######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0021735
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: أبو الوليد محمد بن أحمد بن رشد القرطبي (المتوفى: 520هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 520
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: المقدمات الممهدات
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه مالكي
#META# 022.BookVOLS	:: 3
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0021735
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-21735
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/21735
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الأولى، 1408 هـ - 1988 م
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الغرب الإسلامي
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# PageV00P000
مقدمة

# بسم الله الرحمن الرحيم صلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم
# قال الفقيه محمد بن أحمد بن رشد، أما بعد، حمد الله تعالى الذي هدانا للإيمان
~~والإسلام، والصلاة على نبيه الذي استنقذنا به من عبادة الأوثان والأصنام،
~~وعلى جميع أهل بيته وصحابته النجباء البررة الكرام، فإن بعض أصحابنا
~~المجتمعين إلى المذاكرة والمناظرة في مسائل كتب المدونة سألني أن أجمع له
~~ما أمكن مما كنت أورده عليهم عند استفتاح كتبها وفي أثناء بعضها مما يحسن
~~المدخل به إلى الكتاب وإلى ما استفتحت عليه من فصول الكلام وتعظم الفائدة
~~ببسطه وتقديمه وتمهيده من معنى اسمه واشتقاق لفظه وتبيين أصله من الكتاب
~~والسنة وما اتفق عليه أهل العلم من ذلك واختلفوا فيه بوجه بناء مسائله عليه
~~وردها إليه وربطها بالتقسيم لها والتحصيل لمعانيها، جريا على سنن شيخنا
~~الفقيه
# PageV01P009
# أبي جعفر ابن رزق - رحمه الله تعالى - وطريقته في ذلك واقتفاء لأثره فيه،
~~وإن كنت أكثر احتفالا منه في ذلك لا سيما في أول كتاب الوضوء، فإني كنت
~~أشبع القول فيه ببنائي إياه على مقدمات من الاعتقادات في أصول الديانات،
~~وأصول الفقه في الأحكام الشرعيات، لا يسع جهلها، ولا يستقيم التفقه في فن
~~من فنون الشرع قبلها، فله الفضل بالتقدم والسبق؛ لأنه نهج الطريق وأوضح
~~السبيل ودل عليه بما كان يعتمده من ذلك مما لم يسبقه من تقدم من شيوخه
~~إليه. فلقد سألته- رحمه الله تعالى - عما كان يستفتح به شيخه الفقيه أبو
~~عمر بن القطان مناظرته في ابتداء كتب المدونة، فقال لي: كان لا يزيد على ما
~~ذكره ابن أبي زيد في أوائل الكتب من مختصره، وكان لا ينتهي إلى ما وفق إليه
~~فلقد كان- أكمل الله كرامته لديه- أفقه من شيوخه وأنفع للطالب منهم، وليس
~~ذلك بغريب، فرب حامل فقه إلى من هو أفقه منه، ومبلغ حديث إلى من هو أوعى له
~~منه، والتوفيق بيد الله يؤتيه من يشاء. فأجبت السائل لما سألني من ذلك رجاء
~~ثواب الله تعالى ورغبة في حسن المثوبة عليه، ms0001 ووصلت ذلك ببعض ما أستطرد
~~القول فيه من أعيان مسائل وقعت في المدونة ناقصة مفرقة، فذكرتها مجموعة
~~ملخصة مشروحة بعللها مبينة، فاجتمع من ذلك تأليف مفيد لم يسبقني أحد ممن
~~تقدم إلى مثله، سميته بكتاب المقدمات الممهدات، لبناء ما اقتضته رسوم
~~المدونة من الأحكام الشرعيات، والتحصيلات المحكمات لأمهات مسائلها
~~المشكلات. والله أسأله التوفيق في القول والعمل. من الزيغ والزلل بعزته
~~ورحمته.
# PageV01P010
### | فصل في معرفة الطريق إلى وجوب التفقه في الوضوء وغيره من الشرائع
# فصل في معرفة الطريق إلى وجوب
# التفقه في الوضوء وغيره من الشرائع قال الله عز وجل: {شرع لكم من الدين
~~ما وصى به نوحا والذي أوحينا إليك وما وصينا به إبراهيم وموسى وعيسى أن
~~أقيموا الدين ولا تتفرقوا فيه} [الشورى: 13] والدين الذي أمرنا بإقامته هو
~~دين الإسلام الذي لا يقبل الله سواه. قال الله عز وجل: {إن الدين عند الله
~~الإسلام} [آل عمران: 19] ، وقال: {ومن يبتغ غير الإسلام دينا فلن يقبل منه
~~وهو في الآخرة من الخاسرين} [آل عمران: 85] ، وإقامته تفتقر إلى التفقه في
~~شرائعه التي شرعها الله لعباده، وأوجبها عليهم في محكم كتابه، من الوضوء
~~والصلاة والزكاة وسائر شرائع الدين، والتفقه فيها لا يستقيم إلا بعد
~~المعرفة بوجوبها، ولا طريق إلى المعرفة بوجوبها إلا بعد المعرفة بالله
~~تعالى على ما هو عليه من صفات ذاته وأفعاله، أو ما يقوم مقام المعرفة من
~~الإيمان والتصديق، على القول بأن أول الواجبات الإيمان بالله تعالى؛ لأن
~~المعرفة بوجوب الواجبات وحظر المحظورات مع الجهل بموجبها والجحد له من
~~المستحيل في العقل، فلا يعلم الله تعالى إلا بالنظر في الأدلة التي نصبها
~~لمعرفته والاستدلال بها عليه. ولا يصح النظر والاستدلال إلا ممن له عقل
~~ينظر به ويستدل. وقد جعل الله تبارك وتعالى لمن أراد تكليفه من عباده عقولا
~~يعرفونه بها بما نصب لهم من الأدلة على معرفته، ويعقلون بها ما خاطبهم به
~~وشرعه لهم في كتابه وعلى ألسنة
# PageV01P011
# رسله، إذ لا يصح تكليف من لا يعقل التكليف. وأنعم على المؤمنين بأن ms0002 وفقهم
~~لذلك وهداهم له وشرح صدورهم لمعرفته. قال الله عز وجل: {فمن يرد الله أن
~~يهديه يشرح صدره للإسلام ومن يرد أن يضله يجعل صدره ضيقا حرجا كأنما يصعد
~~في السماء} [الأنعام: 125] ، وقال الله عز وجل: {ونفس وما سواها} [الشمس:
~~7] {فألهمها فجورها وتقواها} [الشمس: 8] .
### | فصل في معرفة شرائط التكليف
# وشرائط التكليف ثلاثة: أحدها العقل، ومحله عند مالك - رحمه الله - القلب.
~~وحده معرفة بعض العلوم الضرورية كالعلم بأن الاثنين أكثر من الواحد، وأن
~~الجسمين لا يجتمعان في مكان واحد، وأن السماء فوقنا وأن الأرض تحتنا، وأن
~~الجمل لا يلج في سم الخياط، وما أشبه ذلك مما تعلم معرفته العقلاء. وألخص
~~من هذا الحد أن يقال فيه إنه مادة يتأتى بها درك العلوم؛ والأول أصح وأبين،
~~وهذا أخصر.
# والدليل على أن العمل شرط في صحة التكليف من الكتاب قول الله عز وجل:
~~{وما يذكر إلا أولو الألباب} [آل عمران: 7] ، وقوله تعالى: {إن في خلق
~~السماوات والأرض واختلاف الليل والنهار لآيات لأولي الألباب} [آل عمران:
~~190] . وقوله: {لآيات لقوم يعقلون} [البقرة: 164] . ومن السنة قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاث» ،
# PageV01P012
# فذكر فيهم المجنون حتى يفيق. والثاني البلوغ، وهو الاحتلام في الرجال أو
~~بلوغ حده من الأعوام. واختلف في ذلك فقيل خمسة عشر، وقيل سبعة عشر، وقيل
~~ثمانية عشر، والاحتلام أو الحيض أو الحمل في النساء، أو بلوغ ذلك أيضا من
~~الأعوام. والدليل على ذلك قول الله تعالى: {وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم
~~فليستأذنوا كما استأذن الذين من قبلهم} [النور: 59] ، وقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاث» ، فذكر الصبي حتى يحتلم.
# فصل
# وللصبي فيما دون الاحتلام حالان: حال لا يعقل فيها معنى القربة، وحال
~~يعقل فيها معناها. فأما الحال التي لا يعقل فيها معناها فهو فيها كالبهيمة
~~والمجنون ليس بمخاطب بعبادة ولا مندوب إلى فعل طاعة. وأما الحال التي يعقل
~~فيها معنى القربة فاختلف هل هو فيها مندوب إلى فعل الطاعة كالصلاة والصيام
~~والوصية عند الممات وما أشبه ذلك، ms0003 فقيل إنه مندوب إليه، وقيل ليس بمندوب
~~إلى شيء من ذلك وإن وليه هو المخاطب بتعليمه وتدريبه والمأجور على ذلك.
~~والصواب عندي أنهما جميعا مندوبان إلى ذلك مأجوران عليه. «قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - للمرأة التي أخذت بضبعي الصبي ورفعته من المحفة إليه
~~وقالت ألهذا حج يا رسول الله قال نعم ولك أجر» وهذا واضح. والثالث بلوغ
~~دعوة الرسول - صلى الله عليه وسلم -. والدليل على ذلك قول الله عز وجل:
~~{وما كنا معذبين حتى نبعث رسولا} [الإسراء: 15] ، وما أشبه ذلك من الآيات.
### | فصل في وجوب الاستدلال
# وقد نبه الله تبارك وتعالى عباده المكلفين على الاستدلال بمخلوقاته على
# PageV01P013
# ما هو عليه من صفات ذاته وأفعاله في غير ما آية من كتابه، وضرب لهم في
~~ذلك الأمثال، وتلا عليهم فيه القصص والأخبار، ليتدبروها ويهتدوا بها، فقال
~~تعالى: {أولم ينظروا في ملكوت السماوات والأرض وما خلق الله من شيء وأن عسى
~~أن يكون قد اقترب أجلهم فبأي حديث بعده يؤمنون} [الأعراف: 185] ، وقال:
~~{أفلم ينظروا إلى السماء فوقهم كيف بنيناها وزيناها وما لها من فروج} [ق:
~~6] {والأرض مددناها وألقينا فيها رواسي وأنبتنا فيها من كل زوج بهيج} [ق:
~~7] {تبصرة وذكرى لكل عبد منيب} [ق: 8] ، وقال: {أفلا ينظرون إلى الإبل كيف
~~خلقت} [الغاشية: 17] {وإلى السماء كيف رفعت} [الغاشية: 18] {وإلى الجبال
~~كيف نصبت} [الغاشية: 19] {وإلى الأرض كيف سطحت} [الغاشية: 20] ، وقال: {إن
~~في خلق السماوات والأرض واختلاف الليل والنهار لآيات لأولي الألباب} [آل
~~عمران: 190] ، وقال: {إن في خلق السماوات والأرض واختلاف الليل والنهار
~~والفلك التي تجري في البحر بما ينفع الناس وما أنزل الله من السماء من ماء
~~فأحيا به الأرض بعد موتها وبث فيها من كل دابة وتصريف الرياح والسحاب
~~المسخر بين السماء والأرض لآيات لقوم يعقلون} [البقرة: 164] ، وقال:
~~{أفرأيتم ما تمنون - أأنتم} [الواقعة: 58 - 59] الآية إلى أخرها. وقال:
~~{وفي الأرض آيات للموقنين} [الذاريات: 20] {وفي أنفسكم أفلا تبصرون}
~~[الذاريات: 21] ، وقال: {وفي الأرض قطع متجاورات وجنات من أعناب وزرع ونخيل
~~صنوان وغير صنوان يسقى بماء ms0004 واحد ونفضل بعضها على بعض في الأكل إن في ذلك
~~لآيات لقوم يعقلون} [الرعد: 4] ، وقال تعالى:
# PageV01P014
# {الله الذي يرسل الرياح فتثير سحابا فيبسطه في السماء كيف يشاء ويجعله
~~كسفا فترى الودق يخرج من خلاله فإذا أصاب به من يشاء من عباده إذا هم
~~يستبشرون - وإن كانوا من قبل أن ينزل عليهم من قبله لمبلسين - فانظر إلى
~~آثار رحمت الله كيف يحيي الأرض بعد موتها إن ذلك لمحيي الموتى وهو على كل
~~شيء قدير} [الروم: 48 - 50] ، وقال تعالى: {يا أيها الناس ضرب مثل فاستمعوا
~~له إن الذين تدعون من دون الله لن يخلقوا ذبابا ولو اجتمعوا له وإن يسلبهم
~~الذباب شيئا لا يستنقذوه منه ضعف الطالب والمطلوب} [الحج: 73] ، وقال: {ضرب
~~لكم مثلا من أنفسكم هل لكم من ما ملكت أيمانكم من شركاء في ما رزقناكم
~~فأنتم فيه سواء تخافونهم كخيفتكم أنفسكم كذلك نفصل الآيات لقوم} [الروم:
~~28] ، وقال عز وجل: {ألم تر إلى الذي حاج إبراهيم في ربه أن آتاه الله
~~الملك إذ قال إبراهيم ربي الذي يحيي ويميت قال أنا أحيي وأميت قال إبراهيم
~~فإن الله يأتي بالشمس من المشرق فأت بها من المغرب فبهت الذي كفر والله لا
~~يهدي القوم الظالمين} [البقرة: 258] .
# فصل
# وليس رجوع إبراهيم - صلى الله عليه وسلم - عما استدل به أولا من أن
~~الله يحيي ويميت إلى أنه يأتي بالشمس من المشرق انتقالا من دليل إلى دليل
~~لأن الانتقال من دليل إلى دليل عجز عن قطع الخصم بالدليل الذي استفتح
~~الكلام به، ولا يصح ذلك، بل إنما قطع الكافر بالدليل الذي استدل به أولا
~~ولم يخرج عنه إلى غيره لأنه إنما حكم بالربوبية لمن يقدر على خلق الأفعال
~~واختراعها فقال إن الله يحيي ويميت أي
# PageV01P015
# يفعل الموت والحياة، فلما ادعى الكافر القدرة على ما يصح أن يراد
~~بالإحياء والإماتة من فعل ما أجرى الله العادة بخلق الموت والحياة عنده في
~~الجسد المفعول به ذلك كما قال الله تعالى: {ومن أحياها فكأنما أحيا الناس
~~جميعا} [المائدة: 32] ، وكان القتل ms0005 أيضا قد يعبر عنه بالإماتة عند العرب،
~~بين له إبراهيم - صلى الله عليه وسلم - أن علته ليست الأفعال التي حمل
~~عليها كلامه جهلا منه بمراده أو تمويها؛ لأن الإحياء والإماتة إذا أطلقت
~~أظهر في اختراع الموت والحياة منها فيما حمله عليه الكافر، فكيف إذا اقترنت
~~بها قرينة تدل على أنه لم يرد بها إلا ذلك، وهي ما استفتحا الكلام فيه. من
~~الربوبية التي تقتضي ذلك، وأتاه - صلى الله عليه وسلم - بألفاظ لا يمكنه
~~فيها تمويه ولا يسعه فيها عمل، ولم يخرج عما ابتدأ به الكلام معه من الحكم
~~بالربوبية لمن يقدر على اختراع الأفعال وخلقها؛ لأن الصفة في ذلك واحدة لا
~~تتزايد ولا تختلف، فقال له: {فإن الله يأتي بالشمس من المشرق فأت بها من
~~المغرب} [البقرة: 258] أي إن كان ما ادعيت حقا من أن الإحياء والإماتة أنت
~~فاعلها وتقع بحسب إرادتك؛ لأن من يقدر على فعل شيء يقدر على فعل مثله. فلما
~~رأى الكافر ما ألزمه - عليه الصلاة والسلام - به ولم يقدر على دفعه ولا
~~أمكنه فيه تمويه ولا عمل بهت كما قال تعالى. فلم يخرج إبراهيم - صلى الله
~~عليه وسلم - من دليل إلى دليل، بل إنما قطعه وأبهته بالدليل الذي استفتح به
~~كلامه والحمد لله. وقال تبارك وتعالى: {وكذلك نري إبراهيم ملكوت السماوات
~~والأرض وليكون من الموقنين} [الأنعام: 75] {فلما جن عليه الليل رأى كوكبا
~~قال هذا ربي فلما أفل قال لا أحب الآفلين} [الأنعام: 76] إلى قوله {وما أنا
~~من المشركين} [الأنعام: 79] ، فاستدل إبراهيم - عليه الصلاة والسلام - بما
~~عاين من حركة الكواكب والشمس والقمر على أنها محدثة؛ لأن الحركة والسكون من
~~علامات المحدثات. ثم علم أن كل محدث فلا بد له من محدث وهو الله رب
~~العالمين. وهذا وجه الاستدلال وحقيقته قصه الله تبارك وتعالى علينا تنبيها
~~لنا وإرشادا إلى ما يجب علينا. وهذا- في القرآن كثير
# PageV01P016
# لا يحصى كثرة. ولم يستدل إبراهيم - صلى الله عليه وسلم - بما عاينه في
~~الكواكب والشمس والقمر لنفسه، إذ لم يكن جاهلا بربه ولا ms0006 شاكا في قدمه،
~~وإنما أراد أن يري قومه وجه الاستدلال بذلك ويعيرهم بالذهول على هذا الدليل
~~الواضح ويوقفهم على باطل ما هم عليه، وكان من أحج الأنبياء - صلوات الله
~~وسلامه عليهم أجمعين - وذلك بين من كتاب الله تعالى. ألا ترى إلى ما حكى
~~الله عز وجل من قوله بعد أن أراهم أنهم على غير شيء {إني وجهت وجهي للذي
~~فطر السماوات والأرض حنيفا وما أنا من المشركين} [الأنعام: 79] {وحاجه قومه
~~قال أتحاجوني} [الأنعام: 80] في الله إلى قوله {وتلك حجتنا آتيناها إبراهيم
~~على قومه} [الأنعام: 83] وقوله في أول الآية: {وكذلك نري إبراهيم ملكوت
~~السماوات والأرض وليكون من الموقنين} [الأنعام: 75] وقد قيل إن ذلك كان في
~~صباه وفي أول ما عقل، والأول أصح وأبين والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | فصل في وحدانية الله عز وجل وأسمائه وما هو عليه من صفات ذاته وأفعاله
# فصل
# في وحدانية الله عز وجل وأسمائه
# وما هو عليه من صفات ذاته وأفعاله فالله تبارك وتعالى إله واحد قديم
~~بصفاته العلى وأسمائه الحسنى لا أول لوجوده، وباق أبدا إلى غير غاية ولا
~~انتهاء، تعالى عن مشابهة المخلوقات، وارتفع عن مماثلة المحدثات، ليس كمثله
~~شيء وهو السميع البصير. وردت بذلك كله النصوص عن الرسول - عليه الصلاة
~~والسلام -، ودلت عليه دلائل العقول.
# فمن أدلة العقول على أنه واحد أنهما لو كانا اثنين فأكثر لجاز أن يختلفا،
~~وإذا اختلفا لم يخل ذلك من ثلاثة أقسام لا رابع لها. أحدها أن يتم مرادهما
~~جميعا، والثاني أن لا يتم مرادهما جميعا، والثالث أن يتم مراد أحدهما ولا
~~يتم مراد الآخر. فيستحيل منها وجهان وهو أن يتم مرادهما جميعا، وأن لا يتم
~~مراد
# PageV01P017
# واحد منهما؛ لأنه لو أراد أحدهما إحياء جسم وأراد الآخر إماتته فتمت
~~إرادتهما جميعا لكان الجسم حيا ميتا في حال واحد، ولو لم تتم إرادة واحد
~~منهما لكان الجسم لا حيا ولا ميتا في حال واحد، وهذا من المستحيل في العقل،
~~فلم يبق إلا أن يتم مراد أحدهما ولا يتم مراد الآخر. ms0007 فالذي تتم إرادته هو
~~الله القادر، والذي لم تتم إرادته ليس بإله لأنه عاجز مغلوب. وهذا الدليل
~~يسمونه دليل التمانع، وقد نبه الله تعالى عليه في كتابه بقوله: {لو كان
~~فيهما آلهة إلا الله لفسدتا} [الأنبياء: 22] ، وبقوله: {ما اتخذ الله من
~~ولد وما كان معه من إله إذا لذهب كل إله بما خلق ولعلا بعضهم على بعض سبحان
~~الله عما يصفون} [المؤمنون: 91] .
# ومن أدلة العقول على أنه قديم أنه لو كان محدثا لوجب أن يكون له محدث، إذ
~~لو جاز وجود محدث دون محدث لجاز وجود كتابة دون كاتب وبناء دون بان، وهذا
~~من المستحيل في العقل. وكذلك القول في محدثه ومحدث محدثه حتى يستند ذلك إلى
~~محدث أول لا محدث له وهو الله رب العالمين.
# فصل
# ومن أسمائه التي دلت دلائل العقول على استحقاقه لها كونه حيا عالما
~~قادرا مريدا.
# فمن أدلة العقول: على أنه عالم قادر مريد كونه خالقا لجميع المخلوقات
~~مخرجا لها من العدم إلى الوجود. فلو لم يكن قادرا لما تأتى له الفعل؛ لأن
~~الفعل لا يتأتى إلا لقادر. وقد نبه الله تعالى عليه بقوله: {أوليس الذي خلق
~~السماوات والأرض بقادر على أن يخلق مثلهم بلى وهو الخلاق العليم} [يس: 81]
~~، ولو لم يكن عالما لما ميز ما يوجده ويخلقه مما لا يوجده ولا يخلقه،
~~ولاشتبهت عليه صفات المخلوقات على اختلاف أجناسها تعالى الله عن ذلك علوا
~~كبيرا. وقد نبه الله تعالى
# PageV01P018
# على هذا الدليل بقوله: {ألا يعلم من خلق وهو اللطيف الخبير} [الملك: 14]
~~، ولو لم يكن مريدا لما صح تقدم المتقدم من الحوادث والمخلوقات على المتأخر
~~منها ولا تأخر المتأخر منها على المتقدم، إذ ليس المتقدم بأولى بالتقدم من
~~المتأخر ولا المتأخر بأولى بالتأخر من المتقدم، ولما صح اختصاص كل جنس منها
~~بصفته دون صفة صاحبه لاحتماله صفة صاحبه. فعلمنا بهذا أن المتقدم إنما تقدم
~~على المتأخر وأن المتأخر إنما تأخر عن المتقدم وأن كل جنس من الأجناس إنما
~~اختص بصفته دون صفة صاحبه بقصد الفاعل ms0008 إلى ذلك وإرادته له. وقد نبه الله
~~تبارك وتعالى أيضا على هذا الدليل بقوله: {إنما قولنا لشيء إذا أردناه أن
~~نقول له كن فيكون} [النحل: 40] .
# فصل
# وإذا علمنا أنه عالم قادر مريد علمنا أنه حي لاستحالة وجود العلم والقدرة
~~والإرادة من الموات. وقد نبه الله تبارك وتعالى على هذا وأعلم به بقوله:
~~{هو الحي لا إله إلا هو فادعوه مخلصين له الدين الحمد لله رب العالمين}
~~[غافر: 65] ، وقوله تعالى: {الله لا إله إلا هو الحي القيوم لا تأخذه سنة
~~ولا نوم} [البقرة: 255] ، وقوله: {الم} [آل عمران: 1] {الله لا إله إلا هو
~~الحي القيوم - نزل عليك الكتاب بالحق مصدقا لما بين يديه} [آل عمران: 2 -
~~3] يريد عز وجل من الكتب المنزلة على من قبله من الأنبياء، ومثل هذا في
~~القرآن كثير. وإذا علمنا أنه حي عالم قادر مريد علمنا أنه سميع بصير متكلم
~~مدرك لجميع المدركات من المشمومات والمذوقات والملموسات، لاستحالة خلوه
~~منها، إذ لو خلا منها لكان موصوفا بضدها، وأضدادها نقائص يستحيل وجودها به
# PageV01P019
# تعالى. إذ لو جازت عليه صفات النقص وصفات الكمال لما اختص بإحداهما دون
~~صاحبتها إلا بمخصص يخصصه بها وذلك باطل. وإذا علمنا أنه حي مريد عالم قادر
~~سميع بصير متكلم مدرك لجميع المدركات علمنا أن له علما وحياة وقدرة وإرادة
~~وسمعا وبصرا وكلاما وإدراكا يدرك به جميع الملموسات، وإدراكا يدرك به جميع
~~المذوقات، وإدراكا يدرك به جميع المشمومات، لاستحالة وجود حي بلا حياة،
~~وعالم بلا علم، وقادر بلا قدرة، ومريد بلا إرادة، وسميع بلا سمع، وبصير بلا
~~بصر، ومتكلم بلا كلام، ومدرك بلا إدراك.
# فصل
# فهذه عشر من صفات ذاته تعالى لا تفارقه ولا تغايره، تدرك من جهة
~~العقل ومن جهة السمع، ولا اختلاف فيها بين أحد من أهل السنة. وأما ما وصف
~~به نفسه تعالى في كتابه من أن له وجها ويدين وعينين فلا مجال للعقل في ذلك،
~~وإنما يعلم من جهة السمع، فيجب اعتقاد ذلك والإيمان به من غير تكييف ولا
~~تحديد، إذ ليس ms0009 بذي جسم ولا جارحة ولا صورة. هذا قول المحققين من المتكلمين.
~~وقد توقف كثير من الشيوخ عن إثبات هذه الصفات الخمس وقالوا لا يجوز أن يثبت
~~في صفات الله تعالى ما لا يعلم بضرورة العقل ولا بدليله، وتأولوها على غير
~~ظاهرها فقالوا المراد بالوجه الذات كما يقال وجه الطريق ووجه الأمر أي ذاته
~~ونفسه. والمراد بالعينين [إدراك المرئيات، والمراد باليدين] النعمتان.
~~وقوله تعالى: {بيدي} [ص: 75] ، أي ليدي لأن حروف الخفض يبدل بعضها من بعض
~~والصواب قول المحققين الذين أثبتوها صفات لذاته تعالى، فعلى هذا تأتي صفات
~~ذاته تعالى خمس عشرة صفة.
# PageV01P020
# واختلفوا فيما وصف به نفسه من الاستواء على العرش، فمنهم من قال إنها صفة
~~فعل بمعنى أنه فعل في العرش فعلا سمى به نفسه مستويا على العرش. ومنهم من
~~قال إنها صفة ذات من العلو، وإن قوله استوى بمعنى علا، كما يقال استوى على
~~الفرس بمعنى علا عليه. وأما من قال إن الاستواء بمعنى الاستيلاء فقد أخطأ؛
~~لأن الاستيلاء لا يكون إلا بعد المغالبة والمقاهرة، والله يتعالى عن أن
~~يغالبه أحد. وحمل الاستواء على العلو والارتفاع أولى ما قيل، كما يقال
~~استوت الشمس في كبد السماء أي علت، ولا يمتنع أن يكون صفة ذات وإن لم يصح
~~وصفه تعالى بها إلا بعد وجود العرش كما لا يوصف بأنه غير لما غايره إلا بعد
~~وجود سواه. واختلفوا أيضا في القدم والبقاء، فمنهم من أثبتهما صفتين، ومنهم
~~من نفى أن يكونا صفتين وقال إنه قديم لنفسه وباق لنفسه لا لمعنى موجود به.
~~والذي عليه الأكثر والمحققون إثبات البقاء ونفي القدم.
# فصل
# وأما صفات أفعاله تعالى فكثيرة. منها التفضل والإنعام والإحسان
~~والخلق والإماتة والإحياء وما أشبه ذلك.
# فصل
# وكذلك أسماؤه تعالى كثيرة. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إن لله تسعة وتسعين اسما مائة إلا واحدا من أحصاها دخل الجنة» وهي تنقسم
~~على أربعة أقسام: (قسم)
# PageV01P021
# منها راجع إلى نفسه وذاته كشيء وموجود وغير لما غايره وخلاف لما خالفه
~~وقديم وباق ms0010 على مذهب من قال من أهل السنة إنه قديم لنفسه وباق لنفسه وما
~~أشبه ذلك. (وقسم) منها راجع إلى صفة ذاته كحي وعالم وقدير وسميع وبصير وما
~~أشبه ذلك. (وقسم) منها راجع إلى نفي النقائص عنه تعالى كغني وقدوس وسلام
~~وكبير وعظيم ووكيل وجليل؛ لأن معنى غني لا يحتاج إلى أحد، والقدوس الطاهر
~~من العيوب، والسلام السالم من العيوب، والكبير والعظيم الذي لا يقع عليه
~~مقدار لعظمته وكبره، والجليل الذي جل عن أن تجري عليه النقائص، والوكيل
~~إنما تسمى الرب به لما كانت المنافع في أفعاله لغيره، إذ لا تلحقه المنافع
~~والمضار، فهو على هذا التأويل راجع إلى نفي نقيصة. ويحتمل أن يكون الوكيل
~~بمعنى الرقيب والشهيد، فيرجع ذلك إلى معنى العالم. (وقسم) منها راجع إلى
~~صفة فعله كخالق ورازق ومحيي ومميت وما أشبه ذلك.
# فصل
# ولا يجوز أن يسمى الله تعالى إلا بما سمى به نفسه أو سماه به رسوله -
~~صلى الله عليه وسلم - وأجمعت الأمة عليه، هذا قول أبي الحسن الأشعري. وذهب
~~القاضي أبو بكر بن الباقلاني إلى أنه يجوز أن يسمى الله تعالى بكل ما يرجع
~~إلى ما يجوز في صفته مثل سيد وجليل وجميل وحنان وما أشبه ذلك، ما لم يكن
~~ذلك الجائز في صفته مما أجمعت الأمة على أن تسميته به لا تجوز مثل عاقل
~~وفقيه وسخي وما أشبه ذلك. وإلى القول الأول ذهب مالك - رحمه الله تعالى -،
~~فقد سئل في رواية أشهب عنه من العتبية عن الرجل يدعو بيا سيدي فكرهه وقال
~~أحب إلي أن يدعو بما في القرآن وبما دعت به الأنبياء صلوات الله وسلامه
~~عليهم وكره الدعاء بيا حنان.
# فصل
# فأما ما لا يجوز في صفته تعالى فلا يجوز باتفاق أن يسمى الله تعالى
~~به وإن كان الله عز وجل قد وصف نفسه بالفعل المشتق منه ذلك الاسم، نحو
~~قوله:
# PageV01P022
# {الله يستهزئ بهم} [البقرة: 15] ، وقوله: {سخر الله منهم} [التوبة: 79] ؛
~~فلا يقال يا مستهزئ ولا يا ساخر؛ لأن ما يستحيل في صفته تعالى ms0011 فلا يجوز أن
~~يجري عليه منه إلا قدر ما أطلقه السمع عليه مع الاعتقاد بأنه على ما يجب
~~كونه تعالى عليه من صفاته الجائزة عليه. واختلف في وقور وصبور، فذهب القاضي
~~أبو بكر إلى أنه لا يجوز أن يسمى الله تعالى بهما لأن الوقور الذي يترك
~~العجلة بدفع ما يضره، والصبور الذي يصبر على ما يصيبه من الأذى، وذلك ما لا
~~يجوز في صفته تعالى. ومن أجاز ذلك على أحد المذهبين فإنما يرجع معناهما إلى
~~الحلم.
# فصل
# ولا يجوز عليه تعالى ما يجوز على الجواهر والأجسام من الحركة والسكون
~~والزوال والانتقال والتغير والمنافع والمضار، ولا تحويه الأمكنة ولا تحيط
~~به الأزمنة.
# فصل
# فإذا علمنا الله تبارك وتعالى على ما هو عليه من صفات ذاته وأفعاله
~~وما يجوز عليه مما لا يجوز، عرفنا صحة نبوة الأنبياء - عليهم الصلاة
~~والسلام - بما أظهره الله تعالى على أيديهم من المعجزات؛ لأن المعجزة لا
~~تكون إلا من الله تعالى. فإذا أظهرها على يدي من يدعي الرسالة عليه فهي
~~بمنزلة قوله تعالى صدق رسولي. ولا يصح عليه تعالى أن يصدق إلا صادقا؛ لأنه
~~لو صدق كاذبا لكان كاذبا، والكذب مستحيل عليه تعالى؛ لأنها صفة نقص، وصفات
~~النقص لا تجوز عليه تعالى، ولا تليق به سبحانه وتعالى على ما قلناه وبيناه.
# فصل
# وإذا علمنا صحة نبوة الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام - علمنا صدقهم
~~فيما
# PageV01P023
# جاءوا به عن الله تبارك وتعالى من الشرائع وغيرها، وأنه أوجب على عباده
~~أن يؤمنوا به ويوحدوه ويعبدوه ولا يشركوا به شيئا؛ لأنه قال في كتابه الذي
~~أنزل على رسوله: {ومن لم يؤمن بالله ورسوله فإنا أعتدنا للكافرين سعيرا}
~~[الفتح: 13] ، وقال تعالى: {فما لهم لا يؤمنون} [الانشقاق: 20] {وإذا قرئ
~~عليهم القرآن لا يسجدون} [الانشقاق: 21] {بل الذين كفروا يكذبون}
~~[الانشقاق: 22] {والله أعلم بما يوعون} [الانشقاق: 23] {فبشرهم بعذاب أليم}
~~[الانشقاق: 24] {إلا الذين آمنوا وعملوا الصالحات لهم أجر غير ممنون}
~~[الانشقاق: 25] ، وقال تعالى: {آمنوا بالله ورسوله} [النساء: 136] . والأمر
~~على الوجوب. ومن قال من أصحابنا إن الأمر ليس ms0012 على الوجوب فقد وافقنا على أن
~~الأمر بالإيمان على الوجوب لما اقترن به من الإجماع. وقال تعالى: {يا أيها
~~الناس اعبدوا ربكم الذي خلقكم والذين من قبلكم لعلكم تتقون} [البقرة: 21] ،
~~وقال تعالى: {واعبدوا الله ولا تشركوا به شيئا} [النساء: 36] ، وقال تعالى:
~~{فابتغوا عند الله الرزق واعبدوه واشكروا له إليه ترجعون} [العنكبوت: 17] ،
~~وقال تعالى: {يا أيها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا واعبدوا ربكم وافعلوا
~~الخير لعلكم تفلحون} [الحج: 77] ، وهذا في القرآن كثير. وأما قوله تعالى:
~~{وما خلقت الجن والإنس إلا ليعبدون} [الذاريات: 56] ، فإنها آية عامة وليست
~~على عمومها. والمراد بها السعداء من الجن والإنس لأنهم هم الذين خلقهم الله
~~تعالى لعبادته، وأما الأشقياء منهم فإنما خلقهم لما يسرهم له واستعملهم به
~~من الكفر والضلال. قال الله تبارك وتعالى: {فمن يرد الله أن يهديه يشرح
~~صدره للإسلام ومن يرد أن يضله يجعل صدره ضيقا حرجا كأنما يصعد في السماء}
~~[الأنعام: 125] ،
# PageV01P024
# وقال تعالى: {كذلك يضل الله من يشاء ويهدي من يشاء} [المدثر: 31] ، وقال
~~النبي - عليه الصلاة والسلام -: «كل ميسر لما خلق له» . وجاء في الحديث «أن
~~رجلا من مزينة أتى النبي - عليه الصلاة والسلام - فقال يا رسول الله أرأيت
~~ما يعمل الناس فيه ويكدحون أشيء قضي عليهم ومضى أو فيما يستقبلون، فقال: بل
~~شيء قضي عليهم ومضى، قال فلم نعمل إذا قال من خلقه الله لواحدة من
~~المنزلتين فهو يستعمل لها» . وتصديق ذلك في كتاب الله: {ونفس وما سواها}
~~[الشمس: 7] {فألهمها فجورها وتقواها} [الشمس: 8] . وقد قيل إن معنى الآية
~~وما خلقت الجن والإنس إلا لآمرهم بعبادتي. وقيل معناها ليذعنوا لي
~~بالعبودية ويعترفوا لي بالربوبية؛ لأن معنى العبادة التذلل للمعبود. فكل
~~الخلق على هذا التأويل متذلل لأمر الله مذعن لقضائه لأنه جار عليه لا قدرة
~~له على الامتناع منه إذا نزل به. وإن خالف الكافر أمر الله تعالى فيما أمره
~~به من الإيمان والطاعة فالتذلل لقضاء الله الجاري عليه موجود منه.
#  فصل
# وحكم الله تعالى أن لا يعذب الخلق على ترك ما أمرهم به وإتيان ms0013 ما
~~نهاهم عنه إلا بعد إقامة الحجة عليهم ببعثة الرسل إليهم. قال تعالى: {وما
~~كنا معذبين حتى نبعث رسولا} [الإسراء: 15] ، وقال تعالى: {كلما ألقي فيها
~~فوج سألهم خزنتها ألم يأتكم نذير - قالوا بلى} [الملك: 8 - 9] ، وقال عز
~~وجل: {ولقد بعثنا في كل أمة رسولا أن اعبدوا الله} [النحل: 36] ؛ فبعث الله
~~عز وجل في كل أمة رسولا بما أوجب عليهم من الإيمان به والانقياد لعبادته
~~والتزام طاعته واجتناب معصيته، فكان من آخر المرسلين
# PageV01P025
# بشيرا ونذيرا، وداعيا إلى الله بإذنه وسراجا منيرا، نبينا محمد - صلى
~~الله عليه وسلم - سيد المرسلين وأمين رب العالمين وأكرم البشر وأفضل
~~الأنبياء والرسل، بعثه الله إلى الخلق كافة كما قال تعالى: {قل يا أيها
~~الناس إني رسول الله إليكم جميعا} [الأعراف: 158] بالمعجزات التي دلت على
~~نبوته، وأوجبت العلم بصحة رسالته، فدعا إلى الإسلام والإيمان، ونهى عن
~~عبادة غير الرحمن، وبين مجمل التنزيل، ودل على طرق العلم ووجوه التأويل؛
~~لأن الله تعالى فصل كتابه فجعل منه نصا جليا ومتشابها خفيا ابتلاء واختبارا
~~ليرفع الله الذين آمنوا والذين أوتوا العلم درجات بتدبرهم آياته واعتبارهم
~~بها واستنباطهم منها الأحكام التي فرض الله عليهم امتثالها وتعبدهم بها؛
~~لأنه تعالى رد إليهم الأمر في ذلك بعد الرسول - عليه الصلاة والسلام - فقال
~~تعالى: {ولو ردوه إلى الرسول وإلى أولي الأمر منهم لعلمه الذين يستنبطونه
~~منهم} [النساء: 83] ، فجعل المستنبط من الكتاب علما والمصير إليه عند عدم
~~النص والإجماع فرضا.
### | فصل في الطريق إلى معرفة أحكام الشرائع
# فأحكام شرائع الدين تدرك من أربعة أوجه، أحدها كتاب الله عز وجل الذي لا
~~يأتيه الباطل من بين يديه ولا من خلفه تنزيل من حكيم حميد، والثاني سنة
~~نبيه - عليه الصلاة والسلام - الذي قرن الله تعالى طاعته بطاعته وأمرنا
~~باتباع سنته فقال عز وجل: {وأطيعوا الله وأطيعوا الرسول} [المائدة: 92] ،
~~وقال تعالى: {من يطع الرسول فقد أطاع الله} [النساء: 80] ، وقال: {وما
~~آتاكم الرسول فخذوه وما نهاكم عنه فانتهوا} [الحشر: 7] ، وقال: {واذكرن ما
~~يتلى في بيوتكن من آيات الله والحكمة} ms0014 [الأحزاب: 34]
# PageV01P026
# والحكمة السنة. وقال. {لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة} [الأحزاب:
~~21] . والثالث الإجماع الذي دل تعالى على صحته بقوله. {ومن يشاقق الرسول من
~~بعد ما تبين له الهدى ويتبع غير سبيل المؤمنين نوله ما تولى ونصله جهنم
~~وساءت مصيرا} [النساء: 115] ؛ لأنه عز وجل توعد باتباع غير سبيل المؤمنين
~~فكان ذلك أمرا واجبا باتباع سبيلهم. وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-. «لا تجتمع أمتي على ضلالة» ، والرابع الاستنباط وهو القياس على هذه
~~الأصول الثلاثة التي هي الكتاب والسنة والإجماع؛ لأن الله تعالى جعل
~~المستنبط من ذلك علما وأوجب الحكم به فرضا فقال عز وجل: {ولو ردوه إلى
~~الرسول وإلى أولي الأمر منهم لعلمه الذين يستنبطونه منهم} [النساء: 83] ،
~~وقال عز وجل: {إنا أنزلنا إليك الكتاب بالحق لتحكم بين الناس بما أراك
~~الله} [النساء: 105] أي بما أراك فيه من الاستنباط والقياس؛ لأن الذي أراه
~~فيه من الاستنباط والقياس هو مما أنزل عليه وأمره بالحكم به حيث يقول: {وأن
~~احكم بينهم بما أنزل الله} [المائدة: 49] .
# فصل
# فإذا ثبت هذا فالكتاب ينقسم إلى قسمين مجاز وحقيقة.
# فالمجاز: ما تجوز به في اللفظ عن موضوعه، وهو في القرآن كثير، ينقسم على
~~أربعة أضرب: زيادة كقوله تعالى: {ليس كمثله شيء} [الشورى: 11] ، وقوله:
~~{فبما نقضهم ميثاقهم} [المائدة: 13] . ونقصان كقوله تعالى: {واسأل القرية}
~~[يوسف: 82] ،
# PageV01P027
# وقوله: {فما بكت عليهم السماء والأرض} [الدخان: 29] . وتقديم وتأخير
~~كقوله: {أخرج المرعى} [الأعلى: 4] {فجعله غثاء أحوى} [الأعلى: 5] ، وإنما
~~تقدير الكلام وحقيقته أخرج المرعى أحوى فجعله غثاء. واستعارة كقوله: {قل
~~بئسما يأمركم به إيمانكم} [البقرة: 93] والإيمان لا يأمر في الحقيقة،
~~وكقوله: {إن الصلاة تنهى عن الفحشاء والمنكر} [العنكبوت: 45] ، والصلاة لا
~~تنهى في الحقيقة، وكقوله: {جدارا يريد أن ينقض فأقامه} [الكهف: 77] والموات
~~لا تصح منه الإرادة، وكقوله تعالى: {واخفض لهما جناح الذل من الرحمة}
~~[الإسراء: 24] والذل لا جناح له في الحقيقة، وهو في القرآن كثير أكثر من أن
~~يحصى عددا. وقد ذكر ابن خويز منداد من أصحابنا أن القرآن لا مجاز فيه.
~~وحجته أن ms0015 القرآن حق، ومحال أن يكون حقا ما ليس بحقيقة. وهو خطأ واضح؛ لأن
~~الحق ليس من الحقيقة بسبيل؛ لأن الحق ضد الباطل، والحقيقة ضد المجاز. وقد
~~يؤتى بحقيقة اللفظ ويكون الكلام باطلا ويؤتى بالمجاز فيه ويكون الكلام حقا
~~نحو لو رأيت رجلا قد قاتل فأبلى بلاء عظيما فقلت رأيت اليوم أسدا قاتل
~~فأبلى بلاء عظيما كنت قد قلت الحق ولم تأت بالحقيقة في اللفظ إذ عبرت عن
~~الرجل بالأسد وليس بأسد على الحقيقة. ولو قلت قاتل فلان اليوم قتالا شديدا
~~وهو لم يفعل لكنت قد قلت الباطل وأتيت بحقيقة اللفظ دون تجوز فيه.
# فصل
# والحقيقة تنقسم على قسمين: مفصل ومجمل.
# PageV01P028
# فأما المجمل فهو ما لا يفهم المراد به من لفظه ويفتقر في البيان إلى
~~غيره، مثل قوله تعالى: {وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] ، فلا يفهم من
~~لفظ الحق جنسه ولا مقداره إلا بعد البيان ومثل قوله تعالى: {وأقيموا الصلاة
~~وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] ، و {كتب عليكم الصيام} [البقرة: 183] ، و
~~{ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] قد قيل في
~~هذه الآيات إنها عامة وليست بمجملة، والصحيح أنها مجملة، وهو مذهب مالك -
~~رحمه الله - فقد قال الحج كله في كتاب الله، والصلاة والزكاة ليس لهما في
~~كتاب الله بيان، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين ذلك.
# وأما المفصل فإنه ينقسم على وجهين محكم ومنسوخ.
# فالمنسوخ: ما نسخ حكمه وبقي خطه، وهو في القرآن كثير، مثل قوله: {يا أيها
~~الذين آمنوا إذا ناجيتم الرسول فقدموا بين يدي نجواكم صدقة} [المجادلة: 12]
~~، ثم نسخ ذلك بقوله تعالى: {فإذ لم تفعلوا وتاب الله عليكم فأقيموا الصلاة
~~وآتوا الزكاة وأطيعوا الله ورسوله} [المجادلة: 13] ، ومثل قوله: {إن يكن
~~منكم عشرون صابرون يغلبوا مائتين وإن يكن منكم مائة يغلبوا ألفا من الذين
~~كفروا بأنهم قوم لا يفقهون} [الأنفال: 65] {الآن خفف الله عنكم} [الأنفال:
~~66] . ثم نسخ ذلك بالآية التي بعدها.
# وأما المحكم: فإنه ما لم ينسخ، وهو ينقسم على قسمين محتمل وغير محتمل.
~~فأما غير ms0016 المحتمل فهو النص، وحده ما رقي في بيانه إلى أبعد غاية، مأخوذ من
~~النص في السير وهو أبعده، وقيل إنه مأخوذ من منصة العروس التي ترفع عليها
~~لتجلى للناس، وذلك مثل قوله تعالى: {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء}
~~[البقرة: 228] ،
# PageV01P029
# فهو نص في الثلاثة لا يحتمل غير ذلك، مثل قوله تعالى: {إطعام عشرة
~~مساكين} [المائدة: 89] ، و {فصيام شهرين متتابعين} [النساء: 92] .
# فصل
# ويجري مجرى النص عندنا ما عرف المراد به من جهة عرف التخاطب وإن لم يكن
~~نصا، نحو قوله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم} [النساء: 23] ، و {حرمت
~~عليكم الميتة} [المائدة: 3] ، إذ ليس بنص في تحريم وطء الأمهات ولا بنص في
~~تحريم أكل الميتة وإنما هو مجاز لأنه علق التحريم في الأمهات وسائر
~~المحرمات على الأعيان، والمراد به تحريم الأفعال في الأعيان؛ لأن اللفظ إذا
~~كثر استعماله فيما هو مجاز خرج عن حد المجاز ولحق بالمفصل لفهم المراد به
~~من جهة عرف التخاطب، نحو قوله تعالى: {أو جاء أحد منكم من الغائط} [النساء:
~~43] ، ونحو ذلك. فقد علم وفهم من لغة العرب أن التحريم والتحليل إذا علق
~~على عين من الأعيان فالمراد به تحريم الفعل المقصود [منه] فالمقصود من
~~الميتة أكلها، والمقصود من النساء الاستمتاع بهن بالوطء فما دونه، وهو الذي
~~وقع عليه التحريم دون ما سواه؛ لأنه الفعل المقصود منه. وإن قال له حرمت
~~عليك الفرس فهم منه تحريم ركوبه لأنه المقصود منه، وإن قال حرمت عليك
~~الجارية فهم منه تحريم الوطء.
# فصل
# وقد ادعى بعض أصحاب أبي حنيفة الإجمال في ذلك وليس بصحيح
# PageV01P030
# لما قدمناه ومثله قول النبي - عليه الصلاة والسلام -: «إنما الأعمال
~~بالنيات» ، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا صلاة إلا بطهور» ، وقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا صيام لمن لم يبيت الصيام من الليل» ، فإنه قد
~~ادعى بعض أصحاب أبي حنيفة في ذلك الإجمال وذهب إلى ذلك القاضي أبو بكر،
~~والصحيح ما قدمناه لأنه يعرف بعرف التخاطب أن المراد بذلك نفي الانتفاع
~~بالعمل دون نية لا نفي العمل بعد ms0017 وقوعه وحصوله.
# فصل
# وأما لحن الخطاب فهو الضمير الذي لا يتم الكلام إلا به نحو قوله
~~تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] ،
~~معناه فأفطر فعدة من أيام أخر. وقوله تعالى: {ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم}
~~[المائدة: 89] ، معناه فحنثتم، فيجري مجرى النص سواء عند الجميع. وكذلك
~~فحوى الخطاب مثل قوله تعالى: {فلا تقل لهما أف ولا تنهرهما} [الإسراء: 23]
~~يفهم منه المنع من الضرب والشتم ويجري مجرى النص سواء في وجوب العمل به عند
~~الجميع ولا خلاف في ذلك.
# فصل
# وأما المحتمل فإنه ينقسم على قسمين، أحدهما أن لا يكون أحد محتملاته
# PageV01P031
# أظهر من الآخر. والثاني أن يكون أحد محتملاته أظهر من الآخر. فأما القسم
~~الأول وهو أن لا يكون أحد محتملاته أظهر من الآخر فإنه يجري مجرى المجمل في
~~أنه لا يصح امتثال الأمر به إلا بعد البيان. وأما القسم. الآخر وهو أن يكون
~~بعض محتملاته أظهر من الآخر، نحو الأوامر التي ترد والمراد بها الوجوب
~~والندب والإباحة والتعجب إلا أنها أظهر في الوجوب عند أكثر أصحابنا فتحمل
~~عليه، ونحو ألفاظ العموم فإنها قد ترد والمراد بها الخصوص، وترد والمراد
~~بها العموم، إلا أنها في العموم أظهر فتحمل عليه عند أكثر أصحابنا حتى يدل
~~الدليل على تخصيصها. ويندرج تحت هذا النحو من الخطاب الحكم بالقياس لأنا قد
~~استدللنا عليه بعموم قوله تعالى: {فاعتبروا يا أولي الأبصار} [الحشر: 2]
~~وما أشبه ذلك أيضا من الألفاظ. ومن ذلك أيضا ألفاظ الحصر مثل إنما وما أشبه
~~ذلك، الظاهر منها أنها ترد لتحقيق الحكم في المنصوص عليه ونفيه عما سواه
~~فيحمل على ذلك، وإن كانت قد ترد لإيجاب الحكم في المنصوص عليه لا لنفيه عما
~~سواه.
# فصل
# والسنة تنقسم على أربعة أقسام:
# سنة لا يردها إلا كافر يستتاب فإن تاب وإلا قتل، وهي ما نقل بالتواتر
~~فحصل العلم به ضرورة، كتحريم الخمر، وأن الصلوات خمس، وأن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أمر بالأذان، وأن القبلة هي الكعبة وما ms0018 أشبه ذلك.
# وسنة لا يردها إلا أهل الزيغ والتعطيل، إذ قد أجمع أهل السنة على تصحيحها
~~وتأويلها، كأحاديث الشفاعة والرؤية وعذاب القبر وما أشبه ذلك.
# وسنة توجب العلم والعمل وإن خالف فيها مخالفون من أهل السنة، وذلك نحو
~~الأحاديث في المسح على الخفين وأن ما دون المسكر من الأنبذة حرام.
# PageV01P032
# وسنة توجب العمل ولا توجب العلم، وهو ما ينقله الثقة عن الثقة، وهو كثير
~~في كل نوع من أنواع الشرائع، وهو نحو ما أمر الله به من الحكم بشهادة
~~الشاهدين العدلين وإن كان الكذب والوهم جائزا عليهما فيما شهدا به.
# فصل
# والإجماع لا يصدر إلا عن دليل، إما توقيف عن النبي - عليه الصلاة والسلام
~~-، وإما استدلال من الكتاب والسنة، وإما اجتهاد، كنحو إجماعهم على جلد شارب
~~الخمر وما أشبه ذلك. وهو ينقسم على قسمين: فمنه ما يجتمع فيه العلماء
~~والعامة كالوضوء والصلاة والزكاة والصيام. ومنه ما يجتمع عليه العلماء دون
~~العامة غير أن العامة مجمعة على أن ما اجتمعت عليه العلماء من ذلك فهو الحق
~~وهو فروع العبادات وأحكام الطلاق والحدود وما أشبه ذلك.
