي الله عنه لذكر بين
~~الرابعة
# PageV02P383
# والسلام
# وروى البويطي أنه يقول اللهم لا تحرمنا أجره ولا تفتنا بعده وفي تعدد
~~السلام خلاف مرتب على سائر الصلوات والاقتصار هاهنا أولى فيسلم بتسليمة
~~واحدة تلقاء وجهه وقيل يسلم ملتفتا إلى يمينه ويختم ووجهه مائل إلى يساره
~~فيدير ms0154 الوجه في تسليمه واحدة ولا خلاف في أنه لا يسجد في هذه الصلاة لسهو
### | فروع ثلاثة
# الأول إن صلى شفعوي خلف من يكبر خمسا إن قلنا إن زيادة التكبير تبطل
~~الصلاة فهي كالاقتداء بالحنفي وإن قلنا لا تبطل صحت القدوة ولكن في
~~الموافقة في التكبير الزائد قولان جاريان في اختلاف فعل الإمام والمأموم
~~وفي القنوت وتكبيرات العيدين أن الأولى المتابعة أم لا
# الثاني المسبوق يكبر كما أدرك وإن كان الإمام في القراءة
# وقال أبو حنيفة يصبر إلى أن يشتغل الإمام بالتكبيرة التى يستقبلها ثم لا
~~بأس إن كان هو يقرأ بقية الفاتحة والإمام يصلي على الرسول صلى الله عليه
~~وسلم لأن هذا هو أول صلاة المسبوق
# PageV02P384
# ولكن يساوق الإمام في التكبيرات فإذا سلم الإمام تدارك البقية ولا يبالي
~~وإن رفعت الجنازة
# الثالث لو تخلف عن الإمام قصدا بتكبيرة بطلت صلاته لأنها كركعة وإذا لم
~~يوافق فيما بين التكبيرتين لا يبقى للقدوة معنى
### | الطرف الرابع في شرائط الصلاة
# وهي كسائر الصلوات وتتميز بأمور
# الأول أنه لا يشترط حضور ميت بل يصلى على الغائب خلافا لأبي حنيفة صلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم على النجاشي وقد مات بالحبشة
# وإن كانت الجنازة في البلد ففي صلاة من لم يحضرها خلاف لتيسر الحضور
# الثاني لا يشترط ظهور الميت بل تجوز الصلاة عليه بعد الدفن
# صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم على المسكينة بعد الدفن
# PageV02P385
# نعم لو دفنوا قبل الصلاة خرجوا ولكن تصح صلاتهم وصلاة الطائفة الثانية
~~صحيحة عندنا خلافا لأبي حنيفة وليس ذلك تطوعا بل هو كما لو التحقوا
~~بالجماعة الأولى وإنما التطوع أن يعيد الإنسان صلاة الجنازة وذلك غير مستحب
# ثم في مدة جواز الصلاة بعد الدفن خمسة أوجه
# أحدها أنه إلى ثلاثة أيام
# والثاني إلى شهر
# والثالث إلى انمحاق أجزائه
# والرابع أن من كان للصلاة أهلا يوم موته يصلى عليه ومن لا فلا
# الخامس أنه يجوز أبدا
# وعلى هذا فلا تجوز الصلاة على قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم ms0155 إذ قال
~~عليه الصلاة والسلام لعن الله اليهود اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد
# PageV02P386
# الأمر الثالث أن هذه الصلاة فرض على الكفاية ويسقط الفرض بصلاة أربعة من
~~الرجال صلوا جماعة أو آحادا
# وهل يسقط بجنس النساء فيه خلاف
# وقيل يكفي شخص واحد وقيل لا بد من ثلاث وقيل لا بد من أربع
# PageV02P387
### | القول في الدفن
# الدفن من فروض الكفايات وأقله حفرة توارى بدن الميت وتحرسه من السباع
~~وتكتم رائحته
# وأكمله قبر على قامة رجل ربع
# واللحد أولى من الشق قال النبي صلى الله عليه وسلم الشق لغيرنا واللحد
~~لنا وليكن اللحد في جهة القبلة ثم توضع الجنازة على رأس القبر بحيث يكون
~~رأس الميت عند مؤخر القبر فيسل الواقف داخل القبر الميت من قبل رأسه ويضعه
~~في اللحد
# وقال أبو حنيفة توضع الجنازة بين القبلة والقبر عرضا ثم ترد قهقرى إلى
~~القبر
# ثم قال الشافعي رضي الله عنه لا يدخل الميت قبره إلا الرجل
# فإن كان الميت امرأة فيتولى ذلك زوجها أو محارمها فإن لم يكونوا فعبيدها
~~فإن لم يكونوا فخصيان فإن لم يكونوا فأرحام فإن لم يكونوا فالأجانب وذلك
~~لأنهن يضعفن عن مباشرة هذا الأمر
# ثم إن كان المدفون صبيا استقل به واحد فإن زاد فليكن عددهم وترا
# PageV02P388
# ثم يضجعون الميت على جنبه الأيمن في اللحد قبالة القبلة بحيث لا ينكب ولا
~~يستلقي وحسن أن يفضي بوجهه إلى تراب أو لبنة موضوعة تحت رأسه ولا يوضع رأسه
~~على مخدة ثم ينصب اللين على فتح اللحد ويسد الفرج بما يمنع انهيار التراب
~~عليه ثم يحثو كل من دنا ثلاث حثيات من التراب ثم يهال التراب عليه بالمساحي
~~ولا يرفع نعش القبر إلا بمقدار شبر ولا يجصص ولا يطين ولو صب الحصى عليه
~~فلا بأس ولو وضع حجر على رأس القبر للعلامة فلا بأس
# ثم تستطيع القبور عند الشافعي رضي الله عنه أفضل من تسنيمها لكن التسنيم
~~الآن أفضل مخالفة لشعار الروافض حتى ظن ظانون أن القنوت إن صار شعارا لهم
~~كان الأولى ms0156 تركه هذا بعيد في أبعاض الصلاة وإنما نخالفهم في هيئات مثل
~~التختم في اليمين وأمثاله
# ثم الأفضل أن يمكث المشيع للجنازة إلى أن يواري الميت قال صلى الله عليه
~~وسلم من صلى على ميت وانصرف فله قيراط من الأجر ومن صلى واتبع الجنازة وشهد
~~الدفن فله قيراطان
# PageV02P389
### | فرعان
# الأول أنه لا يدفن في قبر واحد ميتان ما أمكن وإن اجتمع موتى في قحط
~~وموتان جعلنا الرجلين والثلاثة في قبر واحد وقدمنا الأفضل إلى جدار اللحد
~~فيقدم الأب على الابن والابن على الأم لمكان الذكورة ولأنه الأحسن في هيئة
~~الوضع ولا يجمع بين الرجال والنساء فإن ظهرت الضرورة جعلنا بينهما حاجزا من
~~التراب
# الثاني القبر محترم فيكره الجلوس والمشي والاتكاء عليه وليخرج الزائر منه
~~إلا حد كان يقرب منه لو كان حيا ولا يحل نبش القبور إلا إذا انمحق أثر
~~الميت بطول الزمان أو دفن من غير غسل فالظاهر أنه ينبش القبر ويغسل أو دفن
~~في أرض مغصوبة وترك المالك إخراجه فإن حق الحي أولى بالمراعاة
# ولو دفن قبل الصلاة صلي عليه في القبر
# ولو دفن قبل التكفين فوجهان
# أظهرهما أنه لا ينبش لأن القبر ستره بخلاف الغسل فإن مقصوده لا يحصل
~~بالدفن
# ولو دفن في كفن مغصوب فثلاثة أوجه
# PageV02P390
# أظهرهما أنه ينبش كالأرض المغصوبة وكما لو ابتلع لؤلؤة فإنه يشق بطنه
~~لأجل ملك الغير
# والثاني أنه في حكم الهالك فيغرم القيمة إن أمكن وإلا فالنبش عند العجز
~~عن القيمة لا بد منه
# والثالث أنه إن تغير الميت وأدى إلى هتك حرمته فلا ينبش وهو الأقيس وإلا
~~فينبش
# PageV02P391
### | القول في التعزية والبكاء
# والتعزية سنة قال عليه الصلاة والسلام من عزى مصابا فله مثل أجره
# ومقصوده الحمل على الصبر بوعد الأجر والتحذير من الوزر بإفراط الجزع
~~وتذكير المصاب رجوع الأمر كله إلى الله تعالى
# ثم يعزى الكافر بقريبه المسلم والدعاء للميت ويعزى المسلم بقريبه الكافر
~~ويكون الدعاء للحي فيقول جبر الله مصيبتك وألهمك الصبر ويستحب تهيئة طعام
~~لأجل أهل الميت ولا يؤثر ms0157 التعزية بعد ثلاث لقوله صلى الله عليه وسلم لا يحل
~~لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث
# أما البكاء فجائز من غير ندبة ونياحة وشق جيب وضرب خد فكل ذلك حرام لأنه
~~يخالف الانقياد لقضاء الله تعالى
# بكى رسول الله صلى الله عليه وسلم على بعض أولاده فقال سعد ما هذا فقال
~~إنها رحمة وإن الله
# PageV02P392
# يرحم من عباده الرحماء
# فإن قيل أليس قال إن الميت ليعذب ببكاء أهله عليه هكذا رواه عمر
# قلنا قال ابن عمر ما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم هذا إنما قال يزاد
~~الكافر عذابا ببكاء أهله عليه حسبكم قوله تعالى {ولا تزر وازرة وزر أخرى}
# PageV02P393
# وكان الكفار يوصون بالبكاء والنياحة فلذلك زيد في عذابهم
# وقالت عائشة رضي الله عنها ما كذب عمر ولكنه أخطأ ونسي إنما مر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم على يهودية ماتت ابنتها وهي تبكي فقال عليه الصلاة
~~والسلام إنهم يبكون عليها وإنها تعذب في قبرها
# PageV02P394
# - صلى الله عليه وسلم - باب تارك الصلاة - صلى الله عليه وسلم -
# تارك الصلاة يقتل قال عليه الصلاة والسلام من ترك صلاة متعمدا فقد كفر
# معناه عند الشافعي استوجب عقوبة الكافر وحكم أحمد بكفره وقال أبو حنيفة
~~بخلى ولا قتل عليه
# ثم الصحيح أنه يقتل بصلاة واحدة إذا تركها عمدا وأخرجها عن وقت الضرورة
~~فلا يقتل بصلاة الظهر إلا إذا غربت الشمس
# PageV02P395
# وفي مهلة الاستتابة ثلاثة أيام خلاف كما في استتابة المرتد
# وقد قيل إنه لا يقتل إلا إذا صار الترك عادة له وقيل إذا ترك صلاتين أو
~~ثلاثة فكل ذلك تحكم
# ثم يقتل بالسين ويصلى عليه كما يصلى على المسلمين
# وقال صاحب التلخيص لا يرفع نعشه ولا يصلى عليه وهو تحكم لا أصل له والله
~~أعلم
# PageV02P396
# = كتاب الزكاة =
# PageV02P397
# الأصل فيها من الكتاب قوله تعالى {وآتوا الزكاة}
# ومن السنة قوله عليه السلام بني الإسلام على خمس الحديث وقوله مانع
~~الزكاة في النار
# والإجماع منعقد على وجوب الزكاة وهي بالإضافة إلى ms0158 متعلقاتها ستة
# زكاة النعم والنقدين والتجارة والمعشرات والمعادن والفطرة
# PageV02P399
### | النوع الأول الزكاة النعم والنظر في وجوبها وآدائها
# الطرف الأول في الوجوب وله ثلاثة أركان
# من يجب عليه وما يجب فيه وهو السبب والواجب
# أما من يجب عليه فلا يشترط فيه عندنا إلا الحرية والإسلام فتجب الزكاة
~~على الصبي والمجنون ولا تجب على الكافر والرقيق أعني الكافر الأصلي
# وأما صفة الواجب وقدره فيتبين ببيان مقادير النصاب
# وإنما يطول النظر في الركن الثالث وهو ما يجب فيه وله ستة شرائط أن يكون
~~نعما نصابا مملوكا متهيئا لكمال التصرف سائمة باقيا حولا
# PageV02P400
### | الشرط الأول أن يكون نعما
# فلا زكاة إلا في الإبل والبقر والغنم ولا زكاة في البغال والحمير والخيل
~~والرقق
# وقال أبو حنيفة في كل فرس أنثى سائمة دينار
# ولا زكاة في المتولدة من الظباء والغنم
# وقال أبو حنيفة إن كانت الأمهات من الغنم وجب الزكاة
# PageV02P401
### | الشرط الثاني أن يكون نصابا
# أما الإبل ففي أربع وعشرين من الإبل فما دونها الغنم في كل خمس شاة
# فإذا بلغت خمسا وعشرين إلى خمس وثلاثين ففيها بنت مخاض فإن لم يكن فيها
~~بنت مخاض فابن لبون ذكر وليس معه شيء
# فإذا بلغت ستا وثلاثين إلى خمس وأربعين ففيها بنت لبون
# فإذا بلغت ستا وأربعين إلى ستين ففيها حقة
# وإذا بلغت إحدى وستين إلى خمس وسبعين ففيها جذعة
# PageV02P402
# فإذا بلغت ستا وسبعين إلى تسعين ففيها بنت لبون
# فإذا بلغت إحدى وتسعين إلى مائة وعشرين ففيها حقتان
# فإذا زادت على عشرين ومائة ففي كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة
# كل ذلك لفظ أبي بكر رضي الله عنه وأرضاه كتبه في كتاب الصدقة لأنس بن
~~مالك
# وبنت المخاض لها سنة وبنت اللبون لها سنتان وللحقة ثلاث وللجذعة أربع
# أما البقر فلا شيء فيه حتى تبلغ ثلاثين ففيها تبيع وهو الذي له سنة ثم لا
~~شيء حتى تبلغ أربعين ففيها مسنة ثم لا شيء حتى تبلغ ستين ففيها تبيعان
# ثم استقر الحساب ففي كل ثلاثين تبيع وفي ms0159 كل أربعين مسنة وهي التى لها
~~سنتان
# وأما الغنم فقد روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب كتاب الصدقة
~~وفيه في الغنم في كل أربعين شاة إلى عشرين ومائة فإذا
# PageV02P403
# زادت واحدة ففيها شاتان إلى مائتين فإذا زادت واحدة على المائتين ففيها
~~ثلاث شياه إلى ثلاثمائة فإن كانت الغنم أكثر من ذلك ففي كل مائة شاة
# والشاة الواجبة في الغنم هي الجذعة من الضأن أو الثنية من المعز والجذعة
~~هي التي لها سنة واحدة وقيل ستة أشهر والثنية التى لها سنتان ثم يتصدى
~~النظر في زكاة الإبل في
# PageV02P404
# ستة مواضع
# النظر الأول في إخراج الشاة عن خمس من الإبل وفيه ثلاث مسائل
# الأولى أن الواجب من حيث السن جذعة من الضأن أو الثنية من المعز ومن حيث
~~النوع أعني تعيين الضأن من المعز فيه وجهان أحدهما أنه يعتبر غالب غنم
~~البلد فإن كان الغالب الضأن أخرج الضأن كما تعتبر زكاة الفطر بغالب القوت
~~على الأصح خلاف الشاة الواجبة في أربعين فإنه يعتبر بالمخرج منه لأنه من
~~جنسه
# والثاني أنه يخرج ما شاء فإنه ينطلق عليه اسم الشاة ولم يجب إلا شاة كما
~~يجري في الرقبة المطلقة في الكفاءة ما ينطلق الاسم عليه وكذا الشاة
~~المذكورة في المناسك
# وقيل إنه يعتبر جنس غنم صاحب الإبل وهو بعيد
# الثانية لو أخرج جدعا ذكرا أو ثنيا ذكرا فيه وجهان
# أحدهما يجزئ اتباعا للاسم والثاني لا تنزيلا للمطلق هاهنا على المفصل في
~~زكاة الغنم وهي الأنثى وهذا الخلاف جاء في شاة الجبران
# الثالثة لو أخرج بعيرا عن العشرين فما دونه يجزئ لأنه يجزئ عن خمس وعشرين
~~فهو بأن يجزئ عن الأقل أولى ولا بأس وإن كانت قيمته أقل من الشاة
# PageV02P405
# وقال القفال لا يؤخذ ناقص القيمة وهو بعيد لأنه التفات إلى البدل ولم
~~يوجد هذا بطريق البدلية
# وقيل إنه لا يجزئ بعير عن عشرة بل لا بد من حيوانين إما بعير وشاة وإما
~~بعيران
# وهو أيضا بعيد لما ذكرناه من طريق ms0160 الأولى
# وترددوا في أن البعير المخرج من الخمس هل كله فرض أو الفرض خمسه
# النظر الثاني في كيفية العدول عن بنت مخاض عند فقدها إلى ابن لبون وفيه
~~أربع مسائل
# الأولى إن لم يكن في ماله بنت مخاض ولا ابن لبون تخير في الشراء لأنه
~~مهما اشترى ابن لبون فقد صار موجودا دون بنت مخاض ويلزم أخذه وقال صاحب
~~التقريب يتعين شراء بنت مخاض لاستوائهما في الفقد كاستوائهما في الوجود
# الثانية لو كان في ماله بنت مخاض معيبة فهي كالمعدومة فيؤخذ منه ابن لبون
~~وإن كانت كريمة فلا يطالب بها قال القفال يلزمه شراء بنت مخاض لأنها موجودة
~~في ماله وإنما نزل نظرا له فلا يؤخذ ابن لبون وقال غيره يؤخذ لأنها
~~كالمعدومة إذ لا يجب تسليمها
# PageV02P406
# الثالثة الخنثى من بنات لبون تؤخذ بدلا عن بنت مخاض عند فقده لأنه بين أن
~~يكون ذكرا أو أنثى وكلاهما مأخوذان وقيل إنه لا يؤخذ بدلا عن بنت مخاض
~~لتشوه الخلقة بهذا النقصان
# الرابعة لو أخرج حقا بدلا عن بنت لبون عند فقدها أخذ جبرا لفوات الأنوثة
~~بزيادة السن وقياسا على ابن لبون بالنسبة إلى بنت مخاض وقال صاحب التقريب
~~يحتمل أنه لا يؤخذ لأنه بدل وليس منصوصا عليه
# النظر الثالث في الاستقرار فإذا زادت واحدة على مائة وعشرين ففيها ثلاث
~~بنات
# PageV02P407
# لبون وفي انبساط الواجب على الواحدة وجهان أحدهما القياس أنه ينبسط
~~والثاني أنه لا ينبسط حتى يكون في كل أربعين بنت لبون وعلى هذا بنى أنه لو
~~زاد نصف بعير على مائة وعشرين وجب ثلاث بنات لبون وهو بعيد
# وأما أبو حنيفة فإنه قال يستأنف الحساب عند ذلك فيجب في كل خمس شاة وقال
~~ابن خيران يتخير بين مذهب الشافعي ومذهب أبي حنيفة رضي الله عنهما
# PageV02P408
# النظر الرابع في اجتماع بنات اللبون والحقاق فإذا ملك مائتين من الإبل
~~فهي أربع خمسينيات وخمس أربعينيات فإن لم يوجد في ماله إلا أحد السنين أخذ
~~وإن فقد فله أن يشتري ما شاء على الصحيح ms0161 وإن وجدا جميعا فالواجب إخراج
~~الأغبط للمساكين لأنهما متساويان في الوجوب والوجود ولا بد من ترجيح فغرض
# PageV02P409
# المساكين أولى ما يرجح به بخلاف الشاتين والدراهم في الجبران فإن لفظ
~~الخبر دل على أن الخيرة للمعطي فيه
# وخرج ابن سريج قولا أنه يتخير هاهنا كما في الجبران ونقل العراقيون قولا
~~أن الحقة تتعين لأن رغبة الشرع في زيادة السن أكثر منه في زيادة العدد فإنه
~~لم يزد في العدد إلا بعد انقطاع الأسنان المعتبرة
# التفريع على النص إذا أخرج غير الأغبط فأخذ الساعي عمدا لم يقع الموقع
~~وإن أخذه باجتهاده فوجهان
# PageV02P410
# فإن قلنا يقع الموقع ففي وجوب قدر التفاوت وجهان فإن قلنا يجب فإن لم يجد
~~به شقصا أخذنا الدراهم فإن وجد فهل يجب شراء شقص فوجهان فإن قلنا يجب
~~فيشتري من جنس الأغبط أو من جنس المخرج فوجهان
### | فروع ثلاثة
# الأول لو أخرج حقتين وبنتي لبون ونصف ولم يجز للتشقيص فلو ملك أربعمائة
~~فأخرج أربع حقاق وخمس بنات لبون فالأظهر الجواز
# وفيه وجه أنه لا يجوز التفريق في جنس المخرج
# PageV02P411
# الثاني لو جعل الحقاق الأربع أصلا ونزل إلى بنات المخاض وضم ثمانية
~~جبرانات واتخذ بنات اللبون أصلا ورقي إلى الجذاع وطلب عشر جبرانات لا يجوز
~~لأنه تخطى في الصورتين سنا واجبا هو أصل في نفسه وتكثير الجبران بغير حاجة
~~لا يجوز
# الثالث لو كان في ماله حقة وأربع بنات لبون فجعل بنات اللبون أصلا وأخذ
~~جبرانا للحقة جاز ولو جعل الحقة أصلا وأخرج معها ثلاث بنات لبون وثلاث
~~جبرانات فالمذهب جوازه
# وقيل يمتنع لأنه يبقى في ماله بنت لبون وهو مستغن عن الجبران فيه
# النظر الخامس في الجبران وجبران كل مرتبة في السن عند فقد السن الواجب
~~شاتان أو عشرون درهما منصوص عليه وإن رقي بسنين جمع بين جبرانين
# PageV02P412
# ولا مدخل للجبران في زكاة البقر وفيه أربع مسائل
# الأولى أن الخيرة إلى المعطى في تعيين الشاة أو الدراهم وفي الانخفاض
~~لتسليم الجبران أو الارتفاع لأخذ الجبران قيل الخيرة فيه إلى ms0162 المالك ومن
~~أصحابنا من نقل نصا عن الإملاء أن المتبع الأغبط للمساكين كما في اجتماع
~~الحقاق وبنات اللبون
# PageV02P413
# وهو بعيد لأنه أثبت ترفيها للمالك كيلا يحتاج إلى الشراء فلا يليق به إلا
~~التخيير
# نعم لو كانت إبله مراضا فوجب بنت لبون فأخرج بنت مخاض مع جبران قبل ولو
~~ارتقى إلى حقة وطلب جبرانا لم يجز لأنه ربما يزيد قيمة الجبران على المريضة
# الثانية لو وجب بنت مخاض فنزل إلى فصيل مع جبران لم يجز لأنه ليس ذلك سنا
~~ولو وجبت جذعة فأخرج ثنية وطلب جبرانا فوجهان أحدهما له ذلك كسائر الأسنان
~~والثاني لا لأن الثنية ليست من أسنان الزكاة
# PageV02P414
# الثالثة لو كان عليه بنت لبون فلم يجد وفي ماله حقة وجذعة فرقي إلى
~~الجذعة وطلب جبرانين ففي جوازه وجهان وجه المنع أنه مستغن عن الجبران
~~الثاني بوجود الحقة
# وكذا الخلاف إذا نزل من الحقة إلى بنت المخاض مع وجود بنت اللبون ولو رقي
~~من بنت لبون إلى الجذعة مع وجود بنت مخاض فوجهان مرتبان وأولى بالجواز لأن
~~القريب الموجود ليس في جهة الترقي
# الرابعة لا يجوز تفريق الجبران الواحد بإخراج شاة وعشرة دراهم ولو رقي
~~سنين
# PageV02P415
# أو نزل وجمع بين عشرين درهما وشاتين جاز كما في كفاءة يمينين
# النظر السادس في صفة المخرج من حيث النقصان والكمال والنقصان خمسة المرض
~~والعيب والذكورة والصغر ورداءة النوع كالمعز بالنسبة إلى الضأن فإن كان كل
~~المال كاملا في هذه الصفات لم يؤخذ إلا الكامل وإن كان كل المال ناقصا
~~فيؤخذ من جنسه إلا في نقصان الذكورة والسن فإن فيها وجهين أحدهما يؤخذ
~~قياسا على غيره والثاني لا لأن اسم الشاة أو بنت لبون ينطلق على المريضة
~~والمعيبة والرديئة ولا ينطلق على الذكر والفصيل وقد وجب بلفظ بنت لبون مثلا
~~ولأنه يؤدي أخذ الذكر والصغير إلى التسوية بين القليل والكثير فيؤخذ من
~~إحدى وستين واحدة ومن خمس وعشرين واحدة
# PageV02P416
# ويؤخذ من ست وثلاثين ابن لبون ومن خمس وعشرين وهذا محال
# وفيه وجه ثالث أنه ms0163 حيث يؤدي إلى التسوية فلا يأخذ إلا أنثى وكبيرة وإن
~~جاوز هذا المقدار وأخذ من الصغار صغيرة أما إذا اختلف المال في هذه الصفات
~~أما في صفة الذكورة والصغر فلا يأخذ إلا الأكمل فإذا كان في المال أنثى
~~وكبيرة فلا يأخذ إلا الأنثى والكبيرة لأنه قال في خمس وعشرين بنت مخاض
~~والغالب أن كل المال لا ينفك عن الصغير والذكر ولما روي أن عمر قال لمصدقه
~~اعتد عليهم بالسخلة التي يروح بها الراعي على يديه ولا تأخذها ولا تأخذ
~~الأكولة ولا الربى ولا الماخض ولا فحل الغنم وخذ الجذعة من الضأن والثنية
~~من المعز فذلك عدل بين غذاء المال
# PageV02P417
# المال وجباره
# الأكولة ما اتخذ للأكل والربى التى تربي ولدها والماخض الحامل
# وكل ذلك لا يؤخذ نظرا للمالك فإن تبرع به قبل
# وأما صفة المرض فإذا انقسم المال إلى صحيح ومريض لم يؤخذ إلا الصحيح نعم
~~يؤخذ صحيح في أقل الدرجات حتى بالغ بعض أصحابنا وقال لو كان الصحيح واحدة
~~والواجب شاتان صحيح فأخرجها مع مريضة لم يجز لأن المريضة تزكى المخرج معها
~~وهي صحيحة وهذا سرف بل يقضى بأنه إذا لم يستبق شيئا من الصحيح جاز ثم يكتفى
~~بصحيحة بقرب قيمتها من ربع عشر ماله إذا كان المملوك أربعين من الغنم كيلا
~~يؤدي إلى الإجحاف به
# أما صفة العيب فإذا انقسم المال إلى معيب وصحيح فليخرج باعتبار القيمة ما
~~يكون مساويا ربع عشر ماله في صورة الأربعين وإن كان الكل معيبا وبعضه أردأ
~~قال الشافعي رضي الله عنه يخرج أجود ما عنده وقال الأصحاب يأخذ الوسط بين
~~الدرجتين وهو الأصح وأما اختلاف النوع كالمعز والضأن والأرحبية
# PageV02P418
# والمهرية ففيه قولان أحدهما الأخذ بالأغلب لأن تمييز ذلك عسير وإن استويا
~~فهو كاجتماع الحقاق وبنات اللبون والثاني أنه يأخذ من كل بقسطه حتى لو ملك
~~عشرة أرحبية وعشرة مجيدية وخمسا مهرية فإنا نأخذ قيمة خمس ببنت مخاض أرحبية
~~وخمس مجيدية وخمس مهرية ويشترى به صنفا من هذه الأصناف
# فخرج من هذا أنه مهما ms0164 اختلف المال في الذكورة والأنوثة والصغيرة والكبيرة
~~لا يأخذ إلا الكبيرة والأنثى وإن اختلف في المرض والعيب والسلامة فيأخذ
~~بالنسبة من كل واحد وإن اختلف في النوع فقولان هذا بيان النصاب ولا زكاة
~~على من لم يملك نصابا إلا إذا تم بالخلطة نصابا
# PageV02P419
# - صلى الله عليه وسلم - باب صدقة الخلطاء - صلى الله عليه وسلم - وفيه
~~خمسة فصول
### | الأول في حكم الخلطة وشرطها
# وحكم الخلطة تنزيل المالين منزلة ملك واحد في وجوب الزكاة وقدره وأخذه
# ثم قد يفيد ذلك تقليلا كمن خلط أربعين بأربعين لغيره فلا يلزمه إلا نصف
~~شاة وقد يفيد تثقيلا كمن خلط عشرين بعشرين لغيره فيلزمه نصف شاة
# وأنكر أبو حنيفة أثر الخلطة ونفى مالك أثره فيما دون النصاب
# ودليل تأثير الخلطة قوله عليه السلام لا يجمع بين مفترق ولا يفرق بين
~~مجتمع خشية الصدقة وما كان من خليطين فإنهما يتراجعان بينهما بالسوية
~~والخليطان ما اجتمعا على الرعي والفحولة والحوض
# PageV02P420
# وللخلطة ستة شروط اتفقوا على اثنين منها
# الأول أن يكون الخليط أهلا لوجوب الزكاة فلا أثر للخلطة مع المكاتب
~~والذمي
# الثاني اتحاد المسرح والمراح والمرعى والمشرع فإن التفريق في شئ من ذلك
~~ينافي الخلطة في نفس المال
# الثالث اشتراك الراعي والفحل والمحلب وفيه وجهان من حيث إن الاستبداد به
~~ليس تفريقا في نفس المال بل في تصرف متعلق بالمال ثم من شرط الاشتراك في
~~المحلب لم يشترط على الصحيح خلط اللبن بل يكتفي أن تكون المحالب بينهم فوضى
# PageV02P421
# الرابع أن الاختلاط في جمع السنة هل يشترط فيه قولان كما سيأتي ذكرها
# الخامس أن القصد هل يراعى في الخلطة حتى لو اختلفت المواشي بنفسها أو
~~تفرقت بنفسها من غير قصد المالك فهل يؤثر فيه وجهان كما سيأتي في العلف
~~والإسامة
# السادس أن يكون ما فيه الخلطة نعما
# أما الثمار والزروع فهل تقاس الخلطة فيها على المواشي فيه ثلاثة أقوال
~~أحدها نعم لأنه مال زكاة يحصل الرفق فيه بالخلطة كالمواشي والثاني لا لأن
~~الخلطة في المواشي قد تزيد في الزكاة ms0165 وقد تنقص وهاهنا لا يفيد إلا مزيدا
~~فلم يكن في معناه الثالث أنه يثبت خلطة الشيوع دون خلطة الجوار إذ لا تتحد
~~المرافق بالتجاور وغاية الممكن فيه اتحاد الناطور والنهر
# PageV02P422
# وأما الدراهم والدنانير فالمذهب أن خلطة الجوار لا تؤثر فيها إذ لا وقع
~~لاتحاد الحانوت والحارس وفي خلطة الشيوع قولان
### | الفصل الثاني في التراجع
# فإن كانت الأموال شائعة فلا حاجة إليه وإن كانت متجاورة مختلطة فالساعي
~~يأخذ من عرض المال ما ينفق ثم يرجع المأخوذ منه بقيمة حصة خليطه فلو خلط
~~أربعين من البقر بثلاثين لغيره فأخذ الساعي كلاهما من صاحب الأربعين رجع
~~على الآخر بقيمة ثلاثة أسباع تبيع ومسنة وإن أخذهما من صاحب ثلاثين رجع على
~~الآخر بأربعة أسباع ما أخذ منه وإن أخذ المسنة من صاحب الأربعين والتبيع من
~~صاحب الثلاثين رجع باذل المسنة بثلاثة أسباعها على خليطه ورجع باذل التبيع
~~بأربعة أسباعه على خليطه لأن جميع المالين كمال واحد
# PageV02P423
# وقال أبو إسحق المروزي إذا قدر الساعي على أن يعنيهما عن التراجع بأن
~~يأخذ من كل واحد واجبه لزمه ذلك
# وما ذكره قادح في فقه الخلطة لأنه يبطل حكم اتحاد المالين
# PageV02P424
### | الفصل الثالث في اجتماع الخلطة والانفراد في حول واحد
# فإذا ملك أربعين من الغنم غرة المحرم وملك غيره مثله في ذلك الوقت ثم
~~خلطا غرة صفر فالقول الجديد أن الواجب في الحول الأول على كل واحد شاة
~~تغليبا للانفراد وعلى القديم يجب نصف شاة نظرا إلى آخر الحول
# فأما إذا ملك الثاني غرة صفر وخلط غرة ربيع الأول فقد زاد تفرق أوائل
~~الحولين فعلى الجديد تجب زكاة الانفراد في السنة الأولى إذا تمت على كل
~~واحد ثم زكاة الخلطة بعدها وعلى القديم تجب زكاة الخلطة في الأولى والثانية
~~على كل واحد نصف شاة إذا تمت سنته
# وخرج ابن سريج في اختلاف الحولين قولا ثالثا وهو أن الواجب أبدا زكاة
~~الانفراد فإن الاتحاد قد تعذر بتفرق الأحوال وكان هذا شرط سابع في الخلطة
~~ثم طرد هذا في
# PageV02P426
# الواحد ms0166 إذا اشترى أربعين ثم اشترى أربعين وجب في كل أربعين شاة عند تمام
~~سنته أبدا ولا يجري فيما إذا اشترى عشرين ثم اشترى عشرين لأن الحول انعقد
~~عليهما في وقت واحد
### | فرعان
# أحدهما إذا ملك أحدهما أربعين وملك الآخر بعد شهر أربعين وكما ملك خلط
~~فعلى القديم على كل واحد عند كمال سنته نصف شاة وعلى الجديد على الأول شاة
~~وعلى الثاني نصف شاة فإنه كان خليطا في جميع سنته
# وذكر بعض أصحابنا أن عليه شاة لأن خليطه لم ينتفع بخلطته فهو أيضا لا
~~ينتفع بتسوية بينهما وهو بعيد
# الثاني إذا ملك أربعين من الغنم وملك آخر عشرين بعد شهر وخلطه به فعلى
~~الحديد يجب على الأول شاة عند كمال سنته وعلى الشريك ثلث شاة وعلى القديم
~~على الأول ثلثا شاة وعلى الثاني ثلث شاة وعلى التخريج على الأول شاة وعلى
~~الثاني لا يجب شئ أصلا
# PageV02P427
### | الفصل الرابع في اجتماع المختلط والمنفرد في ملك واحد
# فلو خلط عشرين بعشرين لغيره وهو يملك أربعين ببلدة أخرى فقد اجتمع في حقه
~~الخلطة والانفراد ففيه قولان أحدهما أن الخلطة خلطة ملك على معنى أن ارتباط
~~الملك لا يتقاعد على المجاورة فكأنه خلط جميع ملكه بالعشرين والثاني أن
~~الخلطة خلطة عين على معنى أن معنى الخلطة لا يتعدى إلى غير المخلوط فإن
~~قلنا بخلطة العين فعلى صاحب العشرين نصف شاة وعلى القول الآخر عليه ربع شاة
~~وكأنه خلط بستين أما صاحب الستين فقد اجتمع في حقه الأمران الانفراد
~~والخلطة فعلى وجه تلزمه شاة تغليبا للانفراد وكأنه انفرد بالجميع وعلى وجه
~~ثلاثة أرباع شاة تغليبا للخلطة فكأنه خالط بالجميع وعلى وجه خمسة أسداس
~~ونصف سدس جمعا بين الاعتبارين فيقدر في الأربعين كأنه منفرد بجميع الستين
~~فيخص الأربعين ثلثا شاة ونقدر في العشرين كأنه مخالط بالجميع فيخص العشرين
~~ربع شاة والمجموع ما ذكرناه
# PageV02P428
# وفيه وجه رابع أن هذا التقدير في الأربعين صحيح ولكن في العشرين يأخذ
~~حكمه من حكم خليطه فيلزمه نصف شاة مضموما إلى ثلثى ms0167 شاة في الأربعين
~~فالمجموع شاة وسدس ولو خلط عشرين بعشرين لغيره انفرد كل واحد بالأربعين
~~فالأوجه الأربعة جارية في حق كل واحد منهما لتساويهما
# PageV02P429
### | الفصل الخامس في تعدد الخليط
# إذا ملك أربعين فخلط عشرين بعشرين لرجل وعشرين بعشرين لآخر وهما لا
~~يملكان غيره فإن قلنا بخلطة الملك فعلى صاحب الأربعين نصف شاة ضما إلى مال
~~الخليطين فإن الكل ثمانون وأما صاحب العشرين فيلزمه ثلث شاة ضما لماله إلى
~~مال خليطه فقط أو ربع شاة ضما إلى خليط خليطه حتى يكون المجموع ثمانين فيه
~~وجهان
# وإن
### | فرع
# نا على خلطة العين فعلى صاحب العشرين نصف شاة وفي صاحب الأربعين الوجوه
~~الأربعة فإن قلنا بتغليب الانفراد فقد انفرد عن كل خليط ببعض ماله فكأنه
~~انفرد بالكل فعليه شاة وهو هاهنا بعيد
# وإن قلنا بتغلب الخلطة فعليه نصف شاة فكأنه خلط أربعين بأربعين وإن قلنا
~~يجمع بين الاعتبارين فإن أخذنا حكمه من حكم خليطه فعليه في كل عشرين نصف
~~شاة وإن عرفناه
# PageV02P430
# بالنسبة فنقول لو كان جميع ماله مع هذا لكان الكل ستين وواجبه ثلثا شاة
~~وحصة عشرين منه ثلث وكذا في حق الآخر فيجتمع ثلثان
# ولو ملك خمسا وعشرين من الإبل فخلط كل خمسة بخمسة لرجل آخر فمجموع المال
~~خمسون فإن قلنا بخلطة الملك فعلى مالك الخمس والعشرين نصف حقة لأن في
~~الخمسين حقة وفي حق كل واحد منهم إن صممنا ماله إلى خليط خليطه فواجبه عشر
~~حقة لأن المجموع خمسون وإن لم نضم إلا إلى خليطه فواجبه سدس بنت مخاض لأن
~~المجموع ثلاثون
# وإن فرعنا على قول خلطة العين فتعود الأوجه الأربعة فعلى تغليب الانفراد
~~يجب بنت مخاض وعلى تغليب الخلطة نصف حقة وعلى أخذ حكمه من حكم خليطه خمس
~~شاة وعلى النسبة في الاعتبارين خمسة أسداس بنت مخاض إذ ينسب جميع ماله إلى
# PageV02P431
# كل خليط فيكون ثلثين وواجبه بنت مخاض وحصة الخمس سدس بنت مخاض فيجتمع
~~خمسة أسداس لأجل كل خليط
### | فرع
# إذا ملك خمسا وستين من الغنم فخلط خمسة ms0168 عشر منها بخمسة عشر لرجل لا يملك
~~غيرها فإن قلنا بخلطة العين فلا أثر لهذه الخلطة لأن المختلط ليس نصابا وإن
~~قلنا بخلطة الملك فوجهان أحدهما أنه لا عبرة به لأنا نتبع المنفرد المخلوط
~~إذا كان نصابا
# والثاني أنا نعتبره وكأن الكل مخلوط فعلى صاحب الخمس وستين ستة أثمان
~~ونصف ثمن شاة وباقي الشاة على خليطه
# PageV02P432
### | الشرط الثالث أن يبقى النصاب حولا
# فلا زكاة في الغنم حتى يحول عليه الحول إلا السخال الحاصلة من مال الزكاة
~~في وسط الحول فإنه تجب الزكاة فيها إذا أسيمت بحول الأمهات فإن حصل من غير
~~مال الزكاة وكان نصابا أفرد بحوله ولم يضم إلى المال في الحول خلافا لأبي
~~حنيفة لكن يضم إليه في العدد كما ذكرناه في الخلطة
### | فروع ثلاثة
# الأول إذا ملك تسعا وثلاثين شاة فتجب شاة سخلة استفتح الحول من الوقت لأن
~~الأصل لم يكن نصابا ولم ينعقد عليه حول حتى يجري السخال في حوله ولو ملك
~~مائة وعشرين فنتجت سخلة وجبت شاتان آخر الحول لأن ما سبق جار في الحول
# الثاني إذا حصلت السخال بعد الحول وقبل الإمكان جرت مع الأمهات في الحول
~~الثاني ولم يجب فيها زكاة في الحول الأول وإن قلنا إن الإمكان شرط وجوبه
~~لأن
# PageV02P433
# الحول الثاني ناجز وهو أولى من المنقضي
# الثالث لو ماتت الأمهات كلها والسخال نصاب لم تنقطع التبعية وقال أبو
~~حنيفة تنقطع التبعية إلا إذا بقي من الكبار واحد ولو من الفحول
# وشرط أبو القاسم الأنماطي بقاء نصاب من الأمهات
### | الشرط الرابع أن لا يزول ملكه في أثناء الحول
# فكل ما تجب الزكاة في عينه كالنعم والنقدين فإذا أبدله بمثله انقطع الحول
~~فإذا عاد إلى ملكه ولو بفسخ أو رد بعيب استؤنف الحول ولم يبن على ما مضى
# PageV02P434
# وكذلك إذا انقطع ملكه بالردة ثم أسلم وكذلك إذا مات لا يبنى حول وارثه
~~على حوله
# وفي القديم قولان أحدهما يبنى وطرد ذلك في الانقطاع بالردة إذا عاد إلى
~~الإسلام ومن قصد بيع ماله في ms0169 آخر الحول دفعا للزكاة أثم وسقطت الزكاة
# وقال مالك لا يصح بيعه
### | الشرط الخامس السوم
# ولا زكاة في معلوفة لمفهوم قوله صلى الله عليه وسلم في سائمة الغنم زكاة
~~ثم العلف بما لا يقوم لا
# PageV02P435
# يؤثر ولو علف معظم السنة أثر وفي الضبط بينهما أربعة أوجه
# أحدهما أن الزكاة تسقط به ولو في لحظة لأنها لا تسمى سائمة في جميع السنة
# والثاني أن السائمة في معظم السنة تسمى سائمة
# والثالث أن المسقط علف في مدة تهلك الدابة فيها لو لم تعلف حتى لو أسامها
~~نهارا وعلفها ليلا وجبت الزكاة
# والأفقه أن المسقط قدر يعد مؤونة بالإضافة إلى رفق السائمة
### | فرعان
# أحدهما أن القصد هل يعتبر في السوم والعلف فيه وجهان أحدهما لا اتباعا
~~للاسم والثاني نعم لأن المراد بالسائمة ما أعد للسوم قصدا فعلى هذا لو
~~استامت المعلوفة بنفسها أو اعتلفت سائمة لم يؤثر
# PageV02P436
# قال الشيخ أبو علي معنى القصد أنه لو تراكمت الثلوج وغطت المراعي فعلفها
~~المالك ترقبا لزوال الثلج لم تسقط الزكاة لأنها تعد سائمة
# الثاني إذا سام الغاصب معلوفة الغير سنة فوجوب الزكاة يبتنى على مراعاة
~~القصد ولو علف سائمة الغير سنة فالسقوط أيضا كذلك وهاهنا أولى بأن لا يؤثر
~~فعل الغاصب لأنه لا مؤنة على المالك بعلفه وهو مطلوب السوم فإن قلنا تجب
~~الزكاة في معلوفة أسامها الغاصب ففي رجوعه بالزكاة على الغاصب وجهان أحدهما
~~ينظر فيه إلى نسبته بالإسامة وفي الثاني إلى أن السبب هو المال
### | الشرط السادس كمال الملك
# ومثار الضعف ثلاثة أمور
### | الأول امتناع التصرف وله مراتب
# الأولى المبيع قبل القبض إذا تم عليه الحول قطع صاحب التقريب بوجوب
~~الزكاة لأنه قادر على التصرف بالقبض وتسليم الثمن
# وقال القفال لا تجب لضعف ملكه وامتناع تصرفه مع إذن البائع
# الثانية المرهون إذا تم الحول عليه فيه أيضا وجهان لامتناع التصرف
# الثالثة المغصوب والضال والمجحود الذي لا بينة عليه فيه ثلاثة أقوال يفرق
~~في الثالث بين أن يعود إليه بفوائده فتجب الزكاة أولا يعود فلا ms0170 تجب ولا
~~خلاف في أن التعجيل قبل رجوع
# PageV02P437
# المال ليس واجبا ولكن إذا عاد إليه فهل يزكيها لما مضى من أحواله فيه
~~الخلاف
# أما من حبس من ماله وجبت الزكاة عليه لنفوذ تصرفه
# الرابعة من له دين على غيره إن كان مليئا وجبت الزكاة وحكى الزعفراني
~~قولا أنه لا زكاة في الديون وإن كان معسرا فهو كالمغصوب وإن كان مؤجلا
~~بسنين فمنهم من ألحقه بالمغصوب ومنهم من ألحقه بالغائب الذى لا يسهل إحضاره
# فإن أوحينا ففي التعجيل وجهان والأصح أنه لا يجب لأن الخمسة نقدا تساوي
~~ستة نسيئة ففيه إجحاف
### | المثار الثاني تسلط الغير على ملكه وله مراتب
# الأولى الملك في زمان الخيار هل هو ملك زكاة فيه خلاف لضعفه بتسلط الغير
~~فإن كان المالك منفردا بالخيار لم يتجه الخلاف
# PageV02P438
# الثانية اللقطة في السنة الثانية إذا لم يتملكها الملتقط في وجوب زكاتها
~~خلاف مرتب على السنة الأولى وأولى بأن لا تجب لتسلط الغير على التملك
# الثالثة إذا استقرض المفلس مائتي درهم وبقي معه حولا ففي زكاته قولان
~~أحدهما تجب لوجود الملك والثاني لا لعلتين إحداهما ضعف الملك لتسلط مستحق
~~الدين على إلزامه تسليم المال إليه والثانية لأدائه إلى تثنية الزكاة إذ
~~تجب على المستحق باعتبار يساره بهذا المال وعلى هذه العلة لا يمتنع الوجوب
~~إن كان المستحق مكاتبا أو ذميا أو كان المال سائمة أو كان قدر الدين أقل من
~~النصاب لأنه لا يؤدي إلى التثنية ولو كان المستقرض غنيا بالعقار لم تمتنع
~~الزكاة بالدين قولا واحدا
# PageV02P439
# وذكر الشيخ أبو محمد أن علة تثنية الزكاة تقتضي الإسقاط وهو بعيد وزاد
~~بعض الأصحاب قولا ثالثا وهو أن الدين يمنع الزكاة في الأموال الباطنة دون
~~الظاهرة وهو بعيد
# الرابعة إذا ملك نصابا زكاتيا فقال لله علي أن أتصدق بهذا المال فانقضى
~~الحول قبل التصدق ففيه خلاف مرتب على الدين وأولى بالسقوط لتعلق الحق بعين
~~المال
# ولو قال جعلت هذا المال صدقة أو جعلت هذه الأغنام ضحايا فلا يبقى لإيجاب
~~الزكاة وجه متجه ms0171 ولو قال لله علي التصدق بأربعين من الغنم فهذا دين لله
~~تعالى فهو مرتب على دين الآدميين وأولى بأن لا تسقط الزكاة ولو كان عليه
~~دين الحج كان كدين النذر
### | فرع
# إذا اجتمعت الديون والزكاة في ماله ومات ففي القديم ثلاثة أقوال
# أحدها تقدم الزكاة لأن لها تعلقا بعين المال وكذلك تسقط بفوات المال
# والثاني يقدم الدين لأن حق الله تعالى على المسامحة والثالث أنهما
~~يستويان
# ومنهم من قطع بتقديم الزكاة لتعلقها بالدين ورد الأقوال إلى الكفارات مع
~~الديون
# PageV02P440
### | المثار الثالث عدم استقرار الملك وله مرتبتان
# الأولى إذا انقضى على المغانم حول قبل القسمة ففي الزكاة ثلاثة أوجه
~~أحدها يجب للزوم الملك والثاني لا لأنه لم يستقر إذ يسقط بإسقاطه والثالث
~~أن محض حبس مال الزكاة وجب وإن كان في المغانم ما ليس زكاتيا فلا إذ الإمام
~~ربما يرد الزكاتي بالقسمة إلى سهم الخمس ولا زكاة فيه
# الثانية إذا أكرى دارا أربع سنين بمائة دينار نقدا ففيما يجب في السنة
~~الأولى قولان أحدهما تجب زكاة المائة كما في الصداق قبل المسيس إذ لا فرق
~~بين توقع رجوع الأجرة بانهدام الدار وبين توقع رجوع الصداق بالطلاق والثاني
~~يجب في السنة الأولى زكاة ربع المائة وفي الثانية تجب زكاة الخمسين لسنتين
~~ويحط عنه ما أدى وفي الثالثة زكاة خمس وسبعين لثلاث سنين ويحط عنه ما أدى
~~وفي الرابعة زكاة المائة لأربع سنين ويحط عنه ما أدى لأنه الأجرة هكذا
~~تستقر به بخلاف الصداق فإن تشطره بطلاق مبتدأ لا يقتضيه العقد والرجوع
~~هاهنا مقتضى المعاوضة
# PageV02P441
# الركن الثاني من أركان طرف الوجوب النظر فيمن يجب عليه
# ولا يعتبر فيه إلا الحرية والإسلام فيجب في مال الصبي والمجنون خلافا
~~لأبي حنيفة وفيما ينسب إلى الحمل المحقق تردد وتجب الزكاة على المرتد إن
~~قلنا يبقى ملكه مؤاخذة له بحكم الإسلام
# ولا زكاة على مكاتب ورقيق فإن قلنا ملك بالتمليك لأنه ملك ضعيف ولا يجب
~~على السيد أيضا في مال المكاتب والرقيق لعدم الملك ومن نصفه عبد ms0172 ونصفه حر
~~يجب الزكاة عليه في ما سلم له بنصفه الحر ويجب عليه كفارة الموسرين
### | الطرف الثاني للزكاة طرف الأداء
# وأداء الزكاة ممكن في وقته وقبل وقته تعجيلا وبعده تأخيرا فهذه ثلاثة
~~أقسام
### | القسم الأول الأداء في الوقت
# وهو واجب على الفور عندنا خلافا لأبي حنيفة والنظر فيما يجب على الدافع
~~والقابض
### | وعلى الدافع وظيفتان
# إحداهما النية والنظر في أصلها وكيفيتها ووقتها
# أما أصل النية فلا بد منه كما في سائر العبادات وقال الشافعي إن قال
~~بلسانه هذا زكاة
# PageV02P442
# مالي أجزأه فمنهم من أجراه على الظاهر ولم يشترط النية بالقلب
# وأما الصبي والمجنون فينوى عنهما وليهما وأما الممتنع فيأخذ السلطان منه
~~قهرا
# وهل تبرأ ذمته باطنا فيه خلاف فإن قلنا تبرأ ففي وجوب النية على الإمام
~~وجهان أحدهما لا تغليبا لسد الخلة والثاني نعم لأن أثر الامتناع في أن صار
~~موليا عليه
# أما الكيفية فلو نوى الزكاة المفروضة كفاه ولو لم يتعرض للفرضية فوجهان
~~كما في الصلاة ولا يلزمه تعيين المال ولكن لو قال هذا عن مالي الغائب ثم
~~كان تالفا لم ينصرف إلى الحاضر لتعيينه وخطئه
# ولو قال هذا عن مالي الغائب إن كان باقيا وإن كان تالفا فعن الحاضر أو هو
~~صدقة جاز لأن مقتضى الإطلاق هذا
# وقال صاحب التقريب يقع عن الغائب إن كان باقيا فإن كان تالفا لم يقع عن
~~الحاضر لأنه بناه على فوات الغائب والأصل عدم الفوات
# PageV02P443
# أما وقت النية فهو عند التسليم إلى المسكين أو إلى نائب المساكين ولو قدم
~~فثلاثة أوجه أحدها أنه يجوز لأن الفعل غير مقصود ولذلك جازت الوكالة فيه
~~والثاني لا لأن تنقيص الملك مقصود فليقترن به والثالث أنه إن قدم على
~~التنقيص ولكن اقترن بفعله عند التسليم إلى الوكيل جاز ولو سلم إلى الوكيل
~~ووكله بالنية عند التفريق فهو جائز
# PageV02P444
### | الوظيفة الثانية طلب القابض
# فإن كانت الأموال باطنة جاز التسليم إلى الإمام أو إلى المسكين وأيهما
~~أولى فيه وجهان وإن كانت ظاهرة ففي وجوب تسليمها إلى الإمام قولان ms0173 ولا شك
~~أن التسليم أولى للخروج عن الخلاف
### | أما القابض إن كان هو الساعي فعليه وظيفتان
# إحداهما أن يعلم في السنة شهرا يأخذ فيه زكاة الجميع تسهيلا عليهم ثم لا
~~يرد المواشي إلى البلد بل يردها إلى منهل قريب ويردها إلى مضيق ليكون أسهل
~~للعد
# الثانية الدعاء للمالك قال الله تعالى {وصل عليهم} أتي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بصدقة آل أبي أوفى فقال عليه السلام اللهم صل على آل أبي
~~أوفى
# PageV02P445
# والأحب لغيره أن يقول أجرك الله فيما أعطيت وجعله طهورا وبارك لك فيما
~~أبقيت لأن الصلاة على غير رسول الله صلى الله عليه وسلم مكروه إذ فيه
~~موافقة الروافض ولأن العصر الأول خصصوا الصلاة والسلام به كما خصصوا عز وجل
~~بالله وكما لا يحسن أن يقال محمد عز وجل وإن كان عزيزا جليلا لا يحسن أن
~~يقال أبو بكر صلوات الله عليه وإن كان الصلاة هو الدعاء
# نعم لرسول الله أن يصلي على غيره فإنه منصبه المخصوص به ولنا أن نصلي على
~~آله بالتبعية فيقول صلى الله عليه وعلى آله
### | القسم الثاني في التعجيل والنظر فيه في ثلاثة أمور
### | الأول في وقته
# ويجوز تعجيل الزكاة قبل تمام الحول خلافا لمالك لما روي أن العباس استسلف
~~منه رسول الله صلى الله عليه وسلم صدقة عامين
# ولا يجوز تعجيله قبل كمال النصاب ولا قبل السوم لأن الحول في حكم أجل
~~ومهلة فلذلك عجل عليه ولو ملكه مائة وعشرين شاة واجبه شاة وهو يرتقب حدوث
~~سخلة في آخر السنة فعجل شاتين ففي تعجيل شاتين وجهان مرتبان على الوجهين في
~~تعجيل صدقة عامين
# PageV02P446
# والصحيح بحكم الخبر جوازه ووجه المنع أن النصاب كالمعدوم في حق الحول
~~الثاني ومسألة السخلة بالجواز أولى لأن الحول منعقد في حق الشاة الثانية
# وأما زكاة الفطرة فوقت وجوبها استهلال شوال ويجوز التعجيل إلى أول رمضان
# وأما الرطب والعنب فالصحيح أنه لا تعجل زكاتهما قبل الجفاف فإن الواجب هو
~~الزبيب والتمر والرطب لا يصلح للإخراج
# وقيل إنه بعد ms0174 الزهو وبدو الصلاح يجوز وقيل يجوز بعد بدو الطلع
# وأما الزرع فوجوب زكاته بالفرك والتنقية والصحيح جواز أدائه عند الإدراك
~~وإن لم يفرك وقيل يجوز عند ظهور الحب وإن لم يشتد وإذ قلنا بدو الصلاح سبب
~~الوجوب أردنا به الحجر على المالك في تصرف يدفع حق المساكين ولم نرد وجوب
~~الإخراج
# PageV02P447
### | والنظر الثاني في الطوارئ المانعة من إخراج المعجل وهو ثلاثة
# الأول ما يطرأ على القابض وشرطه أن يبقى على صفة الاستحقاق إلى آخر الحول
~~فلو ارتد أو مات أو استغنى بمال آخر بان أن الزكاة لم تقع موقعها ولو طرأت
~~بعض هذه الحالات وزالت قبل الحول فوجهان لا يخفى توجيههما
# الثاني أحوال المالك وشرطه أن يبقى عينا ببقاء النصاب مسلما حيا فلو تلف
~~نصابه أو ارتد وقلنا الردة تقطع الملك أو باع النصاب أو مات تبين أن لا
~~زكاة
# والصحيح أنه لا يجزئ عن وارثه فيما سيجب عليه في المستقبل
# والثالث ما يطرأ على الزكاة المعجلة فإن تلفت في يد المسكين فقد بلغت
~~الصدقة محلها وإن تلفت في يد الإمام وقد أخذها بسؤال المساكين البالغين أو
~~حاجة الأطفال فلا ضمان على أحد
# وإن أخذ لحاجة البالغين لا لسؤالهم ففي تنزيل الحاجة منزلة السؤال وجهان
~~أحدهما
# PageV02P448
# لا فقد قال الشافعي رضي الله عنه المساكين أهل رشد لا يولى عليهم الثاني
~~نعم لأنه نائبهم شرعا
# ولو أخذ الإمام بسؤال المالك فتلف في يده يجب على المالك الضمان كما لو
~~تلف في يد وكيله
# ولو اجتمع سؤال المساكين والمالك فأي الحالتين يرجح فيه وجهان
### | النظر الثالث في الرجوع عند طريان ما يسقط الزكاة
# فإن قال هذه زكاتي المعجلة فله الرجوع لأن التعجيل مشعر به وقيل شرطه أن
~~يصرح بالرجوع وعلى هذا لو نازعه المسكين في الرجوع أو التعجيل فالقول قول
~~من فيه وجهان
# أحدهما قول المالك لأنه المؤدي والثاني قول المسكين لأن الأصل زوال الملك
# أما إذا لم يتعرض للتعجيل ولا علمه المسكين فيه ثلاثة أوجه أحدهما أنه
~~يرجع ويصدق في قوله ms0175 {نويت ذلك} والثاني لا لأنه خلاف الظاهر والثالث أن
~~المالك لا يصدق لأن فعله متردد بين الصدقة والزكاة وفعل الإمام كالمتعين
~~للفرض
### | فروع أربعة
# الأول لو أتلف النصاب بنفسه ففي الرجوع وجهان أصحهما الرجوع لانتفاء
~~الوجوب والثاني لا لأنه يريد نقض الأداء بقصده
# الثاني إذا أثبتنا الرجوع لانتفاء الرجوع فإن كان عين ماله تالفا فعلى
~~القابض الضمان وذكر صاحب التقريب وجهين في أن العبرة في قيمة يوم القبض أو
~~يوم التلف ولو تعيب في يده ففي وجوب الأرش وجهان أقيسهما الوجوب قياسا
~~للجزء على الكل
# PageV02P449
# والثاني لا كما لورد العوض في البيع ووجد بالمعوض عيبا فنع به وإن كان
~~يستحق بدله عند الفوات وفي هذا الاستشهاد أيضا نظر
# الثالث الزيادات المنفصلة هل ترد معه فيه وجهان ومأخذهما إن أداه متردد
~~بين وجود التمليك وعدمه أو هو تمليك لا محالة ولكنه متردد بين الزكاة
~~والقرض وهما احتمالان ظاهران
# فإن قلنا إنه متردد بين التمليك وعدمه فقد بان أنه لا تمليك فيرد بزوائده
~~وإن رددناه بين القرض والزكاة التفت على أن القرض يملك بالقبض أو بالتصرف
~~وعلى هذين الاحتمالين ينبني نقض تصرفه إن كان قد باع وجواز إبداله عند
~~الرجوع إن كان عينه قائما
# PageV02P450
# الرابع إذا لم يملك إلا أربعين فعجل واحده فاستغنى القابض أو مات فإن
~~قلنا خرج الشاة عن ملكه بطريق القرض لم يلزمه تجديد الزكاة لأن الحول انقضى
~~على تسع وثلاثين بخلاف ما إذا وقع المخرج عن جهة الزكاة لأن المخرج للزكاة
~~كالباقي في ملكه
# وإن قلنا يتبين أن الملك لم يزل التفت على المغصوب والمجحود بعض الالتفات
~~لأن الحيلولة قد حصلت وإن لم يزل الملك
### | القسم الثالث في طرف الأداء في تأخير الزكاة
# وهو سبب الضمان والعصيان عند التمكن حتى لو تلف ماله بعد التمكن لم تسقط
~~الزكاة وإن تلف كله قبل التمكن سقطت
# ولو ملك خمسا من الإبل فتلفت بعد الحول وقبل التمكن واحدة ففي مقدار
~~الساقط قولان أحدهما يسقط الكل كما لو تلف قبل الحول لأن ms0176 الإمكان شرط
~~الوجوب كما في الحج والثاني يسقط خمس شاة لأن الإمكان شرط الضمان وهو الأصح
~~ولذلك لا يتراخى ابتداء الحول الثاني إلى الإمكان
# ولو ملك تسعا من الإبل فتلف قبل الإمكان أربعة فإن قلنا الإمكان شرط
~~الوجوب وجب شاة كما لو تلف قبل الحول وإن قلنا إنه شرط الضمان فينبني على
~~أن الوجوب هل ينبسط على الوقص وفيه قولان الجديد أنه لا ينبسط فعلى هذا لا
~~يسقط شئ بتلف الوقص وإن قلنا ينبسط سقط أربعة أتساع شاة
# وقيل إنه لا يسقط لأن الوقص وإن كان متعلقا بالوجوب فهو وقاية النصاب
# PageV02P451
# وإن ملك تسعا فتلف خمس قبل الإمكان فعلى قول سقط الكل كما لو تلف قبل
~~الحول وعلى قول سقط خمس أتساع شاة وهو قول البسط وعلى قول يسقط خمس شاة
# فإن قيل وبماذا يفوت الإمكان قلنا بأمرين
# أحدهما غيبة المال فإنا وإن جوزنا نقل الصدقة فلا نوجب إخراج الزكاة من
~~مال آخر ما لم يتبين بقاء المال فإن أخرج مع التردد كان كمعجل الزكاة في
~~الرجوع عند فوات المال
# الثاني غيبة المستحق وهو المسكين في المال الباطن والسلطان في المال
~~الظاهر على أحد
# PageV02P452
# القولين
# وإن حضر مستحق ولكن غاب القريب والجار فقد تم التمكن ولكن في جواز
~~التأخير بهذا العذر وجهان لأنه عارض هذه الفضيلة فضيلة البدار فإن جوزنا
~~فتلف ماله ففي وجوب الضمان وجهان ووجه الوجوب أنه جوز التأخير لحظة في نيل
~~الفضيلة فتقيد بشرط سلامة العاقبة
# فإن قيل فإذا سقطت الزكاة بتلف المال دل على تعلقها بالعين فما وجه
~~تعلقها بالعين
# قلنا فيه أقوال مضطربة نعبر عنها بأن الزكاة تتعلق بالذمة أو بالعين أما
~~تعلقها بالذمة فلا ينكر لأن المالك مطالب وله الأداء من موضع آخر بخلاف أرش
~~جنابة العبد فإن السيد لا يطالب به وتعلقها بالعين لا ينكر إذ يسقط بتلف
~~العين
# ولو باع النصاب قبل إخراج الزكاة فللساعي أن يتعلق بالمشتري ويأخذ الزكاة
~~من النصاب ولكن في تحقيق هذا التعلق ثلاثة أقوال أحدها أنه شركة ms0177 وكأن
~~المسكين شريك بقدر حقه وهذا يضعف بجواز الأداء من موضع آخر الثاني أن تلعقه
~~يضاهي استيثاق المرتهن
# والثالث وهو الأصح أنه يضاهي تعلق أرش الجناية حتى يخرج منع بيع النصاب
~~على قولين أصحهما الجواز
# PageV02P453
### | ويتفرع على هذه الأقوال الأربعة النظر في أربعة تصرفان
### | الأول بيع مال الزكاة
# فإن قلنا لا تتعلق الزكاة بالعين فصحيح لكن الساعي يأخذ شاة من المشتري
~~إن لم يرد المالك من موضع آخر فينتقض البيع فيه وفي الباقي يخرج على قولي
~~تفريق الصفقة وهل للمشتري الخيار إذا عرف ذلك قبل أخذ الساعي فيه وجهان
~~أحدهما لا لأن المالك ربما يؤدي الزكاة والثاني نعم لأن ملكه مزلزل في
~~الحال
# فإن أثبتنا الخيار فأدى المالك سقط الخيار كما لو أدى أولا ثم باع وقيل
~~لا يسقط لأن
# PageV02P454
# الخيار مستيقن والمؤدي ربما يخرج مستحقا فيعكر الساعي على المال
# وأما على قول الشركة فالبيع باطل في قدر الزكاة وفي الباقي قولا تفريق
~~الصفقة
# ولو باع بعض النصاب صح على هذا القول لاتساع الباقي لحق المسكين
# وقيل يبطل في حقه لأن حقه غير منحصر في البعض الباقي
# وإن فرعنا على استيثاق الرهن بطل في قدر الزكاة وقيل بطل في الكل وكان
~~الكل مرهونا به وهو بعيد
# وإن فرعنا على استيثاق أرش الجناية وقلنا يجوز بيع العبد الجاني فهو
~~كالتفريع على قول الذمة وإن قلنا لا يجوز فهو كتفريع قول الرهن
# الثاني إذا اشترى نصابا زكاتيا ثم اطلع على عيب بعد تمام الحول فإن أدى
~~الزكاة من موضع أخر فله الرد إلا على خيال من يقول لعل المخرج يظهر
~~استحقاقه فيعود الساعي إليه
# أو على قول الشركة إذا قلنا الزائل العائد كالذى لم يعد
# الثالث إذا ملك أربعين وتكرر الحول ولم يخرج الزكاة فلا زكاة في الحول
~~الثاني فإن قلنا للمسكين شركة في عينه لنقصان النصاب لأن المسكين لا يتعين
~~حتى تجعله خليطا وإن قلنا يتعلق بالذمة ابتنى على أن الدين هل يمنع الوجوب
# الرابع إذا أصدقها أربعين من الغنم ثم ms0178 طلقها بعد الحول قبل المسيس فلها
~~ثلاثة أحوال
# PageV02P455
# الأولى إذا كانت قد أدت الزكاة من غير المال ففيما يرجع الزوج به ثلاثة
~~أقوال أحدها أنه يرجع في عشرين من الباقي وتنحصر الزكاة في نصيبها والثاني
~~أنه يرجع في نصف الباقي وقيمة نصف المخرج والثالث أنه يتميز بين موجب
~~القولين
# الثانية إذا أدت من مال آخر رجع الزوج بالنصف على الأقوال إلا على قول
~~الشركة إذا قلنا إن الزائل العائد كالذي لم يعد
# الثالثة إذا طلقت قبل الأداء فإن قلنا للمسكين شركة فهو كالمخرج وإن قلنا
~~إن تعلق الزكاة تعلق استيثاق فالظاهر أنه يلزمها فك حق الزوج بأداء الزكاة
~~من موضع آخر كما لو كانت قد رهنت وقيل لا يجب لأنه بغير اختياره فيضاهي أرش
~~الجناية
# الخامس رهن مال الزكاة بعد الوجوب كبيعه وتفريق الصفقة أولى بالاحتمال
~~فيه
# وإن رهن قبل حولان الحول وقلنا الدين والرهن يمنعان الزكاة فهل يخرج من
~~المرهون الصحيح أنه يخرج لأن تعلقه لا يتقاصر عن أرش الجنابة وقيل لا يخرج
~~إذا فرعنا على تشبيهه بالرهن لأن المرهون لا يرهن وهو بعيد لأن هذا التعلق
~~لا اختيار فيه فإن قلنا يخرج فلو أيسر بعد الإخراج فهل يلزمه جبره للمرتهن
~~بوضع قيمته في موضعه رهنا فيه وجهان
# PageV02P456
### | النوع الثاني من الزكوات زكاة العشرات والنظر في الموجب والواجب ووقت الوجوب
### | الطرف الأول في الموجب والنظر في جنسه وقدره
# أما جنسه فكل مقتات في حالة الاختيار أنبتته الأرض مملوكة أو مستأجرة
~~خراجية أو غير خراجية فيجب فيه العشر على الحر المسلم
# واحترزنا بحالة الاختيار عن الثفاء والترمس فإن العرب تقتاته في حالة
~~الاضطرار
# وألحق مالك بالقوت ما تشتد إليه الحاجة كالقطن
# وطرد أبو حنيفة في كل ما يقصد من ثمار الأرض كالفواكه والبقول وغيرها ولم
~~يوجب العشر على المستأجر وأوجب على المكري وأوجب على المكاتب والذمي وفي
~~الضيعة الموقوفة على المساجد والرباطات ولم يجمع بين الخراج والعشر
# وعندنا الخراج أجرة لا يضرب على مالك الأرض وإنما يضرب على الكفار في ms0179
# PageV02P457
# أراض مملوكة للمسلمين أو لبيت المال فإن أسلموا لم يسقط لأنه أجره وما
~~يضرب عليهم في أراضيهم المملوكة يسقط بإسلامهم لأنه جزية
# وأوجب الشافعي رضي الله عنه في القديم الزكاة في الزيتون وذكر في الورس
~~والعسل قولين وفي الزعفران قولين مرتبين وأولى بأن لا يجب
# واقتصر في الجديد على الأقوات ومنه الأرز واللوبيا والباقلى والحمص
~~والذرة والماش والعنب والرطب دون السمسم والكتان والجوز والفواكه
# أما قدر الموجب فيه فهو خمسة أوسق كل وسق ستون صاعا كل صاع أربعة أمداد
~~والمجموع ثمانمائة من
# PageV02P458
# فمنهم من قال هو تحديد لأنه روي أن الوسق ستون صاعا
# وقيل إنه تقريب وعلى هذا إنما يضر نقصان قدر لو وزع على الأوسق الخمسة
~~لعد الوسق ناقصا عن الاعتدال
# والوسق حمل بعير
# وأبو حنيفة لم يعتبر النصاب
### | وفي النصاب مسائل
# الأولى أنه يعتبر هذا المبلغ زبيبا وتمرا لا رطبا وعنبا وفي الحبوب يعتبر
~~منقى عن
# PageV02P459
# القشور كما في الأرز إلا ما يطحن مع قشره كالذرة فيوسق مع قشرها
### | 
### | فرع
# </span>
# الرطب الذى لا يتمر يوسق رطبا على الصحيح لأنه منتهى كماله ثم تسليم عشر
~~الرطب بالقسمة سهل إلا إذا قلنا المسكين شريك فيه والقسمة بيع وهذا الرطب
~~لا يباع بضعه ببعض وفي كل ذلك خلاف
# الثانية لا يكمل نصاب حبس الحبوب بحبس آخر وأما العلس فإنه مضموم إلى
~~الحنطة فإنه حنطة يوجد بالشام جنتان منه في كمام واحد وأما السلت فهو حب
~~يساوي الشعير بصورته والحنطة بطعمه ففيه ثلاثة أوجه ينظر في واحد إلى صورته
~~فيلحق بالشعير وفي
# PageV02P460
# الآخر إلى معناه فيضم إلى الحنطة وفي الثالث يجعل أصلا بنفسه وعليه ينبني
~~جواز بيعه بالحنطة والشعير متفاضلا
# وذهب مالك إلى أن الحمص والباقلي والعدس وهي التي تسمى القطنية يضم بعضها
~~إلى بعض
# الثالثة لا يكمل ملك رجل بملك غيره إلا إذا كان شريكا أو جارا وقلنا إن
~~الخلطة تؤثر
# فلو خلف الميت نخيلا متمرة على جماعة ومبلغها خمسة أوسق وجبت الزكاة
~~عليهم فإن اقتسموها قبل بدو الصلاح زالت ms0180 الشركة وبقي الجوار
# وإنما يتصور القسمة إذا جعلناها بيعا بأن يبيع كل واحد نصيبه من خشبة نخل
~~معين بحصة صاحبه من ثمرة نخيل آخر وإلا فتؤدي قسمة الرطب إلى بيع الرطب
~~بالرطب
# الرابعة إذا ملك تهامية ونجدية وتفاوت في إدراكها فالبعض مضموم إلى البعض
~~إلا إذا تأخر اطلاع النجدية عن جذاذ التهامية ووقت الجذاذ هل هو كنفس
~~الجذاذ فيه خلاف
# ولو تأخر اطلاعها من زهو التهامية ففي الضم وجهان أحدهما لا نظرا إلى سبب
# PageV02P461
# الوجوب والثاني نعم لأن ذلك يعد إدراكا واحدا والنخلة التى تحمل في السنة
~~حملين لا تضم أحدهما إلى الآخر فهو كحمل سنتين
### | 
### | فرع
# </span>
# لو كانت له تهامية تثمر في السنة مرتين فاطلعت نجدية قبل جذاذ التهامية
~~وضممناها إليه فلو جذت التهامية ثم اطلعت مرة أخرى قبل جذاذ النجدية فلا
~~نضمها إلى النجدية لأنه يؤدي إلى الضم إلى الثمرة الأولى بواسطة النجدية
~~وذلك ممتنع ولو لم تكن الأولى له لكنا نضم الثانية إلى النجدية لزوال هذه
~~المحذور
# الخامسة الذرة تحصد وتزرع في السنة مرارا فالمزروع بعد الحصد هل يضم إلى
# PageV02P462
# المحصود
# فيه خمسة أقوال أحدها لا كحملي شجرة واحدة والثاني نعم مهما وقع الزرعان
~~والحصادان في سنة واحدة لأن ذلك معتاد فيعد ارتفاع سنة واحدة الثالث أنه
~~يكفي وقوع الزرعين في سنة واحدة لأنه الداخل تحت الاختيار الرابع أنه ينظر
~~إلى اجتماع الحصادين فإنه هو المقصود الخامس إن وقع الزرعان والحصادان أو
~~زرع الثاني وحصد الأول في سنة واحدة وقع الاكتفاء ووجب الضم
# هذا إذا زرع بعد الحصاد فإن كان قبله ولكن بعد اشتداد الحب فخلاف مرتب
~~وأولى بالضم
# وإن زرع قبل اشتداد الحب ولكن أدرك الأول والثاني بعد بقل منهم من قطع
~~بالضم ومنهم من خرج على الخلاف لأن البقل لا يشتمل على جنس مال الزكاة
### | فرع
# إذا انزرعت الذرة الثانية بتناثر حبات الأول بنقر العصافير وهبوب الريح
~~منهم من قطع بالضم لأنه لم يفرد بالقصد ومنهم من خرج على الخلاف
# ولو علا بعض طاقات ms0181 الذرة فبقيت الصغار مخضرة تحتها ثم أدركت الصغار بعد
~~حصد الأول فالكل زرع واحد وهو المراد يقول الشافعي رضي الله عنه الذرة تزرع
~~مرة فتخرج فتحصد ثم يستخلف فتحصد مرة أخرى فهو زرع
# PageV02P463
# واحد وإن تأخر حصد الأخير ومنهم من نزل النص على تناثر الحبات لهبوب
~~الريح
# PageV02P464
### | الطرف الثاني في الواجب والنظر في قدره وجنسه
# أما قدره فهو العشر فيما سقت السماء ونصف العشر فيما سقي بنضح أو دالية
~~للحديث
# وماء القنوات والأنهار كماء السماء وإن كثرت مؤنها والناعور الذى يديرها
~~الماء بنفسه في معنى الدواليب
### | فرع
# لو اجتمع السقي بالنهر والنضح فقولان
# أحدهما أنا نعتبرهما جميعا ويعرف المقدار بعدد السقيات على وجه وبمقدار
~~النفع والنمو على وجه إذ رب سقية في شهر أنفع من سقيات في شهر
# PageV02P465
# والقول الثاني أنا نعتبر الأغلب فعلى هذا لو استويا فوجهان أحدهما الرجوع
~~إلى قول التقسيط والثاني إيجاب العشر ترجيحا لجانب المساكين
# وإذا أشكل الأمر فهو كالاستواء لتقابل الأمرين هذا في المعتاد
# فإن كانت الحاجة إلى النضح نادرا فهل يعتبر هذا النادر فيه وجهان
# أما جنس الواجب ونوعه فهو أن يخرج من جنس ما ملك فإن اختلفت أنواعه فمن
~~كل نوع بقسطه لأن التشقيص غير محذور فيه كالمواشي فإن خرجت الأنواع عن
~~الضبط فلا يطالب بالأجود ولا يرضى بالأردئ ويطلب الوسط من ذلك
# PageV02P466
### | الطرف الثالث في وقت الوجوب
# وهو في الثمار وبدو الصلاح وفي الحبوب باشتدادها فيجب بها إخراج التمر
~~والحب إلى المساكين عند الجفاف والتنقية فلو أخرج في الحال الرطب كان بدلا
~~ولم يقع الموقع
# وحكى صاحب التقريب قولا أن سبب الوجوب الجفاف إذ يستحيل وجوب التمر مع
~~عدمه وهذا يلتفت على أن الإمكان شرط الوجوب وهو بعيد إذ تسليط الملاك على
~~استهلاك الرطب كله إجحاف بالمساكين فالأولى الإيجاب وتأخير الأداء إلى
~~الجفاف
# ولكن يستحب أن يخرص الثمار على المالك خلافا لأبي حنيفة وذلك بأن يجبر
~~الخارص على قدر ما يحصل منه تمرا
# وهل يكتفي بخارص واحد تشبيها بالحاكم أو لا بد ms0182 من اثنين تشبيها بالشهادة
# فيه قولان يجريان في القسام وعلى القولين لا بد من الحرية والعدالة ثم
~~يدخل في الخرص جميع النخيل
# وقال في القديم يترك لرب النخيل نخلة أو نخلات يأكل ثمارها هو وأهله
### | ويبتني على الخرص مسائل
# الأولى إذا تلف المال بجائحة سماوية سقطت الزكاة بكل حال للفوات قبل
~~الإمكان وإن فات بإتلاف المالك وأكله فعليه حصة المساكين ولكن الواجب عشرة
~~رطبا
# PageV02P467
# أو تمرا
# فيه ثلاثة أقوال أحدها أنه الرطب كالأجنبي إذا أتلف فإنه يغرم الرطب
~~ويعبر عن هذا القول بأن الخرص عبرة مجردة لا يؤثر في تغيير الحكم والثاني
~~أنه يضمنها تمرا وكان الخرص تضمين بتحويل الزكاة إلى ذمته والثالث إن صرح
~~الخارص بالتضمين ضمنه تمرا وإلا ضمن الرطب
# ثم وقت الخرص هل يقوم مقام نفس الخرص في التضمين فيه خلاف
### | فرعان
# أحدهما لو ادعى جائحة صدق إلا إذا كذبته المشاهدة ولو كان يمكن صدقة ولكن
~~الغالب أنه لو وقع لظهر
# PageV02P468
# قال العراقيون لا بد من بينة على أصل الواقعة وإن لم يتعرض للتفصيل
# قال الشيخ أبو محمد المؤتمن إذا ادعى ممكنا صدق بيمينه كما في دعوى رد
~~الوديعة
# الثاني لو ادعى حيف الخارص قصدا لم يقبل ولو ادعى غلطه بقدر ممكن صدق مع
~~يمينه وإن ادعى الغلط بالنصف أو الثلث فهذا غير ممكن ولكنا نصدقه في
~~المقدار الممكن من هذه الجملة وحيث يصدق فاليمين فيها مستحبة أو مستحقة فيه
~~خلاف ذكرناه
# المسألة الثانية تصرفات المالك في جميع الثمار يبتني على التضمين فإن
~~قلنا قد تحول إلى ذمته العشر تمرا بعد تصرفه في الكل وإلا فينفذ تصرفه في
~~التسعة الأعشار ونفوذه في العشر يبتني على قول الذمة والعين كما سبق وقد
~~ذكرنا
# ثم إن المنع يشيع في جميع المال على أحد الأقوال وهاهنا لا خلاف في نفوذ
~~تصرفه في غير قدر الزكاة قبل الجفاف لمسيس الحاجة وشدة أثر الحجر فأما بعد
~~الجفاف فيتنزل منزلة المواشي
# المسألة الثالثة إذا أصاب النخيل عطش يستضر بالثمار فللمالك قطعها وإن
~~تضرر ms0183 بها المساكين لأنهم ينتفعون ببقاء النخيل في السنة الثانية
# ثم قال الشافعي رضي الله عنه يأخذ الساعي عشر الرطب أو ثمن عشرها ولا
~~يلزمه التمر فإنه في القطع معذور
# PageV02P469
# واختلفوا في قوله أو ثمن عشرها فقيل معناه ترديد قول أي إذا فرعنا على أن
~~المسكين شريك وأن القسمة بيع امتنع تسليم الرطب بالقسمة فيرجع إلى الثمن
~~للضرورة وإن فرعنا على أنه إقرار حق أخذ نفس الرطب
# ومنهم من قال هذا تخيير لأن البدل إنما يؤخذ للحاجة فيجوز أيضا أن يقسم
~~للحاجة وإن جعلنا القسمة بيعا
# وهذا القائل قد يجوز قسمة الأوقاف للحاجة فلما لم يكن بد من احتمال محذور
~~للحاجة إما البدل وإما بيع الرطب تخير
# ومنهم من قطع بأن كل واحد منهما ممتنع إذ لا ضرورة بل الطريق أن يسلم
~~النخيل إلى الساعي فيتعين حق المسكين بالقبض فيه وتثبت الشركة ثم يبيع
~~الساعي قدر حق المساكين إذ له أن يبيع مال الزكاة مهما عظمت المؤنة عليه في
~~إمساكها أو نقلها وقد احتاج هاهنا إلى البيع لتعذر القسمة وليس للساعي بيع
~~مال الزكاة لغرض التجارة فإنه مستغن عنها
# الرابعة نص في الكبير على أنه لو باع ثمره قبل بدو الصلاح لا يشترط القطع
~~فالبيع
# PageV02P470
# باطل فإذا أتلف المشتري الثمار ثم أفلس البائع وحجر عليه واجتمع عليه
~~الزكاة والديون فتؤخذ القيمة من المشتري ويقدم المساكين بعشر القيمة
~~ويضاربون بقدر التفاوت بين قيمة الرطب والتمر إذا كان قيمة التمر أكثر
### | وهذا تفريع على خمسة أصول
# فأخذ القيمة تفريع على أن الرطب من ذوات القيم وتقديم المساكين بالعشر
~~تفريع على تعلق حقهم بالعين كما في الرهن وإثبات حق المساكين في التمر
~~تفريع على أن الخرص تضمين وأن وقت الخرص كالخرص وإثبات المضاربة بالتفاوت
~~تفريع على أن حق الله تعالى يساوي حق الآدمي عند الازدحام على مال واحد
# PageV02P471
### | النوع الثالث في زكاة النقدين والنظر في قدر الموجب وجنسه
# أما القدر
# فنصاب الورق مائتا درهم فيه خمسة دراهم ونصاب الذهب عشرون دينارا وفيه
~~نصف دينار ms0184 وما زاد فبحسابه يجب فيه ربع العشر ولا وقص فيه خلافا لأبي حنيفة
### | وفيه مسائل
# الأولى لو نقص حبة من هذا القدر فلا زكاة وإن كان يروج رواج التام
# وقال مالك إن كان نقد البلد قراضة ومعه مائة وخمسون يروج بمائتين مكسرة
~~وجبت الزكاة
# الثانية يعتبر النصاب في جميع الحول وقال أبو حنيفة لا يعتبر في أثنائه
# الثالثة لا يكمل نصاب أحد النقدين بالآخر خلافا لأبي حنيفة ولكن يكمل
~~نصاب جيد النقرة برديئها ثم يخرج من كل بقدره ولا يكمل بالنحاس فلا زكاة في
~~الدراهم المغشوشة إلا إذا كانت النقرة فيها بقدر النصاب وتصح على الدراهم
~~المغشوشة وإن لم يكن قدر النقرة معلوما على أحد الوجهين كالغالية
# PageV02P472
# والمعجونات
# الرابعة إذا كان له آنية من الذهب والفضة مختلطا وزنه ألف ووزن أحدهما
~~ستمائة ولم يدر أن الستمائة ذهب أو فضة يلزمه التمييز ليعرف القدر فإن عسر
~~التمييز فالمذهب أنه يخرج زكاة ستمائة من الذهب وستمائة من النقرة ليخرج
~~مما عليه بيقين لأنه إذا أخرج زكاة أربعمائة ذهب وأربعمائة فضة فيعلم
~~اشتغال ذمته بعد ذلك يقينا ولا يبرأ
# PageV02P473
# يقينا إلا بما ذكرناه
# وقال العراقيون له الأخذ بغالب الظن إذا كان يؤديه بنفسه فإن أدى إلى
~~السلطان فلا بد من اليقين
# وقيل يأخذ بما شاء فيؤدي زكاة ستمائة من الذهب أو من الفضة لأن اشتغال
~~ذمته ليس بمستيقن بما سوى ذلك
# الخامسة لو ملك مائة نقدا ومائة مؤجلا على مليء وقلنا لا يجب تعجيل
~~الزكاة في المؤجل فمقدار النقد يجب أداؤه على أصح الوجهين لأن الميسور لا
~~يسقط بالمعسور
# وقيل لا يجب لأن النصاب في حكم شئ واحد فلا يتبعض واجبه
# PageV02P474
### | النظر الثاني في جنسه
# ولا زكاة في شئ من اللآلئ واليواقيت وسائر نفائس الأموال وإنما يجب في
~~النقدين تبرا كان أو مضروبا
# وفي مناطه قولان أحدهما أنه عينهما كما في الربا فيجب في الحلي وهو مذهب
~~أبي حنيفة ومذهب عمر وابن مسعود وابن عمر وعمرو بن العاص
# والثاني أنه منوط بمعناهما وهو ms0185 الاستغناء عنهما في عينهما إذ لا يرتبط
~~بذاتهما غرض فبقاؤهما سنة يدل على الغناء بخلاف اللآلئ واليواقيت والثياب
~~والأواني
# فعلى هذا إذا قصد بصياغته حليا استعمالا مباحا لم تجب الزكاة كما أن
~~أموال القنية التى يرتبط بأعيانها غرض إذا عزم على ترك استعمالها بإرصادها
~~للتجارة وجبت الزكاة وهذا مذهب عائشة وابن عمر والجديد من قولي الشافعي رضي
~~الله عنه
### | وعلى هذا في القصد مراتب
# الأولى أن يصوغ ما هو محظور في نفسه كالملاهي والأواني فلا تسقط الزكاة
# الثانية أن يصوغ الرجل حلي النساء ليلبسه بنفسه لم تسقط الزكاة لأن
~~الصارف عن الأصل قصد صحيح ولم يوجد
# الثالثة أن يقصد أن يكنزها حليا ولا يستعمل فالمذهب وجوب الزكاة لأنه لم
~~يصر محتاجا إليه لأن المكنوز مستغنى عنه كالدراهم والدنانير
# PageV02P475
# الرابعة أن لا يقصد سببا أصلا ففيه وجهان ينظر في أحدهما إلى صنعة الحلي
~~وهيآته وفي الثاني إلى عدم قصد الصرف إلى حاجة الاستعمال
# الخامسة أن يقصد إجارتها فوجهان مرتبان وأولى بأن لا يجب لأن الانتفاع
~~نوع حاجة في عينه سواء حصل بنفسه أو بغيره
### | فرعان
# الأول حيث شرطنا القصد فطارئها بعد الصياغة كمقارنتها في الإسقاط
~~والإيجاب وهو كنية القنية إذا طرأت في مال التجارة فإنه يقطع الحول ومجرد
~~نية التجارة لا يكفي لانعقاد الحول إلا إذا اقترن بالشراء لأن النية دون
~~المنوي لا تؤثر ونية القنية معناها الإمساك والإمساك مقرون بها
# الثاني لو انكسر الحلي بحيث يتعذر استعماله إلا بإصلاح ففيه ثلاثة أوجه
~~أحدها
# PageV02P476
# أنه ينعقد الحول بتعذر الاستعمال فأشبه التبر والثاني لا لأنه مرصد
~~للإصلاح والصنعة باقية والثالث إن قصد المالك إصلاحه فلا زكاة وإن قصد أن
~~لا يصلحه جرى في الحول
# وإن لم يشعر به إلا بعد سنة فقصد الإصلاح ففي السنة الماضية وجهان وعلى
~~هذا الوجه الأصح أنه لا يجب لأن هذا القصد تبين أنه كان مرصدا له
### | فإن قيل ما المحظور في عينه مما يتخذ من الذهب والفضة
# قلنا هو ثلاثة أقسام
# الأول ما يختص الرجال به ms0186 والذهب حرام عليهم مطلقا إلا في اتخاذ أنف لمن
~~جدع أنفه فإنه لا يصدأ وقد أمر به رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا بأس
~~بتمويه الخاتم بذهب لا يتحصل
# PageV02P477
# منه وأما أسنان الخاتم من الذهب حرام وقال إمامي لا يبعد أن يشبه بضبة
~~الإناء وتجنب ديباج على ثوب وهكذا حكم الطراز المذهب إذا حصل منه شئ
# أما الفضة فيحل للرجل التختم به وتحلية آلات الحرب من السيف والسنان
~~والمنطقة
# وفي تزيين السرج واللجم وجهان لأنه يشبه أن يكون من آلات الحرب
# القسم الثاني فيما يختص بالنساء وهو حلال لهن أعني الذهب والفضة إلا ما
~~فيه تشبه بالرجال كتحلية آلات الحرب والسرج واللجم
# القسم الثالث ما لا يختص بالرجال ولا بالنساء وفيه مسائل
# الأولى اتخاذ الأواني من الذهب والفضة حرام مطلقا وفي المكحلة الصغيرة
~~تردد
# الثانية سكاكين المهنة إذا حليت بالفضة فاستعمال الرجال لها فيه تردد
~~ووجه جوازها تشبيهها بآلات الحرب وهذا يقتضي أن لا يجوز للنساء
# PageV02P478
# الثالثة تحلية المصحف بالفضة فيه وجهان ووجه التجويز حمله على الإكرام
~~وفي الذهب ثلاثة أوجه في الثالث يفرق بين الرجال والنساء فأما غير المصحف
~~من الكتب لم يجوز تحليتها بفضة ولا ذهب كما لا يجوز تحلية الدواة والسرير
~~والمقلمة
# وذكر الشيخ أبو محمد في مختصر المختصر تجويز تحلية الدواة وهذا يوجب
~~الجواز في المقلمة وسائر الكتب وهو منقدح في المعنى إذ لا يبعد أن يقال لم
~~يثبت في الفضة تحريم إلا في الأواني فأصله على الإباحة
# الرابعة تحلية الكعبة والمساجد والمشاهد بقناديل الذهب والفضة ممنوع هكذا
~~نقله العراقيون عن أبي إسحاق المروزي ولا يبعد مخالفته حملا على الإكرام
~~كما في المصحف ولأن الأصل في الفضة الإباحة إلا في الأواني وفي الذهب
~~الإباحة إلا على ذكور الأمة وليس هذا من تحلي الذكور
# PageV02P479
### | النوع الرابع زكاة التجارة وأركانها أربعة
# الأول المال
# وهو كل ما قصد فيه الاتجار عند اكتساب الملك فيه بمعاوضة محضة
### | وفيه ثلاثة قيود
# الأول أن مجرد النية في دوام الملك لا يكفي ms0187 لأن المنوي لم يقترن به بخلاف
~~نية القنية فإنها تقطع التجارة لأن معنى القنية الإمساك وهو مقرون به
# وقال الكرابيسي يكفي مجرد نية التجارة
# الثاني قصد التجارة عند حصول الملك بإرث أو اتهاب أو رجوع برد بعيب لا
~~يؤثر وعند حصوله عوضا عن البضع في الخلع والنكاح وجهان لأنه معاوضة ليست
~~بمتمحضة
# PageV02P480
# الثالث إذا اشترى عبدا على نية التجارة بثوب قنية فرد عليه بالعيب انقطع
~~حوله لأن الثوب العائد إليه لم يجز فيه النية ولم يعد بتجارة بخلاف ما إذا
~~تبايع التاجران ثم ترادا لأن العائد كان مال التجارة قبل العقد ولو باع ثوب
~~تجارة بعبد القنية انقطع حول الثوب فلو رد إليه بالعيب لم يعد الحول ما لم
~~يستأنف سببا آخر وهو بيعه على نية التجارة
### | 
### | فرع
# </span>
# إذا اشترى جارية للتجارة فولدت فهل يدخل الولد في حول التجارة فيه وجهان
~~أحدهما لا لأنه لم يحصل بالتجارة والثاني نعم لأنه لو نقص قيمة الأم
~~بالولادة تجبر به فإن ذلك لا يعد خسرانا فدل على أنه من فوائد التجارة قبل
~~العقد
### | الركن الثاني النصاب
# وهو معتبر وفي وقت اعتباره أربعة أقوال
# أحدهما أنه يعتبر في جميع الحول كسائر الزكوات
# PageV02P481
# والثاني لا يعتبر إلا في آخر الحول لأن اختلاف القيمة بانخفاض الأسعار في
~~لحظات قريبة لا ينضبط
# والثالث أنه يعتبر في أول الحول وآخره لأنهما مضبوطان بخلاف الوسط
# والرابع أن النقصان بانخفاض الأسعار في أثناء الحول لا يعتبر ولكن إن صار
~~محسوسا بالرد إلى الناض فيعتبر لأن هذا منضبط
# فإن قلنا يعتبر آخر الحول فلو لم يكن نصابا ثم صار نصابا بعد شهر فعلى
~~وجهين أحدهما لا يجب ما لم يتم الحول الثاني لأن الأول قد بطل والأصح أنه
~~يجب لأنه ملكه سنة وشهرا فيقدر كأن الزائد لم يكن
### | فرع
# إذا لم يعتبر وسط الحول فاشترى عرضا بمائتي درهم وباعه بعشرين دينارا لا
~~تساوي مائتين والدنانير عرض إذا التقويم برأس المال
# فلو انقضى عليه سنون ولم يبلغ نصابا باعتبار الدراهم ففيه ms0188 وجهان أحدهما
~~أنه لا تجب
# PageV02P482
# الزكاة لأنه عرض في التجارة والثاني أنا يعدل إلى زكاة العين لعسر زكاة
~~التجارة
# وعلى هذا في وقت افتتاح حوله وجهان أحدهما أنه آخر حول الأول إذ عند تعذر
~~زكاة التجارة والثاني أنه من وقت ملكه إذ بان آخر الحول أنه كان لا يصلح
~~لزكاة التجارة
### | الركن الثالث الحول
# وهو معتبر بالاتفاق والنظر في أمرين
# أحدهما في ابتدائه ولما يشترى به سلعة التجارة ثلاثة أحوال
# أحدها أن يكون من النقدين نصابا كاملا ابتداء الحول من يوم ملك النصاب من
~~النقد ليبتني حول التجارة على حول النقدين لأنهما متشابهان في قدر الواجب
~~والموجب فيه ومتعلق الوجوب وكذا إن كان النصاب ناقصا مهما نظرنا إلى آخر
~~الحول
# PageV02P483
# وإن نظرنا إلى أوله فيبدأ الحول حيث بلغت قيمة السلعة نصابا
# الثانية أن يكون المشترى به عرضا لا من جنس مال الزكاة فالحول من وقت نية
~~التجارة لا من وقت ملك العرض
# الثالثة أن يكون عرضا من جنس من مال الزكاة كما لو اشترى بنصاب من الغنم
~~السائمة سلعة للتجارة فالمذهب أن الحول من وقت الشراء
# وقال الإصطخري هو من وقت ملك الماشية وعليه دل نقل المزني وهو ضعيف إذ لا
~~مناسبة بين الزكاتين حتى ينبني أحدهما على الآخر
### | الأمر الثاني المستفاد في أثناء الحول هل يضم إلى الأصل له أربعة أحوال
# الأولى أن يكون بارتفاع قيمة مال التجارة فتجب الزكاة فيه بحول الأصل كما
~~في النتاج مع الأمهات
# الثانية أن يشتري شيئا بنية التجارة لا بمال التجارة فيفرد بحوله ولا يضم
~~إلى الأصل كالمستفاد من الماشية
# الثالثة إذا ارتفعت قيمة مال التجارة فيرده إلى الناض كما إذا كانت سلعته
~~تساوي
# PageV02P484
# عشرين دينارا فارتفعت قيمتها وباعها بعد مضي ستة أشهر بأربعين دينارا ففي
~~العشرين الزائد قولان أحدهما أنه يضم في الحول إلى الأصل كنتاج المواشي
~~وكما إذا ارتفعت القيمة من غير تنضيض والثاني وهو اختيار ابن الحداد أنه
~~تفرد بحوله لأنه مستفاد من كيس المشتري لا من عين السلعة بخلاف ms0189 النتاج
# الرابعة أن يكون مال التجارة حيوانا أو شجرا فنتج وأثمر وقلنا إن حكم
~~الزكاة يتعدى إلى الولد فالأظهر أنه يضم في الحول إلى الأصل وما يحتمل أن
~~يلتحق بهما بالربح الناض
### | الركن الرابع في ما يجب إخراجه
# وهو ربع عشر قيمة مال التجارة وبماذا يقوم بالدراهم أو بالدنانير له
~~ثلاثة أحوال
# الأولى أين يكون مشترى بأحد النقدين وكان نصابا كاملا فيقوم به وإن اشتري
~~بنقدين فيقوم بهما على نسبة التقسيط يوم الشراء فإن قومنا ولم يبلغ كل واحد
~~منهما نصابا فلا زكاة وإن كانت بحيث لو قوم بأحد النقدين لكان نصابا
# الثانية أن يكون المشترى به نقدا غير نصاب والأصح أنه مقوم به فيه وجه
~~أنه يقوم بالنقد الغالب
# الثالثة أن يكون المشترى به عرضا قوم بالنقد الغالب وإن غلب نقدان قوم
~~بما يبلغ به نصابا
# فإن بلغ كل واحد بهما نصابا فأربعة أوجه أحدهما أن المالك يتخير والثاني
~~أنه يتبع الأنفع للمساكين والثالث أنه يعتبر بأقرب البلدان إلى حيث يغلب
~~أحد النقدين
# PageV02P485
# والرابع أنه يقوم بالدراهم فإنه أحرى في المستحقرات فيكون أرفق للمساكين
# وللشافعي رضي الله عنه قولان قديمان أحدهما أن الواجب ربع العشر من جنس
~~المال والثاني أنه يتخير بينه وبين القيمة
### | فرع
# إذا وجبت الزكاة فيجوز له أن يتخير قبل الزكاة لأنه ليس يزيل المالية
~~التي هى متعلق الزكاة فأما إن أراد الإعتاق أو الهبة فيخرج على أن متعلق
~~الزكاة العين أو الذمة كما مضى في المواشي
# PageV02P486
### | واختتام الباب بفصلين
### | الأول في اجتماع زكاة التجارة مع سائر الزكوات
# ويفرض ذلك في الفطرة والمعشرات والمواشي
### | أما الفطرة
# فلا تنتفي بزكاة التجارة بل على التاجر أن يخرج الفطرة عن عبيد التجارة
~~وإن تم حول التجارة مثلا عند هلال شوال لأنهما زكاتان يتابعد مأخذهما فلا
~~تتنافيان خلافا لأبي حنيفة
### | أما إذا اشترى نصابا من السائمة على نية التجارة ففيه ثلاثة أقوال
# أحدها أن المعتبر زكاة التجارة لأنه أرفق بالمساكين ولأن المال خرج عن
~~كونه قنية بنية التجارة ولم يخرج ms0190 عن كونه مال التجارة بالسوم والثاني أن
~~المغلب زكاة العين فإنه متفق عليه والثالث أنه إن كان نصابا بأحدهما دون
~~الآخر فيكون الغالب ما بلغ به نصابا وإن كان بهما جميعا نصابا فعلى التردد
~~السابق
# هذا إذا توافق ابتداء الحولين أما إذا اشترى أربعين معلوفة ثم أنشأ
~~إسامتها بعد ستة أشهر فإن قلنا إن الغالب زكاة التجارة فلا كلام وإن قلنا
~~الغالب زكاة العين ففي كيفية تغليبها هاهنا وجهان أحدهما أنه ينقطع حول
~~التجارة بطريان السوم
# والثاني أنه تجب زكاة التجارة في الحول الأول كيلا يحبط بعضه ويعدل إلى
~~زكاة العين في الحول الثاني
# وأما المعشرات فإذا اشترى ثمارا بنية التجارة فبدأ الصلاح في يده قبل
~~البيع فإن غلبنا زكاة التجارة لم يجب العشر وإن غلبنا زكاة العين يخرج
~~العشر ثم يستأنف حول التجارة عند الجذاذ إذ به تنقطع علائق زكاة العين فإن
~~كان المشتري حديقة فإخراج العشر يسقط زكاة الثمار
# PageV02P487
# وهل تسقط زكاة الأشجار والأرض فيه ثلاثة أوجه أحدهما نعم لأن العشر حق
~~الأشجار ومغارسها فهي كالتابعة للثمرة والثاني لا لأن العشر حق الثمار إذ
~~يجب على من لا يملك الأشجار الثالث أن الأشجار تتبع دون الأرض لأن الشجرة
~~لا تراد إلا للثمرة فإن قلنا تتبع الأرض فلا نتبع إلا ما يدخل في المساقاة
~~من الأرضي المتخللة بين الأشجار
### | فرع
# لو اشترى أرضا للتجارة وبذرا للقنية وزرع فواجب الزرع العشر المحض وواجب
~~الأرض زكاة التجارة إذ ليس الزرع محل التجارة حتى يستتبع
# PageV02P488
### | الفصل الثاني في زكاة مال القراض
# فإذا سلم إلى رجل ألفا على أن يكون الربح نصفين فكان آخر الحول ألفين فإن
~~قلنا العامل لا يملك إلا بالقسمة فزكاة الألفين على المالك ويحتمل على نصيب
~~العامل وجد أنه لا يلزمه لأن ملكه فيه ضعيف إذ يتعلق به حق للعامل لازم
# ثم ما نؤديه من الزكاة كالمؤن حتى يحتسب من الربح أو كاسترداد طائفة من
~~المال فيه وجهان يلتفتان على أن تعلق الزكاة بالعين أغلب أو بالذمة فإنه إن ms0191
~~تعلق بالذمة فإخراجه من غير هذا المال يشبه الاسترداد
# وإن قلنا العامل يملك بالظهور قال القفال لا زكاة عليه لأن ملكه يستقر
~~بالقسمة وقيل يخرج على قولي المغصوب فإن قلنا يجب فالصحيح أن حوله من وقت
~~الظهور وقيل إنه يجب بحول الأصل لأنه ربح وفي استبداد العامل بإخراجه وجهان
~~لأنه متردد بين المؤونة أو أخذ طائفة من المال
# PageV02P489
### | النوع الخامس من الزكاة زكاة المعادن والركاز
# وفيه فصلان
### | الأول في المعادن
# والزكاة واجبة على كل حر مسلم نال من المعادن نصابا من النقدين وما عدا
~~النقدين فلا زكاة فيه
# وفيه وجه آخر أنه يجب في كل معدن
# وأوجب أبو حنيفة فيما ينطبع تحت المطارق
### | والنظر في أمور ثلاثة
# الأول في قدر الواجب وفيه ثلاثة أقوال أحدها ربع العشر تشبيها بزكاة
~~النقدين
# والثاني أنه الخمس تشبيها بالركاز والثالث أن ما يصادفه قليلا مع كثرة
~~العمل ربع العشر وما يصادفه مجموعا كثيرا بالإضافة إلى العمل ففيه الخمس
# ومعنى كثرة العمل أن يكون النيل بالإضافة إليه قليلا في العادة فإن عد
~~زائدا على المعتاد فالمقدار اللاحق بالمعتاد فيه ربع العشر والزائد عليه
~~يخص
# PageV02P490
# بالخمس
### | الأمر الثاني النصاب
# وهو معتبر إن أوجبنا ربع العشر وإن أوجبنا الخمس فقولان لتردده بين مشابه
~~الغنائم في قدر الواجب ومشابه الزكوات في الجنس
# فإن لم نعتبر النصاب فلا حول وإن اعتبر النصاب ففي الحول قولان واعتبار
~~الحول مع النصاب لا يبقي لإضافة الزكاة إلى المعادن وجها
# فإن اعتبرنا النصاب مما يتواصل من النيل بضم بعضه إلى البعض كتلا حق
~~الثمار في سنة واحدة والجامع هاهنا اتصال العمل فلو أعرض على عزم أن لا
~~يعود فقد انقطع وإن ترك لإصلاح آلة لم ينقطع وإن كان لعذر سفر أو مرض
~~فوجهان
### | فرع
# إذا وجد تسعة عشر دينارا فأعرض ثم عاد بعد مدة ووجد دينارا وكانت التسعة
~~عشر باقية فعليه أن يخرج واجب هذا الدينار لأنه كمل عند النيل بما في ملكه
~~وأما التسعة عشر فيه شئ فلا لأنه لم يكن نصابا ms0192 كاملا ذلك الوقت والكمال
~~بعده لا ينفع
# وكذلك إذا كان في ملكه سلعة للتجارة فيكمل به نصاب المعادن ويكمل سلعة
# PageV02P491
# التجارة بمال المعادن إذا وجد مع آخر حول التجارة وقلنا المعتبر آخر
~~الحول لأن زكاة النقدين والتجارة والمعدن متداخلة في المعنى فينبني بعضها
~~على البعض وإن كانت قد تختلف في شرط النصاب والحول
# وحكى الشيخ أبو علي وجها أن دينار المعدن لا يكمل إلا بما يجب فيه زكاة
~~المعدن معه
### | الأمر الثالث أنه لا يجب إخراج الواجب قبل التنقية
# كما في الحبوب ثم لا يجزئه إخراج التراب المخلوط فإن مقصوده مجهول
### | فرع
# للمسلم أن يزعج الذمي من معادن دار الإسلام إذا انتهى إليه ولكن ما ناله
~~بالمبادرة ملكه كالصيد والحشيش ولا زكاة عليه إلا إذا قلنا على وجه بعيد أن
~~مصرف واجبه الفيء على قول إبجاب الخمس فإنه يؤخذ منه الخمس
# PageV02P492
### | الفصل الثاني في الركاز
# وقد قال صلى الله عليه وسلم في الركاز الخمس وهو واجب في الحال من غير
~~اعتبار حول بخلاف المعدن فإن فيه قولا بعيدا
### | ولكن للركاز شروط
# الأول أن يكون من جوهري النقدين وفي القديم قول أنه يجب في كل جنس
~~اعتبارا بالمغانم
# الثاني أن يكون نصابا تشبيها بالزكوات وفيه قول قديم أن القليل يخمس
~~كالغنيمة
# قال الشافعي رضي الله عنه لو كنت أنا الواجد لخمست القليل والكثير ولو
~~وجدت فخارة لخمستها وهو إشارة إلى الاحتياط
### | فرع
# إذا وجد مائة درهم لم يجب الخمس على الجديد فلو وجد مائة أخرى بعد ذلك
~~والمائة الأولى باقية في ملكه أو ملك مائة أخرى من مال تجارة أو نقد وجب
~~الخمس في مائة
# PageV02P493
# الركاز وكمل نصابه بما ليس بركاز كما ذكرنا في المعادن
# وفي طريقة العراق أنه إن كان في ملكه نصاب كامل في النقدين سوى الركاز
~~وقد تم عليه الحول وجب الخمس في هذه المائة تكميلا لها بما هو محل الوجوب
~~وإن وجد قبل حولان الحول فلا يكمل به وإن وجد عند حولان الحول ولكن كان
~~النصاب ناقصا ms0193 فالمنصوص في الأم أنه يكمل به الركاز
# وحكوا وجها آخر أنه لا يكمل لنقصان النصاب وهذه الطريقة جارية في المعادن
~~وإن لم نحكها ثم
# الثالث أن يكون عليه ضرب الجاهلية فلو كان على ضرب الإسلام فهو لقطة
# وقيل إن الإمام يحفظها كحفظ الأموال الضائعة لأن اللقطة ما هو بصدد
~~الضياع وطرد هذا في الثوب الذى تلقيه الريح في دار إنسان فإنه ليس معرضا
~~للضياع
# ولو انكشف الركاز بسيل جارف ألحق باللقطة على مساق هذا المعنى
# فأما إذا احتمل أن يكون من ضرب الإسلام والكفر جميعا كالأواني والحلى
~~فوجهان أحدهما أنه لقطة والثاني أنه ركاز
# PageV02P494
### | الشرط الرابع أن يوجد في موضع مشترك كموات وشارع
# فإن وجد في عمران دار الحرب فهو غنيمة أو فيء وعلى اختلاف الحال في إيجاف
~~خيل وركاب أو عدمه
# وإن وجده في ملك نفسه نظر فإن كان يملك بالإحياء فله الأخذ ولكن يملك
~~بالإحياء أم بالأخذ فيه وجهان فعلى وجه لا يملك بالإحياء فإنه ليس من أجزاء
~~الأرض بخلاف المعادن وإن كان الملك قد انتقل إليه من غيره
# فإن قلنا يملك بالإحياء فعليه طلب المحيي وإلا فهو لقطة أو مال ضائع وإن
~~قلنا لا يملك بالإحياء فلا شك في أن المحيي أولى به
# ولا يبطل اختصاصه بالبيع فلا يملكه الواجد وهذا فيه احتمال فإنه يشبه بما
~~لو عشش طير في داره فأخذه غير صاحب الدار وفي ملكه خلاف
### | فرع
# لو تنازع البائع والمشتري والمعير والمستعير وقال كل واحد أنا دفنت
~~الركاز فالقول قول صاحب اليد في الحال فإن قال المكري بعد رجوع الدار إلى
~~يده أنا كنت دفنته قبل الإجارة
# PageV02P495
# لم يصدق على أحد الوجهين بيمينه لأنه اعترف بثبوت يد المستأجر عليه
~~وانفرد بدعوى التقدم
### | الشرط الخامس أن يكون الواجد أهلا للزكاة
# فلا خمس على الذمي إذا وجده إلا على قول بعيد أن مصرف الخمس الفيء فإذ
~~ذاك يؤخذ خمسه
# PageV02P496
### | النوع السادس زكاة الفطر والنظر في أربعة أطراف
### | الأول في وقت الوجوب
# وفيه ثلاثة أقوال
# الجديد أنه ms0194 يجب بأول جزء من ليلة العيد وهو وقت الغروب آخر يوم من شهر
~~رمضان فإنه منسوب إلى الفطر وهذا وقته وعلى هذا لو مات عبده أو ولده قبيل
~~الغروب أو ورث عبدا أو ولد له بعد الغروب فلا فطرة عليه بسببه
# الثاني أنه يجب بأول جزء من طلوع الفجر يوم العيد لأن أثر الفطر يظهر في
~~الوقت القابل للصوم
# PageV02P497
# والثالث أنه لا بد من اعتبار الوقتين فعلى هذا لو زال ملكه بعد الغروب
~~وعاد قبل الطلوع قبل الزوال فوجهان
### | الطرف الثاني في المؤدى عنه
# والتحمل جار في الفطر لقوله أدوا صدقة الفطر عمن تمونون
# فتبعت الفطرة النفقة وجهات تحمل النفقة ثلاثة
# الجهة الأولى القرابة وكل قريب تجب نفقته تجب فطرته إلا في مسألتين
# PageV02P498
# إحداهما ابن بالغ لم يملك إلا قوت يومه فقط عليه لإعساره ولا على الأب
~~لسقوط نفقته في هذا اليوم
# وإن كان الابن صغيرا قال الصيدلاني تجب فطرته فإن حق الصغير آكد ولذلك
~~تتسلط الأم على الاستقراض لنفقة الصغير دون الكبير
# قال الشيخ أبو محمد لا فرق في الفطرة ولا في الاستقراض بل لا تستقرض الأم
~~دون إذن السلطان بحال
# الثانية فطرة زوجة الأب فيه وجهان أحدهما أنه يجب كالنفقة والثاني لا لأن
~~وجوب الإعفاف خارج عن القياس فيقصر على النفقة التى هى قدر الضرورة
# وهذا ضعيف لأن الشافعي رضي الله عنه نص على أن الابن يؤدي فطرة عبد أبيه
~~إذا
# PageV02P499
# كان مستغرقا بخدمة أبيه فزوجة الأب أولى
# الجهة الثانية الزوجية فيجب على الزوج الحر الموسر صدقة الفطر عن زوجته
~~المسلمة موسرة كانت أو معسرة
# فإن كان معسرا وهي موسرة قال الشافعي الأولى لها أن تخرج عن نفسها ولا
~~يتبين لي إيجابها عليها ونص في الأمة تحت الزوج المعسر على أن النفقة تجب
~~على السيد
# فقال الأصحاب قولان بالنقل والتخريج منشؤها التردد في أن الزوج أصل في
~~الوجوب أو متحمل
# ومنهم من قرر النصين وقال مالك اليمين أقوى في الأمة من مالكته الحرة
~~ولهذا يلزم الحرة التمكين مطلقا ms0195 ولا يجب على السيد تسليم الأمة إلى زوجها
~~إلا ليلا
# وإن كانت موسرة تحت مكاتب فقولان مرتبان وأولى بأن يجب عليها لأن المكاتب
~~ليس له أهلية التحمل
### | فرعان
# الأول إذا أخرج الزوج زكاتها دون إذنها جاز فإنه مخاطب أصيلا كان أو
~~متحملا وإن أخرجت هى فطرة نفسها بغير إذنه لم يجز إلا على قولنا إن الزوج
~~متحمل
# PageV02P500
# وليس بأصيل
# الفرع الثاني البائنة الحامل تستحق الفطرة كالنفقة وقيل إذا قلنا النفقة
~~للحمل فلا فطرة
# الجهة الثالثة ملك اليمين فيجب إخراج الفطرة عن كل مملوك مسلم باق تحت
~~التصرف أما الكافر فلا فطرة له عليه خلافا لأبي حنيفة
# وأما العبد المشترك يجب فطرته على الشريكين خلافا لأبي حنيفة ومن نصفه حر
~~ونصفه عبد فالأمر بينه وبين السيد على الشركة
# ولو جرت مهايأة واستهل هلال شوال في نوبة أحدهما ففي اختصاص الفطرة به
~~وجهان بناء على أن الأمور النادرة هل تدخل في المهايأة وفيه خلاف
# ولو اعتبرنا مجموع الوقتين فكان وقت الغروب في نوبة أحدهما ووقت الطلوع
~~في نوبة الآخر فلا سبيل إلا الشركة
# وأما نفوذ التصرف احترزنا به عن المكاتب فلا يجب فطرته عليه لنقصان حاله
~~ولا على السيد لسقوط النفقة
# وحكى أبو ثور عن الشافعي رضي الله عنه أنه يجب على السيد
# وقال بعض أصحابنا يجب على المكاتب لأن إسقاط فطرته مع قدرته وقدرة السيد
~~بعيد وهو أولى بنفسه من السيد كما في النفقة
# PageV02P501
# أما من لا ينفذ التصرف فيه بإباقة أو كونه مغصوبا أو ضالا ففيه طريقان
# أحدهما كسائر الزكوات فيخرج على القولين
# والثاني أنه يجب لأنه يتعلق بالملك الضعيف في المستولدة
# وأطلقوا القول بوجوبه في العبد المرهون وإن احتمل إجراء الخلاف فيه
### | فروع ثلاثة
# الأول العبد الموصى به إذا فرعنا على أنه بعد موت الموصي وقبل القبول ملك
~~الميت فجرى الإهلال فلا زكاة
# وذكر الفوراني وجها أنه يجب في مال الميت وهذا يلتفت على تردد ذكرناه في
~~مال الجنين لأن الجنين مورده الحياة والميت مصدره الحياة والاستصحاب
~~كالاستعجال
# الثاني ms0196 إذا غاب العبد وانقطع خبره نص على وجوب فطرته ولو أعتقه عن كفارة
~~ظهار نص على أن الوقاع لا يحل له فقيل قولان بالنقل والتخريج لتقابل
~~الأصلين وقيل إن الشافعي مال إلى الاحتياط في المسألتين
# PageV02P502
# وهذا فيه نظر إذا كان انقطاع الخبر مع تواصل الرفاق فإن كان في الطريق
~~عائق فالأصل بقاء العبد
# الثالث نفقة زوجة العبد في كسبه وليس عليه فطرتها لأنه ليس أهلا لالتزام
~~زكاة نفسه فلا تحمل عن غيره والمكاتب إن ألزمناه فطرة نفسه ألزمناه فطرة
~~زوجته
### | الطرف الثالث في صفات المؤدي
# والصفات المشروطة ثلاث
# الأولى الإسلام فلا زكاة على كافر إلا في عبده المسلم وزوجته المسلمة حيث
~~يتصور مسلمة تحت كافر في دوام النكاح عند اختلاف الدين وفيهما قولان
# أحدهما لا تجب لأن المؤدي أصل وهو كافر والثاني تجب لأنه متحمل وعلى هذا
~~تجزي دون النية لتعذرها من الكافر
# الصفة الثانية الحرية فلا زكاة على رقيق إلا على المكاتب في رأي بعيد كما
~~ذكرناه ومن نصفه حر وجب عليه نصف صاع وعلى سيده الباقي ويجب على الصبي
~~والمجنون في مالهما
# الصفة الثالثة اليسار وهو معتبر في وقت الوجوب فلو كان معسرا ثم أيسر
~~ضحوة العيد مثلا فلا زكاة بخلاف الكفارة فإن الأظهر أن العاجز عن جميع
~~الخصال إذا جرى عليه سبب الكفارة استقر في ذمته إلى اليسار لأن اليسار ثم
~~اعتبر للأداء وسبب الوجوب الجناية وهاهنا اليسار أولى بأن يجعل سببا للوجوب
~~من الوقت
# PageV02P503
# وقال صاحب التقريب الكفارة كالفطرة ويشهد له حديث الأعرابي
# والمعني باليسار أن يفضل عن قوته وقوت من يقوته في يومه ذلك صاع واحد
~~وذلك بعدد ست ثوب يليق به ومسكن يسكن فيه وعبد يخدمه إن كان مثله ممن يخدم
~~والعبد والمسكن يباعان في الديون للآدميين ولكن الحاجة إليه تمنع ابتداء
~~الوجوب لأن الابتداء أضعف ولذلك يدفع ابتداء الفطرة بالدين كما يدفع
~~بالحاجة إلى نفقة الأقارب في ذلك اليوم وإن كان لا يدفع سائر الزكوات في
~~ابتدائها بالدين على قول
### | فروع أربعة
# الأول ms0197 لو كان الفاضل صاعا واحدا وله عبد مستغن عن خدمته صرف الصاع إلى
~~نفسه وهل يلزمه أن يبيع جزءا من العبد في فطرة العبد فيه ثلاثة
# PageV02P504
# أوجه
# أحدها لا لأنه يؤدي إلى اتحاد المخرج والمخرج عنه والثاني أنه يجب ولا
~~بأس بالاتحاد
# والثالث وهو الأعدل وإن لم يكن محكيا على هذا الوجه أنه إن استغرق الصاع
~~قيمته فلا يخرج وإن كان عشرة مثلا يشتري بتسعة أعشار صاع فليخرجه عن الباقي
~~بعد بيع العشر لأن من لا يملك إلا تسعة أعشار عبد يلزمه تسعة أعشار صاع فلا
~~يؤدي إلى الاتحاد المحذور
# الثاني لو فضل عن قوته نصف صاع فيه وجهان
# أحدهما أنه يجب إخراجه لأن الميسور لا يسقط بالمعسور كما إذا وجد بعض
~~الساتر للعورة
# الثاني أنه لا يجب كبعض الرقبة في الكفارة
# والأصح الفرق لأن الرقبة لها بدل وأما بعض الصاع فيشبه ما لو وجد بعض ما
~~يستر العورة
# PageV02P505
# الثالث إذا فضل صاع واحد ومعه زوجته وأقاربه ففيه ثلاثة أوجه
# الأصح أنه يخرج عن نفسه لقوله عليه السلام ابدأ بنفسك ثم بمن تعول
~~والثاني أنه يبدأ بزوجته لأنه في حكم دين والثالث أنه يتخير بين نفسه وبين
~~غيره
# وعلى هذا لو وزع وقلنا إخراج بعض الصاع لا يجب لم يجز التوزيع وإن قلنا
~~يجب ذلك ويقع زكاة فهاهنا وجهان والفرق أن هاهنا لا ضرورة إلى التجزئة
~~بخلاف ما إذا لم يجد إلا نصف صاع
# الرابع لو أخرج فطرة نفسه وفضل صاع وازدحم جمع ممن يقوتهم يقدم من يقدم
~~بالنفقة فإن استويا فوجهان أحدهما التخيير والآخر التقسيط
### | الطرف الرابع في الواجب
# وهو صاع مما يقتات
# والصاع أربعة أمداد والمد رطل وثلث بالبغدادي
# PageV02P506
# والقوت كل ما يجب فيه العشر ولو كان الأقط قوت طائفة ففي إخراج صاع منه
~~قولان مأخذهما التردد في صحة الحديث الوارد فيه فإن صح فاللبن والجبن في
~~معناه دون المخيض والسمن لأن الاقتيات باجتماعهما
# وذكر العراقيون قولين في اللحم من حيث إن اللبن عصارته وهو بعيد لأنه لا ms0198
~~يقوت
# ثم لا يجري المسوس والمعيب من هذه الأجناس ولا الدقيق فإنه بدل
# PageV02P508
# وذكر بعض الأصحاب في كونه أصلا قولين
# وهل يتعين أحد الأجناس فيه ثلاثة أقوال
# أحدها أنه يتخير بينهما لورود الخبر بلفظ التخيير وهو ضعيف لأن المراد به
~~التنويع
# والثاني أن المعتبر قوته كما يعتبر في الزكاة ماشيته
# والثالث وهو الأصح أنه يعتبر الغالب من قوت البلد في وقت وجوب الفطرة لا
~~في جميع السنة
### | ثم إذا تعين جنس تفرع عنه ثلاثة فروع
# الأول أنه لو أخرج جنسا أشرف مما عليه كالبر بدل الشعير يجزئه ولو أخرج
~~الأردأ لا يجزئه والبر أشرف من التمر في غرض الاقتيات فلا ينظر إلى القيمة
~~والتمر أشرف من الزبيب وفي الزبيب مع الشعير تردد ولو وجب الشعير فأخرج نصف
~~صاع من الشعير ونصف صاع من البر لم يجز على أحد الوجهين لما فيه من التنويع
# الثاني لو كان يليق البر بحاله فكان يتناول الشعير بخلا لزمه البر ولو
~~كان يليق به الشعير وكان يتناول البر توسعا ففي أخذ الشعير وجهان أصحهما
~~أنه يؤخذ نظرا إلى اللائق به
# الثالث إذا اختلف قوت السيدين في العبد المشترك قال ابن سريج يكلف من
~~قوته أردأ أن يوافق الآخر ليتحد النوع فإن العبد متحد
# وقال ابن الحداد لا يبالي بالتنويع لأجل الضرورة
# PageV02P509
# ولا خلاف في أن الكفارات لا يركب آحادها من الصيام والإطعام إلا كفارة
~~الصيد فإن الجماعة إذا اشتركوا لزمهم جزاء واحد ولا يلزمهم التوافق في
~~الطعام أو الصيام نعم لو اتحد القاتل والمقتول ففي جواز التنويع وجهان ووجه
~~الجواز أن هذه الكفارة متبعضة بالجناية على أطراف الصيد
# PageV02P510
# = كتاب الصيام = ولا خفاء بكونه من أركان الشرع والنظر فيه يحصره قسمان
~~الأول في نفس الصوم والثاني في موجبات الإفطار ومبيحاته
# PageV02P511
### | القسم الأول في نفس الصوم والنظر في سببه وركنه وشرطه وسننه
### | القول في السبب
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته وإن غم
~~عليكم فاستكملوا العدة ثلاثين يوما فرؤية الهلال سبب الوجوب ms0199
### | والنظر في ثلاثة أمور
### | الأول في طريقة معرفته
# وأقصاه بعد العيان شهادة عدلين سواء كانت السماء مضحية أو لم تكن
# PageV02P513
# وهل يقبل قول واحد فيه ثلاثة أقوال
# أحدها أنه لا يقبل كما في هلال شوال
# والثاني يقبل إن كان على صفات الشهود لما روي عن ابن عمر أنه قال تراءى
~~الناس الهلال فرأيته وحدي فشهدت عند النبي صلى الله عليه وسلم فأمر الناس
~~بالصوم
# ولأن فيه احتياطا لأمر العبادة بخلاف شوال وعلى هذا لو شهد واحد
# PageV02P514
# واستكملنا ثلاثين فلم ير هلال شوال ففي الإفطار وجهان ووجه الجواز أن أول
~~الشهر إذا ثبت بقوله فالآخر ثبت ضمنا لا قصدا فكان كالنسب الذى يثبت ضمنا
~~للولادة بقول مجرد النساء
# ولو شهد عدلان وكانت السماء مضحية ليلة الحادي والثلاثين ولم ير لم نجز
~~الإفطار على أحد الوجهين إذ قول العدلين اجتهاد وهذا يقين فلا يعمل معه
# والثالث أنه يكفي صفة الرواة فلا يشترط الحرية وكان هذا من قبيل الإخبار
### | 
### | فرع
# </span>
# هل يثبت الهلال بالشهادة على الشهادة إن قلنا إنه من قبيل الإخبار يثبت
~~وإن قلنا شهادة تبنى على أن حق الله هو يثبت بالشهادة على الشهادة وفيه
~~خلاف
### | الأمر الثاني عموم حكم الهلال
# فإذا رأى في موضع فهل يتعدى حكمه إلى سائر البلاد فيه وجهان
# PageV02P515
# أحدهما نعم لأن مناط التعبد أن يصير مرئيا ببعده عن الشمس ولو في موضع
~~واحد
# والثاني لا بل مناطه أن يصير مرئيا في قطر المكلفين وذلك يختلف بالبلاد
# وعلى هذا لا ضبط إلا مسافة القصر فإن تحكم المنجم قبيح شرعا
### | فرع
# لو رأى الهلال ببلدة وسافر إلى بلدة أخرى واستكمل الثلاثين ولم ير الناس
~~الهلال
# PageV02P516
# فإن قلنا الحكم يعم فله الإفطار وعلى الناس موافقته إن ثبت عندهم عدالته
~~وإن قلنا لكل بقعة حكمها فعليه موافقة القوم
# ولو أصبح معيدا مفطرا فجرت به السفينة إلى قطر لم ير به الهلال قال الشيخ
~~أبو محمد يلزمه الامتثال تشبها إن لم نعمم الحكم وفيه بعد لما فيه من تبعيض
~~اليوم ms0200 الواحد
### | الأمر الثالث وقت تأثير الهلال الليل
# فلو رأى هلال شوال نهارا لم يفطر إلى الغروب سواء رأى قبل الزوال أو بعده
# وقال أبو حنيفة إن رأى قبل الزوال أفطر
# PageV02P517
### | القول في ركن الصوم وهو النية والإمساك
### | الركن الأول النية
# فيجب على الصائم في رمضان أن ينوي لكل يوم نية معينة مبيتة جازمة وفي
~~الرابطة قيود فليتأمل
# أما قولنا ينوي خالفنا فيه زفر
# وقولنا لكل يوم خالفنا فيه مالك إذا اكتفى في رمضان بنية واحدة
# وأما قولنا معينة خالفنا فيه أبو حنيفة إذ قال لو نرى قضاء أو نذرا أو
~~تطوعا انعقد عن رمضان
# وعندنا يلزمه أن يقول بقلبه أؤدي اإذا فرض صوم رمضان فالتعرض للأداء لا
~~بد منه وفي الفرضية خلاف ومنهم من زاد أن يقول رمضان هذه السنة وهو
# PageV02P518
# فاسد فإن في الأداء غنية عنه والمراد من النية قصد القلب إلى الصوم
~~الموصوف بهذه الصفات بعد كونه حاضرا في الذهن وأما اللفظ فلا أثر له
# وأما قولنا مبيتة خالفنا فيه أيضا أبو حنيفة
# ويعني به أنه ينوي ليلا ولا يتعين له النصف الأخير على المذهب ولا يبطل
~~بالأكل بعده ولا يجب تجديد النية إن تنبه من النوم على المذهب ولو بصورة
~~القدرة على أن تقترن النية بأول جزء من اليوم وفي صحته وجهان لورود لفظ
~~التبييت
# PageV02P519
# أما التطوع فيصح بنية قبل الزوال للخبر وفيما بعد الزوال قولان
# أحدهما نعم ترغيبا في تكثير النوافل
# والثاني لا لأنه ورد الخبر فيما قبل الزوال والمعظم باق فلا يكون ما بعده
~~في معناه ولا مرد للتنصيف إلا الزوال وإن كان ما قبل الزوال أكثر ثم قيل إن
~~العبادة تحصل من وقت النية ولكن الإمساك فيما قبله شرط
# PageV02P520
# ولو تقدم الكفر والحيض ثم زالا ففى صحة الصوم خلاف لأن ذلك لا يبطل مقصود
~~الصوم من الخواء لأن مقصوده الخوى والطوى
### | فرع
# لا يبطل الصوم بمجرد نية الخروج على أحد الوجهين إذ ليس له عقد وحل يرتبط
~~بالقصد فلو كان صائما قضاء فنوى أن ms0201 يقبله نذرا وقلنا إن نية الخروج تؤثر
~~بطل القضاء ولم يحصل النذر وهل يبقى تطوعا فيه وجهان
# أما قولنا جازمة أردنا أن النية المرددة باطلة إلا إذا كان لها مستند
~~والمردد أن يقول ليلة الشك أصوم غدا إن كان من رمضان وكان من رمضان لم يعتد
~~بصومه ولو كان له مستند وهو مع ذلك شاك جاز والمستندات ثلاثة
# الأول علامة صحيحة شرعا كقول شاهدين عدلين أو شاهد واحد إن حكمنا به أو
~~معرفة تسيير الأهلة
# PageV02P521
# وأما قول الصبية والعبد وإن أبان ظنا فهو كالمعدوم شرعا
# وإن كان الغيم مطبقا واقتضى الحساب الرؤية ففي وجوبه على من عرف الحساب
~~وجهان
# الثاني الاستصحاب وهو أن ينوي كذلك ليلة الثلاثين من رمضان صح لأن الأصل
~~بقاء الشهر واستصحاب الأصول من القواعد
# الثالث الاجتهاد في حق المجوس في مطمورة بإجراء الفكر في التواريخ
# PageV02P522
# المعلومة فإذا غلب على ظنه نوى ولم يضره التردد
# ثم إن وقع شوال وما بعده لم يلزمه القضاء بل أجزأه ما جاء به ولكن كان
~~أداء له وكأن الشهر بدل في حقه للضرورة أو هو قضاء فيه قولان
# وفائدة كونه أداء أن ذلك الشهر لو خرج تسعا وعشرين وكان رمضان ثلاثين
~~فيكفيه ذلك
# وإن وقع في شعبان فما قبله فإن قلنا إن المؤخر أداء فهذا يجزئه
# وإن قلنا قضاء فلا يعقل القضاء قبل الوقت وهذا إذا لم يدرك رمضان فإن
~~أدرك وانكشف الحال لزمه ما أدرك من رمضان بكل حال
# PageV02P523
### | الركن الثاني الإمساك عن المفطرات
# والمفطرات ثلاثة دخول داخل وخروج خارج وجماع
# أما الجماع فحده معلوم
# وأما الخارج فالاستمناء قصدا والاستقاء قصدا
# وقيل إن الاستقاء من قبيل دخول داخل لأنه لا يخلوا من رجوع شئ إلى الباطن
~~وقد قال صلى الله عليه وسلم من قاء أفطر أي استقاء ومن ذرعه القيء لم يفطر
# أما دخول الداخل فالضبط فيه أن كل عين وصل من الظاهر إلى الباطن في منفذ
~~مفتوح عن قصد مع ذكر الصوم فهو مفطر وفي الرابطة قيود
# أما قولنا ms0202 كل عين جمعنا به ما يعتاد أكله ومالا يعتاد أكله كالحصاة
~~والبرد وخالف في ذلك بعض العلماء
# PageV02P524
# وقلنا وصل جمعنا به ما ينفصل عن الظاهر وما يبقى طرفه باديا كما لو وجأ
~~بالسكين البطن وإرسال خيط في الحلق مع الاستمساك بطرفه
# وقال أبو حنيفة لا يحصل الإفطار به
# وأما الباطن عنينا به كل موضع مجوف فيه قوة محيلة للدواء والغذاء كداخل
~~القحف والخريطة وداخل البطن والأمعاء والمثانة
# والسعوط والحقنة مفطران والاكتحال لا يفطر وفيما يصل إلى الإحليل وجهان
~~والصحيح أن تقطير الدهن في الأذن لا يضر والاحتجام والفصد والوجاء بالسكين
~~في الفخد لا يفطر إذ لم يصل إلى الجوف
# وأما قولنا في منفذ مفتوح احترزنا به عما يصل إلى الدماغ أو البطن إذا
# PageV02P525
# طلي بالدهن فإن ذلك يشرب بالمسام فلا يفطر إلا أن يكون جراحة شاقة فإذا
~~نزل عين الدواء إلى الجوف أفطر
# أما قولنا عن قصد المعني به أن من طارت ذبابة إلى جوفه أو وجئ بالسكين
~~دون رضاه أو ضبطت المرأة وجومعت أو وصل غبار الطريق وغربلة الدقيق إلى
~~باطنه أو أوجر وهو مكره أو نائم أو مغمى عليه فلا يفطر إلا أن يقصد معالجة
~~المغمى عليه في إيجاره ففيه وجهان من حيث إنه روعي مصلحة فنزل منزلة تعاطيه
~~ويخرج عن رعاية القصد
### | النظر في الريق وماء المضمضة والنخامة وبقية الطعام في خلال الأسنان وسبق المني والقيء
# أما الريق فهو معفو عنه إلا إذا أخرج من الفم وأعاد إليه ولو جمع قصدا ثم
~~ابتلعه فوجهان
# PageV02P526
# قال الشافعي وأكره العلك فإنه يحلب الفم فأشار إلى جمع الريق
# والخياط إذا بلل الخيط ثم رده إلى فيه قال الأصحاب أفطر وقال الشيخ أبو
~~محمد لا أثر لذلك فإنه ينقص عما يبقى في الفم بعد المضمضة
# ولو أخرج لسنه من فيه وعلى طرفه ريق ثم أعاد فلا بأس قطعا ولو خرج من
~~اللثة دم فابتلع أو ابتلع سنا يسقط أفطر
# أما النخامة فإنها تبرز من ثقبة نافذة من الدماغ إلى أقصى الفم ms0203 فإن جرى
~~إلى الباطن بغير اختياره لم يفطر وإن رده إلى فضاء الفم ثم ازدرده قصدا
~~أفطر
# وإن قدر على قطعة من مجراه ودفعه عن الجريان وتركه حتى جرى بنفسه ففيه
~~وجهان منهم من لم يكلفه ذلك ومنهم من كلفه لقدرته
# PageV02P527
# وأما سبق الماء في المضمضة ففيه قولان أحدهما لا يفطر كسبق الذباب عند
~~فتح الفم والثاني يفطر لأن التحفظ فيه ممكن
# ولو بالغ فقولان مرتبان والظاهر الإفطار لأن وصول الماء فيه ليس بنادر
# أما بقية الطعام في خلل الأسنان فإن قصر في تخليل الأسنان فهو كصورة
~~المبالغة وإن لم يقصر فهو كغبار الطريق
# أما المني فإن خرج بالاستمناء فهو مفطر وإن خرج بمجرد الفكر والنظر فلا
~~لأن الحجر فيه عسر فإن خرج بالقبلة والمعانقة مع حائل فهو كالمضمضة وإن كان
~~غير حائل وخرج بالمضاجعة فهو كالمبالغة
# ثم قال العلماء لا تكره القبلة في الصوم لمن يملك إربه كالشيخ الهم ويكره
~~للشاب كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقبل نساءه وهو صائم
# PageV02P528
# وأما القيء وسبقه فهو كالمني إلا إذا قلنا إنه إنما يفطر لرجوع شيء منه
~~إلى الباطن فعند ذلك لو يحفظ لم يفطر
# ولو اقتلع نحامة من باطنه فهل يلحق بالاستقاء فيه وجهان أحدهما نعم لأنه
~~مشبه به والثاني لا لأن الاستقاء إخراج طعام عن مقرة
# ثم أقرب ضبط في الفرق بين الظاهر والباطن أن يقال المقتلع من مخرج الخلو
~~ظاهر والمقتلع من مخرج الحاء باطن
# هذا بيان فقد القصد حسا فإن فقد شرعا كما في المكره على الأكل فقولان
# PageV02P529
# أحدهما لا يفطر لسقوط قصده شرعا والثاني يفطر لأن أثر الإكراه في درء
~~المأثم
# وأما قولنا مع ذكر الصوم احترزنا به عن الناسي للصوم فإنه إذا أكل مرة أو
~~مرارا كثيرا أو قليلا لم يفطر لورود الحديث
# وفي جماع الناسي خلاف سيأتي
# وأما الغالط فيلزمه القضاء كمن ظن أن الشمس غاربة وأن الصبح غير طالع
~~فأكل ثم بان خلافه لأنه ذاكر الصوم
# ومن أصحابنا من قال إذا غلط ms0204 في أول النهار لم يقض لأنه معذور في استصحاب
~~حكم الليل
# فإن قيل فمتى يحل الأكل قلنا أما في آخر النهار فعند اليقين للغروب أو
~~عند اعتقاد قطعي في حق الصائم فإن ظن الغروب بأمارة وهو مع ذلك يجوز خلافه
# PageV02P530
# قال الأستاذ أبو إسحاق لا يحل له الأكل ولو أكل واستمر الإشكال لزمه
~~القضاء لأن درك اليقين ممكن فلا يتغير الاستصحاب بالاجتهاد
# ومن أصحابنا من جوز الأكل بالاجتهاد أما في ابتداء النهار فيجوز بالظن
~~ولا يجوز هجوما ولكن لو استمر الإشكال فلا قضاء لأن الأصل بقاء الليل
# PageV02P531
### | فرع
# إذا طلع الصبح وهو مجامع فنزع انعقد صومه خلافا للمزني وزفر لأنه بالنزع
~~تارك للجماع ولو استمر فسد الصوم ولو أحرم مجامعا ثم نزع ففي انعقاد إحرامه
~~وجهان من حيث إن الإحرام داخل تحت اختياره فإن قيل وكيف يتصور اتصال النزع
~~بالصبح ولا يحسن بالصبح إلا بعد زمان من طلوعه قلنا ما قبل إمكان الإحساس
~~لا يتعلق به الحكم كالزوال عند زيادة الظل
# PageV02P532
### | القول في شرائط الصوم
### | وهي أربعة ثلاثة في الصائم وهو
# الإسلام والعقل والنقاء عن الحيض
# فلا يصح صوم كافر ولا مجنون ولا حائض في بعض النهار أو كله
# ثم العقل زواله بالجنون بانغماره بالإغماء واستتاره بالنوم أما النوم فلا
~~يضر وإن استغرق جميع النهار لأنه في حكم عقله يزول بالتنبه وفي إلحاق
~~مستغرق النوم بمستغرق الإغماء وجه بعيد
# وأما الجنون فيفسد طارئه ومقارنه وفي إلحاق طارئه بطارئ الإغماء وجه بعيد
# وأما الإغماء ففيه طريقان
# أحدهما إجراء خمسة أقوال ثلاثة منصوصة واثنان مخرجان أحدها وعليه نص
~~هاهنا أن المستغرق يفسد فإن أفاق في جزء من النهار لم يفسد والثاني وعليه
~~نص في الظهار أنه إن كان في أول النهار مفيقا صح وإلا فلا والثالث أن
~~الإغماء كالحيض والرابع مذهب المزني وهو أن الإغماء كالنوم فلا يضر وإن
# PageV02P533
# استغرق والخامس شرط الإفاقة في طرفي النهار مراعاة لأول العبادة وآخرها
# الطريقة الثانية القطع بما نص الشافعي رضي الله عنه عليه في الصوم ms0205 وهو
~~اشتراط الإفاقة في لحظة كانت وتأويل بقية النصوص
# الشرط الرابع الوقت القابل للصوم وهو جميع الدهر إلا يوم العيدين وأيام
~~التشريق وفي القديم قول أن المتمتع يصوم الأيام الثلاثة في أيام التشريق
~~فقيل إنه لا يقبل غيره وقيل إنه كيوم الشك أما يوم الشك فصومه
# PageV02P534
# صحيح إن وافق وردا أو قضاء وإن لم يكن له سبب فهو منهي عنه وفي صحته
~~وجهان كالصلاة في الأوقات المكروهة ويعني بيوم الشك أن يتحدث الناس برؤية
~~الهلال ولا يثبت عند القاضي وإن كان على محل الهلال قزع سحاب ولم يتحدث
~~بالرؤية فليس بشك في البلاد الكبيرة وأما في حق الرفقة في السفر والقرى
~~الصغيرة فلا يبعد أن يجعل يوم الشك وإن كان الغيم مطبقا فليس بيوم الشك
# PageV02P535
### | القول في السنن وهي ثمانية
# الأول تعجيل الفطر بعد تيقن الغروب بتمر أو ماء مستحب ويقول عند ذلك
~~اللهم لك صمت وعلى رزقك أفطرت
# الثاني تأخير السحور مع الاستظهار باليقين وقد كان بين تسحر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وصلاة الصبح قدر خمسين آية
# الثالث إكثار الصدقات وتقديم الطعام لإفطار الصائمين
# PageV02P536
# الرابع الاعتكاف لا سيما في العشر الأخير لطلب ليلة القدر
# الخامس كثرة تلاوة القرآن في هذا الشهر مع كف اللسان عن أنواع الهذيان
~~وكذا كف النفس عن جميع الشهوات فهو معنى الصوم قال صلى الله عليه وسلم
~~الصوم جنة وحصن حصين فإذا كان يوم صوم أحدكم فلا يرفث ولا يفسق فإذا شاتمه
~~رجل فليقل إني صائم
# السادس ترك السواك بعد الزوال فإنه يزيل خلوف فم الصائم وهو أطيب عند
~~الله من ريح المسك
# السابع تقديم غسل الجنابة على الصبح ولو أصبح جنبا فلا بأس كان رسول
# PageV02P537
# الله صلى الله عليه وسلم يصبح جنبا من جماع أهله
# الثامن ترك الوصال ولا تزول الكراهية إلا بأن يأكل شيئا بالليل وإن قل
~~فقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم فإنه واصل في العشر الأخير فواصل عمر
~~وغيره فنهاهم وقال وددت لو مد لي الشهر مدا ms0206 ليدع المتعمقون تعمقهم أيقوى
~~أحدكم على ما أقوى عليه إني أبيت عند ربي يطعمني ويسقيني
# PageV02P538
### | القسم الثاني في مبيحات الإفطار وموجباته
# أما المبيح
# فالمرض والسفر الطويل وقد ذكرنا حدهما في التيمم والصلاة
# ثم المرض إن طرأ أباح الفطر وإن زال قبل الإفطار لم يجز الإفطار بعده
~~وقيل إنه يجوز
# أما السفر إذا طرأ في أثناء النهار لم يفطر خلافا لمزني وأحمد وإن قدم
~~الرجل غير مفطر لم يجز له الإفطار وإن أصبح المسافر على نية الصوم فله
~~الإفطار بخلاف ما إذا شرع في الإتمام حيث لا يجوز القصر
# والصوم أولى من الفطر في السفر بخلاف الإتمام فإن فيه خلافا لأن في
# PageV02P539
# القصر خروجا عن الخلاف مع براءة الذمة والفطر يبقي الذمة مشغولة بالقضاء
# وأما خلاف داود في إيجاب الفطر فلا يعتد به
# وما ورد من الأخبار في النهي عن الصيام في السفر أريد به من يتضرر بالصوم
# PageV02P540
# بدليل ما روي عن أنس أنه قال خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فمنا
~~الصائم ومنا المفطر ومنا القاصر ومنا المتمم ولم يعب بعضا بعضا
# PageV02P541
### | أما موجبات الإفطار فأربعة
# القضاء والإمساك تشبها والكفارة والفدية
# أما القضاء فواجب على كل مفطر وتارك بردة أو سفر أو مرض أو إغماء أو حيض
~~ولا يجب على من ترك بجنون أو صبي أو كفر أصلي
# ولا فرق في الجنون بين ما طبق الشهر وبين ما قصر عنه فما فات في أيام
~~الجنون لا يقضى ولو أفاق في أثناء النهار ففي قضاء ذلك اليوم وجهان
# ومن لزمه قضاء الشهر في يلزمه التتابع خلاف لمالك
# أما الإمساك تشبها بالصائمين فواجب على كل متعد بالإفطار في شهر رمضان
~~ولا يجب في غير رمضان ولا على من أبيح له الفطر إباحة حقيقية
# PageV02P542
# كالمسافر والمريض وإن زال عذرهما في بقية النهار خلافا لأبي حنيفة لأن
~~الإمساك نوع مؤاخذة
# وإن أصبحا من غير نية فزال العذر قبل اتفاق الأكل ففي وجوب الإمساك وجهان
~~فالظاهر أنه لا يجب إذ لا فرق بين ms0207 الأكل وترك النية كما في الحائض
# فأما من أصبح يوم الشك مفطرا ثم بان أنه من رمضان فالمذهب وجوب الإمساك
~~لأنه مخطئ والكفارة تتعلق بالقتل الخطأ
# وحكى البويطي قولا أنه لا إمساك وكأن الإمساك نتيجة المأثم أما الصبي
~~والجنون والكفر إذا زال في أثناء النهار ففي وجوب الإمساك بقية النهار
~~أربعة أوجه
# أحدها أنه يلزمهم لأنهم أدركوا وقت التشبه إن لم يدركوا وقت الصوم
# PageV02P543
# لا كالمسافر فإنه مترخص مع كمال حاله على بصيرة
# والثاني لا يلزم لأن وجوب الإمساك ينفي لزوم الصوم وهولاء لم يلتزموا إذ
~~لم يدركوا وقت الأداء
# والثالث أن الكافر يلزمه دون الصبي والمجنون فإنه معتد بترك الصوم مع
~~القدرة عليه بتقدم الإسلام
# والرابع أن الصبي مع الكافر يلزمهما لأن الصبي مأمور بالصوم وهو ابن سبع
~~ومضروب عليه وهو ابن عشر
# ثم قال الأصحاب قضاء هذا اليوم في حقهم يبتنى على الإمساك فمن ألزم
~~الإمساك ألزم القضاء ومن لا فلا
# قال الصيدلاني من أوجب الإمساك اكتفى به ومن لا يوجب أوجب القضاء
### | فرع
# من نوى التطوع في رمضان لم ينعقد تطوعه وإن كان مسافرا أو كان قد أصبح
~~ليلة الشك غير ناو لأن الوقت متعين للإمساك المفروض في حق من ليس مترخصا
~~وفيه وجه أنه ينعقد
# أما الكفارة فواجبة على كل من أفسد صوم يوم من رمضان بجماع تام أثم به
~~لأجل الصوم وفي الحد قيود
# أما قولنا أفسد احترزنا به عن الناسي إذا جامع فإنه لا يفطر على المذهب
~~الظاهر فلا يكفر ومنهم من خرج الفطر على القولين في فساد الإحرام بجماع
~~الناسي وهو
# PageV02P544
# بعيد إذ إلحاق الجماع بالأكل أولى من إلحاقه باستهلاكات الحج
# ثم إن قلنا الفطر حاصل فالظاهر أن الكفارة لا تجب لانتفاء الإثم وفيه وجه
~~لانتسابه إلى التقصير
# أما تقييدنا بصوم رمضان احترزنا عن التطوع والقضاء والنذر فلا كفارة فيها
~~أثم المفطر أو لم يأثم
# أما إضافتنا الإفطار إلى الجماع احترزنا به عن المرأة إذا جومعت فلا
~~كفارة عليها خلافا لأبي حنيفة لأنها ms0208 أفطرت قبل الجماع بوصول أول جزء من
~~الحشفة إلى باطنها ولقصة الأعرابي ونص في الإملاء على وجوب الكفارة عليها
# ثم اختلفوا على قول سقوط الكفارة وقيل إن الوجوب لا يلاقيها أصلا
# PageV02P545
# وقيل يلاقيها ولكن تندرج تحت كفارة الزوج فعلى هذا لا يندرج تحت كفارة
~~الزاني لأن رابطة التحمل الزوجية فيجب الكفارة على الزانية
# ولو كان الزوج مجنونا لزمتها الكفارة إذ لا كفارة على الزوج وقيل يجب على
~~المجنون لأن ماله يصلح للتحمل ولو كانت معسرة وواجبها الصوم فلا سبيل
~~للتحمل فيلزمها إذ الصوم عبادة محضة ولو لزمها الإطعام ولزم الزوج الإعتاق
~~ففي تقدير الإدراج وجهان لما بينهما من اختلاف النوع مع اتحاد جنس المالية
~~والأمة إذا وطئها السيد فواجبها الصوم فهي كالمعسرة والزوج إذا كان مسافرا
~~والمرأة حاضرة فلا إدراج إذ لا كفارة عليه مهما قصد الترخص بالإفطار فإن لم
~~يقصد ففي وجوب
# PageV02P546
# الكفارة وجهان الأصح أنها لا تلزم
# أما تقييدنا بالجماع احترزنا به عن الأكل والشرب والاستمناء والإنزال
~~بالتقبيل ومقدمات الجماع فلا كفارة فيها
# وقال مالك تجب بكل مفطر
# وقال أبو حنيفة بكل مقصود في جنسه
# وقد أدرجنا تحته الزنا وجماع الأمة أما وطء البهيمة والإتيان في غير
~~المأتى فالظاهر تعلق الكفارة به لأنه في معنى الجماع
# أما قولنا أثم به لأجل الصوم احترزنا به عن الزاني ناسيا إذا قلنا يفطر
~~ومن أصبح مجامعا أهله على ظن أن الصبح غير طالع إذ لا كفارة إلا على وجه
~~إيجابه على الناسي وكذا لو أكل ناسيا فظن فساد صومه فجامع لزمه القضاء ولا
~~كفارة للظن
# وقد جمعنا بهذا الحد ما إذا جامع المنفرد الهلال بعد رد شهادته وما إذا
~~جامع في أيام مرارا وما إذا جامع ثم أنشأ السفر فالكفارة تجب في هذه الصور
~~خلافا لأبي حنيفة
# فأما إذا طرأ بعد الجماع مرض أو جنون أو حيض ففي الكفارة ثلاثة أقوال
# PageV02P547
# أحدها أنه يسقط إذ بان بالآخرة أن الصوم لم يكن واجبا
# والثاني يجب لأنها طرأت بعد فساد الصوم بالجماع
# والثالث ms0209 أنه يسقط بطريان الجنون والحيض لأنهما ينافيان الصحة وفي معناهما
~~الموت بخلاف المرض فإنه لا ينافي الصحة وقد حكي طرد هذه الأقوال في طريان
~~السفر وهو بعيد فإنه غير مبيح
# أما كيفية هذه الكفارة فهي مرتبة ككفارة الظهار على ما اشتمل عليه القرآن
# وفي وجوب قضاء الصوم مع الكفارة ثلاثة أوجه
# أحدها يجب وهو القياس
# والثاني لا لقصة الأعرابي فليس فيها أمر بالقضاء
# والثالث إن كفر بالصوم اندرج وإلا لزمه القضاء
# وعمدة الكفارة حديث الأعرابي إذ جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وهو ينتف شعره ويضرب نحره ويقول هلكت وأهلكت واقعت أهلي في نهار رمضان فقال
~~عليه السلام أعتق رقبة فوضع يده على سالفتيه وقال لا أملك رقبة غير هذه
# PageV02P548
# فقال صم شهرين متتابعين فقال وهل أتيت هذا إلا من الصوم فقال أطعم ستين
~~مسكينا فقال والله ما بين لابتيها أفقر مني فأتى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بعرق من التمر يسع خمسة عشر صاعا وقال تصدق به على الفقراء قال على
~~أهل بيت أفقر من أهل بيتي فأخذ الأعرابي التمر وولى ورسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يبتسم
# PageV02P549
# وفي الحديث إشكالات
# أحدها أنه مهد عذره في ترك الصيام بالغلمة المفرطة وقد اختلف الأصحاب فيه
# والثاني أنه أخذ لينفق على أهل بيته فاختلفوا في جواز التفرقة في الكفارة
~~على أهل البيت عند الفقر
# الثالث أنه لم يبين له استقرار الكفارة في ذمته وكان عاجزا عن جميع
~~الخصال لدى الجماع
# واختلف الأصحاب فيه وقالوا ما يجب لله تعالى ينقسم إلى ما يجب لا بطريق
~~العقوبة والغرامة كزكاة الفطر فإذا اقترن الإعسار بالاستهلال لم يستقر في
~~الذمة وما فيه معنى الغرامة لا يندفع بالعجز بل يثبت في الذمة كجزاء الصيد
~~وأما الكفارة ففيها وجهان لترددها بين القسمين
# ثم قال صاحب التلخيص لا يجوز للمظاهر أن يجامع وإن كان عاجزا في حال
~~الظهار عن جميع الخصال ما لم يكفر فاستثنى كفارة الظهار
# PageV02P550
# وقال الشيخ أبو علي لا فرق بينهما
# فإن ms0210 قيل وما عذر من يخالف الحديث قلنا يرى أن تنزيل ذلك على تخصيص
~~الأعرابي أقرب من تشويش قاعدة القياس
# أما الفدية فهي مد من الطعام مصرفها مصرف الصدقات ولوجوبها ثلاثة طرق فقد
~~يجب بدلا عن نفس الصوم وقد يجب لفوات فضيلة الأداء وقد يجب لتأخير القضاء
# فأما الواجب عن نفس الصوم فمن تعدى بترك الصوم ومات قبل القضاء أخرج عن
~~تركته مد لكل يوم وفي القديم قول أنه يصوم عنه وليه
# PageV02P551
# فأما من فاته بالمرض ولم يتمكن من القضاء حتى مات فلا شئ عليه
# أما الشيخ الهرم ففيه قولان
# أحدهما لا يلزمه الفدية كالمريض الدائم المرض إلى الموت
# والثاني يلزمه لأنه ليس يتوقع زوال عذره بخلاف المريض فإنه عازم على
~~القضاء
# PageV02P552
# أما ما يجب لفضيلة الوقت فهو في حق الحامل والمرضع إذا أفطرتا خوفا على
~~ولديهما قضتا وأفدتا عن كل يوم مدا كذلك ورد الخبر
# وفيه قول آخر أنه لا يلزمهما كالمريض
# وفيه قول ثالث أنه يجب على المرضعة لأنها لا تخاف على نفسها بخلاف الحامل
### | فرعان
# أحدهما العاصي بالإفطار هل يلزمه الفدية مع القضاء
# فيه وجهان أحدهما نعم لأنه ليس خائفا على نفسه كالمرضعة بل حاله أسوأ
~~منها الثاني لا لأن الفدية لا تكفر عدوانه
# PageV02P553
# الثاني من رأى غيره مشرفا على الغرق وكان لا يتوصل إلى إنقاذه إلا بالفطر
~~فله الفطر وفي لزوم الفدية وجهان من حيث إنه أفطر خوفا على غيره كالمرضعة
~~ووجه الفرق أن هذا نادر
# وأما ما يجب لتأخير القضاء فمن فاته صوم فلا يجوز له تأخير القضاء إلى
~~السنة الثانية إلا بمرض دائم وعذر مستمر فلو أخر مع الإمكان عصى وقضى وأخرج
~~لكل يوم مدا للخبر ولو أخر سنين ففي تكرر المد بعدد كل سنة وجهان والشيخ
~~الهم إذا أخر المد عن السنة الأولى ففي لزوم مد آخر للتأخير
# PageV02P554
# وجهان
# هذا حكم صوم الفرض فأما صوم التطوع فالإفطار فيه جائز بغير عذر خلافا
~~لأبي حنيفة وهل يكره دون عذر فيه وجهان
# أما صوم القضاء فما ms0211 يجب على الفور يلزمه إتمامه عند الشروع وما هو على
~~التراخي فيجوز الإفطار فيه
# وصوم التطوع في السنة صوم عرفة وعاشوراء وتاسوعاء وستة أيام بعد عيد
~~رمضان وفي الشهر الأيام البيض وفي الأسبوع الاثنين والخميس وفي الجملة صوم
~~الدهر مسنون بشرط الإفطار يوم العيدين وأيام التشريق
# PageV02P555
# = كتاب الاعتكاف = وفيه تمهيد وثلاثة فصول الفصل الأول في أركانه الفصل
~~الثاني في موجب ألفاظ النذر الفصل الثالث في قواطع التتابع
# PageV02P557
# الاعتكاف قربة مسنونة ولا يلزم إلا بالنذر وأحرى المواقيت به العشر
~~الأخير من رمضان تأسيا برسول الله صلى الله عليه وسلم وابتداؤه عند غروب
~~الشمس يوم العشرين وآخر هلال شوال ولو اعتكف ليلة العيد وأحياها تعرض لقوله
~~عليه السلام من أحيا ليلتي العيد لم يمت قلبه يوم تموت القلوب
# والغرض من العشر الأخير طلب ليلة القدر قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~العشر أطلبوها في الأخير واطلبوها في كل وتر
# وميل الشافعي رضي الله عنه إلى ليلة الحادي والعشرين لحديث ورد فيه
# PageV02P559
# وقال أبو حنيفة هى في جميع الشهر
# وقيل إنها في جميع السنة وقد قال الشافعي رضي الله عنه لو قال
# PageV02P560
# في نصف رمضان امرأتي طالق ليلة القدر لم تطلق ما لم تنقض سنة لأن كونها
~~في جميع الشهر محتمل والطلاق لا يقع بالشك وليس على انحصاره في العشر
~~الأخير دليل ظاهر هذا تمهيد الكتاب ومقصوده ينحصر في ثلاثة فصول
# PageV02P561
### | الفصل الأول في أركانه
# وهي أربعة الاعتكاف والنية والمعتكف والمعتكف
### | الركن الأول نفس الاعتكاف
# وهو عبارة عن اللبث في المسجد مع الكف عن قضاء شهوة الفرج
# أما اللبث فأقله ما ينطلق عليه اسم العكوف وهو زائد على طمأنينة السجود
~~ولو نذر اعتكافا مطلقا يكفيه اعتكاف ساعة كما تكفيه في نذر الصدقة التصدق
~~بحبة وقيل إنه يكفي المرور بالمسجد كالمرور بعرفة وقيل لا بد من يوم أو ما
~~يدنو منه وهو مذهب أبي حنيفة
# وأما الكف عن قضاء الشهوة فنعني به ترك الجماع فالاعتكاف يفسد به ولا
~~يفسد بملامسة من غير شهوة ms0212 إذ كانت عائشة رضي الله عنها ترجل رأس رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم
# PageV02P562
# وفي مقدمات الجماع كالقبلة والمعانقة قولان أحدهما أنه يحرم ويفسد كما في
~~الحد والثاني لا كما في الصوم
# والصحيح أنه إن أفضى إلى الإنزال فسد وقيل بطرد القولين
# PageV02P563
# ولا يشترط الكف عن ثلاثة أمور
# أحدها التطيب والتزين بالثياب
# والثاني البيع والشراء والأحب أن لا يكثر منه فإن أكثر لم يفسد اعتكافه
# وقال مالك تركه يشرط أعني تركه الحرفة وقد عزى ذلك إلى الشافعي رضي الله
~~عنه ووجهه أنه يناقض الإخلاص في الاعتكاف
# الثالث الكف عن الأكل والشرب ليس بشرط
# وقال أبو حنيفة الصوم شرط في صحته حتى لا يصح اعتكاف ليلة مفردة ما لم
~~يتصل بالنهار وهو قول قديم للشافعي نعم لو نذر أن يعتكف يوما صائما لزمه
~~الاعتكاف والصوم جميعا وفي لزوم الجمع قولان أحدهما لا كما لو قال أعتكف
~~مصليا والثاني نعم لتقارب العبادتين كما في الحج والعمرة
# PageV02P564
# ولو قال لله علي أن أصوم معتكفا فالصحيح أنه لا يلزمه الجمع لأن الاعتكاف
~~لا يصلح أن يكون وصفا للصوم ولو قال لله علي أن أصلي صلاة أقرأ فيها السورة
~~الفلانية فيلزمه القراءة والصلاة وفي لزوم الجمع قولان
### | الركن الثاني النية
# ولا بد منها في الابتداء ثم إذا نوى الاعتكاف مطلقا وهي سنة تكفيه تلك
~~النية فإن خرج من المسجد ولو لقضاء حاجة فإذا عاد لزمه استئناف النية فأما
~~إذا نوى اعتكاف يوم أو شهر ثم خرج وعاد ففي تجديد النية ثلاثة أقوال
# أحدها لا يلزم لأن النية شملت جميع المدة التى عينها
# PageV02P565
# والثاني أنه إن قرب الزمان لم يلزم وإن بعد وجب التجديد
# والثالث إن خرج لقضاء الحاجة لم يلزم وإن خرج لأمر آخر لزم التجديد
# ومهما نوى الخروج عن الاعتكاف وهو في المسجد ففي بطلانه ما في بطلان
~~الصوم
### | الركن الثالث المعتكف
# وهو كل مسلم عاقل ليس بجنب ولا حائض ولا يشترط الحرية فيصح اعتكاف الرقيق
~~ولكن للسيد أن يخرجه مهما شاء ويصح اعتكاف ms0213 المكاتب ومن نصفه حر ونصفه رقيق
~~له أن يستقل بالاعتكاف في نوبته
# أما الردة والشكر إذا قاربا الابتداء منعا الصحة لتعذر النية وإن طرآ فقد
~~نص على أنه لا يفسد بالردة ويفسد بالسكر
# واختلف الأصحاب على ثلاثة أوجه في المسألتين
# أحدها أنه لا يفسد بهما وتأويل نصه في السكر ما إذا خرج لإقامة الحد
# والثاني أنه يفسد بهما وتأويل نصه في الردة أنها لا تحبط ما مضى
# PageV02P566
# والثالث وهو الأصح أنه يفسد بالردة لفوات شرط العبادة ولا يفسد بالسكر
~~كما لا يفسد بالنوم والإغماء
# وأما الحيض مهما طرأ قطع الاعتكاف والجنابة إن طرأت باحتلام فعليه أن
~~يبادر إلى الغسل ويكون خروجه كخروجه للوضوء وقضاء الحاجة والجنابة في مدة
~~العبور لا تفسد الاعتكاف ثم لو قدر على الغسل في المسجد جاز له الخروج
~~للغسل ولم ينقطع تتابعه صيانة للمسجد عن أن يتخذ محطا للجنابة
### | الركن الرابع المعتكف
# وهو المسجد ويستوي فيه عندنا سائر المساجد والجامع أولى لكثرة الجماعة
# وللشافعي رضي الله عنه قول قديم أن اعتكاف المرأة في مسجد بيتها
# PageV02P567
# يصح وذكر في الرجل خلاف مرتب وهو بعيد
# ولو عين مسجدا بنذره فالظاهر أن المسجد الحرام يتعين وسائر المساجد لا
~~تتعين وفي المسجد الأقصى ومسجد المدينة قولان وقيل إن الكل لا يتعين وقيل
~~الكل يتعين فإذا قلنا إن الكل لا يتعين فلو انتقل في خرجاته لقضاء حاجة إلى
~~مساجد متقاربة وكان اعتكافه متتابعا جاز
# وأما الزمان فالمذهب أنه يتعين كما في الصوم فإذا نذر اعتكاف رجب مثلا
~~لزمه فلو فات فالظاهر وجوب القضاء وقيل لا يجب لأنه تعذر الملتزم وهو باطل
~~بالصوم
# PageV02P568
### | الفصل الثاني في موجب ألفاظ النذر
### | والنظر في ثلاثة أمور
### | الأول في التتابع
# فإذا قال لله علي أن أعتكف شهرا متتابعا لم يجز التفرق وإن قال متفرقا
~~جاز متتابعا لأنه زاد خيرا
# ولو أطلق فالمذهب أن التتابع لا يلزم كما في الصوم
# وقال ابن سريج يلزم لأن الليالي في الصوم تقطع التتابع بخلاف الاعتكاف
~~وهو بعيد
# فأما إذا نذر ms0214 يوما ففي جواز التقاط ساعات أيام وجهان أصحهما المنع بخلاف
~~الشهر فإن اليوم عبارة عن ساعات محصورة بين الطلوع والغروب على اتصال فعلى
~~هذا لو ابتدأ من وقت الزوال وصبر إلى الزوال في اليوم الثاني فإن خرج ليلا
~~لم يجزه للتقطع وإن اعتكف ليلا قيل أنه يجزئ لحصول الاتصال
# وقال أبو إسحاق المروزي لا يجزئ لأن الليل ليس محسوبا من النهار
# هذا إذا أطلق الشهر فلو عين شهرا أو العشر الأخير من رمضان كان التتابع
~~لازما
# PageV02P569
# ضرورة لا قصدا حتى لو فسد آخره لم يلزم قضاء ما مضى ولو ترك الكل لم يجب
~~التتابع في القضاء ولو قال لله علي أن أعتكف العشر الأخير متتابعا ففي لزوم
~~التتابع وجهان ووجه قولنا إنه لا يلزم أن تتابع هذا يقع ضرورة فالتصريح به
~~كالسكوت عنه
### | النظر الثاني في استتباع الليالي
# فإذا نذر اعتكاف شهر دخل الليالي فيه ويكفيه شهر بالأهلة ولو نذر اعتكاف
~~يوم لم يدخل الليلة فيه ولو نذر ثلاثة أيام أو ثلاثين يوما ففي دخول
~~الليالي المتخللة ثلاثة أوجه
# أحدها يجب كما في الشهر
# والثاني لا وهو الأصح اتباعا للفظ
# والثالث أنه إن نذر التتابع لزمه الليالي وإلا فلا
# ولو نذر ثلاث ليال ففي دخول اليومين المتخللين هذه الأوجه الثلاثة
# PageV02P570
# وإذا نذر العشر الأخير فنقص الهلال كفاه التسع ولو نذر عشرة أيام من آخر
~~الشهر فنقص لزمه قضاء يوم
### | النظر الثالث في استثناء الأغراض
# فإذا قال أعتكف شهرا متتابعا لا أخرج إلا لعيادة زيد جاز الخروج له ولم
~~يجز لعبادة عمرو ولا لشغل أهم منه ولو قال لا أخرج إلا لشغل يعن لي جاز
~~الخروج لكل شغل ديني أو دنيوي يباح السفر بمثله ولا يجوز لأجل النظارة
~~والتنزه
# وحكى صاحب التقريب قولا قديما أن هذا الاستثناء مناقض للتتابع فيلغو ويجب
~~التتابع ثم قال إذا
### | فرع
# نا على الصحيح فلو قال لله علي أن أتصدق بعشرة دراهم إلا أن أحتاج إليه
~~قبل التصدق صح ذلك ولو قال إلا أن تبدو لي ms0215 فهذا محتمل
# وأبي الشيخ أبو محمد هذا الأخير لأنه خيرة مطلقة يضاد اللزوم
# PageV02P571
# وقال العراقيون لو نذر صوما وشرط التحلل لغرض لا يبيح الفطر صح الشرط ولو
~~جرى ذلك في الحج فوجهان
# وعكس الشيخ أبو محمد هذا الترتيب وقال الحج أولى باحتمال ذلك إذ ورد فيه
~~شرط التحلل
### | فرع
# إذا استثنى غرضا فالزمان المصروف إليه يجب قضاؤه إذا نذر اعتكاف شهر
~~مطلقا وإن نذر اعتكاف شهر معين لم يلزم قضاؤه إذ يمكن حمله في المطلق على
~~نفي انقطاع التتابع فقط فينزل على الأقل وفي الافتقار إلى تجديد النية خلاق
~~وعند وجوب التتابع الأظهر الاستغناء عن التجديد لأن التتابع كالرابطة
~~للجميع
# PageV02P572
### | الفصل الثالث في قواطع التتابع
# وهو الخروج بكل البدن عن كل المسجد بغير عذر
# احترزنا بكل البدن عما إذا أخرج رأسه أو رجله من المسجد فإنه لا يبطل
~~اعتكافه
# واحترزنا عن كل مسجد عما إذا صعد المنارة للأذان فإن كانت المنارة منقطعة
~~عن المسجد انقطع التتابع وإن كانت متصلة وكأنها في المسجد لم تنقطع وإن
~~كانت متصلة بحائط المسجد في حريمه وكان بابها خارجا عن المسجد ففيه ثلاثة
~~أوجه
# أحدها ينقطع لخروجه عن المسجد
# والثاني لا لأنه من حريم المسجد والأذان من حقوق المسجد خأخرأخر فكأنه لم
~~يعرض عن المسجد
# والثالث أنه إن كان مؤذنا راتبا لم ينقطع لأنه عذر في حقه وإلا فينقطع
# PageV02P573
# وأما قولنا من غير عذر فالعذر على مراتب
# الرتبة الأولى وهي العليا الخروج لقضاء الحاجة وهو مستثنى لتكرره بحكم
~~الجلبة فلا ينقطع التتابع به ولا يجب قضاء تلك الأوقات ولا يجب عند العود
~~تجديد النية بخلاف الاعتكاف المطلق الذى لا تتابع فيه فإنه يجب التجديد هذا
~~إذا كان داره قريبا ولم يكن به علة يكثر خروجه بسببها فإن بعدت داره أو كان
~~به علة فوجهان منهم من عمم حسما للباب ولو كان له داران كلاهما على حد
~~القرب ففي جواز خروجه إلى الأبعد وجهان وحد القرب في الزمان والمكان لا
~~ينضبط إلا بالعادة
### | فرع
# لا بأس ms0216 بأكل لقم في الطريق ولا بعيادة المريض في المرور من غير ازورار
~~ولا
# PageV02P574
# بأس بوقفة يسيرة بقدر صلاة الجنازة فذلك جائز في الطريق وكذلك لا بأس
~~بالسلام والسؤال فإنه لا يزيد على قدر صلاة الجنازة كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لا يسأل عن المريض إلا مارا في اعتكافه لا يعرج عليه ولو جامع في
~~وقت قضاء الحاجة من غير صرف زمان إليه فسد اعتكافه على الأصح لأن وقعه عظيم
~~فالاشتغال به أوقع من الجلوس ساعة من غير حاجة ومنهم من قال لا يفسد لأنه
~~ليس معتكفا في هذه
# PageV02P575
# الحالة وإن كان الزمان محسوبا في مدة الاعتكاف
# الرتبة الثانية الخروج بعذر الحيض غير قاطع التتابع إن كان مدة الاعتكاف
~~بحيث لا يتسع لها أيام الطهر غالبا فإن قصرت المدة فوجهان أحدهما القطع
~~للإمكان والثاني المسامحة نظرا إلى جنس الحيض فإنه متكرر بالجبلة لقضاء
~~الحاجة
# الرتبة الثالثة المرض الذى يشق معه المقام في المسجد وفيه قولان أحدهما
~~أنه كالحيض والثاني لا لأنه لا يتكرر طبعا
# وهكذا الخلاف في انقطاع تتابع الصوم به وهذا إذا لم يضطر إلى
# PageV02P576
# الخروج خيفة التلويث فإن خيف فهو كالحيض وقيل بطرد القولين فيه أيضا
# الرتبة الرابعة أن يخرج محمولا أو يخرج ناسيا وفيه قولان مرتبان على
~~المرض وأولى بأن لا ينقطع لأن الصوم لا ينقطع بمثله وإن أكره فقولان مرتبان
~~وأولى بأن ينقطع لأن له قصدا في الخروج
# الرتبة الخامسة أن يلزمه الخروج شرعا لأداء شهادة متعينة أو إقامة حد أو
~~قضاء عدة طلاق فقولان مرتبان على المرض وأولى بالانقطاع لأن مبادئ هذه
~~الأمور مندرجة تحت اختياره
# ثم حيث قلنا لا ينقطع فيجب قضاء الأوقات الفائتة بهذه الأعذار وفي
~~استئناف النية عند العود خلاف كما في تفريق الوضوء
# PageV02P577
# = كتاب الحج = وهو ركن من أركان الإسلام ولا يجب في العمر إلا مرة واحد
~~والنظر في المقدمات والمقاصد واللواحق
# PageV02P579
### | القسم الأول في المقدمات وهو الشرائط والمواقيت
### | القول في الشرائط
# وشرائط وجوبه خمسة الإسلام والعقل والحرية والبلوغ والاستطاعة ms0217
# وشرائط وقوعه عن فرض الإسلام أربعة وهي ما ذكرناها إلا الاستطاعة
# وشرائط صحته دون الوقوع عن حج الإسلام عل سبيل المباشرة الإسلام والتمييز
~~إذ يصح من الصبي المميز أن يحج بإذن الولي
# وشرط صحته لا بطريق الاستقلال الإسلام المجرد إذ يجوز للولي أن يحرم عن
~~الصبي الذى لا يميز كما سيأتي
# PageV02P581
### | المقصود بيان الاستطاعة وهي نوعان
# النوع الأول استطاعة المباشرة
# قال الله تعالى {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} وقال
~~عليه السلام في تفسير الاستطاعة إنها زاد وراحلة
# والاستطاعة تتعلق بأربعة أمور الراحلة والزاد والطريق والبدن
# أما الراحلة فالقدرة عليها شرط فلا حج على القادر على المشي لما فيه من
~~المشقة خلافا لمالك
# نعم لو كان على مسافة دوم مسافة القصر وجب المشي على القوي ولا يجب على
~~من يتضرر به والمشي في هذا القدر كالركوب في السفر الطويل
# ومن لا يستمسك على الراحلة فلا يلزمه ما لم يقدر على محمل فإن قدر على
# PageV02P582
# شق محمل ووجد شريكا يلزمه وإن لم يجد وكان يتسع ماله لمحمل تام لكنه
~~يكتفي بشق فلا يلزمه لأن الزيادة خسران لا مقابل له
# أما الزاد فهو أن يملك فاضلا عن قدر حاجته ما يبلغه إلى الحج والمراد
~~بالمبلغ نفقة الذهاب والإياب في حق من له أهل ومسكن أو قريب وإن بعد
# وهل يعتبر نفقة الإياب في حق القريب فيه وجهان ووجه الاعتبار حنين النفس
~~إلى الأوطان
# والمراد بالفاضل عن قدر الحاجة أن يكون وراء المسكن والعبد الذى يخدمه
~~ودست ثوب يلبسه وديونه التي يفتقر إلى قضائها وما يخلفه على أهله من النفقة
~~وما يحتاج إلى صرفه إلى نكاح إن لم يكن متأهلا وخاف على نفسه العنت
# وهل يجب أن يكون وراء رأس ماله الذى لا يقدر على التجارة إلا به فيه
~~وجهان أحدهما وهو اختيار ابن سريج أن رأس ماله كمسكنه وعبده والثاني أن رأس
~~المال يصرف في أهبة الحج بخلاف المسكن والعبد فإنه يحتاج إليهما في الوقت
# PageV02P583
### | 
### | فرع
# ان</span>
# أحدهما أن ms0218 من لا يملك نفقة الذهاب وهو كسوب لم يلزمه الحج لأن ضرر الكسب
~~مع السفر يزيد عل ضرر المشي إلا أن تكون المسافة دون سفر القصر
# الثاني إذا كانت الأسعار غالية ولكن وجد بثمن المثل وجب الحج كما يجب
~~شراء المال بثمن المثل وإن غلا بحكم الحال ولو كان لا يباع الزاد إلا بغبن
~~لم يجب
# أما الطريق فشرطه أن يكون خاليا عما يوجب خوفا في النفس والبضع والمال
# أما النفس فإن كان في الطريق سبع لم يجز الخروج ولو كان في الطريق بحر
~~اختلف فيه نص الشافعي رضي الله عنه وللأصحاب أربعة طرق
# أحدها إجراء القولين لما فيه من الخطر الظاهر مع غلبة السلامة
# والثاني لا يجب على المستشعر لأن الجبان قد يخلع قلبه في البحر ويجب
# PageV02P584
# على غير المستشعر فينزل النصين على حالين
# والثالث أنه لا يجب على المستشعر وفي غيره قولان
# والرابع أنه يجب على غير المستشعر وفي المستشعر قولان وهذا إذا كانت
~~السلامة غالبة فإن كان الهلاك غالبا حرم الركوب
### | 
### | فرع
# </span>
# لو توسط البحر واستوت الجهات في التوجه إلى مكة والانصراف عنها ففي
~~الوجوب الآن وجهان على قولنا لا يجب ركون البحر أحدهما يجب لأن الركوب لا
~~بد منه في كل جهة والثاني لا لأن الشرع ليس يكلفه ذلك في طريق الحج وله أن
~~يتكلف ذلك في غرضه وهو قريب منن المحصر إذا أحاط به العدو وفيه خلاف
# أما البضع فالمرأة كالرجل في الاستطاعة لكنها عورة مقصودة تحتاج إلى محرم
~~يبذرقها فإن لم تجد لم يلزمها الخروج إلا إذا كان الطريق آمنا ووجدت نسوة
~~ثقات
# PageV02P585
# وقال القفال لا يلزم ما لم يكن مع كل واحدة منهن محرم فقد ينوبهن أمر
~~يفترق إلى الاستعانة بذات المحرم
# وأما المال فلو كان على المراصد من يطلب مالا لم يلزمه الحج لأنه خسران
~~لا مقابل له ولو وجد بذرقة بأجره ففي لزوم الأجرة وجهان
# أحدهما لا لأنه خسران لدفع الظلم فصار كالتسليم إلى الظالم
# والثاني يجب لأنه من جملة ms0219 أهبة الطريق فأجرة البذرقة ككراء الدابة وإذا
~~لم يخرج محرم المرأة إلا بالأجرة ففي وجوبها عليها وجهان مرتبان وأولى بأن
~~يجب لأنها لا تنفك عن هذه الحاجة فكانت من أهب سفرها
# أما المتعلق الرابع للاستطاعة فهو البدن ولا يعتبر فيه إلا قوة يستمسك
~~بها على الراحلة والأعمى يجب عليه الحج ولكن يحتاج إلى قائد احتياج المرأة
~~إلى محرم والمجنون لا حج عليه ولو حج به الولي فطاف به صح حجه ولكن مؤن
~~السفر من مال الولي وأما المحجور عليه بالتبذير فيلزمه الحج وللولي أن ينفق
~~عليه وينصب عليه قواما إلى الحج هذه أركان الاستطاعة أما أحكامها فثلاثة
# PageV02P586
# الأول أن وجوب الحج يستقر في الذمة إذا دامت الاستطاعة مدة تتسع للحج لو
~~اشتغل به ولو افتقر أو جن قبل مضي مدة الإمكان تبين أنه لم يكن واجبا ولو
~~تخلف بعد الاستطاعة فمات بعد حج الناس وقبل رجوعهم فالحج مستقر في ذمته
~~يخرج من تركته لأنه لو خرج لكان موته بعد الحج وكذلك لو طرأ الغضب في هذا
~~الوقت ولو هلك ماله بعد حج الناس حيث تعتبر نفقة الإباب
# قال الصيدلاني تبين أنه لم يكن لازما لأنا لو علمنا هذا في الابتداء لم
~~يلزمه الخروج بخلاف ما لو علمنا مثلا أنه يموت بعد يوم النحر فإنه كان
~~يلزمه الخروج
# الثاني أن وجوب الحج على التراخي عندنا خلافا لأبي حنيفة فلا يعصي
~~بالتأخير من السنة الأولى ولكنه لو مات يخرج من تركته والظاهر أنه يلقى
~~الله عاصيا إذا جاز له التأخير بشرط سلامة العاقبة وكان على غرر في التأخير
~~ومنهم من قال لا يعصى إذ أخر عازما على الامتثال ومات فجأة نعم إن استشعر
~~من نفسه العضب عصى
# PageV02P587
# بالتأخير
### | فرع
# إذا أخر مع القدرة وطرأ العضب عصى لتعذر المباشرة ويلزمه الاستنابة على
~~التضييق بخلاف ما لو بلغ معضوبا فإن الاستنابة في حقه على التراخي
~~كالمباشرة في حق القادر
# وذكر الفوراني وجها أنه لا تتضيق الاستنابة في العضب الطارئ ثم قال إن
~~ضيقنا فهل ms0220 للقاضي أن يستأجر عليه عند امتناعه إجبارا فيه وجهان ووجه
~~التجويز تشبيهه بالزكاة لتطرق النيابة إليه
# الثالث أن من لم يؤد حج الإسلام لا يجوز له أن يحج أجيرا عن غيره
# PageV02P588
# أو يتطوع قبل الفرض أو يؤدي قضاء أو نذرا قبله لما روي أنه عليه السلام
~~رأى رجلا يلبي عن شبرمة فقال عليه الصلاة والسلام من شبرمة فقال صديق لي
~~فقال عليه الصلاة والسام أحججت عن نفسك فقال لا
# فقال هذه عنك ثم حج عن شبرمة فبهذا عرف أن غير حجة الإسلام لا تقدم عليها
~~ويستوي في هذا العاجز والمستطيع لأن العاجز إذا حضر وقع حجه عن حجة الإسلام
~~وكما لا يقدم التطوع عن حجة الإسلام لا يقدم على القضاء والنذر وفي الترتيب
~~بين القضاء والنذر تردد والأولى تقديم القضاء
# أما الأجير إذا انتهى إلى الميقات فنوى التطوع عن نفسه قال الشيخ أبو
~~محمد ينصرف إلى المستأجر لأنها حجة واجبة فتقدم وهو بعيد لأنه وجوب تقتضيه
~~الإجارة دون وضع الحج
# PageV02P589
### | النوع الثاني استطاعة الاستنابة
# والنظر في ثلاثة أطراف
### | الطرف الأول في حالة جواز الاستنابة وله شرطان
# الأول العجز عن المباشرة بالموت أو بزمانة لا يرجى زوالها
# وقال مالك تختص الاستنابة بحالة الموت لورود الحديث فيه لكنا نقول الحي
~~العاجز المئيوس عنه أولى بالاستنابة لقدرته على النية
# ثم لو ظهر اليأس وفرغ الأجير من الحج فزال العضب ففي وجوب الإعادة قولان
~~أحدهما أنه يجب لأنه بان زوال العجز والثاني أن حج الأجير وقع موقعه فلا
~~ينقض
# PageV02P590
# فإن قلنا لم يقع فيقع عن الأجير أو عن تطوع المستأجر فيه وجهان أحدهما عن
~~الأجير لأنه لو وقع عن المستأجر لسبق النفل الفرض والأصح أنه يقع عن
~~المستأجر لان هذا عذر في التقديم كعذر الصبي والرق
# فإن أوقعنا عن الأجير ففي أجرته ثلاثة أوجه أحدها أنه لا يستحق لوقوعه
~~عنه والثاني نعم لأنه عمل ما عليه والثالث أنه يستحق أجر المثل دون المسمى
~~لتبين فساد الإجارة
# ولو كان العضب يرجى زواله فاستناب واتصل العضب ms0221 بالموت ففي وقوع حج النائب
~~عنه قولان كما سبق
# الشرط الثاني أن يكون المستناب فيه حجا مفروضا أما التطوع ففيه قولان
# أحدهما المنع لأنه خارج عن القياس وقد ورد الحديث في حجة الإسلام
# والثاني نعم لأنه إذا تطرق النيابة إليه كان التطوع في معنى الفرض
# أما إذا لم يكن على الميت حجة الإسلام لعدم الاستطاعة ففي استئجار الوارث
~~عنه طريقان أحدهما طرد قول التطوع لأنه تبرع والثاني القطع بالجواز لأن
# PageV02P591
# حج غير المستطيع يقع عن حجة الإسلام ولأن الحديث ورد فيه
# روي أن امرأة قالت لرسول الله صلى الله عليه وسلم إن فريضة الحج أدركت
~~أبي شيخا زمنا لا يستطيع أن يحج أفأحج عنه فقال نعم
### | فرع
# لا يجوز الحج عن المعضوب بغير إذنه ويجوز عن الميت من غير وصيته يستوي
~~فيه الوارث والأجنبي كما في قضاء دينه وقال أبو حنيفة إن لم يوص لم يحج عنه
~~وإن أوصى نفذت وصيته بالحج من ثلث ماله
### | الطرف الثاني في حالة وجوب الاستنابة
# وهو أن يستقر في ذمته ثم يطرأ العضب أو يبلغ معضوبا قادرا على الاستنابة
~~والقدرة عليها بمال يملكه أو بمال يبذل له أو بطاعة تبذل له فأما ما يملكه
~~فهو قدر أجرة الأجير فضلا عن حاجته يوم الاستئجار ولا يعتبر أن يفضل عن
~~نفقة أهله لما بعد فراغ الأجير من الحج في مدة إيابه
# وهل يعتبر لما بين يوم الإجارة إلى الفراغ من الحج فيه تردد من حيث إن
# PageV02P592
# هذه مدة فيها يتم الأداء وفي زكاة الفطر لم يعتبر إلا قوت اليوم لأن
~~الفرض يتأدى في الحال
# ولو ملك أجرة ماش ففي لزومه وجهان وجه المنع أن الماشي على خطر فيؤدي إلى
~~التغرير بماله
# أما القدرة ببذل الغير فإن كان المبذول مالا والباذل أجنبي لم يجب لما
~~فيه من المنة وإن كان المبذول طاعة والباذل هو الابن وجب القبول إذ لا منة
~~وإن بذل الأجنبي الطاعة أو الابن المال فوجهان للتردد في المنة والأب
~~كالابن في بذل المال وكالأجنبي ms0222 في بذل الطاعة هذا إذا بذل الابن الطاعة
~~راكبا فإن كان ماشيا فوجهان إذ
# PageV02P593
# يعز على الأب التغرير بولده فإن كان مع المشي يعول في زاده على الكسب أو
~~السؤال ففيه خلاف مرتب وأولى بأن لا يجب وإن لم يكن كسب ولا سؤال فلا يحل
~~له الخروج ومهما تحقق وجوب الحج فالعمرة تجب أيضا لقوله تعالى {وأتموا الحج
~~والعمرة لله} وللشافعي رضي الله عنه تردد في القديم في وجوب العمرة
### | الطرف الثالث في الاستئجار على 1 الحج والنظر في شرائطه وأحكامه
# أما الشرائط فتذكر في الإجارة ونذكر هاهنا أربع شرائط
# الأول أن يكون الأجير قادرا على الحج فإن كان مريضا أو كان الطريق مخوفا
~~أو ضاف الوقت وطالت المسافة لم تنعقد الإجارة ولو جرى في وقت هجوم الأنداء
~~والثلوج ولكن كان زواله معلوما فالأظهر الصحة وقيل لا يجوز لتعذر النهوض في
~~الحال ومهما صحت الإجارة وجب على الأجير الخروج مع أول رفقة ولا يجوز
~~التأخير إلا بعد انتظار الرفقة فلا عذر بعد وجودها
# PageV02P594
# الثاني أن لا يضيف الإجارة الواردة على العين إلى حجة في السنة القابلة
~~إلا إذا كانت المسافة بحيث لا تقطع في سنة فيجوز له ذلك لإمكان التشاغل
~~بالسفر في الحال وإن وردت الإجارة على الذمة فله أن يعين أية سنة شاء فإن
~~أطلق نزل على السنة الأولى
# الثالث كون الحج معلوما بأعماله للأجير ولا يحتاج إلى التعريف في العقد
~~فإنه مشهر في العرف فإنه فرض جهل على الندور من أحدهما لم يصح العقد
# وأما تعيين ميقات الإحرام فيه اختلاف نص فقيل قولان أحدهما يشترط لأن غرض
~~الأجير يتفاوت به والثاني لا لأن غرض المستأجر لا يتفاوت
# وقيل بل هو على حالين فإن كان المستأجر له ميتا فلا غرض إلا تبرئة ذمته
~~فأما الحي فله غرض في تعيين المواقيت فيلزمه ذلك
# PageV02P595
# وقيل إن كان على طريقه ميقات تعين بالعرف وإن كان طريقه يقضي إلى مسلكين
~~يقضي كل واحد إلى ميقات آخر فلا بد من التعيين
# الرابع أن لا ms0223 يعقد بصيغة الجعالة فلو قال المعضوب من حج عني فله مائة فحج
~~عنه إنسان نقل المزني أنه وقع عنه واستحق المائة وخر ج الأصحاب منه تصحيح
~~صيغة الجعالة في كل ما يقبل الإجارة
# وذهب بعض الأصحاب إلى تزييفه فإن ذلك يحتمل من ضرورة الجعالة فعلى هذا
~~بطلت التسمية وصح الإذن واستحق المأذون أجرة المثل لوقوع الحج عن الإذن
# ومهما فسدت الإجارة بفساد العوض بقي الإذن صحيحا ووجب أجرة المثل لوقوع
~~الحج عن الإذن وقيل إن الإذن يفسد بهذا العموم فإن من قال وكلت كل من أراد
~~بيع داري لم تصح الوكالة لعدم تعين الوكيل فكذلك هاهنا
# PageV02P596
### | النظر الثاني في أحكام الإجارة عند اختلاف أحوال الأجير وأحواله سبعة
# الأولى إذا فاته الحج في السنة الأولى بامتناعه عن الخروج انفسخت الإجارة
~~إن كانت واردة على العين فإن كانت واردة على الذمة قال العراقيون لم ينفسخ
~~وللمستأجر الخيار كما لو أفلس المشتري بالثمن وقال المراوزة فيه قولان كما
~~في انقطاع جنس المسلم فيه على قول ينفسخ وعلى قول يثبت الخيار
# فإن أثبتنا الخيار وإن كان المستأجر ميتا فلا خيار للورثة لأنه يجب
# PageV02P597
# عليهم صرف الأجرة إلى أجير آخر لتبرئة ذمته والأجير الذى عينه الميت أولى
~~وفيه احتمال إذ قد يكون للميت فيه مصلحة في إبدال الأجير بمن هو أرغب منه
# الثانية إذا خالف في الميقات فأحرم بعمرة عن نفسه ثم أحرم بحج المستأجر
~~في جوف مكة فيحط شيء من أجرته وفي القدر المحطوط قولان
# أحدهما أن يقال حجة من الميقات كم أجرتها وحجة من جوف مكة كم أجرتها
~~ويعرف نسبة التفاوت فإن كان عشرا فيحط العشر على المسمى
# وحقيقة هذا القول ترجع إلى أن الأجرة تقابل الحج المقصود أبدا دون السفر
~~الذى هو ذريعة فلذلك لم يدخله في الاعتبار
# والثاني أنه يعرف التفاوت بين حجة من البلد الذى استؤجر فيها وحجة من جوف
~~مكة فيكثر التفاوت فيحط عن أجرته وحاصل هذا أن السفر إن كان تقابله الأجرة
~~فلا يحسب له في هذا القول ms0224 لأنه صرفه إلى عمرة نفسه
# المسألة بحالها لو عاد إلى الميقات وأنشأ الإحرام بالحج عنه فإن لم نقابل
~~السفر
# PageV02P598
# بأجرة أصلا استحق تمام الأجرة وإن قابلنا أحبطنا ما قابل المسافة التى
~~صرفها إلى عمرته فإن حسبنا له السفر استحق تمام الأجرة فإن أحبطنا المسافة
~~هاهنا لصرفها إلى عمرته فيضبط التفاوت بين أجرة حجة من بلدة نهضتها ومن
~~الميقات إحرامها وبين حجة أنشئت من الميقات من غير سبق سفر ويحط من المسمى
~~بنسبته
# المسألة بحالها لم يعتمر أصلا لكن أحرم من جوف مكة فما صرف السفر إلى
~~نفسه لكن لزمه دم الإساءة فهل ينجبر بالدم ما يحط من الأجرة فيه قولان
~~أحدهما ينجبر فلا يحط شئ والثاني يحط لأن الدم وجب حقا لله تعالى ومقصود
~~المستأجر لا ينجبر فعلى هذا يعود الخلاف في أن السفر هل يحسب له في توزيع
~~الأجرة وهاهنا أولى بأن يحسب وإن قلنا إنه ينجبر بالدم فلو كان قيمة الدم
~~تنقص عما يقتضيه الحط فقدر التفاوت هل يحط فيه وجهان
# PageV02P599
# المسألة بحالها عين له الكوفة ليحرم بها فجاوزها ففي لزوم دم الإساءة
~~وجهان مأخذهما التردد في أن تعيينه هل يلتحق بتعيين الشرع فإن قلنا يجب
~~الدم عاد الخلاف في أنه هل يجبر النقصان وإن قلنا لا يجب عاد الخلاف في أن
~~المسافر هل يحسب له ولا خلاف أنه لو ارتكب محظورا غير مفسد لزمه الدم ولا
~~حط لأنه أتى بتمام العمل
# الثالثة إذا خالف في الجهة بأن استأجره على القران فأفرد فقد زاد خيرا
~~ولو قرن بإذنه فأصح الوجهين أن دم القران على المستأجر وكأنه قرن بنفسه
~~والثاني على الأجير لأنه التزم تحصيل الحج والعمرة بطريق القران وتتمة
~~القران بالدم فليف به ولو استأجره على الإفراد فقرن فالدم على الأجير قطعا
~~والحج والعمرة واقعان عن المستأجر لأن الشرع جعل القران كالإفراد وهل يحط
~~شئ من الأجرة
# PageV02P600
# مع جبره بالدم فيه الخلاف السابق
# وإن أمره بالقران فتمتع فوجهان أحدهما أنه كالقرآن لأنه إن نقص في إحرام
~~الحج من ms0225 الميقات فقد زاد في العمل والثاني أن زيادته غير محسوبة فإنه غير
~~مأمور به وعلى هذا فالدم عليه لأنا جعلناه مخالفا وإن جعلناه موافقا
~~فالوجهان في الدم عائدان
# الرابعة إذا جامع الأجير فسد حجه وانفسخت الإجارة إن كانت
# PageV02P601
# وردت على عينه لفوات الوقت ولزمه القضاء لنفسه ورد الأجرة وإن وردت على
~~ذمته لم تنفسخ وعليه القضاء في السنة الثانية
# فإذا قضى فهل يقع عن المستأجر فعلى وجهين أحدهما لا لأن القضاء يقع عمن
~~انصرف الفاسد إليه فعلى هذا عليه أن يحج عن المستأجر حجة أخرى سوى القضاء
# والثاني أنه يقع عنه فإنه لو تمم الأول لوقع عنه وهذا قضاء الأول
# الخامسة لو أحرم عن مستأجره ثم صرف إلى نفسه على ظن أنه ينصرف إليه وأتم
~~الحج فالحج عن المستأجر وفي استحقاقه الأجرة قولان ووجه السقوط أنه قصد أن
~~يعمل لنفسه وهما جاريان في الصباغ إذا جحد الثوب وصبغه لنفسه في أنه هل
~~يستحق الأجرة
# السادسة إذا مات الأجير في أثناء الحج يقدم على هذا أن من مات في أثناء
~~حجه فهل لوريثه أن يستأجر من يبني على حجه ويأتي بالبقية فيه قولان
# PageV02P602
# أحدهما نعم لأن الاستنابة في بعضه كالاستنابه في كله والثاني لا إذ يبعد
~~أداء عبادة واحدة من شخصين
# فإن جوزنا فمات قبل الوقوف أحرم الأجير من حيث انتهى إليه المستأجر عنه
~~ولا ضرر في وقوعه وراء الميقات
# وإن مات بعد الوقوف وبعد طلوع الفجر من يوم النحر قال المراوزة يحرم
~~الأجير وإن لم يكن في أشهر الحج لأن هذا بناء على ما سبق في الأشهر وقال
~~العراقيون يحرم بعمرة ويأتي ببقية أعمال الحج ولا يأتي بمناسك مني وهو بعيد
# PageV02P603
# وإن مات بين التحللين فقياس المراوزة أن يأتي بإحرام حكمه أن لا يمنع
~~اللبس والقلم وإن مات بعد التحللين فلا يبقى للإحرام وجه فيتعين الرجوع إلى
~~إبدال المناسك الواقعة بعد التحللين رجعنا إلى الأجير فإن جوزنا البناء
~~فالمستأجر متمكن منه فيستحق ورثة الأجير قسطا من الأجرة لأن ما سبق ms0226 لم يحبط
~~وإن قلنا لا يمكن البناء فقد حبط ما سبق ففي استحقاق قسط من الأجرة وجهان
~~أحدهما لا لأنه لم يحصل له غرض والثاني نعم لأنه أتى بالبعض ولم يقصر في
~~البعض
# فإن قلنا يستحق قسطا ففي التوزيع وجهان أحدهما أنها لا تحسب المسافة بل
~~يبتدئ التقدير من وقت الإحرام فما يقابله يستحق والثاني تحسب المسافة لأنه
~~من عمله وعلى هذا يستحق الأكثر لا محالة
# وإن مات قبل الإحرام ففي احتساب السفر خلاف مرتب وأولى بأن لا يحسب لأن
~~الذريعة إذا لم تتصل بالمقصود لا يبقى لها حكم وإن كانت الإجارة واردة على
~~الذمة فلا تنفسخ بل يبقى الحج دينا في تركه الأجير فيستأجر وارثه من
# PageV02P604
# تركته من يتم على قول تجويز البناء أو من يبتدىء حجا على قول المنع
# السابعة لو أحصر الأجير فتحلل فهو كالموت وإن فاته الحج بعد الإحرام فهو
~~كالإفساد لأنه يجب القضاء ولا يستحق شيئا في مقابلة عمله وذكر العراقيون
~~وجها أنه يستحق قسطا
# PageV02P605
### | المقدمة الثانية للحج
### | النظر في المواقيت
# ويراد بالميقات الزمان والمكان
# أما الميقات الزماني للحج فشهر شوال وذو القعدة وتسع من ذي الحجة وفي
~~ليلة العيد إلى طلوع الفجر وجهان أحدهما الصحة لبقاء وقت الوقوف والثاني لا
~~يصح ولكن يدوم في حق الوقوف
# وقال أبو حنيفة جميع السنة وقت إحرام الحج
# أما العمرة فجميع السنة وقتها ولا يكره في وقت كراهية الصلاة ولا في سائر
~~الأوقات إذا كان متخليا عن النسك
# أما الحاج العاكف بمنى فالمعرج على الرمي والمبيت لا تنعقد عمرته في هذا
~~الوقت لأنه يحرم عليه الاشتغال بعمل العمرة في هذا الوقت لوجوب الرمي
~~والمبيت
### | فرع
# إذا أحرم قبل أشهر الحج انعقد إحرامه ولم يكن حجا ويتحلل بعمل عمرة وهل
~~تقع عمرته صحيحة حتى يتأدى بها عمرة الإسلام فيه قولان
# أحدهما نعم لأنه إذا بطل الحج بقي إحرام مطبق وينصرف إلى العمرة
# PageV02P606
# والثاني أنه لا يقع عمرة بل هو كمن فاته الحج يتحلل بعمل عمرته عن إحرامه
~~ولا تتأدى ms0227 عمرته به وقيل إن صرفه إلى العمرة انصراف إليه
### | أما الميقات المكاني فالحاج أربعة أصناف
# الأول الآفاقي المتوجه إلى مكة على قصد النسك عمرة كان أو حجا فعليه أن
~~يحرم من الميقات وميقات أهل المدينة ذو الحليفة وميقات أهل الشام الجحفة
~~ولأهل اليمن يلملم ولأهل نجد اليمن ونجد الحجاز قرن ولأهل المشرق ذات عرق
~~لتعيين عمر رضي الله عنه ذلك واستمر الناس عليه واستحب الشافعي رضي الله
~~عنه أن يحرم من العتيق قبل ذات عرق لورود خبر مرسل فيه
# PageV02P607
# ثم هذه المواقيت لأهلها ولكل من مر بها من سائر البلاد ويكفيه أن يحرم من
~~موضع بإزاء ميقاته فإن المقصود مقدار بعده عن مكة والأولى أن يحرم من أول
~~الميقات وإن أحرم من آخره فلا بأس
### | فروع أربعة
# الأول راكب التعاسيف إذا لم ينته إلى ميقات أحرم من حيث يوازي أول
# PageV02P608
# الميقات فهو ميقاته ولو حاذى ميقاتين نسبنا إحرامه إلى أي الميقاتين
~~أردنا فإن كان أحدهما أبعد من مكة وكان أقرب من موقفه من الآخر نسبنا
~~إحرامه إليه وإن كان بينهما على سواء فوجهان أحدهما النسبة إلى الأبعد
~~والثاني إلى الأقرب وتتبين فائدته فيمن جاوز غير محرم ولزمه العود وعسر
~~الرجوع إلى موقفه بالضلال فإلى أي الميقاتين يرجع ولو رجع إلى موقفه كفاه
~~بل يكفي كل مجاوز أن يعود إلى مثل تلك المسافة وإن لم يعد إلى ذلك الموقف
~~بعينه
# الثاني الغريب إذا أتى من جانب ولم يمر بميقات ولا حاذاه فيحرم على
~~مرحلتين من مكة نزولا على قضاء عمر رضي الله عنه في تأقيت ذات عرق لأهل
~~المشرق والتفاتا إلى حد المذهب في حاضري المسجد الحرام
# الثالث مهما جاوز الموضع الذى هو ميقات في حقه فقد أساء فعليه الدم فإن
~~عاد ولكن بعد دخول مكة لم ينفعه العود وإن قبل دخول مكة وقبل مجاوزة
~~الميقات من مسافة القصر سقط دم الإساءة وصار متداركا بإحرامه من الميقات
~~وإن جاوز مسافة القصر فوجهان لأنه إذا بعد انقطع طريق التدارك هذا إذا عاد ms0228
~~وأنشأ الإحرام من الميقات فإن أنشأ الإحرام حيث انتهى وعاد إلى الميقات
~~محرما ففي
# PageV02P609
# كونه متداركا وجهان فإن جعلناه متداركا فلا يلزمه أن يعود ملبيا خلافا
~~لأبي حنيفة
# الرابع لو أحرم قبل الميقات فهو أفضل قطع به في القديم وقال في الجديد
~~يكره وهو متأول ومعناه أن يتوقى المخيط والطيب من غير إحرام وإذا قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم من تمام الحج والعمرة أن يحرم بهما من دويرة أهله
# PageV02P610
# الصنف الثاني من يتوجه إلى مكة لتجارة لا للنسك فهل يلزمه أن يدخل مكة
~~محرما من الميقات فيه قولان فإن قلنا لا يلزمه فليجاوزه ولا إساءة فإن سنح
~~له بعد ذلك أن يحرم فميقاته عند ظهور قصد النسك فإن جاوزه فهو كما لو جاوز
~~الميقات
# الصنف الثالث من مسكنه بين الميقات وبين مكة فميقاته مسكنه فلا يجاوزه
# الصنف الرابع المقيم بمكة مكيا كان أو آفافيا فميقاته مكة والأفضل أن
~~يحرم من باب داره أو في المسجد قريبا من البيت فيه اختلاف نص فإن خرج المكي
# PageV02P611
# إلى الحل وأحرم بالحج فهو مسيء يلزمه الدم أو العود
# إن أحرم بعد مفارقة العمران وقبل الانتهاء إلى الحل وأحرم بالحج
# فوجهان منشؤهما أن الميقات في حقهم هو الحرم أو خطة مكة
# أما العمرة فميقاتها كميقات الحج إلا في حق المكي والمستوطن بها فإن
~~عليهم الخروج إلى أطراف الحل ولو بخطوة في ابتداء الإحرام أو دوامه على رأي
~~وأفضل أطراف بقاع الحل الجعرانة وهي التي أحرم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بها وبعده التنعيم وهو أقرب إلى الحرم وقد اعتمرت عائشة رضي الله عنها
~~منه وبعده الحديبية
# PageV02P612
### | فرع
# ولو أحرم من مكة في الحرم ولم يخرج إلى الحل ففي الاعتداد بعمرته قولان
# أحدهما نعم لأنه إساءة في الميقات فلا تمنع الاعتداد كالحج
# والثاني لا لأن الجمع بين الحل والحرم ركن في الحج فإن عرفة من الحل
~~فكذلك في العمرة فعلى هذا إن خرج إلى الحل ثم أعاد الطواف والسعي كفاه
# PageV02P613
### | القسم الثاني من ms0229 الكتاب في المقاصد
# وفيه ثلاثة أبواب - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في وجوه أداء
~~النسكين وله ثلاثة أوجه - صلى الله عليه وسلم -
### | الأول الإفراد
# وهو أن يحرم بالحج من ميقاته أولا فإذا فرغ خرج إلى طرف الحل وأحرم
~~بالعمرة وكذا لو قدم العمرة في غير أشهر الحج ثم حج من الميقات فهو مفرد
### | الوجه الثاني القران
# وهو أن يحرم بهما جميعا فتندرج العمرة تحت الحج ويكون حاله حال الحج
~~المفرد وكذا لو أحرم بالعمرة ثم أدخل الحج عليه قبل الشروع في أعمال العمرة
~~فإن خاض في الطواف فأدخل عليه الحج لغا إدخاله لأن أعمال العمرة من أسباب
~~التحلل فلا يمكن القرآن مع اختلاف الإحرام وفي إدخال العمرة على الحج قولان
~~أحدهما الجواز كعكسه والثاني لا لأنه لا يتغير حكم الحج بدخول العمرة عليه
~~بخلاف العمرة فإنها تتغير بزيادة دخول الحج فإن جوزنا ففي وقته أربعة أوجه
# PageV02P614
# أحدها أنه لا يجوز ما لم يستغل بعمل ولو بطواف القدوم
# والثاني أنه يجوز ما لم يشتغل بركن ولو بالسعي بعد طواف القدوم
# والثالث يجوز ما لم يخرج وقت الوقوف وإن سعى من قبل لأن الحج عرفة
# والرابع يجوز وإن فات وقت الوقوف ما لم يشتغل بأسباب التحلل
# وعلى هذا لو كان قد سعى فالصحيح أنه لا يلزمه إعادة السعي لأنه إذا صار
~~قارنا حصل الاندراج وقيل لا يكتفي بالسعي السابق
# ثم إذا جعلناه قارنا لم يخرجه إلى نية القران بل يكفيه إحرامه بالنسك
~~الثاني ويجب على القارن الآفاقي دم كما على المتمتع
### | الوجه الثالث التمتع
# والمتمتع هو كل آفاقي زاحم إحرام الحج لنفسه بعمرة في أشهر الحج مع نية
~~التمتع فيلزمه الدم لأمرين أحدهما ربحه أحد الميقاتين إذا أحرم بالحج من
~~مكة من غير عود إلى الميقات والثاني زحمة الحج في أشهره بالعمرة
# PageV02P615
### | وقد اشتملت الرابطة على قيود
# الأول الآفاقي فمن كان من حاضري المسجد الحرام فليس عليه دم لأن ميقاته
~~للحج نفس مكة
# PageV02P616
# وحاضروا المسجد الحرام كل من كان بينه وبين ms0230 مكة ما دون مسافة القصر سواء
~~كان مستوطنا أو مسافرا حتى إن الآفاقي إذا جاوز الميقات غير مريد نسكا فلما
~~دخل مكة عن له أن يعتمر ثم يحج لم يلزمه الدم وإن عن له ذلك قبل دخول مكة
~~على أقل من مسافة القصر فأحرم بالعمرة من موضعه ثم حج في تلك السنة ففيه
~~وجهان أحدهما لا يلزمه كما لو كان وطنه ذلك الموضع والثاني يلزمه لأن اسم
~~الحاضر لا يتناوله إلا إذا كان في نفس مكة أو كان متسوطنا حواليها
### | فرع
# لو كان له مسكنان أحدهما خارج عن مسافة القصر فحكمه حكم المسكن الذي أنشأ
~~الإحرام منه إلا إذا كان سكونه بأحدهما أكثر أو كان أهله بأحدهما فالعبرة
~~به
# القيد الثاني أن يحرم بالعمرة في أشهر الحج فلو تقدمت ثم أحرم بالحج
# PageV02P617
# من جوف مكة كان مفردا لا متمتعا وهل يلزمه دم الإساءة بترك ميقات الحج
~~فيه وجهان أحدهما لا لأنه لم يجاوز الميقات غير محرم والثاني نعم لأن مكة
~~ليس ميقات الحج في حق الآفاقي فعلى هذا عليه العود إلى الميقات فإن لم يفعل
~~لزمه الدم
# فأما إذا وقع بعض العمرة في أشهر الحج فإن لم يسبق إلا الإحرام ففي كونه
~~متمتعا وجهان وإن سبق بعض الأفعال فوجهان مرتبان منشؤهما أن النظر إلى أول
~~الإحرام أو آخره
# وقطع ابن سريج بأنه لو دخل شوال وهو محرم بالعمرة لم يفارق الميقات بعد
~~فهو متمتع
# القيد الثالث أن تقع العمرة والحج في سنة واحدة فلو فرغ من العمرة فأخر
~~الحج إلى السنة الثانية وأحرم به من مكة فلا دم عليه إذ صارت مكة ميقاتا له
~~ولو عزم على الإقامة ثم حج في السنة الأولى لم يسقط دم المتمتع فإنه
~~بالعمرة في الميقات التزم العود إلى الميقات أو الدم
# الرابع أن لا يعود إلى الميقات للحج فلو عاد إليه أو إلى مثل مسافته كان
~~مفردا ولو عاد إلى ميقات قرب من ذلك الميقات ففي سقوط الدم وجهان
# PageV02P618
# ولو أحرم من مكة ثم ms0231 عاد إلى الميقات الأول محرما ففي سقوط الدم قولان كما
~~في دم الإساءة
# الخامس وقوع النسكين عن شخص واحد فالأجير إذا اعتمر من الميقات لنفسه وحج
~~من جوف مكة لمستأجره فليس بمتمتع لأنه لم يزحم حجا واجبا بالشرع بل
~~بالإجارة وهذا الشرط زاده الخضرى ومن الأصحاب من خالفه وعلى مذهبه يعود
~~التردد في لزوم دم الإساءة كما في المتمتع إذا أحرم بالعمرة قبل شوال ودم
~~الإساءة يخالف دم المتمتع في صفه البدل وفي أنه يعصي ملتزمه ويجب عليه
~~تداركه عند الإمكان
# السادس نية التمتع وفيه وجهان أحدهما تعتبر كما في الجمع بين الصلاتين
~~حتى لو كان عند الإحرام بالعمرة على عزم أن لا يحج في هذه السنة أو على عزم
~~أن يعود إلى الميقات لم يكن ناويا والثاني لا تعتبر هذه النية كما في
~~القران
# PageV02P619
# فإن اعتبرنا النية ففي وقته وجهان أحدهما في أول إحرام العمرة
# والثاني أنه يتمادى إلى آخر إحرام العمرة كما في الجمع بين الصلاتين
# هذه شرائط التمتع فلو جاوز المتمتع مكة في الإحرام بالحج كان مسيئا
~~ومتمتعا فيلزمه دمان كما يجب دم الإساءة على المكي إذا فارق مكة ولا يكفيه
~~دم التمتع بل ذلك لزحمة إحرام الحج عن الميقات ودم الإساءة لمفارقة مكة في
~~إحرام الحج مع أنها ميقاته
# فإن قيل فأي الجهات أفضل قلنا الإفراد فإنه يتعدد فيه الميقات والعمل
~~والقران في آخر الرتب إذ يتحد فيه الميقات والعمل والتمتع يتحد فيه الميقات
~~ولكن يتعدد العمل فهو بينهما وفيه قول أن التمتع أفضل من الإفراد لاشتماله
~~على الدم وحكي قول آخر أن القران أفضل من التمتع
# PageV02P620
# ولنذكر الآن موجب القران والتمتع وهذا - صلى الله عليه وسلم - باب ما على
~~المتمتع والقارن في معناه - صلى الله عليه وسلم -
# والمتمتع إن كان موسرا فعليه إراقة دم وقت وجوبه الإحرام بالحج وله
~~إراقته قبل يوم النحر لأنه دم جبران
# وقال أبو حنيفة يختص به لأنه دم نسك وقربان وفي جواز إراقته قبل الحج
~~وبعد العمرة قولان أحدهما نعم ms0232 لأنه كفارة مالية فيقدم على أحد سببيه ككفارة
~~اليمين والثاني لا لأن اسم اليمين متحقق قبل الحنث واسم التمتع إلى الحج لا
~~يتحقق إلا بعد الحج
# PageV02P621
# فإن جوزنا ذلك ففي جوازه قبل التحلل عن العمرة وجهان ومنشؤه أن السبب
~~الأول يتم بإحرام العمرة أو بتمامها
# أما العاجز فعليه صيام عشرة أيام ثلاثة في الحج وسبعة في الرجوع ويدخل
~~وقت الثلاث بإحرام الحج ولا يجوز قبله لأنها عبادة بدنية فلا يجوز تقديمها
~~والأولى أن تقدم على يوم عرفة إذ الصوم مكروه فيه وإن أخر عن النحر فأيام
~~التشريق لا تقبله كيوم النحر وفي القديم قوله أنه يقبل فإن تأخر عن أيام
~~التشريق صار قضاء ويلزمه القضاء خلافا لأبي حنيفة وحكى ابن سريج قولا يوافق
~~مذهب أبي حنيفة
# PageV02P622
# وأما السبعة فأول وقتها بالرجوع إلى الوطن وهل يجوز في الطريق بعد التوجه
~~إلى الوطن فيه وجهان وللشافعي رضي الله عنه قول أن المراد بالرجوع هو
~~الرجوع إلى مكة وقول آخر أن المراد بالرجوع الفراغ من الحج وعلى هذا لا
~~يجوز في أيام التشريق وإن قلنا تقبل الأيام الثلاثة لأنه لم يفرغ بعد من
~~الحج
# والأيام السبعة لا آخر لها فلا تصير قضاء وإن فاتت الأيام الثلاثة حتى
~~رجع إلى الوطن فعليه عشرة أيام
# PageV02P623
# وهل يجب التفريق بين الثلاثة والسبعة فيه قولان أحدهما نعم كما في الأداء
# والثاني لا كما أن قضاء رمضان لا يجب فيه الولاء وإن كان أداؤه متواليا
# فإن قلنا يجب فهل يكفي يوم واحد أم يتقدر التفريق بالقدر المتخلل في
~~الأداء فيه وجهان
# PageV02P624
# فإن قدرنا به فيبتني المقدار المتخلل على معرفة معنى الرجوع وأن أيام
~~التشريق هل تقبل الصوم
# فإن قلنا تقبل والمراد بالرجوع الفراغ فلا يتخلل بينهما فطر فهل يجب
~~التفريق في القضاء بيوم فوجهان ووجه الإيجاب أن الحال قد افترق في الأداء
~~بوقع الثلاثة في الحج والسبعة بعدها فلا بد في القضاء أيضا من فرق بالزمان
~~بدلا عنه
# ثم الصحيح أنه إذا صام أحد عشر يوما كفاه واليوم ms0233 الرابع لا يقع عن هذه
~~الجهة ووقع تطوعا وفيه وجه آخر أنه لا بد من الإفطار في اليوم الرابع
### | فرعان
# أحدهما إن وجد الهدي بعد الشروع في الصوم لم يلزمه خلافا للمزني
# وإن وجد قبله وبعد إحرام الحج ابتنى على أقوال الكفارة في أن الاعتبار
~~بحالة الأداء أم بحالة الوجوب
# الثاني إذا مات المتمتع قبل الفراغ من الحج فهل نتبين أنه لم يحصل
# PageV02P625
# التمتع قولان أحدهما نعم لأن الحج لم يتم وكأنه لم يحج والثاني لا لأنه
~~بالشروع يحقق التمتع
# ولو مات بعد الفراغ من الحج وقبل الرجوع إلى الوطن أخرج الدم من تركته
~~فإن كان عاجزا ومات برئت الذمة لأنه لم يتمكن في السفر فهو كما إذا دام
~~السفر والمرض في صوم رمضان إلى الموت وإن مات بعد التمكن في الوطن فحكم هذه
~~الأيام حكم أيام رمضان حتى يصوم عنه وليه أو يفدي كل يوم بمد
# وذكر صاحب التقريب قولين آخرين
# أحدهما أنه لا يقاس هذا على رمضان في الفدية وصوم الولي لأنه غير معقول
~~في نفسه فلم يرد إلا في رمضان
# والثاني أنه يرجح إلى الدم إن أمكن لأن صوم رمضان ليس له أصل يرجع إليه
~~فعلى هذا لو بقي يوم واحد أو يومان فهو كما لو حلق شعرة واحدة أو شعرتين
~~وسيأتي
# PageV02P626
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في أعمال الحج - صلى الله عليه وسلم
~~-
### | ولنقدم عليه جملها
# فالآفاقي إذا انتهى إلى الميقات يحرم ويتزيا بزي المحرمين فإذا دخل مكة
~~لم يعزم على شئ حتى يطوف طواف القدوم وليس هذا الطواف بركن ثم إن شاء يسعى
~~بعده فيقع السعي ركنا إذ ليس تأخيره عن الوقوف شرطا في كونه ركنا بخلاف
~~الطواف ثم يصبر إلى اليوم السابع من ذي الحجة فيخطب بهم الإمام ويوصيهم
~~بالبكور يوم التروية إلى مني وبالنهوض إلى عرفة فيمتدون يوم التروية إلى
~~مني ويبيتون ليلة عرفة بها وذلك مبيت منزل وعادة لا مبيت نسك ثم يصبحون يوم
~~عرفة متوجهين إليها فيوافونها قبل الزوال ويشتغلون ms0234 بالدعاء ويقبضون منها
~~عند الغروب إلى مزدلفة ويصلون المغرب مع العشاء ويبيتون بها وهذا المبيت
~~نسك ثم يصلون الصبح يوم النحر مغلسين ويتوجهون إلى منى وعلى طريقهم المشعر
~~الحرام فإذا انتهوا إليه وقفوا إلى الإسفار ثم يجاوزونه إلى وادي محسر
~~فيسرعون فيها عدوا وركضا ثم يوافون منى عند طلوع الشمس ويرمون
# PageV02P627
# ويحلقون ويذبحون ثم يقبضون إلى مكة ويطوفون طواف الركن ويسمى طواف
~~الإفاضة والزيارة ثم ينطلقون إلى منى للمبيت والرمي في أيام التشريق فإذا
~~فرغوا عادوا إلى مكة وطافوا طواف الوداع وانصرفوا
# وفي الحج أربع خطب يوم السابع من ذي الحجة ويوم عرفة ويوم النحر ويوم
~~النفر الأول وكل ذلك بعد صلاة الظهر وإفراد إلا يوم عرفة فإنه يخطب خطبتين
~~بعد الزوال وقبل الظهر
# هذه جملها أما التفصيل ففيه اثنا عشر فصلا
# PageV02P628
### | الفصل الأول في الإحرام
# وهو عندنا مجرد النية من غير حاجة إلى تلبية خلافا لأبي حنيفة وحكي قول
~~قديم مثل مذهبه
### | ثم النية لها ثلاثة أوجه
# الأول التفصيل فإذا نوى حجا أو عمرة أو قرانا قضاء كان أو نذرا أو تطوعا
~~كان كما نوى إلا إذا غير الترتيب بتأخير فرض الإسلام أو تأخير الفرض عن
~~النفل
# ولو أهل بحجتين أو عمرتين معا أو متلاحقا لغا أحدهما ولم تلزمه الزيادة
~~على الواحد وقال أبو حنيفة ينعقدان ثم ينتقل أحدهما عند الاشتغال بالعمل
~~إلى الذمة
# الوجه الثاني الإطلاق فإذا نوى إحراما مطلقا مهما شاء جعله حجا أو عمرة
~~أو قرانا ولا يتعين بمجرد الاشتغال بالطواف للعمرة ولا بالوقوف للحج بل لا
~~بد من نية الصرف خلافا لأبي حنيفة
# ولو أحرم مطلقا قبل الأشهر ثم عين للحج بعد الأشهر لم يجز على المذهب
# PageV02P629
# ولو أحرم بالعمرة قبل الأشهر ثم أدخل الحج عليها بعد الأشهر للقران
~~فوجهان ووجه المنع أن الإحرام للقران كالمتحد فلا ينبغي أن يقدم على الأشهر
# الوجه الثالث الإبهام فإذا قال أهللت بإهلال كإهلال زيد صح إذا أهل علي
~~بإهلال كإهلال رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ثم إن ms0235 لم يكن زيد محرما انعقد له إحرام مطلق وإن عرف أنه ليس محرما بأن
~~كان ميتا ففي انعقاد أصل الإحرام وجهان وجه الانعقاد إلغاء الإضافة وإبقاء
~~الأصل
# وقد نص في الأم على أنه لو أحرم عن مستأجرين تعارضا وتساقطا وانعقد عن
~~الأجير ولو أحرم عن نفسه وعن المستأجر فكذلك إذ بطل التفصيل وبقي أصل
~~الإحرام
# PageV02P630
# أما إذا كان زيد محرما فله ثلاثة أحوال
# إحداها أن يكون إحرامه مفصلا فينزل إحرام المعلق عليه قرانا كان أو
~~إفرادا
# الثانية أن يكون إحرام زيد مطلقا فإحرام المعلق أيضا مطلق وإليه الخيرة
~~في التعيين ولا يلزمه اتباع زيد فيما يستأنفه من التعيين فأما ما فصله قبل
~~تعيينه ففي لزومه وجهان ينظر في أحدهما إلى أول الإحرام وكان مطلقا وفي
~~الثاني إلى الحالة الموجودة عند التعليق وكان مفصلا وكذا إذا كان أحرم أولا
~~بعمرة ثم أدخل الحج عليه
# الثالثة أن يصادف زيدا ميتا بعد الإحرام وتعذر مراجعته فهم كما لو نسي
~~الرجل ما أحرم به وكان قد أحرم مفصلا وفيه قولان
# القديم أن يجتهد ويأخذ بغالب الظن كما في القبلة إن كان له ظن غالب
# والجديد الصحيح أنه يلزمه البناء على اليقين وطريقه أن يجعل نفسه قارنا
~~فإذا فرغ من الحج برئت ذمته من الحج بيقين لأنه إن كان معتمرا أولا فقد
~~أدخل الحج عليه وتبرأ ذمته عن العمرة أيضا بيقين إلا إذا منعنا إدخال
~~العمرة على الحج فيحتمل أن يكون إحرامه أولا بالحج
# PageV02P631
# وقال أبو إسحاق إنه يبرأ عن العمرة ويكون هذا عذرا في جواز إدخال العمرة
~~في الحج كما أن التردد في النية عند نسيان صلاة من الصلوات الخمس عذر في
~~إجزاء الصلاة فإن قلنا تبرأ عن العمرة لزمه دم القران وإلا فلا يلزمه لأن
~~القران مشكوك فيه فأما إذا طاف أولا ثم شك فيمنع إدخال الحج لو كان معتمرا
~~في علم الله فلا يكفيه القران بل طريقه أن يسعي ويحلق ويبتدأ إحراما بالحج
~~من جوف مكة ويتممه فتبرأ ذمته عن الحج بيقين ms0236 لأنه إن كان حاجا فغايته حلق
~~في غير أوانه وفيه دم وإن كان معتمرا فقد تحلل بالحلق والسعي وأنشأ بعده
~~حجا فصار متمتعا وفيه دم ولا تبرأ ذمته عن العمرة لاحتمال أن الأول كان حجا
~~والدم لا بد منه ولكنه لا يدري أهو دم حلق أم دم تمتع وتعيين جهة الكفارات
~~في النية ليس شرطا فلا يضر التردد نعم لو كان معسرا فبدل الفدية ثلاثة أيام
~~وبدل التمتع عشرة أيام فإن أتى بالثلاث فهل تبرأ ذمته فيه وجهان
# أحدهما نعم لأن الزائد غير مستيقن فلا يوجبه
# والثاني لا لأن شغل الذمة بالصوم مستيقن والبراءة بهذا القدر غير مستيقن
# ومن أصحابنا من قال الحلق لا نأمره به لاحتمال أنه حاج والحلق في غير
# PageV02P632
# أوانه محرم إلا بأذى من نفس الشعر والأذى هاهنا من النسيان نعم لو بادر
~~فحلق كان حكمه ما ذكرناه والأظهر أنه يؤمر به لأن هذا الضرر أعظم من أذى
~~الشعر إذ يؤدى إلى فوات الحج لو لم يفعل ذلك
# PageV02P633
### | الفصل الثاني في سنن الإحرام وهي خمس
# الأولى الغسل للإحرام تنظيفا حتى يسن للحائض والنفساء فإن لم يجد الماء
~~يتيمم كسائر أنواع الغسل
# قال في الأم يغتسل الحاج لسبعة مواطن للإحرام ودخول مكة والوقوف بعرفة
~~والوقوف بمزدلفة ولرمي الجمار الثلاث لأن هذه المواضع يجتمع لها الناس
~~فيستحب لها الاغتسال كالجمعة ولا يغتسل لرمي جمرة العقبة لأن وقته من نصف
~~الليل إلى آخر النهار فلا يجتمع لها الناس في وقت واحد وأضاف إليها في
~~القديم الغسل لطواف الزيارة وطواف الوداع لأن الناس يجتمعون لهما ولم يستحب
~~في الجديد لأن وقتهما يتسع فلا يتفق الاجتماع
# الثانية التطيب للإحرام مستحب قالت عائشة رضي الله عنها طيبت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لإحرامه قبل أن يحرم ولحله قبل أن يطوف ورأيت وبيص
~~المسك في مفارقه بعد الإحرام
# PageV02P634
# وذلك يدل على أن التطيب مما يبقي جرمه جائز خلافا لأبي حنيفة
# أما تطييب ثوب الإحرام قصدا ففيه ثلاثة أوجه أحدهما الجواز قياسا على
~~البدن ms0237
# والثاني لا لأنه ربما ينزع الثوب في وقت الغسل ثم يعيده إلى البدن فيكون
~~تطييبا مستأنفا
# والثالث أنه يجوز تطييبه مما لا يبقى له جرم مشاهد
# فإن قلنا يجوز فلو نزع بعد الإحرام وأعاد ففي لزوم الفدية وجهان ولو تنحى
~~جرم الطيب بالعرق من بدنه فلا فدية على أظهر الوجهين لأن ذلك لا يمكن
~~الاحتراز عنه ومنهم من قال يجب إن لم يبادر إلى إزالته
# ويستحب الاختضاب للمرأة تعميما لليد لا تطريفا وتزينا
# PageV02P635
# ويستحب لها ذلك في كل حال ليستر بشرتها عن الأعين
# الثالثة أن يتجرد عن المخيط في إزار ورداء أبيضين ونعلين لأن أحب الثياب
~~إلى الله البيض
# الرابعة أن يصلي ركعتي الإحرام ثم يحرم في مصلاه بعد السلام قاعدا
# وقال في الجديد لا يهل حتى تنبعث به دابته ليكون العمل مقرونا بالقول
# الخامسة أن لا يقتصر على مجرد النية ولكنه يلبي عند النية بلسانه فيقول
~~لبيك اللهم لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة لك والملك لا شريك
# PageV02P636
# لك ويصلي على رسول الله صلى الله عليه وسلم بعده وإذا رأى شيئا فأعجبه
~~قال لبيك إن العيش عيش الآخرة ويجدد التلبية في طريان التغايير وفي كل صعود
~~وهبوط وفي أدبار الصلوات وإقبال الليل والنهار ويستحب في مسجد مكة منى
~~وعرفات وفيما عداها قولان الجديد أنه يلبي في كل مسجد
# وفي حال الطواف قولان والقديم أنه يلبي ويخفض صوته
# وقال في الأم لا يلبي لأن للطواف ذكرا يختص به ويستحب رفع الصوت بالتلبية
~~لكل أحد إلا النساء وفي كل مكان إلا في المساجد وقيل إنه يستحب الرفع أيضا
~~وإنما يجتنب في المسجد رفع الصوت بغير الأذكار
# PageV02P637
### | الفصل الثالث في سنن دخول مكة وهي أربعة
# الأولى أن يغتسل بذي طوى ولا يقنع بما سبق من غسل الإحرام
# الثانية أن يدخل مكة من ثنية كداء بفتح الكاف وهي ثنية في أعلى مكة ويخرج
~~منه ثنية كدى بضم الكاف وهي في أسفلها
# وقيل إنه لا نسك فيه لأنه وقع على طريق رسول ms0238 الله صلى الله عليه وسلم فلم
~~يقصد العدول إليه
# الثالثة إذا وقع بصره على الكعبة عند رأس الردم فليقف وليقل اللهم زد هذا
# PageV02P638
# البيت تشريفا وتعظيما وتكريما ومهابة وزد من شرفه أو عظمه ممن حجه أو
~~اعتمره تعظيما وتشريفا وتكريما وبرا ويقول بعد هذه اللهم أنت السلام ومنك
~~السلام فحينا ربنا بالسلام ثم يدعو بما أحب
# الرابعة أن يدخل المسجد من باب بني شيبة فيؤم الركن الأسود من البيت وقد
~~عدل رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى باب بني شيبة ولم يكن على طريقه فدل
~~على كونه سنة
# فإن قيل من دخل مكة غير محرم هل يعصي قلنا إن كان مريدا نسكا فلا بد من
~~إحرامه في الميقات وإن دخل لتجارة استحب وفي الوجوب قولان أحدهما يجب
# PageV02P639
# لاتفاق الخلق عليه عملا والثاني لا لأن سبيله سبيل تحية المسجد
# وهذا في الغريب أما الحطابون وأصحاب الروايا والمترددون إلى مكة في
~~مصالحهم لا يلزمهم للحاجة وقيل بطرد القولين وقيل يلزمهم في السنة مرة
~~واحدة وهو بعيد
# فإن ألزمنا الغريب فترك ففي وجوب القضاء قولان أحدهما لا يجب لأن عوده
~~يقتضي إحراما آخر أداء والثاني يجب ويجب في العود إحرام مقصود له وفي
~~الابتداء كان يلقي إحرام عن نذر أو قضاء أو غيره
# PageV02P640
# هذا في الأحرار أما العبيد فلا إحرام عليهم سواء دخلوها بإذن السادة أو
~~بغير إذنهم فإن أذن السيد في الدخول بالإحرام لم يلزم على أحد الوجهين كما
~~إذا أذن في حضور الجمعة
# PageV02P641
### | الفصل الرابع في الطواف
# فإذا دخل من باب بني شيبة فليتوجه إلى الركن الأسود وليستلمه وليجعل
~~البيت على يساره ويطوف إلى أن يعود إلى الحجر سبع مرات وهذا طواف القدوم
# والنظر في الطواف في واجباته وسننه وأقسامه
### | أما الواجبات فثمانية
# الأول شرائط الصلاة من طهارة الحدث والخبث وستر العورة والقرب من البيت
~~بدل عن الاستقبال قال عليه الصلاة والسلام الطواف بالبيت صلاة إلا أن الله
~~أباح فيه الكلام وطهارة المطاف الذى يمشى عليه كطهارة مكان الصلاة
# الثاني ms0239 الترتيب وهو أن يبتدي بالحجر الأسود ويجعل البيت على يساره فلو
# PageV02P642
# جعل البيت على يمينه لم يحسب وإن استقبله تردد فيه القفال ولو ابتدأ بغير
~~الحجر الأسود لم يعتد بطوافه إلى أن ينتهي إلى الحجر فمنه يستأنف الإحتساب
~~وبنبغي أن يبتدأ بحيث يمر بجميع بدنه على جميع الحجر الأسود فإن حاذاه ببعض
~~بدنه ثم اجتاز فوجهان يقربان مما إذا استقبل ببعض بدنه طرف البيت وصلى
# الثالث أن يكون بجميع بدنه خارجا عن كل البيت فلا يطوف في البيت فلو مشى
~~على شاذروان البيت وهو عرض أساسه كان طائفا بالبيت لأنه بالبيت وهو الذي
~~سماه المزني التأزير بمعنى التأسيس فقيل التأزير مأخوذ من الإزر
# PageV02P643
# ولو مشي على الأرض وأدخل يده في موازاة الشاذوران بحيث كان يمس الجدار
~~فيده في البيت ولكن معظم بدنه خارج فيصح على الأظهر
# ولو دخل فتحة الحجر من جانب وخرج من الجانب الآخر لم يعتد بهذا الشوط إلى
~~أن يعود إلى الفتحة الأولى فيدور على محوط الحجر لأن ستة أذرع من محوط
~~الحجر كان من البيت فأخرج منه لما قصرت النفقة عند العمارة
# PageV02P644
# الرابع أن يطوف داخل المسجد فلو طاف خارج المسجد لم يجز ولو وسع المسجد
~~يجوز الطواف في أقصي المسجد لأن القرب مستحب لا واجب ويصح الطواف على سطوح
~~المسجد وفي أروقته
# الخامس الموالاة والصحيح أنه لا يشترط بل هو من السنن وقيل بطرد القولين
~~كما في الطهارة ولو أحدث في خلله فجدد الوضوء وبنى فحاصل المذهب ثلاثة
~~أقوال أصحها الجواز والثاني لا لاشتراط الموالاة والثالث أنه إن تعمد لم
~~يجز وإن كان سهوا جاز
# السادس رعاية العدد فلو اقتصر على ستة أشواط لم يجز وقال أبو حنيفة تقوم
~~الأربعة مقام الكل
# السابع ركعتان عند المقام عقيب الطواف ويقرأ في إحداهما قل يا أيها
# PageV02P645
# الكافرون وفي الثانية الإخلاص فهما مشروعتان وليستا من الأذكار كالأشواط
~~وفي وجوبهما قولان والصحيح أنه ليس بشرط في الطواف المسنون ومأخذ الوجوب
~~تطابق الناس على فعله وتركه لا يجبر بالدم فإنه ms0240 لا يفوت إذ يجوز أداؤهما
~~بعد الرجوع إلى الوطن نعم لو مات فينقدح أن يجبر بالدم كسائر الواجبات
# الثامن النية وفيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه تشترط لأنها في حكم عبادة وإن كان ركنا في الحج
# والثاني لا يشترط لأن وقوعه ركنا بعد الوقوف متعين حتى لو طاف به
# PageV02P646
# دابته وهو غافل أو طاف في طلب غريم أجزأه
# والثالث أنه يجزئ إلا إذا صرفه إلى طلب غريم أو غرض آخر وهذا في ركن الحج
~~أما الطواف ابتداء فعبادة مفتقرة إلى النية
### | أما السنن فهي خمسة
# الأولى أن يطوف ماشيا لا راكبا وإنما ركب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ليظهر فيستفتى فلا بأس في الركوب لمن هو في مثل هذا الحال
# الثانية الاستلام وهو أن يقبل الحجر في أول الطواف وفي آخره بل في
# PageV02P647
# كل نوبة فإن عجز ففي كل وتر فإن عجز بالزحمة مسه باليد ثم قبل اليد أو
~~قبل اليد ثم مسه فإن بعد بالزحمة أشار باليد فإذا انتهى إلى الركن اليماني
~~خصصه بالمس وقبله لأنه الباقي على قواعد إبراهيم عليه السلام من جملة
~~الأركان وقد قال عليه الصلاة والسلام إن الحجر الأسود ليأتي يوم القيامة
~~وله لسان ذلق يشهد لمن قبله
# الثالثة الدعاء وهو أن يقول عند ابتداء الطواف بسم الله والله أكبر اللهم
~~إيمانا بك وتصديقا بكتابك ووفاء بعهدك واتباعا لسنة نبيك محمد صلى الله
~~عليه وسلم ثم يدعو بما شاء
# الرابعة الاضطباع وصورته أن يجعل وسط إزاره في إبطه اليمنى
# PageV02P648
# ويعري عنه منكبه الأيمن ويجمع طرفي الإزار على عاتقه الأيسر كدأب أهل
~~الشطارة وذلك في طواف فيه رمل ثم قيل إنه يديم هذه الهيئة إلى آخر الطواف
~~وقيل إلى آخر السعي
# الخامسة الرمل وهو السرعة في المشي مثل الخبب أو دونه في ثلاثة أشواط في
~~أول الطواف والسكينة مستحبة في الأربعة الأخيرة يستحب الرمل على جميع أركان
~~البيت إذ نقل أنه عليه السلام كان يرمل من الحجر إلى الحجر
# PageV02P649
# وقيل بترك الرمل بين الركن اليماني والحجر ms0241 فإنه عليه السلام هكذا فعل إذ
~~كانت الكعبة حائلة بينه وبين الكفار فإنه كان يرمل ليظهر الجلادة للكفار
~~ويدفع طمعهم عن استلانة جانبهم وكان يسكن حين يغيب من أبصارهم
# وهذا وإن كان على سبب فقد بقي مع زوال السبب تبركا بالتشبه به كما قيل إن
~~سبب رمي الجمار رمي إبراهيم عليه السلام الحجارة إلى ذبيح استعصى عليه فصار
~~ذلك شرعا ومبنى العبادات التأسي
# PageV02P650
### | 
### | فرع
# ان</span>
# أحدهما القرب من البيت مستحب في الطواف مع الرمل فإن عجز عن الرمل من
~~القرب للزحمة فالرمل في البعد أولى وإن وقع فيما بين النساء فالسكينة أولى
~~من الرمل احترازا عن مصادمتهن
# الثاني لو ترك الرمل في الأشواط الأول فلا قضاء في الأخير لأن السكينة
~~مشروعة في الأخير فهو كما لو ترك الجهر في الركعتين الأوليين فلا يقضي في
~~الأخير ولو ترك سورة الجمعة في الركعة الأولى قضاها في الثانية مع سورة
~~المنافقين لأن الجمع ممكن
# ولو لم يتمكن من الرمل للزحمة فحسن أن يشير بمحاولة الرمل متشبها
# ويستحب أن يقول في الرمل اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا مغفورا وسعيا
~~مشكورا
# ثم لا خلاف أن الرمل لا يستحب في كل طواف بل في قول لا يستحب إلا
# PageV02P651
# في طواف القدوم وفي قول لا يستحب إلا في طواف بعد سعي
### | فرع
# إذا أحرم عن الصبي وليه وحمله وطاف به أجزأ عنه إلا إذا كان الولي محرما
~~ولم يطف عن نفسه طواف الركن فإنه ينصرف إلى الحامل نعم لو قصد به المحمول
~~فهو كما لو قصد بطوافه طلب الغريم ولو حمل صبيين وطاف بهما حصل لهما الطواف
~~جميعا كما إذا ركب محرمان دابة واحدة فالحركة الواحدة تكفي للمحمولين ولا
~~تكفي للحامل والمحمول
# PageV02P652
### | الفصل الخامس في السعي
# فإذ فرغ عن ركعتي الطواف استلم الحجر وخرج من باب الصفا ورقي الصفا
~~بمقدار قامة الرجل ويستقبل الكعبة حتى يقع بصره عليها ويقول الله أكبر الله
~~أكبر لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد يحيى ويميت ms0242 وهو
~~حي لا يموت بيده الخير وهو على كل شئ قدير لا إله إلا الله وحده أنجز وعده
~~ونصر عبده وهزم الأحزاب وحده لا إله إلا الله ولا نعبد إلا إياه مخلصين له
~~الدين ولو كره الكافرون
# فإذ فرغ من الدعاء نزل من الصفا ومشى حتى يكون بينه وبين الميل الأخضر
~~المعلق بفناء المسجد نحو ستة أذرع فيسعى سعيا شديدا حتى يحاذي الميلين
~~الأخضرين اللذين هما بفناء المسجد وحذاء دار العباس
# PageV02P653
# ثم مشى حتى يصعد المروة وصعدها ودعا كما دعا على الصفا فيفعل ذلك سبع
~~مرات ويقول في أثناء السعي رب اغفر وارحم وتجاوز عما تعلم إنك أنت الأعز
~~الأكرم كل ذلك مأثور عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قولا وفعلا والواجب
~~من هذه الجملة السعي بين الصفا والمروة سبع مرات
# وقال أبو بكر الصيرفي الذهاب والمجيء مرة واحدة فيحتاج إلى التردد أربع
~~عشرة مرة والبداية بالصفا واجب ووقوع السعي بعد طواف ما واجب ثم إن سعى بعد
~~طواف القدوم وقع ركنا عن الحج ولا يستحب له الإعادة عقيب طواف الإفاضة لأن
~~السعي ليس عبادة بنفسه فلا يكرر كالوقوف بخلاف الطواف
# PageV02P654
# ولو تخلل بين طواف القدوم والسعي زمان فلا بأس ويقع ركنا وإن تخلل الوقوف
~~بعرفة ففيه تردد لأن الوقوف كالحاجز ولا يشترط في السعي الطهارة وشروط
~~الصلاة بخلاف الطواف والركوب فيه كالركوب في الطواف
# PageV02P655
### | الفصل السادس في الوقوف بعرفة
# فإذا فرغ من طواف القدوم صبر إلى السابع من ذي الحجة فيخطب الإمام بعد
~~الظهر بمكة ويأمرهم بالغدو إلى منى ويخبرهم بمناسكهم ثم يخرج إلى منى في
~~اليوم الثامن ويبيت بها تلك الليلة ولا نسك في هذا المبيت فإذا طلعت الشمس
~~سار إلى الموقف وخطب بعد الزوال خطبة خفيفة ويجلس ثم يقوم إلى الثانية
~~ويبدأ المؤذن بالأذان حتى يكون فراغ الإمام بعد فراغ المؤذن ثم يصلي الظهر
~~والعصر جمعا ثم يروح إلى عرفة ويقف عند الصخرات ويستقبلون القبلة ويكثرون
~~في الدعاء
# قال عليه السلام أفضل ما دعوته ودعا الأنبياء ms0243 قبلي يوم عرفة لا إله إلا
~~الله
# PageV02P656
# وحده لا شريك له ويستحب رفع اليد في الدعاء وقال في القديم والوقوف راكبا
~~أفضل تأسيا برسول الله صلى الله عليه وسلم وليكون أقوى على الدعاء كما أن
~~الإفطار أفضل
# وقال في الأم النازل والراكب سواء
# ثم إذا غربت عليهم الشمس أفاضوا منها إلى مزدلفة ويصلون بها المغرب
~~والعشاء والواجب من جميع ذلك الحضور في طرف من أطراف عرفة ولو مع الغفلة
~~وفي النوم إذا سارت به دابته ولا يكفي حضور المغمى عليه لأنه ليس أهلا
# PageV02P657
# للعبادة
# ووقت الوقوف بعد زوال يوم عرفة إلى طلوع الفجر يوم النحر ومن فاته ذلك
~~فقد فاته الحج فإن الحج عرفة وقيل إن الليل ليس وقتا وقيل إنه وقت إلا أنه
~~لو أخر الإحرام إلى الليل لم يحز ولو أحرم نهارا ووقف ليلا جاز والصحيح أن
~~وقت الإحرام والوقوف باق إلى طلوع الفجر
### | فروع ثلاثة
# الأول في وجوب الجمع بين الليل والنهار قولان ومستند وجوبه العادة
# فإن قلنا به فلو فارق عرفة نهارا وعاد قبل غروب الشمس فقد تدارك وإن عاد
~~ليلا ولم يكن عند الغروب حاضرا فوجهان ويرجع الخلاف إلى أن الحضور عند
~~الغروب هل هو واجب ومهما رأيناه واجبا جبر تركه بالدم بخلاف أصل الوقوف
# الثاني الجمع بين الصلاتين بعرفة ومزدلفة فيه ثلاثة أوجه أحدها أنه بعلة
# PageV02P658
# النسك فيجوز للعرفي والمكي أيضا والثاني أنه بعلة السفر الطويل فلا يجوز
~~لهما جميعا والثالث أنه بعلة أصل السعي فيجوز للمكي دون العرفي
# الثالث لو وقفوا يوم العاشر غلطا في الهلال فلا قضاء إذ لا يؤمن وقوع
~~مثله في القابل وإن وقفوا يوم الثامن فوجهان ووجه الفرق أن ذلك نادر لا
~~يتفق إلا بتوارد شهادتين كاذبتين في شهرين
# PageV02P659
### | الفصل السابع في جمل أسباب التحلل
# فإذا جمعوا بين الصلاتين بمزدلفة باتوا بها وهذا المبيت نسك وفي كونه
~~واجبا مجبورا بالدم قولان
# ثم إذا طلع الفجر ارتحلوا وبينهم وبين منى المشعر الحرام فإذا انتهوا
~~إليه وقفوا ودعوا وهذه سنة غير ms0244 مجبورة بالدم ثم يجاوزونه إلى وادي محسر
~~وكانت العرب تقف ثم وأمرنا بمخالفتهم فيؤثر تحريك الدابة والإسراع بالمشي
# فإذا وافى منى بعد طلوع الشمس رمى جمرة العقبة وهي الجمرة الثالثة سبع
~~حصيات ويستحب أن يكبر مع كل حصاة ويرفع يديه حتى يرى بياض إبطه ويترك
~~التلبية لأن التلبية للإحرام والرمي تحلل عن الإحرام
# ثم يحلق بعد الرمي ثم يعود إلى مكة ويطوف طواف الزيارة وهو طواف
# PageV02P660
# الركن ويسعى بعده وإن لم يكن سعى عقيب طواف القدوم ثم يعود إلى منى في
~~بقية يوم النحر ويقيم بها أيام التشريق للرمي
# فهذه أسباب التحلل وللحج تحللان فيحصل أحدهما بطواف الزيارة والآخر
~~بالرمي وأيهما قدم أو أخر فلا بأس
# والطواف وإن كان ركنا فهو من أسباب التحلل أيضا ولا يحصل أحد التحللين
~~إلا باثنين من هذه الأسباب الثلاث أي اثنين كان
# ويحل بين التحللين اللبس والقلم إن لم يجعله نسكا ولا يدخل الوطء إلا بعد
~~التحلل الثاني وفي التطيب وعقد النكاح والمباشرة دون الجماع قولان لأنها من
~~مقدمات الجماع ومحركات داعيته وفي قتل الصيد أيضا خلاف
# ثم وقت الفضيلة للتحلل طلوع الفجر يوم النحر ويدخل وقت الجواز بمضي نصف
~~الليل من ليلة العيد إذ قدم رسول الله صلى الله عليه وسلم ضعفة أهله من
~~مزدلفة ليطوفوا
# PageV02P661
# بالليل في خلوة ويرجعوا إلى منى وقت الطلوع
# ومهما فات الرمي بفوات وقته ووجب الدم ففي وقوف التحلل على إراقة الدم
~~وجهان ومنهم من قال يقف لأنه بدل فضاهى المبدل ومنهم من قال إن كان دما وقف
~~عليه وإن كان صوما فلا لطول الزمان
# PageV02P662
### | الفصل الثامن في الحلق
# ووقته في العمرة بعد الفراغ من السعي وفي الحج عند طلوع الفجر يوم النحر
~~فضيلة وبعد منتصف ليلة النحر جوازا
# وفي كونه نسكا قولان أحدهما لا كالقلم واللبس والثاني وهو نسك إذ لا خلاف
~~في أنه مستحب يلزم بالنذر في الحج
# وقال عليه السلام رحم الله المحلقين فقيل والمقصرين قال رحم الله
~~المحلقين فأعيد عليه ثلاثا حتى قال في ms0245 الرابع والمقصرين
# PageV02P663
### | ويتفرع على القولين أمور
# الأول أن المعتمر إذا جامع بعد السعي فسدت عمرته وإن قلنا الحلق نسك إذ
~~لم يتم تحلله بعد ولو أراد أن يحلق في الحج قبل الطواف والرمي لم يجز إن
~~قلنا إنه محظور نسك
# وذكر صاحب التقريب وجها أن أحد التحللين يحصل بطلوع الفجر يوم النحر
~~فيجوز الحلق عنده لكنه بعيد
# وعلى كل حال فالأولى أن لا يبدأ الحلق خروجا من الخلاف ولكنه يرمي ثم
~~ينحر الهدي ثم يحلق ولو نحر بعد الحلق جاز خلافا لأبي حنيفة
# الثاني أنه إذا جعل نسكا فهو ركن كالسعي لا يجبر فائته بالدم فإنه لا
~~يفوت فإن لم يكن على رأسه شعر فيستحب إمرار الموسى على الرأس ولا يجب إذ
~~فات الوجوب بفوات محله
# الثالث أنه إذا جعل نسكا والتزم بالنذر فلا ينقضي إلا بحلق ثلاث شعرات من
~~الرأس ولا يجزئ شعر غير الرأس ولا حلق شعره واحدة إذ قلنا لا يكمل فيه
~~الفدية ويقوم مقام الحلق التقصير والنتف والإحراق وكل ما هو محظور الإحرام
~~في شعر الرأس إلا إذا نذر الحلق فلا يجزئ إلا الحلق والمرأة لا يستحب لها
~~الخلق ولا يلزمها بالنذر ويستحب لها التقصير
# PageV02P664
### | الفصل التاسع في المبيت
# والنسك في المبيت أربع ليال ليلة بالمزدلفة وثلاث بمنى ومبيت الليلة
~~الأخيرة غير واجب على من نفر في النفر الأول وإن بقي إلى غروب الشمس لزمه
~~المبيت ليلة النفر الثاني
# وفي مقدار الواجب من المبيت قولان أحدهما أنه يشترط المبيت معظم الليل
~~والثاني أن المقصود منه انتظار الرمي في اليوم القابل فيكفي الحضور قبل
~~طلوع الفجر وهذا لا ينقدح في ليلة المزدلفة فإنهم يرحلون غالبا قبل الطلوع
# وفي وجوب المبيت في هذه الليالي قولان فإن قلنا إنه واجب فهو مجبور بالدم
# ووظائف الحج ثلاثة السنن ولا حاجة إلى جبرها والأركان كالوقوف والطواف
~~والسعي والحلق إن جعل نسكا ولا يكفي جبرها والواجبات كالرمي والإحرام في
~~الميقات وهما مجبوران بالدم قولا واحدا
# وفي المبيت والجمع بين الليل والنهار بعرفة ms0246 وطواف الوداع قولان في الوجوب
# فإن جعل واجبا فلا بد من الجبر فإن قلنا يجبر فلو ترك المبيت في الليالي
~~الأربع ففي قدر الواجب قولان أحدهما أنه دم واحد للجميع لأنه جنس واحد وهو
~~كحلق جميع الشعر والثاني يلزمه دمان بمزدلفة ودم لليالي منى فإنهما جنسان
# PageV02P665
# فإن قلنا تفرد ليالي منى بدم فمن نفر في النفر الأول ففي ليلتي منى في
~~حقه وجهان أحدهما دم لأنه جنس برأسه والثاني يجب مدان أو درهمان أو ثلثا دم
~~كما في شعرتين وحكي قول أنه يجب لكل ليلة دم كما سيحكيه في رمي كل يوم
# ولا خلاف في أن المعذور لا يلزمه دم وهو الذى لم يدرك عرفة إلا ليلة
~~النحر فلم يبت بمزدلفة وكذا رعاه الإبل فإنهم يغيبون عن منى ليلا لتستريح
~~الإبل وكذلك أهل سقاية العباس فإنهم يقومون بتعهد الماء ولا يختص ذلك ببني
~~العباس عندنا بل كل من يتعهد السقاية خلافا لمالك وهل تلتحق غير هذه
~~الأعذار من تمريض أو غيره برعاية الإبل وتعهد الماء فيه وجهان
# PageV02P666
### | الفصل العاشر في الرمي
# وهو من الأبعاض الواجبة المجبورة بالدم قولا واحدا والواجب رمي سبعين
~~حصاة سبعة ترمى يوم النحر إلى جمرة العقبة فقط وإحدى وعشرين حصاة ترمى كل
~~يوم القر وهو أول يوم من أيام التشريق إلى الجمرات الثلاثة إلى كل جمرة
~~سبعة فيبدأ بالجمرة الأولى من جانب المزدلفة ويختم بجمرة العقبة وهي تلي
~~مكة وكذلك يفعل في اليوم الثاني والثالث إلا إذا نفر من النفر الأول قبل
~~غروب الشمس فيسقط عنه الرمي في اليوم الأخير
# ووقت رمي جمرة العقبة يدخل بمنتصف الليل ويدوم إلى غروب الشمس يوم النحر
~~وهل يتمادى إلى طلوع يوم القر فيه وجهان ووجه التمادي تشبيهه ببقاء وقت
~~الوقوف بعد غروب الشمس
# وأما رمي أيام التشريق يدخل وقته بالزوال إلى غروب الشمس يوم النحر
# PageV02P667
# وفي تماديه ليلا الخلاف المذكور
### | ثم النظر في الرمي يتعلق بأطراف
### | الأول في الرمي
# وليكن حجارة على قدر الباقلاء ولا يجزئ غير الحجر من ms0247 الإثمد والزرنيخ
~~والجواهر المنطبعة ويجزئ حجر النورة قبل الطبخ وكذا حجر الحديد في الظاهر
~~وفي الفيروزج والياقوت والعقيق تردد والحصاة الواحدة إذا رماها سبع مرات
~~ففي إجزائها وجهان ومنهم من راعى عدد الرمي ومنهم من ضم إليه عدد المرمي
~~ولو تعدد الزمان أو الشخص أو الجمرة أجزأ كما إذا رمى حصاة واحدة في يومين
~~أو إلى جمرتين أو رماها شخصان
# PageV02P668
### | الطرف الثاني في الكيفية
# ويتبع فيه اسم الرمي ولا يكفي الوضع على الجمرة وإن أصاب في رميه محملا
~~فارتد بصدمته أجزأ وإن نفضه صاحب المحمل فلا وإن تدحرج من المحمل إلى
~~الجمرة بنفسه فهو متردد بين النفض والصدمة ولو وقف في الجمرة ورمى إلى
~~الجمرة فلا بأس ولو رمى حجرين دفعة واحدة فلا يجزيه إلا واحدة وإن تلاحقا
~~في الوقوع ولو أتبع حجرة حجرة فيجزئه عن رميتين وإن تساوقا في الوقوع
~~والعاجز عن الرمي يستنيب إذا كان عجزه لا يزول في وقت الرمي كما في أصل
~~الحج ولو أغمي على المستنيب لم ينعزل النائب بخلاف الوكيل في التصرفات لأن
~~علة هذه النيابة العجز فلا تضادها زيادة العجز
### | الطرف الثالث في تدارك الفائت
# فإن انقضى أيام التشريق فلا قضاء إذ انقطع وقت المناسك فإذه فاته يوم
~~النفر فأراد أن يقضي في اليومين بعده فعلى قولين أحدهما لا لأن هذه عبادة
~~غير معقولة فلا يتعدى بها عن موردها والثاني يقضى بدليل أن رعاة الإبل
~~يقضون في
# PageV02P669
# النفر الأول ما فاتهم في يوم النفر
# ثم هذا قضاء أو أداء فيه قولان فمن جعله أداء زعم أن جميع الأيام وقت
~~وإنما التوزيع على الأيام مستحب وعلى هذا لا يجوز التدارك إلا بعد الزوال
~~وإن جعل قضاء جاز قبل الزوال لأن القضاء لا يتأقت
# وقيل إنه لا يبعد تأقيته ثم يلزمه رعاية الترتيب في المكان فلو ابتدأ
~~بالجمرة الأخيرة في القضاء لم يجزه
# وهل يجب تقديم القضاء على الأداء بالزمان فيه قولان أحدهما يجب كما في
~~المكان والثاني لا يجب كما في الصلوات
# فإن أوجبنا ms0248 فلو رمى أربع عشرة حصاة إلى الجمرة الأولى عن اليومين لم يجزه
~~إلا سبعة عن القضاء وهذا في أيام التشريق
# أما رمي الجمرة يوم النحر ففي قضائه طريقان منهم من طرد القولين ومنهم من
~~منع وجعل أيام التشريق فيها كغير أيام التشريق في رمي أيام التشريق لأنه
~~جنس
# PageV02P670
# منقطع عما بعده في الوقت والمقدار
# ثم مهما ترك الجميع لزمه الدم وفي مقداره ثلاثة أقوال أحدها دم واحد للكل
~~والثاني دمان واحد ليوم النحر وواحد لأيام منى والثالث أربعة دماء لأربعة
~~أيام
# فإن اكتفينا بدم واحد كمل الدم بوظيفة يوم واحد كما لا يكمل في حلق ثلاث
~~شعرات وهل يكمل فيما دونه من ترك ثلاث حصيات أو ترك جمرة واحدة
# وفيه ثلاثة أوجه أحدها أنه يكمل في الثلاث والثاني لا يكمل إلا بوظيفة
~~جمرة واحدة والثالث أنه لا يكمل في أقل من وظيفة يوم
# PageV02P671
### | الفصل الحادي عشر في طواف الوداع
# إذا فرغ الحاج من الرمي أيام منى ولم يبق عليهم طواف ولا سعي وتم تحللهم
~~وعزموا على الانصراف طافوا طواف الوداع وفي كونه واجبا مجبورا بالدم قولان
~~أحدهما يجب لتطابق الحلق عليه والثاني لا كطواف القدوم
# ولا خلاف في أن من خرج من مكة لا يلزمه طواف الوداع إلا إذا كان حاجا
~~وطواف الوداع من توابع الحج ثم شرط إجزائه أن لا يعرج على شغل بعده فلو
~~اشتغل بشد الرحال بعده ففيه وجهان من حيث إنه من أسباب الرحيل فلا يبعد أن
~~يكون بعد الوداع
# PageV02P672
### | فرع
# لو ترك طواف الوداع وتجاوز مسافة القصر يستقر الدم ولا يغنيه العود ولو
~~عاد قبل مسافة القصر صار متداركا والمرأة إذا حاضت فهي مأذونة في النفر قبل
~~الوداع ولا دم عليها فلو طهرت قبل مسافة القصر لم يلزمها العود نص عليه
~~لأنها لم تكن من أهل الوجوب في الابتداء بخلاف من قصر في الخروج فإنه يلزمه
~~العود قبل مسافة القصر ومنهم من نقل وخرج وجعل في المسألتين قولين مثارهما
~~أنه يفوت الوداع بمجاوزة خطة الحرم ms0249 أو بمجاوزة مسافة القصر
# PageV02P673
### | الفصل الثاني عشر في حكم الصبي والنظر في إحرامه وأعماله ولوازمه
# أما الإحرام فإن لم يكن الصبي مميزا أحرم عنه وليه وهل للمقيم ذلك فيه
~~وجهان وفي ثبوته للأم طريقان والأصح الجواز لما روي أن امرأة رفعت صبيا من
~~محفته وقالت يا رسول الله ألهذا حج فقال نعم ولك أجر وإن كان مميزا وأحرم
~~بإذن الولي صح وإن استقل فوجهان أحدهما لا ينعقد لأنه عقد خطير والثاني
~~ينعقد كسائر العبادات ولكن الولي يحلله إن رأى المصلحة فيه
# PageV02P674
# فإن قلنا لا يستقل ففي استقلال الولي دونه وجهان ووجه الجواز استصحاب
~~ولايته الثابتة قبل التمييز
# وأما أعماله فيتعاطى الصبي بنفسه إن قدر عليه وإلا طاف به الولي وسعى به
~~وأحضره عرفة ورمى عنه
# وأما اللوازم المالية فما يزيد من نفقة السفر فهو على الولي في وجه لأنه
~~الذى ورطه فيه وعلى الصبي في وجه كأجرة تعليم القرآن فإن فيه نظرا له
# وأما فدية اللبس والحلق وسائر المحظورات ففي وجوبها وجهان أحدهما لا لأن
~~عقد الصبي لا يصلح للالتزام والثاني نعم لأنه مقتضى الإحرام
# PageV02P675
# فإن قلنا يجب ففي مال الصبي أوفي مال الولي فيه وجهان
# ولو جامع الصبي فإن قلنا إن جماع الناسي لا يفسد وعمد الصبي ليس بعمد لم
~~يفسد حجه وإلا فسد وهو الأصح لأن عمده في العبادات معتبر كما إذا أفطر عمدا
~~ولكن هل يلزمه القضاء فيه وجهان مرتبان على الفدية وأولى بأن لا يجب لأن
~~هذه عبادة بدنية فيبعد وجوبها على الصبي فإن أوجبنا فهل يصح في الصبي فيه
~~وجهان ووجه المنع أن الصبي ينافي وقوع الحج فرضا وقد صار هذا القضاء فرضا
~~فإن قلنا لا يقضي في الصبي فإذا بلغ لزمه تقديم فرض الإسلام أولا حتى يتأتى
~~منه القضاء
### | فرعان
# أحدهما لو طيبه الولي من غير منفعة للصبي فالفدية على الولي وكذا كل
~~أجنبي طيب محرما أو حلق شعره بغير إذنه ولو طيبه للمداواة فهل ينزل منزلة
~~تطييب الولي الصبي نفسه فيه وجهان
# PageV02P676
# الثاني ms0250 إذا أحرم في الصبي وبلغ قبل مفارقة عرفة وقع حجه عن فرض الإسلام
~~لأن الحج عرفة
# وإن كان قد سعى من قبل هل يلزمه إعادة السعي فيه وجهان والأصح وجوبه إذ
~~لا يسمى بالوقوع في حالة الصبى إلا في الإحرام فإن دوامه كاف في حجة الفرض
# والنقصان الذى وقع في ابتدائه هل يجبر بالدم فيه قولان أحدهما لا لأنه
~~أحرم من الميقات ولم يجر إساءة والثاني نعم لأنه وقع من نقصان الصبى وكان
~~هذا تردد في أن الإحرام انقلب فرضا أو تبين أنه انعقد فرضا في الابتداء
# والعبد أعتق إذا قبل الوقوف كان كالصبي إذا بلغ
# وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أيما أعرابي حج ثم هاجر فعليه حجة
~~الإسلام وأيما صبي حج ثم بلغ فعليه حجة الإسلام وأيما عبد حج ثم أعتق فعليه
~~حجة الإسلام
# PageV02P677
# قيل أراد بالأعرابي الكافر وقيل أراد به في ابتداء الإسلام إذ كان حجة
~~الأعرابي قبل الهجرة نفلا لا فرضا
# PageV02P678
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في قسم المقاصد في بيان محظورات
~~الحج والعمرة - صلى الله عليه وسلم -
### | محظورات الحج والإحرام سبعة أنواع
### | النوع الأول اللبس
# والنظر فيه يتعلق بالرأس والبدن
# أما الرأس فيحرم ستره بكل ما سمي ساترا معتادا كان أو لم يكن فلو وضع على
~~رأسه خرقة أو إزارا أو عمامة لزمه الفدية ولو توسد بوسادة أو عمامة أو
~~استظل بسقف أو مظلة المحمل أو انغمس في ماء حتى استوى الماء على رأسه لم
~~يلزمه شئ لأن ما ليس محمولا على الرأس لا يعد ساترا
# وخالف مالك في الاستظلال بالمظلة والخيمة
# ولو وضع زنبيلا أو حملا على رأسه ففيه قولان أحدهما لا يحرم لأنه لا يعد
~~ساترا والثاني يحرم لأن الكشف قد زال به وهو المقصود
# أما إذا طين رأسه ففيه احتمال
# PageV02P679
# وتجب الفدية بستر مقدار يتصور أن يقصد ستره بوقوع شجة أو غيره ولو شد
~~خيطا على رأسه لم يضر بخلاف العصابة التى لها عرض هذا في حق الرجل
# أما المرأة ms0251 فالوجه في حقها كالرأس في حق الرجل فلها أن تستر سائر بدنها
~~سوى الوجه فلو أرسلت ثوبا بحذاء وجهها متجافيا فلا بأس وأما سائر البدن فلا
~~وظيفة على المرأة فيه أما الرجل فله ستره ولكن بثوب ليس مخيطا إخاطة
~~الخياطة
# كالقميص والقباء والجبة أو ما في معناها كالدرع وجبة اللبد ولو لبس
~~القباء لزمه الفدية أدخل يده في الكمين أو لم يدخل
# وقال أبو حنيفة لا يلزم ما لم يدخل يده
# ولو ارتدى بقميص أوجبه فلا بأس لأنه لا يحيط به وكذلك إذا التحف به نائما
~~ولا بأس بالهميان والمنطقة وإن أحاطت ولا بإزار عقد أطرافه بالعقد ولو جعل
~~لردائه شرجا وعرى منظومة ففيه تردد لقربه من الخياطة ولو اتخذ إزارا
# PageV02P680
# ذا حجرة وجعل فيها تكة فلا بأس لأن اسم الإزار باق فلو شق الإزار من
~~ورائه وجعل له ذيلين ولف كل ذيل على ساق قال العراقيون يمتنع ذلك
# هذا كله في غير المعذور فإن كان معذورا بسبب حر أو برد حل اللبس ولكن لزم
~~الفدية فإن كان بسبب من جهة الشرع فلا فدية فيه كما إذا لم يجد إلا سراويل
~~ولو فتقه لم يأت منه إزارا ولبسه فلا فدية قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من لم يجد إزارا فليلبس السراويل ومن لم يجد النعل فليقطع الخفين أسف
~~من الكعبين
# والتعويل على الخبر لأنه لو كان لأجل ستر العورة لجاز لبس السراويل مع
~~القدرة
# PageV02P681
# على الإزار كما في المرأة ولذلك لا يكلفه أن يرفع السراويل إلى الركبة
# وأما الخف فساتر محظور والنعل جائز وإحاطة الشراك للاستمساك لا يعد ساترا
~~وفي الجمشتك خلاف منهم من حمل ذلك القدر على الاستمساك كالنعل ويشهد له
~~بسقوط الفدية إذا قطع الخف أسفل من الكعبين
# أما القفازان فقد ورد النهي عن لبسهما في اليدين وهو محرم على الرجل وفي
~~المرأة قولان أصحهما الجواز فإن لها ستر سائر بدنها سوى الوجه ووجه المنع
~~عموم النهي
# ولو اتخذ للحية خريطة أو لعضو مفرد غلافا محيطا ms0252 ففي إلحاقه بالقفازين
~~تردد لأنه غير معتاد
### | النوع الثاني التطيب
# ويحرم استعمال الطيب قصدا فلنذكر الاستعمال والطيب والقصد
# أما الطيب فكل ما يقصد رائحته وإن كان منه يقصد غيره فالزعفران طيب وفي
~~معناه الورس وهو أشهر طيب اليمن والفواكه الطيبة ليس بطيب كالأترج والسفرجل
~~وكذا الأدوية كالقرنفل والدارصيني إذ لا يظهر منه قصد الرائحة
# PageV02P682
# وأما النبات فالقيصوم والأزهار الطيبة في الوادي ليس طيبا إذ لو ظهر ذلك
~~لا ستنبت قصدا
# والورد والبنفسج والنرجس والضيمران وهو الريحان الفارسي طيب وإنما تردد
~~نص الشافعي في الريحان لأنه لا يعد طيبا في بلاده وفي البنفسج وجه أنه ليس
~~بطيب وهو بعيد
# وأما دهن الورد ودهن البنفسج فيه وجهان وأما البان ودهنه فليسا طيبين
# وقد قيل إنه يعتبر عادة كل ناحية في طيبه وذلك غير بعيد
### | فرع
# إذا تناول الخبيص المزعفر قال الشافعي رضي الله عنه إن انصبغ لسانه فعليه
~~الفدية فعول على اللون
# ومنهم من قال استدل به على بقاء الرائحة ومنهم من قال اكتفى ببقاء اللون
~~لدلالته على بقاء جرم الطيب وإن سقطت رائحته
# ويبتنى على هذا تردد في جرم الطيب إذا بقى على الثوب دون رائحته بأن كان
~~بحيث لو أصابه الماء لفاحت الرائحة فالرائحة غير ساقطة بل هى راكدة وعليه
~~يخرج ماء الورد إذا مزج بالماء حتى ذهبت رائحته
# PageV02P683
# أما الاستعمال فهو إلصاق الطيب بالبدن أو الثوب فلو ألصق الطيب بعقبه
~~مثلا لزمته الفدية ولزمته المبادرة إلى الإزالة كالنجاسات
# وإن عبق به الرائحة دون العين بجلوسه على حانوت عطار أو في بيت يجمر
~~ساكنوه فلا فدية لأن التطيب لا يقصد كذلك ولو احتوى على مجمرة لزمته الفدية
~~لأنه قصد إليه
# ولو مس جرم العود والمسك ولم يعبق رائحة فلا فدية وإن عبق به فقولان
~~أحدهما لا يلزم لأنه غير معتاد والثاني يلزم لحصول الرائحة مع المسيس
# ولا خلاف أنه لو استروح إلى رائحة طيب موضوع بين يديه لم يلزمه فدية ولو
~~طيب فراشه ونام عليه لزمه وكذلك إذا شد مسكا ms0253 على طرف إزاره ولو حمل مسكا في
~~قارورة مصممة الرأس فلا فدية وإن حمله في فأرة غير مشقوقة ففيه وجهان
### | وأما القصد فبيانه بصور
# إحدها أن الناسي للإحرام لا فدية عليه كالناسي للصوم وكذا إذا لبس ناسيا
~~وأما الاستهلاكات كقتل الصيد والقلم والحلق
# PageV02P684
# فالظاهر أن الناسي فيها كالعامد كما في إتلاف الأموال وقيل فيه قولان ودل
~~عليه نص الشافعي رضي الله عنه أن المغمى عليه لو انقلب على جراد فقتله فلا
~~شئ عليه
# الثانية إذا جهل كون الطيب محرما فهو معذور كالناسي ولو علم بحرمة ولم
~~يعلم وجوب الفدية لزمته ولو لم يعلم كونه طيبا فمسه ففيه وجهان ولو علم أنه
~~طيب ولم يعلم أنه رقيق مغبق به فالأصح وجوب الفدية
# الثالثة إذا ألقت الريح عليه فلينفض ثوبه أو ليغسله ولا شئ عليه ولو
~~توانى لزمته الفدية ولو لطخه غيره فالفدية على الملطخ وهكذا قاله الأصحاب
### | فرع
# لو وجد ماء لا يكفيه إلا لإزالة الطيب أو الوضوء قدم إزالة الطيب كما
~~يقدم إزالة النجاسة لأن للوضوء بدلا وهو التيمم
### | النوع الثالث
# ترجيل شعر الرأس واللحية بالدهن محرم لقوله عليه السلام الحاج أشعث أغبر
~~تفل
# PageV02P685
# وأما غسيل الشعر بالسدر والخطمي وغيره فجائز لأن ذلك لإزالة الأنتان
~~والترجيل تنمية للشعر وتزيين له في عادة العرب
# ولو دهن الأقرع رأسه فلا بأس إذ لا تزيين فيه ولو كان الشعر محلوقا
~~فوجهان لأن فيه إصلاح المنبت وإن لم يكن تزيينا
# والاكتحال فلا بأس به إذا لم يكن فيه طيب والغسل جائز وقال في القديم إنه
~~مكروه وهو بعيد إذ دخل ابن عباس رضي الله عنه حمام الجحفة محرما وقال إن
~~الله لا يعبأ بأوساخكم شيئا
# أما الخصاب في الشعر تردد فيه قول الشافعي رضي الله عنه فقيل إنه تردد في
~~أنه هل يلحق بالترجيل أم لا لما فيه من التزيين وقيل هو تردد في أن الحناء
~~طيب أم لا وهو بعيد وقيل هو تردد في أن الخريطة المحيطة باللحية هل يحرم
~~اتخاذها أم لا ms0254 لأن الخضاب يحوج إليه
### | النوع الرابع التنظف بالحلق وفي معناه القلم
# وهو حرام ويجب فيه الفدية ويكمل الدم في ثلاث شعرات فصاعدا مهما أبين
~~بإحراق أو نتف أو حلق
# PageV02P686
# وفي الشعرة الواحدة أربعة أقوال أحدها أنه مد وفي الشعرتين مدان لأن المد
~~مرجوع إليه في الشريعة حتى في صوم رمضان والثاني في الواحدة درهم وفي
~~الاثنتين درهمان واستأنس فيه مذهب عطاء
# والثالث في الواحدة ثلث دم وفي الاثنتين ثلثان والرابع في الواحد يكمل
~~الدم ولا تزيد بزيادته
# وهذا في شعر المحرم فأما إذا حلق المحرم شعر الحلال فلا فدية فيه خلافا
~~لأبي حنيفة ولو قطع يد نفسه وعليها شعيرات فلا فدية عليه لأنه لم يقصد
~~إبانتها
# ولو امتشط لحيته فسقطت شعيرات فإن انتتفت بامتشاطه لزمته الفدية
# وإن انسلت وكانت قد انفصلت بنفسها فلا فدية وإن شك في ذلك قولان أحدهما
~~لا شئ عليه لأن الأصل براءة الذمة والثاني يجب إحالة على سبب ظاهر كما يحيل
~~موت الجنين على ضرب بطن الأم
# هذا إذا حلق بغير عذر فإن كان يؤذيه هوام رأسه جاز له الحلق ولزمته
~~الفدية وإن كان الأذى من نفس الشعر كما إذا نبتت شعرة في داخل الجفن أو
~~انكسر ظفر وظهر منه التأذي فله أخذها ولا فدية عليه كما إذا صال الصيد
~~بنفسه
# PageV02P687
# وقيل فيه وجهان يبتنيان على ما إذا عم البلاد الجراد وتخطاها المحرمون
~~فهل يضمنون فيه قولان ومسألتنا أولى بسقوط الدم لأن أذى الشعر لازم
### | فرع
# إذا حلق الحلال شعر الحرام بإذنه فالفدية على الحرام وإن كان مكرها أو
~~نائما فالفدية لازمة وقراره على الحلال وفي ملاقاة الوجوب للمحرم قولان فإن
~~قلنا يلاقيه فتحمل الصوم غير ممكن وهو أحد خصال الفدية فإن بادر الحرام
~~وصام برئت ذمة الحلال وإن بادر الحلال وفدى بالمال فلا شئ على الحرام وعلى
~~كل قول فللحرام مطالبة الحلال بإخراج الفدية وكأنه ذو حق في أصل الأداء وإن
~~كان الحرام ساكتا فحلق بغير إذنه منهم من ألحق السكوت بالإذن ومنهم من
~~ألحقه ms0255 بالإكراه
### | النوع الخامس من المحظورات الجماع
# ونتيجته الفساد والقضاء والكفارة
# أما الفساد فإن جرى قبل التحللين بعد الوقوف أو قبله فسد وقال أبو حنيفة
~~لا يفسد بعد الوقوف
# وإن جرى في العمرة بعد السعي وقلنا الحلق نسك فسد
# وإن قلنا الحلق ليس بنسك فقد حصل التحلل بالسعي وليس للعمرة
# PageV02P688
# إلا تحلل واحد وإن جامع في الحج بين التحللين لم يفسد حجه لأن تحريم
~~اللبس والطيب قد ارتفع فلم يصادف الجماع إحراما مطلقا وفيه وجه أنه يفسد
# وإن قلنا لا يفسد ففي واجبه وجهان أحدهما البدنة كما قبل التحلل والثاني
~~شاة لأنه محظور لم يفسد فأشبه سائر المحظورات
# وفيه وجه أنه لا يجب شئ وهو بعيد
# ثم مهما فسد لزمه المضي في فاسده وهو أن يأتي بكل عمل كان يأتي به لولا
~~الإفساد ويكون في عقد لازم يلزمه الفدية فيه بارتكاب المحظورات على المذهب
~~فلو جامع ثانيا فالواجب بدنه أو شاة فيه قولان كما في الجماع بين التحللين
~~وفيه قول إنه لا يجب شئ بالتداخل
# وواجب الجماع في العمرة واجبها في الحج من غير فرق
# أما الكفارة فواجبة على الرجل وفي المرأة قولان كما في الصوم مع الخلاف
~~المذكور في ملاقاة الوجوب لها والتحمل عنها فإن قلنا بالتحمل فإذا لزمها
~~القضاء فهل عليه مؤنة تحصيل القضاء لها ببذل المال فيه وجهان
### | أما القضاء ففيه أربع مسائل
# الأولى قال الشافعي رضي الله عنه إذا عاد في القضاء إلى ذلك المكان فرق
~~بينهما واختلفوا في أنه مستحق أو مستحب فالظاهر الاستحباب حذارا من أن يكون
~~تذكر تلك الواقعة مهيجا لشهوة العود إليها
# الثانية إذا أحرم في الأداء من مسافة شاسعة يلزمه في القضاء الإحرام من
~~ذلك المكان لأن تأخير المكان نقصان في الإحرام
# PageV02P689
# بخلاف ما لو أحرم في أول الشهر من أشهر الحج فإنه لا يلزمه في القضاء
~~الإحرام في ذلك الوقت
# الثالثة إنما يجب القضاء على المتطوع بالحج فإن كان من فروض فما يأتي به
~~قضاء يتأدى به ذلك الفرض الواجب إذ ms0256 يقوم القضاء مقام الأداء الرابعة قضاء
~~الحج على الفور أم على التراخي فيه وجهان أحدهما على الفور كقضاء صلاة عصى
~~بتركها والثاني لا لأن قضاء الحج لا يزيد على الأداء
# وأما الصلاة فيتعين القتل بتركها فلا بد من التضييق فيجري هذا الخلاف في
~~قضاء صوم تعدى بتركه وفي كفارة لزمت بسبب محظور فأما ما لا عدوان بسببه فلا
~~تضييق في واجبه
### | فرع
# القارن إذا جامع هل يلزمه دم القران فيه وجهان أحدهما لا لأنه لم ينتفع
~~بالقران والثاني بلى لأن حكم الفاسد في لوازمه كحكم الصحيح ثم العمرة تفسد
~~بفساد القران قولا واحدا وهل يفوت بفوات الحج فيه وجهان ووجه الفرق أن في
~~الفوات يتحلل بأعمال العمرة فلا معنى لتفويت عمرته
# هذا كله في العامد وأما الناسي ففيه قولان يبتنيان على أنه من قبيل
~~الاستمتاعات فيكون النسيان عذرا فيه
# PageV02P690
# فإن قيل وهل يفسد بشئ سوى الجماع قلنا يبطل بالردة طالت أم قصرت
# فلو عاد إلى الإسلام فهل يخاطب بالمضي في فاسده فيه وجهان أحدهما نعم
~~كالجماع والثاني لا لأن الردة تحبط ما سبق
# ومن أصحابنا من قال لا يفسد بتخلل الردة ولكن لا يعتد بما جرى في حال
~~الردة وذكر هذا في الوضوء والاعتكاف وهو هاهنا أبعد
### | النوع السادس مقدمات الجماع كالقبلة والمماسة
# وذلك حرم موجب للفدية والضبط فيه كل ملاسة تنقض الطهارة وجد الإنزال أو
~~لم يوجد
# وقال مالك لا يجب الدم إلا عند الإنزال
# ثم لا تجب البدنة بمقدمات الجماع وإنما تجب الشاة
# وفي وجوب الفدية بالاستمناء في الصوم وجهان
# ومن مقدمات الجماع النكاح والإنكاح وهما محرمان على المحرم ولكنه لا فدية
~~لأنه لا ينعقد وفي رجعة المحرم وشهادته كلام
# فإن قيل لو باشر جميع هذه المحظورات هل يتداخل الواجب أم لا قلنا إن
~~اختلف الجنس لم يتداخل كالاستهلاك مع الاستمتاع وإن اختلف النوع في
~~الاستهلاكات لم يتداخل أيضا كالقلم والحلق لأن الاستهلاك بعيد عن التداخل
~~ولا خلاف في أن جزاء الصيور لا يتداخل وأما الاستمتاعات إن اتحد ms0257 النوع
~~والزمان والمكان تداخلا كما إذا لبس العمامة والقميص والسراويل والخف على
~~التواتر المعتاد فيكفيه دم واحد وإن استدام جميع الإحرام
# PageV02P691
# ولو تخلل بينهما زمان فاصل فقولان أحدهما لا يتداخل للمنقطع والثاني نعم
~~لاتحاد النوع واتحاد العبادة مع أنه واجب يفرق فيه بين الساهي والعامد
~~فيشبه الحدود بخلاف الجماع في يومين من رمضان لأنه يلاقي عبادتين
# فأما إذا اختلف النوع في الاستمتاع كالتطيب واللبس فالظاهر التعدد وفيه
~~وجه أنه يلحق اختلاف النوع باختلاف الزمان
### | فروع ثلاثة
# الأول حيث حكمنا بالتداخل فلو تخلل تكفير منع التداخل كما إذا تخلل حد
~~بين زنيتين إلا إذا قصد بالتكفير الماضي والمستقبل جميعا وقلنا يجوز تقديم
~~الكفارة على محظورات الإحرام ففي امتناع التداخل به وجهان
# الثاني إذا حكمنا بتعدد الواجب عند اختلاف نوع واختلاف زمان واتحد العذر
~~الشامل كما إذا تداوى لمرض واحد مرارا أو شج رأسه فاحتاج إلى حلق وستر
~~ومداواة بالطيب فهل يتحد الواجب لاتحاد العذر فيه وجهان
# الثالث لو حلق ثلاث شعرات في ثلاثة أوقات متفرقة فإن قلنا متفرق الأزمنة
~~كالمجموع فالواجب دم وإن قلنا لا يجمع فثلاثة دراهم أو ثلاثة أمداد
# وأما الوطء إذا تكرر في زمانين فهو كالحلق في زمانين وإن قلنا إنه
~~استهلاك
# والتطيب في زمانين إن قلنا إنه استمتاع وأما كثرة الإيلاجات في وطر
# PageV02P692
# واحد لا يوجب تعدد الكفارة بحال
### | النوع السابع من المحظورات إتلاف الصيد
# والصيد محرم بشيئين أحدهما الإحرام والآخر الحرم
### | والنظر في الإحرام يتعلق بأطراف
# الأول في الصيد وهو عبارة عن كل متوحش مأكول ليس مائيا فهذه ثلاثة قيود
~~أما الأول فقد دخل فيه الصيد المملوك وغيره والمستأنس لأنه من جنس المتوحش
~~وقال مالك لا جزاء في المستأنس وقال المزني لا جزاء في المملوك ويلتحق بهذا
~~الصيد أجزاؤه وبيضه في التحريم والجزاء
# وأما المأكول احترازا عن السباع والحشرات وكل ما لا يؤكل وقد قال صلى
~~الله عليه وسلم خمس من الفواسق يقتلن في الحل والحرم الحية والحدأة والغراب
~~والعقرب والكلب العقور ويلتحق به كل ما ms0258 في معناه
# وعند أبي حنيفة يجب الجزاء في الأسد والنمر وأشباههما
# PageV02P693
# والمتولد عن المأكول وغير المأكول لما تعارض فيه الأمر أوجب الشافعي فيه
~~الجزاء احتياطا
# واحترزنا بغير المائي عن صيد البحر فإنه حلال للمحرم والجراد من صيد البر
~~وإن كان نشوءه من روث السمك على ما قيل
### | والطرف الثاني في الأفعال الموجبة للضمان
# وهي ثلاثة المباشرة والتسبب واليد
# ولا تخفى المباشرة وكذا كل سبب يضمن به الآدمي ويزيد في الصيد أسباب
~~ثلاثة
# الأول لو حفر المحرم بئرا في ملكه فتردى فيه صيد لم يضمن ولو كان في محل
~~العدوان ضمن وساكن الحرم إذا حفر بئرا في ملكه ففيه وجهان ووجه التضمين أن
~~الملك من الحرم أيضا ولو نصب شبكه في غير ملكه ضمن وفي ملكه وجهان أظهرهما
~~الوجوب لأن الشبكة لا تنصب إلا للصيد وهذا جار في المحرم
# الثاني لو نفر صيدا فتطلق وتعثر بتطلقه ضمن إلا أن يقع ذلك بعد سكونه ولو
~~مات بآفة سماوية في وقت النفار ففيه وجهان ووجه إيجاب الجزاء تنزيل النفار
~~منزلة إثبات اليد ولو دل المحرم حلالا على الصيد عصى ولا جزاء لأن مباشرة
~~غيره قطع أثر دلالته
# الثالث لو أرسل كلبا ضمن ما يصطاده ولو حل الرباط ولا صيد ثم ظهر
# PageV02P694
# صيد ففيه تردد ولو انحل الرباط في صورة نسب إليها إلى التفريط فهو كحله
~~وأما اليد فإذا أثبت على صيد فتلف ضمن إلا إذا أحرم وفي يده صيد ففي لزوم
~~رفع اليد قولان أحدهما لا يلزمه كما لا ينقطع دوام نكاحه وإن امتنع ابتداؤه
~~والثاني يلزمه لأن النهي مطلق
# فإن قلنا لا يلزمه فلو قتله ضمن لأنه ابتداء فعل وإن مات فلا وإن قلنا
~~يجب إرساله في زوال ملكه ثلاثة أقوال أحدها أنه يزول بمجرد الإحرام والثاني
~~أنه لا يزول إلا بالإرسال والثالث أنه لا يزول إلا بالإرسال وقصد التحريم
# ثم لو أخر الإرسال حتى تحلل فالأمر مستمر بالإرسال وفيه وجه أنه ينقطع
# وأما أسباب الملك فما هو قهري كالإرث لا يمنع ms0259 الملك على الصحيح لكن يجب
~~الإرسال وما هو قصدي كالاصطياد فلا يفيد الملك
# وفي الشراء قولان كما في شراء الكافر عبدا مسلما إلا إذا قلنا إن الإحرام
~~بقطع دوام الملك فلا يصح الشراء بحال
# فإن صححنا الشراء فباعه حرم البيع ولكن انعقد ووجب على المشتري الإرسال
~~وإذا أرسل فهل يكون من ضمان البائع فيه من الخلاف ما في العبد المرتد هذا
~~كله من العامد والمخطئ والناسي كالعامد في الجزاء إلا في الإثم لأن هذا من
~~قبيل الغرامات
# PageV02P695
# نعم لو صال عليه صيد فلا ضمان عليه في دفعه ولو أكله في مخمصة ضمن ولو عم
~~الجراد المسالك فوطئه المحرم ففيه وجهان وإذا قصد المحرم لص على حمار وحش
~~ولم يتأت دفعه إلا بقتل الحمار ففي الضمان وجهان
### | فرعان
# الأول لو وجد صيدا مجروحا فأخذه ليداويه فمات فالصحيح أنه لا يضمن لأن
~~يده يد أمانة
# الثاني لو أمسك محرم صيدا فقتله محل فالضمان على المحرم وإن قتله محرم
~~فقرار الجزاء على القاتل وكل واحد مطالب شرعا
# الطرف الثالث في الأكل ويحل للمحرم أكل صيد ذبحه محل إذا لم يصد له بإذنه
~~ولا بدلالته ولا بإعانته فإن جرى شئ من ذلك فهو حرام لقوله عليه السلام
~~للمحرمين لحم الصيد حلال لكم ما لم تصطادوه أو يصاد لكم وذبيحة المحرم من
~~الصيد حرام عليه وهل هو ميتة فيه قولان أحدهما نعم كذبيحة المجوس والثاني
~~أنه مباح ولا تحريم على غيره
# PageV02P696
# وفي صيد الحرم طريقان فهو أولى بأن يجعل ميتة لأن المانع في نفس الذبيح
~~ثم مهما أكل المحرم من صيد لزمه جزاء ولو ذبحه لم يتكرر الجزاء بالأكل
~~خلافا لأبي حنيفة ولو أكل من صيد دل عليه لزمه الجزاء على أحد القولين لأنه
~~لم يضمن أصله
# الطرف الرابع في بيان الجزاء وله ثلاث خصال المثل من النعم أو بقدر قيمة
~~النعم من الطعام أو بقدر كل مد من الطعام يوم من الصوم فإن انكسر مد كمل
~~وهو يتخير بين هذه الثلاثة فإن لم يكن ms0260 الصيد مثليا فالواجب طعام بقدر قيمته
~~أو عدل ذلك صياما
# والعبرة في قيمة الصيد محل الإتلاف وفي قيمة النعم بمكة لأنه محل ذبحه
# فإن قيل وكيف يجب المثل من النعم قلنا يرعى في المماثلة في الخلقة والكبر
~~والصغر وما وجد للصحابة فيه قضية اتبعت فقد حكموا في النعامة ببدنة وفي
~~حمار الوحش ببقرة وفي الضبع بكبش وفي الأرنب عناق وفي أم حبين وهو من صغار
~~الضب جدي صغير وفي الظبي عنز وفي الكبير كبير وفي الصغير صغير فإن لم يجد
~~نص الصحابة حكم بالاجتهاد ذوا عدل من المسلمين
# فإن كان القاتل أحد العدلين وكان مخطئا في القتل كيلا يفسق فيه وجهان
# PageV02P697
# أقيسهما المنع إذ لا يكون الواحد حاكما ومحكوما عليه لكن روي أن عمر رضي
~~الله عنه شاور أحد الصحابة في صيد قتله فتوافقا على التعديل بشاة فأما ما
~~ليس مثليا كالعصافير وما دون الحمام وكالجراد والبيص ففيها الطعام بقدر
~~قيمتها أو الصيام وفي الحمام شاة لقضاء الصحابة وفي معناه كل ما عب وهدر من
~~القمري والدمسي والفواخت وفيما فوق الحمام من الطيور قولان أحدهما الشاة
~~إلحاقا بالحمام لأنه أكبر منه والثاني لا إذ لم يحكم الصحابة بالمشابهة
~~شكلا بل لعل ذلك للخلق الجامع وهو الاستئناس
### | فروع ستة
# الأول المعيب يقابل بالنعم المعيب إذا اتحد جنس المعيب فإن اختلف لم يجبر
~~عيب بفصيله وكذا المريض بالمريض وفي مقابلة الذكر بالأنثى ثلاثة أقوال
~~أحدها الجواز لأن الاختلاف فيه لا يقدح في المقصود كالاختلاف في اللون
~~والثاني المنع لأنه اختلاف في الخلفة والثالث أن الأنثى تجزئ عن الذكر
~~لأنها أفضل منه في الزكاة وأما الذكر فلا يجزئ عن الأنثى
# وهذا الاختلاف إنما يحتمل إذا لم يظهر أثره في خبث اللحم ونقصان القيمة
# PageV02P698
# والثاني لو قتل ظبية حاملا لا فائدة في ذبح شاة حامل إذ تبطل فضيلة الحمل
~~بالذبح فليرجع إلى تعديل الطعام بقيمة الشاة الحامل وقيل يخرج شاة حاملا
~~تعدل قيمة الحامل
# وإن ألقت الظبية جنينا ميتا بجناية فليس فيه إلا ما ms0261 ينقص من الأم
# وقال أو ثور يلزم عشر قيمة الأم
# ولو ماتت الأم مات الجنين بعد انفصاله فعليه جزاؤهما جميعا
# الثالث إن جرح ظبيا فنقص من قيمته العشر فعليه العشر من ثمن شاة نص عليه
~~وإنما لم يجب عليه العشر من الشاة حذارا من التجزئة وقال المزني عليه عشر
~~شاة فقيل هو الصحيح
# الرابع إذا جنى على صيد فأزمته فالظاهر فيه كمال الجزاء كما في قطع يدي
~~العبد وقيل قسط من القيمة أو المثل وهو بعيد فلو أتلف هذا المزمن محرم
~~فعليه جزاؤه معيبا
# ولو أبطل من النعامة قوة المشي وقوة الطيران وله امتناعات ففي تعدد
~~الجزاء وجهان
# ولو أزمنه ثم قتله اتحد الجزاء كما في النفس
# الخامس إذا كسر بيض نعامة وكانت مذرة فلا شئ عليه وإن كانت
# PageV02P699
# للقشرة قيمة لأنه لم يبق حرمة الروح ولو نفر طيرا عن بيض حتى فسد ضمن
# السادس المحرمون إذا اشتركوا في قتل صيد فعليهم جزاء واحد خلافا لأبي
~~حنيفة فإنه شبه بالكفارة والقارن إذا قتل صيدا فعليه جزاء واحد كالدية ولو
~~قتل المحرم صيدا حرميا لم يتعدد الجزاء نظرا منا إلى اتحاد المتلف
# وهذه الفروع جارية في صيود الحرم
### | السبب الثاني للتحريم الحرم
### | والنظر في ثلاثة أطراف
# الأول السبب كل صيد يضمن بالإحرام يضمن بالحرم وكذا السبب كالسبب ويختص
~~هذا بأمور
# الأول لو أدخل الحرم صيدا مملوكا لم يحرم عليه بل كان كالنعم بخلاف ما
~~سبق
# الثاني لو كان الصيد في الحرم والواقف في الحل أو كان في الحل والواقف في
~~الحرم فرمى وجب الضمان ولو قطع السهم في مروره هواء طرف الحرم والرامي
~~والصيد كلاهما في الحل ففيه وجهان ولو أرسل في الحل إلى الصيد في الحل كلبا
~~فتخطى الكلب طرف الحرم فلا جزاء إلا إذا لم يكن له طريق سوى الحرم ولو
~~اصطاد حمامة في الحل فهلك لها فرخ في الحرم أو بالعكس ضمن كما في الرمي ولو
~~نفر
# PageV02P700
# صيدا حرميا فنكس في طرف الحل قبل سكوت النفار ضمن
# الطرف ms0262 الثاني في الجزاء وحكمه حكم الإحرام وقال أبو حنيفة يفارقه في أن
~~الصوم لا يدخل جزاؤه وعندنا ولا فرق فأما الشجر والحشيش فإنهما يحرمان في
~~الحرم لقوله صلى الله عليه وسلم إن الله تعالى حرم مكة لا يعضد شجرها ولا
~~يختلى خلاؤها ولا ينفر صيدها ولا تحل لقطها إلا لمنشد قال العباس إلا
~~الإذخر فإنه لقبورنا وبيوتنا وسقوفنا فقال إلا الإذخر إلا الإذخر
# واختلفوا في أن غير الإذخر لو مست إليه حاجة دواء أو حاجة الإذخر فهل
~~يلحق به
# ثم لا يحرم من نبات الحرم إلا ما لا يستنبت في جنسه كالعوسج والطرفا
~~والأراك دون النخيل والصنوبر والخلاف
# فلو استنبت ما لا يستنبت أو نبت بنفسه ما يستنبت فالنظر إلى الجنس لا إلى
~~الحال خلافا لصاحب التلخيص وعلى هذا لو نقل أراكا حرميا وعرسه في الحل لم
~~ينقطع حكم المحرم لكونه متعديا
# PageV02P701
# ولا خلاف في أن تسريح البهائم في مراعيها جائز لأنه عليه السلام إنما نهى
~~حفظا على البهائم والصيود فلو اختلى لإعلاف البهائم ففي التحريم وجهان ثم
~~ضمان الحشيش والأشجار الصغيرة كضمان الحيوانات الصغيرة التي لا مثل لها من
~~النعم وأما الشجرة الكبيرة ففيها بقرة وفي الصغيرة شاة فكأنها سبع الكبيرة
~~قاله الشافعي رضي الله عنه تقليدا لابن الزبير وفي القديم قول أن تأثير
~~الحرم في النبات مقصور على التحريم فلا ضمان فيه
### | الطرف الثالث في مواضع الحرم
# والأصل مكة والمدينة ملحقة بها قال صلى الله عليه وسلم حرمت ما بين
~~لابتيها فهي في التحريم كمكة وفي الضمان وجهان أحدهما يجب قياسا عليه
~~والثاني لا إذ ورد فيه سلب ثياب الصائد فكأنه أوجب هذه الجناية
# وفي حكم سلبه ثلاثة أوجه أحدها أنه في بيت المال والآخر أنه يفرق على
~~محاويج المدينة القاطنين بها والعابرين كما في الجزاء والثالث أنه للسالب
~~لما روي أن سعدا رحمه الله تعالى طولب هذا السلب فقال ما كنت لأرد شيئا
# PageV02P702
# أمرنيه رسول الله صلى الله عليه وسلم
# الموضع الثالث وج الطائف وقد نهى رسول ms0263 الله صلى الله عليه وسلم عن صيدها
~~وشجرها وكلأها
# قال صاحب التلخيص من فعل ذلك أدبه الحاكم ولم ألزمه شيئا قلته تخريجا
# قال الشيخ أبو علي هذا تردد في الكراهية والتحريم فإن ثبت تحريمه لم يبعد
~~الضمان كالمدينة والظاهر نفي الضمان
# الرابع النقيع وقد حماه رسول الله صلى الله عليه وسلم للصدقات ولا يمنع
~~إلا من كلأه فإن تعرض به ففي ضمانه بالقيمة وجهان ولا سلب وفي أشجاره تردد
~~لترددها بين الصيد والحشيش
# PageV02P703
### | فرع
# من يسلب بالمدينة فلا يسلب إلا إذا اصطاد أو أرسل الكلب ويحتمل التأخير
~~إلى الإتلاف ولا يفرق في السلب بين الشجر والصيد والمراد بالسلب ثيابه فقط
~~لا كسلب القتيل وإن كان عليه حلي فوجهان
# PageV02P704
### | القسم الثالث من الكتاب في التوابع واللواحق
# وفيه بابان - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في الموانع من إتمام الحج
~~- صلى الله عليه وسلم - وهي ستة
# الأول الإحصار من جهة العدو وهو مبيح للتحلل في نص القرآن وذلك متى احتاج
~~في دفع الصادين إلى بذل مال ولو درهم أو إلى قتال إلا أن يكونوا كفارا ونقص
~~عددهم عن الضعف فيتعين القتال إن كان معهم أهبة ولا يجوز التحلل
# ولو أحاط العدو من الجوانب فقولان ووجه المنع أن التحلل ليس يريح منه
~~فأشبه المرض فإنه لا يبيح التحلل عندنا خلافا لأبي حنيفة
# ولو شرط التحلل عند المرض فقولان القياس منع التحلل والثاني الجواز لما
~~روي أنه عليه السلام قال لضباعة الأسلمية لما تعللت بالمرض أهلي واشترطى أن
~~محلي حيث حبستنى
# PageV02P705
# وعلى هذا إذا تحلل بالمرض ففي لزوم الدم وجهان تشبيها له بالإحصار
# ولو شرط التحلل بالإحصار ففي سقوط الدم وجهان الظاهر أنه لا يسقط
# المانع الثاني حبس السلطان فلو سد على جميعهم جهة الكعبة فهو الحصر العام
~~ولو حبس شخصا أو شرذمة فطريقان أحدهما أنه كالعام
# والثاني فيه قولان وجوز العراقيون التحلل وردوا القولين إلى وجوب القضاء
~~وهو أوجه
# الثالث الرق فللسيد أن يمنع عبده المحرم من الخروج إذا أحرم بغير إذنه
~~ولا ms0264 يحلله إن أحرم بإذنه خلافا لأبي حنيفة ثم إذا منعه السيد تحلل تحلل
~~المحصر ولكنه لا دم له فهل يتوقف تحلله على اليسار بالعتق فيه خلاف مرتب
~~على المحصر المعسر
# فإن قلنا يتحلل من غير دم فمات وأراق السيد عنه دما وقع عنه لأن المالك
~~امتنع في الحياة لكونه مملوكا مسخرا ولا يسخر بعد الموت
# الرابع الزوجية فالمستطيعة لحج الإسلام هل للزوج منعها عن الخروج لأن
~~الحج على التراخي وحق الزوج على الفور فيه قولان فإن أحرمت ففي المنع قولان
~~مرتبان وأولى بأن لا يجوز وإن أحرمت لحجة التطوع ففي المنع قولان وأولى
~~بالجواز وإن كان التطوع أيضا يلزم بالشروع فإن قلنا له المنع من الخروج
~~فعليها أن تحلل تحلل المعسر فإن لم تفعل فالزوج يباشرها والإثم عليها لا
~~على الزوج
# وقال أبو حنيفة إذا وطئها على قصد التحلل حصل التحلل بفعله وكذا لو حلق
# PageV02P706
# رأس العبد أو طببه
# الخامس لمستحق الدين أن يمنع المحرم من الخروج إن كان قادرا موسرا وليس
~~له التحلل وإن كان معسرا فليس له المنع وإن كان الدين مؤجلا فلا يمنعه وإن
~~قرب الأجل بل عليه أن يصاحبه أو يوكل من يطالبه عند حلول الأجل
# السادس القرابة وللأبوين منع الولد من التطوع بالحج وعن فرضه طريقان قيل
~~إنه كالزوج وقيل لا ينتهي شفقة القرابة إلى المنع من الفرض
# فإن قيل فما حكم التحلل والفوات قلنا أما المحصر فلا قضاء عليه وعليه دم
~~دم يريقه في محل الإحصار
# وقال أبو حنيفة يلزمه أن يبعث إلى الحرم ويتوقف عليه تحلله وهو إبطال
~~الرخصة
# ثم هل يجوز التحلل قبل إراقته فيه قولان
# أحدهما لا لأنه أقيم مقام الطواف الذى هو سبب التحلل وعلى هذا المعسر إن
~~قلنا يعدل إلى الصوم ففي توقفه على الصوم قولان لأن الانتظار فيه طويل
# والثاني أن التحلل لا يتوقف عليه بل هو موجب التحلل لا موقعه فيتحلل
~~بالحلق ويكفيه نية التحلل على الصحيح
# وأما القضاء فلا يجب على المحصر بل يعود إلى ما ms0265 كان عليه قبل الإحرام وفي
~~معنى المحصر كل من تحلل بمنع غيره على ما سبق
# PageV02P707
# فأما إذا فات الحج بنوم أو تقصير فلا يحل التحلل إلا بلقاء البيت بطواف
~~وسعي فإنه سبب التحلل في العمرة وقال في موضع يطوف فقيل يكفي الطواف
~~والصحيح هو الأول ولا خلاف في أنه ليس عليه الرمي والمبيت بل يكفيه أعمال
~~العمرة
# ثم المذهب أنه لا تحصل به عمرة
# وأما العمرة فإذا أحرم بها لم يتصور فواتها
# ثم من فاته الحج يلزمه دم ويلزمه القضاء إن كان متطوعا وإن كان في فرض
~~فالرجوع إلى الفرض يكفيه قضاء وأداء بخلاف الإحصار فإنه لا تقصير فيه فإن
~~تركب العذر من الفوات والإحصار ففي القضاء خلاف وذلك إذا وجد طريقا أطول
~~مما صد عنه فعدل إليه وفاته ففي القضاء قولان ولو صابر الإحرام منتظرا
~~لانجلاء الإحصار ففاته الحج فقولان ومنهم من قطع بوجوب القضاء لأنه استجلب
~~الفوات إلى نفسه
### | فرعان
# الأول لو فاته الحج أو فسد الإحرام قصد في بقية إحرامه عن لقاء البيت
~~فيستفيد التحلل بالإحصار ولكن لا يسقط عنه القضاء الذى سبق لزومه وعليه
~~دمان أحدهما للإحصار والآخر للفوات
# الثاني إذا صد بعد الوقوف عن لقاء البيت ففي القضاء قولان ووجه الوجوب أن
~~الإحرام تأكد بالوقوف أما العراقيون قطعوا بسقوط القضاء عن كل ممنوع من
~~لقاء البيت وذكروا الخلاف في المتمكن من لقاء البيت إذا منع من عرفة وقالوا
~~في القضاء
# PageV02P708
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في الدماء وأبدالها - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وفيه فصلان
### | الفصل الأول في بيان التقدير والترتيب في الأبدان والمبدلات
### | والدماء ثمانية أنواع
# الأول دم التمتع قد اجتمع فيه الترتيب والتقدير في نص القرآن وفي معناه
~~دم القران ودم الفوات
# الثاني جزاء الصيد وهو على التعديل والتخيير فلا ترتيب ولا تقدير لقوله
~~تعالى {هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام مساكين أو عدل ذلك صياما}
# والثالث فدية الحلق وفي بدله التقدير والتخيير أما التخيير فمنصوص في
~~القرآن وأما التقدير فمأخوذ من حديث ms0266 كعب بن عجرة إذ خيره رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بين الدم وبين ثلاثة آصع كل صاع أربعة أمداد يطعم ستة
~~مساكين وبين صيام ثلاثة أيام
# PageV02P709
# فهذه الأصول الثلاثة منصوص عليها في حكم التقدير والترتيب
# الرابع الواجبات المجبورة بالدم فيها ترتيب دم إلحاقا لها بالتمتع وتعديل
~~للبدل جريا على القياس لأن التقدير لا يعرف إلا توفيقا وأما الترتيب فله
~~وجه معقول وأدخل العراقيون التقدير في القياس وقالوا بدل هذه الدماء كبدل
~~التمتع
# الخامس الاستمتاعات كالطيب واللبس وتغطية الرأس والقبلة والاستمناء
~~ومقدمات الجماع في كل واحد منها دم ترتيب قياسا على التمتع وهو دم تعديل
~~جريا على القياس وفي قول آخر أنها دم تخيير اعتبارا بالحلق والعراقيون
~~اعتبروه بالحلق أيضا بالتقدير وهو أبعد وأما القلم فهو في معنى الحلق فيظهر
~~إلحاقه به
# السادس دم الجماع وفي الجماع المفسد بدنة فإن لم يجد فبقرة فإن لم يجد
~~فسبع من الغنم فإن عجز قوم البدنة دراهم والدراهم طعاما وصام عن كل مد يوما
~~فهو دم تعديل وترتيب
# ونص الشافعي رضي الله عنه على التعديل فيه دليل على أنه ليس يدخل التقدير
~~في القياس إذ لم يلحقه بالحلق وفيه قول آخر أنه دم تخيير وقيل إنا وإن قلنا
~~بالترتيب فلا ترتيب بين البدنة والبقرة والشياه السبعة
# السابع الجماع الثاني أو الجماع بين التحللين إن قلنا فيه بدنة فهو
~~كالجماع الأول وإن قلنا شاة فهو كالقبلة واللمس
# الثامن دم التحلل بالإحصار وهو شاة في نص الكتاب فإن أعسر أو تعذر
# PageV02P710
# فهل له بدل فعلى قولين أحدهما لا لأنه لم ينص على بدله ونص على بدل غيره
~~والثاني أنه يجب قياسا للمسكوت عنه على المنطوق به
# فإن قلنا يجب فبأي أصل يلحق فيه ثلاثة أقوال أحدها أنه مثل دم التمتع
~~ترتيب وتقدير
# والثاني أنه كدم الحلق تقدير وتخيير لأنه تخلص من الأذى والثالث أنه مثل
~~دم الواجبات المجبورة تعديل وترتيب لأنه ترك الأفعال الواجبة
# PageV02P711
### | الفصل الثاني في محل إراقة الدماء وزمانها
# أما الزمان فلا يختص ms0267 شييء من دماء المحضورات والجبرانات بعد جريان سببها
~~بزمان وإنما يختص بأيام النحر الضحايا وكذا دم التمتع والقران وأما دم
~~الفوات فيراق في الحجة الفائتة أو في الحجة المتقضية فيه قولان أحدهما في
~~الفائتة لأن السبب قد تحقق والثاني لا لمعنيين أحدهما أن هذه حجة ناقصة
~~وكأن الفوات أوجب القضاء والدم فيريق في القضاء ولأنه شبيه بالتمتع لأنه
~~أتى بأفعال عمرة وتمتع بالتحلل ليؤدي حجة في السنة الثانية وعلى هذا المعنى
~~لا يمتنع تقديمه على القضاء إذ جوزنا تقديم دم التمتع على الحج وإنما يمتنع
~~ذلك في الصوم
# وأما المكان فيختص جواز الإراقة بالحرم خلافا لأبي حنيفة والأفضل النحر
~~في الحج بمنى في العمرة عند المروة لأنهما محل تحللها وقد قيل لو ذبح على
~~طرف الحرم وفرق غضا طريا على مساكين الحرم جاز وقد قيل من ارتكب محظورا
~~أراقه في محل الارتكاب وقيل ما لزم بسبب مباح بعذر لا يختص بمكان وما عصى
~~بسببه فاختص بالحرم وهذه الوجوه الثلاثة بعيدة وأما الأكل من هذه الدماء
~~فسيأتي حكمه في الضحايا واختتام الكتاب ببيان الأيام المعلومات وهي العشر
~~الأولى من ذي الحجة عندنا وفيها المناسك وأما المعدودات فهي أيام التشريق
~~وفيها الهدايا والضحايا
# PageV02P712
# تم بحمد الله ربع العبادات من كتاب الوسيط في المذهب في الثامن عشر من
~~شهر رمضان المبارك سنة ألف وأربعمائة وستة عشر للهجرة والموافق العاشر من
~~فبراير سنة ألف وتسعمائة وستة وتسعين وذلك يوم الخميس عصرا والحمد لله الذى
~~بنعمته تتم الصالحات ونسأل الله العفو والعافية في الدين والدنيا والآخرة
~~وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين
# PageV02P713
### | 0 - 
# . = كتاب البيع =
# {وأحل الله البيع} واجتمعت الأمة على كونه سببا لإفادة الملك والنظر في
~~أحكامه يتعلق بخمسة أقسام القسم الأول في صحته وفساده والثاني في لزومه
~~وجوازه والثالث في حكمه قبل القبض وبعده والرابع فيما يقتضيه مطلق ألفاظه
~~في الثمار والأشجار واستتباع الأصول الفروع والخامس في مداينة العبيد
~~وتصرفاتهم
# PageV03P003
### | القسم الأول في بيان صحته وفساده وفيه أربعة أبواب
# - صلى الله عليه ms0268 وسلم - الباب الأول في أركان البيع وهي ثلاثة - صلى الله
~~عليه وسلم -
# العاقد والمعقود عليه وصيغة العقد فلا بد منها لوجود صورة العقد
# PageV03P005
### | الركن الأول الصيغة وهي الإيجاب والقبول
# وسبب اعتبارها الاستدلال بهما على الرضا فإن الأصل هو التراضي ولكن الرضا
~~خفي فيناط الحكم بسبب ظاهر يدل عليه
# ويتفرع عن هذا الأصل ثلاث مسائل نذكره في معرض السؤال فإن قيل فليكتف
~~بالمعاطاة فإنها دلالة على الرضا في المحقرات قلنا الأفعال مترددة ما صيغت
~~للدلالة على الضمائر وإنما العبارات هي الموضوعة لهذا الغرض فكان الحكم
~~منوطا بها
# وقد ذهب أبو حنيفة رحمه الله إلى الاكتفاء به في المحقرات وهو قول خرجه
~~ابن سريج
# PageV03P008
# فإن قيل فليكتف بقوله بعني وقول المخاطب بعت قلنا فيه وجهان أقيسهما
~~الاكتفاء به كما في النكاح والثاني لا يكتفى به لأنه قد يقول بعني لاستبانة
~~الرغبة فينوب عن قوله هل تبيع وأما النكاح فلا يقدم عليه فجأة في غالب
~~الأمر فتكون الرغبة قد ظهرت من قبل
# PageV03P009
# فإن قيل فلينعقد بالكناية مع النية فإنها تدل على الرضا قلنا قطع الأصحاب
~~بذلك في الخلع والكتابة والصلح عن دم العمد والإبراء وكل ما يتصور
~~الاستقلال بمقصوده دون قبول المخاطب في بعض الأحوال لأنه ليس يعتمد فهم
~~المخاطب وقطعوا بالبطلان في النكاح وبيع الوكيل إذا شرط عليه الإشهاد لان
~~الشهود لا يطلعون على النية واختلفوا على الوجهين في المعاوضات المحضة ووجه
~~المنع أن الإيجاب والقبول سبب لقطع النزاع إذا كان صريحا والنيات يطول فيها
~~النزاع فليشترط التصريح للمصلحة كما في النكاح فإن قيل فلو توافرت القرائن
~~حتى أفادت العلم انقطع الاحتمال والنزاع قلنا أما النكاح ففيه تعبد للشرع
~~في اللفظ وأما البيع المقيد بالإشهاد وغيره فالظاهر عندي الانعقاد وان لم
~~يتعرض له الأصحاب
# PageV03P010
### | الركن الثاني العاقد
# وأهلية المعاملات تستفاد من التكليف فتصرفات الصبي والمجنون بإذن الولي
~~ودون إذنه وبالغبطة والغبينة باطلة خلافا لأبي حنيفة نعم في تدبيره ووصيته
~~وروايته وإسلامه خلاف يأتي في موضعه وفي البيع الذي يختبر به الصبي لإيناس ms0269
~~الرشد خلاف والأولى منعه ولا يعتد بقبض الصبي أيضا فإنه سبب ملك أو ضمان
~~فلو قال أد حقي إلى
# PageV03P012
# الصبي فأدى لم يبرأ لان ما في الذمة لا يتعين ملكا إلا بقبض صحيح بخلاف
~~ما لو قال رد الوديعة إليه فإن الوديعة متعينة ولو سلم الصبي درهما إلى
~~صراف لينقده له فأخذه دخل في ضمانه فليرده على وليه ولو رد عليه لم يبرأ
# وفي إخبار الصبي عن التمليك في إيصال الهدية وعن الإذن عند فتح الباب
~~طريقان منهم من خرجه على الخلاف في روايته ومنهم من قطع بالقبول اقتداء
~~بالأولين وعادة السلف ولا شك في القبول إذا ظهرت القرائن فان العلم إذا حصل
~~سقط اثر إخباره
# أما إسلام العاقد فغير مشروط إلا في شراء العبد المسلم وفيه قولان أحدهما
~~أنه لا يصح من الكافر لما فيه من الذل ولأنه يقطع ملكه لا محالة فدفعه أولى
~~والثاني أنه يصح لان الملك متصور له على المسلم في الإرث فسبب الملك صحيح
~~في حقه والأصح المنع خلافا لأبي حنيفة
# وفي شراء الكافر المصحف قولان مرتبان وأولى بالمنع لان العبد يدفع الذل
~~عن نفسه
# PageV03P013
# وفي الملك الذي يستعقب العتق كشراء الكافر ولده المسلم أو كشرائه من شهد
~~من قبل بحريته وجهان مرتبان وأولى بالصحة لاستعقابه الحرية ضرورة
# ولو قال الكافر اعتق عبدك المسلم علي فأعتق ففي وقوعه عنه وجهان مرتبان
~~وهذا أولى بالنفوذ لان الملك حصل ضمنا فيبعد اعتبار الشرائط فيه
### | التفريغ إن أبطلنا الشراء فعليه فروع أربعة
# أحدها في الارتهان والاستئجار وجهان أحدهما يصح إذ ليس فيهما ملك والثاني
~~المنع لأن الاستيلاء بالانتفاع والحبس إذلال فان صححنا الإجارة فهل يكلف
~~الكافر أن يؤاجره من مسلم فيه وجهان أحدهما يلزمه كما في الشراء والثاني لا
~~إذ المسلم إذا عمل باجرة لم يكن فيه ذل وكأنه يعمل لنفسه والأولى جواز
~~الرهن والإجارة كما في الإيداع والإعارة وأما الإجارة الواردة على الذمة
~~فلا خلاف في جوازها
# والثاني المسلم إذا اشترى العبد المسلم لكافر لم يصح وإن ms0270 اشتراه الكافر
~~لمسلم إن صرح بالإضافة إلى المسلم صح وإن أضمر فوجهان يبتنيان على
# PageV03P014
# تعلق العهدة بالوكيل
# الثالث إذا اشترى المسلم عبدا مسلما من كافر بثوب فوجد الكافر عيبا
~~بالثوب ففي رده ليعود العبد إليه وجهان أحدهما لا لأنه توصل إلى جلب الملك
~~بالاختيار والثاني يجوز لان الاختيار في الرد أما عود العوض إليه فيقع
~~ضرورة قهرا وكذلك المسلم إذا وجد عيبا بالعبد ففي رده إليه وجهان لأنه
~~ممنوع عن التمليك كما يمنع الكافر عن التمليك ثم إذا منعنا الرد تعين الارش
~~وكان ذلك عذرا مانعا
# الرابع لو كان العبد كافرا فأسلم قبل القبض فينفسخ العقد كما ينفسخ
~~بالموت أو يثبت الخيار كما يثبت بالإباق فيه وجهان وتشبيهه بالاباق أولى
~~هذا إذا اشتراه من مسلم فان اشتراه من كافر ففي الانفساخ وجهان مرتبان
# PageV03P015
# وأولى بألا ينفسخ لأنه كيفما تردد انقلب إلى كافر فالاستصحاب أولى فإن
~~قضينا ببقاء العقد فيقبضه الكافر ثم يباع عليه أم يستنيب القاضي عنه من
~~يقبضه كيلا يذل العبد بقبضه فيه وجهان وإن فرعنا على قول الصحة فيباع عليه
~~بعد قبضه أو قبض القاضي عنه على وجه وكذلك متى أسلم في دوام الملك فلو مات
~~قبل البيع بيع على وارثه وينقطع عنه المطالبة بالإعتاق وكل ما يزيل الملك
~~ولا ينقطع بالتزويج والرهن والإجارة وهل ينقطع بالكتابة وان كانت لا تزيل
~~الملك في الحال لإفضائها إلى الزوال ولزوم الحجر في الحال فيه وجهان وأولى
~~بالاكتفاء بها ولو رضي بالحيلولة بينهما لم يكتف به إلا في المستولدة فان
~~بيعها متعذر وإعتاقها تخسير فيستكسبها لأجله في يد غيره وقيل انه تعتق عليه
~~وهو بعيد
# PageV03P016
### | الركن الثالث المعقود عليه وهو المبيع
# وله خمسة شرائط وهو أن يكون طاهرا منتفعا به مملوكا للعاقد أو لمن يقع
~~العقد له مقدورا على تسليمه معلوما للمتعاقدين
### | الشرط الأول الطهارة
# ولا يجوز بيع السرقين وسائر الأعيان النجسة خلافا لأبي حنيفة ومعتمد
~~المذهب الإجماع على بطلان بيع الخمر والجيفة والعذرة ومنفعة العذرة تسميد
# PageV03P017
# الأرض ومنفعة الجيفة إطعامها ms0271 لجوارح الطيور ومنفعة الخمر مصيرها خلا كما
~~يصير الصغير ابن اليوم منتفعا به في الكبر فلا علة لبطلان بيعها إلا
~~النجاسة
### | فرع
# الودك النجس بوقوع نجاسة فيه أن حكمنا بإمكان غسله جاز بيعه وإلا ابتني
~~على جواز الاستصباح به وفيه قولان ووجه المنع انتشار دخانه النجس مع تعذر
~~الاحتراز عنه وبالنجاسة يعلل عند الشافعي رضي الله عنه امتناع بيع الكلب
~~والخنزير وقد ورد الخبر فيه أيضا
# وقال أبو حنيفة ومالك يصح بيعه والخنزير لا يباع وفاقا وما يتولد من
~~الكلب والخنزير أو من أحدهما وحيوان طاهر فله حكمهما في بطلان البيع
# PageV03P018
### | الشرط الثاني أن يكون منتفعا به
# فبه تتحقق المالية وما لا منفعة له ثلاثة أقسام
# أحدها أن تسقط المنفعة للقلة كالحبة من الحنطة وما ليس له منفعة محسوسة
~~في ذاته إلا بضم غيره إليه فبيعه باطل ومن أتلفه فلا شيء عليه إذ لا قيمة
~~له وقال القفال عليه مثله إن كان من ذوات الأمثال وخالفه غيره
# الثاني أن تسقط منفعته لخسته كحشرات الأرض من الخنافس والعقارب وأما
~~الهرة والفيل والنحل ففيها منفعة فيجوز بيعها ولا منفعة للأسد والنمر وما
# PageV03P019
# لا يصطاد من السباع ولكن فيها وفي الحمار الذي تكسرت قوائمه وجه لا بأس
~~به أنه يصح بيعها لجلودها بخلاف جلد الميتة فانه لا يباع لنجاسته لا لعدم
~~المنفعة
# وفي بيع العلق وفيه منفعة المص للدم والسم الذي لا يصلح إلا بالقتل تردد
~~والأولى الصحة ووجه المنع انه لا يحتفل بهذه المنفعة إذ قد ينتفع بحبة
~~واحدة تجعل في فخ الطائر ولا يعتد بمثل ذلك
# ويجوز بيع لبن الآدمية خلافا لأبي حنيفة فانه طاهر منتفع به وليس بآدمي
~~ويجوز بيع الماء على شاطئ البحر وبيع الصخرة على الجبال لوجود المنفعة
~~وإنما الاستغناء عنها لكثرة وكذا بيع التراب وقيل الماء لا يملك وهو بعيد
# الثالث ما سقطت منفعته شرعا كالمعازف وما هي لغرض محرم لا يصلح لغيره
~~فتيك المنفعة المحرمة شرعا كالمعدومة حسا نعم أن كان رضاضة بكسر بعد تقدير
~~الكسر ms0272 يتمول ففي صحة بيعه اعتمادا عليه ثلاثة اوجه والأظهر انه إن كان من
~~ذهب أو فضة أو عود أو شيء نفيس صح لأنه
# PageV03P020
# مقصود فغلب قصد الصنعة وان كان من خشب فلا لان القصد مرتبط بالصنعة فلا
~~يعتمد البيع غيره وفي بيع القنية والكبش الذي يطلب للنطاح كلام سنذكره
# PageV03P021
### | الشرط الثالث أن يكون مملوكا للعاقد
# فبيع الفضولي مال الغير عندنا باطل وقال أبو حنيفة يقف على إجازته وهو
~~قول قديم لم يعرفه العراقيون ونص الشافعي رضي الله عنه على قولين فيمن غصب
~~أموالا واتجر فيها وتصرف في أثمانها أحدهما بطلان البياعات وتتبعها بالنقض
~~وهو قياس المذهب والثاني أن المالك بالخيار فان شاء أجاز واخذ الأثمان
~~وتعليله بالمصلحة والحاجة لعسر تتبع التصرفات المتعاقبة
### | فرع
# لو قال اشتريت لزيد وهو ليس بوكيل لم يقع عن زيد وهل يقع عنه وجهان
~~أحدهما نعم لان الفاسد إضافته فتخصص بالإفساد ويبقى قوله اشتريت
# PageV03P022
# والثاني لا وهو الأولى لان الكلام يعتبر جملة وهو لم يشتر شيئا لنفسه
~~أصلا
# فان قيل لو باع مالا على ظن انه ملك الغير فإذا هو ملكه هل يصح قلنا نقل
~~العراقيون قولين فيما إذا باع مال أبيه على ظن انه حي فإذا هو ميت فالقياس
~~صحته والظن الخطأ لا أثر له ووجه المنع أن مقتضى لفظه من حيث قرينة الحال
~~تعليق البيع على الموت وان أتى بصيغة التنجيز فلا يكون بعبارته معربا عن
~~تنجيز الملك في الحال وهو لا يعتقد لنفسه ملكا
### | الشرط الرابع أن يكون مقدورا على تسليمه حسا وشرعا
# ومستنده النهي عن بيع الغرر والعجز الحسي في الضال والآبق والمغصوب
### | فروع
# ثلاثة الأول بيع السمك في الحوض الواسع المسدودة المنافذ والطير المفلت
~~في دار فيحاء الذي يقدر عليه ولكن بعد عسر وتعب فيه وجهان أحدهما لا لان
~~مثل هذا التعب لا يحتمل في غرض البيع فلا نظر إلى القدرة بعد تحمله والثاني
~~وهو الأولى الصحة لأنه مقدور عليه ومستند هذا الشرط النهي عن بيع الغرر
~~وهذا موثوق به بالا ms0273 لا غرر فيه
# PageV03P023
# الثاني بيع حمام البرج نهارا وعادته أن تأوي إلى البرج ليلا فيه وجهان
~~أحدهما الجواز كالعبد الغائب ثقة بعوده الطبيعي والثاني المنع لان الغرر
~~ظاهر في عوده بخلاف العبد وهو الأولى إذ الاشتغال بأسباب التسليم من طلب
~~العبد ممكن وها هنا لا طريق إلى الانتظار على غرر الثالث المغصوب الذي يقدر
~~المشتري على استرداده دون البائع فيه خلاف لتعارض القدرة والعجز من
~~الجانبين والأولى الصحة إذا المقصود التسليم وهو ممكن في نفسه
# نعم لو كان المشتري جاهلا فله الخيار إذا البيع لا يكلفه تعب الانتزاع
~~وان كان عالما فله الخيار أن عجز وإلا فلا أما المعجوز عن تسليمه شرعا فهو
~~المرهون فبيعه باطل وفي بيع الدار المكراة خلاف سيأتي وفي بيع العبد الجاني
~~جناية تعلق الارش برقبته قولان أحدهما المنع كالرهن وأولى فانه أقوى من
~~وثيقة الرهن ولذلك يقدم الأرش إذا جنى العبد المرهون
# والثاني الصحة وهو الأولى لأنه لم يحجر على نفسه وجناية العبد لا تحجر
~~عليه في ملكه وتصرفه لكن يثبت متعلقا في رقبته إن رغب السيد عن
# PageV03P024
# فدائه ليكون عصمة لحقه بقدر الضرورة أما إذا استوجب العبد القطع بالسرقة
~~أو بالقتل بالردة فيصح بيعه إذ لا ارش وفي القتل الموجب للقصاص خلاف مرتب
~~على أن موجب العمد ماذا وعلى كل حال فهذا أولى بجواز البيع لان الدية غير
~~متعينة للوجوب
### | التفريع
# أن حكمنا بفساد البيع ففي الإعتاق خلاف كما في الرهن وان حكمنا بالصحة
~~فلو كان معسرا بالفداء فالظاهر المنع وفيه وجه منقاس انه يصح ولكن يثبت
~~الخيار للمجني عليه وان كان موسرا مهما امتنع الفداء بسبب من الأسباب أما
~~السيد ففي ثبوت الخيار له وجهان ووجه الإثبات انه لم يصرح بالتزام الفداء
~~فلا يلزمه وله دفع الطلبة عن نفسه بالفسخ
# وهذا بعيد عند علمه بجناية العبد فانه بالتزام التسليم إلى المشتري التزم
~~الفداء فليؤاخذ بهما ولكن لو كان جاهلا فيظهر إثبات الخيار له
# PageV03P025
### | فرع
# إذا باع نصفا من نصل أو سيف أو آنية ms0274 ينقصها التبعيض فهو باطل لان البيع
~~لا يلزم بنقيض غير المبيع والشرع قد يمنع منه إذا كان فيه إسراف فيتقاعد
~~البيع عن إيجاب التسليم ولو باع ذراعا من كرباس لا تنقص بالقطع قيمته فيه
~~وجهان ذهب صاحب التلخيص إلى المنع لأنه غير ممكن إلا بتغيير عين المبيع
~~والبيع لا يلزمه ولعل التصحيح أولى
### | الشرط الخامس أن يكون معلوما للمتعاقدين
# والعلم يتعلق بعين المبيع وقدره ووصفه مرتبة من مراتب العلم العلم بالعين
~~وهو شرط فلو باع عبدا من عبيده أو ثوبا من ثيابه أو شاة من قطيعه لا على
~~التعيين بطل لما فيه من الغرر الذي يسهل اجتنابه ولان العقد لم يجد موردا
~~يتأثر به في الحال فأشبه النكاح
# PageV03P026
# وقال أبو حنيفة لو قال بعت عبدا من العبيد الثلاثة ولك خيار التعيين صح
~~ولم يصحح في الثياب ولا فيما فوق الثلاثة ولا دون شرط الخيار
# PageV03P027
# وفساد هذه التحكمات بين
### | فروع ثلاثة
# أحدهما لو قال بعت صاعا من هذه الصبرة وهي معلومة الصيعان صح قطعا وان
~~كانت مجهولة فوجهان يبتنيان على العلتين إن عللنا بان مورد العقد لم يتأثر
~~به في الحال بطل هذا العقد فان الإبهام موجود ههنا
# وفي صورة العلم بعدد الصيعان ينزل على الإشاعة حتى لو تلف نصف الصبرة
~~انفسخ العقد بتلفه في ذلك القدر والباقي يخرج على قولي تفريق الصفقة وهذا
~~اختيار القفال وهو الأصح
# PageV03P028
# وان عللنا بان الإبهام منع لأجل الغرر فلا غرر ها هنا لتساوي أجزاء
~~الصبرة بخلاف العبيد وبخلاف ما إذا باع ذراعا من ارض لا على التعيين فان
~~الغرض يختلف فيه باختلاف الجوانب ويلزم عليه التصحيح إذا باع قدر صاع من
~~جملة الصبرة وقد فرقت صيعانها وبه استشهد القفال ويبعد تصحيحه
# واستشهد بأنه لو قال بعت منك هذه الصبرة إلا صاعا وهي مجهولة الصيعان بطل
# فأي فرق بين استثناء المعلوم من المجهول واستثناء المجهول من المعلوم
~~والإبهام يعمهما وفي الفرق غموض
# PageV03P029
# الثاني إذا اشترى قطعة من الأرض محفوفة بملك البائع فان صرح بإثبات الممر ms0275
~~ثبت حق الاجتياز من كل جانب إلا إذا كان أحد جوانبها متاخما للشارع أو ملك
~~المشترى
# PageV03P031
# فالعرف خصص المرور به
# وان خصص بجانب من الجوانب لا على التعيين فسد للإيهام وتفاوت الأغراض
# وان صرح بنفي الممر ففي صحة البيع ولا منفعة للمبيع دون الممر وجهان
~~أظهرهما الصحة إذا التوصل إلى الانتفاع بشراء الممر واستعارته واجارته ممكن
# وان سكت عن ذكر الممر فطريقان أحدهما انه يقتضي الممر من كل جانب اعتمادا
~~على العرف والثاني انه يخرج على الوجهين كما إذا نفى الممر لأنه ساكت عنه
# الثالث لو عين جانبا من الأرض وباع عشرة اذرع ولكن لم يذرع حتى يتبين
# PageV03P032
# مقطع الملكين في العيان ففيه وجهان أظهرهما الصحة للتعيين وانتفاء الغرر
~~ووجود العيان
# ولو باع الصوف على ظهر الحيوان ولم يعين المقطع فسد لان العادة تتفاوت في
~~مقادير الجز بخلاف الكراث فان العادة في جزه تتقارب
# ولو قبض على كتلة وعين المجز صح وفيه احتمال لأنه يتعين به عين المبيع
~~خلاف الأرض والشجر فان الجز والقطع لا يغيرهما
### | المرتبة الثالثة العلم بالقدر
# أما إذا كان في الذمة فلا بد من التقدير سواء كان نقدا أو عرضا
# فلو قال بعت بما باع به فلان فرسه أو ثوبه أو بزنة هذه الصنجة لا يصح
~~لأنه غرر مجتنب يسهل دفعه ولا بد من تعريف جنسه
# وإذا تعارضت النقود لا بد من التعريف فإن غلب واحد كفى الإطلاق وان غلب
~~في العروض جنس واحد ففي الاكتفاء بالإطلاق اعتبار بالنقد أو اشتراط الوصف
~~نظرا إلى أن الأصل في العروض التفاوت وجهان
### | فروع ثلاثة
# الأول إذا قال بعت منك هذه الصبرة بعشرة دراهم وهي
# PageV03P033
# معاينة غير معلومة الصيعان صح وكذلك إذا باع بصرة معاينة من الدراهم لان
~~العيان هو المنتهي عرفا في العقود
# ولو قال بعتك الصبرة كل صاع بدرهم صح وان كانت مجهولة الصيعان ولم يكن
~~مبلغ جملة الثمن معلوما
# لأنه إذا رأى جنس المبيع وعرف قدر ثمن كل صاع فقد انتفى الغرر وسلك طريق
~~معرفة الربح ms0276 والخسران
# الثاني إذا قال بعتك هذه الصبرة بعشرة على أن أزيدك صاعا فان أراد به
~~التبرع بالزيادة فهو شرط هبة في بيع فيفسد
# وان أراد إدخاله في المقابلة بالثمن فان كانت معلومة الصيعان صح وان كانت
~~الصبرة عشرة أصيع فمعناه صاع وعشر بدرهم
# وان كانت مجهولة لم يصح لأنه لا يدري اشترى بدرهم صاعا وعشرا أو صاعا
~~وتسعا أو ما يتردد فيه فيكون الثمن مجهول الجملة والتفصيل
# PageV03P034
# فان قيل فإذا تردد اللفظ بين الاحتمالات فكيف يصح العقد بمجرد إرادة صورة
~~الصحة
# قلنا يلتفت هذا على الأصح في انعقاد البيع بالكناية
# الثالث إذا باع سمنا في بستوقة تتفاوت أجزاؤها في الغلظ والدقة او صبرة
~~على ارض فيها حفر متفاوتة فهذا يبطل فائدة العيان في تخمين المقدار لا في
~~معرفة الصفقة ففيه ثلاث طرق
# قال الشيخ أبو علي في مجموعه وجهان في أن البيع يصح لان معرفة المقدار
~~بعد العيان لو كانت شرطا لما صح البيع بصبرة من الدراهم مرتبة غير موزونة
# وهذا غريب لم يذكره في شرحه
# الثانية أن العقد باطل قطع به بعض المحققين لان غرره كغرر الجهل بالصفة
~~وقد تعذر تخريجه على بيع الغائب لان الرؤية حاصلة فمتى يثبت الخيار أو كيف
~~يلزم دون الخيار وهذا هو المشهور
# الثالثة وهو المنقاس تخريجه على بيع الغائب فانه لا يتقاصر عما إذا قال
~~بعتك الثوب الذي في كمي فان فيه قولين فكذلك ها هنا وهذا وجه التخريج
~~اختاره الشيخ أبو محمد
# ثم قياسه أن يقال معرفة المقدار بالوزن أو برؤية الدكة وقت ثبوت الخيار
~~كما أن معرفة الصفة بالرؤية وقته في بيع الغائب
# PageV03P035
### | 
### | التفريع
# </span>
# أن أبطلنا العقد فلو نظر إلى صبرة ولم يدر أن تحتها دكة فعقد اعتمادا على
~~اعتقاده فظهرت دكة فهل يتبين بطلان العقد أم يقتصر على الخيار وجهان
# اختار الشيخ أبو محمد الأبطال لان معرفة القدر تحقيقا أو تخمينا شرط وقد
~~تبين فقد الشرط والثاني انه يصح اعتمادا على الاعتقاد
### | المرتبة الثالثة العلم بالصفات بطريق الرؤية
# وفي ms0277 اشتراطه في الشراء قولان وفي الهبة قولان مرتبان وأولى بالا يشترط
~~لأنه ليس من عقود المغايبات ليبعد عن الغرر
# وذهب المزني إلى الإبطال لان الغرر المجتنب الذي يسهل إزالته يبطل العقد
~~لنهيه عن بيع الغرر
# ولا خلاف أن الشم والذوق في المشموم والمذوق غير مشروط لان الرؤية اعظم
# PageV03P036
# طريق يعرف به جميع الأشياء فالصفات المرئية تدل على جميع المقاصد الخفية
~~غالبا واضطرب الأصحاب في مسألتين
# إحداهما البائع إذا باع ما لم يره منهم من قال فيه قولان مرتبان وأولى
~~بالبطلان لان الخيار بعيد عن البائع قاله المراوزة وقيل أولى بالصحة لأن
~~المشترى محصل والبائع معرض والمتملك بالاحتياط أجدر قاله العراقيون واصح
~~المذهب البطلان في الشراء والبيع جميعا
# ثم أن صححنا بيع الغائب ففي ثبوت الخيار له عند الرؤية وجهان أصحهما
~~الثبوت كالمشتري وقيل لا يثبت لان جانبه بعيد عن الخيار
# ولذلك إذا ظن المبيع معيبا فإذا هو سليم لا خيار له وان استضر به
# وهذا يبطل بخيار المجلس والشرط فانهما يشتركان فيه وهذا من جنسه
# الثانية في شراء الأعمى طريقان ينشآن على أن التوكيل بالرؤية والفسخ هل
~~يجوز وفيه وجهان أحدهما المنع لأنه رأي مجرد فصار كما إذا أسلم على عشر
~~نسوة ووكل بالاختيار والثاني الجواز كالتوكيل بالرؤية والشراء
# PageV03P037
# فان جوزنا بالتوكيل خرج شراؤه على القولين وإلا قطعنا بالبطلان إذ لا
~~سبيل إلى الإلزام ولا إلى خيار لا منتهى له
# وفي قبضه بالهبة والدين خلاف مرتب على شرائه وأولى بالصحة لأنه فعل يبعد
~~عن الغرر ولو عمى بعد شراء الغائب فقلنا لا توكيل في الرؤية انفسخ العقد
~~لاستحالة التقييد
# وصحح الشافعي رضي الله عنه سلم الأعمى فقال المزني لم يرد به إلا كمه
~~لأنه لا يعرف الصفات
# ومن الأصحاب من خالفه لأنه يتخيل فرقا بين صفات الرداءة والجودة
### | التفريع
# أن فرعنا على قول اشتراط الرؤية فعليه ثلاث مسائل
# المسألة الأولى أن استقصاء الأوصاف على وجه يفيد الإحاطة بالمقاصد هل
~~يقوم مقام الرؤية فيه وجهان
# أحدهما نعم لحصول ثمرتها وهي المعرفة ms0278
# والثاني لا إذ الرؤية تطلع على دقائق لا تحيط العبارة بها
# الثانية رؤية بعض المبيع تقوم مقام رؤية الكل إذا كان المرئي يدل على
~~الباقي كظاهر صبرة الحبوب والمائعات هذا إذا كان متصلا
# PageV03P038
# فان رأى منه أنموذجا ولم يدخل في البيع فهو كاستقصاء وصف المبيع والأصح
~~وهو اختيار الشيخ أبي محمد انه لا يقوم مقام الوصف في السلم لان اللفظ
~~والوصف هو المرجع عند الأشكال في السلم
# وان ادخل في البيع صح على اختيار القفال وهو الأصح وفيه وجه
# وان كان المرئي لا يماثل الباقي نظر فان كان صلاح الشيء في إبقائه مستورا
~~كحب الرمان ولب الجوز واللوز وأمثاله كفى رؤية الظاهر للحاجة وما ليس كذلك
~~يخرج على بيع الغائب
### | فروع أربعة
# الأول القشرة العليا من الجوز الرطب منهم من جعله مانعا للاستغناء عنه
~~ومنهم من ألحقه بالسفلى ففيه مصلحة إبقاء الرطوبة والظاهر أن النشرة العليا
~~من الباقي تكفي رؤيتها لان الرطوبة فيها مقصودة
# والثاني الفأرة من المسك كالمسح من النوري والجلد من اللحم
# فلا يكفي النظر إليه إذ لا يتعلق به كثير صلاح والمسك نفيس فلا يحتمل ذلك
~~فيه اعتيادا
# وقال صاحب التقريب إذا لم تكن الفأرة مفتوحة يحتمل إلحاقها بقشرة الجوز
~~ثم
# PageV03P039
# إذا أدخلت الفأرة في البيع خرج على نجاسة الفأرة والصحيح أنها طاهرة
~~تشبيها بالبيضة فان الطبية تلقي بطبعها في كل سنة واحدة والمسك كان احب
~~الطيب إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فلا يليق بالشرع تنجيس طرفه وقيل
~~انه نجس لأنه جزء مبان من حي
# الثالث الديباج المنقش لا يدل أحد وجهيه على الآخر والأصح أن الكرباس يدل
~~أحد وجهيه على الآخر وفيه وجه اعتبارا لأحد الوجهين بأحد النصفين
# المسألة الثالثة الرؤية السابقة كالمقارنة إذا كان الشيء مما لا يتغير
~~غالبا خلافا لأبي القاسم الانماطي لان المقصود المعرفة
### | فرعان
# أحدهما إذا اقدم على العقد على ظن انه لم يتغير على الغالب فكان قد تغير
~~على الندور فيتبين بطلان العقد لتبين انتفاء المعرفة أم يكتفي بالخيار ms0279
~~لبناء العقد على ظن فيه خلاف
# الثاني إذا قال المشتري تغير ولي الخيار وأنكره البائع قال صاحب
# PageV03P040
# التقريب القول قول البائع إذ الأصل عدم التغيير وقال الخضري بل الأصل عدم
~~لزوم الثمن والأول اصح
### | التفريع على صحة بيع الغائب أربع مسائل
# الأولى إذا اشترى منديلا نصفه في صندوق لم يره قطع المزني بالإبطال فيما
~~نقله نصا ومن الأصحاب من تكلف له وجها وهو أن إثبات الخيار في النصف تخصيصا
~~محال والتعميم إثبات في المرئي فيؤدي إلى تناقض الحكم ومنهم من جعل هذا بيع
~~غائب وهو الاقيس فان موجب الخيار في البعض تسليط على رد كل المبيع كالعيب
~~بأحد العبدين فالتعميم غير ممتنع
# الثانية بيع اللبن في الضرع باطل فانه انضم إلى عدم الرؤية العجز عن
~~تمييز المعقود عليه عن غيره إذا اللبن في العروق ينصب إلى الضرع وقت الحلب
~~فيختلط به وكذلك لو رأى منه أنموذجا وغلط الفوراني إذ ذكر في الأنموذج
~~وجهين نعم لو قبض على قدر من الضرع واحكم شده فوجهان منهم من حسم الباب لان
~~الاطلاع على عدم الاختلاط غير ممكن والشد قد يكون سبب حركة الطبيعة وانصباب
~~اللبن
# PageV03P041
# وكذلك إذا باع اللحم في الجلد قبل السلخ فهو باطل لأنه أن باع دون الجلد
~~فلا يمكن تسليمه إلا بتغيير الجلد
# وبشقه ثقبه غالبا وان باع مع الجلد قطع الشيخ أبو علي بالبطلان ووجهه
~~اتصال المقصود بما ليس بمقصود على وجه لا يمكن تحصيل المقصود إلا بتغيير
~~وتصرف في الجلد بالسلخ والصحيح تخريجه على القولين
# أما بيع الروس والاكارع المسموطة مع النظر إلى الظاهر فجائز على القولين
~~فان الجلد في حكم جزء يؤكل منه
# الثالثة إذا صححنا بيع الغائب فقد اتفق الاكثرون على انه لو قال بعت منك
~~ما في كمي ولم يذكر الجنس لا يجوز وهو ظاهر مذهب أبي حنيفة
# وفيه وجه منقاس انه يجوز بحصول التعيين بالإشارة ثم للأصحاب طريقان قالت
~~المراوزة لا يشترط شيء سوى ذكر الجنس كقوله بعت العبد الذي في البيت
# فلو استقصى ms0280 الأوصاف فهل يسقط الخيار لقيام الوصف مقام الرؤية فعلى الخلاف
~~السابق
# قال العراقيون يشترط ذكر النوع مع الجنس قطعا وهو أن يقول عبدي التركي
# PageV03P042
# وهل يشترط استقصاء الأوصاف حتى ينعقد بيع الغائب على خيار الرؤية فعلى
~~وجهين والطريقتان متباعدتان
# الرابعة يثبت الخيار في بيع الغائب بالرؤية وله الفسخ قبل الرؤية وفي
~~الإجازة قبلها وجهان أظهرهما أنها لا تصح لان الرضا قبل حقيقة المعرفة ولو
~~تصور لحصل بقوله اشتريت فليس في قوله أجزت زيادة عليه
### | فرع
# لو رأى ثوبين ثم سرق أحدهما من البيت وهو لا يدري أن المسروق أيهما
~~فاشترى الثوب الباقي فقد اشترى معينا مرئيا وقد وقعت المسألة في الفتاوى
~~فقلت أن تساوى صفة الثوبين وقدرهما وقيمتهما كنصفي كرباس واحد صح العقد
# وان اختلف شيء من ذلك خرج على قولي بيع الغائب لأنه ليس يدري أن المشترى
~~خمسة اذرع مثلا أم عشرة ورؤيته السابقة لم تفد العلم بقدر المبيع ووصفه في
~~حالة البيع فلا اثر لها
# PageV03P043
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في فساد البيع بجهة الربا - صلى
~~الله عليه وسلم -
# المبيع إذا كان ربويا اشترط في عقده وراء ما ذكرناه من الشرائط السابقة
~~في الباب الأول ثلاث شرائط
# التماثل بمعيار الشرع والحلول ونعني به منع الأجل والسلم ووجوب التقابض
~~في مجلس العقد
# PageV03P044
# هذا إذا بيع الربوي بجنسه فإن بيع بربوي آخر يشاركه في العلة التي هي
~~قرينة الجنسية يسقط اشتراط التماثل وبقي اشتراط التقابض والحلول
# وأنكر أبو حنيفة رحمه الله شرط التقابض إلا في عقد الصرف
# وان بيع بما لا يدخل في الربويات سقطت هذه الشرائط كلها
# ومعتمد الباب ما روى الشافعي رضي الله عنه بإسناده عن مسلم بن يسار ورجل
~~آخر عن عبادة بن الصامت عن النبي عليه السلام انه قال لا تبيعوا الذهب
~~بالذهب والورق بالورق والبر بالبر والتمر بالتمر والشعير بالشعير والملح
~~بالملح إلا سواء بسواء عينا بعين يدا بيد فإذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف
~~شئتم يدا بيد
# PageV03P045
# أوجب عند التجانس ثلاثة أمور وعند اختلاف ms0281 الجنس أوجب التقابض ونفي السلم
~~بقوله يدا بيد
# والربا في النقدين عندنا معلل بكونهما جوهري الأثمان فيتعدى إلى الحلي
~~وكل ما يتخذ منهما ولا يتعدى إلى غيرهما وكذلك عند مالك وقال أبو حنيفة
# PageV03P046
# معلل بالوزن والجنسية
# وعلة الربا في الأشياء الأربعة عندنا الطعم والجنس
# وقال أبو حنيفة العلة مركبة من الكيل والجنسية ومذهب ابن المسيب أن العلة
~~هي الطعم في الجنس والتقدير وهو قول قديم للشافعي رضي الله عنه
# والجنسية عندنا محل العلة فهي بمجردها لا تحرم النساء بل يجوز إسلام
~~الثوب
# PageV03P047
# في جنسه خلافا لأبي حنيفة ويجري الربا عندنا في دار الحرب خلافا له
# وإذا اشترى الشيء بأقل مما باعه نقدا صح العقدان عندنا
# وقال مالك بطل العقدان لأنه ذريعة إلى الربا
# وقال أبو حنيفة بطل العقد الثاني
# PageV03P048
# وأدلة هذه المسائل مستقصاة في الخلاف
# والنظر الآن إنما يطول في الربا الفضل فان التقابض وتحريم النسيئة فرعان
~~له يجريان في كل عينين جمعتهما قرينة الجنسية من النقدية أو الطعم والكلام
~~يتعلق بأطراف
### | الطرف الأول فيما يجري الربا فيه بعلة الطعم
# وهو كل ما ظهر منه قصد الطعم وان ظهر منه قصد آخر ويدخل فيه الفواكه
~~والأدوية ومنه الطين الأرضي وكذا الطين الذي يؤكل سفها على الصحيح وكذا
~~الزعفران وان قصد منه الصبغ وكذا الماء فانه مطعوم
# وفي دهن البنفسج ودهن الكتان وودك السمك خلاف وقطع العراقيون بأن الربا
~~لا يجري فيها لأنها لا تؤكل في حالها على عموم ولا على الندور بل دهن
~~الكتان للاستصباح وودك السمك لطلي السفن
# PageV03P049
# أما دهن البنفسج قال العراقيون القول المنصوص فيه انه يجري فيه الربا لأن
~~الناس لا يتناولونه ضنة به وفيه قول قديم مخرج
# ومن أصحابنا من أجرى الربا في الكل نظرا إلى الأصل الذي منه الاستخراج
~~وإعراضا عن الحال
### | الطرف الثاني في الخلاص من ربا الفضل
# والمطعوم ينقسم فالذي يعتاد تقديره تحصل المماثلة فيه بمعيار الشرع
~~والعبرة فيه بعصر رسول الله صلى الله عليه وسلم فلا يوزن مكيل في عصره ولا
~~يكال ms0282 موزون فإن فعل فلا أثر له في الصحة
# وان وجد شيء لا يعرف له معيار في عصره فخمسة أوجه
# أحدهما الوزن لأنه احصر
# الثاني الكيل لأنه أعم
# الثالث التخيير للتعادل
# الرابع يرجع إلى عادة أهل العصر وهو الأفقه
# الرابع يرجع إلى معيار اصله أن كان مستخرجا من أصل
# ويجوز الكيل بقصعة لا يعتاد الكيل بها كما يجوز التعديل بالوضع في كفتي
~~الميزان وللقفال في الكيل بالقصعة تردد
# PageV03P050
# أما إذا باع صبرة بصيرة جزافا فهو باطل وإن خرجتا متماثلتين خلافا لزفر
# أما غير المقدر كالبطيخ والسفرجل والقثاء والبيض والجوز مما له كمال في
~~حالة جفافه فلا يباع بعضه بالبعض في حالة الرطوبة أصلا وإن لم يكن له حالة
~~جفاف فوجهان أحدهما جواز البيع بالوزن متساويا والثاني أنه لا يجوز إذ ليس
~~للشرع فيه معيار ولا للعادة
# ثم إن جفف نادرا ففي بيع بعضه بالبعض وزنا وجهان مرتبان على حالة الرطوبة
~~وأولى بالجواز ووجه المنع أن الجفاف نادر فيه غير مقصود فيلحق بحالة
~~الرطوبة كأنه لم يوجد الجفاف والجواز أقيس
### | الطرف الثالث في الحالة التي تعتبر المماثلة فيها
# وقد سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الرطب بالتمر فقال أينقص
~~الرطب إذا جف فقال السائل نعم فقال فلا إذا منع وعلل بتوقع النقصان بالنسبة
~~إلى حالة الجفاف فدل على أن المطلوب التماثل بالإضافة إلى تلك الحالة فلا
~~يباع الرطب
# PageV03P051
# بالرطب والعنب بالعنب وان تماثلا لان تفاوت النقصان عند الجفاف لا ينضبط
# وقال أبو حنيفة رحمه الله يجوز بيع الرطب بالرطب والتمر بالتمر جميعا
# وما تختلف حاله من المطعومات ثلاثة الفواكه والحبوب والمعروضات على النار
~~أما الفواكه فكل ما يجفف للادخار يحرم بيعه في حالة الرطوبة
### | فروع أربعة
# أحدها الرطب الذي لا يتهمر فيه وجهان أحدهما منع البيع لأن له حالة جفاف
~~على الجملة والرطوبة توجب تفاوتا والثاني الجواز لأنا فهمنا رعاية المماثلة
~~في أكمل الأحوال وفي أشرف الأشياء والشرف في الطعم وكمال الحال في الرطوبة
~~فيما يفسد بالجفاف وعلى هذا ms0283 لا يجوز بيع رطبه بالتمر
# هذا مدلول كلام الأصحاب وينقدح جوازه كما جاز بالرطب
# PageV03P052
# الثاني المشمش والخوخ وما يجفف على ندور فيه ثلاثة أوجه أحدها المنع لأن
~~له حالة جفاف والثاني الجواز لأن الرطوبة أكمل أحواله والثالث المنع رطبا
~~ويابسا إذا لم يتقرر له حالة كمال وللعنب في الكمال حالتان الزبيب والخل
# الثالث يباع الزيتون بالزيتون واللبن باللبن وهي أحوال كمالها فإن الزيت
~~والسمن وما إليه مصيرهما ليس من جنسهما
# الرابع يحرم بيع التمر بعد نزع النوى لأنه يفسد كماله وادخاره وللعراقيين
~~فيه وجه واللحم يباع البعض بالبعض في حالة التعدد بعد نزع العظم ومع العظم
~~لا لأن الإصلاح في نزعه
# وقيل إنه يجوز بيع اللحم في حالة الرطوبة باللحم لأن التقدير فيه كالنادر
~~وقيل إن نزع العظم غير واجب وهو بعيد
# وأما المشمش والخوخ منهم من ألحقهما بالتمر ومنهم من ألحقهما باللحم
# PageV03P053
# في وجوب نزع النوى أو منعه
# أما الحبوب فلا خلاص عن الربا فيها بالمماثلة إلا في حالة كمالها وهو أن
~~يكون حبا فكمال البر في حالة كونه برا إلا أن تكون مقلية أو مبلولة أو كشكا
~~مهرسا فان كل ذلك يفسد الادخار والأرز لا يبطل ادخاره بتنحية قشرته
# وفي الجاورش تردد فان خرج عن كونه حبا فلا خلاص فيها بالمماثلة كالدقيق
~~والسويق والكعك والخبز وسائر أجزاء البر
# وللشافعي نصوص قديمة في أجزاء البر مضطربة ولكن قرار المذهب ما ذكرناه
# نعم السمسم وماله دهن من الحبوب يجوز بيع الدهن بالدهن منه متماثلا لأنه
~~أيضا حالة كمال
# أما اللبن فكماله أن يكون لبنا ويباع الزبد بالزبد أيضا كما في دهن
~~السمسم بدهن السمسم وكذا المخيض بالمخيض إلا أن يكون فيه ماء
# PageV03P054
# ويباع اللبن بالرائب المنعقد وان كان خاثرا إلا أن يكون معروضا على النار
~~وأجزاء اللبن كالمصل والأقط والجبن لا يباع بعضها ببعض ولا بالمخيض ولا
~~باللبن لمفارقة حالة الكمال وأجزاء اللبن كالدقيق والخبز مع البر
# أما المعروضات على النار فهي مفارقة لحالة الكمال ومنه اللحم المشوي
~~والمطبوخ والدبس ms0284
# أما السكر والفانيذ والقند واللبأ وهو لبن عرض على النار أدنى عرض والعسل
~~المصفى بالنار في كل ذلك خلاف لضعف أثر النار والعسل المصفى بالشمس حاله
~~حال كمال وفاقا
# والصحيح جواز بيع العسل بالعسل وان عرض على النار لان ذلك للتمييز فهو
~~كبيع السمن بالسمن فانه جائز وان كان لا يجوز بيع السمن بالزبد لان اثر
~~النار عند ذلك يظهر التفاوت
### | الطرف الرابع في اتحاد الجنس واختلافه
# والنظر في اللحوم والألبان والأدقة والأدهان والخلول والحلاوات
# أما اللحوم ففيها قولان أصحهما وهو اختيار المزني أنها أجناس
# PageV03P055
# لاختلاف الحيوانات وكيف يجانس لحم العصفور لحم الإبل والثاني أنها جنس
~~لأنها اندرجت تحت اسم واحد لا يتميز بعضها إلا بالإضافة كأنواع التمر
~~والعنب
# وعلى هذا في البري مع البحري وجهان لأنا قد لا ندرج الحوت تحت اسم اللحم
~~في التمييز
# وان قلنا إنها أجناس فأنواع الغنم من الضأن والمعز جنس واحد وكذا أنواع
~~الحمام من الدبسي والفواخت والبحريات جنس واحد إن أطلقناه أحللنا الكل
~~بتسميتها حوتا وان لم ندرجها تحت اسم الحوت فهي أجناس
# فان قيل الكرش والكبد والطحال والرئة والأمعاء وما يختص باسم واحد خاص ما
~~حكمها
# إن قلنا إن اللحوم أجناس فهذه مع اختلاف الأسامي أولى وان قلنا أنها جنس
~~فهذا ينبني على اليمين فكل ما يحنث الحالف على تناول اللحم بتناوله فهو جنس
~~اللحم وكل ما لا يحنث به ففيه وجهان لان اليمين يبنى على الاسم لا على
~~حقيقة الجنسية والمذهب أن الحالف على اللحم لا يحنث بشيء من ذلك ويحنث
~~بالروس والأكارع ولا يحنث بالشحم والإلية ويحنث بسمين اللحم
# وألحق المراوزة القلب باللحم وألحقه العراقيون بالكبد
# PageV03P056
# فان قيل هل يجوز بيع اللحم بالحيوان
# قلنا لا إذ ورد النهي فيه وذلك في بيع لحم الغنم بالغنم
# أما البقر وغير الغنم يبنى على اتحاد الجنس إن قلنا اللحوم جنس حرم وان
~~قلنا أجناس فقولان أقيسهما الصحة إذ فهمنا تقدير اللحم بالحيوان إذا قوبل
~~بجنسه إذ لو استرسلنا على العموم انجر إلى منع ms0285 بيع اللحم بالحمار وبالعبد
# ونحن قد نخصص العموم بقرينة معنوية تفهم من اللفظ كتخصيصنا اللمس بغير
~~المحارم وحرمان الميراث بمن ليس مستحقا للقتل حتى لا يحرم المقتص والجلاد
~~أما الأدقة فهي أجناس مختلفة
# والمذهب أن الألبان كاللحوم لأنها أجزاؤها انحصرت منها والأدهان مختلفة
~~وقيل يخرج على قولي اللحوم
# أما الدهن والكسب فجنسان كالسمن والمخيض والخلول كالأدهان
# وفي خل العنب وعصيره وجهان أظهرهما اختلاف الجنس وان كان ذلك بغير الصفة
~~لان تغيير الصفة قد يجعل غير الربوي ربويا والظاهر أن السكر والفانيذ جنسي
~~لان اصلهما القصب والتفاوت يسير
# PageV03P057
### | الطرف الخامس في قاعدة مد عجوة
# وضبط القاعدة أن الصفقة مهما اشتملت على مال الربا من الجانبين واختلف
~~الجنس من الجانبين أو من أحدهما فالبيع باطل ولأجله يبطل بيع الهروي
~~بالهروي وبالنقرة وبالنيسابوري وكذلك بيع المعجونات والمخلوطات بعضها ببعض
~~وكذلك الشهد فانه عسل وشمع وكذا الجبن ففيه ماء وملح وكذا خل الزبيب ففيه
~~ماء وبيع مد ودرهم بمدين أو درهمين أو مد ودرهم باطل
# والأصل فيه ما روى فضالة بن عبيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أتي
~~بقلادة فيها ذهب وخرز
# PageV03P058
# تباع بالذهب فأمر بنزع الذهب وقال الذهب بالذهب وزنا بوزن
# ولان ما في أحد الجانبين إذا وزع على ما في الجانب الثاني باعتبار القيمة
~~أفضى إلى المفاضلة أو الجهل بالمماثلة
# وهذا المعنى يجري في اختلاف النوع فنص الشافعي على انه لو راطل مائة
~~دينار عتق ومائة دينار رديء بمائتي دينار وسط بطل العقد
# وهذا مشكل مع تحقق المماثلة في الوزن بين العوضين ولكن التوزيع باعتبار
~~القيمة يفضي إلى المفاضلة
# PageV03P059
# وكان إمام الحرمين يخالف المذهب في مسألة المراطلة ويبطل التعليل
~~بالتوزيع ويعلل بالجهل بالمماثلة وذلك يجري عند اختلاف الجنس
### | فروع ثلاثة
# الأول إذا باع خمسة دراهم مكسرة وخمسة صحاحا بعشرة مكسرة أو صحيحة فيه
~~وجهان ذكرهما الأصحاب أحدهما البطلان كما في مسألة
# PageV03P060
# المراطلة لأن القيمة تختلف بالصحة والتكسر والثاني الصحة إذ الغالب جريان
~~المسامحة باشتمال الدراهم على مكسرات فصفة الصحة في ms0286 محل المسامحة فهو خارج
~~عن القصد بخلاف العتق والرداءة في الذهب بل هذا كاشتمال الصاع على تميزات
~~رديئة لو ميزت لنقص قيمتها بالإضافة إلي غيرها ولا خلاف أن ذلك غير منظور
~~إليه
# الثاني إذا باع الحنطة بالشعير وفي أحدهما حبات من جنس الآخر إن كان
~~مقدارا يقصد اختلاطه أو تحصيله فهو مانع وإلا فلا
# وكذلك إن بيع الحنطة بالحنطة وفيهما تراب إن كان يظهر أثره في المكيال
~~فباطل لأنه يتفاوت القدر وتجهل المماثلة ويرعى في الحبات من جنس الآخر ظهور
~~قصد المالية لا النقصان في المكيال
# الثالث بيع الشاة اللبون بالشاة اللبون باطل لان اللبن مقصود مع الشاة
# وفي بيع دار فيها جمة ماء بمثلها وجهان إذا قلنا الماء ربوي لان الماء لا
~~يقصد عينه مع الدار واللبن مقصود مع الشاة
# وسوى أبو الطيب بن سلمة بين اللبون وبين مسألة الدار في المنع
# PageV03P061
# فان قيل ما الفرق بين التمر والشهد وفي التمر نوى كما أن في الشهد شمعا
~~قلنا النوى من صلاح التمر وليس الشمع من صلاح العسل فلم يعد جزءا منه
# فان قيل إذا جوزتم بيع اللبن باللبن ولم تقدروه سمنا ومخيضا فلم منعتم
~~بيع السمن باللبن وهلا قلتم لا يقدر السمن في اللبن كما لم يقدر إذا قوبل
~~اللبن باللبن قلنا لان الجنسية معلومة بين اللبنين فلا يحتاج إلى تقدير ولا
~~تمييز بين السمن والمخيض فيه حتى نحكم باجتماع الجنسين وإذا قوبل السمن
~~باللبن لم يمكن إطلاق القول بالجنسية ولا باختلاف الجنس لأن فيه من جنسه
~~فغلب جانب التحريم
# PageV03P062
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في فساد العقد من جهة نهي الشارع
~~عنه - صلى الله عليه وسلم -
# وعندنا أن مطلق النهي عن العقد يدل على فساد العقد إلا إذا ظهر تعلق
~~النهي بأمر غير العقد اتفق مجاورته للعقد
# كقوله تبارك وتعالى {فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع} فحكم بصحة البيع
~~في وقت النداء إذ علم قطعا أن النهي عن البيع لا لأمر راجع إلى عينه فانه
~~غير محذور ms0287 والمحذور ترك الجمعة وقد حصل البيع وهو غير متعلق بمقاصد البيع
~~فلم يتأثر به
# فإذن المناهي قسمان
# PageV03P063
### | القسم الأول ما لم يدل على الفساد وهي خمسة
### | الأول نهيه صلى الله عليه وسلم عن النجش
# قال الشافعي ليس ذلك من أخلاق ذوي الدين
# والنجش هو الرفع والناجش من يطلب سلعة بين يدي الراغب فيها بأكثر من
~~قيمتها وهو لا يريدها ليرغب فيها المستام
# فهذه خديعة محرمة ولكن العقد صحيح من العاقدين والإثم يلحق غيرهما ثم لا
~~خيار إن لم تجر مواطأة من البائع وان جرى فوجهان
# أحدهما لا كما لا يثبت بالغبن في كل بيع
# والثاني نعم لأنه غبن استند إلى تلبيس فضاهى غبن المصراة وصورة تلقي
~~الركبان
# PageV03P064
### | الثاني قوله عليه السلام لا يبيعن أحدكم على بيع أخيه ولا يسومن على سوم أخيه
# فإذا كان المتعاقدان في مجلس العقد فطلب طالب السلعة بأكثر من الثمن
~~ليرغب البائع في فسخ العقد فهذا هو البيع على بيع الغير وهو محرم لأنه
~~إضرار بالغير ولكنه منعقد لأن نفس البيع غير مقصودة بالنهي فإنه لا خلل فيه
~~وكذلك إذا رغب المشتري في الفسخ لغرض سلعة أجود منها بمثل ثمنها أو مثلها
~~بدون ذلك الثمن
# والسوم على السوم أن يطلب السلعة بزيادة على ما استقر الأمر عليه بين
~~المتساومين قبل البيع
# PageV03P065
# وإنما يحرم على من بلغه الخبر فان تحريمه خفي قد لا يعرفه كل واحد بخلاف
~~النجش فان تحريم الخداع جلي في الشرع
# ثم قالت المراوزة الخطبة على الخطبة أيضا محرمة كالسوم ولكن سكوت الولي
~~ثم كالإجابة على أحد القولين كما ذكرناه في النكاح والسكوت في البيع لا
~~يحرم السوم
# وقال العراقيون لا فرق بل التعويل على فهم الرضا بالقرينة في المسألتين
~~فيحرم ذلك بعد فهم الرضا بالإجابة فيهما وهذا أفقه
### | الثالث نهى صلى الله عليه وسلم عن أن يبيع حاضر لباد
# وهو أن يأتي البدوي البلدة ومعه قوت يبغي التسارع إلى بيعه رخيصا فيقول
~~له البلدي اتركه عندي لأغالي في بيعته
# فهذا الصنيع محرم لما ms0288 فيه من الإضرار بالغير والبيع إذا جرى مع المغالاة
# PageV03P066
# منعقد وهذا إذا كانت السلعة مما تعم الحاجة إليها فان كانت سلعة مما لا
~~تعم الحاجة إليها وكثرت الأقوات واستغني عنه ففي التحريم وجهان يعول في
~~أحدهما على عموم ظاهر النهي وحسم باب الضرر وفي الثاني على معنى الضرر
### | الرابع قوله صلى الله عليه وسلم لا تتلقوا الركبان بالبيع فمن تلقي فصاحب السلعة بالخيار بعد أن يقدم السوق
# وصورته أن يستقبل الركبان ويكذب في سعر البلد ويشتري بأقل من ثمن المثل
~~فهو تغرير محرم ولكن الشراء منعقد
# PageV03P067
# ثم إن كذب وظهر الغبن ثبت الخيار وإن صدق فوجهان يعول في أحدهما على عموم
~~النهي وفي الآخر على معنى الضرر
# فجامع هذه المناهي يرجع إلى عقد لا خلل فيه ويتضمن إضرارا ولأجله نهى
~~عليه السلام عن الاحتكار وهو ادخار الأقوات للغلاء ونهى عن التسعير لان
~~تصرف الإمام في الأسعار يحرك الرغبات ويفضي إلى القحط وقال العلماء يكره
~~بيع السلاح من قطاع الطريق وبيع العصير من الخمار لأنه إعانة على المعصية
~~والإضرار
### | الخامس نهى عن التفريق بين الوالدة وولدها في البيع
# والظاهر أن الوالد في معنى الوالدة ولا يتعدى إلى غيرهما من الأقارب وفي
~~الجدة احتمال
# PageV03P068
# ثم يختص بما قبل التمييز فلا يجري فيما بعد البلوغ وفيما بين السنين
~~وجهان
# وفي فساد هذا البيع قولان أحدهما لا لأن النهي راجع للأضرار فيحرم ولا
~~يفسد البيع إذ لا خلل في نفسه والثاني أنه لا ينعقد لان التسليم تفريق وهو
~~محرم والممنوع شرعا كالممتنع حسا فيلحق بالعجز عن التسليم
# ويقرب من هذا بيع السلاح من أهل الحرب قال الأصحاب هو باطل لأنهم لا
~~يعدون إلا لقتالنا فالتسليم إليهم إعانة محرمة وفيه وجه آخر أنه محرم
~~وينعقد كالبيع من قطاع الطريق وهو منقاس ولكنه غير مشهور
### | القسم الثاني من المناهي ما حمل على الفساد
# وذلك إما لتطرق خلل إلى الأركان والشرائط التي سبقت في الباب
# PageV03P069
# الأول أو لأنه لم يبق للنهي متعلق سوى العقد منفصلا عنه فحمل ms0289 على الفساد
~~وهي ثمانية
### | الأول نهيه عن بيع حبل الحبلة وله تأويلان
# أحدهما أن يبيع بثمن إلى اجل وهو وضع نتاج الناقة فإنه اجل مجهول يطرق
~~جهلا إلى الثمن
# والثاني بيع نتاج النتاج قبل الوجود على عادة العرب وهو بيع ما ليس
~~بمملوك ولا مقدور ولا معلوم