### | فصل في وجوب الحكم بالقياس
# وأما الاستنباط وهو القياس فالتعبد به جائز في العقل واجب في الشرع.
~~والذي يدل على أنه أصل من أصول الشرع الكتاب والسنة وإجماع الأمة. فأما
~~الكتاب فقوله تعالى: {فاعتبروا يا أولي الأبصار} [الحشر: 2] ، والاعتبار
~~تمثيل الشيء بالشيء وإجراء حكمه عليه. روي عن ثعلب أنه فسر قوله تعالى:
~~{فاعتبروا يا أولي الأبصار} [الحشر: 2] بأن المراد به القياس وقال الاعتبار
~~هو القياس وهو ممن يعول على قوله في اللغة والنقل عن العرب. ودليل آخر من
~~الكتاب وهو أن الله تعالى كلفنا تنفيذ الأحكام وأعلمنا أن جميع ذلك في
~~القرآن بقوله تعالى: {تبيانا لكل شيء} [النحل: 89] ، وقوله تعالى: {ما
~~فرطنا في الكتاب من شيء} [الأنعام: 38] فلما لم توجد
# PageV01P033
# جميع الأحكام في القرآن نصا علمنا أنه أراد أنه نص على بعضها وأحال على
~~الاستنباط و [هو] القياس في سائرها. فمن منع من الاستنباط وهو القياس ms0019 فقد
~~كذب بقوله تعالى: {ما فرطنا في الكتاب من شيء} [الأنعام: 38] إذ لا يجوز له
~~أن يدعي أنه نص على جميع الأحكام في القرآن نصا. ودليل آخر من الكتاب وهو
~~قوله تعالى: {ولقد علمتم النشأة الأولى فلولا تذكرون} [الواقعة: 62] فوبخهم
~~على إنكارهم النشأة الثانية مع أن لهم طريقا إلى معرفتها وهو القياس على
~~النشأة الأولى التي يقرون بها وهي في معناها. ومثل ذلك: {أوليس الذي خلق
~~السماوات والأرض بقادر على أن يخلق مثلهم} [يس: 81] ومثله في القرآن كثير.
# وأما السنن الواردة في ذلك عن النبي - عليه الصلاة والسلام - فكثيرة أيضا
~~ترفع العذر وتوجب القطع عن النبي - عليه الصلاة والسلام - بالحكم بالرأي
~~والاجتهاد وإقرار أصحابه على ذلك في زمنه ومع وجوده ونزول الوحي، فكيف به
~~اليوم بعد موت النبي - صلى الله عليه وسلم - وانقطاع الوحي. ومن ذلك «الخبر
~~المشهور لمعاذ بن جبل حين أنفذه إلى اليمن حاكما فقال له بم تحكم قال بكتاب
~~الله، قال فإن لم تجد قال فبسنة رسوله، قال فإن لم تجد قال أجتهد رأيي. قال
~~الحمد لله الذي وفق رسول رسوله لما يرضي رسوله.» ومن ذلك «قوله للخثعمية:
~~أرأيت لو كان على أبيك دين أكنت قاضيته قالت نعم قال فدين الله أحق أن
~~يقضى» فقاس رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P034
# وجوب قضاء دين الخالق على وجوب قضاء دين المخلوق. وقال - صلى الله عليه
~~وسلم - في لحوم الأضاحي: «إنما نهيتكم من أجل الدافة التي دفت عليكم»
~~فأعلمهم بالعلة ليعتبروها. وهذا نص منه على وجوب الحكم بالقياس. «وسئل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الرطب بالتمر فقال أينقص الرطب إذا يبس
~~فقالوا نعم، فقال فلا إذا» . ففي سؤاله إياهم هل ينقص الرطب إذا يبس دليل
~~واضح على أنه إنما أراد بذلك تنبيههم على العلة في بيع الرطب بالتمر
~~وتوقيفهم عليها ليعتبروها حيثما وجدوها، إذ لا جائز أن يكون النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يجهل أن الرطب إذا يبس ينقص، وإنما أراد أن يعلمهم أن
~~معنى نهيه ms0020 عن بيع التمر بالتمر متفاضلا موجود في بيع الرطب بالتمر مثلا
~~بمثل، وهذا بين. وروت أم سلمة أن النبي - عليه الصلاة والسلام - قال: «إني
~~أقضي بينكم بالرأي فيما لم ينزل به وحي» . ومصداق هذا الخبر في كتاب الله
~~عز وجل: {إنا أنزلنا إليك الكتاب بالحق لتحكم بين الناس بما أراك الله}
~~[النساء: 105] ، وقال تعالى: {وشاورهم في الأمر} [آل عمران: 159] .
# فصل
# وأما الإجماع في ذلك فمعلوم حصوله وتقرره قبل خلق أهل الظاهر
~~القائلين بنفيه. والدليل على ذلك أن الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -
~~اختلفوا في أشياء كثيرة كتوريث الجد والعول في الفرائض وديات الأسنان وما
~~أشبه ذلك، واحتج كل
# PageV01P035
# واحد منهم على صاحبه لمذهبه بالقياس وشاع ذلك بينهم وذاع من غير نكير،
~~ولو كان باطلا ومنكرا لتسارعوا إلى إنكاره على ما وصفهم الله تعالى به في
~~كتابه حيث يقول: {كنتم خير أمة أخرجت للناس تأمرون بالمعروف وتنهون عن
~~المنكر} [آل عمران: 110] ولو لم يوجد في ذلك إلا حديث عمر في أمر الوباء
~~لصح به الإجماع، ووجب له الانقياد والاتباع، حين خرج إلى الشام بأصحاب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فلما كان بسرغ بلغه أن الوباء قد وقع بالشام،
~~فاستشار المهاجرين الأولين فاختلفوا عليه، فمنهم من قال له: أرى أن لا تفر
~~من قدر الله، ومنهم من قال له: لا تقدم ببقية أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - على هذا الوباء. ثم دعا الأنصار فاختلفوا كاختلاف المهاجرين
~~قبلهم. ثم دعا من حضر من مشيخة قريش من مهاجرة الفتح فلم يختلفوا عليه
~~وأمروه بالرجوع، ولم يكن منهم أحد ذكر في ذلك آية من كتاب الله ولا حديثا
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، بل أشار كل واحد منهم عليه برأيه وما
~~أداه اجتهاده إليه، ولم ينكر عليه أحد فعله، فقال عمر: إني مصبح على ظهر
~~فأصبحوا عليه، فقال أبو عبيدة بن الجراح: أفرارا من قدر الله؟ فقال عمر لو
~~غيرك قالها يا أبا عبيدة، نعم نفر من قدر الله إلى قدر، ms0021 أرأيت لو كان لك
~~إبل في واد له عدوتان إحداهما خصبة والأخرى جدبة أليس إن رعيت الجدبة
~~رعيتها بقدر الله وإن رعيت الخصبة رعيتها بقدر الله؟ فاعترض عليه أبو عبيدة
~~بالرأي وجاوبه عمر بالرأي والقياس، ولم يحتج أحدهما في ذلك بكتاب ولا سنة
~~ولا إجماع. ثم شاعت هذه القضية وذاعت ولم يكن في المسلمين من أنكر على واحد
~~منهم القول فيها بالرأي، وما أعلم مسألة يدعى الإجماع فيها أثبت في حكم
~~الإجماع من هذه المسألة، والتوفيق من عند الله.
# فصل
# فطريق التعبد به السمع من الكتاب والسنة وإجماع الأمة دون دلالة
~~العقول
# PageV01P036
# على ما قدمناه. وقد ذهب جماعة من الفقهاء إلى أنه واجب بالعقل، وأن الشرع
~~ورد بتأكيد ما في العقل منه، ولو لم يرد فيه شرع لاكتفي بإيجاب العقل له.
~~والصحيح أن العقل لا حظر فيه ولا إباحة.
# فصل
# وإنما منع من الحكم بالقياس أهل التعطيل والزيغ، فقال منهم قائلون
~~إنه محال لا يصح ورود الشرع به، وقال داود وابنه ليس من المستحيل، ولو ورد
~~في الشرع لكان جائزا ولكنه لم يرد به شرع. فمنهم من يدعي أنه لا نازلة إلا
~~وفي الكتاب عليها نص، ومن بلغ هذا الحد فقد سقط تكليمه لأنه عاند الحق وجحد
~~الضرورة، وإن كلمناه مسامحة أوردنا عليه نوازل مثل العول في الفرائض وتقدير
~~أروش الجنايات، وتقويم المتلفات، ومقاسمة الجد الإخوة والأخوات، ومثل ثوب
~~أطارته الريح في قدر صباغ، ودينار وقع في مجمرة رجل وما أشبه ذلك، وطالبناه
~~بالنص على ذلك من الكتاب فلا شك في عجزه عن ذلك. والحذاق منهم يقرون أن
~~النص لم يحط بجميع أحكام النوازل، وأن منها عفوا مسكوتا عنه لا حكم لله
~~فيه، وأنه قد بين في الكتاب والسنة أنه لا حكم لله فيما سكت عنه. وقائل هذه
~~المقالة لا يخلو من أحد وجهين: إما أن يحكم في هذه النوازل عند نزولها
~~بهواه فيقع في أشد مما أنكر علينا؛ لأنا لا نحكم فيها بالهوى وإنما نحكم
~~فيها بأدلة الشرع؛ لأن ms0022 الله تعالى قد نهى عن الحكم به فقال: {ولا تتبع
~~الهوى فيضلك عن سبيل الله} [ص: 26] ، وقال: {ونهى النفس عن الهوى}
~~[النازعات: 40] {فإن الجنة هي المأوى} [النازعات: 41] . وإما أن يترك الحكم
~~فيها فيؤول ذلك إلى إبطال الأحكام ووقوع الحرب والقتال، وهو باطل بإجماع.
~~ومنهم من يقول إن ما لا نص فيه فهو باق على حكم العقل من حظر وإباحة كل على
~~مذهبه، وهذا باطل، إذ لا يمكن من جهته
# PageV01P037
# تنفيذ الأحكام، ولو أمكن ذلك لما صح اعتقاده لأنه يبطل فائدة قول الله
~~تعالى: {ما فرطنا في الكتاب من شيء} [الأنعام: 38] .
# فصل
# فالقياس هو حمل الفرع على الأصل في إثبات الحكم أو إسقاطه لعلة يدل
~~الدليل على أن الحكم إنما ثبت في الأصل أو سقط منه لتلك العلة، وتكون تلك
~~العلة موجودة في الفرع فيقتضي ذلك إلحاقه بالأصل في إثبات ذلك الحكم فيه أو
~~إسقاطه منه.
# فصل
# فإذا علم الحكم في الفرع صار أصلا وجاز القياس عليه بعلة أخرى
~~مستنبطة منه، وإنما سمي فرعا ما دام مترددا بين الأصلين لم يثبت له الحكم
~~بعد. وكذلك إذا قيس على ذلك الفرع بعد أن ثبت أصلا بثبوت الحكم فيه فرع آخر
~~بعلة مستنبطة منه أيضا فثبت الحكم فيه صار أصلا وجاز القياس عليه إلى ما لا
~~نهاية له. وليس كما يقول بعض من يجهل أن المسائل فروع فلا يصح قياس بعضها
~~على بعض، وإنما يصح القياس على الكتاب والسنة والإجماع. وهذا خطأ بين، إذ
~~الكتاب والسنة والإجماع هي أصول أدلة الشرع، فالقياس عليها أولى، ولا يصبح
~~القياس على ما استنبط منها إلا بعد تعذر القياس عليها. فإذا نزلت النازلة
~~ولم توجد لا في الكتاب ولا في السنة ولا فيما أجمعت عليه الأمة نصا ولا وجد
~~في شيء من ذلك كله علة تجمع بينه وبين النازلة ووجد ذلك فيما استنبط منها
~~أو فيما استنبط مما استنبط منها وجب القياس على ذلك.
# فصل
# واعلم أن هذا المعنى مما اتفق عليه مالك وأصحابه ولم يختلفوا فيه ms0023 على
# PageV01P038
# ما يوجد في كتبهم من قياس المسائل بعضها على بعض، وهو صحيح في المعنى وإن
~~خالف فيه مخالفون؛ لأن الكتاب والسنة والإجماع أصل في الأحكام الشرعيات كما
~~أن علم الضرورة أصل في العلوم العقليات. فكما بني العلم العقلي على علم
~~الضرورة أو على ما بني على علم الضرورة هكذا أبدا من غير حصر بعدد على
~~ترتيب ونظام الأقرب على الأقرب. ولا يصح أن يبنى الأقرب على الأبعد، فكذلك
~~العلوم السمعيات تبنى على الكتاب والسنة وإجماع الأمة أو على ما بني عليها
~~أو ما بني على ما بني عليها بصحته هكذا أبدا إلى غير نهاية على ترتيب ونظام
~~الأقرب على الأقرب ولا يصح بناء الأقرب على الأبعد. مثال هذا الذي ذكرناه
~~أني أعلم نفسي ضرورة، فإذا علمتها ضرورة نظرت هل أنا محدث أو قديم، فعلمت
~~بالنظر أني محدث. ولا يصح أن أنظر هذا النظر قبل علمي بوجود نفسي، فعلمي
~~بأني محدث علم نظري مبني على علم الضرورة، فإذا علمت أني محدث نظرت هل لي
~~محدث أم لا، فعلمت بالنظر أن لي محدثا، فالعلم بأن لي محدثا علم نظري مبني
~~على علم نظري مبني على علم الضرورة. فإذا علمت بأن لي محدثا نظرت هل محدثي
~~قديم أو محدث فعلمت بالنظر أنه قديم وهو الله رب العالمين. فعلمي بأنه قديم
~~علم نظري مبني على علم نظري وهو أن لي محدثا، والعلم بأن لي محدثا مبني على
~~علم نظري وهو العلم بحدوثي، والعلم بحدوثي مبني على علم الضرورة وهو العلم
~~بوجود نفسي.
# فصل
# والعلة الشرعية لا توجب الحكم في الأصل بنفسها وإنما توجبه بجعل صاحب
~~الشرع لها علة. مثال ذلك أن السكر قد كان موجودا في الخمر ولم يدل
# PageV01P039
# ذلك على تحريمها حتى جعله صاحب الشرع علة في تحريمها، فليست علة على
~~الحقيقة، وإنما هي أمارة على الحكم وعلامة عليه.
# فصل
# والذي يدل على صحة العلة في الأصل الكتاب والسنة وإجماع الأمة
~~والتأثير وشهادة الأصول. والتأثير هو أن يعدم الحكم بعدم العلة في ms0024 موضع ما.
~~وشهادة الأصول هو مثل أن يستدل المالكي على الحنفي بأن القهقهة لا تنقض
~~الوضوء في الصلاة كما لا تنقضه قبل الصلاة كالكلام فيطالب عن صحة العلة
~~فيقول الأصول متفقة على التسوية بين الأمرين.
# فصل
# وهذا كله يرجع إلى وجهين:
# أحدهما: أن تكون العلة معلومة قد ثبتت بدليل قاطع لا يحتمل التأويل من
~~نص، كقول النبي - عليه الصلاة والسلام -: «إنما نهيتكم من أجل الدافة التي
~~دفت عليكم» . أو تنبيه كقوله: «أينقص الرطب إذا يبس قالوا نعم قال فلا إذا»
~~أو دليل أولى كنهيه عن التضحية بالعوراء فإنه يدل على أن العمياء بذلك
~~أولى. أو مفهوم من اللفظ من غير جهة الأولى كنهيه عن البول في الماء الدائم
~~والأمر بإراقة السمن الذائب إذا ماتت فيه فأرة؛ لأن هذا يعرف من لفظه أن
~~الدم مثل البول وأن الزيت مثل السمن الذائب. أو إجماع كإجماعهم على أن حد
~~العبد إنما نقص لرقه وما أشبه ذلك. وهذا كله هو القياس الجلي، وإن كان بعضه
~~أجلى من بعض.
# والثاني: أن تكون العلة مظنونة غير معلومة إذا لم تثبت بدليل قاطع لا
# PageV01P040
# يحتمل التأويل كنحو ما عرف بالاستنباط وحمل عليه التأثير كالشدة المطربة
~~في الخمر، فإنه لما وجد التحريم بوجودها وزال بزوالها دل على أنها هي
~~العلة، ولا يقطع على ذلك؛ لأن أبا حنيفة يقول إنما حرمت لاسمها. وهو محتمل؛
~~لأن الاسم يوجد بوجود الشدة ويزول بزوالها. وكنحو علة الربا التي اختلف
~~فيها الفقهاء وفي أوصافها وشروطها، فذهب كثير من المالكيين إلى أنها كون
~~الجنس الواحد مطعوما مدخرا مقتاتا أو مصلحا للقوت. وزاد بعضهم في صفات
~~العلة أصلا للمعاش غالبا. وذهب كثير من الشافعيين إلى أن الطعم بانفراده هو
~~العلة حتى حرم التفاضل في السقمونيا والطين الأرميني. وذهب الحنفيون إلى أن
~~العلة فيه الكيل والوزن. فكل واحد من هؤلاء الفقهاء يغلب على ظنه ترجيح
~~علته على علة صاحبه، وما منهم أحد يعلم أنها العلة ولا يدعي أن له عليها
~~نصا من الكتاب أو السنة أو ms0025 ما يقوم مقام النص من التنبيه. وإنما الدليل
~~عليها عنده غلبة ظنه على صحتها فهي مظنونة والحكم بها إذا غلب على الظن
~~صحتها معلوم مقطوع على وجوبه. وهذا النوع من القياس هو القياس الخفي. وكذلك
~~العلة المنصوص عليها مظنونة أيضا إذا جاء النص عليها في السنة من طريق
~~الآحاد والحكم بها معلوم. مثال هذا الذي ذكرناه وبيناه شهادة الشاهدين لا
~~يقطع على عدالتهما وإنما يقال إنهما عدلان لغالب الظن. فإذا غلب على ظن
~~الحاكم عدالة الشاهدين كان الحكم عند غلبة ظنه بذلك معلوما مقطوعا عليه.
# فصل
# فكل قايس حامل لأحد المعلومين على الآخر بالمعنى الجامع بينهما.
~~وقالوا إنه على ثلاثة أضرب: قياس العلة، وقياس الدلالة، وقياس الشبهة.
~~فقياس العلة نحو قياس الأرز على البر، وقياس النبيذ على الخمر، وقياس الأكل
~~في رمضان
# PageV01P041
# على الجماع، بالعلة الجامعة بين كل واحد من ذلك وبين صاحبه وما أشبه ذلك.
~~وقالوا في قياس الدلالة إن ذلك مثل أن يستدل على منع وجوب سجود التلاوة
~~بجواز فعلها على الراحلة، فإن جوازه على الراحلة من أحكام النوافل. ومثل أن
~~يستدل بنظير الحكم على الحكم، فيقول الصبي لا تجب الزكاة في ماله فلا يجب
~~العشر في زرعه، ولا يلزمه الظهار فلا يلزمه الطلاق. فيستدل بربع العشر على
~~العشر، وبالظهار على الطلاق. وقالوا في قياس الشبه إنه يحمل الفرع على
~~الأصل بضرب من الشبه، وذلك مثل أن يتردد الفرع بين أصلين ويشبه أحدهما في
~~ثلاثة أوصاف ويشبه الآخر في وصفين فيرد إلى أشبه الأصلين به. وذلك كالعبد
~~يشبه الحر في أنه آدمي مخاطب مثاب معاقب ويشبه البهيمة في أنه مملوك مقوم
~~فيلحق بما هو أشبه به. وهذان القياسان يستندان إلى العلة وإن لم يكونا قياس
~~علة على التحقيق، وبالله تعالى التوفيق.
# فصل
# والقياس لا يكون إلا ما رد إلى أصل، وهو أحد أقسام الاجتهاد؛ لأن
~~الاجتهاد يقع على ما رد إلى أصل وعلى ما لم يرد إلى أصل، نحو أروش الجنايات
~~ونفقات الزوجات وما يحمل الرجل من العاقلة ms0026 من الديات وما أشبه ذلك. فكل
~~قايس مجتهد وليس كل مجتهد قايسا، فالاجتهاد أعم من القياس. فأما الرأي فهو
~~اعتقاد إدراك صواب الحكم الذي لم يرد فيه نص فلا يكون إلا بعد كمال
~~الاجتهاد.
# فصل
# وكل ما ذكرنا من أصول الدين وأصول الفقه وأقسام الكتاب ومعاني الخطاب
~~ووجوب العمل بالقياس وتبيين وجوهه وشرح معانيه مما يحتاج إليه ولا يستغني
~~عنه من انتدب إلى ما ندب الله إليه في كتابه وعلى لسان رسوله - صلى الله
~~عليه وسلم - من التفقه في دينه والعلم بشرائعه وأحكامه.
# PageV01P042
### | فصل في وجوب طلب العلم
# فصل
# في وجوب طلب العلم
# وطلب العلم والتفقه في الدين من فروض الكفاية كالجهاد، أوجبه الله تعالى
~~على الجملة فقال تعالى: {فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة ليتفقهوا في
~~الدين ولينذروا قومهم إذا رجعوا إليهم لعلهم يحذرون} [التوبة: 122] ، ومن
~~للتبعيض. فإذا قام به بعض الناس سقط الفرض عن سائرهم، إلا ما لا يسع
~~الإنسان جهله من صفة وضوئه وصلاته وصومه وزكاته إن كان ممن تجب عليه
~~الزكاة، فإن ذلك واجب عليه لا يسقط عنه الفرض فيه معرفة غيره به. وكذلك من
~~كان فيه موضع للإمامة والاجتهاد فطلب العلم عليه واجب قاله مالك - رحمه
~~الله تعالى - وقد سئل عن طلب العلم أواجب هو أم لا فقال أما على كل الناس
~~فلا. وروي عنه أن ابن وهب كان جالسا معه فحضرت الصلاة فقام إليها فقال له:
~~ما الذي قمت إليه بأوجب عليك من الذي قمت عنه. وهذا كلام فيه نظر، كيف يكون
~~طلب العلم على أحد أوجب عليه من صلاة الفريضة، فالمعنى في ذلك عندي إن صحت
~~الرواية أنه أراد ما الذي قمت إليه بأوجب عليك في هذا الوقت من الذي قمت
~~عنه؛ لأن الصلاة لا تجب بأول الوقت إلا وجوبا موسعا، فأراد - رضي الله
~~تعالى عنه - أن اشتغاله بتقييد ما يخشى فواته من العلم آكد عليه من البدار
~~إلى الصلاة في أول الوقت.
# فصل
# وكما يجب على المتعلم التعلم فكذلك يجب على ms0027 العالم التعليم. قال الله
~~عز وجل: {بما كنتم تعلمون الكتاب وبما كنتم تدرسون} [آل عمران: 79] ، ويقرأ
~~تعلمون وتعلمون بمعنى تتعلمون فتجمع القراءات الثلاث العلم والتعلم
~~والتعليم. وقال الله عز وجل: {وإذ أخذ الله ميثاق الذين أوتوا الكتاب
~~لتبيننه للناس ولا تكتمونه} [آل عمران: 187] ،
# PageV01P043
# وقال تعالى: {إن الذين يكتمون ما أنزلنا من البينات والهدى من بعد ما
~~بيناه للناس في الكتاب أولئك يلعنهم الله ويلعنهم اللاعنون} [البقرة: 159]
~~، وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «بلغوا عني ولو آية» ، وقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «ألا ليبلغ الشاهد الغائب» . وروي عن أبي ذر أنه قال
~~لو وضعتم الصمصامة على هذه وأشار إلى قفاه ثم ظننت أني أنفذ كلمة سمعتها من
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قبل أن تجيزوا علي لأنفذتها.
# فصل
# ولا يحصل العلم إلا بالعناية والملازمة والبحث والنصب والصبر على
~~الطلب، كما حكى الله تعالى عن موسى - عليه الصلاة والسلام - أنه قال للخضر:
~~{ستجدني إن شاء الله صابرا ولا أعصي لك أمرا} [الكهف: 69] وأنه قال لفتاه:
~~{لقد لقينا من سفرنا هذا نصبا} [الكهف: 62] وقال سعيد بن المسيب إني كنت
~~لأرحل في طلب العلم والحديث الواحد مسيرة الأيام والليالي وبذلك ساد أهل
~~عصره، وكان يسمى سيد التابعين. وقال مالك - رحمه الله تعالى -: أقمت خمس
~~عشرة سنة أغدو من منزلي إلى منزل ابن هرمز وأقيم عنده إلى صلاة الظهر مع
~~ملازمته لغيره وكثرة عنايته، وبذلك فاق أهل عصره وسمي إمام دار الهجرة.
~~وأقام ابن القاسم متغربا عن بلده في رحلته إلى مالك عشرين سنة حتى مات مالك
~~- رحمه الله -. ورحل سحنون أيضا إلى ابن القاسم فكان مما قرأ عليه مسائل
~~المدونة والمختلطة ودونها فحصلت أصل علم المالكيين، وهي مقدمة على غيرها من
~~الدواوين بعد موطأ مالك - رحمه الله -. ويروى أنه ما بعد كتاب الله كتاب
~~أصح من موطأ مالك - رحمه الله -، ولا بعد الموطأ ديوان في الفقه أفيد من
~~المدونة. والمدونة هي عند أهل الفقه ككتاب سيبويه عند أهل
# PageV01P044
# النحو، وككتاب إقليدس عند ms0028 أهل الحساب، وموضعها من الفقه موضع أم القرآن
~~من الصلاة، تجزئ من غيرها ولا يجزئ غيرها منها. وكانت مؤلفة على مذهب أهل
~~العراق، فسلخ أسد بن الفرات منها الأسئلة وقدم بها المدينة ليسأل عنها
~~مالكا - رحمه الله - ويردها على مذهبه، فألفاه قد توفي، فأتى أشهب ليسأله
~~عنها فسمعه يقول أخطأ مالك في مسألة كذا وأخطأ في مسألة كذا، فتنقصه بذلك
~~وعابه ولم يرض قوله فيه وقال ما أشبه هذا إلا كرجل بال إلى جانب البحر فقال
~~هذا بحر آخر، فدل على ابن القاسم فأتاه فرغب إليه في ذلك فأبى عليه، فلم
~~يزل به حتى شرح الله صدره لما سأله فجعل يسأله مسألة مسألة، فما كان عنده
~~فيها سماع عن مالك قال سمعت مالكا يقول فيها كذا وكذا، وما لم يكن عنده من
~~مالك فيه إلا بلاغ قال لم أسمع من مالك في ذلك شيئا وبلغني عنه أنه قال
~~فيها كذا وكذا، وما لم يكن عنده سماع ولا بلاغ قال لم أسمع من مالك في ذلك
~~شيئا ولا بلغني والذي أراه فيه كذا وكذا حتى أكملها. فرجع إلى بلده بها
~~فطلبها منه سحنون فأبى عليه فتحيل سحنون حتى صارت الكتب عنده فانتسخها ثم
~~رحل بها إلى ابن القاسم فقرأها عليه فرجع منها من مسائل وكتب إلى أسد بن
~~فرات أن يصلح كتابه على ما في كتاب سحنون. فأنف أسد من ذلك وأباه، فبلغ ذلك
~~ابن القاسم فدعا عليه أن لا يبارك له فيها، وكان مجاب الدعوة، فأجيبت دعوته
~~ولم يشتغل بكتابه ومال الناس إلى قراءة المدونة ونفع الله بها. وكان سحنون
~~إذا حث على طلب العلم والصبر عليه تمثل بهذا البيت:
# أخلق بذي الصبر أن يحظى بحاجته ... ومدمن القرع للأبواب أن يلجا
# فصل
# ومن أفضل ما يستعان به على الطلب تقوى الله العظيم فإنه عز وجل يقول:
~~{واتقوا الله ويعلمكم الله} [البقرة: 282] .
# PageV01P045
# فصل
# ويجب على طالب العلم أن يخلص النية لله تعالى في طلبه، فإنه لا ينفع عمل
~~لا نية لفاعله. ms0029 قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال
~~بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى» . وقال - عليه الصلاة والسلام -: «نية
~~المؤمن خير من عمله» . وقال - صلى الله عليه وسلم -: «فمن كانت هجرته إلى
~~الله ورسوله فهجرته إلى الله ورسوله ومن كانت هجرته إلى دنيا يصيبها أو
~~امرأة يتزوجها فهجرته إلى ما هاجر إليه» ، ويجب عليه أيضا أن لا يريد
~~بتعلمه الرياء والسمعة ولا عرضا من أعراض الدنيا فإن الله تبارك وتعالى
~~يقول: {من كان يريد الحياة الدنيا وزينتها نوف إليهم أعمالهم فيها وهم فيها
~~لا يبخسون} [هود: 15] {أولئك الذين ليس لهم في الآخرة إلا النار وحبط ما
~~صنعوا فيها وباطل ما كانوا يعملون} [هود: 16] ، وقال تعالى: {من كان يريد
~~حرث الآخرة نزد له في حرثه ومن كان يريد حرث الدنيا نؤته منها وما له في
~~الآخرة من نصيب} [الشورى: 20] ، وقال تعالى: من {كان يريد العاجلة عجلنا له
~~فيها ما نشاء لمن نريد ثم جعلنا له جهنم يصلاها مذموما مدحورا} [الإسراء:
~~18] {ومن أراد الآخرة وسعى لها سعيها وهو مؤمن فأولئك كان سعيهم مشكورا}
~~[الإسراء: 19] . وروي أن رهطا من أهل العراق مروا على أبي ذر فسألوه فحدثهم
~~ثم قال لهم هل تعلمون أن هذه الأحاديث التي يبتغى بها وجه الله لن يتعلمها
~~أحد يريد بها عرض الدنيا يجد عرف الجنة. وعرفها ريحها. وروي عن شفي الأصبحي
~~أنه دخل المدينة فإذا هو برجل قد
# PageV01P046
# اجتمع الناس عليه فقال من هذا؟ فقالوا أبو هريرة. قال فدنوت منه حتى قعدت
~~بين يديه وهو يحدث الناس، فكلما سكت وخلا قلت له أنشدك بحق وبحق لما حدثتني
~~حديثا سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عقلته وعلمته، فقال أبو
~~هريرة: أفعل لأحدثنك حديثا حدثنيه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو في
~~هذا البيت عقلته وعلمته، ثم نشع أبو هريرة نشعة فسكت قليلا ثم أفاق فقال:
~~لأحدثنك حديثا حدثنيه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في هذا البيت ما
~~معنا أحد غيري وغيره، ثم نشع أبو ms0030 هريرة نشعة أخرى ثم نكس حتى أفاق فمسح
~~وجهه ثم قال أفعل لأحدثنك حديثا حدثنيه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في هذا البيت ما معنا أحد غيري وغيره ثم نشع أبو هريرة نشعة شديدة ثم مال
~~خارا على وجهه فاشتد به طويلا ثم أفاق فقال: حدثني رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «أن الله تبارك وتعالى إذا كان يوم القيامة نزل إلى العباد
~~ليقضي بينهم فكل أمة جاثية فأول ما يدعي به رجل جمع القرآن، ورجل قتل في
~~سبيل الله، ورجل كثير المال والصدقة. فيقول الله تعالى للقارئ ألم أعلمك ما
~~أنزلت على رسولي؟ فيقول بلى يا رب، فيقول ماذا عملت فيما علمت، فيقول كنت
~~أقوم به آناء الليل وآناء النهار، فيقول الله له كذبت وتقول الملائكة له
~~كذبت، ثم يقول الله له أردت أن يقال فلان قارئ فقد قيل ذلك. ويؤتى بصاحب
~~المال فيقول الله له ألم أوسع عليك حتى لم أدعك تحتاج إلى أحد؟ فيقول بلى
~~يا رب. فيقول فماذا عملت فيما آتيتك؟ فيقول كنت أصل الرحم وأتصدق، فيقول
~~الله له كذبت وتقول الملائكة له كذبت، ويقول الله له بل أردت بذلك أن يقال
~~فلان جواد فقد قيل ذلك. ويؤتى بالرجل الذي قتل في سبيل الله. فيقال له في
~~ماذا قتلت؟ فيقول أمرت بالجهاد في سبيلك فقاتلت حتى قتلت، فيقول الله له
~~كذبت وتقول له الملائكة كذبت وبقول الله له بل أردت أن يقال فلان جريء فقد
~~قيل ذلك. ثم ضرب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على ركبتيه فقال يا أبا
~~هريرة أولئك الثلاثة أول خلق تسعر بهم
# PageV01P047
# النار يوم القيامة.» وحدث شفي بهذا الحديث معاوية فقال: قد فعل بهؤلاء
~~هذا فكيف بمن بقي من الناس فبكى حتى ظننا أنه هالك، ثم أفاق فمسح على وجهه
~~وقال صدق الله ورسوله {من كان يريد الحياة الدنيا وزينتها نوف إليهم
~~أعمالهم فيها وهم فيها لا يبخسون - أولئك الذين} [هود: 15 - 16] الآية وروي
~~عن مجاهد أنه قال في قول ms0031 الله تعالى: {والذين يمكرون السيئات لهم عذاب شديد
~~ومكر أولئك هو يبور} [فاطر: 10] إنه الرياء.
# فصل
# وهذا الوعيد والله أعلم إنما هو لمن كان أصل عمله الرياء والسمعة
~~فأما من كان أصل عمله لله تعالى وعلى ذلك عقد نيته فلا تضره إن شاء الله
~~الخطرات التي تقع بالقلب ولا تملكه. وقد سئل مالك وربيعة عن الرجل يحب أن
~~يلقى في طريق المسجد ويكره أن يلقى في طريق السوء فأما ربيعة فكره ذلك وأما
~~مالك فقال إذا كان أول ذلك وأصله لله تعالى فلا بأس بذلك إن شاء الله تعالى
~~قال الله عز وجل: {وألقيت عليك محبة مني} [طه: 39] ، وقال: {واجعل لي لسان
~~صدق في الآخرين} [الشعراء: 84] ؛ وقال عمر بن الخطاب لابنه: لأن تكون قلتها
~~أحب إلي من كذا وكذا إذ أخبره بما كان وقع في نفسه من أن الشجرة التي مثلها
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالرجل المسلم وسأل أصحابه عنها فوقعوا
~~في شجر البوادي هي النخلة. قال: فأي شيء هذا إلا هذا فإنما هذا أمر يكون في
~~القلب لا يملك، فهذا إنما يكون من الشيطان ليمنعه من العمل، فمن وجد ذلك
~~فلا يكسل عن التمادي في فعل الخير ولا يؤيسه من الأجر، وليدفع الشيطان عن
~~نفسه ما استطاع ويجدد النية لذلك ولقد روي عن بعض المتقدمين أنه قال طلبنا
~~العلم لغير الله فردنا لله. وقد روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - ما
~~يؤيد ما ذهب إليه مالك. وقع في جامع المستخرجة
# PageV01P048
# في سماع ابن القاسم من «رواية معاذ بن جبل أنه قال: يا رسول الله إنه ليس
~~من بني سلمة إلا مقاتل فمنهم من القتال طبيعته ومنهم من يقاتل رياء ومنهم
~~من يقاتل احتسابا فأي هؤلاء الشهيد من أهل الجنة فقال يا معاذ بن جبل من
~~قاتل على شيء من هذه الخصال أصل أمره أن تكون كلمة الله هي العليا فقتل فهو
~~شهيد من أهل الجنة» . وروي «أن رجلا قال لرسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، يا رسول ms0032 الله الرجل يعمل العمل فيخفيه فيطلع عليه الناس فيسره فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - له أجر السر وأجر العلانية.
# فصل
# ويجب على من تعلم العلم أن يعمل به، فإن لم يعمل به كان حجة عليه يوم
~~القيامة وحسرة وندامة. وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ما
~~منكم من أحد إلا وسيخلو به ربه كما يخلو أحدكم بالقمر ليلة البدر أو قال
~~ليلته، ثم يقول يا ابن آدم ما غرك بي، ابن آدم ما غرك بي، ابن آدم ما عملت
~~فيما علمت، ابن آدم ماذا أجبت المرسلين» وروي عن أبي الدرداء أنه قال: من
~~شر الناس منزلة يوم القيامة عالم لا ينتفع بعلمه. وقال النبي - عليه الصلاة
~~والسلام -: «مثل المؤمن الذي يقرأ القرآن ويعمل به كالأترجة طعمها طيب
~~وريحها طيب، والمؤمن الذي يقرأ القرآن ولا يعمل به كالثمرة طعمها طيب ولا
~~ريح لها، ومثل الفاجر الذي يقرأ القرآن ولا يعمل به كمثل الريحانة ريحها
~~طيب وطعمها مر، ومثل الفاجر الذي لا يقرأ القرآن كمثل الحنظلة طعمها مر ولا
~~ريح لها»
# فصل
# وكان العلم في الصدر الأول والثاني في صدور الرجال، ثم انتقل إلى
~~جلود
# PageV01P049
# الضأن وصارت مفاتحه في صدور الرجال، فلا بد لطالب العلم من معلم يفتح
~~عليه ويطرق له. وقد قال بعض الحكماء: العلم يفتقر إلى خمسة أشياء متى نقص
~~منها شيء نقص من علمه بقدر ذلك، وهي ذهن ثاقب، وشهوة باعثة، وعمر طويل،
~~وجدة، وأستاذ. وله خمس مراتب، أولها أن تنصب وتسمع، ثم أن تسأل فتفهم ما
~~تسمع، ثم أن تحفظ ما تفهم، ثم أن تعمل بما تعلم؟ ثم أن تعلم ما تعلم.
# فصل
# وطلب العلم إذا أريد به وجه الله تعالى وأخلصت النية فيه لله من أفضل
~~أعمال البر وأجل نوافل الخير. قال الله تعالى: {يرفع الله الذين آمنوا منكم
~~والذين أوتوا العلم درجات} [المجادلة: 11] ، وقال تعالى: {قل هل يستوي
~~الذين يعلمون والذين لا يعلمون} [الزمر: 9] ، وقال تعالى: {وما يعقلها إلا
~~العالمون} [العنكبوت: ms0033 43] ، وقال تعالى: {إنما يخشى الله من عباده العلماء}
~~[فاطر: 28] ، وقال تعالى: {ومن يؤت الحكمة فقد أوتي خيرا كثيرا} [البقرة:
~~269] ؛ جاء في التفسير أنه الفقه في دين الله. وقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين» . وقال: «من سلك طريقا
~~يطلب فيها علما سهل الله له طريقا إلى الجنة» . وروي «أن الملائكة تضع
~~أجنحتها لطالب العلم رضى بما يصنع» . وقال أبو هريرة: من غدا أو
# PageV01P050
# راح إلى المسجد لا يريد غيره ليتعلم خيرا أو ليعلمه كان كالمجاهد في سبيل
~~الله رجع غانما. وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «ما أعمال
~~البر كلها في الجهاد إلا كبصقة في بحر، وما أعمال البر كلها والجهاد في طلب
~~العلم إلا كبصقة في بحر» . فنص في هذا الحديث على أن طلب العلم أفضل من
~~الجهاد، ومعناه في الموضع الذي يكون الجهاد فيه فرضا على الكفاية إذا كان
~~قد قيم به؛ لأنه يكون له نافلة. وأما القيام بفرض الجهاد أو الجهاد في
~~الموضع الذي يتعين فيه الجهاد على الأعيان فلا شك أنه أفضل من طلب العلم
~~والله أعلم. وظاهر الحديث يدل على أن طلب العلم أفضل من الصلاة. وما روي عن
~~«النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه سئل عن أفضل الأعمال فقال: الصلاة لأول
~~ميقاتها» معناه في الفرائض، وأما في النوافل فطلب العلم أفضل منها على ظاهر
~~الحديث المذكور والله أعلم.
# وقد سئل مالك عن القوم يتذاكرون الفقه القعود معهم أحب إليك في ذلك أم
~~الصلاة؟ فقال بل الصلاة. وروي عنه أن العناية بالعلم أفضل، وليس ذلك عندي
~~اختلافا من قوله. ومعناه أن طلب العلم أفضل من الصلاة لمن ترجى إمامته،
~~والصلاة أفضل من طلب العلم لمن لا ترجى إمامته إذا كان عنده منه ما يلزمه
~~في خاصة نفسه من صفة وضوئه وصلاته وصيامه. وقال سحنون يلزم أثقلهما عليه.
# فصل
# والأجر في العناية بالعلم على قدر النية فيه. قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إن الله تعالى ms0034 قد أوقع أجره على قدر نيته» . والله
~~تبارك وتعالى قد قسم بين عباده الأعمال وتفضل عليهم بالثواب. روي أن بعض
~~العباد كتب إلى مالك يحضه
# PageV01P051
# على الانفراد وترك مجالسة الناس، فكتب إليه مالك يقول: إن الله قد قسم
~~بين عباده الأعمال كما قسم الأرزاق، فرب رجل فتح له في الصلاة ولم يفتح له
~~في الصيام، ورب رجل فتح له في الصيام ولم يفتح له في الصلاة، ورب رجل فتح
~~له في كذا ولم يفتح له في كذا فعدد أشياء ثم قال وما أظن ما أنت فيه بأفضل
~~مما أنا فيه، وكلانا على خير إن شاء الله والسلام.
### | فصل في تحرير القول في الإيمان والإسلام
# فصل
# في تحرير القول في الإيمان والإسلام
# ولا يصح شيء من العبادات إلا بعد الإقرار بالمعبود والتصديق به. فأول
~~الواجبات الإيمان بالله تعالى وبوحدانيته وبما هو عليه من صفات ذاته
~~وأفعاله وملائكته وكتبه ورسله وكل ما جاءوا به من عنده. والإيمان هو
~~التصديق الحاصل في القلب قال الله عز وجل: {وما أنت بمؤمن لنا} [يوسف: 17]
~~أي بمصدق لنا {ولو كنا صادقين} [يوسف: 17] . وأما الإسلام فهو إظهار
~~الإيمان والإعلان به، مأخوذ من الاستسلام وهو الانقياد؛ لأن من أظهر
~~الإيمان فقد انقاد واستسلم لجريان حكمه عليه. فكل مؤمن مسلم؛ لأن من اعتقد
~~الإيمان في الباطن فهو معلن به في الظاهر. وليس كل مسلم مؤمنا؛ لأن المنافق
~~والزنديق يظهران الإسلام ويعتقدان الكفر، فهما مسلمان في الظاهر كافران في
~~الباطن. فالإسلام أعم من الإيمان. وهذا في بلد الإسلام وحيث يجب على المؤمن
~~إظهار إيمانه ولا يحل له كتمه. وأما في بلد الحرب إذا أكره على الكفر فواجب
~~عليه إذا خاف على نفسه فأظهر الكفر أن يعتقد الإيمان بقلبه، فيكون إذا فعل
~~ذلك مؤمنا غير مسلم؛ لأن الله تبارك وتعالى قد سماه مؤمنا في كتابه فقال:
~~{وقال رجل مؤمن من آل فرعون يكتم إيمانه} [غافر: 28] ، وقال: {إلا من أكره
~~وقلبه مطمئن بالإيمان} [النحل: 106] وليس بمسلم
# PageV01P052
# إذ لم يستسلم بإظهار الإيمان. وقد ms0035 قيل إن الإسلام والإيمان اسمان واقعان
~~على معنى واحد، واحتج من ذهب إلى هذا بقول الله عز وجل وقوله الحق:
~~{فأخرجنا من كان فيها من المؤمنين} [الذاريات: 35] {فما وجدنا فيها غير بيت
~~من المسلمين} [الذاريات: 36] ، وهذا لا حجة فيه؛ لأن المؤمنين إذا أظهروا
~~الإيمان مسلمون بإظهار الإيمان كما بيناه والدليل على أن الإيمان غير
~~الإسلام قول الله تبارك وتعالى: {قالت الأعراب آمنا قل لم تؤمنوا ولكن
~~قولوا أسلمنا} [الحجرات: 14] أي انقدنا {ولما يدخل الإيمان في قلوبكم}
~~[الحجرات: 14] فنفى عنهم الإيمان الحاصل في القلب وأوجب لهم الإسلام الذي
~~هو الانقياد بإظهار الإيمان دون اعتقاده. وما روي أيضا «أن جبريل - عليه
~~السلام - أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - في صورة أعرابي وقال: يا محمد
~~ما الإيمان فقال أن تؤمن بالله وملائكته وكتبه ورسله واليوم الآخر وبالقدر
~~خيره وشره حلوه ومره. قال فما الإسلام قال أن تشهد أن لا إله إلا الله وأني
~~رسول الله وتقيم الصلاة وتؤتي الزكاة وتصوم رمضان وتحج البيت. قال صدقت.»
~~ففرق - صلى الله عليه وسلم - بين الإيمان والإسلام بأن جعل الإيمان من
~~أفعال القلوب الباطنة والإسلام من أفعال الجوارح الظاهرة. فالإيمان خصلة من
~~خصال الإسلام التي ينقاد بها المكلف لأمر الله تعالى كما ينقاد للصوم
~~والصلاة والحج وسائر العبادات.
# فصل
# فهذا هو الإيمان في الشرع. وأما في اللغة فكل من ظهر منه التصديق
~~يسمى مؤمنا. فالمسلم في اللغة مؤمن، ويصح أن يسمى في الشرع مؤمنا مجازا؛
~~لأن إظهار الشهادة يدل على الإيمان، فيحكم لمن أظهرها بحكمه في الدنيا لا
~~أنه إيمان ينتفع به في الآخرة. والعرب قد تسمي الشيء باسم ما قرب منه، ويصح
~~على هذا أن يسمى ما يظهر من أعمال الطاعات كلها إيمانا لأنها دالة على
~~الإيمان ومن أفعال المؤمنين وسجاياهم. ووجه آخر أيضا صحيح جيد، وهو أن
~~أعمال
# PageV01P053
# الطاعات كلها لا تكون طاعة وقربة إلا مع مقارنة الإيمان لها، ومتى لم
~~يقارنها لم تكن طاعة ولا قربة، فسميت الطاعات باسم الأصل الذي لا يثبت لها ms0036
~~الحكم بأنها طاعة وقربة إلا به. وهذا بين في المعنى وعليه يحمل قول من قال
~~من أهل السنة إن الإيمان قول باللسان وإخلاص بالقلب وعمل بالجوارح. وما روي
~~أن معنى قول الله تعالى: {وما كان الله ليضيع إيمانكم} [البقرة: 143] ، أي
~~صلاتكم إلى بيت المقدس؛ لأن صلاتهم إلى بيت المقدس كانت مقارنة للإيمان
~~ولذلك حصل الانتفاع بها والجزاء عليها، فبان بما قلناه وأوردناه أن أنفس
~~الطاعات من الأقوال والأفعال إذا لم يصح أن تسمى طاعات إلا بمقارنة الإيمان
~~لها فلا يصح أن يقال إنها غير الإيمان، إذ لا يصح مفارقتها له، ولا أنها
~~الإيمان كالصفة القديمة لا يصح أن يقال إنها هي الموصوف ولا أنها غيره.
# فصل
# وأما قول من قال من أهل السنة إن الإيمان يزيد بزيادة الأعمال وينقص
~~بنقص الأعمال ففيه تأويلان: أحدهما أن المعنى في ذلك أن ثواب الإيمان يزيد
~~مع الطاعة وينقص مع تركها، بمعنى أنه يتجرد ثواب الإيمان عن ثواب الطاعة
~~إذا تركها إلى مباح أو معصية، فلا يكون ثواب الإيمان في حال الصلاة كثوابه
~~في حال الجلوس ولا كثوابه في حال المعصية. يؤيد هذا التأويل ما روي أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يزني الزاني حين يزني وهو مؤمن ولا
~~يسرق السارق حين يسرق وهو مؤمن» ، أي ليس هو في تلك الحال مؤمنا يثاب على
~~إيمانه فيها مثل ما كان يثاب عليه لو كان في عمل مباح أو مندوب إليه أو
~~واجب على هذا يحمل الحديث إذ لا يصح أن يقال إن المؤمن في حال المعصية
~~منسلخ عن الإيمان. وقد قيل في معنى هذا الحديث إن الإيمان إيمانان، فإيمان
~~يؤمن به من الخلود في
# PageV01P054
# النار، وإيمان يؤمن به من دخول النار. فالإيمان الذي يؤمن به من دخول
~~النار هو الإيمان الذي لا معصية معه، والإيمان الذي يؤمن به من الخلود في
~~النار هو الإيمان الذي معه المعاصي. فالزاني والسارق في حال السرقة والزنا
~~ليس بمؤمن الإيمان الذي يؤمن به من دخول النار؛ ms0037 لأنه في تلك الحال مصر على
~~المعصية غير تائب منها، فإنما نفي عنه على هذا التأويل الإيمان الممدوح.
~~وقد كان بعض الشيوخ يرويه لا يشرب بكسر الباء على معنى الأمر يقول إذا كان
~~مؤمنا فلا يشرب الخمر ولا يسرق ولا يزن. وقد قيل في معنى الحديث إن الإيمان
~~لما كان مضمناته التصديق بالوعيد بالعقاب على هذه الكبائر صار كالمناقض
~~للشهوة الباعثة عليها فأيهما غلب صاحبه نفاه. فلما كان مرتكب الكبائر في
~~حال ارتكابه إياها قد غلبت شهوته تصديقه وخوفه جاز أن يوصف بانتفاء الإيمان
~~عنه على ضرب من التوسع والمجاز. وقد قيل إن معنى الحديث إنما هو فيمن زنى
~~أو سرق وهو مستحل لذلك.
# والتأويل الثاني في معنى زيادة الإيمان بزيادة الأعمال ونقصانه بنقصان
~~الأعمال أنه يزيد بتكراره بفعل الطاعة لأن الطاعة لا تكون طاعة إلا مع
~~مقارنة الإيمان لها، فإذا كثر عمله زادت أجزاء إيمانه بتكررها، وإذا نقص
~~عمله نقصت أجزاء إيمانه على قدر ما كانت تكون لو كثر عمله. وهذا كما يقال
~~نقص ماء العين وزاد. على هذا التأويل لا يخرج الكلام عن الحقيقة إلى المجاز
~~بخلاف التأويل الأول؛ لأن حقيقة المراد بالزيادة في الشيء هو أن يضاف إليه
~~غيره، وحقيقة المراد بالنقصان منه هو أن ينقص منه بعض أجزائه. وأما الشيء
~~الواحد فلا ينقص في نفسه ولا يزيد في نفسه لأن ذلك من المحال.
# PageV01P055
# فصل
# وقد نص الله تبارك وتعالى على زيادة الإيمان فقال: {وإذا ما أنزلت
~~سورة فمنهم من يقول أيكم زادته هذه إيمانا فأما الذين آمنوا فزادتهم إيمانا
~~وهم يستبشرون} [التوبة: 124] . ومعنى ذلك زيادة اليقين في الإيمان والبعد
~~من دخول الشك فيه عليه؛ لأن آيات الرسول - صلى الله عليه وسلم - وأقواله
~~وما ينزل عليه يصدق بعضه بعضا، وذلك يوجب زيادة اليقين في الإيمان
~~والاستبصار في التمسك به والبعد من دخول الشك عليه فيه.
# فصل
# فالإيمان يتفاضل في زيادة اليقين والقوة فيه والعلم به والبعد من
~~دخول الشك عليه فيه، فكلما قوي اليقين بالله والعلم به ms0038 لمن عرفه كان أبعد
~~من طرو الشكوك عليه، فليس من آمن بالله ولم يعرفه بالاستدلال عليه كمن عرفه
~~به، ولا من عرفه بوجه واحد من وجوه الأدلة كمن عرفه من وجوه كثيرة، ولا من
~~عرفه بالأدلة دون معاينة الآيات كمن شاهدها وعاينها بحضرة النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - في قوة اليقين في القلب وبعده عن أن يفتن فيه أو يزيغه
~~الشيطان عنه. روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن من أصحابي
~~من الإيمان في قلبه أثبت من الجبال الرواسي» . وقال في بعض أصحابه أراه أبا
~~بكر: «لو رفع له الغطاء ما زاد يقينا» . ويروى أن عمر بن الخطاب أتاه منكر
~~ونكير فقالا له: من ربك وما دينك، فقال لهما أما أنا فالله ربي والإسلام
~~ديني ومحمد - صلى الله عليه وسلم - نبيي، وأنتما فمن ربكما وما دينكما ومن
~~نبيكما؟ فنظر بعضهما إلى بعض فقالا إنه عمر وانصرفا عنه. فهل
# PageV01P056
# يساويه أحد من أهل هذا الزمان في قوة اليقين هذا ما لا يكون والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | فصل في زيادة الإيمان ونقصانه
# فصل
# فزيادة الإيمان ونقصانه يكون على هذه الوجوه الثلاثة زيادة في اليقين
~~وزيادة في العدد وزيادة في الثواب، وهو أبعد التأويلات؛ لأن الكلام يحمل في
~~هذا التأويل على المجاز، وحمله على الحقيقة أولى. وقد روي عن مالك - رحمه
~~الله - أنه كان يطلق القول بزيادة الإيمان ويكف عن إطلاق نقصانه، إذ لم ينص
~~الله تعالى إلا على زيادته. فروي عنه أنه قال عند موته لابن نافع وقد سأله
~~عن ذلك: قد أبرمتموني، إني تدبرت هذا الأمر فما من شيء يزيد إلا وهو ينقص
~~الإيمان يزيد وينقص. وهو الصحيح. والله سبحانه وتعالى أعلم.
# فصل
# فهذا هو حقيقة القول في الإيمان والإسلام على مذاهب أهل السنة. وذهبت
~~المعتزلة إلى أن الإيمان هو فعل الواجبات من العبادات وترك المحظورات، وأنه
~~قد نقل هذا الاسم في الشرع على مقتضى اللغة وجعل اسما لجميع الواجبات وترك
~~المحظورات، فكفروا المسلمين بالذنوب، وقال منهم قائلون إنه ms0039 اسم في الدين
~~لجميع الطاعات فرائضها ونوافلها، وقالت طائفة من المرجئة إن الإيمان هو
~~الإقرار باللسان وإن وجد مع عدم المعرفة، وهذا كله باطل يرده القرآن.
# فصل
# وهذا الذي قلناه من أن أول الواجبات الإيمان بالله تعالى هو على مذهب
~~من
# PageV01P057
# يرى أن الإيمان بالله هو التصديق الحاصل في القلب وليس من شروط صحته
~~المعرفة هو الذي اختاره القاضي أبو الوليد الباجي واحتج له. وأما على مذهب
~~من رأى أن الإيمان بالله تعالى لا يصح إلا بعد المعرفة فيقول إن أول
~~الواجبات النظر والاستدلال؛ لأن الله تبارك وتعالى لا يعلم ضرورة وإنما
~~يعلم بالنظر والاستدلال بالأدلة التي نصبها لمعرفته. وإلى هذا ذهب البخاري
~~في كتابه فبوب باب العلم قبل القول والعمل لقول الله عز وجل: {فاعلم أنه لا
~~إله إلا الله} [محمد: 19] فبدأ بالعلم، وهو الذي ركن إليه القاضي أبو بكر
~~الباقلاني؛ لأنه قال: إن الإيمان هو العلم، وكل مؤمن بالله فهو عالم به.
~~والذي ذهب إليه أن من لم يكن عالما بالله تعالى فهو جاهل به، والجاهل بالله
~~تعالى كافر به. وليس ذلك ببين؛ لأن الإيمان يصح باليقين الذي قد يحصل لمن
~~هداه الله بالتقليد وبأول وهلة من الاعتبار بما أرشد الله تعالى إلى
~~الاعتبار به في غير ما آية من كتابه. ومن قال إن الإيمان بالله هو العلم
~~به، والعلم به لا يصح إلا بالنظر والاستدلال فأول الواجبات عنده النظر
~~والاستدلال. وقد قال القاضي أبو بكر المذكور في بعض كتبه إن الإيمان ليس هو
~~العلم، وإنما سبيله أن يتضمن العلم، لأن الإيمان في اللغة هو التصديق،
~~والتصديق هو من قبيل الأقوال التي تكون في النفس ويعبر عنها تارة بالقول،
~~وذلك القول الموجود بالقلب لا يصح وجوده مع الجهل ولا بد أن يكون متضمنا
~~للعلم. قال بعض من تكلم على قوله من الفقهاء: وهذا هو التحقيق الذي يمر مع
~~النظر.
# وقد حكى القاضي أبو الوليد الباجي عن شيخه القاضي أبي جعفر السمناني أنه
~~كان يقول: القول بأن النظر أول ms0040 الواجبات مسألة من مسائل الاعتزال بقيت في
~~المذهب عند من التزمها؛ لأن من جعله أول الواجبات أوجبه
# PageV01P058
# بالعقل، إذ لا يصح أن يعلم أحد أن الله أوجب عليه النظر وهو لا يعلم الله
~~إلا بعد النظر. ومن أصول أهل السنة أن العمل لا حظر فيه ولا إباحة. وليس
~~قوله عندي بصحيح؛ لأن الشيء الواجب في ذاته لا يخرجه عن الوجوب في حق أحد
~~جهله بمعرفة وجوبه عليه. ألا ترى أن الإيمان واجب بالشرع على من لا يعلم
~~الشرع عند من جعله أول الواجبات، [فكما يكون الإيمان واجبا بالشرع على من
~~لا يعلم الشرع عند من جعله أول الواجبات] ، فكذلك يكون النظر واجبا بالشرع
~~على من لا يعلم الشرع عند من جعله أول الواجبات. وقد استدل الباجي على من
~~قال إن النظر والاستدلال أول الواجبات بإجماع المسلمين في جميع الأعصار على
~~تسمية العامة والمقلدين مؤمنين. قال فلو كان ما ذهبوا إليه صحيحا لما صح أن
~~يسمى مؤمنا إلا من عنده علم بالنظر والاستدلال. قال وأيضا لو كان الإيمان
~~لا يصح إلا بعد النظر والاستدلال لجاز للكفار إذا غلب عليهم المسلمون أن
~~يقولوا لهم لا يحل لكم قتلنا لأن من دينكم أن الإيمان لا يصح إلا بعد النظر
~~والاستدلال فأخرونا حتى ننظر ونستدل، وهذا يؤدي إلى تركهم على كفرهم وأن لا
~~يقاتلوا حتى ينظروا ويستدلوا. قال ولا خلاف في بطلان هذا. وهذا لا يلزم لأن
~~من جعل النظر والاستدلال أول الواجبات لا يقفهما على الحد الذي رتبه أهل
~~الكلام من الاستدلال بالأعراض المتوالية على الأجسام على حدوث العالم
~~وإثبات محدثه على ما هو عليه من صفات ذاته وأفعاله، بل يقول إنه يعرف ذلك
~~بأول بديهة العقل؛ لأن العاقل إذا نظر إلى السماء والأرض واختلاف الليل
~~والنهار وإلى نفسه واختلاف أحواله وخروجه من العدم إلى الوجود علم أن لذلك
~~كله خالقا ومدبرا ليس كمثله شيء.
# والذي أقول به إن النظر والاستدلال على هذا الوجه هو أول الواجبات عند من
~~جعل النظر أول الواجبات، ms0041 ويصح به الإيمان لأن اليقين يحصل به وإن لم يقع به
~~العلم، إذ لا يقع العلم إلا بعد إمعان النظر، وقد يصح تيقن المعتقد من غير
~~علم. فمن آمن بالله بتقليد أو نظر يحصل به اليقين أو يقع به العلم فهو مؤمن
# PageV01P059
# حقيقة، وإن كانت مرتبة من آمن بالله وعلمه بالنظر والاستدلال أرفع من
~~مرتبة من آمن به بيقين حصل عنده من غير علم.
# فصل
# فإذا قلنا إن أول الواجبات الإيمان بالله وهو التصديق به وبما أخبر
~~به عن نفسه من صفات ذاته وأفعاله، فإن النظر والاستدلال المؤدي إلى معرفة
~~الله تعالى واجب أيضا أوجبه الله على عباده وافترضه عليهم وتعبدهم به كسائر
~~العبادات الواجبات. والدليل على وجوبه قول الله عز وجل: {قل انظروا ماذا في
~~السماوات والأرض وما تغني الآيات والنذر عن قوم لا يؤمنون} [يونس: 101] ،
~~وقال تعالى: {أفلا ينظرون إلى الإبل كيف خلقت} [الغاشية: 17] الآية، وقال
~~تعالى: {وفي أنفسكم أفلا تبصرون} [الذاريات: 21] ، وقال تعالى: {أفلم
~~ينظروا إلى السماء فوقهم كيف بنيناها وزيناها} [ق: 6] الآية، ومثل هذا في
~~القرآن كثير.
# ومن الدليل أيضا على وجوب النظر والاستدلال أن الله تعالى قد أوجب
~~المعرفة به وبما هو عليه من صفات ذاته وأفعاله في غير ما آية من كتابه فقال
~~تعالى: {فاعلم أنه لا إله إلا الله} [محمد: 19] ، وقال: {اعلموا أن الله
~~شديد العقاب وأن الله غفور رحيم} [المائدة: 98] ، وقال: {اعلموا أن الله
~~يحيي الأرض بعد موتها قد بينا لكم الآيات لعلكم تعقلون} [الحديد: 17] ،
~~والعلم بشيء من ذلك لا يصح إلا من جهة
# PageV01P060
# النظر والاستدلال، وما لا يصح الواجب إلا به فهو واجب مثله. فمن عرف الله
~~تعالى بالأدلة التي نصبها لمعرفته فهو مؤمن، ومرتبته في الإيمان أرفع من
~~مرتبة من آمن به من غير علم. قال الله عز وجل: {هل يستوي الذين يعلمون
~~والذين لا يعلمون} [الزمر: 9] ، وقال: {يرفع الله الذين آمنوا منكم والذين
~~أوتوا العلم درجات} [المجادلة: 11] ، وقال تعالى: {إنما يخشى الله من عباده
~~العلماء} [فاطر: 28] .
# فصل
# فكل عالم ms0042 بالله مؤمن وليس كل مؤمن بالله عالما به.
# فصل
# وقولنا إن الإيمان شرط في جميع العبادات ليس على الإطلاق؛ لأن ما يصح
~~فعله بغير نية من العبادات يصح مع عدم الإيمان إذا قلنا إن الكافر متعبد
~~بشرائع الإسلام، وفي ذلك بين أهل العلم اختلاف. وكذلك النظر الموجب إلى
~~معرفة الله تعالى عند من جعله أول الواجبات ليس من شرطه الإيمان ولا النية،
~~وقد دللنا على فساد هذا القول.
# فصل
# والعبادات لا تفتقر إلى النية إلا بخمسة شروط: أحدها أن تكون فعلا أو
~~تركا تختص بزمن معلوم مؤقت كالصيام، فإن كانت العبادة تركا لا تختص بزمن
~~معلوم كترك الزنا وشرب الخمر وأكل لحم الخنزير وما أشبه ذلك لم تفتقر إلى
~~نية. والثاني أن تكون العبادة مما يصح أن تفعل لله ويصح أن تفعل لغيره. فإن
~~كانت العبادة مما لا يصح أن تفعل إلا لله كإرادة التقرب إليه بالعبادة، أو
~~كانت مما لا يصح أن يفعل إلا لغير الله كالنظر المؤدي إلى معرفة الله عند
~~من جعله أول الواجبات لم يفتقر ذلك
# PageV01P061
# إلى نية. والثالث أن تكون العبادة واجبة لحق الله كالصلاة والزكاة
~~والصيام، فإن كانت واجبة لحق مخلوق لم تفتقر إلى نية، كقضاء الديون وأداء
~~الودائع والأمانات، وبر الآباء والأمهات، وما أشبه ذلك من العبادات.
~~والرابع أن لا تكون العبادة واجبة لعلة ترتفع بامتثال العبادة دون نية، فإن
~~كانت واجبة لعلة ترتفع بامتثالها دون نية لم تفتقر إلى نية، كالاستنجاء
~~وغسل النجاسات من الثياب والأبدان وما أشبه ذلك.
# والخامس أن تكون العبادة يفعلها المتعبد بها في نفسه، فإن كانت مما
~~يفعلها في غيره لم تفتقر إلى نية، كغسل الميت، وغسل الإناء سبعا من ولوغ
~~الكلب فيه، ومن وضأ غيره؛ لأن النية إنما تجب على الموضأ لا على الموضئ،
~~وهذا بين وبالله التوفيق.
# PageV01P062
### | فصل في أحكام الشريعة المتعلقة بالوضوء وغيره من العبادات
# بسم الله الرحمن الرحيم فصل
# في أحكام الشريعة المتعلقة بالوضوء وغيره من العبادات وأحكام الشريعة
~~تنقسم على خمسة أقسام: واجب، ms0043 ومستحب، ومباح، وحرام، ومكروه.
# فالواجب حده ما حرم تركه، وقيل ما توعد الله على تركه وترك بدله إن كان
~~له بدل بالعقاب، والأول أخصر وهذا أبين. وفائدة هذا التقييد أن من العبادات
~~ما لا بدل له كغسل الوجه فيستحق العقاب بتركه، ومنها ما له بدل كغسل
~~الرجلين فلا يستحق العقاب إلا بترك الغسل والمسح على الخفين الذي هو بدل
~~الغسل. وله خمسة أسماء: واجب، وفرض، وحتم، ولازم، ومكتوب؛ وكلها قائمة من
~~القرآن. وهو ينقسم على ثلاثة أقسام واجب بالقرآن، وواجب بالسنة، وواجب
~~بالإجماع، وهي كلها سواء في لحوق الإثم بترك الامتثال. وإنما يفترق في قدر
~~ما يتوعد به على الترك، فرب ذنب أعظم من ذنب وإن كان الأصغر إذا انفرد
~~عظيما. والواجب والفرض عندنا سواء خلاف ما ذهب إليه أهل العراق من أن الفرض
~~آكد من الواجب، وأن الفرض ما وجب بالقرآن والواجب ما وجب بالسنة والإجماع.
# PageV01P063
# والمستحب ما كان في فعله ثواب ولم يكن في تركه عقاب فبالوصف الأول بان من
~~المكروه والمباح والمحظور، إذ ليس في شيء من ذلك كله ثواب، ووافق الواجب.
~~وبالوصف الثاني بان من الواجب ووافق المكروه والمباح والمحظور. وهو ينقسم
~~على ثلاثة أقسام: سنن، ورغائب، ونوافل. فالسنن ما أمر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بفعله واقترن بأمره ما يدل على أن مراده به الندب أو لم تقترن
~~به قرينة على مذهب من يحمل الأوامر على الندب ما لم يقترن بها ما يدل أن
~~المراد بها الوجوب. أو ما داوم النبي - صلى الله عليه وسلم - على فعله،
~~بخلاف صفة النوافل. والرغائب ما داوم النبي - صلى الله عليه وسلم - على
~~فعله بصفة النوافل أو رغب فيه بقوله من فعل كذا فله كذا. والنوافل ما قرر
~~الشرع أن في فعله ثوابا من غير أن يأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - به أو
~~يرغب فيه أو يداوم على فعله.
# والمباح ما لم يكن في فعله ثواب ولا في تركه عقاب، نحو القيام والجلوس
~~والحركة والسكون والاستمتاع بالمباحات من ms0044 المطعم والملبس والمركب وما أشبه
~~ذلك.
# والحرام ضد الواجب، وهو ما توعد الله على فعله بالعقاب.
# والمكروه ضد المستحب وهو ما كان في تركه ثواب ولم يكن في فعله عقاب، وهو
~~المتشابه. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الحلال بين والحرام بين
~~وبينهما أمور مشتبهات» الحديث.
# فصل
# والعبادات التي لها هذه الأحكام تنقسم على ثلاثة أقسام: قسم منها
~~يتوجه إلى القلوب. وقسم منها يتوجه إلى الأبدان. وقسم منها تشترك فيه
~~القلوب والأبدان. فالذي يتوجه منها إلى القلوب خمسة أجناس: نظر، واعتقاد،
~~وعلم، وظن، وإرادة. والذي يتوجه منها إلى الأبدان: ما لم يفتقر في امتثاله
~~إلى نية. والذي تشترك فيه القلوب والأبدان ما افتقر في أدائه إلى نية، وقد
~~تقدم بيان ذلك.
# PageV01P064
# فصل
# فمن العبادات المتوجهة إلى الأبدان أو إلى القلوب والأبدان على ما
~~بيناه طهارة الثياب والأجسام. وأصل الطهارة في اللغة النظافة والنزاهة؛
~~ولذلك كانت العرب تستعملها في الطاهر دون النجس فيفترق بين الأمرين. ومنه
~~قول الله عز وجل: {وثيابك فطهر} [المدثر: 4] أي قلبك فنق من الآثام
~~والأدناس. ومنه قول الله عز وجل: {إنما يريد الله ليذهب عنكم الرجس أهل
~~البيت ويطهركم تطهيرا} [الأحزاب: 33] أي ينزهكم عن الدناءة ويبعدكم عنها
~~ويعلي درجاتكم. وقوله تعالى: {إن الله اصطفاك وطهرك واصطفاك} [آل عمران:
~~42] معناه نزهك وأبعدك مما قذفت به ورفع درجتك.
# فصل
# والطهارة في الشرع من هذا المعنى مأخوذة، وهي تنقسم على وجهين: طهارة
~~لإزالة نجاسة، وطهارة لرفع حدث.
# فأما الطهارة لإزالة النجاسة فحدها إزالة النجاسة، وهي من العبادات
~~المتوجهة إلى الأبدان دون القلب، إذ لا تفتقر في أدائها إلى نية. واختلف
~~فيها فقيل إنها فرض، وقيل إنها سنة، وقيل إنها استحباب، وليس ذلك بصحيح على
~~ما أصلناه. وقيل إنها فرض مع القدرة والذكر تسقط مع النسيان، كالكلام في
~~الصلاة، وستر العورة فيها. وهذا غير صحيح على ما سنورده في موضعه إن شاء
~~الله تعالى.
# وأما الطهارة لرفع الحدث فإنها من العبادات المتوجهة إلى الأبدان والقلوب
~~لافتقارها إلى النية على مذهب ms0045 مالك والشافعي. وهي تنقسم على ثلاثة أقسام:
~~غسل، ووضوء، وبدل منهما عند عدم القدرة عليهما وهو التيمم. ومن الناس من
~~يذهب إلى أنه لا يصح أن يقال في التيمم على مذهب مالك إنه بدل من الوضوء
# PageV01P065
# لأنه لا يرفع الحدث عنده على الإطلاق كما يرفعه الغسل والوضوء، وإن كان
~~يستباح به عنده جميع ما يستباح بالوضوء من الفرائض والنوافل. والأظهر أنه
~~بدل منه على مذهبه لأنه يستباح به عنده جميع ما يستباح بالغسل والوضوء،
~~وإنما لم يرفع الحدث عنده لأن الأصل كان إيجاب الوضوء. والتيمم عند عدم
~~الماء لكل صلاة بظاهر قول الله تبارك وتعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا
~~قمتم إلى الصلاة} [المائدة: 6] فخرج من هذا الظاهر الوضوء بما ثبت أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - صلى صلوات بوضوء واحد، وبقي التيمم على الأصل
~~فلم يقس على الوضوء لأن البدل لا يقوى قوة المبدل منه. والله أعلم. ولا
~~اختلاف في أنه بدل من الوضوء عند من رأى أنه يرفع الحدث على الإطلاق أو إلى
~~أن يجد الماء، ولا في أنه استباحة للصلاة عند من رأى أنه لا يصلى به سوى
~~الفريضة خوف فوات وقتها.
# فصل
# فأما الغسل فإنه يتنوع: فمنه واجب، ومنه مسنون، ومنه مستحب. فالواجب
~~منه الغسل من الجنابة والحيضة والنفاس، والمسنون منه غسل الجمعة، والمستحب
~~منه غسل العيدين، وغسل المستحاضة إذا ارتفع عنها دم الاستحاضة، والغسل
~~للإحرام ولدخول مكة وللوقوف بعرفة.
# فصل
# وكذلك الوضوء أيضا منه واجب ومنه مسنون ومنه مستحب. فالواجب منه ما يفعل
~~لما لا يصح فعله إلا بطهارة من الفرائض والسنن والنوافل، لا يتنوع تنوعها
~~لأنه لا يراد لنفسه وإنما يجب لغيره، فلا يقال فيه إنه واجب على الإطلاق،
~~وإنما يقال إنه واجب لكذا بمعنى أنه شرط في صحة ذلك الفعل، وغير واجب لكذا
~~بمعنى أنه غير شرط في صحته. والمسنون منه وضوء الجنب إذا أراد أن ينام.
# PageV01P066
# والمستحب منه الوضوء للنوم، ووضوء المستحاضة والذي يسلس منه البول لكل
~~صلاة. وتجديد الوضوء أيضا ms0046 لكل صلاة مستحب مرغب فيه.
### | فصل في معرفة اشتقاق الوضوء
# فصل
# في معرفة اشتقاق الوضوء الوضوء مشتق من الوضاءة وهي النظافة أيضا والحسن.
~~ومنه قيل فلان وضيء الوجه أي نظيفه. فكأن الغاسل لوجهه أو لشيء من أعضائه
~~وضأه أي نظفه بالماء وحسنه. والوضوء في اللغة يقع على غسل العضو الواحد فما
~~فوقه، والدليل على ذلك ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مفصلا من أن
~~الوضوء قبل الطعام ينفي الفقر، وبعده ينفي اللمم ويصح البصر. وسمى غسل اليد
~~وضوءا. وأما في الشرع إذا أطلق فلا ينطلق إلا على غسل جملة أعضاء على وجه
~~مخصوص، وهو يشتمل على فروض وسنن ومستحبات على ما سنذكره في موضعه إن شاء
~~الله تعالى.
### | فصل فيما يجب منه الوضوء
# ويجب الوضوء من تسعة أشياء على اتفاق في المذهب، وهي المذي، والودي،
~~والبول، والغائط، والريح إذا خرج ذلك كله على العادة، سواء خرج الريح بصوت
~~أو بغير صوت. والقبلة مع وجود اللذة أو القصد إليها، والمباشرة، واللمس مع
~~وجود اللذة، وزوال العقل بنوم مستثقل أو إغماء أو سكر أو تخبط جنون. وإنما
~~شرطنا الاستثقال في النوم لأنه ليس بحدث في نفسه وإنما هو سبب للحدث.
~~والقدر الذي يحكم على النائم بانتقاض وضوئه من أجله يختلف باختلاف هيئته في
~~نومه، وهي على أربع مراتب: أقربها إلى انتقاض وضوئه فيها
# PageV01P067
# بالنوم الاضطجاع ثم السجود، ثم الجلوس والركوع، ثم القيام والاحتباء.
~~واختلف في الركوع فقيل إنه كالقيام وقيل إنه كالسجود. واختلف في الاستناد
~~فقيل إنه كالجلوس وقيل إنه كالاضطجاع. فإذا نام الرجل مضطجعا وجب عليه
~~الوضوء بالاستثقال وإن لم يطل. وإذا نام ساجدا لم يجب عليه الوضوء إلا أن
~~يطول، وقيل إنه يجب عليه بالاستثقال وإن لم يطل. وإذا نام جالسا أو راكبا
~~فلا وضوء عليه إلا أن يطول. وإذا نام قائما أو محتبيا فلا وضوء عليه وإن
~~طال لأنه يثبت. ومن أهل العلم من زاد على هذه التسعة الأشياء الحقنة وليس
~~بصحيح؛ لأن الحقنة ليست بحدث ينقض ms0047 الطهارة، إذ لو ارتفعت بعد وجودها لما
~~لزم الوضوء منها.
# ويجب من تسعة أشياء أيضا على اختلاف في المذهب، وهي مس الرجل ذكره أو مس
~~المرأة فرجها، والتذكر مع الاشتهاء، وخروج شيء من المعتادات من أحد
~~المخرجين على غير العادة، والقبلة مع عدم اللذة وعدم القصد إليها ممن
~~يشتهى؛ لأن من لا يشتهي لصغره أو لكونه من ذوات المحارم فلا وضوء في قبلته
~~على الصفة المذكورة، والمباشرة والملامسة مع عدم اللذة ووجود القصد إليها،
~~والارتداد، ورفض الوضوء، والشك في الحدث. والأخصر من هذا أن تقول إن الوضوء
~~يجب من وجهين: أحدهما ما يخرج من المخرجين من المعتادات على العادة باتفاق
~~أو على غير العادة باختلاف. والثاني ما هو سبب لما يخرج منهما قوي باتفاق
~~أو ضعيف على اختلاف. فيندرج تحت هذا الوجه زوال العقل بالنوم المستثقل
~~وبالإغماء والسكر والجنون، ويندرج تحته أيضا القبلة والمباشرة واللمس
# PageV01P068
# مع وجود اللذة أو القصد إليها على الاختلاف في ذلك، ويندرج تحته أيضا مس
~~الرجل ذكره ومس المرأة فرجها والتذكر مع الاشتهاء على مذهب من يوجب الوضوء
~~لذلك؛ لأن الأصل في وجوب الوضوء من ذلك كله هو ما يخشى أن تكون اللذة قد
~~حركت المذي عن موضعه وأخرجته إلى قناة الذكر من غير أن يشعر بذلك. فهذه
~~الأقوال في الأحداث الموجبة للوضوء مجملة، وستأتي مفسرة في مواضعها إن شاء
~~الله تعالى.
# فصل
# ولوجوب الوضوء من هذه التسعة الأشياء خمس شرائط: وهي الإسلام،
~~والبلوغ، والعقل، وارتفاع "الحيض والنفاس، ودخول وقت الصلاة.
 فصل
# والأصل في وجوبه من هذه التسعة الأشياء بهذه الخمس الشرائط قول الله
~~تبارك وتعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم
~~وأيديكم إلى المرافق وامسحوا برءوسكم وأرجلكم إلى الكعبين وإن كنتم جنبا
~~فاطهروا وإن كنتم مرضى أو على سفر أو جاء أحد منكم من الغائط أو لامستم
~~النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه}
~~[المائدة: 6] . والأمر على الوجوب. ومن قال من أصحابنا إنه ليس على الوجوب
~~فقد ms0048 وافقنا في أمر الله تعالى بالوضوء أنه على الوجوب للآثار الواردة عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بما أبان ذلك ورفع الاحتمال منه. من ذلك قوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة بغير طهور ولا صدقة من غلول» ،
~~وقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا يقبل الله صلاة أحدكم إذا هو أحدث حتى
~~يتوضأ» ، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة امرئ حتى يضع
~~الوضوء
# PageV01P069
# مواضعه» ، وقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا تتم صلاة أحدكم حتى يتوضأ
~~كما أمره الله تبارك وتعالى فيغسل وجهه ويديه إلى المرفقين ويمسح برأسه
~~ورجليه إلى الكعبين» ، «وقوله - عليه الصلاة والسلام - للأعرابي لما علمه
~~الوضوء: "توضأ كما أمرك الله» . ووجوب ذلك معلوم من دين الأمة ضرورة فلا
~~معنى للإطالة في جلب النصوص في ذلك.
# فصل
# وآية الوضوء قول الله تبارك وتعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم
~~إلى الصلاة} [المائدة: 6] الآية نزلت بالمدينة، وكان سبب نزولها التيمم،
~~وقد كان الوضوء قبل ذلك واجبا بالسنة. وفي قوله في حديث التيمم فأصبحوا على
~~غير ماء فأنزل الله آية التيمم ولم يقل آية الوضوء دليل واضح على أنه إنما
~~طرأ عليهم في ذلك الوقت العلم بالتيمم وأن الوضوء قد كان معلوما عندهم
~~مشروعا لهم. لا خلاف بين أحد من الأمة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يصل قط وهو جنب ولا هو على غير وضوء. روى زيد بن حارثة «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في أول ما أوحي إليه، يريد في الصلاة، أتاه جبريل فعلمه
~~الوضوء.» «وجاء في الخبر أن جبريل أتاه حين افترضت الصلاة فهمز بعقبه في
~~ناحية الوادي فانفجرت عين ماء عذب فتوضأ جبريل ومحمد - صلى الله عليه وسلم
~~- ينظر، فوضأ وجهه ومضمض واستنشق ومسح برأسه وغسل يديه إلى المرفقين ورجليه
~~إلى الكعبين ونضح فرجه ثم قام فركع ركعتين وأربع سجدات.
# PageV01P070
# فصل
# والوضوء مما خص الله به أمة محمد - صلى الله عليه وسلم -، وبه يعرف
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - أمته يوم القيامة من ms0049 بين سائر الأمم على ما
~~جاء في الحديث: «قيل يا رسول الله كيف تعرف من يأتي بعدك من أمتك، قال:
~~أرأيت لو كانت لرجل خيل غر محجلة في خيل دهم بهم ألا يعرف خيله، قالوا بلى
~~قال فإنهم يأتون يوم القيامة غرا محجلين من الوضوء وأنا فرطهم على الحوض»
~~وقد روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - توضأ مرة مرة فقال هذا وضوء
~~لا يقبل الله الصلاة إلا به، ثم توضأ مرتين مرتين فقال هذا وضوء من يضاعف
~~الله له الأجر مرتين؛ ثم توضأ ثلاثا ثلاثا فقال هذا وضوئي ووضوء الأنبياء
~~قبلي» رواه المسيب بن واضح عن عمرو بن دينار عن ابن عمر، فقال أبو محمد
~~أراه الأصيلي ليس هذا بثابت. والمسيب بن واضح ضعيف وليس يصح عن ابن عمر
~~حديث في الضوء. وهذه الأمة مخصوصة بالوضوء والله سبحانه وتعالى أعلم.
# قلت وإن صح الحديث فالمعنى فيما روى أن أمة محمد - صلى الله عليه وسلم -
~~إنما خصت بالغرة والتحجيل.
# فصل
# واختلف في تأويل الآية جملة وتفصيلا. فأما الاختلاف في تأويلها جملة
~~فهو ما قيل إن فيها تقديما وتأخيرا وإن تقديرها يا أيها الذين آمنوا إذا
~~قمتم إلى الصلاة أو جاء أحد منكم من الغائط أو لامستم النساء فاغسلوا
~~وجوهكم وأيديكم إلى المرافق
# PageV01P071
# وأرجلكم إلى الكعبين وامسحوا برؤوسكم وإن كنتم جنبا فاطهروا وإن كنتم
~~مرضى أو على سفر فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم وأيديكم
~~منه. وإنما قدر هذا التقدير من ذهب إلى هذا التأويل، وهو محمد بن مسلمة من
~~أصحابنا؛ لأن ظاهرها أن السفر والمرض حدث يوجب الوضوء كالمجيء من الغائط
~~سواء، وذلك لا يصح بإجماع. وقيل إنها على تلاوتها لا تقديم فيها ولا تأخير.
~~واستدل من ذهب إلى ذلك بأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يتوضأ إلا
~~على نسق الآية، فمسح رأسه قبل غسل رجليه على ما عليه العمل. ولو كانت الآية
~~مقدرة على غير تلاوتها من التقديم والتأخير لوجب أن تغسل الرجلان قبل ms0050 مسح
~~الرأس لأن التقدير بمنزلة التفسير، ولا يصح أن يكون العمل بخلاف التفسير،
~~فيكون معنى قوله تعالى وإن كنتم مرضى إذا حملت الآية على تلاوتها دون أن
~~يقدر فيها تقديم وتأخير أي مرضى لا تقدرون على مس الماء أو على من يناولكم
~~إياه لأن المرض يتعذر معه مس الماء أو الوصول إليه في أغلب الأحوال. واكتفى
~~الله تبارك وتعالى بذكر المرضى وفهم منه المراد كما فهم من قوله عز وجل:
~~{فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] أن معناه
~~فأفطر. وكذلك قوله عز وجل: {أو على سفر} [النساء: 43] يريد غير واجدين
~~للماء، فاكتفى بذكر السفر وفهم منه المراد به؛ لأن السفر يعدم فيه الماء في
~~أغلب الأحوال. ولما كان الغالب في الحضر وجود الماء صرح بشرط عدمه فقال أو
~~جاء أحد منكم من الغائط أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا
~~طيبا. وهذا أولى وأظهر عندي من حمل الآية على التقديم والتأخير لأن التقديم
~~والتأخير مجاز وحمل الكلام على الحقيقة أولى من حمله على المجاز لا سيما
~~ومن أهل العلم من نفى أن يكون في القرآن مجاز.
# فصل
# وعلى أن الآية على تلاوتها لا تقديم فيها ولا تأخير فيها ذهب مالك في
# PageV01P072
# المدونة؛ لأنه قال فيها إن المريض الذي لا يقدر على مس الماء يتيمم وإن
~~كان واجدا له، وإن الصحيح الحاضر غير المسافر يتيمم إذا عدم الماء على
~~التأويل الذي ذكرناه. وهو قول مجاهد في المدونة: للمجدور وأشباهه رخصة أن
~~لا يتوضأ، ويتلو: {وإن كنتم مرضى أو على سفر} [المائدة: 6] ، قال ذلك مما
~~يخفى من تأويل القرآن. ومن حمل الآية على التقديم والتأخير لا يجيز التيمم
~~للمريض مع وجود الماء وإن لم يقدر على مسه، ولا للصحيح الحاضر وإن عدم
~~الماء لأنه يعيد قوله: {فلم تجدوا ماء} [المائدة: 6] على السفر والمرض.
# فصل
# والذي أقول به في تأويل الآية أن أو في قوله: {أو جاء أحد منكم من
~~الغائط} [المائدة: 6] بمعنى الواو؛ لأن الآية ms0051 على هذا تبقى على ظاهرها لا
~~يحتاج فيها إلى تقديم وتأخير، ولا يفتقر فيها إلى إضمار، فتأتي بينة لا
~~إشكال فيها لتبين معناها مع كونها على تلاوتها دون تقديم ولا تأخير ولا
~~إضمار؛ لأنه إذا قال عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة
~~فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] إلى قوله {فلم تجدوا ماء} [المائدة: 6] فقد
~~بين أن من جاء من المرضى والمسافرين من الغائط أو لامس النساء يتيمم إن لم
~~يجد الماء. وعلى هذا التأويل لا يكون أيضا المريض الواجد للماء إذا لم يقدر
~~على مسه ولا الحاضر العادم للماء من أهل التيمم.
# فصل
# وأما الاختلاف في تأويل بعض وجوهها تفصيلا. فمن ذلك قوله تعالى: {إذا
~~قمتم إلى الصلاة} [المائدة: 6] فقيل معناه إذا قمتم محدثين، وقيل معناه إذا
~~قمتم من المضاجع، وهو قول زيد بن أسلم، وهو أولى من التأويل الأول؛ لأن
~~الأحداث
# PageV01P073
# مذكورة في الآية، والنوم ليس بحدث وإنما هو مسبب للحدث، فحمل الكلام على
~~زيادة فائدة أولى من حمله على التكرار لغير فائدة. وقيل إن الكلام على غير
~~عمومه في الأمر بالوضوء لكل قائم إلى الصلاة وإن الوضوء كان واجبا لكل صلاة
~~فنسخ الله ذلك بفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم فتح مكة تخفيفا عن
~~عباده. وهذا على مذهب من ذهب إلى جواز نسخ القرآن بالسنة، وقد اختلف في
~~ذلك. وحمل الحديث على البيان للقرآن على ما ذهب إليه زيد بن أسلم أولى من
~~حمله على النسخ؛ لأن النسخ إنما يكون في النصوص التي تتعارض والله سبحانه
~~وتعالى أعلم. وقد روي عن علي بن أبي طالب - رضي الله تعالى عنه - أنه كان
~~يتوضأ لكل صلاة ثم يتلو: {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة}
~~[المائدة: 6] وكل قائم الصلاة يتوضأ على مذهبه على ظاهر الآية ولم يبلغه
~~الحديث والله أعلم. ويحتمل أن يكون إنما كان يتوضأ لكل صلاة لما اختص به
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أهل بيته من إسباغ الوضوء. روي عن «ابن عباس
~~أنه ms0052 قال ما اختصنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلا بثلاث: إسباغ
~~الوضوء، وأن لا نأكل الصدقة، وأن لا ننزي الحمر على الخيل» . وقد روي عن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه كان إذا أحدث لم يكلم أحدا حتى يتوضأ
~~وضوءه للصلاة فنسخ الله هذا وأمر بالطهارة عند القيام للصلاة، ثم نسخ هذا
~~بفعله يوم فتح مكة. ومن العلماء من قال ينبغي لكل من قام إلى الصلاة أن
~~يتوضأ طلبا للفضل فحمل الآية على الندب.
# فصل
# ومعنى قوله تعالى: {إذا قمتم إلى الصلاة} [المائدة: 6] أي إذا أردتم
~~القيام إلى الصلاة، وفي الكلام دليل على هذا ومثله قول الله عز وجل: {فإذا
~~قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم} [النحل: 98] أي إذا أردت أن
~~تقرأ القرآن. وليس المراد بذلك القيام الذي هو ضد الجلوس، وإنما المعنى
~~بذلك إذا نهضتم إليها
# PageV01P074
# وعمدتم لها وأردتم إصلاح أمرها من قولهم هو يقوم بأمر القوم، وفلان قائم
~~بأمر فلان وبدولة السلطان، وقائم بشأنه وقائم على ماله، أي بالإصلاح
~~والتعاهد. وفي تعليق الله الأمر بالوضوء بإرادة الصلاة بيان ظاهر أن الوضوء
~~يراد للصلاة ويفعل من أجلها وأنه فرض من فرائضها وشرط في قبولها وصحتها،
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة بغير طهور» ،
~~وقال - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة امرئ أحدث حتى يتوضأ» .
~~ودليل واضح على افتقاره إلى النية لأن الله تعالى قد شرط في صفة فعله إرادة
~~الصلاة. وفعله من أجلها وإذا فعله تبردا أو تنظفا فلم يفعله على الشرط الذي
~~شرطه الله في فعله وذلك يوجب أن لا يجزئه. وهذا أمر متفق عليه في المذهب،
~~خلافا لأبي حنيفة وأصحابه في قولهم إن الغسل والوضوء يجزئ بغير نية بخلاف
~~التيمم، وخلافا للأوزاعي في قوله إن الغسل والوضوء والتيمم تجزئ بغير نية.
~~والدليل على صحة قول مالك قول الله عز وجل: {وما أمروا إلا ليعبدوا الله
~~مخلصين له الدين} [البينة: 5] . وقال تعالى: {هو الحي لا إله إلا هو فادعوه
~~مخلصين ms0053 له الدين} [غافر: 65] والوضوء من الدين فوجب أن لا يجزئ بغير نية
~~وقوله - عليه الصلاة والسلام -: «إنما الأعمال بالنيات» ، والوضوء عمل من
~~الأعمال فوجب أن لا يجزئ بغير نية. ومن طريق القياس على من فرق في ذلك بين
~~الوضوء والتيمم أن الوضوء طهارة تتعدى محل موجبها فافتقرت إلى النية
~~كالتيمم. وإنما الكلام في المذهب هل من شرط صحة النية في الوضوء والغسل من
~~الجنابة أن تكون مقارنة لأول الفعل أم لا ويجزئ إذا تقدمتها بيسير. وقد
~~أشبعنا الكلام في هذا في كتاب ردنا على المرادي فمن أراد الوقوف على ذلك
~~فليتأمله هناك.
# PageV01P075
# فصل
# وقوله تعالى: {فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] والوجه مأخوذ من
~~المواجهة. وحد الوجه الذي يجب غسله في الوضوء من منابت شعر الرأس إلى اللحى
~~الأسفل إلى الصدغ. واختلف في البياض الذي بين الصدغ إلى الأذن على ثلاثة
~~أقوال: أحدها أنه من الوجه يجب غسله. والثاني أنه ليس من الوجه فلا يجب
~~غسله. والثالث أن الأمرد يغسله ولا يغسله الملتحي. وقيل إن غسله سنة، ذكر
~~ذلك عبد الوهاب. واختلف فيما طال من شعر اللحية فقيل ليس عليه أن يغسله،
~~وهو ظاهر ما في سماع موسى عن ابن القاسم. وحكى سحنون في سماعه عن مالك أن
~~اللحية من الوجه وعليه أن يمر الماء عليها ويغسلها، فإن لم يفعل أعاد، وقال
~~به سحنون. واختلف في تخليل اللحية في الوضوء فروى ابن وهب وابن نافع عن
~~مالك إيجاب تخليلها في الوضوء، وروى أشهب عن مالك وابن القاسم عن مالك في
~~العتبية أنها لا تخلل. وقد قيل إن ذلك مستحب وليس بواجب. والصواب أن
~~تخليلها ليس بواجب في الوضوء لأن الفرض إنما هو في غسل ظواهر الأعضاء دون
~~البواطن. فإذا كان شعر اللحية الذي على الوجه كثيفا انتقل الفرض إلى الشعر
~~ولم يجب عليه تخليل الشعر وإيصال الماء إلى البشرة لأن ذلك من البواطن. وقد
~~نص على ذلك عبد الوهاب في بعض تواليفه.
# فصل
# وأما غسل الأيدي والأرجل في الوضوء فقد حدهما الله تبارك ms0054 وتعالى في
~~كتابه فقال في اليدين {إلى المرافق} [المائدة: 6] وفي الأرجل {إلى الكعبين}
~~[المائدة: 6] إلا أن أهل العلم اختلفوا في إيجاب غسل المرافق من اليدين
~~والكعبين من الرجلين. فظاهر ما في المدونة إيجاب غسل ذلك. وروى ابن نافع عن
~~مالك أنه ليس عليه أن يجاوز
# PageV01P076
# بالغسل المرفقين والكعبين، وإنما عليه أن يبلغ إليهما لأن إلى غاية، وهو
~~الأظهر، إلا أن إدخالهما في الغسل أحوط لزوال تكلف التحديد. ومن قال بإيجاب
~~غسلهما قال إلى بمعنى مع، وذلك موجود في اللسان، قال الله عز وجل: {من
~~أنصاري إلى الله} [آل عمران: 52] أي مع الله. وقال: {ولا تأكلوا أموالهم
~~إلى أموالكم} [النساء: 2] ، أي مع أموالكم. وقد قال المبرد: إن الحد إذا
~~كان من جنس المحدود دخل فيه، فتقول بعت الثوب من الطرف إلى الطرف، فالطرفان
~~داخلان في البيع. ويلزم من قال في آية الوضوء إن إلى بمعنى مع أن يوجب غسل
~~اليدين إلى المنكبين؛ لأن العرب تسمي ذلك يدا.
# وأما قول الله عز وجل: {وامسحوا برءوسكم} [المائدة: 6] فاختلف في هذه
~~الباء فقيل إنها للتبعيض، وقيل إنها للإلزاق وليست للتبعيض. فأما مالك -
~~رحمه الله تعالى - فذهب إلى أن الواجب مسح الرأس كله، وأن من قصر عن ذلك
~~وجبت عليه الإعادة، كمن قصر عن غسل بعض وجهه خلافا لأبي حنيفة والشافعي،
~~وقال محمد بن مسلمة إن مسح ثلثيه أجزأه، وقال أبو الفرج إن مسح ثلثه أجزأه.
~~وقال أشهب في بعض روايات العتبية إنه لا إعادة على من مسح مقدم رأسه.
~~والدليل على صحة قول مالك قول الله تبارك وتعالى: {وامسحوا برءوسكم}
~~[المائدة: 6] كما قال في التيمم: {فامسحوا بوجوهكم} [المائدة: 6] فلما لم
~~يجز الاقتصار في التيمم على بعض الوجه دون بعض [كان الرأس كذلك. وكذلك
~~الطواف بالبيت لا يجوز أن يقتصر في الطواف على بعضه دون بعض] ، وإن كان
~~الله يقول في كتابه: {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] لأن الباء إنما
~~دخلت للإلزاق لا للتبعيض. ومن الدليل على صحته أيضا أن الاستثناء يصلح فيها
~~لو قلت امسح ms0055 برأسك إلا ثلثه جاز، كأنك قلت
# PageV01P077
# امسح رأسك إلا ثلثه. ولو صح أن الباء تصلح للمعنيين وأشكل الأمر لكان فعل
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دافعا للإشكال لأنه مسح جميع رأسه وقال
~~هذا وضوء لا يقبل الله صلاة إلا به. وما روي أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - مسح بعض رأسه شاذ لا يعمل به. ويحتمل أن يكون فعل ذلك لعذر أو مجددا
~~من غير حدث. ولا يجوز عند مالك أن يمسح رأسه على حائل إلا لعلة. وقد رويت
~~إجازة ذلك عن جماعة من السلف من الصحابة والتابعين، وهو مذهب الثوري وأحمد
~~بن حنبل والأوزاعي وأبي ثور وإسحاق بن راهويه وأبي عبيد القاسم بن سلام،
~~وبه قال داود بن علي للآثار الواردة في ذلك وقياسا على الخفين. والصحيح ما
~~ذهب إليه مالك؛ لأن الله تبارك وتعالى يقول: {وامسحوا برءوسكم} [المائدة:
~~6] فمن مسح على حائل لم يمسح على رأسه. والآثار الواردة في ذلك عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - مضطربة، فقد روي أنه مسح على عمامته فأدخل يده من
~~تحتها، وإن صح أنه مسح عليها فلعله فعل ذلك لعذر أو لتجديد من غير حدث
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
# فصل
# وأما قوله تعالى: {وأرجلكم إلى الكعبين} [المائدة: 6] فإن الناس اختلفوا
~~في قراءتها فقرأها قوم وأرجلكم بالنصب عطفا على اليدين، وقرأها قوم وأرجلكم
~~بالخفض. فأما من قرأها وأرجلكم بالنصب عطفا على اليدين فهو الغسل لا كلام
~~فيه؛ لأن الشيء يصح عطفه على ما يليه وعلى ما قبله، وهذا كثير موجود في
~~القرآن ولسان العرب، من ذلك قوله تعالى: {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة:
~~233] وأما من قرأ وأرجلكم بالخفض ففي قراءتها لأهل العلم أربعة أوجه. الأول
~~أنها معطوفة على اليدين وإنما خفضت للجوار والإتباع كما قالوا جحر ضب خرب.
~~وقد قرئ {يرسل عليكما شواظ من نار ونحاس} [الرحمن: 35] بالخفض. والثاني
~~أنها
# PageV01P078
# معطوفة على مسح الرأس وأن الغسل إنما وجب بالسنة لقول النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - «ويل للأعقاب من النار» فتكون السنة على ms0056 هذا ناسخة
~~للقرآن. والثالث أن المراد بذلك المسح على الخفين. والرابع أن الغسل يسمى
~~مسحا عند العرب لأنها تقول تمسحنا للصلاة أي اغتسلنا، فبين النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أن مراد الله تعالى بقوله فامسحوا برؤوسكم إمرار اليد على
~~الرأس دون نقل الماء إليه وأن مراده بأمره بمسح الرجلين إمرار اليد عليهما
~~مع نقل الماء إليهما. وذهبت طائفة من الشيعة إلى إجازة مسح الرجلين في
~~الوضوء، وروي ذلك عن بعض الصحابة وبعض التابعين، وتعلق به بعض المتأخرين،
~~وهو شذوذ لا يعد به الخلاف، لما جاء من أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يغسل رجليه في وضوئه مرتين أو ثلاثا، وأنه قال «ويل للأعقاب من النار
~~ويل للعراقيب من النار» والوعيد لا يكون إلا في ترك الواجب.
# فصل
# وقوله في الآية: {أو لامستم النساء} [النساء: 43] اختلف في الملامسة
~~التي عناها الله تعالى ما هي، فمذهب مالك ما قدمناه أنها ما دون الجماع وقد
~~روي عن جماعة من الصحابة والتابعين أنها كناية عن الجماع. ومن ذهب إلى ذلك
~~لم يوجب الوضوء في القبلة ولا في المباشرة ولا في اللمس إذا سلم في ذلك من
~~المذي.
# فصل
# وفي قوله عز وجل: {فلم تجدوا ماء} [النساء: 43] دليل على أن الوضوء
~~لا يجوز إلا بالماء وقد اختلف أهل العلم في حد الماء الذي يجوز به الوضوء
~~فحده عند مالك الماء المطلق الذي لم يتغير أحد أوصافه بشيء طاهر أو نجس حل
~~فيه. وحده عند أبي حنيفة ومن أجاز الوضوء بالنبيذ الماء الذي لم تحله
~~نجاسة؛ لأن ما حلته
# PageV01P079
# نجاسة فهو عنده نجس وإن لم يتغير بها شيء من أوصافه إلا أن يكون الماء
~~الكثير المستبحر الذي لا يقدر آدمي أن يحرك طرفيه. وحده عند الشافعي فيما
~~دون القلتين ما لم تحله نجاسة، وفيما فوقهما ما لم يتغير أحد أوصافه من شيء
~~طاهر أو نجس حل فيه.
### | فصل في تبيين فرائض الوضوء من سننه ومستحباته
# فصل
# في تبيين فرائض الوضوء من سننه ومستحباته
# وقد ms0057 ذكرنا فيما تقدم أن الوضوء الشرعي يشتمل على فرائض وسنن واستحبابات.
~~ففرائض الوضوء ثمانية، منها أربعة متفق عليها عند أهل العلم وهي التي نص
~~الله تبارك وتعالى عليها: غسل الوجه، واليدين، ومسح الرأس، وغسل الرجلين.
~~واثنان متفق عليهما في المذهب وهما: النية، والماء المطلق الذي لم يتغير
~~أحد أوصافه بشيء طاهر حل فيه أو نجس. واثنان مختلف فيهما في المذهب، وهما
~~الفور، والترتيب. فأما الفور ففيه ثلاثة أقوال: أحدها أنه فرض على الإطلاق،
~~وهو قول عبد العزيز بن أبي سلمة. والثاني أنه سنة على الإطلاق وهو المشهور
~~في المذهب. والثالث أنه فرض فيما يغسل وسنة فيما يمسح وهو قول مطرف وابن
~~الماجشون عن مالك وهو أضعف الأقوال. فعلى القول بأنه فرض تجب إعادة الوضوء
~~والصلاة على من فرقه ناسيا أو متعمدا، وعلى القول بأنه سنة إن فرقه ناسيا
~~فلا شيء عليه، وإن فرقه عامدا ففي ذلك قولان: أحدهما أنه لا شيء عليه وهو
~~قول محمد بن عبد الحكم. والثاني أنه يعيد الوضوء والصلاة لترك سنة من سننها
~~عامدا لأنه كالمتلاعب المتهاون، وهذا مذهب ابن القاسم. ومن أصحابنا من يعبر
~~على مذهبه هذا في الفور أنه فرض بالذكر يسقط بالنسيان كالكلام في الصلاة.
~~فعلى التأويل الأول من أهريق ماؤه في أثناء الوضوء وابتدأ وضوءه بماء
# PageV01P080
# يغلب على ظنه أنه يكفيه فعجزه أنه لا يضره القيام لأخذ الماء وإن بعد،
~~وعلى التأويل الثاني إن بعد عنه الماء في الوجهين ابتدأ الوضوء لأنه ذاكر.
# فصل
# وأما الترتيب فالمشهور في المذهب أنه سنة، وهو المعلوم من مذهب ابن
~~القاسم وروايته عن مالك. وروى علي بن زياد عن مالك أن من نكس وضوءه أعاد
~~الوضوء والصلاة فجعله فرضا. وإلى هذا ذهب أبو المصعب وحكاه عن أهل المدينة،
~~ومعلوم أن مالكا منهم وإمام فيهم.