### | الثاني نهيه عن بيع الملاقيح والمضامين
# والملقاح هو ما في بطن الأم
# PageV03P070
# والمضامين ما هو في أصلاب الفحول فهي غير مقدورة ولا معلومة
### | الثالث نهيه عن بيع الملامسة وله تأويلان
# أحدهما أن يقول مهما لمست ثوبي فهو مبيع منك وهو باطل لانه تعليق أو عدول
~~عن الصيغة الشرعية وقيل معناه أن يجعل اللمس بالليل في الظلمة قاطعا للخيار
~~ويرجع ذلك إلى تعليق اللزوم وهو غير نافذ
# ونهى عن بيع المنابذة وهو في معنى الملامسة فالنبذ كاللمس
# وقيل معناه أن تتنابذ السلع وتكون معاطاة ولا ينعقد بها البيع عندنا
### | الرابع نهى عن بيع الحصاة
# وهو أن يجعل رمي الحصاة بيعا أو يقول بعت منك من السلع ما تقع عليه حصاتك
~~إذا رميت أو بعت من الأرض إلى حيث تنتهي حصاتك فالكل فاسد لما سبق من
~~المعاني
### | الخامس نهيه عن بيعتين في بيعة ذكر الشافعي رضي الله عنه تأولين
# PageV03P071
# أحدهما أن تقول بعتك بألفين نسيئة أو بألف نقدا أيهما شئت أخذت به فاخذ
~~بأحدهما فهو فاسد لانه إبهام وتعليق
# والآخر أن تقول بعتك عبدي على أن تبيعني فرسك وهو فاسد لانه شرط لا يلزم
~~ويتفاوت بعدمه مقصود العقد وقد نهى مطلقا عن بيع وشرط وكذلك نهى عن بيع
~~وسلف ومعناه أن يشترط فيه قرضا
### | السادس نهى عن ثمن الكلب والخمر
# وهو معلل بالنجاسة فيتعدى إلى كل نجس عندنا
# وصحح أبو حنيفة رحمه الله شراء الخمر للمسلم بوكالة الذمي إذا باشره
~~الذمي وهو وكيل
### | السابع نهى عن بيع ما لم يقبض
# وعن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان وعن بيع الكالئ بالكالئ وسيأتي
~~تفصيله ونهى عن بيع الغرر
# PageV03P072
# وعن بيع اللحم بالحيوان وقد ذكرناه وقد نهى ms0290 عن ثمن عسب الفحل وذلك لانه
~~غير مقدور على التسليم
### | الثامن نهى عن بيع وشرط
# فاقتضى مطلقه امتناع كل شرط في البيع والمفهوم من تعليله انه إذا انضم
~~شرط إلى البيع بقيت معه علقة بعد العقد يتصور بسببها منازعة ويفوت بفواتها
~~مقصود العاقد وينعكس على أصل العقد فيحسم الباب ولم يكن محذور هذا النهي
~~منفصلا عن العقد فيدل على فساده أو فساد الشرط لا محالة
# ويستثنى من هذا الأصل حال الإطلاق ستة شروط الأول أن يشترط ما يوافق
~~العقد كقوله بعت بشرط أن تنتفع به وتتصرف كما تريد لا يبقى علقة
# PageV03P073
# وكذلك إذا قال ألا يأكل إلا الهريسة ولا تلبس إلا الخز وما لا غرض فيه
~~لانه ليس فيه علقة يتعلق بها نزاع يتغير به غرض فهو هذيان ساقط وهذا
~~استثناء عن صورة اللفظ ولكنه منطبق على المعنى المفهوم الثاني شرط الخيار
~~ثلاثة أيام فما دونه بشرط أن يكون معلوما وان لا يكون زائدا
# وسببه الحاجة لكثرة الغبينة وعرف ذلك بنص الأحاديث الثالث شرط المهلة في
~~الثمن إلى ميقات معلوم عرف ذلك بالنص ويتأيد ذلك بالحاجة العامة الرابع شرط
~~الوثيقة في الثمن بالرهن أو الكفيل أو الشهادة عرف ذلك بالنص ويعلل بعموم
~~الحاجة لكي يعرف الكفيل بتعيينه والمرهون بتعيينه
# PageV03P074
# أن الغرض يتفاوت به ولا يشترط تعيين الشهود إذ لا يتفاوت الغرض وهل يشترط
~~تعيين من يعدل الرهن على يده فيه وجهان
# ولو عين الشهود فهل يتعين فيه وجهان أحدهما يتعين كالكفيل والثاني لا
~~كتعيين الميزان إذا لا أرب فيه
# فان قلنا لا يتعين فلا يفسد به العقد بل هو لاغ لا يتأثر العقد به
# ولو شرط أن يكون المبيع رهنا بالثمن
# قال الشافعي رضي الله عنه البيع مفسوخ قال الأصحاب ذلك يبنى على قولنا
~~البداية في التسليم بالبائع او فان قلنا البداية بالبائع أو يجب التسليم
~~عليهما فيتخيران بالمشتري أو يتساويان ليكون الشرط مغيرا مقتضى العقد
# وتعليله أن التسليم إذا وجب عليه بمقتضى العقد فاشترط أن يكون البيع رهنا
~~في ms0291 يده على الثمن فقد غير مقتضى العقد في إيجاب التسليم
# PageV03P075
# فيفسد
# وان قلنا البداية بالمشتري فوجهان أحدهما الصحة إذ لا مانع والثاني
~~البطلان لان يد البائع يد ضمان وليس يد المرتهن يد ضمان بل يد أمانة فهما
~~ضدان فلا يجمع بين حكميهما في حال واحدة والأول أظهر
# ثم هذه الشروط إذا صححت فلو امتنع المشتري عن الوفاء بالكفيل والرهن
~~والإشهاد ثبت له الخيار في البيع ولو أجاب فامتنع البائع من قبول الرهن
~~مثلا فيجبر أم يخير بين القبول وبطلان الخيار فيه تردد ذكره صاحب التقريب
# ويثبت الخيار مهما تلف المرهون قبل التسليم وكذلك إذا خرج العين المعين
~~للرهن معيبا وهو لم يطلع عليه ولو تلف بعد القبض في المرهون فلا خيار
# ولو اطلع بعد فواته في يده على عيب ففي ثبوت الخيار في اصل البيع وجهان
# PageV03P076
# أحدهما لا لانه لم يتمكن من الرد
# والثاني نعم إذ بان أن ما سبق لم يكن وفاء بالملتزم
# فان قيل فهذه الشروط لو فسدت بجهالة أو غيرها أو ذكر شرطا ليس في هذه
~~الأقسام المستثناة وحكم بفسادها فهل يفسد العقد وتبقى علته وذلك في الأجل
~~والخيار وغيره
# وفي شرط الوثيقة قولان ووجه الفرق أنها أمور مستقلة منفصلة ففسادها لا
~~يوجب فساد العقد بل يلغو
# والاقيس الأول لانه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع وشرط والمقصود بالنهي
~~البيع فليفسد العقد بمطلق النهي ولان ما يستقل بنفسه إذا ضم إلى العقد تأثر
~~به فاشبه الخيار والأجل
# وحكى صاحب التقريب والشيخ أبو علي نصا غريبا أن البيع لا يفسد بالشرائط
~~الفاسدة بل يلغو الشرط كما في النكاح وحكاه أبو ثور أيضا عن الشافعي وهو
~~بعيدة
# PageV03P077
# الخامس مما استثني عن النهي شرط العتق في المبيع لما روى أن بريرة قالت
~~لها
# PageV03P078
# عائشة رضي الله عنها لو باعك أولياؤك لصببت لهم ثمنك صبا فقال السادة لا
~~نفعل ذلك إلا بشرط أن تعتقك ويكون الولاء لنا فذكرت عائشة رضي الله عنها
~~ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال عليه ms0292 الصلاة والسلام اشتري واشترطي
~~لهم الولاء ثم قام خطيبا فقال ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب
~~الله عز وجل في خطبة طويلة فأذن في ذلك ولا يأذن في باطل وأنكر هذا التكليف
~~عليهم مع الإذن في الإجابة
# وخرج بعض الأصحاب قولا أن شرط العتق كسائر الشروط الفاسدة وهو القياس وهو
~~مذهب أبي حنيفة ولكنه لا وجه له بتأييد القول الغريب به وهو أن العقد صحيح
~~والشرط فاسد
# وتأويل الحديث انه إذن في العقد والشرط أما العقد فصحيح واما الشرط فغير
~~لازم ولكن كان يثق بعائشة أنها تفي بالشرط تكرما وهذا أولى كي لا يكون
~~مناقضا للقياس والتأويل بالقياس غير ممنوع
# PageV03P079
# ونص الشافعي رحمه الله على ما ذكرناه وهو موافقة الحديث في تصحيح الشرط
~~والعقد
# أما المصير إلى فساد العقد فلا يعقل له وجه مع الحديث بحال ولو قال به
~~قائلون
# والتفريع به على النص في صحة الشرط فعلى هذا لو شرط الولاء للبائع فوجهان
~~أحدهما يصح وله الولاء لقصة بريرة رحمها الله وانه عليه الصلاة والسلام لا
~~يأمر بفساد
# والثاني المنع فانه في غاية البعد عن القياس واحتمال تقدير مساهلة من
~~الشارع في هذه المشارطة أهون من تشويش قاعدة القياس
# وهذا أيضا يشوش التعلق بالنص في اصل الشرط فليقبل النص جملة وتفصيلا
# فان قيل العتق المستحق بعد صحة الشرط لمن هو
# قلنا اختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال هو حق الله تعالى
# PageV03P080
# كأنه التزم العتق بشرطه فاشبه النذر ومنهم من قال هو حق البائع لانه ثبت
~~بشرطه
# ويبتنى عليه ثلاثة أمور
# أحدهما أنه هل تثبت له المطالبة
# فان قلنا حقه فنعم وان قلنا حق الله تعالى فوجهان
# أصحهما انه يملك الطلب إذ ثبت بشرطه وتعلق به غرضه وان كان لله تعالى فيه
~~حق الثاني انه هل يسقط اللزوم بعفوه
# وان قلنا حق الله تعالى فلا وان قلنا حقه فوجهان إذ رب الحق لا يقبل
~~الإسقاط إفرادا كالأجل ويطرد هذا في عفو مستحق الكفيل والرهن
# وعلى الاحتمالين لا يجري ms0293 إعتاق المشتري إياه عن الكفارة لتعلق استحقاق
~~الغير به
# الثالث إذا امتنع المشتري من الإعتاق ذكر صاحب التقريب قولين
# PageV03P081
# أحدهما ثبوت الخيار للبائع كما في الامتناع من الكفيل والرهن
# والثاني انه يجبر على العتق كما يجبر المولى على الطلاق
# وهذا يلتفت على انه حق الله تعالى فلا وجه لإسقاطه بفسخ البائع ولا
~~بإجازته ورضاه بعدم العتق
### | فرع
# لو مات العبد قبل اتفاق العتق فقد تصدى تفويت حق البائع من العتق إلى غير
~~بدل أو إيجاب بدل بعد زوال ملكه وسلامة الثمن له
# فاختلف الأصحاب منهم من قال يفسخ العقد فيسترد الثمن ويضمن المشتري
~~القيمة حذارا عن ارتكاب محال
# ومنهم من قال الانفساخ بعد القبض من غير سبب أيضا محال فيغرم المشتري قدر
~~التفاوت بين قيمته مع الشرط وقيمته دون الشرط
# والثالث أن الغرم لا بد منه ولكن يغرم مثل نسبة هذا التفاوت من الثمن لا
~~من القيمة بعينها وهذا أعدل الوجوه
# PageV03P082
# السادس إذا شرط في البيع وصفا ناجزا ليس يتوقف على إنشاء أمر بعده وذلك
~~ينقسم إلى ما يرجع إلى عين والى ما هو وصف محض
# أما الوصف المحض فيصح شرطه كقوله بعت العبد على انه كاتب أو خباز ثم أن
~~اخلف ثبت له الخيار
# أما ما يرجع إلى العين كقوله بعت الجارية على أنها حبلى وكذا البهيمة
~~ففيه قولان أحدهما البطلان لانه يرجع إلى شرط إدراج الحمل في البيع فكأنه
~~قال بعت الجارية وحملها بدينار فيلتفت على تفريق الصفقة ووجه الأول أن
~~الحمل كالوصف في الحيوان
# PageV03P083
# أما إذا شرط في الشاة أن تكون لبونا منهم من قال هو كوصف الحرفة والكتابة
~~فانه ليس بشرط وجود اللبن في الحال فاللبن يتحصل بصفة غريزية ناجزة واللبن
~~من ثمرتها
# ومنهم من قال هو كالحمل فيخرج على القولين
# ولو شرط حشو في الجبة فهو من قبيل الحمل وأولى بالصحة لان الحشو يعلم
~~وجوده والحمل يتردد فيه
# ولسنا نشترط رؤية حشو الجبة على قول منع بيع الغائب لان الجبة قد تقصد
~~على هذا الوجه ms0294
# وكذلك لا نشترط أن يرى من الدار كل ضبة وسلسلة على باب لانه صار وصفا
~~وتبعا
# أما إذا قال بعتك هذه الصبرة على أنها ثلاثون صاعا فالشرط صحيح فان خرج
~~كذلك فلا كلام
# وان زاد لم يصح في الزائد وفي الباقي يخرج على قولي تفريق الصفقة
# وان نقص ففي صحته في ذلك القدر خلاف يلتفت على ما إذا قال بعت منك هذه
~~النعجة فإذا هي رمكة
# PageV03P084
# ففي قول يعول على الإشارة وفي آخر يعول على العبارة وانما صححنا الشرط
~~ولم نفسد العقد في الأصل لان كثرة الصيعان في حكم الوصف للصبرة
### | فروع ثلاثة
# أحدها إذا قال بعتك ولم يذكر الثمن فسد والمبيع مضمون في يد المشتري أن
~~قبضه وان لم يذكر الثمن لان البيع يقتضي بمطلقه طلب عوض
# وان قال بعتك بلا ثمن فهل ينعقد هبة ذكر القاضي قولين أحدهما نعم لانه
~~أفاد معناه وهو التمليك مجانا والثاني لا لان اللفظ متهافت فان البيع يقتضي
~~ثمنا
# فان قلنا لم ينعقد ففي الضمان على المشترى إذا قبض وجهان أحدهما يجب ككل
~~شراء فاسد والثاني لا لان علة الضمان انه لم ينزل عنه إلا ببدل فليرد إليه
~~او بدله وها هنا نزل عنه مجانا
# الثاني إذا استثنى حمل الحيوان عن البيع ففيه وجهان
# أحدهما الصحة كما لو كان الولد حرا فان بيع ألام صحيح على الظاهر
# والثاني لا لان المبيع معرض لغرر بسبب غير المبيع
# الثالث إذا قال اشتريت منك هذا الزرع بدينار على أن تحصده لي
# PageV03P085
# من أصحابنا من قال يفسد لانه شرط فعلا في عقد فكأنه يبغي منه فعلا مع
~~المبيع
# ومنهم من قال لا بل معناه اشتريت منك هذا الزرع واستأجرتك على حصاده
~~بدينار فالدينار ثمن واجرة فهو جمع بين الإجارة والبيع فيخرج على قولي
~~تفريق الصفقة في الجمع بين مختلفات الأحكام
# فان جوزنا الجمع بين البيع والإجارة على الجملة فهذا يلتفت على اصل آخر
~~وهو أن أحد شقي عقد الإجارة على العمل في الزرع جرى قبل ملك الزرع ms0295
~~والاستئجار على العمل في ملك الغير غير جائز فيخرج على وجهين فيما إذا قال
~~لعبده كاتبتك وبعتك ثوبي هذا بألف فقال العبد قبلت واشتريت لانه جرى إيجاب
~~البيع قبل أن صار العبد أهلا للبيع منه ولكن تأخر القبول عنه والمسألة
~~محتملة
# هذا تمام القول في الشرائط الفاسدة وما فسد منها وافسد العقد قبل اللزوم
# PageV03P086
# فان الملك وان لم ينقل ها هنا ألا أن المقابلة بالعقد حاصلة فلا ينقلب
~~صحيحا بالحذف في مدة الخيار ولا في مجلس العقد خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# وكذلك الجهالة المفسدة إذا رفعت في المجلس لم ينتفع
# أما الشرط الصحيح إذا الحق بالعقد في المجلس كالخيار والأجل أو زيادة
~~الثمن والمثمن ففيه وجهان أحدهما المنع كما بعد اللزوم والثاني انه يصح لان
~~المجلس كأنه حريم العقد وأوله وهذا يفسده قولنا أن حذف الجهالة في المجلس
~~لا يغني فيعلل هذا التفريع على قولنا الملك غير منتقل
# PageV03P087
# فقبل العوض والزيادة والنقصان وهذا أيضا مشكل على قياس مذهب الشافعي رحمه
~~الله في المنع من إلحاق الزوائد والشروط
# PageV03P088
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الرابع في فساد العقد لانضمام فاسد إليه
~~وهو المعروف بتفريق الصفقة وذلك له ثلاث مراتب - صلى الله عليه وسلم -
### | المرتبة الأولى
# أن يجري في الابتداء كما لو باع ملكه وملك الغير في صفقة واحدة فسد في
~~ملك الغير وفي ملكه قولان
# أحدهما الصحة لان الصحيح لم يتأثر بالفاسد فلا يفسد بمساوقته
# والثاني الفساد لعلتين
# أصحهما أن الصحيح تأثر به إذ صار ما يخصه من الثمن مجهولا وجميع المستحق
~~ثمنا ينبغي أن يعلم وحصة ملكه من الجميع لم يعرف مبلغه فصار كما إذا قال
~~بعت منك عبدي هذا بما يخصه من الألف لو وزع عليه وعلى قيمة عبد فلان
# والثانية أن الصيغة المتحدة إذا فسدت في بعض مسمياتها لم تقبل التبعيض
~~وهذه العلة توجب الفساد بحكم التفريق في النكاح أيضا
# PageV03P089
# وان عللنا بجهالة العوض لم يجز في الرهن والهبة إذ لا عوض فيهما ولا في
~~النكاح فان الجهل ms0296 فيه بالعوض لا يفسد ولا فيما تتناسب أجزاؤه كعبد مشترك
~~انفرد أحدهما ببيعه فانه يعلم أن النصف مشترى بالنصف والثلث بالثلث وكذا في
~~سائر الأجزاء المتناسبة
# وان فرعنا على الصحة ثبت الخيار للمشتري فإن فسخ فذاك وان أجاز فبقسطه من
~~الثمن
# وفيه قول آخر انه يخبر بكل الثمن حذارا من أن يكون مبلغ الثمن المستحق
~~غير معلوم وكأن هذه زيادة فاسدة لم تقبل العوض كالعيب وهو بعيد
# والصحيح أن البائع لا خيار له وان أجيز بقسط من الثمن لانه سلم له كل بدل
~~ملكه هذا إذا باع مملوكا ومعصوبا فان ضم إلى المملوك حرا فالخلاف مرتب
~~والفساد أولى إذ تقدير قيمة الحر أبعد فإن ضم إليه خمرا أو خنزيرا أو كلبا
~~فمر به على الحر والفساد أولى إذ لا بد من تقدير صفة خلقته لمعرفة القيمة
# PageV03P090
# ثم إن صححنا فقد قيل يقدر الخنزير نعجة والخمر خلا ليمكن تقويمه وهو بعيد
# بل الأصح أن تقدر قيمته على حاله عند من له قيمة عنده
# أما إذا ضم إلى الصحيح غائب مجهول لا مطمع في معرفة قيمته فيتعين إبطال
~~العقد إلا على القول الضعيف في أن الإجازة تجري بكل الثمن فأما إن أجزنا
# PageV03P091
# بقسطه لم نعرف مبلغه بحال
# فان قيل قطعتم بالبطلان فيما إذا قال بعتك عبدي بما يخصه من الألف لو وزع
~~على قيمته وقيمة عبد آخر عينه وترددتم في هذه المسألة فما الفرق
# قلنا إن كان المتعاقدان عالمين بحقيقة الحال عند العقد بطل العقد إذ لا
~~فرق هكذا قاله الشيخ أبو محمد وانما الخلاف عند الجهل إذ قد ظنا أن مبلغ
~~الثمن معلوم حالة العقد وللظن تأثير في أمثاله كما سبق في نظائره في فصول
~~علم المبيع ولا وجه إلا ما ذكره الشيخ أبو محمد رحمه الله
### | المرتبة الثانية التفريق في الدوام
# وذلك بأن يتلف أحد العبدين قبل القبض على وجه ينفسخ فيه ففي الانفساخ في
~~الباقي قولان مرتبان على العلتين
# PageV03P092
# والصحيح انه لا ينفسخ لان الجهل محذور في الابتداء والعقد ms0297 الآن قد استقر
~~وعلى هذا يأخذ الباقي بقسطه
# وقول التكميل ها هنا في نهاية الضعف لأن العقد قد سبق مقتضيا للتوزيع
### | التفريع
# إن جوزنا تفريق الصفقة في الدوام فلو اشترى عبدين ووجد بأحدهما أو بهما
~~عيبا وأراد إفراد واحد بالرد وهو المعيب فله ذلك
# ولو أراد ردهما جاز أيضا وان كان المعيب واحدا لانه لم يسلم له كل
~~المشترى
# وفيه وجه انه لا يردهما إلا إذا كانا معيبين
# ولا خلاف في أنه لو أراد رد نصف عبد لم يجز لان التبعيض عيب في حق البائع
~~وان
### | فرع
# نا على القول الآخر فليس له إفراد أحد العبدين بالرد أن رضي البائع
~~فوجهان
# أقيسهما المنع لان استحالة تفريق الصفقة الواحدة لا تختلف بالتراضي
# والثاني الجواز وكأن هذا القائل يعلل بتضرر البائع برجوع بعض المبيع إليه
# PageV03P093
# ولو كان الثاني تالفا فهل يمهل عذره في إفراد القائم فيه وجهان فان
~~منعناه فلو ضم قيمة التالف إليه فهل يتمكن منه فيه خلاف مرتب على ما إذا
~~أراد ضم ارش العيب الحادث إلى المبيع ورده بالعيب القديم
# وها هنا أولى بالمنع لان النقصان في حكم تابع والعبد مستقل بنفسه فلا
~~يجعل تابعا للقائم
### | فرع
# لو حكمنا برد قيمة التالف ضما الى القائم فتنازعا في مقداره فالقول قول
~~المشتري لانه الغارم والاصل براءة ذمته
# ولو تلف أحد العبدين قبل القبض وقلنا يرد البائع ما يخصه دون الباقي
~~فتنازعا ففيه قولان أحدهما أن القول قول البائع لانه الغارم برد بعض الثمن
# والثاني بل القول قول المشتري لانه الذي يسلم بعض الثمن للباقي والمنازع
~~يرجع إلى مزيد فيه يدعيه البائع وينكره المشتري
### | المرتبة الثالثة أن يجمع بين عقدين مختلفي الحكم في الفسخ والانفساخ
# كالإجارة والبيع أو النكاح والبيع أو الصرف والسلم الذي ينفسخ بالتفرق
~~قبل
# PageV03P094
# القبض مع غيره مما لا ينفسخ به أو السلم في جنس واحد إلى آجال أو في
~~أجناس إلى اجل واحد فيه قولان مرتبان على المرتبة الثانية وأولى بالصحة إذ
~~آحاد هذه العقود صحيحة فلا ms0298 مانع في الجمع في الحكم
# ووجه الفساد أن انفساخ العقد في البعض لو جرى لانفسخ الباقي وذلك مترقب
~~فان العقود المتفرقة لا تنتظم أحوالها في المآل فجعل المتوقع كالواقع وهذا
~~بعيد جدا
# فان قيل إذا كان سبب الفساد تفرقا واقعا في صفقة متحدة فبم يعرف اتحاد
~~الصفقة وتعددها
# قلنا إن اتحد البائع والمشتري والعوض اتحدت الصفقة وتتعدد بتعدد البائع
~~قطعا وكذا بتعدد العوض فإذا قال اشتريت عبدك بدينار واستأجرت جاريتك بدرهم
~~كانت الصفقة متعددة
# فإذا قال اشتريت العبد واستأجرت الجارية بدينار فعند ذلك تتحد وفي التعدد
~~بتعدد المشتري مع اتحاد البائع وصيغة العقد والعوض قولان أحدهما القياس على
~~البائع والثاني الفرق فان المشتري كالقائل الثاني على الإيجاب السابق
~~فالنظر إلى من منه الإيجاب أما إذا اتحد الوكيل وتعدد الموكل أو على العكس
~~فثلاثة أوجه
# أحدها النظر إلى الوكيل فانه العاقد
# PageV03P095
# والثاني إلى الموكل فانه من يقع العقد له
# والثالث أن النظر في الشراء إلى الوكيل لانه الذي يتعلق به العقد ظاهرا
~~وفي البيع إلى الموكل لانه سفير لا يتعلق به حكم
### | التفريع
# إن قلنا يتعدد بتعدد المشتري فلو قال لرجلين بعت منكما فقبل أحدهما دون
~~الآخر ففيه وجهان أحدهما الصحة للتعدد
# والثاني المنع لان الجواب غير منطبق على الخطاب وقد التبس جوابهما جميعا
~~وهذا بعيد إذ نص الشافعي رضي الله عنه على انه لو خالع زوجتيه فقبلت
~~إحداهما صح مع أن فيه معنى التعليق والمعلق بصفتين لا يحصل بإحداهما
# ولا خلاف أنه لو قال لواحد بعت منك هذين الصاعين بدرهم فقال اشتريت
~~أحدهما بنصف درهم لا يصح وإن فرعنا فعلى جواز تفريق الصفقة للخلل في القبول
~~وعدم مطابقته للخطاب
# وقطع الشيخ أبو علي بأنه لو قال لعبده زوجت منك أمتي فقبل إحداهما صح
~~النكاح وفرق بينه وبين البيع ولا ينقدح فيه فرق من حيث انتظام الجواب
~~والخطاب ولكن النكاح أبعد عن قبول الفساد بانضمام فاسد إليه فان غايته أن
~~يكون ضم الفاسد إليه كشرط فاسد والنكاح لا يفسد به ولعله ms0299 رأى تعدد الصفقة
~~بتعدد الزوجة فان منصبها منصب العاقد لا منصب المبيع
# PageV03P096
# إلا أن هذا التعليل تخدشه مسألة وهي انه لو اصدق امرأتيه عبدا ثم بان
~~الفساد في نكاح إحداهما قال الشيخ أبو علي للزوج الخيار على التي صح نكاحها
~~في نصف العبد حتى ينفسخ ويسلم مهر المثل حتى لا يتبعض عليه العبد قال وعرضت
~~هذا على القفال فارتضاه
# ولا تنفك هذه المسألة عن احتمال فإن المرأتين كالمشتريين للعبد فلا يبعد
~~تعدد الصفقة بهما وسنذكر انفراد أحد المشتريين بالرد إن شاء الله تعالى
# ولا خلاف أن أحد المشتريين لو وفى نصيبه من الثمن وقلنا الصفقة متعددة
~~تسلم إليه حصته من المبيع
# وان قلنا الصفقة متحدة فهما كالمشتري الواحد
# وفيه إذا سلم بعض الثمن خلاف والظاهر انه لا يسلم إليه شيء من المبيع وان
~~كان ينقسم كالحنطة مثلا ما لم يسلم تمام الثمن
# وفيه وجه أنه يسلم بقدره لأن الثمن متوزع على المبيع لا كالدين في حق
~~المرهون
# فأما إذا كان لا ينقسم فلا خلاف في أنا لا نكلفه المهايأة في قدر ما سلم
~~ثمنه لأن حق الجنس ضعيف لا يحتمل التسليم والاسترداد ولذلك يبطل بالإعارة
# PageV03P097
### | القسم الثاني في بيان لزوم العقد وجوازه
# وهو أهم ما يذكر بعد بيان صحته وفساده والأصل في البيع اللزوم والجواز
~~بأسباب خاصة فنعقد فيها ثلاثة أبواب
# الباب الأول في خيار المجلس
# الباب الثاني في خيار الشرط
# في خيار النقيصة
# PageV03P098
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في خيار المجلس وفيه فصلان - صلى
~~الله عليه وسلم -
### | الفصل الأول في مجاريه
# والأصل فيه قوله عليه السلام المتبايعان كل واحد منهما على صاحبه بالخيار
~~ما لم يتفرقا إلا بيع الخيار
# قيل معناه ألا بيعا شرطا فيه الخيار فلا يلزم بالتفرق
# وقيل معناه ألا بيعا شرط فيه نفي خيار المجلس فيلزم بنفسه عند قومه ولما
~~ثبت خيار المجلس بالحديث اختص بالبيع فكل ما يسمى بيعا من الصرف والسلم
~~والإشراك أن شرك بينه وبين غيره بان يقول أشركتك في هذا البيع ms0300 وهو مستعمل
~~في البيع وكذلك التولية والصلح ثبت فيه الخيار قطعا
# ويستثنى أربع مسائل
# الأولى بيع شرط فيه نفي خيار المجلس وفيه وفي نفي خيار الرؤية
# PageV03P099
# والعيب ثلاثة أوجه
# أحدها لزوم العقد وصحة الشرط
# والثاني فساد العقد لفساد الشرط
# والثالث أن الشرط لاغ والعقد باق على مقتضاه
# الثانية كل بيع يستعقب عتقا كشراء الوالد وشراء العبد نفسه من سيده لا
~~خيار فيه لانه ليس عقد مغابنة
# وقال أبو بكر الاودني يثبت الخيار في شراء القريب واستدل بقوله عليه
~~السلام لن يجزي ولد والده حتى يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه فيدل على تعلق
~~العتق باختياره وهو ضعيف
# PageV03P100
# الثالثة إذا باع مال الطفل من نفسه فقد قيل لا خيار لانه لا يعقل في
~~الواحد اجتماع وتفرق والصحيح ثبوت الخيار لانه في معنى شخصين نعم الخلاف
~~يتجه في أن خياره ينقطع بمفارقة مجلس العقد أم لا ينقطع ألا بصريح الإلزام
~~لانه ملازم نفسه أبدا ثم لاشك في انه يثبت له خياران واحد له على طفله
~~وواحد لطفله عليه
# الرابعة بيع الغائب وفيه وجهان أحدهما أنه كسائر البيوع
# والثاني لا لانه بصدد خيار الرؤية وكل واحد منهما خيار يشتهى فلا يجتمعان
~~في عقد واحد والأول أظهر
# فان قلنا يثبت فوجهان أحدهما عند العقد وهو القياس
# والثاني عند الرؤية إذ قبلها لا يتصور حقيقة الرضا
# أما النكاح والرهن والهبة والكتابة وكل عقد جائز من الجانبين أو من
~~أحدهما فلا خيار فيها لأنها ليست في معنى البيع وكذلك كل ما لا يسمى بيعا
~~إلا في سبعة أمور
# أحدها الإجارة وفي ثبوت خيار المجلس والشرط فيها ثلاثة أوجه وجه
# PageV03P101
# الإثبات أنها صنف من البيوع ووجه المنع أنه يؤدي إلى تعطيل المنافع فمدة
~~الخيار بخلاف البيع وفي الثالث يثبت فيه خيار المجلس إذ الغالب انه يتصرم
~~على قرب فلا وزن لتلك المنفعة بخلاف خيار الشرط
# والمسابقة إذا قلنا إنها لازمة من الجانبين في معنى الإجارة ولكنها أبعد
~~عن البيع قليلا
# أما الإجارة الواردة على الذمة فيثبت فيها الخيار إذ ms0301 لا يحذر فيها فوات
~~منفعة والإجارة بيع تحقيقا
# الثاني الإقالة ويثبت فيها الخياران على قولنا أنها ابتداء بيع
# الثالث الحوالة وفيها وجهان على قولنا حكم المعاوضة غالب على الاستيفاء
~~ووجه المنع أن وجود معنى الاستيفاء غير منكر وان كان مغلوبا
# الرابع الهبة بشرط الثواب إن قلنا تنعقد بيعا ففيها وجهان كالخلاف في
~~أنها هل تفيد الملك قبل القبض
# الخامس القسمة ولا يثبت فيها خيار الشرط على الأصح لانه لا مدخل للفظ فيه
~~وفي خيار المجلس على قولنا إنه بيع خلاف وان كان قهريا فلا
# PageV03P102
# وجه لإثبات الخيار أصلا
# السادس الشفيع إذا بذل عوض المشفوع فما دام في مجلس بذل العوض هل يتخير
~~في الرجوع وهي معاوضة محققة ولكنه قهري لا يتعلق باللفظ فيه وجهان
# ولا يثبت خيار الشرط بحال
# السابع الصداق والمشهور انه لا يثبت فيه الخياران
# وحكى الصيدلاني قولين لانه عقد مستقل بنفسه لا ينفسخ النكاح بفسخه فكل
~~هذه المسائل منشأ التردد فيها التردد في أنها هل هي في معنى البيع
~~لاشتمالها على المعاوضة والمغابنة
### | فرع
# العاقد في الصرف إذا الزم في المجلس ثم فارق قبل القبض انفسخ العقد وعصى
~~أن فارق دون إذن صاحبه فانه ابطل عليه حقا لازما
# وقال الشيخ أبو محمد لا يعصى لان علة القبض قائمة فلا يلزم ولا يثبت
~~اللزوم قبل القبض ما دام في المجلس وان جرى صريح الإلزام
# والظاهر أنه يلزم وإن كان ينفسخ بفوات القبض
# PageV03P103
### | الفصل الثاني في قواطع الخيار وهو قول أو فعل
# أما القول فهو كل ما يصرح به كقولهما اخترنا والتزمنا ورفعنا الخيار أو
~~ما يتضمنه كالعتق والبيع على ما سيأتي
# وان انفرد أحدهما وقال التزمت لم يسقط خيار صاحبه ويسقط خياره على الأصح
~~وفيه وجه من حيث إنه أثبت هذا الخيار للمتبايعين جميعا فلا يستقل به أحدهما
# أما الفعل فهو الافتراق وذلك بالشخص والروح والعقل
# أما التفرق بالشخص فهو أن يفارق صاحبه الى حد لو استقر فيه عدا خارجين عن
~~مجلس التخاطب
# ثم يبطل خيار القاعد أيضا ms0302 لانه قادر على مساوقته ولو تساوقا في مشي أو
~~سفينة دام الخيار إلى الافتراق
# وفيه لطيف أنه لا يزيد على ثلاثة أيام فانه منتهى أمد الشرع في جواز
~~البيع وتخصيص المجلس ها هنا جرى بناء على الغالب
# أما التفرق بالروح فهو بالموت وقد نص الشافعي رضي الله عنه على بقاء
~~الخيار للوارث ونص في المكاتب إذا مات في مجلس العقد أنه وجب العقد فمن
~~الأصحاب من تكلف فرقا وهو أن الخيار للوارث والمكاتب لا وارث له والسيد ليس
~~وارثا تحقيقا فانقطع خيار المجلس بموته إذ لم يمكن نقله
# PageV03P104
# ومنهم من قال في المسألتين قولان منشؤهما أن المفارقة بالروح هل تنزل
~~منزلة المفارقة بالشخص
# ومنهم من قطع بالبقاء في المسألتين للوارث وللسيد لأنه حق مقصود فلا يبطل
~~بالموت كخيار الشرط
# نعم ينقدح الخلاف في أن الوارث إذا بلغه الخبر يدوم خياره بدوام مجلس
~~بلوغ الخبر أم هو على الفور من حيث إن التفرق بالموت أبطل المجلس وبقي مجرد
~~الحق فثبت اختياره على الفور
# والوجه الآخر أن الحق إذا بقي بقي بوصفه ومثل هذا الخلاف جار فيما إذا
~~مات وقد بقي من مدة خيار الشرط يوم وبلغ الوارث الخبر بعد تصرم ذلك اليوم
~~أن بقية المدة هل تبقى في حقه من حيث إ تعين إبقاء الحق فوصف المدة والمجلس
~~بعد جريان الاختصاص فيه قد بطل
# أما العاقد الحي فينقطع خياره أيضا إن قطعنا خيار صاحبه وإلا فيبقى ويدوم
~~إلى أن يستوفي الوارث خيار نفس إذا بلغه الخبر فإذا بطل خيار الوارث بطل
~~خياره إذ ذاك وإلا فلا وقيل إن الحي لا يتصرف بالخيار بالفسح والإجارة
# PageV03P105
# قبل بلوغ الخبر إلى الوارث كي لا ينفرد أحد العاقدين وهو بعيد
# ولو أكره أحدهما على الخروج أو حمل قهرا ففيه وجهان يقربان من الموت
# وقيل إنه ينقطع بسقوط خياره إن كان مفتوح الفم فإنه قدر على الفسخ ولا
~~وجه له فإن صدمة الحال قد تدهشه
# ثم إذا نفينا خياره فمهما عاد إلى اختياره كان كالوارث يبلغه ms0303 الخبر ولا
~~فرق بين أن يحمل أو يكره على الخروج وان فرقنا في اليمين على قول لأن هذا
~~حكم منوط بصورة المفارقة وذلك يتعلق بالحنث والمخالفة وللقصد فيه مدخل
# وأما المفارقة بالعقل بأن جن أحدهما أو أغمي عليه فالظاهر أن الخيار يبقى
~~للقيم والولي ولا يبطل بمفارقته بعد الجنون وفيه وجه مخرج من الموت أنه
~~ينقطع إذ هذا الخيار بعيد عن قبول النقل وقد تعذر إبقاؤه للعاقد
# PageV03P106
### | فرع
# إذا تنازع المتعاقدان في التفرق وجاءا متساوقين وقال أحدهما لم أفارقه
~~بعد ولي الخيار فالقول قوله إذا الأصل عدم التفرق ولو تنازعا فقال أحدهما
~~فسخت في المجلس وأنكر الآخر قال صاحب التقريب القول قول مدعي الفسخ لأنه
~~تصرف يستبد به وقال غيره القول قول الآخر لأن العقد والتفرق معلومان وهو
~~يدعي فسخا فعليه إثباته
# PageV03P107
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في خيار الشرط وفيه فصلان - صلى
~~الله عليه وسلم -
### | الأول في حكمه في نفسه ومدته وفيه مسائل خمسة
### | الأولى في آخر مدته
# ولا يزيد على ثلاثة أيام عندنا لأنه ثبت على خلاف القياس لحاجة دفع
~~الغبينة إذ كان حبان بن منقذ يخدع في البيعات فشكا أهله إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقال له قل لا خلابة واشترط الخيار ثلاثة أيام
# وقال أبو سيف لا حصر فيه أصلا
# وقال مالك يتعذر به إلا فيما لا يطلع عليه في ثلاثة أيام مما تغمض معرفته
# PageV03P108
### | الثانية أول مدته وفيه وجهان
# أظهرهما أنه يحسب من وقت العقد والثاني أنه يحتسب من وقت التفرق لأن
~~الجمع بين خيارين متجانسين لا يعقل ولأن الشارط يبغي الإثبات لنفسه في وقت
~~يقتضي العقد لزومه وعلى هذا فلو صرح بشرط ابتدائه من وقت العقد انبنى على
~~المعنيين
# فإن عللنا بمطلق إرادته ظاهرا فقد تغير بالتصريح وإن عللنا بأن اجتماع
~~المتماثلين لا يعقل لم يثبت هذا الشرط
# وعلى الأول لو صرح باشتراط ابتدائه من وقت التفرق فالظاهر البطلان لأنه
~~يصير مجهول الأول
# ثم إذا اجتمع الخياران فيرتفعان بقولهما ألزمنا وأسقطنا الخيار ms0304 الجواز
~~ولو خصصا أحد الخيارين بالإسقاط لم يسقط الآخر
# والوجهان وهو أن يعتبر من وقت العقد في أول مدة الأجل في الثمن
# PageV03P109
# جاريان لان الخيار أيضا يفيد قطع المطالبة وهو أولى بأن يحتسب من أول
~~العقد لما بينهما من الاختلاف وأما مدة الإجازة أن حكمنا بثبوت خيار الشرط
~~فيها ففي ابتدائها أيضا هذان الوجهان والأصح أنه من وقت العقد
### | الثالثة معرفة قدر المدة التي لا بد منها
# فلو أجل الخيار بمجهول فسد ولم ينقلب صحيحا بالحذف بعده وكذلك لو أبهم
~~بأن أثبت الخيار في أحد العبدين لا بعينه
# ولو شرط الخيار في واحد معين من عبدين فيخرج على تفريق الصفقة في الجمع
~~بين مختلفي الحكم
### | الرابعة من أثره إفادة سلطة الفسخ دون حضور الخصم وقضاء القاضي خلافا لأبي حنيفة
# وهل يؤثر في دفع الملك وبقائه للبائع فيه ثلاثة أقوال
# PageV03P110
# أحدها أنه لا يزول ملك البائع وهو مذهب أبي حنيفة لأن الرضا لم يتكامل مع
~~الشرط الخيار
# والثاني يزول إذ ثبت الخيار على خلاف القياس دفع الغبينة فيثبت بقدر
~~الضرورة ولا حاجة إلى إخراج البيع عن كونه مفيدا بسببه
# والثالث التوقف فمن استقر الأمر عليه بينا ملكه في الابتداء
### | الخامسة إذا شرط الخيار لثالث ثبت له وهل يثبت لهما وفيه وجهان
# أحدهما لا اتباعا للشرط
# والثاني بلى لعلتين إحداهما أن مطلق الشرط يبنى على الثبوت للثالث بطريق
~~النيابة فعلى هذا فلو صرح بالنفي انتفى والثانية أن ثبوته للغير لا يعقل
~~استقلالا بل هو بطريق النيابة ضرورة فعلى هذا لو صرحا بالنفي لم يعقل
~~الثبوت
# PageV03P111
# للثالث دون الثبوت لهما أما الوكيل المأذون في العقد بشرط الخيار إذا
~~أطلق شرط الخيار ففيه ثلاثة أوجه أحدها أنه يثبت للموكل لانه وقع العقد له
~~والثاني للوكيل لانه العاقد والثالث لهما جميعا
# وأما خيار المجلس فيختص بالوكيل قطعا لانه الحاضر فلو كان الموكل في
~~المجلس حجر على الوكيل في الخيار فإن قلنا عليه الامتثال رجع حقيقة الخيار
~~إلى الموكل وإن قلنا لا يمتثل فإنه من لوازم ms0305 السبب السابق وهذا وإن كان
~~بعيدا أيضا ففيه تأمل للناظر
# PageV03P112
### | الفصل الثاني في حكم الخيار في الطوارئ في مدته
# والنظر في الزيادات والتصرفات والوطء والتلف
# فالمتصلة منها تابعة والمنفصلة كالولد والكسب يسلم لمن حكمنا له بالملك
~~في حالة الحصول في آخر الأمر
# فإن اقتضى تفريع أقوال الملك الحكم بالملك في حالة الحصول دون آخر الأمر
~~أو على العكس فوجهان منشؤهما تعارض النظر إلى الحال والمآل
### | أما التصرفات
# فالعتق إن صدر من المنفرد بالخيار نفذ وإن كان الخيار لهما وصدر من
~~البائع نفذ لأن عتقه فسخ وهو مستبد به وإن صدر من المشتري لا بإذن البائع
~~فإن قلنا لا ملك له لم ينفذ وان قلنا الملك له فوجهان يقربان من القولين في
~~عتق الراهن إذ للبائع حق متعلق بالعين لازم فان قلنا ينفذ فالظاهر أنه لا
~~يبطل خيار البائع ولكن في فائدته وجهان
# أحدهما أنه يفسخ العقد ويرجع إلى القيمة إذ العتق لا مرد له
# والثاني انه يرد العتق وكأنه نفذ بشرط ألا يرد
# PageV03P113
# وقيل إن خيار البائع يبطل لانه لا يقاوم قوة العتق كحق المرتهن من
~~الاختصاص والبيع كالعتق
# وفي صورة الخلاف وجه مرتب عليه وأولى بأن لا ينفذ وإن نفذ فلا يتجه إبطال
~~خيار البائع بل يتعين أن يسلط على فسخ البيع الثاني والأول إن شاء إذ البيع
~~يحتمل الرد وان قلنا لا ينفذ العتق والبيع فهل ينفذ بإجازة البائع أما
~~البيع فلا فإنه لا يقبل الوقت وفي العتق خلاف
# وإن قلنا ينفذ فيستند إلى وقت العتق أو من وقت الإجازة ينفذ فيه وجهان
~~وهل يجعل التصرف المردود إجازة من المتصرف في جانبه فيه وجهان إذا فهمنا
~~انه إجازة لانه واقع من ضرورته والرد جرى لحق الغير
### | فرع
# لو اشترى عبدا بجارية والخيار للمشتري فله أن يستبد بعتق أيهما
# PageV03P114
# شاء على البدل لانه مستبد بالفسخ والإجازة
# فلو أعتقهما جميعا قال أبو حنيفة يعتقان وهو متناقض لأنه جمع بين الفسخ
~~والإجازة فالوجه الترجيح
# وحكى الشيخ أبو علي وجها أنهما يتدافعان ms0306 كالجمع بين أختين في النكاح
# واختار ابن الحداد وهو الأصح انه يرجح جانب العبد لانه إجازة للعقد فهو
~~أولى من الفسخ ولان الصحيح أن العبد ملكه
# ومنهم من قال الجارية أولى لان الفسخ أقوى من الإجازة
# ولو فرعنا على أن الملك في زمان الخيار للبائع وهو بعيد في هذه الصورة
~~فتكون الجارية معتقة أولى لاجتماع الملك وسلطان الفسخ
# أما الوطء إن صدر من البائع وله خيار فلا حد ولا مهر ولا تحريم لانه فسخ
~~نص الشافعي رضي الله عنه عليه
# وخرج بعض أصحاب الخلاف وجها من إبهام العتق بين أمتين وانه لا يكون فسخا
~~كما لو وطئ إحدى الأمتين
# ومن أصحابنا من قال تعرض بالوطء للتحريم وان جعلناه فسخا إذ كان من حقه
~~أن يفسخ ثم يطأ
# وقطع الشيخ أبو محمد بنفي التحريم لجريان الملك مع الوطء غير متأخر عنه
~~وقال لو رأينا الوطء رجعة لأحللناه في الرجعية
# PageV03P115
# أما المشتري فهو كالبائع في الإباحة وكونه إجازة إن لم يكن للبائع خيار
~~وان كان له خيار حرم الوطء وحصلت الإجازة من جانبه على الأصح
# وقيل انه يحمل من جانبه على الامتحان كالخدمة
# ولو وطئ بإذن البائع لزم من جانب البائع أيضا وان كان بمرأى منه وهو ساكت
~~فوجهان إذ السكوت عليه مع خطره حضور دليل على الرضا
# وأما الحد فساقط للشبهة والمهر حكمه حكم الكسب
# فإن جرى الإحبال مع الوطء فحرية الولد ونسبه ثابت للشبهة وقيمة الولد لها
~~حكم الكسب والمهر وأمية الولد لها حكم العتق وأولى بالتنفيذ لأنه فعل وقيل
~~خلافه لأن العتق حرية منجزة والترتيب متقادم
# وأما تلف المبيع فان كان في يد البائع انفسخ العقد وان كان في يد المشتري
~~وقلنا الملك للبائع انفسخ العقد لان بقاء الملك أقوى من بقاء علقة اليد
# وان قلنا أن الملك للمشتري فوجهان ووجه الانفساخ بقاء علقه الخيار للبائع
# PageV03P116
# وحيث قلنا لا ينفسخ ففي بقاء الخيار وجهان
# أحدهما أنه لا يبقى لفوات المعقود عليه فيضاهي فوات الرد بالعيب عند فوات
~~المبيع
# والثاني ms0307 يبقى لأن الرد يعتمد المردود وها هنا الخيار يقوم بالعقد والعقد
~~قائم
# وان قلنا ينفسخ وجبت القيمة على المشتري ويعتبر يوم القبض أو التلف حكمه
~~حكم المستعار إن قلنا الملك للبائع وان قلنا الملك للمشتري يعتبر حالة
~~التلف وان كان قبله ملكا له فإن قيل بماذا ينقطع الخيار
# قلنا بما يدل على الرضا من البيع والعتق والهبة مع القبض وكل تصرف مزيل
~~للملك وكذلك بالهبة والتسليم مع الولد وان كان خيار الرجوع ثابتا لان ذلك
~~استدراك بعد ثبات الملك
# ولا ينقطع الخيار بالهبة قبل القبض ولا بالبيع بشرط الخيار إن قلنا انه
~~لا يزيل الملك ولا بالعرض على البيع والإذن في البيع فانه هم دون الإتمام
~~بخلا ف الوصية فإنها تنقطع بالعرض على البيع لغاية الضعف
# ولا ينقطع الخيار بالتسليم والتسلم ولا بالاستخدام وركوب الدابة وينقطع
~~بالوطء على الصحيح
# PageV03P117
# والأظهر أنه ينقطع بالإجارة والتزويج وقد تنخل منه أن الوصية أضعف من
~~البيع بشرط الخيار وحق الشفعة والرد بالعيب أضعف من الوصية لانقطاعها
~~بالتأخير
# وأما الرجوع عن الهبة فلا يحصل إلا بالتصريح وفي حصوله بالإعتاق خلاف
# فهذه مراتب الحقوق والله أعلم وأحكم
# PageV03P118
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في خيار النقيصة - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وما سبق كان ثابتا على طريق التشهي وهذا الخيار لا يثبت إلا بفوات أمر
~~مظنون ينشأ الظن فيه من التزام شرطي أو قضاء عرفي أو تغرير فعلي
# والنظر فيه ينقسم إلى بيان الأسباب المثبتة والموانع المبطلة
### | السبب الأول الالتزام الشرطي
# وهو الأصل وما عداه ملحق به فمهما شرط وصفا يتعلق بفوات نقصان مالية
~~لكونه خبازا أو كاتبا أو متجعد الشعر وغيره فإذا فقد ثبت الخيار للمشتري
# وان شرط ما لا غرض فيه ولا مالية فيه ككونه مشوه الخلق ألغى الشرط ولزم
~~العقد كأن شرط ما فيه غرض ولا مالية كالثيابة في الجارية والكفر في العبد
~~وهو في بلادنا ففيه تردد ووجه ظاهر
### | السبب الثاني العيب
# وهو كل وصف مذموم اقتضى العرف سلامة المبيع عنه غالبا وقد ms0308 يكون ذلك
# PageV03P119
# بنقصان وصف أو زيادته وقد يكون نقصان عين كالخصي أو زيادته كالإصبع
~~الزائدة
# والخصي وإن زادت قيمته ولكن ما فات منه مقصود ويتعلق به مالية وإنها
~~الزيادة الجب بالخبر لغرض آخر حصل به فلم ينفك عن نقصان
# والبول في الفراش والبخر الذي ينشأ من تغيير المعدة والصنان الذي يخالف
~~العادة ولا يقبل العلاج عيب في العبيد والإماء خالف أبو حنيفة في العبيد
# واعتياد الأباق والسرقة والزنا عيب فيهما
# وقال أبو حنيفة الزنا هو عيب في الإماء دون العبيد واحتباس الحيض عيب في
~~الجواري
# وكون الجارية أختا للمشتري أو ولده ليس بعيب وإن اقتضى ذلك تحريم الوطء
~~أو حصول عتق لأنه نقص في نفس الجارية
# وثقل الخراج في الضيعة واعتياد الجند النزول في الدار عيب فيهما لقلة
~~الرغبات بسببه
# وشق الأذن في الشاة ليس بعيب إن لم يمنع الأجزاء في الأضحية وحيث يمنع
~~ألحقه صاحب التقريب بالخصي لأن فيه فوات غرض
# PageV03P120
# هذا كله في عيب تقدم وجوده على العقد أو على القبض فأما ما حدث بعد القبض
~~فلا يرد به إلا إذا استند إلى سبب قديم كما إذا اشترى عبدا مرتدا فقيل إن
~~كان في يد البائع فهو من ضمانه وإن قتل في يد المشتري فهل هو من ضمان
~~البائع فيه وجهان
# وان كان عالما حال العقد بردته فوجهان مرتبان وأولى بألا يكون من ضمان
~~البائع ووجه كونه من ضمان البائع قيام علقة الردة السابقة في الوجود على
~~العقد أو القبض
# فإن قلنا لا ينفسخ فله أرش التفاوت بين المرتد والمسلم إن كان جاهلا عند
~~العقد
# فان قيل هلا أبطلتم بيع المرتد وهو هالك حكما
# قلنا حكى الشيخ أبو علي وجها أنه باطل ولكنه بعيد لأن المالية في الحال
~~محققة والعود إلى الإسلام ممكن
# نعم في العبد المستحق قتله في قطع الطريق وجه نظر أظهر منه أنه يمتنع
~~بيعه إذ لا محيص من القتل والظاهر صحة بيعه أيضا نظرا إلى الحال أما إذا
~~مات العبد بمرض تقدم على البيع ms0309 ففيه طريقان منهم من ألحقه بالردة في كونه
~~من ضمان البائع ومنهم من قطع بأنه من ضمان المشتري إذ المرض يتزايد والردة
~~في حكم الشيء الواحد
# فأما إذا استحق قطع يده في السرقة فقطع بعد القبض
# إن قلنا إن المرتد من ضمان البائع فهذا أيضا من ضمانه حتى يطالب بأرش
~~التفاوت بين الأقطع والسليم عند تعذر الرد وإلا فله الرد وان قلنا ليس
~~المرتد من ضمان البائع فليس له ها هنا إلا التفاوت بين عبد استحق قطعه وبين
~~المنفك عن هذا الاستحقاق
# والاقتراع بعد القبض بتزويج سابق على العقد حكمه حكم القطع
# PageV03P121
### | السبب الثالث التصرية وفيه فصلان
### | الأول في حد السبب
# قال عليه السلام لا تصروا الإبل ولا الغنم ومن اشتراها فهو بخير النظرين
~~بعد أن يحلبها ثلاثة إن رضيها أمسكها وان سخطها ردها ورد معها صاعا من
~~التمر
# ومعنى التصرية أن يشد إخلاف الناقة ليجتمع فيها اللبن فيظن المشتري غزارة
~~اللبن
# ولو تخلفت الناقة بنفسها ففيه وجهان مستندهما أن سبب الخيار فوات ظن
~~استند إلى قرينة حالية حتى ينزله منزلة ظن السلامة إذا استند إلى العرف أو
# PageV03P122
# مستنده تغرير العاقد بفعله ونزوله منزلة التزامه حتى ينزل منزلة شرط
~~الغزارة
# وكل قائل يتشوف إلى التقريب من اصل متفق عليه من خيار العيب أو خيار
~~الحلف والأخير أولى
# وقد اختلف الأصحاب فيما لو لطخ ثوب العبد بالمداد مخيلا انه كاتب أو صرى
~~ثدي الجارية أو حفل الأتان أو علف الدابة حتى ربا بطنها وخيل أنها حامل
# ووجه التردد أن اعتقاد صفة الكتابة بمجرد المداد كاعتقاد الحمل بكبر
~~البطن لقصور في العقل
# وأما الأتان فلبنها نجس وان قصد لاجل الجحش والجارية لا يرى ثديها غالبا
~~فلا يقصد بها التغرير
# PageV03P123
### | الفصل الثاني في حكم السبب
# وفيه مسائل ثلاثة
# إحداها أن الخيار على الفور أن عرف التصرية بعد ثلاثة أيام وان اطلع قبله
~~فوجهان أفقههما أنه على الفور
# والتقدير في الحديث محمول على مهلة النظر للمعرفة إذ لا يتحقق عرفان
~~جريان التصرية قبله غالبا ms0310
# الثانية الواجب صاع من التمر بدلا عن اللبن الذي كان في الضرع لدى العقد
~~فان قيل هلا وجب رد العين أو المثل أو القيمة قلنا لا لان عين اللبن لا
~~تبقى غالبا وان بقى فيمزج بأجزاء اجتمعت في الضرع بعد جريان العقد إلى تمام
~~الحلب وإنما لم يكلف رد المثل لان القدر إذا لم يكن معلوما بمعيار الشرع
~~كانت المقابلة من باب الربا وإنما قدر بالتمر لا من جنس النقد لفقد النقد
~~غالبا ولان التمر يشارك اللبن في المالية وكونه قوتا وهو قريب منه إذ يؤكل
~~معه في بلادهم
# نعم ولفهمهم هذا المعنى نص الشافعي رحمه الله على انه لو رد الشاة
~~المصراة بعيب آخر سوى التصرية رد صاعا من التمر لأجل اللبن
# نعم قال قائلون يجب صاع من التمر أبدا وان زادت قيمته على قيمة الشاة
~~مثلا بعيدا
# ومنهم من قال أن زادت على الشاة أو على نصفها لم توجب كمال الصاع فأنا
~~نعلم انه عليه السلام قدر به لانه وقع في ذلك الوقت قريبا من قيمة
# PageV03P124
# اللبن المجمع في الضرع فعلى هذا يعدل بالقيمة فيقدر قيمة شاة وسط وقيمة
~~صاع وسط في أكثر الأحوال
# فإذا قيل هو عشر الشاة مثلا أوجبنا من التمر ما قيمته عشر الشاة
# الثالثة لو أخرج بدل التمر زبيبا أو قوتا آخر ففيه تردد
# منهم من اتبع التوفيق ومنهم من رآه في معناه سواء كما في صدقة الفطر وقد
~~ورد في بعض ألفاظ المصراة لفظة الحنطة وترددوا أيضا في أن صاعا من التمر هل
~~يجب في رد الجارية المصراة إذا رأينا ردها فمن صائر إليه تعبدا وممن قائل
~~إن لبنها على حاله غير مقصود
# فإن قيل إذا فات اللبن الكائن في الضرع وهو بعض المعقود عليه فهلا خرج رد
~~الشاة دونه على تفريق الصفقة
# قلنا لا لانه لا يقابله قسط من الثمن على رأي فهو في حكم وصف لا يوجب
~~زواله عيب الباقي بخلاف العيب الحادث
# وان قلنا يقابله قسط من الثمن فلا وجه ms0311 لمخالفة الحديث فليؤيد به قول جواز
~~تفريق الصفقة فإنه المختار سيما في الدوام
# PageV03P125
### | القسم الثاني في مبطلات الخيار ودوافعه وهي خمسة
### | المانع الأول شرط البراءة من العيوب
# وقد قضى عثمان رضي الله عنه ببراءة البائع عن كل عيب لم يعلمه دون ما
~~علمه وكتمه
# وكلام الشافعي رضي الله عنه يدل في ابتداء الباب على موافقته وقال في آخر
~~الباب لولا أثر عثمان رضي الله عنه لكان القياس أن يبرأ عن الجميع أولا
~~يبرأ عن الجميع فقال الأصحاب كلام الشافعي رضي الله عنه مردد بين ثلاث
~~احتمالات فهي ثلاثة أقوال
# PageV03P126
# أحدها أنه يبرأ لأن مستند الخيار أنه ملتزم للسلامة بمطلق العقد عرفا
~~وقدرا وقد انتفى موجب الإطلاق بالتصريح
# ومنهم من علل ذلك بالحاجة لخفاء العيوب حتى خصص فريق بالحيوان لكثرة
~~عيوبه وقطعوا في غيره ببطلان الشرط ومنهم من سوى
# والثاني أنه لا يبرأ لان هذا خيار ثبت شرعا فلا ينتفي شرطا ولأنه إبراء
~~عن مجهول لا يدرى وعلى العلتين انبنى خلاف فيما إذا عين عيبا وابرأ عنه
# والثالث انه يبرأ عما لم يعلمه لان الحاجة متحققة فيه دون ما كتمه
~~واختلفوا على هذا في أن ما تيسر الاطلاع عليه هل يلحق بما علمه لتقصيره في
~~عدم البحث
# واختلفوا في أن قول صحة الشرط هل يجري في عيب يحدث بعد العقد وقبل القبض
~~من حيث انه بعد لم يوجد سببه ثم مهما فسد هذا الشرط ففي فساد العقد به
~~قولان نبهنا عليهما فيما قبل
### | المانع الثاني من الرد التقصير
# وذلك بالتأخير والانتفاع
# فان كان العاقد حاضرا فليرد عليه كما اطلع على العيب في الحال
# PageV03P127
# وان كان غائبا فليشهد على الرد اثنين فان عجز فليحضر مجلس القاضي مبادرا
~~وليخبره بالرد
# فان رفع إلى القاضي والخصم حاضر فمقصر
# وان كان الشهود حضورا فرفع إلى القاضي فوجهان إذ في الرفع إلى القاضي
~~مزيد تأكيد
# ولو كان المعيب دابة فركبها في طريقه إلى القاضي أو عبدا فاستخدمه بطل
~~حقه وكذلك إن حمل الدابة إكافا أو سرجا ms0312 فليحطمها كما عثر على العيب ولا يجب
~~حل العذار فهو في محل التسامح وكذلك لو عسر سوق دابة وقودها جاز الركوب
~~وعلى الجملة مدرك التقصير العرف وذلك ظاهر
### | 
### | فرع
# </span>
# إذا بطل حقه بالتقصير فلا أرش له بخلاف ما لو تعذر الرد بسبب ولكن لو
~~تراضيا على الأرش مع إمكان الرد ففيه وجهان أحدهما أن ذلك جائز إذ الحق لا
~~يعدوهما والثاني لا إذ لا تقابل سلطنته الخيار بعوض وما فات بالعيب قوبل
~~بغرامة عند عسر الرد لضرورة العجز عن تدارك الحق بطريق أقرب منه والمعنى
~~بالأرش حيث نوجب أن يعرف قدر النقصان بسبب العيب وينسب إلى تمام القيمة فإن
~~كان عشر القيمة رجع إلى عشر الثمن والقيمة معتبرة لمعرفة النسبة لا لإيجاب
~~عينها
### | المانع الثالث هلاك المعقود عليه
# حسيا بالتلف أو حكما بالعتق والاستيلاد فإذا اطلع بعد الفوات فلا رد إذ
# PageV03P128
# لا مردود وتعين الحق في الأرش وهو جزء من الثمن كما سبق وهل يبرأ عن ذلك
~~الجزء من الثمن بمجرد الاطلاع أم يتوقف على طلبه فيه تردد
# وميل القاضي إلى انه لا يتوقف على الطلب بخلاف ما لو قدر على الرد فان
~~الفسخ لا يحصل دون طلبه ومن الأصحاب من قال كما بقي له طريق الرضا بالمعيب
~~بكل الثمن مع البقاء يبقى له ذلك بعد الفوات فلا بد من الطلب
# فان قيل لو كان قد استوفى الثمن وطلب المشتري الأرش فهل يتعين حقه في عين
~~الثمن أم يجوز للبائع الإبدال
# قلنا فيه تردد للأصحاب إذ يحتمل أن يقال المعيب في مقابلة كل الثمن إن
~~رضي به وإلا فهو في مقابلة بعضه فيخرج ذلك البعض عن المقابلة وتعين
~~لاستحقاقه وهو ظاهر كلام الأصحاب وكأن المقابلة تغيرت ولكن جوز ذلك مهما
~~استند إلى سبب في اصل العقد وان كان لا يجوز ذلك بالتراضي عند إلحاق زيادة
~~بالثمن بعد اللزوم
# ويحتمل أن يقال هذه غرامة وكأن البائع جعل معيبا لملك المشتري إذ العقد
~~الواحد لا يقتضي مقابلتين في حالتين ويشهد له ms0313 أن مشتري الجارية بعبد معيب
~~يعلم عيبه يستحل وطأها ولو كان جزء منه لغرض العود إلى بائع الجارية لو
~~اطلع على عيب العبد لا ورث توقعه شبهة وهذه المباحثة من دقيق الفقه فلتفهم
# PageV03P129
### | فرع
# لو تلف أحد العوضين في بيع العبد بالجارية فمن وجد عيبا بالقائم رده ورجع
~~إلى قيمة المعوض الفائت اعتمادا في الرد على قيام المردود
# ولو اشترى عبدين فتلف أحدهما وقلنا يمتنع إفراد أحد العبدين بالرد لتفريق
~~الصفقة رجع بالأرش والقيمة المعرفة لنسبة الارش حيث يرجع إلى الارش قيمة
~~يوم العقد أو قيمة يوم القبض فيه ثلاثة أقوال
# أحدها يوم العقد فانه يوم الاستحقاق
# والثاني يوم القبض لانه يوم الضمان
# والثالث اقل القيمتين نظرا لجانب المشتري
### | المانع الرابع زوال الملك عن البيع
# يمنعه من الرد في الحال فلو عاد إليه بان باع فرد إليه بالعيب فله الرد
~~على الأول لان العائد هو الملك الأول
# وان عاد إليه ببيع مستأنف فإن رد على الأخير حتى إذا رد عليه على الأول
# PageV03P130
# جاز وان ابتدأ بالأول ورد عليه فوجهان وكذلك لو عاد إليه بهبة فوجهان
~~مرتبان وأولى بالجواز إذ في البيع قدر على الرد على الثاني حتى يرد على
~~الأول بعد العود إليه بالرد
# ومنشأ الوجهين أن الزائل العائد كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد ويجري ذلك
~~في رجوع شطر الصداق بالطلاق وفي رجوع البائع إلى السلعة بعد إفلاس المشتري
~~بالثمن فمن قائل رد ما اشترى كما اشترى ومن قائل ليس هذا الملك الذي ينقصه
~~ما استفاد منه بل استفاده بالهبة وإنما ذلك الملك قد زال ولم يعد فصار كما
~~إذا فات ثم إذا منعناه من الرد ثبت له الارش وان كان ذلك في ملك الغير
~~وامتنع الرد في الحال ولكن قلنا لو عاد لقدر على الرد ففي جواز المطالبة
~~بالارش في الحال لوقوع الحيلولة وجهان يقربان من القولين في شهود الأموال
~~إذا رجعوا لان الحيلولة واقعة في المسألتين وتوقع الوصول إلى أصل الحق مرجو
~~فيهما والأصح جواز طلب ms0314 البدل في الحال
### | فرعان
# أحدهما لو رضي المشتري الثاني بالعيب فالأصح أن للأول المطالبة
# PageV03P131
# بالارش فان تبرع غيره عليه لا يلزمه التبرع على غيره
# الثاني إذا كان عوض المردود خارجا عن الملك وعائدا فالأصح أن ذلك لا يضر
~~وجها واحدا لان عود ذلك يجري قهرا فيرجع إلى عينه ولأنه لو تلف لرجع إلى
~~قيمته جبرا له والآن هو بعينه قائم فهو أولى بأن يكون جائزا
### | المانع الخامس العيب الحادث
# يمنع من الرد بالعيب القديم لان جانب البائع أيضا يصان عن الضرر الحادث
~~كما صين جانب المشتري عن القديم فمسلك التدارك أن يضم المشتري أرش العيب
~~الحادث إليه ويرد أو يغرم البائع أرش العيب القديم حتى لا يرد فإن اتفقا
~~على أحد المسلكين فذاك وان تنازعا في التعيين فثلاثة أوجه
# أحدها أن البائع متبوع لان الأصل ألا يلحقه درك أصلا إلا إذا لم يتضرر
# والثاني المشتري متبوع لان الأصل إن تمام الثمن لا يلزمه إلا بمبيع سليم
# والثالث أن من يدعو إلى ارش العيب القديم أولى لأن استرداده يستند إلى
~~اصل العقد أما ملك الارش عن العيب الحادث فجديد لا مدخل له في العقد
# فان قيل لو زال العيب الحادث بعد اخذ الارش عن القديم هل يعود حقه في
~~الرد
# PageV03P132
# قلنا فيه وجهان أحدهما بلى إذ الارش مأخوذة للحيلولة الناجزة
# والثاني لا لوقوع الرضا بالعيب فان لم يقبض بعد ولكن قضى القاضي بالارش
~~فوجهان مرتبان وأولى بأن يعود الحق
# أما إذا لم يطلع حتى زال العيب الحادث فالمذهب جواز الرد بالعيب القديم
# هذا إذا لم يكن للعيب الحادث أمد ينتظر زواله
# فإن كان له أمد كعدة الوطء بالشبهة إذا طرأت على الجارية فانه عيب
# فلو اطلع على العيب ولم يرد في الحال منتظرا زواله ففيه وجهان
# أحدهما أنه يبطل حقه إذ قدر على طلب الارش
# والثاني لا لكونه معذورا في الانتظار
### | فروع ثلاثة
# أحدها لو أنعل الدابة ثم اطلع على العيب فلينزع النعل وليرده إن كان لا
~~يتعيب بالنزع وليس يلزم ms0315 البائع قبول النعل وان كان يعيبه فله الرد وعلى
~~البائع
# PageV03P133
# قبول النعل فانه تابعا ولو قال المشتري لا اسمح بالنعل وأطلب الارش لم
~~يكن له ذلك فإنه كالمحتقر في مؤنة الرد
# نعم تردد الأصحاب في أن ذلك إعراض عن النعل أو تمليك حتى لو سقط فهو
~~للبائع أو المشتري وهو محتمل أما إذا صبغ الثوب وزادت قيمته فله الرد
~~بالعيب القديم إن لم يطلب قيمة الصبغ وليس للبائع الامتناع
# وان طلب قيمة الصبغ فهل يجب على البائع ذلك مع رد الثمن وجهان والفرق إن
~~النعل تابع والصبغ مقصود ولا يسمح به
# فإن قلنا لا نكلفه قيمته فهو كعيب حادث فتعود الأوجه الثلاثة في أن تمليك
~~أرش عيب حادث أولى أم غرم أرش العيب القديم
# ولم يذهب أحد إلى أن المشتري يبقى شريكا بالصبغ لأن المشتري يتضرر بذلك
~~بخلاف الغاصب إذا صبغ فإنا نبقيه شريكا ولا نلتفت إلى تضرره لعدوانه
# PageV03P134
# أما إذ اشترى رجلان عبدين ففي انفراد أحدهما برد نصيبه قولان
# ووجه المنع تفريق الصفقة إن قلنا إنها تتحد مع تعدد المشتري أو عيب
~~التبعيض على البائع إذا عاد إليه النصف وإذا عللنا بهذا جوزنا الرد فيما لا
~~ينقصه التبعيض
# والمقصود أنا لو منعناه من الأفراد فاشترى نصيب شريكه واخذ برد الكل
~~دافعا عنه ضرر التبعيض ويطالب بقيمة النصف فهل يجبر البائع عليه فيه وجهان
~~كما في الصبغ
# الثاني اشترى حليا وزنه ألف درهم بألف حدث به عيب انكسار واطلع على عيب
~~قديم فلو ضم إليه أرش العيب الحادث لاسترد ألفا ورد ما يزيد عليه وهو عين
~~الربا
# ولو كلف البائع أرش العيب القديم لصار الألف بعد حط الارش في مقابلة
~~الألف فهو ربا فقال ابن سريج هذا عقد تعذر إمضاؤه فينفسخ ويسترد الثمن ولا
~~ترد الحلي بل يغرم قيمته غير معيب بالعيب الحادث بالذهب إن كان الحلي من
~~الفضة
# PageV03P135
# أو بالفضة إن كان من الذهب فرارا من ربا الفضل
# وهذا يستمد مما نفرد من أن الارش يتعين في الثمن ويتعين ms0316 المقابلة بأخذه
# وقال صاحب التقريب بل يغرم البائع أرش العيب القديم فإن ذلك الأرش غرم في
~~مقابلة العيب وكأن البائع هو المعيب وهذا إشارة إلى أنه لا يتعين في الثمن
# وقال العراقيون بل يغرم المشتري أرش العيب الحادث ويرد ولا مقابلة إلا
~~بين الثمن والحلي وهما متوازيان وهذه غرامة عيب حدث في يد المشتري مضمونا
# وهذا أيضا بعيد لان الارش كالبدل عن ذلك الجزء من المعقود عليه الذي فات
~~بالعيب حتى يرد الفسخ عليه فتتناوله المقابلة فتحصلنا على احتمالين في
~~حقيقة كل واحد من الأرشين وأنه غرم مبتدأ أم هو من مقابلة المعقود عليه
~~والمشهور ما أشار إليه ابن سريج فيهما جميعا
# الثالث إذا قور البطيخ وكسر الجوز والرمان والبيض واطلع على عيب باطن فإن
~~زاد في الكسر على حاجة المعرفة فعيب حادث وإن اقتصر فثلاثة أوجه
# أحدها أنه عيب حادث وهو ظاهر النص
# PageV03P136
# والثاني أنه يرد من غير أرش إذ يستحيل أن يبطل رده بطريق الاطلاع
~~والاطلاع سبب الرد
# والثالث وهو الأعدل أن استقلاله بالرد لا يبطل ولكن يضم أرش الكسر حتى لا
~~يتضرر البائع أيضا
# أما إذا لم يبق له بعد الكسر قيمة كالبيضة المذرة قال الشافعي رضي الله
~~عنه يسترد كمال الثمن
# فقال الأصحاب معناه انه يسترد أرش النقصان ولكن أرش النقصان كمال الثمن
~~إذا لم يبق له قيمة وفائدته أن القشرة تبقى مختصة بالمشتري فتبقى الطريق
~~عنهما
# والوجه أن يقال تبين أن العقد باطل إذ ورد على غير متمول وهو تأويل كلام
~~الشافعي رضي الله عنه والقشرة مختصة بالبائع فإن فرض له قيمة قبل الكسر
~~للنقش ولعب الصبيان فقد بطلت المالية الآن
# فإن قلنا إن طريق الاطلاع من عهدة البائع حتى لا يجب به أرش فها هنا أيضا
~~ينقدح معه استرداد تمام الثمن ويجعل كأنه لم يشتر إلا ما بقي بعد الإطلاع
# وإن جعل ذلك من ضمان المشتري فلا ينقدح معه استرداد تمام الثمن
# هذا تمام القول في لزوم العقد وجوازه واختتام القسم بثلاثة فصول
# PageV03P137
### | الفصل ms0317 الأول في حقيقة الرد والفسخ
# وهو عندنا رفع العقد من وقته ولذلك لم يمتنع الرد بالعيب بالزوائد
~~المنفصلة ولا بوطء الثيب
# وقال أبو حنيفة رحمه الله هو رفع للعقد من أصله ولأجله خالف في وطء الثيب
~~والزوائد المنفصلة
# أما الفسخ قبل القبض ففيه وجهان
# أحدهما أنه رفع من أصله لأن العقد بعد ضعيف لم يتكامل وعلى هذا نقول
~~الزوائد الحاصلة قبل القبض تنقلب بالفسخ إلى البائع
# والثاني انه رفع من وقته كما بعد القبض وعلى هذا فالزوائد تبقى للمشتري
# فإن قلنا تنقلب بالفسخ إلى البائع فله حبس الزوائد للثمن إذا قلنا له حبس
~~المبيع لانه يتوقع التعلق به
# وان قلنا تسلم للمشتري فليس له فيه حق الحبس
# فان قيل وما وجه رجوع الزوائد إلى ملك البائع وقد حدثت في ملك المشتري
~~كما بعد القبض
# قلنا لأجله قال فريق لا يرجع إليه والقائل الآخر يتعلق بما روي انه عليه
~~السلام سئل عن غلة المبيع تسلم للمشتري بعد الفسخ وبعد القبض فقال الخراج
~~بالضمان أي هو على خطر الضمان
# PageV03P138
# بالقبض فالغنم بالغرم ومفهومه أنه لا يسلم قبل القبض له
# والقائل الأول يتبع القياس ويقول ذلك علة لمنع الرجوع ذكره لقطع استبعاد
~~السائل وقبل القبض لا يرجع لعلة أخرى وهو أنه حدث من ملكه والحكم قد يعلل
~~بعلتين
# PageV03P139
### | الفصل الثاني في حقيقة الإقالة وفيه قولان
# الجديد أنه فسخ لان اللفظ ينبئ عنه ولأنه جائز قبل القبض وفي المسلم فيه
~~والبيع لا يجوز
# والقديم أنه بيع جديد وليس له وجه وان تكلفنا له تقريرا في كتاب البسيط
~~في المذهب
### | فرع
# لو كان المبيع تالفا ففي جواز الإقالة على الجديد وجهان
# أحدهما المنع كالرد بالعيب فانه يمتنع بعد الفوات والثاني الجواز فإن
~~العقد معتمد الفسخ وهو قائم والرد يعتمد المردود وهو هالك
# فإن كان الهالك أحد العبدين ففي جواز الإقالة وجهان مرتبان وأولى بالجواز
~~إذ القائم يستتبع الهالك وإن كانا قائمين فأراد إفراد أحدها بالفسخ فليلتفت
~~على تفريق الصفقة
# والمذهب جوازه لا سيما في الدوام ms0318
# PageV03P140
### | الفصل الثالث في النزاع في الرد بالعيب
# فإذا قال المشتري هذا العيب قديم وقال البائع بل هو حادث فالقول قول
~~البائع لان الأصل السلامة ولزوم العقد
# فلو حلف ثم جرى الفسخ بعده بتحالف فأخذ يطالب المشتري بأرشه وزعم أني
~~أثبت حدوثه بيميني لم نمكنه لان يمينه صلحت للدفع عنه فلا يصلح لشغل ذمة
~~المشتري بل للمشتري أن يحلف الآن على أنه ليس بحادث
# ثم قال الشافعي رضي الله عنه يحلف أني بعته وما به عيب فقال المزني بل
~~يزيد ويقول بعته وأقبضته وما به عيب فقال الأصحاب أراد الشافعي رضي الله
~~عنه ما إذا لم يدع المشتري إلا عيبا قبل العبد فيكفيه يمين على مطابقة ضد
~~الدعوى
# قال ابن أبي ليلي كيف يحلف على البت ما به عيب فلعله كان ولم يعرفه
~~فليحلف على نفي العلم
# قال الأصحاب بل يحلف على البت كما قال الشافعي رحمه الله كما يشهد على
~~الملك والإعسار ونفي وارث سوى الحاضر وكل ذلك على النفي يعرف بطول الخبرة
~~بل أمر اليمين أسهل ولذلك ثبت الحلف على اعتماد حظ أبيه فلا يشهد به
# فإذا لم يعرف عيبا جاز له أن يطلق اليمين لأجل الحاجة
### | فرع
# لو توافقا على وجود بياضين بالعبد أحدهما قديم والآخر حادث وقد زال
~~أحدهما وتنازعا في أن الزائل هو القديم أو الحادث فدعواهما على التعارض
~~والقول قول البائع لأن الأصل هو اللزوم
# PageV03P141
### | القسم الثالث من كتاب البيع في حكمه قبل القبض وبعده
# والنظر في القبض يتعلق بثمرته وحكمه ثم بصورته وكيفيته ثم بصفته في
~~الوجوب والإجبار عليه
# PageV03P142
### | النظر الأول في ثمرته وحكمه وله حكمان
### | الحكم الأول نقل الضمان
# إذ المبيع عندنا وعند أبي حنيفة رحمه الله في ضمان البائع قبل القبض على
~~معنى أنه ينفسخ العقد بتلفه ويسترد الثمن
# وقال أبو ثور هو من ضمان المشتري بمجرد العقد واليه ذهب مالك رحمه الله
~~ولكن فيما يشترى جزافا لا تقديرا
# هذا إذا تلف بآفة سماوية فإن أتلفه المشتري فهو قبض من جهته مقرر ms0319 للعقد
# PageV03P143
# وإن أتلفه أجنبي فطريقان
# قطع العراقيون بأنه لا ينفسخ لأن المالية باقية ببقاء القيمة
# وقال المراوزة قولان ووجه الانفساخ أن متعلق العقد العين وقد فاتت فإن
~~قلنا لا ينفسخ فالبائع هل يحبس القيمة لتسليم الثمن كما يحبس المرتهن قيمة
~~المرهون أم يقال هذا حق ضعيف ولا يسري إلى البدل فيه وجهان
# فلو أثبتا له حبس القيمة ففي الانفساخ بتلف القيمة أيضا وجهان أما
# PageV03P144
# إتلاف البائع فمنهم من نزله منزلة إتلاف الأجنبي لأنه متعرض وها هنا يبعد
~~إثبات الحبس له من القيمة وهو المعتدي بالإتلاف ومنهم من قال هو كالآفة
~~السماوية إذ هو عاقد فلا يتعرض لضمان الأجانب ولذلك لم نطالب المرضعة بمهر
~~المثل مطالبة الأجنبية إذا فوتت النكاح بالرضاع
# فإن قيل فلو فات بعض المعقود عليه قلنا ينفسخ في ذلك القدر وفي الباقي
~~قولا تفريق الصفقة
# فإن قيل فلو نقصت صفة بالعيب قبل القبض
# قلنا فائدته إثبات الخيار فإن أجاز يخير بكل الثمن ولا يطالب بأرش أصلا
~~إلا إذا كان بجناية أجنبي فيطالب الأجنبي بالارش إن أجاز وإن فسخ فالبائع
~~يطالبه وجناية البائع في إيجاب الارش مترددة بين الآفة السماوية وبين جناية
~~الأجنبي كما سبق في الإتلاف
# فإن قيل احتراق سقف الدار قبل القبض ما حكمه قلنا فيه وجهان
# أحدهما أنه عيب كسقوط يد العبد لأنه تابع للدار وليس كموت أحد العبدين
# والثاني أنه كأحد العبدين لأنه مستقل بالمالية عند تقدير الانفصال بخلاف
~~اليد من العبد
# PageV03P145
### | فرع
# لو اغتصب المشتري المبيع حيث أثبتا للبائع الحبس فللبائع استرداده فلو
~~أتلفه البائع قبل الاسترداد ذكر صاحب التقريب قولين
# أحدهما أنه بالإتلاف قابض ومتلف فيكون كالإتلاف قبل القبض
# والثاني أنه كالأجنبي لوقوعه بعد جريان صورة القبض وقبل عود صورة اليد
~~إليه
### | الحكم الثاني للقبض تسلط المشتري على التصرف
# فليس للمشتري بيع ما اشتراه قبل القبض لنهي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عن بيع ما لم يقبض فنشأ من الحديث تصرف في ثلاث مراتب
### | الأولى فيما يلحق بالبيع من التصرفات
# فكل تمليك ms0320 بعوض فهو بيع والعتق لا يلحق به لأن منع البيع إما أن يعلل
# PageV03P146
# بضعف الملك أو بتوالي الضامنين ولا تأثير للعلتين في العتق
# نعم لو كان قبل توفية الثمن فهو كعتق المرهون وأولى بالنفوذ لضعف حق
~~الحبس
# أما الإجارة ففيها وجهان إن عللنا بضعف الملك منعناها وإن عللنا بتوالي
~~الضامنين فالإجارة لا توجب ضمان العين فلا يتواليان والتزويج كالإجارة إلا
~~أنه ينقبض فقد يمنع منه قبل توفية الثمن وأما الهيبة والرهن فيجريان مجرى
~~العتق
# قال صاحب التقريب رهن ما لا يصح بيعه باطل وهذا لا يصح بيعه فيتجه بطريق
~~الدلالة منعه
# وفي الهبة أيضا وجه أنه ينزل منزلة هبة المرهون
### | المرتبة الثانية فيما يلحق بيد البائع من الأيدي
# فكل يد ثابتة لمملك عن جهة معاوضة محضة فهي يد بائع كما في الصرف والسلم
~~والتولية والاشتراك
# وما لا يستند إلى معاوضة كيد الأمانة والرهن والهبة والعارية والغصب
~~والسوم ويد المشتري في المبيع بعد الانفساخ لا يلحق له لأنه ليس عن معاوضة
~~وتمليك
# PageV03P147
# ويد تمليك الصداق والبدل في الخلع والصلح عن دم العمد يخرج على أنها
~~مضمونة ضمان العقد أم ضمان اليد فإن فرعنا على ضمان العقد ألحقناه بيد
~~البائع وإلا فلا
### | المرتبة الثالثة النظر في أنواع المبيع
# وهو منقسم إلى عين ودين
# أما العين فلا تباع قبل القبض منقولا كان أو عقارا وجوز أبو حنيفة بيع
~~العقار قبل القبض
# وأما الدين والمثمن منه كالمسلم فيه والحنطة المبيعة وصفا في الذمة فلا
~~يجوز بيعه قبل القبض ولا الاعتياض عنه
# وفي جواز الحوالة في المسلم فيه ثلاثة أوجه
# أحدها المنع هو الأصح لأن فيه معنى المعاوضة
# والثاني الجواز تغليبا لمعنى الاستيفاء
# والثالث أنه تجوز الحوالة عليه فإن لا يتبدل عين المستحق ولا تجوز
~~الحوالة به فإنه تبديل وتحويل إلى ذمة أخرى
# PageV03P148
# أما الثمن فإن عين فتعين عندنا بالتعيين خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
~~وينفسخ العقد عندنا بتلفه
# ولكن إذا كان في الذمة ففي جواز الاستبدال ثلاثة أوجه
# أحدها المنع قياسا على الثمن
# والثاني ms0321 الجواز لما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قال كنا نبيع
~~الإبل في زمان رسول الله صلى الله عليه وسلم بالدنانير فنأخذ بها الدراهم
~~وبالدراهم فنأخذ بها الدنانير فقال عليه السلام لا بأس إذا تفرقتما وليس
~~بينكما لبس
# والقائل الأول يحمل الحديث على جريانه في مجلس العقد فيكون تغييرا للعقد
~~في حالة الجواز
# والثالث أنه يستبدل أحد النقدين عن الآخر للحديث ولا يستبدل سائر الأجناس
~~عنها للقياس وهذا أعدل ويتأيد باتحاد مقصود النقدية منهما
# PageV03P149
# فإن قيل وبم يتميز الثمن عن المثمن
# قلنا فيه ثلاثة أوجه أحدها أنه لا ثمن إلا النقدان والثاني أن الثمن ما
~~يتصل به باء الثمينة والثالث أن الصفقة إن اشتملت على نقد فهو الثمن وإلا
~~فما اتصل به باء الثمينة وهو الأعدل
# فإن قلنا إنه لا ثمن إلا لنقد فلو قال بعت هذه الدراهم بالعبد ففي صحة
~~العقد خلاف لتغيير نظم العقد والصحيح الصحة
# وكذلك نقول الأصح جواز السلم في الدراهم فإن الشافعي رضي الله عنه جعل
~~الثمن كالمثمن في التعيين بالتعيين
# فإن قلنا حكم الثمينة غير مقصود على النقدين فجواز الاستبدال هل يتعدى
~~إلى غير النقدين فيه وجهان
# ومن يلاحظ الحديث ومعنى النقدية لم يجوز الاستبدال في غير النقدين بحال
~~ولعله الأولى
# أما الفلوس إن راجت رواج النقود فالصحيح أنها كالعروض
# فإن قيل الدين الثابت بالقرض أو بالإتلاف أو بسبب غير المعاوضة ما حكمه
# قلنا بيعه من غير من عليه الدين فيه قولان والمنع غير مأخوذ من قاعدة
~~القبض ولكنه من ضعف الملك لعدم التعيين ولعل الأصح المنع فإنه ليس مالا
~~حاضرا وإن
# PageV03P150
# كان له حكم المال من بعض الوجوه وإن باعه ممن عليه الدين فإن استبدل عنه
~~عينا وقبض في المجلس جاز
# وإن استبدل دينا لم يجز لأنه منطبق على بيع الكالئ بالكالئ وهو منهي عنه
~~والكالئ هو الدين
# وإن استبدل عينا ولم يقبض في المجلس فإن جوزنا بيع الدين فلا مأخذ
~~لاشتراط القبض وإن لم نجوز فلا بد من القبض إذ ms0322 يجوز الاستبدال على تقدير
~~كونه استيفاء للمالية فيختص بمجلس الاستيفاء إذ الأصل فيه الفعل دون القول
# PageV03P151
### | النظر الثاني في صورة القبض وكيفيته
# والمقبوض إن عقارا فمجرد التخلية كاف إلا إذا كان غائبا ففي نظر يذكر في
~~الرهن واما المنقول هل يكفي فيه التخلية المجردة فيه ثلاثة أوجه
# الأصح أنه لا بد من النقل لان الاعتماد فيما نيط باسم القبض على العرف
~~والعرف يفرق بين المنقول والعقار
# ونقل حرملة قولا للشافعي رضي الله عنه أنه يكتفى بالتخلية وهو مذهب مالك
~~لأن المقصود استيلاء المشتري وقد حصل
# والثالث أن التخلية تكفي لنقل الضمان لأنه حق البائع وقد أدى ما عليه ولا
~~يكفي التسليط على التصرف فإنه حق المشتري وقد قصر إذ لم يقبض ولم ينقل وهذا
~~يعضده أن ركوب الدابة والجلوس على الباسط قد يجعله سببا لضمان الغصب دون
~~النقل
### | التفريع
# إذا قلنا لا بد من النقل فإن وجد من المشتري فهو الكامل وذلك بأن ينتقل
~~إلى محل يختص به ولا اختصاص للبائع به
# فلو نقل إلى زاوية من دار البائع فلا يكفي لأن الدار وما فيها في يد
~~البائع إلا أن يأذن البائع في القبض والنقل إليه فيكون إعادة لتلك الزاوية
~~فيحصل القبض هذا إذا قبض برضا البائع
# PageV03P152
# فإن أخذه قهرا إن كان بعد توفية الثمن فهو صحيح وإن قبله وأثبتا حق الحبس
~~فهو فاسد يصلح لنقل الضمان وهل يفيد التصرف فيه وجهان
# أما البائع إذا نقله إلى دار المشتري أو وضعه بين يديه أو في جحره أو في
~~محل قريب منه والمشتري راض حصل القبض وان كان كارها فوجهان
# هذا في منقول بيع جزافا فإن بيع مكايلة كصبرة الحنطة إذ قال بعتها كل صاع
~~بدرهم فتمام القبض بالكيل على المشتري فلو قبضه المشتري ولم يكل فالضمان
~~انتقل إليه وهل يتسلط على البيع فيه وجهان
# أحدهما أنه لا يتسلط وهذا قبض فاسد إذ نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان صاع البائع وصاع المشتري ms0323 إذ من عادة
~~العرب في المواسم شراء صبرة من الحنطة مكايلة وبيعها بزيادة ربح مكايلة فلا
~~بد من إجراء الصاع قبل البيع حتى يكون الحديث مفيدا وهو الذي قطع به
~~المحققون والشيخ
# PageV03P153
# أبو محمد إذ مثل هذا النهي لا يحمل إلا على الفساد ولو حمل على اصل القبض
~~كان إلغاء لفائدة خصوص هذا الحديث
# والأصح أنه لو اشترى الطعام مكايلة وأبقاه في المكاييل وباعاها مكايلة ثم
~~صبه على المشتري للمشتري جاز فصورة أجزاء الصاع لا يراد لعينه
# ومنهم من قال لا بد من التفريع أولا ليبني صحة البيع الثاني عليه لظاهر
~~الحديث وهو ضعيف إذ دوام الكيل في معنى ابتدائه
# ولما كان قرار العقد موقوفا على التقابض في المجلس في بيع الطعام بالطعام
~~اختلفوا في أنه لو باع الحنطة بالشعير مكايلة وتقاضيا جزافا فإن العقد هل
~~ينفسخ
# وهذا مرتب على حكم البيع وأولى بألا يستدعي قرار العقد جريان الكيل
### | فرع
# القبض يجري فيه النيابة ولكن لو قال لمستحق الحنطة في ذمته اكتل على نفسك
~~من صبرتي هذه قدر حقك ففعل ففي تعين حقه به وجهان من حيث إنه من وجه اتحد
~~القابض والمقبض لأنه مقبض بالإذن وقابض لنفسه وإنما يسلم ذلك للأب يقبض
~~لنفسه من طفله ولطفله من نفسه كما يسلم له في تولي طرفي البيع ولو قال
~~لمستحق الدين اقبض حقك مما لي على فلان فقبض لم
# PageV03P154
# يصح لأنه لا بد وأن يقبض للمستحق ثم يقبض لنفسه فلو قال اقبضه لي ثم
~~اقبضه لنفسك صح قبضه له وفي قبضه لنفسه الوجهان
# ولو ألقى إليه كيسا وقال خذ منه قدر حقك فلا يملك بمجرد الأخذ دون الوزن
~~قطعا
# وإنما الخلاف بعد الوزن في تعيين حقه لكونه قابضا قبضا ولكن هو مضمون
~~عليه لو تلف لأنه أخذه ليتملكه فضاهى اخذ المستام والكيس ليس مضمونا لأن
~~يده فيه يد الوكيل ولم يأخذ الكيس ليتملكه
# ولو دفع إليه دراهم وقال اشتر بها قدر حقك لم يصح الشراء له والقبض له
~~وفي قبضه لنفسه ms0324 الوجهان
# PageV03P155
### | النظر الثالث في وجوب البداية بالقبض وفيه أربعة أقوال
# أحدها أنه يجب على البائع البداية بتسليم المبيع لانه متسلط على التصرف
~~في الثمن فليتسلط المشتري على المبيع
# والثاني أن البداية بالمشتري لأن حقه متعين فليغير حق البائع وهو مذهب
~~أبي حنيفة رحمه الله
# والثالث أنهما يتساويان فيجبر كل واحد منهما من غير تقديم
# والرابع أنهما لا يجبران بل إن تبرع أحدهما بالبدار أجبر الثاني
# PageV03P156
### | التفريع
# المشتري إذا بادر قبل القبض وسلم الثمن فيجب تسليم المبيع فلو كان آبقا
~~فليس له الاسترداد بل له الفسخ إن شاء والاسترداد بعده وإن علم إباقة فلا
~~يلزمه تسليم الثمن قولا واحدا
# وأما البائع إذا بدأ فيجبر المشتري على القبول ولم يكن كالدين فإنه قد لا
~~يجبر مستحقه على القبض لأن حقه غير متعين فيه
# فإن أبى ولم يقبض فتلف في يد البائع فهو من ضمانه لدوام صورة اليد
# وقال صاحب التقريب إذا أبى المشتري فللبائع أن يقبض له من نفسه لتصير يده
~~يد أمانة أو يرفع يده الى القاضي حتى يودعه عنده وهو بعيد وقبض القاضي عنه
~~وإيداعه له أقرب قليلا
# وإن قبل المشتري وقبض طولب بالثمن من ساعته فإن تحقق إفلاسه ولم يكن له
~~شيء سوى المبيع أو كان وزادت الديون عليه فللبائع الرجوع إلى عين السلعة
# وإن كان غنيا ولكن ماله غائب قال الشافعي رضي الله عنه يجبر المشتري على
~~دفع الثمن ساعته فإن كان ماله غائبا أشهد على وقف ماله فإن وفى أطلق الوقف
~~عنه وهذا حجر غريب يراه الشافعي من حيث إن البائع على خطر من إنفاقه جميع
~~أمواله واستهلاك الثمن بالإفلاس فالحجر أقرب من حبسه أو فسخ البيع أو إهمال
~~الحق
# ومن أصحابنا من قال لا يحجر عليه وهذا لتخريجه وجه ولكنه مخالف للنص ثم
~~اتفقوا على أنه لا حجر عند إمكان الفسخ بالفلس فإنه لا حاجة إلى الحجر
# PageV03P157
# ولكن قال العراقيون إن كان المال غائبا فوق مسافة القصر فهو كالفلس لأنه
~~عجز في الحال وإن كان دون ms0325 مسافة القصر فوجهان وإن كان في البلد فلا فسخ بل
~~يحجر عليه
# والصحيح ما قاله ابن سريج من أن الغيبة ليس كالعدم بل الإعدام يوجب الفسخ
~~والغيبة توجب الحجر فأما إذا كان في البلد فلا فسخ ولا حجر بل يطالب به
# PageV03P158
### | القسم الرابع
# = كتاب البيع = في موجب الألفاظ المطلقة في البيع وبيان ما يزاد فيها على
~~موجب اللغة أو ينقص ويستثنى بحكم اقتران العرف وهي ثلاثة أقسام القسم الأول
~~الألفاظ المطلقة في العقد القسم الثاني ما يطلق في الثمن القسم الثالث ما
~~يطلق في البيع
# PageV03P159
### | الأول الألفاظ المطلقة في العقد وهي مشهورة والغرض بيان لفظين
### | الأولى التولية
# فإذا اشترى شيئا وقال لغيره وليتك هذا العقد فقال قبلت صح البيع بهذا
~~اللفظ ونزل على ثمن العقد الأول وهو ملك متجدد يتجدد بسببه حق الشفعة وتسلم
~~الزوائد للمشتري الأول أعني ما حصل قبل التولية
# ولو حط عن الثمن الأول شيء انحط عن الثاني لأن التولية توجب نزوله في
~~الثمن منزلة الأول حتى لا يطالب إلا بما يطالب الأول فهو في حق الثمن
~~كالبناء وفي حق نقل الملك كالابتداء
# ولما عسر الفرق بين هذا وبين سلامة الزوائد والشفعة ذكر القاضي في
~~المسألتين وجهين ورد التردد إلى أن هذا ملك بناء أو ابتداء وهو ضعيف فلا
~~وجه للتردد في الشفعة والزوائد
# نعم ينقدح وجه أن الحط لا يلحق كما لا يلحق الشفيع إلا أن يكون الحط في
~~مجلس العقد فإن ذاك فيه خلاف في حق الشفيع أيضا
### | فرع
# في التولية قبل القبض وجهان
# ووجه التجويز الاستمداد من حكم البناء حتى كان المطرد هو الملك الأول
# PageV03P160
# ويتأيد ذلك بلحوق الحط
# وفي تولية البائع خلاف مرتب على البيع من البائع الأول وأولى بالصحة
# اللفظ الثاني الإشراك
# فلو قال أشركتك في هذا العقد على المناصفة كان حكمه التولية في النصف من
~~غير فرق
# ولو أطلق ولم يذكر المناصفة ففي الصحة وجهان
# أحدهما المنع لأنه لم يبين المقدار فكان مجهولا
# والثاني الجواز وينزل المطلق على التشطير
# PageV03P161
### | القسم الثاني ms0326 ما يطلق في الثمن وهو ألفاظ المرابحة
# فإذا قال بعت بما اشتريت وربح ده يازده نزل على ما قاله إن كان ما اشتراه
~~معلوما للمشتري الثاني
# وكذلك في صورة التولية يشترط أن يكون ثمن الأول معلوما للمشتري فإن لم
~~يعلمه فليقل بعت بما اشتريت وهو مائة فإن لم يذكر بطل كما لو قال بعت بما
~~باع به فلان فرسه
# وفيه وجه أن هذا يصح لارتباط العقد الأول بالعاقد وسهولة الاطلاع عليه ثم
~~تردد هؤلاء في انه هل يشترط زوال الجهالة في المجلس
# أما إذا قال بعت بما قال علي دخل فيه الثمن وأجرة الدلال والكيال وكذا
~~البيت الذي تحفظ فيه الأقمشة وكل ما يعد من خرج التجارة بخلاف قولنا بعت
~~بما اشتريت
# ولو تعاطى الكيل بنفسه أو كان البيت مملوكا له لم يقدر له أجرة
# وكذلك علف الدابة لا يضم إليها والمحكم العرف فإن ذلك لا يعد من خرج
~~التجارة عرفا
# PageV03P162
### | فرعان
# أحدهما إذا اشترى شيئا بعشرة وباعه بخمسة عشر ثم اشتراه بعشرة ثم قال بعت
~~بما قال علي فالظاهر أنه ينزل على العشرة
# وقال ابن سريج يحسب الربح عليه فتكون السلعة قد قامت بخمسة فينزل عليها
# ولا خلاف في أنه لو كان يدل ربح الخمسة خسران خمسة لم ينزل هذا اللفظ على
~~خمسة عشر وهذا يضعف توجيه مذهبه
# الثاني إذا قال بعت بما اشتريت بحط ده يازده وكان قد اشترى بمائة وعشرة
~~مثلا فالظاهر هو مذهب أبي يوسف وابن أبي ليلى أنه ينزل على المائة وتحط
~~العشرة فيكون قد حط من كل أحد عشر درهما واحدا لتبقى نسبة ده يازده بين
~~الأصل والمحطوط
# وفيه وجه آخر غامض أنه ينزل على مائة درهم إلا درهما فيحط عن كل عشرة
~~درهم واحد كما كان يزاد على عشرة واحد في ربح ده يازده
# فإن قيل لو لم يصدق المشتري في قدر الثمن وزاد أو كان قد طرأ بعد الشراء
~~عيب فلم يذكره فهل يحط عن الثاني بقدر العيب قلنا ليعلم أن هذا ms0327 العقد عقد
# PageV03P163
# أمانة فإن المشتري لا يوطن نفسه على ذلك الثمن وعلم أن المشتري لم يسمع
~~بالثمن الذي ذكره البائع وشترى به إلا تعويلا على مماكسته واستقصائه في طلب
~~الغبطة فيرضى لنفسه ما ارتضاه الأول لنفسه فيجب عليه الأخبار بكل ما طرأ من
~~عيب أو جناية منقصة للعين كالإحصاء أو للقيمة
# وإن اشترى بأجل وجب ذكره ولا يجب ذكر الزيادات الحادثة ولا ذكر ما اشترى
~~معه إذا قوم هذا القدر بحصته ولا ذكر البائع إذا اشترى من ولده
# وقال أبو حنيفة رحمه الله يجب ذكر ذلك كله ولو اشترى بغبن وهو عالم به
~~فالأظهر أنه لا يجب ذكره وفيه وجه أنه يجب لأن الثاني اعتمد على أنه لا
~~يحتمل الغبن وهذا القائل يوجب أن يذكر إذا اشترى من ولده الطفل وكذلك إذا
~~اشترى بدين غير مؤجل ولكن الرجل مطول لأن ذلك سبب احتمال غبن على الجملة
# ثم إن كذب المشتري فزاد في الثمن أو لم يخبر عما طرأ من العيب فهل يحط عن
~~الثاني قدر التفاوت
# PageV03P164
# فيه قولان أحدهما أنه لا يحط لأنه جزم العقد بمائة مثلا وكذب في قوله
~~اشتريت به نعم له الخيار إن شاء لتلبيسه فإن أجاز فليجر لكل الثمن
# والثاني أنه يحط لأنه لم يقتصر على ذكر المائة بل ربط وقال بعت بمائة وهو
~~الذي اشتريت به فلا تلزمه المائة
### | التفريع
# إن قلنا يحط ففي ثبوت الخيار للمشتري قولان ووجه الإثبات أنه ربما يكون
~~له غرض في الشراء بمائة لتحلة قسم أو وفاء بموعود
# فإن قلنا له الخيار مع ذلك فأجاز أو قلنا لا خيار له ففي ثبوته للبائع
~~وجهان ووجه الإثبات أنه طمع في سلامة المائة له ولم تسلم وإن قلنا لا يحط
~~عن المائة فللمشتري الخيار قطعا لأنه مظلوم بالتلبيس إلا أن يكون التفاوت
~~من جهة
# PageV03P165
# العيب وكان قد علم طرآن العيب فيكون راضيا مع ذلك لما اشترى
# فإن هم بالفسخ فقال البائع لا تفسخ فإني أحط لأجلك فهل يبطل خياره
# فيه وجهان ووجه ms0328 بقاء الخيار أنه ربما يكون له غرض في الشراء بالمائة كما
~~سبق هذا إذا تبين خطؤه بتذكر المشتري أمرا مشاهدا أو بقوله أخطأت إقرارا
~~على نفسه أو بقيام بينة على مقدار ما اشترى به
# فأما إذا قال تعمدت الكذب وإنما اشتريت بكذا وكذا فحكمه ما سبق ولكن حيث
~~ترددنا ثم في ثبوت الخيار فها هنا الإثبات أولى إذ أظهر بقوله خيانته فربما
~~يكذب فيما يخبر عنه الآن من البقية أيضا
# وإن علم المشتري كذبه حالة الشراء فلا خيار له إلا أن يقول كنت أظن أنه
~~يحط مع علمي بالنقصان ففي ثبوت الخيار بهذا الظن وجهان
# PageV03P166
# هذا إذا كذب بالزيادة فلو كذب بالنقصان فكان اشترى بمائة فقال اشتريت
~~بسبعين فميل الأصحاب ها هنا إلى البطلان لانه لا بد من الزيادة ولا سبيل
~~إليها إذ الزيادة لا تلحق الثمن أما الحط فيلحقه
# وقال الشيخ أبو محمد رحمه الله لا فرق بين المسألتين إذ ليست المائة
~~عبارة عن تسعين كما ليست التسعون عبارة عن المائة فليبطل في المسألتين أو
~~ليصح في المسألتين تنزيلا على الصدق لا على ما كذب به
# وقد حكى صاحب التقريب قولا أنه يبطل العقد في صورة الزيادة أيضا وما ذكره
~~الشيخ أبو محمد يشير الى أن الحط ليس بطريق الإبراء بل هو بطريق تبين نزول
~~العقد عليه ابتداء وما ذكره الأصحاب يشير الى أنه نزل العقد على اقدر
~~المسمى والحط يضاهي حط أرش العيب وهذا أولى فإنه لا يمنع من الإجازة والرضا
~~بالمائة ولأنه طرد بذلك في صورة ظهور النقصان بعيب طارئ مع أنه صادق في
~~إخباره عما اشترى به والخلاف في كل واحد
### | فرع
# إذ ادعى البائع أنه اشترى بزيادة وكذبه المشتري فلا تسمع الدعوى البائع
~~وبينته لأنه على نقيض قوله السابق وهل أن يحلفه على نفي العلم فيه وجهان
~~يبنيان على أن يمين الرد كالبينة أو كإقرار المدعى عليه
# فإن جعلنا كإقراره فله ذلك على رجاء النكول ورد اليمين ليكون ذلك
# PageV03P167
# كالتصديق
# وإن قلنا كالبينة فلا وذكر ms0329 صاحب التقريب أنه إن قال غلطت وذكر وجها
~~محتملا بأن قال عولت على قول الوكيل والآن طالعت الجريدة وتذكرت فله
~~التحليف قطعا
# وهذا متجه حسن ويجب طرد هذا في قبول دعواه وبينته أيضا والله أعلم
# PageV03P168
### | القسم الثالث من الألفاظ ما يطلق في البيع وهي في غرضنا ستة ألفاظ
### | اللفظ الأول الأرض
# وفي معناه لفظ الساحة والعرصة والبقعة
# فإن قال بعتك هذه الأرض فالنظر في اندراج الشجر والبناء والزرع والدفائن
# فأما الشجر والبناء فنص الشافعي رحمه الله في البيع يدل على الاندراج وفي
~~الرهن يدل على أنه لا يندرج فاختلف الأصحاب على ثلاثة طرق
# الأصح أنها لا تندرج إذ اللفظ لا يتناوله وضعا ولم يكن دعوى عرف مطرد فيه
~~فينزل منزلة التصريح
# وهذا القائل نسب المزني رضي الله عنه إلى إخلاف في النقل وقال أراد
~~الشافعي رحمه الله إذا قال بعت الأرض بحقوقها
# ومن هؤلاء من قال ولو قال بحقوقها أيضا لم يندرج لأن الحقوق عبارة عن
# PageV03P169
# الممر ومجرى الماء وأمثاله
# الطريقة الثانية ذكر قولين بالنقل والتخريج
# والثالثة الفرق بأن الرهن ضعيف لا يستتبع بخلاف البيع
# أما الزرع فلا يندرج قطعا تحت اسم الأرض لأنه لم يثبت للدوام بخلاف
~~البناء والشجر
# والبقل له حكم الشجر أعنى أصوله لا ما ظهر منه فإنه للدوام كالشجر وقطع
~~الشيخ أبو محمد بأنها كالزرع
# ثم إذا بقي الزرع لصاحب الأرض ففي صحة بيع الأرض طريقان
# أحدهما أنه فيه قولان كما في الأرض المكراة إذ تقع المنفعة مستثناة في
~~مدة ومنهم من قطع بالصحة إذ المانع في الإجارة عسر التسليم وها هنا تسليم
~~الأرض ممكن في الحال ولعله الأصح تشبيها له بالدار المشحونة بالأمتعة
# التفريع
# إن حكمنا بالصحة فتسليم الأرض مزروعة هل يوجب إثبات يد المشتري فيه وجهان
~~ووجه الامتناع أنه لا يقدر على الانتفاع ومن الأصحاب من طرد هذا في تسليم
~~الدار المشحونة بالأمتعة
# ومنهم من فرق إذ التشاغل ب
### | التفريع
# ثم ممكن في الحال بخلاف الزرع ثم المشتري
# PageV03P170
# إن لم يعلم بالزرع فله الخيار ms0330 فإن أجاز فهل له طلب أجرة تيك المدة فيه
~~وجهان
# أحدهما لا كما لا يطالب بارش العيب عند الإجارة
# والثاني نعم لأن المنفعة متميزة عما قابله الثمن
# أما الدفائن فلا تندرج تحت البيع حتى الحجارة المدفونة إلا أن تكون مركبة
~~في أساس البنيان والجدار فيندرج حيث يندرج الجدار وان كانت الحجارة مخلوقة
~~في الأرض اندرجت تحت اسم الأرض ثم المشتري إن كان عالما باشتمال الأرض على
~~الحجارة المدفونة فلا خيار له وللبائع النقل وان أضر بالمشتري ولو أبى
~~فللمشتري إجباره على تفريغ ملكه وان كان لا يتضرر المشتري ببقائها
# وفيه وجه أنه إذا لم يتضرر لم يجبره على النقل
# أما إذا كان جاهلا فان لم يكن في النقل ضرر فلا خيار
# وإن كان ضرر في حصول وهاد في الأرض أمكن تسوية الأرض على قرب فلا خيار
~~أيضا كما إذا عرض في السقف عارض قبل القبض يمكن إزالته على قرب
# ويجب تسوية الأرض على البائع ولا يلزمه أرش النقصان بالحفر بخلاف هدم
~~الجدار لان الجدار يتفاوت بناؤه وإعادته قد لا تماثل الأول فأما هذا فمن
~~قبيل ذوات الأمثال في المضمونات
# أما إذا تضرر بسبب تعطل المنفعة في مدة أو كان الحفر يحدث عيبا بأن كان
~~يمنع عروق الأشجار من الإنبتات فله الخيار فإن فسخ فذاك وإن أجاز ففي
# PageV03P171
# المطالبة بأجرة المثل خلاف منشؤه تمييز الأجرة عن ارش العيب
# وفي طلب ارش النقصان بتعيب الأرض خلاف منشؤه أن جناية البائع هل تكون
~~كجناية الأجنبي
### | فرعان
# أحدهما لو كانت الأرض تتضرر بالنقل دون الترك واثبتا للمشتري الخيار فقال
~~له البائع لا انقل بطل خيار المشتري ولزم تركه أبدا كالنعل على الداية
# ثم ينظر فان قال وهبت منك الحجارة وقبل وكان بحيث يقبل الهبة لوجود
~~الشرائط من الرؤية والتسليم وغيره ملكه المشتري على الظاهر
# وفيه وجهان أنه لا يملك وان وجدت الشرائط لانه ليس متبرعا وانما يبتغي به
~~نفي الخيار فحقيقته إعراض
# وفيه وجه آخر أنه يملك وان لم توجد شرائط الهبة لأنه كالمستفاد ms0331 ضمنا
~~وتبعا
# PageV03P172
# وليس مقصودا فيحصل للضرورة وأما إذا قال تركت الحجارة فالظاهر انه لا
~~يملك بهذا اللفظ بل هو إعراض
# وفيه وجه أنه يجعل تمليكا لانه فات به حق الخيار فليحصل في مقابلته ملك
~~وهذا التفصيل يجري في مسألة النعل وان لم نذكره
# ثم الثاني إذا كان في الأرض حجارة خلقية تمنع عروق الأشجار من الإنبتات
~~فهل يكون هذا عيبا مثبتا للخيار فيه وجهان
# ووجه المنع أن الانتفاع بالبناء ممكن فان تعذر الغراس فهذا فوات كمال
~~المقاصد فلا يعد عيبا مذموما منقصا
# وعندي أن هذا يختلف باختلاف المواضع والمقصود في الاعتياد
### | اللفظ الثاني الباغ
# وفي معناه البستان والكرم ويندرج تحتها الأشجار والقضبان وفي اندراج
~~العريش الذي توضع عليه القضبان تحت لفظ الكرم تردد للشيخ أبي محمد والأصح
~~الاندراج للعرف
# ولو كان في طرف البستان بناء ففي اندراجه تحت مطلق الاسم خلاف كما في اسم
~~الأرض
# PageV03P173
# وأما اسم القرية والدسكرة فيستتبع الأبنية والأشجار جميعا لان العبارة
~~موضوعة لها وكل ذلك لا يستتبع الزرع الظاهر ولا البذر وان كان كامنا إلا
~~أصول البقل كما سبق
# PageV03P174
### | اللفظ الثالث الدار
# ولا يندرج تحتها المنقولات كالرفوف المنقولة والسلاليم والسرر والحاصل من
~~ماء البئر منقول لا يندرج وقيل إنه يندرج كالثمار التي لم تؤبر والنفط
~~الحاصل من المعدن لا يندرج
# واستثنى صاحب التلخيص عن المنقولات مفتاح باب الدار فأنه يندرج تبعا
~~للمغلاق ونوزع فيه وما ذكره أولى
# واما الثوابت وهو ما أثبت للدوام من تتمة الدار كالأبنية والأبواب
~~والمغاليق وما عليها من السلاسل والضبات فيندرج وكذا المراقي الثابتة من
~~الآجر والرفوف المثبتة من نفس البناء وحمام الدار إن كان لا يستقل دون
~~الدار اندرج وإن استقل فهو من الدار كالبناء من البستان
# وترددوا في ثلاثة أمور
# أحدها الاشجار وفيها ثلاثة اوجه احدها انها لا تندرج تحت اسم الدار فانها
~~ليست من اجزاء الدار والثاني انها تندرج لأن الدار قد تشتمل على الاشجار
~~والثالث وهو الأعدل أنه إن كان بحيث يمكن تسمية الدار بستانا لم تندرج تحت ms0332
~~اسم الدار وإلا يندرج
# PageV03P175
# الثاني حجر الرحي وفيه ثلاثة أوجه أحدها أنه يتبع لانه مثبت للبقاء
~~والثاني لا لانه ليس من مرافق الدار وانما اثبت لتيسر الانتفاع والثالث أن
~~الاسفل يندرج دون الاعلى ولا خلاف في اندراجها تحت اسم الطاحونة
# والثالث الإجانات المثبتة للصبغ تنزل منزلة الحجر الاسفل من الرحى الا
~~اذا باع باسم المدبغة أو المصبغة
# والسلاليم والرفوف المثبتة بالمسامير في معنى الاجانات
### | اللفظ الرابع اسم العبد
# في بيع العبد لا يتناول مال العبد وان قلنا انه يملك بالتمليك وفي ثيابه
~~التي عليه ثلاثة أوجه
# أحدها لا لقصور اللفظ مع أن الثوب ليس جزءا منه والثاني نعم لقضاء العرف
~~به والثالث أنه يدخل ما يستر به العورة دون غيره
# ولعل العذار من الفرس كساتر العورة من العبد لأن للعرف فيه حكما ظاهرا
# PageV03P176
### | اللفظ الخامس الشجر
# وهو في جانب العلو يتناول الاغصان والاوراق وكذا ورق الفرصاد الا على رأي
~~بعض الاصحاب في تشبيهها بالثمار المؤبرة
# وفي جانب السفل يتناول العروق ويوجب استحقاق الابقاء في ارض البائع فيصبر
~~المغرس مستحقا للابقاء وهل نقول أنه صار ملكا فيه قولان
# أحدهما نعم لانه استحق ابقاؤه فيها على التأييد واللزوم فلا يمكن أن يجعل
~~إعارة ولا إجارة فلا بد وأن يجعل ملكا تابعا
# والثاني وهو الاصح انه يملك إذ اللفظ قاصر عنه والمغرس أصل فكيف يكون
~~تبعا نعم استحق الابقاء على العادة كما يستحق إبقاء الثمار على الاشجار على
~~العادة من غير ملك الاشجار ومن غير تقدير إعارة وإجارة هذا إذا لم يكن على
~~الاشجار ثمار فان اثمرت وكانت الثمار غير مؤبرة دخل في العقد كما يدخل
~~الحمل من الجارية في البيع بلفظ الجارية لاجتنانه بجزء منها
# وان كانت مؤبرة بقيت على ملك البائع لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~من باع نخلة بعد أن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع
# PageV03P177
# وأبو حنيفة رحمه الله لما أنكر القول بالمفهوم حكم بان غير المؤبرة ايضا
~~تبقى على ملك البائع فانه ليس جزءا من ms0333 نفس الشجرة
# والمراد بالتأبير ان يتشقق الكمام حتى تبدو عناقيد الثمر من الطلع ومناط
~~انقطاع التبعية ظهور الثمار فيلتحق به الظهور في كل ما يظهر في ابتداء
~~الوجود كالتين
# وكذلك ما يبدو بالتشقق كالورد يتشقق كمامه وكالمشمش والخوخ إذا تشققت
~~أنوارها وتصلبت الحبات وما دامت لا تنعقد ثمرة لصغرها تندرج تحت البيع
# والاصح ان القشرة العليا على الجوز ليس ساترا وان كان أكمة الفحول قبل
~~التشقق تندرج تحت البيع كالإناث
# فان قيل كيف يشترط البدو في كل عنقود وثمرة للحكم بالبقاء على ملك البائع
# قلنا لما عسر ذلك اقام الفقهاء وقت التأبير حتى إذا تأبرت واحدة صارت
~~وغير المؤبر في البقاء متحد النوع وداخلا تحت صفقة واحدة
# ولو وجد اتحاد النوع ولكن اقتصر العقد على غير مؤبر أو شملها العقد ولكن
~~اختلف النوع فوجهان
# أحدهما أنه لا اتباع لأن التفصيل لا عشر فيه مع هذا الاختلاف
# PageV03P178
# والثاني الاتباع حسما للباب فان النوع الواحد ايضا قد يتفاوت ويهون
~~تفصيله في بعض الصور
# وشرط أبو علي بن ابي هريرة شرطا ثالثا وهو ان تكون التي لم تؤبر مطلعة
~~حتى تبقى تبعا للمؤبرة وخالفه كافة الاصحاب وهو قريب من اختلاف النوع وبين
~~الفحول والاناث اختلاف النوع
# فان قيل فاذا بقيت على ملكه فهل يجب القطع في الحال تفريعا للاشجار وان
~~لم يجب فكيف يفرض القيام بسقي الثمار والاشجار
# قلنا الابقاء مستحق للبائع الى اوان القطاف وهذا موجب العرف لا كتفريع
~~الدار عن الاقمشة فان ذلك مما يقتضيه العرف ايضا فلم يجز الابقاء بل هذا
~~كالزرع وقد ذكرنا ان الابقاء مستحق فيه ثم من يحتاج الى السقي فله ان يستقل
~~به إذا لم يضر بالاخر ولم يكن للاخر منعه
# ولو كان السقي يضر بواحد وتركه يضر بالاخر وتنازعا ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها ان المشتري اولى بالاجابة اذ التزم له البائع سلامة الاشجار
# والثاني البائع اولى فانه استحق إبقاء الثمار
# PageV03P179
# والثالث انهما يتساويان فان اصطلحا فذاك والا فقد تعذر إمضاء العقد
~~فينفسخ
### | فروع ثلاثة
# الاول ms0334 اذا كانت الثمار لو سقيت لم ياضرر ولو تركت تضررت الاشجار
~~بامتصاصها رطوبتها فعلى البائع السقي او القطع فان لم يجد ماء ففي تكليفه
~~القطع وجهان
# الثاني لو كان السقي يضر بجانبه وتركه يمنع حصول زيادة في الجانب الآخر
~~ففوت الزيادة هل يلحق بالضرر حتى يتقابل الجانبان فيه وجهان
# الثالث لو أصابت الثمار آفة ولم يكن في تبقيتها فائدة فهل يجب الآن تفريع
~~الاشجار ذكر صاحب التقريب قولين
# وهذه التوجيهات بينة وتعارض الاحتمالات ظاهر
# PageV03P180
### | اللفظ السادس أسامي الثمار
# ومطلق بيعها يقتضي استحقاق الابقاء الى اوان القطاف وان لم يصرح به لعموم
~~العرف اذ القرينة العرفية كاللفظية ولذلك نزل العرف في المنازل والات
~~الدابة في باب الاجارة منزلة التصريح
# ولو جرى عرف بقطع العنب حصرما لانه لا تتناهى نهايته او جرى العرف
~~بالانتفاع بالمرهون من المرتهن فقد منع القفال المسألتين وقال هو كالتصريح
~~وخالفه غيره لان المتبع ها هنا هو العرف العام لا عرف اقوام على الخصوص
# وهذا يلتفت على ما لو اصطلح العاقدان في النكاح على ان يعبروا بالالفين
~~عن ألف تخييلا لكثرة المهر ان اللازم الالف أم الالفان لان مثاره ان
~~الاصطلاح الخاص هل يلتحق بالاصطلاح العام في اللغات وكذا في العرف
# ثم لا بد من التنبيه لثلاث شرائط في بيع الثمار الشرط الاول انه لا بد من
~~شرط القطع إن بيع قبل الصلاح فان شرط التبقية بطل وان أطلق لكان كشرط
~~التبقية خلافا لأبي حنيفة في
# PageV03P181
# المسألتين
# والمعتمد ما روي أنه عليه السلام نهى عن بيع الثمار حتى تزهي وروي حتى أن
~~تنجو من العاهة
# وسببه ان التسليم لا يتم الا بالقطاف والجوائح غالبة في الابتداء فلم تكن
~~القدرة على التسليم موثوقا بها
# ومنهم من علل تضرر الاشجار بكثرة امتصاص الثمار رطوبتها في الابتداء وهو
~~فاسد على ما تبين فساده في التفريع
# PageV03P182
# وإذا شرط القطع صح ولم تندرج تحت النهي لفقد العلة وتخصيص النهي بما
~~يعتاد اما القطع قبل بدو الصلاح فغير معتاد وكذلك لو اشترى البطيخ قبل ms0335 بدو
~~الصلاح لا بد من شرط القطع وان اشترى مع اصوله اذ لا ثبات لأصوله وهو مع
~~الأصول متعرض للآفات ولو باع الثمار مع الأشجار لم يشترط القطع لفقد العلة
~~إذ تم التسليم بتسليم الاشجار وامن من العاهة فوازنه ان يبيع البطيخ مع
~~الارض
# والاصح ان الثمار لو كانت لغير من له الاشجار فاشتراها صاحب الاشجار لا
~~يشرط القطع لفقد العلة وحصول تمام التسليم وفيه وجه للنظر الى عموم النهي
~~وهو بعيد إذا لو شرطه لم يجب عليه ان يقطع ثمار نفسه عن اشجار نفسه
# وكذلك لو باع الاشجار وبقيت الثمار على ملكه فلا يشترط القطع وان انقسم
~~الملك لان المبيع هو الشجر وهو آمن من العاهة والثمر مملوك بحكم الدوام فلا
~~ينقطع بالتعرض للعاهة
# نعم لو كانت الثمار بحيث تندرج لو أطلق العقد فاستثناها فالبقاء على هذا
# PageV03P183
# الوجه ملحق بختلاف المبتدأ أو بالاستدامة فيه اختلاف للاصحاب
# ثم اتفق الاصحاب على ان بدو الصلاح كاف في البعض لسقوط هذا الشرط إقامة
~~لوقت الصلاة مقام نفسه دفعا للمعسر كما في التأبير
# هذا بشرط اتحاد البستان وشمول الصفقة واتحاد الملك فان اختلف البستان او
~~الملك او تعددت الصفقة ففي كل ذلك وجهان بعد الاتفاق على اشتراطه اتحاد
~~الجنس واما النوع فهو كما سبق في التأبير فمسل العراقيين الى مراعاة اتحاد
~~البستان ولم يتعرض الاصحاب للبستان في التأبير نعم ثم المراد ببدو الصلاح
~~في الثمار بان يطيب أكلها وذلك في البطيخ لظهور مبادئ الحلاوة وفي العنب
~~الابيض بالتموه وفي غيره بالتلون وفي الزرع بزوال الخضرة
# واما البقل فان بيع مع الاصول فلا يشترط القطع فانه لا يتعرض لعاهة وان
~~بيع دون الاصول نزل على القطع فانه يحذر من التأخير النمو واختلاط ما دخل
~~تحت العقد بما لم يدخل الشرط الثاني ان تكون الثمار قد انكشفت من أكمتها
~~على قول بطلان بيع الغائب إلا ما في إبقائه فيه صلاح كالرمان
# PageV03P184
# واختلفوا في الباقلاء والجوز ان ابقاءها في القشرة العليا هل فيه صلاح
~~والظاهر في ms0336 الباقلاء انه صلاح وقد صح ان الشافعي رضي الله عنه أمر بأن
~~يشترى له الباقلاء الرطب
# واما الحنطة في سنبلها والارز في القشرة ففيه ثلاث أوجه
# أحدها أن فيها صلاحا والثاني أنه لا صلاح والثالث أن صلاح الأرز فيه دون
~~صلاح الحنطة
# PageV03P185
# واما الشعير فهو بادئ الحب من السنابل فيجوز بيعه
# وقد ذكرنا احكام بيع الغائب والذي نزيده قطع بعض الاصحاب ببطلان بيع
~~الذهب في تراب المعدن ولا يستقيم ذلك الا بالتفريع على ابطال بيع الغائب اذ
~~لو باعه في الكم لجاز فما الفرق بينه وبين التراب ولو بيع اللحم في الجلد
~~قبل السلخ مع الجلد فهو خارج على بيع الغائب وقد نقلنا في بابه عن الشيخ
~~أبي على القطع بالبطلان أيضا والاظهر ما نقلناه الان
# الشرط الثالث ان يحذر بيع الربا فلا تباع الثمار بجنسها فان باع الحنطة
~~في سنبلها بالحنطة فهي المحاقلة وقد نهى عليه السلام عنها وهي مشتقة من
# PageV03P186
# الحقل وهي ساحة يزرع فيها سمي الزرع بها للاتصال
# ولو باع الرطب بالتمرة فهو باطل وهي المزابنة المنهي عنها وهو مشتق من
~~الزبن وهو الدفع لان هذه المعاملة في الغالب تفضي الى المدافع والمنازعة
# وقد استثني عنها العرايا وهي بيع الرطب خرصا بمثل ما يرجع اليه الرطب عند
~~التتمر من التمر فيما دون خمسة أوسق لما روى زيد بن ثابت أن محاويج الانصار
~~جاءوا الى رسول الله صلى الله عليه وسلم وقالوا إن الرطب ليأتينا وفي
~~أيدينا فضول من
# PageV03P187
# قوت فأرخص لهم في العرايا فيما دون خمسة أوسق او في خمسة أوسق والشك من
~~الراوي ووجه الخروج عن قياس الربا إقامة الخرص مقام الكيل
# وقد وردت الرخصة مقيدة بأربعة قيود يتطرق النظر الى كلها
# الاول التقدير فلا زيادة على خمسة أوسق وفي خمسة أوسق قولان لتردد
~~الراوية منهم من يرجح جانب المنع الا بيقين ومنهم يرجح جانب الجواز وتقدير
~~الخرص أصلا إلا في محل تيقنا فيه المنع
# وقد يتخيل ان الغالب تقدير خمسة أوسق للجواز فيه لا لربط ms0337 الجواز بقدر
~~دونه وعلى هذا لو اشترى في صفقات ألف وسق فلا حجر وانما الحجر في صفقة
~~واحدة
# ولو اشترى رجلان من واحد تسعة أوسق من الرطب جاز قطعا إذ لم يدخل في ملك
~~أحدهما إلا ما دون القدر وإن اشترى رجل من رجلين فوجهان
# PageV03P188
# ووجه الفرق مشير الى الالتفات على جانب من يدخل الرطب في ملكه لان الرطب
~~خرج التقدير فيه بالخرص عن القياس
# ولم يبن الاصحاب ذلك على تعدد حكم الصفقة بتعدد البائع والمشتري لما
~~نبهنا عليه من قبل مع أن الربا يتعلق بجانب التمر والرطب جميعا
# الثاني ان العنب في معنى الرطب وسائر الثمار تبنى على جريان الخرص فيها
~~وفيه قولان مذكوران في الزكاة
# الثالث أنه ورد في بيع الرطب بالتمر فلو باع الرطب بالرطب ففيه ثلاثة
~~أوجه
# أحدها المنع اتباعا للقيد والتفاتا الى الغرض التفكه والحاجة اليه
# والثاني الجواز إذ قد يختلف الغرض باختلاف الرطب
# والثالث إن كان أحدهما موضوعا على الارض جاز ليستبقي الباقي للتفكه
~~والرطوبة وإن كان
# PageV03P189
# على الشجر فلا
# الرابع أنه ورد في المحاويج فمن يرى الخرص أصلا يلحق الأغنياء به ومن
# PageV03P190
# لا يراه أصلا تردد ولأن الرخص لا تقصر بعد مهدها على أربابها
# والآن فبعد معرفة شرائط صحة البيع فلا بد من معرفة أحكام الطوارئ على
~~الثمار قبل القطاف من الاجتياح والاختلاط أما الاختلاط فبالتلاحق وذلك إن
~~كان مما يغلب فالبيع باطل وان كان بعد بدو الصلاح لان ذلك يعسر به التسليم
~~أيضا كوقوع الجوائح
# وذكر العراقيون وجها أنه موقوف لان هذا العسر يمكن دفعه بهبة البائع
~~ثماره فان لم يهب حكمنا بالبطلان أما إذا كان التلاحق نادرا حكم في الحال
~~بالصحة فان اتفق التلاحق قبل تسليم الأشجار ففي الانفساخ قولان
# أحدهما ينفسخ لوقوع اليأس عن التسليم فهو كما لو وقعت درة في لجة بحر قبل
~~التسليم
# والثاني لا لان دفع هذا العسر بهبة الثمار الجديدة مقدور للبائع وعلى هذا
~~فله الخيار أن لم يهب وان وهب بطل خياره كما ذكرنا في ms0338 هبة الاحجار في الارض
~~والنعل في الدابة وحكم التمليك والاعراض على ما سبق
# وذكر صاحب التقريب قولا آخر أنه لا خيار له ولا انفساخ
# PageV03P191
# ولكنهما ملكان اختلطا فصار كصبرة حنطة
# الثالث على حنطة الغير وهو بعيد لانه أورث عسر التسليم في مبيع ها هنا
~~فلو فرض ذلك في حنطة مبيعة اطرد الخلاف وهذا اذا كان قبل القبض فان تلاحق
~~بعد القبض فهو مبني على ان الجوائح من ضمان من فان قلنا من ضمان البائع كان
~~كما قبل القبض والا فيتفاضلان بالخصومة او الاصلاح وكذلك إذا باع الاشجار
~~وبقيت له الثمار فتلاحقت فلا فسخ فان الثمار الجديدة ليست مبيع ولا مختلطا
~~بالمبيع والمزني نقل تردد القولين في هذه الصورة واتفق المحققون على تخطئته
~~ومنهم من صوبه وجعل الثمار المملوكة ملك الشجر المبيع كالمبيع وهو ضعيف فان
~~قيل وكيف نفصل الخصومة قلنا يدعي أحدهما مقدارا وينكره الاخر ففي قدر
~~الانكار القول قول صاحب اليد وهذا في الحنطة
# واما في الثمار على الشجر فان قلنا انه من ضمان البائع فهو في يده وان
~~قلنا من ضمان المشتري فهو في يده وقيل إنه في يدهما لان بائع الثمار له
~~مداخلة بوجوب السقي عليه والمشتري صاحب اليد حسا
### | العارض الثاني الاجتياح
# فان وقع قبل تسليم الثمار بتسليم الاشجار فهو في ضمان البائع وان كان
# PageV03P192
# بعد التسليم فالمنصوص جديدا أنه من ضمان المشتري لانه تسلط على التصرف
~~بإثبات اليد
# والقول القديم أنه من ضمان البائع إذ لا خلاف أن السقي واجب على البائع
~~لتنمية الثمار وتربيتها فكأنه في عهدة التسليم الى القطاف
# وقد نقل في بعض الروايات والامر بوضع الجوائح ولكن قال الراوي كان قبله
~~كلام فنسيته
# فقال الشافعي رضي الله عنه في الجديد لعله كان قبله ما يدل على استحباب
~~الوضع
# واختلفوا في أن القول القديم هل يجري في الفوات بآفة السرقة وما ليس من
~~الجوائح السماوية
# وعلى الصحيح الجديد لو فسدت الثمار بترك السقي وتعيبت فللمشتري الخيار
~~قطعا لان السقي واجب بحكم العقد واقتضاء ms0339 العرف ولو فات الكل بترك السقي ففي
~~الانفساخ طريقان كما في موت العبد المريض بمرض قبل القبض لأن
# PageV03P193
# الثمار لضعف البنية قبل القبض متعرضة للفساد بعده إن لم تعالج بالسقي
# فإن قلنا لا ينفسخ فله الخيار فإن فسخ فذاك وإن أجاز فيطالب بالمثل أو
~~بالقيمة لان الاتلاف من جهته
# وان كان قد تعيب ففي المطالبة بالارش وجهان نبهنا على نظيرهما في
~~الاستئجار
# PageV03P194
### | القسم الخامس من كتاب البيع وفيه بابان
# الباب الأول في مداينة العبيد الباب الثاني في الاختلاف الموجب للتحالف
# PageV03P195
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في مداينة العبيد - صلى الله عليه
~~وسلم -
# والنظر فيه في المأذون وغير المأذون أما المأذون فالنظر فيه ثلاثة أمور
# الأول فيما يجوز من التصرفات وليس للعبد المأذون في التجارة أن يؤاجر
~~نفسه ولا ان يأذن عبدا من عبيده في التجارة وان كان يوكل في احاد التصرفات
~~ولا ان يتخذ دعوة للمجهزين ولا ان يعامل سيده بالبيع والشراء ولا ان يتصرف
~~فيما يكتسبه بالاحتطاب والاحتشاش ولا ان يتعدى جنسا من التصرف الذي عين له
~~ولا يشتري من يعتق على سيده لأن العبد متصرف للسيد بتفويضه فيقتصر على موجب
~~الإذن والإذن بمطلقه لا يدل على جميع ذلك
# ولما رأى أبو حنيفة رحمه الله أن العبد متصرف لنفسه واستدل على ذلك بتعلق
~~العهدة به خالفنا في جميع المسائل
# واختلف أصحابنا في إجارة عبيده ودوابه من حيث إن ذلك مما قد يعتاده
# PageV03P196
# التجار أحيانا بخلاف إجارة نفسه
# وكذلك لو أبق المأذون لم ينعزل ولو رأى السيد عبده يتصرف فسكت لم يكن
~~سكوته إذنا في التصرفات وإذا ركبته الديون لم يزل ملك السيد عما في يده ولو
~~أقر في المعاملة بدين لأبيه وابنه قبل ولو أذن لعبده في أن يأذن لعبده في
~~التجارة ففعل جاز وفاقا
# ولو حجر على الأول استمر على الثاني ولو حجر على الثاني جاز
# وخالف أبو حنيفة رحمه الله في الكل وشرط في الحجر على العبد الثاني أعني
~~مأذون المأذون أن يأخذ ما في يده ms0340 لينفذ عزله
# فإن قيل وبم يعلم المعامل كونه العبد مأذونا
# قلنا بسماع إذن السيد أو ببينة عادلة
# وفي جواز اعتماد الشيوع وجهان ولا يكتفى بمجرد قول العبد خلافا لأبي
~~حنيفة رحمه الله
# PageV03P197
# فإنه رآه عاقدا لنفسه فاكتفى بقوله ومن عرف كونه مأذونا وأقر به فله أن
~~يمتنع عن تسليم عوض ما اشتراه منه إليه احترازا من إنكار السيد الى ان تقوم
~~بينة على كونه مأذونا
# وكذلك المقر بالوكالة في استيفاء الحق له الامتناع عن التسليم الى اقامة
~~البينة ولو قال العبد حجر علي السيد وقال السيد لم أحجر فالصحيح أنه لا
~~تجوز معاملته فإنه يباشر صورة العقد وفيه وجه أنه يجوز نظرا إلى جانب السيد
~~وهو مذهب أبي حنيفة
# PageV03P198
### | النظر الثاني في لزوم العهدة
# وما لزم العبد من أثمان وما اشتراه اقر به فهو مطالب به قطعا
# وفيه وجه لا يعتد به أنه لا يطالب
# أما السيد ففي مطالبته وتعلقه بذمته ثلاثة اوجه
# الأظهر انه يطالب لانه وقع العقد له والعبد طولب لانه مباشر للعقد
# والثاني لا لانه قصر أطماع المعاملين على ما سلمه إلى العبد المأذون ومثل
~~هذا الخلاف جار في رب المال مع العامل في القراض ومنهم من طرده في الوكيل
~~إذا سلم إليه ألف معين
# والثالث انه لا يطالب أن كان ما في يد العبد وفي به وإلا فيطالب
# فإن قيل قطعتم بمطالبة العبد وهذا يدل على أن العقد واقع له
# قلنا قد اختلف أصحابنا في الوكيل إذا اشترى لا بصيغة السفارة في انه هل
~~يطالب مع القطع بأنه وكيل
# PageV03P199
# ووجه الفرق أن العبد وان كان وكيلا فهو مأمور وأمر السيد نافذ عليه وله
~~أن يعرضه لمطالبات لا يتضرر بها وليس له أن يعرض الوكيل للمطالبة ولما وجب
~~عليه أداء الدين مما في يده بحكم الأمر كانت المطالبة من ضرورته ثم استقل
~~حتى طولب به بعد العتق
# وفي رجوعه بما يغرم وجهان ووجه المنع أنه في حالة الرق قد علقه السيد
~~بإكسابه حتى كان يلزمه الاكتساب لقضاء ms0341 الدين فبقي ذلك كالمستثنى عن العتق
~~وهو مثل الخلاف في انه لو أجره ثم أعتقه فعمل بعد العتق هل يرجع بالأجرة
### | فرع
# إذا سلم إلى العبد ألف ليتجر فيه فاشترى بعينه شيئا فتلف قبل التسليم
~~انفسخ العقد
# وان اشترى في الذمة ففي الانفساخ ثلاثة أوجه
# أحدها أنه ينفسخ لان الإذن محصور فيه وقد فات وهو اختيار القفال
# والثاني لا ينفسخ ويجب على السيد ألف آخر خروجا من عهدة ما جرى بإذنه
# PageV03P200
# والثالث أن السيد يتخير بين الفسخ وبين تسليم ألف آخر إليه وهو اختيار
~~الشيخ أبي محمد وهو قريب
# ومثل هذا الخلاف جار فيما إذا سلم إلى عامل القراض فتلف
### | التفريع
# إذا قلنا لا ينفسخ فادى إليه السيد الألف فلو ارتفع العقد بسبب وعاد
~~الألف إلى العبد فهل يتصرف فيه أم يفتقر إلى إذن جديد فيه وجهان فمنهم من
~~قال هو جبر للأول فنزل منزلة الألف الأول فيتصرف فيه ومنهم من قال لم يجر
~~فيه صريح إذن
# ومثل هذا الخلاف جار في القراض في أن رأس المال مجموع الألفين أو هو ألف
~~واحد
# PageV03P201
### | النظر الثالث في المال الذي تقضى منه ديون التجارة
# ولا يتعلق عندنا برقبته خلافا لأبي حنيفة رحمه الله ولكن إذا ركبته
~~الديون تتعلق ببضاعته ديون الأربح ورأس المال ولا يتعلق بسائر أموال السيد
~~وفي تعلقه بإكساب العبد من الاحتطاب والاحتشاش أو ما يسلم إليه من مال آخر
~~بعد المعاملة للاتجار وجهان
# أحدهما انه يتعلق به بخلاف لوازم النكاح لان المأذون في النكاح مأذون في
~~الأداء ولا محل للأداء سوى إكسابه وأما ها هنا فالمال هو المرصد له فالإذن
~~لا يدل على التعلق إلا به ولذلك لم يعلقه برقبته
# والثاني انه يتعلق به ويستكسب فيه أن لم يبق شيء من المال لان السيد نزله
~~منزلة الأحرار المستقلين فيطمع فيه كما يطمع في الأحرار فليتعلق بكسبه
# وعلى هذا الخلاف ينبغي أن يبنى رجوع العبد بما يغرمه بعد العتق على السيد
~~لانه أن لم يتعلق بكسبه في الحال فلا وجه ms0342 لقطع رجوعه
### | فرع
# لو باع قبل قضاء الديون وقلنا لا يتعلق بكسبه فلا خيار للمشتري إذ لا ضرر
~~عليه من تعلقه بذمته
# وان قلنا يتعلق بكسبه فله الخيار لانه تبقى إكسابه مستحقة كما في العبد
~~الناكح إذا بيع
# PageV03P202
### | القسم الثاني من الباب في غير المأذون
# وكل ما يجر ضررا على المالك لا يملكه قطعا كالنكاح والمأذون في التجارة
~~ايضا لا يملكه لانه ليس من التجارة
# وان كان يمكن أن يقال ينعقد للسيد الاعتراض ولكن قطعوا بأنه لا ينعقد إذ
~~يستحيل أن يختلف الحل عن النكاح وفي التحليل تسليط وإضرار ناجز وفي هبته
~~وقبوله الوصية وجهان والقياس هو الجواز ووجه المنع انه جلب ملك إلى السيد
~~في جهة مقصودة قابلة للرد بغير إذنه احترازا عن الاحتطاب والاصطياد فانه
~~فعل لا يقبل الرد وعن عوض خلعه زوجته فانه غير مقصود
# وفي ضمانه وجهان ووجه المنع انه التزام ممن لا يتصور منه في الحال
~~التشاغل به لمنع ناجز بخلاف المفلس
# وفي شرائه طريقان نزله العراقيون منزلة شراء المفلس فإنه محجور عليه لحق
~~السيد كما أن المفلس محجور عليه لحق الغرماء وهذا تفريع على صحة هبته
# وقطع صاحب التقريب والشيخ أبو محمد بالبطلان لان السيد اخذ المبيع منه
~~فيفوت الثمن بالكلية فهو عجز محقق بخلاف المفلس فان حق البائع يتعلق بعين
~~المبيع ولا يتعلق حق من سبق الغرماء بما تجدد ثم على الصحيح اختلفوا في
# PageV03P203
# انه لو أخذه السيد منه فيجعل ذلك كزوال ملك المفلس حتى يمنع البائع من
~~التعلق به أم يقال كان الملك مستمرا فيتعلق به حق البائع
# فان قيل الملك واقع للعبد أم للسيد
# قلنا هو واقع للسيد ابتداء فان في ملك العبد بتمليك السيد قولين ولا خلاف
~~في انه لا يملك بتمليك غير السيد
# والقول القديم انه يملك بتمليك السيد لانه يتصور له ملك النكاح بإذن
~~السيد فكذا ملك اليمين
# والجديد الذي عليه الفتوى انه لا يملك لتناقض فوائده إذ لا خلاف انه لا
~~يملك من غير جهة السيد حتى ms0343 قالوا لو احتطب أو أتهب على هذا القول أيضا فانه
~~لا يملكه ولا يملك البيع والعتق وإزالة الملك فيما ملكه وفاقا وللسيد أن
~~يزيل ملكه ويرجع فيه بل يكون ببيع ملكه وإعتاقه وهبته راجعا
# وهذه أمور متفق عليها لو لم يقل بها كان غضا من كمال مالكية السيد ولو
~~قيل به لم يبق لملك العبد حقيقة بخلاف ملك النكاح فان مقصوده الخاص متصور
~~في حقه من غير تناقض ولا معنى للتفريع على القول القديم ولا فتوى عليه
# PageV03P204
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في الاختلاف الموجب للتحالف وفيه
~~فصول - صلى الله عليه وسلم -
### | الأول في وجوه الاختلاف
# والأصل في الباقي قوله عليه السلام إذا اختلف المتبايعان تحالفا وترادا
~~وصورته أن يقول البائع بعت بألف فيقول المشتري اشتريت بخمسمائة فقياس
~~الخصومات تحليف المشتري لان الملك مسلم له وقد ادعى عليه زيادة وهو ينكرها
# ولكن لما كثر الاختلاف في العقود ومبنى المعاوضات على تساوي المتعارضين
~~كان تخصيص أحدهما بالتصديق إضرارا بالآخر فلما عقلنا هذا المعنى حكمنا
~~بالتحالف وان كانت السلعة هالكة خلافا لأبي حنيفة رحمه الله وحكمنا
# PageV03P205
# بإجرائه مع وارث العاقد وقال أبو حنيفة رحمه الله يجري معه قبل القبض ولا
~~يجري بعد قبل المبيع وكذلك حكمنا به في الاختلاف في جنس المبيع وصفته وفي
~~سائر الشرائط من الأجل والخيار والكفيل والرهن وكل شرط يقبله العقد
# والضابط فيه أن يتفقا على بيع ومبيع معينا ويقع الاختلاف فيما وراءه مما
~~يقع وصفا للبيع المتفق عليه كما إذا قال بعتك هذه الدار بهذا الثوب أو بألف
~~درهم فقال لا بل بهذا العبد أو بمائة دينار أو ما يجري مجراه
# ولو لم يتفقا على العقد بان قال بعتك بألف فقال بل وهبتنيه لم يكن من
~~صورة التحالف بل نفصل الخصومة بطريقها وكذلك لو تنازعا في شرط مفسد لأنهما
~~لم يتفقا على عقد صحيح بل يدعي أحدهما العقد والآخر ينكره
# فقال صاحب التقريب القول قول من يدعي الشرط الفاسد لانه منكر للعقد وقال
~~غيره بل القول ms0344 قول الآخر لانه وافق على جريان العقد بصورته ويدعي مفسدا له
# ولو اتفقا على قدر في الثمن واختلفا في المبيع بان قال بعتك هذا الثوب
~~بألف فقال الآخر بل بعتني العبد بألف ففي التحالف وجهان
# PageV03P206
# منهم من جعل الاتفاق على الألف كالاتفاق على المبيع
# ومنهم من قال ليس الألف معينا ليتحد موردا للعقد بل هي في الذمة فكل واحد
~~يدعي عقدا آخر يتماثل فيه الثمن ولا يتحد وهذا يلتفت على أن من اقر لإنسان
~~بألف من جهة قرض فأنكر المقر له الجهة وقال بل هو من جهة إتلاف فهل له أن
~~يطالبه به
# ولما عقل المعنى أيضا طردنا التحالف في كل معاوضة كالصلح عن دم العمد
~~والخلع والإجارة والمساقاة والكتابة والصداق والقراض والجهالة وكل ما فيه
~~معنى المقابلة
# ثم ما لا يقبل الفسخ بسبب العوض يقتصر اثر التحالف فيه على العوض كالصلح
~~عن دم العمد والخلع والنكاح فيسقط ما فيه النزاع ويرجع إلى قيمة المثل
# فان قيل وأي فائدة للتحالف في القراض والجهالة وكل واحد قادر على الفسخ
~~دون التحالف وقد قطع القاضي حسين بأنه لا تحالف في البيع في مدة الخيار
~~وقلنا الوجه منع ذلك في الجعالة والقراض أيضا قبل الشروع في العمل إذ لا
~~معنى للتحالف وكل واحد منهما قادر على الخلاص والامتناع إذ لا لزوم أما بعد
~~الخوض في العمل فالفسخ لا يغير مقدار المستحق وقد لزم الاستحقاق لما مضى
### | فرع
# إذا رد العبد المبيع بالعيب فقال البائع ليس هذا ما اشتريته مني فالقول
~~قوله لانه
# PageV03P207
# يبغي استيفاء العقد ولو قال المسلم إلى ليس هذا ما قبضته مني ففيه ثلاثة
~~أوجه أحدها القول قوله كالبائع
# والثاني لا لان المسلم إليه يدعي انه قبض المستحق منه والآخر ينكره
# وقال ابن سريج أن كان زيوفا فهو كذلك وان كان كعيبا فقد اعترف خصمه له
~~بقبض لو رضي به لجاز كما في البيع فلا فرق عند ذلك
# PageV03P208
### | الفصل الثاني في كيفية التحالف والنظر في البداية والعدد والصيغة
# أما البداية فقد ms0345 نص الشافعي رضي الله عنه انه يبدأ في البيع بالبائع وفي
~~السلم بالمسلم إليه وهو بائع وفي الكتابة بالسيد وهو في رتبة البائع ونص في
~~النكاح انه يبدأ بالزوج وهو في رتبة المشتري فاختلف الأصحاب فمنهم من قال
~~في الكل قولان والقول المخرج أنه يبدأ بالمشتري كما يبدأ بالزوج
# ومنهم من اقر النصوص وقال اثر التحالف يظهر في النكاح في الصداق والزوج
~~فيه في رتبة البائع وهو واقع
# وذكر صاحب التقريب طريقتين إحداهما انه يقرع بينهما والأخرى أن القاضي
~~يتخير فيبدأ بمن شاء بخلاف المتساوقين في
# PageV03P209
# خصومتين إذ ليس يتفضل هاهنا غرض أحدهما دون الآخر
# وما ذكره قياس حسن وهو متعين في بيع العبد بالجارية إذ لا يتميز بائع عن
~~مشتري ولكنه في غير هذه الصورة كالإعراض عن نص الشافعي رضي الله عنه
# أما العدد والصيغة فقد نص الشافعي رضي الله عنه أن البائع يحلف يمينا
~~واحدة يبدأ فيها بالنفي ويقول والله إني ما بعته بخمسمائة وإنما بعته بألف
~~ويقول المشتري والله ما اشتريته بألف وإنما اشتريته بخمسمائة فيجمع بين
~~النفي والإثبات ويستحق تقديم لان البداية بالإثبات في اليمين بعيد احتمل
~~تابعا للنفي
# وقال الاصطخري يتعين البداية بالإثبات لانه المقصود وهذا بعيد
### | فرع
# لو حلف البائع على النفي والإثبات فحلف المشتري على النفي ونكل عن
~~الإثبات قضي عليه بيمين البائع وان لم يسلم عن معارضة في طرق النفي
# PageV03P210
# ولكن لما اتصل النفي بالإثبات في هذه المسألة جعل النكول عن البعض
~~كالنكول عن الكل
# والقول الثاني انه لا يجمع في يمين واحدة بين النفي والإثبات لان يمين
~~الإثبات لا يبتدأ بها إلا في القسامة على خلاف القياس فيحلف البائع على
~~النفي ثم يحلف المشتري على النفي ثم يحلف البائع على الإثبات ثم يحلف
~~المشتري على الإثبات فيتعدد اليمين وهو بعيد إذ لو اتبعنا قياس الخصومات
~~لصدقنا المشتري مع يمينه وقضي له أن حلف لما سبق
# ولكن خرج هذا القول من نص الشافعي رضي الله عنه فيما لو تنازع رجلان في
~~دار ms0346 في يدهما ادعى كل واحد منهما أن جميعها له إذ قال يحلف أحدهما على
~~النفي أولا في النصف الذي في يده ويعرض على صاحبه فإن نكل حلف على الإثبات
~~وهذه المسألة متفق عليها
### | التفريع
# أن قلنا بتعدد اليمين فللمسألة أحوال إحداها انه لو نكل الأول عن النفي
~~عرض على الثاني يمين واحدة جامعة للنفي والإثبات لانه الآن قد تقدم نكول
~~فلا بأس بالإثبات
# PageV03P211
# الثانية أن يتحالفا على النفي
# قال الشيخ أبو محمد قد تم التضاد والتعاند فيفسخ العقد
# ومنهم من قال تعود إلى الأول ويعرض عليه يمين فان حلف عرضنا على الثاني
~~فان حلف فقد تم الآن التحالف
# فعلى هذا لو حلف الأول يمين الإثبات فعدنا إلى الثاني فنكل قضينا لأول لا
~~محالة وان لم تسلم يمينه عن المعارضة بالنفي ولعل ما ذكره الشيخ أبو محمد
~~أولى
# الثالثة أن يتناكلا جميعا في الابتداء ففيه وجهان
# أحدهما أن تناكلاهما كتحالفهما لحصول التضاد وهذا كما أن تداعي اثنين
~~مولودا كتناكرهما
# وكذلك نص الأصحاب انه لو حلف الأول على النفي ونكل الثاني فرد على الأول
~~فنكل عن الإثبات كان نكوله كحلف صاحبه
# والثاني انه يتوقف لان مأخذ التفاسخ الحديث وهو منوط بالتحالف وليس في
~~معناه التناكل
# PageV03P212
### | الفصل الثالث في حكم التحالف
# وحكمه جواز إنشاء الفسخ هذا هو النص الانفساخ
# وذكر أبو بكر الفارسي قولا مخرجا انه ينفسخ فكأنه صدق كل واحد منهما في
~~يمينه وصار كأن البائع قال بعت بألف فقال المشتري اشتريت بخمسمائة فلم
~~ينعقد أصلا حتى
### | فرع
# الشيخ أبو علي على هذا وحكم برد الزوائد المنفصلة وتتبع التصرفات بالنقض
~~وهو بعيد
# نعم اختلف الأصحاب في أن إنشاء الفسخ هل يختص بالقاضي من حيث إنه منوط
~~بتعذر الإمضاء وذلك عند اليأس عن التصادق بعد التحالف وهو متعلق بنظره
# والاقيس أن العاقد يستقل به إذا قطعوا بان البائع هو الذي يفسخ بإفلاس
~~المشتري والمرأة تفسخ بإعسار الزوج بالنفقة
# وقالوا القاضي هو الذي يفسخ بعذر العنة كذا نقله إمامي رحمه الله والفرق
~~بينه وبين ms0347 الإعسار بالنفقة عسير
# PageV03P213
# فان قيل وهل ينفسخ باطنا
# قلنا إن فوضناه إلى القاضي فالظاهر انه ينفسخ باطنا لينتفع به المحق
~~المعذور
# وان جوزنا للعاقدين فان تطابقا عليه انفسخ باطنا كما لو تقابلا وان اقدم
~~عليه من هو صادق فكمثل وان بادر الكاذب فلا ينفسخ بينه وبين الله وطرق
~~الصادق أن ينشئ الفسخ إن أراد
# PageV03P214
### | فرع
# في جواز وطء الجارية بعد التنازع وقبل التحالف وجهان وبعد التحالف وقبل
~~التفاسخ وجهان مرتبان لأنه جرى سبب الزوال وأشرف عليه فهو كالزائل من وجه
~~والوطء يحرم بالشبهة
# والقياس الجواز لاستمرار الملك
# PageV03P215
### | الفصل الرابع في أحوال المبيع عند التفاسخ وفيه خمس مسائل
# الأولى أن المبيع أن كان تالفا ثبت التفاسخ عندنا ويغرم المشتري قيمة
~~المبيع بأي اعتبار
# فيه أقوال الأصح انه يعتبر يوم التلف
# والثاني انه يعتبر أقصى قيمة من يوم القبض إلى يوم التلف وهذا ضعيف
# والثالث انه يعتبر يوم القبض لانه وقت دخوله في ضمانه فما زاد بعده فهو
~~له وما نقص فهو عليه
# والرابع انه يعتبر اقل قيمة من يوم العقد إلى القبض لانه إن زاد فقد زاد
~~في ملكه وان نقص وقع في ضمان البائع لكونه في يده وكذلك يجري هذا الخلاف
~~إذا رد أحد العوضين بالعيب وقد تلف الآخر أو اشترى عبدين وتلف أحدهما
~~وتحالفا وقلنا نضم قيمة التالف إلى القائم
# ولو اشترى عبدين فتلف أحدهما ووجد بالآخر عيبا وقلنا لا يرد بل يطالب
~~بالارش فالأصح انه يعتبر في تقويمه يوم العقد لان القيمة مطلوبة لتعرف
# PageV03P216
# التوزيع عند المقابلة لا ليعزم بخلاف ما نحن فيه فانه يطلب القيمة ليغرمه
~~الثانية إذا كان المبيع معيبا ضم إليه ارش العيب لان كل يد أوجبت ضمان الكل
~~أوجبت ارش النقصان وحيث نص الشافعي رضي الله عنه على أن الزكاة المعجلة إذا
~~استردت لتلف النصاب وقد تعيبت في يد القابض غرم الإمام ارش النقصان ولو تلف
~~غرم المسكين القيمه حمل ذلك على الأستحباب لأن أرش النقصان قد يخف فيحمله
~~بيت المال فان احتمل اصل ms0348 القيمة فيستحب ذلك أيضا الثالثة أن يكون آبقا
~~فيغرم قيمته ولكن يرد الفسخ على القيمة كما في التلف أو على الآبق والقيمة
~~للحيلولة فيه وجهان
# ووجه المنع أن الفسخ مملك فلا يرد على الآبق كالعقد وفائدته انه لو عاد
~~يوما من الدهر لم يلزمه الرد في الحال
# ولو آخر المطالبة إلى رجوع العبد لم يجز لان حقه في القيمة لا في العبد
~~الرابعة أن كان كاتبا أو مرهونا غرم القيمة وهل يرد الفسخ على القيمة فيه
~~وجهان مرتبان على الآبق وهاهنا أولى بان نجعل القيمة أصلا لان الرهن
~~والكتابة تمنع ملك الغير فانه إبطال له وهو لازم
# PageV03P217
# وكذلك إذا وجد البائع متاعه مرهونا لم يفسخ بالإفلاس وان وجده آبقا فسخ
~~الخامسة لو كان مكرى وقلنا يصح بيعه ورد الفسخ عليه وإلا فهو مردد بين
~~الآبق والمرهون
# هذا تمام النظر في كتاب البيع والله أعلم بالصواب
# PageV03P218
# = كتاب الحوالة = وفيه بابان
# PageV03P219
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في أركانه - صلى الله عليه وسلم -
# وهي خمسة اللفظ والمحيل والمحال عليه والمحتال والدين المحال به
# وأصل صحة المعاملة قوله صلى الله عليه وسلم مطل الغني ظلم فإذا أحيل
~~أحدكم على غني فليحل
# وفي حقيقته مشابه الاعتياض كأنه اعتاض دينا على دين ومشابه الاستيفاء
~~فكأنه استوفى ما عليه باستحقاق الدين على غيره
# أما لفظ الحوالة فلا بد منه ولا بد من القبول فإنه معاقدة بين المحيل
~~والمحتال
# وأما المحال عليه فلا يشترط رضاه عندنا خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
~~والاصطخري لأن ذمته محل
# PageV03P221
# التصرف فلا يعتبر رضاه وهل يشترط أن يكون عليه دين
# فيه وجهان يرجع حاصلهما إلى أن الضمان بشرط براءة الأصيل هل يصح وفيه
~~خلاف وعليه ترجع الحوالة على من لا دين عليه ولذلك يقطع باشتراط رضاه
~~والتزامه إذا لم يكن عليه دين
# ثم تردد العراقيون في أن هذه الحوالة هل تلزم قبل القبض والأصح لزومها
~~فانه حقيقة الحوالة
# أما الدين فيشترط فيه أن يكون مجانسا لما على المحال عليه قدرا وجنسا
~~ووصفا ms0349 فان كان بينهما من التفاوت ما يمنع الاستيفاء إلا بالمعاوضة امتنعت
~~الحوالة وان كان لا يمنع الاستيفاء بل يجب القبول ولا يشترط فيه رضا لمستحق
~~كتسليم الصحيح على المكسر والأجود عن الأردأ والحال عن المؤجل وفي بعض
~~الأحوال جازت الحوالة
# فان كان يفتقر إلى الرضا المجرد دون المعاوضة ففيه وجهان
# الشرط الثاني للدين أن يكون لازما أو مصيره إلى اللزوم فتجوز الحوالة
# PageV03P222
# بالثمن وعلى الثمن في مدة الخيار على الصحيح ثم أن فسخ انقطعت الحوالة
# وفي نجوم الكتبة ثلاثة أوجه أحدها المنع لانه ليس بلازم عليه
# والثاني نقل عن ابن سريج جواز الحوالة به وعليه جميعا لثبوته وتأكده
# والثالث انه لا تجوز الحوالة عليه إذ لو صح لعتق العبد ولصار الدين لازما
~~على العبد وتصح حوالة العبد به فيبرأ العبد ويعتق ويلزم الدين في ذمة
~~المحال عليه فلا بعد فيه
### | فرعان
# أحدهما إذا أفلس المحال عليه أو جحد لم يثبت الرجوع على المحيل بالدين
~~خلافا لأبي حنيفة
# PageV03P223
# أما إذا كان الإفلاس مقارنا وجهله المحتال ففي ثبوت الخيار ثلاثة أوجه
# أحدها لا يرجع كما إذا كان طارئا
# والأظهر الثبوت فان اخذ استيفاء أو عوضا معيبا فله الرد
# والثالث انه لا يثبت الخيار إلا إذا شرط كونه مليا وهذا يلتفت على أن
~~الخيار الشرط هل يتطرق إلى الحوالة بتغليب مشابه المعاوضة فيه
# الثاني إذا حال المشتري البائع بالثمن على إنسان فرد عليه المبيع بالعيب
# PageV03P224
# فالذي ذكره المزني رحمه الله تحريا أن الحوالة تنفسخ وتخريج المزني معدود
~~من مذهب الشافعي رضي الله عنه
# ونص في المختصر الكبير على أنها لا تبطل فقال للأصحاب قولان مأخذهما
~~تغليب مشابه الاستيفاء أو الاعتياض وموجب الاعتياض انه لا ينقض
# والأصح انه ينفسخ كما لو استحق مكسرا فاستوفى الصحيح وفسخ البيع رد
~~الصحاح وان كان فيه شبه المعاوضة
# ولو جرى ذلك قبل قبض المبيع فمنهم من قطع بفسخ الحوالة لانه رد المبيع من
~~أصله على رأي
# ولو جرى بعد قبض المحتال منهم من قطع بأنه لا ينفسخ لانه ms0350 تأكد بالقبض ولو
~~جرى في الصداق ثم عاد النصف بالطلاق منهم من قطع بأنه لا ينفسخ لانه في حكم
~~رد مبتدأ بخلاف ما لو فسخ النكاح بسبب ولذلك تمتنع بالزيادة المتصلة
# PageV03P225
# ولو أحال البائع على المشتري بالدين منهم من قطع بأنه لا ينفسخ لانه تعلق
~~الحق بالثالث فلا سبيل إلى إبطاله
# ومن الأصحاب من طرد الخلاف في كل هذه السورة من غير فرق
### | التفريع
# أن قلنا لا ينفسخ فليس عليه رد عين ما أخذه من المحال عليه وان لم يكن
~~استوفى بعد فهل يغرم المشتري في الحال وجهان
# أن قلنا لا يغرم فالظاهر انه يطالبه المشتري لتحصيله من جهة المحال عليه
~~حتى يغرم له فانه لا سبيل إلى قطع مطالبته بالتأخير إلى غير نهاية
# وان قلنا ينفسخ فلو قبض لم يقع عن جهة المحتال وهل يقع عن جهة المشتري
~~المحيل فيه وجهان
# ووجه وقوعه أن الفسخ قد ورد على خصوص جهة الحوالة لا على ما تضمنه من
~~الإذن في الأخذ فيضاهي تردد العلماء في أن الوجوب إذا نسخ هل يبقى الجواز
~~وان من يحرم بالظهر قبل الزوال هل ينعقد نفلا
# PageV03P226
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في التنازع وفيه مسائل - صلى الله
~~عليه وسلم - الاولى إذا باع عبدا واحال بثمنه على المشتري فقال العبد انا
~~حر الاصل وصدقه المتبايعان والمحتال فقد بطل البيع والحوالة فلو كذبه
~~المحتال بطل البيع في حقهما ولم تبطل الحوالة إذ ثبت له حق لازم وقولهما
~~ليس بحجة عليه الثانية إذا قال مستحق الدين أحلتني على فلان وقال لا بل
~~وكلتكباستيفاء ديني منه فالقول قول الامر في نفي لحوالة ثم ان لم يكن قد
~~قبض فليس له القبض لانه أنكر الوكالة فانعزل
# وفي مطالبة منكر الحوالة بأصل الدين وجهان
# أحدهما لا لانه اعترف ببراءته بما ادعاه من الحوالة
# والثاني بلى لانه لم يسلم له ذلك فليرجع حتى لا يتعطل حقه بمجرد إنكاره
# أما إذا كان قد قبض وهو قائم فللموكل اخذه الا اذا منعه حقه فله ms0351 ان
~~يتملكه لانه من جنس حقه وان كان تالفا فلا مطالبة باصل الدين لانه بزعمه قد
~~استوفى وتلف في يده من ضمانه وبرئ المحال عليه على كل تقدير
# أما إذا قال المستحق وكلتني وقال من عليه لا بل أحلتك وما وكلتك فان كان
~~قبل القبض فلا يستوفي لان المالك أنكر الوكالة وللمستحق مطالبته إذ لا يسقط
~~حقه بدعوى من عليه الدين الحوالة مع إنكار المستحق
# PageV03P227
# وإن كان بعد القبض ففيه وجهان
# أحدهما انه يملكه الان لانه من جنس حقه والمستحق يزعم أنه ملكه
# والثاني أنه لا بد من مطالبته بالحق ورد هذا عليه الى ان يجري تمليك صحيح
# وان جرى النزاع بعد التلف ففي ضمانه وجهان
# أحدهما لا ضمان لانه مصدق في نفي الحوالة فقد تلف في يده أمانة بحكم
~~الوكالة والثاني أنه يضمن لأن مصدق في نفي الحواله لا في اثبات الوكالة
~~فينفعه في بقاء دينه ولا ينفعه في اسقاط الضمان
# والاصل ان ما تلف في يده من ملك غيره فهو مضمون وهذا كالبائع اذا انكر
~~قدم العيب صدق فيه ولا يثبت به حدوثه ولذلك لا يطالب بارشه اذا رد اليه
~~بسبب آخر
# فان قيل فلو اتفق على جريان لفظ الحوالة فقال اللافظ أردت به الوكالة دون
~~الحوالة أو قال القابل قبلت الوكالة دون الحوالة
# PageV03P228
# قلنا فيه قولان أحدهما أن النظر الى ظاهر اللفظ
# والثاني أن المتبع قول اللافظ ونيته
# PageV03P229
# = كتاب الضمان = وفيه ثلاثة أبواب
# والضمان معاملة صحيحة دل عليه الخبر والاجماع ومعناه تضمين الدين في ذمة
~~الضامن حتى يصير مطالبا به مع الاصيل
# وفيه ثلاثة أبواب
# PageV03P231
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في أركانه وهي ستة - صلى الله عليه
~~وسلم -
### | الأول المضمون عنه
# ولا يشترط رضاه لان لغيره ان يقضي دينه بغير اذنه فكذا له ان يضمن ولا
~~يشترط حياته ويساره بل يصح الضمان عن الميت المفلس خلافا لأبي حنيفة
# وهل يشترط كونه معلوما عند الضامن فيه وجهان
# أحدهما لا إذ لا تعلق لمعاملته به ولذلك لم نشترط ms0352 رضاه
# والثاني نعم فان الضامن قد يعول على كونه المضمون عنه مليا او متشمرا
~~للاداء ففي الضمان عن المجهول غرر
# PageV03P233
### | الركن الثاني المضمون له
# وفي شرط معرفته وجهان مرتبان على المضمون عنه واولى بالا يعتبر لان
~~المطالبة تتجدد له فيختلف الغرض باختلاف المطالبين في المساهلة والمضايقة
# ان قلنا يشترط معرفته ففي اشتراط رضاه وجهان
# أحدهما بلى اذ تجدد له ملك مطالبة لم تكن وليس له ان يملك غيره بغير رضاه
# والثاني لا لان الدين ليس يزيد انما هذه امكان مطالبة مع بقاء الدين على
~~ما كان عليه
# فان قلنا يشترط رضاه ففي اشتراط قبوله وجهان يقربان من الوجهين في اشتراط
~~قبول الوكيل لان التوكيل اثبات سلطنة لم تكن للوكيل كما ان الضمان اثبات
~~سلطنة للمضمون له
# فان قلنا لا يشترط قبوله اكنفي بالرضا وان تقدم على الضمان
# PageV03P234
### | الركن الثالث الضامن
# ولا يشترط فيه الا صحة العبارة وكونه من اهل التبرع فان الضمان تبرع
~~فضمان المكاتب كتبرعه وضمان الرقيق دون اذن السيد فيه وجهان ذكرناه في
~~شرائه وفائدة صحته ان يطالب به إذا اعتق وان ضمن بالاذن صح وفي تعلقه بكسبه
~~ثلاثة أوجه
# أحدها انه يتعلق به كالمهر ونفقة النكاح فان الاذن في الالتزام اذن في
~~الاداء والكسب متعين لادائه
# والثاني لا بل اذنه رضا بما للعبد الاستقلال به على أحد الوجهين
# والثالث انه يتعلق بكسبه ان كان ماذونا في التجارة والا فلا
# هذا اذا لم يكن عليه دين فان كان عليه دين وحجر عليه فلا يتعلق بكسبه وان
~~اذن فيه السيد إذ ليس للسيد التبرع بما في يده وان لم يحجر عليه فثلاثة
~~أوجه
# أحدها لا لانه في حكم المرهون بالدين
# والثاني يتعلق لانه لم يجر حجر ورهن
# والثالث ان قدر الدين يستثنى فان فضل شيء تعلق به الضمان
# PageV03P235
### | الركن الرابع المضمون به
# وشرطه ان يكون حقا ثابتا لازما معلوما
### | القيد الأول الثبوت
# احترزنا به عما إذا قال ضمنت لك من فلان ما تقرضه منه أو ثمن هذا المبيع
~~إذا ms0353 بعته فهو باطل على القول الجديد وصحيح على القديم وفي ضمان نفقة الغد
~~للمرأة وكذا كل ما لم يجب وجرى سبب وجوبه قولان مشهوران في الجديد أحدهما
~~لا لانه لم يلزم
# والثاني نعم لان السبب متقدم وكأن هذا تأخير يضاهي التأجيل
# وضمان العهدة صحيح في ظاهر المذهب على الجديد والقديم وان كان يخالف قياس
~~الجديد من حيث انه لم يعلم لزومه فان البائع إن باع ملك نفسه فما اخذه من
~~الثمن ليس بدين عليه حتى يضمن ولكنه احتمل ذلك فجوز بعد جريان البيع وقبض
~~الثمن الضمان لمصلحة العقود فإنه لا يرغب في معاملة الغرماء الا به وعليه
~~اشتملت الصكوك في الاعصار الخالية
# وخرج ابن سريج قولا انه لا يصح أصلا
# وفيه قول آخر انه يصح قبل قبض الثمن وبعده ومهما جرى البيع والاعدل انه
~~لا يصح قبل قبض الثمن حتى يكون سبب اللزوم على تقدير ثبوت
# PageV03P236
# العهدة جاريا هذا فيه إذا خاف المشتري كون المبيع مستحقا فلو كان يخاف
~~فساد العقد من جهة اخرى أو كون البيع معيبا فضمن له هذه العهدة صريحا
~~فوجهان
# أحدهما بلى كما إذا خاف خروجه مستحقا
# والثاني لا لان التعلق بالمبيع ممكن هاهنا الى رد الثمن والتحرز عن
~~المفسدات والعيوب ممكن وما بني على الحاجة والمصلحة يتبع فيه مراتب الحاجة
# فان قلنا إنه يصح ضمانه صريحا ففي اندراجه تحت مطلق ضمان العهدة وجهان
# ولو كان يشك في كمال الصنجة او في جودة جنس الثمن قال ابن سريج صح هذا
~~الضمان تخريجا على ضمان العهدة فهذا يقرب من مخافة العيوب فيعتضد به ذلك
~~الوجه
# ثم مهما ادعى نقصان الصنجة فالقول قول البائع لان الاصل عدم استيفاء
~~الكمال فان حلف طالب المشتري
# وهل يطالب الضامن بمجرد حلفه دون بينة يقيمها على النقصان فيه وجهان ووجه
~~المنع ان الاصل في حقه البراءة فلا ينتهض يمينه حجة عليه
# PageV03P237
### | القيد الثاني كون الحق لازما
# فكل دين لازم يصح ضمانه ولا يصح ضمان نجوم الكتابة لانه لا مصير لها الى
~~اللزوم ms0354 والاصح صحة ضمان الثمن في مدة الخيار لان مصيره الى اللزوم والجواز
~~عارض وفي ضمان الجعل في الجعالة وجهان
### | القيد الثالث كونه معلوما
# فلا يصح ضمان المجهول على الجديد كما لا يصح الابراء عنه
# وفي القديم يصح ضمان المجهول والابراء عنه
# ولا خلاف في جواز ضمان إبل الدية وان كان فيه ضرب جهالة وكذا الابراء
# وفي طريقة العراق وجه ان ضمانه لا يصح للجهل به
# ولو قال ضمنت من عشرة الى مائة ففي الجديد قولان الاشهر الصحة لان الاقصى
~~معلوم وقد وطن نفسه عليه
# والاقيس الفساد لان الغرر حاصل بجهل المقدار بين العشرة والمائة
# PageV03P238
### | الركن الخامس
# ويتشعب عن المضمون به النظر في الكفالة بالبدن
# والصحيح الذي عليه الفتوى صحته وعليه جرى الصحابة والسلف
# قال المزني ضعف الشافعي رضي الله عنه كفالة البدن فمنهم من جعل ذلك ترديد
~~قول وعلى هذا يصح ضمان عين المغصوب والمبيع وكل ما يجب تسليمه ولا يصح ضمان
~~عين الودائع والامانات اذ لا يجب تسليمها فكأنا نكتفي بان يكون المضمون به
~~حقا لازما ولا يشترط كونه دينا فيصح الكفالة ببدن كل من يجب عليه الحضور
~~مجلس القضاء باستدعاء المدعي وكذلك تصح الكفالة بالبدن قبل قيام البينة على
~~الدين لانا معتمده الحضور وهو واجب والاصح صحته بعد حضور المدعى عليه
~~وإنكاره إذا لم يقم المدعي البينة لانه بقي له متعلق في إحضاره
# ويصح الضمان ببدن الزوجة وقال ابن سريج يصح الضمان ببدن العبد الآبق ويجب
~~السعي في احضاره ورده وتصح الكفالة ببدن الميت إذ قد يستحق إحضاره ليشاهد
~~الشهود صورته فيشهدون عليه ولو تكفل ببدن شخص فمات ففي انقطاعه بالموت
~~وجهان ووجه القطع ان مطلق التصرفات تحمل على
# PageV03P239
# حالة الحياة وفي الكفالة ببدن من عليه عقوبة ثلاثة أوجه
# أحدها بلى لانها من الحقوق
# والثاني لا لانها تعرض السقوط بالشبهات
# والثالث انها تصح فيما للادميين بخلاف ما يثبت لله تعالى ولو تكفل بإحضار
~~شخص ببغداد والمكفول ببدنه بنيسابور لما يجز لانه لا يلزمه الحضور على هذا
~~الوجه
# فان ms0355 قيل بماذا يخرج عن عهدة هذه الكفالة قلنا بإحضاره في المكان الذي
~~التزمه وبتعين المكان الذي عين فان سلم فقال لا اريده الآن فقد خرج عن
~~العهدة الا اذا كان عاجزا عن التعلق به لاستناده الى ركن وثيق فان غاب حيث
~~يعرف خبره فعلى الكفيل السعي في إحضاره ويمهل مدة الذهاب والمجيء فان لم
~~يحضره حبس فان حضر الاصيل وسلم نفسه برئ الكفيل كما لو أدى المضمون عنه برئ
~~الضامن من الدين فان عجز عن إحضارن بموته او هروبه فالاصح انه لا يلزمه شيء
~~وهو معنى تضعيف الشافعي رضي الله عنه كفالة البدن
# والثاني انه يلزمه بدل الحضور الذي عجز عنه ثم فيه وجهان أحدهما أنه
# PageV03P240
# يلزمه الدين بالغا ما بلغ فهو الاصل مهما قامت البينة عليه والثاني يلزمه
~~دية المكفول ببدنه فانه بدل بدنه الا اذا كان الدين اقل منه
# واشتراط رضا المكفول ببدنه يبتنى على هذا فان قلنا الالتزام مقصور على
~~الحضور فلا يجوز دون رضاه لانه ليس يقدر على استبداد بالنقض عنه وان قلنا
~~يلزم المال فله الانفراد بهذه الكفالة كما يلزمه بضمان المال فلو أنكر
~~المكفول به الرضا فهل له تكليفه الحضور فيه وجهان
# ووجه التجويز أن الحضور مستحق والكفيل لا يتقاعد عن الوكيل
# قال صاحب التقريب فعلى هذا ينبغي أن تصح الكفالة بغير إذنه ويقدر على
# PageV03P241
# تكليفه الحضور لانه لا يتقاعد عن الوكيل
### | فروع أربعة
# الأول اذا مات المكفول له هل ينتقل حقه الى ورثته فيه ثلاثة أوجه ذكرها
~~ابن سريج أحدها لا لانه حق ضعيف ولم يلزم الا له
# والثاني بلى كسائر الحقوق وهو الأقيس
# والثالث إذا كان في التركة دين أو وصي يثبت وكأنه نائب عن جهته
# الثاني إذا كفل ثلاثة ببدن انسان فأحضره واحد برئ هو
# قال المزني وبرئ صاحباه كما في ضمان الدين
# قال ابن سريج لا يبرأ صاحباه بخلاف أداء الدين فان المقصود قد حصل ثم
~~وهاهنا لا يحصل بمجرد الحضور
# الثالث لو تكفل ببدن الكفيل جاز ولو ضمن الضامن ms0356 بالمال جاز
# وإذا تكفل ثلاثة ببدن انسان وكل واحد تكفل ببدن صاحبه جاز فان احضر واحد
~~برئ هو عن كفالته وبرئ من تكفل ببدن الذي أحضره وأمر الباقين في إحضار
~~الخصم يخرج على مذهب المزني وابن سريج
# الرابع لو ضمن تسليم عين المبيع فتلف قبل القبض انفسخ البيع فان قلنا
# PageV03P242
# الكفيل عند العجز لا يغرم شيئا فكذلك هذا وان قلنا انه يغرم فهذبا على
~~وجه يغرم الثمن وعلى وجه اقل الامرين من الثمن او القيمة يوم التلف
# وقيل يعتبر اقصى القيم كما في الغاصب
# PageV03P243
### | الركن السادس في الصيغة وما يقترن بها من شرط ومن تقييد وفيه مسائل
# الاولى ان الضمان يصح بكل لفظ يدل على الالتزام كقوله تقلدت والتزمت
~~وضمنت وتكفلت وتحملت ولا يصح بقوله أؤدي وأحضره لانه وعد
# الثانية تعليق الضمان باطل على الجديد وهو ان يقول ضمنت اذا جاء رأس
~~الشهر او اذا بعت من فلان أما تعليق الكفالة بالبدن على مجيء رأس الشهر ذكر
~~ابن سريج وجهين
# وفي التعليق على الحصاد وجهان مرتبان واولى بالمنع
# وعلى قدوم زيد وجهان مرتبان واولى بالمنع ولو نجز الكفالة وشرط تأخير
~~الطلب الى مجيء الشهر فهي أولى بالجواز
# PageV03P244
# وهذا الخلاف ليس يجري في ضمان المال ولا في الابراء لان كفالة البدن
~~تنبني على المصلحة فاتبعت فيه الحاجات
# اما اذا قال الق متاعك في البحر وعلي الف لزمه كما اذا قال طلق زوجتك
~~واعتق عبدك وعلي الف لانه التزام لغرض صحيح
# ولو قال بع عبدك من فلان بمائة وعلي ائة اخرى فوجهان الاصح انه لا يلزمه
~~إذ لا يظهر له فيه غرض
# الثالثة لو شرط في ضمان الدين الحال لم يثبت الاجل لانه يضمن ما عليه فهو
~~تابع فلا يغير وصفه
# وفي طريقة العراق جواز ذلك لانه نوع رفق فجاز إثباته ويشهد له قطع ابن
~~سريج بانه لو نجز كفالة البدن وشرط تأخير التسليم شهرا جاز ولكن احتمل في
~~كفالة البدن ما لم يحتمل في الضمان
# ثم قال المزني لو أحضره قبل ms0357 الشهر برئ عن العهدة
# وقال ابن سريح ينظر ان كان الدين مؤجلا او كانت البينة غائبة فلا يبرأ
~~وان لم يكن له غرض فيخرج على ان الحق المؤجل اذا عجل هل يجبر على قبوله
~~وفيه قولان
# ثم اذا أفسدنا شرط الاجل في ضمان الدين الحال ففي فساد الضمان بفساد
~~الشرط وجهان
# PageV03P245
# ولو ضمن الدين المؤجل حالا ففي فساد الشرط وجهان
# وان فسد ففي فساد الضمان وجهان
# الرابعة لو شرط الضامن ان يعطي المضمون عنه ضامنا ففي صحة شرطه وجهان فان
~~فسد ففي فساد الضمان وجهان وان صح فعليه الوفاء فان لم يف فله الفسخ
# الخامسة لو تكفل بعضو من بدنه فيه ثلاثة أوجه
# أحدها يصح لان في تسليمه تسليم الباقي
# والثاني لا إذ ليس هو من التصرفات المبنية على السراية
# والثالث انه ان عين عضوا لا يقبل التسليم الا بتسليم البدن كالقلب والبطن
~~والظهر لزم وان كان كاليد والرجل لم يلزم
# PageV03P246
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في حكم الضمان الصحيح وله أحكام -
~~صلى الله عليه وسلم -
### | الحكم الأول
# أنه يتجدد لمستحق الدين مطالبة الضامن ولا ينقطع مطالبته عن المضمون عنه
~~لان معناه ضم ذمة الى ذمة
# وقال مالك لا يطالب البضامن ما لم يعجز عن الممضمون عنه
# وقال ابن أبي ليلى لا يطالب المضمون عنه ما لم يعجز عن الضامن
### | فروع ثلاثة
# الاول لو ابرأ الضامن لم يبرأ الاصيل ولو ابرأ الاصيل برئ الكفيل وقوله
~~للضامن وهبت منك او تصدقت عليك كالابراء لا كالتوفية ثم استئناف الهبة حتى
~~لا يثبت الرجوع خلافا لابي حنيفة رحمه الله فانه قال كالتوفية
# PageV03P247
# فله الرجوع
# الثاني لو كان الدين مؤجلا ومات الأصيل وحل الدين لم يطالب الكفيل لانه
~~حي ولم يلتزم ذلك أصلا
# الثالث لو قضى الضامن ثم وهب منه بعد القبض ففي الرجوع خلاف كما في هبة
~~الصداق
# PageV03P248
### | الحكم الثاني
# يجوز للضامن إجبار المضمون له على قبول الدين مهما أداه لانه صار ملتزما
~~بخلاف ما إذا أدى دين غيره متبرعا فانه لا ms0358 يجبر على القبول بل له ذلك إن
~~أراد
# ومن أصحابنا من قال إن كان الضمان في صورة لا يرجع إذا ضمن لا يلزمه
~~القبول لان في قبوله إدخال المال في ملك المضمون عنه ضمنا ثم وقوعه عن جهته
~~وهو ضعيف
# PageV03P249
### | الحكم الثالث
# يتجدد للضامن مطالبة المضمون عنه بتخليصه بقضاء الحق اتفق الأصحاب عليه
~~سوى القفال فانه قال ليس له ذلك في وجه حكاه ولو حبس فهل له أن يقول احبسوا
~~المضمون عنه معي فيه وجهان أما المطالبة بتسليم الدين إلى الضامن قبل أن
~~يغرم الضامن ففيه وجهان أحدهما لا لانه رجوع قبل الأداء والثاني نعم لانه
~~ملتزم له فله الاستيفاء منه وينبني على هذا انه إذا صار مستحق دين عليه فله
~~أن يشترط كفيلا عليه في اصل الضمان وله الإبراء عنه والمصالحة
# وفي طريقة العراق انه لو سلم إلى الضامن ما يستحب له بقضاء الدين هل
~~يملكه وجهان ووجه التمليك انه يستحق بسببين الضمان والقضاء وقد جرى أحدهما
~~فكان كاليمين مع الحنث ومأخذ الخلاف مما ذكرناه أولى
# PageV03P250
### | الحكم الرابع الرجوع بعد الأداء
# ونقدم عليه انه لو أدى دين غيره من غير ضمان بغير إذنه لم يرجع بإذنه مع
~~شرط الرجوع رجع عليه
# وان أطلق الإذن فوجهان يقربان من القولين في أن الهبة المطلقة هل تقتضي
~~ثوابا بالعرف
# ولو قال أد دين فلان لم يرجع على الأمر قطعا ولو قال أد دين الضامن عني
~~فهو كما لو قال أد ديني لان له فيه غرضا
### | فرع
# ولو صالح المأذون على غير جنسه فثلاثة أوجه
# أحدها لا يرجع لان ما أداه غير مأذون فيه فبطل اثر الإذن
# والثاني يرجع لانه مأذون له في أصل الأداء وهذه مراضاة في التفصيل جرى
~~بينهما
# والثالث أنه إن قال أد ديني رجع وان قال اقض ما علي لم يرجع فان خالفه
~~رجعنا إلى الضمان فإذا ضمن بإذنه وأدى بإذنه رجع وان لم يشترط الرجوع هذا
~~هو المذهب لانه أذن في الالتزام والأداء بخلاف مجرد الإذن في الأداء ms0359 وان
~~ضمن بغير إذنه وغرم بغير إذنه فلا رجوع وإن ضمن بإذنه وأدى بغير إذنه
~~فثلاثة أوجه
# PageV03P251
# أحدها انه يرجع لان موجب الرجوع هو الأداء وهو غير مأذون
# والثاني بلى وهو المنصوص لان الإذن في الالتزام أذن في الأداء
# والثالث انه ان طولب فغرم رجع وان ابتدأ مبادرا إليه لم يرجع
# وان ضمن بغير أذن وغرم بالإذن فوجهان مرتبان على من لم يضمن إذا أدى
~~بالإذن فأولى بان لا يرجع لانه سبق التزامه فأداؤه خروج عن التزام نفسه وهو
~~الأصح هذا كله إذا شهد على الأداء فلو لم يشهد فلا رجوع له إلا إذا صدقه
~~المضمون له والمضمون عنه جميعا فان صدقه المضمون عنه دون المضمون له فوجهان
# أحدهما برجع مؤاخذة له بتصديقه
# والثاني لا لانه لم ينفعه بأدائه فلا يرجع به وإن صدقه المضمون له وكذبه
~~المضمون عنه فوجهان
# أحدهما بلى لأن البراءة حصلت باعتراف المضمون له
# والثاني لا لان الأصل براءة ذمته وقول غيره ليس حجة عليه ولو كان بمرأى
~~من المضمون عنه رجع لأن التقصير منسوب إليه في ترك الإشهاد لا إلى الضامن
# ولو أشهد فماتوا أو غابوا لم يمتنع الرجوع ولو ادعى موت الشهود وأنكر
# PageV03P252
# المرجوع عليه اصل الإشهاد فالقول قول من فيه وجهان
# أحدهما يرجع إذ الاحتراز عنه غير ممكن والأصل عدم التقصير
# والثاني لا لان الأصل عدم الإشهاد
# ولو قال أشهدت زيدا وعمرا فقالا كذب فهو كترك الإشهاد ولو قالا لا ندري
~~لعلنا نسينا فوجهان
# ولو أشهد رجلا وامرأتين رجع ولو أشهد مستورين فعدلا رجع وان لم يعدلا
~~فوجهان يقربان من الخلاف في انعقاد النكاح بشهادتها
# ولو أشهد واحدا ليحلف معه فوجهان
# ووجه التقصير أن القاضي ربما يكون حنفيا ثم لو كذبه المضمون له وطالبه
~~مرة أخرى فأشهد على الأداء الثاني فالصحيح أنه يرجع الآن
# PageV03P253
# وقيل إنه إذا ثلاثة رجع بالأول فهو مظلوم بالثاني بزعمه فلا يرجع أيضا به
### | فروع ثلاثة
# الأول لو صالح الضامن المضمون له نظر فان سومح بمقدار أو بصفة فيه ms0360 لم
~~يرجع إلا بما بذل ولو صالح على عوض يساوي تسعمائة عن دين مبلغه ألف فوجهان
~~أحدهما يرجع بتمام الألف فان المسامحة معه في شراء ماله بالغبن مخصوص به
~~والثاني لا بل فانه لم يبذل إلا قدر تسعمائة
# ولو صالح الضامن المضمون له على خمر وكانا ذميين والمضمون عنه مسلم ففي
~~صحة الصلح وجهان
# فان صححنا وقلنا الرجوع بما بذله فهاهنا لا يطمع فيه وان قلنا الرجوع
~~بالدين رجع
# الثاني إذا ضمن العبد من سيده بإذنه فأداه بعد الحرية من كسبه ففي رجوعه
~~وجهان يقربان من الخلاف في استمرار الإجارة بعد العتق
# الثالث لو ضمن السيد عن عبده بإذنه وأداه بعد عتقه رجع عليه وإن أداه قبل
# PageV03P254
# العتق رأيت للأصحاب انه يرجع وفيه نظر من حيث أن فيه إثبات دين السيد على
~~عبده في دوام الرق وان ضمن السيد عن العبد المأذون دين التجارة فهل يرجع
~~بعد العتق فإن قلنا إن العبد لو أداه رجع على السيد فالسيد لا يرجع عليه
~~وان قلنا لا يرجع فوجهان ووجه المنع أن السيد إنما يرجع لانه يقول ضمنت
~~بإذنك فللعبد أن يقول وأنا التزمت دين التجارة بإذنك فيقاوم الأمران فلا
~~رجوع
# PageV03P255
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في الاختلاف وفيه مسألتان - صلى
~~الله عليه وسلم -
# إحداهما فيما يسمع من تناقض قول المدعي
# مثاله أن من باع شيئا من رجلين بألف بشرط أن يكون كل واحد ضامنا عن صاحبه
~~بطل البيع لانه شرط على المشتري التزام غير الثمن
# ولكن لو جرى الضمان من غير شرط صح من كل جانب وكان له أن يطالب من شاء
~~منهما بألف فلو أخذ من أحدهما خمسمائة وقال أديته عن جهة الضمان وحصتك
~~باقية فالقول قول المؤدي
# وان حلف انه أدى عن جهة نفسه فهل له أن يطالبه عن جهة الضمان فيه وجهان
# أحدهما لا لانه يناقض قوله الأول إذا اعترف في دعواه ببراءته عن جهة
~~الضمان
# والثاني قطع به القفال وهو الصحيح انه يجوز إذ بني ذلك على ms0361 خيال وانكشف
~~بيمينه فلا يبطل حقه هو كما لو ادعى على المشتري أن المشترى غصب فقال منكرا
~~بل هو ملكي وملك من اشتريته منه فأقيمت البينة فانه يرجع على البائع بالثمن
~~وان كان قد اعترف له بالصدق وانه ملكه ولكن قيل هو بناء على ظاهر وقد ظهر
~~بالبينة نقيضه ومن الأصحاب من طرد وجها انه لا يرجع إذ كان حقه أن يقول لا
~~يلزمني تسليمه إليك ولا يقر للبائع بالملك وهو بعيد
# PageV03P256
# ولو ادعى على شخص ضمانا عن غائب فأنكر فأقيمت البينة فغرم فأراد الرجوع
~~على الغائب نقل المزني أن له ذلك وهذا بعيد لانه قطع بنفي الضمان وهو فعله
~~الذي ينفيه فالرجوع مناقض له
# فمن الأصحاب من قال لا يرجع وهو الأصح وحمل كلام المزني على ما إذا سكت
~~أو أنكر وكيله ولم ينكر هو بنفسه
# ولو قال الكفيل أبرأت الأصيل فبرئت فحلف المستحق فهل للكفيل مطالبة
~~الأصيل وهو مناقض لما تقدم منه فيه وجهان الأسد الجواز لانه قد يدعي ذلك عن
~~سماع وظن فيتبين بالحلف نقيضه
# وكذلك لو تكفل ثم قال كنت أبرأت قبل كفالتي ولو أعرف فهل يسمع دعواه
~~للتحليف فيه وجهان يجري في كل دعوى محتمل مناقضة عقد سابق
# المسألة الثانية ادعى ضمانا بألف وأقام شاهدا انه ضمن ألفا وآخر أنه ضمن
~~خمسمائة ففي ثبوت الخمسمائة وجهان
# أحدهما نعم كما لو أطلق دعوى الألف من غير إسناد إلى الضمان والثاني لا
~~لأنهما لم يتفقا على شيء واحد وضمان الألف يخالف ضمان الخمسمائة بخلاف
~~الدين المطلق
# ولو شهد الآخر أيضا على الألف ولكن قال قد قضى منه خمسمائة ففي ثبوت تمام
~~الألف وجهان
# PageV03P257
# أحدهما نعم لأنهما اتفقا عليه وانفرد أحدهما بشهادة قضاء الدين فيلغو
# والثاني لا لأنه وصل بشهادته ذلك فكأنه لم يشهد إلا على خمسمائة ثم لا شك
~~أنه لو حلف مع شاهد على قضاء الخمسمائة يقضى له به بشرط أن تعاد الشهادة
~~فإنها جرت قبل الاستشهاد والله أعلم
# PageV03P258
# = كتاب الشركة =
# الشركة معاملة صحيحة وليس عقدا ms0362 برأسها وإنما هو وكالة على التحقيق وإذن
~~كل واحد من الشريكين صاحبه في التصرف في المال المشترك وفيه ثلاثة فصول
# PageV03P259
### | الفصل الأول في أركانه وهي ثلاثة الأول المال الذي فيه الشركة
# والشركة أنواع والصحيح واحدة من الشريكين لصاحبه وهي شركة العنان اشتقت
~~من عنان الدابة لتساوي جانبيه فكأنهما يتساويان في العمل والمال كعنان
~~الدابة وله شروط
# الأول أن تجري في نقد فإن جرت في عروض مشتركة فالأصح الجواز إذ لا معنى
~~للشركة إلا الإذن في التصرف والربح متوزع على قدر المالين
# والثاني المنع لأن مقصودهما الاتجار فأشبه القراض
# الشرط الثاني الاختلاط يمتنع معه التمييز حتى يقوم مقام الشركة فإن كان
~~المال مشتركا على الشيوع فهو الغرض وإلا فلابد من اختلاط
# فلو اختلفا في النوع أو في الصنجة أو في الصكة لم يصح لأنه متميز بملكه
~~وكذلك لو تعذر التمييز كما لو خلط السمسم بالكتان ولو خلط الحنطة الحمراء
~~بالبيضاء ففيه وجهان لأن اتحاد الجنس مع معسر التمييز قد يجعلهما بحكم
~~العرف كالشيء الواحد
# PageV03P261
### | فروع
# الأول شركة المفاوضة باطلة خلافا لأبي حنيفة وهو أن لا يخلطا ماليهما
~~ولكن يتفاوضان في الاشتراك في الغنم والغرم في كل ما يفيد ويوجب غرما وهو
~~فاسد لأن كل واحد متميز بملكه وجنايته فكان متميزا بثمرته وغرمته
# الثاني شركة الأبدان باطلة خلافا لأبي حنيفة وهو اشتراك الدلالين
~~والحمالين في أجرة أعمالهم لأن كل واحد متميز باستحقاق منفعته فاختص
~~باستحقاق بدله
# الثالث شركة الوجوه باطلة وهو أن يبيع الوجيه المقبول اللهجة في البيع
~~مال الخامل بربح على أن يكون بعض الربح له فالربح كله لصاحب المال وله أجره
~~تعبه إن عمل وإن لم يصدر منه إلا كلمة لا تعب فيها فلا قيمة لها
# PageV03P262
# الرابع إذا كان لواحد بغلة وللآخر راوية وشاركهما ثالث ليستقي الماء
~~بنفسه ويكون مشتركا بينهما فإن استقى ناويا نفسه اختص بالملك ولهما عليه
~~أجرة المثل وإن قصد الشركة في الماء ففيه وجهان مأخذهما أن الاستنابة هل
~~تؤثر في إحراز المباحات حتى يتصرف الملك عن ms0363 المحرز بالقصد وسنذكره في
~~الوكالة
# فإن قلنا تؤثر فالتوزيع هاهنا على عدد الرءوس أو على قدر أجرة المثل فيه
~~وجهان
# فإن قلنا يتوزع على عدد الرءوس فيتراجعون بما يتفاوت من أجرة المثل لا
~~محالة
# ولو استأجرت بغلة وراوية ورجلا للاستقاء وأفرد كل إجارة بصفقة فلا شك في
~~الصحة وأن الملك في الماء يقع للمستأجر
# وإن فسدت الإجارة بسبب قال الشيخ أبو علي وقع الماء أيضا للمستأجر إن قصد
~~الأجير أيضا الماء نفسه لتأثير العوض وفيما إذا قصد نفسه الإجارة نظر لأنه
~~لا استحقاق ولا قصد من جهة المستقي إلا لنفسه فينبغي ان يقع له
# وهكذا إذا كان من واحد بذر ومن آخر آلة الحراثة ومن ثالث العمل على
# PageV03P263
# الاشتراك في الزرع فالزرع لصاحب البذر ولهما عليه أجرة المثل ولا طريق
~~للاشتراك في الزرع إلا الاشتراك في البذر الشرط الثالث اقتران الخلط
~~بالشركة
# فلو عقد الشركة لفظا ثم جرى الخلط بعده قال للأصحاب لا يصح وفيه نظر
~~محتمل إذ لا معنى للشركة إلا الإذن ولا ينقطع الإذن بالخلط الطارئ ولا
~~يمتنع في حالة الإفراد الشرط الرابع استواء المالين
# شرطه أبو القاسم الأنماطي وهو هفوة فلا مستند لاشترط ذلك أصلا الشرط
~~الخامس معرفة مقدار النصيب حالة الشركة
# وفيه وجهان ومأخذه أن الإذن في التصرف مع الجهل بقدر المتصرف فيه على هذا
~~الوجه هل يصح
# ولعل الأظهر الصحة فالمتفق عليه من جملة الشرائط الخمسة واحد وهو اختلاط
~~المالين حتى ينزل منزلة المشترك وما عداه مختلف فيه الركن الثاني صيغة
~~العقد
# وهو أن يقولا اشتركنا على أن يتصرف كل واحد منا في مال صاحبه فيرجع حاصل
~~العقد إلى إذن كل واحد منهما لصاحبه في التصرف
# PageV03P264
# فلو اقتصر على لفظ الاشتراك ففيه وجهان من حيث إن بمجرده يحكم العرف
~~إشعارا بالمقصود وإن لم يصرح به الركن الثالث العاقدان
# ويشترط فيهما ما يشترط في الوكيل والموكل وسيأتي في الوكالة نعم يكره
~~مشاركة أهل الذمة والفساق لأنهم لا يحترزون عن الربا
# PageV03P265
### | الفصل الثاني في حكم الشركة الصحيحة ms0364 ولها ثلاثة أحكام
# الأول أن يتسلط كل واحد على التصرف بشرط الغبطة سواء انفرد باليد أو كان
~~المال في يدهما ولا يشترط أيضا كون المال في يدهما لصحة العقد بل يصح كيف
~~ما كان
# فما يشتريه أحد الشريكين بعين مال الشركة يقع مشتركا وما يشتريه في الذمة
~~على قصد الشركة أيضا يقع مشتركا
# الثاني أن الربح والخسران موزع على نسبة المالين فلو شرط اختصاص أحدهما
~~بمزيد ربح بطل الشرط ويوزع على قدر الملك خلافا لأبي حنيفة
# PageV03P266
# هذا إذا شرط لمن لا يختص بمزيد عمل فإن شرط للمنفرد بكل العمل أو ببعض
~~فثلاثة أوجه
# أحدها الجواز لأنه انضم القراض إلى الشركة فعلى هذا يشترط انفراد العامل
~~باليد
# والثاني لا لأن المال إذا كان مشتركا كان هو الركن والعلة وعليه حوالة
~~الربح والعمل ساقط العبرة بخلاف القراض فإنه لا سبب من جهة العامل إلا عمله
# والثالث أنه إن انفرد بكل عمل جاز أن يشترط له فإن انفرد بمزيد بعد
~~التعاون في الأصل فلا فإنه لا يدرى الربح حصل بأي عمل فتعينت الإحالة على
~~المال
# الحكم الثالث أن الشركة جائزة ينفسخ بالموت والجنون والفسخ
# فلو قال أحدهما لصاحبه عزلتك انعزل المخاطب دون العازل ولو قال فسخت
~~الشركة انعزل كل واحد منهما وسببه ظاهر
# فإن قيل ما معنى فساد الشركة إذا لم يكن عقدا برأسها
# قلنا نعني بالفساد مرة فساد الإذن ومرة فساد الشرط وذلك عند شرط التفاوت
~~في الربح ومرة فواد المقصود وذلك عند تمييز الملكين إذ العرض لا يقع مشتركا
~~على حسب المراد وقد يظهر فائدته في طلب أجرة المثل في العمل الذي صادف نصيب
~~شريكه إذا كان مختصا بمزيد عمل
# وأما إذا صحت الشركة فالأصح أنه لا يطالب بأجرة المثل وإن اختص
# PageV03P267
# بمزيد عمل لأن التبرع يتفاوت والعمل في الشركة الصحيحة معتاد
# PageV03P268
### | الفصل الثالث في الاختلاف وفيه مسألتان
# إحداهما أنه لو ادعى عليه أحد الشريكين الجناية لم يسمع الدعوى مطلقا حتى
~~يفصل فإذا فصلها فالقول قوله مع يمينه إذا أنكر
# ولو ms0365 ادعى أن ما في يده مال شركة فأنكره فالقول قوله مع يمينه لأنه صاحب
~~اليد
# ولو قال كان من مال الشركة ثم خلص لي بالإفراز والقسمة فأنكر المدعى عليه
~~القسمة فالقول قوله في إنكار القسمة وإن اشترى شيئا ظهر فيه ربح أو خسران
~~أو تنازعا في أنه اشتراه لنفسه أو للشركة فالقول قول المشتري مع يمينه لأنه
~~أعرف بنيته ويد الشريك يد أمانة ما لم تخن فلا ضمان عليه إذا هلك
# فإن ادعى هلاكا بسبب خفي فالقول قوله لأن إقامة البينة عليه عسير وإن كان
~~السبب ظاهرا من حريق أوة غارة فلا بد من إثبات السبب ثم القول قوله مع
~~يمينه في الهلاك بذلك السبب هكذا نقل في طريقة العراق
# الثانية إذا كان بين اثنين عبد مشترك فوكل أحدهما صاحبه ببيعه فباع ثم
~~ادعى الموكل والمشتري أن الوكيل قبض تمام الثمن وأنكر الوكيل فلا خصومة بين
~~الموكل والمشتري إذا اعترف له بتسليم نصيبه إلى الوكيل ولكن الخصومة بين
~~الموكل
# PageV03P269
# والوكيل وبين الوكيل البائع والمشتري
# فإن تخاصم البائع والمشتري فالقول قول البائع أنه لم يقبض فإن حلف أخذ
~~نصيبه ولم يأخذ نصيب الموكل لأنه معزول بقول الموكل أنه أخذ من قبل ولا
~~يساهمه الموكل فيما أخذه لأنه ظالم فيما أخذه الآن بزعمه
# ولو شهد الموكل للمشتري على البائع بالقبض ليحلف معه فشهادته في نصيبه
~~مردودة وفي نصيب شريكه قولان سيأتي نظائرهما في الشهادات
# أما إذا تحاكم الوكيل والموكل فالقول قول الوكيل أنه لم يقبض وليس
~~للمشترى أن يشهد الموكل على البائع فإنه يشهد به على نفسه فإن نكل الوكيل
~~وحلف الموكل وأستحق نصيبه فللوكيل مطالبة المشتري بحصته ولا يسقط ذلك
~~بنكوله وبيمين الموكل
# وحكي وجه أنه إذا قيل إن اليمين المردودة كالبينة سقطت مطالبته وهو فاسد
~~المسألة بحالها أدعي البائع والمشتري أن الوكيل قبض تمام الثمن وأنكر
~~فالمشتري لا يبرأ عن حصة الوكيل البائع وإن صدق في التسليم لأن الموكل لم
~~يكن وكيله فلا يبرأ بالتسليم إليه ثم إذا أخذ حصته ms0366 فهل للموكل مساهمته
# قال المزني نعم لأنه وكيله وقد أخذ خمسمائة مثلا من جملة الألف فيتخير
~~بين أن يطالب البائع بمائتين وخمسين والمشتري بمائتين وخمسين وبين أن يأخذ
# PageV03P270
# خمسمائة دفعة واحدة من المشتري بعد أن لم يقم بينة على أخذه كما إذا ادعى
~~عليه
# وقال ابن سريج لا يرجع لأن الوكيل لما ادعى أن الموكل أخذ الكل فقد عزل
~~نفسه فلا يقع قبضه محسوبا من جهته وهو كما قال
# ويبقى لكلام المزني وجه في أن أحد الشريكين وإن لم وكيلا في الاستيفاء
~~إذا استوفى جزءا من الثمن لنفسه هل يختص به أن يقع مشتركا أخذا من المكاتب
~~المشترك إذا أدى بعض النجوم وفيه خلاف
# فإن قلنا بقول المزني فلا تقبل شهادة البائع للمشتري على قبض بالموكل
~~نصيبه لأنه يدفع عن نفسه الرجوع والمشاركة
# وعلى قول ابن سريج له ذلك لأنه لا يجر به نفعا ولا يدفع به ضرا والله
~~أعلم
# PageV03P271
# = كتاب الوكالة = وفيه ثلاثة أبواب
# PageV03P273
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في أركانها وهي أربعة - صلى الله
~~عليه وسلم -
### | الركن الأول ما فيه التوكيل
# وله ثلاثة شرائط الأول أن يكون قابلا للنيابة وهو ما لا يتعين بحكمه
~~مباشرة فقد وكل صلى الله عليه وسلم في الشراء ووكل عمرو بن أمية الضمري في
~~نكاح أم حبيبة ووكل الجباة في أخذ الجزية والصدقات فكان
# PageV03P275
# في معنى الشراء البيع والإجارة والسلم والرهن والصلح والحوالة والضمان
~~والكفالة والشركة والوكالة والوديعة والإعارة والمضاربة والجعالة والمساقاة
~~والقرض والهبة والوقف والصدقة لأنها أسباب شرعت ذرائع إلى المقاصد تكثر
~~الحاجة إلى التوكيل فيها
# وفي معنى النكاح الخلع والطلاق والفسوخ في العقود والرجعة على الصحيح
# وفي معنى استيفاء الجزى والصدقات قبض الحقوق في الرهن والبيع وقبض الديون
~~المستحقة
# ولا تجوز النيابة فيما يتعلق القصد بعينه كالعبادات فإنها بأعيانها
~~مقصودة في المتعاطين امتحانا وتكليفا فكيف تقبل التحويل بالتوكيل وكذا
~~المعاصي كالسرقة والقتل والزنا والغصب فهي واقعة من الوكيل لأنه مقصود
~~بالزجر عن عينه فيثبت حكمه في حقه فلا يتحول عنه ms0367
# وألحق بفن العبادات الإيمان والشهادات فإن حكم اليمين يتعلق بذكر اسم
~~الله تعالى على سبيل التعظيم وليس في التوكيل ذلك وكذلك حكم الشهادات يتعلق
~~بلفظ الشهادة حتى لا يقوم غيره مقامه فكيف يتعلق بالساكت عن كلمة أداء
~~الشهادة
# ويلتحق باليمين اللعان والإيلاء وكذا الظهار إن قلنا إن المغلب عليه
~~شوائب الإيمان لا شوائب الطلاق
# PageV03P276
# واختلفوا في ثلاث مسائل
# الأولى الإقرار وظاهر النص جواز التوكيل فيه لأنه سبب ملزم لمال فأشبه
~~الضمان وغيره
# والثاني وهو قول ابن سريج واختياره أنه لا يصح لأن الإقرار لا يلزم وإنما
~~هو حجة وإخبار كالشهادة فإن لم يجوز التوكيل به فهل نجعله مقرا يالتوكيل
~~فيه وجهان أحدهما نعم حملا لقوله على الصدق والثاني لا فإنه لم يقر
# الثانية التوكيل في تملك المباحات بإثبات اليد كالإحتطاب والاصطياد
~~واستقاء الماء
# وفيه وجهان منشؤهما التردد بين قبض الحقوق فإنها قابلة للتوكيل وقبض
~~المحظورات كالسرقة والغصب فإنه لا يقبل الوكالة
# PageV03P277
# الثالثة أن التوكيل بالخصومة لإثبات الأموال والعقوبات للآدميين كحد
~~القذف في القصاص جائز برضا الخصم ودون رضاه عندنا خلافا لأبي حنيفة
# ولا يجوز التوكيل بإثبات الحدود لله تعالى فإن الحق لله تعالى وهو على
~~الدراء مبناه وهل يجوز التوكيل باستيفاء القصاص وحد القذف لا شك في جوازه
~~في حضور الموكل وفي غيبته نص الشافعي رضي الله عنه في الوكالة أنه لا
~~يستوفى وقال في الجنايات ولو وكل فتنحى به فعفا الموكل فقتله الوكيل قبل
~~العلم بالعفو ففي الضمان قولان فمنهم من قطع بالجواز كما في حضرته ومنهم من
~~قطع بالمنع لأنه إذا حضر ربما رحمه فعفا ومنهم من قال قولان مأخذهما أن
~~الإبدال هل يتطرق إليها كالإثبات
# PageV03P278
# بالشهادة على الشهادة لأن الوكيل بدل وهو باطل بحال الحضور الشرط الثاني
~~أن يكون ما به التوكيل مملوكا لموكله فلو وكله بطلاق زوجة سينكحها أو بيع
~~عبد سيملكه فالوكالة في الحال باطلة لأنه فوض إليه ما لا يملكه الشرط
~~الثالث أن يكون الموكل به مضبوط الجنس معلوما وفيه أربع مسائل
# الأولى إذا ms0368 وكل على العموم فلو قال وكلتك بكل قليل وكثير لم يجز لأنه
~~يعظم فيه الغرر ولو قال وكلتك بما إلي من تطليق زوجاتي وعتق عبيدي واستيفاء
~~حقوقي وقضاء ديوني فهو جائز لأنه فصل وقيد بما إليه فانتفى الغرر
# ولو قال وكلتك بكل قليل وكثير مما إلي من التصرفات ففيه وجهان
# PageV03P279
# لتردده بين المرتبين
# الثانية إذا وكل بتصرف خاص وقال اشتر لي عبدا تركيا بمائة صح ولم يشترط
~~وراءه وصفا قطعا لأن هذا القدر ينفى الغرر عرفا
# وإن اقتصر على قوله اشتر عبدا فالمذهب المنع لأنه يعظم فيه الغرر
# وإن قال عبدا تركيا ولم يذكر الثمن ففيه وجهان لتردده بين المرتبتين
# واختار ابن سريج صحته لأنه يكون قد وطن نفسه على أعلى الجنس المذكور
# الثالثة إذا جوزنا التوكيل بالإقرار فلا يصح حتى يتبين قدر المقر به
~~وجنسه لأن الغرر يعظم فيه
# وإن وكله بالإبراء فليذكر مقداره فإن قال أبرئه من مالي عما لي عليه
~~وعرفه الموكل دون الوكيل والمبرأ عنه جاز فلا يشترط إلا معرفة المستحق
# ولو قال بع عبدي بما باع به فلان فرسه والموكل عالم بذلك القدر والوكيل
~~جاهل لم يجز فيعتبر في العقد علم الوكيل لأنه متعلق العهدة بخلاف الإبراء
# الرابعة لو قال وكلتك بمخاصمة خصمي فيه وجهان
# أحدهما الجواز لأن الخصومة جنس واحد
# والثاني لا لما فيه من الاختلاف والأولى تصحيحه
# PageV03P280
### | الركن الثاني الموكل
# وشرطه أن يكون قادرا على التصرف بنفسه فلا يصح توكيل المحنون والصبي
~~والمرأة في عقد النكاح والفاسق في نكاح ابنته إذا قلنا إنه لا يلي والعبد
~~في نكاحه لنفسه وللأب والجد ذلك التوكيل
# وهل للأخ والعم ومن يفتقر إلى الإذن في ذلك فيه وجهان منهم من ألحقهم
~~بالوكيل والعبد المأذون وهما لا يملكان التوكيل في التصرف المعين إلا
~~بالإذن
# ومنهم من ألحق بالجد والأب
# PageV03P281
### | الركن الثالث الوكيل
# وشرطه أن يكون صحيح العبارة فالمرأة مسلوبة العبارة في النكاح إيجابا
~~وقبولا وكذا المحرم عندنا والصبي والمجنون مسلوبا العبارة مطلقا
# والأصح أن المحجور عليه بالتبذير صحيح ms0369 العبارة وكذا المحجور عليه بالفلس
~~فيصح توكيلهم
# وذكروا في توكيل العبد بقبول النكاح وتوكيل المرأة بتطليق غيرها وتوكيل
~~الفاسق بالإيجاب في النكاح وجهين إذا قلنا إنه لا يلي مع القطع بأنه يتوكل
~~في القبول وينبغي أن يطرد الوجهان أيضا في إيجاب العبد في النكاح
# والأسد الجواز في الكل إذ لا خلل في نفس العبارة وإنما امتنع الاستقلال
~~لمعنى لا يقتضي منع الوكالة
# PageV03P282
### | الركن الرابع الصيغة
# وفيه مسألتان
# إحداهما أن الإيجاب لا بد منه وهو قوله وكلتك أو أذنت لك أو ما يقوم
~~مقامه
# وفي القبول ثلاثة أوجه
# أحدها لا يشترط لأنه تسليط وإباحة فأشبه إباحة الطعام وفي طريقة العراق
~~أنه لابد من القبول ثم يكفي التراضي والقبول بالفعل وهذا عين إسقاط القبول
~~بتنزيله منزلة الإباحة والثاني أنه يشترط لأنه عقد كالعقود
# والثالث قال القاضي إن قال بع وطلق وأتى بصيغة الأمر فهو كالإباحة وإن
~~قال وكلتك أو أنبتك فهذا من حيث الصيغة يستدعي قبولا لينتظم
# وقد أطلق الأصحاب أن الوكيل لو عزل نفسه ينعزل
# وعلى رأي القاضي يحتمل أن يقال لا تأثير لرد الوكالة كما لا تأثر لرد
~~الإباحة ويحتمل أن يقال الإباحة تبطل بالرد فيحتاج إلى استئنافها بعد ذلك
~~إن قلنا لا يشترط قبوله ففي اشتراط علمه وجهان مرتبان على انعزاله
# PageV03P283
# بالعزل دون علمه وأولى بأن يشترط
# فإن قلنا يشترط علمه ففي اشتراط اتصاله بالوكالة مقترنا وجهان
# الثانية تعليق الوكالة بالشروط فيه خلاف مشهور
# منهم من بناه على اشتراط القبول فإن التعليق معه لا ينتظم
# قال الشيخ أبو محمد إن لم يشترط القبول جاز التعليق لأن الحاجة قد تمس
~~إليه وإن شرطنا القبول فوجهان فإنا نجوز تعليق الخلع وقد شرط فيه القبول
~~فإن أفسدنا التعليق فوجد الشرط
# قال العراقيون جاز التصرف بحكم الإذن وفائدة فساد الوكالة سقوط المسمى إن
~~سمى له أجرة وقطع الشيخ أبو محمد بأن الإذن ليس منفصلا عن الوكالة فمعنى
~~فسادها بطلان الإذن فرعان
# أحدهما لو قال وكلتك الآن ولكن لا تباشر التصرف إلا بعد شهر ms0370 أو بعد قدوم
~~فلان
# قطع العراقيون بالجواز وقالوا ليس هذا تعليقا إنما هو تأخير فيجب عليه
~~الامتثال وبه قطع الشيخ أبو محمد
# الثاني إذا قال كلما عزلتك فأنت وكيلي وجوزنا التعليق عاد وكيلا فطريقه
~~في العزل أن يقول كلما عدت وكيلي فأنت معزول حتى يتقاوم العزل والوكالة
~~ويكون الأصل منع التصرف
# PageV03P284
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في حكم الوكالة الصحيحة - صلى الله
~~عليه وسلم - ولها أربعة أحكام
### | الحكم الأول وجوب الموافقة والامتثال
# ويعرف ذلك من موافقة اللفظ ولا يعرف بمجرده بل قد يوافق اللفظ ولا يصح
~~لمخالفة المقصود وقد يخالف اللفظ فيصح لموافقة المقصود فأما ما يوافق اللفظ
~~في عمومه ويمتنع بمخالفة المقصود فذلك في الوكيل المطلق وفيه صور
# الأولى أن الوكيل بالبيع مطلقا لا يبيع بالعرض ولا النسيئة ولا بما دون
~~ثمن المثل ولا بثمن المثل إن قدر على ما فوقه فإن فعل شيئا من ذلك لم يصح
~~تصرفه عند الشافعي رضي الله عته لأن قرينة العرف عرفت هذه المقاصد فنزل
~~منزلة اللفظ فهو كما إذا أمره بشراء الجمد في الصيف فلا يشتريه في الشتاء
~~وإذا أمره بشراء الفحم في الشتاء فلا يشتريه في الصيف تركا لعموم اللفظ
~~بقرينة الحال فيجب أن يبيع بالنقد الغالب وثمن المثل فإن باع بثمن المثل
~~فطلب في مجلس الخيار بزيادة ففي وجوب الفسخ وجهان فصلناهما في كتاب الرهن
# الثانية أن يبيع ممن شاء من أقاربه ولا يبيع من نفسه عند الإطلاق
# وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يبيع ممن ترد شهادته له
# PageV03P285
# وذلك وجه لأصحابنا مشهور في طريقة العراق
# والصحيح أنه ينفذ مهما راعى الغبطة وبيعه من نفسه خارج عنه بقرينة العرف
# نعم لو صرح بالإذن في بيعه من نفسه فقد ذكر ابن سريج وجهين القياس الظاهر
~~صحته
# ووجه المنع أنه يتحد البائع والمشتري والبيع فعل شرعي متعد إلى مبتاع
~~ومبيع فلا يقوم إلا بمفعولين
# وطرد ابن سريج هذا في ابن العم أنه هل يتولى طرفي النكاح لنفسه وكذا
~~الوكيل في النكاح ms0371
# وطرد هذا في قطع اليد بإذن الإمام سرقة وقصاصا وإقامة الحد إذا تعاطاها
~~من عليه بالإذن وكذلك من عليه الدين إذا قال له المستحق اقبض لي من
# PageV03P286
# نفسك وقال لو وكله من عليه الدين بإبراء نفسه جاز
# وطرد العراقيون الوجهين فيه ولعل منشأه أنه إذا قيل هل يفتقر إلى القبول
~~يلتحق بسائر التصرفات وإلا فما ذكره ابن سريج ظاهر
# وكذا الخلاف في الوكيل بالخصومة من الجانبين أنه هل يصح
# ولا خلاف أن الأب يتولى طرفي البيع في مال ولده وذلك من خاصية الأبوة وفي
~~تولي الجد طرفي النكاح على حفدته الوجهان ولو كان وكيلا بالبيع والشراء من
~~الطرفين فينبغي أن يخرج على الوجهين فإن التناقض فيه لا يزيد على بيعه من
~~نفسه
# ولو وكل عبدا ليشتري له نفسه من مولاه صح وفي طريقة العراق وجه أنه لا
~~يصح لأن توكيل العبد كتوكيل المولى فإن يده بيده ولو وكله ليشتري له من
~~نفسه لا يجوز على أحد الوجهين وهو ضعيف
# نعم قال صاحب التقريب لو أضاف العبد الشراء إلى موكله وقع عنه ولو أطلق
~~وقع عن العبد وعتق لأن قوله اشتريت صريح في اقتضاء العتق فلا يتحول إلى
~~الملك بمجرد النية
# ولو وكل العبد أجنبيا ليشتري له نفسه من سيده فإن صرح بالإضافة إلى العبد
~~صح وإن أضمر وقع عنه لأن السيد لم يرض بالعتق والنقل إلى العبد كالإعتاق
# الثالثة الوكيل بالبيع إلى أجل إن فصل له الأجل لم يزد وإن أذن
# PageV03P287
# مطلقا في الأصل فوجهان أحدهما البطلان لأنه مجهول
# والأصح الصحة ثم يتقيد بشرط الغبطة
# وقيل لا يزيد على سنة فإنه أجل الشرع في الجزية والزكاة وهو ضعيف
# الرابعة الوكيل بالبيع مطلقا لا يملك تسليم المبيع قبل توفير الثمن لأنه
~~لم يؤذن له فيه فإن وفر على المالك جاز التسليم لأنه مستحق فعليه الأداء أن
~~لا يمنع من الحق لأنه ملكه بالتوكيل
# وكذلك التوكيل بالشراء يملك تسليم الثمن ويملك قبض المشتري لأن العرف يدل
~~عليه وهو يملك قبض ثمن المبيع ms0372 المعين فيه وجهان
# أحدهما لا لأنه لم يأذن وتعيين ملكه بالقبض يستدعي أمرا مجددا
# والثاني نعم لأنه من توابع البيع كقبض المشتري المعين فكذلك الخلاف في أن
~~الوكيل بالخصومة في إثبات حق هل يملك استيفاءه الوكيل بالاستيفاء هل يملك
~~الخصومة فيه ثلاثة أوجه
# PageV03P288
# الثالث أن الوكيل بإثبات الحق لا يملك الاستيفاء أما الوكيل بالاستيفاء
~~فيملك الخصومة لأنه من جملة الاستيفاء
# وكذا الخلاف في أن الوكيل بالشراء إذا توجه الدرك بالثمن عند خروج المبيع
~~مستحقا هل يخاصم في استرداد الثمن لأنه من التوابع
# ولا خلاف في أنه لا يملك الإبراء عن الثمن خلافا لأبي حنيفة ويقرب من هذا
~~الأصل الخلاف في أنه هل يملك إثبات الخيار وشرطه فيه ثلاثة أوجه
# أحدها لا لأن لم يؤذن له فيه
# والثاني نعم لأنه من توابع العقد ومصالحه
# والثالث أنه يملك في الشراء للحاجة إلى التروي ولا يملك في البيع
# الخامسة الوكيل المطلق بالشراء إن اشترى عبدا معيبا يساوي ما اشتراه به
~~فإن جهل العيب وقع عن الموكل وإن علمه فثلاثة أوجه
# لأحدها نعم لأن صيغة العبد عام
# والثاني لا لأن لعرف يخصص بالتسليم
# والثالث أن ما لا يجزئ في الكفارة لا يقع عن جهته فقوله اشتر رقبة كقول
~~الله تعالى {فتحرير رقبة}
# PageV03P289
# أما إذا كان لا يساوي ما اشترى به فإن علم العيب لم يقع عن الموكل لأنه
~~مخالف وإن جهل فوجهان
# أحدهما لا كما لو كان يغبن ولم يعرف
# والثاني نعم لأن الغبن لا تدارك له وإيقاع هذا عنه ووقوعه على رضا الموكل
~~ممكن
### | التفريع
# إذا اشترى المبيع المعيب بثمن المثل وقلنا يقع عنه فللموكل الرد وهل
~~للوكيل الرد بالعيب
# نظر إن لم يكن العبد معيبا من جهة الموكل فالظاهر أن له ذلك ليخرج عن
~~العهدة فيكون من توابع العقد ومصالحه وفيه وجه حكاه صاحب التقريب عن ابن
~~سريج أنه لا يملك وهو متجه قياسا بل يرجع إلى الموكل
# أما إذا كان العبد معينا من جهة الموكل فوجهان مشهوران ووجه الفرق أنه
~~قطع ms0373 بالتعيين نظره فلعل له فيه غرضا يجبر العيب إذا علمه
# PageV03P290
# فإذا أثبتنا الخيار للوكيل فإذا رضي الموكل سقط خيار الوكيل فإن رضي
~~الوكيل لم يسقط خيار الموكل فلو عاد الوكيل بعد الرضا جاز على أحد الوجهين
~~لأن رضاه كان ساقطا
# وفيه وجه أنه لم يجز له الرد فلو أراد الوكيل الرد فادعى البائع رضا
~~الموكل فعليه البينة أو يحلف الوكيل أنه لا يعلم رضا الموكل ويرد ليخرج عن
~~العهدة أما إذا كان الوكيل عالما بالعيب وقلنا يقع عن الموكل فلا رد له وهل
~~للموكل الرد فيه وجهان
# ووجه المنع أن علم الوكيل كعلم الموكل كما أن رؤيته تمنع الموكل من خيار
~~الرؤية فإن قلنا له الرد فإذا رد هل يتحول العقد الآن إلى المشتري فيه
~~وجهان
# ووجه المنع أنه وقع في الابتداء عن الموكل فلا يعقل انتقاله
# السادسة الوكيل المطلق بتصرف معين لا توكل فيه
# PageV03P291
# ولو فوض إليه تصرفات لا يطيقها فثلاثة أوجه
# أحدها لا لأنه لم يؤذن له فليفعل ما يقدر عليه وليترك الباقي
# والثاني نعم لأن قرينة الحال يدل على أنه أراد تحصيله منه بطريقة
# والثالث أنه لا يوكل في القدر الميسور ويوكل في الباقي
# آما إذا أذن له في التوكيل بان قال بع أو وكل عني فله أن يوكل أمينا فلو
~~وكل خائنا لم يصح لأنه خلاف الغبطة
# فان كان أمينا فخان فهل للوكيل عزله فيه وجهان
# ثم إذا قال وكل عني فوكل أمينا فالوكيل الثاني وكيل الموكل لا ينعزل بعزل
~~الوكيل فان قال وكل عن نفسك فيه وجهان
# أحدهما ان الوكيل الثاني وكيل الوكيل كما صرح به
# والثاني وكيل الموكل لأن الوكيل لا يملك فكيف يكون له وكيل
# ان قلنا انه وكيل الوكيل فله عزله وسبيل الموكل إلي عزله بعزل الوكيل
~~الأول فان خصصه بالعزل فوجهان
# PageV03P292
# وان قلنا وكيل الموكل فلا ينعزل الوكيل الأول وهل ينعزل بموته وجهان ووجه
~~الانعزال أنه فرع على الجملة
# ولو قال بع أو وكل ولم يقل عن نفسك أو عني فعلى ms0374 أيهما يحمل على وجهين
# هذا كله في الوكيل المطلق أما الوكيل المقيد فيجب عليه أن يتبع قيود
~~التوكيل ولا يخالف وفيه صور
# الأولى لو قال بع من شخص مخصوص أو في مكان مخصوص أو بنقد مخصوص أو وقت
~~مخصوص أو أجل مخصوص لم يجز له ان يتعدى الى ما نهاه ولا الى ما سكت عنه اذ
~~1 تصور ان يكون له في المخصوص غرض
# وفي تخصيص المكان الذي لا يظهر فيه تفاوت ثمن وجه
# PageV03P293
# آخر أنه لا يجب اتباعه ويحمل التخصيص على وفاق
# فلو قال بع بمائة ولا تبع بما فوقه لا يبيع بما فوقه ولو قال بع بمائة
~~واقتصر عليه لا يبيع منا دونه ويبيع بما فوقه ألانه امتثل ما آمر وزاد خيرا
~~فلم تكن مخالفة كذلك إذا قال اشتر بالفين فاشتراه بآلف صح لأنه زاده خيرا
~~آلا إذا نهاه عما دون الآلفين
# ولو قال بع بآلف درهم فباع بآلف دينار لم يصح قطعا لانه مخالفة في الجنس
~~واللفظ لم يدل عليه فيبق ميله طبعا إليه فهو كما قبل التوكيل
# ولو قال بع بالنسيئة بمائة فباع بمئه نقدا فوجهان
# أحدهما أنه اختلاف جنس فلا يحتمل
# والثاني أنه يصح لأنه زاده مكان المطالبة في الحال فهذا زيادة قدر
# الثانية إذا سلم إليه دينارا وقال اشتر به شاة فاشترى به
# PageV03P294
# شاتين وكل واحدة تساوي دينارا أو دينارا ونصفا لم يجز لأنه ربما يبغي شاة
~~تساوي دينارا فلو اشترى شاتين كل واحدة يساوي دينارا فقولان أصحهما الصحة
~~لما روي أنه عليه السلام دفع دينارا إلى عروة ليشتري لبه شاة فاشتري شاتين
~~وباع إحديهما بدينار وجاء بدينار والشاة فقال عليه السلام بارك الله لك في
~~صفقة يمينك
# فان قيل فما قولكم في بيع الشاة الثانية
# قلنا ذكر ابن سريج قولين ووجه الفساد يخرج الى تأويل الحديث وحمله الى
~~أنه كان وكيلا مطلقا في التصرفات ووجه الصحة يعضد قول وقف العقود
# ويمكن أن يقال جرى هاهنا لفظ يدل على أن الذي جرى يوافق الرضا ms0375 فلم يكن
~~كوقف العقود بل يصح في الحال
# والقول الثاني أنه لا يصح وهذا لا وجه له مع الخبر
# PageV03P295
# ولو قال بع هذا العبد بمائة فباع بمائة وعبد آخر يساوي مائة فقولان
~~مرتبان وأولى بالمنع لانه جمع بين جنسين
# فان قلنا لا يقع عنه فوجهان أحدهما انه يفسد
# والثاني انه يصح في نصف العبد فكانه قال بع العبد بآلف فباع نصفه بإلف صح
~~لانه زاده خير
# الثالثة لو كله بشراء عبد بألف فاشترى نصفه باربعمائة لم يقع عنه فلو
~~اشترى النصف الباقي باربعمائة أخرى لم ينقلب إليه الكل بعد انصرافه عند
~~ابتداء وفيه وجه لا يعتد به
# أما إذا قال اشتر لي عشرة اعبد بصفقة واحدة فليشتر من شخص واحد فلو اشترى
~~من أشخاص في صفقة واحدة فوجهان
# PageV03P296
# أحدهما لالان الصفقة تتعدد بتعدد البائع
# والثاني نعم لان المقصود ان يكون الكل مجموعا في ملكه
# أما إذا قال اشتر لي عشرة اعبد مطلقا فله ان يشتري في صفقات وفي صفقة كيف
~~شاء
# الربعة إذا وكله بشراء فاسد لم يصح الوكالة ولا يستفيد بها الشراء الصحيح
# ولو قال خالع زوجتي على خمر ففعل وقع الخلع كما لو تعاطاه بنفسه فلو خالع
~~على خنزير فوجهان أحدهما لا يصح لانه مخالف
# والثاني نعم لان قوله في التعيين فاسد إنما الصحيح اصل الخلع حتى لو خالع
~~على عوض صحيح نفذ الخلع وفسد العوض وكذا في الصلح عن الدم
# الخامسة الوكيل بالخصومة لا يقر على موكله لان اللفظ لا يتناوله وضعتا
~~وعرفا خلافا لأبى حنيفة رحمه الله ولا تقبل شهادته لموكله فانه متهم فان
~~شهد بعد العزل وكان قد انتصب مخاصما في الوكالة لم تقبل لانه صار ذا غرض
~~طبعي في تصديق نفسه وتمشية قوله وان لم ينتصب فعزل سمعت شهادته
# PageV03P297
# وقال الأصحاب ليس له أن يعدل شهود خصم الموكل كما لا يملك الإقرار وهذا
~~ضعيف لأنه لم يستفد التعديل من الوكالة فإنه يعدل من غير وكالة
# نعم لا يجعل تعديله وحده كإقرار الموكل بعد التهم ms0376 ولا وجه لما أطلقه
~~الأصحاب إلا أنه بتعديل الشهود مقصر في الوكالة وتارك حق النصح والغبطة له
# السادسة إذا قال خذ مالي من فلان فمات لم يأخذه من ورثته لأنه قد رضي بيد
~~ورثته ولو قال خذ مالي من الحق على فلان جاز أن يأخذ من ورثته لأن قصده
~~استيفاء الحق وكذلك لو وكل العدل في بيع المرهون وهو حنطة فأتلفها أجنبي
~~فأخذ مثلها لم يكن له بيعها لأن الإذن لا يتناول البدل
# السابعة لو وكل رجلين بالخصومة فهل لكل واحد الاستبداد فيه وجهان
# أحدهما لا كالوصيين والوكيلين في التصرف
# والثاني نعم لأن العرف في الخصومة يجوز ذلك
# الثامنة إذا سلم إليه ألفا وقال اشتر بعينها عبدا فاشترى في الذمة لم يقع
~~عن الموكل لمخالفته
# ولو قال اشتر في الذمة واصرف الألف فيه فاشترى بعينها فوجهان
# ووجه التصحيح أنه لم يتفاوت إلا أنه ينفسخ العقد بتلفه فلا يلزمه الألف
~~عند
# PageV03P298
# التلف ولو اشترى في الذمة للزمه في التلف والبقاء فقد زاده خيرا
# ولو سلم للألف وقال اشتر عبدا مطلقا فعلى ماذا يحمل فيه وجهان فإن حملنا
~~على الشراء بعينه لم يجز الشراء في الذمة
# التاسعة إذا قال بع من زيد بألف فباع بألفين لم يجز لأن له في مسامحته
~~غرضا بعد التعيين إلا إذا علم خلافه بالقرينة
# وإن وكله في بيع عبد بألف فباع نصفه بألف جاز ولو كان بما دون الألف لم
~~يجز لأن الباقي ربما لا يشترى بما يكمل الألف ولو قال بع ثلاثة أعبد بألف
~~فباع واحدا بما دون الألف لم يجز لأن الباقي ربما لا يشتري بما لايكمل
~~الألف ولو باع بألف جاز وهل يبقى وكيلا في بيع الباقي وجهان أحدهما لا
~~لحصول المقصود
# والثاني نعم كما إذا باع دفعة واحدة بألفين مع القدرة على بيع واحد بألف
~~فإن قال اشتر العبد بمائة ولا تشتره بخمسين لم يشتر بالخمسين ولا بما فوق
~~المائة ويشتري بما بين الخمسين والمائة وهل يشتري بما دون الخمسين وجهان
~~ولو قال ms0377 اشتر العبد بمائة فاشترى بمائة وعشرة لم يقع عن الموكل
# PageV03P299
# وقال ابن سريج يقع ويلتزم الوكيل من عنده عشرة وهو باطل بما لو باع العبد
~~المأذون في بيعه بمائة بتسعين فإنه لا يصح البيع اعتمادا على ضمان العشرة
# وقال الإمام ما ذكره ابن سريج له وجه فإن من قال لغيره بع دارك من فلان
~~ولك علي عشرة جاز على أحد الوجهين فكذلك فعله ينزل على هذا إذ ليس يرد عليه
~~إذا قال بع بمائة فباع بتسعين لأن الوكيل والموكل في التزامه المال بأن
~~يبيع بتسعين
# فإن قيل فحيث خالف الوكيل ما حكمه
# قلنا إن خالف في البيع لبطل أصلا وإن خالف في الشراء واشترى بعين مال
~~الموكل أيضا بطل وإن كان في الذمة وقع عن الوكيل إلا إذا صرح بالإضافة إلى
~~الموكل ففيه وجهان أحدهما أنه يلغي إضافته
# والثاني أنه يبطل من أصله لأنه لا يحتمل كلامه مع التصريح بإضافته إليه
~~بخلاف المطلق
# PageV03P300
### | الحكم الثاني للوكالة ثبوت حكم الأمانة للوكيل
# حتى أن ما يتلف في يده من المبيع والثمن والمشتري لا يضمنه إذا لم يتعد
~~فلو طولب بالرد فامتنع عصى وصار ضامنا ولو انتفع بالمبيع أيضا صار ضامنا
~~فلو باع بعد التعدي صح ولم يضمن الثمن وإن قبضه لأنه لم يتعد في عيبه ولو
~~وكل ببيع شيء يساوي عشرة فباع بتسعة يجوز لأن هذا القدر يتغابن الناس بمثله
~~والاحتراز عنه عسير فلو باع بثمانية لم يصح العقد ولا يضمن إذا لم يسلم
~~لأنه هذيان صدر منه ولم يتعلق بالعين فيصح بيعه بعد ذلك بالعشرة فلو باع
~~بثمانية وسلم فقد تعدى والموكل يسترد المبيع إن كان باقيا وإن تلف في يد
~~المشتري ضمن المشتري عشرة وله أن يطالب الوكيل أيضا ولكن بكم يطالبه فيه
~~ثلاثة أقوال أحدها بالعشرة وهو الأظهر
# والثاني بتسعة إذ لو باع بتسعة وسلم إليه لبرئ عنه
# والثالث أنه يطالبه بدرهم والباقي يتعين المشتري وبمطالبته إذ كان تنقطع
~~المطالبة بأن يبيع بتسعة فإذا باع بثمانية فقد نقص درهم ms0378 والصحيح هو الأول
# ثم كل ما ضمنه الوكيل يرجع به على المشتري لأنه تلف في يد المشتري
~~فالقرار عليه
# والوكيل في السلم إذا أبرأ المسلم إليه عن المسلم في ولم يعترف بكونه
~~وكيلا نفذ الإبراء ظاهرا ولا ينفذ باطنا وضمن الوكيل للموكل إن قلنا إن
# PageV03P301
# الحيلولة بالقول سبب الضمان ثم يضمن له قيمة رأس المال فإن الاعتياض عن
~~المسلم فيه قبل القبض لا يجوز بخلاف ما لو باع عينا وأبرأ عن الثمن فإنه
~~يضمن مبلغ الثمن لا قيمة المبيع
# ومهما طولب الوكيل أو المودع بالرد فكان في الحمام أو مشغولا بالطعام لم
~~يعص بهذا القدر من التأخير وهو ظاهر بالعرف ولكن قال الأصحاب لو تلف في هذه
~~المدة ضمن وإنما جاز له التأخير لغرض نفسه بشرط سلامة العاقبة
# وهذا منقدح إذا كان التلف بسبب التأخير وبعيد إذا لم يكن التأخير سببا
~~فيه
# PageV03P302
### | الحكم الثالث العهدة والمطالبة
# ولها ثلاث مواضع
# الأول في الشراء فالوكيل بالشراء إن سلم إليه الثمن كان مطالبا بتسليم ما
~~سلم إليه وإن لم يسلم الموكل إليه شيئا وأنكر البائع كونه وكيلا فله
~~مطالبته وإن اعترف بكونه وكيلا فثلاثة أوجه ذكرها ابن سريج
# أحدها أنه المطالب فإنه العاقد
# والثاني أنه لا يطالب إلا الموكل فإنه المتملك والوكيل سفير
# والثالث أنه يطالب أيهما شاء ثم إن طالب الوكيل فالأصح أنه يرجع على
~~الموكل
# وفيه وجه أن قوله اشتر لي اقتراح هبة فهو كقوله أد ديني وفي الرجوع ثم
~~خلاف
# الموضع الثاني إذا خرج المبيع مستحقا وقد تلف الثمن في يد الوكيل
~~فالمشتري يطالب من فيه الأوجه الثلاثة
# أحدها الوكيل فقط فإنه تلف في يده
# والثاني الموكل فإنه سفير من جهته
# والثالث يطالبهما جميعا
# ثم قرار الضمان على من فيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه على الوكيل إذا تلف في يده فالموكل يرجع عليه
# PageV03P303
# والثاني على الموكل لأن الوكيل كان مأمورا من جهته
# والثالث لا يرجع أحدهما على صاحبه بل كل من طولب استقر عليه
# الموضع الثالث الوكيل بشراء العبد إذا ms0379 قبض العبد المشترى وتلف في يده
~~وخرج مستحقا فالمستحق يطالب البائع لا محالة وفي مطالبته للوكيل والموكل
~~الأوجه الثلاثة
# وكذا الخلاف في القرار وتقرير الضمان على الموكل هاهنا أبعد لأنه لم يسبق
~~منه تغرير بخلاف التوكيل في البيع
# PageV03P304
### | الحكم الرابع للوكالة الجواز
# فهو جائز من الجانبين وينعزل الوكيل بثلاثة أسباب
# الأول عزول الموكل إياه بمشهد منه وإن كان في غيبته فينعزل مهما بلغه
~~الخبر وقيل بلوغ الخبر قولان
# المنصوص أنه ينعزل لأنه لا يفتقر إلى رضاه فلا يفتقر إلى حضوره وعلمه
# والثاني لا لأنه لا يوثق بتصرفه لتصور عزله دون معرفته فصار كالقاضي
# وفي القاضي وجه أنه ينعزل في الغيبة وهو بعيد فإن عزل القاضي بغير سبب لا
~~يجوز وعزل الوكيل جائز ولا خلاف في أن الموكل لو باع ما وكل في بيعه أو
~~أعتق انعزل الوكيل ضمنا فإن قلنا ينفذ عزله في الغيبة فليشهد الموكل عليه
~~فإنه لا يسمع مجرد قوله بعد تصرف الوكيل
# السبب الثاني عزل الوكيل نفسه وتعديه في مال الوكالة ليس ردا للوكالة بل
~~يبقى وكيلا على الأصح وإن صار ضامنا بإنكاره الوكالة هل يجعل إنشاء للرد
~~فيه ثلاثة أوجه والأصح هو الثالث وهو أنه إن قال ذلك عن نسيان
# PageV03P305
# أو لغرض في إخفاء الوكالة فلا يكون عزلا وإن أنكر مع العلم فهو رد
~~للوكالة من جهته
# الثالث أن يخرج الموكل بالجنون أو الموت عن أهلية التوكيل أو الوكيل عن
~~أهلية التوكيل أو الوكيل عن أهلية الامتثال بالجنون والموت والأصح أنه لا
~~ينعزل بالإغماء وينعزل بالجنون وإن قل وقيل لا ينعزل بهما وقيل ينعزل بهما
~~جميعا
# فلو وكل عبده ثم أعتقه أو باعه أو كاتبه ففي انعزاله ثلاثة أوجه
# أحدها لا لعموم الإذن وبقاء الأهلية
# والثاني نعم لأن أمره محمول على الاستخدام وقد بطل محلية الاستخدام في
~~حقه
# والثالث أنه ينظر إلى لفظه فإن قال وكلتك بقي بعد زوال سلطنته وإن قال بع
~~واشتر بصيغة الأمر فهو محمول على الاستخدام
# PageV03P306
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث ms0380 في تنازع الوكيل والموكل - صلى الله
~~عليه وسلم -
# وتنازعهما في ثلاثة مواضع
### | الأول التنازع في أصل الوكالة أو صفتها
# كقول الوكيل وكلتني فقال ما وكلتك أو قال وكلتني ببيع الكل فقال بل
~~بالبعض أو قال أذنت لي في البيع بالنسيئة فقال بل بالنقد أو قال أذنت في
~~الشراء بعشرين فقال بل بالعشرة فالقول في جميع ذلك قول الموكل لأن الأصل
~~عدمه
# فرعان
# أحدهما إذا باع الوكيل بالنسيئة وأنكر البائع الإذن في الأجل فإن كان
~~المبيع قائما استرد والقول قوله ولو أنكر المشتري كونه وكيلا لم يقبل قول
~~الموكل عليه بل يحلفه على أنه لا يعلم كونه وكيلا من جهته فإذا حلف فللموكل
~~مطالبة الوكيل بقيمة السلعة ثم إذا انقضى الأجل فللوكيل أن يطالب المشتري
~~بالثمن ويأخذه بما غرمه فإن زاد على ما غرمه فالزيادة لا يدعيها لنفسه ولا
~~البائع ولا المشتري فماذا يصنع به وفي مثله خلاف مشهور
# فإن كذب الوكيل نفسه أيضا وقال صدق الموكل لم يكن له أن يطالب إلا بأقل
~~الأمرين من الثمن أو القيمة ليجبر حق نفسه مما غرم
# PageV03P307
# الثاني إذا اشترى جارية عشرين فقال الموكل ما أذنت إلا في عشرة فالقول
~~قوله فإن كان اشترى بعين ماله فهو باطل وإن اشترى في الذمة واعترف البائع
~~بالوكالة فكمثل فإن أنكر الوكالة لم يقبل قوله على البائع ويغرم الوكيل
~~للموكل ماله مهما حلف على أنه لم يأذن وتبقى الجارية في يد الوكيل فيتلطف
~~الحاكم بالموكل ويقول له لا يضرك أن تقول للوكيل بعتك الجارية بعشرين حتى
~~تسلم لك العشرون فإن قال ذلك حصل الغرض
# فإن قال إن كنت قد أذنت لك فلو بعتك ففي هذه الصيغة وجهان أصحهما وهو
~~ظاهر كلام المزني الصحة لأن هذا من مقتضى الشرع وإن لم يصرح
# وإن أبى الموكل ذلك قال المزني يبيع الوكيل الجارية ويأخذ ما غرم من
~~ثمنها
# وقال الإصطخري وجهان
# أحدهما ما قاله المزني والثاني أنه يملك ظاهرا وباطنا بناء على ما إذا
~~ادعى على غيره أنك اشتريت داري ms0381 فأنكر وحلف فيستحب للمشتري أن يقول إن كنت
~~اشتريته فقد فسخت فإن لم يقل فالبائع على قول يبيع الدار ويأخذ ثمنها وعلى
~~قول يملكه ويكون إنكاره كإفلاسه فهو أحق بعين ماله
# قال أبو إسحاق لا يملك الجارية قولا واحدا وهو الصحيح بخلاف مسالة
# PageV03P308
# الدار فإن تعذر الثمن ثبت الرجوع إلى المبيع وهاهنا لا معاملة بين الوكيل
~~والموكل فعلى هذا الوجه أن يقال قد ظفر بغير جنس حقه فيأخذه بحقه ويقطع
~~بهذا القول هاهنا لأن من له الحق لا يدعيه لنفسه بخلاف ما إذا ظفر بغير جنس
~~حقه من مال من يدعي المال لنفسه
# PageV03P309
### | النزاع الثاني في التصرف المأذون فيه
# فإذا قال الوكيل بعت أو أعتقت أو اشتريت وأنكر الموكل فقولان
# أحدهما القول قول الوكيل لأنه مأذون أمين قادر على الإنشاء وهو أعرف به
# والثاني أن القول قول الموكل إذا الأصل عدمه وقوله بعت إقرار على الموكل
~~فلا يلزمه وكذا الخلاف إذا وكله بقضاء الدين فقال قضيت
# أما إذا ادعى الوكيل تلف المال في يده فالقول قوله لأنه أمين فإقامة
~~البينة عليه غير ممكن
# ولو ادعى الرد على الموكل فكذلك القول قوله لأنه يبغي دفع العهدة عن نفسه
~~لا إلزام الموكل شيئا وطرد المراوزة هذا في كل يد هي أمانة في حق من صدر
~~منه إثبات اليد كيد الرهن والإجارة والوكيل بالجعل وذكر العراقيون في كل
~~ذلك وجهين
# هذا مع القطع بأن الوكيل لو مات فادعى وارثة الرد لم يصدق لأنه ليس
~~مؤتمنا من جهته وكذا الولي والوصي إذا ادعيا رد المال إلى الطفل بعد البلوغ
~~وفي الولي وجه أنه يصدق
# نعم أشهر بالخلاف في أن ما صرفه إلى نفقته في صغره هل يطالب بالإشهاد
~~عليه أم يصدق بمجرد يمينه لأن في إقامة البينة عليه نوع عسر والملتقط ومن
~~طير الريح ثوبا في داره هؤلاء لا يصدقون في دعوى الرد
# PageV03P310
# بمجرد اليمين أما إذا ادعى الوكيل الرد على رسول الموكل والمودع فالظاهر
~~أنه لا يصدق وفيه وجه أن الرسول كالمرسل فيجب ms0382 على الموكل التصديق لأنه أمين
# فرع من يصدق في دعوى الرد فلو طولب بالرد هل له التأخير بعذر الإشهاد
~~وجهان
# أحدهما لا لأنه مصدق يمينه والودائع تخفى غالبا
# والثاني نعم لأنه يريد أن يتورع عن اليمين الصادقة
# وأما من عليه الدين فله أن يؤخر الإشهاد إن كان دينه ثابتا ببينة وإن لم
~~يكن
# قال العراقيون هو كالوديعة إذ يمكنه أن يقول لا يلزمني شيء فيصدق بيمينه
~~مما ادعي عليه
# وقال المراوزة له تكليف الإشهاد
# ولو قال لوكيله لتقض ديني فليشهد على القضاء ليكون مراعيا الغبطة فإن لم
~~يشهد وكان في غيبة الموكل ضمن مهما أنكر المستحق وإن كان في حضرة الموكل
~~فوجهان
# وإذا قال سلم وديعتي إلى وكيلي فإن سلم بحضرته ولم يشهد لم يضمن وإن كان
~~في غيبته فوجهان
# فإن قيل فمن في يده المال أو عليه الحق إذا اعترف لشخص بأنه وكيل المستحق
~~بالاستيفاء فهل يجب عليه التسليم دون الإشهاد
# PageV03P311
# قلنا يجوز التسليم ولا يجب لأن الموكل لو أنكر وكالته لم تحصل براءة من
~~عليه الحق
# وقال المزني يلزمه لأنه اعترف بكونه مستحقا للاستيفاء بالوكالة فصار كما
~~لو كان في يده مال ميت اعترف لشخص بأنه وارثه لا وراث له سواه لا يطالبه
~~بالإشهاد بل يجب عليه التسليم
# والفرق بينهما أنه اعترف للوارث بالملك ولا يتوقع من غير المالك دعوى
~~يعتد به أما هاهنا فالإنكار من جهة الموكل المالك متوقع
# نعم لو قال لفلان علي ألف من جهة حوالة أحالها علي رجل آخر ففيه وجهان
~~أنه أحدهما به يجب التسليم دون إقامة حجة على الحوالة لأنه اعترف
~~بالاستحقاق بخلاف صورة الوكالة
# والثاني لا لأنه لم يجعله متأصلا في الاستحقاق بل زعم أنه تحول إليه من
~~جهة مستحق فلعل المستحق ينكر
# PageV03P312
### | النزاع الثالث في استيفاء الثمن
# وقد أطلق العراقيون فيه قولين كما في البيع والعتق
# والتفصيل فيه عند المراوزة أنه إن ادعى الموكل الثمن على المشتري فقال
~~الوكيل قبضت وتلف في يدي فلا يجب تصديقه لأنه ليس يدعي على ms0383 الوكيل شيئا فلا
~~يتعرض الوكيل لغرم بسبب دعواه إلا إذا نسبه إلى تسليم المبيع دون إذنه
~~فالقول قوله حتى لا يتعرض للغرم فإن حلف فهل يبرأ المشتري بحلفه وجهان
# أحدهما نعم لأنه صدق في استيفاء الثمن
# والثاني لا لأن يمينه حجة دافعة عنه لا يصلح لتبرئة ذمة المشتري
# أما إذا ادعى الموكل على الوكيل أنه قبض الثمن فأنكر الوكيل فالقول قوله
~~فلو أقام الموكل بينه على القبض فادعى الوكيل تلفا أو ردا قبل الجحود لم
~~يصدق لأنه صار خائنا بالجحود
# فإن أقام بينة فالأصح أنه لا يقبل لأن البينة تبتنى على الدعوة ودعواه
~~مناقضة لقوله الأول وجحوده فلا يسمع
# ولو أقام البينة على تلف بعد الجحود فكذلك على أحد الوجهين ولو أقام
~~البينة على رده بعد الجحود قبل لأنه إذا ثبت كونه غاصبا فأقصى ما عليه أن
~~يرد ويشهد فكيف تكلفه أمرا يزيد عليه
# PageV03P313
# = كتاب الإقرار وفيه أربعة أبواب = - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول
~~في أركانه - صلى الله عليه وسلم - وهي أربعة المقر والمقر له والمقر به
~~وصيغة الإقرار
# PageV03P315
### | الركن الأول المقر
# وهو ينقسم إلى قسمين مطلق ومحجور عليه
# ونعني بالمطلق المكلف الذي لا حجر عليه فيقبل إقراره على نفسه بكل ما
~~يتصور منه التزامه له لقوله تعالى {كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على
~~أنفسكم} وقوله صلى الله عليه وسلم قولوا الحق ولو على أنفسكم
# وأما المحجور عليه فأسباب الحجر ستة الصبا والجنون والتبذير والرق والفلس
~~والمرض
# أما الصبا والجنون فيقتضيان حجرا مطلقا عن سائر الأقارير نعم لو أقر
~~الصبي بالتبذير والوصية قيل إن جعلناهما من أهلها ولو قال بلغت بالاحتلام
~~صدق لأنه لا يقدر على إقامة بينة ولم يحلف إذ لا فائدة في تحليفه فإنه إن
~~كذب فالصبي لا يأثم بالحلف
# وإن قال بلغت بالسن لم يقبل لأن تاريخ المواليد يعرف إلا الصبي
# PageV03P317
# المجهول الخامل ففيه تردد واحتمال ولعل الأظهر الاعتماد على الإثبات في
~~حقه كما فعلناه في صبيان الكفار لأجل الضرورة
# أما التبذير فلا يوجب حجرا ms0384 عن الإقرار بموجبات العقوبات لأنه قادر على
~~التزامها وإقراره بالأموال غير مقبول كما مضى في كتاب الحجر
# وفي إقراره بالإتلاف للمال خلاف ولا يقبل إقراره بالنكاح لأنه لا يستفيد
~~به وفيه التزام مال ويقر بالطلاق لأنه يستقل به وكذا بالعفو عن القصاص
~~وبالنسب
# والسفيهة إذا أقرت بالنكاح ففيه تردد من حيث إنها بالسفه ربما ترق نفسها
~~في غير موضع
# أما الفلس فلا يوجب حجرا إلا في الإقرار بما يفوت حق الغرماء وفي إقراره
~~بدين مستند إلى ما قبل الحجر أو بإتلاف مال في الحال إذا قلنا إن المتلف
~~عليه يضارب الغرماء لو ثبت إتلافه بالحجر فيه قولان سبق ذكرهما في كتاب
~~التفليس
# ثم ما يرد من إقراره لحق الغرماء في الحال فالصحيح أنه يطالب به بعد فك
~~الحجر لا محالة
# أما الرق فلا يوجب حجرا عن الإقرار بالعقوبات لأنه مكلف قادر على
~~التزامها ولا نظر إلى إبطاله حق السيد لأنه غير متهم فيه
# وقال أبو يوسف ومحمد وزفر والمزني رحمهم الله لا يقبل إقراره
# PageV03P318
# نعم اختلف قول الشافعي رضي الله عنه أنه لو أقر بسرقة فقطعت يده فإنه غير
~~متهم فهل يتعلق المسروق برقبته على قولين أحدهما لا لأنه يرجع إلى المال
~~والثاني بلى
# وأما إقراره بإتلاف مال يوجب التعلق برقبته ولا يوجب عقوبة فهو مردود إن
~~لم يصدق السيد ثم الصحيح أنه يطالب به بعد العتق أما إقراره بدين المعاملة
~~فلا يقبل في حق سيده إلا إذا كان مأذونا في التصرف فيتعلق ما أقر به بماله
# وإن أقر المأذون بمال مطلق فالظاهر أنه لا يقبل إذا لم يسنده إلى
~~المعاملة ومنهم من نزل المطلق على المعاملة
# ثم لو حجر السيد علية فأقر بأنه كان لزمه دين قبل الحجر فالظاهر انه لا
~~يقبل لأنه لا يقدر على الإنشاء في هذه الحالة
# وحكي الشيخ أبو محمد وجها أنه يقبل فأنه لا يؤمن ان الحجر السيد عليه لما
~~عرف إحاطة الديون به وهذا يعارضه أنه لا يؤمن أن يكذب العبد على سيده ms0385 مهما
~~حجر عليه أبد الدهر
# PageV03P319
# أما المرض فلا يوجب الحجر عن الإقرار في حق الأجانب بالإجماع وفي حق
~~الوارث قال الشافعي رضي الله عنه من أجار إقرار الوارث أجازه ومن أبى رده
# فمن الأصحاب من قال هذا ترديد قول من الشافعي رضي الله ففي المسألة قولان
# ومنهم من قطع بالصحة وهو الصحيح خلافا لأبي حنيفة لأنه لا مأخذ للرد ألا
~~التهمة وحالة المرض حاله انتفاء التهم كيف ولو تبنى ولدا وحرم به ابن عمه
~~المكاشح لقبل وكلام الشافعي رضي الله عنه محمول على حكاية مذهب الغير
# ثم إن قلنا إنه مردود فلو أقر لأخيه وله أبن ثم مات ولا أبن له أو أقر
~~ولا ابن له ثم ولد له أبن فالاعتبار بحال الإقرار أو بحال الموت فيه خلاف
~~مشهور
# PageV03P320
# فروع ثلاثة
# أحدها لو أقر في المرض بأنه وهب من الوارث قبل المرض وسلم
# فمنهم من قال لا يقبل قولا واحد لأنه أقر بما لا يقدر على إنشائه في
~~الحال
# واختيار القاضي أنه يقبل لأنه لو ثبت صدقه لنفذ فليكن له طريق الى الخلاص
~~بالصدق على نفسه
# الثاني لو أقر بعين ما في يده لغيره ثم اقر بدين فالإقرار بالعين مقدم
~~لأنه أقر بالدين ولا مال له ولو قدم الإقرار بالدين فوجهان
# أحدهما تقديم العين لأنه مات ولا مال له والإقرار بالدين لم يحجر عليه في
~~ماله في حال حياته ولذلك كان ينفذ تصرفاته فيه
# والثاني أنهما يتزاحمان على التساوي إذ لاحدهما قوة التقدم وللآخر قوة
~~الإضافة الى العين
# وكذلك لو أقر في حياته بدين مستغرق وأقر وارثه عليه بعد موته بدين آخر
# PageV03P321
# فقولان
# أحدهما يستبد الأول وإقرار الوارث إقرار بعد الحجر وهذا يقرب من القولين
~~في إقرار المفلس
# وكذا الخلاف فيما يتجدد من دين بعد موته بتردي إنسان في بئر حفره في
~~حياته أنه هل يقتضي مضاربة ما ثبت في الحياة من الديون فكذا الخلاف في
~~الوارث إذا أقر بإقرارين متواليين أن اللاحق هل يزاحم السابق
# الثالث إذا ادعى إنسان ms0386 أنه أوصى له بالثلث وآخر أنه أقر له بألف والميراث
~~ألف فصدقهما الوارث
# قال الصيدلاني يصرف إلى الدين لأن قوله كقول المورث
# وقال أكثر الأصحاب إن أقر بالوصية أولا يسلم للموصى له الثلث والباقي
~~للدين وإن جاءا معا قسم الألف بينهما على نسبة الأرباح كما إذا أقر لواحد
~~بالألف ولآخر بثلث الألف
# PageV03P322
### | الركن الثاني المقر له
# وله شرطان
# الأول أن يكون محلا للاستحقاق فلو قال لهذا الحمار علي ألف بطل إقراره
~~ولو قال بسببه علي ألف جعل إقرارا لمالكه كأنه استأجر منه
# ولو قال لهذا العبد علي ألف فهو إقرار لسيده
# ولو تقال للحمل الذي في بطن فلانة علي ألف عن جهة وصية له أو عن إرث له
~~صح فإنه مقصور وإن أطلق ولم يذكر السبب فظاهر النص أنه لا يقبل لأنه يبعد
~~الاستحقاق للحمل فيحمل على الوعد
# والقول الثاني وهو الأقيس ومذهب أبي حنيفة رحمه الله أنه يصح وينزل على
~~ما يمكن
# ولو أضافه إلى جهة معاملة وقلنا لا يقبل المطلق فهذا أولى وإن قبلنا
~~المطلق فهذا كقوله لفلان علي ألف من ثمن الخمر وسيأتي
# وقيل إن هذا هزل محض فلا يقبل قولا واحدا
# فرعان
# أحدهما لو خرج الحمل ميتا طولب بتفسير إقراره حتى إن كان وصية رد إلى
~~ورثة الموصى وإن كان إرثا صرف إلى بقية ورثة المورث وهذه مطالبة ليس يتعين
~~مستحقها إذ لا يدرى أنها لمن هي فلعل القاضي ذلك بطريق الحسبة
# PageV03P323
# وإن خرج حيا وزاد على واحد سوي في الوصية بين الذكر والأنثى وفضل في
~~الميراث الذكر على الأنثى
# الثاني لو انفصل لما دون ستة أشهر من وقت الإقرار فهو له ولو انفصل لما
~~فوق أربع سنين فلا يصرف إليه ولو كان لما بينهما فقولان أظهرهما الصرف
~~اعتمادا على الظاهر
# الشرط الثاني أن لا يكذب المقر له فإن كذب لم يكن تسليم المال إليه فيقرر
~~في يد المقر أو يأخذه القاضي على رأي فإن رجع المقر له يسلم إليه وإن رجع
~~المقر لم يؤثر لأنه ms0387 ثبت بإقراره استحقاق القاضي أو المقر له
# وقيل أنا إذا قلنا يقرر في يده فرجوعه مقبول بشرط أن لا يرجع المقر له
~~تعده فإن رجع تبينا بطلان رجوعه وبطلان تصرفاته
# PageV03P324
### | الركن الثالث المقر به
# وشرطه أن يكون مما يستحق جنسه وأن يكون في يد المقر وولايته وتختص به ولا
~~يشترط كونه معلوما
# ولو أقر بما في يد غيره فهو دعوى أو شهادة وليس بإقرار
# ولا يشترط أن يكون في ملكه لأن الإقرار ليس بمزيل بل شرطه أن لا يكون في
~~ملكه حتى لو شهد بأنه أقر وكان ملكه إلى أن أقر بطلت الشهادة
# ولو قال هذه الدار ملكي وهي الآن لفلان فهو إقرار باطل
# ولو قال هذه الدار لفلان وكانت ملكي إلى الإقرار أخذناه بصدر كلامه
~~وألغينا آخره المناقض له
# ولو قال داري لفلان أو مالي لفلان فهو باطل نص عليه الشافعي رضي الله عنه
~~ولم يحمل على أن قوله داري أراد به إضافة السكون أو المعرفة وإن كان لذلك
~~اتجاه فرع
# لو شهد بحرية عبد في يد غيره فلم تقبل شهادته فأقبل على شرائه
# PageV03P325
# صحت المعاملة وفي حقيقتها ثلاثة أوجه أحدها أنه شراء والآخر أنه فداء
~~والثالث أنه بيع من جانب البائع فداء من جانب المشتري وهو الأسد ويبتنى
~~عليه ثبوت الخيار لهما جميعا
# والأصح أن لا يثبت للمشتري لأنه ليس يثبت له ملك فيه بموجب قوله لا كشراء
~~القريب فإن الأودني ذكر أنه يثبت الخيار للمشتري لأنه يملك أولا ثم يعتق
~~عليه
# أما العبد إذا اشترى نفسه فلا خيار له ولا لبائعه منه قطعا لأنه عقد
~~عباقة فهو كقوله أنت حر على مالي
# PageV03P326
# ونقل الربيع قولا أن هذه المعاملة لا تصح من السيد وعبده وهو بعيد
# وإن شهد أنه غصبه من فلان ثم اشتراه لم يصح الشراء إن صححنا بطريق الفداء
~~إذ ليس فيه تخليص العبد ثم الولاء في المشهود بحريته موقوف لا للبائع ولا
~~للمشتري فلو مات العبد
# قال المزني له أن يأخذ من ماله مقدار الثمن ms0388 الذي بذله لأنه إن كذب في
~~الشهادة فالمال إكساب عبده فجميعها له وإن صدق فهو للبائع بحكم الولاء وقد
~~ظلمه بأخذ الثمن منه وقد ظفر بماله فيأخذه
# ومن الأصحاب من خالفهم لأنه يأخذه على تقدير أنه مظلوم وهو غير مصدق في
~~الجهة وما ذكره المزني أقوم
# PageV03P327
### | الركن الرابع صيغة الإقرار
# فإذا قال علي لفلان أو عندي لفلان ألف فكل ذلك التزام فلو قال المدعي لي
~~عليك ألف فقال زن أو زنه أو خذ أو خذه لم يكن إقرارا
# وقال صاحب التلخيص قوله زنه إقرار دون قول زن وهو بعيد
# ولو قال بلى أو أجل أو نعم أو صدقت فكل ذلك إقرار
# ولو قال أنا مقر به فهو إقرار ولو قال أنا مقر ولم يقل به فلا لأنه ربما
~~يكون مقرا ببطلان قوله ولو قال أنا أقر به قال الأصحاب هو إقرار
# قال القاضي صيغة للوعد بالإقرار فليس بإقرار بخلاف قول الشاهد أشهد فإنه
~~صنيعة تعتد بها ودلت القرينة على أنه للحال لا للوعد
# ومنهم من قال وإن سلم أنه وعد فالوعد بالإقرار إقرار فرع
# لو قال أليس لي عليك ألف فقال بلى فهو إقرار ولو قال نعم فليس
# PageV03P328
# بإقرار معناه نعم ليس لك على ألف وقال الشيخ أبو محمد لا فرق بينهما فإن
~~استعمالهما في وضع اللسان على وجه واحد شائع ولو قال أعطني عبدي هذا أو
~~اشتر مني عبدي هذا فقال نعم فهو إقرار بالعبد
# ولو قال لي عليك ألف فقال لعل أو عسى أو أظن أو أقدر لم يكن إقرارا لأن
~~كل ذلك للشك
# PageV03P329
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في الأقارير المجملة - صلى الله
~~عليه وسلم -
# وألفاظها كثيرة والذي يقصد بيانه عشرة ألفاظ
# اللفظ الأول الشيء
# فإذا قال لفلان علي شيء فيقبل تفسيره بكل ما ينطلق عليه اسم الشيء مما هو
~~مال
# فلو فسر بما لا يتمول ويتصور المطالبة به كجلد الميتة والسرجين والكلب
~~المعلم فوجهان أحدهما لا يقبل لأنه ليس بمال
# والثاني نعم لأنه شيء وهو ms0389 عليه إذ فيه اختصاصه للمالك ويجب رده
# فإن فسره بخمر وخنزير فالظاهر أنه لا يقبل إذ لا يلزم به مطالبته وفيه
~~وجه انه يقبل
# ولو فسر بحبه حنطة أو سمسم أو فصة ثومة فوجهان وظاهر النص أنه مقبول لأنه
~~شيء وهو واجب الرد
# PageV03P330
# ومهم من قال لا يقبل وبنوا عليه أنه لا يسمع الدعوى بها ولا المطالبة
~~بردها وهو بعيد
# أما إذا فسره برد جواب سلام وعيادة مريض فلا يقبل بحال
# فإن قيل لم صح الإقرار المجمل دون الدعوى المجملة
# قلنا لا فرق بينهما إذ يطالب المدعي ببيان الدعوى ويطالب المقر أيضا نعم
~~لو امتنع المدعي من البيان فهو تارك حق نفسه لو امتنع المقر من البييان
~~ففيه ثلاثة أوجه أحدها أنه يحبس إلى البيان كمن أسلم على عشر نسوة
# والثاني أنه يجعل ناكلا عن الجواب واليمين حتى يحلف المقر له ويستفيد
~~بإقراره تحول اليمين إليه فيحلف على ما يدعيه
# والثالث أنه يقال للمدعي أتدعي ما شئت وتعرض اليمين عليه فيحلف على ما
~~يدعيه فإن نكل ردت عليك وهذا إبطال لفائدة التفسير
# ثم لو فسر المقر بدرهم مثلا فقال المدعي بل أردت بالشيء عشرة فالأصح أن
~~دعوى الإرادة لا تقبل
# وكذا لو ادعى أن فلانا أقر لي بعشرة دراهم لم يسمع بل يقال ينبغي أن
# PageV03P331
# تدعى عشرة حتى تحلف على عين الحق لا على إقرار يحتمل الصدق والكذب بخلاف
~~الشاهد يشهد على الإقرار فيسمع لأنه قد لا يطلع على حقيقة الملك اللفظ
~~الثاني
# إذا قال غصبت فلانا على شيء ثم قال غصبت نفسه لم يقبل
# ولو قال غصبته الخمر أو الخنزير قال الشافعي رضي الله عنه قبلت التفسير
~~وأرقت الخمر وقتلت الخنزير
# ولو قال له عندي شيء قال الأصحاب هو كما لو قال غصبت
# وقال الشيخ أبو محمد قوله له إثبات ملك فلا يقبل تفسيره بالخمر والخنزير
~~اللفظ الثالث المال
# فإذا قال له علي مال قبل تفسيره بأقل ما يتمول ولم يقبل تفسيره بالكلب
~~والسرجين والخنزير وما لا يتمول ولو ms0390 فسر بمستولدة فالأظهر أنه يقبل لأنه
~~مال
# ولو قال مال عظيم أو كبير فهو كالمال ولا تأثير لهذه الزيادة فكل
# PageV03P332
# مال عظيم وكثير بالإضافة
# وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يقبل تفسير العظيم إلا بمائتي درهم
# ومن الأصحاب من قال لا بد وأن يذكر لوصفه بالعظيم وجها من عظم في الجثة
~~أو الجرم أو يزيد على أقل ما يتمول بشيء ليظهر له فائدة وذلك خلاف نص
~~الشافعي رضي الله عنه اللفظ الرابع الأكثر
# فإذا قال له علي أكثر من مال فلان قبل بتفسيره بأقل ما يتمول على معنى أن
~~الحلال أكثر من الحرام أو ما في الذمة أبقى
# ولو قال أكثر مما شهد به الشهود على فلان فكمثل ومعناه أن ذلك زور ولو
~~قال أكثر مما قضى به القاضي فكمثل
# ومنهم من أبى هذا في القضاء وقال يجب تنزيله على الصدق
# ولو قال أكثر من الدراهم التي في يد فلان وفي يده ثلاثة ففسر بثلاثة يقبل
# PageV03P333
# ويكون الأكثر للمرتبة ولو فسر بأقل منه قال الجماهير لا يقبل وقال الشيخ
~~أبو محمد يقبل تنزيلا على المرتبة اللفظ الخامس كذا
# إذا قال لفلان علي كذا فهو كما لو قال شيء فيفسر بما مضى ولو قال كذا كذا
~~فهو تكرار ولو قال كذا وكذا فهو كقوله شيء وشيء فقد جمع بين مبهمين
# أما إذا قال كذا درهم يلزمه درهم واحد وكذا إذا قال كذا كذا درهم فيكون
~~تكريرا والواجب درهم
# ولو قال كذا وكذا درهم نقل المزني قولين
# أحدهما أن الواجب درهم فكأنه عقب مبهمين ببيان واحد
# والثاني درهمان فكأنه فسر كل واحد منهما به
# وقال أبو إسحق المروزي وجماعة المسألة على حالتين فإن قال كذا وكذا درهما
~~لزمه درهمان لأنه نصب على التفسير فيكون تفسيرا لكل واحد
# وإن قال كذا وكذا درهم بالرفع لزمه درهم واحد وقال أبو حنيفة يلزمه بقول
~~كذا درهما عشرون درهما وبقوله كذا كذا درهما
# PageV03P334
# لزمه أحد عشر درهما وبقوله كذا وكذا درهما أحد وعشرون درهما مراعاة
~~لمطابقة ms0391 اللفظ فأقل الدره ينتصب الدرهم بعده على هذا النظم ولو قال كذا
~~درهم صحيح فقد سلم أنه لا يلزمه مائة وإن كان الدرهم لا ينكسر إلا بعده
~~وبعد نصف درهم عنه احترزنا بالصحيح اللفظ السادس ذكر المبين عقيب مبهم
# كقوله له علي ألف ودرهم فالأول عندنا مبهم يرجع في تفسيره إليه وقال أبو
~~حنيفة رحمه الله صار مفسرا إذا كان العطف بين المكيلات والموزونات وسلم أنه
~~إذا قال ألف وثوب يبقى الألف مجملا أما إذا قال ألف درهم وخمسة عشر درهما
~~فالدرهم بيان لأنه لم يثبت بنفسه وخمسة عشر اسمان جعلا اسما واحدا فلا يختص
~~بالبيان بالعشر عن الخمس ولو قال ألف ومائة وخمسة وعشرون درهما فالدرهم
~~تفسير للكل
# PageV03P335
# لما ذكرناه
# وقال الاصطخري وهو تفسير الأخير وما سبق مجمل فإنه مقطوع عنه بواو العطف
~~وهو متروك عليه لأنه على خلاف عادة الحساب وإذا قال له درهم ونصف ففي النصف
~~وجهان ولعل الأصح أيضا أنه مفسر بالدرهم اللفظ السابع الدراهم
# إذا قال له علي درهم يلزمه درهم فيه ستة دوانيق عشرة منها تساوي في الوزن
~~سبعة مثاقيل وهي دراهم الإسلام في الدية وغيرها فلو فسر بعدديات فيها أربعة
~~دوانيق إن كان متصلا قبل فكأنه قال درهم الا دانقين
# وفيه وجه أن هذه الصيغة لا تصلح للاستثناء فلا تقبل وإن كان منفصلا لم
~~يقبل الا إذا كان في بلد يعتاد التعامل بها فوجهان
# أحدهما ينزل عليه كما في البيع
# والثاني لا لأن البيع إيجاب في الحال والحال حال التعامل والاقرار إخبار
~~عن سابق ليس يدري متى وجب فيرعي أصل الشرع فيه
# والتفسير بالدراهم المغشوشة كالتفسير بالنقص ولو فسر الدراهم بالفلوس لم
~~يقبل أصلا ولا فرق بين أن يقول على دراهم أو دريهمات أو دراهم صغار فيما
~~قدمناه من الوزن
# وإذا قال دراهم فمن حيث العدد لا ينزل على أقل من ثلاثة دراهم
# PageV03P336
# وإذا قال مائة درهم عددا لزمه الجمع بين الوزن والعدد فلو أتي بخمسين
~~عددا يساوي مائة درهم وزنا فقد ترددوا ms0392 فيه فرع
# لو قال له على من درهم إلي عشرة فثلاثة أوجه
# أحدها أنه يلزمه ثمانية فلا يدخل الحدان فيه
# والثاني تسعة فيدخل الحدان الأول
# والثالث عشرة فيدخل الحد اللفظ الثامن في معنى الإضافة إلي الظرف
# وله أربع صور
# الأولى أن يقول له عندي زيت في جرة وسمن في بستوقة وسيف في
# PageV03P337
# غمد لا يكون مقرا بالظرف خلافا لأبي حنيفه رحمه الله وكذا لو قال عندي
~~بستوقة فيها سمن وغمد فيه سيف وجرة فيها زيت لا يكون مقرا الا بالظرف وكذلك
~~إذا قال له عندي عبد على رأسه عمامة ودابة على ظهرها سرج لا يكون مقرا
~~بالفرس والعبد كما لو قال له عندي عمامة على رأس عبد وسرج على ظهر فرس
~~لايكون مقرا بالفرس والعبد وقال صاحب التلخيص إنه إذا قال عبد على رأسه
~~عمامة يلزمه العمامة بخلاف الفرس عليه سرج لأن ما في يد العبد لسيده وهو
~~الذي أورد في طريقة العراق
# وأنكر المراوزة هذا الفرق وزيفوه إذ ينقدح أن يقول عبد على رأسه عمامة لي
~~كيف وقد صرحوا بأنه لو قال لفلان في يدي دار مفروشة لم يلزم الفرش وإن جعله
~~صفة وما كان في دار الإنسان فهو في يده
# وذكر العراقيون في الثوب المطرز وجهين أنه هل يكون إقرارا بالطراز إذا
~~كان الطراز يعمل بعد النسج
# ولو قال له عندي خاتم وجاء بخاتم وعليه فصه وقال ما أردت الفص
# PageV03P338
# فوجهان الأظهر انه مقر به لأن الاسم شامل
# ولو قال له عندي جارية فجاء بجارية في بطنها جنين وأدعي كونه جنينا له
~~فوجهان مرتبان وها هنا أولى بإن لا يؤاخذ بالجنين بل من يؤاخذه يأخذه من
~~التبعية في البيع
# ولو قال له عندي فص في خاتم أو جنين في يطن جارية لا يكون مقرا بالجارية
~~والخاتم الصورة الثانية إذا قال له عندي ألف درهم غي هذا الكيس لا يكون
~~إقرار بالكيس ثم إن لم يكن في الكيس شئ يلزمه ألف وإن كان ولكنه ناقص عن
~~ألف
# قال أبو ms0393 زيد لا ما يلزمه الا في الكيس للحصر
# وقال القفال يلزمه الإتمام كما لو لم يكن في الكيس شئ
# أما إذا عرف بالألف واللام وقال له عندي ألاف الذي في الكيس فإن
# PageV03P339
# كان ناقصا فالأظهر أنه لا يلزمه الإتمام للحصر ولو لم يكن فيه شئ
# حكي الشيخ أبو على قولين وقربهما من القولين فيما إذا قال لأشربن ماء هذه
~~الأداوة ولا ماء فيها أن اليمين هل تنعقد فإن قلنا اليمين ينعقد فها هنا
~~يصح الاقرار ويلزمه وإن قلنا لا تنعقد فالإقرار ها هنا لغو
# الصورة الثالثة أن يقول لفلان في هذا العبد ألف درهم أو له من هذا العبد
~~ألف درهم يطالب بتفسيره
# فإن قال وزن فيه ألف درهم فيقول وكم وزنت أنت فإن قال ألفا فالعبد بينهما
~~وإن قال ألفين فالعبد إثلاث وإن قال وزن هو ألفا في عشرة واشتريت الباقي
~~أنا بألف صدق في الكل لأنه محتمل وقال مالك يسلم للمقر له مقدار ما يساوي
~~ألفا من العبد وما يبقي بيقى للمقر
# وان قال جزء العبد عليه بألف فيثبت موجبه ولو قال هو مرهون عنده بألف
~~فوجهان أحدهما لا يقبل لأن الدين في الذمة لا في العبد
# والثاني يقبل لأن الإضافة إليه معقولة كما في جناية العبد
# الصورة الرابعة إذا قال له في هذا المال ألف أو في ميراث أبي ألف لزمه
~~الألف
# PageV03P340
# ولو قال له في مالي ألف أو في ميراثي من أبي ألف لم يلزمه الألف لأضافته
~~إلي نفسه ويفيد الوعد بالهبة هذا هو الظاهر المقطوع في طريقة العراق
# ونقل صاحب التقريب والقاضي من نص الشافعي رضي الله عنه في قوله له من
~~مالي ألف أنه يلزمه بخلاف ما إذا قال في ميراثي من أبي فإنه لا يلزمه
# ثم قالوا أختلف الأصحاب على طريقين منهم من قال قولان بالنقل والتخريح
~~ومنهم من فرق
# وقال القاضي الفرق بالعكس أولى لأنه إذا قال في ميراثي من أبي أحتمل أن
~~يكون الدين على أبيه والميراث له لأن الدين عندنا ms0394 لا يمنع من صحة الإرث
# ثم قال الشيخ أبو على أخطأ بعض الأصحاب بطرد الطريقين فيما إذا قال لفلان
~~من داري نصفها فإن الشافعي رضي الله عنه نص أنه لو قال داري لفلان كان
~~الاقرار باطلا لأضافته إلي نفسه فلا فرق بين النصف وبين الكل وأنما السديد
~~المعقول ما نقل في طريق العراق
# اللفظ التاسع في تكرير المقر به
# إذا قال على درهم درهم درهم لا يلزمه الا درهم واحد لأنه محتمل للتكرار
~~ولو قال درهم ودرهم لزمه درهمان لأن الواو منع التكرار ولو قال
# PageV03P341
# على درهم ودرهمان لزمه ثلاثة دراهم
# ولو قال درهم فدرهم لزمه درهم أي فدرهم لازم أو خير منه ولو قال أنت طالق
~~فطالق يقع طلقتان إذ لا ينقدح فطالق خير منه ونقل أبن خيران الجواب من
~~المسألتين وجعلهما على قولين
# ولو قال درهم ودرهم درهم وقال أردت بالثالث تكرار الثاني قبل ولو قال
~~أردت تكرار الأول لم يقبل وعند الاطلاق يلزمه ثلاثة
# ولو قال أنت طالق وطالق وطالق ولم ينو شيئا فقولان
# أحدهما أنه يقع طلقتان ويجعل الثالث تكرار الثاني
# والثاني أنه يقع ثلاث لأنه لم يقصد التكرار
# فنقل أبن خيران قولا إلي الاقرار حتى لا يلزم عند الاطلاق الا درهمان ومن
~~فرق عول على ان التأكيد يليق بالطلاق الذي هو إنشاء دون الأخبار
# ولو قال درهم ثم درهم فكلمه ثم كالواو في قطع التأكيد ولو قال درهم فوق
~~درهم أو تحت درهم أو تحت درهم او فوقه درهم أو مع درهم
# PageV03P342
# أو معه درهم فلا يلزمه إلا درهم واحد والباقي يكون على تأويل ملك المقر
~~أي درهم فوق درهم لي
# وفي نظيره في الطلاق يقع طلقتان إذ لا ينقدح هذا وقيل بتخريج ذلك في
~~الإقرار وهو بعيد
# ولو قال درهم قبل درهم أو قبله درهم أو بعد درهم أو بعده درهم يلزمه
~~درهمان لأن ذلك لا يحتمل إلا في تأخير الوجوب وتقديمه
# ولو قال درهم بل درهم يلزمه درهم واحد ولو قال بل درهمان ms0395 يلزمه درهمان
~~لأنه أعاد الأول في الثاني ولو قال درهم بل ديناران يلزمه درهم وديناران
~~لأن الثاني رجوع وليس بإعادة ولو قال عشرة لا بل تسعة يلزمه العشرة لأنه
~~رجوع ولو قال ديناران بل قفيزان يلزمه الكل لأنه رجوع وليس بإعادة ولو قال
~~درهم بل درهمان بل ثلاثة دراهم لا يلزمه إلا ثلاثة دراهم ويكون ما مضى
~~معادا فيه
# هذا كله إذا جرى على الاتصال
# فلو أقر بألف يوم السبت وبألف يوم الأحد لا يلزمه إلا ألف واحد ويجمع
~~بينهما فالأخبار تتداخل إلا أن يظيف إلى سببين مختلفين فلو أضاف أحدهما دون
~~الآخر نزل المطلق على المضاف ولا يختلف ذلك بتكرير الإشهاد
# فلو شهد شاهدان أنه أقر يوم السبت بألف وآخران أنه أقر يوم الأحد بألف لم
~~يلزمه إلا ألف
# PageV03P343
# ولهذا قالوا لو شهد أحدهما على إقراره يوم السبت بألف والآخر على إقراره
~~يوم الأحد بألف ثبت ألف وإن لم يجتمعا على إقرار واحد ولكن اجتمعا في حق
~~المخبر عنه
# وكذلك إذا حكى أحد الشاهدين العجمية من لفظ المقر في الإقرار وحكى الآخر
~~العربية يجمع بينهما
# ومثل ذلك في الأفعال كالغضب والقبض
# والإنشاءات كالبيع والقذف لا يجمع هكذا نقل صاحب التقريب النفي ثم قال في
~~المسألتين قولان بالنقل والتخريج
# أما تخريجه في الجمع في جانب الإنشاءات فبعيد وللتخريج في جانب الأقارير
~~وجه لأنهما لم يجتمعا على شيء واحد
# ولا خلاف في أنه لو ادعى حقا وشهد له الشهود بل لو ادعى على الإقرار من
~~عليه الحق قبل ولم يكن ذلك مخالفة في نفسه ولم يلزمه أن يدعي الإقرار حتى
~~يوافقه لفظ الشهود بل لو ادعى الإقرار لم يسمع
# وقال قائلون لابد من دعوى الإقرار لتتوافق الشهادة والدعوى ولا يجب على
~~الشاهد إذا شهد على الإقرار أن يذكر كونه مكلفا طائعا بل
# PageV03P344
# هو المفهوم عند الإطلاق
# فلو أقام المشهود عليه بينة على أنه كان مكرها قدمت بينة الإكراه ولو
~~أقام بينة على أنه كان في الحبس والقيد صار الظاهر معه حتى ms0396 يكون القول قوله
~~في الإكراه
# اللفظ العاشر
# إذا قال هذا ولدي ولدته هذه الجارية وقد علقت به في ملكي فهو إقرار
~~بالاستيلاد في الأم
# ولو قال ولدته ولم يقل علقت به في ملكي ولا ولدت في ملكي فوجهان ظاهر
~~النص أنه إقرار بالاستيلاد بناء على الغالب ولو قال ولدت في ملكي ولم يقل
~~علقت في ملكي فوجهان مرتبان وأولى بالثبوت
### | فرع دخيل في هذا الكتاب وهو
# إذا تنازع رجلان في جارية فقال أحدهما زوجتنيها وقال الآخر بعتكها والنظر
~~في أربعة أمور
# الأول في فصل الخصومة قال الأصحاب هما خصومتان إذ كل واحد يدعي عقدا
~~فعليه إثباته ويدعي عليه عقد فالقول قوله فتعرض اليمين على كل واحد في نفي
~~ما يدعي عليه وفي إثبات ما يدعيه مهما رد اليمين عليه
# PageV03P345
# استدرك صاحب التقريب وقال من يدعى أنه باع فهو يطلب الثمن فله التحليف
~~على نفي الشراء أما من يدعي التزويج على الآخر والآخر قد قال بعت فقد أنكر
~~ملك نفسه في الجارية فلو أقر لكان لا يقبل إقراره فأي فائدة في تحليفه
# ثم قال الآن يبني على أن يمين الرد كالبينة ففائدته النكول واستدراكه على
~~وجهه
# النظر الثاني أنه إن حلف الزوج نفي على الشراء لم يطالب بالثمن وللبائع
~~الرجوع في الجارية
# منهم من قال يصير كأنه عجز عن أستيفاء الثمن بالإفلاس فيفسح ويثبت حقه في
~~الجارية وإن زاد قيمتها على الثمن
# ومنهم من فال لا بل طريقه انه ظفر بغير جنس حقه فيأخذ منها مقدرا الثمن
~~منه
# هذا كله إذا لم يكن قد استولدها فإن جرى الاستيلاد أمتنع الرجوع بموجب
~~قول البائع وكان الولد أيضا حرا بموجب قوله فلا مرجع له
# النظر الثالث أن الزوج هل يحل له وطؤها نظر فإن كان صادقا حل له وطؤها
~~باطنا وفي الظاهر وجهان
# أحدهما نعم لأن العبرة بقولهما وهي حلال بموجب قول البائع والزوج جميعا
# PageV03P346
# والثاني أنها حرام لوقوع الاختلاف في الجهة فأنه لو قال لي عليك ألف من
~~قرض فقال بل من ms0397 ثمن مبيع فهل يقدر على المطالبة فيه خلاف فالاختلاف في
~~الجهة في البضع أولى
# ومنهم من شبه هذا بما إذا اشترى زوجته بشرط الخيار فقد قال الشافعي رضي
~~الله عنه لا يطؤها في مدة الخيار فإنه لا يدري أيطأ زوجته أو مملوكته مع
~~أنه كيف ما كان فهو حلال وسبيل حل إشكال النص تخريجة على أقوال الملك
# وإن قلنا الملك للبائع فله ذلك فإنه يدري أنه يطأ زوجته وإن قلنا للمشترى
~~فلا لأنه يطأ مملوكته بملك ضعييبف يمنع الوطء لبقاء خيار البائع وإن قلنا
~~أنه موقوف ملا يطأ وهو الذي أراد الشافعي رضي الله عنه لأنه لا يدري أيطأ
~~زوجته فتحل أو يطأ مملوكته بملك ضعيف فلا تحل له
# النظر الرابع نفقة الولد بعد الاستيلاد على المستولد لأنه حر بموجب قول
~~البائع فنفقته على ابيه ونفقته المستولدة على المستولد إن قلنا تحل له وإن
~~قلنا لا تحل له فوجهان
# أحدهما على البائع إذ يقبل قوله في زوال ملكه عليه لا في ما على غيره وهو
~~سقوط النفقة
# والثاني أنها تأكل من كسبها فأن لم يكن فمن بيت المال لأنها فقيرة
# PageV03P347
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في تعقب الإقرار بما يرفعه وهو
~~قسمان - صلى الله عليه وسلم -
### | الأول أن يعقبه بما يرفعه كله
# وفيه مسائل سبع
# الأولى إذا قال لفلان على ألف من ثمن خمر أو خنزير أو من ضمان شرط فيه
~~الخيار لنفسه أو سبب فاسد أسنده إليه ويعتاد التعامل بمثله على الفساد ففيه
~~قولان
# أحدهما أنه يلزمه الألف والإضافة الفاسدة رفع بعد إثبات فهو كقوله على
~~ألف ألا ألفا
# والثاني ولعله الأولى أنه لا يلزمه لأنه لم يقر بملزوم شئ وكلامه منظوم
~~في نفسه فصار كما إذا قال أنت طالق أن شاء الله فإنه لما أنتظم لم يكترث
~~باندفاع الطلاق
# وقطع الاكثرون بأنه لو قال لفلان على ألف أن شاء الله لا يلزمه شئ لأنه
~~للشك في الإقرار وللتعليق في الإقرار وحكي صاحب التقريب عن بعض الأصحاب طرد ms0398
~~القولين
# ولا خلاف في أنه إذا قال له على ألف إذا جاء رأس الشهر وقصد به التعليق
~~أنه
# PageV03P348
# يخرج عن القولين بخلاف ما إذا قال إذا جاء رأس الشهر فله على ألف فإنه لا
~~يلزمه قولا واحد لأنه قدم كلمة التعليق إلا أن يفسر ذلك بأجل أو وصية
~~فيحتمل ولكن لا يلزمه دون تفسيره
# ولو قال لك على ألف ان شئت قال الأصحاب لا يلزمه لأنه تعليق بالمشيئة قال
~~الإمام ليخرج على القولين إن قدم صيغة الالتزام وإن أخر فيقطع بأنه لا
~~يلزمه
# الثانية إذا قال على ألف لا يلزمني يلزمه الألف لأنه متناقض ولو قال ألف
~~قضيته فطريقان
# منهم من قطع باللزوم لتناقضه
# ومنهم من خرج على القولين إذ ذلك مما يطلق في العادة
# الثالثة إذا قال علي ألف مؤجل طريقان
# PageV03P349
# منهم من قطع بالقبول للصحة والاعتياد جميعا
# ومنهم من خرج على القولين لأنه لو ذكر الأجل منفصلا لم يقبل وجعل مانعا
~~للزوم فكذلك إذا ذكره متصلا
# وكذا إذا قال علي ألف من ثمن عبد أن سلم سلمت لأنه إضافة صحيحة معتادة
# ولو قال علي ألف مؤجل من جهة تحمل العقل فيقطع بصحته لأن الأصل فيه الأجل
~~والحلول فيه دخيل ومنهم من خرج على القولين
# الرابعة إذا قال له علي ألف ثم جاء بألف وقال هذه وديعة عندي فقال المقر
~~له ما أقررت به ألف أخر هو دين فالذي قطع به المراوزة قبوله وعليه يدل نص
~~الشافعي رضي الله عنه على أنه لو قال علي شئ ثم فسر بالوديعة قبل لأن
~~الوديعة عليه ردها وقد يتعدى فيها فيضمن
# نعم لو قال تلف في يدي فلا يقبل قوله في سقوط الضمان لأن قوله علي مستشعر
~~به وقال العراقيون في اتحاد الألف قولان
# PageV03P350
# وإن قال له على ألف في ذمتي فقولان مرتبان وأولى بأن لا يفسر بالوديعة
# ولو قال له علي ألف دينا في ذمتي فأولي بأن يتعدد وها هنا يظهر خيال
~~التعدد ويبعد تفسيره بالوديعة فإن قلنا إن التفسير بالوديعة ms0399 منفصلا مقبول
~~فمتصلا أولى وإن قلنا لا يقبل فيخرج المتصل على قولي الإضافة إلي الجهات
~~الفاسدة
# ولو قال له علي ألف درهم عارية في طريقة العراق أنه يلزمه لأن إعارة
~~الدراهم يصح فتكون مضمونة وإن قلنا لا يصح فهي عارية فاسدة مضمونه وفي
~~طريقة المراوزة أن عارية الدراهم إذا لم تصح فهي باطلة لأنها غير قابلة
~~للانتفاع أصلا فلا ضمان فعلى هذا يخرج على قولي الإضافة إلي الجهة الفاسدة
# الخامسة لو قال هذه الدار لك عارية أو هبة قال الشافعي رضي الله عنه له
~~أن يخرج المقر له منها مهما شاء لأن قوله لك وإن كان ظاهره للملك فإذا تعقب
~~بالعارية نزل عليه
# وكذا لو قال لك هبة ثم قال أردت هبة لم أقبضها فموجب النص القبول وقال
~~صاحب التقريب ينبغي أن يخرج الكل على قولي ثمن الخمر والخنزير لأنه
# PageV03P351
# رفع لما تقدم من لام التمليك وهو فاسد لأن اللام ظاهر في التمليك ومحتمل
~~لوجوه في الإضافة إذا ذكر متصلا به
# السادسة إذا قال رهنت فأقبضت أو وهبت وأقبضت ثم قال كنت أقبضت فلانا
~~وظننت أن القبض حاصل به نص الشافعي رضي الله عنه على قبول دعواه في تحلف
~~الخصم ولا خلاف أنه لو قال كذبت من غير تأويل لم تقبل دعواه
# ولو قال أقررت أشهادا على الصك على العارية ثم لم يتفق ففي قبول الدعوى
~~للتحليف وجهان أولاهما القبول لأنه محتمل فلا خلاف أن العربي إذا أقر
~~بالعجمية ثم قال لقنت ولم أفهم أنه تقبل دعواه
# السابعة إذا قال هذه الدار لزيد بل لعمرو سلم إلي زيد فهل يغرم لعمرو فيه
~~قولان
# PageV03P352
# المنصوص ها هنا أنه لا يغرم لأن الدار قائمة ومنازعة صاحب اليد فيها ممكن
~~ولم يصدر منه إلا مجرد قول
# والثاني وهو القياس أنه يضمن بالحيلولة كما لو أبق المغصوب من يده
# وهذا الخلاف جار في شهود المال إذا رجعوا وعين المال باقية أو إمكان
~~المطالبة بقيمته قائم فإنهم هل يغرمون
# ثم من الأصحاب من أطلق القولين ms0400 ومنهم من خصص بما إذا لم يسلم إلى زيد
~~بنفسه بل أخرج القاضي من يده فإن سلمه ففعله غصب بموجب قوله موجب للضمان
~~أما إذا قال غصبت الدار من زيد وملكها لعمرو وسلم إلى زيد لم يلزمه شيء
~~لعمرو لأنه يحتمل أن يكون مرتهنا أو مستأجرا وغصبت فبرىء بالرد عليه فلا
~~يغرم للثاني وقيل بتخريج ذلك على القولين منه
# أما إذا قدم الإقرار بالملك فقال هي لفلان وأنا غصبتها من فلان فالأكثرون
~~سووا بين الصورتين حتى يسلم إلى من غضب منه ولا يغرم للمالك
# ومنهم من رأى تخريج هذا على القولين ظاهرا وزعم أنه يسلم إلى الأول وهل
~~يغرم للثاني قولان
# PageV03P353
### | القسم الثاني فيما يرفع بعض الإقرار
# وفيه ثلاث مسائل
# الأولى جواز الاستثناء الأقل والأكثر مهما بقي من المقر به شيء
# فلو قال علي عشرة إلا تسعة قبل فما يلزمه إلا درهم ولو قال عشرة إلا عشرة
~~بطل الاستثناء ولزمه العشرة
# ولو قال علي عشرة إلا تسعة إلا ثمانية إلا سبعة إلا ستة هكذا إلى أن
~~انتهى إلى الواحد يلزمه خمسة لأن الاستثناء من الإثبات نفي ومن النفي إثبات
# فإذا جمع صيغ الإثبات على اليد اليمنى والصيغ التي بعدها على اليسرى
~~اجتمع على اليسرى خمسة وعشرون وعلى اليمن ثلاثون فإذا أسقطت المنفي عن
~~المثبت بقي خمسة
# الثانية الاستثناء من غير الجنس صحيح عندنا وقال أبو حنيفة رحمه الله لا
~~يصح إلا في استثناء المكيل من الموزون أو الموزون من المكيل
# وصورته أن يقول علي ألف درهم إلا ثوبا فمعناه إلا قيمة ثوب ولكن
# PageV03P354
# معناه أن يفسر قيمة الثوب بما ينقص عن الألف فلو فسره بما استغرق فوجهان
# أحدهما بطلان التفسير إلى أن يفسر بما ينقص عن الألف
# والثاني بطلان أصل الاستثناء
# الثالثة الاستثناء عن العين كقوله هذه الدار لفلان والبيت الفلاني منها
~~لي أو هذه الدار لفلان إلا الباب أو هذا الخاتم إلا الفص أو هؤلاء العبيد
~~إلا واحدا
# فالمذهب صحة الاستثناء وفيه وجه أن الاستثناء إنما ورد في اللسان ms0401 عن
~~الأعداد فلذلك يقبل وإلا فالأصل أن رفع الإقرار السابق باطل
# فرع لو قال هؤلاء العبيد لفلان إلا واحدا وقلنا صح طولب بتعيينه وقبل
~~قوله
# فلو ماتوا إلا واحدا فقال هذا هو المستثنى فالصحيح قبوله كما لو عين أولا
~~ثم مات الآخر
# وفيه وجه أنه لا يقبل لأنه يوجب إعدام أثر الإقرار بخلاف ما لو قال غصبت
~~هؤلاء العبيد إلا واحدا فإنه يقبل تعين الواحد الباقي لأن أثر الإقرار يبقى
~~في مطالبته بقيمة الموت
# PageV03P355
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الرابع في الإقرار بالنسب وهو قسمان - صلى
~~الله عليه وسلم -
### | أحدهما أن يقر على نفسه ويستلحق شخصا
# فقوله مقبول بشرط أن يسلم عن تكذيب الحس بأن يكون المستلحق أكبر سنا منه
~~أو مثله وعن تكذيب الشرع بأن يكون المستلحق مشهور النسب لغيره وعن تكذيب
~~المقر له بأن يكون بالغا فيكذبه
# فلا يثبت النسب في هذه الصور الثلاثة وإنما يثبت في مجهول يولد مثله
~~لمثله وهو أن يقر إن كان بالغا أو هو صغير أو مجنون أو ميت حتى لا يتصور
~~تكذيبه فإن إقراره ليس بشرط فلو استلحق صغيرا فمات الصغير ورثه ولو مات
~~المستلحق ورثه الصغير بل لو مات الصغير أولا وله ميراث ثم استلحقه قبل قوله
~~عندنا ولم يترك بسبب التهمة خلافا لأبي حنيفة
# نعم لو مات بالغا فاستلحقه ذكر العراقيون وجهين ومال القاضي إلى أنه لا
# PageV03P356
# يقبل إذا خيره إلى موته مع مصادفته حالة يتصور تصديق المقر له فيه يوهم
~~كذبه وهذا لا يليق بمذهب الشافعي رضي الله عنه فإنه لا يرد الأقارير بالتهم
~~نعم لو استلحق صغيرا فبلغ وأنكر فيه وجهان
# أحدهما لا مبالاة بإنكاره إذ حكمنا بثبوت النسب والتوريث من الجانبين
# والثاني يقبل وإنما كان ذلك حكما بشرط سلامة العاقبة كتصحيح الأقارير
~~والتصرفات في مرض الموت
### | فرعان
# أحدهما له أمتان ولكل واحدة منهما ولد ولا زوج لهما فقال أحد هذين
~~الابنين ولدي فقد ثبت نسب واحد مبهما فيطالب بالتعيين فإذا عين تعين وعتق
~~وصارت الأم مستولدة إن ms0402 كان قد قال هذا ولدي منها قد علقت به في ملكي وإن
~~أطلق وقال ولدي منها فقد ذكرنا فيه وجهين فإن مات قبل التعيين فتعيين
~~الورثة كتعيين المورث وإن عجزنا عرضنا على القائف وتعيين القائف كتعينه في
~~النسب والاستيلاد وسائر الأحكام فإن عجزنا عن القائف أقرعنا بينهما فمن
~~خرجت قرعته عتق ولم يثبت نسبه ولا ميراثه إذ لا عمل للقرعة إلا في العتق
~~وبينهما عتق مبهم
# PageV03P357
# وهل يقرع بين الأمتين وجهان
# أحدهما لا إذ أمية الولد والعتق به تبع بسبب الولد ولا نسب
# والثاني نعم لأن لهما نسبا وإحداهما عتيقة بحكم ذلك فيقرع لأجل العتق وهل
~~يقف نصيب ابن من الميراث وجهان
# أحدهما بلى إذ أحدهما نسيب
# والثاني لا لأنه نسب ميئوس عن ظهوره والموالاة به فلا يؤثر في التوريث
# الفرع الثاني أمة لها ثلاثة أولاد فقال السيد أحد هؤلاء ولدي استولدتها
~~به في ملكي فهو إقرار بأمية الولد ويطالب بالتعيين فإن عين الأصغر عتق وثبت
~~نسبه وإن عين الأوسط ثبت نسبه وعتق الأصغر أيضا وثبت نسبه لأنه ولد على
~~فراشه إلا إذا ادعى الاستبراء وقلنا الولد ينتفي بمجرد دعوى الاستبراء في
~~المستولدة وعند ذلك يحكم بعتق الأصغر لأنه ولد المستولدة ولاكن ولكن إذا
~~عتقت الستولدة بموت السيد وفيه وجه أنه لا يعتق لاحتمال استولدها بالأوسط
~~وهي مرهونة ولنا لا ينفذ الاستيلاد فبيعت وولدت الأصغر في يد المشتري ثم
~~اشتراهما المستولد وقلنا يقود الاستيلاد ولكن لا يتعدى إلى ولد ولدت في ملك
~~الغير والقائل الأول إن اعترف بهذا التفريع فيأتي دفع مطلق الإقرار بهذا
~~التقدير البعيد
# PageV03P358
# هذا إذا عين قبل الموت فإن مات فوارثة أو القائف يقومون مقامه فإن عجزنا
~~عنهم أقرع بين الأولاد الثلاثة فإن خرج على الأصغر تعين للعتق وإن خرج على
~~الأوسط عتق مع الأصغر إلا على تقدير الخروج على مسألة الرد
# قال المزني معترضا على نص الشافعي رضي الله عنه كيف يدخل الصغير القرعة
~~وهو حر بكل حال وما ذكره المزني خطأ لأنه يدخل في القرعة ms0403 ليخرج عليه فيقتصر
~~العتق علي أو يخرج على غيره فيعتق هو مع غيره
# ثم قال الشافعي رضي الله عنه لا تأثير للقرعة في النسب والميراث مصروف
~~إلى الوارث المتيقن وراثته
# قال المزني وينبغي أن يوقف ميراث ابن وهو ظاهر القياس ولكن الشافعي رضي
~~الله عنه لم ير الموقف بعد اليأس عن ظهور هذا النسب
# PageV03P359
### | القسم الثاني أن يقر بالنسب على مورثه
# ومن له ولاية استغراق الميراث فله إلحاق النسب بمورثه سواء انفرد أو
~~كانوا جميعا
# وقال أبو حنيفة رحمه الله لو خلف ابنا واحدا فأقر بأخ آخر لم يثبت إلا
~~إذا كانا ابنين وهو ضعيف فإنه إذا لم تعتبر صفات الشهود بل قبل قبول
~~الأقارير فلا معنى للعدد
# ثم قال الأصحاب يعتبر إقرار الزوج والمولى المعتق إذا كان من جملة الورثة
~~ولا مبالاة بإقرار التقريب المحجور بسبب من الأسباب وإن كان هو أقرب إلى
~~النسب لأنه مأخوذ من استحقاق الإرث وفي الزوج والمولى المعتق وجه أنه لا
~~يعتبر قولهما
# والبنت الواحدة إذا أقرت وأقر معها إمام المسلمين ففي ثبوت النسب بقول
~~الإمام وجهان
# أحدهما نعم كالمولى المعتق
# والثاني لا لأنه غير مستحق وإنما المستحق وجهة الإسلام فلا يتصور صدر
~~الإقرار منه
# PageV03P360
# أما إذا خلف ابنين فأقر أحدهما وأنكر الآخر فالنسب لا يثبت قطعا ونص
~~الشافعي رضي الله عنه على أن الميراث لا يثبت لأنه فرع النسب وعليه إشكالات
~~قررناها في مسائل الخلاف ولأجله خرج ابن سريج وجها أنه يرث وذكر صاحب
~~التقريب طريقين
# أحدهما أن الميراث يثبت باطنا وهل يثبت ظاهرا وجهان
# والثاني أنه لا يثبت ظاهرا وهل يثبت باطنا وجهان
### | التفريع
# إن قلنا يثبت الميراث على المقر فإذا كانت التركة ستمائة فيأخذ المقر له
~~من المقر كم وجهان
# أحدهما مائة وخمسين وهو نصف ما في يده لأنه أعترف له بالمساواة في كل شيء
# والثاني مائة وهو ثلث ما في يده فإنه مظلوم بالمائة الأخرى من المنكر
# وقال صاحب التقريب هذا إذا كان المقر مجبرا في القسمة فلو كان القسمة ms0404
~~بالتراضي فقد تعدى بتسليم نصيبه إلى المكذوب فيغرم له والقياس ما قاله
### | فروع سبعة
# الأول لو أقر أحد الابنين بزوجية امرأة لأبيه وأنكر الآخر فالظاهر أنه لا
~~يثبت الميراث كما في النسب وفيه وجه أنه يثبت لأن المقصود بالإقرار ها هنا
~~الإرث دون الزوجية
# PageV03P361
# الثاني أقر أحد الابنين وأنكر الآخر ومات المنكر نظر فإن كان خلف ابنا
~~وهو مقر ففيه وجهان
# أحدهما يثبت الميراث لأن الاستغراق لهم وقد توافقوا
# والثاني لا لأنه فرع فليس له تكذيب أصله وهو يلتفت على أن الوارث هل
~~يلتحق بمن نفاه المورث باللعان
# وإن لم يخلفا إلا الأخ المقر فوجهان مرتبان وأولى بالثبوت ولو أنه مات
~~قبل التكذيب فلا خلاف في أن الميراث يثبت بتوافق الباقين لأن التكذيب لم
~~يصدر منه بعد
# الثالث خلف ابنين صغيرا وكبيرا فأقر الكبير بأخ ثالث وجهان أحدهما أنه لا
~~يثبت لا نسب ولا ميراث إذ الحق لهما
# والثاني نعم يثبت ويستدام بشرط أن لا ينكر الصبي إذا بلغ
# PageV03P362
# الرابع إذا خلف ابنا واحدا فقال لمجهول أنت ابن أبي فقال وأنت لست ابنا
~~له وأنا ابن له فوجهان
# أحدها أن المقر يحجب لأن المجهول وارث بقوله وهو منكر قوله
# والثاني أنهما يشتركان ولا يبالى بتكذيبه
# وفيه وجه ثالث أن المكذب لا يستحق شيئا لأنه أخرجه عن أهلية الإقرار
~~بتكذيبه
# الخامس اقر لاثنين بالأخوة فتكاذبا بينهما فوجهان
# أحدهما أنهم يشتركون ولا يؤثر تكاذبهما نظرا إلى قول الأصل
# والثاني أنهما لا يرثان إذ لم يتوافق على إرث كل واحد منهما الجميع
# السادس إذا أقر الأخ بابن لأخيه قال الأصحاب يثبت النسب دون الميراث إذ
~~لو ثبت الميراث لحرم الأخ عن الميراث وخرج عن أهلية
# PageV03P363
# الإقرار وصار دورا
# ومنهم من قال يثبت النسب والميراث جميعا ومنهم من قال لا يثبت النسب أيضا
~~مع الميراث
# السابع إذا أقر أحد الابنين بألف وأنكر الآخر والتركة ألفان فيؤخذ من
~~نصيب المقر خمسمائة أو ألف فيه قولان
# أحدهما ألف مؤاخذة له بموجب قوله في أنه لا ينفك ms0405 جزء من التركة بما بقي
~~من الدين شيء والثاني يكتفى بحصته والتوجيه مذكور في الخلاف
# PageV03P364
# = كتاب العارية = والنظر في
# أركانها وأحكامها وفصل الخصومة فيها فإما الأركان فأربعة
# PageV03P365
### | الأول المعير
# ولا يعتبر فيه إلا كونه مالكا للمنفعة غير محجور عليه في التبرع فأن
~~العارية تبرع بالمنافع فيصح من المستأجر
# وللمستعير أن يستوفي المنافع بوكيله بنفسه وهل له ان يعير فيه وجهان
~~أظهرهما المنع لأن الإذن مخصوص به فهو كالضيف
### | الثاني المستعير
# ولا يعتبر فيه إلا أن يكون أهلا للتبرع عليه
### | الثالث المعار
# ويعتبر فيه شرطان
# أحدهما أن يكون منتفعا به مع بقائه فلا معنى لإعاره الأطعمة وفي
# PageV03P367
# إعارة الدراهم والدنانير وإجارتهما لمنفعة التزيين ثلاثة أوجه
# أحدها نعم لأن غرض التزيين من المقاصد والثاني لا لأنه غرض بعيد والثالث
~~يصح الإعارة لأنه مبرة ولا يصح الإجارة لأنه معاوضة فيستدعي منفعة متقومة
# فإن أبطلناها ففي طريقة العراق أنها مضمونة لأنها إعارة فاسدة وفي طريق
~~المراوزة أنها غير مضمونه لأنها غير قابلة للإعارة فهي باطلة الشرط الثاني
~~أن يكون الانتفاع مستباحا فلا يجوز إعارة الجواري للاستمتاع ولا للاستخدام
~~إذا كان المستعير غير محرم وكانت الجارية في محل الشهوة فإن جرى
# PageV03P368
# فهو صحيح ولكنه محظور
# وكذا تكره استعارة أحد الأبوين للخدمة وكذا إعارة العبد المسلم من الكافر
~~وتحرم إعارة الصيد من المحرم
### | الرابع صيغة الإعارة
# ولابد فيه من الإيجاب وهو قوله أعرت أو خذ أو ما يفيد معناه ويكفي القبول
~~بالفعل ولا يشترط اللفظ كاستباحة الضيفان فلو قال أعرتك حماري لتعيرني فرسك
~~فهو أجاره فاسدة غير مضمونة ولو قال اغسل هذا الثوب فهو استعارة لبدنه لأجل
~~العمل فإن كان الغاسل ممن يعمل بالأجرة فالظاهر أنه يستحق الأجرة كما يستحق
~~الحمامي والحلاق والتعويل فيه على القرائن ولهذا ذكر القاضي في المعاطاة في
~~البيع وجهين لأجل القرائن أما أحكامها فثلاثة
### | الأول الضمان
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم العارية مضمونة مؤداة وقال أبو حنيفة
# PageV03P369
# رحمة الله أنها غير مضمونة ولا خلاف أنها مضمونة الرد على المستعير ms0406
# ثم في كيفية الضمان ثلاثة أقوال أحدها أنه يضمن بأقصى قيمته من يوم القبض
~~الى يوم التلف كضمان المغصوب وعلى هذا يحدث وكذا المستعار في يده مضمونا
# والثاني أنه يعتبر قيمته يوم القبض
# والثالث هو الأصح أنه يعتبر قيمته يوم التلف إذ في اعتبار يوم القبض ما
~~يوجب ضمان الأجزاء المستحقة بالاستعمال وضمانها غير واجب لأنها تلفت بالإذن
~~وفيه وجه بعيد
# والمستعير من المستأجر هل يضمن فيه وجهان
# أحدهما لا ابتناء يده على يد غير مضمونة
# والثاني نعم نظرا إليه في نفسه
# والمستعير من الغاصب يستقر عليه الضمان إذا تلف العين في يده ولو طولب
# PageV03P370
# بالأجرة ولم يكن استوفي المنفعة بل تلفت تحت يده يرجع به على المعير لأن
~~يده في المنفعة ليس يد ضمان وإن كان استوفاه ففي الرجوع قولان
# أحدهما نعم للغرور فأنه لم يرض بضمان المنافع
# والثاني لا تغليبا للإتلاف على الغرور
# وحد المستعير كل طالب أخذ المال لغرض نفسه من غير استحقاق فعلى هذا لو
~~جمحت دابة فأركبها ر أيضا ليروضها له وارسل وكيلا في شغل له واركبه دابته
~~وفتلفت لا ضمان له لأنه ليس آخذا لغرض نفسه ولو وجد من اعيا في الطريق
~~فأركبه بطريق القربة ففيه نظر من حيث أن الراكب منتفع ولكن الأظهر أن لا
~~ضمان لأن المالك هو المطالب لركوبه ليقترب به الى الله تبارك وتعالى
# PageV03P371
# ولو أركب المالك مع نفسه رديفا فتلفت الدابة تحتهما قال الأصحاب على
~~الرديف نصف الضمان الأولى أن لا يجب لأن الدابة في الملك ما دام هو راكبا
~~والرديف ضيف كالضيف الداخل في الدار
# ولو أودعه ثوبا وقال إن شئت فالبسه عند الحاجة فهو قبل اللبس وديعة وبعده
~~عارية مضمونة
### | الحكم الثاني التسلط على الانتفاع
# وهو بقدر التسليط لأن منتفع بالأذن فإن تعين جهة المنفعة فلا كلام
# وإن تعددت كما إذا أعار أرضا فإن عين زراعة الحنطة مثلا فله أن يزرع ما
~~ضرره مثل ضرر الحنطة ودونه ولا يزرع ما ضرره فوقه وإن أطلق فالظاهر فساده
~~إذ ms0407 يتردد بين الغراس والبناء والزراعة فهو غرر ظاهر وفيه وجه أنه يصح
~~ويتسلط على الكل ولو قال أنتفع كيف شئت فوجهان من حيث أنه
# PageV03P372
# فوض الى مشيئته ولو عين الزراعة فالظاهر الجواز وإن لم يعين المزروع لأن
~~الأمر فيه قريب ولو عين الغراس فله أن يبني
# وكذلك بالعكس لتساويهما وقيل لا لأن ضرر الغراس في باطن الأرض وضرر
~~البناء في ظاهر الأرض فهما مختلفان في الجنس
### | الحكم الثالث الجواز
# وللمعير الرجوع مهما شاء إلا إذا أعار لدفن ميت فيمتنع نبش القبر سواء
~~كان الميت جديدا أو عتيقا إلى أن يندرس أثر المدفون فعند ذلك يفعل ما يريد
# وقبل الاندراس لو كان له فيه أشجار فله السقي بشرط أن لا يظهر الميت
~~وكذلك لو أعار جدارا ليضع الجار عليه جذعه فلا يستفيد بالرجوع قبل الانهدام
~~شيئا إذ لا أجرة له حتى يطالب به
# وفي هدمه بأرش النقض تصرف في خاص ملك الجار في الجانب الثاني من الجذع
~~فأما إذا أعار أرضا للبناء والغراس مطلقا فله الرجوع وليس له لنقض ملك
~~المستعير مجانا لأنه محترم وضعه من غير عدوان ولكن يتخير المالك بين الثلاث
~~خصال بين أن يبقى بأجرة أو يتملك البناء بقيمته أو ينقض ويبذل أرشه والخيرة
~~في التعيين للمالك ترجيحا لجانبه فإنه معير ولا حق للمستعير إلا أن لا يضيع
~~ماليته
# ثم إذا رجع والبناء بعد لم يرفع جاز للمالك الدخول ولا يتصرف في البناء
~~ولا
# PageV03P373
# يجوز للمستعير الدخول وتنزها
# وهل يجوز مرمة الجدران فيه خلاف وجه الجواز أن حقه مضمون عن التلف وفي
~~المنع من العمارة تضييع ويجوز للمعير بيع الأرض وعليها بناء المستعير قبل
~~التملك
# وهل يجوز للمستعير بيع البناء فيه وجهان
# وجه المنع أنه معرض للهدم أن أراد المعير هذا إذا كانت الإعارة مطلقة أو
~~مقيدة بالتأبيد فلو قال أعرت سنة فإذا مضت قلعت البناء مجانا فله ذلك
~~اتباعا للشرط ولو اقتصر على قوله أعرت سنة لم يجز له النقض بعده مجانا فكان
~~يحتمل أن يحمل على ms0408 طلب الأجرة بعده كما يحتمل الهدم والأصل حرمة ملكه
# وقال أبو حنيفة رحمه الله فائدة التأقيت جواز القلع مجانا أما إذا أعار
~~للزراعة ورجع قبل الإدراك فالمذهب أنه يجب ابقاؤه الى الإدراك وليس له قلع
~~الزرع ولكن له أخذ الأجرة لأن هذا اقرب الطرق بخلاف الغراس في الإجارة
# PageV03P374
# المؤقتة فإنه وإن صبر بقية المدة افتقر إلى القلع بعدها
# وفيه وجه للعراقيين أنه لا يستحق الأجرة إلى الإدراك ووجه لصاحب التقريب
~~أنه يقلع الزرع كالغراس أو لا يقلع الغراس كالزرع وهو من تخريجه وتصرفه
~~فرعان
# أحدهما لو بادر المستعير وقلع الغراس هل يلزمه تسوية الحفر فيه وجهان
# أحدهما نعم ليرد ما أخذ كما أخذ
# والثاني لا لأن المأذون في الغرس مأذون في القلع وقد حصل من المأذون فيه
~~فصار كما لو تلفت الدابة المستعارة أو تعبت بالركوب
# PageV03P375
# الثاني إذا حمل السيل ونواة لأنسان إلى ملك غيره فأنبتت شجرة فهل لمالك
~~الأرض قلعها مجانا فيه وجهان لتعارض الحرمة في الجانبين والأولى ترجيح مالك
~~الأرض وتسليطه على القلع
# PageV03P376
### | وأما فصل الخصومة
# فلها ثلاث صور
# الأولى إذا قال راكب الدابة لمالكها أغرتنيها فقال المالك بل أجرتكها قال
~~الشافعي رضي الله عنه القول قول الراكب ولو قال ذلك زارع الأرض لماكلها قال
~~القول قول المالك نص عليه في المزارعة فأختلف الأصحاب على طريقين أحدهما
~~قولان لتقابل الاصلين إذ يمكن أن يقال الأصل وجوب الضمان في المنفعة وعدم
~~ما يسقطها أو الأصل عند طريان الأذن عدم الضمان
# ومنهم من قرر التعيين وفرق بأن العارية في الدواب ليس ببعيد وفي الأرض
~~بعيد وهذا الترجيح في مظنة تعارض الاصلين لا بأس به
# التفريع الأول
# إن قلنا القول قول الماك فيحلف على نفي الإعارة ولا يتعرض لإثبات الإجازة
~~والمسمى فإنه مدع فيهما ثم إذا حلف أخذ أقل الأمرين من المسمى أو أجرة
~~المثل
# PageV03P377
# وقال القاضي والعراقيون إنه يتعرض للإجارة فيحلف أنه ما أعار ولكنه أجر
~~لينتظم الكلام لا ليثبت الإجارة وذكر العراقيون قولا آخر أن فائدته إثبات
~~المسمى إظهارا ms0409 لفائدته وهو بعيد
# أما إذا نكل المالك قال العراقيون لا يرد على الراكب لأنه لا يدعي لنفسه
~~حقا فيبني عليه القضاء بالنكول قال القاضي ترد وفائدته دفع الغريم وهو أقرب
~~من القضاء بالنكول
# فإن قيل فلو تنازعا قبل مضي مده تتقدم المنفعة فيها قلنا القول قول
~~الراكب في نفي ما يدعى عليه من الإجارة للمستقبل الصورة الثانيه أن يقول
~~المالك بل غصبتنيها
# قال المزني القول قول الركب إذ الأصل عدم الغضب إحسانا للظن بالناس ثم
~~خالفا أكثر الأصحاب وقالوا الأصل عدم الأذن وبقاء حق المالك في المنفعة
# وقيل المذهبان قولان للشافعي والأولى القول المخالف للمزني
# PageV03P378
# الثالثة
# أن يقول الراكب أكريتنيها وغرضه إسقاط الضمان عند التلف واستحقاق الإمساك
~~فقال المالك أعرتكبها فالقول قول المالك فإنه يدعي عليه إجارة والأصل عدمها
~~ثم يستفيد بالحلف استحقاق القيمة عند التلف وجواز الرجوع عند القيام
# PageV03P379
# = كتاب الغصب =
# الغصب عدوان محض لقوله صلى الله عليه وسلم من غضي شبرا من أرض طوقه الله
~~من سبع أرضين يوم القيامة
# وهو سبب للضمان لقوله عليه الصلاة والسلام على اليد ما أخذت حتى ترد
# والنظر في الكتاب يحصره بابان
# PageV03P381
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في الضمان - صلى الله عليه وسلم -
# والنظر في ثلاثة أركان الموجب والموجب فيه والواجب
### | الركن الأول الموجب للضمان
# وهو ثلاثة التفويت بالمباشر أو التسبب أو إثبات اليد لغرض نفسه من غير
~~استحقاق
# أما الأول فهو المباشرة وحده إيجاد علة التلف كالقتل والأكل والإحراق
# ونعني بالعلة ما يقال من حيث العادة إن الهلاك حصل بها كما يقال حصل
~~بالقتل والأكل والإحراق
# أما التسبب فهو إيجاد ما يحصل الهلاك عهده ولكن بعلة أخرى إذا كان السبب
~~ما يقصد لتوقع تلك العلة
# فيجب الضمان على المكره على إتلاف المال والإكراه سبب وعلى من حفر بئرا
~~في محل عدوان إذا تردى فيه بهيمة أو عبد أو إنسان فإن ردى فيه غيره فيه
~~فالضمان على المردي تقديما للمباشرة على التسبب كما في الممسك مع القابل في
~~الحر
# أما في ms0410 العبد فيطالب الممسك أيضا لأنه بالإمساك غاصب
# PageV03P383
# والمكره وإن كان مباشرا فمباشرته ضعيفة أنتجها الإكراه فلم يقدم عليه أما
~~إذا رفع حافظ الشيء حتى ضاع لعدم الحافظ بسبب آخر لا يقصد برفع الحافظ فلا
~~ضمان عليه كما إذا فتح رأس الزق فاتفق هبوب ريح بعده فسقط وضاع فلا ضمان
~~لأنه لا يقصد بفتح رأس الزق هبوب الريح والضياع به كما لو بنى دارا فطيرت
~~الريح ثوبا وألقاه في داره فضاع لا يضمن
# وكذلك لو حبس المالك عن الماشية فعاث الذئب فيها وكذلك لو حمل صبيا إلى
~~مضيعة فاتفق ثم سبع فافترسه فلا ضمان في الكل إذ لا مباشرة ولا يد ولا تسبب
~~إذ حد السبب ما ذكرناه
# نعم لو حمل الصبي إلى مسبعة أو فتح رأس الزق فشرقت الشمس وذاب فيه وجهان
~~لعل الأظهر وجوب الضمان فإنه يقصد به ذلك كما أنا نقول إذا غصبت الأمهات
~~فنتجت الأولاد حدثت من ضمانه لأنه يتوقع من إثبات اليد على الأمهات ثبوت
~~اليد على الأولاد وكذلك لو غصب رمكة فأتبعها المهر ففي دخوله في ضمانه تردد
# PageV03P384
# وأما رفع القيد عن الحيوان سبب يقصد لإفلات الحيوان ولكن ينظر فإن كان
~~المقيد حيوانا عاقلا كالعبد فإذا أبق لا ضمان لأنه مختار فينقطع التسبب به
~~وهو كما لو هدم الحرز فسرق المال لا يضمن المال ولو دل السراق لم يضمن
# فأما الحيوان الذي ليس بعاقل كالطير والبهيمة فإذا فتح باب القفص وحل
~~رباط البهيمة فضاعت فالمذهب الظاهر أنه إن طار على الاتصال ضمن وإن كان على
~~الانفصال لم يضمن إذ يظهر حوالته عند الانفصال على اختيار الحيوان وعند
~~الاتصال كأنه نفر بالتعرض للقيد
# وقال مالك رحمه الله يضمن في الحالتين وهو قول الشافعي رضي الله عنه
~~منقدح من حيث المصلحة
# وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يضمن أصلا وهو قول للشافعي رضي الله عنه
~~حوالة على الاختيار والعبد المجنون من قبيل الدابة والطير
# PageV03P385
# وفي العبد العاقل المقيد الإباق أيضا وجه بعيد أنه يضمن إذا حل القيد ms0411 عنه
~~وهو ضعيف لأنه في معنى الممسك مع المباشر
# أما إذا فتح رأس الزق فتقاطرت قطرات من المائع إلى أسفل الزق وابتل وسقط
~~وجب الضمان لأن السقوط بالابتلال وإلا بتلال بالتقاطر والتقاطر بالفتح وهو
~~طريق مقصود له ومسلوك إليه بخلاف السقوط بهبوب الريح
# ولو فتح الزق وفيه سمن جامد فقرب غيره منه نارا حتى ذاب فقد قيل لا ضمان
~~على واحد والأصح أنه يجب الضمان على الثاني لأنه كالمردي مع الحافر
# هذا تفصيل السبب والمباشرة وتمام النظر فيه يذكر في كتاب الجنايات
# أما إثبات اليد فهو سبب للضمان ومباشرته بالغصب في تسببه في ولد المغصوب
~~فإن إثبات اليد على الأم سبب للثبوت على الولد فكان الولد مضمونا عندنا
~~لذلك خلافا لأبي حنيفة رحمه الله فإنه قال أثبت اليد ولكن لم تزل يد المالك
~~والغصب عبارة عن إزالة يد المالك وليس كذلك عندنا بدليل
# PageV03P386
# أن المودع إذا جحد الوديعة لم يزل يد المالك بل كان زائلا قبله
# وكذلك إذا طولب بولد المغصوب فجحد ضمن وإن لم يتضمن جحوده زوال يد المالك
~~إذ لم يكن قط في ملكه
# ثم إثبات اليد في المنقول بالنقل إلا في موضع واحد وهو أنه لو أزعج
~~المالك عن دابته فركبها أو عن فراشه وجلس عليه فهو ضامن لأنه غاية
~~الاستيلاء وقيل إنه لا يضمن ما لم ينقل
# أما العقار فيضمن بالغصب عند إثبات اليد عليه عندنا خلافا لأبي حنيفة فإن
~~قيل فما حد الغصب في العقار قلنا له ركنان
# الأول إثبات الغاصب يده وذلك لا يحصل إلا بالدخول في العقار
# والآخر إزالة يد المالك وذلك يحصل بإزعاجه فإن أزعج ولم يدخل لا يضمن وإن
~~دخل ولم يزعج فإن قصد النظارة أو الزيارة لم يضمن وإن قصد الاستيلاء صار
~~الدار في يدهما فهو غاصب نصف الدار
# PageV03P387
# ولو كان الداخل ضعيفا والمالك قويا لم يكن غاصبا وإن قصد لأن مالا يمكن
~~لا يتصور قصده وإنما هو حديث نفس ووسوسة
# وإن كان المالك غائبا وفصد ضمن وإن كان يقدر ms0412 على الانتزاع من يده كما إذا
~~سلب قلنسوة ملك فإنه غاصب وإنما ذلك قدره على إزالة الغصب وفي العقار في
~~هذه الصورة وجه أنه لا يضمن
# فإن قيل فلو أثبتت يد على يد الغاصب وتلف فيها قلنا كيف ما كان فالمالك
~~بالخيار إن شاء ضمن الغاصب وإن شاء ضمن من أخذ من الغاصب وإن كان جاهلا لأن
~~الجهل لا ينتهض عذرا في نفى في الضمان وقد وجد إثبات اليد على مال الغير من
~~غير إذن المالك ولكن قرار الضمان على الغاصب إن كانت تلك اليد في وضعها يد
~~أمانة كيد المرتهن ويد المستأجر والوكيل والمودع وإن كان يد ضمان فالقرار
~~عليه كيد العارية والسوم والشراء
# وقال العراقيون يد المرتهن والمستأجر ها هنا كيد العارية لأنه لهم غرضا
~~في أيديهم بخلاف المودع والوكيل بغير جعل والأولى الطريقة الأولى
# نعم تردد الشيخ أبو محمد في يد المتهب لأنه وإن لم تكن يد الضمان فهو
~~تسليط تام وهو يد الملاك
# إلا أنا إذا ضمناهم بأقصى القيم وكانت القيمة زائدة في يد الغاصب
# PageV03P388
# ونقص قبل أخذ الأجر فالزيادة لا يطالب بها إلا الغاصب
# ثم مهما رجع طولب بالأصل وهو من عليه القرار فهو الغرض وإن طولب غيره رجع
~~على من عليه القرار
# فإن قيل فلو أتلف الآخذ من الغاصب قلنا القرار عليه أبدا إلا إذا غره
~~الغاصب وقدم الطعام إليه للضيافة فأكل ففيه قولان
# أحدهما النظر إلى مباشرته
# والثاني بل القرار على الغاصب لأنه غار
# ولو قدمه إلى المالك وغره فأكله فقولان مرتبان وأولى بأن يحال على المالك
~~حتى ذكر الأصحاب ترددا فيما إذا أودع المالك فتلف تحت يده وأنه هل يسقط
~~الضمان ولو قال للمالك اقتل هذا العبد فإنه لي فقتل سقط الضمان عن الغاصب
~~لأنه
# PageV03P389
# لا غرور مع تحريم القتل بخلاف الضيافة
# ولو قال أعتق فأعتق ففيه ثلاثة أوجه
# أحدهما أنه لا ينفذ العتق لأنه قصد به جهة الوكالة فهو معذور بخلاف ما
~~إذا رأى عبدا في ظلمة فظنه أنه للغير فقال ms0413 أنت حر فإنه ينفذ لأنه غير معذور
# والثاني ينفذ العتق ولا يطالب الغاصب بالغرم لأنه نفذ عتقه في ملكه فلا
~~معنى للغرم
# والثالث أنه ينفذ العتق ويطالب بالغرم لكونه غير معذور
# أما إذا زوج الجارية من المالك غرورا فاستولدها نفذ الاستيلاد قطعا لأنه
~~فعل وقد صادف ملكه
# ومنهم من شبب أيضا فيه بخلاف
# PageV03P390
### | الركن الثاني
# في الموجب فيه وهو الأموال وينقسم إلى المنفعة والعين
# أما العين فينقسم إلى الحيوان وغيره
# أما الحيوان فالعبد مضمون عند الغصب والإتلاف بكمال قيمته وإن زاد على
~~أعلى الديات خلافا لأبي حنيفة
# وجراح العبد من قيمته عند قطع أطرافه كجراح الحر من ديته في القول
~~المنصوص
# وعلى هذا إذا قطع الغاصب يد عبد فنقص من قيمته ثلثاه لزمته الزيادة لأنه
~~فات تحت يده فيجب السدس بحكم الغصب والنصف بحكم الجناية فيلزمه أكثر
~~الأمرين من الأرش أو قدر النقصان فلو سقطت يد العبد بآفة في يد الغاصب فلا
~~يضمن إلا أرش النقصان على هذا المذهب لأن التقدير خاصيته الجناية
# PageV03P391
# ولذلك نقول المشتري إذا قطع يدي العبد المبيع لا نجعله قابضا كما العبد
~~لأن خاصية الجناية لا يتعدى إلى البيع
# أما سائر الحيوانات فالمتبع فيها النقصان وقال أبو حنيفة رحمه الله في
~~عين الفرس والبقر ربع قيمته وهو تحكم
# أما الجمادات فكل متمول معصوم مضمون
# أما الخمر فلا يضمن عندنا لا للذمي ولا للمسلم
# وقال أبو حنيفة رحمه الله يضمن للذمي
# وكذا الخنزير والملاهي أيضا غير مضمونه فإن تكسيرها واجب
# نعم لا يتبع بيوت أهل الذمة ولكن إذا أظهروها كسرناها
# واختلفوا في حد الكسر المشروع فقيل إنه لا تحرق أصلا إذ فيه إتلاف الخشب
~~ولكن يرخص وهو غاية المبالغة
# وقيل إنه يكفي أن يفصل بحيث لا يمكن استعماله في المحرم ولا يكفي قطع
~~الوتر بالإجماع
# وقيل إنه يرد إلى حد يفتقر إلى من يرده إلى الهيئة المحرمة إلى استئناف
~~الصنعة التي يفتقر إليها المبتدئ للصنعة وهذا هو الأقصد كذا القول في كسر
~~الصليب
# PageV03P392
# أما المنفعة فيضمن بالتفويت ms0414 والفوات تحت اليد العادية ولكن من العبد
~~وسائر الأموال والمكاتب والمستولدة ملحق في ضمان العين والمنفعة بالقن
# وأما منفعة البضع فلا يضمن باليد إ نما يضمن بالإتلاف
# وأما منفعة بدن الحر إن استخدمه إنسان ضمنه وإن حبسه وعطله فوجهان
# PageV03P393
# أحدهما بلي للتفويت والثاني لا لأنه فات تحت يد الحر المحبوس
# وعلى هذا ينبني ما إذا أورد الإجارة على عينه ثم سلم نفسه ولم يستعمله إن
~~قلنا بالحبس يضمن لافتستقر الأجرة وإلا فلا وكذلك لو استأجر حرا فهل إجارته
# إن قلنا لا يدخل تحت يده فلا وإن قلنا يضمن بالحبس لدخوله تحت يده فيصح
~~الإجارة
# ولو ولبس ثوبا وغرم أرش نقص البلي فهل يندرج تحته أجره المثل وجهان وكذا
~~لو غصب عبدا فاصطاد فهو لمولاه فهل يسقط به أجرة منفعته لحصوله له وجهان
# وفي ضمان منفعة الكلب المغصوب وجهان
# ولو اصطاد بكلب مغصوب فالصيد للمالك على أحد الوجهين
# PageV03P394
### | الركن الثالث في الواجب وينقسم إلى المثل والقيمة
# أما المثل فواجب في كل ما هو من ذوات المثل
# وقيل في حده إنه كل موزون أو مكيل وهو باطل بالمعجونات والمعروضات على
~~النار
# وقيل إنه كل مقدر بالوزن والكيل يجوز السلم فيه ويجوز بيع بعضه ببعض وهذا
~~يخرج منه العنب والرطب وإخراجه عن المثليات بعيد
# ويدخل فيه صنجات الميزان والملاعق المتساوية في الصنعة الموزونة وليست
~~مثلية
# والصحيح أنه الذي تتماثل أجزاؤه في القيمة والمنفعة من حيث الذات لا من
~~حيث الصنعة
# وفي المثليات ست مسائل
# الأولى إذا أعوز المثل رجعنا إلى القيمة فإن كانت القيمة قد اختلفت في
~~مدة بقاء العين المغصوبة وبعدها فثلاثة أوجه
# أحدها أن الواجب أقصى قيمة المغصوب من يوم الغصب إلى يوم التلف لأنا
~~عجزنا عن المثل فصار كأن لا مثل له ويرجع إلى قيمة المغصوب
# والثاني أنا نوجب قيمة المثل لأنه الواجب فيراعى أقصى القيم من وقت تلف
# PageV03P395
# المغصوب إلى وقت إعواز المثل
# والثالث أنه يرعى أقصى القيمة من وقت الغصب إلى الإعواز وقيل إلى وقت
~~الطلب
# الثانية إذا ms0415 غرم القيمة ثم قدر على المثل ففي رد القيمة وجهان
# أحدهما لا إذ تم القضاء بالبدل فصار كالصوم في الكفارة
# والثاني يرد كالعبد الآبق إذا رجع بعد الغرم
# الثالثة إذا أتلف مثليا فظفر به المالك في غير ذلك المكان لم يطالبه
~~بالمثل لأن مثله هو ما يؤدي في ذلك المكان ولكن إذا تعذر ذلك فيغرم في
~~الحال القيمة بالحيلولة إلى إن يتيسر الرجوع إلى ذلك المكان بخلاف ما إذا
~~مضى زمان فإن إعادة الزمان الماضي غير ممكن فاكتفينا بما ليس مثلا
# وذكر الشيخ أبو محمد وجها أنه يطالب بالمثل عند اختلاف المكان إلا إذا لم
~~تكن له قيمة كالماء على شط دجلة
# وذكر الشيخ أبو علي وجها أنه إن كان القيمة مثله أو أقل فله المطالبة وإن
~~كان أكثر فلا والمشهور الأول
# والدراهم والدنانير مثلية فيخرج على الوجه
# PageV03P396
# ولو غصب في بلدة وأتلف في بلدتي فظفر به في ثالث فقلنا لا يطالب بالمثل
~~فله أن يطالب بقيمة أي بلدة شاء من بلدته الغصب والإتلاف وكذا يطالب في
~~البلدتين إذا ظفر به فيهما
# أما المسلم إليه قال صاحب التقريب لا يطالب بالقيمة أيضا لأنه اعتياض عن
~~المسلم فيه قبل قبضه وهذا فيه احتمال فيمكن أن يقال يأخذ للحيلولة ولا تكون
~~معاوضة فإن لم يقل ذلك فليثبت للمستحق فسخ لتعذر الاستيفاء
# الرابعة إذا كسر آنية قيمتها عشرون ووزنها عشر فالنقرة من ذوات الأمثال
~~ففيه وجهان
# أعدلهما أن الوزن يقابل بمثله والصنعة بقيمتها من غير جنس الآنية حذرا عن
~~الربا
# وفيه وجه أنه لا يبالي بالمقابلة بجنسه فيكون البعض في مقابلة الصنعة كما
~~لو أفرد الصنعة بالإتلاف
# الخامسة لو لم يوجد المثل إلا بأكثر من ثمن المثل ففي تكليفه ذلك وجهان
# السادسة لو اتخذ من الحنطة دقيقا وقلنا لا مثل للدقيق أو من الرطب تمرا
~~وقلنا لا مثل له
# PageV03P397
# ففي طريقة العراق أنه يلزمه الحنطة والتمر لأن المثل أقرب
# والأولى أن يخير بين المثل والقيمة لأنه قوت كلاهما فأشبه ما لو اتخذ من ms0416
~~المثلي مثليا كالشيرج من السمسم فإنه يتخير بين المثلين
# القسم الثاني المتقومات
# وفيه أربع مسائل
# الأولى إذا أبق العبد المغصوب طولب الغاصب بقيمته للحيلولة ولا يملك
~~العبد خلافا لأبي حنيفة رحمه الله بل لو عاد العبد يجب رده واسترداد القيمة
~~وما دام العبد قائما يصح الإبراء عن هذه القيمة ولا يجبر المالك على أخذ
~~القيمة لأنها ليست عين حقه
# وهل يغرم قيمة المنفعة والزوائد الحاصلة بعد الضمان
# PageV03P398
# إن كان الغاصب هو الذي عيبه في شغله غرم وإن هرب العبد فوجهان وهو تردد
~~في أن علائق الغصب هل تنقطع في الحال بالضمان
# ولو عاد العبد فهل للغاصب حبس العبد إلي أن يرد إليه القيمة
# قال القاضي له ذلك وأسند إلي نص الشافعي رضي الله عنه في غير المختصر
~~وكذلك قال المشتري إذا اشترى شراء فاسدا يحبس المبيع إلي أن يرد عليه الثمن
~~وفيما ذكره احتمال ظاهر
# الثانية إذا تنازعا في تلف المغصوب قال بعض الأصحاب القول فول المالك إذ
~~الأصل عدم التلف
# وقال المحققون بل القول قول الغاصب فإنه ربما صدق فتخليد الحبس عليه أبدا
~~غير ممكن فإن حلف الغاصب على التلف فقد قيل لا يطالب المالك الغاصب بالقيمة
~~لأن العين قائمة بزعمه فلا يستحق القيمة والأصح أن له ذلك إذا تعذر بسبب
~~الحلف الرجوع
# أما إذا تنازعا في مقدار القيمة فالقول قول الغاصب قطعا لأن الأصل براءة
~~الذمة
# PageV03P399
# فإن أقام المالك شهودا على الصفات دون القيمة لم يجز للمقومين الاعتماد
~~على الوصف في التقويم لأن المشاهدة هي المعرفة للقيمة
# نعم لو أبعد الغاصب في التقليل فيطالب بأن يترقى إلى أقل درجة محتملة هذه
~~الصفات وإن قال كل واحد منهما لا ندري القيمة فلا تسمع دعوى المالك ما لم
~~يعين ولا يمين على الغاصب ما لم يكين وإن قال الغاصب هو مائة فأقام المالك
~~شاهدا أنه فوق المائة ولم يعينوا قبلت الشهادة في وجوب الزيادة على المائة
~~وقيل أنه لا تقبل
# الثالثة إذا تنازعا في عيب في أصل الخلقة
# فالقول قول ms0417 الغاصب إذ الأصل عدم السلامة وقيل لا بل الظاهر هو السلامة
~~ولو اختلفا في صنعة العبد فالقول قول الغاصب
# وقيل بل القول قول المالك لأنه أعرف بالصنعة وهو ضعيف
# الرابعة إذا تنازعا في الثوب الذي على العبد المغصوب فالقول قول الغاصب
~~لأن العبد وما عليه في يده فإذا قال هو لي لم تزل يده إلا ببينة
# PageV03P400
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في الطوارئ على المغصوب في نقصان أو
~~زيادة أو تصرف - صلى الله عليه وسلم - وفيه ثلاث فصول
### | الأول في النقصان
# وفيه مسائل أربع
# الأولى إذا غصب شيئا يساوي عشرة فعادت قيمته إلى درهم فرد العين لم يلزمه
~~النقصان خلافا لأبي ثور لأن الغائب هو رغبات الفارس ولم يفت من العين شيء
~~وإن تلف بعد أن عاد إلى درهم لزمه قيمته عشرة إن كان من ذوات القيمة وإلا
~~فيشتري مثله بدرهم
# ولو غصب ثوبا وقيمته عشرة فعاد إلى خمسة ثم لبسه حتى عاد إلى أربعة فقد
~~نقص باللبس درهم وهو خمس الثوب فالقدر الفائت يغرمه بأقصى القيم وهو درهمان
~~خمس العشرة فيردهما مع الثوب فما بقي اكتفى به وما فات غرم بحساب أقصى
~~القيم وهذا حكم الفوات والتفويت
# ولو جنى على ثوب فمزقه خرقا لم يملك الخرق عندنا ولكن يرد ما بقي مع أرش
~~النقص ليس للمالك سواء
# وقال أبو حنيفة رحمه الله الغاصب يملك الخرق ويضمن الكل
# PageV03P401
# هذا إذا كانت الجناية واقعة فلو بل الحنطة حتى استمكن العفن الساري منه
# قال الشافعي رحمه الله يتخير المالك بين أن يطالبه بالمثل أو يأخذ الحنطة
~~المبلولة ويغرمه الأرش وهو خلاف قياس الشافعي رضي الله عنه إذ المبلولة لها
~~قيمة على كل حال وهو عين ملك المالك فليتعين له
# فخرج بعض الأصحاب قولا كذلك وهو أنه ليس له إلا الأرش
# ومن قرر النص وجه بأنه نقصان لا موقف لآخره حتى يضبط وطرد هذا فيما لو
~~اتخذ الحلوة من الدقيق والسمن والفانيذ
# PageV03P402
# وتردد الشيخ أبو محمد في السل والاستسقاء في العبد من ms0418 حيث إنه لا وقوف له
~~غالبا إلى الهلاك فهو من وجه كالإهلاك
# أما إذا طحن الحنطة فلا وجه إلا الرد للدقيق فإن ليس بإهلاك وإن كان يقصر
~~مدة الادخار
# هذا في غير العبد أما العبد فيضمن الغاصب جملته بأقصى قيمته تلف أو أتلف
# وإن قطع إحدى يديه غرم أكثر الأمرين من أرش النقص أو مقدار اليد إن قلنا
~~إن أطراف العبد مقدرة والزيادة على المقدر للفوات تحت يده
# ولو سقطت يده بآفة سماوية فالأصح أنه لا يضمن المقدر لأن التقدير خاصيته
~~الجناية
# وإن قطع يد العبد في يد الغاصب غير الغاصب فالمالك يتخير فيطالب القاطع
~~بالمقدر أو الغاصب بأرش النقص
# فإن زاد المقدار فهل يطالب الغاصب بتلك الزيادة فيه وجهان منشؤهما أنه
~~وجب بجناية ولكن من غيره في يده
# ولو قطعت يد العبد قصاصا أو في حد فهو من حيث إنه مهدر يضاهي السقوط بآفة
~~ومن حيث إنه قطع يضاهي الجناية ففي لزوم المقدر على الغاصب تردد
### | فرع
# لو قتل العبد قتل قصاص فاستوفى السيد القصاص لم يبق له على الغاصب
# PageV03P403
# مطالبة بقيمته وإن كان قيمة العبد القاتل أقل لأنه بالاستيفاء كأنه استرد
~~فهو في حق الغاصب كالاسترداد
# ولو كان تعلق برقبة العبد مال فهو في حق مستحق المال كالموت حتى لا يجب
~~على السيد الفداء بأن قتل قاتله لأن غرض القصاص يعم أعراض المالية وهل له
~~أن يعفو على غير مال يبنى على القولين في موجب العمد
# المسألة الثانية إذا نقص العبد بأن جنى جناية استحق عليها القصاص فقتل
~~كان للسيد مطالبة الغاصب بأقصى قيمته لأنه مات بجناية تحت يده
# ولو تعلق الأرش برقبته فيغرم الغاصب للمجني عليه أرش الجناية كما يغرمه
~~المالك إذا منع البيع وكأن الغاصب مانع
# فإن مات العبد في يده بعد الجناية يغرم للمالك قيمته وللمجني عليه الأرش
~~فإن سلم القيمة أولا كان للمجني عليه أخذ القيمة من المالك لأنه بدل عبد
~~تعلق برقبته حقه ثم إذا أخذه المجني عليه رجع المالك بما أخذه على ms0419 الغاصب
~~لأنه لم يسلم له
# المسألة الثالثة إذا نقل التراب من أرض المالك وتلف التراب فهو من ذوات
~~الأمثال وإن كان باقيا فله أن يطالبه بالرد وتسوية الحفر فإن أبى المالك لم
~~يكن للغاصب أن ينقل التراب إلى ملكه بغير إذنه فإنه تصرف في ملكه إلا إذا
# PageV03P404
# كان يتضرر بالتراب بكونه في ملكه أو في شارع يخاف أن يتعثر به غيره ويضمن
~~فله أن يرد إلى ملكه إن لم يجد مكانا آخر
# وقد نقل العراقيون من نص الشافعي رضي الله عنه أنه يجب أرش نقصان الحفر
~~على الغاصب وفي البائع إذا أحدث الحفر بقلع أحجار كانت له فيه أنه يلزمه
~~التسوية ثم ذكروا طريقتين
# أحدهما قولان بالنقل والتخريج أحدهما لا من حيث إنه مقابلة فعل بمثله فهو
~~بعيد كتكليف بناء الجدار بعد هدمه والثاني بلى لأن التسوية كما كان ممكن
~~والبناء يختلف
# والطريقة الثانية الفرق تغليظا على الغاصب في مطالبته بالأرش بعدوانه أما
~~إذا حفر بئرا في داره فللغاصب طمها لأنه في عهدة الضمان لو تردى فيها إنسان
~~فلو قال المالك أبرأتك عن الضمان فهل ينزل ذلك منزلة الرضا بالحفر ابتداء
~~فيه في سقوط الضمان وجهان
# PageV03P405
# فإن قلنا نعم فليس له طمها وإلا فله ذلك نفيا للعهدة
# المسألة الرابعة إذا أخصى الغاصب العبد يلزمه كمال قيمته
# فإن سقط ذلك العضو بآفة سماوية فلا يلزمه شيء لأن القيمة تزيد به ولا
~~ينقص وكذا إذا كان سمينا سمنا مفرطا فنقص بعضه وزادت به قيمته لم يلزمه شيء
# وإن أخذ زيتا وأغلاه حتى رده إلى نصفه ولم تنقص قيمته يلزمه مثل ما نقص
~~لأن له مثلا بخلاف السمن
# ولو أغلى العصير حتى نقص وزنه وزادت قيمته فيجب مثل ما فات
# وقال ابن سريج لا يجب لأن الفائت هو المائية التي لا قيمة لها بخلاف
~~الزيت فإن جميع أجزائه متقومة
# ولو هزلت الجارية ثم عادت سمينة أو نسيت الصنعة ثم عادت وتعلم أو تذكر
# PageV03P406
# ففي وجوب ضمان ما فات وجهان
# أحدهما أنه يجب وإنما ms0420 العائد رزق جديد
# والثاني أنه ينجبر به لأنه رد كما أخذ
# وفي التذكر أولى بأن ينجبر لأنه عاد ما كان بالتذكر بخلاف السمن وكذا لو
~~كسر الحلي ثم أعاد مثل تيك الصنعة فعلى الخلاف
# ولو أعاد صنعة أخرى لا ينجبر وإن كان أرفع مما كان حتى لو غضب نقرة
~~قيمتها درهم وأتخذ منه حليا قيمته عشرة وجب رد الحلي ولا يقوم له صنعة لأنه
~~متعد بها وللمالك أن يجبره على الكسر والرد إلي ما كان
# فإن نقص بكسرة ه قيمة النقرة غرم النقصان فلا يغرم نقصان الكسر فإنه مجير
~~عليه ولو كسر بنفسه دون إجبار غرم وإن كان من صنعته لأنه صار ملكا للمالك
~~تبعا للنقرة
# ولو غضب عصيرا فصار خمرا غرم العصير بمثله لفوات ماليته فلو أنقلب خلا
~~فوجهان أحدهما أنه يطالبه بمثل العصير والخل أيضا له وهو رزق جديد
# PageV03P407
# والثاني أنه يسترد الخل وأرش النقصان إن نقص قيمة الخل من العصير وهذا
~~أعدل
# ومثل هذا الخلاف جار في البيضة إذا تفرخت والبذر إذا تعفن وصار زرعا
~~والأصل الاكتفاء بالزرع والفرخ لأنه استحالة في عين ملكه
# ولو غصب خمرا فتخلل في يده أو جلد ميتة فدبغه ففي الجلد والخل ثلاثة أوجه
~~الأصح أنه لمغصوب منه والثاني أنه للغاصب إذا حدثت المالية بفعله والثالث
~~أن الجلد للمغصوب منه فإن اختصاصه به كان محترقا بخلاف الخمر
# PageV03P408
### | الفصل الثاني في الزيادة
# وفيه خمس مسائل الأولى زيادة الأثر كما إذا غصب حنطة فطحنها أو نقرة
~~فصاغها أو ثوبا فقصره أو خاطه أو طنا فضربه لبنا فلا يملك الغاصب شيء من
~~ذلك
# وقال أبو حنيفة رحمه الله إذا أبطل أكثر منافعه ملكه ثم لا يصير الغاصب
~~شريكا بسبب الصنعة لأنه عدوان لا قيمة له فهو للمالك وللمالك أن يجبره على
~~إعادته إلى ما كان إن أمكن ذلك أو تغريمه أرش النقصان إن نقص
# الثانية زيادة العين بأن غصب ثوبا قيمته عشرة وصبغه بصبغ من عنده
# PageV03P409
# قيمته عشرة فإن كان الثوب يساوي عشرين فهو بينهما ms0421 فيباع بعشرين ويأخذ كل
~~واحد عشرة وإن وجد زبون اشترى بثلاثين صرف إلى كل واحد خمسة عشر ولم يكن
~~الصبغ كالخياطة فإن الخياطة عين العدوان والصبغ عين مملوكة
# وإن كان يشترى بخمسة عشر فلصاحب الثوب عشرة وللغاصب خمسة والنقصان محسوب
~~على الصبغ فإنه تابع
# ولو لم يشتر إلا بعشرة فالكل لصاحب الثوب ولو لم يشتر إلا بثمانية غرم
~~الغاصب درهمين وهكذا التفصيل فيما لو طير الريح ثوبا وألقاه في إجانة صباغ
# وكذلك إذا غصب الصبغ من إنسان والثوب من إنسان فإن أثر العدوان لا يظهر
~~في إبطال الملك من عين الصبغ وهو عين ماله
# هذا كله إذا كان الفصل غير ممكن فإن قبل الصبغ الفصل فللغاصب أن يفصله
~~كما له أن يقلع غراسه وزرعه وإن كان يؤدي إلى نقصان الثوب ولكن يفصل ويغرم
~~أرش النقصان فإن امتنع الغاصب فللمالك أن يجبره على الفصل ويغرمه أرش نقصان
~~الثوب كما في الغرس ونقل العراقيون عن ابن سريج أنه لا يجبر لأنه يؤدي إلى
~~تفويت الصبغ فهو تعنت محض بخلاف الزرع والغراس لأن الصبغ يضيع بالفصل فإن
~~كان لا يضيع يجبر إلا إذا ظهر في الثوب نقصان لا يفي الصبغ
# PageV03P410
# المفصول به فهو أيضا ضياع
### | فروع أربعة
# أحدها أن بيع الثوب دون الصبغ والصبغ دون الثوب فيه وجهان كالوجهين في
~~قطعة أرض لا ممر لها إلا بأن يشترى لها ممر لأنه لا يمكن أنتفاع بأحدهما
~~دون الآخر الثاني إذا أراد المالك بيع الثوب أجبر الغاصب على بيع الصبغ إذ
~~لا يرغب في الثوب دونه فلا يعطل قيمة الثوب عليه ولو أراد الغاصب بيع الصبغ
~~فهل يجبر المالك على بيع الثوب وجهان أحدهما نعم لأنهما شريكان فلا يفترقان
~~والثاني لا لأنه متعد بصبغه فلا يملك الإجبار الثالث لو قال الغاصب وهبت
~~الصبغ من المالك فهل يجبر على القبول فيه وجهان مطلقان في طريقة العراق
~~ووجه الإجبار التبعية كما في نعل الدابة المردودة بعيب قديم إذا كان النعل
~~للمشتري والوجه أن يفصل فإن كان الصبغ ms0422
# PageV03P411
# معقودا لا يمكن فصله فيجبر أو قبل الفصل من غير نقصان ظاهر في الصبغ
~~والثوب فلا يجبر على القبول إذ لا ضرورة للغاصب في التمليك
# وإن كان يقبل الفصل وينقص قيمته وقلنا إنه يجبر على الفصل فعند هذا له
~~ضرورة في التمليك فينقدح وجهان ووجه الفرق بينه وبين النعل مع الاشتراك في
~~نوع ضرورة أنه متعد
# الرابع لو قال المغصوب منه أبدل قيمة الصبغ وأتملكه عليك كما يفعل معير
~~الأرض بغراس المستعير لم يمكن منه لأنه قادر ها هنا على إجباره على الفصل
~~مجانا أو على البيع وبيع الثوب سهل بخلاف العقار المسألة الثالثة إذا غصب
~~أرضا وبنى فيها أو زرع أو غرس فحكمه حكم الصبغ القابل للفصل وقد ذكرناه
~~المسألة الرابعة في الخلط إذا خلط الزيت المغصوب بزيت هو ملكه
# نص الشافعي رضي الله عنه يشير على أنه هلك في حق المغصوب فيه إذ قال
~~للغاصب أن يسلم إليه مثل حقه من أي موضوع شاء وقياس مذهبه أن يتعين فيما
~~خلطه به وأن يصيرا شريكين إذ ليس المالك بأن يقدر هلاك زيته بأولى من
~~الغاصب ولا أثر لفعل الغاصب عند الشافعي رضي الله عنه
# PageV03P412
# فمن الأصحاب من قرر النص وقال الزيت إذا اختلط بالزيت انقلب وهذا تعليل
~~الشافعي رضي الله عنه
# والإشكال قائم إذا الخلط من الجانبين فلم كان الهالك ملك المغصوب منه
~~ومنهم من خرج قولا على القياس وطرد قولين ومنهم من قطع بأنه لو خلط بمثله
~~فهما شريكان ولو خلط بالأجود أو الأردأ فقولان
# التفريع إن قلنا هلك حقه فيغرم المثل من أين شاء فإن سلم ما هو الأردأ
~~فله الرد وإن سلم ما هو أجود فعليه القبول وإن قلنا يبقى ملكه فلو خلطه
~~بالمثل قسم بينهما وإن خلط مكيلة قيمتها درهم بمكيلة قيمتها درهمان فتباع
~~المكيلتان ويقسم بينهما على نسبة الملك
# فلو قال المالك آخذ ثلثي مكيلة عن حقي فنص الشافعي رضي الله عنه المنع
~~لأنه ربا
# PageV03P413
# ونقل البويطي الجواز وكأنه أسقط بعض حقه وسمح عليه ms0423 بصفة الجود في الباقي
~~وهو بعيد فروع أحدها خلط الدقيق كخلط الزيت الثاني خليط الزيت بجنس آخر
~~كالشيرج فيه طريقان منهم من قطع بأنه كالهالك ومنهم من طرد الخلاف الثالث
~~خلط ماء الورد بالماء فإن بطلت رائحته فإهلاك وإلا فهو خلط بغير الجنس
~~الرابع خلط الحنطة البيضاء بالحمراء أو السمسم بالكتان فعليه التمييز وإن
~~تعب فيه لأنه متعد فيه المسألة الخامسة في التركيب فإذا غصب ساجة وأدرجها
~~في بناية نزع وهدم عليه بناؤه خلافا لأبي حنيفة
# PageV03P414
# ولو غصب لوحا وأدرجها في سفينة فكمثل إلا إذا كان فيه حيوان محترم أو مال
~~لغير الغاصب وأدى نزعه إلى فواته فيغرم الغاصب القيمة في الحال للحيلولة
~~ويؤخر نزعه إلى أن ينتهى إلى الساحل وإن لم يكن فيه إلا مال الغاصب فوجهان
~~أحدهما لا يبالى به فإنه متعد ولذلك نخسره في مؤنة الرد مالا وهذا كمؤنة
~~الرد والثاني أنه يؤخر لأن ماله محترم في غير محل العدوان بخلاف البناء على
~~الساجة فإنه عدوان بخلاف مؤنة الرد فإنه سعي في الخروج عن الواجب أما إذا
~~غصب خيطا وخاط به جرح حيوان محترم وخيف من النزع الهلاك فلا يجب إلا القيمة
~~وكل حيوان متمول لا يؤكل لحمه فهو محترم وفيما يؤكل لحمه خلاف لأن ذبحه
~~ممكن ولكنه لغير مأكلة وهو منهي عنه
# PageV03P415
# وأما الخنزير والكلب العقور فينزع منه وفي العبد المرتد والميت خلاف لأن
~~المثلة أيضا فيهما محذور فلا يبعد أن يقاوم غرض الاختصاص بمالية العين
# ولو كان يخاف من نزع الخيط من الآدمي طول الضنى وبقاء الشين فيه خلاف
~~كمثله في العدول إلي التيمم عن الوضوء
# وحيث منعنا النزع فيجوز الأخذ ابتداء من مال الغير إذا لم يجد غيره وإن
~~تعدى في الابتداء وصار إلى حال يخاف النزع فلا ينزع الآن للضرورة فرعان
# أحدهما فصيل أدخله في بيته فكبر فيه ينقض بناءه ويخرج لأنه متعد وإن دخل
~~بنفسه فيخرج لحق الحيوان وهل يغرم صاحب الفصيل أرش النقض لتخليص ملكه فيه
~~خلاف
# وكذا إذا سقط دينار ms0424 في محبرة بقصد صاحب المحبرة أو بغير قصده فهو كالفصيل
# الثاني زوج خف يساوي عشرة غاصب فرد خف وقيمة
# PageV03P416
# الباقي ثلاثة فيه ثلاثة أوجه
# أحدهما أنه يغرم سبعة لأن ما أخذه يساوي ثلاثة والباقي فات بأخذه
# والثاني يغرم ثلاثة لأنه قيمة ما أخذه فليشتر به المالك فرد خف ليعود
~~كمال قيمته
# والثالث يغرم خمسة توزيعا لنقصان الانفراد فإنه لو أتلف غيرة الفرد
~~الثاني لوجب التسوية بينهما
# PageV03P417
### | الفصل الثالث في تصرفات الغاصب والنظر في طرفين
# الأول في الوطء فإذا باع جاريه مغصوبة فوطئها المشتري إن كان عالما
~~بالغصب لزمه الحد ويلزمه المهر أن كانت الجارية مستكرهة وإن كانت راضية
~~فوجهان
# أحدهما يجب لأن المهر للسيد فلا أثر لرضاها بخلاف الحرة
# والثاني لا لقوله عليه السلام لا مهر لبغيه وهذا عام
# ثم أن وطئ على ظن الجواز فلا يلزمه إلا مهر واحد وإن وطئ مرارا ما دامت
~~الشبهة متحدة اعتبارا لسبب الحرمة بالنكاح الذي هو الأصل
# وإذا أوجبنا المهر في صورة الاستكراه ووطئ مرارا تردد فيه الشيخ
# PageV03P418
# أبو محمد وميل الإمام إلي التعدد لأن مستنده الاتلاف لا الشبهة وقد تعدد
~~الاتلاف وهل للمالك مطالبة الغاصب بالمهر فإنه وجب بالوطء في يده فيه تردد
~~من حيث أن اليد لا تثبت على منافع البضع وهذا بدله
# أما الولد فهو رقيق إن كان عالما ولا نسب له فإنه ولد الزنا
# وإن انفصل حيا أنفصل من ضمانه فإن مات ضمنه وأن أنفصل ميتا فالأظهر أنه
~~لا يضمن لأنه لم يستيقن حياته بخلاف ما إذا أنفصل ميتا بجناية
# فإنه يحال الموت على السبب الظاهر وفيه وجه أنه يضمن لأنه مات تحت يده
~~بخلاف الولد لو كان حرا عند الجهل وأنفصل ميتا فإن اليد لا تثبت على الحر
# وعلى هذا لا يمكن أن يغرم عشر قيمة الام لأنه فوات بإفة سماوية والتقدير
~~نتيجة الجناية فيلزم أن يغرم كل قيمته بتقدير حياته وكذلك في البهيمة وهو
~~بعيد
# الطرف الثاني فيما يرجع به المشتري على الغاصب
# إن كان عالما لم ms0425 يرجع بشيء لأنه غاصب مثله وتلف تحت يده
# وإن كان جاهلا فلا يرجع بقيمة العين أن تلف تحت يده لأنه دخل فيه على شرط
~~الضمان ونقل صاحب التقريب قولا في القدر الزائد على الثمن أنه يرجع به
# أما زيادة القيمة قبل قبض المشتري لا يطالب به المشتري بحال وإنما يطالب
~~به الغاصب
# PageV03P419
# وأما أجرة المنفعة التي فاتت تحت يده يرجع بها وما فات باستيفائه فيخرج
~~على قولي الغرور مع مباشرة الاتلاف فكذا مهر المثل إذا غرمه بالوطء فإنه
~~متلف والغاصب غار والمتزوج من الغاصب لا يرجع بالمهر لأنه دخل على قصد ضمان
~~البضع ويرجع المشتري بقيمه الولد لأن الشراء لا يوجب ضمانه وكذا الزوج
# ولو بنى فقلع بناءه فالأظهر أنه يرجع بأرش نقض الهدم على الغاصب لأنه فات
~~بغروره وإليه ميل القاضي
# وفيه وجه أنه متلف بالبناء فلا يرجع ولا خلاف أنه لا يرجع بما أنفق لأن
~~ذلك يتفاوت فيه الناس
# ولو تعيب المغصوب في يد المشتري نص الشافعي رضي الله عنه أنه يرجع
# قال المزني هو خلاف قياسه لأن الكل من ضمانه حتى لم يرجع فيه فكيف يرجع
~~بالأجزاء فمن الأصحاب من وافق
# وذهب ابن سريج إلى تقرير النص وهو أن ضمان المشتري ضمان عقد والبعقد لا
~~يوجب ضمان الأجزاء وكذلك إذا تعيب قبل القبض وجب الإجازة بكل الثمن
# ولو باع عبدا بجاريه ثم رد الجارية بالعيب والعبد معيب بعيب حادث لم يجز
~~له طلب الارش معه بل عليه أخذه أو اخذ قيمته فلا يضمن إجراؤه مع رد عينه
~~فرع نقصان الولادة عندنا لا ينجبر بالولد خلافا لأبى حنيفه رحمه الله عليه
# PageV03P420
# = كتاب السلم والقرض=
# PageV03P421
# = كتاب السلم والقرض = وفيه قسمان
### | القسم الأول السلم
# والأصل فيه قوله عليه السلام ومن أسلم فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم
~~الى أجل معلوم
# والدين يثبت في الذمة اختيارا بالمعاوضة والقرض
# أما المعاوضة فالبيع وفي معناها سائر المعاوضات في حق إثبات المال في
~~الذمة وأما السلم ففيه ثلاثة أبواب
# PageV03P423
# - صلى الله عليه وسلم - الباب ms0426 الأول في شرائطه وهي سبعة - صلى الله عليه
~~وسلم -
### | الأول أن يكون المسلم فيه دينا
# لأن لفظ السلم السلف للدين فإن قيل فلو عقد البيع بلفظ السلم بان قال
~~أسلمت إليك هذا الثوب في هذا العبد
# قلنا لم ينقعد سلما وفي انعقاد البيع به قولان ذكرهما القاضي
# أحدهما لا لأن لفظ السلم ينبو عن العين
# والثاني نعم لأن المقصود بحكم الحال صار معلوما منه وهو قريب مما إذا قال
~~بعتك بلا ثمن أنه أهل ينعقد ذلك هبة
# فإن قيل فلو أسلم بلفظ الشراء فقال اشتريت منك مائة كر من حنطة صفتها كيت
~~وكيت
# قلنا ينعقد ذلك
# وفي ثبوت شرائط السلم من تسليم رأس المال ومنع الاعتياض وجهان
# أحدهما أنه يثبت لأن هذه الشرائط منوطة ببذل المال في مقابلة دين لا باسم
~~السلم
# والثاني أنه منوط باسم السلم إذ ليس يعقل فيه المعنى
# نعم هل يجوز الاعتياض على هذا عن الحنطة فيه طريقان
# PageV03P424
# منهم من قال فيه قولان كما في الثمن
# ومنهم من قطع بالمنع لأنه مقصود في جنسه بخلاف الثمن
# فإن قيل وهل يشترط في المسلم فيه بعد كونه دينا تأجيله
# قلنا لا خلافا لأبي حنيفة رحمه الله إذ قال الشافعي رضي الله عنه إذا جاز
~~السلم مؤجلا فهو حالا أجوز وعن الغرر أبعد