# فصل
# فإذا قلنا إنه سنة فإن كان بحضرة الوضوء أخر ما قدم ثم غسل ما بعده
~~ناسيا كان أو عامدا، وإن كان قد تباعد وجف وضوؤه وكان متعمدا ففي ذلك ثلاثة
~~أقوال: ms0058 أحدها أنه يعيد الوضوء والصلاة. والثاني أنه يعيد الوضوء ولا يعيد
~~الصلاة قاله ابن حبيب. والثالث أنه لا إعادة عليه لا للصلاة ولا للوضوء وهو
~~قوله في المدونة لا أدري ما وجوبه. وإن كان ناسيا فقال ابن حبيب يؤخر ما
~~قدم ويغسل ما بعده. وفي قوله نظر لأنه إذا فعل ذلك ولم يعد الوضوء من أوله
~~فقد حصل وضوؤه مفرقا، ومن قوله إن من فرق وضوءه ناسيا أو متعمدا أعاد
~~الوضوء والصلاة في الوقت وبعده. وقال ابن القاسم: يؤخر ما قدم ولا يغسل ما
~~بعده، وهو بعيد؛ لأنه لا يخلص بذلك من التنكيس. والذي يأتي على أصله في
~~تفرقة الوضوء ناسيا أن لا شيء عليه في تنكيسه إذا فرق وضوءه. ووجه قوله إن
~~ما قدم فوضعه في غير موضعه بمنزلة ما نسيه فذكره وقد تباعد أنه يفعله وحده
~~ولا يعيد ما بعده. وإذا جعل ما قدم كان تركه فيلزمه على هذا إذا نكس وضوءه
~~إعادة الوضوء والصلاة خلاف ما في المدونة. وهذا في ترتيب المفروض مع
~~المفروض. وأما في ترتيب المفروض مع المسنون فظاهر ما في الموطأ أن الترتيب
~~بين المفروض والمسنون مستحب لأنه قال فيمن
# PageV01P081
# غسل وجهه قبل أن يمضمض إنه يمضمض ولا يعيد غسل وجهه، وعلى ما ذهب إليه
~~ابن حبيب هو سنة إلا أنه جعله أخف من ترتيب المفروض مع المفروض، فقال مرة
~~يعيد الوضوء إذا نكس متعمدا كالمفروض مع المفروض، وله في موضع آخر ما يدل
~~على أنه لا شيء عليه [إذا فارق وضوءه، وقال إن نكسه ساهيا إنه لا شيء عليه]
~~، قال فضل: معناه إذا فارق وضوءه، وأما إذا لم يفارق وضوءه فإنه يؤخر ما
~~قدم ويغسل ما بعده على أصله. فمن نسي شيئا من مسنون الوضوء فذكره بحضرة
~~وضوئه فإنه يفعل ما نسي وما بعده. ويحتمل أن يكون ذلك اختلافا من قوله
~~فيكون أحد قوليه مثل ما في الموطأ.
# فصل
# وأما سنن الوضوء فاثنتا عشرة، منها أربع متفق عليها في المذهب، وهي
~~المضمضة، والاستنشاق، ms0059 والاستنثار، ومسح الأذنين مع تجديد الماء لهما.
~~والمنصوص لمالك أنهما من الرأس وإنما السنة في تجديد الماء لهما. وقد قيل
~~في غير المذهب إنهما من الرأس يمسحان معه ولا يجدد لهما ماء. وقيل إنهما من
~~الوجه يغسلان معه. وقيل إن باطنهما من الوجه وظاهرهما من الرأس. والصواب ما
~~ذهب إليه مالك يشهد بصحته الحديث: «إذا توضأ العبد المؤمن فمضمض خرجت
~~الخطايا من فيه إلى قوله فإذا مسح رأسه خرجت الخطايا من رأسه حتى تخرج من
~~أذنيه» .
# وثمان قيل فيها إنها سنة، وقيل إنها استحباب وهي غسل اليدين قبل إدخالهما
~~في الإناء إذا أيقن بطهارتهما، وما زاد على الواحدة بعد العموم، والابتداء
# PageV01P082
# باليمين قبل الشمال، والابتداء بمقدم الرأس، ورد اليدين في مسحه، وغسل
~~البياض الذي بين العارض والأذن على ما قال عبد الوهاب، واستيعاب مسح
~~الأذنين، وترتيب المفروض مع المسنون.
# وأما استحباباته فثمان، وهي التسمية، وجعل الإناء على اليمين، وأن لا
~~يتوضأ في الخلاء، وتخليل أصابع اليدين، وتخليل أصابع الرجلين، وتخليل
~~اللحية، وقد قيل إن ذلك واجب في الوضوء عن مالك وليس بصحيح، والسواك عند
~~الوضوء، ويجزئ الأصبع منه إذا لم يجد سواكا قاله مالك، وذكر الله على
~~الوضوء مستحب، وبالله التوفيق.
# PageV01P083
### | القول في توقيت الوضوء
# هذا الباب يشتمل على سبع مسائل: إحداها أن الأعداد في الوضوء غير واجبة
~~وأن الواجب الإسباغ، أسبغ في مرة واحدة أو مرات. والثانية أن تكرار الغسل
~~ثلاثا مستحب فيه إن أسبغ فيما دونها. والثالثة أن ما فوق الثلاث مكروه إن
~~أسبغ بها أو بما دونها. والرابعة أن الثلاث أفضل من الاثنتين وأنه مخير بين
~~الاثنتين والثلاث. والخامسة أن الاقتصار على الواحدة مكروه، واختلف في وجه
~~الكراهية في ذلك فقيل إنما كره لتركه الفضيلة جملة، وقيل إنما كره ذلك
~~مخافة أن لا يعم فيها، وهو دليل ما روي عن مالك أنه قال لا أحب الواحدة إلا
~~للعالم بالوضوء. والسادسة أن استحباب التكرار مقصور على المغسول دون
~~الممسوح. والسابعة أن التكرار إنما يكون باستئناف أخذ الماء؛ ولذلك ms0060 لا يقال
~~في رد اليدين على الرأس في مسحه إنه تكرار لمسحه. وقوله اختلفت الآثار في
~~التوقيت يريد في الأعداد. وروي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - توضأ
~~مرة مرة ومرتين مرتين وثلاثا ثلاثا، ومرتين في بعض الأعضاء وثلاثا في
~~بعضها. وليس الاختلاف في هذا اختلاف تعارض، وإنما هو اختلاف تخيير وإعلام
~~بالتوسعة، وبالله التوفيق.
# PageV01P084
### | القول في المياه
# الأصل في هذا الباب قول الله عز وجل: {وأنزلنا من السماء ماء طهورا}
~~[الفرقان: 48] ، وقوله: {وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم} [الأنفال: 11]
~~، وقوله: {فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء: 43] ، «وقول النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - لما سئل عن بئر بضاعة وما يلقى فيها من الأقذار
~~والنجاسات: خلق الله الماء طهورا لا ينجسه شي إلا ما غير لونه أو طعمه أو
~~رائحته» يريد إلا ما غير أحد أوصافه على ما بين في الحديث المتقدم.
# فصل
# فالأصل في المياه كلها الطهارة والتطهير، ماء السماء وماء البحر وماء
~~الأنهار
# PageV01P085
# وماء العيون وماء الآبار، عذبة كانت أو مالحة، كانت على أصل مياعتها أو
~~ذابت بعد جمودها، إلا أن تكون مالحة فتذوب في غير موضعها بعد أن صارت ملحا
~~فانتقلت عنه فإن لأصحابنا المتأخرين في ذلك ثلاثة أقوال: أحدها أنها على
~~الأصل لا يؤثر فيها جمودها. والثاني أن حكمها حكم الطعام فلا يتطهر بها
~~وينضاف بها ما غيرت من سائر المياه. والثالث أن جمودها إن كان بعناية وعمل
~~وصنعة كان له تأثير فلا يتطهر بها وإن لم يكن بعناية وعمل لم يكن له تأثير.
# فصل
# وهي تنقسم على ثلاثة أقسام: ماء طاهر مطهر، وماء لا طاهر ولا مطهر،
~~وماء طاهر لا مطهر. فأما الماء الطاهر المطهر فهو الماء المطلق، وصفته أنه
~~لم يتغير أحد أوصافه بما ينفك عنه. وإنما سمي مطلقا لأنه إذا أطلق عليه
~~مجرد الاسم وهو ماء كان كافيا في الإخبار عنه على ما هو عليه. والماء
~~الطاهر غير المطهر هو الماء الذي تغيرت أحد أوصافه بما ينفك عنه من
~~الطاهرات. ومعنى قولنا فيه ms0061 إنه طاهر أنه غير نجس فلا يجب غسله من ثوب ولا
~~بدن. ومعنى قولنا فيه غير مطهر أنه لا يرفع الحدث ولا حكم النجاسة وإن أزال
~~عينها. وذهب أبو حنيفة إلى أنه يرفع الحدث على أصله في إجازة الوضوء
~~بالنبيذ، ويرفع حكم النجاسة إذا أزال عينها على أصل مذهبه أن كل ما أزال
~~العين رفع الحكم. وأما الماء الذي ليس بطاهر ولا مطهر فهو الماء الذي تغيرت
~~أحد أوصافه بنجاسة حلت فيه، وإن لم يتغير أحد أوصافه بما حل فيه من النجاسة
~~فلا يؤثر ذلك في حكمه كان الماء قليلا أو كثيرا على أصل مذهب مالك، وهي
~~رواية المدنيين عنه. وروى المصريون عنه أن ذلك يؤثر فيه إذا كان قليلا،
~~وقاله كثير من أصحابه. فأما ابن القاسم فأطلق القول فيه، بأنه نجس على طريق
~~التوسع في العبارة والتحرز من المتشابه لا على طريق الحقيقة. يدل على ذلك
~~من مذهبه أنه لم يأمر من توضأ به بإعادة الصلاة أبدا كما يأمر من توضأ
~~بالمتغير. ومن أصحابنا من عبر عنه بأنه مشكوك فيه، وهي عبارة
# PageV01P086
# غير مرضية؛ لأن الشك في الحكم ليس بمذهب فيه، وإنما يكون الماء مشكوكا
~~فيه إذا شك في تغيير أحد أوصافه بنجاسة حلت فيه أو في حلول النجاسة فيه على
~~مذهب من يرى أن حلول النجاسة في الماء تنجسه وإن لم تغير له وصفا. وأما إذا
~~أوقن أن أوصافه لم يتغير منها شيء بما حل فيه من النجاسة فهو طاهر في قول
~~ونجس في قول.
# فصل
# وقد اختلف أصحاب مالك الذين التقوه ولم يحققوا القول فيه بأنه نجس في
~~الحكم فيه؛ فقال ابن القاسم يتيمم ويتركه، فإن لم يفعل وتوضأ به أعاد في
~~الوقت ولم يفرق بين أن يكون جاهلا أو متعمدا أو ناسيا. وقال ابن حبيب في
~~الواضحة: إن كان جاهلا أو متعمدا أعاد في الوقت وبعده. وقال ابن الماجشون:
~~يتوضأ ويتيمم ويصلي. وقال سحنون: يتيمم ويصلي ويتوضأ ويصلي.
# فصل
# وحد هذا الماء الذي يتقى لحلول النجاسة ms0062 فيه هو أن يكون قدر ما يتوضأ
~~به فتقع فيه القطرة من البول أو الخمر، أو يكون قدر القصرية فيتطهر فيها
~~الجنب ولا يغسل ما به من الأذى، فقس على هذا. وكذلك إذا كان الماء قدر ما
~~يتوضأ به فرأى الهر أو الكلب أو شيئا من السباع يلغ فيه وفي فيه نجاسة، أو
~~شيئا من الطير التي تأكل الجيف والنجاسات وفي مناقرها نجاسة. فإن لم تر في
~~أفواهها ولا في مناقرها نجاسة في وقت شربها ففي ذلك تفصيل: أما الهر فهو
~~عند مالك وأصحابه محمول على الطهارة للحديث الوارد فيه من الطوافين
~~والطوافات عليكم. وأما السباع والدجاج المخلاة فهي في مذهب ابن القاسم في
~~روايته عن مالك محمولة
# PageV01P087
# على النجاسة وتفسد ما ولغت فيه فلا يتوضأ بالماء ولا يؤكل الطعام إلا أن
~~يكون الماء كثيرا لقول عمر بن الخطاب لا تخبرنا يا صاحب الحوض فإنا نرد على
~~السباع وترد علينا. غير أن ابن القاسم قال في الطعام إنه لا يطرح إلا بيقين
~~لحرمتها وهو استحسان على غير قياس؛ لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - لما
~~أعلم بطهارة سؤر الهرة وبين أن العلة في ذلك طوافها علينا ومخالطتها لنا
~~وجب باعتبار هذه العلة أن يكون ما عداها من السباع التي لا تخالطنا في
~~بيوتنا محمولة على النجاسة، فلا يتوضأ بسؤرها ولا يؤكل بقيتها من الطعام
~~وإن لم يوقن بنجاسة أفواهها في حين ولوغها. وقال علي بن زياد: الطعام
~~والماء سواء إن رئي في مناقرها أذى طرح وإلا لم يطرح. وهو قول ابن وهب
~~وأشهب إنها محمولة على الطهارة في الماء والطعام، فلا يطرح شيء من ذلك إذا
~~ولغت فيه إلا أن يوقن بنجاسة أفواهها تعلقا بظاهر ما روي أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «لها ما أخذت في بطونها ولنا ما بقي شرابا
~~وطهورا» . وتعلقا أيضا بظاهر قول عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - لصاحب
~~الحوض لا تخبرنا فإنا نرد على السباع وترد علينا لما سأله عمرو بن العاص هل ms0063
~~ترد حوضك السباع؟ وهذا لا حجة فيه؛ لأن الحياض ماؤها كثير فهي تحمل هذا
~~القدر من النجاسة.
# وأما الكلب فاختلف فيه اختلافا كثيرا من أجل الحديث الوارد بغسل الإناء
~~من ولوغه فيه سبع مرات، فروى ابن وهب عن مالك أنه يغسل الإناء من ولوغه فيه
~~سبع مرات كان طعاما أو ماء. فظاهر الرواية أن الطعام يطرح فحمله على
~~النجاسة وجعله أشد من السباع. وجعله ابن القاسم أخف من السباع لأنه حمله
~~فيها على الطهارة في الماء واللبن جميعا فقال إنه يؤكل الطعام ولا يتوضأ
~~بالماء إلا من ضرورة، ويغسل الإناء سبع مرات في الماء خاصة تعبدا. وقال ابن
~~الماجشون عن
# PageV01P088
# مالك إنه يغسل سبعا من الماء واللبن جميعا، ويؤكل اللبن ويطرح الماء إلا
~~أن يحتاج إليه، فإذا احتاج إليه توضأ به ولم يتيمم على مذهبه ومذهب ابن
~~القاسم في المدونة، ثم لا إعادة عليه وإن وجد ماء غيره في الوقت. وقد روى
~~أبو زيد عن ابن الماجشون أنه مشكوك فيه يتوضأ به ويتيمم ويصلي، على مذهبه
~~في الماء المشكوك فيه. فإن توضأ به ولم يتيمم أعاد في الوقت كما لو رأى في
~~فيه نجاسة حين ولوغه فحمله على النجاسة كسائر السباع. قال وإن عجن بذلك
~~الماء خبزا أو طبخ طعاما لم يأكله كان بدويا أو حضريا. وأما إن شرب من إناء
~~فيه لبن فإنه يأكل اللبن ويشربه إن كان بدويا كان له زرع أو ماشية أو لم
~~يكن، ثم يغسل الإناء سبع مرات للحديث، ويطرحه إن لم يكن بدويا. وقال أصبغ:
~~أهل البادية وأهل الحاضرة في ذلك سواء، والماء واللبن سواء، يؤكل اللبن
~~وينتفع بالماء إن احتيج إليه، ولا بأس بما صرف فيه من خبز وطبخ. وقال مطرف
~~إن كان اللبن كثيرا أكله وإن كان يسيرا طرحه والبدوي والحضري في ذلك سواء.
~~واختلف قول مالك في الحديث الوارد في الكلب، فمرة حمله على عمومه في جميع
~~الكلاب، ومرة رآه في الكلب الذي لم يؤذن في اتخاذه. وتفرقة ابن الماجشون
~~بين ms0064 البدوي والحضري قول ثالث.
# فيتحصل في سؤر الكلب أربعة أقوال: أحدها أنه طاهر، وهو الذي يأتي على قول
~~ابن وهب وأشهب وعلي بن زياد أن السباع محمولة على الطهارة؛ لأن الكلب سبع
~~من السباع، وهو مذهب ابن القاسم في المدونة وروايته عن مالك فيها على ما
~~حكى عنه من أن الكلب ليس كغيره من السباع. والثاني أنه نجس كغيره من
~~السباع، وهو قول مالك في رواية ابن وهب عنه لما جاء عن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - من الأمر بغسل الإناء سبعا من ولوغه فيه. والثالث الفرق بين
~~الكلب المأذون في اتخاذه وغير المأذون في اتخاذه وهو أظهر الأقوال؛ لأن علة
~~الطهارة التي نص النبي - عليه الصلاة والسلام - عليها في الهرة موجودة في
~~الكلب المأذون في اتخاذه بخلاف الذي لم يؤذن في اتخاذه. والرابع الفرق بين
~~البدوي والحضري،
# PageV01P089
# وهو قول ابن الماجشون في رواية أبي زيد عنه. فمن رأى سؤر الكلب طاهرا قال
~~أمر النبي - عليه الصلاة والسلام - بغسل الإناء سبعا من ولوغه فيه تعبد لا
~~لعلة، ومن رآه نجسا قال ما يقع به الإنقاء من الغسلات واجب للنجاسة وبقية
~~السبع غسلات عبادة لا لعلة، [ومن رآه نجسا قال ما يقع به الإنقاء من
~~الغسلات واجب للنجاسة، وبقية السبع غسلات تعبد لا لعلة] ، كالأمر في
~~الاستنجاء بثلاثة أحجار الواجب منها ما يقع به الإنقاء وبقية الثلاث تعبد.
~~واختلف متى يغسل الإناء سبعا من ولوغ الكلاب، فقيل بفور ولوغه، وقيل عند
~~إرادة استعماله. وإذا كان غسله تعبدا فلا معنى لتأخير العبادة، وإنما يجب
~~غسله عند إرادة استعماله على القول بأنه يغسل لنجاسة لا لعبادة. قلت: والذي
~~أقول به في معنى أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بغسل الإناء سبعا من
~~ولوغ الكلب فيه، والله أعلم وأحكم، إنه أمر ندب وإرشاد مخافة أن يكون الكلب
~~كلبا يدخل على آكل سؤره أو مستعمل الإناء قبل غسله منه ضرر في جسمه، والنبي
~~- صلى الله عليه وسلم - ينهى عما يضر بالناس في دينهم ودنياهم، فقد قال ms0065 -
~~عليه الصلاة والسلام -: «لقد هممت أن أنهى عن الغيلة» حتى ذكرت أن الروم
~~وفارسا يصنعون ذلك فلا يضر أولادهم شيئا. لا لنجاسة إذ هو محمول على
~~الطهارة بالأدلة المذكورة. وإذ لا توقيت في عدد الغسل من النجاسة فإذا ولغ
~~الكلب المأذون في اتخاذه في إناء فيه ماء أو طعام لم ينجس الماء ولا الطعام
~~على هذا التأويل، ووجب أن يتوقى من شربه أو أكله أو استعمال الإناء قبل
~~غسله مخافة أن يكون الكلب كلبا فيكون قد داخل ذلك من لعابه ما يشبه السم
~~المضر بالأبدان على ما أرشد النبي - صلى الله عليه وسلم - إليه بما أمر به
~~من غسل الإناء الذي ولغ فيه سبعا إشفاقا منه - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P090
# على أمته، فإنه - صلى الله عليه وسلم - كان بالمؤمنين رؤوفا رحيما. ويدل
~~على هذا التأويل تحديده - صلى الله عليه وسلم - لغسل الإناء سبعا لأن السبع
~~من العدد مستحب فيما كان طريقه التداوي لا سيما فيما يتقي منه السم. فقد
~~قال - صلى الله عليه وسلم - في مرضه: «هريقوا علي من سبع قرب لم تحلل
~~أوكيتهن لعلي أعهد إلى الناس» . وقال - صلى الله عليه وسلم -: «من تصبح
~~بسبع تمرات عجوة لم يضره ذلك اليوم سم ولا سحر» .
# فصل
# فعلى هذا التأويل لا ينبغي شرب الماء الذي ولغ فيه الكلب لما أرشد
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - إليه مما يتقي منه ولا ينفع غسل الإناء به
~~ويجوز الوضوء به وجد غيره أو لم يجد. وعلى القول بأنه يغسل سبعا للنجاسة لا
~~يجوز شربه ولا غسل الإناء به لأنه نجس. ويختلف في الوضوء به إذا لم يجد
~~سواه على ثلاثة أقوال: أحدها أنه يتوضأ به ولا يتيمم وهو مذهب ابن القاسم.
~~والثاني أنه يتوضأ به ويتيمم ويصلي وهو مذهب ابن الماجشون. والثالث أنه
~~يتيمم ويصلي ثم يتوضأ به ويصلي وهو قول سحنون. وعلى القول بأنه يغسل سبعا
~~تعبدا لا لنجاسة يجوز شربه ولا ينبغي الوضوء به إذا وجد غيره مراعاة للخلاف
~~في النجاسة. وكذلك لا ms0066 ينبغي أن يغسل الإناء به إذا وجد غيره مراعاة للخلاف.
~~وأما إن لم يجده غيره فقيل إنه يغسل الإناء به كما يتوضأ به. والأظهر أنه
~~لا يغسل الإناء به وإن كان يتوضأ به؛ لأن المفهوم من أمر النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - بغسل الإناء من ولوغ الكلب فيه أن يغسل بغير ذلك الماء
~~ويجوز على قياس هذا أن يغسل بماء غيره قد ولغ فيه كلب.
# فصل
# وقد اختلف في معنى ما وقع في المدونة من قول ابن القاسم: وكان
# PageV01P091
# يضعفه، فقيل إنه أراد بذلك أنه كان يضعف الحديث لأنه حديث آحاد وظاهر
~~القرآن يعارضه وما ثبت أيضا في السنة من تعليل النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- طهارة الهرة بالطواف علينا والمخالطة لنا. وقيل بل أراد بذلك أنه كان
~~يضعف [وجوب الغسل، وقيل بل أراد بذلك أنه كان يضعف] العدد. فالتأويل الأول
~~ظاهر في اللفظ بعيد في المعنى، إذ ليس في الأمر بغسل الإناء سبعا ما يقتضي
~~نجاسته فيعارضه ظاهر القرآن وما علل به النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~طهارة الهر. والتأويل الثاني بعيد في اللفظ ظاهر في المعنى؛ لأن الأمر
~~محتمل للوجوب والندب، فإذا صح الحديث وحمل على الندب والتعبد لغير علة لم
~~يكن معارضا لظاهر القرآن ولا لما علل به النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~طهارة الهرة. وأما التأويل الثالث فهو بعيد في اللفظ والمعنى، إذ لا يصح
~~تضعيف العدد مع ثبوت الحديث لأنه نص فيه على السبع، ولا يجوز أن يصح الحديث
~~ويضعف ما نص فيه عليه، وبالله التوفيق.
# فصل
# واختلف قول مالك في غسل الإناء من ولوغ الخنزير فيه، فعنه فيه روايتان:
~~إحداهما أنه لا يغسل، والثانية أنه يغسل سبعا قياسا على الكلب، وهي رواية
~~مطرف عنه، حكى الروايتين عنه ابن القصار.
# فصل
# وإذا قاس الخنزير على الكلب فيلزمه ذلك في سائر السباع لوجود العلة فيها
~~وهي أنها أكثر أكلا للأنجاس من الكلب. وأيضا فإن الكلب اسم للجنس يدخل تحته
~~جميع السباع لأنها كلاب. روي «أن رسول الله - صلى الله ms0067 عليه وسلم - قال في
~~عتبة بن أبي لهب اللهم سلط عليه كلبا من كلابك فعدا عليه الأسد فقتله» .
# PageV01P092
# فصل
# وموت الدابة في الماء الدائم على مذهب ابن القاسم ورواية المصريين عن
~~مالك بخلاف حلول النجاسة فيه؛ لأن النجاسة تنماع في الماء ويخشى أن يخرج من
~~الدابة عند موتها شيء لا ينماع في الماء ويبقى على وجهه، فإن كان الماء غير
~~معين مثل القصرية أو الجب طرح ولم يتوضأ منه مخافة أن يكون ذلك الشيء النجس
~~قد حصل فيما يتوضأ به، وإن كان بئرا نزف منها قدر ما تطيب النفس به إلا أن
~~يتغير الماء فلا بد أن ينزف منها حتى يزول التغير.
# فصل
# وهذا في الدواب التي لها دم سائل. وأما الخشاش مثل التي ليس لها دم سائل
~~ودواب الماء مثل السرطان والضفدع فلا يفسد الماء موته فيه. فإن تقطعت أجزاء
~~الخشاش في الماء جرى ذلك على الاختلاف في جواز أكلها بغير ذكاة.
# PageV01P093
### | القول في استقبال القبلة لبول أو غائط
# ثبت عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من رواية أبي هريرة أنه «نهى أن
~~تستقبل القبلة ببول أو غائط» . وروي «عن ابن عمر أنه قال لقد ارتقيت على
~~ظهر بيت لنا فرأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على لبنتين مستقبل بيت
~~المقدس لحاجته.» وفي غير رواية مالك «مستقبل بيت المقدس مستدبر القبلة» ،
~~وهو مفسر لما وقع في رواية مالك. وروي «عن عائشة أنها قالت: ذكر عند النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أن قوما يكرهون أن يستقبلوا بفروجهم القبلة فقال
~~أوقد فعلوا استقبلوا بمقعدي القبلة» . وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام
~~- من رواية جابر بن عبد الله «أنه نهى عن استقبال القبلة واستدبارها لبول
~~أو غائط، ثم قال رأيته بعد ذلك مستقبل القبلة ببوله قبل موته بعام» .
~~واختلف أهل العلم في تخريج هذه الأحاديث واستعمالها، فمنهم من أخذ بالحديث
~~الأول وحمله على عمومه في القرى والمدائن والفيافي والقفار. ومنهم من جعل
~~حديث جابر ناسخا له فأجاز استقبال القبلة للبول والغائط ms0068 وهم أهل الظاهر.
~~وأما مالك فاستعمل الحديثين الحديث الأول وحديث ابن عمر، وجعل حديث ابن عمر
~~مخصصا للحديث الأول وقال إنما عنى بذلك الصحارى والفيافي ولم يعن بذلك
~~القرى والمدائن. هذا قوله في المدونة. فعلى قوله فيها يجوز
# PageV01P094
# استقبال القبلة واستدبارها في القرى والمدائن من غير ضرورة إلى ذلك.
~~والدليل على ذلك أنه أجاز مجامعة الرجل امرأته إلى القبلة ولا مشقة عليه في
~~التحول عنها في ذلك. ويؤيد هذا المذهب حديث عائشة «استقبلوا بمقعدي القبلة»
~~. فالمعنى على هذا في النهي من أجل أن لله عبادا يصلون له، فإذا استتر في
~~القرى والمدائن بالأبنية ارتفعت العلة. وكذلك على هذا لو استتر في الصحراء
~~بشيء لجاز أن يستقبل القبلة لحاجته، وقد فعل هذا عبد الله بن عمر. روى
~~مروان الأصفر عنه أنه أناخ راحلته مستقبل بيت المقدس ثم جلس يبول إليها،
~~فقلت يا أبا عبد الرحمن أليس قد نهي عن هذا؟ فقال إنما نهي عن هذا في
~~الفضاء، فإذا كان بينك وبين القبلة شيء يسترك فلا بأس به.
# ولمالك في المجموعة أنه لا يستقبل القبلة لبول أو غائط في القرى والمدائن
~~إلا في الكنف المتخذة لذلك للمشقة الداخلة عليه في التحول عنها. فالمعنى
~~عنده على هذه الرواية في النهي إعظام القبلة، فلا يجوز له أن يجامع امرأته
~~مستقبل القبلة على هذه الرواية إذ لا ضرورة إلى ذلك. ويحمل حديث ابن عمر أن
~~اللبنتين كانتا مبنيتين ولم يصح عنده حديث عائشة أو لم يبلغه والله أعلم.
~~وذكر أبو إسحاق التونسي أنه قد تؤول على ما في المدونة أنه أجاز مجامعة
~~الرجل امرأته في الصحراء إلى القبلة، وهو بعيد والله أعلم.
### || فصل في القول في الملامسة
# المعنى في الملامسة الطلب. قال الله عز وجل: {وأنا لمسنا السماء فوجدناها
~~ملئت حرسا شديدا وشهبا} [الجن: 8] أي طلبنا السماء وأردناها فوجدناها ملئت
~~حرسا شديدا وشهبا أي حفظة يحفظونها. «وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- لرجل سأله أن يزوجه المرأة التي وهبت نفسها للنبي - عليه الصلاة والسلام ms0069
~~-: "هل معك شيء تصدقها قال ما عندي إلا إزاري هذا. قال فإن أعطيتها إزارك
~~جلست لا إزار لك
# PageV01P095
# فالتمس شيئا أي اطلب قال ما أجد شيئا قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- التمس ولو خاتما من حديد فالتمس فلم يجد شيئا» ".
# فصل فلا يقال لمن مس شيئا قد لمسه إلا أن يكون مسه ابتغاء معنى يطلبه من
~~حرارة أو برودة أو صلابة أو رخاوة أو علم حقيقة. قال الله عز وجل: {ولو
~~نزلنا عليك كتابا في قرطاس فلمسوه بأيديهم لقال الذين كفروا إن هذا إلا سحر
~~مبين} [الأنعام: 7] ألا ترى أنه يقال تماس الحجران ولا يقال تلامس الحجران
~~لما كانت الإرادة والطلب مستحيلة عليهما.
# فصل
# فلما كان المعنى المقصود من مس النساء الالتذاذ بهن علم أن معنى قول
~~الله عز وجل: {أو لامستم النساء} [النساء: 43] هو اللمس الذي يبتغى به
~~اللذة دون ما سواه من المعاني.
# فصل
# وقد اختلف في قول الله تعالى: {أو لامستم النساء} [النساء: 43] فقيل
~~المراد بذلك الجماع، روي ذلك عن عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه -، وهو
~~قول عبد الله بن عباس - رضي الله تعالى عنهما -. روي أن عبيد بن عمير وسعيد
~~بن جبير وعطاء بن أبي رباح اختلفوا في الملامسة، فقال سعيد وعطاء هو اللمس
~~والغمز، وقال عبيد بن عمير هو النكاح، فخرج عليهم ابن عباس وهم كذلك فسألوه
~~وأخبروه بما قالوا فقال أخطأ الموليان وأصاب العربي، هو الجماع ولكن الله
~~يعف ويكفي وهو
# PageV01P096
# محفوظ عن ابن عباس من وجوه كثيرة. روي عنه أنه قال ما أبالي قبلت امرأتي
~~أو شممت ريحانة. وإلى هذا ذهب أهل العراق وحجتهم ما روي «عن عائشة أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كان يقبلها ثم يخرج إلى الصلاة فلا يتوضأ» .
~~وقوله تعالى: {أو لامستم النساء} [النساء: 43] قالوا فالملامسة مفاعلة من
~~اثنين فلا يكون إلا الجماع. وقيل إن المراد به ما دون الجماع من القبلة
~~والمباشرة واللمس، وهو قول عبد الله بن عمر وعبد الله بن مسعود. ms0070 وتأول
~~إسماعيل القاضي مثله على عمر بن الخطاب في قوله إن الجنب لا يتيمم، وقال به
~~جماعة من التابعين، وإليه ذهب مالك وأصحابه. والدليل على ذلك أن الله عز
~~وجل قد ذكر في أول الآية {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] فلو كان
~~معنى {أو لامستم النساء} [النساء: 43] الجماع لكان مكررا لغير فائدة ولا
~~معنى. ودليل آخر وهو أن لفظ الملامسة حقيقة في اللمس باليد ومجاز في الوطء،
~~وحمل الكلام على الحقيقة أولى من حمله على المجاز. ودليل ثالث وهو أن
~~الملامسة واقعة على التقاء البشرتين، فإذا كانت كذلك لم يخل اللمس باليد من
~~أن يكون أولى بإطلاق هذا الاسم عليه من الجماع فيقتصر عليه، أو أن يكون هو
~~وغيره من أنواعها سواء فيجب حمل الظاهر على عمومه في كل ما يقع عليه الاسم،
~~ولأن الآية قد قرئت أو لمستم النساء، ولا خلاف أن ذلك لغير اللمس باليد فصح
~~ما ذهب إليه مالك - رحمه الله -.
# فصل
# فإذا ثبت أن الملامسة ما دون الجماع من القبلة والمباشرة واللمس
~~باليد فلا يخلو ذلك من أربعة أوجه: أحدها أن يقصد بهذه الأشياء إلى
~~الالتذاذ فيلتذ، والثاني أن لا يقصد بها إلى الالتذاذ ولا يلتذ، والثالث أن
~~يقصد بها إلى الالتذاذ فلا يلتذ، والرابع أن لا يقصد بها إلى الالتذاذ
~~فيلتذ.
# فصل
# فأما الوجه الأول وهو أن يقصد بها إلى الالتذاذ فيلتذ فلا خلاف عندنا
~~في إيجاب الوضوء لوجود الملامسة التي سماها الله ووجود معناها وهو
~~الالتذاذ.
# PageV01P097
# وأما الوجه الثاني: وهو أن لا يقصد بها إلى الالتذاذ ولا يلتذ فتفترق فيه
~~القبلة من المباشرة واللمس. فأما المباشرة واللمس فلا يجب عليه فيهما وضوء
~~إذا لم يلامس اللمس الذي عناه الله تعالى بقوله: {أو لامستم النساء}
~~[النساء: 43] ولا وجد معناه. وأما القبلة فاختلف فيها على قولين: أحدهما
~~إيجاب الوضوء منها وهي رواية أشهب عن مالك وقول أصبغ ودليل المدونة. وعلة
~~ذلك أن القبلة لا تنفك من اللذة إلا أن تكون صبية صغيرة فيقبلها على سبيل
~~الرحمة ms0071 أو ذات محرم فيقبلها على سبيل الوداع أو ما أشبه ذلك. والثاني أن لا
~~وضوء منها كالملامسة والمباشرة وهو قول مطرف وابن الماجشون وغيرهما.
# وأما الوجه الثالث وهو أن يقصد بها إلى اللذة فلا يلتذ ففي ذلك اختلاف.
~~روى عيسى عن ابن القاسم أن عليه الوضوء، وهو ظاهر ما في المدونة. والعلة في
~~ذلك وقوع الملامسة التي عناها الله تعالى بقوله: {أو لامستم النساء}
~~[النساء: 43] وهي الملامسة ابتغاء اللذة على ما بيناه. فإذا ابتغاها بلمسه
~~وجب عليه الوضوء وجدها أو لم يجدها على ظاهر القرآن إذ لم يشترط في
~~الملامسة وجود لذة. واعتل في الرواية بأنه قد وجدها بقلبه حيت وضع يده على
~~امرأته وليس ذلك بعلة صحيحة؛ لأن اللذة إذا لم تكن كائنة عن اللمس وموجودة
~~به فلا معنى للاعتبار بها. وروى أشهب عن مالك أنه لا وضوء عليه. ووجه ذلك
~~أن المعنى في إيجاب الملامسة الوضوء اقتران اللذة بها فإن عدمت لم يجب
~~الوضوء، وهذا الاختلاف فيما عدا القبلة. وأما القبلة فإنها توجب الوضوء إذا
~~قصد بها اللذة وإن لم يلتذ لا أعرف في المذهب نصا خلاف ذلك، ولا يبعد دخول
~~الاختلاف فيه بالمعني.
# وأما الوجه الرابع وهو أن لا يقصد بها إلى اللذة فيلتذ فهذا لا اختلاف
~~فيه في المذهب إنه يوجب الوضوء لأنه وجد معنى الملامسة، والأحكام إنما هي
~~للمعاني.
# فصل
# وسواء على مذهب مالك كانت الملامسة على ثوب أو على غير ثوب إلا أن
# PageV01P098
# يكون الثوب كثيفا، روى ذلك علي بن زياد عن مالك، وهو مفسر لجميع الروايات
~~عندي..
# فصل
# وهذا التفصيل كله في اللامس. وأما الملموس فإن التذ وجب عليه الوضوء،
~~وإن لم يلتذ فلا وضوء عليه. هذا تحصيل مذهب مالك. والشافعي يوجب الوضوء على
~~اللامس إذا لمس على غير حائل قصد بلمسه اللذة أو لم يقصدها وجدها أو لم
~~يجدها، وله في الملموس قولان أحدهما كقول مالك، والثاني أنه لا وضوء عليه.
~~وحجته في ذلك «حديث عائشة فقدت رسول الله - صلى الله عليه ms0072 وسلم - فالتمسته
~~فوقعت يدي على باطن قدميه وهو يصلي» .
# PageV01P099
### | القول في الوضوء من مس الذكر
# ومما يتعلق بالملامسة وهو من معناها مس الذكر. اختلفت الآثار عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في إيجاب الوضوء من مس الذكر، فروى عنه الأمر بالوضوء
~~من مس الذكر جماعة منهم أبو هريرة وسعد بن أبي وقاص وزيد بن خالد الجهني
~~وأبو أيوب الأنصاري وابن عمر وجابر وبسرة وأم حبيبة، وروي بألفاظ مختلفة
~~ومعان متفقة في بعضها: «من مس ذكره فليتوضأ» «ومن مس فرجه فليتوضأ» «ومن مس
~~فرجه فلا يصلين حتى يتوضأ وضوءه للصلاة» «ومن أفضى بيده إلى فرجه ليس بينها
~~وبينه حجاب فقد وجب عليه الوضوء» «والوضوء من مس الذكر» «وويل للذين يمسون
~~فروجهم ثم يصلون ولا يتوضؤون» . «وروى قيس بن طلق عن أبيه طلق بن علي أنه
~~قال: قدمنا على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فجاءه رجل كأنه بدوي فقال
~~يا رسول الله ما ترى في مس الرجل ذكره بعدما يتوضأ فقال: "وهل هو إلا بضعة
~~منك»
# فصل
# واختلف أهل العلم في تأويل هذه الأحاديث وتخريجها وفي المعمول به
~~منها فذهبت طائفة منهم إلى الأخذ بوجوب الوضوء من مس الذكر جملة من
# PageV01P100
# غير تفصيل وصححوا الآثار الواردة بالأمر بالوضوء من مسه وضعفوا حديث طلق
~~بن علي. ومنهم من جعله منسوخا بحديث بسرة، واستدل على نسخه بأن إيجاب
~~الوضوء وارد من جهة الشرع، وقوله هل هو إلا بضعة منك حجة عقلية، فجاز أن
~~ينسخ ما في العقل بالشرع، ولا يصح أن ينسخ الشرع بما في العقل. ومنهم من
~~تأوله فقال ليس فيه نص بإسقاط الوضوء، فيحتمل أن يكون المراد به إجازة مسه
~~وإسقاط غسل اليدين من مسه كسائر الأعضاء. ومنهم من ذهب إلى أن لا وضوء من
~~مس الذكر جملة من غير تفصيل، وهم أهل العراق، وصححوا حديث طلق وضعفوا
~~الأحاديث الواردة بالأمر بالوضوء منه بأن قالوا إن هذا أمر تعم به البلوى،
~~فلو كان الوضوء منه واجبا لألقاه رسول الله - صلى الله ms0073 عليه وسلم - إلى
~~أمته إلقاء ذائعا ولو فعل ذلك لم يخف على أكابر الصحابة مثل عثمان وعلي
~~وابن عباس وعمران بن الحصين وغيرهم [ممن أنكر الوضوء من مس الذكر. وهذا
~~يعكس عليهم فيقال لهم لو كان الوضوء غير واجب منه لم يخف ذلك على أكابر
~~الصحابة الذين أوجبوا الوضوء منه مثل عمر بن الخطاب وسعيد وابن عمر وغيرهم]
~~.. ومنهم من فرق بين العمد والنسيان، فاستعمل حديث طلق في مسه ناسيا،
~~والآثار الواردة بالأمر بالوضوء من مسه في مسه عامدا.
# فصل
# وأما مالك - رحمه الله - فاختلفت الروايات عنه في ذلك، فروى عنه أشهب
~~أنه سئل عن مس الذكر فقال: لا أوجبه وأبى فروجع في ذلك فقال يعيد ما كان في
~~الوقت وإلا فلا. وروي عنه في موضع آخر من مس ذكره انتقض وضوؤه وقال في
~~المدونة إن مسه بباطن كفه أو أصابعه انتقض وضوؤه، وإن مسه بظاهر الكف أو
~~الذراع لم ينتقض وضوؤه. واختلف قوله في مسه ناسيا على قولين رواهما عنه ابن
~~وهب في العتبية. فتحصيل هذا أن له في المسألة ثلاثة أقوال: أحدها ألا وضوء
~~من
# PageV01P101
# مس الذكر ناسيا كان أو متعمدا كمذهب أهل العراق، وهي رواية أشهب الأولى
~~عن مالك؛ لأن الإعادة في الوقت استحباب، وهو قول سحنون وروايته عن ابن
~~القاسم في العتبية. والثاني إيجاب الوضوء من مسه ناسيا كان أو متعمدا. قيل
~~إذا مسه بباطن الكف أو الأصابع التذ أو لم يلتذ لأنه الموضع المقصود بمسه
~~له فخرج الحديث عليه، وإن مسه بظاهر الكف أو الذراع لم يجب عليه الوضوء وإن
~~التذ. وقيل بل إذا التذ وجب عليه الوضوء مسه بباطن الكف أو بظاهره أو بأي
~~عضو كان. أما التأويل الأول فهو لبعض أهل النظر على قول مالك في المدونة،
~~وأما التأويل الثاني فمنهم من يتأوله على ما في المدونة ويقول إن تخصيصه
~~فيها لباطن الكف من ظاهره تنبيه منه على مراعاة اللذة، ومنهم من يتأوله على
~~مذهب مالك قياسا على ملامسة النساء. والقول الثالث إنه ms0074 إن كان ناسيا فلا
~~وضوء عليه بحال، وإن كان متعمدا فعليه الوضوء على التأويلين المذكورين. وقد
~~قيل إن معنى رواية أشهب عن مالك الأولى إذا مسه على غير الصفة المراعاة في
~~نقض الوضوء إما ناسيا وإما متعمدا بظاهر الكف أو الذراع التذ أو لم يلتذ
~~على الاختلاف المتقدم. هذا تحصيل مذهب مالك في هذه المسألة، وهذا إذا مسه
~~على غير حائل. وأما إن كان مسه على حائل رقيق فاختلف قول مالك: روى عنه ابن
~~وهب أنه لا وضوء عليه وهو الأشهر، وروى علي بن زياد عن مالك أن عليه
~~الوضوء. وأما إن مسه على حائل كثيف فلا وضوء عليه، فعلى ما حكيناه من
~~الاختلاف لا اختلاف في المذهب أنه إن مس ذكره ناسيا أو متعمدا بظاهر الكف
~~أو الذراع ولم يلتذ فلا وضوء عليه.
# فصل
# وأما مس المرأة فرجها فعن مالك في ذلك أربع روايات: إحداها سقوط الوضوء،
~~والثانية استحبابه، والثالثة إيجابه، والرابعة التفرقة بين أن تلطف أو لا
~~تلطف، وهي رواية ابن أبي أويس عنه. فأما الرواية الأولى والثانية فهما
~~واحدة في سقوط الوجوب. وذهب أبو بكر الأبهري إلى أن ذلك كله ليس باختلاف
~~رواية، وإنما هو اختلاف أحوال، فرواية ابن القاسم وأشهب في سقوط الوضوء
~~معناها إذا لم تلطف ولا قبضت عليه فالتذت، ورواية علي بن زياد عن مالك في
~~وجوب
# PageV01P102
# الوضوء معناها إذا ألطفت على ما بين في رواية ابن أبي أويس عن مالك. ومن
~~أصحابنا من يحمل الروايات كلها على روايتين: إحداهما وجوب الوضوء، والثانية
~~سقوطه، والوجوب متعلق بالإلطاف والالتذاذ.
# فصل
# فإذا مست المرأة فرجها فلم تلطف ولم تلتذ فلا وضوء عليها عند مالك، ولم
~~يختلف عنه في ذلك، فإذا ألطفت والتذت وجب عليها الوضوء عند مالك بلا خلاف،
~~وقيل إن عنه في ذلك روايتين على ما بيناه.
# فصل
# ولم يختلف قول مالك في أنه لا وضوء على الرجل في مس دبره التذ أو لم
~~يلتذ، وأوجب عليه الشافعي الوضوء لظاهر قول النبي - عليه الصلاة والسلام ms0075 -
~~«من مس فرجه فقد وجب عليه الوضوء» .
### || فصل في القول في الرعاف
# الرعاف ليس بحدث ينقض الطهارة عند مالك وجميع أصحابه قل أو كثر، خلافا
~~لأبي حنيفة وأصحابه في قولهم إنه ينقض الوضوء إذا كان كثيرا، ولمجاهد في
~~قوله إنه ينقضه وإن كان يسيرا. وهو -أعني الرعاف- ينقسم في حكم الصلاة على
~~قسمين: أحدهما أن يكون دائما لا ينقطع. والثاني أن يكون غير دائم ينقطع.
~~فأما القسم الأول وهو أن يكون دائما لا ينقطع فالحكم فيه أن يصلي صاحبه
~~الصلاة به في وقتها على الحالة التي هو عليها. والأصل في ذلك أن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله تعالى عنه - صلى حين طعن وجرحه يثعب دما. فإن لم يقدر
~~على السجود والركوع إما لأنه يضر به ويزيد في رعافه وإما لأنه يخشى أن
~~يتلطخ بالدم إن ركع أو سجد أومأ في صلاته كلها إيماء كما قال سعيد بن
~~المسيب فكلا التأويلين
# PageV01P103
# قد تؤولا عليه. فإن انقطع عنه الرعاف في بقية من الوقت وقدر على الصلاة
~~راكعا أو ساجدا لم تجب عليه إعادة لأن إيماءه إن كان لإضرار الركوع أو
~~السجود فهو كالمريض الذي لا يقدر على السجود فيصلي إيماء ثم يصح في بقية من
~~الوقت أنه لا إعادة عليه، وإن كان مخافة أن تمتلئ ثيابه بالدم فهو عذر يصح
~~له به الإيماء إجماعا فوجب أن لا تكون عليه إعادة كالمسافر الذي لا علم
~~عنده بالماء يتيمم ثم يجد الماء في الوقت أنه لا إعادة عليه من أجل أنه من
~~أهل التيمم إجماعا، بخلاف المريض والخائف إذ قيل إنهما ليسا من أهل التيمم،
~~وبخلاف المصلي في الطين إيماء إذ قيل إنه ليس من أهل الإيماء ويلزمه أن
~~يركع ويسجد في الطين وإن فسدت ثيابه فما ذلك على الله بعزيز، وقد «سجد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في الماء والطين فانصرف من الصلاة وعلى جبينه
~~وأنفه أثر الماء والطين» .
# وأما القسم الثاني وهو أن يكون غير دائم ينقطع، فإن أصابه قبل أن يدخل ms0076
~~أخر الصلاة حتى ينقطع عنه ما لم يفت وقت الصلاة المفروضة: القامة للظهر،
~~والقامتان للعصر. وقيل بل يؤخرهما ما لم يخف فوات الوقت جملة بأن يتمكن
~~اصفرار الشمس للظهر والعصر فيخشى أن لا يدرك تمامهما قبل غروب الشمس، فإن
~~خشي ذلك صلاهما قبل خروج الوقت كيفما أمكنه ولو إيماء. وإن أصابه ذلك بعد
~~أن دخل في الصلاة فلا يخلو من وجهين: أحدهما أن يكون يسيرا يذهبه الفتل.
~~والثاني أن يكون كثيرا قاطرا أو سائلا لا يذهبه الفتل. فأما إن كان يسيرا
~~يذهبه الفتل فإنه يفتله ويتمادى على صلاته فذا كان أو إماما أو مأموما، ولا
~~اختلاف في ذلك على ما روي عن جماعة من السلف، منهم سعيد بن المسيب، وسالم
~~بن عبد الله، أنهم كانوا يرعفون في الصلاة حتى تختضب أصابعهم أي الأنامل
~~الأولى منها من الدم الذي يخرج من أنوفهم فيفتلونه ويمضون على صلاتهم. وأما
~~إن تجاوز الدم الأنامل الأولى وحصل منه في الأنامل الوسطى قدر الدرهم على
~~مذهب ابن حبيب أو أكثر من الدرهم على رواية علي بن زياد عن مالك، فيقطع
~~ويبتدئ،
# PageV01P104
# لأنه قد حصل بذلك حامل نجاسة، فلا يصح له التمادي على صلاته ولا البناء
~~عليها بعد غسل الدم. وأما إن كان كثيرا قاطرا أو سائلا لا يذهبه الفتل
~~فالذي يوجبه القياس والنظر أن يقطع وينصرف فيغسل الدم ثم يبتدئ بصلاته؛ لأن
~~الشأن في الصلاة أن يتصل عملها ولا يتخللها شغل كثير ولا انصراف عن القبلة،
~~إلا أنه قد جاء عن جمهور الصحابة والتابعين إجازة البناء في الصلاة بعد غسل
~~الدم، ومعناه ما لم يتفاحش بعد الموضع الذي يغسله فيه، وقال بذلك مالك
~~وجميع أصحابه في الإمام والمأموم، واختلفوا في الفذ، فذهب ابن حبيب إلى أنه
~~لا يبني الفذ، قال لأن البناء إنما هو ليحوط فضل الجماعة. وقال محمد بن
~~مسلمة يبني. ومثله في رسم سلعة سماها من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة في
~~بعض روايات العتبية، وهو قول أصبغ أيضا وظاهر ما في المدونة ms0077 على ما قاله
~~ابن لبابة. واختلفوا أيضا فيمن رعف قبل أن يركع بعد أن أحرم هل يصح له
~~البناء على إحرامه أم لا على أربعة أقوال: أحدها أنه يبني على إحرامه جملة
~~من غير تفصيل وهو قول سحنون. والثاني أنه لا يبني ويستأنف الإقامة والإحرام
~~جملة أيضا من غير تفصيل وهو قول ابن عبد الحكم، ومثله في رسم سلعة سماها من
~~سماع ابن القاسم. والثالث أنها إن كانت جمعة ابتدأ الإحرام، وإن كانت غير
~~جمعة بنى على إحرامه، وهو قول مالك في رواية ابن وهب عنه وظاهر ما في
~~المدونة عندي، واستحب أشهب في الجمعة أن يقطع. والرابع أنه إن كان وحده أو
~~إماما ابتدأ الإحرام، وإن كان مأموما بنى على إحرامه.
# واختلفوا أيضا فيمن رعف في أثناء الركعة قبل أن تتم بركوعها وسجودها على
~~أربعة أقوال:
# أحدها أنه يصح له ما مضى منها ويبني عليها كانت الأولى أو الثانية بعد أن
~~عقد الأولى، فإن رعف وهو راكع فرفع رأسه للرعاف رفع من الركعة، وإذا رجع
~~رجع إلى القيام فيخر منه إلى السجود. وإن رعف وهو ساجد فرفع رأسه للرعاف
# PageV01P105
# رفع من السجدة، فإذا رجع سجد السجدة الثانية أو جلس فتشهد إن كان رعافه
~~في السجدة الثانية. وإن كان رعف وهو جالس في التشهد الأول فقيامه للرعاف
~~قيام من الجلسة، فإذا رجع ابتدأ قراءة الركعة الثالثة، إلا أن يكون ذلك في
~~مبتدأ الجلوس فليرجع إلى الجلوس حتى يتم تشهده، وهو قول ابن حبيب، وحكاه عن
~~ابن الماجشون.
# والثاني أنه يلغي ما مضى عن تلك الركعة ولا يبني على شيء منه، ويبتدئها
~~بالقراءة من أولها إذا رجع، كانت الركعة الأولى أو الثانية بعد أن عقد
~~الأولى. وهو ظاهر ما في المدونة عندي، وقد روي ذلك عن ابن القاسم.
# والثالث أنه إن كان في الركعة الأولى لم يبن واستأنف الإحرام، وإن كان في
~~الثانية بعد أن عقد الأولى ألغى ما مضى منها واستأنف الركعة من أولها
~~بالقراءة إذا رجع. وقد تؤول ما ms0078 في المدونة على هذا، وهو قول ابن القاسم
~~وروايته أيضا عن مالك في رسم سلعة سماها، فمرة ساوى ابن القاسم بين الركعة
~~الأولى والثانية، ومرة فرق بينهما على ما قد ذكرته عنه.
# والرابع أنه إن كان في الركعة الأولى لم يبن واستأنف الإحرام، وإن كان في
~~الثانية بعد أن عقد الأولى صح له ما مضى منها وبنى عليه إذا رجع. روي هذا
~~القول عن ابن الماجشون. فيتحصل إذا رعف في أثناء الركعة الأولى خمسة أقوال،
~~وإذا رعف في أثناء الركعة الثانية بعد أن عقد الأولى قولان.
# فصل
# ولصحة البناء في الرعاف أربعة شروط متفق عليها: أحدها أن لا يجد
~~الماء في موضع فيجاوزه إلى غيره؛ لأنه إن وجد الماء في موضع. فتجاوزه إلى
~~غيره بطلت صلاته باتفاق. والثاني أن لا يطأ على نجاسة رطبة؛ لأنه إن وطئ
~~على نجاسة رطبة انتقضت صلاته باتفاق أيضا. والثالث أن لا يسقط من الدم على
~~ثوبه أو جسد ما لا يغتفر لكثرته، وقد تقدم الخلاف في حده؛ لأنه إن سقط من
~~الدم
# PageV01P106
# على ثوبه أو جسده كثير بطلت صلاته باتفاق. والرابع أن لا يتكلم جاهلا أو
~~متعمدا؛ لأنه إن تكلم جاهلا أو متعمدا بطلت صلاته باتفاق. وشرطان مختلف
~~فيهما: أحدهما أن لا يتكلم ناسيا لأنه قد اختلف إن تكلم ناسيا فقال ابن
~~حبيب لا يبني لأن السنة إنما جاءت في بناء الراعف ما لم يتكلم ولم يخص في
~~ذلك ناسيا من متعمد وحكى ابن سحنون عن أبيه أنه يبني على صلاته ويسجد لسهوه
~~إلا أن يكون الإمام لم يفرغ بعد من صلاته فإنه يحمله عنه. والثاني أن لا
~~يطأ على قشب يابس لأنه قد اختلف إن وطئ على قشب يابس، فقال ابن سحنون تنتقض
~~صلاته، وقال ابن عبدوس لا تنتقض صلاته. وأما مشيه في الطريق لغسل الدم وبها
~~أرواث الدواب وأبوالها فلا تنتقض بذلك صلاته لأنه مضطر إلى المشي في الطريق
~~لغسل الدم كما يضطر إلى الصلاة فيها، وليس بمضطر إلى المشي على القشب ms0079
~~اليابس قاله ابن حارث.
# فصل
# وليس البناء في الرعاف بواجب وإنما هو من قبيل الجائز. وقد اختلف في
~~المختار المستحب من ذلك، فاختار ابن القاسم القطع بسلام أو كلام على
~~القياس. قال فإن ابتدأ ولم يتكلم أعاد الصلاة، واختار مالك - رحمه الله
~~تعالى - البناء على الأتباع للسلف وإن خالف ذلك القياس والنظر، وهذا على
~~أصله [أن العمل أقوى من القياس؛ لأن العمل المتصل لا يكون أصله] إلا عن
~~توقيف. وقد ذكر ابن حبيب ما دل على وجوب البناء وهو قوله إن الإمام إذا رعف
~~فاستخلف بالكلام جاهلا أو متعمدا بطلت صلاته وصلاتهم، فجعل قطعه صلاته
~~بالكلام بعد الرعاف يبطل صلاتهم كما لو تكلم جاهلا أو متعمدا بغير رعاف.
~~والصواب ما في المدونة أن صلاتهم لا تبطل؛ لأنه إذا رعف فالقطع له جائز في
~~قول ومستحب في قول، فكيف تبطل صلاة القوم بفعله ما يجوز له أو ما يستحب
~~له؟.
# PageV01P107
# فصل
# ولا يخرج الراعف من حكم الصلاة وحرمتها على مذهب من يجيز له البناء
~~إلا بأن يقطع بسلام أو كلام أو فعل ما لا يصح فعله في الصلاة. وهذا وجه قول
~~ابن حبيب إن من رعف وهو جالس في وسط صلاته أو راكع أو ساجد فإن قيامه من
~~الجلوس أو رفعه من الركوع أو السجود لرعافه يعتد به من صلاته.
# فصل
# واختلف إذا كان مأموما فانصرف لغسل الدم وهو يريد البناء هل يخرج من
~~حكم الإمام أم لا على أربعة أقوال: أحدها أنه يخرج من حكمه حتى يرجع إليه
~~جملة من غير تفصيل. والثاني أنه لا يخرج من حكمه جملة من غير تفصيل.
~~والثالث أنه إن رعف قبل أن يعقد معه ركعة خرج عن حكمه حتى يرجع إليه، وإن
~~رعف بعد أن قيد معه ركعة لم يخرج عن حكمه. والرابع أنه إن أدرك ركعة من
~~صلاة الإمام بعد رجوعه كان في حكمه حال خروجه عنه، وإن لم يدرك من صلاته
~~ركعة بعد رجوعه لم يكن في حكمه حال خروجه، فتكون على ms0080 هذا القول أحكامه حال
~~خروجه في ارتباط صلاته بصلاة إمامه معتبرة بما يكشفه الغيب من إدراك ركعة
~~فأكثر من صلاته. فمن رأى أنه يخرج من حكمه حتى يرجع يقول إن أفسد الإمام
~~صلاته متعمدا قبل أن يرجع لم تفسد عليه هو، وإن تكلم سهوا سجد بعد السلام
~~ولم يحمل ذلك عنه الإمام، خلاف أصل ابن حبيب الذي يرى أن ذلك يبطل عليه
~~البناء. وإن ظن أن الإمام قد أتم صلاته فأتم صلاته في موضعه ثم تبين له أنه
~~لو مضى لأدركه في الصلاة أجزأته صلاته، وإن سها الإمام لم يلزمه من سهوه
~~شيء. ومن رأى أنه لا يخرج عن حكمه يقول إن أفسد الإمام صلاته متعمدا فسدت
~~عليه هو صلاته، وإن أتم صلاته في موضعه ثم تبين له أنه لو مضى لأدرك الإمام
~~في الصلاة لم تجزه صلاته، وإن سها الإمام لزمه سهوه، وإن تكلم هو ساهيا حمل
~~ذلك عنه الإمام، خلاف أصل ابن حبيب المذكور. وإن قرأ الإمام بعده سجدة
# PageV01P108
# فسجدها فرجع هو بعد سلام الإمام كان عليه أن يقرأها ويسجدها، قاله ابن
~~المواز على قياس هذا القول.
# فصل
# وحكم الإمام في الرعاف حكم المأموم في جميع الأشياء لأنه يستخلف عند
~~رجوعه من يتم بالقوم صلاتهم، فيصير المستخلف له إماما يصلي معه ما أدرك من
~~صلاته بعد غسل الدم ويقضي ما فاته ويكون في حكمه حتى يرجع إليه على
~~الاختلاف المذكور فوق هذا. فإن ظن الإمام أنه قد رعف فانصرف ثم تبين أنه لم
~~يرعف بطلت صلاته، واختلف في صلاة القوم فقال ابن عبدوس لا تبطل وحكى ذلك عن
~~سحنون في المجموعة، وقال ابن سحنون تبطل.
# فصل
# فإذا رعف الرجل خلف الإمام فخرج فغسل الدم عنه فإن علم أنه يدرك
~~الإمام في صلاته رجع إليه فأتم معه، وإن علم أنه لا يدركه أتم صلاته في
~~موضعه. فإن كان قد فاته بعض صلاة الإمام وصلى معه بعضها ثم رعف في بقيتها
~~بدأ بالبناء قبل القضاء عند ابن المواز وابن حبيب ms0081 وهو مذهب ابن القاسم.
~~وقال محمد بن سحنون يبدأ بالقضاء قبل البناء. مثال ذلك أن يفوت الرجل ركعة
~~من صلاة الإمام فيدخل معه في الثانية فيصليها معه ثم يرعف في الثالثة فلا
~~ينصرف حتى يتم الإمام صلاته، فإنه على القول بتقديم البناء على القضاء يأتي
~~بالركعة الثالثة يقرأ فيها بالحمد لله وحدها كما قرأ فيها الإمام لأنها
~~ثالثة صلاته ويجلس فيها لأنها ثانية بنائه، إذ ليس بيده إلا الركعة الثانية
~~التي صلى مع الإمام. ثم يأتي بالركعة الرابعة فيقرأ فيها بالحمد لله وحدها
~~ويقوم عند ابن حبيب لأنها ثالثة بنائه، ويجلس عند ابن المواز لأنها رابعة
~~صلاته وآخر صلاة الإمام، فلا يقوم للقضاء إلا من جلوس، ثم يأتي بالركعة
~~الأولى التي فاتته بالحمد وسورة كما فاتته، فتصير صلاته جلوسا كلها على
~~مذهبه. وعلى الفول بتقديم القضاء على البناء يأتي أولا بالركعة الأولى
~~فيقرأ فيها بالحمد وسورة كما قرأ الإمام ويجلس فيها لأنها ثانية للركعة
~~التي صلى مع
# PageV01P109
# الإمام، ثم يأتي بالركعة الثالثة فيقرأ فيها بالحمد لله وحدها ويقوم ولا
~~يجلس فيها لأنها ثالثة لما قد صلى، ثم يأتي بالركعة الرابعة بالحمد لله
~~وحدها أيضا ويجلس ويتشهد ويسلم.
# ولو فاتته مع الإمام الأولى وصلى معه الثانية ورعف في الثالثة وأدرك معه
~~الرابعة لكان عليه قضاء الأولى والثالثة يبدأ بقضاء الأولى فيأتي بركعة
~~يقرأ فيها بأم القرآن وسورة ويقوم لأنها ثالثة له ثم يأتي بالثالثة فيقرأ
~~فيها بالحمد لله وحدها ويجلس ويتشهد ويسلم، قاله ابن حبيب. ولم يقل إنه
~~يبدأ ببناء الثالثة التي رعف فيها على الثانية التي صلاها مع الإمام على
~~أصله في تبدئة البناء على القضاء، إذ قد حالت بينه وبين بنائه عليها الركعة
~~الرابعة التي أدرك مع الإمام. وأما على مذهب من يرى أن القضاء يبدأ على
~~البناء فلا إشكال في صحة هذا الجواب في هذه المسألة لأن البناء لما بعد
~~فيها ووجب قضاء الركعتين وجب أن يبدأ بقضاء الأولى قبل الثالثة. وقد وقع
~~لسحنون في المجموعة أنه يقضي ms0082 الثالثة بالحمد لله وحدها قبل الأولى، وذلك
~~مخالف لأصله بعيد من قوله.
# فصل
# وحكم الراعف خلف الإمام في الجمعة وغيرها سواء إلا في موضعين: أحدهما
~~أنه إذا رعف في الجمعة بعد أن صلى مع الإمام ركعة فلم يفرغ من غسل الدم حتى
~~أتم الإمام صلاته أنه لا يصلي الركعة الثانية إلا في المسجد الذي ابتدأ
~~الصلاة فيه لأن الجمعة لا تكون إلا في المسجد، فإن حال بينه وبين الرجوع
~~إلى المسجد واد أو أمر غالب أضاف إليها ركعة وصلى ظهرا أربعا، قاله
~~المغيرة. والثاني أنه إذا رعف قبل أن يتم مع الإمام ركعة بسجدتيها ثم لم
~~يفرغ من غسل الدم حتى أتم الإمام صلاته لا يبني على صلاة الإمام تمام
~~ركعتين ويصلي أربع ركعات في موضعه على قول من رأى أنه يبنى على الإحرام في
~~الجمعة. وقد تقدم ذكر الاختلاف في ذلك وبالله التوفيق.
# PageV01P110
# فصل
# وإذا رعف الإمام في صلاة الجنازة أو صلاة العيد استخلف من يتم بالقوم
~~بقية الصلاة كصلاة الفريضة سواء. وأما إذا رعف المأموم فيهما فإنه ينصرف
~~ويغسل الدم ثم يرجع فيتم مع الإمام ما بقي من تكبير الجنازة وصلاة العيد،
~~فإن علم أنه لا يدرك شيئا من ذلك مع الإمام أتم في موضعه حيث يغسل الدم عنه
~~إلا أن يعلم أنه يدرك الجنازة قبل أن ترفع، فإنه يرجع حتى يتم ما بقي من
~~التكبير عليها. قال أشهب: فإن كان رعف قبل أن يعقد من صلاة العيد ركعة أو
~~قبل أن يكبر من تكبير الجنازة شيئا وخشي إن انصرف لغسل الدم أن تفوته
~~الصلاة لم ينصرف وصلى على الجنازة وتمادى على صلاته في العيد. وكذلك لو رأى
~~في ثوبه نجاسة وخاف إن انصرف لغسلها أن تفوته صلاة الجنازة أو صلاة العيد
~~لتمادى على صلاته ولم ينصرف؛ لأن صلاة الجنازة والعيد مع الرعاف وبالثوب
~~النجس أولى من فواتهما وتركهما بخلاف صلاتهما بالتيمم لمن لم يجد الماء، إذ
~~ليس الصحيح الحاضر من أهل التيمم. هذا كله -أعني ما ذكرته ms0083 في هذا الفصل- هو
~~معنى ما في كتاب ابن المواز الذي ينبغي أن يحمل عليه وإن كان ظاهر لفظه
~~مخالفا لبعضه. وبالله تعالى التوفيق.
### || فصل في القول في التيمم
# فصل
# في القول في التيمم أمر الله سبحانه وتعالى المسافر والمريض بالتيمم
~~للصلاة عند عدم الماء، وأجمع أهل العلم على وجوب التيمم عليهما لأن الأمر
~~لهما بالتيمم مع عدم الماء نص في الآية لا يحتمل التأويل. واختلفوا في
~~الصحيح الحاضر العادم للماء والمريض الواجد للماء العادم للقدرة على مسه هل
~~هما من أهل التيمم أم لا، لما
# PageV01P111
# احتملته الآية من التأويل. فمن حمل الآية على ظاهرها ولم يقدر فيها
~~تقديما ولا تأخيرا رآهما من أهل التيمم؛ لأن شرط عدم الماء في الآية يعود
~~على الحاضر، ويتأول إضماره في المريض والمسافر، وإضمار عدم القدرة على مسه
~~في المريض أيضا. ومن قدر في الآية تقديما وتأخيرا لم يرهما من أهل التيمم؛
~~لأن شرط عدم الماء على التقديم والتأخير لا يعود إلا على المريض والمسافر.
~~وكذلك إذا حملت الآية على التأويل الذي ذكرناه فيما تقدم فيها من أن "أو"
~~في قوله تعالى: {أو جاء أحد منكم من الغائط} [المائدة: 6] بمعنى الواو لا
~~يكونان من أهل التيمم، وهو أظهر من التأويلين المتقدمين؛ لأن التلاوة تبقى
~~على ظاهرها دون تقديم وتأخير، ولا يحتاج فيها إلى إضمار، فتأتي بينة لا
~~إشكال فيها ولا احتمال. لأن تقديرها على هذا التأويل {يا أيها الذين آمنوا
~~إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق وامسحوا برءوسكم
~~وأرجلكم إلى الكعبين وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] الآية إلى
~~{وأيديكم منه} [المائدة: 6] .
# والتيمم القصد، قال الله عز وجل: {ولا آمين البيت الحرام} [المائدة: 2]
~~أي قاصديه. والصعيد: ما صعد من الأرض، وقيل التراب. والطيب الطاهر. يقول
~~الله تعالى: وإن كنتم على هذه الأحوال فاقصدوا ترابا طاهرا فامسحوا بوجوهكم
~~وأيديكم منه. ومذهب مالك - رحمه الله تعالى - وجميع أصحابه أن الصعيد وجه
~~الأرض ترابا كان أو غيره؛ لأنهم يجيزون التيمم بالرمل والحصا والجبل.
# والدليل على صحة ms0084 قول مالك قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «جعلت
~~لي الأرض مسجدا وطهورا» فوجب بظاهر هذا الحديث أن يجوز التيمم بكل ما هو
~~مشاكل للأرض لم تدخله صنعة كما تجوز الصلاة عليه، ويجوز على هذا التيمم
~~بالحشيش النابت على وجه الأرض إذا عم الأرض وحال بينك وبينها. وقال يحيى بن
~~سعيد ما حال
# PageV01P112
# بينك وبين الأرض فهو منها. واختلف قول مالك في التيمم على الثلج إذا عم
~~الأرض فأجازه في رواية علي بن زياد ومنع منه في رواية أشهب وغيره. وذهب
~~الشافعي إلى أن التيمم لا يجوز إلا على التراب، واحتج بما روي أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «جعلت لي الأرض مسجدا وجعلت تربتها لي طهورا»
~~، فحصل الإجماع على إجازة التيمم على التراب، والاختلاف فيما سواه مما هو
~~مشاكل للأرض. فالاختيار أن لا يتيمم على الحصباء وما أشبهها إلا عند عدم
~~التراب. فإن تيمم عليه وهو واجد للتراب فظاهر المدونة أنه لا إعادة عليه،
~~وقال ابن حبيب يعيد في الوقت. وأما الثلج فإن تيمم عليه وهو يصل إلى الأرض
~~فيعيد أبدا، قاله ابن حبيب وهو معنى ما في المدونة، وإن تيمم عليه وهو لا
~~يصل إلى الأرض فظاهر المدونة أنه لا إعادة عليه، وقال ابن حبيب يعيد في
~~الوقت. وهذا كله على رواية علي بن زياد عن مالك، وأما على رواية أشهب عنه
~~فيعيد أبدا إن تيمم عليه كان يصل إلى الأرض أو لا يصل إليها.
# فصل
# وعند مالك - رحمه الله تعالى - أن التيمم بالتراب على غير وجه الأرض
~~جائز مثل أن يرفع إلى المريض في طبق أو إلى الراكب في محمل أو يكون مريضا
~~فيتيمم جدارا إلى جانبه إن كان من طوب نيء. وذهب ابن بكير إلى أن العبادة
~~إنما هي القصد إلى وجه الأرض فلم يجز شيئا من ذلك.
# فصل
# وأطلق الله تبارك وتعالى الأيدي في التيمم ولم يقيدها بالحد إلى
~~المرفقين كما فعل في الوضوء. واختلفت الآثار في ذلك عن النبي - صلى الله ms0085
~~عليه وسلم -، فروي عنه الأمر بالتيمم إلى المرفقين، وإلى الكوعين، بضربة
~~واحدة، وبضربتين. «وروي عن عمار
# PageV01P113
# بن ياسر أنه قال: لما نزلت آية التيمم عمد المسلمون مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فتيمموا إلى المناكب والآباط.» فيحتمل أن يكونوا فعلوا
~~ذلك اتباعا لظاهر القرآن بكل ما يقع عليه اسم يد عند العرب قبل أن يأمرهم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ذلك بشيء، إذ لا يوجد ذلك للنبي -
~~عليه الصلاة والسلام - في غير هذا الحديث. وعلى هذا اختلف أهل العلم في حد
~~التيمم، فمنهم من ذهب إلى إيجاب التيمم إلى المنكبين، وهو قول ابن شهاب
~~ومحمد بن مسلمة من أصحابنا. ومنهم من ذهب إلى أن التيمم لا يجب إلا إلى
~~المرفقين على ما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - وقياسا على الوضوء،
~~وهو مذهب الشافعي وأكثر أهل العلم، وإليه ذهب من أصحابنا ابن نافع ومحمد بن
~~عبد الحكم. ومنهم من ذهب إلى أن التيمم لا يجب إلا إلى الكوعين قياسا على
~~القطع في السرقة. قيل في ذلك كله بضربة واحدة، أو بضربتين ضربة للوجه وضربة
~~لليدين، فهذه ستة أقوال. وقال الحسن وابن أبي ليلى يضرب ضربتين فيمسح بكل
~~واحدة منهما وجهه ويديه. وحكى ابن لبابة في المنتخب قولا ثامنا في المسألة،
~~وهو أن الجنب يتيمم إلى الكوعين بالسنة لا بالقرآن، وغير الجنب إلى
~~المنكبين على ظاهر ما في القرآن، واحتج لذلك بما يقف عليه من تأمله في
~~موضعه من كتابه.
# فصل
# ومذهب مالك - رحمه الله - أن الجنب يتيمم بظاهر القرآن؛ لأن الله
~~تبارك وتعالى أمر بالوضوء من الحدث والغسل من الجنابة للصلاة، ثم أمر
~~بالتيمم عند عدم الماء بالنص على ذلك، وعند عدم القدرة على استعماله
~~بالتأويل الظاهر، فوجب أن يحمل ذلك على الوضوء والغسل من الجنابة جميعا،
~~وأن لا يخصص في أحدهما دون الآخر إلا بدليل، ولا دليل على ذلك. بل قد دلت
~~السنن الواردة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في تيمم الجنب على خلافه؛
~~وأن ms0086 التيمم عنده، أعني عند مالك، من الجنابة والحدث الذي ينقض الوضوء سواء،
~~وأن فرض التيمم فيهما ضربة واحدة للوجه واليدين إلى الكوعين، إلا أنه يستحب
~~ضربتان ضربة للوجه وضربة لليدين
# PageV01P114
# إلى المرفقين، فإن تيمم إلى الكوعين أعاد في الوقت، وإن تيمم بضربة واحدة
~~لوجهه ويديه إلى المرفقين لم يعد.
# فصل
# ومن أهل العلم من ذهب إلى أن الجنب لا رخصة له في التيمم، وهو مذهب
~~عمر بن الخطاب، وكان عبد الله بن مسعود يقوله ثم رجع عنه. وقد روي «أن رجلا
~~سأل عمر بن الخطاب فقال إني أجنبت فلم أجد الماء، فأمره أن لا يصلي، فقال
~~له عمار أما تذكر أنا كنا في سرية على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فأجنبت أنا وأنت، فأما أنت فلم تصل وأما أنا فتمعكت بالتراب فصليت، فأتيت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فذكرت ذلك له فقال إنما كان يكفيك هكذا، فضرب
~~بكفيه الأرض فنفخ فيهما فمسح وجهه وكفيه» فلم يقنع عمر بقول عمار وخشي أن
~~يكون قد دخل عليه فيما حدثه به وهم أو نسيان إذ لم يذكر هو شيئا من ذلك.
# فصل
# وقد ذهب بعض الناس ممن ينتحل الحديث إلى أن الجنب يتيمم إذا عدم
~~الماء ويتوضأ إذا وجده ولم يقدر على مسه على ما روي «عن عمرو بن العاص أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمره على جيش ذات السلاسل، وفي الجيش نفر
~~من المهاجرين والأنصار، منهم عمر بن الخطاب، فاحتلم عمرو بن العاص في ليلة
~~شديدة البرد، فأشفق أن يموت إن اغتسل فتوضأ ثم أم أصحابه، فلما قدم - صلى
~~الله عليه وسلم - تقدم عمر بن الخطاب فشكا عمرو بن العاص حتى قال وأمنا
~~جميعا، فأعرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن عمر بن الخطاب. فلما قدم
~~عمرو دخل على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فجعل يخبره بما صنع في
~~غزاته، فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أصليت جنبا يا عمرو؟
~~فقال نعم يا رسول ms0087 الله أصابني احتلام في ليلة باردة لم يمر على وجهي مثلها
~~قط، فخيرت نفسي بين أن أغتسل فأموت أو أقبل رخصة الله عز وجل فقبلت رخصة
~~الله تعالى وعلمت أن الله
# PageV01P115
# أرحم بي فتوضأت ثم صليت. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أحسنت
~~ما أحب أنك تركت شيئا صنعته ولو كنت في القوم لصنعت كما صنعت.» وممن كان
~~يذهب إلى هذا أحمد بن صالح وقال إن الوضوء فوق التيمم، وليس ذلك بصحيح؛ لأن
~~الله تبارك وتعالى جعل التيمم بدل الغسل من الجنابة ولم يجعل الوضوء بدلا
~~منه، فليس بأرفع منه في ذلك، وإنما هو أرفع منه في الحدث الأصغر حيث جعل
~~بدلا منه. وأما الحديث فيحتمل أن يكون ما كان من عمرو بن العاص قبل نزول
~~آية التيمم، والحكم حينئذ في الجنب إذا عدم الماء أن يصلي بلا غسل، فلما
~~سقط عنه فرض الاغتسال بالخوف على نفسه صار في حكم من لا جنابة عليه، فتوضأ
~~وصلى كما يفعل من استيقظ من نومه ولا جنابة عليه، وكما يصلي عريانا من لم
~~يجد سترة. وقد صلى أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قبل فرض التيمم
~~وهم محدثون على غير وضوء، فلم ينكر ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عليهم على ما روي. فصح ما تأولناه. والله سبحانه وتعالى أعلم.
# فصل
# والتيمم لا يرفع الحدث الأكبر ولا الأصغر عند مالك - رحمه الله تعالى
~~- وجميع أصحابه وجمهور أهل العلم، خلافا لسعيد بن المسيب وابن شهاب في
~~قولهما إنه يرفع الحدث الأصغر دون الأكبر، وخلافا لقول أبي سلمة بن عبد
~~الرحمن في أنه يرفع الحدثين جميعا حدث الجنابة والحدث الذي ينقض الوضوء.
~~ومعنى هذا أنه إذا تيمم للوضوء أو من الجنابة كان على طهارة أبدا ولم يجب
~~عليه الغسل ولا الوضوء وإن وجد ماء ما لم يحدث أو يجنب. وقد وقع في المدونة
~~عن ابن مسعود ما ظاهره أنه كان يقول مثله. ولا يصح أن يحمل الكلام على
~~ظاهره، فإن المحفوظ عن ms0088 ابن مسعود ما حكيناه عنه قبل من أن الجنب لا يتيمم
~~بحال ثم رجع إلى [أنه يتيمم، فإذا وجد الماء اغتسل. فما وقع في المدونة
# PageV01P116
# من قول سحنون: وقد كان يقول غير ذلك ثم رجع إلى] هذا أي أنه يغتسل.
~~معناه: وقد كان يقول إنه لا يتيمم بحال ثم رجع إلى هذا الذي ذكره عنه وعن
~~مالك وسعيد بن المسيب من أنه إذا تيمم وصلى ثم وجد الماء أنه يغتسل.
# فصل
# وإن كان التيمم عند مالك وأصحابه لا يرفع الحدث جملة فإنه يستباح به
~~عندهم ما يستباح بالوضوء والغسل من صلاة الفرائض والنوافل وقراءة القرآن
~~نظرا وظاهرا وسجود التلاوة وما أشبه ذلك مما تمنعه الجنابة أو الحدث الذي
~~ينقض الوضوء. ومن أهل العلم من ذهب إلى أنه لا يستباح به نافلة، منهم عبد
~~العزيز بن أبي سلمة. فمن ذهب إلى أن التيمم يرفع الحدثين جميعا فهو عنده
~~بدل من الوضوء والغسل حقيقة. ومن رأى أنه يرفع الحدث الأصغر ولا يرفع الحدث
~~الأكبر فهو عنده بدل من الوضوء حقيقة. ومن رأى أنه لا يرفع الحدثين ولا
~~أحدهما ولا يستباح به إلا الفرائض فليس هو عنده بدلا منهما ولا من أحدهما
~~وإنما هو استباحة للصلاة خاصة خوف فوات الوقت. وأما على مذهب من يرى أنه
~~يستباح به جميع ما يمنع منه الحدث دون أن يرفعه، فقيل إنه استباحة لفعل ما
~~يمنع منه الحدث وليس ببدل من الطهارة بالماء إذ لا يرفع الحدث كما ترفعه
~~الطهارة، وقيل إنه بدل منهما وإن كان لا يرفع الحدث، وهو الأظهر. ودليله أن
~~تقول إن الأصل كان في الطهارة بالماء والتيمم عند عدمه وجوبهما لكل صلاة
~~بظاهر قول الله سبحانه وتعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة
~~فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] الآية فخصصت السنة من ذلك الطهارة بالماء،
~~وهي صلاة النبي - عليه الصلاة والسلام - يوم فتح مكة الصلوات بوضوء واحد،
~~وبقي التيمم على أصله إذ لا يقوى البدل قوة المبدل منه.
# فصل
# فإذا قلنا إنه يستباح ms0089 به ما لا يجوز فعله إلا بطهارة الماء فإن الذي
~~يستباح به
# PageV01P117
# على ضربين: أحدهما عبادة مؤقتة بوقت، والثاني عبادة غير مؤقتة بوقت. فأما
~~العبادة المؤقتة بوقت فإن التيمم لها لا يصح إلا بعد دخول وقتها، ولصحته
~~بعد دخول وقتها شرائط متفق عليها ومختلف فيها. فأما المتفق عليها فهي عدم
~~الماء أو عدم القدرة على الوصول إليه في السفر والمرض مع طلبه عند عدمه أو
~~طلب القدرة على الوصول إليه عند عدمها. وأما المختلف فيها فهي عدم الماء في
~~الحضر أو عدم القدرة على استعماله لمرض مع طلبه أيضا عند عدمه أو طلب
~~القدرة على استعماله. وطلب الماء عند عدمه إنما يجب مع اتساع الوقت لطلبه،
~~والذي يلزم منه ما جرت العادة به من طلبه في رحله أو سؤال من يليه ممن يرجو
~~وجوده عنده ولا يخشى أن يمنعه إياه، أو العدول إليه عن طريقه إن كان مسافرا
~~على قدر ما يمكنه من غير مشقة تلحقه مع الأمن على نفسه. ولا حد في ذلك
~~يقتصر عليه لاختلاف أحوال الناس، وقالوا في الميلين إنه كثير، وفي الميل
~~ونصف الميل مع الأمن إنه يسير، وذلك للراكب والراجل القوي القادر. وعدم
~~القدرة على استعماله هو مثل أن يخشى من استعماله الموت أو المرض أو زيادة
~~فيه إن كان مريضا. قال أبو الحسن القابسى مثل أن يخشى أن تصيبه نزلة أو
~~حمى، وقال الشافعي لا يجوز له التيمم مع وجود الماء إلا أن يخاف تلف نفسه
~~باستعماله.
# فصل
# فإذا قلنا إن ذلك شرط في صحة التيمم فهل ذلك شرط في صحة التيمم لكل
~~صلاة عند القيام إليها؟ أو في صحته لما اتصل به من الصلوات عند القيام لها؟
~~أو في صحة التيمم على الإطلاق؟ في ذلك بين أهل العلم اختلاف. أما من ذهب
~~إلى ما حكيناه من أن الأصل كان إيجاب الوضوء لكل صلاة أو التيمم عند عدم
~~الماء أو عدم القدرة على استعماله بظاهر قول الله عز وجل: {يا أيها الذين
~~آمنوا إذا ms0090 قمتم إلى الصلاة} [المائدة: 6] الآية وأن السنة خصصت من ذلك
~~الوضوء وبقي التيمم على الأصل، فلا يصح عنده صلاتان بتيمم واحد وإن اتصلتا
~~ونواه لهما، ولا صلاة بتيمم نواه لغيرها، ولا صلاة بتيمم نواه لها إذا صلى
~~به غيرها أو تراخى عن الصلاة به اشتغالا بما سواها. ويجيء على مذهبه أن طلب
~~الماء أو طلب القدرة على استعماله شرط في صحة
# PageV01P118
# التيمم لكل صلاة عند القيام إليها، فإن صلى صلاتين بتيمم واحد أو صلاة
~~بتيمم نواه لغيرها أو لها فصلى به غيرها أو تراخى عن الصلاة به وجبت عليه
~~الإعادة في الوقت وغيره، وهو ظاهر ما في المدونة ونص رواية مطرف وابن
~~الماجشون عن مالك. ومن لم يوجب عليه الإعادة إلا في الوقت أو فرق بين
~~المشتركتين من غير المشتركتين أو بين أن يتيمم لنافلة فيصلي [به فريضة وبين
~~أن يتيمم لفريضة فيصلي قبلها نافلة] فلم يجر في ذلك على أصل، وإنما ذهب في
~~ذلك إلى مراعاة الخلاف. وكان يلزم على قياس هذا القول أن لا يصلي نافلة
~~بتيمم مكتوبة لا قبلها ولا بعدها وإن اتصلت بها، ولا نافلتين بتيمم واحد،
~~إلا أنه أباح ذلك مراعاة لقول من يرى أن التيمم إذا صح على شروطه يرفع
~~الحدث كالوضوء بالماء، ولقول من يرى أن الطلب لا يتعين على عادم الماء إلا
~~مرة ثم لا يتكرر عليه وجوبه، وأن التيمم إذا صح على شروطه كان على طهارة ما
~~لم يحدث أو يجد الماء من غير أن يطلبه، إذ لا يتكرر عليه وجوب طلبه إلى
~~مذهبه، أو يعلم أنه يقدر على مس الماء إن كان تيممه لعدم القدرة على
~~استعماله. فعلى قول هؤلاء جميعا يكون طلب الماء أو طلب القدرة على استعماله
~~شرطا في صحة التيمم على الإطلاق، وإن كان ينتقض في قول بعضهم بوجود الماء،
~~ولا ينتقض في قول بعضهم إلا بالحدث على ما بيناه.
# ويجري على رواية أبي الفرج في ذاكر الصلوات أنه يصليها بتيمم واحد أن طلب
~~الماء أو طلب ms0091 القدرة على استعماله شرط في صحة التيمم لما اتصل من الصلوات
~~التي نواها عند القيام لها. وإذا قلنا إن رواية أبي الفرج هذه مبنية على
~~هذا الأصل فيلزم عليها إجازة الصلوات المكتوبات والنوافل بتيمم واحد إذا
~~اتصلت وكان تيممه لها كلها، تقدمت النوافل أو تأخرت. ولا يجوز له أن يصلي
~~بتيمم واحد من النوافل إلا ما نواه أيضا بتيممه أو اتصل عمله. ولا يجوز له
~~أن يصلي بتيممه لمكتوبة نافلة لم ينوها وإن اتصلت بالمكتوبة.
# PageV01P119
# فإن قائل قائل: لا اختلاف في المذهب في جواز صلاة النافلة بتيمم المكتوبة
~~إذا اتصلت بها.
# قيل له: إن أجاز ذلك على هذه الرواية فليس على أصله فيها، وإنما هو
~~مراعاة للاختلاف في الأصل وقد ذكرناه.
# فصل
# فيتحصل من هذا أن في وجوب تكرار الطلب قولين: أحدهما أنه لا يتكرر،
~~والثاني أنه يتكرر. وإذا قلنا إنه لا يتكرر فهل يجب الوضوء بوجود الماء أم
~~لا؟ في ذلك قولان: أحدهما أنه يجب، والثاني أنه لا يجب. وإذا قلنا إنه
~~يتكرر، فهل يتكرر لكل صلاة عند القيام إليها؟ أو لا يتكرر إلا عند التراخي
~~عنها بالاشتغال بما سواها؟ في ذلك قولان أيضا.
# فصل
# وأما دخول الوقت فإنه مراعى في المشهور من المذهب. وقال ابن شعبان من
~~أصحابنا ليس بشرط في صحة التيمم. والدليل على صحة مذهب مالك أن الله تعالى
~~أوجبه عند القيام للصلاة، ولا يكون القيام لها إلا عند دخول وقتها.
# فصل
# والدليل على صحة اشتراط الطلب قول الله عز وجل: {فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة: 6] ولا يصح أن يكون غير واجد للماء إلا بعد
~~أن يطلبه.
# فصل
# وأما العبادات التي هي غير مؤقتة فيستباح في كل وقت ما اتصل منها
~~بالتيمم على الشرائط التي ذكرناها فيما له وقت بعد دخول الوقت.
# PageV01P120
# فصل
# والعادمون للماء على ثلاثة أضرب: أحدها أن يعلم أنه لا يقدر على
~~الماء في الوقت أو يغلب ذلك على ظنه. والثاني أن يشك في الأمر. والثالث أن
~~يعلم أنه يقدر على ms0092 الماء في آخر الوقت أو يغلب ذلك على ظنه.
# فأما الضرب الأول فإنه يستحب له التيمم والصلاة في أول الوقت ليحوز فضيلة
~~أول الوقت إذ قد فاتته فضيلة الماء، وهذا حكم الذي لا يقدر على مس الماء.
# وأما الوجه الثاني فيتيمم في وسط الوقت. ومعنى ذلك أن يتيمم من الوقت في
~~آخر ما يقع عليه اسم أول الوقت؛ لأنه يؤخر الصلاة رجاء إدراك فضيلة الماء
~~ما لم يخف فوات فضيلة أول الوقت، فإذا خاف فواتها تيمم وصلى لئلا تفوته
~~فضيلة أول الوقت ثم لا يدرك الماء فتفوته الفضيلتان.
# وأما الوجه الثالث، فإنه يؤخر الصلاة إلى أن يدرك الماء في آخره لأن
~~فضيلة الماء أعظم من فضيلة أول الوقت؛ لأن فضيلة أول الوقت مختلف فيها،
~~وفضيلة الماء متفق عليها. ففضيلة أول الوقت يجوز تركها دون ضرورة، ولا يجوز
~~ترك فضيلة الماء إلا لضرورة، والله سبحانه وتعالى أعلم. ويريد في المدونة
~~بقوله آخر الوقت ووسطه آخر الوقت المختار [ووسط الوقت المختار] خلاف ما ذهب
~~إليه ابن حبيب والله الموفق.
# PageV01P121
### | القول في الحيض والاستحاضة وأحكامهما
# قال الله عز وجل: {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى فاعتزلوا النساء في
~~المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] وفي سبب سؤالهم الني - عليه
~~الصلاة والسلام - عن محيض النساء وكيفية اعتزالهن فيه بين أهل العلم
~~اختلاف.
### || فصل في ذكر الاختلاف في السبب الباعث لهم على ذلك
# فأما سبب سؤالهم النبي - عليه الصلاة والسلام - عن المحيض فقيل إنما كان
~~ذلك لأنهم كانوا قبل بيان الله لهم لا يساكنون حائضا ولا يؤاكلونها ولا
~~يشاربونها، كما كانت اليهود تفعل، فعرفهم الله تعالى بهذه الآية أن الذي
~~بهن في الدم لا يبلغ أن تحرم به مجامعتهن في البيوت ولامؤاكلتهن ومشاربتهن
~~بقوله: {قل هو أذى} [البقرة: 222] لأن الأذى لا يعبر به إلا عن المكروه
~~الذي ليس بشديد. قال الله عز وجل: {لن يضروكم إلا أذى} [آل عمران: 111] ،
~~وقال: {إن كان بكم أذى من مطر} [النساء: 102] وأعلمهم أن الذي عليهم في
~~أيام حيض نسائهم ms0093 تجنب جماعهن لا غير. والدليل على ذلك من الآية قوله تعالى:
~~{فإذا تطهرن فأتوهن من حيث أمركم الله} [البقرة: 222] أي فجامعوهن
# PageV01P122
# في موضع جماعهن. فدل ذلك على أنه إنما نهى في حال الحيض عما نص على
~~إباحته بعد الطهر وهو الجماع في موضع الجماع لا غير. وقيل إنما سألوه عن
~~ذلك لأنهم كانوا يجتنبون النساء في المحيض ويأتونهن في أدبارهن، فلما سألوه
~~- صلى الله عليه وسلم - عن ذلك أنزل الله تعالى: {ويسألونك عن المحيض قل هو
~~أذى} [البقرة: 222] إلى قوله {فأتوهن من حيث أمركم الله} [البقرة: 222] أي
~~في الفرج لا تعدوه، وهو أظهر من القول الأول وأبين في المعنى.
### || فصل في ذكر الاعتزال المأمور به في الآية
# فصل
# في ذكر الاختلاف في كيفية الاعتزال المأمور به في الآية
# وأما كيفية اعتزال النساء في الحيض المأمور به في الآية ففيه لأهل العلم
~~ثلاثة أقوال:
# أحدها اعتزال جميع بدنها أن يباشره بشيء من بدنه على ظاهر قول الله عز
~~وجل؛ لأنه أمر باعتزالهن عموما ولم يخص منهن شيئا دون شيء. وهذا إنما ذهب
~~إليه من اتبع ظاهر القرآن وجهل ما ورد في ذلك عن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - من الآثار.
# والثاني إباحة مباشرة ما فوق الإزار على ما وردت به الآثار، وعلى هذا
~~جمهور فقهاء الأمصار. وهو مذهب مالك وجمهور أصحابه المتقدمين والمتأخرين من
~~البغداديين.
# والثالث إباحة كل شيء منها ما عدا الفرج على ظاهر ما روي عن عائشة - رضي
~~الله تعالى عنها - أنها قالت لمن سألها عن ذلك: كل شيء لك منها حلال، ما
~~عدا الفرج. وإلى هذا ذهب أصبغ فقال: إنما أمرت أن تشد عليها إزارها لئلا
~~يصيبه شيء من دمها في مضاجعته إياها، وجعل النهي الوارد عن مباشرتها فيما
~~دون الإزار من باب حماية الذرائع لئلا يجامعها في الفرج.
# PageV01P123
### || فصل في تقسيم ما تراه المرأة من الدم
# فصل
# في تقسيم ما تراه المرأة من الدم
# والدم الذي تراه المرأة ينقسم على ثلاثة أقسام: دم حيض، ودم استحاضة،
~~ويسمونه دم ms0094 علة وفساد، ودم نفاس.
# فأما دم الحيض فهو الدم الخارج من الفرج على عادة الحيض من غير علة ولا
~~نفاس، وهو شيء كتبه الله على بنات آدم وجعله حفظا للأنساب وعلما لبراءة
~~الأرحام. وقد قيل إن أول ما أرسل الحيض على بني إسرائيل. والأول من جهة
~~المعنى أظهر، والثاني من جهة النقل أصح.
# وأما دم النفاس فهو الدم الخارج من الفرج على العادة عند النفاس، ويوجب
~~ما يوجبه الحيض ويمنع ما يمنع منه الحيض.
# وأما دم الاستحاضة فهو ما زاد على دم الحيض والنفاس، وهو دم علة وفساد،
~~فلا حكم له على طريق الوجوب. والذي يستحب للمستحاضة على مذهب مالك وأصحابه
~~أن تتوضأ لكل صلاة. وقد استحب بعض العلماء لزوجها أن لا يطأها، واستحب لها
~~بعضهم أن تغتسل من ظهر إلى ظهر وفي البخاري عن أم حبيبة أنها كانت تغتسل
~~لكل صلاة، وليس في الحديث أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمرها بذلك،
~~فلعلها تبرعت بذلك احتياطا. وقال الخطابي ليس كل مستحاضة يجب عليها الغسل
~~لكل صلاة، وإنما يجب ذلك على التي تسمى المتحيرة وهي التي لا تميز الدم ولا
~~كانت لها أيام معلومة أو كان فنسيتها ولا تعرف عددها، فهذه يجب عليها الغسل
~~لكل صلاة لإمكان أن يكون ذلك الوقت قد صادف وقت انقطاع دم الحيض. ومن هذه
~~حالها من النساء فلا يطؤها زوجها وتصوم رمضان مع الناس وتقضيه بعد ذلك
~~لتحيط علما أن قد استوفت عدد الثلاثين يوما في وقت كان لها أن تصوم فيه،
~~وإن كانت حاجة طافت طوافين بينهما خمسة عشر يوما لتكون على يقين
# PageV01P124
# من حصول أحد الطوافين في وقت يصح لها فيه، وهذا ليس على المذهب، وفيه
~~نظر.
# فصل
# فلا يتبين دم الاستحاضة من دم الحيض والنفاس إلا بمعرفة أكثر دم
~~الحيض والنفاس، وهو يزيد وينقص، قال الله تعالى: {الله يعلم ما تحمل كل
~~أنثى وما تغيض الأرحام وما تزداد} [الرعد: 8] فأخبر بنقصان ذلك وزيادته.
# فصل
# ودم الحيض إنما هو دم يتحادر من أعماق ms0095 الجسم إلى الرحم فيجمعه الرحم
~~طول مدة الطهر، ومن ذلك سمي الطهر قرءا من قولهم قريت الماء في الحوض إذا
~~جمعته فيه. قال الله عز وجل: {إن علينا جمعه وقرآنه} [القيامة: 17] وقال
~~الشاعر:
# ذراعي حرة أدماء بكر ... هجان اللون لم تقرأ جنينا
# أي لم تجمع في بطنها جنينا، ثم تدفعه في أيام الحيض، فقد تدفعه دفعا
~~متواليا متصلا، وقد تدفعه متقطعا شيئا بعد شيء. فإذا كان بين الدمين من
~~الأيام أيام يسيرة لا تكون طهرا فاصلا بين حيضتين علم أن الدم الثاني [من
~~الدم الأول وأنها حيضة واحدة تقطعت، وإن كان بينهما أيام كثيرة تكون طهرا
~~فاصلا علم أن الدم الثاني] ليس من الدم الأول وأنه حيضة ثانية مما تحادر
~~إلى الرحم وجمعته في هذا الطهر الذي قبله.
### || فصل في مقادير أقل الطهر وأكثر الحيض والنفاس وأقلهما
# فصل
# في مقادير أقل الطهر وأكثر الحيض والنفاس وأقلهما والذي يحتاج إلى تفصيله
~~في هذا الباب معرفة أقل الطهر ليعلم بذلك الفصل بين الحيضتين وأقل الحيض
~~الذي [يكون حيضة] تعتد به المرأة في
# PageV01P125
# الطلاق، وأكثر الحيض والنفاس ليعلم بذلك الفصل بينه وبين دم الاستحاضة.
~~وأما أكثر الطهر فلا حد له لأن المرأة ما دامت طاهرة تصلي وتصوم ويأتيها
~~زوجها طال زمان ذلك أو قصر. فأما أقل الطهر فاختلف فيه على أربعة أقوال:
# أحدها قول ابن الماجشون وروايته عن مالك أن أقله خمسة أيام، فكلما قل
~~الطهر كثر الحيض، وكلما قل الحيض كثر الطهر. وهو قول ضعيف لأنه يقتضي أن
~~المرأة قد تحيض أكثر من نصف دهرها وذلك يرده الأثر.
# والثاني قول سحنون وهو دليل المدونة على ما تأوله ابن أبي زيد إن أقله
~~ثمانية أيام.
# والثالث رواية التونسي عن مالك ورواية أصبغ عن ابن القاسم أن أقله عشرة
~~أيام.
# والرابع قول محمد بن مسلمة أن أقله خمسة عشر يوما. وهذا القول الرابع له
~~حظ من القياس، وهو أن الله تبارك وتعالى جعل عدة الحرائر ذوات الأقراء في
~~الطلاق ثلاثة قروء فقال: {والمطلقات يتربصن ms0096 بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة:
~~228] وجعل عدة اليائسة من المحيض ثلاثة أشهر فقال: {واللائي يئسن من المحيض
~~من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] فجعل
~~بإزاء كل شهر طهرا وحيضا، فلا يخلو ذلك من أربعة أقسام: أحدها أن يكون أكثر
~~الحيض وأكثر الطهر. والثاني أن يكون أقل الطهر وأقل الحيض. والثالث أن يكون
~~أكثر الطهر وأقل الحيض. والرابع أن يكون أقل الطهر وأكثر الحيض. فأكثر
~~الطهر وأكثر الحيض أو أقل الطهر وأقل الحيض لا يصح؛ لأن الطهر لا حد
~~لأكثره، وأقل الطهر وأقل الحيض لا يصح؛ لأن أقل الطهر أكثر ما قيل فيه خمسة
~~عشر يوما، وأقل الحيض أكثر ما قيل فيه خمسة أيام، فيبقى من الشهر عشرة
~~أيام. فإذا بطلت هذه الثلاثة الأقسام لم يبق إلا القسم الرابع وهو أن يكون
~~بإزاء الشهر أقل الطهر وأكثر
# PageV01P126
# الحيض باتفاق خمسة عشر يوما، فإذا نقصتها من الشهر بقي منه أقل الطهر
~~وذلك خمسة عشر يوما. وأما سائر الأقاويل فلا حظ لها في القياس وإنما أخذت
~~من عادة النساء؛ لأن كل ما وجب تحديده في الشرع ولم يرد به نص لزم الرجوع
~~فيه إلى العادة، كنفقة الزوجات وشبه ذلك. وقد حكى أحمد بن المعدل عن ابن
~~الماجشون أنه وجد من النساء مت يكون طهرها خمسة أيام وعرف ذلك بالتجربة من
~~جماعة النساء.
# وأما أكثر الحيض فخمسة عشر يوما. والأصل في ذلك ما روي «عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه خطب النساء فقال: إنكن ناقصات عقل ودين فقالت امرأة
~~منهن ما نقصان عقلنا وديننا يا رسول الله فقال إن إحداكن تمكث نصف عمرها أو
~~شطر عمرها لا تصلي فذلك نقصان دينكن» . فساوى - صلى الله عليه وسلم - بين
~~ما تصلي فيه وبين ما لا تصلي فيه فجعلا شطرين، وذلك يقتضي أن لا يكون الحيض
~~أكثر من خمسة عشر يوما كل شهر؛ لأن الحديث خرج مخرج الذم لهن، فدل على أنه
~~إنما قصد إلى ذكر أقصى ما يتركن الصلاة فيه بسبب ms0097 الحيض.
# هذا قول مالك وأصل مذهبه. وقد قال إن المرأة إذا تمادى بها الدم استظهرت
~~بثلاثة أيام على أكثر أيامها ثم اغتسلت وصلت وصامت، ولم يبين إن كان يطؤها
~~زوجها فيما بينها وبين الخمسة عشر يوما ويكون حكمها حكم المستحاضة أم لا.
~~واختلفت تأويلات أصحابنا عليه في ذلك. فمنهم من قال إن اغتسالها بعد
~~الاستظهار استحسان واحتياط للصلاة، ولا يطؤها زوجها حتى تتم خمسة عشر يوما
~~فتطهر طهرا آخر واجبا، وهو دليل رواية ابن وهب عن مالك قوله فرأيت أن أحتاط
~~لها فتصلي وليس ذلك عليها أحب إلي من أن تترك الصلاة وهي عليها. فإذا بنى
~~قوله على الاحتياط فمن الاحتياط ترك وطئها قبل الخمسة عشر يوما وإيجاب
~~الغسل عليها إذا أكملت الخمسة عشر يوما وقضاء الصيام. ومنهم من ذهب إلى
~~أنها إذا اغتسلت وصلت وصامت أجزأها صومها ووطئها زوجها وكان حكمها حكم
~~المستحاضة، فلا يجب عليها غسل عند تمام الخمسة عشر يوما إلا
# PageV01P127
# استحسانا، وهو دليل ما في كتاب الحج الثالث من قوله في الحائض في الحج إن
~~الكري يحبس عليها أقصى ما يمسكها الدم والاستظهار، فدل أنها تطوف بعد
~~الاستظهار كالمستحاضة، وإن كان ابن أبي زيد قد تأول أن الكراء يفشى بينها
~~وبين الكري إن تمادى بها الدم بعد الاستظهار وهو بعيد. فعلى هذا التأويل في
~~أكثر الحيض لمالك قولان: أحدهما أكثره خمسة عشر يوما. والثاني أن أكثر حيض
~~كل امرأة أيامها المعتادة مع الاستظهار ما بينها وبين خمسة عشر يوما. وأبو
~~حنيفة يرى أن أكثر الحيض عشرة أيام، وهو قول لا يعضده أثر ولا يوجبه نظر.
# وأما أقل الحيض فاختلف فيه على ستة أقوال:
# أحدها ألا حد له من الأيام، وأن الدفعة واللمعة حيض. فإن كان قبله طهر
~~فاصل وبعده طهر فاصل كان حيضة تعتد به المطلقة في أقرائها، وإن لم يكن قبله
~~طهر فاصل لم يكن حيضة وكان حيضا مضافا إلى الدم الذي قبله. وإن كان قبله
~~طهر فاصل ولم يكن بعده طهر فاصل لم يكن ms0098 حيضة أيضا وكان مضافا إلى ما بعده
~~من الدم. هذا مذهب مالك.
# والثاني أن أقل الحيض ثلاثة أيام في العدة والاستبراء، وما دونه يكون
~~حيضا يمنع الوطء ويمنع الصيام من غير أن يسقط وجوبه، ويمنع الصلاة ويسقط
~~وجوبها، وهو قول ابن مسلمة.
# والثالث أن أقل الحيض خمسة أيام، يريد في العدة والاستبراء، فلا اختلاف
~~في المذهب أن ما تراه المرأة من الدم في وقت يصح فيه الحيض منها يكون حيضا
~~يمنع الوطء والصيام والصلاة ويسقط وجوب الصلاة. وإنما الاختلاف فيه إذا كان
~~أقل من ثلاثة أيام وخمسة أيام هل يكون حيضة يعتد بها في الطلاق على ما
~~بيناه. والرابع مذهب أهل العراق أن أقل الحيض ثلاثة أيام وما دون الثلاثة
~~الأيام لا يحكم لها بحكم الحيض فتقضي المرأة صلاة تلك الأيام.