# ثم له ثلاثة أحوال
# أحداها أن يصرح بالحلول فهو حال
# والأخر أن يطلق ففيه وجهان
# أحدهما البطلان لأن مطلقه يشعر بالأجل وهو مجهول
# والأصح الصحة لأن السلم بيع إلا انه في دين
# الثالثة أن يصرح بالأجل فلا بد وأن يكون معلوما وفيه مسائل
# PageV03P425
# الأولى أن التأجيل بالحصاد والعطاء والقطاف والدياس وما يتقدم ويتأخر
~~فاسد فأنه مجهول
# والمذهب جواز تأقيته بالنيروز والمهرجان فإنه معلوم وكذا بفصح النصاري
~~وفطر اليهود إن كان يعلم ذلك دون مراجعتهم فانه لا يعتمد على أقوالهم
# ولو اقت بنفر الحجيج فوجهان لأن للحجيج نفرين
# ومن صحح نزل على الأول وهو جار في تأجيله الى ربيع وجمادى فانه متعدد
~~وتعيين الأول للأداء محتمل
# الثانية ms0427 لو قال الى شهر رمضان أو الى أول يوم الجمعة يصح ويحل الأجل بأول
~~جزء من رمضان والجمعة
# ولو قال تؤديه في رمضان أو في الجمعة لم يجز جعله ظرفا ولم يبين وقبته
~~ولو قال الى ثلاثة أشهر وهو وقت مستهل الهلال حسب الأشهر الثلاث بالأهلة
# وإن كان في أثناء الشهر كمل ذلك الشهر ثلاثين وأحتسب شهران بالأهلة
# PageV03P426
# أتباعا لفهم أهل العادة في اتباع الأهلة
# وقال أبو حنيفة رحمة الله إذا أنكسر شهر واحد كمل كل شهر ثلاثين ثلاثين
# أما إذا قال الى أول الشهر أو الى آخره
# قال الأصحاب هو باطل لأن أول الشهر يعبر به عن النصف الأول والعشر الأول
~~وكذا الآخر فهو مجهول
# قال إمام الحرمين إذا لم يكن للشافعي رضي الله عنه في نص في والمسألة
~~لفظية فليس يبعد مخالفة الأصحاب إذ يظهر أن يقال المفهوم منه أول جزء من
~~الشهر وآخر جزء منه فلا فرق بين أن يقول الى رمضان أو يقول الى أول رمضان
~~ولا بين أن يقول الى العيد أو الى آخر رمضان
# الثالثة قال الشافعي رضي الله عنه لو لم يذكر أجلا فذكراه قبل التفرق جاز
~~وهذا يكاد يكون إلحاق زيادة بالعقد في مجلس القعد وطرده الأصحاب في إلحاقات
~~الزيادات في المجلس
# PageV03P427
# وكان الشافعي رضي الله عنه يقول السلم المطلق لا يصرح بالحلول بل هو
~~موقوف في حق الأجل على أن يتفرقا فالمجلس وقت البينان للأجل ولو ذكر أجلا
~~مجهولا وحذف في المجلس لم ينقلب العقد بعد فساده صحيحا لأن المجلس حريم
~~لعقد منعقد فإذا فسد فلا حريم له وحكي عن صاحب التقريب وجه أنه ينحذف وهو
~~بعيد
# PageV03P428
### | الشرط الثاني القدرة على التسليم
# والعجز مانع وهو ينقسم الى المقارن والطارئ
# أما المقارن فلو أسلم في مفقود حالة العقد موجود لدى المحل صح عندنا
~~خلافا لأبي حنيفة رحمه الله لأن القدرة عنده تعتبر وقت الوجوب بحكم الشرط
~~ولو كان مفقود الجنس لدى المحل بطل وفاقا
# وان وجد في موضع أخر فإن قرب من ms0428 البلد بحيث ينقل إليه ذلك الشئ لغرض
~~المعاملة جاز وإن كان لا ينقل إلا في مصادرة أو بخفة مع عسر فلا يصح
# ولو أسلم في وقت الباكورة في قدر كثير يتعسر تحصيله ولكن بعد عشر ففيه
~~وجهان وهو قريب من بيع الطائر المفات في دار فيحاء بعسر أخذه ولم يذكر هذا
~~الوجه فيما يعسر نقله الى مكان التسليم لأن التشاغل بنقله قبل وجوبه لا يجب
~~وبعد وجوبه يفتقر الى مدة فيتراخى عن وقت الاستحقاق وليس يبعد أيضا
# PageV03P429
# ذكر وجه فيه
# أما العجز الطارئ فهو طريان آفة قاطعة للجنس ففي أنفساخ العقد قولان
# أحدهما نعم لأنه لو أقترن بالابتداء لمنع فاشبة تلف المبيع قبل القبض
# والثاني لا لأن الوفاء به في السنة الثانية ممكن والعقد وارد على الذمة
~~فأشبه إباق المبيع فإنه يثبت الخيار ثم ليس هذا الخيار على الفور وهو كخيار
~~الاباق وخيار المرأة في الايلاء لأنه نتيجة حق المطالبة بالمستحق وهو قائم
~~متجدد في كل حال
# والأصح أنه لا يسقط وإن صرح بالإسقاط كما لا يسقط بالتأخير وفيه وجه أنه
~~يسقط
### | فرع
# لو أنقطع قبل المحل وعلم دوام الانقطاع الى المحل ففي تنجز الانفساخ
~~والفسخ قولان يضاهيان ما إذا قال لآكلن هذا الطعام غدا فتلف قبل الغد بآفه
~~هل يحنث في الحال وهو محتمل جدا
# PageV03P430
### | الشرط الثالث أن يكون المسلم فيه معلوم الوصف
# ولا يمكن استقصاء كل وصف مقصود ولكن كل وصف مقصود تختلف به القيمة
~~اختلافا ظاهرا فقد صاغ أهل اللغة عنه عبارة فلا بد من ذكره ثم ينزل كل وصف
~~على أقل الدرجات فإذا ذكر عبدا كاتبا لم يشترط التبحر فيه بل ما يطلق عليه
~~الاسم
### | فرعان
# أحدهما أن الوصف المعرف ينبغي أن يكون معلوما لغير المتعاقدين حتى يرجع
~~إليهم عند التنازع ولسنا نعني به الأشهاد على السلم بل نريد به الاحتراز عن
~~اللغة العربية التي لا يفهمها أهل الاستفاضة فإن فهمها عدلان سوى
~~المتعاقدين دون أهل الاستفاضة ففيه وجهان
# PageV03P431
# وكذا المكيال ليكن معروفا لغيرهما فلو لم ms0429 يعرفه الا عدلان فوجهان
# الثاني لو أسلم في الجيد جاز ونزل على أقل الدرجات وفي الاجود لا يجوز إذ
~~لا جيد إلا وفوقه جيد فله أن يطلب غير ما يسلم إليه
# ولو أسلم في الردئ لم يجر إلا في رداءة النوع كالجعرورة لأن رداءة العيب
~~لا ضبط لها ولو أسلم في الأردأ فوجهان والأصح الجواز لأن طلب الأردأ مما
~~يسلم أليه من ردئ تعنت وعناد
### | الشرط الرابع تعريف المقدار بالوزن أو الكيل في المسلم فيه
# ويجوز الوزن في المكيل والكيل في الموزون بخلاف الربويات فإن ذلك مبنى
~~على التعبد نعم لا يصح السلم في مكيال من المسك والعنبر فإن ذلك لا يعد
~~ضبطا فالمتبع المعرفة المعتادة
# أما المعدودات فلا يكفي فيها العد لتفاوتها بل لا بد من الوزن فيسلم في
# PageV03P432
# البطيخ والرمان والبيض والباذنجان بالوزن
# وفي الجوز وللوز قد لا يضبط الوزن لتفاوت القشور ولكن إن وجد نوع يتساوى
~~غالبا عرف بالوزن
# ويجمع في اللبنات بين الوزن والعد لأن ذلك لا يعز وجوده فإنه مضروب
~~بالاختيار وكذا الأجر أن لم نلحقه بالدنس على رأى لاثر النار فيه فرع إذا
~~عين مكيالا لا يعتاد الكيل به كالقصعة والكوز بطل العقد به لعلتين
# PageV03P433
# أحداهما الجهل بقدر المسلم فيه فانه لا يدرى أن الصفقة رابحه أم خاسرة
# والأخرى أنه ربما يتلف فيتعذر الوفاء بالعقد والسلم يصان عن غرر لا غرض
~~فيه
# ولو قال بعتك من هذه الصبرة بملاء هذا الكوز فالأصح الصحة لأن الأقوى
~~التعليل بالغرر وتوقع التلف في السلم ومن علل بالجهل أبطل البيع
# والسلم الحال متردد بين البيع والسلم المؤجل ففيه وجهان
# أما إذا عين مكيالا معتادا لو شرط الكيل به فلا يتعين إذا لا غرض فيه وهل
~~يفسد به العقد فيه وجهان
# والأصح صحة العقد لانه هذيان لا يتعلق به غرض فان قيل فلو عين شجرة أو
~~بستانا وقال أسلمت اليك من ثمرة هذا البستان
# قلنا يبطل لعلتين
# PageV03P434
# إحداهما ظهور الغرر بتوقع الجائحة في البستان المعين
# والأخرى مناقضة الدينية لأن ms0430 ما يظهر من ثمرة الشجرة متعين لملكة وحق
~~الدين أن يسترسل في الذمة
# أما إذا أضاف الى ناحية يبعد فيها وقوع الآفة فإن أفاد تنويعا صح كقوله
~~معقلي البصرة لأن الإضافة كالوصف هاهنا
# وأن لم يفد تنويعا فمنهم من قال هو كتعين المكيال إذ لا فائدة له ومنهم
~~من قطع بأنه لا يبطل لأنه تعيين لا يضيق مجالا أصلا
### | الشرط الخامس تعيي مكان التسليم في المسلم فيه
# وفيه قولان وفي محلهما ثلاثة طرق
# أحدها أنه إن كان في النقل مئونة فلا بد من التعين وإلا فقولان
# والثاني عكس ذلك والثالث إطلاق القولين
# ولعل الأصح أنه لا يشترط ولكن ينزل المطلق على مكان العقد
# PageV03P435
### | الشرط السادس تسليم رأس المال في المجلس
# لأن رأس المال إذا كان دينا كان بيع الكالئ بالكالئ وإن كان عينا فيجب
~~تعجيله لأنه أحتمل الغرر في المسلم فيه لحاجة فيجبر ذلك بتأكد العوض الثاني
~~بالتعجيل
# ثم لا خلاف أنه لو كان رأس المال نقدا ولم يعينه ثم عينه في المجلس كفاه
~~لأن المجلس كالحريم فله حكم الابتداء وكذلك القول في بيع الدراهم بالدراهم
~~في الصرف
# واما في بيع الطعام بالطعام وجهان من حيث إذا لم يعين طالت أو صافه وظهر
~~قضية الدينية وقرب من بيع الدين بالدين بخلاف النقود فرع إذا فسخ السلم
~~بسبب استرد عين رأس المال إن كان عمينا عند العقد
# وان عين عند القبض فوجهان والأصح الرجوع الى عينه فالقبض في المجلس
~~كإيراد العقد عليه وهو ملتفت أيضا على أن المسلم فيه إذا رد بعيب كان ذلك
~~نقضا للملك في الحال فهو تبين لعدم جريان الملك فيه إذا خالف الوصف المستحق
### | الشرط السابع تقدير رأس المال
# وفيه قولان
# PageV03P436
# أحدهما وهو القياس وهو اختيار المزني أنه يجوز أن يكون جزافا اعتمادا على
~~العيان كما في البيع
# والثاني لا بد من التقدير لأنه قد يفسخ السلم فيحتاج الى الرجوع إليه أو
~~الى قيمته فيتعذر والسلم يبعد عن الغرر ما أمكن
# واختلفوا في أن هذا الخلاف هل ms0431 يجرى في الجهل بقيمة رأس المال وفي السلم
~~الحال
# فإن قيل وهل يشترط كون المسلم فيه مثمنا حتى لا يجوز السلم في النقود
# قلنا فيه وجهان والأصح جواز السلم منها إذ لا مانع منه
# PageV03P437
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في بيان ما يجب وصفه في المسلم فيه
~~على التفصيل وما يمتنع السلم فيه
### | لعزة وجوده أو لعدم إحاطة الوصف به - 
# صلى الله عليه وسلم -
# والنظر في أجناس من الأموال
### | الجنس الأول الحيوان
# والسلم فيه جائز عندنا خلافا لأبي حنيفة
# والمعتمد فيه الأحاديث والآثار وإلا فالقياس منعه إذ أقرب الحيوانات إلي
~~قبول الوصف الطيور والحمامات ويختلف الغرض بكبرها وصغرها
# ونحن لا نجوز السلم في المعدودات إلا بالوزن والوزن لا يضبط الحيوان مع
~~اشتماله على أخلاط متفاوتة ولكن إذا ثبت بالأحاديث فالرتبة العليا منه
### | السلم في الرقيق
# ويشترط فيه النوع واللون والذكورة والأنوثة والسن فيقول عبد تركي أسمر
~~ابن سبع أو أبن عشر
# PageV03P438
# والأصح أنه لا بد من ذكر القامة فيقول طويل أو قصير أو ربع ثم ينزل من كل
~~رتبه على الأقل ولا يقيد ذلك بالأشبار فيعز وجوده
# وقال العراقيون لا يشترط القامة
# أما التعرض لآحاد الأعضاء وكيفية أشكالها فلا يعتبر لأن ذلك بين أن يطول
~~أو ينتهي إلي عزة الوجود
# وأما الكحل والدعج وتكلثم الوجه وكون الجارية خميصة مثقلة الأرداف ريانة
~~الساقين وما يجري مجراه مما يقصد ولا يطول ولا ينتهي الى عزة الوجود قال
~~العراقيون لا يشترط وميل المراوزة الى أشتراطه
# وفي الملاحة تردد للقفال منشؤه أنها جنس يعرف أو يختلف بميل الطباع
~~الرتبة الثانية البهائم
# قال الشافعي رضي الله عنه يقول في البعير أسلمت اليك في ثني من نعم بني
~~فلان غير مودن نقي من العيب سبط الخلق مجفر الجنبين
# أما الثني فهو الذي استكمل خمس سنين وبيان السن لا بد منه
# PageV03P439
# والمودن الناقص القصير
# ومجفر الجنبين عظيمهما وهو يضاهي التعرض للقد في العبيد
# وقوله نقي من العيوب احتياطا ولا بد أيضا من ذكر اللون فرع إن ms0432 أختلف نعم
~~بني فلان
# قال العراقيون صح ونزل على ما ينطلق عليه الاسم وهذا تساهل بل الوجه
~~القطع باشتراط تمييز الأنواع إذا سهل ذلك
# وكذلك الخيل يتعرض فيها للون والسن والنوع كالعربي والتركي
# أما الشياة كاللطيم والأغر والمحجل فذكرها احتياط وليس بشرط الرتبة
~~الثالثة الطيور
# ويتعرض فيها للون والنوع والكبر والصغر وسنها لا يعرف أصلا فرع إذا شرط
~~مع الجاريه الخادمة ولدها لأن ذلك لا يعز وجوده في الحاضنات
# وإن كان يطلب الجارية للتسري فقد ينتهي شرط ذلك الى عزة الوجود فلا يجوز
# PageV03P440
### | الجنس الثاني في أجزاء الحيوان وزوائده
# وفيه مسائل
# الأولى يصح السلم في اللحم فيقول لحم بقر أو غنم أو ضأن أو معز ذكر أو
~~أنثى خصى أو غير خصي رضيع أو فطيم معلوفة أو راعية من الفخد أو من الجنب
~~ولا يشترط فإنه كالنوى من التمر
# الثانيه إذا شرط في اللحم الهزال لم يجز لأنه عيب لا ينضبط بالعادة
# ولولا أسلم في المشوي والمطبوخ قالوا لا يجوز لاختلاف أثر النار
# وقال الصيدلاني إذا أمكن ضبطه بالعادة جاز فإن الأصح جوازه في الخبز
~~والدقيق والدبس والسكر والفانيد وفي الخبز والدبس وجه أخر بعيد
# الثالثة السلم في رءوس الحيوانات قيل التنقية من الشعور باطل وبعد
~~التنقية قولان
# ووجه المنع أنها تشمل على مركبات تختلف المقاصد بها والوزن لا
# PageV03P441
# يحصره والكبر منه مقصود فيلتحق بالمعدودات لا بالحيوانات
# والاكارع أولى بجوار السلم فيها لأنها اقرب الى قبول الضبط
# الرابعة السمك المملح يجوز السلم فيه إن لم يكن للملح وزن وإلا فلا إذ لا
~~يعلم المقصود منه بالوزن
# الخامسة الجلود المدبوغه أن كانت غير مقطوعة على التناسب لم يجز السلم
~~فيها لتفاوت أطرافها وإن قطعت كالنعال السبتية فالظاهر جواز السلم فيها
~~بالوزن
# وفيه وجه للمنع للتفاوت في الغلظ والدقة
# السادسة يجوز السلم في زوائد الحيوان من اللبن والسمن والزبد والمخيض
~~فيذكر الوزن والصفة وما يختلف به القيمة ويذكر الحموضه في المخيض وينزل على
~~أقل الدرجات
# ويذكر في الصوف والوبر اللين والخشونة والطول ms0433 والقصر
### | الجنس الثالث الثياب وأصولها
# فيذكر في الثوب الطول والعرض واللون والأصل أنه من قطن أو كتان أو من
~~إبريسم والبلد الذي ينسج فيه إن اختلفت به القيمة ويسلم في القطن فيذكر
~~اللين والخشونة واللون والوزن
# PageV03P442
# وإن كان مستترا بالجوز لم يجز السلم فيه ويجوز السلم في المحلوج وغير
~~المحلوج وإن كان فيها الحبات
# وكذلك يذكر في الإبريسم الدقة والغلظ والناحية التي منها يجلب
# ويصح السلم في المصبوغ من الثياب فيذكر قدر الصبغ ودرجاته
# وتردد العراقيون في المصبوغ بعد النسج وزعموا أن ذلك ضم صبغ لا يعرف قدره
~~إلى الثوب وهو باطل بالمصبوغ قبل النسج
### | الجنس الرابع الفواكه
# يجوز السلم في رطبها ويابسها وآلات الصيادلة إلا ما هو مخلوط منه فيذكر
~~من جميعها ما تختلف به القيمة
# ويذكر في العسل أنه جبلي أو بلدي والجبلي خير وأنه ربيعي أو خريفي
~~والخريفي خير ويذكر اللون
# ويتعرض للمعتوق والحدوث في الرطب وبعض الفواكه ولا حاجة إليه في البر
~~والحبوب إذ لا يختلف به غرض إلا إذا قرب من السوس فإن ذلك عيب
# وأما الشهد قال الفوراني هو مختلط فلا يسلم فيه
# والأصح جوازه لأنه متناسب
# PageV03P443
### | الجنس الخامس الخشب
# فما يراد للحطب تقل صفاته فيذكر الجنس واللون والوزن ولا حاجة إلى ذكر
~~اليبوسة فإن الرطوبة عيب في الحطب والغلظ والدقة لابد من ذكره
# وما يراد للنجر كالجذوع والعمد فيذكر الطول والعرض والاستدارة والنوع
~~وقال الشيخ أبو محمد تحتاج إلى شرط الوزن أيضا لأنه قد يصير حطبا فيطلب
~~وزنه
# والمنحوت من الخشب لا يجوز السلم فيه لتفاوت أجزائه إلا إذا تناسب على
~~وجه يمكن ضبطه ولا يختلف ويجوز السلم في خشب النبال قبل النحت
### | الجنس السادس في الجواهر
# فيذكر في الحديد الوزن والذكورة والأنوثة
# ويتعرض في النحاس وغيره لما تختلف به القيمة
# ويتعرض في حجر الرحى للطول والعرض والاستدارة والوزن
# واللآلى واليواقيت لا يسلم فيها لعزة وجودها إذا أطنب في وصف ما تختلف به
~~القيمة
# واللالىء الصغار التي لا يعز وجودها يجوز السلم فيها ms0434 بالوزن
# PageV03P444
# قال الشيخ أبو محمد وكذلك فيما يتحلى به غالبا وهو مالا يزيد وزنه على
~~سدس فإن ذلك أيضا يكثر وجوده وتعرق صفاته
### | الجنس السابع المختلطات
# وهي ثلاثة أضرب
# الأول المختلط المختلط خلقة كاللبن والشهد يجوز السلم فيها
# الثاني مالا يقصد خليطه كالجبن وفيه الانفحة والخبز وفيه الماء والملح
~~يجوز السلم فيه لأنه في حكم الجنس الفرد
# الثالث ما يقصد جميع أركانه كالمعجونات والمرق ومعظم الحلاوى والخفاف
~~والصنادل والقسي والنبال لا يجوز السلم في شئ منها لأنه لا ينضبط آحاد
~~أركانه وكذلك قسى العرب وإن لم يكن فيه الا خشب ولكن يتفاوت تخريطه وهيأته
# ويجوز السلم في دهن البان والبنفسج لأنه لا يقصد تخليطه بل لا يخالطه
~~البنفسج فإن السمسم يروح بالبنفسج ثم يعتصر
# وظن المزني أنه يختلط بعينه فمنع السلم فيه وهو غلط
# PageV03P445
# فرعان
# أحدهما خل الزبيب والتمر قطع العراقيون بجواز السلم فيه
# وقطع المراوزة بالمنع لأنه يمنع معرفة المقصود إذ قدر الماء يختلف فيه
# الثاني العتاببي مركب من القطن والابرسيم فيه وجهان لأنه في حكم جنس واحد
~~من وجه
# ونص الشافعي رضي الله عنه على السلم في الخز وهو محمول عند هذا القائل
~~على ما إذا لم يكن فيه ابريسم بل أتحذ جنسه
# وعلى الجملة المحكم في جميع ذلك العرف والعادة ولا يمكن الوفاء بجميع
~~الصور وفيما ذكرناه تنبيه على ما تركناه
# PageV03P446
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في أداء المسلم فيه - صلى الله عليه
~~وسلم - والنظر في صفته وزمانه ومكانه
### | أما الصفة
# فلو آتى بغير جنسه لم يجز قبوله لأنه أعتياض
# وإن أتي باردا منه جاز قبوله ولم يجب
# وإن أتى بأجود وجب قبوله وقيل لا يجب لأنه فيه منة وهو بعيد
# ولو أتي بنوع أخر كما لو أسلم في الزبيب الأبيض فأتى بالأسود ففي جواز
~~القبول وجهان منشؤه أن أختلاف النوع كاختلاف الوصف أو كاختلاف الجنس
# وترددوا في أن التفاوت بين السقية من الحنطة وما يسقى من السماء تفاوت
~~صفة أو تفاوت نوع وكذلك في الرطب ms0435 مع التمر
# وترددوا في أن التفاوت بين الهندي والتركي من العبيد اختلاف جنس أو
~~اختلاف نوع
# فرع
# لو أسلم في لحم السمك لم يلزمه قبول الرأس والذنب وكذا لحم الطير ولو
~~أسلم في السمك والطير لزمه القبول
# أما الزمان
# PageV03P447
# فلا يطالب الا بعد المحل ولكنه لو جاء به قبل المحل فإن كان له في
~~التعجيل غرض فإن كان له بالدين رهن أو ضمان أو المكاتب عجل النجوم يجبر على
~~القبول
# وإن لم يكن غرض سوى البراءه نظر فإن كان للممتنع غرض بأن كان في وقت نهب
~~وعارة أو كانت دابة يحذر من علفها فلا يجبر
# وإن لم يكن غرض في الامتناع فقولان
# PageV03P448
# أحدهما يجبر لأن الأجل حق من عليه الدين وقد أسقطه
# والثاني لا لأن فيه منة
# فإن قيل لو صرح من عليه الدين بإسقاط الأجل هل يسقط حتى تتوجه عليه
~~المطالبة
# قلنا فيه وجهان
# أحدهما لا لأن الأجل وصف تابع كالصحة في الدراهم لا يسقط بمجردها مع بقاء
~~الأصل
# والثاني نعم لأن الدين عليه والأجل هو له
### | فرعان
# أحدهما لو خاف المسلم إلية الانقطاع لدى المحل فهل يكون هذا عذرا في
~~التعجيل فيه وجهان
# الثاني لو سلم في غير مكان العقد وكان فيه مئونة فهذا عذر من جانب
~~المستحق فلا يجبر
# أما إذا أتى بالحق بعد حلوله فلا شك في الإجبار إن كان للمؤدي غرض
# PageV03P449
# وإن لم يكن غرض فطريقان ولا أثر ها هنا لعذر المستحق
# منهم من قال فيه قولان كما قبل المحل لأنه حقه فله التأخير إلى حيث يشاء
~~ومنهم من قطع بالإجبار لغرض البراءة فليأخذ أم ليبرىء
# أما مكان التسليم يتعين فيه مكان العقد إما بالتعيين أو بالإطلاق فلو ظفر
~~به في غيره وكان في نقله مؤنة لم يطالب به وإن لم يكن مؤنة فله المطالبة
~~وكذا في سائر الديون إلا في الغاصب فإن في مطالبته مع لزوم المؤنة وجهان
~~تغليظا عليه من حيث منعناه من المطالبة بالمثل لما فيه من المؤونة فلا بد
~~من القيمة ms0436 لوقوع الحيلولة بعد ثبوت الاستحقاق وتوجه المطالبة هذا تمام
~~القول في السلم
# PageV03P450
### | القسم الثاني من الكتاب النظر في القرض والنظر في حقيقته وركنه وشرطه وحكمه
# أما الحقيقية
# فهي مكرمة جوزتها الشريعة لحاجة الفقراء ليس على حقائق المعاوضات ولذلك
~~لا يجوز شرط الأجل فيه لأن المقرض متبرع والمتبرع بالخيار في تبرعه بالرجوع
~~والأجل يمنع الرجوع ولو لزم الأجل لكان معاوضة ولو جب التقابض في المجلس
~~فإنه مقابلة دراهم بمثلها
# وقال مالك رحمه الله يثبت الأجل
# ولذلك لو رجع عن الإقراض في الحال قبل تصرف المستقرض وطالب به جاز
# وقال مالك رحمه الله لا يجوز وطرد ذلك في العواري وكأن القرض
# PageV03P451
# عند الشافعي رضي الله عنه إذن في الإتلاف بشرط الضمان فهو قريب منه إن لم
~~يكن عينه أما ركنه
# فالمقرض والمقرض والصيغة
# أما الصيغة فقوله أقرضتك أو أخذه بمثله وهل يشترط القبول وجهان أحدهما لا
~~لأنه أن في الإتلاف بعوض
# والثاني نعم لأنه يملكه المستقرض بالقبض أو التصرف فليس إتلافا محضا
# وأما المقرض فليس يشترط فيه الا أهلية التمليك والتبرع فإنه تبرع ولذلك
~~لا يجوز في مال الطفل الا لضرورة وكذا المكاتب على ما سيأتي في الرهن
# أما المقرض فكل ما يجوز السلم فيه ويتسلط قرضه الا الجواري ففيه قولان
~~منصوصان
# القياس الجواز كما في العبيد
# ووجه المنع أن المستقرض يتسلط على الوطء ويتسلط على الاسترداد فيبقى الطء
~~في صورة إباحة
# ولا خلاف في أنه لو كانت الجاريه محرما للمستقرض جاز إقراضها وقد نقل عن
~~الصحابة النهي عن إقراض الجواري فاستحسن الشافعي رضي الله عنه ذلك
# PageV03P452
# وقال الأصحاب بناء القولين على أن المستقرض يملك بالقبض أم بالتصرف
# فإن قلنا يملك بالقبض فلا يجوز الإقراض لأنه يؤدي الى استباحة الوطء
# وإن قلنا بالتصرف فعم
# ومنهم من عكس الترتيب وقال إن قلنا يملك بالتصرف فلا لأنه يقع في يده من
~~غير ملك ففيه خطر الوطء ولا خطر إذا ملكناه فليطأها فإن قيل وما لا يجوز
~~السلم فيه ولا يجوز بيع بعضه ببعض هل ms0437 يجوز إقراضه
# قلنا أطلق الأصحاب منعه
# وذكر الشيخ أبو على وجها في جواره وهل هو مبني على أن المقرض يرد المثل
~~في ذوات القيم فإن قلنا يرد القيمة أو القيمة جاز إقراض كل مال متقدم
# أما شرطه
# فهو أن لا يجر منفعة لنهي رسول صلى الله عليه وسلم عن قرض جر منفعة
# PageV03P453
# فإن شرط زيادة أو منفعة فسد حتى لا يفيد الملك وصحة التصرف فيه
# وللشرط صور
# أحدها إن شرط الكفيل والرهن والشهادة في القرض يجوز لأنه أحكام له لا
~~زيادة عليه
# ولو شرط رهنا في دين آخر فهو منفعة وكذا إذا شرط في المكسرة رد الصحيح أو
~~أن يشتري منه شيئا
# الثانية أن يشترط في الصحيح رد المكسور فهذا غير مفسد لأنه وعد بمسامحة
~~ثم لا يلزم
# وكذلك إذا شرط الأجل لا يلزم ولا يفسد الا إذا كان في زمان نهب وغارة فهو
~~مفسد لأن فيه غرضا
# الثالثة أن يقول أقرضتك هذا بشرط أن أقرضك غيره صح ولم يلزم الشرط لأنه
~~وعد وكذا إذا قال وهبت بشرط أن أهب
# بخلاف ما إذا قال بعتك بشرط أن أهبك شيئا فيفسد البيع لأن العوض يكون
~~مبذولا في مقابلة المبيع والمتوقع هبته فيتطرق إليه خلل وجهل
# هذا في الربويات أما في غير الربويات ففي شرط الزيادة وجهان
# أحدهما التسوية لعموم النهي
# والثاني الجواز لأن الزيادة تلزم بالعقد والمقابلة وقد وجدت ولكن يمتنع
~~ذلك
# PageV03P454
# في الربويات وهذا فاسد لأن صيغة المعارضة لم تشترط فإن شرط فهو بيع فاسد
~~وليس بقرض والقرض بمطلقه ليس له حكم البيع ولذلك عند ترك الزيادة في
~~الربويات لم يشترط التقابض
# فإن قيل نقل أنه عليه السلام أستسلف بعيرا ببعيرين
# قلنا كان ذلك في عقد السلم
# أما حكمه
# فهو التمليك ولكن بالقبض أو بالتصرف فيه قولان مفهومان من معاني كلام
~~الشافعي رضي الله عنه
# أقيسهما أنه بالقبض لأنه لا يتقاعد عن الهبة مع أنه للعوض فيه مدخل ولأنه
~~يملك التصرف بعد القبض فيدل على تقدم الملك
# PageV03P455
# والثاني أنه يملك ms0438 بالتصرف فيتبين تقدم الملك عليه لأنه تفويت بالأذن بشرط
~~الضمان وليس بتمليك وعقد والتفويت يحصل بإزالة العين أو الملك
### | التفريع
# إن قلنا يملك بالقبض فله أن يرده بعينه إذله أن يرد بدله فهو أولى ولو
~~رجع المقرض في عينه جاز له لأنه أقرب من بدله وله أخذ بدله
# وذكر الشيخ أبو محمد وجها أن النظر فيه الى جانب المستقرض وإرادته فإن لم
~~يرد عينه فله ذلك
# وأن قلنا يملك بالتصرف فلا خلاف في أنه يملك بكل تصرف مزيل للملك كالبيع
~~والإعتاق وما يستباح بالإباحة كالاعاره والاستخدام فلا يملك به
# واما الإجارة والرهن والبيع بشرط الخيار ففيه طرق
# قال الشيخ أبو محمد كل ما يقطع رجوع الواهب والبائع في عين متاع المفلس
~~يملك نه هاهنا
# PageV03P456
# وقال آخرون كل تصرف لا ينعقد بدون الملك فيخرج الرهن عنه فإنه يجوز في
~~المستعار بخلاف الإجارة
# وقال آخرون كل تصرف لازم يتعلق بالرقبة فيدخل فيه الرهن ويخرج منه
~~الإجارة والبيع الجائز
# وقال آخرون لا يملك الا بتصرف مزيل للملك أصلا
# فإن قيل المستقرض ماذا يؤدي قلنا المثل في المثليات
# وفي ذوات القيم وجهان
# أشبههما بالحديث رد المثل لما روي انه عليه السلام أستقرض بكرا ورد بازلا
~~وقال عليه السلام خيركم أحسنكم قضاء ولأنه لو
# PageV03P457
# وجب القيمة لافتقر الى الإعلام
# والثاني وهو القياس وجوب القيمة والله أعلم وأحكم
# PageV03P458
# = كتاب الرهن وفيه أربعة أبواب=
# PageV03P459
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في أركان عقد الرهن ومصححاته وأركانه
~~أربعة الراهن والمرهون والمرهون به وصيغة العقد - صلى الله عليه وسلم -
### | الركن الأول في المرهون
# وفيه ثلاثة شرائط الشرط الأول أن يكون عينا
# فلو رهن دينا لم يصح لأنه يلزم بالقبض والقبض لا يصادف غير ما يتناوله
~~العقد ولا مستحقا بالعقد ولذلك لا يصح هبة الدين فإنه لا يلزم إلا بالقبض
~~بخلاف بيع الدين فإنه يصح على رأي
# وكذلك لو باع درهما بدرهم ثم عين في المجلس صح لأن البيع سبب استحقاق قبل
~~القبض فيتعين بالقبض بخلاف الهبة والرهن
# PageV03P461
### | فرع
# الإفراز ms0439 ليس بشرط بل يصح رهن المشاع خلافا لأبي حنيفة ثم تجري المهايأة
~~بين الراهن والمالك
# نعم لو رهن نصيبه من بيت معين من جملة دار مشتركة ففيه وجهان
# ومنشأ المنع أنه ربما يقتسم الشريك فيقع الجميع في حصته فلا يبقى للرهن
~~مقر
# فلو صححنا فوقع ذلك احتمل أن يقال هو تلف واحتمل أن يقال الراهن ضامن
~~والتفويت منسوب إليه
# الشرط الثاني أن يكون المرهون قابلا للبيع عند حلول الحق
# فلا يجوز رهن الموقوف وأم الولد وكل ما لا يجوز بيعه
# وبيان هذا الشرط برسم ثمان مسائل
# PageV03P462
# المسألة الأولى رهن سواد العراق من عبادان إلى الموصل طولا ومن القادسية
~~إلى حلوان عرضا فإن اعتقاد الشافعي رضي الله عنه أن عمر رضي الله عنه أخذها
~~من الغانمين وحبسها على المسلمين والخراج عليهم أجرة فيها
# وقال ابن سريج بل باعها من أهل العراق فهو ملك
# وأما أشجارها وأبنيتها فيجوز رهنها وفاقا فإنها مستحدثة
# المسألة الثانية رهن المبيع في زمان الخيار جائز إن كان الخيار للمشتري
~~وحده ولزم البيع هكذا ذكره الشافعي رضي الله عنه
# وفيه وجه أنه لا ينعقد بل لا بد من تقديم الإلزام
# ووجه أخر أنه يلزم البيع ولا ينعقد الرهن وقد ذكرناه في كتاب البيع
# المسألة الثالثة قال الشافعي رضي الله عنه رهن الأم دون ولدها جائز إذا
~~لاتفرق فيه
# اختلف الأصحاب منهم من قال معناه أنها تباع عند الحاجة مع الولد
# PageV03P463
# ومنهم من قال لا بل أراد به أنه لا تفرقه في نفس الرهن وإلا فتباع دون
~~الولد فإن الرهن لم يرد على الولد ولكن يقع ذلك قهريا لا اختياريا فلا
~~يمتنع التفريق التفريع
# إن قلنا تباع مفردا فلا كلام
# وإن قلنا تباع مع الولد فيتعلق حق المرتهن بما يخص من الثمن وفي تقديره
~~وجهان
# أحدهما أنه تقوم الأم مفردا فإذا هي تساوي مائة فتقدر مع الولد فإذا هي
~~تساوي مائة وعشرون فالولد سدس الجملة فيختص المالك بسدس جملة الثمن ولا
~~يتعلق الرهن به
# والثاني أن الولد أيضا يقدر ms0440 مفردا كما قدرت الأم مفردة فيقال الولد دون
~~الأم كم يساوي وفي هذا تقل قيمته لأنه يكون ضائعا فإذا قالوا خمسين مثلا
~~وقيمة الأم مائة فالولد ثلث
# وهذا الخلاف جار في أرض بيضاء رهنت ثم أنبتت غراسا لأن الغراس غير مرهون
# وذكر صاحب التقريب أن الأم أيضا تقوم مع الولد فيقال أم لها ولد
# PageV03P464
# كم قيمتها فينقص إذ يكون قلبها إلى ولدها لأنها رهنت مع وجود الولد
# نعم لو حدث الولد بعد الرهن كان نظيرا لمسألة الغراس
# المسألة الرابعة رهن ما يتسارع إليه الفساد بالدين الحال أو بدين مؤجل
~~يحل قبل توقع الفساد جائز فيباع عند الإشراف على الفساد في الدين
# وإن كان يفسد قبل الحلول وشرط بيعه عند الإشراف وجعل ثمنه رهنا صح أيضا
# وإن شرط أن لا يباع بطل وإن أطلق ففيه قولان أحدهما أنه يصح مطلقة مشعر
~~بالإذن في البيع وتحول الوثيق إلى الثمن
# والثاني الفساد لأنه ليس مفهوما بمطلق الرهن
# فإن قيل لو طرأ دواما ما يعرضه للفساد
# قلنا لم يفسد الرهن ولكن يباع عند الإشراف على الفساد ويجعل بدله رهنا
# فإن قيل لو تطابق المتعاقدان على نقل الوثيقة من عين المرهون إلى غيره
~~فينبغي أن يجوز كما لو شرط ذلك فيما يشرف على الهلاك في ابتداء العقد
# PageV03P465
# قلنا فيه وجهان ووجه المنع أن ما يحتمل في الدوام إذا طرأ بالضرورة لا
~~يحتمل ابتداء ولذلك لا يجوز رهن الدين وإن تعلق في الدوام بالقيمة في ذمة
~~المتلف
# المسألة الخامسة رهن العبد المرتد صحيح بناء على الصحيح في جواز بيعه
# ثم إن قتل في يد المرتهن وكان الرهن مشروطا في بيع فثبوت الفسخ للمرتهن
~~في البيع يبتنى على أن من اشترى عبدا مرتدا وقتل في يده هل يكون من ضمان
~~البائع
# المسألة السادسة رهن العبد الجاني يبتنى على صحة بيعه فإن منعناه فهو
~~ممنوع وإلا فوجهان
# ووجه المنع أنه يمنع الوثيقة ولذلك يمتنع رهن المرهون وإن قدر الراهن على
~~بيعه إذا قضى الدين وهاهنا يقدر على بيع ms0441 شرط الفداء بعده وقد يتعوق فيفسخ
~~بيعه فلا تحصل معه الوثيقة ولذلك يقدم أرش الجناية في دوام الرهن على الرهن
# فرع لو حفر العبد بئرا فرهن فتردى فيها إنسان فتعلق الضمان برقبته ففي
~~تبيين فساد الرهن وجهان مستندهما إسناد التعلق إلى أول السبب فيكون
~~كالمقارن
# ولو قتل قتلا موجبا للقصاص وقلنا موجب العمد القود المحض فرهن ثم عفى
# PageV03P466
# على مال ففي إسناد انتقال التعلق وجهان
# وهاهنا الاستناد أولى لأن القتل سبب تام دون حفر البئر
# المسألة السابعة إذا علق عتق العبد بصفة ثم رهنه فإن قلنا لو وجدت الصفة
~~في حالة الرهن نفذ إما لقوة العتق أو لأن العبرة بحالة التعليق خرج ذلك على
~~رهن ما يتسارع إليه الفساد
# فإن قلنا لا ينفذ فهو بالرهن مدافع حكم التعليق فالأصح جوازه
# PageV03P467
# كما لو دفعه بالبيع
# وفيه وجه آخر أنه يفسد لضعف الرهن بخلاف البيع
# أما المدبر فقد قال الشافعي رضي الله عنه ولو دبره ثم رهنه كان الرهن
~~مفسوخا وهذا مشكل لأن بيع المدبر جائز عند الشافعي رضي الله عنه وليس يندفع
~~التدبر أيضا بالرهن فإنه إذا مات يقضى ديونه ويعتق المدبر وإن لم يكن في
~~ماله وفاء فالمدبر لا يعتق وإن لم يرهن فذهب أكثر الأصحاب لذلك إلى صحة
~~الرهن
# ووجه النص أن يقال لعله يموت وله مال فلا يمكن تنجيز العتق قبل أداء دينه
~~وتأخيره إلى الأداء دفع للعتق فالرهن لا يقوى عليه
# ويتأيد بالوجه المذكور في إبطال رهن العبد المعلق عتقه بصفة
# المسألة الثامنة إذا رهن الثمار على الأشجار نظر إن كان بعد بدو الصلاح
~~والدين حال جاز ذلك ثم يقطف في أوانه ويباع بعضه ويجعل مؤنة على القطاف
~~ويجفف إن أمكن وإلا التحق بما يتسارع إليه الفساد
# وإن كان قبل بدو الصلاح فللفساد ثلاث مثارات
# أحدها تسارع الفساد بعد التجفيف وقد سبق
# PageV03P468
# والثاني امتناع بيعه إلا بشرط القطع فإن أذن في البيع بشرط القطع جاز وإن
~~صرح بمنع البيع بشرط القطع فسد وإن أطلق فالظاهر أنه يصح ms0442 وبشرط القطع في
~~بيعه ويباع
# وذكر صاحب التقريب قولين في موجب الإطلاق ووجهه أنه لم يرض بنقصان
~~المالية فعلى هذا يفسد الرهن وله التفات على إطلاق الرهن فما يتسارع إليه
~~الفساد أنه هل يكون كالمصرح بتجويز بيعه
# المثار الثالث للفساد توقع الآفة والجوائح ويظهر ذلك إذا قدر الدين مؤجلا
# وفي المنع بهذا السبب قولان أحدهما يمنع كما يمنع البيع
# والثاني لا لأن المحذور ثم ضياع الثمن عند الاجتياح وهاهنا لا يفوت أصل
~~الحق
# فرع إذا تلاحقت الثمار بعد الرهن ففي انفساخ الرهن قولان كما في التلاحق
~~في الثمار المبيعة قبل القبض
# والأصح أنه لو كان قبل القبض ينفسخ
# وفيه وجه مستخرج من الخلاف في العصير إذا صار خمرا قبل القبض وهو بعيد
~~لأن ذلك يتوقع مصيره خلا بخلاف التلاحق فإنه لا يزول
# ولو رهن زرعا يتزايد وشرط قطعه في الحال جاز
# PageV03P469
# وإن شرط التبقية فحكمه حكم الثمار التي تتلاحق غالبا والرهن باطل فيهما
~~كما في البيع الشرط الثالث أن لا يمتنع إثبات يد المرتهن عليه وقبضه له
# فإن القبض ركن في الرهن وفيه مسألتان
# إحداهما رهن المصحف والعبد المسلم من الكافر فهو مرتب على البيع وأولى
~~بالصحة لأن إثبات اليد أهون من إثبات الملك
# وكذا رهن السلاح من الحربي مرتب على بيعه منه ورهنه من الذمي جائز وفاقا
~~كبيعه
# الثانية رهن الجواري صحيح على المذهب الظاهر
# وذكر الشيخ أبو علي قولا أن رهن الجارية الحسناء باطل إلا أن تكون محرما
~~للمرتهن فالوجه القطع بالصحة
# ثم إن كان محرما أو عدل على يد عدل أو كان المرتهن يوثق بديانته أو كان
~~معه جماعة من أهله ترعه الحشمة عنها لم يكره التسليم وإلا فيكره إثبات يده
~~عليها
# وعلى الجملة فهو قريب من رهن المصحف من الكافر
# PageV03P470
# فإن قيل فهل يشترط أن يكون المرهون ملك الراهن
# قلنا لا فإن الشافعي رضي الله عنه نص على أنه لو رهن المستعار بإذن
~~المعير صح الرهن
# وغمض حقيقة هذا العقد على الأصحاب واستخرجوا من تردد الشافعي ms0443 رضي الله
~~عنه في بعض الأحكام قولين في أن هذا عارية أم ضمان
# فمن قال إنه عارية أشكل عليه لزومه
# ومن قال ضمان أشكل عليه تعلق الضمان برقبة المال
# ثم بنوا الأحكام على قولين وهذا البناء غير مرتض عندنا بل نعلل كل حكم
~~بما يليق به من غير بناء
# وحقيقة هذا العقد لا يتمحض بل هو فيما يدور بين المرتهن والراهن رهن محض
~~وفيما بين المعير والمستعير عارية وفيما بين المعير والمرتهن حكم الضمان
~~يزدحم عليه مشابه العارية والضمان ويتبين ذلك بالنظر في ثلاثة أحكام
# PageV03P471
# الأول اللزوم في حق المعير
# ولا يلزم قبل قبض المرتهن بحال وإذا قبض المرتهن فالصحيح أنه يلزم في حق
~~المعير لأنه أثبت بعاريته شيئا من حقه أن لا يعير وتلزم فهو كما لو أعار
~~الأرض لدفن الأموات إذ لزم لأن فيه هتك حرمة الميت كذلك في رجوعه إبطال
~~وثيقة المرتهن بعين ماله وقد أذن في إثباته
# وقال القاضي له الرجوع إذا فرعنا على قولنا إنه عارية وهذا ضعيف لأنه لا
~~يبقى للرهن معنى
# وقد حكى العراقيون عن ابن سريج أنا إذا قلنا إنه عارية فلا يصح هذا العقد
~~إذ لا يبقى له فائدة وهو فاسد لأنه خلاف نص الشافعي رضي الله عنه
# وقال صاحب التقريب إن كان الدين حالا رجع وإن كان مؤجلا فوجهان يقربان
~~مما إذا أعار أرضا للبناء إلى مدة وفيه كلام
# فإن قيل فهل يقدر على إجبار الراهن على فك الرهن وإن لم يقدر على فسخ
~~الرهن
# قلنا إن كان الدين حالا فلا خلاف في أنه يملك إجباره وقبل حلول للأجل
~~قولان
# PageV03P472
# أحدهما أنه يملك لأنه عارية في حق المستعير
# والثاني لا يملك لأن فيه أداء الدين قبل لزومه وهو متعلق بالمرتهن
# فإن قيل فهل يباع هذا في حق المرتهن فقط
# قلنا إن كان للراهن مالا فلا يباع بحال لأن مطلق الرهن لا يسلط عليه إلا
~~إذا جدد به إذنا
# وإن صار معسرا ففيه خلاف إذ أطلق الأصحاب أن إذا قلنا إنه ms0444 عارية فلا يباع
~~إلا بإذن مجدد وهذا أيضا يضعف القول بصحة الرهن فإنه أخص فوائده فليجعل
~~الإذن حاصل بالرهن ولازما بحكم الحال وهو الذي يقتضيه فقه المسألة ولا يترك
~~الفقه بقول القائل إن هذا لا نظير له فإن سببه أن يقال إن مثل هذه الواقعة
~~غير متصور
# وينبني على ما تقدم خلاف لا محالة في أن عتقه هل ينفذ
# الحكم الثاني أن العبد لو تلف في يد المرتهن فهو غير ضامن تمحيصا للرهن
~~في حقه والمستعير هل يضمن
# قالوا ينبغي على أنه عارية أو ضمان
# فإن قلنا ضمان لا يضمن وهو ضعيف بل هو مستعير محض في حق المعير فينبغي أن
~~يضمن
# ولكن نص الشافعي رضي الله عنه وقال ولو أذن له فرهنه فجنى فأشبه
# PageV03P473
# الأمرين أنه لا يضمن بخلاف المستعير وفرع على أن المستعير يضمن ما فات
~~بجناية العبد بناء على أحد الرأيين في ان المستعير يضمن ضمان المغصوب
~~وهاهنا لم يضمنه فعن هذا اضطر الأصحاب إلى ذكر قول في أنه ليس بعارية وإنما
~~هو ضمان
# فرع لو بيع العبد في الدين بإذن مجدد أو بأصل الرهن يرجع المعير على
~~المستعير بقيمته أو بالثمن فيه خلاف
# قال القاضي إذا قلنا (إنه) عارية يرجع بالقيمة وهو بعيد فإن ما زاد على
~~القيمة مستفاد في مقابلة ملكه فكيف يسلم للمستعير
# الحكم الثالث أنه هل يشترط في هذه الإعارة معرفة قدر الدين وجنسه وحلوله
~~وتأجيله فيه خلاف
# يحتمل أن لا يشترط ذلك ويجعل عارية في هذا الحكم ويحتمل أن يشترط لأن
~~الأغراض تتفاوت به وينتهي إلى اللزوم وبنى الأصحاب ذلك على أنه عارية أو
~~ضمان
# فرع إذا عين المعير شيئا من ذلك
# إن قلنا إنه لا يشترط فلا يجوز مخالفته إذا عين إلا في النقصان كما إذا
~~أذن في الرهن بألف فرهن بخمسمائة فإنه زاد خيرا
# ولو قال أعرني لأرهن بألف فأعاره هل يتقيد بما ذكره المستعير تنزيلا
~~للإسعاف على تفصيل الالتماس فيه وجهان
# PageV03P474
### | الركن الثاني المرهون به
# وله ثلاث شرائط (وهو) ms0445 أن يكون دينا ثابتا لازما
# الأول أن يكون دينا فلا يجوز الرهن بعين معصوبة ولا مستعارة
# وإن جوزنا كفالة الأعيان على الرأي فالرهن وثيقة دين في عين والضمان
~~توثيق دين بضم ذمة إلى ذمة فلا يفارق الرهن الضمان إلا في ضمان العهدة فإنه
~~جائز
# والصحيح أن الرهن به غير جائز لأنه جوز للمصلحة ترغيبا في معاملة من لا
~~يعرف حاله ولا ضرر على الضامن وفي الرهن ضرر لا ينظر له آخر
# وفيه وجه أنه يجوز كالضمان لأنه إذا رضي به فقد أضر بنفسه
# الشرط الثاني أن يكون الدين ثابتا فلو قال رهنت منك هذا بألف تقرضنيه
~~فقال ارتهنت ثم أقرض لم ينعقد الرهن بل يجب إعادته
# وكذلك إذا قال بألف تبيع به هذا الثوب مثلا فثبوت الدين حالة الرهن لا بد
~~منه
# وقيل إنه لو جرى الإقراض والبيع في مجلس الرهن صح وهو فاسد
# فرع لو مزجا شقي البيع بشقي الرهن كما إذا قال بعت منك العبد بألف
~~وارتهنت منك هذا الثوب به فقال اشتريت ورهنت
# قال الأصحاب هذا صحيح بخلاف ما إذا قال لعبده كاتبتك على ألف
# PageV03P475
# وبعت منك هذا الثوب بدينار فقال قبلت الكتابة واشتريت فإنه فيه وجهين
~~لتقدم شق البيع على تمام الكتابة
# والفرق أن الرهن من مصالح البيع ولذلك جاز شرطه فيه مع امتناع شرط عقد في
~~عقد فمزجه به أكد فيحتمل للمصلحة
# وذكر القاضي وجها مخرجا في الرهن من الكتابة والفرق واضح
# هذا إذا وقع الختم بأحد شقي الرهن والبداية بأحد شقي البيع فإن وقع الختم
~~بأحد شقي البيع فلا يصح لتقدم تمام الرهن على صحة البيع وثبوت الدين
# الشرط الثالث لزوم الدين والديون منقسمة فما لا مصير له إلى اللزوم فلا
~~رهن به كنجوم الكتابة فإن للعبد أن يعجز نفسه مهما شاء
# وما وضعه على اللزوم والجواز فيه طارئ يجوز الرهن به كالثمن في مدة
~~الخيار وهو تفريع على قول زوال الملك واستحقاق الثمن
# وما وضع على الجواز ولكن قد يصير إلى اللزوم كالرهن ms0446 بالجعل في الجعالة
~~قبل العمل فيه وجهان
# PageV03P476
# ولعل سبب المنع التخريج على الشرط الثاني وهو أن سبب ثبوت الدين هو العمل
~~المأذون فيه دون مجرد الإذن فكأن سبب الثبوت لم يجز بخلاف البيع في زمان
~~الخيار فإنه سبب تام على الجملة في الاستحقاق
# فإن قيل وهل يشترط للدين أن لا يكون به رهن
# قلنا لا بل يجوز أن يزاد في المرهون وإن اتحد الدين لأن الدين غير مشغول
~~بالرهن فزيادة الوثيقة فيه معقولة وهل تجوز الزيادة في الدين مع اتحاد
~~المرهون فيه قولان
# أحدهما وهو مذهب أبي حنيفة رحمه الله المنع لأن رهن المرهون باطل وإليه
~~يرجع حاصلة
# والثاني وهو اختيار المزني الصحة لأن الحق لا يعدوهما ولا مقابلة بين
~~المرهون والدين إلا من جهة الوثيقة وإنما لا يجوز رهنه من غير المرتهن لحقه
~~وإن رضي فمن ضرورة أن يجعل فسخا لأن الجمع بين حقيهما غير ممكن
# فرع لو جنى العبد المرهون جناية فقال المرتهن أنا أفديه ليكون مرهونا
~~عندي بالفداء وأصل الدين
# PageV03P477
# فإن جوزنا الزيادة في الدين فلا كلام
# وإن منعنا فقولان مفهومان من معاني كلام الشافعي رضي الله عنه في أن
~~المشرف على الزوال كالزائل أم لا
# فإن قلنا كالزائل فهو جائز فكأنه ابتداء رهن بالدينين جميعا
# PageV03P478
### | الركن الثالث الصيغة وشرطها وموجبها
# ونريد بالصيغة الإيجاب والقبول ولا بد منهما
# وفيه مسائل خمسة
# الأولى كل شرط يوافق وضع الرهن كقوله بشرط أن يباع في حقك أو يقبض أو
~~(غرض) لا يتعلق بالعقد كقوله بشرط أن لا يأكل إلا الشعير ولا يلبس إلا
~~الحرير فهو لغو لا يضر اقترانه بالصيغة
# وكل شرط يناقض مقتضاه كقوله بشرط أن لا أقبض ولا يتقدم به على الغرماء
~~فهو مفسد للرهن
# وكل شرط لا يناقض ولكن لا يقتضيه لمطلق العقد ويرتبط به غرض كقوله بشرط
~~أن تكون المنافع أو النتاج أو الثمار الحاصلة من المرهون لك ففي فساد الرهن
~~قولان
# ووجه التصحيح أن الشرط ليس يتعرض لمقاصد المرهون بالتغير بل يزيد مالا
~~يقتضيه فيلغى ms0447
# ولا خلاف في أنه لو باع بشرط أن يرهن بالثمن ما يسلم للبائع منافعه
~~فالبيع فاسد لأن الطمع يتعلق بالزوائد ويصير كالجزء من العوض فيرجع الفساد
~~إلى
# PageV03P479
# ركن العقد وأما الرهن فليس بمعاوضة
# الثانية إذا قال رهنت الأشجار بشرط أن تكون الثمار رهنا إذا حدد ففي صحة
~~الشرط قولان
# ووجه الصحة أن الرهن عندنا لا يسري لضعفه فإذا قوي بالشرط سرى
# الثالثة إذا قال أقرضتك هذا الألف بشرط أن ترهن به وبالألف القديم الذي
~~لي عليك شيئا فالقرض فاسد لأنه جر منفعة ولكن إذا أخذ ووفى بالشرط ورهن
~~بالألفين لم يصح بالألف الذي فسد قرضه لأنه ما ملكه بعد ولم يتلف إلا إذا
~~أتلفه فيكون ذلك دينا
# وإذا لم يصح به فهل يصح بالألف القديم فيه قولا تفريق الصفقة
# فإن صححنا فلا يوزع بل يجعل الكل مرهونا به بخلاف البيع فإن وضع الرهن
~~على أن كال جزء مرهون بجميع الدين
# هذا إذا علم أن الرهن غير واجب عليه لفساد الشرط فإن ظن وجوبه لأجل الشرط
~~قال القاضي لا يصح كما لو أدى ألفا على ظن أنه عليه فلم يكن فإنه يسترد لأن
~~الرهن تبرع وهو يظن الآن وجوبه
# وقطع الشيخ أبو محمد وغيره بالصحة لأن الأداء لا يتصور إلا بوجوب سابق
~~ولا وجوب والرهن يتصور من غير وجوب
# PageV03P480
# ومساق كلام القاضي يلزمه أن يقول لو شرط بيعا في بيع فباع وفى بالشرط على
~~ظن الوجوب يفسد بيعه
# والشيخ أبو محمد يصحح البيع ولا ينظر إلى اعتقاده
# الرابعة إذا قال رهنتك هذه الخريطة بما فيها وما فيها غير مرئي خرج على
~~بيع الغائب فإن أبطل خرج في الخريطة على تفريق الصفقة فإن كانت الخريطة لا
~~يقصد رهنه في مثل هذا الدين فوجهان
# أحدهما الصحة لظاهر اللفظ
# والثاني المنع لفهم المقصود
# ولو قال رهنت الخريطة ولم يتعرض لما فيها وكانت الخريطة لا تقصد فهل تجعل
~~عبارة عما في الخريطة مجازا بقرينة الحال يخرج على هذين الوجهين
# الخامسة هل يندرج الأس والمغرس تحت ms0448 اسم الشجرة والجدار في الرهن
# فيه خلاف مرتب على البيع وأولى بأن لا يندرج لضعف الرهن
# وفي الثمار غير المؤبرة وجهان بخلاف ضعف الرهن
# PageV03P481
# وكذا في الجنين خلاف وأولى بأن يدرج من الثمار لأن الثمار قد تفرد
~~بالاستثناء والتصرفات
# واللبن في الضرع منهم من ألحقه بالجنين ومنهم من قطع بأنه لا يندرج لتحقق
~~وجوده فهو كالثمار المؤبرة
# والأوراق من التوت كالثمار المؤبرة ومن غيره يندرج
# وفي الصوف على ظهر الحيوان ثلاثة أوجه من حيث إنه يضاهي الثمار المؤبرة
~~من وجه والأغصان من وجه وفي الثالث يفرق بين ما استجز وبين القصير الذي لا
~~يعتاد جزه
# وأغصان الخلاف كالصوف المستجز وأغصان سائر الأشجار يندرج
# PageV03P482
### | الركن الرابع العاقد
# ويعتبر فيه ما يعتبر في البيع وزيادة أمر وهو أن يكون من أهل التبرع
~~بالمرهون لأن الرهن تبرع فلا يجوز لولي الطفل وللمكاتب والمأذون في التجارة
~~على كل حال بل لا بد من تفصيل
# أما ولي الطفل فالنظر في رهنه وارتهانه
# أما ارتهانه فيجوز عند العجز عن استيفاء الدين ولا يجوز مع القدرة ويجوز
~~عند تأجيل الدين ويتأجل دينه بالبيع بالنسيئة وله ذلك إذا ظهرت فيه الغبطة
~~ولكن بشرط الارتهان حتى قال العراقيون لو باع ما يساوي مائة بمائة نقدا
~~وعشرين نسيئة لم يجز الإ بشرط الارتهان بالعشرين
# وهو سرف بل الوجه جوازه دون الرهن إذا كان يثق بذمة من عليه الدين فلا
~~يزيد ذلك على إيضاعه مال اليتيم للتجارة وهو جائز لأجل الزيادة بخلاف
~~الإقراض فإنه يحرم فيه الزيادة فلا يجوز إلا في زمان نهب وغارة
# أما رهن ماله فلا يجوز إلا بغبطة ظاهرة كما إذا بيع منه ما يساوي ألفين
# PageV03P483
# بألف وأخذ منه رهن يساوي ألفا لأن أقصى ما في الباب أن يتلف المرهون
~~أمانة فيكون قد حصل على ألفين في مقابلة ألفين
# فإن زاد قيمة المرهون وجملة الثمن على المشتري لم يجز لانه حجر ناجز في
~~ألفين من غير حصول على ألفين
# قال الشيخ أبو محمد لو رهن عقارا وكان في ms0449 الشراء غبطة جاز إذ لا يخاف فوت
~~العقار والمنفعة له
# وبيع عقار الطفل لا يجوز إلا لحاجة حتى نفك الحجر عنه
# ويجوز الرهن أيضا لحاجة فاقة كما إذا افتقر الصبي إلى طعام وله عقار
~~يتوقع من ريعه ما يفي بثمن الطعام فله أن يشتري ويرهن
# وحكم المكاتب حكم ولي الطفل وحكم المأذون مرتب على المكاتب وأولى بالمنع
~~لأن الرهن قد لا يتناوله اسم التجارة ولذلك لا يقدر على إجارة نفسه
# PageV03P484
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في القبض والطوارئ قبله وفيه قسمان
~~- صلى الله عليه وسلم -
### | القسم الأول في القبض
# وهو ركن في الرهن لا يلزم إلا به خلافا لمالك رحمه الله فإنه قال يلزم
~~بنفسه وطرد ذلك في الهبة والإعارة وكل تبرع
# ثم يشترط لصحة القبض من التكليف والأهلية ما يشترط للعقد واليد مستحقة
~~للمرتهن
# PageV03P485
# ولو أناب فيه نائبا جاز ولا يجوز أن ينيب الراهن ولا عبده القن ولا
~~مستولدته لآن يدهم يد الراهن ويجوز أن ينيب مكاتبه
# وفي عبده المأذون له في التجارة ثلاثه أوجه يفرق في الثالث بين أن تركبه
~~الديون فتنقطع سلطته السيد عما في يده ويضاهي المكاتب وبين أن لا تركبه
~~الديون
# والنظر الآن في صوره القبض وهو التخليه في العقار والنقل في المنقول
# وفي الاكتفاء في المنقول في التخليه خلاف كما في البيع وقطع القاضي
~~بالفرق لأن البيع يوجب استحقاق القبض فيكفي التمكين فيه وهاهنا لا استحقاق
~~بل القبض سبب الاستحقاق فلا وقع لمجرد التمكين
# أما إذا رهن المودع من المودع الوديعة فقد نص الشافعي رضي الله عنه أنه
~~لا يلزم بمجرد قوله رهنت بل لابد من إذن جديد في القبض ونص في الهبة على
~~خلافه
# فقال الأصحاب قولان بالنقل والتخريج ومن قرر النصين فرق بالضعف والقوة
# وتوجيه القولين من قال يكتفي به جعل قوله رهنت بقرينة الحال رضا بالقبض
~~ومن لم يكتف به نظر إلى مجرد الصيغة وهي لا تدل على القبض
# PageV03P486
# ولذلك لا يجوز للمرتهن أخذ المرهون إذا لم يكن في يده ms0450 إلا بإذن جديد ثم
~~سواء قلنا لا يفتقر إلى إذن جديد أو قلنا يفتقر فإذا فلا بد من مضي مدة
~~يتصور تحقيق صورة القبض فيها حتى يلزم
# فهل يشترط الرجوع إلى بينة ومشاهدة المرهون فيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه لا بد منه ليتحقق التمكن يكون كالقبض لنفسه وهو نص الشافعي رضي
~~الله عنه إذ قال ولو كان في المسجد والوديعة في بيته لم يكن قبضا حتى يصير
~~إلى منزله
# والثاني أنه لا يشترط الرجوع إذ لا فائدة للرجوع
# والثالث أنه إن استيقن وجوده أو غلب على ظنه فلا فائدة في الرجوع وإلا
~~فيرجع ليتيقن وجوده
# فإن قلنا يشترط الرجوع ففي اشتراط نقله من مكان إلى مكان وجهان واشتراط
~~النقل هو الغاية فلا ذاهب إلى أنه يجب رده على الراهن واسترداده بعد ذلك
# وروى العراقيون عن حرملة أنا إذا لم يشترط إذنا جديدا فلا يشترط أيضا
# PageV03P487
# مضي الزمان وهو محتمل لكنه بعيد من المذهب
# ثم إن شرطنا شيئا سوى مضي الزمان فهل تجوز الاستنابة فيه فعلى وجهين
# ووجه المنع أنه إنما يصير قابضا بالضم إلى ما سبق من النقل فلا يقبل
~~التعدد
# والأصح أن البيع من المودع مسلط على التصرف وناقل للضمان دون إذن جديد
~~بخلاف الرهن فإنه محصل للملك وهو في يده
# وفيه وجه أنه كالرهن
# والأصح أن الرهن من الغاصب كالرهن من المودع
# وفيه وجه أنه لا بد من إذن جديد قطعا إذ لم يسبق هاهنا إذن حتى ينصرف
~~الآن إلى جهة الرهن
# فإن قيل فهل يبرأ الغاصب عن ضمان الغصب بالرهن
# قلنا عندنا لا يبرأ خلافا لأبي حنيفة رحمه الله لأن يد الغاصب لم تنقطع
~~فلا ينقطع حكمه بخلاف ما إذا أودع عند الغاصب فإن الطاهر
# PageV03P488
# ينقطع لأنه عاد إلى المالك حكما إذ يده يد المودع ويد المرتهن لنفسه
# ولو آجره فوجهان لأنه مردد بين أن نجعل للآجر لما فيه من تقرير أجرته أو
~~للمستأجر للانتفاع
# وفي الوكالة بالبيع وجهان مرتبان على الإجارة وأولى بأن لا يبرأ لأنه ms0451
~~كالمستأجر فيه إلا أن غرض المالك هاهنا في اليد أظهر
# ولو رهن من المستعير ففي براءته عن ضمان العارية وجهان مبنيان على أنه هل
~~يضمن ضمان المغصوب
# ولو أبرأ الغاصب صريحا عن الضمان مع بقاء اليد ففي البراءة وجهان من حيث
~~إنه إبراء عما لم يتم سبب وجوبه إذ تمام الوجوب بالتلف
# ثم إذا قلنا لا يبرأ الغاصب فله أن يرد على الراهن ويسترد ويجبر الراهن
~~على الأخذ والرد بعد لزوم الرهن
# PageV03P489
### | القسم الثاني من الباب الكلام في الطوارئ قبل القبض
# والنظر في تصرفات الراهن وأحوال العاقد وأحوال المعقود عليه
# أما التصرفات فكل ما يزيل الملك فهو رجوع عن الرهن لأنه جائز وهو ضده وما
~~لا يزيل الملك كالتزويج ليس برجوع إذ لا مضادة والإجارة رجوع عن الرهن إن
~~قلنا يمنع البيع وإلا فالظاهر أنه ليس برجوع كالتزويج
# والتدبير بحكم نص الشافعي رضي الله عنه أنه رجوع إذ جعله مانعا من الرهن
~~كما سبق
# وعلى تخريج الربيع ليس برجوع وهو القياس
# أما أحوال العاقدين فموت الراهن نص الشافعي رضي الله عنه أنه سبب للفسخ
~~ونص في موت المرتهن على أنه يسلم إلى الورثة فقيل قولان بالنقل والتخريج
# PageV03P490
# ووجه التردد متشابهته للجعالة والوكالة وهي تنفسخ بالموت وللبيع الجائز
~~فإن مصيره إلي اللزوم وهو لا ينفسخ
# ومن قرر النصين فرقة من حقوق الغرماء والورثة يتعلق بالمرهون عند موت
~~الراهن فإن مصيره إلى اللزوم وهو لا ينفسخ
# ومن قرر فرق من حقوق الغرماء والورثة يتعلق بالمرهون عند موت الراهن
~~وعماد الرهن من جانب المرتهن الدين واستحقاقه لا يتأثر موته
# وفي جنون العاقدين خلاف مرتب على الموت وفي السفه خلاف مرتب على الجنون
~~وأولى بأن لا ينفسخ فإن عدم العقل دون عدم الروح
# أما الأحوال المعقود عليه ففي انفساخ الرهن بإنقلاب العصير خمرا وجهان
~~وفي جناية العبد وإباقه وجهان مرتبان وأولى بأن لا ينفسخ وهو قريب من
~~الخلاف في الجنون
# وأنقلاب العصير خمرا أولى بالفسخ لأنه ينافي المالية ولذلك يزول الرهن
~~بعد القبض به ms0452 ولكن إذا عاد خلا عاد وثيقة الرهن بسبب اختصاص اليد كما عاد
~~ملك المالك بسبب الاختصاص بالعين
# ويمكن أن يقال كان الرهن موقوفا كما نقول في وقف النكاح على انقضاء العدة
~~في ردة المنكوحة ومصير العصير خمرا في البيع قبل القبض كهو في الرهن بعد
~~القبض
# التفريع إذا قلنا لا ينفسخ به قبل القبض بل إذا عاد خلا عاد الرهن كما
# PageV03P491
# بعد القبض فلو أقبض وهو خمرا فالقبض فاسد فلو صار خلا أمسكه لنفسك لم يكف
~~ولو قال أقبضه لنفسك فيكون هو القابض والمقبض وفي مثله خلاف في البيع هكذا
~~قاله الأصحاب
# قال صاحب التقريب أبو القاسم بن قاسم القفال الشاشي ينبغي أن يكون هذا
~~كإذن المودع بعد الرهن منه إذ لا فرق بينهما
# فإن قيل وهل يجوز السعي في التخليل
# قلنا التخليل حرام عند الشافعي رضي الله عنه لحديث أبي طلحة ثم الخمر إن
~~لم يكن محترما وهو ما أعتصر لأجل الخمريه فإن خلل بالقاء ملح
# PageV03P492
# فهو تجس لعلتين إحداهما تحريم الخليل
# والأخرى ثبوت حكم النجاسة للمتحلل وذلك لا يزول إلا بالماء تعبدا بخلاف
~~أجراء الدن فإن فيه ضرورة
# فإن خلل بالنقل من ظل إلى شمس فوجهان بناء على العلتين وإن لم يجر إلا
~~مجرد قصد الإمساك ليتخلل فالظاهر أنه طاهر وفيه وجه فإن أعتصره للخمريه
~~فصار خلا من غير قصد فهو طاهر إذ لا قصد ولا فعل وإن كانت الخمرة محترمه
~~وفي التي أعتصرت للخل فهو طاهر في جميع الصور إلا إذا القي فيه ملح فإن نقل
~~من الظل إلى الشمس فالظاهر طهارته
# PageV03P493
# فإن قيل فالعناقيد إذا استحالت بواطنها وأشتدت ما حكمها
# قلنا بواطئها نجسة وفي جواز بيعها وجهان يجريان في البيضة المذرة
# ووجه التصحيح الاعتماد في الحال على طهارة الظاهر وفائدته المنتظرة عند
~~التخلل والتفرخ
# PageV03P494
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في حكم الرهون بعد القبض في حق
~~المرتهن والراهن
# فهذا يبني على فهم حقيقة الرهن وحقيقته إثبات الوثيقة لدين المرتهن في
~~العين حتى يثبت عليه اليد ms0453 ويختص به فيقدم على الغرباء عند الزحمة وبأمن
~~فوات الدين بالإفلاس
# فيتضمن الرهن تجديد سلطنة للمرتهن لم تكن وقطع سلطنة للراهن كانت فالنظر
~~يتعلق بما انقطع من الراهن وما تجدد للمرتهن وبيان محل الوثيقة وغايتها
~~التى عندها ينقطع فهي أربعة أطراف
# PageV03P495
### | الطرف الأول فيما حجر على المالك فيه
# وهو كل ما يفوت وثيقة المرتهن أو بعضها أو ينقصها وتصرف الراهن من ثلاثة
~~أوجه
### | الأول التصرف القولي
# فكل ما ينقل الملك الى غيره كالبيع والهبة او ينقص الملك كالتزويج
~~والاجارة إذ يقلل الرغبة في الحال أو يزحم المرتهن كالرهن من غيره ه فهو
~~ممنوع ولا منع من إجارة تنقضي مدتها قبل حلول الدين
# أما ما يسقط الملك كالإعتاق فيه ثلاثة أقوال
# أحدها انه لا ينفذ فانه يفوت الوثيقة من العين كالبيع
# والثاني ينفذ ويغرم فانه يسري الى ملك الشريك وحق المرتهن لايزيد عليه
# والثالث أنه أن كان موسرا نفذ وغرم وإلا فلا فانه إذا لم يمكن تغريمه يبق
~~العتق في المرتهن تفويتا محضا
# أما إذا رهن نصف العبد فالصحيح آن أعتاقه في النصف المستبقى إذا نفذ سرى
~~الى المرهون مهما كان موسرا ألانه في معنى صورة السراية إلى ملك الغير
~~لوجوده محلا فارغا في الابتداء بل أولى منه
# PageV03P496
# التفريع إن قلنا ينفذ ويغرم ففي وقت نفوذ العتق طريقان
# أحدهما أنه ينفذ في الحال لأنه صادف ملكه
# والثاني أنه يخرج على الأقوال في ملك الشريك فعلى قول متنجز وعلى آخر
~~يتوقف على بذل البدل وعلى الثالث على بذل البدل يتبين حصوله من وقت الانشاء
# وإن وإن قلنا لا ينفذ العتق ففي نفوذه عند فك الرهن وجهان
# أحدهما بلى إذ صادف ملكه وأندفع لمانع وألان فقد أرتفع
# والثاني لا لأنه ليس بمعلق ولم يتنجر فلا يعود بعد اندفاعه
# ولا خلاف في أنه لو بيع في حق المرتهن وعاد إليه يوما من الدهر لا ينفذ
~~أما تعليق العتق في المرهون إن أتصل بالصفة قبل فك الرهن فحكمه حكم العتق
~~وإن وجد الصفة بعده فالأصح ms0454 النفوذ
# وفيه وجه أنه لا ينعقد التعليق في حاله لا يملك التنجير فيها وهو ملتف
~~تعليق الطلقة الثالثة في حق العبد
### | الوجه الثاني لتصرفه الوطء
# وهو ممنوع لأنه يعرض الملك لنقصان الولادة
# PageV03P497
# وفي الصغيرة والآيسة وجه والأصح حسم الباب فإن أقدم فلا حدو لا مهر
~~والولد حر نسيب له
# وفي الاستيلاد خلاف مرتب على العتق وأولى بالحصول لأنه من جملة الأفعال
~~فإن حكمنا به وجب عليه قيمتها يوم الاحبال فيجعلها رهنا بدلها
# وإن قلنا لا يحصل فإن بيعت وفي بطنها الولد الحر صح وفيه وجه أنه يبطل
~~ويجعل ذلك كاستثناء الحمل وإن أنفك الرهن فالأصح هاهنا عود الاستيلاد وإن
~~ماتت من طلق هذا الاستيلاد فعليه القيمة لأنه المتلف بوطئه وكذلك إذا وطئ
~~أمه بالشبهة الغير فماتت في الطلق
# وفيه وجه آخر ذكره الفوراني أنه لا يجب إذ يبعد إحالة الهلاك على الوطء
~~مع تخلل أسباب حبلية
# ولو ماتت زوجته من الطلق فلا ضمان قطعا لأنه تولد من مستحق وفي الحرة
# PageV03P498
# الموطوءة بالشبهة وجهان
# ووجه الفرق أن الحوالة عليها ممكن فإنها صاحبة الحق واليد لها في نفسها
~~بخلاف الأمة وكذلك في الزنا فإن كان مع استكراه فلا يمكن الحوالة عليها
~~لأنا لا نعرف كون الولد منه والشرع منع النسب
# فإن أقر بإنه من إحباله ففي كلام الأصحاب ما يدل على أنه لا يجب أيضا فإن
~~السبب ضعيف وكأنه في الأمة حصل مثل إثبات اليد عليها باستعمال رحمها في
~~تربية الولد فكان كالهلاكه تحت اليد
# التفريع إذا أوجبنا القيمة ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه باعتبار أقصى القيم من يوم الاحبال الى يوم الموت وكأن الاحبال
~~غصب وأستيلاد
# والثاني باعتبار يوم الموت
# والثالث باعتبار يوم الاحبال
### | الوجه الثالث الانتفاع
# وهو جائز عندنا للراهن في الدار المرهونه بالسكون وفي العبد
# PageV03P499
# المحترف بالاستكساب وفي الفحل بإنزائه على الإناث إن لم ينقص من قيمته
~~وكذا الإنزاء على الأنثى إن لم ينقص الإحبال من قيمتها
# أما الغراس في الأرض فممنوع لأنه يقلل الرغبة في الأرض إذا بيعت ms0455 دون
~~الغراس
# وذكر الربيع في الدين المؤجل وجها أنه لا يمنع من الغراس فربما تفي الأرض
~~بجميع الدين أو توفى الزيادة من موضع آخر فإن لم يكن قلع عند البيع أما في
~~الحال فلا منع وهو منقاس
# التفريع إن قلنا يمنع فلو غرس قلع ولو حمل السيل النوى فأنبت لا يقلع في
~~الحال ولكن عند البيع يقلع إن لم يتعلق حق الغرماء به بالحجر عليه بالفلس
~~فإن تعلق لم يقلع وكذلك على مذهب الربيع إذا جوز الغراس بل يباع الكل ويوزع
~~الثمن وفي كيفية التوزيع كلام سبق في التفريق بين الولد والأم في الرهن
# فرع ليس للراهن المسافرة بالعبد المرهون أصلا لأنه حيلولة عظيمة واليد
~~مستحقة للمرتهن فلا تزال إلا لضرورة والضرورة في الانتفاع لا في السفر
# وكذلك لا يسافر زوج الأمة بها ويسافر بها سيدها تقديما لحقه وترغيبا له
~~في تزويجها ويسافر الزوج بزوجته الحرة لأن مقصود النكاح أغلب وهو صاحبه وهي
~~صاحبة الحق والحظ في النكاح
# PageV03P500
# وكذلك لو أمكن استسكاب العبد في يد المرتهن لم ينتزع من يده فإن لم يحسن
~~إلا الخدمة انتزع من يده نهارا ورد ليلا وللمرتهن أن يكلفه الإشهاد عند
~~الانتزاع في كل يوم وهل له أن يكلف الراهن ذلك وهو مشهور العدالة فيه وجهان
~~فإن قيل ما منعتموه من التصرفات لو أذن فيه المرتهن
# قلنا لايمتنع منه بإذنه فالحق لا يعدوهما ثم ما من ضرورته فسخ الرهن
~~كالإعتاق والهبة يرفع الرهن ولا قيمة عليه إذا أعتق بإذنه وله أن يرجع عن
~~الإذن قبل وقوع التصرف فإذا أذن في الهبة فله الرجوع قبل القبض إذ به يتم
~~المأذون فيه
# وفي الرجوع عن الإذن في البيع في مدة الخيار وجهان فإن قيل هل يتعلق حقه
~~بالثمن إذا أذن في البيع في مدة الخيار قلنا إن كان بعد حلول الدين وأذن
~~لأجل قضاء حقه فلا شك وإن كان قبله
# PageV03P501
# فإن أطلق لم يكن الثمن عندنا رهنا خلافا لأبي حنيفة رحمة الله عليه
# فإن قال بشرط أن ms0456 يجعل الثمن رهنا ففي ذلك قولان مأخذه جواز نقل الوثيقة
~~إلى عين أخرى
# وإن قال بشرط أن يعجل حقي من الثمن فالشرط فاسد وكذا الإذن لأنه ما رضي
~~بالبيع إلا بعوض وهو التعجيل ولم يسلم العوض بخلاف ما إذا قال للوكيل بع
~~ولك من الثمن عشرة أجرة فإنه لم يفسد الإذن وفسد الشرط لأنه لم يقابل العوض
~~بالإذن بل قابله بالعمل فعند الفساد يرجع إلى أجرة المثل
# فإن قيل فمن مات وعليه دين فتعلقت الديون بتركته فما قولكم في تصرف
~~الورثة فيها بالبيع
# PageV03P502
# قلنا فيه طريقان
# منهم من خرج على قولي العبد الجاني لأنه ثبت شرعا لا اختيارا بخلاف الرهن
# ومنهم من قطع بالمنع نظرا للميت ومبادرة إلى تبرئة ذمته
# ثم اختلفوا في أن قول المنع هل يطرد في الدين إذا لم يستغرق
# ومن لم يطرد علل بأن أكثر التركات لا تخلو عن دين ما فيبعد الحجر بسبب
~~درهم في مال كثير
# فإن قيل فلو ظهر دين برد عوض بالعيب وتوجهت المطالبة بالثمن بعد أن باع
~~الورثة التركة
# قلنا إن فرعنا على المنع من البيع ففي تتبعه بالنقض وجهان من حيث إن
~~الدين متراخ وسببه متقدم وكذلك لو كان حفر بئرا فتردى فيه بعد موته إنسان
~~وهاهنا أولى بأن لا يسند إذ الحفر ليس سببا للهلاك بمجرده
# فإن قلنا لا يتبع بالنقض فإن وفوا بالدين فذاك وإلا فالأصح أنه الآن
# PageV03P503
# يفسخ إذ لا دين عليهم حتى يطالبوا
# وفيه وجه أن ما مضى وتعلق به حق المشتري لا يفسخ فكأنهم قد فوتوا التركة
~~فعليهم الضمان
# PageV03P504
### | الطرف الثاني في بيان جانب المرتهن
# وقد تحدد له استحقاق اليد في الحال واستحقاق البيع في تأني الحال
# ولأجل استحقاق اليد وجب على الراهن التعهد والمؤنة لبقائه في يده ولا يجب
~~على المرتهن الضمان بحكم هذه اليد ولا يملك الانتفاع والاستمتاع
# فهذه خمسة أمور في جانبه لا بد من معرفتها الأول استحقاق اليد في الحال
# وهو ثابت بمطلق الرهن عند اللزوم بالقبض ولذلك يرد ليلا إليه ms0457 عند
~~الانتفاع نهارا ولا تزال يده إلا خوفا من فوات منفعة مقصودة فتقدم المنفعة
~~المقصودة على اليد التابعة للحق لأنها لا تطلب إلا لحفظ محل الحق
# ولو شرط التعديل على يد ثالث جاز ويكون العدل نائبا عن المرتهن لأنه
~~مستحق اليد ولذلك لا يجوز شرط التعديل على يد المالك لأن يده لا تصلح
~~للنيابة عن غيره وهو مستقل بالملك
# وللراهن أيضا حظ في يد العدل فإنه ربما لا يثق بيد المرتهن فلهذا لا يجوز
~~للعدل أن يسلم إلى أحدهما دون إذن صاحبه ولا أن يسلم إلى ثالث دون إذنهما
~~فإن فعل ضمن ثم إن سلم إلى المرتهن ضمن للراهن والقرار على المرتهن مهما
~~تلف في يده
# وإن سلم إلى الراهن ضمن للمرتهن القيمة لتكون عنده رهنا فإذا قضي الدين
~~ردت إليه القيمة وله أن يكلف الراهن القضاء لفك ملكه كما في المعير لأجل
~~الرهن
# فرع لو تغير حال العدل بفسقه أو جنايته على العبد قصدا أو بزيادة فسق على
~~ما عهد من قبل فلكل واحد طلب إزالة يده إلى عدل آخر
# PageV03P505
# الأمر الثاني استحقاق البيع
# وهو ثابت عند حلول الدين إن لم يوف الراهن الدين من موضع آخر ولكن لا
~~يستقل به المرتهن ولا العدل الذي في يده دون إذن الراهن أو إذن القاضي ولو
~~باع العدل بإذن أحدهما لم يصح بل لا بد من إذنهما وفيه فروع أربعة
# الأول أنه لو رجع أحدهما عن الإذن امتنع العدل عن البيع فرجوع الراهن عزل
~~فإنه الموكل وإذن المرتهن شرط وليس بتوكيل ولذلك لو عاد المرتهن وأذن بعد
~~رجوعه جاز ولم يجب تجديد التوكيل من الراهن
# ومساق هذا الكلام من الأصحاب مشعر بأنه لو عزل الراهن ثم عاد ووكل افتقر
~~المرتهن إلى تجديد الإذن وعليه يلزم لو قيل به أن لا يعتد بإذنه للعدل قبل
~~توكيل الراهن فليؤخر عنه
# ويلزم عليه الحكم ببطلان رضا المرأة للوكيل بالنكاح قبل توكيل الولي وكل
~~ذلك محتمل
# ووجه المساهلة إقامة دوام الإذن مقام الابتداء تعلقا بعمومه ms0458 وأنه إن لم
~~يكن يعمل في الحال أولى بالاحتمال فليقدر مضافا إلى وقت التوكيل وإذا
~~احتملت الوكالة التأقيت والتعليق كان الإذن أولى بالاحتمال
# الثاني لو إذن الراهن للعدل عند الرهن بالبيع عند حلول الأجل لم يفتقر
~~إلى مراجعته ثانيا عند الحلول
# PageV03P506
# وفيه وجه أنه لا بد منه إذ قد يسمح بالإذن في غير وقت البيع ثم يرى أن
~~يوفي الدين من موضع آخر في وقت الحلول
# الثالث أنه لو ضاع الثمن في يد العدل فهو أمانة فلو سلمه إلى أحدهما دون
~~إذن الثاني فهو ضامن
# ولو أذن له الراهن في التسليم إلى المرتهن فسلم وأنكر المرتهن فهو ضامن
~~لعجزه عن الإثبات فإن صدقه الراهن ونسبه إلى التقصير في ترك الإشهاد ففي
~~الضمان وجهان
# ولو كان قد شرط الإشهاد فلا شك أنه يضمن ولو ادعى موت الشهود وصدق لم
~~يضمن وإن كذب فوجهان
# الرابع إذا باع العدل بالغبن بطل بيعه وإن باع بثمن المثل وهو في الحال
~~يطلب بزيادة لم يصح وإن طلب في المجلس أيضا انفسخ العقد لأنه في حكم
~~الابتداء
# فإن أبى الراغب من قبول البيع بعد إظهاره فالأصح أنا نتبين أن الانفساخ
~~لم يكن إذ بان أن الزيادة لم يكن لها حقيقة
# وفيه وجه أنه لا بد من تجديد العقد فإن الفسخ قد وقع
# ثم في تجديد البيع من الأول والبيع من الراغب الثاني عند إطلاق الإذن
~~وجهان
# أحدهما أنه لا يجوز إلا بإذن مجدد إذا الوكالة الأولى انفسخت بالامتثال
~~بالبيع الأول
# والثاني الجواز وتنزيل البيع على ما يفيد ويتقرر وإخراج الأول عن كونه
~~امتثالا
# PageV03P507
# الأمر الثالث تعهد المرهون ومؤنته على الراهن
# وليس يمنع منه حتى من الفصد والحجامة والختان ويمنع عن قطع سلعة يخاف
~~منها سراية ويجب عليه كراء الإصطبل للدابة مع العلف
# وقال الشافعي رضي الله عنه إذا رهنه ثمرة الشجرة فعلى الراهن سقيها
~~وإصلاحها وجذاذها وتشميسها كما يكون عليه نفقة العبد وقد قال صلى الله عليه
~~وسلم وعلى من يحلبه ويركبه نفقته له غنمه وعليه ms0459 غرمه
# فإن امتنع أجبره القاضي لحق المرتهن هذا مذهب العراقيين وقالت المراوزة
~~لا يلزمه الإنفاق على الحيوان إلا لحق الله تعالى فلم يرهن منه إلا على ذلك
# فإن امتنع بيع جزء من المرهون وجعل نفقة له فإن خيف استيعاب المرهون
~~بالنفقة ألحق بما يتسارع إليه الفساد وبيع بما لا يحتاج إلى نفقة
# وكذلك يحذر من بيع البعض لأنه تشقيص فينفق عليه من منفعته وكسبه وإلا
# PageV03P508
# فيباع ولعل الأول أصح 0 ويتأيد بالمكري فإنه يجب عليه عمارة الدار من
~~عنده وفاء بتقدير ما التزم
# الأمر الرابع المرهون أمانة في يد المرتهن
# لا يسقط بتلفه شيء من الدين خلافا لأبي حنيفة رحمه الله فلو تصرف فيه بما
~~لا يجوز ضمن ضمان المغصوب
# فروع أربعة
# أحدها لو رهن عنده أرضا وأذن له في الغراس بعد شهر فهو قبل الغراس أمانة
~~وبعده عارية مضمونة والرهن مستمر فإن غرس قبل الشهر قلع مجانا وإن غرس بعد
~~الشهر لم يقلع إلا ببدل
# الثاني إذا كان الدين مؤجلا بشهر فقال رهنت منك بشرط أن يكون مبيعا منك
~~بالدين عند حلول الأجل فالرهن فاسد والشرط فاسد ولكنه في الشهر الأول أمانة
~~لأنه مقبوض على حكم الرهن وفي الثاني مضمون لأنه مقبوض على حكم شراء فاسد
~~وللفاسد حكم الصحيح في الضمان
# PageV03P509
# ومنهم من استثنى ما إذا عرف فساد البيع فأمسكه عن جهة الرهن
# التفريع لو غرس بعد مضي الشهر على ظن صحة البيع لم يقلع غرسه مجانا لأنه
~~مأذون فيه في ضمن البيع ولو علم الفساد قلع مجانا لأنه حرم عليه ذلك فلا
~~حرمة لقلعة
# الثالث إذا ادعى المرتهن رد الرهن أو تلفه فالقول قوله عند المراوزة كما
~~في المودع وطردوا ذلك في المستأجر وأيدي الأمانات كلها
# وقال العراقيون ذلك من خصائص الائتمان لأنه مصدق بقوله إذا ائتمنه
~~وألحقوا الوكيل بغير أجرة بالمودع وذكروا في الوكيل بأجرة وجهين
# الرابع قال المراوزة المرتهن من الغاصب والمستأجر منه على جهل حكمهما حكم
~~المودع على جهل حتى إنهم يطالبون بالضمان والقرار على ms0460 الغاصب
# PageV03P510
# والعراقيون سووا بين الكل وذكروا في مطالبتهم وجهين وعند المطالبة ذكروا
~~في قرار الضمان وجهين
# الأمر الخامس تصرفات المرتهن
# وهو ممنوع من جميعها قولا وفعلا وليس له الانتفاع أيضا ولو وطئ مع العلم
~~بالتحريم فحكمه الوطء بالشبهة حكم الزنا وإن جهل وكان حديث العهد بالإسلام
~~فحكمه حكم الوطء بالشبهة ومنهم من قطع بسقوط الحد وتردد في المهر والنسب
~~وحرية الولد لضعف هذه الشبهة وهو بعيد
# ثم قال القاضي من لا يعرف هذا القدر فكأنه لا معرفة له فإذا اكتفينا بهذا
~~في إثبات الأحكام فينبغي أن نقول المجنون إذا زنا فحكمه حكم الوطء بالشبهة
~~وإن إذن الراهن وعلم التحريم فهو زان
# وقيل إن مذهب عطاء إباحة الوطء بالإذن فيصير شبهة ويلتحق بالوطء بالشبهة
~~فأما إذا ظن الإباحة فهذه الشبهة أقوى
# PageV03P511
# وفي المهر وجهان أحدهما السقوط لإذنه
# والثاني الوجوب كما للمفوضة إذ لا يؤثر الإذن في إسقاط عوض الأبضاع
# وفي قيمة الولد طريقان أحدهما أنه كالمهر لأنه نتيجة الوطء
# والثاني القطع بالوجوب لأنه لم يأذن في الاستيلاد وهذا ينقضه أن المرتهن
~~لو إذن للراهن نفد استيلاده قطعا
# PageV03P512
### | الطرف الثالث في محل الوثيقة
# وهو عين المرهون أو بدلها
# فأما بدل المنفعة كالكسب والعقر أو الزيادة الحاصلة من العين كالولد
~~واللبن والثمر والصوف فلا يتعدى الرهن إليها عندنا
# وخالف أبو حنيفة رحمه الله في الزيادات الحاصلة من العين وفي العقر أيضا
~~هذا إذا كان الولد حادثا علوقه بعد الرهن وانفصاله قبل الحاجة إلى البيع
~~فإن كان مجتنا في الحالتين جميعا فيباع الحامل في حقه ولا ينظر إلى ما في
~~بطنها وإن كان مجتنا عند العقد منفصلا حال البيع ففيه قولان مأخذه التردد
~~في الاستتباع وأن الحمل هل يعرف فإنه إن لم يعرف لم يندرج وكأنه حدث الآن
# PageV03P513
# وإن علق بعد الرهن وكان مجتنا عند البيع فكذلك فيه قولان
# فإن قلنا إنه لا يعرف فكأنه زيادة متصلة فلا كلام
# فإن قلنا لا يتعلق بالحمل فلا يمكن بيع الأم دون الحمل ولا بيع الكل مع ms0461
~~التوزيع فإن قيمة الحمل لا تعرف وقد تنقص القيمة بالحمل فتؤخر إلى وقت
~~انفصال الولد
# أما بدل العين فيتعدى إليه الرهن ونعني به أرش الجناية فإنه يوضع رهنا
~~وما دام في ذمة الجاني هل نسميه مرهونا أم نقول زال الرهن ثم عاد عند
~~التعيين كما نقول في العصير إذا انقلب خمرا ثم خلا فيه خلاف
# ثم الراهن بالمطالبة أولى فهو المالك فإن تكاسل فللمرتهن المطالبة فإن
~~أبرأ الراهن لم ينفذ قطعا ولم يلحق بالإعتاق وإن أبرأ المرتهن لم يصح ولكن
~~هل يكون ذلك فسخا للرهن في حقه فعلى وجهين
# ووجه المنع أن الفسخ كان تحصل ضمنا للإبراء فإذا لم يحصل المتضمن فلا
~~عموم لقوله فلا يحصل الضمن
# PageV03P514
### | الطرف الرابع في غاية الرهن وما به انفكاكه
# وهو بفسخ الرهن أو فوات المرهون بغير بدل أو قضاء الدين
# أما الفسخ
# فلا يخفى وكذا فوات عين المرهون بأفة سماوية ويلتحق به ما إذا فات الملك
~~فيه بغير بدل وذلك إنما يكون بجناية العبد فإنه يتعلق الأرش برقبته
# فإن فداه السيد استمر الرهن وإن بيع في الجناية فقد فات الملك وفات وثيقة
~~الرهن ولا ضمان على الراهن لأنه لم يكن من جهته وإنما لم يمنع الرهن حق
~~الجناية لأنه لا يزيد على حق المالك وقدم حق المجني عليه على حق المالك
~~مصلحة في حسم الجنايات
# فأما إذا كانت الجناية متعلقة بالسيد فلها ثلاثة أحوال
# إحداها أن يجني على طرفه أو على عبده بما يوجب القصاص فله قتله لأن
~~مرتبته لا تتقاعد عن رتبة الأجنبي وإن عفا عن القصاص على مال فلا مطمع في
~~فك الرهن في قدر الجناية لأن السيد لا يثبت له دين في ذمة عبده حتى ينبني
~~عليه التعلق بالرقبة ثم البيع فيه ثم فك الرهن به
# وفيه وجه عن ابن سريج أن له فك الرهن في قدر الجناية ويظهر أثر الجناية
~~في حق المرتهن وإن لم يظهر في حق العبد
# الثانية إذا جنى على ابن الراهن فمات الابن وانتقل الحق إلى ms0462 الراهن فله
~~القصاص وإن عاد إلى مال فهل يستحق فك الرهن به ينبني على أن الملك الطارئ
~~هل يقطع دوام الدين الذي استحق قبل الملك وفيه خلاف
# وهذا في حكم دوام دين لأنه استحق من قبل والإرث دوام فإن قتل ابن الراهن
~~وقلنا إن الدية تثبت للقتيل أولا ثم للوارث فحكمه ما سبق
# PageV03P515
# وإن قلنا إنه للوارث ابتداء فهو كما لو جنى على الراهن ابتداء
# ولو قتل الراهن فليس للابن فك الرهن به قطعا لأنه ليس يفيد في حق المورث
~~والوارث فإن المورث ها هنا هو المالك
# الثالثة إذا جنى على عبد آخر له مرهون إن كان من شخص آخر فللراهن القصاص
~~ولا مبالاة بفوات حق المرتهن فإن عفا على مال تعلق حق مرتهن القتيل بالعبد
~~وإن عفا مطلقا أو من غير مال فهو كعفو المفلس المحجور عليه لأن الراهن
~~محجور عليه كالمفلس وعفو السيد عن المال ينزل جناية العمد منزلة الخطأ
# وإن كان موجبه المال فيباع الجاني في حق مرتهن القتيل فإن كان حقه يتأدى
~~ببعض العبد القاتل لكونه دون قيمته بيع ذلك القدر في حقه وبقي الباقي رهنا
~~عند مرتهن القاتل
# وإن لم يرض مرتهن القاتل بعيب التشقيص يباع الكل ويوضع الفاضل عن أرش
~~الجناية رهنا عنده
# ولو تساوت القيمتان وتراضى المالك ومرتهن القتيل بأن يجعل العبد رهنا بدل
~~القتيل جاز وإن أبى المرتهن أعني مرتهن القتيل فهل يجبر عليه فيه وجهان
# PageV03P516
# أما إذا كان القتيل مرهونا عنده أيضا فإن كان بذلك الدين بعينه فهو فوات
~~محض في حقه وإن كان بدين آخر يخالفه في القدر أو الجنس أو مقدار الأجل فله
~~أن يفك الاول ليباع ويجعل رهنا بالثاني
# وإن استوى الدينان من كل وجه قدرا وجنسا وأجلا فقال بيعوه لينتقل حقي إلى
~~ثمنه فإني لا آمن جنايته فهل يكون هذا من الأغراض المعتبرة فيه وجهان
### | السبب الآخر في فك الرهن قضاء الدين
# وهو قسمان
# الأول أن يقضى من غير المرهون فإن قضي جميع الدين انفك الرهن وإن ms0463 بقي من
~~الدين درهم بقي جميع المرهون رهنا فلا ينفك ببعض الدين بعض المرهون بل
~~الدين ينبسط على أجزاء المرهون
# ولذلك نقول لو مات أحد العبدين بقي الثاني رهنا بالجميع وكذلك لو رهن
~~عبدين بألف وسلم أحدهما كان رهنا عندنا بجميع الألف خلافا لأبي حنيفة رحمه
~~الله
# فإما إذا تعدد العقد لم يكن أحدهما متعلقا بالآخر وذلك بتعدده في نفسه
~~كما إذا رهن نصفي عبد في صفقتين بألفين ثم قضي أحدهما انفك أحد النصفين
# ولذلك لو تعدد مستحق الدين كما إذا رهن من رجلين وقضى دين أحدهما أو تعدد
~~المستحق عليه فارتهن من رجلين فلا يقف حكم أحدهما على الآخر
# PageV03P517
# ولا نظر إلى اتحاد الوكيل وتعدده في باب الرهن لأنه ليس عقد عهدة بخلاف
~~صفقة البيع فإنها قد تتعدد بتعدد الوكيل
# وهل تتعدد بتعدد المالك فيه وجهان
# وصورته أن يستعير عبدا من رجلين ويرهنه بألفين عليه ويرهن من شخص واحد ثم
~~سلم ألفا وقصد به فك نصيب أحدهما فمنهم من قال لا ينفك نظرا إلى اتحاد
~~الدين والعقد ومنهم من نظر إلى تعدد المالك
# ولو استعار عبدين من رجلين ففي التعدد وجهان مرتبان وأولى لانضمام تميز
~~المرهون إلى تميز المالك
# ولو مات الراهن وخلف ابنين ذكر صاحب التقريب قولين والصحيح أن له حكم
~~الاتحاد نظرا إلى حال الرهن
# نعم لو مات الراهن قبل الرهن وتعلق الدين بالتركة بإقرار الابنين
# PageV03P518
# فقضى أحدهما نصيبه ففي انفكاك نصيبه قولان ظاهران من حيث إن التعدد مقترن
~~بالابتداء وهو بناء على أن أحدهما لو أقر هل يطالب بتمام الدين
# فرع حيث يتميز الحكم بتعدد المالك فإذا قضى أحد الشريكين نصيبه واستقسم
~~المرتهن فكان الشيء مكيلا أو موزونا
# قال الشافعي رضي الله عنه له ذلك وهو تفريع على أن القسمة إفراز حق لا
~~بيع حتى يتصور في المرهون ثم يراجع القاضي الراهن فيه فإن أبى أجبره عليه
# وفي مراجعة المرتهن وجهان من حيث إنه لا ملك له ولكن له حق فإن كانت
~~القسمة قسمة تعديل كما ms0464 لو رهن رجلان عبدين مشتركين ثم قضى أحدهما نصيبه
~~وهما متساويا القيمة ففي الإجبار عليها قولان
# فإن قلنا يجبر فالرجوع إلى المرتهن ها هنا أولى لأنه أقرب إلى حقيقة
~~البيع من قسمة الجزية
# PageV03P519
# القسم الثاني في قضاء الدين من ثمن المرهون وذلك ببيعه عند حلول الدين
~~فلا يستقل المرتهن به بل يرفعه إلى القاضي ثم القاضي لا يبيع بل يكلف
~~الراهن قضاء الدين أو الإذن في البيع فإن أذن وقال للمرتهن بعه لي واستوف
~~الثمن لي ثم اقبضه لنفسك صح بيعه واستيفاؤه له
# وفي قبضه لنفسه خلاف منشؤه اتحاد القابض والمقبض فإن قال بعه لي واستوف
~~لنفسك صح البيع وبطل استيفاؤه لنفسه لأنه لم يتعين بعد ملك الراهن إذ لم
~~يستوف له أولا ولكن يدخل في ضمانه لأنه استيفاء فاسد فله في الضمان حكم
~~الصحيح
# ولو قال بعه لنفسك بطل الإذن إذ لا يتصور أن يبيع مال الغير لنفسه فليقل
~~بعه لي فإن قال بع مطلقا ففيه خلاف
# واختلفوا في تعليل المنع منهم من علل بأنه مستحق للبيع فينصرف مطلق اللفظ
~~إلى جانبه فهو كقوله بع لنفسك
# ومنهم من علل بأنه متهم في ترك المماكسة لأنه في غرض نفسه يتحرك فعلى هذه
~~العلة لو قدر الثمن أو كان قبل حلول الأجل أو كان الراهن حاضرا
# PageV03P520
# قالوا بصحة بيعه
# فرع لو حضر الراهن مجلس القاضي وكلف المرتهن إحضار الرهن حتى يقضي دينه
~~لم يلزمه معاملة بل عليه قضاء الدين فإذا قضى فليس عليه أيضا إحضاره فإنه
~~أمانة في يده فليس عليه إلا التمكين من الأخذ
# PageV03P521
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الرابع في النزاع بين المتعاقدين وهو في
~~أربعة أمور العقد والقبض والجناية وما يوجب فك الرهن به - صلى الله عليه
~~وسلم -
### | النزاع الأول في العقد
# ومهما اختلفا فيه فالقول قول الراهن لأن الأصل عدم الرهن
### | فروع ثلاثة
# الأول إذا تنازعا في قدر المرهون فالقول قول الراهن لأن الأصل عدم الرهن
~~فلو صادفنا في يد المرتهن أرضا وفيها نخيل وادعى كون النخيل ms0465 رهنا فأنكر
~~الراهن وجوده لدى العقد كفائه ذلك إن أمكن صدقه ويحلف عليه
# وإن كذبه الحس فله أن يحلف على نفي الرهن لا على نفي الوجود فلو أستمر
~~على إنكار الوجود على خلاف الحس جعل ناكلا عن اليمين وردت اليمين على
~~المرتهن فإن ترك ذلك ورجع الى أنكار الرهن لم يمنع منه وإن كذب نفسه فيما
~~سبق من أنكار الوجود
# الثاني إذا أدعى رجل على رجلين رهن عبد واحد لهما عنده فكذبه أحدهما
~~وصدقه الآخر فللمصدق أن يشهد على المكذب لأن الشريك يشهد على الشريك
# ولو ادعى رجلان على رجل رهن عبد واحد منهما فكذب أحدهما فشهد
# PageV03P522
# المصدق للمكذب ففي قبوله وجهان بنبليان على أنه لو لم يشهد له هل كان
~~المكذب يشاركه في نصفه مؤاخذة له بتصديق
# وكذا الخلاف فيما لو ادعيا هبة عبد فصدق أحدهما فهل يأخذ المكذب مما سلم
~~له النصف
# ولا خلاف في أنهما لو أدعيا وراثة عبد فصدق أحدهما يشاركه المكذب فيه
# الثالث لو أدعى رجلان على رجل واحد أنه رهن عبده منه على الكمال فصدق
~~أحدهما سلم إليه وهل يحلف للثاني
# ينبني على أنه لو أقر للثاني هل كان يغرم له وفيه قولا ضمان الحيلولة
# فإن قال رهنت من أحدكما ونسيت فيحلف على نفي العلم فإن نكل رد اليمين
~~عليهما فإن تحالفا أو تناكلا فسخ القاضي الرهن لتعذر الإمضاء
# وأن حلف الراهن على نفي العلم فالصحيح أنهما يتحالفان كما لو نكل وفيه
# PageV03P523
# وجه أنه انتهت الخصومة
# أما إذا كان في يد أحدهما وأقر الراهن للثاني بعد وقوع الاتفاق على جريان
~~رهن وقبض مع كل واحد لكن وقع النزاع في السبق فقولان
# اختيار المزني ترجيح اليد على الإقرار وهو ضعيف
# والأصح النظر إلى موجب الإقرار
# ثم فرغ المزني وقال لو قال صاحب اليد كان في يد المقر له قبل هذا ولكن
~~غصبا فيقال له اعترفت باليد وادعيت الغصب فهو في يده إذا لا في يدك
# PageV03P524
### | النزاع الثاني في القبض
# والقول فيه ايضا قول الراهن ايضا ms0466 إذ الأصل عدمه إذا كان في يد الراهن فإن
~~كان عند النزاع في يد المرتهن فكذلك القول قوله إن قال غصبتنية وفيه وجه
~~بعيد
# وأن قال أعرتكه أو أكريتكه أو أودعتكه فوجهان
# ووجه الفرق أنه أقر بقبض مأذون فيه ويجريان الرهن وهو يدعي صرفه عن جهة
~~الرهن فالظاهر خلافه
# وكذا الخلاف إذا قال المشتري للبائع أعرتك المبيع بعد قبض المبيع عن جهة
~~البيع وقال البائع بل هو محبوس بأصل الثمن وحق الحبس لا يبطل بالإعارة
# ولو اتفقا على أن الراهن أذن في القبض وقال الراهن لم نقبض بعد فإن كان
~~في يده فالقول قوله وإن كان في يد المرتهن فهو المصدق به
# فرع لو قامت بينة على الراهن بالإقباض بعد إنكاره فقال كذب الشهود لم
# PageV03P525
# يلتفت اليه فلو شهدوا على إقراره فقال صدقوا لكني كذبت في الإقرار فيه
~~ثلاثة أوجه
# أحدها أنه لا يقبل كما لو أقر في مجلس القضاء ثم رجع
# والثاني يقبل لأنه ممكن فليتمكن من تحليف الخصم على نفي العلم بذلك
# والثالث وهو الاعدل أنه قال غلطت لوصول كتاب وكيل لي أو أشهدت على الرسم
~~في القبالة قبل التحقيق فيسمع حتى يحلف الخصم وإن قال كذبت عمدا فلا يسمع
# PageV03P526
### | النزاع الثالث في الجناية
# أن جنى على المرهون واعترف الجاني وصدقه الراهن دون المرتهن غرمه للراهن
~~ولم يتعلق بالارش حق المرتهن وإن صدقه المرتهن دون الراهن غرم للمرتهن
# فإن قضى الراهن دينه من موضع آخر أنفك الرهن وبقي هذا مالا لا يدعيه أحد
~~لنفسه فهو لبيت المال أو يرد على الجاني فيه خلاف
# أما إذا جنى المرهون واعترف به المرتهن فالقول قول الراهن
# وإذا بيع العبد في دين المرتهن لم يكن للمجني عليه إخراج الثمن من يد
~~المرتهن مؤاخذة له بقوله لأن حق المجني عليه لا يتعلق بالثمن إن صح البيع
~~وإن بطل فكمثل لآن الثمن للمشتري لا للمرتهن والراهن
# أما إذا أعترف به الراهن دون المرتهن أو قال الراهن ابتداء رهنته بعد
~~الجناية المستغرقة أو كان مغصوبا ms0467 أو معتقا ففي قبول إقراره ثلاثة أقوال كما
~~في العتق إذا تعارض قيام الملك وانتفاء التهمة مع تعلق حق المرتهن ويجرى
~~هذا الخلاف في العبد المستأجر
# PageV03P527
# والصحيح أنه لا يجري في المبيع إذا قال كنت أعتقته قبل البيع إذ لا ملك
~~في الحال
# والصحيح أنه لا يجري فيه إذا لم تكن الجناية مستغرقة لأن التهمة قائمة
~~التفريع
# ان قلنا لا يقبل اقراره فيحلف المرتهن على نفي العلم فإن حلف فهل يغرم
~~الراهن للمجني عليه ينبني على قولي الغرم بالحيلوله وإن نكل فترد اليمين
~~على المجني عليه أو الراهن فيه قولان
# إن قلنا على المجني عليه فإن حلف استحق عليه ولم يغرم الراهن للمرتهن
~~لأنه أبطل حق نفسه بنكوله وإن نكل فات المرتهن به ولم يغرم الراهن للمجني
~~عليه شيئا لأنه أبطل حق نفسه بنكوله
# وإن قلنا ترد على الراهن فإن حلف سلم للمجني عليه وإن نكل فهل للمجني
~~عليه أن يحلف له ويقول ليس لك أن تبطل حقي بنكولك فيه
# PageV03P528
# قولان
# ووجه المنع أن يمين الرد قد انتهت نهايتها بنكول المردود عليه أعني الرهن
# وإن قلنا يقبل إقراره فهل للمرتهن تحليفه وجهان
# ووجه المنع انه أقر على ملك نفسه
# فإن قلنا لا يحلف فقد تبينا بطلان الرهن تصديقا له فليس للمرتهن إلا
~~الخيار في البيع الذي شرط فيه الرهن إن كان قد شرط
# وكذلك إن قلنا إنه يحلف فحلف وإن نكل المقر حلف المرتهن وفي نتيجة حلفه
~~قولان أحدهما تقرير العبد في يده
# والثاني أن يغرم له الراهن
# فإن قلنا بالغرم فهل يثبت له خيار الفسخ في البيع المشروط فيه ولم يسلم
~~عين العبد المشروط وإنما يسلم قيمته فيه وجهان
# ووجه منع الخيار أنه يجعل بإقراره متلفا بعد الإقباض وغارما وذلك لا يوجب
~~الخيار فإن قيل فلو أقر الراهن بالاستيلاد
# PageV03P529
# قلنا يثبت حرية الولد والنسب وفي أميه الولد ما ذكرناه في العتق وزيد
~~هاهنا أمر وهو أنها لو أتت بولد لأقل من ستة أشهر من وقت الرهن كان كدعوى
~~العتق ms0468 قبل الرهن وإن كان لأكثر فلا لأنه يحتمل تراخيه عن الرهن فلا يقبل
~~فهو كما لو أعترف باستيلاد متراخ فإن قلنا لا ينفذ أستيلاده إذا صدق فلا
~~كلام
# وإن قلنا ينفذ ففي اقراره وجهان مأخذه إقرار المبذر بإتلاف أو طلاق لأنه
~~أقر بما ينفذ لو أنشأه ولكنه ممنوع من إنشائه شرعا
# PageV03P530
### | النزاع الرابع فيما يفك الرهن
# وفيه أربعة فروع
# الأول إذا كان المرتهن أذن في بيع الرهن وباع الراهن ورجع المرتهن وادعى
~~أنه رجع قبل بيعه وقال الراهن بل رجعت بعد البيع فالأظهر أن القول قوله فإن
~~الأصل عدم الرجوع ويعارضه أن الأصل عدم البيلبع فيبقى أن الأصل استمرار
~~الرهن
# وقيل إن القول قول الراهن إذ المرتهن أعترف بالإذن والبيع ويدع رجوعا
~~سابقا والأصل عدمه
# الثاني لو سلم إلى المرتهن ألفا به رهن وله على الراهن ألف آخر لا رهن به
~~فتنازعا وقال الراهن سلمته عن جهة الرهن فانفك فالقول قوله لأنه يختلف
~~بنيته وهو أعرف به والعبرة بنيته حتى لو ظن المرتهن أنه أودعه وهو قصد قضاء
~~الدين حصل الملك دون قصد التمليك
# ولو قال المؤدي ما قصدت شيئا فوجهان
# أحدهما التوزيع على الدينين
# والثاني أنه يقال له الآن ينبغي أن تنوي ما تريد
# PageV03P531
# وكذا الخلاف في الوكيل عن جهة مستحقين إذا قبض ثم اختلفوا في الجهة
# الثالث إذا باع العدل المرهون بالإذن وادعى تسليم الثمن الة المرتهن
~~فالقول قول المرتهن لأنه ليس أمينه إلا في حفظ المرهون فلا يلزمه تصديقه في
~~الثمن الذي هو بذل المرهون ولا يجوز صرفه إلي المرتهن إلا بإذن الراهن ثم
~~للمرتهن مطالبة من شاء من العدل والراهن فإن ضمن العدل لم يرجع على الراهن
~~لأنه مظلوم بزعمه ولا يرجع إلا على من ظلمه
# الرابع إذا تنازعا في عيب المرهون أنه قديم يثبت خيار الفسخ في البيع
~~المشروط فيه أم حادث
# القول قول الراهن إذ الأصل عدم العيب ولذلك كان القول قول البائع في مثل
~~هذه الصورة
# ولو قال المرتهن أقبضتني العصير المرهون بعد ms0469 انقلابه خمرا وقال الراهن بل
~~قبله ولا فسخ لك فقولان أحدهما أن الأصل بقاء الحلاوة
# والثاني أن الأصل عدم القبض الصحيح والراهن يدعيه وهذا يلتفت على أن
~~المدعي هو الذي يحكي وسكوته وهو المرتهن هاهنا أو من يدعي خلاف الظاهر وهو
~~الراهن هاهنا وفيه قولان
# وهذا تنازع بالحقيقة يرجع إلي العقد والقبض فليلحق بالقسم الأول
# PageV03P532
# = كتاب التفليس=
# PageV04P003
# والتفليس أن يجعل من عليه الدين مفلسا ببيع ماله ومهما التمس الغرماء
~~الحجر عليه بديونهم الحالة الزائدة على قدر ماله فللقاضي الحجر عليه وبيع
~~ماله في حقهم
# فإن قيل فلو كانت الديون مؤجلة
# قلنا لا لأنه لا مطالبة في الحال
# والصحيح أن الديون المؤجلة لا تحل بالحجر على المفلس ولا بالجنون وإن
~~كانت تحل بالموت
# فإن قيل فإن لم تكن الديون زائدة على المال
# قلنا في المساوية للمال وجهان وفي المقاربة للمساواة وهي ناقصة وجهان
~~مرتبان وإن لم تقارب فلا حجر عليه بخلاف الميت فإن الورثة يمنعون من التركة
~~وإن لم يستغرق الدين نظرا للميت
# فإن قيل فلو التمس بعض الغرماء
# قلنا إن زاد دينه على قدر المال أجيب وإن ساوى أو قارب فعلى الخلاف
# PageV04P005
# ولو التمس المفلس بنفسه دون الغرماء ففي إجابته وجهان أشبههما بالحديث
~~أنه يجاب إذ حجر رسول الله صلى الله عليه وسلم على معاذ بالتماسه وأبو
~~حنيفة لم ير هذا الحجر
# ومعتمدنا حجره عليه السلام على معاذ وقول عمر رضي الله عنه في خطبته ألا
~~إن أسيفع أسيفع جهنية رضي من دينه وأمانته بأن يقال سبق الحاج فادان معرضا
~~فأصبح وقدرين به فمن كان عليه دين فليأتنا غدا فإنا بايعو ماله غدا وقاضو
~~دينه فمن كان له عليه دين
# PageV04P006
# فليحضر
# ثم دين الغرماء ينقسم إلى ما يكون عن ثمن مبيع والمبيع قائم وإلى ما يكون
~~عن غيره
# PageV04P007
### | القسم الأول من الكتاب فيما إذا لم يكن من ثمن مبيع أو كان ولكن المبيع هالك
# فالنظر في ثلاثة أحكام فيما امتنع من التصرفات بالحجر وفي بيع ماله وفي
~~حبسه
### | الحكم الأول ms0470 التصرف المحجور فيه
# وهو كل تصرف مبتدأ يصادف المال الموجود عند ضرب الحجر
# ففيه ثلاثة قيود
# الأول ما يصادف المال احترز به عن التصرف في البضع جلبا بالنكاح وإزالة
~~بالخلع
# وفي الدم استيقاء بالقصاص وإسقاطا بالعفو وفي النسب إثباتا بالاستلحاق
~~وإسقاطا باللعان وفي المال الجديد باجتلاب باحتطاب أو احتشاش أو اتهاب أو
~~قبول وصية أو شراء على المذهب الأصح فكل ذلك لا حجر فيه
# وكذلك لو أقر بما يوجب عليه قصاصا أو رشا قبل منه ويؤاخد منه بالأرش بعد
~~فك الحجر لا من هذا المال
# ولو أقر في عين مال بأنه مغصوب أو وديعة عنده ذكر الشافعي رضي الله
# PageV04P008
# عنه في القديم قولين ووجه القبول نفي التهمة وكونه أهلا للإقرار
# فقال المحققون يجب طرد هذا في الإقرار بالدين حتى يقضى من المال مع سائر
~~الغرماء أيضا لنفي التهمة وإلا فلا فرق
# أما ما يصادف عين المال كالعتق والبيع والهبة والرهن والكتابة كل ذلك
~~فاسد ولا يخرج ذلك على عتق الراهن لأن هذا الحجر لم ينشأ إلا للمنع من مثله
~~مقصودا فإن في تنفيذه تضييع الحقوق
# ثم لو فضل العبد المعتق أو المبيع أو أبرأ عن الدين ففي تنفيذ العتق
~~قولان وفي البيع قولان مرتبان وأولى بأن لا يقبل الوقف
# ووجه التنفيذ أن البيع صدر من أهله وصادف محله وكنا نظنه دافعا لحق لا
~~سبيل إلى دفعه والآن تبين أنه لم يحصل به دفع محذور
# وفائدة هذا القول أنا ما دمنا نجد سبيلا إلى قضاء الدين من موضع آخر نفعل
~~فإن لم نجد صرفنا إليه المبيع ثم المكاتب ثم المعتق فنجعله آخرها وهذا
~~الترتيب مستحق على هذا القول
# PageV04P009
### | القيد الثاني قولنا المال الموجود عند الحجر
# احترزنا به عما تجدد بإرث أو باحتطاب أو وصية أو اتهاب أو شراء إذا صححنا
~~الشراء ففي تعدي الحجر إليه وجهان فمن قائل المقصود الحجر عليه في نفسه
# ومن قائل يقول المقصود الحجر في المال وهذا لم يكن موجودا
# ثم إذا صححنا الشراء فهل للبائع التعلق ms0471 بعين المبيع وقد أنشأ البيع في
~~حال الحجر والإفلاس فيه ثلاثة أوجه
# يفرق في الثالث بين أن يعلم إفلاسه أو لا يعلم والظاهر أنه إذا كان جاهلا
~~ثبت الخيار
# فإن قلنا لا يثبت الخيار لأن هذا الحجر لم يضرب لأجله بل ضرب قبله ففي
~~الثمن وجهان
# أحدهما يصبر ولا يضارب به فإنه دين جديد والمال لا يصرف إلى دين جديد
# والثاني أنه يضارب لأنه أدخل في ملكه شيئا جديدا بدينه الجديد وسائر
~~الديون الجديدة من مهر نكاحه وضمانه وغيره لا تقضى من ماله إلا ما هو من
~~مصلحة الحجر كأجرة الكيال والحمال فإنها تقدم على سائر حقوق الغرماء
# PageV04P010
### | القيد الثالث قولنا مبتدأ احترزنا به عن مسألتين
# إحداهما أنه لو اشترى به شيئا ووجد به عيبا وكانت الغبطة في رده فله ذلك
~~وليس للغرماء منعه لأن سبب استحقاقه قد سبق
# ولو تعذر الرد بعيب حادث استحق الأرش ولا ينفذ إبراؤه كما لا ينفذ في
~~سائر الديون لأنه إبطال حق الغرماء ولو أمكن رده ولكنه مع العيب يساوي
~~أضعاف الثمن فليس له الرد لأنه تفويت من غير غرض
# فلذلك ليس لولي الطفل في مثل هذه الصورة الرد ثم لا يطالب بالأرش فإن
~~الرد ممكن في حقه وإنما وقع الامتناع مع الإمكان للمصلحة
# الثانية إذا اشترى بشرط الخيار ثلاثة أيام فحجر عليه قبل مضي المدة
# قال الشافعي رضي الله عنه له الفسخ والإجازة دون الغرماء لأنه ليس
~~بمستحدث
# فمن الأصحاب من وافق هذا الإطلاق ولم يشترط عليه رعاية الغبطة
# ومنهم من قال يفرع على أقوال الملك فحيث كان بالفسخ أو الإجازة مزيل
# PageV04P011
# الملك فلا يجوز إلا بشرط الغبطة كما في الرد بالعيب
# وحيث يكون جالب ملك لا مزيلا فلا حجر عليه إذ ليس عليه الاكتساب والتحصيل
~~ومن أطلق علل بأن الملك لم يثبت بعد فهو في الابتداء بخلاف الرد بالعيب
### | فرعان
# الأول أنه لو كان له على غيره دين فأنكر فرد اليمين عليه فنكل أو كان له
~~شاهد ولم يحلف فليس للغريم أن ms0472 يحلف إذ لا حق له على غير من عليه الدين ونص
~~الشافعي رضي الله عنه على القولين في نكول الوارث أن الغريم هل يحلف
# فمنهم من خرج هاهنا قولا ووجهه أنه لا يبطل حق الغريم بالإبراء فكذا
~~بالنكول
# PageV04P012
# ومنهم من فرق بأن الوارث ليس يدعي الدين لنفسه فهو والغريم سواء في أنهما
~~يدعيان للميت والميت عاجز وأما هاهنا المستحق حي فاليمين من غير المستحق مع
~~نكوله بعيد
# وكذلك الأصح أن الغريم هاهنا لا يبتدئ بالدعوى على الإنسان بأن للمفلس
~~عليه حقا بخلاف الميت
# وقال الشيخ أبو محمد إذا قلنا يحلف لا يبعد أن يدعي ابتداء به
# والثاني لو أراد من عليه الدين سفرا منعه من له دين حال ومن له دين مؤجل
~~فلا بل يلازمه إن أراد مطالبته عند حلول الأجل
# وفي سفر للغزو خلاف لأن المصير إلى الهلاك الذى هو سبب الحلول وهو بعيد
~~ولو طلب صاحب الدين كفيلا أو إشهادا لم يلزمه وفي لزوم الإشهاد وجه بعيد
# وفي سماع الدعوى بالدين المؤجل خلاف وكذا بالدين الحال مع الاعتراف
~~بالإفلاس وكذا بالدين على العبد وكذا دعوى المستولدة الاستيلاد على المبيع
~~قبل أن تعرض على البيع
# PageV04P013
### | الحكم الثاني بيع مال المفلس وقسمته
# وللقاضي ذلك بشرط رعاية الغبطة والمصلحة فيبيع بثمن المثل ولا يسلم
~~المبيع قبل قبض الثمن ويبادر إلى بيع الحيوان ولا يطول مدة الحجر ويبيع
~~بحضور المفلس فهو أبعد عن التهمة وربما يطلع المفلس على زبون يشتري بزيادة
~~ويجمع أثمان السلع ليقسم على نسبة الديون دفعة واحدة فإن لم يصبروا قسم كل
~~ما يحصل
# ولا يكلف الغرماء حجة على أن لا غريم سواهم اكتفاء بأنه لو كان لظهر مع
~~استفاضة الحجر فلو ظهر غريم بدين قديم لم ينقض القسمة بل رجع على كل غريم
~~بما يقتضيه التوزيع
# ولو خرج مبيع مستحقا رجع المشتري بالثمن على الغرماء وتقدم بمقداره لا
~~بطريق المضاربة فإن بيع ماله من مصلحة الحجر ولا يرغب الناس فيه ما لم
~~يثقوا بضمان الدرك على الكمال
# ثم ms0473 لا يبيع جميع ماله بل ينفق عليه مدة الحجر وعلى زوجته وأقاربه ويترك
~~له عند البيع نفقة يومه وكذا لزوجته وأقاربه ولم يلحق بالمعسر في إسقاط
~~نفقة القريب عنه في هذا اليوم ويترك له دست ثوب يليق بمنصبه حتى الطيلسان
~~والخف إن كان حطه عنه يخرق مروءته
# وكذلك لو مات قدم تكفينه وتجهيزة فإنه حاجة وقته ثم يقتصر على ثوب واحد
~~أم لا بدل له من ثلاثة أثواب فيه خلاف ذكرناه في الجنائز
# PageV04P014
# والمذهب أنه يباع مسكنه وخادمه ونص في الكفارات على أنه يعدل إلى الصوم
# وإن وجد خادما ومسكنا فقيل يطرد القولين نقلا وتخريجا
# وقيل بالفرق من حيث إن حق الله مبني على المساهلة وأن الكفارة لها بدل
# وقيل أيضا يباع الخادم دون المسكن ثم يقتصر على ما يليق به في المسكن وما
~~يترك له إذا كان موجودا في يده يشترى له إذا لم يكن ثم لا يستكسب في أداء
~~الديون بإجارته خلافا لأحمد بن حنبل رحمه الله
# وقال مالك إذا كان مثله يؤاجر نفسه كلف ذلك
# وفي إجارة مستولدته وجهان وكذا إجارة ما وقف عليه
# فإن قلنا يفعل ذلك فالحجر يدوم إلى الوفاء بتمام الديون لأن ذلك لا مرد
~~له
# ثم إذا اعترف الغرماء بأن لا مال له سوى ما قسم فهل ينفك الحجر أم يحتاج
~~إلى فك القاضي خيفة غريم آخر يظهر فيه وجهان
# وكذا الخلاف لو تطابقوا على رفع الحجر عنه ومنه يتشعب خلاف في أنه لو لم
# PageV04P015
# يكن له إلا غريم واحد فباع ماله منه بالدين الذى عليه
# قال صاحب التلخيص يصح إذا لحق لا يعدوهما وفيه رفع الحجر بسقوط الدين
# وقال أبو زيد لا يصح فربما يكون له غريم آخر
# قال الشيخ أبو علي لو باع بإذن الغريم من أجنبي أو باعه من الغريم لا
~~بالدين لم يصح وفاقا لأنه ليس فيه رفع الحجر
# قال إمام الحرمين يحتمل أن يقال يصح إذ الحق لا يعدوهما
# PageV04P016
### | الحكم الثالث حبسه إلى ثبوت إعساره
# فإذا قسم ما ms0474 وجد من ماله وبقي بعض الدين أو ادعى على من لا مال له ظاهرا
~~واعترف فيحبس فإن ظهر للقاضي عناده في إخفاء المال يترقى إلى تعزيره بما لا
~~يزيد في كل نوبة على الحد فإن أقام بينة على الإعسار خلي في الحال وأنظر
~~إلى ميسرة
# وقال أبو حنيفة رحمه الله لا تسمع بينة الإعسار إلا بعد مضي أربعين يوما
~~أو شهرين في رواية ثم ليشهد من يخبر بواطن أحواله فإنه يشهد على النفي فإذا
~~قال الشاهد خبرت بواطن أحواله كفى ذلك فإنه عدل فيصدق فيه كما في أصل
~~الشهادة وكذا الشهادة على أن لا وارث سوى الحاضر
# ثم للغريم أن يحلفه مع الشاهد فلعل له مالا لا يطلع الشاهد عليه فإن قال
~~لست أطلب يمينه لم يحلف وإن سكت فالقاضي هل يحلفه ثم يخليه من
# PageV04P017
# الحبس أو يخليه دون التحليف فيه وجهان
# فمن قال يحلفه جعل ذلك من أدب القضاء وأما إذا عجز عن إقامة بينة الإعسار
~~فإن عهد له من قبل يسار فلا يغنيه إلا البينة وإن لم يعهد قط موسرا فثلاثة
~~أوجه
# أحدها القول قوله إذ الأصل الفقر واليسار طارئ
# والثاني لا إذ الغالب على الحر القدرة
# والثالث أن الدين إن لزمه باختياره فالظاهر أنه لم يلتزم إلا مع القدرة
~~وإلا فالقول قوله
# التفريع إن قلنا القول قوله فيقبل يمينه على البدار وكان يحتمل هاهنا
~~توقف كما قال أبو حنيفة في الشهود
# وإن قلنا لا يقبل فلو كان غريبا فتخليد الحبس عليه إضرار فللقاضي أن يوكل
~~به شاهدين يستخبران عن منشئه ومولده ومنقلبه ويحصل لهما غلبة ظن في إعساره
~~بقرينة حاله فيشهدان على الإعسار
# PageV04P018
# فرع في حبس الوالدين في دين الولد وجهان
# أحدهما المنع لأنه تعذيب وعقوبة والولد لا يستحق عقوبة على والديه وهذا
~~ضعيف لأن المقصود منه الإرهاق إلى قضاء الحق ومنعه يؤدي إلى أن يعترف
~~الوالد بالدين ويمتنع عن الأداء مع اليسار ويعجز عن استيفائه
# فإن قيل يلازم إلى أن يؤدي
# قلنا إن لم يمنع عن ms0475 تردده في حاجاته مع الملازمة فهو تعذيب للملازم ولا
~~يجدي شيئا وإن منع من التردد إلى أن يقضي الدين فلا معنى للحبس إلا هذا
~~والسجان هو الملازم
# PageV04P019
### | القسم الثاني من الكتاب فيما إذا كانت الديون لازمة من أثمان السلع وهي قائمة
# فللبائع الرجوع في عين متاعه لقوله صلى الله عليه وسلم من مات أو أفلس
~~فصاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده بعينه
# وقال أبو حنيفة لا يثبت الرجوع
# وضبط المذهب أن يقدر استيفاء كمال العوض الحال المستحق في معاوضة محضة
~~سابقة على الحجر بسبب إفلاس المستحق عليه يثبت الرجوع على الفور إلى عين
~~المعوض إذا كان قائما بحاله
# PageV04P020
# والضبط مقيد بقيود لا بد من بيانها
# القيد الأول التعذر وهو مؤثر فإنه لو قدر على استيفاء كمال الثمن بعد
~~الإفلاس لتجدد مال أو لكون المال مساويا للديون فلا رجوع له
# ولو قال الغرماء خذ تمام الثمن بعد الإفلاس فنحن نقدمك به ثبت الرجوع
~~لأنه ربما لا يتقلد منهم ويحذر ظهور غريم آخر لا يرضى به فالتعذر حاصل
# أما الحال فقد احترزنا به عن المؤجل فلا رجوع به إذ الرجوع ينبني على
~~تعذر الثمن والتعذر ينبني على توجه الطلب ولم يتوجه الطلب
# ومنهم من قال يثبت الفسخ ولكن يقرر المبيع وتوقف إلى أن يحل الأجل فيسلم
~~إليه ولا يفتقر إلى استئناف حجر بسببه
# وفيه وجه آخر أن الدين يحل بالفلس كما يحل بالموت والجنون فهو كالديون
~~الحالة وهو بعيد
# ثم إذا قلنا لا فسخ فلو صرف المبيع إلى حقوق الغرماء فلا كلام وإن حل
~~الأجل قبل أن يتفق الصرف إليهم ففي ثبوت خيار الفسخ الآن وجهان والأصح
~~ثبوته كما لو حل قبل الحجر
# PageV04P021
# وفي الفسخ بعد الحجر إذا حل الدين قبل الحجر وجه ضعيف أنه لا يثبت من حيث
~~إن البيع لم يقتض حبس المبيع إذا كان الثمن مؤجلا في العقد
# أما قولنا المستحق في معاوضة محضة احترزنا به عن النكاح والخلع والصلح عن
~~الدم فإن تعذر العوض فيه لا يوجب الفسخ ms0476 وجوبنا به الإجارة والسلم
# فإذا تعذر المسلم فيه بإفلاس المسلم إليه رجع المسلم إلى رأس المال إن
~~كان باقيا بعينه وإلا ضارب بقيمة المسلم فيه فما يسلم له بالقسمة يشتري به
~~جنس حقه ويسلم إليه إذ الاعتياض غير ممكن عنه
# فلو سلم إليه مائة درهم فصار يوجد المسلم فيه بكماله بعشرة لانخفاض
~~الأسعار فعلى وجه يشترى له بالعشرة كمال حقه والباقي يسترد
# وعلى وجه لا يسلم له كمال حقه كما لم يسلم للباقين فيقدر كأن القيمة كانت
~~كذلك في حال القسمة فما يفضل منه يرد إلى الباقين وهو القياس
# وفي الإجارة إذا أفلس المكتري بالأجرة فمصادفة المكري عين الدار أو
~~الدابة المكراة كمصادفته عين ملكه فيفسخ العقد فيه لأن محل المنفعة قائم
~~مقام المنفعة
# PageV04P022
# وفيه وجه أن المنفعة ليس عينا حتى يقال وجد عين متاعه وهو ضعيف
# ثم إن كان مكتري الدابة في أثناء الطريق حيث أفلس فلا يضيعه بل ينقله إلى
~~مأمن بأجرة المثل ويقدم بها على الغرماء ولا يلزمه النقل إلى مقصده
# وكذلك لو كان أرضا فزرعها فليس له قلع زرعه بل يبقى الزرع بأجرة المثل
~~ويقدم بها على الغرماء لأن فيه مصلحة مال الغرماء وهو الزرع وليس هو كما لو
~~باع الأرض ورجع فيها بعد زراعة المشتري فإنه يلزمه تبقية الزرع بغير أجرة
~~لأن المنفعة غير مقصودة في البيع بخلاف الإجارة
# وفيه أيضا وجه منقول عن ابن سريج أنه يطالب بالأجرة كما لو بقي الغراس
~~والبناء
# أما إذا أفلس المكري والإجارة واردة على عين الدابة أو الدار فالمكري
~~يستوفي المنفعة فإن حقه تعلق بالعين فيتقدم به ولا يتراخى عن المرتهن ثم
~~يباع في حق الغرماء في الحال إذا قلنا الإجارة لا تمنع البيع وإن قلنا تمنع
~~فيؤخر بيعه كما يؤخر بيع المرهون
# وأما إذا أورد الإجارة في الدواب على الذمة فليس له إلا الرجوع إلى
~~الأجرة إن قام بعينها أو المضاربة بقيمة المنفعة فإن كانت المنفعة لا تتجزأ
~~كالقصارة في ثوب واحد وكالحمل إلى بلد يؤدي تقطيعه ms0477 إلى أن يبقى في الطريق
# PageV04P023
# ضائعا فله الفسخ بهذا العذر ليضارب بالأجرة
# أما قولنا سابقة على الحجر احترزنا به عما يجري سبب لزومه بعد الحجر كما
~~إذا باع من المفلس المحجور عليه في أنه هل يتعلق بعين متاعه وقد ذكرنا ذلك
# وكذلك لو أفلس المكري والدار في يد المكتري فانهدمت ثبت له الرجوع إلى
~~الأجرة وهل يزاحم به الغرماء فيه وجهان
# منهم من قال لا فإنه دين جديد
# ومنهم من قال بلى لأنه سببه سابق وهو الإجارة
# وكذلك لو باع جارية بعبد فتلفت الجارية في يد المفلس المحجور فرد بائعها
~~العبد بعيب فله طلب قيمة الجارية قطعا لأنه أدخل في مقابلتها عبدا في يد
~~الغرماء ولكن هل يتقدم بالقيمة أم يضارب بها ذكر القاضي وجهين والأصح
~~المضاربة
# أما قولنا بسبب إفلاس المستحق عليه احترزنا به عن الامتناع مع القدرة
~~فذاك لا يثبت الرجوع لأن السلطان قادر على استيفائه فليس التعذر محققا
# وفيه وجه آخر أنه يثبت ولو كان بانقطاع جنس الثمن فإن جوزنا الاعتياض عنه
~~فلا تعذر وإن منعنا فيثبت الرجوع لأنه تعذر محقق فكان في معنى الإفلاس وهو
~~كانقطاع المسلم فيه فإنه يثبت الرجوع إلى رأس المال
# PageV04P024
# أما قولنا إنه يثبت الرجوع على الفور احترزنا فيه عن التأخير وفيه وجهان
# أحدهما أنه يبطل به كالرد بالعيب فإنه لدفع ضرار
# والثاني أنه على التراخي لأنه نتيجة توجه الطلب بالثمن فما دام الطلب
~~قائما كان الرجوع ثابتا كمطالبة المرأة في الإيلاء بالطلاق
# أما قولنا إذا كان قائما احترزنا به عن الهالك والخارج عن ملكه فإن تعذر
~~الرجوع فيه فلا يبقى إلا المضاربة بالثمن لأنه لا فائدة في الفسخ إذ لو
~~أمكن تقديمه بالقيمة لقدم بالثمن وإذا لم يكن بد من المضاربة فالثمن أولى
~~ما يضارب به
# وفيه وجه آخر أنه إذا كانت القيمة زائدة على الثمن فله الفسخ ليضارب بها
~~أما إذا زال الملك ثم عاد فهو مبني على القولين في أنه كالذي لم يزل أو
~~كالذي لم يعد
# وإذا تعلق ms0478 بالمبيع حق لازم كالرهن والكتابة فهو كفوات العين ولكن لو كان
~~فزال فلا أثر لما مضى فهو في الحال واجد عين ماله
# أما قولنا بحاله احترزنا به عن تغير المبيع وهو منقسم إلى التغير
~~بالنقصان وإلى التغير بالزيادة
# أما النقصان فينقسم إلى نقصان صفة ونقصان عين
# PageV04P025
# أما نقصان الصفة إن حصل بآفة سماوية فالبائع إما أن يقنع بعيبه أو يضارب
~~مع الغرماء بالثمن كما لو تعيب المبيع في يد البائع قبل القبض
# وإن تعيب بجناية أجنبي فيرجع إلى الباقي فيضارب بقسطه من الثمن ولا يطالب
~~بالأرش إذ ربما يكون الأرض مثل القيمة بأن يكون الجاني قد قطع يديه فغرم
~~كمال قيمته وذلك يعتبر في حق المشتري دون البائع
# وإن كان بجناية المشتري فطريقان منهم من قال جنايته كجناية الأجنبي
# ومنهم من قال بل كالآفة السماوية
# أما النقصان بفوات البعض كما لو تلف أحد العبدين وقيمتهما على التساوي
~~فالنص أنه يرجع إلى الباقي ويضارب بثمن التالف
# وقيل إنه إن أراد الرجوع فليأخذ الباقي بكل الثمن احترازا عن تفريق
~~الصفقة
# ولو باع عبدين بمائة وقبض خمسين وتلف أحد العبدين وقيمتهما على التساوي
# PageV04P026
# فالنص أنه يرجع إلى الباقي ويحصر المقبوض في التالف
# وفيه قول مخرج أنا نشيع فنقول يرجع إلى نصف العبد الباقي ويضارب بنصف ثمن
~~التالف وما قبض موزع عليهما جميعا
### | فرع
# اشترى بعشرة دراهم عشرة أرطال زيتا وأغلاه حتى عاد إلى ثمانية أرطال
~~ورجعت القيمة إلى سبعة دراهم فهو نقصان صفة لزوال الثقل أو نقصان عين لفوات
~~بعض المعقود عليه فيه وجهان
# أما التغير بالزيادة فالزيادة تنقسم إلى ما حصلت من عينه وإلى ما اتصل به
~~من خارج
# أما الحاصل من عينه فما هو متصل من كل وجه كالسمن وكبر الشجرة فلا حكم
~~لها ويسلم ذلك مجانا للبائع ولا أثر للزيادة المتصلة إلا في الصداق
# والمنفصلة من كل وجه كالولد المنفصل والثمرة المنفصلة لا أثر لها أيضا بل
~~تسلم للمشتري ويرجع البائع إلى الأصل
# وفي البذر إذا زرعه المشتري حتى نبت ms0479 والبيض إذا تفرخ في يده والعصير إذا
# PageV04P027
# انقلب خمرا ثم انقلب خلا خلاف أنه يجعل كزيادة عينية كما في الغصب أم
~~يجعل موجودا متجددا ويقال المبيع قد عدم وهذا غيره
# أما الزيادة المتصلة من وجه دون وجه فهو الحمل فإن كان مجتنا عند البيع
~~والرجوع التحق بالسمن وإن كان مجتنا حالة البيعة منفصلا حالة الرجوع فقولان
# أحدهما أنه يسلم للمشتري لأنها زيادة حدثت بالانفصال ولا حكم لوجوده قبله
# والثاني أن الحمل كان موجودا وإنما الانفصال نمو وتغير حال وإن كان حائلا
~~عند البيع وحاملا عند الرجوع فالظاهر أن الحمل يتبع في الرجوع كما في البيع
# وفيه وجه أنه يبقى على ملك المشتري لأنه زيادة حادثة على ملكه والثمرة ما
~~دامت غير مؤبرة فهي كالحمل المجتن ولكن الثمرة أولى بأن يعطى لها حكم
~~الاستقلال
### | فروع أربعة
# الأول إذا كان الولد منفصلا ففي رجوعه في الأم دون الولد تفريق بينهما
~~ففيه وجهان
# أحدهما أنه مخير بين المضاربة بالثمن أو أن يبذل قيمة الولد ليرجع في عين
~~الأم فإن لم يبذل فهو كالفاقد عين ماله إذ تعلق به حق لازم للولد ليس يمكنه
~~قطعه عنه
# PageV04P028
# والثاني أنه لا يجعل به فاقدا بل تباع الأم والولد ويخصص بقيمة الأم
# الثاني إذا قال البائع رجعت في الأشجار المبيعة قبل التأبير فرجع الثمار
~~إلي وكذبه المفلس فالقول قوله إذ الأصل استمرار ملك المفلس فإن صدقه
~~الغرماء لم يقبل قولهم على المفلس وللمفلس أن يأخذ الثمار ويجبرهم على
~~القبول من جهة دينه
# فإن أبوا وزعموا أنه حرام لم يمكنوا منه بل عليهم القبول أو الإبراء ثم
~~إن قبلوا فللبائع الاسترداد منهم مؤاخذة لهم بقولهم وكذا السيد إذا حمل
~~إليه العبد النجوم في الكتابة فقال هو مغصوب لأن قوله لا يقبل على المكاتب
# فلو قالوا أخذنا حقوقنا فله الإجبار ليعجل فك الحجر عن نفسه فله فيه غرض
# فإن قالوا فككنا الحجر وقلنا إنه ينفك بفكهم فينبني على أن مستحق الدين
~~هل يجبر على القبول
# ولو صدقه البعض وكذبه ms0480 البعض فتصرف الثمرة إلى من صدق المفلس كيلا يؤدي
~~إلى الضرر فإن هذا ممكن
# فلو كان للمصدق ألف وقد أخذ الثمرة بخمسمائة وللمكذب أيضا ألف وقد بقي من
~~المال خمسمائة فالصحيح أنه يقسم بينهما أثلاثا
# وفيه وجه أن المصدق يقول ما أخذته فهو حرام بزعمك علي فألفي باق كماله
~~بزعمك فأساويك وهو ضعيف
# الثالث إذا بقي الثمار للمشتري فليس للبائع منعه من الإبقاء إلى أوان
~~الجذاذ فكذا لا يقلع زرعه فلو قال المفلس أقلعه لأقضي ديني بما يشتري به
~~وأفك الحجر عن نفسي فله ذلك لأنه غرض صحيح وإن كان الحجر لا ينفك فهو ممنوع
~~لأنه إضاعة مال من غير فائدة
# PageV04P029
# الرابع أنه إذا كان الرجوع يقتضي عود الثمار إليه ولكن كانت الثمار قد
~~تلفت فيرجع بحصة الثمار من الثمن مضاربة ويرجع في عين الشجرة وتعرف حصته
~~بالتوزيع على القيمة ويعتبر في الثمرة أقل القيمة في يوم العقد إلى القبض
~~تقليلا للواجب عليه فإنه إن كان يوم العقد أقل فلم يدخل ما تناوله العقد في
~~ضمانه وإن كان أكثر فهو زيادة على ملكه
# وفي الشجرة وجهان أحدهما أنه يعتبر أكثر القيمتين من العقد إلى القبض لأن
~~فيه أيضا تقليل الواجب على المشتري وعليه ما سبق
# والثاني ذكره القاضي أنه يعتبر الأقل لأنه إن كان قيمة يوم العقد أقل فما
~~زاد بعده عاد إليه بعود الشجرة فهي زيادة متصلة تسلم له مجانا فلا يحتسب
~~عليه وللزيادة المتصلة مراتب إن تلفت لا يطلب البائع قيمتها وإن بقيت فاز
~~بها البائع مجانا ولا يطالب بقيمته وإن كان بتقدير قيمته تختلف قيمة غيره
~~فهل يحتسب عليه فيه هذا الخلاف
# أما الزيادة المتصلة بالمبيع من خارج فثلاثة أقسام عين محض وأثر محض وما
~~هو عين من وجه ووصف من وجه
# PageV04P030
# أما العين المحض هو أن يبني في الأرض أو يغرس فيها ففيه ثلاثة أقوال
~~أحدها أن المتغير به كالمفقود إذ يؤدي رجوعه إلى الإضرار بالمشتري
# والثاني أنه واجد عين ماله ولكن لا يرجع فيه بل ms0481 يباع ويفوز بقيمة الأرض
~~دون البناء والغراس
# والأصح هو الثالث أنه يرجع في عين الأرض ويتخير في الغراس بين أن يتملك
~~ببدل أو ينقض ويغرم الأرش أو يبقي بأجرة ورأيه في التعيين متبع
# هذا إذا كانت الزيادة قابلة للتمييز فإن لم تقبل كما لو خلط مكيلة زيت
~~بمكيلة من عنده فإن كان ما عنده أردأ أو من جنسه فالبائع يرجع إلى مكيله
~~ويقسم بينهما فإن نقص وصفه فهو عيب حصل بفعل المشتري
# وإن كان ما عنده أجود فقولان أحدهما الرجوع كالصورة الأولى
# والثاني هو فاقد لأن في رجوعه إضرارا بالمشتري أو تناقضا في كيفية الرجوع
# ومن الأصحاب من طرد قولا في منع الرجوع في الخلط بالجنس وهو خلاف النص
# PageV04P031
# فإن قلنا يرجع فقولان
# أحدهما أنه يباع الجميع ويوزع عليهما على نسبة قيمة ملكيهما
# والثاني أنه يقسم الزيت بنفسه على نسبة القيمة حتى أنه لو كان مكيلة
~~البائع تساوي درهما ومكيلة المشتري تساوي درهمين فللمشتري مكيلة وثلث
~~وللبائع ثلثا مكيلة وهذا فيه محظور من باب الربا وفي البيع اعتراف بالعجز
~~عن الرجوع عن العين
# وطرد ابن سريج القولين في تفصيل الرجوع في الخلط بالأردأ
# وكان الشافعي رضي الله عن يميل إلى صيانة جانب المشتري ولا يبالي بنقصان
~~في جانب البائع وابن سريج يسوي بينهما
# وإن خلط الزيت بالشيرج فالصحيح أنه فاقد عين ملكه لأنه انقلب الجنس به
# القسم الثاني ما هو وصف من وجه وعين من وجه كما لو صبغ الثوب بصبغ من
~~عنده فإن لم يزد في قيمة الثوب فإن البائع يرجع بالثوب وإن زادت القيمة فهو
~~شريك بالقدر الذى زاد فإن كان قيمة الصبغ درهما وقيمة الثوب عشرة فصار
~~بالصبغ يساوي خمسة عشر فللمشتري منه قدر درهم وللبائع منه قدر عشرة
~~والأربعة حصلت بالصنعة على الثوب لا على الصبغ لأن الصبغ تبع
# PageV04P032
# فينبني على أن الصنعة يسلك بها مسلك الأثر أم العين كما سيأتي
# القسم الثالث الأثر المحض كما لو طحن الحنطة وراض الدابة وقصر الثوب وعلم
~~العبد حرفة ms0482 ففيه قولان
# أحدهما أن له حكم العين كما في الصبغ وقد سبق حكمه
# والثاني أنه أثر لا قيمة له كما إذا صدر من الغاصب في المغصوب بخلاف
~~الصبغ فإنه عين والفرق ظاهر من حيث إن عمل المشتري محترم وقد حصل وصفا
~~يستأجر عليه ببذل المال فكان متقوما وفعل الغاصب عدوان لا يتقوم بخلاف صبغه
# فعلى هذا نجعل القصارة كالصبغ ويوزع الثمن عند بيع الثوب عليهما باعتبار
~~قيمتهما وإن تضاعفت القيمة فيضاعف حق كل واحد منهما وإن ارتفع قيمة الثوب
~~دون القصارة كان الزائد حق البائع دون المشتري
# فرع لو استأجر أجيرا للقصارة وأفلس قبل أداء الأجرة والثوب باق فإن قلنا
~~إن القصارة أثر فليس للأجير إلا المضاربة وإن قلنا إنه عين فله حق حبس
~~الثوب
# فإن كان قيمة الثوب عشرة وقيمة القصارة خمسة والأجرة درهم فيختص البائع
~~بعشرة والأجير بدرهم ويصرف أربعة إلى سائر الغرماء
# PageV04P033
# ولو كانت الأجرة خمسة وقيمة القصارة درهما فإن البائع يختص بعشرة وصرف
~~الدرهم الزائد إلى الأجير وله المضاربة بالأربعة الباقية هكذا نص الشافعي
~~رضي الله عنه ولم يحكم بأن الأجير وجد عين متاعه وهو القصارة فيفسخ ويقنع
~~بها زادت القيمة أو نقصت
# ومن الأصحاب من قضى بذلك طردا لقياس تنزيله منزلة العين من كل وجه وهو
~~خلاف النص فإنه لا يمكن إلحاقه بالعين من كل وجه ولكن لم ير الشافعي رضي
~~الله عنه تعطيل حق المشتري ولمحصله أيضا حق حبس ووثيقة فيه وهو الأجير فأما
~~أن نجعل عين سلعة حتى يفسخ العقد فيها فهو بعيد
# PageV04P034
# = كتاب الحجر=
# PageV04P035
# أسباب الحجر خمسة الصبى والجنون والرق والفلس وقد ذكرناها والتبذير وهو
~~عبارة عن الفسق مع صرف المال إلى وجه ليس فيه غرض صحيح ديني أو دنيوي
# وأبو حنيفة رحمه الله خالفنا في هذا الحجر وفي حجر المفلس وفيه فصلان
# PageV04P037
### | الفصل الأول في السبب
# وهو يتصل تارة بالصبي وتارة يطرأ بعد البلوغ
# فإن اتصل بالصبي بأن بلغ الصبي غير رشيد اطرد حجر الصبي ويكفي لدوام
~~الحجر أحد المعنيين وهو ms0483 الفسق أو الإسراف في المال لأن كل واحد ينافي اسم
~~الرشد وقد قال الله تعالى {فإن آنستم منهم رشدا}
# وإن طرأ بعد أن بلغ رشيدا فلا بد من مجموع الأمرين فإن طرأ التبذير بأن
~~كان يصرف المال إلى ملذ الأطعمة على وجه لا يليق به اقتضى الحجر
# ثم في عود الحجر أو الحاجة إلى إعادة القاضي وجهان أظهرهما الحاجة إلى
~~الإعادة فإنه يدرك بضرب من الاجتهاد
# ولو طرأ مجرد الفسق أو مجرد التبذير بأن كان يصرف المال إلى ملاذ الأطعمة
~~على وجه لا يليق به ففي اقتضائه الحجر وجهان
# والمذهب أنه لا يقتضيه
# PageV04P038
# بخلاف ما لو اتصل بالصبي لأن الحجر ثم مستيقن فلا يرفع إلا بيقين ولا
~~يتيقن الرشد مع الفسق والإطلاق هاهنا مستيقن فلا يعاد الحجر إلا بيقين
# وليس من الإسراف أولا صرف المال إلى وجوه الخيرات فلا سرف في الخير
# ثم ولي المبذر والمجنون أبوه أو جده إن اتصل الجنون والتبذير بالصبي وإن
~~عاد بعد زوال ولاية الولي فوجهان
# أحدهما أنه من كان في حالة الصغر
# والثاني أنه القاضي لأنه صار مستقلا بنفسه فلم يكن تبعا لأصله
# ومهما عرف رشده قبل البلوغ فبلغ انفك الحجر بمجرد البلوغ
# وأسباب البلوغ أربعة
# الأول السن وهو خمس عشرة سنة في الغلام والجارية
# PageV04P039
# وقال أبو حنيفة ثمان عشرة سنة وفي رواية اقتصر في الجارية على سبع عشرة
~~سنة
# ومعتمدنا ما روى الدارقطني أنه قال صلى الله عليه وسلم إذا استكمل
~~المولود خمس عشرة سنة كتب ماله وما عليه وأقيمت عليه الحدود
# الثاني الاحتلام ويصدق فيه الصبي إذ لا يمكن فيه المعرفة إلا بقوله وفي
~~احتلام الصبية وجهان لخفاء خروج الماء منها في الغالب
# فقيل أقيم الحيض مقام ذلك في حقها
# ثم قال الأصحاب إذا احتلمت وإن لم يحكم ببلوغها أمرناها بالاغتسال كما
~~نأمرها بالوضوء من الحدث وكما إذا احتلمت بعد البلوغ
# PageV04P040
# الثالث الحيض في حق النساء
# الرابع نبات العانة في حق صبيان الكفار إذ أمر عليه السلام بالكشف عن
~~مؤتزرهم وكان يقتل ms0484 من أنبت منهم
# وفي تعرف ذلك في صبيان المسلمين خلاف والأظهر أنه لا يتبع إذ هى أمارة
~~تعلقنا بها للعجز عن معرفة سنهم واحتلامهم إلا بقولهم ثم لاشك أن بقول
~~الوجه وإنبات الإبط أبلغ في الدلالة
# وأما انفراق الأرنبة ونهود الثدي وبحوحة الصوت فلا تعويل عليه
# فرع الخنثى إذا احتلم بفرج الرجال أو حاض بفرج النساء لم يحكم ببلوغه
~~للاحتمال فإن اجتمع الأمران فوجهان
# PageV04P041
# أحدهما لا لتعارض الأمر في العلامة إذ كل واحد أسقط حكم الآخر
# والثاني أنه الأصح أنه يقضى ببلوغه ويبقى الإشكال في الذكورة والأنوثة
~~وينقدح ظاهرا أن يحكم بالبلوغ بأحدهما كما نحكم بالذكورة والأنوثة بأحدهما
~~بناء على ظن غالب ثم ننقض ذلك الظن إن ظهر نقيضه
# PageV04P042
### | الفصل الثاني فيما ينفذ من التصرفات وما لا ينفذ
# والضبط فيه أن كل ما كان لا يدخل تحت حجر الولي في حق الصبي كالطلاق
~~والظهار والخلع واستلحاق النسب والإقرار بما يوجب القصاص أو الحد مما لا
~~يتعلق بالمال مقصودا فهو مستقل به لأنه مكلف والمتضي للحجر صيانة ماله وذلك
~~لا يتضى الحجر في هذه التصرفات
# وما يتعلق بالمال ينظر فيه فما هو في مظنة الضرر هو مسلوب الاستقلال فيه
~~كالتبرعات والبيع والشراء والإقرار بالدين
# ولو عين له الولي تصرفا أو وكله أجنبي ففي سلب عبارته خلاف والظاهر صحة
~~عبارته كما في الطلاق وغيره
# وقيل إنه مسلوب العبارة لأن الحجر قد اطرد في المال فلم يؤثر البلوغ فيه
~~وكذلك في العبارة المتعلقة به
# ومنهم من قال تصح عبارته في النكاح دون الأموال وعلى العبارة يخرج قبوله
~~الهبة والوصية فإنه لا ضرر فيه
# فأما تدبيره ووصيته ففيه قولان مرتبان على الصبي وأولى بالنفوذ
# PageV04P043
### | فروع ثلاثة
# الأول لو أقر بإتلاف مال الغير فيه وجهان
# القياس المنع كالصبي
# والثاني أنه يقبل لأنه مكلف قادر على الإتلاف فليقدر على الإقرار
# الثاني بيع الاختبار الذى يبتلى به الصحيح فساده إن جرى قبل البلوغ وإنما
~~المراد الامتحان بمقدمات البيع ثم مهما امتحن فبلغ انفك أيضا الحجر لمجرد
~~البلوغ ms0485 من غير حاجة إلى إنشاء الفك
# ولو بلغ غير رشيد ثم صار رشيدا فالأظهر أنه ينفك أيضا من غير حاجة إلى
~~إنشاء الفك
# الثالث لو أحرم بالحج انعقد إحرامه ثم إن كان عن فرض إسلامه هيأ الولي
~~أسبابه والأمتعة من الزاد والراحلة ثم فيه وجهان
# PageV04P044
# أحدهما أنه كالمحصر فيتحلل
# والآخر أنه كالمفلس لا يتحلل إلا بلقاء البيت
# PageV04P045
# = كتاب الصلح = وفيه ثلاثة أبواب
# PageV04P047
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في الصحيح والفاسد - صلى الله عليه
~~وسلم -
# والصلح عن الشافعي رضي الله عنه ليس عقدا مخالفا للبيع أو للهبة ولكنه إن
~~كان بمعاوضة فهو بيع يصح بلفظ البيع ويصح البيع بلفظه
# واستثنى صاحب التلخيص الصلح عن أرش الجنايات فقال لا يصح بلفظ البيع
# واستثنى بعض الأصحاب البيع ابتداء من غير تقدم خصومة فقالوا لا يصح بلفظ
~~الصلح فلا يطلق لفظ الصلح إلا بعد تقدم خصومه فلا يحسن أن يقال لصاحب
~~المتاع صالحني عن متاعك على كذا
# أما استثناء صاحب التلخيص فقد استدرك الشيخ أبو علي عليه وقال هو بيع دين
~~ويجوز أن يستعمل فيه لفظ البيع إن كان معلوم القدر والصفة
# ولا يجوز لفظ الصلح أيضا إن كان مجهول القدر والصفة وإن كان معلوم القدر
~~مجهول الصفة كإبل الدية ففي جواز بيعه بطريق الاعتياض عنه وجهان بلفظ الصلح
~~والبيع جميعا
# نعم لو قلنا موجب العمد القود المحض فالمصالحة عنه على مال جائز ولا يصح
~~إطلاق لفظ البيع فيه
# PageV04P049
# وأما استثناء الأصحاب وهو إطلاق لفظ الصلح ابتداء أيضا خالف فيه بعض
~~الأصحاب أيضا وقالوا إنه جائز فتحصلنا فيه على وجهين
# الاستثناء الثالث أن يصالح على بعض المدعى فالظاهر صحته ويكون هبة للبعض
~~فيؤدي معنى الهبة ولفظ البيع لا يحصل به هذا الغرض فصلح الحطيطة بلفظ البيع
~~باطل
# ومن الأصحاب من حكى عنه أن الشيخ أبو علي منع هذا لأنه ينبئ عن المعاوضة
~~أعني لفظ الصلح ولا معاوضة هاهنا
# هذا إذا صالح عن عين فإن صالح عن دين نظر فإن صالح عن دين آخر ms0486 فلا بد من
~~التسليم في المجلس فإنه بيع كالئ بكالئ وإن صالح على عين وسلم في المجلس صح
~~وإن لم يسلم فالأظهر الصحة لأنه عين
# وفيه وجه يجري ذلك في لفظ البيع
# وصلح الحطيطة في الدين بمعنى الإبراء عن البعض صحيح ولكن في افتقاره إلى
~~القبول خلاف كما في الإبراء بلفظ الهبة
# فرع لو صالح من ألف حال على مؤجل فهو باطل لأنه وعد محض لا يلزم ومن
~~المؤجل على الحال وعد من الجانب الآخر وكذا من الصحيح على المكسر ومن
~~المكسر على الصحيح
# PageV04P050
# ولو صالح من ألف صحيح على خمسمائة مكسر كان إبراء عن خمسمائة ووعدا من
~~الباقي وكذا عن ألف حال على خمسمائة مؤجلة فإما عن ألف مؤجل على خمسمائة
~~حالة أو عن ألف مكسر على خمسمائة صحيحة ففاسد لأنه نزل عن قدر للحصول على
~~وصف زائد فهو فاسد ولا يصح نزوله إذ لم يسلم له ما طمع فيه
# ولو اعتاض عن ألفي درهم له عليه ألفا درهم وخمسين دينارا فالأصح صحته
~~ويجعل مستوفيا للألف معتاضا عن الباقي خمسين دينارا
# وفيه وجه آخر أنه مسألة مد عجوة لأن لفظ الصلح للمعاوضة هذا كله في الصلح
~~على الإقرار فأما الصلح على الإنكار فهو باطل عند الشافعي رضي الله عنه إن
~~جرى مع المدعى عليه على عين أخرى
# PageV04P051
# وفي صلح الحطيطة على الإنكار وجهان
# ووجه الصحة أنه بمعنى الهبة والإبراء وذلك ليس يستدعي عوضا فإذا سلم له
~~البعض واتفقا على أنه ملكه إذ يملكه بزعم المدعى عليه بكونه هبة وبزعم
~~المدعى بكونه مستحقا لم يبق إلا الخلاف في الجهة
# وهذا كله إذا قال المدعى عليه صالحني عن دعواك أو صالحني مطلقا فلو قال
~~بعني الدار فهو إقرار
# ولو قال صالحني عن الدار فهل يجعل إقرارا ليصح الصلح على الإقرار فوجهان
~~الظاهر أنه ليس بمقر
# أما الصلح على الإنكار مع الأجنبي إن قال الأجنبي هو مقر وأنا وكيله صح
~~لتقار المتعاقدين
# وإن قال هو منكر ولكني أعرف أنك محق وإنما أصالح ms0487 له فوجهان
# PageV04P052
# ينظر في أحدهما إلى إقرار متعاطي العقد وفي الثاني إلى من يقع العقد له
# فإن كان المدعى دينا فوجهان مرتبان وأولى بالجواز لأنه مستقل بقضاء دين
~~غيره دون قوله فلا يؤثر إنكاره فيه
### | فرعان
# أحدهما لو قال الأجنبي أنت محق وأنا أشتريه لنفسي فإني قادر على الانتزاع
~~من يده ففي صحة شرائه وجهان وجه المنع أن الشرع يمنعه من الانتزاع فإن ظاهر
~~اليد يدل على أن ذلك له والعجز الشرعي كالعجز الحسي
# الثاني إذا أسلم على عشرة نسوة ومات قبل البيان فالميراث موقوف بينهن
~~ويصح الاصطلاح على عين التركة ويكون التفاوت فيه محمولا على المسامحة
~~والهبة وذلك محتمل وإن كان مجهولا للضرورة
# ولو جرى على غير التركة لم يجز لأن من أخذ عوضا فلا بد وأن يثبت له ملك
~~في معوض
# PageV04P053
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في التزاحم على الأملاك - صلى الله
~~عليه وسلم -
# والنظر فيه يتعلق بالطرق والجدار الحائل بين الملكين والسقف الحائل بين
~~السفل والعلو
# أما الطرق والشوارع لا يتعلق بها الاستحقاق
# الطرق وهي المواضع التى ألفيت شوارع في البلاد والصحاري ومبداها في
~~البلاد أن يجعل الإنسان ملك نفسه شوارع أو يتفق الملاك في الأحياء على فتح
~~أبواب الدور إلى صوب واحد
# فلو انفرد بالتصرف في الشوارع بفتح باب إليه لم يكن جاز وكذا لو أخرج
~~جناحا لا يضر بالمارة لأن الهواء بقي على أصل الإباحة والاختصاص بالأرض
~~للشروع فليوضع الجناح إلى حيث لا يمنع المحمل مع الكنيسة
# وأبعد مبعدون فقالوا إلى أن لا يمنع الرمح المنصوب في يد فارس
# وقال أبو حنيفة رحمه الله وإن فعل ذلك فلآحاد المسلمين المنع وإن
# PageV04P054
# لم يمنع فله الاعتماد على السكوت
# أما التصرف في أرض الشوارع بنصب دكة أو غرس شجرة حيث لا يضيق على المارة
~~فيه وجهان
# قال القاضي الشوارع كالموات فيما عدا الطروق فلا يمنع إلا مما يبطل
~~الطروق
# وقال آخرون بل تعين الأرض للطروق فلا تصرف إلى غيره فالزقاق قد يتضايق
~~فيؤدي إلى الضرر
# أما ms0488 السكة المنسدة الأسفل فهي كالشوارع عند العراقيين وهو بعيد إذ يلزم
~~عليه أن يجوز أن يفتح إليها باب وإن لم يكن وفيه ضرر حاضر وتجويزه بعيد
# والمراوزة قالوا هو ملك مشترك بين السكان
# ومن هو في أعلى السكة هل هو شريك فيما دون باب داره إلى أسفل السكة
# فيه وجهان من حيث إنه قد يدور في جميع السكة لأغراضه فعلى هذا يمتنع
~~إحداث زيادة انتفاع لم تكن إلا برضاء الشركاء فإن رضوا فهو إعارة ولهم
~~الرجوع
# فمن فتح بابا جديدا أو أشرع جناحا فلمن تحته الاعتراض دبادة وفيمن فوقه
~~وجهان
# PageV04P055
# ولو سد الباب القديم وفتح بابا جديدا أقرب إلى باب الدرب فلا منع منه وإن
~~ترك ذلك الباب فوجهان من حيث إنه قد يجتمع الدواب والناس على الباب الآخر
~~فكأنه زيادة انتفاع
# وكذا الخلاف إذا فتح إلى داره باب دار أخرى ملاصقة له كان بابها إلى
~~الشارع فإنه يكاد يكون زيادة في الانتفاع فأما فتح الكوة للاستضاءة فلا منع
~~منه
# وأما الجدار الحائل إن كان ملك واحد فليس للآخر التصرف فيه إلا بإذنه فإن
~~استأذن في وضع جذع عليه فليس عليه الإجابة إن تضرر
# وإن لم يتضرر فالجديد أنه لا يجب وهو القياس
# والقديم وجوبه لقوله عليه السلام من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
# PageV04P056
# فلا يمنعن جاره من أن يضع خشبة على جداره ولعله تأكيد للاستحباب
# التفريع إذا لم يوجب فلو رضي فهو إعارة فلو انهدم الجدار فالظاهر انفساخ
~~الإعارة فيفتقر إلى إعادتها وإن رجع قبل الانهدام فله ذلك وفائدته التسلط
~~على النقض بشرط أن يغرم الأرش إذا بنى بإذنه
# وقال القاضي فائدته المطالبة بالأجرة في المستقبل فإن الطرف الآخر في
~~الملك الخالص للمستعير فلا يمكنه أن ينقص ذلك
# أما الجدار المشترك فالنظر في الانتفاع والقسمة والعمارة
# أما الانتفاع فلا يجوز إلا بعد التراضي كسائر الأملاك المشتركة وأما
~~الاستناد إليه ففي المنع منه تردد لأنه عناد محض
# أما القسمة فجائزة بالتراضي في الطول والعرض جميعا ثم لا يتصرف كل واحد ms0489
~~بما يضر بصاحبه لأن الأملاك متلاصقة ولا يجبر على قسمة الجدار في كل الطول
~~ونصف العرض لأنه لا يسلط على الانتفاع بوضع الجذوع ولأن القرعة قد تخرج على
~~نقيض المراد
# PageV04P057
# وقال صاحب التقريب لا قرعة بل يتعين لكل واحد جانبه أما في جميع العرض
~~وبعض الطول فالإجبار عليه يبنى على المعنيين فإن الانتفاع يتعذر للاتصال
~~ولكن القرعة لا تتعذر
# أما الأساس فلا مانع من الإجبار على قسمته إلا أمر القرعة وفي مذهب صاحب
~~التقريب ما يدفع عسره
# أما العمارة فإذا استرم الجدار فهل لأحد الشريكين أن يجبر الآخر على
~~العمارة في قولان
# أحدهما وهو القديم بلى للمصلحة حذارا من تعطيل الأملاك
# والجديد لا لأنه ربما يتضرر هو بصرف ماله إلى العمارة إذا كان لا يتفرغ
~~له فالضرر متقابل فعلى هذا ليس له منع الشريك إلا من الاستبداد بالعمارة
~~لأنه عناد محض
# وكذا الخلاف في أن صاحب العلو هل له أن يجبر صاحب السفل على إعادته ليبني
~~عليه علوه ولا خلاف في أن لصاحب العلو الاستبداد ببناء السفل وإن كان
# PageV04P058
# متصرفا في ملك غيره دفعا للضرر
### | 
### | فروع
# ثلاثة</span>
# أحدها الجدار المشترك إن أعاده أحدهما فالنقض المشترك عاد مشتركا ولو
~~أعاد السفل بالنقض الذى كان عاد ملكا لصاحب السفل فلو هدمه بعد أن بناه غرم
~~له لأنه دخل في ملكه مبنيا ولصاحب السفل أن ينتفع به
# وكذا لو أعاد صاحب العلو ينقض نفسه فلا يمنع صاحب السفل من السكون في
~~ملكه وإن أحاط به جدران غيره
# وقال صاحب التقريب له أن يمنعه منه إلى أن يغرم له القيمة وهذا يليق
~~بالقول القديم ثم على القول القديم لا يجبره إلا على القدر الذى يخرجه عن
~~كونه خرابا ضائعا وللقاضي أن يستقرض عليه إن كان غائبا فالشريك لو استبد
~~بالاتفاق دون إذن القاضي ففي رجوعه ثلاثة أوجه يفرق في الثالث بين أن لا
~~يكون في البلد قاض فيكون معذورا أو يكون
# الثاني لو أعاد أحد الشريكين لاجدار بالنقض المشترك بشرط أن يكون
# PageV04P059
# ثلثا الملك ms0490 له في النقض جاز فكأنه جعل سدس النقض أجرة له على عمله
# ولو تعاونا وشرطا التفاوت قال الأصحاب لا يجوز لأن النقص متساو والعمل
~~متساو
# وفيه وجه إذ لأحدهما أن يتبرع بالعمل على الآخر ويبذل للآخر على عمله
~~الذى صادف ملكه عوضا من النقض وكل ذلك يجوز بشرط أن يملك النقض دون الجدار
~~فإن ذلك يؤدي إلى تعليق الملك في العوض
# الثالث من له حق إجراء الماء في أرض الغير فليس عليه العمارة إذا استرمت
~~الأرض وكذا إن كان من جهة الماء على الظاهر من المذهب
# أما السقف الحائل بين العلو والسفل فلصاحب العلو الجلوس عليه ولصاحب
~~السفل الاستظلال به وإنما يتصور ذلك بأن يبيع صاحب السفل حق البناء على
~~سطحه من غيره فيبني الغير
# PageV04P060
# وقال المزني هذا البيع باطل إذ لا مبيع وإنما هو إجارة فلبؤقت وشبه هذا
~~بالاعتياض عن الجناح المشرع في دار الغير فإنه ممنوع والشافعي رضي الله عنه
~~جوز أن يباع حق الملك إذا كان مقصورا كعين الملك في حق الممر ومجرى الماء
~~ومسيله وكذلك حق وضع الجذوع
### | فروع
# الأول اختلفوا في أن هذا هل ينعقد بلفظ الإجارة مع ما فيه من التأييد
# الثاني يجب عليه أن يعلم موضع البناء وقدره وأن اللبنات في الجدار منضدة
~~أو متجافية الأجواف ولا حاجة على الأظهر إلى ذكر الوزن فلو باع حق البناء
~~على الأرض فإنه لا يحتاج إلى ذكر تنضيد اللبنات أيضا لأن الأرض لا تتأثر به
# الثالث صاحب السفل إذا هدم السفل غرم لصاحب العلو حق البناء ولم ينفسخ
~~لأن حكم البيع غالب على هذا العقد فإذا أعاد السفل استرد ما غرمه إذ كان
~~ذلك للحيلولة
# PageV04P061
# وكذا الأجير يغرم في الحال ما يشتري به حق البناء ثم يسترد عند إعادة
~~السفل
# PageV04P062
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في التنازع - صلى الله عليه وسلم -
# وفيه مسائل خمسة
# الأولى إذا ادعى رجلان دارا في يد ثالث زعما أنهما شريكان فيه فصدق
~~أحدهما يساهمه المكذب في القدر الذى يسلم له ms0491 إن ادعيا عن جهة إرث وإن ادعيا
~~عن جهة شرائين أو هبتين أو جهتين مختلفتين فلا يساهم وإن ادعيا عن جهة شراء
~~واحد أو هبة واحدة فوجهان
# أحدهما لا لأن الصفقة تتعدد بتعدد المشتري
# والثاني بلى لأن العقد اقتضى الملك في كل جزء على الشيوع فعلى هذا يلتفت
~~ما إذا باعا عبدا مشتركا فأخذ أحدهما نصيبه من الثمن هل يستبد به أم يقال
~~كل جزء من الثمن فهو مشترك إلى القسمة
# ولا خلاف أن كل جزء من النجوم في العبد المشترك إذا كوتب مشترك لأن تنجيز
~~العتق في نصيب أحدهما مضر الآخر
# الثانية ادعى رجل على رجلين دارا في يدهما فأقر أحدهما ثبت نصيبه
# فلو صالحه على مال وأراد المنكر أخذه بالشفعة فله ذلك إن تعدد جهة
~~ملكيهما
# وإن كان عن جهة إرث فلا لأنه بإنكاره كذبه في أصل الدعوى فبطل الصلح
~~بزعمه وبقي الملك لشريكه فهو مؤاخذ بقوله وفيه وجه
# PageV04P063
# الثالثة إذا تنازعا جدارا حائلا بين ملكهما فالظاهر أنه في يدهما فيحكم
~~بالشركة
# فلو اتصل طرف الجدار بجدار خالص لأحدهما اتصال ترصيف صار هو صاحب اليد
# وكذلك لو كان على خشبة وأصل تلك الخشبة داخل في خالص ملك أحدهما
# ولو كان لأحدهما عليه جذوع لم تكن اليد له خلافا لأبي حنيفة لأنه اختصاص
~~بزيادة انتفاع فضاهى ما لو تنازعا دارا وهما فيها ولأحدهما فيها أقمشة وليس
~~كما لو تنازعا دابة أحدهما آخذ بلجامها والآخر راكب فإنها في يد الراكب إذ
~~ليس ثم علامة ظاهرة للاشتراك وهاهنا كون الجدار حائلا علامة ظاهرة للاشتراك
~~فلا يغير إلا بسبب ظاهر
# وكذلك لو كان معاقد القمط أو الطاقات المرتبة أو الأطراف الصحيحة من
~~اللبنات في أحد الجانبين فلا مبالاة بشئ من ذلك
# فرع لو شهدت بينة لأحدهما بملك الجدار وتنازعا في الأس فالمشهود له صار
~~صاحب اليد في الأس إذ ليس الأس حائلا بين الملكين حتى يقال الاشتراك فيه
~~ظاهر بخلاف الجدار إذا كان عليه جذع
# الرابعة تنازع صاحب العلو والسفل في السقف ms0492 فهو بينهما لأنه حائل بين
~~ملكيهما وهو لأحدهما أرض وللآخر سماء
# وذلك إذا كان يمكن إحداثه بعد بناء العلو بوضع أطراف الجذوع عليه في
# PageV04P064
# ثقبة الجدار فإن لم يمكن إلا قبل بناء العلو فهو متصل بالسفل اتصال ترصيف
~~فاليد لصاحب السفل ثم إذا قضينا بالاشتراك ففي جواز التعليق لصاحب السفل
~~منه ثلاثة أوجه
# أحدها الجواز مكافأة لصاحب العلو فإنه يستبد بالجلوس عليه
# والثاني المنع لأن ذلك القدر ضرورة في حقه
# والثالث أنه إذا افتقر إلى شق السقف بوتد لم يجز وإلا جاز له ذلك فإنه
~~حقيقة المكافأة على التساوي
# الخامسة إذا كان علو الخان لواحد وسفله لآخر وتنازعا في العرصة فإن كان
~~المرقي في أسفل الخان فالعرصة في يدهما وإن كان في وسطه فالعرصة إلى المرقى
~~في يدهما وما تحته فيه وجهان وكذا لو كان في الدهليز
# أما إذا كان خارجا فالعرصة في يد صاحب السفل
# ولو تنازعا في نفس المرقى فهو في يد صاحب العلو إلا إذا كان تحته بيت
~~لصاحب السفل ينتفع به فهو سقف له كما أنه مرقى لصاحب العلو فهو في يدهما
# PageV04P065
# = كتاب الشفعة = وفيه ثلاثة أبواب
# PageV04P067
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في أركان الاستحقاق - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وهى ثلاثة المأخوذ والآخذ والمأخوذ منه
### | الركن الأول المأخوذ
# وهو كل عقار يجبر فيه على القسمة
# أما قولنا عقارا احترزنا به عن المنقولات فلا شفعة فيها إذ لا يتأبد
~~الضرار فيها فلم تكن في معنى العقار
# نعم يستتبع العقار الجدران والأشجار لاتصالها بها على التأبيد
# ولا يتعلق حق الشفيع بالثمار المؤبرة وسواء تأبرت بعد العقد أو حال العقد
~~مهما كانت مؤبرة عند الآخذ وإن لم تكن مؤبرة فقولان سواء كانت موجودة حالة
~~العقد أو وجدت بعده إذا بقيت عند الآخذ غير مؤبرة
# أحدهما يأخذه الشفيع لأن ما يتبع في العقد يتبع في الشفعة كأغصان الشجر
# والثاني لا لأن الأغصان تبقى في معنى الثوابت بخلاف الثمار
# وأما قولنا يجبر فيه على القسمة احترزنا به عن الحمام والطاحونة ms0493 والبئر
~~التى يسقى بها النواضح إذا كانت صغيرة فلا شفعة فيها إذ ليس فيها ضرار مؤنة
~~القسمة وتضييق المرافق وهو مناط الشفعة ولأجله لم تثبت للجار
# PageV04P069
# وقال ابن سريج تثبت فيه الشفعة لضرار المداخلة على التأبيد
# ونعني بالمنقسم ما تبقى منفعته بعد القسمة ولو على تضايق فيبقى حماما فيه
~~وطاحونة
# وقيل المعنى أن يبقى فيه منفعة ما ولو للسكون
# وقيل أن تبقى تلك المنفعة من غير تضايق كالدار الفيحاء وعرصة الأرض
# والوجهان بعيدان
### | فروع ثلاثة
# أحدها من له في الدار الصغيرة عشرها ليس له إجبار صاحبه على القسمة لأنه
~~تعنت من غير فائدة فلا يجبر صاحب العشر على القسمة ولصاحب الكثير غرض فيه
~~وجهان فإن منع فلا شفعة من الجانبين
# الثاني الأشجار إذا بيعت مع قرارها دون البياض المتحلل بينهما في ثبوت
~~الشفعة للشريك فيها وكذا الجدار العريض إذا بيع مع الأس وجهان
# أحدهما نعم لأنه بيع مع الأرض فصار كالبائع والدار
# PageV04P070
# والثاني لا لأن الأرض فيه تبع والمتبوع منقول والعبرة للمتبوع لا للتابع
# الثالث دار سفلها لواحد وعلوها مشترك
# إن كان السقف لصاحب السفل فلا شفعة في العلو لأنه لا أرض له فلا ثبات وإن
~~كان السقف لشركاء العلو فوجهان
# ووجه المنع أنه لا أرض له والسقف لا ثبات له
# PageV04P071
### | الركن الثاني الآخذ
# وتثبت الشفعة لكل شريك في الدار وإن كان كافرا إلا إذا كانت شركته بالوقف
~~فإن قلنا لا يملكه الموقوف فلا شفعة
# وإن قلنا يملك فوجهان مبنيان على أنه هل يقسم الوقف والملك
# ولا تثبت للجار وإن كان ملاصقا وقال أبو حنيفة رحمه الله يثبت للجار ووإن
~~لم يكن شريكا
# وقيل للشافعي رضي الله عنه قول مثله وحكي عن ابن سريج وهو غير صحيح
# نعم لو قضى حنفي لشفعوي به فهل يحل له باطنا فيه وجهان
### | فرع
# الشريك في الممر إذا لم يكن شريكا في الدار لا شفعة له في الدار
# PageV04P072
# وإذا بيع الممر وهو مملوك منسد الأسفل فإن لم يقبل القسمة أي لا يصلح
~~للممر بعد ms0494 القسمة فلا شفعة على المذهب
# وإن كان ينقسم نظر فإن كان للمشتري في غير المأخوذ طريق آخر إلى داره سوى
~~الممر ثبتت الشفعة وإن لم يكن فثلاثة أوجه
# أحدها لا لأن فيه ضررا بالمشتري في غير المأخوذ بالشفعة
# والثاني أنه يثبت لأن حق الممر تابع
# والثالث أنه إن أراد الأخذ وجب له تجويز الاختيار للمشتري جمعا بين
~~الحقين وإن أبى ذلك فلا شفعة له
# PageV04P073
### | الركن الثالث المأخوذ منه
# وهو كل من استفاد الملك اللازم بمعاوضة في الشقص المشاع
# أما المعاوضة فقد احترزنا بها عن الهبة فلا شفعة فيها كما في الإرث لأنه
~~لا عوض حتى يؤخذ به
# وقال مالك رحمه الله يؤخذ بقيمته وحوينا فيه الشقص إذا جعل أجرة في إجارة
~~أو صداقا في نكاح أو عوضا في خلع أو كتابة أو صلح عن دم أو متعة فيؤخذ
~~بالشفعة بقيمة مقابله فإن الشرع قد قوم جميع ذلك
# وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يؤخذ إلا المبيع
# وقولنا بمعاوضة احترزنا به عن الملك العائد بالإقالة والرد بالعيب فإنه
~~لا يؤخذ بالشفعة كما إذ أسقط الشفيع حتى باع المشتري وعاد إليه بإقالة فلا
~~يتجدد الحق لأن العائد هو ملك المشتري بذلك الشراء فليس حاصلا بخروج
# PageV04P074
# الثمن عن ملكه على طريق الرد
# وقولنا لازم احترزنا به عن المبيع في زمان الخيار إذا كان الخيار للبائع
~~لم يؤخذ إذ لا سبيل إلى البائع للشفيع
# وإن كان للمشتري وحده فطريقان
# أحدهما أنه لا يؤخذ لأن العقد لم يستقر بعد وربما قلنا لا ملك له
# والثاني أنه يخرج على القولين في أنه لو وجد به عيبا فهو أولى بالرد على
~~البائع أو الشفيع بالأخذ فيه قولان
# أحدهما الشفيع أولى لأن حقه ثابت بالعقد ولا ضرر عله إذا سلم له كمال
~~الثمن
# والثاني المشتري أولى إذ لا يحق للشفيع إلا بعد العقد وربما يكون للمشتري
~~غرض في عين ثمنه
# فإن قلنا الشفيع أولى فلو حضر بعد الرد ففي رده الرد وجهان
# فإن قلنا يرد فهو بطريق تبين ms0495 البطلان أو بطريق الإنشاء في الحال فيه
~~وجهان ويقرب من هذا أن الشقص المشفوع إذا كان صادقا وهم الشفيع بأخذه
# PageV04P075
# فطلق الزوج قبل المسيس قال أبو إسحاق المروزي الزوج أولى لأن سببه سابق
# وقال ابن الحداد لو أفلس مشتري المشفوع بالثمن فالشفيع أولى بالأخذ من
~~البائع بالرجوع
# فقال الأصحاب هما جوابان متناقضان ففي المسألتين للشيخين وجهان
# فإن قلنا في مسألة الإفلاس الشفيع أولى فالبائع هل يختص بالثمن فيه وجهان
# واختيار ابن الحداد أنه يضارب لأن حقه قد بطل
### | فروع عشرة
# الأول إذا اشترى ذمي شقصا مشفوعا من ذمي بخمر وفيه لمسلم أو ذمي شركة فلا
~~يحكم بالشفعة لأن الشراء الفاسد لا يفيد الملك فملكه قائم
# ولو أخذ الذمي ثمن خمر وسلمه عن الجزية لم نقبله إذا رأينا ذلك وإن لم
~~نره واعترف به ففيه وجهان
# ووجه الجواز أنه لا اعتماد على قولهم
# الثاني سلم العبد عن نجوم الكتابة شقصا ثم رد إلى الرق ففي بطلان حق
~~الشفعة وجهان من حيث إنه كان عوضا أولا ثم خرج عن كونه عوضا
# الثالث أوصى لمستولدته بشقص إن خدمت أولاده شهرا ففي الشفعة
# PageV04P076
# وجهان لأنه مردد بين الوصية والمعاوضة
# الرابع العبد المأذون له الأخذ بالشفعة إن كان شريكا لأنه من التجارة وإن
~~عفا لم يسقط حق سيده وإن عفا سيده لم يكن له الأخذ وإن كان بعد إحاطة
~~الديون به
# الخامس الوصي إن اشترى للطفل شقصا وهو شريك فله أخذه وإن باع فأخذ من
~~المشتري لم يجز لأنه متهم فيه فكأنه يبيعه من نفسه وللأب ذلك لأنه يبيع من
~~نفسه فهذا لا يزيد عليه
# وقيل إنه يحتمل التجويز في الموضعين لأن الغبطة لا تخفى
# والوكيل بالبيع هل يأخذ ما باع بالشفعة فيه وجهان
# ووجه المنع التهمة والأصح الجواز
# السادس يجب على الأب أن يأخذ بالشفعة لطفله إذا كان فيه مصلحة فإن لم
~~يفعله فعله القاضي فإن أسقط الأب الشفعة كان للصبي الطلب بعد البلوغ
# وإن بيع بشئ فيه غبطة للصبي ففي وجوب الشراء وجهان ms0496
# PageV04P077
# والفرق أن الشفعة تثبت وفي الإهمال تفويت والتفويت ممتنع وإن لم يكن
~~الاكتساب واجبا
# السابع إذا كان المشتري أحد الشركاء في الدار فلا يؤخذ الجميع منه بل
~~يترك عليه ما كان يخصه لو لم يكن مشتريا
# وقال ابن سريج يؤخذ الكل لأنه يؤدي إلى أن يأخذه بالشفعة من نفسه وهو
~~محال والشراء لا يوجب ملكا لازما في المشفوع فليؤخذ والمذهب الأول
# الثامن حكى القفال عن ابن سريج أنه قال أن عامل القراض إذا اشترى بمال
~~القراض شقصا للمالك فيه شركة فله الأخذ ثم أنكر القفال وقال كيف يأخذ ملك
~~نفسه
# وفيه احتمال من حيث إن العامل يستحق بيعه لينض المال وفي ذلك إضرار به
~~فله دفع هذا الضرر كما له دفع ضرر أصل الملك
# التاسع إذا باع المريض شقصا يساوي ألفين بألف من أجنبي وثلث ماله واف به
~~ولكن الشفيع وارث فلو أخذه لوصلت المحاباة إليه ولصار ذلك ذريعة ففيه خمسة
~~أوجه
# أحدهما يصح ولا يثبت الشفعة حذارا من وصول المحاباة والشفعة على
# PageV04P078
# الجملة تسقط بأعذار فهذا من جملتها
# والثاني يصح وتثبت الشفعة وتكون المحاباة من المريض مع الأجنبي لا مع
~~الوارث وحسم الحيل غير ممكن
# والثالث لا يصح البيع إذا لو صح لاستحال نفي الشفعة واستحال إثباتها أيضا
~~وما أدى إلى محال فهو محال
# والرابع أن هذه الإحالة في النصف فيصح البيع على النصف بألف وتبطل في
~~الباقي
# والخامس أن الإحالة في حق الشفيع فيأخذ النصف بألف ويترك الباقي على
~~المشتري
# العاشر تساوق رجلان إلى مجلس الحكم وهما شريكان في دار يزعم كل واحد
~~منهما أنه السابق في الشراء وأنه يستحق نصيب الآخر بالشفعة فيعرض اليمين
~~عليهم فإن تحالفا أو تناكلا تساقط قولهما وإن حلف أحدهما أخذ نصيب الآخر
# وإن أقام كل واحد بينة نظر إلى التاريخ فإن أرخا بيوم واحد فوجهان
# أحدهما يتساقطان فكأن لا بينة على الآخر لأنه لا فائدة
# الثاني أنه يحكم بهما ويقدر جريان العقدين معا فلا شفعة لأحدهما على
~~الآخر إذ ليس أحدهما قديما ms0497 بالإضافة إلى الآخر
# PageV04P079
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في كيفية الأخذ وحكم المأخوذ منه -
~~صلى الله عليه وسلم - وفيه ثلاثة فصول
### | الفصل الأول فيما يحصل به الملك
# ولا بد من رضا الشفيع فإنه غير مجبر ولا يشترط رضا المشتري فإنه مقهور
~~ولا يكفي قول الشفيع أخذت وتملكت وأنا طالب بل يحصل الملك بأمرين
# أحدهما بذل الثمن
# والآخر تسليم المشتري الشقص إليه راضيا بذمته
# فإن وجد الرضا دون تسليم الشقص والثمن فوجهان
# أحدهما يحصل لأنه معاوضة فبعد التراضي لا يشترط القبض
# والثاني لا إذ لا عبرة برضا المشتري وهو مقهور فلا بد من أمر زائد وهو
~~تسليم الشقص أو أخذ الثمن
# ولو رفع الشفيع الأمر إلى القاضي وطلب وقضى له القاضي ففي حصول الملك
~~وجهان
# ولو أشهد على الطلب ولم يقض القاضي فوجهان مرتبان وأولى بأن لا يحصل ثم
~~إن
# PageV04P080
# قصر في تسليم الثمن بطل ملكه بطريق التبين له أم بطريق الانقطاع فيه
~~وجهان
# هذا إن رضي المشتري فإن أبى إلا أخذ الثمن فهل يبقى خيار الشفيع إلى أن
~~يسلم الثمن فيه وجهان والأظهر أن الملك لا يحصل بالقضاء والإشهاد
# وإن حصل فلا يبقى الخيار ويمتنع التصرف على المشتري وفاء بتحصيل الملك
~~وعلى الأحوال كلها فللمشتري حبس الشقص إلى تسليم الثمن بخلاف البائع فإن
~~فيه أقوالا لأنه رضي بزوال الملك
### | فرع
# هل تلتحق معاوضة الشفيع بالبيع في ثبوت خيار المجلس من جانب الشفيع بعد
~~التملك فيه وجهان ذكرناهما في أول البيع
# ووجه الفرق أن إثبات خيار المجلس من أحد الجانبين بعيد ولا خلاف في أن
~~خيار الشرط لا يثبت
# وكذا الخلاف في أن تصرف الشفيع قبل القبض وبعد التملك هل ينفذ ووجه الفرق
~~أن ملك الشفعة كأنه ملك بناء قهري يضاهي الإرث بخلاف البيع وكذا ثبوت الملك
~~بالشفعة فيما لم ير فيه خلاف مرتب على البيع وأولى بالثبوت
# فإن أثبتنا الملك فله الخيار عند الرؤية وللمشتري الامتناع عن قبول الثمن
~~إلى أن يراه الشفيع فإنه لا يثق بالتصرف في الثمن ms0498
# PageV04P081
### | الفصل الثاني فيما يبذل من الثمن
# وفيه مسائل
# الأولى أن الشفيع يأخذ الشقص بما بذله المشتري إن كان مثليا فبمثله وإن
~~كان متقوما فبقيمته يوم العقد ليجبر ما فات عليه إذا أخذ ما حصل له
# وإذا كان الثمن مائة منا من الحنطة قال القفال والأئمة يكال ويسلم مثله
~~كيلا فإن المماثلة في الربويات بمعيار الشرع
# وطردوا هذا في إقراض الحنطة بالوزن ومنعوه
# وقال القاضي يكفي الوزن في مسألتنا إذ المبذور في مقابلة الشقص وقدر
~~الثمن معياره لا عوضه وكذا في القرض فإنه لو كان معاوضة لشرط التقابض في
~~المجلس
# الثانية اشترى شقصا بألف إلى سنة فثلاثة أقوال الجديد وهو الأصح أن
~~الشفيع يتخير بين أن يعجل الألف ويأخذ أو يؤخر إلى حلول الأجل فيأخذ ويسلم
~~بعد الحلول إذ إثبات الأجل عليه يضر بالمشتري فإنه قد لا يرضى بذمته
# وعلى هذا إن أخر وأشهد على الطلب لم تبطل شفعته وإن لم يشهد فوجهان ووجه
~~بقاء الشفعة أنه معذور
# ولو مات المشتري وحل عليه الدين لم يحل على الشفيع لأنه حي فهو كضامن
~~لدين مؤجل مات المضمون عنه
# PageV04P082
# والقول الثاني حكاه حرملة أنه يملك الشفيع بثمن في ذمته مؤجل كما لو ملكه
~~المشتري ثم إن كان مليا أو كان له كفيل سلم إليه الشقص وإلا فلا وهو مذهب
~~مالك
# ومن الأصحاب من لم يشترط الكفيل واليسار وقال هو كالمشتري
# الثالث حكاه ابن سريج أن الشفيع يأخذ في الحال بعوض يساوي ألفا إلى أجل
~~إذ التأخير إضرار وتكليفه النقد إضرار وتنقيص النقد عن المبلغ وقوع في
~~الربا فهذا هو الأقرب
# الثالثة إذا اشترى شقصا وسيفا بألف وقيمة السيف مائة وقيمة الشقص مائتان
~~أخذ الشقص بثلثي الألف وترك السيف بالباقي ثم لم يكن للمشتري خيار التبعيض
~~لأنه دخل على بصيرة من الأمر
# ولو انهدم الدار قبل الأخذ نقل المزني أنه يأخذ بكل الثمن ونقل
# PageV04P083
# الربيع أنه يأخذ بحصته فاختلف طرق الأصحاب في تنزيل النصين والأقرب من
~~جملة ذلك أنه إن ارتجت الدار ولم ينفصل ms0499 منها شئ فهو عيب محض فيأخذ بكل
~~الثمن كما يأخذ المشتري المبيع قبل القبض إذا تعيب
# وإن انهدم نظر فإن فات بعض العرصة بسيل يغشاه مع بعض البناء أخذ الباقي
~~يحصته
# فإن كان جميع العرصة باقية نظر فإن تلف بعض النقض فيبني على أن السقوف من
~~الدار كاليد من العبد أو كأحد العبدين في مقابلته بقسطه من الثمن فيه قولان
# فإن قلنا كاليد فهذا تعيب فيأخذ بالكل كما قاله المزني
# وإن قلنا كأحد العبدين فيأخذ الباقي بحصته
# وإن كان النقض قائما فقد صار منقولا في الدوام ولا شفعة في المنقول ففي
~~بقائه في الاستصحاب قولان ذكرناهما ويدل عليهما هذه النصوص
# فإن قلنا يؤخذ النقض فيؤخذ الجميع بكل الثمن إذ يبقى الانهدام عيبا محضا
# وإن قلنا لا يؤخذ النقض وجعلناه كأحد العبدين أخذ الباقي بحصته
# وإن قلنا إنه كاليد احتمل القولين إذ يبعد أن يفوز المشتري بشئ مجانا
# PageV04P084
# وكذا الخلاف لو تلف النقض بجنابة أجنبي وحصل الغرم للمشتري
# الرابعة إذا اشترى الشقص بألف ثم انحطت مائة فللحط أربعة أسباب
# الأول أن يكون ببإبراء البائع فإن كان بعد اللزوم فهو مسامحة مع المشتري
~~لا يلحق الشفيع خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# وإن كان في زمان الخيار فالأظهر أنه يلحقه
# وقال العراقيون ينبني على أقوال الملك فإن قلنا الخيار لا يمنع الملك
~~فيصح الإبراء وفي اللحوق بالعقد والشفيع وجهان
# وإن قلنا يمنع الملك فلم يستحق البائع الثمن ففي نفوذ الإبراء خلاف فإن
~~صح فيلحق الشفيع والأصح صحة الإبراء واللحوق لأنه يمكنه في الابتداء أن
~~تصير الزيادة وسيلة إلى دفع الشفعة فيباع بأضعاف الثمن ويبرأ في المجلس
# السبب الثاني أن يجد البائع بالثمن عيبا
# فإن كان الثمن عبدا فإن رده قبل أخذ الشفيع فهو أولى أم الشفيع فيه قولان
# PageV04P085
# مرتبان على المشتري إذا أراد رد الشقص بالعيب
# والأولى هاهنا تقديم البائع فإنه لا حق للشفيع عليه ولم يسلم له العبد
# وإن وجد العيب بعد أخذ الشفيع فالصحيح أن الشفعة لا تنقض
# ولكن يرد العبد ms0500 ويرجع إلى قيمة الشقص فإن كان تسعمائة أو كان ألفا ومائة
~~فهل يجري التراجع من الشفيع والمشتري بالزيادة والنقصان وجهان
# أحدهما لا لأن الشفعة بناء على العقد وهذا أمر حادث
# والثاني نعم يرجع الشفيع على المشتري إن نقص والمشتري على الشفيع إن زاد
~~إذ صار هذا مقام الشقص به على المشترى
# السبب الثالث المسألة بحالها وقد طرأ على العبد عيب حادث منع الرد فطالب
~~البائع المشتري بالأرش فقد استمر بمقدار الثمن
# فإن رضي بالعيب فهل يقتصر من الشفيع بقيمة المعيب فيه وجهان من
# PageV04P086
# حيث إنه قد يظن أن هذه مسامحة مع المشتري على الخصوص
# السبب الرابع أن يجد المشتري عيبا بالشقص
# فإن كان بعد أخذ الشفيع فلا رد له ولا أرش لأنه روج على غيره كما روج
~~عليه إلا أن يرد الشفيع عليه بالعيب فعند ذلك له الرد على البائع
# فإن وجد العيب قبل أخذ الشفيع وقد حدث به عيب مانع فاسترد الأرش فهذا
~~يلحق الشفيع قطعا لأنه موجب العقد في عين الشقص
# ولو تصالحا على عوض وصحح الصلح ففي لحوق ذلك بالشفيع وجهان إذ قد يظن أنه
~~عوض عن حق الخيار
# الخامسة إذا اشترى بكف من الدراهم مجهولة المقدار نص الشافعي رضي الله
~~عنه على سقوط الشفعة إذ الأخذ بالمجهول غير ممكن
# نعم لو ادعى على المشتري العلم به فيحلف على نفي العلم
# وقال ابن سريج لا تسقط الشفعة بل يعين الشفيع قدرا ويحلف المشترى عليه
~~فإن أصر على قوله لا أعرف جعل ناكلا وحلف الشفيع
# فإن حلف على مقدار يظن أنه صدق فيه فقد استحق
# PageV04P087
# وإن حلف المشتري على أن ما عينه الشفيع هو دون ما اشتراه به ولكنه لا
~~يدري قدر الزيادة فيقال للشفيع زد وادع إلى أن يحلف المشتري أو ينكل وهو
~~كما لو ادعى ألفا على إنسان دينا فقال المدعى عليه لا أدري مقداره فإنه لا
~~يسمع بل يجعل ناكلا إن استمر عليه والمذهب الأول
# السادسة الشفيع يسلم الثمن إلى المشتري والمشتري إلى البائع ولا ms0501 معاملة
~~بين الشفيع والبائع هذا هو المذهب
# وفيه وجه أنه يسلم إلى البائع وكأن المشتري عقد له
# ولو كان المبيع في يد البائع وتعلل المشتري به لم يكن ذلك عذرا فإنه إذا
~~سلم الثمن أجبر البائع على أخذ الثمن ورفع اليد
# ولو خرج الثمن مستحقا نظر إن خرج ثمن العقد مستحقا فقد بان بطلان العقد
~~وانتفاء الشفعة
# وإن خرج ثمن الشفيع مستحقا بعد أن أخذ فإن لم يعرف الشفيع فهو معذور
~~والقول قوله أنه لم يعرف
# ولكن هل يتبين أنه لم يحصل ملكه بذلك الثمن وإنما يحصل بالثاني فيه وجهان
# PageV04P088
# وإن عرف كونه مستحقا ففي بطلان شفعته بتقصيره وجهان ووجه بقاء الحق أنه
~~لم يقصر في الطلب والأخذ
# ثم في تبيين بطلان الملك بالثمن المستحق وجهان مرتبان وهاهنا أولى بأن
~~يتبين ويقال حصل الملك بالثمن الثاني
# وتظهر فائدة ذلك في ارتفاع الملك وزيادته
# ولو خرج الثمن زيوفا لا يبطل الملك الحاصل ولا حق الشفعة لأن ذلك مما
~~يمكن الرضاء به
# فرع لو خرج الشقص مستحقا بعد أن بنى فيه الشفيع نقض المستحق بناءه مجانا
# قال القاضي ويرجع الشفيع على المشتري بأرش النقض إذا قلنا يرجع المشتري
~~على الغاصب أخذا من قاعدة الغرور
# وفيه إشكال لأن المشتري مقهور هاهنا فكيف يحال الغرور إليه ثم قد يكون
~~جاهلا
# PageV04P089
# فإن كان مقهورا لم ينقدح الرجوع وإن رضي بالثمن أو طلبه انقدح ثم إن كان
~~جاهلا انقدح أن يرجع هو به على البائع فإنه منشأ الغرور
# السابعة أن يزيد الثمن على الشفيع بأن يبني المشتري ويغرس فليس له قلعة
~~مجانا بل عليه أن يبذل قيمته ويتملك عليه أو ينقضه بأرش أو يبقيه باجره كما
~~يفعل المعير بالمستعير خلافا لأبي حنيفة رحمه الله فإنه قال ينقضه مجانا
# فأما زرعه فيبقيه بغير أجرة لأن أمده معلوم وكأن المنفعة كالمستوفاة
~~بالزراعة فهو كما لو اشترى أرضا مزروعة إذ الشفيع من المشتري كالمشتري من
~~البائع وفي العارية تبقى بأجرة
# وقد خرج في مسألتنا أيضا منه وجه ولكنه غريب ms0502
# وقد اعترض المزني على المسألة وقال عند الشافعي رضي الله عنه لا يثبت
# PageV04P090
# شفعة الجوار ولا يتصور البناء على المشترك إلا بالرضا فإن لم يكن رضا فهو
~~عدوان منقوض
# فقال الأصحاب يتصور بأن يقاسم الشريك المشتري على ظن أنه وكيل البائع أو
~~يكون غائبا فيقسم القاضي عنه أو يكون قد وكل وكيلا في القسمة وهو غائب فلا
~~يسقط حقه بشئ من ذلك
# فإن قيل فالشفعة لرفع ضرر مؤنة الاستقسام وكيفما كان فقد انقطع وهو الآن
~~جار لا يحذر الاستقسام
# قلنا ذلك يعتبر حالة الاستحقاق ودوامه حالة الأخذ لا تعتبر
# فإن قيل فلو باع نصيبه مع الجهل بالشفعة ففي بطلان الشفعة خلاف لانقطاع
~~السبب عن الأخذ فالانقطاع بالقسمة هلا كان كالانقطاع بالبيع حتى يخرج على
~~الخلاف
# قلنا قطع الشافعي رضي الله عنه هاهنا لأنه إن زالت الشركة بقي الجواز وهو
~~نوع اتصال كان شركة في الابتداء فلا ينقطع حكمها ما لم يزل تمام الاتصال
~~فكأن الجواز يصلح للاستصحاب إن لم يصلح للابتداء
# أما تصرفات المشتري بالوقف والهبة والوصية فكلها منقوضة
# وإن باع فالشفيع بالخيار بين أن يأخذ بالثاني أو ينقض الثاني ويأخذ
~~بالأول
# وعن أبي إسحاق المروزي أنه لا ينقض بيعه لأن الأخذ به ممكن كما لا ينقض
~~بناؤه مجانا
# الثامنة إذا تنازع المشتري والشفيع فإن تنازعا في قدر الثمن فالقول قول
# PageV04P091
# المشتري لأنه أعرف به والملك ملكه فلا يزال إلا بحجة
# وإن أنكر المشتري كونه شريكا فعليه إثبات كونه شريكا وإلا فالقول قول
~~المشتري يحلف على أنه لا يعلم له في الدار شركاء ولا يلزمه البت بخلاف ما
~~لو ادعى ملكا في يده فإنه يجزم اليمين على نفي ملك الغير لأن هذا ينزل
~~منزلة نفي فعل الغير
# وإن أنكر المشتري الشراء فإن كان للشفيع بينة أقامها وأخذ الشقص والثمن
~~يسلم إلى المشتري إن أقر وإن أصر على الإنكار فثلاثة أوجه
# أحدها أنه يبقى في يد الشفيع
# والثاني يحفظ كما يحفظ المال الضائع
# والثالث أنه يجبر المشتري على القبول حتى تبرأ ms0503 الشفيع ويحصل له الملك
# أما إذا لم يكن له بينة وكان البائع مقرا
# فاختيار المزني أنه تثبت الشفعة لأن البائع والشفيع متقاران على أن قرار
~~الملك للشفيع فلم يمتنع بقول من لا قرار لملكه
# والثاني وهو اختيار ابن سريج ومذهب أبي حنيفة أنه لا يثبت لأنه فرع
~~المشتري ولا يثبت الشراء إلا بقول المشتري أو بحجة
# PageV04P092
### | التفريع
# إن قلنا له الشفعة فماذا يصنع بالثمن نظر إن قال البائع ما قبضت الثمن
~~فيسلم إليه وفي كيفيته وجهان
# أحدهما أنه يسلم إليه ابتداء لأنه الأقرب
# والثاني أنه ينصب القاضي عن المشتري نائبا ليقبض له ثم يسلم عن جهته إلى
~~البائع
# وفيه إشكال إذ نصب النائب عمن ينكر الحق لنفسه بعيد
# وإن قال البائع قبضت الثمن فوجهان
# أحدهما أنه يترك في يد الشفيع فلعل المشتري يقر
# والثاني يحفظه القاضي فإنه ضائع
# وقيل إنه تسقط الشفعة إذا أقر البائع بالقبض لعسر الأمر
# PageV04P093
### | الفصل الثالث في الأخذ عند تزاحم الشركاء
# وله ثلاثة أحوال
### | الحالة الأولى
# إذا توافقوا في الطلب وزع القاضي عليهم بالسوية فأن تفاوتت حصصهم فقولان
# أحدهما أنه يوزع على عدد الرؤوس وهو القول القديم وهو مذهب أبي حنيفة
~~رحمه الله والمزني
# والثاني أنه يوزع على الحصص وهو الجديد وتوجيهه مذكور في الخلاف
### | فروع ثلاثة
# الأول إذا مات الشفيع وخلف ابنا وبنتا وقلنا الشفعة على قدر الرؤوس
~~فهاهنا في التفاوت وجهان ومأخذه أن الوارث يأخذ بشركته الناجزة أو يرث حق
~~الشفعة والأصح أنه يرث ويتفاوتان للتفاوت في الإرث
# والثاني مات رجل وخلف ابنين ودارا بينهما فمات أحد الابنين وخلف ولدين
~~فباع أحدهما نصيبه
# PageV04P094
# فالجديد وهو القياس الحق أن الشفعة يشترك فيها أخوه وعمه
# والقول القديم أن الأخ مقدم لقرب الإداء بالأخوة وهو بعيد
# الثالث إذا باع أحد الشريكين نصيبه من شخصين في صفقتين متعاقبتين فإن
~~المشتري الأول شريكه عند الشراء الثاني فهل يساهم الشريك القديم في الشفعة
~~مع أن حصته التى بها استحقاقه معرضة لنقض الشريك القديم فيه ثلاثة أوجه
# أحدها لا لأنه ملك ms0504 مزلزل معرض للنقض فكيف ينقض به غيره وهو غير مصون عن
~~النقض في نفسه
# والثاني نعم لأنه شريك حالة الشراء فتوقع زوال ملكه لا يمنعه من الحق
# والثالث أن الشريك القديم إن عفا عن الشفعة في نصيبه فقد استقر ملكه فله
~~الأخذ وإن كان يأخذه فلا يحسن الأخذ بالمأخوذ في نفسه
# الحالة الثانية أن يعفو بعض الشركاء
# نقدم عليه أن المنفرد لو عفا عن بعض حقه سقط كل حقه لأن التجزئة إضرار
~~بالمشتري وما امتنع تجزئته فإسقاط بعضه إسقاط كله كالقصاص وفيه وجهان
~~غريبان
# أحدهما أنه لا يسقط شئ أصلا لأن مبنى القصاص على السقوط بخلاف الشفعة
# PageV04P095
# والثاني أنه يسقط ما أسقطه ويبقى الباقي إن رضي به المشتري
# أما إذا عفا أحد الشركاء فالمذهب أن الشريك الآخر يأخذ الكل ويسقط حق
~~المسقط
# وقيل إنه يأخذ الثاني نصيبه
# وقيل لا يسقط نصيب الآخرين كما في القصاص
# وقيل لا يسقط حق السقط والكل بعيد
# الحالة الثالثة إن تغيب بعض الشركاء فالحاضر يأخذ حذارا من التشطير على
~~المشتري فإذا حضر الآخر شاطر الأول فإن حضر ثالث قاسمهما فإن أخر الأول
~~تسليم كل الثمن وقال أؤخر إلى حضور الآخرين ففي بطلان حقه وجهان
# ثم إذا أخذ الثاني من الأول لم يطالبه بالغلة للمدة الماضية لأنه متملك
~~عليه كما أن الشفيع متملك على المشتري
### | 
### | فرع
# </span>
# لا يجوز التبعيض على المشتري مهما اتحدت صفقته فإن تعددت الصفقة بتعدد
~~البائع أو بتعدد المشتري فله أخذ مضمون أحدهما وفيما إذا اتحد المشتري
~~وتعدد البائع وجه أنه لا يأخذ إلا الكل
# أما إذا اشترى شقصين من دارين والشريك فيهما واحد ففيه وجهان
# أحدهما يأخذ الكل حذارا من تفريق الصفقة وهي متحدة
# والثاني له الاقتصار على واحد كما لو لم يكن شريكا إلا في أحدهما
# PageV04P096
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث فيما يسقط به حق الشفعة - صلى الله
~~عليه وسلم -
# وقد اختلف في مدته قول الشافعي رضي الله عنه فالصحيح وهو الجديد أنه على
~~الفور لقوله عليه السلام
# الشفعة ms0505 كحل العقال ولأنه قريب الشبه من الرد بالعيب فإنه نقض ملك لدفع
~~ضرره
# والثاني وهو الذى رواه حرملة أنه يتمادى إلى ثلاثة أيام لأن التأبيد
~~إضرار بالمشتري وإيجاب الفور إضرار بالشفيع فإنه قد يحتاج إلى روية ومدة
~~النظر في الشرع ثلاثة أيام بدليل مدة الخيار
# ويطرد هذان القولان في قتل المرتد وتارك الصلاة وطلاق المؤلي ونفي الولد
~~باللعان وفسخ الزوجة بإعسار الزوج وخيار الأمة إذا عتقت
# والثالث أنه على التأييد كحق القصاص وهذا القول لا يطرد إلا في خيار
~~الأمة
# PageV04P097
# وعلى هذا اختلفوا في أمرين
# أحدهما أنه يسقط بصريح الإبطال وهل يسقط بدلالة الإبطال كقوله بعه ممن
~~شئت فيه وجهان
# والثاني أن المشتري هل يرفع الشفيع إلى القاضي ليأخذ أو يسقط حتى يكون
~~على ثقة في التصرف فيه قولان
# والتفريع بعد هذا على الصحيح وهو أنه على الفور فيسقط بكل ما يعد في
~~العرف تقصيرا في الطلب وما لا يعد تقصيرا فلا وبيانه بسبع صور
# الأولى أنه إذا بلغه الخبر فينبغي أن يشهد على الطلب وينهض إلى طلب
~~المشتري أو يبعث وكيلا
# فإن كان عاجزا عن طلبه بمرض أو حبس في باطل فإنه إن كان في دين حق فهو
~~غير قادر على الأداء أو كان المشتري غائبا ولم يجد في الحال رفقة يخرج معها
~~وكيله فلا يسقط حقه فإنه معذور
# فإن كان المشتري حاضرا فخرج بنفسه ولم يشهد فالمذهب أنه ليس بتقصير وإن
~~لم يخرج بنفسه لعذر وقدر على التوكيل فلم يوكل فثلاثة
# PageV04P098
# أوجه الثالث أنه كان يلزمه فيه منة أو مؤنة فهو معذور وإلا فلا
# فإن عجز عن التوكيل فليشهد فإن لم يفعل فقولان
# أحدهما أن الإشهاد مستحب قطعا للنزاع وإلا فلا حاجة إليه
# والثاني أنه في الحال لا أقل من الإشهاد إذا لم ينهض للطلب
# الثانية أنه لو كان في حمام أو على طعام أو في نافلة فالأصح أنه لا يلزمه
~~القطع ومخالفة العادة بل يجري على المعتاد وفيه وجه أنه يلزمه ذلك تحقيقا
~~للبدار
# الثالثة أنه لو ms0506 أخر ثم قال إنما أخرت لأني لم أصدق المخبر نظر فإن أخبره
~~عدلان فلا يعذر وإن أخبره فاسق أو صبي أو كافر ومن لا تقبل روايته فمعذور
# وإن أخبره عدل واحد أو عبيد ومن تقبل روايته لاشهادته فوجهان والأصح أنه
~~لا يعذر
# ولو كذب المخبر وقال بيع بألفين فإذا هو بألف أو بالصحيح فإذا هو مكسر
# PageV04P099
# أو بالمؤجل فإذا هو حال أو بالعكس أو بيع من زيد فإذا هو من عمرو أو قيل
~~اشترى النصف بخمسين فإذا هو اشترى الكل بمائة أو بيع بالدراهم فإذا هو
~~بالدنانير أو بالعكس فعفا ثم تبين كذب المخبر فحقه باق وله الطلب ولو أخبر
~~أنه بيع بألف فإذا هو بألفين فعفا ثم طلب فلا لأن من رغب عن ألف فهو عن
~~ألفين أرغب
# ولو قال جهلت بطلان الحق بالتأخير وكان ممن يشتبه على مثله فهو أيضا
~~معذور
# الرابعة إذا ألفى المشتري فقال السلام عليك جئت طالبا لم يبطل حقه لأنه
~~إقامة سنة
# ولو قال اشتريت رخيصا وأنا طالب بطل حقه لأنه اشتغل بفضول لا فائدة له
~~فيه
# فإن قال بارك الله لك في صفقة يمينك وأنا طالب
# قال العراقيون لا يبطل لأنه تهنئة وقياس المراوزة الإبطال لأنه فضول في
~~هذا الموضع
# ولو قال بكم اشتريت قال العراقيون يبطل
# وقال المراوزة لا لأن له غرضا فلعله يستنطقه بالإقرار ويبين المقدار إذ
~~عليه تبتنى رغبته في الطلب
# PageV04P100
# الخامسة إذا زرع المشتري الأرض ثم علم الشفيع فأخر تسليم الثمن لأنه لا
~~ينتفع في الحال لا يبطل حقه لأنه لا يتحصل على فائدة في الحال ولكن ينبغي
~~أن يعجل الطلب ويؤخر الثمن
# السادسة لو باع ملكه قبل الأخذ مع العلم بالشفعة فهو إسقاط للشفعة وإن
~~كان جاهلا فقولان
# أحدهما يسقط إذ لم يبق شريكا فلا يبقى ضرر عليه
# والثاني أنه لا يبطل لأن الحق ثبت ولم يجر إسقاطه فيبقى
# ومثله جار فى الأمة إذا لم تشعر حتى عتق العبد والمشتري إذا لم يشعر
~~بالعيب حتى زال
# السابعة لا ms0507 يجوز أخذ العوض عن حق الشفعة ولا عن حق حد القذف ولا عن مقاعد
~~الأسواق
# وقال أبو إسحاق المروزي أنا أخالف الأصحاب في هذه المسائل الثلاث
# والمقصود أنه لو صالح الشفيع بطلت شفعته ولم يثبت العوض إن كان عالما
~~بالبطلان فإن ظن الصحة فوجهان والأولى أن لا يبطل
# PageV04P101
### | 
### | فرع
# </span>
# إذا تنازعا في العفو فالقول قول الشفيع أنه عفا فلو أقام بينة على أنه
~~أخذ بالشفعة والشيء في يده وأقام المشتري بينة على العفو فوجهان
# أحدهما بينة الشفيع أولى لأنه صاحب اليد
# والثاني بينة المشتري لأنه يشتمل على مزيد وليس فيه تكذيب الآخر
# فلو شهد البائع على العفو قبل قبض الثمن لم يجز إذ بقي له علقة الرجوع
~~بالإفلاس
# وبعد القبض فوجهان من حيث توقع التراد بالأسباب
# ولو شهد بعض الشركاء على البعض بالعفو فإن كان قد عفا الشاهد قبلت شهادته
~~وإلا فلا فإنه يجر إلى نفسه نفعا والله أعلم بالصواب
# PageV04P102
# = كتاب القراض = وفيه ثلاثة أبواب
# PageV04P103
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في أركان الصحة - صلى الله عليه وسلم
~~-
# وهي ستة العاقدان والعوضان ورأس المال وصيغة العقد
# ومستند صحة القراض الإجماع وقد عرف ذلك بما روي أن عبد الله بن عمر وعبيد
~~الله بن عمر لما انصرفا من غزوة نهاوند أتحفهما والي العراق بإقراض مال من
~~بيت المال ليشتريا به أمتعة فيربحان عليه ويسلمان قدر رأس المال إلى عمر
~~فكلفهما عمر رضي الله عنه رد الربح وقال ما فعل ذلك إلا لمكانتكما مني فقال
~~عبد الرحمن بن عوف لو جعلته قراضا على النصف فأجاب إليه
# فدل ذلك على أن القراض كان بينهم معروفا مفروغا منه
# ولعل مستندهم فيه صحة المساقاة إذ كل واحد منهما معاملة يحتاج إليه رب
~~المال لتنميته وهو عاجز عنه بنفسه لقصوره وعن استئجار غيره لجهالة العمل
# فنبدأ بالركن الأول وهو رأس المال وله أربعة شرائط
# PageV04P105
# الأول كونه نقدا فلا يورد القراض إلا على النقدين وهي الدراهم والدنانير
~~المسكوكة أما النقرة وسائر العروض فلا
# وكذا على المغشوش ms0508 على الصحيح لأن النحاس فيه سلعة ولا يورد على الفلوس
~~قطعا
# وعلة هذا الشرط أمران
# أحدهما أن مقصود العقد الاتجار وإنما جوز رخصة وفي الإيراد على العروض
~~تضييق فقد لا تروج في الحال
# والثاني أنه لا بد عند القسمة من الرد إلى رأس المال ليتبين الربح فلو
~~أورد على وقر حنطة وقيمته في الحال دينار فقد يربح تسعة ثم تغلو الحنطة فلا
~~يوجد الوقر إلا بعشرة دنانير فصاعدا فيحبط الربح لا بخسران في التجارة
# الثاني أن يكون معلوم المقدار فلو قارض على صبرة من الدراهم بطل لأن جهله
~~يؤدي إلى جهل الربح وهو عوض في العقد
# الثالث التعيين فلو أورد على ألف لم يعين فسد إلا إذا عين في المجلس فيصح
~~كبيع الدراهم بالدراهم
# ولو سلم إليه ألفين في كيسين وقال أودعتك أحدهما وقارضتك على الآخر ولم
~~يعين فيوجهان في الصحة
# PageV04P106
# أحدهما الجواز للتساوي والثاني لا لعدم التعيين
# ولو قارضه على ألف وهو عنده وديعة جاز وكذا لو كان عنده غصبا
# ولكن هل ينقطع الضمان فيه وجهان
# أحدهما لا كالرهن
# والثاني نعم لأن الأمانة مقصودة في هذا العقد فهو إلى الوديعة أقرب
# وفي طريقة العراق ذكر الوجهان في صحة القراض ولعله غلط إذ لا مستند
~~لاشتراط عدم الغصب فإذا صحت الوديعة والرهن والوكالة فبأن يصح القراض أولى
# الرابع أن يكون رأس المال مسلما إلى العامل يدا لا يداخله المالك بالتصرف
~~واليد فلو شرط لنفسه يدا أو تصرفا معه فهو فاسد لأنه تضييق وكذا إذا
# PageV04P107
# شرط مراجعته في التصرف أو مراجعة مشرفه ولو شرط أن يعمل معه غلامه فالنص
~~الجواز في المساقاة والقراض جميعا وفيه وجه لأن يد الغلام يد المالك
# الركن الثاني عمل العامل فإنه أحد العوضين وفيه ثلاث شرائط
# الأول أن يكون تجارة أو من لواحقها أما الحرف والصناعات فلا
# فلو سلم إليه دراهم ليشتري حنطة فيطحن ويخبز ويكون الربح بينهما فهو فاسد
~~وليس له إلا أجرة المثل بل إذا لم يشترط عليه فاشترى الحنطة وطحن وخبز
~~انفسخ القراض ms0509 لأن الربح حصل بالعمل والتجارة جميعا وما ليس تجارة لا يقابل
~~بالربح المجهول والتمييز غير ممكن
# أما النقل والوزن ولواحق التجارة فهي تابعة
# أما إذا سلم إليه مالا لينقل إلى بلد ويشتري به سلعة ويبيع والربح بينهما
~~ففيه وجهان من حيث إن النقل عمل مقصود انضم إلى التجارة ولكن لما كان يعتاد
~~السفر في التجارة ترددوا فيه
# PageV04P108
### | فرع
# لو قال قارضتك على الألف الذى عليك فاقبضه لي من نفسك واتجر فيه فهو فاسد
~~إذ لا يصح قبضه له من نفسه فلا يملك فلو اشترى له بدراهم نفسه شيئا فهو كما
~~لو قال اشتر لي هذا الفرس بثوبك ففعل ففي وقوعه عن الآمر وجهان
# أحدهما لا لأن عوضه ملك غيره
# والثاني بلى ولكن يقدر انتقال الملك في العوض ضمنا إما هبة وإما قرضا
~~وفيه أيضا وجهان
# الشرط الثاني أن لا يعين العمل تعيينا مضيقا فلو قال لا تتجر إلا في الخز
~~الأدكن والخيل الايلق فسد
# وكذلك إذا عين للمعاملة شخصا لأنه قد لا يربح عليه ولو عين جنس البز أو
~~الخز جاز ثم يتبع فيه موجب الاسم فكل ما يسمى بزا يتصرف فيه وذلك معتاد لا
~~تضييق فيه
# الثالث إطلاق القراض قال الشافعي رضي الله عنه لا يجوز القراض إلى مدة
~~فاتفق الأصحاب أنه لو أقت إلى سنة وصرح بمنع البيع بعده فهو باطل إذ قد
# PageV04P109
# لا يجد راغبا قبله
# وإن قال لا تشتر بعده وبع أي وقت شئت فوجهان
# أحدهما لا لأنه تضييق
# والثاني يجوز إذ له منعه من الشراء مهما أراد وليس له المنع من البيع فله
~~أن يؤقت في الابتداء ماله أن يفعل في الدوام
# ولو أطلق وقال قارضتك سنة فطريقان
# أحدهما البطلان تنزيلا على الصورة الأولى
# والثاني الوجهان تنزيلا على الأخيرة وترجيحا لجانب الصحة
# ولو قال لا تتصرف إلا في الرطب فالمذهب جوازه وإن كان ذلك يتضمن تأقيتا
~~بحكم الحال
# PageV04P110
### | الركن الثالث الربح
# وهو العرض المقابل للعمل وجهالته والغرر في وجوده للحاجة وله أربعة شرائط
# الأول الاستهام ms0510 فلو شرط للمالك فهو فاسد
# وهل يستحق أجرة المثل عل تصرفه فإنه يصح التصرف بحكم الإذن اختيار المزني
~~أنه لا يستحق لأنه خاض في العمل غير طامع في الربح
# وقال ابن سريج يستحق لأن العقد يقتضي العوض بوضعه فشرط النفي لا ينفيه
~~كالمهر في النكاح
# ولو شرط الكل له فهو فاسد والربح كله للمالك وليس للعامل إلا أجرة المثل
~~فإنه طمع في عوض
# ولو قال خذ المال وتصرف فيه وكل الربح لك فهو منزل على القرض فيكون الربح
~~للعامل
# وإذا ذكر لفظ القراض لم ينزل على القرض على الصحيح من المذهب
# ولو قال على أن النصف لي وسكت عن جانب العامل لم يصح على المذهب لأن
~~الإضافة إلى العامل هى النتيجة الخاصة للقراض
# وقال ابن سريج يصح أخذا من الفحوى والعرف
# PageV04P111
# ولو قال على أن النصف لك فالمذهب صحته وفيه وجه بعيد
# الثاني أن لا يضاف جزء إلى ثالث فإنه إثبات استحقاق بغير مال ولا عمل إلا
~~أن يضاف إلى غلام أحدهما فهو كالإضافة إلى مالكه
# الثالث أن لا يقدر الربح
# فلو قال لك من الربح درهم أو ألف لم يصح فربما لا يزيد الربح على ما ذكره
~~فيختص الكل بمن شرط له
# وكذلك إذ قال لي درهم أولك درهم من الجملة والباقي بيننا
# وكذلك إذا قال على أن لي ربح العبيد من مال القراض
# ولو قال على أن لي ربح أحد الألفين وهو مختلط
# قال ابن سريج لا يصح للتخصيص
# وقال القاضي يصح إذ لا فرق بين أن يقول لي ربح النصف أو نصف الربح أو ربح
~~الألف والمال ألفان
# الرابع أن يكون الجزء المشروط معلوما
# فلو قال على أن لك من الربح ما شرطه فلان لفلان وهو مجهول لهما
# PageV04P112
# أو لأحدهما فهو فاسد كنظيره في البيع
# ولو قال على أن لك سدس تسع عشر الربح وهو ليس حيسوبا يفهم معناه في الحال
~~فوجهان ووجه الصحة أن اللفظ معروف والقصور فيهما
# ولو قال على أن الربح بيننا فوجهان
# أحدهما ms0511 يصح وينزل على الشطر
# والثاني لا لأنه لا يتعين للتشطير فهو مجهول
# PageV04P113
### | الركن الرابع الصيغة
# وهو أن يقول قارضتك أو ضاربتك أو عاملتك على أن لك من الربح كذا فيقول
~~قبلت
# فلو قال خذ المال واتجر فيه ولك من الربح نصفه فقد قال القاضي يكفي
~~القبول بالفعل كنظيره في الوكالة وهو هاهنا أبعد إذ فيه معنى المعاوضة
# PageV04P114
### | الركن الخامس والسادس وهما العاقدان
# ولا يشترط فيهما إلا ما يشترط في الموكل والوكيل بالأجرة
# وهل يشترط كون المقارض مالكا حتى لا يصح قراض العامل مع عامل آخر بإذن
~~المالك فعلى وجهين
### | فرعان
# أحدهما لو كان المالك مريضا وشرط له أكثر من أجرة المثل لم يحسب من الثلث
~~لأن تفويت الحاصل هو المقيد بالثلث والربح ليس بحاصل ولذلك تزوج المرأة
~~نفسها بأقل من مهر المثل فيجوز
# وفي نظيره من المساقاة وجهان لأن النخيل حاصل والثمر على الجملة قد يحصل
~~دون العمل بخلاف الربح
# الثاني إذا تعدد المالك وقارض رجلا واحدا صح فيشترط له شئ والباقي بين
~~المالكين على نسبة الملك لا يجوز فيه شرط تفاوت
# وإن كان العامل متعددا فهو أيضا جائز فإن التعاون على مقصود واحد لا يفوت
~~مقصود العقد
# PageV04P115
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في حكم القراض الصحيح - صلى الله
~~عليه وسلم - وفيه مسائل
# الأولى أن العامل وكيل في التصرف
# فيتقيد تصرفه بالغبطة فلا يبيع بالغبن ولا يشتري بالزيادة ولا يبيع
~~بالنسيئة إلا إذا أذن فيه لأن الناس يتفاوتون في الرضا به وفيه غرر ولا
~~يشتري بالنسيئة لأنه ربما يفوت رأس المال فيتعلق العهدة بالمالك بخلاف ولي
~~الطفل فإنه قد يفعل ذلك عند المصلحة
# ولا شك في أنه يشتري ويبيع بالعرض فإنه عين التجارة
# فإذا أذن له في البيع بالنسيئة يلزمه الإشهاد فإن فات الثمن بإنكار وقد
~~قصر في الإشهاد ضمن
# وله أن يشتري المعيب إذاكان فيه غبطة وإن اشترى على أنه سليم فلكل واحد
~~منهما الرد فإن اختلفا قدم ما يقتضيه المصلحة والغبطة
# ولا يعامل رب المال بمال القراض ms0512 فإنه ملكه كالعبد المأذون لا يعامل سيده
# ولا يشتري بجهة القراض بأكثر من رأس المال فإن سلم إليه ألفا فاشترى
~~بعينها عبدا تعين الألف للتسليم فلو اشترى عبدا آخر بعينه بطل ولو اشترى في
~~الذمة وقع عنه لا عن القراض
# ولو صرف إليه مال التراض ضمن كصرفه إلى عبد نفسه
# PageV04P116
# وعلى الجملة هو في هذه القضايا يقارب الوكيل وقد استقصينا حكمه في
~~الوكالة
# الثانية لو اشترى من يعتق على المالك بغير إذنه لم يقع عنه لأنه على نقيض
~~التجارة
# ولو اشترى زوجته فوجهان من حيث إن الربح فيه ممكن ولكن ضرر انفساخ النكاح
~~لاحق فبالحري أن يخرجه عن عموم اللفظ
# والوكيل إذا قيل له اشتر عبدا فاشترى من يعتق على الموكل فيه وجهان ينظر
~~في أحدهما إلى عموم اللفظ وفي الثاني إلى الضرر كما في شراء زوجة المقارض
# أما العبد المأذون إن قيل له اتجر فهو كالعامل وإن قيل اشتر عبدا فهو
~~كالوكيل وإن اشترى من يعتق على المالك بإذنه صح وعتق وسرى إلى نصيب العامل
~~إن كان فيه ربح وغرم له المالك
# وإن قلنا لا يملك بالظهور لأنه يملك عند الاسترداد وهذا في حكم استرداد
~~المال وسيأتي حكمه
# ووإن اشترى العامل قريب نفسه ولا ربح في المال صح
# فإن ارتفع السوق عتق نصيبه ولم يسر لأن ارتفاع السوق ليس إلى اختياره فهو
~~كالإرث
# PageV04P117
# وإن كان فيه ربح وقلنا إنه لا يملك بالظهور فهو كما إذا لم يكن ربح وإن
~~قلنا يملك ففي صحة التصرف قولان حكاهما صاحب التقريب ووجه المنع بعده عن
~~مقصود التجارة
# فإن صححنا ففي نفوذ العتق وجهان ووجه المنع أن نصيبه وقاية لرأس المال
~~فنزل تعلق حق المالك به منزلة تعلق الرهن به
# فإن قلنا ينفذ فيسرى لأن الشراء باختياره
# فرع ليس لأحدهما الانفراد بكتابة عبد لأنه بعيد عن التجارة
# فإن توافقا عليه ولا ربح في المال ففي انفساخ القراض وجهان والأظهر أنه
~~يستمر على بذله
# وإن كان فيه ربح لم ينفسخ وعتق العبد وكان الولاء ms0513 لها على نسبة ملكيهما
# الثالثة إن عامل عامل القراض عاملا آخر بإذن المالك لينسلخ هو من القراض
~~ويكون العامل هو الثاني صح ويكون هو وكيلا في العقد
# وإن أراد أن ينزل العامل منه منزلته من المالك ليكون له شئ من
# PageV04P118
# حصته فوجهان ذكرناهما
# ووجه المنع أن وضع القراض أن يجري بين مالك وعامل وإن فعل ذلك بغير إذن
~~المالك فهو فاسد
# وإن اتجر العامل الثاني فيخرج على اتجار الغاضب في المعضوب وفيه قولان
~~أحدهما النفوذ مهما كثرت التصرفات وظهر الربح نظرا للمالك حتى لا يفوته
~~الربح فله الإجارة
# فإن قلنا الربح للمالك تفريعا على القول القديم قال المزني هاهنا لرب
~~المال نصف الربح والنصف الآخر بين العاملين نصفين كما شرط
# فإن قيل فقد طمع العامل في نصف الكل قلنا هو منزل على نصف ما رزق الله
~~تعالى لهما ونصف الكل هو رزقهما
# ومن الأصحاب من قال يرجع بأجرة العمل في النصف الذى فاته وخالف المزني
# فإن قيل ولم استحق العامل الثاني والأول شيئا وتفريع القديم في الغصب
~~يوجب أن يكون الكل للمالك
# قلنا لأنه جرى هاهنا مشارطة ومراضاة ويبنى هذا القول على المصلحة وفي
~~الغضب لم تجر مشارطة ومراضاة
# PageV04P119
# وإن فرعنا على الجديد قال المزني الربح كله للعامل الأول وللعامل الثاني
~~أجرة مثله على الأول
# قال بعض الأصحاب هذا غلط إذ الربح على الجديد للغاصب والعامل الثاني هو
~~الغاصب
# ومنهم من وافقه لأن العامل الثاني ما اشترى لنفسه بل اشترى للعامل الأول
~~فكأن الأول هو المشتري كما أن الغاصب هو المشتري لنفسه
# الرابعة ليس للعامل أن يسافر بمال القراض دون الإذن فإنه اقتحام خطر فإن
~~فعل صح تصرفاته ولكنه يضمن الأعيان والأثمان جميعا لأن العدوان بالنقل
~~يتعدى إلى الثمن
# وإن سافر بالإذن جاز ونفقة النقل وحفظ المال على مال القراض كما أن نفقة
~~الوزن والكيل والحمل الثقيل الذى لا يعتاده التاجر أيضا في البلد على رأس
~~المال
# فإن تعاطى شيئا من ذلك بنفسه فلا أجرة له
# وأما نشر الثوب وطيه ms0514 وحمل الشئ الخفيف فهو عليه للعادة
# فإن استأجر عليه فعليه الأجرة وكذا عليه نفقته وسكناه في البلد وأجرة
~~الحانوت ليس عليه
# أما نفقته في السفر فقد نص الشافعي رضي الله عنه أن له نفقته بالمعروف
# PageV04P120
# وروى البويطي أنه لا نفقة له
# فمنهم من قطع بنفي النفقة عن مال القراض قياسا على الحضر وحمل النص على
~~أجرة النقل والحمل ومنهم من قال قولان
# ووجه الفرق أنه في السفر متجرد لهذا الشغل دون غيره فضاهى الحرة المحتبسة
~~بسبب النكاح بخلاف الحاضر فإنه ليس محتبسا على هذا المال
# وعلى هذا فلو استصحب معه مال نفسه توزع النفقة على المالين
# وإن لم يستصحب ففي مقدار الواجب قولان
# أحدهما ما يزيد بالسفر والثاني جميع النفقة
# ولو فاصله المالك أو لقيه في بلد ففي لزوم نفقة إيابه إلى البلد وجهان
# والمذهب أنه إذا عاد إلى البلد رد السفرة والمطهرة وبقايا آلات السفر إلى
~~المالك
# الخامسة اختلف قول الشافعي رضي الله عنه في أن العامل يملك الربح بالظهور
~~أو بالمقاسمة
# PageV04P121
# أحدهما أنه بالظهور فإن موجب الشرط أن ما يحصل من ربح فهو لهما وقد حصل
# والثاني لا لأن العمل مجهول ولم يتم فأشبه الجعالة ولأنه لو ملك لصار
~~شريكا ولم يكن نصيبه وقاية الخسران وهو اختيار المزني
### | التفريع
# إن قلنا لا يملك فلو أتلف المالك المال غرم حصته لأن الإتلاف كالقسمة
~~والاستيفاء وكذا إذا أتلف العامل شيئا غرم نصيبه
# ولو أراد العامل التنضيض لتحصيل نصيبه لم يمنع
# ولو مات قام ذريته مقامه لأن الحق متأكد حتى لو كان في مال القراض جارية
~~لم يجر للمالك وطؤها لتأكد حقه
# وكذا إذا لم يكن له ربح لأن الربح بارتفاع السوق لا يوقف عليه والوطء
~~يحرم بالشبهة
# وإن قلنا يملك بالظهور فلا يستقر بل هو وقاية رأس المال ما دام العقد
~~باقيا فإن فسخ وقسم استقر وإن فسخ والمال ناض ولم يقسم بعد
# PageV04P122
# فالصحيح الاستقرار فإن فسخ والمال عروض فإن قلنا العامل يجبر على البيع
~~فلا استقرار وإن قلنا لا ms0515 يجبر كما سيأتي فوجهان
# السادسة في الزيادة والنقصان العينية
# أما الزيادة فهي من مال القراض كما إذا نتجت شاة أو أثمرت حديقة أو ولدت
~~جارية فهو من مال القراض ويعد ذلك من الربح
# وكذا أجرة المنافع إذا آجر دواب المال أو تعدى غيره باستعمالها
# وكذا مهر الجارية إذا وطئت حتى لو وطئها السيد جعل مستردا مقدار العقر
~~ولو استولدها كان مستردا قدر الجارية وهل يضاف إليه العقد أيضا فيه تردد
# وأما النقصان فما يقع بانخفاض الأسعار فهو خسران عليه جبره وكذلك ما يقع
~~يتعيب المال ومرض الدواب
# فأما ما يقع بتلف المال أو سرقة ففيه وجهان أظهرهما أن عليه جبره لأن
~~التاجر بصدد ذلك وقد حسبنا له الزيادة العينية فيحسب عليه النقصان العيني
~~أيضا وكما حسبنا عليه التعييب في الصفات هذا إذا كان بعد التصرف الثاني
# PageV04P123
# فإن كان قبل التصرف بأن سلم إليه ألفين فتلف ألف وبقي ألف فرأس المال ألف
~~أم ألفان فيه وجهان
# ووجه قولنا ألف أن ذلك فات قبل الخوض في التجارة فلا تكون التجارة
~~متناولة له فلا يجبر
# وإن اشترى بألفين عبدين فقبل بيعهما تلف أحدهما فوجهان مرتبان وأولى بأن
~~يجبر لأنه خاض في التصرف
# ووجه الآخر أن التجارة هو البيع وتحصيل الربح ببيعه أما الشراء فإنه
~~تهيئة محل التجارة
### | 
### | فرع
# </span>
# إذا سلم إليه ألفا فاشترى عبدا فتلف الألف نظر إن اشترى بعينه انفسخ وإن
~~اشترى في الذمة لا ينفسخ وفي انصراف العقد إلى العامل وجهان
# فإن قلنا لا ينصرف فعلى المالك تسليم ألف آخر ثم إذا سلم فرأس المال ألف
# PageV04P124
# أم ألفان فيه وجهان مرتبان وهاهنا أولى بأن يكون رأس المال ألفا لأنه لم
~~يبق مما يتناوله العقد الأول شئ هذا إذا تلف بآفة سماوية
# أما إذا تلف رأس المال أو بعضه بإتلاف أجنبي فالقراض مستمر والبدل ثابت
~~في ذمته
# وإن أتلفه المالك فهو مسترد وعليه حصة العامل
# وإن كان بإتلاف العامل انفسخ إذ لا يدخل البدل في ملك المالك إلا بقبضه
~~منه
# PageV04P125
# - صلى ms0516 الله عليه وسلم - الباب الثالث في حكم التفاسخ والتنازع - صلى الله
~~عليه وسلم - وفيه أربع مسائل
# المسألة الأولى إذا انفسخ القراض بفسخ أحد المتعاقدين فإنه جائز من
~~الجانبين فللمال ثلاثة أحوال
# الأولى أن يكون ناضا من جنس رأس المال فاز به المالك إن لم يكن ربح ولم
~~يكن للعامل منعه ليستربح وإن كان ربح عمل بموجب الشرط
# الحالة الثانية أن يكون عروضا فإن لم يكن ربح فهل للمالك إجبار العامل
~~على الرد إلى النضوض وجهان
# أحدهما لا لأن العقد قد انفسخ وهو لم يلتزم أمرا
# والثاني نعم لأنه ملتزم أن يرد جنس ما أخذ منه ليخرج عن العهدة
# فإن رضي المالك بأن لا يباع فأبى العامل إلا البيع فهو ممنوع منه إلا إذا
~~صادف زبونا يشتري بزيادة يستفيد به ربحا على رأس المال فعند ذلك يمكن
# فلو لم يبع ورد العروض فارتفعت الأسواق وظهر ربح بعد الرد فوجهان
# أحدهما له طلب نصيبه فإنه رد على ظن أنه لا ربح فيه وقد ظهر الآن
# والثاني لا لأنه ظهور بعد الفسخ
# وإن كان في المال ربح وجب على العامل أن ينض رأس المال فيبقى الباقي
# PageV04P126
# مشتركا وليس عليه بيعه فإنه لم يلتزمه
# وإن امتنع العامل من البيع أجبر فإن الربح لا يظهر إلا بظهور قدر رأس
~~المال بالتنضيض
# فإن قال دعوني فقد تركت ربحي فإن قلنا ملك بالظهور فلا يسقط بالإسقاط وإن
~~قلنا لا يملك فوجهان
# أحدهما يسقط كالغنيمة قبل القسمة
# والثاني لا لأن الغنيمة غير مقصودة في الجهاد الذى هو إعلاء كلمة الله
~~تعالى والربح مقصود وقد تأكد سببه
# فإن قلنا لا يسقط فعليه البيع وإن قلنا يسقط فهو كما إذا لم يكن ربح ففيه
~~وجهان
### | فرع
# ليس لأحدهما أن يطلب قسمة الربح لأنه يعرض جبر الخسران فيتضرر العامل
~~برده إن طلب المالك والمالك بخروجه عن جبر الخسران إن طلب العامل
# الحالة الثالثة أن يرد المال إلى نقد لا من جنس رأس المال
# فيلزمه الرد إلى ذلك الجنس وإن كان هو ms0517 النقد الغالب لأن الربح لا يظهر
~~إلا به
# فإن كان مكسرا ورأس المال صحاح فيشتري بها مثله إن وجد وإلا فيحذر من
~~الربا ويشتري به الذهب إذا كان رأس المال فضة غير مكسرة وبالذهب الصحاح
# فلو اشترى به عرضا ليبيعه بالذهب فهل يمكن فيه وجهان
# PageV04P127
# ووجه المنع أن العرض قد يصير معوقا عليه
# المسألة الثانية إذا تفاسخا وكان المالك قد استرد من قبل طائفة من المال
~~فإن لم يكن وقت الاسترداد لا ربح ولا خسران فلا إشكال إذ رأس المال هو
~~الباقي وإن كان فيه ربح فما استرده وقع شائعا فالقدر الذى يخص الربح يستقر
~~للعامل نصيبه منه فلا يضيع بعد ذلك بخسران
# وإن كان في المال خسران فما استرده بحصة جزء من الخسران فلا يجب على
~~العامل جبر القدر الذى يخص المسترد من الربح الذى بعده بيانه صورتان
# إحداهما المال مائة وربح عشرين فاسترد المالك عشرين ثم خسر عشرين فعاد
~~إلى ثمانين فليس للمالك أن يأخذ الكل ويزعم أن رأس المال كان مائة لأنه إذا
~~استرد عشرين وهو سدس جملة المال فسدس العشرين ربح وهو ثلاثة وثلث فقد استقر
~~للعامل نصفه وهو درهم وثلثان فلا يلزمه جبر ذلك بل يأخذ هذا القدر من
~~الثمانين ويرد الباقي
# الثانية المال مائة وخسر عشرين واسترد المالك عشرين فصار ستين ثم ربح
~~عشرين فترقى إلى ثمانين فليس للمالك أن يقول ربح عشرين بخسران عشرين والكل
~~لي لأنه خسر أولا عشرين فتوزع على الباقي وهو ثمانون فيخص كل واحد من عشرين
~~خمسة فلا يلزمه جبر تيك الخمسة فكأنه بقي المال خمسة وسبعين وإذا صار الآن
~~ثمانين تكون الخمسة فضلا فيقسم بينهما نصفين
# PageV04P128
# حتى يفوز المالك بسبعة وسبعين ونصف من جملة الثمانين الباقية
# المسألة الثالثة القراض ينفسخ بالجنون والموت
# فلو مات المالك فلوارثه مطالبة العامل بالتنضيض حيث كان يجوز للمالك لو
~~فسخه بنفسه وهو حي ثم يقدر ربح العامل ولا يصرف إلى ديون المالك لأن حقه
~~وإن لم يملك بالظهور لا يتقاعد عن حق المرتهن ms0518 فيقدم على الديون فلو أراد
~~وارث المالك تقريره فقال قررتك على ما مضى فقال قبلت ففيه وجهان يجري
~~مثلهما في الوارث إذا قال أجزت الوصية وقلنا إنها ابتداء عطية ووجه المنع
~~ظاهر لأن ما مضى قد بطل فلا معنى للتقرير
# ووجه الجواز أن التقرير يبنى على إعادة مثل ما سبق حتى طردوا هذا فيما
~~إذا قال البائع للمشتري بعد فسخ البيع قررتك على ما مضى ولم يسمح بهذا في
~~النكاح بحال لما فيه من التعبد
# هذا إذا كان المال ناضا فإن كان عرضا فوجهان ووجه الجواز أنه عرض هو
~~اشتراه فلا يضيق عليه وقد تعين جنس رأس المال من قبل فأمكن الرجوع إليه
~~بخلاف العقد على العروض ابتداء
# أما إذا مات العامل فقد انفسخ العقد فإن قرر المالك وارثه فالخلاف الواقع
~~في لفظ التقرير كما مضى
# PageV04P129
# أما إذا كان المال عروضا لم يجز لأن وارث العامل لم يشتر المال بنفسه
~~فيكون العروض كلا عليه وإن لم يكن على العامل المشتري
# وعلى الأحوال كلها فلوارثه طلب نصيب العامل من الربح وقطع الأصحاب يتجويز
~~استئناف القراض معه وإن كان في المال ربح إذا كان المال ناضا وهذا يدل على
~~أن القراض مع الشريك جائز إذا كان العامل مستبدا باليد فيقسم الربح على
~~نسبة الملك ثم يقسم الباقي بالشرط
# فأما إذا كان الشريكان متعاونين على العمل والمال في يدهما لا يجوز تغيير
~~نسبة الملك بالشرط ولو اختص أحدهما بمزيد عمل ففي جواز ذلك وجهان
# المسألة الرابعة في التنازع وله صور
# الأولى إذا تنازعا في تلف المال فالقول قول العامل لأنه أمين ما لم يتعد
~~كالمودع وإن تنازعا في الرد فكذلك
# وقال العراقيون في الرد وجهان وزعموا أنه لا يلحق في هذا بالمودع على أحد
~~الوجهين
# الثانية لو اختلفا في قدر الربح المشروط فيتحالفان لأنه نزاع في قدر
~~العوض فإذا تحالفا سلم كل الربح للمالك وليس للعامل إلا أجرة المثل
# الثالثة إذا اختلفا في قدر رأس المال ولا ربح فالقول قول العامل لأنه
~~نزاع ms0519 في القبض والأصل عدمه
# وإن كان فيه ربح فهو كذلك على الأصح وقيل إنهما يتحالفان لأن
# PageV04P130
# قدر الريح يتفاوت به
# الرابعة في المال عبد فقال المالك اشتريته للقراض وقال العامل بل لنفسي
~~أو بالعكس فالقول قول العامل لأنه أعرف بنيته
# الخامسة لو قال كنت نهيتك عن شراء العبد فأنكر فالقول قوله إذ الأصل عدم
~~النهي
# السادسة تنازعا في الربح ووجوده فالقول قول العامل فإن أقر بالربح ثم قال
~~غلطت أو كذبت خيفة أن ينتزع المال من يدي لم يسمع رجوعه
# وإن قال صدقت ولكن خسرت بعده فالقول قوله
# السابعة سلم رجلان كل واحد ألفا إلى رجل فاشترى لكل واحد عبدا والتبس
~~واعترفوا بالإشكال فقد نص الشافعي رضي الله عنه على قولين
# أحدهما أنه يباع العبدان ويقسم الثمن عليهما بالسوية
# والثاني أنهما ينقلبان إلى الوكيل ويغرم هو لهما قيمتهما بالسوية
# فإن زاد فذاك وإن نقص غرم قدر النقصان وكأنه مقصر بالنسيان وهذا فيه مزيد
~~نظر ذكرناه في المذهب البسيط والله أعلم بالصواب
# PageV04P131
# = كتاب المساقاة = وفيه بابان
# PageV04P133
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في أركانه - صلى الله عليه وسلم -
~~وهي أربعة
### | الركن الأول في الأصل الذى يعقد عليه العقد وله شرائط
# الأول أن يكون شجرا والنخيل هو الأصل إذ ساقى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أهل خيبر على النصف مما يخرج من تمر وزرع وهذه المعاملة قريبة من
~~القراض ولكن تخالفها في اللزوم والتأقيت فإنهما لا يليقان بالقراض وفي أن
~~الثمار تملك بمجرد الظهور فإنه ليس وقاية للنخيل بخلاف القراض وفي طريقة
~~العراق وجه أنه كالربح حتى يخرج على القولين ثم لا خلاف في أن الكرم بمعنى
~~النخيل لأن العمل عليهما يتقارب والزكاة تجب فيهما وفي سائر الأشجار المثرة
~~قولان
# أحدهما أنها في معناهما للحاجة إليه
# والثاني لا لأن العمل عليهما يقل فيمكن الاستئجار عليه
# PageV04P135
# ونعني بالشجر كل ما يثبت أصله في الأرض ويفصل ثمره
# أما المزارع وقصب السكر والبطيخ والقثاء والباذنجان فلا يعقد عليها هذه
~~المعاملة لأن جميعها في معنى ms0520 المخابرة والمزارعة
# والمخابرة هي صورة هذه المعاملة على الأرض والبذر من العامل
# والمزارعة هى بعينها والبذر من المالك
# وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عنهما وساقى
# فقال الشافعي رضي الله عنه لا يرد إحدى السنتين بالأخرى خلافا لأبي حنيفة
~~رحمه الله حيث أبطل المساقاة قياسا على المزارعة
# PageV04P136
# ثم البقل من قبيل الزرع وإن ثبتت أصوله
# فإن قيل فقد ساقى عليه السلام على الزرع والتمر جميعا قلنا لا جرم بقول
~~تصح المزارعة تبعا للمساقاة في الأرض المتحللة بين النخيل بخمسة شرائط
~~اثنان متفق عليهما
# وهو أن يكون العامل على النخيل والزرع واحدا
# والثاني أن تكون الأراضي بحيث لا يمكن إفرادها بالعمل إذ بسقيها وتقليبها
~~ينتفع النخيل
# واختلفوا في ثلاث شرائط
# أحدها اتحاد الصفقة فلو عقدها في صفقتين فثلاثة أوجه
# أحدها أنه يصح ثم إن أخرت المزارعة تبعت المساقاة السابقة وإن قدمت كانت
~~موقوفة الصحة على المساقاة بعدها
# والثاني لا يصح مطلقا لانعدام التبعية بالتمييز
# PageV04P137
# والثالث إن قدمت المزارعة فسدت إذ لا متبوع وإن أخرت صحت ثم لو جمعهما في
~~صفقة واحدة ولكن جعل للعامل من الثمار النصف ومن الزرع جزءا آخر أقل أو
~~أكثر ففيه أيضا تردد لأن التغير يكاد يقطع حكم التبعية
# والثاني أن لا تكثر الأراضي فإن كثرت إما بكثرة الارتفاع بالإضافة إلى
~~النخيل أو باتساع الساحة بالإضافة إلى مغارس النخيل فوجهان والأصح الصحة
~~مهما لم يمكن إفرادها بالعمل مع الكثرة
# الثالث أن يكون البذر من رب النخيل فإن كان من العامل فقد حصل نوع مغايرة
~~بين الجنسين ففي انقطاع التبعية وجهان
# الشرط الثاني أن يكون شجرا غير بارزة الثمار عند المساقاة فإن برزت
~~الثمار نص في القديم أنها فاسدة إذ لم تخرج الثمار بعمله وهو موضوع العقد
~~ونص في
# PageV04P138
# الجديد على أنه إذا جاز قبل البروز فبعده أجوز وعن الغرر أبعد لأنه بقي
~~العمل والثمر صار موثوقا به
### | الشرط الثالث أن تكون الحديقة مرئية
# فإن ساقاه على ما لم ير فطريقان
# أحدهما فيه قولان كبيع الغائب ms0521
# والثاني البطلان لأنه عقد غرر فلا يحتمل فيه هذا الجهل
### | الركن الثاني في المشروط للعامل وهو الثمار
# فليكن مشروطا على الاستهام ومخصوصا بهما ومعلوما بالجزئية لا بالتقدير
~~كما ذكرناه في الربح في القراض وننبه هاهنا على أمور ثلاثة
# الأول أنه لو ساقى على ودي نظر فإن لم يكن مغروسا فقال خذه واغرسه فإن
~~علق فهو بيننا فهو فاسد لأنه تسليم بذر فهو في معنى المزارعة
# فإن قال اغرسه ونمه وما حصل من الثمار فهو بيننا فهو أيضا فاسد إذ الغرس
~~ليس من أعمال المساقاة وقد ضم إليها فكان كما إذا ضم غير التجارة إليها في
~~القراض
# PageV04P139
# وفي الصورتين وجه أنه لا يصح حكاه صاحب التقريب
# أما إذا كان مغروسا نظر فإن ساقاه عليه مدة لا يثمر فيها إلا بثمرة تحصل
~~بعد المدة فهو باطل إذ ما يحصل بعد مضي المدة لا يتعلق به العقد
# وإن كان يعلم حصوله في المدة ولو في آخر السنين وساقاه على عشر سنين مثلا
~~فهو صحيح وخلو أول المدة عن الثمار كخلو أول السنة الواحدة
# وإن كان يتوهم الثمرة ولا يعلم قال القاضي إن غلب الوجود صح وإن غلب
~~العدم بطل وإن تساوى الاحتمال فوجهان
# وقيل إن غلب العدم بطل وإن غلب الوجود فوجهان وقيل عكسه أيضا
# أما إذا كان بحيث يثمر كل سنة فساقاه عشر سنين على جزء من ثمرة السنة
~~الأخيرة فوجهان
# أحدهما أنه يجوز وليقدر ما سبق معدوما
# والثاني لا لأنه تعرية العمل عن العوض في مدة وجود ما حقه أن يكون عوضا
~~في هذا العقد
# PageV04P140
# وفي أصل زيادة مدة المساقاة على سنة كلام يجري مثله في كل إجارة وسيأتي
~~في كتاب الإجارة
# الأمر الثاني لو كان في البستان عجوة وصيحاني فقال ساقيتك على أن لك من
~~الصيحاني نصفه ومن العجوة ربعه لا يصح ما لم يعرف قدر العجوة والصيحاني
~~أعني الأشجار نظرا أو تخمينا
# وإن شرط النصف منهما فلا يشترط هذه المعرفة وكذلك إذا ساقي رجلان واحدا
~~على أن له النصف ms0522 من نصيبهما ولا يشترط معرفته بقدر النصيبين وإن تفاوت
~~الشرط وجبت المعرفة
# ولو قال ساقيتك على النصف إن سقيت بالنضح أو الربع إن سقيت بالسماء فهو
~~فاسد لأنه مردد بين جهتين
# الأمر الثالث أن أحد الشريكين في النخيل لو ساقى شريكه على أن يتعاونا
~~على العمل فهو فاسد إذ رب النخيل لا ينبغي أن يخوض في العمل
# ولو كان الشريك العامل يستبد بجميع العمل صحت المساقاة بشرط أن يشترط له
~~مزيدا على ما تقتضيه نسبة الملك
# فلو كان بينهما نصفين فشرط له النصف فلم يشرط له شئ فتفسد المساقاة ولا
~~يستحق أجرة المثل عند المزني ويستحق عند ابن سريج
# ولو شرط له الكل فيفسد وفي أجرة المثل وجهان مأخذهما أنه لم ينو
# PageV04P141
# بعمله مستأجره فضاهى الأجير في الحج إذا نوى بعد التلبية صرف الحج إلى
~~نفسه فلا ينصرف إليه وهل تسقط أجرته فيه وجهان
### | الركن الثالث العمل الموظف على العامل
# وله شرائط ينبه عنها ما ذكرناه في القراض
# الأول أن يكون لا يشترط عليه عمل ليس من المساقاة
# الثاني أن يستبد باليد في الحديقة ليتمكن من العمل ليلا ونهارا فلو شرط
~~المالك اليد لنفسه فسد ولو سلم المفتاح إليه ولكن بشرط أن يدخل هو أيضا
~~ففيه خلاف والأصح الجواز
# الثالث أن يعرف بتأقيت مدة العقد لا بتعيين العمل ثم يجوز التعريف بالسنة
~~العربية وهل يجوز التعريف بإدراك الثمار فيه وجهان
# أحدهما لا لأنه يتفاوت بالبرد والحر
# والثاني نعم لأنه المقصود وهو متقارب
# وإن عرف بالأشهر فجائز
# PageV04P142
### | فرع
# لو ساقى سنتين فهو شريك في كل سنة فلو برز شئ في آخر السنة الأخيرة من
~~الثمار وانقضت المدة قبل الإدراك فالعامل شريك فيما برز في مدة عمله
# الشرط الرابع أن ينفرد العامل بعمله وأن لا يشترط مشاركة المالك في العمل
~~فإن شرط فهو فاسد لأنه تغيير الموضع كما في القراض
# وإن شرط أن يعمل غلام المالك معه فقد نص الشافعي رضي الله عنه على الجواز
~~وذكر الأصحاب ثلاثة أوجه
# أحدها المنع هاهنا ms0523 وفي القراض لأن يد العبد يد المالك فيبطل الاستبداد
~~باليد
# والثاني الجواز لأن العبد يكون مستعارا على التحقيق فالإعانة به كالإعانة
~~بالثيران ولا خلاف في جوازها شرطا
# والثالث أنه يصح في المساقاة إذ من الأعمال ما يجب على المالك كبناء
~~الجدران وحفظ الأصول كما سيأتي بخلاف القراض فلا عمل فيه على المالك
# PageV04P143
# التقريع إذا حكمنا بالجواز فنفقه الغلام على من
# إن شرط على المالك أو أطلق فهو عليه لأنه شرط إعانة
# وإن شرط على العامل ففي جواز ذلك وجهان
# أحدهما لا لأنه قطع لنفقة الملك عن المالك
# والثاني نعم لأن الأصل أن العمل عليه فلا يبعد أن ينفق على من يعينه وفي
~~طريقة العراق أنه يتبع فيه الشرط قطعا
# وإن أطلق فثلاثة أوجه أحدها أنه على المالك والثاني أنه على العامل
# والثالث أنه من الثمرة وهو بعيد إذ رد الشافعي رضي الله عنه على مالك
~~رحمه الله حيث أوجب نفقة العبيد على العامل عند الإطلاق فقال أوجب أجرة مثل
~~أجرة العبيد إن كنت توجب النفقة
# PageV04P144
# فرع لو شرط أن يستأجر العامل أجيرا والأجرة على المالك لم يجز إن لم يبق
~~للعامل عمل وإن بقي له الدهقنة والتحذق في الاستعمال فوجهان
### | الركن الرابع في الصيغة
# وهي أن يقول ساقيتك على أن لك نصف الثمار أو عاملتك فيقول قبلت أو أن
~~يقول اعمل على هذه النخيل من الثمار فقبل فلا بد من القبول فإن هذا العقد
~~لازم بخلاف القراض والوكالة ففيهما وجه تقدم
# ولو قال استأجرتك على العمل بالنصف فالظاهر البطلان لأنه يستدعى شروطا
# وفيه وجه أنه يجوز لأنه مساقاة ولكن بلفظ الإجارة
# نعم لو كانت الثمار بارزة وعين العمل واستأجره بجزء من الثمر جاز بعد بدو
~~الصلاح وقبله غير جائز لأنه شرط القطع ايضا فقطع الشائع غير ممكن إلا
~~بتغيير عين المبيع فيكون كبيع بعض النصل
# PageV04P145
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في حكم المساقاة الصحيحة - صلى الله
~~عليه وسلم - ولها أحكام ستة
# الحكم الأول أن العامل يلزمه كل ما يتعلق ms0524 به صلاح الثمار مما يتكرر في كل
~~سنة كالسقي وتقليب الأرض وقطع القضبان وتنحية الحشيش وكنس البئر والنهر
~~وتصريف الجريد ونقل الثمار إليه
# وما لا يتكرر في كل سنة بل تبقى فائدته سنين كبناء الحيطان وشراء الثيران
~~ونضب الدولاب وحفر الأنهار والقنى الجديدة فهو على المالك وترددوا في حفظ
~~الثمار بالناظور وفي جذاذها وفي ردم ثلم يتفق في أطراف الجدران فمنهم من
~~رأى ذلك على العامل في العرف
# ومن هذا ذكر خلاف في صحة المساقاة المطلقة دون تفصيل الأعمال لاضطراب
~~العرف في هذه الأمور والصحيح الصحة عند الإطلاق ثم يحكم كل فريق بما يراه
~~لائقا بالعامل
# الحكم الثاني إذا هرب العامل قبل تمام العمل فالقاضي يستأجر من يعمل
~~ويقترض عليه
# PageV04P146
# فإن عمل المالك بنفسه أو استأجر عليه أو استقرض فهو متبرع ولا رجوع له
~~وكل الثمار للعامل
# هذا إن قدر على الرجوع إلى القاضي فإن لم يقدر وعمل بنفسه أو استأجر عليه
~~فثلاثة أوجه
# أحدها لا يرجع لأنه يؤدي إلى أن يكون حاكما لنفسه على غيره
# والثاني نعم للضرورة
# والثالث إن أشهد يرجع وإلا فلا
# ثم له أن يفسخ عند هرب العامل
# فإن عجز عن استيفاء المعقود عليه فلو قال الأجنبي لا تفسخ حتى أنوب عنه
~~جاز له الفسخ فربما لا يرضى بدخوله بستانه
# فلو عمل الأجنبي قبل أن يشعر به المالك فالثمرة للعامل والأجنبي متبرع
~~عليه لا على المالك
# ثم إذا فسخ فإن كان قد مضى شئ من العمل فللعامل أجرة مثل ذلك المقدار ولا
~~نقول توزع الثمار على نسبة أجرة المثل إذ الثمار ليس معلوم المقدار في أول
# PageV04P147
# العقد حتى يقتضي العقد فيه توزيعا
# الحكم الثالث إذا ادعى المالك عليه خيانة أو سرقة فالقول قوله فإنه أمين
# فإن أقام حجة نصب عليه مشرف إن أمكن أن يحفظ به وألا تزال يده ويستأجر
~~عليه ثم أجرة المشرف على العامل إن ثبت خيانته بإقراره أو ببينة وإلا فعلى
~~المالك
# الحكم الرابع إذا مات المالك لم ينفسخ العقد وبقي مع الورثة ms0525 وإن مات
~~العامل لم ينفسخ أيضا قطع به المزني وهو المذهب وفيه وجه
# ثم على الوارث إتمام العمل من تركته وله حصة من الثمار إذا تمم وإن لم
~~يكن له تركة فله أن يتمم لأجل الثمار فإن أبى لم يجبر عليه إذ لا تركة ولا
~~يلزمه عمل غيره هذا إذا أوردت المساقاة على الذمة وهو شرطها فإن أوردت على
~~العين ففي صحتها نظر لأن فيه نوع تضييق فإن صحح فينفسخ بموت العامل
# الحكم الخامس إذا خرجت الأشجار مستحقة بعد تمام العمل يرجع العامل بأجرة
~~مثله على الغاصب
# وقيل إنه يخرج على قولي الغرور
# وأما الثمار إن بقيت فكلها للمالك
# PageV04P148
# وإن تلفت بعد أن قسم فما قبضه العامل لنفسه مضمون عليه ويستقر عليه
~~الضمان لأنه أخذه عوضا كالمشتري
# وأما حصة الغاصب إن تلف قبل القسمة أو على الأشجار أو تلف شئ من الأشجار
~~ففي مطالبة العامل به وجهان
# أحدهما نعم لأن أقل درجاته أن يكون كالمودع فيه
# والثاني لا لأن يده تثبت على الأشجار ونصيب المالك تحقيقا وإنما هو عامل
~~عليها ويد المالك مستدامة حكما وهو ضعيف
# الحكم السادس إذا تنازع العاقدان في القدر المشروط من الثمار تحالفا
~~وتفاسخا وحكم تنازعهما ما ذكرناه في القراض
# PageV04P149
# = كتاب الإجارة=
# PageV04P151
# = كتاب الإجارة =
# والإجارة صنف من البيوع موردها المنفعة
# وصحتها مجمع عليها ولا مبالاة بخلاف ابن كيسان والقاساني
# ويدل على صحتها قصة شعيب واستئجاره موسى عليهما السلام وقوله تبارك تعالى
~~{فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} وقوله صلى الله عليه وسلم
# أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف عرقه وقوله
# حكاية عن ربه تبارك وتعالى ثلاثة أنا خصمهم ومن كنت خصمه فقد خصمته رجل
~~باع حرا فأكل ثمنه ورجل استأجر أجيرا فاستوفى منفعته ولم يؤد أجره ورجل
~~أعطاني صفقة يمينه ثم غدر
# ومقصود الكتاب تحصره ثلاثة أبواب
# PageV04P153
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في أركان الإجارة - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وهى ثلاثة الصيغة والأجرة والمنفعة
# أما العاقدان فلا يخفى أمرهما
### | الركن الأول الصيغة
# وهي ثلاثة
# إحداها الإجارة ms0526 والإكراه فإذا قال أجرتك الدار أو أكريتكها فقال قبلت صح
~~وشرطها الإضافة إلى عين الدار لا إلى المنفعة
# الثانية لفظ التمليك فإذا قال ملكتك منافع الدار شهرا صح وشرطها الإضافة
~~إلى المنفعة لا إلى الدار
# الثالثة لفظ البيع فإن قال بعتك الدار شهرا فهو بيع مؤقت فاسد وإن قال
~~بعتك منفعة الدار فوجهان
# أحدهما الجواز كلفظ التمليك وهو اختيار ابن سريج
# الثاني المنع وهو الأظهر لأن البيع مخصوص بالأعيان عرفا
### | الركن الثاني الأجرة
# وحكمها إن كانت في الذمة حكم الثمن وإن كانت معينة حكم البيع وقد سبق
~~شرائطهما وننبه الآن على ثلاثة أمور
# PageV04P154
# الأول أن الإعلام شرط فلو أجر الدار بعمارتها لم يجز فإن العمارة مجهولة
~~ولو أجر بدراهم معلومة ليصرفها إلى العمارة لم يصح لأن العمل في الصرف إلى
~~العمارة مجهول فتصير الأجرة مجهولة
# ولو أشار إلى جبره من الدراهم أو من الحنطة جزافا وجعلها أجرة منهم من
~~ألحق بالمبيع فجوز ومنهم من ألحق برأس المال في السلم لأنه عقد غرر فخرج
~~على القولين
# الثاني إذا استأجر السلاخ بالجلد بعد السلخ وحمال الجيفة بجلد الجيفة
~~والطحان بالنخالة فهو فاسد لنهيه عليه الصلاة والسلام عن قفيز الطحان
# ولأنه باع جزءا متصلا بعين المبيع قبل الفصل فهو كبيع نصف من الفصل
# ولو استأجر المرضعة بجزء من المرتضع الرقيق بعد الفطام ومجتني الثمار
~~بجزء من الثمار بعد القطاف فهو أيضا فاسد لما سبق
# أما إذا جعل الأجرة جزءا من الرقيق في الحال وجزءا من الثمار قبل القطاف
~~فقد أطلق الأصحاب إفساده تخريجا على ما سبق
# PageV04P155
# وزادوا فقالوا المرتضع المشترك بين امرأة مرضعة ورجل لا يجوز للرجل
~~استئجارها على الرضاع لأن عملها لا يصادف خاص ملك المستأجر
# وهذا فيه نظر واحتمال إذ قطعوا في كتاب المساقاة بأن أحد الشريكين لو
~~ساقى صاحبه وشرط له جزاءا من الثمار جاز وهو عمل على مشترك
# ولكن قبل ما يخص المستأجر يستحق به الأجرة فهو محتمل هاهنا أيضا
# الثالث الأجرة إن أجلت تأجلت وإن أطلقت تعجلت عندنا ms0527 خلافا لأبي حنيفة
~~رحمه الله
# ثم إذا أجلت وتغير النقد عند الأجل فالعبرة بحالة العقد ولو تغير النقد
~~في الجعالة عند العمل فوجهان الأظهر أنها كلا إجارة
### | الركن الثالث في المنفعة
# ولها شرائط
# PageV04P156
# الأول أن تكون متقومة فلو استأجر تقاحة للشم أو طعاما لتزيين الحانوت لم
~~يصح إذ القيمة لهذه المنفعة
# وكذا إذا استأجر بياعا على كلمة لا تعب فيها لترويج سلعته فإن ذلك أخذ
~~مال على الحشمة لا على العمل
# واختلفوا في مسألتين
# إحداهما استئجار الدراهم والدنانير للتزيين وكذا استئجار الأشجار لتجفيف
~~الثياب عليها أو للسكون في ظلها وكذا استعارتها وفيه ثلاثة أوجه
# أحدها الجواز لأن هذا قد يقصد
# والثاني لا لأنه لا يقصد بعقد
# والثالث أنه يصح الإعارة دون الإجارة لأنه لا يقصد بمال ويقصد بالمسامحة
# الثانية استئجار الكلب وفيه وجهان ووجه المنع أن إباحته لضرورة فهو
~~كالميتة
# الشرط الثاني أن لا يتضمن استيفاء عين قصدا
# PageV04P157
# وفيه ثلاث مسائل
# الأولى لا يصح استئجار الأشجار لثمارها ولا المواشي للبن والصوف والنتاج
~~لأنها أعيان بيعت قبل الوجود
# الثانية استئجار امرأة للحضانة والإرضاع جائز واللبن تابع وهو كالماء في
~~إجارة الأرض
# ولو استأجر على مجرد الإرضاع دون الحضانة فوجهان
# أحدهما لا كاستئجار الشاة بلبنها لإرضاع السخلة
# والثاني يجوز لأن لبن الآدمية لا يقصد منفصلا فهو في معنى المنفعة
~~والحاجة تمس إليه
# الثالثة استئجار الفحل للضراب فيه وجهان والأصح المنع لأنه نهي عن ثمن
~~عسب الفحل ولأنه غرر لا يقدر عليه
# الشرط الثالث أن تكون المنفعة مقدورا على تسليمها حسا وشرعا
# PageV04P158
# وفيه أربع مسائل
# الأولى إذا استأجر أخرس على التعليم أو أعمى على الحفظ فسد وكذا لو
~~استأجر من لا يحسن القرآن على التعليم إلا إذا وسع عليه وقتا يقدر فيه على
~~التعلم أولا ثم على التعليم ففيه وجهان
# أحدهما لا لأن العجز محقق والتعلم قد لا يتفق
# والثاني نعم وكأنه يضاهي سلم المفلس
# الثانية استأجر قطعة أرض لا ماء لها في الحال نظر
# فإن لم يتوقع لها ماء أصلا فإن استأجر ms0528 للزراعة فسد وإن استأجر للسكون جاز
# وإن أطلق فكان على قلة جبل لا يطمع في الزراعة ينزل على السكون
# وإن كان يطمع في الزراعة فمطلقة للزراعة فيفسد إلا إذا صرح بنفي الماء
# وهل يقوم علم المستأجر بعدم الماء مقام صريح النفي حتى يصح عند الإطلاق
~~فيه وجهان
# ووجه المنع أن مفهوم اللفظ مطلقا في مثل هذه الأرض للزراعة ما لم
# PageV04P159
# يصرح بنفي الماء
# أما إذا كان يتوقع إن كان نادرا فالعقد في الحال للزراعة فاسد وهو كبيع
~~الآبق لتوقع عوده
# وإن كان يغلب وفاء المطر والسيل بما يحصل المقصود ويتوهم خلافة فظاهر
~~كلام الشافعي رضي الله عنه وهو اختيار القفال فساده لأن العدم في الحال
~~معلوم والوجود موهوم من بعد بخلاف ما لو كان للأرض ماء غد وشرب معلوم فإن
~~الانقطاع موهوم ولكن الوجود مستصحب
# وقال القاضي يجوز لأن الماء الموجود في النهر لا يبقى بعينه إلى وقت
~~الزراعة ولكن يغلب تجدد مثله فكذلك هاهنا يغلب وفاء المطر والسيل فلا فرق
# أما إذا استأجر قطعة أرض على شط دجلة والماء زائد وقد استولى عليها
~~وانحساره عنها موهوم فالعقد باطل
# وإن كان ناقصا والزيادة موهومة فالعقد في الحال صحيح
# وإن كانت الزيادة متيقنة فلا
# وإن كان الماء مستويا عليها ولكن الانحسار معلوم قال الشافعي رضي الله
~~عنه العقد صحيح
# PageV04P160
# فإن قيل فالأرض غير مرئية
# قلنا لعله فرع على قول صحة شراء الغائب أو فرض فيما إذا تقدمت الرؤية أو
~~كان الماء صافيا لا يمنع الرؤية
# فإن فرض خلاف ذلك كله لم يصح
# فإن قيل وإن تقدمت الرؤية ففي الحال لا يمكن الانتفاع بها
# قلنا هو كاستئجار دار مشحونة بالأقمشة واستئجار أرض في الشتاء فإنه في
~~الحال لا يزرع ولكن يتسلط عليها المستأجر بالإجارة والتصرف الممكن
# وذكر الشيخ أبو محمد وجها في إجارة الدار المشغولة بالأمتعة بخلاف بيعها
~~لأن المنفعة تتراخى فيصير كإجارة السنة القابلة
# الثالثة إجارة الدار للسنة القابلة فاسدة خلافا لأبي حنيفة رحمه
# PageV04P161
# الله لان التشاغل بالاستيفاء في الحال غير ms0529 ممكن فيتراخى التسليط على
~~العقد الوارد على منفعة عين
### | فرعان
# أحدهما لو أجره شهرا ثم أجر الشهر الثاني منه لا من غيره فوجهان
# أصحهما المنع لأن العقد الأول قد ينفسخ بسبب فشرط العقد الثاني لا يتحقق
~~بالأول
# والثاني الجواز لتواصل الاتصال فهو كما لو أجر شهرين في صفقة واحدة
# الثاني إذا قال استأجرت هذه الدابة لأركبها نصف الطريق وأترك إليك النصف
# قال المزني هو فاسد إذ لا يتعين له النصف الأول فينقطع بحكم المناوبة
~~ويصير كالإجارة للزمان القابل
# ومن الأصحاب من صحح ونزل على استئجار نصف الدابة وأحال التقطع على موجب
~~المهايأة والقسمة لا على العقد
# PageV04P162
# ولو صرح باستئجار نصف الدابة فالظاهر صحته فهو كما لو استأجر نصف دار
~~وفيه وجه آخر أنه يفسد لأن الجمع غير ممكن فيؤدي إلى التقطع بخلاف الدار
~~الواحدة ومحمل الدابة إذ يحتمل عليه الشريكان فلا ينقطع
# الرابعة العجز الشرعي كالعجز الحسي في الإبطال
# فلو استأجر على قلع سن سليمة أو قطع يد سليمة أو الحائض على كنس المسجد
~~أو المسلم على تعليم القرآن لذمي لا يرجى رغبته في الإسلام أو على تعلم
~~السحر أو الفحش والخنا أو تعلم التوراة والكتب المنسوخة فكل ذلك حرام
~~والعقد عليه فاسد لأنه معجوز شرعا عن تسليمه
# PageV04P163
# أما إذا كانت السن وجعة أو اليد متآكلة فالأصح جواز القلع والقطع وصحة
~~الاستئجار
# فرع إذا استأجر منكوحة الغير على عمل دون رضا الزوج فسد فإنها مستحقة
~~التعطيل لحق الزوج وبإذنه يصح
# ولو استأجرها الزوج لإرضاع ولده جاز وذكر العراقيون وجها أنه ممنوع لأنه
~~مستحق له وهو ضعيف
# أما إذا التزمت عملا في الذمة صحت الإجارة دون إذن الزوج ثم إن وجدت فرصة
~~وعملت بنفسها استحقت الأجرة
# وفي إجارة الحائض لكنس المسجد احتمال مأخذه صحة الصلاة في الدار المغصوبة
~~ولكن المنقول ما ذكرناه
# الشرط الرابع حصول المنفعة للمستأجر
# وفيه مسائل
# الأولى لا يصح استئجار دابة ليركبها المكرى فإن العوضين يجتمعان له
# وكذا لا يجوز استئجاره على العبادات التى لا تجري النيابة فيها ms0530 فإنها
~~تحصل له بخلاف الحج وغسل الميت وحفر القبور ودفن الموتى وحمل الجنائز فإن
~~الاستئجار على جميع ذلك يجوز لدخول النيابة
# أما الجهاد فلا يجوز استئجار المسلم عليه لأنه داخل تحت الخطاب فيقع عنه
# PageV04P164
# ويجوز للإمام استئجار أهل الذمة على الجهاد لأنهم لم يدخلوا تحت خطاب
~~الجهاد
# وكذلك لا يجوز الاستئجار على الإمامة في فرائض الصلوات
# أما الاستئجار على الأذان فثلاثة أوجه
# أحدها لا كالجهاد فإنه من الشعائر
# والثاني نعم لأن فائدته تحصل للناس في طلب وقت الصلاة
# والثالث يجوز للقاضي والإمام ولا يجوز لآحاد الناس
# وفي الاستئجار على إمامة التراويح خلاف والأصح المنع إذ لا يتميز
~~المستأجر بفائدة مقصودة عن الأجير
# أما الاستئجار على التدريس في جنسه وكذا استئجار المقرئ على هذا الوجه
~~متردد بين الجهاد لأنه من فروض الكفايات وبين الأذان لأن فائدته تختص
~~بالآحاد
# أما الاستئجار على تعليم مسألة معينة من شخص معين فلا خلاف في جوازه فلا
~~يتعين كامرأة أسلمت ولزمها تعلم الفاتحة فنكحها رجل على التعليم ولم يحضر
~~سوى ذلك الرجل ففيه خلاف والأصح الصحة إذ ليس يتعين عليه التعب مجانا بل
~~يجب ببذل كما في بذل المال في صورة المخمصة
# وعلى الجملة فكل عمل معلوم مباح يلحق العامل فيه كلفة ويتطوع به الغير عن
# PageV04P165
# الغير فيجوز الاستئجار عليه ويجوز جعله صداقا
# الشرط الخامس كون المنفعة معلومة
# وتفصيلها ببيان أقسام الإجارة وهي ثلاثة أقسام
# الأول استصناع الآدمي
# وذلك يعرف إما بالزمان أو بمحل العمل كما إذا استأجر على الخياطة فيعين
~~الثوب أو يقول استأجرتك يوما للخياطة ولو جمع بينهما وقال استأجرتك لتخيط
~~هذا الثوب في هذا اليوم فيه وجهان
# أصحهما المنع لأن تفريع الجواز يفضي إلى خبط إن تم العمل قبل مضي اليوم
~~أو على العكس
# ولو استأجر على تعليم القرآن إما أن يعرف بالزمان أو بمقدار السور
~~وتعينها ولا يشترط أن يجبر فهم المتعلم ولا فائدة أيضا في شرط رؤيته
# ولو استأجر على قدر عشر آيات ولم يعين السورة فوجهان
# ووجه المنع تضادتها أيضا ms0531 في عسر الحفظ ويسره
# ووجه الجواز أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
# قال زوجتكها بما معك من القرآن
# PageV04P166
# ولم يعين السورة وقيل إنه كان عشر آيات من أول البقرة
# والاستئجار على الرضاع يعرف فيه المدة والصبي لأن الغرض يختلف به اختلافا
~~ظاهرا والموضع الذى فيه الرضاع
# ولا يبالى بما يتطرق إليه من جهالة بسبب تعرض الصبي للأمراض وزيادة حاجته
~~ونقصانها وهذا يدل على نوع من التساهل في الإجارة للحاجة
### | القسم الثاني في استئجار الأراضي
# وفيه صور
# الأولى أن يستأجر للسكون فيشترط أن يعرف من الدار والحانوت والحمام كل ما
~~تختلف به المنفعة فيرى في الحمام البيوت وبئر الماء والقدر ومطرح الرماد
~~ومبسط القماش وموضع الوقود والأتون ومجمع فضلات الماء كما يراه المشتري
~~ويعرف قدر المنفعة بالمدة
# PageV04P167
# فإن استأجر سنة فذاك وإن زاد فثلاثة أقوال
# والأصح أنه لا يتقدر بمدة بل يتبع التراضي إذ لا توقيف في التقدير
# والثاني أنه لا يزيد على سنة فإنه أثبت للحاجة
# والثالث أنه ينتهي إلى ثلاثين سنة ولا يزاد عليه لأنه يصير في معنى البيع
### | التفريع
# إذا جوزنا الزيادة وهو الصحيح فلو أجر سنين فهل يشترط بيان حصة كل سنة في
~~الأجرة فوجهان
# أحدهما لا كبيان الأشهر في سنة واحدة
# والثاني نعم إذا يغلب تفاوت أجرة المثل وربما تمس الحاجة إلى معرفته في
~~التفاسخ إن اتفق
### | فرع
# لو قال أجرتك سنة فالأظهر أنه يصح وينزل على السنة الأولى بالعرف
# PageV04P168
# وقيل إنه فاسد لأنه لم يصرح بالتعيين
# ولو قال أجرتك كل شهر بدينار ولم يقدر عدد الأشهر فهو فاسد إذ لا مرد له
# وقال ابن سريج يصح في الشهر الأول لأنه معلوم والباقي يبطل فيه وهو ضعيف
~~لأن نظيره من الصبرة قوله بعتك كل صاع بدرهم ولم يقل بعتك الصبرة
# الثانية إذا استأجر الأرض للزراعة فلو قال أكريتك لتنتفع كيف شئت صح وجاز
~~البناء والغراس والزراعة وكل ما أمكن من المنفعة
# ولو اقتصر على قوله أكريتك فسد لأنه لم يعين منفعة ولا فوض إلى مشيئته ms0532
# ولو قال أكريتك للزراعة ولم يعين جنس الزرع فوجهان
# أحدهما لا لأن الذرة أضر من القمح
# والثاني نعم ويحمل الإطلاق بعد التعرض لجنس الزرع على ما يشاء
# الثالثة إذا قال أكريتك إن شئت فازرعها وإن شئت فاغرسها فالظاهر الصحة
~~كما إذا قال انتفع كيف شئت وقيل إنه فاسد كما لو قال بعتك بألف إن شئت
~~مكسرة وإن شئت صحيحة
# أما إذا قال أكريتك فازرعها واغرسها ولم يبين قدر ما يزرع فيه اختيار
# PageV04P169
# المزني وابن سريج بطلانه لجهالة القدر
# وقال أبو الطيب بن سلمة يصح وينزل على النصف
# الرابعة إذا أكرى الأرض للبناء وجب بيان عرض البناء وفي التعرض للارتفاع
~~والقدر خلاف والأظهر أنه لا يشترط
### | القسم الثالث استئجار الدواب
# وهي تستأجر لأربع جهات
# الأولى الركوب فيشترط أن يعرف المستأجر الدابة بأن يراها وإلا فهو إجارة
~~غائب
# والآخر يعرف قدر الراكب برؤيته أو بسماع وصفه في الطول والضخامة حتى يعرف
~~وزنه تخمينا ولا يشترط التحقيق بالوزن
# ويعرف المحمل بالصفة في السعة والضيق وبالوزن فإن ذكر الوزن دون الصفة أو
~~الصفة دون الوزن فوجهان
# وقال أبو إسحاق المروزي إن كانت محامل بغداد فالإطلاق يكفى لأنها متقاربة
~~وتنزل منزلة السرج والإكاف فإنها لا توصف لتساويها
# PageV04P170
# ويذكر تفصيل المعاليق فإن ذكرت من غير تفصيل قال الشافعي رضي الله عنه
~~القياس أنه فاسد للتفاوت قال ومن الناس من ينزله على وسط مقتصد
# فمن الأصحاب من جعل هذا أيضا قولا له
# وأما تقدير الطعام في السفرة ففيه وجهان مرتبان وأولى بوجوب التعريف بل
~~الصحيح وجوبه لأنه يتفاوت تفاوتا لا ينضبط ويجب ذكر تفصيل السير أو السرى
~~ومقدار المنازل إن لم يكن مضبوطا بالعادة وإن انضبط بالعادة نزل عليهما
# هذا إذا كانت الإجارة على عين الدابة فإن أورد على الذمة فيشترط وصف
~~الدابة أفرس أم بغل أم جمل وهل يشترط التعرض لكيفية السير مثل كونه مهملجا
~~أو بحرا أو قطوفا فيه وجهان
# ويدخل التأجيل فيه فيقول في المحرم ألزمتك أن تركبني غرة المحرم لأنه في
~~الذمة فأشبه ms0533 السلم ولفظ الإجارة في الذمة أن تقول ألزمت ذمتك إركابي كذا
~~فرسخا أو ألزمت ذمتك تسليم مركوب إلي أركبه كذا فرسخا فيقول التزمت
# PageV04P171
# الجهة الثانية استئجار الدابة للحمل
# وحكمه حكم الركوب إلا في أمرين
# أحدهما أن معرفة وزن المحمول تحقيقا شرط إن كان غائبا بخلاف تحقيق وزن
~~الراكب
# وإن كان الحمل حاضرا فشاله باليد وعرف قدره تخمينا كفى
# والثاني أنه إن كان في الذمة لا يشترط ذكر جنس الدابة أبغل أم فرس إلا
~~إذا استأجر لحمل زجاج فقد يختلف الغرض به
# الجهة الثالثة الاستقاء
# وهو كالحمل فيعرف قدر الماء ويريد أنه يتكرر فيعرف قدر كل كرة ويعرف عمق
~~البئر أو الدولاب وقد تحتاج فيه إلى التعيين إذا كان لا ينضبط بالوصف
# الجهة الرابعة الحراثة
# فإن قدر بالزمان لم يجب تعريف الدابة ورؤيتها وإن ضبط بقدر الأرض وجب
~~معرفة الدابة على المكتري ومعرفة الأرض على المكري أهي سهلية أم جبلية فإن
~~كانت مستورة بالتراب فلا يكفي النظر إلى وجهتها ما لم يعرف جنسها هذا تفصيل
~~العلم والعرض إنما يتفاوت المقصود به تفاوتا لا يتسامح بمثله في المعاملة
~~وجب بيتنه هذا جملته وتفصيله فليعتبر بما ذكرنا ما لم نذكر قياسا عليه
# PageV04P172
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في بيان حكم الإجارة الصحيحة - صلى
~~الله عليه وسلم - وفيه فصلان
### | الفصل الأول في موجب الألفاظ المطلقة لغة وعرفا
# ويرتبط النظر فيه بأقسام الإجارة وهي ثلاثة
# القسم الأول في الاستصناع وفيه مسألتان
# إحداهما الاستتباع واستئجار الأرض للزراعة يستتبع استحقاق الشرب قطعا وإن
~~لم يذكر للعرف
# واستئجار الخياط لا يوجب عليه الخيط إذ العرف لا يقتضيه
# واستئجار الحاضنة للحضانة هل يستتبع الإرضاع وكذا الاستئجار للإرضاع هل
~~يستتبع الحضانة فيه ثلاثة أوجه أحدها لا إذ كل واحد يمكن إفراده بنفسه على
~~ظاهر المذهب كما سبق فإفراد أحدهما بالذكر يدل على تخصيصه وعلى هذا ليس على
~~المرضعة إلا وضع الثدي في فم الصبي وباقي الأعمال في تعهد الصبي على
~~الحاضنة والثاني أن كل واحد يتبع صاحبه لأن العرف ms0534 قاض بأن ذلك لا يتولاه
~~شخصان بل يتلازمان والثالث وهو اختيار القاضي أنه إن استؤجرت للإرضاع
~~استتبع
# PageV04P173
# الحضانة كي لا تبقى الإجارة في مقابلة مجرد العين فإن الأصل في الإجارة
~~المنفعة وإن استؤجرت للحضانة لم يستتبع الإرضاع
# وأما الحبر في حق الوراق والصبغ في حق الصباغ فيه طريقان
# منهم من قال هو كاللبن في حق الحاضنة فيخرج عل الخلاف في اتباعه وإن لم
~~نحكم بالتبعية فإن شرط فيه وهو مجهول جاز كما في اللبن
# ومنهم من قطع بأن الحبر والصبغ مستقل وهو مستتبع لا تبيع فإن شرط فلا بد
~~وأن يذكر ويعرف ثم يكون جمعا بين بيع وإجارة بخلاف اللبن فإنه لا يفرد
~~اعتيادا
# فرع لو انقطع لبن المرضعة ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه ينفسخ لأن اللبن كل المقصود والباقي تابع
# والثاني يثبت الخيار لأن الأصل عمل الحضانة وهذا عيب
# والثالث أن كل واحد مقصود فهو كما لو استأجر عبدين فتلف أحدهما
# المسألة الثانية إذا نسي المتعلم ما حفظ
# قيل إن كان ما دون سورة يجب على المعلم إعادته
# وقيل ما كان دون آية وهو تحكم
# ولعل الأصح أنا ما نسي في مجلس التعلم يجب إعادته وكأنه لم يثبت في
# PageV04P174
# نفسه بعد وما نسي بعد مجلس التعلم فهو من تقصير الصبي
### | القسم الثاني في استئجار الأراضي والدور
# أما الدور ففيها مسألتان
# إحداهما إقامة جدار مائل وإصلاح جذع منكسر وما يجري مجراه من مرمة لا
~~يحتاج فيها إلى تجديد عين يجب على المكري إدامته لتوفير المنفعة
# فإن افتقر إلى إعادة جدار مائل أو جذع فإن فعل استمرت الإجارة ولا خيار
~~وإن أبى فللمكتري الخيار وهل له إجباره على إعادته
# قال العراقيون لا وهو مذهب أبي حنيفة رحمه الله لأنه إلزام عين جديدة لم
~~يتناولها العقد
# وقال القاضي والشيخ أبو محمد يجبر عليه وفاء بتوفير المنفعة
# وكذا الخلاف إذا غصبت الدار وقدر المكري على انتزاعها هل يلزمه وكذا
~~الخلاف إذا ضاع المفتاح هل يجب عليه إبداله
# PageV04P175
# ولا خلاف في أن تسليم المفتاح ms0535 واجب ولو ضاع في يد المكتري فهو أمانة وليس
~~على المكري إبداله
# والدعامة التى تمنع من الانهدام إذا احتيج إليها في معنى جذع جديد أو في
~~معنى إقامة مائل فيه تردد
# فرع لو أجر دارا ليس لها باب ومرزاب لم يلزمه إحداثه قطعا إذ لم يلتزمه
~~أصلا
# نعم إن جهله المكترى فله الخيار
# المسألة الثانية تطهير الدار عن الكناسة والأتون عن الرماد وعرصة الموضع
~~عن الثلج الخفيف على المكتري
# وتطهير السطوح على الثلج ليس على المكتري بل إن فعله المكتري فذاك وإن
~~تركه فهو المستضر به فإن انهدمت به الدار فللمكتري الخيار
# وأما تنقية البالوعة والحش ففيه وجهان
# أحدهما أنه على المكتري ككنس العرصة
# PageV04P176
# والثاني على المكري إذ به يتهيأ للانتفاع
# ولا خلاف في أنه إذا انقضت المدة لا يطالب المكتري بالتنقية عند الخروج
~~من الدار ويطالب بتنقية العرصة من الكناسات
# وقولنا في دوام المدة عليه أردنا به إن أراد الانتفاع لنفسه
# فرع لو طرح في البيت ما يتسارع إليه الفساد هل يمنع منه فيه وجهان
~~والصحيح أنه لا يمنع فإنه معتاد في الدور
# أما الأراضي ففيها ثلاث مسائل
# الأولى إذا استأجر أرضا للزراعة ولها شرب اتبع موجب الشرط في الشرب وإن
~~لم يكن شرط فالعرف فإن لم يكن عرف فاستؤجرت للزراعة فوجهان
# أحدهما الاتباع لأن لفظ الزراعة كالشرط للشرب إذ لا يستغنى عنه
# والثاني وهو الصحيح أنه لا اتباع إذ موجب اللفظ يزاد عليه بعرف غير مضطرب
~~فإذا اضطرب اقتصر على موجب اللفظ
# ومنهم من قال تفسد هذه الإجارة لأن المقصود صار مجهولا بتعارض
# PageV04P177
# هذين الوجهين
# المسألة الثانية إذا مضت مدة الإجارة والزرع باق نظر
# فإن كان السبب تقصير المكتري وتأخيره فللمكري قلعه مجانا وله إبقاؤه
~~بأجرة
# وإن كان السبب برد الهواء وإفراطه فلما يقلعه مجانا بل يتركه بأجرة لأنه
~~غير مقصر
# وفيه وجه أنه يقلع مجانا كالتقصير
# وإن كان السبب كثرة الأمطار المانعة من المبادرة إلى الزراعة فهذا متردد
~~بين التأخير وبين برد الهواء
# وإن كان السبب قصر ms0536 المدة المشروطة كما إذا استأجر الأرض لزراعة القمح
~~شهرين فإن شرط القلع مجانا فله ذلك فلعله ليس يبغي إلا القصيل
# وإن شرط الإبقاء فالإجارة فاسدة لتناقض التأقيت وشرط الإبقاء
# وإن سكت قال الشيخ أبو محمد ينزل على شرط الإبقاء فيفسد لأن الزرع يقصد
~~ليبقى في العادة فهو كما إذا استأجر دابة يوما ليسافر بها إلى مكة من بغداد
~~وإليه يشير نص الشافعي رضي الله عنه
# ومنهم من قال إنه يصح لأن المدة معلومة وقد يقصد القصيل
# ثم في جواز القلع وجهان
# أحدهما لا يقلع مجانا كالإعارة المؤقتة
# والثاني يقلع لأن فائدة تأقيت الإعارة طلب الأجرة بعد المدة وهاهنا
# PageV04P178
# الأجرة في المدة لازمة فلا تظهر فائدة سوى القلع
# وعلى الجملة نقل وجه من هاهنا إلى تأقيت الإعارة متجه وكذلك في إجارة
~~الأرض للبناء والغراس في جواز القلع بعد المدة هذه الخلاف مع القطع في
~~العارية المؤقتة بأنه لا يجوز القلع بعد المدة والتسوية متجهة
# ثم إذا فرعنا على أن الإجارة المؤقتة كالعارية المؤقتة وأن القلع مجانا
~~بعده لا يجوز فيتخير بين القلع بأرش أو الإبقاء بأجرة أو التملك بعوض كما
~~في العارية
# فإن اختار القلع فمباشرة القلع أو بدل مؤنته على من
# في كلام الأصحاب فيه تردد يحتمل أن يقال على المكتري فإنه تفريغ الملك
~~وهو الذى شغله وإنما على المالك أرش النقصان
# ويحتمل أن يقال إن أراد المالك القلع فليباشره وعلى هذا لو أبى المكتري
~~القلع أو التمكين منه ذكرنا في العارية أنه يقلع مجانا وذكر هاهنا وجه يطرد
~~أيضا في العارية أنه يقلع ويغرم له كالمالك إذا منع المضطر الطعام لا يبطل
~~حقه لكن يؤخذ قهرا بعوض
# PageV04P179
# المسألة الثالثة لو استلجرها للقمح فليس له زراعة الذرة
# ولو استأجر للذرة فله زراعة القمح لأن ضرره دونه
# ولو شرط المالك المنع عن القمح فثلاثة أوجه
# أحدها أنه يتبع الشرط فهو المالك
# والثاني يفسد الشرط فهو كقوله أجرت بشرط أن لا تلبس إلا الحرير
# والثالث أن العقد يفسد كما لو شرط أن ms0537 لا يؤاجر الأرض المستأجرة
# ولو نفى الذرة فزرعها فللمكري المبادرة إلى القلع في الحال
# ولو زرع ما ضرره دون ضرر المشروط ولكن يطول بقاؤه فهل له في الحال قلعه
~~وجهان
# أحدهما لا إذ لا ضرر في الحال
# والثاني نعم لأنه مضر في جنسه بطول البقاء
# فرع لو شرط القمح فزرع الذرة فلم يقلع حتى مضت المدة
# قال الشافعي رضي الله عنه يتخير بين أن يطالب بأجرة المثل أو يطالب
~~بالمسمى وأرش نقصان الأرض
# PageV04P180
# قال المزني الأولى بقوله المسمى وأرش النقص
# فمن الأصحاب من قال هذا يدل على اضطراب قول وحاصل ما فيه ثلاثة أقوال
# أحدها أنه يتعين المسمى وأرش النقص إذ صحت الإجارة ولم يعدل عن جنس
~~الزراعة فهو كما لو استأجر دابة لحمل خمسين فحمل مائة يثبت المسمى وزيادة
# والثاني تتعين أجرة المثل إذ ترك المعقود عليه فصار كما لو استأجر
~~للزراعة فبنى
# والثالث أنه ليتخير كما قال الشافعي رضي الله عنه لأن الذرة يضاهي القمح
~~من وجه ويخالفه من وجه فالخيار للمالك
# ومن الأصحاب من طرد الأقوال في العدول عن الزرع إلى البناء والغراس
### | القسم الثالث في استئجار الدواب
# وفيه سبع مسائل
# الأولى يجب على مكري الدابة تسليم الحزام والثغر والإكاف وفي الإبل البرة
~~والخطام والبرذعة
# PageV04P181
# وفي السرج خلاف في إكراء الفرس والمتبع في كل ذلك العرف
# أما المحمل والمظلة والغطاء والحبل الذى يشد به أحد المحملين إلى الآخر
~~على المكتري
# أما آلات النقل كالوعاء فعلى المكتري إن وردت الإجارة على عين الدابة وإن
~~التزم في الذمة نقل متاعه فعلى المكري
# والدلو والرشأ في الاستقاء كالوعاء والمتبع في كل ذلك العرف
# الثانية إذا استأجر للركوب ولم يتعرض للمعاليق في اقتضائه تعليق المعاليق
~~وجهان
# أحدهما يقتضيه للعادة
# والثاني لا إذ رب راكب لا معلاق له
# فإن قلنا إنه يقتضيه فهو كما لو ذكر المعلاق ولم يفصله وقد ذكرنا خلافا
~~في أنه مجهول أم يحكم فيه العرف
### | 
### | فرع
# </span>
# الصحيح أن الطعام يجب تقديره فلو قدر عشرين منا فإذا فني ms0538 هل يجوز إبداله
~~فيه ثلاثة أوجه
# أحدها نعم كسائر المحمولات
# والثاني لا لأن العادة في الطعام أن تنزفه الدابة إذ لم يبق
# PageV04P182
# والثالث أنه يبدل إن فني الكل وإن فني شئ منه فلا يبدل كل ساعة
# الثالثة كيفية السير والسرى ينزل فيه على العادة أو الشرط وكذا النزول
~~على العقبات يقتضيه مطلق الإجارة
# فلو تنازعا في المنزل فإن كان في صيف فالصحراء وإن كان في شتاء ففي القرى
~~وقد يختلف بالأمن والخوف فينزل في وقت الخوف في القرى وفي الأمن في الصحراء
# فإن لم يكن عرف فسدت الإجارة إن لم يشترط
# والنزول عن الدابة والمشي رواحا معتاد فإن أبى فهل يجبر عليه
# فيه وجهان ووجه المنع أن العادة التبرع به لمن أراد لا كالنزول على
~~العقبة
# الرابعة يجب على المكري إعانة الراكب في النزول والركوب إن كان الراكب
~~مريضا أو شيخا أو امرأة
# هذا إذا التزم بتبليغ الراكب المنزل في الذمة
# فإن أورد على عين الدابة وسلم ففيه خلاف ولعله يختلف باختلاف أحوال
# PageV04P183
# المكتري في العادة
# أما الإعانة على الحمل فالصحيح أنه يجب إذ العرف فيه غير مختلف
~~والاستقلال بالحمل غير ممكن بخلاف الركوب
# ورفع المحمل وحطه أيضا على المكري كالإعانة على الحمل
# وشد أحد المحملين إلى الآخر في الابتداء على من فيه وجهان من حيث إنه
~~مردد بين تنضيد الأقمشة وهو على المكري وبين الخط والرفع
# ثم قال الشافعي رضي الله عنه إن تنازعا في كيفية الركوب في المحمل جلس لا
~~مكبوتا ولا مستلقيا أي مستويا غير مخفوض أحد الجانبين من أسفل أو من قدام
# الخامسة إذا استأجر للحمل مطلقا فله أن يحمل ما شاء
# والأظهر أن اختلاف الحديد والقطن والشعير كاختلاف القمح والذرة حتى يشترط
~~التعرض له في وجه ثم إن شرط الشعير حمل الحنطة إذ لا فرق ولا يحمل الحديد
~~ولو شرط الحديد حمل الرصاص والنحاس للتقارب ولا يحمل القطن وكذا إذا شرط
~~القطن لا يحمل الحديد لاختلاف جنس الضرر
# PageV04P184
# وأما الوعاء هل يحتسب إن قال التزمت ms0539 حمل مائة منا من الحنطة فالوعاء
~~وراءه فإن تماثلت الغراير في العرف حمل عليه وإلا شرط ذكر وزند الظرف
# فإن قال احمل مائة من فالظاهر أنه مع الظرف وفيه وجه أنه كالصورة الأولى
# ولو قال أحمل عشرة آصع بدرهم وما زاد فبحسابه فهو في عشرة آصع صحيح وفي
~~الباقي فاسد لأنه لا مرد له
# السادسة إذا تلفت الدابة المعينة انفسخت الإجارة وإن وردت على الذمة
~~وسلمت الدابة فتلفت جاز للمكري إبدالها ولم تنفسخ وكذا إذا وجد بها عيبا لم
~~يكن له الفسخ كما إذا وجد بالمسلم فيه عيبا نعم يفيد القبض في الدابة وإن
~~لم يعين في العقد تسلط المستأجر على إجارتها والاختصاص بها إن أفلس المكري
~~حتى يقدم على الغرماء بمنافعها
# ولو أراد المالك إبدالها في الطريق دون رضاه فيه تردد
# والأصح أنه إن قال أجرتك دابة من صفتها كذا وكذا ثم عين لم بجز له
~~الإبدال وإن قال التزمت إركابك إلى البلد الفلاني جاز الإبدال
# السابعة في إبدال متعلقات الإجارة
# PageV04P185
# أما المستوفي وهو الراكب فيجوز إبداله بمثله
# وأما المستوفى منه وهو الأجير والدابة والدار فلا يجوز الإبدال بعد ورود
~~الإجارة على العين
# وأما المستوفى فيه وهو الثوب في الخياطة والصبي في التعليم والمسافة في
~~البلاد والطرق ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها الجواز لأن الإجارة لا تتعلق بهذه الأشياء كالمستوفي
# والثاني لا كالمستوفى منه
# والثالث أنه لا إجبار فيه ولكن بالتراضي يجوز من غير تصريح بمعاوضة
~~وشرطها
### | فرع
# إذا استأجر ثوبا للبس فلا يبيت فيه ليلا وكذا في وقت القيلولة وفي وقت
~~القيلولة وجه وليس له الاتزار به لأن ضرره فوق اللبس
# وفي الارتداء به وجهان لأن ضرر جنس آخر
# PageV04P186
### | الفصل الثاني في الضمان
# والنظر في المستأجر والأجير
# أما المستأجر فيده يد أمانة في مدة الانتفاع ولو انهدمت الدار المستأجرة
~~أو تلف الثوب المستأجر للبس أو الدابة المتسأجرة للركوب بغير عدوان فلا
~~ضمان لأن توفيه المنفعة واجبة على الآجر ولا يتوصل إليه إلا بإثبات يد
~~المستأجر فكأنه يمسكه لغرض الآجر ms0540
# أما إذا تعدى بضرب الدابة من غير حاجة أو سبب آخر فتلف ضمن ضمان العدوان
# أما إذا انقضت المدة قال الشافعي رضي الله عنه ولو حبسه بعد المدة فتلف
~~ضمن
# واختلف الأصحاب فمنهم من قطع بأن يده يد أمانة بعد المدة كما في المدة
~~وأنه لا يلزمه مؤنة الرد وإذا تلف فلا ضمان وأراد الشافعي رضي الله عنه ما
~~إذا حبس بعد المطالبة
# ومنهم من قال يده بعد المدة كيد المستعير فعليه مؤونة الرد والضمان
# فأما قبل الانتفاع إذا سلم إليه الدابة فربطها في الإصطبل فماتت فلا ضمان
~~قبل مضي مدة الانتفاع
# PageV04P187
# فإن انهدم عليها والإصطبل قال الأصحاب يجب الضمان إذ لو ركب في الطريق
~~لكان آمنا من هذه الآفة
# أما الأجير على الدابة للرياضة وعلى الثوب للخياطة وعلى الخبز للخبز
~~فضامن إن تلف المال بتقصيره في العمل
# وإن لم يقصر وتلف بآفة نظر إن كان في دار المالك وفي حضوره والشئ في يد
~~المالك فلا ضمان
# وإن كان في يد الأجير ودكانه ففيه ثلاثة أقوال
# الأصح أنه لا ضمان
# قال الربيع اعتقد الشافعي رضي الله عنه أن لا ضمان على الأجير وأن القاضي
~~يقضي بعلمه ولكن كان لا يبوح به خيفة القضاة السوء والآجر السوء
# ويتأيد ذلك بأن الراعي إذا نلفت الأغنام تحت يده بالموت بآفة سماوية لا
~~يضمن إجماعا وعامل القراض لا يضمن إجماعا والمستأجر لا يضمن إجماعا
# والثاني أنه يضمن
# PageV04P188
# ويتأيد ذلك بآثار من الصحابة وفيه مصلحة للناس صيانة للمال من الأجراء
~~السوء ولأن العمل وجب عليه وإنما هو مستعير للثوب لغرض نفسه حتى يوفي عمله
~~بواسطته بخلاف المتسأجر
# والثالث أن الأجير المشترك الذى يقدر على أن يحصله بنفسه وغيره يضمن
# والمنفرد المعين شخصه للعمل لا يضمن والفرق ضعيف
### | 
### | فروع أربعة
# </span>
# الأول إذا غسل ثوب غيره أو حلق رأسه أو دلكه من غير جريان لفظ في الإجارة
~~فظاهر نص الشافعي رضي الله عنه أنه لا يستحق شيئا وهو قياس مذهبه لأن
~~الأجرة تجب بعقد ومجرد القرينة ms0541 عند الشافعي رضي الله عنه لا تقوم مقام
~~العقد ولأجله لم تكن المعاطاة بيعا أو تجب بالإتلاف والغسال والدلال
~~والحلاق هم الذين أتلفوا منافع أنفسهم ولم يجر منه إلا سكوت أو إذن
# PageV04P189
# ولو أتلف ملك غيره بإذنه لم يضمن فكيف إذا أتلف المالك منفعة نفسه
# واختار المزني أنه يضمن له إذا كان مثله يعمل بأجرة ويكون بالإذن مستوفيا
~~للمنفعة وفعله لا يدل على المسامحة فيبقى مضمونا كما أن من دخل الحمام جعل
~~مستوفيا للمنفعة ضامنا
# ومن أصحابنا من قال إن كان الالتماس من صاحب الثوب ضمن وإن كان من الغسال
~~لم يستحق
# فإن قيل وما يستحقه الحمامي عوض ماذا
# قلنا من أصحابنا من قال هو ثمن الماء وإلا فهو متبرع بالسطل والإزار
~~إعارة له ومتبرع بحفظ الثياب وهو ضعيف لأن الماء تابع في مقصود الاستحمام
~~ولو كان مقصودا لكان يضمن بالمثل إن كان متقوما
# بل ما يستحقه أجره منفعة السطل والإزار والحمام وحفظ الثياب فهو في حق
~~الثوب كأجير مشترك حتى يخرج ضمانه على القولين
# والداخل لا يضمن السطل والإزار ضمان المستعير بل هو كالمستأجر
# الفرع الثاني إذا قصر الثوب فتلف بعد القصارة
# إن كان يغسل في يد المالك وداره فيستحق الأجرة ولا ضمان
# وإن كان في يد الغسال ففي الضمان القولان وفي الأجرة قولان مأخذهما أن
~~القصارة عين أو أثر
# وفائدته أن القصار هل له حق الحبس كما للصباغ
# فإن قلنا له حق الحبس فقد تلف قبل التسليم فلا أجرة له
# PageV04P190
# وإن قلنا أثر ولا حبس فقد صار بمجرد الفراغ مسلما فله الأجرة
# والصحيح أنه لا أجرة له ولا ضمان
# وفي طريقة العراق أنا إن ضمناه فله الأجرة وإن جعلناه أمينا فلا أجرة له
# وقدمناه من البناء أظهر
# الفرع الثالث إذا استأجر دابة ليحملها عشرة آصع فأخذ الدابة وحملها أحد
~~عشر صاعا وتلف تحت يده ضمن كلها لأنه غاصب
# ولو أسلم أحد عشر صاعا إلى المكري وليس عليه فظن أنه عشرة فحملها فتلفت
~~الدابة بآفة أخرى فلا ضمان عليه ms0542 وإنما عليه أجرة المثل للزيادة وإن تلفت
~~بثقل الحمل فالأظهر أن الغار يطالب بالضمان وإن كان مباشرة الحمل من مالك
~~الدابة
# وفي قدر الضمان قولان
# أحدهما النصف لأنه تلف بمضمون وغير مضمون فهو كالجراحات
# والثاني يوزع على قدر الحمل فيلزمه جزء من أحد عشر جزءا من الضمان بخلاف
~~الجراحات فإن آثارها لا ينضبط
# ومثل هذا الخلاف جار في الجلاد إذ زاد على الحد واحدة أنه يوزع على العدد
~~أو ينصف
# ولو استأجر رجلان ظهرا فارتدفهما ثالث بغير إذنهما وهلكت الدابة
# PageV04P191
# ففيما على الرديف ثلاثة أوجه
# أحدها النصف إذ هلك بمضمون وغير مضمون
# والثاني أنهم يوزنون ويقسط الضمان على وزنه بحصته
# والثالث أن عليه الثلث فإن وزن الرجال بعيد
# الفرع الرابع سلم ثوبا إلى خياط فخاطه قباء فقال المالك ما أذنت لك إلا
~~في خياطته قميصا وتنازعا
# قال ابن أبي ليلى القول قول الخياط لأن الإذن في أصله متفق عليه وهو أمين
~~فالقول قوله في التفصيل وقال أبو حنيفة رحمه الله القول قول المالك لأنه
~~الآذن فيرجع إله ف تفصيل إذنه
# قال الشافعي رضي الله عنه وقول أبي حنيفة رحمه الله أولى
# ثم ذكر قولا ثالثا وهو أنهما يتحالفان إذ المالك يدعي عليه خيانة وهو
~~ينكرها والخياط يدعي على المالك إذنا في خياطة القباء وهو ينكره
# PageV04P192
# فمن الأصحاب من قال للشافعي رضي الله عنه ثلاثة أقوال إذ لا يرجح فاسد
~~على فاسد فدل على أنه رأى مذهبهما رأيا
# ومنهم من قال مذهبه التحالف وذاك حكاية عن مذهب الغير وهو الأصح
# التفريع إن قلنا يحلف الأجير فحلف سقط عنه الأرش
# وهل يستحق الأجرة وجهان
# أحدهما وهو قول أبي إسحاق المروزي لا لأن يمينه نافية فلا تصلح للإثبات
# والثاني أنه يستحق لأنا نحلفه على أنه أذن له في خياطته قباء لا قميصا
~~فليستفد بيمينه استحقاق الأجرة
# فإن قلنا يستحق فأجرة المثل أو المسمى فيه وجهان
# أحدهما المسمى تصديقا له كما قال فإن كان من إشكال فهو من ضعف هذا القول
~~ولزومه عليه
# PageV04P193
# والثاني ms0543 أجرة المثل إذ ربما يكثر المسمى ويبعد إثباته بيمين النفي
# فإن قلنا لا يستحق فيدعي على المالك الأجرة فإن حلف سقط وإن نكل فهل تجدد
~~اليمين عليه
# قال القاضي حسين رحمه الله لا إذ لا فائدة في التكرير فكأن يمينه السابقة
~~كانت موقوفة على النكول لتصير حجة
# والثاني أنه يكرر اليمين إذ لا عهد بتقديم اليمين على النكول في الإثبات
# وإن فرعنا على أن القول قول المالك فيحلف له أنه أذن له في القميص لا في
~~القباء وتسقط عنه الأجرة ويستحق الضمان لأنه إذا انتفى الإذن فالأصل الضمان
# وفي قدر الضمان قولان
# أحدهما التفاوت بين المقطوع وغير المقطوع
# والثاني التفاوت بين المقطوع قميصا وقباء لأن هذا القدر مأذون فيه
# وهذا يلتفت على أن الوكيل إذا ضمن في البيع هل يحط عنه ما يتغابن الناس
~~به فإنه كالمأذون فيه لو تم البيع ثم مهما لم يأخذ الأجير الأجرة فله نزع
~~الخيط إذا كان
# PageV04P194
# ملكا له
# وإن فرعنا على التخالف فإذا تحالفا سقطت الأجرة وهل يسقط الضمان قولان
# أحدهما لا إذ فائدة التحالف رفع العقد والرجوع إلى ما قبله
# والثاني وهو الأصح أنه يسقط لأنه حلف على نفي العدوان أعني الخياطة ولو
~~نكل لكان لا يلزمه إلا الضمان فليكن ليمينه فائدة
# PageV04P195
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في الطوارئ الموجبة للفسخ - صلى
~~الله عليه وسلم - وهو ثلاثة أقسام
# الأول ما ينقص المنفعة من العيوب فهي سبب للخيار قبل القبض وبعد القبض
~~لأنه وإن قبض الدار والدابة فالمنافع غير مقبوضة بعد
# نعم أقيم قبض محل المنافع مقام قبض المبيع في التسليط على الإجارة وفي
~~لزوم تسليم البضع إن كانت المنفعة صداقا وحصول العتق إن كانت المنفعة نجوم
~~كتابة وذلك لأجل الضرورة ولا ضرورة في نفي خيار العيب
# والعيب كل ما يؤثر في المنفعة تأثيرا يظهر به تفاوت الأجرة ما لا يظهر به
~~تفاوت قيمة الرقبة فإن مورد العقد المنفعة
### | فروع أربعة
# أحدها أن عذر المستأجر في نفسه لا يسلط على الفسخ كما إذا ms0544 استأجر دابة
~~لسفر فمرض أو حماما فتعذر عليه الوقود أو حانوتا فاحترف بحرفة أخرى فإنه لا
~~خلل في المعقود عليه
# وقال أبو حنيفة يثبت الفسخ بهذه المعاذير
# PageV04P196
# الثاني لو استرم الجدار فهو عيب
# فلو بادر المكري إلى الإصلاح لم يثبت الفسخ وإنما الخيار إذا امتنع عن
~~العمارة أو افتقر إلى تعطيل مدة فإن رضي المكتري دون الإصلاح فالصحيح أنه
~~يلزمه تمام الأجرة
# الثالث إذا أكرى أرضا للزراعة ففسد الزرع يحائحة من برد أو صاعقة لم يثبت
~~بالفسخ ولا ينقص شئ من الأجرة لأن الأرض لم تتعيب وإنما النازلة نزلت بملكه
# وإن أفسدت الجائحة الأرض وأبطلت فيها قوة الإنبات ثم فسد الزرع بعده
~~فيفسخ العقد فيما بقي من الزمان
# والظاهر أنه يسترد أجرة ما سبق إذ كان موقوفا على الآجر فإن أول الزراعة
~~غير مقصود ولم يسلم له الآجر
# وإن أفسد الأرض بعد إفساد الزرع فالظاهر أنه لا يسترد شيئا لأنه لو بقيت
~~صلاحية الأرض وقوتها لم يكن للمستأجر فيها فائدة بعد فوات زرعه
# الرابع مهما أثبتنا له الخيار فإن رضي فالصحيح أنه مأخوذ بتمام الأجرة
# وإن فسخ فالصحيح أنه لا ينفسخ فيما مضى وتوزع الأجرة المسماة
# PageV04P197
# على قدر أجرة المثل في المدتين لا على المدة
### | القسم الثاني فوات المنفعة الكلية
# فموت الدابة المعينة والعبد المعين للعمل يوجب انفساخ الإجارة إن وقع عقب
~~العقد
# وإن مضت مدة انفسخ بالإضافة إلى الباقي
# وبالإضافة إلى الماضي يخرج على نظيره في تفريق الصفقة
### | فروع
# الأول إذا انهدمت الدار نص الشافعي رضي الله عنه أن الإجارة تنفسخ وإذا
~~انقطع شرب الأرض المستأجرة للزراعة نص أن يثبت الخيار
# فقال الأصحاب فيه قولان بالنقل والتخريج
# أحدهما الانفساخ إذ فاتت المنفعة المقصودة
# والثاني ثبوت الخيار إذ الأرض على الجملة تبقى منتفعا بها بوجه ما ومنهم
~~من قرر النصين وفرق بأن الدار لم تبق دارا بعد الانهدام والأرض بقيت أرضا
# PageV04P198
# فإن قلنا له الخيار فأجاز فهل يجيز بكل الأجرة أم يحط قسط لأجل الشرب فيه
~~وجهان
# وهذا أيضا يضاهي ms0545 التردد في أن اللبن مقصود مع الحضانة أو هو تابع
# ولو كان عود الماء متوقعا فلم يفسخ ثم بعد ذلك أراد الفسخ إذا لم يعد فله
~~ذلك وهو كالمرأة إذا أخرت الفسخ بعد ثبوت إعسار الزوج ومضي مدة الإيلاء
# الثاني إذا مات الصبي الذى استؤجر على إرضاعه أو العبد الذى استؤجر على
~~تعليمه أو تلف الثوب الذى استؤجر على خياطته ففي الانفساخ وجهان ذكرناهما
# PageV04P199
# أحدهما أنه لا ينفسخ لأنه كالمستوفي فأشبه موت العاقدين فإنه لا يوجب
~~الفسخ عندنا
# والثاني نعم بل هو كموت الأجير لأن الغرض يختلف به
# وقد نص الشافعي رضي الله عنه على أنه لو أصدقها خياطة ثوب فتلف الثوب
~~رجعت إلى مهر المثل وهو حكم بالانفساخ
# وفيه وجه ثالث وهو الأعدل وهو أنهما إن لم يتشاحا في الإبدال استمر العقد
~~وإلا ثبت الفسخ
# الثالث إذا غصبت الدار المستأجرة حتى مضت مدة الإجارة قال المراوزة ينفسخ
~~العقد
# وذكر العراقيون قولين أحدهما أنه ينفسخ والثاني للمستأجر الخيار
# فإن أجاز طالب الغاصب بالأجرة كالبيع إذا أتلفه أجنبي قبل القبض
# وهذا بخلاف المنكوحة إذا وطئت بشبهة فإن البدل لا يصرف إلى
# PageV04P200
# الزوج لأن النكاح لا يوجب حقا في المال بخلاف منفعة الإجارة هذا إذا مضت
~~المدة
# وأما في ابتداء الغصب فكما جرى يثبت الخيار للمكتري لأنه تأخر حقه بعد
~~التعيين
# ولو ادعى الغاصب ملك الرقبة لنفسه فاللمكري حق المخاصمة
# قال الشافعي رضي الله عنه وليس للمكتري حق المخاصمة لأنه لو أقر ما كنت
~~أقبل إقراره
# وذكر المراوزة وجها منقاسا أنه يخاصم لطلب المنفعة وإن كان لا يقبل
~~إقراره في الرقبة
# فلو أقر المكري بالدار للغاصب فإن قلنا يصح بيعه نفذ إقراره
# وإن قلنا لا يصح بيعه ففي إقراره من الخلاف ما في إقرار الراهن
# فإن قبلنا إقراره ففي سقوط استحقاق المستأجر من المنفعة ثلاثة أوجه
# أحدها يسقط تابعا للرقبة
# والثاني لا لأنه التزم حقه في المنفعة فلا يقدر على إبطاله
# والثالث إن كانت الدار في يد المكتري لا تزايل يده إلى ms0546 مضي المدة وإن
# PageV04P201
# كانت في يد المقر له فلا تنزع من يده أيضا
# الرابع إذا هرب الجمال بجماله فقد تعذرت المنفعة
# فإن ورد العقد على العين فله الفسخ وإذا مضت المدة انفسخ
# وإن ورد على الذمة فللقاضي أن يستأجر عليه استقراضا إلى أن يرجع وإن كان
~~له مال باع فيه
# وإن ترك جماله استوفيت منفعتها والقاضي ينفق عليها
# فإن انفق المكتري بنفسه ففي رجوعه عند العجز عن القاضي خلاف ذكرناه في
~~المساقاة
# وحيث قضينا بالانفساخ في موت الدابة والعبد والغصب أردنا به ما إذا وردت
~~الإجارة على العين
# فإن وردت على الذمة فلا تنفسخ ولكن يطالب بالتوفية من عين أخرى
# الخامس إذا حبس المكتري الدابة التى استأجرها استقرت عليه الأجرة وإن لم
~~يستعملها مهما مضت المدة في حبسه سواء كانت الإجارة وردت على عين الدابة أو
~~على الذمة وسلمت الدابة
# فأما المكري إذا حبس ولم يسلم انفسخت الإجارة إن كان قد عين مدة وإن لم
~~تكن المدة معينة فوجهان
# PageV04P202
# أحدهما نعم ينفسخ كما تستقر به الأجرة في حبس المكتري
# والثاني لا ينفسخ بل يقال تأخر حقه فله الخيار إن شاء لأن الوقت غير
~~متعين
# السادس التلف الموجب للانفساخ أو للخيار موجب حكمه وإن صدر من المكتري
~~ولكنه ضامن
# وهو كما لو جبت المرأة زوجها ضمنت وثبت لها فسخ النكاح
### | القسم الثالث ما يمنع من استيفاء المنفعة شرعا
# فهو أيضا موجب للانفساخ كما لو استأجر على قلع سن فسكن الألم أو قطع يد
~~فسلمت اليد أو ليقطع يد من عليه القصاص فعفا انفسخت الإجارة في الكل لأن
~~الفوات شرعا كالفوات حسا إلا عند من يرى الإبدال في مثل هذه الأمور وتيسر
~~الإبدال
### | فروع أربعة
# الأول إذا أجر الوقف المرتب على البطون ومات ففي انفساخ الإجارة وجهان
# أحدهما لا لأنه عاقد والإجارة لا تنفسخ بموت العاقد فعلى هذا البطن
# PageV04P203
# الثاني يرجع في تركته بأجرة المدة الباقية
# والثاني وهو الأظهر أنه ينفسخ إذ بان أن بإجارته تناول ما لا حق فيه
# وفي إلزام ms0547 إجارته على من بعده من البطون ضرر ظاهر بخلاف الوارث
# فإنه يلزمه تسليم الدار المكراة لأنه يأخذ الملك من المورث ولم يملك إلا
~~دارا لا منفعة لها
# الثاني إذا آجر الصبي أو ماله على وفق الغبطة مدة تزيد على مدة الصبى فهو
~~باطل في القدر الفاضل وفي القدر الباقي ينبني على تفريق الصفقة وإن كان
~~متقاصرا عن سن بلوغه صحت الإجارة
# فإن بلغ قبل السن بالاحتلام ففي انفساخ الإجارة وجهان
# الأظهر أنه لا ينفسخ لأنه وليه وقد نظر له والأجرة قد سلمت له
# والثاني أنه ينفسخ إذ بان أنه تناول يعقدة ما خرج عن محل ولايته
# الثالث إذا آجر عبدا ثم أعتقه قبل مضي المدة صح العتق كما لو زوج جارية
~~ثم أعتقها إذ لا يناقض الإجارة العتق
# PageV04P204
# والمذهب المقطوع به أنه لا تنفسخ الإجارة
# وفيه وجه ذكره صاحب التقريب أنه ينفسخ كموت البطن الأول
# نعم اختلفوا فيما للعبد فمنهم من قال له الخيار وهو أيضا بعيد في المذهب
~~بل الصحيح استمرار الإجارة على اللزوم
# وفي رجوع العبد بأجرة مثله على السيد وجهان
# أحدهما نعم لأنه فوته بعد الحرية والمنفعة حدثت على ملك العبد
# والثاني لا وكأنه كالمستوفى في حالة الرق
# فإن قلنا لا يرجع بالأجرة ففي نفقته وجهان
# أحدهما على السيد وكأنه استبقى حبسه مع العتق
# والثاني على بيت المال فإن الملك قد زال وهو فقير في نفسه
# الرابع إذا باع الدار المستأجرة من أجنبي قبل مضي مدة الإجارة ففيه قولان
~~أظهرهما الصحة وكأن المنافع مستثناة
# ولو استثنى المنافع لنفسه مدة فهو على هذا الخلاف ويشهد لجواز الاستثناء
~~حديث ورد فيه وإن كان القياس يقتضي البطلان
# ولو انفسخت الإجارة بعذر في بقية المدة فالمنفعة الباقية للمشتري أو
~~للبائع فيه وجهان
# PageV04P205
# أحدهما للمشتري فإنه يحدث على ملكه بعد انفساخ الإجارة
# والثاني لا لأنه كان للمستأجر فيعود بفسخه إلى العاقد للإجارة لا غير أما
~~إذا باعها من المستأجر فالظاهر الصحة وتستوفى المنفعة في بقية المدة بحكم
~~الإجارة
# وفيه وجه آخر أنه ms0548 تنفسخ الإجارة كما لو اشترى زوجته فإن ملك العين أقوى
~~في إفادة المنفعة من الإجارة فيدفع الأضعف
# أما إذا أجر المستأجر الدار المستأجرة من المالك صح على الظاهر
# وعلى قولنا ملك العين والإجارة لا يجتمعان لا يصح أصلا
# PageV04P206
# = كتاب الجعالة=
# PageV04P207
# وهي معاملة صحيحة لقوله سبحانه وتعالى {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به
~~زعيم}
# ولما روي أن قوما من أصحابه صلى الله عليه وسلم نزلوا بحي من أحياء العرب
~~فلدغ سيدهم فالتمسوا منهم رقية فأبوا إلا بجعل فجعلوا لهم قطيعا من الشاة
~~ومضى إليهم واحد وقرأ أم القرآن وتفل فيه بلعابه فبرئ فسلم القطيع فقالوا
~~لا نأخذ حتى نسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فحكي ذلك له فضحك وقال
# ما أدراك أنها رقية خذوها واضربوا لي فيها بسهم
# ويتأيد ذلك بالحاجة إذ قد تمس الحاجة إلى ذلك في رد عبد آبق أو ضالة وما
~~لا يدرى من الذى تعذر عليه
# PageV04P209
### | والنظر في أحكامها وأركانها أما الأركان فأربعة
# الركن الأول الصيغة وهي قول المستعمل من رد عبدي الآبق أو ضالتي أو عمل
~~العمل الذى يريده مما يجوز فعله ويستباح فله دينار أو ما يريد صح العقد ولم
~~يشترط القبول لفظا بل اكل من سمعه اشترك في حكمه فمن قام بالعمل استحق
# ولو لم يصدر منه لفظ فرد إنسان عبده الآبق أو عمل له عملا لم يستحق شيئا
~~لأنه متبرع
# ولو قال رد عبدي ولم يقطع له أجرة فرد ففي استحقاقه ما ذكرناه في استعمال
~~القصار والدلاك والمزين
# وكذا إذا نادى ولكن رد العبد من لم يسمع نداءه فلا يستحق شيئا لأن النداء
~~يتناول من سمع وهو قصد التبرع به
# وكذا الفضولي إذا كذب وقال قال فلان من رد عبدي فله دينار فرده إنسان لا
~~يستحق لا على المالك ولا على الفضولي
# ولو قال من رد عبد فلان فله دينار وجب على الفضولي لأنه ضمنه بقوله
# PageV04P210
### | الركن الثاني العاقد
# ولا يشترط في الجاعل إلا أهلية الاستئجار ولا في المجعول له إلا ms0549 أهلية
~~العمل ولا يشترط التعيين إذ يخالف اشتراط تعيين الشخص مصلحة العقد
### | الركن الثالث العمل
# وهو كل ما يجوز الاستئجار عليه ولكن لا يشترط كونه معلوما فإن رد الآبق
~~لا ينضبط العمل فيه وكان ينقدح أن يشترط كون العمل مجهولا ولا يتقدر
~~كالمضاربة ولكن قطع العراقيون بأنه لو قال من بني حائطي أو خاط ثوبي فله
~~كذا أن ذلك لا يجوز
# وكذا إذا قال أول من يحج عني فله دينار استحق الدينار هذا رواه المزني عن
~~الشافعي رضي الله عنه في المنثور ثم قال المزني ينبغي أن يستحق أجرة المثل
~~لأنه إجارة فلا يصح بغير تعيين
# وهذا يدل على أن المزني اعتقد اختصاص الجعالة بالمجهول الذى لا يستأجر
~~عليه
# وقد نسب العراقيون المزني إلى الغلط فيه وقالوا هذه جعالة
### | الركن الرابع الجعل
# وشرطه أن يكون مالا معلوما فلو شرط مجهولا فسد واستحق العامل
# PageV04P211
# أجرة المثل كما في المضاربة الفاسدة
### | فروع ثلاثة
# أحدها لو قال من رد عبدي من البصرة فله دينار وهو ببغداد فرده من نصف
~~الطريق استحق نصف الدينار
# ومن الثلث الثلث لأنه قدر المسافة
# وإن رد من مكان أبعد لم يستحق للزيادة شيئا لأنه لم يشترط عليه شيئا
# الثاني إذا قال من رد عبدي فله دينار فاشترك في رده اثنان اشتركا في
~~الجعل
# وإن عين شخصا وقال إن رددت فلك دينار فشاركه غيره وقال قصدت معاونه
~~العامل استحق العامل الدينار وإن قال قصدت المساهمة فللعامل نصف الدينار
~~ولا شئ للمعين فإنه لم يشرط له شئ
# الثالث إذا قال لأحدهما إن رددت عبدي فلله دينار وقال لآخر إن رددت فلك
~~دينار فاشتركا فلكل واحد نصف ما شرط له وإن شرط لأحدهما دينارا وللآخر ثوبا
~~مجهولا فاشتركا استحق من شرط له الدينار نصفه وللآخر نصف أجرة المثل
# PageV04P212
### | أما أحكامها فأربعة
# الأول أنه جائز من الجانبين كالمضاربة إذ لا يليق بها اللزوم ثم إن فسخه
~~المالك قبل العمل انفسخ
# وإن كان بعد الشروع في العمل وقبل الفراغ انفسخ ولزمه أجرة المثل ms0550
# وإن كان بعد الفراغ من العمل فلا معنى للفسخ
# الثاني جواز الزيادة والنقصان
# فلو قال من رد عبدي فله عشرة ثم قال من رد عبدي فله دينار فمن رده استحق
~~الدينار وكذا على العكس والاعتبار بالأخير
# فإن لم يسمع العامل النداء الناقص الأخير فينقدح أن يقال يرجع إلى أجرة
~~المثل
# الثالث أن العامل لا يستحق شيئا إلا بالفراغ من العمل فلو رد العبد إلى
~~باب داره فهرب أو مات قبل التسليم لم يستحق شيئا لأن المقصود قد فات وهو
~~الرد
# الرابع لو تنازعا في أصل شرط الجعل فأنكره المالك أو في عين عبد فأنكر
~~المالك الشرط فيه وقال إنه شرط في عبد غيره أو أنكر المالك سعيه في الرد
~~وقال رجع العبد بنفسه فالقول في ذلك كله قول المالك فإن العامل مدع فليثبت
# وإن اختلفا في مقدار المشروط تحالفا ورجع إلى أجرة المثل كما في الإجارة
# PageV04P213
# = كتاب إحياء الموات = وفيه ثلاثة أبواب
# PageV04P215
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في تملك الأراضي - صلى الله عليه
~~وسلم - وفيه فصلان
# الأول فيما يملك من الأراضي بالإحياء وهي الموات
# قال صلى الله عليه وسلم
# من أحيا أرضا ميتة فهي له
# والموات هى الأرض المنفكة عن الاختصاصات
# والاختصاصات ستة أنواع
### | النوع الأول العمارة
# فكل أرض معمورة فهي محياة فلا تتملك بالإحياء سواء كان ذلك من دار
~~الإسلام أو دار الحرب
# وإن اندرست العمارة وبقي أثرها فإن كان من عمارة الإسلام فلا تملك لأنه
~~موروث عمن ملكه فينتظر صاحبه أو يحفظ لبيت المال ويتصرف الإمام فيه
# PageV04P217
# كما يتصرف في مال ضائع لا يتعين مالكه
# وإن كان من عمارات الجاهلية وعلم وجه دخولها في يد المسلمين إما بطريق
~~الاغتنام أو الفئ استصحب ذلك الحكم ولم تتملك بالإحياء وإن وقع اليأس عن
~~معرفته فقولان
# أحدهما يتملك إذ لا حرمة لعمارة الكفار فصار كركازهم
# والثاني لا لأنه دخل في يد أهل الإسلام فالأصل سبق ملك عليه وأما الركاز
~~فحكمه حكم لقطة معرضة للضياع
# هذا حكم دار الإسلام أما دار ms0551 الحرب فمعمورها كسائر أموالهم يملك
~~بالاغتنام
# وأما مواتها فما لا يدفعون المسلمين عنها فهو كموات دار الإسلام يتملك
~~بالإحياء ويفارقها في أمر وهو أن الكافر لو أحياها ملكها
# ولو أحيا موات دار الإسلام لم يملكها عندنا خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
~~لأن لأهل الإسلام اختصاصا بحكم الإضافة إلى الدار
# PageV04P218
# أما ما يدفعون المسلمين عنه فلو أحياها مسلم وقدر على الإقامة ملكه وإن
~~استولى عليها بعض الغانمين وقصدوا الاختصاص بها فثلاثة أوجه
# أحدها انه يفيدهم الاختصاص بالاستيلاء ما يفيد التحجر كما سيأتي
# والثاني أنه يفيدهم الملك في الحال لأن مال الكفار يملك بالاستيلاء
# والثالث أنه لا يفيد الملك لأنه ليس ملك الكفار وإنما هو موات ولا اختصاص
~~لأنه لا يحجر وإنما هو مجرد يد فهو كمجرد الاستيلاء على موات دار الإسلام
### | النوع الثاني من الاختصاص أن يكون حريم عمارة
# فيختص به صاحب العمارة ولا يملك بالإحياء
# فإن قيل وما حد الحريم
# قلنا أما البلدة التى قررنا الكفار عليها بالمصالحة فلما حواليها من
~~الموات التى يدفعون المسلمين عنها لا تحيا وفاء بالصلح فإنها حريم البلدة
# وأما القرية المعمورة في الإسلام فما يتصل بها من مرتكض الخيل وملعب
~~الصبيان ومناخ الإبل ومجتمع النادي فهو حريمها فليس لغيرهم إحياؤها
# وما ينتشر إليه البهائم للرعي في وقت الخوف وهو على قرب القرية فيه تردد
# أما الدار فحريمها إذا كانت محفوفة بالموات مطرح التراب والثلج
# PageV04P219
# ومصب ماء الميزاب وفناء الدار وحق الاجتياز في جهة فتح الباب
# وإن كانت محفوفة بالأملاك فلا حريم لها لأن الأملاك متعارضة فليس بعضهما
~~بأن يجعل حريما لها أولى من الآخر ولكل واحد أن ينتفع في ملكه بما جرت به
~~العادة
# وإن تضرر به صاحبه فلا يمنع إلا إذا كانت العادة السكون
# ولو اتخذ أحدهما داره مدبغة أو حماما أو حانوت قصار أو حداد
# قال المراوزة يمنع نظرا إلى العادة القديمة
# وقال العراقيون إذا أحكم الجدران واحتاط على العادة لا يمنع
# وتردد الشيخ أبو محمد فيما إذا كان يؤذي بدخان الخبز وجعله ms0552 مخبزا على
~~خلاف العادة لأن هذا إيذاء المالك لا إيذاء الملك وحاصله ولا يمنع لا تمنع
~~ومع
# PageV04P220
# أما البئر فإن حفرها في الموات للنزح فموقف النازح حواليها حريمها وإن
~~كان النزح بالدواب فموضع تردد الدواب وعلى الجملة ما يتم الانتفاع
# ولو حفر آخر بئرا بجنبه بحيث ينقص ماؤها لم يجز بل حريمها القدر الذى
~~يصون ماءها وكأنه استحق بالحفر
# وفي طريقة العراق القطع بأنه يجوز
# والأول أظهر فإنه لو أحيا دارا في موات فليس لآخر أن يحفر بجنب جداره
~~بئرا يتوهم الإضرار بجداره وإن كان ذلك يجوز للجار المالك ولكن وضع البناء
~~في الموات أوجب حريما لصيانة الملك فكذلك لصيانة ماء البئر
### | النوع الثالث اختصاص المسلمين بعرفة لأجل الوقوف
# وفي امتناع إحياء عرفة به ثلاثة أوجه
# أحدها لا يمتنع إذ لا تضييق به
# والثاني يمتنع إذ فتح بابه يؤدي إلى التضييق
# PageV04P221
# والثالث يجوز وإن ضيق ثم يبقى في الدور حق الوقوف
### | النوع الرابع اختصاص المتحجر
# ومن تقدم إلى موضع ونصب حجارة وعلامات للعمارة اختص به بحق السبق بشرط أن
~~يشتغل بالعمارة
# فلو تحجر ليعمر في السنة الثانية لم يجز ومهما جاز التحجر ومنع غيره من
~~الإحياء فإن أحيا فهل يملك ثلاثة أوجه
# أحدها نعم لأنه سبب قوي والتحجر ضعيف فكان كالبيع سوما على سوم غيره
# والثاني لا لأنه اختصاص مؤكد
# والثالث أن التحجر إن كان مع الإقطاع منع وإلا فلا
# وهل يجوز للمتحجر بيع حقه من الاختصاص والاعتياض عنه فعلى وجهين
# أحدهما يجوز كالملك
# PageV04P222
# والثاني لا كحق الشفعة وحق الرهن
### | النوع الخامس من الاختصاص الإقطاع
# ويجوز للإمام أن يقطع مواتا على قدر ما يقدر المقطع على عمارته وينزل
~~الإقطاع منزلة التحجر في الاختصاص
### | النوع السادس الحمى
# وهو كان جائزا لرسول الله صلى الله عليه وسلم وهو أن يحمي الكلأ ببقعة
~~لإبل الصدقة
# وكان يجوز لرسول الله صلى الله عليه وسلم أن يحمي لنفسه وللمسلمين
# وهل يجوز للإمام بعده فيه خلاف
# والصحيح الجواز إذ حمى عمر رضي الله عنه لإبل المسلمين ms0553
# PageV04P223
# ولكن لا يجوز أن يحمى الإمام لنفسه وإنما كان ذلك خاصية رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فإذا صح الحمى فإحياؤه كالإحياء بعد التحجر
### | فرع
# ما حماه رسول الله صلى الله عليه وسلم لحاجة أو حماه غيره فزالت الحاجة
~~فهل لأحد بعد ذلك نقضه فيه ثلاثة أوجه
# أحدها لا لأنها بقعة أرصدت لخير فأشبه المسجد
# والثاني نعم لأنه بني على مصلحة حالية ظنية
# والثالث أن حمى رسول الله صلى الله عليه وسلم فلا يغير وهو حماه بالبقيع
~~وهو بلد ليس بالواسع لأن حماه كالنص وحمى غيره كالاجتهاد
# PageV04P224
### | الفصل الثاني في كيفية الإحياء
# والرجوع في حده إلى العرف ويختلف ذلك باختلاف الغرض فإن أحيا بقعة
~~للزريبة فيكفيه التحويط وتغليق الباب ولا يملك قبله إذ به تصير زريبة
# وإن أراد السكون فبالبناء وتسقيف البعض إذ به يتهيأ للسكون
# وإن أراد بستانا فبسوق الماء إليه وتسوية الأنهار والتحويط وتغليق الباب
# وإن كان من البطائح فيحبس الماء عنه فإنه العادة
# وإن أراد مزرعة فيقلب الأرض ويسويها ويجمع حواليها التراب ويسوق إليها
~~الماء وهل يفتقر إلى الزراعة ليملك فيه وجهان
# ظاهر ما نقله المزني أنه يشترط كالتسقيف في البناء
# والثاني لا لأن هذا انتفاع ووزانه من الدار السكون ولا يحتاج إلى بناء
~~الجدار للمزرعة
# PageV04P225
# قال إمامي رضي الله عنه يحتمل أن يقال ما تملك به الأرض إذا قصد الزراعة
~~فيملك أيضا وإن قصد البستان وما تملك به الزريبة يملك به المسكن وإن القصد
~~لا يغير أمره
# ومن أحيا أرضا ميتة بغير إذن الإمام ملكها عندنا خلافا لأبي حنيفة رحمه
~~الله
# PageV04P226
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في المنافع المشتركة في البقاع -
~~صلى الله عليه وسلم -
# وهي كالشوارع والمساجد والرباطات والمدارس فإن هذه الأرضي لا تملك أصلا
~~إذا ثبت في كل واحد منها نوع اختصاص
# فالشوارع للاستطراق وهو مستحق لكافة الخلق في الصحاري والبلاد
# نعم يجوز الجلوس فيها بشرط أن لا يضيق الطريق على المجتازين
# ومن سبق إلى موضع فجلس فيه إن لم يجلس لغرض فكما ms0554 قام انقطع حقه
# وإن جلس لبيع كالمقاعد في الأسواق اختص السابق به ولو انصرف إلى بيته
~~ليلا وتخلف بعذر يوما ويومين ولم ينقطع اختصاصه إذ ألافه في المعاملة لا
~~ينقطعون بهذا القدر
# ولو طال سفره أو مرضه أو جلس في موضع آخر أو غير ذلك مما يقطع ألافه عن
~~مكانه فينقطع به اختصاصه
# ولو جلس في غيبته في المدة القصيرة من عزم على التسليم له إذا عاد فقد
~~قيل إنه يمنع إذ يتخيل به ألافه تركه الحرفة
# وقيل إنه لا يمنع لأن الموضع فارغ في الحال فلا يعطل منفعته ولا يحتاج
~~إلى إذن الإمام في هذا الاختصاص
# PageV04P227
# وهل للإقطاع فيه مدخل كما في الموات فعلى وجهين
# والفرق أنه إذا كان لا يبغي به ملكا فلا وزن له كالسبق في المساجد
# وأما المساجد فمن سبق إلى موضع للصلاة لا يثبت له حق الاختصاص في صلاة
~~أخرى إذ لا غرض فيه
# ولو غاب في صلاة واحدة بعذر رعاف أو ريح أو تجديد وضوء في متسع الوقت
~~وعاد ففي بقاء اختصاصه وجهان
# ووجه البقاء قوله عليه السلام
# إذا قام أحدكم من مجلسه في المسجد فهو أحق به إذا عاد إليه
# وإن جلس ليقرأ عليه القرآن أو يتعلم منه العلم وألفه أصحابه ثم فارقه
# PageV04P228
# فهذا يظهر إلحاقه بمقاعد الأسواق
# وأما الرباطات والمدارس فالسابق إلى بيت أولى به
# وإن غاب بعذر فإذا عاد فهو أولى به لوقوع الإلف بوجه الارتفاق بالبقعة
~~بخلاف المساجد
# ولو طال مقام واحد إن كان له غرض كما في المدارس فلا يزعج إلى تمام الغرض
# وإن لم يكن للغرض مرد كرباط الصوفية ففي إزعاجه وجهان
# ووجه الجواز أنه يؤدي إلى أن يتملك الرباط ويبطل الاشتراك منه فيتقدم
~~إليهما جماعة ويقيمون فيها على الدوام وإن جوزنا ذلك فالرأي في تفصيل مدة
~~الإقامة إلى المتولي وهو جار في العكوف على المعادن ومقاعد الأسواق
# PageV04P229
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في الأعيان المستفادة من الأرض
~~كالمعادن والمياه - صلى الله عليه وسلم -
# أما المعادن فظاهرة ms0555 وباطنة
# أما الظاهرة كالملح المائي والجبلي والنفظ والمومياء والمياه العدة في
~~الأودية والعيون وأحجار الأرجبة والقدور وكل ما العمل في تحصيله لا في
~~إظهاره فهذا لا يتطرق إليه اختصاص لا يتحجر ولا يملك بإحياء ولا إقطاع لما
~~روي أن أبيض ابن حمال المأربي استقطع رسول الله صلى الله عليه وسلم ملح
~~مأرب فهم بإقطاعه فقيل له يا رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه كالماء العد
~~فقال فلا إذا
# فلو سبق واحد وحوط مثل هذا المعدن وبنى وزعم أنه أراد مسكنا فالظاهر أنه
~~لا يملكه فإنه احتيال إذ لا يقصد من هذه البقعة المسكن
# PageV04P230
# نعم لكل سابق أن يأخذ قدر حاجته لا يزعج قبل قضاء وطره إلا إذا طال عكوفه
~~ففيه الخلاف السابق
# فلو تسابق رجلان فتزاحما قيل إنه يقرع بينهما
# وقيل للقاضي أن يقدم منهما من يراه أحوج وهو جار في مقاعد الأسواق
### | فرع
# لو حفر بجنب المملحة حفيرة يملك تلك الحفيرة
# فلو اجتمع فيها ماء وانعقد ملحا فهو مخصوص به وكأنه أخذه بيده ووضعه في
~~ظرف مملوك له
# أما المعادن الباطانه فهي التى تظهر بالعمل عليها كالذهب والفضة
~~والفيروزج وما هو مثبوت في طبقات الأرض ففي تملك ذلك بإحيائه بالإظهار
~~بالعمل أو بعمارة أخرى قولان
# أحدهما نعم لأن إحياءه إظهار فهو كعمارة الموات
# والثاني لا إذ تبقى حياة العمارة بالبناء وهذا يحتاج إلى عمل في كل ساعة
~~لينتفع به
# التفريع إن قلنا يملك فهو كالموات على ما سبق وفيه فروع
# الأول لو حفر حفيرة وظهر النيل في طرفها لا يقصر ملكه على محل
# PageV04P231
# النيل بل ما حواليه على ما يليق بحريمه فلو باع الأرض فالظاهر المنع إذ
~~الرغبة فيه بالنيل وهو غرر
# والثاني الجواز تعويلا على الرقبة والنيل كدر الشاة وثمرة الشجرة
# ولو جمع تراب المعدن وفيه الذهب لم يجز البيع لأن التراب لا يقصد بخلاف
~~الرقبة
# الثاني لو قال لغيره اعمل وكل النيل لك
# فإن استعمل صيغة الإجارة فالظاهر أنه يستحق أجرة المثل لأنه إجارة فاسدة
~~إذ ms0556 النيل يكون للمالك ولا يصلح أن يجعل أجرة
# وإن قال أذنت لك أن تعمل لنفسك كان النيل للمالك ولم يستحق الأجرة على
~~الظاهر
# وفيه عن ابن سريج وجه أنه يستحق كما لو شرط في المضاربة كل الربح للعامل
# وإن قال اعمل ولك النيل فوجهان مشهوران لتردده بين صيغة الإذن والإجارة
# أما إذا قال اعمل على أن لك نصف النيل فيستحق أجرة المثل هاهنا إذ وجد
~~قصد العمل لغيره
# PageV04P232
# ولكن قيل إنه يستحق أجرة نصف العمل لأنه قصد غيره بالنصف وقيل إنه يستحق
~~أجرة نصف العمل للكل
# أما إذا
### | فرع
# نا على أنه لا يملك المعادن بالإظهار
# فلو أحيا مواتا بالبناء ثم ظهر بعد ذلك معدن فلا خلاف في أنه ملكه
# فإنه من أجزاء الأرض المملوكة إلى تخوم الأرضين
# وعلى قولي الملك ينبني جواز الإقطاع فإن قلنا يملك بالإظهار تطرق إليه
~~الإقطاع كالموات وإلا فلا كالمعادن الظاهرة
### | أما المياه فهي ثلاثة أقسام
# الأول المياه العامة المنفكة عن كل اختصاص وهي التى لم تظهر بالعمل ولا
~~حفر نهرها كدجلة والفرات وسائر أودية العالم فحكمه أن من سبق إليه واقتطع
~~منه ساقية إلى أرضه وانتفع به جاز
# فإن تنازعا وجب على الأسفل الصبر إلى أن يسرح إليه الأعلى فضل مائه فقد
~~ورد فيه الحديث
# PageV04P233
# فإن استوعب جماعة الماء بأراضيهم المحياة
# فمن سفل منهم لاحق له إلا بتبرعهم بالتسريح إليه فإذا سقى كل واحد أرضه
~~إلى الكعب كانت الزيادة ممنوعة لأنه فوق الحاجة كذلك ورد الحديث
# فإن أراد واحد أن يعلو عليهم ويحبس عنهم الماء إلى أرض يستجد إحياؤها منع
~~لأنهم بالإحياء على شاطئ النهر استحقوا مرافق الأرض والماء من مرافقها ولو
~~فتح هذا الباب لأبطل سعيهم في الإحياء وفاتت أملاكهم فهي كالحريم المستحق
~~بالعمارة
# القسم الثاني المياه المختص بالملك بالإحراز في الأواني والروايا فهو
~~كسائر الأملاك لا يجب بذله لأحد ولا لمضطر إلا بقيمة والماء مملوك على
~~الأظهر وبيعه صحيح
# القسم الثالث متوسط بين الرتبتين وهو ما ظهر اختصاص بمنعه كالمياه في
~~الآبار ms0557 والقنوات ولها صورتان
# إحداهما أن يحفر المنتجع حفرة ليسقى بها ما شيته ولم يقصد ملك الحفرة فهو
~~أحق بذلك الماء
# فإن فضل عن حاجته ومست إليه حاجة ماشية غيره حرم عليه المنع لقوله صلى
~~الله عليه وسلم
# PageV04P234
# من منع فضل الماء ليمنع به الكلأ منعه الله فضل رحمته
# والمعنى أنه يمتنع عن ماشية غيره بسبب منع الماء
# وهذا مخصوص بالماشية ولا يجري في الزرع وإنما هو لحرمة الروح ولا يجري في
~~الكلأ في الحال لا يستخلف فقد يتضرر به والماء يستخلف
# ولا يجري في الدلو والرشاء فلا يجب إعارته إلا بعوض لأن الملك فيه ثابت
~~بخلاف الماء إذ ليس فيه إلا حق سبق به
# الصورة الثانية أن يقصد ملك البئر
# فالماء الحاصل منه مملوك وكذلك ماء القنوات
# وفي تحريم منع الشرب فيما يفضل من حاجته بغير عوض خلاف منهم من نظر إلى
~~عموم الخبر ومنهم من خصص بما لم يملك وألحق هذا بالمحرز في الأواني
# PageV04P235
### | فرع
# إذا اشترك جماعة في حفرة قناة اشتركوا في الملك بحسب العمل أو بحسب
~~التزام المؤنة وقسموا الماء بنصب خشبة مستوية فيها ثقب متساوية كما جرت
~~العادة
# فإن قسموا بالمهاياة فالظاهر جوازها فإنها لا تلزم وفيه وجه أنها تلزم
~~وفيه وجه أنها لا تصح لأن القيمة تختلف باختلاف الأوقوات
# PageV04P236
# = كتاب الوقف =
# والوقف قربة مندوب إليها لما روي أن عمر رضي الله عنه قال أصبت أموالا لم
~~أصب مثلها وفيها حدائق ونخيل فراجعت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
# حبس الأصل وسبل الثمرة
# ولقوله صلى الله عليه وسلم
# إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا في ثلاث ولد صالح يدعو له وعلم ينتفع به
~~وصدقة جارية وليس ذلك إلا الوقف وفي تفصيله بابان
# PageV04P237
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في أركانه - صلى الله عليه وسلم -
# وهي أربعة الموقوف والموقوف عليه وصيغة الوقف وشرطه
### | الركن الأول في الموقوف
# وشرطه أن يكون مملوكا معينا تحصل منه فائدة أو منفعة مقصودة دائمة مع
~~بقاء الأصل
# أما قولنا مملوكا ms0558 عممنا به العقار والمنقول والحيوان والشائع والمفرز
# فكل ذلك ما يجوز وقفه وعه أبو حنيفة رحمه الله وقف الحيوان
# ومنع بعض العلماء وقف المنقول إلا تحبيس فرس في سبيل الله
# وعندنا كل وقف في معنى ما اتفقوا عليه
# واحترزنا به عن
# PageV04P239
# العبد الموصى بخدمته والعين المستأجرة فإن الموصى له لو وقف لا يصح لأنه
~~تصرف في الرقبة على الجملة إما بالحبس أو إزالة الملك ولا ملك له
# ولهذا لا يقف الحر نفسه وإن صحت إجارته نفسه
# وأما الكلب ففي وقفه خلاف كما في إجارته وكما في هبته لأنه مملوك منتفع
~~به ومن منع علل بأن الملك في غير متقوم فإنه لا يقبل الاعتياض فهو كالمعدوم
# ووقف المستولدة مرتب على الكلب وأولى بالصحة لأن الملك فيها مضمون وإنما
~~البيع ممتنع فيها لعارض الاستيلاد
# أما قولنا تحصل منه فائدة أشرنا به إلى ثمار الأشجار ووقف الحيوانات التي
~~لها صوف ووبر ولبن تقوم مقام المنافع
# ولو وقف ثورا على النزوان على بهائم قريبة ينبغي أن يصح كما لو وقف جارية
~~على الإرضاع نعم لا يستأجر الفحل للنزوان لأنه لا يقدر على تسليمه كما لا
~~يستأجر الشجرة لثمارها
# PageV04P240
# أما قولنا منفعة دائمة احترزنا به عن الوقف الرياضيين التى لا تبقى
# وقولنا مقصودة احترزنا به عن وقف الدراهم والدنانير للتزين وفيه خلاف كما
~~في إجارته لأن ذلك لا قصد منها
# نعم وقف الحلي للبس أو النقرة ليتخذ منها الحلي جائز
# وقولنا مع بقاء أصلها احترزنا به عن الطعام فإن منفعته في استهلاكه فلا
~~يجوز وقفه
# وقولنا معين احترزنا به عما إذا وقف إحدى داريه وفيه وجهان
# أظهرهما المنع كما في الهبة ومنهم من جوز كما في العتق
### | الركن الثاني الموقوف عليه
# فإن كان وقف قربة على جهة عامة فيشترط أن يكون فيه ثواب
# وإن كان معصية كالوقف على بناء البيع والكنائس وكتبة التوراة وإعانة قطاع
~~الطريق فهو فاسد
# وإن كان على الفقراء والمساكين فهو صحيح وإن كان على الأغنياء فليس فيه
~~ثواب ولا عقاب ففيه ms0559 وجهان منهم من شرط القربة ومنهم من اكتفى بانتقاء
~~المعصية
# PageV04P241
# وكذلك لو وقف على اليهود والنصارى والفسقة فيخرج على الوجهين
# أما إذا كان الوقف على شخص معين فيشترط أن يكون أهلا للملك
# فمن صحت الهبة منه الوقف عليه فيصح على اليهودي والفاسق المعينين لأنه
~~تمليك
# وهل يصح على الحربي والمرتد وفيه وجهان
# ووجه المنع أنه يراد للبقاء وهو مستحق القتل لا بقاء له
# ولا يجوز على الجنين لأنه تمليك في الحال أو إثبات حق في الحال فضاهى
~~الهبة بخلاف الوصية فإنها تقبل الإضافة
# ولا يصح على العبد بل الوقف عليه وفق على سيده ولا على البهيمة وهل يكون
~~الوقف وقفا على صاحبها كما في العبد فيه وجهان
# PageV04P242
### | 
### | فرعان
# </span>
# أحدهما لو وقف على أحد رجلين على الإبهام فهو فاسد كما يفسد مثله في
~~الهبة وفيه وجه على قولنا إن الوقف لا يفتقر إلى القبول مخرج من وقف أحد
~~العبدين
# الثاني لو وقف على نفسه فالظاهر منعه لأنه لم يجدد إلا منع التصرف ولم
~~يوضع العقد لمنع التصرف فقط
# وذهب أبو عبد الله الزبيري إلى جوازه لما روي أن عثمان رضي الله عنه وقف
~~بئرا وقال دلوي فيه كدلاء المسلمين وهذا ضعيف لأن إلقاء الدلو فيها لا
~~يفتقر إلى شرط بحكم العموم في الصلاة في المسجد
# نعم لو وقف على الفقراء وافتقر ففيه خلاف والظاهر المنع لأن الظاهر أن
~~مطلق الوقف ينصرف إلى غير الواقف
# ولو شرط لنفسه التولية وأجرة وقلنا يمتنع الوقف على نفسه فيبنى على جواز
~~صرف سهم العاملين إلى بني هاشم وفيه خلاف
# PageV04P243
# ولو شرط أن تقضى من ريعه ديونه وزكاته فقد بعضه على نفسه فيخرج على ما
~~ذكرناه
# الركن الثالث الصيغة فلا بد منها فلو صلى في موضع أو أذن في الصلاة ولم
~~يصر مسجدا إلا بصيغة دالة عليه وهي ثلاثة مراتب الرتبة الأولى وهي المرتبة
~~العليا
# قوله وقفت البقعة أوحبستها أو سبلتها على المساكين فالكل صريح
# فلو قال وقفت البقعة على صلاة المصلين فهل يصير مسجدا ms0560 فيه خلاف
# وذكر الإصطخري أن لفظ التحبيس والتسبيل كناية عن الوقف وهو بعيد إذ ثبت
~~بعرف لسان الشرع إذ قال عليه السلام
# حبس الأصل وسبل الثمرة
# الرتبة الثانية قوله حرمت هذه البقعة وأبدتها على المساكين فإن نوى الوقف
~~حصل وإن أطلق فوجهان
# أحدهما أنه صريح لعرف الاستعمال في الوقف
# والثاني أنه كناية لأنهما لا يستعملان إلا تابعا مؤكدا
# PageV04P244
# الرتبة الثالثة قوله تصدقت وهو ليس بصريح للوقف فإن أضاف إليه قرينة
~~قاطعة كقوله تصدقت صدقة محرمة مؤبدة لاتباع ولا توهب تعين له وإن لم يتعرض
~~لمنع البيع والهبة ففيه خلاف
# وإن لم يذكر قرينة ولكن نوى الوقف فإن جرى مع شخص معين لم يكن وقفا لأنه
~~وجد نفاذا فيما هو صريح فيه وهو التمليك
# وإن أضاف إلى قوم ففيه خلاف لتعارض الاحتمال مع ظهور جهة التمليك من
~~اللفظ
# هذا في الإيجاب وأما القبول فلا يمكن شرطه في الوقف المضاف إلى الجهات
~~العامة وإن وقف على شخص معين فوجهان ووجه الاشتراط أنه يبعد إدخال شئ في
~~ملك غيره قهرا من غير قبوله مع تعينه
# فإن قلنا يشترط القبول فلا شك أنه رد امتنع برده كما نقول في الوكالة
# أما البطن الثاني فلا يشترط قبولهم لأنهم كالفروع ولا يتقبل استحقاقهم
~~بالإيجاب وهل يرتد عنهم بردهم فيه خلاف
# PageV04P245
# الركن الرابع في الشرائط وهي أربعة التأبيد والتنجيز والإلزام وإعلام
~~المصرف
# الأول التأبيد ونعني به أن لا يقف على جهة ينقطع آخرها كما إذا وقف على
~~أولاده ولم يذكر المصرف بعدهم فإن فعل ذلك فهو وقف منقطع الآخر وفي صحته
~~قولان
# الأصح الذى به الفتوى بطلانه لأنه مائل عن موضوعه في التأبيد ويبقى أمره
~~مشكلا بعد انقراضهم فليضف بعده إلى جهة لا تنقطع كالمساكين والعلماء ومن
~~يجري مجراهم
# وذكر صاحب التقريب قولا أن ذلك يمتنع في العقار دون الحيوان فإن الحيوان
~~أيضا يعرض للانقطاع
# فإن فرعنا على الجواز ففي انقطاع الوقف بانقراضهم قولان
# أحدهما أنه يعود ملكا فيصرف إلى ورثة الواقف
# والثاني أنه يبقى وقفا ويصرف ms0561 إلى أهم الخيرات وفيه ثلاثة أقوال
# أحدها أنه يصرف إلى أقرب الأقارب لورود أخبار فيه
# وعلى هذا هل يشترك فيه الأغنياء والفقراء وجهان
# PageV04P246
# وهل يقدم من قدم في الإرث أو يراعى قرب الدرجة وجهان
# والثاني أنه يصرف إلى المساكين لأنه أعم جهات الخير
# والثالث أنه يصرف إلى مصالح الإسلام فإنه الأعم
# أما إذا قال وقفت على الفقراء سنة أو سنتين وقطع آخره بالتأقيت فالمذهب
~~فساد هذا الشرط وفيه وجه مخرج من المسألة السابقة
# ثم إذا فسد الشرط فهل يفسد الوقف إذ كان من قبيل التحرير كجعل البقعة
~~مسجدا فلا يفسد بل يتأبد كالعتق لأنه فك عن اختصاص الآدميين كالتحرير
# وإن كان وقفا على شخص معين وقلنا يفتقر إلى قبوله فيفسد كسائر المعاملات
# وإن كان وقفا على جهة الفقر والمسكنة فوجهان لتردده بين التحرير والتمليك
# الشرط الثاني التنجيز في الحال فلو قال وقفت على من سيولد من أولادي فهو
~~وقف منقطع الأول ففيه طريقان
# أحدهما أن فيه الأقوال كما في المنقطع الآخر فيعود ما فضلناه
# والثاني البطلان لأنه لم يجد في الحال مقرا ينزل فيه
# PageV04P247
# فلو قال وقفت على عبدي أو كان مريضا فقال وقفت على وارثي ثم بعده على
~~المساكين فهو وقف منقطع الأول فإن صححنا فلا يصرف إلى المساكين ما لم يمت
~~العبد والوارث لأنه لم يدخل أول الوقف إلا أن يقول وقفت على رجل ثم بعده
~~على المساكين فإنه لا يمكن ترقب انقراض من لا يتعين فيصرف في الحال إلى
~~المساكين
# وكذلك إذا وقف على معين فرده أو لم يقبل إذا شرطنا قبوله فقد صار منقطع
~~الأول
# أما إذا صرح بالتعليق وقال إذا جاء رأس الشهر فقد وقفت على المساكين قطع
~~العراقيون بالبطلان لأنه لا يوافق مصلحة الوقف بخلاف الوقف على من يوجد من
~~الأولاد وذكر المراوزة خلافا وهو متجه فيما لا يحتاج إلى القبول
# فقد ذكر ابن سريج وجها في تعليق الضمان فينقدح أيضا طرده في الإبراء وكل
~~ما يستقل الإنسان به تشبيها له بالعنق
# الشرط الثالث ms0562 الإلزام فلو قال وقفت بشرط أن أرجع متى شئت أو أحرم المستحق
~~وأحوله إلى غيره متى شئت فهو فاسد لأنه يناقض موضوعه في اللزوم
# فأما إذا قال وقفت على أني بالخيار لأغير مقادير الاستحقاق بحكم المصلحة
~~فله ذلك
# ولو قال على أني أبقي أصل الوقف ولكن أغير تفصيله فوجهان
# أحدهما المنع للزوم الأصل والوصف
# PageV04P248
# والثاني الجواز لأن شرطه متبع
# فإذا شرط التغيير بتغير رأيه فيكون ذلك أيضا من الشرائط
### | 
### | فرعان
# </span>
# أحدهما لو شرط أن لا يؤاجر الوقف أصلا ففيه ثلاثة أوجه
# أظهرها أنه يتبع
# والثاني لا لأنه حجر على من ثبت ملك المنفعة
# والثالث أنه يجوز في قدر سنة فيتبع لأنه يليق بمصلحة الوقف ولو شرط المنع
~~من أصل الإجارة ولم يتبع
# الثاني لو جعل البقعة مسجدا وخصصه بأصحاب الحديث أو الرأي لا
# PageV04P249
# يختص بهم لأنه من قبيل التحرير فلا يثبت الشرط فيه كالعتق
# وفيه وجه أنه يتبع للمصلحة وقطع المنازعة في إقامة الشعائر
# أما إذا جعل البقعة مقبرة ففي تخصيصه بقوم خلاف ظاهر لتردده بين المسجد
~~وبين مساكن الأحياء
# الشرط الرابع بيان المصرف فلو قال وقفت هذه البقعة ولم يذكر التفصيل ففيه
~~قولان أظهرهما الفساد للإجمال
# والثاني أنه يصح ثم في مصرفه من الكلام ما في منقطع الآخر إذا صححناه
### | فرعان
# أحدهما لو وقف على شخصين وبعدهما على المساكين فمات أحدهما فنصيبه لصاحبه
~~أو للمساكين فيه وجهان
# PageV04P250
# الثاني لو رد البطن الثاني وقلنا يرتد عنهم بردهم فقد صار الوقف منقطع
~~الوسط فيعود في مصرفه إلى أن ينقضي البطن الثاني ما ذكرناه من الأقوال
~~وقولان آخران
# أحدهما الصرف إلى البطن الثالث ويلتحقون بالمعدومين عند الرد
# والثاني الصرف إلى الجهة العامة المذكورة في شرط الوقف عند انقراض الجميع
~~لأنه أقرب إلى مقصود الواقف من غيره
# PageV04P251
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في حكم الوقف الصحيح - صلى الله
~~عليه وسلم - وفيه فصلان
### | الفصل الأول في أمور لفظية
# وفيه مسائل
# الأولى إذا قال وقفت على أولادي وأولاد أولادي فمعناه التشريك دون
~~الترتيب ms0563 إذ التقديم يفتقر إلى زيادة دلالة وليس في اللفظ عليه دليل إلا أن
~~يقول بطنا بعد بطن وما يجري مجراه
# الثانية إذا قال وقفت على أولادي وبعدهم على المساكين فالظاهر أن أولاد
~~الأولاد لا يستحقون لأنهم يسمون أحفادا
# فلو قال وعلى أولاد أولادي دخل فيه أولاد البنين والبنات
# وكذلك إذا قال على ذريتي أو عقبي أو نسلي فأولاد البنات يدخلون فيه
# ولو قال على من ينتسب إلي من أولاد أولادي لم يدخل فيه أولاد البنات
# قال الشاعر ... بنونا بنو أبنائنا وبناتنا ... بنوهن أبناء الرجال
~~الأباعد ...
# الثالثة إذا قال على البنين أو البنات لم يدخل الخناثى لأنه مشكل ولو قال
~~على البنين والبنات ففيه وجهان لأنه وإن كان لا يعدهما فلا يعد منهما
# PageV04P252
# ولو قال على الأولاد دخل فيهم
# والظاهر أن الولد المنفي باللعان لا يستحق إذ اللعان لا يظهر أثره إلا في
~~حق الزوج الملاعن للضرورة
# والجنين لا يستحق لأنه ليس بولد فإذا ولد لم يستحق الريع الحاصل في مدة
~~اجتنانه وإنما يستحق من وقت الولادة
# الرابعة لو قال على عترتي قال ابن الأعرابي وثعلب هم ذريته
# وقال القتيبي هم عشيرته
# الخامسة لو وقف على بني تميم ففي دخول البنات وجهان
# أحدهما لا لخصوص اللفظ
# والثاني نعم لأنه إذا ذكر في القبيلة أريد كل من ينتسب إليها ثم يغلب
~~التذكير في اللفظ
# السادسة إذا قال وقفت على أولادي فإذا انقرض أولادي وأولاد أولادي فعلى
~~المساكين
# فمنهم من قال هذا منقطع الوسط إذ لا دخول لأولاد الأولاد في الوقف
# ومنهم من قال جعل اشتراط انقراضهم قرينة دالة أيضا على دخولهم في
~~الاستحقاق
# PageV04P253
# السابعة لو وقف على الموالي وليس له إلا على الأعلى أو الأسفل تعين له
# ولو كان له كلاهما فثلاثة أوجه
# أحدها البطلان للإجمال وهو الأصح
# والثاني التوزيع على الأعلى والأسفل لاشتراك اللفظ
# والثالث تقديم الأعلى لاختصاصه بالعصوبة
# PageV04P254
### | الفصل الثاني في الأحكام المعنوية
# وفيه مسائل
# الأولى أن الوقف حكمه اللزوم في الحال خلافا لأبي حنيفة رحمه الله فإن
~~قال لا ms0564 يلزم إلا إذا أضيف إلى ما بعد الموت
# ثم لزومه في منع المالك من التصرفات وهل يوجب زوال ملكه
# نظر فإن جعل البقعة مسجدا زال ملكه وكأنه تحرير وفك عن الاختصاصات ولذلك
~~لا يتبع فيه شروطه
# وإن وقف على معين أو على جهة القربات فالظاهر أنه يزول ملكه ولكن
# PageV04P255
# إلى الموقوف عليه أو إلى الله تبارك وتعالى فيه قولان
# أحدهما إلى الله تبارك وتعالى فإنه قربة وتصرف الموقوف عليه غير نافذ
# والثاني إلى الموقوف عليه فإنه يقول وقفت عليك ولا يبعد ملك لا ينفذ فيه
~~التصرف
# وعلى الجملة إن كان الموقوف عليه معينا فيبعد قول نقل الملك إلى الله
~~تبارك وتعالى فإنه ليس من القربات
# وإن كان على المساكين وجهات القربات فيبعد نقل الملك إلى المساكين كيف
~~وقد يقف على الرباطات والقناطر وحمامات مكة ومن لا ينسب إليه ملك
# ومن أصحابنا من خرج قولا ثالثا أنه لا يزول ملك الواقف لأن الشرط لا يتبع
~~في الملك الزائل إلا أنه تضمن الحجر في التصرفات وإثبات الاستحقاق في
~~الثمرات
# الثانية لا خلاف في أن الموقوف عليه يملك الغلة وثمار الشجرة واللبن
~~والوبر والصوف من الصوف من الحيوان ولا يقطع أغصان الشجرة إلا إذا كان هو
~~المقصود كما في شجرة الخلاف وهل يملك ولد الموقوفة فيه وجهان
# أحدهما نعم كاللبن
# PageV04P256
# والثاني لا بل ولده وقف كما أن ولد الضحية ضحية وولد المستولدة مستولد
# ولا يملك وطء الجارية الموقوفة لأنه وإن قدر ملكه فيها فهو ضعيف نعم يصرف
~~إليه مهرها إذا وطئت بالشبهة لأنه في حكم بدل المنفعة فيشبه أجرة المنفعة
# وهل يملك تزويج الجارية فيه وجهان
# أحدهما لا لأنه ينقص الوقف فيخالف غرض الواقف
# والثاني نعم لأنه نوع انتفاع
# فإن قلنا تزوج فيزوجها الموقوف عليه إن قلنا إن الملك له ويزوجها السلطان
~~إن قلنا إن الملك لله تبارك وتعالى
# وهل يستشير الواقف والموقوف عليه لتعلقه بغرضهما فيه خلاف
# وإن قلنا للواقف فلا يستشير السلطان وهل يستشير الموقوف عليه فيه خلاف من
~~حيث إنه ms0565 نقص عن انتفاعه فيكاد يكون إبطالا لما أثبت له
# فإن قلنا يجوز تزويجها فلو تزوج بها الموقوف عليه وقلنا إنه لا ملك له صح
~~وإن قلنا له الملك فلا
# PageV04P257
# الثالثة تولية أمر الوقف والنظر في مصالحة إلى من شرطه الواقف فإن سكت
~~عنه فطريقان
# أحدهما للواقف لأنه كان له ولم يشرط صرفه إلى غيره
# والثاني أنه نبني على أقوال الملك فيكون لمن له الملك
# فإن قلنا لله فهو للسلطان
# ثم يشترط في المتولي خصلتان الأمانة والكفاية
# فإن أخلت إحداهما نزع السلطان من يده ذلك وفيه وجه أن العدالة لا تشترط
~~إن كان الموقوف عليه معينا ولم يكن فيه طفل ولكنه يستعدي عليه المستحق إن
~~خان وهو بعيد
# ثم إلى المتولي العمارة وتحصيل الريع بالزرع والإجارة ومصرفه إلى المستحق
# وله إثبات اليد على الوقف إذا شرط التصرف وشرط اليد لغيره وله من الأجرة
~~ما شرط له فإن لم يشترط فهو مبني على أن مطلق الاستعمال هل يقتضي أجرة وفيه
~~خلاف
# PageV04P258
# الرابعة نفقة الموقوف من الموضع المشروط فإن سكت فهو من الارتفاع
# فإن كان للعبد كسب فهو من كسبه فإن بطل كسبه فهو على من يحكم بأن الملك
~~فيه له على موجب الأقوال هذا في الحيوان الذى لا يجوز تعطيله لحرمة الروح
~~فأما العقار فلا تجب عمارته إلا على من يريد الانتفاع فيعمره باختياره
# الخامسة إذا تعطل مال الوقف فله أحوال
# الحالة الأولى أن يتلفه متلف فيجب الضمان عليه وماذا يفعل به في طريقان
# أحدهما أنه يصرف ملكا خالصا إلى من يقال إن الملك له
# فإن قلنا لله تبارك وتعالى فيشترى به مثله ويجعل وقفا
# والثاني وهو الأصح أنه يشترى به مثله إن كان عبدا فعبد أو شقص عبد إن لم
~~يوجد عبد لأن علقة الوقف آكد من الرهن الذى لا يتعدى إلى الولد قطعا فبأن
~~يسري إلى البدل ولا يفوت بفوات العين أولى
# وإن كانت الجناية على الطرف فيشتري به أيضا شقص عبد وهاهنا يحتمل أن يسلك
~~به مسلك الفوائد فيصرف ms0566 إلى الموقوف عليه ملكا وهذا ذكره صاحب التقريب
# PageV04P259
# الحالة الثانية أن لا يكون مضمونا
# فإن لم يبق منه بقية كالعبد إذا مات فقد فات الوقف
# وإن بقى متمولة كالشجرة إذا جفت وبقي الحطب ففي انقطاع الوقف وجهان
# أحدهما أنه ينقطع كالعبد إذا مات والحطب وإن كان يتمول فالوقت معلق باسم
~~الشجرة فعلى هذا ينقلب الحطب ملكا إلى الواقف
# والثاني أنه يبقى أثر الوقف فإن إبقاءه ممكن ثم فيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يشتري بثمنه شجرة أو شقص شجرة ويجعل وقفا
# والثاني أنه يستوفي منفعته بإجارته جذعا
# والثالث أنه يستوفي الموقوف عليه عينه فيصير ملكا له
# الحالة الثالثة حصير المسجد إذا بلي وجذعه إذا انكسر أو انفصلت نحاتة منه
~~في النخر فيه وجهان
# أحدهما وهو الأصح أنه يباع ويصرف إلى مصالح المسجد كيلا يضيق المكان أولا
~~يتعطل
# والثاني أنه يبقى كذلك فإنه وقف لا يمكن بيعه وليس يمكن استيفاء عينه
~~فيترك أبدا
# PageV04P260
# أما إذا أشرف جذعه على الانكسار وداره على الانهدام وعلم أنه لو أفرج
~~لخرج عن أن يكون منتفعا به وبطلت ماليته أيضا ففي جواز بيعه وجهان مشهوران
# أحدهما يميل إلى الاحتياط والآخر إلى المصلحة
# فإن قلنا إنه يباع فالأصح أنه يصرف الثمن إلى جهة الوقف ويحصل مثل ما بيع
# الحالة الرابعة أن يتفرق الناس عن البلدة وتخرب البلدة ويتعطل المسجد أو
~~يخرب المسجد فهاهنا لا يعود المسجد ملكا ولا يباع ولا يتصرف في عمارته لأن
~~عود الناس متوقع بخلاف الموت والجفاف
# وكذلك إذا وقف شيئا على بعض الثغور كطرسوس فبطل واتسعت خطة الإسلام
~~حواليها
# قال الأصحاب يحفظ ارتفاع الوقف فإنه يتوقع أن يعود ثغرا كما كان فلم يحصل
~~على اليأس
# المسألة السادسة الجارية الموقوفة إذا وطئت بالشبهة إن كان الواطئ أجنبيا
~~وأحبل لزمه المهر للموقوف عليه وتلزمه قيمة الولد لأن الولد حر ويشترى
~~بقيمة الولد
# PageV04P261
# مثله وإن قلنا يسرى الوقف إلى الولد وإلا فيصرف إلى الموقوف عليه ملكا
~~كالمهر
# وإن كان الواقف هو الواطئ فهذا حكمه ويزيد أمر الاستيلاد ms0567 ولا ينفذ إن
~~قلنا لا ملك له وإن قلنا الملك له فوجهان
# ووجه المنع تأكد حق الموقوف عليه فيه وإن كان الواطئ هو الموقوف عليه فلا
~~مهر إذ هو مصرفه والولد حر ولا قيمة إن قلنا إن مصرفه هو وإن قلنا يشتري به
~~مثله فيلزمه والاستيلاد لا ينفذ إن قلنا لا ملك له وإن قلنا له الملك فينفذ
~~على الأصح إذ اجتمع له ملك الرقبة والمنفعة بخلاف الواقف
# السابعة إذا أجر الموقوف عليه الوقف فطلب بزيادة فلا فسخ له وإن أجر
~~المتولي ما هو للخيرات ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه لا أثر له إذ صح العقد الموافق للغبطة أولا فلا نظر إلى ما
~~يطرأ وهو الأصح
# والثاني أنه يفسخ لأنه يخالف الغبطة في المستقبل
# الثالث أنه إن زاد على السنة في العقد فله أن يمنع ما زاد على السنة
# الثامنة أنه إن تعذر العثور على شرط الواقف يقسم على الأرباب بالسوية فإن
~~لم يعرف الأرباب جعلناه كوقف مطلق لم يذكر مصرفه فيصرف إلى تلك المصارف
~~التى ذكرناها
# PageV04P262
# = كتاب الهبة = وفيه بابان
# PageV04P263
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في أركانها - صلى الله عليه وسلم -
~~وهي ثلاثة الأول صيغة العقد
# فلا بد من الإيجاب والقبول
# وعن ابن سريج أنه يجوز تراخي القبول وهو بعيد
# والصحيح أنه في الإبراء لا يفتقر إلى قبول من عليه إلا أن يكون بلفظ
~~الهبة ففيه تردد
# والفعل لا يقوم مقام اللفظ كالمعاطاة في البيع
# وذكر الفوراني أنه يكتفى في الهدايا بالفعل فلا يعتبر اللفظ فإن العادة
~~كانت مستمرة في عصر رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وما ذكره محتمل في الأطعمة أما ما عداه فلا يمكن دعوى اطراد العادة فيه
~~ويتصل بالصيغة حكم الرقبى والعمرى
# PageV04P265
# أما العمرى فلها ثلاث صور
# الأولى أن يقول أعمرتك هذه الدار حياتك أي جعلتها لك في عمرك فإذا مت فهي
~~لورثتك فهذا صحيح لأنه عبر به عن مقتضى الهبة وإن طول فيه
# الثانية أن يقول أعمرتك حياتك أي جعلتها لك في عمرك ms0568 ولم يتعرض لما بعد
~~موته فقولان
# القديم بطلانه وهو الأقيس لأنه هبة مؤقتة فيضاهي البيع المؤقت
# والجديد أنه يصح ويبقى لورثته لقوله عليه السلام
# لا تعمروا ولا ترقبوا ومن أعمر شيئا أو أرقب فسبيله الميراث
# وفيه قول ثالث ضعيف أنه يصح كما شرط
# الثالثة أن يقول فإذا مت عاد إلي ففيه قولان مرتبان
# أحدهما البطلان وهو القياس لتصريحه بما يناقص الموضوع فهو أولى بالبطلان
~~من المطلق
# ووجه الصحة إلغاء شرطه وتقرير الهبة على موضوعها
# ومن هذا استنبط بعض الأصحاب قولا أن الهبة لا تفسد بالشرئط الفاسدة
# PageV04P266
# بخلاف البيع لأن الشرط في البيع يطرق جهلا إلى العوض إذ يصير المشروط
~~مقصودا مع العوض
# أما إذا أضاف إلى عمر غير المتهب أو إلى وقت معلوم فالظاهر فساده وإن
~~فرعنا على الجديد
# وفيه وجه مخرج أنه تلغى الإضافة وتصح الهبة مطلقا أما الرقبى
# هو أن يقول أرقبتك داري أو داري لك رقبى أي هى لك فإن مت قبلي عادت إلي
~~وإن مت قبلك استقر ملكك
# فحكمه حكم الصورة الثالثة من العمرى لأنه ما زاد إلا قوله إن مت قبلك
~~استقر ملكك وهذا يوافق موضوع العقد الركن الثاني في الموهوب
# وكل ما جاز بيعه جاز هبته وإن كان شائعا قبل القسمة أو لم يقبل
# وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يصح هبة شائع قابل للقسمة
# PageV04P267
# وما لا يجوز بيعه من المجهول وما لا يقدر على تسليمه كالآبق لا تصح هبته
# وفي هبه الكلب خلاف من حيث إنه تصح الوصية به وهو نقل اختصاص وإنما
~~الخبيث ثمنه بحكم الحديث
# واختلفوا في أن هبة المرهون هل تفيد الملك عند فك الرهن أم يفتقر إلى
~~إعادته مع أن القطع بأن تعليق الهبة لا يجوز وأن بيع المرهون باطل لأن
~~الهبة لا توجب الملك بنفسها بخلاف البيع
# واختلفوا في هبة الدين إن قلنا يصح بيعه من غير من عليه الدين
# والأصح المنع لأن القبض في الدين غير ممكن
# PageV04P268
# ومن صح اكتفى بقبض الدين بتعيينه
# وقيل يطرد هذا الوجه ms0569 في رهن الدين وهو فيه أبعد إذ الوثيقة متعلقة بالقبض
~~فيه فأمر القبض فيه آكد الركن الثالث القبض
# والهبة لا تفسير الملك عندنا إلا بعد القبض خلافا لمالك رحمة الله وذلك
~~لأن أبا بكر الصديق رضي الله عنه نحل عائشة رضي الله عنها جداد عشرين وسقا
~~من التمر ثم مرض وقال وددت لو كنت حزته والآن هو مال الوارث
# ومن أصحابنا من قال إذا قبض تبينا حصول الملك عند العقد
# وتسلم للمتهب الزوائد الحاصلة قبل القبض وأخذ ذلك من نص الشافعي رضي الله
# PageV04P269
# عنه على أن من وهب عبدا قبل هلال شوال وقبض بعد الاستهلال فالفطرة على
~~المتهب
# وقد قيل إن هذا من الشافعي رضي الله عنه تفريع على مذهب مالك
### | فرعان
# أحدهما لو قبض المتهب دون إذن الواهب لم يجز يحصل الملك
# وقال أبو حنيفة رحمه الله يحصل
# الثاني إذا مات الواهب قبل القبض فالأظهر أن الوارث يتخير في الإقباض
~~كالبيع في زمان الخيار
# ومنهم من قال ينفسخ العقد لأن هذا عقد جائز فينفسخ بالموت كالوكالة
~~والجعالة وكأن هذا القائل يجعل القبض كجزء من السبب مثل القبول
# PageV04P270
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في حكم الهبة الصحيحة - صلى الله
~~عليه وسلم - وفيه فصلان الأول في الرجوع
# والأصل أن الهبة مندوب إليها قال عليه السلام
# تهادوا تحابوا وهو مع الأقارب أحب لأن فيه صلة الرحم
# وإذا وهب من أولاده فليسو بينهم لأنه قال عليه السلام لنعمان ابن بشير
~~وقد وهب بعض أولاده شيئا
# أيسرك أن يكونوا إليك في البر سواء فقال نعم فقال فارجع
# PageV04P271
# وسو بينهم
# وإن خصص فالهبة تنعقد ولكنه يكون تاركا للأحب
# وهل يستحب التسوية بين الابن والبنت فيه تردد
# وحكم الهبة إذا صحت إزالة الملك ولزومه إلا فيما يهب لولده قال عليه
~~السلام
# لا يحل لواهب أن يرجع فيما وهب إلا الوالد فيما يهب لولده
# PageV04P272
# وقال أبو حنيفة يرجع كل واهب إلا الوالد
# ثم النظر فيمن يرجع وما به الرجوع وما يرجع فيه
# أما الراجع فهو الأب ms0570 وفي معناه الجد في ظاهر المذهب
# وقيل إنه يختص بالأب
# وقيل يتعدى إلى الجد من قبل الأب وولي لأن هذا احتكام والظاهر أن الوالدة
~~في معنى الوالد وفيه وجه بخلافه
### | فروع
# أحدها إن تصدق على ولده عند حاجته فالظاهر أنه يرجع لأنه هبة وفيه
# PageV04P273
# وجه أنه لا يرجع لأنه فقد طلب الثواب لا لإصلاح حال الولد وقد حصل الثواب
# الثاني صبي تداعاه رجلان ووهبه كل واحد منهما فلا رجوع لأحدهما إذ لم
~~يثبت أبوته
# فإن قامت له البنية ففي رجوعه خلاف لأنه لم يكن له حال العقد أبوة ظاهرة
# الثالث لو وهب من ولده فوهب هو من ولده أو مات وانتقل إلى ولده وقلنا
~~للجد الرجوع ففي الرجوع هاهنا وجهان
# والظاهر المنع لأن الرجوع للواهب وهو الآن ليس واهبا
# أما ما به الرجوع فهو كل لفظ صريح
# وفي إقدامه على البيع والعتق ثلاثة أوجه
# الأصح أنه ليس برجوع ولا ينفذ فإنه صادف ملك غيره وهو لازم
# والثاني أنه ينفذ ويكون رجوعا لأنه قادر عليه ونهو من ضرورته
# والثالث أنه رجوع لدلالته عليه ولا ينفذ لأنه لم يلاق الملك
# أما الوطء فالظاهر أنه لا يكون رجوعا بل يجب عليه المهر وكذا القيمة إن
~~أحبلها
# أما ما فيه الرجوع فهو عين الموهوب ما دام باقيا في سلطنة الملك فإن تلف
~~فلا رجوع بقيمه
# وإن نقص فيرجع إلى الناقص
# PageV04P274
# وإن زاد زيادة متصلة رجع إليها زائدة وإن كانت منفصلة سلمت الزيادة
~~للمتهب
# وإن خرج عن ملكه بموت أو تصرف انقطع الرجوع
# إن عاد إلى ملكه ففي عود الرجوع قولان بناء على أن الزائل العائد كالذى
~~لم يزل أو كالذى لم يعد ولا خلاف في أنه لو كان عصيرا خمرا ثم عاد خلا عاد
~~الرجوع لأن العائد هو الملك الأول
# وكذلك إذا كان مرهونا أو مكاتبا فيمتنع الرجوع
# فإن انفك عاد الرجوع ولا يمتنع الرجوع بإجارة الموهوب وفي امتناعه بإباقه
~~تردد
# وإن تلعق حق غرماء المتهب بماله لإفلاسه ففي الرجوع وجهان
# أحدهما لا كالمرهون ms0571
# والثاني نعم ولذلك منع الرهن رجوع البائع بخلاف الإفلاس
# PageV04P275
### | الفصل الثاني في الهبة بشرط الثواب
# والهبة ثلاثة أقسام
# مقيد بشرط نفي الثواب فلا يقتضي ثوابا
# ووطلق فإن كان من كبير مع صغير فلا تقضى ثوابا وإن كان من صغير مع كبير
~~فقولان
# الجديد أنه لا يلزم الثواب موضوع اللفظ التبرع
# وفي القديم يلزمه لقرينة العادة وإن وهب من مثله فطريقان
# قطع العراقيون بنفي الثواب وطرد المراوزة القولين
### | 
### | التفريع
# </span>
# إن قلنا يقتضي الثواب ففيه أربعة أقوال
# أحدها إن قدر الثواب قدر قيمة والثاني ما يتمول
# والثالث ما يعد ثوابا في العادة والرابع ما يرضى به المواهب
# أما الهبة المقيدة بشرط الثواب إن فرعنا على الجديد وكان الثواب مجهولا
~~فهو
# PageV04P276
# باطل وإن كان معلوما فقولان
# أحدهما أنه ينعقد بيعا ولكنه بلفظ الهبة
# والثاني أنه يفسد لأنه متناقض
# وهو قريب من الخلاف في أنه لو قال بعت بلا ثمن هل ينعقد هبة وإن فرعنا
~~على القديم فالثواب المجهول كالمطلق
# وإذا قلنا ينعقد بيعا فيثبت الشفعة وسائر أحكام البيع على الظاهر من
~~المذهب
### | التفريع
# إذا فرعنا على القديم في الهبة المطلقة فما رأيناه ثوابا إذا لم يسلم جاز
~~الرجوع عند بقاء العين وإن تلفت رجع بقيمتها لأنه مضمون بالعوض وكذا إذا
~~غاب طلب الأرش
# وفيه وجه أنه لا يرجع بالقيمة لأن الرجوع يتعلق بالعين في الهبة وهذه
~~ليست هبة
### | فروع
# أحدها لو وجد بالثواب عيبا ورد ورجع إلى العين
# وإن كان تالفا والثواب في الذمة فيطالب به
# وإن كان معينا فهو بيع يرجع إلى قيمته
# PageV04P277
# الثاني لو وهب حليا فأثابه في المجلس نقدا من جنسه زائدا أو ناقصا فممنوع
~~لأنه ربا
# وفيه وجه أنه يجوز لأنه لا مقابلة ولكنه إنشاء تبرع في مقابلة تبرع
# الثالث إذا قدرنا الثواب بالقيمة فيعتبر يوم القبض
# وفيه وجه آخر أنه يعتبر يوم بذل القيمة
# الرابع إذا تنازعا فقال المالك بعتك وقال الآخذ بل وهبتني
# فقولان
# أحدهما القول قول الآخذ لأنه وافقه صاحبه على الملك ويدعي عليه عوضا ms0572
~~الأصل عدمه
# والثاني أنهما يتحالفان لتساويهما إذ هذا يعارضه أن الرجوع في وجه الزوال
~~إلى المزيل
# وحكي في طريقة العراق بدل هذا الوجه أن القول قول الواهب فإنه المزيل
# PageV04P278
# = كتاب اللقطة = وفيه بابان
# PageV04P279
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في أركانها - صلى الله عليه وسلم -
~~وهي ثلاثة الأول الالتقاط
# وهو عبارة عن أخذ مال ضائع ليعرفها الآخذ سنة ثم يتملكها بعد مضي السنة
~~ويضمنها لمالكها إن ظهر وفيه أخبار
# وفيه مسألتان
# إحداهما في وجوب الالتقاط
# نقل المزني أنه قال لا أحب تركه وقال في الأم لا يجوز تركه
# فمنهم من أطلق قولين ومنهم من نزل على حالتين فأوجب إن كان يضيع لو لم
~~يأخذه ولم يوجب إذا كان لا يضيع
# والأصح القطع بأنه لا يجب لأنه بين أن يكون كسبا أو أمانة فلا معنى
~~لوجوبه وأراد الشافعي رضي الله عنه بقوله تأكيد الندب
# PageV04P281
# نعم يستحب إن كان يثق بأمانة نفسه وإن خاف على نفسه ففي جواز الأخذ وجهان
~~يجري مثله فيمن يتولى القضاء وهو يخاف الخيانة
# ووجه الجواز أنه لم يعرف الخيانة فنأمره بالاحتراز
# الثانية في وجوب الإشهاد على اللقطة وجهان لقوله صلى الله عليه وسلم
# من التقط لقطة فليشهد عليها فاحتمل أن يكون إيجابا أو استحبابا وإرشادا
~~لقوله تعالى {واستشهدوا شهيدين من رجالكم}
# فإذا أشهد فليعرف الشاهد بعض الأوصاف ليكون فيه فائدة ولا ينبغي أن
~~يستوعب فإنه ربما يشيع فيعتمده المدعي الكاذب ويتوسل به
# PageV04P282
### | الركن الثاني في الملتقط
# وأهلية الالتقاط لمن له أهلية الأمانة والكسب والولاية فإن هذه المشابه
~~ظاهرة في اللقطة فإنها أمانة في الحال وولاية بإثبات اليد وكسب بالإضافة
~~إلى ثاني الحال فيثبت جواز الالتقاط لكل مسلم حر مكلف عدل
# والنظر في الكافر والرقيق والصبي والفاسق
# أما الكافر فهو من أهل الالتقاط قطع به المراوزة
# وذكر العراقيون وجهين وكأنهم رأوا بذلك تسلطا في دار الإسلام كالإحياء إذ
~~لم يروه من أهل الأمانة
# أما الفاسق فلا يجوز له أخذه فإن أخذه فهل يصح التقاطه لإفادة الإحكام
~~فيه قولان ms0573
# أحدهما لا لأنه أمانة في الحال وفيه شبهة الولاية والفاسق لا يليه الشرع
~~الأمانات
# والثاني نعم لأن ماله التملك وهو مقصوده والفاسق من أهل الاكتساب
# PageV04P283
### | التفريع
# إن قلنا إنه ليس أهلا فلو التقطه فهو غاصب ولو عرف لم يمتلك ولو تلف في
~~يده ضمن
# وفي انتزاع القاضي من يده وجهان كما في انتزاعه من يد الغاصب
# ووجه المنع أنه مضمون في يده ويكون في يد القاضي أمانة
# ثم في براءته عن الضمان عند الانتزاع وجهان
# وفي جواز الانتزاع لآحاد الناس احتسابا وفي براءة الغاصب به وجهان مرتبان
~~وأولى بالمنع لأن النظر للغائب يليق للقضاة
# وإن فرعنا على أنه أهله فهو كالعدل حتى يملك بعد المدة ويتلف أمانة في
~~يده
# ولكن القاضي ينزع من يده أو ينصب عليه رقيبا فيه وجهان لأن النظر للمالك
~~في أن لا يهمل إلا بانتزاع أو مراقبة
# أما الرقيق ففيه أيضا قولان لأنه أهل الكسب لا من أهل الأمانة والولاية
~~فإن قلنا ليس من أهله فهي في يده مضمونة إن تلف تعلقت القيمة برقبته
# PageV04P284
# وإن فضلت قيمته فلا يطالب السيد به إن لم يعلم وإن علم ولم ينزع من يده
# نقل المزني أنه يطالب وكأن يده يد السيد بعد علمه ونقل الربيع أنه لا
~~يطالب وهو الأصح كما أو أذن له في الإتلاف وكما لو لم يعلم
# وأما الانتزاع من يده فللسيد أن يطالب القاضي بإزالة يده ليخرج عن ضمان
~~عبده فجواز الانتزاع والبراءة من الضمان هاهنا مرتب على الفاسق وأولى
~~بالجواز لغرض السيد
# أما السيد لو أراد أن يأخذه على قصد الالتقاط أو الأجنبي أراد ذلك قال
~~العراقيون هو جائز وكأنه يعد في مضيعة إذ هو ليس أهلا فكأنه لم يلتقط بعد
# وفيه نظر لأنه وقع في محل مضمون والالتقاط هو الأخذ من محل مضيع ولكنه
~~ينقدح خلاف في أنه هل تحصل البراءة بانتزاعه كما في الأجنبي وهاهنا أولى
~~بالمنع لأنه ليس يتمحض حسبه إذ له فيه غرض
# PageV04P285
# فرع لو عق العبد بعد الالتقاط فقد ms0574 تردد الشيخ أبو محمد في أن طرآن الحرية
~~على دوام اللقطة هل يصح اللقطة حتى يفيد حكمها وهو محتمل
# أما إذا قلنا هو أهل الالتقاط فإن عرف وتملك بإذن السيد صح وحصل الملك
~~للسيد وإن استقل به ففيه وجهان كما في شرائه لأنه تملك بعوض وأولى بالفساد
~~لأن البائع راض بذمته فلا يطالب السيد وهاهنا الملتقط يتبع من له الملك
~~فيعرضه للمطالبة
# فأما الضمان فإن تلف قبل مضي المدة فأمانة وإن تلف بعد مضي المدة والتملك
~~فمضمون على السيد إن أذن في التملك وكذلك إذا أذن في قصد التملك وبعد لم
~~يجز التملك لأنه مأخوذ على جهة التملك ويتلعق بذمة العبد أيضا لكونه في يده
# وفيه وجه أنه لا يتعلق بالسيد كما لو أذن في الغصب وهو ضعيف بل تشبيهه
~~بالإذن في الشراء أولى
# وإن لم يكن أذن السيد فيه فيتعلق بذمة العبد ولا يتعلق برقبته لأنه لا
~~جناية منه وهو أمانة وقد تلف بآفة سماوية
# PageV04P286
# وفيه وجه أنه يتعلق برقبته لأنه وجب بغير رضا مستحقه
# أما إذا أتلفه العبد بعد المدة فالظاهر أنه يتعلق برقبته وذكر صاحب
~~التقريب وجها أنه يتعلق بذمته كما لو أتلف المبيع كأن ذلك تسليط من المالك
~~وهذا تسليط على المالك من الشرع
### | فرعان
# أحدهما المكاتب نص أنه كالحر فمنهم من قطع به لأنه أهل الاستقلال ومنهم
~~من طرد القولين فإن قلنا إنه أهله فإن عرف ملك بنفسه وإن قلنا ليس أهلا
~~فالسلطان ينتزعه من يده وليس للسيد ولاية الانتزاع إلا كما للآحاد لأنه لا
~~يد له على كسبه
# الثاني من نصفه حر ونصفه رقيق نص أنه كالحر ومنهم من طرد القولين فإن
~~قلنا إنه أهل كالحر ولم يكن مهايأة فهو مشترك بينهما كسائر
# PageV04P287
# أكسابه وكما لو اشترك رجلان في اللقطة
# وإن كان بينهما مهايأة وقلنا إن الكسب النادر لا يدخل في المهايأة فمشترك
# وإن قلنا يدخل فهو لمن وقع في نوبته ويرعى قيمة فيه يوم الالتقاط أو مضي
~~مدة التعريف فيه احتمال
# أما الصبي ms0575 ففي التقاطه قولان كما في العبد
# وقطع العراقيون بأنه أهل الالتقاط وطردوا ذلك في المجنون وكل محجور عليه
~~لأنه أهل الاكتساب
# فإن قلنا إنه أهله انتزعه الولي من يده ثم يتملك له بعد مضي المدة
# وإن قلنا ليس أهلا فهو في يده في غير حق فلينتزع من يده
# فإن أتلفه الصبي ضمنه وإن تلف بآفة سماوية فيلزمه الضمان أيضا
# وإن قلنا إنه أهله وتلف بآفة سماوية في يده فوجهان لأنه ليس أهلا للأمانة
# PageV04P288
# ولو أودع عند الصبي شيئا فتلف لم يضمن
# وإن أتلف فوجهان بالعكس من اللقطة لأنه تسليط من المالك ثم لو علم الولي
~~بذلك ولم ينتزع من يده حتى تلف ضمن الولي بتقصيره فإنه ملتزم حفظه عن مثل
~~ذلك
### | الركن الثالث فيما يلتقط
# وهو كل مال معرض للضياع وجد في عامر من الأرض أو غامرها فإن كان حيوانا
~~نظر فما يمتنع عن صغار السباع كالإبل وفي معناه البقر والحمار لا يجوز
~~التقاطه وما لا يمتنع كالشاة والفصيل والجحش جاز التقاطه لما روي أنه صلى
~~الله عليه وسلم سئل عن اللقطة فقال
# أعرف غفاصها ووكائها وعرفها سنة فإن جاء صاحبها وإلا فهي لك فسئل عن ضالة
~~الشاة فقال
# هى لك أو لأخيك أو للذئب فسئل عن الإبل فغضب حتى احمرت وجنتاه وقال
# مالك ولها معها سقاؤها وحذاؤها ترد الماء وتأكل الشجر ذرها حتى يلقاها
~~ربها هذا إن وجد في الصحراء
# فإن وجد الحيوان في العمران فثلاثة أوجه
# أحدها أنه كالصحاري لعموم الخبر فيفرق بين الصغير والكبير
# PageV04P289
# والثاني أنه يلتقط الكل إذا تتناولها أيدي الناس بخلاف ما في الصحراء
# والثالث أنه لا يلتقط لا الصغير ولا الكبير فإنه لا يخاف الصغير هاهنا من
~~السباع بخلاف الصحراء
# فإذا قلنا لا يلتقط البعير فإذا أخذه ثم تركه على مكانه لم يخرج من ضمانه
### | 
### | فرع
# ان</span>
# أحدهما استثنى صاحب التلخيص البعير الذى وجد في أيام منى وقد قلد الهدى
~~وقال جاز أخذه وذبحه اعتمادا على العلامة
# ومن أصحابنا من خرج ذلك على أن ms0576 البعير إذا وجد مذبوحا وقد غمس منسمه في
~~دمه هل يجوز أن يؤكل اعتمادا على هذه العلامة وهاهنا أولى بالمنع إذ لا
~~يبعد شرود البعير من صاحبه فلا يرضى صاحبه بنحر غيره
# الثاني إذا وجد كلبا التقطه واختص بالانتفاع به بعد التعريف فإن الانتفاع
~~به كالملك في غيره
# وفيه احتمال من حيث إنه اختصاص بغير ضمان فيكاد يخالف موضوع اللقطة
# PageV04P290
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في أحكام اللقطة - صلى الله عليه
~~وسلم - وهي أربعة الأول الضمان
# وذلك يختلف بقصده فإن التقط على قصد أن يحفظه لمالكه أبدا فهو أمانة في
~~يده أبدا وإن قصد أن يختزل في الحال فهو مضمون عليه أبدا
# وإن قصد أن يتملكها بعد السنة فهو في السنة أمانة لو تلف لا ضمان فإذا
~~مضت السنة فهو مضمون عليه وإن لم يتملك لأنه صار ممسكا لنفسه بالقصد السابق
~~فهو كالمأخوذ على جهة السوم
# وإن لم يقصد شيئا من ذلك وأطلق الأخذ فإن غلب مشابع الأمانة فلا ضمان وإن
~~غلبنا مشابه الكسب ضمناه
### | فرع
# إذا قصد الأمانة أولا ثم تعدى بالفعل فيه ضمن وهل يضمن بمجرد قصد الخيانة
~~فيه وجهان
# أحدهما لا كالمودع لا يضمن بمجرد القصد
# والثاني يضمن لأن المودع مسلط عليه من جهة المالك
# والأصل أن إثبات اليد على مال الغير بغير إذنه مضمن إلا عند قصد الأمانة
# PageV04P291
# ولهذا قطعنا بأن الملتقط على قصد الخيانة في الابتداء يضمن وفي المودع
~~إذا قصد الخيانة عند الأخذ وجهان
# ثم مهما صار ضامنا فلو أنفق التعريف لم يكن له التملك فإنه جوز ذلك عند
~~وجود الأمانة وفيه وجه آخر أن يتملك إذ العدوان لم يكن في عين السبب وإنما
~~كان في قصده ولم يتصل به تحقيق
### | الحكم الثاني التعريف
# وفيه طرفان
# الأول فيما يعرف ويجب ذلك سنة في كل ملتقط إلا ما قل أو تسارع الفساد
~~إليه
# أما القليل فما لا يتمول كالزبيبة الواحدة لا تعرف أصلا وما يتمول يعرف
~~ولكن لا يجب تعريفه سنة
# والأصح أنه لا ms0577 حد له بتقدير بل ما يعرف أنه يفتر صاحبه عن طلبه على القرب
# ومنهم من قدر بنصاب السرقة لأن ما دونه تافه شرعا
# ومنهم من قال الدينار فما دونه قليل لما روي أن عليا رضي الله عنه وجد
# PageV04P292
# دينارا فذكره لرسول الله صلى الله عليه وسلم فأمره باستنفاقه
# ثم ما رأيناه قليلا ففي قدر التعريف ثلاثة أوجه
# أحدها مرة واحدة إذ لا ضبط للزيادة ويدل عليه أثر علي رضي الله عنه فإن
~~إظهاره لرسول الله صلى الله عليه وسلم كان كافيا
# والثاني أنه القدر الذى يوازي طلب المالك ومداومته عليه
# الثالث أنه يقدر بثلاثة أيام حذارا من الجهالة
# أما ما يتسارع إليه الفساد كالطعام وأمثاله فإن وجده في الصحراء جاز له
~~أن يتملكه أو يأكله قبل التعريف لقوله عليه السلام
# من التقط طعاما فليأكله
# PageV04P293
# وتلحق الشاة بالطعام فإنها مطعومة ولا تبقى بغير نفقته له ولا نفقة لها
# ولقوله صلى الله عليه وسلم
# هى لك أو لأخيك أو للذئب ولم يأمر بالتعريف
# وفي إلحاق الجحش وصغار الحيوانات التى لا تؤكل بالشاة وجهان
# أحدهما نعم لأنه لا تبقى دون العلف
# والثاني لا لأن حكم المطعوم أسهل وقد ورد الخبر في الطعام والشاة
# ثم إذا أكل أو تملك ففي وجوب التعريف بعده وجهان
# أحدهما يجب حذارا من الكتمان
# والثاني لا لعموم الخبر ولبعد وجود المالك فيما التقط من الصحراء
# أما إذا وجد الطعام في عمران ففيه وجهان
# أحدهما أنه كالصحراء لعموم الخبر
# PageV04P294
# والثاني أنه يلزمه أن يبيعه فإن ثمنه قابل للبقاء فيكون بدلا عنه وفي
~~الصحراء يعجز عنه
# فإن قلنا يبيع فيتولاه بنفسه إن لم يجد قاضيا
# وإن وجد ففي جواز استقلاله بالبيع وجهان
# وجه الجواز أنه لو نوع ولاية بسبب الالتقاط ثم مهما حصل الثمن سلك به
~~مسلك عين اللقطة في الضمان والتملك وغيره
# وإن قلنا يأكل ثم يعرف بعده فهل يلزمه تمييز قيمته ليعتمد التعريف موجودا
# فيه وجهان
# فإن قلنا يميز فلا يتعين له إلا بقبض القاضي ثم لا يصير ملكا ms0578 لرب اللقطة
~~ولكن فائدته إن يقدم المالك به على الغرماء عند إفلاسه ويمتنع فيه تصرف
~~الملتقط ويتلف في يده أمانة
# وإذا لم يظهر حتى مضت المدة فالأشهر أنه لا يرتفع الحجر بل يحفظه أبدا
~~لمالكه لأنه لا عينها ويحتمل أن يرتفع الحجر كما لم يميز
# PageV04P295
### | الطرف الثاني في كيفية التعريف
# وفيه مسائل
# الأولى وقت التعريف عقب الالتقاط وإن عزم على التملك بعد سنة وإن لم يعزم
~~على التملك أصلا أو عزم بعد سنتين فهل يلزمه التعريف في الحال فوجهان
# أحدهما لا لأن التعريف تعب في مقابلة ثمرة الملك
# والثاني يجب لأن المقصود وصول الحق إلى مستحقه وفي تأخيره إضرارا
~~بالكتمان
# فإن قلنا يجب البدار فالبالتأجير يصير ضامنا
# ثم ينبغي أن يعرف في الابتداء في كل يوم ثم في كل جمعة ثم في كل شهر
~~والمقصود أن يعرف أن الأخير تكرار الأول
# الثانية مكان التعريف مكان الالتقاط إن كان في عمارة فإن سافر فليوكل
~~غيره بالتعريف
# وإن التقط في صحراء فلا يتعين عليه بلد ولكن ليعرفه في البلد الذى ينتهي
~~إليه ويقصده فإن الإمكان في سائر البلاد على وتيرة واحدة
# الثالثة ينبغي أن يذكر بعض أوصاف اللقطة في التعريف كالغطاص والوكاء
~~ليكون تنبيها للمالك وهو استحباب أو وجوب فيه خلاف
# الرابعة مؤنة التعريف لا تلزمه أعني أجرة المعرف إن قصد حفظه أمانة
# PageV04P296
# أبدا وإن قصد التملك ولم يظهر المالك فالمؤنة عليه وإن ظهر المالك فقد
~~أطلق العراقيون أنه على الملتقط لأنه يسعى لنفسه وفيه احتمال لأن التعريف
~~طلب المالك فهو سعي في الحال له لا سيما إذا ظهر
# وإذا قلنا ليس عليه فالقاضي يسلم من بيت المال أو من عين اللقطة
### | 
### | فرع
# </span>
# إذا كانت اللقطة جحشا وقلنا يجب تعريفه بخلاف الشاة فليس ذلك على الملتقط
~~قطعا وإنما هو كنفقة الجمال عند هرب الجمال فإن مست الحاجة إلى بيع جزء منه
~~فعلى ذلك
# قال الشيخ أبو محمد إن كان كذلك فسيأكل نفسه فيلحق بقبيل ما يتسارع
~~الفساد إليه
### | الحكم الثالث التملك ms0579 بعد مضي المدة
# وهو جائز إذ لم يقصد الخيانة وفيه أربعة أوجه
# أحدها أنه يحصل بمجرد مضي السنة فإنه قصد بالالتقاط الملك عنده
# الثاني أنه لا بد من لفظ فمجرد القصد فقط لا يؤثر وما مضي عزم لا قصد
# والثالث أنه يكفي تجديد قصد عند مضي السنة
# والرابع أنه لا بد من تصرف يزيل الملك فإن فعله وقوله لا يزيد على
~~الاستقراض وثم لا يملك إلا بالتصرف على قول
# PageV04P297
### | فرع
# إذا وجد لقطة في مكة ففيها وجهان
# أحدهما أنه لا يتملك كسائر البلاد
# والثاني لا لقوله صلى الله عليه وسلم
# إن الله حرم مكة لا ينفر صيدها ولا يعضد شجرها ولا تحل لقطها إلا لمنشد
~~والمراد به منشد على الدوام وإلا فأي فائدة لتخصيص مكة
### | الحكم الرابع وجوب الرد إذا ظهر مالكه
# ويعرف ذلك بالبينة فإن أطنب في الوصف وغلب على الظن صدقه جاز التسليم
~~إليه
# وفي وجوب ردها دون إقامة البينة خلاف
# منهم من أوجب إذ تكليف البينة عسر
# ومنهم من قال ربما يكون قد عرف الوصف بوصف المالك الفاقد
# PageV04P298
# ولعل الأولى الاكتفاء بقول عدل واحد لحصول الثقة
### | فرعان
# أحدهما إذا سلمه إلى الواصف فظهر المالك فيطالب الواصف أو الملتقط من شاء
~~منهم ويرجع الملتقط على الواصف إلا إذا كان اعترف له بالملك فلا يقدر على
~~الرجوع
# الثاني إذا ظهر المالك بعد أن تملكه فإن تلف رد قيمته يوم التملك
# وإن كانت قائمة ففي لزوم رد العين وجهان كمثله في رجوع المستقرض
# وإن كانت معيبة فأراد أن يردها ويضم الأرش إليها وامتنع المالك وقال أريد
~~القيمة فأيهما يجاب فيه وجهان
# أحدهما المالك لأن العين بعد التملك تزاد للتقريب في حصول الجبر وقد فات
~~بالعيب وجه الجبر
# والثاني الملتقط لأنه لا يزيد على الغاصب وللغاصب رد العين من الأرش
# ثم إذا رد فلو طالب من المالك أجرت الرد لم يكن له ذلك إلا إذا كان قد
~~نادى المالك بأن من رد لقطتي فله كذا فيستحق ما سمي على ما فصلناه ms0580 في كتاب
~~الجعالة عقيب الإجارة والله أعلم
# PageV04P299
# = كتاب اللقيط = وفيه بابان
# PageV04P301
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في أركان الالتقاط وأحكامه - صلى
~~الله عليه وسلم - فأما الأركان فثلاثة
### | الأول نفس الالتقاط
# وهو عبارة عن أخذ صبي ضائع لا كافل له
# وهو في نفسه فرض على الكفاية لأنه تعاون على البر وإنقاذ عن الهلاك وفي
~~وجوب الإشهاد عليه خلاف مرتب على الإشهاد على اللقطة وأولى بالوجوب لأن
~~الاسترقاق مخوف فيه
# ومن الأصحاب من أوجب ذلك على المستور على العدل
# ثم إذا شرطناه فمهما تركه لم يثبت له ولاية الحضانة وجائز الانتزاع من
~~يده وكأنها ولاية لا تثبت إلا بعد الشهادة
### | الركن الثاني اللقيط
# ولا يشترط فيه إلا الحاجة إلى كافل
# فإن كان له ملتقط سبق إليه أو أب أو أم أو قريب فلا معنى لالتقاطه وكذا
~~إن كان بالغا وإن كان دون سن التمييز فيجب التقاطه
# وفيما بعد التمييز إلى البلوغ تردد فإنه قريب الشبهة من الإبل من جملة
~~اللقطة إذ له نوع استقلال
# PageV04P303
### | الركن الثالث الملتقط
# وأهلية الالتقاط ثابتة لكل حر مكلف مسلم عدل رشيد
# أما العبد والمكاتب فلا يت
### | فرع
# ان للالتقاط فإن التقطا انتزع من أيديهما ولا ولاية لهما على الحضانة إلا
~~أن يأذن السيد فيكون هو الملتقط والعبد نائب في الأخذ
# وأما الكافر فهو أهل الالتقاط للكافر لا المسلم فإنه نوع ولاية
# نعم للمسلم التقاط الكافر
# وأما الفاسق فلا يأتمنه الشرع
# والمستور له الالتقاط
# ثم لو قصد المسافرة به منعه القاضي إلا أن تعرف عدالته
# وأما المبذر وإن لم يكن فاسقا فليس أهلا لأمانات الشرع
# وأما الفقير وهو على الله رزقهم
# وذكر العراقيون وجها آخر أنه ينتزع من يده نظرا للصبي
# فإن قيل فلو ازدحم ملتقطان
# قلنا أما غير الأهل فلا يزاحم الأهل كما سبق
# وإن كان لو واحد أهلا فيقدم الغني على الفقير نظرا للصبي والبلدي على
# PageV04P304
# القروي ويقدم القروي على البدوي لما فيه من النظر للصبي في اتساع معيشة
~~البلاد وحسن الأخلاق فيها
# ولا تقدم ms0581 المرأة على الرجل وإن قدمت الأم على الأب في الحضانة لأن الأم
~~أرفق من أجنبية يستأجرها الأب وها هنا الأجنبية تشتمل الجانبين
# وفي تقديم الظاهر العدالة على المستور خلاف
# منهم من قال لا يقدم الظاهر الثروة على المتوسط لأن المستور يزعم أن
~~التقصير ممن لم يطلع على عدالته
# ومنهم من قال يقدم لأن أصل العدالة شرط للأهلية فظهورها يوجب الترجيح فإن
~~تساويا في الصفات قدم السابق على الآخذ
# وهل يقدم السابق إلى الوقوف على رأسه قبل الآخذ فيه تردد فإن تساويا أقرع
~~بينهما إذ لا سبيل إلى القسمة ولا إلى المهايأة إذ يستضر الصبي بتبديل اليد
~~بعد الألف
# وقال ابن أبن أبي هريرة يقره القاضي في يد من يراه منهما
# ولو اختار الصبي أحدهما فلا نظر إليه إذ لا مستند لميله بخلاف اختيار
~~الصبي أحد الأبوين فإن ذلك يستند إلى تجربة وامتحان
# PageV04P305
### | فرع
# إذا مست الحاجة إلى القرعة فأعرض أحدهما يسلم إلى الآخر
# وفيه وجه آخر أنه لا يجوز ذلك بل يخرج القاضي القرعة باسمه فإن خرج عليه
~~ألزم فإنه وجب عليه الوفاء بالحفظ بعد الأخذ وهو بعيد ها هنا
# نعم في الدوام لو أراد المنفرد باللقيط أن يرده إلى موضعه لم يجز
# وإن سلمه إلى القاضي لعجزه جاز وإن تبرم به مع القدرة ففيه وجهان
# ووجه المنع أنه فرض كفاية وقد شرع فيه وقدر عليه فصار متعينا
### | أما حكم الالتقاط فهو الحضانة والإنفاق
# أما الحضانة فواجبه وكيفيتها لا تخفى
# ومهما التقط في بلد لم يجز أن يحول إلى بادية ولا إلى قرية لأن فيه تضييق
~~المعيشة ولو التقط في بادية أو قبيلة فنقل إلى البلد جاز لأنه أرفق به وفيه
~~وجه أنه لا يجوز لأن ظهور نسبه في محل التقاطه متوقع ولو نقل من بلد مثله
~~فوجهان
# أحدهما الجواز لتساوي المعاش
# PageV04P306
# والثاني المنع لتوقع ظهور النسب في محل الالتقاط مع اتساع المعيشة في محل
~~الالتقاط
# لو وجده في صحراء خال فله أن ينقله إلى أي موضع شاء إذ سائر ms0582 المواضع إما
~~مثله أو أصلح منه
# أما الإنفاق فإن كان له مال فهو من ماله
# وماله بالوصية للقيط والوقوف عليه والهبة منه ويقبلها القاضي ويقبضها أو
~~بأن يوجد معه مال مشدود على ثوبه أو فرس مربوط عليه أو يوجد في دار فتكون
~~الدار له لأن أصل اللقيط على الحرية ومعنى اليد الاختصاص
# وإن كان بالقرب منه مال موضوع أو بهيمة مشدودة بشجرة ففيها وجهان وهو
~~تردد في هذا القدر هل يعد اختصاصا
# وإن كان المال مدفونا تحته فلا اختصاص له به فإن وجد معه رقعة فيها أن
~~المال المدفون تحته له فالأظهر أنه له وفيه وجه أنه لا تعويل على الرقعة
# PageV04P307
# ثم الملتقط ليس له أن ينفق ماله عليه بغير إذن القاضي فإن فعل ضمن إذ لا
~~ولاية له إلا على نفسه بالحفظ وهل له حفظ ماله دون إذن القاضي وفيه وجهان
# ووجه الجواز أنه تابع للمالك وله حفظ المالك
# وإن أنفق بغير إذن القاضي لأنه لم يجد قاضيا وأشهد فالظاهر أنه لا يضمن
~~وإن لم يشهد فقولان ذكرنا نظيرهما في هرب الجمال
# أما إذا لم يكن له مال فلا يجب على الملتقط من ماله بحال ولكن ينفق عليه
~~من بيت المال فإن لم يكن فيجمع من أهل اليسار من المسلمين لأنه عيال عليهم
~~ثم لا رجوع عليه بعده
# ومن الأصحاب من قال إن القاضي يستقرض إما من بيت المال أو من موسر ينفق
~~عليه فإن ظهر أن اللقيط عبد رجع على مولاه وإن ظهر حرا موسرا أو مكتسبا رجع
~~عليه في كسبه ويساره وإن كان عاجزا قضاه من سهم المساكين والفقراء من
~~الصدقات إذ لا معنى لإلزامه من غير هذه الجهة
# PageV04P308
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في معرفة حال اللقيط في الإسلام
~~والنسب والحرية وغيرها وفيه أربعة أحكام - صلى الله عليه وسلم -
### | الحكم الأول الإسلام
# وهو ينقسم إلى ما يعرف بمباشرة وإلى ما يعرف بتبعية
# أما المباشرة فيصح من البالغ العاقل ولا يصح من الصبي في الظاهر المذهب ms0583
~~نعم نص الشافعي رضي الله عنه أن صبي الكافر إذا وصف الإسلام حيل بينه وبين
~~أبويه
# فمنهم من قال هذا محتوم وهو حكم بصحة الإسلام فخرجوا منه قولا مثل مذهب
~~أبي حنيفة رحمه الله
# ومنهم من قال هو استحباب بعد استعطاف الوالدين فإن أبيا لم نجبرهما عليه
# وقال الأستاذ أبو إسحاق إذا أضمر الصبي الإسلام كما أظهره حكمنا له
~~بالفوز في الآخرة وإن كنا لا نحكم به لصبيان الكفار بسبب تعارض الأخبار
~~وعبر عن هذا بأن إسلامه صحيح باطنا لا ظاهرا
# ومنهم من قال إن إسلامه موقوف فإن أعرب بعد البلوغ عن الإسلام تبينا صحته
~~من أصله أما التبعية فلها ثلاث وجهات
# الجهة الأولى تبعية الوالدين فإن حصل العلوق من مسلم أو الولادة من مسلمة
~~فالولد مسلم قطعا
# فإن أظهر الكفر بعد البلوغ فهو مرتد أما إذا انفصل على الكفر فأسلم أحد
# PageV04P309
# أبويه حكم بإسلامه في الحال
# وكذا إسلام الأجداد والجدات عند عدم من هو أقرب منه ومع وجود الأقرب فيه
~~خلاف وأحكام الإسلام جارية على هذا الصبي في الحال
# فإن بلغ وأعرب عن الإسلام استقر أمره وإن أظهر الكفر فقولان مرتبان
# أحدهما أنه مرتد لا يقر عليه فلا ينقض ما سبق من الأحكام المبينة على
~~الإسلام كالمنفصل من المسلمين
# والثاني أنه كافر أصلي يقرر بالجزية ولا يجبر على الإسلام لأن التبعية في
~~الإسلام بعد الانفصال ضعيف وإنما حكم به في الحال بشرط أن يستمر
# فإذا استقل فالنظر إلى استقلاله أولى
# فعلى هذا ما سبق من أحكام الإسلام بعد البلوغ وقبل الإعراب من إجزاء عتقه
~~عن كفارة أو توريثه من مسلم أو نكاحه مسلمة كل ذلك منقوض
# وما سبق في حالة الصبي هل يتبين إنتقاضه فيه وجهان
# أحدهما نعم كما بعد البلوغ
# والثاني لا إذ لو حكمنا به لأوجب ذلك الوقف في الأحكام للتوقف في الإسلام
~~بل الحكم بالإسلام مجزوم ما دام سبب التبعية قائما وهو الصبي
# PageV04P310
# وإنما ينقطع بالبلوغ فبعد البلوغ يتوقف إلى إعرابه
### | فروع على هذا القول
# أحدها ms0584 إذا بلغ وجرى تصرف يستدعي الإسلام كعتق عن كفارة أو موت قريب مسلم
~~فمات اللقيط قبل أن يعرب بالكفر أو الإسلام ففي نقض التصرف وجهان
# أحدهما ينقض إذ الأصل بعد البلوغ الاستقلال ولم يستقل بالإسلام فكيف يقدر
~~إسلامه
# والثاني أنه لم يعرب أيضا بالكفر والإسلام غالب وقد سبق الحكم به فيستصحب
~~إلى أن يظهر الإعراب عن الكفر
# والثاني لو قتله مسلم قبل البلوغ فالقصاص لا يمتنع بسبب توهم الكفر بعد
~~البلوغ
# ولو قتل بعد البلوغ وقبل الإعراب
# فإن قلنا لو أعرب بالكفر لنقض الأحكام فلا قصاص
# وإن قلنا لا ينقض ففيه تردد وميل النص إلى سقوطه للشبهة
# ونص مع هذا على أن الواجب دية مسلم وهذا يدل على أن الإسلام مستصحب في
~~سائر الأحكام وإنما سقط القصاص للشبهة
# الثالث قال القاضي حسين إن مات هو قبل الإعراب يرثه حميمه المسلم وإن مات
~~حميمه المسلم فإرثه موقوف
# ومعناه أن يقال له أعرب فإن مات قبل الإعراب فينبغي أن نقضي بتقدير الأول
# PageV04P311
# عليه بناء على استصحاب حكم الإسلام
# الرابع المجنون إذا بلغ مجنونا فهو كالصبي في جملة هذه الأحكام
# وإن بلغ عاقلا كافرا ثم جن ثم أسلم أحد أبويه ففي التبعية خلاف كما في
~~عود ولاية المال
### | الجهة الثانية تبعية السابي
# فالمسلم إذا استرق صبيا حكم بإسلامه تبعا له فإن الاسترقاق كأنه إيجاد
~~مستأنف
# وإن كان معه أبواه لم يحكم به لأن تبعية الأبوين أقوى من تبعية السابي
# فلو مات بعد ذلك أبواه اطرد كفره لأن النظر إلى الابتداء في تبعية السابي
~~ولو استرقه ذمي فالظاهر أنه لا يحكم بإسلامه
# ثم لو باعه بعد ذلك من مسلم لا يحكم بإسلامه لفوات الابتداء
# وفيه وجه أنه يحكم بإسلامه لأنا نجعل وقوع الصبي في يد المسترقى كوقوعه
~~في دار الإسلام والذمي كالمسلم في كونه من دار الإسلام ثم مهما حكم بإسلامه
~~تبعا للسابي فبلغ وأعرض بالكفر فحكمه ما سبق في تبعية الأبوين
### | الجهة الثالثة تبعية الدار
# وكل لقيط يوجد في دار الإسلام فهو محكوم ms0585 بإسلامه لغلبة الإسلام إلا في
# PageV04P312
# بلدة كثر الكفار فيها وانجلي المسلمون عنه حتى لم يبق منهم واحد
# وقال أبو إسحاق المروزي يحكم الإسلام إذ لا يخلو عن مسلم مستسر بالإسلام
~~أما ما يوجد في دار الكفر فهو كافر وإن كانوا مسلمون يجتازون بها مسافرين
# وإن كان فيها سكان من الأسارى والتجار ففيه وجهان لتعارض غلبة نسبة الدار
~~مع تغليب الإسلام
# ثم هذا الصبي إذا بلغ وأظهر الكفر
# منهم من قال قولان كما في تبعية المسترق والوالدين
# ومنهم من قطع هاهنا بأنه كافر أصلي لأن تبعية الدار في غاية الضعف ثم
~~هؤلاء ترددوا في تنفيذ أحكام الإسلام عليه في الصبي ومال صاحب التقريب إلى
~~التوقف وهذا يعكر على إطلاق القول بالإسلام
# وأيد صاحب التقريب هذا باختلاف القول في وجوب القصاص على قاتله المسلم
~~وقال لا مأخذ له إلا هذا التوقف
# PageV04P313
### | فرع
# المحكوم بإسلامه تابعا للدار لو أقام ذمي بينة على نسبه ألحق به وتبعه في
~~الكفر وتغير ما ظنناه من الإسلام وإن استلحق من غير بينة ثبت النسب وفي
~~الحكم بكفره وجهان
# أحدهما نعم لأن تبعية الأب أقوى من تبعية الدار والدين يتبع النسب هاهنا
# والثاني أن ذلك أقوى إذا لم يسبق الحكم وأما تسليط الذمي على الاستقلال
~~بإبطال حكمنا فبعيد
### | الحكم الثاني في اللقيط
# جنايته في الصبي وأرش خطئه على بيت المال وإن جنى عليه خطأ فالأرش له وإن
~~كان موجبا للقود نظر فإن كان في النفس فقد اختلف نص الشافعي رضي الله عنه
~~في القصاص أما وجوبه فظاهر لأنه معصوم مسلم وأما إسقاطه فاختلف في تقليه
~~فقال الأكثرون سببه أن لا وارث له وأنه يثبت للمجانين والصبيان وسائر
~~المسلمين فكيف يستوفى وعلى هاذ لو قتل من لا وارث له فلا قصاص وكذا كل
# PageV04P314
# قصاص خلفه من لا وارث له فلا قصاص عليه
# وزيف صاحب التقريب هذا لأن الاستحقاق لا ينسب إلى آحاد المجانين والصبيان
~~بل إلى جهة الإسلام وعلل بأن نص الشافعي رضي الله عنه يدل على توقفه في ms0586
~~الإسلام بتبعية الدار لانتظار تغيره بعد البلوغ
# وأما إذا قطع طرفه فعلى طرقة الأصحاب يجب القصاص لتعين المستحق وعلى
~~طريقة صاحب التقريب يتوقف فإن أعرب عن نفسه بالإسلام إذا بلغ تبين الوجوب
~~وإلا فلا
# هذا إذا كان القاطع مسلما فإن كان ذميا فلا توقف من جهة الإسلام
# فإن قيل والإمام هل يستوفي القصاص
# قلنا إن كان في النفس فيستوفيه إن رآه أو يأخذ الدية لبيت المال إذ لا
~~معنى للتوقف ولو منع من أخذ البدل لصار القصاص حدا
# وإن كان في طرف فالمستحق هو اللقيط فلا يستوفيه لأن الولي عند الشافعي
~~رضي الله عنه لا يستوفي القصاص
# وحكي عن القفال وجه أن السلطان يستوفي القصاص في طرف المجنون لأنه لا
~~ينتظر لإفاقته وقت مخصوص
# PageV04P315
# وهل للإمام أن يأخذ الأرش في الحال
# نظر فإن وجب لصبي غني فلا وإن وجب لمجنون فقير فيأخذ للحاجة وعدم
~~الانتظار فإن وجب لصبي فقير أو لمجنون غني فوجهان لوجود أحد المعنيين
# فإن قلنا لا يأخذ فيحبس من عليه القصاص إلى الإفاقة والبلوغ ولا يبالي
~~بطول الحبس فإن تفويت الحق غير ممكن
# وإن قلنا يأخذ فبلغ الصبي وانتهض لطلب القصاص ففيه وجهان منشؤهما أن
~~الأخذ للحيلولة أم هو إسقاط للقصاص بحكم ظهور المصالح
# ثم قال الأصحاب ولاية أخذ المال إن جعلناه إسقاطا فلا يثبت للوصي وإن جعل
~~للحيلولة فيثب له
### | الحكم الثالث نسب اللقيط
# وفيه مسائل
# الأولى إن ظهر إنسان وزعم أنه والده الحق بمجرد الدعوى إذ لا منازع
~~وإقامة البينة على النسب عسير
# نعم إن بلغ الصبي وأنكر فهل ينقطع وجهان
# أحدهما لا إذ تم الحكم به
# PageV04P316
# والثاني نعم كما إذا استلحق بالغا فأنكره فإنه لا يثبت وإن كان المستلحق
~~هو الملتقط نفسه يثبت النسب
# وقال مالك رحمه الله لا يثبت لأنه لا ينبذ ولد نفسه ثم يلتقطه إلا إذا
~~كان لا يعين أولاده فقد يفعل ذلك تفاؤلا
# الثانية لو جاء عبد واستلحقه نص هاهنا على أنه يلحقه ونص في الدعاوى على
~~أنه ليس أهلا ms0587 فقال الأصحاب قولين الصحيح أنه أهل إذ إمكان النسب للرقيق
~~حاصل
# والثاني لا لأنه يقطع ولاء السيد به عن نفسه
# ثم الصحيح على هذا أن الحر لو استلحق صبيا رقيقا لحقه
# ومنهم من منع لهذه العلة وهو قطع الحر بدعواه ولاء السيد
# الثالثة المرأة إذا استلحقت فيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يلحق بها كالرجل
# PageV04P317
# والثاني لا لأنه لو ألحق بها للحق زوجها وقبول قولها على زوجها محال
~~والإلحاق بها دونه محال
# والثالث أنه يلحق الخلية دون ذوات الزوج لما ذكرناه
# الرابعة إذا تداعى رجلان نسب مولود فلا يقدم حر على عبد ولا مسلم على
~~كافر بل يتساويان نعم صاحب اليد يقدم بشرطين
# أحدهما أن لا تكون يده يد التقاط فإن يد الالتقاط لا تدل على النسب نعم
~~تدل على الحضانة
# والثاني أن يكون صاحب اليد قد استلحق من قبل
# فإن لم يسمع استلحاقه إلا عند دعوى الثاني فوجهان
# أحدهما لا يقدم إذا لا دلالة لليد إذ لم يقارنه استلحاق
# والثاني نعم لأن اليد على الجملة دالة ولعل الاستلحاق كان ولم يبلغنا
### | فرعان
# أحدهما إذا أقام كل واحد بينة على أنه ولده تعارضتا وتهاترتا إذ لا سبيل
~~إلى قول القسمة ولا إلى قول الوقف فإنه لا يزيد فائدة
# PageV04P318
# ولا يجري قول الإقراع أيضا إذ النسب لا يثبت بالقرعة
# ولو تنازعا في الحضانة وأقام كل واحد منهما بينة على الالتقاط فإن شهدت
~~لأحدهما بالسبق في الالتقاط فهو مقدم في الحضانة وإن كنا نتردد في مثله في
~~الإملاك لأن حق الحضانة لا ينتقل والملك قد ينتقل وكذلك لو كان أحدهما صاحب
~~يد قدمت بينته لأنها دلالة الالتقاط كبينة الداخل
# وإن تعارضا من كل وجه فإما قول التهاتر وإما قول القرعة ولا سبيل إلى
~~التوقف والقسمة
# الثاني إذا بلغ الغلام وقد تعارضت الدعاوى أو البينات خيرناه بينهما
~~وأمرناه بالتعويل على حركة الباطن من جهة الجبلة لا على محض التشهي
# فإن التحق بأحدهما ثم رجع لم يمكن بخلاف الصبي المخير بين الأبوين لأن
~~ذلك يعتمد ms0588 الشهوة
# فلو ظهر قائف فيقدم قول الفاسق على التحاقه لأنه أقوى
# وإن القائف بينة على خلافة قدمت البينة لأنها أقوى من قول القائف
# وفي حكم اختيار اللقيط بعد التمييز وقبل البلوغ خلاف
# PageV04P319
### | الحكم الرابع رقه وحريته
# وللقيط أربعة أحوال
### | الحالة الأولى إذا لم يدع أحد رقه
# فالأصل فيه الحرية في كل ما يخصه ولا يتعلق بغيره فينبني فيه الأمر على
~~الأصل إذ يحكم له بالملك ويصرف ماله إلى بيت المال إذا مات
# ولو جنى فالأرش على بيت المال لأنه لم يتوقف في توريث بيت المال منه فكذا
~~في تغريمه لأنه بإزائه
# أما ما يتعلق بالغير فإن أتلف متلف ماله وغرمه له إذا الغرم لا بد منه
~~ولا أرب للغارم في مصرفه وإن قتله عبد قتل به
# وإن قتله حر فحاصل الخلاف ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يجب القصاص أو الدية فإن الأصل الحرية إلى أن يظهر نقيضه ولم
~~يظهر
# PageV04P320
# والثاني أنه تجب الدية دون القصاص لأن القصاص يسقط بالشبهة وهذه شبهة
~~ظاهرة
# والثالث أنه يجب أقل الأمرين من الدية أو القيمة إذ لا تشغل الذمة
~~البرئية إلا بيقين وقد ذكرنا قولا في سقوط قصاص من لا وارث له على التعيين
~~فذلك القول عائد هاهنا
# وإنما الأوجه الثلاثة تفريع على القول الآخر
### | الحالة الثانية أن يدعي مدع نرقة بغير بينة
# فإن لم يكن في يده فلا تقبل دعواه وكذا إن كان في يده واليد يد الالتقاط
~~لأنا عرفنا مستنده
# وفيه وجه أنه يحكم له بالرق بيد الالتقاط كمن وجد ثوبا في طريق فادعى
~~ملكه
# وهو ضعيف لأنه لا حق للثوب في الانفكاك عن الملك وللصبي حق فيه
# وإن لم تكن يد الالتقاط بل وجدناه في يده وهو يزعم أنه رقيقه فهو مصدق
~~فإن بلغ الصبي فأنكر ففي احتياج السيد إلى البينة وجهان سبق نظيرهما في
~~النسب
### | الحالة الثالثة أن يقيم المدعي بينة على الرق مطلقا
# فحاصل المذهب ثلاثة أقوال
# أحدها أنها تسمع كالبينة على الملك
# والثاني لا بد من ذكر السبب لأن ms0589 أمر الرق خطير وربما عولت البينة على
~~ظاهر
# PageV04P321
# اليد
# والثالث وهو الأصح أن يد المدعي إن كانت عن جهة الالتقاط
# فلا بد من ذكر السبب لأن البينة ربما استندت إلى هذه اليد التى لا دلالة
~~لها
# وإن لم يكن للمدعي يد أو لم يكن له يد التقاط سمعت البينة
### | التفريع
# إن قلنا لا بد من التقيد فالقيد أن يقول هذا رقيقي ولدته جاريتي المملوكة
~~في ملكي وعلى ملكي
# فلو اقتصر على أنها ولدته جاريته المملوكة فوجهان
# أحدهما لا إذ قد تلد الجارية المملوكة ولدا حرا عن وطء بشبهة
# والثاني نعم إذ غرض التقيد أن يأمن استناد البينة إلى ظاهر اليد
# PageV04P322
# ثم لو قيدت البينة الرق بالسبي أو الشراء أو الإرث كان كما لو قيدته
~~بالولادة إذ المقصود دفع حيال الإطلاق
### | الحالة الرابعة أن يبلغ اللقيط ويقر على نفسه بالرق للمدعي
# نظر فإن لم يسبق منه ما يناقض هذا الإقرار قبل قوله على الصحيح إذ لم تكن
~~الحرية مجزومة بل كان بناء على الظاهر
# وذكر صاحب التقريب قولا أنه لا تقبل تفريعا على أنه لو أعرب بالكفر لم
~~يجعل كافرا أصليا مراعاة لاستصحاب حكم الإسلام وكذا استصحاب أصل الحرية وهو
~~بعيد
# أما إذا سبق منه ما يناقضه نظر فإن سبق إقرار بالحرية قطع العراقيون
~~والقاضي حسين بأنه لا يقبل إقراره إذ لله عز وجل حق في حرية العباد وقد ثبت
~~بإقراره فليس له إبطاله
# وقطع الصيدلاني بالقبول كما لو أنكر حق الغير ثم أقر وكالمرأة إذا أنكرت
~~الرجعة ثم أقرت
# ولو كان يرعي حق الشرع لما قبل إقرار اللقيط ابتداءا وقد حكم بحريته بناء
~~على الظاهر
# أما إذا سبق إقرار بالرق لإنسان فأنكر المقر له فأقر بالرق لغيره حكى
~~العراقيون من نص الشافعي رضي الله عنه أنه لا يقبل إقراره الثاني لأنه إذا
~~رد إقراره الأول عاد إلى يد نفسه فكأنه قد تم الحكم بحريته والثاني نقض
# PageV04P323
# وخرج ابن سريج قولا أنه يقبل إذ الإقراران متوافقان على الرق وإنما
~~الاختلاف في ms0590 الإضافة إلى السيد
# أما إذا لم يسبق إقرار ولكن سبق تصرفات تستدعي الحرية من نكاح وبيع وغيره
~~فهذا لا يمنعه من أن يقر على نفسه فيقبل إقراره بالرق
# ويظهر أثره في كل ما قدر عليه كما إذا لم يسبق التصرف وهل يقبل فيما يقر
~~بغيره فيه ثلاثة أقوال
# أحدها أنه يقبل لأن الأمر فيه لا يتجزأ فيصير إقراره كقيام البينة
# ولو قامت البينة على رقة لقبل مطلقا فيما له وعليه وسلك بتصرفاته السابقة
~~مسلك الصادر من الرقيق بغير إذنه
# فذلك لا يخفى حكمه والتفريع عليه فكذلك هذا
# والثاني انه لا يقبل فيما يضر بغيره إذ سبق منه تصرف هو التزام لحقوق
~~الأعيان فلا تقبل مناقضته
# والثالث أنه لا يقبل فيما مضي لأن الالتزام مقصور عليه وفي المستقبل هو
~~رقيق مطلق فيما له وعليه
### | ويتفرع على القولين الآخرين فروع
# الأول لقيطة نكحت ثم أقرت بالرق فالناكح دائم لأن في قطعه إضرارا
# PageV04P324
# بالزوج والوطء وإن كان مستقبلا فهو في حكم الماضي وولدها الذى انفصل منها
~~قبل الإقرار حر ولا قيمة على الزوج إذ فيه إضرار
# وفي المستقبل ترق الأولاد إن فرقنا بين الماضي والمستقبل
# ولا يجعل الولد كالمستوفى بالنكاح لأنه موهوم بخلاف استحقاق الوطء
# وأما المهر فللسيد المطالبة بأقل الأمرين من المسمى أو من المثل
# فإن كان المسمى أقل ففي الزيادة إضرار بالزوج وإن كان مهر المثل أقل
~~فالسيد لا يدعي أكثر منه
# أما العدة فإذا طلقها الزوج طلاقا رجعيا اعتدت بثلاثة أقراء لأنه استحق
~~الرجعة في الثالثة وفيه إضرار به
# وكذا إن كان الطلاق بائنا لأن نفس العدة حق للزوج وإلا إذا قبلنا إقرارها
~~فيما يضر بالغير في المستقبل
# ويحتمل أن يقال هذا كالمستحق بالعقد السابق كما في الوطء
# فإن مات الزوج قال الشافعي رضي الله عنه تعتد بشهرين وخمسة أيام إذ حق
~~الزوج إنما يحسن مراعاته في حياته
# PageV04P325
# فمن أصحابنا من قال إن سقط حقه فلا عدة لأنها تدعي بطلان النكاح من الأصل
~~بل عليها الاستبراء إن وطئت وإلا فلا ms0591 شئ عليها والنص ما ذكرناه وكأن
~~الشافعي رضي الله عنه ينظر في أصل العدة إلى حق الشرع وفي تفصيله إلى حق
~~الزوج
# أما تسلميها إلى الزوج نهارا فيجب لأنه مستحق بالعقد السابق ففي المنع
~~إضرار
### | الفرع الثاني لقيط نكح ثم أقر بالرق
# فإن قبلنا الإقرار مطلقا فقد بان بطلان النكاح من أصله ولا يخفى حكم وطء
~~الرقيق في مهر المثل إن جرى
# وإن لم نقبل فيما مضي فقد بطل حقه من بضعها في المستقبل في الحال فكأنه
~~طلاق فيجب نصف المهر متعلقا بذمته وكسبه إن لم يكن وطئ وإن كان وطئ فتمام
~~المسمى لأن الوطء جرى في نكاح لم يتبعه بالإبطال فيما مضى فلا يجب إلا مهر
~~المثل
### | الفرع الثالث لقيط باع واشترى ثم أقر
# PageV04P326
# فهذا أمر قد مضى فإن لم يقبل قوله في الماضي لم يتبع ما مضى وإن قبل قوله
~~عموما قدرنا أن تيك التصرفات صدرت من عبد غير مأذون فيسترد أعيان الأموال
~~ويرد الأثمان
# وما تلف في يدهم مضمونة للسيد وما تلف في يد العبد فيتعلق بذمة العبد لا
~~برقبته وكسبه كديون معاملة العبد ولا ينفع العامل ظنه حريته عند التصرف
### | الفرع الرابع جنى اللقيط ثم أقر بالرق
# اقتص منه أو تعلق الأرش برقته
# وإن جني عليه اقتص إن كان الجاني رقيقا وإن كان حرا عدل إلى الأرش
# فإن قطع إحدى يديه وتساوت القيمة ونصف الدية فذاك
# وإن كان نصف القيمة أقل فليس للسيد إلا ذاك فإنه لا يطلب مزيدا
# وإن كان نصف القيمة أكثر فرع على الأقوال
# فإن قلنا الإقرار مطلقا لزم
# وإن بعضنا اقتصر على نصف الدية فإنه إضرار بالجاني
# وفيه وجه أن التغليظ على الجاني أولى
### | فرع به الاختتام
# إذا قذف لقيطا بالغا وادعى رقه فادعى اللقيط حرية نفسه فقولان
# PageV04P327
# أحدهما القول قول القاذف لأن الأصل براءة ذمته
# والثاني القول قول اللقيط لأن الأصل الحرية وهو من تقابل الأصلين
# وإن قطع حر طرفه وجرى هذا النزاع فطريقان
# أحدهما طرد القولين
# والثاني القطع بالقصاص إذ ms0592 لو لم نوجب لعدلنا إلى القيمة وهي أيضا مشكوك
~~فيها
# أما الحد إذا ترك فالتعزيز مستيقن بكل حال والله تعالى أعلم وأحكم
# PageV04P328
# = كتاب الفرائض=
# PageV04P329
# والأصل فيها قوله تعالى {يوصيكم الله في أولادكم} وقال صلى الله عليه
~~وسلم
# إن الله تعالى لم يكل قسم مواريثكم إلى ملك مقرب ولا إلى نبي مرسل ولكن
~~تولى بيانها فقسمها أبين قسم
# وقال عليه السلام
# تعلموا الفرائض وعلموها الناس فإنها نصف العلم وإني امرؤ مقبوض وسينزع
~~العلم من أمتي حتى يختلف رجلان في فريضة فلا يجدان من يعرف حكم الله فيها
# PageV04P331
# وقد اختلف الصحابة في تفصيل الورثة واختار الشافعي رضي الله عنه مذهب زيد
~~لأنه أقرب إلى القياس ولقوله عليه السلام أفرضكم زيد
# فنقتصر على ذكر مذهبه
# فالوراثة تارة تكون بسبب عام كجهة الإسلام وأخرى بسبب خاص كالنكاح
# PageV04P332
# والولاء وتارة النسب
# والوارثون من الرجال عندنا عشرة
# من جانب العلو الأب وأب الأب وإن علا
# ومن جانب السفل الابن وابن الابن وإن سفل
# ومن الطرف الأخ وابنه إلا أن يكون ابن أخ لأم والعم وابنه إلا أن يكون
~~عما لأم فإنه لا يرث ولا ولده
# فيبقى اثنان وهما المعتق والزوج
# والوارثات من النساء سبع
# الأم والجدة والبنت وبنت الابن والأخت والزوجة ومولدة المعتقة
# ومن عدا هؤلاء كأب الأم وأولاد البنات وأولاد الإخوة من الأم وأولاد
~~الأخوات والعمات والخالات والأخوال وأولادهم فهم من ذوي الأرحام لا ميراث
~~لهم عندنا بل الفاضل من المستحقين المذكورين لبيت المال
# PageV04P333
# وتفصيل النظر في الوارث المذكورين تحصره أبواب
# PageV04P334
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في مقادير أنصباء ذوي الفروض - صلى
~~الله عليه وسلم -
# والورثة قسمان ذو فرض وعصبة
# وذو الفرض من له سهم مقدر شرعا لا يزيد وهم أصناف
### | الصنف الأول الزوج الزوجة
# وللزوج النصف وللزوجة الربع إذ لم يكن للميت ولد وارث ولا ولد ابن وارث
~~فإن كان فللزوج الربع وللزوجة الثمن
# وإن اجتمعت نسوة فلهن الثمن أو الربع يشركن فيه ولا يزيد بزيادة العدد
# PageV04P335
### | الصنف الثاني الأم والجدة
# وللأم الثلث ms0593 إلا في أربع مسائل
# إحداها زوج وأبوان
# والثانية زوجة وأبوان
# فلها في المسألتين ثلث ما يبقى بعد نصيب الزوج والزوجة
# الثالثة إذا كان للميت ولد وارث أو ولد ابن وارث فإنه يرد الأم من الثلث
~~إلى السدس
# PageV04P336
# الرابعة إذا كان للميت اثنان من الإخوة أو الأخوات فصاعدا فلها السدس
# وأما الجدة فلها السدس أبدا
# وإن اشتركت جماعة في درجة اشتركن في السدس وإن كانت واحدة جدة من جهتين
~~لم يزد نصيبها
# والجدة الوارثة هى التى تدلي بوارث وهل كل جدة تدلي بمحض الذكور كأم أب
~~الأب أو بمحض الإناث كأم أم الأم أو بمحض الإناث إلى محض الذكور كأم أم أب
~~الأب
# فأما إذا أدلت بذكر بين أنثيين فلا ترث لأن الذى تدلي به هو أب أم أو أب
~~جدة وهو من ذوي الأرحام
# وقال مالك رحمه الله كل جدة تدلي بذكر فهي لا ترث إلا أم الأب وأمهاتها
~~من قبل الأم فأما من تدلي بذكر آخر سوى الأب فلا ترث
# وهو قول للشافعي رضي الله عنه والصحيح هو الأول
# PageV04P337
### | الصنف الثالث الأب والجد
# أما الأب فيرث بالفرضية المحضة السدس إن كان الميت ابن أو ابن ابن وتكون
~~العصوبة للابن
# ويرث بالتعصيب المحض إذا لم يكن للميت إلا زوج أو زوجة أو لم يكن وارث
~~أصلا
# ويجمع بين الفرض والتعصيب إن كان للميت بنت أو بنت ابن فله السدس وللبنت
~~أو بنت الابن نصيبها وما فضل يصرف إلى الأب بالعصوبة
# والجد عند عدم الأب يقوم مقام الأب إلا في أربع مسائل
# الأولى زوج وأبوان
# والثانية زوجة وأبوان
# للأم في الصورتين ثلث ما يبقى فإن كان بدله جد فللأم الثلث كاملا
# الثالثة الأب يحجب الإخوة والجد لا يحجب إلا الأخ للأم ويقاسم الباقين
# الرابعة الأب يحجب أم نفسه والجد أيضا يحجب أم نفسه ولكن لا يحجب أم الأب
~~لأنها زوجته وهذا أوضح
# PageV04P338
### | الصنف الرابع الأولاد
# فإن تمحض أولاد الصلب فالذكر الواحد يستغرق المال بالعصوبة
# وإن كان فيهم ذكور وإناث فالمال بينهم ms0594 للذكر مثل حظ الأنثيين
# وإن كان بنت واحدة فلها النصف وإن كانتا اثنتين فصاعدا فلها الثلثان لا
~~يزيد بزيادة عددهن
# وأما أولاد الابن فإن تمحضوا فحكمهم حكم أولاد الصلب إذا تمحضوا
# فأما إذا اجتمع البطنان نظر فإن كان في أولاد الصلب ذكر فقد حجب من تحته
~~واستغرق وإن لم يكن نظر فإن لم يكن إلا بنت واحدة فلها النصف
# ثم ينظر في أولاد الابن فإن كان فيهم ذكر فالباقي لهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وإن لم يكن ذكر فللواحدة منهم وللعدد السدس تكملة للثلثين فإن
~~الثلثين فرض البنات وقد بقي منه السدس
# أما إذا كان في أولاد الصلب بنتان فلهما الثلثان
# ثم ينظر في أولاد الابن فإن كان فيهم ذكر فباقي المال بينهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين
# PageV04P339
# وإن لم يكن ذكر فيهن ولا أسفل منهن فلا شئ لهن إذ لم يبق من نصيب البنات
~~شئ فقد استغرق بنات الصلب جميع الثلثين
# فإن كان أسفل منهما ابن ابن ابن وإن بعد يعصبها ويكون المال بينهم للذكر
~~مثل حظ الأنثيين مثاله
# بنت وبنت ابن وبنت ابن ابن
# لبنت الصلب النصف ولبنت الابن السدس تكملة الثلثين ولا شئ لبنت ابن الابن
~~إلا أن يكون معها أو أسفل منها ذكر يعصبها
# بنتان من الصلب وبنت ابن
# لبنتين الثلثان ولا شئ لبنت الابن
# بنت وبنت ابن وابن ابن ابن
# للبنت من الصلب النصف ولبنت الابن السدس تكملة الثلثين والباقي لابن ابن
~~الابن ولا يعصبها هاهنا لأنها أخذت تكملة الثلثين
# PageV04P340
### | الصنف الخامس الإخوة والأخوات
# أما الإخوة من الأم
# فللواحد منهم السدس وللاثنين فصاعدا الثلث لا يزيد حقهم بزيادة العدد
~~ويتساوى ذكرهم وأنثاهم في قدر الاستحقاق أما الإخوة من الأب والأم
# فحكمهم عند الانفراد كحكم أولاد الصلب من غير فرق وأما الأخوة من الأب
# فحكمهم أيضا عند الانفراد كحكم الإخوة من الأب والأم من غير فرق إلا في
~~مسالة المشركة
# PageV04P341
# فإن اجتمع إخوة الأب والأم وإخوة الأب فحكمهم حكم أولاد الصلب وأولاد
~~الابن إذا اجتمعوا فالأخ من ms0595 الأب والأم يسقط أولاد الأب وللأخت الواحدة من
~~الأب والأم والنصف وللأخت من الأب معها السدس تكملة الثلثين وكذلك إن كن
~~جمعا فلهن السدس تكملة الثلثين
# فإن كان في المسألة أختان من الأب والأم فلهما الثلثان وقد استغرقتا فلا
~~شئ لأخوات الأب إلا إذا كان في درجتها ذكر يعصبها فيكون الباقي بينهم للذكر
~~مثل حظ الأنثيين
# ولا يعصبها من هو أسفل منها كأولاد الابن وفي هذا تخالف أولاد الابن فإن
~~بنت الابن يعصبها من هو أسفل منها
# فرع ثلاث أخوات متفرقات
# للأخت من الأب والأم النصف وللأخت للأب السدس تكملة الثلثين وللأخت للأم
~~السدس فرضا
# PageV04P342
# ولو كان في المسألة أختان للأب والأم بدل أخت واحدة فلها الثلثان ولا شئ
~~للأخت للأب إذ لم يبق تكملة الثلثين وللأخت للأم السدس فإن ذلك فرض مستقل
~~في حقها
# فإن قيل وما مسألة المشركة التى فيها يفارق إخوة الأب إخوة الأب والأم
# قلنا صورتها زوج وأم وأخوان لأم وأخوان لأم وأب
# فللزوج النصف وللأم السدس ولإخوة الأم الثلث فلا يبقى مال
# فالإخوة من جهة الأب والأم يشاركون أولاد الأم في نصيبهم ولو كان بدلهم
~~إخوة للأب لسقطوا
# ووقعت المسألة في زمان عمر رضي الله عنه وأرضاه فأسقط إخوة الأب والأم
~~فقال أخ الأب والأم هب أن أبانا كان حمارا ألسنا من أم واحدة فشرك عمر رضي
~~الله عنه بينهم وإليه ذهب زيد وعثمان رضي الله عنهما
# PageV04P343
# وقال أبو حنيفة رحمه الله يسقطون لأنهم عصبة كأولاد الأب ثم للتشريك
~~شرطان
# أحدهما أن يكونوا أولاد الأب والأم ليقع التشريك بقرابة الأم فإن كانوا
~~أولاد الأب فلا تشريك
# والثاني أن يكون ولد الأم زائدا على واحد فإنه إن كان واحدا فله السدس
~~ويبقي سدس العصبة فلا حاجة إلى التشريك
# هذا حكم الإخوة أما أولادهم
# فالإناث منهم لا يرثون والذكور منهم بمنزلتهم إلا في خمس مسائل
# PageV04P344
# الأولى أن ولد إخوة الأم لا يرثون فليسوا بمنزلتهم
# والثانية أن اثنين من الإخوة يحجبان الأم من الثلث إلى السدس ولو كان ms0596
~~بدلهم أولادهم لا يحجبون
# الثالثة في مسألة الشركة لو كان بدل إخوة الأب والأم أولادهم فلا تشريك
~~في حقهم
# الرابعة الجد لا يحجب الإخوة ويحجب بني الإخوة
# الخامسة الأخ يعصب أخته وابن الأخ لا يعصب أخته إذ لا ميراث لأخته أحولا
### | فرع
# الأخوات من جهة الأب والأم أو من جهة الأب مع البنات عصبة أما الأخت من
~~الأم فتسقط بالبنت
# فإن كان في المسألة بنت وأخوات فلها النصف والباقي لهن
# ولو كان بنت وأخت لأب وأم وأخت لأب فللبنت النصف والباقي لأخت الأب والأم
~~وهي عصبة فتسقط أخت الأب
# PageV04P345
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في العصبات - صلى الله عليه وسلم -
# والعصبة الذى يستغرق المال إذا انفرد ويأخذ ما بقي من ذوي الفرائض إذا
~~كان معه ذو فرض
# قال صلى الله عليه وسلم
# ألحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت الفرائض فلأولى عصبة ذكر
# والعصبة كل ذكر يدلي إلى الميت بنفسه أو بذكر
# والمعتق أيضا والمعتقة من المعصبيات والأخوات أيضا مع بنات الصلب
# PageV04P346
# أو بنات الابن عصبات كما سبق
# هذا تفصيلهم أما ترتبيهم
# فأولادهم البنون ثم بنوهم ثم الآباء ثم آباؤهم وهم الأجداد من قبل الأب
~~والإخوة في درجة الجد يقاسمونه إلا إخوة الأم فإنهم يسقطون به ويسقط بنو
~~الإخوة بالجد وفاقا
# وقال أبو حنيفة رحمه الله يسقط الإخوة أيضا بالجد
# ثم ليعم أن التقدم للأخ من الأب والأم ثم للأخ من الأب ثم ابن الأخ من
~~الأب والأم ثم ابن الأخ من الأب ثم العم للأب والأم ثم العم للأب ثم بنوهم
~~على ترتيبهم ثم عم الأب للأب والأم ثم عم الأب للأب ثم بنوهم على ترتيبهم
~~ثم عم الجد على هذا الترتيب إلى حيث ينتهي
# PageV04P347
# فإن لم يكن واحد من هؤلاء فالمال لمعتق الميت فإن لم يكن فلعصبات المعتق
~~فإن لم يكن فلمعتق المعتق ثم لعصباته ثم لمعتقه على هذا الترتيب
# هذا ترتيبهم وفيه فروع أربعة
# الأول ابن الأخ وإن سفل مقدم على العم لأن الجهة هاهنا مقدمة ومختلفة فلا ms0597
~~نظر إلى القرب
# وأما بان الأخ للأب يقدم على ابن ابن الأخ للأب والأم إذا سفل للقرب مع
~~أن جهة الأخوة جنس واحد فإنما يقوم هاهنا بالقوة عند تساوي الدرجة فليتنبه
~~لهذه الدقيقة
# الثاني ابنا عم أحدهما أخ لأم فله بأخوة الأم السدس والباقي بينهما نصفين
~~ولا ترجح قرابته فتقدمه بخلاف الأخ للأب والأم حيث قدم على الأخ للأب لأن
~~القرابة ثم متجانسة فامتزجت فأوجبت ترجيحا
# والثالث بنت وابنا عم أحدهما أخ لأم النصف للبنت والباقي بينهما بالسوية
~~وأخوة الأم سقطت بالبنت
# وقال ابن الحداد المال كله للذي هو أخ لأم لأنه لا يمكن استعمال قرابته
~~في التوريث فيستعمل مرجحا وهو ضعيف
# PageV04P348
# الرابع في عصبات المعتق ولا يستحق صاحب فرض بالولاء فلا مدخل لأنثى فيه
~~إلا إذا كانت معتقة وإنما يستحق بالولاء الذكور كما سبق في العصبات
# فإن اجتمع ابن المعتق وأبوه فالمال للابن لأن العصوبة له هاهنا
# والأخ للأب والأم يقدم على الأخ للأب وإن لم تؤثر الأمومة هاهنا ولكن
~~تصلح للترجيح
# ومن الأصحاب من طرد قولين كما في التقديم في ولاية النكاح
# ولو اجتمع الجد والأخ فقولان
# أحدهما الأخ أولى لأن إدلاءه بالنبوة وهي أقوى من العصوبة والولاء يدور
~~على محض العصوبة
# والثاني أنهما يستويان لاستوائهما في القرب والعصوبة
# فعلى هذا يقدم الجد على ابن الأخ وعلى الأول يقدم ابن الأخ على الجد لقوة
~~النبوة
# بإن قيل وما طريق مقاسمة الجد والإخوة في الوراثة بالنسب
# PageV04P349
# قلنا مذهب الشافعي رضي الله عنه أنه إذا لم يكن معهما ذو فرض جعل الجد
~~كأحد الإخوة ويقسم المال عليه وعلى الإخوة والأخوات للذكر مثل حظ الأنثيين
~~ما دام الثلث لا ينقص بالقسمة كما إذا كان معه أخ أو أخوان أو أخ وأخت أو
~~أخ وأختان أو أربع أخوات
# فأما إذا نقص الثلث بأن كانوا أكثر من هذا ويسلم إليه الثلث كاملا وقسم
~~الباقي على الإخوة للأب والأم
# وإن كان معه ذو فرض أعطي صاحب الفرض سهمه فإن لم يبق شئ فرض للجد ms0598 السدس
~~واعتلت المسألة
# وإن بقي سدس سلم وإن بقي أقل من السدس اعتلت المسألة وسلم به السدس
# وإن كان الباقي أكثر من السدس قسم المال وسلم إلى الجد إما ثلث ما يبقى
~~بعد سهم ذوي الفروض أو سدس جميع المال أو ما يخصه بالقسمة أيها كان خيرا له
~~من الأقسام الثلاثة خص به
# مسائله مع الجد زوج وأخ
# PageV04P350
# للزوج النصف والباقي بينهما نصفين لأنه خير من السدس وثلث ما يبقى
# فلو كانا أخوين استوى القسمة وسدس الجملة وثلث ما يبقى
# فلو كانوا ثلاثة استوى السدس وثلث ما يبقى وهما خير من القسمة فله السدس
~~وهو ثلث ما يبقى
# زوج وأم وأخ مع الجد
# فللزوج النصف وللأم الثلث لا يبقى إلا سدس فهو للجد وسقط الأخ
# ولو كان بدل الأخ أخت فظاهر القياس أنها تسقط أيضا لأنها عصبة مع الجد
~~كالأخ
# والصحيح من مذهب زيد أنه يفرض لها النصف لأن الجد صاحب فرض الآن فهي أيضا
~~تنقلب إلى فرضها ثم يقسم مجموع حصتهما للذكر مثل حظ الأنثيين
# وأما الأخ فليس له حال فرضية وإسقاط الأخت أيضا نقل عن زيد في رواية
# زوج وبنت وأم وإخوة مع الجد
# للبنت النصف وللأم السدس وللزوج الربع ويبقى نصف سدس فتعال المسألة حتى
~~يتم السدس للجد وتسقط الإخوة
# PageV04P351
# هذا كله حكمه مع إخوة الأب والأم وجدهم
# فإن كان معه أخوة الأم فهم مسقطون
# وإن كان معه إخوة الأب وحدهم فهم عند عدمهم بمنزلتهم أعني بمنزلة إخوة
~~الأب والأم
# فأما إذا اجتمع معه إخوة الأب والأم وإخوة الأب فيجعل الجد كواحد منهم
~~ويعد إخوة للأم عليه
# والحكم ما سبق يعينه ولا يتغير حكم الجد معهم هاهنا وإنما الذى يتجدد أن
~~إخوة الأب يدخلون أيضا عليه في الحساب وما يخصهم لا يبقى عليهم بل يسترد
~~منهم أولاد الأب والأم إما على الكمال إن كان فيهم ذكر أو ما يكمل به
~~النصيب إن تمحض الإناث فيهن أعني إخوة الأب والأم
# وعلته أن سقوطهم بإخوة الأب والأم فلا يظهر ms0599 فائدته إلا في حقهم أما في حق
~~الجد فلا يظهر مثاله إذا لم يكن ذو فرض
# أخ لأب وأم وأخ لأب مع الجد
# فالثلث والقسمة سيان فله الثلث والباقي لأخ الأب والأم ويسقط أخ الأب به
~~وإن دخل في حساب القسمة
# PageV04P352
# وإن كان بدل الأخ للأب أخت لأب فالقسمة خير إذ يصح المسألة من خمسة ويخص
~~الجد منها سهمان فيبقى ثلاثة أسهم فتستقر على الأخ من الأب والأم
# أخت لأب وأم وأخ لأب مع الجد
# فالمسألة من خمسة والقسمة خير للجد فإن له سهمين يبقي ثلاثة واحدة لها
~~واثنان للأخ من الأب فيسترد منه ما يكمل لها النصف ويبقى الباقي لأخ من
~~الأب
# أختان لأب وأم وأخت لأب مع الجد
# فالمسألة من خمسة ويخص الأختين سهمان وهو ناقص عن الثلثين فيسترد ما في
~~يد الأخت للأب فلا يكمل الثلثين فيقتصر على استرداد ذلك
# أما إذا كان في صورة المعادة صاحب فرض فيقدم صاحب الفرض كما سبق في غير
~~صورة المعادة على ذلك التفصيل ويعتبر بالباقي القسمة أو ثلث ما يبقى أو
~~السدس فأي ذلك كان خيرا خص الجد به
# فإن كان الخير في القسمة روعي في المعادة ما ذكرناه من حرمان أولاد الأب
~~إن كان في أولاد الأب والأم ذكر واسترداد ما يكمل به نصيب الإناث إن لم يكن
~~فيهن ذكر
# PageV04P353
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في الحجب - صلى الله عليه وسلم -
# فنعود إلى عد الأصناف المذكورين في الباب الأول ونقول
# أما الزوج والزوجة فلا يحجبان بوارث لأنهما يدليان بأنفسهما
# وأما الأم فلا تحجب أيضا
# والجدة تحجبها الأم فلا ترث مع الأم جدة وأم الأب يحجبها الأب
# وذلك القربى من كل جهة من الجدات تحجب البعدى من تلك الجهة
# والقربى من جهة الأم تحجب البعدي من جهة الأب
# والقربى من جهة الأب هل تحجب البعدى من جهة الأم
# فيه قولان أظهرهما أنها لا تحجب بل تشارك لقوة جدودة الأم
# وأما الأب فلا يحجبه أحد والجد لا يحجبه إلا الأب ms0600
# هذا حكم من يدلي من جهة العلو أما من يدلي من جهة السفل
# فالابن والبنت لا يحجبان
# فأما ابن الابن فلا يحجبه إلا الابن
# وبنت الابن يحجبها الابن وابنتان فصاعدا من بنات الصلب وكذا الترتيب فيمن
~~سفل منهم على اختلاف درجاتهم
# PageV04P354
# وأما المدلون على الأطراف
# فالأخ للأب والأم يحجبه ثلاث الأب والابن وابن الابن
# وكذا الأخت للأب والأم
# وأما الأخ للأب يحجبه هؤلاء الثلاثة والأخ للأب والأم
# وأما الأخت للأب يحجبها هؤلاء الأربع واثنتان فصاعدا من الأخوات للأب
~~والأم
# وأما الأخ للأم فيحجبه ستة الأب والجد والابن والبنت وابن الابن وبنت
~~الابن
# وأما العم فيحجبه من يحجب الأخ للأب والأم والأخ للأب كذا بنو الأخوة وقد
~~نبهنا على ترتيب العصبات من قبل فلا حاجة إلى الإعادة
### | فروع
# الأول أن من لا يرث كالقاتل والكافر والرقيق لا يحجب
# PageV04P355
# ويستثنى عن هذا مسألة وهي أبوان وأخوان
# فإن الأخوين يسقطان بالأب ويحجبان الأم من الثلث إلى السدس لأن سقوطهما
~~بالأب لا بالأم فيرجع فائدتهما إلى الأب لا إلى الأم
# ومثله جدتان إحداهما أم الأب والأخرى أم الأم ومعها الأب
# فلأم الأم السدس ولا يقال ان أم الأب تشارك لولا الأب وإنما سقوطها بالأب
~~فترجع الفائدة إليه لأن استحقاقها بالفرضية فلا يناسب استحقاق الأب وهو
~~بالعصوبة
# PageV04P356
# وأما الأخ والأب في تلك الصورة كلاهما يرثان بالعصوبة فأمكن رد الفائدة
~~إليه
# ومن أصحابنا من طرد القياس وقال ليس لأم الأم إلا نصف السدس
# الثاني مهما اجتمعت قرابتان من قرابة المجوس على وجه لا يجوز الجمع
~~بينهما في الإسلام سواء حصل بنكاح المجوس أو بالوطء بالشبهة
# فلا يورث بهما عندنا خلافا لأبي حنيفة رحمه الله بل يورث بأقواهما ويصرف
~~الأقوى بأمرين
# أحدهما أن تكون إحداهما مسقطة للأخرى كبنت هى أخت لأم ترث بالبنوة وتسقط
~~أخوة الأم
# الثاني أن يقل حجاب إحديهما كأخت لأب هى أم الأم فترث
# PageV04P357
# بالجدودة لأنها أثبت إذ لا تسقط إلا بالأم فقط والأخت تسقط بثلاث بالأب
~~والابن وابن الابن
# فإذا تزوج المجوسي بابنته ms0601 فأولد بنتا
# فمات المجوسي فقد خلف بنتين إحداهما زوجته فلا شيء لها بالزوجية فإنها
~~فاسدة والأخرى بنت بنت ولا توريث بهما فلهما الثلثان بالبنوة
# فلو ماتت العليا بعد موت الواطئ فقد خلفت بنتا هى أخت لأب فلها بالبنوة
~~النصف
# فلو ماتت السفلى أولا فقد خلفت أما هى أخت لأب فلها الثلث بالأمومة ولا
~~شيء لها بالأخوة
# المسألة بحالتها لو وطئ البنت السفلي فأولدها بنتا أخرى
# ومات الواطئ فقد خلف ثلاث بنات فلهن الثلثان ولا نظر إلى الزوجة ولا إلى
~~بنوة البنت
# فلو ماتت العليا بعده فقد خلفت بنتا وبنت بنت هما أختان لأب فللبنت
~~العليا النصف والباقي للسفلى بأخوة الأب فإن الأخت مع البنت عصبة
# PageV04P358
# فلو ماتت الوسطى أولا فقد خلفت أما وبنتا هما أختا أب فللأم السدس وللبنت
~~النصف وسقط أخوة الأب من الطرفين بالبنوة والأمومة
# فلو ماتت السفلى أولا فقد خلفت أما وجدة هما أختا أب فللأم الثلث وللجدة
~~الباقي بأخوة الأب لأن الجدودة سقطت بالأمومة
# فأما إذا وطئ المجوسي أمه فولدت له بنتا
# فمات فقد خلف أما وبنتا هى أخت لأم فللأم السدس وللبنت النصف وسقط أخوة
~~الأم
# ولو ماتت البنت فقد خلفت أما هى أم لأب فلها الثلث بالأمومة وتسقط أمومة
~~الأب
# وعلى هذا الترتيب جميع المسائل والله أعلم
# PageV04P359
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الرابع في موانع الميراث - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وهي ستة
### | الأول اختلاف الدين
# فلا يرث كافر من مسلم ولا مسلم من كافر لقوله عليه السلام
# لا يتوارث أهل ملتين شتى
# ويرث اليهود من النصارى المجوس لأن جميع الملل في البطلان كالملة الواحدة
# وفي هذا المعنى قال الله تعالى {لكم دينكم ولي دين}
# PageV04P360
### | فرعان
# أحدهما الذمي هل يرث من الحربي فيه قولان
# أحدهما نعم لاتحاد الدين
# والثاني لا لأن حكمنا لا يجري على أهل الحرب والتوريث حكم شرعي
# وأما المعاهد فهو في حكم الذمي لأمانه
# وقال ابن سريج قياس قول الشافعي رضي الله عنه أنه في حكم الحربي لأنه لم
~~يستوطئ دارنا والصحيح ms0602 الأول
# الثاني المرتد لا يرث ولا يرثه لا قريبة الكافر ولا قريبة المسلم ولا
~~قربة المرتد بل ماله فيء
# ولا فرق بين ما اكتسب بعد الردة وبين ما اكتسبه قبله
# والزنديق حكمه حكم المرتد
# هذا إذا قتل أو مات فإن عاد إلى الإسلام استقر ملكه
# PageV04P361
### | المانع الثاني الرقيق
# وهو لا يرث ولا يورث سواء كان قنا أو أم ولد أو مكاتبا لأنه لا يملك ومن
~~يراه أهلا للملك على قول فهو ملك بإذن السيد لا قرار له ولا مدخل للإذن في
~~الميراث
# فرع من نصفه حر ونصفه رقيق لا يرث
# وإذا مات فهل ترثه أقاربه
# قال في القديم لا يرث كما لا يورث
# وقال في الجديد يورث لأنه تحقق الملك والقريب أولى الناس به
# فإن قلنا لا يورث فماله للسيد أو لبيت المال أو أيهما أولى به فيه خلاف
# PageV04P362
### | المانع الثالث القتل
# قال صلى الله عليه وسلم
# ليس للقاتل من الميراث شئ
# والقتل قسمان مضمون وغير مضمون
# أما المضمون فيوجب الحرمان سواء ضمن بالدية أو الكفارة أو القصاص
# وسواء كان عمدا أو خطأ بسبب كحفر البئر أو بمباشرة من مكلف أو مجنون أو
~~صبي
# وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يحرم الصبي ولا من قتل بحفر البئر
# فأما الذى ليس بمضمون كالقتل المستحق حدا لله تعالى
# فالإمام إذا قتل حدا ففي حرمانه ثلاثة أقوال
# PageV04P363
# حدها المنع لعموم الحديث
# والثاني أنه لا يحرم لأن المفهوم السابق من اللفظ قتل بغير حق ولأن
~~الإمام كالنائب والقاتل هو الله عز وجل
# والثالث أنه إن ثبت بإقراره فلا حرمان إذ لا تهمة وإن ثبت ببينة فربما
~~يتطرق تهمته إلى القاضي فيه
# أما المستحق الذى يجوز تركه كالقتل قصاصا ودفع الصائل وقتل العادل الباغي
~~فيه خلاف مرتب وأولى بالحرمان لأنه مختار فيه وقد قتل لنفسه
# والمكره محروم لأنه آثم وإن قلنا إن الضمان على المكره وفيه وجه على هذا
~~القول
# PageV04P364
### | المانع الرابع استبهام تاريخ الموت
# فإذا مات جماعة من الأقارب تحت هدم أو غرق أو ms0603 في سفر واستبهم المتقدم
~~والمتأخر فيقدر في حق كل واحد منهم كأنه لم يخلف الآخرين فلا يتوارثون
~~ويوزع مال كل واحد منهم على من هو حي من جملة الأقارب إذ ليس التقدم بأولى
~~من التأخر
# وكذلك إذا علمنا أنهم تلاحقوا في الموت ولكن لم نطلع على الترتيب وكذلك
~~لو اطلعنا ولكن نسيناه
# وفي هذه الصورة الأخيرة احتمال وقد ذكرنا في مثل هذه الصورة في النكاحين
~~والجمعتين خلافا لأن إعادة الجمعة وفسخ النكاح له وجه وهاهنا لا حيلة فيه
~~ولا معنى للتوقف أبدا
# PageV04P365
### | المانع الخامس اللعان
# فإنه يقطع ميراث الولد وكان في هذا ليس مانعا بل هو دافع للنسب إلا أنه
~~يقتصر أثره على الأب ومن يدلي به
# أما الأم فالولد يرثها وهي ترث الولد ولها من ماله الثلث
# وقال ابن مسعود أمه عصبة فلها الجميع
# ولو نفى توأمين فهل يرث أحدهما الآخر بالعصوبة
# المذهب أنه لا يرث لأنه لا يدلي إلا بقرابة الأمومة أما الأبوة فقد انتفت
~~فهو أخ لأم فقط
# وقال مالك رحمه الله هو عصبة والأبوة انتفت في حق الأب بحجة ضرورية وهو
~~وجه لأصحابنا بعيد
# وإذا ولدت المرأة من الزنا فهي ترثه والولد يرثها والتوأمان يتوارثان
~~بأخوة الأم
# ومن ينسب إلى الزنا فلا أبوة له ولا ميراث
# PageV04P366
### | المانع السادس الشك في الاستحقاق
# وسببه أربعة أمور
# الأول التردد في الوجود
# وذلك في المفقود والأسير الذى انقطع خبره فلا يرث عنه أحد ما لم تقم بينة
~~على موته أو لم تمض مدة يقضي الحاكم في مثلها بأن ذلك الشخص لا يحيا أكثر
~~من ذلك وتعتبر المدة من وقت ولادة المفقود لا من وقت غيبته
# فإذا قضى بموته ورثه أقاربه الموجودون وقت الحكم لا وقت الغيبة
# فأما ميراثه من الحاضرين فيجب التوقف في نصيبه إذا مات له قريب فإن حكم
~~القاضي بموته بعد ذلك فيقدر كأنه لم يكن موجودا عند موت قريبه ويصرف
~~الموقوف إلى الورثة الموجودين من حال موت قريب المفقود
# وأما الحاضرون فإن كان المفقود ممن يتصور حجب ms0604 الحاضر به فلا يصرف إليهم
~~شئ وإن تصور أن يحجب عن البعض فيتوقف في قدر الاحتمال ولا يصرف إليهم إلا
~~المستقين ونأخذ بأسوأ الأحوال في حق كل واحد
# فإن كان النقصان في تقدير الحياة قدرناها وإن كان في تقدير الموت قدرنا
~~الموت حتى إذا خلفت المرأة زوجا وأختين لأب حاضرتين وأخا لأب مفقودا فإن
~~كان
# PageV04P367
# الأخ ميتا فللزوج النصف وللأختين الثلثان والمسألة تعول إلى سبعة من ستة
# وإن كان حيا فللزوج نصف غير عائل والربع للأختين فلا يصرف إلى الزوج إلا
~~ثلاثة أسباع المال وهو النصف العائل ويقدر موت المفقود في حقه لأنه أسوأ
~~الأحوال وللأختين الربع على تقدير الحياة فإنه الأسوأ والباقي موقوف إلى
~~البيان
# ومن أصحابنا من قال تقدر الحياة في حق كل واحد منهم في الحال فإن ظهر
~~نقيضه غيرنا الحكم
# ومنهم من قال نأخذ بالموت لأن استحقاق هؤلاء مستيقن فإن ظهر نقيضه غيرنا
~~الحكم
# وهذان وجهان متقابلان إذ يقابل الأخير قول الأول إن الأصل بقاء الحياة
~~فالصحيح التوقف عند الإشكال
# السبب الثاني الشك في النسب
# حيث يحتاج إلى القائف فحكمه في مدة الإشكال حكم المفقود فنأخذ بأسوأ
~~الأحوال في حق الجميع
# السبب الثالث الشك بسبب الحمل
# فإن الحمل يرث بشرطين
# أحدهما أن ينفصل حيا فلو انفصل ميتا ولو بجناية جان كان كما لو
# PageV04P368
# انعدم من أصله
# والثاني أن يكون موجودا عند الموت وهو أن يؤتى به لأقل من ستة أشهر من
~~وقت الموت فإن كان لأكثر من أربع سنين فلا يرث وإن كان بين المدتين ورث لأن
~~النسب يثبت والإرث يتبع النسب
# ولو انفصل الجنين وصرخ ثم مات ورث
# وكذا إذا فتح الطرف وامتص الثدي وأمارات الحياة ظاهرة
# ولو تحرك فإن كان من قبيل اختلاج وتقلص عصب وعضلة فلا أثر له وإن كان
~~اختياريا كقبض الأصابع وبسطها فهو دليل الحياة وإن تردد بين الجهتين فقولان
# أحدهما لا يرث لعدم اليقين
# والثاني يرث اعتمادا على غالب الظن بالعلامة
# PageV04P369
# ولو برز نصف الجنين وصرخ ثم مات وانفصل ففيه ms0605 وجهان محتملان
# هذا إذا انفصل فأما قبل الانفصال فهو وقت الإشكال فيقدر أضر الأحوال على
~~بقية الورثة وأقصى الممكن تقديرا أربعة من الأولاد في البطن والأنوثة
~~والذكورة محتملة فنقدر ما هو الأضر بكل حال مثاله
# مات رجل وخلف امرأة حاملا وأخا
# لا شئ للأخ في الحال لاحتمال أن الحمل ذكر فيحجب
# ولو خلف أبوين وامرأة حاملا
# أعطي كل واحد من الأبوين السدس عائلا من سبعة وعشرين لاحتمال أن يكون
~~الحمل بنتين فتقول المسألة من أربع وعشرين إلى سبعة وعشرين يكون للأم أربعة
~~وللأب
# PageV04P370
# أربعة وللمرأة ثلاثة ولكل واحد من البنتين ثمانية فهذا أضر التقديرات
~~فنقدره في الحال
# فإن قيل وهل يتسلط الحاضرون على ما سلم إليهم
# قلنا قال القفال لا إذ لا تصح القسمة عن الحمل إلا بالقاضي وليس للقاضي
~~التصرف في مال الأجنة بخلاف الغائبين
# والصحيح أنهم يتسلطون وأنه يجب على القاضي أن ينوب في القسمة كيلا تتعطل
~~الحقوق
# فإن قيل فلو ادعت المرأة الحمل فربما تكون معاندة فكيف ينتظر بقولها أربع
~~سنين
# قلنا إن ظهر مخايل الحمل أو كانت قريبة العهد بوطء يحتمل العلوق فلا بد
~~من التوقف
# وإن لم يظهر مثل هذه العلامات فالمسألة محتملة والأولى الاعتماد عليها
~~فإنها أعلم بالعلامات الخفية وهي مؤتمنة في رحمها
# PageV04P371
### | السبب الرابع الخنوثة
# والخنثى مشكل الذكورة والأنوثة
# وقال بعض أهل العلم لا يرث لأنه ليس بذكر ولا أنثى وليس في الكتاب إلا
~~ميراث الذكور والإناث
# وقيل أيضا يأخذ نصف نصيب الذكر ونصف نصيب الأنثى
# وإنما مذهب الشافعي رضي الله عنه أنه إما ذكر وإما أنثى وهو مشكل فيأخذ
~~في الحال بأضر التقديرات إلى البيان كما في الحمل والمفقود
### | مسائله
# إذا مات وخلف أخا لأب وولدا خنثى
# فلا شئ للأخ لاحتمال أنه ابن للخنثى النصف في الحال لأنه أضر أحواله
# ولو كانا ولدين خنثيين فلهما الثلثان في الحال لأنه الأضر والباقي موقوف
~~بينهما وبين الأخ إلى البيان والاصطلاح منهم على شئ
# ولو كانوا ثلاثة خناثى يدفع إلى كل واحد خمس المال في ms0606 الحال لاحتمال أنه
~~أنثى وصاحباه ذكران ويوقف بين الخناثى ما بين ثلاثة أخماس إلى تمام الثلثين
~~لاحق فيه للأخ ويوقف الثلث الباقي بينهم وبين الأخ
# PageV04P372
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الخامس في حساب الفرائض - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وفيه فصول
### | الفصل الأول
# في مقدرات الفرائض ومستحقيها ومخارجها وعولها أما المقدرات
# فستة النصف ونصفه وهو الربع ونصف نصفه وهو الثمن والثلثان ونصفهما وهو
~~الثلث ونصف نصفهما وهو السدس أما مستحقوها
# فالنصف فرض خمسة الزوج في حالة والبنت وبنت الابن والأخت للأب والأم
~~والأخت للأب على ما سبق
# والربع فرض الزوج في حالة والزوجة في حالة
# والثمن فرض الزوجة فقط
# PageV04P373
# والثلثان فرض أربعة بنتي الصلب وبنتي الابن والأختين للأب والأم والأختين
~~للأب
# والثلث فرض اثنتين فرض الأم في حالة وأولاد الأم إذا زادوا على واحد
# والسدس فرض سبعة الأم والأب والجد والجدة وبنت الابن تكملة الثلثين
~~والأخت للأب تكملة الثلثين والواحد من أولاد الأم أما مخارج هذه المقدرات
~~سبعة
# فإن كانوا عصبات فالمسألة من عدد رءوسهم وإن كان فيهم إناث فيقدر كل ذكر
~~مكان أنثيين
# وإن كان في المسألة أصحاب السهام فالمخارج سبعة اثنان وثلاثة وأربعة وستة
~~وثمانية واثنا عشر وأربعة وعشرون
# وكل فريضة احتجت فيها إلى نصفين أو إلى نصف وما بقي فهو من اثنين
# PageV04P374
# وإن احتجت إلى ثلث وما بقي أو إلى ثلثين وما بقي أو إلى ثلث وثلثين
~~فأصلها من ثلاثة
# وإن احتجت إلى ربع وما بقي أو إلى ربع ونصف وما بقي فمن أربعة
# وإن احتجت إلى سدس وما بقي أو إلى سدس وثلث أو سدس ونصف أو سدس وثلثين
~~فمن ستة
# وإن احتجت إلى ثمن وما بقي أو ثمن ونصف وما بقي فمن ثمانية
# وإن احتجت إلى سدس وربع فمن اثني عشر
# وإن احتجت إلى ثمن وسدس أو ثمن وثلثين فمن أربع وعشرين
# وزاد زائدون على الأصول السبعة ثمانية عشر وستا وثلاثين وهذا يحتاج إليه
# PageV04P375
# في مسائل الجد إذا افتقر إلى مقدر وثلث ما يبقى بعد المقدر ms0607 فأما عول هذه
~~الأصول
# فلا يدخل العول إلا على ثلاثة من الأصول السبعة وهي الستة والاثنا عشر
~~والأربع والعشرون ولا يوجد العول في الباقي
# فالستة تعول بسدسها إلى سبعة وبثلثها إلى ثمانية وبنصفها إلى تسعة
~~وبثلثيها إلى عشرة ولا يزيد عليه
# والاثنا عشر تعول بنصف سدسها إلى ثلاثة عشر وبريعها إلى خمسة عشر وبربعها
~~وسدسها إلى سبعة عشر ولا تعول إلى الشفع وهو أربعة عشر وستة عشر ولا تزيد
~~عليه
# وأما الأربع وعشرون فيعول بثمنها إلى سبعة وعشرين
# فإذا خلف الميت زوجا وأختين فتعول من الستة إلى سبعة للزوج ثلاثة
~~وللأختين أربعة
# PageV04P376
# أما الأربع والعشرون فلا تعول إلا إلى سبعة وعشرين فقط
# والعول عبارة عن الرفع ومعناه رفع الحساب حتى يدخل النقصان على الكل على
~~نسبة الواحد لما ضاق المال عن الوفاء بالمقدرات
# وقد اتفقت الصحابة في عهد عمر رضي الله عنه على العول وإليه أشار ابن
~~عباس رضي الله عنه فلما توفي عمر خالف وقال من شاء باهلته أن الذى أحصى رمل
~~عالج عددا لم يجعل في المال نصف وثلثين فقيل هلا قلت ذلك في عهد عمر رضي
~~الله عنه فاقل كان رجلا مهيبا فهبته
# PageV04P377
### | الفصل الثاني في طريق تصحيح الحساب
# وتقدم عليه مقدمة وهو أن كل عددين فينسب أحدهما إلى الآخر إما بالتداخل
~~أو بالتوافق أو بالتباين
# ومعنى التباين انتفاء الموافقة والمداخلة
# والمتداخلان كل عددين مختلفين أقلهما هو جزء من الأكثر ولا يزيد على نصفه
~~كالثلاثة من التسعة فإنها ثلثها والخمسة من العشرة فإنه نصفها والاثنين من
~~الثمانية فإنها ربعها
# والمتوافقان كل عددين مختلفين لا يدخل الأقل في الأكثر ولكن يفنيهما
~~جميعا عدد آخر أكبر من الواحد كالستة والعشرة يغنيهما جميعا الاثنان فهما
~~موافقان بالنصف والتسعة مع خمسة عشر تغنيهما جميعا الثلاثة فهما متوافقان
~~بالثلث
# والمتباينان ما ليس بينهما موافقة ولا مداخلة
# فإذا أردت أن تعرف المداخلة والموافقة فأسقط الأقل من الأكثر مرتين أو
~~أكثر على حسب الإمكان فإن فني به فهما متداخلان
# فإذا سقطت مرة فبقي شئ ms0608 أو مرارا فبقي شيء فلا مداخلة فاطلب
# PageV04P378
# الآن الموافقة وطريقه
# أن تسقط الباقي من العدد الأقل مرارا على حسب الإمكان فإن بقي شئ فأسقط
~~تلك البقية من الباق من الأول مرارا فلا تزال تفعل ذلك إلى أن يفنى فإن
~~فنيا بالواحد فهما متباينان وإن فنيا بعدد فهما متوافقان بالجزء المشتق من
~~ذلك العدد
# فإن فنيا باثنين فبالنصف أو بثلاثة فبالثلث أو بتسعة فبالتسع أو بأحد عشر
~~فيجزء من أحد عشر جزءا وعلى هذا القياس مثاله
# إذا أردت أن تعرف نسبة سبعة من ثمانية وعشرين فأسقط السبعة منه مرارا
~~فتضني بأربع مرات فهما متداخلان
# فإن أدرت أن تعرف اثنى عشر من اثنين وعشرين فتسقط مرة فلا يبقى إلا عشرة
~~فلا مداخلة فأسقط الآن العشرة من اثني عشر فيبقى اثنان فأسقط الاثنين من
~~العشرة فيفنى به فهما متوافقان بالنصف أعني اثني عشرة واثنين وعشرين
# وإن أردت أن تعرف ثلاثة عشر من ثلاثين فتسقط منه مرتين فيبقى أربعة فتسقط
~~من ثلاثة عشر ثلاث مرات فبقي واحد فتسقط من الأربعة
# PageV04P379
# أربع مرات فتفنى به فهما متباينان وإذ فنيا بالواحد رجعنا إلى المقصود
# فإذا عرفت أصل المسألة بعولها فانظر
# فإن انقسم على الورثة ولم ينكسر فقد صحت المسألة من أصلها وإن انكسر فلا
~~يخلو إما أن ينكسر على فريق واحد أو على فريقين أو على ثلاثة أو أربعة لا
~~يزيد على الأربعة
### | القسم الأول أن ينكسر على فريق واحد
# فطريقة أن ينسب النصيب إلى عدد الفريق الذى انكسر عليهم فإن لم يوافقه
~~بجزء فيضرب عدد رءوسهم في أصل المسألة فما بلغ فمنه تصح المسألة وإن وافق
~~بجزء فاضرب جزء الوفق من عدد الرءوس في أصل المسألة فلما بلغ فمنه تصح
~~المسألة مثاله
# زوج وبنت وابن ابن
# للزوج الربع وللبنت النصف والباقي لابن الابن وقد صحت المسألة من أربعة
~~وانقسم
# ولو خلف بنتا وابني ابن
# PageV04P380
# فالمسألة من اثنين للبنت النصف ويبقى واحد لا ينقسم على اثنين فتضرب عدد
~~الاثنين في أصل المسألة فتصير أربعة فمنها تصح ms0609 كان للبنت واحد مضروب في
~~اثنين فلها اثنان وكان للابنتين واحد مضروب في اثنين فلهما اثنان لكل واحد
~~واحد
# ولو خلف أما وأربعة أعمام
# المسألة من ثلاثة للأم واحد يبقى اثنان لا ينقسم على أربعة ولكن يوافق
~~بالنصف فيضرب جزء الوفق من عدد الفريقين وهو اثنان في أصل المسألة هو ثلاثة
~~فتصير ستة
# كان للأم واحد ضرب في اثنين فلها من الستة اثنان وهو الثلث وكان للأعمام
~~من الأصل اثنان مضروبان في اثنين فهو أربعة فينقسم عليهم
### | القسم الثاني أن ينكسر على فريقين
# ولها أحوال ثلاث
# إحداها أن توافق سهام كل فريق عدد رءوس الفريقين بجزء فإن كان كذلك فرد
~~عدد كل فريق إلى جزء الوفق
# PageV04P381
# الثانية أن لا يوافق أصلا فاترك عدد كل فريق بحاله
# الثالثة أن يوافق واحد دون الآخر فما وافق يرد عدد ذلك الفريق إلى الوفق
~~وما لم يوافق فاتركه بحاله ثم إذا فرغت من ذلك فانظر إلى ما حصل ممن عدد
~~الفريقين فإن كانا متماثلين فاطرح أحدهما واكتف بالآخر واضربه في أصل
~~المسألة بعولها فمنه تصح المسألة
# وإن لم يكونا متماثلين فانظر فإن كانا متداخلين وهو أن يكون الأقل جزءا
~~من الأكثر لا يزيد على نصفه فاطرح الأقل واضرب الأكثر في أصل المسألة
~~بعولها إن عالت فما بلغ فمنه تصح المسألة وإن كان متباينين فاضرب أحدهما في
~~الآخر فما بلغ فاضربه في أصل المسألة فما بلغ صحت منه المسألة
# وإن كانا متباينين فاضرب جزء الوفق من أحدهما في جملة الآخر ثم اضرب
~~المجموع في أصل المسألة فما بلغ فمنه تصح المسألة مثاله
# أخوان لأم وثلاثة إخوة لأب
# أصل المسألة من ثلاثة لأخوي الأم واحد ينكسر عليهما ولا موافقة
# ولإخوة الأب اثنان ينكسر عليهم ولا موافقة فاضرب عدد ولد الأم وهو
# PageV04P382
# اثنان في عدد ولد الأب وهو ثلاثة فبلغ ستة فاضربها في أصل المسألة وهو
~~ثلاثة فيبلغ ثمانية عشر فمنه تصح المسألة
# كان لولد الأم من الأصل سهم في ستة يكون لهما ستة لكل واحد منهما ms0610 ثلاثة
~~وكان لولد الأب سهمان في ستة يكون اثني عشر لكل واحد أربعة
# ثلاث بنات وبنت ابن وابن ابن
# أصلها من ثلاثة للبنات الثلثان سهمان على ثلاثة لا يصح ولا يوافق ولأولاد
~~الابن واحد على ثلاثة لا يصح ولا يوافق فقد وقع الكسر على جنسين إلا أنهما
~~متماثلان فإن كل واحد من عدد الرءوس ثلاثة فتكتفي بأحدهما وتضرب في أصل
~~المسألة وهي أيضا ثلاثة فيصير تسعة فمنها تصح
# كان للبنات سهمان في ثلاثة يكون لهن ستة لكل واحدة سهمان وكان لأولاد
~~الابن من الأصل سهم وقد ضرب في ثلاثة فيكون ثلاثة للابن اثنان وللبنت واحد
# ثلاث بنات وستة إخوة لأب
# أصلها من ثلاثة للبنات الثلثان سهمان على ثلاثة لا يصح ولا يوافق
# PageV04P383
# الباقي للإخوة وهم ستة منهم على ستة لا يصح ولا يوافق وأحد الجنسين يدخل
~~في الآخر أعني الثلاثة في الستة فيكتفي بالستة ويضرب في أصل المسألة وهي
~~ستة فيبلغ ثمانية عشر فمنها تصح وطريق القسمة ما مضى
# زوج وثمانية إخوة لأم وتسع أخوات لأب
# أصلها من ستة وتعول إلى تسعة للزوج النصف ثلاثة وللإخوة للأم سهمان على
~~ثمانية لا يصح ولكن يوافق بالنصف فيرد عدد رءوسهم إلى الوفق فتعود إلى
~~أربعة
# وللأخوات الثلثان أربعة على تسعة لا تصح ولا توافق فقد انكسر على جنسين
~~أحدهما أربعة والآخر تسعة لا مداخلة فيضرب أحدهما في الآخر فيبلغ ستة
~~وثلاثين فنضربهما في المسألة بعولها وهي تسعة فيبلغ ثلثمائة وأربعة وعشرين
# كان للزوج من الأصل ثلاثة مضروبة في ستة وثلاثين فله مائة وثمانية وكان
~~للإخوة من الأم سهمان في ستة وثلاثين يكون لهم اثنان وسبعون بينهم على
~~ثمانية لكل واحد تسعة وكان للأخوات أربعة في ستة وثلاثين يكون لهم مائة
# PageV04P384
# وأربعة وأربعون لكل واحد ستة عشر
### | القسم الثالث أن ينكسر على ثلاث فرق
# وطريق ما سبق في الفريقين فإن وافق جميع السهام عدد الرءوس يرد عدد
~~الرءوس إلى جزء الوفق وإن وافق البعض ترد ذلك إلى الوفق دون الباقي وإن لم
~~يوافق ms0611 بشئ فيترك بحاله
# ثم ينظر بين الأعداد الثلاثة فما تماثل منها يكتفى بالواحد وما تداخل
~~يسقط الأقل ويكتفى بالأكثر وما توافق فيضرب جزء الوفق من أحدهما في مجموع
~~الآخر وما تباين فنضرب أحد الأعداد في الثاني فما بلغ فيضرب في الثالث فما
~~بلغ فهو المبلغ الذى يضرب فيه أصل المسألة
# وهكذا القياس في الانكسار على أربع فرق وهو القسم الرابع ومعرفته من
~~القياس الذى ذكرناه واضح
# PageV04P385
### | الفصل الثالث في حساب الخناثى
# وطريقه أن تصحح الفريضة بتقدير الأنوثة ثم بتقدير الذكورة ثم تطلب
~~المماثلة والمداخلة والموافقة
# فإن تماثلا فيكتفي بأحدهما وإن تداخلا فيكتفي بالأكثر فإن توافق فترده
~~مثاله
# ولدان خنثيان وعم
# فالاحتمالات أربعة
# أن يكونا ذكرين فالمسألة من اثنين
# أو يكونا أنثيين فالمسألة من ثلاثة
# أو يكون الأكبر ذكرا والأصغر أنثى فالمسألة من ثلاثة
# أو بالعكس فالمسألة من ثلاثة
# فقد تحصلنا على اثنين وعلى ثلاث مرات فيكتفي بواحدة ويضرب الاثنين في
~~الثلاثة فيصير ستة فيصح المسألة
# PageV04P386
# فيصرف أربعة إليهما لكل واحد سهمان ويتوقف في سهمين بينهما وبين العم فإن
~~ظهر ذكورة واحد سلمنا واحدا من السهمين إليه فإن بان أنوثة الثاني يسلم
~~الباقي إلى الأخ وإن بان ذكورته سلم إليه
# أما إذا كانوا ثلاثة فيتضاعف الاحتمال بكل واحد يزيد فإن كان الاحتمال في
~~اثنين أربعا ففي الثلاثة ثمانية ولكن لا يختلف الحكم بأربعة منها ينشأ من
~~الأصغر والأكبر
# فالاحتمالات المعتبرة أربعة
# أو يكونوا ذكورا فالمسألة من ثلاثة
# أو يكونوا إناثا فالمسألة أيضا من ثلاثة وتصح من تسعة
# أن يكون ذكر وأنثيان فتصح من أربعة
# أو أنثى وذكران فيصح من خمسة
# فقد تحصلنا على أربعة أعداد ثلاثة وأربعة وخمسة وتسعة إلا أن الثلاثة
~~داخلة في التسعة فنسقطها فيبقى ثلاثة أعداد فنضرب خمسة في أربعة فيصير
~~عشرين فنضرب العشرين في التسعة التي هى العدد الثالث
# PageV04P387
# فيصير مائة وثمانين فمنها تصح المسألة بكل تقدير يفرض
# ولو كان خنثى وولد ابن خنثى وعصبة
# فالأحوال أربعة
# أن يكونا ذكرين فالمسألة من واحد
# أو أنثيين فالمسألة من ms0612 ستة
# أو الأعلى ذكرا والأسفل أنثى فالمسألة من واحد إذا المال للأعلى
# أو بالعكس فالمسألة من اثنين
# فقد تحصلنا على اثنين وستة وعلى واحد مرتين فيكتفي بأحدهما والاثنان داخل
~~في الستة وكذا الواحد فتصح الفريضة من ستة يصرف إلى ولد الصلب النصف وهو
~~ثلاثة فإنه أضر أحواله
# فإن بان ذكورته صرف إليه الباقي وإن بان ذكورة الأسفل دون الأعلى لم نصرف
~~إليه شيئا لاحتمال أن الأعلى ذكر
# وإن بان أنوثة الأعلى دون الأسفل صرف إلى الأسفل في الحال سهم لأن أضر
~~أحواله أن يكون أنثى فيستحق الواحد ولا يصرف إلى العصبة شئ مادام يمكن أن
~~يكون أحدهما ذكرا
# PageV04P388
### | الفصل الرابع في حساب المناسخات
# وصورة هذا الباب أن يموت إنسان فلا يقسم ميراثه حتى يموت بعض ورثته وربما
~~لا يقسم حتى يموت ثالث ورابع وخامس
# ومطلوب الباب تصحيح مسألة الميت الأول من عدد ينقسم نصيب كل ميت منه بعده
~~على مسألته
# ولو أفرد مفرد كل مسألة بحسابها لم يكن وافيا بمقصود المسائل فإن فرضه
~~قسمة المسائل على حساب واحد من جهة أن التركة واحدة في غرض السؤال
# فالأصل في حساب الباب أن تنظر فإن كان ورثة الميت الثاني والثالث ومن
~~بعدهم ورثة الميت الأول وكان ميراثهم من كل واحد على سبيل في ميراثهم الميت
~~الأول وذلك بأن يكونوا عصبة لكل واحد منهم فاقسم مال الميت الأول بين
~~الباقين من الموتى كأنه ما خلف غيرهم وإن كانوا ذكورا فبالسوية وإن كانوا
~~ذكورا وإناثا فللذكر مثل حظ الأنثيين مثاله
# خلف الميت أربع إخوة وأختين ثم مات أخ ثم مات أخ آخر ثم ماتت أخت وكل ذلك
~~قبل قسمة التركة
# PageV04P389
# فينقسم المال للأول والثاني والثالث والرابع على أخوين وأخت بينهم على
~~خمسة أسهم كأن كل واحد منهم ما خلف إلا أخوين وأختا
# فإن كان ورثة الميت الثاني يرثون منه خلاف ميراثهم من الأول أو ورثوا من
~~الثاني ولم يرثوا من الأول فصحح مسألة كل واحد من الميتين واستخرج نصيب
~~الميت الثاني من مسألة الميت ms0613 الأول والنظر فإن كان نصيبه يصح على مسألته
~~فقد صحت المسألتان مما صحت منه مسألة الميت الأول مثاله
# امرأة ماتت وخلفت زوجا وأخوين من أم ثم مات الزوج وخلف ابنا وبنتا
# فإن المسألة الميت الأول تصح من ستة للزوج النصف ثلاثة ولأخويها الثلث
~~سهمان
# ثم مات الزوج عن ابن وبنت ومسألته من ثلاثة ونصيبه من المرأة ثلاثة وهي
~~صحيحة على مسألته فاقسم مال الميت الأول على ستة سهمان لأخويها وسهمان لابن
~~زوجها وسهم لبنت زوجها وما يبقى منهم للعصبة
# وإن كان نصيب الميت الثاني من مسألة الميت الأول لا يصح على مسألته فانظر
~~فإن لم يوافقها بجزء فاضرب مسألة الميت الثاني في مسألة الميت
# PageV04P390
# الأول فما بلغ فمنه تصح المسألتان
# فمن كان له من المسألة الأولى شئ أخذه مضروبا في المسألة الثانية ومن كان
~~له من المسألة الثانية شئ أخذه مضروبا في نصيب مورثه عن الميت الأول ومثاله
# زوج وأخوان لأم وواحد من العصبات ثم مات الزوج وخلف خمس بنين
# فمسألة الميت الأول من ستة ومسألة الميت الثاني من خمسة ونصيبه من الأول
~~ثلاثة فلا تصح على خمسة ولا توافق فتضرب المسألة الثانية وهي خمسة في
~~المسألة الأولى وهي ستة فيبلغ ثلاثين ومنها تصح المسألتان
# كان لأخوين من الأول سهمان في خمسة فيكون لهما عشرة وكان لبني الزوج من
~~الثانية خمسة مضروبة فيما مات عنه الزوج وهو ثلاثة يكون لهم خمسة عشر لكل
~~واحد منهم ثلاثة وكان للعصبة من الأولى سهم في خمسة ففي المسألة الثانية
~~يكون لهما خمسة وقد تمت القسمة
# وإن كان نصيب الميت الثاني من المسألة الأولى لا يصح على مسألته ولكن
~~يوافق بجزء فاضرب وفق المسألة الثانية لا وفق النصيب في المسألة الأولى فما
~~بلغ فمنه تصح المسألتان
# ومن له من المسألة الأولى شئ أخذه مضروبا في وفق المسألة الثانية ومن له
# PageV04P391
# من المسألة الثانية شئ أخذه مضروبا في وفق نصيب مورثه من الميت الأول
# مثاله زوج وجد وأم وثلاث إخوة لأب ثم مات الزوج وخلف ms0614 ستة بنين
# فمسألة الميت الأول تصح من ثمانية عشر ونصيب الزوج منها تسعة ومسألته من
~~ستة والتسعة لا تصح على ستة ولكن يوافقها بالثلث فاضرب ثلث الستة لا ثلث
~~التسعة وهو اثنان في المسألة الأولى وهي ثمانية عشر فتبلغ ستة وثلاثين
~~فمنها تصح المسألتان
# للأم من المسألة الأولى ثلاثة مضروبة في اثنين وهو وفق الستة فيكون لها
~~ستة وكان للجد من الأولى ثلاثة مضروبة في اثنين فله ستة وللإخوة من الأولى
~~ثلاثة مضروبة في اثنين فيكون لهم ستة لكل واحد منهم اثنان
# وكان لبني الزوج تسعة مضروبة في اثنين فلهم ثمانية شعر ولكل واحد من
~~البنين من المسألة الثانية واحد مضروب في جزء وفق نصيب مورثه من الميت
~~الأول وهي ثلاثة فيكون المبلغ ثمانية عشر لكل واحد ثلاثة
# وعلى هذا فقس إن مات ثالث ورابع وخامس قبل قسمة مال الميت الأول
# PageV04P392
# فصحح مسألة كل واحد منهم فإن كان نصيب كل واحد منهم يصح على مسألته فقد
~~صحت المسائل كلها مما صحت منه المسألة الأولى
# وإن لم يصح ولم يوافق فاضرب المسألة الثالثة فيما صحت منه المسألتان
~~الأوليان وإن كان في الثالثة وفق فاضرب وفق المسألة فيما صح منه الأوليان
~~وهكذا فافعل بالرابع والخامس وما زاد عليه فما بلغ منه تصح المسائل كلها
# فإذا أردت القسمة فتعرف ما يتحصل لكل واحد بعد كثرة الضرب وتكرره
# فطريقه أن تضرب سهام ورثة الميت الأول في مسائل المتوفين بعده مسألة بعد
~~مسألة إن لم تكن سهامهم انقسمت عليهم ولا وافقها
# وإن انقسمت سهام بعضهم على مسألته فلا تضربه في تلك المسألة واضربه في
~~بقايا المسائل وإن وافقت سهام بعضهم مسألته فاضربه في وفق تلك المسألة فما
~~بلغ فهو نصيبه
# ومن له من المسألة الثانية أو الثالثة أو الرابعة شئ فاضربه فيما مات عنه
~~مورثه
# أو في وفقه أعني وفق النصيب ثم ما بلغ فاضربه في مسائل المتوفين بعده
~~مسألة بعد مسألة أو في وفقها أعني وفق المسألة إن كان من جملتها ما وافق
~~السهام ms0615 فيه المسألة على الشرط المذكور في الميت الأول فما بلغ فهو نصيبه من
~~الميت الأول مثاله امرأة وأم وثلاث أخوات متفرقات
# PageV04P393
# المسألة من خمسة عشر عائلا
# ماتت الأم وخلفت زوجا وعما وبنتين وهما الأختان من الأخوات المتفرقة في
~~المسألة الأولى ومسألتها من اثني عشر وفي يدها سهمان وافق مسألتها بالنصف
~~فاضربه نصف مسألتها وهي ستة في المسألة الأولى تكون تسعين
# ثم ماتت الأخت من الأب وخلفت زوجا وأما وبنتا وأختا لأب هى واحدة الأخوات
~~في أصل المسألة ومسألتها من اثني عشر ولها من المسألة سهمان مضروبان في وفق
~~الثانية وهي ستة يكون اثني عشر وذلك منقسم على مسألتها فصحت المسائل
~~الثلاثة من تسعين
# للمرأة من الأولى ثلاثة مضروبة في ستة يكون ثمانية عشر
# وللأخت للأم من الأولى سهمان في ستة يكون اثني عشر ولها أيضا من الثانية
~~أربعة في واحد فجميع ما لها ستة عشر
# وللأخت من الأب والأم من الأولى ستة في ستة ومن الثانية أربعة في واحد
~~وواحد وهو ما يخرج من قسمته من سهام الثالث على مسألتها فجميع مالها واحد
~~وأربعون
# ولزوج الثانية ثلاثة في واحد ولعمها سهم في واحد
# PageV04P394
# ولزوج الثالثة ثلاثة في واحد ولبنتها ستة في واحد ولأمها سهمان في واحد
~~مثال آخر
# امرأة وابن وبنت وأخ من أب فمات الابن وخلف من خلف أبوه وهم أمه وأخته
~~وعمه ثم ماتت البنت وخلفت زوجا وبنتا ومن خلفت ثم ماتت المرأة وخلفت زوجا
~~وأخا
# فالمسائل الأربعة كلها تصح من مائة وأربعة وأربعين على ما ذكرنا في مراسم
~~الحساب فلا نطول بتفصيله
# PageV04P395
### | الفصل الخامس في قسمة التركات
# ومضمون هذا الباب قسمة التركات إذا كانت التركة مقدرة بكيل أو وزن فإن لم
~~تكن التركة كذلك فما نحاوله في الباب يجري في تقديره قيمة التركة
# وهذا الباب كثير الفائدة وكأنه ثمرة الحساب في الفرائض فإن المفتي قد
~~يصحح المسألة من الألف والتركة مقدار نزر فكيف يفيد كلامه بيانا ونحن نذكر
~~مثالين
# أحدهما أن لا يكون في التركة المخلفة كسر ms0616
# والثاني أن يكون فيها كسر
# فإن لم يكن فيها كسر فالوجه أن تبين سهام الفريضة أولا وتعرف العدد الذى
~~منه تصح المسألة كما تمهد ذلك فيما سبق ثم تنظر إلى التركة وتأخذ سهام كل
~~واحد من الورثة من جملة العدد الذى صحت المسألة منه وتضربها في التركة فما
~~بلغ قسم على العدد الذى تصح منه المسألة فما خرج فهو نصيب ذلك الوارث
# ولا فرق بين أن يكون في المسألة عول وبين أن لا يكون فيما عول مثال ذلك
# أربع زوجات وثلاث جدات وست أخوان لأب والتركة خمسة وستون دينارا
# PageV04P396
# أصل المسألة من اثني عشر وتعول إلى ثلاثة عشر وتصح من مائة وستة وخمسين
# فنقول حصة كل زوجة من العدد الذى صحت فيه المسألة منه تسعة فاضرب تسعة في
~~التركة وهي خمسة وستون فبلغ خمسمائة وخمسة وثمانين فنقسمهما على الأصل الذى
~~منه تصح المسألة وهو مائة وستة وخمسون فيخرج ثلاثة دنانير وثلاثة أرباع
~~دينار فهو نصيب كل واحدة من الزوجات من جملة التركة
# ونصيب كل جدة من الأصل ثمانية فاضربها في التركة فما بلغ فاقسمها على
~~الأصل فيخرج لكل واحدة منهن ثلاثة دنانير وثلث فهو نصيب كل جدة
# فكان لكل أخت من الأصل ستة عشر فاضربها في التركة فما بلغ فاقسمها على
~~الأصل فيخرج لكل واحدة منهن ستة دنانير وثلثان
# وهذه الطريقة كافية في الباب
# هذا إذا لم يكن في التركة كسر فأما إذا كان فيها كسر فنبسط التركة حتى
~~تصير
# PageV04P397
# من جنس كسرها وذلك بأن تضرب الصحيح في مخرج كسره وتزيد عليه كسره فما بلغ
~~فكأنه هو التركة صحاحا فيقسم كما بيناه فيما تقدم
# فما خرج لكل واحد منهم من القسمة والضرب نقسمه على مخرج ذلك الكسر الذى
~~جعلناه الكل من جنسه فما خرج فهو نصيبه مثاله في الصورة التى ذكرناها
# كانت التركة خمسة وستين دينارا وثلثا فابسطها أثلاثا تكون مائة وستة
~~وتسعين دينارا فكأن التركة مائة وستة وتسعون دينارا فاقسمها بين أربع زوجات
~~وثلاث جدات وست أخوات فما خرج ms0617 لكل واحد من الورثة من العدد المبسوط فاقسمه
~~على ثلاثة فما خرج نصيبا للواحد فهو نصيب الواحد من الجنس الذى تريد
# وقد أكثر الأصحاب في ذكر الطرق فيه وفيما ذكرناه كفاية والله أعلم وأحكم
# PageV04P398
# = كتاب الوصايا=
# PageV04P399
# الوصية عبارة عن التبرع بجزء من المال مضاف إلى ما بعد الموت
# وقد كانت واجبة في ابتداء الإسلام فنسخ بآية المواريث
# وهي الآن جائزة في الثلث لما روي أنه صلى الله عليه وسلم عاد سعدا وهو
~~مريض فقال
# أوصي بجميع مالي فقال لا فقال بالشطر فقال لا فقال بالثلث فقال الناس
~~والثلث كثير لأن تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون وجوه الناس
# فأفاد الحديث المنع مع الزيادة واستحباب النقصان من الثلث إن كانت الورثة
~~فقراء
# ثم الأحب في الصدقات التعجيل في الحياة
# ثم سئل عليه السلام عن أفضل الصدقة فقال
# أن تتصدق وأنت صحيح
# PageV04P401
# شحيح تأمل الغنى وتخشى الفقر ولا تمهل حتى إذا بلغت الحلقوم قلت لفلان
~~كذا ولفلان كذا
# فإن اختار الوصية فالأولى المبادرة قال صلى الله عليه وسلم ما حق امرئ
~~مسلم عنده شئ يوصي فيه أن يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده
# هذا تمهيد الكتاب ومقاصده تحصرها أبواب أربعة
# PageV04P402
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في أركان الوصية - صلى الله عليه
~~وسلم - وهي أربعة
### | الركن الأول الموصي
# والوصية تصح من كل مكلف حر لأنه تبرع فلا يعتبر فيه إلا ما يعتبر في
~~التبرعات فلا تصح من المجنون والصغير الذى لا يميز
# وتصح من السفيه المحجور عليه بسبب التبذير لأن عبارته نافذة في الطلاق
~~والأقارير
# وفي وصية الصبي وتدبيره قولان
# أحدهما وهو مذهب عمر رضي الله عنه صحته لأنه تصرف لا يضر به في الحال
~~والمآل ولها شبه بالقربات
# والثاني لا يصح لفساد عبارته ولذلك بطل بيعه وإن وافق العطية
# والوصية تمليك فشبهه بالتصرفات أكثر
# وفي طريقة العراق طرد القولين في المبذر أيضا
# أما الرقيق فكيف يوصى ولا مال له
# PageV04P403
# ولكن لو أوصى ثم عتق وتمول فالأظهر أنه لا ms0618 ينفذ إذ لم يكن أهلا له حالة
~~العقد
# وفيه وجه آخر أنه ينفذ إذ كانت عبارته صحيحة وقد تيسر الوفاء بها عند
~~الحاجة
# أما الكافر فيصح وصيته كالمسلم ولكن لو أوصى بما هو معصية عندنا كبناء
~~الكنائس البيع أو الخمر والخنزير لإنسان ورفع البناء رددناها عندنا خلافا
~~لأبي حنيفة رحمه الله
# ولو أوصى بعمارة قبور أنبيائهم نفذناه لأن كل قبر يزار فعمارته إحياء
~~زيارته ويجوز ذلك في قبور مشايخ الإسلام أيضا
# PageV04P404
### | الركن الثاني الموصى له
# والنظر في العبد والدابة والحربي والقاتل والحمل والوارث أما العبد
# فالوصية له صحيحة فإن كان حرا حال القبول ملك وإن كان رقيقا انصرف إلى
~~سيده
# وفي افتقار قبوله إلى إذن السيد خلاف كما في اتهابه
# فإن قلنا يعتبر رضاه فلو قبله السيد بنفسه ففيه خلاف
# ووجه المنع أن اللفظ تعلق بالعبد فلا ينتظم قبول غيره
### | 
### | فرعان
# </span>
# أحدهما أوصى لعبد وارثه
# فإن عتق قبل موته صح قبوله وإن كان رقيقا لم يصح لأنه يصير ذريعة إلى
~~الوصية إلى الوارث
# وإن عتق بعد الموت وقبل القبول وقلنا إنه يملك الوصية بالقبول صح وإن
~~قلنا بالموت فلا
# وكذا إذا كان الوارث قد باعه من أجنبي بعد الموت وقبل القبول يخرج عليه
# هذا ما يظهر لي في القياس
# PageV04P405
# وأطلق الأصحاب القول بأن الوصية لعبد الوارث باطلة من غير هذا التفصيل
~~لأن وصية لوارث
# الثاني إذا أوصى لأم ولده جاز لأنها حرة بعد موته
# وكذا إن أوصى لمدبره إن عتق من الثلث وإلا فهو وصية لعبد الوارث فلا يصح
# وإن أوصى لمكاتبة صح إذ يتصور منه الاستقلال بالملك وكذا الوصية لمكاتب
~~الوارث إلا إذا رق المكاتب فترجع الوصية إلى الوارث فيبطل أما الدابة
# فإذا أوصى لها ثم فسر بإرادة التمليك فهي باطلة
# وكذا إن أطلق لأن الإطلاق يقتضي التمليك ولا يتصور ذلك للدابة بخلاف
~~العبد فإنه أهل لأسباب الملك وإن لم يستقر عليه الملك وإن قال أردت صرفه في
~~علفها فصحيح وهل يفتقر إلى قبول المالك فوجهان
# أحدهما أنه ms0619 لا يفتقر وهو اختيار أبي زيد المروزي وكأنها وصية للدابة ولكل
~~كبد حرى أجر
# PageV04P406
# وقال صاحب التلخيص لا بد من القبول إذ يبعد أن يوقف على عبيد الإنسان
~~ودوابه دون رضاه
# فإن قلنا لا بد من القبول فإذا قبل فهل يسلم إليه وجهان
# أحدهما نعم لأنه لا يتعين على المالك صرفه إلى الدابة وهو اختيار القفال
~~وكأنه جعل الدابة كالعبد
# والثاني أنه يتعين على الوصي صرفه إلى دابته فإن لم يكن وصي فالقاضي يصرف
~~أو يكلف المالك بعد قبوله ذلك
### | فرعان
# أحدهما أنه لو قال خذ هذا الثوب وكفن فيه مورثك
# قال القفال للوارث إبداله تفريعا على أن الكفن للمالك والإضافة إلى
~~المورث تمليك له وهذا أبعد مما ذكره في الدابة وذلك أيضا بعيد بل الصحيح
~~هاهنا أن هذه عارية في حق الميت
# الثاني لو قال وقفت على المسجد أو أوصيت للمسجد وقال أردت
# PageV04P407
# تمليك المسجد فباطل
# وإن قال أردت صرفه إلى مصلحته فصحيح
# وإن أطلق قال الشيخ أبو علي هو باطل لأن المسجد لا يملك كالبهيمة وهذا في
~~المسجد بعيد لأن العرف ينزل المطلق على صرف المنافع إلى مصلحته أما الحربي
# فتصح الوصية له كما يصح البيع منه والهبة
# وكذا المرتد والذمي
# ونقل صاحب التلخيص عن نص الشافعي رضي الله عنه بطلان الوصية للحربي وعلل
~~بانقطاع الموالاة وهو ضعيف إذ لا معنى لشرط الموالاة في الوصية وإن روعيت
~~في الإرث
# ولو أوصى المسلم أو الذمي لسلاح أهل الحرب أو البيعة أو للكنيسة فهو فاسد
~~لأنها معصية بخلاف الوصية لحربي معين فإن الهبة منه ليس بمعصية أما القاتل
# ففي الوصية له ثلاثة أقوال
# PageV04P408
# أحدها المنع قياسا على الإرث فإنه لما عصى بالتوصل إلى السبب عوقب بنقيض
~~قصده وقطع عنه ثمرته والوصية أيضا ثمرة الموت
# والثاني الصحة لان السبب هو التمليك دون الموت وهو اختيار من جهته فأشبه
~~المستولدة إذا قتلت سيدها ومستحق الدين إذا قتل من عليه الدين فإنها تعتق
~~إذ عتقها باختيار الاستيلاد
# والثالث أنه إن أوصى أولا ثم ms0620 قتل انقطعت الوصية لأنه استعجال وإن خرج ثم
~~أوصى له جاز
# أما المدبر إذا قتل سيده
# فإن قلنا التدبير وصية فيخرج على الأقوال
# وإن قلنا إنه تعليق عتق نصفه فتشبيهه بالمستولدة أولى
# فإن قلنا الوصية للقاتل باطل فهل تنفذ بإجازة الورثة فيه خلاف كما في
~~إجازة الوصية للورثة
# ولو أوصى لعبد القاتل كان كما لو أوصى لعبد الوارث
# ولو أوصى لعبد وهو قاتل صح لأن مصب الملك غيره أما الحمل
# فالوصية له صحيح بشرطين
# PageV04P409
# أحدهما أن ينفصل حيا فلو انفصل ميتا ولو بجناية جان فلا يستحق إذ كنا
~~نعطيه حكم الأحياء لتوقع مصيره إلى الحياة
# الثاني أن يكون موجودا حالة الوصية وذلك بأن ينفصل لأقل من ستة أشهر من
~~وقت الوصية
# فإن انفصل لأكثر من أربع سنين فلم يستحق
# وإن كان لما بينهما نظر إن كان للمرأة زوج يغشاها لم يستحق لأن الطريان
~~ظاهر
# وإن لم يكن زوج فوجهان
# ووجه الاستحقاق أن تقدير الوطء بالشبهة بعيد والزنا فلا نقدره تحسنا للظن
~~بالمسلم
# أما إذا صرح بالوصية بحمل سيكون فالظاهر المنع لأنه لا متعلق للاستحقاق
~~في الحال وبه قطع العراقيون بخلاف الوصية بحمل سيكون
# PageV04P410
# وقال أبو إسحاق المروزي يجوز كالوصية بالحمل المنتظر
# ويتأيد بجواز الوقف على ولد الولد أما الوارث
# فالوصية له باطلة لقوله صلى الله عليه وسلم
# لا وصية لوارث
# ونعني به إذا رده بقية الورثة فإن أجازوا وقلنا إجازة الورثة تنفيذ لا
~~ابتداء عطية ففي صحة هذه الوصية بالإجازة وكذا الوصية للقاتل قولان
# أحدهما لا للنهي المطلق والثاني ينفذ والنهي منزل على خلاف مراد الورثة
# PageV04P411
# وروى ابن عباس أنه صلى الله عليه وسلم قال
# لا تجوز لوارث وصية إلا أن يشاء الورثة
### | فروع ستة
# الأول إذا أوصى لكل واحد بمقدار حصته فهو لغو لا فائدة لا
# فأما إذا خصصه بعين على مقدار حصته ففي الحاجة إلى الإجازة وجهان
# أحدهما لا إذ لا وصية بزيادة مال
# والثاني وهو الأصح أنه يحتاج لأن في أعيان الأموال أغراضا
# وكذلك لو أوصى بأن ms0621 تباع داره من إنسان تنفذ عندنا وصيته خلافا لأبي حنيفة
~~رحمه الله
# الثاني إذا وقف على كل واحد قدر حصته
# فإن قلنا الوصية للوارث أصلا باطل ولا يتأثر بالإجازة فأصل الوقف باطل
# وإن قلنا ينفذ بالإجازة فله أن يرد بقدر الزائد على الثلث وليس له إبطال
~~الثلث فإنه لم يخصص بعض الورثة به
# ومن وقف عليه لا يمكنه أن يرد نصيب نفسه فيقول خصصني فإن التخصيص يستدعي
~~تعددا
# PageV04P412
# ويظهر فهم هذا إذا كان الوارث واحدا فليقس عليه العدد أيضا
# الثالث إذا أوصى بالثلث لأجنبي ووارث فرد ما للوارث فللأجنبي سدس المال
~~لأنه أوصى لهما على صيغة التشريك
# بخلاف ما إذا أوصى للوارث بالثلث ثم أوصى للأجنبي بالثلث فإنه إن رد ما
~~للوارث سلم الثلث للأجنبي
# وقال أبو حنيفة رحمه الله يسلم الثلث للأجنبي في الصورتين
# الرابع أوصى للأجنبي بالثلث ولكل واحد من ابنيه بالثلث فرد ما لابنه
# سلم الثلث للأجنبي إذ لا مدخل لإجازة الورثة في قدر الثلث
# وعن القفال وجه أنه يسلم للأجنبي ثلث الثلث لأن ثلثه شائع في الأثلاث وهو
~~مزيف
# الخامس لو أوصى للأجنبي بالثلث ولبعض الورثة بالكل وأجبزت الوصايا
~~فللأجنبي الثلث كاملا لا يزاحمه الوارث والثلثان للوارث الموصى به هكذا حكي
~~عن ابن سريج
# ولا يبعد أن يقال إن الوارث يزاحم في الثلث بكونه موصى له لا بكونه
# PageV04P413
# وارثا كما لو أوصى لأجنبي بالكل ولأجنبي آخر بالثلث إذ لا يسلم الثلث
~~لصاحب الثلث بل يزاحمه فيه
# السادس أوصى لأجنبي بالنصف ولأحد ابنيه بالنصف وأجيز الكل
# سئل القفال عنه ببخارى فأجاب بأن الأجنبي يفوز بالنصف والابن بالنصف فنقل
~~له عن ابن سريج أن للأجنبي النصف وللابن الموصى له ربعا وسدسا يبقى نصف سدس
~~للابن الذى ليس بموصى له قال القفال فتأملت حتى خرجت وجهه بالبناء على
~~الوجهين في مسألة وهي أنه لو أوصى لأحد ابنيه بالنصف وأجيز شاطر في النصف
~~الثاني لأنه التركة
# ولو أوصى له بالثلثين فهل يشاطر في الثلث الباقي وجهان
# أحدهما نعم كالصورة الأولى ms0622 لأن ما أخذ بالوصية كأنه لم يكن والتركة هو
~~الباقي فكان كما لو أوصى بالثلثين لأجنبي وأجيز
# والثاني لا لأن المفهوم من الوصية له بالثلثين التخصيص له بالسدس الزائد
~~على النصف الذى هو قدر حقه فكأنه قال لا تنازعوه في ثلثي الدار ليكون له
~~النصف بالإرث والباقي بالوصية
# فعلى هذا يستقيم مذهب ابن سريج فإن الأجنبي الموصى له بالنصف سلم له
~~الثلث من رأس المال من غير حاجة إلى إجازة
# بقي الثلثان التوريث يقتضي للابن الموصى له الثلث وقد أوصى له بالنصف
# PageV04P414
# فخصص بمزيد فانقطع حقه عن السدس الباقي وبقي السدس خالصا للابن الذى لم
~~يوص له
# إلا أن الأجنبي بعد يطلب سدسا وقد أجازاه فيكون نصيب الابن الذى لم يوص
~~له في ذلك إجازة نصف السدس فيأخذ منه نصف سدسه من هذا السدس ويبقى له نصف
~~سدس ويأخذ النصف الآخر من نصيب الابن الموصى له فيكمل له النصف وينقص نصيب
~~الموصى له بنصف سدس
# وإن فرعنا على أنه يشاطر الموصى له في الباقي فالباقي سدس مشترك بين
~~الابنين وقد أجازاه للأجنبي فيصح منه جواب القفال
# PageV04P415
### | الركن الثالث في الموصى به
# ولا يشترط فيه أن يكون مالا فيصح الوصية بالزبل والكلب والخمر المحرمة
# ولا كونه معلوما فيصح الوصية بالمجهول
# ولا كونه مقدورا على تسليمه فيصح الوصية بالآبق والمغصوب والحمل وهو
~~مجهول وغير مقدور عليه
# ولا كونه معينا فتصح الوصية بأحد العبدين والأظهر أنه لا يصح الوصية لأحد
~~الشخصين فلا يحتمل ذلك في الموصى له وإن احتمل في الموصى به وقد ذكرناه
~~نظيره في الوقف
# نعم يشترط أربعة أمور
# الأول أن يكون موجودا فإن كان مفقودا كالمنافع جازت الوصية لأنها
~~كالموجود شرعا في المعاوضة
# وفي الوصية بالحمل الذى سيوجد وجهان مشهوران
# أحدهما المنع إذ لا متعلق للوصية فكان كالوصية للحمل الذى سيكون فإنه
~~ممنوع على الأظهر
# والثاني الجواز كما في المنافع
# وفي الثمار الذى ستحدث طريقان
# PageV04P416
# منهم من ألحق بالمنافع لتكرر وجودها في العادة
# ومنهم من ألحقها بالحمل الثاني أن يكون ms0623 مخصوصا بالموصي
# فلو أوصى بمال الغير فسد وإن ملكه بعد ذلك لبطلان الإضافة في الحال
~~الثالث أن يكون منتفعا به
# فلا تجوز الوصية بالكلب الذى لا ينتفع به ولا بالخمر المستحقة الإراقة
~~التى اتخذت للخمرية
# وتصح الوصية بالجرو إذ مصيره إلى الانتفاع
# وفي هبة الكلب وجهان
# أحدهما الجواز كالوصية وكأن المحرم أخذ ثمنه لقوله صلى الله عليه وسلم
# الكلب خبيث وخبيث ثمنه
# PageV04P417
# والثاني المنع لأن الوصية في حكم خلافه يضاهى الإرث بخلاف الهبة
# نعم يجرى الإرث في حد القذف والقصاص دون الوصية لأنه لا ينتفع الموصى له
~~به
### | فروع
# الأول من لا كلب له إذا أوصى بكلب لا يصح لأنا نحتاج إلى شرائه وهو غير
~~ممكن
# وإن كان له كلاب ففي كيفية خروجه من الثلث خلاف
# قال الشيخ أبو علي إن ملك شيئا آخر ولو دانقا يصح الوصية لأنه خير من كل
~~الكلاب إذ لا قيمة للكلب
# وقال العراقيون لا ينفذ إلا في ثلث الكلاب وكأنه كل ماله إذ لا يمكن
~~نسبته
# PageV04P418
# إلى سائر الأموال
# ثم إذا لم يكن له إلا كلاب وأوصى بالكلب فثلاثة أوجه
# أحدها أنه ينظر إلى العدد فإن ملك ثلاثة كلاب نفذت وصيته بواحدة
# ومنهم من قدر قيمة الكلب
# ومنه من قدر الثلث بتقدير المنفعة فإنه منتفع به
# وإذا كان له خمر وكلب وطبل لهو فأوصى بواحد فلا يمكن إلا تقدير القيمة إذ
~~لا مناسبة في العدد والمنفعة
# الثاني إذا أوصى بطبل لهو وكان يصلح للحرب بأدنى تغيير مع بقاء اسم الطبل
~~صحت الوصية
# PageV04P419
# ولو كان لا ينتفع به إلا برضاضه لا يصح لأنه لا يقصد منه الرضاض إلا إذا
~~كان من ذهب أو عود أو شئ نفيس فيصح لأنه المقصود
# ولو قال أوصيت برضاض هذا الطبل صح وتقديره أنه له بعد الكسر
# والوصية تقبل التعليق بخلاف البيع
### | الشرط الرابع أن لا يكون الموصى به زائدا على الثلث لقصة سعد
# فإن زاد على الثلث ولم يكن له وارث فالوصية بالزيادة باطلة خلافا لأبي
~~حنيفة رحمه الله ms0624 لأن الزيادة للمسلمين ولا مجيز له
# نعم لو رأى القاضي مصلحة في تلك الجهة جاز له تقريرها فيها
# وإن كان له وارث ففي بطلان الوصية من أصلها قولان كما في أصل الوصية
~~للوارث
# فإن قلنا إنها باطلة فالإجازة إن فرضت فهي ابتداء عطية تفتقر إلى القبض
~~والقبول
# وهل ينفذ بلفظ الإجازة فيه وجهان
# أحدهما لا لأنه ينبني على تقرير ما سبق ولا ثبات لما سبق
# والثاني أنه يصح ومعناه تقرير مقصود ما سبق بإثبات مثله
# وعلى هذا إذا كان الوصية عتقا كان الولاء للوارث
# PageV04P420
# وإن قلنا إنها صحيحة فالإجازة يتقيد والولاء للمورث
# وكل تبرع منجز في مرض الموت فهو أيضا محسوب من الثلث
# وكذا إذا وهب في الصحة ولكن أقبض في المرض
# وهذا يستدعي بيان ثلاثة أمور الأول مرض الموت
# وهو كل مرض مخوف يستعد الإنسان بسببه لما بعد الموت كالطاعون والقولنج
~~وذات الجنب والرعاف الدائم والإسهال المتواتر وقيام الدم والسل في انتهائه
~~والفالج الحادث في ابتدائه والحمى المطبقة لأن هذه الأمراض يظهر معها خوف
~~الموت
# أما السل في ابتدائه والفالج في انتهائه والجرب ووجع الضرس والصداع
~~اليسير وحمى يوم ويومين فكل ذلك ليس بمخوف
# فإذا هجم المرض المخوف حجرنا عليه في التصرف فيما يزيد على الثلث وتوقفنا
~~في تبرعاته
# فإن زال نفذناه وتبينا صحته
# PageV04P421
# وإن كان غير مخوف كوجع الضرس وآخر الفالج فالتصرف نافذ
# وإن مات عند ذلك فجأة أو بسب آخر لا بذلك السبب فلا يمتنع به التبرعات
~~المنجزة
# فأما حمى يوم ويومين وإسهال يوم ويومين فهو إذا دام صار مخوفا وابتداؤه
~~مشكل فلا يحجر عليه فإن دام ومات تبينا فساد التصرف إذ بان أن الأول كان
~~مخوفا
# وما أشكل من ذلك يتعرف من طبيبين مسلمين لا من أهل الذمة
# فأما إذا كان في الصف وقد التحم الفريقان أو كان في البحر وقد تموج أو في
~~أسر كفار عادتهم قتل الأسارى أو قدم للقتل في قطع الطريق أو الرجم للزنا أو
~~ظهر الطاعون في بلد ولكن بعد لم ms0625 يظهر في بدنه شئ ففي تبرعه في هذه الأحوال
~~قولان
# أحدهما أنه كالمريض المخوف لأنه سبب ظاهر في الاستعداد لما بعد الموت
# والثاني أنه كالصحيح إذ لا يمس بدنه شئ ولا ضبط لما قبل تغير البدن
~~للأسباب
# أما إذا قدم للقصاص فالمنصوص أنه لا تعتبر عطيته من الثلث ما لم يخرج
# PageV04P422
# وقال أبو إسحاق المروزي هو كالأسير وقع في يد قوم عادتهم القتل
# وفهم من فرق بأن المسلم الغالب عليه الرحمة والعفو في القصاص
# وأما الحامل فليس بمخوف قبل أن يضربها الطلق فإن ضربها الطلق فهو مخوف
# ومنهم من قال لا لأن السلامة منه أكثر الأمر الثاني حد التبرع
# وهو إزالة الملك عن مال مجانا من غير وجوب
# فالعتق والصدقات تبرع
# والزكاة والكفارة الواجبة والحج الواجب ليس بتبرع فما أوصى به لها فهو من
~~رأس المال
# وكذا قضاء الديون لأن ذلك يستند إلى وجوب
### | فرعان
# أحدهما إذا باع بثمن المثل نفذ وإن كان من الوارث
# PageV04P423
# وكذلك إذا قضى دين بعض الغرماء لم يكن للباقي المنع
# وخالف أبو حنيفة رحمه الله فيه وفي البيع من الوارث
# أما إذا كان في البيع محاباة فقدر المحاباة حكمه حكم التبرعات
# وكذلك إذا نكح امرأة بأكثر من مهر المثل فالزيادة تبرع محسوب من الثلث
# الثاني إذا نكحت المرأة بأقل من مهر المثل لم يحسب من الثلث لأنها لم
~~تنزل إلا عن البضع والبضع ليس بمال لو أجر عبيده ودوابه مع المحاباة فهو
~~تبرع لأنه مال
# ولو أجر نفسه وحابى فيه وجهان
# أحدهما أنه تبرع كمنافع العبيد فإن منفعته مال
# والثاني لا لأنه لا يعد مالا يطمع فيه الوارث فيشبه بضع المرأة من هذا
~~الوجه وكان ذلك يعد امتناعا عن الاكتساب لا تفويتا الأمر الثالث في كيفية
~~الاحتساب من الثلث
# ووجهه أنه إن كانت التبرعات كلها منجزة في المرض فيقدم الأول فالأول
# فإن كان الأول هبة والثاني عتقا قدمت الهبة لأنه استوفى الثلث بها فسقط
~~العتق بعده
# PageV04P424
# وقال أبو حنيفة رحمه الله إنهما يتساويان إذ لهذا ms0626 قوة العتق ولذاك قوة
~~التقدم
# أما إذا كانت متساوية فإن كان الكل هبة ومحاباة فتوزع عليهم الثلث على
~~نسبة أقدارها
# وإن كان الكل عتقا أقرع بين العبيد ولم يوزع حذارا من التشقيص بخلاف
~~الهبة ولما روي أنه صلى الله عليه وسلم أقرع بين ستة أعبد أعنقهم مريض
~~وجزاهم ثلاثة أجزاء فأرق أربعا وأعتق اثنين
# وإن اجتمع الهبة والعتق في حالة واحدة بقول وكيل أو بإضافة الكل إلى ما
~~بعد الموت ففي تقديم العتق قولان
# أحدهما لا للتساوي في وقت الاستحقاق
# PageV04P425
# والثاني نعم لأن العتق يزحم ملك الغير بالسراية
# وفي إلحاق الكتابة بالعتق في استحقاق تقديمها على المحاباة خلاف
# أما إذا أضيف الكل إلى ما بعد الموت فلا ينظر إلى ما تقدم في بعض الوصايا
~~لأن وقت اللزوم واحد في الكل وإنما يبقى النظر في تقديم العتق على غيره
# ولو أوصى بعتق عبد وعلق عتق آخر على الموت فلا تقديم لأحدهما بحال
### | فروع
# الأول إذا كان له عبدان غانم وسالم فقال لغانم إن أعتقتك فسالم حر ثم
~~أعتق غانما والثلث لا يفي إلا بأحدهما يعتق غانم ولا يقرع بينهما إذ ربما
~~تخرج القرعة على سالم فيؤدي إلى أن يعتق دون عتق عانم ويكون ذلك تحصيلا
~~للمسبب دون السبب وهو محال
# أما إذا كان له سوى غانم عبدان فعلق عتقهما بعتق غانم ووفى الثلث بغانم
~~وبأحدهما عتق غانم وأقرع بينهما فمن خرجت قرعته عتق
# الثاني إذا ملك جارية حاملا ومجموع ماله ثلثمائة والولد من الجملة مائة
~~والأم خمسون
# فقال إن أعتقت نصف الحمل فالأم حرة ثم أعتق نصف الحمل عتق
# PageV04P426
# خمسون وبقي لنا خمسون إلى تمام الثلث مردد بين النصف الآخر من الولد
~~بالسراية أو الأم بالتعليق فيقرع بينهما فإن خرجت على الولد عتق كله ورق
~~الأم
# وإن خرج على الأم لا يمكن إعتاق كلها إذا يبقى بعض الولد رقيقا مع عتق كل
~~الأم والولد في حكم عضو من أعضائها لا يقبل عتقه الانفصال عن عتقها فيعتق
~~بقدر خمسين منها على نسبة ms0627 واحدة ويحكم بعتق نصف الأم وهو خمس وعشرون ليقتضي
~~ذلك عتق نصف الولد وهو خمسون
# ولكن يخص النصف الحر منه النصف فيبقى للنصف الرقيق النصف وهو قدر خمس
~~وعشرين فيعتق إذا من الأم نصفها ومن الولد ثلاثة أرباعه نصف بالمباشرة وربع
~~بسراية عتق الأم
# الثالث إذا أوصى بعبد لإنسان وهو ثلث ماله وثلثا ماله غائب فلا نسلم
~~العبد إذ المال ربما يتلف فيكون العبد كل المال
# وهل يسلم ثلث العبد ليتسلط عليه فيه وجهان
# أحدهما نعم لأنه أقل أحواله
# PageV04P427
# والثاني لا فإن حق الشرع أن لا يتسلط الموصى له على شئ إلا ويتسلط الوارث
~~على مثليه وهاهنا ليس يمكن تسليط الوارث على الثلثين من العبد فإنه ربما
~~يسلم للموصى له
# فإن استبهم خبر المال الغائب وتواطئا على إشاعة الوصية في جميع المال حتى
~~يصير العبد مثلثا بينهم لم يكن لهما ذلك لأنه نقل الوصية من عين إلى غيره
# وقال مالك يجوز ذلك للمصلحة
# ولو أعتق عبدا وهو ثلث ماله أو دبره وثلثا ماله غائب ففي تنفيذ العتق في
~~ثلث العبد الخلاف الذى ذكرناه بعينه في الوصية
# PageV04P428
### | الركن الرابع الصيغة
# وهو الإيجاب والقبول
# أما الإيجاب فقوله أوصيت له أو أعطوه أو جعلت هذا له أو ملكته بعد الموت
# ولو قال عينت هذا له فكناية والوصية تنعقد بها عند النية فإنه إذا قبل
~~التعليق بالإغرار فبأن يقبل الكناية أولى
# ولو قال وهبت هذا منه ونوى الوصية ففي كونه كناية وجهان ووجه المنع أنه
~~صريح في اقتضاء ملك ناجز
# ولو قال هذا لفلان ثم قال أردت الوصية لم يقبل لأنه صيغة إقرار إلا أن
~~يقول هذا من مالي لفلان
# أما القبول فلا بد منه ولكن بعد الموت فلا أثر لقبوله ورده قبل موت
~~الموصى
# وإن مات الموصى له قبل القبول قام وارثه مقامه لأنه حق التملك فهو بالإرث
~~أولى من الشفعة
# وإن قبل الموصى له ثم رده قبل القبض ففي نفوذ رده وجهان
# أحدهما لا إذ تم ملكه بالقبول بعد الموت
# PageV04P429
# والثاني نعم ms0628 لأنه ملك بغير عوض فيتطرق الرد إليه
# هذا إذا أوصى لمعينين أما إذا أوصى للفقراء أو لجهة عامة لزم بالموت إذ
~~لا يتصور شرط القبول فيه
# ثم اختلف قول الشافعي رضي الله عنه في وقت حصول الملك على ثلاثة أقوال
# الأول أنه يحصل بالموت لأنه أضاف إلى الموت
# والثاني بالقبول إذ يبعد أن يدخل الشئ في ملكه قهرا
# والثالث وهو الأصح أنه موقوف فإن قبل تبين حصوله بالموت وإن رد تبين أنه
~~لم يحصل من أصله
# فإن فرعنا على أنه يحصل بالقبول فهو قبل القبول ملك الوارث أو ملك الميت
~~فيه وجهان
# ومنشأ التردد أن في إضافته إلى كل واحد منهما نوع استحالة إذ لا ملك لميت
~~ولا ميراث إلا بعد الوصية
# PageV04P430
### | ويتفرع على الأقوال مسائل خمسة
# الأولى إذا حدثت زيادة قبل القبول فهي للموصى له على كل قول إن قبل
~~الوصية إلا إذا
### | فرع
# نا على أن الملك يحصل بالقبول ففيه وجهان
# أحدهما أنه له نظرا إلى القرار
# والثاني لا إذ حدث قبل قبوله وملكه
# وعلى هذا إن قلنا إن الملك للميت فتقضى منه الديون وإن قلنا للوارث فلا
~~إذ الصحيح أن وثيقة الدين لا يتعدى إلى الزيادة كوثيقة الرهن
# أما إذا رد فالزيادة من التركة بكل حال إلا إذا فرعنا على أن الملك يحصل
~~بالموت ففيه وجهان أحدهما أنه يتبع الأصل في الرد
# والثاني أنه يبقى على ملك الموصى له لأنه حصل على ملكه فهو كزيادة المبيع
# الثانية النفقة والمؤن وزكاة الفطر بين الموت والقبول على الموصى له إن
~~قبل عل كل قول وعلى الوارث إن رد على كل قول
# ولا يعود الوجه المذكور في الزيادات وإن كان يحتمل أن يقال الغرم في
~~مقابلة الغنم ولكن إدخال شئ في الملك قهرا أهون من إلزام مؤنة قهرا
# فرع
# مهما توقف في القبول والرد مع الحاجة إلى النفقة كلف النفقة قهرا فإن
~~أراد الخلاص فليرد
# PageV04P431
# وإن لم يكن إلى النفقة حاجة ولكن أراد الوارث أن يستقر الأمر معه فيطالب
~~بالقبول ms0629 أو الرد
# فإن توقف حكم عليه بالرد لأجل المصلحة فيقال إما أن تقبل أو نحكم عليك
~~بالرد إن توقفت
# الثالثة إذا كان الموصى به زوجة الموصى له
# فإن قبل انفسخ النكاح
# وإن رأينا الوقف كان بطريق التبين من وقت الموت
# وإن رد لم ينفسخ إلا إذا فرعنا على أنه يملك بالموت فيفسخ وإن كان الملك
~~ضعيفا لأن ملك اليمين يضاد ملك النكاح
# وإن كانت زوجة الوارث
# فإن قبل الموصى له لم ينفسخ نكاحه إلا إذا فرعنا على أنه يملك بالقبول
~~وأنه قبل القبول للوارث ففيه وجهان
# ووجه بقاء النكاح ضعف الملك مع أن الاختيار إلى غيره بخلاف الموصى له فإن
~~الاختيار إليه
# وإن رد فينفسخ النكاح وهل يستند إلى حالة الموت فيه خلاف منشؤه ضعف ذلك
~~الملك
# PageV04P432
# ولو كان الموصى به قريبا للموصى له أو الوارث قرابة يعتق بالملك فتخريجه
~~على الأقوال كتخريج انفساخ نكاح الزوجة
# الرابعة إذا أوصى بأمة لزوجها الحر وولدت قبل القبول بعد الموت قال
~~الشافعي رضي الله عنه عتق الأولاد ولم تكن أمهم أم ولد له
# هذا نقل المزني وهو خطأ إذ لا وجه للفرق بين الأم والولد على كل قول
~~أثبتنا الملك أو نفينا أو توقفنا
# نعم قال بعد ذلك ولو مات الموصى له فقبل الوارث عتق الأولاد وهو صحيح
~~يخرج على قولنا يحصل الملك بالموت للموصى له وعلى قول الوقف أيضا
# الخامسة أوصى له بولده فمات فقبل وارثه
# فعتقه يبنى على أن الملك بماذا يحصل
# فإن قلنا بالموت أو قلنا بالوقف تبين العتق على الموصى له قبل موته
# وإن قلنا بالقبول ففي قبول الوارث وجهان
# أحدهما أنه يترتب على قبوله كقبول المورث
# PageV04P433
# والثاني أنا نسنده إلى ألطف حين قبل موت الموصى له
# فعلى هذا هو تركة يقضى منه الديون ونتبين عتقه
# وإن قلنا يترتب على القبول فلا يعتق لأن الميت لا يعتق القريب عليه بحال
~~إذ ملكه وإن قدر لا قرار له
# نعم هل تقضى الديون مما قبله الوارث فيه وجهان
# أحدهما أنه لا ms0630 يقضى إذ لم يملكه الميت وإنما ورث هذا حق التمليك ابتداء
# وذكر هذا الوجه في الصيد المتعلق بشبكة نصبها قبل موته ولكنه أبعد فيه
# والوجه الثاني أنه يقضى منه الديون وكأنا نقدر حصول الملك للميت مختطفا
~~ثم نقدر انتقاله إلى الوارث تلقيا منه
### | التفريع
# إذا قلنا يعتق الولد بقبول الوارث فلا يرث لأن القابل إن كان أخا يصير
~~محجوبا به فيسقط حقه عن القبول فيمتنع العتق فيؤدي توريثه إلى منع توريثه
~~فهو دور فقهي
# PageV04P434
# وإن كان له ابن آخر فشركته تمنع كمال حقه في القبول لا يبقى له إلا قبول
~~النصف
# ومن نصفه حر لا يرث ولا يمكن أن يقبل نصيب نفسه لأن صحة قبوله موقوف على
~~توريثه وتوريثه موقوف على صحة قبوله فيتمانعان
# PageV04P435
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في أحكام الوصية الصحيحة - صلى الله
~~عليه وسلم - والنظر في أقسام
### | القسم الأول في الأحكام اللفظية
# وفيه فصلان
### | الفصل الأول فيما يتعلق بالموصى به
# والكلام في أطراف
### | الطرف الأول في الحمل
# والوصية بالحمل صحيحة بشرط أن يكون موجودا حالة الوصية
# ويعرف تاريخ ذلك في الحيوانات من أهل الخبرة فإنها مختلفة
# فإن انفصل حمل الجارية ميتا بجناية جان صرف الأرش إلى الموصى له ولم
~~يتبين فساد الوصية بخلاف ما إذا أوصى لحمل فانفصل ميتا بجنابة جان لا يصرف
~~إلى ورثته لأن كونه مالكا يستدعي حياة مستقرة وكونه مملوكا لا يستدعي إلا
~~التقوم وقد يقوم بالأرش
# PageV04P436
# ولو أوصى بجارية دون حملها جاز
# ولو أطلق الوصية ففي اندراج الحمل تحت مطلق اللفظ تردد
# فإن قلنا يندرج لم تبطل الوصية فيه بانفصاله قبل موت الموصي لأنه زيادة
~~في الموصى به
### | الطرف الثاني
# إذا أوصى بطبل من طبوله وله طبل لهو وحرب
# نزل على طبل الحرب تصحيحا له
# وإذا أوصى بعود من عيدانه وعنده عود اللهو وعود القوس وعود البناء فوجهان
# أحدهما أنه فاسد لأنه لا يفهم منه إلا عود اللهو
# والثاني أنه يعطى عود البناء أو القوس لأنه يسمى عودا فيتكلف تصحيحه كما
~~في ms0631 الطبل
# أما إذا لم يكن عنده إلا عود القوس أو البناء أعطي ذلك لأنه متعين
# PageV04P437
### | الثالث إذا أوصى بقوس
# حمل على القوس الذي يرمي منه النبل والنشاب دون قوس الندف والجلاهق وهو
~~قوس البندق
# ويدخل تحته الحسبان فإنه يرمى منه الناوك وهو نشاب
# وهل يعطى الوتر مع القوس فيه وجهان
# فإن قال أعطوه قوسا من قسي ولم يكن عنده إلا قوس ندف أعطى لأنه تعين
# وإن كان عنده قوس ندف وحلاهق أعطى الجلاهق لأنه أسبق إلى الفهم
### | الطرف الرابع إذا قال أعطوه شاة
# جاز أن يدفع إليه الكبير والصغير والظأن والمعز لأن الاسم شامل
# وقال الصيدلاني لا يعطى السخلة وقال أراد الشافعي رضي الله عنه
# PageV04P438
# بالصغير الجذعة
# والمنصوص أنه لا يعطى الكبش
# ومنهم من قال يعطى لأن الشاة اسم جنس كالإنسان والتاء فيه ليس للتأنيث
~~وأصله الشاهة وتصغيره شويهة
# ولو قال أعطوه بقرة لم يعط ثورا
# ولو قال أعطوه جملا لم يعط ناقة
# ولو قال أعطوه بعيرا فالمنصوص أنه لا يعطى ناقة
# ومن أصحابنا من قال يعطى لأن البعير كالإنسان للرجال والنساء
# ولو قال أعطوه رأسا من الإبل أو الغنم أو البقر جاز الذكر والأنثى
# فإن قال أعطوه كلبا أو حمارا لم يعط الكلبة والحمارة فإن الأنثى مميزة
# PageV04P439
# فيهما بالتاء
# ولو قال أعطوه دابة فالمنصوص أنه يعطى من الخيل أو البغال أو الحمير ولا
~~يعطى من الإبل قطعا
# قال بعض الأصحاب أطلق الشافعي رضي الله عنه ذلك على لغة مغر وفي غيره لا
~~يفهم منه إلا الفرس
# ومنهم من قال الوضع الأصلي أولى بالمراعاة من العرف الخاص المخصص
# ولو قال أعطوه دابة ليقاتل عليه لم يعط إلا الفرس
# فإن قال ليحمل عليه لم يعط إلا بغلا أو حمارا
# ولو قال لينتفع بنسله لم يعط إلا فرسا أو حمارا
### | الخامس في العبد
# فإن قال أعطوه رأسا من رقيقي جاز أن يعطى السليم والمعيب والصغير والكبير
~~والذكر والأنثى والخنثى
# PageV04P440
# وإن لم يكن عند موته إلا رقيق واحد تعين ذلك الواحد
# فإن مات ms0632 أرقاؤه او قتلوه قبل موته انفسخت الوصية
# وإن قتلوا بعد موته يخير الوارث في صرف قيمة واحد إليه لأن حقه المتأكد
~~أو ملكه متعلق به بعد موته فينتقل إلى القيمة
# فلو قتل كلهم إلا واحدا لم يتعين ذلك الواحد بل يخير الوارث بين تسليمه
~~وتسليم قيمة واحد
# وفيه وجه أنه يتعين ذلك الواحد حذرا من العدول إلى القيمة مع الإمكان
# وإن قال أعتقوه عني عبدا جاز المعيب والسليم
# وفيه وجه أنه ينزل على ما يجزئ في الكفارة لأن الشرع عادة في العتق لا في
~~الهبة والوصية فينزل على عرف الشرع
# PageV04P441
# فإن أوصى أن يعتق عنه رقاب فأقله ثلاثة إن وفى الثلث به فإن لم يف إلا
~~باثنين اقتصر عليه
# فإن وفى باثنين وبعض الثالث فوجهان
# أحدهما الاقتصار على اثنين لأن البعض ليس رقبة
# والثاني أنه يشتري الفضل لأنه أقرب إلى مقصود الموصي
# وعلى هذا لو وجدنا نفيسين أو خسيسين وشقصا فأيهما أولى فيه وجهان
# أحدهما النفيس أولى لقوله عليه السلام
# لما سئل عن أفضل الرقاب فقال أكثرها ثمنا وأنفسها عند أهلها
# PageV04P442
# والثاني الزيادة في عدد الرقبة أولى لقوله صلى الله عليه وسلم من أعتق
~~رقبة أعتق الله بكل عضو منه عضوا منه من النار
# ولو قال أعتقوا عبدا من عبيدي وله خنثى حكم بكونه رجلا ففي إعتاقه وجهان
# ووجه المنع أن اسم البعد مطلقا لا ينصرف إليه
# ولو قال أعتقوا أحد رقيقي وفيهم خنثى مشكل
# روى الربيع فيمن أوصى بكتابة أحد رقيقه أنه لا يجوز الخنثى المكشل
# وروى المزني أنه يجوز
# واختلف الأصحاب والأولى ما قاله المزني
# PageV04P443
### | الفصل الثاني فيما يتعلق بالموصى له
# وله أطراف
### | الطرف الأول إذا قال أعطوا حمل فلانة كذا فأتت بولدين
# صرف إليهما بالسوية وإن كان أحدهما ذكرا والآخر أنثى
# ولو خرج أحدهما حيا والآخر ميتا فالكل للحي
# وفيه وجه آخر أن له النصف ونصف الميت يعود إلى الورثة وهو ضعيف
# ولو قال إن كان حملها غلاما فأعطوه كذا فولدت غلامين لم يستحقا شيئا فإن
~~الصيغة ms0633 للتوحيد في النكرة
# وكذا إن جاءت بغلام وجارية
# ولو قال إن كان في بطنها غلام فأعطوه كذا فجاءت بغلام وجارية أعطي الغلام
# وإن جاءت بغلامين فأيهما يعطى فيه ثلاث أقوال
# أحدها أنه يصرف الوارث إلى أيهما شاء وله خيار التعيين فإن رأيه يصلح
~~للترجيح
# PageV04P444
# والثاني يوزع عليهما لتساويهما
# والثالث أنه موقوف بينهما إلى أن يبلغا ويصطلحا
# ولو قال أوصيت لأحد هذين الشخصين ففي صحتها خلاف ذكرنا نظيره في الوقف
# فإن صح ومات قبل التعيين خرج على الأوجه الثلاثة
### | الطرف الثاني إذا أوصى لجيرانه
# صرف إلى أربعين دارا من كل جانب لما روى أبو هريرة أنه صلى الله عليه
~~وسلم قال
# حق الجوار أربعون دارا هكذا وهكذا وهكذا وأشار يمينا وشمالا وقداما وخلفا
# ولو أوصى لقراء القرآن صرف إلى من يحفظ جميع القرآن
# PageV04P445
# وهل يصرف إلى من يقرأ ولا يحفظ عن ظهر القلب فيه وجهان
# أحدهما نعم للعموم
# والثاني لا إذ العرف يخصص بالحفاظ
# ولو أوصى للعلماء صرف إلى العلماء بعلوم الشرع دون الأطباء والمنجمين
~~والمعبرين والأدباء لأن العرف يخصص
# ولا يصرف إلى من يسمع الأحاديث فقط ولا علم له بطرق الحديث
# ولو أوصى للأيتام لم يدخل فيه من له أب ولا بالغ لقوله صلى الله عليه
~~وسلم
# لا يتم بعد البلوغ وفي الغني وجهان
# وإن أوصى للأرامل دخل فيه من لا زوج لها من النساء وهل يدخل فيه من لا
~~زوجة له من الرجال فيه وجهان
# أحدهما لا للعرف
# PageV04P446
# والثاني نعم للوضع إذ قد يسمى الرجل أرمل
# قال الشاعر ... كل الأرامل قد قضت حاجته ... فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر
~~...
# وهل يدخل الغني فيه وجهان كما في اليتيم
# ولو أوصى للشيوخ أعطي من جاوز الأربعين
# وإن أوصى للفتيان والشبان أعطي من جاوز البلوغ إلى الثلاثين
# وإن أوصى للصبيان والغلمان صرف إلى من لم يبلغ اتباعا للعرف في هذه
~~الألفاظ
### | الطرف الثالث فيما إذا أوصى للفقراء
# جاز أن يصرف إلى المساكين
# وللمساكين جاز أن يصرف إلى الفقراء لأن كلا الاسمين يطلق على ms0634 الفريقين
# وإن قال للفقراء والمساكين جمع بينهما
# وإن أوصى لسبيل الله فهو للغزاة أو للرقاب
# PageV04P447
# وإن أوصى للرقاب فهو للمكاتبين
# ثم لا أقل من استيعاب ثلاثة من كل نفر ولا يجب التسوية بين الثلاثة
# ولو أوصى لثلاثة معنين يجب التسويه بينهم
# ولو أوصى لزيد وللفقراء قال الشافعي رضي الله عنه القياس أنه كأحدهم
# فمنهم من قال معناه أنه لو أعطى خمسة من المساكين فيعطيه السدس أو أعطى
~~ستة فيعطيه السبع ليكون كأحدهم
# ومنهم من قال يكفيه أن يعطيه أقل ما يتمول إذ ما من أحد إلا وله أن يعطيه
~~أقل ما يتمول
# ومنهم من قال يعطيه الربع لأن أقل عدد المساكين الثلاثة فالقصر عليه وعلى
~~ثلاثة يقتضي له الربع
# ومنهم من قال يصرف إليه النصف وإلى الفقراء النصف لأنه قابله بهم
# PageV04P448
# ولو قال لزيد دينار وللفقراء ثلاثة لم يعط زيدا شيئا آخر وإن كان فقيرا
~~لأنه قطع الخيرة بتنصيصه
# أما إذا أوصى للعلويين والهاشميين أو بنى طيء وبالجملة قبيلة عظيمة ففي
~~الصحة قولان
# أحدهما نعم ثم أقل الأمر أن يعطي ثلاثة كما للفقراء
# والثاني لا إذ هم محصورون ولا يمكن استيعابهم ولا عرف للشرع في تخصيصهم
~~بثلاثة بخلاف الفقراء
### | الطرف الرابع لو أوصى لزيد ولجبريل
# كان لزيد النصف ويبطل الباقي
# ولو قال لزيد وللريح أو للرياح فوجهان
# أحدهما أنه له النصف كما سبق في جبريل
# PageV04P449
# والثاني له الكل إذ الإضافة إلى الرياح لغو
# وإن أوصى لزيد ولله تعالى فوجهان
# أحدهما له الكل وكان ذكر الله تعالى تأكيدا لقربته كقوله تعالى {واعلموا
~~أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى}
# والثاني أن النصف له والباقي للفقراء لأن عامة ما يجب لله تعالى يصرف إلى
~~الفقراء
# ولو قال لزيد وللملائكة أو لزيد وللعلوية وقلنا لا يصح المعلوية
# ففي قدر ما يصرف إلى زيد الخلاف الذي ذكرناه في قوله لزيد وللفقراء ويبطل
~~في الباقي
# PageV04P450
### | الطرف الخامس لو أوصى لأقارب زيد
# دخل فيه الذكور والإناث والغني والفقير والمحرم وغير المحرم وقرابة الأب ms0635
~~وقرابة الأم بألا إذا كان الرجل غريبا فلا تدخل قرابة الأم لأنهم لا يعدون
~~ذلك قرابة
# ولو قال لأرحام فلان دخل فيه قرابة الأم مع قرابة الأب إذ لا تخصيص لهذا
~~الاسم
# ومن الأصحاب من قال لفظ القرابة كلفظ الرحم في حق العربي كما في حق
~~العجمي ولم يثبت من العرب هذا التخصيص
# واختلفوا في ثلاثة أمور
# أحدها في دخول الأصول والفروع وفيه ثلاثة أوجه
# أحدها لا يدخلون إذ الوصية للأقارب والأب والابن لا يسمى قرابة
# والثاني نعم لأنهم من الأقارب وإن كان لهم اسم أخص
# والثالث أنه لا يدخل الأب والابن ويدخل الأحفاد والأجداد
# PageV04P451
# الأمر الثاني أن الوارث لا يدخل إذا أوصى لأقارب نفسه إذ لا وصية لوارث
~~وكأنهم خارجون بحكم القرينة
# ومنهم من قال يدخلون ثم تبطل الوصية في نصيبهم وتبقى في الباقي
# الأمر الثالث أن قبائل العرب تتسع فتكثر فيها القرابات إن ارتقينا إلى
~~أولاد الأجداد العالية
# فقال أبو يوسف يرتقي إلى أجداد الإسلام ولا يزيد عليه وهو بعيد
# وقال الشافعي رحمه الله يرتقي إلى الأقرب جد ينسب هو إليه ويعرف به
# وذكر الأصحاب في مثاله أنه لو أوصى هو لقرابة الشافعي رضي الله عنه صرفنا
~~إلى بني شافع لا إلى بني عبد مناف وبني عبد المطلب وإن كانوا أقارب
# وهذا في زمانه أما في زماننا لا يصرف إلا إلى أولاد الشافعي ولا يرتقي
~~إلى بني شافع لأنه أقرب من عرف به
### | الطرف السادس إذا أوصى لأقربهم قرابة لفلان صرف إلى الأقرب
# وفيه مسألتان
# PageV04P452
# إحداهما أن الأب والأم والابن والبنت يدخلون لأنه لا يبعد تسميتهم أقرب
~~الأقارب
# ثم لا تفضيل بذكورة وأنوثة بل يستوي فيه الأب والأم والابن والبنت
# ولا يتبع الوراثة بل أولاد البنات يقدمون على أحفاد البنين لمزيد القرب
~~إلا إذا اختلف الجهة كالأحفاد وإن سفلوا يقدمون على الإخوة وبنو الإخوة وإن
~~سفلوا يقدمون على الأعمام لأن العرف يقضي بأنهم أقرب وابن الأخ من الأب
~~والأم مقدم على ابن ابن الأخ من الأب والأم لأن ms0636 جهة الأخوة واحدة
# ولا شك في أن الأخ المدلي بجهتين مقدم على المدلي بجهة واحدة
# ولا فرق بين الأخ للأم والأخ للأب ولا بين الأخ والأخت
# الثانية الجد أب أب مع الأخ فيه قولان أحدهما يستويان للاستواء في القرب
~~والثاني الأخ أولى لأن قرابة البنوة أقوى
# وكذا الخلاف في أب الأم مع الأخ للأم وأب الأب من مع ابن الأخ للأب فيه
~~قولان أحدهما الجد أولى لقربه والثاني ابن الأخ أولى لقوة البنوة
# PageV04P453
### | القسم الثاني من الباب في الأحكام المعنوية
# وفيه فصول
### | الفصل الأول في الوصية بمنافع الدار والعبد وغلة البستان وثمرته
# وهي صحيحة نص الشافعي رضي الله عنه عليه وسوى بين الثمار والمنافع
# وحقيقة هذه الوصية عندنا تمليك المنافع بعد الموت حتى يورث عن الموصى له
~~إذا مات ويملك الإجارة ولا يضمن إذا تلف في يده العبد كما لا يضمن المستأجر
~~وعند أبي حنيفة رحمه الله هى عارية لازمة لا ملك فيها
# وفيه مسائل
### | الأولى فيما يملكه الوارث
# ولا شك في أنه ينفذ عتقه ولا لا يجزئه عن الكفارة إن لم تكن الوصية مؤقتة
# وفيه وجه آخر أنه يجزئ
# PageV04P454
# ثم إذا نفذ العتق بقي حق المصوى له في الانتفاع ولا يجد العبد مرجعا على
~~الوارث بخلاف عتق العبد المستأجر لأن البدل ثم رجع إلى المعتق وهاهنا لم
~~يوجد بدل هذه المنفعة
# وأما الكتابة ففيه وجهان أحدهما لا إذ لا كسب له
# والثاني نعم تعويلا على الصدقات
# وأما البيع فإن كان الوصية مؤقتة خرج على بيع العبد المستأجر
# وإن كانت مؤبدة فالظاهر المنع لأنه معجوز عن التسليم أبدا إلا أن يبيع من
~~الموصى له
# وفيه وجه آخر أنه ينفذ البيع لنقل ما يملكه ويتسلط المشتري على إعتاقه
~~وجلب الولاء فيه
# أما إذا أوصى بنتاج الشاة صح بيع الشاة لبقاء منفعة الصوف والوبر للمالك
# PageV04P455
# وإنما الخلاف إذا لم يبق منفعة أصلا فيضاهي مالا منفعة له حسا
### | المسألة الثانية في منافعها
# وهي للموصى له أبدا ويدخل فيه أكساب العبد باحتطاب واصطياد
# ولا ms0637 تدخل منفعة البضع بل يصرف بدله إلى المالك لأن مطلق اسم المنفعة لا
~~ينصرف إليه مع أنه لو أوصى بها صريحا لم يدخل
# وقال العراقيون البدل له فإنه من المنافع
# ولا خلاف في امتناع الوطء على الموصى به لعدم ملك الرقبة وعلى الوارث إلى
~~هلاك حق الموصى له بالطلق كما في الراهن
# فإن كاتب وإن كانت صغيرة أو آيسة فقد قيل يجوز في الرهن فهو جار هاهنا
~~أيضا
# وأما تزويجها فهو جائز لكسب المهر وفي مصرف المهر ما ذكرناه
# PageV04P456
# وفي من يتولى العقد ثلاثة أوجه
# أحدها الوارث لملكه الرقبة ثم لا بد من رضا الموصى له فإن فيه نقصان حقه
~~وضرره وهذا هو الصحيح
# والثاني أن الموصى له يستقل به وهو مذهب من يقول المهر له
# والثالث يستقل به المالك
# وأما التزويج من العبد فيظهر استقلال الموصى له لأن حق منع العبد لا
~~لقصور في أهليته ولكن لضرر تعلق الحقوق بالأكساب والموصى له هو المتضرر
# وأما ولد الجارية فالصحيح أنه لاحق للموصى له فيه لأنه يتبع الملك
# ومنهم من قال هو ملك الموصى له لأنه أيضا من المنافع وهو بعيد
# ومنهم من قال هو أسوة الأم ملك الرقبة للوارث وملك المنفعة للموصى له
# وهو أيضا بعيد لأن استحقاق المنفعة لا يسري إلى الولد كما في الإجارة
# وأما ما يكتسبه بالاتهاب ففي مصرفه وجهان
# أحدهما أنه للموصى له كما في الاحتطاب
# PageV04P457
# والثاني للمالك فإنه لم ينصرف إليه عمل متقوم والسبب انعقد للعبد والمالك
~~يتلقى الملك لملك الرقبة
### | الثالثة في نفقته ثلاثة أوجه
# القياس أنه على الوارث نظرا إلى الملك فإن أراد الخلاص فليعتق
# والثاني أنه على الموصى له لأنه يستحق المنافع على الدوام فكان كزوج
~~الأمة
# والثالث أنه في كسبه فإن لم يف فعلى بيت المال وإليه ذهب الإصطخرى
# وقد اختلفوا في أن الموصى له هل ينفرد بالمسافرة به
# والظاهر أنه يملك إذ به كمال الانتفاع ولذلك يمتنع على الوارث المسافرة
~~قطعا بخلاف سيد الأمة المزوجة
# والثاني أنه لا يملك كما ms0638 لا يملك بملك زوج الجارية مراعاة لحق المالك فلا
~~يجوز إلا بالتراضي كالتزويج على ظاهر المذهب
### | الرابعة إذا قتل فللوارث استيفاء القصاص ويحبط حق الموصى له
# وإن وقع الرجوع إلى القيمة ففيه وجهان
# PageV04P458
# أحدهما أنه للوارث فإنه بدل ملكه وقد انقضى عمره فانقطع حق الموصى له
# والثاني أنه يشتري به عبد ويجعل بمثابتة بينهما في الملك والمنفعة
# وفيه وجه آخر أنه يختص به الموصى له وكأن ماليته مستغرقة بحقه إذ لم يبق
~~له قيمة في حق المالك وهو بعيد
# وفيه وجه رابع أنه يوزع على قيمة المنفعة وقيمة الرقبة مسلوبة المنفعة
~~ويقسم بينهما
# أما إذا وقطع طرفه فالذي قطع به الأصحاب وذكره الأكثرون أنه للوارث وجها
~~واحدا
# أما إذا جنى هو على غيره فيباع من أرش الجناية فإن فداه السيد استمر حق
~~الموصى له
# وإن فداه الموصى له فهل يجب على المجني عليه قبوله فيه وجهان
# أحدهما لا لأنه أجنبي عن الرقبة ومتعلق الحق الرقبة
# والثاني نعم لأن له غرضا في بقاء الرقبة كما للسيد
### | الخامسة في كيفية احتسابه من الثلث وجهان
# PageV04P459
# أحدهما أنه يعتبر جملة قيمة العبد إذ لم يبق له قيمة فكأنه أوصى بالعبد
# والصحيح أنه يعتبر ما نقص من قيمته إذ لا بد وأن يبقى له قيمة طمعا في
~~إعتاقه وولائه
# أما إذا كانت المنفعة الموصى بها مؤقتة فطريقان
# أحدهما طرد الوجهين
# والثاني أنه يعتبر أجرة المثل وهو بعيد لأن المنفعة التي تحدث بعد الموت
~~فليس مفوتا لها من ملكه بل لا يتجه إلا اعتبار ما ينقص من قيمته بسبب
~~الوصية
# PageV04P460
### | التفريع
# إذا اقتضى الحال أن يرد بعض الوصية كسدسها مثلا لزيادتها على الثلث فينقص
~~من المدة المقدرة بسدسها من أجرها أو يخرج سدس العبد في جملة المدة عن
~~الوصية
# فيه وجهان الأسد أنه يخرج سدس العبد لأن الأجرة تختلف باختلاف المواقيت
# PageV04P461
### | الفصل الثاني في الوصية بالحج
# والحج ثلاثة أنواع
### | الأول التطوع
# وفي صحة الوصية به وجهان يبتنيان على أن النيابة هل تتطرق إليها
# والصحيح أنها تتطرق ms0639 إليه اقتداء بالأولين في فعلهم فتحسب الوصية به من
~~الثلث
### | وفيه فرعان
# أحدهما أن مطلقه يقتضي حجة من الميقات أم من دويرة أهله اختلفوا فيه
~~لتردد اللفظ بين أقل الدرجات وبين العادة
# الثاني أنه هل تقدم الوصية بحج التطوع على سائر الوصايا
# حكي فيه قولان ولا وجه للتقديم إلا أن حق الله تعالى على رأي يقدم على حق
~~الآدمي حتى إن أوصى بالصدقة مع حج التطوع لم يحتمل التقديم
# نعم لو أوصى بحجة منذورة احتمل التقديم على الوصايا لتأكدها باللزوم
# PageV04P462
### | الثاني حجة الإسلام
# ولا حاجة فيها إلى الوصية إذ كانت قد لزمت في الحياة بل يخرج عندنا من
~~رأس ماله وإن لم يوص خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# وهو عندنا كالزكاة فإنها لا تسقط بالموت
### | فروع ثلاثة
# الأول إذا أوصى بحجة الإسلام فلا فائدة له إلا إذا قال حجوا عني من الثلث
# فائدته مزاحمة الوصايا من الثلث به ثم إن لم يخص الحج بعد المضاربة ما
~~بفي به كمل من راس المال
# ومنهم من قال إذا لم يفضل من حجة الإسلام شيء من الثلث فلا شيء للوصايا
~~بل فائدته الإضافة إلى الثلث
# الفرع الثاني إذا قال أوصيت بأن تحجوا عني ولم يضف إلى الثلث
# ففي مزاحمة الوصايا به في الثلث وجهان ووجهه أن لفظ الوصية مشعر به
# ولو زاد وقال وأعتقوا عني وتصدقوا فوجهان مرتبان وأولى بالمزاحمة لأنه
~~قربة بما ينحصر في الثلث
# PageV04P463
# الثالث إذا قال أحجوا عني فلانا بألف وهو زائد على أجر المثل فوجهان
# أحدهما أنه يحج بأجر المثل لأن مقصوده الحج والزائد لا حاجة إليه
# والثاني أن الزيادة وصية لمن يحج ليحسن الحج فيصرف إليه إن وفى به الثلث
# أما إذا قال اشتروا بمائة درهم عشرة أقفزة حنطة وتصدقوا بها فوجدنا أجود
~~الحنطة بثمانين فثلاثة أوجه
# أحدها أن الزيادة وصية لبائع الحنطة وهو بعيد فإن ذلك لا يقصد بخلاف
~~الإحسان إلى من يحج
# والثاني أنه يشتري به حنطة زائدة لأن مقصوده التصدق بمائة وصرفه إلى
~~الحنطة
# والثالث ms0640 أنه يرد على الورثة لأن مقصوده عشرة أقفزة من الحنطة وقد تصدق
~~بها
### | الثالث الحجة المنذورة والصدقة المنذورة والكفارات
# وفيها ثلاثة أوجه
# أحدهما أنه يخرج من رأس المال لأنها لزمته كحجة الإسلام فلا حاجة إلى
~~الوصية
# والثاني أنها كالتطوعات فإن أوصى بها أخرج من الثلث لأنه لو فتح هذا
# PageV04P464
# الباب لاستغرق بالنذور جميع أمواله ثم يؤخره إلى ما بعد الموت
# والثالث أنها تؤدي من الثلث وإن لم يوص وكأن نذره تبرع به وقد أخر أداءه
~~إلى الموت فصار النذر نفسه كالوصية
# فإن قيل ما الذى يقع عن الميت بعد موته دون إذنه
# قلنا الدعاء والصدقة وقضاء دينه
# أما الدعاء فقد قال عليه السلام
# إذا مات ابن آدم انقطع عنه عمله إلا في ثلاث صدقة جارية وعلم ينتفع به
~~وولد صالح يدعو له
# وأما الصدقة فقد قال سعد بن أبي وقاص يا رسول الله إن أمي أصمتت ولو نطقت
~~لتصدقت أفينفعها إن تصدقت عنها قال عليه السلام
# نعم
# PageV04P465
# وقد قال بعض الأصحاب إنه يرجى أن يناله بركته ولكن لا يلتحق بصدقاته التى
~~أداها
# أما إذا أعتق عنه لا يقع عنه ويكون الولاء للمعتق سواء كان المعتق وارثا
~~أو لم يكن لأن إلحاق الولاء قهرا لا وجه له
# أما الديون اللازمة إذا قضيت وقعت عنه وإن قضاها الأجنبي
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لعلي رضي الله عنه لما قضى دين ميت
# الآن بردت جلدته على النار
# أما الكفارات فإن أخرجها الوارث عنه ولم يكن أوصى به وقعت موقعها
# PageV04P466
# وإن أخرجها أجنبي فوجهان
# أحدهما لا إذ لا خلافة له وهذه عبادة فلا بد من نيته أو نية من هو خليفته
~~شرعا
# والثاني نعم لأنه دين لازم غلب فيه معنى الديون ولذلك يستقل به أحد
~~الورثة وإن لم يستقل بجملة الخلافة
# أما العتق في كفارة اليمين حيث لا يتعين ففي إخراج الوارث وجهان
# وفي إخراج الأجنبي وجهان مرتبان وأولى بأن لا يقع عنه لأنه يضاهي التبرع
~~من وجه وقد ذكرنا منع التبرع ms0641 عن الميت بالإعتاق
# ولو أوصى بالعتق والكفارة مخيرة ولم يف الثلث بالزيادة لا ينفذ لأنه
~~مستغنى عنه فكان متبرعا
# أما الصوم فلا يقع عنه لأنه عبادة بدنية كالصلاة
# وقال الشافعي رضي الله عنه في القديم يصوم عنه وليه
# PageV04P467
### | الفصل الثالث في فروع متفرقة
# الأول المريض إذا ملك قريبة في مرض الموت نظر
# فإن ملك بالإرث عتق عليه من رأس المال وإن ملك بالشراء عتق عليه من الثلث
~~فإن كان عليه دين مستغرق لم يعتق أصلا
# وإن ملك بوصية أو اتهاب فوجهان
# أحدهما من رأس المال لأنه حصل مجانا كالإرث فكأنه لم يحصل
# والثاني من الثلث لأنه حصل بالاختيار
### | التفريع
# لو اشترى ابنه الذى يساوي ألفا بخمسمائة
# PageV04P468
# فالقدر الذى يقابل المحاباة كالموهوب لأنه حصل مجانا ومهما عتق من الثلث
~~لم يرث إذ لو ورث لانقلب العتق له وصية لوارث وبطل
# وإذا أعتق من رأس المال في صورة الإرث ورث لأنه وقع مستحقا
# وقال الإصطخري لا يرث كما لو نكحت بأقل من مهر المثل فإنه يقال إن
~~المحاباة وصية للزوج الوارث إلا إذا كان الزوج رقيقا أو مسلما
# وهذا الاستشهاد غير صحيح بل تنفذ المحاباة بالبضع سواء كان الزوج وارثا
~~أو لم يكن لأنه ليس بمال
# الثاني لو قال أعتقوا عبدي بعد موتي
# لم يفتقر إلى قبول العبد لأن حق الله تعالى غالب في العتق
# ولو قال أوصيت لعبدي برقبته ففي الافتقار إلى قبوله وجهان
# ولو أعتق ثلث عبده بعد موته وفي المال متسع لم يسر العتق لأنه بعد الموت
~~معسر والمال لغيره
# وهذا لا يخلو عن احتمال ولكن النقل ما ذكرته
# أما إذا أعتق جاريته بعد موته وهي حامل سرى إلى الجنين لأنه في حكم عضو
~~لا يتفصل
# PageV04P469
# ولو استثنى وقال أنت حرة إلا جنينك ففي صحة الاستثناء وجهان وخرج وجه من
~~صحة الاستثناء أنه إذا أطلق لا يسري لأنه تصور الانفصال وعتق الميت لا يسري
# الثالث أوصى بعبد لرجلين يعتق على أحدهما بالقرابة
# فإن قبلاه معا عتق على القريب وغرم ms0642 للثاني نصيبه إن كان موسرا وسرى
# وإن قبل القريب أولا سرى ثم يغرم للوارث إن رد الأجنبي ويغرم للأجنبي أن
~~قبل الأجنبي
# وإن قبله الأجنبي أولا وأعتقه فإن لم يقبل القريب استمر عتقه
# وإن قبل فإن قلنا ملك الموصى له يحصل بموت الموصي فقد بان أنه كان قد عتق
~~وسرى وعتق الأجنبي صادق حرا فيغرم القريب للأجنبي
# وإن قلنا يحصل بالقبول فقد عتق الكل على الأجنبي فيغرم الأجنبي للقريب
# الرابع أوصى له بثلث دار فاستحق ثلثها فوجهان
# أحدهما يسلم له كل ثلثه ميلا إلى تصحيح الوصية
# والثاني وهو اختيار ابن سريج أنه يصح في ثلث ذلك الثلث لأن أصل الوصية
~~شاع في الأثلاث الثلاثة
# PageV04P470
# الخامس إذا منعنا نقل الصدقات ففي نقل ما أوصى للمساكين إلى بلدة أخرى
~~وجهان
# ووجه الفرق أن الزكوات دارة متكررة تمتد إليها أطماع الحاضرين بخلاف
~~الوصايا
# PageV04P471
### | القسم الثالث من الباب في الأحكام الحسابية
# وفيه مسائل الأولى إذا أوصى بمثل نصيب ابنه وله ابن واحد صرف إلى الموصى
~~له النصف حتى يكونا متماثلين
# وإن كان له ابنان فأوصى بمثل نصيب أحدهما صرف إليه الثلث وإن كانوا ثلاثة
~~فالربع
# وبالجملة تراعى المماثلة عندنا بعد القسمة
# وقال مالك رحمه الله هو وصية بحصة الابن قبل القسمة فإن كانوا اثنين فهو
~~وصية بالنصف وإن كانوا ثلاثة فهو وصية بالثلث
# وهو ضعيف لأن ما ذكرناه محتمل وهو الأقل فيؤخذ به
# ولو أوصى بنصيب ولده كان كما لو أوصى بمثل نصيب ولده
# وقال أبو حنيفة رحمه الله هو باطل لأنه وصية بالمستحق
# وهو ضعيف لأنه إذا قال بعت بما باع به فلان فرسه صح وكان معناه بمثله
# ولو كان له ابنان فقال أوصيت لك بمثل نصيب ابن ثالث لو كان
# PageV04P472
# لا يعطى إلا الربع وكأن ذلك الابن المقدر كائن
# وفيه وجه أنه يعطى الثلث وكأنه قدره مكانه
# الثانية إذا أوصى بضعف نصيب أحد ولديه أعطي مثله مرتين
# فلو كان له ابنان قسم المال من أربعة لكل ابن واحد وله سهمان
# ولو أوصى ms0643 بضعفيه أعطي مثله ثلاث مرات
# وقال أبو حنيفة رحمه الله أعطي مثله أربع مرات
# والحاصل أنا نضعف الزيادة دون المزيد عليه فإذا كان الضعف أن يزاد على
~~سهمه مثله كان الضعفان أن يزاد عليه مثلاه وهو محتمل وهو الأقل فينزل عليه
# الثالثة إذا أوصى بمثل نصيب أحد ورثته أعطي مثل أقلهم نصيبا بعد العول إن
~~كانت المسألة عائلة
# الرابعة إذا أوصى بخط أو سهم أو قليل أو كثير جاز التنزيل على أقل ما
~~يتمول والرجوع به إلى الموصي
# PageV04P473
# فقال أبو حنيفة رحمه الله ينزل السهم على السدس وهو تحكم
# وكذلك إذا أوصى بالثلث للأشياء جاز التنزيل على أقل ما يتمول
# وقال الأستاذ أبو منصور ينزل على النصف وزيادة إذ الاستثناء ينبغي أن
~~ينقص عن النصف
# وهو خلاف نص الشافعي رضي الله عنه في الإقرار إذا قال لفلان علي عشرة إلا
~~شيئا
# الخامسة إذا أوصى بثلث ماله ومات عن ابنين وبنتين
# فلتصحيح المسألة بالحساب طريقان
# أحدهما أن تصحح مسألة الوصية وينظر إلى ما بقي بعد إخراج سهم الوصية فإن
~~انقسم على الورثة فقد صحت المسألتان وإن لم ينقسم ولم يوافق فضربت مسألة
~~الورثة في مسألة الوصية ومنها تصح
# وإن وافق ضربت جزء الوفق من مسألة الورثة في مسألة الوصية ومنها تصح
### | بيانه في مسألتنا
# أن مسألة الوصية من ثلاثة أسهم سهم للموصى له بقي سهمان ولا
# PageV04P474
# ينقسم على ستة إذ مسألة الفريضة من ستة ولكن توافق بالنصف فيضرب نصف
~~الستة في الثلاثة فتصير تسعة وقد صحت المسألتان
# الطريقة الثانية أن تصحح مسألة الوصية وينسب جزء الوصية منها إلى ما يبقى
~~منها بعد إخراج الجزء وتزيد مثل نسبته على مسألة الورثة
# بيانه أن مسألة الوصية من ثلاثة فيما فرضناه والجزء الموصى به الثلث وهو
~~سهم ونسبته إلى الباقي أنه مثل نصفه فيزيد على مسألة الورثة مثل نصفها وهي
~~من ستة ونصفها ثلاثة فتصير تسعة وتصح المسألتان
# السادسة إذا أوصى بما يزيد على الثلث وردت الوصايا قسم الثلث بين أصحاب
~~الوصية على نسبة ms0644 تفاوتهم حالة الإجارة
# فلو أوصى لإنسان بالنصف ولآخر بالثلث فالمسألة من ستة لصاحب النصف ثلاثة
~~ولصاحب الثلث سهمان ومجموع مالهما خمسة والتفاوت بينهما بالأخماس فإذا أردت
~~قسمة الثلث على نسبة الأخماس فاطلب مالا لثلثه خمس وذلك بأن تضرب ثلاثة في
~~خمسة فتصير خمسة عشر
# فالثلث خمسة يعطى صاحب النصف منها ثلاثة وصاحب الثلث سهمان ليحصل التفاوت
# وقال أبو حنيفة رحمه الله يختص بالرد السدس الزائد على الثلث من
# PageV04P475
# نصيب صاحب النصف ويبقى التساوي بينهما في الثلث
# أما إذا أجيز بعض الوصايا ورد البعض فطريق تصحيحه ما ذكرناه في المذهب
~~البسيط مع الحساب في الوصية بجزء من المال بعد إخراج نصيب أحد الأولاد
# والحساب في الاستثناء على أكمل وجه فليراجعه من رغب فيه فإن هذا الكتاب
~~لا يحتمل استقصاءه
# PageV04P476
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في الرجوع عن الوصية - صلى الله
~~عليه وسلم -
# وهو جائز لأنه عقد تبرع ولا قبض فيه فإذا لم تلزمه الهبة قبل القبض فهذا
~~قبل الموت والقبض أولى
### | والرجوع بأربعة أسباب السبب الأول صريح الرجوع
# كقوله نقضت وفسخت وما يضاهيه
# ومن الصريح قوله هذا لورثتي أو هو ميراث عني أو حرام على الموصى له
# ولو قال هو تركتي فالأصح أنه ليس برجوع لأن الوصية من التركة أيضا
### | السبب الثاني التصرفات المتضمنة للرجوع
# كالبيع والهبة مع القبض والعتق والكتابة والتدبير فإن من ضرورة تنفيذها
~~الرجوع عن الوصية
### | فرعان
# أحدهما إذا أوصى لزيد ثم أوصى لعمرو بعين ذلك الشئ
# لم يكن ذلك رجوعا بل احتمل التشريك فينزل عليه أخذا بالأقل واستصحابا لما
~~سبق فهو كما لو قال أوصيت لهما على الجمع
# ولو قال ما أوصيت به لزيد فقد أوصيت به لعمرو فهذا رجوع في ظاهر المذهب
# PageV04P477
# ولو أوصى بأن يكاتب أو يعتق أو يباع بعد موته فهو رجوع لأنه ليس من جنس
~~الأول حتى يحمل على التشريك ولذلك لا ينتظم الجمع بينهما في صيغة التشريك
~~بأن يقول أوصيت به وأعتقته
# الثاني إذا أوصى بثلث ماله ثم باع جميع ماله ms0645
# لم يكن رجوعا لأن الثلث المطلق لا ينحصر في الأعيان والبيع يتناول العين
~~ولذلك لو هلك جميع ما ملك حال الوصية وتجدد من بعده شئ استحقه الموصى له
### | السبب الثالث مقدمات الأمور المنذرة بالرجوع
# كالعرض على البيع والرهن قبل القبض والقبول والهبة قبل القبض والقبول
# الظاهر أنه رجوع لدلالته على قصد الرجوع
# وفيه وجه أنه ما لم يتم لا يتم الرجوع
# أما إذا زوج العبد الموصى به أو الأمة الموصى بها أو أحدهما أو علمهما
~~صنعة أو ختنهما لم يكن ذلك رجوعا
### | فرعان
# أحدهما أنه إذا وطئ وعزل لم يكن رجوعا وإن أنزل
# قال ابن الحداد هو رجوع لأن التسري يناقض قصد الوصية
# ولو حلف أن لا يتسرى لا يحنث إلا بالإنزال فلو وطئ وعزل لم يحنث
# ومنهم من قال ما لم يحصل العلوق لا يتم الرجوع فهو كالعرض على البيع
~~ونظائره
# PageV04P478
# الثاني أوصى له بمنفعة داره سنة ثم أجرها سنة وانقضت مدة الإجارة قبل
~~موته صرف إليه سنة
# فإن مات وصارت السنة الأولى مستغرقة بالإجارة فوجهان
# أحدهما أنه لا حق للموصى له لأنه أوصى له بالسنة الأولى وقد استوفاها
~~المستأجر
# والثاني أنه يسلم إليه لأن السنة الأولى لم تشترط للموصى له وإنما تعين
~~بحكم البدار إلى التوفية فإذا منع مانع من البدار تسلم إليه بعده
### | السبب الرابع التصرفات المبطلة اسم الموصى به
# كما لو أوصى بقطن فعزله أو بغزل فنسجه أو بحنطة فطحنها أو دقيق فعجنه أو
~~عجين فخبزه فالكل رجوع لدلالة قصده وزوال الاسم
# PageV04P479
### | فروع
# الأول إذا أوصى بخبز فجعله فتيتا أو بلحم فقدره أو برطب فجففه أو بثوب
~~فقطع منه قميصا أو بخشب فاتخذ منه بابا
# ففي الكل وجهان ووجه بقاء الوصية أن الاسم الأول يجوز إطلاقه بوجه ما
# الثاني إذا أوصى بدار فهدمها
# إن لم يبق اسم الدار فهو رجوع
# وإن انهدمت ولم يبق اسم الدار فوجهان ووجه البقاء أنه لم يوجد من جهته
~~قصد الرجوع وما يدل عليه
# PageV04P480
# وقياس هذا أنه لو طحنت الحنطة وغزل ms0646 القطن بغير إذنه لا تنفسخ الوصية
# وحيث لا تنفسخ ففي بقاء الحق في النقص خلاف ذكرناه
# الثالث لو بنى أو غرس في العرصة الموصى بها فثلاثة أوجه
# أحدها أنه رجوع لأن البناء غير داخل في الوصية وهو للتخليد
# والثاني لا فإنه انتفاع مجرد
# والثالث أنه رجوع عن المغرس وأس الجدار حتى لو تجنى لم يرجع أيضا إلى
~~الموصى له وليس رجوعا عما عداه
# والرابع إذا أوصى بصاع حنطة وخلطه بغيره فرجع إذا تعذر به التسليم
# وإن أوصى بصاع من صبرة وخلطة بمثله فليس برجوع لأن الغرض لا يختلف
# وإن خلط بالأجود فرجوع لأنه حدث زيادة لم يتناولها الاستحقاق
# وإن خلط بالأردأ فوجهان أحدهما أنه رجوع كالأجود
# والثاني لا فإنه تعييب فينزل منزلة تعيب الموصى به
# الخامس لو نقل الموصى به إلى موضع بعيد عن الموصى له ففيه
# PageV04P481
# وجهان
# السادس لو أوصى بقطن ثم حشى به فرشه ففي كونه رجوعا وجهان
# ووجه التردد في هذه المسائل لا يخفى مأخذها والله أعلم
# PageV04P482
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الرابع في الأوصياء والنظر في أركان
~~الوصاية وأحكامها - صلى الله عليه وسلم -
### | النظر الأول في الأركان
# وهي أربعة
### | الركن الأول الوصي
# وله ستة شرائط الأول التكليف
# فلا يصح الوصاية إلى مجنون وصبي فإنهما محتاجان إلى الوصي يفوض إليهما
~~الثاني الحرية
# فلا يفوض إلى عبد لأنها ولاية والرق ينافيها ولأنها تستدعي فراغا لاهتمام
~~بها والعبد مشغول
# والمكاتب ومن نصفه حر ونصفه رقيق في حكم القن
# وقال مالك رحمه الله يفوض إلى العبد
# وقال أبو حنيفة رحمه الله إذا خلف أولادا كلهم صغار ففوض إلى عبد نفسه
~~جاز
# PageV04P483
### | 
### | 
### | فرع
# </span></span>
# إذا أوصى إلى مستولدته أو مدبره ففيه ثلاثة أوجه منشؤها أن النظر إلى
~~مراعاة الشرط حال العقد أو حال الموت
# وفي الوجه الثالث يراعى الأحوال من العقد إلى الموت حتى لو تخلل خلل بين
~~العقد والموت فسد أيضا
# والأقيس وهو اختيار ابن سريج الصحة نظرا إلى حال الموت الشرط الثالث
~~العدالة
# فلا يفوض إلى فاسق لأنه تصرف ms0647 على الطفل فيتقيد بشرط الغبطة ولا غبطة في
~~الفساق
# فرع
# لو طرأ الفسق انعزل فإن عاد أمينا لم يعد وصيا
# وكذا القاضي ينعزل على الأظهر ثم لا يعود قاضيا بالتوبة
# والأب ينعزل ولكن يعود وليا بالتوبة فإن الأبوة قائمة
# وفي رجوع ولاية القاضي والوصي بالإفاقة بعد الجنون وجهان
# والإمام لا ينعزل بالفسق على الأصح للمصلحة ولكن إن أمكن الاستبدال به من
~~غير فتنة فعله أهل الحل والعقد الرابع الإسلام
# فلا يفوض إلى كافر إذ لا ولاية لكفار على مسلم
# PageV04P484
# ولو أوصى كافر إلى كافر في ولده الكافر صح إن كان عدلا في دينه بناء على
~~الأظهر في أن ولي الكافرة في النكاح كافر الخامس الكفاية والهداية للتصرف
# فلا غبطة في التفويض إلى العاجز عن التصرف
### | 
### | فرع
# </span>
# لو ضعف نظره وعجز عن حفظ الحساب بعد أن كان قادرا بنصب القاضي معه من
~~يحفظ الحساب ولا ينعزل به بخلاف الفسق فإنه يفوت أصل الغرض وبخلاف ما لو
~~نصب الحاكم قيما فضعف نظره في الحساب فإن القاضي يعزله لأنه مولى من جهته
~~والإبدال أصلح والوصي منصوب الأب فيحفظ ما أمكن السادس البصر
# وفى تفويضها إلى الأعمى وجهان ومنشؤه التردد في أنه هل يخالف الغبطة أم
~~لا
# فرع
# يجوز التفويض إلى النساء والأم أولى من ينصب قيما
# وإن لم يوص إليها الأب فلا ولاية لها
# وقال الإصطخري هى ولية في المال مقدمة على وصي الأب لأنها أحد الأصلين
# PageV04P485
### | الركن الثاني الموصي
# وهو كل من له ولاية على الأطفال لو بقي حيا كالأب والجد
# فلا يجوز للوصي الإيصاء لأنه لا ولاية له وإنما هو نائب خلافا لأبي حنيفة
~~رحمه الله
# ولا يجوز نصب الوصي على الأولاد البالغين إذ لا ولاية عليهم
# نعم لو نصب وصي لقضاء ديونه وتنفيذ وصاياه
# ولا يجوز للأب نصب الوصي في حياة الجد فإن الجد بدل الأب شرعا فهو أولى
~~من نائبه لفظا
# وقال أبو حنيفة رحمه الله وصي الأب أولى من الجد وهو وجه لأصحابنا
### | فروع
# الأول إذا أوصى ms0648 بثلاثة وخلف جدا لأطفاله
# فليس للجد التصرف في الثلث لأنه ليس وصيا ولا قيما وإنما التصرف فيه إلى
~~القاضي يصرفه إلى مصارفه
# إذا أذن للموصي في الإيصاء عند موته إلى غيره ففيه قولان أحدهما لا يجوز
~~لأن ولايته زائلة بعد موته فلا يؤثر إذنه وليس للموصي رتبة الإيصاء
# PageV04P486
# الثاني هو الأقيس الجواز لأن الشرع فوض للأطفال بعد الموت
# وكذلك لو قال أنت وصي إلى أن يبلغ هذا الصبي فإذا بلغ فهو الوصي صح وهو
~~تفويض بعد الموت
# وكذلك إذا أوصى إلى رجلين وقال إن مات أحدهما انفرد الآخر جاز
# أما إذا قال إن أوصيت إلى شخص فذلك الشخص وصي لي وعين شخصا فقال أذنت لك
~~في الإيصاء إليه ففيه طريقان
# منهم من قطع بالجواز كما إذا علق ببلوغ الصبي
# ومنهم من خرج على القولين
# PageV04P487
### | الركن الثالث الموصى فيه
# وهو التصرفات المالية المباحة التى يتولاها القاضي لولا الوصي
# فأما بناء البيعة وكتبة التوراة وما هو معصية فلا يصح الإيصاء فيه ولا
~~يجوز الإيصاء فيه
# ولا يجوز الإيصاء في تزويج الأولاد إذ لا غبطة في أن يعقد عليهم من لا
~~يتغير بضررهم
# وقال مالك رحمه الله يجوز الإيصاء في ذلك
# PageV04P488
### | الركن الرابع الصيغة
# وهو أن يقول أوصيت إليك وفوضت إليك أمور أولادي وما يجري مجراه
# ولا بد من القبول والأظهر أنه بعد الموت أعني القبول
### | فروع
# الأول هل يكفي قوله أوصيت إليك في أمر أطفالي أم يشترط أن يقول معه فوضت
~~إليك التصرف في المال فيه وجهان
# منهم من قال مطلق الإيصاء لا يقتضي إلا حفظ المال فلا بد من التصريح
~~بالتصرف
# ومنهم من قال العرف يغني عن التعرض له
# الثاني إذا اعتقل لسانه وقرئ عليه الكتاب فأشار برأسه جاز لأنه عاجز
~~كالأخرس
# والثالث لو أوصى إليه في جنس من التصرف معين لا يتعدى إلى غيره خلافا
~~لأبي حنيفة رحمه الله
# PageV04P489
# الرابع إذا أوصى إلى رجلين
# إن صرح بتسليط كل واحد على الاستقلال أو بالمنع من الاستقلال فهو كما لو
~~صرح
# وإن ms0649 أطلق نزل على نفي الاستقلال وأن لا يتصرف واحد دون إذن صاحبه تنزيلا
~~على الأقل
# نعم ما لا يحتاج فيه إلى الموصي كالتمكين من أخذ المغصوب والوديعة وأعيان
~~الحقوق لا يحتاج فيه إليهما لأنه لا يحتاج أصلا إلى الوصي بل للمستحق الأخذ
~~إذا ظفر به
# ويتفرع على نصب الوصيين صور
# الأولى إذا مات أحدهما
# فإن كان قد أثبت لكل واحد منهما استقلالا فيكتفى بالثاني
# وإن لم يثبت إلا الشركة فللقاضي أن ينصب قيما معه بدلا عن الميت فإنه ما
~~رضي الأب إلا برأي شخصين
# فلو جعل الثاني وصيا ونائبا عن الموصى وحده ففي جوازه وجهان
# الثانية لو أوصى إلى زيد ثم أوصى إلى عمرو
# فإن لم يقبل عمرو انفرد زيد بالتصرف
# وإن قبل كان هذا تشريكا ولم يكن فسخا للأول بل ينزل منزلة الوحيدين
# PageV04P490
# وإن أوصى إلى زيد ثم قال له ضممت إليك عمرا فإن قبل فهما شريكان
# وإن قبل زيد دون عمرو فزيد مستقل به
# وإن قبل عمرو دون زيد فلا يستقل لأن لفظ الضم لا يبنى إلا عن الشركة ورد
~~زيد كموته فيفتقر إلى بدل عنه
# الثالثة إذا اختلفا في تعيين من يصرف إليه الوصية من الفقراء والمساكين
~~وشلا فالحاكم يتولى التعيين
# ولو اختلفا في حفظ المال فيطلب موضعا مشتركا يكون محفوظا فيه عن جهتهما
~~أو يتفقان على ثالث أو يقسم ما يقبل القسمة فينفرد كل واحد بحفظ البعض وما
~~لا يقبل القسمة يتولى القاضي حفظه
# ومن الأصحاب من قال الشافعي رحمه الله ذكر القسمة وأراد به ما إذا أثبت
~~لكل واحد الاستقلال في الوصاية وإلا فكيف يتفرد بحفظ البعض وموجب الوصاية
~~الاشتراك في الكل
# PageV04P491
### | النظر الثاني في أحكام الوصاية
# وهي ستة
# الأول أن يقضي الديون اللازمة في مال الصبي من أرش الجنابة والأعواض
~~والكفارة عند القتل وينفق عليه بالمعروف
# فلو تنازعا بعد البلوغ في مقدار الحاجة في النفقة فالقول قول الوصي لأنه
~~أمين والإشهاد على النفقة متعذر في كل يوم
# وكذا إذا تنازعا في كون البيع موافقا ms0650 للغبطة فالقول قول الولي والوصي إذ
~~الأصل عدم الخيانة
# وإن تنازعا في دفع المال بعد البلوغ إليه فالظاهر أن القول قول الصبي إذ
~~الأصل عدم الرد والإشهاد مأمور به عليه في كتاب الله تعالى
# وكذلك إذا تنازعا في تاريخ موت الوالد إذ تكثر النفقة بطول المدة فالبينة
~~على الوصى إذا الأصل عدم الموت وإقامة البينة على الموت ممكن
# PageV04P492
# الحكم الثاني لا يزوج الوصي الأطفال وقد ذكرناه
# الثالث لا يتولى الوصي طرفي العقد ولا يبيع ماله من نفسه بخلاف الأب فإنه
~~جوز له ذلك لقوة الأبوة
# نعم لو أن يوكل في التصرفات الجزئية كما للأب وليس له الإيصاء بخلاف الأب
# الرابع الوصاية عقد جائز وللوصي عزل نفسه مهما شاء
# قال أبو حنيفة رحمه الله ليس له عزل نفسه بعد موت الموصي
# الخامس إذا لم يملك إلا عبدا وأوصى بثلث ماله فليس للوصي إلا بيع ثلث
~~العبد
# وقال أبو حنيفة رحمه الله له بيع الكل فإن التشقيص بنقص من الثلث
# السادس للوصي أن يشهد على الأطفال وله أن يشهد لهم بما لا يستفيد بشهادته
~~سلطنة واتساع تصرف حتى لو كان وصيا بالتصرف في الثلث وشهد لهم بمال لا يجوز
~~إذ يتسع به الثلث فيتسع تصرفه
# PageV04P493
# = كتاب الوديعة=
# PageV04P495
# وهي مشتقة من قولهم ودع الشئ إذا سكن واستقر أي أنها مستقرة عند المودع
# وقيل إنها مشتقة من قولهم فلان في دعة أي في خفض من العيش أي أن الوديعة
~~في دعة غير متبلاة بالانتفاع
# والنظر في أركان الوديعة وأحكامها
### | أما الأركان فالمودع والمودع والوديعة والصيغة
# أما الوديعة
# فهو كل مال تثبت عليه اليد الحافظة
# أما المودع والمودع فلا يعتبر فيهما إلا ما يعتبر في الوكيل والموكل لأن
~~الإيداع استنابة في الحفظ فلا يستدعي إلا التكليف من الجانبين
### | فرعان
# أحدهما لو أخذ الوديعة من صبي ضمن إلا أن يخاف من الصبي الإهلاك فأخذه
~~على قصد الحسبة
# PageV04P497
# ففي ضمانه وجهان كما لو خلص طيرا من فم جارحة ليحفظه على صاحبه
# الثاني لو أودع صبيا فأتلفه الصبي ms0651 ففي الضمان قولان
# أحدهما أنه لا يجب لأنه مسلط عليه فصار كما لو استقرض أو ابتاع فأتلف
# والثاني أنه يجب لأنه متسلط على الحفظ لا على الإتلاف
# وأما البائع والمقرض فقد سلطا على الإتلاف وشرطا عليه عوضا فقد الشرط
~~وبقي التسليط
# وهذا الخلاف جار في تعلق الضمان برقبة العبد إذا تلف بعد أن أودع ولا
~~خلاف في تعلق الضمان بذمته فأما الصيغة
# فهي أن يقول احفظ هذا المال أو استودعتك أو ما يفيد معناه
# وفي اشتراط القبول لفظا ما ذكرناه في الوكالة وهاهنا أولى بأن يشترط
~~لأنها أبعد عن مشابهة العقود
# PageV04P498
# فإذا لم يشترط القبول لفظا فإذا أخذ الوديعة أو وضع بين يديه فرفعه كان
~~ذلك قبولا
# ولو قام من المجلس ولم يأخذ كان ذلك ردا للوديعة
# ولو قام المالك أولا وخلى بينه وبين المودع لم تنعقد الوديعة فإن التخلية
~~قد تقوم مقام القبض ولكن إذا استحق القبض
# فإن قيل الوديعة عقد أو إذن مجرد
# قلنا قد ذكر القاضي حسين فيه خلافا وبنى عليه التردد في أن المودع إذا
~~عزل نفسه هل ينفسخ العقد وذكر فيه وجهين
# أحدهما نعم لأنه عقد جائز
# والثاني لا لأنه تسليط مجرد فيضاهي إباحة الأكل للضيف فلا معنى للفسخ فيه
# فإن قلنا انفسخ بقيت الوديعة أمانة شرعية كما لو طير الريح ثوبا وألقاه
~~في داره حتى لو تمكن من الرد على المالك ولم يرد ضمن على أحد الوجهين
# PageV04P499
### | أما حكم الوديعة
# فهو أنه عقد جائز من الجانبين ينفسخ بالجنون والإغماء والموت
# وموجب العقد التسلط على الحفظ بالمعروف وأنه إن تلف بغير تقصيره فلا ضمان
~~وأنه مهما طلب المالك وجب التمكين من الأخذ
# فالنظر إذا في الضمان ورد العين
### | أما الضمان فسببه التقصر وللتقصير ثمانية أسباب
### | السبب الأول أن يودع عند غيره من غير عذر
# فيضمن لأنه لم يرض المالك بيد غيره
# ولا فرق بين أو يودع زوجته أو عبده أو أجنبيا إلا أن يسلم إلى عبده
~~وزوجته ليوصله إلى حرزه أعني حرز المودع
# وإن أودع ms0652 القاضي وقبله القاضي فلا ضمان لأنه ربما يتبرم الحفظ فلا يلزمه
~~المداومة عليه ولا شبهة في أمانة القاضي
# وإن أبي القاضي أن يأخذ هل يجوز له ذلك فيه وجهان
# أحدهما لا يجوز لأنه نائب عن كل غائب فلقبض عنه
# PageV04P500
# والثاني لا يلزمه لأنه التزم الحفظ فيكف به
# وفي وجوب قبول المغصوب من الغاصب وجهان مرتبان وأولى بأن لا يلزم لأنه في
~~يد الغاصب مضمون
# وفي وجوب قبول الدين ممن عليه وجهان مرتبان على المغصوب وأولى بأن لا
~~يلزم لأن الدين غير معرض للتلف في ذمته ولا يثقل عليه حفظه هذا إذا أودع
~~غيره بغير عذر
# فإن حضره سفر فليرده على المالك فإن عجز فإلى القاضي فإن عجز فإلى أمين
~~فإذا فعل شيئا من ذلك لم يضمن
# وإن عجز عن الكل فوجهان
# أحدهما أنه يسافر ولا ضمان للضرورة
# والثاني أنه يضمن فإنه التزم الحفظ فاليتعرض لخطر الضمان أو ليترك السفر
### | السبب الثاني السفر بالوديعة
# وهو سبب للضمان إذا لم يكن عذر
# PageV04P501
# لأن المسافر وماله لعلى قلت إلا ما وقى الله تعالى إلا إذا أخذه في السفر
~~فله استدامة السفر
# وقال أبو حنيفة رحمه الله يسافر به إذا كان الطريق آمنا
# أما إذا كان بعذر مثل حريق أو نهب أو غارة في البلد فلا ضمان في السفر به
# وإن كان العذر حاجته إلى السفر فقد ذكرنا حكمه
### | فرع
# لو حضره الوفاة فحكمه حكم من حضره سفر فليودع الحاكم أو أمينا إن عجز عن
~~الحاكم أو ليوص إلى وارثه وليشهد عليه صيانة عن الإنكار
# فإن سكت ولم يخبر به أحدا ضمن إلا إذا مات فجأة
# ولو أوصى إلى فاسق ضمن
# وإن أوصى إلى عدل فلم توجد الوديعة في تركته فلا ضمان ويحمل على أنها
~~ضاعت قبل موته
# وإن قال عندي ثوب وله أثواب ضمن لأنه صيغة بالخلط
# PageV04P502
# ولو لم يوص فوجد في تركته كيس مختوم مكتوب عليه أنه وديعة فلان فلا يجب
~~تسليمه بمجرد ذلك فلعله كتبه تلبيسا أو بملك بعد الكتيبة ولم ms0653 يغير المكتوب
### | السبب الثالث نقل الوديعة من قرية إلى قرية
# فإن نقلها من قرية آهلة إلى قرية غير آهلة ضمن لأن قرية آهلة أحرز في حقه
# وإن كان بالعكس وبينهما مسافة تسمى سفرا ضمن لأنه سافر به
# وإن لم تكن فإن كانت قرية غير آهلة مثل الأولى أو أحرز فلا ضمان لأنه زاد
~~خيرا
# وإن كان دونه ضمن لأنه نقص الأحزار فكان كما لو سافر به
# وإن نقلها من بيت في داره إلى بيت آخر وهو مثل الآخر أو فوقه لم يضمن
# PageV04P503
# وإن كان دونه ضمن مهما كان البيت الأول معينا من المالك
# وإن قال مالك احفظ في هذا البيت ولا تنقل فنقل إلى ما هو فوقه أو مثله
~~ضمن لمخالفته صريح الشرط إلا إذا نقل بعذر حريق أو نهب أو غارة
### | فروع أربعة
# الأول حيث جوزنا النقل إلى مثله فانهدم البيت المنقول إليه فتلفت الوديعة
~~ضمن لأن ذلك جوز بشرط سلامة العاقبة
# وإنما لا يضمن إذا جاء التلف من ناحية أخرى
# وكذا إذا قال احفظ في هذا البيت ولا تدخل عليها أحدا فأدخل إنسانا وتلف
~~لا من ناحية الداخل لم يضمن وإن تلف من جهة الداخل ضمن
# وكذلك مكتري الدابة للركوب إذا ركبها في الإصطبل فماتت لم يضمن وإن انهدم
~~عليها الإصطبل ضمن
# الثاني إذا قال احفظ في هذا البيت ولا تنقل وإن وقعت ضرورة
# فإن نقل بغير ضرورة ضمن من أي جهة كان التلف لأنه تصرف في ماله مع نهيه
~~عنه
# وإن وقعت ضرورة فتركها لم يضمن لأنه مأذون في التضييع ولكن الأولى أن
~~ينقل لأن التضييع مكروه
# PageV04P504
# ثم إذا نقل ففي الضمان وجهان كما في المحتسب مع الغاصب بإخراج المغصوب من
~~يده
# ووجه الضمان أنه أثبت اليد على ماله بغير إذنه فكان الاحتساب جائزا بشرط
~~إيصاله إليه أو ركوب غرر الضمان
# الثالث لو نقل من ظرف إلى ظرف كصندوق أو كيس فإن كان الظروف للمالك
~~فتصرفه فيها بالنقل المجرد ليس بمضمن إلا إذا فض الختم أو حمل ms0654 القفل
# هذا ما دل عليه مطلق كلام الشافعي رضي الله عنه
# وإن كان الظرف للمودع فحكمه حكم البيت في النقل إلى الأحرز أو المثل أو
~~الأضعف
# الرابع لو قال له لا تنقل فادعى أنه نقل لضرورة فإن كان سبب الضرورة
~~مشهورا فالقول قوله إلا فالقول قول المالك فإن الأصل عدم السبب وكونه
~~مخالفا للفظ بظاهره
# PageV04P505
### | السبب الرابع التقصير في دفع المهلكات
# وفيه مسألتان
# إحداهما إذا أودعه دابة فترك العلف والسقي ضمن إلا إذا كان مأذونا في
~~تركه فيعصي ولا يضمن
# ثم العلف لا يلزمه من ماله بل يرفع الأمر إلى القاضي حتى يستقرض على
~~المالك فإن عجز وأنفق من ماله وأشهد ففي الرجوع خلاف
# فإن قلنا إنه يرجع فقد نزلناه منزلة الحاكم فله أن يبيع جزءا من الدابة
~~إن لم يجد طريقا إلى النفقة سواه
### | فرع
# لو أمر غلامه بالعلف والسقي وكان عادته ذلك جاز
# وإن كان عادته المباشرة بنفسه فاستناب في الوديعة غيره حتى ثبت يده عليها
~~في السقي ضمن
# وقال ابن سريج لا يضمن لأن يد خادمه وصاحبه كيده في العادة
# والأظهر أنه إن أخرجه بنفسه للسقي والطريق آمن لم يضمن
# قال الإصطخري يضمن لأنه أخرج الوديعة من الحرز من غير حاجة إلا إذا عجز
~~عن السقي في المنزل
# المسألة الثانية الثوب الذي يفسده الدود من الخز والصوف ولو ترك صيانته
# PageV04P506
# بالنشر والتعريض للرياح ضمن
# وإن كان لا ينتفي الدود إلا بأن يلبسه ويعبق به ريح الآدمي فله لبسه
### | السبب الخامس الانتفاع
# فإذا لبس الثوب أو ركب الدابة ضمن إلا أن يلبس الثوب لدفع الدود أو ركب
~~الدابة ليدفع الجموح عند السقي
# وكذلك إذا أخذ الدراهم ليصرفها إلى حاجته ضمن بالأخذ وإن لم يصرفه إلى
~~حاجته
# وقال أبو حنيفة لا يضمن بمجرد الأخذ
# ونحن نزيد على هذا فنقول لو حل ختم الكيس ضمن ما في الكيس لأنه يعد خيانة
~~على الكيس
# وهل يضمن الكيس في نفسه فيه وجهان
# أما إذا حل عقدا على الكيس من نفس الكيس أو ms0655 من خيط وأعاده لم يضمن لأن
~~ذلك لا يعد خيانة
# ولو أخرج الدابة ليركبها فلم يركبها ضمن
# ولو نوى إخراج الدابة وأخذ الدراهم فلم يأخذ ولم يخرج لا يضمن
# PageV04P507
# بخلاف الملتقط فإنه يضمن بالنية لأن سبب أمانته نيته فتغيرت الأمانة
~~بتغير النية وهاهنا سبب الأمانة إثبات المالك يده فلا تتغير إلا بعد وأن في
~~عين المال
# وقال ابن سريج يضمن كالملتقط
# ومن الأصحاب من قال لو نوى أن لا يرد على المالك ضمن بمجرد النية لأنه
~~صار به ممسكا على نفسه
### | فرعان
# أحدهما لو ضمن الدرهم بالأخذ فرده إلى الكيس
# فإن لم يختلط فالضمان مقصود عليه وإن اختلط فوجهان
# أحدهما أنه يضمن لأنه خلط بالمضمون فهو كما لو خلط درهما لنفسه به فإنه
~~يضمن الكل
# والثاني لا يضمن لأنه خلط ملكه بملكه بخلاف ما إذا خلط به ملك نفسه فإنه
~~تعذر به تسليم ملك المالك
# الثاني إذا أتلف بعض الوديعة لم يضمن الباقي إذا كان المتلف منفصلا كما
~~لو أتلف أحد الثوبين
# PageV04P508
# وإن كان متصلا كما لو قطع ذراعا من الثوب أو طرفا من الدابة فإن كان
~~عامدا ضمن لأنه خيانة على الكل
# وإن كان خطأ ضمن المفوت وفي الباقي وجهان أظهرهما أنه لا يضمن لأنه لا
~~يعد خائنا في السهو
### | السبب السادس التقصير بكيفية الحفظ
# وفيه ثلاث صور
# الأولى إذا سلم إليه صندوقا وقال لا ترقد عليه فرقد
# قال الشافعي رضي الله عنه فقد زاده خيرا فلا يضمن
# وقال مالك رحمه الله يضمن لأنه أغرى اللص به
# وما ذكره متجه إذا أخذ السارق من جنب الصندوق في الصحراء فإن هذا من قبيل
~~المخالفة الجائزة بشرط سلامة العاقبة
# الثانية سلم إليه دراهم وقال اربطه في كمك فأمسكها في يده
# PageV04P509
# فإن أخذه غاصب فلا ضمان لأن اليد أحرز في هذه الحالة
# وإن استرخى بنوم أو نسيان ضمن لأن الربط أحرز هاهنا
# ولو ربط في كمه قال الشافعي رضي الله عنه إن جعل الخيط الرابط خارج الكم
~~ضمن لأنه أغرى للطرار به ms0656 وإن جعله داخل الكم لم يضمن
# فقال المحققون هذا إنما يستقيم إذا ضاع من جهة الطرار فإن ضاع بالاسترسال
~~فينبغي أن يكون الحكم بالعكس من هذا
# الثالثة أودعه خاتما
# قال أبو حنيفة رحمه الله إن جعله في خنصره ضمن لأنه مستعمل وفي إصبع آخر
~~لا يضمن لأنه إحراز
# وما ذكره غير بعيد عن القياس إلا إذا كان تضيق الحلقة عن غير الخنصر
~~فالحفظ فيه محمول على قصد الإحراز
### | السبب السابع التضييع
# وله صور
# الأولى أن يلقيه في مضيعة فيضمن
# PageV04P510
# ويلتحق به ما لو دل سارقا عليه أو دل من يصادر المالك عليه فإنه يضمن
~~لأنه خالف الحفظ الملتزم بخلاف من لا يد له على المال فإنه إذا دل لم يضمن
~~لأنه لم يلتزم الحفظ ولم يتصرف في المال
# الثانية إذا ضيع بالنسيان
# فقد سئل الخضري عن زوجة سلمت خلخالا إلى زوجها ليسلمه إلى صائغ فتسلم
~~ونسي الصائغ
# فقال إن لم يشهد يضمن بالتقصير في الإشهاد وإن أشهد فلا يضمن وإن مات
~~الشهود أو نسوه
# وهذا مصير إلى أن النسيان ليس بتقصير وهو غير بعيد ومن أصحابنا من قال
~~يضمن بالنسيان فإن حق المودع التحفظ والنسيان لا يؤثر في دفع الضمان
# الثالثة إذا أكرهه ظالم على التسليم فقرار الضمان على الظالم وفي توجه
~~المطالبة على المكره وجهان جاريان في المكره على إتلاف مال الغير هذا إذا
~~لم يقدر على دفع الظالم
# فإن قدر على دفعه بإخفاء الوديعة فلم يفعل ضمن
# PageV04P511
# فإن حلفه الظالم فليحلف وليكفر ولا بأس بأن يحلف كاذبا إذا كان مقصوده
~~حفظ حق الغير وقد جوز الشرع كلمة الردة لحفظ النفس
# ولو حلف بالطلاق فإن حلف طلقت زوجته لأنه قدر على الخلاص بتسليم الوديعة
~~وإن سلم الوديعة ضمن لأنه قدر على أن لا يسلم بالحلف
# وهو كما لو خير بين أن يطلق إحدى زوجتيه لا على التعيين إكراها فعين
~~إحداهما للطلاق وقع الطلاق
### | السبب الثامن للضمان الجحود
# وجحود الوديعة مع غير المالك ليس بمضمن إذ عادة الوديعة الإخفاء وأما ms0657 مع
~~المالك فبعد المطالبة بالرد مضمن
# وإن لم يطالب ولكن قال لي عندك شئ فسكت لم يضمن وإن أنكر فوجهان
# أحدهما لا لأن الجحود بعد الطلب
# والثاني أنه يضمن لأنه جحود إذا وقع بعد السؤال
### | فرع
# إذا جحد فالقول قوله مع يمينه
# PageV04P512
# فإن أقام المودع بينة على الإيداع فادعى الرد أو التلف قبل الجحود نظر
~~إلى صبغة جحوده
# فإن قال ليس لك عندي شئ فقوله مقبول في الرد والتلف لأنه لا مناقضة بين
~~كلاميه
# وإن أنكر أصل الوديعة فقوله في الرد والتلف لا يقبل
# فلو أقام عليه بينة ففيه وجهان
# أحدهما لا يمكن لأن البينة تنبني على الدعوى ودعواه باطلة بما سبق من
~~قوله المناقض لها
# والثاني أنه يقبل لأنه كاذب في أحد قوليه لا محالة والبينة تبين أن الكذب
~~في الأول لا في الثاني
# هذا ما أردنا أن نذكره من أسباب الضمان ومهما جرى سبب الضمان فعاد أمينا
~~وترك الخيانة لم يبرأ عن الضمان عندنا خلافا لأبي حنيفة
# فلو استأنف المالك إيداعه فالظاهر أنه يزول الضمان
# وفيه وجه أنه لا يزول إلا بإزالة يده كضمان يد البائع
# PageV04P513
### | النظر الثاني في رد العين إذا كانت باقية
# وهو واجب مهما طلب المالك فإن أخر بغير عذر ضمن
# وإن كان في جنح الليل وتعذر عليه الوصول إليه لم يضمن
# وإن كان في جماع أو على طعام لم يعص بالتأخير في هذا القدر ولكنه جائز
~~بشرط سلامة العاقبة فإن تلف بهذا التأخير ضمن
# وإن عين وكيلا ليرد عليه لزمه الرد مهما طالبه
# فإن تمكن ولم يطالبه الوكيل ففي الضمان كنظيره في الثوب إذا طيره الريح
~~في داره
# وحقيقة الوجهين أن الأمانة الشرعية تتمادى إلى التمكن من الرد أو إلى
~~المطالبة بالرد وبعد أن أمره بالرد على الوكيل فقد عزله وصارت أمانة شرعية
### | فرعان
# أحدهما لو طالبه بالرد فادعى التلف فالقول قوله مع يمينه إلا أن يدعى
~~التلف بحريق أو نهب أو غارة فإنه لا يصدق ما لم يستفض أو لم تقم عليه
~~البينة ms0658 لأن
# PageV04P514
# إقامة البنية عليه سهل
# ولو أطلق دعوى التلف وطالبه المالك بتفصيل السبب فلا يلزمه البيان وليس
~~عليه إلا يمين على التلف
# فأما إذا ادعى الرد نظر فإن ادعى الرد على من ائتمنه فالقول قوله مع
~~يمينه فإنه اعترف بأمانته فلزمه قبول يمينه
# وإن ادعى الرد على غير من ائتمنه كما إذا ادعى الرد على وارث المالك بعد
~~أن مات المالك أو ادعى وارث المودع الرد على المالك أو ادعى المتلقط أو من
~~طير الريح ثوبا في داره ردا على المالك فهؤلاء لا يصدقون إلا ببينة
# وكذلك إذا ادعى الرد على وكيل المالك وأنكر الوكيل فالقول قول الوكيل ولا
~~يجب على المالك تصديق الموجع لأن الخصومة أولا مع الوكيل
# وقال أبو حنيفة رحمه الله يلزمه تصديقه لأن وكيله بمنزلته
# وإن اعترف بالتسليم ولكن نسب المودع إلى التقصير بترك الإشهاد أو أنكر
~~وكيله فهل يتضمن بهذا التقصير فيه وجهان
# أحدهما نعم كما إذا وكله بقضاء دين فلم يشهد
# والثاني لا لأن الوديعة عادتها الإخفاء ولا ينفع الإشهاد مع الوكيل فإنه
~~إن كان يستجيز الخيانة فيدعي التلف أو الرد ويكون مصدقا بيمينه بخلاف مستحق
# PageV04P515
# الدين فإنه لا حيلة له مع الإشهاد
# والخلاف في وجوب الإشهاد جار في الوصي إذا رد المال على اليتيم بعد بلوغه
# فإن قلنا يجب الإشهاد فتنازعا في جريانه فالأصل عدمه والقول قول المالك
~~في عدمه
# فإن قيل فلو أودع المودع عند إنسان آخر لإذن المالك عند سفره فهل يصدق
~~المودع الثاني في دعوى الرد
# قلنا ينظر فإن عينه المالك صدق في دعوى الرد على المالك لأنه مودع من
~~جهته
# وإن لم يعينه ولكن قال أودع أمينا فعينه المودع الأول فلا يصدق إلا في
~~دعوى الرد على المودع الأول فأما على المالك فلا
# الثاني إذا ادعى رجلان وديعة عند إنسان فقال هو لأحدكما وقد نسيت عينه
# فإن اعترفا له بعدم العلم فلا خصومة لهما معه وفي الوديعة قولان
# أحدهما أنه تنقل إلى يد أمين وتوقف إلى أن تفصل الخصومة ms0659 بطريقها لأن هذا
~~الأمين انعزل بمطالبتها بالرد
# والثاني أنه يترك في يده فإنه أمين حاضر فلا معنى لاستئناف أمين آخر
# PageV04P516
# ثم هذا المال يجعل كأنه في يدهما وقد تنازعاه أو يجعل كمال في يد ثالث
~~تداعاه أجنبيان فيه وجهان قال القاضي حسين يجعل الشئ في يدهما لأن الحق لا
~~يعدوهما باتفاق الجميع
# وقال المحاملي لا يجعل في يدهما فإنه لم يثبت لأحدهما يد
# أما إذا ادعيا العلم على المودع فيكفيه أن يحلف لهما يمينا واحدة على
~~النفي
# وقال أبو حنيفة رحمه الله يحلف لكل واحد منهما يمينا
# فإذا حلفناه فإن حلف عاد الأمر كما كان في الصورة الأولى
# فإن نكل حلفا يمين الرد فإذا حلفا ضمن المودع القيمة وجعلت القيمة أيضا
~~في يدهما فيحصل كل واحد منهما على نصف الوديعة ونصف القيمة
# فإن سلم العين لأحدهما دون الآخر ببينة أو يمين مردودة رد من سلم العين
~~له نصف القيمة التى في يده إلى المودع إذ وصل إليه المبدل
# PageV04P517
# وأما الآخر فلا يرد النصف الذى في يده لأنه استحقها بيمين مردودة من جهة
~~المودع وما رجع إليه مبدله
# هذا كله تفريع من الأصحاب على أن المودع لا يضمن بالنسيان وقد ذكرنا وجها
~~في تضمينه فعلى هذا يضمن بمجرد النسيان ولا يحتاج إلى النكول واليمين والله
~~أعلم
# PageV04P518
# = كتاب قسم الفيء والغنائم = وفيه بابان
# PageV04P519
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في الفيء - صلى الله عليه وسلم -
# وهو كل مال لكافر فاء إلى المسلمين من غير إيجاف خيل ولا ركاب
# كما إذا انجلوا عنه خوفا من المسلمين من غير قتال أو بذلوه للكف عن
~~قتالهم وهو مخمس كما سيأتي تفصيله
# وكذلك ما أخذ بغير تخويف كالجزية والخراج عن أراضيهم والعشر من تجارتهم
# ومال المرتد ومال من مات منهم ولا وارث له فالصحيح أن هذا أيضا يخمس
~~لعموم قوله تبارك وتعالى {وما أفاء الله على رسوله}
# PageV04P521
### | الطرف الأول في الخمس
# وهو مقسوم بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم بخمسة أسهم إذ كان الفيء كله ms0660
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم
### | السهم الأول لله ولرسوله
# فهو مصروف إلى مصالح المسلمين لأنه صلى الله عليه وسلم تناول من الأرض
~~وبرة من بعير فقال
# والذى نفسي بيده ما لي مما أفاء الله إلا الخمس والخمس مردود عليكم
# وأراد به ما بعد الوفاة
# والرد على الجملة بالصرف إلى المصالح العامة كسد الثغور وعمارة القناطر
~~وأرزاق القضاة وغيرها
# ومن الأصحاب من قال يصرف سهم رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى الإمام
~~فإنه خليفته
### | السهم الثاني لذوي القربى
# وهم المدلون بقرابة رسول الله صلى الله عليه وسلم كبني هاشم وبني المطلب
~~دون غرهم من
# PageV04P522
# بني عبد شمس وبني نوفل لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم قسم على هؤلاء
~~ومنع أولئك
# وقال أبو حنيفة رحمه الله الخمس يقسم بثلاثة أسهم فأما سهم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وسم ذوي القربى فقد سقطا بوفاته صلى الله عليه وسلم
# وقال بعض العلماء يقسم بستة أسهم وسهم الله تعالى يتميز عن سهم رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فيصرف إلى زينة الكعبة ومصالحها
# وهو باطل لقوله عليه السلام
# الخمس مردود عليكم
# ولو صح ذلك لكان نصيبه سدسا
# وإذا ثبت أنه لذوي القربى فيشترك في استحقاقه أغنياؤهم وفقراؤهم لأن
~~العباس كان يأخذ منه وكان من أغنيائهم ويشترك فيه الصغير والكبير والنساء
~~والرجال والحاضر في ذلك الإقليم والغائب تعلقا بعموم القرابة ويفضل
# PageV04P523
# الذكر على الأنثى لأنه مستحق بالقرابة فيشبه الميراث هذا نص الشافعي رضي
~~الله عنه
# وقال المزني يسوى كالوصية للأقارب وهو القياس
### | فرع
# قال العراقيون أولاد البنات لا يستحقون فإنه لا نسب من جهة الأمهات وهذا
~~مستحق بالنسب
# وذكر القاضي حسين أن من يدلي بجهتين يفضل على من يدلي بجهة واحدة كما
~~يقدم الأخ من الأب والأم على الأخ للأب
# وهذا يدل على أن الإدلاء بالأم له أثر في الاستحقاق عند الاجتماع فلا
~~يبعد عن القياس أن يؤثر عند الانفراد مع شمول اسم القرابة
### | السهم الثالث لليتامى
# وهو كل طفل لم يبلغ ms0661 الحلم ولا كافل له من أولاد المرتزقة وغيرهم
# وقال القفال يختص بأولاد المرتزقة وهو بعيد
# نعم هل يشترط كونه فقيرا فعلى وجهين
# أحدهما لا كما لا يشترط في ذوي القربى لأنه زيادة شرط على الوصف المذكور
# والثاني نعم لأن لفظ اليتيم ينبئ عن الحاجة إلى التعهد والغني الذى يتعهد
~~غيره من ماله بالزكاة والنفقة يبعد فهمه عن الآية
# PageV04P524
### | السهم الرابع سهم المساكين
# ويجوز صرفه إلى الفقير فإنه أشد حاجة منه
### | السهم الخامس لأبناء السبيل وسيأتي بيان الصنفين في تفريق الصدقات
# فإن قيل فهل يجب التسوية بينهم
# قلنا أما الأسهم الخمس فلا بد وأن تتساوى في الأصل
# وأما سهم ذوي القربى فيقسم على السوية إلا بسبب الذكورة والأنوثة
# وأما المستحق باليتم والمسكنة والسفر فيتفاوت بتفاوت الحاجة
# PageV04P525
### | الطرف الثاني في الأخماس الأربعة
# وقد كان ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم مع الخمس وبعده فيه ثلاثة
~~أقوال
# أحدها أنه مردود إلى المصالح كالخمس من الخمس المضاف إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم
# والثاني أنه يقسم على الجهات كما يقسم الخمس فعلى هذا يقسم جملة الفيء
~~بخمسة أقسام وعليه يدل ظاهر قوله تبارك وتعالى {ما أفاء الله على رسوله}
# والثالث وهو الأظهر أنه للمرتزقة المقاتلين كأربعة أخماس الغنيمة فإنها
~~للحاضرين في القتال إذ كان يأخذه رسول الله صلى الله عليه وسلم لأن الكفار
~~كانوا يحذرون منه والآن يحذرون من جند الإسلام
# وذهب بعض الشيعة إلى أنه موروث منه لأقاربه وهو باطل لقوله عليه الصلاة
~~والسلام
# نحن معاشر الأنبياء لا نورث ما تركناه صدقة
# PageV04P526
# وإذا ثبت أنه للمقاتلين فليراع الإمام في القسمة سبعة أمور
# الأول أن يضع ديوانا يحصي فيه المرتزقة بأسمائهم وينصب لكل عشرة منهم
~~عريفا يجمعهم في وقت العطاء ليكون أسهل عليه
# الثاني أن يسوي ولا يفضل أحدا بسبق في الإسلام ولا سن نسب بل يعطي كل
~~واحد على قدر حاجته فيزيد بزيادة الحاجة ولا يعطيه ما يقصر عن كفايته
~~وكفاية زوجته وأولاده لأنهم كفوا المسلمين أمر الجهاد فليكفوا أمر النفقة ms0662
# فلو كان لواحد أربع زوجات أنفق على الكل ويبفق على عبده وفرسه فإن لم يكن
~~له عبد وفرس واحتاج إليه اشتراه له
# ولو كان له عبيد للخدمة لا ينفق على أكثر من واحد لأنه لا حصر لهم بخلاف
~~الزوجات
# ويعطي الولد الصغير كما يعطي الكبير وكلما كبر فزادت حاجته زاد في جرايته
# وكان عمر رضي الله عنه يفضل البعض على البعض وأبو بكر رضي الله عنه كان
~~يسوي بينهم فرأى الشافعي رضي الله عنه الاقتداء بالصديق رضوان الله عليه
~~تشبيها بالغنيمة فيسوي فيها بين الشجاع والضعيف
# الثالث أن يقدم في الإعطاء الأولى بالتقديم
# PageV04P527
# فيقدم قريشا ويقدم من جملتهم بني هاشم وبني عبد المطلب فيسوي بينهم لأنه
~~عليه الصلاة والسلام شبك بين أصابعه في تمثيلهم تنبيها على التسوية
# نعم إن كان فيهم مسن قدم الأسن ثم يعطي بعدهم بني عبد شمس وبني نوفل وبني
~~عبد مناف ويقدم بني عبد شمس لأن عبد شمس أخوها هاشم من أبيه وأمه ونوفل
~~أخوه من أبيه لا من أمه ثم يعطى بنو عبد العزى وبنو عبد الدار ويقدم بنو
~~عبد العزى على بني عبد الدار لأن فيهم أصهار رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وكذلك يعطى الأقرب حتى تنقضي قريش ثم يقدم الأنصار على سائر العرب
# ويعطى بعد ذلك العجم
# وإذا تساوت الرتب قدم بالسن أو بالسبق إلى الإسلام ولم يقدم بسبب سوى ما
~~ذكرناه
# PageV04P528
# الرابع لا يثبت ابتداء في الديوان اسم صبي ولا مجنون ولا عبد ولا ضعيف إذ
~~لا كفاية فيهم بل يثبت اسم الأقوياء البالغين المستعدين للغزو إذا أمروا
# فإن طرأ الضعف والجنون
# فإن طرأ الضعف والجنون فإن كان يرجى زواله فلا يسقط الاسم وإن كان لا
~~يرجى فيسقط اسمه وإذا مات فما كان يعطي زوجته وأولاده في حياته هل يبقى
~~عليه بعد موته وجهان
# أحدهما أنه يسقط إذا كان ذلك بطريق التبعية والآن فقد مات المتبوع وليس
~~في أنفسهم قوة الجهاد
# والثاني أنه يستصحب إذ المجاهد إذا علم أن ذريته مضيعون ms0663 بعد وفاته اشتغل
~~بالكسب في أنفسهم قوة الجهاد
# فعلى هذا يعطي للزوجة إلى أن تتزوج فإذا استغنت بزوجها سقط حقها ويبقى حق
~~الصبيان إلى البلوغ فإن بلغوا عاجزين بجنون أو ضعف أو أنوثة استمر ما كان
~~وكأنهم لم يبلغوا
# وإن صلحوا للقتال خيروا فإن اختاروا الجهاد استقلو باثبات الاسم وإن
~~أعرضوا التحقوا بالمكتسبين انقطع حقهم
# الخامس ينبغي أن تفرق أرزاقهم في أول كل سنة ولا يكرر القسمة في كل أسبوع
~~وشهر فإن الحاجة في المال تتكرر بتكرر السنة إلا أن تقتضي المصلحة ذلك فله
~~اتباعها
# PageV04P529
# فلو مات واحد بعد أن جمع المال ومضت السنة كان نصيبه لورثته والحول فلا
~~حق لورته
# وإن كان بعد الجمع وإن مات قبل الجمع وقبل انقضاء السنة فقولان
# ينظر في أحدهما إلى حصول المال وفي الثاني إلى أن النصرة لم تكمل بالسنة
~~وهي لا تجزأ
# السادس إن كان من جملة الفيء أراض فخمسها لأهل الخمس وأربعة أخماسها يكون
~~وقفا هكذا قاله الشافعي رضي الله عنه
# فمن الأصحاب من قال هو تفريع منه على أنه للمصالح والمصلحة في الوقف
~~لتبقى الغلة على المسلمين في الدوام وعلى القول الآخر يقسم على المرتزقة
~~كالمنقول
# PageV04P530
# ومنهم من قال وإن قلنا إنها للمرتزقة فنجعلها وقفا لتكون رزقا مؤبدا
~~عليهم بخلاف الغنيمة إذ لا مدخل للاجتهاد فيها فلذلك لا يفضل أحد على غيره
~~لحاجة ومصلحة
# فإن قلنا بالوقف فمنهم من قال أراد الشافعي رضي الله عنه الوقف الشرعي
~~الذي يحرم به البيع والقسمة
# ومنهم من قال أراد التوقف عن قسمة الرقبة وقسمة الغلة دون الوقف الشرعي
# السابع إذا فضل شيء من الأخماس الأربعة عن قدر حاجتهم فيرد عليهم ويوزع
~~وإن زاد على كفايتهم
# إلا إذا فرعنا على أنه للمصالح وأنه يصرف إليهم لأنه أهم المصالح فحينئذ
~~إن ظهرت مصلحة أهم منه لم ترد الزيادة عليهم والله أعلم
# PageV04P531
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في قسم الغنائم - صلى الله عليه
~~وسلم -
# والغنيمة كل مال تأخذه الفئة المقاتلة على سبيل القهر والغلبة من ms0664 الكفار
# فخمسها يقسم بخمسة أقسام كخمس الفيء وأربعة أخماسها للغانمين فيتطرق
~~إليها النفل والرضخ والسلب ثم القسمة بعده
# PageV04P532
### | النظر الأول في النفل
# وهو زيادة مال يشترطه أمير الجيش لمن يتعاطى فعلا مخاطرا يفضي إلى الظفر
~~بالعدو كتقدمه طليعة أو تهجمه على قلعة أو دلالته على طريق بلد والنظر في
~~قدره ومحله
# أما محله فيجوز أن يكون من بيت مال المسلمين لأنه من المصالح فإن شرط منه
~~فليكن قدر المال معلوما لأنه جعالة
# ويجوز أن يكون مما يتوقع أخذه من مال المشركين من خمس الخمس وعند ذلك لا
~~يشترط كونه معلوما فقد شرط رسول الله صلى الله عليه وسلم الثلث في الرجعة
~~والربع في البدأة
# وحكى القاضي عن القديم قولا أنه لا يختص بخمس الخمس والمصالح بل يعطون
~~الثلث والربع مما أخذوا من أصل المال لا من خمس الخمس والباقي يكون غنيمة
~~مشتركة
# وعلى هذا فهل يخمس ما اختصوا به فيه قولان كما سيأتي في الرضخ
# PageV04P533
### | فرع
# لو قال الأمير من أخذ شيئا فهو له وأراد أن يجعل كل ما أخذه نفلا
# فقد قال الشافعي رضي الله عنه لو قال قائل بذلك كان ذلك مذهبا وقد قال به
~~أبو حينفة رضي الله عنه
# فقال الأصحاب هو ترديد قول
# فعلى قول يجوز لما روى أنه عليه الصلاة والسلام قال يوم بدر من أخذ شيئا
~~فهو له
# والأصح أنه لا يجوز والحديث غير صحيح
# وقد قيل إن غنائم بدر كانت له عليه الصلاة والسلام خاصة يفعل فيها ما
~~يشاء
# PageV04P534
# أما قدره فباجتهاد الإمام وليكن على قدر خطره في العمل ولذلك زاد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في الرجعة لأن خطر التخلف عن العسكر في آخر القتال
~~أعظم من خطر التقدم قبل القتال
# والأظهر أن ذلك كان ثلث خمس الخمس وربع خمس الخمس
# وقيل معناه إن يزاد لكل واحد مثل ثلث حصته أو مثل ربعه
# PageV04P535
### | النظر الثاني في الرضخ
# وهو قدر من المال تقديره إلى رأي الإمام بشرط أن لا يزيد على سهم ms0665 رجل من
~~الغانمين بل ينقص كما ينقص التعزير من الحد
# ومصرفه العبيد والصبيان المراهقون والنساء
# والكفار الذين حضروا الواقعة فليس لهم رتبة الكمال حتى يدخلوا في القسمة
# وفي المحل الذي يخرج منه ثلاثة أقوال
# أحدها أنه من أصل الغنيمة تقديما على الكل كأجرة النقل والحمل
# والثاني أنه من خمس الخمس كالنقل على الرأي الأصح
# والثالث وهو الأقيس أنه من الأخماس الأربعة لأنه سهم من الغنيمة استحقاقه
~~بشهود الوقعة لكنه دون سائر السهام
### | فرع
# الكافر إذا حضر بغير إذن الإمام أو حضر بأجرة قدرها الإمام فلا شيء له من
~~الرضخ وللأمام أن يستأجر أهل الذمة بشيء من المال
# فأما العبد إذا حضر استحق الرضخ مأذونا كان من جهة السيد أو الإمام أو لم
~~يكن قاتل أو لم يقاتل
# وكذا النساء والصبيان واعتبار الإذن في حق الكافر لأنه متهم
# PageV04P536
### | النظر الثالث في السلب
# وهو القاتل نادى الإمام أو لم يناد خلافا لأبي حنيفة رحمه الله لعموم
~~قوله عليه الصلاة والسلام
# من قتل قتيلا فله سلبه
### | ثم النظر في أربعة أركان
### | الركن الأول في سبب الاستحقاق
# وهو ركوب الغرر في قهر كافر مقبل على القتال بما يكفي بالكلية شره فالحد
~~مقيد بثلاث شرائط
# الأول ركوب الغرر فلو رمى من حصن أو من وراء الصف وقتل لم يستحق لأن
~~السلب حث على الهجوم على الخطر
# والثاني أنه إن قهر الكافر بالإثخان وإن لم يقتله
# PageV04P537
# استحق وإن قتله غيره لم يستحق قتل ابن مسعود أبا جهل فلم يعط سلبه إذ كان
~~أثخنه غيره
# ولو اشترك رجلان في القتل اشتركا في السلب
# وقطع اليدين والرجلين جميعا إثخان وقطع اليدين دون الرجلين أو الرجلين
~~دون اليدين فيه قولان لأنه يعدو برجله عند فقد اليد فيجمع العسكر ويقاتل
~~بيده راكبا عند فقد الرجل
# أما إذا أسر كافرا وسلمه إلى الإمام فقولان
# الأصح أنه يستحق سلبه لأنه قهر تام بما يكفي شره
# والثاني لا لأنه لم يقتل ولا مهد سبيل القتل بالجراحة
# PageV04P538
# وعلى الصحيح لو فاداه الإمام أو استرقه ms0666 ففي رقبته ومال الفداء قولان في
~~أنه هل يكون من جملة السلب
# الشرط الثالث كون القتيل مقبلا على القتال فلو قتل منهزما أو نائما أو
~~مشغولا بالأكل لم يستحق
### | الركن الثاني في المستحق
# وهو كل من يستحق السهم الكامل من الغانمين
# ومستحق الرضخ هل يستحق السلب إذا قتل فيه وجهان
# أحدهما نعم لعموم قوله عليه الصلاة والسلام
# من قتل قتيلا فله سلبه
# والثاني لا لأنهم كما استثنوا عن عموم آية الغنيمة يستثنون عن عموم
~~الحديث
# أما الذمي إذا قتل فلا يستحق السلب قطع به القاضي وذكر وجهين فيمن قتل
~~امرأة كافرة أو مراهقا كافرا في أنه هل يستحق سلبه
# PageV04P539
# ومنشأ التردد تعلق التحريم بالقتل
### | الركن الثالث في حد السلب
# وهو كل ما تثبت يد القتيل عليه مما هو عدة القتال وزينة المقاتل كثيابه
~~وسلاحه وفرسه
# وما خلفه في خيمته من كراع وسلاح لا يستحقه القاتل
# والصحيح أنه يستحق ما معه من الخاتم والسوار والمنطقة
# وما معه من الدنانير التي استصحبها للنفقة فقولان مشهوران
# أقيسهما أنه يستحق لأن جملة ما معه مطمع المقاتل
# والثاني لا يستحق كالحقيبة المشدودة على فرسه وفيها أقمشة ودنانير فإنه
~~لا يملك اتفق عليه الأصحاب
# PageV04P540
# وقال القاضي لا بد من أجراء الخلاف فيه والقياس ما قاله
# وأما الدابة التي معه ففيه قولان
# أحدهما لا يستحق لأنه ليس مقاتلا عليها
# والثاني نعم لأنه قد يعجز الواحد فيقاتل على الثاني فهو كما لو كان يقاتل
~~راجلا وهو قابض للجام فرسه فإنه يستحق سهم الفرس
### | الركن الرابع في حكم السلب
# وحكمه أنه يفرز من رأس المال الغنيمة لصاحبه ثم تقسم الغنيمة بعده ولا
~~ينحصر في خمس الخمس بخلاف الرضخ والنفل على رأي
# وهل يخرج الخمس من السلب
# ذكر الفوراني قولين والقياس
# أنه يخرج ولكن نقل عن خالد بن الوليد أنه صلى الله عليه وسلم قضى بالسلب
~~للقاتل ولم يخمس فاتباع الحديث أولى
# PageV04P541
### | النظر الرابع في قسمة الغنيمة
# وفيه مسائل
# الأولى إذا ميز الإمام الخمس والسلب والرضخ والنفل على التفضيل الذي ms0667 تقدم
~~قسم الباقي على الغانمين بالسوية وقسم العقار كما يقسم المنقول ويعطي
~~الفارس ثلاثة أسهم والراجل سهما واحدا ولا يؤخر القسمة إلى دار السلام هكذا
~~فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يجوز القسمة في دار الحرب ولا يعطى الفارس
~~إلا سهمين ويتخير الإمام في العقار بين الرد على الكفار أو الوقوف على
~~المسلمين أو القسمة على الغانمين
# والكل مردود عليه بالأحاديث
# الثانية مستحق الغنيمة من شهد الوقعة مع تجريد القصد لنصرة المسلمين فلو
~~لم يحضر في الابتداء ولحق بعد حيازة الغنيمة وانقضاء الحرب لم
# PageV04P542
# يشترك في الاستحقاق
# وقال أبو حنيفة رحمه الله يشترك في الاستحقاق إذا لحق في دار الحرب
# وإن لحق قبل انقضاء الحرب شارك في الاستحقاق لشهود الوقعة وحصول الغناء
# وإن كان بعد انقضاء الحرب وقبل حيازة الغنيمة فقولان ينظر في أحدهما إلى
~~سبب الحيازة وهو القتال وفي الثاني إلى نفس الحيازة
# أما الثاني إذا حضر في الابتداء ثم مات فإن كان بعد انقضاء القتال انتقل
~~سهمه إلى ورثته لأنه ملك بتمام القتال
# وإن كان قبل الشروع في القتال فلا حق لورثته
# وإن كان في أثناء القتال نص الشافعي رضي الله عنه على أنه لا حق لورثته
~~ولكن نص في موت الفرس في أثناء القتال أنه يستحق سهمه
# فمن الأصحاب من قال قولان بالنقل والتخريج إذ لا فرق بين الفرس والفارس
# ففي قول يستحق بشهوده بعض الوقعة
# PageV04P543
# وفي قول لا يستحق نظرا إلى آخر الأمر فإنه محل الخطر
# ومنهم من قرر النصين وقال إذا مات الفرس فالمتبوع قائم بخلاف ما إذا مات
~~الفارس
# ومهما مرض مرضا لا يرجي زواله قال العراقيون هو كالموت
# وذكر الفوراني قولين ووجه القول الآخر المصلحة في حاجة المريض إلى
~~المعالجة ونفقة الإياب بخلاف الميت وإن كان المرض مما يرجى زواله فلا يمتنع
~~الاستحقاق لا في ابتداء القتال ولا في دوامه
# أما إذا هرب عن القتال سقط سهمه إلى إذا هرب متحيزا إلى فئة أخرى أو
~~متحرفا ms0668 لقتال ومهما ادعى ذلك فالقول قوله مع يمينه
# وأما المخذل للجيش والمضعف لقلوبهم ينبغي أن يخرج من الصف فإن حضر لم
~~يستحق لا السلب ولا الغنيمة ولا الرضخ فإنه أسوأ حالا من المنهزم
# المسألة الثالثة إذا وجه الإمام سرية من جملة الجيش فغنمت شيئا شارك في
~~استحقاقها جيش الإمام إذا كانوا بالقرب مترصدين لنصرتهم
# PageV04P544
# وحد القرب ما يتصور فيه الإمداد عند الحاجة
# وقال القفال القرب بالاجتماع في دار الحرب وإن تباعدوا وهو بعيد
# ولو بعث سريتين فما أخذ كل واحد منها مقسوم على جميع الجيش وعلى السريتين
~~عند التقارب
# وذكر القاضي وجها أن إحدى السريتين لا تشارك الأخرى ولكن الجيش يشاركهما
~~جميعا
# المسألة الرابعة الذين حضروا لا لقصد الجهاد كالأجير والتاجر والأسير
# PageV04P545
# ففي الأجير على سياسة الدواب وغيره ثلاثة أقوال
# أحدها لا يستحق شيئا لأنه لم يخرج القصد للنصرة
# والثاني يستحق لأنه قاتل فجمع بين القصدين فإن لم يقاتل فلا يستحق قطعا
# والثالث أن قصده مردود فيخير بين إسقاط الأجرة وبين طلبها فإن أعرض عن
~~الأجرة استحق السهم وإلا فلا
# ومن أي وقت تسقط أجرته إذا أعرض فيه وجهان
# أحدهما من وقت دخول دار الحرب
# والثاني من وقت ابتداء القتال إذ هو السبب الخاص في الملك
# هذا في أجير استؤجر لا لأجل الجهاد فإن استؤجر للجهاد وهو مسلم فالإجارة
~~فاسدة إذ يجب عليه الصبر عند الوقوف في الصف
# وإذا سقطت أجرته فهل يستحق السهم وجهان ووجه المنع أنه أعرض
# PageV04P546
# عنه طمعا في الأجرة
# وإن كان كافرا واستأجره الإمام صحت الإجارة وإن استأجره أحاد الرعايا فلا
# وأما التاجر إذا قاتل فقولان كما في الأجير إذ القول الثالث بإسقاط مال
~~الإجارة غير ممكن
# أما الأسير إذا كان من هذا الجيش وعاد استحق قاتل أو لم يقاتل لأنه في
~~مقاساة أمر الكفار
# وإن كان من جيش آخر وأسر من قبل فإن التحق بالصف وقاتل استحق وإلا فقولان
# وإن كان كافرا وأسلم والتحق بجند الإسلام استحق السهم قاتل أو لم يقاتل
~~لأنه قصد إعزاز ms0669 الإسلام والأسير دونه فإن قصده الخلاص والأجير دون الأسير
~~لأن قصده الإفلات وقهر الكفار بخلاف قصد الأجير
# المسألة الخامسة لا يعطي سهم الفرس إلا لراكب الخيل دون راكب الفيل
~~والناقة والبغلة لأن الكر والفر من خاصية الخيل
# PageV04P547
# ثم يستوي فيه العتيق وهو الذي أبواه عربيان والبرذون وهو الذي أبواه
~~أعجميان والمقرف وهو الذي أمه عربية وأبوه غير عربي والهجين وهو عكس ذلك
# ثم لا يدخل الإمام في الصف من الخيل إلا شديدا أما الفرس الضعيف والأعجف
~~قال الشافعي رحمه الله في الأم قد قيل يسهم له وقيل لا يسهم له
# فقال الأصحاب قولان ينظر في أحدهما إلى الجيش ويعرض عن الأحوال وينظر في
~~الثاني إلى تعذر القتال عليه
# ولا شك أنه إذا أمكن القتال عليه استحق سهمه
### | فروع
# الأول لو أحضر فرسين لم يستحق إلا لفرس واحد
# قال الشافعي رحمه الله لو أعطى للثاني أعطى للثالث أي لا ضبط بعده
# الثاني أن القتال إذا كان على خندق أو على حصن واستغنى عن الفرس فللفارس
~~سهمه لأنه ربما يحتاج إليه
# PageV04P548
# الثالث لو كان الفرس مستعارا أو مستأجرا فسهمه لراكبه
# وإن كان مغصوبا فقولان على أن سهمه للمالك أو للغاصب يقربان من القولين
~~في أن ما ربحه التاجر على المال المغصوب بالتجارة للغاصب أم لا
# PageV04P549
# = كتاب قسم الصدقات = وفيه بابان
# PageV04P551
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في المستحقين - صلى الله عليه وسلم -
~~وفيه ثلاثة فصول
### | الفصل الأول في بيان الأصناف الثمانية المذكورة في كتاب الله تعالى
### | الصنف الأول الفقير
# وهو الذي لا يملك شيئا أصلا ولا يقدر على الكسب
# والظاهر أنه لا يشترط الزمانة ولا التعفف عن السؤال وللشافعي رضي الله
~~عنه قولان قديم في اشتراطهما
### | فروع
# أحدها أن الفقير القادر على الكسب إذا لم يقدر إلا بآلة جاز أن يعطى
~~الآلة من سهم الفقراء حتى لو لم يعرف إلا التجارة وافتقر إلى ألف درهم
~~يجعله رأس المال يجوز أن يعطي
# فكذلك من يقدر أن يكتسب كسبا لا يليق بمروءته يجوز أن ms0670 يعطى
# PageV04P553
# وكذا المتفقه إذا كان يتشوش عليه التفقه إن اشتغل بالكسب يعطى سهم
~~الفقراء
# والمتصرف الذي يمنعه الكسب عن استغراق الوقت بالعبادات لا يعطى سهم
~~الفقراء لأن الكسب أولى منه قال عليه الصلاة والسلام
# الكسب فريضة بعد الفريضة
# وقال عمر رضي الله عنه كسب في شبهة خير من مسألة الناس
# الثاني المكفي بنفقة أبيه فيه وجهان
# أحدها لا يعطى سهم الفقراء لاستغنائه به
# والثاني يعطى لأنه استحق النفقة لفقره فتزال بالصدقة حاجته إلى الأب
# لأنه يدفع به استحقاق النفقة عن نفسه
# وعلى هذا لا يجوز للأب أن يصرف إليه زكاته لأنه يدفع به استحقاق النفقة
~~عن نفسه وله أن يصرف إليه سهم الغارمين لأن قضاء دينه غير واجب عليه
# الثالث الفقيرة التى لها زوج غني
# PageV04P554
# وفي صرف سهم الفقراء والمساكين إليها وجهان قريبان على المكفي بالأب وأول
~~بالمنع لأن استحقاها النفقة ليس بالحاجة بل عوضا عن الحبس فكان كما لو
~~استغنت باستحقاق المهر
# فإن جوزهما فلا فرق بين الزوج والأجنبي إذ لا تندفع النفقة عن الزوج
~~بزوال فقرها
### | الصنف الثاني المساكين
# وهو كل من ملك ما يقع من كفايته موفقا ولكن لا يفي بكفايته ويدخل فيه كل
~~من له كسب ولكن لا يفي دخله بخرجه
# والقادر على كسب يفي بخرجه لم يعط
# وقال مالك من ملك نصابا لم يعط بحال وإن لم يملك أعطي وإن كان كسوبا
# والفقير عندنا أشد حالا من المسكين خلافا لأبي حنيفة إذ قال المسكين من
~~لا شيء له
# وقد قال الله تبارك وتعالى {أما السفينة فكانت لمساكين يعملون في البحر}
# وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يتعوذ من الفقر ويقول
# اللهم أحيني مسكينا
# PageV04P555
# وأمتني مسكينا
# فتدل الآية على أن المسكين له شيء والخبر دل على أن الفقير أشد حالا
### | الصنف الثالث العاملون على الزكاة
# وهم السعاة والحساب والكتاب والقسامون والحاشر والعريف
# وأما القاضي والإمام فلا ورزقهم في خمس الخمس المرصد للمصالح العامة لأن
~~عملهم عام
# وروي أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أرصد ms0671 لنفسه ناقة من الفيء يفطر على
~~لبنها فأبطأت ليلة في المرعى فحلب له من نعم الصدقة فأعجبه ذلك فسأل عنه
~~فقيل له إنه من نعم الصدقة فأدخل أصبعه في حلقه واستقاءه وغرم قيمته من
~~المصالح
### | فرعان
# أحدهما في أجرة الكيال وجهان
# أحدهما أنه من سهم العاملين إذ به يتم العمل وإيجابه على المالك
# PageV04P556
# إيجاب زيادة على العشر وهو اختيار أبي إسحاق
# وقال ابن أبي هريرة على المالك لأنه للإيفاء وهو واجب عليه
# الثاني إن فضل الثمن عن أجرة مثل العامل صرف إلى بقية الأصناف ولا يزاد
~~على أجرة المثل لأنه عوض العمل
# وإن نقص عن أجرة عملهم فقد قال الشافعي رضي الله عنه يتمم من بيت المال
~~ولو قيل يتمم من بقية الأصناف فلا بأس
# فمن الأصحاب من قال قولان ومنهم من قال يتخير الإمام وينظر إلى سعة
~~الصدقات وسعة بيت المال ويتبع فيه المصلحة
### | الصنف الرابع المؤلفة قلوبهم
# ومن ينطلق عليهم هذا الاسم ثلاثة أقسام
# الأول كافر يتألف قلبه لارتقاب إسلامه وإما لاتقاء شره وإما لأنه رجل
~~مطاع يسلم بإسلامه جماعة منهم
# فهذا لا يعطى أصلا أما من الصدقات فلأنه لا صدقة لكافر وأما من المصالح
~~فلانا لا تعطي على الإسلام شيئا فمن شاء فليؤمن ومن شاء فليكفر هكذا قال
~~عمر
# PageV04P557
# رضي الله عنه
# وقد أعطى رسول الله صلى الله عليه وسلم صفوان بن أمية لهذا التأليف ولكن
~~أعطى من خمس الخمس فكان خاص ملكه
# القسم الثاني مسلم له شرف وله نظراء في الكفر يتوقع بإعطائه رغبة نظرائه
~~في الإسلام
# أعطى أبو بكر رضي الله عنه عدي بن حاتم الطائي ثلاثين بعيرا
# ويلتحق به من غير صادق في الإسلام فيخشى عليه التغير فيعطى تقريرا على
~~الإسلام
# أعطى رسول الله صلى الله عليه وسلم عيينة بن حصن والأقرع بن حابس كل واحد
~~منهما مائة من الإبل
# وفي الإعطاء بهذين الشيئين لهذا القسم قولان
# أحدهما لا لأن الإسلام غني عن التأليف بعد أن أعزه الله تعالى بالظهور
# والثاني نعم تأسيا برسول ms0672 الله صلى الله عليه وسلم وعلى هذا قولان
# PageV04P558
# أحدهما يعطى من المصالح لأن هذه مصلحة الإسلام
# والثاني من الزكوات إذا ثبت سهم المؤلفة وهؤلاء أقرب قوم إلى موجب اللفظ
~~إذ تنزيله على الكفار غير ممكن
# القسم الثالث قوم لا يأخذون شيئا من الفيء وهم بالقرب من الكفار ونيتهم
~~غير صادقة في الجهاد وتألف قلبهم بإعطاء شيء للجهاد أهون من بعث سرية إلى
~~تلك الجهة
# ويلتحق بهؤلاء قوم لا تصدق نيتهم في أخذ الزكاة ممن يقربون منهم وتألفهم
~~لطلب الزكوات من الأغنياء بأنفسهم حتى يستعين سعاة الإمام عن التوجه إليهم
~~أيسر من بعث سرية السعادة
# فهؤلاء يعطون بهذين الشيئين قولا واحدا ولكن في محل العطاء أربعة أوجه
# أحدها أنه من المصالح إذ المصلحة عامة
# والثاني من الصدقات وهو سهم المؤلفة
# والثالث من سهم سبيل الله فإنه تألف على الجهاد والغزو
# والرابع إن رأى الإمام أن يجمع بين سهم المؤلفة وسهم سبيل الله تعالى فعل
~~لاجتماع المعنيين
### | الصنف الخامس الرقاب
# ويصرف من الصدقات إلى المكاتبين الذين عجزوا عن أداء النجوم
# PageV04P559
# وقال مالك رحمه الله يشتري به عبيدا ويعتقون
### | فروع أربعة
# الأول ليس للسيد صرف زكاته إلى مكاتب نفسه لأنه عبده ما بقي عليه درهم
# الثاني يعطى المكاتب قدر دينه بعد حلول النجم وهل يعطى قبله فيه وجهان
~~ينظر في أحدهما إلى الوجوب وفي الآخر إلى عدم المطالبة
# الثالث إذا سلم إليه فأعتقه السيد متبرعا أو أبرأه عن النجوم أو تبرع
~~غيره بإعطائه وبالجملة استغنى عما أخذه
# فإن كان ذلك قد تلف في يده قبل العتق ولو بإتلافه فلا غرم عليه
# وإن كان باقيا في يده فالظاهر أنه يسترد منه لانتفاء الحاجة وقيل فيه
~~قولان
# وإن كان قد سلم إلى السيد ثم عجزه السيد ببقية النجوم والعين قائمة في يد
~~السيد فالظاهر أنه يسترد ومنهم من طرد القولين
# الرابع الأولى أن يدفع إلى السيد لإذن المكاتب فلو سلم بغير إذنه لم يجز
~~ولو سلم إلى المكاتب بغي إذن السيد جاز لأنه الأصل في ms0673 الاستحقاق
### | الصنف السادس الغارمون
# والديون ثلاثة
# PageV04P560
# الأول دين لزمه بسبب نفسه فيقضى من الصدقات بثلاث شرائط
# أن يكون الدين حالا والسبب الذي فيه الاستقراض مباحا وأن يكون هو معسرا
# فإن كان موسرا فلا يعطى
# وإن كان مؤجلا وله صنيعة وقف يدخل منها قدر الدين فلا يعطى وإن لم يكن
~~فوجهان كالمكاتب
# إن كان السبب معصية كثمن الخمر أو السرف في الإنفاق فإن كان مصرا لا يعطى
~~وإن كان تائبا فوجهان ينظر في أحدهما إلى الحال وفي الثاني إلى أول الدين
# الثاني ما لزمه بسبب حمالة تبرع بها تطفية لثائرة فتنة بين شخصين في قتيل
~~أو في أمر تعظم الفتنة فيه
# فإن كان معسرا يقضى دينه وكذا إن كان يساره بالضباع والعروض
# وإن كان غنيا بالنقد فوجهان
# PageV04P561
# أحدهما يقضى كالغني بالعقار لأن سبب قضائه كونه مصروفا إلى مصلحة
# والثاني لا لأن في تكليف بيع العقار هتكا لمروءته
# الدين الثالث دين لزمه بطريق الضمان عن شخص فإن كانا معسرين أغني الضامن
~~والمضمون عنه قضي من سهم الغارمين
# وإن كانا موسرين أو كان المضمون عنه موسرا فلا يقضى لأنه فائدته ترجع إلى
~~الموسر
# وإن كان الضامن موسرا والمضمون عنه معسرا فوجهان
# أحدهما يقضى كما في الحمالة لأن الضمان أيضا من المروءات
# والثاني لا إذ صرفه إلى المضمون عنه المعسر ممكن وفيه إسقاط للضمان
# أما إذا كان المضمون عنه موسرا ولكن امتنع الرجوع بسبب فمطالبته الموسر
~~بقضاء الدين حتى يبرأ الضامن ممكن بخلاف مسألة الحملة
# وقال أبو حنيفة رضي الله عنه لا يقضى دين غني قط
# وهو مخالف لقول صلى الله عليه وسلم
# لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة غاز في سبيل الله
# PageV04P562
# أو عامل أو غارم أو رجل اشتراها بماله أو رجل له جار مسكين فتصدق عليه
~~فأهداها إليه
### | الصنف السابع المجاهدون في سبيل الله
# وهم المطوعة من الغزاة الذين لا يأخذون من الفيء ولا اسم لهم في الديوان
# يعطون هذا السهم للصرف إلى السلاح والفرس والنفقة إعانة على الغزو وإن
~~كانوا أغنياء ms0674
# فأما من له اسم في الديوان فلا يعطى من الصدقة لأن حقهم في الفيء إلا إذا
~~قاتلوا مانعي الزكاة وكان قتالهم كالعمل على تحصيل الزكاة فلا يبعد أن
~~يعطوا سهم العاملين
### | الصنف الثامن ابن السبيل
# وهو الذي شخص من بلده أو اجتاز به يصرف إليه سهم وإن كان معسرا وإن كان
~~له ببلد آخر مال أعطي قدر بلغته إليه
# وهذا بشرط أن يكون السفر طاعة فإن كان معصية فلا وإن كان مباحا فيعطى
# وفي طريقة العراق وجه أنه يشترط كونه طاعة
# PageV04P563
### | فرع
# إذا منعنا نقل الصدقة فالشاخص من بلد من أبناء سبيل ذلك البلد قولا واحدا
# وكذا المجتاز به على الأظهر
# وفي المجتاز وجه أنه ليس من أبناء سبيل ذلك البلد
# وقال أبو حنيفة المجتاز هو من أبناء سبيل ذلك البلد دون الشاخص
# PageV04P564
### | الفصل الثاني في موانع الصرف مع الاتصاف بهذه الصفات
# وهي ستة الأول الكفر
# فلا تصرف زكاة إلى كافر وإن وجد الفقر والمسكنة
# الثاني أن يكون مستحقا للنفقة على من يخرج الزكاة كالابن مع الأب
# الثالث أن يكون المال غائبا عن بلد الآخذ فيمتنع على رأي من جهة نقل
~~الصدقة
# الرابع أن يكون الآخذ من المرتزقة ثابت الاسم في الديوان فلا تصرف إليهم
~~الصدقات كما لا يصرف خمس الخمس إلى أهل الصدقات لأن لكل حزب مالا مخصوصا
~~بهم بنص الكتاب
# فإن لم يكن في بيت المال شيء للمرتزقة واتسع مال الصدقات ذكر العراقيون
~~قولين
# أحدهما يصرف إليهم لتحقق صفة الاستحقاق مع عجزهم عن مالهم
# PageV04P565
# والثاني لا لأن مالهم هو الفيء بنص الكتاب
# فعلى هذا إن خفت الضرورة ولم يستغن الإمام عن المرتزقة وجب على أغنياء
~~المسلمين إعانتهم من رءوس أموالهم
# فإن قلنا يعطون من الصدقات فإنما يعطون من سهم سبيل الله تعالى
# الخامس أن يكون من بني هاشم وبني المطلب فقد حرم عليهم أوساخ أموال الناس
~~بما أعطوا من خمس الخمس
# فأما سهم العاملين هل يجوز أن يصرف إليهم إذا عملوا وجهان وكذا في
~~المرتزقة إذا عملوا بناء ms0675 على أنه أجرة أو صدقة
# وهو مركب من الشيئين إذ لا تصرف إلى كافر قطعا ولا يستعمل الكافر ولا
~~يزاد على أجر المثل في حق المسلم فهذا يدل على اجتماع المعنيين
# وهل يصرف إلى مولى ذوي القربي فيه وجهان
# أحدهما نعم إذ لا نسب له
# PageV04P566
# والثاني لا لأنه روي أنه سئل صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال
# إنا أهل بيت لا تحل لنا الصدقة وإنما مولى القوم منهم
# السادس أن يكون قد أخذ سهم الصدقات بجهة واتصف بجهة أخرى كالفقير الغارم
~~إذا أخذ سهم الفقراء وطالب سهم الغارمين ففيه طرق ثلاثة
# أحدها أنه لا يجمع بل يقال له اختر أيهما شئت لأن عدد الأصناف مقصود
# وعلى هذا سهم العاملين يجوز أن يجمع إلى غيره إذا غلبنا مشابه الأجرة
# الثاني أن فيه قولين ينظر في أحدهما إلى اتحاد الشخص وفي الآخر إلى تعدد
~~الصفة
# الثالث أنه إن تجانس السببان مثل أن يستحق الكل لحاجته كالفقر وغرم لزمه
~~لغرض نفسه فلا يجمع
# وكذا الغازي الغارم لإصلاح ذات البين فإن كل واحد لحاجة المسلمين لا
~~لحاجته
# وإن اختلف السبب بأن استحق أحدهما لحاجته والآخر لحاجة غيره فيجمع
# PageV04P567
### | الفصل الثالث فيما يعرف به وجود الصفات
# وهي منقسمة إلى خفية وجلية
# أما الخفية كالفقر والمسكنة فلا يطالب بالبينة لتعذرها إلا إذا ادعى
~~المسكين عيالا فيطالب لإظهاره لإمكانه
# وهل يحلف الفقير إذا اتهم فيه وجهان
# فإن قلنا يحلف فاستحباب أم إيجاب فوجهان
# أما ما يظهر فإن كان يأخذ لغرض مرتب كالغازي وابن السبيل فيعطى بغير يمين
~~ثم إن لم يغز ولم يسافر استرد
# ومن يأخذ لغرض ناجز كالمكاتب والغارم فيطالب بالبينة لإمكانها وإقراره مع
~~حضور مستحق الدين كالبينة
# وفيه وجه أنه لا يقبل لتهمة المواطأة
# وإن استفاض كونه مديونا أو مكاتبا وحصل غلبة الظن فلا بأس بترك الاستقصاء
~~في البينة
# أما المؤلف قلبه إن قال أنا شريف مطاع طولب بالبينة لإمكانها
# وإن قال نيتي في الإسلام ضعيفة صدق لأن كلامه برهان كلامه
# PageV04P568
### | الباب الثاني في ms0676 كيفية الصرف إلى المستحقين
# وفيه ثلاثة فصول
### | الفصل الأول في القدر المصروف إلى كل واحد منهم
# وفيه مسائل
# الأولى استيعاب الأصناف الثمانية واجب إن كانوا موجودين
# وقال أبو حنيفة رحمه الله يجوز صرفه إلى صنف واحد
# أما آحاد كل صنف فلا يجب استيعابهم إذ لا حصر لهم ثم يقتصر على أقل
~~الدراجات وهو ثلاثة لأنه أقل الجميع فإن أمكن الاستيعاب لانحصارهم فهو أولى
# ويحتمل أن يقال يجب الاستيعاب عند الإمكان
# الثانية يجب التسوية بين سهام الأصناف الثمانية فلكل صنف ثمن الصدقة فإن
~~عدم صنف وزع الكل على الباقي فلكل سبع وعلى هذا الحساب وإنما هو على المالك
# فأما الساعي فيجوز له أن يصرف صدقة واحد إلى شخص واحد لأنه إذا وصل
# PageV04P569
# إليه فكأنه وصل إلى المستحقين
# فالنظر إلى الإمام في التعيين فجميع الزكوات في يده كزكاة رجل واحد في يد
~~نفسه
# أما آحاد الصنف فلا يجب التسوية بينهم بل المتبع مقادير الحاجة فإن تساوت
~~أحوالهم فالتسوية أولى وقيل بالوجوب
# فإن صرف إلى اثنين غرم للثالث أقل ما يتمول على أقيس الوجهين لأنه يكفيه
~~ذلك القدر لو سلمه إليه ابتداء وعلى الوجه الثاني يغرم الثلث
# الثالثة يعطى الغارم والمكاتب قدر دينهما ولا يزاد ويعطى الفقير والمسكين
~~ما بلغ به أدنى الغنى ولا يزيد وهو كفاية سنة
# ويعطى المسافر ما يبلغه إلى المقصد أو إلى موضع ماله ويعطى الغازي الفرس
~~والسلاح وإن شاء أعاره أو استأجر له أو اشترى بهذا السهم أفراسا وأرصدها
~~لسبيل الله وفقا عليهم
# ويعطيهم من النفقة ما زاد بسبب السفر وهل يعطي أصل النفقة وجهان
# أحدهما لا لأنه لا ضرورة بينة وإن لم يسافر فلا يعطى ما يزيده بسفره
# والثاني أنه يعطي الكل فإنه متجرد للغزو
# PageV04P570
### | الفصل الثاني في نقل الصدقات إلى بلدة أخرى
# وفيه ثلاثة أقوال
# أحدهما الجواز لعموم الآية
# والثاني المنع لمذهب معاذ ولقوله عليه الصلاة والسلام أنبئهم أن عليهم
~~صدقة تؤخذ من أغنيائهم وترد في فقرائهم فيدل على الحصر في البلد ولأن أعين
~~المساكين ممدودة ms0677 إلى المال وفي النقل إضرار
# والثالث أنه لا يجوز النقل ولكن تبرأ ذمته كما لا يجوز التأخير في الزكاة
~~ولكن تبرأ ذمته
# ومن الأصحاب من طرد هذا الخلاف في مال الوصية والكفارات والنذور وهو بعيد
~~لأنه لا تمتد إليه الأعين فإنها غير متكررة
# PageV04P571
# فأما صدقة الفطر فحكمها حكم الزكاة في منع النقل ووجوب الاستيعاب
# وقال الإصطخري يجوز صرفها إلى صنف واحد لقلته
# فإن منعنا النقل ففيه مسائل
# الأولى تعتبر بلدة المال ويفرق بها لا بلدة المالك
# وفي صدقة الفطر وجهان والأظهر رعاية بلدة المالك لأن ذلك صدقة الرءوس
~~وهذه صدقة الأموال
# ثم لو كان المال في الحول في بلدتين فالنظر إلى وقت الوجوب والبلدي هو
~~الحاضر في البلد وقت أخذ الصدقة وإن كان غريبا
# الثانية لو امتد طول البلدة فرسخا محكمها واحد
# نعم الصرف إلى الجيران أولى كما أنه إلى الأقارب أولى والقريب الذى ليس
~~بجار أولى من الجار الأجنبي أما القرية فلا تنقل منها الصدقة إلى قرية أخرى
~~بخلاف المحلتين
# فأما أهل الخيام فإن كانوا مجتازين لا مقام لهم فصدقتهم لمن يدور معهم من
~~الأصناف فإن لم يكن معهم فلأقرب بلدة إليهم وقت تمام الحول
# وإن كانوا ساكنين مجتمعين على التقارب فيحل النقل إلى مادون مسافة القصر
~~وفوقها إذ لا فاصل سواه
# PageV04P572
# وإن كان كل حلة بعيدة عن الأخري فوجهان
# أحدهما أنها كالقرى
# الثاني أنها كالخيام المتواصلة فيضبط بمسافة القصر
# الثالثة إن عدم بعض الأصناف في بلد
# فإن عدم العامل فقد سقط سهمه للاستغناء عنه
# وإن عدم غيره ووجد في مكان آخر فوجهان
# أحدهما ينقل لأن استيعاب الأصناف أهم من ترك النقل
# والثاني هو اختيار القاضي أنه يرد الباقين لأن من عدا أهل البلد كالمعدوم
~~في حقه
# فعلى هذا إن رددنا عليهم ففضل عن حاجتهم فالفاضل لا بد من نقله لأنه فقد
~~مستحقه فهو كما إذا عدم كل الأصناف إذ يتعين النقل
# الرابعة للمالك إيصال الصدقة بنفسه سواء كان المال ظاهرا كالنعم والزروع
~~أو باطنا كالنقد
# وللشافعي رضي الله ms0678 عنه قول قديم أن زكاة الأموال الظاهرة يجب صرفها إلى
~~الأمام
# PageV04P573
# ففي الأفضل خلاف إن كان الإمام عادلا فإن كان جائزا فالأصح أن مباشرته
~~بنفسه أولى
# ولا خلاف في أن يد الإمام لو طلب وجبت الطاعة لأنه في محل الاجتهاد
# وهل له المطالبة بمال النذور والكفارة فيه وجهان
# الخامسة إن نصب الإمام ساعيا فليكن مسلما مكلفا حرا عدلا فقيها بأبواب
~~الزكاة غير هاشمي ولا من المرتزقة إلا على أحد الوجهين
# وليعلم الساعي في السنة شهرا يأخذ فيه صدقة الأموال فيسم الصدقات فيكتب
~~على نعم الصدقة لله وعلى نعم الفيء صغار
# وفائدته تمييز أحد المالين عن الآخر
# ثم موضع وسم الغنم آذانها لكثرة الشعر على غيره وللبقر والإبل أفخاذها
~~وليكن ميسم الغنم ألطف من ميسم البقر والإبل
# PageV04P574
### | الفصل الثالث في صدقة التطوع
# وفيه مسائل
# الأولى لا تحرم صدقة التطوع على الهاشمي والمطلبي
# وهل كان يحرم على رسول الله صلى الله عليه وسلم فيه خلاف مأخذه أن
~~امتناعه عن القبول كان ترفعا أو تورعا
# الثانية صدقة السر أفضل قال الله تعالى {إن تبدوا الصدقات فنعما هي}
~~الآية
# وقال عليه الصلاة والسلام
# صلة الرحم تزيد من العمر وصدقة السر تطفئ غضب الرب وصنائع المعروف تقي
~~مصارع السوء
# الثالثة صرفها إلى الأقارب أولى لقوله عليه الصلاة والسلام لزينب
# PageV04P575
# امرأة عبد الله بن مسعود
# زوجك وولدك أحق من تصدقت عليه
# الرابعة الإكثار منها في شهر رمضان مستحب
# قال ابن عباس رضي الله عنه كان رسول الله صلى الله عليه وسلم أجود الناس
~~بالخير وكان أجود ما يكون في شهر رمضان
# الخامسة من احتاج إلى المال لعياله فلا يستحب له الصدقة لأن نفقة العيال
~~كالدين قال عليه الصلاة والسلام
# كفى بالمرء إثما أن يضيع من يقوته
# فإن فضل عنهم فإن كان يثق بالصبر على الإضاقة فيستحب له التصدق بالجميع
~~بعد فراغه من قوت يومه لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال أمرنا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بالتصدق فوافق ذلك مالا عندي فقلت ms0679 اليوم أسبق أبا
~~بكر إن سبقته يوما فجئت رسول الله صلى الله عليه وسلم بنصف مالي فقال لي
~~ماذا أبقيت لأهلك
# PageV04P576
# قلت مثله فجاء أبو بكر رضي الله عنه بجميع ماله فقال له
# ماذا أبقيت لأهلك فقال الله ورسوله فقال عليه الصلاة والسلام
# بينكما ما بين كلمتيكما فقلت لا أسابقك إلى شئ أبدا
# فأما من لا يصبر على الإضافة كره له التصدق بجميع المال
# قال جابر بينا نحن عند رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا جاءه رجل بمثل
~~البيضة من الذهب أصابها من بعض المعدن فقال يا رسول الله خذها صدقة فوالله
~~ما أصبحت أملك مالا غيرها فأعرض عنه حتى جاء من جوانبه وأعاد عليه فقال
~~عليه الصلاة والسلام
# هاتها مغضبا ورمى رميته لو أصابته لأوجعته أو عقرته ثم قال
# يأتي أحدكم بماله كله ويتصدق به ثم يجلس بعد ذلك يتكفف وجوه الناس إنما
~~الصدقة عن ظهر غنى والله أعم بالصواب
# وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه أجمعين
# PageV04P577
# = كتاب النكاح=
# PageV05P003
# اعلم أن النظر في أحكام النكاح تحصره خمسة أقسام
# الأول في المقدمات
# والثاني في مصححات العقد من الأركان والشرائط
# والثالث في موانع العقد من النسب والمصاهرة والكفر والرق وغيره
# والرابع في موجبات الخيار فيه
# والخامس في لواحق النكاح وتوابعه
# PageV05P005
### | القسم الأول في المقدمات
# وهي خمسة
# الأولى في بيان خصائص رسول الله صلى الله عليه وسلم وله اختصاص بواجبات
~~ومحرمات ومباحات ومخففات لم تشاركه أمته فيها
# أما الواجبات فكالضحى والأضحى والوتر
# قال صلى الله عليه وسلم كتب علي ثلاث لم تكتب عليكم الضحى والأضحى والوتر
# PageV05P006
# وكالتهجد قال الله سبحانه وتعالى {فتهجد به نافلة لك} أي زيادة لك على
~~درجاتك وقال تعالى {وشاورهم في الأمر} فظاهره للإيجاب
# PageV05P008
# وقيل إنه استحباب لاستمالة القلوب وترددوا في وجوب السواك عليه
# وإنما اختص في أمر النكاح بوجوب التخيير لنسائه بين التسريح والإمساك
~~ولعل سره فيه أن الجمع بين عدد منهن يوغر صدورهن بالغيرة التي هي أعظم
~~الآلام وهو إيذاء يكاد ينفر القلب ويوهن الاعتقاد ms0680 وكذلك إلزامهن الصبر على
~~الضر والفقر يؤذيهن
# ومهما ألقي زمام الأمر إليهن خرج عن أن يكون بصدد التأذي والإيذاء فنزه
~~عن ذلك منصبه العلي وقيل له {يا أيها النبي قل لأزواجك} ونزل ذلك عليه حين
~~ضاق صدره عليه الصلاة والسلام من كثرة خصامهن واقتراحهن زينة الدنيا حتى
~~آلى عنهن ومكث في غرفته شهرا فابتدأ صلى الله عليه وسلم بتخيير عائشة رضي
~~الله عنها وقال إني ملق إليك أمرا فلا تبادريني بالجواب حتى تؤامري أبويك
~~وتلا الآية فقالت أفيك
# PageV05P009
# أؤامر أبوي اخترت الله ورسوله والدار الآخرة ثم قالت لا تخبر زوجاتك
~~باختياري إياك وأرادت أن يختار سائر أزواجه الفراق فطاف على نسائه وكان
~~يخبرهن باختيار عائشة إياه فاخترن الله ورسوله بأجمعهن
# والصحيح أن واحدة لو اختارت الفراق لما بانت بنفس الاختيار لقوله تعالى
~~{فتعالين أمتعكن وأسرحكن} وأن الجواب لم يجب عليهن على الفور بدليل قوله
~~حتى تؤامري أبويك
# PageV05P010
# وهل كان يحرم طلاق من اختارته منهن فيه خلاف ودليل التحريم قوله تعالى
~~{لا يحل لك النساء من بعد ولا أن تبدل بهن من أزواج} ومذهب الشافعي رضي
~~الله عنه أنه حرم عليه الزيادة عليهن ثم نسخ ذلك وعند أبي حنيفة رحمه الله
~~دام التحريم ولم ينسخ
# وأما المحرمات فقد حرم عليه الزكاة والصدقة صيانة له ولمنصبه عن
# PageV05P011
# أوساخ الأموال التي تعطى على سبيل الترحم وتنبئ عن ذل الآخذ وأبدل بالفيء
~~المأخوذ على سبيل القهر والغلبة المنبيء عن عز الآخذ وذل المأخوذ عنه
~~وشاركه في هذا الفيء ذوو القربى وقيل إنهم لم يشاركوه في تحريم الصدقة بل
~~في الزكاة فقط
# PageV05P012
# وكان صلى الله عليه وسلم لا يأكل الثوم وقال لا آكل متكئا
# فقيل إنه حرم عليه ذلك وقيل كان ذلك منه تنزها وترفعا
# ونكح رسول الله صلى الله عليه وسلم امرأة فعلمتها نساؤه أن تقول عند
~~لقائه أعوذ بالله
# PageV05P013
# منك وقلن هذه كلمة تعجبه فقالت ذلك لما دخل عليه الصلاة والسلام عليها
~~فقال لقد استعذت بمعاذ فالحقي بأهلك ففهم منه أنه حرم عليه ms0681 نكاح امرأة تكره
~~صحبته وجدير أن يكون ذلك محرما عليه لأنه نوع من الإيذاء ويشهد لذلك إيجاب
~~التخيير
# واختلفوا في أنه هل كان يحرم عليه نكاح الكتابية الحرة ونكاح الأمة وأنه
~~لو جاز له نكاح الأمة هل كان ينعقد ولده على الرق
# ونحن لا نرى الخوض في تصحيح أدلة ذلك وتزييفها لأنها أمور تخمينية إذ لا
~~قاطع
# PageV05P014
# فيها وتخمين الظن فيما لا حاجة فيه إلى العمل في الحال تضييع زمان
~~واقتحام خطر
# وأما المباحات والتخفيفات فقد أبيح له الوصال في الصوم وصفية
# PageV05P015
# المغنم والاستبداد بخمس الخمس
# PageV05P016
# ودخول مكة بغير إحرام وحرم ميراثه فقال إنا معاشر الأنبياء لا نورث ما
~~تركناه صدقة
# وفي النكاح أبيح له الزيادة على أربع وفي الزيادة على التسع خلاف وكذلك
~~في انحصار الطلاق في الثلاث خلاف وكان ينعقد نكاحه بلفظ الهيه وقالوا إذا
~~وقع بصره على امرأة فوقعت منه موقعا وجب على الزوج تطليقها لقصة زيد ولعل
~~السر
# PageV05P017
# فيه من جانب الزوج امتحان إيمانه بتكليفه النزول عن أهله ومن جانبه صلى
~~الله عليه وسلم ابتلاؤه ببلية البشرية ومنعه من خائنة الأعين ومن إضمار ما
~~يخالف الإظهار ولذلك قال تعالى {وتخفي في نفسك ما الله مبديه وتخشى الناس
~~والله أحق أن تخشاه} ولا شيء أدعى إلى غض البصر وحفظه عن لمحاته الاتفاقية
~~من هذا التكليف
# PageV05P019
# وهذا مما يورده الفقهاء في صنف التخفيف وعندي أن ذلك في حقه غاية التشديد
~~إذ لو كلف بذلك آحاد الناس لما فتحوا أعينهم في الشوارع والطرقات خوفا من
~~ذلك ولذلك قالت عائشة رضي الله عنها لو كان رسول الله يخفي آية لأخفى هذه
~~الآية
# واختلفوا في انعقاد نكاحه بغير ولي وشهود وفي حالة الإحرام وهل كان يجب
~~عليه القسم أو كان يقسم تبرعا وتكرما فيه خلاف
# ولا خلاف في تحريم نسائه بعد وفاته على غيره فإنهن أمهات المؤمنين ولا
~~نقول بناتهن أخوات المؤمنين ولا إخوانهن أخوال المؤمنين بل يقتصر على ما
~~ورد من الأمومة ويقتصر التحريم عليهن
# PageV05P020
# وفي تحريم مطلقاته على غيره ms0682 ثلاثة أوجه
# أعدلها أنها إن كانت مدخولا بها حرم لما روي أن ألأشعث بن قيس نكح
~~المستعيذة في زمان عمر رضي الله عنه فهم عمر رضي الله عنه برجم الأشعث فذكر
~~له أنها لم تكن مدخولا بها فكف عنه
# ولا شك في أن المخيرات لو اختارت واحدة منهن الفراق لحل لها النكاح إذ
~~بذلك يتم التمكن من زينة الدنيا
# وقد مات صلى الله عليه وسلم عن تسعه عائشة وحفصة وأم حبيبة وأم سلمة
~~وميمونة وصفية والجويرة وسودة وزينب وهي امرأة زيد رضي الله عنهن
# PageV05P021
# وأعتق صلى الله عليه وسلم صفية وجعل عتقها صداقها وفيه خاصية له بالاتفاق
~~منهم من قال خاصيته أن قيمتها كانت مجهولة والصداق المجهول لا يجوز لغيره
~~وقيل إنه وجب عليه الوفاء بالنكاح بعد الإعتاق ولا يجب على غيرها إذا أعتقت
~~بشرط النكاح الإجابة
# PageV05P022
### | المقدمة الثانية في الترغيب في النكاح
# وقد قال الله تعالى {وأنكحوا الأيامى منكم} وقال
# تناكحوا تكثروا فأني أباهي بكم الأمم يوم القيامة حتى بالسقط وقال
# معاشر الشبان عليكم بالباءة فإنه أغض للبصر وأحصن للفرج فمن لم يستطع
~~فعليه بالصوم فإن الصوم له وجاء وقال عليه
# PageV05P023
# السلام
# من تزوج فقد أحرز ثلثي دينه ألا فليتق الله في الثلث الباقي وقال عمر رضي
~~الله عنه لرجل أتزوجت فقال لا فقال لن يمنع من النكاح إلا عجز أو فجور
# PageV05P024
# ولما حضرت معاذا الوفاة قال زوجوني كي لا ألقى الله عزبا
# وهذه الأحاديث ربما توهم أن النكاح أفضل من التخلي لعبادة الله تعالى كما
~~ظنه أبو حنيفة رحمه الله لكن الصحيح أن من لا تتوق نفسه إلى الوقاع فالتخلي
~~للعبادة أولى به ولذلك تفصيل وغور استقصيناه في كتاب آداب النكاح من
# PageV05P025
# ربع العادات من كتب إحياء علوم الدين فليطلب منه
# وقد ندب رسول الله صلى الله عليه وسلم في النكاح إلى أربعة أمور
# أحدها طلب الحسيبة فقال عليه السلام
# تخيروا لنطفكم فلا تضعوها في غير الأكفاء وقال
# إياكم وخضراء الدمن وهي المرأة الحسناء في المنبت السوء كذلك ms0683 فسره عليه
~~السلام
# PageV05P026
# الثاني الندب إلى البكر فإنها أحرى بالمؤالفة وقال لجابر هلا تزوجت بكرا
~~تلاعبها وتلاعبك وكان تزوج ثيبا
# الثالث الندب إلى الولود قال صلى الله عليه وسلم
# انكحوا الودود الولود فإني مكاثر بكم الأمم وقال
# لحصير في ناحية البيت خير من امرأة لا تلد
# الرابع الندب إلى الاجنبية قال صلى الله عليه وسلم
# لا تنكحوا القرابة القريبة فإن الولد يخلق ضاويا أي نحيفا ولعل ذلك
~~لنقصان الشهوة بسبب القرابة
# الخامس الندب إلى الصالحة قال عليه السلام
# عليك بذات الدين تربت يداك
# PageV05P027
### | المقدمة الثالثة في النظر إليها بعد الرغبة في نكاحها
# وذلك مستحب لقوله صلى الله عليه وسلم
# من أراد نكاح امرأة فلينظر إليها فإنه أحرى أن يؤدم بينهما وينبغي أن
~~يقتصر على النظر إلى الوجه وذلك بعد العزم على النكاح إن ارتضاها ولا يشترط
~~استئذانها في هذا النظر بل يكفي فيه إذن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~خلافا
# PageV05P028
# لمالك وقد رخص في هذا النظر للحاجة وإلا فالأصل تحريم النظر إلى
~~الأجنبيات
# وقد جرت العادة ها هنا بذكر ما يحل النظر إليه والكلام فيه في أربعة
~~مواضع
# الأول نظر الرجل إلى الرجل وهو مباح إلا إلى العورة وذلك ما بين السرة
~~والركبة ويحرم اللمس كما يحرم النظر ولا يحرم نظر الإنسان إلى فرج نفسه
~~ولكن يكره من غير حاجة
### | 
### | فرعان
# </span>
# أحدهما أنه يحرم النظر إلى المرد بالشهوة ويحل بغير شهوه عند الأمن من
~~الفتنة
# PageV05P029
# وعند خوف الفتنة وجهان أحدهما التحريم لأنهم في معنى المرأة
# والثاني الحل لما روي أن قوما وفدوا على رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وفيهم غلام حسن فأجلسه وراءه وقال
# ألا أخاف على نفسي ما أصاب أخي داود ولم يأمره بالاحتجاب عن الناس بخلاف
~~النساء
# ولم يزل الصبيان بين الناس مكشوفين فالوجه الإباحة إلا في حق من أحس في
~~نفسه بالفتنة فعند ذلك يحرم عليه بينه وبين الله تعالى إعادة النظر
# الثاني أن يكره للرجلين الاضطجاع في ثوب واحد قال صلى الله عليه ms0684 وسلم لا
~~يفضي الرجل إلى الرجل في ثوب واحد ولا تفضي المرأة إلى المرأة في ثوب واحد
# الموضع الثاني نظر المرأة إلى المرأة وهو مباح إلا فيما بين السرة
~~والركبة وقيل إنه كالنظر إلى المحارم وسيأتي والصحيح أن الذمية كالمسلمة
~~وقيل إنه لا يحل للمسلمة التكشف
# PageV05P030
# للذمية
# الموضع الثالث نظر الرجل إلى المرأة فإن كانت منكوحة أو مملوكة حل النظر
~~إلى جميع بدنها وفي النظر إلى فرجها فيه تردد وحمل الأصحاب النهي على أنه
~~أراد به كراهية والكراهية في باطن الفرج أشد
# PageV05P031
# وإن كانت محرما نظر إلى ما يبدو في حالة المهنة كالوجه والأطراف ولا ينظر
~~إلى العورة وفيما بين ذلك وجهان وقيل إن الثدي قد يلتحق بالوجه لأنه قد
~~يبدو كثيرا فأمره أخف
# وإن كانت أجنبية حرم النظر إليها مطلقا ومنهم من جوز النظر إلى الوجه حيث
~~تؤمن الفتنة وهذا يؤدي إلى التسوية بين النساء والمرد وهو بعيد لأن الشهوة
~~وخوف الفتنة أمر باطن فالضبط بالأنوثة التي هي من الأسباب الظاهرة أقرب إلى
~~المصلحة وكذلك لا يجوز للمخنث
# PageV05P032
# والعنين والشيخ الهم النظر حسما للباب ونظرا إلى الفحولة الظاهرة دون
~~الشهوة الباطنة نعم يجوز للممسوح عند الأكثرين لأن الجب سبب ظاهر في قطع
~~غائلة الفحولة وعليه يحمل
# PageV05P033
# قوله تعالى {غير أولي الإربة من الرجال} وكذلك الطفولة سبب ظاهر فلا يجب
~~الاحتجاب عنهم نعم تستر العورة عن الذي ظهر فيه داعية الحكاية فإذا قارب
~~البلوغ وظهر مبادئ الشهوة وجب الاحتجاب
# وقال القفال ثبت الحل فلا يرتفع إلا بسبب ظاهر وهو البلوغ
# ولا يستثنى عن هذه القاعدة إلا نظر الغلام إلى سيدته فإنه مباح لقوله
~~تعالى {أو ما ملكت أيمانهن}
# PageV05P034
# ولعل السبب فيه الحاجة وقد قيل بتحريم ذلك لما فيه من الخطر
# ولكن ذلك يحوج إلى تعسف في تأويل الآية
# ومن المستثنيات النظر إلى الإماء حتى روي أن عمر رضي الله عنه قال لجارية
~~متقنعة أتتشبهين بالحرائر يا لكعاء ولعل السبب فيه أن الرقيقة تحتاج إلى
~~التردد في المهمات ومنهم من قال ms0685 إنها كالحرة لا ينظر إليها إلا لحاجة
~~الشراء وهو القياس
### | فرعان
# أحدهما ما أبين من المرأة يجوز النظر إليه إن لم يتميز بصورته عما للرجال
~~كالقلامة وما ينتف من الشعر والجلدة المتكشطة وإن تميز كالعضو المبان
~~والعقيصة فلا يحل النظر إليه
# PageV05P035
# الثاني الصبية لا يحل النظر إلى فرجها وفي النظر إلى وجهها وجهان
# أحدهما الجواز لأنها خرجت عن مظنة الشهوة بسبب ظاهر
# والثاني التحريم نظرا إلى جنس الأنوثة وعلى الجملة أمرها أهون من أمر
~~العجوز فإنها محل للوطء والشهوات لا تنضبط
# الموضع الرابع نظر المرأة إلى الرجل أما نظرها إلى زوجها فكنظره إليها
~~ونظرها إلى الأجانب فيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه كنظر الرجل إليها
# PageV05P036
# والثاني أنه كنظره إلى المحارم
# والثالث وهو الأصح أنها تنظر إلى ما وراء العورة وتحترز عند خوف الفتنة
~~كما يحترز الرجل من النظر إلى الأمرد إذ لو استوى النظران لأمر الرجال أيضا
~~بالتنقب كما أمر النساء
# هذا كله في النظر بغير حاجة فإن مست الحاجة لتحمل شهادة أو رغبة نكاح جاز
~~النظر إلى الوجه ولا يحل النظر إلى العورة إلا لحاجة مؤكدة كمعالجة مرض
~~شديد يخاف عليه فوت العضو أو طول الضنى ولتكن الحاجة في السوأتين آكد وهو
~~أن تكون بحيث لا يعد التكشف لأجله هتكا للمروءة وتعذر فيه في العادة فإن
~~ستر العورة من المروءات الواجبة
# PageV05P037
# ولم يجوز الإصطخري النظر إلى الفرج لتحمل شهادة الزنا وخالف فيه الأصحاب
# وما ذكره غير بعيد لأن ستر العورة وستر الفواحش كلاهما مقصودان فيختص
~~تحمل الشهادة بما إذا وقع البصر عليه وفاقا
# PageV05P038
### | المقدمة الرابعة في الخطبة وآدابها
# وينبغي أن يقدم النظر عليها إذ في الرد بعد الخطبة إيحاش والتصريح بخطبة
~~المعتدة حرام والتعريض جائز في عدة الوفاة وحرام في عدة الرجعية وفي عدة
~~البائنة وجهان
# وسبب التحريم أنها مستوحشة بالطلاق فربما كذبت في انقضاء العدة مسارعة
~~إلى مكافأة الزوج
# والتعريض هو أن يقول رب راغب فيك وإذا حللت فآذنيني كما قال رسول الله
# PageV05P039
# صلى الله عليه وسلم ولا تجوز ms0686 الخطبة على خطبة الغير بعد الإجابة وتجوز
~~قبل الإجابة وهل يكون السكوت كالإجابة فيه قولان وقد روي أنه صلى الله عليه
~~وسلم قال لفاطمة بنت قيس إذا حللت فآذنيني فلما حلت قال انكحي أسامة فقالت
~~خطبني أبو جهم ومعاوية قال أما معاوية فصعلوك لا مال له وأما أبو جهم فلا
~~يضع عصاه عن عاتقة أي يداوم الضرب وقيل يدوام السفر وذلك يدل على جواز ذكر
~~الغائب بما يكرهه إذا كان فيه مصلحة لغيره ولذلك قال عليه السلام
# PageV05P040
# اذكروا الفاسق بما فيه كي يحذره الناس
# PageV05P041
### | المقدمة الخامسة في الخطبة
# ويستحب ذلك عند الخطبة وعند إنشاء العقد وسواء يخطب العاقدان أو غيرهما
~~فهو حسن وإن قال الولي الحمد لله والصلاة على رسول الله زوجتك فلانه فقال
~~الزوج الحمد لله والصلاة على رسول الله قبلت صح النكاح وكان أحسن وتخلل هذه
~~الكلمة اليسيرة وهي متعلقة بغرض العقد لا يقطع الجواب عن الخطاب وفيه وجه
# PageV05P042
# بعيد أنه يقطع
# هذا هو الكلام في قسم المقدمات جرينا فيه على ترتيب الوجود إذ البداية
~~بالرغبة ثم بالنظر ثم بالخطبة ثم بالخطبة فنشرع في شرح العقد
# PageV05P043
### | القسم الثاني من الكتاب في الأركان والشرائط
# وهي أربعة الصيغة والمحل والشاهد والولي
# الأول الصيغة وهي الإيجاب والقبول الدالان على جزم الرضا دلالة صريحة
~~قاطعة وفيه مسائل ستة
# الأولى أن الصريح هو كلمة الإنكاح والتزويج فلا يقوم لفظ آخر مقامهما لأن
~~النكاح يشتمل على أحكام غريبة لا يحيط بجميعها لفظ من حيث اللغة فيتعين
~~اللفظ المحيط بها شرعا ولذلك لا نزيد أيضا في صرائح الطلاق على ما ورد في
~~القرآن
# وقال أبو حنيفة رحمه الله ينعقد النكاح بلفظ الهبة والبيع والتمليك وكل
~~ما يفيد معنى التمليك
# PageV05P044
### | 
### | فرع
# </span>
# الصحيح أن ترجمتها بالفارسية وسائر اللغات يقوم مقامها لأنها في معناها
# وقيل يقوم مقامها عند العجز فقط وقيل لا يجوز ذلك أيضا وعلى العاجز أن
~~يستنيب القادر
# الثانية لا ينعقد النكاح بالكنايات مع النية لأنها تتعلق بتفهيم الشاهد
~~ولا مطلع له على النية ويصح ms0687 بها الإبراء والفسخ والطلاق وما يستقل به
~~الإنسان
# وأما البيع وما ليفتقر إلى القبول ففيه وجهان مأخذهما أن القائل هل يكون
~~كالشاهد حتى لا يكفي تفهيمه بقرينة الحال
# فرع
# إذا قال زوجتكها فينبغي أن يقول الزوج قبلت نكاحها أو قبلت هذا النكاح
~~فلو اقتصر على قوله قبلت ففيه وجهان مأخذهما أن قوله قبلت ليس صريحا لنفسه
~~ما لم ينضم فيه الإيجاب السابق
# PageV05P046
# الثالثة نص الشافعي رضي الله عنه على أن النكاح ينعقد بالاستيجاب
~~والإيجاب وهو قوله زوجنيها وقول الولي وزجتكها ونص في البيع على قولين وقطع
~~الأصحاب بأن ذلك يكفي في الخلع والعتق على المال والصلح عن دم العمد لأن
~~العوض غير مقصود فيها وإنما لا ينعقد البيع على قول لأنه قد يقول بعني على
~~سبيل استبانة الرغبة من غير بت الرضا في الحال لأنه قد يقع بعته بخلاف
~~النكاح ومن الأصحاب من طرد القولين في النكاح ومنهم من طرد القولين في
~~الخلع والصلح وغير هذا وهو غريب لكنه منقاس جدا
# الرابعة النكاح لا يقبل حقيقة التعليق مثل أن يقول إذا جاء رأس الشهر فقد
~~زوجتك ولا يحتمل أيضا لفظه مثل أن يقول إن كان قد ولد لي بنت فقد زوجتكها
# PageV05P047
# ثم بان أنه كان قد ولدت فلا يصح النكاح بصيغة التعليق وكذلك لو قال إن
~~انقضت عدتها فقد زوجتك وكان قد انقضت وفيه وجه أنه يصح مأخوذ من الوجهين
~~فيما إذا قال إن كان أبي مات فقد بعت منك ماله
# الخامسة نكاح الشغار باطل للنهي الوارد فيه وصورته الكاملة أن يقول زوجتك
~~ابتني على أن نزوجني ابنتك أو أختك على أن يكون بضع كل واحد منهما صداق
~~الأخرى ومهما انعقد لك نكاح ابنتي انعقد لي نكاح ابنتك وهذا يشتمل على
~~ثلاثة أمور تعليق وشرط عقد واشتراك في البضع بجعله صداقا وقد قال القفال
~~إنما يبطل العقد بالتعليق وهو المراد بالشغار مأخوذا من قولهم شغر الكلب
~~برجله أي
# PageV05P048
# لا ترفع رجل ابنتي ما لم أرفع رجل ابنتك وكان ذلك من ms0688 عادة العرب لأنفتها
~~من التزويج فقال لو اقتصر على شرط التزويج في العقد وعلى إصداق البضع صح
~~العقد لأن النكاح لا يفسد بالشرائط الفاسدة وجماهير الأصحاب عللوا
~~بالاشتراك في البضع بجعله صداقا وقالوا يشبه ذلك ما لو نكحت الحرة عبدا على
~~أن تكون رقبته صداقا لها فإن ذلك يبطله ومنهم من قال لو قال زوجتك ابنتي
~~على أن تزوجني ابنتك واقتصر عليه بطل أيضا لما فيه من الخلو عن المهر
# وأخذ الشغار من قولهم شغر البلد إذا خلا من الوالي وما ذكره القفال أقيس
~~وما ذكره الجماهير إلى الخبر أقرب وأما الإبطال بمجرد اشتراط العقد والخلو
~~عن المهر فبعيد
# السادسة تأقيت النكاح باطل وهو أن يقول زوجتك شهرا وذلك هو نكاح
# PageV05P049
# المتعة سمي بها لأن مقصوده مجرد التمتع
# PageV05P050
### | الركن الثاني المحل
# وهي المنكوحة وشرطها أن تكون خلية من الموانع وهي قريب من عشرين ألا تكون
~~منكوحة الغير أو في عدة الغير أو مرتدة أو مجوسية أو زنديقة لا تنسب إلى
~~ملة أو كتابية دانت بدينهم بعد التبديل أو بعد المبعث وليست مع ذلك من بني
~~إسرائيل أو تكون رقيقة والناكح حر واجد طول حرة أو غير خائف من العنت أو
~~مملوكة للناكح بعضها أو كلها أو كانت من المحارم إما من نسب أو رضاع أو
~~مصاهرة أو تكون خامسة بأن يكون تحته أربع أو يكون تحت الزوج أختها أو عمتها
~~أو خالتها فيكون بالنكاح جامعا بينهما أو يكون الناكح قد طلقها ثلاثا ولم
~~يطأها بعده زوج أخر أو يكون الناكح قد لاعن عنها أو تكون محرمة بحج أو عمرة
~~أو تكون ثيبا صغيرة أو يتيمة أو
# PageV05P051
# كانت من أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم وذلك لا يوجد في هذا الزمان
~~فهذه مجامع الموانع وسيأتي شرحها في القسم الثالث من الكتاب
# PageV05P052
### | الركن الثالث الشهود
# وهو شرط ولكن تساهلنا بتسميته ركنا ولا ينعقد النكاح إلا بحضور عدلين ولا
~~ينعقد بحضور رجل وامرأتين خلافا لأبي حنيفة رحمه الله وقال داود لا حاجة ms0689
~~إلى الشهادة وقال مالك يكفي الإعلان وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لا نكاح إلا
# PageV05P053
# بولي وشاهدي عدل فنقول لا بد من حضور من هو أهل للشهادة فلا يكفي حضور
~~الصبي والذمي والرقيق والأصم والفاسق وفي حضور الأعمى خلاف
# PageV05P054
# لأنه أهل لبعض الشهادات
# ولو حضر ابن الزوجين أو أبو الزوجين ففيه أربعة أوجه
# أحدها الانعقاد لأنه أهل على الجملة
# والثاني لا لأنه ليس أهلا في هذا النكاح
# والثالث أنه إن حضر ابن الزوج وابن الزوجة لم يكتف لأنه لا يتصور الإثبات
~~وإن حضر ابنان لأحدهما جاز لأنه يمكن الإثبات على والدها
# والرابع أنهما إن كانا ابنيها صح وإن كانا ابني الزوج لم يصح لأن الحاجة
~~إلى الإثبات عليها عند الجحود لا على الزوج فيقبل عليها قول ابنيها
# وتجري هذه الزوجه في عدوي الزوجين
# ولو حضر من حاله في الفسق مستور على الزوجين جميعا صح العقد على الأصح
~~وذكر المحاملي فيه خلافا ويعضده أن مستور الحرية لا يكفي حضوره على الأظهر
# PageV05P055
# لكن الحرية مكشوفة في الغالب والفسق خفي وفي المنع من المستور حرج وتضييق
# فإن صححنا فبان بينه عادلة فسقهما حالة العقد ففي تبين بطلان العقد قولان
~~كالقولين في نقض القضاء المبني على قولهما
# ولا التفات إلى قولهما كنا فاسقين ولو قال الزوج كنت أعرف فسقه حالة
~~العقد وأنكرت المرأة قال الصيدلاني ينزل منزلة الطلاق حتى يتشطر المهر قبل
~~الدخول وبعده يجب جميع المهر وتعود إليه بطلقتين إن نكحها ونص الشافعي رضي
~~الله عنه على أن الحر إذا نكح أمة ثم قال كنت واجدا طول الحرة بانت منه
~~بطلقة
# أما تشطير المهر فمعقول لأنه فراق حصل بجهته لا بزعم المرأة وأما جعله
~~طلاقا ولم يجر عقد فليس يتبين لي وجهه إلا أن يجعل طلاقا في حق المرأة
~~المنكرة خاصة أو يجعل في حق الزوج طلاقا في الظاهر لجريان الشهادة على ظاهر
~~النكاح لا بينه وبين الله تعالى
# PageV05P056
# فرع تردد الشيخ أبو محمد في أن المعلن بالفسق إذا تاب في ms0690 مجلس العقد هل
~~يلتحق بالمستور وكان عادته استتابة الحاضرين ووجهه أنه يمكن أن يكون صادقا
~~في توبته
# ولا خلاف في أنه لا يشترط الإشهاد على رضاء المرأة
# PageV05P057
### | الركن الرابع العاقدان
# وهو الزوج والولي لأن المرأة مسلوبة العبارة عند الشافعي رضي الله عنه في
~~عقد النكاح فلا تصح عبارتها بالنيابة ولا بالوكالة ولا بالاستقلال لا في
~~التزويج ولا في القبول ويصح إقرارها بالنكاح على الجديد لأن شرط الولي إنما
~~ورد في الإنشاء قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا نكاح إلا بولي إلا
~~أنها لو أقرت وكذبها الولي قال القفال لا تقبل لأنها أقرت على الولي
~~بالتزويج ومنهم من قال تقبل لأنها مقرة على نفسها بالرق
# ثم إن اعتبرنا تصديق الولي فكان غائبا سلمناها في الحال إلى الزوج
~~بإقرارها للضرورة
# PageV05P058
# إذ يعسر ملازمة الولي حضرا وسفرا لكن لو رجع وكذب فالظاهر أنه يحال
~~بينهما لزوال الضرورة
# وصيغة الإقرار أن تقول زوجني الولي منه فلو أقرت بالزوجيه ولم تضف إلى
~~الولي ففيه خلاف مبني على أن دعوى النكاح مطلقا من غير التقييد بالشرط هل
~~تسمع
# فأما إقرار الولي المجبر فنافذ إن أقر في حالة القدرة على الإجبار وأما
~~أبو حنيفة رحمه الله فقد قضى بأنها تزوج نفسها
# PageV05P059
# لكن الولي يفسخ العقد إن وضعت نفسها تحت غير كفؤ وقال مالك تزوج الدنية
~~نفسها دون الشريفة
# PageV05P061
# وعندنا أن الوطء في النكاح بغير ولي يوجب المهر للشبهة ولا يوجب الحد
~~وقال الصيرفي يجب الحد وقال بعض الأصحاب ينقض قضاء الحنفي بصحة نكاح بلا
~~ولي لمخالفته الحديث الظاهر وتفاصيل أحكام الولاية يستوفيه بابان باب في
~~الولي باب في المولي عليه
# PageV05P062
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في الأولياء وفيه فصول - صلى الله
~~عليه وسلم -
### | الفصل الأول في أسباب الولاية
# وهي أربعة
# الأبوة والجدودة في معناها
# والعصوبة بالنسب
# والولاء
# والسلطنة أما الأب والجد أب الأب فلهما منصب الإجبار في حالة البكارة ولو
~~بعد البلوغ وفي البنين في الصغر دون الكبر وقال أبو حنيفة رضي الله عنه ms0691
~~البكر البالغة لا تجبر على النكاح والثيب الصغيرة يجوز أجبارها عنده
# PageV05P063
# ونظر الشافعي رضي الله عنه إلى الثيابة والبكارة لقوله عليه السلام الثيب
~~أحق بنفسها من وليها والبكر تستأمر في نفسها وإذنها صماتها
# ومعنى إجبارها أن الأب لو زوجها من كفؤ وهي ساخطة نفذ ولو التمست التزويج
~~من الولي وجبت الإجابة وإن كانت مجبرة كالصبي الذي يلتمس الطعام
# ولو عينت كفؤا وعين الولي كفؤا فمنهم من قال يجب رعاية حقها في الأعيان
# PageV05P065
# وإنما حظ الولي في الكفاءة فقط ومنهم من قال تعيين الولي أولى
# ومهما ثابت ولو بالزنا لم تجبر ولو انفتق جلد العذرة بوثبة أو طفرة
~~فالأظهر أنها بكر لأن واطئها مبتكر
# ولم ير أبو حنيفة للزنا أثرا في إزالة حكم البكارة
# PageV05P066
# فأما العصبات من جهة النسب كالإخوة والأعمام وأولادهم فليس لهم الإجبار
~~بحال وإنما لهم تزويج البكر والثيب بعد البلوغ برضاهها وهل لهم الاكتفاء
~~بصمت البكر وجهان
# أحدهما نعم لظاهر الحديث
# والثاني لا لأن السكوت مردد ومعنى الحديث حث المجبر على مراجعتها من غير
~~تكليف نطق
# وأما الولي المعتق فولايته كولاية العصبات وأما السلطان فولي في أربعة
~~مواضع عند عدم الولي وغيبته وعضله وإذا أراد الولي أن يزوج من نفسه وليس
~~للسلطان ولاية الإجبار خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# وليس للوصي ولاية التزويج وإن فوض إليه الموصي إذ ليس له قرابة تدعوه إلى
~~الشفقة والنظر ولا حظ له في الكفاءة
# PageV05P067
### | الفصل الثاني في ترتيب الأولياء من القرابة والولاء والسلطنه
# وجهة القرابة مقدمة على الولاء والولاء مقدم على السلطنة والازدحام يفرض
~~في النسب والولاء
# أما النسب فالأب ثم الجد ولهما ولاية الإجبار ثم ترتيب باقي العصبات
~~كترتيبهم في الميراث إلا في ثلاث مسائل
# إحداها أن الابن عصبة في الميراث ولا يزوج بحكم النبوة خلافا لأبي حنيفة
~~رحمه الله نعم إن كان قاضيا أو عصبة أو ابن عم أو معتقا زوج بهذه الأسباب
~~فالبنوة لا تمنع ولا تفيد
# الثانية الجد في الميراث يقاسم الإخوة وهاهنا يقدم الجد لأنه على عمود ms0692
~~النسب
# PageV05P068
# وشفقته أكمل
# الثالثة أن الأخ من الأب والأم مقدم على الأخ من الأب في الميراث وكذلك
~~في الصلاة على الجنازة وفي الولاية قولان لأن جهة الأمومة لا مدخل لها في
~~الولاية فيجوز أن لا توجب ترجيحا واختار المزني التقديم في التزويج أيضا
# ويجري القولان في العم من الأب والأم والعم من الأب وابنيهما ولا يجري في
~~ابني عم أحدهما أخ لأم لأن أخوة الأم هاهنا لا تفيد عصوبة في الميراث وكذلك
~~إذا كان لها ابنا ابن عم أحدهما ابنها أو ابنا معتق أحدهما منها فلا ترجيح
~~ونص ابن الحداد على أن ابنها من المعتق مقدم على سائر البنين وهو بعيد
# أما ترتيب الولاء فالمتعق أولى فإن لم يكن فعصباته فإن لم يكونوا فمعتق
~~المعتق ثم عصباته وترتيب عصبات المعتق كترتيب عصبات النسب إلا في مسائل
# إحداها إذا اجتمع جد المعتق وأخوه من الأب ففيه قولان
# أحدهما أن الأخ أولى لأنه يدلي ببنوة الأب وهي أقوى من الأبوة في العصوبة
# والثاني يتساويان لأن أحدهما أب الأب والآخر ابن الأب وليس الجد هاهنا
~~أصل الزوجة حتى يقدم
# الثانية ابن المعتق مقدم على أبيه لأنه العصبة دون الأب هنا لقوة البنوة
# الثالثة الجد وابن الأخ إن قلنا إن الجد مع الإخوة يتساويان فهاهنا الجد
~~يقدم وإن
# PageV05P069
# قلنا يقدم الأخ على الجد فهاهنا يتساويان وقيل الجد مقدم لقربه وقيل ابن
~~الأخ لقوة البنوة
# الرابعة أخ المعتق من الأب والأم وأخوه من الأب قيل لا ترجيح إذ الولاء
~~يجري بمحض العصوبة وقيل بطرد القولين
### | فرعان
# أحدهما المرأة إذا أعتقت فلها الولاء ولكن يزوج العتيقة من يزوج السيدة
~~برضا العتيقة ولا يحتاج إلى رضا المعتقة لأنها لا تلي العقد على نفسها ولا
~~غيرها وليس لها الإجبار
# وفيه وجه أنه لا بد من رضاها فإن عضلت يزوجها وليها برضا السلطان ويكون
~~السلطان نائبا عنها في الرضا الواجب عليها
# وإن كان للمعتقة أب وابن فيزوجها في حياتها الأب فإن ماتت يزوج الابن
~~لأنه العصبة الآن وقيل باستصحاب ms0693 ولاية الأب وهو بعيد وقيل يزوجها ابنها في
~~حال حياتها كما يزوجها بعد مماتها وهو بعيد
# الثاني جارية أعتق نصفها يزوجها المالك وعصبتها إن قلنا إن مثل هذه
~~الجارية تورث وإن قلنا لا تورث فيزوجها المالك والقضاي وقد قيل يزوجها
~~المعتق والمالك
# وقيل لا تزوج لعسر الأمر وهو بعيد والأحوط التزويج باتفاق الجميع
# PageV05P070
### | الفصل الثالث في سوالب الولاية
# وهي سبعة
# الأول الرق فلا ولاية للرقيق على نفسه فكيف على غيره نعم تصح عبارته في
~~شقي عقد النكاح بالوكالة وإن لم يأذن له سيده إذ لا ضرر على سيده فيه ومنهم
~~من منع عبارته في شق التزويج وزعم أن نائب الولي ينبغي أن يكون بصفة الولاة
~~بخلاف نائب الزوج
# الثاني كل ما يقدح في النظر كالصبي والجنون والإغماء والعتة والسفه
~~الموجب للحجر والمرض المؤلم الملهي عن النظر لشدته فجميع ذلك يسلب الولاية
~~وينقلها إلى الأبعد إلا في الإغماء والجنون المتقطع ففيهما ثلاثة أوجه
# أحدها أنها تنتقل إلى السلطان لأن زوالها منتظر كالغيبة
# والثاني أنها تنتقل إلى الأبعد لأن الغيبة لا تخل بالنظر والجنون
~~والإغماء يخلان بالنظر
# والثالث أن الإغماء ينتقل إلى القاضي والجنون إلى الأبعد
# PageV05P071
# ثم المغمى عليه ينتظر مقدار مدة سفر العدوى أو سفر القصر كما في مدة
~~الغائب وعندي أن تقدير الانتظار هاهنا بثلاثة أيام أولى
# الثالث العمى وفيه وجهان
# أحدهما أنه لا يلي الأعمى لاختلال نظره
# والثاني يلي لأن مقاصد النكاح لا ترتبط بالبصر
# الرابع الفسق وظاهر نصوص الشافعي رضي الله عنه قديما وجديدا أنه يلي وقال
~~لا يلي السفيه قال القفال أراد به الذي لا ينظر لنفسه ويدل على ولاية
~~الفاسق الناظر لدنياه ترك الأولين النكير على سلاطين الظلمة والفساق في
~~التزويج ولأنه ناظر لنفسه فكذلك لولده فإنه من أهم أموره الخاصة به ولأن
~~عود الفسق بعد البلوغ لا يعيد الحجر وفاقا وإن كان عود السفه يعيده على وجه
~~مع أن اتصال الفسق بالبلوغ يمنع
# PageV05P072
# ارتفاع الحجر لأنه ثبت بيقين فلا يرتفع بالشك في الرشد واتصال الفسق ms0694 يوجب
~~الشك فإذا ارتفع بيقين لم يعد أيضا بالشك بسبب الفسق والمشهور تخريج ولاية
~~الفاسق على قولين وقيل شارب الخمر لا يلي خاصة وقيل ولاية الإجبار تسقط
~~بالفسق دون غيره وقيل عكسه فهذه خمسة طرق
# PageV05P073
# ولا خلاف في أن المستور يلي لترك الأولين النكير وتوكيل الفاسق في العقد
~~كتوكيل العبد وفيه خلاف على قولنا لا يلي الفاسق
# فأما السكران المختل العقل فلا يصح تزويجه قولا واحدا ولا وجه لبناء ذلك
~~على أنه يسلك به مسلك الصاحي أم لا فإن هذا يتعلق بالنظر للغير
# الخامس اختلاف الدين يسلب النظر فيسلب الولاية الخاصة حتى لا يزوج المسلم
~~ابنته الكافرة وأما الكافر فيزوج ابنته الكافرة من مسلم قال الشافعي رضي
~~الله عنه وولي الكافرة كافر لأنه ينظر لولده بخلاف الفاسق المسلم على رأي
~~وقال الحليمي لا يزوج الكافر إذا قلنا لا يزوج الفاسق وهذا خلاف النص
# ولا يقبل المسلم نكاح الكافرة من قاضي الكفار لأنه لا وقع لقضائهم وفي
~~كلام صاحب التقريب إشارة إلى خلافه
# السادس غيبة الولي وهي لا تسلب الولاية عندنا لأن النظر قائم ولكن ينوب
~~السلطان عنه لتعذر الأمر لغيبته ولذلك لا ينعزل الوكيل بطرآن الغيبة على
~~الموكل
# PageV05P074
# وينعزل بطرآن الجنون
# ثم السلطان يزوج إن كان السفر فوق مسافة القصر ولا يزوج إن كان دون مسافة
~~العدوى وهو الذي يرجع عنه المبكر إليه قبل الليل وفيما بينهما وجهان يجريان
~~في قبول شهادة الفرع عند غيبة الأصل وفي الاستعداء عند القاضي
# ثم إذا طلبت من السلطان التزويج قال الشافعي رضي الله عنه لا يزوجها ما
~~لم يشهد عدلان أنه ليس له ولي حاضر وليست في زوجية ولا عدة فمنهم من قال
~~ذلك واجب احتياطا للنكاح خاصة ومنهم من قال هو استحباب لأن اعتماد العقود
~~على قول أربابها وكذلك يحلفها القاضي على أن وليها لم يزوجها في الغيبة إن
~~رأى ذلك
# ومثل هذه اليمين التي لا تتعلق بدعوى استحباب أو إيجاب فيه خلاف
# السابع الإحرام والمحرم مسلوب العبارة في عقد النكاح بالوكالة ms0695 والنيابة
~~والاستقلال في شقي القبول والإيجاب وهل يمنع الرجعة فيه وجهان
# وهل ينعقد النكاح بشهادة المحرم فيه خلاف للتردد في الرواية إذ ورد في
~~بعضها لا ينكح المحرم ولا يشهد
# PageV05P075
# وهل تنقطع هذه التحريمات بالتحلل الأول فيه وجهان والأظهر أنه لا تنقطع
~~لبقاء اسم الإحرام
# ثم اختلفوا في أن الولاية تنتقل إلى السلطان أو إلى الأبعد ومأخذه أنه
~~كالغيبة أو مناف للولاية فإن قلنا إنه مناف فلو أحرم الموكل انعزل وكيله
~~وإن قلنا لا فلا ينعزل ولكن قال الصيدلاني يصبر الوكيل إلى تحلل الموكل إذ
~~يبعد أن يتعاطى عنه فعلا في وقت يعجز عنه هو في نفسه
# PageV05P076
### | الفصل الرابع في تولي طرفي العقد
# أعلم أن الأب يتولى طرفي البيع في مال ولده وكذا الجد لقوة الولاية
~~ولكثرة الحاجة في البيع وعسر مراجعة السلطان وهل يتولى الجد طرفي النكاح في
~~حفدته فيه وجهان مبنيان على أن العلة في البيع قوة الولاية وحدها أم مع
~~كثرة الحاجة إلى البيع فإن النكاح نادر
# فإن قلنا يتولى فهل يكفيه النطق بأحد الشقين فيه وفي البيع ثلاثة أوجه
# أحدها يكفي لأن رضاه بأحد الطرفين رضا بالآخر فلا معنى لجوابه نفسه
# والثاني لا لأن معنى التحصيل غير معنى الإزالة فلا بد من لفظين
# PageV05P077
# والثالث أنه لا يكفي في النكاح للتعبد في صيغته بخلاف البيع
# وإن قلنا لا يتولى فيفوض إلى السلطان أحد الطرفين وقيل إنه يوكل لأن
~~الجهة قوية وإنما يحتاج إلى الغير لنظم التخاطب وللتعبد
# فأما الجهة التي لا تفيد الإجبار فلا تفيد تولي الطرفين للعقد فلا يزوج
~~ابن العم من نفسه بل يزوجه من في درجته أو السلطان ولا يكفيه التوكيل فإن
~~وكيله بمثابته وكذا المعتق والقاضي والحاكم المنصوب عن جهة القاضي يزوج منه
~~لأن حكمه نافذ عليه وكأنه من جهة السلطان لا كالوكيل ومنهم من استثنى
~~الإمام الأعظم وقال له تولي الطرفين لقوة الإمامة
# والصحيح أن الوكيل من الجانبين في النكاح لا يتولى طرفي العقد وكذا في
~~البيع وقال أبو حنيفة رحمه الله ms0696 يجوز للولي والوكيل تولي طرفي النكاح دون
~~البيع
# PageV05P078
### | الفصل الخامس في توكيل الولي وإذنه
# أما الولي المجبر فله التوكيل قطعا وهل عليه تعيين الزوج قولان
# احدهما لا لكن على الوكيل طلب الكفؤ فإن الإذن يتقيد بالغبطة
# والثاني يلي لأن النظر في أعيان الأكفاء دقيق والنكاح مخطر فينبغي أن
~~يتولاه الولي
# أما المرأة إن أذنت للولي الذي لا يجبر ولم تعين ففيه قولان مرتبات وأولى
~~بالجواز لأن الولي ذو خط فينظر بخلاف الويكل
# وإن صرحت بإسقاط الكفاءة تخير الولي وهل يجب التعين مع ذلك فيه طريقان
~~وإن قالت زوجني ممن شئت فالصحيح أنه لا يزوج إلا من كفؤ ومعناه ممن شئت من
~~الأكفاء وليس لغير المجبر التوكيل إن منعت من ذلك وإن رضيت جاز وإن أطلقت
~~الإذن فوجهان
# أحدهما لا كالوكيل بالبيع
# والثاني نعم لأنه على الجملة ذو ولاية وحظ
# PageV05P079
### | فرع
# لو عينت زوجا ورضيت بالتوكيل فعين الولي في التوكيل ذلك جاز وإن اطلق
~~فاتفق أن زوج الوكيل من المعين ففي الصحة وجهان ووجه الفساد صيغة التوكيل
~~كما لو قال الولي بع مال الطفل بالغبن فباع بالفبطة فإنه لا يصح ويتصل هذا
~~النظر في كيفية تعاطي الوكيل وليقل الولي للوكيل في القبول زوجت فلانة من
~~فلان ولا يقل منك ويقول الوكيل قبلت لفلان فلو اقتصر على قوله قبلت ففيه
~~وجهان لتردده بينه وبين الموكل ولو قال قبلت لنفسي لم يصح له ولا للموكل
~~لأنه مخالف للخطاب
# ولو قال زوجت منك فقال قبلت ونوى موكله لم يقع للموكل وفي البيع يقع مثله
~~للموكل لأن معقود البيع قابل للنقل بخلاف معقود النكاح
# PageV05P080
### | الفصل السادس فيما يجب على الولي
# فنقول أما غير المجبر فتجب عليه الإجابة إذا طلبت إن لم يكن في درجته
~~غيره فإن كان فهو كشاهد لا يتعين وفيه خلاف فإن تعين وعضل وأحوجها إلى
~~السلطان عصى لما فيه من الإضرار وخرق المروءة والنهي عن العضل
# وأما المجبر فيجب عليه تزويج المجنونة إذا تاقت ولا يجب التزويج من الابن
~~الصغير لأنه لا ms0697 يلزمه المهر والنفقه ولا يجب تزويج البنت إلا إذا ظهرت
~~الغبطة فيحتمل الإيجاب كما إذا طلب مال الطفل بزيادة فإنه يجب عليه البيع
~~ويحتمل تجويز التأخير إلى بلوغها
# وأما مال الطفل فلا يجب على الولي أن يكد نفسه بالتجارة والاستنماء ولكن
~~يجب
# PageV05P081
# صونه عن الضياع وقدر من الاستمناء المعتاد الذي يصونه عن أن تأكله النفقة
~~ولو طلب ماله بزيادة وجب البيع ولو بيع شيء بأقل فله أن يشتري لنفسه فإن لم
~~يرد فليشتر لطفله وإن قبل نكاح ابنه لم يلزمه الصداق في الجديد لأنه لم
~~يضمن وفي القديم يصير بالعقد ضامنا وهل يرجع به بعد البلوغ فيه احتمال على
~~القديم وإن تبرم بحفظ مال الطفل فله أن يستأجر من مال الطفل من يعمل له أو
~~يطالب السلطان بأجرة يقدرها له من مال الطفل إن لم يجد متبراعا وإن وجد
~~متبرعا فالظاهر أنه لا يعطي الأجرة بخلاف الأم فإن إرضاعها بالأجرة أولى من
~~إرضاع متبرعة أجنبية لما فيه من التفاوت الظاهر
# PageV05P082
### | الفصل السابع في الكفاءة وخصالها
# واعلم أن الكفاءة حق المرأة والأولياء فلو رضوا بغير كفؤ جاز خلافا
~~للشيعة فإنهم حرموا العلويات على غيرهم وكيف يحرمن ولم تحرم بنات رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم على عثمان وعلي وأبي العاص وأين كفؤ رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في العالم قال الشافعي رضي الله عنه
# PageV05P083
# كيف كان علي كفؤ فاطمة وأبوه كافر وأبوها سيد البشر ولو كان يكفي النسب
~~في الكفاءة فالناس كلهم إولاد آدم عليه السلام فلم تفاوتوا وأمر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فاطمة بنت قيس وهي قرشيه أن تنكح أسامة وهو مولى
# والصحيح أن التي لا ولي لها يزوجها السلطان من غير كفؤ برضاها إذ لا حظ
~~للمسلمين في الكفاءة وذكر الصيدلاني خلافه
# ثم الكفاءة ترجع إلى مناقب
# PageV05P084
# والمعتبر منها خمس التنقي من العيوب المثتبة للخيار والحرية والنسب
~~والصلاح في الدين والتنقي من الحرف الدنية والجمال لا يعتبر لأنه يرجع إلى
~~ميل النفس واليسار يعتبر في أضعف ms0698 الوجهين ولعل ذلك قدر البلاغ دون التساوي
~~في المقادير ولا مبالاة بالانتساب إلى الظلمة بل إلى أرومة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وإلى العلماء لأنهم ورثة الأنبياء وإلى الصلحاء المشهورين
# PageV05P085
# الذين لا ينسى أمرهم بعد الموت فإنه الموجب للتفاوت
# وأما صلاح الزوج فيكفي فيه التنقي من الفسق ولا تعتبر المساواة في درجة
~~الصلاح والاشتهار
# والحرف الدنية هي التي تدل على سقوط النفس وأكثرها يرجع إلى ملابسة
~~القاذورات والرجوع في تفصيل جميع ذلك إلى العادات
# PageV05P086
### | وتمام هذا النظر بثلاث مسائل
# إحداها أن هذه الخصال تعتبر في تزويج البنت لا في الابن إذ لا عار على
~~الرجال في غشيان خسيسة نعم لا تزوج منه معيبة بالعيوب المثبتة للخيار ولا
~~يتصور تزويج الرقيقة منه لأنه لا يخاف العنت وفي اعتبار الكفاءة بجانبه
~~أيضا وجه بعيد
# الثانية هذه الخصال هل تجبر بالفضائل
# ينظر فإن كان الفائت نسب رسول الله صلى الله عليه وسلم فلا يوازيها
~~الانتساب إلى غيره من العلماء والصلحاء وهل يوازيه الصلاح الظاهر المشهور
~~في الخطاب الأصح أنه لا يوازيه وقيل تجبر به واعتمد فيه هم عمر رضي الله
~~عنه بتزويج ابنته سلمان الفارسي وبأمثال ذلك
# PageV05P087
# وأما العيوب فلا يجبرها غيرها وأما اليسار فيجبر بغيره والحرفة لا تعارض
~~النسب وربما يعارضه الصلاح والمحكم في جميع ذلك العادات ونفي العار
# الثالثة إذا زوجها من غير كفؤ بطل العقد على الصحيح وذكر العراقيون في
~~تزويج السليمة من المعيب قولين وهو أجرى في سائر الخصال ثم قالوا إن قلنا
~~ينعقد العقد فهل يثبت للولي الفسخ قولان وأجروا ذلك وإن كان عالما به لأن
~~الحق للطفل فلا يسقط بعلمه وإن بلغت فهل يثبت لها الخيار ففيه تردد وكل ذلك
~~بعيد ووجهه أن في النكاح مصالح خفية والأب مؤتمن غير متهم فربما يتعاطى
~~تحصيل مصلحة خفية قد تتقاضى ترك الكفاءة إلا أنه إذا روعي ذلك فلا يتجه
~~إثبات الخيار
# PageV05P088
### | الفصل الثامن في اجتماع الأولياء في درجة واحدة
# وإذا اجتمعوا فكل واحد يستقل لكن الأحب تقديم الأسن ms0699 والأفضل فإن تزاحموا
~~فالعقد إلى من تعين المرأة فإن أذنت للكل أقرع بينهم فإن عقد من لم تخرج له
~~القرعة مبادرا انعقد وإن زوج أحدهم من غير كفؤ برضاها قال الشافعي رضي الله
~~عنه النكاح مفسوخ فقيل إن معناه أن للآخرين فسخ العقد اعتراضا وقيل معناه
~~أنه لا ينعقد لأنه يؤدي إلى لحوق العار بالولي قبل أن يتدارك وقيل المسألة
~~على قولين
# فرع إذا أذنت لوليين ولم تعين الزوج وجوزنا ذلك فعقد كل واحد منهما مع
~~شخص فإن اتحد الوقت تدافعا وإن لم يعلم السبق وأمكن التوافق تدافعا أيضا إذ
~~ليس نستيقن صحة نكاح أحدهما فإن سبق أحدهما وتعين ولكن نسيناه وتعذر بيانه
~~فالنكاح بينهما موقوف ولا نبالي بتضررها طول العمر كما لو غاب زوجها ولم
~~تعرف حياته وكما لو انقطع دم الشابة بمرض فإن عليها انتظار سن اليائس من
~~الضرار فيه وإن علم السبق ولكن لم يتعين السابق منهما أصلا وحصل اليأس من
~~البيان فقولان مبنيان على القولين في جمعتين عقدتا في بلدة واحدة على هذا
~~الوجه وهاهنا أولى بالفسخ لأن الصلاة لا تحتمل الفسخ ففي قول يتوقف كما لو
~~تعين ثم نسي وفي قول يفسخ لدوام الضرار وإطباق الإشكال من أول الأمر إلى
~~آخره ويشكل على هذا إذا تعين ثم نسي وقد قيل بطرد القولين فيه لكنه غريب
# PageV05P089
# التفريع حيث رأينا الفسخ فقد حكى الصيدلاني عن القفال أنه ينفسخ ولا حاجة
~~إلى إنشاء الفسخ والأصح أنه يحتاج إلى إنشاء الفسخ ثم فيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يتعين بتعيين القاضي لأنه محل التباس
# والثاني لها الإنشاء لتضررها كما في الجب والعنة فإن الزوج يقدر على
~~الطلاق
# والثالث أن للزوجين أيضا الفسخ
# وإن تأخر الفسخ فنفقتها تقسم على الزوجين لأنها محبوسة بسببهما ولا مهر
~~عليهما إذ النفقة قد تجب بعلة الحبس دون المهر وفي النفقة وجه منقدح أنه
~~تجب لأنه ليس الحبس بتقصير منهما ولا النكاح مستيقن في حق واحد منهما
# هذا كله عند الاعتراف بالإشكال فإن ادعى كل واحد ms0700 منهما أنه السابق قال
~~الصيدلاني ليس لأحد الزوجين أن يدعي على الآخر إذ ليس في يده شيء وليس
~~أحدهما بأن يكون مدعيا أولى من أن يكون مدعى عليه
# وإن ادعى على الولي وهو غير مجبر لم يجز وإن كان مجبرا فوجهان لااختصاص
~~لهما بمحل التنازع
# أحدهما أنه لا يتوجه عليه أصلا إذ لا حظ له في الملك وإنما هو عاقد
~~كالوكيل
# والثاني يتوجه لأن إقراره يقبل بخلاف الوكيل والذي لا يجبر
# PageV05P090
# قال الإمام إذا لم يمكن دعوى العلم على المرأة فلا يبعد أن يدعي أحدهما
~~على صاحبه وتجعل المرأة كمال في يد ثالث تداعاه رجلان ثم ذكر القاضي في
~~البداية بالتحليف أنه يقرع بينهما
# أما إن ادعى عليهما العلم بالسبق فلها ثلاثة أحوال
# إحداها أن تقر لواحد وفرعنا على الصحيح في صحة إقرارها ثبتت زوجيته في
~~الحال لكن هل للثاني أن يحلفها فيه قولان مبنيان على أن من أقر بشيء لزيد
~~ثم أقر به لعمرو هل يغرم للثاني بالحيلولة فإن قلنا يغرم فهاهنا أيضا يتوقع
~~إقرارها فيحلفها حتى تقر فتغرم أو تنكل فيستفيد الثاني باليمين المردودة
~~تغريمها
# وإن قلنا لا تغرم فلا يحلفها إذ لا فائدة له في نكولها ولا في إقرارها
~~وفي القديم قول أنه يحلفها حتى يستفيد باليمين المردودة إن نكلت ثبوت
~~الزوجية له وكأن إقرارها الأول لم يثبت زوجية الأول إلا بشرط الحلف للثاني
~~فأما مع النكول فلا وهذا بعيد إذ نكولها كيف يرد إقرارها ويزاحمه
# الحالة الثانية أن تنكر العلم بالسبق وتحلف على نفي العلم فيبقى التداعي
~~بين الزوجين وذلك جائز وإن منعناه في الابتداء قبل توجيه الدعوى عليها فإن
~~الدعوى الآن وجد متعلقا ثم لم يفد قطع الخصومة وقيل إنه لا يسمع تداعيهما
~~كما في الابتداء ويكفيها يمين واحدة على نفي العلم إن حضر الزوجان معا وإن
~~بادر أحدهما فهل للثاني تحليفها مرة أخرى فيه وجهان يجريان في كل شريكين
~~يدعيان شيئا واحدا
# PageV05P091
# الحالة الثالثة أن تنكر وتنكل حلف المدعي على السبق ولا يتعرض لعلمهما ms0701
~~فإن ذلك شرط في الدعوى لترتبط بها الدعوى
# هذا كله إذا ادعي عليها العلم فإن أطلق دعوى الزوجيه ففي سماع الدعوى
~~المطلقة خلاف والله تعالى أعلم
# PageV05P092
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في المولي عليه وفيه فصول ثلاثة -
~~صلى الله عليه وسلم -
### | الأول في المولي عليه بالجنون
# وفيه مسائل ثلاثة
# الأولى البكر المجنونة لا شك في أن الأب يزوجها لكن الثيب إن كانت كبيرة
~~يزوجها بمجرد المصلحة من غير حاجة على الأصح وقيل لا يزوجها لأن الأب في حق
~~الثيب كالأخ وهو لا يزوجها
# وأما الثيب الصغيرة المجنونة ففيه وجهان أحدهما لا يزوجها كالعاقلة
~~وبخلاف البالغة فإنها في مظنة الشهوة على الجملة وإن لم يشترط ظهور حاجة
~~الشهوة في حق الأب
# والصحيح أنها إذا بلغت عاقلة ثم عاد الجنون عاد ولاية البضع وإن كان في
~~عود ولاية المال خلاف لأن تفويض البضع إلى السلطان مع حياة الأب قبيح
# الثانية للأب التزويج من الابن الكبير المجنون وفي الصغير وجهان ووجه
~~المنع أنه تكثر عليه المؤن وخرج بالجنون عن مظنة الاستصلاح وبالجملة تزويج
~~البنت
# PageV05P093
# الصغيرة أولى من التزويج من الابن
# ثم لا ينبغي أن يزاد في التزويج من المجنون على واحدة وظاهر المذهب أنه
~~يزوج من الصغير العاقل أربع لأنه في مظنة الاستصلاح وفيه وجه أنه لا يزيد
~~على واحدة أيضا
# الثالثة إذا لم يكن للمجنونة أب ولا جد يزوجها السلطان أو العصبات فيه
~~وجهان
# أحدهما العصبات لأنهم على الجملة ذو حظ وشفقتهم أكمل نعم السلطان ينوب
~~عنها في الرضا
# والثاني أن السلطان يزوجها كما أنه يلي مالها نعم قال الشافعي رضي الله
~~عنه يراجع أهل الرأي من أقاربها ويشاورهم واختلفوا في أن ذلك إيجاب أو
~~استحباب فإن جعلناه إيجابا رجع الأمر إلى أنه لا بد من رضا الولي والسلطان
~~ويرجع الخلاف إلى تعيين من يتعاطى العقد
# ثم هل يشترط في تزويجهم حكم الأطباء بظهور حاجتها إلى الوطء وجهان
# أحدهما لا يشترط بل يجوز بالاستصلاح كما يجوز للأب
# والثاني نعم إذ ليس ms0702 لهؤلاء رتبة الإجبار فلا يقدمون عليه إلا عن ضرورة
# PageV05P094
### | الفصل الثاني في المولي عليه بالسفه
# فإذا بلغ الصبي سفيها لم يجبره الولي على النكاح لأنه بالغ ولا يستقل هو
~~بالنكاح لأنه سفيه لكن ينكح بإذن الولي وعبارته صحيحة ويستقل بالطلاق لأنه
~~لا يندرج تحت الحجر ومهما التمس النكاح بعلة الحاجة وجب الإسعاف لأنه أعرف
~~بحاجته فإن التمس بعلة المصلحة ففي وجوب إسعافه تردد ولأنه بين الصبي
~~والمجنون وهو أولى بالاستصلاح من المجنون وإذا وجب الإجابة فامتنع الولي
~~فليراجع السلطان فإن لم يجد السلطان ففي صحة استقلاله تردد بخلاف ما إذا
~~استقل بشراء الطعام في مثل هذه الصورة لأن الطعام في محل الضرورة دون
~~الوقاع ولذلك يجب على الأب الإنفاق على الابن دون الإعفاف
# ومهما استقل دون مراجعة الولي لم ينعقد النكاح فإن وطئ ففي المهر ثلاثة
~~أوجه
# أحدها لا يجب كما إذا اشترى وأتلف فإن البائع هو الذي قصر وسلط
# والثاني يجب إذ تعرية الوطء عن المهر غير ممكن تعبدا
# PageV05P095
# والثالث يكتفي بأقل ما يتمول لحق التعبد وحق السفيه وأما السفه في جانبها
~~فلا يظهر له أثر
# فرع ينبغي للولي أن يعين المهر والمرأة جميعا إذا أذن فإن عين المرأة دون
~~المهر جاز وتعين مهر المثل إنه زاد سقطت الزيادة وصح العقد وإن عين المهر
~~وزاد ثم يثبت وصح العقد بخلاف الوكيل إذا زاد لأنه عاقد لنفسه ومقصود الإذن
~~رفع الحجر ثم الغبطة تعين مقدار المهر
# أما إذا عين امرأة فنكح غيرها لم يصح لأنه حاد عن الأصل والمصلحة تتفاوت
~~به كما أن الزيادة أيضا لا تصح وإن صح العقد دونها
# أما إذا أذن مطلقا ولم يعين المرأة ففي صحة هذا الإذن وجهان لمخالفته
~~للمصلحة غالبا فإن قلنا يصح فله أن ينكح من شاء بمهر المثل بشرط أن لا ينكح
~~شريفة يستغرق مهرها جميع ماله فإن ذلك يخالف الغبطة والإذن المطلق ينزل على
~~الغبطة أما المرأة فالشفة في حقها لا يؤثر في تغيير أمر الولاية
# PageV05P096
### | الفصل الثالث في المولي عليه ms0703 بالرق
# وللسيد إجبار الأمة على النكاح وهل له إجبار العبد فيه ثلاثة أقوال
# أحدها نعم كالأمة
# والثاني لا لأن مستمتعه غير مملوك له ولا هو أهل للنظر له
# والثالث أنه يجبر نظرا إليه دون الكبير وهل للعبد إجبار السيد على
~~التزويج منه فيه وجهان
# أحدهما نعم لأن منعه يورطه في الفجور والرق لا آخر له ولا بد من التحصن
# والثاني لا لأن ذلك يشوش مقاصد الرق
# ولعل الأصح أن كل واحد منهما لا يجبر الاخر بل لا بد من تراضيهما وهذا
~~خلاف جار في أنه هل يجب تزويج الأمة إذا طلبت وهو أبعد لأن لها مطمعا في
~~الاستمتاع بالسيد
# ثم تزويج المالك رقيقة حيث قلنا به طريقة الولاية أو الملك فيه وجهان
# PageV05P097
# أحدهما أنه الملك إذ لا قرابة له حتى ينظر له وإن نظر فينظر لمصالح ملكه
~~وقد لا تكون مصلحة ملكه مصلحة للرقيق في نفسه
# والثاني أنه بطريق الولاية لأن مستمتع العبد لا يملكه ومستمتع الأمة وإن
~~ملكه فليس المنقول إلى الزوج ملكه ولذلك يملك الزوج ما لا يملكه من طلاق
~~وظهار ولا يقدر الزوج على نقل البضع من نفسه ولا هو واطئ بملك اليمين ولذلك
~~لا يجوز له تزويجها من معيب بالعيوب الخمسة فإن فعل فلها الخيار ولا خيار
~~للسيد إذا جهل ذلك لأنه مأخوذ من دفع ضرار الاستمتاع ولو باعها من معيب
~~فليس لها الخيار
# فإن قلنا إنه بالولاية فلا يزوج الفاسق أمته وعبده إن قلنا لا يلي الفاسق
# ولا يزوج المسلم رقيقه الكافر أمة كانت أو عبدا ولا الكافر يجبر رقيقه
~~المسلم لكن يرضى فيسقط حقه وينكح العبد انفسه
### | فروع ثلاثة
# الأول الولي هل يزوج رقيق طفله فيه ثلاثة أوجه
# أحدها نعم لأنه من مصالح المال
# والثاني لا لأن مصلحة المال لا تقتضي النكاح
# والثالث أنه يزوج الأمة لحظ المؤنة دون العبد
# الثاني أمة المرأة يزوجها وليها برضاها وقال صاحب التلخيص يزوجها السلطان
~~برضاها إذ وليها ليس مالكها ولا ولاء لها وهذا له وجه على قولنا ms0704 إن تزويج
~~الرقيق
# PageV05P098
# بالملك لا بالولاية ثم لا يجبر الولي أمة البكر البالغة وإن أجبرها فلا
~~يكتفي بسكوتها في أمتها وإن اكتفي بذلك في نفسها
# الثالث قال ابن الحداد المعتقة في المرض لا يزوجها قريبها لأنه ربما ينقص
~~المال ويموت المريض وتعود رقيقة فمن الأصحاب من خالفه وقال ينبني التصرف
~~على الحال كما لو وهب المريض جاز للمتهب وطؤها مع هذا الاحتمال لكن قياس
~~ابن الحداد يقتضي المنع في هذا أيضا ويحسن هذا الاحتياط للبضع إذا كان
~~المرض مخطرا أولا مال له سواه إذ يظهر هذا الاحتمال
# PageV05P099
### | القسم الثالث من الكتاب في الموانع للنكاح في الناكح والمنكوحة
# وهي أربعة أجناس
# الأول ما يوجب المحرمية
# والثاني ما يتعلق بعدد ولا يوجب حرمة مؤبدة
# والثالث الرق والملك
# والرابع الكفر
# PageV05P100
### | الجنس الأول المحرمية
# وذلك يحصل بنسب أو رضاع أو مصاهرة
# المانع الأول النسب ويحرم جميع الأقارب إلا أولاد الأعمام والعمات
~~والأخوال والخالات وأصناف المحرمات سبعة ذكرهن الله تعالى في قوله {حرمت
~~عليكم أمهاتكم} الآية
# أما الأم فهي كل أنثى انتهيت إليها بالولادة بواسطة أو غير واسطة كانت
~~الواسطة ذكرا أو أنثى واندرجت تحته الجدات
# وأما البنت فهي كل أنثى تنتهي إليك بالولادة بواسطة وغير واسطة كما سبق
~~واندرج فيه الأحفاد
# PageV05P101
# وأما الأخت فهي كل أنثى ولدها أبوك وأمك أو أحدهما وبنات الأخ وبنات
~~الأخت كبناتك منك
# والعمة كل امرأة ولدها أجدادك أو جداتك من قبل الأب ولا يحرم أولادها
# والخالة كل امرأة ولدها أجدادك أو جداتك من قبل الأم
# والفظ الجامع أنه يحرم على الرجل أصوله وفصوله وفصول أول أصوله وأول فصل
~~من كل أصل بعده أصل
# PageV05P102
### | فرع
# إذا ولدت من الزنا لم يحل لها نكاح ولدها والمخلوقة من ماء الزنا لا يحرم
~~نكاحها على الزاني لأنها تنفصل عن الأم وهي إنسان وبعض منها وتنفصل عن
~~الفحل وهو نطفة فعلة تحريمه النسب الشرعي وقد انتفى ولو كان بعضا حقيقيا
~~منه لما انعقد ولد الحر رقيقا في منكوحة رقيقة كما لا تلد الحرة رقيقا ms0705 من
~~زوج رقيق
# أما المنفية باللعان فهل تحرم على النافي فيه وجهان وجه التحريم أنها
~~عرضة اللحوق بسبب الفراش إن كذب نفسه
# PageV05P103
# المانع الثاني الرضاع قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يحرم من الرضاع
~~ما يحرم من النسب فتحرم منه الأم والبنت والأخ والأخت وبناتهما والعمة
~~والخالة
# وأمك كل امرأة أرضعتك أو أرضعت من أرضعتك أو أرضعت من يرجع نسبك إليه من
~~جهة أبيك أو أمك وكذلك كل امرأة يرجع نسب المرضعة إليها
# وكل امرأة يرجع نسبها إلى هذه المرضعة من قبل أبيها أو أمها فهي أختك
~~وكذلك كل
# PageV05P104
# امرأة أرضعتها أمك بلبان أبيك فهي أختك من الأب والأم وإن أرضعتها أمك
~~بلبان غير أبيك فهي أختك من الأم وإن أرضعتها أجنيبة بلبان أبيك فهي أختك
~~من الأب وكذلك قياس العمات وسيأتي في كتاب الرضاع شرحه
# فرع لو اختلطت أخته من الرضاع بأهل بلد أو قرية لا ينحصرون في العادة فله
~~أن ينكح من شاء كما لو غصب شاة في بلدة فلا يحرم عليه اللحم
# PageV05P105
# ولو اختلطت بعشر أو عشرين أو عدد محصور على الجملة فيلزمه اجتناب الكل
~~لأن يقين التحريم عارض يقيت الحل في عدد وقيل يجوز الهجوم وهو بعيد
# المانع الثالث المصاهرة والمحرمات بالمصاهرة أربع
# أم الزوجة وجداتها من الرضاع والنسب
# وبنتها وحفدتها من الرضاع والنسب
# وزوجة الابن والحفدة
# وزوجة الأب والجد
# ويحرم الجميع بمجرد النكاح إلا بنت الزوجة فلا تحرم إلا بالدخول قال الله
~~تعالى {وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن}
# والوطء الحلال بملك اليمين والوطء بالشبهة يحرم الأربع كالوطء في النكاح
# PageV05P106
# بخلاف الزنا فإنه لا يحرم خلافا لأبي حنيفة إذ الشبهة كالحقيقة في جلب
~~المحرمات كالعدة والمهر والنسب وسقوط الحد لكن يرجع في وجوب المهر إلى
~~الاشتباه عليها فقط وينظر في ثبوت النسب والعدة إلى الاشتباه عليه وقيل في
~~المصاهرة إنه تكفي الشبهة من أحد الجانبين وقيل لا بد من الاشتباه على
~~الرجل لأنه قرينة النسب في كتاب الله تعالى وقيل لا ms0706 بد فيه من الاشتباه
~~عليهما جميعا
# PageV05P107
# والصحيح أن مجرد الملامسة لا يقوم مقام الوطء في تحريم المصاهرة كانت
~~بالشبهة أو في النكاح وفيه قول آخر أنه يلتحق به وقيل يطرد ذلك القول في
~~النظر بالشبهة أيضا
# PageV05P108
### | الجنس الثاني ما يتعلق بتعبد عددي ولا تتأبد به الحرمة
# وهي ثلاث
### | المانع الأول نكاح الأخت في عدة الأخت
# قال الله تعالى {وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف} فقيل أراد ما سلف
~~قبل التحريم فلا يرد وقيل ما سلف في الجاهلية
# ثم ألحق به رسول الله صلى الله عليه وسلم جميع المحارم فقال لا تنكح
~~المرأة على عمتها ولا على خالتها والضابط أن كل شخصين بينهما قرابة أو رضاع
~~لو كان أحدهما ذكرا والأخرى أنثى حرم النكاح بينهما فلا يجوز الجمع بينهما
# PageV05P109
# واحترزنا بالقرابة والرضاع عن الجمع بين المرأة وأم زوجها أو ابنة زوجها
~~فإن ذلك جائز وإن كان النكاح يحرم بينهما لو كان أحدهما ذكرا
# ثم ألحق الفقهاء ملك اليمين بالنكاح حتى قالوا لو اشترى أمة ووطئها حرمت
~~عليه أختها وخالتها وعمتها فإن ملك الجميع فما لم يحرم الموطوءة على نفسه
~~ببيع أو عتق أو تزويج أو كتابة فلا يحل له وطء الباقيات ولا تقوم العوارض
~~المحرمة مقام البيع كالحيض والعدة بالشبهة والردة والإحرام وفي الرهن
~~والبيع بشرط الخيار خلاف وتحل الأخت بالطلاق البائن ولا تحل بالطلاق الرجعي
~~وقال أبو حنيفة رحمه الله لا تحل أيضا بالبائن وكذا الخلاف في نكاح الخامسة
# فرع لو وطئ أمة ثم نكح أختها الحرة صح النكاح وحرمت الأمة وليس كما لو
# PageV05P110
# نكحها ثم نكح عليها أختها فإن الطارئ لا يصح لأن ملك اليمين ضعيف في
~~مقصود الوطء فلا يدفع النكاح المقصود بل يدفع به حله
# ولو اشترى الرجل منكوحته صح الشراء وانفسخ النكاح لأن ملك اليمين أقوى في
~~نفسه
# PageV05P111
### | المانع الثاني
# الزيادة على الأربع ممتنع على الحر والثالثة في حق العبد كالخامسة في حق
~~الحر فلا يزيد العبد على اثنتين وقال مالك ينكح العبد أربعة ms0707
# فرع لو نكح خمسا في عقد فالعقد باطل فيهن ولو كان فيهن أختان بطل فيهما
~~وفي الباقيات قولا تفريق الصفقة وكذا لو جمع بين معتدة وخلية من العدة ففي
~~الخلية القولان
# PageV05P112
### | المانع الثالث استيفاء عدد الطلاق
# فلا تحل المطلقة ثلاثا حتى تنكح زوجا غيره ويطأ في نكاح صحيح ثم يطلقها
~~وتنقضي عدتها ولا يحصل بالوطء في ملك اليمين والمذهب أنه لا يحصل بالوطء في
~~نكاح فاسد ويحصل بوطء الصبي ونزولها على الزوج وهو نائم وبالاستدخال خال من
~~غير انتشار وفيه وجه بعيد ويحصل بمجرد تغييب الحشفة أو مقدار الحشفة من
~~مقطوع الحشفة ومنهم من قال لا بد من تغييب الجميع إذا زالت الحشفة
# ومن لطائف الحيل للفرار من الغيظ أن يشتري عبدا صغيرا ويزوجها منه ثم
~~يستدخل زبيبة الصغير ولو مع حائل من ثوب ثم يبيع العبد منها حتى ينفسخ
~~النكاح فيحصل التحليل إلا إذا قلنا لا يجوز إجبار الصغير
# فإن قيل فما معنى قوله عليه السلام لعن الله المحلل والمحلل له
# PageV05P114
# قلنا قيل أراد به طالب الحل من نكاح المتعة وهو المؤقت رسما وسمي محللا
~~وإن لم يحلل له لأنه يعتقده ويطلب الحل منه وأما طالب الحل من طريقه فلا
~~يستوجب اللعن وقيل إنما لعن مع حصول التحليل لأن التماس ذلك هتك للمروءة
~~والملتمس هو المحلل له وإعارة النفس في الوطء لعرض الغير أيضا رذيلة فإنه
~~إنما يطؤها ليعرضها لوطء الغير وهو قلة حمية ولذلك قال عليه السلام ذلك هو
~~التيس المستعار
# PageV05P115
# وإنما يكون ذلك مستعارا إذا سبق منه التماس من المطلق ومن عرض الوطء
~~الغير من هي منكوحته أو من كانت منكوحته أو ستكون منكوحته فهو مزموم جدا
~~فلا يبعد أن يلعن ولا يقتضي هذا اللعن بطلان العقد لأنه سماه مع ذلك محللا
~~إلا أنه إذا شرط الطلاق في نفس العقد فإنه يفسد على وجه كالتأقيت ولا يفسد
~~على وجه لأنه شرط فاسد كما لو شرط أن لا يتسرى عليها ولا يسافر بها وكسائر
~~الشرائط المفسدة للمهر
# وأما ms0708 التأقيت فإنه وضع للعقد قاصرا على مدة ولا يمكن الاقتصار ولا
~~التسرية
# أما إذا قال بشرط أن لا تحل لك فينبغي أن يفسد لأنه يجعل اللفظ متناقضا
~~ولو قال بشرط أن لا تطأها ففيه وجهان
# PageV05P116
# وهذه الشروط إذا لم تقارن العقد لا تضر وفيه وجه بعيد أن المقدم كالمقارن
~~أخذا من مهر السر والعلانية كما سيأتي وعلى هذا لا يصح التحليل بالالتماس
~~إلا إذا زوج مطلقا ثم التمس الطلاق بعد العقد
# PageV05P117
### | الجنس الثالث من الموانع الرق والملك
# أما الرق فمانع على الجملة عند الشافعي رضي الله عنه في بعض الأحوال فلا
~~يجوز للحر المسلم أن ينكح الأمة إلا بخمسة شرائط
# ثلاثة فيه وهو فقد الحرة تحته وفقد طول الحرة وخوف العنت
# واثنان في الأمة وهي أن تكون مسلمة ومملوكة لمسلم
# الشرط الأول ألا يكون تحته حرة فإن كانت تحته رتقاء أو هرمة أو غائبة أو
~~كتابية لم يجز أيضا نكاح الأمة بل يجب عليه طلاقها بخلاف ما إذا وجد مالا
~~ولكنه
# PageV05P118
# غائب فإنه كالفاقد للطول
# الشرط الثاني فقد طول الحرة فمن ليس تحته حرة ولكنه قادر عليها لم يجز له
~~نكاح الأمة لقوله تعالى {ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات} الآية
# ويجوز للمفلس نكاح الأمة وإن وجد حرة ترضى بمهر مؤجل جاز لأن الأجل سيحل
~~وهو معسر وكذلك إذا كان له مال غائب وهو يخاف العنت في الحال قبل القدرة
~~على المال وكذلك إذا رضيت الحرة بدون مهر المثل وملك ذلك القدر لأنه لا
~~يلزمه تحمل المنة وفيه وجه آخر اختاره الصيدلاني أنه لا يجوز له نكاح الأمة
~~لأن المنة بالمهر مستحقر في النكاح بخلاف المنة في بيع الماء والثوب الساتر
~~للعورة في الصلاة
# ولو وجد مالا ولم يجد حرة ينكحها جاز له نكاح الأمة ولو لم يجد إلا حرة
~~تغاليه في المهر مغالاة يعد احتمال ذلك سرفا بالإضافة إلى مقاصد النكاح فله
~~نكاح الأمة وإن كان ذلك قدرا قريبا لم يرخص بسببه
# وكذلك الولي إذا نقص من ms0709 مهر المثل قدرا يحتمل ذلك لأغراض النكاح فلا
~~ينبغي أن يثبت الإعراض للمرأة بل إذا أفرط في النقصان فإن مقاصد النكاح
~~تغطي على هذه المحقرات وكذلك لو لم يجد إلا حرة غائبة غيبة قريبة يحتمل
~~مثلها في مقاصد النكاح لم ينكح الأمة وإن كانت بعيدا نكح الأمة
# ولو لم يجد إلا حرة كتابية جاز له نكاح الأمة على أحسن الوجهين لأن الحذر
# PageV05P119
# من مخالطة المشركات مهم ويشهد له ظاهر قوله {المحصنات المؤمنات}
# الشرط الثالث خوف العنت وإنما يتم ذلك بغلبة الشهوة وضعف عصام التقوى ولا
~~يشترط في الخوف غلبة وقوع الزنا بل توقع وقوعه كما أن الطريق المخوف هو
~~الذي يتوقع فيه الهلاك وإن لم يغلب والأمن هو أن لا يتوقع وإن كان ذلك
~~ممكنا على الندور
# ومن ضعفت شهوته وقوي تقواه فهو آمن ومن غلب عليه شهوته ولكنه راسخ التقوى
~~فإن كان يفضي به الصبر إلى مرض فلينكح الأمة وإلا فالصبر أحسن من إرقاق
~~الولد ولا يبعد أن يترخص ولا يكلف المشقة في مصابرة الشهوة
# ومن قدر على التسري فالظاهر أنه لا ينكح الأمة لأنه لا يخاف العنت وفيه
~~وجه أنه ينكح لأن ملك اليمين لا يقصد به التحصن
# الشرط الرابع في الأمة وهي أن تكون مسلمة فلا يحل عند الشافعي رضي الله
~~عنه للمسلم نكاح الأمة الكتابية بحال لقوله تعالى {من فتياتكم المؤمنات}
~~وكأن الأصل في المشركات والإماء التحريم وهذا مستثنى مع التقييد
# الشرط الخامس أن تكون مملوكة لمسلم حتى لا يرق ولد المسلم لكافر وفي هذا
~~الشرط خلاف ولعل الظاهر أنه لا يشترط لأنه إن رق لكافر فيباع عليه في الحال
# PageV05P120
# واختتام الشرائط بأمرين
# أحدهما أن العبد لا تعتبر فيه الشرائط كلها إلا الشرط الرابع والخامس بل
~~الأمة في حقه كالحرة حتى يجوز له الجمع بين الأمتين ولا يجوز للحر الجمع
~~بين أمتين بحال وهذا لأن المحذور من نكاح الإماء إرقاق الولد والعبد رقيق
~~ليس عليه النظر لولده الموجود فلا يؤمر بالنظر لولده المفقود
# والمكاتب ومن نصفه ms0710 رقيق في هذا كالعبد كما أن من نصفها رقيق كالأمة حتى
~~تفتقر إلى الشرائط في نكاح الحر إياها نعم يحتمل تردد في أن من قدر على
~~مثلثها هل يجوز له نكاح أمة كاملة الرق لأن إرقاق بعض الولد أهون من إرقاق
~~جميعه
# وأما الحر الكتابي فهو كالمسلم في شرائط النكاح إلا في نكاح الأمة
~~الكتابية إذ نص الشافعي رضي الله عنه على أن الكافر يزوج أمته وذلك يدل على
~~أن تزويجها ممكن ويتجه ذلك من حيث إن الكفر ليس نقصا في حق الكافر ولكن هذا
~~ينقضه نص الشافعي رضي الله عنه أن العبد المسلم لا ينكح الأمة الكتابية
~~والرق ليس نقصا بالإضافة إليه لما اعتورها نقصان في حقه فمن الأصحاب من جعل
~~المسألتين على قولين ويرجع الخلاف إلى أن الأمة الكتابية هل هي محرمة في
~~عينها كالوثنيات أو هي محرمة لاجتماع النقصين
# الأمر الثاني أن شرط فقد الحرة وطولها وخوف العنت يعتبر في ابتداء النكاح
~~دون دوامه فلو نكح حره على أمة يجوز وقال المزني ينقطع نكاحها بوجدان طول
~~الحرة والقدرة عليها فضلا عن وجودها ولم يطرد ذلك في زوال خوف العنت
# PageV05P121
# وأما إسلام المالك إن شرطناه فلا شك في أنه لا يعتبر في الدوام
# فرع لو جمع بين حرة وأمة في عقد واحد بطل نكاح الأمة وفي نكاح الحرة قولا
~~تفريق الصفقة الأصح وهو نص القديم صحة نكاح الحرة لأن النكاح لا يفسد بفساد
~~المهر فكيف يفسد بفساد القرينة المباينة له
# ولو جمع بينهما من يحل له نكاح الأمة مع القدرة على الحرة وهي أن تكون
~~هذه الحرة رضيت بدون مهر المثل وقلنا لا يلزمه تقلد المنة فلا يصح هاهنا
~~نكاح الأمة لأن الأمة لا تضام الحرة فلا يصح إلا إذا سبق نكاحها وها هنا لم
~~يسبق وأما نكاح الحرة فطريقان
# أحدهما طرد القولين
# والاخر القطع بالفساد كما لو جمع بين أختين فإنه الآن قادر عليهما جميعا
~~وهذا بعيد لأن إحدى الأختين ليست أولى بالدفع وهاهنا الأمة أولى بالدفع ms0711
# PageV05P122
### | المانع الثاني الملك
# وهو وراء الرق فإن من يحل له نكاح الأمة لا يحل له أن ينكح أمة نفسه وإن
~~قلنا إن القدرة على التسري لا تمنع نكاح الأمة بل لو اشترى زوجته أو ورثها
~~انفسخ النكاح
# وكذلك لا تنكح الحرة عبد نفسها ولو اشترت زوجها العبد أو ورثته انفسخ
~~النكاح
# PageV05P123
### | الجنس الرابع من الموانع
# الكفر وفيه ثلاثة فصول
### | الفصل الأول في أصناف الكفار
# وهي ثلاثة
# الصنف الأول أهل الكتاب وهم اليهود والنصارى وكفرهم أخف فتحل مناكحتهم
~~وذبائحهم وحكمهم في حقوق النكاح كالمسلمات إلا في الميراث إذ لا إرث مع
~~اختلاف الدين ولا كراهية في نكاحهن فإن الاستفراش إهانة والكافرة جديرة
~~بذلك
# وقال مالك يكره نكاحهن نعم الحربية الكتابية يكره نكاحها فإن صحبة الكفار
~~في ديارهم توجب الافتتان وربما تسبى الحربية وهي حامل بولد مسلم والكراهية
~~تثبت بأقل من هذا
# PageV05P124
# الصنف الثاني عبدة الأوثان والمعطلة والدهرية ومن لا يقر بالجزية فلا يحل
~~نكاحهم وذبائحهم وتدخل فيهم المرتدة
# الصنف الثالث المجوس ويسلك بهم مسلك أهل الكتاب في التقرير بالجزية دون
~~المناكحة والذبيحة وحكي في مناكحتهم قول بعيد للشافعي رضي الله عنه ولا وجه
~~له وقيل كان لهم كتاب فأسري به
# ثم حق الكتابية في القسم والنفقة وسائر الحقوق كالمسلمة وللمسلم منعها من
~~الخروج إلى الكنائس كما له منع المسلمة من المساجد وله أن أن يلزمها الغسل
~~من الحيض حتى تحل له
# وهل يلزمها الغسل من الجنابة لأجل العيافة فيه قولان وكذلك في إلزام
~~الاستحداد الذي يكسر
# PageV05P125
# الشهوة تركه وكذلك في المنع من تناول الخنزير والمستقذرات وأكل الثوم وكل
~~ذلك في المسلمة أيضا
# PageV05P126
### | الفصل الثاني في أقسام أهل الكتاب
# فنقول من آمن أول آبائه قبل التحريف أو بعده ولكن علم المحرف ولم يؤمن به
~~وكانت من نسب بني إسرائيل فقد اجتمع لهما الشرفان فيصح نكاحها قطعا وإن لم
~~تكن من بني إسرائيل ففي جواز نكاحها قولان وإن كان أول آبائها آمن بعد
~~التحريف ففي جواز نكاحها أيضا قولان وإن شككنا في ذلك ms0712 فقولان مرتبان وأولى
~~بالجواز
# ولا خلاف في أن من آمن أول آبائه بعد المبعث أو شككنا في ذلك لم تحل
~~مناكحته
# وإذا آمن أول آباء اليهودية بعد نزول عيسى عليه السلام فهل يكون كما بعد
~~المبعث فيه وجهان والأقيس ألا يعتبر نسب بني إسرائيل ولا يقدم إيمان الآباء
~~على التحريف
# PageV05P127
# وأما الصابئون والسامرة وهم من طوائف اليهود والنصارى وبينهم خلاف في
~~الاعتقاد نص الشافعي رضي الله عنه في موضع على جواز مناكحتهم ونص في موضع
~~على خلافه واتفق جماهير الأصحاب على أن المسألة ليست على قولين ولكن ظن
# PageV05P128
# الشافعي رضي الله عنه مرة أنهم يخالفون القوم فيما يوجب التكفير فتلتحق
~~بالزنادقة وظن مرة أنهم يخالفون فيما يوجب البدعة ونكاح المبتدعة صحيح
~~وأطلق الشيخ أبو علي طرد القولين
# PageV05P129
### | الفصل الثالث في تبديل الدين
# وله صور
# إحداها أن يتنصر يهودي أو يتهود نصراني ففيه ثلاثة أقوال
# أحدها أنه يقرر عليه لأنهما دينان متساويان الآن
# والثاني أنه لا يقنع منه إلا بالإسلام ولو عاد إلى تنصره لم يكفه لأنه
~~أبطل تلك العصمة فلا يستحدثه بعد المبعث عصمة
# والثالث أنه لا يقنع منه إلا بالإسلام أو بالعود إلى التنصر فإن أصر
~~وقلنا لا يقر عليه فيلتحق بمأمنه أو يقتل قتل المرتد فيه قولان
# الصورة الثانية أن يتنصر وثني فلا يقر عليه أصلا لأنه لم يكن معصوما
~~ويريد استحداث عصمة بدين باطل وإن توثن النصراني فلا يقر أصلا ولكن في قول
~~لا يقنع إلا بالإسلام وفي قول يقنع بالإسلام أو بالعود إلى التنصر وفي قول
~~يقنع وإن عاد إلى التهود
# الصورة الثالثة أن يرتد مسلم والعياذ بالله فالأديان في حقه سواء ولا
~~يقنع منه إلا بالسيف أو الإسلام
# ويمتنع نكاح المرتد والمرتدة وإن طرأ على دوام النكاح تنجزت الفرقه قبل
~~المسيس وإن جرى بعد المسيس توقف على انقضاء العدة عند الشافعي رضي الله عنه
~~فإن عاد إلى
# PageV05P130
# الإسلام استمر العقد وإلا تبين بطلان النكاح بنفس الردة وكذلك لو ارتدا
~~معا فهو كما لو ارتد أحدهما ms0713 وكذلك لو أسلم أحد الزوجين المجوسيين أو
~~الوثنيين أو أسلمت الكتابية تحت كافر تنجزت الفرقة قبل المسيس وتوقف على
~~العدة بعد المسيس ولو أسلما معا استمر النكاح
# فرع متولد من يهودي ومجوسي ففي حل مناكحته قولان
# أحدهما التحريم تغليبا لجانب الحرمة
# والثاني النظر إلى جانب الأب اعتبارا للنسب
# ثم قال القفال هذا في الصغير فإن بلغ وتمجس فله ذلك وهو مجوسي ويحتمل أن
~~يقال إذا كان أبوه يهوديا لم يمكن من التمجس بعد البلوغ وجعل كاليهودي يمجس
# PageV05P131
# - صلى الله عليه وسلم - هذا باب نكاح المشركات - صلى الله عليه وسلم -
# وهذا أوان ذكره لانشعاب مسائله عن الموانع السابقة وفيه فصول
### | الفصل الأول في حكم أنكحة الكفار في الصحة والفساد
# وكان مقتضى قياس الشرع وعموم خطابه أن لا يخالف نكاح الكافر نكاح المسلم
~~ويرعى فيه جميع الشرائط حتى لا يحتاج إلى إفراد نكاحهن بنظر لكن روي أن
~~فيروز الديلمي أسلم على أختين فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم اختر
~~إحداهما وفارق الأخرى وأسلم غيلان على عشر نسوة فقال صلى الله عليه وسلم
~~أمسك أربعا وفارق سائرهن فحمل أبو
# PageV05P132
# حنيفة قوله اختر على الاستئناف ووفى برعاية تمام الشروط وقضى بأن من أسلم
~~على أختين تعينت السابقة واندفعت الثانية وإن نكحها في عقدة اندفعتا جميعا
~~كما لو أرضعت امرأة صغيرتين نكحهما واحد فإنهما يندفعان إلا أن التأويل
~~الذي ذكره باطل لقوله صلى الله عليه وسلم أمسك ولأنه لم يعلمهم شرائط
~~النكاح ولم ينقل إنشاء العقد وترك رسول الله صلى الله عليه وسلم استفصال
~~نكاح الأختين مع أن الغالب أن تسبق إحداهما ففهم منهم أنهم إذا أسلموا لم
~~يؤاخذوا بشرائط الإسلام ولكن ولكن إن كان المفسد مقارنا دفعناه ولذلك
~~أمرناه باختيار إحداهما إذ الجمع مفسد مقارن فتحصل من هذا أنه لو نكح بغير
~~ولي وشهود أو في عدة وأسلم بعد انقضاء العدة قررناه على النكاح
# وأما إن كان المفسد مقارنا لحال الإسلام لم يقرر كما لو أسلم على محرم
# PageV05P133
# نكحها من أم أو بنت ms0714 أو غيرهما أو نكحها معتدة وأسلما أو أحدهما قبل
~~انقضاء العدة وكذلك لو نكح مؤقتا واعتقدوا صحته مؤقتا وأسلما قبل انقضاء
~~الوقت لا يقرر عليه لأن التأبيد على خلاف اعتقادهم وتقريره مؤقتا فاسد في
~~الإسلام وإن اعتقدوه مأبدا قرروا عليه
# ولو اغتصب كافر امرأة واعتقدوه نكاحا قال القفال لا نقررهم عليه إذ لا
~~أقل من عقد وقال الصيدلاني يقرورن إذ اقامة الفعل مقام العقد ليس فيه الا
~~إخلال بشروط وهو متجه
# ولو نكحوا نكاحا واعتقدوه فاسدا وهو صحيح عندنا قررناهم على الصحيح وإن
~~كان فاسدا عندنا لم نقررهم لأن الرخصة بالتقرير إنما ورد فيما اعتقدوه
~~نكاحا أما المفسد الطارئ بعد العقد كالعدة بالشبهة فلا يدفع النكاح وإن
~~اقترن بالإسلام لأن طارئها لا يقدح في نكاح المسلم فكيف يقدح في نكاح
~~الكافر
# ولو نكح أمة ثم حرة وأسلم عليهما اندفع نكاح الأمة لأن إذا لم ننظر إلى
~~التقدم والتأخر في العقد على أختين فكذا لا ننظر في العقد على حرة وأمة
~~ويجعل ذلك كمفسد لنكاح الأمة قارن العقد والإسلام واليسار الطارئ بعد نكاح
~~الامة إذا دام إلى إسلامهما يدفع نكاح الأمة وهذا يخالف ما ذكرناه في العدة
~~الطارئة والفرق غامض ووجهه أن فقد قدرة الطول أحد شرطي نكاح الأمة فكان
~~بطرآن الحرة أشبه ولأن إرقاق الولد مفسد نكاح القادر وهو مقارن للإسلام
~~دائما فيشبه المحرمية
# PageV05P134
# المقارنة وأما العدة الطارئة فينتظر زوالها على قرب وكذلك لو أسلم أحد
~~الزوجين وأحرم فأسلم الثاني لم يندفع النكاح كما في العدة الطارئة وبخلاف
~~وجود الحرة وحكي عن القفال أنه ألحق العدة والإحرام بالحرة وقضى باندفاع
~~النكاح واستشهد على ذلك بنص الشافعي رضي الله عنه أنه لو أسلم أحدهما بعد
~~المسيس وارتد ثم أسلم الثاني اندفع نكاحها وهذا فيه نظر لأن الردة تضاد
~~النكاح ولذلك نتبين بعد انقضاء العدة من وقت الردة إذا أصر والعدة والإحرام
~~لا يضادهما ولذلك لا تصح رجعة المرتدة وتصح رجعة المحرمة والمعتدة عن الشبة
~~على الصحيح ثم قطع الصيدلاني والجماهير بأن ms0715 المفسد إن قارن إسلام أحدهما
~~كفى إلا في اليسار فإنه لم يلتفت إلى وجوده إلا حالة اجتماعهما في الإسلام
# ولو نكح معتدة فأسلم أحدهما قبل تمام العدة والآخر بعد تمام العدة لم
~~يقرر
# وكذلك لو أسلم على حرة وأمة فاسلمت الحرة وماتت ثم أسلمت الأمة اندفعت
~~الأمة بوجود الحرة عند إسلام الزوج
# ولو أسلم موسرا على أمة ثم أعسر فأسلمت قرر عليها وغاية الفرق أن تأثير
~~اليسار في دفع الأمة أضعف لأنه مأخوذ من ظاهر الخطاب الوارد مع المؤمنين
~~فلا يظهر أثره في حق الكافر إلا عند الاجتماع في الإسلام بخلاف العدة
~~والحرة ولضعف هذا الفرق طرد أبو يحيى البلخي القياس وقضى بأنه إذا أسلم
~~موسرا وتخلف ثم أسلمت بعد
# PageV05P135
# إعساره لم يقرر عليها وزاد فقال لو أسلم معسرا ثم أيسر فأسلمت قرر لأنه
~~إذا اعتبر تلك الحالة فما بعد ذلك طارئ لا يؤثر
# وقد ثار الخلاف بين الأصحاب في أصلين
# أحدهما أن التقرير عند الإسلام في حكم ابتداء نكاح أو في حكم الإدامة
~~فقالوا فيه قولان مستنبطان من كلام الشافعي رضي الله عنه وهو غير سديد إذ
~~كيف يجعل في حكم الابتداء والصحيح أنه لا تمنعه عدة الشبهة والإحرام وكيف
~~يجعل إدامة واليسار المقارن وإن كان طارئا بعد النكاح يدفعه بل الصحيح أنه
~~مردد بينهما لا يتمحض فيه أحد الحكمين وكأنه بالرجعة أشبه فإنه أيضا
~~كالمردد
# الثاني أن أنكحه الكفار يحكم بصحتها أو فسادها أو يتوقف إلى الإسلام
~~ذكروا فيه ثلاثة أقوال
# أحدها أنها فاسدة لأنها تخالف الشرع ولكنا نصححها بعد الإسلام رخصة
# والثاني أنها صحيحة بدليل التقرير فإن القول بالفساد مع التقرير محال
~~ولأنه يحصل التحليل بوطء الذمي ويرجم الذمي لكونه محصنا وإذا ترافعوا إلينا
~~قضينا بالمهر والنفقه من غير بحث عن شروطهم
# والثالث أنا نتوقف فإن أسلموا بان الصحة فيما يقرر عليه في الإسلام حتى
~~لو نكح أختين فاختار في الإسلام إحداهما بان صحة نكاحها وفساد نكاح الأخرى