# والخامس مذهب الشافعي أن أقل الحيض يوم وليلة. وروي عن علي بن
# PageV01P128
# أبي طالب أن أقل الحيض يومان، وهذا كله بعيد؛ لأن الله تبارك وتعالى
~~يقول: {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى فاعتزلوا النساء في المحيض} [البقرة:
~~222] فلو كان لا يعلم كون الدم حيضا قبل تقضي وقته ثلاثة أيام أو يوم وليلة
~~لكان الأمر باعتزالهن مشروطا بما لا طريق إلى العلم بحصوله إلا بعد تقضيه،
~~وذلك باطل.
# فصل
# وأما النفاس فلا حد لأقله عندنا وعند أكثر الفقهاء، وذهب أبو يوسف
~~إلى أن أقل النفاس خمسة عشر يوما فرقا بينه وبين أكثر الحيض، وأما أكثره
~~فاختلف قول مالك فيه، فقال مرة ستون يوما، وقال مرة يسأل النساء عن ذلك
~~[ولم يحد له حدا، وقال ابن الماجشون: لا يسأل النساء عن ذلك اليوم] ؛
~~لتقاصر أعمالهن وقلة معرفتهن، وقد سئل النساء عن ذلك قديما فقلن أقصاه من
~~الستين إلى السبعين، والاقتصار على الستين أحسن، وهو مذهب الشافعي، وقال
~~أبو حنيفة: أكثره أربعون يوما، وقد قيل إنه إجماع من الصحابة، وذكر عن
~~الحسن أن أكثره خمسون يوما.
### || فصل وأما الاستحاضة فلا حد لأكثرها ولا لأقلها عند الجميع، وبالله
~~التوفيق.
# فصل فيما تراه المرأة ms0099 من الدم على اختلاف أحوالها وما تراه المرأة من
~~الدم محمول على أنه دم حيض ومحكوم له بحكمه حتى يعلم أنه ليس دم حيض؛ بأن
~~تراه المرأة في مدة الاستحاضة أو في حال لا يشبه أن يكون حيضا من صغر أو
~~كبر. وبيان هذه الجملة أن النساء الواجدات للدم خمس: طفلة صغيرة لا يشبه أن
~~تحيض، ويفعة مراهقة يشبه أن تحيض، [وبالغة في سن من تحيض، ومسنة يشبه ألا
~~تحيض، وعجوز لا يشبه أن تحيض] .
# PageV01P129
# فأما الطفلة الصغيرة فما رأت من الدم حكم له بأنه دم علة وفساد؛ لانتفاء
~~الحيض مع الصغر، وليس لها حد من السن إلا ما يقطع النساء أن مثلها لا تحيض.
# وأما اليفعة التي تشبه أن تحيض فما رأت من الدم حكم له بأنه حيض وكان ذلك
~~دلالة على البلوغ.
# وأما البالغة فما رأت من الدم حكم له بأنه حيض إلا أن تراه في مدة
~~الاستحاضة، وذلك أن ترى الدم خمسة عشر يوما ثم ينقطع ثم يعود بعد يومين أو
~~ثلاثة قبل مضي أقل مدة الطهر فهذا دم استحاضة، إذ لا يمكن أن يضاف إلى
~~الحيضة المتقدمة ولا أن يجعل حيضة مستأنفة، إذ لا فاصل بينهما من الأيام.
# وأما المسنة التي يشبه أن لا تحيض فما رأت من الدم حكم له بحكم الحيض؛
~~لأن الله تعالى قال: {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى} [البقرة: 222] فأخبر
~~أن المحيض هو الأذى الخارج من الفرج، فإذا احتمل سن من وجد بها ذلك الأذى
~~أن تحيض حكم له بأنه دم حيض.
# وأما العجوز التي لا يشبه أن تحيض فما رأت من الدم حكم له بأنه دم علة
~~وفساد؛ لانتفاء الحيض مع الكبر كما ينتفي مع الصغر، وليس لذلك أيضا حد من
~~السنين إلا ما يقطع النساء على أن مثلها لا تحيض. ألا ترى أن بنت سبعين
~~وبنت ثمانين لا تحيض.
# فصل
# فإن تمادى بالمرأة الدم المحكوم له بأنه دم حيض ففي ذلك ستة أقوال:
~~أحدها أنها تبقى أيامها المعتادة وتستظهر ms0100 بثلاثة أيام ثم تكون مستحاضة
~~تغتسل وتصلي وتصوم وتطوف إن كانت حاجة مباحة ويأتيها زوجها، ما لم تر دما
~~تنكره بعد مضي أقل مدة الطهر من يوم حكم باستحاضتها، وهو ظاهر رواية ابن
~~القاسم عن مالك في المدونة؛ لأنه قال في الحج: إن الكري لا يحبس عليها إلا
~~أيامها المعتادة
# PageV01P130
# والاستظهار. فظاهر قوله أنها تطوف بعد الاستظهار وقبل تمام الخمسة عشر
~~يوما كالمستحاضة، وعلى هذه الرواية تغتسل عند تمام الخمسة عشر يوما
~~استحبابا لا إيجابا.
# والقول الثاني: أنها تقعد أيامها المعتادة والاستظهار، ثم تغتسل
~~استحبابا، وتصلي احتياطا، وتصوم وتقضي الصيام، ولا يطؤها زوجها، ولا تطوف
~~طواف الإفاضة إن كانت حاجة، إلى تمام الخمسة عشر يوما. فإذا بلغت الخمسة
~~عشر يوما اغتسلت إيجابا، وكانت مستحاضة، وهذا دليل رواية ابن وهب عن مالك
~~في كتاب الوضوء من المدونة.
# والقول الثالث: أنها تقعد إلى تمام الخمسة عشر يوما، ثم تغتسل وتصلي
~~وتكون مستحاضة.
# والقول الرابع: أنها تقعد أيامها المعتادة، ثم تغتسل وتصلي وتكون مستحاضة
~~من غير استظهار، وهو قول محمد بن مسلمة.
# والقول الخامس: أنها تقعد أيامها المعتادة، ثم تغتسل وتصلي وتصوم ولا
~~يأتيها زوجها، فإن انقطع عنها الدم ما بينها وبين خمسة عشر يوما علم أنها
~~حيضة انتقلت ولم يضرها ما صامت ولا ما صلت، يريد وتغتسل عند انقطاعه، وإن
~~تمادى بها الدم على خمسة عشر يوما علم أنها كانت مستحاضة، وأن ما مضى من
~~الصيام والصلاة في موضعه، ولم يضره امتناعه من الوطء هذا في المعتادة.
# وأما المبتدأة أيضا ففيها خمسة أقوال كالمعتادة؛ لأن عادة لداتها في
~~الحيض تجعل كعادة لها، إلا أن ابن القاسم يقول في المبتدأة كقول محمد بن
~~مسلمة في المعتادة، فلا يرى أن تستظهر بثلاثة أيام، وروي عن نافع أنها
~~تستظهر بثلاثة أيام وإن زاد على خمسة عشر يوما، وهو شذوذ من القول، وهو
~~القول السادس.
# PageV01P131
# واختلف إن اختلفت أيامها المعتادة فالمشهور أنها تستظهر على أثر أيامها،
~~وقال ابن حبيب: إنها تستظهر على أقل أيامها، وذهب ابن ms0101 لبابة إلى أنها تغتسل
~~عند أقل أيامها من غير استظهار وتكون مستحاضة، وهو خطأ صراح يرده القرآن
~~ويبطله الاعتبار.
# فصل
# والحيض قد تتصل أيامه وقد تتقطع على ما بيناه من أن الرحم يثج الدم
~~المجتمع فيه في مدة القرء ثجا متصلا، وقد يثجه شيئا بعد شيء، وقد مضى القول
~~في اتصاله، وأما انقطاعه فحكمه أن تلفق فيه أيام الدم وتلغي أيام الطهر،
~~فإذا اجتمع في أيام الدم أيامها المعتادة والاستظهار أو خمسة عشر يوما على
~~الاختلاف الذي قدمنا ذكره كانت مستحاضة، ولم تلتفت إلى الدم الذي تراه بعد
~~ذلك ما بينها وبين مضي أقل مدة الطهر من اليوم الذي حكم فيه باستحاضتها،
~~وتغتسل متى ما انقطع عنها وتصلي وتصوم، وتعد اليوم الذي ترى الدم في بعضه
~~من أيام الدم لا من أيام الطهر، وإن لم تر الدم فيه إلا ساعة أو لمعة، ولا
~~تلفق أيام الطهر في مذهب مالك وأصحابه، حاشى محمد بن مسلمة فإنه ذهب إلى
~~أنها تلفق أيام الدم وأيام الطهر، فتكون في أيام الدم حائضا وفي أيام الطهر
~~طاهرا أبدا إن ساوت أيام الدم أيام الطهر أو كانت أقل منها، مثل أن تحيض
~~يوما وتطهر يوما، أو تحيض يومين وتطهر يومين، وأما إن كانت تحيض يومين
~~وتطهر يوما، فتلفق أيام الدم وتلغي أيام الطهر وتكون مستحاضة إذا اجتمع من
~~أيام الدم أيامها المعتادة؛ لأنه لا يقول بالاستظهار على ما قدمناه عنه،
~~وكذلك الحكم في النفاس إذا تقطع دمه ولم يتصل، أعني أنها تلفق أيام الدم
~~وتلغي أيام الطهر حتى تبلغ أقصى مدة النفاس على الاختلاف في حد ذلك، ثم
~~تكون مستحاضة إن زاد الدم على ذلك الأكثر، إذ لا استظهار فيه كالحيض الذي
~~هو جار على عادة وله أيام معتادة ولا يساويه في المدة. وانظر هل يصح أن
~~تلفق فيه أيام الطهر على مذهب ابن مسلمة، ولا يبعد ذلك عندي.
# PageV01P132
# فصل
# ودم الحيض دم أسود غليظ، ودم الاستحاضة دم أحمر رقيق، يدل على ذلك
~~قول رسول الله ms0102 - صلى الله عليه وسلم -: «إنما ذلك عرق وليست بالحيضة، فإذا
~~أقبلت الحيضة فاتركي الصلاة فإذا ذهب قدرها فاغسلي الدم عنك وصلي» .
# فصل
# والصفرة والكدرة محكوم لهما بحكم الدم، فإن وجدتا في أيام الحيض
~~كانتا حيضا، وإن وجدتا في أيام النفاس كانتا نفاسا، وإن وجدتا في أيام
~~الاستحاضة كانتا استحاضة. هذا قولنا وقول الشافعي وأبي حنيفة، وحكى الطحاوي
~~عن أبي يوسف أنه لا يكون حيضا إلا أن يتقدمه الدم يوما وليلة، وهو دليل قول
~~ابن شهاب في المدونة، ولا تصلي المرأة ما دامت ترى من الترية شيئا إذا كانت
~~الترية عند الحيضة أو الحمل، وحكي عن بعض الفقهاء أنه لا يكون حيضا إلا أن
~~يوجد في الأيام المعتادة، فإن وجدته المبتدأة أو المعتادة بعد انقضاء أيام
~~عدتها أو في غير أيام العادة بعد مضي أقل أيام الطهر لم يكن حيضا، بخلاف
~~الدم لو وجد في هذه المواضع، والدليل على صحة قولنا وفساد هذا القول: ما
~~روي أن النساء كن يبعثن إلى عائشة - رضي الله تعالى عنها - بالدرجة فيها
~~الكرسف فيه الصفرة من دم الحيض فتقول لهن لا تعجلن حتى ترين القصة البيضاء.
# فصل
# وللطهر علامتان: الجفوف والقصة البيضاء. وقد اختلف أيهما أبرأ. فعند
# PageV01P133
# ابن القاسم أن القصة البيضاء أبرأ، فإن كانت ممن تراها فلا تغتسل بالجفوف
~~حتى تراها إلا أن يطول ذلك بها، وقال ابن عبد الحكم: إن الجفوف أبرأ فلا
~~تغتسل إذا رأت القصة البيضاء حتى ترى الجفوف إلا أن يطول ذلك بها، وحكي ابن
~~حبيب عن ابن القاسم ومطرف في المبتدأة أن لا تغتسل حتى ترى الجفوف، ثم تعمل
~~بعد على ما يظهر من أمرها، ونقل عبد الوهاب في الشرح عنهما أنها إن رأت
~~الجفوف تطهرت به، ثم تراعى بعد ما يظهر من أمرها من جفوف أو قصة، وقال: إن
~~هذا هو القياس؛ لأنهما جميعا علامتان، فأيهما وجدت قامت مقام الأخرى، ولا
~~فرق بين المبتدأة وغيرها في ذلك، ونقله أصح في المعنى وأبين في النظر مما
~~حكى ابن حبيب ms0103 عنهما؛ لأنه كلام متناقض في ظاهره.
# فصل
# والحامل تحيض عندنا خلافا لأبي حنيفة والشافعي في أحد قوليه، ولنا
~~على ذلك أدلة كثيرة ليس هذا موضع ذكرها. فإن تمادى بها الدم ففي ذلك ثمانية
~~أقوال:
# أحدها: أنها تبقى أيامها المعتادة من غير استظهار ثم تغتسل وتصلي.
# والثاني: أنها تستظهر على أيامها المعتادة.
# والثالث: أنها تبقى إلى خمسة عشر يوما.
# والرابع: التفرقة بين أول الحمل وآخره، فتمسك عن الصلاة في أول الحمل
~~الخمسة عشر يوما ونحو ذلك، وفي آخره العشرين يوما ونحو ذلك. وقيل: [إنها
~~تمسك عن الصلاة في أول الحمل ما بين الخمسة عشر يوما إلى العشرين] ، وفي
~~آخره ما بين العشرين إلى الثلاثين، هو القول الخامس.
# PageV01P134
# والسادس: أن تمسك عن الصلاة ضعف أيامها المعتادة.
# والسابع: أنها إن أصابها ذلك في أول شهر من شهور الحمل أمسكت عن الصلاة
~~قدر أيامها المعتادة، وإن أصابها ذلك في الشهر الثاني تركت الصلاة ضعف
~~أيامها المعتادة، وإن أصابها ذلك في الشهر الثالث تركت الصلاة ثلاثة أمثال
~~أيامها المعتادة، وإن أصابها ذلك في الشهر الرابع تركت الصلاة أربعة أمثال
~~أيامها المعتادة، هكذا أبدا ما لم تجاوز أكثر مدة دم النفاس.
# والثامن: تفرقة أشهب في الاستظهار بين أن تستريب من أول ما حملت أو لا
~~تستريب. وفي المسألة قول تاسع حكاه ابن لبابة، وهو أن تترك الصلاة عدد
~~الأيام التي كانت تحيضهن من أول الحمل ما بلغت، من رواية أصبغ عن مالك من
~~الثمانية.
# فصل
# ودم الحيض والنفاس يمنع من خمسة عشر شيئا، العشرة الأشياء منها متفق
~~عليها، والخمسة مختلف فيها.
# فأما العشرة المتفق عليها، فأحدها: رفع حكم الحدث من جهتهما، لا خلاف أن
~~التطهر منهما لا يرفع حكم الحدث ماداما متصلين وإنما يرفعه بعد انقطاعهما.
~~والثاني: وجوب الصلاة، لا خلاف أن الصلاة ساقطة عن الحائض والنفساء.
~~والثالث: صحة فعلهما، لا خلاف أن الحيض والنفاس لا يصح معهما فعل الصلاة.
~~والرابع: صحة فعل الصيام من غير إسقاط وجوبه، لا خلاف أن الحيض والنفاس لا
~~يصح معهما ms0104 الصيام. والخامس: مس المصحف، وفي ذلك اختلاف شاذ في غير المذهب.
~~والسادس: الوطء في الفرج، لا خلاف بين الأمة أن ذلك محظور في حال الحيض
~~والنفاس. والسابع: دخول المسجد، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~أحل المسجد لحائض ولا جنب» . والثامن: الطواف
# PageV01P135
# بالبيت. والتاسع: الاعتكاف. والعاشر: منع صلاة ما عدا الصلوات الخمس من
~~السنن والفضائل والنوافل.
# والخمسة المختلف فيها: أحدها: الوطء فيما دون الفرج أباحه أصبغ من
~~أصحابنا وجعل ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من قوله: «لتشد عليها
~~إزارها ثم شأنه بأعلاها» من باب حماية الذرائع. والثاني: قراءة القرآن
~~ظاهرا اختلف فيه قول مالك. والثالث: رفع الحدث من غيرهما، قيل إنهما
~~يمنعانه فلا يكون للمرأة إذا أجنبت ثم حاضت أن ترفع حكم الجنابة عنها
~~بالاغتسال لتقرأ القرآن ظاهرا. وقيل إن حكم الجنابة مرتفع مع الحيض، فيكون
~~لها أن تقرأ القرآن ظاهرا وإن لم تغتسل للجنابة وهو الصواب. وقيل إنهما لا
~~يمنعانه فيكون لها إذا أجنبت ثم حاضت أن ترفع حدث الجنابة بالغسل فتقرأ
~~القرآن ظاهرا لبقاء حدث الحيضة عليها خاصة. فيأتي في المرأة تجنب ثم تحيض
~~ثلاثة أقوال: أحدها: أن لها أن تقرأ القرآن ظاهرا وإن لم تغتسل للجنابة.
~~والثاني: أنه ليس لها أن تقرأ القرآن ظاهرا وإن اغتسلت للجنابة. والثالث:
~~أنه ليس لها أن تقرأ القرآن ظاهرا إلا أن تغتسل للجنابة. والرابع: منع
~~وطئها إذا رأت النقاء قبل أن تغتسل بالماء. والخامس: منع استعمال فضل
~~مائها، اختلف في ذلك قول عبد الله بن عمر، فقال في أحد قوليه: لا بأس بفضل
~~المرأة ما لم تكن حائضا أو جنبا وبالله تعالى التوفيق.
# PageV01P136
### | كتاب الصلاة
# ] [
### || فصل في معرفة اشتقاق اسم الصلاة
# بسم الله الرحمن الرحيم صلى الله على سيدنا ومولانا محمد نبيه الكريم
# وعلى آله وصحبه كتاب الصلاة فصل
# في معرفة اشتقاق اسم الصلاة أصل الصلاة في اللغة: الدعاء. قال الله عز
~~وجل: {ومن الأعراب من يؤمن بالله واليوم الآخر ويتخذ ما ينفق قربات عند
~~الله ms0105 وصلوات الرسول} [التوبة: 99] أي: دعاءه، وقال الله تبارك وتعالى: {خذ
~~من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها وصل عليهم} [التوبة: 103] أي: ادع لهم
~~{إن صلاتك سكن لهم} [التوبة: 103] أي: إن دعواتك سكن لهم، فكان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا جاء الناس بصدقاتهم يدعو لهم. «قال عبد الله ابن
~~أبي أوفى: فجئت مع أبي بصدقته إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~اللهم صل على آل أبي أوفى» . وقال تعالى: {إن الله وملائكته يصلون على
~~النبي يا أيها الذين آمنوا صلوا عليه وسلموا تسليما} [الأحزاب: 56] فسميت
~~الصلاة بذلك لما فيها من الدعاء، إذ هي طاعة لله ووسيلة إليه، وموضع للرغبة
~~في مغفرته ورحمته ودخول جنته. ألا ترى أن
# PageV01P137
# الصلاة على الميت لما كانت دعاء له سميت صلاة وإن لم يكن فيها ركوع ولا
~~سجود. قال الله عز وجل: {ولا تصل على أحد منهم مات أبدا ولا تقم على قبره}
~~[التوبة: 84] . وقد قيل: إن الصلاة مأخوذة من الصلوين وهما عرقان في الردف
~~ينحنيان في الركوع والسجود، ولذلك كتبت الصلاة في المصحف بالواو. وقيل:
~~إنها مأخوذة من قولهم صليت العود إذا قومته؛ لأن الصلاة تحمل الإنسان على
~~الاستقامة وتنهى عن المعصية. قال الله عز وجل: {إن الصلاة تنهى عن الفحشاء
~~والمنكر} [العنكبوت: 45] . وقيل: إنها مأخوذة من الصلة؛ لأنها تصل بين
~~العبد وبين خالقه، بمعنى أنها تدنيه من رحمته وتوصله إلى كرامته وجنته،
~~والأول هو المشهور المعروف أن الصلاة مأخوذة من الدعاء.
# فصل فالصلاة في اللغة عبارة عن الدعاء، وهي في الشرع واقعة على دعاء
~~مخصوص في أوقات محدودة تقترن به أفعال مشروعة.
# فصل وقد اختلف في قول الله عز وجل: {إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا
~~موقوتا} [النساء: 103] وما أشبه ذلك من ألفاظ الصلاة الواردة في القرآن.
~~فقيل: إنها مجملة لا يفهم المراد بها من لفظها وتفتقر في البيان إلى غيرها،
~~فلا يصح الاستدلال بها على صفة ما أوجبته، وهو ظاهر قول مالك في سماع ابن
~~القاسم من كتاب الحج، قوله: الحج ms0106 كله في كتاب الله، والصلاة والزكاة ليس
~~لها في كتاب الله بيان، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين ذلك وسن ذلك
~~في أخرى. وقد قيل: إنها عامة يصح الاستدلال بها على ذلك، ويجب حملها على
~~عمومها في كل ما تناوله الاسم من أنواع
# PageV01P138
# الدعاء إلا أن الشرع قد خصها في نوع من الدعاء على وجه مخصوص تقترن به
~~أفعال مشروعة من قيام وجلوس وركوع وسجود وقراءة وما أشبه ذلك.
# فصل فالصلاة من معالم الإسلام، وهي تنقسم على خمسة أقسام: منها فرض واجب
~~من فروض الأعيان، ومنها فرض على الكفاية، ومنها سنة، ومنها فضيلة، ومنها
~~نافلة. فأما الفرض المتعين على الأعيان فهي الصلوات الخمس أوجبها الله
~~تعالى على عباده وذكر فرضها في آيات متعددة من كتابه، وتوعد على إضاعتها،
~~وأمر بالمحافظة عليها، فقال الله عز وجل: {وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة}
~~[البقرة: 43] ، وقال: {وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين حنفاء
~~ويقيموا الصلاة ويؤتوا الزكاة} [البينة: 5] ، وقال تعالى: {قد أفلح
~~المؤمنون} [المؤمنون: 1] {الذين هم في صلاتهم خاشعون} [المؤمنون: 2] ، وقال
~~تعالى: {أرأيت الذي ينهى} [العلق: 9] {عبدا إذا صلى} [العلق: 10] ، وقال
~~تعالى: {ما سلككم في سقر} [المدثر: 42] {قالوا لم نك من المصلين} [المدثر:
~~43] {ولم نك نطعم المسكين} [المدثر: 44] ، وقال تعالى: {إن الصلاة كانت على
~~المؤمنين كتابا موقوتا} [النساء: 103] ، وقال عز وجل: {أضاعوا الصلاة
~~واتبعوا الشهوات فسوف يلقون غيا} [مريم: 59] ، وقال تعالى: {حافظوا على
~~الصلوات والصلاة الوسطى وقوموا لله قانتين} [البقرة: 238] .
# PageV01P139
# فصل وقد اختلف في الصلاة الوسطى: فقيل: إنها الصبح، وهذا مذهب مالك.
~~ودليله على ذلك أن قبلها صلاتين من الليل وبعدها صلاتين من النهار وهي
~~وسطهن منفردة بوقت لا يشاركها فيه غيرها من الصلوات. وأيضا فإنها صلاة
~~يضيعها الناس كثيرا لنومهم عنها وعجزهم عن القيام لها فخصت بالتأكيد لهذه
~~العلة. وقيل: إنها صلاة العصر، وهو قول أكثر الرواة، منهم الشافعي وأبو
~~حنيفة. وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال يوم الخندق: «شغلونا
~~عن الصلاة الوسطى صلاة العصر ملأ الله بطونهم وقبورهم ms0107 نارا» أو كما قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وهي الصلاة التي فتن عنها نبي الله
~~سليمان - عليه السلام - حتى توارت الشمس بالحجاب. قال الله تبارك وتعالى:
~~{إنه أواب} [ص: 17] {إذ عرض عليه بالعشي الصافنات الجياد} [ص: 31] الآية
~~إلى قوله {فطفق مسحا بالسوق والأعناق} [ص: 33] وقال من ذهب إلى هذا في
~~قراءة عائشة وحفصة وصلاة العصر بالواو: إن المعنى في ذلك وهي صلاة العصر؛
~~لقول الله عز وجل: {ولكن رسول الله وخاتم النبيين} [الأحزاب: 40] ، وقد روى
~~عنهما صلاة العصر بغير واو على البدل. وقد قيل: إنها الظهر، وهو قول لا
~~دليل لقائله، إلا أن يوجد في ذلك أثر عن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~فيرجع إليه. وما قيل من أنه إنما قيل لها وسطى؛ لأنها تصلى في وسط النهار
~~بعيد؛ لأن لفظ وسطى إنما يحتمل أحد معنيين: إما متوسطة بين أخواتها من
~~الصلوات، وإما فاضلة من قولهم فلان أوسط القوم يعني أفضلهم. قال الله عز
~~وجل: {وكذلك جعلناكم أمة وسطا} [البقرة: 143] أي: خيارا عدولا. وقال: {قال
~~أوسطهم} [القلم: 28] أي: أعدلهم وأفضلهم {ألم أقل لكم لولا تسبحون} [القلم:
~~28]
# PageV01P140
# وقيل: إنها المغرب. ودليل من ذهب إلى ذلك أنها ثلاث ركعات فلا نظير لها
~~من الصلوات، وأن أول الصلوات الظهر؛ لأنها أول صلاة صلاها جبريل بالنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - حين فرضت الصلاة، وبذلك سميت الأولى. وقيل: إنها
~~الجمعة. وهذا الاختلاف كله يدل والله أعلم على أن الله خصها بالذكر وأبهمها
~~ليكون ذلك سببا للمحافظة عليها كلها كليلة القدر. وأحسب أني قد رأيت لبعض
~~العلماء أنها العشاء الآخرة ولا أحقق ذلك في وقتي هذا.
# فصل والصلوات الخمس أحد دعائم الإسلام الخمس، قال النبي - عليه الصلاة
~~والسلام -: «بني الإسلام على خمس: شهادة أن لا إله إلا الله، وإقام الصلاة،
~~وإيتاء الزكاة، وصيام شهر رمضان، وحج البيت من استطاع إليه سبيلا» .
# فصل
# فمن جحد فرض الصلاة فهو كافر يستتاب، فإن تاب وإلا قتل، وكان ماله
~~للمسلمين كالمرتد إذا قتل على ردته بإجماع من أهل العلم ms0108 لا اختلاف بينهم
~~فيه. وأما من أقر بفرضها وتركها عمدا من غير عذر، فاختلف أهل العلم فيه على
~~ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه كافر ينتظر به آخر وقت الصلاة، فإن صلى وإلا قتل، وكان ماله
~~لجميع المسلمين كالمرتد، روي هذا عن علي بن أبي طالب وعبد الله بن عباس
~~وجابر بن عبد الله وأبي الدرداء، وهو ظاهر قول عمر بن الخطاب: " ولاحظ في
~~الإسلام لمن ترك الصلاة "، وهو قول أحمد بن حنبل وإسحاق بن راهويه أن من
~~ترك صلاة واحدة متعمدا حتى يخرج وقتها فهو كافر حلال الدم إن لم يتب،
~~ويستتاب فإن تاب وإلا قتل، وكان ماله لجميع المسلمين كالمرتد إذا قتل على
~~ردته.
# PageV01P141
# فصل واستتابته إذا أبى من الصلاة أن ينتظر به حتى يخرج وقتها. والوقت في
~~ذلك للظهر والعصر إلى غروب الشمس، وللصبح إلى طلوع الشمس، وللمغرب والعشاء
~~إلى طلوع الفجر. وقال إسحاق بن راهويه: وقد أجمعوا في الصلاة على شيء لم
~~يجمعوا عليه في سائر الشرائع، وهو أن من عرف بالكفر ثم رئي يصلي الصلاة في
~~وقتها حتى صلى صلوات كثيرة في أوقاتها ولم يعلم أنه أقر بالتوحيد بلسانه
~~فإنه يحكم له بالإيمان، بخلاف الصوم والزكاة والحج يريد، والله أعلم، أنه
~~كما يحكم له بفعل الصلاة بحكم الإيمان والإسلام، فكذلك يحكم له إذا تركها
~~بحكم الكفر والارتداد. وهو قول أحمد بن حنبل: إنه لا يكفر أحد بذنب من أهل
~~القبلة إلا بترك الصلاة عمدا. وحجة من ذهب إلى هذا: ظواهر الآثار الواردة
~~عن النبي - عليه الصلاة والسلام - بتكفير تارك الصلاة. من ذلك قوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من ترك الصلاة فقد حبط عمله» ، وقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «ليس بين العبد وبين الكفر أو قال الشرك إلا ترك الصلاة» ، وقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من ترك الصلاة حشر مع هامان وفرعون» ، وقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من صلى صلاتنا واستقبل قبلتنا فذلك المسلم الذي له ذمة
~~الله. ومن أبى فهو كافر وعليه الجزية» . وقال ابن حبيب: من ms0109 ترك الصلاة
~~مفرطا فيها أو مكذبا بها أو مضيعا لها فهو كافر في تركه إياها، وكذلك أخوات
~~الصلاة من الصيام والزكاة والحج. وحجته في ذلك: ظواهر الآثار المذكورة في
~~الصلاة، وقول أبي بكر الصديق - رضي الله تبارك وتعالى عنه -: والله لأقاتلن
~~من فرق بين الصلاة والزكاة. وانفرد ابن حبيب بهذا من بين سائر أهل العلم.
# والقول الثاني: هو ما ذهب إليه مالك والشافعي وأكثر أهل العلم، أن من ترك
~~الصلاة وأبى من فعلها وهو مقر بفرضها، فليس بكافر، ولكنه يقتل على ذنب من
# PageV01P142
# الذنوب لا على كفر، ويرثه ورثته من المسلمين. والحجة لهم: قول أبي بكر
~~الصديق في جماعة من الصحابة في الذين منعوا زكاة أموالهم: والله لأقاتلن من
~~فرق بين الصلاة والزكاة، فقاتلهم ولم يسبهم؛ لأنهم لم يكفروا بعد الإيمان
~~ولا أشركوا بالله، وقالوا لأبي بكر: ما كفرنا بعد إيماننا ولكننا شححنا على
~~أموالنا. وقول النبي - عليه الصلاة والسلام -: «نهيت عن قتل المصلين» ، فدل
~~ذلك على أنه قد أمر بقتل من لم يصل. وما روي أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «سيكون عليكم أمراء تعرفون وتنكرون، فمن أنكر فقد برئ، ومن كره فقد
~~سلم، ولكن من رضي وتابع " قالوا: يا رسول الله، ألا نقاتلهم قال: " لا ما
~~صلوا الخمس» ، فدل ذلك على أن من لم يصل الخمس قوتل. وقوله «في مالك بن
~~الدخشن: " أليس يصلي " قالوا: بلى ولا صلاة له، قال: " أولئك الذين نهانا
~~الله عنهم» فدل على أنه لو لم يصل لم يكن من الذين نهاه الله عن قتلهم، بل
~~كان يكون ممن أمر الله بقتلهم. فدلت هذه الآثار كلها على القتل ولم تدل على
~~الكفر. وتأولوا الآثار الواردة بتكفير من ترك الصلاة في ظاهرها على ما
~~تأولوا عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يزني الزاني حين يزني وهو
~~مؤمن ولا يسرق حين يسرق وهو مؤمن» ، وعلى ما تأولوا عليه «سباب المسلم فسوق
~~وقتاله كفر» وعلى ما تأولوا عليه قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا ترجعوا
~~بعدي ms0110 كفارا يضرب بعضكم رقاب بعض» . وقد روي عن عبد الله بن عباس أنه قال:
~~ليس [سباب المسلم] بالكفر الذي
# PageV01P143
# يذهبون إليه أنه كفر ينقل عن الملة ولكنه كفر ليس ينقل عن الملة ثم تلا
~~قول الله سبحانه وتعالى: {ومن لم يحكم بما أنزل الله فأولئك هم الكافرون}
~~[المائدة: 44] .
# والقول الثالث: أن من ترك الصلاة فسقا وتهاونا من غير أن يبتدع دينا غير
~~الإسلام، فإنه يضرب ضربا مبرحا، ويسجن حتى يتوب ويرجع ولا يقتل، قاله ابن
~~شهاب وجماعة من سلف الأمة، وإليه ذهب أبو حنيفة وأصحابه، وبه قال داود ومن
~~اتبعه. وحجة هؤلاء ومن قال بقولهم: قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«خمس صلوات كتبهن الله على العباد في اليوم والليلة فمن جاء بهن لم يضيع»
~~الحديث، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا
~~إله إلا الله فإن قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها» . قالوا:
~~وقد بين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حقها ما هو فقال: «لا يحل دم
~~امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث: كفر بعد إيمان، أو زنا بعد إحصان، أو قتل نفس
~~بغير نفس» .
# فصل وفرض الله تعالى على نبيه - عليه الصلاة والسلام - الصلوات الخمس في
~~السماء حين الإسراء بخلاف سائر الشرائع، وذلك يدل على حرمتها وتأكد وجوبها.
~~واختلف كيف فرضت فروي عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - أنها قالت: فرضت
~~الصلاة ركعتين ركعتين في الحضر والسفر فأقرت صلاة السفر وزيد في صلاة
~~الحضر. وقيل: إنها فرضت أربع ركعات ثم قصر منها ركعتان في السفر، ويؤيد هذا
~~ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الله وضع عن المسافر
~~الصوم وشطر الصلاة» . ووضع لا يكون إلا من تمام.
# PageV01P144
# وكان بدء الصلاة قبل أن تفرض الصلوات الخمس ركعتين غدوا وركعتين عشيا.
~~وروي عن الحسن في قول الله سبحانه وتعالى: {وسبح بحمد ربك بالعشي والإبكار}
~~[غافر: 55] ، أنها صلاته بمكة حين كانت الصلاة ركعتين غدوا وركعتين عشيا،
~~فلم يزل فرض الصلاة ms0111 على ذلك ما كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~والمسلمون بمكة تسع سنين، فلما كان قبل الهجرة بسنة أسرى الله بعبده ورسوله
~~- صلوات الله وسلامه عليه - ليلا من المسجد الحرام إلى المسجد الأقصى، ثم
~~عرج به جبريل من بيت المقدس إلى سماء الدنيا، ثم مضى به من سماء إلى سماء
~~حتى انتهى به إلى السماء السابعة ثم إلى سدرة المنتهى، فأوحى الله إلى عبده
~~ما أوحى، وفرض عليه عند ذلك وعلى أمته أن يصلوا كل يوم وليلة خمسين صلاة
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «فلما انصرفت بهن لقيت موسى بن
~~عمران في السماء السادسة، فقال: بماذا أمرت فقلت: أمرت بخمسين صلاة في كل
~~يوم وليلة، فقال لي: إن أمتك لا تطيق ذلك وقد بلوت الناس قبلك وقاسيت بني
~~إسرائيل أشد المقاساة لقد فرضت عليهم صلاتان في كل يوم وليلة فما أطاقوهما،
~~فارجع إلى ربك وسله التخفيف عن أمتك، ففعلت، فجعلها ربي أربعين صلاة، فمررت
~~بموسى، فقال لي: ما فعلت، فقلت: جعلها ربي أربعين صلاة، فقال: سله التخفيف
~~فإن أمتك لا تطيق ذلك، فما زلت أنطلق بين ربي وموسى وينقصها حتى جعلها خمس
~~صلوات، ثم قال لي: قد أمضيت فريضتي وخففت عن أمتك وجعلت لهم الحسنة بعشر
~~أمثالها فخمس بخمسين، فعلمت أنها عزمة من ربي» . فمعنى قوله خمس بخمسين
~~أنها خمس في العدد وخمسون في تضعيف الحسنات، جعل الصلاة بعشرة وجعل سائر
~~الحسنات، بسبب ما كان من فرض الصلوات كل حسنة بعشرة أمثالها، تفضلا منه
~~لمحمد - صلى الله عليه وسلم - وأمته ولم يعط ذلك نبي قبله.
# فصل
# وذكر الله تبارك وتعالى الصلاة بركوعها وسجودها وقيامها وقراءتها
~~وأوقاتها
# PageV01P145
# وأسمائها فقال: {وأقم الصلاة طرفي النهار وزلفا من الليل} [هود: 114] ،
~~ففي الطرف الأول صلاة الصبح، وفي الطرف الثاني صلاة الظهر والعصر، وزلفا من
~~الليل المغرب والعشاء، وقال تعالى: {أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل}
~~[الإسراء: 78] ، فدلوك الشمس ميلها وذلك وقت صلاة الظهر والعصر، وغسق الليل
~~اجتماعه وظلمته، وذلك وقت صلاة ms0112 المغرب والعشاء، {وقرآن الفجر إن قرآن الفجر
~~كان مشهودا} [الإسراء: 78] يعني أن صلاة الصبح يشهدها مع الناس ملائكة
~~الليل وملائكة النهار. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «يتعاقبون
~~فيكم ملائكة بالليل وملائكة بالنهار ويجتمعون في صلاة العصر وصلاة الفجر،
~~ثم يعرج الذين باتوا فيكم فيسألهم وهو أعلم بهم، كيف تركتم عبادي؟ فيقولون:
~~تركناهم وهم يصلون وأتيناهم وهم يصلون» وقال الله تعالى: {فسبحان الله حين
~~تمسون وحين تصبحون} [الروم: 17] {وله الحمد في السماوات والأرض وعشيا وحين
~~تظهرون} [الروم: 18] ، فقوله حين تمسون يريد المغرب والعشاء، وحين تصبحون
~~صلاة الصبح، وعشيا العصر، وحين تظهرون صلاة الظهر، وقال تعالى: {وسبح بحمد
~~ربك قبل طلوع الشمس وقبل غروبها} [طه: 130] فقبل طلوعها صلاة الصبح، وقبل
~~غروبها صلاة الظهر والعصر، وقال تعالى في الركوع والسجود: {اركعوا واسجدوا}
~~[الحج: 77] ، وقال تعالى في القيام: {وقوموا لله قانتين} [البقرة: 238] ،
~~وقال تعالى في القراءة: {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا} [الأعراف:
~~204] ؛ لأن معناه في الصلاة، وقال تعالى: {ولا تجهر بصلاتك ولا تخافت بها}
~~[الإسراء: 110] يعني لا تجهر بقراءتك في الصلاة حتى يسمعك المشركون لئلا
# PageV01P146
# يسبوا قراءتك، ولا تخافت بها حتى لا يسمعك أصحابك، وقيل: معناه في الدعاء
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
# فصل إلا أن هذا كله مجمل أجمله الله في كتابه فلم يحد فيها الأوقات، ولا
~~بين فيه عدد السجدات والركعات، ولا شيئا من رتبة عملها في القيام والجلوس.
~~فلو تركنا وظاهر ما في القرآن لم يصح لنا منه امتثال ما أمرنا به من إقامة
~~الصلاة، لكن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد بين ما أجمل الله تعالى في
~~كتابه من ذلك قولا وعملا كما أمره الله سبحانه وتعالى حيث يقول: {وأنزلنا
~~إليك الذكر لتبين للناس ما نزل إليهم} [النحل: 44] ، فبين - صلى الله عليه
~~وسلم - مواقيت الصلاة، وعدد الركعات والسجدات، وصفة جميع الصلوات، وما لا
~~تصح إلا به من الفرائض، وما يستحب فيها من السنن والفضائل، ونقلت ذلك عنه
~~الكافة عن الكافة، ولم يمت - صلى الله عليه وسلم - حتى بين ms0113 جميع ما بالناس
~~الحاجة إلى بيانه، فكمل الدين. قال الله عز وجل: {اليوم أكملت لكم دينكم
~~وأتممت عليكم نعمتي ورضيت لكم الإسلام دينا} [المائدة: 3] نزلت هذه الآية
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم - في حجة الوداع يوم الجمعة في يوم عرفة.
# فصل فالصلاة تجب بأربع شرائط متفق عليها، وشرط خامس مختلف فيه هل هو
~~مشروط في وجوب الصلاة أو في صحة فعلها.
# فأما الأربعة المتفق عليها فهي: البلوغ، والعقل، ودخول الوقت، وارتفاع
~~الحيض والنفاس. فأما البلوغ والعقل: فالدليل على صحة اشتراطهما في وجوب
~~الصلاة قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن الصبي حتى
~~يحتلم وعن المجنون
# PageV01P147
# حتى يفيق» ، فلا اختلاف بين أحد من أهل العلم أن الصبي والمجنون الذي لا
~~يعقل غير متعبدين بالصلاة ولا بشيء من الشرائع، وأما دخول الوقت: فالدليل
~~على صحة اشتراطه في وجوب الصلاة إجماع أهل العلم أن من صلى صلاة قبل دخول
~~وقتها فإنها لا تجزئه، فلا خلاف بين أحد من المسلمين أن الصلاة لا تجب على
~~أحد قبل دخول وقتها، إلا أنه يجب عليه قبل دخول وقتها اعتقاد وجوبها عليه
~~إذا دخل وقتها.
### || فصل في تحقيق حدود الأوقات
# فصل
# في تحقيق حدود الأوقات فأول وقت الظهر زوال الشمس عن كبد السماء، وآخر
~~وقتها المستحب أن يصير ظل كل شيء مثله بعد الظل الذي زالت عليه الشمس. وأول
~~وقت العصر إذا صار ظل كل شيء مثله بعد ظل الزوال، وآخر وقتها المستحب أن
~~يصير ظل كل شيء مثليه. وآخر وقت الظهر والعصر للضرورة إلى غروب الشمس،
~~وتشارك العصر الظهر في وقتها المستحب من أول زوال الشمس للعذر. وقد قيل: إن
~~الظهر يختص من أول الزوال بمقدار أربع ركعات لا يشاركها فيه العصر، وتشارك
~~الظهر العصر في وقتها المستحب إلى تمام القامتين للعذر أيضا. واختلف هل
~~تشارك العصر الظهر عند اعتدال القامة في الوقت المستحب أم لا على قولين،
~~فذهب ابن حبيب إلى أنها لا تشاركها فيه وأن آخر وقت الظهر عند تمام ms0114 القامة
~~وأول وقت العصر عند ابتداء القامة الثانية بقدر ما يسلم من الظهر ويبدأ
~~بالعصر دون فاصلة بين الوقتين، وهذا مذهب الشافعي، وقد قيل: إن مذهبه أن
~~بين الوقتين فاصلة وإن قلت لا تصلح للظهر ولا للعصر في الاختيار، وليس ذلك
~~بصحيح عنه.
# PageV01P148
# والمشهور في المذهب أن العصر مشاركة للظهر في وقت الاختيار، وذلك بين في
~~حديث إمامة جبريل للنبي - عليه الصلاة والسلام - أنه صلى به الظهر في اليوم
~~الثاني في الوقت الذي صلى فيه العصر في اليوم الأول. واختلف الذين ذهبوا
~~إلى هذا المذهب هل العصر هي المشاركة للظهر في آخر القامة الأولى أو الظهر
~~هي المشاركة للعصر في أول ابتداء القامة الثانية، والأظهر أن العصر هي
~~المشاركة للظهر في آخر القامة الأولى.
# وأول وقت المغرب إذا غربت الشمس وقت واحد لا يجوز أن تؤخر عنه إلا بقدر
~~مثل الجمع بين الصلاتين للمسافر والمريض وفي المطر. وقيل إنه لا يجوز تأخير
~~المغرب عن غروب الشمس لشيء من هذه الأعذار ويجمع بين الصلاتين عند الغروب.
~~وقيل: إن لها وقتين في الاختيار وإن آخر وقتها المختار مغيب الشفق فجائز أن
~~تؤخر صلاة المغرب إلى مغيب الشفق من غير عذر، وهو ظاهر قول مالك في موطئه،
~~إلا أن أول الوقت أفضل، فحصل الإجماع في المغرب على أن المبادرة لها عند
~~الغروب أفضل.
# وأول وقت العشاء المستحب مغيب الشفق، وهو الحمرة عند مالك، وآخر وقتها
~~المستحب ثلث الليل الأول، وقيل: نصفه. وآخر وقت المغرب والعشاء للضرورة إلى
~~طلوع الفجر. وتشارك العشاء المغرب في وقتها المستحب لها من أول الغروب
~~للعذر. وقد قيل: إن المغرب تختص من أول الغروب بمقدار ثلاث ركعات لا
~~تشاركها فيه العشاء.
# وأول وقت الصبح انصداع الفجر، وهو الفجر الثاني المعترض في الأفق الشرقي.
~~وأما الفجر الأول الذي يسمونه الكاذب وهو المشبه بذنب السرحان فإنه لا يحل
~~الصلاة ولا يحرم على الصائم الأكل بإجماع. وآخر وقتها طلوع الشمس،
# PageV01P149
# وقيل: الإسفار البين الذي يكون قرب طلوع الشمس، ذهب إلى هذا من ms0115 رأى أن
~~للصبح وقت ضرورة.
# فصل فالأوقات تنقسم على خمسة أقسام: وقت اختيار وفضيلة وهو أن يصلي قبل
~~انقضاء الوقت المستحب. ووقت رخصة [وتوسعة، وهو أن يصلي في آخر الوقت
~~المستحب. ووقت رخصة] للعذر وهو أن يؤخر الظهر إلى آخر وقت العصر المستحب أو
~~يعجل العصر في أول وقت الظهر المستحب أو بعده مقدار ما يصلي فيه صلاة الظهر
~~على ما ذكرناه في ذلك من الاختلاف. ووقت تضييق من ضرورة وهو أن يؤخر الظهر
~~والعصر إلى غروب الشمس، والصبح إلى طلوع الشمس، والمغرب والعشاء إلى طلوع
~~الفجر. ووقت سنة أخذ بحظ من الفضيلة للضرورة وهو الجمع بين الصلاتين بعرفة
~~والمزدلفة.
# فصل وأول الوقت في الصلوات كلها أفضل، قال الله تبارك وتعالى: {والسابقون
~~السابقون} [الواقعة: 10] {أولئك المقربون} [الواقعة: 11] {في جنات النعيم}
~~[الواقعة: 12] ، وقال الله سبحانه وتعالى: {وسارعوا إلى مغفرة من ربكم وجنة
~~عرضها السماوات والأرض أعدت للمتقين} [آل عمران: 133] ، ومعلوم أن من بادر
~~إلى طاعة ربه أفضل ممن تأخر عنها وتأنى عنها، وقد سئل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: أي الأعمال أفضل، فقال: «الصلاة لأول وقتها» . وروي أن الصلاة
~~في أول الوقت رضوان الله وفي وسطه رحمة الله وفي آخره عفو الله، فكان أبو
~~بكر الصديق - رضي الله تعالى عنه - يقول رضوان الله أحب إلي من
# PageV01P150
# عفوه. هذا هو المنصوص عن مالك المعلوم من مذهبه في كتاب ابن المواز
~~وغيره. وقد تأول بعض الشيوخ على مذهبه في المدونة أن أول الوقت وأوسطه
~~وآخره في الفضل سواء من إنكاره لحديث يحيى بن سعيد «إن المصلي ليصلي الصلاة
~~وما فاته وقتها ولما فاته من وقتها أعظم وأفضل من ماله وأهله» . وهذا بعيد؛
~~لأنه إنما أنكره لأن ظاهره يوجب أن من فاته بعض الوقت كمن فاته جميعه على
~~ما جاء في حديث عبد الله بن عمر «الذي تفوته صلاة العصر كأنما وتر أهله
~~وماله» .
# فصل وهذا التأويل إنما يصح فيما عدا صلاة الصبح وصلاة المغرب. أما صلاة
~~المغرب فلما وضحنا فيها من الإجماع ms0116 على أن أول الوقت أفضل. وقد روي أن عمر
~~بن عبد العزيز أخر المغرب حتى طلع نجم أو نجمان، فأعتق رقبة أو رقبتين؛
~~خوفا من أن يكون منه بعد أن غربت الشمس غفلة أو فترة. وأما صلاة الصبح فإنه
~~نص في سماع أشهب على أن التغليس بها أفضل من الإسفار؛ لأنه الذي كان يداوم
~~عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. قالت عائشة - رضي الله تعالى عنها
~~-: «إن كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليصلي الصبح فينصرف النساء
~~متلفعات بمروطهن ما يعرفن من الغلس» . فيبعد أن يتأول قوله على خلاف
~~المنصوص عنه. وقد روى زياد عن مالك أن الصلاة في أول وقت الصبح منفردا أفضل
~~من الصلاة في آخره جماعة.
# فصل واتفق أصحاب مالك على أنه لا يجوز تأخير الصلاة عن الوقت المختار
~~المستحب إلى ما بعده من وقت الضرورة إلا من ضرورة، وهو القامة في الظهر،
~~والقامتان في العصر [أو ما لم تصفر الشمس] . ومغيب الشفق في المغرب على
# PageV01P151
# مذهب من رأى أن لها وقتين. وانقضاء نصف الليل في العشاء الآخرة. والإسفار
~~في الصبح على مذهب من رأى أن له وقت ضرورة؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «تلك صلاة المنافقين يجلس أحدهم حتى إذا اصفرت الشمس وكانت بين قرني
~~الشيطان أو على قرني الشيطان قام فنقر أربعا لا يذكر الله فيها إلا قليلا»
~~. ولأنه لم يعلم أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أخر صلاة من الصلوات
~~حتى خرج وقتها المختار المستحب.
# فصل فمن فعل ذلك فهو مضيع لصلاته مفرط فيما أمره الله به من حفظها
~~ورعايتها آثم لتضييعه وتفريطه وإن كان مؤديا لها غير قاض. وأما تركها حتى
~~يخرج وقتها فهو من الكبائر، قال الله عز وجل: {فخلف من بعدهم خلف أضاعوا
~~الصلاة واتبعوا الشهوات فسوف يلقون غيا} [مريم: 59] ، وإضاعتها على ما قال
~~أكثر أهل التأويل تأخيرها عن مواقيتها. والغي بئر في قعر جهنم يسيل فيه
~~صديد أهل النار، وقيل: الغي الخسران وقيل: الشمر، والمعنى ms0117 في ذلك متقارب.
# فصل فوقت الصلاة يتسع لتكرار فعلها مرارا، وجميعه وقت لجواز فعلها.
~~واختلف في وقت الوجوب منه على أربعة أقوال:
# أحدها: قول أصحاب مالك: إن الصلاة تجب بأول الوقت وجوبا موسعا وأن جميع
~~الوقت وقت للوجوب.
# والثاني: قول أصحاب الشافعي: إن الصلاة تجب بأول الوقت وإنما ضرب آخره
~~تمييزا للأداء عن القضاء. وهذا فيه نظر؛ لأنك إذا أطلقت القول بوجوب الصلاة
~~في أول الوقت لزمك أن لا تجيز له تأخيرها عن وقت الوجوب وهو أول الوقت،
~~وهذا ما لا يقوله أحد.
# PageV01P152
# والقول الثالث: قول أصحاب أبي حنيفة: إن الصلاة لا تجب إلا بآخر الوقت،
~~وهو الحين الذي لم يأثم المكلف بتأخير الصلاة عنه. وهذا فيه نظر أيضا؛ لأن
~~الصلاة إذا لم تجب عنده في أول الوقت فينبغي أن لا تجزئه إن صلاها فيه كما
~~لا تجزئ من صلى قبل دخول الوقت، وهذا ما لا يقوله أحد. ولهذا قال الكرخي:
~~إن الصلاة المفعولة في أول الوقت تطوع وهي تسد مسد الفرض.
# والرابع: أن وقت الوجوب منه غير معين، وللمكلف تعيينه بفعل الصلاة فيه.
# وهذا أظهر الأقاويل وأسدها وأجراها على أصول المالكيين؛ لأن معظمهم
~~قالوا: إن الأفعال المخير فيها كالإطعام والعتق والكسوة في الكفارة الواجب
~~منها واحد غير معين، وللمكلف تعيين وجوبه بفعله، ولم يخالف في ذلك إلا ابن
~~خويز منداد فإنه قال: إن جميعها واجب فإذا فعل المكلف أحدها سقط وجوب
~~سائرها. وما قدمناه هو الصحيح إن شاء الله تعالى؛ لأن الأفعال الواجب
~~جميعها لا يسقط بعضها بفعل بعضها.
# فصل وأما ارتفاع دم الحيض والنفاس فالدليل على صحة اشتراط ذلك في وجوب
~~الصلاة أن الصلاة لا تصح إلا بطهر؛ لقول الله عز وجل: {وإن كنتم جنبا
~~فاطهروا} [المائدة: 6] ، وقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل
~~الله صلاة بغير طهور» ، والطهور لا يصح للحائض والنفساء إلا بعد ارتفاع
~~الدم لقول الله عز وجل: {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى} [البقرة: 222] إلى
~~قوله {حتى يطهرن فإذا تطهرن فأتوهن من ms0118 حيث أمركم الله} [البقرة: 222]
~~الآية، فوجب أن لا تجب عليها الصلاة إلا بعد
# PageV01P153
# كمال الطهارة، وهذا مما لا اختلاف فيه؛ لأن الحائض والنفساء غير مخاطبتين
~~بالصلاة فثبت صحة اشتراط ذلك في وجوب الصلاة.
# فصل فأما الشرط المختلف فيه فهو الإسلام؛ لأنه إنما يشترط في وجوب الصلاة
~~على مذهب من يرى أن الكفار غير مخاطبين بشرائع الإسلام؛ لقول الله عز وجل:
~~{إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا} [النساء: 103] ، [فدل ذلك على
~~أنها ليست على غير المؤمنين كتابا موقوتا] ، وقوله تعالى: {يعظكم الله أن
~~تعودوا لمثله أبدا إن كنتم مؤمنين} [النور: 17] ، وقوله تعالى: {يا أيها
~~الذين آمنوا اركعوا واسجدوا واعبدوا ربكم وافعلوا الخير لعلكم تفلحون}
~~[الحج: 77] وما أشبه ذلك من الآيات التي خص بالخطاب بها المؤمنون. وأما على
~~مذهب من يرى أن الكفار مخاطبون بشرائع الإسلام، وهو الظاهر من مذهب مالك؛
~~لقول الله عز وجل: {ما سلككم في سقر} [المدثر: 42] {قالوا لم نك من
~~المصلين} [المدثر: 43] {ولم نك نطعم المسكين} [المدثر: 44] {وكنا نخوض مع
~~الخائضين} [المدثر: 45] ، فالإسلام ليس بشرط في وجوب الصلاة، وإنما هو شرط
~~في صحتها كالنية وسائر فرائضها.
### || فصل في ذكر فرائض الصلاة
# فصل
# في ذكر فرائض الصلاة والصلوات الخمس تشتمل على فرائض وسنن ومستحبات
~~وفضائل، فلا تصح إلا بجميع فرائضها، ولا تكمل إلا بسننها وفضائلها.
~~وفرائضها ثمان عشرة فريضة، منها عشر فرائض متفق عليها عند الجميع، وهي
~~النية، والطهارة، ومعرفة
# PageV01P154
# دخول الوقت، والتوجه إلى القبلة، والركوع، والسجود، ورفع الرأس من
~~السجود، والقيام، والجلوس الأخير، وترتيب أفعال الصلاة.
# فصل فأما النية فالدليل على وجوبها واشتراطها في صحة الصلاة قول الله
~~تبارك وتعالى: {فاعبد الله مخلصا له الدين} [الزمر: 2] ، وقوله: {وما أمروا
~~إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين} [البينة: 5] ، وقول النبي - عليه الصلاة
~~والسلام -: «إنما الأعمال بالنيات» . والصلاة عبادة من العبادات وعمل من
~~الأعمال فوجب أن لا تجزئ إلا بالنية.
# فصل ومن صفة النية على الكمال أن يستشعر الناوي الإيمان بقلبه فيقرن بذلك
~~اعتقاد القربة إلى الله تعالى بأداء ما ms0119 افترض عليه من تلك الصلاة بعينها،
~~وذلك يحتوي على أربع نيات: وهي اعتقاد القربة، واعتقاد الوجوب، واعتقاد
~~القصد إلى الأداء، وتعيين الصلاة. واستشعار الإيمان شرط في صحة ذلك كله.
~~فإذا أحرم ونيته على هذه الصفة فقد أتى بإحرامه على أكمل أحواله، فإن سها
~~في وقت إحرامه عن استشعار الإيمان لم يفسد عليه إحرامه لتقدم علمه به
~~واعتقاده له؛ لأنه موصوف به في حال الذكر له والغفلة عنه. وكذلك إذا سها عن
~~أن ينوي مع الإحرام بها وجوب الصلاة عليه والقصد إلى أدائها والتقرب بها
~~إلى الله تعالى لم يفسد عليه إحرامه إذا عين الصلاة؛ لأن التعيين لها يقتضي
~~الوجوب والقربة والأداء لتقدم علمه بوجوب تلك الصلاة التي عينها عليه. وأما
~~إن لم يعين الصلاة فليس بمحرم لها، ولهذا قلنا: إن من ذكر صلاة من يوم لا
~~يدري أيتهن هي إنه يصلي خمس صلوات، بخلاف ما حكي عن بعض أصحاب الشافعي أنه
~~يصلي أربع ركعات يجهر في الأوليين ويجلس في الثانية والثالثة ويتشهد ويصلي
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويجزئه. وإنما
# PageV01P155
# اختلف أصحاب مالك فيمن ذكر صلاة لا يدري من السبت أو من الأحد، فقيل: إنه
~~يصليها مرة واحدة ينويها عن اليوم الذي تركها فيه، وقيل: إنه يصليها مرة
~~للسبت ومرة للأحد.
# وقد اختلف أهل العلم هل من شرط صحتها أن تكون مقارنة للإحرام أم ليس ذلك
~~من شرط صحتها ويجزئ تقدمها قبل الإحرام بيسير، فقال ابن أبي زيد في رسالته:
~~والدخول في الصلاة بنية الفرض فريضة، وإلى هذا ذهب عبد الوهاب في شرح
~~الرسالة. والأصح أن تقدم النية قبل الإحرام بيسير جائز، كالوضوء والغسل في
~~مذهبنا، والصيام عند الجميع؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~صيام لمن لم يبيت الصيام من الليل» . ولا معنى لتفرقة من فرق في هذا بين
~~الوضوء والغسل وبين الصلاة للاختلاف الحاصل في وجوب اشتراط النية في صحة
~~الغسل والوضوء.
# فصل وتجزئ النية بالقلب دون النطق باللسان في مذهب مالك وجميع أصحابه.
# فصل ms0120 وأما الطهارة فالدليل على وجوبها واشتراطها في صحة الصلاة قول الله
~~عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم
~~إلى المرافق} [المائدة: 6] ، الآية، وقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لا يقبل الله صلاة بغير طهور، ولا صدقة من غلول» . وهذا معلوم من دين
~~الأمة وإجماع المسلمين فلا معنى لإيراد النصوص فيه.
# فصل وأما معرفة الوقت فالدليل على وجوب اشتراطه في صحة الصلاة الإجماع
# PageV01P156
# على أن الصلاة لا تجب عليه ولا تجزئ عنه قبل دخول الوقت؛ لقول الله عز
~~وجل: {أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل} [الإسراء: 78] ؛ ولأن جبرائيل
~~- عليه السلام - أقام للنبي - صلى الله عليه وسلم - أوقات الصلوات، ثم قال
~~له: بهذا أمرت. فإذا صلى وهو غير عالم بدخول الوقت وجب أن لا تجزئه صلاته
~~وإن انكشف له [أنه صلاها بعد دخول الوقت؛ لأنه صلاها وهو غير عالم بوجوبها
~~عليه. وقيل: إنها تجزئه إن انكشف له] أنها وقعت بعد دخول الوقت. واستدل من
~~ذهب إلى ذلك بما جاء من أن «علي بن أبي طالب وأبا موسى الأشعري قدما على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في حجة الوداع وهما محرمان، فسألهما رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: بما أهللتما، فقال: كل واحد منهما قلت لبيك
~~بإهلال كإهلال النبي - صلى الله عليه وسلم -، فصوب النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - فعلهما وأمرهما بما يفعلان في بقية إحرامهما» ولا دليل في ذلك؛
~~لأنهما إنما أحرما في وقت يجوز لهما الإحرام بالحج فيه وإن لم يعلما هل كان
~~أحرم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعد أم لا، ولا بما أحرم إن كان
~~أحرم. وقاس ذلك أيضا بالذي يصوم أول يوم من رمضان متحريا دون أن يرى
~~الهلال. وليس ذلك بقياس صحيح؛ لأن هذا احتياط مخافة أن يأكل يوما من رمضان،
~~وهذا ترك الاحتياط إذ لم يؤخر صلاته حتى يوقن بدخول الوقت. وأما إذا لم
~~ينكشف له أنه صلاها بعد دخول الوقت فبين أنها لا تجزئه؛ لأنها ثابتة عليه ms0121
~~ولازمة لذمته فلا تسقط عنه إلا بيقين. ولو صلاها وهو غير عالم بدخول الوقت
~~مخافة أن يفوته الوقت إذ لا يدري لعله قد دخل ومضى حتى لم يبق منه إلا قدر
~~ما يصلي فيه لجرى ذلك على الاختلاف في الذي يصوم أول يوم من رمضان مخافة أن
~~يكون من رمضان، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# فصل وأما التوجه إلى القبلة فالدليل على وجوبه واشتراطه في صحة الصلاة
~~قول
# PageV01P157
# الله عز وجل: {فول وجهك شطر المسجد الحرام وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم
~~شطره} [البقرة: 144] ، فعلى المعاين للقبلة استقبالها، وعلى من غابت عنه
~~الاجتهاد في طلبها بالأدلة المنصوبة عليها، فإن صلى بغير اجتهاد لم تجزئه
~~صلاته، وإن وقعت إلى القبلة. وإن اجتهد فتبين له أنه أخطأ فصلى مستدبر
~~القبلة أو مشرقا أو مغربا أعاد في الوقت على طريق الاستحباب. وقال الشافعي:
~~إن استدبر القبلة فالإعادة عليه واجبة في الوقت وبعده، وهو قول المغيرة من
~~أصحابنا. والدليل لنا ما روي عن «عامر بن ربيعة أنه قال: كنا مع رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في ليلة ظلماء في سفر، فخفيت علينا القبلة، فصلى كل
~~واحد منا إلى وجهه، وعلمنا علما، فلما أصبحنا فإذا نحن قد صلينا إلى غير
~~القبلة، فسألنا عن ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: مضت صلاتكم،
~~ونزلت: {فأينما تولوا فثم وجه الله} [البقرة: 115] » ، ولما كان المجتهد في
~~طلب القبلة إذا أخطأ لا ينصرف إلى يقين وإنما يرجع إلى اجتهاد مثله لم تجب
~~عليه الإعادة إلا في الوقت؛ بخلاف من صلى إلى غير القبلة وهو بموضع يعاينها
~~ويرجع إذا أخطأ إلى يقين لا إلى اجتهاد.
# فصل وأما الركوع والسجود فالدليل على وجوبهما قول الله عز وجل: {يا أيها
~~الذين آمنوا اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] ، وقوله تعالى: {يا مريم اقنتي
~~لربك واسجدي واركعي مع الراكعين} [آل عمران: 43] ، وقوله عز وجل: {والركع
~~السجود} [البقرة: 125] ، وقوله تعالى: {الراكعون الساجدون} [التوبة: 112] .
# PageV01P158
# فصل وأما الرفع من السجود فالدليل على وجوبه أن السجود لا يتم إلا به ms0122 وهو
~~يفصل بين السجدتين، وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب مثله.
# فصل وأما القيام فالدليل على وجوبه قول الله عز وجل: {وقوموا لله قانتين}
~~[البقرة: 238] ، وقوله تعالى: {وسبح بحمد ربك حين تقوم} [الطور: 48] ، وأقل
~~ما يتعين منه في كل ركعة على الإمام والفذ قدر ما يقرأ فيه أم القرآن، وعلى
~~المأموم قدر ما يوقع فيه تكبيرة الإحرام.
# فصل وأما الجلوس الآخر فهو من فرائض الصلاة بإجماع. وأقل ما يجزئ فيه عند
~~مالك قدر ما يوقع فيه السلام.
# فصل وأما ترتيب أفعالها والبداية فيها بالقيام قبل الركوع وبالركوع قبل
~~السجود وبالسجود قبل الجلوس، فهو واجب بإجماع؛ لأن الله تعالى قال:
~~{وأقيموا الصلاة} [البقرة: 43] ، وبين النبي - صلى الله عليه وسلم - صفة
~~فعلها قولا وعملا، فلو عكس أحد صلاته فبدأ بالجلوس قبل القيام أو بالسجود
~~قبل الركوع وما أشبه ذلك لم تجزه صلاته بإجماع.
# فصل ومنها ثلاث متفق عليها في المذهب، وهي تكبيرة الإحرام، والسلام،
~~وقراءة أم القرآن على الإمام والفذ. فأما تكبيرة الإحرام فإنها فرض عند
~~مالك وجميع
# PageV01P159
# أصحابه وأكثر أهل العلم. وقد روى ابن وهب وأشهب عن مالك أنه استحب
~~للمأموم إذا لم يكبر للإحرام ولا للركوع إعادة الصلاة، ولم يوجب ذلك، وقال:
~~أرجو أن يجزئ عنه إحرام الإمام، وهو شذوذ في المذهب. ولا يجزئ فيها إلا
~~الله أكبر؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «تحريم الصلاة التكبير»
~~. وذهب ابن شهاب وسعيد بن المسيب إلى أنها سنة، وروي ذلك عن ابن مسعود،
~~ولذلك قال مالك فيمن ترك تكبيرة الإحرام مع الإمام وكبر للركوع: إنه يتمادى
~~مع الإمام استحبابا مراعاة للاختلاف، ثم يعيد استحبابا على مذهبه. كذا
~~حفظنا عن بعض شيوخنا في تأويل ما وقع في المدونة من مراعاة قول مالك لسعيد
~~بن المسيب في التمادي مع الإمام. والصواب أن تكبيرة الإحرام عند سعيد بن
~~المسيب فرض، وسنذكر ذلك فيما يأتي، إن شاء الله تعالى.
# فصل وكذلك السلام من الصلاة هو واجب عند مالك وأصحابه وأكثر أهل العلم؛
~~لقول ms0123 رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «تحريم الصلاة التكبير، وتحليلها
~~التسليم» وذهب أبو حنيفة إلى أن السلام في الصلاة غير واجب، وأنه إذا قعد
~~في آخر صلاته مقدار التشهد فقد خرج من الصلاة وإن لم يسلم؛ ولهذا قال ابن
~~القاسم: إن الإمام إذا أحدث بعد التشهد وتمادى حتى سلم بالقوم عامدا إن
~~صلاتهم تجزئهم.
# فصل وكذلك قراءة أم القرآن في الصلاة هي واجبة على الإمام والفذ على مذهب
~~مالك وجميع أصحابه وجل أهل العلم، قيل: في جملة الصلاة، وقيل: في كل ركعة
~~منها. واختلف قول مالك وأقوال أصحابه فيمن ترك أم القرآن من ركعة أو أكثر
~~من صلاة ثلاثية أو رباعية، أو من ركعة واحدة من صلاة هي ركعتان اختلافا
~~كثيرا، سنذكره فيما يأتي إن شاء الله تعالى. ومن أهل العلم من لم يوجب
~~قراءة أم القرآن ولا
# PageV01P160
# غيرها في الصلاة على ظاهر قول عمر بن الخطاب حين ترك القراءة في الصلاة،
~~فقيل له: إنك لم تقرأ، فقال: كيف كان الركوع والسجود، قالوا: حسن، قال: فلا
~~بأس إذا.
# فصل ومنها خمس مختلف فيها في المذهب، وهي: الرفع من الركوع، وطهارة الثوب
~~والبقعة، وستر العورة، وترك الكلام، والاعتدال في الفصل بين أركان الصلاة.
# فصل فأما الرفع من الركوع فالاختلاف فيه في المذهب، روى عيسى عن ابن
~~القاسم أنه لا يعتد بتلك الركعة التي لم يرفع منها رأسه، واستحب أن يتمادى
~~ثم يعيد، وروى علي بن زياد عن مالك أنه لا إعادة عليه. وعلى هذا يأتي
~~اختلاف مالك في عقد الركعة هل هو الركوع أو الرفع منه، فمن لم يوجب رفع
~~الرأس منه جعل عقد الركعة الركوع، ومن أوجب الرفع منه جعل عقد الركعة
~~بالرفع من الركوع.
# فصل وكذلك طهارة الثوب والبقعة الاختلاف فيه في المذهب: ذهب ابن وهب إلى
~~أنه فرض، وقال ابن القاسم وأكثر أصحاب مالك: إنه سنة، ومن أهل العلم من
~~يعبر عنه أنه فرض بالذكر يسقط بالنسيان.
# فصل وكذلك ستر العورة الاختلاف فيه أيضا في المذهب. قيل: إنه ms0124 فرض من
# PageV01P161
# فرائض الصلاة مع القدرة عليه، وقيل: إنه فرض قائم بنفسه في الجملة وسنة
~~في الصلاة. فمن ذهب إلى أنه فرض من فرائض الصلاة أوجب الإعادة أبدا على من
~~صلى مكشوف العورة وهو قادر على سترها ناسيا كان أو جاهلا أو متعمدا. ومن
~~ذهب إلى أنه ليس من فرائض الصلاة وإنما هو فرض قائم بنفسه في الجملة وسنة
~~من سنن الصلاة لم يوجب عليه الإعادة إلا في الوقت إن كان ناسيا أو جاهلا،
~~وأما إن كان متعمدا فيعيد أبدا، ولا يدخل في ذلك الاختلاف فيمن ترك سنة من
~~سنن الصلاة عامدا إذ قد قيل: إن ذلك فرض وهو الأظهر لقول الله عز وجل:
~~{خذوا زينتكم عند كل مسجد} [الأعراف: 31] .
# فصل وكذلك ترك الكلام الاختلاف فيه في المذهب. ذكر أبو بكر الأبهري في
~~الشرح أنه سنة، وبناه على أصلين في المذهب، وإنما قال فيه: إنه سنة؛
~~لقولهم: إن من تكلم في صلاته ساهيا كمن سها عن سنة من سننها تجزئه صلاته
~~ويسجد لسهوه، بخلاف من سها عن فريضة من فرائضها، فرأى على قياس هذا أنه
~~إنما يعيد إذا تكلم عامدا لترك السنة عامدا. والأظهر أنه فرض، والدليل على
~~وجوبه قول الله تعالى: {وقوموا لله قانتين} [البقرة: 238] أي: صامتين. وقد
~~كان الناس في أول الإسلام يتكلمون في الصلاة حتى نزلت {وقوموا لله قانتين}
~~[البقرة: 238] فنهوا عن الكلام. وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إن الله يحدث من أمره ما يشاء وإن مما أحدث أن لا تتكلموا في الصلاة» ،
~~والفرق بين الكلام ساهيا وترك الفريضة ساهيا أن الكلام شيء قد فرط لا يمكنه
~~استدراكه؛ لاستحالة ترك فعل الشيء بعينه بعد فعله، وقد تجاوز الله عنه بنص
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «تجاوز الله لأمتي عن الخطأ والنسيان»
# PageV01P162
# والفريضة يقدر أن يعود إلى فعلها بعد تركها، فإن لم يفعل بعمد أو نسيان
~~حتى فاته ذلك، وجب عليه إعادة الصلاة. وبهذا المعنى يفترق الحكم فيمن سها
~~فزاد في صلاته ركعة أو سجدة، ms0125 أو أسقط ذلك منها، فيجزئه سجود السهو في
~~الزيادة، ولا يجزئه ذلك في النقصان.
# فصل وكذلك الاعتدال في الفصل بين أركان الصلاة الاختلاف فيه في المذهب.
~~ففي مختصر ابن الجلاب أنه فرض، والأكثر أنه غير فرض. فمن لم يعتدل في رفعه
~~من الركوع والسجود استغفر الله ولم يعد، روى ذلك عيسى عن ابن القاسم. وقيل:
~~إن الإعادة عليه واجبة على ظاهر الحديث في قول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - للذي صلى ولم يعتدل في صلاته: «ارجع فصل فإنك لم تصل» .
### || فصل في ذكر سنن الصلاة
# فصل
# في ذكر سنن الصلاة وأما سنن الصلاة فثمان عشرة سنة، وهي: إقامة الصلاة في
~~المساجد، والإقامة، وقيل: الأذان والإقامة، والصواب أن الأذان ليس بسنة على
~~الأعيان، وإنما هو سنة في مساجد الجماعات، وفرض في جملة المصر. وقد قال أهل
~~الظاهر: إنه سنة، وهو قول ضعيف لا وجه له. ورفع اليدين عند الإحرام، وقد
~~قيل في رفع اليدين: إنه استحباب. وأما رفعهما عند الركوع وعند الرفع منه
~~فاختلف قول مالك فيه، فمرة قال: لا يرفع، واستحسن مرة الرفع، ومرة خير فيه.
~~وقد روى أبو زيد عن ابن القاسم أنه أنكر رفع اليدين عند الإحرام، وهي رواية
~~شاذة ضعيفة خاملة، ونحوها في بعض روايات المدونة. والسورة التي مع أم
~~القرآن، والجهر بالقراءة في موضع الجهر والإسرار بها في موضع الإسرار،
~~والإنصات مع الإمام فيما يجهر فيه، والتكبير سوى تكبيرة الإحرام، وقد قيل:
~~إن كل تكبيرة منها سنة، وسمع الله لمن حمده للإمام والفذ، والتشهد الأول،
~~والجلوس له، والتشهد الآخر والصلاة
# PageV01P163
# على النبي - عليه الصلاة والسلام - في الصلاة سنة، وفريضة مطلقة في
~~غيرها، ورد السلام على الإمام، وتأمين المأموم إذا قال الإمام ولا الضالين،
~~وقوله ربنا ولك الحمد إذا قال الإمام سمع الله لمن حمده، والقناع للمرأة،
~~والتسبيح في الركوع والسجود.
# فصل فمن هذه السنن ثمان مؤكدات يجب سجود السهو للسهو عنها وإعادة الصلاة
~~على اختلاف لتركها عمدا، وهي السورة التي مع أم القرآن، والجهر في ms0126 موضع
~~الجهر، والإسرار في موضع الإسرار، والتكبير سوى تكبيرة الإحرام، وسمع الله
~~لمن حمده، والتشهد الأول، والجلوس له، والتشهد الآخر. وسائرها لا حكم
~~لتركها، فلا فرق بينها وبين الاستحبابات إلا في تأكيد فضائلها، حاشا المرأة
~~تصلي بغير قناع، فإن الإعادة في الوقت مستحبة لها.
### || فصل في ذكر مستحبات الصلاة
# فصل
# في ذكر مستحبات الصلاة وأما استحباباتها فثمان عشرة أيضا وهي أخذ الرداء،
~~والتيامن في السلام، وقراءة المأموم مع الإمام فيما يسر فيه، وإطالة
~~القراءة في الصبح والظهر، وتقصير الجلسة الأولى، والتأمين بعد قراءة أم
~~القرآن للفذ وللإمام فيما يسر فيه، [وقول الفذ ربنا ولك الحمد، وصفة
~~الجلوس، والإشارة بالإصبع فيه] ، والقنوت في الصبح، وقيام الإمام من موضعه
~~ساعة يسلم، والسترة، واعتدال الصفوف، والاعتماد، وترك قراءة بسم الله
~~الرحمن الرحيم في الفريضة، ووضع اليدين إحداهما على الأخرى في الصلاة، وقد
~~كرهه مالك في المدونة، ومعنى كراهيته أن يعد من واجبات الصلاة، والصلاة على
~~الأرض أو على ما أنبتت الأرض، والصلاة
# PageV01P164
# في الجماعة مستحبة للرجل في خاصة نفسه. وأما إقامة الجماعة في الصلوات
~~فإنها فرض في الجمعة وسنة في كل مسجد.
# فصل وأما الصلاة التي هي فرض على الكفاية فصلاة الجنائز، وقد قيل: إنها
~~سنة، وهو قول أصبغ. والدليل على أنها فرض على الكفاية «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى بالمدينة على النجاشي إذ لم يكن له من يصلي عليه
~~بموضعه الذي توفي فيه» وأجمع على العمل بذلك جميع المسلمين في جميع بلاد
~~الإسلام، فصار ذلك سبيل المؤمنين الذي توعد الله على ترك اتباعه بقوله
~~تعالى: {ومن يشاقق الرسول من بعد ما تبين له الهدى ويتبع غير سبيل المؤمنين
~~نوله ما تولى ونصله جهنم وساءت مصيرا} [النساء: 115] ، فلو أن قوما تركوا
~~الصلاة على جنائزهم للحقهم الوعيد المذكور في الآية، وهذا دليل بين على
~~الوجوب، وقد استدل على ذلك ابن عبد الحكم بقول الله عز وجل: {ولا تصل على
~~أحد منهم مات أبدا} [التوبة: 84] ؛ لأنه سئل عن الصلاة على الجنازة فقال: ms0127
~~هي فرض وتلا الآية، وليس ذلك بدليل بين؛ لأن النهي عن الصلاة على المنافقين
~~ليس بأمر بالصلاة على المؤمنين، إذ ليست بضد لها، وإنما يفهم الأمر من ذلك
~~بدليل الخطاب، وقد اختلف في القول به وفي حمل الأمر على الوجوب فضعف
~~الاستدلال بذلك.
# فصل وأما السنة فهي خمس صلوات سنها النبي - عليه الصلاة والسلام -، وهي:
~~الوتر، وصلاة الخسوف، والاستسقاء، والعيدين، وقد قيل في صلاة العيدين:
~~إنهما واجبتان بالسنة على الكفاية، وإلى هذا كان يذهب شيخنا الفقيه ابن رزق
~~- رحمه الله تعالى -، والأول هو المشهور المعروف أنهما سنة على الأعيان.
# فصل واختلف في ركعتي الفجر وركعتي الإحرام وركعتي الطواف، فقيل: إنهما
~~سنة
# PageV01P165
# وقيل: إنهما استحباب. فأما الاختلاف في ركعتي الفجر فمنصوص عليه، روى أبو
~~زيد عن ابن القاسم أنهما سنة، وهو مذهبه في المدونة بدليل اشتراطه لهما
~~النية فيهما. ومثله في سماع ابن القاسم من العتبية. وروى أشهب عن مالك أنه
~~يستحب العمل بهما وليستا بسنة. ومثله في سماع عيسى من كتاب المحاربين
~~والمرتدين لأصبغ. وأما ركعتا الإحرام فالصواب فيهما أنهما نافلة على مذهب
~~مالك؛ لأنه لا يمنع من الزيادة عليهما وإنما يستحب أن لا يحرم إلا بأثر
~~صلاة نافلة أقلها ركعتان. وما لم يكن من النوافل مقدرا حتى لا يزاد عليه
~~ولا ينقص منه فلا يسمى سنة عند جماعة أصحابنا؛ لأن السنة إنما هي ما رسم
~~ليحتذى فلا يزاد عليه ولا ينقص منه. وقد اختلف أصحابنا في الصفة التي
~~لأجلها تسمى النوافل سنة، فمنهم من ذهب إلى أنه لا يسمى سنة إلا ما أظهره
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وجمع عليه أمته وشرع له الجماعة كصلاة
~~العيدين والخسوف والاستسقاء، فمن ذهب إلى هذا لم ير ركعتي الفجر من السنن.
~~ومنهم من ذهب إلى أنه يسمى منها سنة ما كان مقدرا لا يزاد عليه ولا ينقص
~~منه، فمن ذهب إلى هذا قال في ركعتي الفجر: إنهما سنة. ألا ترى أنه لا يقال
~~في صلاة الليل ولا في صلاة الضحى إنهما من ms0128 السنن لما كانت غير مقدرة. وأما
~~ركعتا الطواف فهما من الطواف، فإن كان واجبا فهما واجبتان، وإن كان نفلا
~~فهما نافلتان.
# فصل وأما الفضيلة فهي خمس صلوات أيضا: تحية المسجد، وصلاة خسوف القمر،
~~وقيام رمضان، وقيام الليل، وسجود القرآن. وسائر الصلوات نوافل كالركوع قبل
~~الظهر وبعده وقبل العصر وبعد المغرب وقبل العشاء وبعدها وصلاة الضحى وما
~~أشبه ذلك.
# فصل فالصلوات كلها ما عدا الخمس غير واجبة إلا أن منها سنة ومنها فضيلة
~~ومنها
# PageV01P166
# نافلة على ما بيناه. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «خمس صلوات
~~كتبهن الله على العباد في اليوم والليلة فمن جاء بهن لم يضيع منهن شيئا
~~استخفافا بحقهن كان له عند الله عهد أن يدخله الجنة، ومن لم يأت بهن فليس
~~له عند الله عهد إن شاء عذبه وإن شاء أدخله الجنة» . «وقال - صلى الله عليه
~~وسلم - لضمام بن ثعلبه إذ جاء يسأله عن الإسلام قال: " خمس صلوات في اليوم
~~والليلة، قال: هل علي غيرهن قال: لا إلا أن تطوع» . وذهب أبو حنيفة إلى أن
~~الوتر واجب، ودليله قول النبي - عليه الصلاة والسلام -: «إن الله زادكم
~~صلاة إلى صلاتكم ألا وهي الوتر» . ومعنى ذلك عندنا، زادكم ثوابا إلى ثواب
~~صلاتكم، إذ لو كان المعنى ما ذهب إليه أبو حنيفة لقال زاد عليكم صلاة إلى
~~صلاتكم، وقد استدل أصحابنا على أنه غير واجب بخلاف الصلوات الخمس؛ [بأنه لا
~~يقضى بعد خروج وقته كما تقضى الصلوات الخمس] بعد خروج وقتها، وذلك لا يلزم
~~المخالف؛ لأنه يوجب قضاءه بعد خروج وقته. وكذلك استدل أيضا بعض الناس على
~~أنه غير واجب بإجازة صلاته على الراحلة، وذلك لا يلزم المخالف إذ لا يقول
~~بذلك. فمن تركه عامدا أو من غير عذر فإنما يأثم لرغبته عن السنة وقصده إلى
~~تضييعها.
# فصل والفضل في الصلوات على قدر مراتبها، فأعظم الصلوات أجرا صلاة
~~الفريضة، ثم صلاة الجنائز؛ لأنه قد قيل فيها: إنها سنة وقد قيل: إنها فرض
~~على الكفاية، ثم صلاة الوتر؛ لأنه لم ms0129 يختلف فيها أنها سنة وقد قيل: إنها
~~واجبة، ثم صلاة العيدين وصلاة الخسوف وصلاة الاستسقاء؛ لأنه لم يختلف فيها
~~أنها سنة، ثم ركعتا الفجر؛ لأنه قد قيل فيهما: إنهما سنة، ثم ما أطلق عليه
~~من النوافل اسم فضيلة، ثم ما
# PageV01P167
# لم يطلق عليه اسم الفضيلة. والأجر في ذلك كله على قدر النية فيه. قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله قد أوقع أجره على قدر نيته» ،
~~وقال - صلى الله عليه وسلم -: «نية المؤمن خير من عمله» .
# فصل فالصلاة من أفضل أعمال البر، فرائضها أفضل من سائر الفرائض، ونوافلها
~~أفضل من سائر النوافل. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «استقيموا
~~ولن تحصوا واعملوا وخير أعمالكم الصلاة» ، يريد بعد الإيمان بالله تعالى،
~~وقال - صلى الله عليه وسلم -: «إنما مثل الصلاة كمثل نهر عذب غمر بباب
~~أحدكم يقتحم فيه كل يوم خمس مرات فما ترون ذلك يبقي من درنه» ، وقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ما من امرئ يتوضأ فيحسن وضوءه ثم يصلي الصلاة إلا غفر
~~له ما بينه وبين الصلاة الأخرى حتى يصليها» ، وقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الملائكة تصلي على أحدكم ما دام في مصلاه الذي صلى فيه ما لم يحدث تقول
~~اللهم اغفر له اللهم ارحمه» . «وسئل - صلى الله عليه وسلم - أي الأعمال
~~أفضل قال: " إيمان بالله "، قيل: ثم أي؟ قال: " الصلاة على مواقيتها " قيل:
~~ثم أي قال: " جهاد في سبيل الله» . وفي حديث آخر: قال: «إيمان بالله "،
~~قيل: ثم أي قال: " جهاد في سبيل الله» . وفي حديث آخر قال: «إيمان بالله "
~~قيل: ثم أي، قال: " جهاد في سبيل الله» فإن لم يكن سقط عن الراوي من هذا
~~الحديث ما زاد في الحديث الأول فليس ذلك بتعارض، ومعناه أن الصلاة أفضل من
~~الجهاد إذا كان الجهاد فرضا على الكفاية فقيم بالفرض؛ لأن الفرض على
~~الكفاية إذا قيم به كان لسائر الناس نفلا، وأن الجهاد أفضل من الصلاة لجميع
~~الناس في الموضع الذي يتعين فيه الجهاد على
# PageV01P168
# الأعيان، ولمن ms0130 قام بالفرض في الموضع الذي هو فيه فرض على الكفاية،
~~فالمجاهد يحوز الأجرين جميعا، أجر الجهاد وأجر الصلاة؛ لأن الجهاد لا يكون
~~إلا بصلاة، فإذا جاهد في الموضع الذي يتعين فيه الجهاد على الأعيان، أو كان
~~ممن قام بفرض الجهاد في الموضع الذي يكون فيه الجهاد فرضا على الكفاية، كان
~~أجره في جهاده أعظم من أجر الصلاة في الجهاد، وفي غير الجهاد بما الله أعلم
~~بقدره. وإذا جاهد وقد قيم بفرض الجهاد كان أجره في الصلاة أعظم من أجره في
~~الجهاد بما الله أعلم بقدره. وهنا يكون أجر من قعد ولم يجاهد في صلاته أعظم
~~من أجر المجاهد في جهاده إذا تجرد عن أجره في صلاته، فلا يبلغ القاعد درجة
~~المجاهد في حال من الأحوال ولو صام لا يفطر وقام لا يفتر، وقد قال - عليه
~~الصلاة والسلام -: «مثل المجاهد في سبيل الله كمثل الصائم القائم الدائم
~~الذي لا يفتر من صلاة ولا صيام حتى يرجع» . وروي عنه - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «لو صمت النهار وقمت الليل ما بلغت نوم المجاهد» .
### || فصل في القول في الإحرام في الصلاة
# فصل
# في القول في الإحرام في الصلاة الدخول في الصلاة والتحريم بها يفتقر إلى
~~نية ولفظ. فالنية اعتقاد أداء ما افترض عليه من الصلاة التي قام إليها وعمد
~~لها، واللفظ التكبير، وصفته الله أكبر لا يجزئ عند مالك - رحمه الله -
~~وجميع أصحابه في ذلك ما سواه من تسبيح أو تهليل أو تحميد خلافا لأبي حنيفة،
~~ولا التكبير بخلاف هذه الصفة خلافا للشافعي في قوله إنه يجوز فيه الله
~~الأكبر. ودليلنا عليهما جميعا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «تحريم
~~الصلاة التكبير وتحليلها التسليم» . وما روي عنه من رواية أبي هريرة وغيره
~~أنه
# PageV01P169
# قال للرجل الذي علمه الصلاة: «إذا أردت الصلاة فأسبغ الوضوء ثم استقبل
~~القبلة ثم كبر ثم اقرأ ثم اركع حتى تطمئن راكعا» الحديث. ولفظ التكبير
~~بإطلاقه لا يقع إلا على الله أكبر. ودليلنا على أبي حنيفة من جهة القياس ms0131 أن
~~هذا ذكر عري من لفظ التكبير فلم يجز في الإحرام أصله إذا قال: اللهم اغفر
~~لي. ودليلنا من جهة القياس على الشافعي أن هذه زيادة في لفظ التكبير ... عن
~~بنية الله أكبر فلم يجز في الإحرام أصله إذا قال: الله الكبير.
# فصل واختلف أهل العلم هل من شرط صحة الإحرام أن تكون النية مقارنة للفظ
~~الذي هو التكبير عندنا أو ليس ذلك من شرطه ويجزئ أن تتقدمه بيسير بعد
~~إجماعهم أنه لا يجوز أن تتقدمه بكثير ولا أن يتقدمها اللفظ بيسير ولا كثير،
~~إلى أنه يجوز أن تتقدمه بيسير، وذهب الشافعي إلى أنه لا يجوز أن تتقدمه
~~بيسير ولا كثير، وإلى هذا ذهب عبد الوهاب من أصحابنا، وهو ظاهر قول ابن أبي
~~زيد في رسالته. والدخول في الصلاة بنيه الفرض فريضة، وليس عن مالك - رحمه
~~الله تعالى - في ذلك نص ولا عن أحد من أصحابه المتقدمين، ولو كان ذلك عندهم
~~من فروض الصلاة لتكلموا عليه ولما أغفلوا ذكره ولا وسع أحدا عندهم جهله ولا
~~أجازوا إمامة من يجهله، كما لا تجوز عندهم إمامه من يجهل أن القبلة
~~والمباشرة تنقضان الوضوء وما أشبه ذلك مما أجمعوا عليه ولم يختلفوا فيه وإن
~~كان الخلاف فيه موجودا. والصحيح عندي على مذهبه ومذهبهم أنه ليس من شرط صحة
~~الإحرام مقارنة النية للتكبير، وأنه يجزئ أن تتقدمه بيسير. فإذا قام الرجل
~~إلى الصلاة ولم يجدد النية لها مع الإحرام معا نسيانا فصلاته تامة جائزة
~~لتقدم نيته قبل تشبثه بالصلاة، إذ لا يتصور من القائم للصلاة عدم النية
~~لها، قياسا على قولهم في الغسل والوضوء، وعلى ما أجمع عليه أهل العلم في
~~الصيام للنص الوارد في ذلك عن النبي - عليه الصلاة والسلام -. وقد فرق بين
~~الموضعين من خالف في ذلك
# PageV01P170
# بتفاريق لا تسلم من الاعتراض ليس هذا موضع ذكرها والانفصال عنها. وأغرق
~~بعضهم في القياس فقالوا: إن جدد النية للإحرام بعد أن أخذ في التكبير قبل
~~تمامه لم يجزئه حتى ينويه من أوله. ومنهم من ms0132 قال: إن تجديد النية عند
~~الإحرام لا يجزئه حتى يسمي الصلاة التي يريد بلفظه فيقول صلاة كذا، وهذا لا
~~يوجبه نفر، ولا يعضده أثر.
# فصل فتكبيرة الإحرام هي التكبيرة التي تقترن بها نية أداء فرض الصلاة أو
~~تتقدمها بيسير على ما قدمناه، وهي فرض عند مالك وجميع أهل العلم إلا من شذ
~~منهم على الفذ والإمام والمأموم. وقد روي عن ابن شهاب أنه قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «تكبيرة الإحرام على الفذ والإمام والمأموم»
~~. وقول سعيد بن المسيب وابن شهاب فيمن نسي تكبيرة الإحرام مع الإمام وكبر
~~للركوع: إنها تجزئه من تكبيرة الإحرام وإن لم ينو بها تكبيرة الإحرام، لا
~~يدل أن تكبيرة الإحرام عندهما ليست بفرض، خلاف ما ذهب إليه بعض المتأولين
~~من المتأخرين، وإنما معنى ما ذهبا إليه والله أعلم وأحكم أنها تجزئه من
~~تكبيرة الإحرام؛ لأن النية قد تقدمت منه عند القيام إلى الصلاة، إذ لا
~~يتصور عدم النية من القائم للصلاة فانتظمت النية المتقدمة بالتكبير للركوع
~~لقرب ما بينهما فصح الإحرام وأجزأت الركعة؛ لأن الإمام يحمل عنه القراءة،
~~ولم ير ذلك مالك - رحمه الله - فقال: وذلك إذا نوى بها تكبيرة الإحرام، وإن
~~كان من مذهبه جواز تقدم النية على الإحرام على ما ذكرناه؛ لأنه لما نوى بها
~~تكبيرة الركوع وهي سنة كان قد نقض بذلك نيته المتقدمة. وإنما كانت تجزئه من
~~تكبيرة الإحرام وتنتظم عنده بالنية المتقدمة لو لم تكن له فيها نية. فأصل
~~الاختلاف بينه وبينهما إنما هو هل ترتفض بذلك نيته المتقدمة بتحويلها إلى
~~نية تكبيرة الركوع الذي هو سنة أم لا. فرأى مالك - رحمه الله تعالى - أنها
~~ترتفض بذلك، ورأى سعيد بن المسيب وابن شهاب أنها لا ترتفض به، وذلك نحو قول
# PageV01P171
# مالك فيمن طاف تطوعا إنه يجزئه من طواف الإفاضة إذا تباعد، ومثل قول أشهب
~~فيمن قرأ سجدة في صلاته فركع بها ساهيا: إن الركعة تجزئه، ومثل قولهم فيمن
~~حالت نيته وهو في الصلاة إلى نافلة: إن صلاته تامة. ms0133 والفرق عند مالك - رحمه
~~الله تعالى - بين من حالت نيته في الصلاة إلى نافلة وبين القائم إلى الصلاة
~~تحول نيته فيكبر بنية الركوع الذي هو سنة مراعاة الاختلاف، وذلك أن كثيرا
~~من العلماء يوجبون عليه تجديد النية عند الإحرام. ولا خلاف عند أحد من
~~العلماء في أنه لا يلزمه تجديد النية عند كل ركن من أركان الصلاة، ومن
~~مذهبه مراعاة الاختلاف. وأما سعيد بن المسيب وابن شهاب فطردا قولهما على
~~أصل مذهبهما ولم يراعيا خلاف غيرهما. ولو كبر للركوع وهو ذاكر للإحرام
~~متعمدا لما أجزأته صلاته بإجماع، كما لو رجع في صلاته إلى نية النافلة
~~متعمدا لبطلت صلاته. ومن تأول على ابن المسيب وابن شهاب أن تكبيرة الإحرام
~~عندهما سنة وأن سجود السهو يجزئ فيها عن الفذ وأن الإمام يحملها عن المأموم
~~فقد أخطأ عليهما خطأ ظاهرا، إذ لو كانت عندهما سنة لحملها الإمام عن
~~المأموم كبر للركوع أو لم يكبر، كما يحمل عنه القراءة وجميع سنن الصلاة وإن
~~كثرت، ولأجزأ الفذ والإمام من تركها سجود السهو وأن لم يكبر للركوع وإن كان
~~القوم سهوا عنها بسهوه أجزأهم سجود سجدتي السهو بهم. وإن كانوا كبروا هم
~~دونه قبل ابتدائه بالقراءة بطلت صلاتهم لدخولهم فيها قبله إن كان مذهبه أن
~~صلاة القوم مرتبطة بصلاة إمامهم، وهذا لا يصح؛ لأنه خلاف ما نصا عليه في
~~قولهما أجزأته تكبيرة الركوع من تكبيرة الإحرام؛ لأنهما لما قيدا الإجزاء
~~بتكبيرة الركوع دل ذلك من مذهبهما على أن تكبيرة الإحرام عندهما فرض إلا
~~أنه يجزئ منها عندهما للفذ والإمام والمأموم تكبيرة الركوع، فلا يكون واحد
~~منهم داخلا في الصلاة على مذهبهما إذا لم يكبروا للإحرام إلا تكبيرة الركوع
~~النائبة منابها عندهما على التأويل الذي وصفناه من أن النية المتقدمة
~~انتظمت بها فصح الإحرام، فإن تركها المأموم وكبر للركوع صحت صلاته على
~~مذهبهما وكان داخلا فيها بتكبيرة الركوع التي أجزأته من تكبيرة الإحرام؛
~~لانتظامها بالنية المتقدمة وحمل الإمام عنه القراءة. وهذا إن كبر للركوع في
~~حالة القيام. ms0134 وإن تركها الفذ وكبر للركوع أجزأته تكبيرة الركوع عن تكبيرة
~~الإحرام فصح إحرامه
# PageV01P172
# وسجد قبل السلام لتركه القراءة في تلك الركعة على الاختلاف في ذلك إن كان
~~أوقع تكبيرة الركوع في حال القيام. وأما إن كان كبر للركوع وهو راكع بطلت
~~الركعة لإسقاطه منها القيام وأتى بها بعد سلام الإمام. وكذلك إن تركها
~~الإمام ومن معه وكبروا للركوع. وأما إن أحرموا هم ونسي الإمام تكبيرة
~~الإحرام وكبر للركوع فلا تجزئهم صلاتهم؛ لأنهم أحرموا قبله ويصلح هو صلاته
~~بالسجود أو إلغاء الركعة على ما تقدم. وقد قيل: إن من أحرم قبل إمامه فهو
~~بمنزلة من لم يحرم في جميع الأحوال. فيتخرج على هذا القول إن كبروا للركوع
~~بعده أن يكونوا بمنزلته في إصلاح الصلاة بالسجود أو إلغاء الركعة.
# فصل فإذا نسي المأموم تكبيرة الإحرام وكبر للركوع ولم ينو بها تكبيرة
~~الإحرام تمادى مع الإمام وأعاد، وإن نوى بها تكبيرة الإحرام أجزأته صلاته
~~وحمل عنه الإمام القراءة. وأما إن ترك الإمام والفذ تكبيرة الإحرام فلا بد
~~لهما على مذهب مالك من استئناف الصلاة وإن نويا بتكبيرة الركوع تكبيرة
~~الإحرام؛ لأنهما إن لم ينويا بها تكبيرة الإحرام فليسا في صلاة، وإن نويا
~~بها تكبيرة الإحرام فقد بدآ من صلاتهما بالركوع قبل القراءة متعمدين لذلك
~~فأفسدا.
# فصل وكذلك إن فاتته الأولى ودخل مع الإمام في الثانية فنسي الإحرام وكبر
~~للركوع، الحكم في ذلك سواء، إن لم ينو بها تكبيرة الإحرام تمادى مع الإمام
~~وأعاد بعد قضاء الركعة التي فاتته، وإن نوى بها تكبيرة الإحرام أجزأته
~~الصلاة وقضى الركعة بعد سلام الإمام. كذا روى علي بن زياد عن مالك. وذهب
~~ابن حبيب إلى أنه إذا فاتته الأولى ونسي الإحرام وكبر للركوع ولم ينو بها
~~تكبيرة الإحرام أنه يقطع على كل حال ولا وجه لقوله. وأما من دخل مع الإمام
~~في الأولى ونسي الإحرام والتكبير للركوع وكبر في الركعة الثانية ولم ينو
~~بها الإحرام فقال مالك في الموطأ: إنه يقطع، والفرق عنده بين هذه وبين
~~الأولى ms0135 تباعد ما بين النية والتكبير والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV01P173
# فصل واختلف إذا ذكر المأموم تكبيرة الإحرام وهو راكع قد كبر للركوع وهو
~~يطمع أن يرفع ويحرم ويدرك الركعة، فقيل: إنه يتمادى ويعيد، وقيل: إنه يرفع
~~ويحرم ويدرك الركعة، وقيل: يقطع بسلام ويدرك الركعة. فإن لم يكبر للركوع
~~وكبر للسجود قطع ما لم يركع الركعة الثانية كبر لها أو لم يكبر، قاله في
~~كتاب ابن المواز. فإن ركع تمادى وأعاد بعد قضاء ركعة، وإن نوى بتكبير
~~السجود الإحرام أجزأه وقضى ركعة بعد سلام الإمام. فهذا حكم المأموم ينسى
~~تكبيرة الإحرام. وأما إن شك فيها فذكر قبل أن يركع أو بعد أن ركع ولم يكبر
~~للركوع، فقيل: إنه يقطع ويحرم، يريد بسلام. وفي الواضحة دليل على أنه يقطع
~~بغير سلام، والله أعلم. وقيل: إنه يتمادى ويعيد. وأما إن لم يذكر حتى كبر
~~للركوع، فإنه يتمادى ويعيد. وأما من كبر قبل إمامه فقيل: إنه بمنزلة من لم
~~يكبر في جميع شأنه، وقيل: إنه إن ذكر قبل أن يركع أو بعد أن ركع ولم يكبر
~~إنه يقطع بسلام ويدخل مع الإمام، وقيل: إنه إن ذكر قبل أن يركع قطع بغير
~~سلام، وإن ذكر بعد أن ركع ولم يكبر قطع بسلام، وهو قول ابن القاسم. وأما إن
~~لم يذكر حتى كبر للركوع، فإنه يتمادى ويعيد قولا واحدا.
# فصل وأما من نسي تكبيرة الإحرام وهو وحده أو إمام فإنه يقطع متى ما ذكر
~~ويحرم، فإن كان قبل ركعة قطع بغير سلام، وإن كان بعد ركعة فقيل: إنه يقطع
~~بسلام، وقيل: بغير سلام ويعيد الإقامة.
# فصل فإن شك فيها وهو وحده أو إمام فقيل: إنه يتمادى حتى يتم ويعيد، فإن
~~كان إماما سأل القوم فإن أيقنوا بإحرامه صحت صلاتهم، وإن لم يوقنوا أعادوا
~~الصلاة. وفي هذا القول دليل على ما ذهبنا إليه من إجازة تقدم النية الإحرام
~~على مذهب مالك. وقيل: إنه بمنزلة من أيقن يقطع متى علم، وقيل: إنه إن كان
~~قبل أن يركع قطع وإن ms0136 كان قد ركع تمادى وأعاد إلا أن يكون إماما فيوقن القوم
~~أنه قد أحرم. وفي
# PageV01P174
# رجوعه إلى يقين القوم بإحرامه واجتزائه بذلك دليل على إجازة تقدم النية
~~الإحرام وقد ذكرنا ذلك.
### || فصل في السلام من الصلاة
# فصل
# في السلام من الصلاة والسلام من الصلاة بمنزلة الإحرام لها في جميع
~~حالاته؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بينهما فقال: «تحريم الصلاة
~~التكبير وتحليلها التسليم» . فكما لا يدخل في الصلاة إلا بتكبيرة ينوي بها
~~الدخول في الصلاة والتحرم بها، فكذلك لا يخرج منها إلا بتسليمة ينوي بها
~~الخروج من الصلاة والتحلل منها، فإن سلم في آخر صلاته ولا نية له أجزأ ذلك
~~عنه لما تقدم من نيته، إذ ليس عليه أن يجدد الإحرام لكل ركن من أركان
~~الصلاة. وإن نسي السلام الأول وسلم السلام الثاني لم يجزئه ذلك على مذهب
~~مالك، وأجزأه على ما تأولناه على مذهب ابن المسيب وابن شهاب. وإن سلم ساهيا
~~قبل تمام صلاته لم يخرج بذلك عن صلاته بإجماع، فليتم صلاته ويسجد لسهوه إن
~~كان وحده أو إماما، فإن سلم شاكا في تمام صلاته لم يصح له الرجوع إلى
~~تمامها. واختلف إن أيقن بعد سلامه أنه قد كان أتم صلاته، فقال ابن حبيب:
~~صلاته جائزة كمن تزوج امرأة وهو لا يدري إن كان زوجها حيا أو ميتا ثم انكشف
~~أنه قد مات وانقضت العدة أن نكاحه جائز، وقد قيل: إن صلاته فاسدة وهو أظهر.
~~وإن سلم قاصدا إلى التحلل من الصلاة وهو يرى أنه قد أتمها ثم شك في شيء
~~منها أو أيقن به لم يمنعه ذلك من الرجوع إلى إصلاحها. واختلف هل يرجع إليها
~~بإحرام أم لا على قولين: أحدهما أن السلام على طريق السهو لا يخرجه عن
~~الصلاة فيرجع إليها بغير إحرام، وهو قول أشهب وابن الماجشون واختيار ابن
~~المواز في كتابه، والثاني أنه يخرجه عن الصلاة فلا يرجع إليها إلا بإحرام،
~~وهو قول ابن القاسم في المجموعة وروايته عن مالك. وإلى هذا ذهب أحمد ms0137 بن
~~خالد وقال: إنه
# PageV01P175
# قد روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام -. قال أحمد بن خالد: فإن لم يرجع
~~بإحرام أعاد الصلاة. ومثله في مختصر ابن عبيد الطليطلي، إلا أنه قال: يكبر
~~ثم يجلس ويبني، وحكاه عن ابن القاسم. وإنما الصواب أن يجلس ثم يكبر فيبني؛
~~لأنه إذا كبر قائما فقد زاد في الصلاة الانحطاط من حال القيام إلى حال
~~الجلوس.