~~وميل ابن
# PageV05P136
# الحداد إلى التوقف وهذا أقرب أما الإفساد ms0716 مع إيقاع طلاقهم ومع التحليل
~~والإحصان والتقرير بعد الإسلام فلا وجه له
### | التفريع
# إن قضينا بالفساد من الأصل أو التوقف فلا مهر للتي اندفع نكاحها بالإسلام
~~إذ بان الفساد من الأصل ولذلك إذا طلق الكافر زوجته ثلاثا ثم أسلم لم يفتقر
~~إلى المحلل إن قضينا بفساد نكاحه وإن صححنا افتقر إليه وقال ابن الحداد لو
~~نكح أختين وطلق كل واحدة ثلاثا ثم أسلموا خيرناه فإن اختار واحدة تعينت
~~للنكاح ونفذ الطلاق الثلاث فيها وافتقر فيها إلى محلل وللأخرى نصف المهر
~~إذا جرى الإسلام قبل المسيس قال الشيخ أبو علي إن حكمنا بصحة أنكحتهم فلا
~~حاجة إلى الاختيار بل نفذ الطلاق فيهما جميعا ويفتقر إلى محلل فيهما وإن
~~حكمنا بالفساد لم ينفذ الطلاق ويختار واحدة ولا مهر للثانية وإن توقفنا فهو
~~كما قاله ابن الحداد إلا في المهر لأن على قول التوقف نتبين فساد نكاح
~~المندفعة بالإسلام فلا مهر لها لأنها اندفعت باختيار الثانية والثانية لما
~~تعينت للنكاح نفذ الطلاق الثلاث فيها وافتقر إلى المحلل
# فإن قيل فما حكم صداقهن الفاسد بعد الإسلام قلنا إذا أصدقها خمرا أو
~~خنزيرا وقبضت ثم أسلما فلا مهر لها وإن كان الإسلام قبل المسيس
# وإن أسلما قبل القبض وبعد المسيس فلها مهر المثل ولا سبيل إلى قبض الخمر
# PageV05P137
# وكذلك في تقابضهم ثمن الخمر وقيمتها عند الإتلاف لم نتعرض لما سبق
~~استيفاؤه ولا ننشئ في الإسلام حكما لأجل اعتقادهم فلو قبض البعض دون البعض
~~رجع إلى بعض مهر المثل فلو أصدقها ثلاثة من الكلاب وخنزيرين ورزق خمر فقبضت
~~الكلاب فالصحيح أنه يقوم الجميع فإن كان ما قبضته قدر الثلث رجع إلى ثلثي
~~المهر ومنهم من قال لا قيمة لهذه الأشياء فيوزع على العدد وترجع إلى نصف
~~المهر ومنهم من قال يوزع على الأجناس وصورته أن الكلاب كلها تجعل كلبا
~~واحدا وكذلك الزقاق وكذلك الخنازير
# ولو نحكت بغير مهر واعتقدوا أن لا مهر للمفوضة فلا مهر لها بعد الإسلام
~~وإن أسلم قبل المسيس فلا مهر لأنا لا ms0717 نتعرض لما سبق وقد سبق استحقاق وطء
~~بلا مهر
# هذا كله إذا أسلموا فإن ترافعوا إلينا في أنكحتهم أو في غيرها قبل
~~الإسلام فيجوز لحاكمنا أن يحكم بينهم بالحق ويستتبعهم
# وهل يجب عليه الحكم إن كان أحد الخصمين مسلما وجب وإن لم يكن فقولان
# أحدهما لا يجب لقوله تعالى {فاحكم بينهم أو أعرض عنهم}
# PageV05P138
# والثاني وهو الأصح أنه يجب إذا التزمنا الذب عنهم ودفع الظلم من جملة
~~الذب والآية لم تنزل في أهل الذمة
# وكذلك إذا كانا مختلفي الملة وجب الحكم قطعا وقيل بطرد القولين
# وأما المعاهدون فلا يلزمنا الحكم بينهم وإن كانوا مختلفي الملة لأنا
~~شرطنا الكف عنهم ولم نلتزم لهم شيئا إذ لم يلتزموا لنا شيئا
# ثم إذا أوجبنا الإجابة فمهما استعدى أحد الخصمين فحضر الآخر ولم يرض
~~بحكمنا لم نحكم لأنا إنما نحكم عليهم إذا رضوا بحكمنا فإن أبوا فلا نكلفهم
~~موجبات شرعنا
# PageV05P139
# ثم مهما طلبوا تقدير النفقة واستيفاء المهر في انكحتهم حكمنا بها وإن
~~عقدوها بغير ولي ولا شهود وهذا يقوي قول التصحيح لكن لو كان المفسد قائما
~~لم نحكم كما لو طلبت نفقة في نكاح المحارم
# ولو طلبت المجوسية النفقة فيه وجهان
# أحدهما لا كالمحرم فإنها محرمة في عينها
# والثاني نعم لأنه لا بد للمجوس من الأنكحة وهذا يشير إلى أنها محرمة على
~~المسلم خاصة
# ولو طلبت نفقة أختين في نكاح واجد فينبغي أن لا نحكم لأن المانع قائم
~~مقارن وهو مخالفة ظاهرة للشرع بل القدر المسامح به أن لا يبحث عما سبق من
~~شروط أنكحتهم
# وإذا لم نحكم في هذه المسألة فهل يفرق بينهم فيه وجهان
# أحدهما لا تركا للتعرض
# والثاني نعم لأنهم أظهروا ذلك عندنا فصار كما لو أظهروا خمورهم أرقناها
# PageV05P140
### | الفصل الثاني في أن يسلم الكافر على عدد من النسوة لا يمكن الجمع بينهن
# كما لو أسلم على أختين أو على خمس نسوة أو على امرأة وابنتها أو على حرة
~~وأمة أو على إماء كثيرة فهذه خمس صور
# الأولى أن يسلم على ms0718 أختين فيختار إحداهما وتندفع الأخرى سواء نكحها في
~~عقد واحد أو في عقدين فإن أسلمت معه واحدة وتخلفت الأخرى اندفع نكاح
~~المتخلفة إلا إذا كان بعد المسيس فإنه ينتظر إسلامها قبل مضي العدة فإن
~~أسلمت اختار إحداهما وإن أصرت اندفعت المصرة وهذا فيه إذا كانت المتخلفة
~~وثنية أو مجوسية فإن كانت كتابية فلا يندفع نكاحها بالإصرار بل يجري
~~الاختيار وإن أصررن على الكفر
# الثانية إذا أسلم على خمس نسوة فصاعدا اختار أربعا واندفعت الأخرى سواء
~~نكحهن في عقد واحد أو في عقود وحكم انتظار إسلام المتخلفة منهن كانتظار
~~الأخت
# الثالثة أن يسلم على امرأة وابنتها فإن كان قد دخل بهما فهما محرمان
~~ومحرمتان فلا تقرير عليهما إذ وطء كل واحدة بالشبهة يحرم الثانية بالمصاهرة
~~فإن
# PageV05P141
# لم يدخل بهما فقولان
# أحدهما أنه يتخير بينهما كالأختين
# والثاني وهو الأصح واختيار المزني أن الأم تندفع ويبقى نكاح البنت لأن
~~مجرد نكاح البنت يدفع نكاح الأم ومجرد نكاح الأم لا يدفعها وأما الأختان
~~فلا ترجيح لإحداهما على الأخرى
# وينبني هذا الخلاف على قولين في صحة أنكحتهم وفسادها وقول التخيير يستمد
~~من قول الإفساد فإنه إذا انتفت الصحة لم يعهد نكاح البنت صحيحا قبل الإسلام
~~حتى يدفع نكاح الأم لكن الخلاف محتمل دون هذا البناء بل هو محتمل فيما لو
~~نكح المسلم امرأة وأمها في عقد واحد إذ يحتمل أن ينعقد على البنت بهذا
~~الترجيح كما لو جمع بين حرة مسامحة بالمهر وأمة وقد ذكرنا خلافا في أنه هل
~~ينعقد نكاح الحرة لترجيح جانبها بأن نكاحها يدفع نكاح الأمة ونكاح الأمة لا
~~يدفعها
# ثم قال ابن الحداد وإن قلنا بالتخيير فللمفارقة نصف المهر لأنها بانت
~~باختياره
# قال القفال هذا بالعكس أولى فإن التخيير بناء على القول بفساد أنكحتهم
~~قبل الإسلام فتبين بإختيارها أن نكاح الأخرى لم ينعقد فلا مهر لها
# PageV05P142
# وإن عينا البنت فالأم قد اندفعت بالإسلام فلها المهر ويمكن أن يقال إنها
~~اندفعت بالمحرمية ولا مهر للمحرم إنما المهر على قول صحة أنكحتهم للزائدات ms0719
~~على العدد الشرعي ومن لا يتصف بصفة تنافي النكاح كالأخت والخامسة
# PageV05P143
# أما إذا وطئ إحداهما نظر فإن وطئ البنت حرمت الأم فصارت محرمة وتعينت
~~البنت عند الإسلام وإن وطئ الأم صارت البنت محرحه واندفعت وهل يبقى نكاح
~~الأم إذا أسلمتا إن قلنا يصح نكاح الكفار فهي أيضا صارت محرما بنكاح البنت
~~فلا يبقى وإلا دام نكاحها
# الرابعة أن يسلم الحر على إماء فإن كان عاجزا عند الالتقاء في الإسلام
~~اختار واحدة ولو أسلم على ثلاث إماء فأسلمت معه واحدة وهو معسر ثم أسلمت
~~الثانية وهو موسر ثم أسلمت الثالثة وهو معسر وكل ذلك قبل انقضاء عدتهن
~~اختار واحدة من الأولى والثالثة واندفعت الثانية وهذا بناء على المذهب
~~الصحيح في أن اقتران اليسار بإسلام إحداهما لا يدفع بخلاف العدة المقارنة
~~للنكاح وهذا على مخالفة البلخي
# الخامسة أن يسلم على حرة وإماء فإن أسلمن معه اندفع نكاح الإماء وتعينت
~~الحرة وإن أسلمن معه وتخلفت الحرة وأصرت أو ماتت قبل العدة اختار واحدة من
~~الإماء إن كان عاجزا عند الإسلام ولا يعتبر عجزه عند الاختيارلأنه كالبيان
~~لما قرره الإسلام فالنظر إلى حالة الإسلام وإن أسلمت قبل انقضاء عدتها
~~اندفع نكاح الإماء لأنه أسلم وتحته حرة
# PageV05P144
# استقر نكاحها ولا تجتمع الأمة مع حرة في النكاح وإن كانت كافرة
# ولو أسلم مع الحر وبقيت أو ماتت وتخلفت الإماء اندفع نكاحهن ولا ينتظرن
~~لأنه استقر نكاح الحرة بإسلامها فلا معنى للانتظار وكل من ينتظر إسلامه
~~فمات ولم يسلم قبل القضاء العدة فهو كما لو أصر وكذلك لو أسلم على واحدة
~~ومات قبل إسلام الباقيات فالميراث للمسلمة ولا شيئ للباقيات لأن التخلف إلى
~~موته كالتخلف إلى انقضاء العدة إذ لا انتظار بعد الموت وانتهاء النكاح
# فرع ما ذكرناه من أن الحرة إذا تقدمت مع الزوج في الإسلام اندفع نكاح
~~الإماء ولا ينتظرن وذلك فيه إذا بقين على الرق فإن عتقن ثم أسلمن قبل العدة
~~التحقن بالحرائر الأصليات حتى لو لم يكن تحته حرة فأسلم على إماء وتخلفن ms0720 ثم
~~عتقن وأسلمن اختار أربعا منهن ولو أسلم على إماء وتخلفت واحدة وعتقت وأسلمت
~~قبل انقضاء العدة تعينت للنكاح
# والمقصود أن طرآن الحرية قبل الاجتماع في الإسلام يلحقها بالحرائر
~~الأصليات
# ولو أسلم على أمتين وتخلفت أمتان فعتقت واحدة من المتقدمين ثم أسلمت
~~المتخلفتان رقيقتين اندفع نكاحهما إذ تحت زوجهما عتيقة أما المتقدمة
~~الرقيقة فلا تندفع لأن عتق الأخرى كان بعد اجتماعهم فى الإسلام فلا يؤثر في
~~دفعها بل يختار إحدى المتقدمين
# PageV05P145
### | الفصل الثالث في حكم العبيد والإماء وطرآن العتق عليهم
# وله طرفان
### | الأول في العبيد
# ومهما أسلم العبد على إماء أو حرائر أو إماء وحرائر اختار اثنتين لأن
~~الحرة في حقه كالأمة نعم إذا أسلم مع حرة فهل لها الخيار لرقه القياس أنه
~~لا يثبت لأنها رضيت برقه أولا واختار المزني ثبوت الخيار كما إذا عتقت تحت
~~عبد وكأن حكم حريتها إنما يثبت بالإسلام فيكون كالحرية الطارئة والمقصود
~~بيان طرآن العتق عليه وذلك لا يؤثران إن كان بعد الإسلام وإن كان بين
~~الإسلام مين يؤثر حتى لو أسلمن وتخلف وعتق ثم أسلم فيختار من الحرائر أربعا
~~ويرجع في الإماء إلى واحدة وإن أسلم وأسلمت معه حرتان ثم عتق فأسلمت
~~الباقيات من الحرائر فلا يزيد على اثنتين لأنه صادف كمال عدد العبد قبل
~~الحرية
# ولو أسلم مع واحدة وعتق وأسلمت الباقيات اختار أربعا لطرآن العتق قبل
~~كمال عدد العبيد وشبهوا هذا بمسألتيتن
# PageV05P146
# إحداهما العبد لو استوفى طلقتين من زوجته ثم عتق لم ينكحها ولو استوفى
~~طلقة ثم عتق نكحها وملك عليه طلقتين
# الثانية الأمة لو عتقت في يوم قسمها استوفت مدة الحرائر ولو عتقت متصلا
~~بآخر مدتها اقتصرت
### | فرع
# لو أسلم على أربع إماء فأسلمت معه ثنتان فعتق ثم أسلمت الأخريان جاز له
~~اختيار ثنتين لأنه تم له عدد العبيد قبل العتق فلا يجب عليه الرجوع إلى
~~واحدة ولكنه هل تتعين الأوليان أم لا قال الإمام لا تتعين بل هو كما أسلم
~~حر على أربع إماء فأسلمن على التوالي وطرآن الحرية ms0721 لا يزيد على الحرية
~~الأصلية وقال الفوراني لا يجوز له اختيار الأخريين لأنه اجتمع بهن في
~~الإسلام وهو حر فكيف يجمع بينهما ويختار الأوليين
# وهل يختار واحدة من الأوليين وواحدة من الأخريين فيه وجهان وتوجيه الجواز
~~أن الحرية تمنعه من الجمع بين الأخريين ولا تمنعه من أصل العدد فيختار
~~واحدة منهما وواحدة
# PageV05P147
# من الأوليين وقد قال القاضي حسين لو أسلم على اثنتين فأسلمت معه واحدة ثم
~~عتق فأسلمت الثانية لا يختار إلا واحدة لأنه عتق قبل كمال العدد ولكن قال
~~تتعين الأولى وهذا لا وجه له أصلا
### | الطرف الثاني في عتقهن
# وتأثيره في إلحاقها بالحرائر مهما تقدم على الاجتماع في الإسلام ويطهر
~~أثره في إثبات الخيار لها إذا كانت تحت عبد ويكون خيار العتق على الفور
~~لكنها لو أسلمت وعتقت فلها ألا تبادر الفسخ فإن الزوج ربما يصر فتستغني عن
~~هذا الفسخ وكذلك الرجعية إذا عتقت لها التأخير إلى انقضاء المدة فإن هذا
~~عذر في التأخير ولو فسخت قبل إسلام الزوج نفذ ولا فائدة له إن أصر الزوج
~~وفائدته إن أسلم الزوج تظهر في قصور مدة العدة إذ لو أخرت وأسلم الزوج
~~وفسخت طال عليها الانتظار ولا نقول فسخها موقوف على إصرار الزوج فلا ينفذ
~~فإن الفسخ جنس واحد فلا يمتنع بإمكان فسخ آخر بخلاف ما إذا كان تحته حرة
~~وإماء فأسلمن وتخلفت الحرة واختار واحدة من الإماء ثم ماتت
# PageV05P148
# المتخلفة أو أصرت فإن صحة الاختيار تنبني على وقف العقود لأنها لو أسملت
~~لبطل اختياره لاندفاع نكاح الإماء وهو أولى بالصحة من العقود لأنه ليس
~~ابتداء عقد
# نعم لو أسلمت امرأة وتخلف الزوج ونكح أختها ثم أسلم وأسلمت يخير بينهما
~~لأنه جرى في حالة الشرك
# ولو أسلم أولا ونكح أخت المتخلفة وأسلمت المتخلفة بطل النكاح الذي جرى في
~~الإسلام لأنها طارئة بعد الإسلام فلو أصرت المتخلفة انبنى صحة نكاح الأخرى
~~على القولين فيما لو باع مال أبيه ولم يدر أنه ميت فإذا هو ميت
# فأما إذا أسلمت وعتقت وأجازت قبل ms0722 إسلام الزوج بطلت الإجازة وبقي حقها في
~~الفسخ إذ ليس لها المقام تحت كافر فلا حكم لإجازتها في الحال
# ولو عتقت الرجعية وفسخت نفذ وإن أجازت فوجهان والفرق أن إجازتها تفيد
~~الزوج سلطان الرجعة وهو من مقاصد النكاح ولا يمكن أن يقال إجازتها تحت
~~الكافر تفيده سلطان الإسلام فإن ذلك لا يستفاد من الغير
# PageV05P149
### | الفصل الرابع في الاختيار وحكمه
# والكلام في طرفين
# أحدهما في وجوب الاختيار فإذا أسلم على ثمانية مثلا فعليه تعيين أربعة
~~فإن امتنع فعليه الإنفاق على الجميع في مدة الحبس وللقاضي أن يحبسه ليعين
~~فإن أصر عزره وكذا كل قادر على أداء حق إذا أصر ولم ينجع فيه الحبس فينبغي
~~أن يعزر
# ويمهل الزوج ثلاثة أيام للنظر والتأمل ولا يختار القاضي عنه إذا أصر وإن
~~قلنا في قول إن القاضي يطلق زوجة المؤلي لأن هذا أمر منوط بالرؤية ولا يقبل
~~النيابة
# ولو مات قبل التعين فعلى كل واحدة الاعتداد بأقصى الأجلين للاحتياط
# PageV05P150
# ويوقف لهن من الميراث الربع أو الثمن كاملا إلى أن يصطلحن وإن كان فيهن
~~طفلة لم يرض وليها إلا بربع الموقوف
# ولو جاءت أربع منهن لم نسلم إليهن شيئا فلعلهن المفارقات وإن جاءت خمسة
~~سلمنا إليهن ربع الموقوف لأنه المستيقن ولا نزيد في التسليم على المستيقن
~~وحكي عن ابن سريج أنه قال يوزع على جميعهن بالسوية إذ التوقف عند انتظار
~~البيان أو عند اختصاص البعض بفرقة اشتبهت علينا كما إذا قال إن كان هذا
~~غرابا فعمره طالق وإن لم يكن فزينب طالق فإن المطلقة في علم الله واحدة
~~واشتبهت علينا وهاهنا هن متماثلات قطعا وهذا متجه جدا
# فرع لو أسلم على ثمان كتابيات وأسلمت أربع فيختار من شاء من الكتابيات أو
# PageV05P151
# المسلمات فلو مات قبل البيان لا نقف لهن شيئا من الميراث إذ كان يحتمل أن
~~يختار الكتابيات فلا يرثن ولا يرث الجميع فلم يحصل حق الزوجية بتعيين
# ولو نكح مسلمة وكتابية وقال إحداكما طالق ومات قبل البيان لا نقف أيضا
~~شيئا للشك في أصل ms0723 الحق
### | الطرف الثاني في ألفاظ الاختيار وفيه مسائل
# الأولى إذا قال اخترت هذه الأربعة للزوجية تعينت الباقيات للفسخ ولو قال
~~اخترت هذه للفسخ أو هذه للفسخ دون لفظ الاختيار نفذ ولو كن ثمانية فطلق
~~أربعا منهن فهو تعيين للنكاح ونفذ الطلاق واندفعت الأخريات بالفسخ وليس لفظ
~~الإيلاء والظهار كلفظ الطلاق فإن ذلك مما يخاطب به الأجنبيات والأزواج
~~جميعا
# ولو قال فسخت نكاح هذه الأربعة وفسر التعيين بالفراق نفذ ولو فسر بالطلاق
~~قبل ومطلقه يحمل على التعيين للفراق
# الثانية لو قال من دخل الدار فقد اخترتها للنكاح لم يصح لأن الاختيار لا
~~يقبل التعليق ولو قال هي طالق نفذ الطلاق وحصل الاختيار ضمنا ولو قال فهي
~~مفسوخة النكاح وأراد الفراق لم ينفذ وإن فسر بالطلاق نفذ الطلاق وحصل
~~التعيين ضمنا
# PageV05P152
# الثالثة لو وطئ واحدة هل يكون تعيينا للنكاح فيه خلاف كما لو قال إحداكما
~~طالق ثم وطئ إحداهما
# الرابعة إذا أسلمت أربع وتخلفت أربع فاختار المسلمات نفذ واندفعت
~~المتخلفات وإن فسخ نكاح المسلمات والمتخلفات وثنيات لم ينفذ لأن من ضرورته
~~تقرير نكاح الوثنيات وربما أصررن فيتعذر ذلك وفائدته أنهن إذا أسلمن استأنف
~~اختيار من شاء منهن وفيه وجه أنه يبنى على الوقف فإن أصررن تبين بطلان فسخه
~~وإن أسلمن نفذ وليس هذا كما لو باع خمرا فإنه لا يصير موقوفا على أن يصير
~~خلا لأن الخمر لا يقبل العقد ومهما أسلمت الوثنيات كان العقد مستندا إلى ما
~~سبق وإن اختار المتخلفات للفسخ نفذ قطعا لأن التقرير يلائم المسلمات وإن
~~اختار المتخلفات للنكاح لم ينفذ إلا على وجه الوقف وهو بعيد
# نعم لو طلقهن ثم أسلمن فهل نتبين نفوذ الطلاق فيه خلاف ظاهر لأن الطلاق
~~يقبل التعليق فلا يبعد فيه الوقف أيضا
# الخامسة لو قال حصرت المختارات في ست صح وتعين الباقيات للفسخ إلى أن
~~يتمم الاختيار
# السادسة لو أسلمت الثمانية على ترادف وكان يخاطب كل مسلمة بالفسخ تعين
~~للفراق الأربعة الأخيرة فإن المسلمات السابقات يمكن فيهن التقرير وعلى
~~الوجه البعيد يتعين ms0724 للفراق الأربعة الأولى بطريق الوقف
# PageV05P153
### | الفصل الخامس في النفقة والمهر
# فنقول إن أسلم الزوج أولا وتخلفت وأصرت فلا نفقة لها في مدة العدة لأنها
~~بائنة وقد أساءت بالتخلف ولو أسلمت قبل انقضاء العدة فالجديد أنها لا تستحق
~~النفقة لمدة التخلف لأنها ناشزة بالتخلف وفي القديم تستحق لأنها ما أحدثت
~~شيئا إنما الزوج أحدث تبديل الدين وهذا ضعيف إذ لو ابتدأ الرجل سفرا فتخلفت
~~تسقط نفقتها إذ يجب عليها الموافقة فكذلك في الإسلام لكن هذه مؤاخذة بحكم
~~الإسلام فيجوز أن لا تؤاخذ به هاهنا
# فإما إذا سبقت المرأة ثم أسلم قبل انقضاء العدة فالمذهب أنها تستحق
~~النفقة لأنها أحسنت بالإسلام وفيه وجه بعيد أنها لا تستحق لأنها أحدثت شيئا
~~مانعا من الاستمتاع ولو أصر الزوج فوجهان والقياس أنها لا تستحق لأنها
~~بائنة
# قال القاضي مأخذ التردد أنها هل هي كالرجعية إذ الزوج قادر على تقرير
~~النكاح
# PageV05P154
# عليها وهذا بعيد لأنا نتبين بينونتها وكذلك لو طلقها وأصر لم ينفذ بخلاف
~~الرجعية
# ثم إن صح هذا القياس فلو سبق الرجل وتخلفت المرأة فلم يبق للزوج عليها
~~قدرة فينبغي أن تلحق بالبائنة قطعا
### | فرعان في الاختلاف
# أحدهما إذا قضينا بأنها لا تستحق النفقة في مدة التخلف فلو تنازعا فقال
~~تخلفت عني عشرين يوما وقالت بل عشرة فالقول قوله إذ ثبت النشوز فعليها
~~إثبات الزوال
# ولو تنازعا في السبق فقال سبقت وسقط حقك مدة التخلف وقالت بل سبقت أنا
~~فالقول قولها لأن النفقة ثابتة فعليه إثبات المسقط إلا إذا اتفقا على أن
~~إسلامه كان أول الاثنين فقال الرجل أسلمت بعدي وقالت بل قبلك فالقول قوله
~~لأن الأصل استمرارها على الكفر
# الثاني لو قالت أسلمت أنت أولا قبل المسيس ولي نصف المهر وقال بل أسلمت
~~أنت أولا ولا مهر لك فالقول قولها لأن الأصل ثبوت المهر
# ولو تنازعا في بقاء النكاح فقال أسلمنا معا والنكاح باق وقالت بل على
~~التعاقب فالأصل بقاء النكاح ولكن التوافق في الإسلام نادر فيبنى على أن
~~المدعى من الظاهر معه وهي ms0725 المرأة هاهنا أو من لا يخلى وسكوته وهو الرجل
# PageV05P155
# وفيه قولان
# PageV05P156
### | القسم الرابع من الكتاب في موجبات الخيار
# وأسباب الخيار أربعة
# العيب
# والغرور
# والعتق
# والعنة
# PageV05P158
### | السبب الأول العيوب
# والنظر في الموجب والموجب
# النظر الأول في الموجب والعيوب المتفق على ثبوت الخيار بها خمسة
# اثنان يختص بهما الزوج وهو الجب والعنة واثنان تختص بهما المرأة وهو
~~الرتق والقرن وثلاثة مشتركة بينهما وهو البرص المستحكم الذي لا يقبل
~~الإصلاح دون أوائل الوضح والجذام المستحكم الذي سود العضو وأخذ في التقطيع
~~والجنون ولا يعتبر في الجنون أنه لا يقبل العلاج
# PageV05P159
# والجب المثبت للخيار هو الاستئصال بحيث يكون الباقي أقل من الحشفة فلا
~~يثبت الخيار بقطع البعض
# واختلفوا في ثلاثة أمور
# أحدها أن البخر والصنان والعذيوط الذي لا يقبل العلاج هل يرد بالعيب
~~المشهور أنه لا يدر ولا يزاد على الخمس وعن زاهر السرخسي أنه أثبت بهذه
~~الثلاث وزاد القاضي حسين على هذا وقال لا توقيف ولا حصر والمتبع كل عيب
~~يكسر شهوة التواق فيتعذر الاستمتاع به إذ لو اعتبر امتناع الاستمتاع لاقتصر
~~على الرتق
# PageV05P160
# والقرن وقال قد تجتمع عيوب آحادها لا يثبت ولكن مجموعها ينفر فيثبت
~~الخيار به
# ولعل ذلك يجري في كل ما يؤثر في التنفير تأثير الجذام والبرص
# الثاني لو كان أحد الزوجين خنثى ففي ثبوت الخيار أربعة أوجه
# أحدهما نعم لأنه عيب ضفر فاحش
# والثاني لا إذ ليس فيه زيادة ثقبة في الرجل وزيادة سلعة في المرأة
# والثالث أنه إن انكشف الحال بعلامة محسوسة تورث اليقين فلا يرد وإن كان
~~بعلامة منظنونة يرد لما فيه من الخطر
# والرابع أنه لا يرد ما يثبت بعلامة أيضا بل ما لم يثبت إلا بالإقرار
# الثالث أن العيب المثبت للخيار إنما يثبت من الجانبين لو كان مقارنا
~~للعقد فلو طرأ قبل المسيس ثبت الخيار لها فإن كان بعده فوجهان إلا في العنة
~~فإنها إن طرأت بعد الوطء لم يثبت الخيار لأن اليأس لا يحصل
# PageV05P161
# وهل يثبت الخيار له إذا طرأ العيب عليها فيه قولان ms0726
# أحدهما وهو اختيار المزني أنه يثبت إذ لا يفارقها إلا في التمكن من
~~الطلاق وهو جار في المقارن أيضا ثم استويا
# والثاني لا يثبت لأن العقد سلم أولا وهو قادر على الطلاق والمرأة مضطرة
~~لأجل التحصن
# وأما أولياء المرأة فلا يثبت لهم الخيار بالعيوب الطارئة وهل يثبت
~~بالمقارن ينظر إن كان فيه عار ثبت كالجنون فإن العار فيه لا يتقاصر عن عار
~~الحرفة الدنية
# والفسق وإن لم يكن عار فلا يثبت كالجب والعنة وهل يثبت بالبرص والجذام
~~فيه وجهان ومنهم من أثبت في الجميع وقال في الجميع عار عليهم
# PageV05P162
# النظر الثاني في حكم الخيار وهو على الفور ثم إن فسخت قبل المسيس سقط
~~المهر وكذلك إن فسخ الزوج بعيبها بخلاف ما إذا ارتد فإنه يتشطر المهر لأن
~~الفسخ وإن كان من جهته فسببه عيب من جهتها فيحال عليها وإن فسخت بعد المسيس
~~فعليها العدة
### | والنظر في المهر والرجوع به والنفقة في العدة
# أما المهر فساقط والرجوع إلى مهر المثل لأن مقتضى الفسخ تراد العوضين لكن
~~نص الشافعي رضي الله عنه في الردة بعد المسيس أن المسمى يتقرر لأن الفسخ به
~~لا يستند إلى أصل العقد فلا يدفع المهر المسمى عند العقد ونص فيما إذا كان
~~العيب مقارنا أنه يسقط المسمى فقيل قولان في المسألتين بالنقل مقتضى
~~والتخريج
# أحدهما أنه يسقط المسمى فيهما لأنه مقتضى الفسخ
# والثاني يتقرر لأنه إذا لم يكن بد من مهر المثل فالمسمى أولى
# فإن فرعنا على النص وأسقطنا المسمى وكان العيب طارئا ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها السقوط كالمقارن
# والثاني التقرير لأن الخلل لم يستند إلى أول العقد
# والثالث أنه يسقط إلا إذ طرأ بعد المسيس لأن الوطء إذا جرى على السلامة
~~فينبغي أن يقرر
# PageV05P163
# المهر
# أما الرجوع بالمهر على الولي فغير ثابت قطعا إن كان العيب طارئا وإن كان
~~مقارنا فقولان
# أقيسهما أنه لا رجوع إذ هو كوكيل عاقد سكت عن ذكر العيب إذ ليس يقع العقد
~~له
# والثاني وهو مذهب عمر رضي الله عنه أنه ms0727 يرجع لأنه كالغار
# ثم اختلفوا هل يشترط أن يكون الولي محرما حتى يكون خبيرا بالتواطؤ فلا
~~يعذر في الإخفاء
# وهل يشترط علمه حالة العقد لثبوت تقصيره فمنهم من شرط ذلك ومنهم من رآه
~~مقصرا بكل حال
# PageV05P164
# فإذا جعلناه مغرورا وكانت هي الغارة ففائدته سقوط المهر إذ كيف يغرم لها
~~ثم يرجع عليها ولكن قيل لا بد وأن يسلم إليها أقل ما يتمول تعبدا وقيل إن
~~ذلك القدر هي الغارة به فيسقط إذ لا معنى للتسليم إليها ثم الاسترداد منها
# أما النفقة والسكنى فلا تثبت لها إن كانت حائلا وسقوط السكنى كسقوط المهر
~~وإن كانت حاملا فلها النفقة على قولنا النفقة للحمل فإن لوازم النكاح ساقطة
~~عند الفسخ
# PageV05P165
### | السبب الثاني للخيار الفرور
# وفيه نظران
# الأول في حكم الغرور وصورته فنقول إذا قال العاقد زوجتك هذه المسلمة فإذا
~~هي كتابية أو هذه القرشية فإذا هي نبطية أو هذه الحرة فإذا هي أمة أو ما
~~يجري مجراه مما يقصد في النكاح ففى انعقاد العقد قولان كقولين فيما إذا قال
~~بعتك هذه الرمك فإذا هي نعجة الأصح ها هنا الصحة لأن هذا تفاوت في الصفة
~~بعد تعيين المقصود وذلك تفاوت في الجنس
# فإن قلنا يصح فهل يثبت خيار الخلف كما في البيع فيه قولان
# أحدهما القياس على البيع
# PageV05P166
# والثاني الفرق لافتراقهما في خيار الرؤية والشرط وغيره وكذلك إذا غرت
~~المرأة بنسبه أو حريته جرى الخلاف في انعقاد العقد ثم في ثبوت خيار الخلف
~~لكن إن قلنا لا يثبت خيار الخلف فلها الخيار بسبب فوات النسب إذا لم يكن
~~الزوج كفؤها وكذلك للأولياء الخيار إن رضيت بمن هو دونها وكأن للشرط مدخلا
~~أيضا في التأثير لأنه لو زوجها الولي برضاها من مجهول فإذا هو غير كفؤ فلا
~~خيار لأن هذا ليس بعيب وإنما هو فوات منقبة ولم يجر شرط والولي هو المقصر
~~إذ لم يقدم البحث فكأنه إذا جرى شرط أثر في نفي التقصير من جهة الولي
~~والتحق عدم الكفاءة بالعيب في إثبات الخيار لها ms0728 وللولي
# ولو نكح مجهولة ظنها مسلمة فإذا هي كتابية قال الشافعي رضي الله عنه له
~~الخيار ولو ظنها حرة فإذا هي رقيقة قال لا خيار له فقيل قولان بالنقل
~~والتخريج
# PageV05P167
# مأخذهما أن الكفر والرق هل يلتحق بالعيوب الخمس ومنهم من فرق وقال الكفر
~~منفر فهو عيب وإن لم يجر شرط والرق غير منفر فهذا تقرير النصين ومنهم من
~~قرر النص ولكن قال مأخذه أن الكتابية تتميز عن المسلمة إذ وليها كافر فلا
~~تشتبه إلا بتلبيس فمأخذه الغرور وكأنه حصل الغرور بمجرد الفعل من غير قول
# وأنا أقول إن أمكن أن يجعل هذا تغريرا مثبتا للخيار فلو نكحها وظن
~~بكارتها فإذا هي ثيب ثم يبعد إثبات الخيار لأن النفرة ها هنا أعظم وكثيرا
~~ما يقع هذا في الفتاوي
# أما إذا شرط بكارتها في العقد فيجري قولا الإنعقاد وقولا خيار الخلف
# وكل تغرير سابق على العقد فلا يؤثر في صحة العقد ويؤثر في إثبات الرجوع
~~بالمهر لأن قول الرجوع بالمهر على الغار قوي ها هنا بخلاف مذهب عمر رضي
~~الله عنه في الرجوع بسبب عدم ذكر العيوب
### | النظر الثاني في حكم الولد إذا جرى التغرير بالرق
# وله أحكام
# الأول أنه إذا غر بحرية أمة فأحبلها انعقد الولد على الحرية لظنه الحرية
~~سواء كان الزوج حرا أو عبدا لأن العبد يساوي الحر في الظن وقال أبو حنيفة
~~رحمه الله ينعقد ولد العبد رقيقا دون الحر
# PageV05P168
# الثاني يجب أنه قيمة الولد على الزوج لسيد الأمة لأن الرق في الأم يوجب
~~رق الولد واندفاعه بظنه فهو المتسبب في عتقه وإنما تجب قيمته إذا انفصل حيا
~~باعتبار يوم الإنفصال ولو انفصل ميتا لا بجناية جان فلا شيأ عليه لأنه لا
~~يمكن اعتبار قيمته قبل الإنفصال وهو في الحال لا قيمة له
# الثالث أنه إذا غرم رجع به على الغار قولا واحدا قضى بالرجوع بقيمة الولد
~~عمر رضي الله عنه ووافقه العلماء
# وأما المهر ففي الرجوع به قولان لأن البضع فات بالمباشرة فلا يبعد أن
~~يقدم على ms0729 سبب الغرور وأما رق الولد ففات بظنه وهو سبب منشأه قول الغار فكان
~~السبب الأول أولى بالاعتبار
# الرابع أنه لا يرجع ما لم يغرم كالضامن لا يرجع على المضمون عنه ما لم
~~يغرم وكذلك الدية المضروبة على العاقلة بشهادة الشهود إذا رجعوا يغرمونها
~~ثم يرجعون على الشهود
# PageV05P169
# الخامس في محل الغرم ومتعلقه وهو الذمة إن كان الزوج حرا وإن كان عبدا
~~فثلاثة أقوال
# أحدها أنه يتعلق بكسبه لأنه من لوازم النكاح كالنفقة والمهر
# والثاني برقبته لأن النكاح لا يقتضي قيمة الولد وهو نتيجة اتلافه
# والثالث يتعلق بذمته فإنه ليس جانيا ولا وجوبه مقتضي النكاح بل هو مقتضى
~~ظنه فسار كما لو لزم بضمانه
# وعلى هذا يرجع على الغار بعد العتق لأنه يغرم بعد العتق وعلى القولين
~~الآخرين يرجع السيد مهما غرم من كسبه أو رقبته
# وأما المهر فيتعلق بكسبه مهما جرى الفسخ بخيار الغرور إن أوجبنا المسمى
~~وإن رجعنا إلى مهر المثل ففيه الأقوال الثلاثة المذكورة فيما إذا أذن له في
~~النكاح فنكح نكاحا فاسدا ووطأ فتعلق مهر المثل ها هنا بكسبه أظهر لأنه وجب
~~بحكم نكاح صحيح
# السادس في المرجوع عليه وهو وكيل السيد إذا زوجه لأنه لا يتصور الغرور من
~~السيد لأنه لو قال زوجتك هذه الحرة عتقت
# PageV05P170
# أما إذا كانت الغارة هي الأمة نفسها تعلق العهدة بذمتها لا بكسرها
~~ورقبتها لأنها ليست مأذونه ولا جانية بل تلطفت بلفظ فيلزمها العهدة
# فإن كانت مكاتبة فارقت الأمة في شييئى
# أحدهما أنه لا مهر لها لأنها مستحقة المهر فكيف يغرم لها ويرجع عليها نعم
~~تعطى قدر ما يتمول على وجه كما سبق
# والثاني أنا إذا قلنا ولده المكاتبة قن فتجب قيمته كما في الأمة وإن قلنا
~~مكاتب فهي مستحقة القيمة فلا يغرم لها إذ عليها الرجوع فإنها الغارة
# وإن كان الغرور من الأمة ومن وكيل السيد جميعا فوجهان
# أحدهما أنه يرجع على أيهما شاء إذ كل واحد باشر سببا كاملا من الغرور لو
~~انفرد به
# PageV05P171
# والثاني أنه يرجع على كل ms0730 واحد بالنصف لاشتراكهما في السبب
# فرع إذا انفصل الولد ميتا بجناية جان فعلى الجانى غرة عبد أو أمة تصرف
~~إلى أب الجنين وجدته بطريق الإرث ولا يمكن للجنين وارث مع الأب سوى الجدة
~~أم الأم
# وما الذي يغرم للسيد فيه وجهان
# أحدهما وهو اختيار القاضي أنه يغرم للسيد عشر قيمة الأم فإن هذا القدر هو
~~الذي فات عليه بظنه
# والثاني أنه يغرم أقل الأمرين من قيمة الغرة التي سلمت له أو عشر قيمة
~~الأم فإنه إن كان قيمة الغرة أقل فكيف يضمن زيادة والولد الميت لا ضمان له
~~وإنما لزم الضمان لسبب حصول هذا القدر بسبب الجناية ولو زادت الغرة
~~فالزيادة للمغرور فإنه زاد بسبب حرية الولد
# التفريع إن أوجبنا العشر فهو واجب من غير تفصيل وإن أوجبنا الأقل فينظر
~~إلى قدر ما سلم له فإن كان معه جدة لم يحسب عليه إلا خمسة أسداس الغرة ولا
~~يغرم أيضا ما لم يسلم إليه
# وهذا إن كان الجاني أجنبيا ووراءه أحوال وهو أن يكون الجاني هو السيد أو
~~المغرور أو عبد المغرور
# فإن كان هو السيد غرم عاقلته لورثة الجنين الغرة وغرم المغرور له العشر
~~أو أقل الأمرين على ما سبق ويحتمل أن يقال لا يغرم المغرور شيئا إذ كان سبب
~~غرمه أنه فات بظنه والآن قد فات بجناية السيد ولكن يمكن أن يقال لما غرم
~~العاقلة انمحى أثر جنايته وقد انفصل مضمونا
# PageV05P172
# فلا يهدر في حقه
# وإن كان الجاني هو المغرور وجب الدية على عاقلته لبقية الورثة دونه فإنه
~~حجب نفسه عن الإرث بجنايته ووجب عليه الغرم للسيد إن أوجبنا العشر وإن
~~لاحظنا الغرة فكيف نلزمه شيئا ولا نسلم له الغرة قال الأصحاب الوجه أن يقال
~~قدر العشر من الغرة للسيد والباقي للورثة فإن تفريمه من غير تسليم شيئ إليه
~~على المذهب الذي يلاحظ الغرة بعيد
# وعندي أن ذلك غير بعيد لأن ما صرف عن نفسه بجانيته كأنه استوفاها وهو كما
~~لو أخذ الغرة وأتلفها
# وإن كان الجاني عبد المغرور ms0731 تعلق حصة بقية الورثة برقبته وأما حصته فلا
~~يمكن أن تتعلق برقبة عبده فكأنه استوفاها ولا يجعل ذلك كالساقط بحرمانه عن
~~الميراث لأن حقه كالثابت ها هنا تقديرا
# PageV05P173
### | السبب الثالث للخيار العتق
# وفيه مسائل
# الأولى أنها إن عتقت تحت حر فلا خيار لها وإن عتقت تحت عبد فلها الخيار
~~لما روي أن بريرة عتقت تحت عبد فخيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم وإنما
~~يثبت لها الخيار إذا عتق
# PageV05P174
# جميعها فلو عتق بعضها لم تتخير ولو عتقت بكمالها تحت من نصفه حر ونصفه
~~رقيق تخيرت لحصول الضرار
# ولا خيار بسبب طرآن الاستيلاد والكتابة قبل حصول العتق
# الثانية لو عتقت ثم عتق الزوج قبل علمها ففي ثبوت الخيار وجهان كالوجهين
~~فيما إذا علم بالعيب بعد زواله
# الثالثة إذا طلقها الزوج قبل الفسخ طلاقا رجعيا فلها الفسخ فإن فسخت فهل
~~تستأنف عدة أخرى فيه خلاف وإن أجازت لم تصح إجازتها لأنها لا تفيد حلا وهي
~~صائرة إلى البينونة ولا يخرج على وقف العقود بل هو كما لو باع خمرا فصار
~~خلا وفيه وجه بعيد أنه يخرج على الوقف
# وإن كان الطلاق بائنا فلا معنى لإجارتها ولا لفسخها ونقل المزني أنه ينفذ
~~فسخها ونتبين بطلان الطلاق وكأن حقها كان قويا في الفسخ فليس للزوج إبطاله
~~بالطلاق
# الرابعة إذا عتق الزوج وتحته أمة فلا خيار له لأن الخبر ورد فيها وليست
~~المرأة كالرجل في هذا المعنى وذكر العراقيون وجها أنه يثبت الخيار له قياسا
~~لأنا ألحقنا رق
# PageV05P175
# الزوج بالعيوب حتى يثبت لها الخيار وقد ثبت استواء الزوجين في العيوب
# الخامسة أن هذا الخيار على الفور أم لا فيه ثلاثة أقوال
# أحدهما أنه على الفور كخيار العيب في البيع
# والثاني على التراخي حتى لا يسقط إلا بإسقاط أو تمكين من الوطء مع جريان
~~الوطء لأن البيع لا يقصد منه إلا المالية ويدرك على الفور فواته بالعيب
~~ومقاصد النكاح كثيرة تفتقر إلى التروي ثم لا يمكن إدامته مع جريان الوطء
~~وعلى التأبيد فيسقط بالإسقاط أو الوطء ms0732
# والثالث أنه يتمادى ثلاثة أيام ويكفي ذلك مهلة للتروي
# والظاهر أن خيار العيب في النكاح على الفور وقد حكى وجه في طرد الأقوال
~~فيه وهو غريب ومنقاس إذ الفرق عسير وغايته أن الأمة لم تطلع من حال أمر
~~الزوج على أمر جديد حتى تدرك على الفور مصلحته فيفتقر إلى التروي بخلاف ما
~~إذا اطلع على عيب لم يعرفه
### | التفريع
# لو وطئها العبد فادعت الجهل نقل المزني قولين فمنهم من قال يقبل ومنهم من
~~قال لا يقبل
# فمنهم من قال أراد ما إذا ادعت الجهل بعتقها أما إذا ادعت الجهل بثبوت
~~الخيار فيقبل ومنهم من قال إراد إذا ادعت الجهل بثبوت الخيار شرعا لأنها لا
~~تعذر على قول
# PageV05P176
# كما لو ادعى المشتري الجهل بخيار العيب وتعذر على قول لأن ذلك شائع وهذا
~~قد يخفى
# أما إذا ادعت الجهل بعتقها فيقبل لأنه لا تقصير منها أصلا
# وأما إذا ادعت الجهل بأن الخيار على الفور فلا تعذر ولو ادعت الجهل بخيار
~~البرص والعيوب فينبغي أن يخرج على القولين لأنه في مظنة الالتباس
# السادسة إذا عتقت قبل المسيس وفسخت سقط كمال المهر لأن الفسخ حصل بسببها
~~ولن يستند إلى عيب في الزوج
# وإن فسخت بعد المسيس قطعوا بأن المسمي لا يسقط ولم يطردوا القول المخرج
~~ها هنا ووجهه أن المهر ها هنا للسيد وقد استقر بالوطء فلا يظهر أثر فسخها
~~في استرداد المهر منه وقد أحسن إليها إذ أعتقها
# PageV05P177
### | السبب الرابع العنة
# والنظر في أربعة أمور
# الأول السبب وهو امتناع الوقاع وحصول اليأس منه يجب أو عنة ومعنى العنة
~~سقوط القوة الناشرة للآلة ولو حصل ذلك بمرض مزمن يدوم ثبت الخيار أيضا إذ
~~العنة مرض في عضو مخصوص وهذا في جميع البدن
# والخصي هل يلتحق بالمجبوب فيه قولان ولعل مأخذه أنه يفوت به الولد دون
~~المباشرة والعنة الطارئة بعد الوطء لا تؤثر قولا واحدا
# ولو عن عن امرأة دون أخرى ثبت الخيار ولو عن المأتى وقدر على غير المأتى
~~ثبت الخيار ولو امتنع مع ms0733 القدرة فلا يثبت الخيار ولكن هل يثبت للمرأة
~~المطالبة بوطأة واحدة فيه وجهان
# أحدهما لا يثبت لأن داعيته كافية في الاستحثاث
# PageV05P178
# والثاني تثبت المطالبة لعلتين
# إحداهما حصول أصل التحصن
# والثانية تقرير المهر
# وإنما لا تثبت المطالبة بكل حال لأنه قد يفتر عن الوفاء بمطالبتها لو
~~سلطت عليه والمرأة لا تعجز عن التمكين
# فإن عللنا بتقرير المهر لم تثبت المطالبة بعد الإبراء وثبت لسيد الأمة
~~المطالبة دون الأمة لأن المهر له
# ومهما غيب مقدار الحشفة سقطت المطالبة فإنه وطء كامل في التحليل والإحصان
~~والعدة والغسل والحد وغيرها
# النظر الثاني في المدة عنته إما بإقراره أو يمينها بعد نكوله ضربت المدة
~~سنة حتى تتكرر عليه الفصول الأربعة فربما يتغير الطبع فلو قال مارست نفسي
~~وأنا عنين فلا تضربوا لي المدة فلا نبالي بقوله بل لا بد من المدة
# ولا يتصور أن تثبت العنة بشهادة لأنه لا مطلع عليها نعم القول قوله إذا
~~أنكر العنة فإن نكل حلفت لأنها بقرائن الأحوال بعد طول الممارسة تعلم وقال
~~أبو إسحاق لا تحلف لأنها لا تعلم كما لا يشهد الشاهد وهو بعيد بل إذا
~~تنازعا في نية الطلاق فنكل قضى الشافعي رضي الله عنه برد اليمين عليها مع
~~أن النية غيب فهذا أولى
# وإذا حلف الرجل على أنه ليس بعنين تركناه ولم نطالبه بإقامة البرهان
~~بالإقدام على
# PageV05P179
# الوطء إلا إذا قلنا لها المطالبة بوطأة واحدة فذلك يثبت أيضا في حق غير
~~العنين
# والعنة بعد الوطء لا توجب الخيار لأنه إذا قدر مرة فربما تعود القدرة
# ثم إذا أقر أو حلفت لم تضرب المدة إلا بالتماسها فإن سكتت لم تضرب وتستوي
~~مدة الحر والعبد لأن هذا أمر يتعلق بالطبع
# فإن مضت المدة ولم يجر وطء بالاتفاق رفعت الأمر إلى القاضي فإن له نظرا
~~في دعواه الإصابة فإذا قضى عليه بالعنة فسخت كما في الجب وسائر العيوب وفيه
~~وجه أن القاضي هو الذي يتعاطى الفسخ لأن ظهور ذلك في محل الاجتهاد
# ولا خلاف في أن القاضي لا يطلق ms0734 عليه كما يفعل في المؤلي على قول لأن
~~الإيلاء كان طلاقا في الجاهلية فجعل موجبا للطلاق وأما هذا ففسخ كخيار
~~العيوب
# فرع إنما تحسب المدة إذا لم تعتزل عنه فإن اعتزلت لم تحسب ولو انعزل
~~الزوج قصدا
# PageV05P180
# حسب لأنه لا يعجز عن المدافعة بذلك ولو سافر فوجهان الظاهر أنه يحسب
# النظر الثالث في استيفاء الخيار وهذا الفسخ في الأحكام كالفسخ بالعيب في
~~أنه على الفور وأنه إن رضيت فلا اعتراض للولي ولو رضيت فلا عود إلى الطلب
~~بخلاف رضاها بالزوج المؤلي فإن القدرة حاصلة والتوقع ثم دائم وأما ها هنا
~~فحصل اليأس
# وإن فسخت في أثناء المدة لم ينفذ وإن رضيت فهل ينفذ حتى يسقط حقها قولان
# أحدهما لا لأنه لم يثبت الفسخ والرضا في مقابلته فلا يثبت قبله
# والثاني نعم لأنها تدعي المعرفة بالعنة
# ولو رضيت بعد المدة فطلقها زوجها ثم راجعها وكانت العدة وجبت باستدخال
~~مائة لم يثبت لها المطالبة ثانيا وإن أبانها ثم جدد نكاحها فقولان
# أحدهما لا يعود لأنها رضيت مرة
# الثاني نعم لأنها ربما توقعت عود قوته ولذلك لو وطئها في النكاح الأول
~~وعن عنها في النكاح الثاني ثبت لها المطالبة ولو عن عنها في ذلك النكاح بعد
~~الوطء لم تطالب
# النظر الرابع في النزاع في الإصابة ومهما تنازعا فالقول قول من ينكر
~~الإصابة إلا في
# PageV05P181
# ثلاثة مواضع
# أحدها إذا تنازعا في مدة العنة والإيلاء فالقول قوله وإن كان الأصل عدم
~~الإصابة لأنه يعسر عليه إقامة البينة فإن أقامت البية على بكارتها رجعنا
~~إلى تصديقها وحلفناها لاحتمال رجوع البكارة
# الثاني إذا قالت طلقتني بعد المسيس ولي كمال المهر فأنكر فالقول قوله إلا
~~إذا أتت بولد لزمان يحتمل أن يكون العلوق في النكاح فإنا نثبت النسب
~~بالاحتمال ونقوي به جانب المرأة فنجعل القول قولها
# فإن لاعن عن الولد استقر الظاهر في جانبه فنرجع إلى القياس وتصديقه
~~بيمينه
# الثالث إذا تنازعا في الوطء مع التوافق على جريان الخلوة قال بعض الأصحاب
~~الخلوة تصدق من يدعي الوطء والأصح ms0735 أن ذلك لا يؤثر في تغيير قانون التصديق
# PageV05P182
### | القسم الخامس من الكتاب
# في فصول متفرقة شذت عن هذه الضوابط وهي ستة فصول
### | الفصل الأول فيما يستباح من الاستمتاع بالنكاح
# فنقول يحل للرجل جميع فنون الاستمتاع ولا يستثنى عنه إلا كراهة في النظر
~~إلى الفرج وتحريم مؤكد في الإتيان في الدبر ونهي عن العزل على وجه والصحيح
~~أن العزل جائز مطلقا ومنهم من منع مطلقا وقال هو الوأد الأصغر ومنهم من
~~أباح في المنكوحة الرقيقة دون الحرة خوفا من إرقاق الولد ومنهم من جوز برضى
~~المرأة كأنه يحذر من تضررها وكل ذلك ضعيف بل القياس أن الإمتناع عن إرسال
~~الماء في الرحم كالإمتناع عن أصل الإنزال وتحقيق هذه المسألة ذكرناها على
~~الإستقصاء في كتاب النكاح من كتب إحياء علوم الدين في ربع العادات فليطلب
~~منه
# PageV05P183
# ولا خلاف في جواز العزل من السرية والمملوكة حفظا للملك واختلفوا في أن
~~المستولدة كالسرية أو كالمنكوحة
# وأما الإتيان في الدبر فمحرم في المملوك والمملوكة والمنكوحة وما يحكى عن
~~بعض الأئمة من تجويزه في المنكوحة فهو اختراع بل النص عن في النهي عن اتيان
~~النساء في المحيض
# PageV05P184
# وتعليله بأنه أذا منبه على تحريمه بطريق الأولى فإن الأذى في ذلك الموضع
~~دائم
# ثم اتفق الأصحاب على أنه في معنى الوطء في إفساد العبادات ووجوب الغسل من
~~الجانبين ووجوب الكفارة ووجوب مهر المثل في النكاح الفاسد وبالشبهة ووجوب
~~العدة وحرمة المصاهرة
# واتفقوا على أنه لا يتعلق به التحليل والإحصان إحتياطا للتحليل ولسقوط
~~الحد وترددوا في أربعة أمور
# PageV05P185
# أحدها النسب والظاهر أنه يثبت أن الماء قد يسبق ويتجه هذا عند من يثبت
~~النسب في السرية بمجرد الوطء مع العزل
# الثاني تقرير المسمى في النكاح والظاهر أنه يتعلق به وإنما ذكر العراقيون
~~فيه ترددا مع قطعهم بوجوب مهر المثل في النكاح الفاسد
# والثالث الرجم والجلد ثم إذا أوجبنا به الحد لم نوجبه في المملوكة
~~والمنكوحة بل ذلك كإتيانهما في الحيض ونوجب في المملوك لأن الملك هاهنا لا
~~ينتهض شبهة بخلاف ms0736 وطء الأخت المملوكة فإن الصحيح ثم سقوط الحد لقيام المبيح
# الرابع في الاستنطاق في النكاح والظاهر أنها لا تستنطق وفيه وجه أنها
~~كالثيب
# PageV05P186
### | الفصل الثاني في وطء الأب جارية الابن
# وهو حرام ولكن له في مال ابنه شبهة الإعفاف وبمثل هذه الشبهة يسقط عنه حد
~~السرقة فتؤثر هذه الشبهة أيضا في درء الحد عنه ووجوب المهر عليه وفي تحريم
~~الجارية على الابن أبدا بحكم المصاهرة وفي ثبوت النسب وانعقاد الولد على
~~الحرية وهل تصير مستولدة له إذا أحبلها فيه قولان
# المنصوص وهو مذهب أبي حنيفة أنها تصير مستولدة إذ لا وجه للحكم بحرية
~~الولد إلا نقل الملك إليه رعاية لحرمة الأبوة
# والثاني وهو مذهب المزني أنه لا يثبت لأنه لا سبب لنقل الملك إليه وليس
~~من ضرورة حرية الولد نقل الملك إليه فإن الوطء بالشبهة يوجب حرية الولد ولا
~~يوجب أمية الولد وكذلك المغرور بحرية الجارية يخلق الولد حرا ولا تحصل أمية
~~الولد للجارية ولا ينقل الملك إليه وحكي عن صاحب التقريب قول ثالث في الفرق
~~بين المعسر والموسر كما في
# PageV05P187
# سراية العتق فإن قلنا لا تحصل فلا يجوز بيع الجارية وهي حامل بولد حر وهل
~~تجب قيمة الجارية على الأب لهذه الحيلولة إلى وقت الولادة فيه وجهان
~~والظاهر أنه لا يجب لأن يده مستمرة وانتفاعه دائم وإنما هذا تأخير بيع أما
~~قيمة الولد فتجب على هذا القول باعتبار يوم والانفصال إن انفصل حيا
# وإن قلنا يثبت الاستيلاد ففي وجوب قيمة الولد وجهان ينبنيان على أن الملك
~~يقدر انتقاله بعد العلوق أو مع العلوق منهم من قال بعد العلوق فتجب القيمة
~~لأن المعلول يترتب على العلة والصحيح ان لا قيمة والملك ينتقل مع العلوق
~~والمعلول مع العلة وإن كان بينهما ترتيب فهو عقلي لا زماني وإذا قارنه فقد
~~صادف العلوق ملك الأب فلا تجب القيمة وقد قيل يقع قبل العلوق وهو ضعيف
~~يضاهي قول أبي حنيفة إنه يقع قبل الوطء حتى يسقط المهر أيضا وتقديم المعلول
~~على العلة من غير ms0737
# PageV05P188
# ضرورة ممتنع في الأحكام ومستحيل على الإطلاق في العقليات
# هذا كله إذا لم تكن الجارية موطوءة الابن فإن كانت موطوءة الابن فقد حرمت
~~على الأب على التأبيد وإن أثبتنا الاستيلاد لم يبح للأب غشيانها لأن
~~التحريم المؤبد لا يرتفع بالطورئ
# PageV05P189
### | الفصل الثالث في إعفاف الأب
# وفي وجوبه قولان
# أحدهما وهو المذهب المشهور أنه يجب لأن تعريضه للزنا مع القدرة على
~~تحصينه عن الحد في الدينا والعذاب في الآخرة لا يليق بحرمة الأبوة
# والثاني وهو مذهب أبي حنيفة والمزني وهو القياس أنه لا يجب كما لا يجب
~~إعفاف الابن وكما لا يجب إعفاف المحتاجين من بيت المال
# فإن قلنا يجب فإنما يجب إعفاف الأب المحتاج إلى النكاح الفاقد للمهر فهذه
~~ثلاثة قيود
# الأول الأب ويدخل تحته الجد وإن علا من جهة الأب ومن جهة الأم وهو كل من
~~يستحق النفقة
# ولو اجتمع اثنان منهم في درجة واقتضى الحال توزيع النفقة إذا لم يقدر
~~الابن إلا على نفقة أحدهما كما سنذكره في كتاب النفقات إن شاء الله تعالى
~~فهاهنا لا يمكن التوزيع ففيه وجهان
# PageV05P190
# أحدهما أنه يقرع بينهما
# والثاني أن القاضي يجتهد ويقدم من يرى في مخايله أنه أحوج إلى النكاح
# وأما قولنا محتاج إلى النكاح فأردنا به صدق الشهوة فإذا ادعي الشهوة وجب
~~قبوله من غير تحليف فإن ذلك لا يليق بالاحترام نعم هو بينه وبين الله تعالى
~~لا يحل له اقتراح ذلك إلا إذا صدقت بشهوته بحيث يعسر عليه مصابرتها ويحتمل
~~أن يعتبر مع ذلك خوف العنت كما في نكاح الأمة
# وأما قولنا الفاقد للمهر فأردنا به أنه لو وجد مالا هو بلغة نفقته أياما
~~لكنه لا يفي بالمهر فيجب إعفافه لأنه مستغن عن النفقة دون الإعفاف وفيه وجه
~~بعيد أنه لا يستحق لأنه لا يستحق النفقة وهو ضعيف
# وأما قولنا يجب الإعفاف فنعني به ما تحصل به عفته عن الزنا ويحصل ذلك بأن
~~يزوج منه امرأة مسلمة أو كتابية أو يملكه جارية أو يسلم إلى صداق امرأة أو
~~ثمن ms0738 جارية ثم يلزم مؤنة الزوجة في دوام النكاح
# وليس للأب أن يعين امرأة رفيعة المهر ومهما تعين مقدار المهر فتعيين
~~الزوجة إلى الأب لا إلى الابن
# ولا يكفيه أن يزوجه عجوزا شوهاء أو معيبة ببعض العيوب فإن ذلك لا يعف
~~ويكون
# PageV05P191
# ذلك كطعام فاسد لا ينساغ فإنه لا يقبل في النفقة
# ولا يلزمه تسليم الصداق إلى الأب بل له أن لا يسوق الصداق إلا بعد العقد
### | فرعان
# أحدهما أنه تكفيه زوجة واحدة فلو ماتت لزمه الأخرى وفيه وجه بعيد أنه لا
~~يلزمه لأن النكاح وظيفة العمر فيكفي مرة واحدة
# ومهما فسخ نكاحها ببعض العيوب أو انفسخ لا باختياره فيجب التجديد كما في
~~الموت أما إذا طلقها ففي التجديد ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يجب لأن تكليفه إمساك زوجة واحدة فيه عسر
# والثاني لا يجب إذ هو الذي قطع النكاح بنفسه
# والثالث أنه إن طلق بعذر ظاهر من ريبة أو غيرها كان كالرد بالعيب فيجب
~~التجديد وإلا فلا أما إذا كان مطلاقا بحيث ينسب في العرف إليه فلا يجب
~~التجديد
# الثاني لو ملك الابن جارية فإذا أراد أن يزوجها منه فهذا يبتنى على أصلين
# PageV05P192
# أحدهما أن الأب هل يعد موسرا بمال ولده حتى يمتنع عليه نكاح الأمة وفيه
~~خلاف
# فإن قلنا لا يعد موسرا فيبتني على أن وطء جارية الابن هل يوجب الاستيلاد
# فإن قلنا يوجب لم يصح النكاح لأنه يؤدي إلى انفساخ النكاح بحصول الولد
~~الذي هو مقصود العقد
# أما إذا كان الأب عبدا ونكح جارية ابنه جاز لأن الاستيلاد في حقه غير
~~ممكن لا يتصور له الملك فكيف ينتقل الملك إليه
# ولو نكح الحر أمة أجنبي فملكها ابنه لم ينفسخ النكاح لأن هذه الشروط
~~والتوهمات إنما تعتبر في ابتداء العقد لا في دوامه نعم إذا حصل ولد في ملك
~~الابن
# PageV05P193
# انفسخ النكاح إذ ذلك وانعقد الولد على الحرية وقال الشيخ أبو علي لا
~~ينعقد على الحرية فإن وطء في ملك النكاح لا يقتضي حرية الولد فلا يحصل
~~الاستيلاد وهو بعيد ms0739 ولو أمكن هذا لحكمنا بصحة النكاح ابتداء كما قاله أبو
~~حنيفة
# ولا خلاف بين الأصحاب أنه لو نكح جارية مكاتبه لم يصح لتوقع الاستيلاد
~~وانقلاب الملك إليه كما في جارية الابن لكن لو طرأ ملك المكاتب على زوجة
~~سيده ففي الانفساخ وجهان
# أحدهما لا كطرآن ملك الابن
# والثاني ينفسخ لأن المكاتب وماله كالملك للسيد فلا يفرق في ذلك بين
~~الطارئ والمقارن كما في ملك الزوج زوجته
# PageV05P194
### | الفصل الرابع في تزويج الإماء وحكمه في الاستخدام والنفقة والمهر
# أما الاستخدام فلا يبطل بالتزويج وإنما يحرم الاستمتاع لأن تعطيل منفعتها
~~على السيد ينفره من الرغبة في التزويج بخلاف الحرة فإنه صاحبة الحظ فيرغب
~~مع تعطيل المنافع
# ثم السيد يستخدمها نهارا ويسلمها إلى الزوج ليلا فلو عكس لم يجز لأن
~~الليل هو وقت الاستمتاع ولذلك يعتمد عليه في القسم نعم هل للسيد أن يقول
~~أبوئها بيتا في داري ليلقاها زوجها ولا أسلمها إليه فقولان
# أحدهما لا لأنه يناقض تمام التمكين
# والثاني له ذلك لأن اليد حقه ولا ضرورة إلى إبطاله كيف ولا خلاف أن له أن
~~يسافر بها وعلى الزوج إن أراد صحبتها أن يصحبها ولينفرد بها ليلا فإذا جاز
~~ذلك فهذا أولى
# فإن قلنا ليس له أن يبوئها بيتا فلو كانت محترفة فقال سلموها نهارا إلي
# PageV05P195
# لتحترف في بيتي وأستأنس بمشاهدتها قال أبو إسحاق المروزي يجب إسعافه جمعا
~~بين الجانبين وقال الأكثرون لا يجب تسليمها في مدة العمل فإن ذلك نقص في حق
~~السيد
# أما النفقة فتجب على الزوج بكمالها إن تسلم إليه ليلا ونهارا وإن لم تسلم
~~إليه إلا بالليل فثلاثة أوجه
# أحدها أن لها النفقة على السيد لأن النفقة إنما تجب بكمال التمكين على
~~الزوج ولم يجر
# والثاني أنه يجب كمال النفقة على الزوج لأنه يسلم له كمال التمكين
~~المستحق بالنكاح
# والثالث أنه يتشطر لتشطر الزمان
# أما إذا نشزت الحرة نهارا وسلمت ليلا فعلى وجه تسقط جميع النفقة وعلى وجه
~~يسقط الشطر لأنه لم تسلم كمال المستحق بالنكاح
# ولا خلاف في ms0740 أنه لو سافر السيد بها سقطت النفقة ولم يلزم الزوج مصاحبتها
~~والإنفاق عليها
# PageV05P196
# وأما المهر فإنما يجب للسيد ولا يسقط بإسقاطها
### | والنظر في السقوط بالقتل والبيع
# أما القتل فقد نص الشافعي رضي الله عنه أن السيد لو قتلها قبل المسيس فلا
~~مهر له مع أنه لا خلاف في أن الحرة لو ماتت أو قتلها أجنبي قبل المسيس
~~استقر المهر لأن ذلك نهاية النكاح ولذلك يتعلق به الإرث فمنهم من خرج قولا
~~في الأمة من الحرة ومنهم من قرر النص وعلل بعلتين
# إحداهما أن السيد زوج بحكم ملك اليمين فيسقط حقه بإتلافه قبل القبض كما
~~في البيع
# والثانية أن العاقد هو الذي فوت المعقود عليه فيمتنع منه المطالبة
# وينبني على العلتين قتل الحرة نفسها لأنها عاقدة وليست مملوكة وفيه وجهان
# وكذلك قتل الأجنبي الأمة يخرج على العلتين
# PageV05P197
# فأما موت الأمة فلا يخرج على العلتين ولا خلاف أنه يقرر الماء أما إذا
~~باع الأمة لم ينفسخ النكاح خلافا لابن عباس رضي الله عنه ويسلم المهر
~~للبائع لأنه وجب بالعقد إلا في صورة التفويض على قولنا يجب المهر بالمسيس
~~غير مستند إلى العقد فعند ذلك إذا جرى المسيس في ملك المشتري كان له المهر
~~نعم لو باع قبل تسليم المسمى لم يكن له منع الأمة وحبسها لسوق الصداق إليه
~~إذ لم يبق له تصرف في الأمة ولم يكن أيضا للمشتري الحبس لأنه لا يستحق
~~المهر فيستفيد الزوج بالبيع سقوط حق المنع ومهما أعتق الجارية كان حكم
~~المهر ما ذكرناه لكن المعتقة تقوم مقام المشتري
### | فرعان
# أحدهما لو زوج أمته من عبده فلا يستحق السيد المهر إذ لا يستحق السيد على
~~عبده دينا والرق المقارن للعقد دفع المهر بعد جريان موجبه ولو يكن هذا
~~تعرية للعقد عن المهر بل جرى الموجب واقترن به الدافع فاندفع والاندفاع في
~~معنى الانقطاع لا في معنى الامتناع
# الثاني إذا قال لأمته أعتقتك على أن تنكحيني فلا ينفذ العتق إلا بقبولها
~~لأنه علق بعوض مقصود ثم إذا قبلت عتقت ms0741 وفسد العوض ولو يلزمها الوفاء
~~بالنكاح والرجوع عليها بقيمتها للسيد كما لو أعتقها على خمر ثم لو نكحها
~~بعد ذلك بالقيمة التي عليها وهي مجهولة ففي صحة الصداق وجهان
# أحدهما وهو اختيار المزني أنه لا يصح
# PageV05P198
# والثاني أنه يصح إذ الاستيفاء غير مقصود بخلاف ما لو أتلفت الحرة على
~~إنسان شيئا ولزمتها قيمة مجهولة فنكحها بتلك القيمة فالصحيح فساد الصداق
~~هاهنا ويتجه طرد القولين لعسر الفرق
# ولو قالت السيدة لعبدها أعتقتك على أن تنكحني فالصحيح أنه ينفذ من غير
~~قبول وكأنها قالت أعتقتك على أن أعطيك بعده شيئا ومنهم من قال يفتقر إلى
~~القبول لأنه مقصود في العادة وهو ضعيف إذ لا خلاف أنه لو قال طلقتك على أن
~~لا تحتجبي مني وقع الطلاق من غير قبول
# ثم قال صاحب التقريب من أعتق أمة لينكحها ولم يأمن مخالفتها فسبيله أن
~~يقول إن يسر الله بيننا نكاحا صحيحا فأنت حرة قبله ثم ينكحها فيبين وقوع
~~العتق قبله ويصح النكاح ومنهم من خالف في هذا وبنى على ما لو باع مال أبيه
~~على ظن أنه حي فإذا هو ميت وهذا البناء ضعيف لأنه لا يدري أن موت الأب مع
~~تقرير العقد وهاهنا نتيقن مصادفة صحة النكاح للعتق ويمكن أن يقال جعل العتق
~~معلول الصحة إذ
# PageV05P199
# علق بها والصحة معلول العتق فتكون الصحة علة نفسها بواسطة العتق فإنها
~~علة العتق الذي هو علتها ولا يكون الشيئ علة نفسه ولا معلول معلوله وليس
~~هذا كدور الطلاق فإن المعلق يكون معلول المنجز والمنجز ر يكون معلول المعلق
~~أصلا لأن
# PageV05P200
# المنجز لا يستدعي وقوع طلاق قبله وصحة النكاح تستدعي وقوع عتق قبله وفي
~~المسألة زيادة غور لا يحتمل هذا الموضع كشفه
# PageV05P201
### | الفصل الخامس في تزويج العبيد
# والنظر فيه في المهر والنفقة وهما لازمان متعلقان بأكساب العبد مهما نكح
~~بالإذن وإن كان في يده مال التجارة تعلق بالأرباح وهل يتعلق برأس المال فيه
~~وجهان
# أحدهما لا لأنه ليس من كسبه فصار كرقبته وسائر أموال السيد
# والثاني أنه ms0742 يتعلق لأن الأطماع تمتد إلى ما في يده
# والقول الجديد أن السيد لا يصير ضامنا للمهر بمجرد الإذن في العقد إذ
~~الإذن لا يقتضي إلا تمكينه من أداء لوازم النكاح فيجب عليه ترك الاستخدام
~~وتمكن العبد حتى يكسب مقدار المهر أولا ثم يكسب للنفقة والقول القديم في
~~العبد الذي ليس بكسوب أوجه وهو مستمد من قولنا إن عهدة عقود المأذون ترجع
~~إلى السيد وإن لم يصرح بالضمان نعم اختلفوا على الجديد في أنه هل يمتنع على
~~السيد المسافرة به واستخدامه
# فقال المراوزة له ذلك ثم عليه لوازم
# PageV05P202
# النكاح وقال العراقيون لا بل تعلقت اللوازم بكسبه فليس له استيفاءه
# ثم مهما استخدم يوما واحدا مثلا محقا أو مبطلا ففيما يلزمه قلولان
# أحدهما أقل الأمرين من أجرة المثل أو لوازم النكاح
# والثاني أنه يلزمه جميع لوازم النكاح لأنه ربما كان يكتسب بالاتفاق في
~~هذا اليوم ما يفي بالجميع
# ثم على هذا القول ترددوا في أنه هل يجب كمال النفقة إلى آخر العمر أم
~~يقتصر على المهر ونفقة مدة الاستخدام لأن العمر مجهول الآخر
# ولا خلاف في أنه لو استخدمه أجنبي لم يلزمه إلا أجرة المثل لأنه ليس
~~عاقدا حتى يخاطب بلوازم العقد والسيد كالعاقد
# فرع إذا نكح العبد حرة فاشترته انفسخ النكاح وكذلك إذا اتهبت ولكن يضاف
~~الفسخ إلى قبولها أو إلى ايجاب السيد حتى يظهر أثره في التشطير قبل المسيس
~~إن أضيف إلى
# PageV05P203
# السيد وإسقاط الجميع إن أضيف إليها فيه قولان مأخذهما طلب الترجيح بين
~~الإيجاب والقبول في السببية مع أن السبب واحد وهو مركب فيهما جميعا
# ويمكن أن يقال أصل الفسخ إسقاط جميع المهر إلا إذا كان السبب من جانب من
~~يستحق عليه المهر خاصة وهذا ليس من جانبه خاصة فسقط الجميع وهذا هو الأوجه
# فعلى هذا لو اشترته بالصداق الذي ملكته عن السيد بصريح ضمانه فإن كان قبل
~~المسيس قال الشافعي رضي الله عنه لا يصح الشراء إذ لو صح لسقط المهر ولعري
~~الشراء عن العوض فيؤدي إثباته إلى ms0743 نفيه فيبطل من أصله إذ يعود المهر إلى
~~السيد بحكم الفسخ لا بحكم البيع وهذا من قبيل الدور الحكمي
# وإن فرعنا على قول التشطير بطل الدور في النصف ويخرج في الباقي على قولي
~~تفريق الصفقة
# فإن رأينا تفريق الصفقة أو اشترته بعد المسيس حيث يتقرر المسمى كله
~~فيبتنى على أن من استحق دينا على عبد ثم اشتراه هل يسقط دينه بالملك الطارئ
~~كما يسقط بالمقارن وفيه وجهان
# فإن قلنا إنه يسقط فيؤدي براءته إلى براءة الكفيل وهو السيد فيؤدي إلى
~~خلو الشراء عن العوض ويعود إلى الدور الحكمي
# PageV05P204
# وإن قلنا لا يسقط بقي السيد ضامنا فيصح الشراء وينفسخ النكاح
### | ولنذكر ها هنا مسائل خمسا في الدور الحكمي
# إحداها أنه لو أعتق أمته في مرضه وتزوجها وكانت ثلث ماله ومات ولو يزد
~~ماله لم يكن لها طلب المهر لأن ذلك يلحق دينا بالتركة ويوجب در العتق
~~والنكاح والمهر من أصله فطلب المهر يؤدي إلى إبطال أصل المهر
# الثانية المريض إذا زوج أمته عبدا ثم قبض صداقها وأتلفه ثم أعتقها فلا
~~خيار لها إذ لو فسخت لارتد المهر ولما خرجت من الثلث فيبطل العتق ويبطل
~~الخيار
# الثالثة لو مات وخلف أخا وعبدين فأعتقهما الأخ ثم شهدا على أن للميت ابنا
~~من زوجته فلانة ثبتت الزوجية والنسب ولا يثبت الميراث للولد بقولهما إذ لو
~~ثبت لحجب الأخ وبطل إعتاقه وشهادتهما
# وإن شهدا بأن له بنتا لم يثبت الإرث لها لأن في توريثها رد عتق الأخ في
~~البعض وإرقاق بعض العبدين وذلك يبطل الشهادة هذا إذا كان معسرا فإن كان
~~موسرا يثبت الإرث إذ ليس من ضرورة الإرث إرقاق العبد بل ينفذ في نصيب الأخ
~~ويسري إلى الباقي
# الرابعة لو أوصى له بابنه فمات وخلف أخا فله القبول فإذا قبل عتق الابن
~~ولم يرث لأنه ورث لحجب الأخ وأبطل قبوله فإنه قبل لكونه وارثا
# PageV05P205
# الخامسة لو اشترى المريض ابنه أو أباه عتق من ثلثه ثم لا يرث أنه لو ورث
~~لصار التسبب إلى عتقه ms0744 بالشراء وصية له فيبطل العتق ولا يرث وها هنا دقيقة
~~في طريق قطع الدور فإنه تارة يقطع من أوله كما ذكرناه في إبطال شراء الزوجة
~~زوجها وتارة من وسطه كما ذكرنا في إثبات النسب ونفي الميراث وإنما ذكرنا
~~ذلك لأجل تأكد بعض الأسباب وبعدها عن قبول الدفع كالنسب وضعف بعضها وقبولها
~~للدفع كالبيع وسر ذلك قد حققناه في كتاب غاية الغور في دراية الدور فليطلب
~~منه
# PageV05P206
### | الفصل السادس في التنازع في النكاح
# والدعوى إما أن تكون منه أو منها فأما دعواه فصحيحه لأنه مستحق الحق
~~وعليها تتوجه الدعوى بناء على الصحيح في قبول إقرارها
# أما المرأة إذا ادعت فإن ادعت المهر صحت الدعوى وإن ادعت الزوجية ولم
~~تتعرض للوازم الدعوى فالظاهر قبول دعواها فإن الزوجية وإن كان حقا عليها
~~ولكنها مناط حقوق لها وفيه وجه أنه لا يقبل لفساد صيغة الدعوى إذ تدعي أنها
~~رقيقة لغيرها وهو ضعيف بدليل أنه تفيد دعواها إذا سكت الزوج إذ لو أقر بعد
~~ذلك أو ادعى الزوجية قبل لأنه ما ثبت التحريم فلو أنكر وجعلنا إنكاره طلاقا
~~على أحد المذهبين
# PageV05P207
# سقط دعواها وإن لم نجعله طلاقا كان إنكاره كسكوته
### | فروع خمسة
# الأول إذا ادعى زيد زوجية امرأة وادعت المرأة أنها زوجة عمرو وأقام كل
~~واحد بينة قال ابن الحداد بينة زيد أولى لأنها استندت إلى صيغة صحيحة في
~~الدعوى بخلاف دعوى المرأة فاستحسن منه بعض الأصحاب وخالفه بعضهم وقال كيف
~~تسلم لزيد وقد كذبته البينة الأخرى المقابلة لها والمسألة المفروضة فيما
~~إذا كان عمرو ساكتا فإنه لو أنكر ربما جعل إنكاره طلاقا
# الثاني إذا زوج إحدى ابنتيه ومات ووقع النزاع في عين الزوجة فللمسألة
~~حالتان
# إحداهما أن يعين الزوج إحداهما وكل واحدة تدعي أن المزوجة صاحبتها فالتي
~~عينها الزوج توجه الدعوى عليها فتجري على منهاج الخصومات والثانية لا خصومة
~~معها
# الثانية أن تزعم كل واحدة منهما أنها المزوجة فالتي عينها الزوج منكوحة
~~باتفاق الزوجين وبقيت الأخرى تدعي الزوجية وقد سبق حكم دعواها
# وقال بعض ms0745 الأصحاب ليس من شرط المسألة تقدير موت الأب كما فرضه ابن الحداد
~~فإن
# PageV05P208
# الأب وإن كان حيا فإقرار المرأة يقبل على الصحيح وهذا متجه إذا كانتا
~~ثيبين إذ لا يقبل إقرار الأب فهو كالميت
# وأما إذا كانتا بكرين فإقرار الأب مقبول عليها ويجر قبول إقرارها مع قبول
~~إقراره عسرا لأنه ربما يختلف فكيف يحكم بها فيمكن أن يقال يرعى السابق من
~~الإقرارين أو يسقط إقرارها إلا إذا يكذبها الولي وهو الأوجه
# الثالث إذا ادعت زوجية ومهرا وشهد الشهود وقضى بالمهر فرجع الشهود ففي
~~تغريمهم قولان مبنيان على شهود المال إذا رجعوا أنهم هل يغرمون بالحيلولة
~~وها هنا أولى بأن لا يغرم لأن الشهود أثبتوا البضع له في مقابلة المهر وهو
~~الذي فوت بإنكاره
# التفريع إن قلنا يغرمون فإنما يغرمون ما أخذ من الزوج وإن قلنا لا يغرمون
~~فإنما لا يغرمون فإن زاد المأخوذ على قدر مهر في مقابلته حقا
### | التفريع
# إن قلنا يغرمون فإنما يغرمون ما أخذ من الزوج وإن قلنا لا يغرمون فإنما
~~لا يغرمون فإنما لا يغرمون ما هو قدر مهر المثل فإن زاد المأخوذ على قدر
~~مهر المثل غرموا الزائد لأنهم لم يثبتوا في مقابلته حقا
# المسألة بحالها ولو شهد الشهود على النكاح وآخرون على الإصابة وآخرون على
# PageV05P209
# الطلاق قال ابن الحداد الغرم على شهود الطلاق لأنهم المفوتون وأما شهود
~~النكاح فإنهم أثبتوا حقا والآخرون أثبتوا استمتاعا واتفق الأصحاب على
~~تغليطه لأن شهود الطلاق وافقوه إذ نفوا زوجية هو منكر لها بل الغرم موزع
~~على شهود النكاح وشهود الإصابة إن شهد شهود الإصابة على الإصابة في نكاح
~~وإن شهدوا على أصابة مطلقة فذلك لا يؤثر لأنه يظهر كونه في نكاح حتى يتعلق
~~بها الحكم
# الرابع إذا ادعت المرأة محرمية أو رضاعا بعد العقد وكانت مجبرة تسمع
~~دعواها
# وقال ابن الحداد القول قولها لأن هذا من الأمور الخفية فربما انفردت به
~~وقال ابن سريج القول قوله وهو الأصح لأن النكاح معلوم والأصل عدم المحرمية
~~وفتح هذا الباب للنساء ms0746 طريق عظيم في الخلاص للفاسقات من ربقة النكاح
# أما إذا كانت تزوجت برضاها فظاهر المذهب أنه لا يقبل دعواها لأنه يناقض
~~رضاها إلا إذا أظهرت عذرا من نسيان أو غلط فيحتمل أن يقبل دعواها ويحلف
~~الزوج كما إذا ادعى الراهن قبل الرهن وزعم أنه اعتمد على كتاب وكيله أنه لم
~~يبيع ثم بان أنه مزور فإنه تقبل دعواه في وجه
# الخامس إذا زوج أمته ثم قال زوجتها وكنت مجنونا أو محجورا علي وأنكر
~~الزوج فإن لم يعهد له جنون بيقين فالقول قول الزوج
# وإن ادعى الصبى أو أمرا معهودا فوجهان
# أحدهما أن القول قوله إذ الأصل بقاء تلك الحالة
# PageV05P210
# والثاني أن القول قول الزوج فإنه اعترف بالعقد فيحمل على الصحة فعليه
~~بينة الإبطال
# وقد نص الشافعي رضي الله عنه أنه لو أحرم الولي بعد التوكيل بالنكاح ثم
~~ادعى أن الوكيل زوج بعد الانعزال بالإحرام أن القول قول الزوج لأن العقد
~~معترف به فيحمل على الصحة ولكن هذا يفارق مسألة الوجهين لأنه أقر بسبق
~~التوكيل على الإحرام والله تعالى أعلم بالصواب
# PageV05P211
# = كتاب الصداق = وفيه خمسة أبواب
# PageV05P213
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في حكم الصداق الصحيح في الضمان
~~والتسليم والتقرير - صلى الله عليه وسلم -
# الحكم الأول في الضمان فنقول كل عين مملوكة يصح بيعها أو منفعة متقومة
~~تصح الإجارة عليها فيصح تسميتها في الصداق حتى تعليم القرآن فلا يتعين
~~للصداق مقدار ولا جنس
# وقال أبو حنيفة رحمه الله أقل الصداق نصاب السرقة وقال لا يصدقها منفعة
# PageV05P215
# حر لكن يصدقها منفعة العبد
# ويستحب ترك المغالاة في الصداق لقوله عليه الصلاة والسلام خير النساء
~~أرخصهن مهورا وأحسنهن وجوها
# PageV05P216
# ثم مهما صح الإصداق فالصداق في يد الزوج مضمون ضمان العقد أو ضمان اليد
~~ففيه قولان مشهوران
# PageV05P217
# أحدهما أنه مضمون ضمان العقد لأنه عوض في معاوضة كاليبع فعلى هذا لو تلف
~~قبل القبض انفسخ الصداق وقدرنا انتقال الملك إلى الزوج قبل التلف حتى لو
~~كان الصداق عبدا ومات كان مئونة التجهيز على الزوج وترجع المرأة ms0747 إلى مهر
~~المثل وهو عوض البضع إذ كان قياس الفسخ رجوع البضع إليها لكن الصداق ليس
~~ركنا في النكاح فتعذر رد البضع وفسخ النكاح به يضاهي ما لو تلف العوض في
~~البيع والمعوض جارية تعذر ردها باستيلاد متملكها فإنه يرجع إلى قيمة
~~الجارية
# والقول الثاني أنه مضمون ضمان اليد كما في المستام والمستعار حتى يخرج
~~على وجهين في أنه يضمن بأقصى القيمة من يوم الإصداق إلى التلف أو يضمن
~~بقيمة يوم الإصداق
# ومنشأ القولين التردد في أن الغالب على الصداق مشابه العوض أو مشابه
~~النحلة ويدل على كونه نحلة قوله تعالى {وآتوا النساء صدقاتهن نحلة} وأنه لا
~~يفسد النكاح بفساده ولا ينفسخ برده اتفاقا وكأنه تحفة عجلت إليها لتهيئ بها
~~أسبابها
# ويدل على كونه عوضا أنه تقابل به المرأة في العقد كما في البيع وأنه
~~يتقرر بتسليم المعوض ويرجع عند فساده إلى بدله وهذا هو الأصح وكأنه عوض إذا
~~ثبت ولكن إثباته ودوامه ليس ركنا في النكاح
# ويتفرع على القولين النظر في التصرف في الصداق قبل القبض وحكم الزوائد
# PageV05P218
# وحكم التعييب والتلف وبيانه بخمس مسائل
# الأولى بيع الصداق قبل القبض ممتنع عن قول ضمان العقد جائز على ضمان اليد
~~وكذلك الإستبدال عنه إذا كان دينا يجري مجرى الإستبدال عن الثمن على قول
~~ضمان العقد لا مجرى المسلم فيه
# الثانية منافع الصداق إذا فات لم يضمنه الزوج على القولين إلا إذا قلنا
~~إنه مضمون ضمان المغصوب نعم لو استخدم الزوج فاستوفى المنفعة ضمن على قول
~~ضمان اليد وعلى قول ضمان العقد ينزل منزلة البائع إذا انتفع وفي ضمانه
~~وجهان ينبنيان على أن جناية البائع كجناية الأجنبي أو كآفة سماوية
# PageV05P219
# وأما الزوائد كالولد والثمار لا تدخل في ضمان الزوج على القولين إلا إذا
~~الحقناه بضمان المغصوب
# الثالثة إذا تعيب الصداق قبل القبض فلها خيار فسخ الصداق على القولين إلا
~~على وجه حكي عن أبي حفص بن الوكيل أنه لا خيار لها على ضمان قول الغصب
~~واتفاق الجمهور على إثبات الفسخ يؤيد قول ms0748 ضمان العقد لكن القائل الآخر يقول
~~هو وإن كان مضمونا ضمان اليد فقد التزم تسليمه في عقد
# ثم إن فسخت فعلى ضمان قول العقد رجعت إلى مهر المثل وإن أجازت لم تطالب
~~بالأرش وعلى الثاني ترجع إلى قيمة الصداق وإن أجازت طالبت بالأرش
# PageV05P220
# أما إذا اطعلت على عيب قديم فلها الخيار ولكن على قول ضمان اليد هل تطالب
~~بالأرش إن أجازت فيه تردد الأصحاب وتبعد المطالبة بأرش ما لم يدخل تحت يده
~~بحكم ضمان اليد ولكن له وجه من حيث إن الأصحاب اتفقوا على طرد القولين فيما
~~إذا أصدقها عبدا فخرج مغصوبا أو حرا وقالوا على قول ضمان اليد ترجع إلى
~~قيمة العبد وتقدر قيمة الحر وزادوا عليه فقالوا لو أصدقها خمرا أو خنزيرا
~~قدرنا الخمر عصيرا والخنزير شاة ورجعنا إلى قيمتهما على هذا القول ثم قال
~~الصيدلاني هذا إذا قال أصدقتك هذا العبد فإذا هو حر أو هذا العصير فإذا هو
~~خمر أو قال أصدقتك هذا ولم يسم فإن قال أصدقتك هذا الحر أو هذا الخمر
~~والخنزير فسدت التسمية قطعا وكان الرجوع إلى مهر المثل قولا واحدا وهذا
~~ينبه على مأخذ آخر سوى ضمان اليد وهو أن تعيين الصداق له فائدتان
# إحداهما التعيين
# والأخرى التقدير بقدر ماليته
# وكأن التسمية إن فسدت في حق التعيين فلا تفسد في حق تقدير تعيين المالية
~~فكأنهما رضيا بهذه العين وبهذا القدر والشرع قد منع من عين الحر والغصب
~~والخمر فبقي
# PageV05P221
# المعين معيارا للقدر فترجع إليه فكذلك في العيب القديم يمكن أن يقال
~~معيار المقدار مظن حالة العقد وهو سليم فيجب إكماله
# الرابعة إذا تعيب الصداق بجنايتها فذلك كقبضها وإن تعيب بجناية أجنبي
~~فلها الخيار ولكنها على قول ضمان العقد إن فسخت طالبة الزوج بمهر المثل ولم
~~تطالب الأجنبي بالأرش وإن أجازت طالبت الأجنبي بالأرش إذ جنى على ملكها
~~وعلى قول ضمان اليد إن فسخت طالبت الزوج بقيمة الصداق سالما وإن أجازت
~~تخيرت بين مطالبة الزوج والأجنبي والقرار على الأجنبي
# الخامسة إذا تلف بعض ms0749 الصداق ارتبط النظر على قول ضمان العقد بتفريق
~~الصفقة وإن تلف كله لم يخف تفريع ضمان العقد لكن على قول ضمان اليد لا فسخ
~~لها بخلاف ما إذا تعين فإنها تستفيد بالفسخ الخلاص بالعيب والرجوع بالقيمة
# وأما ها هنا إن أجازت أو فسخت فرجوعها إلى قيمة يوم الإصداق فأي معنى
~~لفسخ لا فائدة له وقد تضرر به إذ تسقط مطالبته عن الأجنبي
# وإذ قلنا إنه يضمن ضمان المغصوب وكان قيمته يوم التلف أكثر فإن أجازت
~~أخذت قيمته يوم التلف وإن فسخت رجعت إلى قيمة يوم الإصداق فينقص حقها
~~وتتضرر بالفسخ وهذا بخلاف ما لو وجد بالمبيع عيبا وهو مع ذلك يساوي أضعاف
~~الثمن فإن له الرد لأن له فائدة في الخروج من العهدة
# PageV05P222
### | الحكم الثاني في التسليم
# ومهما تنازعا في البداية بالتسليم ففيه ثلاثة أقوال كما في البيع
# أحداها أنهما يجبران معا من غير تقديم أحدهما وطريقه أن يكلف الزوج تسليم
~~الصداق على عدل وتكلف المرأة التمكين فإذا وطئها أخذت الصداق
# والثاني أنهما لا يجبران بل من أراد استيفاء ماله بادر إلى تسليم ما عليه
~~حتى يجبر صاحبه على التسليم
# والثالث أن البداية بالزوج لأن استرداد الصداق ممكن دون البضع وهذا بشرط
~~أن تكون مهيأة للاستمتاع فإن كانت صغيرة ففي المهر قولان كما في النفقة وإن
~~كانت محبوسة أو ممنوعة بعذر آخر لم يجب تسليم الصداق إليها
# والقول الرابع وهو أن البداية بالمرأة وإن كانت في رتبة البائع فإن ذلك
~~لا يجري ها هنا أصلا لأن البضع يفوت بالتسليم بخلاف المبيع
# ثم إن البداية لا تخلوا إما أن تكون منها أو منه فإن كان منها التمكين
~~ثبت لها طلب الصداق على الأقوال كلها وطئت أو لم توطأ إذ بذلت ما في وسعها
~~فإن رجعت إلى
# PageV05P223
# الامتناع لم يكن لها طلب الصداق لأن شرط استمرار الطلب على قولنا
~~الابتداء بالزوج استمرار التمكين وإن وطئها استقر الطلب فإن لم يسلم لها
~~الصداق لم يكن لها العود إلى المنع إذ سقط حق حبسها ms0750 بالوطء ولا يسقط حق
~~حبسها بتمكين عار عن الوطء
# وهل يسقط بوطء أكرهت عليه فيه وجهان ووجه سقوطه أن العوض قد تقرر وقال
~~أبو حنيفة رحمه الله لها الامتناع بعد الوطء مهما منع الصداق
# PageV05P224
# أما إذا بادر الزوج إلى تسليم الصداق فامتنعت فهل له الاسترداد إن قلنا
~~إنه يجبر الزوج على البداية فيسترد لأن ذلك بشرط تسليم المعوض وإن قلنا لا
~~يجبر فقد تبرع وأبطل حق الحبس فلا يسترد وقال القاضي إن كانت معذورة عند
~~التسليم ثم زال العذر وامتنعت فله الاسترداد لأنه سلم على رجاء التمكين عند
~~زوال العذر والأظهر أنه لا يسترد كيفما كان
# ثم مهما سلم الصداق فليس له أن يرهقها بل يمهلها ريثما تستعد بالتنظف
~~والاستحداد وقيل إنه يمهل ثلاثة أيام
# ولا خلاف في أن الإمهال لأجل تهيئة الجهاز لا يجب نعم لو كانت صغيرة لا
~~تطيق الوقاع لم يجب تسليمها وكذا إن كانت مريضة فلو كانت حائضا وجب التسلم
~~إذ يستمتع بها فوق الإزار ويكفي الدين وازعا عن الوطء
# فإن قال أنا أمتنع عن وطء الصبية والمريضة لم يوثق بقوله فيه وذلك إضرار
~~بهما ولا ضرر على الحائض نعم لو علمت من عادته أنه يتغشاها في الحيض فلها
~~الامتناع من المضاجعة
# PageV05P225
### | الحكم الثالث التقرير
# ولا يتقرر كمال المهر إلا بالوطء أو موت أحد الزوجين فأما الخلوة فلا
~~تقرر على الجديد من القولين ومنهم من قطع بأن الخلوة لا تقرر وجها واحدا
~~وحمل نص القديم على أن الخلوة تؤثر في جعل القول قولها إذا تنازعا في الوطء
~~لأجل التقرير
# ثم قال المفرعون على القديم يتعلق بالخلوة أيضا العدة والرجعة وقال أبو
~~حنيفة رحمه الله لا تثبت الرجعة وقال أبو حنيفة الخلوة بالنفساء والحائض
~~والصائمة صوم الفرض لا تقرر المهر ووافقه المحققون على القديم
# PageV05P226
# وقال الخلوة بالرتقاء والقرناء تقرر المهر وخالفه المحققون
# PageV05P227
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في أحكام الصداق الفاسد - صلى الله
~~عليه وسلم -
# وقاعدة الباب أن النكاح لا يفسد بفساد الصداق لأن المذهب الصحيح ms0751 أن
~~النكاح الخالي عن ذكر الصداق ينعقد موجبا للصداق تعبدا فلا يؤثر ذكر الصداق
~~إلا في التعيين والتقدير فيفسد التعيين والتقدير ويبقى وجوب مهر المثل أو
~~يبقى التقدير ويسقط التعيين حتى يرجع إلى قيمة الصداق إذا كان حرا أو
~~مغصوبا وقال مالك رحمة الله عليه يفسد النكاح بفساد الصداق وقيل هو قول
~~الشافعي رضي الله عنه ولا تفريع عليه
### | ثم لفساد الصداق أسباب ومدارك
# الأول أن لا يكون قابلا للتمليك كالخمر والمغصوب والحر وحكمه بالرجوع إلى
# PageV05P228
# القيمة على قول وإلى مهر المثل على قول
# الثاني الشروط والأصل أن النكاح لا يفسد بكل شرط يوافق مقصوده كقوله بشرط
~~أن أنفق عليك أو أجامعك ويفسد بكل شرط يخل بمقصود البضع كقوله نكحت بشرط أن
~~أطلق أو لا أجامع وفيه وجه بعيد أنه لا يفسد به وأما الذي لا يخل بالمقصود
~~ولكن يتعلق به غرض مقصود ويؤثر فيه كشرط أن لا يتسرى عليها وأن يمكنها من
~~الخروج متى شاءت أو لا يجمع بينها وبين ضراتها في مسكن أو لا يقسم لها فهذه
~~أغراض مقصودة وكل غرض مقصود فهو عوض مضاف إلى الصداق أو مقابل له فيؤثر في
~~إفساد الصداق لا في إفساد النكاح وكذلك الشروط الفاسدة الخاصة بالصداق تفسد
~~الصداق دون النكاح
# ولو شرط الخيار ثلاثة أيام في الصداق فحاصل المنقول فيه ثلاثة أقوال
# أحدها أنه يصح الشرط ويثبت الخيار لأن الصداق في حكم عقد مستقل ولذلك لا
~~ينفسخ النكاح بفسخه فيفرد بالخيار كالبيع
# PageV05P229
# والثاني أنه يفسد ويفسد النكاح لأن إثبات الخيار في أحد العوضين يتداعى
~~إلى الثاني
# وهو ضعيف يلزم في سائر شروطه
# والثالث أنه يفسد به الصداق دون النكاح لأن إثبات الخيار في الصداق بعيد
~~وإذا لم يصح أفسد الصداق
# فرع نقل المزني لفظين متقاربين وحكمين مختلفين فقال لو عقد النكاح بألف
~~على أن لأبيها ألفا فالمهر فاسد لأن الألف الثاني ليس بمهر وقد اشترطه
# ولو نكح امرأة بألف على أن تعطي أباها ألفا كان جائزا ولها منعه وأخذها
~~منه لأنها ms0752 هبة لم تقبض أو وكالة وكأن المزني جعل هذا كأنه
# PageV05P230
# عقد بألفين على أن توصل إلى أبيها من مالها ألفا فالتزم عملا لا يلزمه
~~فيلغوه لكن اللفظ يكاد ينبو عنه فمن الأصحاب من قال المهر فاسد هاهنا أيضا
~~لأنه عقد بألف بلا فرق بين الإضافة وبين الإعطاء ومنهم من قال في المسألتين
~~قولان بالنقل والتخريج إذ الإضافة إلى أبيها أيضا مشعر بأنه يسلم له من
~~جهتها الفا فهو كالإعطاء والصحيح الفرق وتقرير النصين
# المدرك الثالث الفساد بتفريق الصفقة وفيه مسألتان
# إحداهما أن يصدقها عبدا على أن ترد ألفا فقد جعل العبد مبيعا وصداقها
~~فجمع
# PageV05P231
# بين صفقتين مختلفتين فيخرج على قولي تفريق الصفقة فإن أفسدنا كان تأثيره
~~في إفساد الصداق وذكر الفوراني القولين في صحة النكاح وربما يعتضد ذلك بطرد
~~الأصحاب القولين فيما لو جمع بين أجنبية ومحرم في صفقة واحدة إذ أفسدوا
~~نكاح الأجنبية على قول لكنه ضعيف لأن الفساد تطرق هاهنا إلى بعض صيغة
~~التزويج والصيغة لا تتبعض وهناك تطرق الفساد إلى لفظ الصداق
# وإن فرعنا على صحة الصداق فلو تلف العبد قبل القبض استردت الألف ورجعت
~~إلى مهر المثل على قول وعلى قول ترجع إلى قيمة الباقي باعتبار توزيع العبد
~~على الألف ومهر المثل
# ولو قبضت العبد فوجدت به عيبا وأرادت أن تفرد القدر المبيع أو الصداق
~~بالرد ففيه قولا تفريق الصفقة ووجه جوازه أن جهة الصداق تباين جهة البيع
~~فلم يكن كما لو اشترى عبدا ورد بعضه بالعيب فإن ذلك ممتنع لما فيه من
~~الإضرار بالتوزيع
# الثانية لو جمع بين نسوة في عقد واحد على صداق واحد فالنكاح صحيح وفي صحة
~~الصداق قولان نص عليهما الشافعي رضي الله عنه وكذلك في الخلع
# PageV05P232
# ونص على أنه لو اشترى عبدين من رجلين لكل واحد عبد بثمن واحد فالبيع باطل
~~لجهالة الثمن ونص على أنه لو كاتب عبيده على عوض واحد فالكتابة صحيحة
# فمن الأصحاب من قرر النصوص وقال البيع باطل لجهالة الثمن في حق كل واحد
~~والكتابة صحيحة تشوفا ms0753 إلى العتق إذ احتمل فيه مقابلة الملك بالملك فهذا
~~أولى والصداق والخلع دائر بين الرتبتين ففيه قولان ومنهم من طرد القولين في
~~الجميع وهو القياس ووجه قول الفساد الجهل بحق كل واحد ووجه الصحة معرفة
~~الجملة وتيسير الوصول إلى التفصيل بالتوزيع لكنه لا خلاف أنه لو قال بعتك
~~هذا العبد بما يقتضيه التوزيع من الألف إذا قسم على قيمته وعلى قيمة ذلك
~~العبد الآخر لم يجز ذلك فأي فرق بين أن يدخل العبد الآخر في العقد أو لا
~~يدخل والصفقة تعددت بتعدد البائع فالتصحيح بعيد في الجميع
# التفريع إن قضينا بالصحة وزع الصداق على مهور أمثالهن وفيه وجه بعيد أنه
~~يوزع على عدد الرءوس
# وإن فرعنا على الفساد يرجع كل واحد منهم إلى مهر المثل على قول وإلى قيمة
~~الصداق كما يقتضيه التوزيع على قول لأن هذا مجهول أمكن معرفته بخلاف ما لو
~~أصدقها مجهولا لا يمكن معرفته فإنه يرجع إلى مهر المثل قولا واحدا
# المدرك الرابع أن يكون الصداق بحيث لو قدر ثبوته لارتفع النكاح كما إذا
~~قبل نكاح عبده وجعل
# PageV05P233
# رقبته صداقا فلو ملكت رقبته لانفسخ النكاح فيفسد الصداق ويفسد النكاح
~~أيضا لأنه قرن النكاح بما يضاده لو ثبت بخلاف ما لو أصدق خمرا فضاهى هذا
~~شرط الطلاق والفسخ وكان يحتمل تصحيح النكاح ولكن لا صائر إليه
# المدرك الخامس أن يتضمن إثبات الصداق رفع الصداق كما لو زوج من إبنه
~~امرأة وأصدقها أم ابنه فإنه لا بد من تقدير دخول الأم في ملك الابن حتى
~~ينتقل إلى الزوجة صداقا ولو دخل في ملكه لعتق عليه ولما صار صداقا ففي
~~إثباته نفيه ففسد بطريق الدور ولكن يصح النكاح
# المدرك السادس أن يضمن إضرارا بالطفل كما لو قبل لابنه الصغير نكاحا
~~بأكثر من مهر المثل أو زوج ابنته باقل من مهر المثل فيفسد الصداق وفي صحة
~~النكاح قولان
# أحدهما الصحة كسائر أسباب الفساد
# والثاني الفساد لأنها إذا لم ترض إلا بأكثر من مهر المثل فكيف ترد إلى
~~مهر المثل وكيف ms0754 يصح العقد دون رضاها وكذلك إذا لم يرض زوج ابنته إلا بأقل
~~من مهر المثل فكيف يلزمه مهر المثل هذا إذا زوج من ابنه بمال الابن فإن زوج
~~وأصدق من ماله بزيادة على مهر المثل صح ولا نقول هذا يدخل في ملك الطفل
~~ويصير تبرعا من
# PageV05P234
# ماله لأنه لا مصلحة للطفل في إفساد هذا الصداق إذ يفوت عليه الكل فإذا
~~كان يحصل ذلك ضمنا فلا نبالي بالزيادة
# واختتام الباب بمسالة السر والعلانية فإذا تواطأ أولياء الزوجين على ذكر
~~ألفين في العقد ظاهرا وعلى الاكتفاء بألف باطنا فقد نقل المزني قولين في أن
~~الواجب مهر السر أو مهر العلانية واختار المزني أن الواجب مهر العلانية لأن
~~ما جرى قبله وعد محض وما ذكره صحيح إذ لم يجز إلا الوعد فأما إذا تواطئوا
~~على إرادة الألف بعبارة الألفين فيحتمل قولين مأخذهما أن الاصطلاح الخاص هل
~~يؤثر في الاصطلاح العام وبغيره أم لا وفيه نظر
# المدرك السابع مخالفة الآمر وذلك أن يقول للوكيل زوجني بألف فزوج
~~بخمسمائة لا يصح النكاح لأنه لا يملك الوكيل إلا ما أذن له فيه ولم يؤذن له
~~في هذا العقد بخمسمائة
# فأما إذا قالت للوكيل زوجني مطلقا بزوج بأقل من مهر المثل فالصحيح فساد
~~النكاح أيضا لأن المطلق في العرف يقتضي مهر المثل
# ولو زوجها من غير المهر ففي الصحة قولان
# أحدهما لا يصح لأن المطلق ينزل على النكاح بالمهر
# والثاني الصحة لأنه طابق فعله إذنها
# PageV05P235
# أما إذا زوج الوكيل أيضا مطلقا ولم يتعرض للمهر فيحتمل التصحيح والرجوع
~~إلى مهر المثل لأنه طابق فعله إذنها ويحتمل الإفساد إذا كان مفهوم قولها في
~~العرف ذكر المهر
# وأما إذا ذكر خمرا أو خنزيرا ظهرت المخالفة فيظهر الإفساد وأما إذا أذنت
~~للولي فالصحيح أن الولي في هذا المعنى كالوكيل لأنه غير مجبر وقيل إن الإذن
~~يلحقه بالمجبر
# ثم في تزويج المجبر بأقل من مهر المثل قولان وإنما ذكروا القولين أيضا في
~~الوكيل حيث فوضت إليه مطلقا
# أما إذا قدرت المهر وخالف ms0755 فقطعوا بفساد النكاح وقيل بطرد القولين أيضا في
~~الوكيل إذا فوض إليه مطلقا
# فرع لو قالت زوجني بما شاء الخاطب فقال زوجتك بما شئت فالمهر مجهول
~~والرجوع إلى مهر المثل إلا إذا عرف المزوج ما شاء الخاطب وقال القاضي وإن
~~عرف فالصداق فاسد فإنه لم يتلفظ به
# PageV05P236
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في إخلاء النكاح عن المهر وفيه
~~ثلاثة فصول - صلى الله عليه وسلم -
### | الفصل الأول فيما تستحقه المفوضة
# ونعني بالتفويض تخلية النكاح عن المهر بأمر من إليه الأمر كما إذا قالت
~~البالغة للولي زوجني بغير مهر فزوجها ونفى المهر أو سكت عن ذكره وكما لو
~~زوج السيد أمته ونفي المهر أو سكت عنه ولا يتصور ذلك في صبية ولا مجنونة
~~ولا سفيهة إذ ليس لأحد إسقاط مهورهن نعم إذا قالت السفيهة للولي زوجني بغير
~~مهر تسلط الولي على التزويج بإذنها لكن عليه تزويجها بمهر المثل ولا يعتبر
~~قولها في إسقاط المهر
# ثم فيما تستحقه المفوضة طريقان
# قال العراقيون لا تستحق بالعقد شيئا وتستحق بالوطء مهر المثل وهل تستحق
# PageV05P237
# بالموت قولان
# أحدهما نعم لأن الموت مقرر كالوطء ولأن ابن مسعود رضي الله عنه سئل عن
~~المفوضة وقد مات زوجها فاجتهد شهرا ثم قال إن أصبت فمن الله وإن أخطأت فمني
~~ومن الشيطان أرى لها مهر نسائها والميراث فقام معقل بن سنان وقال أشهد أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى في تزويج بروع بنت واشق الأشجعية بمثل
~~قضائك هذا فسر به سرورا عظيما
# PageV05P238
# والثاني أنها لا تستحق لأن تشبيه الموت بالطلاق أولى
# ولا خلاف أنها لا تستحق الشطر عند الطلاق قبل المسيس وأما حديث معقل بن
~~سنان فلم يقبله علي بن أبي طالب كرم الله وجهه وقال كيف نقبل في ديننا قول
~~أعرابي بوال على عقبيه
# هذه طريقة العراقيين أما المراوزة ذكروا قولين في أنها هل تستحق بالعقد
~~ووجه الاستحقاق أنها إذا استحقت عند الموت والموت لا يوجب بل يقرر فقد دل
~~على أنه وجب بالعقد فكذلك الوطء ms0756 وإن كان موجبا فإنما يوجب إذا لم يكن
~~مستحقا أعني الوطء والوطء هاهنا مستحق بالعقد فلا يوجب شيئا وهذا بخلاف
~~الوطء بالشبهة ولذلك لا يجب على السيد بوطء أمته شيء فوجوبه بالوطء يدل على
~~وجوبه بالعقد
# واتفق الأصحاب على أنها لا تستحق بالطلاق قبل المسيس لأن القياس سقوط
~~الكل
# PageV05P239
# بالطلاق ولكن قال الله تعالى {فنصف ما فرضتم} فخصص بالمفروض
# ولو أصدقها خمرا ورجعنا إلى مهر المثل تشطر ذلك في الطلاق لأنه مفروض
~~صحيح في إثيات الأصل دون التعيين وذكر الشيخ أبو محمد أن مهر المثل في صورة
~~التفويض أيضا يتشطر كذكر الخمر
# واتفقوا على أنها تستحق بالوطء أيضا إلا القاضي حسين فأنه ذكر وجها انها
~~لا تستحق مخرجا من قول الشافعي رضي الله عنه في المرتهن إذا وطء الجارية
~~المرهونة بإذن الراهن على ظن أنه مباح إن المهر لا يجب مع ثبوت النسب
~~والعدة وسقوط المهر لا مأخذ له إلا إسقاط من له الحق
# فرع إذا قلنا تستحق المهر بالوطء فيجب باعتبار حالها يوم الوطء أو يوم
~~العقد فيه وجهان ووجه اعتبار يوم يومئ إلى أن الأمر كان موقوفا فكأنا نقول
~~العقد الخالي عن الوطء لا يوجب المهر والمفضي إلى الوطء يوجب ولكن لا يتبين
~~إلا
# PageV05P240
# بالآخرة فتحصل بالعقد ثلاثة أقوال
# يجب
# لا يجب
# هو موقوف إلى أن يخلو عن المسيس أو يفضي إليه
# PageV05P241
### | الفصل الثاني في الفرض ومعناه وحكمه
# اعلم أن المفوضة إذا قلنا إنها تستحق المهر إما بالعقد أو بالمسيس فمعناه
~~أنها تستحق إما مهر المثل أو ما تراضى به الزوجان وما يتراضيان به فهو أولى
~~فإن عجزنا عن ذلك رجعنا إلى مهر المثل لأن إيجاب المهر مع التصريح بنفيه
~~تعبد والتعبد في أصل المهر لا في مبلغه لكن طلب ما لا يتعين مبلغه غير ممكن
~~فلذلك يجب على الرجل تعيين المبلغ بالفرض ويحوز للمرأة أن تمنع نفسها في
~~طلب الفرض على القولين جميعا
# فأما إن قلنا إنها تستحق بالعقد فلها غرض في الفرض وهو تقرير الشطر عند ms0757
~~الطلاق
# وإن قلنا لا يجب فتستحق عند المسيس فلها أن لا تسلم نفسها إلا على ثبت
~~نعم ليس لها حبس نفسها لتسليم المفروض في صورة التفويض لأنها أبطلت حقها إذ
~~رضيت بغير مهر وإنما لها الفرض لنفي الجهالة عما أثبته الشرع أو تثبته ومن
~~أصحابنا من ذكر وجها أن لها حبس نفسها لتسليم المفروض كما لها طلب الفرض
~~وهو متجه
# ثم لا خلاف في أن لهما فرض غير جنس الصداق وما يزيد على مهر المثل وما
~~ينقص إذا لم يكن من جنس مهر المثل والصحيح أنه يجوز فرض الزيادة على مهر
~~المثل وإن كان من جنسه ويجوز فرض المؤجل ولا يشترط علمهما بمهر المثل عند
~~الفرض
# PageV05P242
# ومن أصحابنا من ذكر في هذه المسائل الثلاث وجهين فكأنه يجعل مهر المثل
~~أصلا والفرض بيانا له وتقديرا فيقول لا يمكن إثبات الأجل ابتداء ولا التزام
~~زيادة على مهر المثل فإنه لا أصل له كما أنه لا تجوز المصالحة في دم العمد
~~على ما تبين من الإبل إذا قلنا الواجب أحدهما لا بعينه وكأن مثل ذلك التردد
~~جار هاهنا وهو أن الواجب مهر المثل أو المفروض أحدهما لا بعينه أو مهر
~~المثل هو الأصل والفرض بناء عليه وتابع له والأصح أن الواجب أحدهما لا
~~بعينه ولذلك جاز تعيين ما تزيد قيمته من غير جنس المهر لا على منهاج
~~الاستبدال إذ لا يفتقر إلى إيجاب وقبول
### | فروع أربعة
# الأول لو أبرأت قبل الفرض عن المهر صح على قولنا يجب بالعقد إن كان مهر
~~المثل معلوما وإن كان مجهولا لم يصح في الزيادة على المستيقن وفي القدر
~~المستيقن قولا تفريق الصفقة وإن قلنا لا يجب إلا بالوطء فهو كالإبراء عما
~~لم يجب وجرى سبب وجوبه وفيه قولان ولا يكون إبراؤه مضادا للتعبد فإنه في
~~حكم الاستيفاء
# أما إذا قالت أسقطت حقي عن طلب الفرض فهذا يلغو لأن أصل الحق باق والفرض
~~تابع له فصار ذلك كرضى التي آلى عنها زوجها فإن ذلك لا يسقط حقها
# الثاني ms0758 لو فرض لها خمرا أو خنزيرا لغا ولم يتشطر بسببه مهر المثل لأن
~~المؤثر فرض صحيح أو مقرون بحال العقد فما لا يفيد تعيينا بعد العقد لم يؤثر
~~في تغير العقد
# الثالث لو امتنع من الفرض مع طلبها فللقاضي أن يفرض ولكن عليه أن لا يزيد
~~على مهر المثل كيلا يتضرر الزوج وكأنه نائب عنه نيابة قهرية
# PageV05P243
# الرابع لو فرض الأجنبي متبرعا ففي صحته وجهان
# أحدهما يجوز وعليه المفروض كما له التبرع بأداء الصداق عنه دون إذنه
# والثاني لا يجوز لأن هذا إظهار لمراد الطلب الذي يقتضيه العقد فلا يليق
~~إلا بالعاقدين
# PageV05P244
### | الفصل الثالث في تعرف مهر المثل
# والحاجة تمس إلى معرفة ذلك في المفوضة إذ لم يتفق فرض وفي الوطء بالشبهة
~~وفي أخذ المهور بالشفعة وفي توزيع عند جمع نسوة في عقد واحد وفي مواضع
# والأصل العظيم في مهر المثل النسب وينظر إلى مهر الأخوات للأب والعمات
~~للأب ولا ينظر إلى البنات والأمهات إذ يختلف ذلك بنسب الآباء ويعتبر مع ذلك
~~الكمال والعفة وسلامة الخلق وسائر الخصال إذا كانت الرغبة تزيد بذلك وتنقص
~~فإن لم تكون نسيبة فمجرد النظر إلى هذه الخصال فإن هذا يجري مجرى معرفة
~~القيم فينظر إلى الرغبات
### | فروع
# الأول لو سمحت واحدة من العشيرة لم يلزم الباقيات ذلك إلا إذا شاع
~~التسامح فيهن فيدل ذلك على قلة الرغبات
# الثاني لو كن ينكحن بألف مؤجل فلا يمكن التأجيل في قيم المتلفات فالوجه
~~أن ينقص من الألف ما يقتضيه العدول إلى النقض
# الثالث لو كن يسامحن من يواصلهن من العشيرة فيلزم ذلك في العشيرة لا في
~~غيرهم
# وقال الشيخ أبو محمد رحمه الله لا يلزم ذلك لأن القيم لا تختلف بالأشخاص
# الرابع الوطء بالشبهة يوجب المهر باعتبار يوم الوطء وكذلك في النكاح
~~الفاسد لأن
# PageV05P245
# العقد باطل فلا معنى لاعتباره نعم إن وطئها في العقد الواحد مرارا لا
~~يلزم إلا مهر واحد لأن الشبهة شاملة وكذلك لو ظنها منكوحة ووطئها مرارا
# ومهما تعددت الشبهة تعدد المهر
# ولو أكره ms0759 الغاصب الجارية على الوطء ووطئها مرارا لزمه بكل وطء مهر إذ لا
~~شبهة حتى يعتبر شمولها
# والأب إذا وطئ جارية الابن مرارا ولم تحبل فهل يقال شبهة الاعفاف شاملة
~~فيكتفى بمهر واحد ففيه وجهان
# ثم إذا اكتفينا بمهر واحد فلو كانت هزيلة في حال وسمينة في حال اعتبرنا
~~حال زيادة المهر واكتفينا به والله أعلم
# PageV05P246
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الرابع في حكم تشطر الصداق بالطلاق قبل
~~المسيس وفيه خمسة فصول - صلى الله عليه وسلم -
### | الفصل الأول في محله وحكمه
# فنقول ارتفاع النكاح قبل المسيس لا بسبب من جهتها يوجب تشطر الصداق
~~الثابت بتسمية مقرونة بالعقد صحيح أو فاسد أو يفرض بعد العقد في صورة
~~التفويض ويستوي فيه الطلاق والفسخ والانفساخ إلا إذا كان الفسخ منها أو
~~بعيب فيها أو بسبب من جهتها
# وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يتشطر إلا مسمى صحيح في نفس العقد فأما
~~المفروض بعد العقد الواجب في العقد بتسمية فاسدة فلا يتشطر ثم المذهب
~~الصحيح أن معنى التشطير رجوع النصف إلى الزوج بمجرد الطلاق من غير اختيار
~~وفيه وجه مشهور أن معناه ثبوت خيار الرجوع في الشطر بالطلاق مضاهيا لخيار
~~الرجوع في الهبة ومن أصحابنا من قال يفتقر إلى قضاء القاضي وهو ضعيف جدا
# ويتفرع على وجه الخيار أن الزيادة حادثة بعد الطلاق وقبل الاختبار تسلم
~~للزوجة وأنه لو طلقها على أن لها كمال المهر يكون ذلك كإسقاط الخيار ويسلم
~~لها كمال المهر وعلى الوجه الآخر ولا يؤثر الشرط في إسقاط الشطر ويحتمل
~~ترددا في تصرف
# PageV05P247
# المرأة بين الطلاق والاختيار وفي أنه لو أسقط الزوج خياره هل يسقط لتردد
~~هذا الخيار بين خيار الواهب وبين خيار البيع وتشبيبه بخيار الواهب أولى
# فرع لو تلف الصداق قبل الطلاق يرجع الزوج بنصف القيمة ولو تلف بعد
~~الإقلاب إلى الزوج بآفة سماوية
# قال المراوزة لا ضمان عليها وهو كما لو تلف الموهوب في يد المتهب بعد
~~رجوع الواهب
# وقال العراقيون هو مضمون عليها لأنه عوض عن البضع الذي ms0760 رجع إليها بالطلاق
~~فصار كالمبيع إذا تلف بعد الفسخ
# والمراوزة يقولون إن الطلاق كالإعتاق وهو تصرف معناه تقرير النكاح وقطع
~~موجبه فليس يعود الشطر لعود البضع بخلاف البيع ومساق الطريقين يقتضي أن
~~يكون الصداق مضمونا في يدها لو تلف بعد الفسخ بالعيب وكل فسخ يستند إلى أصل
~~العقد والانفساخ بردته بالطلاق أشبه إذ لو كان رجوع المهر بطريق تراد
~~العوضين لرجع جميع الصداق إليه لا شطره ولو انفسخ بردتها أو بسبب آخر لا
~~يستند إلى العقد ولا يتشطر وهو في محل الاحتمال والتردد والله تعالى أعلم
# PageV05P248
### | الفصل الثاني في تغييرات الصداق التي توجب رد الحق إلى القيمة أو الخيار
# والتغير إما أن يكون بنقصان محض أو بزيادة محضة أو نقصان من وجه وزيادة
~~من وجه
# أما النقصان المحض فكالتعيب الحاصل في يدها قبل الطلاق فلذلك يوجب الخيار
~~بعد الطلاق فللزوج أن يطالب بنصف قيمة السليم فإن رجع إلى عين الصداق فعليه
~~أن يقنع بالمعيب بخلاف ما لو اشترى عبدا بثوب فرد الثوب بالعيب والثوب معيب
~~فإنه يطالب بالأرش ويأخذ الثوب وهذا الفرق يمكن على طريق المراوزة حيث لم
~~يجعلوا الصداق مضمونا في يدها ولكن مع ذلك يشكل فإنه لو تلف قبل الطلاق
~~ضمنة القيمة فمن هذا خرج بعض الأصحاب وجها أنه يطالب بأرش العيب ويأخذ
~~العين إن شاء
# هذا إذا تعيب في يدها فإن تعيب في يد الزوج فعليه أن يقنع بالمعيب لأنه
~~تلف من ضمانه إلا إذا كان بجناية أجنبي وأخذت الأرش فإن له أن يسترد نصف
~~الأرش لأنه خلف عن الفائت وقال القاضي حسين لا يرجع بالأرش لأنه كزيادة
~~منفصلة في حق المرأة والفوات كان من ضمان الزوج فلا يعتبر في حقه لإقامة
~~الأرش مقامه
# أما الزيادة المحضة فالمنفصلة منها كالولد واللبن والثمر فتسلم لها ولا
~~حق للزوج فيها
# والمتصلة تبطل حق الرجوع بالعين إلا برضاها فإن منعت غرمت قيمة النصف قبل
~~ظهور
# PageV05P249
# الزيادة وإن سمحت أجبر الزوج على القبول ولم يكن له الامتناع حظرا من
~~المنة لأنه ms0761 في حكم البائع والمشكل أن الزيادة المتصلة لا تمنع الرجوع في
~~الرد بالعيب وكذلك ينبغي أن يكون في فسخ النكاح بالعيب ولعل السبب فيه أن
~~الفسخ يرفع العقد من أصله بالإضافة إلى حينه فلا يبقى حق في الزيادة وأما
~~هاهنا فالزيادة حصلت على ملكها والطلاق سبب مستأنف لا استناد له إلى العقد
~~فإبطال حقها من الزيادة غير ممكن وعند هذا ينبغي أن تلحق ردته بالطلاق وفي
~~الانفساخ بردتها تردد العراقيون لأنه غير مستند إلى سبب في العقد
# أما إذا زاد من وجه ونقص من وجه فلكل واحد منهما الخيار فإن أبى الزوج
~~قبول العين فله نصف القيمة وإن أبت المرأة التسليم كان على الزوج قبول نصف
~~القيمة ومثاله أن يكون الصداق عبدا صغيرا فكبر وترعرع فالزيادة لقوته وكبره
~~والنقصان لزوال طراوته وكذا النخل إذا أرقلت وبسقت لكن قل ثمرها فهي زيادة
~~في الجرم ونقصان في الفائدة ولسنا نشترط في هذه الزيادة ما يزيد في القيمة
~~بل ما يرتبط به غرض صحيح فإن العبد الكبير وإن لم تزد قيمته فإنه يصلح
~~لأغراض لا يصلح له الصغير
# ولتعلم أن الثمار في الأشجار زيادة محضة والحمل في الجارية زيادة من وجه
~~ونقصان من وجه وفي البهائم زيادة من وجه وهل فيها نقصان ترددوا فيه والظاهر
~~أنه إن كان مأكولا كان نقصانا لأنه يظهر أثره في اللحم لا سيما إذا تكرر
~~والزرع في الأرض نقصان محض إذ يبقى الزرع لها وتكون الأرض ناقصة القوة
~~والحراثة في المزارع زيادة
# PageV05P250
# محضة وفي مواضع البناء نقصان محض والغرس في معنى الزرع
# هذه قاعدة الفصل ويتهذب مقصوده برسم مسائل
# المسألة الأولى لو أصدقها نخيلا فأثمرت في يدها وطلقها قبل الجذاذ فيعسر
~~في هذه الصورة التشطير إذ تبقى الثمار خالصة لها وتصير الأشجار مشتركة وإن
~~ترك السقي تضرر الثمر والشجر لامتصاص الثمرة رطوبة الشجرة وإن سقى انتفع
~~الثمر والشجر وليس الكل مشتركا حتى يشتركا في السقي فلا يمكن فصل هذه
~~الواقعة إلا بمسامحة أحد الجانبين أو موافقة فإنه لو ms0762 أراد أن يأخذ نصف
~~الأشجار ويكلفها قطع الثمار في الحال لم يلزمها لأنها تستحق إبقاء الثمرة
~~إلى الجذاذ وكذلك لو كلفها هبة شطر الثمار منه ليكون الكل مشتركا وكذلك لا
~~يمكنه أن يكلفها السقي إذ ليس عليها أن تنفع نصيبه من الشجر ولا ترك السقي
~~إذ يضر ثمرتها وكذلك ليس لها أن تكلفه تأخير الملك إلى أوان الجذاذ ولا أن
~~يسقي ولا أن يترك السقي لما ذكرناه
### | أما المسامحة فلها صور
# إحداها أن يقول الزوج أرجع إلى نصف الشجر ولا أسقي وإليك الخيرة إن شئت
~~فاسقي وإن شئت فاتركي السقي فلا تلزمها الإجابة لأنها تتضرر بترك السقي
~~وتنفع شجره بالسقي وكذلك مسامحتها على هذا الوجه لا تقتضي لزوم الإجابة
# الثانية أن يقول الزوج آخذ نصف الشجر وأسقي بنفسي أو قالت المرأة ارجع
~~إلى النصف وأنا التزم السقي ففي وجوب الإسعاف وجهان
# PageV05P251
# أحدهما نعم لأنه اندفع العسر بالمسامحة والالتزام
# والثاني لا لأنه وعد لا يلزم الوفاء به ولأن المرأة ربما خافت على ثمارها
~~بدخوله البستان أو خاف على الشجر بدخولها
# فإن قلنا يجاب فلو رجع وترك السقي نتبين أن الملك لم ينقلب إليه في النصف
~~لأنه كان موقوفا على الوفاء بالوعد وإن قلنا لا يجاب فتسلم القيمة ثم إن
~~وفى بالوعد ففي رد القيمة والرجوع إلى العين تردد والظاهر أنه لا يرد إذ
~~يبعد منع الحكم بعد إثباته
# الثالثة أن تبادر إلى قطع ثمارها وذلك يقطع العسر فإن وهبت نصف الثمار
~~منه حتى يصير الكل مشتركا ففي وجوب الإجابة وجهان وجه المنع ما فيه المنة
~~ووجه الإيجاب الضرورة وهذه الضرورة لا تجري في الأرض المزروعة إذ الأرض لا
~~تنتفع بالسقي فإذا رجع في نصف الأرض كان عليها السقي لخاص زرعها
# ويجري هذا العسر فيما لو أصدقها جارية فولدت فطلقها والولد رضيع لأنه لو
~~رجع إلى نصف الجارية تضرر الولد بقطع الرضاع فإن قال رضيت بأن تبقى مرضعة
~~إلى الفطام فهذا وجه المسامحة ففي وجوب الإجابة وجهان
### | وأما الموافقة فلها صورتان
# إحداهما ms0763 أن يلتزم أحدهما السقي برضا صاحبه فهذا تواعد منهما فإن وفيا
~~فذاك وإلا تبين أن الملك لم يحصل في الشطر
# PageV05P252
# الثانية أن يتراضيا على أن يأخذ الزوج نصف النخل ولا يلتزم واحد منهما
~~سقيا بل يترك السقي أو يسقي من شاء متبرعا فلو ندم أحدهما وقال أريد السقي
~~لم يمكن منه بخلاف ما إذا التزم السقي ثم ندم لأن هذا إسقاط حق والتزام
~~ضرار فيلزم
# وأما التزام السقي فوعد لا يلزم قبل التسليم
# المسألة الثانية إذا أصدقها جارية حاملا فولدت ثم طلقها فيرجع إلى نصف
~~الولد إن قلنا إنه يقابل بقسط من الثمن وقيل لا يرجح لأن أكثر القيمة حصل
~~بالانفصال في ملكها وهذه الزيادة حصلت في يدها وهي لها ولا يمكن تمييز قيمة
~~الجنين عن المنفصل إذ لا قيمة للجنين وإن قلنا لا يقابله قسط من الثمن
~~فنسلم الولد لها
# المسألة الثالثة لو أصدقها حليا وكسرته وأعادته صنعة أخرى فهو زيادة من
~~وجه ونقصان من وجه فلها الخيار فإن أعادت تلك الصنعة بعينها فهل لها
~~الامتناع من تسليم النصف فيه وجهان
# أحدهما لا كما إذا كانت سمينة فهزلت ثم عادت سمينة
# والثاني لها المنع وهو اختيار ابن الحداد لأنها زيادة حدثت باختيارها
# التفريع إن قلنا يرجع بنصف القيمة فالصحيح أنه يرجع بنصف القيمة مع
~~الصنعة
# PageV05P253
# وقيل إنه يرجع إلى مثل نصف تبر من الحلي وزنا بوزن ثم تغرم المرأة نصف
~~أجرة الصنعة من نقد البلد
# المسألة الرابعة لو أصدق الذمي زوجته خمرا فقبضت ثم أسلما فانقلب خلا
~~فطلقها ففيه وجهان
# أحدهما وهو قول ابن حداد أنه يرجع بنصف الخل
# والثاني أنه لا يرجع لأن هذا مالية جديدة ومالية الخمر قبلها لا تعتبر في
~~الإسلام فكيف يرجع فيها وهو لا يرجع في زيادة منفصلة
# التفريع إن قلنا يرجع فلو أتلفت الخل ثم طلقها قال الخضري يرجع بمثل بنصف
~~الخل لأنه من ذوات الأمثال
# وقال ابن الحداد لايرجع بشيئ لأنه في التلف ينظر إلى قيمة يوم الإصداق أو
~~القبض ولم يكن ms0764 خلا ذلك اليوم حتى يجب مثله ولا هو موجود في الحال حتى يرد
~~عينه
# ولو أصدقها جلد ميتة فدبغته فمنع الرجوع هاهنا أولى إذ حصلت المالية
~~باختيارها
# فإن قلنا يرجع فقول ابن الحداد في أنه لا يرجع عند التلف هاهنا أظهر لأنه
~~لا مثل له فتتعين قيمته يوم القبض ولا قيمة له إذ ذاك
# المسألة الخامسة لو أصدقها دينا ثم سلم فطلق فليس لها منعه من عين ما سلم
~~وإن لم
# PageV05P254
# يكن متعينا في العقد لأنه أقرب إلى حقه لا محالة وقيل إن لها الإبدال فإن
~~العقد لم يرد عليه بعينه
# المسألة السادسة لو أصدقها تعليم القرآن فلم يتفق حتى طلقها فقد عسر
~~التعليم وبقي في ذمته الشطر وتعسر تعيين شطر القرآن إذ سوره تختلف في العسر
~~واليسر وكذلك خياطة نصف الثوب تعسر إذا أصدقها الخياطة فلها نصف مهر المثل
~~على قول ضمان العقد وعلى القول الثاني نصف أجرة الخياطة أو التعليم
### | قاعدتان ينعطف حكمهما على المسائل
# الأولى أنا حيث أثبتنا الخيار من الجانبين فلا نحكم بالملك قبل الاختبار
~~وإن فرعنا على الأصح في أن الصداق يتشطر بنفس الطلاق ولكن ننتظر ما يجري من
~~اختيار أو توافق ولا يكون هذا الخيار على الفور بل هو كخيار الرجوع في
~~الهبة وإذا ثبت لها الخيار لم يسقط بالتأخير بل للزوج المطالبة بحقه إما
~~القيمة وإما العين فإن أبت حبس القاضي عين الصداق عنهما وامتنع تصرفها كما
~~في الرهن
# وإذا ثبت الخيار لها في صورة الزيادة المتصلة وأصرت على المنع باع القاضي
~~من نصف الصداق ما بقي بنصف القيمة دون تقدير الزيادة فإن كان لا يشتري
~~النصف بأكثر من نصف القيمة فلا فائدة في البيع فالصحيح أنه يسلم إليه ولكن
~~لا يملكه ما لم يقض له القاضي به لأنه يدرك بالاجتهاد وفي نص الشافعي رضي
~~الله عنه على هذا غلط من غلط حيث اعتبر القضاء في أصل التشطير
# PageV05P255
# والثانية إذا مست الحاجة إلى القيمة فأي قيمة تعتبر
# ينظر إن تلف في يدها بعد ms0765 الطلاق وقلنا إنه مضمون عليها فيعتبر يوم التلف
~~أما إذا تلف من قبل أو امتنع الرد إليه لعيب أو زيادة فالواجب عليها أقل
~~قيمة من يوم الإصداق إلى الإقباض لأنه إن نقص قبل الإقباض فهو من ضمان
~~الزوج فلا يحسب عليها وإن كان يحتمل أن يقال إن كان المانع هو الزيادة
~~والعين قائمة تعتبر حالة التقويم لكن قدرت الزيادة كالمفوت للرجوع
# PageV05P256
### | الفصل الثالث في التصرفات المانعة من الرجوع
# وفيه مسائل
# إحداها إذا زال ملكها بجهة لازمة من بيع أو هبة أو عتق امتنع الرجوع
~~وتقرر القيمة
# وإن تعلق به حق لازم من غير زوال ملك كرهن أو إجارة فليس له الفسخ وله
~~طلب القيمة في الحال فإن قال أنتظر الفكاك للرجوع فلها إجباره على قبول
~~القيمة خيفة من غرر الضمان إن قلنا إن الصداق بعد الطلاق مضمون في يدها
# وإن قلنا لا ضمان أو أبرأها من الضمان حيث نصحح الإبراء عن ضمان ما لم
~~يجب فهل تلزمها الإجابة فيه وجهان ومنشؤهما أن هذا وعد وربما يبدو له
~~المطالبة بالقيمة وتخلو يدها في ذلك الوقت عن النقد وإن قلنا لا يلزمها
~~الإجابة فلو لم تتفق المطالبة حتى انفك فهل له الآن التعلق بالعين فيه
~~وجهان
# أحدهما نعم لأنه لا مانع
# والثاني لا إذ المانع نقل حقه إلى القيمة فلا ينقض بعده
# الثانية لو أصدقها عبدا فدبرته ثم طلقها نقل المزني أنه تتعين القيمة
~~فاختلف
# PageV05P257
# الأصحاب على ثلاث طرق
# منهم من قطع بأنه غلط لأن التدبير لا يمنع إزالة الملك اختيارا فكيف يمنع
~~الرجوع قهرا ومنهم من قرر النص وقال التدبير قربة مقصودة فلا يتقاعد عن
~~زيادة متصلة مقصودة لا تؤثر في زيادة القيمة فإنها تمنع الرجوع قهرا ومنهم
~~من قال المسألة على قولين ينبنيان على أن التدبير وصية أو تعليق
# فإن قلنا تعليق فيمتنع الرجوع لأن إبطال التعليق بالتصريح به ممتنع وهذا
~~البناء ضعيف فإن التعليق لا يمنع البيع فكيف يمنع التشطير
# ثم اختلف المقررون للنص في أن صريح تعليق العتق ms0766 هل يكون كالتدبير وأن
~~الوصية بالعتق للعبد هل تكون كالتدبير وأن التدبير هل يمنع الرجوع في الهبه
~~ورجوع البائع في العوض المتسرد عن رد المعوض بالعيب والأظهر أنه لا يمنع
# الثالثة إذا أصدقها صيدا والزوج محرم عند الطلاق فإن قلنا إنه يحتاج إلى
~~الاختيار فهو كشراء المحرم للصيد وفيه خلاف وإن قلنا ينقلب إليه فهاهنا
~~وجهان
# أحدهما أنه ينقلب إليه لأنه ملك قهري فهو كالإرث
# PageV05P258
# والثاني أنه كالشراء لأن الطلاق إلى اختياره
# فإن قلنا لا ينقلب فيرجع إلى نصف القيمة وإن كان المانع من جهته وإن قلنا
~~ينقلب فكيف يجب إرسال نصف الصيد أو كيف يمسك ونصفه لمحرم وفيه خلاف يبنى
~~على أن المقدم عند التزاحم حق الله تعالى أو حق الآدمي أم يتساويان فإن
~~قدمنا حق الله وجب على الزوج الإرسال وغرم قيمة نصيبها وإن قلنا حق الآدمي
~~بقي ملكا للمحرم للضرورة وإن قلنا يتساويان فإليهما الخيرة فإن أرسله الرجل
~~برضاها غرم لها وإلا بقي مشتركا
# الرابعة إذا زال ملكها بغيب أو هبة لازمة ثم عاد فهل يمتنع الرجوع فيه
~~قولان مأخذهما أن الزائل العائد كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد وإن كان
~~الطارئ هو الرهن والإجارة فإذا زال لم يمتنع الرجوع
# وترددوا في الكتابة والتدبير والصحيح أنهما بعد الانقطاع لا يمنعان
~~الرجوع عند الطلاق
# PageV05P259
### | الفصل الرابع فيما لو وهبت الصداق من زوجها ثم طلقها
# ونقدم عليه مقدمتين
# إحداهما أن الله تعالى قال {فنصف ما فرضتم إلا أن يعفون أو يعفو الذي
~~بيده عقدة النكاح}
# أما عفوهن فمعلوم أنه يوجب سقوط حقهن عن النصف الباقي إذا كان الصداق في
~~الذمة
# أما الذي بيده عقدة النكاح فقد اختلفوا فيه
# فمذهب ابن عباس وهو القول القديم أن المراد به الولي دون الزوج لأنه ذكر
~~الأزواج
# PageV05P260
# بصيغة المخاطبة فقال {فنصف ما فرضتم} وهذا بصيغة المغايبة ولأنه عطف على
~~عفوها فليحمل على من يوجب عفوه سلامة الصداق له
# ومذهب علي وابن جريج وابن المسيب رضي الله عنهم أن المراد به الزوج وهو ms0767
~~الجديد لأنه ذكر عفوها الموجب لخلوص الجميع له ثم ذكر عفوه الموجب لخلوص
~~الجميع لها وهذا يؤيد قول الحاجة إلى الاختيار ولأنه قال {أقرب للتقوى}
# PageV05P261
# وعفو الولي لا يوصف بذلك
### | التفريع
# إن منعنا عفو الولي وهو القياس فلا كلام وإن أثبتنا عفوه فهو مقيد بخمس
~~شرائط
# أن يكون الولي مجبرا كالأب والجد
# وأن لا تكون مالكة أمر نفسها
# وأن يكون قبل المسيس فأما ما بعده تعطيل لحقها
# وأن يكون بعد الطلاق لا قبله فإن كان معه بأن اختلعها بالمهر ففيه تردد
~~والأظهر أنه كالمتأخر
# وأن يكون الصداق دينا إذ لفظ العفو إنما يستعمل فيه لا في العين وقال
~~الشيخ أبو محمد العين في معنى الدين في حكم القياس والمصلحة لأنه جوز رخصة
~~لتخليصها إذا مست الحاجة إليه ثم اختلف الأصحاب في ثلاث مسائل
# إحداها أنه هل يعفو مهر الصغيرة المجنونة فقيل نعم للعموم وقيل لا لأن
~~الغرض تخليصها لتنكح غيره وهذه لا يرغب فيها
# PageV05P262
# الثانية البكر البالغ قيل يعفو عن مهرها للعموم وقيل لا لأنها مالكة أمر
~~نفسها وعلى هذا ينبني أن الولي هل يستقل بقبض صداقها وكأن من جوز ذلك سحب
~~ولايته على عوض البضع لتعلقه بالبضع
# الثالثة البكر الصغيرة إذا زوجت وثابت في صلب النكاح بوطء شبهة فالظاهر
~~أنه ليس للولي العفو لأن عقدة النكاح ليست بيده الآن
# المقدمة الثانية في ألفاظ العفو إذا كان الصداق دينا يسقط بلفظ العفو
~~والإبراء ولا يحتاج إلى القبول على الصحيح ولو قالت وهبت فهل يفتقر إلى
~~القبول فيه وجهان وإن كان عينا لم يسقط بلفظ الإبراء وإن قبل وفي لفظ العفو
~~تردد والأشهر أنه كلفظ الإبراء وقال القاضي يكفي ذلك في الصداق خاصة لعموم
~~الآية
# رجعنا إلى المقصود فنقول في رجوع الصداق إلى الزوج قبل الطلاق خمس صور
# إحداها أن يكون بمعاوضة فإذا طلق رجع إلى القيمة سواء كان محاباة أو بثمن
~~المثل
# الثانية أن يرجع بهبة وهل يمنع الرجوع بالقيمة عليها فيه قولان
# الثالثة أن يكون دينا ورجع بالإبراء فطريقان ms0768
# PageV05P263
# منهم من قطع بأنه لا يرجع بالقيمة
# ومنهم من قال قولان
# الرابعة أن يكون بهبة الدين وفيه قولان مرتبان وأولى بالرجوع
# الخامسة أن يكون بهبة الدين المقبوض وفيه قولان مرتبان وأولى بأن يرجع
### | توجيه أصل القولين
# من قال لا يرجع جعل هبة الصداق كتعجيل رده إليه قبل الطلاق ومن قال يرجع
~~أنكر أن تكون الهبة تعجيلا إذ لو صرح بالتعجيل لم يصح بل الهبة سبب مستأنف
~~لا يغير حكم الطلاق وترتيب الإبراء على الهبة سببه أن الإبراء يضاهي
~~الإسقاط من وجه ولكن لا يشترط فيه القبول في ظاهر المذهب ويجري القولان في
~~الفسوخ وكل جهة تقتضي الرجوع إلى عوض حتى لو باع عبدا بجارية فوهب منه
~~العبد ثم أراد رد الجارية بالعيب لم يجز له طلب قيمة العبد على هذا القول
~~ويمتنع بسببه رد الجارية عند بعضهم لعروه عن الفائدة
### | فرعان
# أحدهما لو وهبت من الزوج نصف الصداق ثم طلقها فإن قلنا الهبة لا تمنع
~~الرجوع فله الرجوع بالنصف وفي كيفيته ثلاثة أقوال
# PageV05P264
# أحدها أنه يرجع إلى النصف الباقي ليخلص له الكل وانحصر هبتها في نصيبها
~~وهو المستيقن وهذا يعرف بقول الحصر
# والثاني أنه يرجع إلى نصف الباقي وربع قيمة الجملة إذ لا بد من الإشاعة
~~فإن الحصر تحكم
# والثالث أن الإشاعة حق ولكن تؤدي إلى تبعيض حق الزوج فله الخيار إن شاء
~~طلب قيمة النصف وإن شاء رجع إلى نصف الباقي وربع قيمة الجملة
# وتجري الأقوال فيما لو أصدقها أربعين من الغنم فأخرجت واحدة للزكاة ثم
~~طلقها ففي قول يرجع إلى عشرين من الباقي وتنحصر زكاتها في نصيبها وفي قول
~~يرجع إلى نصف الباقي وبقية القيمة
# وفي قول يتخير بين ذلك وبين قيمة العشرين وكذلك تجري فيما لو وهبت النصف
~~من الأجنبي
# أما إذا فرعنا على أن الهبة تمنع الرجوع فإن قلنا بالحصر
# فمنهم من حصر الهبة في جانبها وأثبت للزوج الرجوع بالنصف الباقي ليخلص له
~~الكل
# ومنهم من حصر الهبة في جانبه وجعل الموهوب كأنه المعجل فلا يبقى ms0769 له حق في
~~التشطير فكأنه عجل ما يستحق من النصف بالطلاق قبل المسيس
# وإذ قلنا بالإشاعة رجع إلى النصف الباقي وهو ربع الجملة ولا يجري قول
~~الخيار لأنا
# PageV05P265
# على هذا القول نعني على قول منع الرجوع جعلناها معجلة للربع فيضاف الربع
~~الباقي إليه
# الفرع الثاني إذا اختلعت المرأة قبل المسيس بعين الصداق فينبغي أن تقول
~~اختلعت بالنصف الذي يبقى لي فإن قالت اختلعت بالنصف مطلقا فعلى قول الحصر
~~ينحصر في نصفها ويصير كما لو صرحت بما يبقى لها وعلى قول الشيوع يفسد نصف
~~العوض وفي الباقي قولا تفريق الصفقة فإن جوزنا تفريق الصفقة سلم للزوج من
~~الصداق ثلاثة أرباعه نصف بحكم التشطير وربع بحكم الخلع ويرجع إلى قيمة
~~الربع الباقي أو إلى نصف مهر المثل لأن ربع الصداق هو نصف عوض الخلع وفيه
~~القولان المذكوران في فساد الصداق
# PageV05P266
### | الفصل الخامس في المتعة
# وقد قال الله تعالى {ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره} فهي
~~واجبة عندنا وعند أبي حنيفة رحمه الله وقال مالك إنها مستحبة
# PageV05P267
# والنظر في محل وجوبها وقدرها أما المحل فالنظر في المطلقات وأنواع الفراق
~~أما المطلقات فثلاثه ثلاثة أقسام
# إحداها المطلقة المفوضة وهي تستحق المتعة مهما طلقت قبل الفرض والمسيس إذ
~~ليس لها نصف مهر وفيها ورد القرآن
# الثانية مطلقة استحقت شطر المهر قبل المسيس فلا تستحق المتعة لأنهما
~~كالمتعاقبين في نص القرآن
# الثالثة وهي التي استقر مهرها بالمسيس ففيها قولان
# أحدهما لا تستحق إذ سلم لها جميع المهر
# والثاني تستحق لأن جميع المهر في مقابلة البضع فكأنها لم تستحق للإبتذال
~~شيئا
# وأما أنواع الفراق ففي معنى الطلاق فراق العان لأنه يتعلق بمجرد لعانه
~~وكذا ردته وكل فراق مشطر للمهر فيوجب المتعة إذا لم يشطر
# وأما ما يستند إليها كفسخها بعيبه أو فسخه بعيبها فلا يوجب المتعة
# PageV05P268
# ونقل المزني في فسخها بجبه أنه يثبت المتعة واتفقوا على تغليطه
# وأما الخلع فقد ترددوا فيه من حيث إنه مشطر ولكنه يتعلق برضاها وجانبها
# وأما ما لا يتعلق بالجانبين كالانفساخ ms0770 برضاع محرم فيوجب المتعة لأنها
~~تأذت بالفراق وإن لم يؤذها الزوج وكأن المتعة جبر لأذى الفراق إذا لم يجبر
~~بالمهر
# وأما المتوفى عنها زوجها فلا خلاف في أنها لا متعة لها لأنها متفجعة لا
~~مستوحشة
### | النظر الثاني في قدرها وفيه وجهان
# أحدهما أن أقل ما يتمول به يعني فلا تقدير فيه
# والثاني أنه يجتهد فيه القاضي فما يراه لائقا بالحال يقدره وقيل ينظر
~~القاضي الى حاله في اليسار والإعسار وقيل بل إلى حالها ومنصبها
# والصحيح أنه ينظر إليهما جميعا وقال الشافعي رضي الله عنه يفرض القاضي
~~لها مقنعتا أو خاتما أو ثوبا والأصل أنه لا ضابط فيه إلا الاجتهاد كما في
~~التعزيزان فإنها على قدر الجنايات وعلى
# PageV05P269
# قدر أخلاق الجناة في الغرامة والسلامة
# ثم لا يزاد في المتعة على نصف المهر كما لا يزاد التعزير على الحد ثم إن
~~لم يكن في النكاح مهر فمرد المتعة إلى نصف مهر المثل فلتنقص عنه
# PageV05P270
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الخامس في النزاع في الصداق - صلى الله
~~عليه وسلم -
# وفيه مسائل خمس
# الأولى إذا تنازعا في مقدار الصداق أو جنسه أوصفته كما وصفانه في البيع
~~تحالفا وإن كان بعد الموت جرى التحالف مع الوارث لكن الوارث النافي يحلف
~~على نفي العلم والمثبت يحلف على البت وكذلك يجري التحالف بعد ارتفاع النكاح
~~لأن الصداق مستقل بنفسه وفائدة التحالف فيه انفساخ الصداق والرجوع على مهر
~~المثل إلى الأقوال كلها لأن منشأ التحالف الجهل بمقدار الصداق فلا يمكن
~~الرجوع إلى القيمة
# وقال ابن خيران إذا كان ما تدعيه المرأة أقل من مهر المثل فلا ترجع إلى
~~مهر المثل بل يكفيها ما تدعيه وهو بعيد لأن رجوعها إلى المهر بجهة الفسخ
~~يخالف جهة الدعوة
# ولو ادعت المرأة التسمية وأنكر الزوج أصل التسمية تحالفا وإنما يفيد ذلك
~~إذا ادعت زيادة على مهر المثل وفيه وجه أن القول قوله لأن الأصل عدم
~~التسمية وهو ضعيف لأن حاصل النزاع يرجع إلى أن الثابت مهر المثل أو أكثر
# الثانية لو اعترف ms0771 الزوج بالنكاح وأنكر أصل المهر أو سكت عنه قال القاضي
~~لها مهر المثل ولكن نحلفها لأن الظاهر معها وزاد فقال لو قال هذا الصبي
~~ابني من فلانة فلها مهر المثل إن حلفت لأن الظاهر أن الولد يكون من وطء
~~محترم فإن استدخال الماء بعيد وما ذكره فيه نظر لأن هذا يدل على أصل المهر
~~فأما مقداره فلا يدل عليه فإن إنكاره أصل المهر أبلغ من إنكاره بعض المهر
~~وذلك يوجب التحالف نعم ما ذكره يستمد من مذهب أبي حنيفة رحمه الله حيث قال
~~لو تنازعا وكان ما تدعيه المرأة مقدار مهر المثل فالقول قولها ولا تحالف
~~ونحن لا ننظر إلى ذلك
# PageV05P271
# الثالثة لو تنازع الزوج وولي الصبية في مقدار المهر هل يتحالفان فيه
~~وجهان ووجه تحليف الولي أنه مقبول الإقرار فيه فلا يبعد أن يحلف وحيث لا
~~يقبل إقراره فلا يحلف
# ويجري هذا الخلاف في الوصي والقيم والوكيل فيما يتعلق بإنشائهم أما إذا
~~ادعى الولي على إنسان أنه أتلف مال طفل فنكل المدعي عليه فالظاهر أنه لا
~~ترد اليمين على الولي لأنه لا يتعلق بإنشائه ولكن لا يقضى بنكوله عليه
~~ويتوقف إلى بلوغ الصبي حتى يحلف وعن هذا قال بعضهم لا تعرض اليمين عليه بل
~~يتوقف في أصل الخصومة لأنه لا يعجز عن النكول ومن أصحابنا من قال ترد
~~اليمين على الولي هاهنا أيضا فلو نكل هل يقضى على الطفل بنكوله أم له أن
~~يحلف بعد البلوغ فيه وجهان
# الرابعة لو ادعت ألفين في عقدين أحدهما يوم الخميس والآخر يوم الجمعة
~~وأقامت البينة استقحت وحمل على تخلل الطلاق فإن ادعى الرجل أن الطلاق قبل
~~المسيس ليسقط النصف وما أقامت بينة على المسيس قلنا له النكاح مثبت للكل
~~وعليك بيان المسقط
# PageV05P272
# الخامسة لو كان في ملك الرجل أبوها وأمها فأصدقها أحدهما على التعيين لكن
~~تنازعا فقالت المرأة أصدقتني الأم وقال الزوج أصدقتك الأب تحالفا وفيه وجه
~~أنهما لا يتحالفان لأن الصداق عقد مستقل بنفسه ولم يتفقا على صداق واحد فهو
~~كما ms0772 لو قال بعتني الجارية بدينار فقال بل بعتك العبد بدرهم فإنهما لا
~~يتحالفان وهذا ضعيف لأن الصداق له حكم الأعواض
# ثم لو تحالفا رجعت إلى مهر المثل ورقت الأم وعتق الأب على الزوج بإقراره
~~ولا يرجع إليها بقيمته لأنها منكرة وولاؤه موقوف إذ لا مدعي له
# ولو حلف الزوج ونكلت المرأة رقت الأم وحكم بأن الصداق هو الأب وعتق ولا
~~ولاء لها لإنكارها
# أما إذا قال الزوج أصدقتك الأب ونصف الأم وقالت بل أصدقتهما جميعا فإذا
~~تحالفا رجعت إلى مهر المثل وعتق الأب لأنه متفق عليه وعليها قيمته وعتق نصف
~~الأم والباقي يعتق بالسراية إن كانت موسرة
# وقد تم كتاب الصداق ونردفه بباب في الوليمة والنثر على ترتيب الشافعي رضي
~~الله عنه وفيه فصول ثلاثة
# PageV05P273
### | الوليمة والنثر
### | الفصل الأول في وجوبها ووجوب الإجابة
# فنقول الوليمة عبارة في اللغة عن مأدبة سببها سرور من ختان أو قدوم أو
~~إملاك لكنا نريد به مأدبة العرس فإن الأمر فيه مؤكد كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لا يترك الوليمة في حضر ولا سفر وأولم على صفية بسويق وتمر في
~~السفر وقال لعبد الرحمن
# PageV05P274
# ابن عوف أولم ولو بشاة
# وقال الشافعي رضي الله عنه في سائر الدعوات من تركها لم يبن لي أنه عاص
~~كما تبين لي في وليمة العرس فاختلف الأصحاب فمنهم من قال فيه قولان ومنهم
~~من قطع بأنه لا تجب وحمل الأمر على الاستحباب وحمل كلام الشافعي رضي الله
~~عنه على ترك الإجابة إلى الوليمة ومنهم من قطع بأن الإجابة أيضا لا تجب
~~وحمل قوله عليه
# PageV05P275
# الصلاة والسلام من لم يجب الداعي فقد عصى أبا القاسم على أنه عصى في
~~سيرته والاقتداء بمحاسن أخلاقه إذ قال صلى الله عليه وسلم لو أهدي إلي ذراع
~~لقبلت ولو دعيت إلى قراع لأجبت ثم إن قلنا تجب الإجابة فيسقط الوجوب بأعذار
# الأول أن يكون في الدعوة شيئ من المنكرات فإن كان يهاب ويرتفع ذلك بحضوره
~~فليحضر وإلا فليمتنع فإن حضر ورأى ذلك ولم ms0773 يقدر على التغيير فليخرج إذ
~~الإقامة في مشاهدة المنكرات حرام
# PageV05P276
# الثاني أن يكون في البيت المدعو إليه صورة مصورة للحيوانان أو على الستور
~~والسقوف فإن ذلك حرام ولا بأس بصور الأشجار وأما صورة الحيوانات فلا يعفى
~~عنها إلا على الفرش وما تحت الأقدام لا المنصوبة على صور الأصنام والوسادة
~~الكبيرة في الصدر في حكم المنصوب وقد روت عائشة رضي الله عنها أنه صلى الله
~~عليه وسلم رأى في داره سترة عليها صور فكان يدنو منها وينصرف فعل ذلك مرارا
~~ثم قال حطيها واتخذي منها نمارق ولا يجوز لبس الثياب وعليها صور الحيوان لا
~~للرجال ولا للنساء وأما نسج تلك الثياب فجوزه الشيخ أبو محمد لأنه ينتفع به
~~في الفرش إلا أن الظاهر تحريم ذلك لعموم الحديث حيث قال يحشر المصورون يوم
~~القيامة ويقال لهم انفخوا الروح فيما خلقتم وما هم بنافخين ولا يخفف عنهم
~~العذاب نعم لا يبعد أن يقال ما اتخذوه يجوز أن
# PageV05P277
# يوطء بالأقدام وقد قال عليه الصلاة والسلام لا تدخل الملائكة بيتا فيه
~~صورة والظاهر أن الدخول مكروه ومنهم من حرم ذلك
# الثالث لو أحضر أكواما من الأراذل والسفلة وكانت مجالستهم تزري بمنصبه
~~ومروءته فالظاهر أنه لا تجب الإجابة
# الرابع أن الصوم ليس بعذر بل يحضر فإن صام عن فرض أمسك وإن كان عن نفل
~~أفطر إلا إذا علم أنه لا يعز على الداعي إمساكه فعند ذلك يمسك أيضا
# وحيث تجب الإجابة فإنما تجب إذا قصده الداعي فإن قال لغلامه ادع من شئت
~~فلا تجب على من دعاه الغلام الإجابة
# ولو دعا جماعة ولم يقصد الآحاد سقط الوجوب بحضور جماعة كرد السلام
# PageV05P278
### | الفصل الثاني في الضيافة
# وفيه مسائل
# الأولى أنه لا يعين طعاما في الضيافة بل الخيرة إلى المضيف لكن في
~~الوليمة ينبغي أن ب 180 يتخذ يتأخذ ما يليق بمنصبه وحاله
# الثانية أنه لا يفتقر إلى تصريح بالإباحة بعد إحضار الطعام وقيل لا بد من
~~لفظ كقوله كلوا أو الصلاة
# الثالثة الضيف يأكل ملك الغير بطريق ms0774 الإباحة وله الرجوع وقيل إنه يملك
~~لكن اختلفوا في وقته منهم من قال عند رفع اللقمة وقيل عند الوضع في الفم
~~وقيل عند المضغ وقيل عند الازدراد نتبين أنه يملك مع الازدراد وقيل لا يملك
~~أصلا وإنما هذه الترددات في وقت امتناع الرجوع عن الإباحة والقياس أنه لا
~~يملك ولا يمتنع الرجوع إلا بالفوات
# الرابعة زلت الصوفية حرام إلا إذا علم يقينا بقرينة الحال رضا المالك فإن
~~تردد فيه فالظاهر التحريم
# PageV05P279
### | الفصل الثالث في نثر السكر والجوز
# وفيه مسائل
# إحداها أن النثر والالتقاط كلاهما مباحان لما روى جابر بن عبد الله أن
~~رسول الله صلى الله عليه وعلى آله وسلم حضر إملاكا فقال أين أطباقكم فأتي
~~بأطباق عليها جوز ولوز وتمر فنثرت قال جابر فقبضنا أيدينا فقال عليه الصلاة
~~والسلام ما لكم لا تأخذون فقالوا لأنك نهيتنا عن النهبى فقال إنما نهيتكم
~~عن نهبي العساكر خذوا على اسم الله تعالى فجاذبنا وجاذبناه قال الشافعي رضي
~~الله عنه
# PageV05P280
# ترك ذلك أحب إلي وإنما فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم للرخصة وبيانها
~~فلا نقول إنه مكروه ولكن ربما يؤثر الناثر بعض الناس دون بعض فتركه أولى
# الثانية ما وقع في الأرض فالحاضرون فيه سواء ويملكه من يبتدره ومن تثبت
~~يده على شيء منه فلا يسلب بل هو كالصيد
# الثالثة لو وقع في حجر إنسان وقد بسطه لذلك ملكه فإن سقط منه فهل لغيره
~~أخذه فيحتمل أن يقال له ذلك وقرار أمره موقوف على استقراره في يده
# أما إذا لم يبسطه لذلك فلغيره أخذه كما إذا عشش الطائر في داره ثم طار
~~أما إذا وقع الصيد في الشبكة ثم أفلت فالظاهر أن ملكه لا يزول وفي وجه أنه
~~في العرف لا يعد مستقرا
# PageV05P281
# = كتاب القسم والنشوز = وفيه مقدمة وستة فصول
# PageV05P283
### | أما المقدمة
# فهي أن الحق في النكاح مشترك بين الزوجين وإن كان بينهما تفاوت قال الله
~~تعالى {ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف} إذ لهن النفقة والكسوه والمهر والقسم
~~كما لهم عليهن الاستعداد ms0775 للاستمتاع والتمكين والطاعة ولزوم قعر البيت حتى
~~يمنعها عن زيارة الوالدين وتشييع جنائزهما وعيادتهما وإن كان الأولى أن
~~يرخص في ذلك كيلا يؤدي إلى الوحشة وقطيعة الرحم
# ولكن ليس للمنفردة في النكاح مطالبة الزوج بالمبيت عندها ولا بالوقاع
~~اكتفاء بدواعي الطبع والأولى بالزوج أن لا يخليهن عن الإيناس والوقاع
~~تحصينا لهن عن الفجور وقال أبو حنيفة رحمه الله لا بد وأن يبيت عندها في كل
~~أربع ليال ليلة
# PageV05P285
# واحدة لأنه أقصى ما يمكن في حقه أربع نساء وذلك غير سديد بل لو كان له
~~أربع نسوة فأعرض عن جميعهن لم يكن لهن مطالبته نعم إذا بات عند واحدة لزمه
~~مثله في حق الباقيات
# PageV05P286
# ولا قسم بين المستولدات والإماء ولا بينهن وبين المنكوحات بل له أن يفعل
~~فيهن ما شاء وإن كان الأولى الإنصاف بينهن وترك الإيذاء لكن وجوب القسم من
~~خاصية النكاح هذه هي المقدمة
# PageV05P287
### | أما الفصل الأول فيمن يستحق القسم ويستحق عليه
# فنقول المريضة والرتقاء والحائض والنفساء والمحرمة والتي آلى عنها زوجها
~~أو ظاهرا وجميع أصناف النساء ممن بهن عذر شرعي أو طبعي يثبت لهن استحقاق
~~القسم لأن هذه الأشياء تمنع الوطء ومقصود القسم السكن والأنس والحذر من
~~التخصيص المؤذي
# أما الناشزة فلا تستحق حتى لو كان يدعوهن إلى منزله فامتنعت واحدة في
~~نوبتها سقط حقها إذ يجب عليهن الإجابة إلا إذا كان يساكن واحدة ويدعوا
~~الأخرى فامتنعت فيحتمل ألا تجعل ناشزة حتى يجب عليه أن يأتيهن أو يدعوا
~~جميعهن إذ مساكنة واحدة تخصيص موحش ويحتمل أن يترخص في هذا القدر من
~~التخصيص
# أما المسافرة بغير إذنه فناشزة وإن سافرت في غرضه بإذنه فحقها قائم
~~وتستحق القضاء وإن كان في غرضها فقولان والجديد الصحيح
# أنها لا تستحق القضاء لأنها مشغولة بغرض نفسها
# أما من يستحق عليه فهو كل زوج حتى المجنون قال الشافعي رضي الله عنه على
~~الولي أن يطوف به على ويحتمل أن يقال لا يجب على الولي ذلك إذ العاقل لو
~~امتنع عن الكل جاز ذلك وكذا ms0776 المجنون ولكن العاقل يكتفي بدعايته الباعثة
~~والمجنون
# PageV05P288
# بخلافه فلا يبعد أن يجب على الولي ذلك
# فإن قلنا يجب فعليه مراعاة البيتوتة وإن قلنا لا يجب على الولي ذلك فلو
~~حمله إلى واحدة ليلة يلزمه مثل ذلك لغيره ويحتمل أن يقال التخصيص إنما يثقل
~~من الزوج وهذا من الولي فلا يعظم ضرره
# وأما السفيه فلا شك في وجوب القسم عليه لأنه مكلف
# فرع لو كان يجن ويفيق وأمكن الضبط فلا يجوز تخصيص واحدة بالإفاقة وإن لم
~~يمكن فأفاق في نوبة واحدة ففي كلام الشافعي رضي الله عنه ما يدل على أنه
~~يقضي للأخرى يوم الجنون لنقصان حقها
# PageV05P289
### | الفصل الثاني في مكان القسم وزمانه وعدده
# أما المكان فلا ينبغي أن يجمع بين الضرتين في مسكن واحد إلا أن تنفصل
~~المرافق فإن ذلك ظاهر في الإضرار ولو كن في بيوتهن وكان يستدعي كل واحدة
~~إلى منزله جاز وعليهن الإجابة
# وأما الزمان فعماده الليل لأن الله تعالى جعل الليل سكنا إلا في حق
~~الأتوني والحارس فالأصل في حقهما النهار وأما في حق العامة فالنهار تابع
~~وتظهر التبعية في أمرين
# أحدهما أنه لا يجوز له أن يدخل في نوبة واحدة على ضرتها إلا لضرورة كمرض
~~مخوف أو مرض يمكن أن يكون مخوف فيستبين حقيقة الحال ليعود فارغ القلب وقيل
~~إذا لم يتحقق أنه مخوف لم يجز الخروج
# فإن خرج إليها بغير عذر عصى ويقضي لها من نوبة ضرتها إن بلغ مكثه ثلث
~~الليل هكذا قدره القاضي حسين رحمه الله وهو قريب من التحكم بل وجه أن لا
~~يقدر بل يجب عليه قضاء مثله كيفما كان لكن ظاهر المنقول أنه إذا لم يكن مكث
~~فيقتصر على التعصية ولا يجب القضاء
# وأما بالنهار فليس عليه ملازمة النساء إذ يشتغل بالكسب بل إذا أراد أن
~~يعود إلى لوضوء أو طعام فيرجع إلى بيت صاحبة النوبة فإن دخل على ضرتها
~~بالنهار ففيه ثلاث طرق
# PageV05P290
# أحدها أنه كالليل
# والثاني أنه أن ذلك لا حجر فيه لأن النهار تبع وهو وقت ms0777 الانتشار وليس فيه
~~استحقاق ملازمة حتى يفوت بسبب الدخول على الضرة
# والثالث أن ذلك يجوز لغرض مهم وإن لم يكن بمرض مخوف ولا يجوز بالليل إلا
~~بمرض مخوف
# فإن تعود الانتشار في نوبة واحدة وملازمة الأخرى فيظهر المنع في ذلك
# الأمر الثاني لو جامعها في نوبة ضرتها عصى بالاضرار ولكن إن جرى بالليل
~~ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أن يقضي مثل تلك المدة إن طالت ولا يكلف الوطاء
# الثاني أنه أفسد تلك الليلة فلو عاد إليها لا يعتد به لأن المقصود قد فات
~~فيقضي تمام الليل وإن عاد إليها
# والثالث أنه يلزمه قضاء الوقاع في نوبة الموطوءة فقط وإن جرى بالنهار
~~احتمل الاقتصار على التعصية ويحتمل أن يجعل ذلك كالليل
# فأما المقدار فأقله ليلة وإن أراد أن ينصف لم يجز لأنه يتنغص العيش إذا
~~بتر الليل
# وأما الأكثر فقد قال الشافعي رضي الله عنه وأكرمه مجاوزة الثلاث أي يجوز
# PageV05P291
# أن يبيت ثلاث ليال عند واحدة وثلاث عند أخرى ومنهم من قال لا يجاوز
~~الثلاث إذ لا مرد بعده ومنهم من قال يجوز إلى السبع فإنه مدة ملازمة البكر
~~أولا ومنهم من قال لا تقدير والاختيار إلى الزوج وإنما عليه التسوية فقط
# فرع إذا قرر القسم على مقدار فالبداية ينبغي أن تكون بالقرعة وقيل هو إلى
~~خيرة الزوج لأنه ما لم يبت عند واحدة لا يلزمه للأخرى حق
# PageV05P292
### | الفصل الثالث في التفاضل
# وله سببان
# الأول الحرية وللحرة ليلتان وللأمة ليلة لما روى الحسن عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال للحرة ثلثا القسم وللأمة الثلث وقال مالك يسوي
~~بينهما وهو ضعيف للخبر ولأن حق الأمة فيه نقصان وقد يتضرر برق ولدها فله
~~الحذر من ذلك
# فرع لو طرأ العتق عليها نظر فإن كان قد بدأ بالحرة فلها ليلتان وللأمة
~~ليلة فإذا عتقت في هذه الأيام الثلاثة إما في نوبة الحرة أو في نوبتها
~~التحقت بالحرة الأصلية حتى تستحق استكمال يومين فإن عتقت بعد تمام يومها
~~اقتصرت على يومها ووجب التسوية ms0778 بعد ذلك
# وإن بدأ بها فعتقت قبل انقضاء يومها صارت كالحرة الأصلية وإن عتقت بعد
~~انقضاء يومها فقد تم استحقاق الحرة ليومين فوجب توفية اليومين ثم بعد ذلك
~~يسوى بينهما
# PageV05P293
# السبب الثاني في تجدد النكاح فإن نكح ثيبا فله أن يبيت عندها ثلاثا ولا
~~يقضي للباقيات بل يسوي بعد ذلك ويبيت عند البكر سبعا ثم يسوي بعد ذلك فإن
~~طلبت الثيب زيادة على الثلاث فأجابها بطل حقها من الثلاث ووجب قضاء الجميع
~~للباقيات لما روي أنه صلى الله عليه وسلم أم سلمة وبات عندها ثلاثا فلما
~~انقضت تعلقت به فقال إنه ليس بك على أهلك هوان وإن شئت سبعت عندك وسبعت
~~عندهن وإن شئت ثلثث عندك ودرت عليهن وشبه الأصحاب هذه المسألة بما لو استحق
~~القصاص من المرفق فقطع من الكوع سقط حقه من أرش الساعد
# ولا خلاف في أنه لو أقام باختياره دون التماسها لم يبطل حقها وبالغ
~~الأصحاب في الاقتصار على الخبر وقالوا لا يبطل حقها إلا في صورة ورود الخبر
~~حتى لا يبطل حق البكر من السبع أصلا وإن استزادت ولا حق الثيب إن قام عندها
~~خمسا بالتماسها حتى يقيم السبع
# وليس يبعد عندي أن يكون ذلك معللا بحسم باب التحكم والاقتراح عليها فيطرد
~~ذلك في جميع الصور لكن هذا ما وجدته منقولا في المذهب
# فرع لو كانت الجديدة أمة فلها مثل حق الحرة في الثلاث أو السبع لأن هذا
~~يراد
# PageV05P294
# لحصول الألفة والأنس وذلك يتعلق بالطبع كمدة العنة ليستوي بينهما وفيه
~~وجه أنه ينصف
# ثم سبيل التنصيف هاهنا تنصيف الليلة ولا نبالي بذلك بخلاف الأقراء في
~~العدة فإنه لا يقبل التنصيف
# PageV05P295
### | الفصل الرابع في الظلم ووجوب القضاء
# وفيه ثلاث مسائل
# الأولى لو كان تحته ثلاث نسوة فبات عند اثنتين عشرين ليلة بالسوية فقد
~~استحقت الثالثة عشر ليال فيقضيها على الولاء وليس عليه أن يفرق فيبيت عندها
~~ليلتين وعند كل واحدة ليلة لأن هذا حق مجتمع في ذمته فليقضه من غير تأخير
~~ومن ضرورته الولاء
# فلو كانت ms0779 المسألة بحالها فنكح جديدة فلها الثلاث أو السبع ويشتغل بالقضاء
~~بعد ذلك ولكن لو أقام عند المظلومة عشر ليال لصارت الجديدة مظلومة فسبيله
~~أن يبيت عند المظلمومة ثلاث ليال وعند الجديدة ليلة وهكذا حتى تنقضي ثلاث
~~نوب وقد وفاها تسع ليال واعترض إشكال وهو أنه لو بات العاشرة للقضاء ثم
~~استأنف القسم لم تعد النوبة إلى الجديدة إلا في خمس ليال وذلك ظلم عليها
~~قال الشيخ أبو محمد هذا القدر من الظلم ينبغي أن يحتمل للضرورة وقال غيره
~~سبيل العدل إذا بات عندها العاشرة أن يبيت عند الجديدة بعده ثلث ليله ثم
~~يخرج إلى صديق أو مسجد بقية الليل حتى يندفع الظلم إذ
# PageV05P296
# يثبت بهذه الليلة للجديدة مثل ما يثبت للأوليين وحصة كل واحدة من
~~الأوليين من هذه الليلة الثلث ولها أيضا ثلث الليل فيوفيها في ليلة أخرى
~~ويستقيم الحساب من ليلة وثلث
# الثانية إذا بات عند واحدة نصف ليلة فأخرجه السلطان أو خرج قصدا يلزمه أن
~~يبيت عند ضرتها نصف ليلة ثم يخرج في مثل ذلك الوقت إلى صديق ويحتمل التنصيف
~~في القضاء ثم بعد ذلك يستأنف الحساب
# الثالثة إذا وهبت واحدة نوبتها صحت الهبة ولها الرجوع متى شاءت في
~~المستقبل فلو بات ليلة بعد الرجوع وقبل بلوغ الخبر لم يلزمه القضاء كما لو
~~أباح تناول ثمار بستان ثم رجع فما تناول قبل بلوغ الخبر فلا ضمان فيه ومنهم
~~من قال مسألة القسم تخرج على القولين في عزل الوكيل
### | ثم لهبتها ثلاث صيغ
# الأولى أن تهب نوبتها من واحدة فليس للزوج أن يقول أسقطت حقك فأنا أصرف
~~الليل إلى من شئت بل هو هبة بشرط فيجب الاتباع وكذلك فعلت سودة ووهبت
~~نوبتها من عائشة رضي الله عنها
# PageV05P298
# فلو أبت الموهوب منها فللزوج أن يقهرها على ذلك إذ ليس هذه هبة منها حتى
~~تفتقر إلى القبول بل هي هبة من الزوج ولذلك يجوز للزوج أن يمتنع ويبيت عند
~~الواهبة قهرا ثم قال العراقيون إن كانت نوبة الموهوب منها متصلة بنوبة ms0780
~~الواهبة بات عندها ليلتين وإن لم يكن فهل له أن يوصلها عندها بين ليلتين
~~عندها فيه وجهان
# الصيغة الثانية أن تقول وهبت منك مطلقا فقد صارت كالمعدومة فيسوي بين
~~الباقيات
# الصيغة الثالثة أن تقول وهبت منك فخصص من شئت منهن فالظاهر أنه ليس له
~~التخصيص فإن هذا يورث الغيظ بخلاف ما إذا وهبت من واحدة
# فرع إذا ظلمها بعشر ليال مثلا وجب القضاء فإن طلقها تعذر القضاء وبقيت
~~المظلمة إلى القيمة فإن راجعها وجب القضاء فإن أبانها ثم جدد النكاح ووجب
~~القضاء أيضا وقيل يثنى على عود الحنث وهو ضعيف لأن المظلمة باقية فلا بد من
~~التقضي وإنما يمكن القضاء إذا عادت وعنده تلك النسوة التي ظلمها بهن فإن
~~نكح جديدات فلا يمكن القضاء إلا بظلم الجديدات فقد تعذر القضاء
# PageV05P299
### | الفصل الخامس في المسافرة بهن
# فنقول من أنشأ سفرا في حاجة على قصد الانصراف عند نجاز حاجته فعليه أن
~~يقرع بينهن فإذا استصحب واحدة بالقرعة لم يلزمه قضاء أيام السفر للمخلفات
~~لما روت عائشة رضي الله عنها وعن أبيها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كان إذا أراد سفرا أقرع بين نسائه واستصحب واحدة ثم ظهر أنه كان إذا عاد
~~يدور على النوبة فصار سقوط القضاء من جملة رخص السفر على خلاف القياس وقال
~~أبو حنيفة رحمه الله يجب القضاء
# وهذه الرخصة وردت مقرونه بأربعة أوصاف مؤثرة فلا يجوز حذفها
# الأول أن عليه السلام أقرع فمن استصحب واحدة بغير قرعة لزمه القضاء وعصى
~~بالتخصيص وهذا كما أنه لو أقام عند واحدة لتمريضها قضى للباقيات إن سلمت
~~وإن ماتت فقد فات القضاء لأنه لم يبقى لها نوبة حتى يقضي منها نعم لا يعصى
~~إن كان
# PageV05P300
# المرض مخوفا ولا ممرض سواه
# فإن كان مخوفا ولها ممرض سواه أو لا ممرض ولكن ليس بمخوف ففي جواز
~~الإقامة عندها بهذا العذر وجهان
# الثاني أن لا يعزم على النقلة فيحرم أن يعزم على النقلة ويخلف نساءه لأنه
~~لا يطالب بالتحصين اكتفاء بداعية الطبع وإذا ms0781 انتقل انقطع ذلك فإن استصحب
~~واحدة ولو بالقرعة عصى ولزم القضاء للباقات وعليه الرجوع وهل يلزمه القضاء
~~لأيام الرجوع وهومشتغل بامتثال الأمر فيه وجهان والظاهر وجوبه
# الثالث أن يكون السفر طويلا ليكون تعبها ومشقة السفر في مقابلة ما فازت
~~به من الصحبة فأما السفر القصير فهو بالتفرج أشبه فلا يسقط القضاء فلا يكون
~~في معنى مورد الخبر وقال الشيخ أبو محمد يحتمل أن يلحق هذا بالرخص الذي
~~يفيده السفر القصير
# الرابع أن لا ينتظر في مقصده لإنجاز حاجته فإن عزم الإقامة بها مدة لزمه
~~قضاء تلك الأيام لأن تعب السفر قد انقطع فيه متودعة فكيف تفوز بالصحبة وإن
~~لم يعزم على الإقامة لكن أقام يوما واحدا مثلا فهذا القدر تابع للسفر فلا
~~قضاء فيه وإن كنا نرى أنه لا يترخص بالفطر وغيره وإن طالت إقامته من غير
~~عزم ولكن في انتظار نجاز الحاجة ففي
# PageV05P301
# ترخصه خلاف فإن قلنا يترخص فلا قضاء وإن قلنا لا يترخص فيلزمه القضاء
# فروع ثلاثة
# الأول لو لزمه قضاء أيام الإقامة بالعزم فإذا توجه للرجوع ففي لزوم قضاء
~~أيام الرجوع وجهان
# PageV05P302
# أحدهما أنه لا يجب لأن عزم الإقامة يؤثر في أيام الإقامة
# والثاني أنه يجب لأنه إنما سقط قضاء أيام الرجوع رخصة بشرط أن لا يكون له
~~عزم إقامة فإذا عزم فقد أفسد الرخصة فنرجع إلى القياس وقد قيل إنه كما نقض
~~العزم سقط عنه القضاء وإن لم ينهض للرجوع وهو وجه ثالث ضعيف
# أما إذا كان عزم على الإقامة ثم أنشأ سفرا آخر مستدبرا وطنه فإن لم يكن
~~عزم عليه في أول السفر لزمه القضاء لأنه سفر بغير قرعة وإن كان عزم عليه
~~ففيه وجهان مرتبان على أيام الرجوع وهاهنا أولى بوجوب القضاء لأنه فيه غير
~~متوجه إلى الامتثال بالرجوع
# الثاني لو استصحب اثنتين بالقرعة فعليه التسوية بينهما في السفر فلو ظلم
~~إحداهما بالأخرى قضى لها من نوبتها إما في السفر وإما في الحضر ولو أراد أن
~~يخلف إحداهما في بعض المنازل بالقرعة جاز له ms0782 ذلك ولو نكح في الطريق جديدة
~~خصصها بثلاث أو سبع ثم عدل بينها وبين المستصحبات ولو خرج وحده ثم نكح في
~~الطريق لم يلزمه القضاء للباقيات لأنه تجدد حقها حيث لم يكن عليه التسوية
~~ولا يظهر الميل بإيثارها
# الثالث لو كان تحته امرأتان فنكح جديدتين فخرجت القرعة على إحدهما فسافر
~~بها اندرج حق الجديدة المسافرة في صحبة السفر إذا انقضت أيامها في السفر
~~فإذا عاد إلى الوطن فهل يبقى حق الجديدة المخلفة فيه وجهان
# أحدهما لا لأن أيامها قد انقضت
# PageV05P303
# والثاني نعم لأن ذلك لإزالة التوحش والتوحش قائم والتي في السفر قد أنست
~~بصحبة السفر
# وهذا فيه إذا زفت إليه الجديدتان ثم سافر أما إذا لم تزف إليه فحق المخلة
~~قائم قطعا
# PageV05P304
### | الفصل السادس في الشقاق بين الزوجين
# وله ثلاثة أحوال
# الأول أن يكون التعدي منها بالنشوز ومعنى نشورها أن لا تمكن الزوج وتعصي
~~عليه في الامتناع عصيانا خارجا عن حد الدلال بأن كان بحيث لا يمكن الزوج
~~حملها على الطاعة إلا بتعب فإن كانت تؤذيه بالشتم وبذاءة اللسان وغير ذلك
~~فليست ناشزة لكنها تستحق التأديب وهل له أن يؤدبها أم يرفع الأمر إلى
~~القاضي فيه تردد
# ثم حكم النشوز سقوط النفقة وتسلط الزوج على ضربها لكن قال الله تعالى
~~{فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن} فمنهم من حمل على الجمع ومنهم من
~~حمل على الترتيب والصحيح أنه إن غلب على ظنه أنها تنجر بالوعظ ومهاجرة
~~المضطجه لم يجز الضرب وإن علم أن ذلك لا يزجرها جاز الضرب والأولى ترك
~~الضرب بخلاف الولي فإن الأولى به أن لا يترك الضرب فإن مقصوده إصلاح الصبي
~~لأجل الصبي وهذا يصلح زوجته لنفسه ولذلك كان ضرب الزوج مقيدا بشرط سلامة
# PageV05P305
# العاقبة فلو أفضى إلى فساد عضو أو روح فعليه الضمان وله أن يضربها وإن
~~أمكنت من الجماع إذا منعته غير ذلك من الاستمتاعات
# وهل تسقط نفقتها مع الوقاع فيه تردد وأقرب مثال فيه تسليم السيد الأمة
~~ليلا واستخدامها نهارا وذكرنا فيه خلافا
# الحالة الثانية ms0783 أن يكون التعدي منه بالضرب وسوء الخلق فلا سبيل إلا
~~الحيلولة حتى يعود إلى حسن المعاشرة وإنما يعول فيه على قولها أو على قرائن
~~أحوال وشهادات تدل عليه كما يستبرأ حال الفاسق إذا أظهر التوبة فأما مجرد
~~قوله فلا يعول عليه
# الحالة الثالثة أن يشكل الأمر فلا يدري من المتعدي فقال قال تعالى
~~{فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما}
# PageV05P306
# ومقصود الحكمين أن يصلحا بينهما إن أنمكن أو يفرقا
# وهل هما وكيلان من جهة الزوجين فيوقف تصرفهما على إذنهما أم هما متوليان
~~من جهة القاضي حتى ينفذ تفريقهما بالطلاق على الزوج وبإلزام المال على
~~المرأة عند استصوابها الخلع فيه قولان الأول وهو القياس أنهما وكيلان إذ
~~يتعد دخول الطلاق تحت الولاية
# والثاني أنهما متوليان لما روي أن عليا كرم الله وجهه بعث حكمين بين
~~زوجين فقال أتدريان ما عليكما عليكما إن رأيتما أن تفرقا وإن رأيتما أن
~~تجمعا أن تجمعا فقال الزوج أما الطلاق فلا فقال علي رضي الله عنه كذبت
# ويدل عليه أيضا تسميتهما حكمين فإنه إذا كان مسخرا لا ينفذ حكمه فكيف
~~يسمى حكما فعلى هذ القول إن توافقا لم يجز لهما التفريق
# وإن غاب أحدهما أو سكت ففي جواز التفريق وجهان منهم من شرط لنفوذ حكمهما
~~قيام الخصومة في الحال ثم لا بد على هذا القول في الحكمين من العدالة
~~والهداية إلى المصالح ولا يشترط
# PageV05P307
# منصب الاجتهاد وكذلك في كل أمر معين جرى يفوضه القضاة إلى الآحاد
# ولا يشترط أن يكونا من أهلهما بل ذلك أولى إذا وجدا فإنهما أعرف ببواطن
~~أحوالهما والله أعلم وأحكم
# PageV05P308
# = كتاب الخلع = وفيه أبواب
# PageV05P309
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في حقيقة الخلع ومعناه وفيه فصلان -
~~صلى الله عليه وسلم -
### | الأول في أثره في النكاح وألفاظه
# أما أثره ففيه قولان
# أحدهما أنه طلاق محوج إلى التحليل إذا تكرر ثلاثا وهو مذهب عمر وعثمان
~~وعلي رضي الله عنهم ومذهب أبي حنيفة والمزني رحمهما الله
# والثاني وهو القديم ms0784 والمنصور في الخلاف أنه فسخ
# PageV05P311
# وحقيقة الخلاف راجع إلى أن النكاح هل يقبل الفسخ تراضيا فعلى قول يقبل
~~قياسا على البيع
# ثم ألفاظه ثلاثة الخلع والفسخ والمفاداة
# أما لفظ الخلف فصريح في الفسخ على هذا القول ولا يحتاج إلى النية لأن شاع
~~في لسان حملة الشريعة لإرادة الفسخ وتكرر فصار كلفظ الفراق والسراح الذي
~~تكرر في القرآن
# وأما الذي شاع في لسان العامة كقوله حلال الله علي حرام فهل يصير صريحا
~~في الطلاق فيه خلاف ظاهر
# وأما لفظ الفسخ فالظاهر أنه صريح في مقصود الفسخ لا يحتاج إلى النية وفيه
~~وجه بعيد أنه يحتاج إلى النية بخلاف لفظ الخلع فإن ذلك تداولته ألسنة حملة
~~الشريعة ولفظ الفسخ في النكاح غير مستعمل إلا إذا جرى عيب أو سبب
# أما لفظ المفاداة ففيه وجهان مأخذهما أنه ورد به القرآن في قوله تعالى
~~{فلا جناح عليهما فيما افتدت به} ولكن لم يتكرر وكذا الخلاف في لفظ الإمساك
~~في الرجعة ولفظ الفك في العتق فإذا الصريح قطعا لفظ
# PageV05P312
# متكرر في القرآن أو متكرر على لسان حملة الشريعة أما ما تكرر على لسان
~~العامة أو ورد به القرآن ولم يتكرر ففيه خلاف
# ثم إذا جعلنا الخلع صريحا في الفسخ على هذا القول فلو نوى به الطلاق لم
~~ينقلب طلاقا على الأظهر لأنه وجد نفاذا في موضعه صريحا فلا تؤثر فيه النية
~~كما لو نوى الطلاق بلفظ الظهار فإنه لا يصير طلاقا وهذا بخلاف ما لو قال
~~إنها علي حرام ونوى به الطلاق فإنه يقع به الطلاق وإن كان مطلق هذا القول
~~صريحا في التزام الكفارة لكنه لا اختصاص له بالنكاح إذ يجري في الأمة
~~المملوكة ولفظ الخلع يختص بالنكاح
# أما إذا قدر الزوج على فسخ النكاح بعيبها مثلا فقال فسخت ونوى به الطلاق
~~فيحتمل أن لا ينصرف إلى الطلاق لأنه وجد نفاذا فيما هو صريح فيه وقال
~~القاضي يقع الطلاق لأنه لا اختصاص للفظ الفسخ بالنكاح فيحتمل أن
# PageV05P313
# يصرف إلى الطلاق
# أما إذا فرعنا على ms0785 الصحيح وهو أن النكاح لا يقبل الفسخ فلفظ الفسخ كناية
~~في الطلاق وفي لفظ المفاداة وجهان كما سبق على قول الفسخ وفي لفظ الخلع
~~قولان
# أحدهما أنه كناية أيضا لأن صرائح الطلاق ثلاثة وهي التي تكررت في القرآن
~~الفراق والسراح والطلاق
# والثاني وهو الذي نص عليه في الإملاء أنه صريح لأنه تكرر في لسان حملة
~~الشرع لإرادة الفراق فالتحق بالمتكرر في القرآن ومنهم من قال مأخذه أن ذكر
~~المال هل ينتهض قرينة في إلحاق الكناية بالصريح حتى لو خلا عن ذكر المال
~~كان كناية قطعا وهذا المأخذ ضعيف إذ قرينة الغضب والسؤال وغيره لا تغير
~~الكنايات عند الشافعي رضي الله عنه فكذلك قرينة المال
# أما إذا جرى الخلع من غير ذكر المال فمطلقه هل ينزل على اقتضاء المال فيه
~~وجهان
# أحدهما نعم لاقتضاء العرف ذلك
# والثاني لا لأن لم يتلفظ به
# ويجري الخلاف فيما لو قارض رجلا على أن يتجر ولم يشترط الربح أنه هل
# PageV05P314
# يستحق أجر المثل واختار القاضي أنه يقتضي المال تشبيها للخلع بالنكاح
~~وتعليله بالعرف أولى من التشبيه بالنكاح المخصوص بالتعبد
# فإن قلنا يثبت المال وهو الصحيح فالثابت هو مهر المثل إن جعلناه فسخا أو
~~صريحا في الطلاق وإن جلناه كناية في الطلاق ونوى فهو كالصريح وإن لم ينو
~~لغا ولم يؤثر
# أما إذا قلنا لا يثبت المال فإن جعلناه فسخا لغا إذ لا فسخ إلا على عوض
~~وإن جعلناه طلاقا صريحا أو جرت النية فهو طلاق رجعي إذ لا مال ولكن يتصدى
~~أمران
# أحدهما أن الرجعي لا يفتقر إلى قبولها فهذا هل يفتقر فيه وجهان
# أحدهما لا أنه لا مال
# والثاني نعم لأن اللفظ يستدعي القبول ولا يبعد ذلك فإنه لو خالع السفيهة
~~لا ينفذ إلا بقبولها ثم يكون الطلاق رجعيا إذ لا يصح التزامها المال
# وهذا إنما يظهر في قوله خالعت فلو قال خلعت فيبعد انتظار القبول وكذا لو
~~قال خالعت ولم يضمر التماس جوابه فيكون كقوله قاطعت وفارقت
# الأمر الثاني أنه إن أضمر الرجل ms0786 المال فيبعد إيقاع طلاق من غير مال ففيه
~~وجهان
# أحدهما أنه لا أثر لنية المال فهو كما إذا لم ينو
# PageV05P315
# والثاني أنه يؤثر حتى لا يقع من غير ثبوت المال وإنما يثبت المال إذا
~~نويا جميعا المال فإن لم تنو المرأة فلا يقع الطلاق أصلا
# وهذا بيان هذه الاختلافات والأولى في الفتاوى أن نجعل الخلع طلاقا ونجعله
~~صريحا فيه ونجعل الخالي عن العوض مقتضيا للعوض بحكم العرف ونجعله صريحا
~~أيضا ونطرح بقية الاحتمالات وإن كان لها بعض الاتجاه أما جعل الخلع فسخا
~~فبعيد في المذهب والقياس إذ لا خلاف أن الزوح لا يستقل بالفسخ ولو قبل
~~النكاح الفسخ لكان لا يمنع بسببها كما لا يمنع الطلاق وفيه إبطال حقها
~~ولأنه لا خلاف أن الخلع قبل المسيس مشطر وأنه يجوز إيراده على عوض جديد وكل
~~ذلك يناقض معنى الفسخ
# PageV05P316
### | الفصل الثاني في معنى نسبة الخلع إلى المعاملات
# فنقول إن جعلناه فسخا فهو معاوضة محضة شبيهة بالنكاح وإن جعلناه طلاقا أو
~~جرى الطلاق على مال فهو من جانب الزوج تعليق فيه مشابه المعاوضات ومن
~~جانبها معاوضة محضة فيها فيها مشابه الجعالة ولا نعني بذلك أن الحكم الواحد
~~يتركب من أصلين فإن ذلك متناقض بل تجري بعض الأحكام على قاعدة التعليق
~~وبعضه على قانون المعاوضة وشرح ذلك من جانبه يستدعي تفصيل الصبغ وله صيغ
# الأولى صيغة المعاوضة وهو أن يقول طلقتك على ألف أو أنت طالق على ألف
~~فتتمحض في هذه الصيغة قضية المعاوضات ويظهر ذلك في أربعة أمور
# أحدها أنه لو رجع قبل قبولها لم يقع الطلاق كما في البيع
# والثاني أنه لا بد من قبولها باللفظ
# والثالث أنه لا بد من القبول في المجلس على الاتصال
# والرابع أنه لو قال طلقتك ثلاثا على ألف فقالت قبلت واحدة على ثلث الألف
~~لم يقع كما إذا قال بعتك هذا العبد بألف فقال قبلت ثلثه بثلث الألف فإنه لا
~~يصح ولو قبلت واحدة على كمال الألف فالأصح
# PageV05P317
# أنه يقع لأنها وافقت في العوض وليس ms0787 إليها عدد الطلاق بخلاف ما لو باع
~~عبدين بألف فقبل أحدهما بالألف فإن الأصح فيه أنه لا يصح لأن الملك مقصود
~~للمشتري والطلاق لا يدخل في ملكها ثم قال ابن الحداد لا يقع إلا واحدة
~~لأنها لم تقبل إلا واحدة وقال القفال يقع الثلاث لأن قبولها يعتبر للعوض
~~فقط
# ثم الصحيح أنه يستحق المسمى وعن ابن سريج أنه يستحق مهر المثل
# الصيغة الثانية أن يصرح بالتعليق فيقول متى ما أعطيتني ألفا فأنت طالق
~~فهذا تعليق محض من جانبه فلا يحتاج إلى القبول لفظا ولا إلى الإعطاء في
~~المجلس ولا له الرجوع قبل الإعطاء
# الثالثة أن يقول إن أعطيتني ألفا فأنت طالق فلا يصح رجوعه ولا يفتقر إلى
~~قبولها لفظا ولكن يختص الإعطاء بالمجلس لأن قوله متى ما صريح في تجويز
~~التأخير وهذا متردد وقرينه العوض تشعر باستعجاله في المجلس فيختص به ولا
~~تطلق بالإعطاء بعد ذلك
# أما جانب المرأة فاختلاعها معاوضة نازعة إلى الجعالة لأن الطلاق ليس
~~إليها حتى يتطرق إلى جانبها مشابة التعليق وإنما إليها بذل المال في مقابلة
~~ما يستقل الزوج به إن شاء
# وفائدة هذا أن لها الرجوع في جميع الصور قبل الجواب حتى لو أتت أيضا
~~بصيغة التعليق وقالت إن طلقتني فلك ألف ثم رجعت قبل القبول جاز ويختص
~~الجواب أيضا بالمجلس فلو طلقها بعد ذلك لم يلزمها العوض حتى لو قالت متى ما
~~طلقتني فلك ألف فطلقها بعد مدة حمل ذلك على الاستقلال لا على الجواب لأنه
~~قادر على الابتداء وإنما ينصرف إلى الجواب بقرينة التخاطب المعتاد في
~~المجلس
# PageV05P318
# وإنما نزوعها إلى الجعالة يظهر من شيئين
# أحدهما أنه احتمل صيغة التعليق منها بأن تقول إن طلقتني فلك ألف كما تقول
~~إن رددت عبدي الآبق لأنها التمست ما يستقل الزوج به ويحتمل التعليق
~~بالأغرار
# الثاني أنها لو قالت طلقني ثلاثا على ألف فقال طلقتك واحدة استحق الثلث
~~كما إذا قال إن رددت عبيدي الثلاث فلك ألف فرد واحدا استحق الثلث
# وكذلك لو قالتا طلقنا على ألف ms0788 فطلق واحدة استحق نصفها عليها وهذا بخلاف
~~ما لو قال الرجل طلقتك ثلاثا بألف فقالت قبلت واحدة على ثلث الألف لم يقع
~~الطلاق لأن ما أتى به صيغة المعاوضة فالتحقت بالمعاوضة وما أتت به صيغة
~~ضاهت الجعالة فالتحق بها
# ولو قال الزوج ابتداء خالعتكما على ألف وقبلت واحدة منهما لم يصح بلا
~~خلاف لأن الجواب لم يوافق الخطاب بخلاف ما إذا قالتا طلقتنا فأجاب إحداهما
~~نفذ لأن ذلك مأخوذ من الجعالة وكذلك إذا باع عبدا من رجلين فأجاب أحدهما
~~وقبل النصف لم يصح على المذهب وإن شغب أصحاب الخلاف بمنع فيه
# PageV05P319
# ولو قال خالعتك وضرتك فقبلت صح لأنها العاقدة وحدها وإنما المتعدد
~~المعقود عليه فقط ولو تخلل بين إيجاب الخلع وقبوله كلام يسير لم يضر
# وقد قال الشافعي رضي الله عنه لو قالتا طلقنا وارتدتا فأجابها ثم عادتا
~~إلى الإسلام صح الخلع وإن تخلل كلمة الردة إلا أن هذا كلام من المخاطب بعد
~~تمام خطابه وإنما النظر في كلام القابل بعد الإيجاب وقبل القبول والله أعلم
# PageV05P320
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في أركان الخلع - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وهي خمسة الصيغة والعاقدان والعوضان وإذا تطرق الخلل إلى واحدة منها فسد
~~الخلع ومعنى فساده أن يمتنع وقوع الطلاق ولفظ البطلان بهذا أحق أو ينقلب
~~الطلاق رجعيا أو تنفذ البونه ويفسد العوض ولفظ الفساد بهذا أحق وتفصله بشرح
~~الأركان
# الركن الأول الموجب وشرطه أن يكون مستقلا بالطلاق فخلع الصبي باطل وخلع
~~العبد صحيح والعوض يدخل في ملك سيده قهرا فهذا كالاكتساب
# وخلع المحجور بالفلس والسفة صحيح لأن طلاقه ينفذ من غير مال فهو مع المال
~~أولى ولا حجر عليهم في مقدار العوض وإن نقص عن مهر المثل إذ ينفذ طلاقهم
~~مجانا إلا أن المختلعة من السفيه لا تبرأ عن العوض إلا بالتسليم إلى الولي
~~فإن سلمت إلى السفيه لم تبرأ
# PageV05P321
### | الركن الثاني العاقد
# وشرطه أن يكون أهلا لالتزام المال غير محجور عليه
### | وأسباب الحجر خمسة
# الأول الرق فإذا اختلعت الأمة بإذن ms0789 سيدها بعين ماله صح واستحق الزوج عين
~~المال وإن اختلعت بدين هل يكون السيد ضامنا بالإذن فيه خلاف كما في نكاح
~~العبد وإن استقلت بالاختلاع فسد الخلع ونفذت البينونة وتعلق مهر المثل
~~بذمتها تطالب به إذا أعتقت وفيه وجه أنه تطالب بالمسمى إذا عتقت ويصح
~~المسمى وهو ملتفت إلى الوجه المذكور في صحة شراء العبد وضمانه وتعلقه بذمته
# السبب الثاني حجر المكاتبة والتزامها المال في الخلع تبرع فإن استقلت فهي
~~كالأمة وإن اختلعت بإذن السيد يبنى على أن تبرعها هل ينفذ بإذن السيد وإنما
~~جعل تبرعا لأنه لم يحصل في مقابلته مال
# السبب الثالث الحجر بالسفة وإذا اختلعت السفيهة ولو بإذن الولي لم يثبت
~~المال للحجر وامتنع الخلع ونفذ طلاقا رجعيا إذا قبلت لأن لفظها صحيح في
~~القبول ولا بد من القبول لاقتضاء الصيغة ذلك
# السبب الرابع الحجر بالصبي فلا يصح اختلاع الصبية لفساد لفظها في
# PageV05P322
# القبول بخلاف السفيهة ومنهم من قال يقع الطلاق ها هنا أيضا رجعيا ويكون
~~كما لو قال للصبية أنت طالق إن شئت فقالت شئت لأن قبول قول السفيهة أيضا
~~ساقط في الالتزام
# السبب الخامس الحجر بالمرض ويجوز اختلاع المريضة بمهر المثل ولا يحتسب من
~~الثلث إذ غايتها أنها صرفت المال إلى أغراضها في حياتها ولها ذلك بخلاف
~~السفيهة والمكاتبة وهو كما لو نكح المريض أبكارا بمهور أمثالهن وهو مستغن
~~عنهن جاز ذلك
# وأما الزيادة على مهر المثل فيحسب من الثلث وقال أبو حنيفة رحمة الله
~~عليه أصل المهر يحسب من الثلث
# PageV05P323
### | الركن الثالث المعوض
# وهو البضع وشرطه أن يكون مملوكا للزوج فلا يجوز للزوج مخالعة
# المختلعة وإن كانت بعد في العدة إذ لا ملك ووافق على هذا أبو حنيفة رحمه
~~الله وإن خالفنا في لحوق الطلاق إياها
# وأما المرتدة بعد المسيس إذا خالعها صح إن عادت إلى الإسلام قبل انقضاء
~~العدة وإن أصرت تبين الفساد وله التفات إلى وقف العقود
# وأما الرجعية ففي مخالعتها قولان
# أحدهما أنه يصح لأن الملك قائم
# PageV05P324
# والثاني لا لأنه لأجل ms0790 والطلقة الثانية لا تفيد في حقها أمرا جديدا فينفذ
~~طلاقا رجعيا كما في السفيهة
# وفيه وجه آخر أنه يصح مخالعتها بالثالثة دون الثانية إذ الثانية لا
~~تفيدها شيئا جديدا وهو بعيد
# PageV05P325
### | الركن الرابع العوض
# وشرطه أن يكون متمولا معلوما وبالجملة يشترط فيه شرائط المبيع والثمن فإن
~~خالع على مجهول فسد العوض ونفذت البينونة والرجوع إلى مهر المثل
# وإن خالع على خمر أو خنزير أو مغصوب أو حر أو شيء مما يقصد وهو غير معلوم
~~فسد العوض والرجوع إلى القيمة أو مهر المثل فيه قولان كما ذكرناه في الصداق
~~ولو خالع على دم وقع طلاق رجعيا لأن ذلك لا يقصد بحال والميتة كالخمر لا
~~كالدم فإنها قد تقصد لطعمة الجوارح والتفصيل في هذا كالتفصيل في الصداق
# فرع إذا قال خالعتك على ما في كفك صح الخلع إن صححنا بيع الغائب ونزل على
~~ما في كفها وإن لم نصحح فسد العوض والرجوع إلى مهر المثل ولا يرجع إلى
~~قيمته أصلا لأن مأخذ الرجوع إلى القيمة الرضا بالمالية والرضا بالمجهول لا
~~يتصور وقال أبو حنيفة رحمه الله إن لم يكن في كفها شيئ نزل على ثلاثة دراهم
~~ولعله يقول معناه ما في كفها المقبوض من عقود الحساب وليس
# PageV05P326
# فيه إلا ثلاثة إذ لا معنى لقبض الإبهام والسبابة في الحساب ثم يرى تنزيله
~~من الأعداد على النقد أولى ومن النقود على الأدنى وهو الدراهم
# والوجه تنفيذه رجعيا فإن ما ذكره وإن تكلفنا له خيالا فهو تعسف ظاهر
# ومما يتعلق بالعوض موافقة الوكيل ومخالفته والنظر في وكيله ووكيلها
# أما وكيله فإن قال له خالع بمائة فخالع بها أو بما فوقها صح وإن نقص لم
~~ينفذ الطلاق لمخالفته وإن قال خالع مطلقا نفذ خلعه بمهر المثل فما فوقه
# فإن نقص فالنص في الإملاء أنه لا يبطل لأنه أذن مطلقا فيتناول ذلك بعمومه
~~وإنما ينزل في البيع على ثمن المثل للعرف الجاري في مقصود الأموال إذ لا
~~مقصود فيها سوى المالية وفيه قول مخرج أنه يبطل كما ms0791 لو عين المقدار وله
~~اتجاه
# وفي مسألة تعيين المقدار قول مخرج من هذه المسألة أنه لا يبطل وإن نقص
~~وهو ضعيف
# فإن فرعنا على النص وهو أنه لا يبطل فما الذي يحصل فيه طريقان
# أحدهما ذكه الشيخ أبو علي أن للزوج الخيار ولكن في تخيره قولان
# أحدهما أن معناه أنه إن رضي بذلك نفذ وقد قنع بالمسمى وإلا امتنع الطلاق
~~ولا ينبغي أن يؤخذ هذا من وقف العقود بل مأخذه أن لفظه عام وله أن يقول
~~اردت به مهر المثل وعلامة ذلك أن لا يرضى بالمسمى فإن رضي بالمسمى
# PageV05P327
# فكأنه أراد ذلك بالعموم
# والقول الثاني أنه إن شاء قنع بالمسمى وإلا صار الطلاق رجعيا وامتنع
~~العوض أصلا إذ رد الطلاق لخيرته بعيد وتكليفها مهر المثل وما رضيت إلا
~~بالمسمى بعيد
# الطريقة الثانية نقل القولين على وجه آخر
# أحدهما أنه لا خيار له إلا بين المسمى ومهر المثل فأما الطلاق فلا خيار
~~فيه
# والثاني أنه لا خيار له أصلا بل فسد العوض والرجوع إلى مهر المثل وهذه
~~الطريقة أقيس ويحصل من هذه الاختلافات خمسة أقوال إذا جمعت
# أما وكيلها بالاختلاع بمائة إن وافق أو نقص صح وإن زاد فالنص وقوع
~~البينونة واختيار المزني أنه لا ينفذ وهو القياس لأنه خالف ولم يجعل
~~اختياره تخريجا مع اتجاهه
# ثم فيما يلزمها على النص قولان
# أحدهما أنه يفسد المسمى واللازم مهر المثل
# والثاني أنه يلزمها ما سمت وزيادة الوكيل أيضا تلزمها إلا ما جاوز من
~~زيادة مهر المثل فإنها لا تلزم
# هذا إذا أضاف الوكيل الاختلاع إلى مالها فإن أضاف إلى نفسه نفذ ولزم
# PageV05P328
# الوكيل تمام ما سمى وليس عليها شيء لأن اختلاع الأجنبي بنفسه صحيح
# وإن أطلق الوكيل ولم يضف إليها ولا إلى نفسه فالبينونة حاصلة على النص
~~وفيما يلزمه قولان
# أحدهما أن عليها ما سمت والزيادة على الوكيل كأنه قد افتداها بما سمت
~~وزيادة من عند نفسه
# والثاني أن الزيادة عليها أيضا ما لم يجاوز مهر المثل فما جاوز مهر المثل
~~فهو ms0792 على الوكيل وقياس مذهب المزني صحة الخلع من الأجنبي وانصرافه عنها
~~كالوكيل بالشراء بمائة إذا زاد فإنه يقع عنه إذا لم يصرح بالأضافة إلى
~~الموكل
# فأما إذا أضاف الوكيل المال إليها وضمن قال الصيدلاني هو كما لو أطلق
~~الوكيل وهذا ضعيف بل الإضافة إذا فسدت فالضمان المرتب عليه لا يصح ولا يؤثر
~~فيه
# هذا كله إذا عينت مائة فإن أذنت مطلقا قطع الأصحاب بأن ذلك كالمقدر بمهر
~~المثل والمصرح به
# هذا كله في المخالفة بالمقدار فلو خالف في الجنس بأن قالت اختلعني
~~بالدراهم فاختلع بالدنانير قال القاضي انصرف الخلع عنها لأنه مخالف بخلاف
~~ما إذا زاد فإنه أتى بما أمرت وزيادة وهذا يؤكد اختيار المزني لأن الفساد
~~هاهنا أيضا في العوض
# PageV05P329
### | الركن الخامس الصيغة
# وفيه مسائل
# إحدها أنه لو قال طلقتك بدينار على أن لي الرجعة ففي المسألة قولان
# أحدهما وهو الذي نقله المزني أن العوض يسقط وينفذ الطلاق رجعيا إذ لا جمع
~~بين العوض والرجعة والعوض هو المحتاج إلى إثباته دون الرجعة فيندفع بذكر
~~الرجعة
# والثاني وهو القياس وقد نقله الربيع واختاره المزني أن العوض يفسد
~~لاقتران الشرط به وتنفذ بينونة على مهر المثل لأن دفع الرجعة أهون من دفع
~~البينونة
# الثانية المرأة تتوكل في الاختلاع وهل تتوكل في الخلع فيه وجهان ووجه
~~المنع أنها لا تقدر على الاستقلال بالخلع ويجري الخلاف في توكلها بالتطليق
~~مع أنه لا خلاف أنه لو قال لها زوجها طلقي نفسك فقالت طلقت ينفذ ولكن هو
~~تمليك أو توكيل فيه خلاف
# الثالثة الوكيل بالخلع هل يتولى طرفي الخلع فيه وجهان ومن جوز ذلك
# PageV05P330
# على خلاف البيع والنكاح علل ذلك بأن الخلع يكفي فيه اللفظ من أحد
~~الجانبين فإنه لو قال إن أعطيتني ألفا فأنت طالق فأعطت حصلت البينونة
# الرابعة لو خالعها على أن ترضع ولده حولين صح الاستئجار والخلع ولو أضاف
~~إليه الحضانة جاز ولو أضاف إليه نفقة عشر سنين مثلا وقدرها ووصفها بحيث
~~يجوز فيه السلم انبنى على تجويز الجمع بين صفقتين مختلفتين ms0793 فإن أفسدنا
~~فالرجوع إلى مهر المثل أو إلى بدل هذه الأشياء فعلى قولين
# ومنهم من قطع هاهنا بأن الرجوع إلى مهر المثل إذ لو جوزنا الرجوع إلى
~~أبدال مختلفة لصححنا العقد على أبدال مختلفة ومنهم من قال وإن لم نصحح
~~الجمع بين صفقتين مختلفتين جوزنا هاهنا لأن النفقة هاهنا تابع للحضانة غير
~~مقصود
# التفريع إن صححنا وعاش الولد واستوفاه فإن كان زهيدا فالزيادة للزوج وإن
~~كان رغيبا فالزيادة على الزوج
# ولو مات في وسط المدة فلا يخفى حكم تفريق الصفقة بسبب الانفساخ في البعض
~~ووجه التفريع عليه
# PageV05P331
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في موجب لفظ الزوج في إلزام العوض
~~وتسليمه - صلى الله عليه وسلم -
# وفيه فصول
### | الفصل الأول في الألفاظ الملزمة وحكمها
# وفيه مسألتان
# الأولى أن الملزم الصريح قوله أنت طالق على ألف أو طلقتك على ألف فلو قال
~~أنت طالق ولي عليك ألف وقع الطلاق رجعيا لأنه صيغة إخبار لا صيغة إلزام
~~وقوله أنت طالق مستقل فينفذ ويلغو قوله ولي عليك ألف كما لو قال وعليك حجة
~~ولو قال أردت ما يريده أنه قصد ذلك فمن الأصحاب من قال ينزل عليه وتلزم
~~الألف ومنهم من قال لا أثر للتوافق إذ اللفظ غير صالح له
# أما إذا قال أنت طالق على أن لي عليك ألفا فظاهر هذا أنه شرط والطلاق
# PageV05P332
# لا يقبل الشرط فيلغو ولكنه لو قال أردت الإلزام فهذا أدل على الإلزام
# من الصيغة الأولى ولكن قال صاحب التقريب لا يقبل وفي كلام
# PageV05P333
# غيره ما يدل على القبول
# وإن قال عنيت أنت طالق إن ضمنت لي ألفا قبل وذلك لو صرح به لاقتضى ضمانا
~~في المجلس كالتعليق بالإعطاء إلا أن يقول أنت طالق متى ضمنت لي ألفا فإن
~~ذلك لا يختص بالمجلس
# ولو قال أمرك بيدك فطلقي نفسك إن ضمنت لي ألفا فإن جعلنا التفويض تمليكا
~~اختص الجواب بالمجلس وإن جعلناه توكيلا لم يختص ثم سبيلها أن تقول ضمنت
~~الألف وطلقت أو طلقت وضمنت الألف فيقع الطلاق والضمان ms0794 معا
# المسألة الثانية ذكرنا أن الجواب يختص بالمجلس فيما يستدعي الجواب ولو
~~قال إن أعطيتني أو أديت إلي ألفا أو أقبضتنى لم يستدع الجواب باللفظ واختص
~~بالمجلس لقرينة العوض وفيه وجه بعيد أنه لا يختص كالتعليقات كلها وكذلك إذا
~~قال أنت طالق إن شئت اختص الجواب بالمجلس لأن
# PageV05P334
# التعليق بالمشيئة يشبه استدعاء جواب وقبول وكذلك لو قال أنت طالق على ألف
~~إن شئت فقالت شئت وقبلت اختص بالمجلس وصح ويكفي قولها شئت أو قبلت إ ذ
~~أحدهما يؤدي المعنيين جميعا وفيه وجه أنه لا بد منهما جميعا ويلزم عليه
~~تجويز الرجوع قبل القبول لأنه يغلب فيه مشابه المعاوضة
# ولو قالت المرأة طلقني على ألف فقال أنت طالق على ألف شئت لم يكن جوابا
~~بل كان كلاما مستأنفا يستدعي منها جوابا مستأنفا
# PageV05P335
### | الفصل الثاني في حكم الإعطاء
# فنقول إذا قال إن أعطيتني ألفا فأنت طالق فالإعطاء هو أن تضع بين يديه
~~وليس يشترط قبضه باليد إلا إذا قال إن أقبضتني فلا بد من قبضه عند ذلك
# ثم إذا وضعت بين يديه وقع الطلاق ودخل في ملك الزوج ولم يجز لها الرجوع
~~وفي دخوله في ملك الرجل من غير لفظ منها إشكال يؤيد تجويز المعاطاة لأنها
~~لم تملك ولا سبق منها التزام لقبول إذ لا يشترط القبول
# لكن المذهب ما ذكرناه وسببه أن التعليق يقتضي وقوع الطلاق عند الإعطاء ثم
~~لا يمكن إيقاعه مجانا مع قصد العوض فيدخل في ملكه لضرورة وقوع الطلاق وعن
~~هذا الإشكال حكى الشيخ أبو علي وجها أن الطلاق يقع ويرد المعطي عليها
~~ويلزمها مهر المثل وهذا منقاس ولكنه غريب وهذا الوجه يجري في قوله إن ضمنت
~~لي الفا فأنت طالق لأنه إذا قالت ضمنت وقع الطلاق بحكم التعليق ولذلك يتصور
~~تأخره عن المجلس ولزومه بمجرد قولها ضمنت مشكل لدخوله في ملكه بمجرد
~~الإعطاء
# أما إذا قال إن أقبضتني ألفا فأنت طالق طلقت بالإقباض طلاقا رجعيا ولم
~~يملكه الزوج لأن بالإعطاء ينبنيء عن الملك دون الإقباض ومنهم من ms0795 ألحق
~~الإقباض في اقتضاء الملك
# ومن حكم التعليق أيضا أنه لو قال إن أعطيتني ألفا فأنت طالق فأعطت ألفين
~~طلقت وملك الزوج ألفا لأن الألفين مشتمل على الألف فقد وجدت الصفة بخلاف ما
~~إذا قال خالعتك بألف فقالت قبلت بألفين لم يصح لأنه جواب لم يوافق الخطاب
~~والله أعلم
# PageV05P336
### | الفصل الثالث في التعليق بالنقد
# وفيه مسائل
# الأولى إن قال إن أعطيتني ألف درهم فأنت طالق وفي البلد نقود مختلفة كلها
~~نقرة خالصة لكن الغالب في المعاملة واحد فأتت بالغالب طلقت وملك الزوج
# ولو أتت بغير الغالب طلقت ولم يملك الزوج بل يجب إبداله بالغالب وإنما
~~طلقت لعموم لفظ التعليق والعرف إنما يؤثر في المعاملات
# أما التعليق فلا يقع غالبا حتما يؤثر العرف في تعيين العموم وكذلك لا
~~يؤثر في الإقرار حتى لو قال علي ألف فله أن يسلم كل ما ينطلق عليه الاسم
~~لأن الموجب السبب هو المخبر عنه وذلك مجهول فكيف يحكم العرف فيه نعم لو قال
~~أنت طالق على ألف نزل على الغالب لأن هذه معاملة فتفارق التعليق والإقرار
~~وبقي الإشكال في أنه وجب إبداله في الغالب وسببه أن ملك من حكم المعاملة
~~فينزل على الغالب وعند هذا صار وجه الشيخ أبي علي في الرجوع إلى مهر المثل
~~أوجه لأنه إن لم يكن المعطى هو المراد فلم طلقت وإن كان هو المراد فلم يجب
~~الإبدال فإن جاز الإبدال فالرجوع إلى مهر المثل أولى وقد قال الشافعي رضي
~~الله عنه لو كان الألف الغالب معيبا فإذا جاءت به طلقت
# PageV05P337
# ورجع الزوج عليها بالسليم وهذا يزيد في الإشكال الذي ذكرناه
# المسألة الثانية إذا كان في البلد دراهم ناقصة في الوزن عليها التعامل
~~بالعدد وهي نقرة خالصة فلفط الإقرار والتعليق لا ينزل عليها بل على الوازنة
~~الكاملة لأن العرف لا يؤثر فيها نعم مطلق البيع هل ينزل عليه فيه وجهان
# أحدهما نعم لعرف المعاملة
# والثاني لا لأن اللفظ صريح في الموازنة التامة والفرق لا يغير الصريح
~~إنما يخصص العموم عند شمول ms0796 اللفظ
# نعم لو فسر الإقرار بالناقصة هل يقبل فيها وجهان وكذا في تفسير المعلق
~~بالمعتاد فيه وجهان وإنما يجري الخلاف في التعليق في العددية الزائدة أما
~~الناقصة فيقبل التفسير في المعلق بها لأنه توسيع لباب الطلاق
# المسألة الثالثة إذا كان الغالب دراهم مغشوشة فلا ينزل عليها إقرار
~~وتعليق لكن تصح المعاملة عليها إن كان قدر النقرة معلوما وإن كان مجهولا
~~ففي صحة المعاملة على أعيانها وجهان والصحيح أنه يقبل تفسير المقر بها إذا
~~غلبت في المعاملة
# PageV05P338
### | الفصل الرابع في التعليق بإعطاء ثوب أو عبد
# وفيه مسائل
# الأولى إذا قال إن أعطيتني عبدا من صفته كيت وكيت ووصفه إلى حد يجوز
~~السلم فيه فإذا أتت بمثله طلقت ودخل في ملكه
# أما إذا قال إن أعطيتني عبدا واقتصر فمهما أتت بعبد سليم أو معيب كيفما
~~كان طلقت والرجوع إلى مهر المثل لأنه مجهول فلا يمكن الرجوع إلى قيمته وإن
~~أتت بعبد مغصوب ففي وقوع الطلاق وجهان
# أحدهما يقع لحصول الاسم ولأن الرجوع إلى مهر المثل فلا معنى لاشتراط
~~الملك
# والثاني لا يقع لأن لفظ الإعطاء ينبئ عما تقدر المرأة على إعطائه
# التفريع إن شرطنا الملك فلو قال إن أعطيتني خمرا فهل تكون الخمر المغصوبة
~~المحترمة كالتي لم تغصب فيه تردد من حيث إن الملك غير متصور فيها لكن
~~الاختصاص الممكن فيه لا يبعد أن يعتبر
# المسألة الثانية إذا عين عبدا فقال إن أعطيتني هذا العبد وقع الطلاق
~~بإعطائه وملكه فإن كان معيبا طلقت بحكم التعليق ولكن يرد عليها
# PageV05P339
# ورجع إلى قيمة السليم أو إلى مهر المثل على اختلاف قولين وإن خرج مستحقا
~~قال ابن أبي هريرة نتبين أن الطلاق غير واقع لأنه غير قابل للإعطاء
# وقال القاضي طلقت والرجوع إلى البدل لأنها أعطت ما عينه الزوج
# فلو صرح وقال إن أعطتني هذا العبد المغصوب فوجهان مرتبان وأولى بوقوع
~~الطلاق لتصريحه
# ثم إذا صححنا رجع إلى مهر المثل وفيه وجه أنه يقع الطلاق رجعيا لأنه قنع
~~بغير شيء وقيل يطرد هذا فيما لو ms0797 قال إن أعطيتني خمرا وهو بعيد في المذهب
# أما إذا قال إن أعطيتني هذا الحر فالظاهر أن الطلاق يقع بأعطائه رجعيا
~~لأن الصيغة فاسدة لا تصلح لطلب العوض وقيل إن ذلك كالمغصوب والخمر
# المسألة الثالثة لو قال إن أعطتني هذا الثوب وهو مروي فسلمت فإذا هو هروي
~~لم تطلق لعدم الشرط
# أما إذا قال إن أعطتني هذا الثوب المروي فإذا هو هروي ففيه تردد لأنه
# PageV05P340
# متردد بين صيغة الشرط والإخبار على وجه خطأ فإن لم نجعله شرطا وقع الطلاق
~~بتسليمه
# ولو قال خالعتك على هذا الثوب على أنه هروي فإذا هو مروي وقعت البينونة
~~سواء وجد الوصف أو لم يوجد ولكن إن أخلف الوصف ثبت خيار الخلف في العوض
~~وفائدته الرجوع إلى مهر المثل أو بدله
# PageV05P341
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الرابع في سؤال الطلاق - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وفيه فصول
### | الفصل الأول في ألفاظها في الالتماس
# وفيه مسائل
# الأولى إذا قالت متى طلقتني فلك ألف اختص الجواب بالمجلس
# بخلاف قول الزوج متى ما أعطيتني ألفا فأنت طالق فإنها تطلق وإن أعطت في
~~غير المجلس لأن الغالب على جانبه التعلقق وعلى جانبها المعاوضة فلذلك
~~افترقا
# الثانية لو قالت إن طلقتني فأنت بريء من الصداق فقال طلقت نفذ رجعيا ولم
~~يبرأ عن الصداق لأن تعليق الإبراء لا يصح وطلاق الزوج طمعا في البراءة من
~~غير لفظ صحيح منها في الالتزام لا يوجب شيئا عليها
# الثالثة إذا قالت طلقني ولك علي ألف فطلقها لزمها الألف وهذه الصيغة منها
~~تصلح للالتزام بخلاف ما لو قال طلقتك ولي عليك ألف فإن ذلك لا يصلح
~~لإلزامها فيحمل على الإخبار وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يلزمها يالحال
~~بذلك وسوى فيه بين الزوجين
# PageV05P342
# لأصحابنا وجه موافق مذهبه ولا يطرد ذلك الوجه في الجعالة بل هذه الصيغة
~~ملزمة في الجعالة
# ولو قال بعني ولك علي ألف فقد قيل إن ذلك كالخلع والجعالة
# وقيل إن ذلك لا يحتمل في البيع
# الرابعة لو قالت طلقني على ألف فقال طلقتك ms0798 ولم يذكر المال فإن قال لم
~~أقصد الجواب قبل وفائدته ثبوت الرجعة بخلاف ما إذا قيل له أطلقت زوجتك فقال
~~نعم ثم قال لم أقصد الجواب لم يقبل لأن قوله نعم لا يستقل بنفسه فيتعين
~~للجواب وكذلك مجرد قوله اشتريت
# PageV05P343
# دون ذكر المال يتعين للجواب مهما قيل له بعت منك
# الخامسة إذا صدر منها كناية كقولها أبني وقوله أبنتك فإن نويا نفذ وإن لم
~~ينويا لغا وإن نوت دونه لم ينفذ لأن اعتماد البينونة على جانبه
# وإن نوى دونها نظر
# فإن جرى ذكر المال من الجانبين لم ينفذ لأنه لا يصح التزامها من غير نية
~~الفراق
# وإن لم يجر من الجانبين نفذ الطلاق رجعيا وإن جرى ذكر العوض في جوابه
~~لافي التماسها لم يقع الطلاق
# وإن جرى في التماسها لا في جوابه بأن قالت أبني بألف فقال فلم يصح أبنتك
~~لم يقع الطلاق لأنه إنما رضيا بالبينة نته بعوض ولم يوجد منها نية الفواق
~~التزامها فصار كما إذا ذكر المال من الجانبين وفيه وجه بعيد أن الطلاق يقع
~~رجعيا ويجعل قوله أبنتك كالمستقبل دون الالتماس
# فأما إذا جرى من أحدهما صريح ومن الآخر كناية فالكناية مع النية كصريح
~~ودون النية كالمعدوم
# ولا خلاففي أنه لو قالت أبني فقال أبنتك ونويا الطلاق ولم يذكر العوض أن
~~هذا لا يقتضي العوض بخلاف لفظ الخلع فإن لفظ الخلع ينبئ عن العوض بخلاف لفظ
~~البينونة
# PageV05P344
### | الفصل الثاني في التماسها طلاقا مقيدا بعدد
# وفيه أربع مسائل
# إحداها أن تقول طلقني ثلاثا بألف فطلقها طلقة واحدة استحق ثلث الألف كما
~~ذكرناه على قياس الجعالة بخلاف جانبه
# فإن لم يبق له عليها إلا طلقة فقالت طلقني ثلاثا بألف فطلق طلقة واحدة
~~قال الشافعي رضي الله عنه استحق جميع الألف لأن مرادها البينونة الكبرى وقد
~~حصلت بكمالها
# وقال المزني رحمه الله يستحق ثلث الألف اتباعا للحساب وقال أبو إسحاق
~~المروزي إن علمت أنه لم يبق إلا واحدة استحق الجميع وإن لم تعلم استحق
~~الثلث ولا تفريع بعد هذا ms0799 على مذهبه
# أما إذا بقيت له طلقتان فطلق واحدة استحق الثلث عند الشافعي رضي
# PageV05P345
# الله عنه والمزني جميعا لأن الشافعي رضي الله عنه أيضا يتبع الحساب إلا
~~إذا حصلت البينونة الكبرى وإن طلقها اثنتين استحق الجميع عند الشافعي رضي
~~الله عنه والثلثين عند المزني
# فلو قالت طلقني عشرا بألف استحق بالواحدة العشر وبالثنتين الخمس بالاتفاق
~~وأما بالثلاث استحق الجميع عند الشافعي رضي الله عنه وقياس المزني إنه
~~يستحق ثلاثة أعشار المال وقيل تخريجا على قياسه إنه إنما يوزع على العدد
~~الشرعي ويوافق الشافعي رضي الله عنه في استحقاق الجيمع بالثلاث في هذه
~~الصورة
# الثانية إذ قالت طلقني ثلاثا بألف فقال أنت طالق واحدة بألف وثنتين مجانا
~~قال جماعة من أئمة المذهب تقع الواحدة بثلث الأف والزيادة لا تلزمها
~~والثنتان بعدها لا تقعان لأنها صارت بائنة بالأولى وهذا لا وجه له بل ينبغي
~~أن لا تقع الأولى لأنه ما رضي بوقوعها إلا بألف وهي ما التزمت على واحدة
~~إلا لثلاث نعم تقع الطلقتان مجانا وهما رجعيتان
# أما إذا عكس فقال أنت طالق واحدة مجانا واثنتين بثلثي الاف وقعت واحدة
~~رجعية وتخرج الثنتان على مخالعه الرجعية إن جوزنا نفذنا أيضا بثلثي الأف
~~وإن منعنا وقعت طلقتان أيضا إذا قبلت لأن الرجعية يلحقها الطلاق وبالجملة
~~إذا خالع الرجعية على قولنا لا تصح مخالعتها كان كمخالعة السفيهة حتى يقع
~~طلاق بلا عوض
# PageV05P346
# الثالثة إذ قالت طلقني واحدة بألف فقال أنت طالق ثلاثا قال الشافعي رضي
~~الله عنه طلقت ثلاثا واستحق الألف لأنه أجابها وزاد وإليه سار أبو يوسف
~~ومحمد وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يستحق شيئا لأنها لم تلتمس البينونة
~~الكبرى وسلم أنها لو قالت طلقني ثلاثا بألف فطلق واحدة إنه استحق ثلث الأف
~~وإن خالف
# أما إذا عاد الزوج ذكر المال فقال أنت طالق ثلاثا بألف فأكثر الأصحاب على
~~أنه لا فرق بين أن يعيد أو لا يعيد وحكى الفوراني وجها عن القفال إنه إذا
~~أعاد فقد قابل كل طلقة بثلث الألف ms0800 فلا يلزمها إلا ثلث الألف ووقع الثلاث
# أما إذا لم يعد ذكر المال أمكن أن يقال التمست واحدة فأجابها إلى بينونة
~~أغلظ منه فيرجع إلى زيادة صفة أما هاهنا فيظهر التوزيع ولكن يلزم على قياس
~~القفال أن لا يقع إلا واحدة لأنه قابل طلقتين بثلثي الألف وهي ما قبلت وقد
~~قيل بهذا أيضا ويلزم ألا تقع الأولى أيضا لأنها التمست بألف فأجاب بثلث
~~الألف
# PageV05P347
# فهو كقوله بعني بألف فقال بعت بخمسمائة فإنه لا يكون جوابا وقد قيل بهذا
~~أيضا وقد قيل في البيع أيضا إنه يصح ويقول أيضا إذا قالت طلقني واحدة بألف
~~فقال طلقت واحدة بخمسمائة إنه يستحق تمام الألف لأن تقدير العوض إليها لا
~~إليه
# وعلى الجملة مذهب أبي حنيفة رحمه الله في صورة إعادة المال أوجه
# الرابعة إذ قالت طلقني نصف طلقة بألف أو طلق نصفي أو يدي بألف فأجابها
~~نفذ الطلاق وفسد العوض لفساد صيغة المقابلة فيرجع إلى مهر المثل وفيه وجه
~~منقاس أنه يثبت المسمى لأنه خصص العوض بما لا يختص به ولكن كمله الشرع فلا
~~يبعد أن ينزل منزلة المقابلة بالكامل
# PageV05P348
### | الفصل الثالث في استدعائها طلاقا معلقا بزمان
# وفيه صور
# الأولى أن تقول طلقني غدا ولك ألف فإن طلق بعد غد نفذ رجعيا ولا مال له
~~لأنه خالف وإن طلق في الغد وقعت البينونة وفسد العوض لأنه لا يحتمل التعليق
~~فيرجع إلى مهر المثل
# ولو طلق في الحال أو قبل الغد فقد أجاب وزاد إذ عجل فيثبت مهر المثل
# وفي كل حال لا يستحق المال قبل الطلاق
# الثانية أن تقول خذ مني ألف وأنت مخير في تطليقي من اليوم إلى شهر فلك
~~الألف متى لم تؤخر عن الشهر فمهما طلقها في الشهر على قصد الإجابة استحق
~~مهر المثل كالصورة الأولى وهذا بخلاف قولها متى ما طلقتني فلك ألف فإن متى
~~ما وإن كان ظاهرا في التأخير فلا يستحق العوض إلا بطلاق في المجلس لأن
~~قرينة العوض قابل عموم اللفظ فخصصه بالمجلس أما هاهنا فرفعت ms0801 الاحتمال
~~بالتصريح والتخيير في الشهر ومن الأصحاب من نقل الجواب من كل مسألة إلى
~~أختها وسوى بينهما
# الثالثة إذ قال أنت طالق غدا على ألف فقالت قبلت فإذا جاء الغد وقع
~~الطلاق بائنا وفيما يلزمها وجهان
# إحدهما مهر المثل لأن المعاوضة لا تقبل التعليق وهذا تعليق معاوضة
# والثاني أنه يصح ويجب المسمى لأن مقابلة المعلق بالمال كمقابلة المنجز
~~والمعاوضة إنما صحت بوجود شقي الإيجاب والقبول في الحال من غير تعليق فإذا
# PageV05P349
# صح قوله إذا أعطيتني ألفا فأنت طالق من غير قبول منها فبأن يصح هذا
~~التعليق مع قبولها في الحال أولى وفيه وجه ضعيف أن الطلاق لا يقع أصلا لأنه
~~علق بالعوض ولا سبيل إلى إثبات العوض بالتعليق ولا إلى إيقاع الطلاق وقد
~~علقه بالعوض
# ثم إذا أوقعنا الطلاق عند مجيء الغد وجب العوض بعد نفوذ الطلاق ولا يجب
~~بمجرد قبولها في الحال وليس لها الرجوع بعد القبول لأنه قد تم شقا العقد
~~بالقبول
# PageV05P350
### | الفصل الرابع في سؤال الأجنبي واختلاعه
# واعلم أن اختلاع الأجنبي كاختلاع المرأة في جميع صيغ الالتزام وأحكامه
~~لأن الطلاق مما يستقل به الزوج وإنما يحتاج إلى قبولها لالتزام المال
# وللأجنبي أن يلتزم المال على سبيل الافتداء ولكن الأجنبي إن كان وكيلا من
~~جهتها فله أن يعقد لها ولنفسه وينظر إلى لفظه ونيته ومطلقه يقع من جهة
~~الوكالة ولكن إن لم يصرح بالفسادة تعلقت به العهدة وطولب بالعوض كالوكيل في
~~الشراء
# وإن قال الأجنبي اختلعت بوكالتها ثم بأن أنه لم يكن وكيلا تبين أن الطلاق
~~لم يقع لأن الخطاب كأنه معها ولم يجر قبولها ولا قبول نائبها
# فرع أبوها إذا كان هو المختلع فهو كالأجنبي وإن كانت طفلة فاختلعها بمال
~~نفسه فهو كالأجنبي وإن اختلعها بمالها فله أحوال
# الأولى أن يكون اختلعت على سبيل الولاية بمالها أو بهذا العبد من مالها
~~لم يقع الطلاق بل هو كالوكيل الكاذب
# الثانية أن يكون اختلعت على سبيل الاستقلال لكن بهذا العبد من مالها فهو
~~كالاختلاع بالمال المغصوب وقد سبق
# الثالثة ms0802 أن يكون اختلعت بهذا العبد الذي هو من مالها ولم يتعرض لما يزيد
~~على هذا من نيابة أو استقلال وقع الطلاق رجعيا كاختلاع السفيهة وكأنه أهل
~~للقبول
# PageV05P351
# ومحجور عليه في مالها كالسفيهة محجور عليها في مال نفسها وهذا في غموض
~~المختلع بالمغصوب لو أضاف المال إلى المالك وقع الطلاق بائنا
# وقيل الفساد في العوض فخرج القاضي وجها هاهنا إنه كالمغصوب وخرج في
~~المغصوب هاهنا وجها إن الطلاق يقع رجعيا
# الرابع أن يكون اختلعت بهذا العبد ولم يذكر إنه من مالها فإن الزوج جاهلا
~~به فهو كما لو خرج العوض مستحقا وإن كان عالما فوجهان
# أحدهما أن يصير المعلوم كالمذكور لفظا فيقع الطلاق على المشهور رجعيا
# والثاني أن يكون كما لو كان جاهلا نظرا إلى مجرد اللفظ
# الخامسة أن يختلعها بالبراءة عن الصداق فإن جوزنا له العفو عن صدقها في
~~الاختلاع صح الخلع كما لو اختلعت بنفسها وإن منعنا بذلك وهو الصحيح ففيه
~~ثلاثة أوجه
# أحدهما وهو ظاهر النص أن الطلاق يقع رجعيا كالسفيهة
# والثاني أنه كالوكيل الكاذب حتى لا يقع الطلاق لأن إضافته إلى الصداق وهو
~~أب يشعر بأنه كالنائب أما إضافته إلى العبد فهو المغصوب أشبه
# PageV05P352
# والثالث أن يقع الطلاق بائنا ويجب مهر المثل كالعبد المغصوب
# السادسة أن يقول خلعها وإن ضامن براءتك فالقياس أنه يقع الطلاق رجعيا ولا
~~يلزمه شيء لأن ضمان عين البراءة محال فيلفوا الحال ويصح القبول وإن قال
~~طلقها وإن طولبت بالصداق فأنا ضامن براءتك فتحصل البينونة ويجب مهر المثل
~~لفساد صيغة الالتزام
# وضابط النظر في هذه المسائل أن الخلع إنما يختل إما بسبب في نفس القبول
~~فيوجب نفي أقبل الطلاق أو لخلل في نفس الالتزام فيوجب نفي البينونة لا نفي
~~الطلاق أو لخلل في الملتزم إلا في الالتزام كالخمر المقصود فيوجب نفي
~~المسمى لا نفي البينونة ويكون التردد في أصل الطلاق للتردد في صحة القبول
~~والتردد في البينونة للتردد في صحة أصل الالتزام والتردد في المسمى للتردد
~~في صحة الملتزم والله تعالى أعلم بالصواب ms0803
# PageV05P353
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في النزاع في الخلع - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وهو أنواع
# الأول أن يقع في أصل عوض أو جنسه أو قدره
# فإن وقع في الأصل فالقول قولها إن أنكرت العوض وإن خلفت وقعت البينونة
~~مؤاخذة للرجل بقوله إني خالعت على عوض
# وإن تنازعا في الجنس فقال خالعتك بدراهم وقالت بل بفلوس تحالفا والرجوع
~~إلى مهر المثل كما في الصداق وكذلك في المقدار وإن توافقا على جريان الخلع
~~بألف درهم ولكن قال الزوج أردنا به الدراهم وقالت بل أردنا الفلوس فهذا
~~يستدعي مقدمة وهي أنه لو كانت النقود مختلفة ولا غالب فيها فقال بعت بألف
~~درهم وقال اشتريت بألف درهم ولم يتعرضا للجنس ولكن توافقا على إرادة نوع
~~واحد لم يصح البيع ولم يحتمل هذه الجهالة فيه والمشهور الظاهر في الخلع أنه
~~يحتمل ذلك ويكفل فيه النية أو العلم بالعوض وإن كان شرطا لثبوت المسمى ولكن
~~يحتمل فيه ما لم يحتمل في البيع ولذلك حصل الملك بمجرد الإعطاء من غير لفظ
~~وهذا ليس يخلو عن أشكال
# ثم لا خلاف إنه لو قال خالعتك على ألف وقبلت وتوافقا على إرادة نوع واحد
~~لم يحتمل هذا لأن اللفظ صريح في الاحتمال والترديد بين الأنواع وإنما
~~المذكور مجرد العدد وهو عرضي لا ينبئ عن ماهية جنسية ولا نوعية بخلاف ما
~~إذا ذكر الدراهم فإنه لم يبق إلا التفصيل بالصفات فلا يبعد تخصيص عمومه
# PageV05P354
# بالنية وفي كلام القاضي دلالة على أن عموم الألف كعموم الدراهم مع أنه
~~قطع بأنه لو قال ألف شيء لم تؤثر النية لأن لفظ الشيء آكد في حقيقة
~~الاحتمال والنية لا تغيره وقال الشيخ أبو محمد النية في الدراهم أيضا إنما
~~تؤثر إذا توافقا قبل العقد على ما يقصد أن به فإن لم يسبق التواطؤ فلا يؤثر
~~توافق النية وكأنه يلتفت على معنى مسألة السر والعلانية ولا يخفى أن يعتبر
~~هذا بالنية أقرب من إرادة الألف بالألفين فإن ذلك تغيير صريح فنعود إلى
~~النزاع وله صور ms0804
# الأولى أن يقول الزوج أردنا الدراهم جميعا وقالت بل أردنا الفلوس جميعا
~~فهذا نزاع في الجنس فيتحالفان وفيه وجه بعيد أن التحالف لا يجري لأنه نزاع
~~في النية وإنما اختلاف في الجنس يتولد منع تبعا وهو ضعيف
# الثاني أن يتوافقا على جانب جانب الزوج وإرادته الدراهم قالت المرأة أردت
~~الفلوس فالقول قولها وإذا حلفت انتفى عنها العوض ووقعت البينونة مؤاخذة له
~~بقوله
# الثالثة أن يتوافقا على جانبها وإرادتها الفلوس وإرادته ولكن قال الزوج
~~أردت الدراهم فلا فرق لاختلاف الجواب فحكم هذا إن البينونة واقعة لأننا
~~ننتظر إلى الملفوظ وقد قال خالعتك على ألف فقالت قبلت فلا مطلع على النية
~~ويلزم من هذا أنهما لو توافقا أيضا على اختلاف القصد وقعت البينونة لظاهر
~~اللفظ ولو تصور إطلاع كل واحد منهما على باطن صاحبه حتى تتحقق المخالفة في
# PageV05P355
# النية فينبغي أن لا يقع الطلاق باطنا ثم قال القاضي للزوج مهر المثل لأن
~~البينونة وقعت ظاهرا ولغا أثر النية فبقي اللفظ مجهولا وكأن النية عنده
~~إنما تؤثر إذا توافقا في واتفقا عليه فإذ لم يتفقا لغت النية ونظر إلى مجرد
~~اللفظ وهو بعيد لأن موجب قول الزوج لأن لا بينونة ولا عوض فالحكم عليه
~~بالبنيونة له وجه أما الحكم له بالعوض وهو لا يدعيه فبعيد
# الرابعة توفقا على أنه أراد الدراهم فقالت أردت الدراهم أيضا وحصلت
~~الفرقة وقال بل أردت الفلوس وقال ولا فرقة فالقول قولها في نيتها فإذا حلفت
~~حصلت الفرقة وعند القاضي له مهر المثل وإن كان هو منكرا للفرقة وهو بعيد
# الخامسة أن يقول أردت الدراهم وما ادعى عليها شيء وقالت أردت الفلوس وما
~~ادعت عليه شيء فالفرقة أيضا حاصلة وقال القاضي يتحالفان وهذا لا وجه له
~~لأنه ليس يدعي عليها مالا معينا فكيف يحلف
# PageV05P356
### | النوع الثاني الاختلاف في العوض
# فإذا قالت سألتك ثلاث طلقات بألف فأجبتني فقال بل طلقة بألف فأجبتك فقد
~~اتفقا على الألف وتنازعا في مقدرا المعوض فيتحالفان والرجوع إلى مهر المثل
~~فأما عدد الطلاق فلا يعتبر ms0805 فيه إلا قوله فلا نزيد على واحدة فإن قيل فإذا
~~كان القول قوله في عدد الطلاق والألف متفق عليه فأي معنى للتحالف ولا فائدة
~~له إلا إبدال الألف المتفق عليه بمهر المثل
# قلنا مقتضى التحالف إبطال العوضين لكن الطلاق لا يقبل الإبطال فجرينا على
~~قياس التحالف في تطرق الفسخ إلى ما يتطرق إليه خاصة
# PageV05P357
### | النوع الثالث النزاع في المستحق عليه
# فإذا ادعى عليها الاختلاع فقالت إنما اختلعني أجنبي فالقول قولها في
~~انكار الاختلاع ولا رجوع له على الأجنبي لاعترافه بأنه لم يختلع
# أما إذا قالت أضفت الاختلاع إلى أجنبي وكنت سفيرة له ففيه وجهان
# أحدهما أنهما يتحالفان لاتفاقهما على أصل الالتزام واختلافهما في صفة
~~الإضافة
# والثاني أن القول قولها لأنها أنكرت أصل الالتزام
# PageV05P358
# = كتاب الطلاق = والنظر في شطرين
# أحدهما في عموم أحكامه
# والثاني في التعليقات خاصة أما الشطر الأول ففيه ستة أبواب
# PageV05P359
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في معنى السنة والبدعة - صلى الله
~~عليه وسلم - وفيه فصلان
### | الفصل الأول في مواقع السنة والبدعة
# وقد اتفق العلماء على انقسام الطلاق إلى سني وبدعي فالبدعي هو الطلاق
~~المحرم إيقاعه وإن كان نافذا والسني ما لا تحريم فيه
# والبدعي هو الطلاق الواقع بعد المسيس في الحيض دون سؤالها والواقع في طهر
~~جامعها فيه ولم يتبين حملها فهذان أصلان
# أما الأول وهو الحيض فيحرم في الطلاق بعد المسيس ولا بدعة في طلاق غير
~~الممسوسة أصلا وأما الممسوسة فيحرم طلاقها في الحيض بغير سؤالها لما روي أن
~~ابن عمر رضي الله عنهما طلق امرأة في الحيض فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لعمر رضي الله عنه مره فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم إن شاء
~~طلقها وإن شاء أمسكها فتلك العدة
# PageV05P361
# التي أمر الله تعالى أن تطلق لها النساء وأراد به قوله تعالى {فطلقوهن
~~لعدتهن} أي لقبل عدتهن حتى يشرعن عقيب الطلاق في العدة المحسوبة فإن بقيت
~~الحيض لا تحسب فتطول العدة ثم أمر صلى الله عليه وسلم زوجة ثابت بالافتداء ms0806
~~ولم يستفصل أهي حائض أم لا فدل على أن الخلع مستثنى ولا تحريم فيه
# فمنهم من فهم ذلك لكونها راضية فكأنه جوز تطويل العدة برضاها وقال لا
~~حرمة في الطلاق بسؤالها وإن لم يكن بمال ويحرم اختلاع الأجنبي لعدم رضاها
~~ومنهم من جعل ذلك من خاصبة الابتداء لأنه لا يبذل إلا لضرورة فجوز اختلاع
~~الأجنبي وحرم الطلاق وإن كان بسؤالها ويشهد بذلك جواز الطلاق للمؤلي إذا
~~طولب به لأن ذلك
# PageV05P362
# واجب بنوع ضرورة فاتفقوا على جواز الخلع وطلاق المؤلي وترددوا في اختلاع
~~الأجنبي والطلاق برضاها
# وأما قوله إن دخلت الدار فأنت طالق فلا بدعة فيه وإن جرى في الحيض لكن
~~ينظر إن اتفق الدخول في الحيض نفذ الطلاق بدعيا وفائدته أنه يؤمر بالرجعة
~~على سبيل الاستحباب وإذا رجع فهل يجوز أن يطلقها في الطهر الأول بعده فيه
~~وجهان
# أحدهما نعم إذ لا معنى للمنع في الطهر وقد ورد في بعض الروايات مرة
~~فليراجعها حتى تطهر
# والثاني أنه يصبر على الطهر الثاني لأن ذلك يؤدي إلى أن تكون الرجعة لأجل
~~الطلاق وذلك لا يليق بمحاسن الشرع ويشهد لذالك حديث ابن عمر
# وعلى هذا ترددوا في أنه هل يستحب أن يجامعها حتى يظهر مقصود الرجعة
# أما إذا طلقها طلاقا غير بدعي ثم راجعها فله أن يطلقها في الحال إذ لا
~~بدعة حتى تستدرك
# وأما الجمع بين الثلاث فلا بدعة فيه خلافا لأبي حنيفة رحمه الله نعم
~~الأولى أن
# PageV05P363
# يفرق كيلا يلحقه ندم
# فرع إذ قال أنت طالق مع آخر جزء من الحيض فهذا طلاق يصادف الحيض ولكن
~~يستعقب العدة فمنهم من نظر إلى المعنى وقال هو سني ومنهم من نظر إلى المظنة
~~وهو الحيض فقال هو بدعي وكذا الخلاف فيما إذا قال أنت طالق مع آخر جزء من
~~الطهر ولعل النظر إلى المظنة أولى
# الأصل الثاني في بدعة الطلاق في طهر جامعها فيه وهو بدعة إلا إن يكون
~~عالما بكونها حاملا فيحل الطلاق لأن المحذور لحوق الندم بسبب الجهل بالولد
# واستدخالها ماء ms0807 الزوج في معنى الوطء لأنه يتوقع منه الولد والإتيان في
~~غير المأتى فيه تردد فإنه وإن لم يتوقع منه الولد فالعدة تجب به وترددوا
~~فيما لو وطئها في الحيض ثم طهرت أنه هل يحرم طلاقها لأن بقية الحيض قد تدل
~~على عدم الولد دلالة دون دلالة ابتداء الحيض
# والظاهر أنه لا بدعة في خلاعها أيضا كما في حالة الحيض ومنهم من قال
~~السبب
# PageV05P364
# هاهنا حذار الولد ورضاها لا يؤثر والمحذور ثم طول العدة فلا يبعد أن يؤثر
~~رضاها في حقها
# وقد خرج من هذا أن خمسا من النسوة لا بدعة في طلاقهن ولا سنة
# غير الممسوسة
# والحامل بيقين
# والآيسة والصغيرة إذ لاحيض لهما ولا ولد
# والمختلعة
# PageV05P365
### | الفصل الثاني في إضافة الطلاق إلى السنة والبدعة تنجيزا وتعليقا
# وفيه مسائل
# الأولى إذا قال للحائض أنت طالق للبدعة وقع في الحال وإذا قال للسنة من
~~يقع حتى تطهر وكذا إن قال للتي طهرت قبل الجماع أنت طالق للسنة وقع الطلاق
~~في الحال وإن قال للبدعة لم تطلق حتى تجامع أو تحيض
# والمقصود أن اللام للتأقيت فيما يشبه الأوقات كالسنة والبدعة فهو كقوله
~~أنت طالق لرمضان فإن تأقيت برمضان وأما لا يشبه الأوقات فاللام فيه للتعليل
~~كقوله أنت طالق لرضي فلان فإنه يقع في الحال رضي فلان أو سخط وقوله أنت
~~طالق لدخول الدار فهو تعليق يقع في الحال بخلاف قوله لقدوم زيد فإنه تأقيت
~~بالقدوم لأن القدوم مما ينتظر كالحيض والطهر
# وإنما صريح لفظ التعليق إن وإذا وأما اللام فهو للتعليل ظاهرا إلا فيما
~~يشبه الأوقات وحيث حملنا على التعليل فلو قال أردت التأقيت فيدين في الباطن
~~وهل يقبل ظاهرا في وجهان وهذا فيما إذا خاطب متعرضة للسنة والبدعة فإن خاطب
~~صغيرة أو آيسة أو غير مدخول بها فهو للتعليل حتى يقع الطلاق في الحال سواء
~~قال أنت طالق للسنة أو للبدعة وفيه وجه إنه لو قال للسنة وقع في الحال فإن
~~معناه طلاق لا تحريم فيه ولو قال للبدعة لم يقع حتى ms0808 تحيض الصغيرة وحتى يدخل
~~بغير المدخول بها
# PageV05P366
# أما إذا قال لمتعرضة للحالتين إذا قدم زيد فأنت طالق للسنة فإن قدم وهي
~~حائض لم يقع حتى تطهر وإن قال للبدعة وقدم وهي في طهر لم يجامع فيه لم تطلق
~~حتى تحيض أو يجامع
# وإن علق بمجرد القدوم فقدم وهي حائض نفذ طلاقا بدعيا وإن لم تكن في حالة
~~التعليق من أهل السنة والبدعة نظر إلى حالة الوقوع لا إلى التعليق
# فرع لو قال في طهر لم يجامعها فيه أنت طالق للبدعة فإذا جامع وقع الطلاق
~~كما غابت الحشفة وهل يلزمه بدوام الوطء إن لم ينزع في الحال مهر آخر من حيث
~~يجب المهر بابتداء وطء الرجعية فيه قولان مأخذهما أن دوام الوطء هل هو
~~كابتدائه والأظهر أنه لا يجب لأن مهر النكاح تناول أول هذا الوطء فلا يبعض
~~حكمه وإن تغير الحل في أثنائه
# الثانية إن قال أنت طالق ثلاثا بعضهن للسنة وبعضهن للبدعة فإن قال أردت
~~إيقاع طلقة ونصف في الحال قبل وكملت طلقتان وإن قال أردت وقوع ثنتين في
~~الحال قبل ولو قال أردت إيقاع ثلاثة أنصاف في الحال وقع الثلاث في الحال
~~وإن قال لم يكن لي نية حمل على التشطير ووقع في الحال طلقة ونصف ولكن تكمل
~~طلقتان وهو كما لو قال هذه الدار بعضها لزيد وبعضها لعمرو حمل مطلقه على
~~التشطير لأن الأكثر لا يسمى بعضا في الظاهر فلو قال أردت واحدة في الحال
~~وثنتين في المستقبل فالظاهر أنه يقبل وفيه وجه أنه لا يقبل لأن تسمية
~~الثنتين من الثلاث بعضا بعيد
# وقال المزني قياس قول الشافعي رضي الله عنه أن لا يقع في الحال لا طلقة
~~إذا لم ينو
# PageV05P367
# شيئا لأن البعض مجمل فينبغي أن ينزل على الأقل إذ يحتمل الواحد ويحتمل
~~واحدا ونصفا وليجعل هذا تخريجا منه على مذهب الشافعي رضي الله عنه
# الثالثة إذا قال أنت طالق أحسن الطلاق أو أفضله أو أجمله أو غير ذلك من
~~صفات المدح فهو كما لو قال ms0809 أنت طالق للسنة فلو كانت في حال البدعة لم يقع
~~في الحال وإن كانت في حال سنة وقع في الحال
# ولو كانت في حال بدعة فقال أردت بأحسن الطلاق أعجله وقع في الحال لأنه
~~إظهار احتمال في جانب الوقوع
# ولو قال أنت طالق أقبح الطلاق وأسمجه فهو كقوله أنت طالق للبدعة ولو قال
~~أنت طالق طلقة حسنة قبيحة أو بدعية سنية وقع فيه الحال سواء كانت متعرضة
~~للحالتين أو لم تكن لأنه وصف متناقض فيلغو ويبقى قوله أنت طالق وهو كقوله
~~أنت طالق طلاقا لا يقع إنه يقع في الحال ولا نبالي بهذيانه
# الرابعة إذا قال أنت طالق ثلاثا في كل قرء طلقة فلها أحوال خمس
# إحداها أن لا تكون مدخولا بها فإن كانت في الحيض لم يقع شيء لأن القرء
~~عند الشافعي رضي الله عنه طهر محتوش بحيضتين فإذا طهرت أو كانت في الطهر
~~وقعت واحدة وبانت ولا تلحقها الأخرى فإن طهرت طهرين ثم جدد نكاحها فقد انحل
~~اليمين فلا يعود وقوع الطلاق وإن رأينا عود الحنث لأنه معلق على الإقراء
~~وقد انقضت وإن جدد نكاحها قبل الانقضاء ابتنى على عود العنث
# PageV05P368
# الثانية أن تكون صغيرة فهل تقع في الحال واحدة فيه وجهان مأخذهما أن
~~الانتقال من الطهر إلى الحيض هل هو قرء أو القرء طهر محتوش بحيضتين
# الثالثة أن تكون آيسة فهل تقع في الحال واحدة فيه أيضا وجهان كما في
~~الصغيرة
# الرابعة أن تكون مدخولا بها من ذوات الإقراء وهي حائل فيقع في طهرها طلقة
~~وتشرع في العدة وتلحقها الثانية والثالثة في الطهرين الآخرين وهل يستأنف
~~العدة أو تبني على عدتها فيه خلاف
# الخامسة أن تكون حاملا فإن كانت لا ترى الدم أو قلنا دم الحامل دم فاسد
~~وقع في الحال واحدة وتبين بالولادة وإن كانت ترى الدم وقضينا بأنه حيض وقعت
~~واحدة وهل يتكرر الطهر في مدة الحمل فيه وجهان
# أحدهما نعم لأنه طهر بين حيضتين
# والثاني لا لأن القرء ما يدل على البراءة وهذا لا ms0810 دلالة له أصلا
# المسألة الخامسة إذا قال أنت طالق ثلاثا للسنة ثم قال أردت التفريق على
~~الإقراء لم يقبل ظاهرا لأنه لا سنة في تفريق الطلاق عندنا واللفظ لا ينبئ
~~عنه وكذلك لو قال أنت طالق ثلاثا ولم يقل للسنة ثم فسرنا بالتفريق فهل يدين
~~باطنا فيه وجهان كما لو قال أنت طالق ثم قال أردت به إن دخلت الدار ومأخذه
~~أن مجرد النية لا تؤثر فإن لو طلق بالنية لم يقع خلافا لمالك رحمه الله وإن
~~ذكر لفظا ونوى معه أمرا ولو صرح به لا نتظم
# PageV05P369
# مع المذكور فهل يؤثر في الباطن فيه وجهان كقوله أنت طالق ثم قال نويت إن
~~شاء الله تعالى أو نويت إن دخلت الدار والأقيس إنه لا يؤثر لأنه ليس يحتمله
~~اللفظ ولا ذكر ما يدل عليه فهو مجرد نية وليس هذا كما إذ قال أنت طالق ونوى
~~طلاقا عن وفاق فإنه يدين فإن اللفظ كالمجمل من حيث اللغة لولا تخصيص الشرع
~~ولا كقوله نسائي طوالق وعزل بعضهن بالنية فإن يدين لأنه تخصيص عموم وهل
~~يقبل ظاهرا فيه خلاف وما يقاضي إلى أنه يقبل
# ولو عاتبت زوجها بنكاح جديدة فقال في جوابها كل امرأة لي فهي طالق فإن لم
~~يعزلها بنيته طلقت وإن عزلها بنيته فقال الشافعي رضي الله عنه لا يقع لأن
~~القرينة دلت على نيته وهذا ينبغي أن يقبل ظاهرا ومن الأصحاب من قال لا يقبل
~~لأنه قوله كل امرأة صريح في الاستغراق وميل القاضي إلى قبول ذلك ظاهرا
~~وكذلك في
# PageV05P370
# قوله نسائي طوالق وإن لم تكن قرينة لأنه تخصيص عموم وكذلك إذا قال وهو
~~يحل عنها وثاقا أنت طالق فقال أردت عن الوثاق فيه خلاف وميل القاضي إلى أنه
~~يقبل ظاهرا وقد قال الشافعي رضي الله عنه لو قال إن كلمت زيدا فأنت طالق ثم
~~قال أردت به شهرا وكلمته بعده لم يقع الطلاق باطنا لأن اللفظ كالعام في
~~الأزمان كلها
# ولا خلاف في أنه لو قال أنت طالق ثم قال ms0811 أردت عن الوفاق لم يقبل ظاهرا
~~ولكن يدين وكأن الموجب للقبول ظاهرا أما قصور في دلالة اللفظ مثل أن تكون
~~دلالته بالعموم أو قرينة ظاهرة كما لو كان يحل الوثاق كان يحل عنها الوثاق
~~أو كانت تنازعه في نكاح جديدة كما ذكرناه وأما الموجب للقبول باطنا فكل
~~احتمال قرب أو بعد
# PageV05P371
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في بيان أركان الطلاق - صلى الله
~~عليه وسلم -
# ولا بد للطلاق من أهل ومحل ولفظ وقصد إلى اللفظ وولاية على المحل فهذه
~~خمسة أركان
# الركن الأول الأهل وهو المطلق وشرطه أن يكون مكلفا فلا يقع طلاق الصبي
~~والمجنون
# الركن الثاني اللفظ وما يسد مسده وفيه ثلاثة فصول
### | الفصل الأول في بيان الصريح والكناية
# وصرائح الألفاظ ثلاثة الطلاق والفراق والسراح أما الطلاق فلشيوعه وتكرره
~~في القرآن العظيم وأما الفراق والسراح فلتكررهما في القرآن العظيم وقال أبو
~~حنيفة رحمه الله لا صريح إلا الطلاق وقيل هو قول قديم للشافعي رضي الله عنه
~~ولا بأس به
# PageV05P372
# فإن قوله تعالى {أو تسريح بإحسان} لم يرد مورد بيان اللفظ وفي هذه
~~القاعدة مسائل
# الأولى إن كل ما يشتق من لفظ الطلاق كقوله أنت مطلقة وطلقتك فكل ذلك صريح
~~وفي قوله أنت الطلاق وجهان والأظهر أنه كناية لأنه ليس بمستعمل على هذا
~~الوجه
# وأما قوله أطلقتك فهو كناية لأنه ظاهر في رفع الحبس وحل الوثاق
# الثانية الفعل من السراح والفراق كقول سرحتك وفارقتك صريح
# أما الاسم كقوله أنت مفارقة ومسرحة ففيه خلاف ومأخذه أن الوارد في القرآن
~~العظيم منه صيغة الفعل فقط
# الثالثة معنى هذه الألفاظ سائر اللغات فيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنها ليست صريحا وإليه ذهب الإصطخري تغليبا لمعنى التعبد
# والثاني هو الأصح أنه صريح لأنه في معناه
# ثم معنى قوله أنت طالق توهشته أي
# PageV05P373
# ومعنى قوله طلقتك دشت بازداشتم ترا
# ومعنى قوله فارقتك ازتو جدا كردم
# ومعنى قوله سرحتك تراكسيل كردم
# والثالث قال القاضي كل ذلك غير صريح إلا قوله توهشته أي لأنه لا يستعمل
~~في العادة ms0812 إلا في الطلاق وأما سائر الألفاظ فشائع الاستعمال في غير الطلاق
# الرابعة إذا شاع لفظ في العرف للطلاق كقوله حلال الله علي حرام فهل يصير
~~صريحا فيه وجهان
# أحدهما نعم لأن المقصود تعين جهة التفاهم وقد حصل
# والثاني لا بل مأخذه القرآن العظيم فقط
# PageV05P374
# وقال القفال إن صدر ذلك من فقيه يعرف الكناية ولم ينو لم يقع طلاقه وإن
~~صدر من عامي يقال له ما الذي يسبق إلى فهمه إذا سمعت هذه الكلمة من غيرك
~~فإن كان يفهم الطلاق جعل منه طلاقا
# وهذا إن عنى به القفال الاستدلال على نيته وأنه إذ كان يفهم ذلك فلا يخلو
~~ضميره عن معناه وإن لم يشعر به فله وجه وإن عنى وقوع الطلاق مع خلو قلبه عن
~~النية بينه وبين الله تعالى فلا وجه له إذ لم يجعل صريحا هذا حكم الصرائح
# أما الكنايات فهي كل لفظة محتملة إما جلية كقوله أنت خلية وبرية وبتة
~~وبتلة وإما خفية وهي التي لا تنتظم إلا بتقدير استعارة وأضمار كقوله اعتدي
~~واستبرئي رحمه فإن معناه طلقتك فاعتدي وكذا قوله الحقي بأهلك وحبلك على
~~غاربك ولا أنده سربك
# PageV05P375
# واعزبي واغربي واذهبي
# وأخفى منها كقوله تجرعي أي كأس الفراق وذوقي وتزودي وترددوا في قوله
~~اشربي أي كأس الفراق وألحق به بعضهم كلي وهو أبعد وترددوا في قوله أغناك
~~الله أخذا من قوله تعالى {وإن يتفرقا يغن الله كلا من سعته}
# وحد الكناية ما يحتمل الطلاق ولو على بعد لا الذي لا يحتمل كقوله اقعدي
~~واغزلي وغيره وفيه مسائل
# الأولى إذا قال لزوجته أنت حرة ونوى الطلاق وقع وكنايات الطلاق والعتاق
~~متداخلة متناسبة في الأكثر نعم لو قال لعبده اعتد واستبرئ رحمك ونوى العتق
~~لم ينفذ لأن ذلك غير متصور في حقه ولو قال ذلك لأمته ففيه وجهان ولو قال
~~ذلك لزوجته قبل الدخول ففيه وجهان أيضا لأنها ليست بصدد العدة كالأمة
# الثانية لفظ الظهار ليس كناية في الطلاق ولا الطلاق في الظهار مع
~~الاحتمال لأن كل واحد منهما ms0813 وجد نفاذا في موضوعه الصريح فلا يعدل إلى غير
~~موضوعه بالنية ولا يمكن تنفيذهما جميعا لأن اللفظ لم يوضع لهما وضع العموم
~~فصرف إلى ما هو صريح فيه
# الثالثة إذا قال لزوجته أنت علي حرام فإن نوى الظهار كان ظهارا وإن نوى
~~التحريم
# PageV05P376
# كان يمينا وتلزمه كفارة وإن نوى الطلاق نفذ وإن أطلق فيه ثلاثة أوجه
# أظهرها أنه صريح في إيجاب الكفارة
# والثاني أنه يلغو لأنه محتمل لوجوه
# والثالث أنه في الأمة صريح في الكفارة لأن الآية إنما وردت فيه وفي
~~المنكوحة كناية
### | قاعدتان
# إحداهما إن القرينة عندنا لا تجعل الكناية صريحا وأبو حنيفة رحمه الله
~~جعل الكناية في الغضب وعند التخاصم وسؤال الفراق صريحا وهو ضعيف لأن اللفظ
~~محتمل وعدول الرجل عن لفظ الطلاق مشعر بإضمار غير الطلاق فكيف ينقلب صريحا
# الثانية إن النية ينبغي أن تقرن بلفظ الكناية فلو تقدمت أو تأخرت لم تؤثر
~~وإن نوى مع ابتداء اللفظ ولكن انقطعت قبل تمام اللفظ فالظاهر أنه يقع وإن
~~خلا عن النية أول اللفظ ونوى في أثنائه ففيه وجهان مشهوران
# PageV05P377
### | الفصل الثاني في الأفعال
# اعلم أن اللفظ إنما يراد للتفهيم وقد يحصل التفهيم بالإشارة والكتابة
~~فلنذكرهما
# أما الإشارة فهي معتبرة من الأخرس وتنقسم إلى صريح وكناية
# فالصريح ما يتفق الكفة على فهمهه والكناية ما يفطن له بعض الناس وإذا أتى
~~بالصريح لم يقبل بعد ذلك تأوليه كما في النطق والصحيح أنه إن أشار بالطلاق
~~في الصلاة نفذ الطلاق ولم تبطل صلاته
# وأما كتابة الأخرس فهو طلاق لأنها أظهر من الإشارة ومع ذلك فلا نكلف
~~الأخرس القادر على الكتابة بأن يكتب الطلاق بل نقنع بالإشارة
# وأما القادر فإشارته وإن بالغ فيها لا نجعلها صريحا لأن عدوله إليها مع
~~القدرة موهم نعم هل تجعل كناية قال القفال هو فعل مترتب على الكتابة
~~والإشارة أولى بالاحتياط لأن الكتابة معتادة والإشارة من الناطق غير معتادة
~~أما الكتابة فليس بصريح وإن كتب اللفظ الصريح فهل هو كناية اضطربت فيه
~~النصوص وحاصلة ثلاثة أقوال
# أحدها ms0814 أنه كناية لأن الكتابة معتادة والمقصود التفهيم
# PageV05P378
# والثاني أنه لغو لأن الصيغ اللفظية هي الموضوعة للعقود في حق القادر
# والثالث أنها تعتبر من الغائب دون الحاضر لأجل العادة
# وفي شرح التلخيص وجه أن كتبه صريح الطلاق صريح من غير نية وهو بعيد
# أما إذا كتب قوله كل زوجة لي فهي طالق وقرأ ونوى عند القراءة وقع وإن قرأ
~~ولم ينو وقال قصدت القراءة فهل يقبل ظاهرا فيه تردد كما لو حل الوثاق عن
~~زوجته وقال عند ذلك أنت طالق فإن فرعنا على اعتبار الكتابة فيتصدى النظر في
~~أمور ثلاثة
# الأول في التصرفات فتعتبر في كل ما يستقل به المتصرف كالعتق والعفو
~~والإبراء أما ما يفتقر إلى القبول ففيه قولان وفي النكاح قولان مرتبان
~~وأولى بألا ينعقد لما فيه من التعبد ولأنه كناية والشاهد لا يطلع على النية
~~ولكن من جوز ذلك ربما احتمله لأجل الحاجة ثم إن كتب زوجت بنتي من فلان
~~وأشهد عليه عدلين وشهدا هما بأعيانهما على قبول الزوج صح وإن شهد آخران
~~فوجهان ثم إذا كتب بعت داري منك فبلغه الكتاب فينبغي أن يقول على الفور
~~اشتريت أو يكتب على الفور لأن الاتصال بين الجواب والخطاب
# PageV05P379
# شرط وهو الاتصال اللائق بالكتابة وإن تخلل بينهما شهور
# الثاني في ألفاظ الكاتب وهو ثلاث
# إحداهما أن يكتب أما بعد فأنت طالق ونوى فيحكم بوقوعه في الحال
# الثانية أن يكتب إذا بلغك كتابي هذا فأنت طالق فلا يقع إلا بالبلوغ
# الثالثة أن يقول إذا قرأت كتابي هذا فأنت طالق فلا يقع ما لم تقرأ
# فإن كانت أمية فإذا قرئ عليها طلقت وقيل لا تطلق لأنها ما قرأت وكأنه علق
~~على قراءتها وهو محال فلا يقع وهذا بعيد نعم لو كانت قارئة فقرأ عليها
~~غيرها فالظاهر أنها لا تطلق وقيل إنها تطلق كما إذا قال إذا رأيت الهلال
~~فأنت طالق فإنها تطلق برؤية غيرها وهو بعيد لأن الرؤية قد يراد بها العلم
~~دون القراءة
# الثالث في المكتوب عليه وكل ما يثبت عليه ms0815 الخط من ثوب وحجر وعظم فهو
~~كالبياض أما لو كتب على الماء أو على الهواء لم يكن ذلك كتابة بل هي إشارة
~~من قادر وقد ذكرناه
# ولو كتب على البياض ولكن علق الطلاق على البلوغ فبلغ وقد امحت الكتابة لم
~~يقع لأنه بلغ الكاغد دون الكتاب وإن لم ينمح إلا السطر الذي فيه الطلاق أو
~~سقط
# PageV05P380
# ذلك القدر ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه لا يقع لأن الكتاب عبارة عن جميع الأجزاء
# والثاني أنه يقع لأن الكتاب قد بلغ
# والثالث أنه إن قال إن بلغك كتابي هذا لم يقع لأنه يتناول جميع الأجزاء
~~وإن قال إن بلغك الكتاب وقع
# أما إذا امحى الجميع إلا سطر الطلاق فالخلاف مرتب وأولى بالوقوع وإن لم
~~ينجح إلا التسمية والصدر وبقيت المقاصد كلها فمرتب وأولى بالوقوع وإن لم
~~يسقط إلا الحواشي فأولى بالوقوع ومنهم من قطع في هذه الصورة بالوقوع لأن
~~الحاشية غير مقصودة ومن منع علل بأن الحاشية من الكتاب ولذلك لا يجوز
~~للمحدث مسه في المصحف
# فرع إذا قال إن بلغك نصف كتابي فبلغ الجميع ففيه وجهان
# أحدهما يقع لأن في الكل نصفا
# والثاني لا لأن مفهومه التخصيص بالنصف
# PageV05P381
### | الفصل الثالث في التفويض إلى الزوجة
# والنظر في ثلاثة أطراف
# الأول ألفاظه فإذا قال طلقي نفسك فقالت طلقت نفذ ولو قال أبيني نفسك
~~فقالت أبنت ونويا وقع وإن لم ينو أحدهما لم يقع وقال أبو حنيفة رحمه الله
~~لا تعتبر نيتهما بل تكفي نية الرجل وقولها يبنى على قوله
# ولو قال طلقي نفسك فقالت أبنت ونوت فالظاهر الوقوع وفيه وجه أنه لا يقع
~~لمخالفة اللفظ وقيل إن ذلك يجري أيضا في توكيل الأجنبي
# ولو قال اختاري فقالت اخترت نفسي وقعت طلقة رجعية ولو قالت اخترت زوجي لم
~~يقع شيء وهو مذهب عمر وعائشة وابن عباس وابن مسعود رضي الله عنهم وقال علي
~~وزيد رضي الله عنهما إن اختارت نفسها فطلقة بائنة وإن اختارت زوجها فرجعية
~~واشتد إنكار عائشة رضي الله عنها فقالت خيرني رسول ms0816 الله صلى الله عليه وسلم
~~فاخترته أترى أن ذلك طلاق رجعي
# PageV05P382
### | فرع
# إذا كان التفويض بالكناية وأنكر الزوج النية فالقول قوله وكذلك إذا إذا
~~أنكرت نيتها فالقول قولها ولو قالت نويت أنا وأنكر الزوج فالقول قولها وفيه
~~وجه بعيد أن القول قوله لأن الأصل بقاء النكاح وهو ضعيف
# الطرف الثاني في حقيقة التفويض وفيه قولان
# أحدهما أنه تمليك وكأنه ملكها نفسها
# والثاني أنه توكيل كتوكيل الأجنبي
# ويبتنى عليه أنها لو طلقت نفسها في مجلس آخر لا على الاتصال لم يجز إن
~~جعلناه تمليكا لأن اتصال القبول لا بد منه وقبولها هو قولها طلقت
# وإن جعلناه توكيلا جاز وقال القاضي وإن جعلناه توكيلا يحتمل أن يشترط ذلك
~~في المجلس لأن هذه الصيغة تتاقضى جوابا ناجزا كقوله أنت طالق إن شئت فإنه
~~يختص بمشيئتها في المجلس وأجرى ذلك في قوله وكلتك وفوض إليك طلاقك بالوكالة
~~وعبر المحققون عن هذا بأنا إن جعلنا مطلق التفويض تمليكا فهل للزوج سبيل
~~إلى توكيلها أن ينزل توكيلها أيضا على التمليك فيه تردد
# فرع لو رجع عن التفويض قبل قبولها جاز على القولين جميعا وقال ابن خيران
~~لا يجوز على قول التمليك وكأنه يضمن التعليق وهو بعيد لأنه ليس بأبلغ من
~~قوله أنت طالق على ألف وله الرجوع قبل قبولها
# الطرف الثالث في حكم العدد فإذا قال طلقي نفسك ونوى الثلاث فإن طلقت ونوت
~~الثلاث نفذ وإن لم تنو لم يقع الثلاث بل وقعت واحدة وفيه وجه أنه يقع لأن
# PageV05P383
# البناء في العدد أقرب من البناء في أصل النية وهذا يقوي مذهب أبي حنيفة
~~رحمه الله نعم لو قال طلقي نفسك ثلاثا فقالت طلقت ولم تذكر العدد ولم تنو
~~فيظهر البناء هاهنا لأنه صرح به لا سيما إن جعلناه تمليكا فإن مجرد قول
~~القائل قبلت يكفي وإن يعد تمام الكلام لأنه كالبناء على الإيجاب
# وأما كلام الوكيل فلا يبنى على كلام الموكل نعم إن اشترطنا القبول في
~~المجلس على قول التوكيل فلا يبعد أيضا أن يحتمل البناء ms0817
# فرع لو قال طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة طلقت بالاتفاق واحدة ولو قال
~~طلقي واحدة فطلقت ثلاثا وقعت عندنا واحدة وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يقع
~~هاهنا شيء أصلا والفرق مشكل عليه بين الصورتين
# PageV05P384
### | الركن الثالث القصد إلى لفظ الطلاق ومعناه
# ويتوهم اختلال القصد بخمسة أسباب سبق اللسان والهزل والجهل والإكراه
~~واختلال العقل
### | السبب الأول سبق اللسان
# فإذا بدرت منه كلمة الطلاق في محاورته أو في النوم لم يقع طلاقه ولكن
~~يعسر قبول دعواه إذا لم يكن قرينة نعم يدين باطنا وإن شهدت قرينه قبل ظاهرا
~~مثل إن كان اسم امرأته طارق فقال يا طالق وزعم أنه التف بلسانه الكلام من
~~غير قصد قبل قطعا لا كشهادة حل الوثاق فإن فيه خلافا لأن كلمة الطلاق
~~مستنكر في غير النكاح
# وإن كان اسم امرأته طالق واسم عبده حر فقال يا طالق ويا حر وقصد النداء
~~لم يقع وإن قصد الإيقاع وقع وإن أطلق من غير قصد فعلى أيهما يحمل فيه وجهان
# وقد ظهر أن قصد حروف الطلاق لايكفي بل لابد من قصد لفظ الطلاق لمعنى
~~الطلاق
# PageV05P385
# السبب الثاني الهزل فإذا قالت المرأة في ملاعبتها طلقني ثلاثا فقال نعم
~~أنت طالق ثلاثا كاللاعب المستهزىء وقع الطلاق لوجود فصد لفظ الطلاق ولم
~~يعدم إلا القصد إلى الحكم ولا يشترط بدليل أنه لو طلق بشرط الخيار لنفسه
~~نفذ وإن كان ذلك يعدم الرضا بالحكم وقد قال صلى الله عليه وسلم ثلاث جدهن
~~جد وهزلهن جد الطلاق والنكاح والعتاق
# ولم يحكم الشافعي رضي الله عنه بانعقاد نكاح الهازل وهو خلاف ظاهر الخبر
~~أما
# PageV05P386
# البيع وسائر التصرفات فتردد بعض الأصحاب في انعقادها من الهازل
# السبب الثالث الجهل وهو أن يخاطب امرأة بالطلاق وهو يظن أنها زوجة غيره
~~فإذا هي زوجته وقد رآها في ظلمة أو في جلباب أو كان أبوه زوجها منه في صغره
~~وهو لا يدري فالمشهور أنه يقع طلاقها وهذا فيه احتمال ظاهر لأنه إذا لم
~~يعرف الزوجية لم يقصد إلى قطعها وقد ms0818 ذكرنا في كتاب الغصب وجها في نظيره من
~~العتق أنه لا يقع وهو منقدح وبيانه أنه الأعجمي إذا لقن كلمة الطلاق وهو لا
~~يفهم لم يقع طلاقه بالاتفاق وأما بيع الجاهل فظاهر صحته وهو إذا ما باع مال
~~أبيه على ظن أنه حي وعلى هذا قالوا نفوذ الطلاق أولى والأقيس في البيع أنه
~~أيضا لا ينعكس ولأن القصد إلى المعنى المجهول محال
# السبب الرابع الإكراه وطلاق المكره لا يقع عندنا لأن قصده مختل إذ
~~الإكراه بعث فيه القصد وكأنه فعل المكره وقال أبو حنيفة يقع
# ثم نحن أيضا نوقعه مهما زعم المكره أنه كان راضيا أو ظهرت منه مخايل
~~الاختيار وذلك كمخالفته للمكره بزيادة أو نقصان أو تغيير لفظ
# مثال الزيادة أن يكرهه على طلاق واحد فطلق ثلاث أو على طلاق زوجة واحدة
~~فطلق زوجتين
# PageV05P387
# والنقصان أن يكلفه طلاق زوجتين فطلق واحدة أو على الثلاث فطلق طلقة أو
~~اثنتين أو قال قل طلقتها فقال فارقتها أو قال طلق إحدى زوجتيك فعين واحدة
~~وطلقها فإن التعليل دليل تبرمه بالمطلقة أما إذا ترك التورية وهو فقيه قادر
~~ومعترف بأن الإكراه لم يدهشه عن ذكر التورية ففيه خلاف والظاهر أنه يقع
~~ويجعل ذلك دليل الاختيار
# والنظر بعد هذا في طرفين
# أحدهما التصرفات المتأثرة بالإكراه والإكراه يسقط أثر التصرفات عندنا
~~قطعا إلا في خمسة مواضع
# الأول الإسلام فإنه يجوز إكراه الحربي عليه فيصح إسلامه وإلا فتبطل فائدة
~~الإكراه وفي إسلام الذمي المكره خلاف والأصح أنه لا يصح
# الثاني الإرضاع ولا يخرجه الإكراه عن كونه محرما لأنه منوط بوصول اللبن
~~إلى الجوف لا بالقصد
# الثالث القتل على أحد القولين فإنه يوجب القصاص على قول لأن الإكراه لم
~~يرفع الإثم
# الرابع المكره على الزنا على أحد القولين يحد لأن حصول الانتشار دلالة
~~الاختيار فإنه لا يحصل بالإكراه ومأخذ القولين تردد في تصور الإكراه
# الخامس إذا علق الطلاق على الدخول فأكره على الدخول ففيه قولان مأخذهما
~~أن الصفة لا يشترط فيها القصد بل يكفي الاسم
# أما البيع ms0819 فيبطل بالإكره وقال أبو حنيفة رحمه الله ينعقد ولا يلزم
# PageV05P388
# واعلم أن الاستثناء بالتحقيق يرجع إلا الإسلام فقط وإلى القتل على قول
~~أما ما عداه فسببه عدم تصور الإكراه أو عدم اشتراط القصد
### | الطرف الثاني في حد الإكراه
# وفيه مسلكان للأصحاب متباعدان
# أحدهما أن يصير بحيث لا تبقى له طاقة في المخالفة بل يكون مضطرا إلى
~~اختيار الموافقة شاء أم أبى كالذي يفر من أسد ضار فيتخطى النار والشوك ولا
~~يبالي ومثل هذا لا يحصل إلا بسيف مسلول أو تخويف بالإلقاء في النار مثلا
~~والشرط أن يصير كالمدهوش الذي لا تبقى له روية واستصواب
# ثم الجبان قد يدهش ويسقط اختياره بما لا يسقط به اختيار الشجاع فالمعتبر
~~سقوط خيرته في هذه الطريقة أما من يخوف بالحبس المخلد أو الجوع وما لا
~~يأخذه في الحال منه أمر لا يطيقه فالطلاق به واقع بناء للأمر على الحزم
~~والاستصواب وذلك عين الاختيار وهذه الطريقة أضم للنشر
# المسلك الثاني أن ذلك لا يعتبر بل إذا خير بين الطلاق وبين أمر لا يحتمله
~~العاقل لأجل الطلاق فطلق لم يقع الطلاق به كالحبس المخلد والتهديد بالضرب
~~والجوع ممن يعلم أنه يحقق ذلك وكذلك صفع ذوي المروءة على ملأ من الناس
~~وكذلك التخويف بإتلاف المال وقتل الولد وعند هذا ينشأ النظر في المكره به
~~والمكره عليه
# PageV05P389
# فإذا أكره على القتل بإتلاف المال أو الحبس فليحتمله وإن أكره على الطلاق
~~بذلك فربما لا يحتمله وربما يقال يحتمل إتلاف المال في الطلاق فإن أكره
~~بإتلاف مال على إتلاف مال فيتصدى النظر في القله والكثرة وضبط ذلك عسير ولا
~~تخلو طريقه عن غموض ويحصل منه أن المتفق عليه الإكراه بالقتل أو الجرح الذي
~~يخاف الموت منه كالقطع وما عدا ذلك فيخرج على الخلاف
# السبب الخامس زوال العقل وذلك إن كان بإغماء أو جنون أو شرب دواء فيمنع
~~نفوذ الطلاق والتصرفات وإن كان بمسكر تعدى بشربه ولم يصب قهرا في حلقه
~~فنصوص الشافعي رضي الله عنه قديما وحديثا وقوع الطلاق ونص ms0820 في الظهار قديما
~~على قولين فقال بعض الأصحاب في المسألتين قولان ومعظم العلماء على وقوع
~~طلاق السكران ومذهب عثمان وابن عباس وأبي يوسف وزفر والمزني وابن سريج
~~رضوان الله عليهم أجمعين أنه لا يقع الطلاق وفي سائر تصرفاته طرق منهم من
# PageV05P390
# طرد القولين حتى في أفعاله ومنهم من قال أفعاله كأفعال الصاحي وإنما
~~الخلاف في أقواله
# ومنهم من قال ما عليه ينفذ والقول فيما له وأشهر الطرق طرد القولين في
~~الكل
# ومن شرب البنج متعديا فزال عقله منهم من ألحقه بالسكران لعدوانه ومنهم من
~~ألحقه بالمجنون لأن ذلك لا يشتهى
# فإن قيل ما حد السكر قلنا قال الشافعي رضي الله عنه إذا اختلط كلامه
~~المنظوم وانكشف سره المكتوم والمقصود أن يصير مثل المجنون الذي لا تنتظم
~~أموره أما ما دام في ابتداء نشاطه فهو كالعاقل وإن سقط كالمغشي عليه فهو
~~كالنائم والمغمى عليه ويبعد طرد الخلاف به وقد قيل به وهو ضعيف لأن ذلك
~~يعدم من أصل القصد
# وطلاق المجنون والصبي كطلاق الهازل والجاهل وإنما لا يقع نظرا لهما
~~والسكران لا يستوجب النظر ولذلك لا يسقط عنه انقضاء العبادات بخلاف المجنون
~~والأقيس مذهب المزني وهو إلحاق السكران بالمجنون في التصرفات
# PageV05P391
### | الركن الرابع لنفوذ الطلاق المحل وهي المرأة
# وفيه فصلان
### | أحدهما
# أنه لو أضاف إلى بعضها نفذ وكمل ولو أضاف إلى عضو معين نفذ عندنا خلافا
~~لأبي حنيفة رحمه الله ثم له ثلاث درجات
# إحداها أن يضيف إلى جزء متصل كاليد والرأس والكبد والظهر وسائر الأعضاء
~~الباطنة ولا خلاف في وقوعه نعم الأذن المنفصلة إذا عادت ملتحمة أو الشعرة
~~الساقطة إذا انغرست في موضع آخر ففي الإضافة إليه فيه خلاف
# الثانية أن يضيف إلى فضلات بدنها كالبول واللبن والعرق والدمع والمني
~~فالصحيح أنه لا يقع وفيه وجه بعيد أنه يقع ولم يطرد ذلك الوجه في الجنين
~~لأنه كالمستقل نعم ترددوا في الدم والشحم أنه يلحق بالفضلات أو بالأجزاء من
~~حيث إن الدم
# PageV05P392
# كالقوام للروح والشحم يشبه السمن ولو قال سمنك طالق ms0821 نفذ
# الثالثة الإضافة إلى الصفة كقوله حسنك أو لونك أو بياضك طالق وذلك لاغ
~~لأن الصفة تابع لا تقبل الإضافة دون الموصوف نعم لو قال روحك أو حياتك طالق
~~قالوا إنه يقع لأن الروح جوهر وأصل والحياة كذلك ولا يحتمل نظر الفقهاء
~~الخوض في الفرق بين الروح والحياة
# فرع لو قال إن دخلت الدار فيمينك طالق فقطع يمينها ثم دخلت ففي الطلاق
~~وجهان مبينات على أن تنفيذ الطلاق المضاف إلى الجزء بطريق التسرية منه أو
~~بطريق جعل ذكر البعض عبارة عن الكل وفيه خلاف فإن قيل بالتسرية فلم يصادف
~~اليمين حتى تنفذ فيه فلا يقع وإن جعل عبارة عن الكل نفذ
# أما إذا قال لمقطوعة اليمين يمينك طالق فالصحيح أنه لا يقع على الوجهين
~~لأنه وإن جعل عبارة الجميع فحيث توجد
# ولا خلاف أنه لو قال لها ذكرك أو لحيتك طالق لم يقع لأن المذكور مفقود
# PageV05P393
### | الفصل الثاني في إضافة الطلاق إلى الزوج
# فإذا قال أنا منك طالق ونوى الطلاق نفذ عندنا خلافا لأبي حنيفة رضي رحمه
~~الله عنه لا من حيث إن الرجل محل الطلاق لكن من حيث إنه قيد عليها والحل
~~تارة يضاف إلى القيد وتارة إلى المقيد لأنه في حجر بسببها عن نكاح أختها
~~وأربع سواها وفي قيد من لوازم النكاح فيصلح ذلك للكناية ومن الأصحاب من زعم
~~أن الرجل محل الطلاق وأنه مقعود عليه كالزوجة وهو ضعيف إذ لو كان كذلك لما
~~افتقر إلى النية ولحرم عليه أن ينكح غيرها نعم إذا نوى الطلاق فهل يشترط مع
~~ذلك أن ينوى الإضافة إليها اختلفوا فيه قال القاضي لا يشترط ذلك لأن الطلاق
~~يرد على العقد فإذا نواه لم يفتقر إلى الإضافة إليها
# فرع إذا قال اعتد منك واستبرأ رحمي منك فهذا ليس بكناية لأنه ليس ينتظم
# PageV05P394
# إضافته إلى الرجل بخلاف سائر الكنايات كقوله أبنت نفسي منك وأنا خلي وبري
~~عنك وكذلك لا ينتظم أن يقول السيد أنا منك حر إذ ليس عليه حجر قيد بسبب
~~الرق وفيه ms0822 وجه أن ذلك أيضا كناية
# PageV05P395
### | الركن الخامس الولاية على المحل
# فإذا قال لأجنبية أنت طالق لم ينقص عدد طلاقه لو نكحها بعد ذلك ولو قال
~~ذلك للرجعية نقص العدد لأن ولاية النكاح باقيه عليها
# ولو قال للمختلعة لم يقع وقال أبو حنيفة رحمه الله يقع وينتقص العدد
~~واكتفى ببقاء العدة عليه وولاية على المحل
# ولو وقال لأجنبية إن دخلت الدار فأنت طالق فنكحها فدخلت الدار لم يقع
~~اتفاقا لعدم الولاية حالة التلفظ ولو قال إن نكحتك فأنت طالق فنكحها لم
~~تطلق لعدم الولاية وقال أبو حنيفة رحمه الله تطلق لأن الولاية تراد عند
~~النفوذ وقد وجدت نعم اختلف أصحابنا في أصلين
# PageV05P396
# أحدهما أنه لو قال العبد لزوجته إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا فعتق
~~ودخلت الدار هل تقع الثلاث ولم يكن يملك الثالث عند التعليق فمنهم من قال
~~لا يقع لعدم الملك ومنهم من قال يقع لوجود النكاح المنتج للطلاق الثلاث عند
~~العتق وكأن ملك الأصل يقوم مقام ملك الفرع وكذلك الخلاف فيما لو قال
~~لجاريته إذا ولدت فولدك حر لأنه ملك الأصل المنتج لملك الولد فأشبه التصرف
~~فيه التصرف في منافع الدار عند ملك الدار
# الأصل الثاني أن دوام الولاية بين التعليق والصفة هل يشترط بيانه أنه لو
~~قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق ثم أبانها ثم جدد نكاحها ودخلت ففيه قولان
~~يعبر عنهما بعود الحنث
# أحدهما أنه يقع لوجود الولاية عند التعليق والصفة
# والثاني لا لأن الواقع في هذا النكاح طلاق يفيده هذا النكاح وذلك لم
~~يملكه عند التعليق
# PageV05P397
# ولو علق الثلاث على الدخول ثم نجز الثلاث ثم جدد النكاح فالمنصوص أنه لا
~~يعود
# وفي القديم قول ضعيف أنه يعود وهو مجرد نظر إلى وجود الولاية في الطرفين
# أما إذا علق طلقة واحدة ثم قال نجزت تلك الطلقة المعلقة ثم جدد نكاحها
~~ودخلت فمنهم من ألحق هذا بتنجيز الثلاث ومنهم من قال الطلاق لا يتعين
~~بتعينه فيلتحق هذا بمحل القولين
# هذا كله إذا لم توجد الصفة حالة ms0823 البينونة فلو وجدت انحلت اليمين فلا يعود
~~قولا واحدا
# هذا تمام النظر في أركان الطلاق واختتام الباب بذكر أصلين في ملك الطلاق
# أحدهما أن من طلق ثلاثا حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره فلو طلق واحدة أو
~~اثنتين فنكحت زوجا آخر ثم عادت إليه لم تعد إلا ببقية الطلاق وقال أبو
~~حنيفة رحمه الله وطء الزوج الثاني يهدم الطلقات الماضية فتعود إليه بثلاث
# ثم التحليل إنما يحصل بوطء تام في نكاح صحيح غير مختل
# PageV05P398
# أما الوطء فيدخل فيه تغييب الحشفة من الخصي وتغييب قدر الحشفة من المجبوب
~~بعضه ونزول المرأة على الزوج واستدخالها بالأصبع من غير انتشار إلا في
~~استدخال ذكر العنين ففيه خلاف والظاهر أنه محلل والصحيح أن وطء الصبي محلل
~~والإيتيان فى غير المأتى غير محلل وكذا تغييب بعض الحشفة
# وأما النكاح فيخرج منه الوطء في ملك اليمين فإنه لا يحلل وكذا الوطء في
~~النكاح الفاسد على القول الصحيح وفيه قول وفي الوطء بالشبهة خلاف مرتب
~~وأولى بأن لا يحصل ثم ذلك إذا ظن أنها منكوحته فإن ظن أنها مملوكته فلا
~~يزيد ظن الملك على حقيقته
# وأما غير المختل فاحترزنا به عن الوطء بعد طلاق رجعي ثبتت الرجعة فيه
~~باستدخال الماء لا بالوطء فالنص أنه لا يحلل لأنه محرم ويحتمل التحليل إذا
~~لم نوجب المهر به وإن فرعنا على أنه يحلل في النكاح الفاسد فهو أولى ولو
~~وطئها بعد الارتداد فالنص أنه لا يحلل وليس كالنكاح الفاسد فإنه عالم
~~بالتحريم أما في حال الحيض والصوم فمحل لأنه لم يختل النكاح وكذا في حال
~~إحرامها خلافا لمالك رحمه الله
# ثم مهما ادعت أن المحلل وطئها كان للزوج تصديقها بغير بينة لأن بناء
~~العقود على قول
# PageV05P399
# العاقد ولكن إن كان غلب على ظنه كذبها لم يحل له وطؤها
# فرع لو طلق زوجته الرقيقة ثلاثا ثم اشتراها لم يحل له وطؤها إلى أن يجري
~~التحليل
# وفيه وجه أن التحريم يختص بالنكاح ولا يحرم الوطء بملك اليمين بالطلقات
~~الثلاث
# الأصل الثاني أن ms0824 الرق يؤثر في نقصان عدد الطلاق فيملك الحر ثلاثا ويملك
~~العبد طلقتين وقال أبو حنيفه رحمه الله ينظر إلى جانب النساء فيملك الحر
~~والعبد ثلاثا ولكن على الحرة ويملكان ثنتين ولكن على الأمة وهذا يخالف قوله
~~عليه السلام الطلاق بالرجال والعدة بالنساء يعني العبرة في الطلاق بالرجال
~~ثم يتولد من الأصلين فروع ثلاثة
# الأول لو طلق الذمي زوجته الذمية طلقتين ثم التحق بدار الحرب فاسترق قال
~~ابن الحداد له أن ينحكها لأنها لم تحرم بالطلقتين فطرآن الرق بعده لا يؤثر
~~وفيه وجه أنه لا ينكحها لأنه في الحال رقيق فكيف يطلقها طلقة ثالثة لو
~~نكحها
# PageV05P400
# ولا خلاف أنه لو طلق طلقة ثم طرأ الرق فنكحها فلا يملك إلا طلقة واحدة
~~ويحسب ما مضى عليه
# الثاني لو طلق في الرق طلقة ثم عتق فيملك طلقتين في الحرية لأنه لم يستوف
~~عدد الرق ولو طلق في الرق طلقتين ثم عتق لم يكن له نكاحها لأنها حرمت عليه
~~في الرق وفيه وجه غريب أنه ينكحها
# الثالث إذا طلق العبد طلقتين وعتق ولم يذر السابق هو الطلاق أو العتق قال
~~ابن الحداد يحرم نكاحها لأن الرق مستيقن وكذا الطلاق والشك في تقديم العتق
~~على الطلاق وخالفه بعض الأصحاب وهو بعيد
# PageV05P401
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث حكم طلاق المريض - صلى الله عليه
~~وسلم -
# اعلم أن طلاق المريض كطلاق الصحيح في النفوذ وإنما النظر في انقطاع
~~الميراث به لما فيه من الفرار عن التوريث قصدا وفيه قولان
# الجديد وهو القياس والمشهور أنه ينقطع الميراث بالطلاق البائن كما في
~~حالة الصحة وعلى هذا ينقطع التفريع
# والثاني وهو القديم أنه يجعل فارا فيعارض بقيض قصده ونورث زوجته ويدل
~~عليه قصة عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه فنقول الفار على هذا القول من
~~أنشأ تنجيز طلاق زوجته الوارثة بغير رضاها فقد أوردنا في الضابط خمسة قيود
# الأول الإنشاء واحترزنا به عن اقرار المريض بطلاق أسنده إلى حال الصحة
~~فهو غير فار لأن الإقرار حجة وكذلك إذا أسند ms0825 إقرار العتق إلى الصحة لم يحسب
~~من الثلث وكذلك يجوز الإقرار للوارث وإن لم يجز الإنشاء وقال القاضي لا
~~يبعد أن يجعل فارا لأنه محجور على إنشاء القطع وليس محجورا في حق الوارث عن
~~إنشاء استقراض
# PageV05P402
# والتزام فكان له الإقرار
# القيد الثاني التنجيز فلو علق طلاق زوجته على قدوم زيد فقدم وهو مريض
~~ففيه قولان يعبر عنهما بأن العبرة بحالة التعليق أو بحالة وجود الصفة
~~والصحيح أنه ليس فارا لأنه ليس يظهر منه قصد الفرار أما إذا علقه بما لا بد
~~من وجوده في المرض كقوله أنت طالق إذا ترددت الروح في شراء سيفي أو قبل
~~موتى بلحظة فالصحيح أن هذا فار ومنهم من طرد الخلاف نظرا إلى حالة التعليق
~~وكذلك لو علق بفعل من أفعال نفسه ثم أتى به في المرض فالظاهر أنه فار وقيل
~~بطرد القولين أما إذا قال أنت طالق قبل موتي بيوم ثم مات فجأة فقد نفذ
~~الطلاق في الصحة ويظهر في ذلك قصد الفرار فقياس التهمة أن يجعل فارا ولكن
~~يحتمل أن ينظر إلى الصحة ونقطع الميراث
# القيد الثالث الطلاق فلو فسخ نكاحها بعيب في المرض فلا يكون فارا ولو
~~قذفها في الصحة ولاعن في المرض فليس بفار لأن اللعان ضرورة لدفع الحد
~~والنسب وإن أنشأ القذف واللعان في المرض ففيه تردد للأصحاب والظاهر أنه غير
~~فار
# ولو ارتد الزوج ثم عاد فالصحيح أنه ليس بفار لأنه ليس يقصد بالردة ذلك
# وذكر العراقيون وجهين وطردوا ذلك في المرأة إذا ارتدت في المرض وجعلوها
~~فارة عن ميراثه وهذا بعيد
# القيد الرابع الزوجة الوارثة فلو طلق زوجته الذمية فأسلمت أو الرقيقة
~~فعتقت فلا يكون فارا لأنها لم تكن وارثة عند الطلاق ولا يبعد تخيل خلاف من
~~تبرع الرجل على أخيه في مرضه وهو محجوب بولده ثم مات ولده لأن فيه قولين
# القيد الخامس قولنا بغير رضاها فلو خالعها أو طلقها بسؤالها أو علق
~~الطلاق بفعلها الذي لا ضرورة لها فيه ولا حاجة ففعلت فليس فارا ومنهم من ms0826
~~طرد القولين ولم يجعل لرضاها أثرا
# PageV05P403
# أما إذا علق الطلاق بأكلها أو ما تحتاج إليه وتتضرر بتركه فهو فار قطعا
~~فإن قيل فلو تمادى المرض بعد الطلاق فإلى متى يتمادى توريثها قلنا فيه
~~ثلاثة أقوال
# أحدها أنه يتمادى أبدا والثاني أنه إلى انقضاء العدة
# والثالث إلى أن تنكح زوجا آخر
# PageV05P404
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الرابع في تعديد الطلاق - صلى الله عليه
~~وسلم - وفيه ثلاثة فصول
### | الفصل الأول في نية العدد
# فإذا قال أنت طالق أو طلقتك ونوى عددا وقع ما نوى عندنا لأن المصدر مضمر
~~فيه وهو محتمل للجنس الشامل للعدد وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يقع إلا
~~واحدة وسلم أنه لو قال أنت بائن ونوى ثلاثا نفذ وإن نوى اثنين لا ينفذ
### | فروع
# الأول إذا قال أنت طالق واحدة ونوى الثلاث فيه ثلاثة أوجه
# أحدها لا ينفذ لأن الواحدة تنافى العدد
# PageV05P405
# والثاني أنه يقع وكأنه يصيرها واحدة بالطلاق الثلاث
# والثالث وهو اختيار القفال أنه إن بسط النية على جميع اللفظ لم يقع
# وإن نوى الثلاث بقوله أنت طالق وذكر الواحدة بعده وقع الثلاث ولم يؤثر
~~ذكر الواحدة وهذا بناء على المذهب الصحيح الذى ادعى الفارسي الإجماع فيه
~~وهو أنه إذا قال أنت طالق ولم يكن في عزمه أن يقول إن شاء الله ثم قال
~~متصلا به أنه لا يؤثر ومن الأصحاب من خالف وقال إذا اتصل الاستثناء وقصده
~~لم يقع الطلاق فعلى هذا لا يتجه قول القفال
# الثاني إذا قال أنت واحدة ونوى به توحدها بالطلاق الثلاث وقع الثلاث وإن
~~لم يخطر بباله معنى التوحد ولكن نوى الثلاث ففيه احتمال وتردد
# الثالث إذا قال أنت طالق ثلاثا ولكن وقع قوله ثلاثا في حال موتها بأن
~~ماتت مقترنا به ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يقع الثلاث لأن الثلاث كالتفسير والمفسر وجد في الحياة
# والثاني أنه يقع واحدة بقوله أنت طالق ويلغو العدد
# والثالث أنه لا يقع شيئ لأنها ماتت قبل تمام الكلام
# PageV05P406
### | الفصل الثاني في تكرير الطلاق
# وفيه ms0827 مسائل
# الأولى إذا قال لمدخول أنت طالق أنت طالق أنت طالق فإن قصد التكرار نفذ
~~الثلاث وإن قصد التأكيد لم يقع إلا واحدة وإن نوى بالثانية الإيقاع
~~وبالثالثة التأكيد للثانية وقع ثنتان وإن نوى بالثالثة تأكيد الأولى لم
~~يقبل ووقع الثلاث لأن تخلل الفصل يمنع قصد التأكيد وإن أطلق فقولان
# أحدهما أنه يحمل على التأكيد لأنه معتاد في لسان العرب فلا تقع إلا واحدة
# والثاني أنه يقع الثلاث لأنه تلفظ ثلاث مرات وإنما يصرف الطلاق بقصد صحيح
~~عن جهته ولم يقصد صرفه إلى التأكيد
# ولو قال أنت طالق طالق طالق فله أن يقصد التأكيد ولو قال أنت طالق وطالق
~~لم يمكن قصد التأكيد لتخلل الواو الفاصلة إذ المؤكد ينبغي أن يساوي المؤكد
# ولو قال أنت طالق وطالق وطالق وقصد بالثالثة تأكيد الثانية جاز ولو قصد
~~تأكيد الأولى لم يجز لتخلل الفصل
# ولو قال أنت طالق وطالق بل طالق وقع الثلاث وامتنع قصد التأكيد لتغاير
~~الألفاظ وكذلك قوله أنت طالق وطالق فطالق
# PageV05P407
# ولو قال أنت طالق طالق أنت طالق فيجوز أن تجعل الثالثة تأكيد للثانية وإن
~~تخلل قوله أنت لأن إعادة أدوات الضمير تحتمل في التأكيد
# الثانية إذا قال لها أنت طالق طلقة وطلقة نص على وقوع ثنتين في المدخول
~~بها وجميع هذه المسائل في المدخول بها إذ لا يتصور تعاقب الطلاق قبل الدخول
~~ولو قال لفلان علي درهم فدرهم نص على أنه يلزمه درهم واحد فقيل قولان
~~بالنقل والتخريج وقيل الفرق أن التكرار يتطرق إلى الأخبار ولذلك لو كرر في
~~المجلس لم يتكرر بخلاف الإنشاء وكذلك لو قال لفلان علي درهم بل درهمان لا
~~يلزمه إلا درهمان
# ولو قال أنت طالق طلقة بل طلقتين وقع الثلاث لأن الاستدراك لايتطرك إلى
~~ماسبق إنشاؤه ويتطرق إلى الأخبار الثالة إذا قال أنت طالق طلقة مع طلقة أو
~~معها طلقة أو تحت طلقة أو تحتها طلقة أو فوق طلقة أو فوقها طلقة فمقتضى
~~الجميع الجمع بين طلقتين فيقع في المدخول بها طلقتان وفي غير ms0828 المدخول بها
~~وجهان
# أحدهما أنه يقع ثنتان لأن الجمع ممكن كما لو قال أنت طالق طلقتين
# والثاني أنه تقع واحدة لأن قوله طلقة كلام تام والباقي ليس تفسيرا له
~~بخلاف قوله أنت طالق ثلاثا فإن الثلاث تفسير لطلاق
# ولو قال لها أنت طالق فطالق بانت بالأولى ولغا قوله فطالق أعني قبل
~~الدخول
# ولو قال إن دخلت الدار فأنت طالق وطالق فهل تقع ثنتان عند الدخول فيه
~~وجهان
# PageV05P408
# ووجه أن الدخول يجعل كالجامع للطلقتين المذكورتين
# الرابعة إذا قال لها أنت طالق طلقة قبل طلقة أو قبلها طلقة أو بعد طلقة
~~أو بعدها طلقة ينفذ طلقتان في الدخول بها ولكن الواقع أولا مضمون قوله طلقة
~~أو مضمون قوله قبلها طلقة فيه وجهان ينظر في أحدهما إلى اللفظ واللفظ الأول
~~قوله طلقة وفي الثاني ينظر إلى المعنى وقوله قبلها طلقة وإن ذكره آخرا فقد
~~قدمه بالمعنى والأصل اتباع المعنى فيقع أولا مضون قوله قبلها طلقة وكلاهما
~~يقعان بعد فراغه من تمام لفظه
# فعلى هذا إذا خاطب بذالك غير المدخول بها فإن قلنا إن الواقع أولا مضمون
~~قوله طلقة وقعت واحدة ولم تعقبها الثانية وإن قلنا الواقع أولا مضمون قوله
~~قبلها طلقة لم يتصور أن تقع تلك وحدها ولا أن يقع بعدها طلقة فيؤدي إلى
~~الدور فقياس مذهب ابن الحداد أنه لا يقع شيئ وقياس مذهب أبي زيد أنه يلغو
~~قوله قبلها طلقة للبعد ويبقى مضمون قوله أنت طالق طلقة فتنفذ واحدة
# PageV05P409
### | الفصل الثالث في الطلاق بالحساب
# وهو ثلاثة أقسام
# الأول حساب الضرب فإذا قال أنت طالق واحد في اثنتين أو اثنتين في اثنتين
~~وأراد الحساب بطريق الضرب حمل عليه وإن أراد الجمع حمل عليه لأنه قد يراد
~~بها مع والاحتمال البعيد مقبول في الإيقاع وإن لم يقبل في نفي الطلاق وإن
~~أراد الظرف قبل ولم يقع ما جعله ظرفا وإن أطلق فقولان
# أحدهما أنه يحمل على الحساب لظهور ذلك في اللسان
# والثاني يحمل على الظرف لأنه يحتملها والتنزيل على الأقل المستيقن أولى
# وحكي ms0829 قول ثالث أنه يقع الثلاث لتلفظه به وهو بعيد
# ومهما كان جاهلا لا يفهم معنى الحساب قطع المحققون بأنه لا يحمل سياقه
~~على الحساب
# فرع الجاهل بالحساب إذا قال أردت بذلك ما يريد الحساب ففيه وجهان
# أحدهما أنه يحتمل لإرادته
# PageV05P410
# والثاني لا لأن إرادة ما لا يفهم محال
# ويجري هذا الخلاف فيما لو قال طلقت زوجتي مثلما طلق فلان زوجته وهو لا
~~يدري ذلك ومهما احتمل في الإحرام أن يقول أهللت بأهلال كإهلال فلان وهو لا
~~يدري فلا يبعد أن يحتمل في الطلاق
# القسم الثاني تجزئة الطلاق وفيه مسائل
# إحداها لو قال أنت طالق نصف طلقة أو ربع طلقة نقذ وكمل لا بطريق السراية
~~بل بأن يجعل البعض عبارة عن الكل ولو قال أنت طالق ثلاثة أنصاف طلقة وجهان
# أحدهما أنه لا تقع إلا واحدة لأن المضاف إليه واحدة
# والثاني أنه تقع طلقتان فكأنه قال طلقة ونصف
# وكذا الخلاف في قوله خمسة أرباع أو أربعة أثلاث وما يزيد أجزاؤه على
~~الواحده
# الثانية إذا قال أنت طالق نصفي طلقة فالصحيح أنه تقع واحدة ولو قال نصف
~~طلقتين فالصحيح أنه أيضا تقع واحدة لا كما لو كان في يدها عبدان فقال لفلان
~~نصف العبدين ثم فسر بأحدهما لم يقبل إذ نصف الاثنين المتناسبين المطلقين
~~واحد أما المعين فإنه لا يتجه فيه ذلك وقد قيل تقع طلقتان
# وإن فسر بواحدة يدين وهل يقبل ظاهرا قالوا فيه وجهان
# الثالثة لو قال أنت طالق سدس وربع وثلث طلقة فهي طلقة واحدة ولو كرر
~~الطلقة
# PageV05P411
# فقال سدس طلقة وربع طلقة وثلث طلقة فمنهم من أوقع ثلاث ومنهم من رد جميع
~~ذلك إلى طلقة واحدة وجعل تكراره للتأكيد
### | القسم الثالث في اشتراك نسوة في الطلاق
# وفيه مسائل
# الأول لو قال لأربع نسوة أوقعت عليكن طلقة واحدة طلقت كل واحدة طلقة إذ
~~يخص كل واحدة ربع طلقة ولو قال طلقتين أو ثلاثا أو أربعا فلا تزيد كل واحدة
~~على طلقة ما لم يزاوج الأربع
# فإن قال أوقعت عليكن ms0830 خمس طلقات طلقت كل واحدة ثنتين ولا تزيد إلى ثمانية
# فإذا قال تسع طلقات طلقت كل واحدة ثلاثا أما إذا قال أوقعت بينكن طلقة
~~فهو كقوله أوقعت عليكن إن أطلق وإن أظهر تفسيرا يخالف ذلك فهل يقبل فيه
~~أربعة أوجه
# أحدهما أنه يقبل كل ما يبديه من تخصيص وإضمار للاحتمال
# والثاني أنه لا يقبل أصلا ما يخالف الاشتراك لأنه يصير الكلام كالمستكره
# PageV05P412
# الثالث يقبل بشرط أن لا تخرج واحدة منهن عن الطلاق حتى لو قال أوقعت
~~بينكن ثلاث طلقات ثم أراد تخصيص زينب بطلقتين ويوزع واحدة على الباقيات صح
~~ولو أراد إخراج واحدة لم يجز
# الرابع أنه يقبل التخصيص والإخراج بشرط أن لا يعطل طلاقا حتى لو قال
~~أوقعت بينكن أربع طلقات ثم خصص زينب حتى تتعطل الرابعة لم يجز نعم يقبل في
~~اختصاص ثلاث بها وتبقى الرابعة فتتوزع على البواتي وتطلق كل واحدة طلقة
# الثانية إذا قال أوقعت عليكن سدس طلقة وربع طلقة وثلث طلقة فإن قلنا أن
~~هذا في الواحدة محمول على ثلاث طلقات قال العراقيون طلقت كل واحدة ثلاثا إذ
~~يوزع كل جزء على الجميع ويحتمل أن يقال إن ذلك كثلاث طلقات
# ولو أوقع بينهن ثلاثا لم تطلق كل واحدة إلا طلقة واحدة
# الثالثة إذا قال لثلاث نسوة أوقعت بينكن طلقة ثم قال للرابعة أشركتك معهن
~~فإن لم ينو لم يقع شيء لأنه كناية وإن نوى الطلاق ولكن لم يخطر بباله كيفية
~~الاشتراك قال القفال تقع عليها طلقتان لأن الشركة أن يكون لها نصف ما لهن
~~ولهن ثلاث فنصفه واحدة ونصف فتكمل طلقتين وقال الشيخ أبو علي تقع واحدة لأن
~~مطلق الاشتراك لا ينبأ عن مساواة الشريكين
# PageV05P413
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الخامس في الاستثناء - صلى الله عليه وسلم
~~-
# وله شروط ثلاثة
# أحدها أنه لا يستغرق المستثنى عنه
# والثاني بأن يتصل بالمستثنى عنه فلو انفصل ولو بزمان يسير فلم يصح وقال
~~ابن عباس يصح الاستثناء المنفصل وهو بعيد
# والثالث أن يكون قصد الاستثناء مقرونا بأول الكلام فإن ms0831 قال أنت طالق ثم
~~بدا له متصلا بالفراغ أن يقول إن شاء الله قال أبو بكر الفارسي هو باطل
~~بالإجماع وخالفه بعض الأصحاب وعزا ذلك إلى الأستاذ أبي إسحاق وقال شرطه
~~اتصال اللفظ أما اقتران النية فليس بشرط وكلام الفارسي أصح وشرح هذه
~~المسائل في فصلين
# PageV05P414
### | الفصل الأول في الاستثناء المستغرق
# وفيه مسائل
# الأولى إذا قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا وقع الثلاث وبطل الاستثناء
~~ولاستغراقه وتناقضه ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا ثنتين وواحدة ففيه وجهان
# أحدهما أنه يجمع استثناؤه ويجعل مستغرقا فيبطل ووقع الثلاث
# والثاني أن الاستغراق وقع بقوله واحدة فيلغى هذا القدر ويعتبر الباقي
# وكذا الخلاف في قوله أنت طالق طلقتين وواحدة إلا واحدة فإن جمع المستثنى
~~عنه صح الاستثناء وإن فرق بطل وكذلك لو قال أنت طالق واحدة وواحدة وواحدة
~~إلا واحدة وكذلك لو قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة وواحدة ووواحدة ولو قال
~~أنت طالق واحدة وواحدة وواحدة إلا واحدة وواحدة وواحدة وقع الثلاث على
~~الوجهين لأن من جمع جمع من الجانبين ومن فرق فكذلك وهو مستغرق بكل حال
# الثانية الاستثناء من الاستثناء صحيح ومعناه نقيض المستثنى عنه فهو من
~~النفي إثبات ومن الإثبات نفي فلو قال أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة
~~معناه إلا اثنتين لا تقع إلا واحدة من الاثنتين تقع فتقع اثنتان ولو قال
~~أنت طالقا ثلاثا إلا ثلاثا إلا واحدة ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه تقع الثلاث لأن الأول مستغرق فلغا والأخير استثناء من لاغ
# والثاني وهو الصحيح أنه يقع واحدة لأن الكلام بآخره وقد أخرجه عن
# PageV05P415
# الاستغراق بالاستدراك
# والثالث أن الاستثناء الأول يلغو ويصير الأخير استثناء عن الأول وهذا
~~تحكم فاسد
# الثالثة قال ابن الحداد إذا قال أنت طالق خمسا إلا ثلاثا وقعت ثنتان
~~وكأنه زاد له وسع الاستثناء ومنهم من قال الخمس كالثلاث والاستثناء مستغرق
~~فيبطل ولا نظر إلى الزيادة
# ولو قال أنت طالق أربع إلا اثنتين فعلى مذهب ابن الحداد تقع اثنتان وعلى
~~الوجه الآخر تقع واحدة ms0832 وكأنه قال ثلاثا إلا اثنتين
# الرابعة إذا قال أنت طالق ثلاثا إلا نصف طلقة وقعت ثلاث لأنه أبقى النصف
~~فيكمل وفيه وجه أن استثناء النصف كاستثناء الكل كما أن إيقاع النصف كإيقاع
~~الكل
# PageV05P416
### | الفصل الثاني في التعليق على بالمشيئة
# وفيه مسائل
# الأولى إذا قال أنت طالق إن شاء الله أو أنت حرة إن شاء الله لم يقع
~~الطلاق والعتق لأن مشيئة الله غيب لا يدرى فصار الوصف المعلق به مجهولا
~~وقال مالك رحمه الله لا يقع الطلاق ويقع العتق
# ونص الشافعي رضي الله عنه أنه لو قال أنت علي كظهر أمي إن شاء الله أنه
~~يكون مظاهرا فمن الأصحاب من طرد هذا في الطلاق وسائر العقود ومنهم من فرق
~~بأن الظهار إخبار وتعليق الإخبار بالمشيئة لا يصح وكذلك لو قال لفلان علي
~~عشرة إن شاء الله تلزمه العشرة والإنشاء يحتمل التعليق ومنهم من سوى بين
~~العقود والإقرار وجوز الاستثناء بالمشيئة في الجميع وعليه التفريع
# الثانية إن قال يا طالق إن شاء الله الظاهر أنه يقع لأن الاستثناء عن
~~الاسم لا ينتظم إنما ينتظم الإنشاء وفيه نظر لأن هذا الاسم معناه الإنشاء
~~فلذلك قال بعضهم إنه لا يقع شيء
# PageV05P417
# أما إذا قال يا طالق أنت طالق ثلاثا إن شاء الله انصرف الاستثناء إلى
~~الثلاث ووقعت واحدة بقوله يا طالق
# الثالثة لو قال أنت طالق ثلاثا يا طالق إن شاء الله قال الأصحاب لا يقع
~~شيء لأن قوله يا طالق لا يعمل الاستثناء فيه تفريعا على ظهره ويرجع
~~الاستثناء إلى الثلاث وتخلل قوله يا طالق لا يدفع الاستثناء لأنه من جنس
~~الكلام وهو كقوله أنت طالق ثلاثا يا حفصة إن شاء الله
# الرابعة إذا قال أنت طالق إن لم يشأ الله أو إلا أن يشاء الله فموجب
~~اللفظين واحد ومعناه التعليق بعدم المشيئة وكما لا تعرف المشيئة لا يعرف
~~عدمها فقياس ذلك أن يقع الطلاق ونص عليه الشافعي رضي الله عنه بل هاهنا
~~أولى لأنه علق على محال إذ يستحيل أن يقع ms0833 الطلاق بخلاف مشيئة الله فهو كما
~~لو قال أنت طالق إن صعدت السماء وقال صاحب التلخيص يحتمل أن يقال يقع بخلاف
~~التعليق بالصعود لأن الصعود ممكن في نفسه والطلاق بخلاف المشيئة محال فكأنه
~~قال أنت طالق طلاقا لا يقع وحكى عن القاضي أنه اختار وقوع الطلاق هاهنا وهو
~~بعيد لأنه إن قال أنت طالق طلاقا إن اجتمع السواد والبياض لم يقع لأنه
~~تعليق بمحال فكذلك قوله إن خالف طلاقك مشيئة الله فإنه أيضا محال ونعم
~~يحتمل له مأخذ آخر وهو أنه لو قال إنت طالق إن لم يدخل زيد الدار فدخل لم
~~يقع فإن مات زيد قبل الدخول تبين وقوعه وقت الطلاق فإن مات وأشكل الدخول
~~ففيه وجهان
# أحدهما أنه لا يقع لأن الأصل عدم الوقوع
# والثاني أنه يقع لأنه نجز الطلاق واستثناه ولم يثبت الاستثناء وهذا الوجه
~~أظهر في
# PageV05P418
# قوله أنت طالق إلا أن يدخل زيد الدار فإن هذه صيغة الاستثناء والصحيح أنه
~~لا فرق بين الصيغتين فعلى هذا لا يبعد أن يقال مشيئة الله مستثنية فيقع
~~الطلاق لذلك فهذا وجهه المتكلف والصحيح أنه لا يقع إذ لو وقع لكان الله قد
~~شاء وقوعه وهو إنما علق الطلاق بعدم المشيئة إلا أنه إذا لم يقع تبين أن
~~الله لم يشأ فقد تحقق الوصف الذي علق عليه فينبغي أن يقع ثم بالوقوع ينتفي
~~الوصف فالشرط والجزاء هاهنا متضادان لا يجتمعان ومنشأ بدو النظر أن التعليق
~~على هذا الوجه هل يصح وليس كما إذا علق باجتماع السواد والبياض لان التضاد
~~بين السواد والبياض لابين الاجتماع وة الطلاق فلا تضاد بين الجزاء والشرط
~~ويستمد هذا من مسألة الدور فإن قوله لغير المدخول بها إن طلقتك فأنت طالق
~~قبله فيه تضاد بين الشرط والجزاء فألغاه أبو زيد لذلك واعتبره ابن الحداد
~~وهذه المسألة تلتفت إليه
# فإن قيل إذا قال أنت طالق إن شاء الله ما معنى التردد في مشيئة ومشيئته
~~قديمة لا يتردد فيها فإن أريد تعلقها فلا يخلو إما أن يراد تعلقها ms0834 بلفظ
~~الطلاق أو بحكمة فإن أريد باللفظ فقد شاء اللفظ لأنه قد جرى وإن أريد الحكم
~~فالحكم قديم والإرادة لا تتعلق بالقديم لأن الحكم كلام الله تعالى
# فنقول معناه مشيئة حكم الطلاق والمشيئة قديمة ولكن المراد أن يحدث لها
~~عند الحدوث تعلق بالإرادة القديمة وإن كان لها قبل الحدوث نوع تعلق على وجه
~~آخر وذلك التعلق المتجدد مشكوك فيه وأما قوله الحكم قديم فلا يراد فهو كذلك
~~ولكن مصير المرأة محرمة وصف حادث يستدعي تعلقا جديدا للكلام القديم به
~~فللخطاب القديم تعلقات متجددة كما للإرادة والأحكام تبنى على التعليقات
~~المتجددة لا على الأصل القديم
# PageV05P419
# - صلى الله عليه وسلم - الباب السادس في الشك وفي الطلاق وفي محله - صلى
~~الله عليه وسلم -
# أما الشك في الطلاق فصورته أن يتردد في أنه هل طلق أم لا فالأصل أن لا
~~طلاق فنأخذ بالاستصحاب كما إذا تيقن الطهارة وشك في الحدث لأنه لا مجال
~~للاجتهاد في الطلاق والحدث والاستصحاب يكفي وليس ذلك كطلاق يختلف فيه
~~الفقهاء فإنه لا يجعل مشكوكا بل يجب الاعتماد على ما يقتضيه الاجتهاد وكذلك
~~إذا طار طائر فقال إن كان هذا غرابا فامرأتي طالق وشك لم يقع الطلاق إلا
~~إذا تبين أنه غراب فلو قال آخر وإن لم يكن غرابا فامرأتي طالق لم يقع طلاقه
~~أيضا لأنه لو تفرد به لم يقع فتقدم غيره لا يفسر حكمه
# أما إذا كان له زوجتان فقال إن كان هذا غرابا فعمرة طالق وإن لم يكن
~~فزينب طالق حرمت واحدة وعليه أن يجتنبها لأنه اتحد الشخص فيحصل اليقين في
~~حقه
# فرع لو جرى ذلك في عبدين من رجلين فلكل واحد أن يتصرف في عبده فلو اشترى
~~أحدهم العبد الآخر حتى اجتمعا في ملكه حجر عليه فيما إلى أن يتبين وفيه وجه
~~أنه يختص الحجر بالمشتري لأن الأول كان يتصرف فيه فلا ينقلب حكمه بشراء
~~الآخر والصحيح هو الأول
# ولو باع الأول ثم اشترى الثاني فيحتمل أن يقال له التصرف في الثاني لأن
~~تيك واقعة قد ms0835 انقضت فهو كما لو صلى صلاة إلى جهة ثم تغير اجتهاده إلى جهة
~~أخرى صلى لجهة أخرى ولم يقض الأولى ويحتمل خلافه لأن الاستصحاب ضعيف
~~بالاضافة إلى
# PageV05P420
# الاجتهاد
# وأما إذا شك في محل الطلاق كما إذا طلق واحدة منهما ثم نسي فعليه التوقف
~~إلى التذكر
# ولو قال لزوجته وأجنبية إحداكما طالق ثم قال أردت الأجنبية فهل يقبل فيه
~~وجهان
# أحدهما لا لأنها ليست محلا لطلاقه
# والثاني نعم وهو الأضهر لأن اللفظ مبهم فعلى هذا يراجع حتى يعين
# ولو قال لزوجتين إحداكما طالق طولب بالتعيين فإن كان قد نوى واحدة معينة
~~طولب بالكشف والصحيح أن عدتها من وقت الإبهام وإن لم ينو طولب بتعيين واحدة
~~للوقوع فإذا عين فيقع الطلاق بالتعيين أو يتبين وقوعه بالإبهام فيه وجهان
# أحدهما أنه يقع بالإبهام والتعيين أو يتبين وقوعه بالإبهام فيه وجهان
# أحدهما أنه يقع بالإبهام والتعيين كالبيان له والتنصيص على محله فتحسب
~~العدة من ذلك الوقت على الصحيح كما إذا نوى
# الثاني أنه يقع بالتعيين لأنه لو وقع قبله لوقع على غير محل فإنه بين
~~المحل الآن ولكن لما أوقع من غير بيان محل ألزمناه ببيان المحل
# ثم في التعيين نظر في حالة الحياة وبعد الموت
# النظر الأول في الحياة وفيه مسائل
# الأولى أنه يلزمه التعيين ويطالب به ويجب على الفور كما لو أسلم على عشر
~~نسوة ويعصى بالتأخير ولو أبهم طلقة رجعية ففي وجوب التعيين في الحال وجهان
~~لأن التحريم قد حصل ولكن النجاح لم ينقطع
# PageV05P421
# الثانية أنه يلزمه نقتهما قبل التعيين وإن طالت المدة وكذلك إن نوى واحدة
~~ولكن لم يبين وكذلك في مسألة الغراب إلى أن يتبين لأن حجر النكاح مطرد فلا
~~بد من النفقة
# الثالثة إذا وطئ إحداهما فإن قلنا إن الطلاق يقع بالتعيين لم يكن ذلك
~~تعينا وإن قلنا إنه كالبيان فلا يبعد أن يجعل ذلك بيانا للمنكوحة وكذلك
~~الخلاف إذا وطئ إحدى أمتيه وقد أبهم العتق بينهما وحيث جعلنا الوطء تعيينا
~~فلا مهر لها وإن لم نجعله تعيينا ms0836 فعين الأخرى للنكاح ففي وجوب المهر وجهان
~~يبتنيان على وقت وقوع الطلاق
# الرابعة إذا ماتتا أو إحداهما لم تسقط المطالبة بالتعيين لأجل الميراث
~~وهذا يؤيد قولنا إن الطلاق يقع بالإبهام وعلى الوجه الآخر اختلفوا ومنهم من
~~قال هاهنا للضرورة يحمل التعيين على البيان لا على الإيقاع ومنهم من قال
~~نتبين وقوع الطلاق على المعينة قبيل موتها وهذا كما نقول في المبيع إذا تلف
~~فإننا نتبين الانفساخ قبيل التلف للضرورة
# الخامسة في صيغ التعيين وفيه صورتان
# إحداهما أن يقول نويتهما جميعا فلا يقع عليهما لأن اللفظ لا يحتمله ولكنه
~~إقرار لهما بالطلاق فلكل واحدة مؤاخذته بذلك ولو قال أردت هذه ثم هذه قال
~~القاضي تطلق الأولى دون الثانية لأن لفظه لا يحتمل الجمع وقال الإمام الوجه
~~أن يكون إقرارا للثانية أيضا ويلغى قوله ثم كما إذا قال هذه الدار لزيد ثم
~~لعمرو فإن لعمرو مؤاخذته
# ولو قال أردت هذه بعد هذه فعند القاضي يقع على الثانية لأنها مقدمة في
~~المعنى وإن تأخرت في الذكر وعلى مذهب الإمام يؤاخذ بهما
# الصورة الثانية أن يبهم طلاقا بين ثلاث نسوة ثم يجلس اثنتين في جانب
~~والثالثة في جانب ثم قال أردت هذه ووقف قليلا ثم قال أو هذه فنقول لم يرفع
~~الإبهام فلو عين الثالثة تعينت الأخيرتان للنكاح ولو عين إحداهما شاركتها
~~صاحبتها لأنه جمعها
# PageV05P422
# إليه في الإقرار بقوله هذه أو هذه وإنما تعين للشركة صاحبتها لوقفته
~~بالصيغة فلو قال على السرد هذه أو هذه وهذه احتمل أن تكون الثالثة شريكة
~~الأولى وشريكة الثانية ويرجع إليه ويقبل في ذلك قوله
# هذا كله إذا كان قد نوى أما إذا أبهم الطلاق من غير نية فطالبناه فقال
~~عينت هذه أو هذه فبلغو قوله فلو قال عينت هذه وهذه تعينت الأولى ولغا قوله
~~في الثانية لأنه ليس إقرارا حتى يؤاخذ به هل هو إنشاء ولا يستقل بنفسه
~~إنشاء إذا لم يسبق لفظ صالح للجميع
# المسألة السادسة في النزاع ولها ثلاث صور
# إحداها لو كان قد نوى فادعت ms0837 واحدة أنه أرادها وأنكر فالقول قوله فإن نكل
~~حلفت وتعينت للطلاق بيمينها وتعينت الأخرى بإقرار الزوج لها حيث أنكر
~~الثانية
# والصورة الثانية أن يكون قد طلق واحدة معينة منهما لكنه نسي فقالت واحدة
~~طلقتنى فلا يقبل قول الزوج نسيت بل عليه أن يحلف على البت أنه ما طلقها فإن
~~نكل حلفت على البت وحكم لها ولو قبلنا يمين الرجل علي نفي العلم والنسيان
~~للزم في الاستقراض وسائر الدعاوى
# الصورة الثالثة في مسألة الغراب إذا قالت واحدة أنه إذا كان غرابا فأنا
~~طالق فأنكر الزوج فعليه أن يحلف على البت أنه لم يكن غرابا أو ينكل حتى
~~تحلف على البت أنه كان غرابا
# PageV05P423
# ولو علق دخولها أو دخول غيرها فتنازعا اكتفى منه بيمين على نفي العلم
~~بالدخول هكذا قاله إمامي وليس يتبين لي فرق بينهما أصلا بل ينبغي أن يقال
~~علي يمين جازمة أم نكول في المسألتين جميعا
# PageV05P424
### | النظر الثاني فيما بعد الموت
# وفيه ثلاث مسائل
# إحداها إذا ماتا جميعا فعليه التعيين فإن كان قد نوى بقبله فبين للوارث
~~تحليفه لأجل الميراث وإن لم يكن قد نوى فعين لم يكن لهم التحليف لأنه إنشاء
~~منوط باختياره وقال أبو حنيفة رحمه الله ينحسم التعيين بالموت وللزوج نصف
~~حقه من ميراث كل واحدة
# الثانية أن يموت الزوج أيضا فهل للوارث التعيين نظر فإن كانتا في الحياة
~~فيوقف ميراث كل واحدة بينهما حتى يصطلحا وليس لوارث الزوج التعيين
# وإن ماتت إحداهما ثم مات الزوج ثم ماتت الأخرى فإن عين الوارث الأولى
~~للطلاق فهو مقر على نفسه إذ حرم مورثه عن الميراث فيقبل وإن عين الأخيرة
~~ليحرمها عن ميراث مورثه وليجوز ميراث الأولى فهذا محل غرضه ففي تعيينه
~~ثلاثة أقوال
# أحدث أنه يقبل لأنه خليفة المورث في خيار الشفعة وغيره فكذلك في هذه
# والثاني أنه لا أثر له لأن حقوق النكاح لا تورث
# والثالث أنه إن قال إن الزوج قد نوى هذه فله ذلك فلعله سمعه أو فهمه
~~بقرينة وإن قال لم ينو ولكنه أراد ms0838 إنشاء التعيين لم يجز لأن هذا إلى الزوج
~~وكذا الخلاف في تعيين الوارث إذا أبهم العتق بين عبدين ومات لأن للوارث
~~غرضا فيه والعراقيون أرسلوا ذكر قولين في أن الوارث هل يعين حيث يعين الزوج
~~لو كان حيا ولم يفرقوا بين أن يكون له غرض أو لا غرض له وهذا التفصيل ذكره
~~القفال وهو أحسن
# PageV05P425
# الثالثة إذا قال إن كان هذا غرابا فزوجتي طالق وإن لم يكن غرابا فعبدي حر
~~فيحجر عليه فيهما جميعا لأن المالك متحد وإن كان الجنس مختلفا فإن مات قبل
~~التعيين فهل للوارث التعيين فيه طريقان
# أحدهما طرد القولين
# والثاني القطع بأن لا يعين لأن لللقرعة مدخلا للعتق فهو أولى من التعيين
~~وإن لم يكن لها مدخل في الطلاق
# وإذا وقع الإبهام في محض الإرقاق فلا خلاف في أن المحكم للقرعة فعلى هذا
~~لو أقرعنا فخرج على الرقيق عتق وتعينت المرأة للنكاح وورثت وإن خرج على
~~المرأة لم تطلق لأن القرعة لا تؤثر في الطلاق ولكن هل يتعين الرقيق للرق
~~فيه وجهان
# أحدهما نعم لأن القرعة إن قصرت عن حكم الطلاق فتستعمل في الرق والعتق
# والثاني لا لأن تعيينه للرق فرع تعيين المرأة للطلاق بالقرعة فإذا لم
~~تعمل القرعة في محلها كيف تعمل فيما يثبت ضمنا له فعل هذا يبقى الإبهام إذ
~~كنا نتوقع بالقرعة بيانا فلم يحصل
# PageV05P426
### | الشطر االثاني من الكتاب في التعليقات
# والنظر فيه في فصول مطولة وفي فروع متعددة موجزة فلنقدم الفصول وهي ستة
### | الفصل الأول في التعليق بالأوقات
# وهي أربعة
# النوع الأول في التعليق بمجيء وقت منتظر وصيغة التعليق إن وفي معناه إذا
~~فلا فرق بين أن يقول إن طلعت الشمس أو إذا طلعت الشمس أو إن دخلت الدار أو
~~إذا دخلت الدار فالكل تعليق وقال مالك رحمه الله إذا علق بما يستيقن وقوعه
~~كطلوع الشمس وقع في الحال وهو ضعيف
# فنقول لو قال أنت طالق في أول شهر رمضان طلقت كما أهل الهلال مقرونا بأول
~~جزء منه ولا نقول إن في ms0839 للظرف فيقضي وقتا محتوشا بوقتين من شهر رمضان بل لا
~~يشعر بالانطباق عليه ولو قال أنت طالق في شهر رمضان فكمثل ولو قال أنت طالق
~~في يوم السبت طلقت مع طلوع الفجر ولو قال أبو حنيفة رحمه الله يقع في آخر
~~النهار وآخر الشهر التفاتا إلى أن الوجوب المعلق
# PageV05P427
# بوقت موسع يستقر في آخره
# ولو قال أنت طالق في آخر شهر رمضان طلقت في آخر جزء منه وفيه وجه آخر
~~أنها تطلق في أول جزء من ليلة السادس عشر لأن النصف الأخير كله آخر الشهر
~~ولو قال أنت طالق في أول آخر الشهر طلقت في أول يوم الأخير على وجه وفي أول
~~نصف الأخير على وجه ولو قال في آخر أول هذا الشهر ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه آخر النصف الأول
# والثاني أنه آخر الليلة الأولى
# والثالث أنه آخر يوم الأول
# ولو قال في سلخ الشهر فثلاثة أوجه
# أحدها أنه آخر جزء من الشهر إذ به الانسلاخ
# والثاني أنه أول اليوم الأخير
# والثالث أنه أول جزء من الشهر لأنه منه يأخذ في الانسلاخ وهذا ركيك
# PageV05P428
# ولو قال عند انسلاخ الشهر لم يتجه إلا في آخر جزء من الشهر
# النوع الثاني التعليق بمضي الأوقات فلو قال إذا مضى يوم فأنت طالق وهو با
~~الليل فيقع مع الغروب من الغد وإن كان بالنهار فإلى أن يعود النهار إلى مثل
~~وقته ولو قال إذا مضت السنة فتطلق مع استهلال المحرم وإن لم يكن قد بقي إلا
~~يوم ولو قال إذا مضت سنة فلا بد من اثني عشر شهرا من وقت اليمين ويكفي
~~الأشهر العربية لكن الشهر الذي هو فيه إذا كان في وسطه يكمل ثلاثين من آخر
~~السنة وقال أبو حنيفة رحمه الله إذا انكسر شهر انكسر جميع الشهور لأنه لا
~~بد من التوالي
# النوع الثالث التعليق بالزمان الماضي فإذا قال أنت طالق بالأمس قصدت الآن
~~إيقاع الطلاق بالأمس قلنا هذا محال لأن حكم اللفظ لا يتقدم على اللفظ وهل
~~يقع في الحال ms0840 فيه وجهان
# أحدهما نعم لأن حكم لفظه لو تحقق شمل الوقت الحاضر فينفذ في القدر الممكن
# والثاني وهو الأقيس أن هذا لغو من الكلام فلا يقع به شيئ
# ولو قال أوقعت الآن طلقة ينتشر حكمها إلى الأمس لأنه محال
# والثاني هو اختيار الربيع أنه لا يقع لأنه أوقع ما يتصف بهذه الصفة وما
~~وصفه به فهو محال فلا يقع شيئ
# وترجع حقيقة الخلاف إلى أنه إذا وصف الطلاق بوصف جعل محالا يلغى أصل
~~الطلاق أو الوصف واستدل الربيع بقوله أنت طالق إن أحييت ميتا أو صعدت
~~السماء فإنه لا يقع فاختلف الأصحاب فيه على ثلاثة أوجه
# PageV05P429
# منهم من وافقه
# ومنهم من قال يقع في مسألة الصعود والإحياء وهو كقوله أنت طالق طلاقا لا
~~يقع عليك
# ومنهم من فرق بين الإحياء والصعود وقال الإحياء محال من المخلوق فهو
~~كقوله طلاقا لا يقع عليك وأما الصعود فممكن في نفسه
# والصحيح أن هذه التعليقات صحيحة والمقصود الإبعاد كقوله تعالى {حتى يلج
~~الجمل في سم الخياط} وأما قوله طلاقا لا يقع فهو متناقض في ذاته وقوله
~~طلاقا ينعكس حكمه على ما مضى ليس بمتناقض لكنه مخالف حكم الشرع فينقدح فيه
~~التردد ولا بأس بما ذكره الربيع فيه
# ولو قال إذا مات فلان فأنت طالق قبله بشهر صح فإن مات قبل مضي الشهر لم
~~يقع الطلاق لأنه يؤدي إلى التقديم على اللفظ ولو مات بعد شهر تبينا وقوع
~~الطلاق قبله بشهر وكذلك لو قال قبل قدوم زيد وقبل دخول الدار بشهر وقال أبو
~~حنيفة رحمه الله يستند الطلاق في الموت دون القدوم والدخول وهو تحكم
# ولو قال أنت طالق أمس غدا أو غدا أمس وقع في الحال لأن اليوم هو أمس غدا
~~وغدا أمس ولو قال أنت طالق في السنة الماضية ولم يبين فالظاهر الحكم
~~بالطلاق لأن ظاهره الإقرار بوقوع الطلاق ولو قال أردت أو زوجا آخر طلقك أو
~~طلقتك أنا في نكاح آخر ثم جددت فإن أقام بينة قبل وإلا حكم بالطلاق في
~~الوقت ms0841 ولو قال أردت طلقة رجعية فيقبل لأنه تقرير للطلاق في هذا النكاح
# PageV05P430
# النوع الرابع التعليق بتكرير الأوقات وفيه مسألتان
# أحدهما إذا قال أنت طالق ثلاثا في كل سنة طلقة طلقت طلقة واحدة في الحال
~~وواحدة في أول محرم السنة الثانية إن أراد السنين العربية والثالثة في أول
~~محرم السنة الثالثة إن بقيت العدة وإن لم يرد السنة العربية فلا تقع
~~الثانية ما لم تنقض سنة كاملة من الأولى
# وإن أطلق فوجهان على حسب الاحتمالين
# فلو أبانها ثم جدد النكاح في وسط الثانية وقلنا بعود الحنث طلقت كما
~~نكحها وإن كان أول السنة قد ما فات لأن جميع السنة وقت وإنما عجلنا في أول
~~السنة عند دوام النكاح لمصادفة الوقت
# الثانية لو قال أنت طالق ثلاثا في كل يوم طلقة طلقت طلقة في الحال ووقعت
~~الثانية صبيحة اليوم الثاني فلو قال لو أردت أن يتخلل بين كل طلاقين يوم
~~كامل فيدين باطنا وهل يقبل ظاهرا فيه وجهان وهذا يخالف السنة لأن اليوم
~~مقدر محصور لا يوجب الحساب تداخله كما يوجب تداخل السنين
# PageV05P431
### | الفصل الثاني في التعليق بالتطليق ونفيه
# وفيه ثلاثة صيغ
# الأولى أن يقول إن طلقتك فأنت طالق فإذا قال ذلك بعد الدخول فمهما طلقها
~~واحدة طلقت طلقة أخرى بالتعليق ولا يختص ذلك بالمجلس كقوله متى ما ومهما
~~وإذا فكل ذلك لا يقتضي فورا إلا إذا علق على مشيئتها أو بإعطائها مالا
~~فيختص بالمجلس لاقتضاء القرينة لا للفظ
# وأما قبل الدخول فلا تقع الطلقة المعلقة لأنها بانت بالأولى ولذلك نص
~~الشافعي رضي الله عنه أنه لو خالعها لم يقع الطلاق المعلق لأنها بانت
~~بالخلع فلا يلحقها طلاق
# وقد ظن أكثر الأصحاب أن هذا يدل على أن الجزاء يترتب على الشرط ويقع بعده
~~لأنه لوقع معه لوقع قبل الدخول ويكون كما لوقال أنت طالق طلقتين ويشهد لهذا
~~أيضا أنه لو قال لغانم مهما أعتقتك فسالم حر ثم أعتق غانما في المرض والثلث
~~لا يفي بهما لم يعتق من سالم شيء بخلاف ما ms0842 لو أعتقهما جميعا فإنه يقرع
~~بينهما والصحيح أن الجزاء مع الشرط لأن الشرط جعل علة بالوضع فهو كالعلة
~~الحقيقية والمعلول مع العلة وإن كان بينهما ترتيب عقلي في السببية بل هو
~~كحركة الخاتم فإنه مع حركة اليد وإن كان معلولا له وإنما لم يقع قبل الدخول
~~لأن مقتضاه وقوع الطلاق مع أول حال البينونة وأول حال البينونة يضاد الطلاق
~~كما في حال البينونة وكذلك لو قال لها أنت طالق طلقة معها طلقة لم يقع إلا
~~واحدة على أدق الوجهين بخلاف ما لو قال أنت طالق طلقتين لأن البينونة معلول
~~مجموع الطلقتين وقوله طلقتين كالتفسير لقوله طالق وكذا لا يعتق سالم لأن
~~عتقه معلول عتق غانم وربما خرجت القرعة على سالم فيعتق دون عتق غانم فيكون
~~المعلول قد ثبت دون العلة وذلك محال وهذا كلام دقيق عقلي ربما يقصر نظر
~~الفقيه عنه
# PageV05P432
# النظر الثاني في هذه المسألة أن التعليق هل يكون تطليقا فإذا قال إن
~~طلقتك فأنت طالق ثم قال إن دخلت الدار فأنت طالق فدخلت وقعت طلقة بيمين
~~الدخول وأخرى بيمين التعليق لأن التعليق مع الصفة تطليق نعم مجرد التعليق
~~ليس بتطليق وكذلك لو تقدم التعليق ولم يوجد بعد يمينه إلا مجرد الصفة لم
~~يكن تطليقا إلا إذا قال إذا وقع عليك طلاقي فأنت طالق وكأن التعليق بالدخول
~~مقدم على هذا التعليق فإنه إذا وقع بمجرد الصفة وقعت طلقة أخرى لأنه وقوع
~~وليس بإيقاع وعن العراقيين وجه أن التعليق مع الصفة ليس أيضا بتطليق وهو
~~بعيد لأن سيما فيما إذا علق بفعل نفسه وأتى بالفعل
### | فرعان
# الأول إذا قال إن طلقتك عمره فحفصة طالق ثم قال إن طلقتك حفصة فعمرة طالق
~~ثم بدأ بحفصة فطلقها طلقت حفصة بالتنجيز طلقة وطلقة عمرة بالتعليق طلقة
~~وعادت طلقة إلى حفصة من طلاق عمرة لأنه تعليق طلاق عمرة تراخى عن تعليق
~~طلاق حفصة فكان تطليقا لها وقد علق طلاق حفصة على تعليقها
# ولا بدأ بعمرة فطلقها فيرجع الطلاق على حفصة ولم يرجع طلاق إلى ms0843 عمرة لأن
~~تعليق طلاق حفصة سبق تعليق طلاق عمرة فكان بالنسبة إلى تعليق طلاق عمرة
~~وقوعا محضا لا إيقاعا نعم لو أبدل لفظ الإيقاع بالوقوع وقع على المطلقة
~~طلقة تنجيزا وطلقة أخرى تعليقا ولم يقع على الأخرى إلا طلقة واحدة لأنه إن
~~حل اليمين لأن حرف إن ومهما لا يقتضي التقرار بخلاف كلما فينحل بوجود الصفة
~~مرة واحدة
# الفرع الثاني إذا قال وله نسوة وعبيد إذا طلقت واحدة فعبد من عبيدي حر
~~وإذا طلقت اثنتين فعبدان حران وإذا طلقت ثلاثا فثلاثة وإذا طلقت أربعا
~~فأربعة ثم
# PageV05P433
# طلق أربعة نسوة عتق عشرة أعبد لأنه حنث في الإيمان الأربعة لأن في
~~الأربعة أربعة وثلاثة واثنتين وواحدة وذلك عشرة
# ولو أبدل إذا بكلما عتق خمسة عشر فيعتق بيمين الواحد أربعة لأن فيها
~~أربعة آحاد وبيمين الاثنين أربعة لأن فيها اثنين مرتين وبيمين الثلاثة
~~ثلاثة وبيمين الأربع أربعة وذلك خمسة عشر وقال أبو حنيفة رحمه الله يعتق
~~ستة عشر لأنه حسب الثلاثة مرة فبقي الواحد فحسبه في يمين الواحد مرة أخرى
~~وهو خطأ لأنه قد حسب مرة في يمين الآحاد ومن الأصحاب من ذلك يعتق سبعة عشر
~~وإنما زاد اثنين بيمين الاثنين لأنه زعم أنه في الأربعة اثنين ثلاث مرات
~~لأنه حسب الثاني والثالث مرة وهذا خطأ لأنه لو جاز هذا لجاز أن يصير ثلاثة
~~أيضا مرتين فإن الثاني والثالث والرابع ثلاثة أخر سوى الأول والثاني
~~والثالث ولا قائل بهذا
# الصيغة الثانية التعليق بنفي التطليق فإذا قال إن لم أطلقك فأنت طالق لم
~~تطلق في الحال وكذلك إذا قال إن لم أضربك فإنه يتوقع ذلك في الاستقبال ولا
~~يقتضي الفور ولو قال إذا لم أطلقك ومضى زمان يسير يسع التطليق ولم يطلق وقع
~~الطلاق لأن إذا ظرف زمان ومعناه أي وقت أطلقك فيه فأنت طالق
# وقوله متى ومتى ما كقوله إذا في اقتضاء الفور وفي الأصحاب من لم يتضح له
~~الفرق فجعل المسألتين على قولين وهذا ضعيف إذ الفرق ظاهر نعم لو قال أردت ms0844
~~بإذا ما يريده المريد بقوله إن يدين وهل يقبل ظاهرا فيه وجهان
# التفريع إذا قلنا لا يقع في صيغة إن على الفور فإنما يقع عند حصول اليأس
~~بخلو العمر عن الضرب والتطليق ولليأس ثلاث صور
# PageV05P434
# إحداها موت أحد الزوجين فإذا مات قبل الطلاق والضرب تبينا وقوع الطلاق
~~قبيل الموت وكان يحتمل أن نتبين وقوعه عند اللفظ ولكن اللفظ مطلق يحتمل
~~الأمرين وتنزيله على إخلاء العمر محتمل والأصل نفي الطلاق من غير يقين ما
~~يوقعه وإنما يتحقق عدم الضرب لانقضاء العمر ففيه يقع
# الصورة الثانية طرآن الجنون على الزوج وذلك لا يوجب اليأس لأنه ربما يفيق
~~فإن اتصل بالموت تبينا وقوع الطلاق قبيل الجنون وإن كان يمكن أن يوقع قبل
~~الموت إذ به يتحقق اليأس ولكن قبل الجنون يثبت اليأس إلا بانتظار الإفاقة
~~فإذا لم تقع الإفاقة فالجنون كالموت في اليأس وهذا في الطلاق أما في الضرب
~~فلا يأس لأن ضرب المجنون في تحقيق الصفة ونفيها كضرب العاقل على الصحيح
# الصورة الثالثة انفساخ النكاح وذلك لا يوجب اليأس لأنه ربما ينكحها
~~فيطلقها ولا يشترط النكاح الأول لتحقيق الصفة فإن نكحها وطلقها فقد تحققت
~~الصفة وإن لم يطلقها وكانت في نكاحه عند الموت وقلنا بعود الحنث وقع الطلاق
~~قبيل الموت وإن لم نقل بعود الحنث أو لم تكن في نكاحه تبينا وقوع الطلاق
~~قبيل الفسخ ولتفرض في الطلاق الرجعي حتى لا نقع في الدور ونتصور الجمع بينه
~~وبين الفسخ
# الصيغة الثالثة أن يقول أن طلقتك فأنت طالق وأن لم أطلقك فأنت طالق وقع
~~في الحال لأن أن للتعليل معناه أنت اطلقك لأن لم أطلق ويجوز في اللغة
~~الفصيحة حذف اللام واستعمال أن فهو إذا كقوله أنت طالق لرضا فلان فإنه يقع
~~في الحال ولو سخط وهذا في حق من يعرف اللغة ومن لا يعرف اللغة فلا فرق في
~~حقه بين إن وأن
# PageV05P435
### | الفصل الثالث في التعليق بالحمل والولادة
# وفيه مسائل
# الأولى إذا قال لها إن كنت حاملا فأنت طالق فلا يقع في ms0845 الحال لأن الحمل
~~لا يعلم بيقين فلو أتت بولد لأقل من ستة أشهر تبينا الوقوع عند اليمين وإن
~~كان لأكثر من أربع سنين تبينا أنه لم يقع وإن كان بين المدتين فإن كان
~~يطؤها فلا يقع وإن امتنع عنها فقولان
# أحدهما يقع لأن النسب قد ثبت فيدل على وجود الحمل
# والثاني لا لأن لحوق النسب يكفي فيه الاحتمال ولا يقع الطلاق بالاحتمال
# واختلفوا في أنه هل يحرم الوطء قبل تحقق الحال فقيل أنه لا يحرم بالشك
~~كمسألة الغراب وقيل إنه يحرم لأن استكشافه ممكن على قرب وعلى هذا يجب
~~الاستبراء بالحيض ويتفرع عنه ثلاثة فروع
# أحدها أنه هل يكتفي في الحرة بقرء واحد فيه وجهان
# PageV05P436
# أحدهما لا كالعدة
# والثاني نعم لأن الغرض مجرد استدلال وقد حصل
# الثاني إذا استبرئها ثم وقال مرة أخرى قبل الوطء إن كنت حاملا فأنت طالق
~~فالظاهر أنه لا يجب إعادة الاستبراء وقيل إنه يجب لأن العدة الماضية لا
~~تؤثر فكذلك هذا
# الثالث إذا خاطب بذلك صغيرة وهي في سن الحيض فيستبرئها بشهر أو أشهر وإن
~~خاطب آيسة فهل يكفي سن اليأس دلالة أو لا بد من الاستبراء فيه وجهان
# المسألة الثانية إذا قال إن كنت حائلا فأنت طالق فهذه كتلك المسألة ولكن
~~حيث يحكم ثم بالوقوع فهاهنا يحكم بخلافه لأن الشرط هو عدم الحمل ويزيد
~~هاهنا أن تحريم الوطء هاهنا أقرب لأن الأصل الحيال وأيضا أثر الاستبراء ثم
~~في نفي الطلاق وهاهنا في الوقوع وقد قطعوا بأنه إذا انقضى ثلاثة أقراء يقع
~~الطلاق وفيه نظر لأنه لا يفيد يقين البراءة والشرط لا بد من استيفائة فإنه
~~لو علق على الاستيقان لم يقع بالاستبراء والمطلق يقتضي الحمل على اليقين
~~وقد مال إليه الشيخ أبو محمد ثم قال الأصحاب إذا أوقعنا بعد الإقراء فأتت
~~بولد لدون ستة أشهر تبينا أنه لم يكن الطلاق واقعا ونقضنا ذلك الحكم قطعا
~~وإن كان وطئها وطئا يمكن الإحالة عليه ففيه نقض ذلك الحكم وجهان
# المسألة الثالثة في صيغ التعليق بالحمل فإذا ms0846 قال فقال إن كنت حاملا بذكر
~~فأنت طالق طلقة وإن كنا حاملا بأنثى فأنت طالق طلقتين فأتت بذكرين وقعت
~~طلقة واحدة ولم نزد
# PageV05P437
# وإن أتت بذكر وأنثى وقعت ثلاث لأنه حنث باليمين وإن قال إن كان حملك ذكرا
~~فطلقه وإن كان أنثى فطلقتين لم يقع شيء أصلا فإن لفظه يقتضي حصر الجنس ولو
~~أتت بذكرين قال القاضي تقع طلقة لأن التنكير في لفظه لتنكير الجنس وقال
~~الشيخ أبو محمد لا يقع شيء لأنه لتنكير الواحد فلا يسمى ذلك ذكرا
# المسألة الرابعة إذا قال إن ولدت ولدا فأنت طالق فأتت بولدين طلقت بالأول
~~وانقضت عدتها بالثاني فإن قال كلما ولدت ولدا فأنت طالق فهل يقع الطلاق
~~بالولد الثاني وبه تنقضي العدة الجديد أنه لا يقع لأنه يصادق أول وقت
~~البينونة وللشافعي رضي الله عنه نص في الإملاء أنه يلحق الثانية وليس له
~~وجه وتكلف القفال توجيهه فقال لو قال للرجعية أنت طالق مع انقضاء العدة
~~فيتجه قولان وزعم أنه يحتمل أن يقع مع الانقضاء لا في العدة ولا في
~~البينونة وشبه ذلك بما لو قال أنت طالق بين الليل والنهار فلا يقع في الليل
~~ولا في النهار بل يقع في الآن الفاصل بينهما والطلاق من جملة ما يقع دفعه
~~في الآن ولا يقع في زمان وهذا له وجه في التحقيق إذ فرق بين الآن وبين
~~الزمان الذي ينقسم ولكن في مسألة الولادة غير منقدح لأن مقتدى اللفظ أن يقع
~~مع الولادة والولادة تقارنها البينونة والبينونة تضاد الطلاق فالصحيح هو
~~القول الجديد
# ولو قال إن ولدت ولدا فأنت طالق واحدة وإن ولدت ذكرا فاثنتين فولدت غلاما
~~طلقت ثلاثا لوجود الصفتين ولو قال إن ولدت أنثى فواحدة وإن ولدت ذكرا
~~فاثنتين فولدت خنثى لم يقع في الحال إلا واحدة لأنه المستيقن
# فرع إذا قال وله أربعة نسوة حوامل كلما ولدت واحدة فصويحباتها طوالق
~~فولدن على التعاقب والتقارب طلقن جميعا أما الرابعة فثلاث إذ ولدت قبلها
~~ثلاث
# PageV05P438
# نسوة وأما الثالثة فثنتان إذ ولد قبلها ms0847 اثنتان وانقضت عدتها بولادتها قبل
~~ولادة الرابعة أما الثانية فواحدة إذ طلقت بولادة الأولى وانقضت عدتها
~~بولادتها نفسها فلم يلحقها طلاق بعده وأما الأولى فثلاث طلقات لأنها بقيت
~~في العدة حتى ولدن جميع صواحباتها بعدها
# PageV05P439
### | الفصل الرابع في التعليق بالحيض
# وفيه صور
# إحداها فلو قال إن حضت حيضة فأنت طالق فلا تطلق حتى ينقضي حيض تام
# ولو قال إن حضت فأنت طالق فإذا انقضى يوم وليلة وقع الطلاق تبينا في أول
~~الحيض إذ به نتحقق أنه ليس بدم فاسد وفيه وجه مشهور ظاهر إنه يقع في أول
~~الحيض ولذلك يحرم الوطء في أول الحيض بناء على الظاهر ولكن القائل الأول قد
~~يتوقف في التحريم وهو بعيد والفرق أظهر إذ الطلاق لا يقع إلا بيقين
~~والتحريم يثبت بالظاهر ولو قال للحائض إن حضت فأنت طالق لم تطلق إلا بحيضة
~~مستأنفة فإنه للإبتداء إذ لا ابتداء في دوام الحيض
# ومهما قالت حضت فالقول قولها مع يمينها بخلاف ما إذا علق على الدخول فقال
~~دخلت فإنها تحتاج إلى البينة لأن الحيض يعصر الاطلاع عليه من غيرها إذ غايت
~~غيرها أن تشاهد الدم وذلك لا يعرف إذا لم تعرف عادتها وأدوارها فعله دم
~~فساد وهو كقوله إن أضمرت بغضي فأنت طالق فقالت أضمرت فالقول قولها لعسر
~~الاطلاع عليه والظاهر أنه تصدق في الزنا وفيه وجه وفي الولادة وجهان أما
# PageV05P440
# المودع فإذا ادعى هلاكا فيصدق كان السبب خفيا أو جليا ولا يطالب بالبينة
~~لأنه ائتمنه فلزمه تصديقه بخلاف الزوج
# ولو قال إن حضت فضرتك طالق فلا تصدق في حق الضرة إذ لا تصدق إلا بيمين
~~ولا يتوجه عليها يمين لضرتها ولو قال إن حضتما فأنتما طالقتان فقالتا حضنا
~~فصدق إحداهما وكذب الأخرى طلقت المكذبة دون المصدقة لأن المكذبة ثبت حيضها
~~بقولها في حقها وثبت حيض صاحبتها بتصديق الزوج والمصدقة لم يثبت حيض
~~صاحبتها في حقها فإن صاحبتها مكذبة وطلاق كل واحدة معلق على حيضهما جميعا
~~فلا يكفي حيض واحدة
# ولو قال لأربع نسوة إن حضتن ms0848 فأنتن طوالق ثم صدقهن طلقن وإن كذبهن فلا وإن
~~صدق ثلاثا طلقت المكذبة دون المصدقات وإن كذب اثنتين لم تطلق واحدة لأن حيض
~~الواحدة من المكذبتين لم يثبت في حق صاحبتها
# ولو قال أيتكن حاضت فصواحباتها طوالق ثم قلن حضنا وصدقهن طلقت كل واحدة
~~ثلاثا لأن لكل واحدة ثلاث صواحب وإن صدق واحدة طلقت كل واحدة من صواحباتها
~~طلقة واحدة وإن صدق اثنتين طلقت كل واحدة من المصدقتين طلقة طلقة لأنه ليس
~~لهما إلا صاحبة واحدة مصدقة
# PageV05P441
### | الفصل الخامس في التعليق بالمشيئة
# فإذا قال أنت طالق إن شئت فقالت شئت في الحال وقع وإن تأخر عن المجلس لم
~~يقع لأن الخطاب يقتضي جوابا في الحال ولأنه كالتملك للمرأة وينبني على
~~العلتين تردد في انه لو قال لأجنبي زوجتي طالق إن شئت أنه هل يقتضي الفور
~~أو قال إن شاءت زوجتي فهي طالق إذ لا خطاب ولو قال أنت طالق إن شئت وشاء
~~أبوك اختص مشيئتها بالمجلس وهل تختص مشيئة أبيها للاقتران بمشيئتها فيه
~~خلاف
# ولو قال أنت طالق إن شئت فقالت شئت إن شئت فقال شئت لم يقع لأنها علقت
~~بالمشيئة والمشيئة لا تقبل التعليق ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا أن يشاء
~~أبوك واحدة فشاء أبوها واحدة ففيه وجهان
# أحدهما أنه لا يقع شيء وكأنه استثناء عن أصل الطلاق
# والثاني أنه يقع واحدة ومعناه إلا أن يشاء أبوك واحدة فلا تطلق ثلاثا بل
~~واحدة
# وهذا في المطلق أما إذا أراد الاحتمال الذي فيه الإيقاع يقع وإن قال أردت
~~الاحتمال الآخر يدين وهل يقبل ظاهرا على هذا الوجه فيه وجهان
# ولو قال أنت طالق إن شئت فقالت شئت وهي كارهة باطنا نفذ الطلاق ظاهرا وهل
# PageV05P442
# يقع باطنا قال القفال يقع لأن هذا تعليق بلفظ المشيئة ولو كان باطنا لكان
~~إذا علق بمشيئة زيد لم يصدق زيد في حقها وقال أبو يعقوب الأبيوردي لا يقع
~~كما لو علقت بالحيض وكذبت في الإخبار وإليه مال القاضي وهذا الخلاف يشير
~~إلى تردد فيما ms0849 لو أرادت باطنا ولم تنطق ظاهرا
# ولو قال للصبية إن شئت فقال شئت ففيه وجهان من حيث إنه يوجد منها اللفظ
~~ولكن لا اعتماد على إرادتها الباطنة
# ولو قال ذلك لمجنونة لم يقع طلاقها بقولها شئت قولا واحدا فإنه وإن علق
~~باللفظ فلا بد من إعراب عن ضمير صحيح والسكران يخرج على أنه كالصاحي أو
~~المجنون
# ولو رجع الزوج قبل مشيئتها لم يجز لأن ظاهره تعليق وإن توهمنا في ضمنه
~~تمليكا
# PageV05P443
### | الفصل السادس في التعليق في مسائل الدور
# فإذا قال لزوجته إن طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثا ثم طلقها لم يقع عند ابن
~~الحداد لأنه لو وقع لوقع الثلاث قبله ولو وقع الثلاث قبله لما وقع هذا ولو
~~لم يقع هذا لما وقع الثلاث قبله لأنه معلق به فيؤدي إثباته إلى نفيه وقال
~~أبو زيد يقع المنجز ولا يقع المعلق أصلا لأنه علق تعليقا محالا ومن أصحابنا
~~من قال يقع في المدخول بها الثلاث مهما نجز واحدة بالتنجيز واثنتان
~~بالتعليق لأن التعليق إنما صار محالا بقوله قبله فيلغى قوله قبله ويبقى
~~الباقي فكأنه قال إذا طلقتك فأنت طالق ثلاثا والمسألة ذات غور وقد ذكرناه
~~في كتاب غاية الغور في دراية الدور فليطلب منها
# ومن صور الدور أن يقول إن طلقتك طلقة أملك بها الرجعة فأنت طالق قبلها
~~طلقتين
# وكذلك إن قال إن وطئتك وطئا مباحا فأنت طالق قبله ثلاثا فإذا وطئ لم يقع
~~وأبو زيد لا يقدر على المخالفة في هذا إذ اليمين الدائرة هي الباطل عنده
~~وهاهنا لم توجد اليمين الدائرة
# وكذلك إن قال إن أبنتك أو فسخت نكاحك أو ظاهرت منك أو راجعتك فأنت طالق
~~قبله ثلاثا فعلى تصحيح الدور تنحسم هذه التصرفات بالكلية
# PageV05P444
### | القسم الثاني من التعليقات في فروع متفرقة نذكرها أرسالا
# وهي ثلاثة وعشرون
# الأول إذا قال إن حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم قال إن دخلت فأنت طالق طلقت
~~في الحال لأن التعليق بالدخول حلف في الحال ولو قال إذا طلعت الشمس لم يكن
~~هذا حلفا ms0850 لأن الحلف ما يتصور فيه منع واستحثاث أما إذا قال إن طلعت الشمس
~~أو إذا دخلت الدار فهل يكون هذا حلفا فيه وجهان ينظر في أحدهما إلى صيغة
~~التأقيت وفي الأخرى إلى المعنى واتباع المعنى أولى
# الثاني إذا قال إن بدأتك بالكلام فأنت طالق ثم قالت إن بدأتك بالكلام
~~فعبدي حر ثم كلمها وكلمته لم تطلق ولم يعتق العبد لأن الزوج خرج عن كونه
~~مبتدئا بقولها إن بدأتك فعبدي حر وهي خرجت عن البداية بكلامه
# الثالث إذا قال إن أكلت رمانة وإن أكلت نصف رمانة فأنت طالق فأكلت رمانة
~~تامة طلقت طلقتين لأن النصف أيضا موجود في الواحدة ولو قال كلما أكلت نصفا
~~فأنت طالق طلقت ثلاثا لأن فيها نصفين
# الرابع إذا قال إن بشرتني بقدوم زيد فأنت طالق فأخبره أجنبي ثم أخبرته لم
~~تطلق لأن البشارة هي الأولى وإن قال ان بشرتماني فأنتما طالقتان فبشرتاه
~~على الترتيب طلقت الأولى وإن بشرتاه معا طلقتا وإن بشرت كاذبة لم تطلق وإن
# PageV05P445
# قال إن أخبرتني بأن زيدا قدم فأخبرت كاذبة طلقت لأن الكذب خبر ولو قال إن
~~أخبرتني بقدومه فهل تطلق بالكذب فيه وجهان والأظهر التسوية
# الخامس إذا قال يا عمرة فقالت حفصة لبيك فقال أنت طالق ثم قال حسبت بأن
~~المجيبة عمرة قال ابن الحداد لا تطلق عمرة لأنه لم يوجد في حقها إلا النداء
~~أما حفصة المخاطبة بالطلاق فهل تطلق ذكروا وجهين
# أحدهما نعم لأنه قال أنت طالق
# والثاني لا لأنه لم يقصد خطاب حفصة
# قال الإمام لو قال حفصة تطلق ظاهرا وهل تطلق عمرة على وجهين لكان أقرب
# السادس إذا قال العبد لزوجته إن مات سيدي فأنت طالق طلقتين فقال السيد
# PageV05P446
# للعبد إن مت فإنت حر فمات قال ابن الحداد تقع طلقتان وله الرجعة لأنه عتق
~~قبل حصول التحريم بالطلقتين بل مع الطلقتين ومنهم من خالف لأنه لم يتقدم
~~العتق على الطلقتين بل جرى معه
# السابع إذا قال من نكح جارية أبيه إذا مات أبي فأنت طالق فمات لم ms0851 تطلق
~~لأن الملك ينتقل إليه بالموت وينفسخ النكاح فيقارن الطلاق أول وقت الانفساخ
~~فيندفع ومن الأصحاب من قال يقع لأن الملك يترتب على الموت والانفساخ على
~~الملك فيقارن الطلاق وقت الملك لأنه أيضا مرتب على الموت والأول أغوص لأن
~~وقت الطلاق والملك والفسخ واحد إذ المختار أن من اشترى قريبه اندفع ملكه
~~بالعتق لا أنه حصل ثم انقطع وهو اختيار أبي إسحاق المروزي
# الثامن إذا قال أنت طالق يوم يقدم فلان فقدم ضحوة طلقت في الحال على وجه
~~وقيل إنه يتبين وقوع الطلاق أول اليوم وينبني عليه حكم الميراث لو قدم وقت
~~الظهر ومات الزوج ضحوة ولو قدم ليلا لم تطلق وقيل تطلق واليوم كناية عن
~~الوقت
# التاسع لو قال أنت طالق أكثر الطلاق وقع الثلاث ولو قال أعظم الطلاق لم
~~يقع إلا واحدة لأنه لا ينبىء عن العدد ولو قال ملء العالم وملء الأرض لم
~~تقع إلا واحدة ولو قال مثل البيوت الثلاثة أو ملء السموات وقع الثلاث
# العاشر لو قال أنت طالق هكذا وأشار بأصابعه الثلاث وقع الثلاث وصلح إشارة
~~لتعريف العدد فإنه كتفسير ولو أشار بالأصبع ولم يقل هكذا لم تقع إلا واحدة
# الحادي عشر إذا قال أنت طالق إن دخلت الدار إن كلمت زيدا ولم يدخل فيه
# PageV05P447
# واو العطف فهذا هو تعليق ومعناه إن كلمت زيدا صار طلاقك معلقا بالدخول
# PageV05P448
# الثاني عشر إذا قال أربعكن طوالق إلا فلانة قال القاضي لا يصح هذا
~~الاستثناء لأنه صرح بالأربع وأوقع عليهن ولو قال أربعكن إلا فلانة طوالق
~~قال يصح الاستثناء والمسالة محتملة إذ ليس يلوح الفرق بين عدد المطلقات
~~وبين عدد الطلقات ولا بين التقديم والتأخير ويلزمه أن يقول لو قال لفلان
~~أربعة أعبد إلا واحدا يلزمه الثلاثة ولا شك في أنه لو قال لفلان هؤلاء
~~الأعبد الأربع إلا هذا لم يصح الاستثناء لأن الاستناء في المعين لا يعتاد
~~ويتأيد بذلك كلام القاضي
# الثالث عشر إذا قال من يلتمس من غيره أن يطلق زوجته أطلقت زوجتك فقال نعم ms0852
~~فإن نوى وقع الطلاق وإن لم ينو فقولان
# PageV05P449
# أحدهما لا لأن قوله نعم ليس فيه لفظ الطلاق فكيف يصير صريحا
# والثاني أن الخطاب كالمعاد في الجواب
# إما إذا كان في معرض الاستخبار فقوله نعم في صريح الإقرار ولو قالت
~~المرأة طلاق ده مرا فقال دادم قال الأصحاب لا يقع شيء لأن هذه اللفظة لا
~~تصلح للإيقاع
# وقال القاضي يقع لأن المبتدأ يصير معادا في الجواب وهو مذهب أبي يوسف
# ولو قال الدلال لمالك المتاع أبعت فقال نعم لم يصلح هذا أن يكون إيجابا
~~وقال بعت لم يصلح أيضا أن يكون خطابا للمشتري فإنه خطاب مع الدلال ولو قيل
~~له ألك زوجة فقال لا قال المحققون هذا كناية في الإقرار وقال القاضي هو
~~صريح في الإقرار
# ثم إن كان كاذبا لم تطلق زوجته في الباطن
# الرابع عشر لو قال إن لم تذكري عدد الجوزات التي في البيت فأنت طالق
~~فطريقها أن تذكر كل عدد يحتمل أن يكون فلا يزال يجرى على لسانها الواحد بعد
~~الآخر
# PageV05P450
# ولو قال إن لم تعرفيني عدد الجوزات لا يكفيها ذلك فإن التعريف لا يحصل
~~بذلك وقيل إنه يكفيها وهو بعيد ولو قال إن لم تميزي نوى ما أكلت عن نوى ما
~~أكلت وقد اختلطت النوى فأنت طالق فسبيلها أن تبدد النوى بحيث لا يتماس
~~اثنتان فيكون قد حصل التمييز هكذا قاله الأصحاب وفيه نظر لأنه لا يظهر
~~إطلاق التمييز المفرق ولكن إذا لم يكن له نية اتبعوا مجرد وضع اللغة
# ولو كان في فيها تمرة فقال أنت طالق إن بلعتيها أو قذفتيها أو أمسكتيها
~~فطريقها أن تأكل النصف وتقذف النصف وهذا بين
# ولو قال وهي على سلم أنت طالق إن مكثت أو صعدت أو نزلت فطريقها أن تطفر
~~طفرة أو تحمل أو يوضع بجنبها سلم فتنتقل إليه ولو قال إن أكلت هذه الرمانة
~~فأنت طالق فلتأكلها إلا حبة ولو حلف على رغيف فلتأكل إلا الفتات
# والضابط في هذا الجنس أن ننظر إلى العرف واللغة جميعا فإن ms0853 تطابقا فذاك
~~وإن اختلفا فميل الأصحاب إلى اللفظ وميل الإمام رحمه الله إلى أن اتباع
~~العرف أولى
# الخامس عشر إذا شافهته بما يكره من شتيمة وسب فقال إن كنت كذلك فأنت طالق
~~فإن قصد المكافأة أي إن كنت كذلك فأنت طالق طلقت في الحال كانت تلك الصفة
~~موجودة أو لم تكن فإن قصد التعليق فطلب وجود تلك الصفة وعدمها بالرجوع إلى
~~العرف فإن أطلق وقد ظهر في العرف ذكر ذلك للمكافأة احتمل وجهين لأن اللفظ
~~بالوضع للتعليق وبالعرف للمكافأة ولعل اتباع اللفظ أولى فإنه الأصل الموضوع
# PageV05P451
# والعرف يختلف ويضطرب وقد وقع في الفتاوى أن امرأة قالت لزوجها يا جهود
~~روى فقال إن كنت كذلك فأنت طالق فطلب المفتون تحقيق هذه الصيغة
# فقيل إنه يحمل على صفار الوجه وقيل هو ذلة وخساسة وقال الإمام هذه الصفة
~~لا تتصور في المسلم فلا يقع الطلاق وهذا فيه نظر لأن الخيال قد يتصور وصفا
~~لا محالة حتى يصف به المسلم فتارة يصدق وتارة يكذب ووقع أيضا أن قال رجل
~~لزوج ابنته في مخاصمته كم تحرك لحيتك فقد رأيت مثل هذه اللحية كثيرا فقال
~~إن رأيت مثل هذه اللحية كثيرا فابنتك طالق وقد قصد التعليق فقلت لا شك أن
~~اللحية ليست من ذوات الأمثال إن نظر إلى شكلها ولونها وعدد شعورها وذلك هو
~~المثل المحقق ولكن ذكر اللحية في مثل هذا الموضع كناية عن الرجولية والجاه
~~وذلك مما يكثر أمثاله فالبحري أن نميل هاهنا إلى العرف ونوقع الطلاق وليس
~~يبعد أيضا الميل إلى موجب اللفظ ونفي الطلاق
# السادس عشر إذا قال إن لم أطلقك اليوم فأنت طالق اليوم ولم يطلقها حتى
~~انقضى اليوم قال ابن سريج لا يقع لأنه عند تحقق الصفة فات وقت الطلاق وهذا
~~يرد على قوله إن لم أطلقك فأنت طالق فإنا نتبين عند موته وقوع الطلاق في
~~آخر العمر والعمر في هذا المعنى كاليوم إذ فيه يتحقق الطلاق والصفة جميعا
~~ولا فرق بين المسألتين
# السابع عشر إذا قال أنت طالق بمكة ms0854 وأراد التعليق بدخولها جاز وإن أطلق
~~حمل على التعليق على وجه وحكم بالتنجيز على وجه إذ ليس فيه أداة التعليق
# الثامن عشر لو قال إن خالفت أمري فأنت طالق ثم قال لا تكلمي زيدا فكلمت
# PageV05P452
# قالوا لا يقع لأنها خالفت النهى دون الأمر لو قال إن خالفت نهيي ثم قال
~~قومي فقعدت قالوا وقع لأن الأمر بالشيء نهي عن أضداده فكأنه قال لا تقعدي
~~فقعدت وهذا فاسد إذ ليس الأمر بالشيء نهيا عن ضدده فيما نختاره وإن كان
~~فاليمين لا يبنى عليه بل على اللغة أو العرف نعم في المسألة الأولى نظر من
~~حيث العرف
# التاسع عشر إذا قال إن دخلت الدار فأنت طالق ثم قال نجزت تلك الطلقة
~~المعلقة ثم دخلت الدار ففي الوقوع وجهان حاصله يرجع إلى أن المعلقة هل يمكن
~~تعجيلها بعينها
# العشرون إذا قال أنت طالق إلى حين أو زمان فإذا مضى لحظة طلقت فإن اللحظة
~~حين وزمان ولو قال إذا مضى حقب فأنت طالق أو عصر قال الأصحاب يقع بمضي لحظة
~~وهذا بعيد وتوقف أبو حنيفة رحمه الله في هذه المسألة وهو محل التوقف ولكن
~~إيقاعه بلحظة لا وجه له
# ولو قال أنت طالق اليوم إذا جاء الغد قال صاحب التقريب لا يقع غدا لتصرم
~~اليوم ولا اليوم لعدم مجيء الغد قال الإمام يحتمل أن يقال إذا جاء الغد
~~تبين وقوع الطلاق كما إذا قال إذا مات فلان فأنت طالق قبله
# الحادي والعشرون قال الشافعي رضي الله عنه إذا قال إن قدم فلان فأنت طالق
~~فقدم به ميتا لم تطلق وهذا يلتفت على أن الصفة إذا حصلت بالإكراه أو مع
~~النسيان فهل يحصل الحنث فيه قولان واختار القفال أن اليمين بالله يؤثر فيه
~~النسيان والإكراه دون الطلاق لأن ذلك تعليق بهتك حرمة وهذا يتعلق بوجود
~~الصورة ولا خلاف في أنه لو قصد منعها عن المخالفة وعلق على فعلها فنسيت لا
~~تطلق وإن أكرهت فيحتمل الخلاف لأنها مختارة وأما مسألة القدوم على كل حال
~~فهو كما ms0855 قال الشافعي رضي الله
# PageV05P453
# عنه لأن الموت ينافي القدوم
# ولو قال إن رأيت فلانا فأنت طالق فرأته ميتا وقع الطلاق ولو رأته في ماء
~~يحكي لونه وقع وإن رأته في المرآة ففيه احتمال ولو قال ذلك لامرأته العمياء
~~فالظاهر أنها لا تطلق بمجالسته ولو قال إن مسسته طلقت بمسه حيا وميتا ولا
~~تطلق بالمس على حائل ولا بمس الشعر والظفر وإذا علق بالضرب لم يحنث بضربه
~~ميتا ولا يحنث بضرب الحي بأنملته حيث لا إيلام فيه أصلا ولو قال إن قذفت
~~فلانا حنث بقذفه ميتا ولو قال إن قذفت في المسجد معناه كون القاذف في
~~المسجد ولو قال إن قتلت في المسجد فمعناه كون المقتول في المسجد
# الثاني والعشرون إذا قال إن كلمت فلانا فأنت طالق فكلمته ولكن لم يسمع
~~لعارض لغط وذهول قال الأصحاب طلقت ولو كان المكلم أصم فلم يسمع ففيه وجهان
~~ولا خلاف انه لو كلمته بهمس بحيث لا يسمع لا يكون كلاما نعم لو كان وجهها
~~إلى المتكلم وعلم أنها تكلمه وكان بحيث لو فرضت الإصاحة لسمعها فينبغي أن
~~يقع الطلاق
# ولو كلمته على مسافة بعيدة لا يحصل الاستماع بمثله لم يحنث فلو حمل الريح
~~الصوت فالظاهر أنه لا يحنث ولو كلمته في جنونها فذلك كالنسيان والإكراه
# الثالث والعشرون إذا قال إذا رأيت الهلال فأنت طالق طلقت برؤية غيرها ولو
~~فسر بالعيان فهل يقبل ظاهرا فيه وجهان قال القفال هذا في اللغة العربية إذ
~~الرؤية يراد به العلم أما في الفارسية فلا وفيه نظر إذ يقال بالفارسية
~~رأينا الهلال ببلدة كذا ولا يراد به العيان
# ولنقتصر على هذه الفروع فإن هذا الجنس لا يتناهى إنما ذكرنا هذا القدر
~~ليحصل التنبيه بحسن التصرف في تحقيق الصفات والله أعلم
# PageV05P454
# كتاب الرجعة وفيه بابان
# PageV05P456
# = كتاب الرجعة = - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في أركان الرجعة
~~وأحكامها وفيه فصلان - صلى الله عليه وسلم -
### | الفصل الأول في الأركان
# وهي ثلاثة
# المرتجع والمرأة والصيغة
# الأول المرتجع ولا يشترط فيه إلا أهلية الاستحلال ms0856 والعقد كما في أهلية
~~النكاح وقد سبق
# الركن الثاني الصيغة فنقول كل منطلق زوجته طلاقا مستعقبا للعدة ولم يكن
~~بعوض ولم يستوف عدد الطلاق ثبتت له الرجعة بنص قوله تعالى {وبعولتهن أحق
~~بردهن} وبنص قول النبي صلى الله عليه وسلم مره فليراجعها في حديث ابن عمر
~~وبإجماع الأمة
# PageV05P457
# وصريح صيغة الرجعة بالاتفاق ثلاثة قوله رجعت وراجعت وارتجعت وترددوا في
~~ثلاثة ألفاظ
# أحدها قوله رددت أخذا من قوله تعالى {وبعولتهن أحق بردهن في ذلك} فمنهم
~~من قال هو صريح لورود القرآن به ومنهم من قال لا لأنه لا يتكرر
# ثم إذا جعلناه صريحا فالظاهر أنه لا بد من صلة وهو أن يقول رددتها إلي أو
~~إلى النكاح لأنه من غير صلة يشعر بالرد المضاد للقبول وأما قوله راجعت
~~وارتجعت فلا يحتاج إلى الصلة وكذلك قوله رجعت لأنه يستعمل لازما ومتعديا
# الثاني لفظ الإمساك وفيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه صريح لقوله تعالى {فأمسكوهن}
# والثاني أنه كناية لأنه لا يتكرر
# والثالث أنه ليس بكناية أيضا لأنه يشعر بالاستصحاب لا بالاستدراك
# PageV05P458
# الثالث لفظ التزويج والإنكاح وفيه ثلاثة أوجه
# والثاني لا لأنه لم يرد القرآن به في الرجعة وهو مأخذ الصريح فهو كناية
# والثالث أنه ليس بكناية أيضا لأنه لا يشعر به
# فإن قيل وهل تنحصر صرائح الرجعة بالتعبد كالطلاق والنكاح أم لا تنحصر حتى
~~تحصل بما يدل على المقصود كقوله رفعت التحريم العارض بالطلاق وأعدت الحل
~~الكامل وما يجري مجراه قلنا حكم العراقيون بالانحصار وزعموا أن الخلاف في
~~لفظ الإمساك والرد كالخلاف في لفظ المفاداة في الطلاق والخلاف في لفظ
# PageV05P459
# التزويج من حيث الأولى وإلا فإذا كان الطلاق لا يقع بقوله قطعت النكاح
~~ورفعته واستأصلته من غير نية الطلاق فلا تحصل الرجعة أيضا بقوله رفعت
~~التحريم بل أولى لأن الرجعة اجتلاب حل فهو بالتعبد أحرى وميل الشيخ أبي علي
~~إلى أنه لا تنحصر صرائحه بخلاف الطلاق ووجه أن الرجعة حكم ينبىء عنه لفظ من
~~حيث اللسان فيقوم مقامه ما يؤدي معناه وأما النكاح والطلاق ms0857 فأحكامهما غريبة
~~ليس في اللغة ما يدل عليهما لأن للشرع فيه موضوعات غريبة فلا تؤخذ صرائحهما
~~إلا من الشرع
# فإن قيل هل تتطرق الكناية إلى الرجعة قلنا الصحيح الجديد أن الإشهاد لا
~~يشترط في الرجعة وأن الزوج يستقل به فتتطرق إليه الكناية بخلاف النكاح وإن
~~قلنا يشترط الإشهاد فالشاهد لا يطلع على النية فيحتمل أن يقال لا بد من
~~الصريح ويحتمل خلافه أيضا لأن القرينة قد تفهم
# فرع فإن قال مهما طلقتك فقد راجعتك فطلقها لم تحصل الرجعة
# ولو قال مهما راجعتك فقد طلقتك فراجعها حصل الطلاق لأن الرجعة في حكم
~~الخيار فلا تقبل التعليق وإن كان يستقل به
# واعلم أن الفعل لا يقوم مقام اللفظ في الرجعة عند الشافعي رضي الله عنه
~~وقال أبو حنيفة رحمه الله تحصل الرجعة بالوطء وباللمس وبالنظر إلى الفرج
~~بالشهوة وقال
# PageV05P460
# مالك رحمه الله إن قصد بالوطء الرجعة حصل وإلا فلا
# الركن الثالث المحل وهي المرأة وشرطها أمران أن تكون معتدة وأن تكون محلا
~~للاستحلال
# الشرط الأول أن لا تحرم بردتها فإذا ارتدت فراجعها ثم عادت إلى الإسلام
~~فقد نص الشافعي رضي الله عنه أنه لا بد من استئناف الرجعة لأن المقصود الحل
~~والمحل غير قابل وقال المزني رحمه الله نتبين بعودها صحة الرجعة إذ نتبين
~~به بقاء النكاح ويشهد لمذهبه أن الظاهر أن إحرامها وإحرامه لا يمنع الرجعة
~~بخلاف ابتداء النكاح إلا أن نقول الإحرام عارض منتظر الزوال كالصوم والحيض
~~بخلاف الردة
# الشرط الثاني بقاء العدة ومهما انقضت العدة قبل الرجعة انقطعت وإذا رأينا
~~الخلوة
# PageV05P461
# موجبة للعدة على المذهب الضعيف ثبتت الرجعة في عدتها وفيه وجه ضعيف أنه
~~لا تثبت نعم إذا أثبتنا العدة بالإتيان في غير المأتى ففي الرجعة وجهان لأن
~~إيجاب العدة به نوع تغليظ
### | ثم انقضاء العدة يختلف باختلاف أنواع العدة وهي ثلاثة
# الأول الحمل وتنقضي العدة بوضع الولد حيا وميتا وناقصا وكاملا إن كانت
~~الصورة والتخطيط قد ظهر عليه فإن كان قطعة لحم ففي انقضاء العدة به قولان
~~والقول ms0858 قول المرأة إذا ادعت الوضع على أظهر الوجهين وقال أبو إسحاق المروزي
~~يلزمها البينة لأن القوابل يشهدن الولادة وربما صدقها في إجهاض السقط
~~الناقص إذ القوابل لا يشهدن
# ثم نحن إذا صدقناها فإنما نصدق في مظنة الإمكان وإن كان الولد الكامل بعد
~~ستة أشهر من وقت إمكان الوطء وإمكان الصورة بعد مائتة وعشرين يوما وإمكان
~~قطعة لحم بعد ثمانين يوما وذلك لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال بدأ خلق أحدكم في بطن أمه أربعون يوما نطفة وأربعون يوما علقة وأربعون
~~يوما مضغة ثم يبعث إليه ملك فينفخ فيه الروح ويكتب أجله ورزقه ويكتب أشقي
~~هو أم سعيد
# PageV05P462
# النوع الثاني العدة بالأشهر وذلك لا يتصور فيه نزاع فإن فرض النزاع فيرجع
~~إلى وقت الطلاق ويكون القول فيه قول الرجل
# النوع الثالث الحيض فإن طلقها في الطهر فأقل مدة تصدق فيها اثنان وثلاثون
~~يوما وساعتان لأنا نقدر كأن لم يبق من الطهر إلا ساعة فيحصل قرء بتلك
~~الساعة وإن قلنا مجرد الإنتقال قرء فلا تعتبر هذه الساعة ونقدر اقتران
~~الطلاق بآخر جزء من الطهر وأما ثلاثون يوما فلطهرين آخرين لأن أقل مدة
~~الطهر خمسة عشر يوما ويومان وليلتان بحيضتين والساعة الثانية للشروع في
~~الحيض حتى نتبين تمام القرء لا من نفس العدة
# وإن طلقها في الحيض لم تحسب بقية الحيض فلنقدر أنه وقع في آخر جزء فأقل
~~ما تحتاج إليه ثلاثة أطهار وهي خمسة وأربعون يوما وحيضتان وهي في يومين
~~وليلتين ولا بد من ساعتين كما سبق وجملته سبعة وأربعون يوما ولحظتان وإن
~~طلقها وهي صبية لم تحض بعد وادعت الحيض فأقل مدتها اثنان وثلاثون يوما
~~ولحظتان إلا إذا قلنا إن القرء هو طهر محتوحش بدمين فتكون أقل مدتها ثمانية
~~وأربعون يوما ولحظتين إذ لا بد من ثلاث حيض وثلاثة أطهار
# هذا كله في المضطربة العادة أو المستقيمة على الأقل فإن كانت لها عادة
~~مستقيمة على
# PageV05P463
# غير الأقل فهل تصدق فيما ينقص من عادتها فيه وجهان والظاهر أنه ms0859 يقبل لأن
~~تغير العادة ممكن وهي مؤتمنة على ما في رحمها
### | فرع
# إذا وطئها قبل الرجعة لزمها استئناف عدة وتندرج بقية العدة تحته فإن كان
~~قد بقي قرء واحد فله الرجعة إلى تمام ذلك القرء وإن أحبلها بالوطء ففي
~~اندراج بقية العدة تحت عدة الحمل خلاف فإذا ادرجنا امتدت الرجعة إلى وضع
~~الحمل وإن لم تندرج شرعت في عدة الحمل إذ لم يقبل ذلك تأخيرا فإذا وضعت
~~الحمل شرعت في عدة الرجعة ببقية الأقراء وتثبت فيه الرجعة وهل تثبت في مدة
~~الحمل فيه وجهان
# PageV05P464
### | الفصل الثاني في أحكام الرجعية
# وهي مترددة بين المنكوحة والبائنة لأن الطلاق أوجب خللا في الملك ولم
~~يوجب زواله فلاختلاله قلنا إنه يحرم وطؤها وقال الشافعي رضي الله عنه يلزما
~~المهر بالوطء راجعها أو لم يراجعها ونص في المرتدة إذا وطئها ثم عادت إلى
~~الإسلام أنه لا مهر
# فقيل قولان بالنقل والتخريج والفرق مشكل وغايته أن الرجعة في حكم ابتداء
~~أو استدراك وعودها إلى الإسلام يعيد الحل السابق وليس في حكم الابتداء
# والصحيح أنه لا يجب الحد وإن وجب المهر لأن الملك بالكلية لم يزل وشبب
~~بعض الأصحاب بخلاف في وعلى الجملة يحرم الوطء وقطع الشافعي رضي الله عنه
~~بوجوب المهر يدل على اختلال أصل الملك إن لم يدل على زواله ويدل على بقاء
~~أصل الملك صحة الطلاق وصحة الخلع والظهار والإيلاء واللعان وجريان الميراث
~~ولزوم النفقة وفي الخلع قول قديم أنه لا يصح
# ولو قال زوجاتي طوالق اندرجت الرجعية تحته وطلقت على الأصح لأنها زوجه في
~~خمس آي من كتاب الله تعالى هذا لفظ الشافعي رضي الله عنه وأراد به آياة
~~الإيلاء والظهار وغيرهما
# PageV05P465
# ولا خلاف في لو أنه اشترى زوجته الرجعية لزمه الاستبراء لأنها كانت محرمة
~~وإن استبرئها في صلب النكاح فلا استبراء على الأظهر وقيل إنه يجب لتبدل جهة
~~الحل وقد قال بعض الأصحاب تردد قول الشافعي رضي الله عنه في الخلع يدل على
~~اختلاف قول الشافعي رضي الله عنه في أن الملك ms0860 زائل أم لا وقول بعض الأصحاب
~~إنه إن راجع بعد الوطء فلا مهر وإن لم يراجع يجب المهر يدل على أن الملك
~~موقوف فتحصل في زوال الملك ثلاثة أقوال
# PageV05P466
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في النزاع - صلى الله عليه وسلم -
# وله صور خمس
# الأولى أن يتفقا على انقضاء العدة يوم الجمعة لكن الزوج قال راجعت يوم
~~الخميس وقالت بل يوم السبت ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها وهو الذي ذكره المراوزة من عند آخرهم وهو القياس أن القول قولها
~~لأنهما إذا اتفقا على الطلاق وانقضاء العدة فالأصل انقطاع النكاح والزوج
~~يريد دفعه بدعوى الرجعة فعليه الإثبات
# والوجه الثاني ذكره العراقيون أن القول قوله لأن الأصل بقاء النكاح
~~والرجعة إلى الزوج وليس لها قول إلا في انقضاء صورة الأقراء والزوج ينكر
~~بقاء العدة بعد يوم الخميس إذ الرجعة تقطع العدة ويحققه أن الزوج لو ادعى
~~الوطء في مدة العنة يصدق مع أن الأصل عدمه لتقرير النكاح فهذا أولى
# والثالث ذكره صاحب التقريب أن المصدق هو السابق إلى الدعوى فإذا سبقت
~~بدعوى الإنقضاء الانقضاء فقد حكم الشرع بقولها بالتحريم فلا يرتفع بدعواه
~~من غير بينة وكذلك إذا سبق الزوج فعلى هذا إن تساوقا رجع الوجهين لأنه زال
~~المرجح له
# الصورة الثانية ألا يقع التعرض لوقت العدة والرجعة ولكن اتفقا على جريان
~~الأمرين واختلفا في التقدم ففيه وجهان
# أحدهما أنه المصدق لأن الأصل بقاء النكاح
# PageV05P467
# والثاني أنها المصدقة لأنها مؤتمنة على ما في رحمها عاجزة عن الإشهاد
~~والزوج على قادر على الإشهاد على الرجعة
# الصورة الثالثة أن يقع الوفاق على أن الرجعة جرت يوم الجمعة ولكن قالت
~~كانت العدة قد انقضت يوم الخميس وقال الزوج بل يوم السبت فهذا كصورة الأولى
~~فترجع الوجوه الثلاثة
# الصورة الرابعة أن يقع الوفاق من وقت انقضاء العدة ويدعى الزوج رجعة
~~قبلها وأنكرت أصل الرجعة قال صاحب التقريب هي المصدقة بلا خلاف والأظهر
~~جريان الأوجه إذ لم تفارق هذه الصورة ما قبلها إلا أنها أنكرت لفظ الرجعة
~~وهناك إنما ms0861 أقرت بلفظ الرجعة لا بحقيقة الرجعة
# الصورة الخامسة النزاع مع قيام العدة فإذا قال راجعتك أمس فأنكرت فالقول
~~قوله لأنه قادر على الإنشاء فيقبل قوله كقول الوكيل قبل العزل وقيل الأصل
~~عدم الرجعة فالقول قولها فإن أراد الإنشاء فلينشأ والصحيح أن إخباره لا
~~يجعل إنشاء وحكي عن القفال إنه إنشاء وهو بعيد لأن الشافعي رضي الله عنه
~~قال إن من أقر بالطلاق كاذبا لم يكن إن شاء
# فرع إذا أنكرت الرجعة ثم أقرت قال الشافعي رضي الله عنه لم تمنع عنه فهو
~~كمن أقر بحق بعد الجحود وهذا فيه إشكال لأنها أقرت بالتحريم على نفسها ثم
~~رجعت
# ولو أقرت بتحريم رضاع أو نسب لم تمكن من الرجوع ولكن الفرق أن الرجعة تصح
~~دونها
# PageV05P468
# فلعلها أنكرت إذ لم تعرف ولا تقر بالرضاع والنسب وهو إثبات إلا على بصيرة
~~نعم من قال ما أتلف فلان مالي ثم رجع إلى الدعوى لم يمكن لأنه أقر على نفسه
~~وهاهنا جحدت حق الزوج فإذا توافقا لم يبطل حق الزوج ولو قالت ما رضيت في
~~النكاح ثم رجعت فهذا محتمل لأنها تحقق رضا نفسها ولذلك تحلف على البت
~~ولكنها جحدت حق الزوج فالأظهر أنه يغلب جانب الزوج وتمكن المرأة من الرجوع
# PageV05P469
# = كتاب الإيلاء =
# وفيه بابان
# أحدهما في أركانه
# والثاني في أحكامه
# PageV06P003
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في أركانه - صلى الله عليه وسلم -
# وصورته أن يقول لزوجته والله لا أجامعك ولقد كان هذا طلاقا في الجاهلية
~~ثم غير الشرع حكمه وقضى بأن الزوج بعد مضي أربعة أشهر يجبر على الوطء أو
~~الطلاق
# والإيلاء في اللغة مشتق من الألية وهي الحلف ولكن عرف الشرع خصصه باليمين
~~المعقود على الإمتناع من وطء المنكوحة
# وأركانه أربعة الحالف والمحلوف به والمحلوف عليه والمدة المحلوف فيها
### | الركن الأول الحالف
# وهو كل زوج يتصور منه الجماع فقولنا زوج يشمل أصناف الأزواج من المسلم
~~والكافر والحر والعبد وأبو حنيفة رحمه الله وإن خالف في ظهار الذمي فقد
~~وافق في صحة إيلاء الذمي
# ثم ms0862 إذا رفع الذمي إلينا حكمنا عليه بحكم الإسلام حتى في إيجاب الكفارة
# ويخرج عن الضابط قول الرجل لأجنبية والله لا أجامعك أبدا فإنه إذا نكحها
~~لم يكن
# PageV06P005
# مؤليا وإن كان الضرار حاصلا ولكن الإيلاء كان طلاقا وتصرفا في النكاح
~~فغير حكمه دون أصله فلا يصح من الأجنبي وليس كل ضرر يدفع وإنما المدفوع
~~إضرار من الزوج في حالة الزوجية وقد ذكر صاحب التقريب وجها غريبا أن هذا
~~إيلاء ولا يتجه إلا على قول غريب حكاه أيضا في تعليق الطلاق بالملك على
~~موافقة أبي حنيفة رحمه الله وهو غير صحيح
# وأما الإيلاء عن الرجعية فصحيح وإنما يفيد إذا راجعها لأن العائد هو حل
~~النكاح الأول فهي في حكم الزوجات
# وأما قولنا يتصور منه الجماع فيدخل فيه المريض المدنف والخصي والمجبوب
~~بعض ذكره فيصح إيلاء جميعهم لإمكان الوطء منهم على حال فأما الذي جب تمام
~~ذكره فقد اختلف فيه النصوص وللأصحاب فيه طرق ومنهم من قال قولان ووجه صحته
~~أنه إضرار باللسان فيمكنه الفيئة باللسان والإعتذار بالعجز كما في المريض
~~ومنهم من قطع بالبطلان وقال القولان فيه إذا حلف ثم جب
# PageV06P006
# ومنهم من قطع القول بأنه وإن جب بعد الحلف أنه يبطل الإيلاء لأنه أيضا
~~حصل اليأس من الحنث فهو كما لو قال إن وطئتك فعبدي حر فمات العبد فإنه يبطل
~~الإيلاء لحصول اليأس
# ثم إيلاء الرتقاء والقرناء كإيلاء المجبوب فيخرج على الخلاف
# PageV06P007
### | الركن الثاني المحلوف به
# والنظر فيه في ستة أقسام
# القسم الأول الحلف بالله أو بصفة من صفاته وهي الأصل وفيه مسألتان
# إحداهما أنه لو وطىء هل يلزمه كفارة اليمين الجديد وهو القياس أنه يلزمه
~~لانه حنث في يمين بالله تعالى وفي القديم قولان ووجهه أن الإيلاء كان طلاق
~~الجاهلية فغيره الشرع وجعله موجبا للطلاق بعد مدة فكان حكمه بضرب المدة
~~وإيجاب الطلاق بدل عن الكفارة ويشهد له قوله تعالى {أشهر فإن فاؤوا فإن
~~الله غفور رحيم} فإن هذا لا يشعر بلزوم الكفارة بل يشعر بأنه يوجب المغفرة
~~والرحمة نعم ms0863 لو حلف على أن لا يطأها ثلاثة أشهر تلزمه كفارة اليمين إذا حنث
~~لأن هذا ليس بإيلاء وقيل بطرد القول القديم فيه أيضا وهو بعيد
# المسألة الثانية أن صحة الإيلاء هل تختص باليمين بالله تعالى أم يصح
~~بالتزام العبادات وتعليق الطلاق وغيره الجديد أنه لا يختص لأنه منوط
~~بالإضرار والإضرار لانقطاع رجاء المرأة ورجاؤها ينقطع إذا ظهر مانع للزوج
~~وكما أن خوف الكفارة يمنع فكذلك خوف هذه اللوازم وتوجيه القديم أن الإيلاء
~~مأخوذ من عادة
# PageV06P008
# العرب وهي اليمين بالله تعالى عندهم فلا ينبغي أن يتصرف فيه بالمعنى ولا
~~تفريع بعد هذا على هذا القول أصلا
# فرع لو كرر الإيلاء بعد تخلل فصل وقال أردت التأكيد قبل على أحد الوجهين
~~لأنه إخبار فأشبه الإقرار دون الإنشاء وكذا في تعليق الطلاق خلاف مرتب
~~وأولى بأن لا يقبل لأنه بالإنشاء أشبه
# القسم الثاني في الحلف بالتزام العبادات فإذا قال إذا جامعتك فلله علي
~~صوم أو صلاة أو عتق رقبة أو تصدق بمال فهو مؤل فإذا حنث ففيما يلزمه
~~الأقوال المعروفة في يمين الغضب واللحجاج نعم لو قال إن وطئتك فلله علي صوم
~~هذا الشهر لم يصح الإيلاء لأن المطالبة تتوجه بعد انقضاء الشهر وانحلال
~~اليمين
# القسم الثالث الحلف بالعتق وفيه مسائل
# الأولى إذا قال إن جامعتك فعبدي حر فمات العبد أو باعه أو أعتقه انحل
~~الإيلاء بعد انعقاده لأنه خرج عن التعرض لالتزام شيء بالوطء ولو قال إن
~~جامعتك فعبدي حر قبله بشهر صار مؤليا ولكن تحسب مدة الإيلاء بعد مضي شهر
~~فتكون المطالبة في الشهر السادس إذ لو وطىء في الشهر الأول لم يلزمه شيء
~~فإن العتق لا يمكن تقديمه على اللفظ فبعد تمام الشهر يتعرض للالتزام فلو
~~باع العبد في منتصف الخامس طولب في
# PageV06P009
# السادس لأنه لو وطىء لتبين بطلان البيع وتقدم العتق عليه ولو تركت
~~المطالبة حتى انقضى من وقت البيع شهر كامل سقطت المطالبة إذ سقط التعرض
~~التزام
# الثانية إذا قال إن وطئتك فعبد حر عن ظهاري وكان قد ms0864 ظاهر صار مؤليا وعند
~~الوطء يعتق العبد عن الظهار ويكون الإلتزام الجديد في الإيلاء تعيين العبد
~~وتعجيل العتق فإن ذلك لم يوجبه الظهار وفيه وجه أنه يعتق ولا ينصرف إلى
~~الظهار لأنه يتأدى به حق الحنث فلا يتأدى به حق الظهار وطردوا هذا فيما لو
~~قال إن دخلت الدار فأنت حر عن ظهاري وهو بعيد فإن التعليق ليس فيه إلا
~~إضافة العتق إلى الزمان فهو كالتنجييز
# أما إذا لم يكن قد ظاهر فلا يكون مؤليا بينه وبين الله تعالى ولو وطىء لم
~~يعتق عبده لأنه قال أنت حر عن ظهاري ولا ظهار ولكن في الظاهر يجعل مقرا
~~بالظهار ويعتق عبده عند الوطء ويجعل مؤليا لذلك
# الثالثة إذا قال إن جامعتك فعبدي حر عن ظهاري إن تظهرت فهذا تعليق لعتق
~~العبد بصفتين بالوطء والظهار وحكمه أنه لو وطىء أولا لم يعتق ولكن يتعرض
~~للزوم لو ظاهر فيعتق العبد لا على جهة الظهار لأنه قدم تعليقه على الظهار
~~فلا ينصرف إليه ثم قالوا لا يصير مؤليا في الحال ولكن لو ظاهر أولا صار
~~مؤليا لأنه صار العتق متعلقا بالوطء ثم قالوا إنه يعتق لا من جهة الظهار
~~وهذا فيه نظر لأنه إذا لم ينصرف إلى الظهار فينبغي أن لا يعتق كما إذا قال
~~أنت حر عن ظهاري ولم يكن قد ظاهر فإنه لا يعتق باطنا كما ذكرناه ثم إذا لم
~~يعتق لا يصير مؤليا لأنه لا التزام إلا أن يقال يلغى قوله عن ظهاري لأنه
~~جعل العتق محالا وبقي قوله أنت حر فهذا له احتمال ولكن في
# PageV06P010
# المسألتين جميعا أعني في التعليق وفي قوله أنت حر عن ظهاري إذا لم يكن قد
~~ظاهر
# الرابعة إذا قال إن جامعتك فلله علي أن أعتق هذا العبد عن ظهاري فكونه
~~مؤليا يبني على أن العبد هل يتعين بالنذر ويعتق بعتق سبق لزومه فيه خلاف
~~سيأتي في النذور
# القسم الرابع في الحلف بالطلاق وفيه مسائل
# إحداها أنه لو قال إن وطئتك فأنت طالق ثلاثا فهو مؤل ms0865 على الجديد ثم يطالب
~~بالفيئة أو تنجيز الطلاق ويقال له في الفيئة عليك تغييب الحشفة والنزع في
~~الحال متصلا بالتغييب من غير مكث فإنه يقع به الثلاث وتحرم ويقع النزع في
~~حال التحريم ولكنه كالخروج من المعصية فلا بأس به وقال ابن خيران يحرم
~~الوطء إذ وصل النزع غير ممكن ويتجه مذهبه أيضا فإن النزع أيضا نوع مماسة
~~والخروج عن الملك المغصوب جائز للضرورة ولكن تعريض النفس لمثل ذلك
~~بالاختيار غير جائز
# فرع لو قال لغير المدخول بها إن وطئتك فأنت طالق فهو مؤل فإن وطئها وقع
~~الطلاق رجعيا وإن كان الطلاق مقارنا للوطء غير متأخر عنه لأن الوطء مقرر
~~والطلاق مبين فقد اجتمعا فغلب جانب تقرير النكاح
# الثاينة إذا قال إن وطئتك فضرتك طالق فهو مؤل فإن أبان الضرة انقطع
~~الإيلاء لزوال الإلتزام فإن جدد نكاحها وقلنا بعود الحنث عاد الإيلاء فتبنى
~~المدة على ما مضى من المدة قبل الطلاق وما تخلل في مدة الإبانة لا يحسب ولا
~~تستأنف المدة بخلاف الردة والرجعة إذا طرءا كما سيأتي
# الثالثة إذا قال إن وطئت إحداكما فالأخرى طالق فهو مؤل قال ابن الحداد
~~إذا مضت المدة وجاءتا إلى القاضي طالبتين طلق القاضي إحداهما على الإبهام
~~ثم إن كان
# PageV06P011
# الزوج قد نوى إحداهما نزل على المنوية وعلى الزوج البيان وإن كان قد أبهم
~~بقي مبهما ووجب على الزوج التعيين فلو قال قبل التعيين راجعت التي صادفها
~~الطلاق ففي صحة الرجعة مع الإبهام وجهان والأصح أنها إذا لم تقبل التعليق
~~فلا تقبل الإبهام قال القفال غلط ابن الحداد لأن الدعوى لا تصح مبهما وهما
~~معترفتان بالإشكال وهما كرجلين قالا عند القاضي لأحدنا على فلان ألف فإنه
~~لا يسمع لكن يتجه لابن الحداد أن الضرار قد تحقق بهما ولا بد من الرفع
~~عنهما
# القسم الخامس في اليمين التي تقرب الوطء من الإلتزام وفيه صيغ
# الأولى إذا آلى عن نسوة فقال والله لا أجامعكن فإنما تلزمه الكفارة إذا
~~جامع جميعهن فلا تتعلق كفارة بوطء واحدة ولكن ms0866 يتعلق به القرب من الحنث بوطء
~~الباقيات فالجديد أنه لا يصير مؤليا حتى يطأ ثلاثا منهن فيصير مؤليا في حق
~~الرابعة إذ تتوقف الكفارة على وطئها والقول القديم أنه مؤل لأن القرب من
~~اللزوم محذور كأصل اللزوم فعلى هذا لو وطىء واحدة سقط إيلاؤها دون البواقي
~~وكذلك لو طلق واحدة أما إذا ماتت واحدة سقط إيلاء الكل إذ حصل اليأس عن
~~جماع جميعهن وبه يقع الحنث
# الصيغة الثاينة أن يقول والله لا أجامع كل واحدة منكن فهذا إيلاء إذ
~~يتعلق الحنث بكل واحدة ولو قال لا أجامع واحدة منكن فله ثلاثة أحوال
# إحداها أن يريد به لزوم الكفارة بواحدة أي واحدة كانت على العموم فهو مؤل
~~إذ ما من واحدة يطؤها إلا وتلزمه الكفارة ولكن إذا وطىء واحدة انقطع إيلاء
~~الباقيات إذ
# PageV06P012
# اليمين لا يتناول إلا واحدة
# الثانية أن يقول أردت واحدة معينة مبهمة وعلي تعيينها او قال نويت واحدة
~~بعينها وعلي بيانها انعقد الإيلاء كذلك ويطالب بالبيان أو التعيين وقال
~~الشيخ أبو علي لا إيلاء لأن كل واحدة ترجو أن لا تكون هي المرادة أو
~~المعينة بالإيلاء فكيف يساوي هذا اليأس المحقق في معينة وهذا متجه إن
~~اعترفت بالإشكال فإن ادعت أنه عناها وجب عليه الجواب لا محالة
# ثم إذا لم يكن قد عين فعين فتحسب المدة من وقت التعيين أو من وقت اليمين
~~فيه خلاف ينبني على أن الطلاق المبهم متى وقع كما ذكرناه في الطلاق
# الحالة الثالثة أن يطلق هذه الصيغة فعلى أي المعنيين يحمل فيه وجهان
~~لتعارض الإحتمالين
# الصيغة الثالثة إذا قال والله لا أجامعك في السنة إلا مرة واحدة فالوطء
~~يقربه من الحنث فيكون مؤليا على القديم دون الجديد وعلى الجديد إذا وطئها
~~صار مؤليا فينظر إلى بقية المدة من السنة فإن كانت دون أربعة أشهر فليس
~~بمؤل وإن زاد صار مؤليا من وقت الوطء ولو قال والله لا أجامعك في السنة إلا
~~مائة مرة أو ألف مرة فحكمه حكم المرة الواحدة لا تختلف بالكثرة ms0867 والقلة
# الصيغة الرابعة إذا قال إن جامعتك مرة فوالله لا أجامعك بعدها فهذا تعليق
~~يمين بالوطء فمنهم من قطع بأنه ليس مؤليا لأنه ليس بحالف 7 في الحال حتى
~~يطأها مرة ومنهم من خرج على القولين لأن الوطء يعرضه لأن يصير حالفا
# PageV06P013
# ولو قال إن وطئتك فأنت طالق إن دخلت الدار قال القاضي هو مؤل قطعا لأن
~~الوطء يصير مانعا لها عن الدخول ومنهم من خرج على القولين إذ لا فرق بين
~~المسألتين
# فرع إذا قال إن وطئتك فوالله لا أطؤك فغيب الحشفة ثم عاد إلى الإيلاج
~~ثانيا ففي لزوم الكفارة خلاف والاوجه أن الوطء يتناول جميع الإيلاجات فلا
~~يحنث بالوطأة الأولى ويلتفت إلى خلاف في وجوب المهر إذا كان المعلق به ثلاث
~~طلقات
# القسم السادس في شروط لفظ الإيلاء وفيه مسائل
# الأولى أن الكناية لا تتطرق إلى لفظ اليمين من الإيلاء فلو آلى عن امرأة
~~ثم قال لأخرى أشركتك معها لم يصر مؤليا لأن عماد الإيلاء ذكر اسم الله
~~تعالى وفي مثله من الظهار خلاف مبني على أن المغلب فيه اليمين أو الطلاق
~~ولا خلاف في جواز الإشراك في نفس الطلاق وأما إذا قال إن دخلت الدار فانت
~~طالق ثم قال لغيرها أشركتك معها وأراد تعليق طلاق الثانية بدخولها في نفسها
~~لا بدخول الأولى ففي ذلك خلاف
# ولو قال أنت علي حرام ونوى الإيلاء فالظاهر أنه لا ينعقد كلفظ الإشراك
~~والثانية أنه ينعقد لأن هذا اللفظ ورد في القرآن لإيجاب الكفارة
# الثانية في تعليق الإيلاء وهو صحيح كقوله إن دخلت الدار فوالله لا أطؤك
~~ولو
# PageV06P014
# قال والله لا أجامعك إن شئت فقالت شئت صار مؤليا وهل تختص المشيئة
~~بالمجلس فيه وجهان
# أحدهما نعم كما في الطلاق
# والثاني لا كما في التعليق بالدخول
# وقال مالك رحمه الله إذا علق بمشيئتها لم يكن مؤليا لأنها التي أضرت
~~بنفسها إلا أن الشافعي رضي الله عنه ليس يعتبر ذلك فإنها لو تركت المطالبة
~~بعد انقضاء المدة فلها العود إلى المطالبة لأنها تترك علي ms0868 توقع فلذلك تشاء
~~على توقع أن الزوج يخالف مشيئتها ويطؤها
# الثالثة أنه لا يتشرط اقتران الغضب بالإيلاء عندنا وقال مالك رحمه الله
~~لا يكون مؤليا إلا في حالة الغضب وهو بعيد إذ الضرار حاصل بكل حال
# PageV06P015
### | الركن الثالث في المدة المحلوف عليها
# والمطلق منه قوله لا اجامعك والمقيد قوله لا أجامعك سنة فإن حلف على
~~أربعة أشهر فما دونه لا يكون مؤليا لأنه قاصر عن المدة الشرعية ولو حلف على
~~خمسة أشهر فهو مؤل ويطالب في الشهر الخامس ولو حلف على أربعة أشهر ولحظة
~~فهو مؤل على معنى أنه يأثم ولكن لا تظهر فائدته في المطالبة ولو حلف على
~~أربعة أشهر فلما كان في الشهر الرابع حلف على أربعة أخرى ولم يزل كذلك يفعل
~~أبدا فليس مؤليا وإن كان الضرار حاصلا
# ولو قال دفعة لا أجامعك أربعة أشهر فإذا انقضت فوالله لا أجامعك أربعة
~~أشهر وهكذا حتى استوفى مدة طويلة فالصحيح أنه ليس بمؤل لأنه إذا انقضى
~~أربعة أشهر فكيف يطالب بحكم اليمين الأولى وقد انحلت أو بحكم اليمين
~~الثانية ولم ينقضي منها إلا لحظة وفيه وجه أنه إذا فعل ذلك مرة واحدة فهو
~~مؤل لأنه يصير ذريعة إلى الإضرار ويلزم عليه ما لو فعل ذلك آخر كل أربعة
~~أشهر وهو بعيد
# ولو قال إذا مضت خمسة أشهر فوالله لا أطؤك لا يصير مؤليا حتى تنقضي خمسة
~~أشهر فبعده تستفتح المدة ولو قال والله لا اطؤك خمسة أشهر وإذا انقضت
~~فوالله لا أطؤك سنة فإذا انقضى أربعة أشهر طولب بالفيئة في الشهر الخامس
~~فإن فاء انقطعت الطلبة في الشهر الخامس فإذا انقضى الشهر الخامس استفتحنا
~~مدة أربعة أشهر لليمين الثانية
# PageV06P016
# ولو قال لا أطؤك حتى تصعدي السماء أو ينزل عيسى عليه السلام أو يخرج
~~الدجال أو يقدم فلان وهو على مسافة يعلم أنه لا يقدم في أربعة أشهر فهو مؤل
~~قطعا
# ولو أقت بدخول دار أو قدوم زيد لم يكن مؤليا في الحال فإذا انقضى أربعة
~~أشهر فهل نطالبه بالفيئة ms0869 فيه وجهان
# أحدهما نعم لأن الوطء في هذه الحال موجب للكفارة
# والثاني أنه لا يطالب لأن القدوم والدخول منتظر في كل
# حال ولو أقت بموت زيد فمنهم من قال هو كقدوم زيد ومنهم من قطع بأنه مطالب
~~لأنه كالمستبعد في الإعتقادات ولو أقت بموت الزوجين فهو إيلاء لا محالة
~~لأنه حصل اليأس في العمر وصيغته أن يقول لا أطؤك ما عشت أو عشت
# PageV06P017
### | الركن الرابع في ألفاظ المحلوف عليه
# وهي ثلاثة أقسام الأول ما هو صريح لا يقبل التأويل ولا يدين كلفظ النيك
~~وإيلاج الذكر في الفرج وتغييب الحشفة في الفرج وكذلك قوله للبكر لا افتضتك
~~فلو فسر بالضم والأعناق لم يدين على الأصح
# القسم الثاني ما هو صريح في الظاهر ويتطرق إليه التديين وهو الوطء وكذلك
~~الجماع لكثرة الإستعمال وأما الإصابة فألحقه الشيخ أبو علي بالجماع وهو
~~بعيد أما المباشرة والملامسة والمباضعة وما يجري مجراه ففيه قولان
# أحدهما أنها صريحة كالجماع لأن العادة في الجماع التحاشي عن الصريح
# والثاني أنها كنايات لأنها بالوضع غير صريح وعادة الإستعمال ليس يتضح فيه
~~كما في الجماع
# القسم الثالث الكنايات قولا واحدا وهو كقوله لأبعدن عنك ولا يجمع رأسي
~~ورأسك وسادة ولا شئونك وفي لفظ القربان والغشيان وجهان
# أحدهما أنهما كنايتان والثاني أنهما في معنى المباشرة والمباضعة
# فأما إذا قال ووالله لا أجامعك في دبرك أو في الحيض والنفاس فهو محسن
~~وليس بمؤل
# PageV06P018
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في حكم الإيلاء الصحيح - صلى الله
~~عليه وسلم -
# ومجموع ما يترتب عليه أحكام
# أولها ضرب المدة
# والثاني المطالبة بالفيئة
# والثالث دفع المطالبة بفيأة أو طلاق
# والرابع ما تقع به الفيئة فنشرحها في فصول
# PageV06P019
### | الفصل الأول في المدة
# وفيه مسائل
# الأولى أن المدة تحسب من وقت الإيلاء من غير حاجة إلى القاضي بخلاف مدة
~~العنة فإنها تحسب من وقت ضرب القاضي المدة لأنها متعلقة بالإجتهاد وهذا
~~منصوص في الكتاب وسببه أن النسوة في غالب الأمر لا يصبرن عن الرجال مع
~~اليأس عن الوقاع في أكثر ms0870 من أربعة أشهر وإنما يشترط زيادة على الأربعة
~~لوقوع المطالبة بعد المدة وأن المدة مهلة للخيرة وأبو حنيفة رحمه الله رأى
~~الطلاق واقعا بمضي المدة فلم يشترط زيادة على أربعة أشهر
# الثانية لا تختلف هذه المدة عندنا بالرق والحرية فإنه أمر يتعلق بالشهوة
~~والطبع فهو كمدة العنة وقال أبو حنيفة رحمه الله الحرة تتربص أربعة أشهر
~~والامة شهرين وقال
# PageV06P020
# مالك رحمه الله تختلف برق الزوج وحريته
# الثالثة في قواطع المدة فإن طلقها طلاقا رجعيا قبل مضي المدة انقطعت فإن
~~راجعها استأنفنا المدة لأنها قد حرمت بالطلاق ولا بد من إصرار على التوالي
~~في المدة
# والردة بعد الدخول كالطلاق الرجعي والطلاق الرجعي بعد المدة يقطع المدة
~~فإن جرت رجعة فاستئناف المدة أولى فإن الطلاق إجابة إلى المطالبة فقد اجاب
~~مرة فلا يطالب حتى يمتنع أربعة أشهر أخر وألحقوا الردة أيضا بالطلاق وهو
~~أبعد لأنه ليس إجابة لمطالبته
# أما الذي لا يقطع المدة كالصوم والإحرام من جهته فلا يؤثر لا طارئة ولا
~~مقارنة وكذلك الأعذار الطبيعية كمرضه وكونه محبوسا وكما لو طرأ الجنون عليه
~~فلا تمنع تيك الأعذار انعقاد المدة ولا دوامها أما الموانع فيما يمنع
~~احتساب المدة فكإحرامها وصغرها ونشوزها أو كونها محبوسة أو مجنونة أو مريضة
~~لا تحتمل الجماع
# PageV06P021
# ثم هذه الأحوال إذا طرأت قطعت المدة فإن زالت تستأنف المدة أو تبنى على
~~ما مضى فيه وجهان
# أحدهما الإستئناف كالطلاق والردة من الزوج والثاني أنه تبنى لأن هذا لم
~~يقطع النكاح حتى تنقطع المدة المبنية عليه وإنما هذه أعذار تمنع المطالبة
~~فإذا زالت عادت المطالبة والمذهب القطع بأنها إذا طرأت بعد المدة لم توجب
~~الإستئناف وقيل بطرد الوجهين وهو ضعيف
# وأما صومها فلا يمنع الإحتساب لأن التمكين حاصل بالليل وفي التطوع
~~بالنهار فليس ذلك عذرا مانعا
# الرابعة إذا تنازعا في انقضاء المدة فيرجع حاصله إلى النزاع في وقت
~~الإيلاء والقول فيه قوله مع يمينه
# PageV06P022
### | الفصل الثاني في المطالبة
# وفيه مسائل
# إحداها أن لها رفع الامر إلى القاضي فإن تركت المطالبة ms0871 أو رضيت فلها
~~العود مهما تشاء بخلاف ما إذا رضيت بعيب الزوج أو رضيت بعد مدة العنة لأن
~~ذلك عجز وعيب في حكم خصلة واحدة فرضاؤها به يسقط حقها وأما هذا فيحمل الرضا
~~فيه على توقع الحنث كما يحمل رضاها عند الإعسار بالنفقة على توقع اليسار
# الثانية لا مطالبة لغير الزوجة فإذا رضيت لم يكن للولي ولا لسيد الأمة
~~المطالبة ولا لولي المجنونة والصغيرة لأن هذا لا يقبل النيابة
# الثالثة لا مطالبة لها إذا كان فيها مانع طبعا كالمرض العظيم والرتق
~~والقرن أو شرعا كالحيض والعجب أن الحيض يمنع المطالبة ولا يقطع المدة لأن
~~ذلك يتكرر في الأشهر مرارا نعم إذا فرعنا على قول بعيد في صحة الإيلاء عن
~~الرتقاء كان لها المطالبة بالفيئة باللسان
# الرابعة إذا كان المانع فيه
# إن كان طبعا فلها مطالبته ليفيء باللسان ويعتذر ويعد الوطء وذلك يدفع
~~الضرار
# فإن كان شرعا كالظهار والصوم والإحرام قطع المراوزة بأنه لا يكفيه الفيئة
~~باللسان وللمرأة المطالبة وعليه أن يطلق فإن وطيء اندفعت المطالبة مع كونه
~~حراما ونقول انت مخير بين أن تعصي بالوطء أو تطلق وأنت قد ورطت نفسك فيه
~~وقال
# PageV06P023
# مالك رحمه الله الوطء في الإحرام لا يسقط المطالبة
# أما العراقيون فبنوا على جواز التمكين وقالوا إذا كانت محرمة أو حائضا
~~فطالبها بالتمكين لم يحل لها
# وإن كان الزوج محرما أو صائما عن فرض فطالبها فهل يحل التمكين فيه وجهان
~~أحدهما لا لأن هذا الوطء معصية فكيف يمكن منه
# والثاني نعم لأن المعصية تختص بالزوج والوطء حقه فعليها التوفية وإن كان
~~المستوفي عاصيا
# ولا خلاف في أن للرجعية الإمتناع لأن الطلاق متعلق بها واختلفوا في أن
~~الظهار كالإحرام أو كالطلاق ثم قالوا إن قلنا عليها التمكين فلها المطالبة
~~فإن قصد الزوج الوطء وامتنعت سقط طلبها وإن حرمنا التمكين فعليها الإمتناع
~~وهل لها الإرهاق إلى الطلاق فيه وجهان
# أحدهما لها ذلك والزوج هو الذي ورط نفسه فيه والثاني لا بل يكتفي بوعد
~~كالمانع الطبعي
# PageV06P024
### | الفصل الثالث في دفع ms0872 المطالبة
# ولا يندفع إلا بالطلاق أو الوطء من القادر والفيئة باللسان من العاجز كما
~~سبق فإن رفع إلى القاضي فامتنع من الأمرين طلق القاضي عليه في أصح القولين
~~وفي القول الثاني يلجئه بالحبس والتعزير إلى الطلاق وهو بعيد لأنه إكراه
~~على الطلاق وأنكر المزني هذا وقال لم يصر إليه أحد من العلماء نعم لو
~~استمهل الزوج من القاضي ثلاثة أيام في الفيئة باللسان لم يمهل وفي الوطء
~~وجهان أحدهما لا لأن مدة المهلة أربعة أشهر وقد تم
# والثاني نعم لأنه ربما لا يجد قوة ونشطة في الحال فعلى هذا لو بادر
~~القاضي قبل مضي المدة لم تطلق لا كقتل المرتد قبل تمام المهلة فإنه مهدر
~~لأن الطلاق يقبل الرد وفيه وجه بعيد أنه يفنذ
# والمهلة ثلاثة أيام تجري في سبعة مواضع المرتد وتارك الصلاة والفسخ
~~بالإعسار وبالعنة وخيار العتق والشفعة والإيلاء أما الرد بالعيب فهو على
~~الفور
# ثم إذا استمهل فأمهلناه فادعى العنة فيستأنف مدة العنة ولا يطلق لأن
~~الطلاق كان تغليظا عليه لظننا به القدرة وذكر العراقيون وجها أنه يطلق
# فرع إذا غاب الزوج إلى مسافة أربعة أشهر فلوكيلها في الخصومة أن يطالبه
~~بالطلاق أو الإنصراف إلى وطئها وخروجه إلى السفر في الرجوع ابتداء الفيئة
~~فلو صبر حتى انقضت مدة الإمكان ثم قال الآن أبتدىء السفر فلحاكم تلك البلدة
~~أن يطلق
# PageV06P025
### | الفصل الرابع فيما به الفيئة وهو الوطء
# ويكفي تغييب الحشفة ولو نزلت على زوجها لم تحصل الفيئة إذ لا تنحل به
~~اليمين وليس هذا فيئة منه أما إذا أكره وقلنا يتصور على الوطء إكراه يدرأ
~~الحد ففي لزوم الكفارة به خلاف فإن قلنا يلزم فقد انحل الإيلاء وإن قلنا لا
~~فهل تنحل اليمين فيه خلاف
# فإن قلنا تنحل فلا طلبة وإن قلنا لا ينحل فالصحيح أن الطلبة تبقى لبقاء
~~الإيلاء وفيه وجه أنه لا طلبة لاندفاع الضرار بحصول الوطء أما إذا آلى ثم
~~جن فوطىء فالمنصوص فيه أنه تنحل اليمين بفعله ولا كفارة وخرج من الناسي قول
~~في ms0873 وجوب الكفارة فيلتحق تفصيله بالمكره
# فرع لو تنازعا في الوطء في المدة فالأصل عدم الوطء ولكن القول قوله على
~~خلاف قياس الخصومات وقد ذكرنا نظير ذلك في العنة ثم قال ابن الحداد لو
~~طلقها وأراد أن يراجعها وقال صدقتموني في الوطء فلي الرجعة قلنا لا بل نرجع
~~إلى القياس والأصل عدم الوطء والعدة والقول قولها في ذلك وإنما كان كذلك
~~لنوع ضرورة والله أعلم
# PageV06P026
# = كتاب الظهار =
# وفيه بابان الباب الأول في أركانه وموجب ألفاظه
# وفيه فصلان
# PageV06P027
### | الفصل الأول في أركانه
# وهو المظاهر والمظاهر عنها واللفظ والمشبه به
# الركن الأول المظاهر وكل من يصح طلاقه يصح ظهاره وقد ذكرناه وذلك لأن
~~الظهار كان طلاقا في الجاهلية فجعله الشرع محرما للزوجة وموجبا للكفارة عند
~~العود إليها فيصح ظهار المجبوب والخصي والذمي ثم على الذمي الكفارة ويصح
~~منه الإعتاق مهما أسلم في ملكه عبد كافر وكذلك لو قال لمسلم أعتق عبدك
~~المسلم عن كفارتي جاز على وجه فإن عجز فالصوم غير ممكن في حقه فيعدل إلى
~~الإطعام وقال القاضي لا يعدل فإنه قادر فليسلم وليصم وهو بعيد لأنه مقرر
~~على دينه فلا يكلف تركه وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يصح ظهار الذمي لأنه
~~ليس من أهل الكفارة
# PageV06P029
# الركن الثاني المظاهر عنها وهي كل من يلحقها الطلاق فإن ظاهر عن الرجعية
~~وتركها لم يكن عائدا فإن راجعها تعرض للزوم الكفارة كما سيأتي وإن ارتدت
~~وظاهر عنها فإن رجعت إلى الإسلام انعقد الظهار فالإيلاء والظهار والطلاق
~~متساوية إلا في المجبوب والرتقاء فإن الصحيح أن الإيلاء فيهما لا يصح
# الركن الثالث اللفظ وصريحه أن يقول أنت علي كظهر أمي أو مثل ظهر أمي ولا
~~مناقشة في الصلات فلو قال أنت مني أو معي أو عندي مثل ظهر أمي فكل ذلك صريح
~~وكذا لو ترك الصلة وقال أنت كظهر أمي فلو قال أردت الإضافة إلى غيري لم
~~يقبل كما لو قال أنت طالق وقال أردت من غيري لأن الشيوع يمنع هذا التأويل
# ثم يتصدى النظر في ms0874 أجزاء الأم وأجزاء الأم قسمان
# أحدهما ما لا يذكر في معرض الكرامة كقوله كبطن أمي وشعرها ورجلها ويدها
~~وفيه قولان
# القديم أنه ليس بظهار اتباعا لعادة الجاهلية
# والثاني أنه ظهار اتباعا للمعنى لأنه كلمة زور تشعر بالتحريم كالظهر وكذا
~~لو أضاف إلى بعض الزوجة فقال يدك أو رجلك علي كظهر أمي يخرج
# PageV06P030
# على القولين ومأخذه الإتباع أو النظر إلى المعنى فقد ظهر أن التصرفات
~~القابلة للتعليق كالطلاق والظهار والعتاق تصح إضافتها إلى البعض أما النكاح
~~والرجعة فلا وأما الإيلاء فإذا قال لا أجامع فرجك أو نصفك الأسفل فهو صريح
~~ولو اضاف إلى النصف الشائع فيه احتمال لأن ترك الجماع في النصف من ضرورته
~~تركه في الكل
# القسم الثاني ما يذكر في معرض الكرامة كقوله أنت مثل أمي أو كأمي أو كروح
~~أمي فإن أراد الكرامة فليس بظهار وإن قصد الظهار فهو ظهار وإن أطلق فوجهان
~~لتعارض الإحتمالين ولو قال كعين أمي التفت إلى الجديد والقديم لأنه إضافة
~~إلى البعض واختلفوا أن الرأس كالبطن والعين والروح لأنه قد يذكر للكرامة
# الركن الرابع في المشبه به فلو شبهها بمحللة أو محرمة تحريما مؤقتا
~~كالأجنبية
# PageV06P031
# أو تحريما لا محرمية فيها كالكملاعن عنها لم يكن ظهارا أما المحرمة على
~~التأييد بقرابة أو مصاهرة أو رضاع ففيه أقوال
# أحدها الإقتصار على الأم اتباعا لعادة الجاهلية وهو مأخذ القديم
# والثاني أن كل ذلك ظهار اتباعا للمعنى لأن التحريم شامل
# والثالث الإقتصار على الأم وإلحاق الجدة بها لأنها في معناها غير دونها
# والرابع إلحاق كل محرمة بالنسب بالأم وكذا كل محرمة بالرضاع لم نعهد
~~تحليلها من أول وجودها دون من طرأ التحريم عليها ودون المحرمة بالمصاهرة
~~فإنها كانت محللة ولأن الرضاع يشبه النسب دون المصاهرة
# أما إذا قال أنت علي كظهر أبي لم يكن ظهارا لأنه ليس في محل الإستحلال
# PageV06P032
### | الفصل الثاني في موجب الألفاظ
# وفيه مسائل
# الأولى أنه لو قال مهما ظاهرت عن ضرتك فأنت علي كظهر أمي كان كما قال لأن
~~الظهار يقبل التعليق ولو ms0875 أشار إلى أجنبية وقال مهما ظاهرت عنها فأنت علي
~~كظهر أمي صح وتناول ظهارا عنها بعد نكاحها تنزيلا لموجب اللفظ على الصحيح
~~شرعا فلو أجرى مع الأجنبية لفظ ظهار لم يحنث ولو صرح وقال إن ظاهرت عن
~~فلانة وهي أجنبية فهذا لغو عند الشافعي رضي الله عنه وتعليق بمحال وقال
~~المزني رحمه الله ينزل ذلك على اللفظ وكذا الخلاف فيما لو قال إن بعت الخمر
~~فأنت علي كظهر أمي ثم باع لم يحنث عند الشافعي رضي الله عنه لأنه ليس ببيع
~~وعند المزني يحمل على المسمى بيعا بالعادة أما إذا قال إن ظاهرت عن فلانة
~~الأجنبية فيحتمل التعريف ويحتمل اشتراط كونها أجنبية فعلى أيهما يحمل فيه
~~وجهان
# PageV06P033
# الثانية أن يظاهر عن امرأة ويقل للأخرى أشركتك معها ونوى ففيه خلاف مبني
~~على أن الظهار يغلب فيه مشابه الأيمان أو الطلاق
# الثالثة إذا قال أنت طالق كظهر أمي وقع الطلاق بقوله أنت طالق ثم نراجعه
~~فإن أراد بالبقية التأكيد قبل وإن أراد الظهار لغا إن كان بائنا ونفذ إن
~~كان رجعيا
# الرابعة أن يقول أنت علي حرام كظهر أمي فله أحوال
# إحداها أن ينوي الطلاق دون الظهار وقصد التأكيد فهو كما نوى وكقوله أنت
~~طالق كظهر أمي وفيه وجه أن الظهار هو الحاصل لأنه أتى بصريحه دون صريح
~~الطلاق فهو أولى من الكناية ولا يخفى أنه لو عنى الظهار دون غيره فلا يحصل
~~إلا الظهار
# الحالة الثانية أن يقول نويت الطلاق والظهار جميعا مقرونا بقولي أنت علي
~~حرام ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أن الجمع غير ممكن في لفظ واحد والطلاق أقوى فهو الواقع
# والثاني أن الظهار أولى إذ أتى بصريحه
# PageV06P034
# والثالث وهو اختيار ابن الحداد أن الرجل يخير حتى يختار أحدهما إذ ليس
~~أحدهما أولى من الآخر
# الحالة الثالثة أن يقول أردت بقولي علي حرام طلاقا وبقولى ظهر أمي ظهارا
~~وقع الطلاق ونفذ الظهار إن كان رجعيا وفيه وجه أن الظهار لا يصح لأن قوله
~~كظهر أمي غير مستقل وقد انصرف أول ms0876 الكلام إلى الطلاق
# أما لو عكس وقال أردت الظهار بالأول والطلاق بالآخر نفذ الظهار دون
~~الطلاق لأنه نواه بلفظ الظهار وقال الشيخ أبو محمد ينفذ الطلاق لأن قوله
~~كظهر أمي ليس مستقلا ولم يحصل به ظهار فيحصل به طلاق
# الحالة الرابعة أن يقول لم أقصد بالمجموع إلا تحريم عينها فتحرم عليه
~~ولتزمه الكفارة
# المسألة الخامسة لو قال أنت علي حرام وقال نويت الطلاق والظهار جميعا مع
~~اللفظة قال ابن الحداد إن نوى الظهار أولا يصح ويقع الطلاق ولم يكن عائدا
~~وإن نوى الطلاق أولا وكان رجعيا صح الظهار
# قال الشيخ أبو علي هذا غلط لأن اللفظ واحد فينبغي أن يجعل كما لو نواهما
~~معا فيخرج على الخلاف في أن الأولى أيهما وهذا يلتفت على أن نية الكناية
~~إذا اقترنت ببعض اللفظ ما حكمه وقد ذكرناه في الطلاق
# PageV06P035
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في حكم الظهار الصحيح - صلى الله
~~عليه وسلم -
# وله حكمان
# أحدهما تحريم الجماع على الإقتران به إلى أن يكفر إما بالعتق أو الصيام
~~أو الإطعام وجوز أبو حنيفة رحمه الله الوطء للمكفر بالإطعام لأن الآية
~~مطلقة في حقه
# PageV06P036
# لكن الشافعي رضي الله عنه ينزل المطلق على المقيد في مثل ذلك
# ثم اختلف قول الشافعي رضي الله عنه في أن التحريم هل يقتصر على الجماع
~~فقال في المختصر أحببت أن يمنع القبلة وقال في موضع آخر رأيت أن تمنع
~~القبلة فقيل قولان
# أحدهما التريم لقوله تعالى {من قبل أن يتماسا} والقائل الثاني يحمله على
~~الوقاع لقوله {من قبل أن تمسوهن} نعم
# PageV06P037
# مسالك الأشباه متعارضة فنقول كل ما يحرم الوطء لخلل في الملك كالطلاق
~~والردة والإستبراء عن الغير كعدة الوطء بالشبهة أو لإباحة الغير كتزويج
~~السيد أمته فكل ذلك يحرم اللمس وأما الصوم والحيض فلا وقياس الإحرام أن
~~يكون كالصوم ولكنه يحرم اللمس تعبدا وأما الإستبراء في المسبية فيحرم الوطء
~~وفيما دونه خلاف وإن كان من جهة شراء أو تملك فيحرم الإستمتاع مطلقا لأنه
~~لو ظهر الحمل لحرم على ms0877 الإطلاق بخلاف جهة السبي والظهار مردد بين هذه
~~الأصول فإن لم نحرم إلا الوطء ففي الإستمتاع بما دون السرة والركبة خلاف
~~مبني على أنا إن حرمنا ذلك في الحائض عللنا بانتشار الأذى أو تخوف الوقوع
~~في الوقاع ويظهر تشبيه الظهار بالحيض لأنه يحرم مع دوام النكاح لكن من حيث
~~إنه كان طلاقا فأقت تحريمه بالكفارة فيحتمل أن يشبه بتحريم الرجعية
# الحكم الثاني وجوب الكفارة وهو منوط بالعود قال الله تعالى {ثم يعودون
~~لما قالوا} فاختلف العلماء فيه على خمسة مذاهب
# قال الثوري هو بنفس الظهار عائد وهو فاسد لقوله تعالى {ثم يعودون} وقال
~~داود أراد تكرار لفظ الظهار والعود إليه وقال الزهري
# PageV06P038
# ومالك في إحدى الروايتين إنه الوقاع إذ به يعود لنقض كلامه وقال أبو
~~حنيفة ومالك رحمهما الله في رواية إنه العزم على الإمساك وقال الشافعي رضي
~~الله عنه هو نفس الإمساك
# ومهما لم يطلق عقيب الظهار على الإتصال فهو ممسك ولا يكفيه العزم على
~~الطلاق دون تحقيقه لأن إمساكه عود لنقض كلامه فسبيله أن يقول أنت علي كظهر
~~أمي أنت طالق متصلا حتى لا يلزمه كفارة ويتفرع على هذا الأصل مسائل
# الأولى إذا مات عقيب الظهار فلا كفارة إذ لم يتحقق الإمساك فإنه يفتقر
~~إلى زمان القدرة على الطلاق ولو طلقها طلاقا رجعيا فلا عود فإن راجع فنص
~~الشافعي رضي الله عنه أن نفس الرجعة عود ونص أنه لو ارتد وعاد لم يكن نفس
~~الإسلام عودا وكذا لو أبانها وجدد النكاح وقلنا بعود الظهار والحنث لم يكن
~~بمجرده عائدا لأن الإسلام يقصد به تبديل الدين والنكاح يقصد به تجديد الملك
~~والرجعة لا معنى لها إلا إمساك الزوجة ومن أصحابنا من خرج وجها إلى
# PageV06P039
# الرجعة من النكاح وإلى النكاح والردة من الرجعة وطرد القولين لكن الفرق
~~وتقرير النص أظهر فإن قيل إذا آلى ثم أبان وجدد النكاح لزمته الكفارة
~~بالوطء وإن لم نقل بعود الحنث فلم لا تعود كفترة الظهار قلنا لأن اليمين
~~يستقل بنفسه دون النكاح والظهار لا ms0878 يتصور إلا في النكاح والكفارة هاهنا
~~كالمطالبة بالفيئة عن الإيلاء فإنها من الخواص فلا تعود في نكاح ثان
# نعم لو ظاهر وعاد حتى حرمت عليه استقرت الكفارة فلو طلق وجدد استمر
~~التحريم إلى الكفارة وأما لو كانت رقيقة فاشتراها ففيه خلاف مبني على أن
~~تحريم الطلاق واللعان هل يتعدى إلى ملك اليمين كما ذكرناه
# المسألة الثانية إذا ظاهر عن زوجته الرقيقة ثم اشتراها على الفور ففيه
~~وجهان
# أحدهما أن الشراء ينفي العود كالطلاق لأنه قاطع
# والثاني لا لأنه نقله من حل إلى حل فهو عائد وهذا يتجه إذا قلنا إنه
~~يتعدى تحريم الظهار إلى ملك اليمين
# ثم قال ابن الحداد لا بد وأن يتصل قوله اشتريت بالظهار فلو تشاغل بأسبابه
~~حصل العود وقال الأصحاب إن كانت أسبابه متعذرة فهو كما قال وإن كانت متيسرة
~~على القرب لم يكن عائدا أما إذا علق طلاقها بعد الظهار على الدخول فهو عائد
~~وإن كان الدخول متيسرا إذ لا فائدة في التعليق وهو قادر على التنجيز ولو
~~كان قد علق من قبل فدخل على الإتصال فلا عود إن كان الدخول متيسرا
# PageV06P040
# ولو لاعن عقيب الظهار فظاهر النص أنه يمنع العود ثم اختلف في تصويره
~~فمنهم من قال لو قذف بعد الظهار ولم يقصر في البدار إلى الرفع إلى القاضي
~~على العادة فلا عود ومنهم من قال ينبغي أن تتصل كلمات اللعان بالظهار ويكون
~~القذف والرفع سابقا وقال ابن الحداد ينبغي أن تتصل الكلمة الأخيرة بالظهار
~~فإنه القاطع وألزم عليه كما لو قال عقيب الظهار يا زينب أنت طالق وقيل قوله
~~يا زينب لا يوجب العود لأنه من جملة الكلام فكذا كلمات اللعان
# المسألة الثالثة لو علق الظهار بفعل غيره فوجد ولم يعرف فليس بعائد فكما
~~يعرف فينبغي أن يبادر الطلاق ولو علق بفعل نفسه ففعل ونسي الظهار فهو عائد
~~لأنه في نسيان فعل نفسه غير معذور
# المسألة الرابعة إذا قال أنت علي كظهر أمي خمسة أشهر لم يصح على القديم
~~لخروجه عن المعتاد وعلى ms0879 الجديد يصح إن غلبنا مشابه الأيمان وإن غلبنا مشابه
~~الطلاق فلا لأن الطلاق المؤقت أبد لغلبة الطلاق ولم يظهر ذلك للظهار وقد
~~قيل يصح مؤبدا تشبيها بالطلاق
# التفريع إن شبهناه بالأيمان صح مؤقتا ويكون العود بالجماع نص الشافعي رضي
~~الله عنه عليه لأنه ينتظر تحليلا بعد الأشهر وإنما يمسك لذلك فلا يكون مجرد
~~إمساكه مناقضا واعترض المزني رحمه الله على هذا وقال لا فرق بينه وبين
~~المطلق فمن الأصحاب من قال للشافعي رضي الله عنه قول قديم أن العود هو
~~الجماع فيطرد في المطلق والمقيد وهو فساد لأنه نص عليه في الجديد والفرق ما
~~ذكرناه
# PageV06P041
# فعلى النص إذا جامع حرم الجماع فعليه النزع متصلا بتغييب الحشفة وعلى
~~مذهب ابن خيران يحرم الجماع الأول أيضا كذلك قال الصيدلاني إذا جامع نتبين
~~أنه كان عائدا عقيب اللفظ وعليه يحمل إمساكه وفيه فقه يوافق النص ويدفع
~~اعتراض المزني رحمه الله فعلى هذا لا نبيح الوطء الأول إذ هو مبين للتحريم
~~قبله فهو كما لو قال أنت طالق قبل الوطء فإنه يحرم الوطء
# المسألة الخامسة إذا قال لأربع نسوة أنتن علي كظهر أمي صار مظاهرا عن
~~جميعهن ولكن في تعدد الكفارة واتحادها خلاف لاتحاد اللفظ وهو كالخلاف فيما
~~لو قذف جماعة بكلمة واحدة أن الحد هل هو متعدد ومشابه الأيمان تقتضي
~~الإتحاد لأن الكلمة واحدة ومشابه الطلاق التعدد لتعدد المحل فإن قلنا يتعدد
~~فلا يخفى وإن قلنا يتحد فلو أمسكهن فعليه كفارة ولو طلق ثلاثا وأمسك واحدة
~~لزمه كفارة لأن مناقضة الظهار بالعود تتحقق بإمساك واحدة وليس كما لو قال
~~والله لا أجامعكن فإنه لا كفارة بجماع واحدة لأن مخالفته تتحقق بجماع
~~الجميع وتحقيقه أن الظهار هاهنا يتعلق بطلاق الجميع
# فأما إذا ظاهر عنهن بأربع كلمات على التوالي فتجب أربع كفارات ويكون
~~بالظهار الثاني عائدا إلى الأول وبالثالث عائدا إلى الثاني وبالرابع عائدا
~~إلى الثالث فإن قال عقيب الرابع أنت طالق فعليه ثلاث كفارات فإن لم يقل
~~فأربع كفارات
# المسألة السادسة إذا كرر لفظ ms0880 الظهار على الإتصال وقال قصدت بالثاني تأكيد
~~الأول قبل ولكن هل يكون عائدا فيه وجهان
# أحدهما نعم لأن اشتغاله بالتأكيد ترك للطلاق
# PageV06P042
# والثاني لا لأنه لا يكون به ممسكا لأن التأكيد في حكم تمام الكلام
# وإن قصد ظهارا آخر ففي تعدد الظهار مع اتحاد المرأة طريقان
# أحدهما طرد القولين في تعدد الكفارة
# والثاني القطع بالتعدد وتغليبا لجانب اللفظ
# ولا خلاف أنه لو قذف شخصا واحدا مرتين فالحد واحد ثم إن طلق عقيب الثاني
~~لم يكن عائدا في الثاني وهل يكون عائدا في الأول لاشتغاله بالثاني فيه
~~وجهان مرتبان على صورة إرادة التأكيد وها هنا أولى بأن يكون عائدا لأنه
~~كلام مستقل بنفسه أما إذا تخلل زمان فهو عائد في الأول والظهار الثاني
~~منعقد إن قلنا بتعدد الكفارة وإلا فلا فائدة فيه
# أما إذا قلنا تتعدد فقال أردت التأكيد مع تخلل الفصل هل يقبل ها هنا تردد
~~فيه جواب القفال كما ذكرناه في الإيلاء لأن فيه مشابه الإخبار
# المسألة السابعة إذا جن عقيب الظهار فليس بعائد فلو أفاق لم تكن مجرد
~~الإفاقة عودا ولكن إن لم يطلق عقيب الإفاقة صار عائدا ولو قال إن لم أتزوج
~~عليك فأنت علي كظهر أمي فلا ظهار في الحال فإن مات قبل التزويج حصل اليأس
~~وصار مظاهرا عائدا قبيل الموت هكذا قاله ابن الحداد وقال بعض الأصحاب
~~الظهار حاصل ولا عود لانه مات عقيب انعقاد الظهار وإنما كان يستقيم ما قاله
~~لو استند انعقاد الظهار إلى الأول وما ذكره ابن الحداد أغوص فليتأمل
# PageV06P043
# فإن قيل الوطء يحرم بنفس الظهار أو بالعود قلنا بالعود إذا لو كان بمجرد
~~الظهار لكان تستقر الكفارة وإن طلق عقيبه حتى لو أراد وطأها بنكاح جديد أو
~~ملك يمين لم يجز إلا بكفارة وليس كذلك لكنه إذا عاد حرم ووجبت الكفارة
~~واستقرت لا لاجل استحلال الوطء فإنه لو أبانها بعد العود لم تسقط الكفارة
~~لأنها استقرت بالعود المناقض للظهار كما يستقر بالحنث في اليمين فالكفارة
~~تجب بالظهار والعود جميعا والظهار أحد ms0881 سببيها كاليمين ولذلك قال ابن الحداد
~~لو قال إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي ثم أعتق عن الظهار ثم دخلت وقع
~~العتق لتأخره عن أحد السببين وخالفه بعض الأصحاب وقالوا وزانه ما لو قال إن
~~دخلت الدار فوالله لا أكلمك ثم أعتق قبل الدخول لا يجزىء لأنه إنما يصير
~~حالفا عند الدخول ولكن يحتمل أن يقال السبب صيرورته حالفا ومظاهرا وقد وجد
~~فيكفي ذلك والله أعلم
# PageV06P044
# = كتاب الكفارات=
# PageV06P045
# وخصالها ثلاثة العتق والصوم والإطعام والعتق لا يدخل في فدية الحج
~~والإطعام لا يدخل في كفارة القتل على أحد القولين وكفارة الجماع والظهار
~~متساويتان في الترتيب العتق ثم الصيام ثم الإطعام وكذا كفارة القتل إن قلنا
~~يدخلها الإطعام وكفارة الأيمان على الخيرة بين العتق والكسوة والإطعام فإن
~~عجز فالصيام ثلاثة أيام وسيأتي في موضعه والمقصود كفارة الظهار ثم يندرج
~~فيه جمل من أحكام الكفارات
### | الخصلة الأولى العتق
# ولا يجزىء في الكفارات إلا رقبة مسلمة سليمة كاملة الرق تعتق بنية جازمة
~~عتقا خاليا عن شوب العوض فهذه خمسة شروط فلنفصلها
# الشرط الأول الإسلام والمسلم كل من ولده مسلم أو مسلمة أو أسلم أحد أبويه
~~في صغره أو التقط في دار الإسلام أو سباه مسلم في صغره وليس معه أبواه أو
~~نطق بكلمتي الشهادة بعد البلوغ فلو نطق وهو صبي مميز ففيه قولان ولو نطق
~~مرها فهو مسلم إلا أن يكون ذميا فلا يحكم بإسلامه على أحد القولين وفيه
~~مسألتان
# PageV06P047
# إحداهما أنه لو نطق بكلمتي الشهادة فالصحيح أنه إسلام وإن لم يصرح
~~بالبراءة عن سائر الملل ومنهم من شرط ذلك نعم لو اقتصر على قوله لا إله إلا
~~الله وكان ذلك على وفق ملته لا يحكم بإسلامه وإن كان على خلافه كالثنوي
~~والنصراني القائل بالتثليث فمنهم من حكم بإسلامه ثم قال يطالب بالشهادة
~~الثانية فإن أبى جعل مرتدا ومنهم من لم يحكم بإسلامه ما لم يأت بكلمتي
~~الشهادة
# المسألة الثانية لو أقر بصلاة أو ركن من أركان الإسلام يخالف ملته هل
~~يجعل به ms0882 مسلما فيه وجهان وضابطه عند من يجعله مسلما أن كل ما يكفر المسلم
~~بإنكاره فيصير الكافر بالإقرار به مسلما لأن التصديق والتكذيب لا يتجزأ
~~ولعلنا قد استقصينا هذه الأحكام في كتاب اللقيط فلا نعيده
# وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يشترط الإيمان في رقبة كفارة الظهار فإن
~~الوارد في القرآن رقبة مطلقة ولكن عندنا يحمل المطلق على المقيد
# PageV06P048
# الشرط الثاني السلامة من العيوب وعليه تنزل الرقبة المطلقة في القرآن ثم
~~قال أبو حنيفة رحمه الله الأقطع يجزىء والأصم والأبكم لا يجزىء وجعل الضابط
~~فيه زوال جنس من المنفعة لأن العيب المعتبر في البياعات لا يعتبر فاعتبر
~~كمال أجناس الأعضاء والمنافع والشافعي رضي الله عنه اعتبر ما يؤثر في العمل
~~أثرا بينا إذ غرض الإعتاق أن يستقل ويسعى لنفسه
# والزمن لا يجزىء في العتق ويجزىء الأصم والأعور إذ يقدر على العمل والكسب
~~وكذلك الأقرع والأعرج والعنين والخصي والأقطع لا يجزىء وقطع الإبهام أو
~~المسبحة أو الوسطى مانع وقطع الخنصر أو البنصر لا يمنع وقطعهما جميعا مانع
~~إن كان من يد واحدة ومن يدين لا يؤثر وقطع أنملة لا يؤثر إلا من الإبهام
~~وفقد أصابع الرجل لا يؤثر
# والمجنون لا يجزىء إذا كان جنونه مطبقا والمريض الذي لا يرجى زواله لا
# PageV06P049
# يجزىء فإن زال على الندور فهل يتبين إجزاؤه فيه خلاف والذي يرجى زواله
~~يجزىء فإن مات فهل نتيقن أنه لم يقع موقعه فيه خلاف وإن كان يجن ويفيق
~~فيجزىء إن كان أيام الإفاقة أكثر وإلا ففيه تردد والهرم العاجز لا يجزىء
~~والصغير وهو ابن يوم يجزىء لأن مصيره إلى الكبر والظاهر أن الجنين لا يجزىء
~~وفيه وجه
# وأما الأخرس فالقياس أنه يجزىء وقد اختلف فيه نص الشافعي رضي الله عنه
~~ومنهم من قال قولان وأجراهما في الأصم الأصلخ ومنهم من قطع بالجواز وحمل
~~النص على الذي لا يفهم الإشارة
# الشرط الثالث كمال الرق فلا يجزىء عتق المستولدة لأنه يمتنع بيعها ولا
~~عتق المكاتب كتابة صحيحة لنقصان الرق ولوقوع العتق عن جهة ms0883 الكتابة بدليل
~~استتباع الإكساب والأولاد والمكاتب كتابة فاسدة يبتنى على العلتين إن عللنا
~~بنقصان الرق نفذ وإن عللنا بالاستتباع وقلنا إنه يستتبع لم ينفذ
# ولو اشترى عبدا بشرط العتق وأعتقه عن الكفارة ففيه تفصيل ذكرناه في البيع
~~أما عتق العبد المرهون والجاني إن نفذناه فهو يجزىء عن الكفارة لأنه يفك
~~الرهن بخلاف الكتابة
# فروع
# الأول العبد الغائب الذي تتواصل أخباره يجزىء إعتاقه والمنقطع الخبر نص
# PageV06P050
# على أنه لا يجزىء ونص أنه يخرج عنه زكاة الفطر فقيل هو ميل إلى الإحتياط
~~في المسألتين وقيل فيهما قولان لأن الأصل بقاؤه والأصل اشتغال الذمة
# الثاني العبد المغصوب في يد متغلب يجزىء إعتاقه وفيه وجه أنه لا يجزىء
~~لأنه لا يستفيد استقلالا كاملا كالأطقع وهو أميل
# الثالث إذا اشترى قريبه بنية الكفارة لم يجزئه لأن عتقه يستحق من جهة
~~القرابة وقال الأودني إذا اشتراه الخيار وأعتقه عن كفارته جاز
# الرابع إذا أعتق نصفين من عبد في دفعتين أجزأه ولو أعتق نصفي عبدين ففيه
~~وجهان
# أحدهما يجزىء لأن الأشقاص تجمع أشخاصا في الزكاة كذلك هذا
# والثاني لا لأن المقصود إفادة الإستقلال فلا تحصل بالتجزئة نعم لو ملك
~~عبدين وعليه كفارتان فقال أعتقهما عن كفارتي نصف كل واحد
# PageV06P051
# منهما عن كفارة فقد حكي عن نص الشافعي رضي الله عنه أنه يجزىء فمنهم من
~~قال عتق العبدان عن الكفارتين ولا معنى لتجزئته وإضافته
# الخامس إذا ملك المعسر نصف عبد فأعتق نصفه عن كفارته ثم اشترى النصف
~~الثاني وأعتق جاز لأنه كمل الخلاص وإن كان موسرا ففي كيفية نفوذ العتق
~~ثلاثة أقوال
# فإن فرعنا على تنجز العتق نظر فإن وجه العتق على جملة العبد وقال أعتقك
~~عن الكفارة نفذ وأجزأ وقال القفال لا ينصرف النصف الثاني إليها لأنه عتق
~~بتسرية الشرع لا بإعتاقه إلا أنا نقول حصل بتسببه فصار كما لو قال إن دخلت
~~الدار فأنت حر عن كفارتي فدخل العبد عتق وأجزأه إن وجه على النصف لم ينصرف
~~النصف الباقي إلى الكفارة وهل يجزىء ذلك النصف يبتنى ms0884 على عتق الأشقاص
# وإن فرعنا على أن العتق يتوقف على أداء القيمة فنوى عند اللفظ صرف النصف
~~وعند الأداء صرف النصف الثاني جاز وإن نوى الكل عند اللفظ ففيه وجهان
# أحدهما الجواز لأنه السبب المعتق عند الأداء
# والثاني أنه لا بد عند العتق من النية
# وقال الشيخ أبو حامد يجب أن ينوي الكل عند اللفظ ولا يعتد بالنية عند
# PageV06P052
# الأداء
# الشرط الرابع أن يكون خاليا عن العوض فلو أعتق على أن يرد العبد إليه
~~دينارا لم يقع عن الكفارة ولو قال لغيره أعتق عبدك عن كفارتك ولك ألف علي
~~فأعتق نفذ لا عن الكفارة وهل يستحق الألف فيه وجهان جاريان في الإلتماس من
~~غير ذكر الكفارة
# أحدهما لا لأن العتق وقع منه فكيف يستحق العوض
# والثاني يستحق كما لو قال أعتق مستولدتك ولك علي ألف وكأن الخلاف يرجع
~~إلى أن الفداء هل يجوز مع إمكان هذا الشراء
# وعند هذا جرت العادة بذكر النظر في التماس العتق وفيه مسائل
# الأولى إذا قال أعتق مستولدتك ولك علي ألف نفذ ولزم الألف وهو افتداء
~~ومقابلة للمال بإسقاط الملك كما في اختلاع الأجنبي
# ولو قال أعتق مستولدتك عني على ألف فقال أعتقت عنك عتقت ولغا قوله عنك
~~والظاهر أنه لا يستحق العوض لأنه رضي به بشرط الوقوع عنه ولم يقع وفيه وجه
~~أنه يستحق ويلغي قوله عني كما لو قال طلق زوجتك عني فإنه يحمل على أنه أراد
~~طلقها لأجلي فيستحق الزوج العوض
# واعلم أن حكم الشافعي رضي الله عنه بنفوذ العتق في المستولدة مع قوله
~~أعتقت عنك يدل على أنه إذا وصف العتق أو الطلاق بوصف محال يلغي الوصف دون
~~الأصل
# الثانية إذا قال أعتق عبدك عني فقال أعتقت وقع عن المستدعي ثم إن ذكر
# PageV06P053
# عوضا استحقه وإن لم يذكر فهل يستحق فيه وجهان
# أحدهما لا يستحق بل يحمل على الهبة
# والثاني أنه يستحق كما لو قال اقض ديني فإنه يرجع على رأي ولكن هذا
~~التوجيه إنما يستقيم إذا قال أعتق عن كفارتي ms0885 فإنه أداء حق مستحق
# ولو صرح وقال أعتقه عني مجانا فقال أعتقت نفذ ولا عوض وقال أبو حنيفة
~~رحمه الله لا ينفذ لأن الملك لا يحصل في الهبة دون القبض ولكن قال بعض
~~الأصحاب إعتاقه تسليط تام أقوى من الإقباض وبنوا عليه أنه لو وهب ثم قال
~~للمتهب أعتقه عن نفسك فأعتق نفذ عتقه من غير قبض
# أما إذا أطلق وقال أعتق عبدك ولم يقل عني أو عنك فأعتق فعلى ماذا ينزل
~~فيه وجهان
# أحدهما أنه عن المستدعي بقرينة الإستدعاء
# والثاني أنه كقوله أعتق عن نفسك حتى يخرج النظر في العوض على ما ذكرناه
# الثالثة إذا قال إذا جاء الغد فعبدي حر عنك بألف فقال قبلت فهذا كتعليق
~~الخلع وقد ذكرناه ولو قال أعتق عبدك عني غدا بألف فصبر حتى جاء الغد وقال
~~أعتقت قال صاحب التقريب ها هنا يستحق المسمى لأنه ليس تعليقا وفيه نظر أيضا
~~ذكرناه في الخلع ولو قال أعتقه عني على خمر أو مغصوب فهو كالخلع على
~~المغصوب ويحتمل ها هنا الفساد في العوض وإن كان الملك
# PageV06P054
# يحصل للمستدعي لأنه ملك ضمني فلا تعتبر شروطه وينظر إلى صورة الإعتاق
~~ولذلك لم يشترط القبض في الإعتاق مجانا
# فإن قيل العتق يحصل متصلا بآخر قوله أعتقت فالملك كيف يحصل قبله فيكون قد
~~حصل قبل اللفظ أو كيف يحصل بعده فيكون متأخرا عن العتق أو معه فيكون مع
~~العتق والكل محال قلنا ذكر فيه خمسة أوجه
# أحدها أنا نتبين حصوله بعد الإلتماس وقبل الإجابة
# والثاني أنه يتبين حصوله عند الشروع في اللفظ وهما بعيدان لأنه تقديم
~~المسبب على السبب
# والثالث أنه يحصل الملك مع آخر أجزاء اللفظ والعتق مرتبا عليه
# والرابع أنه يحصل مرتبا على اللفظ والعتق يتأخر لحظة
# والخامس وهو اختيار أبي إسحاق رحمه الله أن الملك والعتق يترتب
# على اللفظ معا واستبعد ذلك منه ونسب إلى الجمع بين المتضادين ولعله يعني
~~أنه جرى سبب الملك والعتق في حالة واحدة فيندفع الملك في وقت جريان سببه
~~ويكون ذلك ms0886 في معنى الإنقطاع ولهذا غور ذكرناه من قبل
# وبالجملة فقد اختلفوا في أن كل حكم يترتب على لفظ فيكون مع آخر جزء من
~~اللفظ أو متأخرا مترتبا عليه ترتب الضد على زوال الضد والأصح أنه مع آخر
~~جزء من اللفظ لأن المعلول ينبغي أن يكون مع العلة كما ذكرناه
# الشرط الخامس النية ولا بد منها لأن الكفارة فيها مشابه العبادات نعم
# PageV06P055
# تصح من الذمي والمرتد إذا قلنا لا يزول ملكه أو يستثنى قدر الكفارة عن
~~ملكه الزائل كما نستثني قدر الدين ولا تصح النية منهما ولكن يستقل بمشابه
~~الغرامات فإن فيها شبه الغرامات أما صوم الكفارة فلا يصح منهما لأنه عبادة
~~محضة كالزكاة فلذلك لا يتصور من كافر
# فرع لا يشترط تعيين النية في الكفارات عندنا خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# فلو كان عليه الكفارات فيكفيه أن ينوي الإعتاق عن الكفارة لأن تعيين
~~النية عندنا يجب قصدا إلى التقرب بالصفات المقصودة في العبادات المختلفة
~~المراتب ومرتبة الظهر تغاير مرتبة الصبح وكذلك صوم رمضان يغاير صوم النذر
~~ولا تفاوت في الكفارات كما لا تفاوت في زكاة أعيان الأموال فالأموال أسباب
~~الزكاة والجنايات أسباب الكفارات وهي متفاوتة وقد طردوا هذا في العتق
~~الملتزم بالنذر مع
# PageV06P056
# الكفارة وإن كان النذر قربة والكفارة سببها جريمة ولكن لم يلتفت إلى هذا
~~نعم إذا أعتق في الكفارة وأخطأ لم يجزئه فإذا كان عليه كفارة قتل فنوى
~~الظهار لم يقع عن القتل وقد صرفه عنه وعليه الإعادة وهو كتعيين الإمامة في
~~القدوة ولا تشترط ولكن لو أخطأ فسدت القدوة
# PageV06P057
### | الخصلة الثانية الصيام
# وفيه نظران
# الأول فيما يجوز العدول إليه ولا يعتبر عندنا عجز محقق عن الإعتاق بل
~~يكفي أن يعسر ذلك عليه لغرض معتبر معتد به والذي لا يملك شيئا لا يخفى أمره
~~أما إن ملك عبدا أو مسكنا أو مالا ففيه نظر فنقول إن كان زمنا وهو محتاج
~~إلى العبد لخدمته أو كان منصبه يقتضي أن يخدم ولا يباشر الأعمال بنفسه
~~فيجوز له الصوم عندنا خلافا ms0887 لأبي حنيفة رحمه الله
# وإن كان عبده نفيسا يمكن إبداله بعبدين يلزمه ذلك إلا إذا كان قد ألف
~~العبد وارتضاه من زمان فإنه يعسر عليه الإبدال فلا يلزمه وفيه وجه أنه
~~يلزمه ذلك ولا يعتبر الإلف
# أما المسكن فلا يباع إلا إذا كان فضلا عن مقدار حاجته لاتساع خطته وأمكنه
# PageV06P058
# بيع بعضه فإن كان بيتا نفيسا وأمكن إبداله بمثليه فهو كالعبد النفيس
~~المألوف لأن الجلاء عن المسكن أيضا شديد ففيه وجهان
# أما المال إذا ملكه زائدا عن المسكن واللباس والأثاث المحتاج إليه فيصرف
~~إلى العتق إلا إذا كان رأس ماله أو ضيعة لو باعها لصار مسكينا يحل له سهم
~~المساكين فالإنتقال إلى حال المسكنة أشد من الإنتقال من دار أو عبد فقياس
~~قول الأصحاب أنه لا يكلف ذلك ويكاد يخالف هذا قوله تعالى {فمن لم يجد
~~فصيام} ولكن توسع الأصحاب في هذا لأن صوم شهرين يكاد يكون أشق من إعتاق عبد
~~وليس بينهما كبير تفاوت وليس كذلك زكاة الفطر فإنه يصرف إليه كل ما فضل عن
~~قوت اليوم لأنه أصل وتركه إبطال لا إبدال
# أما إذا كان له مال غائب فلا يجوز له الصوم لأن الكفارة على التراخي
~~ويمكن أداؤها عنه بعد موته بخلاف قضاء الصلاة فإنه تجوز بالتيمم مع توقع
~~الماء في ثاني الحال لأن الموت متوقع في كل حال فإن قيل فيعتبر إعساره عند
~~الوجوب أو الأداء قلنا فيه ثلاثة أقوال
# أحدها أنه يعتبر حالة الوجوب تغليبا لمشابه العقوبات فعلى هذا لو كان
~~معسرا ثم أيسر وأعتق جاز بطريق الأولى وذكر صاحب التقريب وجها أنه لا يجوز
~~لأن هذا الترتيب بعيد وإلا فالصوم أشق وهو بعيد إذ المعسر لو تكلف الإعتاق
~~فلا ينبغي أن يمنع نعم ذكر وجهان في العبد إذا أعتق قبل الصوم وأيسر أنه هل
~~يعتق لأنه لم يكن أهلا لوجوب العتق في الإبتداء وهذا منقدح
# PageV06P059
# القول الثاني أنه يعتبر حالة الأداء تشبيها بالعبادات إذ يعتبر في القعود
~~في الصلاة وفي التيمم حالة الأداء وهذا مذهب ms0888 أبي حنيفة رحمه الله
# وعلى هذا لو شرع في الصوم ثم أيسر لا يقطع عليه لأنه إذا شرع في البدل
~~فقد استقر الأمر كالمتيمم إذا وجد الماء بعد الشروع في الصلاة وقال أبو
~~حنيفة رحمه الله والمزني لا مبالاة بالشروع بل يستقر الأمر بالفراغ لأن
~~وزان الشروع في الصوم الشروع في التيمم دون الصلاة وعندهما تنتقض الصلاة
~~برؤية الماء
# ومن اصحابنا من وافق المزني ها هنا فعلى هذا القول نقول الواجب الصوم
~~بشرط أن يستمر الإعسار إلى الفراغ
# PageV06P060
# القول الثالث أنه يعتبر أغلظ الحالتين فإذا أيسر عند الأداء أو عند
~~الوجوب لزم العتق احتياطا وعلى هذا لو كان معسرا في الطرفين وتخلل اليسار
~~لم يؤثر فكأن ما اقتضاه حالة الوجوب لا يغيره إلا حالة الأداء
# وأما العبد فمعسر وكفارته بالصوم وأما الإطعام والعتق فيبنى على أنه هل
~~يملك بالتمليك والعتق أولى بأن يمتنع عليه والصحيح أنه لا يملك بالتمليك
# ثم إن العبد لا يصوم إلا بإذن السيد إلا إذا حلف وحنث بإذنه فإن حلف
~~بإذنه وحنث بغير إذنه لم يصم وإن حلف بغير إذنه وحنث بإذنه فوجهان وإنما
~~يعتبر إذنه لأن حق السيد على الفور والصوم على التراخي بخلاف شهر رمضان
~~وأما من نصفه حر ونصفه عبد فهو كالأحرار في الكفارة وكالعبيد في الجمعة
~~والشهادة والولاية وصدقة فطره تتوزع على الرق والحرية
# النظر الثاني في حكم الصوم
# وفيه مسائل
# إحداها أنه يجب عليه تبييت النية ولا يجب تعيين جهة الكفارة نعم ينوي صوم
~~الكفارة وهل ينوي التتابع فيه وجهان فإن قلنا ينوي يكفيه ذلك في الليلة
~~الأولى أو يجددها كل ليلة فيه وجهان وإذا مات لم يصم
# PageV06P061
# عنه وليه على الصحيح
# الثانية يصوم شهرين بالأهلة فإن ابتدأ في أثناء شهر صام الشهر الثاني
~~بالهلال وكمل الشهر الأول ثلاثين من الشهر الثالث خلافا لأبي حنيفة رحمه
~~الله
# الثالثة لا بد من التتابع في كفارة الظهار والوقاع والقتل فلو أفسد اليوم
~~الأخير أو نسي النية فيه وجب استئناف الكل وهل يفسد ما ms0889 مضى أو ينقلب نفلا
~~فيه وفي نظائره قولان
# أما إذا وطىء المظاهر ليلا لم يفسد تتابعه ولكنه يعصي إذ التتابع قائم
~~والتقديم على الوطء قد فات وقال أبو حنيفة رحمه الله يستأنف
# PageV06P062
# الرابعة الحيض لا يقطع التتابع والمرض الذي يبيح مثله الإفطار فيه قولان
~~مشهوران
# أحدهما أنه لا يقطع التتابع لأنه لا يزيد وصف التتابع على وصف شهر رمضان
# والثاني أنه يقطع لأن تدارك التتابع ها هنا ممكن بخلاف وصف رمضان
# وفي السفر قولان مرتبان وأولى بأن يقطع لأنه منوط بالإختيار ولو قيل إنه
~~لا يقطع على بعد فلا يبعد أن يجزىء فيما إذا نسي النية ولا قائل به لأنه
~~مقصر بالنسيان ولذلك يلزمه الإمساك دون الحائض والمسافر إذا زال عذرهما
### | فرع
# لو أرادت الحائض أن تفطر ثم بعد الطهر تستأنف شهرين ففيه إحباط لوصف
~~الفرضية من الصوم السابق فهذا فيه احتمال والأظهر جوازه لأنه على التراخي
~~وما مضى لا يفسد وكانت الفرضية موقوفة على الفراغ
# PageV06P063
### | الخصلة الثالثة الإطعام
# ويعدل إليه العاجز عن الصوم بالهرم والمرض الذي يدوم شهرين وليس توقع
~~الصحة بعده كتوقع رجوع المال الغائب بعد شهرين لأن من له مال غائب يسمى
~~واجدا وهذا يسمى عاجزا في الحال وفي انتقال المسافر إلى الإطعام تردد
# وأما الشبق المفرط فالظاهر أنه لا يرخص في العدول إلى الإطعام وهو القياس
~~وفيه وجه يستند إلى حديث الأعرابي وقد ذكرنا إشكاله في الصوم
# والنظر بعد هذا في قدر المخرج وجنسه والمخرج إليه والإخراج
# أما جنس المخرج فهو كزكاة الفطر وأما قدره فستون مدا
# وأما المخرج إليه فالمسكين الذي يجوز صرف الزكاة إليه ولا يجوز عندنا أن
~~يصرف إلى مسكين واحد ستين مدا في ستين يوما خلافا لأبي حنيفة
# PageV06P064
# رحمه الله فلا بد من رعاية عدد المساكين لظاهر الآية وأما الإخراج فهو
~~التمليك والتسليط التام فلا يكفي التغدية والتعشية بتقديم التمر إلى
~~المساكين
# PageV06P065
# = كتاب اللعان=
# PageV06P067
# واللعان عبارة عن أيمان يذكر اللعن فيها من نسب زوجته إلى الزنا فيدرأ
~~الحد والنسب عن نفسه بمجرد ms0890 يمينه وذلك رخصة لمسيس الحاجة إلى صيانة الأنساب
~~وعسر إقامة البينة على زنا المرأة
# وردت أولا في عويمر بن مالك العجلاني قذف زوجته بشريك بن السحماء
# PageV06P069
# فقال صلى الله عليه وسلم
# لتأتين بأربعة شهداء أو لأجلدن ظهرك فاغتم وقال أرجو أن ينزل الله قرآنا
~~يبرىء ظهري فنزل قوله تعالى {والذين يرمون أزواجهم} الآية
# ونظر الكتاب في قسمين القذف واللعان
# PageV06P070
### | القسم الأول في القذف
# وفيه بابان - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول فيما يكون قذفا من كافة
~~الخلق وفي موجبه - صلى الله عليه وسلم -
# وفيه فصلان
### | الفصل الأول في ألفاظ القذف
# وفيه ثلاثة أقسام صريح وكناية وتعريض
# أما الصريح فهو كقوله يا زاني أو زنيت أو زنى فرجك وكذلك ذكر النيك
~~وإيلاج الفرج مع الوصف بالتحريم فهذا لا يقبل فيها تأويل
# أما الكناية فكقوله للنبطي يا عربي أو للعربي با نبطي فإن أراد الزنا فهو
~~قذف وإلا فلا ثم إذا أنكر إراد الزنا توجهت اليمين عليه وإنما يتم القذف
~~باعترافه بالنية إذ به يحصل الإيذاء التام ويجب الحد بينه وبين الله تعالى
~~إذا نوى
# PageV06P071
# وإن أنكر النية كاذبا فهل يلزمه إظهار النية فيه نظر من حيث إن فيه إيذاء
~~فيبعد إيجابه وستر ذلك لكف الأذى أولى إلا أن يرهق إليه باليمين فلا يباح
~~له اليمين الغموس فيلزمه الإعتراف وقد قال الأصحاب يجب عليه الإظهار بكل
~~حال كما لو قال في خفية فيلزمه الإظهار وقد ذهب بعض العلماء إلى أنه لا قذف
~~بالكناية لأن الإيذاء لا يتم به
# وأما التعريض فكقوله يا ابن الحلال وكقوله أما أنا فلست بزان فهذا ليس
~~بقذف وإن نوى لأن اللفظ ليس يشعر به ولقد جاء رجل من فزارة إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وقال إن امرأتي ولدت غلاما أسود معرضا بزناها فلم يجعله
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قاذفا ولكن قال
# هل لك إبل فقال نعم قال
# ما ألوانها قال حمر قال
# فهل فيها أسود قال نعم قال
# فلم ذلك قال لعل عرقا ms0891 نزع فقال النبي صلى الله عليه وسلم
# لعل عرقا نزع وقال مالك رحمه الله التعريض قذف والحديث حجة عليه
# PageV06P072
# ويتم النظر في الألفاظ برسم مسائل
# إحداها إذا قال لامرأة زنيت بك فهذا إقرار بالزنا وقذف للمرأة فعليه حدان
~~وكان يحتمل أن لا يجعل قاذفا لاحتمال أن يفسر بأنها كانت مستكرهة ولم تكن
~~مختارة ولكن جعل قاذفا اعتمادا على ما يقتضيه الظاهر
# ولو قال لامرأته أنت زانية فقالت زنيت بك فراجعناها فإن أرادت الزنا قبل
~~النكاح سقط حد القذف عن الزوج ووجب عليها حدان حد الزنا وحد القذف للزوج
~~فإن رجعت سقط عنها حد الزنا ولا يسقط حد القذف إذ الرجوع لا يسقط حق الآدمي
~~إنما يسقط حدود الله تعالى ولو قالت أردت نفي الزنا كما يقول القائل سرقت
~~فيقول المخاطب سرقت سرقت معك فيقبل قولها مع اليمين ويكون لها طلب حد القذف
~~من الزوج لأن ذلك معتاد في الجواب وقد اختلف أصحابنا فيما لو قال لي عليك
~~دينار فقال زنه أنه هل يكون إقرارا
# الثانية لو قال يا زانية فقالت أنت أزنى مني فهو قاذف وليست هي مقرة ولا
~~قاذفة للزوج لأنها لم تنسب لنفسها زنا حتى يكون هو زانيا بكونه أزنى منها
~~ولا نقول إن الترجيح يوجب المشاركة في الأصل فإن عادة المشاتمة لا تنزل على
~~وضع اللسان نعم لو قال فلان زان وأنت أزنى منه فهو قذف للشخصين جميعا ولو
~~قال أنت أزنى من فلان فليس بقذف
# PageV06P073
# وكذا لو قال أنت أزنى من الناس أو أزنى الناس ولو قال في الناس زناة وأنت
~~أزنى منهم كان قذفا ولا نقول إنه يعلم أن في الناس زناة وإن لم يذكر بل
~~ينظر إلى لفظه ولو قال أنت أزنى من فلان وكان قد ثبت زنا فلان بالبينة وكان
~~القائل جاهلا لم يكن قذفا وإن كان عالما كان قذفا
# ولو قالت أردت أنك زان ولست أنا زانية فهي قاذفة فلكل واحد على صاحبه حد
~~ولا يتقاصان لأن المقاصة في العقوبات مع تفاوت ms0892 موقعها في النفوس لا وجه له
~~وقال أبو حنيفة رحمه الله يتقاصان
# الثالثة إذا قال للرجل يا زانية أو للمرأة يا زاني فهو قاذف عندنا خلافا
~~لأبي حنيفة رحمه الله في الصورة الأولى والسبب فيه أن الإشارة تقدم على
~~النحو والتذكير والتأنيث ولا خلاف أنه لو قال للرجل زنيت وللمرأة زنيت أنه
~~قاذف ولو قال زنأت في
# PageV06P074
# الجبل وقال أردت الترقي فيه فليس بقاذف ولو قال زنيت في الجبل وقال أردت
~~الترقي فهل يقبل وجهان ووجه القبول أن حذف الهمزة قد يغلب على اللسان
~~وقرينة ذكر الجبل تشهد له ونص الشافعي رضي الله عنه أنه لو قال يا زانية في
~~الجبل أنه قذف وقيل يفرق بين البصير في العربية والجاهل فلا يقبل حذف
~~الهمزة من البصير
# الرابعة إذا قال زنى فرجك فهو قذف ولو قال زنى عينك أو يدك أو رجلك ففيه
~~وجهان وظاهر ما نقله المزني رحمه الله أنه قذف وهو فاسد إذ قال صلى الله
~~عليه وسلم
# العينان تزنيان واليد تزنيان
# PageV06P075
# ومن جعله قاذقا قال ذكر صريح الزنا وأضافه إلى البعض ومن ضرورة الإضافة
~~إلى البعض الإضافة إلى الكل ولو خرج ذلك عن كونه صريحا لكان قوله يا زاني
~~غير صريح إذ له أن يفسر فيقول أردت بالزاني العين
# الخامسة إذا قال لولده لست مني أو لست ولدي ثم قال أردت أنك لست تشبهني
~~خلقا وخلقا لم يكن قاذفا نص عليه ونص أن الأجنبي إذا قال لست ولد فلان أن
~~ذلك لا يقبل منه ويكون قاذفا فمنهم من قال قولان بالنقل والتخريج وإليه ميل
~~المزني رحمه الله
# أحدهما أنه يقبل منه لعرو اللفظ عن ذكر الزنا واحتمال ما قاله
# والثاني أن ذلك لا يفهم منه في العادة
# ومنهم من فرق بأن الأب يحتمل منه ذلك في معرض التأديب دون الأجنبي
~~والأقيس أنه كناية في الموضعين جميعا إذ ربما ينسبه إلى الوطء بالشبهة أو
~~ينكر ولادته على فراشه ثم إذا فسر بشيء من ذلك فلا يخفى كيفية فصل الخصومة ms0893
~~في نفي الولد ولحوقه
# السادسة إذا قال للولد المنفي باللعان لست من الملاعن فإن أراد به النفي
~~الشرعي
# PageV06P076
# فليس بقاذف وإن كان أراد تصديق الملاعن في نسبة الولد إلى الزنا فهو قاذف
# ولو قال لقرشي لست من قريش فإن قال أردت أن واحدة من أمهاته في الجاهلية
~~زنت فليس بقاذف لأنها غير معينة ومن قال واحد من أهل البلد زنى أو الناس
~~زناة فلا يكون قاذفا ما لم يعين
# PageV06P077
### | الفصل الثاني في موجب القذف
# والقذف يوجب التعزير إلا إذا صادف محصنا فيوجب الحد ثمانين جلدة
# وخصال الإحصان التكليف والإسلام والحرية والعفة عن الزنا الموجب للحد فإن
~~من ثبت منه الزنا فكيف يصان عرضه مع أن القاذف صادق نعم يعزر وأما الوطء
~~الحرام الذي لا يوجب الحد لقيام ملك أو شبهة ملك فهل يبطل الإحصان فيه خلاف
~~وله درجات فإذا وطىء مملكوته المحرمة برضاع أو نسب ففيه وجهان وفي الجارية
~~المشتركة أو جارية الإبن وجهان مرتبان وأولى بأن لا يبطل الإحصان وفي مذهب
~~الشافعي رضي الله عنه إذا وطىء في النكاح بلا ولي وجهان مرتبان وأولى بأن
~~لا يبطل وفي الوطء بالشبهة وظن الزوجية وجهان مرتبان وأولى بأن لا يبطل
~~ووجه إبطاله أن ذلك يدل على قلة التحفظ ولو كان قد جرى صورة الفاحشة في
~~الصبي فوجهان مرتبان على الوطء بالشبهة وأولى بأن لا يبطل
# أما الوطء في الحيض والصوم والإحرام فلا يبطل وفيه وجه بعيد أنه يبطل أما
~~مقدمات الوقاع من اللمس والقبلة فلا تسقط الإحصان
### | فروع
# الأول لو زنى المقذوف بعد القذف وقبل الحد نص أن الحد يسقط ونص في
# PageV06P078
# الردة أنه لا يسقط وعلل ذلك بأن الزنا لا يقع هجوما بل يتقدمه في الغالب
~~مراودات تقدح في المروءة وهذا ضعيف لأن المراودات السابقة لا تبطل الإحصان
~~ولا يمكن أن يقال الزنا لا يقع هجوما فإنه لا بد وأن يكون له أول والردة
~~أيضا لا تخلو عن تقدم ترددات بل السبب أن من ثبت زناه في الحال يبعد أن ms0894
~~يجلد ظهر غيره لصيانة عرضه وهو قد هتك عرضه بخلاف المرتد إذا عاد فإن العرض
~~قائم وقد كان الإسلام موجودا عند القذف وقال المزني رحمه الله لا يسقط
~~بطرآن الزنا كما لا يسقط بطرآن الردة وقيل هو قول قديم للشافعي رضي الله
~~عنه
# الثاني من زنى مرة في عمره ثم عاد وحسنت حاله قال القاضي لا حد على قاذفه
~~لبطلان إحصانه فإن اسم الزاني لا يسقط عنه وهذا بعيد فيما إذا صرح بقذفه
~~بزنا جديد ولكن كأن العرض إذا انخرم بالزنا فلا يزايله الخلل بالعفة بعده
# الثالث لو أقام القاذف بينة على زنا المقذوف سقط عنه الحد ويكفيه لذلك
~~شاهدان ولو عجز فطلب يمين المقذوف على أنه ما زنى ففيه قولان
# أحدهما لا يجب لأن ظاهره الإحصان ولا عهد باليمين على نفي الكبائر
# والثاني نعم لأنه لو أقر به لسقط عنه الحد فليحلف أو لينكل حتى يحلف
~~القاذف
# الرابع لو مات المقذوف قبل استيفاء حد القذف ثبت الحد والتعزير لوارثه
~~لأن الغالب عندنا في حد القذف حق الآدميين وقال أبو حنيفة رحمه الله لا
~~يورث
# PageV06P079
# واعترف بأنه لو قذف ميتا فلوارثه طلب الحد ابتداء
# ولو قذف مورثه فمات المورث سقط الحد لأنه صار شريكا في استحقاق الحد على
~~نفسه ثم فيمن يرث ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يوزع على فرائض الله تعالى
# والثاني أنه يختص بالنسب إذ لا مدخل للزوج في حماية العرض ودفع العار
# والثالث أنه يختص بالعصبات من النسب الذين لهم ولاية التزويج لدفع العار
~~وعلى هذا لا يستحق الإبن ومنهم من قال يستحق لأنه أقوى العصبات في الميراث
# ولو عفا أحد الورثة سقط الكل على وجه لأنه لا يتجزأ ولم يسقط على وجه
~~لأنه يستحيل أن يبطل حق الباقين من غير بدل بخلاف القصاص الذي له بدل
~~والثالث أنه يوزع
# PageV06P080
# فيسقط نصيبه
# الخامس إذا قذف المجنون بزنا قبل الجنون فالحد يجب ونصبر إلى إفاقته وليس
~~للولي الإستيفاء لأنه متعلق بتشفي الغيظ فلو مات ثبت لوارثه
# ولو قذف مملوك ms0895 فحق طلب التعزير له لا لسيده لأنه من خواص حقوقه بل لو
~~قذفه سيده استحق العبد تعزيره على المذهب الظاهر ومنهم من قال يقال له لا
~~تعد فإن عاد يعزر كما يعزر لو زاد في استخدامه على الحد الواجب
# ولو مات العبد بعد استحقاق التعزير على أجنبي فهو يستوفيه السيد فيه
~~وجهان ووجهه أنه أولى الناس به إلا أنه لا قرابة
# PageV06P081
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في قذف الأزواج خاصة - صلى الله
~~عليه وسلم -
# وفيه فصول
### | الفصل الأول فيما يبيح القذف واللعان أو يوجبه
# واعلم أن قذف الزوج في إيجاب الحد والتعزير كقذف الأجانب ولكن يفارق
~~الأجانب في ثلاثة أمور
# أحدها في أنه قد يباح له القذف ويجب عليه لضرورة نفي النسب
# والثاني أن العقوبة التي تتوجه عليه من حد وتعزير تندفع باللعان
# والثالث أن المرأة تتعرض لحد الزنا بلعانه إلا إذا دفعت عن نفسها باللعان
~~لقوله تعالى {ويدرأ عنها العذاب أن تشهد} الآية
# وإنما يباح له القذف إذا استيقن أنها زنت أو غلبت على ظنه ذلك ولكن إذا
~~لم يكن ولد فالأولى أن يطلقها ولا يقذف ولا يلاعن ولكن لو فعل لم يأثم وهذا
~~فيه غموض ولكن كأن القذف واللعان كالإنتقام منها حيث لطخت فراشه
# ثم تحصل الغلبة على الظن بقول عدل حكى مشاهدته الزنا وتحصل مهما
# PageV06P082
# استفاض بين الناس أن فلانا يزني بها إذا رأى مع ذلك مخيلة بأن رآها معه
~~في خلوة فإن تجرد أحد المعنيين لم يحل له ذلك لأن الخلوة مرة لا تدل على
~~الزنا نعم لو رآها معه تحت شعار على نعت مكروه حل له القذف وإن كان لا تحل
~~الشهادة بهذا القدر وإن رآها في الخلوة مرارا متكررة فهذا قريب من المرة
~~الواحدة إذا انضمت إليه الشيوع فإن مستند أهل الإستفاضة هو مشاهدة ذلك
~~مرارا
# أما نفي الولد باللعان فإنما يجوز بينه وبين الله تعالى إذا تيقن أن
~~الولد ليس منه بأن لم يكن وطئها أو كان يعزل قطعا أو أتت بولد ms0896 قبل ستة أشهر
~~من وقت الوطء وقال مالك رحمه الله لا مبالاة بالعزل وليس له اللعان إذا
~~اعترف بالوطء وأمكن إحالة الولد عليه
# أما إذا استبرأها بحيضة بعد الوطء ثم أتت بولد فهذا هل يبيح النفي فيه
~~ثلاثة أوجه
# أحدها نعم لأن ذلك أمارة شرعية على النفي ولذلك يندفع النسب عن التابع
# والثاني أنه إن ظهر مع ذلك أمارة الزنا جاز وإلا فلا يجوز لأن الحيض ليس
~~بقاطع والحامل قد تحيض
# والثالث أنه يجوز ولكن حيث يجوز النفي يجب لأن السكوت عن إلحاق الباطل
~~حرام إذ النسب يتعلق بأحكام كثيرة ولكن هاهنا وإن جاز فلا يجب
# PageV06P083
# وقال الإمام لا يبعد أن لا يوجب اللعان لأنه إفضاح وقدح في المروءة فنقول
~~إنما يحرم الإستلحاق كاذبا أما إذا ألحق الفراش به وهو ساكت فلا يبعد أن لا
~~يحرم السكوت وهذا غير منقدح في صورة اليقين لأن أمر النسب عظيم فلا يقضي
~~عليه بالرسوم والمروءات
# ولا خلاف في أنه لا يحل النفي بمجرد مشابهة الولد لغيره في الخلق والخلق
~~ولمخالفته للولد في الحسن والقبح نعم لو كان الأب في غاية البياض والولد في
~~غاية السواد أو العكس ذكر العراقيون وجهين وهذا ينقدح إن كان مع ذلك تظهر
~~مخيلة الزنا فأما مجرد ذلك فلا فلعل عرقا قد نزع وأبو حنيفة رحمه الله حيث
~~يلحق ولد المشرقي بالمغربي فلا شك في أنه يبيح القذف ويحرمه عند إمكان
~~العلوق بالوطء ونحن لا نلحق النسب إلا بعد ستة أشهر من وقت إمكان الوطء
# فرع إذا أتت بولد لمدة الإمكان ولكن الزوج رآها تزني واحتمل أن يكون من
~~الزنا فلو قذف ولاعن انتفى في الظاهر بدليل قصة العجلاني ولكن لا يباح له
~~ذلك مع تعارض الإحتمال ثم قال الأصحاب ليس له القذف واللعان إن ترك نفي
~~النسب وقد صرحوا بجواز
# PageV06P084
# القذف إذا لم يكن ولد لمجرد الإنتقام من الزنا فهذا محتمل وغاية تعليله
~~أنه إذا كان ثم ولد لم يجز نفيه فنسبتها إلى الزنا بغير الولد وتطلق
~~الألسنة ms0897 في نسبه فلا يقاوم هذا الغرض غرض التشفي فليقتصر على طلاقها إن
~~أراد نظرا لولده والذي لحقه
# PageV06P085
### | الفصل الثاني في أركان اللعان ومجاريه
# وللعان سبب وهو القذف وثمرة وأهل أعني الملاعن فهذه ثلاثة أركان سوى
~~ألفاظه
# الركن الأول الثمرة وثمرته أربعة نفي النسب أو قطع النكاح أو دفع عقوبة
~~القذف أو دفع عار الكذب في القذف
# أما نفي النسب في النكاح إن تجرد جاز اللعان لأجله وإن لم تكن عقوبة
~~بعفوها مثلا وكذلك إن لم يكن قطع نكاح بأن كان قد أبانها ولو تجرد غرض
~~الدفع للعقوبة ولم يكن ولد ولا قطع نكاح جاز اللعان كما لو قذفها وأبانها
~~ولم يكن ولد ولا فرق بين أن تكون العقوبة حدا أو تعزيرا بأن تكون الزوجة
~~أمة أو ذمية أو غير محصنة على الجملة وفيه وجه بعيد أن اللعان لدفع التعزير
~~غير جائز وهو ضعيف فإن عقوبة محذورة وقد تنتهي إلى قريب من الحد وهذا إذا
~~كان التعزير لتكذيبه فيكون له غرض في تصديق نفسه وفي دفع العقوبة فيجتمع
~~الغرضان
# فإن كان تعزير تأديب لا تعزير تكذيب مثل أن ينسبها إلى زنا قد قامت
~~البينة عليه من قبل أو اعترفت به فيؤدب لإيذائه بتجديد ذكر الفاحشة عليها
~~وقد نقل المزني رحمه الله ها هنا أنها إن طلبت ذلك غزر ولم يلتعن
# PageV06P086
# ونقل الربيع رحمه الله عزر إن لم يلتعن فمنهم من قطع بأنه يلاعن وغلط
~~المزني رحمه الله ومنهم من قطع بأنه لا يلاعن وغلط الربيع ومنهم من قال
~~قولان والأصح أنه لا يلتعن لأن اللعان حجة تصديق فكيف يقام على ما ثبت صدقه
~~وإنما اندفاع العقوبة تابع لظهور صدقه باللعان وهذا معترف به فلا يزيده
~~اللعان وضوحا
# فرعان
# أحدهما أن طلب العقوبة إليها لا إلى السلطان فإن عفت فهل يلاعن إذا لم
~~يكن غرض آخر من نسب يدفع فيه وجهان
# أحدهما نعم لأن دفع عار الكذب مقصود أيضا وإفضاحها أيضا للإنتقام منها
~~مقصود باللعان المؤبد للحرمة فله إقامة الحجة وإنما يندفع ms0898 هذا باعترافها لا
~~بعفوها
# والثاني أنه لا يلاعن لأن هذا غرض ضعيف واللعان حجة ضرورة فلا بد من غرض
~~مهم كدفع النسب أو العقوبة أما قطع النكاح فممكن بالطلاق
# أما إذا سكتت عن الطلب فوجهان مرتبان وأولى بجواز اللعان لأن غرضه الطلب
~~وهذا الخلاف يرجع إلى أن طلب العقوبة هل هو شرط اللعان إذا لم يكن ثمة غرض
~~من دفع نسب وقطع نكاح وإن كانت مجنونة فوجهان مرتبان على العفو وأولى
~~بالجواز
# PageV06P087
# الثاني لو قال زنى بك ممسوح أو قال للرتقاء زينب فهو كلام محال وليس فيه
~~إلا التعزير للإيداء ولا سبيل إلى اللعان إذ كيف يمكن من أن يحلف على ما
~~يعلم أنه كاذب فيه وذكر العراقيون فيه وجهين كما في تعزير التأديب وهو بعيد
# الركن الثاني الملاعن وشرطه أهلية اليمين مع الزوجية
# أما أهلية اليمين فنعني به أنه لا يشترط أهلية الشهادة فيصح لعان العبد
~~والذمي والمحدود في القذف خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# ثم الذمي لا يجبر على اللعان إلا إذا رضي بحكمنا فإن طلبت المرأة اللعان
~~وامتنع الزوج فهل يجبر فيه قولان يجريان في كل خصومة تجري بين أهل الذمة إن
~~رضي بحكمنا أحد الخصمين أما إذا لاعن وامتنعت ولم ترض بحكمنا لم نجبرها على
~~اللعان ولا على الحد فإن الحد حق الله تعالى لا حق الزوج فلا غرض للزوج في
~~لعانها وهكذا
# PageV06P088
# لو قذف المسلم زوجته الذمية فامتنعت فلا نجبرها وإنما عليها حد الزنا وهو
~~حق الله تعالى لا حق الزروج نعم المسلمة إذا امتنعت من اللعان ولم يطلب
~~الزوج لعانها عرضناها لحد الزنا حتى تلاعن إن شاءت الدفع ومن أصحابنا من
~~أجرى القولين في إجبار المرأة الذمية وهو بعيد
# الشرط الثاني الزوجية فلو قذف الأجنبي فلا يلاعن والنظر في نكاح ضعيف
~~بالطلاق أو الردة وفي النكاح الفاسد
# أما الرجعية فيلاعن عنها ولا يتوقف على الرجعة بخلاف الإيلاء والظهار لأن
~~مقصود اللعان نفي النسب والتحريم المؤبد ودفع الحد وكل ذلك لا ينافيه حال
~~الرجعة
# أما ms0899 إذا ارتد بعد المسيس فقذف أو كان قذفه بزنا قبل الردة فإن لاعن في
~~الردة ثم عاد إلى الإسلام صح لعانه كما صح لعان الذمي فإن أصر تبين فساد
~~لعانه وعند ذلك هل يقضي بوجوب الحد مع جريان لعان فاسد فيه وجهان سنذكر
~~مأخذهما
# أما إذا نكح نكاحا فاسدا أو وطىء بالشبهة ثم قذف فإن كان ثم نسب تعرض
~~للحوق وأراد نفيه فيلاعن ويندفع الحد لأن اللعان عندنا يستقل بمقصود نفي
~~النسب خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# PageV06P089
# وإن لم يكن ثم نسب فهو كالأجنبي لا يلاعن وعليه الحد
# فإن ظن صحة النكاح فلاعن عند القاضي ثم بان فساده فهل تندفع العقوبة فيه
~~وجهان كما في المرتد المصر
# أحدهما لا لأن اللعان فاسد
# والثاني نعم لأن الحد يندفع بالشبهة وهذه حجة قامت على ظن الصحة في مجلس
~~القاضي
# ثم مهما جرى اللعان في النكاح الفاسد ففي تعلق الحرمة المؤبدة به خلاف
~~مأخذه أنه لم يفد تحريما فكأن التأبيد تابع للحرمة وقد كانت هي محرمة وكذلك
~~في لعانها
# PageV06P090
# خلاف يرجع حاصله إلى أنها هل تتعرض للحد بسبب لعانه فمنهم من قال نعم
~~لقيام حجة صحيحة على زناها ومنهم من قال لا لأن إيجاب الحد عليها بعيد عن
~~القياس فيختص بمقصود الإنتقام من تلطيخ الفراش فلا يجري إلا في نكاح صحيح
# أما إذا قذف في نكاح صحيح ثم أبانها فله أن يلاعن لدرء النسب إن كان أو
~~لدفع العقوبة لأنه جرى القذف حيث كان معذورا فكان يجوز له اللعان فلا يتغير
~~بما يطرأ بعد ذلك
# أما إذا قذفها في النكاح بزنا قبل النكاح فإن لم يكن نسب ينفيه باللعان
~~لم يلاعن وإن كان فوجهان ووجه المنع أنه قصر إذ ذكر التاريخ فكان ينبغي أن
~~يقتصر على القذف واللعان
# أما إذا قذف بعد البينونة فإن كان ثم ولد فله اللعان وإلا فلا لأنه قذف
~~أجنبية وفيه وجه أنه إن أضاف الزنا إلى حالة النكاح لاعن وهذا لا وجه له
### | فروع
# الأول إذا قذفها فلاعن ms0900 ثم أبانها ثم قذفها فلا لعان لأنه قذف بعد
~~البينونة وأما الحد فينظر فإن قذفها بذلك الزنا الذي لاعن عنه فلا حد ولكن
~~يلزمه التعزير للإيذاء ولو قذفها بزنية أخرى فقولان
# PageV06P091
# أحدهما وجوب الحد كما إذا لم يتقدم لعان
# والثاني لا لأنه سقطت حصانتها في حقه بحجة اللعان
# PageV06P092
# ومن أصحابنا من قطع بالوجوب وقال اللعان حجة ضرورة وهو حجة قاصرة كيف وقد
~~عارضه لعانها فتساقطا فلا وجه لإسقاط الحصانة نعم إذا حدت ولم تلاعن ففيه
~~وجهان مشهوران
# أما إذا قذفها بزنا منسوب إلى ما قبل اللعان سوى الزنا الذي لاعن عنه فقد
~~صادف حالة الحصانة فالظاهر أنه يحد وفيه وجه أن انخرام الحصانة ينعطف حكمه
~~على ما سبق فلا يحد في الحال وهي غير محصنة في حقه
# أما إذا كان القذف من أجنبي فهو أولى بالتزام الحد لأن تسرية حكم اللعان
~~إلى غير الزوجين أبعد
# الثاني إذا قذف أجنبية ثم نكحها ثم قذفها ففي تعدد الحد مع اتحاد المقذوف
~~قولان فإن قلنا يتعدد فإن لم يلاعن استوفى الحدان وإن لاعن استوفى أحدهما
~~وإن قلنا الحد متحد فيستوفى حد واحد وإن لاعن فإن الحد الأول لا يؤثر فيه
~~اللعان وإنما يندرج تحت الحد الثاني إذا استوفى
# الثالث المذهب الصحيح أن النسب في ملك اليمين لا ينفى باللعان لأن اللعان
~~ورد في النكاح فلو اشترى زوجته الرقيقة فأتت بولد لزمان لا يحتمل أن يكون
~~من ملك اليمين فله النفي باللعان كما بعد البينونة بالطلاق وإن احتمل أن
~~يكون من النكاح وملك اليمين جميعا لم يلاعن لأن الفراش الأخير يقطع الفراش
~~الأول وينسخه ولذلك إذا نكحت زوجا آخر وأتت بولد لزمان يحتمل العلوق من
~~الأول والثاني ألحق بالثاني قطعا حتى فرع ابن
# PageV06P093
# الحداد على هذا وقال لو ادعى المشتري الإستبراء بعد الوطء لم يلحقه الولد
~~بملك اليمين للإستبراء ولا بملك النكاح لانقطاع ذلك الفراش بفراش ملك يمين
~~وطابقه عليه جماهير الأصحاب وفيه وجه أنه يلحقه وأن ملك اليمين لا يقطع حكم
~~فراش النكاح ms0901 من كل وجه
# الركن الثالث القذف المسلط على اللعان نسبتها إلى الوطء الحرام كالزنا
~~ولو نسبها إلى زنا هي مستكرهة فيه والواطىء زان فوجهان
# أحدهما أنه يجري اللعان لنفي النسب
# والثاني لا لأن القذف مخصوص في كتاب الله تعالى بالرمي الذي يحتاج فيه
~~إلى الشهادة وهو الزنا لأن اللعان انتقام منها وإفضاح والمستكرهة لا تستحق
~~ذلك
# ولو نسبها إلى وطء شبهة تشتمل الشهبة الجانبين فوجهان مرتبان وأولى بان
~~لا يجري وقطع العراقيون بأنه لا يجري لأن الولد يمكن أن يلتحق بالواطىء
~~بالشبهة فيدور بينهما ويعرض على القائف فلعله يلحقه به وإنما اللعان لنفي
~~ولد لا يكون له نسب وهذا إنما يتجه إذا اعترف الواطىء بالشبهة بالوطء فإن
~~لم يعترف فلا بد من تجويز اللعان لأجل النسب
# PageV06P094
# أما إذا قال ليس الولد مني ولم يضف إلى جهة ففيه تردد لأنه دائر بين
~~المستكرهة وبين الشبهة وبين الزنا
# ولا يشترط في القذف أن يقول رأيتها تزني ولا أن يدعي الاستبراء خلافا
~~لمالك رحمة الله عليه
# PageV06P095
### | الفصل الثالث في فروع متفرقة
# وهي خمسة
# الأول إذا قذفها بأجنبي تعرض لحد الأجنبي فإن لاعن سقط عنه الحد عند
~~الشافعي رضي الله عنه لأنه أقام حجة على عين تلك الزنية فصدق من وجه والحد
~~يسقط بالشبهة وقال أبو حنيفة رحمه الله أثر اللعان مقصور على الزوجين فلا
~~يتعدى إلى الأجنبي
# وهذا إذا ذكره في اللعان فإن لم يذكره في اللعان فقولان
# أحدهما السقوط للشبهة ولقصة العجلاني فإنه لم يذكر شريك بن السحماء في
~~اللعان وذكره في القذف
# والثاني يجب وهو القياس لأنه لم يقم عليه حجة
# وأما ابن السحماء فلعله لم يطلب ونشأ من هذا نظر وهو أنه عليه السلام لم
~~ينبه ابن السحماء على ثبوت حد القذف له فذكر صاحب التقريب وجهين في أن من
~~قذف عند القاضي فهل على القاضي أن ينبه المقذوف
# أحدهما لا لقصة شريك بن السحماء
# PageV06P096
# والثاني نعم لقصة العسيف إذ قال صلى الله عليه وسلم
# واغد يا أنيس على امرأة ms0902 هذا فإن اعترفت فارجمها إذ لم يكن الغرض إقرارها
~~للرجم بل إنكارها ليثبت حد القذف
# الثاني إذا قذف نسوة بكلمة واحدة ففي تعدد الحد قولان فإن قذف امرأته
~~وأجنبية بكلمة واحدة فقولان مرتبان وأولى بالتعدد لانقسام حكمهما في اللعان
~~ولو قال لزوجته يا زانية بنت الزانية فقد قذفها وأمها بكلمتين فعليه حدان
~~وهل يقدم حد المقذوف أولا فيه وجهان
# أحدهما نعم كما لو قتل شخصين
# والثاني لا كما لو أتلف مال شخصين
# فإن قلنا يقدم ففي مسألتنا المقدم البنت فيقدم الحد أو اللعان وقيل إن
~~الأم ها هنا تقدم لأن حق البنت يعرض للسقوط باللعان دون الأم ثم مهما
~~حددناه بواحد
# PageV06P097
# أمهلناه حتى يبرأ جلده ولا نوالي بين الحدود ولو قذف أربع نسوة بكلمة
~~واحدة وقلنا يتحد الحد ففي تعدد اللعان وجهان ينظر في أحدهما إلى اتحاد
~~الصيغة والملاعن وفي الثاني إلى تعدد النسوة مع أن هذه حجة تبعد عن التداخل
# فإن قلنا يتحد اللعان فذلك ينفع إذا توافقن في الطلب أو قلنا لا يشترط
~~طلبهن اللعان فإن طلبت واحدة وقلنا يشترط طلبها فلا بد من اللعان عنه ثم
~~يستأنف لعانا للباقيات وحيث قلنا يتعدد فلو رضين بلعان واحد فلا أثر لرضاهن
~~وكذلك لو رضي جماعة من المدعين بيمين واحدة لم يؤثر ذلك في تغيير وصف الحجج
# أما إذا قذف امرأة واحدة مرتين بزنيتين ففي تعدد الحد واللعان أيضا خلاف
~~لاتحاد المقذوف وتعدد الصيغة
# الثالث إذا ادعت عليه القذف فأنكر فأقامت البينة فأراد اللعان فإن كان قد
~~أنكر بالسكوت أو قال أردت بالإنكار أنه لم يكن قذفا بل كان حقا فله اللعان
~~وإن لم يؤول إنكاره فوجهان
# أحدهما لا لأنه أنكر القذف ولا لعان إلا بقذف لينشيء قذفا إن أراد
~~ويستفيد به درء حد القذف الذي ثبت بالبينة أيضا
# والثاني أنه يلاعن وإنكاره يحمل على المعتاد في الخصومات كما لو ادعى
~~عليه ملك فقال اشتريته من زيد وكان يملكه فانتزع من يده بالبينة فرجع على
~~زيد بالثمن ولا يؤخذ بإقراره ms0903 له بالملك
# أما إذا قال ما قذفتك وما زنيت فلا يلاعن إلا إذا أنشأ قذفا بالزنا يحتمل
~~أن يكون قد
# PageV06P098
# طرأ بعد شهادته لها بالبراءة فإن لم يحتمل فلا يلاعن وأطلق القاضي القول
~~بجواز اللعان
# الرابع إذا امتنع الزوج عن اللعان او الزوجة فعرضناهما للحد فرجعا إلى
~~اللعان مكناهما من ذلك وليس هذا كاليمين لا يجوز الرجوع إليها بعد النكول
~~بل يلحق اللعان بالبينة في هذا المعنى ولو قال بعد أن حد ألاعن قال الأصحاب
~~لم يمكن لأنه لا فائدة قال القفال إن كان ثم ولد يمكن منه وإلا فلا
# الخامس إذا قال زنيت وأنت مجنونة او أمة أو مشركة وعهد لها تلك الحال فلا
~~يجب إلا التعزير وكان كما لو أضاف إلى الصغر وإن لم يعهد ولم يقم الزوج
~~عليه بينة سقطت الإضافة وعليه الحد وفيه وجه أنه لا حد لأنه إذا انتفى تلك
~~الحال انتفى المضاف إليه
# ولو قال زنيت مستكرهة ففي وجوب التعزير خلاف لأن ذلك يعيرها وإن لم
~~يسنبها إلى معصية ثم الصحيح أنه يلاعن لدفع التعزير كما يلاعن لدفع الحد
# PageV06P099
### | الركن الرابع في صيغة اللعان
# والنظر في أصله وتغليظاته وسننه
# النظر الأول في أصل كلماته وهو أن يقول الزوج أربع مرات أشهد بالله إني
~~لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا وإن الولد من الزنا وليس مني إن كان
~~ثم ولد ويقول في الخامسة لعنة الله علي إن كنت من الكاذبين فيما رميتها به
~~وتقابله المرأة فتشهد أربع مرات بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماها به من
~~الزنا وتقول في الخامسة غضب الله علي إن كان من الصادقين فيما رماني به
~~ويجب على الزوج إعادة نفي الولد في كل شهادة فإن تركها مرة لم تحسب
# ولا يجب على المرأة إعادة أمر الولد إذ لا يتعلق إثباته بلعانها ولا تقوم
~~عندنا معظم الكلمات مقام الكل خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# والصحيح أنه يتعين لفظ الشهادة فلا يجوز إبدالها بالحلف وأنه يتعين لفظ
~~اللعن والغضب من الجانبين ms0904 ويجب رعاية الترتيب بتأخير اللعن والغضب وتجب
~~الموالاة بين
# PageV06P100
# الكلمات وكل ذلك ميل إلى التعبد لخروج الأمر عن القياس وفيه وجه أنه يجوز
~~إبدال الشهادة بالقسم وإبدال اللعن بالغضب وكذا عكسه وأن الترتيب والموالاة
~~لا تشترط وكل ذلك تشوف إلى اتباع المعنى
### | فروع ثلاثة
# الأول يصح عند الشافعي رضي الله عنه لعان الأخرس وقذفه خلافا لأبي حنيفة
~~رحمه الله مع أن الأصح أنه لا تقبل شهادته ولكن يغلب مشابه اليمين في
~~اللعان ولكن لا يمكن فهم اللعن والغضب منه وهو تعبد لفظي فالطريق أن يكلف
~~الكتبة مع الإشارة إن قدر أو يقول له ناطق لعنة الله عليك إن كان كذا فيقول
~~نعم
# أما إذا اعتقل لسانه بعد القذف وقال أهل الصناعة إنه سينطلق لسانه على
~~قرب أمهلناه كذلك قال الشافعي رضي الله عنه ومن الأصحاب من قال لا مزيد في
~~مهلته على ثلاثة أيام إذ تأخير حد القذف إضرار بالمقذوف
# PageV06P101
# ومهما لاعن بالإشارة ثم انطلق لسانه فقال لم أرد قذفا ولا لعانا لم يقبل
# الثاني الأعجمي العاجز عن العربية يلقن معنى اللعن والغضب بلسانه كما في
~~كلمة التكبير والنكاح
# ثم القاضي ينصب ترجمانا ولا بد من العدد لأنه في حكم شهادة وهل يكتفي
~~باثنين أم لا بد من أربع لما فيه من إثبات زناها فيه خلاف
# الثالث لو مات الزوج في أثناء كلمات اللعان لم ينقطع النكاح ولحق النسب
~~ولم تقم الورثة مقامه في اللعان أصلا
# وإن ماتت المرأة في خلال لعانه استكمل الزوج إن كان ثم ولد فإن لم يكن
~~فلا حاجة إلى لعانه إن قلنا إن الزوج يرث حد القذف ويتضمن سقوط بعضه سقوط
~~الكل
# PageV06P102
### | النظر الثاني في التغليطات
# وهي بالزمان والمكان والجمع
# أما الزمان فبأن يؤخر إلى بعد العصر فإنه وقت شريف وإن لم يكن طلب حثيث
~~فإلى العصر من يوم الجمعة
# أما المكان فبأن يلاعن في أشرف المواضع فإن لاعن وهو بمكة فبين الركن
~~والمقام وبالمدينة فبين المنبر والقبر وبالقدس عند الصخرة وفي سائر البلاد
~~في ms0905 مقصورة الجامع ويلاعن الذمي في أفضل موضع عندهم من بيعة وكنيسة سوى بيوت
~~الأصنام فلا يأتيها أصلا وفي بيوت النيران للمجوس خلاف والظاهر أن الزنديق
~~يغلظ عليه بهذه الجهات ليناله شؤمه وإن لم يعتقده والحائض تلاعن على باب
~~المسجد واعترض المزني رحمه الله وقال جوز للمشركة اللعان في المسجد وربما
~~تكون حائضا
# واختلفوا في المشرك الجنب فمنهم من قال لا يؤاخذون بتفصيل شرعنا في
~~الأحكام وإن كانوا يؤاخذون عند الله تعالى
# أما الجمع فلا بد من حضور جماعة لقوله تعالى {وليشهد عذابهما طائفة من
~~المؤمنين} ولا ينبغي أن ينقصوا عن عدد شهادة الزنا
# PageV06P103
# والتغليظ بالمكان مستحب أو مستحق فيه قولان وفي التغليظ بالزمان والجمع
~~طريقان منهم من قطع بالإستحباب ومنهم من قال قولان
# أما جريان ذلك في مجلس الحكم فشرط قطعا فلو تلاعنا في البيت لم يصح إلا
~~عند المحكم على قول جواز التحكيم في العقوبات
# PageV06P104
### | النظر الثالث في السنن
# وهي ثلاثة
# الأول أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لاعن بين العجلاني وزوجته على
~~المنبر فقيل كان العجلاني على المنبر ولعله الأليق للشهرة
# وقيل كان الرسول صلى الله عليه وسلم على المنبر فعلى هذا يسن للقاضي صعود
~~المنبر
# الثاني أن يهدد كل واحد من الزوجين ويخوفهما بالله فلعلهما يتصادقان
~~فيقول للرجل ما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
# أيما رجل جحد ولده وهو ينظر إليه احتجب الله عنه وفضحه على رءوس الأولين
~~والآخرين ويروي للمرأة قوله عليه السلام
# أيما امرأة أدخلت على قوم من ليس منهم فليست من الله في شيء ولن يدخلها
~~الله جنته وحديث
# PageV06P105
# المعراج أنه صلى الله عليه وسلم مر بنسوة معلقات بثديهن فقال لجبريل عليه
~~السلام من هؤلاء فقال جبريل عليه السلام هن اللاتي ألحقن بأزواجهن من ليس
~~منهم يأكل حرائبهم وينظر إلى عوراتهم
# الثالث أن يأتي الرجل عند الخامسة رجل من ورائه فيضع يده على فيه ويقول
~~صاحب المجلس للملاعن اتق الله فإنها موجبة والمرأة تأتيها امرأة من ورائها
~~ويقال لها كذلك والله ms0906 أعلم
# PageV06P106
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في جوامع أحكام اللعان وحكم الولد
~~خاصة - صلى الله عليه وسلم -
# أما أحكام اللعان فخمسة وقوع التفرقة وتأبد الحرمة وسقوط حد القذف
~~وانتفاء النسب ووجوب حد الزنا عليها وجملة ذلك تتعلق بلعان الزوج ولا يتعلق
~~بلعانها إلا سقوط الحد عنها وقال أبو حنيفة رحمه الله الفرقة تتعلق
~~بلعانهما وقضاء القاضي وقال مالك رحمه الله تتعلق بلعانهما
# ولا يجب الحد عليها بلعانه عند أبي حنيفة رحمه الله ولا تتأبد الحرمة
~~عنده بل يحل له نكاحها مهما كذب نفسه أو خرج عن أهلية الشهادة بأن يخرس أو
~~يحد في
# PageV06P107
# القذف نعم اختلف أصحابنا في أن هذه الحرمة هل تشتمل ملك اليمين وهل تتعلق
~~باللعان في النكاح الفاسد وبعد البينونة
# أما حكم الولد وانتفائه ولحوقه ففيه ثلاثة فصول
# PageV06P108
### | الفصل الأول فيمن يلحقه النسب
# وهو كل من يمكن أن يولد له والنظر في الصبي والمجبوب والخصي
# أما الصبي فإمكان العلوق منه بعد كمال السنة العاشرة فيلحقه ولد أتت به
~~زوجته لستة أشهر بعد السنة العاشرة وقيل يمكن العلوق في أثناء العاشرة
~~ويلحقه الولد بعد العاشرة
# ومهما أتت به قبل الإمكان لم يفتقر إلى اللعان إذ لا يلحقه ومهما لحقه
~~فقال ألاعن وأنا بالغ يمكن منه فلو قال أنا صبي وألاعن لم يمكن ولو قال
~~كذبت وأنا بالغ فألاعن قبل منه لأن الصبي لا يعرف بلوغه إلا بقوله
# أما المجبوب الذكر الباقي الأنثيين فالولد يلحقه لبقاء أوعية المني فيحمل
~~انزلاق المني ويحتمل استدخال مائه
# أما المنزوع الأنثيين الباقي ذكره فقطع المحققون بلحوق الولد لبقاء
~~اللآلة وقال الفوراني يرجع فيه إلى الأطباء
# وأما الممسوح ذكره وأنثياه ففيه وجهان أظهرهما أنه لا يلحقه الولد إذ
~~التجربة تدل على استحالة الإعلاق منه
# وحيث قضينا بأنه لا إمكان فلا حاجة إلى اللعان
# PageV06P109
### | الفصل الثاني في أحوال الولد
# وله ثلاثة أحوال
# الحالة الأولى أن يكون حملا وهل يجوز نفيه باللعان قبل الإنفصال فيه
~~قولان
# أحدهما لا لأن الحمل لا يتيقن فلعله ريح ينفش ms0907
# والثاني نعم لأنه يظن ظنا غالبا وفي التأخير خطر موت الزوج ولحوق النسب
~~وهذا بعد البينونة أما في صلب النكاح فالصحيح أنه يلاعن لأن العجلاني لاعن
~~عن الحمل ولأن اللعان دون الولد لمجرد قطع النكاح جائز وقيل بطرد القولين
~~ولا وجه له وقد بنى الأصحاب القولين على أن الحمل هل يعرف بقينا وهو ضعيف
~~بل الصحيح أنه لا يعرف يقينا ولكن الأحكام منها ما يثبت بالنظر ومنها ما لا
~~يثبت ومنها ما يتردد فيه فلأجل ذلك اختلف قول الشافعي رضي الله عنه في بعض
~~المسائل لا لتردده في أن الحمل لا يتيقن
# الحالة الثانية أن يكونا توأمين من بطن واحد فلا يتبعض نفيهما فإن اقتصر
~~على نفي أحدهما لم ينتف مع لحوق الثاني ولو نفاهما واستلحق أحدهما لحقه
~~الثاني ولو نفى الحمل فأتت بتوأمين انتفيا ولو أتت بواحد في النكاح فلاعن
~~فأتت بثان لأكثر من ستة أشهر لحقه الثاني دون الأول لأنه من بطن أخرى
~~ويحتمل العلوق بعد انفصال الأول وقبل اللعان ولو نفى الحمل فأتت بولد ثم
~~أتت بآخر لأكثر من ستة أشهر انتفى من غير لعان لأنه لا يحتمل العلوق به في
~~صلب النكاح
# PageV06P110
# فرعان
# أحدهما أنه مهما أراد أن ينفي أولادا عدة يكفيه لعان واحد ولا يحتاج كل
~~واحد إلى لعان
# الثاني أن التوأمين المنفيين باللعان أخوان من الأم وهل يتوارثان بأخوة
~~الأب فيه وجهان
# أحدهما لا لأن اللعان أبطل الأبوة
# والثاني نعم لأن اللعان أثره قاصر عن الملاعن
# الحالة الثالثة أن يموت الولد فله أن يلاعن لأن الموت لا يقطع النسب وقال
~~أبو حنيفة رحمه الله ليس له ذلك إلا إذا كان للولد ولد حي
# ثم عندنا مهما استلحقه بعد اللعان لحقه فلو نفاه فلما مات استلحقه ليحوز
~~ميراثه لحقه وورث مع التهمة لأن الأصل هو النسب ويلحق بمجرد قوله والميراث
~~تابع وكذلك لو نفاه بعد الموت فلما قسم ميراثه عاد واستلحقه فالظاهر أنه
~~يلحقه ويسترد نصيبه من الميراث نظرا إلى ثبوت النسب وفيه وجه أنه ms0908 إذا سقط
~~الميراث لم يرجع إليه
# PageV06P111
### | الفصل الثالث فيما يسقط حق النفي
# والصحيح أنه على الفور لأنه في حكم ضرار يدفع بعد معرفته فلا وجه للتأخير
~~وفيه قول آخر لا بأس به أنه يمهل ريثما يتروى فإن الأمر فيه خطر ولعله
~~يتقدر بثلاثة أيام وحكي قول ثالث أنه لا يسقط إلا بالاستلحاق وهذا بعيد
# والتفريع على أنه على الفور فعلى هذا لا يعذر إلا إذا لم تحصل له حقيقة
~~المعرفة فلو صبر حتى ينفصل الحمل جاز لأنه لا يتيقن فربما يكون ريحا فينفش
~~فلو قال عرفت الحمل ولكن قلت ربما تجهض فهل يبطل حقه فيه وجهان
# ولو أخبره فاجر بالولادة فقال لم أصدقه جاز وإن أخبره عدلان فلا وإن
~~أخبره عدل واحد فوجهان لقبول روايته ورد شهادته ولو قال كنت لا أدري أن لي
~~حق النفي فيعذر إن لم يكن من جملة الفقهاء
### | فرع
# لو هناه مهن بالولد وقال متعك الله به فقال آمين فهو إقرار بالنسب فلا
~~لعان بعده ولو قال جزاك الله خيرا أو أسمعك الله ما يسرك لم يكن إقرارا
# PageV06P112
# = كتاب العدد =
# وفيه ثلاثة أقسام
# عدة الطلاق وعدة الوفاة وعدة الإستبراء في ملك اليمين
# أما عدة الطلاق ففيها بابان
# PageV06P113
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في عدة الحرائر والإماء وأصناف
~~المعتدات وأنواع عدتهن - صلى الله عليه وسلم -
# وهي ثلاثة أنواع الأقراء والأشهر والحمل
# فالحرة تعتد بثلاثة أقراء إذا طلقت بعد المسيس ومقصود هذه العدة براءة
~~الرحم ولكن يكتفي بسبب الشغل ولا يشترط عينه لأن ذلك خفي لا يطلع عليه
~~ولذلك تجب العدة بوطء الصبي وبمجرد تغييبه الحشفة وحيث علق طلاقها بيقين
~~براءة الرحم
# ومن دأب الشرع في مظان التباس المعاني المقصودة ربط الأحكام بالأسباب
~~الظاهرة كما علق البلوغ بالاحتلام والسن لخفاء العقل وعلق الإسلام بكلمتي
~~الشهادة مع الإكراه لخفاء العقيدة
# واعلم أن الحرة تعتد بثلاثة أقراء والأمة تعتد بقرأين لأن القرء الواحد
~~لا
# PageV06P115
# ينتصف فيكمل ولو عتقت قبيل الطلاق فهي كالحرة وإن عتقت في القرأين ففيه
~~ثلاثة ms0909 أقوال
# أحدها أنها تستكمل إذ عتقت قبل الفراغ
# والثاني لا بل ينظر إلى حالة الوجوب فيكفيها قرءان والثالث أنها إن كانت
~~رجعية عدلت إلى عدة الحرائر وإن كانت بائنة قنعت بقرأين
# فرع إذا وطىء أمة على ظن أنها حليلته الحرة اعتدت بثلاثة أقراء على وجه
~~لأن للظن أثرا في العدة وعلى وجه يكفيها قرءان نظرا إلى حقيقة الحال
# ولو وطىء حرة على ظن أنها امة فلا خلاف أنها تعتد بثلاثة أقراء لأن الظن
~~يؤثر في الإحتياط
# واعلم أن النسوة أصناف المعتادة والمستحاضة والتي تباعدت حيضتها في أوان
~~الحيض والصغيرة والآيسة
# PageV06P116
# الصنف الأول المعتادة وعدتها ثلاثة أقراء على العادة والأقراء هي الأطهار
~~عند الشافعي رضي الله عنه وقال أبو حنيفة رحمه الله هي الحيض
# واختلف العلماء فيه واستشهد كل فريق بدلالة والذي صح عند المحققين أن
~~الشواهد متعارضة وأن القرء في اللغة مشترك بين الطهر والحيض كالجون مشترك
~~بين الضوء والظلمة وقد قال الشاعر ... لما ضاع فيها من قروء نسائكا
# PageV06P117
# وإنما يضيع الطهر وقد قال صلى الله عليه وسلم
# دعي الصلاة أيام أقرائك وهي أيام الحيض لو كن تعلق الشافعي رضي الله عنه
~~بقوله تعالى {فطلقوهن لعدتهن} فقال الأمر يتناول الطلاق السني وهو الذي في
~~الطهر فينبغي أن يستعقب الإحتساب بالعدة وعند أبي حنيفة رحمه الله إذا طلقت
~~في الطهر لم تحتسب بقية الطهر كما أنها لو طلقت في الحيض لم تحتسب عندنا
~~مدة الحيض ويشهد له أن مقصود العدة العزلة عن الزوج ولقد كانت في مدة الحيض
~~معتزلة في صلب النكاح فجدير أن يكون الطهر هو ركن العدة
# فنقول لو قال أنت طالق قبيل آخر جزء من الطهر فالجزء الأخير يحسب قرءا
~~وللشافعي رضي الله عنه قول آخر أن القرء هو الإنتقال من الطهر إلى الحيض
~~فكأنه أراد أن يجمع لكون الإسم مطلقا عليهما جميعا ولانه يقال قرأ
# PageV06P118
# النجم إذا طلع وقرأ إذا عزب وهو مشعر بالإنتقال والجديد هو الأول وتظهر
~~فائدة القولين فيما لو قال أنت طالق في آخر ms0910 جزء من الطهر حصل بالإنتقال قرء
~~على هذا القول ولم يحصل على الجديد بل لا بد من ثلاثة أطهار بعد الطلاق
~~وهذا في طهر محتوش بدمين أما طهر الصغيرة هل هو قرء فيه خلاف من حيث إنه
~~طهر ولكن لم يتقدمه حيض فعلى هذا لو طلق الصغيرة فحاضت قبل الأشهر فعليها
~~ثلاثة أطهار بعد الحيض ولو قال للصغيرة أنت طالق ثلاثا في كل قرء طلقة وقعت
~~في الحال واحدة إن قلنا إنه قرء وإلا فلا يقع حتى تطهر بعد الحيض وكذلك
~~يظهر أثر الخلاف في دعواها انقضاء العدة ومدة الإمكان فيه
# ومما لا بد من التنبه له أن الطهر الأخير إنما يتبين كماله بالشروع في
~~الحيض الذي بعده والظاهر أنه يكتفي بلحظة واحدة ونقل البويطي رحمه الله عن
~~الشافعي رضي الله عنه أنه لا بد من يوم وليلة حتى يتبين أنه ليس بدم فساد
~~ومن الأصحاب من حمل ذلك على الإحتياط وقطع النظر باللحظة ومنهم من قال في
~~المسألة قولان ومنهم من قال إن رأت على العادة فاللحظة تكفي وإن رأت قبل
~~ذلك فلا بد من يوم وليلة
# ثم لا خلاف أنه ليس من العدة وإنما هو للتبيين
# الصنف الثاني المستحاضات
# PageV06P119
# ولها ثلاثة أحوال
# الحالة الأولى أن كون مميزة أو حافظة للعادة والوقت فترد إلى التمييز أو
~~العادة ولا يخفى أمرها فإن كانت مبتدأة أو ناسية للعادة والوقت فيكتفي منها
~~بثلاثة أشهر إذ الشهر الواحد يدور فيه الحيض والطهر غالبا ثم إن طلقت في
~~آخر الشهر يكفيها ثلاثة أشهر بالأهلة وإن كان في وسط الشهر فكان الباقي
~~أكثر من خمسة عشر يوما يكفيها بقية الشهر وشهران بالأهلة وإن كان أقل ففيه
~~خلاف لأجل اضطراب النص ومن لا يحتسب به يقول يحتمل أن يكون جميع بقية الشهر
~~حيضا ومن يحتسب يقول أن الطهر يقع آخر الشهر والحيض مع أول الشهر حتى قالوا
~~يحسب بقية الشهر قرءا وإن لم يبق إلا يوم وليلة وهذا تحكم يخالف الوجود فإن
~~قيل على قول الإحتياط ms0911 في المستحاضة لم يكتف بثلاثة أشهر ويحتمل أن يزيد
~~الطهر على ثلاثة أشهر فلم لا يحتاط في العدة قلنا ذكر صاحب التقريب وجها
~~أنها تؤمر بالإحتياط والتربص إلى سن اليأس أو أربع سنين أو تسعة أشهر كما
~~ذكرناه في الحيض وهو متجه إذ الاحتياط للنكاح أهم ولكن ربما يفرق بأن حكم
~~العبادات مقصور عليها والعدة تقتضي السكنى والرجعة فيبعد أن تتمادى ويمكن
~~أن يقال لا رجعة ولا سكنى إلا في ثلاثة أشهر ويبقى تحريم النكاح تعبدا
~~عليها ولكن الضرار يعظم فيه فلذلك يبعد قول الإحتياط ها هنا من وجه
# الصنف الثالث الصغيرة وعدتها بالأشهر إلى أن تحيض ولا مبالاة برؤيتها
# PageV06P120
# الدم قبل تمام تسع سنين فإن ذلك ليس بحيض ولو طلقت فرأت الدم بعد مضي
~~ثلاثة أشهر فليس عليها الإستئناف وإن كان قبل تمام الشهر استأنفت العدة
~~بالأقراء فإنها الأصل وما مضى من الطهر هل يحسب قرءا فعلى الخلاف المذكور
# فأما الآيسة إذا حاضت فيحسب لها بقية الطهر قرءا لأن طهرها محتوش بدمين
~~وإن طال بها العهد ومهما انكسر الشهر الأول يتمم بثلاثين من الشهر الأخير
~~ويكفي شهران آخران بالأهلة وفيه وجه مثل مذهب أبي حنيفة رحمه الله أنه إذا
~~انكسر شهر فقد انكسر الجميع فلا بد من تسعين يوما
# والعدة بالأشهر لا تكون إلا في الصغيرة والأيسة وهو أحد نوعي العدة وهذا
~~كله في الحرة
# فأما الأمة المنكوحة فإنها تعتد بقرأين عند الشافعي رضي الله عنه لأن
~~القرء لا ينتصف كما يملك العبد طلقتين والعدة بالنساء فإن كانت من ذوات
~~الأشهر فقولان
# أحدهما أنه تعتد بشهر ونصف لأنه يقبل التجزئة
# والثاني أنها تعتد بشهرين بدلا عن القرأين فإنهما قد تأصلا فلا ينظر إلى
~~السبب
# PageV06P121
# وقد نص في أم والولد إذا أعتقت على قولين
# أحدهما أنه يكفيها شهر واحد بدلا عن قرء واحد في الإستبراء
# والثاني أنها تعتد بثلاثة أشهر لأن ما يتعلق بالطبع من علامة البراءة لا
~~يختلف بالرق فيخرج من هذا قول ثالث في المنكوحة أنها تعتد بثلاثة ms0912 أشهر
# الصنف الرابع التي تباعدت حيضتها نظر
# فإن تأخرت حيضتها من الصغر فلم تحض أصلا فعدتها بالأشهر لعموم قوله تعالى
~~{واللائي لم يحضن} وإن حاضت ثم تأخر إن كان بمرض ظاهر أو رضاع فليس لها إلا
~~تربص الحيض أو سن اليأس فعند سن اليأس تعتد بالأشهر
# أما إذا لم يكن الإنقطاع لعلة ففيه ثلاثة أقوال
# الجديد أنها تصبر إلى سن اليأس كما إذا كان لعلة لأن الأشهر ورد في
~~القرآن في اللائي لم يحضن واللائن يئسن من المحيض وليست من القسمين ولأن
~~الحيض لا ينقطع إلا لعلة وإن خفيت وفي العلة تربص قطعا فإن فيه مذهب عثمان
~~وزيد وعلي رضي الله عنهم في زوجة حبان بن منقذ في مثل هذه الحالة وفيه
# PageV06P122
# أيضا مذهب ابن مسعود رضي الله عنه
# والقول الثاني أنها تستضر بالصبر إلى سن اليأس فتتربص تسعة أشهر لتتبين
~~عدم الحمل ثم تعتد بعده بثلاثة أشهر للتعبد وهو قول قديم قلد الشافعي رضي
~~الله عنه فيه مذهب عمر رضوان الله عليه
# والقول الثالث أنها تتربص لنفي الحمل أربع سنين ثم تعتد بثلاثة أشهر
~~والقولان الأخيران قديمان ويلتقيان على المصلحة
# التفريع إن قلنا تتربص تسعة أشهر ثم ثلاثة فلو فعلت ونكحت ثم حاضت
~~فالنكاح مستمر لاتصاله بالمقصود ولو حاضت قبل تمام التسعة بطل التربص
~~وانتقلت إلى الأقراء وإن لم يعاودها وجب عليها اسئتناف التسعة لأن ما سبق
~~كان للإنتظار وقد بطل فلا يقنع حصول البراءة فإن التعبد أغلب على العدة أما
~~إذا حاضت بعد الشروع في الأشهر الثلاثة وراء التسعة ثم لم يعاودها الدم
~~فعليها استئناف التربص بالتسعة ولكن ما سبق من مدة العدة في الأشهر الثلاثة
~~هل تحسب حتى
# PageV06P123
# تبني عليه الباقي أو تستأنف كما تستأنف التسعة فيه وجهان ووجه البناء أن
~~الإنتظار هو الذي يبطل بطرآن الحيض أما ما وقع الاعتداد به من صلب العدة
~~فلا
# التفريع إن أمرنا باستئناف الكل فلا كلام وإن قضينا بالبناء ففي كيفيته
~~وجهان
# أحدهما أنه يتم بثلاثة أشهر بالحساب
# والثاني أن ms0913 ما مضى يحسب قرءا لأنه طرأ الحيض عليه ويكفيه شهران وإن لم
~~يمض من الأشهر قبل الحيض إلا يوم واحد وهذا بعيد لأنه جمع بين البدل
~~والمبدل في عدة واحدة وهذا لا نظير له في الأبدال
# أما إذا رأت الدم بعد مضي المرتين وقبل النكاح فالمنصوص أنها مردودة إلى
~~الأقراء لأن البدل لم يتصل بالمقصود وكذا تتربص في انتظار الدم وقد وجد ومن
~~أصحابنا من قال الحيض بعد الفراغ كالحيض بعد النكاح فلا أثر له
# وكل هذه التفريعات جارية أيضا على قولنا إنه تتربص أربع سنين وإنما يختلف
~~المقدار
# أما إذا فرعنا على الجديد وهو التربص إلى سن اليأس ففي سن اليأس قولان
# PageV06P124
# أحدهما أنه أقصى مدة يأس امرأة في دهرها مما يعرف في الصرود والجروم الذي
~~يبلغ حده فإن سائر العالم لا يمكن طوفه
# والثاني تعتبر نساء عشرتها من جانب الأم والأب ومن أصحابنا من ذكر وجهين
~~ضعيفين
# أحدهما النظر إلى نساء العصبات دون جانب الأم كما في مهر المثل
# والثاني النظر إلى نساء البلدة لأن للهواء تأثيرا فيه
### | فرع
# على هذا القول لو رأت الدم بعد الوصول إلى سن اليأس لا يخلو
# إما أن ترى قبل مضي الأشهر أو بعدها فإن كان قبله انتقلت إلى الأقراء لأن
~~ذلك حيض بالإتفاق فإن لم يعاودها فترجع إلى الأشهر وفيه وجهان أحدهما أنها
~~تعتد بتسعة أشهر ثم بثلاثة أشهر لأن اليأس قد بطل بطرآن الحيض والثاني وهو
~~الأصح أنه يكفيها ثلاثة أشهر فإنها الآن آيسة إذ لم يعاودها الدم لكن نقطع
~~على هذا القول بوجوب استئناف تمام الأشهر الثلاث دون البناء
# PageV06P125
# لأنا في هذا القول نتشوف إلى اليقين ولا يبقى ذلك مع طرآن الحيض بخلاف
~~التفريع على القول القديم
# أما إذا رأت بعد الأشهر ففيه ثلاثة أقوال
# أحدها أن العدة بطلت سواء رأت بعد النكاح أو قبله لأن مطلق بناء اليقين
~~على هذا القول وقد فات بالحيض
# والثاني أنه إن كان قبل النكاح استأنفت الأشهر وإن كان بعد النكاح فلا
~~ينقص ms0914 الحكم
# والثالث أنه لا يجب الإستئناف في الحالتين لأن الأشهر قد تمت وحصل الحل
~~فلا ينظر إلى ما بعده ويلتفت هذا على الخلاف في المعضوب إذا حج عنه ثم زال
~~العضب نادرا أنه هل يجب الإستئناف
# PageV06P126
### | النوع الثاني المعتدة بالأشهر
# وذلك في الصبية والآيسة وقد ذكرناه
# PageV06P127
### | النوع الثالث عدة الحامل
# وفيه فصلان
### | الأول في شروطه
# ولا تنقضي العدة إلا بوضع حمل تام من الزوج فهما شرطان
# الأول أن يكون من الزوج أو ممن منه العدة فلو مات الصبي أو فسخ نكاحه
~~فولدت زوجته من الزنا لم تنقض به العدة عندنا خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
~~وكذلك زوجة الممسوح وكل ولد منفي عن الزوج قطعا
# PageV06P128
# أما الحمل المنفي باللعان فتنقضي العدة بوضعه لأن القول في العدة قولها
~~وهي تقول إنه من الزوج
# فرعان
# أحدهما لو قال إذا ولدت فأنت طالق فولدت وشرعت في العدة فأتت بولد آخر
~~بعد ستة أشهر من الولادة الأولى ففي انقضاء العدة به ثلاثة أوجه
# أحدها لا تنقضي لأنه منفي عن الزوج
# والثاني تنقضي لأنه يحتمل أن يكون من وطء شبهة من الزوج بعد الولادة
~~الأولى فهو كالمنتفي باللعان
# والثالث أنها إن ادعت وطئا محترما على الزوج بعد الولادة انقضت العدة وإن
~~كان القول قوله في نفي الولد ولكن الإحتمال لا ينقطع به وإن لم تدع لم تنقض
# الثاني إذا نكح حاملا من الزنا ثم طلقها وهي ترى الأدوار وقلنا إن دم
~~الحامل دم فساد فلا أثر له وإن قلنا إنه حيض فهل تنقضي العدة به فيه وجهان
# PageV06P129
# أحدهما نعم لأن حمل الزنا لا يؤثر في العدة فينظر إلى الأقراء والثاني لا
~~لأن الأقراء تؤثر حيث تدل على البراءة وهذا لا يدل عليه فعليها استئناف
~~الأقراء بعد وضع الحمل
# الشرط الثاني وضع الحمل التام ويخرج عليه ثلاث مسائل
# إحداها أنها لو كانت حاملا بتوأمين لا تنقضي العدة بوضع الأول حتى تضع
~~الثاني وأقصى مدة بين التوأمين ستة أشهر فما جاوز ذلك فهو حمل آخر
# الثانية لو انفصل ms0915 بعض الولد لم تنقض العدة حتى ينفصل بكماله وحكم المنفصل
~~بعضه حكم الجنين في الغرة ونفي الإرث وتسرية العتق إليه من الأم وبقاء
~~الرجعة والعدة والتبعية في الهبة والبيع وغيرهما وعزي إلى القفال أنه إذا
~~صرخ واستهل فقد تيقنا وجوده فله حكم المنفصل إلا في العدة فإن براءة الرحم
~~تحصل بانفصاله
# الثالثة لو أجهضت جنينا ظهر عليه التخطيط والصورة فهو تام وتنقضي به
~~العدة وإن كانت الصورة بحيث لا يدركها إلا القوابل فإن كانت علقة فلا حكم
~~لها إذ لا نتيقن أنه أصل الولد
# PageV06P130
# وإن كان لحما ولم يظهر عليه تخطيط للقوابل فقد نص الشافعي رضي الله عنه
~~على انقضاء العدة ونص على أن الإستيلاد لا يحصل به ولا غرة فيه فمنهم من
~~قال قولان بالنقل والتخريج ومنهم من فرق بينهما بأن العدة في الكتاب تتعلق
~~بوضع الحمل وهذا حمل والإستيلاد يتعلق بالولد وهذا ليس بولد والغرة بدل
~~مولود وهذا ليس بمولود
# PageV06P131
### | الفصل الثاني في ظهور أثر الحمل وحقيقته بعد الإعتداد بالأقراء
# وفيه مسائل
# الأولى المعتدة بالأقراء إذا ارتابت وتوهمت حملا بعد تمام الأقراء فإن
~~كانت بحيث يحكم في الظاهر بأنها حامل فيحرم عليها النكاح ولو استشعرت ثقلا
~~وتوهمت فهي المرتابة فلو نكحت قبل زوال الريبة نص الشافعي رضي الله عنه في
~~المختصر أن النكاح موقوف ونص في موضع آخر أنه باطل فمن أصحابنا من قطع
~~بالصحة إذ بان الحيال لأنه بني على سبب ظاهر وهوالعدة فلا أثر للتحريم
~~بريبة ولا أصل لها ومنهم من قال قولان واختلفوا في أصله فقيل إن أصله قولا
~~وقف العقود كما لو باع مال أبيه على ظن أنه حي فإذا هو ميت وقيل هذا فاسد
~~لأنه غير مبني على أصل بل مأخذه القولان في أن من شك في عدد الركعات بعد
~~الفراغ هل يلزمه التدارك وهذا القائل يفرق بين إن شك قبل تمام الأقراء أو
~~بعده والقائل الأول لا يفرق
# PageV06P132
# الثانية إذا اعتدت بالأقراء ولم تنكح فأتت بولد لزمان يحتمل أن يكون من
~~الزوج ms0916 ألحق به وأقصى مدة الحمل عند الشافعي رضي الله عنه أربع سنين وعند
~~أبي حنيفة رحمه الله سنتان
# والأربع تحسب من وقت الطلاق إن كان بائنا وإن كان رجعيا فقولان
# أحدهما من وقت الطلاق
# والثاني من وقت انقضاء العدة لأن الرجعية في حكم زوجة فعلى هذا لو أتت
~~بولد لعشر سنين مثلا من وقت الطلاق لحق به لأن العدة يتصور أن تطول بتباعد
~~المدة ونحن نكتفي بالإحتمال ومنهم من استعظم هذا فقال لا نزيد في العدة على
~~ثلاثة أشهر نضيفها إلى أربع سنين فإنه الغالب إلا أن ما قاله لا ينفي
# PageV06P133
# الإحتمال فلا وجه له
# الثالثة إذا نكحت ثم أتت بولد لزمان يحتمل أن يكون من الأول ومن الثاني
~~جميعا ألحق بالثاني لأن فراش الثاني ناسخ للأول فلا سبيل إلى إبطال نكاح
~~جرى على الصحة أما إذا كان النكاح فاسدا بأن جرى في أثناء العدة بأن ظن
~~انقضاءها فيعرض الولد على القائف فإن ذلك كوطء شبهة ولا يؤدي إلى إبطال
~~نكاح صحيح
# ثم الفراش الذي يبنى عليه احتمال الولد في النكاح الفاسد هو الوطء أو
~~مجرد العقد فيه خلاف والظاهر أنه بالوطء ولا يلحقه بمجرد العقد وكذلك
~~الخلاف في انقطاع هذا الفراش بالتفريق أو بآخر وطأة ويلتفت هذا على أن
~~العدة هل تنقضي مع مجالسة الزوج زوجته وعليه يخرج أن لحوق الولد في النكاح
~~الفاسد هل يقف على الإقرار بالوطء فإن أحوجناه إلى الإقرار بالوطء فالظاهر
~~أنه لا ينتفي بدعوى الإستبراء بل باللعان وفيه وجه أنه كملك اليمن
# الرابعة في النزاع فلو قال طلقت بعد الولادة فلي الرجعة فإنك معتدة فقالت
~~بل طلقت قبل الولادة فالقول قوله في وقت الطلاق سواء كان وقت الولادة معينا
~~بالإتفاق أو مبهما
# PageV06P134
# ولو اتفقا على وقت الطلاق واختلفا في وقت الولادة فالقول قولها لأنها
~~مؤتمنة على ما في رحمها
# لو اتفقا على الإشكال فالأصل بقاء سلطان الرجعة واستمرار النكاح
# وإن جزمت الدعوى فقال لا أدري فعليه أن يحلف جزما أو تنكل حتى ترد اليمين ms0917
~~عليها ولو جزم الدعوى وقالت لا أدري فالزوج على الإرتجاع وهي مدعية فلا
~~تسمع الدعوى مع الشك
# PageV06P135
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في تداخل العدتين عند تعدد سببه -
~~صلى الله عليه وسلم -
# والسبب إما الوطء وإما الطلاق
# أما الوطء فتعدده إما من شخصين وإما من شخص واحد أما من شخص واحد فهو أن
~~يطلقها ثم يطؤها بالشبهة فتتداخل العدتان إذا اتفقتا بأن لم يكن إحبال
~~وكانت من ذوات الأشهر أو الأقراء فتعتد بثلاثة أشهر أو ثلاثة أقراء فتنقضي
~~العدتان ولو كان قد انقضى قرءان فوطئها استأنفت ثلاثة أقراء واندرج القرء
~~الثالث في القرء الأول حتى تتمادى الرجعة إلى انقضاء هذا القرء ثم لا رجعة
~~في القرأين الباقيين لانهما من الوطء بالشبهة ومعنى التداخل أن القرء الأول
~~المشترك تأدت به عدتان
# أما إذا اختلفت العدتان بأن كان إحداهما بالحمل ففي تداخلهما وجهان
~~مشهوران
# أحدهما أن التداخل كالمتفقتين
# والثاني لا لأن الإندراج والتداخل يليق بالمتجانسات
# فإن قلنا بالتداخل فسواء طرأ الحمل على الوطء أو طرأ الوطء على الحمل
~~فتتمادى
# PageV06P136
# الرجعة والعدة إلى وضع الحمل وتنقضي العدة به
# وإن قلنا لا تتداخل نظر فإن طرأ الوطء على الحمل انقضت عدة الطلاق بالوضع
~~وانقطعت الرجعة واستأنفت الأقراء بعده للوطء وعلى هذا لو كانت ترى الدم
~~أيام الحمل قال القاضي والشيخ أبو حامد تنقضي بها عدة الوطء إذا قلنا إنه
~~حيض ويؤدي إلى انقضاء عدتين مختلفتين في زمان واحد لجريان الصورتين وعللوا
~~بأن سبب لزوم الأقراء مجرد التعبد ولا تشترط البراءة وقال الشيخ أبو محمد
~~كونها في مظنة الدلالة على البراءة لا بد منه إذ به يحصل التعبد فلا بد من
~~استئناف الأقراء بعد الوضع
# أما إذا كانت حائلا في عدة الطلاق فأحبلها بالوطء انقطع عدة الطلاق لأن
~~الحبل أقوى فإذا وضعت رجعت إلى بقية عدة الطلاق وثبتت الرجعة وسائر أحكامها
~~من الميراث وغيره في تلك البقية وهل تثبت قبل الوضع فيه وجهان
# أحدهما لا لأنها ليست في عدة الطلاق
# والثاني نعم لأنها تعرض ms0918 للرجعة وملتزمة لها في المستقبل فيبعد الإبانة في
~~الحال ثم العود إلى الرجعة
# فعلى هذا لم يتغير بما طرأ إلا طول المدة وإلا فهي رجعية على الدوام إلى
~~انقضاء العدتين
# PageV06P137
# ثم مهما راجعها أو جدد النكاح عليها انقطعت العدتان جميعا
# أما إذا كان من شخصين بأن طلقها فوطئها بالشبهة غيره لم تتداخل العدتان
~~عندنا خلافا لأبي حنيفة رحمه الله لأن التعبد في حق الزوج بالعدة يتعدد عند
~~تعددهما
# ثم ينظر فإن كانتا متفقتين ينظر فإن سبق الطلاق الوطء استمرت عدة الزوج
~~والرجعة إلى تمام ثلاثة أقراء ثم بانت واستفتحت عدة الوطء ولم يكن له تجديد
~~النكاح بعد شروعها في عدة الشبهة وهل له قبل ذلك إن كانت بائنة فيه وجهان
# أحدهما نعم لأنها ليست إلا في عدته
# والثاني لا لأن لزوم العدة عن الشبهة كوجودها لأنه لو نكحها لم يحل له
# PageV06P138
# وطؤها والرجعة تحتمل ذلك ولا يحتمله النكاح كما في المحرمة
# وأما إذا وطئت فشرعت في العدة وطلقها ففي الإنتقال إلى عدة الطلاق وجهان
# أحدهما أنها تنتقل لأن عدة الطلاق أقوى
# والثاني تستمر لأن السابق أولى
# فإن قلنا بالإنتقال رجعت إلى بقية عدة الشبهة عند تمام عدة النكاح وإن
~~قلنا تستمر استأنفت عدة النكاح بعد عدة الشبهة وثبتت الرجعة فيها وفي
~~ثبوتها قبل ذلك الخلاف السابق
# أما إذا كانتا مختلفتين بأن كان إحداهما بالحمل فعند هذا يبطل النظر إلى
~~السبق وتقدم عدة الحمل
# ثم النظر في كيفية الرجعة وانقطاع العدة والإنتقال منهما ذكرناه في
~~العدتين المختلفتين من شخص واحد حيث قلنا إنهما لا يتداخلان نعم هذا يفارقه
~~في ثلاثة أمور
# الأول أنه لو راجعها وكانت حاملا من الأجنبي لم يحل الوطء فإن كانت
# PageV06P139
# حاملا منه وقد بقيت عليها عدة الوطء بالشبهة ففي جواز الوطء وجهان جاريان
~~في وطء الحامل من النكاح بعد أن وطئت بالشبهة
# أحدهما الجواز إذ ليست في عدة الشبهة ما لم تضع حمل الزوج
# والثاني لا لوجوب العدة
# الأمر الثاني أنها لو كانت ترى صورة الأقراء مع ms0919 الحمل فالمصير إلى انقضاء
~~العدة بها مع تعدد الشخص بعيد وقيل يطرد ذلك ها هنا كما في شخص واحد
# الأمر الثالث أنه لو أراد أحدهما نكاحها وهي ملابسة عدة غيره لم يجز وإن
~~كانت حاملا من الزوج فنكحها وهي متعرضة لعدة الشبهة لكن بعد الوضع فصحة
~~النكاح تبنى على حل الوطء في مثل هذه الحالة ومنهم من قال وإن قلنا بالحل
~~فذلك في دوام النكاح أما ابتداء النكاح فلا يحل مع لزوم عدة الشبهة
# هذا كله في عدة المسلمين أما الحربيون فقد نص الشافعي رضي الله عنه أن
~~الحربي إذا طلق زوجته فوطئها حربي في نكاح وطلقها فلا يجمع عليها بين
~~العدتين فمن أصحابنا من قال قولان ووجه الفرق أن التعبد في حق الحربي لا
~~يتأكد فكأن أهل الحرب كلهم شخص واحد فتتداخل ومنهم من قطع بالفرق وفرق بأن
~~حق الحربي يتعرض للإنقطاع بالالستيلاد فاستيلاد الثاني يقطع حق الحربي
~~الأول
# فإن قيل ما ذكرتموه في عدة الحمل إنما يستقيم إذا علم أن الحمل من أحدهما
~~فإن احتمل أن يكون منهما فكيف السبيل قلنا إذا وضع عرض
# PageV06P140
# على القائف فإذا ألحق بأحدهما حكم بانقطاع عدته دون الثاني وإن لم يكن
~~قائف أو شكل عليه يقضي بأن إحدى العدتين انقضت على الإبهام
# ويتصدى النظر في ثلاثة أمور
# الأول أن الرجعة إن جوزناها في حال ملابسة عدة الغير فله الرجعة وإن لم
~~نجوزها فعليه أن يراجع مرتين مرة قبل وضع الحمل ومرة بعده فلو اقتصر على
~~إحداهما لم يستفد به شيئا لتعارض الإحتمالين إلا أن يقتصر على رجعة
~~فيوافقها إلحاق القائف فنتبين صحته وذكر العراقيون وجها أن الرجعة لا تحتمل
~~هذا الوقف كالنكاح
# الثاني تجديد النكاح ولا فائدة في نكاح واحد فإنه لا يفيد حلا مع
~~الإحتمال ولكن لو عقد قبل الوضع وبعده ففيه وجهان ووجه المنع أن النكاح لا
~~يحتمل مثل هذا الوقف وإن احتملته الرجعة
# الثالث النفقة إذا كانت بائنة فإنها تستحق على الزوج إما للحمل وإما
~~للحامل فإن كان من ms0920 الواطىء بالشبهة فتستحق عليه إن قلنا إنها للحمل وإن
~~قلنا للحامل فلا ولكن لا يطلب واحد منهما في الحال للإشكال فإن وضعت وألحق
~~القائف بالزوج فلها طلب النفقة الماضية وإن ألحق بالواطىء لم
# PageV06P141
# يطالب لأن نفقة القريب تسقط بمضي الزمان فليس عليه إلا نفقة الحمل
# فروع ستة
# الأول قال الأصحاب لا تنقضي عدة الزوج إذا كان يعاشرها معاشرة الازواج
~~وقال المحققون هذا خارج عن القياس فإن العدة لا تستدعي إلا انقضاء المدة مع
~~عدم الوطء ولذلك تنقضي عدتها وإن لم تعرف الطلاق والموت ولم تأت بالحداد
~~وملازمة المسكن وقال القاضي لا نص للشافعي رضي الله عنه على هذا وأنا أقول
~~مخالطة البائن لا تمنع فإنه في حكم الزاني ومخالطة الرجعية تمنع لأن
~~اعتدادها في صلب النكاح فلا أقل من أن تعتضد بالإعتزال وترك المخالطة فعلا
~~وهذا وإن كان فيه فقه فلا يخلو عن إشكال ثم على هذا لا يشترط الوطء ولا
~~دوام المجالسة ولكن المعتاد بين الأزواج
# فإن طالت المفارقة ثم جرت مجالسات في أوقات مختلفة فيحتمل أن تحسب أوقات
~~المفارقة دون أوقات المخالطة ويحتمل أن يقال ينقطع ما مضى وهو خبط وحيرة
~~ولا تفريع على مشكل
# الثاني عدة نكاح الشبهة تحسب من وقت التفريق أو الوطء فيه قولان فإن قلنا
~~من الوطء فلو اتفق أنه لم يطأها بعد ذلك مدة العدة تبين انقضاء العدة وإذا
~~وطئها انقطعت وإن قلنا بالتفريق فلا مبالاة بمخالطته بعد ذلك لأنه في حكم
~~الزاني ولا أثر لمخالطة الزناة في العدة وهذا يدل على أن مخالطة الزوج
~~البائنة مع
# PageV06P142
# العلم لا يؤثر ومع الجهل يؤثر عند الأصحاب ثم يحتمل أن يقال المراد
~~بالتفريق انجلاء الشبهة ويحتمل أن يقال إنه المفارقة بالجسد والظاهر أنه
~~انجلاء الشبهة فالمخالطة بعده في حكم الزنا
# الثالث إذا نكح معتدة على ظن الصحة ووطئها انقطع عدة النكاح بما طرأ وفي
~~وقت انقطاعه قولان
# أحدهما أنه من وقت العقد
# والآخر من وقت الوطء لأن العقد فاسد
# فإن قلنا تنقطع بالعقد فلو لم ms0921 تزف إلى الثاني فالصحيح أنا نتبين أن العدة
~~لم تنقطع لأنه مجرد لفظ وإنما ينقدح ذلك على قول إذا أفضى إلى الزفاف أما
~~إذا أفضى إلى مخالطة وزفاف ولكن انجلت الشبهة قبل الوطء فهذا محتمل
# الرابع من نكح معتدة بالشبهة لم تحرم عليه على التأبيد وفيه قول قديم
~~تقليدا لمذهب عمر رضي الله عنه أنها تحرم للزجر عن استعجال الحل وخلط النسب
~~ثم لا يجري هذا القول في الزاني لأنه لا يبغي الحل
# الخامس إذا طلق الرجعية طلقة أخرى بعد المراجعة فتستأنف العدة أو تبنى
~~فيه قولان مشهوران
# PageV06P143
# أحدهما البناء كما إذا طلقها طلقة بائنة ثم جدد نكاحها بعد قرء ثم طلقها
~~قبل المسيس فإنه يكفيها قرءان ولا تستحق إلا نصف المهر خلافا لأبي حنيفة
~~رحمه الله
# والثاني الإستئناف فإنها مردودة إلى نكاح جرى فيه وطء بخلاف تجديد النكاح
# أما إذا طلقها قبل الرجعة فقد قال الشافعي رضي الله عنه من قال تستأنف في
~~تلك الصورة يلزمه أن تستأنف ها هنا فمنهم من قال هو تفريع فيخرج هذا أيضا
~~على قولين ومنهم من قطع بأنه لا تستأنف لأن الطلاق الثاني تأكيد للأول فلا
~~يقطع العدة
# فإن قلنا بالإستئناف فإن كانت حاملا فيكفيها وضع الحمل لأن هذه بقية تصلح
~~لأن تكون عدة مستقبلة
# ولو راجعها فوضعت ثم طلقها استأنفت ثلاثة أقراء على قول الإستئناف وعلى
~~قول البناء وجهان
# أحدهما أنه لا عدة عليها إذ لا وجه بعد الطلاق للإستئناف ولا للبناء
# PageV06P144
# والثاني أنا نرجع إلى قول الإستئناف إذ لا سبيل إلى إسقاط حقهم عند تعذر
~~البناء
# أما إذا راجع الحائل في الطهر الثالث ثم طلقها قال القفال هذا كالمراجعة
~~بعد تمام العدة لأن بعض الطهر الثالث قرء كامل وقال الشيخ أبو محمد القرء
~~هو البعض الأخير المتصل بالحيض وهذا جرى في النكاح والنصف الأول لا يعتد به
# السادس لو خالع زوجته بعد المسيس ثم جدد نكاحها وطلق بعد المسيس لم يكن
~~عليها إلا عدة واحدة وتندرج بقية الأولى تحت هذه
# ولو ms0922 مات فهل تندرج تلك البقية تحت عدة الوفاة مع اختلاف نوع العدة فيه
~~وجهان
# PageV06P145
### | القسم الثاني من الكتاب في عدة الوفاة وحكم السكنى
# وفيه بابان - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في موجب العدة وقدرها
~~وكيفيتها وفيه فصول - صلى الله عليه وسلم -
### | الفصل الأول في الموجب والقدر
# فنقول المتوفى عنها زوجها عليها عدة الوفاة ممسوسة كانت أو لم تكن وإن
~~كانت حاملا فمهما وضعت حلت ولو في الساعة ويحل لها غسل الزوج عندنا بعد
~~العدة وبعد نكاح زوج آخر وإن كانت حائلا فتعتد أربعة أشهر وعشرا والأمة
~~تعتد بشهرين وخمسة أيام وتنقضي العدة وإن لم تحض في هذه المدة خلافا لمالك
~~رحمه الله لأن الله تعالى لم يتعرض للحيض مع تعرض النساء له ومالك رحمه
~~الله يقول لا أقل من حيضة واحدة أو وقوع الحيض المعتاد مرة أو مرات
# PageV06P146
### | فرع
# لو طلق إحدى امرأتيه على الإبهام ومات قبل البيان فعلى كل واحدة أربعة
~~أشهر وعشر للإحتياط إن كانتا حائلتين غير مدخول بهما وإن كانتا حاملتين
~~فعليهما التربص إلى حين الوضع وإن كانتا حائلتين من ذوات الأشهر فعليهما
~~أربعة أشهر وعشر إذ تنقضي الأشهر الثلاث أيضا وإن كانتا من ذوات الأقراء
~~فعلى كل واحدة التربص بأقصى الأجلين ويكفي غير المدخول بها تربص أربعة أشهر
~~وعشر
# PageV06P147
### | الفصل الثاني في المفقود زوجها
# فإن وصل خبر موته ببينة فعدتها من وقت الموت عندنا وقال علي رضي الله عنه
~~من وقت بلوغ الخبر وإن اندرس خبره وأثره وغلب على الظنون موته فقولان
# أحدهما أنها زوجته إلى أن تقوم البينة بموته وهو القياس لأن النكاح ثابت
~~بيقين فكيف يقطع بالشك
# والثاني أنها تتربص أربع سنين ثم تعتد بعد ذلك عدة الوفاة وقد قلد
~~الشافعي فيه عمر رضي الله عنهما في القديم ورجع عنه في الجديد وقال لو قضى
~~به قاض نقضت قضاءه إذ بان له أن تقليد الصحابة لا يجوز للمجتهد
# وقد طول الأصحاب في التفريع عليه وقد ذكرناه في المذهب البسيط فلا معنى
~~له مع ms0923 صحة الرجوع عنه
# ثم على الجديد فلها طلب النفقة من مال الزوج أبدا فإن تعذر كان لها طلب
~~الفسخ بعذر النفقة على أصح القولين
# PageV06P148
### | الفصل الثالث في الإحداد
# وذلك واجب في عدة الوفاة وغير واجب في عدة الرجعية وفي عدة البائنة قولان
~~وفي المفسوخ نكاحها طريقان منهم من قطع بأنها لا تجب كالمعتدة من شبهة وكأم
~~الولد إذا مات عنها سيدها ووجه حداد المطلقة البائنة القياس على عدة الوفاة
~~ووجه الفرق أنها مجفوة بالطلاق وإنما يليق الإحداد بالمتفجعة بالموت
# والأصل في وجه الإحداد قول رسول الله صلى الله عليه وسلم
# لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث إلا على
~~زوج أربعة أشهر وعشرا فأفاد هذا جواز الحداد ثلاثة أيام على الجملة وتحريمه
~~بعد الثلاث وبعد العدة
# PageV06P149
# ومعناه ترك الزينة والطيب على قصد الحداد وإلا فلا منع عن ترك الزينة فإن
~~قيل وما كيفية الحداد قلنا معناه ترك التزين والتطيب والحداد من الحد وهو
~~المنع والتزين إنما يكون بالتنظيف والثياب والحلي
# أما التنظف بالقلم والإستحداد والغسل وإزالة الوسخ فلا يحرم وأما الثياب
~~فالنظر في جنسها ولونها أما الجنس فتحل كلها سوى الإبريسم فيحل الخز
~~الدبيقي والكتان وغيره مما يحل للرجال وإنما الإبريسم فإنما أحل لها لأجل
~~التزين للرجال وقال العراقيون الإبريسم في حقها كالقطن في حق الرجال وإنما
~~عليها ترك المصبوغات من الثياب والأول أصح
# وأما الحلي فيحرم ما هو من الذهب لأنها خاصية النساء والظاهر أنه أيضا
~~يحرم التحلي باللآلىء المجردة لأنها للزينة وأما التختم بخاتم يحل مثله
~~للرجال فلا يحرم
# وأما المصبوغ للتزين كالأحمر والأصفر والاخضر فهو حرام من القطن والكتان
~~وغيره
# PageV06P150
# وإنما الأسود والأكهب الكدر وما لا يتزين به فهو جائز ولا فرق بين أن
~~يصبغ بعد النسج أو قبله وخصص أبو إسحاق المروزي رحمه الله التحريم بالمصبوغ
~~بعد النسج أما الثوب الخشن إذا صبغ على خلاف العادة صبغ الزينة حكى صاحب
~~التقريب فيه قولين ووجه المنع أنه من البعد تظهر به ms0924 الزينة
# وأما الزينة في أثاث البيت والفرش فلا تحرم وإنما الحداد في بدنها وأما
~~الطيب فيحرم عليها ما يحرم على المحرم ويحرم عليها أن تدهن رأسها ولحيتها
~~إن كانت لها لحية كالمحرم ولا يحرم عليها أن تدهن بدنها إن لم يكن فيه طيب
~~وإنما يمنع في الشعر
# وأما تصفيف الشعر وتجعيده بغير دهن ففيه تردد وأما الإكتحال فقد قال
~~الشافعي رضي الله عنه لا بأس بالإثمد فاتفقوا على أنه أراد به العربيات
~~فإنهن إلى السواد أميل فلا يزينهن الإثمد أما البيضاء فلا يجوز ذلك لها إلا
~~لعلة الرمد وعليها أن تكتحل ليلا وتمسح نهارا هكذا أمر رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أم سلمة رضي الله عنها إلا أن تحتاج إلى ذلك نهارا أيضا فيجوز
~~وعليها ملازمة المسكن إلا لحاجة
# PageV06P151
# ولو تركت جميع ذلك عصت ربها وانقضت عدتها
# PageV06P152
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في السكنى - صلى الله عليه وسلم -
# وفيه أربعة فصول
### | الفصل الأول فيمن تستحق السكنى
# وتستحق المطلقة المعتدة بائنة كانت أو رجعية لقوله تعالى {لا تخرجوهن من
~~بيوتهن} ولا تستحق المعتدة عن وطء الشبهة ونكاح فاسد ولا المستولدة إذا
~~عتقت لأن الآية وردت في النكاح نعم هل تجب في عدة الوفاة قولان وفي عدة بعد
~~انفساخ النكاح طريقان منهم من قال قولان ومنهم من قطع بأنها لا تستحق إن
~~كان الفسخ منها بعيبه او عتقها او كان منه ولكن بعيبها أو ما يكون بسبب
~~منها أما ما ينفرد به الزوج كردته وإسلامه ففيه قولان ومأخذ التردد أن
~~الآية وردت في فراق الطلاق وهذا تردد في أن فراق الموت والفسخ هل هو في
~~معناه لأن إيجاب السكنى بعد البينونة كالخارج عن القياس
# وأما الصغيرة التي لا تحتمل الجماع ففي سكناها من الخلاف ما في نفقتها في
~~صلب النكاح وكذلك الأمة إذا طلقت فإن قلنا الزوج يستحق تعيين المسكن في صلب
~~النكاح فعليها ملازمة المسكن بعد النكاح وإن قلنا إن السيد يبوئها
# PageV06P153
# بيتا وطلقت في ذلك البيت فالظاهر أنها ms0925 لا يلزمها ملازمة المسكن لأن العدة
~~تلتفت على النكاح وقيل إنه يجب ذلك
# ثم إذا أوجبنا ملازمة المسكن ففي وجوب لزوم السكنى على الزوج خلاف يلتفت
~~على النفقة في صلب النكاح فحيث كان يجب النفقة تجب السكنى بعد الطلاق
# أما الناشزة إذا طلقت في دوام النشوز قال القاضي لا سكنى لها إذ لم يكن
~~لها نفقة وهذا فيه نظر لأنها إن طلقها في مسكن النكاح فيجب عليها شرعا لزوم
~~المسكن فإن أطاعت في ذلك فبالحري أن تستحق السكنى
# PageV06P154
### | الفصل الثاني في أحوال المعتدة وهل يباح لها مفارقة المسكن
# فنقول يجب عليها لزوم المسكن حقا لله تعالى فلا يسقط برضا الزوج وإنما
~~يباح الخروج بعذر ظاهر والأعذار على ثلاث مراتب
# الأولى ما يرجع إلى طلب الزيادة كزيارة وعمارة واستنماء مال وتعجيل حج
~~الإسلام ولا يجوز الخروج لمثل ذلك
# الثانية ما ينتهي إلى حد الضرورة كوجوب الهجرة والتمكين من إقامة الحد أو
~~خافت على زوجها أو مالها لأن الموضع غير حصين أو كانت تتأذى بأحمائها أو
~~تؤذيهن وكل ذلك تسليط على الإنتقال لأن هذه المهمات أقوى في الشرع من لزوم
~~المسكن في العدة
# الثالثة ما ينتهي إلى حد الحاجة كالخروج للطعام والشراب أو تدارك مال
~~أخبرت بأنه أشرف على الضياع فذلك أيضا رخصة في الخروج في حق من لا كافل لها
~~ونحو ذلك وإن كان هذا العذر نادرا وكذلك حكم ملازمة المنزل في السفر إذا
~~كانوا ينتجعون ويسافرون اعتيادا فلها المسافرة معهم ومهما خرجت لحاجة
~~فينبغي أن تخرج بالنهار لأن الليل مظنة الآفات
# PageV06P155
### | الفصل الثالث فيما يجب على الزوج
# وفيه مسائل
# الأولى إذا كانت الدار مملوكة للزوج لم يجز له إزعاجها ولا يجوز له
~~مداخلتها لتحريم الخلوة إلا في موضعين
# أحدهما أن تكون هي في حجرة مفردة بالمرافق وعليها باب فإن لم يكن عليها
~~باب أو كان مرافقها واحدا كالمطبخ والمستراح في الدار لم تجز المداخلة لأن
~~التوارد على المرافق يفضي إلى الخلوة وكذلك تحرم المداخلة وإن كانت الدار
~~فيحاء مهما لم ms0926 تنفصل المرافق ولم يحجب الباب
# الثاني أن يكون معها في الدار محرم لها فلا خلوة وكذلك إن كان مع الرجل
~~زوجة أخرى أو جارية أو محرم له ولو كان معها أجنبية أو معتدة أخرى فهل يمنع
~~ذلك الخلوة فيه تردد مأخذه أن النسوة المنفردات هل لهن السفر عند الامن
~~بغير محرم ولو استخلى رجلان بامرأة فهو محرم وليس ذلك كاستخلاء رجل
~~بامرأتين والوجه أن يقال إن كان ممن يحتشم أو يخاف من جانبه حكاية ما يجري
~~من فجور إن كان فهو مانع للخلوة وإلا فلا
# PageV06P156
# فرع لو أراد الزوج بيع الدار وعدتها بالحمل أو الأقراء لم ينعقد لأن
~~المنفعة مستحقة لها وآخر المدة غير معلوم ولو كانت من ذوات الأشهر فهو كبيع
~~الدار المستأجرة إلا إذا كان يتوقع طرآن الحيض في الأشهر ففيه طريقان منهم
~~من لم يلتفت إلى ذلك بناء على الحال ومنهم من منع البيع لتوقع ذلك
# فإن صححنا وطرأ الحيض كان كما لو اختلطت الثمار بالمبيع وقد ذكرناه في
~~البيع
# المسألة الثانية إذ كانت الدار مستعارة فعليها الملازمة إلى أن يرجع
~~المعير فإن رجع فعلى الزوج أن يسلم إليها دارا يليق بها ويبذل الأجرة إن لم
~~يجد بعارية وكذلك إذا انتهت مدة الإجارة فإن مست الحاجة إلى الأجرة وأفلس
~~الزوج ضاربت الغرماء بأجرة ثلاثة أشهر إن كانت من ذوات الأشهر وإن كانت من
~~ذوات الأقراء وعادتها مختلفة ضاربت بالأقل وإن كانت مستقيمة فمقدار العادة
~~على الأصح وفيه وجه أنها بالأقل وهو ضعيف لأن حصتها لا تسلم إليها وما يخص
~~الغرماء يسلم إليهم فالإحتياط لجانبها أولى وكذلك الحامل تضارب لتمام تسعة
~~أشهر فإن الزيادة على ذلك نادر لا يعتبر هذا إذا كان الزوج حاضرا فإن كان
~~غائبا استقرض القاضي عليه فإن استأجرت من مالها بغير إذن القاضي ففي رجوعها
~~على الزوج خلاف ولا خلاف في أنها لو كانت في دار مملوكة فلا تباع لحق
~~الغرماء لأنها كالمرهونة فلا تخرج منها بحال
# المسألة الثالثة إذا أسكنها في النكاح ضيقا ms0927 لا يليق بها ورضيت وطلقها
~~فلها أن لا ترضى في العدة وتطلب مسكنا لائقا بها وكذلك لو أسكنها دارا
~~فيحاء فله أن ينقلها
# PageV06P157
# بعد الطلاق إلى موضع لائق بها لكن قال القاضي ينبغي أن يطلب لها أقرب
~~مسكن يمكن إلى مسكن النكاح حتى لا يطول ترددها في الخروج وما ذكره لا يبعد
~~أن يستحب ولا شك في أنه لا يخرجها عن البلدة
# المسألة الرابع إن ألزمنا السكنى في عدة الوفاة فهي من التركة فإن لم يكن
~~وتبرع به الوارث وأراد إسكانها كان لها ذلك وإن قلنا لا تستحق فلو رضي
~~الوارث بملازمة مسكن النكاح فالظاهر أنه يجب عليها ذلك مطلقا وقيل إن كانت
~~مشغولة الرحم أو متوهمة الشغل فله ذلك مطلقا لأجل صيانة الماء وإن لم تكن
~~ممسوسة فلا يلزمها ذلك بل يجب عليها ملازمة أي مسكن شاءت ثم هذا التعيين
~~للوارث وليس للسلطان ذلك
# PageV06P158
### | الفصل الرابع في بيان مسكن النكاح
# وفيه مسائل
# الأولى إذا أذن لها في الإنتقال إلى دار أخرى ثم طلقها قبل الإنتقال
~~لازمت المسكن الأول وإن طلق بعد الإنتقال لازمت المسكن الثاني والعبرة في
~~الإنتقال بدنها وقال أبو حنيفة رحمه الله العبرة بنقل الأمتعة
# وإن صادفها الطلاق في الطريق فثلاثة أوجه
# أحدها ترجيح الأول استصحابا
# والثاني ترجيح الثاني لأنها انتقلت عن الأول
# والثالث أنها تتخير بينهما للتعارض وكذا الكلام فيما إذا أذن لها في
~~الإنتقال إلى بلدة أخرى ففي جواز الإنصراف خلاف
# الثانية لو خرجت إلى سفر بإذنه فطلقها بعد مفارقة عمارة البلد فليس عليها
~~الإنصراف لأن إبطال أهبة سفرها إضرار فإن فارقت المنزل دون البلد فوجهان
# أحدهما يجب الإنصراف لأنها بعد لم تنقطع عن الوطن
# والثاني لا لأن ذلك إضرار بإبطال الأهبة
# PageV06P159
# ولا خلاف في أن لها الإنصراف
# ثم إذا مضت لوجهها فلها التوقف إلى إنجاز حاجتها وعليها الرجوع لملازمة
~~المسكن بقية مدة تنقضي في الطريق ففي وجوب الإنصراف خلاف والظاهر أنه لا
~~يجب ولا فائدة فيه ولا يكلفها التقدم على الرفقة لأجل ذلك وإن ms0928 انقضت حاجتها
~~قبل ثلاثة أيام جاز لها استكمال الثلاث لأنها مدة مكث المسافر شرعا
# الثالثة ما ذكرناه في سفر تجارة أو مهم فإن كان سفر نزهة أو ما لا مهم
~~فيه وقد أذن لها عشرة أيام مثلا فطلقها في أثناء المدة ففي جواز استيفاء
~~المدة قولان ويجري القولان في وجوب الإنصراف إن طلقها في الطريق وهكذا في
~~المدة الزائدة على حاجة التجارة في سفر التجارة لأنه ليس فيه مهم ولكن انضم
~~الإذن في أهبة السفر فاحتمل أن يقال في المنع إضرار
# ولو أذن لها في الإعتكاف عشرة أيام فطلقها قبل المدة فإن قلنا لو خرجت
~~بمثل هنا العذر جاز البناء على الإعتكاف المنذور فعليها الخروج وإن كان
~~الإعتكاف منذورا لأنه لا ضرر وإنما هو مجرد إذن فهو كما لو أذن لها في
~~المقام في دار أخرى عشرة أيام فطلاقها يبطل ذلك الإذن وإن قلنا إن الإعتكاف
~~يبطل فيكون فيه
# PageV06P160
# ضرار كما في أهبة السفر
# ولا خلاف في أنها لو خرجت مع الزوج فطلقها في الطريق لزمها الإنصراف
~~لأنها خرجت بأهبة الزوج فلا تبطل عليها أهبتها والخروج لغرض التجارة غير
~~جائز لأنه طلب زيادة وإنما جاز ذلك في الدوام للضرار في فوات الأهبة
# الرابعة إذا أذن لها في الإحرام وطلقها قبل الإحرام لم تحرم وإن كان بعد
~~الإحرام وكان بعمرة يمكن تأخيرها ففي وجوب التأخير وجهان ولعل الأصح جواز
~~الخروج لأن في مصابرة الإحرام ضرارا
# الخامسة منزل البدوية كمسكن البلدية لكن إن رحلوا بجملتهم فلها الرحيل
~~وإن رحل غير أهلها فعليها المقام فإن رحل أهلها وهي آمنة في المقام ففيه
~~وجهان وهو راجع إلى أن ضرر مفارقة الأهل هل يعتبر
# ولو كانوا يرجعون على قرب فعليها المقام إذ لا ضرر ولو ارتحلت معهم
~~فأرادت المقام بقرية في الطريق جاز فإن ذلك أحسن من السفر بخلاف المأذونة
~~في السفر فإن رجوعها إلى الوطن أولى من الإقامة في قرية
# السادسة إذا صادفها الطلاق في دار أخرى أو بلدة أخرى فقال ارجعي فقالت
~~طلقت ms0929 بعد الإذن في النقلة فأنكر الزوج الإذن نقل عن الشافعي رضي الله عنه
~~أن القول قوله وهو القياس ولكن نقل أنه إن كان النزاع مع الورثة
# PageV06P161
# فالقول قولها وإلى الفرق ذهب أبو حنيفة رحمه الله وابن سريج وكأن كونها
~~في غير مسكن النكاح يشهد لها على الورثة لا على الزوج ومن أصحابنا من جعل
~~المسألتين على قول ومنهم من جعلها على حالين فنقول إنما جعل القول قوله إذا
~~كان النزاع في اصل اللفظ وإن كان في معنى اللفظ بأن قالت أردت بالإذن
~~النقلة وقال بل النزهة فالظاهر تصديقها فيقبل قولها
# PageV06P162
### | القسم الثالث من الكتاب في الإستبراء بسبب ملك اليمين
# وفيه ثلاثة فصول
### | الفصل الأول في قدر الإستبراء وشرطه وحكمه
# أما قدره فهو قرء واحد لأنه نادى منادي رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد
~~سبي أوطاس
# ألا لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تحيض
# وللمستبرأة ثلاثة أحوال
# أحدها أن تكون من ذوات الأقراء واستبراؤها بقرء واحد وهو الحيض لقوله
~~عليه السلام
# حتى تحيض ولأنه إذا لم يعتبر إلا قرء واحد فليعتبر الحيض فإنه دليل على
~~البراءة هذا هو الجديد
# PageV06P163
# وفيه وجه آخر أنه الطهر قياسا على العدة لأن التعبد غالب عليه ولذلك يجب
~~مع يقين البراءة إذا استبرأها من امرأة أو صبي
### | التفريع
# إذا قضينا بأنه حيض فلا بد من حيض كامل فلا يكفي بقبة حيض وإن قلنا إنه
~~طهر فهل يكفي بقية الطهر فيه خلاف لأن العدة تشتمل على عدد فجاز أن يعبر عن
~~شيئين وبعض الثالث بثلاثة ولأنه يجري فيه الحيض مرات ولو صادف الملك آخر
~~الحيض فانقضى طهر كامل بعده كفى على هذا القول وقيل إنه لا بد من حيض كامل
~~بعده لتحصل دلالة على البراءة في ملكه وهذا رجوع إلى القول الأول وشهادة
~~تضعيف هذا القول
# الحالة الثانية أن تكون من ذوات الأشهر وفيه قولان
# أحدهما أنه يكفي شهر واحد
# والثاني أنه لا أقل من ثلاثة أشهر لأنه أقل مدة ضربت شرعا للدلالة على ms0930
~~البراءة والأمور الطبيعية لا تختلف بالرق
# وأبو حنيفة رحمه الله يوجب على المستولدة إذا عتقت ثلاثة أقراء أو ثلاثة
~~أشهر نظرا إلى حريتها في الحال ونحن نكتفي بقرء واحد نظرا إلى جهة الملك
# PageV06P164
# الحالة الثالثة أن تكون حاملا فعدتها بوضع الحمل وإن كان من الزنا لإطلاق
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قوله
# حتى تضع ومنهم من قال لا تنقضي بالزنا كما في العدة وقيل هذا يلتفت على
~~أن المعتبر حيض أم طهر فإن اعتبرنا الحيض من حيث إنه دليل البراءة فكذلك
~~حمل الزنا دليل البراءة وإلا فلا
# أما حكمه فهو تحريم لوجوه الإستمتاع قبل تمامه إلا في المسبية ولأنه لا
~~يحرم فيها إلا الوطء لأن المانع في الشراء توقع ولد من البائع يمنع صحة
~~الشراء وولد الحربي لا يمنع جريان الرق وإنما استبراؤها لصيانة ماء المالك
~~عن الإمتزاج بالحمل فيقتصر التحريم على الوطء ومنهم من سوى وحرم استمتاع
~~المسبية أيضا تبعا
# أما شرطه فإنه يقع بعد القبض ولزوم الملك في مظنة الإستحلال فلو جرت حيضة
~~قبل قبض الجارية المشتراة ففيه خلاف لضعف الملك والظاهر أنه يجزىء للزوم
~~الملك نعم لم يعتد بها في الموهوبة قبل القبض وفي الموصى بها قبل القبول
~~فلا أثر للقبض في الوصية وفي مدة الخيار لا يجزىء إذا قلنا الملك للبائع
~~وإن قلنا للمشتري فهو كما قبل القبض لضعفه
# ولو كانت مجوسية أو مرتدة فأسلمت بعد انقضاء الحيض فقد انقضى في الملك
~~ولكن لا في مظنة الإستحلال ففيه وجهان
# PageV06P165
# ومن خاصية الإستبراء أنه ليس من شرطه الإمتناع عن الوطء بل لو وطئها
~~انقضى الإستبراء وعصى بالوطء فإن أحبلها وهي حائض حلت في الحال إذ ما مضى
~~كان حيضا كاملا وانقطع بالحيض فإن كانت طاهرا لم ينقض الإستبراء إلى وضع
~~الحمل
# PageV06P166
### | الفصل الثاني في سبب الإستبراء
# وهو جلب ملك أو زواله
# الأول الجلب فمن تجدد له ملك على الجارية هي محل استحلاله توقف حلها على
~~الإستبراء بعد لزوم ملكه بقرء سواء كان الملك عن هبة أو ms0931 بيع وصية أو إرث أو
~~فسخ أو إقالة وسواء كانت صغيرة أو كبيرة أو حاملا أو حائلا وسواء كان
~~المالك ممن يتصور منه شغل أو لا يتصور كامرأة أو مجبوب أو صبي وسواء كانت
~~قد استبرأت قبل البيع أو لم تكن وقال داود لا يجب استبراء البكر وقال مالك
~~رحمه الله الصغيرة التي لا توطأ لا تستبرأ وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يجب
~~إذا عادت بخيار رؤية أو رد بعيب أو رجوع في هبة أو إقالة قبل القبض وأوجب
~~في الإقالة بعد القبض
# وألحق أصحابنا بزوال الملك المكاتبة إذا عجزت وعادت إلى الحل لأنها صائرة
~~إلى حالة تستحق المهر على السيد ولذلك تحل أخت المكاتبة
# ولا خلاف في أن التحريم بالصوم والرهن لا يؤثر أما زوال إحرامها
# PageV06P167
# وإسلامها بعد الردة وطلاق زوجها إياها ففيه خلاف لتأكيد هذه الأسباب
~~وإيجاب ذلك في المزدوجة اولى لأن الزوج قد استحق منافعها ثم يرجع الإستحقاق
~~إليه أما إذا اشترى منكوحته الرقيقة ففيه وجهان
# أحدهما أنه لا يجب لأن الحل دائم من شخص واحد
# والثاني يجب لتبدل جهة الحل
# ولو باع جاريته بشرط الخيار ثم رجعت إليه في مدة الخيار فإن قلنا لم يزل
~~ملكه فلا استبراء وإن قلنا زال الملك وحرم الوطء لزم الإستبراء وإن قلنا
~~زال الملك ولكن الوطء جائز لأنه فسخ فها هنا يحتمل أن يقال الحل مطرد
~~والجهة متحدة بخلاف شراء الزوجة فلا استبراء ويحتمل أن ينظر إلى تجدد الملك
~~وبه يعلل استبراء المنكوحة المشتراة
# فرع لو اشترى محرمة أو معتدة أو مزوجة ففي وجوب استبرائها بعد انقضاء
~~العدة أو بعد طلاق الزوج من غير دخول نصوص مضطربة للشافعي رضي الله عنه
~~فقيل فيه قولان
# أحدهما أنه يجب وهو القياس ولا يبعد أن يتأخر الإستبراء عن الملك إلى وقت
~~الطلاق ونزوال العدة
# PageV06P168
# والثاني أنه لا يجب لأن الموجب جلب الملك ولم تكن إذ ذاك في مظنة
~~الإستحلال فهو كشراء الأخت من الرضاع لا يوجب الإستبراء ولما حصل الحل لم
~~يتجدد ms0932 ملك حتى يجب به
# السبب الثاني زوال الملك فنقول الجارية الموطوءة مستولدة كانت أو لم تكن
~~فهي في حكم مستفرشة فإذا اعتقت بعد موت السيد أو بالإعتاق فعليها التربص
~~بقرء واحد وقال أبو حنيفة رحمه الله أما المستولدة فتتربص عند العتق ولكن
~~بثلاثة أقراء نظرا إلى كمالها في الحال وأما الأمة فلا تربص عليها وزاد
~~فقال لو وطئها السيد وأراد في الحال تزويجها جاز من غير استبراء وهذا هجوم
~~عظيم على خلط المياه وعندنا أن كل جارية موطوءة لا يحل تزويجها إلا بعد
~~الاستبراء وكأن هذا الإستبراء من نتيجة حصول ملك الزوج فإن ملك السيد لم
~~يزل إلا أنه يجب تقديمه على الملك لأن النكاح يقصد لحل الوطء فلا يمكن عقده
~~إلا بحيث يستعقب الحل وأما المشتري فيستبرىء بعد الملك لأن الشراء بقصد
~~الأغراض المالية فلا يقبل الحجر بسبب الوطء نعم إن عزم على الشراء قدم
~~الإستبراء عليه
# PageV06P169
### | فروع
# الأول لو اشترى المستفرشة المستبرأة تسلط على التزويج وأعتق قبل التزويج
~~أو باع وأراد المشتري التزويج أو أعتق المشتري قبل الوطء فأراد التزويج ففي
~~جواز ذلك ثلاثة أوجه
# أحدها وهو الظاهر أنه يجوز إذ كان يجوز قبل زوال الملك فطرآن العتق أو
~~الشراء لم يحرم تزويجا كان ذلك جائزا
# والثاني أنه لا يجوز لأن زوال ملك الفراش سبب يوجب عدة الإستبراء وقد طرأ
~~فامتنع بهذا الطارىء حتى يزول
# والثالث أن ذلك يمنع في المستولدة دون الرقيقة لأنها بالمستفرشة أشبه
# والثاني المستولدة المزوجة إذا طلقها زوجها واعتدت فأعتقها السيد وأراد
~~تزويجها قبل الوطء فهل له ذلك فيه قولان
# أحدهما نعم إذ كان يجوز قبل العتق
# والثاني لا لأن عتقها هو زوال ملك الفراش وقد صارت مستفرشة له بانقضاء
~~عدتها وإن لم يطأها إذ عادت إلى فراشه
# أما إذا قال أنت حرة مع آخر العدة فها هنا لم ترجع إلى فراشه فمنهم من
~~قطع بجواز التزويج ومنهم من طرد القولين وجعل مجرد زوال الملك عن المستولدة
~~سببا للعدة
# الثالث إذا أعتق المستولدة المزوجة ms0933 وهي في صلب النكاح أو عدته فالظاهر
# PageV06P170
# أن الإستبراء لا يجب لأنه ليس الزائل فراشا له بل هي فراش للزوج وفيه قول
~~آخر أنه يجب لزوال ملك السيد وقد كانت مستفرشة من قبل فإن أوجبنا في العدة
~~فلا يخفى أنهما لا يتداخلان ويبقى النظر في التقديم والتأخير كما سبق
# الرابع إذا أعتق مستولدته وأراد أن ينكحها في مدة الإستبراء ففي جوازه
~~خلاف والأظهر جوازه كما لو وطئها بالشبهة وأراد أن ينكحها والثاني المنع
~~لأن زوال الملك أوجب تعبدا بالإستبراء ولذلك منع من التزويج من الغير على
~~وجه مع أنه كان جائزا قبل العتق
# الخامس المستولدة المزوجة إذا مات زوجها وسيدها جميعا فإن مات السيد أولا
~~فعليها عدة الوفاة أربعة أشهر وعشر فإن مات الزوج أولا فعليها نصف ذلك وإن
~~استبهم فعليها الأخذ بالأحوط وذلك ظاهر إذا فرعنا على الصحيح في أنه ليس
~~عليها استبراء للسيد وإن أوجبنا فبعد مضي عدة الوفاة لا بد من شهر آخر إلا
~~إذا كانت من ذوات الأقراء فتكفيها حيضة وإن جرت في مدة العدة لأن المقصود
~~وجود صورة الحيض بعد موت السيد وقد حصل وإن لم تجر فلا بد منها بعد العدة
# وإن ماتا معا فلا استبراء لأنها ما عادت إلى فراشه والظاهر أن عدتها
~~شهران وشيء بخلاف ما لو تقدم موت السيد بلحظة على موت الزوج وفيه وجه أنها
~~لو عتقت في أثناء العدة استكملت عدة الحرائر فإذا أعتقت مع موته فهو أولى
~~بذلك
# PageV06P171
### | قاعدة
# يجوز اعتماد قولها إني حضت فلا سبيل إلى تحليفها إذ لا يرتبط بنكولها حكم
~~فإن السيد لا يقرر على الحلف ولا اطلاع له على حيضها
# ولو امتنعت عن غشيانه ورفعت إلى القاضي فقال قد أخبرتني بالحيض فالأوجه
~~تصديق السيد وتسليطه إذ لولا ذلك لوجبت الحيلولة بينهما كما في وطء الشبهة
~~فالإستبراء باب من التقوى فيفوض إلى السيد وذكر القاضي أنه لا يبعد أن يكون
~~لها المخاصمة والدعوى حتى إن الجارية الموروثة لو ادعت أن المورث وطئها
~~وطئا محرما على ms0934 الوارث فللوارث أن لا يصدقها وهل لها تحليفه فيه خلاف فكذلك
~~هذا ويتأيد بوجه ذكر أن لها الإمتناع عن وقاع السيد الأبرص فيشعر بأنها
~~صاحبة حق على الجملة
# PageV06P172
### | الفصل الثالث فيما تصير به الأمة فراشا
# فنقول قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الولد للفراش فإذا استبرأ جارية
~~فأتت بولد قبل أن يطأها فلا يلحق به إذ لا فراش وتصير فراشا بالوطء وإنما
~~يلحقه الولد إذا استلحقه أو أتت به لزمان يحتمل أن يكون منه بعد الوطء
~~ويثبت الفراش بأن يقر بوطء عري عن دعوى الإستبراء والعزل
# والصحيح أن دعوى العزل لا تنفي الولد لأن الماء سباق لا يدخل تحت
~~الإختيار والصحيح أن اعترافه بالوطء في غير المأتى لا يلحق الولد به أما
~~إذا قال وطئت واستبرأتها بعده بحيض فالمذهب أنه ينتفي عنه الولد بغير لعان
~~لأن فراش الأمة
# PageV06P173
# ضعيف ومنهم من قال لا ينتفي إلا باللعان
# فإن
### | 
### | فرع
# </span>نا على المذهب فأنكرت فالقول قوله فكأنا نقول لم يقر إقرارا ملحقا
~~وإن كانت هي المؤتمنة في رحمها
# ولو ادعت أمية الولد فلها تحليفه ثم فيه وجهان
# أحدهما يحلف أنها حاضت بعد الوطء وما وطئها بعد الحيض
# والثاني أنه يضيف إلى ذلك أن الولد ليس مني حتى ينتفي
# ولو أتت بعد الوطء لأكثر من أربع سنين فمقتضى قولنا إنها صارت فراشا أنه
~~يلحقه فإن قلنا إنه ينتفي بدعوى الإستبراء فهذا أظهر وإن قلنا لا ينتفي
~~فهذا فيه تردد وعلى الجملة هذا بالنفي أولى من الإستبراء ويقرب من هذا أنها
~~لو أتت بولد ثم أتت بولد آخر لأكثر من ستة أشهر من الولد الأول فإنه ولد
~~بعد الإستبراء بالولد الأول فمنهم من قال يلحق إذ صارت فراشا ومنهم من قال
~~لا إذ ليس يثبت لها عند الشافعي رضي الله عنه حكم المستفرشة وعلى هذا يلتفت
~~أن المستفرشة إذا طلقها زوجها هل تعود فراشا بمجرد الطلاق حتى يجب
~~الإستبراء بعتقها قبل الوطء فإن قلنا تعود فراشا لحقه الولد من غير إقرار
~~جديد بالوطء ms0935 لكن الأصح أنها لا تعود فراشا
# فرع
# إذا اشترى زوجته وأتت بولد لزمان يحتمل أن يكون في النكاح وفي ملك
# PageV06P174
# اليمين فيلحقه الولد إذ الأمة لا تنحط عن البائنة ولكن لا تصير أم ولد له
~~إذا لم يعترف بوطء في الملك وفيه وجه أنها تصير أم ولد له لأنها ولدت منه
~~في ملكه وهو بعيد نعم لو أقر بالوطء واحتمل أن يكون من النكاح وملك اليمين
~~فيحتمل ترددا في أمية الولد ووجه إثباته أن يقال ملك اليمين مع الإقرار
~~بالوطء يثبت فراشا ناسخا لفراش النكاح فيحال الولد على الناسخ ويمكن أن
~~يقال ملك اليمين لا يقوى على نسخ فراش النكاح ويبتني عليه تردد في أن زوج
~~الأمة إذا طلقها قبل المسيس وأقر السيد بوطئها وأتت بولد لزمان يحتمل أن
~~يكون منهما فيحتمل أن يلحق بالسيد لأن فراشه ناسخ ويحتمل أن يعرض على
~~القائف
# PageV06P175
# = كتاب الرضاع =
# والأصل فيه قوله تعالى {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة}
~~وقال النبي صلى الله عليه وسلم
# يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب
# وفي الكتاب أربعة أبواب
# PageV06P177
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في أركان الرضاع وشرائطه - صلى الله
~~عليه وسلم -
# أما الأركان فثلاثة المرضع واللبن والمرتضع
# أما المرضع فهو كل امرأة حية تحتمل الولادة فاحترزنا بالمرأة عن البهيمة
~~والرجل فلو ارتضع صغيران من بهيمة فلا أخوة بينهما لأن الأخوة تتبع الأمومة
~~وقال عطاء تثبت الأخوة ولو در لبن من ثدي الرجل فلا أثر له وفيه وجه أنه
~~كلبن المرأة والصبية بنت ثمان إن در لبنها فلا حكم له بل هو كلبن الرجل وفي
~~لبن البكر وجهان
# أحدهما يحرم لأنها في محل الولادة وإن لم تلد قطعا
# والثاني أنها كالرجل إذ اللبن فرع للولد ولا ولد
# أما لو أجهضت جنينا فلبنها مؤثر وإذا در لبن لصبية بنت سنين وقلنا يعتبر
~~لبن البكر اعتبر ذلك لاحتمال البلوغ ثم لا يحكم ببلوغها بمجرد اللبن ولكن
~~كما يلحق الولد بابن تسع سنين ولا يحكم ببلوغه
# PageV06P179
# وأما المرأة الميتة ms0936 إذا بقي في ضرعها لبن فلا يؤثر لبنها لأنها جثة منفكة
~~عن الحل والحرمة كالبهيمة نعم لو حلب في حياتها وارتضع بعد الموت كان محرما
~~على المذاهب وفيه وجه أنه لا يحرم لأن الميت لا يحتمل ابتداء الأمومة
# الركن الثاني اللبن والمعتبر عندنا وصول عينه إلى الجوف وإن لم يبق اسمه
~~حتى لو اتخذ منه جبن أو أقط أو مخض منه زبد فأكله الصبي حرم فلم يتبع
~~الشافعي رضي الله عنه اسم اللبن وإن اتبع اسم الإرضاع وعول على الخبر فيه
# ولو اختلط بمائع وهو غالب حرم وإن كان مغلوبا بحيث لا يظهر له لون وطعم
~~فإن
# PageV06P180
# اختلط بما دون القلتين وشرب الصبي جميعه ففيه قولان
# أحدهما أنه لا يحرم لأنه قد انمحق
# والثاني نعم لأن العين باق فيه وقد وصل إلى الجوف فعلى هذا لو شرب بعضه
~~فوجهان
# أحدهما يحرم لانه مثبت في الجميع
# والثاني لا فلعله في الباقي والوجه القطع بأنه يعتبر يقين الإثبات فإن شك
~~فالأصل عدم التحريم
# أما إذا اختلط بقلتين فالترتيب على العكس وهو أنه إن شرب بعضه لم يحرم
~~وإن شرب كله فقولان مرتبان على ما دون القلتين وأولى بأن لا يؤثر
# ثم لم نعتبر القلتين في سائر المائعات بل في الماء خاصة واعتباره بعيد
# وقال الشيخ أبو حامد المغلوب يعني به الذي لا يؤثر في التغذية لا الذي لا
~~يؤثر في اللون
# الركن الثالث المحل وهو جوف الصبي الحي فلا يؤثر الإيصال إلى جوف الميت
~~ولا إلى جوف الكبير ونعني بالجوف المعدة ومحل التغذية لأن الرضاع ما انبت
~~اللحم وأنشر العظم فلو وصل إلى جوف لا يغذي كالمثانة والإحليل فحيث لا يفطر
~~لا يؤثر وحيث
# PageV06P181
# يحصل الإفطار ففي تحريم الرضاع قولان وفي السعوط طريقان منهم من طرد
~~القولين ومنهم من قطع بالحصول لأن الدماغ له مجرى إلى المعدة فينتهي إليها
~~بخلاف الحقنة
# أما الشرط فهو اثنان
# الأول الوقت فلا أثر للرضاع بعد الحولين عند الشافعي رضي الله عنه لقوله
~~صلى الله عليه وسلم ms0937 لا رضاع إلا في الحولين ولقوله تعالى {حولين كاملين لمن
~~أراد أن يتم الرضاعة} ولا حكم لما بعد التمام وقال أبو حنيفة رحمه الله
~~ثلاثون شهرا وقال ابن أبي ليلى
# PageV06P182
# ثلاث سنين وقالا داود أبدا وبه قالت عائشة رضي الله عنها واستدلت بأن
~~سهلة بنت سهيل قالت كنا نرى سالما ولدا وكان يدخل علينا فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم
# أرضعيه خمس رضعات ففعلت وكان كبيرا وأبى سائر الصحابة ذلك وقالوا كان ذلك
~~رخصة لسالم
### | فرع
# لو شككنا في وقوع الرضاع في الحولين فيقرب من تقابل الأصلين إذ الأصل
~~بقاء الحولين والأصل عدم التحريم والأظهر أنه لا يحرم فإنه الأصل كالماسح
~~إذا شك في انقضاء مدة المسح قلنا الأصل وجوب الغسل لا بقاء المدة
# الشرط الثاني العدد فلا يحرم إلا خمس رضعات لقول عائشة رضي الله عنها
~~أنزلت عشر رضعات محرمات فنسخن بخمس رضعات وقال أبو حنيفة رحمه الله يحرم
~~برضعة وقال أبو ثور وابن أبي ليلى يحصل بثلاث رضعات
# PageV06P183
# ثم النظر في أمرين
# أحدهما في التعدد وإنما يتعدد بتخلل فصل بين الرضعتين ويتبع فيه العرف
~~كموجب اليمين ولا ينقطع التواصل بأن يلفظ الصبي الثدي ويلهو لحظة ولا بأن
~~يتحول من ثدي إلى ثدي لأن ذلك إتمام رضعة واحدة وإنما ينقطع بالإضراب ساعة
~~والعرف هو المحكم وعند الشك الأصل نفي التحريم
# أما إذا حلبت اللبن دفعة واحدة وشربه الصبي في خمس رضعات فقولان الأصح
~~حصول العدد نظرا إلى تقطع الوصول والثاني أنه ينظر إلى اتحاد الحصول
~~والإنفصال
# وإن حلب خمس دفعات وتناوله الصبي من إناء واحد دفعة واحدة فهو رضعة فإن
~~تناوله بدفعات فطريقان
# منهم من قطع بالعدد لتعدد الطرفين
# ومنهم من قال اللبن في حكم المتحد لما اختلط
# الأمر الثاني أن يتعدد المرضع ويتحد الفحل كالرجل له خمسة مستولدات أو
~~أربع نسوة ومستولدة أرضعن بلبانه صغيرة كل واحدة مرة لا تحصل الأمومة وهل
~~تحصل الأبوة للفحل فيه وجهان مشهوران
# PageV06P184
# أحدهما أنه لا تحصل لأن الأمومة أصل والأبوة تبع
# والثاني ms0938 تحصل لأن الأبوة أيضا أصل وقد حصل العدد في حقه
# ولو كان بدلهن خمس بنات فوجهان مرتبان وأولى بأن لا تحصل لأن اللبن ليس
~~منه حتى نقول كأنه المرضع وهن كالظروف للبنه لأن البنات كبنت واحدة من وجه
~~والأخوات كالبنات وإذا ثبتت الحرمة مع ابنتيه انجرت إليه
# ولو كن مختلفات كأم وأخت وبنت وجدة وزوجة فالظاهر أنه لا يحرم لأن هذا
~~المجموع لا يحصل منه قرابة واحدة يعبر عنها بعبارة وقيل يحرم إذ لو استتمت
~~كل واحدة خمسا لحرمت
# فرع يعتبر تخلل فصل بين رضعات الزوجات فلو أرضعن دفعة واحدة على التواصل
~~فوجهان
# أحدهما أنه يتعدد لتعدد المرضع
# والثاني أنه يتحد كتعدد الثدي من واحدة لأن الصبي ارتضع دفعة واحدة فعلى
~~هذا لو عادت واحدة وأرضعت أربعا حرم عليها لأنها كملت الخمس وفيه وجه أنه
~~لا يحرم لأن الرضعة الأولى لم تحسب رضعة تامة ولو حسبت لحصل التحريم
~~بالمجموع وهذا ضعيف
# PageV06P185
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني فيمن يحرم بالرضاع - صلى الله عليه
~~وسلم -
# ويحرم بالرضاع أصول وفروع والأصول ثلاثة
# المرضعة وهي الأم وزوجها وهو الأب
# والمرتضع وهو الولد ومنهم تنتشر الحرمة إلى الأطراف حتى يحرم من الرضاع
~~ما يحرم من النسب
# بيانه أنه إذا حرم على المرتضع المرضعة حرم عليها أمهاتها نسبا ورضاعا
~~فإنهن جدات وحرم عليه أخواتها نسبا ورضاعا فإنهن خالات ولم تحرم عليه بنات
~~أخواتها وإخوتها فإنهن بنات الخالات والأخوال وحرمت بناتها عليه نسبا
~~ورضاعا فإنهن أخوات المرتضع وحرمت أولاد بنات المرضعة قربن أو بعدن من
~~النسب والرضاع فإنه خالهن وكما حرمت المرضعة على المرتضع حرمت على أولاده
~~من النسب والرضاع فإنهم حوافدها ولم تحرم على أب المرتضع فلو تزوج بها أبوه
~~فكأنه تزوج بأم الابن ولا منع منه ولو تزوج أخوه بها فلا منع وكأنه تزوج
~~بأم الأخ وهو جائز وإنما لا يجوز في النسب لأنها زوجة الأب وذلك حرام بحكم
~~المصاهرة
# وهذا القياس بعينه جار بين المرتضع والفحل فإذا كان هو للمرتضع أبا فأبوه
~~جد ms0939 وأخوه عم وابنه أخ وعلى هذا القياس
# PageV06P186
# والأصل في الفحل أن عائشة رضي الله عنها احتجبت من أفلح فقال صلى الله
~~عليه وسلم
# ليلج عليك فإنه عمك وكانت قد ارتضعت من زوجة أخيه ولا يخالف الرضاع النسب
~~إلا في أم الأخ من الرضاع وأم الإبن من الرضاع فإنهما لا يحرمان من الرضاع
~~وإنما يحرمان من النسب للمصاهرة والزوجية
# PageV06P187
### | فصل في مسائل تتعلق بالفحل خاصة
# فنقول إنما تثبت الحرمة من الفحل إذا أرضعت بلبانه ونسب اللبن ينسب الولد
~~إليه وكل ولد منفي عنه فاللبن الحاصل بسببه منفي عنه كولد الزنا والولد
~~المنفي باللعان
# وأما لبن المولود من وطء الشبهة فالصحيح أنه منسوب إليه كالولد وقد نقل
~~فيه قول ووجهه أن النسب يثبت للضرورة ولا ضرورة في الرضاع وكذا طردوا هذا
~~القول في الصهر
### | فرعان
# أحدهما أنه لو وطئت المنكوحة بالشبهة وأتت بولد بحيث يعرض على القائف
~~وفرعنا على الصحيح في ثبوت الرضاع بوطء الشبهة فالرضاع تبع للنسب فإذا
~~أرضعت صغيرا فهو ولد من ألحق القائف به المولود فإن لم يكن قائف وبلغ
~~المولود وانتسب إلى أحدهما تبعه المرتضع في الرضاع فإن مات قبل الإنتساب
~~ففي الرضيع ثلاثة أقوال أحدها أنه ينتسب بنفسه كالولد لأنه تابع والآن مات
~~المتبوع فقام مقامه ولكن هو ينتسب عند عدم الولد
# PageV06P188
# والثاني أنه لا ينتسب لأن الولد يبني على ميل في الطبع تقتضيه الخلقة
~~وذلك لا يتحقق في الرضاع فعلى هذا نسبه في الرضاع مبهم بينهما فيحرم عليه
~~مواصلتهما جميعا وهذا هو الأصح
# والثالث أن الأمر موقوف والحرمة قائمة وعليه أن لا يواصلهما جميعا ولكن
~~له مواصلة أحدهما وإذا فعل تعين ولم يجز له بعد ذلك مواصلة الثاني وإن طلثق
~~الأول وفيه وجه أن له مواصلة الثاني مهما طلق الأول وإنما يحرم عليه الجمع
~~لأن يتيقن التحريم عند الجمع لا عند الإفراد وفي المسألة قول آخر أنه يثبت
~~نسبه في الرضاع منهما لأنه يحمل أبوان من الرضاع ولا يحمل من النسب وهذا
~~ضعيف إلا أن يراد ms0940 به شمول التحريم وذلك صحيح
# الفرع الثاني إذا طلق زوجته ولبنها دار فهو منسوب إليه أبدا وكذلك لو
~~انقطع وعاد ما لم تضع حملا من واطىء آخر وقيل إنه يتقدر بأربع سنين وهو
~~أقصى مدة الحمل وهو فاسد لأن اللبن لا تتقدر مدته ومهما وضعت حملا من واطىء
~~لخر شبهة أو نكاح انقطع نسبة اللبن عنه اما في مدة الحمل في النكاح الثاني
~~فهو منسوب إلى الأول إن قال أهل البصر لم يدخل وقت درور اللبن من الثاني
~~فإن قالوا دخل ففيه نظر
# فإن كان اللبن لا ينقطع ففيه ثلاثة أقوال
# أحدهما أنه للأول استصجابا
# والثاني أنه لهما
# والثالث أنه إن زاد اللبن فلهما وإلا فهو للأول
# PageV06P189
# وأما إذا كان قد انقطع وعاد بالحمل فثلاثة أقوال
# أحدهما أنه للأول إذ لم يطرأ قاطع معلوم فلا نبالي بقول أهل البصر إن ذلك
~~جائز ولا بانقطاع اللبن
# والثاني أنه للثاني لأن الحمل ناسخ
# والثالث أنه لهما جميعا والله أعلم
# PageV06P190
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في بيان الرضاع القاطع للنكاح وحكم
~~الغرم فيه - صلى الله عليه وسلم -
# ويشتمل هذا الباب على غوامض الكتاب ولا بد من تقديم أصلين
# أحدهما في الغرم
# والثاني في التفاف المصاهرة بالرضاع
# الأول في الغرم فإذا كان تحته صغيرة فأرضعتها أمه أو امرأته بلبانه حرمت
~~زوجته الصغيرة وانقطع النكاح وعلى الزوج نصف المسمى قبل المسيس وجميعه حيث
~~ينقطع النكاح بمثله بعد المسيس وأما المرضعة فقد فوتت ملك النكاح عليه فلا
~~بد وأن تغرم وقد نص الشافعي رضي الله عنه أن عليها قبل المسيس نصف مهر
~~المثل ونص في شهود الطلاق إذا رجعوا أنهم يغرمون جميع مهر المثل فقيل قولان
~~في المسألتين بالنقل والتخريج ينظر في أحدهما إلى أن المستقر هو النصف توفي
~~الثاني وهو الأصح أن الملك بكماله مستقر وإنما يسقط الشطر بالطلاق فيجب
~~جميع المهر ومنهم من فرق بأن الشهود لم يقطعوا باطنا ملكه وإنما أوقعوا
~~حيلولة والإرضاع قطع النكاح والقطع قبل المسيس لا يوجب إلا النصف ms0941 ومنهم من
~~أقر النص في الشهود وخرج منه قولا إلى الرضاع أنه يجب التمام وهو متجه في
~~القياس وذكر بعض أصحابنا قولين آخرين
# أحدهما أنه يغرم نصف المسمى لأنه الذي فات على الزوج متقوما أما البضع
~~فلا
# PageV06P191
# يتقوم وهو مذهب أببي حنيفة رحمه الله
# والثاني كمال المسمى لأنه الذي بذل الزوج إذ التشطير خاصية الزوج
# وفي الشهود قول خامس أن الزوج إن كان بذل كمال المسمى وجب كمال المسمى
~~لأن الزوج منكر للطلاق فلا يمكنه استرداد شطر المسمى
# أما إذا جرى بعد المسيس بأن كان تحته كبيرة وصغيرة فأرضعت أم الكبيرة
~~الصغيرة حتى صارتا أختين فحرم جميعهما اندفعا على الصحيح وفيما تغرم لأجل
~~الكبيرة الممسوسة قولان
# الصحيح المقطوع به أنها تغرم كمال مهر المثل
# والثاني أنها لا تغرم شيئا لأن الزوج بالوطء استوفى ما يقابل المهر وكذلك
~~إذا ارتدت بعد المسيس لم تغرم شيئا
# وهذا كله إذا كان الرضاع منها قصدا فلو كانت المرضعة نائمة فدبت الصغيرة
~~إليها وامتصت فالفسخ محال على الصغيرة حتى يسقط كمال المسمى ولا تغرم
~~المرضعة لعدم القصد
# ولا خلاف في أن فعلها في الإرتضاع لا يعتبر مهما كانت المرضعة قاصدة بل
~~يحال على جانب المرضعة وذكر الشيخ أبو علي في النائمة وجهين آخرين
# أحدهما أنه يحال على المرضعة لأنها صاحبة اللبن فتنسب إليه وهذا ضعيف
# PageV06P192
# والثاني أنها لا تغرم لأنها لم تقصد وتستحق الصغيرة نصف المسمى إذ لا
~~عبرة بفعلها
# أما إذا قطرت قطرة من اللبن فطيرها الريح إلى فم الصغيرة فلا غرم على
~~صاحبة اللبن والصغيرة تستحق شطر المهر إذ لا فعل لها ويرجع وجه في النظر
~~إلى صاحبة اللبن
# الأصل الثاني في التفاف المصاهرة بالرضاع
# فنقول إذا أرضعت امرأة صبية فنكح الصبية رجل حرم عليه المرضعة لأنها أم
~~زوجته والأمومة سابقة على الزوجية فلو نكح صبية وأبانها فأرضعتها كبيرة
~~حرمت الكبيرة على المطلق لأنها صارت أم صغيرة كانت زوجته إذ لا ينظر إلى
~~التاريخ والتقديم والتأخير وهذا متفق عليه والمطلقة أو المستولدة إذا ms0942 نكحت
~~صغيرا ثم أرضعته بلبان الزوج أو السيد حرما على المطلق والسيد لأن الرضيع
~~صار ابنا وهي كانت زوجته قبل أن صار ابنا فصارتا أم الزوجة
# وكذلك لو نكح زيد كبيرة وعمرو صغيرة ثم طلقاهما ونكح كل واحد زوجة صاحبه
~~فأرضعت الكبيرة الصغيرة حرمت الكبيرة عليهما لأنها صارت أم صغيرة هي
~~زوجتهما وأما الصغيرة فإن لم يكن زيد قد دخل بالكبيرة لما كانت تحته فنكاح
~~الصغيرة باق لأنها صارت ربيبة امرأة لم يدخل بها فإن كان قد دخل بالكبيرة
~~حرمت الصغيرة وانفسخ النكاح لأنها ربيبة مدخول بها
# فإن تمهد هذان الأصلان انشعب منهما صور
# PageV06P193
# الصورة الأولى إذا كان تحته صغيرة وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرة بلبان
~~الزوج حرمتا عليه على التأييد لأن الكبيرة صارت أم الزوجة والصغيرة صارت
~~ولد الزوج فإن أرضعتها بلبان غيره وكان بعد الدخول بالكبيرة حرمتا على
~~التأييد لأن الكبيرة صارت أم الزوجة والصغيرة ربيبة مدخول بها وإن كان قبل
~~الدخول حرمت الكبيرة مؤبدة لما سبق وانفسخ نكاح الصغيرة لأنها اجتمعت مع
~~الأم في النكاح ولا يحرم تجديد نكاحها لأنها ربيبة غير مدخول بها أما الغرم
~~فإن ظهر فعلها يسقط مهرها قبل الدخول وغرم مهر الصغيرة كما سبق
# الصورة الثانية لو كان تحته كبيرة وثلاث صغار فأرضعتهن دفعة بأن حلبت
~~اللبن فأوجرتهن دفعة حرمت هي على التأييد لأنها أم زوجاته وانفسخ نكاح
~~الصغار لمعنيين
# أحدهما ثبوت الاخوة بينهن
# والثاني اجتماعهن مع الأم في النكاح
# ولم يحرمن مؤبدا لأن تحريمهن بسبب الإجتماع ولكن بشرط أن لا يكون
~~الإرتضاع بلبان الزوج وأن يكون قبل دخوله بالكبيرة حتى لا يصرن ربائب مدخول
~~بها
# وإن أرضعت الأوليين ثم الثالثة انفسخ نكاحها مع الأوليين ولم ينفسخ نكاح
~~الثالثة إذ لم يبق في نكاحه امرأة حتى يمتنع الإجتماع فلو أرضعت واحدة
~~فواحدة على الترتيب انفسخ نكاح الكبرى مع الأولى ولم ينفسخ نكاح الثانية في
~~الحال وهل ينفسخ مع نكاح الثالثة وقد أرضعتها وتحته الصغيرة الثانية فيه
~~قولان
# PageV06P194
# أحدهما نعم وهو القياس لأنهما أختان فليست ms0943 إحداهما بالإندفاع أولى من
~~الأخرى
# والثاني أنه تختص الثالثة باندفاع نكاحها لأن سبب الجمع وجد بإرضاعها
# وكذلك لو أرضعت أجنبية صغيرتين تحت زوج واحد على التوالي اندفع نكاح
~~الثانية وفي الأولى قولان
# وكذلك لو أرضعت أم إحدى الصغيرتين الأخرى انفسخ نكاح المرتضعة وفي الأخرى
~~القولان والأصح في الكل التدافع وهو اختيار المزني رحمه الله
# ولو كان تحته أربع صغار فجاء ثلاث خالات للزوج من جهة الأب والأم وأرضعت
~~كل واحدة واحدة لم ينفسخ نكاحهن لأنهن صرن بنات الخالات فلو جاءت بعد ذلك
~~أم أم الزوج أو امرأة أب لأم الزوج وارتضعت الرابعة حرمت هي مؤبدا لأنها
~~صارت خالة للزوج وصارت خالة للصغائر الثلاث إذ صارت اختا للخالة التي
~~أرضعتهن وأخت الخالة خالة فينفسخ نكاحها وفي انفساخ نكاح الثلاث وهي بنات
~~أختها وقد اجتمعن في النكاح معها قولان لأن سبب الجمع محقق منها
# المسألة بحالها لو كانت الخالات متفرقات إحداهن للأب والأخرى للأم
~~والأخرى للأبي والأم وجاءت أم أم الزوج وارتضعت الرابعة انفسخ نكاحها وأما
~~الصغائر الثلاث فالتي أرضعتها الخالة للأب لا ينفسخ نكاحها لأن الخؤولة
~~للرابعة حصلت من جهة أم أم الزوج والخالة للأب لا تتصل بها
# المسألة بحالها لو جاءت امرأة أب أم الزوج وأرضعت الرابعة بلبان أب أم
~~الزوج ينفسخ
# PageV06P195
# نكاحها لأنها صارت خالة الزوج للأب وهل ينفسخ نكاح الثلاث أما التي
~~أرضعتها الخالة للأب أو للأب والأم ففي انفساخ نكاحها قولان ولا ينفسخ نكاح
~~التي أرضعتها الخالة للأم لأنها أجنبية منها لأن الخؤولة ثبتت لها من جهة
~~أب أم الزوج وهي خالة من جهة أم أم الزوج ويخرج على هذه القاعدة ثلاث عمات
~~مجتمعات أو متفرقات وفرض إرضاع الرابعة من أم أب الزوج أو امرأة أب أب
~~الزوج
# الصورة الثالثة تحته كبيرة وثلاث صغائر وللكبيرة ثلاث بنات كبار فأرضعت
~~كل بنت كبيرة للكبيرة صغيرة فإن كان بعد الدخول حرمت الكبيرة مؤبدا لأنها
~~صارت جدة للصغائر وحرمت الصغائر مؤبدا لأنهن ربائب مدخول بها وإن كان قبل
~~الدخول انفسخ ms0944 نكاحهن ولم يحرم على التأبيد إلا الكبيرة فإنها أم الزوجات
~~وإنما ينفسخ إذا جرى الإرضاع دفعة من غير توال وإن جرى على التوالي انفسخ
~~نكاح الأولى مع الأم ولا ينفسخ نكاح الثانية والثالثة
# فإن حلبن اللبن في ظرف واحد وأرضعن دفعة اندفع نكاح الكل والمرضعات
~~يشتركن في غرامة مهور الصغائر في هذه الصورة لامتزاج اللبن وإن انفردت كل
~~واحدة بالإرضاع معا انفردت كل واحدة بغرامة مهرها واشتركن في غرامة مهر
~~الكبيرة إذ كل واحدة أتت بعلة كاملة في دفع نكاحها
# الصورة الرابعة نكح كبيرتين وصغيرتين فأرضعت كبيرة بلبانه الصغيرتين على
~~الترتيب وكذلك فعلت الكبيرة الثانية حرمت الكبيراتان والصغيرتان على الأبد
~~غير أن الكبيرة لما أرضعت الصغيرة الأولى أفسدت نكاح نفسها ونكاح تلك
~~الصغيرة لأنها صارت أم الزوجة وصارت الصغيرة بنتا ولما أرضعت الثانية فسد
~~نكاح الثانية لأنها أيضا صارت بنتا فسقط مهر الكبيرة إن كان قبل الدخول
~~وتغرم مهر الصغيرتين كما سبق وأما الكبيرة
# PageV06P196
# الثانية فلم تفسد إلا نكاح نفسها فلا مهر لها ولا شيء عليها
# أما إذا لم يكن بلبان الزوج فلا تصير الصغيرة بنتا بل ربيبة فلا يخفى
~~حكمها قبل الدخول وبعده وحكم الآية قائم بالإجماع قبل الدخول
# PageV06P197
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الرابع في النزاع - صلى الله عليه وسلم -
# والنظر في الدعوى والحلف والشهادة
# أما الدعوى فإن توافقا على الرضاع حكم باندفاع النكاح ولا يجب إلا مهر
~~المثل إن جرى مسيس وإن ادعى أحدهما قضي بموجب قوله فيما عليه وطولب بالبينة
~~فيما له فإن ادعى الزوج اندفع النكاح ولم يسقط مهرها بقوله وإن ادعت المرأة
~~سقط مهرها إن لم تكن قبضت وإن جرى القبض فلا يقدر الزوج على الإسترداد لأنه
~~منكر للرضاع
# أما التحليف فالمنكر يحلف على نفي العلم بجريان الرضاع لأن الرضاع فعل
~~الغير ولا نظر إلى فعلها في الإرضاع لأنها كانت صغيرة فإن نكلت حلف الزوج
~~على البت بجريان الرضاع وقال القفال يحلف على العلم بجريان الرضاع لتطابق
~~اليمين المردودة يمينها على الضد والصحيح أن ms0945 ذلك ذكره على سبيل الإستحباب
~~وإلا فإذا حلف على الرضاع جزما كفى
# أما الشهادة فلها طرفان
# الأول عدد الشهود وصفتهم فلا بد من أربع نسوة وقال مالك رحمه الله يكفي
~~اثنتان وتقبل شهادة النسوة وحدهن وقال أبو حنيفة رحمه الله لا بد من رجلين
~~أو رجل وامرأتين
# PageV06P198
# ولو شهدت أم المرأة وابنتها لم تقبل إن كانت هي المدعية وإن كانت منكرة
~~قبل عليها
# ولو ابتدأ الشهادة من غير دعوى على سبيل الحسبة قبل إذ ربما تكون عليها
~~وربما تكون لها وشهادة الحسبة تقبل في الرضاع كما في الطلاق وتقبل شهادة
~~المرضعة وإن شهدت على فعلها إذ ليس تقصد إثبات الفعل بل وصول اللبن إلا إذا
~~كان غرضها الأجرة فلا تقبل وقال الفوراني لو شهدت على أنها ارتضعت مني قبل
~~ولو قالت أشهد أني أرضعتها فلا تقبل لفساد الصيغة
# الطرف الثاني في التحمل ويحصل ذلك بأن يشاهد الصغير قد التقم الثدي وهو
~~يتجرع وتتحرك حنجرته مستجرا حركة يحصل له بها علم بوصول اللبن إلى جوفه من
~~قرينة الحال والظن الغالب كالعلم كما في الشهادة على الملك ولكن عند أداء
~~الشهادة ينبغي أن يجزم القول بأن بينهما رضاعا محرما فإن شهد على الإرضاع
~~فليذكر شرائطه من الوقت والعدد وهل يجب ذكر وصول اللبن إلى الجوف فيه خلاف
# ولا شك في أن القاضي لو استفضل فعليه ذلك ولكن لو مات الشاهد قبل التفصيل
~~فهل للقاضي التوقف فيه وجهان ومن اكتفى بدون ذلك علل بأن الوصول إلى الجوف
~~لا يرى بخلاف ولوج الآلة في الزنا فإنه يرى ولا خلاف في أنه لو حكى القرائن
~~التي شاهدها في الرضاع لم يقبل إن كان ذلك مستند علمه
# PageV06P199
# = كتاب النفقات =
# والأسباب الموجبة للنفقات ثلاثة
# الزوجية
# والقرابة
# وملك اليمين
# PageV06P201
### | السبب الأول الزوجية
# ويجب على الزوج النفقة بالاتفاق وهي خمسة أشياء الطعام والإدام والكسوة
~~والسكنى وآلة التنظيف كالمشط والدهن والخادم إن كانت ممن تخدم
# ثم الخادم تستحق الطعام والأدم والسكنى والكسوة وتستحق الخف لترددها في
~~الخروج والمرأة لا تستحق ms0946 الخف بل المكعب للتردد في المسكن
# ولا تستحق الخادمة آلة التنظيف ولا تستحق الزوجة المعالجة بالداء والفضد
~~والحجامة
# وشرح هذه الأمور مع مسقطات النفقة في ثلاثة أبواب
# PageV06P203
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في قدر النفقة وكيفية الإنفاق - صلى
~~الله عليه وسلم -
# وشرحه في فصلين
### | الفصل الأول في المقدار
# والكلام في هذه الاشياء المذكورة وهي ستة أشياء
# الواجب الأول هو الطعام وهو مد على المعسر ومدان على الموسر ومد ونصف على
~~المتوسط وقال أبو حنيفة رحمه الله إنه لا يقدر بل الواجب قدر الكفاية كنفقة
~~القريب ونقل الشيخ أبو محمد قولا غريبا على موافقته ونقل صاحب التقريب قولا
~~أن الزيادة على المد لا مرد له فهو إلى فرض القاضي والمذهب هو الأول
~~ومستنده أن اعتبار الكفاية لا يصح مع أنها تستحق في يوم مرضها وشبعها فإذا
~~بطلت
# PageV06P204
# الكفاية فأقل طعام أوجبه الشرع المد في الكفارات وهو القدر الذي يجتزىء
~~به الزهيد ويتبلغ به الرغيب وأقصاه مدان إذ أوجبهما الشرع في الفدية والوسط
~~ما بينهما وقد ثبت أن ذلك يختلف لقوله تعالى {على الموسع قدره وعلى المقتر
~~قدره} فتقدير الله تعالى أولى من تقدير القاضي وأحسن مستند لتقدير القاضي
~~تقدير الشرع وإنما ينظر إلى حال الزوج عندنا في العجز والقدرة لا إلى حالها
# والمعسر هو الذي لا يملك شيئا أصلا فعليه مد ولا يزيد فإن كان قادرا على
~~كسب الزيادة فإن خرج عن حد استحقاق سهم المساكين بملك مال نظر فإن كثر فهو
~~موسر وإن كان بحيث لو ألزمناه المدين أوشك أن يرجع إلى حد المساكين فهو
~~متوسط فعليه مد ونصف
# وليس على المكاتب والعبد إلا نفقة المعسرين وكذلك من نصفه عبد ونصفه حر
~~وقال المزني رحمه الله عليه نصف نفقة المعسرين ونصف نفقة الموسرين هذا حكم
~~المقدار
# أما جنس الطعام فغالب قوت البلد فإن اختلف فما يليق بالزوج وإن كان حال
# PageV06P205
# الزوج يخالف الغالب فهو في محل التردد
# الواجب الثاني الأدم وقد قال الشافعي رضي الله عنه مكيلة زيت أو ms0947 سمن وهذا
~~تقريب إذ لا تقدير في الشرع فيه وإنما الواجب ما يكفي مع المد أو المدين
~~والرجوع في الجنس إلى الغالب في البلد أو إلى اللائق بحال الزوج
# وأما اللحم فقد قال الشافعي رضي الله عنه رطل من اللحم في الأسبوع إن كان
~~الواجب مدا ورطلان للمدين قال العراقيون بنى الشافعي رضي الله عنه هذا على
~~عادة بلدة ألفها فإن اقتضت عادة بلدة أخرى زيادة على ذلك فينبغي أن يزاد
~~وقال القفال رحمه الله لا زيادة عليه لأنا نقتصر على الأقل كما في الطعام
# فرعان
# أحدهما لو كانت تزجى الوقت بالخبز القفار فلا يسقط حقها من الأدم كما إذا
~~لم تأكل أصل الطعام فإنها تستحق الطعام
# الثاني لو تبرمت بجنس واحد من الأدم فيجب على الزوج إبداله على وجه ولا
~~يجب في وجه بل عليها الإبدال إن شاءت
# الواجب الثالث الخادمة وتجب نفقة خادمتها إذا كان منصبها يقتضي أن تخدم
~~وإن كان لا يليق بمنصبها وإنما تخدم لمرض فلا يجب إذ لا تجب أسباب المعالجة
~~وإن كان بها
# PageV06P206
# زمانة ومرض دائم فهي كذلك تحتاج إلى الخادمة فهذا يحتمل لأن هذا العذر
~~الدائم لا ينقص عن مراعاة الحشمة
# ثم على المعسر للخادمة مد وعلى الموسر مد وثلث كذلك قاله الشافعي رضي
~~الله عنه وهو تقريب لا تقدير إذ لا تقدير للشرع فيه نعم هو رطلان وهو لائق
~~بالعادة في حق الخادمة
# والصحيح أنه ينظر إلى كفايتها إلا أن هذا القدر قدر الكفاية في الغالب
~~وفي استحقاق الأدم وجهان
# أحدهما نعم كالمخدومة ولكن يجوز أن يكون أدمها في الجنس أخسر وفي المقدار
~~ما يليق بقدر طعامها
# والثاني أنه لا تستحق بل تكتفي بما تفضله المخدومة في بعض الأحوال
# PageV06P207
### | فروع
# الأول إذا لم تملك الخادمة فعلى الزوج أن يخدمها جارية أو حرة بأجرة تقدر
~~عليه وعند ذلك لم يكن لها دخل في مقدار نفقة الخادمة وإنما يكون ذلك إذا
~~كانت الخادمة لها وليس عليه أن يشتري لها جارية بل لو قال أنا ms0948 اخدم بنفسي
~~في الطبخ والكنس فله ذلك لكنها تستحيي في الحمام وفي بيت الماء وفي بعض
~~المواضع فلها الإمتناع صيانة للمروءة فيفيد ذلك جواز نقصان نفقة الخادم
~~لنقصان الخدمة وعند ذلك يحتمل التشطير أو النظر إلى مقادير الأفعال
# أما إذا قالت أنا أخدم بنفسي فأعطني نفقة الخادمة فالظاهر أنه لا يلزم
~~لأنها أسقطت مرتبتها وإنما تجب النفقة لضرورة بقاء المرتبة
# الثاني لو كانت لها خادمة وأراد الزوج إبدالها بسبب ريبة فله ذلك ولا
~~يجوز بغير عذر لأن قطع الإلف إضرار ولو كان معها خدام فله إخراج الجميع إلا
~~واحدة ولا نبالي بقطع الإلف لأن الدار ملكه وليس عليه سكناهن بل له أن يمنع
~~أباها وأمها عن الدخول عليها ويمنعها عن الخروج لزيارتهما ولكن الأولى أن
~~لا يفعل ذلك
# الثالث لو نكح رقيقة وهي تخدم لجمالها ذكر العراقيون وجهين
# أحدهما أنه لا تجب نفقة الخادمة لأن الرق ينافي هذا المنصب
# والثاني أنه تجب لأن العادة قد تقتضيه
# PageV06P208
# الواجب الرابع الكسوة والأثاث ولا تقدير للشرع فيه فإن العادة تختلف فيه
~~اختلافا بينا فلا بد من الكفاية وهو خمار وقميص وسراويل ومكعب في الصيف
~~ومثل ذلك في الشتاء مع زيادة جبة
# أما جنسه فقد قال الشافعي رضي الله عنه على الموسر لين البصرة وعلى
~~المعسر غليظ البصرة وعلى المتوسط ما بينهما وأراد الكرباس قال العراقيون إن
~~كان من عادتها الكتان والحرير لزم ذلك عليه وتتبع العادة قال الشيخ أبو
~~محمد هي لبسة أهل الدين والزيادة عليه رعونة فلا مزيد عليه
# ولا بد مع ذلك من ملحفة وشعار ومضربة وثيرة ومخدة ولبد تحت المضربة أو
~~حصير وهل لها طلب زلية تفرشها بالنهار فيه وجهان واقتصروا في الفراش على
~~هذا القدر ولم يردوه إلى العادة وهذا يدل على أن الكسوة لا تزاد على ما
~~ذكره الشافعي رضي الله عنه
# ولا بد من ماعون الدار كجرة وكوز وقدر ومغرفة ويكتفي في جميع ذلك بالخزف
~~والخشب والحجر وأما النحاسية فطلبتها ترفه وقد يليق بالشريفة فهو كالزيادة
~~على ms0949 لين الكرباس
# أما الخادمة فتستحق الكسوة أيضا ولكن تخالف جنسية المخدومة وطعامها لا
~~يخالف في الجنس وفي إدامها تردد
# الواجب الخامس آلة التنظيف وهو المشط والدهن وإن طلبت مزيدا كالكحل
# PageV06P209
# والطيب لم يجب ويجب المرتك لقطع الصنان إن كان بحيث لا ينقطع بالماء
~~والتراب وإن قال الزوج الدهن للتجمل وإزالة الوسخ ولا أريد التجمل وإزالة
~~الوسخ بغيره ممكن فهذا فيه احتمال
# ولا شك في أن للزوج منعها من تعاطي أكل الثوم وما يتأذى برائحته الكريهة
~~وله منعها من تناول السموم المهلكة وهل له منعها من الأطعمة الممرضة فيه
~~وجهان
# أحدهما نعم لأن المرض يفضي إلى الموت كالسم
# والثاني لا لأن ذلك غيب لا يعلم وتتبع ذلك يطول
# وأما الخادمة فلا تستحق آلة التنظيف ولكن إن تلبد شعرها بحيث تتأذى به
~~فلا بد من السعي في الإزالة
# وأما الدواء في المعالجات فلا تستحقه الخادمة والمخدومة جميعا
# الواجب السادس السكنى ويجب عليه أن يسكنها دارا تليق بها عارية أو إجارة
~~أو شراء ولم يعتبر في القوت والكسوة ما يليق بها بل ما يليق به بخلاف
~~المسكن وكأن ما لا بد فيه من التمليك فيعتبر جانبه وما يراد به الإنتفاع
~~فيعتبر ما يليق بها والله أعلم
# PageV06P210
### | الفصل الثاني في كيفية الإنفاق
# أما الطعام فلا بد فيه من تمليك الحب مع مئونة الطحن والخبز وإصلاح اللحم
~~من الحطب والملح وأجرة الطباخ ولها الإمتناع من قبول الخبر وليس له أن
~~يكلفها الأكل معه فإنها لا تتسلط على التصرف ونفقتها عوض كالمهر
### | فروع
# الأول لو أخذت الحب واستعملته بذرا فالظاهر وجوب مئونة الإصلاح ويحتمل أن
~~يقال الإصلاح تابع وليس بركن مقصود فلا يستقل
# الثاني لو كانت تأكل مع الزوج على العادة ففي سقوط نفقتها وجهان القياس
~~أنه لا تسقط لأنه لم يجر إسقاط ولااعتياض صحيح لكن الأحسن الإسقاط إذ لو
~~جرى من امرأة في عصر الصحابة رضي الله عنهم طلب النفقة للزمان الماضي
~~لاستنكر
# الثالث لو اعتاضت عن النفقة دراهم ففيه وجهان
# أحدهما المنع كالإعتياض عن ms0950 المسلم فيه فإنه عوض
# والثاني أنه يجوز كقيم المتلفات لأنه لا يتحقق عوضا
# ولو أخذت الخبز بدلا عن الحب فوجهان مرتبان وأولى بالمنع لأنه ربا ووجه
~~التجويز أنها كالقابضة لحقها لأنها تركت مئونة الإصلاح
# الرابع لها طلب النفقة صبيحة كل يوم وليس عليها الصبر إلى آخر اليوم ثم
~~لو ماتت في
# PageV06P211
# أثناء النهار لا تسترد بل هي تركة لورثتها ولو نشزت في أثناء اليوم
~~استردت فلو قدم إليها نفقة أيام فهل تملكها فيه وجهان
# أحدهما نعم كتعجيل الدين المؤجل
# والثاني لا لأن السبب غير مستيقن فربما تموت
# ثم إذا ماتت وقلنا إنها ملكت ففي الإسترداد وجهان أظهرهما أنه يسترد ولا
~~خلاف أنه يسترد بالنشوز
# أما الكسوة فهل يجب التمليك فيها فيه وجهان لترددها بين النفقة والمسكن
# فروع
# الأول لو سلم إليها كسوة الصيف فتلفت في يدها يجب الإبدال إن قلنا إنه
~~إمتاع وإن قلنا إنه تمليك فوجهان الظاهر أنه لا يجب
# الثاني لو أتلفت بنفسها وقلنا إنه تمليك فلا تجب الإعادة عليه وإن قلنا
~~إنه إمتاع فالظاهر أنه يجب ولكن يجب عليها قيمة المتلف
# الثالث لو ماتت في أثناء المدة فيسترد ثيابها إن قلنا إنه إمتاع وإن قلنا
~~إنه تمليك فالصنف بالنسبة إلى الثوب كاليوم بالنسبة إلى الطعام فهو تركة
~~ولا شك في أنه يسترد بالنشوز
# PageV06P212
# أما الخادمة فلا يجب شراؤها والتمليك في رقبتها أما التمليك في نفقتها
~~فكالتمليك في نفقة المخدومة ولا يتصور هذا في الرقيقة فإنها لا تملك ولا في
~~المتسأجرة بأجرة فإنها لا تستحق سوى الأجرة بل في التي وعدت الخدمة بالنفقة
~~فتستحق التمليك وإن لم يكن عقد لازم ويحتمل هذا لأجل الحاجة في هذا الموضع
# PageV06P213
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في مسقطات النفقة - صلى الله عليه
~~وسلم -
# ومسقط النفقة ما يمنع عليه الإستحقاق وفيما تجب به النفقة قولان مستنبطان
~~من معاني كلام الشافعي رضي الله عنه
# أحدهما أنه تجب بمجرد العقد بشرط عدم النشوز ولا تجب بالتمكين بدليل
~~وجوبها للرتقاء والمريضة فكأن العقد موجب والنشوز ms0951 مسقط
# والثاني أنها تجب بالتمكين على حسب الإمكان لأن العقد قد أوجب المهر
~~فتكون النفقة عوضا عن التمكين والإحتباس في حبالته
# وفائدة القولين تظهر في النزاع فإذا تنازعا في النشوز فإن قلنا تجب
~~بالعقد فالقول قولها لأن الأصل عدم النشوز وإن قلنا تجب بالتمكين فالقول
~~قوله وعليها إثبات التمكين وكذلك إذا لم يطالب بالزفاف والمرأة ساكتة إن
~~قلنا تجب بالتمكين فلا نفقة لها وإن قلنا تجب بالعقد فتجب إذ لا نشوز منها
# ولا خلاف أنه تسقط النفقة بامتناع الإستمتاع بسبب من جهتها لا تكون
~~معذورة فيه بخلاف المرض والرتق
# والموانع أربعة
# الأول النشوز فإذا نشزت يوما لم تستحق نفقة ذلك اليوم والنشوز في بعض
~~اليوم هل يسقط جملة النفقة فيه وجهان
# PageV06P214
# أحدهما نعم لأن حكم اليوم الواحد لا يتبعض
# والثاني أنه يوزع على مقدار الزمان إلا إذا كانت تنشز بالنهار دون الليل
~~أو على العكس فإنه يتشطر ولا ينظر إلى مقدار الأزمنة
### | فروع
# الأول لو خرجت بغير إذنه فهي ناشزة ولو خرجت في حاجته بإذنه فلا ولو خرجت
~~في حاجة نفسها بإذنه ففي نفقتها قولان إن قلنا تستحق بالعقد وتسقط بالنشوز
~~فلها النفقة وإن قلنا بالتمكين فلا
# الثاني مهما طلب الزفاف فامتنعت بغير عذر فهي ناشزة وإن كانت مريضة يضر
~~بها الوطء فهي معذورة ولها النفقة ولا تسقط بالمرض لأنه دائم ولا تقصير من
~~جهتها فإن قال الزوج سلموها إلي ولا أطؤها فلا يؤمن في ذلك وإن أنكر الزوج
~~كون الوطء مضرا فشهد أربع من النسوة ثبت وإن شهدت واحدة فوجهان مأخذه أنه
~~يجعل إخبارا أم شهادة فإن لم تكن بينة فلها أن تحلف الزوج على نفي العلم
~~بذلك
# الثالث إذا نشزت فغاب الزوج فعادت إلى المسكن فهل تعود النفقة فيه وجهان
# أحدهما أنه تعود بمجرد رجوعها لزوال المسقط
# والثاني أنها لا تعود إلى أن ترفع إلى القاضي فيحكم بطاعتها ويخبر الزوج
~~حتى يرجع أو تنقضي مدة الرجوع فإن لم يرجع بعد ذلك وجبت نفقتها
# PageV06P215
# أما إذا ارتدت فلا نفقة ms0952 لها فإن عادت قال العراقيون تعود النفقة لأن
~~السبب خفي لا يجب فيه الرفع وقال المراوزة هو كالنشوز الجلي
# والمجنونة إذا نشزت شقطت نفقتها وإن لم تأثم لتعذر الإستمتاع بسببها
# المانع الثاني الصفر وفيه ثلاث صور
# أحدها أن تزوج صغيرة من بالغ ففي وجوب النفقة قولان
# أحدهما أنه تجب كالمريضة والرتقاء والمستحاضة وهذا ينطبق على قولنا
~~النفقة بالعقد
# والثاني أنها لا تستحق لأن الصغر نوبة معلومة من العمر تنقضي وليس هذا
~~كالرتق الذي لا آخر له ولا كالمرض الذي هو تارات تضطرب
# الثانية أن تزوج بالغة من صغير فقولان مرتبان وأولى بالوجوب لأن المنع من
~~جانبه وفيه قول أنها إن كانت جاهلة بصغره استحقت وإلا فلا
# الثالثة إذا زوج صيغرة من صغير فقولان مرتبان وأولى بأن لا تجب ونعني
~~بالصغير أن لا يتأتى منه الجماع دون المراهق الذي ليس ببالغ
# ثم إذا أوجبنا للصغيرة لم تختلف بالإجابة إلى الزفاف أو السكوت إذ لا
~~فائدة في الوعد نعم إذا انتهت إلى التهيؤ للاستمتاع يخرج من النفقة عند
~~السكوت على القولين
# المانع الثالث التلبس بالعبادات كالإحرام والصوم
# أما الإحرام فإذا أحرمت بإذنه فقد سافرت في غرض نفسها بإذنه وقد ذكرنا
~~فيه خلافا
# PageV06P216
# فإن قلنا إنها لا تستحق ففي استحقاقها قبل الخروج وجهان
# أحدهما لا لأن الإستمتاع قد امتنع
# والثاني نعم لأنها تحت يده وقد أحرمت بإذنه
# والصحيح أنه لا فرق بين أن ينهاها الزوج عن الخروج أو يرضى به وحكي عن
~~القفال رحمه الله أنه إذا نهاها عن الخروج فخرجت سقطت النفقة قطعا
# أما إذا احرمت بغير إذنه ففي جواز تحليلها خلاف فإن قلنا لا يحللها فهي
~~ناشزة من وقت الإحرام وفيه وجه أنه لا تسقط نفقتها قبل الخروج وهو بعيد وإن
~~قلنا يحللها فما دامت مقيمة فلها النفقة لأنه قادر عليها وفيه وجه أنها لا
~~تستحق لأن الزوج وإن قدر على قهر الناشزة فلا يلزمه وربما ترتاع نفسه من
~~قطع الإحرام
# أما الصيام فلا تسقط نفقتها بصوم رمضان لأن الليالي عتيدة ms0953 وهذه العبادات
~~تشتمل الزوجين لا كالإحرام بحجة الإسلام فإنه على التراخي
# أما صوم النوافل فللزوج المنع والتحليل فإن لم يحلل ففي النفقة وجهان
~~مرتبان على الإحرام وأولى بالوجوب لأن الإستمتاع مباح سوى الوطء
# وله تحليل صوم نذرته بعد النكاح وليس له منعها من الصلوات المفروضة
# أما منعها من رواتب السنن والبدار إلى الفرض في أول الوقت ففيه خلاف
~~والصحيح أنه لا تمنع ثم صوم عاشوراء وعرفة يجري مجرى الرواتب أما صوم
~~الإثنين والخميس فله منعها وجها واحدا
# PageV06P217
# المانع الرابع العدة والمعتدات خمس
# الأولى المنكوحة إذا وطئت بالشبهة فلو حبلت وقلنا تستحق نفقة على الواطىء
~~فلا تستحق على الزوج وحيث لا تستحق على الواطىء ففي سقوط نفقة الزوجية خلاف
~~من حيث إن تعذر الإستمتاع بسببها ولكنها معذورة والوجه أن يقال إن كانت
~~نائمة أو مكرهة فلها النفقة وإن مكنت على ظن أنه زوجها فلا نفقة لأن الظن
~~لا يؤثر في الغرامات
# الثانية المعتدة عن طلاق رجعي فتستحق النفقة حاملة كانت أو حائلا لأن
~~سلطنة الزوج في الرجعية دائمة فلو أحبلها الواطىء بالشبهة وتأخرت عدة الزوج
~~فإن قلنا له الرجعة في الحال فعليه النفقة وإن قلنا لا رجعة فوجهان ومنهم
~~من قال إن قلنا لا رجعة فلا نفقة وإن قلنا ترتجع فوجهان وهذا أفقه لأنها
~~صارت محبوسة لغيره
# فرع لو قال طلقتك قبل وضع الحمل فأنت الآن بائنة فلا نفقة لك فقالت بل
~~بعد الوضع ولي النفقة فالقول قولها لأن الأصل بقاء النفقة وهو يدعي السقوط
~~فعليه الإثبات ولا رجعة لأنها بائنة بزعمه
# الثالثة المطلقة البائنة لها السكنى في العدة ولا نفقة لها إلا إذا كانت
~~حاملا خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# PageV06P218
# والنفقة للحمل أو للحامل فيه قولان
# أحدهما للحمل لأنه المتجدد فهي كالحاضنة
# والثاني للحامل بدليل أنه تجب مقدرا ولا تسقط على الصحيح بمضي الزمان ولا
~~تختلف بزهادتها ورغبتها
### | 
### | فرع
# </span>
# الحر إذا طلق زوجته الحامل المملوكة فيه قولان ينبنيان على أن النفقة
~~للحمل أو للحامل لأن الحمل المملوك لو انفصل ms0954 فنفقته على السيد لا على الأب
~~وكذا الخلاف فيما لو طلق الرقيق زوجته الحامل
# الرابعة المعتدة عن فراق الفسخ الذي لا يستند إليها كردته مثلا فهي
~~كالمطلقة أما إذا كان الفسخ باختيارها أو بسبب عيبها فهذا الفسخ لا يشطر
~~المهر بل يسقطه جميعه ففي نفقتها قولان بناء على أنها للحمل أو للحامل
# أما الفراق عن جهة اللعان فهل يضاف إليها فيه تردد لأنها منكرة بسبب
~~اللعان ولكن لها مدخل في البين وإنما تستحق النفقة إذا لم ينف الحمل وكذلك
~~الخلاف جار في أن المهر هل يتشطر به
# فرع
# لو أنفقت على الولد المنفي باللعان ثم أكذب نفسه رجعت عليه لأنها بذلت
~~على
# PageV06P219
# ظن الوجوب ولها ولاية الإستدانة على الزوج لقصة هند وفيه وجه أنها لا
~~ترجع وليس لها ولاية الإستدانة على الزوج وقصة هند محمولة على قضائه صلى
~~الله عليه وسلم وإذنه لها
# الخامسة المعتدة الحامل عن وطء الشبهة إذا كانت خلية عن النكاح فهل تستحق
~~نفقة على الواطىء إن قلنا للحمل فتستحق وإن قلنا للحامل فلا تستحق لأنا إذا
~~قلنا إنه للحامل جعلنا بقاء علقة الحمل كبقاء علقة الرجعة في إيجاب نفقة
~~النكاح واستمرارها وكذلك لا توجب بحمل اللعان قطعا لأن الزوج ينكر احتباسها
~~بحمله
### | التفريع
# يتفرع على القولين مسائل
# إحداها أنها لو كانت لا تكتفي بالقدر في مدة الحمل أعني المطلقة فهل تزاد
~~منهم من قال إن قلنا للحمل فتزاد لأنه على الكفاية كالحاضنة وإن قلنا
~~للحامل فوجهان ووجه الزيادة الحذر من الإضرار وأن الحمل لا بد وأن يلتفت
~~إليه ومنهم من عكس وقال إن قلنا للحامل فلا تزاد وإن قلنا للحمل فوجهان
~~لأنا لا بد وأن نلتفت في كل قول على المعنى الآخر إذ الحق أنه كالمرتبط
~~بهما جميعا
# PageV06P220
# الثانية أنه إن أنفق عليهما ثم بان أنه لا حمل فهذا ينبني على أن التعجيل
~~هل كان واجبا عليه وفيه قولان مبنيان على أن الحمل هل يعرف والمصير إلى أنه
~~لا يجب التعجيل لا أعرف له وجها مع ms0955 قوله تعالى {وإن كن أولات حمل فأنفقوا
~~عليهن حتى يضعن حملهن} بل الصحيح أن الحمل يعرف بالظن الغالب وينبني عليه
~~تسليم الحلفات لورود الخبر وكذلك تسليم النفقة للآية فعلى هذا له الإسترداد
~~فإنه ظن أنه واجب ومن قال لا يجب التعجيل فيقول إن عجل بشرط الرجوع رجع
~~وإلا فوجهان كنظيره في تعجيل الزكاة
# أما إذا أنفق ثم بان فساد النكاح فلا يسترد النفقة وإن كانت حائلا لأنها
~~كانت محبوسة على ظن النكاح والنفقة في مقابلة حبس عن نكاح والظن في هذا
~~كالحقيقة
# الثالثة إذا طلقها وهي حامل ثم مات لم تنتقل إلى عدة الوفاة وإن كان
~~بائنا بل عدتها بالحمل ولا يخرج نفقة بعد ذلك من التركة فإن قلنا النفقة
~~للحمل فلاتجب النفقة للقريب بعد الموت وإن قلنا للحامل فهي كالحاضنة فلا
~~نفقة لها قال الشيخ أبو علي إذا قلنا للحامل تجب فكأن الطلاق أوجب ذلك دفعة
~~ولذلك تستحق هذه المرأة السكنى مع أن عدة الوفاة لا توجب السكنى على أحد
~~القولين ويعتضد هذا بأن علقة الحمل جعلناها كعلقة النكاح وهي باقية بعد
~~الموت
# PageV06P221
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في الإعسار بالنفقة - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وفي ثبوت حق الفسخ به قولان
# أحدهما نعم كما يثبت بفوات الإستمتاع بالجب والعنة بل أولى لأن لها طلب
~~النفقة دون الوقاع ولأن الحياة لا تبقى بغير القوت وتبقى دون الوقاع
# والثاني لا لأن النفقة تابعة ومقصود النكاح الإستمتاع ولا يتعين الزوج
~~للنفقة إذ يحل لها مالها ولا وجه للإستمتاع إلا من جهته
# فإن قضينا بثبوت الفسخ وجب النظر في أطراف
# الطرف الأول في العجز وهو أن لا يملك مالا ولا يقدر على الكسب فإن ملك
~~ولكن منع وعجزت المرأة والقاضي عن أخذ ماله فطريقان منهم من طرد القولين
~~لأن الضرار حاصل ومنهم من قال لا لأن هذا ظلم وليس بعيب فكأن منشأ الخلاف
~~أن هذا الفسخ لنقص الزوج وعيبه أو لتضررها بالنفقة
# وإن لم يملك شيئا ولكن قدر على الكسب وقلنا يجب ms0956 عليه الكسب لأجل الزوجة
# PageV06P222
# على رأي فهو كالغني الممتنع
# الطرف الثاني في المعجوز عنه وهو القوت بجملته فأما الأدم فالعجز عنه لا
~~يسلط على الفسخ في الظاهر وفي الكسوة والمسكن وجهان لأن النفس تبقى دونهما
~~ولكنهما مقصودان لا كالأدم فإنه تابع وكذلك في الإعسار بنفقة الخادم
~~الوجهان والإعسار بالمهر لا يوجب الفسخ لكن لها منع نفسها إن لم تمكن مرة
~~فإن مكنت سقط حق حبسها وقيل بطرد القولين في المهر وهو بعيد أما الإعسار
~~بنفقة ما مضى فلا يوجب الفسخ بل هو دين مستقر في ذمته فرضه القاضي أو لم
~~يفرض أعني به ما يجب فيه التمليك فإن الإمتاع لا يمكن تدارك فائته وقال أبو
~~حنيفة رحمه الله النفقة لا تستقر في الذمة إلا بفرض القاضي كنفقة الأقارب
# فرع لو قدر كل يوم على مد فلا فسخ لأنه قوام ولو قدر على ثلث مد ثبت
~~الفسخ ولو قدر على نصف مد فوجهان ووجه المنع قول رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم
# طعام الواحد يكفي
# PageV06P223
# الإثنين وكأن الإجتزاء بنصف المد ممكن وبثلثه لا
# الطرف الثالث في حقيقة هذا الدفع ولا شك في أن الدفع بالجب والعنة فسخ
~~والدفع في الإيلاء طلاق وهذا دائر بينهما فاختلفوا فيه فإن قلنا إنه طلاق
~~فلا بد من الرفع إلى القاضي حتى يحبسه ليطلق أو ينفق فإن لم يطلق طلق
~~القاضي طلقة رجعية ولا بد من العدة وإن لم تكن النفقة حقا لله تعالى فإن
~~راجعها طلق القاضي ثانيا إلى أن تتم الثلاث
# فإن قلنا إنه فسخ فلا بد من الرفع لإثبات الإعسار فإنه متعلق بالإجتهاد
~~ثم إذا ثبت فلها تعاطي الفسخ
# فإن فسخت دون الرفع لعلمها بإعساره لم ينفذ ظاهرا وهل ينفذ باطنا حتى لو
~~اعترف الزوج او قامت البينة تبين نفوذه واحتساب العدة من ذلك الوقت هذا فيه
~~تردد ولا خلاف أنه ينفذ ظاهرا إذا لم يكن في الناحية حاكم أو عجزت عن الدفع
# PageV06P224
# الطرف الرابع في وقت الفسخ والطلبة بالنفقة تتوجه صبيحة اليوم ms0957 ولكن لو
~~استمهل المعسر ففيه قولان
# أحدهما أنه يمهل ثلاثة أيام حتى يتحقق عجزه
# والثاني أنه لا يمهل
# وعلى هذا فلا خلاف أنها لا تبادر الفسخ صبيحة اليوم فإن أكثر الناس
~~يكسبون قوت اليوم في اليوم ولكن إلى متى التأخير يحتمل أن يقال إلى وسط
~~النهار فإن تأخير الطعام عنه غير معتاد ويحتمل أن يقال إلى الليل وبياض
~~النهار فيتسع للكسب ويحتمل أن يقال حتى ينقضي يوم وليلة إذ به يستقر الحق
~~فإن النفقة لليوم والليلة فيرجع هذا إلى أنه يمهل يوما واحدا نعم لو أقر
~~صبيحة اليوم بأني عاجز ولست أتوقع اليوم شيئا فيحتمل أن يقال لها المبادرة
~~بالفسخ ويحتمل أن يقال يمهل إلى تحقق العجز بانقضاء اليوم
# فرع لو كان يعتاد الإتيان بالطعام ليلا فلها الفسخ لأن هذا صيام الدهر
~~نعم لا يثبت بوقوع ذلك مرة أو مرتين وليس ما يحتمل نادرا يحتمل دائما
# ويتفرع على قول الإمهال مسائل
# إحداها أنه لو جاء النفقة صبيحة اليوم الرابع لليوم الرابع فلا فسخ وما
~~مضى دين في الذمة وليس لها أن تقول أقبض هذا عن الماضي وأفسخ في الحال لأن
~~التعويل على قصد المؤدي فلو عجز في اليوم الخامس فلها الفسخ ولا تستأنف
~~المدة على الظاهر إلا أن يكون قد استغنى بمال يدوم في الغالب ولكن تلف
~~بعارض فيجعل كأن الإعسار الماضي لم يكن ولو
# PageV06P225
# قدر في اليوم الثالث وعجز في الرابع فيكمل الثالث باليوم الرابع ولا
~~تستأنف وقيل إنه تستأنف لأن القدرة الطارئة قطعت المهلة وهو ضعيف لأن الزوج
~~يتخذ ذلك عادة فينفق يوما ويترك يومين
# الثانية المبادرة صبيحة الرابع جائز ولا يمهل إلى بياض النهار نعم اليوم
~~الخامس يجعل كاليوم الأول على قول من ترك الإمهال حتى يمهل إلى بياض النهار
~~ثم يفسخ حيث يقول لا تستأنف المدة
# الثالثة إذا رضيت بعد انقضاء المدة فلها العود إلى الطلب قال الصيدلاني
~~تستأنف المدة بخلاف امرأة المؤلي لأن مدة الإيلاء مضروب شرعا وهذه تضرب
~~بطلبها فتسقط برضاها وإنما جاز لها ms0958 الرجوع بخلاف زوجة العنين فإن هذا صبر
~~على ضرار يتوقع زواله والعنة عيب وهي في حكم خصلة واحدة والإعسار في كل يوم
~~متجدد ولو قالت رضيت به أبدا فلها الرجوع إلى الطلب كما لو نكحته وهي عالمة
~~بإعساره فلها ذلك لأن هذا وعد بالصبر على ضرار والضرار متجدد فالحق متجدد
# الطرف الخامس فيمن له حق الفسخ وهي الزوجة خاصة فلا يثبت لولي المجنونة
~~والصغيرة الفسخ بالإعسار وإن كانت صانعة لأن الفسخ رفع للنكاح وهو متعلق
~~بالطبع كالطلاق فلا تجري فيه النيابة
# أما الأمة فإن كانت صغيرة أو مجنونة فهل لسيد فسخ نكاحها بالإعسار فيه
~~وجهان ووجه الجواز أن السيد ذو حق في النفقة فإنه الذي دخل في ملكه وله
~~وإبداله بغيره وإن كانت مستقلة فهي صاحبة الحق ولها الفسخ دون رضا السيد
~~فإن ضمن السيد النفقة لم يسقط حقها كما لو تبرع أجنبي بالنفقة وفي ضمان
~~السيد احتمال
# أما إذا رضيت بإعساره فليس للسيد الفسخ لكن يقول للجارية افسخي أو اصبري
~~على الجوع وليس عليه النفقة وذكر الشيخ أبو علي وجهين مرتبين على الصغيرة
~~وأولى بأن لا
# PageV06P226
# يفسخ ها هنا لاستقلالها
# ثم اعلم أن الملك في النفقة للسيد ولكن لها حق التوثيق بها حتى لا يجوز
~~للسيد النفقة إلا بعد تسليم البدل ولا يجوز له الإبراء عن النفقة وكأنه
~~مرهون بحقها ككسب عبد التجارة فإنه كالمرهون بنفقته لاقتضاء العرف ذلك
~~وللأمة طلبها من الزوج فإذا أخذت دخل في ملك السيد لأنها كالمأذونة عرفا
~~وشرعا بالتزويج
# هذا كله تفريع على قولنا إن الإعسار يثبت الفسخ فإن قلنا لا يثبت فهل
~~يرتفع عنها حبس المسكن فيه خلاف للأصحاب والقياس أن لا يرتفع إلا إذا عجزت
~~عن نفقة نفسها إلا بالخروج ولكن الخبر يدل على الجواز إذ نقل في الخبر أنه
~~فرق بين المرأة وزوجها المعسر فإن لم يحمل على التفريق في العقد فلا بد من
~~حمله على التفريق في المنزل
# ولها المنع من الوطء إن لم تكن قد مكنته من قبل وعلى ms0959 قول ثبوت الفسخ يبطل
~~حق الفسخ في مدة الإمهال وفيه وجه
# PageV06P227
### | السبب الثاني النفقة للقرابة
# وفيه ثلاثة أبواب - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في شرائط الإستحقاق
~~وكيفية الإنفاق - صلى الله عليه وسلم -
# وفيه فصلان
### | الفصل الأول في شرائط الإستحقاق
# والأصل فيه قوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} الآية
~~وقصة هند معروفة ولا تستحق عندنا إلا بقرابة البعضية فتجب للفروع والأصول
~~مع اختلاف الدين واتفاقه وقال أبو حنيفة رحمه الله تجب بالمحرمية وأثبت
~~للإخوة
# PageV06P228
# ثم يشترط في الإستحقاق إعسار المنفق عليه ويسار المنفق
# أما المنفق عليه فهل يشترط مع الإعسار عجزه عن الكسب إن كان طفلا لم
~~يشترط وإن كان بالغا وكان فرعا ففيه وجهان وإن كان أبا أو جدا ففيه طريقان
~~منهم من قطع بأنه لا يشترط لأن تكليف الإبن أباه الكسب مع الثروة غض من
~~منصب الأبوة ومنهم من طرد القولين
# أحدهما أنه يشترط إذ يخرج بالقدرة عن المسكنة واستحقاق سهم المساكين
~~فكذلك النفقة
# PageV06P229
# والثاني أنه لا يشترط كما في الطفل والمراهق ولأن هذا مبني على المجاملة
~~بخلاف الزكاة ويقبح تكليف الكسب مع اتساع مال الأب أو الإبن
# فإن قلنا يشترط فهل يشترط أن يكون زمنا فيه وجهان
# أحدهما نعم لأن القادر لا يعجز عن أن يصير أجيرا وإن لم يعرف حرفة فيكتسب
~~بوجه
# والثاني لا يشترط ذلك بل يكفي أن لا يقدر على حرفة تليق بمنصبه أما ما لا
~~يليق به فلا يعتبر وهذا أعدل وعلى هذا إذا قدر على اكتساب بعض النفقة فلا
~~يستحق إلا القدر المعجوز عنه
# وأما حل السؤال للكسوب ففيه خلاف للأصحاب وظاهر الأخبار تدل على تحريمه
~~فقد ورد فيه تشديدات وبالجملة أخذ المال من القريب أهون من السؤال فعلى
~~الجملة إذا سأل فلا يذل نفسه ولا يؤذي المسئول ولا يلح في السؤال
# وأما يسار المنفق فنعني به أن يفضل عن قوت يومه شيء حتى يباع في نفقة
~~القريب كل
# PageV06P230
# ما يباع في الدين من عقار وعبد وإن كان بيع العبد ms0960 يرده إلى أن يتعاطى
~~أعمالا لا تليق بمنصبه ولكن يجب عليه أن ينفق على أبعاضه كما ينفق على نفسه
~~وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يباع عقاره فيه
# أما المفلس الكسوب فهل يجب عليه الكسب والإنفاق على قريبه العاجز الزمن
~~فيه وجهان
# أحدهما أنه لا يجب كما لا يجب لأجل الدين
# والثاني أنه يجب لأن الدين من العوارض وحاجات الأبناء منوطة بالآباء فكيف
~~يجوز تضييعهم مع القدرة وقد قال صلى الله عليه وسلم
# كفى بالمرء إثما أن يضيع من يعول
# وهذا خلاف جار في الكسب لأجل الزوجة وأنه هل يجب ذلك
# PageV06P231
### | الفصل الثاني في كيفية الإنفاق
# ولا تقدير في نفقة القريب بل هو على الكفاية وإنما يجب ما يدرأ ألم الجوع
~~وثقل البدن لا ما يزيل تمام الشهوة والنهمة وكذلك يجب في الكسوة الوسط مما
~~يليق به وهو إمتاع إذ تسقط بمرور الزمان إذا لم يفرضه القاضي بخلاف نفقة
~~الزوجة وفي نفقة الصغير وجه بعيد أنه لا تسقط بمرور الزمان تبعا للزوجة فإن
~~عنايتها بولدها كعنايتها بنفسها
# فروع
# الأول يستحق الأب مع النفقة الإعفاف وكذلك لو كان كسوبا وكسبه لا يفي إلا
~~بنفسه فيستحق ذلك على أظهر الوجهين ولكن لا يجب إلا نفقة زوجة واحدة فإن
~~كان له زوجتان سلم إليه نفقة زوجة واحدة ثم يقسم هو عليهما
# الثاني إذا منع الأب النفقة فهل للأم أخذ النفقة من ماله دون إذنه فيه
~~وجهان مأخذهما التردد في أن إذن الرسول صلى الله عليه وسلم لهند كان شرعا
~~أو قضاء ولو استقرضت عليه فوجهان مرتبان وأولى بالمنع ولو أنفقت من مال
~~نفسها فوجهان مرتبان وأولى بالمنع إذ تكون مقرضة ومستقرضة ولو كان للطفل
~~مال فأرادت الإنفاق عليه من ماله من غير مراجعة القاضي فوجهان مرتبان وأولى
~~بالجواز
# الثالث القريب يرفع أمره إلى القاضي ولا يستبد بالاستقراض فإن عجز عن
~~القاضي فاستقرض فيه وجهان
# PageV06P232
# فإن كان الأب الموسر غائبا والجد حاضرا فعلى القاضي أن يأمر الجد
~~بالإنفاق بشرط الرجوع إلا أن يتبرع وإن ms0961 استقل فالظاهر أنه لا يرجع إلا إذا
~~عجز عن القاضي ففي رجوعه وجهان
# الرابع يجب على الام أن ترضع ولده اللبأ إذ يقال إنه لا يعيش دونه ثم
~~الأجرة على الأب إن كان له أجرة وكذلك في الإرضاع لأن النفقة على الأب وليس
~~عليها الإرضاع إن وجد غيرها وإن لم توجد إلا واحدة ولو أجنبية وجب عليها
~~لأنه من فروض الكفايات ومهما رغبت فهي أولى فلا يقدم عليها الأجنبية رعاية
~~لجانبها وجانب الطفل لزيادة شفقتها
# فإن تبرعت الأجنبية وطلبت الأم الأجرة فقولان حاصلهما تردد في أنه هل يجب
~~على الأب تحصيل زيادة هذه الشفقة للطفل ودفع الضرر عنها بمال
# هذا إذا لم تكن في نكاحه فإن كانت في نكاحه فللزوج منعها من الإرضاع لأجل
~~الإستمتاع وفيه وجه أن منعها من الإرضاع إضرار بها وبالطفل فيقدم حقها ولا
~~يتجه هذا إلا إذا كان الولد من الزوج فإن كان لغيره فيقدم استمتاع الزوج
# PageV06P233
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في ترتيب الأقارب عند الإجتماع -
~~صلى الله عليه وسلم -
# والنظر في أطراف أربعة
# الأول في اجتماع الأولاد وفيه طريقان
# أحدهما أن التقديم للقرب حتى يقدم القريب المحروم من الميراث كبنت البنت
~~على البعيد الوارث كبنت ابن الإبن فإن تساويا في القرب وأحدهما وارث كبنت
~~بنت وابنة ابن ففي تقديم الوارث وجهان فإن اعتبرنا الإرث وتفاوتا في القدر
~~فهل توزع على المقادير أو يسوي فيه وجهان ومثاله الإبن والبنت
# الطريقة الثانية أن الإرث مقدم فلو تساويا في الميراث وقضي بالتساوي
~~لتساويهما في أصل الميراث لا في قدره في كل موضع ذكرنا التساوي فيه كبنت
~~وابن ابن فعند ذلك يقدم الأقرب فالأقرب وإن تساويا فيهما يوزع عليهما وفيه
~~وجه أنه يقدم بالذكورة فيقدم الإبن على البنت لأنه مكتسب والنظر إلى الإرث
~~ضعيف مع وجوبها على من لا يرث وعند اختلاف الدين
# الطرف الثاني في اجتماع الأصول والأب مقدم على الأم في الصغر وبعد البلوغ
~~وجهان
# أحدهما الأب استصحابا
# PageV06P234
# والثاني أنهما أصلان وكأن ذلك كان من ms0962 أثر الولاية في الصغر وعلى هذا هل
~~يتفاوتان كتفاوت الإرث أم لا فيه وجهان
# أما الأجداد والجدات فالقريب مقدم على البعيد المدلي به فإن اختلفت الجهة
~~فخمسة طرق
# طريقتان ذكرناهما في الأولاد
# الثالثة أن يقدم بولاية المال ويدل عليه تقديم الأب على الأم فإن استويا
~~فمن يدلي بولي فهو أولى فإن استويا فالأقرب أولى وهو اختيار المسعودي
# الرابعة تعتبر الذكورة فالذكر أولى فإن استويا فالمدلي بالذكر أولى فإن
~~استويا فالأقرب أولى وعلى هذا الأب اليهودي وإن لم يكن وليا فهو أولى إذ
~~ترعى الجهة المفيدة للولاية لا نفس الولاية
# الخامسة النظر إلى الإرث والإكتساب أعني الذكورة فإن وجد فيهما أو عدم أو
~~وجد في أحدهما الذكورة وفي الآخر الوراثة استويا وبعد ذلك يقدم بالقرب
~~وخاصية هذه الطريقة جبر الذكورة والإرث كل واحد لصاحبه وجميع هذه الطرق
~~تجري بين الأولاد إلا اعتبار الولاية لأن المرجحات أربعة الولاية والقرب
~~والإرث والذكورة ولنذكر ثلاث صور لشرح هذه الطرق
# صورة الأول أب أب وأم من اعتبر القرب قدم الأم ومن اعتبر الإرث نصر
~~عليهما إما متساويا أو متفاوتا ومن اعتبر الولاية أو الذكورة قدم الجد وقيل
~~للشافعي رضي الله عنه نص على أن أب الأب أولى من الأم ولم يصححه الأئمة
# صورة الثانية أب أب وأب أم من راعى القرب سوى ومن راعى الإرث أو الولاية
~~أو
# PageV06P235
# الذكورة والإدلاء بها قدم أب أب
# صورة الثالثة أم أب أب وأب أم من راعى القرب أو الذكورة قدم أب الأم ومن
~~راعى الإرث قدم أم أب الأب
# الطرف الثالث في اجتماع الأصول والفروع وفيه مسائل
# إحداها للفقير أب وابن موسران ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها الأب أولى لأنه ولي فهو أولى بالتربية إذ يستصحب حال الصغر
# والثاني الإبن أولى لأنه أولى بالخدمة
# والثالث أنهما يشتركان
# ثم هل يتفاوتان لأجل الإرث فيه الوجهان
# الثانية ابن وجد قيل الجد أولى لأنه كالأب وقيل الابن أولى للخدمة والقرب
# الثالثة ابن وأم قيل هي كالأب لأنها أصل وقيل الابن أولى قطعا ms0963
# وعلى الجملة تعود الطرق وإنما يزيد ها هنا أن الفرع بالخدمة أولى والأصل
~~بالتربية أولى
# الطرف الرابع في ازدحام الآخذين للنفقة فإذا لم يفضل إلا قوت واحد اتفقوا
~~على أن الزوجة مقدمة لأنها عيال كالأولاد وحقها آكد إذ لا يسقط بمرور
~~الزمان ولا بغناها وفيه احتمال إذ فيه مشابه الديون ونفقة القريب في مال
~~المفلس مقدم عليه في يوم الأداء لا في المستقبل إلا أن الزوجة عيال فأما
~~المدلون ببعضية فتعود الطرق كلها في الترجيح بالقرب أو الوراثة ويزيد ها
~~هنا شيئان
# PageV06P236
# أحدهما أن هناك الذكورة جهة في التقديم وها هنا الأنوثة هي المرعية إذ
~~تشعر بضعف
# والآخر أنا في الإلتزام ننظر إلى مقادير الإرث على رأي وقال الأكثرون في
~~الأخذ لا ينظر إليه فإن استووا وزع عليهم وإن كان لا يسد التوزيع من كل
~~واحد مسدا أقرع بينهم
# PageV06P237
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في أحكام الحضانة - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وفيه فصول
### | الأول في الصفات المشروطة
# والحضانة عبارة عن حفظ الولد وتربيته وتجب مئونة الحضانة على من عليه
~~النفقة وعند الإزدحام يسلك بها مسلك الولاية لأنها سلطنة على الحفظ
~~والتربية لكن تفارق الولاية في أن الإناث أولى بالحضانة لأن الأنوثة تناسب
~~هذه الولاية لزيادة الرقة والشفقة
# ولو عضل الأقرب أو غاب انتقل إلى الأبعد لا إلى السلطان لأن هذا يعتمد
~~الشفقة المجردة بخلاف ولاية النكاح ولو امتنعت الأم فأمها أولى من أب الطفل
~~لأن شفقتها كشفقة الأم وقيل ينتقل الحق بعضلها إلى الأب وكأنه في درجة
~~السلطنة في الولاية وهو بعيد
# ومهما اجتمع الأب والأم فالأم أحق بالحضانة بشرط اتصاف الأم بخمس صفات
# الإسلام والعقل والحرية والأمانة بالفراغ
# أما الإسلام فإنما يشترط في ولد المسلم لأن تسليمه إلى الكافر يعرض دينه
~~للفتنة
# وأما العقل فهو الأصل فلا ثقة بحفظ المعتوهة
# PageV06P238
# وأما الحرية فلا بد منها لأن هذه ولاية ولا ولاية مع الرق ولا يؤثر رضا
~~السيد وكذلك من نصفها حر ونصفها رقيق إذ لا ولاية لمثلها ولكن عليها ms0964 نفقة
~~القريب لأن ذلك من قبيل الغرامات
# وأما الأمانة فلا بد منها إذ الفاسقة لايؤمن من جانبها
# وأما الفراغ فنعني به أن لا تكون في نكاح غيره فإذا نكحت سقط حقها من
~~الحضانة لأنه نوع رق ولا يؤثر رضا الناكح إلا إذا نكحت من له حق الحضانة
~~كعم الولد فالمشهور أنه لا يسقط حقها من الحضانة وفيه وجه أن الأب أولى من
~~الأم وإن نكحت العم
# ومهما طلقت قبل المسيس عاد حقها كما إذا أفاقت من جنون أو عتقت من رق أو
~~تابت من فسق أو أسلمت بعد كفر فإن كانت رجعية فالمنصوص رجوع حقها لأنها
~~الآن فارغة معتزلة وفيه قول مخرج وهو اختيار المزني أنه لا حق لها لاستمرار
~~سلطنة الزوج
# أما المعتدة البائنة فيعود حقها لكن إن كانت في مسكن الزوج فللزوج أن لا
~~يرضى بإدخال الولد ملكه فإن رضي رجع حقها لا كرضاه في صلب النكاح فإنه لا
~~يؤثر لأن هذا كرضا المعير للدار
# PageV06P239
### | الفصل الثاني فيمن يستحق الحضانة
# وهو كل من لا يستقل إما لصغر أو جنون لكن الأم أولى بالصبي قبل التمييز
~~فإذا ميز خير بينها وبين الأب وسلم إلى من يختاره غلاما كان أو جارية وقال
~~أبو حنيفة رحمه الله الأب بالغلام أولى والأم بالجارية أولى وقد روى أبو
~~هريرة رضي الله عنه أنه صلى الله عليه وسلم خير غلاما
# PageV06P240
# ولا ننظر إلى سبع سنين بل نتبع التمييز فإن استمرت الغباوة إلى ما بعد
~~البلوغ فالأم أولى وكذلك إن اتصل به جنون وكأن حقها لا ينقطع إلا باختيار
~~الصبي عن تمييز
# ولو اختار أحدهما ثم رجع رد إلى الآخر لأن الحال قد يتغير في الرفق به
~~إلا إذا كثر تردده حتى دل على قلة التمييز فيرد إلى الأم وكذلك إذا سكت عن
~~الإختيار هذا في حق الصبي
# أما البالغ إذا كان غير رشيد فهو كالصبي وإن كان رشيدا وهو ذكر استقل وإن
~~كانت جارية وهي بكر فالظاهر أن للأب أن يسكنها موضعا وليس لها ms0965 الإستقلال
~~وإن كانت رشيدة كما يجبرها على حبس النكاح وهو أعظم من حبس المسكن ثم هذا
~~يختص بالأب والجد ومن له ولاية الإجبار وفيه وجه أنها تستقل وإنما التزويج
~~بالجبر
# أما البنت فإنها تستقل إذا تم رشدها بالممارسة لكنها إن كانت تتهم بريبة
~~فلعصباتها ولاية إسكانها وملاحظتها دفعا للعار عن النسب ولا يثبت هذا إلا
~~لمن له ولاية التزويج ولو ادعى الريبة فأنكرت فتبعد مطالبته بالإثبات
~~بالبينة فإن ذلك افتضاح يجر العار والإحتكام على عاقلة أيضا بمجرد الدعوى
~~بعيد ولكن إقامة البينة أبعد منه
# PageV06P241
# فرعان
# أحدهما هل يجري التخيير بين الأم ومن يقع على حاشية النسب كالعم والأخ
~~فيه وجهان
# أحدهما نعم كالأب والجد
# والثاني أن الأم أولى وإنما التخيير مع الأب والجد لأن لهم درجة الولاية
~~والإجبار
# ويجري هذا الخلاف في التخيير بين الأب والأخت والخالة إذا قلنا إن الأب
~~مقدم عليهما في الحضانة
# الثاني أنه إذا اختار الأب لم يمنعها من الزيارة وإذا اختار الام لم يسقط
~~عن الأب مئونة الحضانة والقيام بتأديبه وتسليمه إلى الحرفة أو المكتب وكذلك
~~المجنون الذي لا تستقل الأم بضبطه يجب على الأب رعايته ومهما سافر الأب سفر
~~نقلة بطل تقديم الأم وكان له استصحاب الولد كيلا ينقطع النسب سواء كان قبل
~~التمييز أو بعده إذ فيه ضرار نعم لو رافقته الأم فهي أولى وليس له استصحابه
~~في سفر النزهة ولا في سفر التجارة وإن طالت المدة وفيه وجه لطول المدة
# ولو انتقل إلى ما دون مرحلتين ففي جواز انتزاع الولد وجهان لأن تتابع
~~الرفاق يمنع اندراس النسب
# PageV06P242
### | الفصل الثالث في التزاحم والتدافع
# والنظر في أطراف
# الأول في اجتماع النسوة فإن تدافعن فالحاضنة على من عليها النفقة وإن
~~تزاحموا وطلبت كل واحدة الحضانة فالنص في الجديد أن الأم أولى ثم أمهاتها
~~المدليات بالإناث لا بالذكور ثم أم الأب وجداته المدليات بالإناث وإن علون
~~ثم أم الجد وجداته على الترتيب المقدم في الأب ثم أم أب الجد وجداته كذلك
~~ثم الأخوات ثم الخالات ثم ms0966 بنات الإخوة لأن الخالة أم وشفقتها أكثر من شفقة
~~العمات وهن بعد الخالات لأن قرابة الأم أقوى في الحضانة والقديم يوافق
~~الجديد في جميع هذا الترتيب إلا أنه في القديم قدم الأخوات والخالات على
~~أمهات الأب لإدلائهن بالأم وهو ضعيف لأن شفقة الأصول أعظم
# PageV06P243
# ويبقى النظر في ثلاث مسائل
# إحداها أن الأخت من الأب مقدمة على الأخت من الأم في الجديد وذكر وجه في
~~التخريج على القديم أن الأخت للأم مقدمة لقرابة الأم وعلة الجديد أنهما
~~يستويان في الشفقة ولا تؤثر جهة الأم في زيادة الشفقة لكن هذه لها قوة في
~~الميراث ويصلح ذلك في الترجيح لكن هذا لا يطرد في خالة لأب وأخرى لأم وكذلك
~~لعمات إذ لا ميراث فمنهم من قدم الخالة للأب لأن الميراث بين لنا قوة هذه
~~الجهة فلا يرعى غير الميراث ومنهم من قدم الخالة للأم إذ لا ميراث وقرابة
~~الأم آكد
# الثانية نص الشافعي رضي الله عنه أنه لا مدخل في الحضانة لكل جدة ساقطة
~~في الميراث وهي كل جدة تدلي بذكر بين الأنثيين وهو مشكل لأنها وإن كانت
~~ساطقه في الميراث فالخالة والعمة أيضا كذلك ولعل سببه أن الذكر الذي ليس
~~بوارث ليس له ولاية الحضانة وهي تدلي به ولهذا الإشكال ذكر أصحابنا وجهين
~~آخرين
# أحدهما أنهن لو انفردن فلهن الحضانة ولكنهن مؤخرات عن الخالات وجميع
~~المذكورات
# والثاني أنهن مؤخرات عن الجدات الوارثات مقدمات على الاخوات والخالات
# الثالثة القريبة الأنثى التي لا محرمية لها كبنات الخالات وبنات العمات
~~فيه وجهان
# PageV06P244
# أحدهما أنه لا حضانة لهن إذ الحضانة تستدعي خبرة ببواطن الأمور فتستدعي
~~المحرمية
# والثاني أنه تثبت وذكر الفوراني ذلك وقال الخالات مقدمات على بنات الإخوة
~~وبنات الإخوة مقدمات على العمات كما يقدم ابن الأخ في الإرث على العم وقال
~~بنات الخالات مقدمات على بنات العمات
# الطرف الثاني في اجتماع الذكور وهم أربعة أقسام
# الأول محرم وارث فله حق الحضانة ويترتبون ترتب العصبات في الولاية إلا
~~الأخ من الأم فإنه ليس بولي وهو متأخر ms0967 عن الأصول وعو الإخوة للأب مع أنه
~~محرم وارث وهل يؤخر عن العم فيه وجهان منهم من أخر للولاية ومنه من قدم
~~للقرب والشفقة وهو الأظهر
# الثاني الوارث الذي ليس بمحرم كبني الأعمام لهم حق حضانة في الصبي وفي
~~الصغيرة التي لا تشتهي دون التي تشتهى
# الثالث المحرم الذي ليس بوارث كالخال وأب الأم والعم من الأم وبني
~~الأخوات فهم مؤخرون عن الورثة وهل لهم حق عند فقدهم فيه وجهان
# أحدهما تثبت للمحرمية كما تثبت للخالة وإن لم تكن وارثة
# والثاني لا لأن الخالة أنثى وانضمام الأنوثة إلى القرابة مؤثر ثم لا خلاف
~~أن المستحب للسلطان أن يسلم إليهم
# الرابع قريب ليس بمحرم ولا وارث كابن الخالة والخال فالصحيح أنه لا حق
~~لهم وإن ظهر الخلاف في بنات الخالات لأجل الأنوثة وفيه وجه
# الطرف الثالث في اجتماع الذكور والإناث ولا شك أن الأم وأمهاتها مقدمات
~~إذا كن من جهة الإناث ثم بعدهن في الأب والجدات من قبل الأب قولان
# PageV06P245
# ظاهر النص تقديم الأب فلا يقدم على الأب إلا الأم وأمهاتها كذلك قال
~~الشافعي رضي الله عنه
# والثاني أنهن مقدمات وإن أدلين به لشفقة الأنوثة فعلى هذا في تقديم
~~الأخوات على الأب ثلاثة أوجه
# أحدها التقديم للأنوثة
# والثاني لا لأن الأب أصل
# والثالث أنه يقدم على الأخت للأب فإنها فرعه دون الأخت للأم والأخت للأب
~~والأم
# وهذا الوجه لا يجري في الخالة لأنها ليست فرعا ولكن يجري الوجهان في
~~تقديم الخالة على الأب بل تقديم الخالة عليه أولى من تقديم الأخت وكل جدة
~~ليست فاسدة فهي مقدمة على كل عصبة تقع على حواشي النسب
# وأما الذكور والإناث على الحواشي إذا استووا في القرب والإرث فالأنثى
~~أولى والأخت أولى من الأخ
# ولو كانت الأنثى بعيدة والذكر قريبا فوجهان لتعارض الأنوثة والقرابة
# PageV06P246
### | السبب الثالث للنفقة ملك اليمين
# وفيه مسائل
# الأولى أن نفقة المملوك إمتاع وهو على الكفاية ولا تسقط إلا بزوال الملك
~~أو الكتابة وليس عليه أن يطعمه ويكسوه من جنس ما يطعم ms0968 ويكتسي ولكن ما يليق
~~به ولو اقتصر من الكسوة على ما يستر به العورة لم يجز ذلك في بلادنا لأنه
~~إضرار وإن لم يكن يتأذى بحر وبرد وهل يجب تفضيل النفيس على الخسيس في
~~الكسوة فيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يجب إذ العادة تقتضي ذلك
# والثاني لا لأن الرقيق يليق به الخشن وإن كان نفيسا
# والثالث أنه لا يفرق في العبيد أما الجواري فيفضل السرية على الخادمة
# الثانية قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
# إذا كفى أحدكم طعامه خادمه حره ودخانه فليجلسه معه فإن أبى فليروغ له
~~لقمة وليناولها إياه فترددوا وفي ثلاثة أوجه
# PageV06P247
# أحدها أن ذلك واجب على الترتيب
# والثاني أنه يجب إما الإجلاس او ترويغ اللقمة ولا يجب الترتيب والثالث
# وهو الأظهر أن ذلك مستحب وهو من مكارم الأخلاق
# الثالثة الرقيقة أو أم الولد إذا أتت بولد فعليها الإرضاع بخلاف الزوجة
~~فإنها رقيقة ولا يفرق بينه وبينها ولا تكلف أن ترضع غير ولدها مع ولده فإنه
~~إضرار بها وبولدها نعم له أن يستمتع بها ويضم الولد إلى غيرها في وقت
~~الإستمتاع
# الرابعة ليس لها فطام ولدها قبل الحولين ولا الزيادة على الحولين إلا
~~برضاه والمتبع رضا السيد فيه إلا إذا كان إضرارا بالولد وأما الحرة فحقها
~~مؤكد في إرضاع ولدها فيتوقف الفطام على توافقهما فإن أرادت الفطام فله
~~المنع وإن أرادت الإرضاع بالأجرة وأراد الأب الفطام فعليه الأجرة وليس له
~~المنع
# الخامسة لا أصل للمخارجة وهو ضرب خراج مقدر على العبد كل يوم بل على
~~العبد بذل المجهود وعلى السيد أن يحمله على ما يطيقه فلو امتنع السيد عن
~~الإنفاق يباع عليه فإن لم يرغب أحد في شرائه فهو من محاويج المسلمين
# السادسة يجب عليه علف الدواب لأن أرواحها محترمة ولذلك لا يجوز تعذيبها
~~ولا ذبحها إلا لمأكله وكذلك لا ينزف ألبانها بحيث يستضر بنتاجها
# PageV06P248
# ويجوز غصب العلف والخبط لحاجتها إذا أشرفت على الهلاك على المذهب الظاهر
# والمسافر يقدم حاجة الدابة إلى الماء على الوضوء فيتيمم وإذا ms0969 أجدبت الأرض
~~فعليه علف السائمة
# ولا يجب عليه عمارة داره وقناته وعقاره وإن أشرفت على الإنهدام لأن
~~الحرمة لذي الروح فإن امتنع من العلف فللقاضي أن يجبره على البيع أو يبيع
~~عليه والله تعالى أعلم وأحكم والحمد لله رب العالمين
# PageV06P249
# = كتاب الجنايات=
# PageV06P251
# اعلم أن أدلة الشريعة من الكتاب والسنة والإجماع متظاهرة على أن القتل
~~كبيرة متفاحشة موجبة للعقوبة في الدنيا والآخرة
# وموجباته في الدنيا ثلاثة القصاص والدية والكفارة
# أما القصاص فالنظر في حكمه عند العفو والإستيفاء وفي موجبه أما الموجب
~~فالنظر فيه يتعلق بالطرف والنفس أما النفس فالنظر فيها يتعلق بأركان وهو
~~القاتل والقتيل ونفس القتل
### | الركن الأول القتل نفسه
# والموجب للقصاص منه كل فعل عمد محص عدوان مزهق للروح
# وقولنا مزهق يتناول المباشرة والسبب فلزم تمييز العمد المحض عن غيره
~~وتمييز السبب عن غيره وينكشف بالنظر في أطراف خمسة
# PageV06P253
### | الطرف الأول في تمييز العمد عن شبه العمد
# والقصد له ثلاث متعلقات
# أحدها بالفعل فمن تزلق رجلاه فسقط على غيره فمات فهو خطأ محض
# الثاني التعلق بالشخص فمن رمى إلى صيد فأصاب إنسانا فهو خطأ محض وإن كان
~~الفعل باختياره
# الثالث القصد المتعلق بزهوق الروح وبهذا يتميز العمد عن شبه العمد
# وفي ضبطه طريقان
# أحدهما أن ما علم حصول الموت به بعد وجود قصد الفعل والشخص فهو عمد محض
~~سواء كان قصد الفاعل إزهاق الروح أو لم يكن قصد وسواء كان حصول الموت به
~~غالبا أو نادرا كقطع الأنملة
# الطريقة الثانية أن الضابط ما يقصد به القتل غالبا في المثقل فأما في
# PageV06P254
# الجراحات فكل جرح سار ذي غور لأن قطع الأنملة لا يقصد به القتل غالبا ثم
~~هو موجب للقصاص وهذا ضعيف لأن معنى العمد لا يختلف بالجرح والمثقل وللمثقل
~~أيضا تأثير في الباطن وغور في الترضيص
# والطريقة الأولى أيضا مدخولة لأنه لو ضرب كوعه بعصا فتورم ودام الألم حتى
~~مات علم حصول الموت به ولا قصاص فيه لقوله عليه السلام
# قتيل السوط والعصا فيه مائة من الإبل وأي فرق ms0970 بينه وبين ما لو غرز إبرة
~~فأعقبت ألما وورما حتى مات إذ يجب القصاص به ولو أعقبت ألما دون الورم
~~فوجهان فإن أمكن أن يقال المضروب بالعصا لعله مات فجأة بسبب في باطنه أمكن
~~ذلك في غرز الإبرة كيف وقد نص الشافعي رضي الله عنه أنه لو أبان بعض
~~الأصابع فتأكل الباقي فلا قصاص في الباقي وقد علم حصول السراية به ونص على
~~أنه لو ضرب رأسه فأذهب ضوء عينيه وجب القصاص في الضوء لأن اللطائف تقصد
~~بالسراية دون الأجسام وقد علم حصول السراية في الموضعين وعن هذا تصرف بعض
~~الأصحاب في النصين بالنقل والتخريج وقالوا فيهما قولان فتخرج الطريقتان على
~~القولين
# PageV06P255
# ولما عسر الضبط على أبي حنيفة رحمه الله إذ رأى القصد خفيا عول على
~~الجارح فلزمه إسقاط القصاص في التفريق والتخنيق والتحريق
# فالأولى في تعليل مذهب الشافعي رضي الله عنه أن نترك الضبط ونقول حصول
~~الموت بالسبب إما أن يكون نادرا أو كثيرا أو غالبا وليس كل كثير غالبا فإن
~~المرض كثير وليس بنادر ولا غالب بل الغالب الصحة والجذام نادر لا كثير ولا
~~غالب فكل ما كان حصول الموت به نادرا فلا قصاص فيه كالعصا والسوط وغرز إبرة
~~لا تعقب ورما ولما كان
# PageV06P256
# سقوط الأطراف بالسراية نادرا نص على سقوط القصاص فيه بخلاف زوال اللطائف
~~كالعقل والبصر
# ويقابل هذه الرتبة ما كان حصول الموت به غالبا كالجراحات الكبيرة
~~والمثقلات فتلحق بما يكون حصول الموت به ضروريا كالتخنيق وحز الرقبة
# والمتوسط الذي يكون حصول الموت به كثيرا لا غالبا كالجراحات الواسعة فوق
~~غرز الإبرة وكقطع الأنملة وكالعصا والسوط ففي هذا ينظر إلى السبب الظاهر
~~وهو الجرح مزهقا فيجب القصاص به لأن الجرح طريق سالك إلى الإزهاق غالبا وإن
~~لم يكن قدر هذا الجرح مزهقا غالبا وما لا يجرح فليس طريقا غالبا فاعتبر فيه
~~أن يتحقق كونه بالإضافة إلى الشخص والحال مهلكا غالبا ثم ذلك يختلف
~~بالأشخاص والأحوال فليحكم فيه بالاجتهاد
# فإن قيل لو ضرب شخصا ضربا يقتل المريض ms0971 غالبا لكن ظنه صحيحا قلنا يجب
~~القصاص لأن هذا الظن إذا لم ينف العدوان في الفعل وهو في نفسه قاتل فلا
~~يكون
# PageV06P257
# معذورا بجهله بخلاف ما لو صدر هذا من مؤدب أو أب أو من طبيب سقاه شيئا
~~يقتل ذلك المريض إلا أنه لم يعرف مرضه فلا يجب القصاص لأنه جهل أباح الفعل
# فإن قيل إذا سقي غيره دواء يقتل كثيرا لا غالبا فهو كالجراحات أو
~~المثقلات قلنا ظاهر كلام الأصحاب أنه كغرز الإبرة فإن أعقب تغيرا أو تألما
~~وجب القصاص لأن أغشية الباطن رقيقة فينقطع بالدواء فكان إلحاقه بالجرح أولى
# PageV06P258
### | الطرف الثاني في تمييز السبب عن المباشرة
# وما يحصل الموت عقبه ينقسم إلى شروط وعلة وسبب
# أما الشرط فهو الذي يحصل عنده لأنه كحفر البئر مع التردية فإن الموت
~~بالتردية لكن الحفر شرط وكذا الإمساك مع القتل والشرط لا يتعلق القصاص به
# وأما العلة فما تولد الموت إما بغير واسطة كحز الرقبة وإما بواسطة كالرمي
~~فإنه يولد الجرح والجرح يولد السراية والسراية تولد الموت وهذا يتعلق
~~القصاص به
# أما السبب فما له أثر في التولد ولكنه يشبه الشرط من وجه فهذا على ثلاث
~~مراتب
# الأولى الإكراه على القتل وهو موجب للقصاص فإنه شديد الشبه بالعلة لأنه
~~يولد في المكره داعية القتل غالبا
# الثانية شهادة الزور فإنها تولد في القاضي داعية القتل لكنه دون الإكراه
~~فإن هذا إلجاء شرعا والاول حسا لكن لما كان كل واحد يفضي إلى القتل غالبا
~~في شخص معين لم نفرق بينهما وأبو حنيفة رحمه الله لم يلحق الشهادة بالإكراه
# الثالثة ما يولد المباشرة توليدا عرفيا لا حسيا ولا شرعيا كتقديم الطعام
~~المسموم إلى
# PageV06P259
# الضيف ففيه قولان
# أحدهما لا قصاص على المقدم لأن الأكل ليس ملجئا لا حسا ولا شرعا
# والثاني يجب لأن هذا التغرير يفضي إلى القتل غالبا في معين ثم الصحيح أن
~~الدية تجب وقيل بطرد القولين
# ولو وضع الطعام المسموم في داره اعتمادا على أن الداخل المقصود سيأكله
~~انبساطا فلا قصاص عليه وقيل ms0972 بطرد القولين فلو دعا الضيف وحفر في الدهليز
~~بئرا فتردى فيه ففي القصاص قولان فإن قيل لو جرى سبب وقدر المقصود على دفعه
~~ولم يدفع قلنا هذا على مراتب
# الأولى أن لا يكون السبب مهلكا كما لو فتح عرقه بغير إذنه ولم يعصب حتى
~~نزف الدم أو ألقاه في ماء قليل فبقي مستلقيا حتى غرق أو حبسه في بيت فلم
~~يطلب طعاما مع القدرة حتى مات فهو الذي أهلك نفسه فلا دية له ولا قصاص
# الثانية أن يكون السبب مهلكا والدفع عسيرا كترك مداواة الجرح فالقصاص
~~واجب
# الثالثة أن يكون السبب مهلكا وكان الدفع سهلا كما لو ألقاه في ماء مغرق
~~فترك السباحة وهو يحسنها ففيه وجهان ووجه الإيجاب أنه قد يدهش عن السباحة
~~والسبب في نفسه مهلك وفي الدية وجهان مرتبان وأولى بالوجوب
# PageV06P260
# ولو ألقاه في نار فوقف فوجهان مرتبان والظاهر وجوب القصاص لأن النار بأول
~~اللقاء تشنج الأعضاء فتعسر الحركة به
# فإن قيل لو كان به بعض الجوع فحبسه ومنعه الطعام حتى مات قلنا إن علم وجب
~~القصاص كما لو قصد مريضا بضرب خفيف وإن كان جاهلا بجوعه ففي القود قولان
# أحدهما يجب كما لو ضرب مريضا على ظن أنه صحيح فالجوع السابق وإن كان
~~معينا فهو كالمرض
# والثاني لا يحب لأن هذا القدر من الجوع ليس مهلكا وزيادة الجوع الأول هو
~~الذي أهلك بخلاف الضرب فإنه ليس زيادة في المرض لأنه ليس من جنسه فلم يمكن
~~إحالة الهلاك عليه
# وحيث لا نوجب القصاص فلا بد من الدية وفي قدرها قولان
# أحدهما الكل إذ سقوط القصاص كان بالشبهة
# والثاني النصف لأن الهلاك حصل بالجوعين فهو كما لو وضع في السفينة
~~المثقلة زيادة مغرقة ففي قدر الضمان ثلاثة أقوال
# أحدها الكل والثاني النصف والثالث التوزيع لأن تأثير المثقلات في الإغراق
~~متناسب بخلاف تأثير الجوع والجرح
# PageV06P261
### | الطرف الثالث في اجتماع السبب والمباشرة
# أما الشرط فلا يخفى سقوطه معهما كالممسك مع القاتل والحافر مع المردي إذ
~~لا قصاص عليهما ولا ضمان ms0973 خلافا لمالك رضي الله عنه فإنه جعل الممسك شريكا
~~وأما المباشرة مع السبب فعلى مراتب
# الأولى أن يغلب السبب المباشرة وذلك إذا لم تكن المباشرة عدوانا كقتل
~~القاضي والجلاد مع شهادة الزور فالقصاص على الشهود فإن كان عدوانا بأن
~~اعترف ولي القصاص بكونه عالما بالتزوير فلا قصاص على الشهود ولا دية لأنه
~~لم يلجأ حسا ولا شرعا فصار قولهم شرطا محضا كالإمساك
# الثانية أن يصير السبب مغلوبا بالمباشرة كما إذا ألقاه من شاهق الجبل
~~فتلقاه إنسان بسيفه فقده بنصفين فلا قصاص على الملقي عرف أو لم يعرف لأن
~~إلقاءه صار شرطا محضا لما ورد عليه مباشرة مستقلة
# PageV06P262
# الثالثة أن يعتدل السبب والمباشرة كالإكراه على القتل فالأقوى لا يحبط
~~مباشرة المكره خلافا لزفر وأبي يوسف وهل تصير المباشرة مغلوبة به حتى لا
~~يجب القصاص على المكره فيه قولان فإن لم نوجب القصاص ففي الدية قولان
~~مرتبان وأولى بالوجوب لأنها تثبت مع الشبهة ووجه الإسقاط نقل الفعل عن
~~المكره وجعله كالآلة وإن أوجبنا الدية ففي طريقها وجهان
# أحدهما تجب عليهما جميعا ثم يرجع على المكره
# والثاني يجب النصف لأن إيجاب القصاص عليهما كالتشريك فإن قلنا لا دية ففي
~~الكفارة وجهان وجه إثباتها أنه آثم بالقتل وفاقا وقد تجب الكفارة حيث لا
~~دية كما في الرمي إلى صف الكفار
# وإن قلنا لا تجب ففي حرمان الميراث وجهان والظاهر الحرمان لأنه آثم
~~بالقتل والكفارة والدية غرم يمكن نقله إلى المكره بخلاف الحرمان
# فإن قيل فما قولكم في أمر السلطان قلنا في نزوله منزلة الإكراه وجهان وجه
~~إلحاقه به أمران
# أحدهما أنه يعلم من عادة السلطان السطوة عند المخالفة وإن لم يصرح به
~~وعلى هذه العلة يلتحق به كل متغلب هذه عادته وإن لم يكن سلطانا ثم وجه
~~التردد أن المعلوم من عادته
# PageV06P263
# هل يكون كالملفوظ به على الإقتران
# العلة الثانية أن طاعة السلطان واجبة على الجملة كيلا تؤدي مخالفته إلى
~~إثارة الفتنة ولذلك نقول لا ينعزل بالفسق ولو كان الإستبدال به يثير الفتنة
~~فلا ms0974 يستبدل فتزاحم على الفعل موجب ومحرم فإن لم نبح انتهض شبهة كالإكراه
~~بخلاف أمر السيد عبده فإنه يجب عليه مخالفة السيد إذ لو عاقبه دفع السلطان
~~ظلمه وليس وراء السلطان يد دافعة فمخالته تحرك الفتنة نعم لو كان العبد من
~~طباعه الضراوة فإذا أغراه بإنسان فالقصاص على السيد كما لو أغرى سبعا وكذا
~~لو أغرى مجنونا هذه حاله هل يتعلق الضمان برقبة هذا العبد وبمال هذا
~~المجنون أم ينزل منزلة البهيمة فيه وجهان من حيث إنه إنسان صورة لكنه بهيمة
~~في المعنى
# فإن قيل وما حد الإكراه قلنا قد ذكرنا صورته في الطلاق لكنا نتعرض لصور
# إحداها أنه لو أكره إنسانا على أن يكره ثالثا على قتل الرابع فعلى الأول
~~قصاص وفيمن بعده قولان
# الثانية لو قال اقتل زيدا أو عمرا وإلا قتلتك فقتل زيدا فهو مختار لأن
~~ميله إلى زيد ليس إلا عن شهوة ويظهر ذلك إذا قال اقتل من أهل الدار واحدا
~~وإلا قتلتك
# الثالثة أن يقول اقتل نفسك وإلا قتلتك فهذا ليس بإكراه ولو قال اقتلني
~~وإلا قتلتك فهذا إكراه وإذن فهل يؤثر الإذن في سقوط القصاص والدية فيه
~~ثلاثة أوجه
# أصحها أنه يسقط لأنه صاحب الحق كما إذا قال اقتل عبدي
# والثاني لا لأن القصاص والدية تثبت للورثة ابتداء لا إرثا
# PageV06P264
# والثالث لا يجب القصاص للشبهة وتجب الدية
# فإن قيل إذا رأيتم إيجاب القصاص عليهما فإن لم يكن أحدهما كفؤا للمقتول
~~قلنا يجب القصاص على الكفء لأن شريك غير الكفء يجب القصاص عليه كشريك الأب
~~وشريك العبد في قتل السيد
# وإن كان أحدهما صبيا وقلنا إن فعل الصبي خطأ فالآخر شريك خاطىء لكن إن
~~كان المحمول صبيا فيحتمل أن يجب القصاص على الحامل لأن خطأه نتيجة الإكراه
~~فهو كما لو أكره إنسانا على أن يرمي إلى طلل عرفه المكره إنسانا وظنه
~~الرامي جرثومة ففي وجوب القصاص وجهان وجه الإيجاب جعل المكره مباشرا وجعل
~~المكره آلة له لأنه تولد من إكراهه وعن هذا اختبط الأصحاب في المكره ms0975 على
~~إتلاف المال هل يطالب بالضمان فعلى وجه لا يطالب أصلا لأنه كالآلة
# ولو أكرهه على صعود شجرة فزلقت رجله فمات وجب القصاص على المكره ولم يجعل
~~كشريك الخاطىء لأن هذا الخطأ ولده إكراهه بخلاف جهل المكره وصباه فإن فيه
~~وجهين
# PageV06P265
# فإن قيل فما الذي يباح بالإكراه قلنا لا يباح به القتل والزنا ويباح به
~~إتلاف المال بل يجب وتباح به الردة وفي وجوب التلفظ به وجهان منهم من لم
~~يوجب للتصلب في الدين ويباح شرب الخمر بالإكراه وفي وجوبه خلاف مرتب على
~~الردة وأولى بالوجوب والإفطار في الصوم ينبغي أن يقضى بوجوبه
# PageV06P266
### | الطرف الرابع أن يكون السبب من الآدمي والمباشرة من بهيمة
# كما إذا ألقاه في تيار بحر فالتقمه الحوت قبل الغرق فيلزمه القصاص وينزل
~~فعل الحوت منزلة جرح السكين
# ولو ألقاه في بئر عميق وكان في عمقه نصل منصوب فمات به وجب القصاص وخرج
~~الربيع قولا أن الدية تجب دون القصاص اعتبارا باختيار الحيوان وكونه شبهة
~~في الدفع وإن ألقاه في ماء لا يغرق فالتقمه الحوت من حيث لم يشعر الملقي
~~فلا يجب عليه إلا الدية وإن عرف حضور الحوت لزمه القصاص
# ولو أمسك إنسانا وعرضه للسبع حتى افترسه وجب القصاص والمجنون الضاري
~~بطبعه كالسبع والحوت وإن لم يكن ضاريا اعتبر اختياره في قطع السبب
# فروع أربعة
# الأول لو أنهشه حية أو عقربا يقتل مثله غالبا لزمه القصاص ونزلت الحية
~~منزلة السكين ولو كان لا يقتل غالبا كان كغرز الإبرة
# الثاني لو ألقى عليه عقربا أو حية فنهشته فلا قود لأن الغالب أنه يفر وإن
~~كان ضاريا فهو كالإنهاش
# الثالث لو جمع بينه وبين سبع في بيت فافترسه وجب القصاص وإن كان بدله حية
~~فلا قصاص لأن الحية تفر والسبع في المضيق يثب بطبعه فإن لم يكن الطبع كذلك
~~لم يكن الحكم كذلك
# PageV06P267
# الرابع لو أغرى به كلبا أو سبعا في صحراء فلا قصاص بخلاف البيت فإن السبع
~~في المضيق يقصد وفي الصحراء يتوحش
# فإن كان ضاريا في ms0976 الصحراء ولم يكن الهرب ممكنا لزم القصاص فإن كان الهرب
~~ممكنا فتخاذل فهو كترك السباحة
# PageV06P268
### | الطرف الخامس في طرآن المباشرة على المباشرة أو السبب على السبب
# والحكم فيه تقديم الأقوى فإن اعتدلا جمعنا بينهما فلو جرح الأول وحز
~~الثاني الرقبة فالقاتل هو الثاني لانقطاع أثر الأول بخلاف ما إذا قطع هذا
~~من الكوع والثاني من المرفق فمات فإن القصاص عليهما لأن ألم الأول ينتشر
~~إلى الأعضاء الرئيسية ويبقى
# ولو قطع الأول حلقومه ولم يبق إلا حركة المذبوحين فقده الثاني بنصفين
~~فالقصاص على الأول ولا نظر إلى حركة المذبوحين بخلاف ما لو حز رقبة المريض
~~المشرف على الموت لأن موته غير مقطوع به وبخلاف ما لو نزع أحشاءه وإن كان
~~بحيث يعلم أنه يموت بعد يوم أو يومين ولكنه في الحال يعقل بحياة مستقرة فإن
~~القصاص يجب على من حز الرقبة لأن عمر رضي الله عنه شاور في الخلافة في هذه
~~الحالة فكيف لا تعتبر حياته وقال مالك رحمه الله هو كحركة المذبوحين
# فأما إذا جرح كل واحد جراحة فمات بالسراية أو حز أحدهما الرقبة والآخر قد
~~بنصفين معا فهما شريكان
# فقد تنخل من هذا أن العمد المحض العدوان المزهق للروح سبب القصاص ولا يرد
~~على
# PageV06P269
# الحد ما لو استحق حز رقبة إنسان فقده بنصفين لأنه لا عدوان به من حيث
~~كونه إزهاقا بل من حيث الإساءة في الطريق فلذلك لم يجب القصاص فإن قيل ظن
~~الإباحة هل يكون شبهة قلنا إذا قتل من ظنه مرتدا ولم تعهد له الردة فيجب
~~القصاص وإن كان قد عهد مرتدا ولكنه أسلم ولم يشعر به فقولان
# أحدهما السقوط للظن المبتنى على الإستصحاب
# والثاني يجب لأنه غير معذور في هذا الظن إذ لا يحل للآحاد قتل المرتد
~~وكذلك لو ظنه عبدا أو ذميا لزمه القصاص على المذهب لأن هذا ظن لا يبيح فهو
~~كما لو زنى مع العلم بالتحريم والجهل بوجوب الحد بخلاف ما إذا رأى مسلما في
~~دار الحرب على زي المشركين ولم يعهده ms0977 مسلما فقتله فإذا هو مسلم فلا قود
~~وتجب الكفارة وفي الدية قولان لأن القتل مباح بهذا الظن وهو معذور
# أحدهما تجب لأنها ضمان المحل وذلك لا يختلف باختلاف حال المتلف
# والثاني أنها لا تجب لأنها وإن كانت عوضا فليست على مذاق الأعواض المحضة
~~فإنها بدل للنفس وتجب الكفارة قولا واحدا لأنها تجب من غير تقصير
# ولو قتل إنسانا على ظن أنه قاتل أبيه ففي وجوب القصاص قولان
# أحدهما يجب لأنه غير معذور فيه
# PageV06P270
# الثاني لا يجب لأن هذا الظن مما يمهد عذره لأن القتل مباح بهذا الظن لكنه
~~غير معذور ولهذا نقطع بالوجوب إذا قال تبينت أن أبي حي
# ومن أصحابنا من قطع بأنه لو صدقه ولي الدم فلا قصاص وإنما القولان إذا
~~تنازعا
# ومنهم من طرد القولين لأنه ظن من غير مستند شرعي
# PageV06P271
### | الركن الثاني القتيل
# وشرط كونه مضمونا بالقصاص على الجملة كونه معصوما والعصمة تستفاد
~~بالإسلام والجزية والأمان يتنزلان منزلته والحربي مهدر والمرتد كذلك في حق
~~المسلم ولكن في حق الكافر الذمي والمرتد إذا قتله فيه خلاف
# ومن عليه القصاص معصوم في حق غير المستحق والزاني المحصن معصوم بالقصاص
~~عن الذمي وعن المسلم فيه وجهان مثارهما التردد في أن الحد للمسلمين والإمام
~~نائبهم أو إضافة الحد إلى الله تعالى كإضافة القصاص إلى إنسان معين حتى لا
~~يظهر أثره في حق غيره
# PageV06P272
### | الركن الثالث القاتل
# وشرط وجوب القصاص عليه أن يكون ملتزما للأحكام فلا قصاص على الصبي
~~والمجنون ولا على الحربي ويجب على الذمي وفي السكران خلاف مبني على أنه
~~يسلك به مسلك الصاحي أو المجنون
# هذا هو النظر في صفات القتل والقتيل والقاتل ووراء هذه صفات هي نسبة بين
~~القاتل والقتيل لا يمكن تخصيصه بأحدها وهو ألا يفضل القاتل القتيل بالدين
~~والحرية والأبوة وقد تعتبر فضيلة العدد والذكورة وتأبد العصمة عند بعض
~~العلماء فمجموع هذه الخصال ستة
# الخصلة الأولى من خصال الكفاءة التساوي في الدين الحق
# فهذه الفضيلة في القاتل تمنع وجوب القصاص ابتداء فلا يقتل مسلم بكافر ms0978
~~ويقتل اليهودي بالنصراني ومعتمد هذه الخصلة قوله صلى الله عليه وسلم
# لا يقتل مؤمن بكافر
### | فروع أربعة
# الأول لو قتل ذمي ذميا ثم أسلم القاتل قبل استيفاء القود اقتص منه لأن
~~المساواة شرط لينعقد القتل سببا للوجوب فما طرأ بعد ذلك لا يمنع الإستيفاء
~~ولو أسلم الجارح بين الموت
# PageV06P273
# والجرح فالنظر إلى حالة الجرح أو إلى حالة الموت فيه وجهان
# الثاني إذا قتل عبد مسلم عبدا مسلما لكافر ففي وجوب القصاص وجهان
# أحدهما يجب لأن الكفاءة بين القتيل والقاتل موجودة والسيد كالوارث ولو
~~مات ولي القتيل الذمي بعد أن أسلم القاتل بعد القتل وقبل استيفاء القود
~~فالمذهب ثبوت القصاص لهذا الذمي لأنه في حكم الإرث والدوام
# الوجه الثاني أنه لا يجب لأن هذا القصاص يجب ابتداء للسيد وهو كافر ولا
~~يجب للعبد حتى يورث منه ولا يمكن تسليط كافر ابتداء على مسلم
# الثالث لو قتل مسلم مرتدا فلا قصاص فلو قتله مرتد فالظاهر وجوب القصاص
~~للتساوي وقيل المرتد مهدر كالحربي ولا يجب قصاص الحربي على الحربي أما إذا
~~قتله ذمي فثلاثة أقوال
# أحدها أنه يجب القصاص لعمده ودية لخطئه لأنه ساواه في الدين والمرتد ليس
~~بمهدر في حقه
# والثاني لا يجب لأنه مهدر والذمي معصوم
# والثالث قاله الإصطخري يجب القصاص سياسة ولا تجب الدية لأنه غير معصوم
# الرابع المرتد إذا قتل ذميا ففيه قولان
# PageV06P274
# أحدهما اختيار المزني أنه يقتل كالذميين
# والثاني لا لأن حرمة الإسلام باقية ولهذا لا يجوز للذمي نكاح المرتدة ولا
~~يحل استرقاقها
# الخصلة الثانية الكفاءة في الحرية
# فلا يقتل الحر ولا من فيه شقص من الحرية برقيق كما لا تقطع يده بيده
~~وفاقا ثم طرآن الحرية أو الرق على القاتل بعد القتل لا يمنع من استيفاء
~~القود كما في طرآن الإسلام
# فروع ثلاثة
# الأول الناقص مقتول بالكامل والمستولدة والمكاتبة حكمهما حكم القن في
~~القصاص والمكاتب إذا قتل عبد نفسه لم يقتل به لأنه سيده وإن كان هو أيضا
~~رقيقا ولو كان عبده أباه وقد تكاتب عليه ففي ms0979 قتله وجهان ووجه الإيجاب أن
~~ملكه على الأب ليس مستقرا لأنه يستحق العتق بعتاقه فلا يكون شبهة
# الثاني من نصف حر ونصفه عبد إذا قتل من هو في مثل حاله قال العراقيون يجب
~~القصاص للتساوي إلا إذا كان جزء الحرية من القاتل أكثر وقالت المراوزة لا
~~يجب ما دام في القاتل جزء من الحرية ولو العشر وفي القتيل جزء من الرق ولو
~~العشر لأن كل جزء من القتيل يقابله جزء شائع من القاتل من الحرية والرق
~~فيؤدي إلى استيفاء جزء من الحر بجزء من الرقيق وهو مقتضي التوزيع المذكور
~~في مسألة مد عجوة
# الثالث العبد المسلم والحر الذمي لا قصاص بينهما من الجانبين لأن كل واحد
~~منهما فضل صاحبه بفضيلة والنقيصة لا تجبر بفضيلة ومهما آل أمر العبد إلى
~~المال فالواجب قيمته
# PageV06P275
# بالغة ما بلغت وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يزاد على دية الحر بل يحط عنه
~~قدر نصاب السرقة
# الخصلة الثالثة فضيلة الأبوة
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
# لا يقتل والد بولده ففهم منه أن الولد لا يكون سببا لإعدام من هو سبب
~~وجوده فيتعدى هذا إلى الأم والأجداد والجدات وذكر صاحب التلخيص في الأجداد
~~والجدات قولا واقتصر على النسب القريب في الوجود وهذا ضعيف ولهذه العلة
~~منعنا أن يقتل الإبن أباه الحربي أو الزاني المحصن إذا كان الإبن جلادا
~~وكأن الخلل في الإستيفاء والقصاص في حكم الواجب الساقط ولهذا لو قتل زوجة
~~ابنه فلا قصاص إذ صار ابنه شريكا في الإستحقاق فلا يمكنه الإستيفاء وكذلك
~~لو قتل معتق ابنه وله وارث سوى الإبن فمات وصار الإبن وارثا سقط
# فرعان
# أحدهما أخوان قتل الأول أباه وقتل الثاني أمه فإن كانت الأم زوجة الأب
~~فلا قصاص على الاخ القاتل للأب لأن قصاصه ثبت للأخ والأم فلما قتل الثاني
~~الأم ورث منها قصاص نفسه فسقط إذ يستحيل أن يستحق قتل نفسه
# وإن لم تكن زوجة الأب استحق كل واحد منهما قصاص صاحبه ولم يستحق أحد قصاص
~~نفسه إرثا ms0980 عن قتيله لأن القاتل محروم عن الميراث
# ولو بادر أحدهما وقتل آخر سقط القصاص عن المبادر لأنه ورث قصاص نفسه عن
~~أخيه القتيل إن قلنا إن القتل بالحق لا يحرم الميراث وعلى هذا إذا كان
~~يستفيد بالمبادرة
# PageV06P276
# تخليص نفسه فلو تنازعا في السبق فالوجه أن يقدم من سبق استحقاقه ويقرع
~~بينهما إذا تساويا
# ومهما تساويا في قتل الأبوين فلا فرق بين أن تكون الأم زوجة أو لا تكون
~~إذ لا سبيل إلى توريث أحد القتيلين من الآخر
# الثاني لو تداعى رجلان لقيطا أو وطئا منكوحة بالشبهة فأتت بولد فقتله
~~أحدهما قبل إلحاق القائف فلا قصاص في الحال لأن أحدهما أب وقد اشتبه الأمر
~~فهو كما لو اشتبه إناء نجس بإناء طاهر فلا يجوز استعماله من غير اجتهاد فإن
~~ألحق القائف بغير القاتل اقتص من القاتل وإن ألحقه به فلا
# الخصلة الرابع التفاوت في تأبد العصمة والمذهب أنه لا يعتبر بل يقتل
~~الذمي بالمعاهد كما يقتل المعاهد به وفيه احتمال
# الخصلة الخامسة فضيلة الذكورة ولا تعتبر بالاتفاق بل يقتل الرجل بالمرأة
~~وقال علي بن أبي طالب رضي الله عنه يجب في تركة المرأة المقتولة شطر دية
~~الرجل لتكون مع ديتها كفؤا للرجل فإذا قتلت المرأة رجلا قال لا يقنع بدمها
~~بل يطلب معه شطر دية من تركتها مع قتلها أيضا
# فرعان
# أحدهما في الخنثى إذا قطع الرجل ذكر خنثى مشكل وشفريه فلا قصاص في الحال
~~لاحتمال أن المقطوع امرأة وكذلك إن كان القاطع امرأة لم يجب لاحتمال أن
~~المقطوع رجل والشفران زائد فإذا تبين الحال لم يخف الحكم
# PageV06P277
# فلو طلب الخنثى في الحال الدية وعفا عن القصاص سلمنا إليه دية الشفرين
~~وحكومة الذكر وقدرناه امرأة أخذا بأحسن التقديرين واقتصارا على المستيقن إذ
~~تقدير الذكورة يزيد على هذا لا محالة
# وإن لم يعف عن القصاص وقال لا بد من تسليم شيء لأني أستحق مع القصاص شيئا
~~لا محالة فإن كان القاطع رجلا فالقصاص محتمل في الذكر فلا تقدر ديته بل
~~يصرف إليه ms0981 أقل الأمرين من حكومة الشفرين بالإضافة إلى حالة الذكورة أو دية
~~الشفرين وحكومة الذكر والانثيين على تقدير الأنوثة ويكون المصروف إليه بكل
~~حال أقل من مائة من الإبل ويصرف إليه فإنه أقل من تقدير حكومة الشفرين مع
~~دية الذكر على تقدير الذكورة
# وإن كان القاطع امرأة فلا تقدر دية الشفرين لإمكان القصاص فيه بل تقدر
~~حكومة الذكر والانثيين على تقدير الأنوثة ويصرف إليه فإنه أقل من تقدير
~~حكومة الشفرين مع دية الذكر على تقدير الذكورة وإن كان القاطع خنثى مشكلا
~~لم يصرف إليه شيئ إذ يحتمل أن يكونا رجلين أوامرأتين فيجري القصاص في
~~الإليتين الزائد بالزائد والأصليه بالأصلية ولو قطعت المرأة آلة الرجال
~~والرجل آلة النساء فلا يتصور القصاص فعلى كل واحد حكومة على تقدير كونها
~~زائدا بشرط أن لا تزيد على تقدير الدية فيها فإنه لو كان رجلا فربما تكون
~~حكومة في شفريه أكثر من دية امرأة فلا يجب إلا ما دونه ومن الأصحاب من قال
~~إذ لم يعف عن القصاص وكان القاطع رجلا أو امرأة فلا يصرف إليه شيء في الحال
~~لأن ما يطالب به ليس يدري أهو حكومة أم دية وهو ضعيف
# الفرع الثاني إذا كان الجاني رجلا وكان المجني عليه يدعي عليه بأنك أقررت
# PageV06P278
# بأني رجل فلي القصاص في الذكر وقال الجاني بل أقررت بأنك امرأة ففيه
~~قولان
# أحدهما القول قول الجاني إذ الأصل عدم القصاص
# والثاني القول قول المجني عليه لأنا نحكم له بالذكورة بقوله إن تقدم على
~~الجناية فكذا إذا تأخر
# الخصلة السادسة التفاوت في العدد
# ولا يؤثر ذلك بل تقتل الجماعة بالواحد إذا اشتركوا في قتله والواحد إذا
~~قتل جماعة قتل بواحد وللباقين الديات وإنما يوجب القصاص على كل شريك لأنه
~~قاتل بفعله وفعل شريكه منسوب إليه برابطة الإستعانة وكمل به فعله حسما
~~للذريعة لكن يشترط أن يكون فعل شريكه عمدا مضمنا وإن كان خطأ فلا قصاص على
~~الشريك لخروج الفعل عن كونه موجبا خلافا للمزني رحمه الله فيجب القصاص على
~~شريك الأب ms0982 وعلى الذمي إذا شارك المسلم في قتل ذمي وعلى العبد إذا شارك الحر
~~في قتل عبد وكذا كل عامد ضامن خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# ولو شارك عامد غير ضامن كشريك الحربي ومستحق القصاص والإمام في قطع يد
~~السارق وكما إذا جرح جارح حربيا أو مرتدا فجرحه الآخر بعد الإسلام ففيه
~~قولان
# PageV06P279
# أحدهما أنه يجب كما في شريك الأب لوجود العمدية
# والثاني لا لأن الفعل اتصف بكونه مباحا فاكتسب صفة من هذه الأسباب كما
~~اتصف بكونه خطأ فرجع الخلل إلى وصف الفعل
# والسبع مردد بين الحربي والخاطيء ففي وجه يلتحق بالخاطىء وهو الأصح وفي
~~وجه بالحربي وعلى هذا لو أخطأ السبع فشريكه شريك الخاطىء
# وفي شريك السيد طريقان منهم من قال هو كالحربي لسقوط القصاص والدية ومنهم
~~من قال هو ضامن للكفارة فأشبه الأب
# وشريك القاتل نفسه إن قلنا تجب الكفارة على قاتل النفس فهو كشريك السيد
~~في عبده وإلا فهو كشريك الحربي
### | فروع أربعة
# الأول إذا اتحد الجارح واقترن بأحد الجرحين ما يدرأ القصاص سقط القصاص
~~سواء رجع الخلل إلى وصف الفعل كما لو كان أحدهما خطأ أو لم يرجع كما لو جرح
~~حربيا أو مرتدا ثم أسلم فجرحه ثانيا أو قطع بالقصاص أو الحد قطعا حقا ثم
~~جرح لأن الفاعل قد اتحد وإذا اتحد المضاف إليه استوى ما يرجع إلى الصفة
~~وإلى الإضافة
# الثاني لو داوى المجروح نفسه بسم مذفف فلا قصاص على الجارح وإن كان يؤثر
~~على الجملة ولا يذففه فالجارح شريك النفس وقيل لا يجب القصاص قطعا لأنه
~~شريك
# PageV06P280
# الخاطىء إذ المداوي مخطىء وكذلك إذ خاط المجروح جرحه في لحم حي صار شريكا
~~ويمكن أن يجعل مخطئا
# ولا شك في أنه لو كان عليه قروح أو به مرض فلا يصير به شريكا وهل يجعل
~~بمبادىء الجوع شريكا إذا تمم غيره جوعه إلى الموت فيه تردد سبق لأنه وإن
~~كان معتادا فهو داخل تحت الإختيار
# الثالث إذا توالى جمع على واحد فضربه كل واحد سوطا واحدا فمات ms0983 ففي وجوب
~~القصاص ثلاثة أوجه
# أحدها أنه لا يجب لأن كل واحد خاطىء وشريك الخاطىء خاطىء إذا أتي بما لا
~~بقصد به القتل
# والثاني يجب لأن المجموع قاتل ولو فتح هذا الباب لصار ذلك ذريعة
# والثالث يجب إن صدر ذلك عن التواطؤ وإلا فلا
# الرابع إذا جرح أحدهما فأنهشه الآخر حية أو أغرى عليه سبعا وجرحه فالدية
~~عليهما نصفان لأن كثرة الجراحات لا تعتبر فإن أغوارها لا تنضبط والحية
~~والسبع كالآلة له
# ولو جرح ونهشه حية فعليه نصف الدية ولو نهشته حية وجرحه سبع فعليه ثلث
~~الدية لأنه شريك حيوانيين مختارين وفيه وجه أن عليه نصف الدية نظرا إلى أصل
~~الشركة وإعراضا عن عدد الحيوانات
# واختتام القول بفصل في تغير الحال بين الجرح والموت على الجارح أو
~~المجروح وله أربعة أحوال
# PageV06P281
# الحالة الأولى أن تطرأ العصمة بأن جرح حربيا أو مرتدا أو عبد نفسه ثم طرأ
~~الإسلام والعتق قبل الموت لم يجب القصاص وفي وجوب الضمان وجهان
# أحدهما لا يجب نظرا إلى ابتداء الفعل
# والثانى يجب نظرا إلى حالة الزهوق وقد نص الشافعي رضي الله عنه في إعتاق
~~السيد العبد بعد الجرح أن لا ضمان ونص في جارية مشتركة حامل بولد رقيق ضرب
~~أحدهما بطنها ثم أعتق نصيبه فسرى فأجهضت جنينا ميتا أن على الجاني غرة
~~كاملة وهذا يناقض نصه الأول فقيل في المسألتين قولان بالنقل والتخريج وقيل
~~إنه إنما أوجب الغرة لأن اتصال الجناية بالولد إنما يعرف عند الولادة وما
~~قبل ذلك لا يعتبر وقد كان الولد حرا عند الولادة
# وإذا أوجبنا الدية في الحربي فقيل إنه مضروب على العاقلة لأنه خطأ
~~بالإضافة إلى حالة الإسلام
# الحالة الثانية أن يطرأ المهدر كما لو جرح مسلما فارتد ومات فليس عليه
~~إلا أرش الجناية التي ثبتت في حالة الإسلام وأما السراية فمهدرة
# ولو قطع يده فارتد ومات قال الشافعي رضي الله عنه لوليه المسلم القصاص
~~وهذا تفريع على أن من لا وارث له يجب القصاص على قاتله لأن المرتد لا وارث ms0984
~~له ولكن إثباته للمسلم مشكل فإن المسلم لا يرث حقوق المرتد عندنا بل حقوقه
~~لبيت المال ولكن لما ظهر مقصود التشفي كان الولي المسلم أولى بالإستيفاء من
~~الإمام وقيل أراد الشافعي
# PageV06P282
# رضي الله عنه بالولي المسلم الإمام
# فروع لو قطع يدي المسلم ورجليه فارتد ومات فلا تلزمه إلا دية واحدة لأن
~~موته كافرا لا يزيد على موته مسلما وقال الإصطخري تجب ديتان لأنا لو أدرجنا
~~لأهدرنا فعسر الإدراج بطرآن المهدر كعسره بما لو حز غيره رقبته ولهذا
~~الإشكال ذكر وجه في سقوط أصل الأرش لأن الجرح صار قتلا والقتل صار مهدرا
~~فلا يبقى للقتل والجرح عبرة
# الحالة الثالثة لو ارتد بعد الجرح ثم أسلم ومات فالنص سقوط القصاص ونص في
~~الذمي إذا جرح ذميا والتحق المجروح بدار الحرب ثم عقد له أمان ثانيا ثم مات
~~أنه يجب القصاص فقيل قولان بالنقل والتخريج ينظر في أحدهما إلى حالة الجرح
~~والموت وفي الثاني إلى الكل لأن الجراحة تسري في حالة الردة أيضا فهو كما
~~لو جرح في حالة الردة ثم في حالة الإسلام وقيل المسألة على حالين فإن طال
~~زمان الردة فظهر أثر الردة فلا قصاص وإن قرب فلا أثر له
# وإن آل الأمر إلى الدية فالنص وجوب كمال الدية وخرج ابن سريج قولا أنه
~~يجب ثلثا الدية ويهدر الثلث بهدر السراية في إحدى الأحوال الثلاثة وقيل يجب
~~النصف جمعا لحالتي العصمة في مقابل حالة الإهدار
# الحالة الرابعة أن يطرأ ما يغير مقدار الدية كما لو جرح ذميا فأسلم أو
~~عبدا فأعتق ثم مات فالنظر في المقدار إلى حالة الموت فلو فقأ عيني عبد
~~قيمته مائتان من الإبل فعتق ومات فعليه مائة من الإبل لأنه بدل حر وقال
~~المزني رحمه الله يجب مائتان من الإبل لأنه يصرف إلى السيد
# PageV06P283
# ولو قطع إحدى يدي عبد فعتق ومات فعليه مائة من الإبل وفي المصروف إلى
~~السيد قولان
# أحدهما أنه أقل الأمرين من كل الدية أو كل القيمة والعبارة عنه أن
~~المصروف إليه أقل الأمرين ms0985 مما التزمه الجاني آخرا بالجناية على الملك أولا
~~أو مثل نسبته من القيمة
# والقول الثاني أنه أقل الأمرين من كل الدية أو نصف القيمة فإن الجراحة في
~~ملكه لم تنقص إلا النصف فلم يمت في الرق حتى تعتبر كل القيمة والعبارة عنه
~~أن الواجب أقل الأمرين مما التزمه الجاني آخرا بالجناية على الملك أولا أو
~~أرش جناية الملك دون السراية
# فعلى هذا لو قطع إحدى يديه فعتق فجاء الآخر وقطع يده الأخرى وجاء الثالث
~~وقطع إحدى رجليه ومات فالواجب على جميعهم دية واحدة وهي دية حر على كل واحد
~~ثلث ولا حق للسيد إلا فيما يؤخذ من الجاني في حالة الرق فله أقل الأمرين من
~~ثلث الدية أو ثلث القيمة وهي مثل نسبته وعلى القول الثاني أقل الأمرين من
~~ثلث الدية أو نصف القيمة فإنه أرش الجناية
# المسألة بحالها عاد الجاني الأول فجرح في الحرية جراحة ثانية فليس عليه
~~إلا ثلث الدية إذ لا يزيد الواجب بكثرة الجراحات لكن الثلث وجب عليه
~~بجراحتين حصة الواقع منهما في الملك نصف وهو السدس فترعى النسبة بين هذا
~~السدس وسدس القيمة على قول وبين السدس ونصف القيمة على القول الآخر
# فلو أوضح رأسه في الرق فعتق فجرحه غيره فمات فعلى الجاني في الملك نصف
~~الدية وعلى الجارح النصف الآخر وللسيد أقل الأمرين من نصف الدية أو نصف
~~القيمة وهو مثل نسبته على قول وله أقل الأمرين من نصف الدية أو نصف عشر
~~القيمة فإنه يشبه أرش
# PageV06P284
# الموضحة من قيمة العبد فإن قيل بدل الملك الدراهم وبدل الحر الإبل فبم
~~يطالب السيد قلنا فيه وجهان
# أحدهما ليس له إلا الإبل لأن حقه فيما وجب على الجاني وهو الواجب
# والثاني أن الخيرة إلى الجاني فإن سلم الدراهم لم يكن للسيد الامتناع
~~لأنه حقه وإن سلم الإبل فكمثل لأنه أدى واجبه وعلى الجملة إيجاب دية الحر
~~ثم صرفها إلى السيد بعيد ولكن إيجاب مائتين من الإبل كما ذكره المزني رحمه
~~الله أبعد لأن القتيل حر فكيف ms0986 تزاد على دية الحر والإقتصار على أرش الجناية
~~ولو كان درهما أبعد وهو مذهب أبي حنيفة رحمه الله لأنه إهدار للدم ففي كل
~~طريق بعد لكن طريق الشافعي رضي الله عنه أقرب إذ نظر إلى قدر الواجب إلى
~~الموت وفي مصرفه التفت إلى حالة الجرح
# فرعان
# الأول لو رمى إلى حربي أو مرتد فأسلم قبل الإصابة ففي الضمان وجهان
~~مرتبان على ما إذا جرح حربيا فأسلم ثم مات أو مرتدا فها هنا أولى بوجوب
~~الضمان لأن الجرح سبب قديم في حالة الإهدار وتمام الرمي بالإصابة والإصابة
~~جرت في حالة العصمة وفي المرتد أولى بالوجوب لأن الرمي إليه عدوان
# ولو رمى إلى عبد له فأعتقه قبل الإصابة فوجهان مرتبان في المرتد وأولى
~~بالضمان لأنه معصوم على الجملة
# ولو رمى إلى من عليه القصاص ثم عفا قبل الإصابة فوجهان مرتبان على العبد
~~وأولى بأن لا يجب لأن العبد مضمون عليه بالكفارة
# ولو حفر بئرا فتردى فيه مسلم كان مرتدا عند الحفر وجب الضمان قطعا لأن
~~الحفر ليس يتجه نحو المتردي في عينه بخلاف الرمي فإنه متجه نحو المقصود
# PageV06P285
# الثاني لو تخللت ردة المرمي إليه بين الرمي والإصابة قيل لا قصاص لاتصال
~~الإهدار ببعض أجزاء السبب
# ولو تخللت ردة الرامي المخطىء ضربت الدية على الرامي لا على عاقلته
~~المسلمين لأن الأصل سقوط التحمل كما أن الأصل سقوط القصاص وقد تخللت حالة
~~مانعة وذكر الشيخ أبو علي رحمه الله في التحمل قولين وينقدح ذلك في القصاص
~~كما ذكرنا في تخلل الردة بين الجرح والموت وهذا تمام القول في القصاص في
~~النفس
# PageV06P286
### | النوع الثاني في قصاص الطرف
# وهو واجب بقطع الأطراف والنظر في القطع والقاطع والمقطوع
# أما القطع والجرح كل عمد محض عدوان مبين بطريق المباشرة لا بالسراية وقد
~~ذكرنا اختلاف النص في السراية إلى الأجسام واللطائف
# أما القاطع فشرطه كونه مكلفا ملتزما كما في النفس ولا يراد في الطرف
~~التساوي في البدل بل تقطع عندنا يد الرجل بيد المرأة وبالعكس ويد العبد
~~بالعبد والحر ms0987 نعم لا تقطع السليمة بالشلاء ليست نصفا من صاحبها فالبدل
~~يلتفت إليه عندنا معيارا تنعرف به نسبة الطرف من النفس ثم من قوبل كله بشخص
~~قوبل نصفه بنصفه
# وقال أبو حنيفة رحمه الله التفاوت في البدل يمنع القصاص
# ثم التفاوت في العدد عندنا لا يمنع كما في النفس
# ولو قطع جماعة يمين رجل على الإشتراك بحيث لم ينفصل فعل بعضهم من بعض
~~قطعت أيمانهم به
# PageV06P287
# فأما المقطوع فيعتبر فيه العصمة كما في النفس وأن تكون الجناية معلومة
~~القدر بحيث يمكن الإقتصار على مثله في القصاص فإن الروح مستبقاة فلا بد من
~~الإحتياط
# ثم الجناية على ما دون النفس ثلاثة جرح وإبانة طرف وإزالة منفعة
# أما الضرب واللطم فلا قصاص فيه بل يعزر صاحبه
# أما الجرح فإن وقع على الرأس لم يجب القصاص فيه إلا في الموضحة وهي التي
~~توضح العظم فأما ما بعدها من الهاشمة للعظم أو المنقلة له أو الآمة البالغة
~~إلى أمر الرأس أو الدامغة الخارقة لخريطة الدماغ فلا قصاص فيها لأنها لا
~~تنضبط
# وما قبل الموضحة كالحارصة التي تشق الجلد والدامية التي تسيل الدم منها
~~فلا قصاص فيهما
# وأما الباضعة التي تبضع اللحم أي تقطعه والمتلاحمة التي تغوص في اللحم
~~غوصا بالغا ولا ينتهي إلى العظم ففيها قولان
# أحدهما النفي فإن العظم مرد فإذا لم ينته إليه لم يمكن الضبط
# والثاني يجب ويمكن ضبط مقداره بالنسبة فإن قطع نصف اللحم إلى
# PageV06P288
# العظم فيقطع من رأسه النصف وإذا كان أحدهما في سمك شعيرة والآخر في سمك
~~شعيرتين فلا نبالي به وإنما ترعى النسبة
# والموضحة إذا وقعت على الوجه فانتهى إلى عظم الجبهة أو الخد أو قصبة
~~الأنف فهو كموضحة الرأس ولو وقع على سائر البدن كما لو انتهى إلى عظم الصدر
~~مثلا فلا يلحق بموضحة الرأس والوجه في تقدير الأرش بنصف عشر الدية ولكن في
~~القصاص وجهان
# قالت المراوزة لا يلحق به كما في الدية
# وقال العراقيون يلحق به لأنه مضبوط في نفسه وأما التقدير فلا يكفي الضبط ms0988
~~فيه مع اختلاف الموضع
# فرع لو قطع بعض المارن أو الأذن ولم يبن ففي القصاص فيه قولان مرتبان على
~~المتلاحمة وأولى بالوجوب لأن الضبط فيه أيسر إذ الهواء به محيط من الجانبين
~~ولو قطع نصف كوعه فقولان مرتبان وأولى بأن لا يجب لأن الكوع مجمع الأعصاب
~~والعروق وهي تختلف في ارتفاعها وانخفاضها
# وأما الأطراف فيجب القصاص في قطع مفاصلها وكذا في مفصل المنكب والفخذ إن
~~أمكن قطعه بغير إجافة وإن استأصل الجاني الفخذ وأجافه وأمكن تحصيل مثله
~~فالظاهر أنه يمنع الإجافة وقيل يجوز لأن هذه الجائفة تابعة لا مقصودة وكل
~~جرم يبقى دلالة القطع فهو كالمفصل كما لو قطع فلقة من المارن أو الأذن
~~والأنثيين والذكر والأجفان والشفتين والشفرين لأنه مقدر محدود
# ولا يجب القصاص في فلقة من الفخذ لأن سمكه لا ينضبط وفي العجز وجهان
# PageV06P289
# لتردده بين الفخذ والذكر لأنه بين النتو والإنبساط وأما كسر العظام فلا
~~قصاص فيه ولو كسر عضده قطع من المرفق وأخذ حكومة العضد وكذلك لو هشم رأسه
~~بعد إيضاح أوضح وضمن أرش الباقي ولو قطع من الكوع لعجزه من العضد مقتصرا
~~عليه ففي تجويزه وجهان
# أحدهما لا لأن المرفق مقدور عليه وهو أقرب إلى محل القطع فهو كما لو طلب
~~رأش الساعد مع قطع الكوع فإنه لا يجاب وكما لو قطع من المرفق فنزل إلى
~~الكوع مع القدرة على المرفق فإنه لا يحاب
# والثاني أنه يجاب لأن محل الجناية معجوز عنه وفي النزول إلى الكوع مسامحة
# ولا خلاف أنه لو نزل إلى لقط الأصابع لم يجز لأن فيه تعذيب محل الجراحة
~~ثم إذا أسقطنا حكومة الساعد ففي حكومة بقية العضد تردد لأن ذلك معجوز عنه
~~بخلاف الساعد
# فأما المعاني والمنافع فلا يمكن تناولها بالمباشرة ولكن بالسراية وقد نص
~~الشافعي رضي الله عنه أنه لو أوضح رأسه فأذهب ضوء عينيه أوضحنا رأسه فإن لم
~~يذهب ضوءه أزلنا الضوء مع إبقاء الحدقة بطريق ممكن وهذا إيجاب قصاص
~~بالسراية ونص في أجسام الأطراف أنها لا تضمن بالسراية ms0989 فقيل قولان بالنقل
~~والتخرج كما سبق فإن قلنا يضمن اللطائف بالسراية ففي العقل والبطش تردد
~~لبعدهما عن التناول بالسراية أما السمع فهو في 2 معنى البصر
# PageV06P290
# فروع إذا قلنا لا تضمن الأجسام بالسراية فلو جاء المقطوع يده وقطع أصبعا
~~من الجاني فتآكل الباقي ففي تأدي القصاص به قولان
# أحدهما لا لأن السراية فيه لا توجب القصاص فلا يتأدى به القصاص بخلاف ما
~~إذا قطع يده فقطع يد الجاني فسرتا إلى الروحين فإنه يقع قصاصا لأن السراية
~~في الروح كالمباشرة وكذا الخلاف فيما لو ضرب من عليه القصاص بسوط أو جرحه
~~خطأ فمات لأن الروح تضمن بالقصاص ولكن لا بهذا الطريق
# والأقيس أن يتأدى به القصاص لأن الحق متعين وقد استوفاه وكذلك المجنون
~~إذا قتل من يستحق عليه القصاص
# ولو أوضح رأسه فتمعط شعره وزال ضوء عينيه فأوضحنا رأسه فتمعط شعره وزال
~~ضوء عينيه ففي وقوع الشعر قصاصا خلاف مرتب وأولى بأن لا يقع لأن نفس الشعر
~~لا يضمن بالقصاص بخلاف نفس الأطراف ووجه وقوعه قصاصا التبعية والإلتفات إلى
~~أن فساد المنبت من جملة زوال اللطائف إذ معناه زوال القوة المنبتة وجرم
~~الشعر فيه تابع
# ولا خلاف في أنه لو باشر تمعيط شعره فقابله بمثله لم يقع قصاصا بل كل
~~واحد منهما جناية توجب الحكومة والتعزير
# PageV06P291
### | الفصل الثاني في المماثلة
# والتفاوت في ثلاثة أمور
# الأول تفاوت في المحل والقدر ومثال المحل أن اليمنى لا تقطع باليسرى ولا
~~السبابة بالوسطى ولا أصبع زائدة بمثلها عند اختلاف المنبت وأما القدر
~~فتفاوته لا يؤثر في الأعضاء الأصلية إذ تقطع يد الصغير بالكبير وبيد الصغير
~~يد الكبير عند المساواة في الإسم إبهام وإبهام وفي الأصبع الزائدة يمنع
~~القصاص إذا وجب تفاوت الحكومة لتفاوت النسبة وعند تساوي الحكومة وجهان لأنه
~~ليس له اسم أصلي حتى يكتفي بالاسم
# وأما الموضحة فالتفاوت فيه في العرض معتبر إذ لا يقنع فيها بموضحة 2 ضيقة
~~في مقابلة الواسعة وتفاوت الغوص في سمك اللحم لا يؤثر لأن مرد الإسم هو
~~العظم ms0990
# فروع ثلاثة
# الأول لو أوضح ناصيته لم نوضح قذاله بل راعينا المحل ولو كان رأس الشاج
~~أصغر استوعبنا عند استيفائه الرأس الكبير ولم نكمل بالقفا والجبهة لتفاوت
~~الإسم والمحل بل نضم إليه أرشا بخلاف اليد الصغيرة فإنها تكفي في مقابلة
~~الكبيرة لأن ما وقع من النقصان بين
# PageV06P292
# اليدين لم يثبت له اسم اليد والتفاوت ها هنا مقدار يثبت له اسم الموضحة
~~وديتها لو أفرد فلم يمكن أن يجعل تابعا
# ولو استوعب ناصيته ورأس الشاج أصغر استوعبنا ناصيته وكملنا من باقي الرأس
~~لأن اسم الرأس شامل وقال القاضي اختلاف أسامي جوانب الرأس كاختلاف ما بين
~~الرأس وغيره فلا يتعدى الناصية ويضم إليه الأرش
# فإن فرعنا على الظاهر فالخيرة في تعيين الجانب الذي به التكميل إلى
~~الجاني على وجه وإلى المجني عليه على وجه وفي الثالث يبتدىء من حيث ابتدأ
~~الجاني ويذهب في صوبه إلى الإستكمال
# الثاني لو استحق قدر أنملة من الموضحة فزاد في القصاص غرم أرشا وفي
~~مقداره وجهان
# أحدهما أنه قسط بحصة أرش واحد إذا وزع على الجميع لأن الموضحة واحدة
# والثاني أنه يجب أرش كامل لأن هذا القدر حناية والباقي حق منفرد بحكمه
~~كما لو كان الأول خطأ واستمر على البقية عمدا فيجب قصاص العمد ويفرد حكمه
~~لاختلاف الحال ويقرب منه الخلاف فيما إذا أراد الإقتصار على بعض حقه منهم
~~من جوز كما في الأصبعين ومنهم من منع لاتحاد الاسم
# الثالث لواشتركوا في الإيضاح احتمل أن يوضح من رأس كل شريك بقدره ويحتمل
~~أن يوزع لقبوله التوزيع ثم يتصدى النظر في تعيين المحل
# PageV06P293
### | التفاوت الثاني في الصفات
# وفيه مسائل
# الأولى أن التفاوت في الضعف والمرض لا يمنع بل يقطع ذكر القوي بذكر
~~العنين والصبي وأنف الصحيح بأنف الأجذم إلا إذا بطلت حياته وأخذ في التفتت
# وتقطع أذن السميع بأذن الأصم والأنف الصحيح بأنف الأخشم لأن المرض في محل
~~السمع والشم لا في محل الأذن والأنف ولا تقطع يد الصحيح بالشلاء ولا الذكر
~~الصحيح بالأشل وشلل الذكر أن لا ms0991 يتغير في الحر والبرد بالتقلص والإسترسال
~~وذكر العنين لا شلل فيه وإنما الخلل في موضع آخر وهو في الدماغ أو القلب
~~وشلل اليد في بطلان البطش
# ولا يشترط سقوط الحس على المذهب الظاهر فإن قنع صاحب الصحيحة باليد
~~الشلاء أجيب إليه ولم يكن له أرش كما لو رضي المشتري بالمعيب في الشراء لأن
~~البطش وصف لا يقبل الإنفصال
# وتقطع الشلاء بالشلاء إذا تساويا في الحكومة وضعيف البطش كقويه إلا إذا
~~كان بجناية فإن الجناية تعتبر في الشركة ولا تعتبر في المرض
# وأما الحدقة العمياء ولسان الأبكم فهي كاليد الشلاء
# الثانية تقطع الأذن الصحيحة بالأذن المثقوبة إذا لم يورث الثقب شيئا
~~كآذان النساء
# PageV06P294
# والمخرومة التي قطع بعضها لا يستوفى بها كاملة ولكن تستوفى بمثلها إن
~~أجرينا القصاص في بعض الاطراف ولا نكتفي بالمخرومة في مقابلة الكاملة إلا
~~بضم الأرش إليه
# وإن كان الخرم من غير إبانة قال العراقيون امتنع القصاص لأن الجمال
~~هوالمقصود الأظهر في الأذن بخلاف ما إذا كانت أظفار المجني عليه متفرعة او
~~مخضرة إذ تقطع به اليد السليمة لظهور منفعة البطش في اليد ولو كانت الأظفار
~~مقلوعة قالوا لا يستوفى بها الكاملة والكل فيه نظر إذ يلزم أن ينقص قدر من
~~دية الإصبع لفقد الظفر ولا قائل به
# ولو قطع أذنه فرده إلى المقطع في حرارة الدم فالتصق فلا أثر لهذا
~~الإلتصاق والقصاص واجب ويجب قلعه إن قلنا إن ما يبان من الآدمي نجس وإلا
~~فيعفى عنه ويحتمل النظر إلى الدم الذي انكتم في الإلتصاق لأن الساتر جماد
~~فلا يوجب الإستبطان
# فإذا قلنا يجب إزالته فلا قصاص على مقتلعه وهكذا إن قلنا لا يجب إلا إذا
~~سرى إلى الروح فيجب قصاص النفس
# الثالثة لا تقلع سن البالغ بسن صبي لم يثغر لأن القصاص في إفساد المنبت
~~فلا يفسد من الصبي فلو فسد المنبت ولم تعد سن الصبي ففي القصاص قولان وجه
~~قولنا لا يجب أن سنه فضلة زائدة فلا يمكن أن يقلع به سن أصلي
# فإن كان فساد ms0992 المنبت مشتركا والبالغ لو عاد سنه على ندور ففي سقوط القصاص
~~عن قالعه قولان ووجه قولنا لا يسقط التشبيه بما لو التحمت الموضحة فإنها
~~نعمة
# PageV06P295
# جديدة لا تسقط القصاص
# ولو قطع جزءا من طول لسانه فعاد فهو كعود السن أو التحام الموضحة وجهان
~~فإن حكمنا بسقوط القصاص ففائدته استرداد الدية إن كان قد أخذها أو إيجاب
~~دية سن الجاني وإن كان قد قلع وليس من فائدته تأخير استيفاء القصاص لأن
~~الظاهر عدم العود كما أن الظاهر في الصبي العود
# فإن بادر المجني عليه واستوفى ثم عاد سنه لم يقلع قصاصا باستيفائه إذ جاز
~~له الإستيفاء لكن يغرم له الدية ويبقى له حكومة سنه
# ولو عاد سن الجاني وقلنا عوده مؤثر ففي قلعه ثانيا وثالثا إلى إفساد
~~المنبت وجهان
# PageV06P296
### | التفاوت الثالث في العدد
# فإن كانت يد الجاني ناقصة بأصبع قطع وطولب بالأرش وقال أبو حنيفة رحمه
~~الله يقنع به كما في النفس
# فإن كان النقصان في يد المجني عليه لم يكن له قطع الكف لكن لقط الأصابع
~~الأربع وطلب حكومة الباقي كما في كسر العضد
### | فروع أربعة
# الأول لو كان على يد الجاني أصبعان شلاوان فلو قطع يده فلا أرش للشلل وإن
~~لقط الأصابع الثلاث فله دية أصبعين وأما حكومة الكف فالقدر الذي يقابل
~~الأصابع المقطوعة فيه وجهان يعبر عنهما بأن الحكومة هل تندرج تحت قصاص
~~الأصابع كما تندرج تحت ديتها وهل يقابل الأصبعين فيه وجهان يعبر عنهما بأن
~~بعض الأصبع هل تنزل منزلة الكل في استتباع الحكومة وأما الأصبع الشلاء فلا
~~تندرج حكومة الكف تحت حكومتها في الظاهر
# الثاني إذا كان على يد الجاني ستة أصابع متساوية ليس فيها زيادة فللمجني
~~عليه أن يلقط خمسة من أي جانب شاء وله مع ذلك سدس دية اليد لأن اليد انقسمت
~~ستة أقسام وقد استوفى في خمسة أسداسها إلا أنه خمسة أسداس في صورة خمس
~~كوامل فنحط من أجل الصورة من السدس شيئا بالإجتهاد
# أما إذا كانت فيها زيادة وزعم أهل الصنعة أن ms0993 القوة لم تنقسم بالأجزاء
~~المتساوية لأن
# PageV06P297
# الزائد ملتبس فليس له القصاص لأنه ربما يستوفي الزائدة بأصلية فلا سبيل
~~إليه
# فلو بادر فقطع خمسا فهو تمام حقه ولا يلتفت إلى قوله لعل الزائد في
~~المستوفى فقد نقص حقي لأنه تعدى بالمخالفة
# الثالث أصبع تشتمل على أربع أنامل تنقسم القوة لها على التساوي من غير
~~تعيين زيادة فإذا قطع هذا من المعتدل أنملة قطعنا أنملته وألزمناه من الأرش
~~ما بين الربع والثلث
# وإن قطع أنملتين قطعنا أنملتيه وألزمناه ما بين النصف والثلثين فإن قطع
~~الأصبع قطعنا أصبعه فإن أربعة أرباع تساوي ثلاثة أثلاث هذا إذا لم يزد في
~~الطول فإن زاد في طوله فالحكم ما مضى ولكن يرعى تفاوت الصورة ها هنا كما في
~~الأصابع الستة
# ولو قطع من هذه الأنامل واحدة فلا نقطع أنملة معتدلة لأنها ثلث فلا تقابل
~~بالربع وإن قطع أنملتين قطعنا واحدة وطلبناه بالتفاوت بين النصف والثلث
# وأنملتان متساويتان على رأس أصبع ويدان على ساعد وقدمان على كعب كالأصابع
~~الستة
# الرابع مقطوع الأنملة العليا إذا قطع صحيح
# PageV06P298
# الأنملة الوسطى منه فلا يمكن استيفاء الوسطى ولكن لو سقطت العليا بآفة أو
~~جناية جان فقدرنا على الوسطى فنقطعها وإلى أن يتفق ذلك فهل يطالب بالأرش
~~للحيلولة نص الشافعي رضي الله عنه أن ولي المجنون يطالب بالأرش إذا ثبت
~~للمجنون قصاص ويكون ذلك للحيلولة ونص في الصبي أنه لا يطالب لأن له أمدا
~~منتظرا فخرج إلى المجنون وجه من الصبي وإلى الصبي وجه من المجنون
# وأما الحامل فهي أولى بأن لا يطالب لأن أمد وضع الحمل قريب فتوقع سقوط
~~العليا في مسألتنا بآفة أو جناية جان كتوقع الإفاقة من المجنون
# ولو كانت علياه مستحقة بالقصاص فتوقع استيفائه كتوقع وضع الحمل
# ومهما قلنا إنه ليس له أرش الحيلولة فلو أخذ كان إقدامه على أخذ الأرش
# PageV06P299
# عفوا عن القصاص
### | فروع تتعلق بالنزاع
# الأول إذا جنى على ملفوف في ثوب وادعى كونه ميتا وأنكره ولي الملفوف
~~فقولان
# أحدهما القول قول الجاني إذ الأصل براءة ms0994 الذمة
# والثاني القول قول الولي إذ الأصل استمرار الحياة
# ولو قطع يده ثم قال لم يكن له أصبع ففيه طرق وحاصل المذهب أربعة أقوال
# أحدها أن القول قوله لأن الأصل عدم القصاص
# والثاني قول المجني عليه إذ الأصل السلامة
# والثالث إن كان العضو باطنا فقول المجني عليه إذ يعسر عليه إقامة البينة
~~والباطن ما يجب ستره شرعا على رأي أو ما يستر مروءة على رأي
# والرابع أنه إن ادعى عدم الأصبع في الأصل فالقول قوله وإن ادعى سقوطه
~~فالقول قول المجني عليه
# الثاني إذا قطع يدي رجل ورجليه فمات وبعد موته ادعى الولي أنه مات بعد
~~اندماله وعليك ديتان فأنكر فيصدق من يصدقه الظاهر ويعرف ذلك بقرب الزمان
~~وبعده
# وإن تساويا في إمكان الصدق فهو قريب من تقابل الأصلين إذ يمكن أن يقال
~~الأصل براءة الذمة والأصل التعدد عند تعدد الجناية والسراية مشكوك فيها
# PageV06P300
# ولو ادعى الوارث أنه مات بسبب هاجم فمطالبته بالبينة ها هنا أولى لأن
~~إثبات ذلك أيسر والأصل عدم طرآن السبب
# ولو انعكس الخلاف فطلب القصاص في النفس فالقول قول الجاني لأن قصاص النفس
~~يتوقف على السراية وهو مشكوك فيه ويسقط بالشبهة إلا إذا كان الظاهر خلاف ما
~~يقوله فإنا لا نصدقه
# فلو أقام من لم نصدقه في السراية بينة على أنه لم يزل ضمنا نحيفا إلى
~~الموت فهذا لا يفيد نفي سبب آخر لكن يجعل الظاهر لجانب السراية
# الثالث إذا شج رأس إنسان موضحتين فرأينا الحاجز مرتفعا وقال الجاني أنا
~~رفعته وعلي أرش واحد لاتحاد الموضحات وقال المجني عليه أنت رفعته ولكن بعد
~~الإندمال فعليك ثلاثة أروش فينظر في دعوى الإندمال إلى ما سبق فإن حلف
~~المجني عليه على الإندمال حيث يصدق ثبت على الجاني أرشان وفي الثالث وجهان
# أحدهما نعم لأنه مقر بالثالث والإندمال ثبت بيمينة
# والثاني لا لأن يمين الإندمال تصلح لنفي التداخل ولا تصلح لإثبات الثالث
~~عليه وهو لم يقر بثالث موجب بل برفع حاجز لا يوجب وقد تم النظر في موجب
~~القصاص ms0995
# PageV06P301
### | الفن الثاني في حكم القصاص الواجب في الإستيفاء والعفو
# وفيه بابان - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في الإستيفاء - صلى الله
~~عليه وسلم -
# وفيه ثلاثة فصول
### | الفصل الأول فيمن له ولاية الإستيفاء
# وفيه مسائل
# الأولى إذا كان القتيل واحدا والورثة جماعة فالقصاص موزع على فرائض الله
~~تعالى حتى يثبت للزوجين والصغير والمجنون
# ثم إن كان فيهم صغير أو مجنون لم يستوف القصاص إلى البلوغ والإفاقة خلافا
~~لأبي حنيفة رحمه الله
# وقد نص الشافعي رضي الله عنه على أن ولي المجنون يطالب بالمال لأنه لا
~~أمد له وولي الصبي لا يطالب بالمال وقد ذكرنا تصرف الأصحاب قبل هذا في كتاب
~~اللقيط
# PageV06P302
# أما إذا كانوا مكلفين فلا يجوز الإستيفاء إلا بالتوافق فإن تزاحموا أقرع
~~بينهم فمن خرجت القرعة له فمنعه غيره من أصل الإستيفاء امتنع ويدخل في
~~القرعة المرأة والعاجز على أحد الوجهين ويستنيب إن خرجت قرعته
### | 
### | فرع
# </span>
# لو بادر واحد دون رضا الآخرين ففي وجوب القصاص قولان
# أحدهما يجب إذ ليس له ذلك وحقه ليس بكامل في الجميع فهو كما لو شارك غيره
# والثاني لا لأن البعض مهدر في حقه فصار كما جرح جراحتين إحداهما في حالة
~~الإهدار ولأن علماء المدينة ذهبوا إلى إباحة الإستبداد لكل وارث والخلاف في
~~إباحة السبب شبهة ولهذه العلة لو جرى بعد عفو الآخرين سقط القصاص أيضا وإن
~~لم يكن عالما بالعفو فسقوط القصاص أولى
# فإن قلنا لا يجب القصاص فالذي لم يرض يرجع بحصته على المبادر في قول
~~وكأنه استوفى الكل واحتبسه عنده ويرجع على تركة القتيل في قول كما لو قتله
~~أجنبي
# وإن قلنا يجب القصاص فلو بادر ولي القتيل القاتل فقتل المبادر بقي دية
~~القتيل المظلوم متعلقة بتركة القتيل القاتل نصفها لورثة المبادر ونصفها
~~للذي لم يأذن
# PageV06P303
# فإن عفا ولي القتيل القاتل على مال فذلك المال تركة القتيل القاتل فيؤدي
~~منه حق الذي لم يأذن ويجعل حق المبادر قصاصا بمثله إن تماثلا
# المسألة الثانية إذا قتل الواحد جماعة قتل بأولهم وللباقين الديات ms0996 وإن
~~قتلهم معا قتل بمن خرجت له القرعة واكتفى أبو حنيفة رحمه الله به عن جميعهم
# واختلف أصحابنا في العبد إذا قتل جماعة فقيل يقتل بجميعهم لأن حق الآخرين
~~ضائع وفي القاتل في قطع الطريق لجماعة فإنه لم يرع فيه الكفاءة وسلك به
~~مسلك الحد على قول اكتفى به عن الجماعة وكذلك اختلفوا في أولياء القتلى إذا
~~تمالئوا عليه على ثلاثة أوجه
# الصحيح أنه يقسط عليهم ويرجع كل واحد إلى حصته من الدية
# والثاني أنه يقرع بينهم ويصرف إلى من خرجت القرعة له
# PageV06P304
# والثالث أنه يكفي عن جميعهم كمذهب أبي حنيفة رحمه الله
# هذا إذا حضر الكل فإن كان بعضهم غائبا أو مجنونا ففي رواية الربيع يؤخر
~~إلى إمكان القرعة وفي رواية حرملة يستوفي الحاضر والعاقل ويكون الحضور
~~مرجحا كالقرعة
### | فرع
# لو اجتمع مستحق النفس والطرف قدم مستحق الطرف إن اجتمع مستحق اليمين
~~ومستحق الأصبع من اليمين أقرع بينهما لأن قطع الأصبع ينقص اليمين بخلاف قطع
~~الطرف فإنه لا ينقص النفس
# المسألة الثالثة في المستوفي وليس للولي الإستقلال دون الرفع إلى السلطان
~~فإن استوفى وقع الموقع وعزره الإمام لأن أمر الدماء خطير
# فإذا رفع إلى السلطان وجب عليه أن يأذن له في القتل ولا يأذن في استيفاء
~~حد القذف لأن تفاوت الضربات عظيم وهو حريص على المبالغة وهل يفوض إليه
~~القطع فعلى وجهين وجه المنع مع كونه مقدرا ما يفرض من ترديد الحديدة التي
~~يعظم غورها
# ثم ينبغي أن يستوفى القصاص بأحد سيف وأسرع ضربة فإن ضرب الولي ضربة فأصاب
~~غير الموضع المقصود فإن تعمد عزر ولم يعزل وإن اخطأ ودل على تخوفه وعجزه
~~أمرناه بالإستنابة إذ لا يؤمن خطؤه ثانيا ومن أصحابنا من عكس هذا
# PageV06P305
# الترتيب وهو ضعيف
### | فروع ثلاثة
# الأول لو قتله الولي بسيف مسموم يفتته قبل الدفن لم يمكن وإن كان يفتت
~~بعد الدفن فوجهان
# الثاني لو قطع الجاني طرف نفسه بإذن المستحق ففي وقوعه عنه وجهان لاتحاد
~~القاص والمقتص
# الثالث نص على أن أجرة الجلاد في ms0997 القصاص على المقتص منه وفي الحد على بيت
~~المال فقيل قولان منشؤهما أنه يخرج عن العهدة بالتمكين أو التمييز والتسليم
~~وهو قريب من التردد في أن مؤنة جذاذ الثمار على البائع أو المشتري وقيل
~~بتقرير النصين لأن الحد يجوز ستر موجبه والهرب منه فيكفي فيه التمكين
# والأولى أن يكون للجلاد رزق من بيت المال إن اتسع
# وينبغي أن يحضر الإمام محل الإقتصاص عدلين خبيرين بمجاري الأحوال يبحثان
~~عن الحديدة أمسمومة أم لا يراقبان حقيقة الحال
# PageV06P306
### | الفصل الثاني في أن حق القصاص على الفور
# فلا يؤخر باللياذ إلى الحرم إلى وقت الخروج بل يقتل في الحرم عندنا خلافا
~~لأبي حنيفة رحمه الله
# ولو لاذ بالمسجد الحرام يخرج ويقتل وقيل يقتل في المسجد وتبسط الانطاع
~~حذرا عن التأخير ولو قطع طرفه فمات فللوي قطع طرفه وحز رقبته عقيبه لانه
~~استحق الروح حلى الفور وكذا لو قطع في الشتاء فللمستوفي القصاص في حرارة
~~القيظ كما له القصاص في حالة المرض وإن كان مخطرا
# ولو قطع يديه فاندمل فقطع رجليه فللمقطوع أن يجمع بين قطع يديه ورجليه
~~ولاء وإن كان فيه مزيد خطر لأن الحق على الفور وفيه وجه أنه يمنع
# وفي الجملة لا يؤخر حق القصاص إلا بعذر الحمل إلى وضع الولد وارتضاعه
~~اللبأ
# PageV06P307
# إن كان لا يعيش دونه فإن لم نجد مرضعة فإلى الفطام وإن وجدناها ولم ترغب
~~قتلنا هذه وألزمنا المرضعة الإرضاع بالأجرة وقدرناه صبيا ضائعا
# وأما الحد فيؤخر عن الفطام أيضا إلى أن يكفل الولد غيرها لقصة الغامدية
~~فإن الحد على المساهلة ولذلك تحبس الحامل في القصاص ولم يحبس رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم الغامدية ولا يتبع الهارب لاجل الحد وللوالي حبس القاتل إن
~~كان ولي المقتول غائبا ولا يحبس في ديون الغائبين لأن في القتل عدوانا على
~~حق الله تعالى
### | فروع ثلاثة
# الأول لو ادعت الحمل ففي وجوب التأخير بمجرد دعواها وجهان
# أحد الوجهين يجب لأنها أعرف به وعلى هذا لا يمكن استيفاء القصاص من
~~المنكوحة يخالطها زوجها ms0998
# والثاني أنا لا ننكف إلا بمخايل الحمل ولا مبالاة بنطفة تعرض عقب الوطء
~~إذا لم تنسلك الحياة فيها
# الثاني لو بادر الولي وقتل الحامل بغير إذن الإمام فأجهضت جنينا ميتا
~~عزره
# PageV06P308
# وغرة الحنين على عاقلته لأن موت الجنين بهذا السبب لا يتيقن بل يحتمل عدم
~~الحياة عند الجناية وإن قتل بإذن السلطان وهما عالمان ففي الغرة ثلاثة أوجه
# الأصح أنه على عاقلة الولي لأنه مباشر
# والثاني يحال على الإمام لتقصيره بالتسليط
# والثالث أنه عليهما جميعا بالتشطير
# وإن كانا جاهلين فخلاف مرتب والحوالة على الولي أولى إذا لم يبق لجانب
~~الإمام وجه إلا تقصيره في البحث فإن كان الإمام جاهلا والولي عالما فليقطع
~~بالحوالة على الولي لاجتماع العلم والمباشرة وفيه وجه
# وإن كان الإمام عالما والولي جاهلا فجانب الإمام قد يقوى بالعلم فيتأكد
~~النظر إليه
# وحيث أحلنا على الإمام فهو على عاقلته أو في بيت المال فيه قولان يجريان
~~في كل خطأ وقع للإمام وإن كان عالما فلا يجب على بيت المال
# هذا في الولي أما الجلاد فلا عهدة عليه عند جهله اتفاقا لأنه كالآلة فكيف
~~يتقلد العهدة وإن كان عالما وقدر على الإمتناع فهو كالولي وإن خاف سطوة
~~السلطان فقد ذكرنا أن أمر السلطان إكراه أم لا
# الثالث لو قطع يديه ورجليه فعفا عن القصاص وطلب شيئا من الدية ففيه ثلاثة
~~أقوال
# PageV06P309
# أحدهما أنه تعجل له ديتان فإن تداخل بالسراية استردت واحدة وكأن التداخل
~~عارض مغير للسبب بعد تمامه
# والثاني أنه تسلم إليه دية واحدة لأن المستيقن وسبب الباقي يتم بالإندمال
# والثالث أنه لا يسلم شيء إذ يتصور أنه يجرحه مائة وألف فترجع حصته إلى
~~جزء من الألف فلا يستيقن مقدار وقد نص الشافعي رضي الله تعالى عنه في السيد
~~إذا جنى على مكاتبه أنه يعجل فقيل بطرد الخلاف تخريجا وقيل الفرق التشوف
~~إلى العتق
# ثم هؤلاء اختلفوا في اختصاص التعجيل بالنجم الأخير فقيل لا يختص لأن
~~الأول أيضا يقرب من العتق
# PageV06P310
### | الفصل الثالث في كيفية المماثلة
# وهي مرعية عندنا ms0999 في قصاص النفس خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# ومعناه أن من قطع وقتل قطع وقتل ومن غرق أو حرق أو رجم بالحجارة فعل به
~~مثله إلا إذا قتل باللواط أو إيجار الخمر فإن مثله فاحشة فيعدل إلى السيف
~~وقيل يعدل إلى إيجار الخل وإلى استعمال خشبة
# ومهما عدل المستحق من غير سيف إلى السيف يمكن لأنه أوحى وأسهل
### | فروع
# الأول لو أحرقه بالنار فألقيناه في مثلها فلم يمت في تلك المدة فيترك
~~فيها أو يعدل إلى السيف فيه وجهان
# PageV06P311
# أحدهما إلى السيف لأنه أوحى وأسهل
# والثاني النار كيلا نوالي بين نوعي العذاب عليه ولتأخذ النار مقتله كما
~~أخذ من المجني عليه
# ولو كان رقبة القاتل غليظة لا تنحز إلا بضربات فلا نبالي بهذا التفاوت
~~للضرورة
# فإن قلنا لا يعدل إلى السيف لاتحاد جنس العذاب فيجري هذا في التجويع في
~~مثل تلك المدة وهل يجري في توالي الضربات بالحجارة والسياط فيه تردد لأن كل
~~ضربة كالمنقطعة عما قبلها ولا يبعد التسوية فيقال ضربه إلى الموت فنضربه
~~إلى الموت
# ولو قطع طرفه فقطعنا طرفه فلم يمت فلا يجوز أن نقطع بقية الأطراف فإن هذا
~~اختلاف محل معتبر ولو قتله بجائفة فلم يمت بجائفة فهل نوالي بالجوائف عليه
~~فيه خلاف فإن الجوائف تنحو نحو جوف واحد والأظهر أنه كقطع الأطراف ومهما
~~قطعنا طرفه فلم يمت فالخيرة في حز رقبته إلى المستحق إن شاء أخر وإن شاء
~~عجل
# الثاني لو قطع يده من الكوع فجاء آخر وقطع يده من المرفق فمات منهما
~~قطعنا الكوع من قاطع الكوع وفي قطع المرفق من قاطع المرفق وجهان
# وجه المنع أنه قطع ساعدا بلا كف فكيف نقطع الساعد مع الكف
# ووجه التجويز أن النفس مستوفاة فلا نظر إلى تفاوت الأطرف
# الثالث إذا مات بسراية القطع فقطعنا يد الجاني فمات وقع قصاصا ولو مات
~~الجاني أولا ففي وقوعه قصاصا وجهان
# PageV06P312
# أحدهما لا لأن شرط القصاص أن تكون روح المجني عليه زاهقة قبل موت الجاني
# والثاني نعم لأن المقصود المقابلة ms1000 وقد حصل
# الرابع إذا استحق القصاص في اليمين فأخرج الجاني يساره فقطعه المستحق
~~فللجاني ثلاثة أحوال
# الحالة الأولى أن يقصد بإخراج اليسار إباحتها فيسقط قصاص اليسار لأن
~~الإخراج مع نية الإباحة كافية في الإهدار ولو قصد قطع يده فسكت ولم يخرجها
~~فهل يكون ذلك إهدارا فيه وجهان ووجه كونه إهدارا أنه سكوت في محل يحرم
~~السكوت فيه بخلاف ما إذا سكت على إتلاف المال فإنه لا يكون إهدارا
# فأما قصاص اليمين فهل يسقط يرجع فيه إلى نية القاطع وله ثلاثة تأويلات في
~~قطع اليسار
# الأول أن يقول استبحته بإباحته فيبقى حقه في اليمين
# الثاني أن يقول ظننت أن اليسار تجزىء عن اليمين ففي سقوط حقه عن اليمين
~~وجهان لأنه قصد الإسقاط بناء على ظن خطأ وهذا الخلاف جار فيما إذا تضرع من
~~عليه القصاص ليؤخذ منه الفداء فأخذه المستحق من غير تلفظه بالعفو فإقدامه
~~على الأخذ هل
# PageV06P313
# يكون إسقاطا فيه خلاف
# فإن قلنا بسقوط حقه عن اليمين بقي له دية اليمين
# الثالث أن يقول عرفت أن اليسار لا تقطع عن اليمين ولكني قصدت أن أجعله
~~عوضا من تلقاء نفسي ففيه خلاف مرتب وسقوط حقه عن اليمين ها هنا أولى
# الحالة الثانية للمخرج أن يقول دهشت فلم أدر ماذا فعلت فهذا ليس بإهدار
~~لليسار ولكنا نراجع القاطع وله أربعة تأويلات
# الأول أن يقول دهشت أنا أيضا فلا يقبل منه ويلزمه قصاص اليسار لأن الدهشة
~~لا تليق به مع إقدامه على قطع منظور
# الثاني أن يقول ظننت أن اليسار تقع عن اليمين فالخلاف في سقوط حقه عن
~~اليمين كما سبق والمنقول أن لا قصاص في اليسار لظنه ويحتمل الإيجاب كما إذا
~~قتل الممسك لأبيه وقال ظننت أن القصاص يجب على الممسك فإن الظاهر وجوب
~~القصاص لبعد ظنه
# الثالث أن يقول ظننت أن المخرج هو اليمين فلا يسقط حقه عن القصاص وفي
~~وجوب القصاص عليه في اليسار قولان كما لو قتل شخصا ظنه قاتل أبيه
# الرابع أن يقول قصدت قطع يساره عدوانا فعليه ms1001 قصاص اليسار وبقي حقه في
~~اليمين
# PageV06P314
# الحالة الثالثة للمخرج أن يقول قصدت بإخراج اليسار إيقاعه عن اليمين
~~فللقاطع ثلاثة تأويلات
# الأول أن يقول ظننت الإباحة فلا قصاص لأن قرينة الإخراج أكدت الظن وحقه
~~في اليمين باق
# الثاني أن يقول ظننت أن اليسار تجزىء عن اليمين ففي سقوط حقه عن اليمين
~~الخلاف السابق ولا قصاص في اليسار لتطابق الفعلين والظنين ونزولهما منزلة
~~معاملة فاسدة وقال ابن الوكيل يجب القصاص في اليسار وهو بعيد
# الثالث أن يقول ظننت أن المخرج يمين قطع العراقيون بنفي القصاص لانضمام
~~التسليط إليه وذكروا في الضمان وجهين والأظهر الوجوب لانه لم يسلط مطلقا بل
~~ببدل لم يسلم له
# هذا كله في القصاص فإن جرى في السرقة وفرض دهشة أو ظن وقع الحد موقعه نص
~~عليه لأن الحد على المساهلة والمقصود النكال وقد حصل فيبعد أن تقطع يمينه
~~بعد ذلك وقيل بتخرج وجوب القصاص
# فرع إذا قضينا ببقاء القصاص في اليمين فأراد أن يقطعه عقيبه متواليا بين
~~الجراحتين فالنص منعه بخلاف ما إذا قطع يديه ورجليه متفرقة فأراد القصاص
~~متواليا لأن ألم الولاء متولد من الحق وها هنا متولد من جنايتين إحداهما حق
~~والأخرى عدوان
# PageV06P315
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في حكم العفو - صلى الله عليه وسلم
~~-
# والنظر في طرفين
# الأول في حكم العفو وهو مبني على أن موجب العمد المحض القود المحض والدية
~~أحدهما لا بعينه على سبيل التوازي أو هو القود المحض وإنما الدية تجب عند
~~سقوط القود فيه قولان توجيههما مذكور في الخلاف
# فإذا قلنا الدية موازية للقصاص لا معاقبة له فهل القصاص أصل والدية تابع
~~أو هما متوازيان من كل وجه فيه تردد ويظهر أثره في صيغ العفو وهي أربعة
~~تفريعا على أن الواجب أحدهما لا بعينه
# PageV06P316
# الأولى أن يقول عفوت عن القصاص والدية جميعا فيسقطان فلو قال عفوت عن
~~القصاص لم يبق إلا الدية فإن قال عفوت عن الدية فله القصاص وهل له مرجع إلى
~~الدية فيه ثلاثة أوجه
# أحدها لا لإسقاطه ms1002
# والثاني نعم لأن القصاص لا يعري عن إمكان رجوعه إلى الدية فعلى هذا لا
~~أثر للعفو عن الدية
# فإن قلنا لا يرجع إلى المال استقلالا فهل لهما المصالحة على المال فيه
~~وجهان
# أحدهما لا كحد القذف
# والثاني نعم لأن الدم مقوم شرعا كالبضع
# ولو جرى مع أجنبي فوجهان مرتبان وأولى بالمنع ووجه التجويز تشبيهه
~~باختلاع الأجنبي زوجة الغير وهذا الخلاف جار حيث يتعرى القصاص عن الدية
~~ويمكن ذلك بأن يقطع يديه فيسري إلى الروح فإذا قطع يديه قصاصا فليس له إلا
~~حز الرقبة فلو عفا فلا مال لأنه استوفى يدين يوازيان الدية
# الثانية إذا قال عفوت على أن لا مال فوجهان
# أحدهما أنه يسقط كلاهما كما لو عفا عنهما
# والثاني لا لأنه شرط نفي المال في العفو عن القود والعفو المطلق على هذا
~~القول
# PageV06P317
# موجب للمال فلا ينتفي بشرط النفي
# الثالثة أن يقول عفوت عنك ولم يتعرض لدية ولا قود فإن قلنا الواجب القود
~~المحض سقط القصاص ويكون كالعفو المطلق وإن قلنا الواجب أحدهما ففيه وجهان
# أحدهما أنه يسقط القود لأن لفظ العفو يليق به
# والثاني أنه مجمل ويراجع فإن نوى شيئا اتبع وإن قال لم يكن لي نية قيل له
~~أنشيء الآن نية وفيه وجه ثالث أنه إن لم يكن له نية انصرف إلى القصاص وإن
~~نوى الدية انصرف إليها
# الرابعة إذا قال اخترت الدية سقط القود وإن قال اخترت القود المحض فهل
~~يجعل كإسقاط الدية فيه وجهان وجه قولنا لا يسقط أنه يحمل على التهديد
~~والوعيد فله أن يحسن بالعفو
### | التفريع
# على قولنا إن الواجب القود المحض أنه لو عفا على مال ثبت ويكون بدلا عند
~~عدم القود وكذلك لو تعذر القود بموت من عليه القصاص رجعنا إلى الدية وإن
~~عفا مطلقا فقولان
# أحدهما أن لا مال لانه لا واجب إلا القود وقد أسقطه
# والثاني أنه يثبت لأن الدية خلف القود عند سقوطه
### | فرعان
# الأول المفلس المستحق للقود له الإستيفاء فإن عفا عن القود مع نفي المال
~~فهل ms1003 ينزل منزلة المطلق فيه وجهان منشؤهما أنه دفع لسبب الوجوب كما إذا رد
~~هبة أو وصية أو دفع الوجوب بعد جريان سببه
# وفي المبذر طريقان منهم من ألحقه بالمفلس ومنهم من قال هو في استيفاء
~~القصاص وإسقاطه كالبالغ ولكن في دفع الدية كالصبي
# PageV06P318
# الفرع الثاني لو صالح عن القصاص على مائتين من الإبل بطل على قولنا إن
~~الواجب أحدهما لأنه زيادة على الواجب وعلى القول الآخر فيه وجهان وجه المنع
~~أن الدية لها تعلق بالقود بكل حال فلا مزيد عليها
# PageV06P319
### | الطرف الثاني في العفو الصحيح والفاسد
# وأحوال العفو سبعة
# الأولى أنه إذا اذن له في القطع سقط القصاص وإن سرى إلى النفس سقط أرش
~~الطرف وفي دية النفس إذا سرى أو قال اقتلني قولان ينبنيان على أن الدية
~~تثبت للوارث ابتداء أو تلقيا من الميت والأصح أنه تلق فسقط بعفوه كل الدية
~~وإن لم يكن له مال سواه فإنه دفع الوجوب فلا يحسب من الثلث وفي سقوط
~~الكفارة وجهان أصحهما اللزوم للجناية على حق الله تعالى وخرج ابن سريج أن
~~حق الله تعالى يتبع حق الآدمي كما في القتل قصاصا
# الثانية العفو بعد القطع وقبل السرية بأن يقول عفوت عن القطع أرشا وقودا
~~فإذا سرى إلى ما وراءه مع بقاء النفس فالسراية مضمونة لأنه لم يعف عن
~~المستقبل وقد تولد عن فعل كان مضمونا وفيه وجه أن العفو الطارىء كالإذن
~~المقارن
# ولو قال عفوت عما سيجب فهو إبراء عما لم يجب وجرى سبب وجوبه وفيه قولان
# الثالثة العفو بين القطع والموت بأن قال عفوت عما سبق أرشا وقودا فلا
~~قصاص في النفس لتولده عن معفو عنه وعن ابن سريج وجه أنه يجب لأن الفعل كان
~~عدوانا ولم يعف عن النفس
# وأما الدية فتخرج على الوصية للقاتل فإن منعناها لم تسقط وإن جوزناها سقط
~~ما يقابل القطع السابق ويبقى الآخر إلا إذ صرح بالعفو عما سيجب فيخرج على
~~القولين إلا إذا كان قد قطع كلتا اليدين فإن العفو عنه عفو عن ms1004 كمال الدية
~~فلا يبقى واجب
# PageV06P320
# ولو أوصى للجاني بالأرش بدل العفو لم يخرج هذا على الإبراء عما سيجب لأن
~~هذه وصية يمكن الرجوع عنها وليس بإبراء منجز والوصية بما سيجب تجوز ونصوص
~~الشافعي رضي الله عنه ها هنا تدل على منع الوصية للقاتل فإنه قال لو كان
~~القاتل عبدا صح العفو لأن أثره يرجع إلى السيد الذي ليس بقاتل وقال لو كان
~~الجاني مخطئا صح العفو لأن الفائدة للعاقلة لا للقاتل ولو كان العاقلة
~~منكرا أو مخالفا في الدين فإن العفو باطل لأنه عفو عن القاتل فهو وصية له
~~وقال الأصحاب إذا قال للخاطىء عفوت عنك وقلنا الوجوب لا يلاقيه فهو لغو وإن
~~قلنا يلاقيه لغا أيضا على أحد الوجهين لأن ملاقاته له تقدير مختطف لا قرار
~~له
# الرابعة إذا عفا بعد قطع الطرف على مال فقد ذكرناه في القصاص إن سرى فلو
~~حز رقبته هل يكون كسراية قطعه فيه وجهان
# أحدهما نعم فإن الجاني واحد فيتحد الحكم كما تتحد الدية
# والثاني لا لأن سقوط القصاص كالمتولد عن معفو عنه
# الخامسة عفو الوارث بعد موت القتيل صحيح فإن استحق القصاص في الطرف
~~والنفس فعفا عن أحدهما لم يسقط الآخر وقيل إن عفا عن النفس فقد التزم بقاء
~~الأطراف فيسقط قصاص الطرف والنفس وإن كانت النفس مستحقة بقطع الطرف فعفا عن
~~الطرف ففي جواز حز الرقبة وجهان
# أحدهما لا لأنه عفا عن الطرف
# PageV06P321
# والثاني نعم إذ كان له أن يقطع الطرف ثم يحز الرقبة ولا يبعد أن ينفصل
~~الطرف عن الغاية إذ لو قطع طرف عبد فعتق ومات فللسيد قطع يده وللولد حز
~~رقبته وعفو أحدهما لا يسقط حق الآخر
# السادسة العفو بعد مباشرة سبب الإستيفاء كما إذا قطع يد من عليه القصاص
~~ثم عفا عن النفس فإن اندمل القطع صح العفو ولا ضمان عليه خلافا لأبي حنيفة
~~رحمه الله وإذا سرى بان أن العفو باطل وكذلك إذا رمى إليه ثم عفا قبل
~~الإصابة فإن أصاب بان بطلان العفو وهو الأصح ms1005
# السابعة إذا تنحى الوكيل إلى عرصة الموقف ليستقيد فعفا الموكل فحز الوكيل
~~رقبته غافلا فلا قصاص عليه وفي الدية والكفارة ثلاثة أقوال في الثالث تجب
~~الكفارة دون الدية ووجه إسقاط الدية أنه معذور كما في السهم الغرب ووجه
~~إيجابه أنه فيه نوع تقصير إذ كان ينبغي أن يجدد الإستئذان عند الحز ووجه
~~دفع الكفارة إسقاط أثر العفو في حقه لانه لم يبلغه ومع هذا فلا خلاف في أن
~~القتل لم يقع قصاصا فيثبت للعافي الدية في تركة القتيل وفيه وجه أنا إن
~~أهدرنا دية القتيل فلا نوجب للعافي شيئا في تركته
# وإن
### | فرع
# نا على أن دم القتيل لا يهدر فالدية على الوكيل أو على عاقلته فيه قولان
~~يجريان في كل خطأ لا يتعلق بالفعل ونفس القتيل
# فإذا أوجبناه ففي الرجوع على العافي طريقان منهم من نزله منزلة المعذور
~~ومنهم من قال هو محسن بالعفو فلا شيء عليه
# فرع
# لو اشترى المجني عليه العبد الجاني بالأرش المتعلق برقبته صح كشراء
~~المرتهن
# PageV06P322
# بالدين فإن هذا الدين وإن لم يكن على السيد فهو متعلق بماله
# وإن كان الأرش إبلا ففي الشراء وجهان لما فيه من الجهالة ووجه الصحة أن
~~المقصود الإسقاط دون الإستيفاء فيسامح في الجهالة
# فلو وجد بالعبد عيبا فله الرد وإن كان لا يستفيد برده أمرا زائدا إذ لا
~~يتجدد له على السيد طلبه والله سبحانه وتعالى أعلم
# PageV06P323
# = كتاب الديات =
# والنظر في الواجب والموجب ومن عليه وفي دية الجنين القسم الأول في الواجب
# والنظر في النفس والطرف وفيه بابان
# PageV06P325
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في النفس - صلى الله عليه وسلم -
# والأصل في الحر المسلم مائة من الإبل والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم
# في النفس المؤمنة مائة من الإبل مخمسة عشرون منها بنت مخاض وعشرون بنت
~~لبون وعشرون ابن لبون وعشرون حقه وعشرون جذعة
# ثم تتغير في أربع مغلظات وأربع منقصات
# أما المغلظات الأربع فهو الحرم والأشهر الحرم والرحم والعمدية
# أما الحرم فالقتل في مكة وسائر الحرم يوجب ms1006 التغليظ على الخاطىء وكذا لو
~~رمى من الحرم إلى الحل أو من الحل إلى الحرم كما في الصيد وفي حرم المدينة
~~خلاف والإحرام لا يلتحق به
# PageV06P327
# وأما الأشهر الحرم فأربعة ثلاثة منهن سرد ذو القعدة وذو الحجة والمحرم
~~وواحد فرد وهو رجب
# وأما الرحم فما يوجب المحرمية دون ما عداها من القربات
# واعتمد الشافعي رضي الله عنه في التغليظ بهذه الأسباب الثلاثة آثار
~~الصحابة رضي الله عنهم خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# وأما العمدية وكونه شبه العمد فقد ذكرناه ونذكر الآن ثلاث صور
# إحداها أن من قتل شخصا في دار الكفر علي زي الكفار فإذا هو مسلم ففي
~~الدية قولان فإن أوجبناها ففي الضرب على العاقلة قولان وهو تردد في أنه
~~يجعل عمدا او شبه عمد وفيه وجه أنه يلحق بالخطأ المحض فيخفف على العاقلة
# الثانية إذا رمى إلى مرتد فأسلم قبل الإصابة وهي معنى الصورة السابقة
~~وأولى بأن يلحق بالخطأ
# الثالثة إذا رمى إلى جرثومة ظنها شجرة فإذا هي إنسان فالصحيح أنه خطأ محض
~~كما لو سقط من سطح أو مرق السهم من صيد إلى إنسان أو قصد شخصا فأصاب غيره
~~ويحتمل من مسألة الحربي أن يقال ظن كونه شجرا كظن كونه حربيا هدرا وقد قصده
~~في عينه
# فإن قيل ما معنى التخفيف والتغليظ قلنا المائة من الإبل تتخفف في الخطأ
~~المحض من ثلاثة أوجه الضرب على العاقلة والتأجيل بثلاث سنين ووجوبها مخمسة
~~وفي العمد المحض تتغلظ بتخصيصه بالجاني وبتعجيله عليه وتبديل التخميس
~~بالتثليث وهو أن 8
# PageV06P328
# يجب ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون خلفة في بطونها أولادها وهذه النسبة
~~مرعية حتى تجب في أرش جناية الموضحة خلفتان وجذعة ونصف وحقة ونصف وكذا في
~~سائر الجراحات
# وأما شبه العمد فتتخفف من وجهين الضرب على العاقلة والتأجيل ثلاث سنين
~~وتغلظ من وجه وهو التثليث لقوله عليه السلام
# ألا إن قتيل العمد الخطأ قتيل السوط والعصا فيه مائة من الإبل أربعون
~~منها خلفة في بطونها أولادها
# ولا يتضاعف التغليظ بتضاعف الأسباب فيجب ms1007 على العامد في الحرم في الأشهر
~~الحرم بقتل ذي الرحم ما يجب على العامد دون هذه المغلظات
# فإن قيل فما صفة الإبل وصنفه وبدله عند فقده قلنا أما الصفة فما ذكرناه
~~مع السلامة عن العيوب المثبتة للرد بالعيب أما الخلفة فلا تكون إلا ثنية
~~فإن حملت ما دونها على الندور ففي إجزائها وجهان لأنه قد يظن الإجهاض بها
# ومهما تنازعا في وجود الحمل حكم في الحال بقول عدلين من أهل البصيرة فلو
~~اختلف قولهما استدرك فلو رد ولي الدم وقال ليس حاملا فالقول قوله إلا إذا
~~ادعى الجاني الإجهاض في يده وكان قد أخذه بقول عدلين لا بقول الجاني ففيه
~~وجهان
# أحدهما أن المصيب هو الجاني لموافقته قول العدلين
# PageV06P329
# والثاني هو الولي لأن العدل لم يحكم إلا بالتخمين فيصلح تخمينه لتأخير
~~حقه لا لإسقاطه
# أما صنفه فهو غالب إبل البلد فإن لم يكن في البلد إبل فأقرب البلدان إليه
~~فإن كان إبل من عليه مخالفا لإبل البلد فهل تتعين فيه وجهان
# أحدهما نعم كقوت من عليه زكاة الفطر في أحد القولين
# والثاني لا لأنه شكر على النعمة فيكون من جنسها وهذا أرش الجناية فلا
~~يناسب اعتبار ملكه
# فإن اعتبرناها فكانت مريضة أو معيبة فهي كالمعدومة وإن كانا جنسين
~~مختلفين متساويين فالخيرة إلى المعطي
# وأما بدله عند العجز فقيمته في محل العبرة مغلظة كانت أو مخففة ونص في
~~القديم على أنه يرجع إلى ألف دينار أو إلى اثني عشر ألف درهم من النقرة
~~الخالصة وقيل إن معنى القديم التخيير بين الخصال الثلاث وهو ضعيف لأن أثر
~~التغليظ يسقط به وقيل يزاد الثلث بسبب التغليظ فيجعل ستة عشر ألفا تقليدا
~~لأثر ابن عباس رضي الله عنه وهو بعيد
# هذا بيان المغلظات وأما المنقصات فهي أربع
# الأولى الأنوثة فإنها ترد كل واجب إلى الشطر ثم ترعى النسبة في التغليظ
~~والتخفيف فيجب عشرون خلفة وخمس عشرة حقة وخمس عشرة جذعة وعلى هذا الحساب في
~~الأطراف
# PageV06P330
# الثانية الرق وواجب الرقيق قيمته بالغة ما بلغت وإن ms1008 زادت على دية الحر
~~خلافا لأبي حنيفة رحمه الله فإنه حط عن ديته بقدر نصاب السرقة
# الثالثة الاجتنان في البطن إذ واجب الجنين الغرة ولا يتغلظ فيه وسيأتي
# الرابعة الكفر ودية اليهودي والنصراني ثلث دية المسلم ودية المجوسي
~~ثمانمائة درهم ولا يظهر فيه التغليظ إلا أن يجعل هذا معيارا للنسبة فينسب
~~إلى اثني عشر ألف درهم ويقال هو خمس دية المسلم
# هذا في أهل الذمة وأهل العقد والمستأمنين من هؤلاء
# أما الزنادقة وعبدة الأوثان فلا دية لهم ولاذمة لهم ولو دخل واحد منهم
~~دارنا رسولا مستأمنا فإن كان وثنيا أثبت له أخس الديات وهي دية المجوسي
~~لأنه الأقل تحقيقا للعصمة لاجل الحاجة إلى الأمان وإن كان مرتدا فلا دية في
~~قتله ولكنا نمتنع عن قتله في الحال مصلحة كالنساء والذراري
# والزنديق الذي ولد كذلك متردد بين الوثني والمرتد
# هذا كله فيمن بلغتهم الدعوة وأما من لم تبلغهم دعوتنا قال القفال يجب
~~القصاص على المسلم بقتلهم لأنهم على الحق ومنهم من قال لا كفاءة بين
~~الدينين وإن كانا حقين لأنه بقي خطأ باعتبار جهله وهو الآن باطل في نفسه
~~فلا قصاص ولكن تجب دية المسلم ومنهم من قال بل تجب دية أهل دينه إن كان
~~يهوديا أو مجوسيا لأن منصب دينهم لا يقتضي إلا هذا القدر
# وإن لم تبلغهم أصلا دعوة نبي قال القفال وجب القصاص لأنهم أهل الجنة وقال
~~غيره لا لعدم أصل الدين ولكن في الدية وجهان
# PageV06P331
# أحدهما دية المسلم
# والثاني أخس الديات
# وإن كانوا متعلقين بدين محرف كدين موسى عليه السلام بعد التحريف فلا قصاص
~~ويحتمل إسقاط الضمان لعدم الذمة وعدم الدين الصحيح ويكون انكفافنا عنهم
~~كانكفافنا عن النساء
# وأما الصابئون من النصارى والسامرة من اليهود إن كانوا معطلة دينهم فلا
~~حرمة لهم وإن كانوا من أهل الفرق فلهم حكم دينهم
# وأما من أسلم ولم يهاجر فهو كالذي هاجر في القود والدية وقال أبو حنيفة
~~رحمه الله لا عصمة إلا بالهجرة إلى دار الإسلام
# PageV06P332
# - صلى الله عليه وسلم ms1009 - الباب الثاني فيما دون النفس - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وهذه الجناية إما جرح يشق أو قطع مبين أو ضرب يبطل منفعة
# النوع الأول في الجرح وذلك إما على الوجه والرأس أو على سائر البدن
# أما الرأس ففي الموضحة خمس من الإبل وهي كل ما توضح العظم فإن صارت هاشمة
~~فعشر من الإبل فإن صارت منقلة فخمس عشرة فإن صارت مأمومة فثلث الدية
# أما الدامغة المذففة ففيها كمال الدية وفي الهاشمة من غير إيضاح خمس من
~~الإبل وقيل حكومة لأن العشر في مقابلة الموضحة الهاشمة ولو أوضح واحد وهشم
~~آخر
# PageV06P333
# ونقل ثالث وأم رابع فعلى كل واحد خمس من الإبل إلا على الآم فعليه
~~التفاوت بين المنقلة وأرش المأمومة وهي ثمانية عشر بعيرا وثلث بعير
# والتعويل في هذه التقديرات على النقل وقد نصر الشارع على بعضها وقيس بها
~~البعض فإذا قلنا في الموضحة خمس من الإبل عنينا به نصف عشر الدية حتى ترعى
~~هذه النسبة في المرأة والذمي والعبد
# وكل عظم على كرة الرأس فهو في محل الإيضاح وإن كان من الوجه كالجبهة
~~والجبين والوجنة وقصبة الأنف واللحيين ومن جانب القفا إلى الرقبة فأما
~~العظمة الواصلة بين عمود الرقبة وكرة الرأس ففيه تردد
# فإن تعددت الموضحة على الرأس تعدد الأرش فإن استوعب جميع الرأس بواحدة
~~فالأرش واحد فاتحاد الموحضة بأن لا يختلف المحل والصورة والحكم والفعل
# أما الصورة فأن تقع على الموضعين فإن رفع الحاجز اتحد الأرش وإن كان
~~الرفع من غير الجاني لم يتحد ولو كان الحاجز بين الموضحتين الجلد دون اللحم
~~أو اللحم دون الجلد فأربعة أوجه
# أحدها أنه يتعدد إذ بقي حاجز ما
# والثاني لا لأنه حصل نوع من الإتحاد
# والثالث اللحم حاجز دون الجلد لأنه المنطبق على العظم
# PageV06P334
# الرابع الجلد حاجز دون اللحم لانه الساتر عن العين
# وأما تعدد المحل فبأن تخرج الموضحة الواحدة من الرأس إلى الجبهة أو من
~~الجبهة إلى الوجه ففي تعدده وجهان أحدهما لا لاختلاف اسم المحل ولا تتعد
~~بشمولها القذال والهامة إذ ms1010 الكل في حكم الرأس
# أما تعدد الفاعل بأن يوسع إنسان موضحة غيره فعلى كل واحد أرش وإن كانت
~~الموضحة واحدة فإن جاء هو ووسع موضحة نفسه لم يزد الأرش على الصحيح
# أما تعدد الحكم فبأن يكون بعض الموضحة عمدا وبعضها خطأ أو بعضها حقا
~~قصاصا والباقي عدوانا فيتعدد الحكم اعتبارا لاختلاف الحكم باختلاف المحل
~~فإن قلنا بالاتحاد فيكفي أرش واحد في العمد والخطأ وفي الزيادة على
~~الإقتصاص لا بد من شيء لهذه الزيادة وهو أن يوزع الأرش على جملة الجراحة
~~ويسقط ما يقابل الحق ويجب الباقي فإن اندراج الدية تحت القصاص غير ممكن
# أما المتلاحمة فواجبها حكومة وفيه وجه أنه يقدر بالنسبة إلى الموضحة وذلك
~~بتقدير سمك اللحم
# الموضع الثاني الجراحات في سائر البدن وفي جميعها الحكومة إلا الجائفة
~~ففيها ثلث الدية وهي كل واصلة إلى جوف فيها قوة محله كالبطن وداخل الصدر
~~وإن لم تخرق الأمعاء والدماغ وإن لم تخرق الخريطة وكذا المثانة وداخل الشرج
~~من جهة العجان
# PageV06P335
# فأما ما ينتهي إلى داخل الإحليل والفم والأنف والأجفان إلى بيضة العين
~~ففيه وجهان
# أحدهما يتقدر لحصول اسم الجوف
# والثاني لا لأن تقدير الجائفة لخطرها وهي جوف أودع فيه القوى المحيلة
# وداخل عظم الفخذ ليس بجوف وفاقا
# وإن قلنا لا يتقدر فلو كان على الوجه ونفذ في اللحم فأرش متلاحمة وزيادة
~~شيء لصورة النفوذ وإن نفذ في عظم الوجه فأرش منقلة وزيادة
### | فروع
# الأول لو ضرب بطنه بمشقص فجائفتان ولو ضربه بسنان فخرج من بطنه إلى ظهره
~~فوجهان
# الصحيح أنهما جائفتان كالمشقص
# والثاني لا لاتحاد الخارج والفعل
# الثاني لو التحمت الجائفة لم يسقط الأرش كالموضحة بخلاف عود السن فإن
~~التحام الموضحة لا بد منه وكذا في كل جارحة لا تسري وفيه وجه قياسا على
~~السن ولا قائل به في الموضحة ويحتمل فيما إذا غرز إبرة فانضم اللحم والتحم
~~أن نقضي بالسقوط
# الثالث لو خاط الجائفة فجاء جان وقطع الخيط فعليه تعزير فإن كان بعد
~~الإلتحام فأجاف في ذلك الموضع فعليه أرش ms1011 كامل ولو لم يلتحم إلا الظاهر فليس
~~عليه إلا حكومة فلو أدى فتقه إلى انفتاق لحم تام حتى يجيفه فعليه أرش كامل
# PageV06P336
# فإن أقيل فما معنى الحكومة قلنا أن يقدر المجني عليه عبدا فتعرف قيمته
~~دون الجناية فإذا قيل عشرة فيقوم مع الجناية فإذا قيل تسعة فيقال التفاوت
~~العشر فيوجب بمثل نسبته من الدية وهذا بشرط أن لا تزيد حكومة جراح على
~~مقدار الطرف المجروح فلا تزاد حكومة جراحة الأصبع على دية الأصبع ولا تزاد
~~حكومة الكف والساعد وعظم العضد على دية الأصابع الخمس
# وهل تزاد حكومة كف على دية أصبع واحدة فيه وجهان
# فأما اليد الشلاء فيجوز أن نزيد حكومتها على اصبع ولا تزاد على يد صحيحة
### | فروع ثلاثة في الحكومة
# الأول إنما تقدر الحكومة بعد اندمال الجراحة فلو لم يوجد تفاوت بان التحم
~~الجرح ولم يبق شين ففيه وجهان
# القياس أن لا يجب شيء إلا تعزير كما في الضرب والصفع
# والثاني أن الجرح خطير فتقدر الجراحة دامية وتقدر الحكومة في تلك الحالة
~~حتى يظهر التفاوت
# فإن لم يكن مخوفا ولم يظهر التفاوت اضطررنا إلى إلحاقه بالضرب
# الثاني إن قطع أصبعا زائدة أو سنا شاغية أو أفسد المنبت من لحية المرأة
~~وزادت القيمة فالقياس أن لا يجب شيء ومنهم من قال تقدر اللحية في عبد في
~~أوان التزين
# PageV06P337
# باللحية ونأخذ تفاوتا ونوجبه بعد نقصان شيء منه لأن إلحاق المرأة بالعبد
~~ظلم والإنصاف أن هذا التقدير في أصله ظلم فلا ينبغي أن يجب به إلا تعزير
# ولو قطع ذكر العبد أو أنثييه فزادت قيمته فالقياس ألا يجب شيء وفيه وجه
~~أنه يجب كمال القيمة لأن جراح العبد على القول المنصوص من قيمته كجراح الحر
~~من ديته
# الثالث إذا جرح فبقي حوال الجرح شين فإن كانت الجراحة مقدرة كالموضحة
~~استتبع حكومة الشين كما تستتبع المتلاحمة حواليها وإن لم يكن مقدرا فالقياس
~~أن لا تستتبع بل تجب حكومة الجرح والشين جميعا وظاهر النصر أنه يستتبع لأن
~~الشين تبع للجراحة قائم به فإن ms1012 كان حكومة الشين أكثر لم يمكن الإتباع
~~فنعتبره في نفسه فإن كان مثلا احتمل وجهين على النص
# PageV06P338
### | النوع الثاني من الجنايات القطع المبين للأعضاء
# والنظر في ستة عشر عضوا
# الأول الأذنان وفيهما كمال الدية وفي إحداهما النصف وفي البعض البعض
~~بالنسبة وفيه وجه أن في الأذنين الحكومة إذ لا توقيف
# وليست في معنى اليدين إذ ليس يظهر فيهما منفعة ومن قدر قال فيهما منفعتان
# إحداهما جمع الأصوات
# والثانية دفع الهوام من الدبيب إلى الصماخ ولذلك كثرت التعريجات حتى
~~ينتبه عند الدبيب
# فعلى هذا لو استحشفت الأذن بجناية جان وقطعها آخر فوجهان
# أحدهما أن على القاطع الدية لبقاء منفعة جمع الأصوات وعلى من أبطل الحس
~~الحكومة
# والثاني أن على مبطل الحس الدية لأنه أظهر المنافع وعلى القاطع بعده
~~حكومة كقطع اليد الشلاء
# وأما أذن الأصم فتكمل فيه الدية لأن الخلل في محل السمع لا في صدفة الأذن
# العضو الثاني العينان وفيهما كمال الدية إذا فقئتا وفي إحداهما النصف وفي
~~عين الأعور النصف وقال مالك رحمه الله الكل
# PageV06P339
# ويجب كمال الدية في الأخفش والأعمش لأن ضعف البصر كضعف قوة اليد
# العضو الثالث الأجفان وفيهما كمال الدية وفي الواحد ربع الدية يستوي
~~الأعلى والأسفل فإن قطع البعض وتقلص الباقي لم تجب إلا بقدر المقطوع
~~وتقديره بالنسبة ما أمكن ولا عدول إلى الحكومة إلا بالضرورة
# وأما الأهداب فلو فسد منابتها ففيها وفي جميع الشعور حكومة وكمل أبو
~~حنيفة رحمه الله الدية في خمس من الشعور
# فرع لو استأصل الاجفان اندرج حكومة الأهداب تحته على أظهر الوجهين وفيه
~~وجه أنها لا تندرج لأن في الأهداب منفعة فإنها تشتبك فتمنع الغبار ولا تمنع
~~نفوذ البصر فلا تندرج تحت غيره
# الرابع الأنف فإن أوعب مارنه جدعا ففيه كمال الدية والمارن ما لان من
~~الأنف فإن قطع شيئا من رأس المارن وجب جزء بالنسبة والأنف ثلاث طبقات ففي
~~كل طبقة إذا أفرد ثلث الدية وقيل يجب النصف من كل واحد من المنخرين
# وأما الحاجز بين المنخرين فهو تابع ms1013 لا يفرد بثلث من الدية وفيه وجه أنه
~~تنسب الطبقات
# PageV06P340
# إلى الجملة وتجب بحساب النسبة وذلك أيضا يقرب من الثلث
# وفي انف الأخشم كمال الدية كما في أذن الأصم
# الخامس الشفتان في كل واحدة منهما نصف الدية وقال مالك رحمه الله في
~~العليا الثلثان
# ثم حد الشفة في عرض الوجه إلى الشدقين وفي طوله إلى محل الإرتتاق على وجه
~~وإلى الموضع الذي يستر عمود الأسنان على وجه وهو أقل من الأول وما ينبو عند
~~الإنطباق على وجه وهو أقل الدرجات وبه يحد الشفران وقيل إنه إذا قطع من
~~الأعلى ما لا ينطبق على الأسفل فقد استوقى الكل فهو الحد
# فلو قطع جزءا من الشفة وجب بقدر نسبته إلى الكل وتقدير الكل بأن يقدر قوس
~~طرفيه عند الشدقين ومجذبه عند الارتتاق أو ما دونه على أحد الوجوه فما
~~يحويه مقعر هذا القوس هو كل الشفة فلينسب إليه
# السادس اللسان وفي لسان الناطق كمال الدية وفي الأخرس حكومة وفي الصبي
~~الذي لم ينطق كمال الدية إن ظهرت امارة القدرة بالتحريك والبكاء
# ويجب بقطعه القصاص وإن قطع كما ولد ولم تظهر أمارة فحكومة إذ لم تتيقن
~~القدرة اتفق عليه الأصحاب ولو قيل الأصل السلامة لم يبعد
# السابع الأسنان وفي كل سن مما هنالك خمس من الإبل إذا كانت تامة أصلية
~~مثغورة غير متقلقلة بالهرم
# احترزنا بالأصلية عن السن الشاغية وفيها حكومة ولو قلع سنه ورد إليه سنا
~~من ذهب
# PageV06P341
# فتشبث به اللحم وتهيأ للمضغ فليس في قلعه أرش وفيه حكومة على أحد القولين
~~لصلاحه للمضغ
# واحترزنا بالتامة عن قلع البعض إذ يجب به بعض الأرش بحسب النسبة
# وهل يدخل السنخ في حساب النسبة فيه وجهان يطردان في أن الدية تكمل في
~~الحشفة وحلمتي الثدي والمارن ولا يزيد باستئصال الذكر والثديين وقصبة الأنف
~~بل نسبتها إليه كنسبة الكف إلى الأصابع ولكن إذا قطع بعض الحشفة وبعض
~~المارن فهل يدخل الباقي في حساب النسبة فيه وجهان
# وفي هذه المسائل وجه آخر أنه إذا استأصل تزيد ms1014 نسبتها حكومة فإذا قلع سنا
~~ففي قدر الباقي البادي دية وفي السنخ حكومة وهذا في قصبة المارن أظهر منه
~~في السن
# فإن فرعنا على الإندراج وهو الصحيح فهل يندرج السنخ تحت نصف السن فيما
~~إذا قطع إنسان بعض السن وجاء آخر وقطع الباقي من السنخ ففيما يجب على
~~الثاني وجهان
# احدهما النصف إدراجا للسنخ
# والثاني النصف والحكومة لأن السنخ يندرج تحت كل
# وهو يلتفت على أن الكف هل يندرج تحت بعض الأصابع
# PageV06P342
# واحترزنا بالمثغورة عن سن الصبي فإنها فضلة فليس في قلعها إلا حكومة عند
~~إبقاء شين كما في حلق شعره فإن فسد المنبت وجب القصاص أو الأرش ولو مات قبل
~~ظهور فساد المنبت ففي وجوب الأرش وجهان لتقابل الأصلين إذ الأصل براءة
~~الذمة من جانبه والأصل عدم عود السن من الجانب الآخر
# وأما المثغور إذا عاد سنه نادرا ففي استرداد الأرش قولان
# أحدهما لا لأن هذا نعمة جديدة عادت فهي كالموضحة إذا التحمت بنبات لحم
~~جديد
# والثاني نعم لأن متعلق الأرش ها هنا فساد المنبت مع القلع وقد بان أنه لم
~~يفسد
# واختار المزني رحمه الله أنه لا يسترد واستشهد بأن التوقف غير واجب في
~~الأرش كما لو قلع بعض أسنانه فنبت ومن أصحابنا من طرد الخلاف في اللسان
~~ومنهم من فرق لأن ذلك لحم جديد نبت من الغذاء وها هنا السن نبت من مادة
~~اصلية لم يصر مستوفيا بالقلع فإنها إن استوفيت فالغذاء لا يستحيل إلى العظم
~~ابتداء وإن كان يغذي العظم
# وأما التوقف فمنهم من اوجب ومنهم من اعتذر بالبناء على الغالب
# واحترزنا بالتقلقل عن الشيخ الهم إذا أشرف سنه على السقوط فإن كان الظاهر
~~أنه لا يسقط فلا يؤثر كضعف الأعضاء وإن غلب على الظن أنه إلى السقوط مائلة
# PageV06P343
# فقولان
# أحدها أنه يجب كمال الأرش كما إذا قتل مريضا مشرفا على الهلاك
# والثاني لا لأن الشرع اسقط أرش السن الضعيف بدليل الصبي
### | 
### | فرع
# </span>
# الأسنان من الخلقة المعتدلة اثنان وثلاثون فلو اقتلعها بجناية واحدة ففي
~~الواجب ms1015 قولان
# أحدهما مائة وستون من الإبل لقوله صلى الله عليه وسلم
# في كل سن خمس من الإبل والثاني أنه لا يزيد على مائة من الإبل إذا جمع
~~الكل لأنه جنس واحد فيضاهي سائر أجناس الأعضاء
# ثم شرط هذا القول اتحاد الجاني والجناية فلو اقتلع عشرين واقتلع غيره
~~الباقي وجب في كل سن خمس من الإبل وكذلك إذا اقتلع هو واحد بعد أخرى إذا
~~تخلل الاندمال وإن كان على التعاقب فطريقان
# منهم من قال هو اتحاد كالضرب الواحد المسقط للكل
# ومنهم من قال هو تعدد
# الثامن اللحيان وفيهما كمال الدية وفي احدهما النصف ولو كان عليهما
~~الأسنان لم تندرج دية الأسنان تحت دية اللحيين على الأظهر والثاني أنه
~~تندرج لأنه
# PageV06P344
# مركب الأسنان وكلاهما لغرض واحد كالكف مع الأصابع
# التاسع اليدان وفيهما كمال الدية إذا قطعتا من الكوعين وكذا إن لقط
~~الأصابع فحكومة الكف مندرجة قولا واحدا والساعد والعضد لا يندرج بل لهما
~~حكومة
# وفي كل أصبع عشر من الإبل من غير تفاضل وفي كل أنملة ثلث العشر إلا في
~~الإبهام فإنها أنملتان ففي إحداهما نصف الأرش وقال أبو حنيفة رحمه الله ثلث
~~الأرش وجعل الأنملة الغائصة محسوبة من الأصبع
# ولو كان على معصم كفان باطشان ففي الأصلية نصف الدية وفي الزائدة حكومة
~~فإن كانت إحداهما منحرفة عن الساعد أو ناقصة بأصبع أو ضعيفة البطش فهي
~~الزائدة وإن كانت المنحرفة أقوى بطشا فهي الأصلية والنظر إلى البطش أولى
# والتي عليها أصبع زائدة فهل يحكم عليها بأنها زائدة فيه وجهان
# أحدهما نعم لأن الزائدة على الكمال نقصان
# والثاني لا إذ لا يبعد وقوع ذلك على الأصلية كما خرجت اليد الزائدة من
~~الساعد الأصلي
# وإن تساويا من كل وجه فمن قطعهما فعليه قصاص وحكومة أو دية يد وحكومة وإن
~~قطع إحداها فلا قصاص لاحتمال أنها زائدة وتجب نصف دية اليد وزيادة حكومة
~~لأنه نصف في صورة الكل
# هذا ما قيل وجعله نصفا مع الإحتمال لكونها زائدة مشكل
### | فرع
# لو قطع اليد الباطشة وأوجبنا دية ms1016 اليد فاشتدت اليد الأخرى بهذا القطع
# PageV06P345
# وبطشت بطش الأصليات ففي استرداد الأرش المبذول ورده إلى قدر الحكومة
~~وجهان
# أحدهما أنه يسترد فإن هذه صارت أصلية ولا يتصور أصليتان على معصم
# والثاني لا لأن هذه نعمة جديدة وله التفات على عود السن
# العاشر الترقوة والضلع وفي كسر كل ضلع جمل وكذا الترقوة قاله الشافعي رضي
~~الله عنه تقليدا لعمر رضوان الله عليه وقال في موضع آخر فيهما حكومة وقال
~~المزني رحمه الله قولان ومنهم من قطع بالحكومة قياسا وحمل مذهب عمر رضي
~~الله عنه على حكومة بلغت عشر العشر وهو جمل ومنهم من قال تقدير الحكومة
~~تخمين من القاضي فتخمين عمر رضي الله عنه أولى على الإطلاق بالتقليد
# الحادي عشر الحلمتان من المرأة مضمونة بكمال ديتها وهو ما يلتقمه الصبي
~~وهو لا يزيد باستئصال الثدي وقيل تزيد حكومة
# وفي حلمتي الرجل قولان المنصوص أن فيهما حكومة إذ ليس لهما منفعة درور
~~اللبن وفيه قول مخرج أن فيهما الدية كحلمتي العجوز
# الثاني عشر الذكر والأنثيان وفيهما ديتان وتكمل الدية في ذكر الخصي
~~والعنين ولا تكمل في ذكر الأشل وقال أبو حنيفة رحمه الله في ذكر الخصي
~~حكومة
# وإذا قطعهما فإن ابتدأ بالذكر فعليه عنده ديتان فإن ابتدأ بالأنثيين
~~فعليه عنده حكومة ودية لأن إخصاءه أولا بقطع الأنثيين ثم تكمل الدية بقطع
~~الحشفة
# الثالث عشر الأليتان وفي قطع ما أشرف منهما على البدن كمال الدية وإن لم
~~يقرع العظم وفي إحداهما النصف ولا يخفى منفعتهما في الركوب والقعود
# PageV06P346
# الرابع عشر الشفران من المرأة فيهما كمال الدية وهما حرفا الفرج
~~المنطبقان على المنفذ على نتوء فالقدر الباقي هو كمال الشفر
# الخامس عشر الرجلان وهما كاليدين ورجل الأعرج كرجل الصحيح إذ الخلل في
~~الحقو لا في الرجل
# ورجل من امتنع مشيه بكسر الفقار قال القفال كالصحيح وفيه وجه أن تعطل
~~المشي كزواله
# وفي التقاط أصابع الرجل كمال الدية مع أن أعظم المنافع وهو أصل المشي باق
# السادس عشر الجلد ولو سلخ جميع جلده ففيه دية ms1017 لأن الجلد أعد لغرض واحد
~~فهو جنس وسلخ جميعه قاتل ولكن قد يبقى بعده حياة مستقرة فتظهر فائدته إذا
~~حزت بعده رقبته
# PageV06P347
### | النوع الثالث من الجنايات ما يفوت اللطائف والمنافع
# والنظر في اثنتي عشرة منفعة
# الأولى العقل فإذا ضرب رأسه فأزال عقله فعليه كمال الدية ولو قطع يديه
~~فأزال عقله فنص الشافعي رضي الله عنه يشير إلى دية واحدة وهو بعيد إذ ليس
~~العقل في اليد ولو قطع أذنيه فأزال سمعه فديتان لأن محل السمع غير محل
~~القطع فهي أولى ولا يمكن أن يقال نزل العقل منزلة الروح فأدرج تحت دية اليد
~~لأنه إذا قطع يديه ورجليه فزال عقله فعليه ديتان قولا واحدا ولعل وجهه أن
~~العقل لا يضاف إلى محل من البدن فنسبته إلى الكل على وتيرة فيندرج تحت كل
~~عضو تكمل فيه الدية
### | فرع
# لو أنكر الجاني زوال عقله ونسبه إلى التجانن راقبناه في خلواته فإن لم
~~تنضبط أحواله أوجبنا الدية ولا نحلفه لأنا إذا طلبنا منه اليمين أجابنا عن
~~موضع آخر متجاننا كان أو مجنونا
# الثانية السمع وفيه كمال الدية وفي إبطاله في أحدهما نصف الدية وفيه وجه
~~أن الواجب حكومة لأن محل السمع واحد وإنما المشتبه منفذه وهو ضعيف إذ كيفما
~~كان فضبط النسبة بالمنفذ أولى من ضبطه بغيره
# فلو كذبه الجاني غافصناه بصوت منكر فإن اضطرب بان كذبه وإن ثبت حلفناه إذ
~~ربما يتماسك تكلفا فلو قال الجاني حلفوني فإن الأصل بقاء السمع قلنا لو فتح
~~هذا الباب
# PageV06P348
# لم يعجز من يستجيز الجناية عن الحلف وجريان الجناية سبب مظهر لجانب
~~المجني عليه فتصديقه أولى
### | فرعان
# الأول لو قال المجني عليه نقص سمعي ولم يزل وجب أرش النقصان وقدر
~~بالمسافة وطريقه أن يجلس بجنبه من هو في مثل سنه وصحته ويبعد عنهما واحد
~~ويرفع الصوت فلا يزال يقرب إلى أن يقول السليم سمعت ثم يديم ذلك الحد في
~~الصوت ويقرب إلى أن يقول المجني عليه سمعت فإن سمع على النصف من تلك
~~المسافة فقد نقص نصف ms1018 السمع فإن قال الجاني سمع من قبل حلفنا المجني عليه
# ولو قال لست أسمع من إحدى أذني فامتحانه أن تصم الأذن الثانية ويصاح به
~~صيحة منكرة
# الثاني لو قال أهل الصنعة لطيفة السمع باقية لكن وقع في المنفذ الارتتاق
~~ففي كمال الدية وجهان
# أحدهما أن تعطل المنفعة هل هو كزوالها ويجري فيما إذا ذهب سمع الصبي
~~فتعطل نطقه أو ضرب صلبه فتعطل رجله ففي تعدد الدية في نظائر ذلك خلاف
# الثالثة البصر وفي إبطالها مع بقاء الحدقة كمال الدية يستوي فيه الأخفش
~~والأعمش ومن على حدقته بياض لا يمنع أصل البصر ثم يمتحن عند دعوى العمى
~~بتقريب حديدة من حدقته مغافصة وإن ادعى النقصان امتحن كما في السمع
# الرابعة الشم وفي إبطاله كمال الدية ويجرب بالروائح المنتنة الحادة فإن
~~ادعى
# PageV06P349
# النقصان فامتحان ذلك عسير فيكتفي باليمين وقيل إن الشم لا تكمل فيه الدية
~~لأن التأذي به مع كثرة الأنتان أكثر من التلذذ به مع قلة الطيب وهذا هوس إذ
~~هو طليعة كسائر الحواس
# الخامسة النطق وفي إبطاله عن اللسان كمال الدية وإن بقي حاسة الذوق
~~والإعانة على المضع والحروف الشفهية والحلقية لأن الذي بطل جزء مقصود برأسه
~~فإن ذهب بعض الكلام فأقرب معيار فيه الحروف وهي ثمانية وعشرون متساوية في
~~الاعتبار وقال الاصطخري لا تدخل الشفوية والحلقية في التوزيع
# فرعان
# الأول لو كان لا يحسن بعض الحروف فهل يؤثر في نقصان الدية فيه وجهان
# أحدهما لا لانه يرجع إلى ضعف النطق فهو كضعف البطش
# والثاني نعم لأن البطش لا يتقدر والحروف صارت مقدرة للنطق بنوع من
~~التقريب فإن قلنا يحط فلو كان يقدر على الإعراب عن جميع مقاصده بتلك الحروف
~~لغزارة فضله ففي الحط خلاف والظاهر أنه يحط أما إذا كان نقصان الحروف
~~بجناية جان فالحط أولى
# والقول الضابط في الفرق بين النقصان بجناية أو آفة أن المفوت جرم أو
~~منفعة فكل جرم مقدر فنقصان بعضه مؤثر سواء كان بجناية أو آفة كسقوط بعض
~~السن وبعض الأنملة وانشقاق لحم الرأس ms1019 إلى حد المتلاحمة وما لا يتقدر كفلقة
~~من الأنملة فسقوطها لا ينقص كانت بآفة سماوية أو جناية أبقى شيئا أو لم تبق
~~مهما لم ينقص البطش لأن الزينة ليست من خاصية هذا العضو
# PageV06P350
# وأما نقصان المنفعة التي لا تتقدر إن كانت بآفة سماوية لم ينقص وإن كانت
~~بجناية وجميع جرم العضو باق فثلاثة أوجه
# أحدها لا يعتبر كالآفة
# والثاني نعم لأن الآفات لا تنضبط والجناية تنضبط كما في القروح والجراحات
# والثالث أن الآخر إن قطع العضو لم يعتبر النقصان في حقه وإن أبطل بقية
~~البطش حط عنه ما وجب على الأول لأنهما جنايتان متناسبتان من وجه واحد وإنما
~~يظهر الخلاف في نقصان الحروف لأنها كالمقدرة للنطق
# الفرع الثاني لو قطع بعض لسانه فأبطل كل كلامه فعليه الدية ولو أبطل بعض
~~كلامه وتساوت نسبة الجرم والحروف بأن قطع نصف الجرم وزال نصف الكلام فعليه
~~نصف الدية وإن تفاوتت النسبة فنأخذ بأكثر الشهادتين لأن كل واحد من الحروف
~~والجرم مبين مقدار الزائل من القوة النطقية التي لا يتقدر تحقيقها بنوع من
~~التقريب فنأخذ أكثر الشهادتين
# فإن قطع ربع اللسان فزال نصف الحروف فعليه النصف
# وإن قطع نصف اللسان فزال ربع الحروف فعليه النصف وقال أبو إسحاق النظر
~~إلى الجرم ولكن إذا قطع ربع اللسان فزال نصف الكلام فكأنه أشل ربعا من
~~الباقي فتظهر فائدة العبارتين فيمن اقتلع الباقي فإنه لو قطع ربع لسانه
~~وذهب نصف كلامه فاستأصل غيره باقي اللسان فعليه ثلاثة أرباع الدية نظرا إلى
~~الأكثر عند الأصحاب وعند أبي إسحاق عليه نصف الدية وحكومة ربع أشل
# ولو قطع ربع اللسان فأذهب ربع الكلام فأوجبنا النصف فجاء الثاني واستأصل
# PageV06P351
# وجب عليه ثلاثة أرباع الدية نظرا إلى الأكثر وعند الشيخ أبي إسحاق رحمه
~~الله نصف الدية نظرا إلى الجرم
# وأما إذا قطع فلقة من لسانه ولم يذهب شيئا من الكلام فلا شيء لأن القوة
~~إذا نقصت رجعنا إلى الشهادتين ورجحنا وإذا لم ينقص فليس إلا حكومة كلسان
~~الأخرس
# المنفعة السادسة الصوت وفي ms1020 إبطاله كل الدية وإن بطل معه حركة اللسان
~~فديتان وفيه وجه أن الواجب دية واحدة لأن مقصود الصوت النطق
# وإن قلنا ديتان فلو كان حركة اللسان ناقصة فقد تعطل النطق ولم يزل ففيه
~~الخلاف السابق
# السابعة الذوق وفيه كمال الدية لأنه أحد الحواس الخمسة ويجرب عند النزاع
~~بالأشياء المرة المقرة
# الثامنة منفعة المضغ وفيها كمال الدية وفواتها بأن يتصلب مغرس اللحيين
~~فلا يتحرك بانخفاض وارتفاع ولا يحيا صاحبه إلا بالحسوة والإيجار
# فرع لو جنى على سنه فاسود ولم يمكن المضغ به وجب كمال الأرش فإن لم يكن
~~إلا مجرد السواد ففيه حكومة لأنه إزالة جمال محض
# التاسعة قوة الإمناء والإحبال به فإذا أبطل بجناية على صلبه وجب كمال
~~الدية ولو جنى على ثدي امرأة وأبطل منفعة الإرضاع قال القاضي رحمه الله فيه
~~حكومة لأن منفعة الإرضاع تطرأ وتزول بخلاف قوة منفعة المني فإنها ثابتة قال
~~الإمام
# PageV06P352
# ويحتمل خلافه لانه مقصود في نفسه وإن كان يطرأ
# العاشرة منفعة المشي والبطش وفيهما كمال الدية ولو ضرب صلبه فبطل مشيه
~~وجب كمال الدية ولو قطع رجله ففي كمال الدية فيه خلاف لأنها صحيحة في نفسها
~~وأنها تعطل بجناية على غيرها ولو ضرب صلبه فبطل مشيه ومنيه ففي الإندراج
~~خلاف من حيث إن الصلب محل المني ومبدأ الحركة للمشي فاقتضي اتحادا بينهما
~~من وجه
# الحادية عشرة إذا بطل شهوة الجماع من غير شلل في الذكر ولا انقطاع في
~~المني لم يبعد تكميل الدية لانقطاع إحساسه باللذة وكذا إذا بطل شهوة الطعام
~~إن أمكن وكذا لو ضرب عنقه فارتتق منفذ الطعام وجب كمال الدية إذ تبقى حياة
~~مستقرة فإذا حز غيره رقبته كملت الدية على الأول
# الثانية عشرة إذا أفضى ثيبا كان أو بكرا عليه ديتها ومعنى هذا أن يتحد
~~مسلك الجماع والغائط أو مسلك الجماع والبول ولا يندرج المهر تحتها لاختلاف
~~مأخذهما
# ويجب على الزاني والزوج لأن الزوج لا يستحق إلا وطأ لا يوجب الإفضاء فإن
~~كان لا يحتمل إلا بالإفضاء لضيق المنفذ أو ms1021 كبر الآلة لم يستحق الوطء ونزل
~~الضيق من جانبها منزلة الرتق إن خالف العادة والكبر من جانبه ينزل منزلة
~~الجب في إثبات الفسخ
# ولو انتزع بكرا على كره لزمه مهر المثل وأرش البكارة وقيل إذا أوجبنا مهر
~~مثل بكر فقد قضينا حق البكارة
# والإفضاء بالخشبة والأصبع موجب للدية ولو أزال الزوج بكارة زوجته بالأصبع
~~لم يجب أرش البكارة لأنه مستحق وقيل يجب لعدوله عن طريق الإستحقاق
# PageV06P353
# هذا حكم الأطراف إذا أفردت أو جمعت من غير سراية فيتصور أن يجب في شخص
~~واحد قريب من عشرين دية ولو مات بالسراية عاد إلى دية واحدة ولو حز الجاني
~~رقبته فالنص أنه يتداخل وخرج ابن سريج أنه لا يتداخل كما لو تعدد الجاني
# فإن اختلف حكم الجناية بأن قطع خطأ وحز عمدا أو على العكس فقولان منصوصان
~~لأن تغاير الوصف يضاهي تغاير الجاني
# فإن قلنا بالتداخل فإن قطع يدا خطأ وقتل عمدا قال الشافعي رضي الله عنه
~~إنه تجب دية واحدة نصفها على الجاني مغلظة ونصفها على العاقلة مخففة وكأنه
~~جعل الحز كجناية أخرى تممت سراية الأولى ومن الأصحاب من خالف النص وقال تجب
~~دية مغلظة إذ حز الرقبة يبطل أثر ما سبق
# هذا حكم أطراف الحر الذكر أما الرقيق فنص الشافعي رضي الله عنه أن جراح
~~العبد من قيمته كجراح الحر من ديته استحسانا لقول سعيد بن المسيب رضي الله
~~عنه وخرج ابن سريج قولا أن الواجب قدر النقصان كما أن الواجب في الجملة قدر
~~القيمة وكما نص على قول في أنه لا تضرب على العاقلة بدله ولا تجري القسامة
~~فيه إلحاقا له بالبهائم
# فإن قطع بإلحاقه بالحر في القصاص والكفارة فلو قطع ذكره وأنثييه فزادت
~~قيمته فيجب على النص قيمتان وعلى التخريج لا يجب شيء كما في البهيمة
# وأما المرأة فترعى نسبة أطرافها إلى ديتها وفيها قول قديم أنها تعاقل
~~الرجل إلى ثلث ديته أي تساويها فإن جاوزت الثلث رد إلى قياس ديتها ففي ثلث
~~أصابعها ثلاثون من الإبل وفي أربع ms1022 لو أوجبنا أربعين لجاوزنا ثلث الدية
~~فنرجع إلى نسبة ديتها فنوجب عشرين وهو بعيد مرجوع عنه
# PageV06P354
### | القسم الثاني من الكتاب في بيان الموجب من الأسباب والمباشرات
# والنظر في أربعة أطراف
# الأول في تمييز السبب عما ليس بسبب وكل ما يحصل الهلاك معه فإما أن يحصل
~~به فيكون علة كالتردية في البئر أو يحصل عنده بعلة أخرى ولكن لولاه لم تؤثر
~~العلة كحفر البئر مع التردية فهو سبب وإما أن يحصل معه وفاقا ولا تقف العلة
~~على وجوده فلا عبرة به كما إذا كلم غيره او صفعه صفعة خفيفة فمات فهذا لا
~~يجعل سببا بل هو موافقة قدر
# والإحتمال يظهر في ثلاث صور
# الأولى إذا صاح على صغير وهو على طرف سطح فارتعد وسقط ومات وجب الضمان
~~لأنه سبب ظاهر وفي القصاص قولان مرتبان على ما لو حفر بئرا في داره ودعا
~~إليه غيره وهذا أولى بالإيجاب لأن الإفضاء إلى الهلاك ها هنا أغلب
# ولو تغفل بالغا بصوت منكر فسقط من السطح ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يحمل على موافقة القدر لأن الرعدة لها أسباب والكبير لا يسقط
~~بالصياح غالبا
# والثاني يجب الضمان لأن هذا ممكن والسبب ظاهر فيحال عليه
# والثالث إن جاءه من ورائه وجب وإن واجهه فلا
# والصحيح أنه إن ظهر أنه سقط به وجب وإن شك فيه احتمل أن يقال الأصل برءاة
# PageV06P355
# الذمة واحتمل أن يقال الأصل حمله على السبب المقارن به
# الثانية لو صاح على صبي موضوع على الأرض فمات أو على بالغ فزال عقله ففيه
~~وجهان منشؤهما التردد في الإحالة عليه
# الثالثة التهديد والتخويف إذا أفضى إلى سقوط الجنين وجب الضمان إذ وقوع
~~ذلك غالب وقع لعمر رضي الله عنه فشاور الصحابة رضي الله عنهم فقال عبد
~~الرحمن بن عوف رضي الله عنه إنك مؤدب فلا شيء عليك وقال علي رضي الله عنه
~~إن لم يجتهد فقد غشك وإن اجتهد فقد أخطأ أرى عليك الدية
# الطرف الثاني في اجتماع العلة والشرط كالحفر والتردي ومهما كانت العلة ms1023
~~عدوانا انقطعت الحوالة عن الشرط فالضمان على المردي لا على الحافر وإن لم
~~يكن عدوانا بأن تخطى الإنسان فتردى جاهلا نظر إلى الحفر فإن لم يكن عدوانا
~~أهدر الضمان وإن كان عدوانا أحيل الهلاك عليه
# وإن تزلق رجله بقشر بطيخ أو بماء مرشوش فهذه الأسباب كحفر البئر
### | فروع
# الأول إذا وضع صبيا في مسبعة فافترسه سبع فإن قدر على الإنتقال فلا ضمان
~~كما لو فصد بغير إذنه فتركه حتى نزف الدم وإن كان عاجزا فوجهان
# أحدهما الحوالة على السبع لأنه مختار ولم يسبق منه إلا وضع يد والصبي
~~الحر لا يضمن باليد
# PageV06P356
# والأصح أنه يحال عليه لأن هذا يعد في العرف إهلاكا
# الثاني إذا اتبع إنسانا بسيفه فولى هاربا فألقى نفسه في نار أو ماء أو
~~بئر أو مسبعة وافترسه سبع فلا ضمان على المتبع لأنه مختار في هذه الأفعال
~~وغايته أن يكون مكرها
# ولو قال اقتل نفسك وإلا قتلتك فقتل نفسه لم يضمن المكره إذ لا معنى
~~للخلاص عن الإهلاك أصلا
# أما إذا تردى في بئر جاهلا لكونه أعمى أو لظلام الليل أو لكون البئر
~~مغطاة فالضمان على المتبع لأن هذا الإلجاء أقوى من مجرد الحفر
# ولو ألقى نفسه على سطح فانخسف به فيحال الضمان عليه لاختياره إلا إذا كان
~~انخسافه لضعفه وهو لا يدري فهو كالبئر المغطاة
# الثالث إذا سلم صبيا إلى سابح فغرق وجب الضمان على أستاذه لأنه لا يغرق
~~إلا بتقصير بأن يهمله في غير محله
# فلو قال له ادخل الماء فدخل مختارا فيحتمل أن يقال لا ضمان لأنه لا يضمن
~~الحر باليد والصبي مختار ولكن قال العراقيون يجب لأنه ملتزم للحفظ وأما
~~البالغ فلا يضمن في هذه الصورة
# وإن خاض معه اعتمادا على يده فأهمله احتمل إيجاب الضمان وقال العراقيون
~~لا يجب لأنه مقصر في الإغترار بقوله
# PageV06P357
# فإن قيل إذا كان حفر البئر سببا عند العدوان فبماذا يكون العدوان عدوانا
~~قلنا نذكر محل العدوان من البئر وإيقاد النار وإشراع الجناح وإلقاء قشر
~~البطيخ وقمامة السوق ms1024 ورش الماء حتى يعرف به ما عداه
# أما البئر فلا عهدة فيه على من حفره في ملكه أو في موات فإن كان في ملك
~~الغير فهو عدوان وإن كان في الشوارع نظر فإن أضر بالطارقين فهو عدوان وإن
~~لم يضر فإن فعله لمصلحة الطريق وبإذن الوالي وأحكم رأسه فلا ضمان على
~~الحافر وإن كان بغير إذن الوالي فقولان ووجه الإيجاب أن الإستقلال للآحاد
~~إنما يباح بشرط سلامة العاقبة فإن فعل لمصلحة نفسه فله ذلك ولكن بشرط سلامة
~~العاقبة
# وكذلك إشراع القوابيل والأجنحة جائز إذا لم يضر بالمجتازين ولكنه بشرط
~~سلامة العاقبة فهو في عهدته دواما وابتداء وليس هذا كما لو حفر بئرا في
~~داره فنسقط جدار دار جاره فلا ضمان لأن تصرفه في نفس الملك لو قيد بشرط
~~السلامة لأورث حرجا على الناس فقيد بالعادة وأسقط عهدته
# وأما الإرتفاق بالاجنحة فمستغنى عنها ومهما حفر بئرا في أرض جوارة ولم
~~يحكم أطرافها بالخشب أو وسع رأسها بحيث خرج عن العادة فهو مطالب بعهدته
~~وكذلك لو أوقد نارا على السطح في يوم ريح كان في عهدة الشرار وإن كان على
~~العادة فعصفت ريح بغتة فلا ضمان
# PageV06P358
### | فرعان
# أحدهما لو حفر بئرا في ملكه ودعا إليه إنسانا في ظلمة فسقط فيه فإن لم
~~يكن عنه معدل ففي الضمان قولان فإن اتسع الطرق فقولان مرتبان منشؤهما تعارض
~~الغرور والمباشرة وكذا الخلاف في تقديم طعام مسموم أو أطعمة فيها طعام
~~مسموم
# الثاني إذا سقط ميزاب لإنسان على رأس إنسان فإن كان الساقط هو القدر
~~البارز فهو كالجناح وإن سقط الكل ففي وجوب الضمان وجهان وجه الإسقاط كونه
~~من مرافق الملك لا كالجناح فإن قلنا يجب فيقسط الضمان على القدر البارز
~~والقدر الداخل في الملك تنصيفا على أحد الوجهين وتقسيطا في الوجه الثاني
~~على الوزن بخلاف ما لو ضربا بعمودين متفاوتين في الثقل فإنهما يتساويان في
~~الدية لأن ذلك يختلف بقوة الضارب ولا ينضبط
# والجدار المائل إلى الشارع كالقابول فإن مال إلى ملكه وسقط فلا ضمان ms1025 وإن
~~مال إلى الشارع وسقط من غير إمكان تدارك فلا ضمان فإن مال أولا وأمكنه
~~التدارك ولم يفعل فوجهان لتعارض النظر إلى أصل البناء وما طرأ من بعد
# فأما قشور البطيخ وقمامات البيوت ففي المنع من إلقائها على الشوارع عسر
~~لأنها
# PageV06P359
# من مرافق الملك وتشبه الميزاب ففي ضمان المتعثر بها ثلاثة أوجه يفرق في
~~الثالث بين إلقاء إلى وسط الطريق وبين الرد إلى الطرف
# وأما رش الماء فإن كان لتسكين الغبار فهو لمصلحة عامة فيضاهي حفر البئر
~~لمصلحتهم فإن لم تكن مصلحة فهو سبب ضمان في حق الماشي إذا لم ير موضع الرش
~~فإن تخطاه قصدا فلا ضمان
# الطرف الثالث في ترجيح سبب على سبب فإذا اجتمع سببان مختلفان قدم الأول
~~على الثاني فلو حفر بئرا ونصب آخر حجرا على طرف البئر أو وضع قشرة بطيخ على
~~طرفه فتعثر به إنسان وسقط في البئر فالضمان على صاحب الحجر لأن التردي
~~نتيجته فهي العلة الأولى وكذا لو جرف السيل حجرا وتركه على طرف البئر سقط
~~الضمان عن الحافر كما لو وضعه آخر
# وكذلك لو نصب سكينا ونصب آخر أمامه حجرا فتعثر بالحجر ووقع على السكين
~~وكذا لو حفر بئرا ونصب آخر في قعر البئر سكينا ونصب آخر أمامه حجرا فالضمان
~~على الحافر
# ولو حفر بئرا قريب العمق فعمقها غيره وهلك المتردي فيها فوجهان
# أحدهما الإحالة على الأول
# والثاني أنهما يشتركان لتناسب الجنايتين
### | فروع
# الأول لو وضع حجرا في الطريق فتعثر به من لا يراه ضمن ولو قعد على الطريق
~~فتعثر به
# PageV06P360
# غيره وهلكا فالنص أن ضمان القاعد مهدر وضمان الماشي على عاقلة القاعد ولو
~~تعثر ماش بواقف وماتا فالهلاك مضاف إلى الماشي بالنص وقيل في المسألتين
~~قولان بالنقل والتخريج
# أحدهما أن الإحالة على الماشي في المسألتين لانه المتحرك
# والثاني على الساكن لأن الطريق للمشي لا للسكون
# ومن قرر النص فرق بأن الماشي قد يفتقر إلى الوقوف لحظة فأما القعود فليس
~~من مرافق الطريق
# الثاني إذا تردى في بئر في محل عدوان ms1026 فتردى وراءه آخر فسقط عليه وماتا
~~فالأول مات بسببين الحفرة وثقل الثاني ولكن يستقر أيضا ضمانه على الحافر
~~لأن وقوع الثاني كان من الحفر أيضا إلا أن لورثة الأول مطالبة عاقلة الثاني
~~بنصف الدية ثم يرجع على عاقلة الحافر ويحتمل أن يقال الثاني كالمكره فلا
~~يتعلق بعاقلته شيء وهذا يضاهي المتردد في أن المكره على إتلاف المال هل
~~يطالب ثم يرجع أم لا يطالب أصلا
# الثالث لو انزلق على طرف البئر فتعلق بآخر وجذبه وتعلق ذلك الآخر بثالث
~~وجذبه ووقع بعضهم على بعض فالأول مات بثلاثة أسباب بصدمة البئر وثقل الثاني
~~وثقل الثالث وهو منتسب من جملتها إلى واحد وهو ثقل الثاني بجذبه إياه فهدر
~~ثلث الدية وثلثها على الحافر وثلثها على الثاني لجذبه الثالث
# وأما الثاني فهلك بجذبه الأول وثقل الثالث فنصف ديته على الأول لأنه جذبه
# PageV06P361
# ونصفه مهدر لأن الثالث سقط بجذبه وأما الثالث فكل ديته على الثاني فلو
~~زاد رابع فيجتمع لهلاك الأول أربعة أسباب فالمهدر ربع الدية ولا يخفى طريقه
~~هذا مذهب علي بن أبي طالب كرم الله وجهه واختيار الجمهور وفيه وجوه أخر
~~مزيفة ذكرناها في البسيط
# الطرف الرابع في الأسباب المتشابهة التي تثبت بها شركة من غير ترجيح ولها
~~صور
# الأولى إذا اصطدم حران في المشي وماتا فكل واحد شريك في قتل نفسه وقتل
~~صاحبه ففي تركه كل واحد منهما كفارتان لأن الشريك في قتل نفسين يلتزم
~~كفارتين لأنها لا تتجزأ وفي تركة كل واحد نصف دية صاحبه إن كان التصادم
~~عمدا وإلا فعلى
# PageV06P362
# العاقلة فإن كانا راكبين ففي تركه كل واحد نصف قيمة دابة صاحبه فأما حكم
~~نفسيهما فكما سبق
# وإن غلبت الدابة راكبها فاصطدما قهرا فقولان
# أحدهما أن هلاك النفس والدابة مهدر لحصوله بفعل الدابة
# والثاني أنه منسوب إلى اختيارهما في الركوب وهما مخطئان
# فإن كانا صبيين ركبا بأنفسهما فكالبالغين إلا إذا قلنا لا عمد للصبي
~~فيخالف البالغ فيه فإن أركبهما أجنبي واحد متعديا فعليه كفارتان وقيمة
~~الدابتين وعلى عاقلته دية النفسين ms1027 وإن أركبهما أجنبيان فنصف الهلاك في الكل
~~مضاف إلى كل واحد منهما
# فإن أركبه الولي عند مسيس الحاجة من غير تفريط فهو كما لو ركب الصبي
~~بنفسه ولا عهدة على الولي وإن لم تكن حاجة ولكن أركبه لغرض التفرج والزينة
~~حيث يغلب الأمن ففي إحالة الضمان على الولي ووجهان الحوالة أن مثل ذلك يجوز
~~بشرط سلامة العاقبة
# ولو تعدى المركب وتعدى الصبي فقد قيل الإحالة على المركب ويحتمل الإحالة
~~على الصبي فإذا قلنا له عمد إذ المباشرة أولى من السبب لكن لما لم تكن
~~مباشرته عدوانا لصباه أمكن أن يجعل كالمتردي مع الحفر
# فإن كانا عبدين فهما مهدران وإن كان أحدهما عبدا فنصف قيمة العبد في تركة
~~الحر أو على عاقلته على قول ونصف دية الحر تتعلق بتلك القيمة لأنه كان
~~يتعلق برقبته لو بقي فيتعلق بقيمته
# وإن كانتا حاملين ففي تركة كل واحدة أربع كفارات بناء على أن قاتل نفسه
~~تلزمه
# PageV06P363
# الكفارة وأن الشريك تلزمه كفارة كاملة وأن الجنين فيه كفارة وفي تركة كل
~~واحدة نصف غرة جنينها ونصف دية صاحبتها ونصف غرة جنين صاحبتها فتجب غرتان
~~كاملتان في التركتين ودية واحدة ويهدر النصف منهما لا من الجنين
# وإن كانتا مستولدتين حاملتين وتساوت قيمتهما فقد تقاصا وإن كانت إحداهما
~~تساوي مائتين والأخرى مائة فصاحب المائتين يستحق مائة وصاحب المائة يستحق
~~خمسين فبقي لصاحب النفيسة خمسون على صاحب الخسيسة لأن جناية المستولدة تجب
~~على السيد لانه بالإستيلاد السابق صار مانعا بخلاف القن وكان يحتمل ها هنا
~~أن لا تلزمه لانه إنما يكون مانعا إذا بقي المحل حيا قابلا للتفويت وقد كان
~~موته مع الجناية لا بعدها
# وإن كانتا حاملتين والقيمة بحالها وقيمة كل غرة أربعون فصاحب النفيسة
~~يستحق مائة وعشرين من جملة مائتين وأربعين ولكن قيمة الخسيسة مائة وهي أقل
~~من الأرش فلا يجب على السيد إلا أقل الأمرين فالواجب على صاحب الخسيسة مائة
~~ويستحق صاحب الخسيسة سبعين خمسون لمستولدته وعشر للغرة فيبقى عليه ثلاثون
# الصورة الثانية إذا اصطدمت سفينتان ms1028 بأجراء ملاحين فالسفينة كالدابة
~~والملاح كالراكب وغلبة الرياح كغلبة الدابة حتى يخرج على القولين ونزيد ها
~~هنا إن كان في كل سفينة عشرة أنفس مثلا فهما شريكان في قتل العشرين وكذلك
~~في إتلاف المال الذي في السفينة فإن هلك المال وتنازعوا فقال الملاح حصل
~~بغلبة الريح وقال المالك بل بفعلكما فالقول قول الملاح إذ الأصل براءة
~~الذمة
# PageV06P364
# ولو ثقب الملاح السفينة وغرق أهلها فقد يكون عمدا محضا وقد يكون شبه
~~العمد وقد يكون خطأ ولا يخفى حكمه
### | فرع
# إذا أشرفت السفينة على الغرق وكان النجاة في إلقاء الأمتعة فقال من احتاج
~~إلى النجاة ألق متاعك وأنا ضامن فيلزمه الضمان لمسيس الحاجة إلى الفداء كما
~~إذا قال طلق زوجتك وأنا ضامن للمهر وكذلك إن كان الحاجة لغيره فله الإلتزام
~~بسببه بل عليه إلقاء متاعه لنفسه وإن كانت الحاجة عامة للملتمس وصاحب
~~المتاع فيه وجهان
# النص أنه يجب ضمانه لأن الملتمس محتاج فحاجة المالك لا تمنعه من البذل
# والثاني أنه يسقط بحصة المالك فإن كانوا عشرة سقط العشر او خمسة فالخمس
# ولو قال ألق متاعك ولم يتعرض للضمان ففيه وجهان كما إذا قال اقض ديني ولم
~~يشترط الرجوع
# ولو قال أنا وركبان السفينة ضامنون كل واحد واحد على الكمال فيلزمه
~~وركبان السفينة لا يلزمهم إذا أنكروه
# ولو قال أنا وهم ضامنون كل بحصته فحصته تلزمه والباقي يرجع إليهم فإن
~~قالوا رضينا بما قال لزمهم وإن كنا لا نقول بوقف العقود لأن هذا مبني على
~~المصالحة والتساهل
# ولو أطلق قوله أنا وركبان السفينة ضامنون ثم قال أردت التقسيط فالقول
~~قوله مع يمينه حتى لا يلزمه إلا نصيبه
# وإن قال أنا ضامن وركبان السفينة ضامنون ثم فسر بالتقسيط فاختيار المزني
~~رحمه الله أنه يقبل مع يمينه وظاهر النص أنه لا يقبل لإضافته الضمان إلى
~~نفسه أولا ثم ذكره الركبان بعده
# PageV06P365
# الصورة الثالثة إذا رجع حجر المنجنيق على الرماة وكانوا عشرة فهلكوا
~~فيهدر من دم كل واحد عشره ويتعلق تسعة
# أعشار بعاقلة الباقين إذ ما ms1029 من واحد إلا وهو قتل نفسه بمشاركة تسعة وإن
~~أصاب غير الرامين فالدية على عاقلتهم إلا إذا قصد شخصا بعينه وقدروا على
~~الإصابة غالبا فإن قصدوا جمعا وعلموا أنهم يصيبون واحدا ولكن لا بعينه فهو
~~خطأ في حق ذلك الواحد ولهذا قلنا المكره إذا قال اقتل زيدا او عمرا فقتل
~~زيدا فلا قصاص على المكره لأنه ما قصد زيدا بعينه ويجب على المكره لأنه ذو
~~خيرة في تعيينه بخلاف ما إذا قال اقتلهما وإلا قتلتك فإن خيرته في التقديم
~~والتأخير لا تؤثر
# الصورة الرابعة إذا جرح الدافع ثلاث جراحات أولها عند قصده والثانية بعد
~~إعراضه والثالثة بعد عوده إلى القصد فالمتوسطة مضمونة والأخريان مهدران
~~فعليه ثلث الدية
# ولو ضربه في الدفع ضربتين وبعد الإعراض واحدة فعليه نصف الدية جمعا لما
~~جرى في حالة الإهدار بخلاف ما إذا توسطت حالة بين حالتين
# ولو جرح مرتدا وأسلم فعاد الجارح مع ثلاثة من الجناة فجرحوه قال ابن
~~الحداد الجناة أربعة فعلى كل واحد ربع الدية إلا أن الجاني في الحالتين
~~لزمه الربع بجراحتين إحداهما مهدرة فيعود نصيبه إلى الثمن وقال بعض الأصحاب
~~لا بل توزع على الجراحات لا على الجارحين ويقال الجراحات خمسة والواحد منها
~~مهدر فسقط الخمس ويبقى
# PageV06P366
# على كل واحد من الأربعة خمس الدية ويدخل نقصان الإهدار على الكل
# ولو جنى أربعة في الردة ثم عاد منهم واحد مع ثلاثة آخرين وجنوا في
~~الإسلام فعلى مذهب ابن الحداد رحمه الله الجناة سبعة فعلى كل من لم يجن في
~~الإسلام سبع كامل ومن جنى في الحالتين رجع سبعه إلى النصف وعلى الوجه الآخر
~~يقال الجنايات ثمانية أربعة في الردة مهدرة فيبقى أربعة أثمان الدية على
~~الأربعة الذين جنوا في الإسلام ولنقس على هذا ما إذا جنى خطأ ثم عاد مع
~~غيره وجنيا معا عمدا ولكن يكون التوزيع هاهنا النقل إلى العاقلة في البعض
~~كما كان
# ثم للإهدار فرعان
# الأول جنى عبد على حر فجاء إنسان وقطع يد العبد ثم قطع العبد بعده ms1030 يد حر
~~وماتوا فتؤخذ قيمة العبد من الجاني عليه ويختص المجني عليه بالأرش بقدر أرش
~~اليد والباقي يكون مشتركا بينه وبين المجني عليه ثانيا لأنه حيث قطع يده لم
~~يكن للثاني حق
# ونعني بالأرش قيمة النقصان على الأصح إذ لو أردنا نصف الدية فلو فرضنا
~~بدله قطع اليدين لم يبق للمجني عليه ثانيا شيء
# الثاني إذا تقاتل رجلان بسيفهما فأصبحا قتيلين فادعى ولي كل واحد أن
~~صاحبه كان دافعا لا قاصدا تحالفا فإن نكل واحد حصل الغرض وإن حلفا تساقطا
# وحكم كل شخصين التقيا في بادية واستشعر كل واحد من صاحبه القصد أنه إن
~~غلب على ظنه قصده حل له البداية بالدفع وإلا فلا فإن قتله ومات الدافع وأقر
~~وليه بأنه كان مخطئا في ظنه أخذت الدية من التركة
# PageV06P367
# فإن قيل القاتل بالسحر لم يذكروه قلنا لا يعرف ذلك إلا بإقرار الساحر فإن
~~قال سحري يقتل غالبا فهو عمد يجب به القصاص وإن قال قصدت الإصلاح فهو شبه
~~عمد وإن قال قصدت غيره فأصبت اسمه فهو خطأ محض
# ولا ينبغي أن يتعجب من هذا فإن السحر حق
# PageV06P368
### | القسم الثالث في بيان من تجب عليه الدية
# وهو الجاني إن كان عمدا والعاقلة إن كان خطأ أو شبه عمد لما روي أن
~~جاريتين اختصمتا فضربت إحداهما الأخرى بعمود فسطاط فقتلتها وما في بطنها
# فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالدية على العاقلة وفي الجنين بغرة
~~عبد أو أمة
# والنظر في العاقلة يتعلق بأركان
# الأول في تعيينهم
# والدية تضرب على ثلاث جهات العصوبة والولاء وبيت المال أما المحالفة
~~والموالاة فلا توجب تحمل العقل خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# الجهة الأولى القرابة وهو كل عصبة واقع على طرف النسب فلا تضرب على أب
~~الجاني وابنه كما لا تضرب على نفسه وقد ورد في الحديث وكان العصبة أحق به
# واختلفوا في ثلاثة أمور
# أحدها أن ابنها لو كان ابن ابن عمها أو معتقه فهل تضرب عليه فيه وجهان
# PageV06P369
# أحدهما لا لأن البنوة مانعة
# والثاني ms1031 تضرب لأنها ليست مانعة ولا موجبة كما في ولاية النكاح فتجعل
~~كالعدم
# الثاني أن الأخ للأب والأم هل يقدم على الأخ للأب فيه قولان كما في ولاية
~~النكاح
# الثالث أن الترتيب يرعى ولا يرقى إلى الأعمام ما لم يفصل عن الإخوة ويرعى
~~من لم يثبت له الميراث وقال أبو حنيفة رحمه الله يسوى بينهم
# الجهة الثانية الولاء فإذا لم نصادف عصبة ضربنا على معتق الجاني فإن لم
~~يكن فعصباته ثم معتق المعتق ثم عصباته ثم معتق أب أب المعتق ثم عصباته ثم
~~معتق جد المعتق ثم عصباته على هذا الترتيب كما في الميراث
# وهل يدخل ابن المعتق وأبوه ومن على عمود نسبه فيه وجهان
# أحدهما لا كما في النسب ولما روي أن مولى صفية بنت عبد المطلب رضي الله
~~عنها جنى فقضى عمر رضي الله عنه بأرش الجناية على علي رضي الله عنه ابن
~~عمها وقضى بالميراث لابنها الزبير رضي الله عنه
# والثاني أنه يضرب لأن المعتق عاقلة فيضرب على ابنه كما يضرب على ابن الأخ
~~بخلاف الجاني نفسه
### | فروع
# الأول المرأة إذا أعتقت فلا تضرب عليها بل يحمل عنها جناية عتقها من يحمل
~~جنايتها من عصباتها كما يزوج عتيقها من يزوجها
# الثاني لو أعتق جماعة عبدا فهم كشخص واحد لا يلزم جميعهم أكثر من حصة
~~واحدة وهو نصف دينار فإن كانوا ثلاثة فحصة كل واحد السدس فلو مات واحد وله
# PageV06P370
# إخوة فلا يجب على كل واحد من إخوته أكثر من السدس إذ غايته أن يكون وحده
~~نازلا منزله مورثه لو كان حيا
# الثالث إذا فضل من المعتق نصيب فلا يترقى إلى عصباته في حياته لأن تحملهم
~~بالولاء وليس لهم ولاء في حياة المعتق بخلاف ما إذا مات وله إخوة وأعمام
~~ففضل من إخوته شيء فيطالب الأعمام كما في النسب لأن الولاء يورث به فهو
~~لحمة كلحمة النسب ولكن يكون كذلك بعد موت المعتق ولا يخلو الفرق بين
~~المسألتين عن احتمال
# الرابع العتيق هل يتحمل العقل عن معتقه وفيه قولان ms1032
# أحدهما نعم لأن المنة عليه أعظم فهو بالنصرة أجدر
# والثاني لا لأنه لا يرث بخلاف المعتق
# فإن قلنا يتحمل فلو اجتمع المولى الأعلى والأسفل فلعل تقديم الأعلى أولى
# الخامس المستولد من عتيق وعتيقة يثبت الولاء عليه لموالي الأب ترجيحا
~~لجانب الأبوة فلو تولد من عتيقة ورقيق فالولاء لموالي الأم لانسداد جهة
~~الأب إذ لا ولاء عليه بعد
# فلو أعتق الأب انجر الولاء إلى موالي الأب وسقط ولاء موالي الأم فلو جنى
~~هذا الولد قبل جر الولاء فالعقل على موالي الأم أعني إذا مات المجني عليه
~~قبل الجر فإن مات بعده فقدر أرش الجناية على موالي الأم مع السراية إلى وقت
~~الجر وما حصل بعد الجر فعلى الجاني فإنه كيف تضرب على موالي الأب وهو نتيجة
~~جناية قبل الجر وكيف تضرب على موالي الأم مع السراية وإنما حصل بعد الجر
~~وكيف تضرب على بيت المال وفي الحالتين قد وجد من هو
# PageV06P371
# أولى منه
# وبالجملة الضرب على العاقلة بخلاف القياس فتسقط بالشبهة كالقصاص ولو قيل
~~تضرب على بيت المال لم يكن بعيدا فلو قطع اليدين قبل الجر أو قطع اليدين
~~والرجلين ثم مات بعد الجر فعلى موالي الأم دية كاملة ولا يبالي بقولهم إن
~~هذه دية نفس ذهبت بعد الجر لأن المقصود أن لا نزيد عليهم لما بعد الجر شيئا
~~ومقدار الدية كان لازما قبل الجر ولم يرد بعده شيء
# الجهة الثالثة بيت مال المسلمين فإنه مصب المواريث فإذا لم نجد من عصبات
~~النسب والولاء محلا أو فضل منهم ضربنا على بيت المال إلا إذا كان الجاني
~~ذميا فإن لم يكن في بيت المال شيء رجعنا إلى الجاني وضربنا عليه هذا حكم
~~الجهات
# أما الصفات يشترط فيمن تضرب عليه التكليف والذكورة والموافقة في الدين
~~واليسار ولا تضرب على مجنون وصبي وامرأة وإن كانت معتقة لأنهم ليسوا أهل
~~النصرة بالسيف
# وفي الزمن الموسر وجهان لأنه بحكم عجز الحال يضاهي النساء
# ونعني بموافقة الدين أنه لا يتحمل مسلم عن كافر ولا كافر عن مسلم ms1033 وهل
~~يتحمل اليهودي عن النصراني فعلى قولين منشؤهما أن التوارث موجود والتناسل
~~معدوم
# وتضرب جناية الذمي على عاقلته الذميين دون أهل الحرب فإنهم كالمعدومين
~~وتضرب على المعاهدين فإن زادت عهودهم على أجل الدية فإن بقي سنة أخذنا حصة
~~تلك
# PageV06P372
# السنة فإن لم نجد أوجبنا على الجاني دون بيت المال لأن بيت المال لا يرثه
~~ويرث المسلم نعم الذمي إذا مات فماله من الخمس
# وأما اليسار فشرط ولا تضرب على فقير وإن كان معتملا وقال أبو حنيفة رحمه
~~الله يكلف المعتمل الكسب
# ثم على الغني نصف دينار ولا يزاد عليه وهو أول درجة المواساة في الزكاة
~~وعلى المتوسط نصف ذلك وهو ربع دينار
# ونعني بالغني من ملك عشرين دينارا عند آخر السنة التي هي أصل الدية وليكن
~~ذلك فاضلا عن مسكنه وثيابه وكل ما لا يحسب في الغنى في الكفارات المرتبة
# والمتوسط من جاوز حد الفقير وهو الذي ملك شيئا فاضلا عن حاجته ناقصا عن
~~عشرين دينار وليكن ذلك أكثر من ربع دينار حتى لا يرده أخذه منه إلى حد
~~الفقر
# وإنما يعتبر اليسار آخر السنة فلو طرأ اليسار بعدها أو كان قبلها فلا
~~التفات إليه
# PageV06P373
### | الركن الثاني في كيفية الضرب على العاقلة
# والنظر في القدر والترتيب والأجل
# أما القدر فلا يزاد على النصف والربع في حق الغني والمتوسط ولكنه حصة سنة
~~واحدة أو حصة للسنين الثلاث فيه وجهان
# وكل ما قل وكثر مضروب على العاقلة وقال أبو حنيفة رحمه الله ما دون أرش
~~الموضحة لا يعقل وفي القديم قول أنه لا يحمل ما دون ثلث الدية وقول أنه لا
~~يحمل إلا بدل النفس وهما مهجوران
# فإن كان أرش الجناية نصف دينار والعاقلة مائة مثلا ففيه وجهان
# أحدهما أن القاضي يعين واحدا برأيه إذ توزيعه يؤدي إلى مطالبة كل واحد
~~بما لا يتمول
# والثاني أنه يوزع عليهم وعليهم تحصيل نصف دينار مشتركا بينهم
# وإن كثر الواجب وقلت العاقلة بدأنا بالإخوة فإن فضل منهم شيء بعد أداء كل
~~واحد منهم النصف أو ms1034 الربع ترقينا إلى بني الإخوة ثم إلى الأعمام على
~~الترتيب فإن فضل عن العصبات طالبنا المعتق فإن فضل عنه شيء لم يضرب على
~~عصباته في جناية إذ لا ولاء لهم وفي موته يسلك بعصباته مسلك عصبات الجاني
~~فإن لم نجد من جهة الولاء والقرابة أخذنا البقية آخر السنة من بيت المال
~~ونفعل كذلك بحصة السنة الثانية ولا يبعد أن يتحمل في السنة الثانية من لم
~~يتحمل في السنة الأولى لعذر صغر أو فقر
# PageV06P374
# ثم إن لم يكن في بيت المال شيء ففي الرجوع إلى الجاني وجهان ينبنيان على
~~أن الوجوب يلاقيه أم لا وقيل إنه ينبني على أنه إن ظهر يسار لبيت المال بعد
~~المدة فهل يؤخذ منه وهذا البناء أولى فإنا لو قلنا لا يتعلق ببيت المال ولا
~~يرجع إلى الجاني كان ذلك تعطيلا وقطع القاضي بأنه لا يضرب على الجاني وذكر
~~في فطرة الزوجة الموسرة عند إعسار الزوج وجهين والفرق عسير والوجه التسوية
~~في الوجوب عند العجز عن التحمل كيف وقد قطع الأصحاب بالرجوع إلى الجاني في
~~مسألتين
# إحداهما الذمي إذا لم يكن له عاقلة
# والثانية إذا أقر الجاني بالخطأ وأنكر العاقلة ولايته طولب الجاني والفرق
~~عسير وغاية الممكن توقع يسار بيت المال في حق المسلم الذي تثبت عليه
~~الجناية بالبينة بخلاف ما إذا أنكر العاقلة فإن إقرارهم بعيد والذمي لا
~~يتوقع له متحمل إذ لا تتعلق جنايته ببيت المال
### | فرع
# لو اعترف العاقلة بعد أداء الجاني فإن قلنا الوجوب يلاقيه رجع على
~~العاقلة وإن قلنا لا يلاقيه استرد ما أداه وطالب المجني عليه العاقلة
# أما الأجل فمائة من الإبل إذا وجبت في النفس مضروبة في ثلاث سنين وفاقا
~~يؤخذ في آخر كل سنة ثلثها فمنهم من قال علته أنه بدل النفس حتى زاد عليه في
~~عبد قيمته مائتان من الإبل وقلنا تحمل او نقص في عبد خسيس أو غرة جنين
~~فتضرب أيضا في ثلاث سنين ومنهم من قال علته القدر فقيمة العبد إذا كان
~~مائتين من الإبل ms1035
# PageV06P375
# تضرب في ثلاث سنين
# ودية اليهودي والنصراني في سنة واحدة ودية المرأة في سنتين ودية المجوسي
~~وغرة الجنين في سنة واحدة لأن السنة لا تتجزأ
### | فروع
# الأول لو قتل واحد ثلاثة واجتمع على عاقلته ثلاثمائة من الإبل فمنهم من
~~قال إن نظرنا إلى القدر فتضرب هنا في تسع سنين وإن نظرنا إلى النفس فوجهان
~~إذ لا يبعد أن تزيد النفوس المتعددة على نفس واحدة ومنهم من عكس وقال إن
~~نظرنا إلى النفس ففي ثلاث سنين وإن نظرنا إلى القدر فوجهان ووجه الإقتصار
~~أن كل دية متميزة عن غيرها وآجال الديون المختلفة تتساوى ولا تتعاقب
# فإن ضربنا في تسع سنين فإذا تمت السنة الأولى أخذ ثلث دية واحدة ووزع على
~~أولياء القتلى وكذا آخر كل سنة
# فإن اختلف ابتداء التواريخ فإذا تم حول الأول أخذ ثلث الدية وسلم إلى ولي
~~القتيل الأول فإذا ثم حول الثاني ثم حول الثالث فكذلك يفعل فيتم ثلث دية
~~واحدة في ثلاثة أوقات وهكذا نفعل في تسع سنين
# الثاني ثلاثة قتلوا واحدا فالصحيح أن الدية تضرب على العواقل على كل
~~عاقلة ثلثها ويؤدى ذلك الثلث في ثلاث سنين وكأنهم عاقلة واحدة لأن المستحق
~~واحد وقيل تضرب في سنة نظرا إلى المستحق عليه
# الثالث دية إحدى يدي المسلم تضرب في سنتين إذ لم يكمل القدر ولا هو بدل
~~النفس ودية اليدين كدية النفس من كل إنسان ودية يدي المرأة كنفسها ولو قطع
~~يدي رجل ورجليه فوجهان
# PageV06P376
# أحدهما أنه تضرب في ست سنين وهو نظر إلى القدر ومن نظر إلى النفس شبه هذا
~~بنفسين وقد ذكرنا فيه وجهين وفي الأطراف وجه أن بدلها كيفما كان تضرب في
~~سنة واحدة وهو بعيد
# الرابع من مات في أثناء السنة أو أعسر في آخر السنة فكأنه لم يكن ولا
~~يلزمه شيء من حصة تلك السنة تشبيها له بتلف نصاب الزكاة في أثناء الحول
# والذمي إذا مات في أثناء الحول ففي حصته من الجزية وجهان لأن فيه مشابه
~~الأجرة
# الخامس غيبة بعض ms1036 العصبات في آخر الحول هل يكون كعدمهم فيه قولان
# أحدهما نعم إذ يعسر تحصيلها منهم فتضرب على الباقين وعلى هذا تعتبر غيبة
~~لا يمكن تحصيل المال بالمكاتبة إلى القاضي في مدة سنة
# والثاني أنه تضرب عليه وتحصل على حسب الإمكان وهو القياس
# السادس أول الحول يحسب من وقت الرفع إلى القاضي سواء شعر به العاقلة أو
~~لم تشعر ولم يحسب من وقت الجناية لأن هذه مدة تناط بالإجتهاد
# ولو رفعت جناية إلى القاضي ثم تولد سراية بعد الرفع فأرش السراية ولا
~~يحسب من وقت الجناية بل من وقت السراية
# PageV06P377
# السابع إذا جنى العبد فأرشه يتعلق برقبته ولا يتعلق بسيده ولا بعاقلته
~~وهل يتعلق بذمته حتى يطالب بعد العتق فيه قولان والأقيس أن يتعلق به
# ثم هل يصح ضمانه فيه وجهان منشؤهما ضعف هذا التعلق
# والأصح صحته كما في المعسر ومعنى التعلق برقبته أن يباع ويصرف ثمنه إلى
~~الجناية فلو منع السيد واختار الفداء فله ذلك وفي الواجب عليه قولان
# أحدهما أقل الأمرين من الأرش أو قيمة العبد لأنه لم يمنع إلا من العبد
# والثاني يلزمه كمال الأرش لأن المجني عليه ربما يقول ربما أجد زبونا
~~يشتري بالزيادة
# فعلى هذا لو قتله السيد أو أعتقه اقتصر منه على القيمة في أحد الوجهين
~~كما لو قتله الأجنبي إذ فات الطمع في الزبون وقيل يلزمه كمال الأرش كما إذا
~~أمسكه
# وإن جنت المستولدة فالسيد يمانع بالاستيلاد السابق فعليه أقل الأمرين إذ
~~لا طمع في زبون يشتري وقيل بطرد القولين
# فلو جنت المستولدة مرارا ولم يتخلل الفداء فهي كجناية واحدة فتجمع ويلزم
~~السيد أقل الأمرين وإن تخلل الفداء فهذا في القن يقتضي فداء جديدا لأنه
~~مانع بمنع جديد وفي المستولدة قولان لأن المنع متحد فإن قلنا لا يتكرر
~~الفداء فيسترد ما سلم إلى الأول ويوزع
# PageV06P378
# عليهما ولا يستبعد هذا كما لو حفر بئرا فتردى فيه إنسان فصرفت تركته إلى
~~ضمانه فتردى فيه إنسان آخر فإنه يسترد ويوزع
# فرع لو قال السيد اخترت فداء العبد ms1037 فهل يلزمه أم يبقى على حريته فيه
~~وجهان
# ولو وطىء الجارية الجانية هل يكون اختيار للفداء كالوطء في زمان الخيار
~~فيه وجهان والأصح أنه يبقى على خيرته ما لم يرد الفداء وأن الوطأ لا يكون
~~اختيارا
# PageV06P379
### | القسم الرابع من الكتاب في دية الجنين
# وقد قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بغرة عبد أو أمة على العاقلة
~~فقالوا كيف نفدي من لا شرب ولا أكل ولا صاح ولا استهل ومثل ذلك يطل فقال
~~عليه السلام
# أسجعا كسجع الجاهلية وقضى بالغرة
# والنظر فيه في ثلاثة أطراف الموجب والموجب فيه والواجب
# الطرف الأول في موجب الغرة وهي جناية توجب انفصال الجنين ميتا فإن انفصل
~~حيا ثم مات من أثر الجناية وجب دية كاملة سواء كانت الحياة مستقرة أو كان
~~حركة المذبوح سواء كان قبل ستة أشهر ولا تدوم تلك الحياة أو بعده لأن
~~الحياة صارت مستيقنة بل نزيد فنقول من حز رقبة مثل هذا الجنين وهو في حركة
~~المذبوحين أو أجهض لدون ستة أشهر فعليه القصاص إلا إذا كان ذلك من أثر
~~جناية سابقة وهو كفرقنا بين المريض المشرف على الهلاك وبين قتل من أشرف على
~~الهلاك بجناية
# ومهما صار إلى حركة المذبوحين بجناية فحز غير الجاني رقبته فالدية على
~~الجاني وقال
# PageV06P380
# المزني رحمه الله لا تتم الدية في جنين انفصل قبل ستة أشهر ولا يجب فيه
~~القصاص لأنه منع للحياة لا قطع لها فإن هذه الحياة لا يتوهم استقرارها
# ولو ماتت الأم ولم ينفصل الجنين فلا غرة إذ لا تتيقن حياة الجنين ولا
~~وجوده ولو انفصل ميتا وهي حية أو ميتة وجب الغرة وقال أبو حنيفة رحمه الله
~~يحال موته على موت الأم وعندنا يحال كلاهما على الجناية
# ثم اختلفوا في أن المعتبر انكشاف الجنين أو انفصاله حتى لو خرج رأسه
~~وماتت الأم كذلك ففي وجوب الغرة وجهان
# أحدهما تجب إذ تحقق وجوده بالإنكشاف
# والثاني لا إذ لم ينفصل
# وكذا لو قدت المرأة بنصفين وشاهدنا الجنين في بطنها فهو على هذين ms1038 الوجهين
# وعلى هذا لو خرج رأسه وصاح فحزت رقبته ففي وجوب القصاص وجهان بناء على أن
~~هذا الإنفصال هل يعتد به ولو ألقت يدا واحدة وماتت ولم تلق شيئا آخر وجبت
~~الغرة إذ تيقنا وجود الجنين بانفصال العضو ولو ألقت رأسين أو أربعة أيد لم
~~نزد على غرة واحدة لاحتمال أن يكون الجنين واحدا ولو ألقت بدنين فغرتان وقد
~~أخبر الشافعي رضي الله عنه بامرأة لها رأسان فنكحها بمائة دينار ونظر إليها
~~وطلقها ولو ألقت يدا ثم ألقت
# PageV06P381
# جنينا ميتا سليم اليدين لم نزد على غرة لاحتمال انها كانت زائدة فسقطت
~~وانمحى أثرها
# ولو انفصل جنين حيا ساقط اليدين وجبت دية تامة وإن كان صحيح اليدين وألقت
~~معه يدا وجبت حكومة لتلك اليد فإن قيل فلو تنازع المرأة والجاني قلنا إن
~~تنازعا في أصل الجناية أو الإجهاض فالقول قوله ولا يثبت الإجهاض إلا بشهادة
~~القوابل وإن اعترف بها ولكن قال لم يكن الإجهاض بالجناية فإن كانت متألمة
~~ذات فرش إلى الإجهاض فالقول قولها وإلا فهو نزاع في سراية الجراحة
# ولو سلم جميع ذلك ولكن قالت المرأة انفصل حيا ثم مات فعليك كمال الدية
~~وقال الجاني بل انفصل ميتا فعلي غرة فالقول قوله وعليها إثبات الحياة وتثبت
~~بشهادة النسوة وإن لم تدم الحياة لأن شهادة الرجال لا تمكن
# ولو سلم الإنفصال حيا بالجناية ولكن قال مات بسبب آخر أو مات بالطلق فإن
~~لم يكن على الجنين أثر الحياة القو قوله إذ الطلق سبب ظاهر وإن كان عليه
~~أثر الحياة فالقول قولها
# الطرف الثاني في الموجب فيه وهو الجنين ونعني به ما بدأ فيه التخطيط
~~والتخليق ولو في طرف من الأطراف على وجه تدركه القوابل وإن لم يدركه غيرهن
# فإن أسقط قبل التخطيط مضغة أو علقة لم يلزمه به شيء على الأصح
# هذا في أصل الجنين
# PageV06P382
# أما صفته فإن كان حرا مسلما ففيه غرة إذ فيه ورد الخبر وإن كان كافرا
~~فثلاثة أوجه
# أحدها أنه لا يجب شيء إذ في إيجابه تسوية ms1039 بينه وبين المسلم والتجزئة غير
~~ممكن لأن قيمة الغرة غير مقدرة
# والثاني أنه يجب ثلث الغرة وفي الجنين المجوسي ثلث خمس الغرة وهؤلاء
~~يقولون ولتكن قيمة الغرة ما تساوي خمسا من الإبل أو خمسين دينار
# والثالث أنه تجب الغرة ولا نبالي بالتسوية
# PageV06P383
### | 
### | فرعان
# على قولنا بالتفاوت</span>
# أحدهما المتولد من نصراني أو مجوسي فيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنا نأخذ بأخف الديتين
# والآخر أنا نأخذ بالأغلظ
# والثالث أنا نعتبر جانب الأب
# الفرع الثاني أن المرعي حالة الإنفصال في المقدار فلو جنى على ذمية
~~فأسلمت وأجهضت فالواجب غرة كاملة وكذلك في طرآن العتق ولو جنى على بطن
~~حربية فأسلمت وأجهضت ففي أصل ضمان الجنين وجهان يضاهي الوجهين فيما إذا رمى
~~إلى حربي فأسلم قبل الإصابة وكأن وصول الجناية إلى الجنين بالانفصال
# أما الجنين الرقيق فلا يكون إلا في بطن الرقيقة وفيه إذا سقط ميتا
~~بالجناية عشر قيمة الأم فإن بدل الغرة خمس من الإبل وهي عشر الخمسين التي
~~هي دية الأم وجراح الرقيق من قيمته كجراح الحر من ديته
# وهذا قد يفضي إلى تفضيل الميت على الحي إذ لو أسقط حيا ثم مات ربما لم
~~يلزم إلا دينار وهو قيمته وإذا سقط ميتا فعشر قيمة الأم وربما كان مائة لكن
~~سلك في هذا الاعتبار به مسلك الأعضاء فلا يقاس بحال الإستقلال ومع هذا
~~فالواجب مثل عشر قيمة الأم لا عشر قيمة الأم ولذلك يصرف إلى ورثة الجنين
~~ولا تختص الأم باستحقاقها
# ثم إنما يرعى قيمة الأم عند الجناية لأنه أغلظ الأحوال كما إذا جنى على
~~عبد فمات بالسراية إذ يلزم أقصى القيم من وقت الجناية إلى الموت وقال
~~المزني رحمه الله يعتبر وقت الإنفصال كما في حريته وإسلامه
# PageV06P384
### | 
### | فرع
# ان</span>
# الأول إذا انفصل جنين الرقيق سليما والأم مقطوعة الأطراف فوجهان
# أحدهما انا نوجب عشر قيمة الأم سليمة الأطراف ونكسوها صفة السلامة تقديرا
~~كما نكسوها الحرية والإسلام إذا كان الجنين حرا مسلما
# والثاني أن السلامة لا تقدر لأنه أمر خلقي ولأن سلامة أطراف الجنين ms1040 لا
~~يوثق بها بخلاف الحرية والإسلام فلو كان الجنين ناقص الأطراف فتقدير نقصان
~~الأم أبعد إذ ربما نقص الجنين بالجناية
# الثاني خلف رجل زوجه حاملا وأخا لأب وعبدا قيمته عشرون دينارا فجنى العبد
~~على بطنها فأجهضت وتعلق برقبته غرة قيمتها ستون دينار فالمرأة تستحق من
~~الغرة ثلثا وهو عشرون فقد ضاع منه الربع إذ ربع الجاني ملكها ولا يستحق
~~المالك على ملك نفسه شيئا وثلاثة أرباع حقها وهو خمسة عشر تتعلق بنصيب الأخ
~~ونصيبه يساوى خمسة عشر فإن له ثلاثة أرباع العبد وأما الأخ استحق ثلثي
~~الغرة وهي أربعون وضاع ثلاثة أرباعه لأن ثلاثة أرباع الجاني ملكه فيبقى سدس
~~الغرة متعلقة بنصيب المرأة ونصيبها ربع العبد وهو خمسة فإذا سلم العبد ضاع
~~الخمسة الفاضلة وعلى هذا تقاس جناية العبد المشترك على المال المشترك بين
~~سيديه إذا كان بين الحصتين تفاوت إما في العبد والمال أو في أحدهما
# الطرف الثالث في صفة الغرة ويرعى فيه ثلاثة أمور
# PageV06P385
# الأول السلامة من كل عيب يثبت الرد في البيع ولا تراعي خصال الضحايا
~~والكفارة لأن هذا جبر مال
# الثاني السن ولا يقبل ما دون سبع أو ثمان لانه كل على آخذه وفي جهة الكبر
~~لا يؤخذ ما جاوز العشرين في الجارية وجاوز الخمسة عشر في الغلام لأنه لا
~~يعد من الخيار الغر والواجب غرة عبد أو أمة وقيل المانع في جهة الكبر هو
~~الهرم المضعف للمنة
# الثالث نفاسة القيمة وفيه وجهان
# أحدهما لا يعتبر بل السليم من هذا السن يقبل وإن كان قيمته دينارا
# والثاني لا يقبل إلا ما تعدل قيمته خمسا من الإبل أو خمسين دينار فإن
~~الخمس من الإبل يرجع إليه عند عدم الغرة ولا ينقص المبدل عن البدل ولأنه لو
~~لم يتقدر لعسر الفرق بين المسلم والكافر كما سبق
# فإن قيل فلو فقدت الغرة قلنا في بدلها قولان
# الجديد أنه خمس من الإبل ولا يمكن أن يعرف هذا إلا بالتوقيف ولعله ورد إذ
~~هو مأخذ ومعتمد الفريقين في النسبة في الجنين ms1041 الرقيق فإن فقدت الإبل أيضا
~~فهو كإبل الدية
# والقول القديم أن بدل الغرة قيمتها فإن قيل فالغرة لمن وعلى من قلنا
~~لوارث الجنين وهو الأم والعصبة وعلى عاقلة الجاني ولا يمكن أن تكون على
~~الجاني لأن العمد غير متصور فيه إذ لا يتيقن جناية بحال فإن كان عدد
~~العاقلة لا يفي إلا بالنصف فعليهم نصف قيمة الغرة لا قيمة نصف الغرة
~~وبينهما فرق إذ الغرة ربما تسوى ألفا والنصف يؤخذ بأربعمائة فالواجب
~~خمسمائة كاملة وهو نصف الكل
# PageV06P386
### | 
### | فرع
# </span>
# إذا بقي على الأم شين وجراحة ضم إلى الغرة حكومة لها فإن لم يكن إلا
~~الألم اندرج تحت الغرة
# هذا تمام النظر في الدية والقصاص من موجبات القتل فلنذكر الموجب الثالث
~~وهي الكفارة
# PageV06P387
# = كتاب كفارة القتل=
# PageV06P389
# وهي تحرير رقبة مؤمنة فإن لم يجد فصوم شهرين ولا مدخل للطعام فيه ولا
~~يقاس على كفارة الظهار لأن الآية فصلت الأمرين جيمعا وفرق بينهما لا
~~كالرقبة في الظهار فإنها اطلقت فجاز أن يقاس على النص في القتل وحكى صاحب
~~التقريب وجها في القتل أن الإطعام يثبت فيه قياسا على الظهار
# ثم على المذهب لو مات قبل الصوم فيخرج عن كل يوم مد لا بطريق كون الإطعام
~~بدلا لكن كما يخرج عن صوم رمضان
# هذا صفة الواجب فأما الموجب فأركانه ثلاثة القتل والقاتل والقتيل
# أما القتل فهو كل قتل غير مباح فتجب بالسبب والمباشرة وحفر البئر والخطأ
~~والعمد ولا تجب في قتل الصائل والباغي ومن عليه القصاص والرجم لأنه مباح
~~والخطأ ليس بمباح وإن لم يكن محرما أيضا
# وأما القاتل فشرطه أن يكون ملتزما حيا فلا تجب على الحربي وتجب على الذمي
~~والصبي والمجنون
# ولو جامع الصبي في نهار رمضان فلا كفارة إذ لا عدوان والعدوان ليس بشرط
~~في القتل
# وفي كفارات الإحرام وجهان لأنها نتيجة عبادة بدنية وقد صحت منه العبادة
# PageV06P391
# البدنية وفي صحة صومه عن الكفارة قبل البلوغ وجهان لأنها عبادة بدنية
~~ولكن لزم في الصبي
# وأما الحي فاحترزنا به عمن حفر بئرا ms1042 فتردى فيها بعد موته إنسان ففي وجوب
~~الكفارة في تركته وجهان ووجه الإسقاط أن الكفارة عبادة بدنية فلا ينشأ
~~وجوبها بعد الموت وعليه ينبني الخلاف في أن من قتل نفسه هل تخرج كفارته من
~~تركته ولغلبة شائبة العبادة قضينا بأن جماعة إذا اشتركوا في قتل واحد فعلى
~~كل واحد كفارة كاملة وفيه وجه أنها تتجزأ كما في جزاء الصيد
# أما القتيل فشرطه أن يكون آدميا معصوما والجنين آدمي وخرج منه الأطراف
~~والبهائم ودخل تحت المعصوم الذمي والمعاهد والعبد إذا قتله السيد لزمته
~~الكفارة
# وخرج منه الحربي والنساء والذراري من الكفار إذ لا عاصم والامتناع من
~~قتلهم لمصلحة المال
# ودخل تحته المسلم في دار الحرب كيفما قتل نعم الدية قد تسقط قطعا مهما
~~رمى إلى الكفار ولم يعلم أن فيهم مسلما فأصاب مسلما ولو علم أن فيهم مسلما
~~وقصد الكافر فأصاب المسلم وجبت الدية قطعا ولو قصد شخصا معينا ظنه كافرا
~~وكان قد أسلم قبله وبقي على زي الكفار ففي الدية قولان وطرد الشيخ أبو محمد
~~القولين فيما إذا علم أن فيهم مسلما ولكن مال السهم إلى غير من قصد
# هذا تمام النظر في موجبات القتل فلنخص في الحجج المثبتة له كتاب دعوى
~~الدم والقسامة والشهادة فيه
# PageV06P392
# = كتاب دعوى الدم والقسامة والشهادة فيه=
# PageV06P393
# فهذه ثلاثة أمور
# الأول الدعوى ولها خمسة شروط
# الأول أن تكون متعلقة بشخص معين فلو قال قتل أبي لم تسمع ولو قال قتل
~~هؤلاء جميعا وتصور اجتماعهم على القتل قبل ولو قال أحد هؤلاء العشرة ولا
~~أعرف عينه فوجهان
# أحدهما لا تسمع للإبهام
# والثاني تسمع للحاجة ولا ضرر على المدعى عليه بل كل واحد يقدر على يمين
# PageV06P395
# صادقة لكنهم لو نكلوا باجمعهم أشكل اليمين المردودة على الدعوى المبهمة
# والوجهان يجريان في دعوى الغصب والإتلاف والسرقة ولا يجري في الإقرار
~~والبيع إذا قال نسيت لأنه مقصر وقيل يجري في المعاملات وقيل لا يجري إلا في
~~الدم
# الثاني أن تكون الدعولا مفصلة في كون القتل عمدا أو خطأ انفرادا أو ms1043 شركة
~~فإن أجمل دعواه استفصل القاضي وقيل يعرض عنه لأن الاستفصال تلقين وهو ضعيف
### | فرع
# لو قال قتل هذا أبي مع جماعة ولم يذكر عددهم فإن كان مطلوبه المال لم تصح
~~الدعوى لأن حصة المدعى عليه إنما تبين بحصة الشركاء وإن كان مطلوبه الدم
~~وقلنا يوجب العمد القود المحض فالظاهر صحته
# وإن قلنا أحدهما لا بعينه فوجهان
# الثالث أن يكون المدعي مكلفا ملتزما حاله الدعوى وكونه صبيا أو مجنونا أو
~~جنينا حالة القتل لا يضره إذ يعرف ذلك بالتسامع
# الرابع أن يكون المدعى عليه مكلفا فلا دعوى على صبي ولا مجنون وتصح
~~الدعوى على السفيه فيما ينفذ به إقراره كالقصاص وبإقراره بإتلاف المال
~~قولان
# PageV06P396
# فإن رددناه سمعنا الدعوى لينكر فيقيم البينة وهل تعرض اليمين إذا أنكر إن
~~قلنا إن اليمين المردودة كالبينة تعرض عليه رجاء النكول وإن قلنا كالإقرار
~~فلا فائدة في نكوله ولكن هل تعرض اليمين فعساه يحلف فتنقطع الخصومة في
~~الحال فيه وجهان الأصح أنه تعرض
# الخامس أن تنفك الدعوى عما يكذبها فلو ادعى على شخص أنه منفرد بقتل أبي
~~ثم ادعى على غيره بأنه شريك لم تسمع الثانية لأن الأولى تكذبه فإن أقر
~~الثاني وقال المدعي كذبت في الأولى أو أخطأت فالصحيح أن له مؤاخذته لأن
~~الغلط ممكن والحق لا يعدوهما
# ولو ادعى العمد واستفسر فذكر ما ليس بعمد ففي بطلان دعواه لأصل القتل
~~وجهان الأظهر أنه لا تبطل لأن الكذب في التفصيل ليس من ضروره الكذب في
~~الأصل
# ولو قال ظلمته فيما أخذت فنستفصله فإن قال كنت كاذبا في دعواي استرد
~~المال وإن قال اخذت بالقسامة وأنا حنفي لا يسترد إذ لا يعتبر في الأحكام
~~رأي الخصمين بل رأي الحاكم
# PageV06P397
### | النظر الثاني في القسامة
# والنظر في أربعة أركان
# الأول بيان مظنته وهو قتل الحر في محل اللوث فلا قسامة في الأموال
~~والأطراف لأن البداية بالمدعي وتعديد اليمين خمسين خارج عن القياس ثبت
~~لحرمة الدم فلا يقاس عليه الطرف والمال وفي قتل العبد قولان لتردده بين
~~الدم ms1044 والمال وإذا جرح مسلما فارتد ومات وقلنا الواجب بعض الدية جرت القسامة
~~فيه لأنه بعض بدل الدم
# وأما اللوث فنعني به علامة تغلب على الظن صدق المدعي وهو نوعان قرينة حال
~~وإخبار
# أما الحال فهو أن يصادف قتيلا في محلة بينه وبينهم عداوة أو دخل عليهم
~~ضيفا فوجد قتيلا أو تفرق جماعة محصورون عن قتيل أو تفرق صفان متقاتلان عن
~~قتيل في صف الخصم أو وجد قتيل في الصحراء وعلى رأسه رجل ومعه سكين متضمخ
~~بالدم فهذا وأمثاله هو اللوث وقول المجروح قتلني فلان ليس بلوث لأنه مدع
~~خلافا لمالك رحمه الله
# وأما الإخبار فشهادة عدل واحد تقبل شهادته لوث وكذا من تقبل روايته على
~~الأقيس وقيل لا بد في النسوان والعبيد من عدد
# PageV06P398
# وأما العدد من الصبية والفسقة ففيهم خلاف لأنه يحصل بقولهم ظن لكن الشرع
~~لا يلتفت إليه فيضاهي من أوجه قرينة عدالة المدعي في صدق لهجته
# وأما مسقطات اللوث فخمسة
# الأول أن يتعذر إظهاره عند القاضي فلا فائدة فيما ينفرد المدعي بدعواه
~~نعم لو ظهر عند القاضي لوث على جمع فللمدعي أن يعين شخصا منهم إذ يعسر
~~إثبات اللوث في المعين ولو كان اللوث في قتيل خيبر متعلقا بجميع اليهود نعم
~~لو قال القاتل واحد منهم ولست أعرفه لم تمكنه القسامة
# فإن حلفوا إلا واحدا كان نكوله لوثا فيجوز له أن يحلف على تعيينه فلو نكل
~~جميعهم وأراد أن يعين واحدا وزعم أنه ظهر له الآن لوث معين ففي تمكينه منه
~~وجهان وجه المنع أنه سبق الاعتراف منه في الجهل
# الثاني إذا ثبت اللوث في أصل القتل دون كونه خطأ أو عمدا ففي القسامة على
~~أصل القتل وجهان وجه المنع أن القتل المطلق لا موجب له فإن العاقلة لا
~~يلزمها شيء ما لم يكن خطأ والجاني لا يلزمه ما لم يكن عمدا
# الثالث أن يدعي المدعى عليه كونه غائبا عن البلد عند القتل فالقول قوله
~~مع يمينه وتسقط يمينه أثر اللوث
# فإن تعارضت بينتان في حضوره وغيبته ms1045 تساقطتا إلا إذا تعرض بينة الغيبة
~~لعدم الحضور فقط فيكون ذلك شهادة النفي بخلاف ما إذا ذكر مكانه الذي غاب
~~إليه
# ولو كان وقت القتل محبوسا أو مريضا مدنفا ولم يمكن كونه قاتلا إلا على
~~بعد ففي
# PageV06P399
# سقوط اللوث به وجهان
# ومهما حكم بالقسامة فأقام بينة على الغيبة نقض الحكم لأن القسامة ضعيفة
# الرابع لو شهد شاهد بأن فلانا قتل أحد هذين القتيلين لم يكن لوثا ولو قال
~~قتل هذا القتيل أحد هذين الرجلين فهو لوث هكذا قاله القاضي مفرقا بين إبهام
~~القاتل وإبهام القتيل
# وقيل بإسقاط اللوث في المسألتين والفرق أوضح لأن تعيين القاتل غير عسير
~~دون تعيين القتيل
# الخامس تكاذب الورثة فلو ادعى أحد الإثنين في محل اللوث فكذبه الآخر فيه
~~قولان
# اختيار المزني رحمه الله أن اللوث لا يبطل لأن للورثة أغراضا في التكذيب
~~والتصديق
# والثاني أنه يبطل لأن اللوث ضعيف وهذا يضعف الظن
# فإن قلنا يبطل فلو قال أحدهما قتل أبانا زيد ورجل آخر لا نعرفه وقال
~~الآخر قتله عمرو ورجل آخر لا نعرفه فلا تكاذب فلعل من لا يعرفه هو الذي
~~ادعاه أخوه إلا أن يصرح بنفي ما ادعاه
# ثم مدعي زيد اعترف بان الواجب على زيد نصف الدية وحصته منها الربع فلا
~~يطالب إلا بالربع وكذا مدعي عمرو
# PageV06P400
# وليس من مبطلات اللوث عندنا أن لا يكون على القتيل أثر خلافا لأبي حنيفة
~~رحمه الله لأن القتل بالتخنيق ممكن بحيث لا يظهر أثره
# الركن الثاني في كيفية القسامة
# وهو أن يحلف المدعي خمسين يمينا متوالية بعد التحذير والتغليظ وتفصيل
~~الدعوى في اليمين كما في سائر الأيمان وهل يشترط أن تكون في مجلس واحد فيه
~~وجهان منشؤهما أن للموالاة وقعا في النفس فيحتمل أن تكون واجبا
# فإن قلنا واجب فإذا جن ثم أفاق بنى لأنه معذور
# ولو عزل القاضي استأنف عند قاض آخر ولو مات في أثنائه فالوارث لا يبني بل
~~يستأنف وقال الخضري يبني الوارث
# وفي جواز القسامة في غيبة المدعى عليه وجهان وجه المنع ms1046 أن اللوث إنما
~~يظهر إذا سلم عن قدح الخصم فيضعف في غيبته
# هذا إذا كان الوارث واحدا فإن كانوا جمعا فنوزع عليهم الخمسين أو يحلف كل
~~واحد خمسين فعلى قولين
# أحدهما أنه يوزع لأن جملتهم في حكم شخص واحد
# والثاني لا لأن قدر حق كل واحد لا يثبت بيمين المدعي إلا بخمسين إذ لا
~~خلاف أنه لو نكل واحد وجب على الآخر أن يحلف تمام الخمسين فكيف يستحق بيمين
~~غيره
# PageV06P401
# وإن قلنا بالتوزيع فلننبه على ثلاثة أمور
# الأول أنهم لو كانوا ثلاثة والواحد حاضر والآخران صغيران أو غائبان
~~فغيبتهم كنكولهم فيحلف الحاضر خمسين ويأخذ ثلث الدية فإذا حضر الآخر حلف
~~نصف الأيمان وأخذ ثلث نفسه والثالث يحلف ثلث الأيمان ويأخذ حصة نفسه
# الثاني أن التوزيع بالميراث فمن يستحق الثمن أو السدس حلف بقدره فإن
~~انكسر كمل المنكسر فإن كانوا ستين حلفوا ستين كل واحد يمينا ولا يمين على
~~إخوة الأب في مسائل المعادة
# الثالث لو كان في الورثة خنثى حلف كل واحد أكثر ما يتوهم أن يكون نصيبه
~~ويعطى أقل ما يتوهم أخذا بالأحوط في الجانبين
# فلو خلف ولدا خنثى وأخا لأب حلف الخنثى خمسين لاحتمال أنه مستغرق وأخذ
~~نصف الدية لاحتمال أنه أنثى
# فإذا أراد الأخ أن يحلف فيحلف خمسا وعشرين وفائدته أن ينتزع النصف من يدي
~~الجاني ويوقف بينه وبين الخنثى فإن بانت أنوثته سلم إلى الأخ بيمينه السابق
~~وإن بانت الذكورة سلم إلى الخنثى باليمين السابقة
# ولو خلف ولدا خنثى وبنتا حلف الخنثى ثلثي الأيمان لاحتمال أنه ذكر وأخذ
~~ثلث الدية لاحتمال أنه أنثى وحلفت البنت نصف الأيمان لاحتمال أن الخنثى
~~أنثى ولم يعتد من أيمانها إلا بالنصف ثم تأخذ ثلث الدية والثلث الباقي
~~متروك في يد المدعى عليه موقوف بينهما وبين بيت المال وليس لبيت المال نائب
~~حتى يحلف عنه فنعود إلى القياس في
# PageV06P402
# تصديق المدعى عليه
# هذا كله في يمين المدعي فأما سائر الأيمان في الدم فكيمين المدعى عليه
~~واليمين مع الشاهد ففي تعدده خمسين ms1047 قولان منشؤهما أن علة العدد الميل عن
~~القياس بتصديق المدعي أو حرمة الدم والقولان جاريان في الأطراف مع القطع
~~بأن القسامة غير جارية فيها فإن قلنا لا تتعدد فلو بلغ الأرش مبلغ الدية
~~فقولان وإن قلنا تتعد فلو نقص ففي التوزيع قولان
### | فرعان
# أحدهما لو شهد واحد على اللوث وقلنا يتحد اليمين مع الشاهد فإن استعملنا
~~الشهادة في القتل وجاء بصيغة الشهادة حلف معه يمينا واحدة وإن جاء بصيغة
~~الإخبار أو شهد على اللوث حلف معه خمسين يمينا
# الثاني إذا ادعى على اثنين أنهما قتلا ففي توزيع الخمسين على قول التعدد
~~من القولين ما في التوزيع على الوارثين
# الركن الثالث في حكم القسامة وفيه قولان
# القديم أنه يناط به القصاص كما يناط به حد المرأة بلعان الزوج
# والجديد أنه لا يناط به إلا الدية لأن سفك الدم بقول المدعي بعيد وأما
~~المرأة فإنها تقدر على دفع لعانه بلعانها
# PageV06P403
# ثم إن حلف على القتل خطأ طالب العاقلة وإن حلف على العمد طالب الجاني وإن
~~نكل عن القسامة ومات لم يكن لوارثه أن يحلف
# ولا يسقط حقه عن تحليف المدعى عليه لنكوله عن القسامة فإن نكل المدعى
~~عليه فأراد المدعي أن يحلف اليمين المردودة ففيه قولان
# أحدهما المنع لأنه نكل مرة والثاني لا لأنه نكول عن القسامة وهذه يمين
~~أخرى وكذا إذا أراد أن يحلف مع الشاهد بعد النكول عن اليمين المردودة أو
~~القسامة
# ومنشؤه أن المدعي عليه بعد أن صرح بالنكول ليس له الرجوع إلى اليمين لانه
~~تعلق به حق المدعي أما نكول المدعي عن اليمين المردودة في الحال لا تمنعه
~~من الرجوع إليه فإنه حقه فلا يسقط بالتأخير ويمين القسامة من حيث إنه يتعلق
~~بها حق المدعى عليه في انقلاب التصديق إليه يشبه يمين المدعى عليه
# الركن الرابع فيمن يحلف أيمان القسامة وهو كل من يستحق بدل الدم وفيه
~~أربعة فروع
# الأول إذا قتل عبد المكاتب وأجرينا القسامة في العبد حلف المكاتب لأنه
~~المستحق فإن عجز عن النجوم قبل النكول ms1048 حلف السيد إذ صار مستحقا فإن عجز بعد
~~النكول لم يحلف السيد كما لا يحلف الوارث بعد نكول الموروث
# الثاني لو قتل عبده فأوصى بقيمته لمستولدته ومات فللورثة أن يقسموا وإن
~~كانت
# PageV06P404
# القيمة للمستولدة لأن لهم حظا في تنفيذ وصية مورثهم
# ولو أوصى بعين لغيره فادعاه مستحق ففي حلف الوارث لتنفيذ الوصية تردد
~~ووجه الفرق أن المستولدة مدعية وتصديقها بالقسامة على خلاف القياس ولم تكن
~~صاحبة حق عند القتل فكان الوارث أولى به
# ومهما حلف الورثة سلمت القيمة لأم الولد فإن نكلوا ففي قسامة المستولدة
~~قولان وكذا في الغرماء إذا أرادوا أن يحلفوا أيمان القسامة عند نكول الوارث
~~لتقضي من الدية ديونهم ووجه المنع أن القسامة لإثبات القتل ممن يدلي بسبب
~~الحق عند القتل وهؤلاء تجدد حقهم بعد القتل
# وإن قلنا لا يحلفون أو نكلوا فللوارث ولهم طلب يمين المدعي أما الوارث
~~فلغرض التنفيذ وأما هم فلغرض الإستحقاق
# الثالث إذا قطع يد العبد فعتق ومات فعلى الجاني كل الدية فإن كانت الدية
~~مثل نصف القيمة انفرد السيد بالقسامة لأنه مستحق الجميع وإن فرعنا على أنه
~~لا قسامة في بدل الرقيق فها هنا وجهان لأنه دية حر بالإعتبار الآخر ولكن
~~صرف إليه لأنه جناية على الرقيق
# ثم إن كان الواجب فاضلا عن أرش اليد فيصرف الفاضل إلى الورثة ويتصدى
~~النظر في توزيع اليمين أو تكميلها
# الرابع إذا ارتد الولي ثم أقسم فإن قلنا لا ملك للمرتد بطل يمينه وإن
~~قلنا له الملك صح وثبت الدية وإن قلنا موقوف فالنص أنه يصح ويصرف إلى بيت
~~المال فيئا إن قتل المرتد
# PageV06P405
# وفيه إشكال إذ بان أنه لم يكن مستحقا فكيف يثبت بحلفه فمنهم من قال فرع
~~الشافعي رضي الله عنه على قول بقاء الملك ومنهم من علل بأنه على الجملة سبب
~~استحقاق الدية لانه كان مسلما حال القتل فلا يكون يمينه كيمين الأجنبي
# PageV06P406
### | النظر الثالث من الكتاب في إثبات الدم بالشهادة
# ولها شروط
# الأول الذكورة فلا يثبت القصاص برجل وامرأتين ويثبت القتل الموجب ms1049 للمال
~~برجل وامرأتين فإن كان موجبا للقود عند الشهادة ثم رجع إلى المال لم يستوف
~~المال بتلك الشهادة لأنها كانت باطلة في الحال ولو أنشئت الشهادة بعد العفو
~~على مال فوجهان وجه المنع أن أصل القتل كان موجبا للقصاص
# فرع نص الشافعي رضي الله عنه أنه لو شهد رجل وامرأتان على هاشمة مسبوقة
~~بإيضاح فكما لا يثبت الإيضاح الموجب للقصاص لا يثبت الهشم في حق الأرش ونص
~~على أنه لو شهدوا على أنه رمى عمدا إلى زيد فمرق السهم وأصاب غيره خطأ أن
~~الخطأ يثبت فقيل قولان بالنقل والتخريج ومنشؤهما أن الشهادة واحدة وقد سقط
~~بعضها فهل يسقط الباقي ومنهم من فرق لأن قتل عمرو منفصل عن قتل زيد والهشم
~~لا ينفصل عن الإيضاح
# ولا خلاف على أنه لو ادعى قتل عمرو خطأ فشهدوا وذكروا هذه الكيفية وهو
~~مروق السهم من زيد لم يقدح في الشهادة لأن زيدا ليس مقصودا بالشهادة وكذلك
~~إذا قالوا نشهد أنه أوضح ثم عاد بعد ذلك وهشم
### | التفريع
# إذا أثبتنا أرش الهاشمة فقد ذكر في إثبات قصاص الموضحة وأرشها على سبيل
~~التبعية خلاف وهو بعيد
# PageV06P407
# الشرط الثاني أن تكون صيغة الشهادة صريحة فلو قال أشهد أنه جرح وأنهر
~~الدم ومات المجروح لم يقبل ما لم يقل قتله إذ ربما يموت بسبب آخر والموت
~~عقيب الجراحة يعرف أنه بالجراحة بقرائن خفية فلا يغني إلا ذكر القتل وذكر
~~العراقيون وجها أنه يكفي كما تقوم الشهادة على اليد والتصرف مقام الملك
~~لأنه مستند العلم
# ولو قال أشهد أنه أوضح رأسه لم يكف ما لم يصرح بالجراحة وإيضاح العظم
# فإن صرح وعجز عن تعيين محل الموضحة لالتباسها بموضحات على رأسه سقط
~~القصاص وفي الأرش وجهان أحدهما لا كما إذا شهد رجل وامرأتان على موضحة عمدا
~~فإنه إذا لم يثبت المقصود لم يثبت غيره
# والصحيح أنه يثبت لأنه لا قصور في نفس الشهادة وإنما التعذر في استيفاء
~~القصاص
# ولو شهد على أنه قتله بالسحر لم يقتل لأن ذلك مما لا ms1050 يشاهد وجه تأثيره
~~فالقتل بالسحر لا يثبت إلا بالإقرار ثم قال الشافعي رضي الله عنه لو قال
~~الساحر أمرضه سحري ولكن مات بسبب آخر فلولي الدم القسامة واعترافه بالمرض
~~لوث وهذا يدل على أن المقر بالجرح إذا ادعى أن الموت بسبب آخر يجعل إقراره
~~لوثا وقد قيل إن القول قول الجاني وهو جار في السحر
# فإن قيل تعلم السحر حرام أم لا قلنا إن كان فيه مباشرة محظور من ذكر سخف
~~أو ترك صلاة فذلك هو الحرام فأما تعرف حقائق الأشياء على ما هي عليها فليس
~~بحرام وإنما الحرام الإضرار بفعل السحر لا بتعلمه
# PageV06P408
# الشرط الثالث أن لا تتضمن جرا ولا دفعا فلو شهد على الجراحة من يرث
~~المجروح ردت شهادته لأنه سبب استحقاقه
# ولو شهد الوارث للمريض بدين أو عين فوجهان والفرق أن جرح المشهود عليه
~~سبب الإستحقاق دون الدين ولو شهدوا على الجرح وهما محجوبان حال الشهادة ثم
~~مات الحاجب أو بالعكس فالصحيح أن النظر إلى حالة الشهادة للتهمة وقيل قولان
~~كخما في الإقرار للوارث
# فإن رددنا فلو أعاد بعد الحجب لا تقبل كالفاسق إذا أعاد
# فأما الشهادة الدافعة فصورتها أن تشهد العاقلة على فسق بينة القتل الخطأ
# ولو شهد اثنان من فقراء العاقلة نص أنه لا تقبل ولو شهد اثنان من الأباعد
~~مع أن الواجب مستوفى بالأقارب نص أنه تقبل فقيل قولان بالنقل والتخريج وقيل
~~إن الفقير أمله في الغني قريب وتقدير موت الأقارب بعيد فلا يورث تهمة
# الشرط الرابع أن تسلم الشهادة عن التكاذب وفيه صور
# الأولى إذا شهدا على رجلين بالقتل وشهد المشهود عليهما بأنهما قتلا هذا
~~القتيل نقدم على هذا مقدمة وهو أن شهادة الحسبة تقبل في حقوق الله تعالى
~~وفي القصاص
# PageV06P409
# ثلاثة أوجه
# أحدها نعم صيانة للحقوق عن الضياع
# والثاني لا لأن للدم طالبا كما للمال
# والثالث أنه إن لم يعرف المستحق قبلت الشهادة
# فإن قلنا تقبل فتساوق أربعة إلى مجلس القاضي فشهد اثنان على الآخرين
~~بالقتل فشهد الآخران على الأولين بذلك القتل ms1051 ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها الرد وإن قبلنا شهادة الحسبة إذ هي متكاذبة فلا ترجح
# والثاني أنا نراجع صاحب الحق ونحكم بشهادة من صدقهما
# والثالث أن الأولى صحيحة وشهادة الآخرين غير مقبولة لأنهما دافعان
~~ولأنهما صارا عدوين للأولين ولكن إثبات العدواة بمجرد الشهادة ضعيف
# وإن فرعنا على رد شهادة الحسبة فلو جاء المدعي بعد ذلك لم تنفع تلك
~~الشهادة وهل تقبل إعادتها فيه ثلاثة أوجه
# أحدها لا كما لو رد بعلة الفسق
# والثاني نعم لانه لم ترد بتهمة
# والثالث أنهما إن تابا عن المبادرة قبلت الإعادة
# رجعنا إلى مسألتنا فإذا شهد المشهود عليهما على الشاهدين واستمر المدعي
~~على تكذيبهما فلا أثر لشهادتهما لانهما دافعان وعدوان ومبادران وإن صدقهما
~~بطل حقه بتناقض الدعويين
# PageV06P410
# فإن كان ذلك من وكيل فلا يؤخذ بإقرار لم يؤثر في إبطال الدعوى الأولى فإن
~~صدق الموكل الآخرين انبنى على أنهما مبادران أو دافعان
# المسألة بحالها لو شهد المشهود عليهما على أجنبي سوى الشاهدين فهما
~~مبادران ودافعان وليسا عدوين وإن شهد أجنبيان على الشاهدين فهما مبادران
~~وليسا دافعين ولا عدوين
# الصورة الثانية لو شهدوا على القتل فشهد أحد الورثة بعفو بعضهم سقط
~~القصاص بقوله من حيث إنه إقرار لا من حيث إنه شهادة حتى تسقط ولو كان فاسقا
# الصورة الثالثة إذا شهد أحدهما أنه قتله غدوة وقال الآخر عشية فهو تكاذب
~~وكذا إذا نسبا إلى مكانين أو آلتين وكذا لو شهد أحدهما على الإقرار والآخر
~~على القتل لم يثبت لأنهما لم يتفقا على شيء
# ولو شهد أحدهما على الإقرار بالقتل المطلق والآخر على الإقرار بالقتل
~~العمد ثبت أصل القتل فالقول قول المدعى عليه في نفي العمدية إلا أن يكون ثم
~~لوث يشهد للعمدية فتثبت القسامة
# PageV06P411
# وإن قال أحدهما قتله عمدا وقال الآخر خطأ فوجهان
# أحدهما أنه تكاذب
# والآخر أنه يثبت القتل ومن يشهد بالخطأ فكأنه يشهد بعدم العمد فيبقى
~~النزاع في العمدية
# وحيث يثبت التكاذب في الآلة والمكان والزمان قال المزني رحمه الله يفيد
~~قولهما لوثا فاتفقت المراوزة على ms1052 تغليطه لأنهما تساقطا بالتكاذب ونقل
~~العراقيون فيه قولين للشافعي رضي الله عنه
# PageV06P412
# = كتاب الجنايات الموجبة للعقوبات =
# وهي سبعة
# البغي والردة والزنا والقذف والشرب والسرقة وقطع الطريق
# PageV06P413
### | الجناية الأولى البغي والنظر في صفة البغاة وأحكامهم وقتالهم
# الطرف الأول في صفاتهم ويعتبر فيهم ثلاثة شروط الشوكة والتأويل ونصب إمام
~~فيما بينهم
# الشرط الأول الشوكة وهو أن يجتمع قوم ذو نجدة على مخالفة الإمام ولا
~~يعتبر مساواة عددهم لجند الإمام كم من فئة قليلة غالبة لكن يكفي أن يكون
~~الظفر مرجوا ثم إن كانوا في موضع محفوف بولاية الإمام فلا بد من زيادة نجدة
~~كما إذا كانوا على طرف من أطراف الولاية ثم لا يخفى أن الشوكة لا تتم ما لم
# PageV06P415
# يكن فيهم واحد مطاع
# الشرط الثاني أن يكون بغيهم عن تأويل فلو اجتمع جماعة ممن توجه عليهم
~~حدود أو حقوق من زكاة أو غيرها وخالفوا الإمام قاتلهم الإمام كما قاتل أبو
~~بكر رضي الله عنه مانعي الزكاة وليس لهم حكم البغاة
# والمرتدون إذا اجتمعوا لشبهة في دينهم فلا يعد ذلك تأويلا معتبرا
# ولو كان لهم تأويل باطل قطعا لكنهم غلطوا فيه ففي اعتباره وجهان
# أحدهما أنه لا يعتبر كتأويل أهل الردة ومعاوية رحمه الله عند هذا القائل
~~لم يكن مبطلا قطعا بل بالظن
# والثاني يعتبر لأن الغلط في القطعيات كثير ومعاوية كان مبطلا على القطع
~~عند هذا القائل لكنه لم يعرف ذلك
# وأما الخوارج ففيهم على رأي الإمتناع من تكفيرهم وجهان منهم من ألحقهم
# PageV06P416
# بأهل الردة ولم يكترث بتأويلهم لظهور فساده
# الشرط الثالث نصب الإمام فيما بينهم وفي اشتراطه خلاف ومن شرطه علل بأن
~~هذه الشروط تعتبر لتنفيذ قضاء قاضيهم ولا ينتصب القاضي إلا بالتبعية فلا بد
~~لهم من إمام يولي القضاة ومن لا يشترط ذلك يقول ربما لا يصادفون موصوفا
~~بصفات الأئمة ولا يمكن تعطيل أحكامهم
# PageV06P417
### | الطرف الثاني في أحكام البغاة في الشهادة والقضاء والغرم
# أما شهاداتهم فمقبولة لجهلهم بالتأويل وأما قضاء قاضيهم فنافذ على وفق
~~الشرع
# وما يستوفيه من زكاة ms1053 وجزية وحد ويصرفه إلى مصرفه فواقع موقعه ولو صرفوا
~~السهم المرصد لمرتزقة الإسلام إلى جندهم ففيه اختلاف مشهور لأنه وإن كانوا
~~جند الإسلام لكنهم في الحال على الباطل وتصحيح ذلك إعانة لهم
# وإذا كتبوا الكتاب إلى قاضينا بعد إبرام الحكم أمضي وإن سمع البينة
~~والتمس الحكم فقولان
# PageV06P418
# أقيسهما الحكم كي لا يؤدي إلى إبطال حقوق الرعايا
# والثاني لا لأنه مساعدة لهم على بغيهم وقيل بطرد القولين فيما أبرموه
~~واستعانوا بقاضينا في الإستيفاء والقياس الإمضاء
# هذا فيمن له الشوكة والتأويل فإن عدمت الشوكة فلا ينفذ حكمهم إذ يرجع ذلك
~~إلى محاورات في خلوات وإن عدم التأويل دون الشوكة لم ينفذ قضاؤهم على
~~الظاهر ويحتمل أن يخرج ذلك على ما إذا شعز الزمان عن الإمام فإن أحكام
~~الرعايا لا يمكن تعطيلها فلذلك ينفذ القضاء بحكم الحاجة
# أما الغرم فهو واجب بالإتلاف في غير القتال على الفريقين جميعا أما في
~~القتال فلا غرم على العادل وما يتلفه الباغي في القتال فيه قولان
# أحدهما أنه يجب لأنه أتلف مالا معصوما بغير حق
# والثاني وهو مذهب أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يجب كما في أهل الحرب لأن
~~المؤاخذة بتبعات القتال تمنع من الفيئة
# PageV06P419
# والطاعة ولذلك أتلفت أموال وأريقت دماء في قتال معاوية وعلي رضي الله
~~عنهما وكان علي رضي الله عنه يعرف القاتل وما اقتص من أحد ولا غرم
# وإن قلنا لا ضمان ففي الكفارة وجهان ووجه الإسقاط الإهدار كما في أهل
~~الحرب فإن قلنا يجب الضمان ففي القصاص وجهان لأجل الشبهة فإن لم نوجب
~~القصاص فالدية على العاقلة أو على الجاني فيه خلاف كما لو قتل إنسانا على
~~ظن أنه كافر
# هذا إذا وجد الشوكة والتأويل فإن وجد تأويل بلا شوكة وجب الضمان قتل ابن
~~ملجم أخزاه الله عليا كرم الله وجهه فأقيد به وكان من تأويله أن امرأة زعمت
~~أن عليا رضي الله عنه قتل أقاربها فوكلته باستيفاء القصاص
# وأما الشوكة دون التأويل فطريقان منهم من قطع بوجوب الضمان كمثل واقعة
~~مانعي ms1054 الزكاة ومنهم من أجرى القولين لأن إسقاط القصاص وإسقاط التبعية
~~للترغيب في الطاعة وأجرى الشافعي رضي الله عنه ترديد القولين في المرتدين
~~إذا أتلفوا في القتال وقيل هو أولى بالسقوط لمشابهة أهل الحرب
# فأما وجود الإمام فليس بشرط لسقوط الضمان
# PageV06P420
### | الطرف الثالث في كيفية القتال
# ويرعى فيه أمور
# الأول أنا لا نغتالهم بل نقدم النذير أولا فإن لم يرجعوا إلى الطاعة
~~قاتلناهم وفي أواخر القتال لا نتبع مدبرهم ولا نذفف على جريحهم لأن قتالهم
~~مثل الدفع عن منع الطاعة والمدبر من سقطت شوكته وأمن غائلته لا من يتحرف من
~~جانب إلى جانب فلو تبددوا سقطت شوكتهم ولكن يتوهم اجتماعهم فهل يجوز
~~اتباعهم بالقتل فيه وجهان ينظر في أحدهما إلى الحال وفي الثاني إلى غائلة
~~المآل وكذا من انهزم على أن يتصل بفئة أخرى
# الثاني أن أسيرهم لا يقتل ولا يطلق ما داموا على شوكتهم فإذا بطلت الشوكة
~~وكان اجتماعهم في المآل متوقعا ففي إطلاقه وجهان
# فأما نساؤهم وذراريهم فيخلى سبيلهم وقال أبو إسحاق المروزي رحمه الله
~~نحبسهم ففي ذلك كسر قلوبهم
# وأما أسلحتهم وخيولهم فلا يحل استعمالها في القتال خلافا
# PageV06P421
# لأبي حنيفة رحمه الله لكن إنما ترد إليهم إذا جاز إطلاق أسيرهم والصبي
~~المراهق والعبد كالخيل والصغير كالنسوان
# الثالث لا ننصب عليهم المجانيق ولا نوقد عليهم النيران ولا نرسل السيول
~~الجارفة وكذا كل سبب يعم إلا إذا كان بحيث نصطلم لو لم نفعل لأن هذه
~~الأسباب لا يمكن حسمها وربما يرجعون في أثنائها
# وإن تحصنوا بقلعة ولم يتوصل إلا بهذه الأسباب فإن كان فيهم رعايا لم يجز
~~وإن لم يكن إلا المقاتلة ففيه نظر والأولى منعه والإقتصار على المحاصرة
~~والتضييق
# PageV06P422
# الرابع لا ينبغي أن يقتل العادل واحدا من أرحامه ولا ينبغي أن يستعين
~~الإمام بأهل الشرك عليهم ولا بمن يرى قتل مدبرهم
# الخامس إن استعان البغاة علينا بأهل الحرب لم ينفذ أمانهم علينا واتبعنا
~~مدبر أهل الحرب وهل ينفذ الأمان في حق أهل البغي فيه وجهان الصحيح أنه لا
~~ينفذ ms1055 لأنه بني على الفساد لكن لا يجوز لهم الاغتيال بكل أمان فاسد ويجوز
~~لنا اغتيالهم وقيل إنه لا يجوز إذا انعقد لهم أمان فاسد وهو ضعيف نعم لو
~~قال أهل الحرب ظننا أنهم المحقون ففي إلحاقهم بمأمنهم خلاف ومنهم من قال لا
~~نبالي بظنونهم
# ولو استعانوا بطائفة من أهل الذمة انتقض عهدهم فنقتل مدبرهم ونغنم مالهم
~~وفيه وجه أنهم إذا انهزموا ألحقاهم بمأمنهم فإن كانوا مكرهين لم ينتقض
~~عهدهم فلا نتبع مدبرهم فإن قالوا ظننا انهم الفئة المحقة ففي انتقاض العهد
~~قولان
# التفريع حيث ألحقناهم بأهل الحرب غنمنا مالهم ولا ضمان عليهم فيما يتلفون
~~فإن قلنا لا بد من تبليغهم مأمنهم فما أتلفوه مضمون عليهم إذ بقي في حقنا
~~عهدة الأمان فيبقى عليهم عهدة الضمان فإن فرعنا على أن العهد لا ينتقض في
~~بعض الصور قطع الأصحاب بوجوب الضمان عليهم لأن الإسقاط عن البغاة لترغيبهم
~~في الطاعة ولا يجري ذلك في الذمي
# السادس من يوجد منهم قتيلا يغسل ويصلي عليه وليس بشهيد وقال
# PageV06P423
# أبو حنيفة رحمه الله لا يغسل ولا يصلي عليه إهانة لهم
# والعادل إذا قتل في المعترك فقولان في كونه شهيدا
# ولا ينقطع التوارث بينهم بين أهل العدل
# PageV06P424
### | الجناية الثانية الردة
# والنظر في أركان الردة وأحكامها
# الطرف الأول في الردة وهو عبارة عن قطع الإسلام من مكلف
# احترزنا بالقطع عن الكفر الأصلي وبالمكلف عن المجنون والصبي وفي السكران
~~قولان لتردده بين الصاحي والمجنون وعلى طريق يصح تنفيذا لما عيه دون ما له
~~وعلى هذا لو أسلم في السكر لا يصح فليعد الإسلام إذا أفاق فلو قتل قبل
~~الإفاقة فمهدر وإن قلنا تصح ردته لأنه كالصاحي فيصح إسلامه لكن إذا أفاق
~~جددنا عليه التوبة فلو قتل قبل التجديد فالصحيح وجوب الضمان وقيل لا يجب
~~أخذا من اللقيط إذا قتل بعد البلوغ وقبل أن ينطق بالإسلام ووجه الشبهة أنه
~~إسلام حكمي لا عن قصد صحيح وهو ضعيف لأن الردة أيضا كان كذلك فيكفي لتلك
~~الردة هذا الإسلام إلا أن يخصص ms1056 ذلك الوجه بأن يرتد صاحيا ثم أسلم في السكر
# وأما نفس الردة فهو نطق بكلمة الكفر استهزاء أو اعتقادا أو عنادا ومن
~~الأفعال عبادة الصنم والسجود للشمس وكذلك إلقاء المصحف في القاذورات وكل
~~فعل هو صريح في الإستهزاء بالدين وكذلك الساحر يقتل إن كان ما سحر به كفرا
~~بأن كان فيه عبادة شمس أو ما يضاهيه
# PageV06P425
### | فروع
# الأول إذا شهد اثنان على أنه ارتد فقال كذبا لم ينفعه التكذيب لكنه ينفعه
~~تجديد الإسلام في رد القتل ولا ينفع في بينونة زوجته
# ولو قال صدقا ولكنني كنت مكرها فإن ظهر مخايل الإكراه بأن كان أسيرا بين
~~الكفار فالقول قوله وإن لم تكن مخايل الإكراه حكم بالبينونة وهذا ينبغي أن
~~يخصص بما إذا حكى الشاهد كلمة الردة ولا ينبغي أن تقبل الشهادة مطلقا لأن
~~للناس في التكفير مذاهب مختلفة فإذا نقل الشاهد كلمة هي ردة ولم يقل ارتد
~~ولكنه قال قال كذا فقال المشهود عليه صدق ولكن كنت مكرها قال الشيح أبو
~~محمد رحمه الله يصدق إذ ليس في تصديقه تكذيب الشهود بخلاف ما إذا شهدوا على
~~الردة فإن كونه مكرها يدفع الردة ولكن الجزم أن يجدد الإسلام فلو قتله
~~مبادر قبل التجديد ففي الضمان وجهان مأخوذان من تقابل الأصلين وهو عدم
~~الإكراه وبراءة الذمة
# الثاني إذا خلف المسلم ابنين فقال أحدهما مات أبي كافرا وأنكر الآخر ففي
~~حصة المقر قولان
# أحدهما أنه للفيء مؤاخذاة له بإقراره
# الثاني أنه يصرف إليه لأن للناس أغراضا في التكفير ومذاهب
# PageV06P426
# وهو لم يصرح به 3 والصحيح أن يستفصل فإن فسر بما هو كفر صرف إلى الفيء
~~وإلا صرف إليه فإن لم يفسر توقف
# الثالث الأسير إذا ارتد مكرها فإذا أفلت أمرناه بالتجديد وإن أبى تبين
~~أنه كان مرتدا بالاختيار هكذا قاله العراقيون وفيه نظر لأن المسلم لا يكفر
~~بمجرد الامتناع عن تجديد الإسلام وحكم الإسلام كان دائما له ثم قال
~~العراقيون إذا ارتد الأسير مختارا ثم رأيناه يصلي صلاة المسلمين حكم
~~بإسلامه بخلاف الكافر الأصلي ms1057 وفي الفرق إشكال
# PageV06P427
### | الطرف الثاني في حكم الردة
# وذلك يظهر في نفس المرتد وولده وماله وفي أمور أخر ذكرناها في مواضعها
# أما نفسه فتهدر في الحال ويجب قتله إن لم يتب فإن تاب تقبل إلا إذا كان
~~زنديقا ففي قبول توبته أربعة أوجه
# الظاهر أنه تقبل إذ باب الهداية غير محسوم فلعله اهتدى وقد قال صلى الله
~~عليه وسلم هلا شققت عن قلبه تنبيها على أن النظر إلى الظاهر دون السرائر
# والثاني لا تقبل لأن التقية عند الخوف عين الزندقة
# والثالث أنه إن أسلم ابتداء من غير مطالبة قبل وإن كان تحت السيف فلا
# والرابع أنه إن كان داعيا إلى الضلال لم تقبل وإلا فتقبل
# وقال أبو إسحاق المروزي رحمه الله إنما تقبل توبة المرتد مرة واحدة وإن
~~أعاد ثانيا لم تقبل وهو بعيد إذ من يتصور أن يخطىء مرة يتصور أن يخطىء
~~مرتين
# PageV06P428
# وفي المبادرة إلى قتل المرتد قولان
# أحدهما يبادر إلى ذلك لأن جنايته قد تمت
# والثاني يمهل ثلاثة أيام لما روي أن عمر رضي الله عنه قال في مرتد بادر
~~أبو موسى الأشعري رضي الله عنه إلى قتله اللهم إني أبرأ إليك مما فعله أبو
~~موسى هلا حبستموه ثلاثا تلقون إليه كل يوم رغيفا لعله يتوب
# التفريع إن قلنا الإمهال لا يجب فيستحب أو يمنع فيه وجهان فإن قلنا يمنع
~~فإن قال أمهلوني ريثما تجلو شبهتي بالمناظرة فهل يناظر فيه وجهان
# أحدهما نعم لأن الحجة مقدمة على السيف
# والثاني لا لأن الخيالات الفاسدة لا حصر لها فليقبل الإسلام ظاهرا ثم
~~يبحث
# وأما ولد المرتد فإن تراخت الردة عن الولادة فالولد مسلم فإن علقت مرتدة
~~من مرتد ففي الولد ثلاثة أقوال
# PageV06P429
# أحدها أنه كافر أصلي
# والثاني أنه مرتد يردد بعد البلوغ بين الإسلام والسيف ويكون أسوة أبويه
# والثالث أنه مسلم لأن علقة الإسلام باقية في المرتد والإسلام يعلو
# ولو خلف المعاهدون أولادا فيما بيننا فإما أن نقبل منهم الجزية أو نلحقهم
~~بمأمنهم وأما أهل الردة فإن التحقوا بدار ms1058 الحرب فلا يثبت لهم حكم أهل الحرب
~~في الإسترقاق خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# وأما مال المرتد ففيه ثلاثة أقوال
# أحدها أنه يزول ملكه في الحال كملك النكاح
# والثاني لا إذ لا إهانة فيه على المسلم بخلاف النكاح
# والثالث أنه موقوف فإن مات أو قتل على الردة تبين زوال ملكه إلى أهل
~~الفيء وإن عاد تبين استمرار ملكه
# PageV06P430
# التفريع إن قلنا بزوال ملكه فكل دين كان لزمه قبل الردة يقضي من ماله كما
~~يقضي من تركة الميت ولا خلاف أنه ينفق عليه من ماله وهل ينفق على أقاربه
~~المسلمين وهل تقضى ديونه التي التزمها في الردة بإتلافه فيه وجهان فلو
~~احتطب حصل الملك للفيء كما يحصل باحتطاب العبد للسيد وكذا في اتهابه وشرائه
~~من الخلاف ما في العبد ولا خلاف أنه إذا عاد إلى الإسلام عاد ملكه ورهنه
~~كما يعود إن صار الخمر خلا
# وإن فرعنا على بقائه فللسلطان ضرب الحجر عليه في التصرف نظرا للفيء
# ثم هل يتحجر بالردة أم يحتاج إلى حجر السلطان فيه خلاف ثم ذلك الحجر كحجر
~~السفيه أو المفلس فيه خلاف وحكمهما مذكور في موضعه
# فإن قلنا يحتاج إلى ضرب الحجر نفذ تصرفه قبله وقيل هو كتصرف المريض وتكون
~~حقوق أهل الفيء كحقوق الغرماء حتى لا ينفذ معه التبرعات ولا في الثلث
# PageV06P431
# وإن فرعنا على الوقف لم ينفذ منه إلا كل تصرف قابل للوقف
# PageV06P432
# = كتاب حد الزنا=
# PageV06P433
### | الجناية الثالثة هي الزنا
# وهي جريمة موجبة للعقوبة إما الرجم وإما الجلد
# والنظر في طرفين
# الأول في الموجب والموجب والضبط فيه أن إيلاج الفرج في الفرج المحرم قطعا
~~المشتهي طبعا إذا انتفت الشبهة عنه سبب لوجوب الرجم على المحصن ولوجوب
~~الجلد والتغريب على غير المحصن وفي الرابطة قيود لا بد من كشفها
# أما الإحصان فهو عبارة عن ثلاثة خصال التكليف والحرية والإصابة في نكاح
~~صحيح فإذا انتفى التكليف سقط أصل الحد فلا حد على المجنون والصبي وإذا
~~انتفت الإصابة فقد سقط الرجم ووجب جلد مائة وتغريب عام ولا ms1059 تقوم الإصابة في
~~ملك اليمين مقامه وأما في النكاح الفاسد ووطء الشبهة فقولان أصحهما أنه لا
~~يحصن كما في التحليل والأصح أنه لا يشترط وقوع الإصابة بعد الحرية والتكليف
~~وفيه وجه أنه لا أثر للإصابة في الصبا والجنون والرق إذ ليس يحصل التحصن
~~بالمباح به
# PageV06P435
# ولا خلاف أنه لا يعتبر وجود هذه الخصال في الواطئين فالرقيق إذا زنا بحرة
~~رجمت وكذا بالعكس فإذا وطىء البالغة صغير ففيه وجهان وكذا بالعكس
# PageV06P436
# وإنما ينقدح هذا في الذي لا يتشهي أما المراهق فلا ينقدح فيه خلاف إذ
~~العاقلة إذا مكنت مجنونا رجمت والمراهق المشتهي كالمجنون والثيب إذا زنى
~~ببكر رجم وجلدت وكذا بالعكس
# أما الحرية إذا انعدمت اقتضى تشطير الحد فيجلد الرقيق خمسين جلدة وفي
~~تغريبه قولان
# أحدها أنه لا يغرب نظرا للسيد
# والثاني أنه يغرب وفي قدره وجهان
# أحدهما أنه يغرب نصف سنة تشطيرا
# والثاني أنه يكمل لأن ما يتعلق بالطباع لا يؤثر فيه الرق كمدة العنة
# ثم في أصل التغريب مسائل
# الأولى أن المرأة لا نغربها إلا مع مرحم فإن كانت الطرق آمنة ففي تغريبها
~~من غير محرم وجهان ووجهه أن هذا سفر واجب كالهجرة
# فإن أوجبنا المحرم ولم يوافق إلا بالأجرة فأجرته عليها على وجه وعلى بيت
~~المال على وجه كأجرة الجلاد
# PageV06P437
# وهل للسلطان إجبار المحرم بالأجرة فيه وجهان
# أحدهما لا لأنه تغريب من لا ذنب له
# والثاني نعم وإنما هو استعانة في إقامة حد فتجب الإجابة
# الثانية مسافة الغربة يقدرها السلطان ولكن لا تنقص عن مرحلتين لأن الوحشة
~~تلتقي بتواصل الخبر
# ثم إذا غربناه إلى بلدة لم نمنعه من الإنتقال إلى أخرى وقيل يمنع وهو
~~زيادة حبس ضم إلى تغريب بغير دليل
# نعم لو عين الإمام جهة المشرق والتمس جهة المغرب ففيه خلاف والظاهر اتباع
~~رأي الزاني لأن الغرض الإزعاج نعم الغريب إذا زنى أزعجناه لينقطع عن محل
~~الفاحشة فلو كان إلى وطنه مرحلتان فلا نغربه إلى وطنه وإن غربناه إلى بلدة
~~فانتقل إلى وطنه ففي منعه نظر والظاهر ms1060 أنه لا يمنع
# الثالثة لو عاد المغرب إلى مكانه غربناه ثانيا ولم تحسب المدة الماضية
~~على الأظهر لأن لتوالي الغربة تأثيرا لا ينكر كتوالي الجلدات
# هذا بيان الإحصان أما الإسلام فليس من الإحصان عندنا بل يرجم الذمي إذا
# PageV06P438
# رضي بحكمنا خلافا لأبي حنيفة رحمه الله وقد رجم النبي صلى الله عليه وسلم
~~يهوديين بإقرارهما كانا قد أحصنا وذلك إذا رضوا بحكمنا ولو رضوا في شرب
~~الخمر لم
# PageV06P439
# نحدهم لأنهم لا يعتقدون تحريمه وقد التزمنا متاركتهم والأظهر أن الحنفي
~~يحد على شرب النبيذ لأنه في قبضة الإمام والحاجة مآسة إلى زجره
# فأما قولنا إيلاج فرج في فرج فيتناول اللواط وفيه أربعة أقوال
# أحدها أنه يقتل الفاعل والمفعول به بالسيف لقوله صلى الله عليه وسلم
# من رأيتموه يعمل عمل قوم لوط فاقتلوا الفاعل والمفعول به
# والثاني أنه يرجم بكل حال تغليظا
# PageV06P440
# والثالث وهو مخرج أن الواجب التعزير
# والرابع أنه كالزنا فيوجب الرجم على المحصن والجلد على غيره
# ثم الإصابة في نكاح صحيح هل ينقدح اعتبارها في المفعول به فيه نظر وتردد
~~وفيما إذا أتى امرأة أجنبية قيل هو كاللواط وقيل هو كالزنا قطعا والغلام
~~المملوك كغير المملوك وقيل إنه كوطء الأخت المملوكة
# ولو أتى زوجته أو جاريته في دبرها فالمذهب سقوط الحد لأنها محل الإستمتاع
~~بخلاف الغلام وفيه وجه بعيد
# فأما قولنا مشتهى طبعا احترازا به عن الإيلاج في الميت فلا حد فيه بل
~~التعزير
# وفي البهيمة قولان المنصوص أنه التعزير لا غير لأنه غير مشتهى في حالة
~~الإختيار وفيه قول مخرج أنه كاللواط
# وعلى هذا في قتل البهيمة وجهان ووجه القتل قوله صلى الله عليه وسلم
# اقتلوا الفاعل والمفعول به فقيل للراوي ما ذنب البهيمة فقال إنما تقتل
~~حتى لا تذكر
# PageV06P441
# وفيه وجه أنها إن كانت مأكولة ذبحت وإلا فلا لأن حرمة الروح مرعية ولا
~~تكليف فإن قلنا تقتل وكانت محرمة اللحم ففي وجوب قيمتها وجهان
# أحدهما لا تجب لأنه مستحقة القتل شرعا
# والثاني نعم لأنه السبب
# ثم تجب على الفاعل ms1061 أو على بيت المال فيه وجهان وإن كانت مأكولة اللحم ففي
~~حل أكلها وجهان إذا ذبحت والأصح الحل
# والثاني لا لأنه حيوان وجب قتله
# فإن أوجبنا الحد فلا بد من أربعة عدول وإن أوجبنا التعزير ففيه وجهان
~~والنص يدل على اشتراط العدد
# PageV06P442
# وقولنا محرم احترزنا به عن وطء المنكوحة الصائمة والمحرمة والحائض
~~والرجعية فلا حد فيه إذ ليس التحريم لعينه
# وقولنا قطعا احترزنا به عن الوطء بالشبهة وفي النكاح الفاسد وفي المتعة
~~فإن فيه كلاما
# وقولنا لا شبهة فيه مأخوذ من قوله صلى الله عليه وسلم
# ادرءوا الحدود بالشبهات
# والشبهة ثلاثة وهي إما في المحل أو الفاعل أو طريق الإباحة
# PageV06P443
# أما الشبهة في المحل فكالملك فلا حد على من يطأ مملوكته وإن كانت محرمة
~~عليه برضاع أو نسب أو شركة في ملك أو تزويج أو عدة من الغير لأن المبيح
~~قائم كما في وطء الصائم والحائض
# وإذا وطىء جارية ابنه وأحبلها فلا حد إذ انتقل الملك إليه وإن لم تحبل
# فالظاهر أن لا حد لأن له في ماله شبهة استحقاق الإعفاف وللشافعي رضي الله
~~عنه قول قديم أن الحد يجب حيث يحرم الوطء بالنسب والرضاع ويجري في كل تحريم
~~مؤبد ولا يجري في الحيض والصوم وهل يجري في المملوكة المعتدة والمزوجة فيه
~~تردد
# وأما الشبهة في الفاعل فهو أن يظن التحليل كما لو زفت إليه غيرت زوجته
~~فظنها زوجته أو صادف امرأة على فراشه ظنها زوجته القديمة أو عقد عقدا ظنه
~~صحيحا وليس بصحيح فلا حد إذ لا إثم مع الظن
# وأما الشبهة في الطرق فهو كل ما اختلف العلماء في إباحته فلا حد على
~~الواطىء في نكاح المتعة لمذهب ابن عباس رضي الله عنه وفي نكاح بلا ولي
~~لمذهب أبي حنيفة رحمه الله وبلا شهود لمذهب مالك رحمه الله وفي القديم قول
~~أنه يجب في نكاح المتعة لأنه ثبت نسخه قطعا وذهب الصيرفي إلى إيجابه في
~~نكاح بلا ولي حتى على الحنفي لظهور الأخبار فيه وجعله كالحنفي إذا شرب ms1062
~~النبيذ وهو بعيد
# PageV06P444
# وما جاوز هذه الشبهات فلا عبرة بها عندنا فيجب الحد على من نكح أمه أو
~~محارمه أو زنى بها
# وكذا إذا استؤجرت للزنا أو أباحت المرأة نفسها أو جاريتها أو زنا ناطق
~~بخرساء أو أخرس بناطقة أو عاقلة مكنت مجنونا أو اعترف أحد الواطئين
# PageV06P445
# دون الثاني أو زنا بامرأة يستحق عليها القصاص أو زنا في دار الحرب وخالف
~~أبو حنيفة رحمه الله في جميع ذلك
# نعم اختلف أصحابنا في إقامة الحد في دار الحرب لما فيه من إثارة الفتنة
~~واختلفوا في المكره على الزنا والظاهر أنه لا يجب أما المرأة إذا أكرهت على
~~التمكين من الزنا فلا خلاف أنه لا حد عليها
# هذا بيان موجب الحد وينبغي أن يظهر للقاضي بجميع قيوده وحدوده حتى يجوز
~~له إقامة الحدود وذلك بالشهادة والإقرار ويكفي الإقرار مرة واحدة وقال أبو
~~حنيفة رحمه الله لا بد من التكرار حتى قال لو ثبت الحد بالشهادة فصدق
~~الشهود فلا حد وإن كذب أقيم
# PageV06P446
# الحد ولا خلاف عندنا أنه إذا رجع وكذب نفسه لم نقم الحد لأن حق الله
~~تعالى على المساهلة والقصاص لا يسقط بالرجوع وفي حد السرقة خلاف والأظهر
~~أنه يسقط
# وهل ينزل منزلة الرجوع التماسه ترك الحد أو هربه أو امتناعه من التمكين
~~فيه وجهان أقيسهما أنه لا يؤثر ووجه الإعراض عنه أن شارب خمر هم رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بحده فهرب ولاذ بدار العباس فلم يتعرض له
# ثم هذا إنما ينفع فيما يثبت بالإقرار فإن ثبت بالشهادة لم ينفعه شيء إلا
~~التوبة وفيه قولان
# أصحهما أنه لا يسقط إذ يصير ذلك ذريعة
# PageV06P447
# والثاني أنه يسقط كما يسقط عن قطاع الطريق إذا تابوا قبل الظفر بهم كما
~~ورد به القرآن وفي توبته بعد الظفر به أيضا قولان والهرب لا يبعد أن يؤثر
~~على رأي وإن ثبت بالشهادة
# وفي المسقطات في الشهادة عليه مسائل
# إحداها لو شهد أربعة على زنا امرأة لكن شهد اثنان على أنها مطاوعة واثنان
~~أنها مكرهة ms1063 فلا حد عليها وفي وجوب حد القذف على شاهدي المطاوعة قولان إذ لم
~~يكمل عدد شهادتهم أما الرجل المذكور بالزنا فقد كمل العدد في حقه فإن حددنا
~~الشاهدين حد القذف فقد صارا فاسقين فلا يجب الحد على الرجل بشهادتهما وإن
~~قلنا لا حد عليهما فالأظهر وجوب حد الزنا عليه وفيه وجه من حيث إن اختلاف
~~الشهادة في الصفة أورث إشكالا في الأصل
# الثانية لو شهد أربعة على زناها فشهدن أربعة على أنها عذراء فلا حد عليها
~~ولا يجب حد القذف على الشهود لاحتمال عود العذرة فيسقط كل حد باحتمال
# الثالثة لو شهد أربعة على الزنا وعين كل واحد زاوية أخرى من البيت فلا حد
~~عندنا خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# PageV06P448
### | الطرف الثاني في الاستيفاء
# والنظر في كيفيته ومتعاطيه
# أما الكيفية فيرعى منها أربعة أمور
# أحدها حضور الوالي والشهود وبداية الشهود بالرمي وذلك مستحب عندنا وقال
~~أبو حنيفة رحمه الله يجب حضور الوالي إن ثبتت بالإقرار وحضور الشهود إن
~~ثبتت بالشهادة ويجب بدايتهم بالرمي
# PageV06P449
# الثاني حجارة الرجم لا بد منها فلو عدل إلى السيف وقع الموقع ولكن فيه
~~ترك التنكيل المقصود ثم لا ينبغي أن يثخن بصخرة كبيرة دفعة ولا أن يطول
~~عليه بحصيات خفيفة
# الثالث إن كان الزاني مريضا وهو مرجوم فيرجم لأنه مستهلك وإن كان يجلد
~~فيؤخر إلى البرء إن كان منتظرا ولا يحبس إن ثبتت بإقراره لأنه مهما أراد
~~قدر على الرجوع وإن ثبتت بالبينة حبس كما تحبس الحامل
# وإن كام مجروحا ولا ينظر زوال ما به ولا يحتمل مائة جلدة فقد قال صلى
~~الله عليه وسلم في مثله
# خذوا عثكالا عليه مائة شمراخ فاجلدوه به والأظهر أنه يضرب به ضربا فيه
~~إيلام ولا يكتفي بما يكتفى به في اليمين ولا يشترط أن تمسه جميع الشماريخ
~~بل يكفي أن تتثاقل عليه وتنكبس فلو كان عليه خمسون ضربناه مرتين فلو كان
~~يحتمل كل يوم سوطا فلا نفرق بل يجلد في الحال ولو كان يحتمل سياطا خفافا
# PageV06P450
# فظاهر كلام الأصحاب ms1064 أنه يعدل إلى العثكال لإطلاق الخبر ويحتمل أن يقال
~~ذلك أقرب إلى الحد فإذا ضربناه بالعثكال فزال مرضه على الندور لم نعد الحد
~~بخلاف حج المعضوب
# الرابع الزمان فلا يقام الجلد في فرط الحر والبرد بل يؤخر إلى اعتدال
~~الهواء والرجم إن ثبت بالبينة يقام بكل حال وإن ثبت بالإقرار يؤخر إلى
~~اعتدال الهواء لأنه ربما يرجع إذا مسته الحجارة فيسري القليل منه في الحر
# وإذا بادر الإمام في الحر المفرط فجلد ومات فالنص أنه لا يضمن ونص أنه لو
~~ختن الإمام ممتنعا عن الختان في الحر فسرى ضمن فقيل قولان بالنقل والتخريج
# أحدهما أنه يضمن لإفراطه في البدار في غير وقته
# والثاني لا يجب لأن الحد مستحق ولم يزد على المستحق
# وقيل بالفرق لأن الخيار ليس إلى الولاة في الأصل فجاز بشرط سلامة العاقبة
~~بخلاف الحد فإن قلنا يضمن أوجبنا التأخير وإن قلنا لا جعلنا التأخير مستحبا
~~لا واجبا ويجوز أن يقال يباح التعجيل ولكن بشرط سلامة العاقبة
# PageV06P451
# ثم يحتمل أن يقال شرطه أن تغلب السلامة منه إذ ليس المراد من الحد القتل
~~حتى لو تعدى به متعد فلا قصاص ويحتمل أن يقال لا يعتبر ذلك إلا في التعزير
~~أما الحد فلا يبعد أن يكون قاتلا فلا يجب القصاص به ومن مات به فالحق قتله
~~ويدل عليه نص الشافعي رضي الله عنه على جواز المبادرة في الحر
# فأما المستوفي للحد فهو الإمام في حق الأحرار والسيد في حق المماليك
~~عندنا لا في المكاتب ومن نصفه حر ونصفه رقيق فأما المدبر وأم الولد فقن
~~وللإمام الاستيفاء أيضا
# ثم إذا اجتمع السيد والسلطان فأيهما أولى فيه احتمال وهل للسيد تعزير
~~عبده الظاهر أن له ذلك وقيل لا إذ قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
# إذا زنت أمة أحدكم فليحدها فلم يرد الخبر إلا في الحد
# ثم اختلفوا في أن مأخذه الولاية أو استصلاح الملك فإن قلنا مأخذه الولاية
~~لم يكن ذلك للمرأة والفاسق وللمكاتب في عبيدهم وكذلك اختلفوا في القطع ms1065
~~والقتل فمن جعله ولاية سلط السيد عليه ومن جعله استصلاحا فهو استهلاك فلا
~~يقدر عليه ومنهم من قال في القطع استصلاحا فهو استهلاك فلا يقدر عليه ومنهم
~~من قال في القطع استصلاح بخلاف القتل
# PageV06P452
# ثم هذا فيه إذا شهد السيد الفاحشة أو أقر فأما إذا شهد الشهود فإن قلنا
~~استصلاح فليس له منصب الحكم وإن قلنا ولاية فوجهان لأن الحكم يستدعي منصبا
~~فإن منعناه فيستوفيه إذا قضى به القاضي فإن جوزنا له سماع البينة لم نشترط
~~كونه مجتهدا بل يكفيه العلم بما يوجب الحد
# فرع من قتل حدا غسل وصلي عليه ودفن في مقابر المسلمين كالمقتول قصاصا
# PageV06P453
### | الجناية الرابعة هي القذف كتاب حد القذف
# والنظر في الموجب والواجب
# أما الموجب فالنظر في القذف والقاذف والمقذوف
# أما القذف فقد ذكرناه في اللعان والذي نزيده الآن أنه لا بد أن يكون في
~~معرض التعيير فلو كان في معرض الشهادة فلا حد إلا إذا ردت الشهادة لعدم
~~الأهلية كما لو كان الشاهد عبدا أو ذميا فعليهم حد القذف وإن ردت الشهادة
~~بنقصان العدد بأن شهد ثلاثة ففيه قولان
# أقيسهما أنه لا يجب لأن الشهادة أمانة يجب أداؤها وكل واحد لا يكون على
~~ثقة من مساعدة غيره
# والثاني أنه يجب لقصة عمر رضي الله عنه مع أبي بكرة
# PageV06P454
# وأما إذا شهد له أربعة ثم رجع واحد فالراجع محدود والمصر غير محدود إذ
~~تمت الشهادة أولا وقيل بطرد القولين وهو بعيد
# ثم ذلك لا ينقدح في الرجوع بعد القضاء أصلا
# أما إذا ردت الشهادة بالفسق فإن كان بفسق يجاهر به ففيه قولان وإن كان
~~بفسق خفي انكشف فقولان مرتبان وأولى بأن لا يحد ووجه إسقاط الحد أن الفاسق
~~من أهل الشهادة عند بعض العلماء
# PageV06P455
# أما رد شهادتهم بأداء اجتهاده إلى فسقهم فلا حد عليهم إذ الحد يسقط
~~بالإحتمال
# أما القاذف فيعتبر فيه التكليف والحرية وإن انتفى التكليف فلا حد وإن
~~انتفت الحرية تشطر الحد وهذا يدل على مشابهته حقوق الله تعالى لكن الغالب
~~في حد ms1066 القذف حق الآدمي إذ يسقط بعفو المقذوف ولكن لا يسقط بإباحة القذف على
~~الصحيح
# ولا يقع الموقع إذا استوفى المقذوف لأن للإجتهاد دخلا في تقدير وقع
~~الجلدات فهو من شأن الولاة لا كالقتل الذي يقع موقعه في حق الزاني المحصن
~~إذا بادر إليه واحد من المسلمين وإن تعدى به
# ومستحق القطع والقتل قصاصا عليه أن يرفع إلى القاضي فإن استقل به وقع
~~موقعه وينقدح وجه في حد القذف أيضا أنه يقع موقعه
# أما المقذوف فيعتبر إحصانه لإيجاب الحد وقد ذكرناه في اللعان
# الطرف الثاني في قدر الواجب وهو ثمانون جلدة على الحر وأربعون على الرقيق
~~فإن تعدد القذف بأن نسبه إلى زنيتين فإن لم يتخلل استيفاء الحد تداخل وإن
~~تخلل فقولان
# أصحهما أنه يحد حدا آخر لتجدد الموجب
# والثاني لا لأنه قد ظهر كذبه في حقه مرة واحدة
# ولو عين الزنا بشخص أولا ثم أطلق الزنا ثانيا حمل على الأول ما أمكن ولم
~~نستأنف الحد
# ولو قذف شخصين بكلمتين فحدان ولو قال زنيتما ففي تعدد الحد خلاف وقد
~~ذكرناه في اللعان في جملة من أحكام القذف والحد فلا نعيده
# PageV06P456
### | الجناية الخامسة الموجبة للحد السرقة
# = كتاب حد السرقة =
# والكلام فيه في الموجب وفي طريق إيجابه بالحجة وفي الواجب
# الطرف الأول في الموجب وهو السرقة ولها ثلاثة أركان المسروق والسرقة
~~والسارق
### | الركن الأول المسروق
# وله ستة شروط أن يكون نصابا مملوكا لغير السارق ملكا محترما تاما محرزا
~~لا شبهة للسارق فيه فلنشرح هذه القيود
# الشرط الأول النصاب وهو عندنا ربع دينار فصاعدا لقوله صلى الله عليه وسلم
# لا قطع إلا في
# PageV06P457
# ربع دينار وقال أبو حنيفة رحمه الله هو دينار أو عشرة دراهم وقال مالك
~~رحمه الله هو ربع دينار أو ثلاثة رداهم وقال داود رحمه الله لا يشترط
~~النصاب
# ثم نريد الربع المضروب دون الإبريز
# PageV06P458
### | فروع
# الأول لو سرق ربع مثقال من الإبريز لا يسوى ربعا مضروبا ففيه وجهان
# أحدهما أنه لا قطع لأنا نقوم السلع بالمضروب وهو كسلعة
# والثاني يجب ms1067 لأن الاسم ينطلق عليه فيجب به وإن لم يقوم به وعلى هذا لو
~~سرق خاتما قيمته ربع ووزنه سدس وجب القطع إن اعتبرنا التقويم وإن اعتبرنا
~~بالوزن فلا قطع
# الثاني لو سرق دنانير ظنها فلوسا لا تساوي ربعا وجب القطع ولا يشترط علمه
~~بكونه نصابا ولو سرق جبة قيمتها دون النصاب لكن في جيبها دينار وهو لم يشعر
~~به وجب الحد وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يجب ولأصحابنا وجه يوافقه من حيث
~~إنه لم يقصد إخراج دينار
# الثالث لو نقص قيمة النصاب بأكله أو تمزيقه قبل الإخراج من الحرز فلا قطع
~~وإن نقص بعد وجب القطع وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يجب
# PageV06P459
# الرابع لو أخرج نصابا ولكن بكرات وكل كرة ناقص عن نصاب فلا قطع وإنما
~~تتعدد الكرات بأن يعاد إحكام الحرز ويطلع المالك على الأول فلو لم يتخلل
~~ذلك ولكن كان يخرجه شيئا شيئا فثلاثة أوجه
# أحدها أنه لا يجب لتعدد الصورة
# والثاني يجب إذ السارق قد يحتاج إلى أن يخرجه مفرقا
# والثالث أنه إن تخلل طول زمان أو رد المسروق إلى بيت السارق ولو في زمان
~~قصير
# PageV06P460
# فلا قطع وإن لم يتخلل شيء من ذلك فمتحد
# الخامس لو فتح أسفل كندوج وكان يخرج شيئا شيئا على التواصل فإن قلنا يجب
~~ثم وإن لم يتواصل فها هنا أولى وإن لم نوجب ثم فها هنا وجهان لأن الفعل
~~متحد ولا خلاف أنه لو أخذ طرف منديل فكان يجره ويخرج من الحرز شيئا شيئا
~~وجب القطع لأن ذلك في حكم المتحد ولو أخرج نصفه وترك النصف الآخر في الحرز
~~فلا قطع وإن كان القدر المخرج لو فصل لكان يساوي نصابا لأنه شيء واحد ولم
~~يتم إخراجه
# السادس لو جمع من البذر المبثوث في الأرض ما يبلغ نصابا وهو محرز فالصحيح
~~وجوب القطع وقيل لا يجب لأن كل حفرة حرز حبة فلم يخرج من كل حرز إلا بعض
~~النصاب
# السابع إذا اشترك رجلان في حمل ما دون نصف دينار فلا ms1068 قطع عليهما ولو حملا
~~مقدار نصف لزمهما إذ يخص كل واحد نصاب فإن قيل كيف يجب القطع بالتقويم وهو
~~مجتهد فيه قلنا ينبغي أن يقطع المقوم بأنه يساوي الربع فلو قال أظن أنه
~~يساوي لم يجب
# الشرط الثاني أن يكون مملوكا لغير السارق
# فلا قطع على من سرق ملك نفسه وإن كان مرهونا أو مستأجرا وكذا لو طرأ ملكه
~~قبل إخراجه بموت الموروث فلا قطع ولو طرأ بعد الإخراج لم يؤثر عندنا خلافا
~~لأبي حنيفة رحمه الله
# PageV06P461
# ثم لو ادعى السارق الملك سقط الحد بمجرد دعواه إذ صار خصما يجب اليمين
~~بدعواه على صاحب اليد فيبعد أن تقطع يده بيمين غيره وفيه قول مخرج أنه يجب
~~الحد لأن هذا يصير ذريعة
# ثم إذا فرعنا على النص فلو ادعى الملك لشريكه في السرقة أو لسيده وهو عبد
~~سقط أيضا نعم لو كذب السيد أو الشريك سقط عن المدعي أيضا ولكن هل يسقط عن
~~الشريك المكذب فيه وجهان أظهرهما أنه لا يسقط لأنه لم يدع لنفسه شبهة وقال
~~القفال يسقط لأنه جرت الدعوى لو صدق لسقط فصار كما لو أقر المسروق منه
~~للسارق فكذب فإنه لا قطع
# الشرط الثالث أن يكون محترما
# فلا قطع على سارق الخمر والخنزير لأنه لا مالية ولا حرمة ولا على سارق
~~الطنبور والبربط والملاهي وإن كان الرضاض بعد الكسر يساوي نصابا مهما أخرجه
~~على قصد الكسر وإن قصد السرقة فوجهان
# PageV06P462
# أحدهما يجب لأنه لم يخرجه على الوجه الجائز
# والثاني لا يجب لأن الحرز لا يتحقق معه وهو مسلط على الدخول والإخراج
~~ويطرد هذا في أواني الذهب والفضة حيث يجب كسرها
# الشرط الرابع أن يكون الملك تاما قويا
# احترزنا بالتمام عما يكون للسارق فيه شركة أو حق فلو سرق أحد الشريكين
~~مالا مشتركا من صاحبه فالظاهر أنه لا قطع عليه حتى لو لم يكن له من ألف
~~دينار سرقة إلا دينار فلا قطع إذ لا جزء منه إلا وله فيه حق شائع فيصير
~~شبهة ومنهم من قال لا ms1069 أثر للشركة بل لو سرق نصف دينار من مال مشترك بينهما
~~قطع إذ قدر النصاب ليس ملكا له مما أخرجه ومنهم من قال هو كذلك إن لم يكن
~~المال قابلا للقسمة
# أما إذا كان بينهما ديناران فسرق أحدهما دينارا فلا قطع ويحمل ذلك على
~~قسمة فاسدة ولو سرق دينارا وربعا لزمه لا محالة
# أما ما للسارق فيه حق كمال بيت المال ففيه وجهان
# أحدهما أنه لا قطع لأنه مرصد لمصلحته إذا مست حاجته إليه ولا ينظر إلى
~~استغنائه في الحال كالابن لا تقطع يده بسرقة مال أبيه وإن كان غنيا
# والثاني أنه إن سرق من مال الصدقات من هو فقير فلا قطع
# PageV06P463
# وإلا فيجب وأما الإبن فلا قطع لأجل البعضية ويدل عليه أن الذمي لو سرق
~~قطع ويتصور أن يقدر إسلامه وفيه وجه أنه يقدر كما يقدر الفقر في الغني
# ولا خلاف في أن ما أفرز للمرتزقة أو ميز من الخمس لذي القربى واليتامى
~~وقلنا إنه ملكهم فإذا سرقه من ليس منهم يقطع
# فأما القوة فاحترزنا به عن الملك الضعيف كالمستولدة والوقف وفيهما وجهان
~~أصحهما الوجوب لتحقق أصل الملك ولزومه
# وأما المساجد ففي حصرها وقناديلها ثلاثة أوجه يفرق في الثالث بين
~~القناديل والزينة وبين الفرش التي ينتفع به كل أحد وأما باب المسجد وأجذاعه
~~وسائر أجزائه فيجب فيه القطع ويتجه فيه أيضا تخريج وجه من القنديل والظاهر
~~أن من وطىء جارية من
# PageV06P464
# بيت المال حد كالابن يطأ جارية أبيه وفي جارية بيت المال وجه أنه لا يجب
# الشرط الخامس كون المال نقيا عن شبهة استحقاق السارق
# فمستحق الدين إذا سرق مال من عليه دين ومن عليه الدين غير مماطل قطع وإن
~~كان مماطلا وسرق جنس حقه فلا قطع إذ له أن يمتلك ذلك وإن كان غير جنس حقه
~~فالمذهب أنه لا قطع أيضا وقيل إنه يجب إن قلنا إنه لا يتملكه
# أما استحقاق النفقة فهو سبب لإسقاط القطع فلا يقطع الابن بسرقة مال أبيه
~~وجده وسائر أبعاضه لأن ماله مرصد ms1070 لحاجته وهو محتاج إلى أن لا تقطع يده ولا
~~ينظر إلى غنائه في الحال أما نفقة الزوجية ففيه ثلاثة أقوال
# أحدها أنه لا تقطع يد كل واحد من الزوجين بمال الآخر لما بينهما من
~~الإتحاد العرفي وهو مذهب أبي حنيفة رحمه الله
# والثاني أنه يقطع إذ هو اتحاد لا يوجبه الشرع
# والثالث أن الزوجة لا تقطع لأجل حق النفقة والزوج يقطع
### | التفريع
# إن قلنا لا يقطع فلو سرق عبد أحدهما من مال الآخر ففيه
# PageV06P465
# وجهان ووجه إيجابه أنه يلزم عليه أن لا يقطع ولد أحدهما بسرقة مال الآخر
~~وكيف يمكن ذلك وولد الأب يقطع وهو الأخ
# هذه وجوه للشبهة المعتبرة ويؤثر أيضا ظن السارق أنه ملكه أو ملك أبيه وأن
~~الحرز ملكه
# فأما كون الشيء مباح الأصل كالكلأ والصيد والحطب أو رطبا كالفواكه والمرق
~~أو مضموما إلى ما لا قطع فيه أو كونه مسروقا مرة أخرى وقد قطع فيه أو
~~متعرضا لتسارع الفساد كالمرق والجمد والشمع المشتعل فكل ذلك يقطع فيه عندنا
~~خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# PageV06P466
# وأما الماء فإن قلنا إنه مملوك وبلغ نصابا وجب القطع فيه أيضا
# ولا خلاف أنه لا يشترط كون المسروق في يد المالك بل لو سرق في يد الوكيل
~~والمودع والمرتهن وغيرهم وجب القطع
# الشرط السادس كونه محرزا
# ونعنى المحرز ما يكون سارقه على خطر وغرر خوفا من الإطلاع عليه فلا قطع
~~على من يأخذ مالا من مضيعة وعمدة الحرز اللحاظ فلا قطع على من سرق مالا من
~~قلعة حصينة في برية لأنه لا خطر في أخذه بالنقب والحيل نعم إن لم يكن
~~للموضع حصانة فلا بد من لحاظ دائم كالشارع والصحراء وإن كان له حصانة
~~كالدور والحانوت فلا بد من أصل اللحاظ ولا يشترط دوامه إذ حيلة التسلق
~~والفتح والنقب ينبه الملاحظين والمحكم فيه العرف
# هذه هي القاعدة وشرحه بصور
# الأولى أن الإصطبل حرز للدواب دون الثياب مهما كان متصلا بالدور لأن عسر
~~نقل الدواب مع أصل الحصانة واللحاظ يوجب خطرا في سرقتها ms1071 وأما الثياب فيتيسر
~~نقلها واخفاؤها وكذلك عرصة الدار حرز للفرش وثياب البذلة دون الدنانير
~~لقضاء العرف فإن واضع الدنانير فيه مضيع والمحكم فيه العرف
# الثانية ما أحرز بمجرد اللحاظ كالمتاع الموضوع في الصحراء أو الشارع أو
~~المسجد فلا بد من دوام اللحاظ بحيث لا يتفق إلا فترات لطيفة قد ينحذق
~~السارق في معافصتها وقد يخطىء فيه ويسقط ذلك بالنوم وبأن يوليه ظهره ويضعف
~~أيضا بأن يكون في محل لا يلحقه الغوث فلا يبالي السارق به لأنه ضائع مع
~~ماله
# وهل يسقط الحرز بزحمة الناس كما في المسجد المزحوم أو الشارع فيه وجهان
# PageV06P467
# أحدهما أنه لا يسقط لأن اللحاظ يحيط بالمتاع
# والثاني نعم لأن الحس يشتغل بتزاحم الناس فيذهب عن المتاع وهذا جار في
~~الخباز والتاجر إذا ازدحم الناس على حانوتهم للمعاملة أما المسجد الخالي
~~فالفعل فيه ملحوظ إلا أن يكون وراء ظهره فيكون مضيعا
# الثالثة ما يعتمد حصانة الموضع مع أدنى لحاظ كالموضوع في الدار فهو محرز
~~وإن نام صاحب الدار لأن حركة السارق تنبه المالك غالبا إن كان الباب مغلقا
~~وإن كان مفتوحا بالليل فهو ضائع وإن كان بالنهار واعتمد فيه لحاظ الجيران
~~لأن بابه مطروق ففيه وجهان
# أحدهما أنه محرز كالمتاع على أطراف حوانيت البقالين والصباغين وغيرهم
~~فإنه ملحوظ من جهة الجيران ومحرز به
# والثاني لا لأن الأعين تقع على الأمتعة ولا تقع على قعر الدار ويتساهل
~~الجيران إذا علموا بأن المالك فيه ولذلك ذكروا وجهين فيما لو كان المالك
~~مستيقظا في الدار ولكن تغفله السارق فهذا إنما يكون إذا لم يكن لحاظ دائم
~~يكون مثله في الصحراء محرزا لكن قد يتردد المالك في جوانب الدار فلا يديم
~~اللحاظ فلو ادعى السارق أنه كان لا يديم اللحظ بل نام أو أعرض فيسقط الحد
~~بمجرد دعواه كما في الملك
# PageV06P468
# الرابعة أن الخيام ليست حرزا لأنه يمكن سرقتها في نفسها ولكن إحكام الربط
~~وتنضيد الأمتعة قد يغني عن دوام اللحاظ وكذلك الدواب في الصحراء ملحوظة
~~بأعين الرعاة إذا كانوا على ms1072 نشز فأما من يسوق قطارا من الإبل قال الأصحاب
~~هو محرز بالقائد وأقصى عدد القطار تسعة وهو صحيح إذا كان يسوق في الأسواق
~~فإن الأعين تلاحظه وفي سكة خالية وهو يلحظه وراءه فإن انحرفت السكة فما غاب
~~عن بصره فغير محرز أما إذا كان المكان خاليا وهو لا يلتفت فالصحيح ما قاله
~~أبو حنيفة رحمه الله وهو أنه محرز بالسائق والمحرز بالقائد هو الأول
~~وبالراكب مركوبه وما أمامه وواحد من ورائه
# الخامسة لا قطع على النباش إن سرق الكفن من قبر في مضيعة وقيل إنه يجب
~~لأنه محرز بهيبة النفوس عن الموتى وهو ضعيف ويجب القطع إذا سرق من قبر في
~~بيت محروس وكونه كفنا لا يدرأ القطع عندنا خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# أما المدفون في مقابر المسلمين على أطراف البلد ففيه وجهان
# PageV06P469
# أحدهما أنه يجب لأنه محرز بلحاظ الطارقين مع حصانة القبر وهيبة النفوس عن
~~الميت فمجموع هذا يخرجه عن كونه ضائعا
# والثاني أنه لا قطع لأنه بعيد عن الأعين ولا مبالاة بهيبة النفوس فإن
~~قلنا يجب ففي الثوب الموضوع مع الكفن أو الملفوف على الميت زائدا على العدد
~~الشرعي وجهان ووجه الفرق أن العرف لا يجعل هذا حرزا لغير الكفن كما لا يجعل
~~الإصطبل حرزا لغير الدواب
# ثم الصحيح أن حق الخصومة للوارث لأن الملك في الكفن للوارث على الأصح ولو
~~كفنه أجنبي فالخصومة للمكفن وكأنه إعارة لا رجوع فيها وإلا فلا يزال ملكه
~~إلى الميت
# السادسة إذا كان الحرز ملكا للسارق فله ثلاثة أحوال
# إحداها أن يكون مستأجرا منه فعليه القطع إذ ليس له الدخول والإحراز من
~~منافع الدار وقد زال ملكه بالإجارة
# الثانية أن يكون مستعارا منه وفيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه لا قطع إذ له الدخول إلى ملك نفسه
# والثاني يجب القطع إذ الدخول على هذا الوجه غير جائز وإنما يجوز بعد
~~الرجوع ولم يرجع
# والثالث أنه إن قصد الرجوع بدخوله فلا قطع وإلا قطع وهو كالمسلم إذا وطىء
~~حربية في دار الحرب فإن ms1073 قصد القهر والإستيلاد فولده نسب وإن لم يقصد فهو
~~زان ولا نسب لولده منه
# PageV06P470
# الثالثة أن يكون مغصوبا منه فلا قطع عليه وإن أخذ مال الغاصب لأنه لا حرز
~~في حقه
# أما إذا لم يكن الحرز ملكه ولكن فيه مال مغصوب منه فدخل وأخذ غير مال
~~نفسه ففي القطع وجهان
# أحدهما أنه يجب إذ أخذ مال غيره من ملك غيره والثاني لا لأن له التهجم
~~على الموضع لأجل مال نفسه فسقط الحرز في حقه
# أما إذا دخل غير المغصوب منه فإن أخذ مال الغاصب قطع وإن أخذ المال
~~المغصوب ففيه وجهان مبنيان على أن غير المغصوب منه هل له انتزاع المال من
~~يد الغاصب بطريق الحسبة
# فرع الدار المغصوبة هل هي حرز عن المغصوب منه قال القفال رحمه الله ليس
~~بحرز لأن منفعة الدار غير مملوكة والإحراز من المنافع وفي كلام غيره إشارة
~~إلى أنه حرز
# PageV06P471
### | الركن الثاني نفس السرقة
# وهي عبارة عن إبطال الحرز ونقل المال والنظر فيه يتعلق بثلاثة أطراف
# الطرف الأول في إبطال الحرز وذلك إما بالنقب أو بفتح الباب وفيه صور
# الأولى أنه لو نقب وعاد ليلة أخرى للإخراج فالظاهر وجوب القطع كالمتصل
~~إلا أن يكون المالك قد اطلع وأهمل فإنه لا قطع إذ أخذه من مضيعة
# وإن أخرج المال غير الناقب إما على الإتصال أو بعده فلا قطع إذ الأول لم
~~يخرج والثاني أخذ من مضيعة وذكر العراقيون وجها في قطع المخرج إذا جرى ذلك
~~عن تعاون كيلا يصير ذلك ذريعة إلى الإسقاط
# الثانية إذا تعاون رجلان في النقب والإخراج جميعا وأخرجا ما يخص كل واحد
~~نصابا قطعا ولا يشترط امتزاج الفعلين في النقب كما في قطع اليد لإيجاب
~~القصاص أما الإخراج فلا بد وأن يأخذ كل واحد منهما قدر نصاب أو يحملا قدر
~~نصف دينار معا فلو أخذ أحدهما سدسا والآخر ثلثا قطع صاحب الثلث دون صاحب
~~السدس
# الثالثة لو اشتركا في النقب وانفرد أحدهما بإخراج نصاب فعلى المخرج القطع
~~لأن مشاركته في النقب ms1074 كالإنفراد ولا يشترط امتزاج الفعلين بالنقب بل لو
~~أخرج أحدهما لبنة والآخر لبنة هكذا تمت الشركة وفيه وجه أنه لا بد من
~~الإمتزاج والتحامل
# PageV06P472
# على آلة واحدة حتى يصير كالمنفرد كالشركة في قطع اليد وفي إخراج المال
# PageV06P473
# الرابعة لو اشتركا في النقب ودخل أحدهما وأخرج المال إلى باب الحرز وهو
~~بعد في الحرز فأدخل الآخر يده وأخرج فالقطع عليه لأنه المخرج من الحرز ولو
~~أخرج الداخل يده إلى خارج الحرز وأخذه الواقف فالقطع على الداخل ولو وضعه
~~على وسط النقب فأخذه الخارج فقولان مشهوران
# أحدهما لا قطع على واحد منهما إذ لم يتم الإخراج من أحدهما
# والثاني أنه يجب عليهما إذ تم الإخراج بتعاونهما
# الطرف الثاني في وجوه نقل المال وفيه صور
# إحداها أنه لو أرسل محجنا فتعلق به في الحرز ثوب أو آنية وأخرجه قطع ولو
~~رماه إلى خارج الحرز قطع أخذه أو تركه وقيل إذا لم يأخذ فلا قطع لأنه تفويت
~~وليس بسرقة ولو أكل الطعام في الحرز وخرج فلا قطع ولو ابتلع درة وخرج
~~فثلاثة أوجه
# أحدها أنه لا يقطع كالطعام فإن استهلاك
# PageV06P474
# والثاني أنه يقطع لأنه لا تهلك بالابتلاع
# والثالث أنه إن أخذها بعد الإنفصال يقطع وإلا فلا
# الثانية لو نقب أسفل كندوج فانصب إلى خارج الحرز قطع كما لو وضع المتاع
~~على الماء حتى جرى به إلى خارج الحرز وقيل بينهما فرق لأنه لم يوجد في
~~الكندوج إلا النقب والإنتقال لم يقع به وأما الإلقاء على الماء فهو سبب في
~~النقل
# الثالثة لو كان في الحرز متاع ودابة فوضع المتاع على ظهر الدابة فخرجت
~~فالأظهر أنه لا قطع لأن الدابة ذات اختيار بخلاف الماء والقطع لا يجب
~~بالسبب مع مباشرة حيوان ومنهم من قال إن تراخى سير الدابة عن الوضع فلا قطع
~~وإن اتصل فيه وجهان وقيل إن اتصل قطع وإن تراخى ففيه وجهان
# وكأن هذا خلاف في أن السبب هل يكتفي به لإيجاب القطع وإن كان يكفي لإيجاب
~~الغرم وكذا لو أخذ شاة ليست ms1075 بنصاب فاتبعها الشاء أو الفصيل فيخرج على
~~الخلاف لأجل اختيار الدابة وقطع الشيخ أبو علي هاهنا بالوجوب
# PageV06P475
# الرابعة العبد الصغير إذا اخذه وحمله من دار السيد أو حريم داره قطع فإن
~~بعد عن سكة السيد وحريم داره فهو ضائع فإن دعاه وخدعه وهو مميز فلا قطع
~~لأنه المستقل وإن كان لا يعقل فهو كالبهيمة وسوقها واستتباع الشاة بها وقد
~~سبق وإن أكرهه وهو مميز فوجهان
# أحدهما لا يجب لأنه خرج باختياره
# والثاني يجب كما لو ضرب الدابة حتى خرج فإنه يقطع وجها واحدا لكن الآدمي
~~وإن كان مكرها فاعتبار فعله أولى فلذلك ينقدح الفرق على وجه أما إذا حمل
~~عبدا قويا يقدر على الإمتناع ولم يمتنع فلا قطع لأن حرزه قوته وهي معه ولو
~~حمله وهو نائم أو سكران فهو ضامن لو مات في يده ولكن في كونه سارقا نظر
~~لأنه محرز بقوته لا بالدار
# الخامسة لو حمل حرا وأخرجه من داره وعليه ثيابه فإن كان قويا لم يدخل
~~الثوب تحت يد الحامل وإن كان صغيرا ففي ثبوت اليد عليه وجهان فإن أثبتنا
~~اليد للضمان ففي جعله
# PageV06P476
# سارقا وجهان اما إذا نام على بعير وعليه امتعته فجاء السارق وأخذ زمامه
~~وأخرجه من القافلة ففيه أربعة أوجه
# أحدها أنه سارق للبعير والأمتعة إذ أخرجه من الحرز
# والثاني لا لأن الكل تحت يد النائم وهو محرز بقوته
# والثالث أنه إن كان الراكب قويا فليس بسارق وإن كان ضعيفا فهو سارق
# والرابع أنه إن كان حرا فليس بسارق وإن كان عبدا فهو أيضا مسروق مع
~~الأمتعة وهذا يستمد من الأصول السابقة
# الطرف الثالث في المحل المنقول إليه
# فنقول لو نقل المتاع من زاوية البيت إلى زاوية أخرى وهرب فلا قطع ولو
~~أخرج وألقاه في مضيعة قطع وإن أخرجه إلى صحن الدار في البيت فإن لم يكن
~~البيت مقفلا فلا قطع إذ جميع الدار حرز واحد وإن كان مقفلا وباب الدار
~~مفتوح قطع وإن كان مغلقا أو مفتوحا بفتح السارق قطع أيضا فإن إبطاله ms1076 الحرز
~~لا يؤثر في حقه فالدار والبيت جميعا حرزان أما إذا كان الدار أيضا مغلقا
~~والمال محرز بالبيت والدار جميعا ففي نقله إلى العرصة ثلاثة أوجه
# PageV06P477
# أحدها أنه يجب لأنه أخرج من بيت مستقل بالإحراز
# والثاني لا لأن إغلاق باب الدار لإكمال الحرز ولم يخرجه من كمال الحرز
# الثالث أنه يجب فيما لا تجعل العرصة حرزا له كالدنانير والجواهر دون
~~الفرش والأواني
# أما الخانات فالإخراج من حرزها إلى عرصة الخان كالإخراج إلى عرصة الدار
# أما السكة المنسدة الأسفل فإن كانت مملوكة كعرصة الخان فالنقل إليها من
~~الدور سرقة إذ صحن الخان تلحظه الأعين وتوضع فيه الأمتعة بخلاف السكة
# أما سكان السكة فالحجرة المقفلة حرز في حقهم والعرصة ليست بحرز في حقهم
~~وهي حرز في حق غير السكان لأنها ملحوظة بالأعين نهارا وبابها مغلق ليلا
~~وكذلك الضيف إذا سرق شيئا أو بعض الجيران إذا سرق من حانوت جاره حيث يحرز
~~باللحاظ فلا قطع لأنه غير محرز فيه
# PageV06P478
### | الركن الثالث السارق
# ولا يشترط فيه التكليف والإلتزام ويستوي في وجوب القطع الحر والعبد
~~والذكر والأنثى ولا قطع على الصبي والمجنون ويجب على الذمي لإلزامه أحكامنا
~~نعم هذا إذا سرق مال مسلم فإن سرق مال ذمي فهو موقوف على ترافعهم إلينا فإن
~~زنى بذمية فلا يحد ما لم يرضوا بحكمنا وإن زنى بمسلمة أقمنا الحد قهرا كما
~~سرق مال مسلم وقيل لا بد من رضاهم لأن حد الزنا حق الله ولا خصم فيه بخلاف
~~السرقة وهذا ركيك إذ يجر ذلك فضيحة عظيمة فإنه لا يرضى بحكمنا وغايتنا نقض
~~عهده ويجب تجديده إذا التزم وتاب
# أما المعاهد إذا سرق ففي قطعه نصوص مضطربة وحاصلها ثلاثة أقوال
# أحدها أنه كالذي لأجل العهد
# والثاني أنه لا حد أصلا لأنه حربي دخل لسفارة
# والثالث أنه يقطع إذا شرط ذلك عليه في ابتداء الأمان وإلا فلا
# وسرقة المسلم ماله يخرج على سرقته مال المسلم إذ يبعد أن يقطع المسلم
~~بسرقة ماله ولا يقطع بسرقة مال المسلم ولو زنى بمسلمة ms1077 فطريقان منهم من قال
~~كالسرقة ومنهم
# PageV06P479
# من قطع بانه لا يقام الحد لأنه حق الله تعالى لا يتعلق بطلب العبد ولا
~~خلاف في أنه يطالب بضمان الأموال وإنما النظر في الحدود
# النظر الثاني من الكتاب في إثبات السرقة ومعرفتها بيمين مردودة أو إقرار
~~أو بينة
# أما اليمين فإذا أنكر السرقة وحلف انقطعت الخصومة وإن نكل وحلف المدعي
~~ثبت الغرم وثبت القطع أيضا كما يثبت القصاص باليمين المردودة
# ولو ادعى استكراه جاريته على الزنا ثبت المهر باليمين المردودة ويبعد
~~إثبات الرجم به لأن اليمين المردودة وإن جعلت بينة فلا تتعدى حق الحالف
~~والرجم حق الله تعالى ومن هذا ينقدح احتمال أيضا في قطع السرقة
# وأما الإقرار فإن كان بعد الدعوى ثبت به القطع بشرط الإصرار فإن رجع لم
~~يسقط الغرم وفي سقوط الحد قولان
# أحدهما أنه يسقط كحد الزنا
# والثاني لا لارتباطه بحق الآدمي وبقاء الغرم الذي هو ملازم له ومنهم من
~~عكس وقال القطع ساقط وفي الغرم قولان ووجه إسقاطه تبعية القطع وهو فاسد
# PageV06P480
# أما إذا أقر باستكراه جارية على الزنا ثم رجع فالأصح أنه يسقط الحد ويجب
~~المهر وقيل يحتمل أن يجعل كالسرقة ولكن مفارقة الحد للمهر أقرب من مفارقة
~~القطع للغرم فلذلك يتردد فيه
# وإن رجع السارق بعد القطع فلا تدارك فإن رجع في أثنائه كف الجلاد عن
~~البقية إن قلنا يؤثر رجوعه
# أما إذا أقر قبل الدعوى فهل يقطع دون حضور المالك وطلبه فيه وجهان ووجه
~~اعتبار طلبه أنه ربما يقر له بالملك أو بالإباحة فإنه يسقط الحد وإن كذبه
~~السارق
# والصحيح أنه لو أقر بالزنا بجارية الغير فإنه يحد في الحال إذ لا مدخل
~~للطلب فيه ومساق هذا يشعر بأن مالك الجارية لو قال كنت ملكته الجارية قبل
~~ذلك فأنكر أن الحد يجب ولا يؤثر قول مالك الجارية فإنه لا يتعلق بخصومته
~~فهو كما لو قالت الحرة كنت زوجته وكذبها فإنه يحد
# فإن قلنا إنه لا يقطع في الحال ففي حبسه إلى حضور المالك خلاف يلتفت ms1078 على
# PageV06P481
# أنه هل يسقط برجوعه
# هذا كله في الحر أما في العبد إذا أقر بسرقة لا توجب القطع فلا يقبل في
~~المال ولا نعلقه برقبته دون تصديق السيد فإن أقر بما يوجب القطع قطعت يمينه
~~وإن كذبه السيد خلافا للمزني وأبي يوسف رحمهما الله وإنما قبل لأنه غير
~~متهم فيه
# ثم هل يتعلق غرم المال برقبته تابعا لثبوت القطع فيه نصوص مضطربة وحاصلها
~~أربعة أقوال
# أحدها أنه لا يقبل لأنه إقرار على السيد لا على
# العبد والثاني أنه يقبل لأن رقبته أيضا مملوكة للسيد فإن قبل في قطع يده
~~لنفي التهمة فليقبل في الغرم أيضا ورد المال
# والثالث أنه إن أقر بعين هي في يده قبل لأن ظاهر اليد للعبد فإن أقر
~~بالإتلاف فلا يقبل لأن رقبته في يد السيد وهذا يوجب التعلق فيكون كما لو
~~قال جميع ما في يد السيد أنا سرقته وسلمته إليه فإنا لا نقبل قطعا
# PageV06P482
# والرابع عكسه وهو أنه يقبل إقراره بالإتلاف فإن السيد على الأصح يفدي
~~بأقل الأمرين من قيمته أو قيمة العبد فقيمة العبد مرد الإضرار بالسيد أما
~~الأعيان إن فتح باب الإقرار بها تضرر به السيد إذ لا مرد له
# فإن قيل هل للقاضي أن يحث السارق على ستر السرقة أو الرجوع عن الإقرار
~~قلنا أما الستر فيجوز مع رد المال لقوله صلى الله عليه وسلم للسارق
# ما إخالك سرقت وهذا كالتلقين للإنكار وقوله
# أسرقت قل لا لم تصححه الأئمة وأما الرجوع عن الإقرار
# PageV06P483
# فلا يحث عليه القاضي لقوله صلى الله عليه وسلم
# من ارتكب شيئا من هذه القاذورات فليستتر بستر الله فإن من أبدى لنا صفحته
~~نقيم عليه حد الله فدل ذلك على الفرق ما بين قبل الظهور وما بعده
# الحجة الثالثة للسرقة الشهادة ولا يثبت القطع إلا بشهادة رجلين فإن شهد
~~رجل وامرأتان ثبت الغرم دون القطع بخلاف ما لو شهدوا على القتل العمد فإنه
~~لا يثبت القصاص ولا الدية لأن الدية كالبدل عن القصاص والغرم ليس بدلا عن
~~القطع ms1079 بل يجب معه وفيه وجه أن الغرم أيضا لا يثبت كالدية وهو ضعيف
# ثم البينة الكاملة لا توجب القطع بالشهادة على السرقة مطلقا بل لا بد من
~~التفصيل فيه فكم من سرقة لا توجب قطعا ولذلك يشترط التفصيل في الإقرار أيضا
~~ويشترط في بينة الزنا وهل يشترط في الإقرار بالزنا فيه خلاف وسببه أن حد
~~الزنا ظاهر ووجوده
# PageV06P484
# عند الزاني محقق وأما الشاهد فإنما يعول فيه على المخايل وحد السرقة غير
~~ظاهر للسارق ولا شك أن النسبة إلى الزنا المطلق قذف لأن التعيير حاصل به
### | فرعان
# أحدهما لو قامت شهادة حسبة على أنه سرق مال فلان الغائب فالنص أنه لا
~~يقطع ما لم يحضر ولو شهدوا على أنه زنى بجاريته قال يحد في الحال فقيل
~~قولان بالنقل والتخريج وطردوا ذلك في الإقرار في المسألتين ومنهم من فرق
~~وهو الأصح لأنه أباحه الملك فإقراره بالملك يدرأ حد السرقة دون حد الزنا
~~وله على الجملة تعلق بطلبه
# فإن قلنا لا يقطع فهل يحبس يبني على أن شهادة الحسبة مقبولة في حق الله
~~تعالى والظاهر أنه مردود في حقوق الآدميين والسرقة كالمترددة بينهما فينقدح
~~فيه خلاف فإن لم تقبل لم يحبس وإن قلنا تقبل فيحبس ثم يكفي المالك إذا رجع
~~أن يدعي ويستوفي المال فإن قلنا لا تسمع فيجب إعادة البينة لأجل المال
# PageV06P485
# والظاهر أنه لا تعاد لأجل القطع
# الثاني دعوى السارق الملك تدفع عنه القطع إذا لم تكن بينه فإن قامت
~~البينة نظر فإن لم يكن في دعواه تكذيب الشهادة اندفع أيضا كما إذا شهدوا
~~على أنه سرق من حرزه متاعا أو شهدوا على أنه سرق ملكه ولكن قال السارق كان
~~قد وهب مني في السر والشاهد اعتمد على الظاهر
# فأما إن قال كان ملكي أصلا وغصبته فهذا تكذيب للبينة ففي سقوط القطع ها
~~هنا تردد ويحتمل أن يبنى على أن المدعى عليه بعد قيام البينة عليه لو قال
~~المدعي يعلم سرا أنه ملكي وإنما الشاهد اعتمد ظاهر اليد فهل له تحليف ms1080
~~المدعي فيه خلاف فإن قلنا له ذلك فها هنا يرجع وجوب القطع إلى يمين المالك
~~وهو بعيد فلا يبعد إسقاطه
# PageV06P486
### | النظر الثالث من الكتاب في بيان الواجب
# وهو الغرم والقطع والحسم والتعليق
# أما رد العين فواجب بالاتفاق مع القطع فإن تلف وجب الغرم عندنا مع القطع
~~وقال أبو حنيفة رحمه الله القطع والغرم لا يجتمعان
# PageV06P487
# ثم الواجب القطع من الكوع وقال بعض أهل الظاهر من المنكب
# ثم الواجب أولا قطع اليمين وفي الكرة الثانية قطع الرجل اليسرى حذرا من
~~استيعاب جنس البطش أو المشي أو استيعاب أحد الجانبين فيتعذر المشي وفي
~~الثالثة تقطع اليد اليسرى وفي الرابعة رجله اليمنى واقتصر أبو حنيفة رحمه
~~الله في الثالثة على التعزير وقد ورد الخبر بما ذكرناه وورد في بعض
~~الروايات فإن عاد خامسة فاقتلوه وقيل هو قول قديم للشافعي رضي الله عنه لكن
~~هذه الزيادة شاذة
# PageV06P488
# وأما الحسم فهو غمس محل القطع في الزيت المغلي لتنسد أفواه العروق
~~والصحيح أن ذلك واجب نظرا للسارق كيلا يسري وهو إلى اختياره وعليه مئونته
~~وفيه وجه أنه زيادة عقوبة حفا لله تعالى إذ لم تزل الأئمة يفعلون ذلك مع
~~كراهية السارق
# وأما التعليق فهو أن تعلق يده في رقبته وتترك ثلاثة أيام للتنكيل وقد ورد
~~به خبر ولم يصحح ثم هو استحباب إن صح التنكيل إن رآه الإمام
# PageV06P489
### | فروع أربعة
# الأول من سقطت يده اليمنى بآفة سماوية فإذا سرق قطعنا رجله اليسرى ولو
~~سرق أولا ثم سقطت يده سقط القطع لأنه تعين الإستحقاق وقيل إنه يعدل إلى
~~الرجل اليسرى وهو غلط
# الثاني لو بادر الجلاد وقطع اليسرى فإن قصد فعليه القصاص وقطع اليمين باق
~~وإن دهش وغلط فقد نص الشافعي رضي الله عنه في الأم على سقوط القطع ونقل
~~أيضا أن الدية تجب باليسرى ثم يطقع يمينه فتحصلنا على قولين
# وقال أبو إسحق المروزي لو سقطت يسراه بآفة سماوية قبل قطع اليمين فلا
~~يبعد أن يجعل كغلط الجلاد وهو بعيد
# الثالث لو كانت على يده أصبع ms1081 زائدة قطعنا اليد ولا نبالي ولو كان ناقصا
~~اكتفينا بالموجود ولو وجدنا أصبعا واحدة فإن لم نجد إلا الكف فالظاهر
~~الاكتفاء به تنكيلا بقطع المعصم وفيه وجه أنه يعدل إلى الرجل اليسرى إذا لم
~~يبق من آلة البطش شيء واليد عبارة عنها وأما اليد الشلاء فيكتفى بها إلا
~~إذا خيف الهلاك لنزف الدم فيعدل إلى الرجل
# الرابع لو كان للمعصم كفان قطعنا الأصلية وتركنا الزائدة إن أمكن وإلا
~~قطعناهما وإن كانتا متساويتين ولا تبين الأصلية قال الأصحاب نقطعهما جميعا
~~لنتيقن استيفاء الأصلية ولا نبالي بالزيادة
# PageV06P490
### | الجناية السادسة قطع الطريق
# والنظر في صفة قطاع الطريق وفي عقوبتهم وفي حكم العفو
### | النظر الأول في صفتهم
# والأصل فيهم قوله تعالى {إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله} الآية
~~فذكر رسول الله صلى الله عليه وسلم تفسيره فقال
# أن يقتلوا إذا قتلوا أو يصلبوا إذا قتلوا وأخذوا الأموال أو تقطع أيديهم
~~وأرجلهم إذا أخذوا المال أو يلحق الطلب بهم إذا هربوا لينفوا من الأرض
# وقال داود يجمع بين هذه العقوبات لظاهر الآية وقال مالك رحمه الله الشاب
~~يقطع والشيخ ذو الهرم يقتل ومن ليس له نجدة الشباب ولا رأي الشيوخ ينفى
# PageV06P491
# ثم يعتبر عندنا فهيم صفتان النجدة والبعد عن محل الغوث
# أما النجدة فلأنه إن لم يكن لهم شوكة بل كان اعتمادهم على الإختلاس
~~والهرب فلا يجب به إلا التعزير ثم لا يشترط للنجدة الذكورة ولا السلاح ولا
~~العدد بل لو اجتمع نسوة وكانت لهن شوكة فهن قطاع الطريق وقال أبو حنيفة
~~رحمه الله لو كان في جميع القطاع امرأة سقط الحد
# PageV06P492
# والضرب واللطم كإشهار السلاح بالإتفاق
# والواحد إذا قاوم واحدا أو جمعا بفضل قوة فهو قاطع طريق ولا نقول إن
~~المسافر الواحد مضيع لماله بل ماله محفوظ به إلا أن يقصد فمن قصده فهو قاطع
# وقال الإمام ينبغي أن يرد ذلك إلى العادة فحيث يعد الواحد مفرطا فلا يجب
~~على سالب ماله إلا التعزير
### | فرع
# لو هجم على الرفاق قوم تستقل الرفقة بدفعهم من ms1082 غير ضرر بين فاستسلموا فهم
~~المضيعون وليسوا قطاعا لانهم لم يأخذوا بشوكتهم بل بتسليم الملاك إليهم وإن
~~علموا أنهم لا يقاومون فهربوا منهم فهم قطاع وكذلك إذا كان الأمر في قوة
~~الجانبين كالمتقاوم إذا تقاتلوا وانكف الفريقان من غير ظفر فالظاهر أنهم
~~قطاع إن جرى قتل وسلب لأن الشوكة قد تحققت
# PageV06P493
# وأما الصفة الثانية فهو بعدهم عن محل الغوث أما ما يجري من الأخذ على
~~أطراف العمران فيعتمد فيه الهرب والاختلاس دون الشوكة إلا إذا فترت قوة
~~السلطان وثار ذوو العرامة في البلاد فهم قطاع عند الشافعي رضي الله عنه وإن
~~كانوا في البلاد أما إذا دخلوا في وقت قوة السلطان دار بالليل مع المشاعل
~~مكابرين ومنعوا أهل الدار من الاستغاثة وانصرفوا وهم متلثمون ففيهم وجهان
# أحدهما أنهم قطاع ونزل منعهم من الإستغاثة كبعدهم عن محل الغوث
# والثاني أنهم سراق فإن الطلب يلحقهم على القرب وإنما اعتمادهم على
~~التواري والاختفاء
# ولم يذهب أحد إلى أنهم مختلسون مع انهم لم يأخذوه في خفية واختزال
# فإذن قد حصل أن قطاع الطريق من يعتمد على الشوكة في الحال مع بعد الغوث
~~لا على الاختلاس والهرب في الوقت
# PageV06P494
### | النظر الثاني في العقوبة الواجبة
# ويمتزج به النظر في جرائمهم ولهم في الجرائم أحوال
# الأولى أن يقتصر على أخذ ربع دينار فصاعدا فتقطع يده اليمنى ورجله اليسرى
~~سواء كان الربع ملكا لواحد أو لجماعة الرفقة وكذلك في السرقة لا يفرق بين
~~الخالص والمشترك في النصاب مهما كان الحرز واحدا وقال ابن خيران لا يشترط
~~النصاب
# الثانية أن يقتصر على القتل المجرد فيقتل وليس فيه زيادة تغليظ إلا كون
~~القتل محتوما كما سيأتي
# الثالثة أن يقتصر على الإرعاب وتكثير الشوكة وكان ردءا للقوم فعليه تعزير
~~وقال أبو حنيفة رحمه الله هو شريك
# الرابعة أن يجمع بين الأخذ والقتل فالمذهب المشهور أنه يصلب ويقتل ولا
~~يقطع ويكون الصلب زيادة تنكيل وتغليظ لأجل الجمع وقال أبو الطيب بن سلمة
~~تقطع يده ورجله لأخذه ويقتل لقتله ويصلب لجمعه بينهما وذكر ms1083 صاحب
# PageV06P495
# التقريب وجها أنه إن أخذ نصابا وقتل قطع وقتل ولم يصلب وإن أخذ أقل منه
~~قتل وصلب ولم يقطع ويكون الصلب لأجل الأخذ والمذهب هو الأول وقال أبو حنيفة
~~الإمام بالخيار إن أحب قتل وصلب ولم يقطع وإن أحب قطع وقتل ولم يصلب
# ثم إذا جمعنا بين القتل والصلب فالمذهب أنه يقتل على الأرض ثم يصلب
~~مقتولا وفيه وجه أنه يقتل مصلوبا إما بأن يترك حتى يموت جوعا على وجه أو
~~يقصد مقتله بحديدة مذففه على وجه وهو مذهب أبي حنيفة رحمه الله
# ثم كم يترك على الصليب فيه قولان
# أحدهما أنه يترك ثلاثة أيام
# وعلى هذا إن كان يتعرض للتهري قبله فهل يترك فعلى وجهين
# أحدهما لا يترك ثلاثة أيام لأن التنكيل قد حصل فيصان عن التفتت والنت
# والقول الثاني أنه يترك حتى يتهرى ويسيل ودكه لأن الصليب اسم الودك ومنه
~~اشتق اسم الصليب
# PageV06P496
# والصحيح أنه يقتل أولا ويغسل ويصلى عليه ثم يصلب ولا سبيل إلى ترك الصلاة
~~بكل حال خلافا لأبي حنيفة رحمه الله ويتعذر على قول من يقتله بعد الصليب ثم
~~يترك حتى يتهرى نعم وإن قلنا يقتل بعد الصليب ولكن ينزل بعد ثلاث فيمكن أن
~~يسلم إلى أهله للغسل والصلاة بعد الاسترسال فأما عقوبة النفي فالصحيح أنها
~~غير مقصودة بل إن وجدوا أقيم الحد والتعزير وإلا لحق بهم طلب أعوان السلطان
~~حتى يتشردوا في البلاد وينتفوا من تلك الأرض ومنهم من قال هي عقوبة مقصودة
~~في حق من اقتصر على الإرعاب ثم منهم من قال ينفيهم الإمام إلى بلد معين
~~ويعزرهم بها إما ضربا أو حبسا ومنهم من قال له أن يقتصر على النفي
# PageV06P497
### | النظر الثالث في حكم العقوبة
# وله حكمان
# الأول أن التوبة قبل الظفر مؤثر فيها لنص القرآن العظيم فيسقط بها تحتم
~~القتل دون أصله على الظاهر ويسقط به الصلب وقطع الرجل أما قطع اليد هل يسقط
~~إذا كان المأخوذ نصابا فيه وجهان أحدهما لا كأصل القتل وإنما الذي يسقط
~~خاصية قطع الطريق ms1084
# والثاني وهو الأصح أنه يسقط لأن هذا يخالف صورة السرقة واليد والرجل كعضو
~~واحد هاهنا وكذلك إن وجدنا رجله اليسرى دون يده اليمنى اكتفينا به ولم نقطع
~~يده اليسرى ومهما عاد ثانيا قطعنا اليد اليسرى والرجل اليمنى
# أما التوبة بعد الظفر ففيه قولان يجريان في جميع حدود الله تعالى
# أحدهما أنه لا يؤثر لأن القرآن خصص ما قبل التوبة
# والثاني أنه يسقط لأنه إن خصص هاهنا فقد أطلق في آية السرقة فقال تعالى
~~{فمن تاب من بعد ظلمه وأصلح}
# PageV06P498
# وقال القاضي قرنت التوبة هاهنا بالإصلاح فيدل على أن التوبة بعد الظفر لا
~~تؤثر إلا بعد الإستبراء وصلاح الحال إذ يمكن أن يكون للهيبة
# وعلى الجملة فمن ظهر تقواه وحسنت حاله امتنع مؤاخذته بما جرى له في
~~الجاهلية أما إذا أنشأ التوبة حيث أخذ لإقامة الحد فهو متهم والتوقف إلى
~~استبرائه مشكل إن حبس وإن خلي فكيف نتبع أحواله
# الحكم الثاني أن هذا القتل قد ازدحم عليه حق الله تعالى ولأجله تحتم وإن
~~عفا ولي القتيل عن حق القتيل فإنه معصوم ولا شك في أنه إذا جرح خطأ أو شبه
~~العمد فلا يقتل
# PageV06P499
# وإن تمحض العمد فقد تعلق به حق الله تعالى قطعا فإنه يقتل وإن عفا ولي
~~القتيل ولكن هل يثبت للقتيل حق مع حق الله تعالى للشافعي رضي الله عنه فيه
~~قولان وتظهر فائدته في خمس مسائل
# إحداها لو قتل ذميا أو عبدا أو أمة ومن لا يكافئه بالجملة فإن محضنا حق
~~الله تعالى قتل وإن قلنا فيه قصاص لم يقتل وهكذا لو قتل عبد نفسه قال
~~القاضي يخرج على القولين وقطع الصيدلاني بأنه لا يقتل وإن جعلناه حدا لأنه
~~مملوكه فلا يصلح لمقاتلته ومخاصمته في القتال
# الثانية إن مات القاتل وقلنا إنه محض حد فلا دية للقتيل وإن قلنا فيه حق
~~الآدمي فله الدية
# الثالثة إذا قتل جماعة اكتفي به إن جعلناه حدا وإلا قتل بواحد وللآخرين
~~الدية
# الرابعة لو عفا الولي على مال فلا أثر له إن ms1085 جعلناه حدا وإلا فله الدية
~~ويقتل حدا وهو كمرتد استوجب القصاص وعفي عنه
# الخامسة لو تاب قبل الظفر سقط الحد وبقي القصاص حتى يسقط بعفوه إن جعلنا
~~له حقا وإلا فيسقط بالكلية
# ولعل الأصح الجمع بين الحقين ما أمكن فإن سقط الحد بالتوبة أو القصاص
~~بالعفو فيبقى الآخر خاليا عن الزحمة فيستوفى فأما إسقاط القصاص والحد أو
~~الدية فبعيد جدا
# PageV06P500
### | فروع
# الأول إذا جرح المحارب جرحا ساريا فهو كالقتل في التحتم وإن كان الجرح
~~واقفا فلا قصاص فيه كالجائفة فلا يجرح فإن قطع عضوا فيه قصاص استوفى وهي
~~يتحتم فيه ثلاثة أقوال
# أحدها نعم كالنفس
# والثاني لا لأن القتل عهد حدا فلذلك يتحتم بخلاف القطع
# والثالث أن قطع اليدين والرجلين يتحتم إن عهد حدا في السرقة بخلاف الأذن
~~والعين وسائر الأعضاء
# الثاني يثبت قطع الطريق بشهادة أهل الرفقة يشهد كل واحد لرفيقه لا لنفسه
~~ولا يصرح ولو قال تعرضوا لنا ولرفقائنا فسدت صيغة الشهادة وكذا لو قال
~~الشاهد قذفني مع أم فلان فلاتقبل شهادته
# الثالث يوالي بين قطع اليد والرجل بخلاف ما لو استحق يسراه في القصاص
~~ويمناه في السرقة فإنه يقدم القصاص ويمهل ريثما يندمل لأن الموالاة عظيم
~~الضرر لكن
# PageV06P501
# القطعين في المحاربة عقوبة واحدة ولو استحق يمينه قصاصا قطعت اليمين في
~~القصاص ويكتفي بالرجل اليسرى وهل يمهل ريثما يندمل فيه وجهان
# أحدهما يمهل لاختلاف العقوبة
# والثاني لا لأن الموالاة كانت مستحقة فإن فاتت اليد فيبقى استحقاق
~~الموالاة
# وإنما يقدم القصاص على حد السرقة والحراب ولا يبني على الخلاف في تقديم
~~حق الآدمي وحق الله تعالى إذا اجتمعا لأن الخلاف في الأموال التي لا يسقط
~~عنها حق الله تعالى بالشبهة وأما حدود الله تعالى فتسقط بالشبهة والرجوع عن
~~الإقرار فيقدم عليها حق الآدمي
# الرابع إذا اجتمعت عقوبات للآدميين كحد القذف وقطع الطريق والقتل فإن
~~ازدحموا على الطلب يجلد ثم يقطع ثم يقتل ولا يبادر بالقطع عقيب الجلد إن
~~كان مستحق القتل غائبا إبقاء على روحه حتى لا يفوت القصاص ms1086 ولو كان حاضرا
~~وقال لا تتركوا الموالاة لأجلي فإني أبادر بعد القطع وأقتل ففيه وجهان
# أحدهما أنه يبادر ولا يمهل لأن النفس مستوفاة فلا معنى للتأخير لأجل
~~المقتول ولا لأجل المستحق وقد رضي
# والثاني أنه يمهل فإنه ربما يعفو مستحق القتل فتصير النفس هدرا بالموالاة
# أما إذا أخر بعضهم حقه فإن كان المؤخر مستحق النفس قدم الجلد ويمهل ثم
~~يقطع وإن كان المؤخر مستحق الطرف فلا يمكن البدار إلى القتل ففيه تفويت
~~الطرف فيجب على مستحق النفس الصبر وهذا يؤدي إلى أن يصير مستحق الطرف إلى
~~غير نهاية ويندفع
# PageV06P502
# القتل ولا صائر إلى أن مستحق النفس يسلط على القتل ويقال لصاحب الطرف
~~بادر إن شئت وإلا ضاع حقك ولو قيل به لكان منقدحا لكنه لو بادر وقتل بغير
~~إذن وقع الموقع ورجع صاحب الطرف إلى الدية
# أما إذا كان المجتمع حدود الله تعالى كحد الشرب وجلد الزنا وقطع السرقة
~~والقتل فالبداية بالأخف وهو ترتيب مستحق ثم يمهل إلى الإندمال حتى لا يفوت
~~القتل بالموت بالسراية فإن لم يبق إلا القتل فلا إمهال
# ولو كان بدل جلد الزنا جلد القذف فجلد الشرب أخف منه ولكن هل حق الآدمي
~~مقدم ففيه وجهان
# أحدهما أن البداية في الشرب لأنه اخف
# والثاني أنه يبدأ بحد القذف لأنه حق الآدمي
# وكذا الخلاف لو كان بدل حد القذف قطع قصاص للآدمي
# ولو زنى وهو بكر ثم زنى وهو ثيب فقد اجتمع الجلد والرجم فالظاهر الاكتفاء
~~بالرجم واندرج الجلد تحته وفيه وجه أنه يجلد ثم يرجم لأنه لا تداخل مع
~~الاختلاف
# PageV06P503
### | الجناية السابعة شرب الخمر
# والنظر في الموجب والواجب
# أما الموجب فنقول يجب الجلد على كل ملتزم شرب ما أسكر جنسه مختارا من غير
~~ضرورة وعذر
# أما قولنا ملتزم احترزنا به عن الحربي والمجنون والصبي فلا حد عليهم
# وقولنا أسكر جنسه إشارة إلى أن ما أسكر كثيره فقليله وإن لم يسكر يوجب
~~الحد ككثيره وقال أبو حنيفة رحمه الله يجب الحد بقليل الخمر وإن لم يسكر
~~وسائر ms1087 الأشربة لا يحد فيها إلا في القدر المسكر
# وقولنا مختارا احترزنا به عن المكره فإنه يباح له الشرب لدفع ضرر الإكراه
~~فلا يحد بخلاف الزنا فإن فيه خلافا ولا خلاف أن الزنا لا يباح بالإكراه
# PageV06P504
# وقولنا من غير ضرورة أردنا به أن من غص بلقمة ولم يجد غير الخمر فله أن
~~يسيغها بها وكذلك إذا خاف الهلاك من العطش وأما التداوي بالخمر في علاج
~~الأمراض فلا يجوز لنهي رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك وقوله
# إن الله تعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم ولأن الشفاء به مظنون بخلاف
~~دفع العطش وإساغة اللقمة
# PageV06P505
# ولكن يجوز التداوي بالأعيان النجسة كلحم السرطان والحية والمعجون الذي
~~فيه الخمر لأن تحريم الخمر المسكر مغلظ وتركه مقصود لا يقاومه ظن الشفاء
# وأما الزجر عن تناول النجاسات مع أن مصير الأطعمة إلى النجاسة فهو من
~~قبيل المروءات المستحسنة فيجوز أن تزول بعذر المرض وقد قال القاضي لا يحد
~~الشارب إن قصد التداوي بها فكأنه جعل ذلك شبهة في الإسقاط ولم يصرح أحد
~~بجواز التداوي بها
# PageV06P506
# وقولنا من غير عذر احترزنا به عن التداوي إذ الظاهر أنه لا حد وإن عصى
~~وعن حدث العهد بالإسلام إذا لم يعلم التحريم وكذا الغالط إذا ظنه شرابا آخر
~~قال الشافعي رضي الله عنه لو سكر مثل هذا الرجل لم يلزمه قضاء الصلوات لأنه
~~كالمغمى عليه وقال لو شرب الحنفي النبيذ حددته ونص أن الذمي لا يحد وإن رضي
~~بحكمنا وسببه أن الحنفي في قبضة الإمام والحاجة قد تمس إلى زجره بخلاف
~~الذمي الذي لم يلتزم حكمنا ومن أصحابنا من
# PageV06P507
# قال لا يحد في المسألتين ومنهم من قال يحد في المسألتين
# ثم الموجب بقيوده يجب أن يظهر للقاضي بشهادة رجلين أو إقرار صحيح ولا
~~يعول على النكهة والرائحة فلعله غلط أو أكره
# ولو قال مطلقا شربت المسكر أو قال الشاهد شرب مسكرا أو شرب شرابا شربه
~~غيره فسكر كفى ذلك ولو تقدر احتمال الإكراه مع ظاهر الإضافة
# PageV06P508
### | الطرف الثاني ms1088 في الواجب
# والنظر في قدره وكيفيته
# أما القدر فأربعون جلدة وأصله ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي
~~بشارب فقال
# اضربوه بالنعال فضربوه بالنعال وأطراف الثياب وحثوا عليه التراب ثم قال
~~بكتوه أو عيروه ونحوه ثم قال أرسلوه فلما كان في زمان أبي بكر رضي الله عنه
~~أحضر الذين شاهدوا ذلك فعدلوه بأربعين جلدة فكان يجلد أربعين وكذلك عمر رضي
~~الله عنه في صدر خلافته حتى تتايع الناس بشرب الخمر واستحقروا ذلك فشاور
~~الصحابة فقال علي رضي الله عنه من شرب سكر ومن سكر هذى ومن هذى افترى فأرى
~~عليه حد المفترين فكان عمر رضي الله عنه يجلد ثمانين وعثمان رضي الله عنه
~~يجلد ثمانين ثم عاد
# PageV06P509
# علي رضي الله عنه إلى أربعين وروي عنه أنه عليه السلام أمر حتى جلد
~~الشارب أربعين وروي أنه قال إن شرب فاجلده فإن عاد فاجلدوه فإن عاد فاقتلوه
~~ولا خلاف أن القتل منسوخ في الشرب
# ثم اختلف الأصحاب في شيئين
# أحدهما أنه هل يكفي الضرب بالنعال وأطراف الثياب والحديث يدل على جوازه
~~ومن منع قال ذلك لا ينضبط فقد كفينا مئونة التعديل فيتبع
# الثاني أن الإمام لو رأى أن يجلد ثمانين هل له ذلك فمنهم من منع لرجوع
~~علي رضي الله عنه ومنهم من جوز
# PageV06P510
# أما الكيفية فالنظر في السوط ورفع اليد والضرب والزمان
# أما السوط فليكن وسطا ويقوم مقامه الخشبة الزائدة على القضيب الناقصة من
~~العصا ولا ينبغي أن يكون في غاية الرطوبة ولا في غاية اليبس
# وأما رفع اليد فلا يرفعه فوق الرأس فيعظم الألم ولا يكتفي بالرفع اليسير
~~فلا يؤلم بل يراعي التوسط
# وأما الضرب فيفرقه على جميع بدنه ويتقي المقاتل كالقرط والأخدع وثغرة
~~النحر والفرج ويتقي الوجه ففيه نهي في البهائم فكيف في الآدمي ولا يتقي
~~الرأس عندنا خلافا لأبي حنيفة رحمه الله لقول أبي بكر رضي الله
# PageV06P511
# عنه للجلاد اضرب الرأس فإن الشيطان في الرأس
# ولا تشد اليدان من المجلود بل يترك حتى يتقي إن شاء ms1089 بيديه
# ولا يتل للجبين بل يضرب وهو قائم
# وتضرب المرأة وهي جالسة ويلف عليها ثيابها لكيلا تنكشف
# وأما الزمان فلا بد من موالاة الضرب فلو فرق مائة سوط على مائة يوم لم
~~يجز ولو ضرب خمسين في يوم وخمسين في يوم آخر قال إنه جائز والضبط فيه عسير
~~فالوجه أن يقال إذا انمحى أثر الألم الأول لم يجز وإن كان باقيا جاز
# هذا هو القول في الجناية الموجبة للحدود ولا بد من الاختتام بباب في
~~التعزير
# PageV06P512
# - صلى الله عليه وسلم - باب في التعزير - صلى الله عليه وسلم -
# والنظر في الموجب والمستوفي والقدر وأصل الوجوب
# أما الموجب فكل جناية سوى هذه السبعة مما يعصي العبد بها ربه فيستوجب بها
~~التعزير سواء كان على حق الله تعالى أو على حق الآدمي إذ حق الآدمي أيضا لا
~~يخلو عن حق الله تعالى
# وأما المستوفي فهو الإمام وليس ذلك للآحاد إلا الأب والسيد والزوج أما
~~الأب فلا يعزر البالغ والصغير لا يعصى لكن للأب الضرب تأديبا وحملا على
~~التعلم وردا عن سوء الأدب وللمعلم أيضا ذلك بإذن الأب وكل ذلك جائز بشرط
~~سلامة العاقبة فإن أفضى إلى الهلاك وجب الضمان على العاقلة ويكن شبه عمد
~~ويتبين أنهم جاوزوا حد الشرع إلا ما يظهر كونه عمدا محضا ففيه القصاص
# وأما السيد فالصحيح أن له تعزير عبده في حق الله تعالى وأما في حق نفسه
~~فجائز بلاخلاف
# PageV06P513
# وأما الزوج فلا يعزر زوجته إلا على النشوز على الترتيب الوارد في القرآن
~~العظيم فإن كانت لا تنزجر بالضرب اليسير بل بضرب مخوف فلا يعزر أصلا لأن
~~المبرح مهلك والخفيف غير مفيد
# أما أصل الموجب فقد قال العلماء ما يتمحض لحق الله تعالى فالاجتهاد فيه
~~إلى الإمام فإن رأى الصلاح في سحب ذيل العفو والتغافل عنه في بعض المواضع
~~فعل وإن رأى الاقتصار على الزجر بمجرد الكلام فعل إذ المصلحة تختلف باختلاف
~~الأشخاص والأحوال وكم تجاوز رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أقوام أساءوا
~~آدابهم
# أما المتعلق بحق ms1090 الآدمي فلا يجوز إهمال أصله مع طلب المستحق لكن هل يجوز
~~للإمام ترك الضرب والاقتصار على الزجر بالكلام إن رأى ذلك فيه وجهان
# ولو عفا المستحق فهل للإمام التعزير فيه ثلاثة أوجه
# PageV06P514
# أحدها لا لأنه ليس المستحق
# والثاني نعم لأن ذلك لا يخلو أيضا عن الجناية على حق الله تعالى وربما
~~أراد الإمام زجره عن العود إلى مثله
# والثالث أنه إن عفا عن الحد سقط وإن عفا عن التعزير فللإمام التعزير لأن
~~أصل التعزير موكول إلى الأئمة
# أما قدر الموجب فلا مرد لأقله وأكثره محطوط عن الحد ومنهم من قال يحط كل
~~تعزير وإن عظم عن أقل الحدود وهو حد الشرب ومنهم من قال تعزير مقدمات الشرب
~~يحط عن حده ولا يحط تعزير مقدمات الزنا إلا عن حد الزنا وكذلك تعزير مقدمات
~~القذف فإن إمساك العبد سيده حتى يقتله غيره كبيرة أعظم من شرب قطرة من خمر
~~وروى صاحب التقريب حديثا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال
# لا يجلد فوق العشرة إلا في حد وقال الحديث صحيح فإن صح فمذهب الشافعي رضي
~~الله عنه اتباع الحديث وإن لم يصح
# PageV06P515
# الحديث فيحط عن عشرين في حق العبد لأنه حد الشرب في حقه وفي حق الحر هل
~~يحط عن العشرين الذي هو أقل ما يجب حدا كاملا أو عن الأربعين الذي هو حده
~~فيه وجهان
# وأما مالك رحمه الله فإنه جاوز الحد وجوز القتل في التعزير للاستصلاح وهو
~~ضعيف إذ الاستصلاح التام يحصل بالحدود والتعزيرات والحبس فلا حاجة إلى
~~القتل والله أعلم
# وإذا فرغنا من موجبات الحدود فجدير بنا أن نشير إلى موجبات الضمانات سوى
~~ما ذكرناه في كتاب الغصب
# PageV06P516
# = كتاب موجبات الضمانات =
# والنظر في ضمان الولاة وضمان الصائل وضمان ما أتلفه البهائم فنعقد في كل
~~واحد بابا
# PageV06P517
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في ضمان الولاة - صلى الله عليه وسلم
~~-
# والنظر في موجب الضمان ومحله
# أما الموجب فالصادر عن الإمام إما تعزير وإما حد أو استصلاح
# أما التعزير ms1091 فمهما سرى وجب الضمان وتبين خروجه عن المشروع إذ المشروع ما
~~لا يهلك وهو منوط بالاجتهاد ومشروط بسلامة العاقبة فيجب الضمان على كل معزر
~~إذا لم تسلم العاقبة
# وأما الحدود فهي مقدرة فيما عدا الشرب فإذا اقتصر فمات قلنا الحق قتله
~~أما إذا مال عن المشروع فلا يخلو إما أن يكون في وقت أو قدر أو جنس
# فإن كان في الوقت بأن أقامه في شدة الحر فالنص أنه لا يضمن وفي مثله في
~~الختان يضمن وذكرنا فيه النقل والتخريج فكأنه يرجع حاصل الخلاف إلى أن
~~التأخير مستحب أو مستحق
# أما الجنس فشارب الخمر إذا ضرب بالنعال وأطراف الثياب قريبا من أربعين
~~فمات فلا ضمان إلا على الوجه البعيد في أن ذلك غير جائز
# PageV06P519
# وإن ضرب أربعين فقولان
# أحدهما لا ضمان كسائر الحدود
# والثاني نعم لقول علي رضي الله عنه إن ذلك شيء رأيناه بعد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وهذا بشرط أن لا يصح الخبر في جلد الأربعين
# فإن أوجبنا فالصحيح إيجاب كل الضمان وفيه وجه أنه يوزع على التفاوت بين
~~ذلك وبين الضرب بالنعال في الألم وهذا شي لا ينضبط ولا يدرك أصلا
# أما القدر فهو أن يضرب في حد القذف أحدا وثمانين فقولان
# أحدهما أنه يجب عليه من الضمان جزء من أحد وثمانين
# والثاني أنه يجب النصف نظرا إلى الحق والباطل إذ ربما أثر آلام السياط لا
~~تتساوى
# أما إذا ضرب في الشرب ثمانين ضمن الشطر لأنه زاد عن المشروع مثله فلو أمر
# PageV06P520
# الجلاد بثمانين فزاد واحدا اجتمع من الأصول ثلاثة أوجه
# أحدهما أنه يسقط من الضمان أربعون من واحد وثمانين ويجب أربعون على
~~الإمام وواحد على الجلاد
# والثاني أنه يجب في مقابلة الباطل نصف موزع على الإمام والجلاد بالسوية
# والثالث أنه يجعل الضمان أثلاثا فيسقط ثلثه ويجب على الإمام ثلثه وعلى
~~الجلاد ثلثه
# أما الإستصلاح فهو إما بقطع سلعة أو بالختان
# أما السلعة فللعاقل أن يقطها من نفسه إن لم يكن فيه خوف فإن كان مخوفا ms1092 لم
~~يجز لإزالة الشين وهل يجوز للخوف على البقية فيه ثلاثة أوجه
# أحدها لا لأن الخوف موجود في الترك والقطع فلا فائدة في القطع
# والثاني الجواز إذ الخوف متساو فإليه الخيرة
# PageV06P521
# والثالث أن القطع إن كان أسلم في الظن الغالب جاز وإن اعتدل الخوف فلا
~~وكذلك الخلاف في اليد المتآكلة
# أما من به ألم لا يطيقه فليس له أن يهلك نفسه فإن كان الموت معلوما مثل
~~الواقع في نار لا ينجو منها قطعا وهو قادر على إغراق نفسه وهو أهون عليه
~~اختلف فيه أبو يوسف ومحمد رحمهما الله والأصح أنه له أن يغرق نفسه
# رجعنا إلى الوالي والولي وليس لهما ذلك في حق العاقل البالغ إجبارا بل
~~الخيرة إلى العاقل فإن فعلوا وجب القصاص
# أما المولي عليه بالصغر والجنون فللأب أن يتعاطى فيهم ما يتعاطى العاقل
~~في نفسه لإزالة الشين والخوف
# أما السلطان فله ذلك حيث لا خوف ويكون قطعه كالفصد والحجامة وهو جائز له
~~وإن كان في القطع خطر فليس للسلطان ذلك كما ليس له الإجبار على النكاح لأن
~~مثل هذا الخطر يستدعي نظرا دقيقا وشفقة طبيعية وليس للسلطان ذلك فإن فعل
~~حيث لم نجوز فتجب الدية وفي القود قولان ووجه الإسقاط الشبهة إذ هذا مما
~~تقتضيه ولاية الأب وإن لم تكن تقتضيه ولايته ثم الصحيح أن الدية في خاص
~~ماله وإن سقط القود لأنه عمد محض وحيث جوزنا للأب والسلطان ذلك فسرى قال
~~القاضي وجب الضمان كالتعزير لأنه غير مضبوط وإنما جوزنا بالاجتهاد والصحيح
~~ما قاله الأصحاب وهو سقوط
# PageV06P522
# الضمان لأن الجرح فيه خطر وقد جوز مع الخطر وإنما جوز من التعزير مالا
~~خطر فيه وكيف يتعرض الولي لضمان سراية الفصد والحجامة وذلك يزجره عن فعله
~~ويضر بالصبي نعم يتجه ذلك في الختان بعض الإتجاه فإنه ليس على الفور ولا
~~فيه خوف والصحيح أيضا أنه لا ضمان
# أما الختان فمستحق عند الشافعي رضي الله عنه في الرجال والنساء لأنه جائز
~~مع أنه جرح مخطر فيدل على وجوبه والواجب ms1093 في الرجال قطع ما يغشى الحشفة وفي
~~النساء ما ينطلق عليه الاسم
# ثم أول وجوبه بالبلوغ وليس يجب على الصبي بخلاف الغدة إذ تنقضي من غير
~~فعل والاولى أن يبادر الولي في الصبي لسهولة ذلك عند سخافة الجلد فإن بلغ
~~وامتنع استوفى السلطان قهرا فلا ضمان إذ وجب استيفاؤه إلا أن يفعل في شدة
~~الحر فإن النص أنه يضمن وفيه تخريج سبق
# PageV06P523
### | النظر الثاني في محله
# والإمام كسائر الناس فيما يتعاطاه لا في معرض الحكم أو في معرض الحكم على
~~خلاف الشرع عمدا أما إذا بذل الممكن في الاجتهاد فأخطأ ففي الضمان قولان
# أحدهما أنه كسائر الناس يجب عليه أو على عاقلته
# والثاني أنه في بيت المال لأن الوقائع تكثر وهو معرض للخطأ فكيف يستهلك
~~ماله وعلى هذا ففي الكفارة وجهان لأنها من جنس العبادات فتبعد عن التحمل
~~ويجري القولان فيما لو ضرب في الشرب ثمانين وقلنا له ذلك ولا يجري إذا أقام
~~الحد على حامل مع العلم فإنه مقصر والغرة على عاقلته قطعا وكذلك إذا قضى
~~بقول عبدين أو كافرين أو صبيين وقصر في البحث فإن بحث فأخطأ جرى فيه
~~القولان إلا أنه يمكن الرجوع على الشهود لأنهم تصدوا لما ليسوا أهلا له
~~ومنهم من قال لا رجوع لأنهم صدقوا أو أصروا وليس القاضي كالمغرور إذ
~~المغرور غير مأمور بالبحث وهو مأمور به
# PageV06P524
# فإن قلنا يرجع ففي تعلقه برقبة العبدين أو لزومه في ذمتهما خلاف وفي
~~الرجوع على المراهق نظر لأن قوله بعيد أن يعتبر الإلزام ولكن يمكن أن يجعل
~~كجناية حسية ولذلك تعلق برقبة العبد على رأي
# فإن كانا فاسقين ورأينا نقض الحكم بظهور الفسق بعد القضاء ففي الرجوع
~~عليهم ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يجب كالعبدين
# والثاني لا لأنهما من أهل الشهادة على الجملة
# والثالث أنه يرجع على المجاهر دون المكاتم فإن عليه ستر الفسق بخلاف الرق
~~فإنه لا يستر
# أما الجلاد فلا ضمان عليه لأنه كيد الإمام وسيفه ولو ضمن لم يرغب أحد فيه
~~وكذا الحجام إذا ms1094 قطع سلعة بالإذن فلا ضمان عليه مهما كان القطع مباحا أما
~~إذا قطع يدا صحيحة بالإذن ففي الضمان خلاف لأن المستحق أسقط
# PageV06P525
# حقه ولكنه مرحم
# ولو قتل حر عبدا وأمر الإمام بقتله والجلاد شفعوي ففيه وجهان ينظر في
~~أحدهما إلى اعتقاد الجلاد وفي الثاني إلى اجتهاد الإمام
# وكذا الخلاف فيما لو كان الإمام شفعويا فأخطأ بذلك والجلاد حنفي فالنظر
~~إلى جانب الإمام يوجب القصاص على الجلاد
# PageV06P526
# وكل هذا إذا كان للجلاد محيص عن الفعل فإن لم يكن فهو كالمكره على رأي
~~وقد ذكرناه
# PageV06P527
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في دفع الصائل - صلى الله عليه وسلم
~~-
# والنظر في
# المدفوع والمدفوع عنه وكيفية الدفع
# أما المدفوع فلا تفصيل فيه عندنا بل كل ما يخاف الهلاك منه يباح دفعه ولا
~~ضمان فيه لأنه مستحق الدفع يستوي فيه المسلم والكافر والصبي والمجنون
~~والبهيمة وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يجب ضمان البالغ ويجب ضمان البهيمة
~~الصائلة وله في الصبي والمجنون تردد
# واختلف الأصحاب في مسألتين
# إحداهما جرة تدهورت من سطح أو جدار مطل على رأس إنسان فدفعها فكسرها فمن
~~ناظر إلى أنه مستحق الدفع ومن ناظر إلى أنه لا اختيار لها حتى يحال عليها
~~فصار كالمضطر في المخمصة إلى طعام الغير فإنه يأكل ويضمن
# PageV06P528
# الثانية إذا اضطر إلى طعام في بيته وعلى بابه بهيمة صائلة لا تندفع إلا
~~بالقتل فهو مردد بين ضرورة المخمصة والصيال ففيه وجهان
# وهذا حكم جواز الدفع
# أما جواز الإستسلام فينظر إن كان الصائل بهيمة أو ذميا لم يجز ووجب الدفع
~~إذ عهد الذمي ينتقض بصياله وإن كان مسلما محقونا فقولان
# أحدهما الجواز لقوله صلى الله عليه وسلم لحذيفة رضي الله عنه في وصف
~~الفتن
# كن عبد الله المقتول ولا تكن عبد الله القاتل
# والثاني المنع لأن الصائل لا حرمة له لظلمه والمصول عليه محترم وإنما
~~يؤمر بترك القتل في الفتنة خوفا من إثارة الفتنة
# PageV06P529
# نعم يجوز للمضطرين في المخمصة الإيثار لأن الحرمة شاملة للجميع
# وأما الصبي والمجنون فمنهم ms1095 من ألحقهما بالبهيمة ومنهم من طرد القولين
~~ووجه القطع بالمنع أن قتل الصبي يجب منعه على المكلف إذا قدر كيلا يبوء
~~بالإثم لأنه صورة ظلم
# أما المدفوع عنه فله ثلاث مراتب
# الأولى ما يخصه وهو كل حق معصوم من نفس وبضع ومال وإن قل حتى يهدر الدم
~~في الدفع عن درهم وحكي عن الشافعي رضي الله عنه قول قديم أنه لا يدفع عن
~~المال بالقتل وهو غريب
# الثانية ما يخص الغير وهو يقدر على دفعه منهم من طرد القولين في وجوب
~~الدفع ومنهم من قطع بالوجوب إذ لا مدخل للإيثار هاهنا وهو حق الغير ومن
~~الأصوليين من قطع بالمنع وقال ليس شهر السلاح في مثل ذلك إلى الآحاد بل إلى
~~السلطان لأنه يحرك الفتن
# الثالثة ما يتعلق بمحض حق الله تعالى كشرب الخمر فظاهر رأي الفقهاء
# PageV06P530
# وجوب الدفع بسبب الأمر بالمعروف ولو بالسلاح ومنهم من منع ذلك إلا
~~للسلطان خوفا من الفتنة وذكرنا في ذلك تفصيلا طويلا في كتاب الأمر بالمعروف
~~من كتب إحياء علوم الدين
# أما كيفية الدفع فيجب فيه التدريج فإن اندفع بالكلام لم يضرب أو بالضرب
~~لم يجرح أو بالجرح لم يقتل وإذا اندفع لم يتبع
# ولو رأى من يزني بامرأة فله دفعه إن أبى ولو بالقتل فإن هرب فاتبعه وقتله
~~وجب القصاص عليه إن لم يكن محصنا فإن كان محصنا فلا قصاص لأنه مستحق القتل
~~وإن لم يكن للآحاد قتله وكذا من استبد بقطع يد السارق فلا قصاص ولكن لا بد
~~من إقامة بينة عليه فإنه لا يسمع مجرد دعواه للزنا والسرقة
# وتبنى على هذه القاعدة مسائل
# الأولى لو قدر المصول عليه على الهرب فالظاهر أنه ليس له الدفع ومنهم من
~~جوز وكأن الموضع حقه فلا يلزمه الهرب
# ولو كان الصائل يندفع بسوط لكن ليس في يد المصول عليه إلا ما لو ضرب به
~~لجرح فالظاهر جواز الضرب لأن المعتبر حاجته وهو لا يقدر على غيره ولذلك
~~نقول الحاذق الذي يقدر على الدفع بأطراف السيف من ms1096 غير جرح يضمن إن جرح
~~والأخرق الذي يعجز عنه لا يضمن
# الثانية لو عض يد إنسان فله أن يسل يده فإن ندرت أسنانه فلا ضمان
# PageV06P531
# وإن لم يقدر على السل فله أن يضع السكين في بطنه ويعصر أنثييه وقيل لا
~~يجوز إلا أن يقصد العضو الجاني ليندفع وهو بعيد
# الثالثة إذا نظر إلى حرم إنسان من صير الباب وكوة الدار عمدا فله أن يقصد
~~عينيه بحصاة أو مدرة من غير تقديم إنذار فلو أعماه الرمي فلا ضمان وهذا على
~~خلاف تدريج الدفع ولكن نظر رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في حجرته
~~من صير بابه وكان بيده عليه السلام مدرى يحك به رأسه فقال
# لو علمت أنك تنظرني لطعنت بها عينيك
# وقال القاضي لا بد من تقديم الإنذار على القياس والحديث محمول على أنه لو
~~أصر على النظر فلم يندفع بالإنذار وهذا مذهب أبي حنيفة رحمه الله
# وعكس صاحب التقريب وقال يستدل بهذا على أن الدفع جائز ابتداء من غير
~~إنذار ويتأيد ذلك بقولنا إنه يجوز قتل المرتد بغتة من غير إمهال وإنذار
~~والمذهب الفرق لأجل الحديث ولأن النظر إلى الحرم جناية تامة فإن ما رآه
~~وانكشف له لا يستتر باندفاعه بعده فللنظر هذه الخاصية لكن لا خلاف أنه بعد
# PageV06P532
# الإندفاع لا تقصد عينه بالجناية السابقة فكأن المسلط هذه الخاصية مع وجود
~~الجناية
# والصحيح أنه لو استرق السمع من كوة لم تقصد أذنه من غير إنذار وإن كان ما
~~سمعه قد فات ولكن أمر الكلام أهون من أمر العورات وفيه وجه أنه يلحق به
# وإن كان الباب مفتوحا فنظر لم يقصد لأن التقصير من رب الدار
# ولا فرق بين أن ينظر في الصير من ملك نفسه أو من الشارع أو من السطح فإنه
~~يقصد
# هذا إذا كان في الدار حرم غير متسترات فإن لم يكن فثلاثة أوجه
# أحدها الجواز للعموم ولأن الإنسان قد يكون مكشوف العورة
# والثاني المنع إذ أمن الاطلاع على المستترة وعلى الرجال أسهل
# والثالث أنه ms1097 يجوز القصد إن كان في الدار حرم وإن كن مستترات وإن لم يكن
~~إلا الرجال لم يجز
# ولا خلاف أنه إن كان للناظر حرم في هذه الدار فيصير ذلك شبهة فلا يقصد
# ثم إن لم تحصل الشرائط وجب القصاص وإن حصل فرشقه بنشابة وجب القصاص بل لا
~~يترخص إلا في قصد العين بخشبة أو مدرة أو بندقة فقد يخطىء وقد يصيب ولا
~~يعمي وأما الرشق فقتل صريح فلا يجوز
# PageV06P533
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث فيما تتلفه البهائم - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وفيه فصلان
### | الفصل الأول أن لا يكون معها مالكها
# فإن انسرحت في المزارع نهارا فلا ضمان على مالك البهيمة وإن انسرحت ليلا
~~ضمن بذلك قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم إذ العادة حفظ الدواب ليلا من
~~ملاكها وحفظ المزارع نهارا من أصحابها فالمتبع فيه التقصير
# ولو انعكست العادة في موضع انعكس الحكم فيهما للمعنى من فرق رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم
# PageV06P534
# وفيه وجه أنه لا ينعكس لأن ضبط العادة يعسر فيتبع الشرع كيفما تقلبت
~~العادات
# PageV06P535
### | فرعان
# أحدهما أن البهائم أيضا لا تخلو عن الراعي نهارا ولكن يعذرون في الغفلة
~~عنها إذا سرحت بعيدة من المزارع فلو سرحها في جوار المزارع مع اتساع
~~المراعي فهو مقصر فيضمن
# الثاني لو سرحها ليلا فدخلت البساتين وأبوابها مفتوحة لم يضمن لأن
~~التقصير في البستان من صاحبه إذ لم يغلق الباب والتقصير من رب البهيمة في
~~حق المزارع الضاحية
# PageV06P536
### | الفصل الثاني أن يكون معها مالكها
# فيضمن مالك الدابة ما أتلفته بيديها إذا خبطت وبرجليها إذا رمحت وبفيها
~~إذا عضت وكذلك كل ما كان يمكن حفظ الدابة عنه من غير انسداد رفق الطرق
# أما الضرر الذي ينشأ من رشاش الوحل وانتشار الغبار إلى الفواكه فلا ضمان
~~إذ هو ضرورة الطرق ولا يمكن المنع منه نعم لو خالف العادة بالركض في شدة
~~الوحل أو ترك الإبل في الأسواق غير مقطرة أو ركب الدابة النزقة التي لا
~~يركب مثلها إلا في الصحاري ضمن لكونه ms1098 مقصرا في العادة
# PageV06P537
### | فروع
# الأول لو أفلتت الدابة ليلا عن الرباط فهو كما لو غلبت صاحبها وقد ذكرناه
~~في باب الاصطدام
# الثاني لو تخرق ثوب إنسان بحطب على دابة وهو مقابل ومبصر ووجده منحرفا
~~فلا ضمان وإن كان مستدبرا أو ناداه المالك منبها فكمثله وإن لم ينبهه ضمن
~~صاحب الدابة
# الثالث إذا أدخل الدابة مزرعة فأخرجها صاحب المزرعة فانسرحت في مزرعة
~~غيره فلا ضمان على المخرج فإن كانت مزرعة محفوفة بالزراع فلا يمكن إخراجه
~~إلا به فيضمن إذ عليه الصبر ليرجع على رب البهيمة ومهما كان رب الدابة
~~مقصرا ولكن مالك الزرع حاضر وقادر على التنفير فلم يفعل فلا ضمان إذ هو
~~المقصر بترك التنفير في العادة
# الرابع الهرة المملوكة إذا قتلت طير إنسان أو قلبت قدره ففي وجوب الضمان
~~على مالكها أربعة أوجه أحدها أنه لا ضمان إذ ما جرت العادة بربط السنانير
~~ليلا ونهار
# والثاني يجب إذ يمكن شد الروازن وغلق الأبواب حتى لا تخرج
# PageV06P538
# والثالث أنها كالدآبة يجب حفظها ليلا لا نهارا
# والرابع بالعكس فإن الأطعمة تصان بالليل دون النهار
# الخامس الهرة الضاربة بالطيور والإفساد أو تنجيس الثياب قال القاضي يجوز
~~قتلها في حال سكونها لأنها التحقت بالفواسق فأشبه الذئب الذي لا يحل
~~اقتناؤه وقال القفال لا يحل لأن هذه ضراوة عارضة على خلاف الجنس فتدفع في
~~حال الضراوة فقط
# والكلب الضاري كالهرة والاولى تشبيهه بالذئب
# PageV06P539
# = كتاب السير =
# ومقصود الكتاب بيان الجهاد والنظر في وجوبه وكيفيته وتركه بالأمان فنعقد
~~في كل واحد بابا
# PageV07P003
# الله تبارك وتعالى رضي الله عنهن الرب عز وجل - صلى الله عليه وسلم -
~~الباب الأول في وجوبه - صلى الله عليه وسلم - وقد يجب على التعيين وقد يجب
~~على الكفاية وهو الغالب والنظر في طرفين في الواجبات على الكفاية وفي
~~المعاذير المسقطة
### | الأول في الواجبات
# فالجهاد واجب على الكفاية وقيل كان على الصحابة رضوان الله عليهم فرض عين
~~وكان من يتخلف يحرس في المدينة وكانوا يتناوبون ويغزون مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في ms1099 كل سنة بعد أن نزل القتال
# وقد كان صلى الله عليه وسلم قبل ظهور شوكة الإسلام مأمورا بالدعوة والصبر
~~على الأذى حتى نزل
# PageV07P005
# الحث على الجهاد
# والآن فيجب على الإمام في كل سنة أو ما يقرب منها غزوة ينهض إليها جنده
~~إدامة للدعوة القهرية وإظهارا للإسلام ثم يرعى النصفة في المناوبة بين
~~الجند ولا يخصص بعض أقاليم الكفار ولكن يقدم الأهم فالأهم ويتشوف إلى بث
~~النكاية والرعب في الجميع وإنما يصير الفرض على الكفاية لا على التعيين إذا
~~كان الشيء مقصود الحصول في نفسه للشرع ولم يكن الشخص مقصودا بالامتحان وذلك
~~ينقسم ثلاثة أقسام
# قسم يتعلق بمحض الدين كإقامة المدعوة الحجاجية بالعلم والقهرية بالسيف
~~فلا ينبغي أن تخلو خطة الإسلام عنه وهذا يتعلق بأصل الدين ومنها ما يتعلق
~~بفروع الدين وشعاره كإحياء الكعبة بالحج كل سنة وإشاعة الأمر بالمعروف ورد
~~السلام وهو من الشعائر وإن لم تتعلق به مصلحة كلية بل مصلحة حسن المعاملة
~~وأما إقامة الجماعات والأذان سوى أيام الجمع ففيه تردد
# القسم الثاني ما يتعلق بالمعاش كدفع الضرر عن محاويج المسلمين وإزالة
~~فاقتهم فإن بقيت ضرورة بعد تفرقة الزكوات كان إزالتها من فرض الكفاية وإن
~~بقيت حاجة ففي وجوب إزالتها تردد
# وأما البياعات والمناكحات والحراثة والزراعة وكل حرفة لا يستغني الناس
~~عنها لو
# PageV07P006
# تصور إهمالها لكانت من فروض الكفايات حتى الفصد والحجامة ولكن في بواعث
~~الطباع مندوحة عن الإيجاب لأن قوام الدنيا بهذه الأسباب وقوام الدين موقوف
~~على قوام أمر الدنيا ونظامها لا محالة
# القسم الثالث ما هو كالمركب من القسمين كتحمل الشهادات وإعانة القضاة على
~~توفية الحقوق وتجهيز الموتى ودفنهم وغسلهم وهذه مصالح ولكن يتعلق بها أيضا
~~إظهار شعائر الدين
# وهذه الفروض مذكورة في مواضعها وإنما نذكر الآن الجهاد والتعلم والسلام
~~ولتعلم أنه إذا تعطل فرض كفاية في موضع أثم من علم ذلك وقدر على إقامته
~~ويأثم من لم يعلم إذا كان قريبا من الموضع وكان يليق به البحث فلم يبحث أما
~~من هو معذور لبعده أو ms1100 لتعذر البحث عليه فلا يأثم
# PageV07P007
### | الطرف الثاني في مسقطات الوجوب
# وهو العجز إما حسيا أو شرعيا
# أما الحسي فهو الصبا والجنون والأنوثة والمرض والفقر والعرج والعمى فلا
~~جهاد على هؤلاء لعجزهم وضعفهم وقيل الأعرج كالصحيح إن كان يقاتل راكبا وهو
~~بعيد لعموم قوله تعالى {ولا على الأعرج حرج} ولأنه لا تندر الحاجة إلى
~~الترجل في مضايق القتال
# وكل من لا يملك نفقة الذهاب والإياب والمركوب فهو فقير وتفصيله ما ذكرت
~~في الحج إلا في شيئين أحدهما أنه يشترط وجود السلاح هاهنا بخلاف الحج
~~والآخر أنه لا يسقط الجهاد بالخوف من المتلصصين على الطريق وإن كانوا من
~~المسلمين لأن أهم الجهاد مع المتلصصين ومصير هؤلاء إلى الخوف الأعظم
# أما الموانع الشرعية فهو الرق والدين ومنع الوالدين
# أما الرقيق فلا جهاد عليه كما لا جمعة ولا حج عليه ولا يلزمه الجهاد وإن
~~أمره السيد إذ لا حق له في روحه حتى يغرر به ويعرضه للهلاك وكذلك لا يجب
~~على العبد أن يدفع عن السيد إذا قصد بالهلاك مهما خاف على روحه بل سيده
~~كالأجانب في هذا المعنى نعم
# PageV07P008
# إن خرج سيده للجهاد فله استصحابه للخدمة على العادة لا ليقاتل قهرا
# أما الدين فالحال منه يمنع من الخروج إلا أن يرضى المستحق والمؤجل لا
~~يمنع عن سائر الأسفار وإن قربت المدة وطال السفر لكن على المستحق الخروج
~~معه إن شاء ليطالب
# وأما سفر الجهاد ففيه أربعة أوجه أحدها أنه يمنع منه لأن المصير فيه إلى
~~الموت وبه يحل الأجل بخلاف سائر الأسفار وهو ضعيف والثاني أنه كسائر
~~الأسفار فلا يمنع والثالث أنه يمنع إلا إذا خلف وفاء بالدين والرابع أنه إن
~~كان من المرتزقة لم يمنع إذ ربما كان وجهه في قضاء الدين من القتال وإلا
~~فيمنع
# وأما رضاء الوالدين فشرط روي أن رجلا جاء فقال لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أريد أن أجاهد معك فقال كيف تركت والديك فقال تركتهما يبكيان فقال
~~ارجع وأضحكهما كما أبكيتهما
# PageV07P009
# أما حج الإسلام بعد الإستطاعة ms1101 فيجوز بغير رضاهما لأنه فرض عين وفي
~~التأخير خطر والغالب السلامة مع أمن الطريق
# أما سفر طلب العلم فإن كان العلم المطلوب معينا أو كان يطلب رتبة
~~الإجتهاد حيث شغر البلد عن المجتهد فلا يشترط الإذن كالحج بل أولى لأنه على
~~الفور وإن كان يطلب رتبة الفتوى وفي البلد مفتون ففيه وجهان الظاهر أنه
~~يجوز بغير إذن لأنه حر مستقل وإنما عليه دفع ضرر التحزن في سفر مهلك
~~كالجهاد ومنهم من قال لا بد من الإذن لأن دفع الضرر عنهما واجب وهذا ليس
~~بواجب
# أما الأسفار المباحة كالتجارة وغيرها مما فيه خطر كركوب البحر والبوادي
~~المخطرة فلا يجوز إلا بإذن وما عدا ذلك فالظاهر جوازه لان في منعه إضرارا
~~به أيضا وحقه أولى وفيه وجه إذا كان فوق مسافة القصر
# وأما الأب الكافر فلا يجب استئذانه في الجهاد لأنه يكرهه لا محالة وأما
~~سائر الأسفار فيحتمل أن يلحق فيه بالأب المسلم وفي إلحاق الأجداد والجدات
~~بالوالدين احتمال ظاهر
### | فرع
# لو رجع الوالد وصاحب الدين عن الإذن أو تجدد دين وبلغه الكتاب وهو في
~~الطريق لزمه الانصراف إن قدر فإن كان الطريق مخوفا فالظاهر أنه يجب عليه
~~الوقوف بقرية إن أمكن إذ غرضهم ترك القتال وإن بلغه الكتاب وهو في أثناء
~~القتال لم يجز الإنصراف إن كان يحصل به تخذيل ووهن للمسلمين وإن لم يكن
~~فثلاثة أوجه أحدها الوجوب كما قبل الاشتغال
# PageV07P010
# والثاني أنه لا يجب لأن فتح هذا الباب يشوش القتال والثالث أنه يتخير
~~لتعارض الأمرين
# وقد ذكر بعض الأصحاب أن فرض الكفاية يتعين بالشروع كالجهاد وبنوا عليه أن
~~من أنس في التعلم رشدا في نفسه لزمه الإتمام فإن صلاة الجنازة تتعين
~~بالشروع
# وقال القفال لا تتعين صلاة الجنازة وذلك في العلم أولى لأن كل مسألة
~~عبادة منفصلة عن الأخرى والصلاة خصلة واحدة ولا يليق بأصل الشافعي رضي الله
~~عنه تغيير الحكم بالشروع هذا كله في قتال هو فرض كفاية
# أما إذا تعين بأن وطىء الكفار بلدة من بلاد المسلمين ms1102 فيتعين على كل من
~~فيه منة من أهل تلك البلدة أن يبذل المجهود ويحل القيد عن العبيد فلهم
~~القتال بل يجب عليهم ذلك وكذلك على النسوة إن كان فيهن منة على حال
# وإن كان في الأحرار استقلال دون العبيد ولكن تزداد بهم قوة قلب ففي
~~انحلال الحبس عن العبيد وجهان
# PageV07P011
# وكذلك لو حصل الكفاية بطائفة نهضوا وخرجوا فهل يتعين على الباقين
~~المساعدة فيه وجهان ووجه إيجابه تعظيم هذا الأمر وتفخيم الرعب والزجر ولو
~~تهجموا ولم يبق لهم مهلة الإستعداد فعلى كل واحد من المرأة والعبد والمريض
~~أن يدفع بغاية الإمكان فإن علم أنه لو كاوح يقتل قطعا ولو استسلم أسر وربما
~~يجد خلاصا فليس عليه المكاوحة
# والمرأة إن علمت ذلك ولكن تعلم أنها تقصد بالفاحشة ففي وجوب المكاوحة
~~وجهان أحدهما نعم حتى تقتل فإن الفاحشة لا تباح بخوف القتل والثاني لا لأن
~~القتل معلوم والفاحشة موهومة
# هذا في أهل الناحية ومن هو فيها دون مسافة القصر أما من وراء ذلك فيتعين
~~عليهم المساعدة إن لم يكن دونهم كفاية وإن كان ففيه وجهان مرتبان على أهل
~~الناحية وأولى أن لا يجب
# ولا يشترط المركوب فيمن هو دون مسافة القصر وفيمن وراءه هل يعذر لعدم
~~المركوب فيه وجهان
# PageV07P012
# أحدهما يعذر كما في الحج والثاني لا لأن هذا أهم وأعظم
# فرع استيلاؤهم على موات دار الإسلام هل ينزل منزلة دخولهم البلاد فيه
~~وجهان ولا شك أن الأمر أهون فيه إلا إذا خيف السراية
# ولو أسروا مسلما أو مسلمين فهل يتعين القتال كما لو استولوا على الديار
~~فيه خلاف والظاهر أنه يتعين إذا أمكن إلا حيث يعسر التوغل في ديارهم ويحتاج
~~إلى زيادة أهبة فقد رخص فيه في نوع من التأخير ولكن لا يجوز إهماله هذا كله
~~في الجهاد
# أما العلم فمنه فرض عين وهو الذي لا بد منه في الصلاة والزكاة وغيرهما
~~وإن كان تاجرا فيلزمه تعلم شروط المعاملة على الجملة دون الفروع النادرة
~~كما ذكرناه في كتاب آداب الكسب من كتاب إحياء ms1103 علوم الدين وقد فرقنا بين ما
~~يجب على الأعيان وما يجب على الكفاية من العلم في كتاب العلم من كتاب
~~الأحياء
# وأما الأصول فلا يتعين على كل شخص إلا اعتقاد صحيح في التوحيد وصفات الله
~~تعالى فإن اعتراه شك تكلف إزالته وليس عليه تعلم الكلام ولا بد في كل قطر
~~من
# PageV07P013
# متكلم مشتغل بإماطة الشبه وإبطال البدع وقد ذكرنا تفصيل ذلك في كتاب
~~الإقتصاد في الإعتقاد وفن الفقه لا يحتمل شرحه
# وأما السلام فالإبتداء به سنه مستحبة على الآحاد وسنة على الكفاية من
~~الجمع وصيغته أن يقول السلام عليكم وإن كان المخاطب واحدا تعميما للملائكة
~~والجواب فرض معين على المخاطب وحده وإن كان المخاطب جمعا ففرض على الكفاية
~~عليهم ولا يسقط الحرج بجواب غيرهم وصيغته أن يقول وعليكم السلام ويستحب أن
~~يزيد ورحمة الله وبركاته ولو قال عليكم لم يكن جوابا ولو قال وعليكم ففيه
~~وجهان ثم لا ينبغي أن يسلم على المصلي والذي يقضي حاجته وفي الحمام وعلى
~~المرأة الأجنبية ويجوز في المساومة والمعاملة ويجوز على الأكل إذا لم تكن
~~اللقمة في فيه فيعسر عليه الجواب
# PageV07P014
# أو الصبر إلى الإزدراد
# وأما تشميت العاطس فمستحب وجوابه غير واجب ثم هو على الكفاية وذكرنا جملة
~~من آداب السلام والتشميت في كتاب آداب الصحبة فليطلب منه
# PageV07P015
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في كيفية الجهاد - صلى الله عليه
~~وسلم - والنظر في تفصيل ما يجوز أن يعامل الإمام به الكفار إما في أنفسهم
~~بالقتل والقتال أو الإسترقاق وإما في أموالهم بالإتلاف والإغتنام
### | النظر الأول في معاملاتهم بالقتل
# وفيه مسائل
# الأولى فيمن تجوز الإستعانة به في القتال والأصل فيه الأحرار المسلمون
~~البالغون ولكن يجوز للإمام الإستعانة بالعبيد إذا أذن السادة وبالمراهقين
~~إذا كان فيهم منة وبالمشركين إذا أمن غائلتهم أو علم أنهم لو تحيزوا إلى
~~الكفار لم يعجز الإمام عن جمعهم وقد استعان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~باليهود في بعض الغزوات
# PageV07P016
# وأما المخذل الذي يضعف القلوب ويكثر الأراجيف فيخرج عن الصف إذا ms1104 حضر فإن
~~شره عظيم ولا يستحق السهم والرضخ وإن حضر وهو أقل ما يعاقب به
# وأما الذمي إذا حضر من غير إذن الإمام ففي استحقاقه الرضخ خلاف لأنه من
~~أهل نصرة الدار إذ هو يستوطن بها وإن حضر بعد النهي لم يستحق
# المسألة الثانية فيمن يستأجر والمذهب أن استئجار المسلم باطل لأن الجهاد
~~يقع عن فرضه فكيف يأخذ الأجرة وهو كالضرورة ولا يستأجر على الحج
# هذا في حق الآحاد أما السلطان إن رأى أن يستأجر قال الصيدلاني يجوز وقد
# PageV07P017
# خولف فيه والصحيح أن ذلك جائز في معرض الإعانة في الأهبة والزاد للطريق
~~وقد قال لو أخرجهم إلى الجهاد قهرا لم يستحقوا أجرة المثل على الإمام وزاد
~~فقال لو عين الإمام شخصا لغسل ميت ودفنه لم يستحق الأجرة وما ذكره في
~~الجهاد صحيح وإنما يصح في الدفن إذا لم تكن تركة ولا في بيت المال متسع
~~فعند ذلك يصير من فروض الكفايات
# أما استئجار العبد فجائز إن قلنا لا يجب عليهم القتال إذا وطىء الكفار
~~بلاد الإسلام وإن قلنا يجب فقد ثبتت لهم أهلية القتال فيقع عنهم
# وأما استئجار الذمي فجائز ولكنه جعالة أو إجارة فيه خلاف لما في أعمال
~~القتال من الجهالة لكن الصحيح أنا نحتمل في معاملات الكفار لمصالح القتال
~~ما لا نحتمل في غيره كما سيأتي في مسألة القلعة ولو جعلناه جعالة للزم
~~تجويز الإنصراف من الطريق مهما شاء وهو بعيد ثم في جواز استئجارهم لآحاد
~~المسلمين خلاف كما في الأذان
# PageV07P018
# فرع إذا خرج أهل الذمة إلى الجهاد قهرا استحقوا أجرة المثل من رأس
~~الغنيمة على رأي ومن بيت المال على رأي فإن خرجوا ولم يقفوا في الصف فلهم
~~أجرة الذهاب ولو خلى سبيلهم قبل الوقوف لم يستحقوا أجرة مدة الرجوع لتعطل
~~المنافع لأنهم على خيرتهم فيترددون كما شاؤوا ولو وقفوا ولم يقاتلوا فوجهان
~~أحدهما أنهم يستحقون أجرة القتال كما يستحق المسلم السهم والثاني أنهم لا
~~يستحقون إلا منفعة مدة الوقوف والإحتباس إن قلنا إن حبس الحر يوجب ms1105 ضمان
~~منافعه
# المسألة الثالثة فيمن يمتنع قتله كالقريب والصبي والمرأة والراهب والعسيف
# أما القريب فقتله منهي عنه لقطيعة الرحم وإذا انضمت المحرمية إلى الرحم
~~كان آكد نهي النبي صلى الله عليه وسلم حذيفة وأبا بكر رضي الله عنهما عن
~~قتل أبويهما
# وأما الصبيان والنسوان فلا يقتلون لمصلحة الإسترقاق ولأنهم أيضا ليسوا
~~أهل القتال
# PageV07P019
# وكذلك لا يجوز أن ترشق المرأة بالنشاب إذا عجز عن استرقاقها ومهما شك في
~~البلوغ كشف عن المؤتزر وعول على نبات شعر العانة فلو قال استعجلته بالدواء
~~فإن قلنا إنه عين البلوغ فلا يقتل وإن قلنا إنه علامة صدق مع اليمين ولا
~~يعول على اخضرار الشارب ويعول على ما خشن من شعر الإبط والوجه
# وأما الراهب والعسيف والحارف المشغول بحرفته والزمن والشيخ الضعيف الذي
~~لا رأي له ففيهم قولان أحدهما أنهم يقتلون لأنهم من جنس أهل القتال والثاني
~~لا لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث إلى خالد رضي الله عنه وقال لا
~~تقتل عسيفا ولاامرأة
# PageV07P020
# وأما الشيخ ذور الرأي فيقتل إذا حضر وإن لم يحضر ففيه نظر والظاهر قتله
~~والشيخ الأخرق إذا حضر فالظاهر أنه يقتل ويحتمل طرد القولين فإن قلنا لا
~~يقتلون ففي إرقاقهم ثلاثة أوجه أحدها أنهم كالنسوة يرقون بنفس الأسر
~~والثاني أن للإمام أن يرقهم إن شاء ولا يرقون بنفس الأسر والثالث أنه يمتنع
~~استرقاقهم وهذا في غاية الضعف وعلى هذا في استرقاق نسائهم وذراريهم ثلاثة
~~أوجه تسترق في الثالث نساؤهم دون ذراريهم لأنهم كأجرائهم وأجري في سبي
~~أموالهم الخلاف وهو تفريع على بعيد ومنهم من ألحق السوقة بالعسفاء في منع
~~القتل أيضا
# المسألة الرابعة يجوز نصب المنجنين وإضرام النار وإرسال الماء على قلاع
~~الكفار وإن علمنا أنه يتناول النساء والذراري لأن ذلك ليس قصدا إلى عينهم
~~ولأنهم منهم وإنما الكف لنوع مصلحة
# أما إذا تترس كافر بصبي أو امرأة فإن كان يقاتل لم نبال بقصده وإن أصاب
~~ترسه وإن كان دافعا فقولان
# PageV07P021
# أحدهما جواز قصد الترس كما في القلعة والثاني لا ms1106 لأن هذا قصد عينه ومنهم
~~من قال القولان في الكراهية ولا تحريم
# ولو تترسوا بهم في القلعة منهم من قال يقصد الترس وإن أمكننا فتح القلعة
~~بغير ذلك زجرا لهم عن هذه الحيلة ومنهم من قال إن عجزنا عن القلعة إلا
~~بقتلهم ففي جوازه أيضا قولان إذ نحن في غنية من أصل القلعة
# أما إذا كان في القلعة مسلم فلا تضرم النار ولا ينصب المنجنيق إذا علمنا
~~أنه يصيبه وإن كان موهوما فقولان أحدهما المنع إذ زوال الدنيا أهون عند
~~الله من سفك دم مسلم وربما أصبناه والثاني الجواز لأنه موهوم والقلاع قلما
~~تخلو عن الأسارى فلا يمكن تحصينهم عن
# PageV07P022
# القتال بأن يمسكوا في كل قلعة مسلما
# فأما إذا تترس كافر بمسلم فلا يجوز قصد الترس وإن خاف القاصد على نفسه
~~لأن غايته أن يجعل كالإكراه وذلك لا يبيح القتل فإن قتل الترس ففي وجوب
~~القصاص قولان كما في المكره ومنهم من قطع بالوجوب وجعله كالمضطر في المخمصة
# أما إذا تترس الكفار في صف القتال بطائفة من الأسارى ولو تركناهم لانهزم
~~المسلمون وعلت رايتهم فمنهم من جوز قصدهم لأنهم سيقتلون من المسلمين أكثر
~~منهم والجزئيات محتقرة بالإضافة إلى الكليات ومنهم من منع وقال ذلك موهوم
~~فلا يقدم بسببه على سفك دم المسلم
# المسألة الخامسة في الهزيمة وهي محرمة بعد التقاء الصفين إلا بشرطين
~~أحدهما زيادة عدد الكفار على الضعف والثاني التحيز إلى فئة أخرى
# والصحيح أنه لا يجوز لمائة من الأبطال أن يفروا من مائتين من الضعفاء
~~وواحد وإنما يرعى
# PageV07P023
# العدد عند تقارب الصفات ومنهم من قال اتباع الصفات يعسر فيرعى صورة العدد
~~وكذلك الخلاف في فرار عشرين من ضعفاء المسلمين عن تسعة وثلاثين من أبطال
~~الكفار ولا شك في أنهم لو قطعوا بأنهم يقتلون لو وقفوا من غير نكاية منهم
~~في الكفار وجب الهرب إذ الذل في الوقوف أكثر إذا كان لا يرجى فلاح بحال
~~وكذلك إذا لم يكن مع المسلمين سلاح جاز الهرب وإن كان يمكن الرمي بالحجارة ms1107
~~ففي وجوب الهرب خلاف وإن علموا أنهم مغلوبون قطعا ولكن بعد نكاية ما ففي
~~جواز المصابرة وجهان
# وأما التحيز إلى فئة أخرى فهو مباح وإن كان تركه للقتال وانهزامه في
~~الحال ينجبر بعزمه على الإتصال بفئة أخرى فأكثر المحققين على أن تلك الفئة
~~وإن كانت على مسافة شاسعة جاز لعموم الآية ولأن هذا أمر بينه وبين الله
~~تعالى ولا يمكن مخادعة الله تعالى في العزائم فإذا ظهرت له تلك العزيمة جاز
~~التوجه إليهم ومنهم من قال لا بد من فئة يتصور الإستنجاد بهم في هذا القتال
~~وإتمامه ولا يمكن ذلك إلا بمسافة قريبة
# وعلى الوجه الأول هل يجب عليه تحقيق عزمه بالقتال مع الفئة الأخرى الظاهر
~~أنه لا يجب لأن العزم قد رخص فإن زال العزم بعده فلا حجر إذ الجهاد لا يجب
~~قضاؤه بل
# PageV07P024
# الصحيح أنه لا يلزم بالنذر فكيف يلزمه القضاء والمنهزم عاص ليس عليه إلا
~~الإثم
# وإن اعتبرنا الفئة القريبة فإذا لم تكن وجبت المصابرة إذ تعذر التحيز
~~وحيث يجوز التحيز إنما يجوز إذا لم يدخل بسببه كسر على المسلمين وقوة على
~~الكفار فإن أدى إلى ذلك فهو ممتنع والمتحيز إلى الفئة البعيدة قبل حيازة
~~المغنم لا يشترك في المغنم وفي المتحيز إلى فئة قريبة وجهان
# المسألة السادسة تجوز المبارزة بإذن الإمام وفائدته صحة أمانه لقرنه فإن
~~استقل دون الإذن ففي جواز أمانه للقرن ونفوذه وجهان وفي جواز أصل الإستقلال
~~بالمبارزة أيضا وجهان إذ قد يكون للإمام رأي في تعيين الأبطال وفي جواز حمل
~~الغزاة رءوس الكفار إلى بلاد الإسلام خلاف منهم من قال هو مكروه إذ لا
~~فائدة فيه إلا أن يكون نكاية في قلب الكفار فلا يكره
# المسألة السابعة ينتهي جواز قتل الكافر بإسلامه وتحصل به عصمته وعصمة
~~ماله
# PageV07P025
# وأولاده الصغار دون الكبار فإنهم يستقلون بالإسلام وينتهي أيضا ببذل
~~الجزية ويمتنع بسببه استرقاق زوجته وبنته البالغة لأن الإناث لا يستقللن
~~بالجزية ويستقللن بالإسلام وفي استرقاق زوجة المسلم إذا كانت حربية وجهان
~~ولا يمنع منه كونها ms1108 حاملا بولد مسلم لكن الرق لا يسري وقال أبو حنيفة رحمه
~~الله لا تسترق
# PageV07P026
### | التصرف الثاني في رقابهم بالاسترقاق
# وهو جائز كالإغتنام ولكن النظر في العلائق المانعة وهي النكاح والولاء
~~والدين
# أما النكاح فمنكوحة الحربي تسترق وينقطع نكاحه سواء سبيت معه أو مفردة بل
~~لو سبي الزوج انقطع عندنا نكاحه خلافا لأبي حنيفة رحمه الله وكذلك الحربية
~~إذا كانت منكوحة ذمي فإن كانت منكوحة مسلم ففي جواز الإسترقاق وجهان أحدهما
~~لا لأن نكاح المسلم كالأمان لها فترعى حرمة إسلامه
# PageV07P027
# والثاني نعم لأن النكاح مؤبد ولا عهد لنا بأمان مؤبد
# وعلى هذا ينقطع نكاح المسلم حتى لا تبقى أمة كتابية في نكاح مسلم فإن ذلك
~~يمتنع ابتداء لا كدار حربي استأجرها مسلم فإنه تملك بالإغتنام ولا تنفسخ
~~الإجارة إذ لا عسر فيه وذكر فيه وجه غريب أن النكاح لا ينقطع وأن ذلك يحتمل
~~في الدوام وهذا إن أريد به أن يتوقف إلى إسلامها قبل انقضاء العدة فله وجه
~~ما وإلا فلا وجه له أما إذا سبينا زوجين رقيقين مسلمين أو كافرين الأهل
~~الحرب ففي انقطاع نكاحهما وجهان أحدهما لا لأن هذا كالشراء فإنه تبدل ملك
~~لا ابتداء رق والثاني أنه ينقطع لان ملك السبي مبتدأ غير مبني على ملك
~~الكافر
# أما علقة الولاء فإن ثبتت لمسلم بأن أعتق عبدا كافرا فالتحق بدار الحرب
~~فالمذهب أنه لا يسترق لعلقة ولاء المسلم فإنه لا يقبل الفسخ بخلاف نكاح
~~المسلم إذ فيه وجهان أما زوجة الذمي فتسبى وفي معتقه وجهان وفي معتق المسلم
~~أيضا وجه غريب أنه يسبى
# أما علقة الدين فالمسبي إذا كان عليه دين لمسلم أو لذمي فيسترق ويبقى
~~الدين في ذمته يتبع به إذا عتق إن لم يبق له مال فإن كان له مال لكن اغتنم
~~قبل إرقاقه فكأنه لا مال له وإن اغتنم بعد إرقاقه فإنه يؤدي الدين منه
~~وينزل الرق منزلة الحجر بالفلس ويتعلق به حق الغرماء ولذلك ينقدح المصير
~~إلى حلول الدين برقه على أحد الوجهين كما في ms1109 الفلس بل الرق بالموت أشبه من
~~الفلس
# PageV07P028
# وإن سبي معه ماله فلا يقضي الدين من المال لأنه يتملك ماله بمجرد السبي
~~ولا يرق إلا بصرف الرق بعده
# أما المرأة إذا كان عليها دين فسبيت مع مالها قدم حق الغانمين لأن سبب
~~الملك أقوى من سبب تعلق الدين بالمال ويحتمل أن يقدم الدين ويشبه بملك
~~الوارث إذ يقدم حق الدين عليه وإن كان حلول الدين والوراثة يحصل معا بالموت
~~هذا إذا استرق من عليه الدين أما إذا استرق من له الدين فلا تبرأ ذمة من
~~عليه الدين بل هو كودائع الحربي المسبي وسيأتي
# أما إذا ما استقرض حربي من حربي شيئا أو التزم دينا بمعاملة ثم أسلما أو
~~قبلا الجزية أو الأمان فالإستحقاق مستمر وكذلك يبقى مهر الزوجة إذا أسلما
~~إن لم يكن المهر خمرا أو خنزيرا ولو سبق المستقرض إلى الإسلام أو الذمة
~~فالنص أن اللزوم قائم ونص على أن الحربي إذا ماتت زوجته فدخل دارنا فجاء
~~ورثتها يطلبون مهرها فليس لهم ذلك فقيل قولان بالنقل والتخريج ووجه السقوط
~~بعد طلب الحربي المال من مسلم أو ذمي في دارنا وهذا ضعيف إذ قطعوا بأن رق
~~من عليه الدين لا يسقط دين الحربي وهو أمان وأنهما إن أسلما على التعاقب
~~استمر الطلب ولو برئت الذمة بإسلام من عليه الدين لما عاد الطلب فلعل
~~الشافعي رضي الله عنه أراد ما إذا كان الدين خمرا أو خنزيرا
# أما إذا كان قد أتلف الحربي على حربي مالا أو قهره وأخذ ماله فلا ضمان
~~عليه إذا أسلم أو قبل الجزية وإنما اللزوم بحكم التراضي وإتلاف مال الحربي
~~لا يزيد على إتلاف مال المسلم ولا ضمان له بعد الإسلام وفيه وجه أنه يبقى
~~الضمان لأن ذلك ملتزم فيما بينهم
# PageV07P029
# بشرعهم كما في معاملتهم بخلاف مال المسلم
# فرع إذا سبى الوالدة وولدها الصغير فلا يفرق بينهما في القسمة والبيع
~~لقوله صلى الله عليه وسلم لا تولة والدة بولدها والجدة عند عدم الأم في
~~معناها ولو بيع مع ms1110 الجدة عند وجود الأم فهل يسقط التحريم به فيه قولان ولا
~~خلاف أنه يباع مع الأم دون الجدة والأب هل يلحق بالأم في تحريم التفريق فيه
~~قولان فإن ألحقناه فهل يعدى إلى سائر المحارم قولان وأما حكم صحة البيع
~~وتفاريعه فذكرناه في كتاب البيع
# PageV07P030
### | التصرف الثالث في أموالهم بالإهلاك
# وكل ما يمكن اغتنامه لا يجوز إهلاكه ويجوز إحراق أشجارهم إذا رأى الإمام
~~ذلك نكاية فيهم فإن توقعنا على القرب أن تصير للمسلمين لم يجز والمتبع فيه
~~المصلحة
# والمقصود أن لا حرمة للأشجار بخلاف البهائم فإنه لا يجوز قتلها غيظا لهم
~~إلا قتل فرس المقاتل وهو عليه
# وتتلف كتبهم المشتملة على الكفر وما لا يجوز الإنتفاع به وفي جواز
~~استصحابه ليستعان به على معرفة تفصايل مذاهبهم تردد
# وأما كلب الصيد في الغنيمة فلا يدخل في القسمة إذ لا ملك فيه لكن يخصص
~~الإمام به من أراد
# PageV07P031
### | التصرف الرابع في أموالهم بالإغتنام
# والغنيمة كل ما أخذه الفئة المجاهدة من أعداء الله تعالى على سبيل القهر
~~والغلبة وأموال دار الحرب خمسة أقسام
# أحدها ما ذكرناه
# والثاني ما ينجلي عنه الكفار بالرعب من غير قتال وهو فيء وفي معناه كل
~~مال وصل إلى المسلمين منهم بغير قتال
# والثالث ما يستبد به آحاد المسلمين بسرقة واختلاس فهو لهم ولا يخمس شيء
~~منه
# والرابع صيد دار الحرب وحشيشه فهو كمباح في دار الإسلام
# والخامس اللقطة وهي لآخذها إن لم يتوهم كونها لمسلم فإن توهم فلا بد من
~~التعريف ثم الغنيمة لها أحكام
# الأول جواز التبسط في الأطعمة ما داموا في دار الحرب وذلك رخصة ثبتت شرعا
~~في الأطعمة خاصة قال ابن أبي أوفى كنا نأخذ من طعام المغنم ما نشاء
# PageV07P032
# والنظر في جنس المأخوذ وقدره ومحله ووجه التصرف
# أما الجنس فهو كل قوت أو ما يكمل به القوت كاللحم ومنه التبن والشعير
~~للدواب أما السكر والفانيذ والعقاقير فلا لأن الحاجة إليها نادرة كالثياب
~~وأما الفواكه الرطبة ففيها وجهان وكذلك الشحم إذا اخذ لتوقيح الدواب فإنه
~~أخذ ms1111 لا لتطعم لكن الحاجة إلى التوقيح تكثر
# وأما الحيوانات فلا يتبسط فيها إلا الغنم فتذبح إن تعذر سوقه وإذا ذبح
~~فهو طعام وقد ألحقه الشرع في اللقطة بالطعام وقال العراقيون يذبح الغنم وإن
~~تيسر السوق ولكن هل يغرم من ذبحها وأكل منها فيه وجهان أما جلود الأغنام
~~فمردودة إلى المغنم إلا ما يؤكل على الرءوس
# أما القدر المأخذ فهو بقدر الحاجة ولا يشترط أن يأخذه من لا طعام معه إذ
~~وردت
# PageV07P033
# الرخصة من غير تفصيل لكن له سد حاجته بطعام المغنم
# ولو قدمه إلى من لا يشترك في المغنم كان كتقديم الطعام المغصوب إلى أجنبي
~~ولو أخذ ما ظن أنه قدر حاجته فدخل دار الإسلام وبقي منه ماله قيمة رد على
~~المغنم وإن كان نزرا فقولان وقد أطلق الأصحاب القولين من غير تفصيل بين
~~القليل والكثير ولو لحق مدد قبل دخول دار الإسلام وبعد الإغتنام ففي جواز
~~التبسط لهم وجهان
# أما محل التبسط فما داموا في دار الحرب إذ لا يظفر فيها بالأسواق غالبا
~~فإن وجد سوق في دار الحرب أو دخلوا أطراف دار الإسلام ولم يجدوا سوقا
~~فوجهان ينظر في أحدهما إلى الحاجة وفي الثاني إلى ضبط مظنة الحاجة بالدار
~~فإن ذلك لا ينضبط ودار الحرب عندنا في الأحكام كدار الإسلام وإنما هذا لأجل
~~الحاجة
# أما جنس التصرف فهو كالأكل وعلف الدواب فقط في حق الغانمين وإن أضاف
~~أجنبيا كان كتقديم المغصوب إلى الضيف في وجوب الضمان وقراره فإن أتلف
~~الطعام ضمن
# PageV07P034
# إذ لا حاجة إليه فليتلفه على وجه الرخصة
### | فرع
# لو أخذ طعاما ثم أقرضه واحدا من الغانمين فالصحيح أنه كمناولة الضيفان
~~بعضهم بعضا وكأن المستقرض هو الآخذ فلا يطالب برده وفيه وجه أنه قد اختص به
~~أولا فيصح هذا القرض حتى يطالبه بمثله من طعام المغنم ما داموا في دار
~~الحرب فإن لم يجد من طعام المغنم شيئا فلا طلبة إذ مجرد اليد لا تقابل
~~بالملك كنحو اليد في الكلب ولو باع صاعا بصاع من طعام المغنم ms1112 فلا حكم له بل
~~هو كالإقراض حتى لو باع بصاعين لم يطالب إلا بصاع واحد إن صححنا القرض
# PageV07P035
# الحكم الثاني للغنيمة سقوط الحق بالإعراض ومن أعرض عن الغنيمة يعد إعراضه
~~لأن مقصود الجهاد إعلاء كلمة الله تعالى فيقدر المعرض كأنه لم يكن ونشأ من
~~هذا الخلاف في الغنيمة متى تملك وفيه ثلاثة أقوال أحدها أنها تملك بالقسمة
~~بدليل جواز الإعراض واثاني أنها بالإستيلاء تصير ملكا للغانمين لكن على ضعف
~~كالملك في مدة الخيار بدليل أن من مات من الغانمين قام وارثه مقامه الثالث
~~أنه موقوف فإنه أعرض بان أنه جرد قصده نحو إعلاء كلمة الله تعالى فلم يملك
~~وإن قسم بان أنه ملك أولا وعلى هذا ترددوا في أن من قال اخترت القسمة ثم
~~أعرض بعده فهل ينفذ إعراضه فمنهم من قال الإعراض جائز بعد ذلك ما لم تقسم
~~والصحيح أنه يصح الإعراض بعد إفراز الخمس إذا لم تقسم بين الغانمين وقال
~~ابن سريج لا يصح والنظر الآن في المعرض والمعرض عنه
# أما المعرض فلو أعرض جميع الغانمين ففيه وجهان
# PageV07P036
# أحدهما أنه لا ينفذ إذ لا يبقي مصرف والثاني أنه يصح ويرجع إلى مصرف
~~الخمس ولو أعرض جميع ذوي القربى عن حقهم ففي صحته وجهان ووجه المنع أنهم لم
~~يستحقوا بالجهاد حتى يقال لم يقصد الغنيمة بل بالقرابة والغانم المفلس إذا
~~أحاطت به الديون نفذ إعراضه ولا ينفذ إعارض السفيه ولا إعراض الصبي عن
~~الرضخ إلا أن يبلغ قبل القسمة ولا يصح إعراض وليه عن حقه ولا يصح إعراض
~~العبد عن رضخه ولكن يصح إعراض سيده
# وأما المعرض عنه فهو الغنيمة والرضخ وحق ذوي القربى والسلب وقد ذكرنا
~~جميع ذلك إلا السلب وفيه وجهان لأن السالب متعين فأشبه الوارث ومرتب على
~~أقوال الملك مسائل
# PageV07P037
# الأولى أنه لو سرق واحد شيئا من مال المغنم فهو كالمشترك فحيث وجب القطع
~~في المشترك فهاهنا وجهان إذ كل واحد يمكن أن يستحق بإعراض الآخر
# الثانية لو وقع في المغنم من يعتق على بعض الغانمين ms1113 فالنص أنه لا تعتق
~~حصته ما لم يقع في قسمته ولا يمنع ذلك عن الإعراض إن أراد ونص على أنه لو
~~استولد جارية ثبت الإستيلاد لشركته لأن الإستيلاد اختيار منه للتمليك فثبت
~~به ملكه في قدر حصته من الجارية وأما القريب فلم يوجد منه اختيار نعم لو
~~اختار العتق حينئذ نفذ ومن أصحابنا من قال في المسألتين قولان بالنقل
~~والتخريج ومأخذ القولين أصل التردد في ثبوت الملك وانتفائه
# الثالثة لو وطىء جارية من المغنم ولم تحبل فلا حد على الصحيح والمهر
~~يبتنى على أقوال الملك فإن قلنا لم يملك لكن ملك إن تملك فعليه كمال المهر
~~ويوضع في المغنم وإن قلنا ملك فيحط عنه قدر حصته ويجب الباقي وإن قلنا إنه
~~موقوف فإن وقع في حصته فلا شيء وإن وقع في حصة غيره فعليه جميع المهر فإن
~~كثر الجند ولم يمكن ضبط حصته أخذنا المستيقن وحططنا المستيقن ويتوقف في قدر
~~الإشكال أما إذا أحبل فحكم المهر والحد ما سبق
# ويتجدد النظر في الإستيلاد وحرية الولد وقيمته
# PageV07P038
# أما الإستيلاد إن قلنا لا يملك فلا ينفذ في الحال ولكن لو وقعت في حصته
~~فهل ينفذ قولان يجريان في كل ملك طارىء فإن قلنا يملك ففي نفوذ الإستيلاد
~~في حصته وجهان كما في زمان الخيار ومنهم من عكس وقال إن قلنا ملك نفذ في
~~حصته وإن قلنا لا فقولان كاستيلاد الأب جارية الابن وأولى بالنفوذ لأن له
~~حقا في الجارية بخلاف الأب فإن نفذنا في نصيبه سرى إن كان موسرا ونجعله
~~موسرا بما يخصه من الغنيمة ولكن لو أعرض نفذ إعراضه ونجعله معسرا ولا نمنعه
~~من الإعراض لتنفيذ عتقه
# أما الولد فينعقد حرا نسيبا للشبهة وقال أبو حنيفة رحمه الله هو رقيق ولا
~~نسب له وفي وجوب قيمة الولد قولان كالقولين في الجارية المشتركة مأخذهما أن
~~الملك ينتقل قبيل العلوق أو بعده ثم مقدار حصته من قيمة الولد تتعرف كما
~~ذكرناه في المهر ويسقط عنه وإن بعضنا العتق
# PageV07P039
# في صورة المعسر فالولد هل ms1114 يعتق جميعه لأجل الشبهة فيه وجهان جاريان في
~~استيلاد الشريك المعسر وكذلك من وطىء امرأة نصفها حر ونصفها رقيق والأظهر
~~أن يتبعض الولد هاهنا كالأم لا كالشبهة التي لا تختص ببعض المرأة وهل يجوز
~~للإمام أن يرق بعض شخص ابتداء فيه وجهان والقياس جوازه
# أما إذا فرعنا على الإستيلاد لا يحصل لضعف الملك وعدمه فالولد حر بسبب
~~الشبهة ويعتق جميع الولد لاسترسال الشبهة وهذا يشير إلى أن الشركة أولى بأن
~~تورث شهبة وإنما يتجه بعض رق الولد في امرأة نصفها حر ونصفها رقيق
# ثم إذا لم ينفذ الإستيلاد وعتق الولد فهذه حامل بحر فالأصح منع بيعها ولا
~~يمكن إدخالها في القسمة إن جعلنا القسمة بيعا فبالحري أن يطالب الواطىء
~~بالقيمة للحيلولة ثم تقوم على الواطىء حتى تتعين لحصته من غير قسمة
# أما إذا كان الواطىء من غير الغانمين فهو زان يحد إلا أن يكون له ابن في
~~الغانمين أو وطىء قبل إفراز الخمس وقلنا إن الزاني بجارية بيت المال لا حد
~~عليه
# PageV07P040
# الحكم الثالث للمغانم أن الأراضي والعقارات تتملك عليهم إذا أمكن حفظها
~~منهم وتقسم بين الغانمين
# ومذهب الشافعي رضي الله عنه أن أراضي العراق قسمها عمر رضي الله عنه بين
~~الغانمين ثم خاف أن يتعلقوا بأذناب البقر والحراثة ويتركوا الجهاد فاستمال
~~قلوبهم عنها بعوض وغير عوض ووقفها على المسلمين ثم آجرها من سكان العراق
~~بخراج يؤدونه كل سنة وإجارته مؤبدة واحتمل ذلك لمصلحة العامة فلا يجوز بيع
~~تلك الأراضي ويجوز لأربابها إجارتها لكن إجارة مؤقتة وفي إجارتها مؤبدة
~~قولان الصحيح المنع لأنها احتملت في واقعة كلية ومصلحة عامة وليس لأحد من
~~المسلمين أن يأخذ قطعة منها ممن وقع في يده من آبائه وأجداده ويقول أنا
~~أعطي عليه لأن عمر بن الخطاب رضي الله عنه آجرها منهم على التأييد ولا
~~تنفسخ الإجارة بموت العاقدين
# وقال أبو حنيفة رحمه الله لم يتملك عمر رضي الله عنه على سكانها بل ضرب
~~عليهم خراجها مع تقدير ملكهم وزعم أن ذلك خراج لا يسقط ms1115 بالإسلام
# وقال ابن سريج رحمه الله يصح بيع أراضي العراق لأن عمر رضي الله عنه
~~باعها من سكان العراق ليؤدوا الثمن على ممر الأيام إلا أن هذا ثمن غير مقدر
~~ولا آخر له
# وعلى الجملة لا يخلو المذهب عن الإشكال وهو أن يتقدر الثمن أو تتأبد
# PageV07P041
# بالإجارة أو لا يسقط الخراج بالإسلام ولكن الإعتماد على النقل والشافعي
~~رضي الله عنه أعلم القوم بالنقل والتواريخ
# وأما دور مكة وأراضيها فمملوكة عند الشافعي رضي الله عنه ويجوز بيعها
~~لأصحابها وصح عنده أن مكة فتحت عنوة على معنى أنه صلى الله عليه وسلم
~~مستعدا للقتال لو قوتل
# وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يصح بيع دور مكة هذه أحكام الغنيمة وما شذ
~~عنها ذكرناه في كتاب قسم الغنائم في ربع البيع
# PageV07P042
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في ترك القتل والقتال بالأمان - صلى
~~الله عليه وسلم -
# واعلم أن الأمان من مكايد القتال ومصالحه وإن كان تركا للقتل لكن قد تمس
~~الحاجة إليه
# وينقسم إلى عام لا يتولاه إلا السلطان وإلى خاص فيستقل به الآحاد وهو
~~المقصود بيانه والنظر في أركانه وشرائطه وأحكامه فأما الأركان فثلاثة
# الأول العاقد وهو كل مكلف مؤمن له أهلية القتل والقتال بحال فيصح أمان
~~العبد والمرأة والشيخ الهرم والسفيه والمفلس ولا يصح أمان الصبي والمجنون
~~وقيل أمان الصبي كوصيته إذ لا ضرر عليه وهو بعيد
# وأما الأسير إن أمن من أسره فالمذهب أنه لا يصح لانه يكون كالمكره فيه
~~وإن أمن غيره فوجهان أحدهما نعم لأنه مؤمن مكلف الثاني لا لأنه ليس له
~~استقلال في التخويف والأمان ترك التخويف وعلى هذا هل يلزمه حكمه في نفسه
~~فعلى وجهين
# الركن الثاني المعقود له وهو الواحد أو العدد المحصور من ذكور الكفار أما
~~أمان المرأة عن الإسترقاق فهل يصلح فيه وجهان ينبنيان على القولين في أن
~~الصلح مع أهل قلعة فيها نسوة لا
# PageV07P043
# رجل بينهن هل يعصمهن عن الإسترقاق ومأخذه أن المرأة تابعة في الأمان فلا
~~تستقل أما العدد الذي لا ms1116 ينحصر كأهل ناحية فلا يصح أمان الآحاد فيه بل ذلك
~~إلى السلطان
# الركن الثالث نفس العقد وهو كل لفظ مفهم كناية أو صريحا والإشارة تقوم
~~مقامه ولكن لا بد من تفهيم
# وللكافر أن يرد الأمان فإن رد لم ينفذ وإن قبل نفذ وإن سكت ففيه تردد
~~والظاهر اشتراط القبول بقول أو فعل فلو أشار مسلم إلى كافر في الصف فانحاز
~~إلى المسلمين وفهما الأمان فهو آمن وإن قال الكافر ما فهمت الأمان فلنا أن
~~نغتاله وإن قال فهمت الأمان وقال المسلم ما أردته فلا يغتال ويبلغ المأمن
# وإنما تشترط الصيغة فيمن يدخل بلادنا لا لسفارة ولا لقصد سماع كلام الله
~~وإن قصد ذلك فهو آمن من غير عقد وأما قصد التجارة فلا يؤمن فلو قال كنت أظن
~~أنه كقصد السفارة فلا نبالي بظنه ونغتاله نعم لو قال الوالي كل من دخل
~~تاجرا فهو آمن فله ذلك ولو قال ذلك واحد من الرعية لم يصح إذ ليس للآحاد
~~التعميم فلو قال الكافر ظننت صحته ففي جواز اغتياله وجهان
# أما الشرط فهو اثنان
# أحدهما أن لا يكون على المسلمين ضرر بأن يكون طليعة أو جاسوسا فإن كان
~~قتل ولا نبالي بالأمان ولا يشترط وجود مصلحة مهما انتفى الضرر
# PageV07P044
# الثاني أن لا يزيد الأمان على سنة ويجوز إلى أربعة أشهر وفيما بين ذلك
~~قولان كالقولين في مهادنة الكفار حيث لا ضعف للمسلمين وعند الضعف تجوز
~~المهادنة إلى عشر سنين وأما الأمان فلا يزاد على السنة
# وأما حكم الأمان فهو أنه جائز من جانب الكفار وله أن ينبذ العهد مهما شاء
~~ولازم من جهة المسلمين كالذمة إلا أن العهد ينبذ بمجرد توقع الشر والذمة لا
~~تنبذ إلا بتحقيق الشر
# ثم يتبع في الامان موجب الشرط فلو قال أمنت نفسك خاصة لم يسر إلى ماله
~~وأهله إلا أن يصرح ولو قال أمنتك ففي السراية وجهان أحدهما لا لاختصاص
~~اللفظ والثاني نعم لأن أمانه بترك ما يتأذى به
# ثم هذا فيما معه من المال والأهل أما ms1117 تركه في داره فلا أمان فيه ومهما
~~قتله بعد الأمان هو أو غيره لزمت الدية والكفارة دون القصاص
# فرعان
# الأول الأسير فيما بينهم إذا أمنوه بشرط أن لا يخرج من دارهم فله الخروج
~~مهما تمكن بل يلزمه الخروج فإنه وإن كان متمكنا من إقامة وظائف شرعية لكنه
~~لا يخلو عن ذل فيما بينهم فتلزمه الهجرة ويلزمه أن يحنث إن كان قد حلف ولا
~~ترخص في المقام خوفا من وقوع الطلاق والعتاق إن كان قد حلف به
# ولو أطلقوه إلى دار الإسلام بشرط الرجوع فلا يلزمه ولو شرط إنفاذ مال لم
~~يلزمه أيضا
# PageV07P045
# وقيل فيه قول قديم أنه يجب الوفاء بوعد المال نعم إذا كان الأمان من
~~الجانبين فإذا خرج لا يغتالهم ولا يأخذ أموالم إلا إذا خرجوا وراءه فله دفع
~~الخارجين إليه خاصة
# ولو باعوه شيئا وهو مختار لزمه بعثه الثمن إليهم فإن كان مكرها فعليه رد
~~العين وقال في القديم يخير بين رد العين أو الثمن وكأنه تفريع على وقف
~~العقود
# وإذا أسلم الكافر وقد لزمه كفارة يمين لم تسقط الكفارة بالإسلام ويحكي
~~فيه وجه أنه يسقط فعلى هذا يبطل بالإسلام إيلاؤه
# الفرع الثاني المبارز بالإذن أو على الإستقلال إن جوزنا ذلك يلزمه الوفاء
~~بشرطه مع قرنه ويلزم أهل الصف ذلك فلو شرط أن لا يتعرض له أهل الصف إلى أن
~~يعود إلى صفهم لزم وإن شرط إلى أن ينتهي القتال فإذا ولى منهزما جاز قتله
~~إذ قد انتهى قتاله بالهزيمة وإن شرط الأمان إلى الإثخان جاز قتل الكافر إذا
~~أثخنه المسلم وإن أثخن المسلم وقصد تذفيفه منعناه وقتلناه وإن كان الأمان
~~ممدودا إلى القتل بل مثل هذا الأمان باطل إذ فيه مضرة على المسلمين
# ولو خرج جمع لإعانة الكافر قتلناهم مع المبارز إن كان باستنجاده وإن لم
~~يكن بإذنه لم نتعرض له واختتام الباب بذكر ثلاث مسائل
# المسألة الأولى مسألة العلج فإذا قال علج من علوج الكفار أدلكم على قلعة
~~بشرط أن تجعلوا لي منها الجارية الفلانية التي ms1118 فيها فهذه الجعالة صحيحة مع
~~أن الجعل غير مملوك ولا معين معلوم ولا مقدور على تسليمه ولكن للحاجة
# PageV07P046
# ولو كان الدليل مسلما فالصحيح أنه لا يصح لفقد الشروط وفيه وجه أنه يصح
~~للحاجة وهو بعيد وإنما ينقدح إذا جوزنا للإمام استئجار المسلم وإلا
~~فالدلالة جهاد يقع عنه ثم لنا مع الجارية خمسة أحوال
# الحالة الأولى أن لا نقاتل القلعة فإن لم يكن ممكنا فلا شيء للعلج إذا دل
~~على ما لا خير فيه وإن كان ممكنا فتركناه فيحتمل أن يستحق لأنه أتم عمل
~~الدلالة ويحتمل أن لا يستحق وكأنه معلق بالقتال وإن قاتلنا فلم نقدر فهاهنا
~~أولى بأن لا يستحق وإن جاوزناهم لمهم ثم وقعنا عليها ثانيا لا بعلامته فلا
~~شيء له وإن رجعنا بعلامته فله الجارية وإن فتحنا طائفة أخرى فلا شيء عليهم
~~لأن الشرط لم يجر معهم وإن بلغهم علامته
# الحالة الثانية أن نفتح ولا نجد الجارية فإن أخطأ العلج فلا شيء له وكذلك
~~إن كانت قد ماتت قبل معاقدة العلج ولو ماتت بعد المعاقدة فثلاثة طرق أحدها
~~طرد القولين في وجوب البدل والثاني أنه يجب إن ماتت بعد الظفر وإن ماتت
~~قبله فقولان والثالث لا يجب إن ماتت قبل الظفر وإن ماتت بعده فقولان ولا شك
~~في أنه يجب البدل إن ماتت بعد التمكين من التسليم وجرى التقصير منا ثم إذا
~~وجب البدل فهو قيمتها أو أجر المثل فيه قولان ينبنيان على أن الجعل المعين
# PageV07P047
# يضمن بضمان العقد أو ضمان اليد كما في الصداق ثم إذا وجب فهو من المغنم
~~أو من مال المصالح فيه وجهان
# الحالة الثالثة أن نجدها مسلمة فلا يمكن تسليمها إلى كافر فلا بد من
~~الضمان وفيه وجه أن الإسلام كالموت وهذا بعيد إن أسلمت بعد الظفر أما قبله
~~فيمكن أن يقال إذا تعذر ملكنا لها بالإسلام فصار كالموت
# الحالة الرابعة أن لا نجد في القلعة إلا تلك الجارية ولا غرض لنا في
~~استبقاء القلعة ففي تسليم الجارية وجهان ووجه المنع أنا لا ms1119 نحصل على غرض
~~فيكون عملنا للعلج خاصة
# الحالة الخامسة إذا ظفر بها بعد أن صالحنا زعيم القلعة على الأمان في
~~أهله وكانت من أهله فإن لم يرض الزعيم بتسليم الجارية ببدل قلنا له ارجع
~~إلى القتال وأغلق الباب فإن الشرط مع العلج سابق والشرط معك مناقض له فلم
~~يصح
# ولا خلاف في أنه لا يشترط في أمان أهل الزعيم العلم بعددهم بل من ظهر أنه
~~من أهله كان في أمان وإليه التعيين إذا طلب الأمان لعدد معلوم صالح أبو
~~موسى رضي الله عنه عن بعض القلاع على أمان مائة فعد صاحب القلعة مائة فلما
~~أتمها ضرب عنق صاحب القلعة لأنه كان زائدا على المائة
# المسألة الثانية المستأمن إذا ثبت له ديون في ذمتنا أو أودع عندنا أموالا
~~ثم رجع إلى
# PageV07P048
# بلاده ليعود فأمانه مطرد ولو نقض العهد والتحق بدار الحرب ففيما خلفه
~~ثلاثة أوجه أحدها أنه فيء وانتقض أمانه لأنه الأصل وقد بطل أمانه في نفسه
~~والثاني لا لأنه لم يفارق إلا بنفسه فأمانه باق في ماله والثالث أن المال
~~إن عصم تبعا له انتقض وإن جرى بشرط مقصود فلا
# التفريع إن قلنا بطل أمانه فهو فيء وإن قلنا بقي أمانه فلا يتعرض له ما
~~دام حيا وله أن يعود لطلبه وعذر الطلب يغنيه عن الأمان كعذر السفارة إلا أن
~~يتخذ ذلك ذريعة في كثرة الرجوع وإن مات في دار الحرب ففيه قولان
# أحدهما أنه لورثته إتماما للأمان
# والثاني أنه فيء إذ ضعف الأمان بانضمام الموت إلى نقض العهد
# ولو كان قد خرج لشغل فمات فالظاهر أنه لورثته وفيه وجه بعيد أنه ينقطع
~~الأمان بموته فإن قلنا لورثته فلهم الدخول بعذر الطلب من غير أمان
# أما إذا استرق بعد الإلتحاق بدار الحرب ففي انقطاع الأمان بالرق قولان
~~مرتبان على الموت وأولى بأن لا ينقطع فإن لم يقطعه فعتق رد إليه وإن مات
~~حرا رجع القولان وإن مات رقيقا فهو فيء إذ الرقيق لا يورث والسيد أيضا لا
~~يرثه هذا هو ms1120 النص وفيه أيضا قول مخرج أنه يصرف إلى ورثته لأن إسقاط الإرث
~~بالرق ونقض الأمان به حكم شرعي ولا يؤاخذ الكفار به وخرج هذا القول من
~~مسألة في الجراح وهو أنه لو قطع يد ذمي فالتحق
# PageV07P049
# بدار الحرب واسترق ومات رقيقا من تلك الجناية ففي قدر الواجب على القاطع
~~كلام طويل وقد نص الشافعي رضي الله عنه على صرف شيء إلى الورثة فقيل في
~~المسألة قولان بالنقل والتخريج
# المسألة الثالثة إذا حاصر الإمام أهل قلعة ورضي أهلها بحكم رجل عينوه
~~فللإمام أن يستنزلهم على حكمه استنزل رسول الله صلى الله عليه وسلم بني
~~قريظة على حكم سعد رضي الله عنه وليكن المحكم عدلا امينا عالما بمصالح
~~القتال ولا يشترط كونه مجتهدا
# ثم حكم المحكم نافذ بالقتل والإرقاق والعفو وليس للإمام أن يقض بما فوقه
~~وله أن يقضي بما دونه مسامحا فإذا حكم بالقتل فللإمام الاسترقاق أم لا فيه
~~وجهان أحدهما نعم لأنه دونه والثاني لا لأن الإنسان قد يؤثر الموت على الذل
~~المؤبد
# وإذا حكم بالقتل فأسلم امتنع قتله وإن حكم بالرق فأسلم قبل الإرقاق فإن
~~رأينا أن الرق
# PageV07P050
# فوق القتل لم يملكه وإن قلنا إنه دونه فقد كان يملكه قبل الإسلام فيملكه
~~الآن إلا أن يسلم قبل الظفر
# ولو حكم بضرب الجزية عليهم فهل عليهم القبول فيه وجهان ووجه المنع أنه
~~معاقدة بالتراضي فلا يجبرون عليه
# وينبغي أن يجري الخلاف في المفاداة أيضا فإن قلنا لا تلزمهم فلا يتعرض
~~لهم بقتل وغيره إن منعوا بذل الجزية لكن نلحقهم بالمأمن ونستأنف القتال وإن
~~قلنا يلزمهم فحكمهم حكم أهل الذمة إذا منعوا الجزية وسيأتي
# ولو شرط الأمان لمائة نفر من أهل القلعة فالإختيار إليه فله أن يعين من
~~شاء فإن عين مائة تامة فلنا أن نقلته لانه زائد على المائة كما فعله أبو
~~موسى رضي الله عنه
# PageV07P051
# = كتاب الجزية والمهادنة = والعقود التي تفيد الأمن للكفار
# ثلاثة الأمان وقد ذكرناه والذمة والمهادنة وهما مقصود الكتاب
# PageV07P053
### | العقد الأول عقد الذمة
# وهو التزام تقريرهم ms1121 في ديارنا وحمايتهم والذب عنهم ببذل الجزية
~~والإستسلام من جهتهم وذلك جائز لقوله تعالى {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم
~~صاغرون} ولقول النبي صلى الله عليه وسلم لمعاذ حين بعثه إلى اليمن إنك سترد
~~على قوم معظمهم أهل الكتاب فاعرض عليهم الإسلام فإن امتنعوا فأعرض عليهم
~~الجزية وخذ من كل حالم دينارا فإن امتنعوا فاقتلهم
# PageV07P055
# والنظر في أركان هذا العقد وأحكامه
# أما الأركان فخمسة
# الركن الأول صيغة العقد وهو أن يقول نائب الإمام أقررتكم بشرط الجزية
~~والإستسلام والصحيح أنه يشترط ذكر مقدار الجزية وقيل لا يشترط ولكن ننزل
~~المطلق على الأقل وقال العراقيون لا يشترط ذكر الإستسلام لأنه حكم للعقد
~~كالملك في البيع
# لكن هل يجب التعرض لكف اللسان عن الله ورسوله فيه وجهان والصحيح أن
~~الإستسلام من جانبهم مع الجزية كالعوض عن التقرير فيجب ذكره ثم يندرج تحته
~~كف اللسان والتأقيت هل يبطل هذا العقد فيه قولان أحدهما أنه لا يبطل
~~كالأمان
# PageV07P056
# والثاني أنه يبطل لأن هذا بدل عن الإسلام فليتأبد
# ولو قال الإمام أقركم بالذمة ما شئت أنا فقولان مرتبان وأولى بالجواز إذ
~~نقل أنه عليه السلام قال لهم أقركم على ذلك ما أقركم الله إلا أن ذلك كان
~~في انتظار الوحي ولا يتصور الآن
# PageV07P057
# ولو قال
# أقركم ما شئتم جاز لانه حكم المطلق إذ لا يلزم هذا العقد من جانبهم لكن
~~يلزم من جانبنا إن صح وإذا فسد لم يلزم ولكن لا نغتالهم بل نلحقهم بالمأمن
### | فرع
# لو اتفقت الإقامة على حكم الفساد سنة أو سنتين نأخذ لكل سنة دينار ولا
~~نسامح بالتقرير مجانا ولو وقع كافر في ديارنا مدة ولم نشعر به حتى انقضت
~~سنة فلا نأخذ منه الدينار لأنه لم نقبله أصلا نعم ونغتاله ونسترقه فإن قبل
~~الجزية ففي منع استرقاقه وجهان
# أحدهما أنه يسترق كالأسير إذا أراد منع الرق ببذل الجزية لم يمتنع
# والثاني أنه يلزم قبول الجزية لأن هذا لم نقصد الإستيلاء عليه بخلاف
~~الأسير
# ولو قال دخلت لسماع كلام الله تعالى تركناه ms1122 وإن قال دخلت لسفارة صدقناه
~~إن كان معه كتاب وإن لم يكن فوجهان والظاهر نصدقه ولو قال دخلت بأمان مسلم
~~ففي تصديقه بغير حجة وجهان من حيث إن إقامة الحجة عليه ممكن
# ثم الذي يدخل للسماع لا نمكنه من المقام وراء أربعة أشهر وفيما دون ذلك
~~إلى مدة البيان وجهان
# PageV07P058
# الركن الثاني في العاقد ولا يعقده إلا الإمام فلو تعاطاه واحد بغير إذنه
~~لم يصح ولكن يمنع الإغتيال ولو أقام سنة ففي أخذ الجزية وجهان
# أحدهما أنه يؤخذ كعقد الإمام إذا فسد
# والثاني لا لأن قبوله لا يؤثر إذ لم يكن القبول ممن هو من أهل الإيجاب
# ويجب على الإمام قبول الجزية إذا بذلوها إلا أن يخاف غائلتهم فإن كثر
~~جمعهم فليفرقهم في البلاد ولا يجب قبولها من الجاسوس لما فيه من المضرة
# الركن الثالث فيمن يعقد له وهو كل كتابي عاقل بالغ حر ذكر متأهب للقتال
~~قادر على أداء الجزية فهذه سبعة قيود
# الأول الكتابي فلا يؤخذ من عبدة الأوثان والشمس وإنما تؤخذ من اليهود
~~والنصارى والمجوس أيضا يسن بهم سنة أهل الكتاب في الجزية دون أكل الذبيحة
~~والمناكحة
# PageV07P059
# وقال أبو حنيفة رحمه الله يقرر وثني العجم دون وثني العرب ولو ظهر قوم
~~زعموا أنهم أهل الكتاب كالزبور وغيره فهل يقرون بالجزية فيه وجهان أحدهما
~~نعم لأن الزبور كتاب محترم وكذا سائر كتب الله تعالى ولا يمكن أن نعلم
~~دينهم إلا بقولهم
# والثاني لا لأنه لا ثقة بقولهم والأولون لم يعولوا إلا على أهل التوراة
~~والإنجيل
# ثم لا شك في أنه لا تحل مناحكتهم لظهور هذه الشبهة كما أن من شك في
# PageV07P060
# أن أول آبائه دان بدينهم قبل المبعث أو بعده يقرر ولا يناكح فإن علم أنه
~~دان قبل المبعث يقرر ويناكح وإن علم أنه دان بعد المبعث لم يقرر وإن دان
~~بعد التبديل قرر ولا يناكح وفيه وجه أنه لا يقرر
### | فروع
# الأول اختلفت نصوص الشافعي رضي الله عنه في الصابئين وهم فرقة من النصارى
~~وفي السامرة وهم ms1123 فرقة من اليهود فمنهم من قال إنه تردد لتردده في أنهم
~~مبتدعة عندهم أو كفرة فإن صح كفرهم بأن قالوا مدبر العالم النجوم السبعة أو
~~قالوا بقدم النور والظلمة فلا يقرر لأنه يناقض موجب الكتب المنزلة ومنهم من
~~قال وإن كانوا مبتدعة فالقولان جائزان إذ تضعف بالبدعة حرمتهم
# وهذا الخلاف إنما ينقدح في نكاحهم لأن مبتدعة الإسلام يناكحون لأخبار
~~منعت من التكفير فلا يعد في التغليظ على مبتدعة أهل الكتاب
# الثاني قلو قبلنا جزيته فأسلم منهم رجلان عدلان شهدا أنه كافر بدينهم
~~تبين انتقضا العهد ونغتاله لتلبيسه علينا وإنما تثبت علقة الأمان عند جهلهم
# الثالث المتولد بين وثني وكتابية وبعكسه في مناكحته قولان الصحيح
# PageV07P061
# أنه يقرر ومنهم من طرد القولين
# الرابع إذا توثن نصراني وله أولاد صغار فإن كانت الأم نصرانية استمر حكم
~~تنصرهم بعد البلوغ وإن كانت وثنية فقولان أحدهما أنه تبقى علقة التنصير لهم
~~فيقررون بعد البلوغ
# والثاني أنهم يتبعون في التوثن أيضا لكن لا يغتالون وفي اغتيال أبيهم
~~خلاف
# الخامس الولد الحاصل من المرتدين في إسلامهم لأجل علقة الإسلام في المرتد
~~خلاف فإن قضينا به فإن لم يصرحوا بعد البلوغ فهم مرتدون وإن لم نقض به فلا
~~يقرون إذ لم يثبت دين آبائه قبل المبعث وفيه وجه بعيد لا اتجاه له إذ تخرم
~~القاعدة في مراعاة تقديم الدين على المبعث ولعى هذا يتجه التردد في نكاحهم
~~والصحيح المنع
# والصحيح أنه لا يحل وطء سبايا غوراء إذ صح أنهم ارتدوا بعد الإسلام نعم
~~ينقدح التردد في استرقاقهم بناء على أنهم كفار أصليون فإن عبدة الأوثان لا
~~يمتنع إرقاقهم على ظاهر المذهب وفيه وجه أنه يمتنع لأن فيه أمانا مؤبدا
~~لوثني
# القيد الثاني العقل فلا يؤخذ من المجنون جزية بل هو تابع كالصبي ولو وقع
~~في الأسر رق بنفس الأسر كالصبي وإن كان يجن يوما ويفيق يوما ففي وجه يعتبر
~~آخر الحول وفي وجه تلفق أيام الإفاقة سنة ويؤخذ لها دينار وهو الأقيس وهو
~~مذهب أبي حنيفة رحمه الله ms1124 وفي وجه ينظر إلى الأغلب وفي
# PageV07P062
# وجه لا نظر إلى جنون منقطع بل هو كالغشية بل تجب جزية كاملة وفي وجه أنه
~~لا ينظر إلى عقل منقطع فلا جزية عليه أصلا والوجهان الأخيران ضعيفان وإن
~~وقع مثل هذا في الأسر فالصحيح أنه ينظر إلى وقت الأسر
# القيد الثالث الصغير فلا يؤخد منه جزية بل هو تابع أبيه ثم إذا بلغ عاقلا
~~ففيه وجهان
# أحدهما أنه لا حاجة إلى الإستئناف بل يلزمه مثل ما التزم أبوه وكأنه عقد
~~لنفسه ولولده بعد البلوغ والثاني أنه يستأنف لنفسه
# فلو بلغ سفيها والتزم زيادة نفذ لأنه يحقن به دمه كما لو كان عليه قصاص
~~فصالح على أكثر من الدية فليس للولي المنع لأن حقن الدم أهم من المال ولو
~~عقد له الولي بزيادة لم يكن للسفيه المنع كما يشتري له الطعام في
# PageV07P063
# المخمصة قهرا لصيانة روحه
# وإن قلنا لا يستأنف فإن كان الأب قد التزم زيادة لزمه بعد البلوغ وكان
~~امتناعه كامتناع أبيه من الزيادة
# القيد الرابع الحرية فالعبد تابع فلا جزية عليه وكذا من نصفه حر ونصفه
~~رقيق
# القيد الخامس الذكورة فلا جزية على المرأة إذ لا تتعرض للقتل بل هي تابعة
~~وللرجل أن يستتبع بدينار واحد جمعا من النساء الأقارب والزوجات ولا يشترط
~~المحرمية أما الأصهار والأحماء فمنهم من ألحقهن بالأجانب ومنهم من ألحقهن
~~بالأقارب والصبيان والمجانين الأقارب أيضا يجوز استتباعهم
# هذا فيه إذا شرط في العقد فإن أطلق لم يتبع الأقارب والأصهار أما أولاده
~~الصغار فوجهان وفي زوجاته طريقان أحدهما أنهن كالأولاد والثاني أنهن
~~كالأقارب
# PageV07P064
# والأصح أن الزوجة والولد مما يقتضيه الإطلاق فلا حاجة إلى الشرط
# ثم إذا دخل صبي أو امرأة دارنا من غير أمان وتبعية أوقفناهما وكذلك
~~المجنون والحربي يتخير فيه بين القتل والإرقاق
# فرع إذا حاصرنا قلعة وليس فيها إلا النسوان فإن فتحناها جرى الرق عليهن
~~بمجرد الظفر وإن بذلن الجزية لدفع الرق فالصحيح أنه لا يجب القبول إذ لو
~~جاز لها دفع الرق بالجزية كما يجوز للرجل ms1125 دفع القتل لما كانت تابعة في
~~الجزية بل صار أصلا كالرجل ولكان إذا دخلت دارنا لم يجز إرقاقها إن بذلت
~~الجزية وهو بعيد
# والثاني أنه يجب القبول وإنما التبعية إذا كان معها رجل قريب أو زوج
~~وإنما لا تستقل إذا وقعت في الأسر لأنها رقت بمجرد الأسر
# أما إذا كان فيهن رجل واحد وبذل الجزية كان عصمة لجميع النسوان إن كن من
~~أهله وإن كن أجانب فلا وقد أطلق الأصحاب عصمة الجميع ولعل هذا مرادهم
# القيد السادس المتأهب للقتال واحترزنا به عن الزمني وأرباب الصوامع ومن
~~ذكرنا خلافا في قتلهم فمنهم من قال إذا منعنا قتلهم فهم كالنسوان فلا جزية
~~عليهم ومنهم من قطع بأخذ الجزية للجنسية وهو الأصح
# القيد السابع القدرة واحترزنا به عن الكافر الفقير الذي ليس بكسوب ففيه
~~ثلاثة أقوال أحدهما أنه يخرج من الدار ولا يقرر مجانا والثاني أنه يقرر
~~مجانا لأنه معذور والثالث أنه يقرر بجزية تستقر في ذمته إلى أن يقدر
# PageV07P065
# الركن الرابع في البقاع التي يقرر بها الكافر ويجوز تقريرهم بكل بقعة إلا
~~الحجاز فقد قال صلى الله عليه وسلم لو عشت لأخرجت اليهود والنصارى من جزيرة
~~العرب ثم لم يعش صلى الله عليه وسلم ولم يتفرغ له أبو بكر رضي الله عنه
~~فأجلاهم عمر رضي الله عنه وهم زهاء أربعين ألفا
# ونعني بجزيرة العرب مكة والمدينة واليمامة ومخاليفها والطائف ووج وما
~~ينسب إليها منسوب إلى مكة وفي بعض الكتب التهامة ولعله تصحيف اليمامة وخيبر
~~من مخاليف المدينة
# PageV07P066
# وقال العراقيون جزيرة العرب تمتد إلى أطراف العراق من جانب وإلى أطراف
~~الشام من جانب وعلى هذا تلتحق اليمن بالجزيرة فتحصلنا فيه على خلاف
# هذا في المخاليف والبلاد أما الطرق المعترضة بينهما فهل يمنعون من
~~الإقامة بها وفيه وجهان أحدهما لا لأن المراد المنع من الإختلاط بالعرب
~~حرمة لهم والثاني أنهم يمنعون لأن الحرمة للبقعة
# ثم لا خلاف أنهم لا يمنعون من الإجتياز لسفارة أو تجارة ولكن بشرط أن لا
~~يقيمون في موضع أكثر من ms1126 ثلاثة أيام ولا يحسب يوم الدخول والخروج إلا في مكة
# PageV07P067
# فإنه يمنع ولا يمكن الكافر من دخولها مجتازا ولا برسالة بل يخرج إليه من
~~يستمع الرسالة لقوله تعالى {فلا يقربوا المسجد الحرام بعد عامهم هذا} ولا
~~يجري هذا التغليظ في المدينة
### | فرع
# لو دخل مكة ومرض وخيف من نقله الموت فلا يبالي وينقل ولو دفن نبش قبره
~~وأخرج عظامه تطهيرا للحرم وإن مات على طرف الحجاز وأمكن نقله نقل قبل الدفن
~~وإن دفن ففي نبش قبره وجهان
# ولو مرض في الحجاز لم ينقل إن خيف موته فإن كان يشق النقل ولا يخاف الموت
~~ففي وجوب نقله وجهان فإن مات في غير مكة ودفن وعظمت المشقة في نقله تركناه
~~ولم نرفع نعش قبره
# PageV07P068
### | الركن الخامس في قدر الجزية الواجبة والواجبات عليهم خمسة
# الأول نفس الجزية وأقلها دينار في السنة على كل محتلم كما سبق أو اثني
~~عشر درهما نقرة ويخير الإمام بينهما والتخيير مستنده قضاء عمر رضي الله عنه
~~وإلا فلم يرد في الخبر إلا الدينار وشبب بعض الأصحاب بأن النقرة نقومها
~~بالذهب كما في نصاب السرقة
# ثم إن لم يبذلوا إلا دينار وجب القبول وللإمام أن يماكس في الزيادة فإن
~~بذل زيادة ثم علم أن الزيادة لم تكن واجبة لم ينفعه وكان كمن اشترى بالغبن
~~نعم لو نبذ إلينا العهد ثم رجع وطلب العقد بدينار وجبت الإجابة
# وقال أبو حنيفة رحمه الله على الفقير دينار وعلى الغني أربعة وعلى
~~المتوسط ديناران وعندنا لا فرق
# PageV07P069
# ولو أسلم أو مات بعد مضي السنة استوفي عندنا ولو تكرر سنون لم تتداخل
~~خلافا لأبي حنيفة رحمه الله في المسألتين ولو كان عليه ديون ومات قدمت
~~الجزية على وصاياه وديونه ومنهم من قال بل الجزية من حقوق
# PageV07P070
# الله فتقدم على حق الآدمي في قول وتؤخر في قول وتستوي في قول
### | فرع
# لو مات في أثناء السنة ففي وجوب قسطه قولان
# أحدهما أنه لا يجب إلا لتمام السنة كالزكاة والثاني أنه يجب كالأجرة
# ويشير هذا إلى ms1127 تردد في أنها هل تجب بأول السنة لكن تستقر بتمامها أو تجب
~~شيئا شيئا وبنوا على هذا أن الإمام لو طلب شيئا في أثناء السنة هل يجوز
# PageV07P071
# مع استمرار الحياة والظاهر المنع لأنه على خلاف سير الأولين
# الواجب الثاني الضيافة وقد وظف عمر رضي الله عنه الضيافة لمن يطرقهم من
~~أبناء السبيل فاتفقوا على جواز ذلك بشرط أن نبين لكل واحد عدد الضيفان وقدر
~~الطعام والأدم وجنسه وعلف الدابة ومنازل الضيفان وليفاوت بين الغني والفقير
~~في عدد الضيفان لا في جنس الطعام كي لا يؤدي إلى التزاحم على الغني ويبين
~~مدة إقامة الضيف من يوم إلى ثلاثة أيام فقد ورد أن الضيافة ثلاثة أيام فما
~~زاد صدقة ويقال إجازة يوم وليلة أعني ما يعطي الضيف ليتزود في الطريق إذا
~~رحل
# ثم هذا محسوب لهم من نفس الدينار إذ كان عمر رضي الله عنه لا يطالبهم
~~بالجزية مع الضيافة ومنهم من أبى ذلك لأن الإطعام ليس بتمليك وهو كالتغدية
~~في الكفارة
# PageV07P072
# فإن قلنا إنه من الجزية فما نقص من الدينار يجب أن يكمل ولو أراد نقلهم
~~عن الضيافة إلى الدنانير بعد ضربه بغير رضاهم ففيه وجهان وكأنه تردد في أن
~~ضربه هل ينقعد لازما
# والصحيح أنه إن قلنا إنه من الدينار فيجوز الإبدال وإن قلنا إنه أصل فلا
~~بد من رضاهم في الإبدال
# ثم إذا أبدلت فقد كانت الضيافة لجميع الطارقين فهل يصرف البدل إلى جميع
~~المصالح أم يختص بأهل الفيء فيه وجهان والظاهر أنه لأهل الفيء لأن ذلك
~~احتمل في الضيافة لعسر الضبط
# الواجب الثالث الإهانة والتصغير عند الأخذ لقوله تعالى {حتى يعطوا الجزية
~~عن يد وهم صاغرون} قيل معناه أن يطأطىء الذمي رأسه ويصب ما معه في كف
~~المستوفي فيأخذ المستوفي بلحيته ويضرب في لهازمه
# PageV07P073
# وهذا مستحب أو مستحق فيه وجهان
# فإن قلنا إنه مستحق لم يجز له توكيل المسلم في التوفية ولم يصح ضمان
~~المسلم للجزية فإنه يجب قبولها إذا أسلم وتسقط الإهانة
# ولكن الصحيح أنه مستحب إذ ms1128 يجوز إسقاطها بتضعيف الصدقة كما فعل عمر رضي
~~الله عنه فإن جماعة من نصارى العرب أنفوا من اسم الجزية والصغار فقالوا نحن
~~عرب فخذ منا ما يأخذ بعضكم من بعض يعني الزكاة فقال عمر رضي الله عنه إنها
~~طهرة ولستم من أهلها فقالوا خذ بذلك الإسم وزد ما شئت فضعف عليهم الصدقة
~~وحط اسم الجزية والإهانة ولا شك في أن المأخوذ جزية حتى لا تؤخذ من النساء
~~والصبيان
# ولا بد أن يفي بقدر الجزية إذا وزع على رءوس البالغين وله أن يأخذ ثلاثة
~~أمثال الصدقة وله أن يأخذ نصف الصدقة إن وفى بالجزية ولكن لا يترك الإهانة
~~إلا لغرض ظاهر
# PageV07P074
# فإن كثروا ولم يمكن عدهم لتبيين الوفاء ففي جواز أخذه بغالب الظن وجهان
~~والفقراء هل يدخلون في الحساب يخرج على القولين في العقد وهل يجوز ذلك مع
~~غير العرب فيه وجهان والظاهر جوازه للمصلحة
# ثم صيغة العقد أن يقول الإمام ضعفت عليكم الصدقة فيلزمه عليكم الصدقة
~~فيلزمه الوفاء فيأخذ من خمس من الإبل شاتين ومن عشر أربع شياه ومن خمس
~~وعشرين بنتي مخاض ولا يضعف المال فيجعله كالخمسين ويأخذ حقه بل نضعفه
~~الصدقة ونأخذ الخمس مما سقته السماء والعشر مما سقي بدالية ومن عشرين
~~دينارا دينارا واختلفوا في مسألتين
# إحداهما أنه هل يحط لهم الوقص فيه ثلاثة أوجه أحدها أنه يحط كالصدقة
~~والثاني لا لأن ذلك تخفيف عن المسلمين والثالث
# أنه يأخذ إن لم يؤد إلى التجزئة فيأخذ من سبعة ونصف من الإبل ثلاث شياه
~~وقد حكي عن الشافعي رضي الله عنه أنه قال يأخذ من عشرين شاة شاة ومن مائة
~~درهم خمسة دراهم
# PageV07P075
# الثانية لو ملك ستا وثلاثين من الإبل وليس في ماله بنت لبون فيأخذ بنتي
~~مخاض وجبرانين لكل جبران واحد شاتين أو عشرين درهما ولا يضعف الجبران ثانيا
~~ومن قال بذلك فقد غلط وكذلك إذا أخرج حقتين فعلى الإمام الجبران
# الواجب الرابع العشر من البضاعة التي مع تجارهم إذا ترددوا في بلادنا
~~والنظر فيمن يعشر ماله وفي ms1129 قدر المأخوذ
# أما من يؤخذ منه فهو كل حربي يتجر في بلادنا ضرب عمر رضي الله عنه عليهم
~~العشر أما الذمي فلا شيء عليه إذا اتجر ولا على الحربي إذا دخل لسفارة أو
~~سماع كلام الله تعالى
# أما لو تردد في الحجاز لا للتجارة ففي أخذ شيء منه خلاف فقيل إنه لا يمكن
~~تعشير ماله
# ولا بد من تعظيم الحجاز فيؤخذ دينار وهو أقل الجزية والذمي إذا اتجر في
~~الحجاز أخذ منه نصف العشر كذلك فعل عمر رضي الله عنه
# ثم هذا إذا جرى الشرط وقبلوا فإن دخلوا بأمان من غير شرط فأصح الوجهين
~~أنه لا شيء عليهم والثاني أن قضاء عمر رضي الله عنه بذلك قضاء على من سيكون
~~منهم إلى يوم القيامة فيتبع
# أما المقدار فلا مزيد على العشر وقل للإمام أن يزيد إن رأى وأما النقصان
~~فجائز إلى نصف العشر وذلك في الميرة وكل ما يحتاج المسلمون إلى كثرة
# PageV07P076
# المكاسب فيه كذلك فعل عمر رضي الله عنه ولو رأى رفع هذه الضريبة أصلا
~~ففيه وجهان أحدهما أنه لا بد من قبول شيء والثاني أن هذا الجنس يتبع فيه
~~المصلحة إذ عمر رضي الله عنه فعل ذلك برأيه واستصوابه وقد يتغير الصواب
# ثم إذا أخذ العشر مرة فلا يأخذه ثانيا في تلك السنة بل يعطى جوازا حتى لا
~~يطالبه عشار أصلا إلا إذا جوزنا الزيادة فعند ذلك يجوز أخذه في دفعات
# أما إذا جرى ترديد مال واحد إلى الحجاز في سنة واحدة فهل يكرر العشر
~~لتعظيم الحجاز فيه خلاف وهذا إذا خرج من الحجاز وعاد وما دام يتردد فيه فلا
~~ولو بذل اللسان عند المشارطة بزيادة فالظاهر أنه لا يلزم إذ ليس ذلك عقدا
~~أصليا بخلاف عقد الجزية
# الواجب الخامس الخراج وذلك قد يكون أجرة فلا يسقط بالإسلام كما إذا ملكنا
~~أراضيهم ثم رددناها إليهم بخراج كما فعله عمر رضي الله عنه وهذا واجب وراء
~~الجزية
# أما إذا صالحناهم على عقارهم بخراج يؤدونه فملكهم مطرد والمأخوذ في حكم ms1130
~~جزية
# PageV07P077
# ومن أسلم سقط الخراج عنه في المستقبل خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# PageV07P078
### | النظر الثاني في أحكام عقد الذمة
# وهو يقتضي وجوبا علينا وعليهم أما ما علينا فيرجع إلى أمرين الكف عنهم
~~وذب الكفار دونهم
# أما الكف فمعناه أنا لا نتعرض لأنفهسم ومالهم ونعصمهم بالضمان ولا نريق
~~خمورهم ولا نتلف خنازيرهم ما داموا يخفونه ولا نمنعهم من التردد إلى
~~كنائسهم القديمة ولو أظهروا الخمور أرقناها ومن دخل دارهم وأراقها فقد تعدى
~~ولا ضمان عندنا خلافا لأبي حنيفة رحمه الله ولو غصبها وجب مئونة الرد وفيه
~~وجه أنه لا يجب إلا التخلية ولو باع خمرا من مسلم أريق على المسلم ولا ثمن
~~للذمي والظاهر أنه يجب رد الخمر المحترمة على المسلم إذا غصب
# أما الذب عنهم فمعناه دفع الكفار عنهم ما داموا في دارنا وهو ذب عن الدار
~~ولو دخلوا دار الحرب فلا مطمع للذب ولو انفردوا ببلدة غير متصلة ببلاد
~~الإسلام ففي وجوب ذب أهل الحرب عنهم وجهان أحدهما أنه لا يجب إذ لم نلتزم
~~إلا الكف
# PageV07P079
# والثاني أنه يجب إذ بذلوا الجزية لنسلك بهم مسلك أهل الإسلام فعلى هذا لو
~~شرطنا أن لا نذب عنهم لم يلزمنا ومنهم من ألغى هذا الشرط وعلى الأول لو
~~شرطنا الذب لزمنا ومنهم من ألغى ذلك الشرط وكذلك لو ترافعوا إلينا هل يجب
~~الحكم بينهم فيه خلاف ويرجع حاصله إلى دفع أذى بعضهم عن بعض
# أما الواجب عليهم فهو الوفاء بالجزية والإنقياد للأحكام والكف عن الفواحش
~~وعن بناء الكنائس ومطاولة المسلمين بالبنيان والتجمل بترك الغيار وركوب
~~الخيول وسلوك جادة الطرق هذه مجامعها
# الأول حكم الكنائس وتفصيله أن للبلاد ثلاثة أحوال
# الأولى بلدة بناها المسلمون فلا يكون فيها كنيسة وإذا دخلوا وقبلوا
~~الجزية منعوا من إحداث الكنائس قطعا وفي معناها بلدة ملك المسلمون عليهم
~~رقبتها قهرا فإنه ينقض كنائسهم لا محالة ولو أراد الإمام أن ينزل منهم
~~طائفة بجزية ويترك لهم كنيسة قديمة قطع المراوزة بالمنع وذكر العراقيون
~~وجها في جوازه أما الإحداث فلا ms1131 خلاف في المنع
# PageV07P080
# الثانية بلدة فتحناها صلحا على أن تكون رقبة الأبنية للمسلمين وهم
~~يسكنونها بخراج يبذلونه سوى الجزية فإن استثنى في الصلح البيع والكنائس لم
~~تنقض وإن أطلق فوجهان أحدهما انها تنفض لأنها ملك المسلمين فلهم التصرف في
~~ملكهم والثاني لا وفاء بشرط التقرير فإنه يمنع عليهم القرار من غير متعبد
~~جامع
# الثالثة أن تفتح على أن تكون الرقاب لهم ويضرب عليهم خراج فهذه بلدتهم
~~وليس عليهم نقض الكنائس ولو أحدثوا كنائس فالمذهب أنهم لا يمنعون وقيل يمنع
~~لأنها على الجملة تحت حكم الإسلام
# ولا خلاف أنهم لا يمنعون من ضرب الناقوس وإظهار الخمور وإن كان المسلمون
~~يدخلون على الجملة لأنها كعقر دارهم ولا نتعرض لما يجري في دورهم
### | فرع
# حيث قضينا بإبقاء كنيسة قديمة والمنع من الإحداث فلا نمنعهم من العمارة
~~إذا استرمت والأصح أنا لا نكلفهم إخفاء العمارة وقيل يجب الإخفاء حتى لو
~~زال الجدار الخارج فلا وجه إلا بناء جدار داخل الكنيسة
# نعم لو انهدمت الكنيسة ففي إعادتها وجهان من حيث إن هذا كالإحداث من وجه
~~وإن قلنا لهم الإعادة ففي جواز زيادة في الخطة وجهان أصحهما المنع لأن هذا
~~إحداث
# PageV07P081
# وأما النواقيس فإنا نمنعهم في كنائسهم أن يظهر صوته فهو كإظهار الخمر
~~وقيل لا يمنع فإنه تابع للكنيسة
# الواجب الثاني ترك مطاولة البنيان فلو بنى دارا أرفع من دار جاره منع ولو
~~كان مثله فوجهان ولو لم يكن بجنبه إلا حجرة ضعيفة منخفضة فعليه أن لا
~~يعلوها بنيانه ولو كان في طرف بلد حيث لا جار أو كانت لهم محلة فلا معنى
~~للمطاولة فلا حجر وقيل إنهم على الجملة يمنعون من رفع فيه تجمل
# وهذا كله في البناء فلو اشترى دارا مرتفعة لم ينقض بناؤها وهذا المنع
~~مستحب أو حتم فيه وجهان
# الواجب الثالث يمنعون من التجمل بركوب الخيل ولا يمنعون من الحمار النفيس
~~وليكن ركابهم من الخشب وقال الشيخ أبو محمد لا يمنع من الفرس الخسيس
~~كالقتبيات ويمنع من البغال الغر
# PageV07P082
# الواجب الرابع لا ms1132 بد من الغيار ولون الصفرة باليهود أليق والكهبة
~~بالنصارى والسواد بالمجوس والمقصود أن يتميزوا حتى لا نسلم عليهم ويضطرون
~~إلى أضيق الطرق ويمنعون من سرارة الجادة إذا كانت مشغولة بالمسلمين وإن
~~كانت خالية فلا منع ويخرج الكافر من الحمام إذا لم يكن عليهم غيار لأنه
~~ربما ينجس الماء من حيث لا نعرف
# والمرأة هل يلزمها الغيار في الحمام وخارجه فيه وجهان ثم أصل الغيار وترك
~~ركوب الخيل حتم أو مستحب فيه وجهان
# PageV07P083
# الواجب الخامس الإنقياد للأحكام بأن يذعن للحد والضمان إذا تعلقت الخصومة
~~بمسلم أو زنا بمسلمة أو سرق مال مسلم أما ما لا يتعلق بمسلم ولم يعتقد
~~تحريمه فلا يحد على الصحيح فيه كالشرب وما اعتقد تحريمه وترافعوا إلينا وجب
~~عليهم الإنقياد فإن قيل فلو خالفوا في شيء من هذه الجملة فهل ينتقض عهدهم
~~قلنا هذه الأمور على ثلاث مراتب
# الأولى وهي أخفها إظهار الخمر وضرب الناقوس وترك الغيار وإظهار معتقدهم
~~في المسيح عليه السلام وفي الله تعالى بانه ثالث ثلاثة وما يضاهيه مما لا
~~ضرر على المسلمين فيه فلا ينتقض به العهد بل نعزرهم ولو شرط الإمام انتقاض
~~العهد بذلك قال الأصحاب يحمل على التخويف شرطه ولا ينتقض به
# الرتبة الثالثة وهي أغلظها القتال ومنع الجزية والأحكام والمشهور أن
~~العهد
# PageV07P084
# ينتقض بهذه الثلاث وهو ظاهر في القتال
# أما منع الجزية فلا يبعد أن يجعل كمنع الديون فتستوفى قهرا ولا يبعد من
~~حيث إنه ركن الأمان فكأن منعه إسقاط أمانه بخلاف سائر الديون ويحتمل أن
~~يكون مراد الأصحاب منه أن يكون المنع بالتغلب فيؤدي إلى القتال
# وأما منع الحكم فلا ينبغي أن ينقض إن كان بالهرب فإن كان بتمرد حملناه
~~عليه وإن أدى إلى القتال انتقض عهده وعلى الجملة لا يظهر انتقاض العهد إلا
~~بالقتال
# الرتبة الثالثة ما هو محظور وفيه على المسلمين ضرر كالزنا بالمسلمة
~~والتطلع على عورات المسلمين أو افتتان المسلم عن دينه ففي هذه الثلاثة
~~ثلاثة أوجه أحدها أنه ينقض العهد كالقتال والثاني لا ينقض بل ms1133 يعاقبون عليها
~~كإظهار الخمر
# PageV07P085
# والثالث أنه إذا جرى شرط الإنتقاض انتقض وإلا فلا
# وأما قطع الطريق والقتل الموجب للقصاص فمنهم من قال هو من هذا القسم
~~ومنهم من قطع بإلحاقه بالقتال وكذلك في تعرضهم لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بالسوء طريقان ومنهم من قال كالقتال ومنهم من قال على الأوجه الثلاثة
# أما إذا كان الطعن على وفق اعتقادهم كقولهم إنه لي رسول الله والقرآن ليس
~~بمنزل فهذا كقولهم إن الله ثالث ثلاثة وإنما الخلاف في السب والطعن في
~~النسب وما لا يوافق عقيدتهم فإن قيل وما حكم انتقاض العهد قلنا أما في
~~القتال فحكمه الإغتيال وأما في الرتبة الثالثة فقولان أحدهما الإغتيال وصار
~~العهد كالمعدوم
# والثاني أنا نلحقهم بالمأمن ولا اغتيال
# ولو نبذ الذمي عهده إلينا من غير جناية فالصحيح أنه يلحق بالمأمن وقيل
~~يخرج على القولين إذا كان يقدر على الخروج من غير
# PageV07P086
# مجاهرة بنبذ العهد
# فإن قيل فالمسلم إن طول لسانه في الرسول فما حكمه قلنا إن كذب عليه عذر
~~وإن كذبه فهو مرتد فيقتل إلا أن يتوب وكذلك كل تعرض فيه استهزاء فهو ردة
~~ولو نسبه إلى الزنا فهذا القذف كفر بالإتفاق فلو تاب ففيه ثلاثة أوجه
~~أحدهما وهو اختيار الفارسي أنه يقتل إذ حد قذف الرسول قتل فلا يسقط الحد
~~بالتوبة وفي الخبر من سب نبيا فاقتلوه ومن سب أصحابه فاجلدوه والثاني وهو
~~اختيار القفال والأستاذ أبي إسحاق أنه لا شيء عليه لأن القتل صار مغمورا في
~~الكفر فيسقط أثره بالإسلام والثالث وهو الذي ذكره الصيدلاني رحمه الله أنه
~~يسقط القتل وتبقى ثمانون جلدة للحد وهذا يلزمه أن يجلد قبل القتل إذا لم
~~يتب كالمرتد إذا قذف والإلتفات إلى هذا القياس الجروي في مثل هذا المقام
~~بعيد
# PageV07P087
# ثم إن قلنا ثبت حد القذف فلو عفا واحد من بني أعمامه ينبغي أن يسقط أو
~~نقول هم لا ينحصرون فهو كقذف ميت لا وارث له وكذلك في قتل مثله قولان
~~أحدهما أنه لا قصاص إذ في المسلمين ms1134 صبيان ولأنه إن وجب على الإمام
~~الإستيفاء ضاهى الحد وبطل خاصية القصاص وإن جاز له العفو فهو بعيد والثاني
~~أنه يجب إذ يؤدي إلى إبطال عصمة من لا وارث له فينقدح أيضا القولان في قذف
~~من لا وارث له
# PageV07P088
### | العقد الثاني مع الكفار المهادنة
# والنظر في شروطه وأحكامه أما الشروط فأربعة
# الأول أن هذا العقد لا يتولاه إلا الإمام لأنه يرجع حاصله إلى صلح جمع من
~~الكفار على ترك قتالهم والكف عنهم من غير مال نعم لآحاد الولاة عقد ذلك مع
~~أهل القرى والأطراف المتعلقة بهم فأما مهادنة إقليم كالهند والروم فليس إلا
~~للإمام
# الشرط الثاني أن يكون للمسلمين إلى ذلك حاجة فإن لم تكن حاجة ولا مضرة
~~وطلبوا ذلك لم يجب على الإمام الإجابة على الصحيح بل يتبع الأصلح وفيه وجه
~~مخرج أنه تجب الإجابة وفي الجزية وجه مخرج من المهادنة أنه لا تجب الإجابة
~~والوجهان ضعيفان والصحيح الفرق فإن عقد الذمة كف بمال وهذه مسامحة
# الشرط الثالث أن يخلو العقد عن شرط يأباه المسلم كما لو شرط أن يترك في
~~أيديهم مال مسلم أو شرط أن يرد عليهم أسيرا مسلما أفلت منهم أو شرط لهم على
~~المسلمين مالا فكل ذلك فاسد مفسد نعم لو كان على المسلمين خوف جاز التزام
~~مال لدفع الشر كما يجوز فداء الأسير المسلم إذا عجزنا عن انتزاعه مجانا
# الشرط الرابع المدة وهو يتقدر بأربعة أشهر إن لم يكن بالمسلمين ضعف وهو
~~مدة السياحة قال الله تعالى {فسيحوا في الأرض أربعة أشهر}
# PageV07P089
# ولا يجوزو أن تبلغ سنة وهذه المدة للجزية لأن الكف سنة إنما جاز بعوض أما
~~فيما دون السنة وفوق أربعة أشهر فقولان أحدهما الجواز للقصور عن مدة الجزية
~~وهذا يستمد من قولنا إن طلب قسط من الجزية في بعض السنة لا يجوز والثاني
~~المنع للزيادة على مدة التسييح أما إذا كان بالمسلمين ضعف وخوف جازت
~~المهادنة عشر سنين هادن رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل مكة عشر سنين ولا
~~مزيد عليه ms1135 وفيه وجه أنه تجوز الزيادة بالمصلحة
# PageV07P090
### | فرع
# لو أطلق الإمام المهادنة ولم يذكر المدة فالصحيح أنها فاسدة وقال
~~الفوراني في حال القوة وجهان أحدهما أنه ينزل على الأقل والثاني على الأكثر
~~وهو ما يقارب السنة
# وإن كان في حالة الضعف فينزل على عشر سنين إذ لا يتقدر أقله وسببه أن
~~مقتضى المطلق التأبيد فنحذف ما يزيد على المدة الشرعية
# ولو صرح بالزيادة على المدة فالزيادة مردودة وفي صحتها في المدة قولا
~~تفريق الصفقة وأصحهما الصحة إذ ليس فيها عوض تحدد جهالته
# ثم حكم الفاسد أن ننذرهم ولا نغتالهم وحكم الصحيح وجوب الكف عنهم إلى
~~انقضاء المدة أو إلى جناية تصدر منهم تناقض العهد فنغتالهم إن علموا أنها
~~جناية وإن لم يعلموا ففي اغتيالهم من غير إنذار وجهان
# ولو بنينا تطويل المدة على خوف لم ترتفع بزوال الخوف بل لا بد من الوفاء
# ولو استشعر الإمام جناية فله أن ينبذ إليهم عهدهم بالتهمة وذلك لا يجوز
~~في الجزية نعم لا يبتدىء عقد الجزية مع التهمة
# PageV07P091
### | النظر الثاني في أحكام العقد
# وحكمه الوفاء بالشرط والمعتاد في الشرط أن يقول صالحناكم على أن من جاءكم
~~من المسلمين رددتموه ومن جاءنا منكم رددناه ولا يجوز شرط رد المرأة إذا
~~جاءت مسلمة ويجوز رد الرجل المسلم والمرأة الكافرة ولما هادن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم سهيل بن عمرو وعيينة بن حصن قال من جاءكم منا فسحقا سحقا
~~ومن جاءنا منكم رددناه ثم جاء أبو جندل بن سهيل مسلما فرده رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم على أبيه فولى باكيا فقال إن الله تعالى يجعل لك مخلصا فقال
~~عمر رضي الله عنه إن دم الكافر عند الله كدم الكلب كالتعريض له بقتل أبيه
~~ثم جاء أبو بصير مسلما وجاء في طلبه
# PageV07P092
# رجلان فرده عليهما فقتل أحدهما وأفلت الآخر قال عليه السلام مسعر حرب لو
~~وجد أعوانا كالتعريض له بالإمتناع وهذا يدل على أن الرجوع غير واجب عليه إذ
~~لم يجر الشرط معه وإنما الرد يجب ms1136 علينا فجاز تعريفه بالتعريض دون التصريح
~~ولأن أبا بصير رجع مع أحد الرجلين وقتل الآخر فلم ينكر رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ويحتمل أن يقال للذي أسلم بينهم أن يقتلهم إن قدر إذ لم يجر
~~الشرط معه ويدل عليه تعريض عمر رضي الله عنه ويحتمل أن يقال لا يجوز إذ شرط
~~الإسلام يتناوله وكذلك إذا استقر في دارنا لزمه الكف عنهم وعلى هذا هل يحمل
# PageV07P093
# تعريض عمر رضي الله عنه على تصلب ولكن ترك الإنكار من رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لا يبقى له وجه إلا أن يقال إن الرجوع غير واجب فيجوز القتل في
~~دفع من يكلفه الرجوع
# ثم نزل قوله تعالى {فإن علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن إلى الكفار} فاختلف
~~في أن النسوة هل كن مندرجات تحت قوله من جاءنا منكم رددناه فوردت الآية
~~ناسخة أو وردت الآية مخصصة للعموم الظاهر وعلى هذا ترددوا في أنه عليه
~~السلام عرف الخصوص فأوهم العموم أو ظنه عاما حتى تبين له
# وقد أفادت الآية منع ردها ووجوب صداقها واختلف قول الشافعي رضي الله عنه
~~في علة وجوب الصداق عليه فقال في قول لا يجب لأنه التزم ردهن ثم نسخ فخالف
~~فغرم وعلى هذا يقتصر الغرم عليه ولا يلزمنا فإنا لا نلتزم رد المسلمة ولو
~~التزمنا فسد الشرط وهل تفسد المهادنة بالشرط الفاسد أم تلغى فيه تردد
~~كترددنا في الوقف أنه هل يفسد بالشرط الفاسد
# والقول الثاني أنه وجب لأنه أوهم بالعموم ردها فعلى هذا إن عممنا وأوهمنا
~~لم نردها وغرمنا وإن اطلقنا العقد أو صرحنا بأنها لا ترد فلا غرم
# PageV07P094
# ومنهم من أوجب الغرم في المهادنة المطلقة وقال إطلاقها أيضا موهوم ويتشعب
~~عن التفريع على إيجاب الغرم النظر في سبب الغرم ومصرفه وقدره
# أما السبب فهو المنع عن الزوج بعلة الإسلام واحترزنا بالمنع عما إذا جاءت
~~ولم تطلب إذ لا يجب الرد فلا غرم وكذلك كل كافر وكافرة لا طالب له ومن له
~~طالب فليس علينا الرد لكنا لا نمنع ms1137 من يسترجعه وقولنا من الزوج احترزنا به
~~عما لو طلبها أبوها أو أقاربها فلا نرد ولا نغرم لأن الزوج هو المستحق
# وقولنا بعلة الإسلام أردنا به أنها لو ماتت أو قتلت قبل الطلب فلا غرم إذ
~~لا منع أما إذا قتلت بعد الطلب وجب القصاص على القاتل مع الصداق ويحتمل
~~عندي أن يقال الغرم على بيت المال لأن المنع حال الطلب واجب شرعا والقتل
~~واقع به استحقاق المنع فلم نفوت ردا ممكنا بل ردا ممتنعا شرعا ولو غرمنا
~~فأسلم الزوج قبل انقضاء العدة استرددنا إذ النكاح يبقى وإن أسلم بعد انقضاء
~~العدة لم نسترد ولو طلقها ثم أسلمت وهي منكوحة رجعية قال الشافعي رضي الله
~~عنه لا نغرم إن لم يراجع لأن الفراق بالطلاق وفيه قول مخرج وهو
# PageV07P095
# الأقيس أنه يستحق الغرم لأن الرجعية منكوحة وإن لم يراجعها فلا معنى
~~لرجعته مع إسلامها
# أما المال فهو القدر الذي بذله الزوج قال الله تعالى {وآتوهم ما أنفقوا}
~~فإن كان قد سلم بعض الصداق لم يستحق إلا ذاك وإن لم يسلم شيئا أو سلم خمرا
~~أو خنزيرا لم يستحق شيئا وإن أخذت ووهبت منه فقولان كما في التشطير بالطلاق
~~ولو أسلمت قبل قبض الصداق وبعد المسيس ثم أسلم الزوج بعد العدة أو قبل
~~الجزية فلها مطالبته بالمهر لأجل المسيس إذ الظاهر صحة أنكحتهم فإذا غرم
~~لها فهل نغرم له ما غرم فيه تردد من حيث إنه حيث كان أهلا للطلب لم يكن قد
~~بذل شيئا
# ثم لا نقبل مجرد قوله سلمت الصداق فإن أقرت فلا بد من التصديق إذ تعسر
~~إقامة الحجة
# وأما المغروم فيه فهو البضع والمالية في الرقيقة ولو دخلت كافرة ثم أسلمت
~~فالأصح وجوب الغرم كما لو أسلمت ثم دخلت ولو دخلت مسلمة ثم ارتدت فلا نردها
~~لعلقة الإسلام وفي وجوب الغرم وجهان إذ لا قيمة لبضعها والأصح الوجوب فإن
~~دخلت مجنونة لم نرد لاحتمال أنها أسلمت قبل الجنون ولا نغرم لاحتمال أنها
~~لم تسلم فنأخذ باليقين في الطرفين ms1138
# والصبية إذا أسلمة وقلنا يصح إسلامها فكالبالغة وإن لم نصحح فلا نرد
~~لحرمة الإسلام لأنا نحول بين الصبي المسلم وبين أبويه وإن منعناها فالصحيح
~~الغرم وقيل إنها كالمجنونة وقيل إنها ترد وهو ضعيف
# PageV07P096
# والرقيقة يمتنع ردها وتجب قيمتها لسيدها لا ما بذل من الثمن لأن المال
~~تقويمه سهل وإنما العدول إلى ما أنفق في الصداق بنص القرآن فيما يعسر
~~تقويمه
# ولو جاء غير سيدها طالبا لم يلتفت إليه إلا إذا كانت مزوجة فإن جاء السيد
~~والزوج معا غرمنا للسيد القيمة وللزوج ما بذل وإن جاء احدهما فثلاثة أوجه
~~أحدها أنه لا يلزم شيء إذ ليس لأحدهما حق الإنفراد والثاني يجب أداء حقه
~~وحده والثالث أن السيد مستحق الرد فنغرم له والزوج وحده لا يتسحق الرد
~~والغرم تبع الرد
# وإن جاءتنا زوجة عبد فحق البضع للعبد والسيد هو باذل المهر فلا يلزمنا
~~شيء إلا إذا حضرا فإن حضر أحدهما لم نغرم شيئا
# وأما العبد ففي وجوب رده وجهان ووجه المنع أنه يستضعف ويهان إذ لا ناصر
~~له وفي الحر الذي لا عشيرة له وجهان مرتبان وأولى بأن يرد لظهور العموم في
~~حقه فإن قلنا يرد فليشترط في أصل المهادنة أن من رد مسلما لا يستهان به إن
~~احتملوا ذلك وإن قلنا لا نرد العبد فنغرم قيمته
# فرع إن قلنا في المهادنة من جاءكم منا فسحقا سحقا فالتحق بهم مرتد فسحقا
# PageV07P097
# وإن كانت مرتدة استرددناها فإن تعذر غرمنا لزوجها المسلم ما أنفق لقوله
~~تعالى {وإن فاتكم شيء من أزواجكم إلى الكفار فعاقبتم فآتوا الذين ذهبت
~~أزواجهم مثل ما أنفقوا} وكأنا بالمهادنة أحلنا بينه وبين زوجته المرتدة إذ
~~لأجل المهادنة والأمن رغبت في الإلتحاق بهم
# ثم جميع الكفار كشخص واحد فلو جاءتنا مسلمة سلمنا مهرها إلى زوج المرتدة
~~إن تساويا وإن زاد مهر المسلمة سلمنا الزيادة إلى زوجها الكافر وقلنا واحدة
~~بواحدة وكأن جملتهم كشخص واحد فيؤاخذ الواحد بحكم الجملة والله أعلم صلوات
~~الله عليهم كرم الله وجهه الله تبارك وتعالى الرب عز ms1139 وجل
# PageV07P098
# = كتاب الصيد والذبائح = والنظر في أسباب الحل وأسباب الملك
# PageV07P099
### | النظر الأول في سبب حل الذبيح
# وأركان الذبح أربعة الذابح والذبيح والآلة الذابحة ونفس الذبح
# الأول الذابح فكل مسلم أو كتابي عاقل بالغ يصير أهلا للذبح بيده وبجوارح
~~الصيد فتحل ذبيحه اليهود والنصارى دون المجوس وعبدة الأوثان أما المتولد من
~~كتابي ومجوسي أو وثني فقولان
# PageV07P101
# أحدهما تغليب التحريم والثاني النظر إلى جانب الأب وحل الذبيح يقارب حل
~~النكاح إلا في الأمة الكتابية إذ تحل ذبيحتها دون مناكحتها
# فرع لو اشترك مجوسي ومسلم في ذبيح فهو حرام وكذا لو أرسلا إلى الصيد
~~سهمين أو كلبين فحصل الهلاك بهما ولو سبق أحدهما وصيره إلى حركة المذبوح
~~فالحكم له ولو هرب الصيد من كلب المسلم فرده عليه كلب المجوسي وقتله كلب
~~المسلم فهو حلال ولا تأثير لإعانته في الرد وحيث يحل الصيد فالملك للمسلم
~~ولو أثخنه كلب المسلم فأدركه كلب المجوسي وبه حياة مستقرة فقتله فهو ميتة
~~وضمن المجوسي للمسلم إذ أفسد ملكه
# أما قولنا عاقل بالغ احترزنا به عن المجنون والصبي الذي لا يميز ففي
~~ذبيحتهما قولان ووجه التحريم أن القصد قد انعدم وأما الصبي المميز فتحل
~~ذبيحته وفيه وجه من حيث إنه إن اعتبر القصد فقد نقول عمد الصبي ليس بعمد
# وأما الأعمى فيصح ذبحه وفي اصطياده وجهان من حيث إن قصده لا يتعلق بعين
~~الصيد وهو لا يراه
# PageV07P102
# الركن الثاني الذبيح والحيوان ينقسم إلى ما يحرم فلا أثر لذبحه وإلى ما
~~يحل كما سيأتي في الأطعمة وهذا ينقسم إلى ما تحل ميتته كالجراد والسمك وإلى
~~ما لا يحل
# أما الذي يحل فلا حاجة إلى ذبحه بل لو اقتطع قطعة من سمكة فهي حلال لأن
~~ما أبين من حي فهو ميت ولو ابتلع سمكة حية فمكروه للتعذيب ولكن الظاهر أنه
~~حلال ومنهم من حرم وجعل الموت بدلا عن الذبح
# وأما حيوان البحر فتحل جميعها إلا المستخبثات وما يعيش في البر كالضفدع
~~والسرطان وأما ما له نظير محرم في البر ككلب الماء ms1140 وخنزيره قفيه قولان
# PageV07P103
# أحدهما الحل لقوله عليه السلام الحل ميتته والثاني لا لأنه لا يتناوله
~~اسم السمك
# وللشافعي قول غريب أنه لا يحل إلا السمك وهو مرجوع عنه لأن أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وجدوا حيوانا عظيما يسمى العنبر فأكلوه ولم ينكر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عليهم
# أما ما لا تحل ميتته فيتعين ذبحه في الحلق والمريء كما سيأتي إن لم يكن
~~من الصيد وإن
# PageV07P104
# كان صيدا فجميع أجزائه مذبح ما دام متوحشا فإن أنس أو ظفر به وفيه حياة
~~مستقرة تعين الذبح
# ولو توحشت إنسية ولم يمكن ردها فهو كالصيد يذبح في كل موضع وكذا لو تنكس
~~بعير في بئر وخيف هلاكه فقد قال صلى الله عليه وسلم لو طعنت في خاصرته لحلت
~~لك فقال المراوزة خصص الخاصرة ليكون الجرح مذففا فلا يجوز جرح آخر وإن كان
~~يفضي إلى الموت
# PageV07P105
# ومنهم من قال تكفي كل جراحة تفضي إلى الموت
# أما إذا شردت شاة أو بعير فمثل هذا مصيره إلى الزوال فإن أمكن رده
~~بالإستعانة وجب وإن أفلت وعسر ذلك في الحال فالظاهر أنه يصبر إلى القدرة
~~عليه ومنهم من قال ربما يريد ذبحه في الحال فله أن يرمي كما يرمي الصيد ثم
~~لا خلاف في أنه لو كان اتباعه يفضي به إلى مسبعة أو مهلكة فهو كالصيد يرمي
~~بسهم وإن كان يفضي إلى موضع لصوص وغصاب فوجهان
# PageV07P106
### | فروع
# الأول إذا جرح الصيد بسهم ثم أدركه وفيه حياة مستقرة وجب ذبحه في المذبح
~~فإن صبر حتى مات فهو حرام وعليه أن يعدو في طلبه كعادة الصياد وفيه وجه أنه
~~يكتفي بمشي كمشي الساعي إلى الجمعة أما الوقوف فلا رخصة فيه
# فلو أدرك وليس معه مدية أو تشبث بالغمد أو سقط منه أو ضاع أو سرق فليس
~~معذورا في شيء من ذلك ولو غصبه إنسان فوجهان والظاهر أنه حرام فكأن الشرط
~~أن يموت بجراحته قبل أن يدركه وهو غير مقصر ولو ابتدر وقطع بعض الحلقوم
~~فمات فهو ms1141 حلال لعدم التقصير وذبح الثعلب في أذنه لأجل الجلد حرام ولا يفيد
~~الحل
# الثاني لو قد صيدا نصفين فالنصفان حلال ولو أبان عضوا والجراحة مذففة حل
~~العضو أيضا فإن لم تكن مذففة وذبح الحيوان في المذبح أو حرج جرحا مذففا
~~فالعضو حرام لان ما أبين من حي فهو ميت وإن مات من تلك الجراحة ففي ذلك
~~العضو وجهان
# PageV07P107
# وإن جرحه بعد الأولى جراحة أخرى غير مذففة فوجهان مرتبان وأولى بالتحريم
# الركن الثالث آلة الصيد والذبح وهي ثلاثة أقسام جوارح الحيوان وجوارح
~~الأسلحة والمثقلات
# أما جوارح الحيوان فتحل فريسة الكلب المعلم بنص الكتاب أعني ما مات بعضه
~~وجراحته وإنما يصير معلما بثلاثة أمور أن يسترسل بإرساله وينزجر بزجره
~~ويمتنع من الأكل خوفا من صاحبه ولا بد أن تتكرر هذه الأمور حتى يتبين أنه
~~تأدب به وليس بوفاق فالرجوع فيه إلى العادة وإنما يشترط الإنزجار بزجره في
~~ابتداء انطلاقه أما إذا احتد في آخر الأمر ففيه وجهان أحدهما أنه لا يشترط
~~لأن ذلك ما لا يطاوع الكلب عليه والثاني أنه يشترط لأن ذلك أيضا يعسر في
~~الإبتداء مع جوع الكلب ولكن به يصير مؤدبا أما إذا ترك الأكل ثم أكل مرة
~~نادرا ففي تلك الفريسة قولان أحدهما أنه يحرم وهو مذهب أبي حنيفة رحمه الله
~~لقوله صلى الله عليه وسلم لعدي بن حاتم
# PageV07P108
# رضي الله عنه إذا أرسلت كلبك المعلم فكل وإن أكل فلا تأكل ولأنه أخذ
~~لنفسه لما أكل لا لصاحبه والثاني أنه يحل لقوله عليه السلام لأبي ثعلبة
~~الخشني رضي الله عنه
# PageV07P109
# كل وإن أكل ولأن هذا يحمل على جرأة وفرط جوع ولا يخرج عن كونه معلما
# التفريع إن قلنا يحرم فريسته فلا ينعطف التحريم على ما سبق من فرائسه
~~خلافا لأبي حنيفة رحمه الله نعم لو أكل مرارا وواظب عليه فيقطع بأنه تحرم
~~فرائسه إذ خرج عن كونه معلما وفي انعطاف التحريم على ما سبق من الفريسة
~~التي أكل منها أولا وجهان أما ما لم يأكل منها فلا تحرم ms1142
# ولا خلاف في أنه لو انكف في أول التعليم لم تحل فريسته فلو واظب عليه لم
~~ينعطف الحل على ما سبق أما إذا اقتصر على لعق الدم فلا يؤثر ذلك وفيه وجه
~~أنه كالأكل
# أما فريسة الفهد والنمر فحرام لأنه لم يتعلم ولا يطاوع في ترك الأكل
~~والإنزجار
# PageV07P110
# بالزجر فإن تصور ذلك على ندور فهو كالكلب
# وأما البازي فهل يشترط في تعلمه الإنكفاف عن الأكل فيه قولان أحدهما أنه
~~يشترط وإن كان لا يتعلم إذ لا يحتمل الضرب فهو كالفهد والثاني أنه لا يشترط
~~لأنه لا يتعلم وجنس الطيور من الصيد لا بد لها من جارحة وهي من الجوارح لا
~~تكف عن الأكل بخلاف الفهد فإن في الكلب غنية عنه
# فرع إذا مات بعض الكلب ففي موضع عضه ثلاثة أوجه أحدهما أنه ينجس فيغسل
~~سبعا ويعفر والثاني أنه يقور الموضع إذا تشرب اللحم لعابه وكذا كل لحم عض
~~عليه الكلب والثالث أنه يعفى عنه لأن الأولين لم ينقل عنهم ذلك
# وقال القفال لو أصاب سن الكلب عرقا نضاخا بالدم سرت النجاسة إلى جميع
~~أعضائه وهذا غلط لأن تكليف الكلب الحذر من العروق محال ولأن ذلك كالعين
~~الفوارة
# PageV07P111
# بالماء فلا ينجس أسفلها بنجاسة أعلاها
# النوع الثاني من الآلات جوارح الأسلحة وجرح الصيد بالسيف والسهم وكل حديد
~~مفيد للحل ويلتحق بالحديد كل شيء يجرح من قصب وخشب سوى السن والظفر فإنه لا
~~يحل الذبح به متصلا كان أو منفصلا لنهي ورد فيه وجوز أبو حنيفة رحمه الله
~~بالمنفصل
# النوع الثالث ما يصدم بثقله أو بخنق وذلك لا يفيد الحل فلو انخنق الصيد
# PageV07P112
# بالأحبولة أو بصدمة الوقوع فيها أو البئر المحفورة للصيد أو ضرب الطير
~~ببندقة فكل ذلك حرام إذ لا بد من جارح
# واختلف قول الشافعي في الكلب إذا تغشى الصيد فمات تحته غما ففيه وجهان
~~أحدهما أنه محرم لأنه منخنق وهو مذهب أبي حنيفة رحمه الله والثاني لا لأن
~~ذلك يكثر من الكلب وتكليفه العض غير ممكن
### | فرعان
# الأول لو أصاب ms1143 الطير الضعيف عرض السهم وجرحه طرف النصل فمات بالجراحة
~~والصدمة فهو حرام وكذلك لو مات ببندقة وسهم أصابه من راميين فإن تردد في أن
~~الموت بهما أو بأحدهما فالمغلب التحريم أما إذا أصابه النصل فلا يخلو النصل
~~عن ثقل وتحامل فذلك لا يمنع الحل
# الثاني لو جرح طائرا فانصدم بالأرض ومات فهو حلال لأن الإحتراز من ذلك
~~للطيور غير ممكن ولو وقع في الماء أو تدهور من جبل فمات بالجميع فهو حرام
# PageV07P113
# لأن ذلك نادر وإن وقع الصيد في الجبال والبحار فذلك لا يندر فلا يبعد
~~تحليله ولكن قد قالوا لو وقع من غصن إلى غصن كذلك حتى مات من الجراحة فهو
~~حرام لندوره فيظهر أيضا تحريمه في الجبال
# أما إذا انكسر جناحه ولم ينجرح ثم انصدم بالأرض ومات فهو حرام إذ لم تسبق
~~الجراحة
# الركن الرابع نفس الذبح والإصطياد وكيفية الذبح مذكور في الضحايا ونذكر
~~الآن الإصطياد أعني الإصابة بآلة الصيد وهو كل جرح مقصود حصل الموت به أما
~~الجرح فلا يخفى حده وأما القصد فله ثلاثة متعلقات
# الأول أصل الفعل ولا بد منه فلو سقط السيف من يده وانجرح به صيد أو نصب
~~في الأحبولة منجلا فانعقر به الصيد أو نصب في أسفل البئر سكينا فانجرح به
~~أو كان في يده سكين فاحتكت الشاة به فالكل حرام إذ لم يحصل بفعله بل بفعل
~~الحيوان
# ولو كان يحرك اليد والبهيمة أيضا تتحرك حركة مؤثرة غلب التحريم ولذلك
~~تضبط الشاة حتى لا تتحرك إلا حركة يسيرة لا تؤثر وكذلك الكلب إذا استرسل
~~بنفسه لم تحل فريسته لأنه إنما يصير مضافا إليه كالآلة باسترساله بإشارته
# PageV07P114
### | فروع
# الأول لو استرسل بنفسه فأغراه فازداد عدوا ففي الحل وجهان فلو زجره فلم
~~ينزجر فأغراه فازداد عدوا فوجهان مرتبان وأولى بالتحريم وينبني عليه ما لو
~~كان الإرسال من مسلم والإغراء من مجوسي أو العكس لكن يظهر أثره في الملك
~~ومأخذ الكل أن الإفتراس يحال على فعله أو على اغراء المغري وعليه يخرج ما
~~لو أغرى ms1144 أجنبي كلبا استرسل بإشارة مالكه فإن أحلناه على الإغراء فقد اصطاد
~~بكلب مغصوب وفيه وجهان
# PageV07P115
# أظهرهما أن الصيد للغاصب والكلب المغصوب كالسكين المغصوب
# والثاني أنه يتبع الكلب لكن في صورة الإغراء يظهر كونه للمالك ويحتمل
~~الإحالة عليهما حتى يكون مشتركا هاهنا وعند إغراء المجوسي يحرم
# الثاني إذا رمى سهما وكان يقصر عن الصيد فساعدت ريح من ورائه وأصاب حل
~~ولو انصدم بجدار فارتد إلى الصيد وجرح فوجهان لأن فعله انتهى لمصادمة
~~الجدار من وجه وأما حركات الذبح فلا تدخل تحت الضبط فلا يلتفت إليها
# الثالث لو نزع القوس ليرمي فانقطع الوتر وارتمى السهم فأصاب فوجهان
~~أحدهما أنه يحل لأنه حصل بفعله هو وعلى وفق شهوته والثاني لا لأنه لم يكن
~~على وفق قصده
# المتعلق الثاني أن يقصد جنس الحيوان فلو رمى سهما في خلوة وهو لا يقصد
~~صيدا فاعترض صيد وأصاب حرم وكذا لو كان يجيل سيفه فأصاب حلق شاة
# PageV07P116
# أما نية الذبح فلا تشترط بعد تعلق القصد بالعين بيانه أنه لو رمى إلى شيء
~~ظنه حجرا فإذا هو صيد فهو حلال ولو قطع في الظلمة شيئا لينا قصدا فإذا هو
~~حلق شاة فحلال ما لم يعتقد أنه حلق آدمي أو فعل حرام فإن ظن ذلك فالظاهر
~~أنه حلال ولا يعتبر ظنه ومنهم من قال يحرم إذا اعتقد ذلك وينقدح ذلك في ظنه
~~آدميا أو ما يحرم ذبحه أما لو ظنه خنزيرا فينبغي أن يحل قطعا لأنه لم يظن
~~تحريم الذبح بل تحريم اللحم
# المتعلق الثالث عين الحيوان فلو رمى بالليل إلى حيث لا يراه لكن يقول
~~ربما يصيب صيدا فاتفق أن أصاب ففيه ثلاثة أوجه أحدها التحريم لأن تعلق
~~القصد بالذبيح مع عدم الإدراك محال والثاني يحل لأنه قصد الذبح والثالث أنه
~~إن رمى حيث يغلب وجود الصيد حل وإن اتفق نادرا فهو عبث فلا يحل وعلى هذا
~~يخرج رمي الأعمى واصطياده بالكلب أما إذا قصد سربا من الظباء ورمى فأصاب
~~واحدا حل وإن لم يقصد عينه فإنه قصد ms1145 الجنس وإن لم يقصد العين أما القصاص في
~~مثل هذه الصورة فقد يسقط على رأي للشبهة
# PageV07P117
# ولو عين ظبية من السرب فمال السهم إلى غيرها ففيه ثلاثة أوجه يفرق في
~~الثالث بين أن يصيب ظبية من غير هذا السرب أو من هذا السرب ولو قصد حجرا
~~فأصاب ظبية فوجهان مرتبان وأولى بالتحريم ولو ظن أن الحجر ظبية فمال السهم
~~إلى ظبية فالجواز أولى ولو قصد خنزيرا فمال إلى ظبية فوجهان وأولى بالتحريم
~~هذا بيان القصد
# أما قولنا حصل الموت به أردنا به أنه لو أصاب فمات الصيد بصدمة أو افتراس
~~سبع لم يحل وكذلك لو غاب عن بصره فأدركه ميتا وعليه أثر صدمة أو جراحة أخرى
~~حرم وإن لم يظهر أثر آخر فقولان أحدهما أنه لا يحل فإنه لا يدري إذ لم يمت
~~بين يديه والثاني أنه يحل حوالة على السبب الظاهر ولذلك توجب غرة الجنين
~~والقصاص بالجرح وإن أمكن الموت فجأة بسبب آخر
# أما التسمية فليست شرطا عندنا للذبح والإصطياد ولكن تستحب عند الذبح وعند
~~الرمي وعند إرسال الكلب فلو سمى عند عض الكلب ففي تأدي الإستحباب به خلاف
# PageV07P118
### | النظر الثاني من الكتاب في أسباب الملك وفيه فصلان
### | الأول في السبب
# وهو إبطال منعة الصيد بإثبات اليد عليه أو رده إلى مضيق لا يتخلص أو
~~إزمانه أو قص جناحه أما إذا اضطره إلى مضيق له مخلص فأخذه غيره فهو للآخذ
# ثم الأسباب التي تقيد الملك تنقسم فيما يعتاد ذلك به كالشبكة فيكفي وقوع
~~الصيد فيه لحصول الملك أما ما لا يعتاد كما لو تحل الصيد في زرع سقاه لا
~~للصيد أو دخل داره أو عشش الطائر في داره فالمذهب أن الملك لا يحصل بمجرده
~~وإن كانت تحت قدرته لأنه لم يقصده نعم هو أولى به لكن لو أخذه غيره كان كما
~~لو أحيا أرضا يحجرها غيره وهاهنا أولى بحصول الملك لأن التحجر مقدمة
~~الإحياء فهو قصد ما وبناء الدار ليس بقصد للصيد
# ولو قصد ببناء الدار تعشيش الطائر فهل ms1146 يملكه فيه وجهان لأن هذا سبب غير
~~معتاد ومن أصحابنا من ذكر وجها أنه يملك بدخول ملكه وإن لم يقصد وهو ضعيف
# ثم إن قلنا لم يملك فلو أغلق الباب قصدا ملك وإن كان عن وفاق فلا ولو
~~انسل عن
# PageV07P119
# يده شبكة فتعقل بها صيد ففيه وجهان ولو دخلت سمكة بركة إنسان فإن سد
~~المنافذ وهو ضيق ملك وإن كان واسعا لم يملك ونزل منزلة التحجر
# هذا هو سبب الملك أما زواله فلا يزول الملك بانفلات الصيد عن يده أو عن
~~شبكته ولا بإطلاقه إياه ولو قصد تحريره ففيه وجهان أحدهما أن ملكه قائم كما
~~لو أعتق حماره والثاني أنه يزول لأن للصيد منعة واستقلالا ولو أعرض عن كسرة
~~خبز فاخذها غيره فهل يملك ففيه وجهان مرتبان وأولى بأن لا يملك
# PageV07P120
# ولو أعرض عن إهاب ميتة فدبغها إنسان ففيه وجهان مرتبان وأولى بأن يملك
~~لأن الملك كالمستحدث بالدباغ
### | فرع
# إذا اختلط حمام برج مملوك بحمام برج آخر وعسر التمييز فليس لكل واحد بيع
~~شيء منه إلا أن يبيع من صاحبه ففيه وجهان ووجه جوازه مع عسر التعيين الحاجة
# ولو توافقا على بيع الكل أو البعض من ثالث وكانا يعلمان العدد أو القيمة
~~حتى يوزع عليه جاز وإن جهل ذلك لم يجز إذ لا يدري حصة كل واحد والصفقة
~~تتعدد بتعدد البائع وإن تصالحا على شيء صح البيع واحتمل الجهل بقدر المبيع
~~أما إذا اختلط حمامات مملوكة بحمام بلدة ما فلا يحرم الصيد إذا كان المباح
~~غير محصور وإن اختلط بمباح محصور حرم كأخت من الرضاع اختلطت بنسوة وإن
~~اختلط حمامات بلدة لا تحصى بحمام بلدة لا تحصى ففيه وجهان ووجه المنع أن
~~نسبة ما لا يحصى إلا ما لا يحصى كنسبة المحصى إلى المحصى
# PageV07P121
### | الفصل الثاني في الإزدحام على الصيد
# وله أحوال
# إحداها في التعاقب في الإصابة فإذا رميا صيدا فأصاب وأحدهما مزمن والآخر
~~جارح فالصيد للمزمن فإن سبقته الجراحة فلا شيء على الجارح وإن لحقت فقد
~~جرحت صيد الغير ms1147 فعليه أرش النقصان إن لم يذفف وإن ذففه وكان في الصيد حياة
~~مستقرة ولم يصب التذفيف المذبح فهي ميتة وعليه قيمته لانه ذبح في حيوان
~~مقدور عليه في غير المذبح وإن أصاب المذبح حل وهاهنا أدنى نظر إذ من رمى
~~شاة فأصاب حلقه ففي حصول الحل احتمال لا سيما إذا لم يقصد المذبح لكن أصابه
~~ولعل الأظهر حله
# أما إذا لم يكن الجرح الثاني مذففا ووقع على غير المنحر وترك الصيد حتى
~~مات بالجرحين ففي القدر الواجب من الضمان على الثاني نظر ينبني على مسألة
~~وهو أنه لو جرح عبدا أو بهيمة قيمته عشرة جراحة أرشها دينار فجرح آخر بعده
~~ما أرشه أيضا دينار ومات من الجرحين ففيما يجب عليهما خمسة أوجه لا ينفك
~~وجه عن إشكال
# الأول أنه يجب على الأول خمسة لأنه شريك في عبد كان قيمته عند جنايته
~~عشرة وعلى الثاني أربعة ونصف لأنه شريك في عبد كان قيمته عند جراحته تسعة
~~وهذا باطل قطعا لأن فيه تضييع نصف دينار على المالك إذ كان قيمة العبد عشرة
~~وقد فات بجنايتهما
# والثاني أنه يجب على كل واحد خمسة وهذا أيضا باطل لأن التسوية بين الثاني
~~والأول محال وكان وقت جناية الثاني قيمته تسعة فكيف يغرم أكثر من أربعة
~~ونصف
# PageV07P122
# والثالث وهو اختيار القفال أن على الأول خمسة من حيث هو شريك وعليه أيضا
~~نصف دينار وهو نصف أرش جنايته لأنه حصل منه نصف القتل فلا يندرج تحته إلا
~~نصف الأرش ويبقى النصف الآخر وعلى الثاني خمسة ونصف دينار وهو نصف أرش
~~جراحته وأربعة ونصف هو نصف قيمة العبد عند جنايته وقال ليس في هذا إلا
~~زيادة على العشرة وذلك لا يبعد إذ لو قطع يدي عبد وقتله غيره كان ما يجب
~~عليهما أكثر من القيمة وهذا فاسد لما فيه من الزيادة ولأن الأرش لا يعتبر
~~عند سراية الجناية أصلا سواء كان الجرح مع شريك أو لم يكن
# الرابع قال أبو الطيب بن سلمة ما ذكره القفال صالح لأن ms1148 نجعله أصلا للقسمة
~~حتى لا يؤدي إلى الزيادة فتتبسط الأجزاء آحادا فيكون المجموع أحدا وعشرين
~~جزءا فتبسط العشرة عليها فيجب على الأول أحد عشر جزءا من أحد وعشرين جزءا
~~من عشرة وعلى الثاني عشرة أجزاء من أحد وعشرين جزءا من عشرة ولا يؤدي إلى
~~الزيادة وهو فاسد لأنه بناء على تمييز الأرش واعتباره مع سراية الجناية
# الخامس وهو اختيار الإمام وصاحب التقريب أن الثاني لا يلزمه أكثر من
~~أربعة ونصف أما الأول فعليه خمسة ونصف لإتمام القيمة لأنه كان تسبب إلى
~~الفوات لولا الثاني فما لا يمكن تقريره على الثاني يبقى عليه وهذا أيضا لا
~~يخلو عن محال
# PageV07P123
# ولكنه أقرب أما الزيادة على العشرة أو النقصان منها أو التسوية بين
~~الشريكين فظاهر البطلان
# المسألة بحالها لو صدر إحدى الجراحتين من السيد جرت الوجوه لكن ما يقابل
~~جناية السيد فهو مهدر والباقي يجب
# رجعنا إلى مسألة الصيد منهم من قال هو كالسيد والأجنبي ومنهم من قطع بأنه
~~يجب الجميع على الثاني لأن فعل المالك في الصيد ليس إفسادا بل هو سبب حل
~~وقد صار إفسادا بجناية الثاني وأما فعل السيد فإفساد والصحيح هو وجه ثالث
~~وهو أنه إن قدر المالك على مبادرة الذبح فلم يفعل حتى مات بالجرحين ففعله
~~إفساد فهو كالسيد وإن لم يقدر ففعله مخل فعلى الثاني تمام قيمة الصيد
~~المزمن
# فلو كان غير مزمن يسوى عشرة ومزمنا تسعة قال الأصحاب يجب تسعة واستدرك
# PageV07P124
# صاحب التقريب وقال لو كان مذبوحا يسوى ثمانية فيلزمه الثمانية ولكن
~~الدرهم الذي نقص بالذبح ينبغي أن يعتبر فيه شركة المالك فإن فعل المالك إن
~~لم يعتبر في الإفساد فإنه شريك في الذبح وهو استدارك حسن
# الحالة الثانية أن يصيبا معا فالصيد بينهما إن تساويا في التذفيف
~~والإزمان أو عدمه وإن كان أحدهما لو انفرد لأزمن والثاني لم يزمن قال
~~الصيدلاني فالصيد لمن يزمن ولا ضمان على الثاني لأنه لم تتأخر الجراحة عن
~~الملك
# ولو كان أحدهما مذففا والآخر مزمنا فهو كما لو كان مذففين ms1149 أو مزمنين فهو
~~لهما إذ لكل واحد علة مستقلة بالتملك
# وإن احتمل أن يكون الإزمان بهما أو بأحدهما فإن كان بأحدهما ولا يدري
~~بأيهما فالصيد بينهما ولكن لا بد أن يستحل أحدهما الآخر تباعدا عن الشبهة
# ولو علمنا أن أحدهما مذفف وشككنا في الآخر قال القفال هو بينهما وزاد
~~فقال في مثل هذه الصورة يجب القصاص على الجارحين وهذا في القصاص بعيد مع
~~الشبهة والحق هاهنا أن النصف للمذفف يقينا والنصف الآخر موقوف بينهما فإن
~~أيسنا عن التبيين فالوجه قسمة النصف الآخر حتى يفوز المذفف بثلاثة أرباع
~~الصيد
# PageV07P125
# الحالة الثالثة علمنا تعاقب الجرحين وأحدهما مزمن والآخر مذفف ولا ندري
~~سبق الإزمان فحرم بالتذفيف بعده أو هو أو بالعكس ففيه طريقان أحدهما القطع
~~بالتحريم تغليبا للحظر
# PageV07P126
# والثاني طرد القولين كما في مسألة الإنماء
# والأصح الأول أما في مسألة الإنماء فلم نشاهد إلى السبب المحلل والآخر
~~موهوم وأما هاهنا فليس كذلك
# الحالة الرابعة ترتب الجرحان وحصل الإزمان بهما قال الصيدلاني الصيد
~~بينهما وهو القياس وقال غيره هو للثاني إذ حصل الإزمان عقيبه والأول ساع
~~لقاعد فعلى هذا لو عاد الأول وجرح ثانيا فجرحه الأول مهدر وجرحه الثاني
~~مضمن وقد فسد الصيد بالجراحات الثلاث كلها ففي قدر الواجب طريقان أحدهما
~~أنه يجب قيمة الصيد وبه الجراحة الأولى فإنه هدر والجراحة الثانية فإنها من
~~المالك ومنهم من قال هو كما لو جرح عبدا مرتدا فأسلم فجرحه سيده ثم عاد
~~الأول وجرح ثانيا ففيما يلزمه وجهان أحدهما ثلث الدية توزيعا على حالة
~~الإهدار والعصمة ثم قسمة حصة العصمة على الجراحتين وقد ذكرنا ذلك في القصاص
~~فكذلك هاهنا والله تعالى أعلم
# PageV07P127
# = كتاب الضحايا=
# PageV07P129
# الضحايا من الشعائر والسنن المؤكدة فالضحية بذبح شيء من النعم يوم النحر
~~وأيام التشريق قال رسول الله صلى الله عليه وسلم عظموا ضحاياكم فإنها على
~~الصراط مطاياكم
# وقال أبو حنيفة رحمه الله تجب على كل مقيم ملك نصابا
# وعندنا لا تلزم إلا بالنذر أو بأن يقول جعلت هذه الشاة أضحية ولو اشتراها
~~بنية ms1150 الضحية لم تلزمه بمجرد النية
# ثم من عزم على التضحية يستحب له أن لا يحلق ولا يقلم في عشر ذي الحجة لا
# PageV07P131
# للتشبيه بالحج فإنه لا يمتنع من الطيب لكن على أكمل أجزائه إذ قال عليه
~~السلام أكبر ضحيتك يعتق الله بكل جزء منها جزءا منك من النار والنظر في
~~أركان التضحية وأحكامها والأركان أربعة الذبيح والذابح والذبح والوقت
# الركن الأول الذبيح النظر في جنسه وصفته وقدره
# أما الجنس فلا يجزىء إلا النعم وهو الإبل والبقر والغنم وأما السن فهو
~~الجذعة من الضأن وهي التي استكملت سنة وطعنت في الثانية والثنية من المعز
~~والبقر وهي التي طعنت في الثالثة والثني من الإبل وهي التي في السادسة وهذه
~~الأسنان فيها بلوغ هذه الحيوانات فإنها لا تحمل
# PageV07P132
# ولا تنزو قبلها وقد ورد الخبر بها ويستوي الذكر والأنثى بالاتفاق
# وأما الصفات فلا يجزىء الناقص والنقصان ينقسم إلى نقصان صفة وإلى نقصان
~~جزء أما نقصان الصفة فقد قال عليه السلام أربع لا تجزىء العوراء البين
~~عورها والعرجاء البين عرجها والمريضة البين مرضها والعجفاء التي لا تنقي أي
~~لا نقي لها وهو المخ ونهي عن الثولاء وهي المجنونة التي تستدير في المرعى
~~ولا ترعى فلا بد من بيان هذه الصفات
# أما المرض إذا لم يفض بعد إلى الهزال لكنه في الإبتداء فالظاهر المنع
~~للحديث وفيه
# PageV07P133
# وجه أنه إنما يؤثر إذا ظهر بها الهزال والجرباء إن كثر جربها وفسد اللحم
~~فيمنع ومبادئه لا يؤثر
# وأما العرج فأدنى درجاته ما يمنع من كثرة التردد في المرعى وما دون ذلك
~~لا يمنع ولو انكسر رجلها وقد أضجعت للتضحية باضطرابها ففيه وجهان أحدهما لا
~~تجزىء للحديث والثاني تجزىء لأن ما يكون من مقدمات الذبح لا يعتبر
# وأما العور فلا يقدح ما دامت ترى بالعينين وإن كان عليها سواد فإن زالت
~~الرؤية بالفقء فلا تجزىء وإن كان مع بقاء الحدقة فالظاهر المنع للحديث وقال
~~أبو الطييب بن سلمة فإنه لا يؤثر في الهزال ولا في ظاهر الصورة ويلزمه
~~العمياء أيضا ms1151 إلا أن العمى يؤثر في الهزال عى قرب بخلاف العوراء
# وأما العجفاء فهي التي يأباها المترفهون في حالة رخاء الأسعار ولركاكة
~~لحمها وقيل لا يؤثر ذلك
# PageV07P134
# وأما الثولاء فإنها لا تجزىء لأنه يؤثر في الهزال على قرب وللتعبد أيضا
~~وأما الأنثى والفحل وإن كثرت ولادتها ونزوانها فتجزىء إلا أن يتفاحش الهزال
~~به ولا يمنع منه كون لحمه مستكرها
# وأما الخرقاء والشرقاء والمقابلة والمدابرة فقد نهى عنها علي رضي الله
~~عنه وقال أمرنا باستشراف العين والأذن أي يتأملها وطلب سلامتها
# والخرقاء هي المخروقة الأذن والشرقاء هي المشقوقة الأذن والمقابلة هي
~~التي قطعت فلقة من أذنها فتدلت من قبالة أذنها والمدابرة ما تدلت من دبر
~~أذنها وفي جملة ذلك طريقان أحدهما أن فيه وجهين أحدهما الجواز للقياس
~~والثاني المنع لنهي علي رضي الله عنه
# PageV07P135
# ومنهم من قال جميع ذلك يجزىء إلا إذا قطع معظم الأذن أو القدر الذي يظهر
~~على بعد فذلك نقصان في عضو يقصد أكله وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عن المصلومة والمستأصلة
# وإن قطع قدر يسير من الأذن فوجهان وقدر أبو حنيفة رضي الله عنه بثلث
~~الأذن وقدر أبو يوسف رحمه الله بالنصف وللشافعي رضوان الله عليه اختلاف نص
~~في التي لا أذن لها فقيل إن كان صغيرا في الخلقة جاز وإن كانت سكاء فلا
# فأما نقصان الأجزاء فلها صور
# PageV07P136
# الأولى ما يقتطعه الذئب من فخذ الشاة فيمنع الإجزاء لأنه عضو أصلي ولو
~~اقتلع أليته فوجهان ولو لم تكن لها ألية في الخلقة فوجهان مرتبان وأولى
~~بالجواز ووجه الجواز أن المعز لا ألية له ويجزىء ولكن قد يجاب بأن كثرة
~~شحمه بدل عنه
# الثانية الصغيرة الضرع تجزىء وفي المقطوعة طريقان أحدهما أنه كالألية
~~والآخر أنه تجزىء لأنه ليس من الأطايب المقصودة فهو كالخصاء فإنه لا يمنع
~~الإجزاء قطعا
# الثالثة نقصان القرن وانكساره لا يؤثر وكذا تناثر الأسنان إذ لا يؤثر في
~~اللحم ولم يرد فهي حديث بخلاف الأذن وقيل إن تناثر جميع الأسنان لا يجزىء
~~وإن ms1152 تناثر بعضه أجزأ وهو بعيد
# وأما القدر فالشاة لا تجزىء إلا عن واحد ولو اشترك اثنان في شاة لم يجز
~~نعم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لما ضحى هذا عن محمد وأمة محمد وهذا
~~اشتراك في الثواب وهو
# PageV07P137
# جائز ولو اشتركا في شاتين مشاعين منهما فوجهان والبدنة تجزىء عن سبعة
~~وكذا البقرة ولو وجب عليه سبع شياه بأساب مختلفة أجزأه بدنة أو بقرة إلا أن
~~يكون من جزاء الصيد إذ يراعى فيه مشابهة الصورة فلا يتجزىء البدنة عن سبع
~~ظباء
# ولا يشترط في الإشتراك في البدنة والبقرة أن يكونوا من أهل بيت واحد
~~خلافا لمالك رحمه الله ولا أن يكونوا بأجمعهم متقربين خلافا لأبي حنيفة
~~رحمه الله لكن من
# PageV07P138
# يطلب اللحم يقاسم إذا قلنا القسمة إفراز وإن قلنا إنها بيع فوجهان ووجه
~~الجواز الحاجة هذا بيان الواجب أما الإستحباب فالضأن أحب من المعز وسبع من
~~الغنم أحب من بقرة وبدنة والبدنة أحب من البقرة والأبيض أحب من الأسود وفي
~~الخبر لدم عفراء أحب عند الله من دم سوداوين وقال الشافعي رضي الله عنه
~~الأنثى أحب من الذكر فقيل أراد به في جزاء الصيد إذ يطلب منه القيمة وقيمة
~~الأنثى أكثر وإلا فلحم الذكر أطيب فهو أولى وقيل أراد الأنثى التي لم تلد
~~فلحمها أطيب من الذكر وعلى الجملة يستحب استحسان الضحية واستسمانها تعظيما
~~للشعائر فإنها من تقوى القلوب و {لن ينال الله لحومها ولا دماؤها ولكن
~~يناله التقوى منكم}
# الركن الثاني الوقت ولا تجزىء الضحية إلا في يوم النحر وأيام التشريق
~~ودماء الجبرانات في الحج لا تختص بوقت وفي منذورات دماء الحج خلاف
# ثم النظر في أول الوقت وآخره وأوله إذا مضى من يوم النحر بعد طلوع الشمس
~~مقدار ما تزول كراهية الصلاة وتسع ركعتين وخطبتين ثم في وجه تعتبر ركعتان
~~يقرأ فيهما ق و
# PageV07P139
# اقتربت وخطبتين طويلتين كذلك فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم وفي وجه
~~تكفي ركعتان خفيفتان وخطبتان خفيفتان لكن لا ينتهي إلى القناعة ms1153 بأقل ما
~~يجزىء وقال المراوزة يعتبر في الخطبة الخفة وإنما الخلاف في خفة الركعتين
~~لقوله عليه السلام قصر الخطبة وطول الصلاة مئنة عن فقه الرجل وقيل الخطبة
~~لا تعتبر أصلا لأنه ليس بركن
# وآما آخره فغروب الشمس من آخر أيام التشريق وتصح التضحية في هذه الأيام
~~ليلا ونهارا وقال مالك رحمه الله لا تجزىء بالليل وقال أبو حنيفة رحمه الله
~~لا تجزىء في الثالث من أيام التشريق
# PageV07P140
# ثم من فاته فلامعنى لقضائه فإنه لا بد من الصبر إلى العيد الثاني وعند
~~ذلك يقع عن حق الوقت
# الركن الثالث الذابح وكل من حل ذبيحته صح مباشرته للتضحية لكن لا يتصور
~~الضحية من العبد والمستولدة والمدبر إذ لا ملك لهم على الصحيح ولا تصح من
~~المكاتب بغير إذن سيده وبإذنه وجهان ولو وكل كتابيا بذبح الضحية دون النية
~~جاز وعليه أن ينوي كما لو وكله بأداء الزكاة جاز إذا نوى هو ويستحب أن
~~يتولى الذبح بنفسه فإن عجز فيشهد ضحيته وينوي عند الذبح ولو وكل مسلما
~~بالذبح والنية جاز
# الركن الرابع في كيفية الذبح والنظر في الواجبات والسنن وما يخص الضحايا
# أما الواجبات فهو التذفيف بقطع تمام الحلقوم والمريء بآلة ليس بعظم من
~~حيوان فيه حياة مستقرة
# PageV07P141
# أما القطع فاحترزنا به عن اختطاف رأس العصفور ببندقة فإنه لا يبيح وأما
~~الحلقوم والمريء فظاهران وبقطعهما ينقطع الودجان ولكن لو تكلف ولم يقطعهما
~~جاز وقال مالك رحمه الله لا يجوز وقال أبو حنيفة رحمه الله هذه أربعة فيكفي
~~قطع ثلاثة منها ولا يكفي قطع اثنين
# وأما التمام فاحترزنا به عما لو بقي من الحلق جلدة يسيرة فانتهى الحيوان
~~إلى حركة المذبوح ثم قطع بعده فهو حرام ولو قطع من القفا وأسرع حتى لم ينته
~~إلى حركة المذبوح
# PageV07P142
# قبل قطع المذبح فهو جائز
# وأما التذفيف أردنا به أنه لو ابتدأ الذبح وابتدأ غيره نزع الحشوة منه
~~فهو ميتة وكذلك كل جرح يقارن الذبح ويؤثر في التذفيف
# أما العظم فهو منهي عنه حتى يحرم الصيد المجروح ms1154 بسهم نصله من العظم
# وأما الحياة المستقرة فلا بد منها ولو أخرجنا شاة من ماء أو تحت هدم وبها
~~حركة المذبوح فلا نبيح ذبحها فلو شككنا في أن حياتها كانت مستقرة أم لا
~~فالوجه تغليب التحريم فإن غلبت على الظن بعلامات استقرار حياته حل وقال
~~المزني رحمه الله من علامته أن يتحرك بعد الذبح وقيل أن ينفرج الدم وليست
~~هذه علامات قاطعة فقد تخرج حشوة
# PageV07P143
# المذبوح وهو يتحرك بعد لكن جملة من هذه العلامات مع قرائن أحوال لا يمكن
~~وصفها قد تحصل ظنا غالبا فيؤخذ به مع أن الأصل بقاء الحياة
# أما السنن فيستحب تحديد الشفرة والتحامل عليها بالقوة وإسراع القطع
~~وتوجيه الذبيح نحو القبلة كما جرت العادة والتسمية ولا بأس أن يقول بسم
~~الله ومحمد رسول الله بالرفع ولا يجوز أن يقول بسم محمد ولا أن يقول بسم
~~الله ومحمد رسول الله فإنه تشريك ويستحب ذبح البعير في اللبة فإن ذبحه يطول
~~عليه العذاب لطول عنقه ثم النحر في اللبة بقطع الحلق والمريء أيضا وقال أبو
~~حنيفة رحمه الله ترك التسمية عامدا محرم
# PageV07P144
# أما ما يخص بالضحية فأن يقول اللهم منك وإليك فتقبل مني ولا بد من نية
~~الضحية عند الذبح إلا أن يكون قد عين الشاة للضحية من قبل فالمذهب أن تلك
~~النية تكفيه
# وصريح لفظ التعيين أن يقول جعلت هذه ضحية أما لو قال لله علي ضحية ثم قال
~~عينت هذه الشاة لنذري ففي التعيين وجهان ولو قال لله علي أن أضحي بهذه
~~الشاة ففي التعيين وجهان مرتبان وأولى بالتعيين وكذا الخلاف في نظيره من
~~العتق والعبد بالتعيين أولى لأنه ذو حق فيه ووجه قولنا لا يتعين أن الحق قد
~~ثبت في الذمة فلا يتحول عنها إلى العين إلا بالأداء ولو قال جعلت هذه
~~الدراهم صدقة ففي التعيين وجهان ولو كان عليه نذر فقال جعلت هذه عن نذري
~~لغا تعيينه لضعف اللفظ والغرض في التعيين ولو قال لله علي أن أتصدق على هذا
~~الشخص فهذا أولى بالتعيين ms1155 من تعيين الدراهم بل هو قريب من العتق
# ثم إذا تعين الشاة اختص بوقت الضحية ولو قال لله علي أن أضحي بشاة ففي
~~تعيين الوقت وجهان من حيث إنه يشبه دماء الجبرانات لكونه في الذمة والصحيح
~~أن ذكر وصف الضحية يوجب تعيين الوقت فإن قلنا لا يتعين الوقت فلو قال جعلت
~~هذه الشاة عن جهة نذري ففي التأقيت وجهان والقياس أن لا يلزم لأنه عين عن
~~جهة ما التزم
# PageV07P145
### | القسم الثاني من الكتاب النظر في أحكام الضحايا
# وهي ثلاثة
# الأول التلف فإذا قال جعلت هذه الشاة ضحية فماتت فلا شيء عليه إلا أن
~~يكون قد عينها عن نذر سابق وقلنا إنها تتعين ففي وجه أنه كان تعيينه بشرط
~~الوفاء فإن ماتت فعليه الإبدال
# وأما إذا أتلفها أجنبي فعليه قيمتها يشتري بها ضحية فإن لم يف فليس عليه
~~التكميل
# أما المالك إذا أتلف ففي وجوب التكميل وجهان من حيث إنه كالملتزم للضحية
~~والشقص لا يجزىء فلا بد من الإتمام وإن زادت القيمة فيشتري بها كريمة وإن
~~تعذر فوجهان أحدهما أنه يشتري به شقص للضرورة وكذلك إذا كان ما غرمه
~~الأجنبي أقل من ضحية والثاني أنه يصرف مصرف الضحايا حتى لو اشترى منه خاتما
~~يقتنيه ولا يبيعه جاز
# PageV07P146
# هذا في الإهلاك أما إذا ذبحه أجنبي في وقت الضحية فحيث لا تشترط النية
~~اكتفاء بالتعيين السابق فقد وقع الموقع وإن قلنا لا بد من النية فقد فاتت
~~القربة وفي لحمه وجهان أحدهما أنه يعود إلى مالكها وتنقل عنه الضحية وعلى
~~الذابح أرش نقصان الذبح والثاني أنه يصرف مصرف الضحية وإن لم تكن ضحية
~~وإنما تفوت القربة دون الإستحقاق ولا يجب على الأجنبي إلا نقصان الذبح وحيث
~~قلنا يقع الموقع ففي لزوم أرش الذبح قولان أحدهما نعم لعدوانه والثاني لا
~~لتأدي الواجب به
# هذا إذا لم يفرق الأجنبي اللحم فإن فرق فاللحم مسترد ممن أخذه لأن
~~التعيين إلى المضحي فإن تعذر فعلى الذابح قيمة اللحم وأرش الذبح جميعا
~~وإنما سقط أرش الذبح على قول ms1156 إذا تأدت القربة به والآن فقد فات بتفريقه
# ثم في كيفية تغريم كل من ذبح شاة غيره وأكل لحمه وأتلف قولان
# PageV07P147
# أحدهما أنه تجب قيمتها حية والثاني أنه يجب أرش نقصان الذبح وقيمة اللحم
~~لأنه ذبح ملكه وأكل ملكه وهذا قد يقتضي زيادة قيمة
# الحكم الثاني التعيب ومهما لم يلزمه شيء بالتلف فلا يلزمه بالتعيب ولكن
~~لو كان العيب بحيث يمنع الإجزاء في الضحية فهل ينفك عن الضحية والشاة معينة
~~فوجهان أحدهما نعم كالتلف والثاني لا بل تجري مجرى الضحايا
# ولو قال ابتداء لشاة معيبة جعلت هذه أضحية وجب صرفها إلى مصرف الضحايا
~~على الصحيح إذ لا محمل لكلامه إلا هذا ولو قال لظبية جعلت هذه أضحية لغا
~~قوله ولو قال لفصيل فوجهان وكأن السن دائر بين العيب والجنس
# ولو قال لله علي أضحية ثم عين معيبة للنذر لا تبرأ بها ذمته وهل يلزمه
~~تفرقة لحمها فيه وجهان ولو زال العيب ففي براءة الذمة بها وجهان وأما إذا
~~كان تعيب المعينة بفعله فعليه التضحية بشاة صحيحة بدلا عنها وفي انفكاك
~~المعينة الوجهان المذكوران
### | فروع
# الأول طرآن العيب والإنكسار حالة قطع الحلقوم لا يؤثر وقبله وبعد الإضجاع
~~للشاة وجهان ذكرناهما في انكسار الرجل وإنما يليق التردد بما يكون من
~~اضطراب الذبح أما إذا
# PageV07P148
# كان بسبب آخر فيظهر تأثيره وقد قال القفال ما يطرأ على الهدي المسوق إلى
~~الحرم بعد بلوغ الحرم لا يؤثر لأنه قد بلغ محله وخالفه الأصحاب لأن من
~~اشترى في الحرم الهدي فتعيب قبل الذبح أثر ذلك فيه فأي أثر للسوق
# الثاني لو قال لله علي أن أضحي بعرجاء ففيما يلزمه ثلاثة أوجه أحدها أنه
~~تلزمه صحيحة والثاني أنه لا شيء عليه كنذر الظبية والثالث أنه لا يلزمه إلا
~~العرجاء
# الثالث ضلال الشاة كتلفها وإنما نريد أنها لو وجدت بعد أن أوجبنا عليه
~~البدل وقد ضحاه ففي انفكاك الضالة قولان أحدهما أنه ينفك إذ لا وجه للتضعيف
~~وقد ضحى البدل والثاني أنه يضحي أيضا لأنه الأصل
# وإن لم ms1157 يكن قد ضحى البدل اقتصر على الأصل إلا أن يكون قد عين البدل بلفظه
~~فأي الشاتين تذبح فيه أربعة أوجه أحدها البدل والثاني الأصل والثالث كلاهما
~~والرابع يتخير أيهما شاء
# الحكم الثالث الأكل وهو جائز من المتطوع به وهل يجوز أكل الجميع أم لا
~~تتأدى
# PageV07P149
# السنة إلا بتصدق شيء منه فيه وجهان أحدهما أنه يجوز لأن المقصود إراقة
~~الدم والضيافة وقد يستوي في ضيافة الله تعالى المالك وغيره والثاني أنه
~~يتصدق بما ينطلق عليه الإسم لقوله تعالى {فكلوا منها وأطعموا البائس
~~الفقير}
# ولا يكفي في هذا القدر الإطعام بل لا بد من التمليك للفقير ولا يكفي
~~تمليك الغني للفقير أن يملك من شاء من غني وفقير ويجوز إطعام الأغنياء من
~~الضحية وعلى كل قول فالتصدق بالكل أحسن وكان من شعار الصالحين تناول لقمة
~~من كبد الضحية أو غيرها وقال علي رضي الله عنه في خطبته بالبصرة أما إن
~~أميركم رضي من دنياكم بطمريه لا يأكل اللحم في السنة إلا الفلذة من كبد
~~أضحيته
# ثم كمال الشعار يتأدى بالتصدق بالنصف لقوله تعالى {فكلوا منها وأطعموا}
~~إلى وقيل تتأدى بالثلث لقوله عليه السلام كلوا منها وادخروا واتجروا أي
~~اطلبوا الأجر بالتصدق
# PageV07P150
# وما يجوز أكله فلا يجوز إتلافه ولا أن يملك الأغنياء ليتصرفوا فيها
~~بالبيع لأن الضيافة مقصودة
### | 
### | 
### | فرع
# </span></span>
# لو أكل الكل على قولنا يمتنع ذلك ففيما يلزمه من الغرم وجهان أحدهما قدر
~~ما ينطلق عليه الإسم وهو الصحيح والثاني النصف أو الثلث هذا كله في المتطوع
~~به أما المنذورة ففي جواز الأكل منها وجهان أحدهما أنها كالمتطوعة والثاني
~~أنه لا يجوز الأكل منها كدماء الجبرانات
# فإن قيل ما حكم جلد الضحية قلنا الصحيح أنه لا يباع لكن ينتفع به في
~~البيت أو يتصدق به وحكى صاحب التقريب قولا بعيدا أنه يباع ويصرف ثمنه مصرف
~~الضحايا وهو ضعيف نعم قال لو تصدق بالجلد بدلا عن اللحم إذا قلنا إن عليه
~~التصدق لم يجزه ذلك وهو أحسن
# فرع
# ولد الضحية المعينة لها حكم ms1158 الأم والصحيح أن التصدق بجزء من الأم يسلط
~~على أكل جميع الولد كما يسلط على أكل جميع اللبن فإنه في حكم جزء وفيه وجه
~~أنه لا بد من التصدق بشيء من الولد لأنه حيوان مستقل
# فرع
# آخر لو اشترى شاة ثم قال جعلتها ضحية ثم وجد عيبا امتنع ردها وله
# PageV07P151
# طلب الأرش كما بعد العتق وقال العراقيون يسلك بالأرش مسلك الضحايا وهو
~~بعيد لأنه لم يعين إلا المعيبة وظنه السلامة لا ينبغي أن يلزمه أرش السلامة
# واختتام الكتاب بباب العقيقة وهي سنة عندنا واجبة عند داود بدعة عند أبي
~~حنيفة رحمه الله
# وحكمها حكم الضحية في الأكل والتصدق والسلامة من العيوب لكنها عبارة عن
~~شاة تذبح في سابع ولادة المولودة لا تتأقت بيوم النحر بل يدخل وقتها
~~بالولادة كما يدخل وقت دماء الجبرانات بأسبابها
# وفي الخبر يعق عن الغلام بشاتين وعن الجارية بشاة ثم تكفي الشاة عن
~~الغلام وفاقا نعم تختص العقيقة بأنه لا يكسر منها عظام الشاة فقد ورد فيها
~~خبر ولعله تفاؤل بسلامة
# PageV07P152
# أعضاء المولد فتنضج وتفصل المفاصل وتفريق اللحم أولى من دعاء الناس إليه
~~وقال الصيدلاني يجوز التصدق بالمرقة وهذا إن أراد به أن يكفي عن التصدق
~~بمقدار من اللحم إذا قلنا لا بد منه ففيه نظر
# قال الشافعي رضي الله عنه وعادة العرب تلطيخ رأس الصبي بدم العقيقة وهو
~~مكروه نعم يستحب أن يسمى الصبي في السابع ويحلق شعره ويتصدق بزنته ذهبا أو
~~فضة
# PageV07P153
# = كتاب الأطعمة =
# وفيه بابان
# PageV07P155
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في حالة الاختيار - صلى الله عليه
~~وسلم -
# والحيوان والجمادات أكثر من أن تحصى لكن الأصل فيه الإباحة لقوله تعالى
~~{قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما} الآية فجميع ما يمكن أكله مباح إلا ما
~~يستثنيه عشرة أصول
# الأول ما حرم بنص الكتاب كالخمر والخنزير والدم والمنخنقة والموقوذة
~~وكذلك ما حرم بالنص عليه في السنة كالحمر الأهلية
# الأصل الثاني ما في معنى المنصوص عليه كالنبيذ الذي هو في معنى الخمر
~~المنصوص عليه
# PageV07P157
# الأصل ms1159 الثالث كل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من الطير إذ نهى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عنه ويحرم الفيل لأنه ذو ناب مكاوح وكذا الدب ومن ذوات
~~المخلب البازي والشاهين والصقر والعقاب والنسر وجميع جوارح الطير والثعلب
~~والضبع والضب حلال عند الشافعي رضي الله عنه خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
~~لورود أحاديث فيها وترددوا في ثلاثة حيوانات
# PageV07P158
# أحدها ابن آوى قطع المراوزة بتحريمه وذكر العراقيون خلافا
# والثاني ابن عرس تردد العراقيون فيه لتردد شبهه بين الثعلب والكلب
# والثالث الهرة الوحشية فيها تردد لترددها بين الهرة الأهلية والأرنب
~~وربما يظن أن أصلها إنسية فتوحشت في سني القحط ولا يحل السنور لما روي أنه
~~عليه السلام قال الهرة سبع ولأنه يصطاد
# PageV07P159
# بالناب وتأكل الجيف فأشبه الأسد ويحل أكل الخيل لما روى جابر قال ذبحنا
~~يوم خبير الخيل والبغال والحمير فنهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~البغال والحمير ولم ينهنا عن الخيل
# وأما الدلدل قطع الشيخ أبو محمد بتحريمه وأما السمور والسنجاب وما
~~يشبههما فالأظهر إلحاقهما بالثعلب وقيل هو كابن عرس
# الأصل الرابع ما أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بقتله في الحل والحرم
~~وهي الفواسق الخمس
# PageV07P160
# الغراب والحدأة والفأر والحية وفي معنى المنصوص كل سبع ضار كالذئب والأسد
~~والفهد والنمر والكلب العقور وما ليس عقورا فهو محرم لأنه ذو ناب يعدو به
~~كالهر
# الأصل الخامص ما نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن قتله فإن ذلك يدل
~~على التحريم إذ لو حل لحل ذبحه كما أن الأمر بالقتل يدل على التحريم إذ لو
~~حل لأمر بالذبح لا بالقتل وقد نهى عن قتل الهدهد والخطاف والنحل والصرد
~~ولنملة وقد نص رضي الله
# PageV07P161
# عنه على أن المحرم يفدي الهدهد بالجزاء ولا يفدي عنده إلا حلال واختلف
~~الأصحاب في حله لذلك وأما اللقلق فالأظهر أنه يحل لأنه كالكركي
# وأنواع الحمامات حلال وهن كل ذات طوق وأنواع العصافير وإن اختلفت ألوانها
~~حلال وهي كثيرة والفاختة واليمام والقمري من الحمامات ms1160 والزرزور والصعوة من
~~العصافير وإنما ينظر فيه إلى تقارب الأشكال لا إلى الألوان
# وأما الغربان فإنها من الفواسق مع الحدأ والبغاثة في معنى الحدأة وهي ذات
~~مخلب ضعيف ولكنها تقرب من الحدأة والغراب الأبقع هو المقطوع بتحريمه أما
~~الأسود
# PageV07P162
# الكبير فألحقه المراوزة بالأبقع وتردد فيه العراقيون وأما غراب الزرع
~~وفيه غبرة ليست كثيرة ومنه المحمرة المناقير والأرجل ففيها تردد
# وأما طير الماء فمباح كله وكذا في جميع حيواناته إلا ماله نظير في البر
~~محرم ففيه قولان ذكرناهما
# الأصل السادس كل ما استخبثته العرب فهو حرام قال الله تعالى {يسألونك
~~ماذا أحل لهم قل أحل لكم الطيبات} وإنما خرج على ما هو طيب عندهم فالحشرات
~~كلها مستخبثة وكانت العرب تستخبث الباز والشاهين والنسر والصقر كما تستخبث
~~العظاية واللحكاء والخنافس واللحكاء دويبة تغوص في الرمل مثل الأصبع
~~والعظاية مثل الوزغ والضفدع والسلحفاة من المستخبثات وكذا السرطان
# ولا يحل من الحشرات شيء إلا الضبة وفي أم حبين تردد وفي الآثار أنها تفدي
# PageV07P163
# بحلان وكأنه ولد الضب وذوات الأجنحة من الحشرات كالذباب فإنها مستخبثة
~~وإنما يحل منها الجراد وفي الصرارة تردد لتردده بين الخنافس والجراد وهو
~~بالخنفساء أشبه وفي القنفذ تردد لما روي أن ابن عمر رضي الله عنه أفتى بحله
~~واستدل بقوله تعالى {قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه} الآية
~~فقام شيخ وقال أشهد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إنها من الخبائث
~~فقال ابن عمر رضي الله عنه إن قال فهو كما قال فسبب التردد في قول الشيخ
~~وعدالته ثم لا وجه فيما أشكل خبثه إلا الرجوع إلى العرب فإنها وإن كانت أمة
~~كبيرة فطباعها متقاربة
# الأصل السابع ما أخبر الله تعالى عنه ورسوله صلى الله عليه وسلم أنه كان
~~حراما على الأمم
# PageV07P164
# السالفة فهو حرام على أحد القولين وإن لم يكن في شرعنا ذكر تحريمه علينا
~~ولا نرجع في ذلك إلى قول أهل الكتاب إذ لا يوثق بقولهم والقول الثاني أن
~~الإعتماد على عموم آية ms1161 الإباحة أولى من اعتماد استصحاب حال الشرائع السابقة
# الأصل الثامن ما حكم بحله إذا خالطته نجاسة فهو حرام كالزيت النجس وبيعه
~~حرام وإن ماتت فأرة في سمن ذائب أو غيره فكذلك وإن كان جامدا قور وطرح ما
~~حوله والباقي طاهر كذلك أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم
# والجلالة وهي الحيوان الذي يتعاطى العذرة والأشياء القذرة حلال إن لم
~~يظهر النتن في لحمه فإن ظهر النتن فهو نجس وحرام وإن تكلف بالعلف إزالة
~~رائحتها حلت وإن تكلف بالطبخ فلا وجلدها يطهر بالدباغ والذكاة إن لم تبق
~~الرائحة في الجلد وذكر العراقيون أن الجلالة تكره ولا تحرم أما الزرع فحلال
~~وإن كثر الزبل فيه فإنه لا يظهر الرائحة فيه
# الأصل التاسع ما حكم بحله فميتته ومنخنقته حرام وبالجملة كل ما لم يذبح
~~ذبحا شرعيا كما وصفناه ولا يستثنى عن ميتته إلا الجراد وحيوانات البحر
~~لقوله عليه السلام
# PageV07P165
# الحل ميتته وعن المنخنفة إلا الجنين الذي يوجد ميتا في بطن المذبوح فإنه
~~حلال ورد فيه الخبر
# الأصل العاشر ما اكتسب بمخامرة نجاسة ككسب الحجام فقد نهى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عنه فروجع مرارا فقال أطعمه عبدك وناضحك
# PageV07P166
# وهذه كراهية وليس بتحريم وقد علل بأن ذلك مكتسب من حرفة خسيسة جائزة
~~ومخامرة نجاسة
# وعندي أن التعليل بذلك يوجب إلحاق أجرة الكناس والدباغ به ولم يذهب إليه
~~أحد ولعل السبب فيه أن الحجامة والفصد جرح مفسد للبنية وهو حرام في الأصل
~~وإنما يباح بتوهم المنفعة وذلك مشكوك فيه ويطرد هذا في أجرة من يقطع يدا
~~متآكلة لاستبقاء النفس ولا يطرد في أجرة الجلاد الذي يقطع في السرقة وقد
~~أوردت هذه العلة في كتاب الحلال والحرام من كتب إحياء علوم الدين وقد ذكر
~~الشافعي رضي الله عنه في آخر هذا الكتاب الودك النجس والإنتفاع به وبيعه
~~وقد ذكرناه في البيع
# PageV07P167
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في حالة الإضطرار - صلى الله عليه
~~وسلم -
# قال الله تعالى {إلا ما اضطررتم إليه} فيباح تناول الحرام للضرورة ms1162 والنظر
~~في حد الضرورة وجنس المستباح وقدره
# أما الضرورة فنعني بها أن يغلب على ظنه الهلاك إن لم يأكل وكذلك إن خاف
~~مرضا يخاف منه الموت لجنسه لا لطوله ون كان يخاف طول المرض وعسر العلاج
~~ففيه قولان ولا شك في أنه لا يشترط أن يصبر حتى يشرف على الموت فإن الأكل
~~بعد ذلك لا ينعشه والظن كالعلم هاهنا كما في المكره على الإتلاف
# ثم إذا جاز الأكل وجب أن لا يجوز السعي في الهلاك وفيه وجه أنه يجوز
~~الإستسلام تورعا عن الحرام في الصيال وهو ضعيف لأن ذلك إيثار مهجة على مهجة
# وأما تحريم الميتة فلا ينتهي إلى هذه الرتبة نعم يتجه ذلك ما دام المضطر
~~غير قاطع بأن ترك الأكل يضره بل ظانا ظنا قريبا من الشك فإن ذلك يدرك بنوع
~~اجتهاد
# النظر الثاني في قدر المستباح وفي جواز الشبع بعد تحقق الضرورة نصوص
~~مضطربة حاصلها ثلاثة أقوال أحدها أنه يجب الإقتصار على سد الرمق إذ رجع إلى
~~حالة لا يجوز ابتداء الأكل على مثله وزال الخوف والإضطرار
# PageV07P168
# والثاني أنه يشبع إذ نبيح للمضطر الأكل مطلقا وتحققت الضرورة أولا
~~والثالث أنه إن كان في بلد اقتصر على سد الرمق وإن كان في بادية وخاف إن لم
~~يشبع أن لا يتقوى على المشي ويهلك فيشبع وهذا يستدعي مزيد تفصيل فإن من علم
~~في البادية أنه لو لم يشبع ولم يتزود لا يقوى ولا يجد غيره ويهلك فيجب
~~القطع بأنه يشبع ويتزود ولا يفارق الإبتداء الدوام في هذا ون كان في بلد
~~ولو سد الرمق ثم توقع طعاما مباحا قبل عود الضرورة وجب القطع بالإقتصار إذ
~~الضرورة تبيح إزالة الخوف دون الشبع فإن كان لا يتوقع طعاما ولكن يمكنه
~~الرجوع إلى الميتة إن لم يجد مباحا فهاهنا يتجه التردد إذ لو شبع لم يعاود
~~على قرب وإن اقتصر عاد على القرب فيحتمل أن يقال هذا وإن لم يجز في
~~الإبتداء ولكن بعد أن وقع في الأكل فالأكل دفعة أقرب من ms1163 المعاودة كل ساعة
~~والأقيس ما اختاره المزني رحمه الله وهو سد الرمق إلحاقا للدوام بالإبتداء
# النظر الثالث في جنس المستباح ويباح الخمر لتسكين العطش لأنه مستيقن
~~كإساغة اللقمة بخلاف التداوي ويباح كل حرام إلا ما فيه سفك دم معصوم وليس
~~له
# PageV07P169
# قتل ذمي أو معاهد ولا قتل عبده وولده ويجوز له قتل المرتد والزاني المحصن
~~وإن كان ذلك منوطا بالإمام تقاوم هذا القدر وكذلك قتل الحربية جائز على
~~الظاهر وإباحة قتل ولد الحربي وهو صغير فيه نظر والأظهر جوازه لأنه لا
~~يقاوم تحريمه روح مسلم
### | فروع
# الأول لو قطع فلذة من فخذه ولم يكن الخوف منه كالخوف من الجوع ففي جوازه
~~وجهان ولا يجوز أن يقطع من فخذ عبده وأجنبي آخر لأن له أن يفدي نفسه ببعض
~~نفسه ولا يمكن ذلك في حق غيره
# الثاني إذا ظفر بطعام من ليس مضطرا مثله فله أخذه وليس لمالكه منعه ولكن
~~الأصح أن يستأذن أولا فإن منع أخذه قهرا فإن قاتله فدم المالك هدر ودم
~~المضطر مضمون بالقصاص عليه ولو قال المالك أبيع منك فعليه الشراء ثم إن كان
~~بثمن المثل لزمه الشراء وإن زاد الثمن فهو مضطر في شرائه كالمصادر فلا
~~يلزمه على أحد القولين إلا إذا قدر على سلبه قهرا فاشترى فإنه يصير مختارا
~~ولو أوجر المالك المضطر الطعام قهرا ففي
# PageV07P170
# استحقاقه القيمة عليه وجهان
# الثالث إذا وجد ميتة وطعام الغير ففيه ثلاثة أوجه أحدها أن الميتة أولى
~~ترجيحا لحق الآدمي والثاني المال أولى إذ تفويت العين ببدل أسهل من تناول
~~الميتة والثالث أنه يتخير لتعارض الأمرين
# والصيد في حق المحرم كطعام الغير ولو كان عنده لحم صيد فهو أولى من
~~الميتة فإن المحذور حق الصيد في القتل وتحريم اللحم على المحرم أهون من
~~تحريم الميتة العام تحريمها والله أعلم
# PageV07P171
# = كتاب السبق والرمي =
# وفيه بابان الباب الأول في السبق
# ويجوز أن يشترط المتسابقون في الخيل مالا للسابق يستحق بالسبق والرخصة
~~فيه تحريض على تعلم أسباب القتال قال الله تعالى {وأعدوا لهم ms1164 ما استطعتم من
~~قوة ومن رباط الخيل} ولا غناء في القوس والسهم إذا لم يسبقه تعلم الرمي ولا
~~في الأفراس الجياد إذا لم يمارسها فارس حاذق وأبطل أبو حنيفة رحمه الله هذا
~~العقد ويتهذب الباب بفصول ثلاثة
# PageV07P173
### | الفصل الأول فيما يجوز العقد عليه
# وقد قال عليه السلام لا سبق إلا في خف أو حافر أو نصل وأراد بالخف الإبل
~~وهو أيضا عدة للقتال وإن لم يبلغ مبلغ الفرس حتى لا يستحق به سهم الفارس
~~والمعنى معقول من ذكر هذه الأشياء الثلاثة فيلحق به ما في معناه لكن من
~~الأصحاب من يتبع الاسم ومنه من يتبع ظهور المعنى ومنهم من يتبع أصل المعنى
~~وإن ضعف
# أما الخف فألحق به الفيل لأنه أظهر غناء من الإبل في القتال وفيه وجه أنه
~~لا يلحق به لأنه نادر ونعلم أنه عليه السلام ما أراده وهو بعيد
# وأما البغال والحمير فلا تلحق على الظاهر إذ لا غناء لها في القتال وفيه
~~وجه أنه تلحق لأن ركوبها مقدمة لتعلم ركوب الفرس ويكفي أصل المعنى وهو بعيد
# PageV07P175
# وأما النصل فيستوي فيه أصحاب القسي من الناوك وغيره وكذلك أنواع النصل
~~كالمسلة والإبرة فهو في معنى السهم والإسم أيضا يشمل
# وأما الزانات والمزاريق فهي على رتبة بين الفيل والحمر والظاهر إلحاقها
~~لغنائها ولشمول اسم النصل ولكن هذا الخلاف جار في الرمي بالحجارة والمقاليع
~~لغنائها وإن لم يشملها اسم النصل
# واستعمال السيف أيضا قريب من رتبة الزانات فإن غناه أظهر من الكل ولكن
~~اسم النصل بعيد عنه ولكن هو الأصل في القتال وهو نفار من السكين والرمح
~~نفار من السيف والرمي نفار من الرمح
# فأما المسابقة بالطيور والحمامات وفائدتها نقل الأخبار فالظاهر منعه لبعد
~~المعنى وضعفه وفيه وجه أنه يجوز
# PageV07P176
### | الفصل الثاني في شروط العقد
# وهي خمسة
# الأول الإعلام في المال ومقداره وفي الموقف والغاية بتعيينها والتساوي
~~فيهما فلو شرط تقدم أحدهما بمسافة ويجري الآخر وزعم أنه يسبقه لم يجز
~~بالإتفاق لأن اختلاف الأفراس بالفراهة لا تنضبط مقاديرها فليضبط بالتساوي ms1165
# ثم إن كان أحد الفرسين بحيث يسبق قطعا لو تساوقا فالعقد باطل وكذلك لو
~~شرطا أن يتساوقا في الركض إلى حيث يسبق أحدهما فيستحق المال لم يجز لأن
~~الجواد قد يحتد في آخر الميدان فلا معنى لاقتحام جهالة بغير فائدة
# ولو عينا الغاية ولكن شرطا استحقاق الشرط لمن يسبق في وسط الميدان ففيه
~~وجهان وكذلك لو عينا الغاية ولكن شرطا غاية أخرى يمتدون إليها إن لم يسبق
~~في الأولى ففيه وجهان مرتبان وأولى بالجواز
# الشرط الثاني أنه إذا تسابق جماعة فينبغي أن يشترط السبق للسابق فلو شرط
~~للمصلي وهو التالي للسابق ففيه ثلاثة أوجه
# PageV07P177
# أحدها المنع لأن المقصود إظهار الجلادة بالسبق دون التخلف والثاني الجواز
~~لأن ضبط الفرس بعد احتداده على حد المراد يحتاج إلى جلادة والثالث أنه لا
~~يشترط الكل إلا للسابق
# أما لو شرط للمصلي قدرا دون ما للسابق وهكذا على الترتيب والتفاضل لكل من
~~هو أقرب إلى السابق فهو جائز
# وأما الفسكل وهو الأخير فلا يجوز أن يخصص بفضل قطعا وهل يجوزا أن يشترط
~~له شيئا دون الآخرين فيه وجهان أحدهما لا لأن التخلف لا يعجز عنه أحد
~~والثاني نعم لأنه منهم وقد اجتهد فيجوز أن يشرك فيه
# الشرط الثالث أن يكون فيما بينهم محلل ليميل بالعقد عن صورة القمار
~~والقمار أن يجتمع في حق كل واحد خطر الغرم والغنم بأن يخرج كل واحد منهما
~~مالا يحرزه إن يسبق ويأخذ مال صاحبه وهذا حرام قطعا وإنما المباح أن يخرج
~~الإمام مالا
# PageV07P178
# للسابق أو يخرج رجل من عرض الناس إذ يأخذ كل واحد لو سبق ولا يغرم لو
~~تخلف وكذلك لو أخرج أحد المتسابقين مالا ورضي بأن يحرزه إن سبق ويبذله إن
~~تخلف جاز وكذلك إن تسابق ثلاثة وأخرج رجلان منهم المال والثالث لم يخرج فهو
~~محلل فإن شرط المال للمحلل إن سبق ولم يشترط لأحد المستبقين شيء إذا سبق بل
~~الآخران فقط فهذا جائز لأن الذي يأخذ ليس يغرم شيئا والذي يغرم ليس يأخذ
~~شيئا وإن شرطا ms1166 أن يستحق المحلل كلا المالين وإن سبق أحد المستبقين أحرز
~~ماله وأخذ مال صاحبه ففي صحة هذه المعاملة قولان أحدهما المنع لاجتماع
~~الخطر في حق كل واحد منهما والثاني الجواز لأن هذه عادة المسابقة ولا يرضى
~~باذل المال بمجرد الإحراز إن سبق
# ودخول المحلل الواحد الذي لا يأخذ مالا ولا يعطي مالا يخرج بالعقد عن
~~صورة القمار فيكفي على هذا محلل واحد بين مائة
# وعبروا عن محل الخلاف بأن المحلل يحلل لنفسه فقط أو لنفسه ولغيره فعلى
~~هذا لو قال لا سبق إلا للمحلل إذا سبق فسبق أحدهما والمحلل مصل والآخر فسكل
~~فهل يسحق المحلل مال الفسكل وفيه وجهان
# PageV07P179
# أحدهما نعم لأنه سبقه والثاني لا لأنه مسبوق بالأول فلا يسمى سابقا مطلقا
# والخلاف راجع إلى أن اسم السابق هل يحمل على السابق مطلقا أو على السابق
~~بالإضافة وكذا الخلاف لو كان المصلي أحد المستبقين وقد شرط السبق للسابق
~~وجوزنا ذلك على أحد القولين فإذا كان المستبق الثاني وراءه فهل يستحق شيئا
~~من ماله وهو مسبوق وسابق فيه وجهان
# فرع إذا شرط السبق للسابق وجوزنا ذلك فسبق المحلل وجاءوا متساوقين بعده
~~أخذ المحلل ماليهما وإن تساوقا وأتى المحلل بعدهما فلا مال لأحد وإن سبق
~~المحلل وتلاه المستبقان متلاحقين ففيه ثلاثة أوجه أحدها أن المحلل يأخذ
~~ماليهما لأنه سبقهما وهو الصحيح والثاني أنه يأخذ مال المصلي والمصلي يأخذ
~~مال الفسكل لأنه سبقه أيضا وهذا ضعيف لأن المحلل أيضا سبقه والثالث أن
~~المحلل يأخذ مال المصلي ومال الفسكل بين المصلي والمحلل لأنهما سبقاه وهو
~~أيضا ضعيف
# وأما إذا جاء المحلل مع أحدهما متساوقين والآخر فسكل فمال الفسكل لهما
~~إلا إذا
# PageV07P180
# قلنا إن المحلل لا يحلل إلا لنفسه فيفوز إذ ذاك بالمال
# أما إذا سبق أحدهما والمحلل مصل والآخر فسكل ففي مال الفسكل أوجه أربعة
~~تجتمع من الأصلين المذكورين أحدها أنه للسابق وهو على قولنا إن السبق
~~للسابق المطلق وإن المحلل يحلل لغيره والثاني أنه لا شيء لأحد منهما وهو
~~على قولنا المحلل لا ms1167 يحلل لغيره والمسبوق لا شيء له وإن سبق غيره والثالث
~~أنه بين المحلل والسابق وهو على قولنا يحلل لغيره ولا يشترط السبق المطلق
~~والرابع أنه للمحل وهو على قولنا إنه لا يحلل لغيره والمسبوق يستحق إذا سبق
~~غيره
# الشرط الرابع أن يكون سبق كل واحد منهما ممكنا فإن كان فرس أحدهما ضعيفا
~~نعلم قطعا أنه يتخلف أو فرس الآخر فارها نعم أنه يسبق بطل العقد لأن
~~المتخلف إنما يركض مع نفسه إذا لم يطمع في السبق وإن كان السبق ممكنا ولكن
~~على الندور ففي صحته خلاف وتجوز المسابقة بين الفرس العربي والتركي فلا يضر
~~اختلاف النوع وأما المسابقة بين البغل والفرس أو بين الإبل والفرس ففيه
~~خلاف منهم من ألحق اختلاف الجنس باختلاف النوع
# الشرط الخامس تعيين الفرسين ولا يجوز الإبدال بعد التعيين وهل يجوز العقد
~~على
# PageV07P181
# فرسين موصوفين من غير إحضار ثم يحضر كما وصف فيه وجهان
# ثم اعلم أن الإعتماد في السبق على الأقدام وهو الذي يعتبر تساويهما في
~~ابتداء الموقف دون العنق فإن ذلك يطول ويقصر ونقل العراقيون عن الشافعي رضي
~~الله عنه أن الإعتبار في الإبل بالكتد والخف وفي الفرس بالعنق لأن الإبل
~~تمتد أعناقها إذا عدت والخيل ترفع رءوسها
# PageV07P182
### | الفصل الثالث في حكم هذه المعاملة
# وفي لزومها قولان أحدهما لا يلزم تشبيها لها بالجعالة والثاني يلزم
~~تشبيها له بالمساقاة والإجارة ثم منهم من قطع بأنه لا يلزم في حق المحلل
~~ومن أخذ ولا يبذل لأنه مغبوط بكل حال كالمرتهن والمكاتب ومنهم من طرد
~~القولين لأن علمه في الفروسية مقصود للباذل حتى يتعلم منه
# التفريع إن قلنا إنه جائز لم يشترط القبول على الصحيح وهل يصح ضمان السبق
~~والرهن به فيه وجهان كما في الجعالة وإن قلنا يلزم فلا يجب تسليم السبق في
~~الحال بخلاف الأجرة بل ولا بأس يجب البداية بتسليم العمل ولا يجوز الإبطال
~~والتأخير ويجوز ضمانه والرهن به وقال القفال رحمه الله يبنى على ضمان ما
~~جرى سبب وجوبه ولم يجب كنفقة العدو ms1168 واليأس بما ذكره
# وأما فساد هذه المعاملة بكون العوض خمرا أو مالا مغصوبا هل يوجب الرجوع
~~بشيء فيه وجهان
# PageV07P183
# أحدهما نعم كما لو فسد القراض والثاني لا لأن هذا لم يتحصل على شيء وأكثر
~~فائدة العمل هاهنا للعامل وهو الرياضة وقد فات الإستحقاق بما علق به
# وإن قلنا يستحق شيئا فإن أمكن الرجوع إلى قيمة المشروط بأن يكون الفساد
~~لجهالة الموقف والغاية وغيره ففيه طريقان منهم من قطع بالرجوع إلى أجر
~~المثل كالقراض ومنهم من قال فيه قولان كما في بدل الخلع إذ ليس هذا معاوضة
~~محضة فإن لم يكن له قيمة فالرجوع إلى أجر عمله في جملة الركض لا في قدر
~~السبق قولا واحدا
# PageV07P184
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في الرمي وفيه فصول - صلى الله عليه
~~وسلم -
### | الفصل الأول في الشروط
# والنظر في ستة شروط
# الشرط الأول في المحلل
# وتفصيله كما ذكرناه في السبق فإن شرط الإمام أو غيره لمن زادت إصابته جاز
~~وكذا لو شرط واحد من المترامين على ما ذكرناه
# الشرط الثاني اتحاد الجنس
# وفي العقد على السهام والمزاريق وجهان كما في مسابقة الخيل والبغال وهذا
~~أولى بالجواز لأن أكثر الأثر في الرمي للعمل وأكثر الأثر للدابة في السبق
~~فإنه حيوان مختار في العدو وأما اختلاف النوع فغير مانع كقسي العرب والعجم
~~وكالناوك وهو قوس الحسبان مع
# PageV07P185
# السهم ثم إذا جرى التعيين فلا يجوز الإبدال بالأجود كإبدال العربية
~~بالفارسية أما إبدال الفارسية بالعربية ففيه وجهان أحدهما أنه يجوز لأنه
~~يجوز إبداله بفارسية أخرى إذ عين القوس لا يتعين بل نوعه فبأن يجوز
~~بالعربية وهو أردأ أولى والثاني لا لأن ذلك لا ينضبط فحسم الباب أولى
### | 
### | فرع
# ان</span>
# الأول لو أطلق العقد ولم يعين النوع نزل على ما يغلب في العادة الترامي
~~به وإن اختلفت العادة فوجهان أحدهما الفساد لتوقع النزاع والثاني أنه يصح
~~أن يطابقا على شيء وإن طلب كل واحد نوعا آخر وقلنا إن العقد جائز فهو رجوع
~~وإن قلنا إنه لازم فقد تعذر إمضاء ms1169 العقد فيفسخ
# الثاني تبديل القوس بمثله جائز بخلاف الفرس لأن الإعتماد هاهنا على العمل
~~ولا عمل إلا له وإن شرط أن لا يبدل فهذا تضييق بغير فائدة وفي صحة هذا
~~الشرط وجهان فإن قلنا لا يصح ففي فساد العقد به وبكل شرط فاسد يستقل العقد
~~دونه لو ترك وجهان
# PageV07P186
# وإن قلنا إنه صحيح فيجب الوفاء به ما لم ينكسر فإن انكسر جاز الإبدال وإن
~~شرط أن لا يبدل وإن انكسر بل تنقطع المعاملة فهذا لا يحتمل ويفسد العقد
# الشرط الثالث أن تكون الإصابة المشروطة ممكنة لا ممتنعة ولا واجبة أما
~~الممتنعة فكإصابة مائة رشق على التوالي من هدف صغير وغاية بعيدة أو أصل
~~الإصابة من مسافة بعيدة في غاية البعد ولو كانت ممكنة على ندور ففي صحة
~~المعاملة وجهان
# أما الواجب فكإصابة واحد من مائة مع قرب المسافة يشرط ذلك على حاذق فلا
~~خطر فيه وفي صحته وجهان أصحهما الجواز للتعلم بمشاهدة رميه كما لو قال من
~~لا يرمي لرام ارم مائة ولك كذا والثاني أنه لا بد من خطر لصحة هذه المعاملة
# فعلى هذا لو كان بينهما محلل علم قطعا أنه لا يفلح فوجوده كعدمه ولو علم
~~قطعا أن المحلل يفوز خرج على الوجهين وكذلك إذا لم يكن محلل وشرط كل واحد
~~مالا ولكن علم قطعا أن أحدهما يفوز فهو على صورة المحلل ولا أثر لذكر المال
### | 
### | فرع
# </span>
# لو تراضيا على أن يرامي كل واحد واحدا فقط والسبق لمن اختص بالإصابة
~~فالأصح الصحة وفيه وجه أنه لا يجوز إذ رب رمية من غير رام فقد يصيب الأخرق
~~بالإتفاق مرة فلا يظهر به حذق
# PageV07P187
# الشرط الرابع الإعلام وكل ما يختلف به الغرض يجب إعلامه كمقدار المال
~~وعدد الإصابة منها أما طول المسافة بين الموقف والهدف ففيه قولان وفي عرض
~~الهدف قولان مرتبان وفي قدر ارتفاع الهدف من الأرض قولان مرتبان والصورة
~~الأخيرة أولى بأن لا يشترط ذكرها فأحد القولين أنه لا يشترط بل ينزل على
~~العادة كالمعاليق في استئجار ms1170 الدابة فإنه ينزل على العادة على الأصح
~~والثاني لا بد من ذكره لأن النزاع يكثر فيه والعرض يختلف فيه
# وأما عدد الأرشاق ففي ذكره ثلاثة أقوال والرشق عبارة عن نوبة من الرمي
~~تجري من الرامين كعشرة عشرة وعشرين عشرين وفيه ثلاثة أقوال أحدها أنه لا
~~يشترط بل يكفي ذكر عدد الإصابات فيشترط السبق بعشر إصابات وربما يكون ذلك
~~في خمسين وربما في عشرين والثاني أنه يجب وهو كالغاية في المسابقة حتى
~~تنتهي المعاملة بها والثالث أنه يشترط في المحاطة فإن توقع الحط لا منتهى
~~له ولا يشترط في المبادرة
# والمحاطة أن يشترط حط إصابة أحدهما من الآخر حتى يخلص للواحد عشرة مثلا
~~والمبادرة هو أن يستحق من يسبق إلى تمام العشرة حتى لو أصاب كل واحد تسعة
~~ثم أصاب أحدهما ولم يصب الآخر في العاشرة استحق من أصاب وكذلك قد يتضايق
~~الرماة في
# PageV07P188
# البداية إذ يكون الهدف خاليا والرامي على جمام قوته فالإصابة أغلب ففي
~~لزوم ذكر ذلك قولان أحدهما وهو القياس أنه يجب والثاني أنه يبدأ بالمستبق
~~وهو واضع المال فإنه عادة الرماة وهذا ترك للفقه والقياس بالعادة ولا يختلف
~~القول في كل عادة تخالف القياس إذ الشافعي لا يترك القياس لأجل عادة مخالفة
~~له بل أمر البداية أمر هين فلذلك تردد فيه الشافعي رضي الله عنه وفيه قول
~~ثالث أنه يصح ويقرع بينهم
# ثم إن شرطوا أن تكون البداية لمن خرج القرعة له في كل الرشقات فذاك وإلا
~~ففي إعادة القرعة في كل رشقة أو عموم حكم الأول وجهان وكذلك مطلق شرط
~~البداية وفي العقد هل يتناول كل رشقة فيه خلاف وأما إذا كان المستبق أكثر
~~من واحد فلا وجه إلا الإفساد أو قول القرعة
### | 
### | فرع
# </span>
# في صحة العقد على البرتاب وجهان ومقصوده الإبعاد دون الإصابة
# PageV07P189
# أحدهما المنع إذ لا غرض فيما لا إصابة فيه والثاني أنه يصح وهو الأصح إذ
~~قد يحتاج إلى إلقاء السهم في القلعة
# ثم إذا صح فلا بد من تساوي السهمين والقوسين ms1171 في اللين والخفة حتى إن
~~الرماة يتضايقون فيه إلى حد يشرطون الرمي عن قوس واحد بسهم واحدة
# الشرط الخامس أن يرد العقد على رماة معينين
# ولا يجوز إيراده على الذمة ثم تعيين الرماة ويصح العقد بين الحزبين ولكن
~~التحزب يكون بالتراضي لا بالتحكم ولا يجوز أن يكن بالقرعة لأنها قد يجتمع
~~الحذاق في جانب إلا أن يقرعوا أولا ثم ينشئون العقد على ما ميزت القرعة فإن
~~ذلك رضا مستأنف وهو جائز إلا إذا علم قطعا فوز أحد الحزبين فذلك لا ينعقد
~~على وجه لانتفاء الخطر
# ولا خلاف في أنه لو ترامى غريبان صح وإن أمكن أن يكون أحدهما بحيث لو علم
~~حاله لتحقق عجزه أو ظفره ولكن إن بان تفاوت يرفع الإحتمال فيتبين بطلان
~~العقد
# ثم لا يشترط التساوي في عدد الرماة في التحزب بل في الإصابة فقد يرامي
~~واحد اثنين ولكن يرمي الواحد سهمين وكل واحد من الإثنين سهما واحدا ثم يفض
~~السبق على عدد الرءوس وإن اختلفوا في عدد الإصابة إلا أن يشترط التوزيع على
~~عدد الإصابة
# PageV07P190
# ثم المحلل في التحزب يجوز أن يكون من الحزبين ويجوز أن يكون خارجا عنهما
~~يناضلهم أو لا يناضلهم فلو شرط أحد الحزبين لواحد منهم الغنم دون الغرم فقد
~~حلل هذا لنفسه وهل يحلل لغيره فعلى الخلاف المذكور وها هنا اولى بأن يصح
~~لأن المحلل هو الذي يستحق جميع السهم وهذا لا يستحق إلا بعض السهم
### | 
### | فرع
# </span>
# لو ترامى حزبان واجتاز بهما رجلان قبل العقد فاختار كل واحد واحدا ثم
# PageV07P191
# عقدا جاز فإن خرج أحدهما أخرق لم يكن له خيار الرد فإنه المقصر إذ عقد
~~قبل البحث وإن بان أنه غير رام أصلا سقط وسقط مقابله وهذا ينقدح إذا لم
~~يقدر على نزع القوس أما إذا لم يكن تعلم أصلا ولكن يقدر على الرمي فيحتمل
~~خلافا في جواز مناضلة مثله إذ لا خطر فيه فإن لم نجوز فيسقط وإلا احتمل أن
~~يجعل كالأخرق
# الشرط السادس تعيين الموقف مع التساوي فلو شرط ms1172 لبعضهم التقدم فهو باطل
~~كما في المسابقة وأما الواقف في الوسط فلا شك أنه أقرب إلى المحاذاة ولكن
~~هذا القدر يحتمل لضرورة الصف فإن تنازعوا فيه فهو كالبداية بالرمي والتنافس
~~فيه وقد ذكرناه
### | فرع
# لو تراضوا بتقدم واحد فلا يجوز وكأنهم رضوا بأن يفوز من غير رمي محسوب أو
~~حطوا العشرة في حقه إلى التسعة
# PageV07P192
# أما إذا تطابقوا برد الجملة من العشرة إلى التسعة أو بالتقدم بأجمعهم أو
~~التأخر فهذا تغيير لصفة العقد وسنذكره إن شاء الله تعالى أما إذا تأخر واحد
~~بالرمي فوجهان أحدهما الجواز لأنه مضر بنفسه والثاني لا لأنه قد يستفيد به
~~أمنا من مروق السهم ومروق السهم قد يمنع الإحتساب على رأي سنبينه وترداد
~~الفارس ببعد الميدان زيادة حدة في الدابة
# PageV07P193
### | الفصل الثاني فيما يستحق به السبق
# والسبق بنصب الباء عبارة عن المال المشروط للسابق وإنما يستحق بوجود
~~الشرط وفي الشرط صور
# الأولى أن يشترط الإصابة فلا يحسب ما يصيب بعرض السهم أو بفوقه ويحسب ما
~~يصيب ويرتد ولا يخرق وإن أصاب جدارا أو شجرا ثم مرق إلى الهدف فعادة الرماة
~~أن لا يحسب وللفقهاء فيه تردد ولو أصاب الأرض ثم ارتفع إلى الهدف فأولى بأن
~~يحسب وإن خرق طرف الهدف فإن حصل فيه جميع جرم النصل حسب وإن حصل فيه بعض
~~جرمه ففيه حلاف وأولى بأن يحسب
# الثانية إذا شرط الخواسق وهي الخوارق أي التي تخرق الهدف فإن خرق طرف
~~الهدف فهو كما ذكرناه في الإصابة وإن وقع في ثقبة قديمة وثبت فوجهان لأنه
~~يخرق ولكن كان بحيث لو لم تكن الثقبة تخرق والأصح أنه يحسب وإن خرق ولم
~~يثبت ولكن مرق حسب لأنه خرق وزاد وذكر صاحب التقريب قولين في أن الثبوت هل
~~يشترط في الخواسق وهو بعيد
# الثالثة إذا شرط عشر قرعات من مائة رشق مبادرة ومعنى القرعة الإصابة فرمى
~~أحدهما خمسين وقد تمت له العشرة استحق السبق ولكن هل عليه إتمام العمل فيه
~~وجهان
# PageV07P194
# والثاني نعم لأن العمل مقصود للتعلم
# ومع هذا ms1173 فلا شك أن خارجيا لو شرط له على إصابته التي بها يستحق شيئا آخر
~~استحق ذلك أيضا لأن العمل الواحد يفي في التعلم بالغرضين ولو شرط في
~~المحاطة عشر قرعات خالصة فحصلت من خمسين وقلنا لا يشترط إتمام العمل في
~~المبادرة فهاهنا وجهان لأنه يتوقع الحط في الثقبة والذي لا يوجب يقول إنما
~~المحاطة قبل تمام العشرة خالصا لواحد وأما الحط من عشرة خالصة فلا وجه له
~~والقائل الآخر يجوز الحط من الخالص أما إذا تمت عشرته في آخر الخمسين
~~والآخر بعد ما رمى إلا تسعة وأربعين فلا يستحق الأول فإنه ربما يصيب صاحبه
~~فيحطه إلى تسعة وكذلك في المبادرة لو تم له عشرة بالخمسين وتم للآخر تسعة
~~في تسعة وأربعين فلا يستحق السابق حتى يساويه الآخر في الرشق فإن أصاب في
~~آخر الخمسين فقد تساويا وإن أخطأ استحق الأول
# الرابعة لو قال لرام ارم عشرة فإن كانت إصابتك أكثر فلك دينار فإن أصاب
~~ستة على التوالي استحق وفي لوم إتمام العمل الخلاف أما إذا قال ارم خمسا
~~عنك وخمسا عني فإن أصبت فيما عنك فلك كذا فهذا فاسد لأنه يناضل نفسه فيقصر
~~في حق صاحبه
# PageV07P195
# الخامسة إذا تشارطوا أن القريب محسوب وقدروه بالذراع جاز وكأنه وسع الهدف
~~وإن أطلق ولهم عادة مطردة ينزل عليها وإلا فسد للجهالة وقيل إنه ينزل على
~~احتساب الأقرب إذا كان سهم أحدهما أقرب فاز وإن كان بعضها أقرب وبعضها أبعد
~~وجميعا أقرب من سهام صاحبه سقط سهام صاحبه وهل يسقط أقربه أبعده فيه تردد
~~والصحيح أنه لا يسقط
# أما إذا تشارطوا صريحا إسقاط القريب الأقرب أو إسقاط الإصابة للقريب فهو
~~متبع وإن تشارطوا إخراج وسط القرطاس وما حواليه ذكر العراقيون قولين في صحة
~~ذلك من حيث إن وسط القرطاس يتعذر قصده وقد يصيبه الأخرق وفاقا
### | فرع
# في النكبات الطارئة فإذا مرق السهم منه فوق الهدف ووقع على بعد مفرط لسوء
~~رميه فهو محسوب عليه ولو كان لانكسار قوس أو سهم أو انقطاع وتر ووقع ms1174 على
~~بعد مفرط فلا يحسب عليه من رشقه بل يرد إليه السهم ليعيد رميه وإن وقع على
~~قرب حسب عليه على أحد الوجهين لأن النكبة لم يظهر أثرها في الإبعاد وعلى
~~وجه آخر لا يحسب عليه ولو أصاب مع ذلك يحسب له على الوجه الأول وإن فرعنا
~~على الثاني فوجهان لأنه يظهر حمله على وفاق فلا يظهر به الحذق ولو عرض
~~بهيمة فأصابها ومرق إلى الهدف فالأصح أنه يحسب ويدل على استقامة رميه وقوته
~~وفيه وجه أنه يحمل على وفاق فلا يحسب له ولا عليه وإن كان العارض هو الريح
~~فإن اقترن بالإبتداء لم يعذر إذ هو
# PageV07P196
# المقصر حيث ابتدأ مع الريح وللحذاق نيقة في الرمي عند الريح بإمالة النظر
~~وكذا إذا انكسر القوس لسوء فعله فلا أثر فليتعلم وإن عصفت ريح عظيمة في وسط
~~الرمي فهل يعذر فيه وجهان أحدهما لا يعذر لأن السهم أحد من الريح فلا يؤثر
~~فيه والثاني أنه يعذر لأنه قد تؤثر
# وأما الريح اللينة فلا تؤثر أما إذا انكسر السهم بنصفين وأصاب بالمقطع من
~~النصف الذي فيه الفوق حسب وإن أصاب بالنصل لم يحسب لأن قوة الرمي تبقى في
~~ذلك النصف لا في النصل ومنهم من عكس وقال النظر إلى النصل فأما إذا أصاب
~~بالفوق أو العرض فلا يحسب
# PageV07P197
### | الفصل الثالث في جواز هذه المعاملة
# وفيها قولان كما في المسابقة فإن قلنا باللزوم لم يجب تسليم السبق إلى
~~تمام العمل وفيه وجه يجري في المسابقة أنه يجب كتسليم الأجرة لأن الإنهدام
~~في الدار أيضا متوقع إلا أن انهدام الدار بعيد وأما الفوز فتقديره ليس
~~بأغلب من نقيضه ويفارق الإجارة أيضا في أنه لو مات العاقد انفسخ لأن العقد
~~متعلق بعينه ولو مات الفرس انفسخت المسابقة ولو مات المسابق والفرس قائم
~~انقدح أن يقال على الوارث إتمامه لأن الأصل الفرس وفيه بعد أيضا لأن للفارس
~~فيه دخلا ظاهرا وإن قلنا بالجواز ت
### | فرع
# أربعة أمور
# أحدها جواز إلحاق الزيادة بالإرشاق والقرعات بالتراضي فلو استبد أحدهما ms1175
~~دون صاحبه فثلاثة أوجه أحدها أنه لاغ والثاني أنه معتبر والثالث أنه يعتبر
~~من الغالب دون المنضول لأن المنضول إذا استشعر الضعف فلا يزال يدافع
~~بالزيادة ثم نعني بالغالب الذي ظهر استيلاؤه وقارب الظفر فلا يكفي التقدم
~~بقرعة وقرعتين فإن ذلك سريع التغير وإذا قلنا إنه يعتبر لم يلزم في حق
~~صاحبه بل إن تثاقلت عليه فليفسخ العقد كما لو زاد الجاعل عملا على المجعول
~~يجري فيه هذا الخلاف فإن اعتبر فللمجعول فسخ العقد وطلب أجرة المثل بخلاف
~~ما لو فسخ تشهيا بعد الشروع في العمل بغير عذر فإنه لا يستحق شيئا
# الثاني الفسخ وذلك جائز لكل واحد عند التساوي وجائز من الناضل وهل ينفذ
~~من
# PageV07P198
# المنضول ينبني على أن زيادته هل تلتحق فإن قلنا لا تلتحق فكأنه صار لازما
~~في حق المنضول ويجري مثل هذا الخلاف إذا فسخ الجاعل وقد فرغ المجعول عن بعض
~~العمل وكان ما يخص عمله من المسمى يزيد على أجر المثل أنه هل ينفذ
# الثالث النقصان من الإرشاق والقرعات كالزيادة وليس كالإبراء عن الثمن أما
~~الإبراء عن السبق فيخرج على الإبراء قبل الوجوب وبعد جريان السبب
# الرابع الإبطاء وذلك جائز على قول الجواز بل له الإعراض وعلى قول اللزوم
~~يجب الجري على العادة
### | فرع
# لو قال المنضول للنضال حط فضلك ولك علي كذا لم يجز على القولين جميعا
~~لأنه مقابلة بحط الفضل بمال ولا أصل لمثل هذه المعاوضة سواء كان العقد
~~جائزا أو لازما والله تعالى أعلم
# PageV07P199
# = كتاب الأيمان =
# والنظر في اليمين والكفارة والحنث فنعقد في كل واحد بابا
# PageV07P201
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في اليمين وفيه فصلان - صلى الله
~~عليه وسلم -
### | الفصل الأول في الصريح والكناية
# واليمين عبارة عن تحقيق ما يحتمل المخالفة بذكر اسم الله تعالى أو بصفة
~~من صفاته ماضيا كان أو مستقبلا لا في معرض اللغو والمناشدة
# وأشرنا بالماضي إلى يمين الغموس فإنها توجب الكفارة عندنا خلافا لأبي
~~حنيفة رحمه الله
# PageV07P203
# وأشرنا باللغو إلى قول العرب لا والله وبلى والله ms1176 في معرض المحاورة من
~~غير قصد إلى التحقيق فلذلك لا يوجب الكفارة وهو لغو إلا في الطلاق والعتاق
~~فإن العادة ما جرت باللغو فيه وإنما يخرج عن كونه لغوا بالقرينة الدالة على
~~قصد التحقيق
# وأما المناشدة فهو أن يقول أقسم بالله عليك لتفعلن فإنه لا ينعقد لا عليه
~~ولا على المخاطب إلا أن يقصد العقد على نفسه فيصير حالفا فيحنث بمخالفة
~~المخاطب
# وأما قولنا بالله أو بصفاته احترزنا به عن قوله وحق الكعبة والنبي وقبره
~~وشعره وجبريل والملائكة فاليمين به وبكل مخلوق لا يوجب الكفارة قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم من حلف فليحلف بالله وإلا فليصمت
# PageV07P204
# وكذلك لو قال إن فعلت كذا فأنا يهودي أو نصراني أو بريء من الله لم تلزمه
~~الكفارة خلافا لأبي حنيفة رحمه الله وإنما يستثنى عن هذا الأصل يمين اللجاج
~~والغضب على قول ثم اليمين ينقسم إلى قسمين صريح وكناية بالإضافة إلى أسماء
~~الله تعالى وهي على أربع مراتب
# المرتبة الأولى أن يذكر اسما لا يطلق إلا على الله تعالى في معرض التعظيم
~~كقوله بالله وبالرحمن والرحيم وبالخالق والرازق فهذا صريح وإن لم ينو فإن
~~قال أردت بالله أي وثقت بالله ثم ابتدأت لأفعلن فهذا لا يقبل ظاهرا في
~~الإيلاء
# PageV07P205
# وغيره وهل يدين باطنا فيه وجهان
# المرتبة الثانية أن يذكر اسما مشتركا يطلق على الله وعلى غيره كالعليم
~~والحكيم والرحيم والجبار والحق وأمثاله فهو كناية وإنما يصير يمينا بالقصد
~~والنية وكذلك قوله وحق الله إذ قد يراد به حقوقه من العبادات وقد يراد
~~استحقاقه للإلهية
# المرتبة الثالثة أن يحلف بالصفات كقوله بقدرة الله وعلمه وكلامه ففيه
~~ثلاثة أوجه أحدها أنه كقوله بالله فلا يقبل فيه التورية والثاني أنه كناية
# PageV07P206
# والثالث أنه يدين باطنا وفي قبوله ظاهرا وجهان إذ قد يراد بالقدرة
~~المقدور وبالعلم المعلوم فيقول رأيت قدرة الله أي آثار صنعه ولو قال وجلال
~~الله وعظمته وكبريائه ففيه طريقان أحدهما أنه كالحلف بالله والثاني أنه
~~كالحلف بالقدرة إذ قد يقول رأيت جلال الله ويريد ms1177 آثار صنعه وقوله وحرمة
~~الله قيل إنه كقوله وحق الله وقيل إنه كالصفات وقوله لعمر الله قيل إنه حلف
~~ببقاء الله فهو كالصفات وقيل إنه كناية
# PageV07P207
# المرتبة الرابعة ما لا يصير يمينا وإن نوى وهو ما لا تعظيم فيه كقوله
~~والشيء الموجود والمرئي وأراد به الله تعالى فليس بيمين وإن نوى إذ لم يذكر
~~اسما معظما وذكر اسم معظم لا بد منه ولو قال بله وقصد التلبيس فليس بحالف
~~وكذلك إن لم يقصد فإن البلة من الرطوبة إلا إذا نوى اليمين فيحمل حذف الألف
~~على لحن قد تجري به العادة عند الوقف هذا في انقسام اليمين بذكر اسم الله
~~تعالى وينقسم أيضا بذكر الصلات وهي على درجات فإنها تنقسم إلى حروف وكلمات
# أما الكلمات فقوله أقسمت بالله أو أقسم بالله أو حلفت بالله أو أحلف فهذا
~~يحتمل الإخبار والوعد فإن نوى اليمين فهو يمين وإن قصد الوعد والإخبار فلا
~~وإن أطلق فوجهان أحدهما أنه ليس بيمين لتردد اللفظ والثاني أنه يمين للعادة
# الدرجة الثانية ما هو كناية قطعا كقوله وعهد الله وعلي عهد الله أو نذرت
~~بالله أما قوله أزخداي تعالى بديرفتم قيل إنه كناية وقيل هو كقوله حلفت
~~بالله
# PageV07P208
# الدرجة الثالثة وهو بين المرتبتين قوله أشهد بالله منهم من قال إنه كناية
~~قطعا وقال المراوزة هو كقوله أقسم بالله وقال صاحب التقريب لو قال الملاعن
~~في لعانه أشهد بالله كاذبا ففي لزوم الكفارة وجهان وهذا جار وإن قصد اليمين
~~لأن اللعان صرف اليمين إلى اقتضاء الفراق فيحتمل خلافا في الكفارة فيه كما
~~في الإيلاء
# PageV07P209
# الدرجة الرابعة أن يقول وايم الله الظاهر أنه كقوله أحلف بالله وقيل إنه
~~كقوله بالله فإنه صريح فيما بين العرب وأصله أيمن الله والأيمن جمع اليمين
# أما الحروف فهي الباء والتاء والواو والفاء
# وقوله والله وتالله كقلوه بالله ونقل نص عن الشافعي رضي الله عنه أن
~~تالله ليس بيمين فقيل هو كقوله أقسم بالله والصحيح أنه يمين قطعا والشافعي
~~رضي الله عنه أراد ما إذا ms1178 قال القاضي في القسامة قل بالله فقال تالله لم
~~يكن يمينا للمخالفة
# أما قوله يا الله فليس بيمين ولو قال الله لأفعلن لم يكن يمينا إلا أن
~~ينوي ولو قال الله لأفعلن بالخفض كان يمينا ولو لم ينو
# PageV07P210
### | الفصل الثاني في يمين الغضب واللجاج
# فإذا قال إن دخلت الدار فلله علي صوم أو حج أو صدقة أو ذكر عبادة تلتزم
~~بالنذر ففيه ثلاثة أقوال أحدها أنه يلزمه الوفاء كما لو قال إن شفى الله
~~مريضي فلله علي صوم أو علقه بدفع بلية أو حصول نعمة والثاني أنه يلزمه
~~كفارة يمين لأن هذا يقصد للمنع بخلاف نذر التبرر فإنه يذكر للتقرب والثالث
~~أن يتخير بين الوفاء والكفارة لتردد اللفظ بين المعنيين
### | التفريع
# إن قلنا يلزمه الكفارة فإنما يكون فيما ليس بنعمة كقوله إن دخلت نيسابور
~~أو شربت أو زنيت ولو قال إن دخلت مكة أو لم أشرب
# PageV07P211
# أو صليت فهذا محتمل للوجهين فيرجع إلى قصده أما إذا علقه بمباح لا على
~~قصد المنع بل لحرصه على ذلك الشيء كقوله إن لم آكل أي انكسرت شهوتي بتوفيق
~~الله أو دخلت نيسابور أي إن بقيت إلى ذلك الوقت فهذا فيه تردد فمنهم من منع
~~التبرر في المباحات
### | فروع
# الأول إذا قال إن فعلت كذا فعلي نذر نص الشافعي رضي الله عنه أن عليه
~~كفارة يمين وهو تفريع على قول الكفارة وإن فرعنا على الوفاء فينبغي أن تجب
~~هاهنا عبادة ما وإليه التعيين وله تعيين كل ما يتصور التزامه بالنذر وإن
~~قال
# إن فعلت فعلي يمين فهو لغو إذ لم يأت بما يشعر بعبادة ولا بصيغة الحلف
~~وقيل عليه ما على الحالف
# الثاني لو قال مالي صدقة أو في سبيل الله قال القاضي هو لغو لأنه لم يأت
~~بصيغة الإلتزام وفيه وجهان آخران أحدهما أن ذلك كقوله علي صدقة والثاني أنه
~~يتعين ماله للصدقة كقوله جعلت هذه الشاة ضحية وهو
# PageV07P212
# بعيد وعلى الوجوه الثلاثة يخرج ما لو قال إن دخلت الدار فمالي صدقة هذا ms1179
~~بيان اليمين الموجبة وكل ذلك إذا لم يعقبه الإستثناء فلو قال بعد اليمين إن
~~شاء الله لم يلزمه شيء كما ذكرنا في الطلاق
# PageV07P213
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في الكفارة - صلى الله عليه وسلم -
~~والنظر في السبب والكيفية والملتزم
# النظر الأول في سبب الوجوب وهو اليمين عندنا دون الحنث لكن اليمين يوجب
~~عند الحنث كما يوجب ملك النصاب عند آخر الحول لأن الحنث لا يحرم باليمين بل
~~يبقى تحريمه وإباحته كما كان نعم في الأولى ثلاثة أوجه إذا عقد على مباح
~~أحدها أن الأولى البر لتعظيم اليمين وقال العراقيون الأولى الحنث لقوله
~~تعالى {يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك} الآية والثالث أنه يبقى كما
~~كان
# وأما أبو حنيفة رحمه الله فإنه قضى بتحريم الحنث عليه وبنى عليه أن يمين
~~الغموس لا ينعقد إذ الماضي لا يمكن تحريمه وقضى بأنه لو قال حرمت هذا
~~الطعام لزمته الكفارة
# PageV07P214
# وعندنا لا يلزم إلا في تحريم البضع وفيه وردت الآية وقضى بلزوم اليمين في
~~قوله إن فعلت كذا فأنا يهودي لأنه يؤدي معنى التحريم وقال لا ينعقد يمين
~~الكافر إذ ليس مأخوذا بتحريم شرعنا وقال لا تقدم الكفارة على الحنث وإن قدم
~~الزكاة على الحول ومالك رحمه الله يجوز تعجيل الكفارة دون تعجيل الزكاة
~~وعندنا يجوز تعجيلهما إلا إذا حلف على محظور ففي جواز تقديم الكفارة وجهان
# PageV07P215
# أحدهما لا لأنه تمهيد للتوصل إلى الحرام والثاني وهو الأقيس أنه يجوز لأن
~~التحريم يباين مأخذ اليمين
# PageV07P216
# هذا في الكفارة المالية تشبيها بالزكاة أما بالصوم فالمذهب أنه لا يقدم
~~لا سيما في اليمين وهو مرتب على العجز ولا يتحقق العجز إلا بعد الوجوب وفيه
~~وجه أنه يجوز لعموم قوله عليه السلام من حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها
~~فليكفر عن يمينه وليأت الذي هو خير ثم يجري التقديم في كل كفارة بعد جريان
~~سبب الوجوب وكفارة القتل
# PageV07P217
# تجري بعد الجرح وقبل الزهوق وكفارة الظهار بعد الظهار وقبل العود إن أمكن
~~وكفارات الحج ms1180 بعد الإحرام وقبل ارتكاب الأسباب وفيه وجه أنه لا يجوز قبل
~~ارتكاب المحظور لأن الإحرام ليس سببا بل الإرتكاب للمحظور هو السبب
# النظر الثاني في الكيفية وهذه الكفارة فيها تخيير وترتيب فيتخير بين
# PageV07P218
# عتق رقبة وكسوة عشرة مساكين وإطعام عشرة مساكين لكل واحد مد فإن عجز عن
~~جميع ذلك فصوم ثلاثة أيام متفرقا أو متتابعا وفيه قول قديم أنه يجب التتابع
~~حملا للمطلق على المقيد في الظهار وكيفية الكفارة ذكرناها في الظهار وإنما
~~نذكر الآن الكسوة والنظر في قدرها وجنسها وصفتها
# أما القدر فلا يشترط دست ثوب بل يكفي ثوب واحد كجبة أو قميص أو رداء أو
~~سراويل أو عمامة قصيرة ثم لا يشترط المخيط بل يكفي الكرباس ولو سلم إلى طفل
~~يواريه خرقة كفاه إذا قبضها وليه ولو سلم إلى كبير ما يستر طفلا فالظاهر
~~جوازه ولا ينظر إلى الآخذ هكذا قاله القاضي وقال غيره لا بد أن ينظر إلى
~~الآخذ وقال مالك رحمه الله الواجب ما يستر العورة بحيث تصح الصلاة معه وهو
~~قول حكاه البويطي
# أما الجنس فيجزىء القطن والإبريسم والكتان والصوف وفي الدرع وجهان
# PageV07P219
# لأنه أيضا ملبوس تجب الفدية على المحرم به وكذلك في الخف والشمشك
~~والقلنسوة وجهان أما النعل فلا يجزىء كالمنطقة على وجه وعلى وجه هو كالشمشك
~~ولم يعتبر في الثوب غالب جنس ملبوس أهل البلد قال القاضي ولو اعتبر ذلك لم
~~يبعد
# أما الصفة فيؤخذ الجديد والخلق والمعيب إلا إذا صار بكثرة الإستعمال
~~منسحقا بحيث يتمزق على القرب أو تمزق بالإستعمال ورقع
# النظر الثالث فيمن عليه الكفارة وتجب الكفارة على كل مكلف حنث حرا كان أو
~~عبدا مسلما كان أو كافرا بقي حيا أو مات قبل الأداء والنظر في الميت والعبد
# أما الميت فله أحوال
# الأولى أن يكون له تركة وعليه كفارة مرتبة فعلى الوارث الإعتاق عنه ولا
~~بأس بحصول الولاء له بغير إذنه وتثبت هذه الخلافة للضرورة وإن كان عليه
~~كفارة يمين فله أن يكسو ويطعم عنه ولا ضرورة في تحصيل الولاء ms1181 له ففي إعتاقه
~~عنه والكفارة مخيرة وجهان والأصح الجواز
# الثانية أن لا يكون له تركة فللوارث أن يكسو ويطعم عنه متبرعا وفي التبرع
~~بالإعتاق عنه وجهان مرتبان على الكفارة المتخيرة وأولى بالمنع إذ التركة
# PageV07P220
# علقة مسلطة وتبرع الأجنبي بالعتق عنه لا يجوز وفي إطعامه وكسوته وجهان
~~وفي عتق الأجنبي عنه وجه بعيد أنه ينفذ كالكسوة وفي إطعام الوارث وجه بعيد
~~أنه لا يجوز كالإعتاق وهما بعيدان أما الصوم ففي صوم الولي عنه خلاف
# PageV07P221
# والأجنبي المأذون له في الصوم كالولي الذي ليس بمأذون في الصوم وفي صوم
~~الأجنبي من غير إذن خلاف مرتب على الإطعام وأولى بالمنع وإن قلنا تجري فيه
~~النيابة فلو مرض بحيث لا يرجى برؤه ففي الصوم عنه وهو حي وجهان كشبهه بالحج
~~حيث تطرقت إليه النيابة ولكنه بالجملة أبعد عن النيابة
# الثالثة إذا مات وله تركه وعليه ديون ففي تقديم حق الله أو الآدمي ثلاثة
~~أقوال ذكرناها في الزكاة فإن قلنا تقدم الديون فكأنه لا تركة له ولو حجر
~~عليه بالإفلاس قدم الديون قطعا لأن الكفارة على التراخي
# فرع لو أوصى أن يعتق عن كفارة يمينه عبد وقيمته تزيد على الطعام والكسوة
~~ففيه وجها أحدهما أنه يحسب من الثلث لأن تعيين العتق تبرع والثاني لا بل هو
~~أحد الخصال الواجبة وقد تعين بتعيينه فإن قلنا إنه يحسب من الثلث فوجهان
~~أحدهما أن قدر قيمة الطعام يحسب من رأس المال والزائد إن لم يف الثلث به
~~عدلنا إلى الطعام والثاني وهو ظاهر النص أن الثلث إن لم يف بأصل قيمة العبد
~~عدلنا إلى الطعام
# أما العبد فإذا حلف فليس عليه إلا الصوم لأن الصحيح أنه لا يملك بالتمليك
~~وللسيد منع الجارية عنه للإستمتاع لأنه على التراخي وله منه العبد الذي
~~يضعف عن الخدمة عن الصوم وإن كان قويا فلا وإن كان الحنث أو اليمين أو
~~كلاهما
# PageV07P222
# بإذن السيد ففيه نظر ما ذكرناه في الظهار ومنعه عن صوم كفارة الظهار غير
~~ممكن لأن فيه إدامة التحريم وإضرارا بالعبد
# أما ms1182 إذا مات العبد فللسيد أن يكفر عنه بالإطعام والكسوة وإن قلنا إن
~~العبد لا ملك له لأنه إذا مات فلا رق عليه والحر الميت أيضا لا ملك له وإن
~~أعتق عنه فوجهان لعسر الولاء في حق الرقيق
# أما إعتاق العبد مما ملكه على قولنا إنه يملك بالتمليك ففيه تفصيل ذكرناه
~~في البسيط فلا نطول به لأنه تفريع على قول ضعيف
# فرع من نصف حر ونصفه عبد نص الشافعي رضي الله عنه أنه يكفر بالمال إن كان
~~له مال وقال المزني رحمه الله لا يجوز إلا الصوم لأن المال يقع عن جملته إذ
~~التجزئة لا تمكن في المؤدي كما لا يمكن إعتاق نصف رقبة وإطعام خمسة مساكين
~~ومن الأصحاب من جعل هذا قولا مخرجا
# PageV07P223
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث فيما يقع به الحنث - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وذلك بمخالفة موجب اليمين لفظا وعرفا وهو باب جامع الأيمان والألفاظ لا
~~تنحصر ولكن تعرض الشافعي رضي الله عنه لما يكثر وقوعه وهي سبعة أنواع
# النوع الأول في ألفاظ الدخول وما يتعلق به وفيه ألفاظ
# الأول إذا حلف أن لا يدخل الدار فرقي في السطح لم يحنث إلا أن يكون مسقفا
~~وإن كان محوطا من الجوانب غير مسقف فالظاهر أنه لا يحنث والحائط من جانب
~~واحد لا يؤثر وإن كان من جانبين وثلاثة ففيه خلاف مرتب على التحويط من
~~الجوانب وأولى بأن لا يحنث ولو حلف أن لا يدخل الدار فصعد السطح ونزل إلى
~~صحن الدار وخرج من الباب فوجهان من حيث إنه حصل في الدار لكنه لم يدخل من
~~الباب ولو حلف أن لا يخرج من الدار فصعد السطح
# PageV07P224
# ونزل فلا يحنث قال القاضي وجب أن يحنث لأنه كالدخول سواء فإن من حلف لا
~~يدخل الدار فدخل ببعضه لم يدخل
# ولو حلف على الخروج فصعد السطح لا يبر به إذ ليس به أيضا خارجا كما أن من
~~دخل ببعض بدنه أو خرج ببعض بدنه لا يحنث في يمين الدخول والخروج لأنه ليس ms1183
~~بداخل ولا خارج وقال القاضي إذا لم يكن داخلا في صعود السطح فينبغي أن
~~نجعله خارجا
# وأما الدهليز فقد نص الشافعي رضي الله عنه أن داخل الدهليز لا يحنث فقال
~~الأصحاب أراد به الطاق المضروب خارج الباب فإن جاوز الباب حنث قال إمام
~~الحرمين لا يبعد أن يقال أراد به داخل الباب قبل الوصول إلى صحن الدار لأن
~~ذلك لا يسمى دارا بل له اسم على الخصوص ولو انهدمت الدار ولم يبق إلا
~~العرصة لم يحنث بدخولها ولو بقي ما يقال إنه دار فيحنث
# ولو قال لا أدخل الدار فصعد السطح ونزل في الدار وخرج ففي الحنث وجهان من
~~حيث إنه حصل في الدار لكن لم يدخل من الباب ولو قال وهو في الدار لا أدخل
~~الدار لم يحنث بالمقام كما لو قال لا أتطهر لا يحنث باستدامة الطهارة بخلاف
~~ما لو قال لا ألبس ولا أركب فإنه يحنث بالإستدامة إذ يقول الراكب أركب
~~فرسخا أي أستديم ولا يقول من في الدار أدخل بل يقول أقيم فيه وفيه وجه بعيد
~~أنه لا بد من مفارقة الدار كما لا بد من نزع الثوب
# PageV07P225
# اللفظ الثاني إذا حلف أن لا يدخل بيتا فدخل بيتا له اسم آخر أخص وأشهر
~~كالمسجد والكعبة والرحا والحمام فالظاهر أنه لا يحنث به وفيه وجه أنه يحنث
~~به لأن البيت وإن جعل مسجدا لا يفارقه وضع الإسم ويقرب منه الخلاف فيما لو
~~حلف أنه لا يأكل الميتة فأكل السمك أو لا يأكل اللحم فأكل الميتة فمن ناظر
~~إلى وضع الإسم ومن ناظر إلى وضع الإستعمال
# ولو دخل بيت الشعر حنث إن كان بدويا لأنه بيت عندهم وإن كان قرويا فثلاثة
~~أوجه أحدهما أنه يحنث لأن الله تعالى سماه بيتا وقال {وجعل لكم من جلود
~~الأنعام بيوتا} والثاني لا لأنه ليس يفهم منه البيت فيراعى فهمه لا وضع
~~اللسان والثالث أن قريته إن كانت قريبة من البادية يطرقونها فيحنث وإلا فلا
# ويرجع الخلاف إلى أن المعتبر عرف اللفظ ms1184 في الوضع عند من وضعه أو عرف
~~اللافظ في الإستعمال ونص الشافعي رضي الله عنه يميل إلى عرف اللفظ فإنه قال
~~يحنث قرويا كان أو بدويا ومع هذا نص أنه لو حلف لا يأكل الرءوس لا يحنث
~~برأس الطير والسمك ولو قال لا آكل اللحم لم يحنث بلحم السمك وذكر صاحب
# PageV07P226
# التقريب قولا أنه يحنث برأس الطير والسمك اتباعا للفظ كما في لفظ البيت
~~لكن الفرق ممكن من حيث إن الرأس إذا ذكر مقرونا بالأكل لم يمكن أن ندعى فيه
~~عموم اللفظ في عرف الوضع
# ولو ذكر الرأس مقرونا باللمس لا بالأكل حنث برأس الطير حتى قال القفال لو
~~قال بالفارسية درخانه نشوم لا يحنث ببيت الشعر إذ لم يثبت هذا العموم في
~~عرف الفارسية وإذا قصد اللفظ العربي جاز أن يؤاخذ بموجب ذلك اللفظ لأنه
~~اختار ذلك اللفظ كما لو قال لا آكل التفاح وهو لا يدري ما التفاح حنث بما
~~سماه العرب تفاحا
# PageV07P227
# وقال الصيدلاني لو حلف لا يأكل الخبز وهو في بلاد طبرستان حنث بخبز الأرز
~~ولا يحنث في غيرها
# وكل ما ذكرناه في مطلق اللفظ فإن نوى شيئا من ذلك فتتبع نيته إن احتمل
~~فلو قال والله ما ذقت لفلان ماء وكان قد أكل طعامه لم يحنث ولو نوى الطعام
~~أيضا لم يحنث لأن لفظ الماء لا يصلح له
# اللفظ الثالث لو قال لا أسكن هذه الدار فليخرج على الفور ولا يكفيه إخراج
~~أهله مع المقام ولو خرج وترك أهله لم يحنث ولو انتهض لنقل الأقمشة على
~~العادة قال المراوزة لا يحنث وقال العراقيون يحنث وقال أبو حنيفة رحمه الله
~~لا يحنث إلا بالمقام يوما وليلة
# PageV07P228
# ولو قال لا أساكن فلانا ففارقه صاحبه بر في اليمين وإن فارق هو في الحال
~~فكذلك وإن أقام ساعة حنث والنظر في الأماكن فإن كانا في خان ففيه ثلاثة
~~أوجه أحدها أنه يبر في اليمين إذ انفرد ببيت وإن كان معه في الخان والثاني
~~أنه لا بد من الخروج من ms1185 الخان تشبيها للخان بالدار لا بالسكة والثالث أنه
~~إن حلف وهو معه في بيت كفاه الخروج من البيت وإن لم يكن في البيت فلا بد من
~~الخروج من الخان
# أما البيتان من الدار فمكان واحد عند الإطلاق وفيه وجه آخر أنهما كالخان
~~ثم على الصحيح لو انفرد بحجرة تنفرد بمرافقها لكن بابها لافظ في الدار ففيه
~~وجهان لأجل الطريق أما الحجرة في الخان فمنفردة ولا يؤثر كون الطريق على
~~الخان ولو قال ساكن حجرة في الخان لا أساكن فلانا وهو في حجرة أخرى فلا
~~يحنث بالإقامة لأنه ليس مساكنا وقال القاضي يجب الخروج من الخان وهذا بعيد
~~ولزمه طرده في دور في سكة وقد ارتكبه ويلزمه في سكتين
# PageV07P229
# من بلد ولا قائل به نعم لو قال نويت أن لا أساكنه في البلدة فوجهان ووجه
~~المنع أن اللفظ لا ينبىء عنه ويلزمه منه تقدير ذلك في خراسان أما المحلة
~~فوجهان مرتبان على البلد وأولى بالإندراج عند النية وإن كانا في سكة منسدة
~~الأسفل وجرت النية فالوجه القطع بأنه تتبع النية أما إذا كان في دار فانتهض
~~ببناء جدار حائل فالصحيح أنه يحنث بالمكث وفيه وجه
# PageV07P230
### | النوع الثاني في ألفاظ الأكل والشرب وما يتعلق به
# وهو ثلاثة ألفاظ
# الأول إذا قال لا أشرب ماء هذه الإداوة لم يحنث إلا بشرب الجميع وكذلك لو
~~قال لأشربن ماء هذه الإداوة فلا يبر إلا بشرب الجميع ولو قال لأشرين ماء
~~هذا النهر فوجهان أحدهما أنه يقتضي الجميع وهو محال فيحنث في الحال كما لو
~~قال لأصعدن السماء والثاني أنه يحمل على التبعيض حيث لا يحتمل إذ قد يقال
~~فلان شرب ماء دجلة أي شرب منها
# ولو قال لأقتلن فلانا وهو يدري أنه ميت يلزمه الكفارة في الحال كما لو
~~قال لأصعدن السماء وكذلك لو قال لأشربن ماء هذه الإداوة ولا ماء فيها وفيه
~~وجه أنه لا كفارة فإنه ذكر محالا في ذاته بخلاف الصعود وقتل
# PageV07P231
# الميت إذ إحياء الميت مقدور لله تعالى وهذا فاسد لأنا ms1186 نوجب الكفارة بوجود
~~المخالفة في اليمين بدليل وجوبه في الغموس ولو قال لأصعدن السماء غدا ففي
~~لزوم الكفارة قبل الغد وجهان ولو قال لأقتلن فلانا وهو يظنه حيا فإذا هو
~~ميت ففي الكفارة خلاف بناء على أن الناسي بالحلف هل يعذر
# اللفظ الثاني إذا قال لا آكل هذا الرغيف وهذا الرغيف لا يحنث إلا بأكلهما
~~وكذلك لو قال لا آكل ولا أكلم زيدا فلا يحنث إلا بمجموعهما وقد ذكرناه في
~~الطلاق وليس يخلو عن إشكال ولكن قالوا الواو العاطفة تجعل الإسمين
# PageV07P232
# كالإسم الواحد المثنى فهو كما لو قال لا أكلمهما فإنه لا يحنث إلا
# PageV07P233
# بتكليمهما جميعا
# اللفظ الثالث إذا حلف أن لا يأكل الرأس لم يحنث برأس الطير والسمك على
~~الظاهر ويحنث برأس البقر والإبل فإن ذلك يؤكل ببعض الأقطار ورأس الظباء لا
~~يحنث بها لأنها لا تؤكل في سائر الأقطار وإن كان يعتاد في قطر حنث من حلف
~~بذلك القطر وهل يحنث في قطر آخر فيه وجهان مأخذه أنه يرعى أصل
# PageV07P234
# العادة أو عادة الحالفين وكذا بيض السمك لا يحنث به الحالف على أكل البيض
~~لأنه لا يفارق السمك ويحنث ببيض الأوز والبط والنعامة ولا يحنث ببيض
~~العصافير فإن بالنسبة إلى البيض كرأس الطير بالنسبة إلى الرءوس ويجري فيه
~~وجه صاحب التقريب بمجرد الإسم ولو حلف لا يأكل اللحم لا يحنث بالشحم ويحنث
~~بالسمين وهل يحنث بالألية فيه وجهان وسنام البعير كالألية لا كالشحم والسمن
~~ولا يحنث بتناول الأمعاء والكرش والكبد والطحال والرئة وفي القلب وجهان
~~فقيل يطرد ذلك في الأمعاء وهو
# PageV07P235
# بعيد ولو حلف على الزبد لم يحنث بالسمن ولا بالعكس وفيه وجه أن الزبد سمن
~~وليس السمن بزبد واللبن ليس بزبد ولا سمن والمخيض هل هو لبن فيه وجهان إذ
~~العرب قد تسمى المخيض لبنا ولو حلف على السمن لم يحنث بالأدهان ولو حلف على
~~الدهن ففي الحنث بالسمن تردد أما روغن بالفارسية فيتناولهما جميعا ولو حلف
~~على الجوز حنث بالهندي ولو حلف على التمر لم يحنث ms1187 بالهندي ولو حلف لا يأكل
~~لحم البقر حنث ببقر الوحشي ولو حلف لا يركب الحمار فهل يحنث بركوب حمار
~~الوحش ولو حلف أن لا يأكل لا يحنث بالشرب أو لا يشرب لم يحنث بالأكل
# ولو حلف لا يشرب سويقا فصار خاثرا بحيث يؤكل بالملاعق فتحساه ففيه تردد
~~ولو قال لا آكل السكر فوضع في الفم حتى انماع لم يحنث وفيه وجه ولو حلف لا
~~يأكل العنب والرمان فشرب عصيرهما لم يحنث فإن حلف لا يذوق فأدرك طعمه ومجه
~~ولم يبتلع ففيه وجهان وإن ازدرد حنث وإن لم يدرك الطعم لو حلف لا يأكل
~~السمن فشرب الذائب منه لم يحنث وإن جعله في عصيدة ولم يبق له أثر لم يحنث
~~وإن كان ممتازا منه حنث وقال الإصطخري لا يحنث إذا كان مع غيره حتى قال لو
~~أكل مع الخبز لم يحنث وهو بعيد فإنه العادة
# ولو حلف لا يأكل الخل فغمس فيه الخبز حنث ولو جعله في سكباج نص الشافعي
~~رضي الله عنه أنه لا يحنث وقال معظم الأصحاب أراد إذا لم يظهر
# PageV07P236
# طعمه فإن ظهر طعمه حنث
# ومنهم من جرى على ظاهر النص لأن الإسم قد تبدل خلاف السمن المميز عن
~~العصيدة والسمن وإذا لم يتميز في العصيدة فهو كالخل في السكباج ولو حلف لا
~~يأكل الفاكهة حنث بالطرب واليابس والعنب والرمان خلافا لأبي حنيفة إذ قال
~~لا يحنث وفي الحنث بالقثاء تردد وكذا في اللبوب كلب الفستق
# PageV07P237
# فرع لو حلف لا يأكل البيض ثم انتهى إلى رجل فقال والله لآكلن مما في كمك
~~فإذا هو بيض فقد سئل القفال رحمه الله عنه هذه المسألة وهو على الكرسي فلم
~~يحضره الجواب فقال المسعودي وهو تلميذه يتخذ منه الناطف ويأكل فيكون قد أكل
~~مما في كمه ولم يأكل البيض فاستحسن منه ذلك
# PageV07P238
### | النوع الثالث في ألفاظ العقود
# فإذا حلف لا يأكل طعاما اشتراه فلان لا يحنث بما ملكه من وصية وهبة
~~وإجارة أو رجع إليه بإقالة ورد عيب أو قسمة نظرا ms1188 إلى اللفظ ويحنث بالسلم
~~وفيما ملك بالصلح عن الدين تردد ولو قال لا أدخل دارا اشترى فلان بعضها
~~فأخذه بالشفعة لم يحنث وما ملكه بلفظ الإشتراك والتولية فهو شراء ولو قال
~~ما اشتراه زيد فاشترك زيد وعمرو فالمشهور من المذهب أنه لا يحنث لأن الشراء
~~غير مضاف إلى أحدهما على الخصوص وقال أبو حنيفة رحمه الله يحنث ولو اشترى
~~زيد وخلط بما اشتراه غيره حنث إذا أكل من المختلط
# اللفظ الثاني إذا قال لا أشتري ولا أتزوج فوكل لم يحنث كما لو وكل بالضرب
~~إلا أن يحلف على ما لا يقدر عليه كقوله لا أبني بيتا وهو ليس ببناء أو قال
~~الأمير لا
# PageV07P239
# أضرب فأمر الجلاد فقد خرج الربيع فيه قولا أنه يحنث وظاهر المذهب أنه لا
~~يحنث ويتبع اللفظ إذا لم تكن نية
# أما إذا توكل في هذه العقود فإن أضاف إلى الموكل لم يحنث والنكاح يجب
~~إضافته فلا يحنث فيه الوكيل ولا الموكل ولو حلفا جميعا فإن اطلق الوكيل
~~الشراء من غير إضافة فالمشهور أنه يحنث لأنه يناقض قوله لا أشتري وخرج
~~القاضي وجها أنه لا يحنث لانصراف العقد إلى غيره ولو قال لا أزوج فوكل
~~بالتزويج حنث لأن الولي أيضا كالوكيل ولو قال لا أكلم زوجة زيد حنث بمكالمة
~~امرأة قبل نكاحها وكيل زيد ولو قال لا أكلم عبدا اشتراه زيد فاشترى وكيله
~~لم يحنث بمكالمته ولو قال لا أكلم امرأة تزوجها زيد فقبل وكيله فالقياس أنه
~~لا يحنث كما في الشراء وقال الصيدلاني إنه يحنث وهو تشوف إلى مذهب أبي
~~حنيفة رحمه الله في أن من تزوج بالتوكيل حنث في يمين التزوج
# اللفظ الثالث لو قال لا أبيع الخمر فباعه لم يحنث لأن ذلك صورة البيع
~~وبيع الخمر محال فهو كصعود السماء وقال المزني رحمه الله يحنث ويحمل هذا
~~على صورة البيع بخلاف ما لو أطلق وقال لا أبيع فإنه لا يحنث بالفاسد
~~والمذهب أنه لا يحنث
# PageV07P240
# وكذلك إذا قال الزوج لا أبيع مال زوجتي بغير ms1189 إذنها ثم باع بغير إذنها لم
~~يحنث لأنه ليس ببيع وإنما حلف على محال
# اللفظ الرابع إذا حلف لا يهب منه فتصدق عليه حنث ويحنث بالرقبى والعمرى
~~ولا يحنث بالوقف إن قلنا لا يملك الموقوف عليه وإن قلنا يملك حنث وفيه
~~احتمال ولا يحنث بتقديم الطعام إليه بالضيافة ولا يحنث بالهبة من غير قبوله
~~وهل يحنث قبل الإقباض فيه وجهان وقال ابن سريج يحنث من غير قبوله إذ يقول
~~وهبت فلم يقبل ويلزمه طرد ذلك في جميع العقود وإن قال لا أتصدق عليه لم
~~يحنث بالهبة منه إذ حلت الهبة لرسول الله دو الصدقة وفيه وجه أنه يحنث ولو
~~حلف أنه لا مال له حنث بمال لا تجب فيه الزكاة خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# ويحنث بالدين المجل والمعجل كان على موسر أو معسر والآبق مال وكذا
# PageV07P241
# المدبر وفي أم الولد وجهان وفي المكاتب وجهان مرتبان وأولى بأن لا يكون
~~مالا لاستقلاله بنفسه والمنافع ليس بمال في اليمين حتى لو ملك منفعة دار
~~بالإجارة لم يحنث لأنه يراد به الأعيان
# PageV07P242
### | النوع الرابع في الإضافات وفيها ألفاظ
# الأول إذا قال لا أدخل دار فلان فدخل ما يملكه ولا يسكنه حنث ولو دخل ما
~~يسكنه عارية لم يحنث فمطلق الإضافة للملك ولو قال لا أسكن مسكن فلان حنث
~~بما يسكنه عارية وهل يحنث بمسكنه المغصوب فيه وجهان وهل يحنث بما يملكه ولا
~~يسكنه ثلاثة أوجه وفي الثالث أنه يحنث إن سكنه مرة ولو ساعة ولو قال لا
~~أدخل دار زيد هذه فباعها ثم دخل حنث في الأظهر تغليبا للإشارة وفيه وجه وهو
~~مذهب أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يحنث للإضافة المقرونة بالإشارة ولم توجد
~~إلا إحداهما ولو قال لا أدخل من هذا الباب فحول الباب إلى منفذ آخر فبأيهما
~~يحنث فيه ثلاثة أوجه أحدهما أنه يحنث بدخول هذا المنفذ وإن لم يكن عليه باب
~~والثاني أنه يحنث بدخول المنفذ الذي عليه الباب والثالث أنه لا يحنث بواحد
~~منهما فلا بد من ms1190 اجتماعها
# فلو قال لا أدخل باب هذه الدار ولم يشر إلى باب ومنفذ ففتح للدار باب
~~جديد فعلى
# PageV07P243
# وجه يحنث به وبأي باب كان وعلى وجه ينزل على الموجود وقت اليمين ولو قال
~~لا أركب دابة ذلك العبد لا يحنث بما هو منسوب إليه إذا لم يملكه إذا قلنا
~~إنه يملك بالتمليك ولو قال لا أركب سرج هذه الدابة ولا أبيع جلها حنث
~~بالمنسوب إليها إلا أن الملك للدابة غير متوقع فيحمل على النسبة ولو قال لا
~~ألبس ما من به فلان علي حنث بما وهبه في الماضي لا بما يهب في المستقبل لأن
~~اللفظ للماضي ولو قال بما يمن به فلان لم يحنث بما وهب من قبل ويحنث بما
~~سيهبه ثم سبيله أن يبدل بثوب آخر يبيعه ولو باعه ثوبا بمحاباة لم يحنث به
~~لأنه ما من بالثوب بل من بالثمن ولو قال لا ألبس ثوبا فارتدى به أو اتزر
~~حنث وكذلك لو ارتدى بسراويل واتزر بقميص لتحقق اسم اللبس والثوب ولو طواه
~~ووضعه على رأسه لم يحنث لأنه حمل وليس بلبس ولو فرش ورقد عليه لم يحنث ولو
~~تدثر به ففيه تردد ولو قال لا ألبس قيمصا فارتدى به ففيه وجهان لأن ذكر
~~القميص يشعر بلبسه كما يلبس القميص ولو فتق واتزر به يجب القطع بأنه لا
~~يحنث لأنه في الحال غير قميص ولو قال لا ألبس هذا القميص فوجهان وأولى بأن
~~يحنث حتى يجري الخلاف وإن فتقه وارتدى به تغليبا للإشارة على وجه ولو قال
~~لا ألبس هذا الثوب وهو قميص عند ذكره ففتقه وارتدى به فوجهان وأولى بالحنث
~~ولو قال لا أكلم هذا وأشار إلى عبد وعتق وكلمه حنث وإن قال لا أكلم هذا
~~العبد ففي كلامه بعد العتق وجهان لاختلاف الإشارة والإسم ولو قال لا آكل
~~لحم هذا وكانت سخلة فكبرت وأكل حنث ولو قال لا آكل لحم هذه السخلة فكبرت
~~فوجهان وكذلك الرطب
# PageV07P244
# إذا جف والحنطة إذا تغيرت ومن الأصحاب من قال لا يحنث ms1191 في الحنطة أو ما
~~تغيرت بالصنعة بخلاف السخلة والرطب فإن تغيره بالخلقة ولو أشار إلى سخلة
~~وقال لا آكل لحم هذه البقرة حنث بأكلها تغليبا للإشارة وفي مثله في البيع
~~خلاف لأن في العقود تعبدات توجب ملاحظة النظم في العبارة ولو قال لا ألبس
~~مما غزلته فلانة يحمل على ما غزلته في الماضي ولو قال من غزلها عم الماضي
~~والمستقبل ولو خيط ثوبه بغزلها لم يحنث إذ الخيط غير ملبوس ولو كان السدي
~~من غزلها واللحمة من غزل غيرها فالمشهور أنه لا يحنث لأن اسم الثوب لا
~~يتناول بعض الغزل واسم اللبس يتناول الثوب قال الإمام وهذا يقتضي أن يقال
~~لو حلف لا يلبس من غزل نسوته فنسج ثوبا واحدا من غزلهن لا يحنث وهو بعيد
~~وإنما يتجه هذا إذا قال لا ألبس ثوبا من غزل فلانة فإن البعض ليس بثوب أما
~~إذا قال لا ألبس من غزل فلانة فهذا فيه غزلها فلا يبعد أن يحنث ولو حلف لا
~~تخرج امرأته بغير إذنه ثم أذن لها بحيث لم تسمع ففي الحنث إذا خرجت وجهان
~~مأخذهما التردد في حد الإذن إذ يحتمل أن يقال شرطه استماع المأذون فيه
~~ويحتمل أن يقال أراد بالإذن الرضا وقد رضي ونطق به والمشكل أن الشافعي رضي
~~الله عنه قد نص أنها لو خرجت مرة بإذنه انحل اليمين ولو خرجت بعد ذلك بغير
~~إذن لم يحنث بخلاف ما إذا قال إن خرجت بغير خف فأنت طالق فخرجت بخف ثم خرجت
~~بغير خف يحنث ومن أصحابنا من خرج وجها أنه لا تنحل اليمين بالخروج بالإذن
~~أيضا وهو مذهب أبي حنيفة رحمه الله وهو منقاس ولكنه خلاف النص والفرق أن
~~مقصود الزوج في مثله إلزامها التحذر وإذا أذن في الخروج مرة فقد رفع ذلك
~~التحذر بنفسه فخروجها بعد ذلك لا يتناوله اليمين
# PageV07P245
### | النوع الخامس في الحلف على الكلام
# فلو قال والله لا أكلمك تنح عني حنث بقوله تنح عني وكذلك بكل ما يذكره
~~بعد اليمين من زجر وإبعاد ms1192 وشتم وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يحنث
# ولو كاتبه لم يحنث فلو رمز بإشارة مفهمة فالجديد أنه لا يحنث وكذلك إن
~~خرس وأشار إليه لأن إشارته ليست بكلام في اللغة وإنما أعطي حكم الكلام
~~لضرورة المعاملة ولو حلف على مهاجرته ففي مكاتبته تردد من حيث إنها ضد
~~المهاجرة ولكن المهاجرة المحرمة لا ترتفع بها ولو قال لا أتكلم فقرأ القرآن
~~وسبح وهلل لم يحنث وقال أبو حنيفة رحمه الله يحنث كما لو ردد شعرا مع نفسه
~~فإنه يحنث عندنا أيضا وما ذكره لا يخلو عن احتمال
# PageV07P246
# ولو قال لأنثين على الله أحسن الثناء فالبر أن يقول لا أحصي ثناء عليك
~~أنت كما أثنيت على نفسك
# ولو قال لأحمدن الله بمجامع الحمد فليقل ما علمه جبريل عليه السلام آدم
~~عليه السلام الحمد لله حمدا يوافي نعمه ويكافىء مزيده
# ولو قال والله لا أصلي حنث كما يحرم بالصلاة وإن أفسدها بعد ذلك ومنهم من
~~قال ما لم يفرغ من صلاة صحيحة لا يحنث لكن هل يتبين استناد الحنث إلى أول
~~الصلاة فيه وجهان وكذا الخلاف في الصوم ولمن حلف لا يحج حنث بالحج الفاسد
~~لأنه منعقد بخلاف البيع الفاسد
# PageV07P247
### | النوع السادس وهو تقديم البر وتأخيره وفيه ألفاظ
# الأول إذا قال لآكلن هذا الطعام غدا فإن أكل الطعام قبل الغد حنث لأنه
~~فوت البر باختياره وكذلك إذا أكل البعض لأن البر يحصل بأكل جميعه لكن
~~الكفارة تلزمه في الوقت أو غدا فيه خلاف ولو تلف الطعام قبل مجيء الغد بغير
~~اختياره ففي الحنث خلاف يلتفت على الإكراه والنسيان في الحنث وسيأتي إن شاء
~~الله تعالى ولو أتلفه في أثناء الغد أو مات الحالف وقد بقي من الغد بقية
~~ففيه وجهان يلتفتان على أن من مات في أثناء وقت الصلاة هل يعصي بترك
~~المبادرة والصحيح أنه لا يعصي لأن الوقت فسحة التأخير والصحيح أنه يحنث
~~لأنه فوت البر مع إمكانه وكذلك لو فات مهما قلنا
# PageV07P248
# إن الحنث يحصل بغير اختياره
# اللفظ الثاني لو ms1193 قال لأقضين حقك غدا فمات المستحق فالوفاء ممكن بالتسليم
~~إلى الورثة وإن مات الحالف سواء مات قبل الغد أو بعده فهو كفوات الطعام فإن
~~قلنا يحنث ففي موته قبل الغد نظر لأن وقت الحنث إنما يدخل وهو ميت ولكن لا
~~يبعد أن يحنث وهو ميت مهما سبق اليمين التي هي السبب في حال الحياة كما لو
~~حفر بئرا فتردى فيها بعد موته إنسان إذ يلزمه الكفارة والضمان في ماله
# اللفظ الثالث لو قال لأقضين حلقك عند رأس الهلال فلو قضى قبله فقد فوت
~~البر فيحنث ولو قضى بعده فكذلك فينبغي أن يترصد ويحضر المال ليسلم عند
~~الإستهلال لا قبله ولا بعده وهذا يكاد يكون محالا إذ لا يقدر عليه فإما أن
~~يتسامح
# PageV07P249
# فيه ويقنع بالممكن أو يقال التزم محالا فيحنث بكل حال ولا ذاهب إليه ولكن
~~قال بعض الأصحاب له فسحة في تلك الليلة واليوم الأول فإن هذا في العادة
~~يسمى أول الهلال وهو بعيد
# اللفظ الرابع لو قال لأقضين حقك إلى حين فهذا ينبسط على العمر ولا يتقدر
~~وقته ولو قال إذا مضى حين فأنت طالق نص الشافعي رضي الله عنه أنها تطلق بعد
~~لحظة وهذا في جانب الطلاق ممكن وغاية تعليله أن الإسم ينطلق على لحظة وهو
~~تعليق فيتعلق بأول ما يسمى حينا أما إذا قال لأقضين حقك إلى حين فهذا وعد
~~فلا يتعلق بأول اسم
# PageV07P250
### | النوع السابع في الخصومات
# وفيه ثلاثة ألفاظ
# الأول إذا قال لا أرى منكرا إلا رفعته إلى القاضي فليس عليه البدار إذا
~~رآه بل جميع عمره فسحة وإنما يحنث إذا مات هو أو القاضي بعد التمكن من
~~الرفع ولو لم يتمكن حتى مات أحدهما فهذا فوات البر كرها فيخرج على الخلاف
~~ولو بادر إلى الرفع فمات القاضي قبل الإنتهاء إلى مجلسه منهم من قطع بأنه
~~لا يحنث ومنهم من خرج على الخلاف ولو عزل القاضي الذي عينه ولم يرفعه إليه
~~بعد العزل قال الشافعي رضي الله عنه خشيت أن يحنث فأطلق الأصحاب قولين ms1194 وإذا
~~قال رفعته إلى القاضي فهل يتعين المنصوب في الحال أم يبر بالرفع إلى كل من
~~ينصب بعده ففيه وجهان لتردد الألف واللام بين التعريف والجنس ولو رأى منكرا
~~بين يدي القاضي مع القاضي فلا معنى للرفع ولو اطلع عليه بعد اطلاع القاضي
~~فوجهان أحدهما أنه فات البر كما لو رأى معه والثاني أنه يبر بصورة الرفع
~~وإن لم يكن فيه إعلام
# PageV07P251
# وعلى الوجه الأول يخرج ما لو صب ماء الإداوة بعد أن حلف على شربة أو
~~أبرىء عن الدين بعد أن حلف على قضائه فإن قلنا الإبراء يفتقر إلى قبول فقبل
~~يحنث بالفوات قطعا لاختياره
# اللفظ الثاني إذا حلف لا يفارق غريمه حتى يستوفي الحق فإن أبرأه أو أخذ
~~منه عوضا حنث لأنه لم يستوف عين حقه إلا إذا نوى ولو فارقه الغريم فلم
~~يتعلق به ولم يتبعه لا يحنث لأنه لم يفارق وإنما المفارق غريمه وهو حالف
~~على فعل نفسه ولو كانا يتماشيان فوقف ومشى الغريم لا يحنث أيضا لأن
~~المفارقة قد حصلت بحركة الغريم ولا ينسب إلى سكونه وقال القاضي ينسب إلى
~~سكونه فإنه الحادث الآن بخلاف الصورة الأولى فإن الحادث هو أصل المشي وهو
~~من الغريم أما إذا قال لا يفترق فإن فارقه الغريم حنث لأنه أضاف إلى
~~الجانبين وفيه وجه أنه لا يحنث
# اللفظ الثالث إذا قال لأضربنك مائة خشبة حصل البر بالضرب بشمراخ عليه
~~مائة من القضبان وهذا بعيد على خلاف موجب اللفظ ولكنه يثبت تعبدا قال الله
~~تعالى {وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث} في قصة أيوب عليه السلام
# PageV07P252
# ثم لا بد أن يتثاقل على المضروب بحيث تنكبس جميع القضبان حتى يكون لكل
~~واحد أثر ولا بأس أن يكون وراء حائل إذا كان لا يمنع التأثير أصلا وفيه وجه
~~أنه لا بد من ملاقاة جميع بدنه ولا يكفي انكباس البعض على البعض ثم لو
~~شككنا في حصول التثقيل أو المماسة إن شرطناها قال الشافعي رضي الله عنه حصل
~~البر ونص أنه لو ms1195 قال لا أدخل الدار إلا أن يشاء زيد ثم دخل ومات زيد ولم
~~يعرف أنه شاء أم لا حنث فقيل قولان بالنقل والتخريج لأجل الإشكال وقيل
~~الفرق أن الأصل عدم المشيئة ولا سبب يظن به وجودها والضرب هاهنا سبب ظاهر
~~في اقتضاء الإنكباس ولو قال مائة سوط بدل الخشبة لم تكفه الشماريخ بل عليه
~~أن يأخذ مائة سوط ويجمع ويضرب دفعة واحدة ومنهم من قال تكفيه الشماريخ أيضا
~~كما في لفظ الخشبة أما إذا قال لأضربن مائة ضربة فلا يكفي الضرب مرة واحدة
~~بالشماريخ وقال العراقيون يكفي الضربات بالسياط معا ولنقتصر من صور الألفاظ
~~ومعانيها على هذا القدر فإنه فن لا يتصور أن يحصر وفيما ذكرناه هاهنا وفي
~~الطلاق ما يمهد طريق المعرفة
# PageV07P253
### | خاتمة
# كل فعل يحصل به الحنث فإذا حصل ذلك الفعل مع إكراه أو نسيان أو جهل ففيه
~~نظر لا بد من بيانه فلو قال والله لا أدخل الدار فأذن حتى حمل وأدخل حنث
~~لأنه كالراكب والراكب داخل ولو حمل قهرا وأدخل لم يحنث وفيه وجه أنه كالإذن
~~وبين الدرجتين أن يحمل وهو قادر على الإمتناع فلا يمتنع فقد ألحقه الأكثرون
~~بالإذن ومنهم من ألحقه بالقهر أما إذا أكره على الدخول أو نسي اليمين
~~فقولان أحدهما أنه يحنث لوجود الصورة ولأنه يحنث بطلوع الشمس إذا حلف عليه
~~فليس يشترط الفعل في الحنث والثاني أنه لا يحنث لأنه الآن علق على الفعل
~~وهذا ليس بفعل شرعا
# PageV07P254
# واختار القفال رحمه الله أن الطلاق يقع والحنث لا يحصل فإنه أشبه
~~بالعبادات التي ينسب فيها إلى الإحرام وتركه فيؤثر فيه النسيان والإكراه ثم
~~قيل الناسي أولى بأن يحنث وقيل أولى بأن لا يحنث وقد ذكرناه في الطلاق
# وأما الجهل فهو أن يقول لا أسلم على زيد فسلم في ظلمة ولا يدري أنه زيد
~~فقولان مرتبان وأولى بالحنث لأن الجاهل يفطر والناسي لا يفطر أعني من غلط
~~فظن غروب
# PageV07P255
# الشمس وكل ما يفوت البر به من انصباب ماء الإداوة وموت من يتعلق البر ms1196 به
~~وهلاكه فيخرج على القولين وكذلك إذا قال ما فعلت أو لا أملك شيئا وكان قد
~~فعل وملك لكن نسي خرج على القولين
# فرع لو قال لا أسلم على زيد فسلم على قوم هو فيهم ولكنه لم يعلم فقولان
~~مرتبان على ما إذا رآه في ظلمة فسلم عليه وهاهنا أولى بأن لا يحنث لأنه لم
~~يعينه بالسلام
# ولو قال لا أدخل على فلان فدخل على قوم هو فيهم ولم يعلم فقولان مرتبان
~~وأولى بالحنث بأن اللفظ أقبل للخصوص من الفعل
# وأما إذا سلم على القوم واستثناه باللفظ أو بالنية لم يحنث ولو لم يستثن
~~وهو عالم به قال العراقيون فيه قولان ولا مأخذ له إلا أنه لم يسلم عليه
~~خاصة فيحمل مطلق لفظه على التسليم عليه بالتنصيص أما إذا قال لا أدخل عليه
~~ثم دخل على قوم وهو فيهم واستثنى بالنية فوجهان أحدهما أنه لا يحنث كالسلام
~~والثاني أنه يحنث لأن العموم يقبل الخصوص وأما الفعل فلا يقبل وإن كان هو
~~وحده في البيت ولكن دخل لشغل آخر فهو أيضا على الوجهين ولو دخل ولم يعلم
~~أنه فيه فظاهر النص أنه لا يحنث لأنه لا يكون داخلا عليه إذا لم يعلمه ولم
~~يقصده وخرج الربيع أن هذا كالناسي وصحح معظم الأصحاب تخريجه والله أعلم
# PageV07P256
# = كتاب النذور=
# PageV07P257
# قال الله تعالى {يوفون بالنذر} فصار هذا أصلا في لزوم الوفاء والنظر في
~~أركان النذور وأحكامه
### | النظر الأول في الأركان
# وهي الملتزم وصيغة الإلتزام والملتزم
# أما الملتزم فهو كل مكلف له أهلية العبادة فلا يصح النذر من كافر لأنه لا
~~يصح منه التقرب نعم قال عمر رضي الله عنه لرسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كنت نذرت اعتكاف ليلة في الجاهلية فقال عليه السلام أوف بنذرك فمن هذا
~~يحتمل التصحيح ويحتمل أن يحمل على الإستحباب حتى لا يكون إسلامه سببا في
~~ترك خير كان قد عزم عليه في الكفر وأما الصيغة فهي ثلاثة
# PageV07P259
# الأولى أن يقول إن شفى الله مريضي فلله علي كذا فيلزمه ms1197 وكذلك إذا علق
~~بنعمة أو زوال بلية
# الثانية أن يعلق بما يريد عدمه وهو يمين الغضب واللجاج وقد ذكرناه
# الثالثة أن يلتزم ابتداء من غير تعليق فيقول لله علي صوم أو صلاة ففيه
~~قولان مشهوران أحدهما أنه يجب تنفيذ النذر والثاني لا لأن ذلك كالعوض عن
~~النعمة وهذا ابتداء تبرع فلا يصير واجبا بإيجابه له
# إذا قال لله علي كذا إن شاء الله لم يلزمه شيء والإستثناء عقيب العقود
~~والأيمان والنذور كلها تدفعها وأما إذا قال لله علي كذا إن شاء زيد لم
~~يلزمه شيء وإن شاء زيد لأنه لم يلتزمه لله تعالى وليس هذا كما لو قال إن
~~قدم زيد فلله علي كذا لأن ذلك يمين الغضب أو هو تبرر ولم يعلق فيه لزوم
~~العبادة بمشيئة زيد هكذا قاله القاضي
# PageV07P260
# وأما الملتزم فكل عبادة مقصودة ولها مراتب
# الرتبة الأولى أصول العبادات تلزم بالنذر كالصلاة والصوم والحج والصدقة
~~ويلتحق بها فنان أحدهما صفات هذه العبادات كما لو نذر الحج ماشيا أو طول
~~القراءة والقيام في الصلاة فإن أفرد الصفة بأن التزم المشي في حجة الإسلام
~~وطول القراءة في رواتب الفرائض ففي اللزوم وجهان لأن هذه صفات فيبعد أن
~~تستقل باللزوم
# PageV07P261
# والثاني فرض الكفايات فلو نذر الجهاد في جهة قال صاحب التلخيص يلزمه في
~~تلك الجهة وكذلك لو نذر تجهيز الموتى وكذا كل ما يحتاج فيه إلى مال أما
~~مالا يحتاج إليه كالصلاة على الجنائز والأمر بالمعروف ففيه تردد والظاهر
~~لزومه
# الرتبة الثانية القربات التي حث الشرع عليها كعيادة المريض وزيارة القادم
~~وإفشاء السلام ذهب المتقدمون من الأصحاب إلى أنه لا تلتزم بالنذر فإنها
~~ليست عبادة ولو لزم لوجب قصد التقرب بها إلى الله تعالى ولصارت عبادة وذهب
~~المتأخرون إلى أنها تلزم كتجهيز الموتى والجهاد فإنها لم تشرع عبادة مقصودة
~~فلا يمكن الضبط إلا بالقربة التي يرتجي ثوابها واستثنى القاضي عن هذا ما
~~يخالف الرخصة كقوله لا أفطر في السفر فإن هذا تغيير للشرع إذ اللزوم بالنذر
~~لا يزيد على إلزام ms1198 الشرع وهو يسقط بالسفر
# واختلفوا فيما لو التزم بالنذر الوتر والنوافل الرواتب لأنه كالتغيير
~~لرخصة الشرع في
# PageV07P262
# تركه وقال الشيخ أبو محمد رحمه الله ينبغي أن لا يجب بالنذر إلا ما له
~~أصل واجب في الشرع مقصود فقال لا يجب بالنذر تجديد الوضوء لأنه لم يجب
~~مقصودا والإعتكاف يجب لأنه مكث والوقوف بعرفة مكث واجب وقال الإمام يجب
~~عندي تجديد الوضوء بالنذر
### | الرتبة الثالثة
# المباحات كالأكل والدخول والنوم فإنه وإن كانت يثاب على أكله إذا قصد
~~التقوى على العبادة وعلى نومة إذا قصد طرد النعاس عند التهجد فهذا بمجرد
~~القصد وهذه الأفعال غير مقصودة شرعا بخلاف العيادة ورد السلام وغيره لكن
~~قال القاضي إذا قال لله علي أن أدخل أو آكل ولم يلتزم فيلزمه بمجرد اللفظ
~~كفارة يمين ولو قال لله علي أن أشرب الخمر أو محظورا آخر قال في لزوم
~~الكفارة وجهان وهذا ليس يظهر له وجه يعتد به إلا ما روي عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال من نذر وسمى فعليه ما سمى ومن نذر ولم يسم فعليه
~~كفارة يمين
# PageV07P263
# وهذا يمكن أن يكون المراد به في يمين الغلق فلا يترك القياس بمثله نعم لو
~~نوى اليمين بقوله لله علي ألا أدخل الدار فيلزمه الكفارة بالحنث
# فرع إذا نذر الجهاد في جهة قال صاحب التلخيص تتعين الجهة وقال أبو زيد لا
~~تتعين وميل الشيخ أبي علي إلى أن تتعين الجهة أو جهة تساويها في المؤنة
~~والمسافة كما في مواقيت الحج
# PageV07P264
### | النظر الثاني في أحكام النذر
# وموجب النظر مقتضى اللفظ والملتزم بالنذر أنواع من القرب
# النوع الأول الصوم وفيه ألفاظ
# الأول إذا قال لله علي صوم فيلزمه يوم وهو الأقل وهل يلزمه تبيت النية
~~فيه قولان يعبر عنهما بأن مطلق النذر ينزل على أقل واجب الشرع أو على أقل
~~الجائز والصحيح أنه ينزل على أقل الجائز فلا يشترط التبيت فإن اتباع الأصل
~~أولى من التنزيل على واجب الشرع وكذلك إذا قال لله علي صلاة تلزمه ركعتان ms1199
~~على قول ويكفيه ركعة على قول ولا خلاف أنه لو قال لله علي صدقة لم يتصدق
~~بخمسة دراهم لأن في الخلطة قد يجوز إخراج ما دونها ولا خلاف أنه لا تختص
~~بجنس مال الزكاة وفي الإعتكاف هل يكفي الدخول مع النية من غير مكث فيه تردد
~~وإن كان المكث لا يشترط في كونه عبادة
# PageV07P265
# ثم إن ثلنا لا يشترط التبيت فلو قال علي صوم يوم ونوى نهارا فإن قلنا إنه
~~صائم من ذلك الوقت فلا يجزىء وإن قلنا إنه صائم جميع النهار أجزأه
# اللفظ الثاني إذا عين يوما ففيه وجهان
# أحدهما أنه لا يتعين اليوم وتعين الزمان كتعين المكان والمسجد للصلاة
# والثاني أنه يتعين فلا يجزئه قبله وإن أخر عنه كان قضاء
# ولا خلاف في أنه لا تثبت خواص رمضان لذلك اليوم المعين بل يجوز فيه صوم
# PageV07P266
# آخر بمعنى أنه ينعقد ولو نذر شهرا لم يلزمه التتابع إلا أن يلتزمه ولو
~~عين الشهر فقال علي صوم رجب متتابعا ففي وجوب التتابع في قضائه وجهان
# أحدهما أنه يجب لأنه التزم
# والثاني لا كقضاء رمضان فإن ذكر التتابع مع تعيين الشهر لغو فإن التتابع
~~يقع ضرورة في الشهر المعين
# ولو شرط التفرق في الصوم لم يلزمه على الأصح لأنه ليس وصفا مقصودا ولم
~~يعين للصوم وقتا حتى يخرج على الخلاف المشهور في تعيين الوقت ولو قال علي
~~صوم هذه السنة يكفيه أن يصوم جميعها وينحط عنه صوم رمضان وأيام العيد
~~والتشريق وهل يلزمها قضاء أيام الحيض وأما ما أفطر بالمرض ففيه خلاف ومن لم
~~يوجب فكأنه قال النذر يجري مجرى الشرع والشرع لا يوجب عليه صوم هذه الأيام
~~أما ما أفطر في السفر فالظاهر أنه يقضي إذ يظهر فيه أن الشرع أوجب لكن
~~السفر اقتضى التخيير بينه
# PageV07P267
# وبين عدة من أيام أخر أما إذا قال لله علي صوم سنة فيلزمه اثنا عشر شهرا
~~بالأهلة ولو ابتدأ من المحرم إلى المحرم لا يكفيه بل يلزمه قضاء أيام رمضان
~~والعيدين وفيه وجه أنه يكفيه ms1200 وهو بعيد
# اللفظ الثالث إذا قال لله علي أن أصوم يوم يقدم فيه فلان فقدم ليلا لم
~~يلزمه شيء لأنه قرن اليوم في نذره بالقدوم ولم يوجد ولو قدم في أثناء
~~النهار فنقدم على هذا أصلا وهو أن من أصبح صائما تطوعا فنذر إتمام ذلك
~~اليوم لزمه ولو أصبح ممسكا فالتطوع ممكن بإنشاء النية فلو نذر أن يصوم ذلك
~~اليوم لزمه على الأصح وإن قلنا إن النذر المطلق ينزل على واجب الشرع لأن
~~هذا مقيد ولهذا قطعوا بأنه لو قال لله علي ركعة واحدة لزمته والعجب أنهم
~~قالوا لو قال لله علي أن أصلي قاعدا وهو قادر على القيام يلزمه القيام على
~~أحد القولين وأخذوا يفرقون بين ركعة وبين القيام غير ممكن
# PageV07P268
# أما إذا نذر صوم بعض اليوم فوجهان
# أحدهما أنه يلغو لأنه التزم محالا
# والثاني أنه يصح ويلزمه أن يضم إليه بقية اليوم ليصح البعض مع البقية
~~وعلى هذا يخرج ما لو نذر ركوعا أو سجودا أنه يلغو أو تلزمه صلاة
# ولم يذهب أحد إلى أن السجدة وحدها تلزم بالنذر فإنها ليست عبادة إلا
~~مقرونة بسبب كالتلاوة
# رجعنا إلى مسألتنا قطع الأصحاب بأنه لا يخرج عن النذر بصوم ذلك اليوم وإن
~~أصبح ممسكا وكان قبل الزوال وهذا ميل إلى أنه لو نذر صوم يوم لم يكفه إنشاء
~~النية نهارا وإن كفاه إذا لم يذكر اليوم وذكر مجرد الصوم
# ثم هل يلزمه صوم يوم آخر فيه قولان اختلفوا في أصلهما منهم من قال أصله
~~أن
# PageV07P269
# من نذر صوم بعض يوم هل يلزمه يوم كامل ومنهم من قال لا بل أصله أن قوله
~~يوم يقدم فلان محمول على يوم القدوم من أوله أو من وقت قدومه فإن قلنا إنه
~~من أوله لزمه صوم يوم وإن قلنا إنه من وقت القدوم فهو محال لا يلزمه شيء إذ
~~نذر صوم بعض اليوم لاغ على الصحيح إذ قطعوا بأنه لو نذر حج هذه السنة ولم
~~يبق من والوقت إلا يوم وهو على مائة فرسخ ms1201 بطل النذر ويتبين أثر هذا البناء
~~في العتق فإذا قال عبدي حر يوم يقدم فلان فباعه ضحوة ثم قدم ذلك اليوم فإن
~~قلنا بالإستناد تبين بطلان البيع وإلا فالبيع نافذ لتقدمه على القدوم
### | التفريع
# إن قلنا يلزمه ثم يظهر بالعلامة أنه يقدم غدا فنوى ليلا فقال القفال لا
# PageV07P270
# يصح التردد وقال غيره يصح للعلامة وللتشوف إلى الوفاء بالملتزم وترددوا
~~في أنه هل يلزمه الإمساك في ذلك اليوم إذا أصبح ممسكا فإن قلنا يجب القضاء
~~فعليه الإمساك وإلا فلا
# ولو كان صائما ذلك اليوم عن نذر آخر فالأولى أن يقضي ذلك النذر لأنه تطرق
~~إليه نوع من الإشتراك
# اللفظ الرابع إذا قال لله علي أن أصوم اليوم الذي يقدم فيه فلان أبدا
~~فقدم يوم الإثنين لزمه صوم الأثانين أبدا تفريفعا على الأصح في أن الوقت
~~يتعين بالتعيين في الصوم وكذلك من نذر صوم الأثانين أبدا لزمه ثم لو وافق
~~يوم حيض أو مرض ففي القضاء الخلاف الذي ذكرناه في السنة هذا إذا كان لا
~~يغلب وقوع الأثانين في الحيض فإن كانت تحيض عشرا عشرا فلا بد وأن يتناول
~~اثنين فالمذهب أنه لا يجب القضاء لأن نذر أيام الحيض لاغ وقد تناول بنذره
~~أيام الحيض ومنهم من طرد الخلاف لأن الحيض يطول ويقصر ولو صادف يوم عيد
~~فإسقاط القضاء أظهر لأنه كالمتعين ومنهم من قال الهلال يختلف ويتصور فيه
~~التقدم والتأخير فيجب القضاء فإن يوم حيضها في علم الله تعالى أيضا متعين
~~أما الأثانين الواقعة في دور رمضان فلا يجب القضاء قطعا إذ لا بد من وقوع
~~أربع أثانين فيه أما الخامس فيخرج على الخلاف ولو كان قد لزمه من قبل صوم
~~شهرين متتابعين لكفارة ثم نذر الأثانين لم يلزمه قضاء ما فات في الصوم
~~المتتابع كرمضان وفيه وجه أنه يقضي كما لو لزمه صوم الشهرين بعد النذر فإنه
~~يقضي لأنه أدخل سبب الكفارة على نفسه
# PageV07P271
# اللفظ الخامس إذا نذر صوم الدهر لزمه وقوله صلى الله عليه وسلم من صام
~~الدهر فلا ms1202 صام أراد به أن لا يفطر أيام العيدين ثم له الترخيص بعذر السفر
~~والمرض ولا قضاء إذ لا يمكن القضاء لأن الده مستغرق ولو أفطر عمدا لزمه
~~القضاء وتعذر لاستغراق الدهل فعليه المد فإن نوى القضاء في يوم انعقد قضاؤه
~~ولكن فاته في ذلك اليوم الأداء فعليه المد لذلك اليوم أما إذ عين نذر يوم
~~العيد لغا نذره عندنا خلافا لأبي حنيفة
# PageV07P272
# رحمه الله وهو عندنا كنذر يوم الحيض وفي نذر يوم الشك ونذر الصلاة في
~~الأوقات المكروهة خلاف وكذلك في أيام التشريق إن قلنا إنه يقبل صوم المتمتع
# PageV07P273
### | النوع الثاني الحج
# ومن نذر الحج لزمه فإن نذر ماشيا ففي لزوم المشي قولان بناء على أن
~~الأفضل هو الركوب أو المشي فإن قلنا المشي أفضل لزمه لأنه صار وصفا للعبادة
~~ثم النظر في ثلاثه أمور
# الأول في وقت المشي فلو نذر المشي من دويرة أهله قبل الإحرام ففي لزومه
~~وجهان
# أحدهما لا لأن المشي قبل الإحرام ليس بعبادة
# والثاني نعم لأن الحج ماشيا كذلك يكون
# فإن قلنا يلزم فلو أطلق وقال أحج ماشيا أو أمشي حاجا ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يحمل اللفظ على العادة فيلزم المشي من دويرة أهله
# والثاني يحمل على الحقيقة والحج من وقت الإحرام
# والثالث أنه إن قال أحج ماشيا فمن وقت الإحرام وإن قال أمشي حاجا معناه
# PageV07P274
# قاصدا للحج فمن دويرة أهله
# وأما في آخر الحج فله الركوب بعد التحللين وهل له ذلك بينهما فيه وجهان
# النظر الثاني لو فاته الحج بعد الشروع أو فسد عليه بالجماع لزمه لقاء
~~البيت وفي لزوم المشي وجهان من حيث إن هذا غير واقع عن المنذور ولكنه من
~~لوازمه
# النظر الثالث لو ترك المشي بعذر وقع الحج عن نذره وإن ترك بغير عذر
~~فقولان أحدهما لا لأنه ما أتى بالموصوف والثاني وهو الأظهر أنه يقع لأنه
~~أتى بالأصل لكن هل يلزمه الفدية بترك المشي فيه ثلاثة أوجه أحدها لا لأنه
~~ليس المشي من الأبعاض في الحج والثاني نعم إذ ms1203 لا معنى للبعض إلا واجب لا
~~يجوز تركه والثالث أنه تجب إن تركه عمدا وإن تركه بعذر لم تجب
### | فروع
# أحدها لو ركب في بعض الطريق ومشى في بعض قال الشافعي رضي الله عنه إذا
~~عاد للقضاء مشى حيث ركب وركب حيث مشى وهذا تفريع على لزوم القضاء فكأنه وقع
~~الحج الأول عنه وبقي المشي الواجب فلم يمكن قضاؤه مفردا فقضى بالحج له
~~وكفاه بعض المشي لذلك ومنهم من قال وجب المشي في جميعه لأن الأول لم يقع
~~عنه
# PageV07P275
# الثاني لو قال لله علي أن أحج عامي هذا تعين الوقت له كما في الصوم فلو
~~امتنع بعذر ففي القضاء خلاف كما في الصوم وفي الإحصار خلاف مرتب وأولى أن
~~لا يجب القضاء ونص الشافعي رضي الله عنه في الإحصار أنه لا يجب القضاء
~~والآخر تخريج ابن سريج
# الثالث لو قال لله علي أن أحج راكبا وقلنا إن الركوب أفضل فالقول فيه
~~كالقول في المشي
# PageV07P276
### | النوع الثالث إتيان المساجد
# إذا نذر إتيان مسجد سوى المسجد الحرام والمدينة وبيت المقدس لم يلزمه شيء
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تشد الرحال إلا إلى ثلاث مسجد الحرام
~~ومسجدي هذا ومسجد إيلياء أي المسجد الأقصى وهذا لا يوجب تحريما وكراهية في
~~شد الرحال إلى غيره على الصحيح بل بين أن القربة هذا فقط أما إذا نذر إتيان
~~مسجد بيت المقدس أو مسجد المدينة ففي اللزوم قولان
# أحدهما لا إذ لا يتعلق بهما نسك
# والثاني نعم لأن لهما اختصاصا بالقربة على الجملة فإن قلنا يلزم فهل يجب
~~أن يضم إليه قربة أخرى من اعتكاف أو صلاة فيه وجهان
# PageV07P277
# أحدهما أنه يلزم إذ يبعد أن يكفي الإجتياز به
# والثاني أنه لا يلزم إلا ما التزم فهو مجرد زيارة كزيارة العلماء والقبور
~~فإن قلنا تجب ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يجب فيه الإعتكاف لأنه أخص بالمسجد
# والثاني تجب الصلاة ولو ركعة واحدة لأنه أظهر فضيلة هذه المساجد بها فقال
~~صلى الله عليه وسلم صلاة في ms1204 مسجدي هذا تعدل ألف صلاة في غيره وصلاة في مسجد
~~إيلياء تعدل ألف صلاة في غيره وصلاة في المسجد الحرام تعدل مائة ألف صلاة
~~في غيره
# PageV07P278
# والثالث أنه يتخير بينهما وزاد الشيخ أبو علي أنه يكفيه زيارة القبر في
~~مسجد المدينة
### | فرع
# لو نذر الصلاة في مسجد المدينة وإيلياء قطع المراوزة باللزوم وحكى
~~العراقيون طرد القولين في تعيين المسجد ولو نذر المشي إلى المسجدين ففي
~~المشي وجهان كما في المشي من دويرة أهله قبل الإحرام وأما إذا نذر إتيان
~~المسجد الحرام فيلزمه حج أو عمرة إن قلنا يحمل النذر على أقل واجب وإن قلنا
~~يحمل على مجرد الإسم فلا بد من إحرام إن قلنا إن ذلك يجب بدخول مكة وإن
~~قلنا لا يجب نزل منزلة المسجدين فيخرج اللزوم بالنذر على قولين ثم لا فرق
~~بين لفظ المشي وبين قوله آتي أو أسير إليه وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يجب
~~إلا بلفظ المشي ولا فرق بين أن يقول إلى مكة أو الحرم أو المسجد أو مسجد
~~الخيف وجميع مواضع الحرم
# ثم إن قلنا يجب أن يضاف إلى الإتيان اعتكاف أو صلاة فها هنا تزيد العمرة
~~والحج فإنهما أخص به ولا يبعد أن يكتفى بمجرد طواف وهو أيضا أخص من
~~الإعتكاف ولو قال آتي عرفة لم يلزمه شيء لأن ذلك ليس بقربة إذا لم يكن في
~~حج وقال القاضي إن خطر له شهود يوم عرفة مع الحجيج لم يبعد لزومه لما فيه
~~من البركة ولو نوى به الحج لزمه الحج وكذلك لو قال إلى بيت الله تعالى فلا
~~يلزمه شيء لأن جميع المساجد بيت الله إلا إذا نوى به الكعبة
# PageV07P279
### | النوع الرابع تعيين المساجد
# فإذا قال لله علي أن أصلي الفرائض في المسجد لزمه إذا قلنا إن صفة
~~الفرائض تفرض بالالتزام أما إذا عين مسجدا لم يتعين إلا المساجد الثلاث وهل
~~يقوم بعضها مقام بعض في المسجد سوى المسجد الحرام فيه خلاف منهم من قال
~~يقوم لأن النبي صلى الله عليه ms1205 وسلم سوى بينهما بالتعديل بألف صلاة وعلى هذا
~~يقوم المسجد الحرام مقامهما ومنهم من قال إذا عين فلا بد من التعين ومنهم
~~من طرد هذا في المسجد الحرام وقال لا يقوم مقام المسجدين
# ولا خلاف أنه لو نذر ألف صلاة لا تكفيه صلاة واحدة في هذه المساجد
# ولو نذر صلاة في الكعبة جاز الصلاة في أرجاء المسجد
# PageV07P280
### | النوع الخامس في الضحايا والهدايا
# وقد ذكرناه في الحج ونتكلم الآن في ألفاظ خمسة
# الأول لو نذر أن يتقرب بسوق شاة إلى مكة لزمه ولم يكفه الذبح في غير مكة
~~ثم يلزمه التفرقة بمكة لأن التلطيخ وحده ليس بقربه وفيه وجه أنه لا تلزمه
~~التفرقة بها بل يجوز النقل لأنه لم يلتزمه مقصودا وأما إذا لم يذكر لفظ
~~الضحية ولا لفظا يدل على القربة بل قال لله علي أن أذبح بمكة فالأظهر أنه
~~يلزمه لأن اقترانه بذكر الله تعالى ومكة يشعر بقصد التقرب ومنهم من قال لا
~~يلزمه لأن الذبح المذكور بمجرده ليس بقربة ما لم يوصف بما يدل عليه فإن قال
~~لله علي أن أذبح بنيسابور فوجهان مرتبان وأولى بأن لا يجب لأن لفظ مكة
~~قرينة مع ذكر اسم الله تعالى
### | التفريع 
# إن قلنا يلزم لو ذكر لفظ التضحية بنيسابور فهل يتعين تفرقة اللحم بها فيه
~~وجهان يستمدام نن جواز نقل الصدقة ويخرج عليه الخلاف في أن الفقير هل يتعين
~~للتصدق عليه إذا عين ففي وجه لا يلزم إذ لم تثبت قربة في هذه الأعيان بخلاف
~~مكة فإن قلنا لا يلزم فالظاهر أنه يلزم النذر ويسقط التعيين ويحتمل أن يقال
~~فسد أصل النذر فإن قلنا تتعين للتفرقة فهل يتعين للذبح فيه وجهان من حيث إن
~~تخصيص البلاد بالزكاة معهود أما بالذبح فلا إلا في مكة ولكن لا يبعد أن يجب
~~تابعا للتفرقة
# اللفظ الثاني إذا قال لله علي أن أضحي ببدنه لزمه بعير وهل يقوم مقامه
~~بقرة أو سبع من الغنم فيه طريقان
# أحدهما إن عدمت البدنة جاز وإلا فوجهان
# PageV07P281
# والثاني إن ms1206 وجدت لم يجز وإن عدمت فوجهان ومأخذ الخلاف الإلتفات إلى موجب
~~اللفظ أو وضع الشرع في التعديل ولا خلاف في أنه لو نذر دراهم فلا يتصدق
~~بجنس آخر
### | التفريع
# إن جوزنا الإبدال فلا يشترط المعادلة في القيمة وفيه وجه بعيد أنه يشترط
~~وأما الصفة فالصحيح أنه يتعين من الإبل البعير الثني الذي يجزىء في الضحية
~~بقوله علي أن أضحي وذكر العراقيون وجها أنه ينزل على ما يسمى بدنة وإن كان
~~معيبا نعم لا يجزىء الفصيل فإنه لا يسمى بدنة
# اللفظ الثالث إذا قال لله علي هدي وإن نزلناه على أقل واجب الشرع فعليه
~~حيوان من النعم سليم من العيوب ويلزمه السوق إلى الحرم وفيه وجه أن السوق
~~لا يجب لأن دم الإحصار ودم الحيوان تجزىء في غير الحرم وإن قلنا ينزل على
~~جائز الشرع فكل ما ينطلق عليه اسم الهدى والمنحة ولو دانق يتصدق به حيث كان
~~وفيه وجه أنه لا بد من تبليغ الحرم لاسم الهدي وهو بعيد
# اللفظ الرابع إذا قال لله علي أن أهدي هذه الظبية إلى مكة لزمه التبليغ
~~ويتصدق بها حية بمكة إذ لا قربة في ذبحها كما لو نذر عشرة أذرع من كرباس لا
~~يخيطه قميصا ولو نذر بعيرا معيبا لا يجزىء في الضحية ففي وجوب ذبحه بمكه
~~وجهان لأنه من جنس الضحية
# PageV07P282
# وإن لم يكن بصفته فلو عين مالا وقال علي أن أهديه إلى مكة لزمه النقل
~~بعينه إلا أن يكون عقارا أو حجر رحى مما لا يمكن النقل فيبيع وينقل القيمة
~~وخرج من هذا أن مكة تتعين في الصدقة والصلاة إذا عينت وهل تتعين للصوم
~~الظاهر أنه لا تتعين إذ لم يثبت لها اختصاص في الصوم بخلاف الصلاة والصدقة
# اللفظ الخامس إذا قال علي أن أستر الكعبة أو أطيبها لزمه لأن الستر عهد
~~في العصر الأول ولم ينكر وهذا يدل على أن ما ليس بقربة مقصودة أيضا يلزم
~~بالنذر ويجوز ستر الكعبة بالحرير لأن ذلك محرم على الرجال أن يلبسوه
~~بأنفسهم لا ms1207 في التزين وفي إلتزام تطييب المسجدين الآخرين تردد والله تعالى
~~أعلم
# PageV07P284
# = كتاب أدب القضاء =
# وفيه أربعة أبواب
# PageV07P285
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول في التولية والعزل وفيه فصلان - صلى
~~الله عليه وسلم -
### | الفصل الأول في التولية
# وفيه ست مسائل
# الأولى في فضيلة القضاء والقيام بمصالح المسلمين
# والإنتصاف للمظلومين من أفضل القربات وهو من فروض الكفايات وهو أفضل من
~~الجهاد وأهم منه لأن الجهاد لطلب الزيادة والقضاء لحفظ الموجود وقد قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ليوم واحد من إمام عادل أفضل من عبادة ستين
~~سنة وحد يقام في أرض بحقه أزكى من مطر أربعين خريفا فلأجل فضيلة الولاية
~~وكونها مهما لنظام الدين والدنيا تجب الإجابة على من دعي إلى الحكم
~~والمستحب أن يقول إذا دعي سمعا وطاعة
# الثانية في جواز طلب القضاء والولايات
# وقد ورد فيه التحذير مع ما ذكرناه من الفضل فقد قال صلى الله عليه وسلم
~~من ولي القضاء فقد ذبح بغير سكين وقال لعبد الرحمن بن سمرة لا تسأل الإمارة
~~فإنك إن أعطيتها عن
# PageV07P287
# مسألة وكلت إليها وإن أعطيتها من غير مسألة أعنت عليها وقال عمر رضي الله
~~عنه ما من أمير ولا وال إلا ويؤتى يوم القيامة مغلولة يداه إلى عنقه أطلقه
~~عدله أو أوبقه جوره
# وإنما هذه التحذيرات لأن هذه الولاية تستخرج من النفس خفايا الخبث حتى
~~يميل على العدو وينتقم منه وينظر للصديق ويتبع الأغراض وقد يظن بنفسه
~~التقوى فإذا ولي تغير فنقول للطالب أربعة أحوال
# إحداها أن يكون متعينا بأن لا يوجد غيره ممن يصلح فالطب فرض عليه وإن كان
~~خاملا فعليه أن يشهر نفسه عند الإمام حتى يولى ثم إن كان يخاف على نفسه
~~الخيانة والميل لم يكن هذا عذارا بل عليه أن يجاهد نفسه ويلازم سمت التقوى
~~فإن تولى ومال عصى وإن امتنع من القبول خوفا من الميل عصى وهو متردد بين
~~إحدى معصيتين لا محالة
# الثانية أن يكون في الناحية من هو أصلح منه ففي انعقاد إمامة المفضول
~~خلاف ms1208
# PageV07P288
# فإن منعنا ففي انعقاد قضاء المفضول وتوليته خلاف والأصح أنه ينعقد لأن ما
~~يفوت من مزية الإمامة لا جبر لها ونقصان القاضي يجبره نظر الإمام من ورائه
~~فإن قلنا لا ينعقد حرم عليه القبول وحرم على الإمام التولية فإن قلنا ينعقد
~~جاز للمفضول القبول إن ولي بغير مسأله وأولى أن لا يقبل وأما الطلب فمكروه
~~ولا ينتهي إلى التحريم وقيل إنه يحرم وهذا كله في الواثق بنفسه الذي اختبر
~~ورعها وتقواها فإن كان معه استشعار خيانة فيحرم الطلب
# الثالثة أن يكون في البلد من هو دونه فإن قلنا لا تنعقد ولاية المفضول
~~التحق بالصورة الأولى وإن قلنا تنعقد جاز القبول بل هو الأولى لتحصيل تلك
~~المزية للمسلمين وأما الطلب فهو جائز وإن قلد بغير سؤال فهل يلزمه القبول
~~فيه وجهان ولكن هذا إذا كان واثقا بنفسه فإن كان خائفا فهذا لا يوازيه مزية
~~الفضيلة فليمتنع
# الرابعة أن يكون في الناحية مثله فالقبول جائز وإن ولي بغير سؤال فلا يجب
~~القبول على الأظهر لأنه غير متعين لكن الأولى القبول لأنه أتاه من غير
~~مسألة فيعان عليه وأما الطلب فيحتمل أن يكره للخطر ويحتمل أن يستحب للفضيلة
~~وكل هذا إذا لم يخف على نفسه فإن خاف خوفا ظاهرا فعليه الحذر
# وإن كان لا يستشعر ميلا ولكنه لم يجرب نفسه في الولايات فإن كان له حاجة
~~لطلب رزق وكفاية فلا تطلق له الكراهية بالتوهم مع الحاجة فله الطلب وإن لم
~~تكن حاجة فيكره له الطلب بمجرد هذا الإستشعار ولا ينتهي إلى التحريم
# المسألة الثالثة في صفات القضاة ولا بد أن يكون حرا ذكرا مفتيا بصيرا إذ
~~لا ولاية للعبد ولا للمرأة وقال أبو حنيفة رحمه الله يجوز تولية المرأة
~~فيما لها فيه شهادة
# PageV07P289
# وقولنا مفتي أردنا المجتهد الذي تقبل فتواه ويخرج عنه الصبي والفاسق إذ
~~لا تقبل فتواهما نعم الفاص مفت في حق نفسه حتى لا يجوز له تقليد غيره ولكن
~~لا يوثق بفتواه ونعني المجتهد المتمكن من درك أحكام الشرع استقلالا من ms1209 غير
~~تقليد غيره ويستقصى تفصيل ذلك في علم الوصول أما المقلد فلا يصلح للقضاء
~~وأما من بلغ مبلغ الإجتهاد في مذهب إمام لا في أصل الشرع ففي جواز الفتوى
~~له خلاف مبني على أن من قلده كان قد قلد إمامه الميت أم قلده في نفسه فمن
~~جوز تقليد الميت وهو الصحيح جوز له
# PageV07P290
# الفتوى ومع هذا فلا تجوز توليته مع القدرة على مجتهد مستقل وإذا لم يوجد
~~غيره وجب تقديمه على الجاهل والذي لم يبلغ مبلغ الإجتهاد في المذهب
# وينبغي أن يعتبر مع هذه الخصال الكفاءة اللائقة بالقضاء فمجرد العلم لا
~~يكفي لهذه الأمور
# وفي تولية الأمي الذي لا يحسن الكتابة وجهان أصحهما الجواز إذ كان صلى
~~الله عليه وسلم أميا وأما العمى فمينع القضاء لأنه لا يميز بين الخصوم
~~والشهود
# ثم هذه الشروط أطلقها أصحابنا وقد تعذر في عصرنا لأن مصدر الولايات خال
~~عن هذه الصفات وقد خلا العصر أيضا عن المجتهد المستقل والوجه القطع بتنفيذ
~~قضاء من ولاه السلطان ذو الشوكة كيلا تتعطل مصالح الخلق فإنا ننفذ قضاء أهل
~~البغي للحاجة فكيف يجوز تعطيل القضاء الآن نعم يعصي السلطان بتفويضه إلى
~~الفاسق والجاهل ولكن بعد أن ولاه فلا بد من تنفيذ أحكامه للضرورة
# المسألة الرابعة في الإستخلاف والأولى بالإمام أن يصرح بالإذن فيه فإن
~~نهى
# PageV07P291
# امتنع وإن أطلق فثلاثة أوجه
# أحدها أنه يمتنع لأنه لم يفوض إليه وولاية القضاء عند الشافعي رضي الله
~~عنه تتجزأ حتى لو فوض إليه قضاء الرجال دون النساء أو قضاء الأموال دون
~~النفوس أو استثنى شخصا واحدا عن ولايته نفذ عندنا خلافا لأبي حنيفة رحمه
~~الله فكذلك إذا لم يفوض إليه الإستخلاف
# والثاني أن المطلق ينزل على المعتاد فيجوز له الإستخلاف
# والثالث أنه إن اتسعت خطة الولاية بحيث لا يقدر على القيام بنفسه جاز
~~وإلا فلا
# وتشترط صفات القضاة في النائب إلا إذا لم يفوض إليه إلا تعيين الشهود أو
~~التزكية فإنه لا يشترط من العلم إلا ما يليق به وقال الشيخ أبو ms1210 محمد نائب
~~القاضي في القرى إذا لم يفوض إليه إمضاء الحكم بل سماع البينة ونقلها فلا
~~يشترط منصب الإجتهاد بل العلم اللائق بأحكام البينات
### | فرع
# ليس له أن يشترط على النائب الحكم بخلاف اجتهاده أو بخلاف اعتقاده حيث
~~يجوز تولية المقلد للضرورة بل اعتقاد المقلد في حقه كالإجتهاد في حق
~~المجتهد فإن شرط حنفي على نائبه الشافعي الحكم بمذهب أبي حنيفة رحمه الله
~~جاز له الحكم في كل مسألة توافق فيها المذهبان وما فيه خلاف لا يحكم فيه
~~أصلا لا بمذهب أبي حنيفة رحمه
# PageV07P292
# الله فإنه خلاف اعتقاده ولا بمذهب الشافعي رضي الله عنه فإنه لم يفوض
~~إليه
# المسألة الخامسة إذا نصب في بلدة قاضيين على أن لا يستقل أحدهما دون
~~الآخر لم يجز لأن الإختلاف يكثر في الإجتهاد فيؤدي إلى بقاء الخصومات ناشئة
~~ولو خصص كل قاض بطرف من أطراف البلد جاز كما يعتاد في بغداد وإن أثبت لكل
~~واحد الإستقلال في جميع البلد فوجهان
# أحدهما لا إذ يتنازع الخصمان في اختيار أحدهما وكذلك في إجابة داعيهما
~~بخلاف داعي الإمام والقاضي أو خليفته فإن داعي الأصل يقدم وكذلك من اختاره
# والثاني أنه يجوز ويحكم عند النزاع بالقرعة في التقديم
# المسألة السادسة في التحكيم
# إذا حكم رجلان اختصما في مال هل ينفذ حكمه عليهما فيه قولان والنكاح مرتب
~~على المال وأولى بأن لا ينفذ والعقوبات مرتبة على النكاح وأولى بأن لا تنفذ
~~ثم اختلف في محل القولين قيل إنه إذا لم يكن في البلد قاض فإن كان لم يجز
~~وقيل إن لم
# PageV07P293
# يكن فهو جائز وإن كان فقولان وقيل بطرد القولين مطلقا والأصح المنع بكل
~~حال وقد ذكرنا توجيه ذلك في مسألة مفردة التمس بعضه الفقهاء بالشام
### | التفريع
# إن جوزنا ذلك فليكن المحكم على صفة تجوز للقاضي توليته ثم لا ينفذ إلا
~~على من رضي فلو تعلق بثالث كما إذا كان في قتل الخطأ لم يضرب الدية على
~~العاقلة إذا لم يرضوا بحكمه وفيه وجه أن رضا القاتل كاف فيه ms1211 لأنهم تبع له
~~وهو بعيد لأن إقرار القاتل لا يلزمهم فكيف يلزمهم رضاه والمذهب أنه لا يحكم
~~في الإستيفاء بل ليس إليه إلا الإثبات وفيه وجه
# ولا شك أنه ممنوع من استيفاء العقوبات لأنه يخرم أبهة الولاية ثم للمحكم
~~أن يرجع عن التحكيم قبل تمام الحكم وبعده فلا ينفع وإن لم يجدد رضا بعد
~~الحكم فهل يلزم بمجرد الرضا السابق ذكر العراقيون وجهين
# PageV07P294
### | الفصل الثاني في العزل وحكمه
# وفيه خمس مسائل
# الأولى في الإنعزال وينعزل بكل صفة لو قارنت التولية لامتنع كالعمى
~~والجنون والنسيان أما الفسق فالإمام الأعظم لا ينعزل بطرآنه إذ فيه خطر
~~ويجر ذلك فسادا أما القاضي إذا فسق وجب على الإمام عزله وقطع الفقهاء
~~المعتبرون بانعزاله وقال بعض الأصوليين لا ينعزل إلا أن يعزل
### | 
### | فرع
# </span>
# لو جنالقاضي ثم أفاق فهل يعود قضاؤه فيه وجهان والأصح أنه لا يعود
~~كالوكالة لأن القضاء أيضا جائز إذ للقاضي أن يعزل نفسه
# الثانية في جواز العزل فللإمام عزل القاضي إذا رابه منه أمر ويكفي غلبة
~~الظن فإن لم يظهر سبب فعزله بمن هو أفضل نفذ وإن عزله بمن هو دونه لم ينفذ
~~على الأظهر وإن عزله بمثله فوجهان واختار الإمام نفوذ عزله بكل حال إذ ربما
~~يرى من هو دونه أصلح لهم منه نعم عليه فيما بينه وبين الله تعالى أن لا
~~يعزل إلا لمصلحة المسلمين فإن خالف المصلحة عصى ولكن ينبغي أن ينفذ عزله
~~فإن ذلك يجر فسادا في الأقضية
# فرع
# حيث ينفذ العزل فهل يقف على بلوغ الخبر إليه طريقان
# أحدهما أنه على قولين كالوكيل
# والثاني القطع بأنه لا ينعزل لما فيه من الضرر
# PageV07P295
# أما إذا كتب إذا قرأت كتابي هذا فينعزل عند القراءة وكذلك إذا قرىء عليه
~~بخلاف الطلاق فإن ذلك ينبني على اللفظ وهذا ينبني على المقصود ولا يقصد
~~الإمام الجاد في العزل قراءته بنفسه وفيه وجه أن هذا كالطلاق
# الثالثة إذا انعزل الإمام لم ينعزل القضاة وكذا إذا مات إذ يعظم الضرر في
~~خلو الخطة ms1212 عن القضاة ولو انعزل القاضي بعزل أو موت أو غيره انعزل كل من فوض
~~إليه شغلا معينا كمن يصغي إلى شهادة معينة وأما خليفته ونوابه في القرى
~~وقيم الأطفال ففي انعزالهم ثلاثة أوجه
# أحدها أنهم لا ينعزلون كما لا ينعزل القاضي بموت الإمام
# الثاني ينعزلون كما ينعزل الوكيل
# والثالث أنه إن استخلف بالإذن الصريح لم ينعزلوا وإن استقل بالإستخلاف
~~انعزلوا
# الرابعة إذا قال القاضي بعد العزل كنت قضيت لفلان لم يقبل قوله كالوكيل
~~بعد العزل ويقبل بمجرد قوله قبل العزل وإن لم تكن بينة وإن قضينا بأنه لا
~~يحكم بمجرد علمه وهذا متفق عليه لأنه أهل الإنشاء في الحال ولو شهد عدلان
~~بعد العزل على قضائه ثبت وإن كان هو أحد العدلين وقال أشهد أني قضيت لم
~~يقبل ولو قال أشهد أن قاضيا قضى ففيه وجهان
# أحدهما تقبل كما تقبل شهادة المرضعة كذلك
# PageV07P296
# والثاني لا لأن نسبة القضاء إليه ظاهر فكأنه صرح به
# الخامسة من ادعى على قاض معزول أنه أخذ منه رشوة حمله إلى القاضي المنصوب
~~ليفصل بينهما الخصومة بطريقها
# وإن ادعى أنه أخذ مني المال بشهادة عبدين أو معلنين بالفسق فكذلك وإن
~~ادعى مجرد الحكم دون أخذ المال ففي قبول الدعوى وجهان ينبنيان على أن
~~القاضي إذا أقر على نفسه بذلك هل يغرم أم يختص الغرم بالشهود
# لو حاسب الصارف الأمناء فادعى واحد منهم أنه أخذ منه أجرة قدرها له
~~المعزول فلا أثر لتصديق المعزول ولكن الزائد على أجرة المثل يسترد وهل تصدق
~~يمينه في قدر أجرة المثل فيه وجهان
# أحدهما لا لأنه مدع
# والثاني نعم لأن الظاهر أنه لا يعمل مجانا وقد فاتت منافعه فلا بد من عوض
# PageV07P297
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثاني في جامع آداب القضاء وفيه فصول -
~~صلى الله عليه وسلم -
### | الفصل الأول في آداب متفرقة
# وهي عشرة
# الأول أن من قبل الولاية في الحضرة فليقدم إلى البلد من يشيع ولايته فإن
~~انصرف على الفور وقدم فجأة ولم يستفض فادعى أنه قاض فلهم الإمتناع ms1213 من
~~الطاعة إن لم يكن معه كتاب وإن كان كتاب من غير استفاضة ولا شهادة عدلين
~~ففيه وجهان
# أحدهما أنه يجب اعتماد الكتاب مع مخايل الصدق وبعد الجرأة على التلبيس في
~~مثل هذا على السلطان
# والثاني أن ابتداء الأمور العظيمة لا بد من الإحتياط فيها فلا بد من
~~عدلين يخبران عن التولية وإن لم تكن على صيغة الشهادة فإنه ليس لذلك خصم
~~معين حتى تقام عليه ولا ثم قاض آخر تثبت عنده وإن ظهرت مخايل الخيانة فلا
~~حرج على الناس في التوقف أصلا
# الأدب الثاني أنه كما قدم فينبغي أن لا يشتغل بشيء حتى يفتش عن المحبوسين
# PageV07P298
# فمن كان محبوسا ظلما أو في تعزير أطلقه ومن أقر بأنه محبوس بحق رده إلى
~~الحبس فإن لم يعترف سأله عن خصمه فإن ذكر خصما حاضرا أحضره فطالبه بابتداء
~~الخصومة فإن أقام الحجة على أن القاضي الأول حكم عليه رده إلى الحبس وإلا
~~خلاه حتى يستأنف الخصومة فإن قال المحبوس حبست ظلما قال بعضهم يخلى فإن
~~إمسكانه من غير حجة لا وجه له وخصمه يحتاج إلى ابتداء الخصومة لا محالة
~~وقال الأكثرون لا بد أن يحضر خصمه أولا ويسأل فإن لم يظهر له خصم أطلق فإن
~~قال لا أدري لم حبست ينادى عليه إلى حد الإشاعة فإن لم يظهر له خصم أطلق
~~وفي مدة الإشاعة لا يحبس ولا يخلى بل يراقب وهل يطالب بكفيل ببدنه فيه
~~وجهان والأكثرون على أنه لا يلزمه ذلك فإن ذكر خصما غائبا وقال أنا مظلوم
~~فمنهم من قطع بأنه يخلى ومنهم من ذكر وجهين
# أحدهما أنه يكتب إلى خصمه حتى يجتهد في التعجيل ويحضر فإن تخلف أطلق
# والثاني أنه يطلق لأن انتظار الغائب يطول بخلاف الحاضر
# ثم ينبغي أن يبادر بعد الفراغ من المحبوسين إلى النظر في أموال الأيتام
~~والأوصياء ومحاسبتهم فإنها وقائع لا رافع لها إليه فإن وقعت حادثة في أثناء
~~ذلك ولم يتفرع لفصلها مع شغل الأوصياء استخلف من يقوم بأحد المهمين والغرض
~~مبادرة هذه الأمور ms1214
# الأدب الثالث أن يتروى بعد ذلك في ترتيب الكتاب والمزكين والمترجمين أما
~~الكاتب
# PageV07P299
# فليكن عدلا عاقلا نزها عن الطمع ويكفي كاتب واحد ولا أقل من مزكيين
~~وستأتي صفاتهم
# وأما المترجم فلا بد أيضا من عددهم وأما المسمع وهو الذي يسمع القاضي
~~الأصم ففي اشتراط العدد ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يشترط كالمترجم فإنه ينقل عين اللفظ كما أن ذلك ينقل معنى
~~اللفظ
# والثاني لا لأن المسمع لو غير عرفه الخصمان والحاضرون بخلاف الترجمة
# والثالث أن العدد لا يشترط إلا أن يكون الخصمان أصمين فإن القوم قد
~~يغفلون عن تغييره والخصم هو الذي يعتني به
### | التفريع
# إن لم نشترط العدد فلا نرعى لفظ الشهادة
# وهل تشترط الحرية فيه خلاف كما في شهادة رؤية الهلال لرمضان والصحيح أنه
~~يسلك به مسلك الرواية وإن شرط العدد ففي لفظ الشهادة وجهان وعلى الجملة
~~ليست هذه شهادة محققة ولكن لا يبعد الإستظهار فيها بالعدد واللفظ
# وقد حصل أن العدد شرط في الشاهد والمزكى والمترجم والمقوم ولا يشترط في
~~القائف
# PageV07P300
# للخبر وهل يشترط في الخارص والقاسم والمسمع فيه وجهان
# ثم إن شرطنا العدد في المسمع فلا بد من رجلين وإن كانت الخصومة في مال
~~وكذا في الشهادة على الوكالة بالمال لأن المشهود عليه ليس بمال في نفسه وإن
~~كان إليه يئول
### | 
### | فرع
# </span>
# إذا طلب المسمع أجرة فهي على صاحب الحق أم هي من بيت المال على وجهين
# الأدب الرابع أن يتخذ القاضي مجلسا رفيقعا يكون مهب الرياح في الصيف وفي
~~الشتاء كما كسا والمقصود أن لا يتسارع إليه الملل فيستضر الخصوم ولا ينبغي
~~أن يتخذ المسجد مجلسا للقضاء فإن فعل ذلك فهو مكروه وليس بمحرم وسبب
~~الكراهة إفضاؤه إلى رفع الأصوات ودخول النساء الحيض والصبيان وقال الشافعي
~~رضي الله عنه إذا كنت
# PageV07P301
# أكره ذلك فإقامة الحدود أكره ولا بأس بفصل قضية أو قضايا في أوقات متفرقة
~~وقد فعل ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم ولكن لم يتخذه مجلسا وكلام
~~المزني يشير إلى أن اتخاذه مجلسا ms1215 لا يكره لكن الأولى تركه والصحيح الكراهية
### | فرع
# ذكر الصيدلاني وجهين في أن القاضي هل يتخذ حاجبا وبوابا والوجه أن يقال
~~له ذلك إن كان في خلوة وإن جلس للحكم وخشي الرحمة فله ذلك وإلا فلينظر إلى
~~المصلحة نعم ينقدح التردد إن لم يخمش الزحمة من حيث إن فيه توقفا لصاحب
~~الحق إلى الإستئذان فيجوز أن يمنع منه ويجوز أن يحتمل ذلك ليستعد القاضي
~~ويترك انبساطه في البيت ويتصدى له
# الأدب الخامس أن لا يقضي في حال غضب وحزن بين وألم مبرح وجوع غالب إذ
~~يسوء خلقه فيمتد غضبه قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يقضي القاضي وهو
~~غضبان وفي
# PageV07P302
# معناه كل ما يمنع من التؤدة واستيفاء الفكر
# الأدب السادس أن لا يخرج حتى يجتمع علماء الفريقين ليشاورهم فيكون أبعد
~~من التهمة قال تعالى {وشاورهم في الأمر} قال الحسن البصري رحمه الله كان
~~عليه الصلاة والسلام مستغنيا عن مشاورتهم ولكن أراد أن تصير سنة للحكام
# الأدب السابع أن لا يبيع ولا يشتري بنفسه ولا بوكيل معروف لأنه يستحيا
~~منه أو يخاف فيحابى فيكون مرتشيا بقدر المسامحة
# الأدب الثامن إذا أساء واحد أدبه في مجلسه بمجاوزة حد الشرع في الخصام أو
~~مشافهة الشهود بالتكذيب زجره باللسان فإن عاد عزره وراعى التدريج فيه فإن
~~ظهر له شهادة زور عزر المزور على ملأ من الناس ونادى عليه حتى لا يحمل
~~الشهادة بعده
# الأدب التاسع أن لا يقضي لولده ولا على عدوه بعلمه وإن قلنا يقضي بالعلم
~~وهل يقضي بالبينة فيه وجهان
# أحدهما نعم لأنه أسير شاهدين فليس إليه شيء بخلاف الشاهد فإنه يقدر على
~~الكذب
# والثاني وهو الأصح أنه لا يقضي إذ إليه الإستقصاء في دقائق أداء الشهادة
~~والرد بالتهمة وإليه التسامح فيه فولده كنفسه فيرفع إلى الإمام فإن رفع إلى
~~نائبه وحكم به ففيه وجهان يلتفتان على أنه هل ينعزل بموته فإنه إن لم ينعزل
~~يشابه قاضيا مستقلا
# ووصى اليتيم إذا ولي القضاء فلا يقضي له لأنه خصم في حقه ms1216 كما في حق نفسه
# PageV07P303
# وولده وقال القفال يقضي لأن كل قاض فهو ولي الأيتام وهو الصحيح
# الأدب العاشر أن لا ينقض قضاء نفسه ولا قضاء غيره بظن واجتهاد يقارب ظنه
~~الأول قضى عمر رضي الله تعالى عنه بإسقاط الأخ من الأب والأم في مسألة
~~المشركة بعد أن شرك في العام الأول فروجع فيه فقال ذاك على ما قضينا وهذا
~~على ما نقضي وينقض في أربعة مواضع
# الأول أن يخالف نص الكتاب أو سنة متواترة أو إجماعا وهذا ظاهر
# الثاني أن يخالف قياسه واجتهاده خبر الواحد الصحيح الصريح الذي لا يحتمل
~~إلا تأويلا
# PageV07P304
# بعيدا ينبو الفهم عن قبوله فينقض قضاء الحنفي في مسألة خيار المجلس
~~والعرايا وذكاة الجنين وألحق الأصحاب به النكاح بلا ولي والحكم بشهادة
~~الفاسق وبيع أمهات الأولاد وأمثاله وقالوا لا نبالي بتنزيل المتبايعين في
~~خيار المجلس على المتقاولين وتنزيل المرأة في النكاح بلا ولي على الأمة
~~والصغيرة فإنه جلي البطلان
# الثالث أن يخالف القياس الجلي فينقض قضاء أصحاب الظاهر المعتقدين بطلان
# PageV07P305
# القياس لأنه باطل بدليل أصولي قاطع
# وينقض قضاء الحنفي إن قضى بالإستحسان المخالف للقياس الجلي إلا أن يعنى
~~به اتباع الخبر أو القياس الخفي فمن استحسن بغير ذلك فقد شرع نعم قد استحسن
~~الشافعي رضي الله عنه الحلف بالمصحف ولكنه مصلحة من غير مخالفة خبر وقياس
~~فهو جائز
# وينقض مذهب الحنفي في مسألة القتل بالمثقل ومعظم مسائل الحدود والغصب
~~لأنه على خلاف القانون الكلي وقال الشافعي رضي الله عنه أنقض قضاء من حكم
~~لزوجة المفقود بأن تنكح بعد تربص أربع سنين وإن كان ذلك مذهب عمر رضي الله
~~تعالى عنه
# الرابع أن يقاوم القياس الجلي قياس خفي يستند إلى واقعة شاذة لا يمكن
~~تلفيقه إلا بتكلف كقول أبي حنيفة رحمه الله إن المأذون في التجارة لا يقتصر
~~على الإذن بل يتعدى لقياس يتكلف استنباطه من مسألة العهدة بالحيلة وقولنا
~~إنه يتبع إذن المالك قياس جلي يعلم الأصولي سقوط خيالهم بالإضافة إليه
# وعلى الجملة فإذا لم ينقدح عنده ms1217 إمكان الإصابة عند الله عز وجل بعد إحالة
~~وقع فينقضه
# PageV07P306
# وهذا مما يختلف بالمجتهدين والوقائع وإنما لا ينقض القضاء حين يتقارب
~~النظران تقاربا لا يبعد وهم الإصابة أو المصير إلى أن كل واحد مصيب
# ثم القضاء وإن لم ينقض فلا يتغير به الحكم باطنا وإنما ينفذ القضاء عندنا
~~ظاهرا وإن وقع في محل الإجتهاد وقال القفال يحل باطنا وقطع الأصوليون بأنه
~~لا يتغير أمر الباطن وهو الصحيح فلا يحل للشفعوي شفعة الجار وإن قضى له
~~الحنفي بها
# وهل يمنعه الحنفي عن طلبه على خلاف اعتقاده فيه تردد والظاهر أنه لا يمنع
~~إذ القاضي لا يلتفت إلى مذهب غيره
# فرع لو ظهر له خطأ في واقعة فليتتبع وإن لم ترفع إليه وإن ظهر له خطأ
~~القاضي المعزول لا يلزمه التتبع ما لم ترفع إليه
# PageV07P307
### | الفصل الثاني في مستند قضائه
# ولا يخفى استناده إلى الحجج والغرض القضاء بالعلم والخط أما القضاء بما
~~ينفرد بعلمه ففيه قولان
# أحدهما أنه يقضي به وهو أقوى من شاهدين
# والثاني لا لأنه يتعرض للتهمة ويوغر الصدور ولا يليق بالإيالة فتح هذا
~~الباب فيصير أيضا وسيلة لقضاة السوء وفي العقوبات قولان مرتبان وأولى بأن
~~لا يقضي والصحيح أنه لا معنى للترتيب مع حصول حقيقة العلم والعقوبات فيه
~~كالمال
# فإن قلنا يقضي فلا خلاف أنه لا يقضي بظنه الذي لا يستند إلى بينة ويقضي
~~بعلمه كيف كان وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يقضي إلا بعلم حصل في زمان
~~ولايته ومكان ولايته وإن قلنا لا يقضي فيستثنى عنه أربعة أمور
# PageV07P308
# الأول أنه يتوقف عن القضاء إذا علم كذب الشهود يقينا بل يجب عليه التوقف
~~عند الريبة فكيف يقضي على خلاف معلومه
# الثاني أنه يقضي به في عدالة الشهود ومنهم من قال يحتاج إلى مزكين على
~~هذا القول لأنه يتهم وكيف لا والعدالة لا تعلم يقينا
# الثالث يقضي على من أقر في مجلس القضاء وإن رجع المقر فإنه أقوى الحجج
~~وأما إن أقر عنده سرا فيخرج على القولين ومنهم من ms1218 جوز أيضا على الإقرار سرا
~~قولا واحدا
# الرابع أنه لو شهد شاهد واحد فهل يغني علمه عن الشاهد الثاني حتى يكون هو
~~كشاهد آخر فيه وجهان والأصح أنه
# لا يكفي أما الخط فإذا رأى القاضي خطه بأني قضيت بكذا لم يجز له إمضاؤه
~~وكذا الشاهد
# PageV07P309
# بل لا بد وأن يتذكر الواقعة بجميع حدودها وقال أبو يوسف يجوز الإعتماد
~~على الخط كما في اليمين فإنه رأى خط أبيه جاز له أن يحلف على البت في طلب
~~الحقوق وإسقاطها إذا وثق به وقطع أصحابنا بالفرق لأن التزوير على الخط بحيث
~~لا يختلف ممكن وفي فتح هذا الباب خطر عام بخلاف اليمين فإنه يباح بغالب
~~الظن ولا تؤدي إلى ضرر عام
# فإذن الإعتماد على ثلاث درجات أوسعها الحلف وأضيقها القضاء والشهادة فإنه
~~لا يعتمد فيه مجرد الخط دون التذكر وبينهما رواية الأحاديث فإنه لا يعتمد
~~فيه مجرد الخط إن أمكن التحريف لكن إن صحت النسخة وحفظها بنفسه وأمن من
~~التغير جازت الرواية على الأظهر وعليه عمل علماء الأمصار وسوى الصيدلاني
~~بينهما وقال لا يحل للمحدث إلا رواية ما حفظ وتذكر فليرو كذلك أو ليترك
~~الرواية وسوى الشيخ أبو محمد على العكس من هذا وقال الشاهد إذا نسخ الواقعة
~~وحفظ النسخة في خزانة ووثق بأنه لم تحرف جاز له الشهادة وإن لم يذكر
~~والمشهور بين الأصحاب الفرق بين درجة الشهادة والرواية في صورة حفظ النسخة
~~وما ذكره الشيخ أبو محمد أقرب مما ذكره الصيدلاني
# PageV07P310
### | فروع
# الأول لو شهد شاهدان عند القاضي بأنه قضى لم يجز له الحكم إذا لم يتذكر
~~ويشهدان عند غيره فيثبت قضاؤه وإن لم يذكره ولم يكذبهما ولكن القاضي ينبغي
~~أن يطلب من نفسه اليقين ولا يمكنه طلب اليقين من قاض آخر ويجوز هذا في
~~الرواية فمن المشايخ من كان يقول حدثني فلان عني وقال أبو يوسف يقبل ذلك في
~~القضاء أيضا
# الثاني أنه لو ادعى خصم على قاض أنك قضيت لي فأنكر القضاء فليس له أن
~~يرفعه إلى قاض آخر ms1219 ويحلفه بل هو كالشاهد لا يحلف إذا أنكر الشهادة وقال
~~القاضي حسين إن قلنا إن اليمين المردودة كالإقرار فله ذلك حتى إن نكل حلف
~~الخصم وكان كإقرار القاضي وهذا ضعيف
# الثالث إذا التمس صاحب الحق من القاضي أن يعطيه خطه بأنه قضى له ويسلم
~~إليه محضرا ديوانيا هل تجب الإجابة فيه وجهان
# أحدهما أنه يجب إذ به إحكام الأمر وإتمامه
# والثاني لا إذ لا اعتماد على الخط وإنما الخط مذكر فقط
# فإن قلنا يكتب فالكاغد على الملتمس إن لم يطلق الإمام للقراطيس شيئا وذلك
~~مستحب إطلاقه ثم اعلم أنا وإن لم نوجب كتبة المحضر فيستحب للقاضي استحبابا
~~مؤكدا مهما جرت قضية أن يكتب محضرا يذكر فيه الواقعة وأسماء الخصمين فإن
~~كانا غريبين كتب الحلية ثم يجمع محاضر كل أسبوع في إضبارة ومحاضر الشهر في
~~قمطرة
# PageV07P311
# ومحاضر السنة في خريطة ويكتب عليه التواريخ ويختم القاضي على الخريطة
~~بنفسه ويحفظه بنفسه أو بعدل لا يتمارى فيه ويدفع نسخة أخرى إلى صاحب الحق
~~حتى إن ضاعت واحدة سهل الرجوع إلى الأخرى وهذا هو العادة فإن التذكر من غير
~~خط بعيد ومن جوز للأمي أن يكون قاضيا فلا يمكنه إيجاب الكتبة وإن التمس
~~صاحب الحق
# PageV07P312
### | الفصل الثالث في التسوية بين الخصمين
# وفيه مسائل
# الأولى أن لا يخصص أحد الخصمين بالإذن في الدخول ولا بجواب السلام ولا
~~بمزيد البشر ولا بالقيام ولا بالبداية بالكلام ولا برفع المجلس ولا بالنظر
~~بل إن نظر نظر إليهما أو أطرق وقال عليكما السلام
# ولو بادر أحدهما بالسلام صبر حتى يسلم الثاني فيجيب معا إلا أن يظهر
~~التقدم فيعذر في الجواب وقيل ينبغي أن يصبر قال صلى الله عليه وسلم لعلي
~~رضي الله عنه سو بين الخصمين في مجلسك ولحظك فيسوى بين الشريف والوضيع في
~~المجلس إلا أن يكون أحدهما ذميا فيجوز أن يرتفع عليه المسلم على أحد
~~الوجهين لما روي أن عليا رضي الله تعالى عنه دخل مع خصم ذمي له إلى شريح
~~فقام له شريح فقال علي رضي ms1220 الله تعالى عنه هذا أول جورك ثم أسند علي رضي
~~الله عنه ظهره إلى الجدار وقال أما إن خصمي لو كان مسلما لجلست بجنبه فلا
~~بأس بهذا القدر لأمر الإسلام أما التخصيص بالقيام فقد نهى عنه ثم لا بأس أن
~~يقول القاضي من المدعي منكما فإذا
# PageV07P313
# ابتدر أحدهما بدعوى صحيحة فالظاهر أنه يقول للآخر ماذا تقول وقيل إنه
~~يسكت حتى يجيب الآخر إن شاء ثم إن أقر ثبت الحق ولم يفتقر إلى أن يقول قضيت
~~بخلاف ما لو قامت بينة لأن ذلك يتعلق باجتهاد وقيل يجب أن يقضي أيضا في
~~الإقرار
# وإن أنكر قال للمدعي ألك بينة وقيل إنه لا يقول ذلك فإنه كالتلقين لإظهار
~~الحجة وليس للقاضي أن يلقن إقرارا وإنكارا وحجة وهو بعيد لأنه سؤال لا
~~تلقين فإن قال لا بينة لي حاضرة ثم بعد ذلك أقام قبل وإن قال لا بينة لي
~~حاضرة ولا غائبة ثم أقام بعد ذلك ففيه وجهان
# أحدهما لا تقبل لمناقضة قوله
# والثاني يقبل قوله فلعله تذكر وإصرار المدعى عليه على السكوت كإنكاره في
~~جواز إقامة البينة
# الثانية إذا تساوق المدعون إلى مجلسه فالسبق لمن سبق فإن لم يسبق فالقرعة
~~ولا يقدم لفضله إلا أن المسافر يجوز تقديمه إن رأى المصلحة
# ثم من خرجت قرعته اقتصر على خصومة فإن أنشأ دعوى أخرى على ذلك الخصم
~~بعينه فالظاهر المنع كشخص آخر ومنهم من جوز إلى ثلاث دعاوي ويجوز تقديم
~~المرأة إذا اقتضت المصلحة ذلك ومنهم من منع ذلك فيها وفي المسافر أصلا وهو
~~بعيد وكذلك إذا
# PageV07P314
# ازدحموا على المفتي والمدرس فليعول على القرعة أو السبق إلا إذا كان ما
~~يطلب منه من العلم غير واجب تعليمه فإليه الإختيار والإيثار
### | فرع
# لو سبق أحدهما إلى الدعوى فقال الآخر كنت المدعي فيقال له الآن اخرج عن
~~موجب الدعوى فإنه سبق إلى الدعوى فإن ابتدءا معا أقرع بينهما
# الثالثة ينبغي أن لا يقبل الهدية لا من الخصمين ولا من أحدهما بل يترك
~~قبول الهدايا أصلا ولا بأس ms1221 بقبولها ممن اعتاد ذلك قبل القضاء ولا خصومة له
# وإن كان لا يعتاد ذلك ولا خصومة له في الحال جاز القبول والأولى أن يثيب
~~أو يضع في بيت المال وأما من تكون له خصومة فيحرم قبول هديته وهل يملكه إن
~~قبله فيه وجهان
# أحدهما أنه لا يملك لأنه حرام
# والثاني أنه يملك كالصلاة في الدار المغصوبة تصح ويحرم فعلها وكذا الخلاف
~~فيمن وهب الماء وهو محتاج إليه لوضوئه من غير عطشان
# PageV07P315
# الرابعة لا يكره له حضور الولائم إذا لم يخصص بالإجابة بعضهم لأن في حضور
~~الولائم أخبارا كثيرة وهذا في المأدبة العامة أما ما هيىء لأجله فلا يحضره
~~فإنه كالهدية
# ولا يحضر مأدبة الخصمين أصلا فإنه ربما يتودد أحدهما بزيادة تكلف
# PageV07P316
### | الفصل الرابع في التزكية
# وفيه مسائل
# الأولى أن الإستزكاء عندنا حق الله تعالى فإن سكت الخصم وجب على القاضي
~~إلا إذا علم عدالتهما فإن الظاهر أنه يعول على العلم ههنا وقال أبو حنيفة
~~رحمه الله إن سكت الخصم قضى
# ولو أقر الخصم بعدالتهما ولكن قال قد زلا في هذه الواقعة ففي وجوب
~~الإستزكاء وجهان والظاهر أنه يقضي مؤاخذة له بقوله وهو مذهب أبي حنيفة رحمه
~~الله
# الثانية في كيفية الإستزكاء
# وهو أن يكتب القاضي إلى المزكي اسم الشاهدين والخصمين وقدر المال فلعله
~~يعرف
# PageV07P317
# بينهما عداوة وربما يعدله في مقدار يسير من المال دون كثير ومن الأصحاب
~~من قال العدل في اليسير عدل في الكثير فذكر قدر المال لا يجب وهو الأشهر
# وليكتب إلى المزكي سرا حتى لا يتوسل الشاهد إلى الإستمالة والتعرف إلى
~~المزكي بحسن الحال ثم يستحب أن يشافه القاضي المزكي ظاهرا في آخر الأمر
~~ويستحب أن يكون له جماعة من المزكين أخفياء لا يعرفون
# الثالثة صفات المزكين كصفات الشهود ويزيد أمران
# أحدهما العلم بالجرح والتعديل
# والآخر خبرته ببواطن الشهود فلا يجوز التعديل بناء على الظاهر ولا بد من
~~الذكورة ولا بد من العدد إلا إذا كان منصوبا للحكم بالجرح والتعديل وسماع
~~البينة فللقاضي أن يعتمد قوله وحده ms1222 إذا قامت البينة عنده ويجب على المزكي
~~أن يقول أشهد بأنه عدل إن قلنا تجب المشافهة وإن اكتفينا بالرقعة مع الرسول
~~ففي اشتراط كتبه لفظ الشهادة خلاف كما في المترجم
### | فرع
# تركيته لولده أو والده فيه خلاف كما في القضاء والأظهر أنه كالشهادة
# الرابعة في مستند المزكي وينبغي أن لا يجرح إلا بمعاينة سبب الفسق أو
~~يقين وعلم لأن ذلك يمكن معرفته أما العدالة فلا يمكن معرفتها يقينا لأنه
~~يرجع إلى أنه ليس بفسق وهو نفي والإنسان يخفي عيوبه جهده وإنما يعدل إذا
~~خبر باطنه بالصحبة معه أو شهد عنده
# PageV07P318
# عدلان بعدالته إن كان منصوبا للحكم بالتعديل والأصل فيه ما روي أن عمر
~~رضي الله تعالى عنه قال لمن عرف شاهدا بالصلاح هل كنت جارا له فتعرف إصباحه
~~وإمساءه فقال لا فقال هل عاملته على الدينار والدرهم فبهما تعرف الأمانات
~~فقال لا فقال هل صحبته في السفر فبه تعرف أخلاق الرجال فقال لا فقال ما
~~أراك إلا رأيته في المسجد يهمهم في صلاته يرفع رأسه ويخفضه هات من يعرفك
~~فإنه لا يعرفك ولهذا يجب على القاضي أن يعرف أن المزكي هل خبر باطن الشاهد
~~أم لا في كل مرة إلا إذا علم من عادته أنه لا يزكي إلا بعد الخبرة
# الخامسة كيفية التعديل أن يقول هو عدل علي ولي أو عدل مقبول الشهادة فإن
~~العدل قد لا تقبل شهادته لكون مغفلا
# ولا يجب ذكر سبب العدالة فإنه لا ينحصر ويجب ذكر سبب الجرح من شرب وزنا
~~وأكل حرام وغيره وهذا وإن كان غيبة فهو جائز لهذه الحاجة وإنما يجب الذكر
~~لأن للناس مذاهب في أسباب الجرح فمنهم من يفسق بأدنى خيال ولا ينبغي أن
~~يكون المزكي من المتعصبين في المذهب والأهواء
# السادسة لا تكفي الرقعة إلى القاضي بالتعديل فإن الخط لا يعتمد والأظهر
~~أنه يجب المشافهة وقال الإصطخري يكفي رسولا عدلان إذ تكليفه الحضور شهرة
# PageV07P319
# والمستحب إخفاء المزكي
# ومن شرط المشافهة أوجب لفظ الشهادة ومن اكتفى بالرسول ترددوا فيه
# السابعة ms1223 إذا زكى المزكون لكن ارتاب القاضي أو توهم غلطا في خصوص الواقعة
~~فليفرق الشهود وليراجع أنه كيف رأى وأي وقت رأى فربما عثر على تفاوت بين
~~كلاميهما فيكشف به وجه الغلط والتهمة
# فإذا كان الشاهد فقيها فله الإصرار على كلمة واحدة ولا يلزمه التفصيل فلا
~~يفصل ولا يزيد على الإعادة وليس للقاضي إجباره ولكن ليبحث عن جهات أخر
# فإن أصر الشاهد وبحث ولم تزل الريبة وجب القضاء فإنه غاية الإمكان ولو
~~قضى قبل البحث مع بقاء الريبة لم يجز له ذلك لأن البحث حق الله تعالى
# PageV07P320
### | 
### | فروع
# </span>
# الأول لو عدل رجلان وجرح رجن فالجرح أولى لأنه مستند إلى عيان ولو جرح
~~رجل واحد وعدل رجلان لم يقبل الجرح
# الثاني يتوقف القاضي إذا توقف المزكون ولا يجوز للمزكي الجرح بالتسامع في
~~الفسق بل التوقف إلا إذا عاين أو سمع أو شهد عدلان عنده على مشاهدة الفسق
~~وكان حاكما في التعديل فإن عدل المزكون فللقاضي إذا انفرد بتسامع الفسق أن
~~يتوقف لأنه محل الريبة
# الثالث إذا شهد المعدل مرة أخرى روجع المزكي إن طال الزمان إذ الأحوال
~~تتغير وإن قرب الزمان فلا ولو رجع المزكي ففي غرامته للمال وجهان والله
~~أعلم
# PageV07P321
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في القضاء على الغائب وكتاب القاضي
~~إلى القاضي - صلى الله عليه وسلم -
# والقضاء على الغائب يجوز خلافا لأبي حنيفة رحمه الله والنظر فيه يتعلق
~~بستة أركان
# الركن الأول الدعوى فيشترط فيها ثلاثة أمور
# الأول الإعلام فإذا ادعى دينا فليذكر قدره وجنسه وهذا لا يختص بالغائب
~~فلا يكفيه أن يدعي عشرة دنانير أو دراهم ما لم يذكر أي نوع هي ولا ينزل
~~مطلق الدراهم والدنانير على الغالب كما لا ينزل في الإقرار على الغالب
~~بخلاف العقود إذ العادة تؤثر في المعاملات ثم يعرض القاضي عنه أو يستفصله
~~فيه وجهان
# أحدهما يعرض حتى لا يكون كالتلقين وكذلك إذا أدى الشاهد شهادة مجهولة فلا
~~يرشده القاضي بل يسكت وكذلك لو شبب المدعي بما لو ذكره كان إقرارا ms1224 لم يزجره
~~القاضي
# والثاني أنه يستفصل وهو الأصح لأن هذا سؤال لا تلقين
# الثاني صريح الدعوى فلا يكفيه أن يقول لي على فلان كذا ما لم يقل إني
~~الآن مطالب به فلو قال لي عليه كذا ويلزمه التسليم إلي فهذا فيه تردد لأنه
~~لم يذكر
# PageV07P322
# الطلب والدين لازم قبل الطلب فلعله ليس بطلب
# الثالث أن يكون معه بينة ويدعي جحود الغائب إذ لا معنى للدعوى على الغائب
~~من غير بينة ولا تسمع البينة من غير جحود ومنهم من قال لا يشترط ذكر الجحود
~~لأنه من أين يعلم جحوده في الغيبة وكيف يعول على مجرد قوله بل تجعل الغيبة
~~كالسكوت والبينة تسمع على الساكت فلو قال هو يعترف وإنما أقيم البينة
~~استظهارا لم تسمع ولا خلاف أنه لو اشترى شيئا فخرج مستحقا والبائع غائب
~~سمعت بينته وإن لم يذكر الجحود لأن تقدم البيع منه كالجحود
# الركن الثاني الشهود ولا بد أن يستقصي القاضي البحث ولا يختلف ذلك عندنا
~~بالحضور والغيبة فإن البحث حق الله تعالى
# الركن الثالث المدعي وحكمه لا يختلف إلا في دعوى الجحود وإحضار البينة
~~وأمر ثالث وهو أن القاضي يحلفه أنه ما أبرأ عنه ولا عن شيء منه ولا اعتضاض
~~عنه ولا عن شيء منه ولا استوفاه ولا شيئا منه وأنه يلزمه التسليم إليه وأن
~~الشهود صدقوا
# ثم هذه اليمين واجبة إن كانت الدعوى على صبي أو مجنون أو ميت فإن كان على
~~حي عاقل بالغ فوجهان
# أحدهما أنه لا يجب بل يحكم ثم لا ينحسم باب دعوى الإبراء والتوفية كما
~~على الحاضر
# والثاني أنه يجب إذ الحاضر يبادر الدعوى والتسليط من غير استقصاء منه
~~محال
# ثم على هذا لا يجب التعرض لصدق الشهود وإنما يجب فيمن يحلف مع شاهد واحد
~~وأما إذا كملت البينة فلا هذا إذا ادعى بنفسه فإن ادعى وكيله وهو غائب فلا
~~بد
# PageV07P323
# من تسليم الحق بل لو حضر المدعي عليه بإزاء وكيل المدعي فأقيمت البينة
~~عليه فقال إن موكلك قد أبرأني فأريد يمينه ms1225 توقف في هذه المسألة فقهاء
~~الفريقين بمرو في واقعة فاستدرك القفال وقال يسلم الحق إذ لو فتح هذا الباب
~~تعذر طلب الحقوق الغائبة بالوكلاء
# الركن الرابع في إنهاء الحكم إلى قاض آخر وذلك بالكتابة أو الإشهاد أو
~~المشافهة
# أما مجرد الكتابة فلا يعتمد إذ لا تعويل على الخط ومجرد الإشهاد بعدلين
~~دون الكتاب كاف وإن كتب فهو تذكرة للشاهدين ولا يعتمد حتى لو ضاع لم يضر
~~ولو شهدا بخلاف ما في الكتاب سمع لأن الإعتماد عل العلم ويحصل علمهما بأن
~~يجري القاضي القضاء بين يديهما ويشهدهما عليه ولا يكتفي أن يسلم إليهما
~~الكتاب ويقول أشهد كما أن هذا خطي فإن قال أشهد كما أن مضمون الكتاب قضائي
~~قال الإصطخري يكفي ذلك لأن هذا إقرار بمجهول يمكن معرفته وقال الأصحاب لا
~~يكفي حتى يذكر تفصيل قضائه للشاهدين ويقرب من هذا ما لو سلم المقر القبالة
~~إلى الشاهد وقال أشهدك على ما فيه وأنا عالم به ولعل الأصح أن هذا يكفي
~~لأنه مقر على نفسه بما لا يتعلق بحق غيره والإقرار بالمجهول صحيح وأما
~~القاضي فمقر على نفسه لكن بما يرجع ضرره على غيره فالإحتياط فيه أهم
# PageV07P324
# ثم الأولى أن يكتب الكتاب مع الشهود للتذكرة ويختمه ويسلم إليهما نسخة
~~غير مختومة للمطالعة ويكتب في الكتاب اسم الخصمين واسم أبيهما وجدهما
~~وحليتهما ومسكنهما إلى حيث يحصل التمييز فهو المقصود ويذكر قدر المال
~~وتاريخ الدعوى ويقول قامت عندي بذلك بينة عادلة وحلفته مع البينة والتمس
~~مني القضاء والكتبة إليك لتستوفي فأجبته إلى ذلك وأشهدت عليه فلانا وفلانا
# ولا فائدة في ذكر عدالة شاهدي الكتاب فإنه لا تثبت عدالتهما بشهادتهما
~~ولا بمجرد الكتاب وهما يشهدان على الكتاب بل ينبغي أن تظهر عدالتهما للقاضي
~~المكتوب إليه بطريق آخر فإن قيل إذا لم يبق إلا استيفاء الحق فلم لا يكاتب
~~واليا غير القاضي حتى يستوفي قلنا لأن الكتاب لا يثبت عند الوالي إلا
~~بشهادة الشهود ومنصب سماع الشهادة يختص بالقضاة فإن شافه الوالي جاز له
~~الإستيفاء في ms1226 بلدة هي من ولاية القاضي فإن كانت خارجة عن ولايته ففي وجوب
~~استيفائه نظر لأنه لا ولاية له على تلك البقعة ولكن الصحيح وجوبه لأن سماع
~~الوالي بالمشافهة كسماع قاض آخر شهادة الشهود
# أما المشافهة فهي أقوى لكن بشرط أن يكون كل واحد منهما في محل ولايته بأن
~~يكونا قاضيي بلدة واحدة على العموم أو شقي بلدة فيناديا في الطرفين وإنما
~~يكفي ذلك إذا
# PageV07P325
# قال قضيت فاستوف
# أما إذا قال سمعت البينة فاحكم فلا فائدة له في خبرة البينة لأن قوله فرع
~~عن الشهود وإنما يفيد عند العجز عنهم بالموت أو الغيبة هذا هو الأظهر وفيه
~~وجه سيأتي
# أما إذا اجتمعا في أحد الشقين فقال له صاحب الولاية إذا رجعت إلى شقك
~~فاستوف فإني قد قضيت فإذا رجع جاز له الإستيفاء إن جوزنا القضاء بالعلم
~~لأنه علم حصل في غير محل ولايته وإن لم نجوز فقد أطلق بعض الأصحاب جوازه
~~وقال الإمام لا يجوز بل هو كسماعه الشهادة في غير محل ولايته لأنه سمع حيث
~~لم يكن أهلا للسماع فهو كما لو قال له سمعت البينة ولم يبق إلا القضاء فإنه
~~لا خلاف أنه لا يقضي إذا رجع إلى شقه إذ قول القاضي فرع لشهادة الشهود
~~فسماعه لا يزيد على سماع الشهادة وهذا يلزمه أن يقول الوالي الذي ليس بقاض
~~لا يستوفي لأن كونه قاضيا لا يخرجه عن كونه واليا لكن يمكن أن يجاب بأن
~~الوالي لا يقضي إلا بعلمه ومستند علمه قوله قضيت فكذلك يجوز أيضا للقاضي
~~إذا قلنا إنه يقضي بعلمه
# أما إذا قال في غير محل ولايته لقاض آخر قضيت في ولايتي فاحكم أو استوف
~~فلا خلاف أنه لا يسمع إذ لا حجة في قوله إلا في محل ولايته
# PageV07P326
### | فروع
# الأول إذا كتب إلى قاض فمات الكاتب أو المكتوب إليه جاز لكل من شهد عنده
~~الشهود من القضاة الحكم به لأن الحجة في حكمه لا في كتابه وقال أبو حنيفة
~~رحمه الله لا يجوز ذلك إلا إذا ms1227 كتب إلى فلان وإلى كل من يصل إليه من القضاة
~~وكأنه يجعل ذلك تفويضا
# الثاني إذا قضى القاضي واقتصر على قوله حكمت على أحمد بن محمد فاعترف رجل
~~في تلك البلدة بأنه أحمد بن محمد وأنه المعني بالكتاب وأنكر الحق فلا يلزمه
~~شيء لأن الحكم في نفسه باطل لأنه على متهم غير معين لا بالإشارة ولا بوصف
~~مستقص كامل فلا يتم الحكم باعترافه بأنه المعني إلا أن يقر بالحق فيؤخذ
~~الحق بإقراره
# أما إذا استقصى فذكر اسم أبيه وجده وحليته ومسكنه ومحلته وأتى بالممكن
~~فإمكان اشتراكه في جملة هذه الصفات على الندور لا ينقدح فإن قال المأخوذ
~~لست مسمى بهذا الإسم فعلى الخصم إن نقم بينة على الإسم والنسب فإن عجز حلفه
~~فإن حلف انصرف عنه القضاء وإن نكل توجه الحق باليمين المردودة
# فلو أخذ يحلف على أن الحق لا يلزمه وليس يحلف على نفي الإسم فلا يسمع
~~بخلاف من ادعي عليه قرض فلم ينكر ولكن قال لا يلزمني تسليم شيء يقبل لأنه
~~ربما أخد ورد ولو اعترف لطولب بالبينة لأن مجرد الدعوى ليس بحجة عليه
~~وهاهنا قد قامت البينة على الإسم وتوجه الحق إن ثبت الإسم وقال الصيدلاني
~~يقبل ذلك منه كتلك المسألة وهو ضعيف والفرق أظهر
# PageV07P327
# وأما إذا قال أنا موصوف بهذه الصفات ولكن في البلد من يساويني فإذا أظهر
~~ذلك ولو ميتا انصرف القضاء عنه وهذا كله إذا قضى القاضي بالبينة ولم يبق له
~~إلا الإستيفاء أما إذا سمع البينة وكتب إلى قاض آخر بسماع البينة فهذا جائز
~~بالإتفاق وساعد عليه أبو حنيفة رحمه الله وفيه إشكال لأنه إن كان تحملا
~~كالشهادة على الشهادة فلا يكتفي بواحد وإن كان قضاء بقيام البينة وسماعها
~~حتى ينزل سماعه منزلة سماع القاضي الثاني فلم يجب ذكر الشهود في الكتاب
~~وصفتهم ولا يجب ذكر شهود الواقعة إذا تمم القاضي وكأن هذا قضاء مشوب بالنقل
~~والأغلب عليه أنه قضاء بأداء الشهادة حتى يقوم سماعه مقام سماع الآخر ولكن
~~وجب ذكر الشهود لأن ms1228 الآخر إنما يقضي بقولهم والمذاهب في الحجج مختلفة فربما
~~لا يرى القاضي القضاء بقولهم
# ثم لا خلاف أنه لو سمع ولم يعدل وفوض التعديل إلى الآخر جاز وإن كان
~~الأولى أن يعدل لأن أهل بلدهم أعرف بهم ولو عدل القاضي وأشهد على التعديل
~~شهود الكتاب جاز ذلك ثم إن ادعى الخصم جرحا فلظهر شاهدين عدلين فيقدم بينة
~~الجرح على التعديل الذي في الكتاب فإن استمهل أمهل ثلاثة أيام فإن قال لا
~~أتمكن منه إلا في بلد الشهود لم يمهل لأن ذلك يطول ويصير ذلك ذريعة لكن
~~يسلم المال ثم إن أثبت الجرح استرد قولا واحدا ولم يخرج على ما لو كان
~~الخصم حاضرا وأظهر الجرح بعد الحكم فإن في نقض القضاء به قولين لأن الحاضر
~~مقصر وهو معذور
# الثالث لو كان للبلد قاضيان وجوزناه فقال أحدهما للآخر سمعت البينة فاقض
~~فله ذلك إن قلنا الغالب عليه القضاء وكأنهما تعاونا على حكم واحد وإن قلنا
~~الغالب النقل لم يجز ذلك مع حضور الشهود فإن القاضي كالفرع للشهود
# PageV07P328
# الركن الخامس في المحكوم به
# وذلك إن كان دينا أو عقارا يمكن تحديده فهو سهل وإن كان عينا فلا يخلو
~~إما أن يمكن تعريفه بالصفة كالفرس والجارية والعبد أو يكثر أمثالها
~~كالأمتعة والكرباس مثلا أما العبد وأمثاله ففيه ثلاثة أقوال
# أحدها أنه لا ترتبط الدعوى والقضاء بعينه بل بقيمته كالكرباس لأن المحكوم
~~عليه عرف بالنسب وتعريف العبد والفرس غير ممكن
# والثاني أنه يجوز أن يقضي على عينه كالمحكوم عليه إذا كان خاملا
# والثالث أنه يسمع البينة على عينه ولا يقضي لأن إبراهم الحكم مع هذه
~~الجهالة صعب
# التفريع إن قلنا إنه يتعلق بعينه فالمدعى عليه إذا عين عليه في تلك
~~البلدة عبد فيصرف القضاء عنه بأن يظهر في البلد عبد آخر بتلك الصفة إما من
~~ملكه أو ملك غيره فإن أظهر من ملكه لم يلزمه تسليم أحدهما بل صار القضاء
~~باطلا لكونه مبهما وإن لم يبين لزمه تسليم العبد الموصوف
# وإن قلنا إنه يسمع ms1229 البينة فقط ففائدة المدعي أن يطالب بتسليم العبد إليه
~~حتى يعينه
# PageV07P329
# الشهود في بلده ثم في الإحتياط لملكه قولان
# أحدهما أنه يلزم المدعي كفيلا بالبدن
# والثاني أن الكفالة بالبدن ضعيف فلا يلزمه بل يلزمه أن يشتري ويتكفل
~~بالمال ضامن حتى إن تلف تلف من ضمانه وإن ثبت ملكه فيه بان بطلان الشراء
~~ويحتمل هذا الوقف للحاجة وذكر الفوراني أنه يلزمه تسليم القيمة إليه
~~للحيلولة في الحال من غير بينة فإن ثبت ملكه استرد القيمة وهذا لا بأس به
~~إذ كفالة البدن ضعيفة الفائدة والبيع ربما لا يرضى به صاحب اليد
# هذا في العبد أما الجارية فتسلم إلى أمين لأن حفظ الفروج واجب ومن يدعي
~~الملك لا يمتنع من المباشرة وإن قلنا إنه كالكرباس فلا ترتبط الدعوى بعينه
~~بل ترتبط بالقيمة فيذكر كرباسا أو عبدا قيمته عشرة مثلا ولا بأس بذكر صفات
~~العين ولا يجب كما أنه لا بأس بذكر قيمة العقار وقيمة العبد على قولنا
~~تتعلق بعينه ولكن لا يجب على الظاهر
# أما إذا كان المحكوم عليه حاضرا والعبد والكرباس حاضرين ولكن لم يحضره
~~مجلس الحكم فهاهنا يفترق الكرباس والعبد إذ المنكر لا يلزمه إحضار الكرباس
~~لأنه يتماثل وإن أحضر وأما العبد فيحكم القاضي به وإن كان غائبا إذا عرفه
~~القاضي بعينه وإن لم يعرفه فلا بد من إحضاره للتعيين ويجب ذلك على المدعى
~~عليه إن اعترف بأن في يده عبدا هذا صفته وإن لم يعترف حلف على أنه ليس في
~~يده مثل هذا العبد فإن نكل فحلف المدعي أو أقام بينة على أن في يده مثله
~~حبس المدعى عليه حتى يحضر ويتأبد عليه الحبس ولا يتخلص إلا بالإحضار أو
~~بدعوى التلف فعند ذلك يقبل قوله للضرورة ويقنع بالقيمة ثم إن حضر فعلى
~~الشهود على الوصف إعادة الشهادة على العين
# فإن علم المدعي حيث لا بينه له أن المدعى عليه لا يبالي بالحلف عل أنه
~~ليس في يده فطريق الجزم له أن يصرف الدعوى إلى القيمة ويثبت المالية
~~بالشهادة على ms1230 الوصف مهما لم يطلب العين فلو قال أدعي عبدا صفته كذا وقيمته
~~كذا فإما أن يرد العين أو القيمة فهذه دعوى غير مجزومة ففي سماعها وجهان
~~ولكن اتفق القضاة على سماعها للحاجة اصطلاحا
# فرع إذا حضر العبد الغائب ولم يثبت ملك المدعي فعلى المدعي مئونة الإحضار
# PageV07P330
# ومئونة الرد إلى مكانه هذا ما ذكره الأصحاب ولم يتعرضوا لأجرة منفعته
~~التي تعطلت ولا لمنفعة المحكوم عليه إذا تعطل بالحضور وكأن ذلك احتملوه
~~لمصلحة الإيالة وجعل ذلك واجبا لإجابة القاضي فلم يلزمه بدلا أما مؤنة
~~إحضار العبد فلم تحتمل
# الركن السادس المحكوم عليه
# وشرطه أن يكون غائبا فإن كان في البلد ففي جواز سماع البينة قبل استحضاره
~~وجهان أحدهما تسمع إذ إنكاره غير مشروط وإنما الشرط عدم إقراره وهو معدوم
~~في الحال
# والثاني أنه لا يجوز لأن إقراره متوقع على قرب وسلوك أقرب الطرق واجب في
~~القضاء
# فإن قلنا تسمع فالمذهب أنه لا يقضي إلا في حضوره فلعله يجد مطعنا ودفعا
~~بخلاف الغائب فإن انتظاره يطول وفيه وجه بعيد أنه يقضي كالغائب
# أما إذا حضر ففي جواز سماع البينة من دون مراجعة الخصم وجهان مرتبان
~~وأولى بالمنع ووجه الجواز أنه قادر على الدفع والكلام فليتكلم إن أراد
# أما إذا توارى وتعذر فالمذهب أنه يقضي عليه كالغائب وذكر القاضي وجها أن
~~المنع لا يجعل كالعجز كما أن منع المهر والثمن لا يلحق بالإفلاس على وجه
~~واختتام الباب بتنبيهات
# الأول أن في قبول كتاب القاضي إلى القاضي والشهادة على الشهادة في الحدود
~~قولين وفي القصاص قولان مرتبان وأولى بالقبول
# PageV07P331
# الثاني أن حد الغيبة ما فوق مسافة العدوى وهو أن يعدو من بيته فلا يرجع
~~إليه مساء فإن أمكن ذلك فهو كالحاضر فيجب عليه إجابة القاضي إذا دعاه وإن
~~دعاه صاحب الحق لم يجب الحضور بل الواجب هو الحق إن كان صادقا وإلا فلا شيء
~~عليه وإنما يجب الحضور طاعة للقاضي لأجل المصلحة
# الثالث أنه إن لم يكن على مسافة العدوى حاكم فيجوز للقاضي إحضاره ولكن ms1231
~~بعد إقامة البينة إذ تكليفه ذلك من غير حجة إضرار ولهذا يجب على القاضي أن
~~لا يخلي مثل هذه المسافة من حاكم
# الرابع إذا كان للغائب مال في البلد وجب على القاضي التوفية وهل يطالب
~~المدعي بكفيل فربما توقع استدارك فيه وجهان
# أحدهما لا إذ كل حكم يمكن فيه الإستدراك وقد تم الحكم في الحال
# والثاني نعم لأن الخصم غائب والإستدراك غالب
# الخامس إذا عزل القاضي بعد سماع البينة ثم ولي يلزمه استعادة البينة إذ
~~بطل بالعزل سماعه السابق وإن خرج عن محل ولايته ثم رجع ففي الإستعادة وجهان
# السادس المخدرة لا تحضر مجلس القاضي لأن ضرر إبطال الخدر أعظم من ضرر
~~المرض بل يحضر القاضي أو مأذون من جهته فكل من لا تخرج أصلا إلا لضرورة
~~مرهقة فهي مخدرة أما من لا تخرج إلى العزايا والزيارات إلا نادرا قال
~~القاضي هي أيضا مخدرة وقيل بل هي التي لا تخرج إلا لضرورة وقيل بل هي التي
~~لا تصير مبتذلة بكثرة الخروج وإن كانت تخرج على الجملة وقال القفال يجب
~~إحضار المخدرة لأن الحضور بهذا العذر لا
# PageV07P332
# يبطل التخدر وخالفه جميع الأصحاب فيه
# السابع للقاضي أن يتصرف في مال حاضر ليتيم خارج عن محل ولايته إذا أشرف
~~على الهلاك كما يتصرف في مال كل غائب ولكن هل له نصب قيم للتصرف فيه تردد
~~القاضي فيه ولم يبت جوابا فإنه نصب على اليتيم وفي المال أيضا
# فإذا كان اليتيم في ولايته وماله في ولاية أخرى ربما أدى إلى أن ينصب كل
~~واحد من القاضيين قيما ولعل الأولى أن يلاحظ مكان اليتيم لا مكان المال
# وأما إذا زوج امرأة خارجة عن محل ولايته من غائب خارج عن محل ولايته
~~برضاها فهذا ينبغي أن لا يصح ولا يكفي حضور الزوج إذ لا تعلق للولاية به بل
~~حضور المرأة معتبر لأنه ولي عليها بخلاف المال وليس ذلك كما لو حكم في محل
~~ولايته على غائب خارج عن محل ولايته إذ المدعي حاضر والولاية متعلقة به ms1232
# PageV07P333
### | الباب الرابع في القسمة
# وفيه ثلاثة فصول
### | الفصل الأول في القسام وأجرته
# ولا ينبغي أن يخلي الحاكم النواحي عن القسام لمسيس الحاجة إليه وليكن لهم
~~رزق من بيت المال وكذا القاضي والمزكي أما الشاهد فلا يعطى كيلا يتهم مع أن
~~الشهود لا ينحصرون
# وإن لم يكن لهم رزق فلا ينبغي أن يعين الحاكم واحدا فيحسم على الناس
~~استئجار غيره وفي اشتراط العدد في القسام قولان مأخذهما أن منصبه منصب
~~الحاكم أو الشاهد
# وإن نصب حاكما للتقويم أو للتزكية أو للقسمة فيثبت عندهم بشاهدين ثم
~~القاضي يعول على قولهم على الإنفراد ولا يجوز أن ينصب حاكما ليحكم بالتقويم
~~باجتهاده أو ليزكي بنظر نفسه وإن فرعنا على أن القاضي يقضي بعلمه نعم
~~للقاضي أن يعتمد على ما يعرفه من
# PageV07P334
# عدالة الشاهد على رأي وهل له أن يكتفي ببصيرة نفسه في التقويم منهم من
~~قطع بالمنع لأنه تخمين ومنهم من خرج على القولين
# ثم أجرة القسام عند تفاوت الحصص تقسم على الرءوس أو على عدد قدر الحصص
~~فيه قولان كما في الشفعة ومنهم من قطع بأنه على قدر الحصص لأن العمل في
~~الكثير بالمساحة أكثر لا محالة
# هذا إذا أطلق الشركاء العقد فأما إذا انفرد كل واحد بذكر نصيبه أتبع ذلك
~~ولكن ليس لواحد أن ينفرد بالإستئجار دون إذن الشريك لأن تردده في الملك
~~المشترك ممنوع دون الإذن فيكون العمل ممنوعا والإجارة فاسدة بل يعقد كل
~~واحد بإذن الآخرين أو الوكيل بإذن جميعهم
# فرع إذا كان أحد الشريكين طفلا وطلب القيم القسمة حيث لا غبطة رد القاضي
~~عليه وإن كان فيه غبطة فعليه حصة من الأجرة
# وإن طلب الشريك حيث لا غبطة ففي لزوم أجرة لنصيب الطفل وجهان والظاهر أنه
~~يجب إذا لزمت الإجابة كما في البالغ والأجرة تتبع لزوم القسمة
# PageV07P335
### | الفصل الثاني في كيفية القسمة
# فإن جرت في ذوات الأمثال جازت التسوية بالوزن والكيل وكذا في الربويات إن
~~قلنا إنها إفراز حق وإن قلنا إنها بيع فلا يجوز في المكيل إلا الكيل ms1233 فإن
~~كانت في عرصة متساوية الأجزاء فالتسوية بالمساحة وتقسم الحصص وتكون الأجزاء
~~على حسب أقل الحصص
# بيانه عرصة لواحد نصفها ولواحد ثلثها ولواحد سدسها فتجعل الأرض ستة أجزاء
~~متساوية بالمساحة وإن افتقر إلى التعديل بالقيمة عدل كذلك ثم يكتب أسماء
~~الملاك على ثلاثة رقاع لأنهم ثلاثة ويدرجها في بنادق من شمع أو طين متساوية
~~وتسلم إلى من لم يشهد ذلك حتى يخرج واحدا ويقف القسام على الطرف فإن خرج
~~اسم صاحب النصف أعطاه الجزء الأول والثاني والثالث على الإتصال حتى لا
~~يتفرق نصيبه ثم يخرج الآخر فإن خرج اسم صاحب الثلث أعطاه الرابع والخامس
~~ويتعين السادس لصاحب السدس
# وإن خرج اسم صاحب السدس أعطاه الرابع وتعين الباقي لصاحب الثلث وتعين ما
~~منه ابتداء التسليم إلى تحكم القسام فيقف على أي طرف شاء
# وقد نص الشافعي رضي الله عنه فيمن أعتق عبيدا لا يملك غيرهم أنه يكتب على
~~الرقعة الحرية والرق لا اسم العبيد والورثة وها هنا لم يكتب الثلث والسدس
~~والنصف فمنهم من قال قولان بالنقل والتخريج ومنهم من فرق بأن مستحق الحرية
~~هو الله تعالى دون العبيد فيكتب الحرية ليندفع عنها الورثة وبقية العبيد
# وعلى الجملة هذا في الإستحباب إذ يجوز كتبة الأجزاء ها هنا وكتبة الأسماء
~~ثم
# PageV07P336
# والغرض يحصل فإن قلنا يكتب أسماء الملاك فقال العراقيون يكتب باسم صاحب
~~النصف ثلاث رقاع وباسم صاحب الثلث اثنتين لأن صاحب الكثير أولى باستحقاق
~~الطرف وفي تكثير اسمه ما يوجب التقديم إذ الغالب أنه يسبق واحد من ثلاثة
~~والصحيح أنه لا حق له إلا في الكثرة فيكفي ثلاث رقاع
### | فرعان
# الأول إذا استحق المتاع الواقع في حصة أحدهما أو بعضه انتقضت القسمة فإن
~~استحق عينا من يد واحد واستحق مثلها في القسمة من يد الآخر لم تبطل القسمة
~~وفيه وجه أنه تستأنف القسمة ويلتفت على تفريق الصفقة وإن كان المال أرضا
~~قسم بينهما واستحق ثلث الكل فقد بطلت القسمة في ذلك القدر والباقي يخرج على
~~تفريق الصفقة والأصح أنه لا ينتقض ms1234
# أما إذا ظهر دين أو وصية بعد القسمة فإن قلنا إنها إفراز فالقسمة تبقى
~~على الصحة إن وفوا الدين وإن قلنا إنها بيع ففيه قولان
# أحدهما البطلان لأن الدين إما أن يمنع الملك أو يجعل التركة مرهونة
# والثاني أنه يصح بل التركة كالعبد الجاني فينفذ بيعه إلا أن لا يوفي
~~الدين
# الفرع الثاني إذا ادعى بعض الشركاء غلطا في القسمة على قسام القاضي لم
~~يكن له تحليفه لأنه حاكم لكن لم تنقض القسمة إن أقام بينة وإلا فله أن يحلف
~~شركاءه فإن حلف بعضهم ونكل بعضهم فتفيد اليمين المردودة نقض القسمة في حق
~~الناكلين دون الحالفين
# PageV07P337
# هذا في قسمة القاضي بالإجبار أما إذا كان القسام منصوب الشركاء بالتراضي
~~أو تولوا القسمة بأنفسهم فظهور الغلط بعد تمام القسمة هل يوجب نقضها قال
~~العراقيون لا تنقض لأنه رضي به فصار كما إذا اشترى بغبن وهذا يتجه على
~~قولنا إنها بيع فإن جعلناها إفراز حق فلا يمكن ذلك مع التفاوت وكذا إن
~~جعلناه بيعا ولم يجر لفظ البيع أو ما يقوم مقامه
# PageV07P338
### | الفصل الثالث في الإجبار
# والقسمة ثلاثة قسمة إفراز أو تعديل أو رد
# أما قسمة الإفراز فهو أن يكون الشيء متساوي الأجزاء كالثوب الواحد
~~والعرصة المتساوية أو المكيلات والموزونات فيجبر على هذه القسمة من امتنع
~~قهرا بشرط أن تبقى الحصص بعد القسمة منفعا بها المنفعة التي كانت فلا يجبر
~~على قسمة الطاحونة والحمام الصغير إذا لم يمكن الإنتفاع به بعده وفيه وجه
~~بعيد أنه يجبر إذا كان يبقى أصل الإنتفاع وإن لم يبق ذلك النوع أما إذا كان
~~الحمام كبيرا تبقى به المنفعة عند إحداث مستوقد آخر وبئر آخر وما يجري
~~مجراه ففي الإجبار تفريعا على المشهور وجهان
# أحدهما أنه لا يجبر لأنه تعطيل إلا بإحداث أمر جديد
# والثاني أنه يجبر لأن إبقاء أصل المنفعة بأمر قريب ممكن
### | فرع
# إذا ملك من دار عشرها والعشر المفرد لا يصلح للمسكن فالصحيح أن صاحبه لا
~~يجاب إلى القسمة لأنه متعنت وهل يلزمه الإجابة إذا ms1235 طلب شريكه لصحة غرضه فيه
~~وجهان
# PageV07P339
# أحدهما نعم لتمييز ملكه
# والثاني لا لأن فيه تعطيل المنفعة على الشريك فكأنه في حقه لا يقبل
~~القسمة
# وإن قلنا لا قسمة لواحد منهما فلا شفعة لواحد منهما إذا باع صاحبه لأن
~~الشفعة لدفع ضرر مؤنة القسمة
# أما إذا كان النصف لواحد والنصف الآخر لخمسة فإذا باع الخمسة النصف
~~فلصاحب النصف الآخر الشفعة لأن الخمسة لو اجتمعوا وطالبوه بالقسمة أجبر
~~وإنما لا يجبر إذا كان الطالب واحدا وفيه وجه أيضا أن صاحب العشر يجاب إذ
~~يقول لي أن أعطل الملك على نفسي فلم لا أجاب وهذا وإن كان غير مشهور فهو
~~منقاس
# القسمة الثانية قسمة التعديل
# وهو أن يخلف الرجل على ثلاثة بنين ثلاثة عبيد متساوي القيمة ففي الإجبار
~~عليه خلاف مشهور ذهب الأكثرون إلى أنه يجبر كما في الإفراز إذ لا ضرر فيه
~~والثاني أنه لا يجبر إذ كل عبد يختص بغرض وصفة لا توجد في الباقي فلا يكفي
~~تساوي المالية مع تفاوت الأغراض وذلك غير موجود في الأرض وذوات الأمثال
# وإن خلف بين ثلاثة بنين أربعة أعبد قيمة واحد مائة وقيمة آخر مائة وقيمة
~~الإثنين
# PageV07P340
# الآخرين مائة فالخلاف ها هنا مرتب وأولى بأن لا يجبر لأن تفاوت العدد
~~انضم إلى تفاوت الصفة وفي الحمامات والطواحين التي لا تقبل القسمة وتتساوى
~~قيمتها خلاف مرتب وأولى بالمنع إذ الغرض يختلف باختلاف أماكنها اختلافا
~~ظاهرا
# فإن خلف طاحونة وعبدا وحماما متساوي القيم فالخلاف مرتب وأولى بالمنع
# أما إذا خلف قطعا من الأرض متباينة وآحادها يقبل قسمة الإفراز فلا يجبر
~~على قسمة التعديل بالقيمة لأن ذلك جوز ضرورة للعجز عن الإفراز وميل نصوص
~~الشافعي رضي الله عنه إلى منع الإجبار في هذه القسمة
### | فروع
# الأول دار مختلفة الجوانب فقسمتها من قسمة التعديل إلا إذا كان في كل
~~جانب بناء يماثل الجانب الآخر ويمكن قسمة العرصة فذلك كالأراضي فإن احتيج
~~إلى التعديل بالقيمة مع التفاوت فلا فرق بينهما وبين الأمتعة
# الثاني عرصة بين شريكين وقيمة أحد الجانبين ms1236 تزيد لقربه من الماء حتى يكون
~~الثلث بالمساحة نصفا بالقيمة قال الأصحاب يجبر على هذه القسمة ولم يخرجوه
~~على الخلاف ولم يكترثوا بمثل هذا التفاوت النادر
# الثالث قسمة اللبنات المتساوية القوالب من قبيل قسمة الإفراز فإن تفاوتت
~~القوالب فهي من قسمة التعديل
# القسمة الثالثة قسمة الرد
# وهو أن يترك عبدين قيمة أحدهما ستمائة وقيمة الآخر ألف فلو أخذ أحدهما
# PageV07P341
# النفيس ورد مائتين استويا ولكن هذا لا يجبر عليه قطعا لأن فيه تمليكا
~~جديدا
# لو قال أحدهما يختص أحدنا بالخسيس وخمس من النفيس فهذا هل يجبر عليه
~~ليتخلص في أحد العبدين عن الشركة فيه خلاف والظاهر أنه لا يجبر لأن أصل
~~الشركة ليس ينقطع
# فإن قيل فما حقيقة القسمة قلنا أما قسمة الإفراز ففيه قولان
# أحدهما أنه إفراز إذ لو كان بيعا لما أجبر عليه فكأنه قد تبين بالقسمة أن
~~ما خصه هو الذي ملكه
# والثاني أنه بيع إذ يستحيل أن يقال إنه لم يرث من أبيه إلا هذه الحصة على
~~الخصوص
# وأما قسمة الرد فهو بيع في القدر الذي يقابله العوض وفي قسمة الباقي وفي
~~قسمة التعديل بيع أيضا إن قلنا لا يجبر عليه وإن قلنا إنه يجبر فطريقان
~~منهم من خرج على القولين ومنهم من قطع بأنه بيع ولكن يجبر للحاجة
# ويخرج على القولين مسائل في الربويات والزكاة والوقف فإذا قلنا إنه بيع
~~لم يجز فصل الوقف عن الملك لأنه بيع أما فصل الوقف من الوقف فلا يجوز وإن
~~قلنا إنه إفراز لأنه كالتغيير لشرط الواقف وفيه وجه أنه يجوز لأنه قد يشرف
~~على الإنهدام فيحتاج إلى القسمة فإن قيل فهل يشترط الرضا قلنا لا يشترط في
~~قسمة الإجبار ويشترط في قسمة التراضي ولا بد من لفظ وهو قوله رضيت ويجب
~~تجديده بعد خروج القرعة فيقول رضيت بهذا وقال العراقيون يكفي السكوت بعد
~~الرضا إلى خروج القرعة فلا يجب التجديد
# وأجمعوا على أنه لا يشترط لفظ البيع وإن قلنا إنه بيع ومنهم من شرط أن
~~يقول
# PageV07P342
# قاسمتك على هذا ms1237 الوجه أو رضيت بالقسمة ليتلفظ بالقسمة ولا يكفي قوله رضيت
~~بهذا لأن القسمة تؤدي معنى التمليك والتملك
### | 
### | فرعان
# </span>
# أحدهما أن القبة والقناة والحمام وما لا يقبل القسمة فالصواب المهايأة
~~فيها بالتراضي ومن رجع قبل استيفاء نوبته فله ذلك وإن استوفى ثم رجع فوجهان
~~أقيسهما أنه يرجع ويغرم ما انفرد به
# والثاني لا لأن هذه معاملة جرى عليها الأولون فلا تشوش وقال ابن سريج
~~يجبر على المهايأة لأن بعض من يستغني عنه لثروته قد يعطل على الشركاء بكذا
~~والصحيح أنهم لو تنازعوا وتناكدوا تركوا إلى أن يصطلحوا
# الثاني أنه لو تقدم جماعة فالتمسوا من القاضي قسمة مال بينهم من غير
~~إقامة حجة على أنه ملكهم فالصحيح أن القاضي يقسم ويكتب في الحجة إني قسمت
~~بقولهم وكذلك إذا جاء واحد منهم وطلب وفيه قول آخر أنه لا يجيب لأنه ربما
~~يكون متصرفا في مال الغير من غير بينة وهو بعيد لأن اليد لهم في الحال
# PageV07P343
# = كتاب الشهادات =
# وفيه ستة أبواب
# PageV07P346
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الأول فيما يفيد أهلية الشهادة وقبولها من
~~الأوصاف - صلى الله عليه وسلم -
# وهي ستة ثلاثة منها لا يطول النظر فيها وهي التكليف والحرية والإسلام فلا
~~تقبل شهادة صبي ولا مجنون ولا تقبل شهادة كافر لا على كافر ولا على مسلم
~~وقال أبو حنيفة رحمه الله تقبل على الكافر
# ولا تقبل شهادة العبد أصلا وقال داود تقبل وثلاثة يطول النظر فيها وهي
~~العدالة وحفظ المروءة والإنفكاك عن التهمة
# PageV07P347
# الوصف الأول العدالة
# قال الشافعي رضي الله عنه وليس أحد من الناس نعلمه إلا قليلا يمحض الطاعة
~~حتى لا يخلطها بمعصية أشار بهذا إلى أن العصمة من المعاصي ليس بشرط إذ ذلك
~~يحسم باب الشهادة ولكن من قارف كبيرة أو أصر على صغيرة لم تقبل شهادته لأن
~~ذلك يشعر بالتهاون بأمر الديانة ومثله جدير بأن لا يخاف وبال الكذب أما من
~~يلم بالصغيرة أحيانا لفترة تقع من مراقبة التقوى وفلتة تقع للنفس في الخروج
~~عن لجام الورع وهو مع ms1238 ذلك ما ينفك عن تندم واستشعار خوف فهذا لا ترد به
~~الشهادة قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يخلو المؤمن من الذنب يصيبه
~~الفينة بعد الفينة أي الوقت بعد الوقت وإنما الفسق المرون على المعصية وإن
~~كانت صغيرة
# والفرق بين الصغيرة والكبيرة يطول وقد استقصيناه في كتاب التوبة من كتب
~~إحياء علوم الدين ونشير الآن إلى بعض ما يعتاد من الصغائر وهي ستة
# الأولى اللعب بالشطرنج ليس بحرام ولكنه مكروه وإن قلنا إنه مباح أردنا
~~أنه لا إثم فيه لا كراهية فيه فلا ترد به الشهادة إلا أن يختلط به قمار وهو
~~أخذ مال المقمور واشتراطه أو اليمين الفاجرة وقد روي أن سعيد بن جبير رضي
~~الله عنه كان يلعب به
# PageV07P348
# وهو مستدبره ولا يراه وقول علي رضي الله عنه ما هذه التماثيل التي أنتم
~~لها عاكفون لعله كان في معرض السؤال إذ أشكل عليه صورة تلك الأشكال وأنها
~~ما هي أما المداومة عليه فقد تقدح في المروءة وتعطل المهمات وقد ينشأ رد
~~الشهادة من هذا وسيأتي
# الثانية اللعب النرد حرام لما روي أنه صلى الله عليه وسلم قال ملعون من
~~لعب بالنردشير وقال اللاعب بالنرد كعابد الوثن ونقل عن ابن خيران وأبي إسحق
~~المروزي أنه كالشطرنج وهو القياس ولكن الخبر مانع منه ثم وإن قلنا إنه حرام
~~فالمداومة عليه ترد الشهادة دون المرة الواحدة وقيل إن المرة الواحدة فسق
~~ترد الشهادة
# وأما اللعب بالحمام فليس بحرام وتردد العراقيون في كراهيته ورد الشهادة
~~به إنما يكون من جهة المروءة في حق من يقدح في مروءته
# الثالثة قال الشافعي رضي الله عنه الحنفي إذا شرب النبيذ حددته وقبلت
~~شهادته أما الحد فللزجر حتى لا يعود إليه إذ يجر إلى الفساد وأما قبولنا
~~الشهادة فلأن إقدامه على
# PageV07P349
# شربها لم يشعر بتهاونه إذ اعتقد إباحته واستبعد المزني هذا الفرق فمن
~~الأصحاب من قال يحد ولا تقبل الشهادة ومنهم من قال لا يحد وتقبل شهادته
~~فتحصلنا على ثلاثة أوجه فإن قلنا إن ms1239 الحنفي لا يحد ففي الشفعوي وجهان لشبهة
~~الخلاف في الإباحة
# الرابعة المعازف والأوتار حرام لأنها تشوق إلى الشرب وهو شعار الشرب فحرم
~~التشبه بهم وأما الدف إن لم يكن فيه جلاجل فهو حلال ضرب في بيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم
# وإن كان فيه جلاجل فوجهان وفي اليراع وجهان والأصح أنه لا يحرم والمزمار
~~العراقي حرام لأنه عادة أهل الشرب والطبول كلها مباح إلا الكوبة قال فإن
~~طبل المخنثين وهو طبل طويل متسع الطرفين ضيق الوسط وسبب تحريمه التشبه بهم
~~وكذا الضرب بالصفاقتين حرام لأنه من عادتهم
# PageV07P350
# وقد ذكرنا مآخذ هذه التحريمات في كتاب الوجد والسماع وفصلنا ما يحل ويحرم
~~ثم قال الشيخ أبو محمد سماع الأوتار مرة لا يرد الشهادة وإنما ترد بالإصرار
~~وقال العراقيون هو كبيرة توجب المرة الواحدة رد الشهادة ولا شك أن ذلك
~~يختلف بالبلاد فحيث يعظم أمره فالمرة الواحدة تشعر بانخرام مروءة الشاهد
# الخامسة نظم الشعر وإنشاده وسماعه بألحان وغير ألحان ليس بحرام إلا أن
~~يكون في الشعر هجو أو وصف امرأة معينة أو فحش وما يحرم نثره فيحرم نظمه فإن
~~الشعر كلام حسنه حسن وقبيحه قبيح وقد أنشد عند رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أشعار ولم ينكرها
# وإن أطنب في المدح حتى انتهى إلى حد الكذب قيل إنه حرام والصحيح أن ذلك
~~ليس بكذب إذ ذلك ليس يقصد منه الإعتقاد والتصديق بل هي إظهار صنعة في
~~الكلام
# وسماع الغناء مباح لأن ما جاز من غير لحن جاز مع ألحان إلا أن يتخذ ذلك
~~عادة
# PageV07P351
# فقد يقدح في المروءة
# والرقص أيضا مباح ولكن إذا صار معتادا أو صار الغناء مكسبة فيقدح في
~~المروءة
# والتغني بالقرآن جائز بل مستحب إلا أن ينتهي إلى التمطيط المشوش للنظم
~~كان أبو موسى الأشعري رضي الله عنه حسن الترنم بالقرآن فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إن هذا قد أوتي مزمارا من مزامير آل داود عليه السلام
# السادس لبس الحرير والجلوس عليه حرام وترد الشهادة باستدامة دون ms1240 المرة
~~الواحدة وكذا التختم بخاتم الذهب وغلط بعض الأصحاب فقال لو كان شهود
# PageV07P352
# النكاح على حرير لم ينعقد النكاح بشهادتهم
# الوصف الثاني المروءة فمن يرتكب من المباحات ما لا يليق بأمثاله كالأكل
~~في الطريق والبول في الشارع ولبس الفقيه القباء والقلنسوة في بلادنا وغير
~~ذلك مما يخسر به فيه فيدل ذلك إما على خبل في عقله أو انحلال في نفسه يبطل
~~الثقة بصدقه فتخل شهادته ولا يخفى أن ذلك يختلف بالأشخاص والأحوال فذو
~~المنصب إذا حمل المتاع إلى بيته لنجله فلا مروءة له وإن أمكن حمله على
~~التقوى والإقتداء بالأولين فلا يقدح فيه
# ويلتحق بهذا الفن الإكباب على المباحات المانعة من المهمات كمداومة
~~الشطرنج واللعب بالحمام والرقص والغناء فإن ذلك أيضا يشعر بانحلال
# واختلفوا أيضا في الحرف الدنية فمنهم من لم يقبل شهادة الدباغ والكناس
~~والحجام والمدلك ومن يتعاطى القذر لأن اختياره هذه الحرفة يشعر بخسته ومنهم
~~من قال تقبل إذا كان ذلك صنعة آبائه ولائقا بأمثاله وفي الحائك طريقان قال
~~القفال لا فرق بينه وبين الخياط وقال بعضهم جرت العادة بالإزراء بهم
~~فاختياره مع ذلك كاختيار الكنس والحجامة
# الوصف الثالث الإنفكاك عن التهمة
# ولا خلاف أن شهادة العدل لا تقبل في كل موضع فنقول للتهمة أسباب
# PageV07P353
# الأول أن تتضمن الشهادة جرا أو دفعا
# أما الجر فبأن يشهد على من جرح مورثه فالشهادة مردودة لأن بدل الجراحة
~~يحصل له بالإرث والجرح سبب الموت المفضي إلى الإرث ولا خلاف أنه لو شهد في
~~مرض الموت للمورث بمال جاز ولا نجعل للتهمة موضعا وإنما ردت شهادة الجرح
~~لأن تزكيته ترجع إليه
# وأما الدفع فبأن يشهد اثنان من العاقلة على فسق شهود القتل الخطأ فكأنهم
~~يشهدون لأنفسهم
### | 
### | فرع
# ان</span>
# الأول لو شهد أحد الابنين على أخيه بألف درهم دين على المورث وقلنا لا
~~يجب عند الإنفراد بالإقرار إلا حصة المقر قبلت هذه الشهادة إذ لا دفع فيها
~~وإن قلنا إنه يلزمه تسليم جميع الألف من حصته لو أنكر الآخر فلا تقبل
~~شهادته لأنه ms1241 دافع وقال أبو حنيفة رحمه الله إن أقر ثم شهد لم تقبل كما لو
~~قذف ثم شهد ولو أنشأ الشهادة ابتداء قبل كما لو شهد على الزنا
# الثاني لو شهد شاهدان لرجلين بالوصية لهما في تركة فشهدا للشاهدين أيضا
~~بوصية قال صاحب التقريب لا تقبل للتهمة وهذا فاسد لأن كل شهادة منفصلة عن
~~الأخرى ليس فيها جر وقد قطع الأصحاب بأن رفقاء القافلة إذا شهد بعضهم لبعض
~~في قطع الطريق قبل إذا لم يتعرض في شهادته لنصيب نفسه
# السبب الثاني البعضية الموجبة للنفقة تمنع قبول الشهادة
# فلا تقبل الشهادة للولد والوالد وسائر الفروع والأصول لأنه ليس له من
~~ماله إلا قدر حاجته ومال أصوله وفروعه معرض لحاجته فكأنه شهد لنفسه وفي
~~شهادة الزوجين ثلاثة
# PageV07P354
# أقوال كما ذكرناه في القطع بالسرقة
# ولا خلاف أن شهادة الزوج على إنسان بأنه زنى بزوجته لا تقبل وكذلك إن شهد
~~على زوجته بالزنا مع ثلاثة من العدول لأنها أوغرت صدره فنشأ منه عداوة
~~ولأنه يشهد بالخيانة على محل حقه وقال أبو حنيفة رحمه الله تقبل
# وقال مالك رحمه الله تقبل شهادة الولد لوالده ولا تقبل شهادة الوالد
~~لولده وللشافعي رضي الله عنه قول قديم أنه تقبل الشهادة للولد وللوالد
# أما الشهادة عليهم فمقبولة لأنها أبعد عن التهمة وفيه وجه أن شهادة الإبن
~~لا تقبل على الأب بالعقوبات إذ لا يكون الإبن سبب عقوبة الأب وهذا بعيد
~~لأنه مظهر لا موجبا
# وفي حبس الأب بدين ولده ثلاثة أوجه
# أحدها أنه لا يحبس لأنه عقوبة
# PageV07P355
# والثاني أنه يحبس لأنه ليس مقصودا وعليه أن يؤدي الحق ليتخلص وقال صاحب
~~التلخيص يحبس في نفقته ولا يحبس في سائر ديونه
### | فرع
# إذا شهد بحق مشترك بين ولده وأجنبي ورد في حق ولده ففي الرد في حق
~~الأجنبي وجهان لأجل تبعيض الشهادة في نفسها
# السبب الثالث العداوة فلا تقبل شهادة العدو على العدو خلافا لأبي حنيفة
~~رحمه الله وسلم أن شهادة المخاصم في الحال لا تقبل
# أما شهادة المخاصم بعد انقطاع ms1242 الخصومة فمقبولة بالإتفاق إذ يؤدي ذلك إلى
~~أن من
# PageV07P356
# يستشعر من غيره إقامة شهادة عليه ينشيء معه خصومة
# ورد شهادة العدو مشكل لأنه إن أخرجته العداوة إلى فسق فترد للفسق وإن لم
~~تخرجه إلى معصية فلا يبقى إلا مجرد تهمة
# ولا خلاف أن الشهادة للصديق مقبولة وكذا الأخ والأقرب ولكن المعتمد فيه
~~قول رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تقبل شهادة خصم على خصم
# وإنما ترد الشهادة بعداوة ظاهرة موروثة أو مكتسبة بحيث يعلم أن كل واحد
~~منهما يفرح بمساءة صاحبه ويغتم بمسرته ويبغي الشر له وهذا القدر لا يفسق به
~~فترد الشهادة به وإن عرف ذلك من أحدهما خصت شهادته بالرد دون شهادة صاحبه
# وقد يكون سبب العداوة التعصب للأهواء والمذاهب إذ المعتزلة وسائر
~~المبتدعة لا يكفرون وأنه تقبل شهادتهم وإن ضللناهم قال الشيخ أبو محمد ترد
~~شهادة من يطعن في الصحابة رضي الله تعالى عنهم ومن يقذف عائشة رضي الله
~~تعالى عنها فإنها محصنة بنص الكتاب مبرأة عن الفواحش وما ذكره صحيح وإنما
~~تقبل شهادة المخالفين في
# PageV07P357
# الإعتقادات فإن من يرى أن الكبيرة الواحدة توجب الخلود في النار فقوله
~~أوثق
# السبب الرابع التغافل
# فرب عدل مغفل كثير السهو والغلط وإن لم يكذب عمدا وربما لا يفطن لحقائق
~~الأشياء ويكثر سبقه إلى الإعتقاد بالتوهم فمثل هذا لا تقبل شهادته المرسلة
~~إلا في أمر جلي يستقصي الحاكم فيه ويكثر فيه مراجعته حتى يتبين تثبته وأنه
~~لا يسهو في مثله
# السبب الخامس التغير يرد الشهادة
# فالفاسق المستسر بالفسق إذا ردت شهادته ثم حسنت حالته فأعاد تلك الشهادة
~~بعينها لم تقبل وتقبل سائر شهاداته إذ المكذب تنبعث فيه داعية طبيعية
~~لإثبات صدق نفسه فيصير ذلك من أهم حظوظه
# والكافر والصبي والعبد إذا ردت شهادتهم ثم أعادوها بعد الأهلية قبل إذ لا
~~عار عليهم في الرد أما الفاسق المعلن والعدو والسيد إذا شهد لمكاتبه فردت
~~شهادتهم فأعادوها بعد
# PageV07P358
# هذه الأعذار ففيه وجهان
# أحدهما لا ترد لأن أسباب الرد ظاهرة فلا يتعيرون بها ms1243 كالصبي والعبد
# والثاني أنه ترد لانهم اتهموا والمتهم يتعير فيدفع العار بالإعادة
# السبب السادس الحرص على الشهادة بأدائها قبل الاستشهاد
# وذلك مردود إن كان قبل الدعوى وإن كان بعد الدعوى وقب الإستشهاد ففي
~~القبول وجهان وإن لم تقبل فهل يصير به مجروحا فيه وجهان
# وهذا فيما لا تجوز فيه شهادة الحسبة أما مالله تعالى فيه حق كالطلاق
~~والعتاق وتحريم الرضاع والعفو عن القصاص فيثبت بشهادة الحسبة من غير تقدم
~~دعوى وترددوا في الوقف والنسب وشراء الأب
# أما الوقف فالصحيح أنه لا يثبت إلا بالدعوى إذا كان له مستحق معين فأما
~~على المساجد والجهات العامة فيثبت وأما شراء القريب الذي يعتق عليه فيشبه
~~الخلع من وجه والطلاق البائن يثبت بالشهادة على الخلع وفي شراء القريب
~~وجهان
# أحدهما يثبت كالخلع وقال القاضي لا يثبت دون الدعوى لأن العوض مقصود في
# PageV07P359
# الشراء وإثباته دون العوض محال وبيع العوض محال إذ لا مدعي له وأما النسب
~~فقال القاضي لا يثبت دون الدعوى وقال الصيدلاني من أتت بولد وادعى الزوج
~~أنه لدون ستة أشهر قبلت البينة على أنه لستة أشهر وإن سكتت المرأة وهذا يدل
~~على القبول من غير دعوى فقد تحصلنا فيه على تردد من حيث إن النسب متعلق
~~بكثير من حقوق الله تعالى كالطلاق
# ولا خلاف في أن من اختفى في زاوية لتحمل شهادة فلا يحمل ذلك على حرصه على
~~الشهادة ولا ترد لأن الحاجة قد تمس إلى ذلك للأقارير وقال مالك رحمه الله
~~هذه الشهادة مردودة وقيل إنه قول للشافعي ضعيف
# PageV07P360
# هذه مجامع ما ترد به الشهادة أما شهادة القروي على البدوي والبدوي على
~~القروي فمقبولة خلافا لمالك رحمه الله
# وشهادة المحدود في القذف إذا تاب مقبولة خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
~~وشهادة
# PageV07P361
# الفاسق الذي لا يكذب ويوثق بقوله لا تقبل عندنا خلافا لأبي حنيفة رحمه
~~الله لأن من لا يخاف الله تعالى إنما يصدق لغرض وإذا تغير غرضه لم يبال
~~بالكذب
### | خاتمة بذكر قاعدتين
# إحداهما أن هذه الأسباب إذا زالت قبلت ms1244 الشهادة ولا يطول النظر في زوال
~~الصبي والرق وأمثاله وإنما يطول في زوال الفسق والعداوة فإن التوبة مما
~~يخفى ولا يكفي قول الفاسق تبت بل لا بد من الإستبراء مدة حتى يظهر بقرائن
~~الأحوال صلاح سريرته وقدر بعضهم بسنة لتنقضي الفصول فإن العزائم تتغير فيه
~~وقيل ستة أشهر والكل تحكم بل يختلف ذلك بالأحوال والأشخاص والمطلوب غلبة
~~الظن
# أما القاذف فتوبته في إكذابه نفسه كذلك قال الشافعي رضي الله عنه وهو
~~مشكل لأنه ربما كان صادقا فالمعني به تكذيبه نفسه في قوله أنا محق بالإظهار
~~والمجاهرة دون الحجة فيكفي أن يقول تبت ولا أعود وهل يكفي مجرد ذلك دون
~~الإستبراء إذا لم يظهر منه فسق آخر فيه نصوص مضطربة والحاصل أنه إن أقر على
~~نفسه بالكذب فيستبرأ لأن هذا الكذب كبيرة وإن لم يقر وجاء شاهدا وما تمت
~~الشهادة فقولان وإن جاء قاذفا فقولان مرتبان وأولى بأن يستبرأ والصواب أن
~~نقول إن علم أن ذكر ذلك حرام فهو فاسق فيستبرأ وإن ظن أن هذا القذف مباح
~~فلا حاجة إلى الإستبراء ويكفي قوله تبت فإن أقام الحجة على صدق نفسه ففي
~~بقاء عدالته وجهان
# أحدهما أنه تقبل شهادته إذ ظهر صدقه
# PageV07P362
# والثاني إذ لا نمكن له أن يقذف ثم يثبت إلا أن يجيء مجيء الشهود
# القاعدة الثانية أن القاضي إذا غلط فقضى بشهادة هؤلاء ثم عرف بعد القضاء
~~فينقض القضاء إن ظهر كون الشاهد عبدا أو صبيا أو كافرا وإن ظهر كونه فاسقا
~~فقولان
# أقيسهما أنه ينقض إذ قال الشافعي رضي الله تعالى عنه شهادة العبد أقرب من
~~شهادة الفاسق إذ نص القرآن يدل على رد الفاسق حيث قال {إن جاءكم فاسق بنبأ}
~~وقوله {ممن ترضون من الشهداء}
# والثاني أنه لا ينقض لأنه أهل على الجملة وربما صدق وهذا ضعيف على مذهب
~~الشافعي رضي الله عنه ولهذا قطع بعض الأصحاب بالنقض ورد تردد القول إلى ما
~~إذا فسق بعد القضاء واحتمل الإستناد وأول عليه نص الشافعي رضي الله عنه
# PageV07P363
# - صلى الله ms1245 عليه وسلم - الباب الثاني في العدد والذكورة - صلى الله عليه
~~وسلم -
# والعدد مشروط في كل شهادة فلا يثبت بشهادة واحد إلا رؤية الهلال لرمضان
~~على رأي إذ يسلك به مسلك الأخبار لتعلقه بالعبادات أما هلال شوال فلا يثبت
~~إلا باثنين
# ثم الشهادات في العدد على مراتب
# المرتبة الأولى الزنا ولا يثبت إلا بشهادة أربعة رجال لقوله تعالى {لولا
~~جاؤوا عليه بأربعة شهداء} ويقول كل واحد رأيته يدخل فرجه في فرجها كالمرود
~~في المكحلة فإن الشاهد الرابع على زنا المغيرة لما قال بين يدي عمر ورأيت
~~نفسا يعلو واستا ينبو ورأيتهما يضطربان تحت لحاف ورجلاها على عاتقه كأنهما
~~أذنا حمار فقال عمر الله أكر وجلد سائر الشهود ولم يكتف بهذا
# وهل يشترط على الإقرار بالزنا أربعة فيه قولان واللواط إن قلنا إنه
~~كالزنا أو يوجب القتل فهو كالزنا وإن لم يوجب إلا التعزير فهل يشترط فيه
~~أربعة فيه قولان وهل يجوز للشاهد النظر إلى الفرج أو إلى العورات لتحمل
~~الشهادة فيه ثلاثة أوجه
# أحدها نعم لأن الشهادة أمانة
# والثاني لا لكن إن وقع البصر تحمل الشهادة وإلا فلا
# PageV07P364
# والثالث لا يجوز لأجل الزنا فإن الحدود مبنية على الدفع أما لعيوب النساء
~~وغير ذلك من الأحكام يجوز
### | 
### | فرع
# </span>
# لا تمنع الشهادة بتقادم العهد في الزنا ولا بأن يشهد أربعة في أربعة
~~مجالس خلافا لأبي حنيفة رحمه الله في المسألتين فإنه قال إذا انفرد واحد في
~~مجلس حد ولا ينفعه من يشهد في مجلس آخر
# المرتبة الثانية النكاح والرجعة لقوله تعالى {وأشهدوا ذوي عدل منكم}
~~ولقوله صلى الله عليه وسلم لا نكاح إلا بولي وشهود الحق الشافعي رضي الله
~~عنه به كل ما ليس بمال
# PageV07P365
# كالقصاص والعتق والإستيلاد والكتابة والوصايا والوكالة والعفو عن القصاص
~~والجرح والتعديل والترجمة في مجلس القضاء وإثبات الردة والإسلام والنسب
~~والبلوغ والولاء والعدة والموت ولا ينظر إلى رجوع الوكالة والوصايا إلى مال
~~لأنها في نفسها سلطنة وولاية وليس بمال وقال أبو حنيفة رحمه الله ينعقد
~~النكاح بشهادة رجل ms1246 وامرأتين وخصص اعتبار الذكورة بالعقوبات
# المرتبة الثالثة الأموال وحقوقها وأسبابها تثبت بشهادة رجل وامرأتين
~~بدليل آية المداينة ويدخل فيه الشركة والإجارة وإتلاف الأموال وعقود الضمان
~~والقتل خطأ وكل جراحة لا توجب إلا المال وحق الخيار والشفعة وفسخ العقود
~~وقبض نجوم الكتابة إلا النجم الأخير فيتعلق به العتق ففيه وجهان ويثبت
~~المال في السرقة بشاهد وامرأتين دون القطع والصحيح أن الأجل من حقوق المال
~~وقيل إنه نوع سلطنة فيضاهي الوكالة
# ثم ليعلم أن النكاح إن لم يثبت برجل وامرأتين يثبت في حق المهر وكذا
~~الوكالة تثبت في حق البيع وتثبت الوصية وإن لم تثبت الوصاية
### | فرع
# لو قال لزوجته إن غصبت فأنت طالق أو إن ولدت فثبت الغصب أو الولادة
~~بشهادة النسوة وجب المال ولحق النسب ولم يقع الطلاق المعلق بهما وكذا لو
~~علق برؤية الهلال وشهد واحد ولو شهد أولا على غصبها رجل وامرأتان فقضى
~~القاضي بالضمان فقال إن كنت غصبت فأنت طالق قال ابن سريج إنه يقع بخلاف ما
~~إذا تقدم التعليق وفيه وجه آخر أنه لا يقع
# المرتبة الرابعة ما لا يطلع عليه الرجال غالبا ويثبت برجل وامرأتين
~~وبأربع نسوة
# PageV07P366
# كالولادة والبكارة وعيوب النساء والرضاع وما يخفى عن الرجال غالبا وقال
~~أبو حنيفة رحمه الله تثبت الولادة بشهادة القابلة وحدها عند قيام الفراش أو
~~ظهور مخايل الحمل بعد الطلاق
# فإن قيل فهل يتعلق بشاهد واحد حكم قلنا من أقام شاهدين على مال فخاف
~~فواته فله التماس الحيلولة قبل التزكية ويجب ذلك على القاضي في الأمة إذا
~~أقامت شاهدين على الحرية ويجب في العبد إن طلب العبد والعبد ينفق من كسبه
~~في مدة الحيلولة وإن لم يكن فمن بيت المال ثم يرجع إلى السيد إن لم يثبت
~~العتق وكذا لو أقام شاهدين على
# PageV07P367
# زوجية امرأة منعنا المرأة عن الإنتشار قبل التزكيه وفي العقار هل يجاب
~~إلى الحيلولة مع أنه لا خوف فيه خلاف
# في هذه المسائل الشاهد الواحد هل ينزل في اقتضاء الحيلولة منزلة الشاهدين
~~فيه قولان
# أحدهما نعم ms1247 لأن تمامه متوقع كالتعديل
# والثاني لا لأن الواحد ليس بحجة والتعديل يبين أن ما أقامه من قبل كان
~~حجة فإن قلنا يؤثر في الحيلولة فقد ظهر له فائدة على الجملة
# ولو جرى في دين فهل للمدعي أن يلتمس الحجر خوفا من أن يبيع ماله فيه
~~طريقان منهم من طرد القولين ومنهم من قطع بالمنع لأن ضرر الحجر عظيم وقال
~~القاضي إن كان الخصم معروفا بالحيلة وخاف القاضي حيلته حجر عليه
# PageV07P368
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الثالث في مستند علم الشاهد وتحمله وأدائه
~~- صلى الله عليه وسلم -
# وفيه فصلان
### | الفصل الأول في مستنده
# والأصل فيه اليقين قال الله تعالى {ولا تقف ما ليس لك به علم} وقال رجل
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم بم أشهد فقال أرأيت الشمس طالعة فقال نعم
~~فقال على مثل هذا فاشهد وإلا فاسكت هذا هو الأصل لكنا قد نلحق الظن به
~~للحاجة فنقول
# المشهود عليه ينقسم إلى ما يحتاج إلى البصر دون السمع وإلى ما يحتاج إلى
~~السمع دون البصر وإلي ما يحتاج إليهما
# الأول ما يحتاج إلى البصر دون السمع وهو الأفعال إذ البصر يدرك الفعل
~~والفاعل جميعا
# القسم الثاني ما يحتاج إليهما وهو الأقوال إذ الأقوال تدرك بالسمع
~~والقائل لا
# PageV07P369
# يتعين إلا بالبصر وليس للأعمى أن يعتمد الأصوات فإنها تتشابه بالتلبيس
~~وقال مالك رحمه الله له ذلك إذ يحل له وطء زوجته فإذا سمع إقرارها في حالة
~~الوطء كيف لا يشهد عليها فنقول في غيره من الشهود غنية أما حل الوطء
~~والمعاملات فتبنى على الحاجات
# وقد اختلف الأصحاب في سبع
# الأول إذا تعلق الأعمى بشخص فصاح في أذنه بالإقرار فجره إلى القاضي
~~متعلقا به وشهد ففيه وجهان
# أصحهما القبول للثقة
# والثاني لا لأن فتح هذا الباب عسير ودرجات التعلق والملازمة تختلف ولا
~~تنضبط
# الثانية في رواية الأعمى خلاف لأنه يعجز عن تمييز المروي عنه ولكن قال
~~بعضهم
# PageV07P370
# يجوز وكان الصحابة يسمعون من عائشة رضي الله تعالى عنها من وراء الستر
~~فهم في حقها ms1248 كالعميان أما ما سمعه قبل العمى فيروي بل ما تحمل من الشهادة
~~قبل العمى على معروف النسب تقبل فيه شهادته
# والقاضي إذا سمع بينة ولم يبق إلا الحكم فانعزل بالعمى ففي ذلك الحكم
~~وجهان من حيث إن العزل يبعد أن يتجزأ
# الثالثة في المترجم الأعمى وجهان
# أحدهما أنه يجوز لأن القاضي يشاهد المترجم كلامه
# والثاني لا حسما للباب
# الرابعة في انعقاد النكاح بحضور الأعميين وجهان لأنه ليس فيه إثبات لكن
~~المقصود الإثبات
# الخامسة إذا تحمل البصير شهادة على شخص فمات ولم يكن معروفا بالنسب فلا
~~بد وأن يحضر ميتا حتى يشهد على عينه بمشاهدة صورته فإن كان قد دفن لم ينبش
~~قبره إلا إذا عظمت الواقعة واشتدت الحاجة ولم يطل العهد بحيث تتغير الصورة
# فإن كان يعرفه باسمه واسم أبيه دون جده فليقتصر عليه في الشهادة وإن عرف
~~القاضي بذلك جاز وإن افتقر إلى اسم الجد فليس له أن يسأل عن اسم جده ويذكره
~~وحكي أن القفال ورد عليه كتاب من قاض ليزوج فلانة من خاطبها أحمد بن عبد
~~الله وكان جار القفال فقال أنا إنما أعرفك بأحمد لا بأحمد بن عبد الله فلم
~~يزوج وفي مثل هذه الصورة لو أقام
# PageV07P371
# عنده بينة على أنه أحمد بن عبد الله لم تنفع لأنه لم يفوض إليه سماع
~~البينة كيف والصحيح أن البينة إنما تسمع بعد تقدم دعوى وإنكار
# السادسة تحمل الشهادة على امرأة منتقبة بتعريف عدلين غير جائز إلا على
~~مذهب من يرى أن التسامع من عدلين كاف في معرفة النسب بل الطريق ما فعله
~~القفال رحمه الله إذ كتب في مثل هذه الشهادة أشهدني فلان وفلان أنها فلانة
~~بنت فلان وأنها أقرت وامتنع عن الأداء فقال وكيف أشهد والشاهدان في السوق
~~يعني أن شهادتي شهادة الفرع لكن طريق تحمل الشهادة أن تكشف عن وجهها حتى
~~ينظر إليها ويحفظ حليتها ثم إنها عند أداء الشهادة تكشف ثانيا فإن عرفها
~~شهد وإلا فيسكت
# ويجوز النظر لحاجة التحمل وإن كانت في غاية الجمال ms1249 وللقاضي عند الشهادة
~~إن رابه أمر أن يحضر معها نسوة في قدها وكسوتها ويمتحن الشاهد فإن لم
~~يميزها عنهن لم تقبل شهادته وقد فعل ذلك بعض القضاة
# السابعة إذا وقعت الشهادة على عينها كما ذكرناه بمال فطلب الخصم التسجيل
~~ولم يعرفها القاضي بنسبها لم يكن له ذلك إلا أن يسجل على حليتها وصورتها
~~ولا يكفي قولها إني فلانة بنت فلان إذ لا يسمع مجرد قولها ولا أن يقيم
~~الخصم بينة لأنها إنما تقام بعد تقدم دعوى في النسب ولكن لو نصب قيما حتى
~~يدعي عليها دينا وأنها بنت فلان فتنكر المرأة وتقام البينة جاز ذلك فعله
~~القاضي حسين في مثل هذه الواقعة وفيه إشكال من حيث إنها ربما كانت أقرت عند
~~القاضي بالنسب فكيف تنكره ولا دعوى إلا على منكر ومن حيث إن القاضي عالم
~~بأن هذه الدعوى كذب لكن قال القاضي حسين هذه حيلة جائزة للحاجة كما جاز بيع
~~ثمار خيبر بالدراهم ثم شراء نوع آخر به والمسألة محتملة
# القسم الثالث ما لا يحتاج إلى البصر وهو الذي يثبت بالتسامع إذ لا يدركه
~~البصر
# PageV07P372
# كالإعسار فإنه إنما يدرك بالخبرة الباطنة وقرائن الأحوال في الصبر سرا
~~على الضر والجوع ولا يعلم بيقين لكن إذا حصل ظن قريب من اليقين جازت
~~الشهادة
# أما الذي يثبت بالتسامع فالنسب والملك المطلق واختلفوا في الولاء والوقف
~~والنكاح والعتق لأن هذه أمور يدرك بالبصر أسبابها لكن قد يستفيض بين الناس
~~ويدوم التفوه به وتتوفر الطباع على ذكره بخلاف البيع والهبة وأمثاله ففي
~~اعتماد التسامع به وجهان منهم من منع لإمكان المشاهدة ومنهم من ألحق بالنسب
~~لحصول الظن بالإستفاضة وكذا الخلاف في النسب من جانب الأم فإنه يمكن مشاهدة
~~الولادة ولكن يؤثر فيه التسامع أيضا ومنهم من قطع بأن جانب الأم كجانب الأب
~~وفي الموت أيضا طريقان والمشهور أنه كالنسب يثبت بالتسامع ومنهم من ألحقه
~~بالنكاح لأنه يمكن مشاهدته ثم إذا قضى به فالنظر في النسب والملك أما النسب
~~وما يلحق به ففي حد التسامع فيه ms1250 وجهان أحدهما أنه يسمع من قوم لا تجمعهم
~~رابطة التواطؤ كما في أخبار التواتر والثاني ذكر العراقيون أنه يكفي أن
~~يسمع من عدلين ثم لا يكون شاهدا على شهادتهما وهو بعيد ثم زادوا عليه
~~وقالوا لو رآه يحمل صغيرا وهو يستلحقه أو قال الكبير هذا ابني وهو ساكت شهد
~~على النسب وهذا غلط إلا أن يشهد على الدعوة فلقد يثبت النسب بمجرد الدعوة
# أما الملك فلا يحصل فيه تعيين لأنه وإن شاهد الشراء فمن أين يعلم ملك
~~البائع أو شاهد الإصطياد فمن أين يعلم أنه لم يفلت من غيره لكن يعتمد الظن
~~الغالب الذي لو
# PageV07P373
# كلف مزيد بحث لتعذر إثبات الأملالك ويحصل ذلك باجتماع ثلاثة أمور اليد
~~والتصرف والستامع أعني تفاوض الناس بإضافة الملك إليه فإن هذا إذا دام مدة
~~بلا منازع غلب على الظن الملك
# وهل يكفي مجرد اليد والتصرف دون تفاوض الناس بالإضافة المشهور أن ذلك كاف
~~وقال القاضي لا يكفي لأن المنازع إنما يظهر إذا سمع الإضافة من الناس لكن
~~يقابله أنه لو كان تصرفه بالعدوان لظهر التفاوض بعدوانه في الجيران وأهل
~~المحلة فعدم ذلك دليل على عدم الخصم
# وأما مجرد اليد دون التصرف أو التصرف دون اليد فلا يكفي وهل يكتفي بمجرد
~~التسامع دون اليد والتصرف وتصور ذلك في ملك معطل قال العراقيون يكفي ذلك
~~وهو بعيد فكأنهم يظنون أن الملك أيضا يشتهر كما يشتهر الوقف
# ثم إنما نعني بالتصرف الهدم والبناء والبيع والفسخ والإجارة والرهن ولو
~~لم نر إلا مجرد الإجارة ولكن مرة بعد أخرى ففيه خلاف والصحيح أنه لا يدل إذ
~~المستأجر مدة طويلة قد يؤاجر مرارا
# هذا بيان ما يعتمده الشاهد فتحل له الشهادة أما الخط فقد ذكرنا أنه لا
~~يعتمد للشهادة ويعتمد للحلف ومما يجب ذكره هاهنا أن من شهد على أن فلانا
~~مات ولا وارث له سوى فلان فهذا يسمع وإن كان على النفي كبينة الإعسار ولكن
~~يسمع ممن خبر باطن أحواله وعلم شعب نسبه ويكفي فيه عدلان يقولان لا نعلم ms1251 له
~~وارثا سواه مع الخبرة الباطنة
# فإن لم تكن بينة سلم إلى الحاضر قدر اليقين فقط ولا يقين إلا في فرض من
~~لا يحجب عائلا كربع الثمن عائلا للزوجة وأما الأب فلا يستيقن له مقدار معين
~~فإن لم تكن بينة بحث القاضي ونادى بأني قاسم ميراثه فمن عرف له وارثا
~~فليذكر فإن لم يظهر سلم المال إلى الحاضر وهل يطلب له كفيلا للقدر المشكوك
~~فيه قولان
# PageV07P374
### | الفصل الثاني في وجوب التحمل والأداء
# أما الأداء فهو واجب على كل متحمل متعين دعي إلى الأداء من مسافة دون
~~مسافة العدوي فهذه ثلاثة قيود
# فلو لم يتحمل ولكن وقع بصره على فعل وتعين ففيه وجهان
# أحدهما لا يجب لأن المتحمل ملتزم وهذا لم يلتزم
# والثاني أنه يجب صيانة للحقوق
# ولو لم يتعين فإن امتنعوا بجملتهم عم الحرج جميعهم وإن امتنع واحد ففي
~~جوازه وجهان من حيث إن فتح ذلك الباب ربما يدعو إلى التخاذل
# ولو دعي من مسافة دون مسافة القصر وفوق مسافة العدوى فوجهان كالوجهين في
~~لزوم قبول شهادة ال
### | فرع 
# في غيبة الأصل إلى هذا الحد
# ثم الشاهد لا يستحق الأجرة لأنه التزم هذه الأمانة بخلاف الكاتب نعم
~~يستحق الشاهد أجرة المركوب عند طول الطريق ثم إذا أخذها فله أن لا يركب
~~ويمشي فكأنه أجرة نصبه في المشي
# ولو تعين شاهدان فامتنع أحدهما وقال احلف مع الثاني لم يجز بالإتفاق
# PageV07P375
# أما التحمل فيما لا يصح دون الشهادة كالنكاح فالإجابة إلى التحمل فيه من
~~فروض الكفايات ومن امتنع لا يأثم لأنه غير متعين
# أما التحمل في الأموال والأقارير هل هو من فروض الكفايات فيه وجهان
# أحدهما لا لاستغنائه عنه
# والثاني نعم لحاجة الإثبات عند النزاع وكذا الخلاف في كتبه الصك لأنه لا
~~يستغنى عنه في عصمة الحقوق
# PageV07P376
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الرابع في الشاهد واليمين - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وكل واقعة يقضى فيها برجل وامرأتين فيقضى بشاهد ويمين إلا عيوب النساء
~~وبابها وقد صح عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ms1252 القضاء بشاهد ويمين قال عمر
~~رضي الله عنه وذلك في الأموال وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يقبل شاهد ويمين
# ثم عندنا ينبغي أن تتقدم شهادة الشاهد وتعديله على اليمين إذ اليمين قبل
~~تأيد جانب الحالف باليد أو اللوث ساقط الأثر ويجب على الحالف أن يصدق
~~الشاهد في يمينه فيقول أنا محق وهو صادق ولا خلاف في أنه لو حلف مع امرأتين
~~لم يجز
# ثم هذا القضاء بالشاهد أو باليمين أو بهما ويظهر الأثر في الغرم عند
~~الرجوع فيه
# PageV07P377
# ثلاثة أوجه
# أحدها أنه باليمين والشاهد يعضد جانب الحالف كاللوث
# والثاني أنه بالشاهد لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قضى بالشاهد
~~واليمين
# والثالث أنه بهما جميعا
# ثم إن قلنا إنه باليمين أمكن إيجاب غرم أيضا على الشاهد إذ اليمين نفذ
~~بشهادته كما يجب على رأي على المزكي لأن الشهادة نفذت بتعديله وتمام الباب
~~بمسائل أربع
# الأولى لو أقام الورثة شاهدا واحدا على دين لمورثهم وحلفوا جميعا استحقوا
~~ولو حلف واحد استحق الحالف نصيبه دون الناكل ولو مات الناكل لم يكن لوارثه
~~أن يحلف إذ بطل حق الحلف بالنكول وإن مات قبل النكول فلوارثه أن يحلف ولكن
~~هل يجب إعادة الشهادة فيه وجهان وكذا لو جاء الوارث بشاهد آخر هل يجب على
~~الأول الإعادة فيه قولان مأخذهما أن هذه دعوى جديدة أو في حكم البناء ولو
~~نكل الوارث وللميت غريم فهل يحلف فيه قولان ذكرناهما في القسامة أما إذا
~~كان فيهم غائب أو مجنون فإذا عاد أو أفاق حلف من غير حاجة إلى إعادة
~~الشهادة بل نفذت تلك الشهادة في الحق المشترك بدعوى واحد من الورثة وإنما
~~تختص الدعوى والحلف دون المشاهدة أما إذا أوصى لشخصين فحلف أحدهما مع شاهد
~~والثاني غائب فإذا عاد فلا بد من إعادة الشهادة إذ ملكه منفصل بخلاف حقوق
~~الورثة فإنه إنما يثبت أولا لشخص واحد وهو الميت
### | 
### | فرع
# </span>
# لو حلف بعضهم مع الشاهد فهل يخرج نصيب الغائب من يد المدعى عليه فيه
# PageV07P378
# قولان كما ذكرناه ms1253 في الحيلولة بشاهد واحد لكن هذا أبعد لأن صاحب الحق لم
~~يدع إلا أن اتحاد الميت كأنه يجعل دعوى الواحد كدعوى الجميع ولذلك لا
~~تستعاد الشهادة أما النصيب الذي أخذه الحالف الوارث فلا يشاركه الغائب فيه
~~نص عليه وقال في كتاب الصلح لو ادعى الوارثان عينا فأقر لأحدهما بنصيبه
~~شاركه الآخر فمنهم من قال قولان بالنقل والتخريج والصحيح أنه فرض ههنا في
~~الدين وذلك إنما يتعين بالتعيين فلا يشاركه فيه وفي الصلح في جزء من العين
~~وهو مشترك بإقراره فكيف ينفرد به أما إذا أقام أحدهما شاهدين فينتزع نصيب
~~الصبي والمجنون وأما نصيب الغائب فينتزع أيضا إن كان عينا وإن كان دينا
~~فوجهان يجريان في كل دين يقر به لغائب أن الوالي هل يستوفيه أو يتركه عليه
~~وهذا في الوراثة أما الوصية فيترك نصيب الغائب وإن كملت بينة الحاضر
# المسألة الثانية إذا ادعى ثلاثة أن أباهم وقف عليهم ضيعة وعلى أولادهم
~~على الترتيب وحلفوا مع شاهد واحد استحقوا وفيه وجه أن الوقف كالعتق ولا
~~يثبت بشاهد ويمين إن قلنا إن الملك فيه لله تعالى وهو بعيد غير معتد به ثم
~~البطن الثاني هل يحتاجون إلى الحلف عند موتهم إن قلنا إنهم يأخذون الحق من
~~البطن الأول فيكفيهم يمين البطن الأول وإن قلنا من الواقف فلا بد من
~~التجديد لأنهم لا يستحقون بيمين غيرهم
# فلو كان الشرط الصرف إلى المساكين بعد موتهم فعلى هذا لا يمكن تحليف
~~المساكين إذ لا ينحصرون ففيه وجهان
# PageV07P379
# أحدهما أنهم يستحقون بغير يمين للضرورة
# والثاني أن الوقف قد تعذر مصرفه وفيه خلاف أنه يبطل أو يصرف إلى أقرب شخص
~~إلى الواقف
# ولو مات واحد من الحالفين فنصيبه للباقين الذين حلفوا معه في درجته لأنه
~~وقف ترتيب وفي تجديد يمينهم قولان مرتبان والصحيح أنه لا يحتاج إليه لأنهم
~~قد حلفوا مرة على الجملة
# أما إذا نكلوا جميعا فالبطن الثاني لا يستحقون إن لم يحلفوا وإن حلفوا
~~استحقوا هذا إن قلنا إنهم يأخذون من الواقف وإن قلنا يأخذون ms1254 من البطن الأول
~~فلا أثر لحلفهم إذ قد بطل حق الحلف بنكول البطن الأول
# أما إذا حلف واحد ونكل اثنان ثم ماتوا فولد الحالف يستحق إن حلف وإن لم
~~يحلف فقولان وولد الناكل لا يستحق إن لم يحلف وإن حلف فقولان وإن مات
~~الحالف أولا فشرط الوقف أن يكون للآخرين لكن أبطلوا حقوقهم بالنكول وفيه
~~ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يصرف إلى ولد الحالف وقد التحقا بالموتى لنكولهم وهو بعيد
# والثاني أنه يصرف إليهم ويستحقون بيمين الميت
# والثالث أنه قد تعذر مصرفه إذن فينتزع من يد المدعى عليه أما نصيب
~~الناكلين فيبقى في يد المدعى عليه
# فإن قلنا يصرف إلى الناكلين ففي إيجاب الحلف عليهم قولان مرتبان على ما
~~إذا كانا قد
# PageV07P380
# حلفا وههنا أولى بالحلف
# المسألة الثالثة لو كان الوقف وقف التشريك وحلف الثلاثة ثم ولد لواحد ولد
~~صار الوقف أرباعا بعد أن كان أثلاثا ويوقف الربع للطفل وكذا غلته فإن بلغ
~~وحلف استحق وإن نكل فالنص أنه يرد على الثلاثة وكأن الناكل معدوم وقال
~~المزني رحمه الله كيف يرد عليهم وهم مقرون بأنهم لا يستحقونه فهو وقف تعذر
~~مصرفه والقياس ما ذكره فنجعله قولا مخرجا فلو قال المدعى عليه ردوه إلي فلا
~~طالب له غيري فلا خلاف أنه لا يرده إليه إذ قد انتزع من يده بحجة فلا يمكن
~~الرد إليه
# المسألة الرابعة جارية لها ولد ادعي إنسان على صاحب اليد أنها مستولدته
~~والولد منه وأقام شاهدا واحدا وحلف سلمت له الجارية وثبت ملكه ثم تعتق عليه
~~إذا مات بإقراره وبالإستيلاد لا بالشاهد واليمين أما الولد ففي حريته ونسبه
~~قولان
# أحدهما أنه يثبت بطريق التبعية للأم
# والثاني وهو القياس واختيار المزني أنه لا يثبت لأنه إنسان مستقل تدعى
~~فيه الحرية والنسب كما يدعى في الأم الإستيلاد واستشهد المزني بما لو أقام
~~هذه الحجة على عبد بأنه كان ملكه وقد أعتقه فإنه لا يسمع لأنه معترف في
~~الحال بحريته مع أنه قد سبق له ملك فكيف يسمع في الولد ولم ms1255 يجر عليه رق
~~أصلا فمن أصحابنا من طرد القولين ومنهم من فرق بأن الحكم هاهنا وجد منتسبا
~~من ملك حاضر وهو الأم بخلاف مسألة العبد والقياس ما ذكره المزني رحمه الله
# PageV07P381
# - صلى الله عليه وسلم - الباب الخامس في الشهادة على الشهادة - صلى الله
~~عليه وسلم -
# والنظر في خمسة أطراف
# الطرف الأول في مجاريه وهو جار فيما ليس بعقوبة وفي العقوبات ثلاثة أقوال
# أحدها أنه لا يجري لأنه بدل فلا يخلو عن شبهة
# والثاني أنه يجري لأن كونه بدلا لا يوجب الشبهة
# والثالث أنه يجري في حقوق الآدميين كالقصاص وحد القذف دون حدود الله
~~تعالى فإنه يتسارع إليه السقوط بالشبهات وكذا الخلاف في كتاب القاضي إلى
~~القاضي وكذا في التوكيل باستيفاء القصاص لأن الوكيل بدل عن الموكل فإذا
~~منعنا ذلك فلا معنى لدعوى القصاص على غائب
# الطرف الثاني في التحمل ولا يجوز أن يشهد على شهادة غيره ما لم يعلم أن
~~عنده شهادة مجزومة ثابتة وذلك بأن يقول له عندي شهادة بكذا وأنا أشهدك على
~~شهادتي وإما بأن يراه بين يدي حاكم وهو يقول أشهد أن لفلان على فلان كذا
~~فله أن يتحمل وإن لم يقل له أشهدك لأن ذلك ليس تفويضا حتى يحتاج إلى إشهاد
~~نعم إذا رآه يخبر عن
# PageV07P382
# الشيء لا في معرض الشهادة ولا بلفظ الشهادة فالإنسان قد يتساهل فيه ولو
~~كلف الشهادة امتنع فلذلك لا يتحمل أما إذا قال في غير مجلس القاضي عندي
~~شهادة مثبوتة لا أتمارى فيها ففي جواز التحمل وجهان
# أحدهما نعم لانقطاع الإحتمال
# والثاني لا إذ قد يكون له فيه غرض وإذا طولب بالإقامة توقف
# أما إذا اقتصر على قوله أنا أشهد بكذا لم يعتمد ذلك لظهور اعتماد التساهل
~~ولأنه قد يريه به الوعد ولا يفي به فلو قال لفلان علي ألف فيشهد على إقراره
~~ولا يقدر احتمال إرادة وعد لأن الإنسان لا يتساهل في الإقرار على نفسه
~~ويتساهل في الإخبار عن الغير وقال أبو إسحاق المروزي رحمه الله لا يشهد على
~~إقراره ms1256 ما لم يضفه إلى إتلاف أو ضمان أو غير ذلك مما يقطع هذا الإحتمال وهو
~~بعيد غير معتد به
# ثم الشاهد ينبغي أن يحكي مستند تحمله بأن شاهد الأصل أشهده أو رآه يشهد
~~عند القاضي فإنه ربما لا يعرف كيفية التحمل حتى يبحث عنه القاضي فلو كان
~~فقيها فيكفيه أن يقول أشهد على شهادته وله الإصرار عليه فلو سأله القاضي لم
~~يلزمه التفصيل
# الطرف الثالث في الطوارىء على شهود الأصل ولا يضر موتهم وغيبتهم ومرضهم
~~بل هو المراد من شهود الفرع وقد ذكرنا حد الغيبة أما طرآن فسقهم وعداوتهم
~~وردتهم فلا يؤثر طرآنه بعد القضاء بشهادة الفرع ولو
# PageV07P383
# طرأ قبل القضاء منع القبول لأن هذه أمور لا تهجم بل يتقدمها مقدمات ولأنه
~~يقبح أن يشهد على شهادة مرتد وفاسق
# ولو حضر شهود الأصل فكذبوا الفرع بعد القضاء لم يؤثر وقبل القضاء لو ثبت
~~تكذيبهم في الغيبة ببينة أو رجوعهم امتنع شهادة الفرع ولو بان بعد القضاء
~~أنهم كانوا كذبوا أو رجعوا قبل القضاء نقض الحكم قولا واحدا
# أما طرآن العمى والجنون ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه لا يؤثر كالموت وهو الأصح
# والثاني أنه يؤثر إذ بطلت أهليتها والمقبول شهادتهما وإنما استثنى الموت
~~للضرورة
# والثالث أن الجنون بخلاف العمى فإن الأعمى أهل وإنما يمتنع عليه التعيين
# أما الإغماء فلا يؤثر في الغيبة وفي الحضور ينتظر زواله فلا يسلط شاهد
~~الفرع على الشهادة
# ثم إذا قلنا يمتنع بالجنون فلو زال ففي وجوب تجديد التحمل وجهان أقيسهما
~~أنه
# PageV07P384
# لا يجب وأشهرهما أنه يجب كما لو أفاق الموكل
# الطرف الرابع في العدد
# والكمال أن يشهد على كل شاهد شاهدان فإن شهد اثنان على شهادة واحد وهما
~~بأعيانهما شهدا على الآخر فقولان أقيسهما أنه يجوز كما لو شهد اثنان على
~~ألف رجل بالإقرار وهو اختيار أبي حنيفة رحمه الله والمزني
# والثاني لا لأن هذه حجة واحدة فلا يقوم شخص بطرفيها كما لو شهد أحد شاهدي
~~الأصل بال
### | 
### | فرع
# </span>ية على شهادة آخر
# فإن منعنا ذلك ms1257 فلو شهد أربعة على شهادتهما فوجهان
# أصحها الجواز إذ شهد على كل واحد اثنان فتعرضهما للثاني ينبغي أن يجعل
~~كالعدم
# والثاني لا لأن من استقل بشق لا تعتبر شهادته في الثاني وليس أحد الشقين
~~بالإسقاط بأولى من الآخر
# ولا خلاف أن ما يثبت برجل وامرأتين فالشهادة على شهادتهم تجري مجرى
~~الشهادة على ثلاثة أشخاص
# فرع
# الزنا إن قلنا يثبت بالشهادة على الشهادة فيجتمع في عدد الفرع أربعة
# PageV07P385
# أقوال
# ففي قول يكفي اثنان يشهدان على شهادة الأربعة الأصول وهو بناء على أن
~~الإقرار بالزنا يثبت بشاهدين على قول فكذلك الشهادة
# وفي قول لا بد من الأربعة
# وفي قول ثمانية
# وفي قول ستة عشر ومنشؤه التردد في أصلين
# أحدهما عدد شهود الفرع
# والآخر عدد شهود الإقرار
# الطرف الخامس في العذر المرخص لشهادة الفرع وهو الموت والغيبة والمرض
# والغيبة إلى مسافة القصر ترخص ودون مسافة العدوى لا وفيما بينهما وجهان
~~والمرض هو القدر الذي يجوز ترك الجمعة به وهو ما فيه مشقة لا ما يمنع معه
~~الحضور وليس على القاضي أن يحضر دار المريض أو يبعث نائبه إليه فإن ذلك يغض
~~من منصب القضاء وشهادة الفرع قريب ولذلك جازت الرواية من الفرع مع حضور
~~الشيخ والخوف من الغريم كالمرض
# PageV07P386
### | فرع
# ليس على شهود الفرع الثناء على شهود الأصل وتعديلهم عندنا خلافا لأبي
~~حنيفة رحمه الله بل لو عدلوا ثبتت العدالة والشهادة جميعا بشهادتهم وإلا
~~بحث القاضي عنهم
# وليس عليهم أيضا أن يشهدوا على صدق شهود الأصل فإنهم لا يعرفون بخلاف
~~الحالف مع الشاهد فإنه يعرف صدقه والله أعلم
# PageV07P387
# - صلى الله عليه وسلم - الباب السادس في الرجوع عن الشهادة - صلى الله
~~عليه وسلم -
# والنظر في العقوبات والبضع والمال
# الأول العقوبات وللرجوع ثلاثة أحوال
# الأول أن يكون قبل القضاء فيمنع القضاء فإن كان في زنا وجب حد القذف فإن
~~قالوا غلطنا ففي وجوب الحد قولان مرتبان على ما إذا نقص عدد الشهود وهذا
~~أولى بالإيجاب لأن التحفظ واجب عليهم وهو إلى اختيارهم
# فإن حددنا لم ms1258 تقبل شهادتهم بعد ذلك إلا بعد التوبة والإستبراء وإن لم
~~نجدهم لم تسقط عدالتهم فتقبل شهادتهم
# ولو رجعوا في الشهادة وفسقناهم فعادوا بعد التوبة وقالوا كذبنا في الرجوع
~~لم تقبل تلك الشهادة أصلا مؤاخذة لهم بقولهم في الرجوع الأول
# ولو لم يصرح الشاهد بالرجوع ولكن قال للقاضي توقف فيتوقف القاضي فإن
~~عادوا إلى الشهادة ففي القبول وجهان لتطرق التهمة بسبب التوقف والإستمهال
~~للتروي فإن قلنا لا يمنع الإستمهال فهل يجب إعادة تلك الشهادة فيه وجهان
# PageV07P388
# الحالة الثانية الرجوع بد القضاء وقب الإستيفاء وفيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه لا تستوفى لأن الحدود تسقط بالشبهات
# والثاني أنه تستوفى كالأموال لأن المحكوم بوجوب قتله كالمقتول
# والثالث وهو الأعدل أن حقوق الآدميين لا تسقط كأموالهم وتسقط حقوق الله
~~تعالى
# الحالة الثالث الرجوع بعد استيفاء العقوبة وله صور
# الأولى أن يقولوا تعمدنا الكذب مع العلم بأن شهادتنا تقبل فيلزمهم القصاص
~~عندنا خلافا لأبي حنيفة رحمه الله ولا خلاف أن الدية المغلظة تجب في مالهم
# ولو رجع معهم ولي القصاص وهو الذي باشر وجب عليه القصاص وهل يجب على
~~الشهود معه في وجهان
# PageV07P389
# أحدهما لا إذ الشاهد بالشهادة صار كالممسك مع المباشر
# والثاني يجب لأنهم بالشهادة أهدروا الدم وأبطلوا العصمة
# والقاضي إذا رجع شارك الشهود في القصاص والدية المغلظة فإن رجع المزكي
~~ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه كالشهود
# والثاني أنه كالممسك
# والثالث أنه يصلح فعله لإيجاب الدية دون القصاص
# الصورة الثانية إذا قالوا أخطأنا فلا قصاص وقد يعزرهم القاضي والدية في
~~مالهم فإن صدقهم العاقلة ففيه تردد سيأتي ولو قال بعضهم أخطأنا فلا قصاص
~~على المعترف بالعمد لأنه شريك خاطىء ولو قال كل واحد تعمدت وأخطأ شريكي ففي
~~القصاص وجهان
# أحدهما لا يجب لأنه إقرار بأنه شريك خاطىء فلا يجب القصاص عليه بدعوى
# PageV07P390
# الشريك العمدية
# والثاني أنه يجب لأن دعواه خطأ الشريك وهو منكر لا يدرأ عنه قصاص العمد
# الصورة الثالثة إذا قالوا تعمدنا ولكن ما عرفنا أنه تقبل شهادتنا فلا يجب
~~القصاص عند الأكثرين إذ ms1259 لم يظهر قصدهم إلى القتل مع أن نفس الشهادة ليس
~~تقتل بخلاف ما لو ضرب شخصا ضربا يقتل المريض دون الصحيح وجهل كونه مريضا
~~فإن الأظهر أنه يجب القصاص ويحتمل فيه وجه من هذه المسألة
# فإن قلنا لا قصاص لجهلهم قال صاحب التقريب لتكن الدية مؤجلة فإنه قريب من
~~شبه العمد
# PageV07P391
### | الطرف الثاني فيما لا تدارك له كالعتق والطلاق
# وموجبه الغرم وفي مقدار ما يجب على الراجع في البضع قبل المسيس وبعده
~~كلام سبق ونذكر الآن فرعين
# الأول لو شهد رجل وامرأتان على العتق مثلا فالغرم الواجب يجب على الرجل
~~النصف وعلى المرأتين النصف ولو كانوا عشر نسوة فليس عليهن إلا النصف إذ نصف
~~البينة قام بالرجل
# أما إذا شهد رجل وعشر نسوة على رضاع محرم أوجب التفريق بين الزوجين ثم
~~رجعوا
# PageV07P392
# بعد التفريق فيقسم الغرم باثني عشر سهما على الرجل سهمان وعلى كل امرأة
~~سهم وننزل امرأتين منزلة رجل لأن هذه الشهادة تنفرد بها النساء فلا يتعين
~~الرجل بشطر هذه الحجة
# ولو رجع الرجل وست نسوة فقد أصر أربع نسوة يستقللن بإثبات الرضاع ففي
~~وجوب شيء على الراجعين وجهان
# الصحيح أنه لا يجب لأن الحجة بعد قائمة والثاني أنه يجب على الراجعين
~~بقدر حصتهم
# أما لو رجع معه سبع نسوة بطلت الحجة فعلى الوجه الضعيف عليهم حصتهم وهي
~~سبعة من اثني عشر وعلى الصحيح إنما بطل ربع الحجة فعليهم ربع الغرم
# الفرع الثاني أن شهود الإحصان هل يشاركون شهود الزنا في الغرم عند الرجوع
~~فيه قولان
# أحدهما نعم إذ تم الرجم بهم
# والثاني لا لأنهم ما شهدوا إلا على خصال كمال
# وكذا الخلاف في شهود التعليق والصفة فإن قلنا يجب ففي حصتهم وجهان
# أحدهما التسوية
# والثاني أنه يجب عليهم الثلث إذ يكفي في الإحصان شاهدان وفي الزنا أربعة
~~ويتفرع من هذا أنه لو شهد على الإحصان شاهدان وعلى الزنا أربعة ورجع أحد
~~شاهدي
# PageV07P393
# الإحصان ففي قول لا شيء عليه وفي قول يجب السدس وهو قول التثليث وفي قول
~~يجب ms1260 الربع وهو قول التسوية بين الإحصان والزنا وكذلك يتفرع صور في زيادة
~~الشهود على العدد الواجب وفي رجوع بعض شهود الزنا ولا يخفى تخريجها على
~~الأقوال السابقة على متأمل
# PageV07P394
### | الطرف الثالث فيما يقبل التدارك
# كما لو شهدا على عين مال ورجعا بعد التسليم فلا يقبل رجوعهما في
~~الإسترداد وفي وجوب الغرم للحيلولة قولان
# أحدهما لا يجب لأنه يتوقع إقرار الخصم فكيف يغرم والعين قائم لا كالعتاق
~~والطلاق اللذين لا تدارك لهما
# والثاني وهو الأقيس أنه يجب لأن الحيلولة تنجزت وإقرار الخصم بعيد وكذا
~~القولان فيمن أقر بدار لزيد ثم لعمرو وتسلم الدار إلى زيد وهل يغرم القيمة
~~لعمرو للحيلولة فيه قولان
### | فرع
# لو ظهر كون الشاهدين عبدين أو كافرين أو صبيين انتقض القضاء وبان أنه لا
~~طلاق ولا عتاق وكذا إن كانا فاسقين وقلنا ينقض القضاء وإن كان ذلك أمرا لا
~~يتدارك كقتل فيجب الغرم على القاضي بخطئه ومحله ماله أو بيت المال فيه
~~قولان ولا يرجع على الصبيين لأن التقصير من جهته إذ لم يبحث ولا على
~~الفاسقين فإنهما معذوران في كتمان الفسق وهل يرجع على العبدين والكافرين
~~فيه قولان ذكرنا
# PageV07P395
# تفصيلهما في كتاب ضمان الولاة
# PageV07P396
# = كتاب الدعوى والبينات=
# PageV07P397
# ومجامع الخصومات يحويها خمسة أركان الدعوى والإنكار واليمين والنكول
~~والبينة
### | الركن الأول الدعوى
# ونقدم عليها مقدمة في بيان من يحتاج إلى الدعوى فنقول من له حق عند إنسان
~~فلا يخلو إما أن يكون عينا أو عقوبة أو دينا
# أما العين فله أن ينتزعه من يده إن قدر عليه قهرا إذا كان لا يؤدي ذلك
~~إلى تحريك فتنة
# وأما العقوبة فلا يستقل باستيفائها أصلا دون القاضي لما فيه من الخطر
# وأما الدين فإن كان على معترف مماطل أو منكر يمكن رفعه إلى القاضي فلا
~~يجوز الإنفراد باستيفائه إذ لا يتعين حقه من الدين إلا بتعيين من عليه أو
~~بتعيين القاضي فإن
# PageV07P399
# تعذر رفعه إلى القاضي لتعززه أو تواريه أو هربه فإذا ظفر بجنس حقه فله أن
~~يأخذه ويتملكه مستبدا فإن ظفر ms1261 بغير جنس حقه ففي جواز الأخذ قولان
# أحدهما نعم لقوله عليه الصلاة والسلام لهند خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف
~~ولم يفرق بين الجنس وغيره
# والثاني لا لأنه كيف يتملك وليس من جنس حقه وكيف يبيع ملك غيره بغير
# إذنه فإن قلنا يأخذ ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها وهو القول المشهور أنه يرفع إلى القاضي حتى يبيع بجنس حقه ولم يذكر
~~القفال غير هذا
# والثاني أنه ينفرد ببيعه كما ينفرد بالتعيين في جنس حقه فإن هذه رخصة ولو
~~كلف ذلك كلفه القاضي البينة وربما عسر عليه
# والثالث أنه يتملك منه بقدر حقه ولا معنى للبيع وهذا بعيد في المذهب وإن
~~كان متجها
# فإن قلنا يبيع فإن كان حقه نقدا باع بالنقد وإن كان حنطة أو شعيرا قال
~~القاضي يبيع بالنقد ثم يشتري به الحنطة فإنه كالوكيل المطلق لا يبيع بالعرض
~~وقال غيره وهو الأصح يبيع بجنس حقه ولا معنى للتطويل
# هذا كله فيمن له بينة فإن لم يكن وعلم أنه لو رفعه إلى القاضي لجحد وحلف
~~فكلام
# PageV07P400
# القفال في تكليفه بالرجوع إلى القاضي في البيع وإقامة البينة يشعر بأنه
~~لا يأخذ شيئا وإنما له حق التحليف فقط ولا يبعد عندي أن يجوز له الأخذ إذا
~~ظفر به لأن المقصود إيصال الحق إليه إذا تعذر
### | فروع
# الأول لو تلفت العين المأخوذة قيل بيعه فهي من ضمانه وليس له الإنتفاع به
~~قبل البيع وعليه مبادرة البيع فلو قصر فنقصت القيمة كان محسوبا عليه وما
~~ينقص قبل التقصير فليس عليه والزيادة على مقدار حقه في ضمانه لأنه متعد في
~~أخذها إلا إذا كان
# PageV07P401
# حقه خمسين ولم يظفر إلا بسيف يساوي مائة ففي دخول الزيادة في ضمانه وجهان
# أحدهما نعم كالأصل
# والثاني لا يضمن لأنه لم يأخذ بحقه فكان معذورا فيه بل قال القاضي لو
~~احتاج إلى نقب جداره فليس عليه ضمان النقب إذ به يتوصل إلى حقه
# الفرع الثاني لو كان حقه صحاحا فظفر بالمكسور جاز له أن يتملكه ويرضى به
~~ولو كان بالعكس فلا ms1262 يتملكه ولا يبيعه بالمكسر مع التفاضل لأنه ربا بل يبيع
~~بالدنانير ويشتري به قدر حقه ويخرج جواز أخذه على القولين لأنه إذا احتاج
~~إلى البيع فهو كغير جنس حقه ومنهم من قال هو كجنس حقه ولكن لا بد من البيع
~~للضرورة
# الفرع الثالث إذا استحق شخصان كل واحد منهما على صاحبه ما لا يحصل فيه
~~التقاص إلا بالتراضي فجحد أحدهما فهل للآخر أن يجحد حقه فعلى وجهين يلتفتان
~~إلى الظفر بغير جنس حقه
# هذه هي المقدمة رجعنا إلى الركن الأول وهي الدعوى والأصل فيها قوله صلى
~~الله عليه وسلم البينة على المدعي واليمن على من أنكر وفي حده قولان
# PageV07P402
# أحدهما أن المدعي هو الذي يخلى وسكوته
# والثاني أنه الذي يدعي أمرا خفيا على خلاف الأصل
# ويظهر أثر هذا في الزوجين إذا أسلما قبل المسيس فقال الزوج أسلمنا معا
~~فالنكاح
# PageV07P403
# دائم وقالت بل على التعاقب فالقول قولها إن قلنا إن المدعي هو الذي يدعي
~~أمرا خفيا فإن الأغلب التعاقب في الإسلام والتساوق خفي وإن قلنا إنه الذي
~~يخلى وسكوته فهي مدعية فالقول قول الزوج لأنه الذي لا يخلى وسكوته وقد قال
~~مالك رحمه الله لا تسمع الدعوى على من لا معاملة بينه وبين المدعى عليه وهو
~~ضعيف وقال الإصطخري لا تسمع دعوى الخسيس على الشريف في تزويج ابنته ولا
~~تسمع أيضا دعوى فقير على سلطان أو على أمير أنه أقرضه مالا وهو ضعيف أيضا
~~ولا خلاف عندنا أن المودع إذا ادعى رد الوديعة صدق بيمينه وسببه الحاجة فإن
~~المودع اعترف بأنه أمينه فلزمه تصديقه وإذا ثبت أن حكم الدعوى توجه اليمين
~~بها على المدعى عليه فلا بد من دعوى صحيحة وهي الدعوى المعلومة الملزمة
~~ويخرج على الوصفين مسائل
# الأولى أنه من يدعي على غيره هبة أو بيعا لم تسمع إذ ربما تكون قبل القبض
~~ويكون البيع مع الخيار بل ينبغي أن يقول ويلزمك التسليم إلي فيحلف المدعى
~~عليه أنه لا يلزمه التسليم وكذلك من قامت عليه البينة بملك فليس له أن ms1263 يحلف
~~المدعي مع البينة إلا أن ينشىء دعوى صحيحة كدعوى بيع أو إبراء ولو ادعى جرح
~~الشهود فعليه البينة وهل له
# PageV07P404
# تحليف المدعى على نفي العلم بفسقهم فيه وجهان
# أحدهما لا إذ ليس يدعي حقا لازما
# والثاني أنه يسمع لأنه ينتفع به في حق لازم كما لو قذف ميتا وطلب الوارث
~~الحد فإن له أن يطلب يمين الوارث على نفي العلم بزنا المقذوف وكذا يجري
~~الوجهان فيما لو ادعى على إنسان إقرارا بحق لأن الحق لا يستحق بالإقرار
~~ولكن ثبوته يوجب الحق ظاهرا ففي التلحيف به وجهان وكذلك إذا قال بعد قيام
~~البينة قد أقر لي بهذا وكذلك إذا توجه اليمين على المدعى عليه فقال قد
~~حلفني به مرة وأراد أن يحلفه عليه ففي سماع هذه الدعاوي وجهان مأخذهما أن
~~ما ليس عين الحق ولكن ينفع في الحق فهل تسمع الدعوى به
# ولا خلاف أنه لا تسمع الدعوى على الشاهد والقاضي بالكذب ولا يتوجه الحلف
~~وإن كان ينفع ذلك لكن يؤدي فتح بابه إلى فاسد عظيم عام
# المسألة الثانية لو قال المدعى عليه وقد قامت عليه البينة أمهلوني فإن لي
~~بينة دافعة حتى أحضرها قال الأصحاب يمهل ثلاثة أيام وقال القاضي بل يوم
~~واحد لأنه يشبه أن يكون متعنتا
# PageV07P405
# ولو قال أبرأني عن الحق فحلفوه سمع فيحلف المدعي أولا ثم يستوفى وقال
~~القاضي بل يستوفى أولا ثم يحلف لأن هذه خصومة جديدة وهو بعيد نعم لو قال لي
~~بينة على بيعه مني أو على الإبراء فيجوز أن يقال هذا يحتاج إلى مهلة فلا
~~يمهل أما التحليف في الحال فيمكن فكيف يؤخر ولو قال أبرأني عن الدعوى فهذا
~~لا يسمع إذ لا معنى للإبراء عن الدعوى إلا الصلح على الإنكار وهو فاسد وقال
~~الإصطخري يسمع
# الثالثة في الدعوى المطلقة وفي البيع والنكاح نصوص مختلفة وحاصلها في
~~البيع قولان وفي النكاح ثلاثة أقوال
# أحدها أنه لا بد من التفصيل بذكر الولي والشاهد ورضاها ولا خلاف أنه لا
~~يشترط انتفاء الموانع المفسدات من ms1264 الردة والعدة والرضاع
# والثاني أنه يكفي دعوى النكاح ولا خلاف أن من ادعى دينا أو عينا لا يلزمه
~~ذكر
# PageV07P406
# الجهة والتفصيل
# والثالث أنه إن ادعى النكاح فلا بد من التفصيل وإن قال هي زوجتي فلا
~~يحتاج إليه ولا خلاف أن القصاص لا بد من تفصيل الدعوى فيه لأن أمر العقوبة
~~مخطر
### | التفريع
# إن قلنا يجب التفسير فيذكر في البيع أهلية العاقد ورضاه والثمن وإن قلنا
~~لا يشترط فهل يجب التقييد بالصحة فيه وجهان والأصح أنه يشترط لأنه لفظ جامع
~~ويجب القطع باشتراطه في النكاح وحيث يشترط تفصيل الدعوى فكذلك الشهادة
~~لأنها تصديق الدعوى فتبنى عليها والأظهر أنه لا يتشرط التفصيل في إقرار
~~المرأة بالنكاح
# الرابعة دعوى الزوجية من المرأة إنما تسمع إذا ذكرت النفقة أو المهر فإن
~~ذكرت مجرد الزوجية ففي سماعها وجهان
# أحدهما لا إذ الزوجية حق عليها فكأنها تدعي أنها رقيقة فليست دعوى ملزمة
# والثاني أنه تسمع إذ الزوجية تتعلق بها حقوقها إذا ثبتت
# فإن قلنا تسمع فهل تبطل بمجرد إنكار الزوج فيه وجهان مأخذهما أن الإنكار
~~هل هو طلاق ويتبين أثره في أنه لو قال غلطت في الإنكار هل تسلم الزوجة إليه
~~فيه خلاف وقال القفال تسلم إليه كما لو ادعت انقضاء العدة قبل الرجعة ثم
~~قالت غلطت إذ لا خلاف أنه تسمع وإن
# PageV07P407
# كان لها حظ في النكاح وهو جار في كل من أنكر لنفسه حقا ثم عاد وادعاه
# الخامسة إن رأينا عبدا في يد إنسان وادعى أنه حر الأصل فالقول قوله مع
~~يمينه لأن الأصل عدم الرق وكونه في يده وتصرفه لا يوجب تصديقه لأن الحرية
~~تدفع اليد نعم يجوز للمشتري أن يعتمد اليد في الشراء مع سكوت العبد أما مع
~~تصريحه بالإنكار فلا وقال الشيخ أبو محمد لا يجوز مع السكوت بل ينبغي أن
~~نسأله حتى يقر ثم يشتري
# وإن ادعى الإعتاق فالقول قول السيد أما الصغير المميز إذا ادعى الحرية هل
~~تسمع دعواه فيه وجهان يلتفت على صحة إسلامه ووصيته وقد قال الشافعي ms1265 إن
~~الصغير الذي لا يتكلم كالثوب معناه أنه لا يزال في يده إذا قال هو عبدي
~~ويشترى منه بقوله فإن أسقطنا دعوى المميز فبلغ وعاد ففي القبول وجهان
# أقيسهما أنه تقبل
# والثاني لا إذ حكمنا عند دعواه بالملك بناء على اليد والتصرف وسقوط
~~الدعوى
# السادسة الدعوى بالدين المؤجل فيه ثلاثة أوجه
# PageV07P408
# أحدها أنه لا تسمع إذ ليست ملزمة في الحال
# والثاني تسمع إذ تثبت أصل الحق للزوم في الإستقبال
# والثالث أنه إن كانت له بينة فتسمع للتسجيل وإلا فلا
# أما دعوى الإستيلاد والتدبير وتعليق العتق بصفة فتقبل على الصحيح ومنهم
~~من خرج ذلك على الدين المؤجل
# السابعة لو ادعى شيئا ولم يذكر ما هو فالدعوى فاسدة إذ طلب المجهول غير
~~ممكن ولو دفع ثوبا يساوي خمسة إلى دلال ليبيع بعشرة فجحد ولم يدر المالك
~~أنه باع أو أتلف فقال أدعي عليه ثوبا إن باعه فلي عليه عشرة وإن كان باقيا
~~فلي عليه عين الثوب وإن كان تالفا فلي عليه خمسة قال القاضي اصطلح القضاة
~~على قبول هذه الدعوى المرددة للحاجة ومن الأصحاب من قال ينبغي أن يدعي هذا
~~في دعاوي مفردة ثم إذا عين
# PageV07P409
# واحدا رآه أقرب فنكل فهل له أن يستدل بنكوله ويحلف كما يستدل بخط أبيه
~~ويستفيد به ظنا فيه وجهان وكذا في المودع إذا نكل عن يمين التلف فهل يحل
~~الحلف استدلالا بنكوله فيه خلاف
# PageV07P410
### | الركن الثاني جواب المدعى عليه
# وهو إنكار أو سكوت أو إقرار أما السكوت فهو قريب من الإنكار وأما الإقرار
~~فلا يخفى حكمه وقد ذكرنا إقرار المرأة بالنكاح في كتاب النكاح ونذكر الآن
~~مسائل
# الأولى لو قال لي من هذا الكلام مخرج فليس بإقرار خلافا لابن أبي ليلى
~~فلعل مخرجه الإنكار ولو قال لفلان علي أكثر مما لك فيحتمل الإستهزاء وليس
~~بإقرار ولو قال الشهود عدول فليس بإقرار إذ العدل قد يغلط
# الثانية لو قال لي عليك عشرة فقال لا تلزمني العشرة فيلزمه أن يقول ولا
~~شيء منها ويكلفه القاضي ذلك في الإنكار ms1266 واليمين لأن مدعي العشرة مدع لجميع
~~أجزائها وقال القاضي لا يكلفه ذلك في الإنكار وإنما يكلفه في اليمين ثم إن
~~اقتصر في اليمين على نفي العشرة وأصر عليه فهو ناكل عما دون العشرة بأقل
~~القليل فللمدعي أن يحلف على ما دون العشرة إذ لم يسند العشرة إلى قبول عقد
~~فإن المرأة إذا ادعت أنه نكحها بخمسين وأقر بالنكاح وأنكر الخمسين ونكل
~~فليس لها الحلف على ما دون الخمسين لأنه يناقض دعوى الخمسين
# الثالثة لو قال مزقت ثوبي فلي عليك الأرش فيكفيه أن يقول لا يلزمني الأرش
~~وليس عليه الجواب عن التمزيق فلعله جرى بحيث لا يوجب الأرش ولو أقر به
~~لطولب
# PageV07P411
# بالبينة وكذلك من ادعي عليه دين وكان قد أداه فيكفيه أن يقول لا يلزمني
~~التسليم وكذا إذا ادعى عينا لأنه ربما كان عنده رهنا أو إجارة فكيفه أن
~~يقول لا يلزمني التسليم
# فلو أقام المدعي بينة على الملك قال القاضي يجب التسليم وهذا مشكل من حيث
~~إن له أن يقول صدق الشهود في الملك ولا يلزمني التسليم وهذا يلتفت على أنه
~~لو صرح بأنه في يدي بإجارة فالقول قول صاحب اليد أو قول المالك وفيه خلاف
~~فإن قلنا القول قول المالك فيلزمه أن يقيم بينة على رهن أو إجارة إن كان
~~يدعيه وقال الفوراني طريقه أن يقول في الجواب إن كنت تدعي مطلقا فلا يلزمني
~~التسليم وإن كنت تدعي جهة رهن فاذكره حتى أجيب وكذا يقول إن ادعيت الدين
~~الذي لي به مال مرهون فحتى أجيب وقال القاضي لا يسمع هذا الجواب المردد
~~ولكن له أن ينكر الدين إن أنكر هو الرهن وهذا بناء على مسألة الظفر بغير
~~جنس الحق
# الرابعة إن ادعى ملكا في يد رجل فقال المدعى عليه ليس لي ولا لك فله
~~ثلاثة أحوال
# الأولى أن يضيف إلى ثالث حاضر فنحضره فإن صدقه انصرفت الدعوى إليه
~~وللمدعي أن يحلف الأول إن قلنا إنه لو أقر له غرم له بحيلولته بالإقرار
~~للثالث وإن قلنا لا
# PageV07P412
# يغرم وإن ms1267 أقر فلا معنى لتحليفه
# أما إذا أحضرناه فقال ليس هو لي ففيما يفعل بالمال ثلاثة أوجه
# أضعفها أنه يسلم إلى المدعي إذ لا طالب له سواه
# والثاني أنه يأخذه القاضي ويتوقف إلى ظهور حجة ويحفظه
# والثالث هو أن يترك في يد صاحب اليد فإنه أقر للثالث وبطل إقراره برده
~~فصار كأنه لم يقر
# ثم المقر له لو رجع بعد ذلك وقال غلطت هل يقبل فيه وجهان وإن رجع المقر
~~وقال بل كانت لي وغلطت ففي رجوعه وجهان مرتبان وأولى بأن لا يقبل لأنه نفى
~~الملك عن نفسه وهذا إذا لم تزل يده فإن أزلناه فلا أثر لرجوعه
# الحالة الثانية إذا أضاف الدار إلى غائب قال العراقيون انصرفت الخصومة
~~إلى الغائب فليس له أن يحلفه إلا لأجل الغرم على قولنا يغرم بالحيلولة إن
~~أقر للثاني وقال الشيخ أبو محمد والفوراني بل يحلف لننزع الملك من يده
~~باليمين والمردودة إذ لو فتح هذا الباب صار ذريعة بعد انقطاع سلطنته ويجري
~~هذا الخلاف في كل من نفى عن نفسه شيئا
# PageV07P413
# ورجع مهما لم يقر به لغيره أو أقر ولكن رد إقراره بالتكذيب
# فإن قلنا إنه يقبل رجوعه فللمدعي أن يحلفه فعساه يرجع ويقر له
# وإن قلنا لا يصح رجوعه فلا معنى لتحليفه إلى إسقاط الدعوى بالإضافة إلى
~~غائب لا يرجى رجوعه نعم الغائب إذا رجع فالدار مردودة إليه وعلى المدعي
~~استئناف الخصومة معه
# فإن كان للمدعي بينة سلمت الدار إليه مع اليمين لأنه قضاء على الغائب عند
~~العراقيين وعند الشيخ أبي محمد هو قضاء على الحاضر فلا يحتاج إلى اليمين
# أما إذا كان لصاحب اليد بينة على أنه للغائب ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه لا تسمع إلا أن يثبت وكالة نفسه
# والثاني أن البينة تسمع لا لإثبات الملك للغائب ولكن ليقطع التحليف
~~والخصومة عنه
# والثالث اختاره القاضي أنه إذا ادعى لنفسه علقة من وديعة أو عارية سمعت
~~وإلا فلا
# ثم إن سمعت البينة لثبوت الوكالة وكان للمدعي بينة قدم بينة الوكيل لأجل
~~اليد ms1268 وإن سمعنا دون الوكالة فبينة المدعي أولى فإنه لم تسمع إلا لصرف
~~اليمين عنه ولذلك يجب على الغائب إعادة البينة ولا يغنيه ما أقامه صاحب
~~اليد
# لكن إذا رجع الغائب جعلناه صاحب اليد حتى إن كانت له بينة قدمت على بينة
~~المدعي ويكتب في سجل المدعي أن الغائب على حجته وعلى يده مهما عاد
# PageV07P414
### | فرعان
# أحدهما من قال لا تسمع البينة دون الوكالة فلو ادعى لنفسه رهنا أو إجارة
~~ففي سماع البينة وجهان فإن قلنا تسمع ففي التقديم على بينة المدعي وجهان
~~والأظهر أنه لا تقدم لأنه إنما أثبت إجارته ورهنه بعد ثبوت ملك الغائب فإذن
~~لا تؤثر بينته إلا في صرف الحلف عنه
# الثاني إذا ثبت ملك الغائب ببينته بعد رجوعه لكن بعد إقرار صاحب اليد
~~للمدعي فليس للمدعي تحليف المقر ليغرمه فإن الحيلولة وقعت بالبينة وكذلك لو
~~أقر للغائب أيضا بعد الإقرار للمدعي لا يغرم للمدعي إذ رجوعه إلى الغائب
~~بالبينة لا بإقراره
# الحالة الثالثة أن يقول ليس لي وليس يضيفه إلى معين أو قال هو لرجل لا
~~أسميه فالمذهب أن الخصومة لا تنصرف عنه بهذا الإقرار فيحلف وإن نكل حلف
~~المدعي وأخذ ومنهم من قال يأخذ القاضي عنه ويكون موقوفا إلى أن تظهر حجة
~~ويبقى تحليف المدعي صاحب اليد لأجل التغريم
# أما إذا أضاف إلى صبي أو مجنون انصرفت الخصومة إلى وليهما ولكن لا حاجة
~~لتحليف المولى ولا لتحليف الصبي لكن يؤخر إلى بلوغه إلا أن يكون للمدعي
~~بينة فيحكم بها وكذلك لو قال هذا وقف على ولدي أو على الفقراء انصرفت عنه
~~الخصومة ولا يبقى إلا التحليف للتغريم
# المسألة الخامسة إذا خرج المبيع مستحقا ببينة رجع المشتري على البائع
~~بالثمن إن لم يصرح في إقراره بالملك للبائع فإن صرح وقال هذا ملكي اشتريته
~~من فلان وكان
# PageV07P415
# ملكه ففي الرجوع وجهان
# أحدهما أنه لا يرجع مؤاخذة له بقوله فإنه زعم أن المدعي هو الظالم
# والثاني وهو الأصح أنه يرجع مهما قال إنما قلت ذلك على رسم الخصومة ms1269
# أما إذا ادعى جارية وأقام بينة وأخذها واستولدها ثم كذب نفسه فعليه المهر
~~للمقر له وتلزمه قيمة الولد لأنه انعقد حرا فلا تزول الحرية برجوعه وكذلك
~~يلزمه قيمة الجارية إذ ثبت لها علقة الإستيلاد فلا تبطل برجوعه
# فلو صدقته فالظاهر أن تصديقها لا يسقط علقة الإستيلاد وفيه وجه أنه يرد
~~الجارية لأن الحق لا يعدوهم وقد تصادقوا
# السادسة جواب دعوى القصاص على العبد بطلب من العبد لا من السيد وجواب
~~دعوى أرش الجناية بطلب من السيد لا من العبد لأن إقرار العبد لا يقبل نعم
~~إن قلنا يتعلق الأرش بذمته فيحلف فإن نكل وحلف المدعي لم يتعلق بالرقبة لأن
~~اليمين المردودة إن كانت كالبينة فلا تتعدى إلى غير المتداعيين وفيه وجه
~~أنه يتعلق بالرقبة إذا جعلناه كالبينة
# PageV07P416
### | الركن الثالث اليمين
# والنظر في الحلف والمحلوف عليه والحالف وحكم الحلف وفيه أطراف
# الطرف الأول في الحلف وصورته مشهورة والتغليظ يجري فيه في كل ماله خطر
~~مما لا يثبت برجل وامرأتين ويجري في عيوب النساء لأن ثبوتها بقول النسوة
~~للحاجة لا لنقصان الخطر وأما المال فلا يجري التغليظ في قليله ويجري في
~~كثيره وهو ما يساوي نصاب الزكاة إما مائتي درهم أو عشرين دينار وأجروا
~~التغليظ في الوكالة وإن كانت على درهم لأنها سلطنة في نفسها
# ولو ادعى عبد على مولاه العتق وقيمته دون النصاب فلا تغليظ على سيده إذ
~~يثبت لنفسه ملكا حقيرا فإن نكل غلظت اليمين المردودة على العبد لأنه يثبت
~~العتق وفيه وجه أنه تغلظ على السيد أيضا لاستواء الجانبين ولأن نفي العتق
~~كإثباته وهو بعيد
# وكيفية التغليظ قد ذكرناه في اللعان وهو بالمكان والزمان وزيادة اللفظ
~~كقوله والله الذي لا إله إلا هو الطالب الغالب
# فإن امتنع الحالف عن المغلظة فهل يجعل ناكلا عن أصل اليمين فيه اضطراب
~~نصوص ويرجع حاصلها إلى أربعة أوجه ذكرناها في اللعان
# أحدهنا أن جميعها مستحق
# PageV07P417
# والثاني أن الجميع مستحب
# والثالث أنه لا استحقاق إلا في المكان
# والرابع إلحاق الزمان بالمكان
# ثم قال الشافعي ms1270 رضي الله عنه رأيت بعض الحكام يستحلف بالمصحف فاستحسنت
~~ذلك
# وتغليظ الذمي بحضور كنائسهم وعلى المجوسي بحضور بيت النيران وفيه وجه أنه
~~لا يحضر بيت النيران كما لا يحضر بيت الأصنام إذ لم يثبت حرمتها في الكتاب
### | التفريع
# إن قلنا إن التغليظ مستحق فلو امتنع فهو ناكل ولا يغنيه قوله حلفت
~~بالطلاق أن لا أحلف يمينا مغلظة إذ يقال انكل أو احلف وليقع طلاقك وكذلك
~~يجب على المخدرة حضور المسجد للتحليف تغليظا وإن لم يلزمها الحضور بجواب
~~الدعوى وإن قلنا إنه مستحب فلا يلزمها ذلك
# وأما وقت اليمين فهو بعد عرض القاضي فما يبادر إليه قبل عرض القاضي لا
~~يحسب ويعاد عليه
# وشرطه أن يطابق الإنكار ويكون الإنكار على مطابقة الدعوى فما لا يكون
~~كذلك لم يحسب
# PageV07P418
# الطرف الثاني في المحلوف عليه
# وفيه مسائل
# إحداها أنه يحلف على البت في كل ما ينسبه إلى نفسه من نفي وإثبات وما
~~ينسبه إلى غيره من إثبات كبيع وإتلاف فيلزمه البت
# وأما النفي كنفي الدين والإتلاف عن المورث الميت فيكفيه الحلف على نفي
~~العلم ولو نفى عن عبده ما يوجب أرش الجناية ففيه وجهان
# أحدهما أنه لا يلزمه البت كالمورث والثاني أنه يلزمه لأن عبده كأعضائه
~~وهو مطلع عليه ويلتفت هذا على أنه هل يتعلق بذمة العبد فإن تعلق بذمته فقد
~~صار شخصا مستقلا لا كالبهيمة فإنها إذا أتلفت ما ينسب صاحبها إلى تقصير
~~فالظاهر أنه يلزمه البت
# ثم يجوز له أن يبت بظن يستفيده من خط أبيه وخط نفسه ونكول خصمه كما سبق
# الثانية أن اليمين على نية المستحلف وعقيدته أما النية فهو أن التورية
~~على خلاف رأي القاضي لا تنفع وكذلك لو قال عقيب اليمين إن شاء الله ولم
~~يسمع القاضي انعقدت اليمين فاجرة مؤثمة لأن هذا باب لو فتح بطلت الأيمان
~~ولو سمع القاضي الإستثناء لم ينعقد اليمين وعليه الإستعادة فإنه لم يحلف
~~بعد
# وأما العقيدة فهو أن الحنفي يحلف الشفعوي على نفس شفعة الجوار فلا يحل
~~للشفعوي أن يحلف ms1271 على أنه لا يلزمه بتأويل مذهب نفسه بل يأثم وتنعقد اليمين
~~كاذبة لأنه قد لزمه
# PageV07P419
# في الظاهر كما ألزمه القاضي وهل يلزمه في الباطن فيه خلاف وذكر صاحب
~~التقريب وجها ثالثا وهو أن القضاء ينفذ في محل الإجتهاد باطنا على العوام
~~فإن كان المحلوف عليه مجتهدا لم ينفذ عليه فكأنه لا يؤثمه إذا حلف بموجب
~~اعتقاد نفسه وهذا بعيد بل الإعتقاد كالإجتهاد وينبغي أن ينظر إلى عقيدة
~~القاضي
# الثالثة إذا لم يطب المدعي الحلف ولكن قال لي بينة لكن أريد كفيلا في
~~الحال فلا يلزمه بالإتفاق ولكن قد جرى به رسم القضاه
# ولو شهد شخصان ولم يعدلا لزمه الكفيل بالبدن فإن امتنع حبس لأجل الكفالة
~~لا لأجل الحق لأنه ربما يهرب فالحاجة تمس إليه
# PageV07P420
### | الطرف الثالث في الحالف
# وهو كل مكلف توجه عليه دعوى صحيحة في حق فيحلف في الإيلاء والطلاق
~~والرجعة والظهار والولاء والنسب وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يقضى بالنكول
~~في هذه المسائل فلا تعرض اليمين فيها
# ولا يجري التحليف في عقوبات الله تعالى إذ لا مدعي فيها ولا يجوز تحليف
~~الشاهد والقاضي إذ نسبتهم إلى الكذب دعوى فاسدة تجر فسادا عظيما نعم تجوز
~~الدعوى على القاضي المعزول فيحلف عليه
# ومن ادعى أنه صبي وهو محتمل لم يحلف بل ينتظر بلوغه وإن قال أنا بالغ صدق
~~ولم يحلف أيضا وكذلك الوصي لا يحلف على نفي الدين عن الموصي لأنه لو أقر لم
~~يقبل قوله وكذا لا يحلف الوكيل الخصم المنكر لوكالته على نفي العلم
~~بالوكالة لأنه وإن علم فلا يجب التسليم إليه لأن الموكل ربما جحد وكالته
~~وله أن يحلف الوكيل على نفي العلم بأنه ما عزله ولا مات
# PageV07P421
# وسبل الوكيل في مجلس الحكم أن يحضر الخصم ويقول أستحق مخاصمتك فإن كان قد
~~وكله موكله في مجلس الحكم لم يفتقر إلى حجة وإن وكله في الغيبة وأراد
~~الوكيل إثباته على الخصم بالحجة جاز وإن أراد إثباته في غير وجه الخصم ففيه
~~وجهان
# أحدهما أنه يجوز لأنه يثبت ms1272 حق نفسه
# والثاني لا فإنه حق على الخصم
# PageV07P422
### | الطرف الرابع في حكم اليمين
# وفائدته عندنا قطع الخصومة في الحال فلا يحصل بها براءة الذمة بل يجوز
~~للمدعي إقامة البينة بعده وسواء كانت البينة حاضرة أو غائبة وقال ابن أبي
~~ليلى لا يجوز للمدعي وقال مالك إن كانت البينة حاضرة لم يجز ونحن نقول لعله
~~تذكر وعرف الآن
# فلو قال أولا لا بينة لي حاضرة ولا غائبة فقد ذكرنا فيه وجهين أما إذا
~~قال كذب شهودي بطلت البينة وفي بطلان دعواه وجهان والأصح أنه لا تبطل فلعله
~~أراد أنهم قالوا من غير علم فإن قلنا لا تبطل فلو أنه ادعى عليه الخصم
~~إقراره بكذب الشهود وأقام شاهدا وأراد أن يحلف معه لم يجز إذ ليس مضمونه
~~إثبات مال بل الطعن في الشهود وإن قلنا تسقط الدعوى قبل لأن المقصود إبطال
~~الدعوى بمال
# فرع إذا امتنع عن الحلف وقال حلفني مرة على هذه الواقعة فليحلف على أنه
~~ما حلفني ففي لزوم ذلك وجهان لأنه ليس يدعي حقا وقال الفوراني له ذلك
# فلو ادعى أنه حلفني مرة على أني ما حلفته فليحلف على أنه ما حلفني قال لا
~~يجاب إليه لأن ذلك يتسلسل إلى غير نهاية وبمثل هذا حسم الباب من حسم ولم
~~يسمع هذه الدعوى من غير بينة
# PageV07P423
### | الركن الرابع في النكول
# ولا يثبت الحق على المنكل بنكوله خلافا لأبي حنيفة رحمه الله بل حكم
~~النكول رد اليمين على المدعي وبطلان حق الناكل عن اليمين حتى لا يعود ولكن
~~إنما يبطل حقه إذا تم النكول وإنما يتم بصريح قوله لا أحلف وأنا ناكل فبعد
~~ذلك لا يعود ولا حاجة هاهنا إلى قول القاضي قضيت بالنكول أما إذا سكت بعد
~~عرض اليمين فيحتاج إلى القضاء
# وحق القاضي أن يعرض اليمين عليه ثلاثا وينبهه أن حكم النكول استيفاء الحق
~~بيمين المدعي فربما لا يعرف ذلك فإذا فعل ذلك وقال قضيت بنكوله لم يمكنه
~~الحلف بعد ذلك وكذلك لو قال المدعي أحلف فهو كالقضاء ولو ms1273 أقبل على المدعي
~~بوجهه وقبل أن يقول احلف رجع الناكل فهو له اليمين فيه وجهان
# PageV07P424
# ولو لم ينبهه على حكمه وقضى بنكوله فقال الناكل كنت لا أعرف حكم النكول
~~فالظاهر أن الحكم نفذ وفيه احتمال
# وحيث منعناه من اليمين فلو رضي المدعي بأن يحلف ففيه وجهان
# أحدهما أنه يجوز إذ الحق لا يعدوهما
# الثاني المنع إذ بطل حق الحلف بالقضاء فلا يؤثر الرضا
# ثم إذا ثبت النكول ورد اليمين على المدعي فله حالتان
# إحداهما النكول فإن نكل صريحا وقال لا أحلف كان نكوله كحلف المدعى عليه
~~فلا يمكن من العود إلى اليمين بعد ذلك بل لا تسمع دعواه إلا ببينة فإن
~~استمهل أمهلناه ثلاثا ليراجع الحساب ولا يمهل المدعى عليه لأن المدعي على
~~اختياره في طلب الحق والمدعى عليه لا خيرة له وكذلك إذا أقام شاهدا واحدا
~~واستمهل للحلف معه أمهلناه ولو نكل حكمنا بنكوله ولا يقبل بعد ذلك إلا
~~ببينة كاملة ومن أصحابنا من قال لا يحكم بنكول المدعي بل هو إلى خيرته أبدا
~~مهما عاد وحلف مكن كما أنه على خيرته في إقامة البينة
# الحالة الثانية أن يحلف المدعي فيستحق الحق
# ثم اليمين المردودة منزلتها منزلة إقرار الخصم أو منزلة البينة فيه خلاف
~~مشهور وقد بنى الأصحاب عليه مسائل على غير وجهه لأنه وإن جعل كالبينة فلا
~~ينبغي أن يجعل
# PageV07P425
# كذلك في حق غير الحالف بل الصحيح أنها كالإقرار وقد ذكرنا تلك المسائل في
~~مواضعها
# فإن قيل هل يتصور القضاء بالنكول عند الشافعي رضي الله عنه قلنا مهما كان
~~المدعي ممن لا يمكن الرد عليه بأن يكون غير معين كالمساكين أو يكون هو
~~الإمام فيتعين الحكم وذلك في مسائل
# الأولى النزاع بين الساعي ورب المال في الزكاة يوجب اليمين على رب المال
~~فإن نكل تعذر الرد على الساعي وعلى المساكين ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يقضي بالنكول للضرورة
# والثاني أنه يحبس حتى يقر أو يؤدي
# PageV07P426
# والثالث أنه إن ادعى الأداء فهو في صورة مدع فيستوفى وإن أنكر المال ms1274 فلا
~~يقضى عليه
# الثانية ذمي غاب فرجع مسلما وزعم أنه أسلم قبل انقضاء السنة ولا جزية
~~عليه ونكل عن اليمين ففي وجه يقضى عليه وفي وجه يحبس حتى يقر أو يقيم بينة
~~وفي وجه لا شيء عليه إذ هو منكر ولا حجة عليه
# الثالثة الصبي المشرك إذا أنبت وادعى أنه استعجل بالمعالجة حلف فإن نكل
~~قتل وليس ذلك حكما بالنكول بل توجه القتل بالكفر مع الإنبات وإنما اليمين
~~دافع ولا
# PageV07P427
# دافع له وفيه وجه أن القتل بالنكول محال وتحليف من زعم أنه صبي محال بل
~~يحبس حتى يبلغ فإن حلف ترك وإن نكل قتل إذ ذاك وهذا أجدر من تحليف من يزعم
~~أنه صبي وهو ركيك لأنا نتوهم بلوغه وعلامته النكول
# الرابعة ادعى واحد من صبيان المرتزقة أنه بالغ قال الأصحاب يثبت اسمه
~~بغير يمين لأنه إن كذب فأي فائدة في يمين الصبي وإن صدق فليثبت وقال صاحب
~~التلخيص إن اتهمه السلطان يحلفه فإن نكل فلا حلق له
# الخامسة مات من لا وارث له وادعى القاضي له دينا على إنسان فنكل عن
~~اليمين ففيه وجهان
# أحدهما أنه يقضي عليه للضرورة فإنه منتهى الخصومة
# والثاني أنه يحبس حتى يحلف أو يقر وفيه وجه ثالث أنه يعرض عنه ولم يذكره
~~أحد إلا الشيخ أو محمد
# PageV07P428
### | الركن الخامس البينة
# وقد ذكرنا شرطها ووصفها في الشهادات والغرض تعارض البينتين ومهما أمكن
~~الجمع بينهما جمع فإن تناقضا وأمكن الترجيح رجح وإن تساويا من كل وجه
~~فأربعة أقوال إذا كان المدعي في يد ثالث
# أحدها التساقط
# والثاني الإستعمال بالقرعة
# والثالث القسمة بينهما
# والرابع الوقف إلى أن يصطلحا
# وأما مدارك مثارات الترجيح فثلاثة قوة في الشهادة أو زيادة فيها أو يد
~~تقترن بإحداهما
# المدرك الأول قوة الشهادة وله صور
# إحداها أن يقيم أحدهما شاهدين والآخر ثلاثة فصاعدا أو كان شهود أحدهما
~~أكمل عدالة فالقول الجديد أنه لا ترجيح بخلاف الرواية لأن نصاب الشهادة
~~قدره الشرع فالزيادة عليه لا تؤثر عليه بخلاف الرواية والقول القديم
~~الترجيح به كما ms1275 في الرواية وعلى هذا يخرج ما إذا كان في أحد الجانبين شهادة
~~أحل الخلفاء الأربعة
# الثانية شاهدان يقدم على شاهد وامرأتين ومنهم من قطع بطرد القولين وهو
# PageV07P429
# الأظهر
# الثالثة تقديم الشاهدين على شاهد ويمين فيه قولان في الجديد والأصح
~~الترجيح
# ثم حيث رجحنا لو اقترن اليد بالحجة الضعيفة فوجهان
# أحدهما أنهما يتساويان
# والثاني أن اليد توجب ترجيح الضعيف لأنها أقوى
# المدرك الثاني اليد ولا يخلو المتنازع فيه إما أن يكون في يدهما أو في
~~أحدهما أو في يد ثالث
# الحالة الأولى أن يكون في يد ثالث ففي استعمال البينتين قولان
# أحدهما أنهما يتساقطان لتكاذبهما وهو اختيار المزني رحمه الله
# والثاني الإستعمال وفي كيفية ثلاثة أقوال
# PageV07P430
# أحدها أنه يقسم بينهما وهو مذهب أبي حنيفة رحمه الله لأن كل بينة سبب
~~لكمال الملك وقد ازدحما فيقسط عليهما
# والثاني أنه يتوقف إلى الإصطلاح لأن من قسم فقد خالف موجب البينتين جميعا
# والثالث أنه يقرع بينهما لأنه يقرع عند الإشكال فعلى هذا هل يجب الحلف
~~على من خرجت القرعة له فيه قولان
# ثم اعلم أن قول الإستعمال لا يجري إذا تكاذبا صريحا بحيث لا يمكن الجمع
~~بينهما كما لو شهدت إحداهما على قتل في وقت وشهدت الأخرى على الحياة في ذلك
~~الوقت
# PageV07P431
# بل حيث يتوهم تأويل كما لو شهدا على الملك فإنا نقول لعل كل واحد سمع
~~وصيته له أو شراء أو غيره ومنهم من طرد القولين مع استحالة الجمع وهو بعيد
# وكذلك قول القسمة لا يجري حيث تمتنع القسمة كالمرأة التي يدعيها زوجان
~~وكذا قول الوقف لأن الصلح غير ممكن وفي جريان قول القرعة وجهان
### | فروع
# أحدها دار في يد ثالث ادعى واحد كلها وأقام بينة وادعى آخر نصفها وأقام
~~بينة
# أما النصف فقد تعارضا فيه ففيه الأقوال الأربعة والنصف الآخر لا معارض له
~~لكن إن قلنا بالتهاتر بطلت بينته في بعض موجبها فهل تبطل في الباقي فيه
~~وجهان
# الثاني دار في يد ثالث ادعى واحد نصفها فصدق وادعى آخر النصف الآخر
# PageV07P432
# فكذبه ms1276 صاحب اليد والمدعي الآخر وهما لا يدعيان لأنفسهما ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنها تسلم إليه إذ لا مدعي لها سواه
# والثاني أنه مال لا مالك له والثاني يترك في يده فإنه لا حجة لمدعيه
# والثالث أنه تنتزع من يده وتحفظ إلى أن نتبين مالكه
# الثالث أقر الثالث لأحدهما فهل يوجب إقرار صاحب اليد الترجيح بمنزلة اليد
~~فيه وجهان
# أحدهما نعم كاليد
# والثاني لا لأن هذه يد مستحقة الإزالة باليقين
# الحالة الثانية أن تكون في يد أحدهما
# فعندنا تقدم بينة صاحب اليد وهو الداخل على بينة الخارج وقال أبو حنيفة
~~رحمه الله لا أثر لبينة صاحب اليد ولكنا نقول للداخل في إقامة البينة ستة
~~مقامات
# PageV07P433
# المقام الأول أن لا يكون عليه مدع وأراد إقامة بينة للتسجيل فالمذهب أنه
~~لا تسمع إذ لا حجة إلا على خصم فطريقه أن ينصب لنفسه خصما وفيه وجه أنه
~~تسمع لغرض التسجيل وإثبات الملك فإن اليد لا تثبت الملك
# المقام الثاني أن يكون له خصم مدع لا بينة له فأراد الرجل إقامة البينة
~~ليصرف اليمين عن نفسه فالمذهب أنه لا تسمع إذ الأصل في جانبه اليمين بنص
~~الخبر وإنما يعدل إلى البينة حيث لا تكفيه اليمين وخرج ابن سريج قولا أنه
~~تسمع كما في المودع تسمع بينته وإن قدر على اليمين
# المقام الثالث أن يقيم المدعي بينة ولكن لم تعدل فهل تسمع بينة الداخل
~~قبل التعديل فيه وجهان
# أحدهما نعم كما بعد التعديل إذا قامت أصل الحجة
# والثاني لا لأنه لا حاجة إلى أن يخالف منصبه وينهض مدعيا والبينة تقبل من
~~المدعي
# المقام الرابع إذا عدلت بينة المدعي ولم يبق إلا القضاء فهذا أوان بينته
~~فتسمع عندنا قطعا لأن كونه صاحب اليد لا يمنعه من دعوى الملك حيث لا تغنيه
~~اليد ولا التفات إلى قول من يقول إن بينته إنما تعتمد ظاهر يده لأن بينة
~~الخارج إنما تعتمد أيضا يدا كانت له لأن اليد والتصرف دليل الملك وكونه
~~مقارنا لا يؤثر ومن أصحابنا من ارتاع من ms1277 هذا وشرط في بينه الداخل أن تشتمل
~~على إسناد الملك إلى سبب ولم يسمع على الملك المطلق وهو ضعيف
# ثم اختلف الأصحاب في أنهما يتهاتران ويسلم الملك للداخل بيمينه أو ترجح
~~باليد فيحكم له بموجب البينة فإن قلنا يرجح فهل يلزمه الحلف مع بينته فيه
~~وجهان كما ذكرناه عند التفريع على قول القرعة
# PageV07P434
# المقام الخامس إذا لم تكن بينته حاضرة حتى أزلنا يده فجاءت بينته فإن
~~ادعى ملكا مطلقا فهو بينة من خارج وإن ادعى ملكا مستندا إلى ما قبل إزالة
~~اليد وزعم أن البينة كانت غائبة فوجهان
# أحدهما أنها ترد إليه وترجح باليد ولا حكم للإزالة السابقة
# والثاني أنه كالخارج لأن تيك اليد قد اتصل القضاء بزوالها فلا ينقص
# المقام السادس إذا أقام بعد القضاء باستحقاق الإزالة ولكن قبل التسليم
~~فوجهان مرتبان وأولى بأن ترجح
### | فرعان
# الأول لو أقام الخارج بينة على الملك المطلق وأقام الداخل بينة على أنه
~~ملكه اشتراه من الخارج تقدم بينة الداخل كما لو أطلق ولا تزال يده قبل
~~إقامة البينة وقال القاضي تزال يده إذا ادعى ذلك إذ يقال اعترفت له بالملك
~~فسلم إليه ثم أثبت ما تدعيه من الشراء وكذلك لو قال أدعي أنه أبرأ عن الدين
~~المدعى به يقال له سلم الدين ثم أثبت الإبراء فقد انتهضت الخصومة الأولى
~~كما إذا ادعى على الوكيل بالخصومة إبراء موكله الغائب وجماهير القضاة على
~~أنه لا يطالب بالتسليم إذا كانت البينة حاضرة بخلاف الموكل الغائب فإن
~~تأخير ذلك يطول وكذا لو قال لي بينة غائبة فيكفيه تسليم العين والدين في
~~الحال
# الفرع الثاني من أقر لغيره بملك ثم عاد إلى الدعوى لم تقبل دعواه حتى
~~يدعى تلقي الملك منه أما إذا أخرج من يده بينة فجاء يدعى مطلقا ففيه وجهان
# أحدهما أنه لا يقبل إذ البينة في حقه كالإقرار
# والثاني أنه يقبل لأن الرجل يؤاخد بإقرار نفسه في الإستقبال ولولاه لم
~~يكن في الأقارير فائدة
# PageV07P435
# أما حكم البينة فلا يلزم بكل حال ولا خلاف أن ms1278 دعوى ثالث بالملك مطلقا
~~تسمع إذ لم يلزمه حكم البينة المقامة على غيره فهذا ثلاث مراتب فلتفهم
# الحالة الثالثة أن تكون الدار في يدهما وادعى كل واحد جميعها
# فإن لم تكن بينة فيتحالفان إذ كل واحد مدع في النصف مدعى عليه في النصف
~~فيبدأ القاضي بمن يراه أو بالقرعة فإن حلفا أو نكلا بقي الدار في يدهما كما
~~كان وإنما يحلف كل واحد على النفي بخلاف المتحالفين في البيع إذ كل واحد
~~يحلف على إثبات ما يدعيه ونفي ما يدعى عليه لأنه ليس يميز في البيع المدعي
~~عن المدعى عليه أما ها هنا فالتمييز ظاهر إذ نصف الدار مميز عن النصف الآخر
~~ومنهم من قال في المسألتين قولان بالنقل والتخريج
# أما إذا حلف الأول ونكل الثاني ردت اليمين على الأول فيحلف على الإثبات
~~في النصف الآخر لأن هذه يمين المدعي المردودة
# فلو أقام الناكل بينة بعد اليمين المردودة ففيه وجهان ينبنيان على أن
~~اليمين المردودة كالإقرار أو البينة فإن قلنا إنها كالإقرار لم تقبل أما
~~إذا نكل الأول فتعرض على الثاني يمين النفي واليمين المردودة وفي تعدد
~~اليمين وجهان
# أحدهما أنه يتعدد لتعدد الجهة
# والثاني أنه تكفي يمين واحدة جامعة بين النفي والإثبات للإيجاز فيحلف أن
~~جميع الدار له ليس لصاحبه فيها حق فلو قال والله إن النصف الذي يدعيه ليس
~~له فيه حق والنصف الآخر هو لي اكتفي بذلك
# أما إذا كان لأحدهما بينة فتسمع ابتداء وإن كان داخلا في النصف ولكن تسمع
~~تابعا للنصف الآخر وإنما ينقدح الرد على رد بينة الداخل وحده إذا أنشأ مع
~~الإستغناء عنه وههنا احتاج لأجل النصف ولكن لو أقام الثاني بينة فقد قيل
~~الآن يجب على الأول إعادة بينته ليقع بعد بينة
# PageV07P436
# الخارج ولا يبعد التساهل فيه أيضا
# المدرك الثالث اشتمال إحدى البينتين على زيادة تاريخ أو سبب ملك والنظر
~~في أطراف
# الأول في التاريخ فإن تساويا في التاريخ فيتعارضان وإن شهدت إحداهما على
~~الملك منذ سنة والأخرى منذ سنتين ففيه قولان ms1279
# أحدهما أنها يتعارضان إذ المطلوب هو الملك في الحال فلا تأثير للسبق
# والثاني ترجح السابقة وهو اختيار المزني ومذهب أبي حنيفة رحمه الله لأن
~~ما سبق ثبوته فالأصل بقاؤه فيصلح للترجيح واستدل المزني بما لو شهدت
~~إحداهما النتاج في يده أو سبب آخر من أسباب الملك فإنه يقضي بتقديمها وقضى
~~الأصحاب بطرد القولين وإن شهدت إحداهما على سبب الملك أيضا
# ويجري القولان في بينة الزوجين على الزوجية إذا سبق التاريخ فإن كانت
~~إحدى البنتين مطلقة والأخرى مؤرخة فقولان مرتبان وأولى بأن لا ترجح لأن
~~المطلقة كالعامة
# أما إذا كالن السبق في جانب واليد في جانب فإن قلنا السبق لا ترجيح به
~~فاليد مقدمة وإن رجحنا به فهاهنا ثلاثة أوجه
# PageV07P437
# أحدها أن السبق أولى
# والثاني اليد أولى
# والثالث أنهما يتعارضان
### | تنبيهات
# الأول إذا شهدت البينة على ملك إنسان بالأمس ولم تتعرض له في الحال لم
~~تقبل على الجديد بخلاف ما لو شهد على إقراره بالأمس فإنه يثبت الإقرار
~~والإقرار الثابت مستدام حكمه وعليه عمل الأولين وإلا لبطلت فائدة الأقارير
~~لأن المقر يخبر عن تحقيق فيظهر استصحابه والشاهد يشهد على تخمين في الملك
~~فإذا لم ينضم إليه الجزم في الحال لم يؤثر وكذلك لو شهدت البينة على أنه
~~كان ملكه بالأمس اشتراه من صاحب اليد فتقبل لأنه يدرك يقينا بخلاف ما لو
~~قال اشتراه من غيره لأنه لا يكون حجة على صاحب اليد أما إذا أقر المدعى
~~عليه بملك سابق وقال للمدعي كان ملكك أمس فهل يلزمه التسليم استصحابا فيه
~~وجهان
# أحدهما أنه يلزمه كما لو ثبت إقراره بالأمس
# والثاني لا كما لو شهدت البينة على ملكه بالأمس فإنه مردد بينهما ثلاث
~~مراتب وهاهنا قول قديم أن البينة وإن شهدت على الملك بالأمس فتقبل كالإقرار
~~بالأمس ووجه غريب مال إليه القاضي أن الإقرار السابق إذا شهدت عليه البينة
~~لا يسمع ما لم يتعرض الشاهد للملك في الحال والمشهور الفرق كما سبق
### | التفريع
# إذا فرعنا على الجديد فسبيل الشاهد أن يقول كان ملكه ms1280 بالأمس ولم يزل أو
~~هو الآن ملكه ويكون مستنده فيه الإستصحاب ويجوز ذلك إذا لم يعلم مزيلا فلو
# PageV07P438
# صرح بأني مستصحب ملكه فإني لا أعلم مزيلا قال الأصحاب لا تقبل كشهادة
~~الرضاع على صورة الإمتصاص وحركة الحلقوم وقال القاضي تقبل إذ نعلم أنه لا
~~مستند له سواه بخلاف الرضاع إذ يدرك ذلك بقرائن لا تعرب العبارة عنه نعم لو
~~قال الشاهد في معرض مرتاب لا أدري أزال ملكه أو لم يزل لم تسمع لفساد
~~الصيغة
# أما إذا قال لا أعلم مزيلا كفاه وأكثر الأصحاب على أنه لا بد من الجزم في
~~الحال
# ولا خلاف أن البينة لو شهدت بأنه كان في يد المدعي بالأمس قبل وجعل
~~المدعي صاحب اليد
# التنبيه الثاني لا توجب الملك لكن تظهره ومن ضرورته التقدم بلحظة على
~~الإقامة فلو كان المدعى دابة فنتاجها الذي نتج قبل الإقامة للمدعى عليه وما
~~نتج بعد الإقامة وقبل التعديل فللمدعي فلو كانت
# شجرة ثمرتها بادية فهي للمدعى عليه
# وفي الحمل احتمال إذ انفصال الملك فيه ممكن بالوصية وهذا في البينة
~~المطلقة التي لا تتعرض لملك سابق
# التنبيه الثالث أن مقتضى ما ذكرناه أن لا يرجع المشتري بالثمن إذا أخذ
~~منه المبيع ببينة مطلقة لأنه ليس يقتضي الزوال إلا من الوقت قال القاضي
~~يحتمل أن يقال لا يرجع إذا كانت الدعوى والبينة مستندة إلى ملك سابق وإطلاق
~~الأصحاب يحمل على
# PageV07P439
# أنهم أرادوا ذلك فإنه غير نادر لكنه قال في كلام الأصحاب ما يدل على خلاف
~~ما قلته إذ قالوا لو أخذ من المشتري أو المتهب من المشتري فللمشتري الأول
~~الرجوع على البائع منه ولعل سببه أن البينة إذا كانت مطلقة لا تشهد على
~~إزالة الملك فيحمل على الصدق المطلق فالحاجة تمس إلى ذلك في عهدة العقود
# أما إذا ادعى عليه أنك أزلت الملك فأنكر وقامت البينة على إزالته فلا
~~رجوع له وأما مجرد دعوى المدعي للإحالة عليه فلا تمنع الرجوع إذا لم تشهد
~~البينة عليه
# التنبيه الرابع لو ادعى أرضا وزرعا ms1281 فيها وأقام بينة عليها وأنه زرعها
~~وأقام صاحب اليد بينة أما الأرض فلصاحب اليد وأما الزرع فيبنى على أن السبق
~~واليد إذا اجتمعا أيهما يقدم
# الخامس إذا ادعى ملكا مطلقا فذكر الشاهد الملك وسببه لم يضر لكن إن طلب
~~الخصم تقديم حجته لاشتمالها على ذكر السبب فلا يجاب إليه إلا بأن تعاد
~~البينة بعد دعواه فإن الذكر قبل الدعوى لاغ ولا تجرح البينة بخلاف ما لو
~~ادعى ألفا فشهدت البينت على ألفين رد في الزيادة لأنها زيادة مستقلة وهل
~~ترد في الباقي كيلا تتبعض البينة فيه وجهان
# فإن قلنا ترد فهل يصير الشاهد مجروحا به فيه وجهان يجري في كل شهادة تؤدي
~~قبل الدعوى
# ولو ذكر المدعي سببا وذكر الشاهد سببا آخر فالصحيح أنه لا يقبل للتناقض
~~وقيل تقبل على الملك ويلغى السبب
# PageV07P440
### | الطرف الثاني التنازع في العقود
# وفيه مسائل
# الأولى إذا قال صاحب الدار أكريت بيتا من الدار بعشرة وقال المكتري بل
~~اكتريت الكل بعشرة وأقام كل واحد بينة قال ابن سريج بينة المكتري أولى
~~لاشتماله على ذكر زيادة حتى لو قال المكري اكتريت جميع الدار بعشرين وقال
~~المكتري بل بعشرة فبينة المكري أولى لأن فيه زيادة وهو ضعيف بل الصحيح
~~التعارض لأن هذه زيادة في مقدار المشهود به وليس فيه زيادة إيضاح بخلاف
~~استناد الملك إلى سبب أو تاريخ سابق فإن فرعنا على التعارض ورأينا التهاتر
~~فيتحالفان وكأنه لا بينة ولا تجعل الزيادة مرعية وبه يتبين ضعف رأي ابن
~~سريج وإن قلنا بالوقف فلا وجه له إذ المنافع تفوت وإن قلنا بالقسمة فكذلك
~~فإن الزيادة يدعيها واحد وينفيها الآخر وإنما يمكن القسمة إذا ادعى كل واحد
~~لنفسه وأما القرعة فممكن ولكن استعمالها ضعيف لأنها لا تستعمل إلا في إفراز
~~الحقوق المشتركة لينقطع النزاع أو في العتق للخبر
# ومن رأى القسمة أو الوقف وتعذر عليه اختلفوا منهم من رجع إلى قول التهاتر
~~لعسر
# PageV07P441
# الإستعمال ومنهم من رجع إلى الطريق الممكن في الإستعمال وهو القرعة فيرى
~~الإستعمال بأحد الطرق أولى ms1282 من التهاتر
# الثانية إذا ادعى رجلان دارا في يد ثالث يزعم كل واحد أن الثالث قد باعه
~~وقبض منه مائة في ثمنها فتجري الأقوال الأربعة في بينتيهما لكن لا بد من
~~البينة لأمور
# أحدها أنا على قول القرعة نسلم الدار إلى من خرجت قرعته ونسلم الثمن إلى
~~الثاني لأن القرعة مؤثرة في محل التناقض وهو رقبة الدار أما اجتماع الثمنين
~~عليه فممكن لا تضاد فيه
# وعلى قول الوقف تخرج الدار والثمن من يده ويتوقف فيهما
# وعلى قول القسمة يأخذ كل واحد نصف الدار ونصف الثمن ثم لكل واحد أن يمتنع
# PageV07P442
# عن النصف لتبعض المبيع عليه فيرجع إلى جميع الثمن فإن فسخ
# أحدهما فللآخر أن يطلب جميع الدار إذ يقول كانت القسمة لأجل المزاحم وقد
~~اندفع وفيه وجه أنه يقتصر على النصف
# الثاني أن الشيخ أبا محمد قال لا أجري قول القرعة إذا كانتا مطلقتين غير
~~مؤرختين حتى يؤرخا بتاريخ واحد يظهر تناقضه إذ هي لتمييز الكاذب وصدقهما
~~ممكن بتعاقب عقدين بعد تخلل ملك وهذا ضعيف بل هي لتقديم أحد المتساويين
# الثالث أن الربعي خرج قولا خامسا وهو أن تستعمل البينتان لفسخ العقدين إذ
~~تعذر عقد كل واحد بسبب بينة الآخر
# الرابع أن الأقوال تجري إذا كانتا مطلقتين أو مؤرختين بتاريخ واحد أما
~~إذا سبق تاريخ إحداهما فهي مقدمة لأن البيع إذا ثبت سبقه منع صحة ما بعده
# المسألة الثالثة عكس الثانية وهو أن يدعي كل واحد منهما بيع الدار من
~~الثالث بألف ومقصودهما طلب الألف وترك الدار في يده فالصحيح أن الأقوال لا
~~تجري لأن الذمة متسعة لإثبات الثمنين فيلزمه توفيتهما بخلاف ما إذا كان
~~المطلوب منه رقبة الدار لأنها واحدة تضيق ومن الأصحاب من أجرى الأقوال
~~لأنهما ربطا الثمنين بعين واحدة ولا يصح ذلك إلا إذا عينا وقتا واحدا
~~يستحيل تقدير الجمع وإلا فلزوم الثمنين في عقدين بينهما ببدل ملك ممكن إلا
~~أن تعيين وقت واحد لا يتسع لكلمتين أيضا لا يدركه الحس إلا إذا اكتفينا
~~بجواز شهادة النفي ms1283 مهما استند إلى وقت معين فإن السكوت عن البيع يشاهد
~~فنعلم أنه نفى البيع وفي مثل تلك الشهادة خلاف
# PageV07P443
# المسألة الرابعة ادعى عبد أن مولاه أعتقه وادعى آخر أن مولاه باعه منه
~~وأقام كل واحد بينة فإن كان فيهما تاريخ قدم السابق لأنه يمنع صحة ما بعده
~~وإن لم يكن جرى الأقوال كلها
# وعلى قول القسمة يعتق نصف العبد ويحكم بالملك في النصف والصحيح أنه لا
~~يسري إليه العتق لأنه محكوم به قهرا وذكر العراقيون قولين وزعموا أنه يسري
~~إليه العتق في قول لأنه حكم عليه باختياره العتق واعترض المزني وقال ينبغي
~~أن تقدم بينة العتق لأن العبد كصاحب اليد في حق رقبته وهو ضعيف لأنه في يد
~~سيده ما لم يثبت عتقه فهو يدعي اليد ولم تثبت بعد
# PageV07P444
### | الطرف الثالث في النزاع في الموت والقتل
# وفيه مسائل ثلاثة
# الأولى رجل معروف بالتنصر مات وله ابن مسلم يدعي أنه مات مسلما والإبن
~~النصراني يدعي أنه لم يسلم فالقول قول النصراني لأن الأصل عدم الإسلام
# ولو أقام كل واحد بينة قدمت بينة المسلم لاشتمالها على زيادة ناقلة عن
~~الإستصحاب وكذلك إذا ادعى الإبن الإرث في دار فأقامت زوجة أبيه بينة أنه
~~أصدقها الدار أو اشترتها من أبيه قدمت بينتها
# أما إذا شهدت بينة النصراني أنه نطق بتنصر ومات عقيبه فقد تعارضا فتجري
~~الأقوال الأربعة وقال أبو إسحق المروزي لا يجري قول القسمة إذ لا يشترك في
~~الميراث مسلم وكافر وهذا ضعيف إذ كل بينة تقتضي كمال الملك لصاحبها فاندفع
~~في النصف بالأخرى إذ ليس أحدهما بأولى فيكفي إمكان الشركة في جنس الملك
# أما إذا كان الميت مجهول الدين فقال كل واحد منهما لم يزل على ديني حتى
~~مات فليس أحدهما أولى بأن يجعل القول قوله فتجعل التركة كمال في يد اثنين
~~تنازعاه وقال القاضي إن كان في يد أحدهما كان القول قوله وهذه زلة لأنه
~~معترف بأن يده من جهة الميراث فلا أثر ليده مع ذلك
# فإن أقام كل واحد بينة ms1284 جرت الأقوال الأربعة وقيل بينة الإسلام تقدم لأنه
~~الظاهر في
# PageV07P445
# دار الإسلام وهذا بعيد إذ لو كان كذلك لجعل القول قوله نعم نص الشافعي
~~رضي الله عنه أن هذا الشخص يغسل ويصلى عليه إذا أشكل أمره والصلاة على
~~نصراني أهون من ترك الصلاة على مسلم
# المسألة الثانية مات نصراني وله ابن مسلم يدعي أنه أسلم بعد موته فيرث
~~وابنه النصراني يدعي أنه أسلم قبل موته فلا يرث فللمسألة حالتان
# إحداهما أن يتفقا على أنه أسلم في رمضان ولكن ادعى أن الأب مات في شعبان
~~وقال الأخ النصراني بل مات في شوال فالقول قول النصراني لأن الأصل بقاء
~~الحياة فإن أقام كل واحد بينة قال الأصحاب تقدم بينة المسلم لاشتمالها على
~~زيادة علم بالموت في شعبان أما كونه ميتا في شوال فمشترك قال الإمام هذا
~~ضعيف لأن من يشهد على الموت في شوال يشهد على موته عن حياة وإذا ثبت الحياة
~~حصل التعارض فتجري الأقوال
# الحالة الثانية اتفقا على أنه مات في رمضان ولكن قال المسلم أسلمت في
~~شوال وقال النصراني بل أسلمت في شعبان فالقول قول المسلم إذ الأصل بقاء
~~الكفر وإن كان لهما بينة فتقدم بينة النصراني لأن الناقلة أولى من
~~المستصحبه
# PageV07P446
### | فرع
# زوجة مسلمة وأخ مسلم وابنان كافران تنازعوا في إسلام الميت وتعارضت
~~بينتان فإن رأينا القسمة فالنصف للإثنين فإنهما فريق والنصف للزوجة والأخ
~~ثم الزوجة تأخذ الربع من هذا النصف لأن الإبن محجوب بقولهما فلا نردها إلى
~~اليمين
# ولو خلف أبوين كافرين وابنين مسلمين وتنازعوا في دين الميت فوجهان
# أحدهما أن القول قول الأبوين لأن الظاهر أن الولد يكون على دين الأبوين
# والثاني أن القول قول الإبنين لأن الإسلام ينبغي أن يغلب بالدار
# المسألة الثالثة قال لعبده إن قتلت فأنت حر فشهد اثنان أنه قتل وشهد
~~آخران أنه مات حتف أنفه فقولان
# أحدهما التعارض
# والثاني تقديم بينة القتل لاشتمالها على زيادة إذ كل قتيل ميت وليس كل
~~ميت قتيلا ولو قال لسالم إن مت في رمضان فأنت ms1285 حر وقال لغانم إن مت في شوال
~~فأنت حر وأقام كل واحد بينة فقولان
# أحدهما التعارض
# والثاني تقديم بينة رمضان لزيادة علمها بتقديم الموت وقال ابن سريج بينة
~~شوال أولى لأنه ربما يغمى عليه في رمضان فيظن موته
# فرع إذا تنازع الزوجان في متاع البيت فهو في يدهما ولا يختص السلاح
~~بالرجل ولا آلة الغزل بالمرأة خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# PageV07P447
### | الطرف الرابع في النزاع في الوصية والعتق
# وفيه مسائل
# الأولى إذا قامت بينة على أنه أعتق في مرضه عبدا وهو ثلث ماله وقامت بينة
~~أخرى لعبد آخر فالقياس أن يجعل كأنه أعتقهما معا فيقرع بينهما لكن نص
~~الشافعي رضي الله عنه على أنه يعتق من كل واحد نصفه فيجب تنزيله على موضع
~~لا تجري فيه القرعة وذلك بأن يتقدم عتق أحدهما فإنه لا قرعة ولو تقدم عتق
~~أحدهما ولكن أشكل السابق فهو كالإعتاق معا أو كالتعاقب فيه قولان فإن قلنا
~~لا يقرع فيحمل تعارض البينتين على هذه الصورة ونقول الغالب أنه أعتقهما
~~ترتيبا وأشكل الأمر فلا قرعة فيقسم عليهما
# الثانية المسألة بحالها لكن أحد البعدين سدس المال فحيث يقرع لو خرج على
~~الخسيس يعتق بكماله ويعتق من النفيس نصفه لتكملة الثلث ولو خرج على النفيس
~~اقتصر عليه فإنه كمال الثلث وحيث نرى القسمة على قول ففي كفيته وجهان
# أحدهما أنه يعتق من كل واحد ثلثاه لأن النفيس يضارب بضعف ما يضارب به
~~الخسيس كما لو أوصى لزيد بكل ماله ولعمرو بثلث ماله وأجاز الورثة الوصايا
~~إذ يقسم المال بينهما أرباعا فإن زيدا يضارب بثلاثة أمثال ما يضارب به عمرو
# PageV07P448
# والوجه الثاني وهو مذهب أبي حنيفة رحمه الله أنه يعتق من النفيس ثلاثة
~~أرباع ومن الخسيس نصفه لأن النفيس يقول إن أعتقت أولا فجميعي حر وإن تأخرت
~~فنصفي حر فنصف مسلم لا خلاف فيه إنما النزاع في النصف الآخر وهو قدر سدس
~~بيني وبينك فيقسم عليهما وهذا أيضا ينبغي أن يطرد في مسألة الوصية فيقول
~~زيد أما الثلثان فهو مسلم ms1286 لي وإنما التزاحم في الثلث فيقسم علينا فيحصل زيد
~~على خمسة أسداس وعمرو على سدس وهو مذهب أبي حنيفة رحمه الله
# الثالثة شهد أجنبيان أنه أوصى بعتق عبده غانم وهو ثلث المال وشهد وارثان
~~بأنه رجع عنه وأوصى بسالم وهو أيضا ثلث ثبت بقول الوارثين عتق سالم والرجوع
~~عن غانم إذ لا تهمة عليهما في تبديل محل العتق ولا نظر إلى تبدل الولاء فلا
~~يتهم العدل بمثله أما إذا كان سالم سدس المال فهو متهم بتنقيص السدس فترد
~~في قدر السدس والشهادة إذا ردت في بعض فهل ترد في الباقي قولان فإن قلنا
~~إنها ترد فيعتق العبدان جميعا الأول بالشهادة إذ ردت شهادة الرجوع والثاني
~~يعتق بإقرار الوارث وقد نص الشافعي رضي الله عنه على عتقهما
# وإن قلنا لا ترد في الباقي فقد شهد على الرجوع عن جميع غانم وهو متهم في
~~النصف إذ لم يثبت له بدلا ولا يتهم في النصف في نصف غانم ويعتق نصفه مع
~~جميع سالم لأن نصف غانم سدس وجملة سالم سدس والثلث يفي بهما فكأنه أوصى
~~بعتق نصف غانم وجميع سالم ويحتمل أن يقال الرجوع لا يتجزأ فتبطل الشهادة
~~على الرجوع عن عتق غانم وتبقى الشهادة بالعتق لغانم وشهادة الورثة كشهادة
~~الأجانب فكأنه ثبت عتقهما جميعا فيقرع بينهما فإن خرج على غانم عتق فقط وإن
~~خرج على سالم عتق وعتق معه من غانم نصفه ليكمل الثلث
# PageV07P449
# الرابعة شهدت بينة أنه أوصى لزيد بالثلث وشهدت أخرى لعمرو بالثلث وشهدت
~~أخرى بالرجوع عن إحدى الوصيتين لا بعينها قال الشافعي رضي الله عنه يقسم
~~الثلث بينهما قال الأصحاب سببه رد شهادة الرجوع لأنها مجملة وقال القفال
~~تقبل شهادة الرجوع لأن المشهود عليه والمشهود له معين
# وتظهر فائدة الخلاف فيما لو كان شهد كل بينة بالسدس فإن رددنا شهادة
~~الرجوع المجملة أعطينا كل واحد سدسا كاملا وإن قبلنا الشهادة وزعنا سدسا
~~واحدا عليهما
# وقد تم الكلام في الدعاوى فلنذكر دعوى النسب
# PageV07P450
# = كتاب دعوى النسب وإلحاق القائف=
# PageV07P451
# والنظر في ms1287 أركان الإلحاق وهي ثلاثة المستلحق والملحق والإلحاق
### | الركن الأول المستلحق
# ويصح استلحاق كل حر ذكر يمكن ثبوت النسب منه بنكاح أو وطء محترم فهذه
~~ثلاثة قيود
# الأول الحرية وفي استلحاق العبد والمعتق ثلاثة أوجه
# أحدها أنه يصح فلا فرق بين الحر والعبد حتى لو تداعيا جميعا عرض على
~~القائف وقال أبو حنيفة رحمه الله يقدم الحر على العبد والمسلم على الكافر
~~وعندنا لا فرق
# والثاني لا يلحقهما نسب إلا في نكاح أو وطء بشبهة لأنهما بصدد الولاء
~~فليس لهما قطع الولاء بمجرد الدعوى
# والثالث أن العبد لا ولاء عليه فيلحقه من يستلحقه أما المعتق فالولاء
~~عليه حاصل فلا تصح دعواه وهذا الخلاف جار لو كان المستلحق عبدا أو معتقا
~~لأجل الولاء
# القيد الثاني الذكورة وفي استلحاق المرأة ثلاثة أوجه
# أحدها الصحة كالرجل
# PageV07P453
# والثاني لا لأن الولادة يمكن إثباتها بالشهادة بخلاف جانب الأب
# والثالث أنها إن كانت خلية من الزوج لحقها وإن كانت ذات زوج فلا إذ لا
~~يمكن الإلحاق بها دون الزوج ولا يمكن الإلحاق بالزوج مع إنكاره
# القيد الثالث الإمكان وذلك بحقيقة الوطء أو بعقد النكاح مع مع إمكان
~~الوطء وقد ذكرناه وإنما يمكن النسب من شخصين بأن يجتمعا على وطئها في طهر
~~واحد إما بالشبهة أو بملك اليمين فإن وطىء الثاني بعد تخلل حيضة فالولد
~~للثاني إلا أن يكون الأول زوجا فلا ينقطع الإمكان فيه بالحيض لأنه لا يعتبر
~~في حقه وجود الوطء بل يكفي فراش النكاح مع إمكان الوطء وهذا موجود في الطهر
~~الثاني وأما ملك اليمين فلا يثبت فراشا والنكاح الفاسد يلحق بالنكاح الصحيح
~~أو بملك اليمين فيه وجهان ولا خلاف أن فراش النكاح الصحيح ينقطع بفراش آخر
~~ناسخ له حتى يلحق الولد بالثاني وإن أمكن من حيث الزمان أن يكون منهما
### | الركن الثاني الملحق
# وهو كل مدلجي مجرب أهل للشهادة فهذه ثلاثة قيود
# الأول المدلجي والصحيح الإختصاص بهم إذ رجعت إليهم الصحابة مع كثرة
~~الأكياس فيهم ومنهم من قال هذه صنعة تتعلم فمن تعلم جاز ms1288 اعتماد قوله
# PageV07P454
# وأما المجرب فنعنى به أن من كان مدلجيا أو ادعى علم القافة لم يقبل قوله
~~حتى يجرب ثلاثا بأن يرى صبيا بين نسوة ليس فيهن أمه فإن لم يلحق أحضرت نسوة
~~أخرى ليس فيهن أمه فإن ألحق علمنا أنه بصير فنعرض عليه وإنما يرى النسوة
~~لأن ولادتهن نعلمها تحقيقا فلا يتعين عدد في التجربة بل المقصود ظهور
~~بصيرته
# وأما كونه أهلا للشهادة فلا بد منه وفيه وجه بعيد أنه لا تشترط الذكورة
~~والحرية وكأنه إخبار والصحيح أنه لا يشترط العدد وكأن القائف حاكم
### | الركن الثالث في الإلحاق ومحل العرض على القائف
# إنما يعرض على القائف صغير تداعاه شخصان كل واحد لو انفرد بالدعوة للحقه
~~ولا ترجيح لأحدهما على الآخر وخرج على هذه القيود مسائل أربع
# الأولى أن إثبات النسب من أبوين غير ممكن عند الشافعي رضي الله عنه فلذلك
~~لزم العرض على القائف ومستند الشافعي رضي الله عنه حديث مجزز المدلجي وهو
~~معروف وأبو حنيفة رحمه الله يقول يلحق بهما جميعا ولا نظر إلى قول القائف
# ثم عندنا يعتمد قول القائف في مولود صغير أو بالغ ساكت أما البالغ
~~المجهول إذا استلحقه واحد فوافقه فلا يقبل قول القائف على خلافه لأن الحق
~~لا يعدوها ولو أنكره البالغ وألحقه القائف لم يصر قوله حجة عليه
# PageV07P455
# الثانية صبي في يد إنسان وهو مستلحقه فاستلحقه غيره لم يعرض على القائف
~~بعد تقدم صاحب اليد ويده كفراش النكاح والمولود على فراش النكاح إذا ادعاه
~~من يدعي وطء شبهة لم يلحقه وإن وافقه الزوجان على الوطء بالشبهة لأن حق
~~الولد يرعى فيه بل إن أقام بينة على الوطء بالشبهة عرض على القائف
# الثالثة صبي استحلقه رجل ذو زوجة وهي تنكر ولادته أو استلحقته امرأة ذات
~~زوج والزوج ينكر ولادتها فليلحق بالرجل المستلحق وفي المرأتين ثلاثة أوجه
# أحدهما أنه يلحق زوجة المستلحق وإن أنكرت
# والثاني أنه يلحق بالمدعية ويقدر أنها ولدت من المدعي بوطء شبهة
# والثالث أنه يعرض في حقهما على القائف
# الرابعة إن ms1289 لم نجد القائف أو وجدناه وتحي رفإذا بلغ أمرناه بالإنتساب فإن
~~لم ينتسب حبسانه حتى ينتسب فإذا انتسب إلى أحدهما لحقه وكان اختياره كإلحاق
~~القائف ولم يقبل رجوعه كما لا يقبل رجوع القائف ودعواه الغلط
# والصحيح أن المميز لا يخير بخلاف الحضانة فإن أمر النسب مخطر
### | فروع أربعة
# الأول وطىء رجلان في طهر واحد وحبلت وادعى أحدهما وسكت الآخر
# PageV07P456
# فقولان
# أحدهما يعرف على القائف
# والثاني أنه يلحق بالمدعي
# الثاني لو ألقت سقطا يعرض على القائف ولو انفصل حيا ومات يعرض ما لم
~~يتغير
# الثالث نفقة الولد قبل إلحاق القائف عليهما ثم إذا ألحق بأحدهما رجع على
~~الآخر بما أنفق ولو أوصي له قبله كل واحد منهما حتى يحصل الملك له
# الرابع من استلحق صبيا مجهولا فبلغ وانتفى عنه ففيه قولان كالقولين فيمن
~~حكم بإسلامه تبعا فبلغ وأعرب عن نفسه بالكفر
# PageV07P457
# = كتاب العتق =
# ولا يخفى أن العتق قربة ويشهد لنفوذه الكتاب والسنة والإجماع والنظر في
~~أركانه وخواصه وفروعه
# PageV07P459
### | أما أركانه فثلاثة
# الأول المعتق وهو كل مكلف لا حجر عليه بفلس وسفه
# الثاني المعتق وهو كل إنسان مملوك لم يتعلق بعينه وثيقة وحق لازم فإن ف
~~إعتاق المرهون خلافا وإعتاق الطير والبهيمة لاغ على الأصح
# الثالث الصيغة وصريحه التحرير والإعتاق وفك الرقبة ورد في القرآن مرة ففي
~~كونه صريحا وجهان كالمفاداة في الخلع
# وأما الكناية فكل ما يحتمل كقوله أنت طالق ولا سلطان لي عليك وحبلك على
~~غاربك ونظائره
### | فروع أربعة
# الأول لو قال لعبده يا مولاي ونوى عتق ولو قال يا سيدي ويا كذبانو للأمة
# PageV07P461
# ونوى لم ينفذ لأنه ينبىء عن التردد وتدبير المنزل دون العتق ويحتمل أن
~~يقال ينفذ
# الثاني أن يقول يا حرة فتعتق إلا أن يكون اسمها حرة وكذلك إذا كان اسم
~~الغلام آزاذروي وإن كان اسمها قبل الرق حرة فبدل اسمها فقال السيد يا حرة
~~ثم قال قصدت نداءها باسمها القديم لم يقبل في الظاهر لأن هذا الإسم الآن لا
~~يليق بها فظاهر اللفظ صريح ولو كان ms1290 اسمها القديم فاطمة فغير باسم من أسماء
~~الإمام فناداها وقال يا فاطمة ونوى العتق لم ينفذ لأن اللفظ لا يشعر به
# الثالث لو قال يا آزاذمرد ثم قال أردت وصفه بالجود لم يقبل في الظاهر لأن
~~اللفظ صريح إلا أن يكون معه قرينه كما لو قال لزوجته أنت طالق وهو يحل
~~الوثاق عنها وفي قبول نيته في حل الوثاق خلاف
# الرابع إذا قال لعبد الغير أعتقتك فإن كان في معرض الإنشاء لغا وإن كان
~~في معرض الإقرار كان مؤاخذا به إن ملكه يوما من الدهر
# واعلم أن العتاق والطلاق يتقاربان وقد فصلنا حكم الألفاظ والتعليقات في
~~الطلاق فلا نعيده بل نقتصر على ذكر خواص العتق
# PageV07P462
### | النظر الثاني في خواص العتق
# وهي خمسة
# السراية والحصول بالقرابة والإمتناع من المريض فيما جاوز الثلث والقرعة
~~والولاء
# الخاصية الأولى السراية قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من أعتق شركا
~~له في عبد وله مال قوم عليه الباقي ففهم من هذا أن الشرع متشوف إلى تكميل
~~العتق فلذلك نقول لو أعتق نصف عبد عتق الجميع بل لو أعتق يده أو عضوا آخر
~~عتق الجميع وذلك بطريق السراية أو بطريق التعبير بالبعض عن الكل فيه خلاف
~~ذكرناه في الطلاق وتظهر فائدته في الإضافة إلى العضو المقطوع ولا تثبت
~~السراية من شخص إلى شخص فإن أعتق الجنين لم تعتق الأم
# PageV07P463
# خلافا للأستاذ أبي إسحاق رحمه الله ولو أعتق الأم عتق الجنين تبعا كما
~~يتبع في البيع ولو كان الحمل مملوكا للغير فلا يسري وقال أبو حنيفة رحمه
~~الله يسري
# أما العتق فإنما يسري إلى ملك الشريك بشروط أربعة
# أحدها أن يكون المعتق موسرا ونعني به أن يكون له من المال قدر قيمة نصيب
~~الشريك ويعتبر فيه كل ما يباع في الدين فلا يترك له إلا دست ثوب يليق به
~~ويباع فيه داره وعبده الذي يحتاج إلى خدمته وإن كان لا يباع في الكفارة لأن
~~هذا دين والمريض ليس موسرا إلا بمقدار الثلث ولو أوصى بعتق بعض ms1291 عبد عند
~~موته لم يسر لأن الميت معسر وقد انتقل ماله إلى الوارث إلا أن يستثني
~~بالوصية فلو قال أعتقوا نصفه عتقا ساريا أعتقنا النصف ولم يسر لأنه أوصى
~~بمحال إلا أن يوصي بشراء النصيب الثاني وإعتاقه
### | فرعان
# الأول لو كان له مال وعليه مثله دين فهل يحلق بالمعسر فيه خلاف كما في
~~الزكاة لأن السراية حق الله تعالى كالزكاة
# الثاني لو كان معسرا ببعض قيمة النصيب فيه وجهان
# PageV07P464
# أحدهما أنه يسري بذلك القدر
# والثاني أنه لا يسري إذ لا بد من تبعيض الرق والشريك يتضرر بتبعيض ملكه
~~كما يتضرر المشتري بتبعيض المبيع عليه في الشفعة
# الشرط الثاني أن يتوجه العتق على نصيب نفسه أو على الجميع حتى يتناول
~~نصيبه فلو قال أعتقت نصيب شريكي لغا قوله ولو قال أعتقت النصف من هذا العبد
~~فهو محتمل لكل واحد من الجانبين ولكنه لا يخصص بجانب شريكه وهل يخصص بجانبه
~~أم يقال هو نصف شائع في الجانبين فيه وجهان ولا تظهر ها هنا فائدته لأنه
~~إذا تناول شيئا من ملكه سرى إلى جميع ملكه ويسري أيضا إلى شريكه إلا أن
~~يكون معسرا لكن تظهر فائدته في قوله بعت هذا النصف أو في إقراره بنصف
~~الضيعة المشتركة لثالث ففي وجه يخرج جميع النصف من يده وفي وجه يخرج شطر
~~النصف من يده وقال أبو حنيفة رحمه الله ينزل البيع عن نصف الخاص والإقرار
~~يشيع لأن الإنسان قد يخبر عما في يد الغير ولا يبيع مال الغير وهذا متجه
~~فليجعل وجها في مذهبنا
# الشرط الثالث أن يعتق باختياره فلو ورث نصف قريبه فعتق عليه لم يسر لأن
~~التقويم تغريم يليق بالتلف
# الشرط الرابع أن لا يتعلق بمحل السراية حق لازم فإن تعلق كما لو كان
~~مرهونا أو مدبرا أو مكاتبا أو مستولدة ففي السراية إلى جميع ذلك خلاف
~~وبعضها أولى بأن
# PageV07P465
# لا يسري من بعض وذلك بحسب تأكد الحقوق
# ثم عتق الموسر متى يسري فيه ثلاثة أقوال
# أحدها أنه في الحال حتى لا يتبعض ms1292 الرق ما أمكن
# والثاني أنه إذا أدى القيمة حتى لا يزول ملك الشريك إلا ببدل يملكه فإن
~~ذلك أهم من السراية
# والثالث أنه موقوف فإذا أدى تبين السراية من وقت العتق وإن تعذر استمر
~~الر نظرا إلى المعنيين جميعا
# ثم ينبني على الأقوال مسائل
# الأولى في سراية استيلاد أحد الشريكين الأقوال الثلاثة بالترتيب وأولى
~~بأن لا يتعجل لأنه علقة عتاقه لا حقيقة عتاقه وقيل أولى بأن يتعجل لأنه فعل
~~وهو أقوى من القول ثم إذا سريناه لكونه موسرا فعليه نصف المهر ونصف قيمة
~~الجارية ونصف قيمة الولد إلا إذا فرعنا على أن الملك ينتقل قبيل العلوق
~~فتسقط قيمة الولد وإن كان معسرا فلا يسري ولو استولدها الثاني أيضا وهو
~~معسر فهي مستولدتهما فإن أعتق أحدهما نصيبه وهو موسر ففي السراية وجهان
~~أظهرهما أنه لا يسري لأن السراية بتقدير نقل الملك والمستولدة لا تقبل
~~النقل ولكن لا يبعد أن يقبل مثل هذا النقل القهري المفضي إلى العتق وكذلك
~~لو أعتق الكافر نصيبه من عبد مسلم ففي السراية وجهان إذ في ضمنها نقل الملك
~~ولكن قهرا
# المسألة الثانية عبد بين ثلاثة لأحدهم ثلثه ولآخر سدسه
# PageV07P466
# وللآخر نصفه فأعتق اثنان نصيبهما معا وسرى فقيمة محل السراية توزع على
~~عدد رءوسهما أو على قدر ملكيهما فيه قولان كما في الشفعة وقيل يقطع هاهنا
~~بالتوزيع على عدد الرءوس لأنه إهلاك فيشبه الجراحات وهو ضعيف لأن الجراحة
~~لا يتقدر أثرها بقدر غورها حتى يقال بأن أربع جراحات أثر كل واحدة ربع
~~السراية وها هنا السبب مقدر تحقيقا
# المسألة الثالثة إذا حكمنا بتأخير السراية فالقيمة بأي يوم تعتبر فيه
~~ثلاثة أوجه
# أحدها يوم الإعتاق إذ هو سبب الزوال
# والثاني بيوم الأداء إذ عنده فوات الملك
# والثالث يجب أقصى القيمة بين الإعتاق والأداء وهو الأصح كما يجب أقصى
~~القيمة بين الجراحة والموت
# فرع إذا اختلفا في قدر قيمة العبد وقد مات وتعذر معرفته فالقول قول
~~الغارم لأن الأصل براءة ذمته وفيه قول آخر ضعيف أن القول قول الطالب ms1293 إذ
~~يبعد أن ينقل ملكه بقول غيره أما إذا ادعى الغارم نقصان القيمة بسبب نقيصة
~~طارئة فالأصل عدم النقص والأصل براءة الذمة فيخرج على قولي تقابل الأصلين
~~وليس معنى تقابل الأصلين استحالة الترجيح بل يطلب الترجيح من مدرك آخر سوى
~~استصحاب الأصول فإن تعذر فليس إلا التوقف أما تخير المفتي بين متناقضين فلا
~~وجه له
# PageV07P467
# المسألة الرابعة في الطوارىء قبل أداء القيمة على قول التوقف كموت المعتق
~~أو العبد أو بيع الشريك أو عتقه أو وطئه أو إعسار المعتق أما موت المعتق
~~فيوجب القيمة في التركة لأنه مستحق عليه الإعتاق وأما موت العبد هل يسقط
~~القيمة فيه وجهان
# أحدهما نعم لخروجه من قبول العتق
# والثاني لا لأنه سبق استحقاق العتق على الموت والقيمة وجبت به
# أما بيع الشريك فالصحيح أنه لا ينفذ فإنه يبطل استحقاق العتق وأما إعتاقه
~~ففيه وجهان
# أحدهما لا ينفذ لأن الأول استحق إعتاقه من نفسه
# والثاني أنه يصح لأن الملك قائم والمقصود أصل العتق
# وأما وطؤه فيوجب نصف المهر لنصفها الحر والظاهر أنه لا يجب للنصف الثاني
~~لأن ملكه باق وفيه وجه أنه يجب للشريك الأول فإن الملك مستحق الإنقلاب إليه
~~وأما إعسار المعتق فالصحيح أنه يرفع الحجر عن الشريك في التصرف لأنا أخرنا
~~العتق لأجل حقه فلا يمكن تعطيل ملكه بغير بدل نعم لو كان معسرا أولا فطرآن
~~اليسار لا يؤثر في السراية
# المسألة الخامسة إذا قال أحد الشريكين لصاحبه إذا أعتقت أنت نصيبك فنصيبي
~~أيضا حر فإذا أعتق المقول له ذلك وكان موسرا ورأينا تعجيل السراية عتق
~~العبد كله عليه لأنه اجتمع على النصف تعليق وسراية والسراية أولى لكونها
~~قهرية تابعة لعتق النصف الآخر الذي لا يقبل الدفع وأما التعليق فلفظ يقبل
~~الدفع وإن فرعنا على التأخير فيعتق النصف الآخر بالتعليق كما لو أنشأالعتق
~~معه أو بعده إلا إذا فرعنا على أن عتقه لا ينفذ لاستحقاق
# PageV07P468
# السراية فحينئذ يندفع التعليق باستحقاق السراية كما يندفع بنفس السراية
~~أما إذا كان معسرا فتلغو السراية وينفذ التعليق ms1294
# ولو قال فنصيبي حر قبله وكانا معسرين عتق كل نصيب على صاحبه وإن كانا
~~موسرين فهذا من الدور إذ لو عتق قبل مباشرته بحكم التعليق لسرى وامتنعت
~~المباشرة بعده وانعدمت الصفة التي عليها التعليق فتنعدم السراية فهذا عند
~~ابن الحداد يقتضي الحجر على المالك في إعتاق نصيب نفسه
# المسألة السادسة إذا قال أحدهما لصاحبه قد أعتقت نصيبك وأنت موسر فأنكر
~~عتق نصيب المدعي مجانا مؤاخذة له بقوله وذلك ظاهر ولكن على قول تعجيل
~~السراية ثم له أن يحلفه فلو نكل فحلف المدعي أخذ قيمة نصيبه ولم يحكم بعتق
~~نصيب المدعى عليه بيمينه المردودة لأن دعواه إنما قبلت لأجل قيمة نصيبه
~~وإلا فدعوى الإنسان على غيره أنه أعتق ملك نفسه غير مسموع بل إنما تسمع
~~الشهادة على سبيل الحسبة
# ولو ادعى كل واحد من الشريكين على الآخر أنه أعتق نصيب نفسه فإن كانا
~~معسرين بقي العبد رقيقا وإن كانا موسرين عتق العبد وولاؤه موقوف إذ لا
~~يدعيه أحدهما لنفسه
# PageV07P469
### | الخاصية الثانية العتق بالقرابة
# وكل من دخل في ملكه أحد أبعاضه عتق عليه إن كان من أهل التبرع فهذه ثلاثة
~~قيود
# الأول قولنا دخل في ملكه وقد تناولنا بهذا الإرث والهبة والشراء وكل ملك
~~قهرا كان أو اختيارا لأن هذا العتق صلة فلا يستدعي الإختبار والسراية غرامة
~~فلا تحصل إلا بعد الإختيار
# الثاني الأبعاض وقد تناولنا به جميع الفروع والأصول وهو كل من يستحق
~~النفقة وأخرجنا الإخوة وقال أبو حنيفة رحمه الله يعتق كل ذي رحم محرم
# الثالثة أهلية التبرع ويخرج عليه الطفل والمريض والمحجور
# أما الطفل ليس لوليه أن يشتري له قريبه الذي يعتق عليه ولو وهب له لم يجز
~~قبوله حيث تجب نفقته بأن يكون الموهوب غير كسوب والصبي موسر وحيث لا تجب
~~النفقة في
# PageV07P470
# الحال يجوز القبول وإن كان يتوقع في المآل فلا ينظر إليه ثم إذا قبل عتق
~~عليه ولو وهب منه نصف قريبه وتوقع من قبوله السراية والغرامة فلا يقبله
~~الولي وفيه وجه أنه يقبل ولا يسري ms1295
# أما المريض فلو اشترى قريبه عتق من ثلثه فإن لم يف به فلا يعتق وإن ملكه
~~بإرث أو هبة فيعتق من الثلث أو رأس المال فيه وجهان
# أحدهما من الثلث كما لو اتهب عبدا وأنشأ عتقه
# والثاني من رأس المال لأنه عتق بغير اختياره ولم يبذل في مقابلته شيئا
# ولو اشتراه بألف وهو يساوي ألفين فقدر المحاباة يخرج على أحد الوجهين
~~والباقي يحسب من الثلث
# أما المحجور بسبب الدين مريضا كان أو مفسلا فيعتق عليه قريبه الذي ورثه
~~أو اتهبه وإن قلنا إنه يحسب من رأس المال أما إذا اشترى ففي وجه يبطل
~~الشراء وفي وجه يملك ولا يعتق
### | فرع
# إذا قهر الحربي حربيا آخر ملكه فلو قهر أباه فهل يملكه حتى يصح بيعه قال
~~أبو زيد يملكه لأنه وإن كان يعتق قهرا فقهر العتق ملك والقهر دائم وقال ابن
~~الحداد لا يملك لأن القرابة دافعة وهي دائمة مع القهر
# قاعدة مركبة من عتق القرابة والسراية وهي أن الموسر إذا اشترى نصف قريبه
~~عتق وسرى وكذا لو اتهب ولو ورث عتق ولم يسر لأنه لا اختيار
# PageV07P471
# واعلم أن اختيار وكيله ونائبه شرعا كاختياره حتى لو أوصى له ببعض أبيه
~~فمات قبل القبول وورثه أخوه فقبل بنيابته عتق كله على الميت إن كان في
~~الثلث وفاء لأن قبوله كقبول الميت فكأن الميت ملكه في الحياة
# ولو أوصى له بنصف ابن أخيه فمات قبل القبول وورثه أخوه وقبل فهل يسر على
~~القابل فإنه ابنه فيه وجهان ووجه منع السراية أن قبوله يحصل الملك للميت
~~أولا ثم ينتقل إليه قهرا
# ويجري الوجهان في كل ملك يحصل غير مقصود في نفسه كما لو باع بعض من يعتق
~~على وارثه بثوب ثم رد الوارث الثوب بعيب رجع إليه بعض قريبه ضمنا لرد العوض
~~وكذلك إذا عجز مكاتبه وكان في يده بعض قريبه ولو عجز المكاتب نفسه فرجع بعض
~~قريب السيد إليه لم يسر قطعا
# PageV07P472
### | الخاصية الثالثة امتناع العتق بالمرض إذا لم يف الثلث به
# فلو ms1296 أعتق عبدا لا مال له غيره عتق ثلثه ورق ثلثاه للورقة فإن ظهر عليه
~~دين مستغرق بيع كله في الدين ولو مات العبد قبل موت السيد قال القفال مات
~~وثلثه حر وثلثاه رقيق وقيل إنه مات حرا لأن الإرقاق إنما يكون حيث يكون
~~للورثة فيه فائدة وقيل يموت كله رقيقا لأن الثلث إنما يعتق إذا حصل للوارث
~~ثلثاه وتظهر فائدة هذا فيما لو وهب عبدا وأقبضه ومات ثم مات السيد فيظهر
~~أثر الخلاف في مؤنة التجهيز وأنها على من أما لو قبله المتهب فهو كالباقي
~~حتى يغرم قيمة الزائد على الثلث
### | فرع
# لو أعتق ثلاثة أعبد لا مال له غيرهم ومات واحد قبل موت السيد قال الأصحاب
~~يدخل الميت في القرعة فإن خرجت له رق الآخران وإن خرج على أحد الحيين عتق
~~ثلثاه فقط وهذا إنما يصح على اختيار القفال فأما من جعل الميت قبل السيد
~~كالمعدوم
# PageV07P473
# فلا ينقدح عنده إدخاله في القرعة أما إذا مات أحدهم بعد موت السيد ولكن
~~قبل امتداد يد الوارث وقبل القرعة فيدخل في القرعة فإن خرج عليه رق الآخران
~~وإن خرج على أحد الباقيين عتق ثلثاه ولم يحتسب ما لم يدخل في يد الوارث
~~عليه وإن كان دخل في يده ولكن مات قبل القرعة ففيه وجهان
# أحدهما أنه يحسب عليه حتى لو خرجت على واحد من الحيين عتق بكماله
# والثاني لا لأنه كان محجورا عن التصرف قبل القرعة فأي فائدة لليد
# PageV07P474
### | الخاصية الرابعة القرعة
# والنظر في محلها وكيفيتها
# أما محلها فإن أعتق عبيدا معا لا يفي ثلثه بهم فقد أعتق رجل ستة أعبد لا
~~مال له غيرهم فجزأهم رسول الله صلى الله عليه وسلم ثلاثة أجزاء وأقرع بينهم
~~وقال أبو حنيفة رحمه الله لا قرعة ويزع عليهم فيعتق من كل واحد ثلثه وهو
~~القياس ولكن تشوف الشرع إلى تكميل العتق فوجب اتباع الخبر والمذهب أن
~~القرعة جارية فيما لو أوصى بعتقهم وفيما لو قال الثلث من كل واحد منكم حر
~~وفيه وجه أن الخبر ms1297 إنما ورد في تنجيز العتق على الجميع فلا تلحق به الوصية
~~ولا صريح التجزئة بل يجري على القياس
# أما إذا أعتق على ترتيب فلا خلاف أن السابق يقدم ولا قرعة وأما الوصية
~~فلا ينظر فيها إلى التقدم والتأخر لأن الموت جامع لوقت العتق وهو واحد نعم
~~لو دبر عبدا وأوصى بعتق آخر فالمدبر يتصل عتقه بالموت والوصية تقف على
~~الإنشاء بعده ففيه وجهان
# أحدهما تقديم المدبر
# والثاني التسوية لأن استحقاق الموصى به يقارب عتق المدبر
# PageV07P475
# فرع في الدور وكيفية الإخراج من الثلث فإذا أعتق ثلاثه أعبد قيمة كل واحد
~~مائة ولا مال له غيرهم ولكن اكتسب واحد مائة قبل الموت فيقرع بينهم فإن خرج
~~على المكتسب فلا إشكال وقد عتق وفاز بالكسب ورق الآخران ولو خرج على غيره
~~عتق ولم يقنع به لأنه يبقى للورثة عبدان ومائة أخرى هي الكسب فيقرع مرة
~~أخرى بين العبدين الآخرين فإن خرج على غير المكتسب فيعتق منه ثلثه وبه يتم
~~ثلث أربعمائة إذ مهما رق المكتسب صار المال أربعمائة وإن خرج على المكتسب
~~وقع الدور لأن كل جزء يعتق منه فيستتبع جزءا من الكسب في مقابلته وينقص
~~مبلغ الميراث به إذ ما يتبع الجزء يخرج من حساب الميراث فسبيله الجبر
~~والمقابلة فطريق عمله أن نقول عتق من المكتسب شيء وتبعه مثله لأن الكسب مثل
~~قيمته ولو كان اكتسب مائتين لقلنا تبعه مثلاه ولو كان اكتسب خمسين لقلنا
~~تبعه مثل نصفه فإن كان الكسب مائة وتبعه مثله بقي في يد الورثة ثلاثمائة
~~إلا شيئين إذ أعتقنا شيئا وتبعه مثله وهي تعدل مثلي ما أعتقنا فيكن مائتين
~~وشيئين أعتقنا مائة وشيئا ففي أيديهم ثلثان إلا شيئين تعدل مائتين وشيئين
~~فتجبر الثلاث مائة بشيئين فيصير في أيديهم ثلاثمائة تعدل مائتين وأربعة
~~أشياء فالمائتان بالمائتين قصاص تبقى مائة في مقابلة أربعة أشياء فيكون كل
~~شيء ربع المائة فقد ظهر لنا أن الذي أعتقنا كان ربع العبد وهو قدر خمس
~~وعشرين وتبعه من الكسب مثله فتصير خمسين ويبقى في ms1298 يد الورثة من بقية الكسب
~~والعبدين قدر مائتين وخمسين وهو ضعف ما أعتقناه فإنا أعتقنا مائة وخمسا
~~وعشرين وذلك ما أردنا أن نبين ومهما زادت قيمة عبد فهو ككسبه ولو كانت
~~جارية فحملت فالحمل كالكسب
# الطرف الثاني في كيفية القرعة وكيفية التجزئة أما كيفية القرعة فقد
~~ذكرناها في كتاب القسمة ويتخير بين أن يكتب اسم العبيد أو يكتب الرق
~~والحرية ولعل الأسهل أن يكتب اسم الحرية في رقعة والرق في رقعتين وتدرج في
~~بنادق متساوية وتسلم إلى صبي حتى يعطي كل بعد بندقة وهذا يقطع النزاع في
~~البداية باسم من تخرج عليه
# PageV07P476
# ولو اتفقوا على أنه إن طار غراب فغانم حر مثلا وإن وضع صبي يده على واحد
~~فهو حر فذلك لا أثر له بل لا بد من القرعة كما ورد الشرع نعم لا يتعين
~~الكاغد في الرقعة لكن يجوز بالخشب وغيره وقد أقرع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في المغانم مرة بالنوى ومرة بالبعر
# أما كيفية التجزئة فإن أعتق ثلاثة أعبد أو ستة وهم متساوو القيمة فيسهل
~~تجزئتهم بثلاثة أجزاء أما إذا خالفت القيمة العدد فإن أمكن التجزئة إلى
~~ثلاثة أجزاء بالقيمة فيفعل ولا يبالي بتفاوت العدد حتى لو كانوا أربعة
~~وقيمة اثنين مائة وقيمة كل واحد من الآخرين مائة جعل الإثنين جزءا واحدا
~~فإا خرجت لهما القرعة عتقا أما إذا لم يمكن ذلك بأن كانوا ثمانية أعبد مثلا
~~ولا تنقسم إلى ثلاثة أجزاء إذا تساوت قيمتهم ففيه قولان
# أحدهما أنه يجزأ بحيث يقرب من التثليث فيجعل ثلاثة وثلاثة واثنين فإن خرج
~~على الثلاثة قرعة الحرية لم يعتق جميعهم بل تعاد القرعة بينهم بسهم رق
~~وسهمي عتق فمن خرج له سهم الرق رق ثلثه وعتق ثلثاه
# والثاني أنه يجب التثليث بل يجوز تجزئتهم مثلا أربعة أجزاء سهم عتق
~~وثلاثة أسهم رق فأي عبدين خرج لهما القرعة بالحرية عتقا ثم تعاد بين الستة
~~فيجزءون بثلاثة أجزاء ويضرب بينهم سهم عتق وسهما رق فأي عبدين خرج لهما سهم
~~العتق انحصر ms1299 فيهما ثم تعاد بينهما فمن خرج له عتق ثلثاه مع الآخرين والصحيح
~~أن هذا في الإستحباب وقال الصيدلاني الخلاف في الإستحقاق
### | فرع
# إذا كان على الميت دين مستغرق بطل العتق وإن لم يستغرق فالباقي بعد الدين
~~كأنه كل المال فينفذ العتق بقدر ثلث الباقي وإذا لم يملك إلا عبيدا أعتقهم
~~فيقرع أولا سهم دين وسهم تركة حتى يتعين بعضهم للدين فيصرف أولا إلى الدين
~~ثم يقرع للعتق والورثة في
# PageV07P477
# الباقين لأنه ربما يموت من تعين للدين قبل أن يصرف إليه
# ولا يجوز أن يكتب رقعة للعتق وأخرى للدين وأخرى للورثة دفعة واحدة لأنه
~~ربما سبق رقعة العتق ولا يمكن تنفيذه قبل قضاء الدين وفيه وجه أنه يجوز
# ثم إذا خرج أولا سهم العتق وقفنا في التنفيذ إلى أن يقضى الدين ثم كيفية
~~القرعة على الصحيح أن ينظر فإن كان الدين ربع التركة مثلا قسمنا العبيد
~~أربعة أجزاء وإن كان ثلاثة قسمناهم ثلاثة أجزاء فإذا خرج قرعة الدين لقسم
~~صرفناه إلى الدين
# ثم إذا دفعنا بعض العتق فظهر للميت دين أعدنا القرعة بقدر ما اتسعت
~~التركة ولا يخفى وجهه
# PageV07P478
### | النظر الثالث في فروع متفرقة
# الأولى إذا أبهم العتق بين جاريتين ثم وطىء إحداهما هل يكون ذلك تعيينا
~~للملك فيها فيه وجهان ذكرناهما في الطلاق وفي الإستمتاع باللمس والقبلة
~~وجهان مرتبان وأولى بأن لا يكون تعيينا وفي الإستخدام وجهان مرتبان ويبعد
~~يجعله تعيينا وبقية أحكام الإبهام ذكرناها في الطلاق
# الثاني إذا قال لجاريته أول ولد تلدينه فهو حر فولدت ميتا ثم حيا لم يعتق
~~الحي وانحلت اليمين بالميت خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
# الثالث لو قال لعبده أنت ابني ثبت نسبه وعتق إلا أن يكون أكبر سنا منه
~~فيلغو لأنه ذكر محالا وقال أبو حنيفة رحمه الله يعتق وإن لم يثبت النسب ولو
~~كان مشهور النسب من غيره لم يثبت النسب وفي العتق وجهان لأن ما صرح به
~~ممتنع شرعا لا حسا بخلاف من هو أكبر منه
# الرابع إذا أعتق الوارث عبدا ms1300 من التركة قبل قضاء دين الميت أو باعه فذلك
~~ينبني على أن تعلق حق الغرم بالتركة كتعلق أرش الجناية أو كتعلق المرتهن أو
~~يمنع أصل ملك الوارث وفيه ثلاثة أوجه ولعل الأصح أنه إن كان معسرا لم ينفذ
~~تصرفه وإن كان موسرا فيكون تصرفه كتصرف الراهن
# PageV07P479
# الخامس لو قال إذا أعتقت غانما فسالم حر ثم أعتق غانما وهو مريض وكل واحد
~~ثلث ماله لم يقرع بينهما بل يعتق غانم لأنه ربما تخرج القرعة على سالم
~~فيعتق من غير وجود الصفة وهو وجود عتق غانم وفيه وجه أنه يقرع وهو غلط
# السادس إذا قال أحد الشريكين إن كان هذا الطائر غرابا فنصيبي حر وقال
~~الآخر إن لم يكن غرابا فنصيبي حر واستبهم فإن كانا موسرين نفذ عتق العبد إذ
~~أحدهما حانث وليس لأحدهما أن يطالب الآخر بقيمة السراية وإن كانا معسرين رق
~~العبد إذ كل واحد يشك في عتق نصيب نفسه والأصل بقاء الملك
# PageV07P480
# فإن اشترى أحدهما نصيب الآخر حكم بعتق نصف العبد إذ تيقن أن في يده نصف
~~حر وكذا لو اشترى ثالث العبد حكم عليه بحرية نصفه وليس له الرد عليهما ولا
~~على أحدهما لأن كل واحد يزعم أن نصيبه رقيق وفيه وجه أنه يرد إذا كان جاهلا
~~وهو فاسد لأن العتق قد نفذ عليه فكيف ينقض
# السابع وقف بين يديه غانم وسالم فقال أحدكما حر ثم غاب سالم ووقف ميسر
~~بجنب غانم فقال أحدكما حر ثم مات قبل البيان وقلنا الوارث لا يقوم مقامه في
~~التعيين فيقرع بين غانم وسالم فإن خرج على سالم عتق وأقرع بين غانم وميسر
~~ويعتق من خرج أما إذا خرج أولا على غانم فهل تعاد بينه وبين ميسر فيه وجهان
~~قال الماسرجسي تعاد لانه أبهم مرتين فيقرع مرتين وقال الأستاذ أبو إسحاق لا
~~تعاد لأن القرعة كتعيين المالك أو بيانه لما نواه
# ولو قال المالك أردت بالإبهامين غانما فقط أو عين غانما عن الإبهامين
~~لانقطعت المطالبة عنه فينزل الأمر بعد موته على الأول ms1301 ويقنع بعتق غانم
# الثامن إذا كان له عبدان فقال أعتقت أحدكما على ألف وقبل كل واحد ومات
~~قبل البيان أقرع بينهما فمن خرج له عتق ولزمه قيمة رقبته لفساد العوض
~~بالإبهام وفيه وجه أن المسمى أيضا يحتمل الإبهام تبعا للعتق فيلزم الألف
# PageV07P481
# التاسع جارية مشتركة زوجاها من ابن أحد الشريكين فولدت عتق نصفها على أحد
~~الشريكين لأنه جد المولود ولا يسري عليه لأنه عتق بغير اختياره ولا يجعل
~~بالإذن في التزويج مختارا وقد تخلل بعد الوطء والعلوق باختيار غيره وقيل
~~سببه أن الولد ينعقد حرا وإنما يسري العتق الطارىء دون الحرية الأصلية وقد
~~قيل إنه ينعقد رقيقا ثم يعتق كما لو اشترى قريبه ملكه ثم عتق عليه وعندي
~~أنه لا يملك بل يندفع الملك بموجب العتق ويكون الإندفاع في معنى الإنقطاع
~~وكذلك الولد يندفع رقه ولهذا غور ذكرناه في تحصين المآخذ في مسألة شريك
~~الأب
# العاشر المغرور بنكاح الأمة يغرم قيمة الولد للسيد فلو غر بجارية أبيه
~~ففي لزوم قيمة الولد وجهان
# أحدهما أنه لا يجب لأنه يعتق بسبب الجدودة وإن لم يكن ظن المغرور فإنه لو
~~زوجها من ابنه كان ولده حرا
# والثاني أنه يغرم لأن الأب لم يرض بتعرض ولد جاريته للعتق بنكاح ابنه فلا
~~يفوت عليه
# PageV07P482
### | الخاصية الخامسة الولاء
# والنظر في سببه وحكمه وفروعه
# الأول في السبب وسببه زوال الملك بالحرية فكل من زال ملكه عن رقيق
~~بالحرية فهو مولاه سواء نجز أو علق أو دبر أو كاتب فتمت الكتابة أو استولد
~~فمات أو أعتق العبد بعوض أو اشترى قريبه فعتق عليه أو ورثه فعتق عليه قرها
~~أو سرى عتقه إلى نصيب شركه وسواء اتفق الدين عند العتق أو اختلف
# ولو باع عبده من نفسه فالظاهر أيضا أن الولاء له وفيه وجه أن لا ولاء له
~~في هذه الصورة أصلا
# وأما حقيقة الولاء فهو لحمة كلحمة النسب كما قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فلذلك نقول لو شرط في العتق نفي الولاء أو شرطه لغيره أو ms1302 شرطه لبيت
~~المال لغا شرطه وهذا لأن المعتق كالأب فإنه سبب في وجود العبد إذ كان العبد
~~مفقودا لنفسه موجودا لسيده فقد أوجده
# PageV07P483
# لنفسه بالعتق ولذلك قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لن يجزي ولد والده
~~حتى يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه لأنه إذا أعتقه فقد كافأه على الأبوة إذ
~~صار سببا لوجوده الحكمي كما كان الأب سببا لوجوده الحسي ولهذا قال بعض
~~الأصحاب تحرم الصدقة على موالي بني هاشم وإذا أوصى لبني فلان دخل فيهم
~~مواليهم ولهذا نقلو لا يثبت الولاء بالمخالفة والموالاة خلافا لأبي حنيفة
~~رحمه الله لأن الولاء ثمرة الإنعام بالإيجاد الحكمي فلا يحصل بالمعاقدة
~~ولذلك نقول يسترسل ولاء المعتق على أولاد العتيق وأحفاده وعلى معتق العتيق
~~ومعتق معتقه وإن سفلوا وقد حصل لك من هذا أن الشخص قد يثبت الولاء عليه
~~لمعتقه أو لمعتق أصوله من أب وأم وجد وجدة أو لمعتق معتقه ويسترسل الولاء
~~على سائر أحفاد العتيق إلا في ثلاثة مواضع
# الأول أن يكون فيهم من مسه الرق فالولاء عليه لمباشر العتق ولعصابته ولا
~~ينجر إلى معتق الأصول أصلا
# الثاني أن يكون فيهم من أبوه حر أصلي ما مس الرق أباه فلا ولاء على ولده
~~كما لا ولاء عليه وهو مذهب مالك رحمه الله ومنهم من قال يثبت الولاء نظرا
~~إلى جانب الأم فإنها في محل الولاء وهو ضعيف لأن جانب الأب مقدم في باب
~~الولاء كما سيأتي في الجد وفيه وجه أن أباه إن كان عربيا يعلم نسبه وأن لا
~~رق في نسبه فلا ولاء عليه وإن حكم بحريته بظاهر الحال كالتركي والخوزي
~~والنبطي فيثبت الولاء عليه وهذا مذهب أبي حنيفة رحمه الله
# الثالث أن تكون أمه حرة أصلية وإنما المعتق أبوه فالظاهر ها هنا ثبوت
~~الولاء نظرا إلى جانب الأب وفيه وجه أنه لا يثبت فعلى هذا لا يثبت الولاء
~~بالسراية من الأصل إلا على ولد ليس في أصوله حر أصلي
# هذه قاعدة الولاء والنظر بعده في التقديم والتأخير والأصل فيه أن ms1303 من مسه
~~الرق
# PageV07P484
# فالولاء عليه لمباشر العتق لا لمعتق أبيه ومعتق أمه فإن لم يمسه الرق بأن
~~يولد حرا من رقيقين في صورة الغرور أو من معتقين فالولاء عليه لموالي الأب
~~وهو مقدم على موالي الأم فإن كان الأب رقيقا بعد لا ولاء عليه فالولاء
~~لموالي الأم إلى أن يعتق الأب فينجر من موالي الأم إلى موالي الأب إلى أن
~~يتعذر جره إلى موالي الأب بأن يشتري هو أب نفسه فيعتق عليه إذ هو مولى أب
~~نفسه فلا يمكن إثبات الولاء على نفسه ويبقى الولاء لموالي الأم وقال ابن
~~سريج ينجر الولاء إليه ويسقط ويصير كشخص لا ولاء عليه أصلا
### | فرعان
# أحدهما لو كان الأب رقيقا فأعتق أب الأب ففي انجرار الولاء إليه وجهان
# أحدهما لا لأن الأب رقيق فيلزم أن ينجر من موالي الجد إلى موالي الأب إذا
~~أعتق والمنجر ينبغي أن يستقر ولا ينجر ثانيا
# والثاني وهو الأصح أنه ينجر إليه ثم ينجر إلى الأب وليس يشترط استقرار
~~المنجر
# ولو أن مولودا ما مسه الرق وهو من أبوين ما مسهما الرق لكن لكل واحد من
~~أبويه أبوان رقيقان إلا أم أمه فإنها معتقة فالولاء فيه تبع لولاء أمه
~~وولاء أمه تبع لولاء أمها فإن أعتق أب أمه انجر الولاء إلى موالي أب الأم
~~فإن أعتقت أم الأب انجر الولاء إلى موالي أم أمه فإن أعتق أبو أبيه انجر
~~إلى موالي أب أبيه واستقر فيه
# PageV07P485
# فإن فرضنا الأب رقيقا تصور أن ينجر إلى معتق الأب من معتق الجد أيضا
~~والمقصود أن أب الأم أولى بالاستتباع من أم الأم وأم الأب أولى من أب الأم
~~وأب الأب أولى من أم الأب والأب أولى من أب الأب فيقع الإنجرار بحسبه إلى
~~أن يستقر على ما لا يوجد أولى منه
# الفرع الثاني لو أعتق أمة حاملا عتق الجنين وولاء الجنين لموالي الأم لا
~~لموالي أبيه لأنه عتق بالمباشرة فالمباشرة أولى لمباشرته لا لأنه مولى أمه
~~وهذا إذا علم أن الجنين كان موجودا ms1304 يوم الإعتاق بأن يؤتى به لأقل من ستة
~~اشهر فإن كان لأقل من أربع سنين بحيث يفترشها الزوج ففيه قولان ذكرنا
~~نظيرهما في مواضع من حيث إن إثبات النسب يدل على تقدير وجوده وقت العتق
~~ولكن يجوز أن يكتفي في النسب بالإحتمال ولا يكتفي في الولاية
# PageV07P486
### | النظر الثاني في أحكام الولاء
# وهي ثلاثة ولاية التزويج وتحمل العقل والوراثة لأن الولاء يفيد العصوبة
~~وهذه نتائج العصوبة وقد ذكرناها في مواضع ولكن ننبه الآن في الميراث على
~~أمور
# الأول أن المعتق إذا مات ولم يخلف إلا أب المعتق وأمه فلا شيء للأم ولو
~~خلف ابن المعتق وبنته فلا شيء للبنت ولو خلف أب المعتق وابنه فلا شيء للأب
~~لأن الأب ليس عصبة مع الإبن والميراث لعصبة المعتق ولا يعصب الأخ أخته في
~~باب الولاء وعلى الجملة فالولاء يورث به ولا يورث في نفسه وإنما يرث به
~~العصبات فيقد رموت المعتق بدل موت العتيق يوم موت العتيق وكل من يأخذ
~~ميراثه بعصوبته فيأخذ ميراث عتيقه ولا يستثنى عن هذا إلا الجد والإخوة فإن
~~فيهم قولين
# أحدهما أن أخ المعتق يقدم على جده لقوة البنوة في العصوبة
# والثاني أنهم يتقاسمون كما في ميراث النسب لكن لا معادة بالأخ للأب مع
~~الجد بل يقدم عليه الأخ للأب ولا يعاد عليه الأخ للأب وهذا مذهب زيد وفيه
~~وجه أن الأخ للأب يساوي الأخ للأب والأم لأنه لا أثر للأمومة في الولاء
# PageV07P487
# الثاني أن المرأة لا يتصور أن ترث بالولاء إلا إذا باشرت العتق فهي
~~كالرجل في المباشرة حيث ثبت لها الولاء على عتيقها وعلى أولاد عتيقها وعلى
~~عتيق عتيقها
# الثالث لو خلف رجل ابنين وولاء مولى فالولاء لهما فإن مات أحدهما عن ابن
~~ثم مات العتيق فميراثه لابن المعتق وليس لابن الإبن شيء لأنه لو قدر موت
~~المعتق في ذلك الوقت ما ورثه ابن الإبن فلا يرث عتيقه وهو معنى قولهم
~~الولاء لأقعد ولد المعتق أي الأقرب
# الرابع أن النسبة قد تتركب من النسب والعتق فيلتبس ms1305 أمره التقديم والتأخير
~~فقد يثبت الولاء لأب معتق الأب ولمعتق أب المعتق وينبغي أن يقدم معتق الميت
~~ثم عصبات معتقه ثم معتق معتقه
# ولو قيل لك معتق أب وأب معتق فأيهما أولى فهذه أغلوطة فإن الميت له معتق
~~فولاؤه ولمعتقه وعصبات معتقه فلا يكون لمعتق أبيه وأمه حق فيه فإن ولاء
~~المباشرة لا ينجر وإنما ينجر ولاء السراية إلى الأولاء فإذن من له أب معتق
~~فالولاء عليه كان بالمباشرة لمعتقه أو لعصبات معتقه أو لمعتق معتقه إذا كان
~~له معتق وليس لمعتق أبيه ولاء أصلا فكيف يقابل بأب المعتق وكذلك قد يظن أنه
~~معتق أب المعتق أولى من معتق معتق المعتق لأنه يدلي بالولاية حيث توسط الأب
~~وهو غلط لما ذكرناه من أن للميت معتقا فولاؤه بالمباشرة فلا حق فيه لمن
~~يدلي بإعتاق أبيه
### | فروع مشكلة
# الأول اشترى أخ وأخت أباهما فعتق عليهما فأعتق الأب عبدا ومات ثم مات
~~العتيق فقد غلط في هذه المسألة أربعمائة قاض فضلا عن غيرهم إذ قالوا ميراث
~~العتيق بين الأخ والأخت لأنهما معتقا معتقه وإنما الحق أن الميراث للأخ ولا
~~شيء للأخت لأنها إن أخذت لأنها معتقة المعتق فهو محال إذ عصبة المعتق أولى
~~وأخوها عصبة المعتق بل لو خلف الأب ابن عم بعيد لكان أولى من البنت
# المسألة بحالها لو مات الأخ وخلف هذه الأخت فلها نصف ميراثه بالأخوة ولها
~~من الباقي نصفه لأنها لما اشترت أباها ثبت لها نصف الولاء على الأب واسترسل
~~على أولاده
# PageV07P488
# وأخوها من أولاد أبيها فلها نصف الولاء عليه فتحصل على ثلاثة أرباع
~~ميراثه
# ولو مات الأب ثم مات الإبن ثم مات العتيق فلها ثلاثة أرباع ماله أما
~~النصف فلأن لها نصف الولاء على معتقه وأما الربع فلأن لها الولاء أيضا على
~~أخيها الذي هو معتق نصف المعتق فهي في احد النصفين معتقة المعتق وفي نصف
~~النصف معتقة أبي معتق المعتق
# الثاني أختان خلفتا حرتين في نكاح غرور اشترت إحادهما أباها والأخرى أمها
~~فولاء التي اشترت أمها انجر ms1306 إلى التي اشترت أباها فثبت الولاء لمشترية الأب
~~على مشترية الأم وأما مشترية الأم فالمنصوص أن ولاء صاحبتها أيضا ثبت لها
~~فتكون كل واحدة مولى صاحبتها لأن التي اشترت الأب لا تقدر أن تجر ولاء
~~نفسها إلى نفسها فيبقى لمشترية الأم فإنها معتقة الأم وقال ابن سريج تجر
~~إلى نفسها ويسقط فإذا ثبت هذا فلو مات الأب فلهما ثلثا ميراثه بالبنوة
~~والباقي لمشترية الأب بالولاء فإن ماتت بعد ذلك مشترية الأم ولا وارث لها
~~سوى الأخت فنصف ميراثها لها بالأخوة والباقي بالولاء لأنها جرت ولاءها
~~بإعتاب الأب وكذلك كان ميراثها لمشترية الأم على النص بالأخوة والولاء وعند
~~ابن سريج النصف لها والباقي لبيت المال إذ لا ولاء عليها
# الثالث في الدور اشترت أختان أمهما وعتقت عليهما ثم إن الأم شاركت أجنبيا
~~في شراء أبيهما أعني أبي الأختين وأعتقاه فيثبت الولاء لهما نصفان على الأب
~~وعلى الأختين أيضا لأنهما ولدا معتقهما وولاء الأب يجر الولاء من مولى الأم
~~والأختان هما موليا أم نفسيهما فإذا ماتت الأم فلهما الثلثان بالنسب
~~والباقي بينهما بالولاء لأنهما اشتريا الأم
# ثم إذا مات الأب فلهما ثلثا ميراثه بالبنوة والباقي بين الأجنبي والأم
~~لأنهما معتقاه
# PageV07P489
# ولو مات الأبوان ثم اتت إحدى الأختين فنصف ميراثها لأختها بالنسب والنصف
~~الآخر بين الأجنبي والأم لو كانت حية لأنهما معتقا الأب والآن فالأم ميتة
~~فنصيبها وهو الربع يجب أن يكون لمعتقيها وهما الأختان الحية والميتة فيصرف
~~النصف إلى الحية ويبقى نصفه وهو الثمن للميتة
# والقياس أن يصرف إلى من له ولاء الميتة وهو الأجنبي والأم ثم قدر ولاء
~~الأم يرجع إلى الحية والميتة
# ثم قدر ولاء الميتة من الأم يرجع إلى الأجنبي والأم فيدور بنيهما الثمن
~~لا ينفصل بل لا يزال يرجع منه شيء إلى الميتة فالصواب أن يقسم المال من ستة
~~ثلاثة للأخت بالنسب والباقي بين الأجنبي وبينهما بالولاء أثلاثا للأجنبي
~~سهمان ولها سهم فتحصل الأخت على أربعة أسهم والأجنبي على سهمين وغلط ابن
~~الحداد فقال يصرف الثمن إلى بيت ms1307 المال لتعذر مصرفه وهو فاسد لأنه كلما دار
~~رجع إلى الأجنبي ضعف ما يرجع إلى الأخت فيقسم كذلك والله أعلم وأحكم
# PageV07P490
# = كتاب التدبير=
# PageV07P493
# والنظر في أركانه وأحكامه
# الأول في الأركان وهو اثنان الصيغة والأهل أما المحل فلا يخفى
# الركن الأول الصيغة وهي أن يقول إذا مت فأنت حر أو دبرتك أو أنت مدبر
~~وحكمه أنه يعتق إن وفي الثلث به بعد قضاء الديون وفيه مسائل
# الأولى أن لفظ التدبير صريح نص عليه لأنه مشهور في اللغة لهذا المعنى
~~وورد الشرع بتقريره ولفظ الكتابة يفتقر إلى النية لأن اللغة لا تجعلها
~~صريحا في حكمها الشرعي وقيل فيها قولان بالنقل والتخريج وهو ضعيف
# الثانية التدبير المقيد كالمطلق وهو أن يقول إن مت من مرضي هذا أو قتلت
~~فأنت حر ولو قال إن دخلت الدار فأنت مدبر لا يصير مدبرا ما لم يدخل الدار
~~وقد علق العتق بصفتين ولو قال إن مت فأنت حر بعد موتي بيوم عتق بعد موته
~~بيوم وقال أبو حنيفة رحمه الله صار وصية فتحتاج إلى الإنشاء بعد الموت
# فلو قال شريكان إذا متنا فأنت حر فإذا مات أحدهما لم يعتق نصيبه لأنه
~~معلق بموتهما جميعا لكن صار نصيب الآخر مدبرا عند موت صاحبه وقيل ذلك لأن
~~تدبير الثاني معلق بموت صاحبه والآن لم يبق إلا موت المالك ولكن ليس للوارث
~~التصرف في نصيب من مات أولا لأنه ينتظر العتق بموت الثاني فهو كما لو قال
~~إن دخلت الدار بعد موتي فأنت حر لم يجز للوارث بيعه بعد الموت كما لا يبيع
~~مال الوصية قبل قبول الموصى له وليس للوارث رفع تعليق الميت كما ليس له رفع
~~عاريته التي أضافها إلى ما بعد الموت
# PageV07P495
# الثالثة إذا قال أنت مدبر إن شئت فالمشهور أنه لا بد من مشيئته على الفور
~~وفيه وجه آخر أنه لا يجب على الفور لا ها هنا ولا في تعليق الطلاق إلا أن
~~يكون الطلاق على عوض
# أما إذا قال أنت مدبر متى شئت فلا يجب ms1308 على الفور أصلا لكن يقتضي مشيئته
~~في حياة السيد وكذلك لو قال إن دخلت الدار فأنت حر لم يعتق بالدخول بعد موت
~~السيد بل مطلق تعليقه ينزل على حياته إلا أن يصرح ويقول إن دخلت الدار بعد
~~موتي فأنت حر وكذلك لو قال إن شئت بعد موتي فأنت حر فشاء بعد موته عتق ولم
~~يجب الفور بعد الموت إلا أن يرتب بفاء التعقي بفيقول إن مت فشئت فأنت حر
~~ففي الفور وجهان يجريان في كل تعليق بهذه الصيغة
### | 
### | فرع
# </span>
# لو قال إذا مت فأنت حر إن شئت ففيه ثلاثة أوجه
# أحدها أنه تكفي المشيئة في الحياة
# والثاني أنه يحمل على المشيئة بعد الموت
# والثالث أنه لا بد من مشيئته في الحال وأخرى بعد الموت حتى يحصل اليقين
~~ولا يعتق بأحدهما
# PageV07P496
# ولو قال إن رأيت العين فأنت حر والعين اسم مشترك لأشياء فالظاهر أنه إذا
~~رأى واحدا يسما عينا عتق
# الركن الثاني الأهل ويصح التدبير من كل مكلف مالك غير محجور فهذه ثلاثة
~~قيود
# أما المكلف فنعني به أنه لا ينفذ من المجنون والصبي الذي لا تمييز له وفي
~~المميز قولان وكذا في وصيته لأنه قربة ولا ضرر عليه فيه
# وأما المالك فيخرج عليه أنه لو دبر نصيب نفسه من عبد مشترك لا يسري إلى
~~الآخر وذكر صاحب التقريب في سرايته وجهين وهو بعيد لأنه تعليق أو وصية لا
~~تليق به السراية بل لو دبر نصف عبده لم يسر إل الباقي لا في الحال ولا إذا
~~عتق بعد الموت لأنه بعد الموت معسر
# وأما المحجور فيخرج عليه السفيه وفيه طريقان
# أحدهما القطع بنفوذه منه
# والثاني أنه كالمميز
# وأما المرتد فإن قلنا لا يزول ملكه وقد حجر عليه فيخرج تدبيره على تدبير
~~المفلس المحجور وإن قلنا يزول ملكه لم ينفذ وإن قلنا إنه موقوف فهو موقوف
# PageV07P497
# ولو دبر ثم ارتد فطريقان
# أحدهما أنه يخرج بطلانه على أقوال الملك
# والثاني القطع بأنه لا يبطل لأنه حق العبد متعلق به فلا يمكن إبطاله ms1309 كما
~~لا يبطل حق الغرماء ونفقة الأقارب عن ماله
# وإن قلنا يبطل فلو عاد إلى الإسلام ففي عود التدبير طريقان
# أحدهما أنه يعود كما لو استحال العصير المرهون خمرا ثم صار خلا
# والثاني أنه يخرج على قولي عود الحنث
# أما إذا مات مرتدا وقلنا لا يبطل التدبير فينفذ إن وفى به الثلثه وفيه
~~وجه أنه لا ينفذ لأن الوارث لا شي له من ماله وإنما تنفذ الوصية في مال
~~يورث وماله فيء وهذا ضعيف لأن الفيء مصرفه بيت المال فيعتبر الثلث لأجله
# أما الكافر الأصلي فيصح تدبيره فإن نقض العهد مكن من استصحاب مدبره لأنه
~~قن ولا يمكن من مكاتبه ولو أسلم مدبره فهل يباع عليه فيه قولان
# PageV07P498
# أحدهما نعم كالقن
# والثاني لا نظرا للعبد ولكن يحال بينهما ويستكسب له كالمستولدة
# وفي المكاتب إذا أسلم طريقان
# أحدهما أنه كالمستولدة لا تتباع عليه
# والثاني أنه كالمدبر فيخرج على القولين
# النظر الثاني في أحكامه
# والنظر في حكمين ارتفاع التدبير وسرايته إلى الولد ويرفع التدبير بأمور
~~خمسة
# الأول إزالة الملك ببيع وهبة جائر ويرتفع التدبير في الحال فإن عاد إلى
~~الملك وقلنا إن التدبير وصية لم يعد وإن قلنا تعليق فيخرج على قولي عود
~~الحنق وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يجوز إزالة الملك عنه كالمكاتب
# الثاني صريح الرجوع وهو جائز إن قال أعتقوه عني بعد موتي لأنه وصية وإن
~~قال إذا مت فدخلت الدار فأنت حر لم يجز صريح الرجوع لكن يجوز ازالة الملك
~~لأنه تعليق محض أما إذا قال دبرتك أو أنت حر بعد موتي ففيه معنى التعليق
~~والوصية فإنه إثبات حق للعبد فأيهما يغلب فيه قولان واختيار المزني ترجيح
~~معنى الوصية وتجويز الرجوع
# فإن قلنا إنه وصية حصل الرجوع عنه بما يحصل به الرجوع عن الوصية حتى
~~العرض
# PageV07P499
# على البيع إلا الإستيلاد فإنه يوافق موجب التدبير فلا يرفعه ويرفع الوصية
~~ولو قال بعد التدبير المطلق إذا مت فدخلت الدار فأنت حر كان رجوعا عن
~~التدبير المطلق ولو قال إن دخلت ms1310 فأنت حر فقد زاده سببا آخر للحرية فلا رجوع
~~فلو كاتبه أو رهنه هل يكون رجوعا فيه وجهان ولو رجع عن التدبير في نصفه
~~فالباقي مدبر ولو رجع عن تدبير الحمل لم يسر الرجوع إلى الأم ولا بالعكس بل
~~يقتصر
# الثالث إنكار السيد التدبير وقد قال الشافعي رضي الله عنه القول قول
~~السيد وهذا مشكل لوجهين
# أحدهما أن الإنكار رجوع فأي معنى للتحليف فمنهم من قال فرع الشافعي على
~~معنى الرجوع الصحيح ومنهم من قال الإنكار ليس برجوع بل هو رفع الأصل فعليه
~~أن يحلف أو يرجع فقد تحصلنا على وجهين في الإنكار هل يكون رجوعا ويجري في
~~إنكار الوصية أيضا وأما إنكار الموكل فهو عزل قطعا ومنهم من طرد الوجهين
~~وإنكار البائع بشرط الخيار ليس فسخا وفيه احتمال وإنكارالزوج الطلاق الرجعي
~~لا يكون رجعة قطعا لأنه في حكم عقد فيحتاط باللفظ
# الإشكال الثاني أن الشافعي رضي الله عنه نص على أن الدعوى بالدين المؤجل
~~لا تقبل إذ لا لزوم في الحال فكيف تقبل دعوى العبد في التدبير واتفق
~~الأصحاب على آخر الخلاف في المسألتين بالنقل والتخريج فإن قلنا تقبل دعوى
~~التدبير فلا يكفي فيه شاهد وامرأتان لأن مقصوده العتق
# PageV07P500
# الرابع مجاوزة الثلث فلو كان استوفى ثلثه بتبرع قبل التدبير لم ينفذ
~~تدبيره ولو لم يف الثلث إلا ببعضه اقتصر على ذلك القدر والتدبير وإن كان في
~~الصحة فيحسب من الثلث كالوصية لأنه مضاف إلى الموت أما إذا علق على صفة في
~~الصحة فوجدت الصفة في المرض فهل ينحصر في الثلث فيه قولان
### | 
### | فرع
# </span>
# لو لم يملك إلا عبدا فدبره عتق ثلثه عند الموت فلو كان له مال غائب فهل
~~ينجز العتق في الثلث فيه قولان
# أحدهما نعم لأن الغائب لا يزيد على المعدوم فقدر الثلث مستيقن بكل حال
# والثاني لا لأن العبد لو تسلط على ثلث نفسه للزم تسليط الورثة على ثلثيه
~~فكيف يسلط ويتوقع عتق الثلثين برجوع المال وهذا هو المنصوص والأول مخرج
~~والقولان جاريان في الوصية ms1311 بمال إذا كان له مال غائب أن الموصى له هل يسلم
~~إليه الثلث الحاضر في الحال وكذلك لو كان له دين على أحد ابنيه لا مال له
~~غيره فهل يبرأ عن نصيب نفسه قبل تسليم نصيب أخيه فيه قولان
# الخامس إذا جنى المدبر بيع فيه فإن فداه السيد بقي التدبير وإن باع بعضه
~~فالباقي مدبر وإن مات قبل الفداء والثلث واف بالأرش والعتق وجب على الوارث
~~فداؤه ليعتق وفيه قول أنه لا يجب بناء على أن أرش الجناية يمنع نفوذ العتق
~~وفيه خلاف
# النظر الثاني في الولد وفيه مسائل
# الأولى ولد المدبرة من زنا أو نكاح هل يسري إليه التدبير فيه قولان
# أحدهما أنه يسري كالإستيلاد
# PageV07P501
# والثاني لا كالوصية
# لو علق عتقها بالدخول ففي سراية التعليق إلى ولدها قولان نص عليهما في
~~الكبير فإن قلنا يسري فمعناه أنه إن دخل أيضا عتق ولا يعتق بدخول الأم لأن
~~هذا سراية عتق لا سراية تعليق ومنهم من قال معناه أن يعتق بدخول الأم
# ثم إذا سرينا التدبير كان كما لو دبرهما معا حتى لا يكون الرجوع عن
~~أحدهما رجوعا عن الآخر ولو لم يف الثلث بهما أقرع بينهما وفيه وجه أنه يقسم
~~العتق عليهما إذ يبعد أن تخرج القرعة على الولد فيعتق دون الأصل وهذا ضعيف
~~فإنه صار مستقلا بعد السراية وكذلك لو ماتت الأم بقي مدبرا أما ولد المدبر
~~فلا يتبعه بل يتبع الأم الرقيقة أو الحرة
# الثانية إذا مات السيد وهي حامل عتق معها الجنين بالسراية ولو كانت حاملا
~~حال التدبير فهل يسري التدبير المضاف إلى الأم إلى الجنين فيه وجهان فعلى
~~هذا لو تبرع الوارث بالفداء وعتق فالولاء للميت إن قلنا إن إجازة الورثة
~~ليس بابتداء عطية
### | 
### | فرع
# </span>
# المدبر المشترك إذا أعتق أحدهما نصيبه هل يسري إلى الآخر فيه قولان
~~أقيسهما أنه يسري
# والثاني لا لأن الثاني استحق العتاقة من نفسه
# وهذا يضاهي قولنا إذا أصدقها عبدا فدبرته لم ينشطر بالطلاق كيلا يبطل
~~غرضها من التدبير
# فإن قلنا ms1312 لا يسري فرجع عن التدبير فهل يسري الآن وجهان وجه قولنا لا يسري
~~أنه لم يسر في الحال فلا يسري بعده كما لو ظن اليسار فإن قلنا يسري فيسري
~~في الوقت أو تتبين السراية من الأصل فيه وجهان
# أحدهما نعم كما يسري إليه البيع
# PageV07P502
# والثاني لا لأنه أدرج في البيع لأن استثناءه يبطل البيع
# فرع لو دبر الحمل دون الأم صح واقتصر عليه فلو باع الأم ونوى الرجوع صح
~~البيع ودخل فيه الجنين وإن لم ينو الرجوع فكأنه استثنى الحمل
# الثالثة لو تنازعا فقالت ولدت بعد التدبير فتبعني على قول السراية وقال
~~السيد بل قبله فالقول قول السيد لأن الأصل بقاء ملكه
# وعلى قولنا لا يسري لو نازعت الوارث وقالت ولدت بعد الموت فهو حر وقال
~~الوارث بل قبله فالقول قول الوارث
# ولو كان في يد المدبر مال فقال الوارث هو من كسبك قبل الموت وقال بل بعده
~~فالقول قول المدبر لأن الملك في يده بخلاف الولد فإنه لا يد لها عليه وهي
~~تدعي حريته
# PageV07P503
# = كتاب الكتابة=
# PageV07P505
# اعلم أن الكتابة عبارة عن الجمع ولذلك سمي اجتماع الحروف كتابة واجتماع
~~العسكر كتيبة واجتماع النجوم في هذا العقد كتابة وهذا عقد مندوب إليه وهو
~~مشتمل على أمور غريبة كمقابلة الملك بالملك أعني الكسب والرقبة وكلاهما ملك
~~للسيد وإثبات الملك للملوك لأن المكاتب عبد ويملك فكأنه إثبات رتبة بين
~~الرق والحرية إذ المكاتب يستقل من وجه دون وجه لكن المصلحة تدعو إليه إذ
~~السيد قد لا يسمح بالعتق مجانا والعبد يتشمر للكسب إذا علق به عتقه فاحتمل
~~لتحصيل مقصوده ما يليق به عتقه وإن خالف قياس سائر العقود كما احتملت
~~الجهالة في عمل الجعالة وربح القراض وغيره
# وإنما يستحب إذا جمع العبد القوة والأمانة فإن لم يكن أمينا فمعاملته لا
~~تفضي إلى العتق غالبا فلا يستحب تنجيز الحيلولة لأجله لا كالعتق فإنه يستحب
~~بكل حال لأنه تنجيز خلاص وإن كان أمينا غير كسوب ففي الإستحباب وجهان وظاهر
~~الكتاب لم يشترط إلا الأمانة إذ ms1313 قال تعالى {فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا}
~~وحكى صاحب التقريب
# PageV07P507
# قولا بعيدا أن الكتابة واجبة ولا وجه له وإن ذهب إليه داود لأنه إبطال
~~سلطنة الملك فحمل الأمر على الإستحباب أولى ثم النظر يتعلق بأركان الكتابة
~~وأحكامها أما الأركان فهي أربعة الصيغة والعوض والعاقدان
# الركن الأول الصيغة وهو أن يقول مثلا كاتبتك على ألف تؤديه في نجمين فإذا
~~أديته فأنت حر فيقول العبد قبلت فإن لم يصرح بتعليق الحرية ولكن نواه بلفظ
~~الكتابة كفى وفيه قول مخرج أن لفظ الكتابة صريح كالتدبير وهو ضعيف بل
~~الصحيح الفرق
# ثم وإن صرح بالتعليق فالعتق يحصل بالإبراء والإعتياض تغليبا لحكم
~~المعاوضة لكن في صحيح الكتابة أما في فاسدها فيغلب حكم التعليق ولو اقتصر
~~على قوله أنت حر على ألف فقبل عتق في الحال وكان الألف في ذمته وهو نظير
~~الخلع وقد ذكرنا أحكامه
# ولو باع العبد من نفسه صح والولاء للسيد وكأنه إعتاق على مال ليس فيه
~~حقيقة البيع وخرج الربيع قولا أنه لا يصح إذ هو تمليك وكيف يملك العبد نفسه
~~وفيه وجه أنه لا يصح ولا ولاء للسيد بل عتق على نفسه كما لو اشترى قريبه
# أما إذا قال إن أعطيتني ألفا فأنت حر فلا يمكنه أن يعطيه من ملكه إذ لا
~~ملك له فيكون كما لو قال لزوجته إن أعطيتني ألفا فأنت طالق فأتت بألف
~~مغصوبة ففي وقوع الطلاق خلاف وكذلك في العتق
# PageV07P508
# الركن الثاني العوض وشرطه أن يكون دينا مؤجلا منجما معلوم القدر والأجل
~~والنجم فهذه أربعة شروط
# الأول كونه دينا إذ لو كان عينا لكان ملك الغير فيفسد العتق ثم لا يخفى
~~أن الدين ينبغي أن يكون معلوما كما في السلم والإجارة
# الثاني الأجل فلا تصح الكتابة الحالة عندنا خلافا لأبي حنيفة رحمه الله
~~لعلتين
# إحداهما اتباع السلف
# والأخرى أن العبد عقيب العقد عاجز فكيف يجوز له لزوم ما لا يقدر عليه إذ
~~لو كان على ملاحة وكاتبه على ملح فلا بد من لحظة لأخذ الملح حتى يملك ms1314 ولا
~~بد من لحظة لقبول الهبة إن قدر ذلك نعم يرد عليه أربع مسائل لا تخلو واحدة
~~عن خلاف
# إحداها من نصفه حر ونصفه عبد قد يملك مالا ففي الكتابة الحالة منه فيه
~~وجهان لتعارض معنى الإتباع والعجز
# الثانية إذا كاتبه على مال عظيم ونجمه بلحظتين فيه أيضا وجهان
# الثالثة البيع من المفلس صحيح لأنه يقدر بالمبيع وإن زاد الثمن على قيمة
~~المبيع فلا يبعد وجود زبون يشتري المبيع منه ومع ذلك فقد ذكر وجه أنه لا
~~يصح العقد
# الرابعة إذا أسلم إلى مكاتب عقيب العقد فيه وجهان وجه التجويز أنه يملك
~~رأس المال
# الشرط الثالث التنجيم بنجمين فصاعدا إذ سبب اشتراطه الإتباع المحض فما
~~كاتب أحد من السلف على نجم واحد ثم نص الشافعي رضي الله عنه على أنه لو
~~كاتبه على
# PageV07P509
# خدمة شهر ودينار بعده جاز إذ حصل التنجيم لكن النجم الأول حال إذ يتنجز
~~استحقاق المنافع عقيب العقد وإنما التأخير للتوفية ولذلك قال الأصحاب ليس
~~يشترط أن يكون الدينار بعده بل لو كان بعد العقد بيوم جاز وقال أبو إسحاق
~~المروزي رحمه الله لا يجوز كأنه تخيل الخدمة مؤجلا ولا شك أنه لو لم يؤجل
~~الدينار لم يجز إذ يكون جميع العوض حالا ولو كاتب على خدمة شهرين وجعل كل
~~نجم شهرا لم يجز لأن الكل يتنجز استحقاقه بالعقد فإن صرح بإضافة الإستحقاق
~~إلى الشهر القابل خرج على مثل هذه الإجارة في الشهر القابل وفيه وجهان
# أما إذا أعتق عبده على أن يخدمه شهرا عتق في الحال ويجب الوفاء فإن تعذر
~~فيرجع السيد إلى قيمة الأجرة أو قيمة الرقبة قولان كما في بدل الصداق
~~والخلع
# الشرط الرابع الإعلام وذلك قد ذكرناه في البيع ومعنى إعلام النجم أن يميز
~~المحل لكل نجم ومقداره فلو كان على مائة يؤديه في عشر سنين لم يجز حتى يبين
~~قدر كل نجم ومحله ولا يشترط تساوي النجوم ولا تساوي المدة وقد تنشأ الجهالة
~~من تفريق الصفقة فلنذكر مسألتين
# إحداهما لو كاتبه بشرط ms1315 أن يبيعه شيئا فهو فاسد لأنه شرط عقدا في عقد أما
~~إذا باعه شيئا وكاتبه على عوض واحد منجم فسد البيع لأن إيجابه يسبق على
~~قبول الكتابة وهو ليس أهلا للشراء قبله إذ صيغته أن يقول بعتك هذا الثوب
~~وكاتبتك بألف إلى نجمين فيتقدم الإيجاب على القبول وفيه قول مخرج أنه يصح
~~أخذا من نص الشافعي رضي الله عنه على أنه لو قال اشتريت عبدك بألف ورهنت
~~بالألف دارا فأجاب إليهما صح الرهن مع تقدم إيجابه على لزوم الدين إلا أن
~~الرهن من مصالح البيع فلا يبعد مزجه به وذلك في الكتابة يبعد
# فإن أفسدنا البيع ففي صحة الكتابة قولا تفريق الصفقة وإن صححنا البيع
~~فيخرج على قولي الجمع بين صفقتين مختلفتين ولا يجري ذلك في الرهن والبيع
~~لأن الرهن تابع للبيع ومؤكد له
# PageV07P510
# الثانية لو كاتب ثلاثة أعبد على ألف في صفقة واحدة ولم يميز نجوم كل واحد
~~فالنص صحة الكتابة والنص في شراء ثلاثة أعبد من ثلاثة ملاك بعوض واحد
~~الفساد والنص في خلع نسوة أو نكاحهن بعوض واحد أنه على قولين فمن الأصحاب
~~من طرد القولين في الكل وهو الأصح لأن العوض معلوم الجملة لكن مجهول
~~التفصيل ومنهم من قال العبيد في الكتابة يجمعهم مالك واحد والعوض فيه غير
~~مقصود فكأنه كعقد واحد وغرض الشراء مقصود فيخالفه والخلع والنكاح على رتبة
~~بين الرتبتين ففيه قولان وهذا ضعيف ولأن جملة هذه الأعواض تفسد بالجهالة
~~وإن كانت العقود لا تبطل
# ثم إن صححنا فالقول الصحيح أنه يوزع الألف على قدر قيم العبيد لا على عدد
~~الرءوس وفيه قول أنه يوزع على عدد الرؤس ثم إن اعتقدنا التوزيع على العدد
~~فتنتفي الجهالة فيصح لا محالة
# ثم كيف كان فإذا أدى كل عبد نصيبه عتق ولم يقف على أداء رفيقه ولا ينظر
~~إلى التعليق على أداء الجميع وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يعتق واحد ما لم
~~يؤد الجميع نظرا إلى التعليق
# الركن الثالث السيد المكاتب وشرطه أن يكون مالكا مكلفا ms1316 أهلا للتبرع غير
~~دافع بالكتابة حقا لازما
# أما شرط الملك والتكليف فلا يخفى فلا يصح كتابة الصبي والمجنون وغير
~~المالك
# أما أهلية التبرع فيخرج عليه منع ولي الطفل من كتابة عبده ولو بأضعاف
~~ثمنه فإنه ممنوع لأن ما يكسبه يكون ملكا للطفل وكذا المريض تحسب كتابته من
~~الثلث
# PageV07P511
# ولو كاتب في الصحة ووضع النجوم عنه في المرض أو أعتقه اعتبرنا خروج الأقل
~~من الثلث فإن كانت الرقبة أقل اعتبرنا خروجها لأنه لو عجز لم يكن للورثة
~~إلا الرقبة وإن كان النجوم أقل فكذلك وكذا لو أوصى بإعتاقه أو بوضع النجوم
~~عنه
# ولو كاتب في الصحة وأقر في المرض بأنه كان قبض النجوم صح إقراره لأنه حجة
# وأما قولنا لا يرفع بها حقا لازما فيخرج عليه كتابة المرهون فإنه لا يصح
~~وكتابة الكافر لعبده المسلم بعد أن توجه عليه الأمر بالبيع في صحته وجهان
# أحدهما المنع إذ البيع لازم عليه
# والثاني الجواز نظرا إلى العبد فذلك أصلح له ثم إن عجز بعناه
# ولو كاتب ثم أسلم وقلنا لا يصح استبراؤه ففي دوامه وجهان لقوة الدوام ولو
~~دبر ثم أسلم فيباع عليه أم تضرب الحيلولة فيه خلاف أيضا
# أما المرتد فكتابته بعد الحجر وقبله تخرج على أقوال الملك في تصرف
~~المحجور
# وأما الحربي فتصح كتابته للعبد الكافر لكن لا يظهر أثره فإنه لو قهره بعد
~~أداء النجوم ملكه فكيف قبله لكن لو أدى النجوم ثم أسلما قبل القهر فلا رق
~~عليه وإن كان بعض النجوم خمرا وقد بقي منه شيء وقبض الباقي بعد الإسلام عتق
~~لكن يرجع السيد على العبد بقيمته كلها ولا توزع على ما بقي وعلى ما قبض وقد
~~ذكرنا نظير ذلك في الخلع فلا نعيده
# الركن الرابع العبد القابل وله شرطان
# الأول كونه مكلفا فلا يصح كتابة الصغير المميز نعم إن علق صريحا على
~~الأداء عتق لكن لا يرجع السيد بقيمته بخلاف الكتابة الفاسدة لأن هذه
~~الكتابة باطلة
# PageV07P512
# الشرط الثاني أن يورد الكتابة على كله ليستفيد عقيبها استقلالا فلو ms1317 كاتب
~~بنصف عبده فالمذهب أن الكتابة فاسدة ولو كاتب النصف الرقيق ممن نصفه حر صحت
~~لحصور الإستلال ولو كاتب أحد الشريكين دون إذن صاحبه فالمذهب أنها فاسدة
~~وإن كان بإذنه ففيه قولان والأظهر فساده لأنه لا يستفيد الإستقلال
~~بالمسافرة وأخذ الزكاة والصدقة لا تصرف إلى من نصفه رقيق ونصفه حر فأي
~~فائدة لإذن ومن أصحابنا من قال فيه قولان أما المسافرة فقد نقول لا يستقل
~~بها المكاتب كله وأما الصدقة فيجوز صرفها إليه على رأي فمن هاهنا خرجوا طرد
~~القولين فيما لو كاتب بغير إذنه أيضا وخرجوا قولا قيما لو كاتب نصف عبد
~~نفسه
# ولا خلاف أنهما لو كاتبا على مال واحد صح وانقسمت النجوم على قدر الحصتين
~~فلو شرطا تفاوتا على قدر الحصص فقد انفرد كل عقد عن صاحبه فيخرج على
~~القولين في كتابة أحدهما بإذن شريكه
### | فرع
# لو كاتباه ثم عجزه أحدهما وأراد الثاني إنظاره وإبقاء الكتابة في نصفه
~~ففيه
# PageV07P513
# ثلاثة طرق
# أحدها القطع بالمنع إذ يريد إبقاء الكتابة بغير رضاء صاحبه
# والثاني تخريجه على قولين إذ الشريك لما وافق في ابتداء العقد فقد رضي
~~بلوازم وتوابع وهذا منها
# والثالث القطع بالجواز لأن الدوام يحتمل ما لا يحتمله الإبتداء
# PageV07P514
# ولو كاتب واحد عبدا ثم مات وخلف ابنين وعجزه أحدهما ففي إنظار الآخر هذه
~~الطرق وأولى بامتناع التبعيض لأن العقد ابتداء وجد من واحد
# هذا ما يصح من الكتابة ثم ما لا يصح ينقسم إلى باطن وفاسد والباطل لا حكم
~~له إلا موجب التعليق إن كان قد صرح به والفاسد له حكم ومهما تطرق الخلل إلى
~~أصل الأركان الأربعة فباطل كما لو كان السيد صغيرا أو مجنونا أو مكرها
~~والقابل كذلك أو صدر من ولي الطفل ومن ليس بمالك أو عدم أصل العوض أو شرطا
~~شيئا لا تقصد ماليته كالحشرات أو اختلت الصيغ بأن لم تنتظم أو فقد الإيجاب
~~أو القبول أو صدر من غير أهله نعم اختلفوا في مسألتين
# إحداهما أن البعد لو كان مجنونا نقل الربيع أنه ms1318 عتق بالأداء ورجع السيد
~~بالقيمة والرجوع من حكم الفاسد فكأنه جعل قبول المجنون فاسدا وقد نقل
~~المزني رحمه الله ضده وهو الصحيح فإن قبول المجنون والصبي فكلا قبول فهو
~~كالمعدوم
# الثانية لو ترك لفظ الكتابة واقتصر على قوله إن أعطيتني ألفا فأنت حر فقد
~~ذكرنا خلافا في أنه لو أعطى هل يعتق لأن ما يعطيه في حكم المغصوب فإن قلنا
~~يعتق فهل يرجع السيد عليه بقيمة الرقبة فيه وجهان والظاهر أنه لا يرجع
# فإن قلنا يرجع فهل يستتبع الكسب والولد فيه خلاف والظاهر أنه لا يستتبع
~~ومن رأى الرجوع والإستتباع فقد ألحقه بالفاسد فقد حصل من هذا أن الفاسد ما
~~امتنع صحته بشرط فاسد أو لفوات شرط في العوض كالإعلام أو في العبد ككتابة
~~نصفه أو كترك الأجل والنجوم
# فإن قيل فما حكم الفاسد قلنا الفاسد يساوي الصحيح في ثلاثة أحكام ويفارقه
~~في
# PageV07P515
# حكمين يساويه في العتق عند أداء ما علق عليه وذلك بحكم التعليق حتى لا
~~يحصل بالإبراء والإعتياض فيغلب التعليق على الفاسد ويساويه في استتباع
~~الكسب والولد أعني ولده من جاريته لأنه في حكم كسبه
# أما ولد المكاتبة ففي سراية الكتابة الفاسدة إليه قولان كالقولين في
~~سراية التدبير وتعليق العتق ومنهم من قطع بأنه يتبعه ويسري إليه ويساويه
~~أيضا في استقلال العبد عقيبه بالإكتساب وينبني عليه سقوط نفقته عن مولاه
~~وجواز معاملته إياه واختلفوا فيما يتعلق باستقلاله في شيئين
# أحدهما في مسافرته وفيه وجهان إن رأينا أن المكاتب كتابته صحيحة يسافر
~~وكذلك في صرف الزكاة إليه وجهان وجه المنع أن الكتابة غير لازمة من جهة
~~السيد فلا يوثق بانصرافه إلى العتق أما ما يفترق فيه فأمران
# أحدهما أن ما يقبضه ويحصل العتق به يجب رده والرجوع إلى قيمة الرقبة كما
~~في الخلع الفاسد
# والثاني أنها لا تلزم من جهة السيد بل له أن يفسخ ومهما فسخ أو قضى
~~القاضي بردها انفسخ حتى لا يعتق بأداء النجوم ويرتفع التعليق أيضا لأن معنى
~~قوله إن أديت إلي في ضمن معاوضة ms1319 فأنت حر والفسخ يرفع المعاوضة
# ثم يبتني على هذا اعني على عدم لزومه لو مات السيد فأدى إلى الوارث لم
~~يعتق لأنه ليس هو القاتل إن أديت إلي فأنت حر والتعليق غالب على الفاسد
~~ويتفرع منه أنه لو
# PageV07P516
# أعتقه عن كفارته صح ويكون كأنه فسخ الكتابة ولا يستتبع الكسب والولد
~~بخلاف ما لو أعتق المكاتب كتابة صحيحة فإنه يقع عن الكتابة ولا يبرأ عن
~~الكفارة ويتبعه الكسب والولد
# ولم تخالف الكتابة الفاسدة قياس الشافعي رضي الله عنه إلا في شي واحد وهو
~~إثبات الإستقلال في الإكتساب وحصول العتق بالأداء تشوفا إليه فوجب السعي في
~~تحصيل العتق فلا يمكن إلا بإثبات الإستقلال بالكسب فأصل الكسب يسلم له مهما
~~استقل وينبني عليه سقوط نفقته وصحته معاملته
# أما إلزامه من جهد السيد وتصحيح المسمى حتى لا يرجع إلى القيمة فلا ضرورة
~~فيه فأجري على القياس
# PageV07P517
### | النظر الثاني في أحكام الكتابة
# وحكمها العتق عند براءة الذمة بأداء أو إبراء أو اعتياض واستقلال العبد
~~بالإكتساب عقيب العقد ويتفرع عنه تبعية الكسب والولد ووجوب الأرش والمهر
~~على السيد عند الوطء والجناية والكتابة تقتضي نفوذ تصرفات المكاتب بما لا
~~ينزع فيه وامتناع تصرف السيد في رقبته ومجموع هذه التفاصيل ترجع إلى خمسة
~~أحكام
# الحكم الأول فيما لا يحصل به العتق وفيه مسائل
# الأولى إذا أبرأ عن بعض النجوم أو قبض بعضه لم يعتق منه شيء بل هو عبد ما
~~بقي عليه درهم وقال علي رضي الله عنه يعتق بكل جزء من النجوم جزء من رقبته
~~وأما الإبراء في الكتابة الفاسدة فلا توجب العتق
# الثانية إذا جن السيد فقبض النجوم لم يعتق لأن قبضه فاسد حتى يقبض وليه
~~وللمكاتب استرداده وإن تلف فلا ضمان لأنه المضيع بتسليمه إليه ولو جن
~~المكاتب فقبض السيد منه عتق لأن فعل العبد ليس بشرط بل إذا تعذر فعله
~~فللسيد أخذه هكذا أطلقه الأصحاب وفيه نظر إذ لا يبعد لزوم رفعه إلى القاضي
~~حتى يوفي النجوم إن رأى المصلحة
# أما استقلال السيد فمشكل ms1320 عند إمكان مراجعة القاضي
# أما الكتابة الفاسدة فظاهر النص أنها تنفسخ بجنون السيد كما تنفسخ بموته
~~ولا تنفسخ بجنون العبد فاختلفوا في النصين وحاصل ما ذكر نقلا وتخريجا ثلاثة
~~أوجه
# PageV07P518
# أحدها وهو الأقيس أنه لا تنفسخ لأنه وإن كان جائزا فمصيره إلى اللزوم
~~كالبيع في زمان الخيار
# والثاني أنه ينفسخ لضعف الفساد الثالث أنه ينفسخ بجنون المولى دون العبد
~~فإن الكتابة أبدا جائزة من جانب العبد فلم يؤثر الفساد في جانبه
# ولا خلاف أن موت العبد يوجب فسخ الكتابة الصحيحة أيضا وقال أبو حنيفة
~~رحمه الله إن خلف وفاء فللوارث أداء نجومه وأخذ الفاضل بالوراثة
# فإن قلنا لا تنفسخ بجنون العبد فأفاق وأدى عتق وإن قلنا تنفسخ بجنون
~~العبد فأفاق وأدى فهل يحصل العتق بمجرد التعليق فيه وجهان والأظهر أنه لا
~~يحصل كما لو فسخ السيد لأن هذا تعليق في ضمن معاوضة
# والثالثة إذا كاتبا عبدا ثم أعتق أحدهما نصيبه نفذ وسرى إلى نصيب شريكه
~~إن كان موسرا لكن يسري في الحال أو يتأخر إلى أن يعجز المكاتب فيه قولان
# أحدهما التأخير إلى أن يعجز إذ السيد قد نصب سبب العتق لنفسه بالكتابة
~~فكيف يجوز إبطاله
# والثاني أنه يسري في الحال ويقدر انتقاله إلى المعتق من غير انفساخ في
~~الكتابة بل يعتق عن جهة الكتابة عن المعتق حتى يكون الولاء للشريك ولا يؤدي
~~إلى بطلان الكتابة ومنهم من قال ينتقل وتنفسخ الكتابة إذ العتق أقوى من
~~الكتابة فيعتق كله على الشريك المعتق ومن هذا الإشكال حكى صاحب التقري
~~بوجها أن الكتابة تمنع العتق أصلا فلا يسري
# فإذا فرعنا على الصحيح وهو أنه يسري فإبراؤه عن نصيبه وقبض نصيبه حيث
# PageV07P519
# يجوز القبض على ما سيأتي كإعتاقه في اقتضاء السراية ولا نقول إنه مجبر
~~على القبض فلا يسري لأنه مختار في إنشاء الكتابة التي اقتضت إجباره على
~~القبض نعم إذا مات وخلف مكاتبا فبض أحد الابنين نصيبه عتق نصيبه ولم يسر
~~لأنه مجبر على القبول ولم يصدر العقد منه
# أما إذا ادعى ms1321 العبد على الشريكين أنه وفى نجومهما فصدق أحدهما وكذبه
~~الآخر عتق نصيب المصدق وهل يسري إلى الباقي فيه قولان وجه قولنا إنه لا
~~يسري مع أنه مختار في التصديق أن مقتضى إقراره عتق الكل فكيف يعمل بخلاف
~~موجبه ويقدر عتق البعض حتى يسري
# الرابعة أحد الإبنين الوارثين إذا أعتق نصيبه من المكاتب نفذ وهل يقوم
~~عليه الباقي إن قومنا على أحد الشريكين فيه قولان وجه الفرق أن عتقه يقع عن
~~الميت ولذلك يكون الولاء للميت ويمكن بناء القولين على أن الوارث هل يملك
~~المكاتب ويحتمل أن لا يملك بناء على أن الدين المستغرق يمنع الملك وكذا
~~الخلاف في السراية عند إبرائه أما عند قبضه نصيبه فلا سراية لأنه مجبر
### | التفريع
# إن قلنا إنه لا يسري ورق النصيب الآخر بالعجز ففي ولاء النصف الأول وجهان
# أحدهما أنه بين الإثنين لأن العتق وقع عن الميت فله الولاء ولهما عصوبته
# والثاني أنه للمعتق وكأنا بالآخرة تبينا أن العتق وقع عن المعتق وتضمن
~~انفساخ الكتابة لأن الكتابة لا تقبل التبعيض وقد انفسخ في الباقي وهكذا
~~الخلاف إن
### | فرع
# نا على أن العتق يسري ولكن يتضمن انفساخ الكتابة في محل السراية لأنه قد
~~انفسخ في البعض
# أما الولاء في محل السراية فينبني على انفساخ الكتابة فإن رأينا أنها
~~تنفسخ بالسراية
# PageV07P520
# فالولاء فيه لمن سرى عليه وإن قلنا لا تنفسخ فقد عتق العبد كله عن جهة
~~كتابة الميت فالولاء لهما بعصوبته
# فرع إذا خلف ابنين وعبدا فادعى العبد أن المورث كاتبه فصدقه أحدهما وكذبه
~~الآخر وحلف صار نصيب المصدق مكاتبا فيستقل العبد بنصف كسبه ليصرفه إلى
~~النجوم ثم إن عتق نصيب المصدق بقبضه النجوم لم يسر لأنه مجبر عليه وإن عتق
~~بإعتاق سرى ولم يمكن تخريجه على الخلاف في السراية إلى المكاتب لأن الشريك
~~يزعم أن نصيبه رقيق فلا بد وأن يسري إليه وإن عتق بالإبراء لم يسر فإن
~~الشريك المكذب يقول الإبراء لاغ إذ لا كتابة فلا يسري حتى يصرح المصدق بلفظ
~~يوجب الإعتاق ثم ms1322 الصحيح أن المصدق يشهد مع غيره على المكذب فيجوز لأن نصيبه
~~من النجوم قد سلم بإقرار العبد فلا تهمة فيه
# الخامسة إذا قبض النجوم ثم وجدها ناقصة في الوصف فإن رضي استمر العتق
~~ويكون حصول العتق عند القبض أو عند الرضا فيه خلاف ينبني على أن الدين
~~الناقص يملك عند القبض أو عند الرضا وإن أراد الرد فله ذلك ويرتد العتق على
~~معنى أنه يتبين أنه لم يحصل لعدم القبض في المستحق وهو ظاهر إذا قلنا لا
~~يحصل الملك بالقبض وإن قلنا يحصل فيحصل العتق أيضا بحسبه حصولا غير مستقر
~~بل يندفع عند الرد
# فلو اطلع على النقصان بعد تلف النجوم فله طلب الأرش ويتبين أن لا عتق حتى
~~يؤدي الأرش فإن عجزه السيد وأرقه جاز كما في نفس النجوم ثم الأرش قدر قيمة
# PageV07P521
# نقصان النجوم أو ما يقابله من الرقبة فيه خلاف يجري مثله في المعاوضات
~~المتعلقة بالديون
# السادسة إذا خرج النجم مستحقا تبين أن لا عتق وليس هو كما لو قال إن
~~أعطيتني ألفا فأنت حر فجاء بمغصوب فيحصل العتق أو الطلاق في مثله على وجه
~~لتجرد حكم التعليق ووجوب صورة الإعطاء أما ها هنا إذا صحت المعاملة فلا
~~يعتق إلا ببراءة الذمة نعم يجري الخلاف في الكتابة الفاسدة إذا صرح
~~بالتعليق على أداء الألف
### | 
### | فرع
# </span>
# لو قال له عند أداء النجوم اذهب فإنك حر أو عتقت فله رد العتق ولا يؤاخد
~~به فإنه قال بناء على ظاهر الحال كالمشتري فإنه يرجع بالثمن إذا خرج المبيع
~~مستحقا وإن كان قد قال هو ملكي وملك بائعي وقد ذكرنا فيه وجها أنه لا يرجع
~~ويجري ها هنا أيضا إذ لا فرق أما إذا أقر بعتق أو طلاق ثم قال كنت أطلقت
~~لفظة ظننتها نافذة فراجعت المفتي فأفتى بأنه لا ينفذ قال الصيدلاني يقبل
~~قياسا على هذه المسألة وهذا بعيد لأن الإقرار حجة صريحة وفتح هذا الباب
~~يمنع الأقارير إلا أن قوله بعد قبض النجوم أنت حر أو عتقت هو ms1323 إقرار ولا فرق
~~بين أن يقوله جوابا إذا سئل عن حريته أو ابتداء وبين أن يقوله متصلا بقبض
~~النجوم أو بعده فإنه معذور في الأحوال كلها لظنه فإذا عذر ها هنا فلا يبعد
~~أن يفتح هذا الباب في كلام يجري مجراه
# الحكم الثاني ما يتعلق بأداء النجوم وفيه سبع مسائل
# الأولى أنه يجب الإيتاء لقوله تعالى {وآتوهم من مال الله} ولأنه ما كاتب
~~أحد من السلف إلا وضع شيئا ولن المطلقة تنتظر مهرا فإذا لم تسلم تأذت فوجبت
~~المتعة دفعا للأذى فكذا العبد ينتظر العتق مجانا فإذا كان بعوض فيتأذى فلا
~~بد من إمتاعه
# PageV07P522
# ثم النظر في محله ووقته وجنسه وقدره
# أما المحل فهو الكتابة الصحيحة وفي الفاسدة وجهان بناء على أن الأصل في
~~الإيتاء حط شيء من واجب النجوم أو بذل شيء مع أنه لا خلاف أن الوجوب يتأدى
~~بكل واحد منهما فإذا قلنا الأصل هو حط الواجب فلا يجب في الفاسد النجوم بل
~~يجب قيمة الرقبة بعد العتق أما لو باع العبد من نفسه أو أعتقه على مال
~~فالمشهور أنه لا يجب الإيتاء وفيه وجه أنه يجب لأجل العوض ولا خلاف أن
~~العتق مجانا لا يوجب شيئا فإنه عين الإيتاء والإمتاع
# أما الوقت فلا يجب البدار عقيب العقد وهل يجوز التأخير عن العتق فيه
~~وجهان
# أحدهما نعم لأن مقصوده أن يكون بلغة بعد العتق
# والثاني لا لأن مقصوده أن يكون معونة على العتق
# وأما مقداره فوجهان
# أحدهما أنه أقل ما يتمول إذ ينطلق عليه اسم الإيتاء بخلاف المتعة فإنه
~~قدر بالمعروف
# والثاني أنه لا يكفي ذلك إذ الحبة لا يحصل بها لا بلغة ولا معونة بل لا
~~بد من قدر يليق بحال السيد والعبد وقدر النجوم
# ويظهر له أثر في التيسير والتخفيف وقد كاتب ابن عمر رضي الله عنه عبدا له
~~بخمسة
# PageV07P523
# وثلاثين ألف درهم ثم حط عنه خمسة آلاف وهو تسع المال وإن كان السبع إلى
~~العشر لائقا ولكن لا يتقدر به بل يجتهد القاضي عند النزاع ms1324 فإن شك في مقداره
~~فيتقابل فيه أصلان براءة ذمة السيد وبقاء الأمر بالإيتاء فليرجح
### | 
### | 
### | فرع
# </span></span>
# لو بقي من النجوم قدر لا يقبل في الإيتاء أقل منه فليس للسيد تعجيزه أصلا
~~بل يرفعه إلى القاضي ليرى فيه رأيه
# أما الجنس فليبرىء من بعض النجوم أو ليرد عليه مما أخذ منه أو من جنسه
~~فإن عدل إلى غير جنسه فوجهان وجه المنع أنه تعبد فهم من قوله تعالى {وآتوهم
~~من مال الله الذي آتاكم} وعنى به النجوم فضاهى قوله تعالى {وآتوا حقه يوم
~~حصاده} والأصح أن هذه معاملة فيتطرق العوض إليها
# فرع
# لو مات السيد قبل الإيتاء فهو في تركته لكن النص أنه يضارب به الوصايا
~~وهو مشكل لأن حق الدين أن يقدم فلعله أراد به ما إذا قدر زيادة على الواجب
~~فمات ومنهم من قال وجوب الإيتاء ضعيف فينقلب استحبابا بالموت ومنهم من قال
~~أقل ما يتمول دين والزيادة إذا أوجبناها إنما أوجبنا لأنها لائقة بالحال
~~ولا تليق بما
# PageV07P524
# بعد الموت فهو الذي أراد به الشافعي رضي الله تعالى عنه وأرضاه
# المسألة الثانية إذا عجل النجوم قبل المحل أجبر السيد على القبول لأجل فك
~~الرقبة كما يجبر في الدين الذي به رهن أما في سائر الديون المؤجلة فوجهان
# ثم إنما يجبر على قبول النجم إذا لم يكن على السيد ضرر ومؤنة ولم يكن وقت
~~نهب وغارة فإذا كان عليه ضرر لم يلزمه فإن كان النهب مقرونا بوقت العقد ففي
~~الإجبار وجهان
# وحيث يجبر فلو كان غائبا أو امتنع قبض القاضي عنه وعتق ويقبض النجم الأول
~~وإن لم يكن فيه عتق أيضا لأنه تمهيد سبب للعتق
# ولو قال لا آخذه فإنه حرام فالقول قول المكاتب ويجب أخذه ويعتق به
# ثم يجب عليه رده إلى مالكه إن أضافه إلى مالك فإن لم يضف فهل ينتزع من
~~يده فيه وجهان فإن قلنا لا ينتزع فلو كذب نفسه فالظاهر قبوله ويعود تصرفه
~~فيه
# PageV07P525
### | 
### | فرع
# </span>
# إذا قال السيد عدل لي بعض النجوم لأبرئك عن ms1325 البعض فقد نقل المزني رحمه
~~الله في ذلك ترددا وجعل المسألة على قولين ومحل القولين مشكل لأن السيد إن
~~قال إذا عجلت فقد أبرأتك فهو تعليق إبراء فاسد وإن قال العبد خذ هذا بشرط
~~أن تبرئني فأداؤه بالشرط فاسد فلعل محل التردد أن يبتدىء العبد الأداء
~~بالشرط فأداؤه فاسد لكن لو أبرأ السيد واستأنف العبد رضا في دوام القبض صار
~~القبض صحيحا فلو لم يستأنف فهل نقول رضاه الأول كان رضاء بالإضافة إلى حالة
~~الإبراء وقد تحقق فهل يكتفي به يحتمل فيه تردد
# المسألة الثالثة في تعذر النجوم وله خمسة أسباب
# الأول الإفلاس عند المحل وللسيد مبادرة الفسخ فإن لم يبادر فله الفسخ متى
~~شاء وليس هذا على الفور ولو استمهل المكاتب لم يلزمه إلا بقدر ما يخرج
~~المال من المخزن فإن كان ماله غائبا فله الفسخ ولو كان له عروض لا تشترى
~~إلا بعد زمان فله الفسخ وقال الصيدلاني لا يفسخ وهو بعيد وإذا عجز عن البعض
~~فله الفسخ والباقي سلم للسيد إلا ما كان من الزكوات فإنها ترد إلى أصحابها
# الثاني إذا غاب وقت المحل فله الفسخ ولا يحتاج إلى الرفع إلى القاضي على
~~الصحيح ولو كان أذن له في السفر فله أن يرجع ولكن لا يبادر الفسخ حتى يعرفه
~~الرجوع عن الإذن فإن قصر بعد ذلك في الإياب والأداء فسخ
# الثالث أن يمنع مع القدرة فله ذلك إذ ليس النجوم لازما على العبد بل
~~الكتابة جائزة في جانبه لكن للسيد الفسخ وقال العراقيون ليس للعبد الفسخ
~~لكن له أن لا يؤدي مع القدرة حتى يفسخ السيد وهو متناقض لأن العقد إن كان
~~لازما فليجب الوفاء به
# PageV07P526
# الرابع إذا جن العبد وقلنا لا ينفسخ على الأصح فالقاضي إن علم له مالا
~~ورأى مصلحته في العتق أدى عنه وإن رأى أنه يضيع إن عتق فله أن لا يؤدي عنه
~~وكلام الأصحاب يشير إلى أن السيد يستقل بالأخذ إذ ذكروا أن القبض من العبد
~~المجنون يوجب العتق وفيه نظر إذ ms1326 ربما لم يرضى بالعتق والأداء إذا أفاق إلا
~~أن هذا لا فائدة فيه فإن السيد يقدر على إعتاقه بكل حال فأي فرق بين أن
~~يأخذ كسبه عن جهة النجوم أو عن جهة رالرق
# الخامس الموت وذلك يوجب انفساخ الكتابة وإن خلف وفاء لتعذر العتق بعد
~~الموت
### | 
### | فرع
# </span>
# لو استسخر المكاتب شهرا وغرم له أجرة المثل فإذا حل النجم وعجز فله الفسخ
~~وفيه وجه أنه يلزمه أن ينظره مثل مدة الإستسخار لأنه كان يتوقع اتفاق فتوح
~~في ذلك الشهر فيعوضه بمثل تلك المدة فلعله يتحقق توقعه
# المسألة الرابعة في ازدحام الديون ولها صور
# الأولى أن يكون الدين للسيد فإذا كان له عليه دين معاملة ونجوم وفي يده
~~ما يفي بأحدهما فلو تطوع السيد وأخذ عن النجوم عتق ودين المعاملة يبقى في
~~ذمته وله أن يأخذ عن جهة المعاملة ويعجزه ولو أراد تعجيزه قبل أن يأخذ ماله
~~عن جهة الدين ففيه وجهان
# أحدهما له ذلك لان له طلبهما جميعا ويتضمن ذلك عجزه عن بعض النجوم لا
~~محالة
# والثاني لا لأنه قادر على النجوم وإنما تزول القدرة بإخلاء يده عن المال
# فرع
# لو قبض المال مطلقا وقصد السيد الدين وقصد العبد النجوم فالإعتبار بأي
~~قصد فيه وجهان وتظهر فائدته في التحليف عند النزاع فإن القول قول من تعتمد
~~نيته
# الثانية أن يكون عليه دين معاملة وأرش لأجنبي وليس عليه للسيد إلا النجوم
~~فإن لم يحجر القاضي بعد عليه فله أن يقدم أي دين شاء وإن حجر بالتماس الغير
~~فالنص أنه يوزع
# PageV07P527
# على الديون لأن كل واحد لو انفرد لاستغرق تمام حقه والذي ذهب إليه
~~المحققون أن المقدم دين معاملة الأجنبي لأنه لا يجد متعلقا من الرقبة بخلاف
~~الأرش والنجم ثم أرش الأجنبي يقدم على النجم لأنه يقدم على حق المالك حتى
~~يباع فيه العبد
# الثالثة أن يعجز المكاتب نفسه فتسقط عنه النجوم ويبقى للأجانب الأرش ودين
~~المعاملة وفيه ثلاثة أوجه
# أحدها وهو الصحيح أنه يقسم ما في يده عليهما بالسوية
# والثاني أنه ms1327 يقدم دين المعاملة لتعلق صاحب الأرش بالرقبة
# والثالث وهو غريب أن يقدم الأرش ويقال لصاحب المعاملة قد قنعت بذمية
~~فاتبعه إذا عتق وهذا يلزم طرده في الصورة الثانية وهو بعيد جدا
### | 
### | التفريع
# </span>
# إن قلنا يقدم المعاملة فلو مات المكاتب وخلف شيئا فالصحيح أنه يسوى بينه
~~وبين الأرش إذ لم يبق طمع في الرقبة ليتعلق بها الأرش ومنهم من استصحب دين
~~المعاملة
# فرعان
# أحدهما أن لمستحق الأرش تعجيز المكاتب حتى يفسخ الكتابة ويبيع الرقبة فلو
~~أراد السيد فداءه لتستمر الكتابة لم يجب على المجني عليه قبوله لأنه إنما
~~يتعلق بالرقبة بعد انفساخ الكتابة وإنما له الفداء عند التعليق وفيه وجه
~~أنه يجب قبوله لغرض السيد في دوام الكتابة
# PageV07P528
# وأما صاحب دين المعاملة فليس له التعجيز على المذهب إذ ليس له طمع في
~~الرقبة فلا فائدة له في التعجيز
# الفرع الثاني لو كان للسيد دين معاملة ونجم فلا يضارب الغرماء بالنجم
~~ويضارب بدين المعاملة لأنه لا يقضي من الرقبة وفيه وجه أنه لا يضارب لأن
~~حقه على عبده ضعيف وعرضة للسقوط
# المسألة الخامسة إذا كاتبا عبدا فليس للعبد أن يقضي نصيب أحدهما وحده لأن
~~كل ما في يده كالمشترك بين السيدين لكن لو وكل أحدهما صاحبه بقبض نصيبه
~~فإذا قبض الجميع عتق العبد ولو استبد بتسليم الجميع إلى أحدهما لم يعتق منه
~~شيء لأن القابض لا يملك منه شيئا ما لم يملك شريكه مثله وفيه وجه أنه يعتق
~~نصيبه إذ ليس عليه رفع اليد إلا عن النصف
# ولو رضي أحدهما بتقديم الآخر بنصيبه فهل يصح الأداء فيه وجهان ينبنيان
~~على نفوذ التبرع بإذن السيد وقيل ينبني على أن كتابة أحدهما بإذن صاحبه هل
~~تصح في نصيبه وحده لأن هذا يؤدي إلى أن يعتق البعض وتبقى الكتابة في الباقي
### | التفريع
# إن قضينا بفساد الأداء فهو رقيق ويسترد منه وإن قلنا صحيح فلا نقول بعتق
~~نصيبه ويسري بل إن كان في يده وفاء أدى نصيب الثاني وعتق كله عليهما وإن
~~عجز عن نصيب ms1328 الثاني قال ابن سريج لا يشارك الأول فيما قبض بإذنه ولكن عتق
~~على الأول نصيبه وهل يقوم عليه الباقي فيه الخلاف المذكور في سراية عتق
~~الشريك في المكاتب وقال غيره بل يشاركه فيما قبض لأنه أذن في التقديم لا في
~~التكميل ثم إذا شارك فلهما التعجيز بسبب الباقي ويرق العبد
### | 
### | فرع
# </span>
# لو ادعى أنه وفاه النجوم فصدقه أحدهما وكذبه الآخر فله أن يشارك المصدق
~~فيما أقر بقبضه وله أن يطالب المكاتب بتمام نصيبه إن شاء ثم لا تراجع بين
~~المكاتب والمصدق فيما يأخذه المكذب منهما إذ موجب قولهما أن المكذب ظالم
~~ولا يرجع المظلوم إلا على ظالم
# PageV07P529
# المسألة السادسة إذا كاتب عبدين فجاء أحدهما بمال ليتبرع بأداء نجوم
~~الثاني وقلنا لا ينفذ تبرعه بالإذن فالمال للمؤدي لكن قد نص الشافعي رضي
~~الله تعالى عنه أن المؤدي لو عتق بمال آخر لم يرجع إلى ذلك المال ونص على
~~أن المكاتب لو عفا عن أرش جناية ثبت له على سيده فإذا عتق رجع فيه فقيل
~~قولان بالنقل والتخريج بناء على أن تصرف المفلس إذا رد للحجر فإذا انقضت
~~ديونه فهل ينفذ بعده
# ولا خلاف أنه لو استرد قبل العتق ثم عتق لم يكن للسيد استرداده فإنما
~~إنما ينفذ بعد العتق إذا لم يقبضه قبل العتق
# أما إذا تكفل أحد العبدين بنجوم الآخر لم يصح لأن النجوم ليس بلازم على
~~العبد فلا يصح ضمانه ولو شرط ضمان أحدهما للآخر فسد العقد
### | فرع
# لو كانا متفاوتي القيمة وجاء المال ثم ادعى الخسيس أنهما أديا على عدد
~~الرؤس وقال الآخر بل على قدر النجوم ففيه نصان مختلفان فقيل قولان
# أحدهما أن القول قول من يدعي الإستواء لأنه كان في يدهما وهو الصحيح
# والثاني القول قول الآخر لأن قرينة التفاوت في النجوم تشهد له وقيل بل
~~المسألة على حالين فالقول قول من يدعي الإستواء إلى أن يقتضي ذلك في النجم
~~الأخير استرداد شيء من السيد فالقول قول من ينكره
# المسألة السابعة في النزاع وله صور ms1329
# الأولى إذا اختلف السيد والمكاتب في قدر النجوم أو في جنسه أو في مقدار
~~الأجل تحالفا وتفاسخا وإن كان بعد حصول العتق بالإتفاق وفائدة الفسخ الرجوع
~~إلى قيمة الرقبة
# PageV07P530
# أما رد العتق فغير ممكن وصورته أن يقبض منه ألفين ويدعي العبد أن بعضه
~~وديعة وقال السيد بل النجوم ألفان
# الثانية أن يختلفا في أصل الأداء أو في أصل الكتابة فالقول قول السيد فلو
~~قال العبد لي بينة على الأداء أمهل ثلاثة أيام فإن أتى برجل وامرأتين قبل
~~إلا في النجم الأخير ففيه وجهان لتعليق العتق به
# الثالثة لو مات المكاتب وله ولد من معتقه كان ولاؤه لموالي المعتقة فلو
~~قال السيد عتق قبل الموت وجر إلي ولاء أولاده فالقول قول مولى الأم إنه مات
~~قبل العتق لأن الأصل عدم القبض واستمرار الولاء
# الرابعة كاتب عبدين وأقر بأنه قبض نجوم أحدهما فلكل واحد أن يدعي فإن أقر
~~لأحدهما ونكل عن يمين الآخر حتى حلف المدعي عتق هذا باليمين المردودة وعتق
~~الأول بالإقرار وإن مات قبل البيان فللوارث أن يحلف على نفي العلم بما عناه
~~المورث وإذا حلف استبهم فهل يقرع بينهما فيه قولان
# أحدهما نعم لأنه عتق استبهم
# والثاني لا لأنه دين استبهم من عليه ولأنه عتق عبد معين من عبدين وإنما
~~تجري القرعة عند إعتاق العبدين جميعا وقصور الثلث عن الوفاء وإبهام العتق
~~بينهما
# لكن إذا قلنا لا يقرع فللوارث أن يعجزهما ليحصل تعجيز الرق منهما وبعد
~~ذلك يستبهم عتق بين عبدين فلا تبعد القرعة
# PageV07P531
### | الحكم الثالث حكم التصرفات
# أما تصرفات السيد ففيها خمس مسائل
# الأولى بيع المكاتب كتابة فاسدة صحيح وهو رجوع وإن كانت الكتابة صحيحة
~~فهو باطل على القول الجديد لأن العبد استحق عتقا عليه وفي بيع العبد نقل
~~الولاء إلى غيره والقول القديم أنه يصح ويكون مكاتبا على المشتري إن أدى
~~إليه النجوم عتق وله الولاء وإن عجز رق له
# الثانية بيع نجوم الكتابة باطل لأن ضمانه أيضا باطل لعدم لزومه وفي
~~الإستبدال عنه وجهان وخرج ابن ms1330 سريج قولا أنه يصح بيعه
# ثم إذا منعنا بيعه فقبض المشتري النجوم لم يعتق ويرد على المكاتب وفيه
~~وجه أنه يعتق لأنه مأذون في القبض من البائع فكأنه وكيله فعلى هذا ترد
~~النجوم على السيد إذا عتق عليه
# الثالثة للسيد معاملته بالبيع والشراء ويأخذ الشفعة منه ويأخذ هو من
~~السيد ويلتزم كل واحد الأرش عند الجناية على صاحبه فلو ثبت له على السيد
~~دين مثل النجوم في قدره وجنسه عتق حيث نوى وقوع التقاص وفي أصل التقاص عند
~~تساوي الدينين أربعة أقوال
# أحدها أنه لا يقع مع الرضا لإنه إبدال دين بدين
# والثاني يقع إن رضينا جميعا وكأنه يشبه الحوالة
# والثالث أنه يقع إن رضي أحدهما كما يجبر أحد الشريكين على القسمة عند طلب
~~أحدهما
# والرابع أنه يقع التقاص لأن طلبه منه إذا كان هو مطالبا بمثله عنت ولعله
~~الأصح وقال صاحب التقريب إن أجرينا التقاص في النقدين ففي ذوات الأمثال
# PageV07P532
# وجهان فإن أجرينا ففي العروض المتساوية وجهان ولا شك في أنه لا يجوز
~~التقاص بين المكسر والصحيح والحال والمؤجل
# الرابعة لو أوصى برقبة المكاتب لم يصح وإن عجز إلا أن يضيف إلى العجز
~~فيقول إن عجز فقد أوصيت به لفلان ففيه وجهان مرتبان على ما لو قال إن ملكت
~~ذلك العبد فقد أوصيت به لفلان وهذا أولى بالصحة لقيام أصل الملك
# ولو أوصى بالنجوم لإنسان جاز فيما يخرج من الثلث فإن عجز فللوارث التعجيز
~~وإن أنظر الموصى له وحيث تصح الوصية برقبته إذا عجز فللموصى له تعجيزه وإن
~~أنظر الوارث وإنما يتعاطى القاضي تعجيزه إذا تحقق ذلك عنده
# الخامسة إذا قال ضعوا عن المكاتب أكثر ما عليه ومثل نصفه والنجوم ثمانية
~~مثلا فيوضع لأجل الأكثر أربع وشيء ولقوله مثل نصفه نصف الأربعة والشيء
~~فيجوز أن يبقى عليه درهمان إلا شيئين
# ولو قال ضعوا عنه ما شاء فشاء الكل لم يوضع بل لا بد من إبقاء شيء وإن قل
~~وفيه وجه أنه يوضع الكل بخلاف ما لو قال ضعوا من ms1331 نجومه ما شاء فإن من تقتضي
~~التبعيض
# أما تصرفات المكاتب فهو فيه كالحر إلا ما فيه تبرع أو خطر فوات
# أما التبرع كالهبة والعتق والشراء بالعين والبيع بالمحاباة والضيافة
~~والتوسع في المطاعم والملابس
# وأما الخطر فهو كالبيع بالنسيئة وإن استوثق بالرهن فإنه لا يدري عاقبته
~~وقد يجوز مثل ذلك في مال الطفل بالمصلحة ولكن ها هنا لا تطلب مصلحة المكاتب
~~بل مصلحة العتق واليد ولذلك لا ترفع يد السيد عن المبيع قبل قبض الثمن ولا
~~يهب بثواب مجهول ولا يكاتب ولا يتزوج لأنه يتعرض للنفقة والمهر ولا يتسرى
~~إذ تتعرض الجارية للهلاك بالطلق
# PageV07P533
# ولا يشتري من يعتق عليه ولا يتهب أيضا من يعتق عليه إلا إذا كان كسوبا لا
~~تجب نفقته
# وأما إقراره فيقبل كالمريض وكل ما منع إذا استقل فلو أذن فيه السيد
~~فقولان
# أحدهما الجواز لأن الحق لا يعدوهما
# والثاني المنع لأن حق العتق ملحوظ أيضا وإذن السيد لا أثر له وقد استقل
~~المكاتب بنفسه
### | فروع
# الأول نكاحه بإذنه فيه القولان وقيل إنه يصح قولا واحدا لأنه من حاجته
~~وهو ضعيف إذ لو كان كذلك لاستقل به ولجاز التسري ولأن للكتابة آخرا فإن
~~الصبر إليه ممكن
# الثاني في تزويج المكاتبة طريقان
# أحدهما التخريج على القولين
# والثاني الجواز قطعا إذ تستحق المه روالنفقة ولا يلزمها تسليم نفسها
~~نهارا بل تكتسب كالأمة لا كالحرة وقيل إنه لا يجوز قولا واحدا وهو ضعيف
# الثالث ذكر العراقيون في مسافرة المكاتب دون الإذن وجهين ثم منهم من طرد
~~في كل سفر ومنهم من خصص بالسفر الطويل وقال هو انسلال عن لحاظ السيد
~~بالكلية
# الرابع لو وهب من السيد شيئا خرج على القولين وقيل يصح قطعا كما يعجل
~~النجم الأول إليه ولا يعجل الدين إلى غيره
# الخامس لو اتهب المكاتب نصف من يعتق عليه فكاتب عليه حتى يعتق بعتقه ويرق
~~برقه فإن عتق فعتق النصف قال ابن الحداد يقوم عليه الباقي إن كان موسرا عند
~~العتق لأنه مختار فيه وقال القفال لا يسري لأنه ms1332 لم يسر عند حصول الملك فلا
~~يسري بعده وهو الأصح
# السادس لو اشترى من يعتق على سيده صح ثم إن عجز وانقلب إلى السيد عتق
~~عليه ولو اتهب العبد القن دون إذن السيد ففيه وجهان فإن جوزنا فاتهب من
~~يعتق عليه وهو غير كسوب لم يجز إلا بالإذن لأجل النفقة
# PageV07P534
# وإذا اتهب نصف قريبه ففي وجه يصح ولا يسر وفي وجه لا يصح حذرا من السراية
~~وفي وجه يصح ويسري لأن اختيار العبد كاختياره
# ثم إذا صححنا قبول العبد فهل للسيد رده فيه وجهان فإن قلنا له رده فهو
~~دفع لأصل الملك أو قطع من حين الرد فيه وجهان
# السابع إعتاق المكاتب عبده بإذن سيده فيه طريقان
# أحدهما التخريج على القولين
# والثاني القطع بالمنع لما نذكره من إشكال الولاء
# فإن قلنا ينفذ ففي الولاء قولان
# أحدهما أنه للسيد لأن المكاتب رقيق وفائدة الولاء الميراث والتزويج وتحمل
~~العقل وكل ذلك ينافيه الرق
# والثاني أنه موقوف فإن عتق المكاتب يوما ما فهو له وإن مات رقيقا فهو
~~للسيد
# فعلى هذا لو مات المعتق بل موت المكاتب وعتقه وهو في مدة التوقف ففي
~~ميراثه وجهان
# أحدهما يوقف حتى يتبين أمر الولاء فيصرف إلى من يستقر عليه من السيد أو
~~من المكاتب
# والثاني أنه لبيت المال لأن ما يتبين من بعد لا يسند الولاء إلى ما مضى
# فإن قلنا يثبت الولاء للسيد في الحال فإذا عتق المكاتب فهل ينجر إليه فيه
~~وجهان
### | فرع
# كتابة المكاتب عبده كإعتاقه فإن قلنا ينفذ فلو عتق والعبد الأول رقيق بعد
~~ففي ولائه القولان المذكوران في الإعتاق
# PageV07P535
# الثامن ليس للمكاتب أن يكفر إلا بالصوم فإن أذن السيد في الإطعام فعلى
~~القولين وقيل يجوز إذا قلنا إن القن لا يملك والمكاتب أيضا لا يملك وإنما
~~تصرفه بحكم الضرورة فلا يصح التكفير بالمال وهو ضعيف بل الصحيح أن المكاتب
~~يملك
# التاسع إذا استولد المكاتب جارية فولده مكاتب عليه وهل يثبت للأم علقة
~~أمية الولد حتى تصير مستولدة إذا عتق فيه قولان ms1333 والأصح أنه لا يثبت لأنها
~~علقت بولد رقيق
# PageV07P536
### | الحكم الرابع حكم ولد المكاتبة إذا كان من نكاح أو زنا
# وفيه قولان كما في سراية التدبير إلا أن ولد المدبرة لا يعتق بإعتاق الأم
~~وهذا يعتق لأن أمة تعتق عن جهة الكتابة إذا عتقت ولذلك يستتبع الولد
# فإن قلنا يسري فلحق الملك في الولد للسيد أو المكاتبة فيه قولان
# أحدهما أنه للسيد كالأم
# والثاني أنه للأم لأنه من كسبها
# ويتفرع على هذا النفقة والكسب ولا شك أنه ينفق عليه من كسبه والفاضل منه
~~يصرف إلى الأم إن قلنا لها الحق وإن قلنا للسيد لم يصرف إليه لأنه كسب
~~مكاتبة فيوقف فإن عتق الولد تعتق الأم فالكسب له وإن رق سلم للسيد وفيه وجه
~~أنه يصرف في الحال إلى السيد
# فإن قلنا الكسب للأم فعليها نفقته إذا لم يكن كسب وإن قلنا موقوف للسيد
~~فهي على السيد وقيل إنه على بيت المال لأنه يتضرر إن توقفنا في الكسب إذ
~~يطالبه بالنفقة وكذلك إعتاق السيد ينفذ إن قلنا له حق الملك وإن قلنا للأم
~~فلا كما لا ينفذ في عبد مكاتبه
# وأما أرش الجناية عليه فهو كالكسب إلا أن يكون على روحه فإنه لا يمكن
~~التوقف لانتظار العتق ففيه قولان
# أحدهما أنه للسيد
# والآخر أنه للأم
# أما ولد المكاتب من جاريته فهو ككسب المكاتب فلا يتصرف السيد فيه لكن لو
~~جنى
# PageV07P537
# الولد لم يكن للمكاتب أن يفديه لأنه لا يتصرف فيه بالبيع ويتصرف في مال
~~الفداء وفيه ضرر وفداؤه كشرائه
# إذا وطىء السيد المكاتبة فلا حد ولكن عصى ووجب المهر للشبهة فإن أحبلها
~~وولدت وهي مكاتبة بعد فعليه قيمة الولد لها إن قلنا إن بدل ولدها القتيل
~~يصرف إليها
# ثم هي مستولدة ومكاتبة فإن عتقت بأداء النجوم فذاك وإلا بقيت مستولدة
~~فتعتق بموت السيد ومهما أتت بالولد بعد العجز أو بعد العتق فليس لها قيمة
~~الولد قولا واحدا
# PageV07P538
### | الحكم الخامس حكم الجناية
# وفيه صور
# الأول إذا جنى على سيده أو على أجنبي لزمه ms1334 الأرش فإن زاد على رقبته فهل
~~يطالب بتمام الأرش فيه قولان وجه قولنا لا يطالب أنه يقدر على أن يعجز نفسه
~~فيرد حق الأرش إلى قدر الرقبه
# الثانية جنى عبد من عبيد المكاتب فليس له فداؤه بأكثر من قيمته لأنه تبرع
# الثالثة جنى المكاتب على أجنبي فأعتقه السيد فعليه فداؤه لأنه فوت الرقبة
~~كما لو قتله ولو عتق بأداء النجوم فلا فداء عليه لأنه يجبر على القبول
# الرابعة لو جنى على السيد فأعتقه سقط الأرش إن لم يكن في يده شيء لأنه لا
~~يطالب عبد نفسه بالجناية بعد العتق وقال الإمام ينبغي أن يطالبه بعد العتق
~~لأن المطالبة توجهت عند الجناية بخلاف القن
# أما إذا كان في يده شيء فهل يتعلق بما في يده إن قلنا لا يتبع ذمته ذكر
~~الأصحاب وجهين إذ شبه فوات رقبته بالعتق لما عسرت مطالبته بالفوات بالموت
# الخامسة لو جنى ابن المكاتب فلا يفديه لأنه في معنى شرائه ولو جنى ابنه
~~على عبده فهل يتبع الابن وجهان
# السادسة لو قتل عبد المكاتب عبدا آخر فله أن يقتله قصاصا بغير الإذن
~~للزجل وكذا لو
# PageV07P539
# كان القاتل عبدا أجنبي لم يلزمه طلب الدية وخرج الربع قولا أنه لا قصاص
~~إلا بإذن السيد ويتعين طلب الأرش لحق السيد
# السابعة لو جنى على سيده بما يوجب القصاص فللسيد استيفاء القصاص ولو قتل
~~المكاتب مات رقيقا وللسيد طلب القيمة من القاتل
# PageV07P540
# = كتاب أمهات الأولاد=
# PageV07P541
# مذهب العلماء قاطبة في هذه الأعصار أن من استولد جاريته عتقت عليه بموته
~~ولم يجز بيعها قبل الموت وللشافعي رضي الله تعالى عنه قول قديم وهو مذهب
~~علي كرم الله وجهه أنه يجوز البيع فإن لم يتفق عتقت بالموت وقيل معنى قوله
~~القديم أنها لا تعتق بل الإستيلاد كالإستخدام بإرضاع الولد لكن اختلف
~~الأصحاب في أنه لو قضى قاض ببيع أمهات الأولاد هل ينقض قضاؤه وكأنهم يرون
~~الإتفاق بعد الإختلاف قاطعا أثر الاختلاف ثم النظر في أركانه وأحكامه أما
~~أركانه فأربعة
# الأول أن يظهر على الولد ms1335 خلقة الآدمي فإن كان قطعة لحم ففيه كلام مضى في
~~العدة
# الثاني أن ينعقد حرا فلو انعقد رقيقا لم يوجب الإستيلاد بعده
# الثالث أن يقارن الملك الوطء فلو وطىء بالشبهة أو غر بجارية فولدت منه
~~حرا فإذا ملكها بعد ذلك ففي الإستيلاد قولان
# الرابع أن يكون النسب ثابتا منه وقد ذكرنا مظنة لحوق النسب
# وأما أحكامه فهي كثيرة ذكرناها في مواضع متفرقة وننبه الآن على أمور
~~أربعة
# الأول أن ولد المستولدة من زنا أو نكاح يسري إليه حكمها فيعتق بموت السيد
~~وإن ماتت الأم قبل موت السيد ولا يعتق بإعتاق السيد أمه بل بموته
# PageV07P543
# وإذا فرعنا على أنه لو اشتراها بعد الإستيلاد صارت مستولدة فإنما يسري
~~إلى ولد يحدث بعد الشراء وولدها قبل ذلك قن نعم لو اشتراها وهي حامل
~~فالظاهر أن الإستيلاد يسري إلى الحمل ويجوز أن يخرج على سراية التدبير
# الثاني تصرفات السيد كلها نافذة إلا إزالة الملك أو ما يؤدي إليها كالرهن
~~فله الإجارة والإستخدام والتزويج بغير رضاها وفيه وجه أنه لا يزوج إلا
~~برضاها ووجه أنها لا تزوج أصلا ووجه أن القاضي يزوجها برضاها ورضاء السيد
~~والكل ضعيف
# الثالث أرش الجناية على طرفها وزوجها للسيد ولو ماتت في يد غاصبها فعليه
~~الضمان للسيد ولو شهد شاهدان على إقراره بالإستيلاد ورجعا بعد الحكم غرما
~~للورثة عند عتقها بموت السيد ولم يغرما في الحال إذ لم يزيلا إلا سلطنة
~~البيع وذلك لا يتقوم
# الرابع مستولدة استولدها شريكان معسران فهي مستولدتهما فلو قال كل واحد
~~ولدت مني أولا وهما موسران فهي مستولدة لكنا لا ندري أنها مستولدة من فلو
~~ماتا عتقت ظاهرا وباطنا والولاء موقوف فإن مات أحدهما عتق نصيبه مؤاخذة له
~~بإقراره
# ولو كانا معسرين فماتا فلكل واحد منهما نصف الولاء إذ ليس يثبت لكل واحد
~~إلا نصف الإستيلاد وحكى الربيع أن الولاء موقوف ها هنا أيضا وهو غلط والله
~~أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
# PageV07P544
# تم الكتاب بحمد الله تعالى ومنه وحسن توفيقه
# وقد وقع الفراغ منه على ms1336 يد الفقير إلى الله تعالى الراجي رحمة ربه
~~المعترف بذنبه إسحاق بن محمود بن ملكويه البشيا ابن خوامني البردجردي في
~~الخامس من ربيع الأول سنة خمس وأربعين وستمائة بالقاهرة المحروسة
# رحم الله من طالعه أو نظر فيه أو ترحم على كاتبه
# وصلى الله على سيدنا محمد وآله وعترته وصحبه أجمعين وسلم تسليما كثيرا تم
~~تدقيقه بحمد الله PageV07P545 ms1337