# فصل فمن رأى السلام يخرجه من الصلاة وقال: إنه يرجع بإحرام، فلا بد له من
~~الرجوع إلى الموضع الذي فارق فيه الصلاة، فإن كان سلم من ركعتين رجع إلى
~~الجلوس، وإن كان سلم من ركعة أو ثلاث ركعات فذكر وهو قائم رجع إلى حال رفع
~~رأسه من السجود ولم يجلس إذ لم يكن ذلك موضعا لجلوسه، وإنما كان الواجب
~~عليه أن يقوم من السجدة الأخيرة دون أن يرجع إلى الجلوس، وهذا بين. ومن رأى
~~أن السلام لا يخرجه من الصلاة فيأتي على مذهبه أنه إن ذكر وهو قائم كبر
~~وابتدأ القراءة ولم يرجع إلى الجلوس؛ لأن قيامه للانصراف محسوب له من صلاته
~~إذا لم يخرجه عنها السلام، وإن ذكر وهو جالس في موضعه قام وكبر وابتدأ
~~القراءة. وهذا على مذهب ابن القاسم إن كان سلم من ركعتين. وأما إن كان سلم
~~من ركعة أو ثلاث فيرجع إلى صلاته ويبتدئ القراءة دون تكبير قائما كان أو
~~قاعدا. وليس في المدونة في هذا بيان إن كان يرجع إلى الجلوس أم لا إلا ما
~~يظهر من مذهب سحنون في قوله إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجع يوم
~~ذي اليدين بتكبير. ويحتمل أن تكون تلك التكبيرة - إن ثبتت - تكبيرة إحرام،
~~وأن تكون تكبيرة القيام من اثنتين.
# ولقد نازعني بعض أصحابنا في مسألة المدونة وهي قوله فيمن فاته بعض صلاة
~~الإمام فظن أن الإمام قد سلم فقام لقضاء ما فاته فسلم الإمام وهو قائم أنه
# PageV01P176
# يلغي ما قرأ ويستأنف قراءته من أولها ولا يرجع إلى الجلوس ويسجد قبل
~~السلام يريد لنقصان النهضة، فقال ms0138 فيها: إن هذا من قوله في المدونة مثل قول
~~ابن نافع فيمن سلم من ركعتين ساهيا ثم ذكر بالقرب وهو قائم إنه [يلغي ما
~~قرأ ويستأنف قراءته من أولها ولا يرجع إلى الجلوس ويسجد قبل السلام، يريد
~~لنقصان النهضة، فقال فيها: إن هذا من قوله في المدونة مثل قول ابن نافع
~~فيمن سلم من ركعتين ساهيا ثم ذكر بالقرب وهو قائم إنه لا يرجع إلى الجلوس
~~خلاف قول ابن القاسم إنه يحرم] ، ويرجع إلى الجلوس.
# فقلت له: مسألة المدونة هذه صحيحة لا يصح دخول ذلك الاختلاف فيها؛ لأنها
~~مسألة أخرى، والفرق بينهما: أن الذي سلم من ركعتين ساهيا اختلف هل يخرج من
~~الصلاة بالسلام على طريق السهو أم لا، على قولين. فمن ذهب إلى أنه يخرج به
~~عن الصلاة يقول: يرجع بإحرام ويعود إلى الجلوس؛ لأن نهضته لم يفعلها
~~للصلاة، وهو مذهب ابن القاسم. ومن يقول إن السلام على طريق السهو لا يخرج
~~به المصلي عن الصلاة يقول إنه لا يحتاج في رجوعه إلى إحرام ولا يرجع إلى
~~الجلوس؛ لأن قيامه يعتد به من صلاته وهو مذهب ابن الماجشون وابن نافع وأشهب
~~واختيار محمد بن المواز. والذي قام قبل سلام الإمام فعلم بسلامه وهو قائم
~~لم يخرج بفعله ذلك عن صلاته وصارت النهضة التي فعل في حكم الإمام وقبل
~~سلامه ملغاة لا يعتد بها فكأنه أسقطها فوجب أن لا يرجع إليها ويسجد قبل
~~السلام قياسا على من أسقط الجلسة الوسطى ساهيا فلم يذكر حتى اعتدل قائما
~~إنه لا يرجع إليها ويسجد قبل السلام.
# فقال لي: لا فرق بين القراءة والنهضة التي فعل قبل سلام الإمام في أنه لا
~~يعتد بشيء من ذلك، فكما يستأنف قراءته من أولها فكذلك يلزم أن يرجع إلى
~~الجلوس ليأتي بالنهضة التي فعل في حكم الإمام، فلم يعتد بها على مذهب ابن
~~القاسم فيمن سلم من ركعتين.
# فقلت له: لا يلزم ذلك. والفرق بين القراءة والنهضة أن النهضة قد فات
# PageV01P177
# موضعها ولا يقدر أن يرجع إليها ms0139 إلا بزيادة الانحطاط من حال القيام إلى
~~الجلوس، وليس ذلك من الصلاة. والقراءة لم يفت موضعها فهو يستأنفها من غير
~~أن يزيد في صلاته شيئا.
# فقال لي: قول ابن القاسم في الذي سلم من ركعتين ساهيا إنه يحرم ثم يجلس،
~~فقد قال ابن القاسم: إنه يرجع إلى الجلوس فلا يصح لك الفرق بين القراءة
~~والنهضة بذلك.
# قلت له: لا يصح عن ابن القاسم ولا عن غيره في مسألتك أن يحرم ثم يرجع إلى
~~الجلوس، وقد أخطأ على ابن القاسم من حمل قوله على ذلك، وإنما معنى قوله أن
~~يرجع إلى الجلوس قبل ثم يحرم، بدليل إجماعهم على أن مسقط الجلسة الوسطى لا
~~يرجع إليها بعد اعتداله قائما من أجل زيادة الانحطاط، وبذلك تعلل السنة
~~الثابتة في ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، فسكت وسلم.
# فإن قال قائل: فإن الذي يسقط سجدة فيذكرها وهو قائم في الثانية يؤمر أن
~~يرجع إليها وهو في رجوعه إليها يزيد في صلاته ما ليس منها، وهو الانحطاط من
~~حال القيام إلى الجلوس. فما الفرق بين ذلك وبين رجوعه إلى النهضة التي يجب
~~إلغاؤها؟.
# قيل له: السجدة ركن من أركان الصلاة لا يجزئ عنها سجود السهو، فوجب
~~الرجوع إليها ما لم تفت بعقد ركعة، والنهضة تجزئ عنها سجدتا السهو كالجلسة
~~الوسطى، فلم يرجع إليها بزيادة ما ليس من الصلاة، وبالله التوفيق.
# PageV01P178
### | كتاب الصلاة الثاني
# ] [
### || فصل في القراءة في الصلاة
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد وآله وسلم تسليما كتاب الصلاة
~~الثاني فصل
# في القراءة في الصلاة القراءة في الصلاة واجبة عند جمهور العلماء بدليل
~~قول الله عز وجل: {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون}
~~[الأعراف: 204] ؛ لأن المعنى في ذلك: إذا قرئ القرآن في الصلاة فاستمعوا له
~~وأنصتوا، إذ لا يجب الإنصات للقارئ واستماع قراءته إلا على المأموم للإمام،
~~بدليل قول الله عز وجل: {ولا تجهر بصلاتك ولا تخافت بها وابتغ بين ذلك
~~سبيلا} [الإسراء: 110] ؛ لأن المعنى في ذلك عند بعض أهل ms0140 التفسير: ولا تجهر
~~بقراءة صلاتك حتى يسمعها المشركون لئلا يسبوا قراءتك، ولا تخافت بها حتى لا
~~يسمعها أصحابك الذين معك في صلاتك، وبدليل قول الله عز وجل أيضا: {فاقرءوا
~~ما تيسر منه} [المزمل: 20] ؛ لأن معناه في الصلاة. بدليل قول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «قال الله تبارك وتعالى: قسمت الصلاة بيني وبين عبدي
~~نصفين، فنصفها لي ونصفها لعبدي، ولعبدي ما سأل، اقرؤوا يقول العبد الحمد
~~لله رب العالمين» الحديث. لأنه لما سمى القراءة في الصلاة صلاة دل على أن
~~الصلاة
# PageV01P179
# لا تجزئ إلا بها. ألا ترى أنه سمى الصلاة إيمانا لما كانت الصلاة لا تصح
~~إلا بالإيمان، فقال الله عز وجل: {وما كان الله ليضيع إيمانكم} [البقرة:
~~143] أي: صلاتكم إلى بيت المقدس، على ما قاله أهل التأويل.
# فصل والذي يتعين من القراءة في الصلاة عند مالك - رحمه الله تعالى -
~~وجميع أصحابه وأكثر أهل العلم، قراءة أم القرآن على الإمام والفذ. قيل: في
~~جملة الصلاة، بدليل قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من صلى صلاة لم
~~يقرأ فيها بأم القرآن فهي خداج هي خداج غير تمام» ، وبدليل قوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا صلاة لمن لم يقرا بأم القرآن» . وقيل: في كل ركعة، بدليل
~~ما روي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تتم ركعة لم يقرأ فيها بأم
~~القرآن» ، وبدليل قول جابر بن عبد الله: من صلى ركعة لم يقرأ فيها بأم
~~القرآن لم يصل إلا وراء إمام. فعلى القول بأنها واجبة في جملة الصلاة إن
~~ترك قراءتها جملة أعاد الصلاة، وإن تركها في ركعة واحدة من أي الصلوات كانت
~~أجزأه سجود السهو. وعلى القول بأنها واجبة في كل ركعة، إن ترك قراءتها في
~~ركعة أو ركعتين أو ثلاث ألغاها، وبنى صلاته على الركعة التي قرأها فيها،
~~على حكم من ترك سجدة أو ركعة من ركعتين أو من ثلاث أنه يصلح صلاته بإلغاء
~~ما بطل عليه من الركعات، والسجود للسهو بعد السلام أو قبله إن كان قد اجتمع ms0141
~~له في سهوه زيادة ونقصان على ما يأتي لهم في مسائلهم. وفرق مالك - رحمه
~~الله تعالى - بين أن يترك أم القرآن من ركعة واحدة وبين أن يتركها من
~~ركعتين أو أكثر، فقال: إنه إن تركها من ركعتين أو أكثر أعاد الصلاة ولم
~~يختلف في ذلك قوله. واختلف قوله إن تركها من ركعة واحدة على ثلاثة أقوال:
~~أحدها أن يسجد قبل السلام وتصح صلاته. والثاني أنه يلغي الركعة. والثالث
~~أنه يسجد قبل السلام ويعيد الصلاة. قيل: كانت
# PageV01P180
# الصلاة من أي الصلوات كانت، وهو ظاهر ما في المدونة على معنى ما قاله ابن
~~الماجشون، من أنه إنما ينظر إلى قلة السهو من كثرته لا إلى مقدار ما يقع في
~~الصلاة. وقيل: إنما ذلك إذا كانت الصلاة ثلاثية أو رباعية، وهو قوله في
~~رواية مطرف عنه، وحكاه ابن حبيب أيضا عنه من رواية ابن القاسم. واختلف
~~اختيار ابن القاسم في ذلك، فمرة أخذ بالإلغاء، وهو قوله في الصلاة من
~~المدونة، ومرة أخذ بالإعادة، وهو قوله في الوضوء منها وفي كتاب ابن المواز.
~~وهذا كله استحسان على غير قياس مراعاة لقول من لا يرى القراءة واجبة في
~~الصلاة جملة، وهو [مذهب ربيعة بن أبي] ، عبد الرحمن وعبد العزيز بن أبي
~~سلمة على ما جاء عن علي بن أبي طالب - رضي الله تعالى عنه - من أنه لا
~~إعادة على من ترك القراءة في صلاته إذا كان الركوع والسجود حسنا، وعن عمر
~~بن الخطاب من أنه صلى بالناس المغرب فلم يقرأ فيها، فلما انصرف قيل له: ما
~~قرأت، قال فكيف كان الركوع والسجود، قالوا: حسن، قال: فلا بأس إذا. وقد
~~أنكر مالك - رحمه الله تعالى - ذلك عن عمر بن الخطاب، فقال: أنا أنكر أن
~~يكون عمر فعله، وإنما هو حديث سمعناه لا أدري ما حقيقته. وقد روي أن عبد
~~الرحمن بن عوف دخل عليه، فقال: يا أمير المؤمنين صليت بنا ولم تقرأ، فقال:
~~أجل، إني جهزت عيرا إلى الشام فأنزلتها منازلها فخرج عمر إلى الناس فأعاد ms0142
~~بهم الصلاة.
# فصل فعلى القول بالإعادة إن ذكر قبل أن يركع أنه لم يقرأ استأنف القراءة
~~وسجد بعد السلام على الاختلاف في السجود بزيادة القرآن سهوا، وإن ذكر ذلك
~~بعد أن ركع وقبل أن يرفع، فقيل: إنه يقطع، وهو قول ابن القاسم في كتاب ابن
~~المواز، وقيل: إنه ينصرف إلى القيام فيقرأ ويركع ويسجد بعد السلام، وهو
~~قوله في سماع سحنون. وهذا على الاختلاف في عقد الركعة هل هو بالركوع أو
~~بالرفع منه. وقال:
# PageV01P181
# أصبغ يمضي على صلاته ويسجد لسهوه ويجتزئ بها إلا أن يشاء أن يعيدها. وإن
~~ذكر بعد أن رفع رأسه من الركوع قبل أن يسجد أو بعد أن سجد إحدى السجدتين
~~قطع، وإن ذكر بعد أن سجد السجدتين ما لم يركع في الثانية، فمرة قال: يقطع،
~~وهو قول ابن القاسم في سماع أبي زيد، ومرة قال: يتم ركعتين، وهو قوله في
~~كتاب ابن المواز. وكذلك إن ذكر بعد أن ركع في الثانية على القول بأن عقد
~~الركعة [لا يكون إلا برفع الرأس من الركوع. وأما على القول بأن عقد الركعة]
~~يكون بالركوع فيتم ركعتين كما لو ذكر بعد أن رفع رأسه من الركوع. وإن ذكر
~~وهو واقف في الثالثة رجع إلى الجلوس وسلم، وإن ذكر بعد أن صلى الثالثة أتم
~~الرابعة وسجد قبل السلام وأعاد الصلاة في الوقت وبعده. قال ابن القاسم في
~~موضع: احتياطا، وقال في موضع: يعيد أحب إلي، وقال في موضع: يتم الرابعة
~~وتكون نافلة ويعيد.
# فصل وأما على القول بالإلغاء، فإن ذكر أنه لم يقرأ قبل أن يتم الركعة
~~بسجدتيها ألغى ما مضى منها واستأنف القراءة من أولها وسجد بعد السلام، وإن
~~ذكر ذلك وهو واقف في الركعة الثانية جعلها أولى وألغى الأولى التي لم يقرأ
~~فيها، وسجد بعد السلام. وكذلك إن ذكر وهو قائم في الثالثة جعلها ثانية وقرأ
~~فيها بالحمد لله وسورة وجلس وتشهد وسجد بعد السلام. وإن ذكر ذلك بعد أن ركع
~~في الثالثة وإن لم يرفع رأسه من الركوع ms0143 تمادى وجعلها ثانية وجلس وتشهد وسجد
~~قبل السلام، وكذلك إن ذكر ذلك بعد أن قام من الثالثة وهو واقف في الرابعة
~~جعلها ثالثة وسجد قبل السلام. وأخذ أشهب وابن عبد الحكم وأصبغ بالإعادة في
~~الركعة الواحدة، وبالإلغاء في الركعتين والثلاث. قال ابن عبد الحكم: ما لم
~~يسلم فإن سلم أعاد، وقال أصبغ: وإن سلم جاهلا فإنه يرجع إلى صلاته ويلغي ما
~~كان بالقرب، إذ لم يختلف قول مالك في أن من ترك القراءة في ركعتين فما زاد
~~إنه يعيد، فراعى هؤلاء اختلاف قول مالك كما راعى مالك اختلاف قول غيره ممن
~~تقدمه. فتحصيل الاختلاف في هذه المسألة أن في تارك القراءة في ركعة واحدة
~~من صلاة ثلاثية أو
# PageV01P182
# في رباعية ثلاثة أقوال لمالك، وفي تارك القراءة من ركعتين أو ثلاث من
~~صلاة رباعية أو من ركعتين من صلاة ثلاثية قولان: أحدهما: الإعادة، وهو قول
~~مالك، والثاني: الإلغاء، وهو قول أشهب وابن عبد الحكم وأصبغ. واختلف في
~~تارك القراءة من ركعة من صلاة هي ركعتان كالصبح والجمعة وصلاة السفر، فقيل:
~~إن ذلك كتارك القراءة في ركعة من صلاة ثلاثية أو رباعية يدخل في ذلك
~~الثلاثة الأقوال لمالك، وقيل: إن ذلك كتارك القراءة في ركعتين من صلاة
~~رباعية لا يكون في ذلك إلا قولان: الإعادة، والإلغاء، وبالله التوفيق.
### || فصل فيما يجب على المرأة من الستر في الصلاة
# فصل
# فيما يجب على المرأة من الستر في الصلاة
# قال الله عز وجل: {وقل للمؤمنات يغضضن من أبصارهن ويحفظن فروجهن ولا
~~يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها وليضربن بخمرهن على جيوبهن ولا يبدين زينتهن
~~إلا لبعولتهن أو آبائهن أو آباء بعولتهن} [النور: 31] الآية، وقال الله عز
~~وجل: {يا أيها النبي قل لأزواجك وبناتك ونساء المؤمنين يدنين عليهن من
~~جلابيبهن ذلك أدنى أن يعرفن فلا يؤذين} [الأحزاب: 59] . فلما أمرت المرأة
~~الحرة بالستر من الأجنبيين، وأن لا تبدي عند غير ذي المحرم منها من زينتها
~~إلا ما ظهر منها، وهو الوجه والكفان على ما قاله أهل العلم ms0144 بالتأويل، وجب
~~عليها مثل ذلك في الصلاة سنة واجبة لا ينبغي لها تركها. فأقل ما يجزئها من
~~اللباس في الصلاة الخمار والدرع السابغ الذي يستر ظهور قدميها على ما قالته
~~أم سلمة - رضي الله عنها - للتي سألتها عما تصلي فيه المرأة من الثياب. ولا
~~يجوز لها أن تصلي في ثوب خفيف يصف جسدها، ولا في ثوب صفيق رقيق يلتطئ بها
~~فيصف خلقها؛ لأنها إذا
# PageV01P183
# فعلت ذلك كانت كاسية في حكم العارية. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «نساء كاسيات عاريات مائلات مميلات لا يدخلن الجنة ولا يجدن ريحها وإن
~~ريحها ليوجد من مسيرة خمسمائة عام» ، فإن فعلت ذلك أو صلت بادية الشعر أو
~~الصدر أو الذراعين أو القدمين، أعادت في الوقت. وأما الأمة فحكمها فيما
~~يجوز لها أن تصلي فيه من الثياب حكم الرجل، إلا في وجوب ستر فخذها، إذ لا
~~اختلاف في أن الفخذ من المرأة عورة. وإنما اختلف في الفخذ من الرجل، فروى
~~ابن عباس وجرهم عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الفخذ عورة» .
~~وقال «أنس بن مالك: أجرى النبي - صلى الله عليه وسلم - في زقاق خيبر وإن
~~ركبتي لتمس فخذه - صلى الله عليه وسلم -، فحسر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - الإزار عن فخذه حتى إني أنظر إلى بياض فخذ رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -» وقال البخاري: حديث أنس أسند وحديث جرهم أحوط حتى يخرج من
~~اختلافهم. «وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه كان في حائط بعض الأنصار
~~مدليا رجليه في بئرها وبعض فخذه مكشوف، فدخل عليه أبو بكر وعمر - رضي الله
~~عنهما - وهو على حاله لم ينتقل عنها حتى دخل عثمان فغطى فخذه وقال: " ألا
~~أستحي ممن استحيت منه ملائكة الرحمن» . فإن صلت الأمة مكشوفة الفخذ - أو
~~السرة - لأنها منها أيضا عورة أعادت في الوقت. واختلف إن صلت مكشوفة البطن،
~~فقال أصبغ: لا إعادة عليها، وقال أشهب: تعيد في الوقت، وكذلك الرجل عنده،
~~وهو بعيد. وإن صلى الرجل مكشوف البطن والظهر ms0145 فلا إعادة عليه في المشهور في
~~المذهب، وإن صلى مكشوف الفخذ تخرج وجوب الإعادة عليه في الوقت على الاختلاف
~~فيه هل هو عورة أم لا. والذي أقول به أن ما روي عن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - في الفخذ ليس باختلاف تعارض، ومعناه أنه ليس عورة يجب سترها فرضا
~~كالقبل والدبر، وأنه عورة يجب سترها في مكارم الأخلاق ومحاسنها، فلا ينبغي
~~التهاون بذلك في المحافل والجماعات، ولا عند ذوي الأقدار والهيئات. فعلى
~~هذا تستعمل الآثار كلها، واستعمالها كلها أولى من بعضها.
# PageV01P184
# فصل وقد اختلف في ستر العورة، فقيل: إنها من فرائض الصلاة، وقيل: إنها
~~ليست من فروض الصلاة وإنما هي فرض في الجملة وسنة في الصلاة. فمن رآها من
~~فروض الصلاة أوجب الإعادة أبدا على من صلى مكشوف العورة وهو قادر على
~~سترها، ومن لم يرها من فروض الصلاة لم يوجب عليه الإعادة إلا في الوقت.
# وحكم المرأة في النظر إلى فخذ المرأة وإلى سرتها كحكم الرجل في نظره إلى
~~ذلك من الرجل. وحكم المرأة فيما يصح لها أن تراه من الرجل الأجنبي كحكم
~~الرجل فيما يصح له أن يراه من ذوات محارمه على القول بأن الرجل لا يغسل
~~ذوات محارمه كما لا يغسل النساء الرجل الأجنبي، وهو الصحيح من الأقوال.
~~وحكم المرأة فيما يصح لها أن تراه من ذوي محارمها كحكم الرجل فيما يصح له
~~أن يراه من الرجل. وقد قيل: إن حكم المرأة فيما يصح لها أن تراه من الرجل
~~كحكم الرجل فيما يصح له أن يراه من المرأة، وبالله تعالى التوفيق.
### || فصل في الجمع بين الصلاتين المشتركتين في الوقت
# فصل
# في الجمع بين الصلاتين المشتركتين في الوقت الجمع بين الصلاتين المشتركتي
~~الوقت وهما الظهر والعصر، والمغرب والعشاء، في السفر والمرض والمطر رخصة
~~وتوسعة. والأصل في جواز ذلك ما ثبت من «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- جمع بين الظهر والعصر، والمغرب والعشاء، في سفره إلى تبوك» «وأنه أخر
~~الصلاة يوما ثم خرج فصلى الظهر والعصر جميعا، ثم ms0146 دخل وخرج وصلى المغرب
~~والعشاء جميعا» «وأنه كان إذا أراد أن يسير يومه جمع بين الظهر والعصر،
~~وإذا أراد أن يسير ليله جمع بين المغرب والعشاء» . وما روي
# PageV01P185
# عن ابن عمر أنه قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا جد به
~~السير يجمع بين الظهر والعصر» . وما روي عن ابن عباس من أنه قال: «صلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - الظهر والعصر جميعا، والمغرب والعشاء جميعا في
~~غير خوف ولا سفر.» قال مالك: أرى ذلك كان في مطر. وروي في غير خوف ولا مطر.
~~قال ابن عباس: فعل ذلك لئلا يحرج أمته، وما أشبه ذلك من الآثار.
# فصل فاتفق مالك وجميع أصحابه على إباحة الجمع بين الصلاتين المشتركتي
~~الوقت لعذر السفر والمرض والمطر في الجملة، على الاختلاف بينهم في ذلك على
~~التفصيل. واختلفوا في إباحة الجمع بينهما لغير عذر، فالمشهور أن ذلك لا
~~يجوز، وقال أشهب: ذلك جائز على ظاهر حديث ابن عباس وغيره. واختلفوا أيضا في
~~صفة الجمع وكثير من أحكامه بحسب اختلاف الأعذار المبيحة له. وتحصيل القول
~~في ذلك يفتقر إلى معرفة حقيقة وقتهما وكيفية اشتراكهما فيه. فأول وقت الظهر
~~زوال الشمس عن كبد السماء، وآخر وقتها المختار المستحب أن يكون ظل كل شيء
~~مثله بعد الظل الذي زالت عنه الشمس أيضا على اختلافه في الصيف والشتاء، وهو
~~بعينه أول وقت العصر المختار المستحب، وآخر وقته المختار المستحب أن يكون
~~ظل كل شيء مثليه بعد الظل الذي زالت عنه الشمس أيضا على اختلافه في الصيف
~~والشتاء؛ لأن الظل الذي تزول الشمس عليه لا يعتبر في حال من الأحوال ولا في
~~بلد من البلدان. وتدخل العصر على الظهر في وقتها المختار المستحب فتشاركها
~~فيه للعذر، قيل: من أول الزوال، وقيل: بعد مقدار ما تصلى فيه صلاة الظهر.
~~وتدخل أيضا الظهر على العصر في وقتها المختار المستحب فتشاركها فيه للعذر
~~إلى آخره وهو تمام القامتين. واختلفوا هل تشارك الظهر العصر في وقت
~~الاختيار عند اعتدال القامة، فقيل: ms0147 إنهما لا يشتركان في ذلك
# PageV01P186
# وإن تمام وقت الظهر المستحب بتمام القامة، وابتداء وقت العصر المستحب
~~بابتداء القامة الثانية. وقيل: إنهما يشتركان. واختلفوا على القول بأنهما
~~يشتركان في وقت اشتراكهما، فقيل: في آخر القامة الأولى، وقيل: في أول
~~القامة الثانية، وقد قيل: إن بين الظهر والعصر فاصلة لا تصلح في الاختيار
~~للظهر ولا للعصر.
# فصل وكذلك القول في المغرب والعشاء. فأول وقت المغرب غروب الشمس، وآخر
~~وقته المختار المستحب مغيب الشفق على مذهب من رأى أن له وقتين، وهو بعينه
~~أول وقت العشاء المختار المستحب، وآخر وقته ثلث الليل أو نصفه. وتدخل
~~العشاء على المغرب في وقته المختار المستحب فتشاركه فيه للعذر، قيل: من أول
~~المغرب، وقيل: بل من بعد مقدار ما تصلى فيه صلاة المغرب. ويدخل أيضا المغرب
~~على العشاء في وقته المختار المستحب فيشاركه فيه للعذر إلى آخره وهو ثلث
~~الليل أو نصفه. واختلف هل يشارك المغرب العشاء في وقت الاختيار عند مغيب
~~الشفق، فقيل: إنهما لا يشتركان في ذلك، وإن أول وقت المغرب المختار ينقضي
~~بانقضاء مغيب الشفق ثم يدخل وقت العشاء دون فاصلة بين الوقتين، وقيل: إنهما
~~يشتركان فيه. واختلف على القول بأنهما يشتركان فيه في وقت اشتراكهما، فقيل:
~~في آخر مغيب الشفق، وقيل: عند انقضاء مغيبه. وقد قيل: إن بين المغرب
~~والعشاء فاصلة لا تصلح في الاختيار للمغرب ولا للعشاء، وذلك مبني على القول
~~بأنه ليس للمغرب إلا وقت واحد.
# فصل ويشترك الظهر والعصر إلى الغروب، والمغرب والعشاء إلى طلوع الفجر
~~لأهل الضرورات، وهم خمسة: الصبي يحتلم، والكافر يسلم، والمغمى عليه يفيق،
~~والحائض تطهر أو الطاهر تحيض، والحاضر يسافر أو المسافر يقدم.
# فصل فيجمع بين الظهر والعصر في أول وقت الظهر المسافر يرتحل من المنهل
# PageV01P187
# بالسنة الثابتة عن النبي - عليه الصلاة والسلام - وقياسا على الجمع
~~بعرفة، هذا هو المشهور في المذهب، وقد قيل: إنه لا يجمع إلا أن يجد به
~~السير. وقد قيل: إنه لا يجمع وإن جد به السير. وهذان القولان في رسم المحرم ms0148
~~من سماع ابن القاسم من كتاب الجامع. والمريض الذي يخشى أن يغلب على عقله
~~على اختلاف في ذلك. ويجمع في آخر وقت العصر المختار وهو القامتان، المريض
~~الذي يدخل عليه وقت الظهر وهو مريض لا يقدر على الصلاة إلا بمشقة قائما أو
~~قاعدا وهو يرجو أن ينكشف عنه ذلك المرض ما بينه وبين آخر الوقت فتخف عليه
~~الصلاة على اختلاف في ذلك، إذ قد قيل: إنه لا يؤخر صلاة الظهر إلى آخر وقت
~~العصر، ويصلي كل صلاة لوقتها كيفما استطاع، أو يجمع بينهما في آخر وقت
~~الظهر وأول وقت العصر، إن كان ذلك أرفق به. والذي يرتحل قبل زوال الشمس
~~ويريد النزول آخر وقت العصر بالسنة الثابتة عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- في ذلك وقياسا على الجمع بالمزدلفة. ويجمع في آخر وقت الظهر وأول وقت
~~العصر المريض الذي يكون الجمع أرفق به والمسافر الذي يرتحل من قبل الزوال
~~إلى بعد انقضاء القامتين. قيل: إذا جد به السير، وهو قول ابن القاسم
~~وروايته عن مالك على ظاهر حديث عبد الله بن عمر أنه قال: «كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا عجل به السير يجمع بين الظهر والعصر» . وقيل: وإن
~~لم يجد به السير، وهو مذهب ابن حبيب على ظاهر قوله في الحديث «فخرج فصلى
~~الظهر والعصر جميعا، ثم دخل فخرج فصلى المغرب والعشاء جميعا» .
# وفي تحقيق وقت جمع هذين ثلاثة أقوال: أحدها: أن يجمع بينهما في آخر
~~القامة الأولى. والثاني: أن يجمع بينهما في أول القامة الثانية. والثالث:
~~أن يجمع بينهما بأن يصلي الظهر في آخر القامة الأولى، والعصر في أول القامة
~~الثانية. فالقول الأول والثاني على اختلافهم في الوقت الذي يشتركان فيه في
~~الاختيار. والقول الثالث على القول بأنهما لا يشتركان في وقت الاختيار.
# فصل والقول في المغرب والعشاء كالقول في الظهر والعصر، يجمع في أول
# PageV01P188
# الغروب الذي يرتحل من المنهل باتفاق، والذي يخشى أن يغلب على عقله
~~باختلاف. وعند انقضاء نصف الليل الذي يرتحل من قبل ms0149 الغروب إلى قبل انقضاء
~~نصف الليل باتفاق، والمريض الذي يدخل عليه وقت المغرب وهو مريض يرجو أن
~~ينكشف عنه المرض في آخر وقت العشاء وهو ثلث الليل أو نصفه على اختلاف. وعند
~~مغيب الشفق المريض الذي يكون الجمع أرفق به والمسافر الذي يرتحل من قبل
~~الغروب إلى بعد انقضاء وقت العشاء وهو ثلث الليل أو نصفه. قيل: إذا عجل به
~~السير. وقيل: وإن لم يعجل به السير. ولا يجوز لشيء من هذه الأعذار تأخير
~~الظهر والعصر إلى الغروب ولا إلى ما بعد القامتين لنهي النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - عن ذلك بقوله: «تلك صلاة المنافقين» الحديث، وكذلك لا يجوز لشيء
~~منها تأخير المغرب والعشاء إلى طلوع الفجر ولا إلى ما بعد نصف الليل؛ إلا
~~أن يكون المريض لا يقدر على الصلاة إيماء لشدة مرضه إلا بمشقة لا يلزمه
~~تكلفها فيكون ذلك له. ولو كان لا يقدر على تكلف ذلك بحال لأشبه المغمى
~~عليه، إلا في سقوط الصلاة عنه بخروج الوقت على مذهب ابن القاسم وروايته عن
~~مالك من أجل أن معه عقله.
# فصل واختلف في الجمع بين المغرب والعشاء بسبب المطر والطين والظلمة.
~~فقيل: إنه يكون قبل مغيب الشفق، وهو قول ابن القاسم وروايته عن مالك
~~والمشهور في المذهب. وقيل: إنه يجمع بينهما عند الغروب وهو قول ابن عبد
~~الحكم وابن وهب وروايته عن مالك. فالقول الأول مبني على أن وقت المغرب
~~المختار
# PageV01P189
# المستحب يمتد إلى مغيب الشفق. [والقول الثاني مبني على أنه لا يمتد إلى
~~مغيب الشفق] وإنما فارق الجمع في المطر جمع المسافر والمريض في تعجيل الجمع
~~قبل مغيب الشفق أو عند غروب الشمس من أجل أنه لا رفق للمسافر والمريض في
~~تعجيل الجمع قبل مغيب الشفق، وللناس رفق في تعجيل الجمع في المطر قبل مغيب
~~الشفق لينصرفوا في بقية من الضياء.
# فصل ولما كان على القول بأن المغرب ليس لها في الاختيار إلا وقت واحد، لا
~~يجوز أن تؤخر المغرب عن وقت الغروب إلا لعذر، وكانت العشاء لا ms0150 يجوز أن تعجل
~~عن وقت مغيب الشفق إلا لعذر أيضا، واستوى الطرفان جميعا، وجب أن يفعل من
~~ذلك الذي هو أرفق بالناس، وهو الجمع عند أول الغروب لرجوعهم والضياء متمكن.
~~فهذا وجه تعجيل الجمع عند الغروب بناء على هذا القول، وبالله التوفيق.
### || فصل في سجود القرآن
# فصل
# في سجود القرآن
# الأصل في هذا الباب قول الله عز وجل: {إذا تتلى عليهم آيات الرحمن خروا
~~سجدا وبكيا} [مريم: 58] ، وقوله عز وجل: {قل آمنوا به أو لا تؤمنوا إن
~~الذين أوتوا العلم من قبله إذا يتلى عليهم يخرون للأذقان سجدا} [الإسراء:
~~107] ، وقوله عز وجل: {فما لهم لا يؤمنون} [الانشقاق: 20] {وإذا قرئ عليهم
~~القرآن لا يسجدون} [الانشقاق: 21] الآية. ومداره على أربع مسائل: معرفة
~~عزائم السجود [من غير العزائم، ومعرفة وجوب السجود فيها، ومعرفة من يجب
~~عليه السجود فيها ممن لا يجب، والرابع معرفة أحكام السجود وشرائطه.
# PageV01P190
# فصل فأما عزائم السجود] فإنها عند مالك - رحمه الله تعالى - إحدى عشرة
~~سجدة ليس في المفصل منها شيء، ولا في الحج إلا سجدة واحدة، وهي التي في أول
~~السورة. قال في الموطأ: الأمر عندنا أن عزائم سجود القرآن إحدى عشرة سجدة
~~ليس في المفصل منها شيء. وقال في رواية ابن بكير وغيره: الأمر المجتمع عليه
~~عندنا. ورواية يحيى أولى؛ لأن الاختلاف في عزائم السجود معلوم بين السلف في
~~المدينة. وقد يتأول قوله: الأمر المجتمع عليه عندنا، على أنه إنما أراد أنه
~~اجتمع على أن الأحد عشر من العزائم ولم يجتمع على أن ما سواها من العزائم.
~~وهو تأويل جيد محتمل تصح به الرواية. فالتي ليست من العزائم عند مالك سجدة
~~آخر الحج، وسجدة والنجم، {إذا السماء انشقت} [الانشقاق: 1] و {اقرأ باسم
~~ربك} [العلق: 1] . وإنما لم يرها مالك من العزائم لما جاء فيها من الخلاف.
~~فقد روي أنه ليس في الحج إلا سجدة واحدة، وروي «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يسجد في المفصل منذ تحول إلى المدينة» . وذهب ابن وهب من
~~أصحاب مالك إلى أنها ms0151 كلها عزائم يسجد فيها، وهو اختيار ابن حبيب وجماعة من
~~العلماء، وقد روى ذلك ابن وهب عن مالك. وقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري:
~~عزائم السجود أربع عشرة سجدة، إلا أن الشافعي أسقط سجدة ص وأسقط أبو حنيفة
~~سجدة آخر الحج، وأسقط الثوري سجدة والنجم. وروي عن علي بن أبي طالب أنه
~~قال: عزائم السجود أربعة: ألم تنزيل، وحم السجدة، والنجم، واقرأ باسم ربك.
~~وقال بعض العلماء: إن الذي يوجبه النظر أن يسجد من ذلك فيما جاء على سبيل
~~الخبر، ولا يسجد من ذلك فيما جاء على سبيل الأمر؛ لأن ما جاء منها على سبيل
~~الأمر يحمل على السجود الواجب في الصلاة المفروضة. وعلى هذا يأتي مذهب مالك
~~إذا اعتبرته؛ لأن
# PageV01P191
# جميع ما لم ير فيه السجود جاء على سبيل الأمر، وجميع ما رأى فيه السجود
~~جاء على سبيل الخبر.
# فإن قال قائل: سجدة {إذا السماء انشقت} [الانشقاق: 1] جاءت على سبيل
~~الخبر ولا يسجد فيها عنده.
# قيل له: الوعيد المذكور فيها يقوم مقام الأمر.
# وإن قال قائل: سجدة حم السجدة جاءت على سبيل الأمر ويسجد فيها عنده.
# قيل له: المعنى فيها الإخبار عن فعل الكفار الذين لا يسجدون لله ويسجدون
~~للشمس والقمر، والنهي عن التشبه بهم في ذلك، لا الأمر بمجرد السجود لله
~~فيحمل على سجود الصلاة، ويدل على ذلك قوله في آخر الآية: {فإن استكبروا
~~فالذين عند ربك يسبحون له بالليل والنهار وهم لا يسأمون} [فصلت: 38] ؛ لأن
~~المعنى في ذلك: فإن استكبر الكفار عن السجود لله فالذين عنده لا يستكبرون
~~عن ذلك. وقد اختار بعض العلماء السجود عند قولهم وهم لا يسأمون ليكون عند
~~ذكر الإخبار على الأصل الذي ذكرناه.
# فصل وأما وجوب السجود فيها فإنه واجب، قيل: وجوب السنن التي من فعلها أجر
~~ومن تركها لم يأثم، وقيل: وجوب الفرائض التي من تركها أثم. ومذهب مالك -
~~رحمه الله - أنه واجب وجوب السنن لا وجوب الفرائض. ودليله على ذلك أن الله
~~تبارك وتعالى أثنى على الساجدين عند التلاوة ولم يأمر ms0152 به، وفعله النبي عليه
~~الصلاة
# PageV01P192
# والسلام فوجب الاقتداء به في ذلك دون وجوب؛ لقول الله عز وجل: {لقد كان
~~لكم في رسول الله أسوة حسنة} [الأحزاب: 21] ، وقد بين ذلك عمر بن الخطاب
~~بقوله إن الله لم يكتبها علينا إلا أن نشاء. فمن سجد على مذهب مالك أجر،
~~ومن ترك السجود لم يأثم إلا من جهة الرغبة عن إتيان السنن. وذهب أبو حنيفة
~~إلى أن السجود واجب من تركه أثم. وقول مالك هو الصحيح إذ ليس في وجوب ذلك
~~نص في القرآن ولا في السنة ولا اجتمعت عليه الأمة، والفرائض الواجبات لا
~~تؤخذ إلا من أحد هذه الوجوه الثلاثة.
# فصل وأما معرفة من يجب عليه السجود فيها ممن لا يجب ففي ذلك تفصيل: أما
~~التالي للقرآن في صلاة أو في غير صلاة فيجب عليه السجود في مواضع السجود
~~بإجماع، إلا أنه يكره للإمام أن يقرأ بسورة فيها سجدة لئلا يخلط على من
~~خلفه. وقد قيل: إنه يجوز له أن يقرأها إذا كان من خلفه قليلا وأمن أن يخلط
~~على أحد منهم. وأما فيما يسر فيه فلا يقرأ بسورة فيها سجدة بحال. وقد استحب
~~ابن القاسم للمنفرد ترك القراءة بسورة فيها سجدة في الفريضة لئلا يدخل على
~~نفسه سهوا بذلك في صلاته، وقال: إنه هو الذي رأى مالكا يذهب إليه. وأما
~~المستمع للتلاوة فإن جلس لاستماع تلاوة التالي على سبيل التعليم والحفظ سجد
~~بسجوده إن سجد، واختلف هل يجب عليه السجود إن لم يسجد. وإن جلس لاستماع
~~تلاوته ابتغاء الثواب في ذلك لم يجب عليه السجود إن لم يسجد، واختلف إن سجد
~~هل يجب عليه السجود بسجوده أم لا على قولين. وهذا كله إذا كان التالي ممن
~~تصح إمامته. وأما إن جلس إليه ليقرأ السجدة فيسجد لسجوده فلا يسجد لسجوده؛
~~لأن ذلك مكروه من الفعل. واختلف في المعلم والمقرئ يجلس لقراءة القرآن
~~عليه، فقيل: إنه يسجد في أول ما تمر به سجدة بسجود القارىء عليه إذا كان
~~بالغا، وليس عليه سجود بعد ms0153 ذلك كلما جاءت سجدة. وقيل: ليس ذلك عليه ولا في
~~أول مرة.
# PageV01P193
# وأما من سمع قراءة رجل دون أن يجلس لاستماع قراءته على وجه من الوجوه
~~فليس عليه أن يسجد بسجوده، وقيل: إن ذلك عليه وهو شذوذ.
# فصل وأما معرفة أحكام السجود فإن أحكامه أحكام صلاة النافلة في أنه لا
~~يكون بغير طهارة، ولا في موضع غير طاهر، ولا في وقت لا تحل فيه الصلاة، ولا
~~لغير القبلة إلا للمسافر على دابته حيثما توجهت به. وقد اختلف في سجود سجدة
~~التلاوة بعد الصبح ما لم يسفر، وبعد العصر ما لم تصفر الشمس على ثلاثة
~~أقوال: أحدها: أنه لا يسجد في شيء من هذه الأوقات، وهو قوله في الموطأ
~~قياسا على النوافل. والثاني: أنه يسجد فيها وهو قوله في المدونة قياسا على
~~صلاة الجنائز. والثالث: إنما يسجد بعد الصبح ولا يسجد بعد العصر وهو قول
~~مطرف وابن الماجشون في الواضحة.
# PageV01P194
### || القول في سهو الصلاة
# فرض الله تبارك وتعالى الصلاة في كتابه على المكلفين من عباده فرضا
~~مجملا، وبين النبي - صلى الله عليه وسلم - صفة فعلها، والحكم عن السهو فيها
~~أو عن شيء منها قولا وعملا؛ لأن الله تبارك وتعالى كان ينسيه في صلاته ليسن
~~لأمته على ما روي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إني لأنسى أو أنسي
~~لأسن» ، فحفظ عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه سها في الصلاة في أربعة
~~مواضع: «قام من اثنتين، وأسقط الجلسة فلم يرجع إليها وسجد سجدتي السهو قبل
~~السلام» «وسلم من ركعتين فكلمه في ذلك ذو اليدين فرجع إلى بقية صلاته وسجد
~~سجدتي السهو بعد السلام» وصلى خامسة فسجد بعد السلام لسهوه، وأسقط آية من
~~سورة الفرقان فلم يسجد لسهوه. وقال - صلى الله عليه وسلم -: «إذا شك أحدكم
~~في صلاته فلم يذكر كم صلى ثلاثا أو أربعا فليصل ركعة وليسجد سجدتين وهو
~~جالس قبل السلام، فإن كانت الركعة التي صلى خامسة شفعها بهاتين السجدتين،
~~وإن كانت رابعة فالسجدتان ترغيم للشيطان» فتبين بما سن لأمته ms0154 بقوله وفعله،
~~أن السهو في الصلاة على ثلاثة أقسام: منه ما لا يجزئ فيه
# PageV01P195
# سجود السهو. ومنه ما لا يجب فيه سجود السهو. ومنه ما يصلحه سجود السهو.
~~وأن ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من قوله: «في كل سهو سجدتان»
~~ليس على عمومه، وأن المراد بذلك السنن دون الفرائض والفضائل؛ لأن الفرائض
~~هي التي لا يجزئ فيها سجود السهو، والفضائل هي التي لا يجب فيها سجود
~~السهو.
# فصل والصلاة أقوال وأفعال، فجميع أفعال الصلاة فرض حاشا ثلاثة: رفع
~~اليدين في الإحرام، والتيامن في السلام، والجلسة الوسطى، وحاشا الرفع من
~~الركوع فقيل: إنه فرض؛ لأن الركوع لا يتم إلا به، وقيل: إنه سنة. وجميع
~~أقوال الصلاة سنة وفضيلة حاشا ثلاثة: تكبيرة الإحرام، وقراءة أم القرآن،
~~والسلام. وقد اختلف في ذلك حسبما ذكرنا كلا في موضعه. وبالله التوفيق.
### || فصل في أقسام السهو في الصلاة
# فصل
# في أقسام السهو في الصلاة
# والسهو في الصلاة ينقسم على قسمين: سهو يوقن به، وسهو يشك فيه. فالسهو
~~الذي يوقن به ينقسم على قسمين: زيادة ونقصان. وكذلك السهو الذي يشك فيه
~~[ينقسم أيضا على قسمين: زيادة ونقصان] ، فهذه أربعة أقسام. وقد يجتمع في
~~السهو اليقين بالزيادة والنقصان في الصلاة الواحدة، والشك فيهما جميعا،
~~والشك في الزيادة واليقين بالنقصان، واليقين بالزيادة والشك في النقصان،
~~فهذه تتمة ثمانية أقسام.
# فصل فأما السهو في الزيادة فلا يخلو من وجهين: أحدهما: أن يكون في
~~الأفعال،
# PageV01P196
# والثاني: أن يكون في الأقوال. فإن كان في الأفعال فلا يخلو أيضا من
~~وجهين: أحدهما: أن يكون من جنس أفعال الصلاة [أو من غير جنسها. فأما إن كان
~~من جنس أفعال الصلاة] . فيجزئ فيه سجود السهو بعد السلام فيما قل باتفاق،
~~وفيما كثر على اختلاف. والكثير ما كان مثل نصف الصلاة أو أكثر. وأما إن كان
~~من غير جنس أفعال الصلاة فإن ذلك ينقسم على قسمين: أحدهما: أن يكون ذلك
~~كثيرا، والثاني: أن يكون ذلك يسيرا. فأما إن كان ذلك كثيرا، مثل أن ms0155 يأكل أو
~~يخيط ثوبه أو يصقل سيفه، فيطول ذلك فإن صلاته تبطل بذلك ولا يجزئه سجود
~~السهو فيه. وأما إن كان ذلك يسيرا فهو على ثلاثة أوجه: أحدها: أن يكون مما
~~يجوز له أن يفعله في صلاته. والثاني: أن يكون مما يكره له أن يفعله في
~~صلاته. والثالث: أن يكون مما لا يجوز له أن يفعله في صلاته. فالأول لا سجود
~~عليه فيه، وذلك مثل أن تمر به الحية أو العقرب فينسى أنه في صلاة فيقتلها.
~~والثاني يتخرج على قولين: أحدهما أن عليه السجود. والثاني أنه لا سجود
~~عليه، وذلك مثل أن تمر به الحية أو العقرب فينسى أنه في صلاة فيقتلهما دون
~~أن يريداه. والثالث قيل فيه: إنه يسجد وتجزئه صلاته، وقيل: إنه تبطل صلاته
~~ولا يجزئه في ذلك سجود السهو، وذلك مثل أن ينسى أنه في صلاة فيأكل أو يشرب
~~ولا يطول ذلك.
# فصل وإن كان في الأقوال فلا يخلو أيضا من وجهين: أحدهما أن يكون من جنس
~~أقوال الصلاة أو من غير جنسها. فأما إن كان من جنس أقوال الصلاة فاختلف فيه
~~هل فيه سجود السهو أم لا على قولين، وذلك مثل أن يقرأ سورة مع أم القرآن في
~~الركعتين الأخيرتين أو يذكر الله فيما بين السجدتين وما أشبه ذلك. وأما إن
~~كان من غير جنس أقوال الصلاة فيسجد سجدتي السهو بعد السلام.
# PageV01P197
# فصل فهذا حكم الزيادة في الصلاة على سبيل السهو. أما الزيادة فيها على
~~طريق العمد فإن كانت في الأفعال التي هي من جنس أفعال الصلاة أو في الأقوال
~~التي ليست من جنس أقوال الصلاة أبطلها باتفاق فيما قل أو كثر. وإن كان في
~~الأفعال التي ليست من جنس أفعال الصلاة أبطلها في الكثير دون القليل. وأما
~~إن كان في الأقوال التي من جنس أقوال الصلاة فقيل: إنه يبطل الصلاة، وقيل:
~~إنه يستغفر الله ولا سجود عليه؛ لأنه لم يسه.
# فصل وأما السهو في النقصان فلا يخلو أيضا أن يكون في الأفعال أو في
~~الأقوال. ms0156
# فإن كان في الأفعال فلا يخلو أن يكون فيما هو منها فرض أو فيما هو منها
~~سنة أو فيما هو منها فضيلة. فإن كان فيما هو منها فرض مثل الركوع والسجود
~~والقيام أو الجلسة الآخرة، لم يجزئ فيه سجود السهو دون أن يأتي بما سها عنه
~~من ذلك. فإن أتى بما سها عنه من ذلك فأوجب عليه إتيانه به زيادة في صلاته
~~سجد بعد السلام، وإن أوجب عليه إتيانه به زيادة ونقصانا سجد قبل السلام على
~~اختلاف قول مالك في ذلك، إلا أن يكون مع الإمام وتكون الزيادة أو النقصان
~~والزيادة في داخل صلاة الإمام فلا يجب عليه سجود؛ لأن الإمام يحمل عمن خلفه
~~جميع السهو الذي يجزئ عنه سجود السهو في الزيادة أو في النقصان أو فيهما
~~جميعا. والأصل في ذلك أنه يحمل عنه جميع سنن الصلاة دون فرائضها، فلا يحمل
~~عنه القيام ولا الركوع ولا السجود ولا الجلسة الآخرة ولا السلام ولا النية
~~ولا الطهارة من الحدث ولا طهارة الثوب والبقعة ولا استقبال القبلة ولا
~~تكبيرة الإحرام على اختلاف في ذلك، وقد ذكرناه فيما تقدم.
# فصل وكل ما يحمله الإمام عمن خلفه فسهوه عنه سهو لهم وإن فعلوه، وكل ما
~~لا يحمله الإمام عمن خلفه فلا يكون سهوه عنه سهوا لهم إذا هم فعلوه إلا في
~~النية
# PageV01P198
# وتكبيرة الإحرام؛ لأنهم إذا فارقوه في النية أو في الإحرام لم يدخلوا معه
~~في الصلاة.
# فصل وإن كان فيما هو منها سنة كالجلسة الوسطى وجب عليه سجود السهو. وإن
~~كان فيما هو منها فضيلة كرفع اليدين في الإحرام [والتيامن في السلام لم يجب
~~عليه في ذلك سجود السهو] . فإن قيل في رفع اليدين: إنه سنة، فليس من السنن
~~المؤكدات وهو في الفضائل أدخل.
# فصل وإن كان النقصان من الأقوال فلا يخلو أيضا أن يكون فيما هو فرض فيها
~~أو سنة أو فضيلة. فإن كان فيما هو منها فرض كتكبيرة الإحرام والسلام لم
~~يجزئ فيه سجود السهو وبطلت الصلاة. وإن كان فيما ms0157 هو منها سنة كقراءة السور
~~التي مع أم القرآن أجزأه منها سجود السهو قبل السلام. وإن كان فيما هو منها
~~فضيلة كالقنوت والتسبيح في الركوع والسجود لم يجب في ذلك سجود.
# فصل واختلافهم فيمن نسي تكبيرة واحدة من صلاته ليس بخارج عن هذا الأصل،
~~وإنما هو جار على اختلافهم هل كل تكبيرة منها سنة على حدة أو هل جملة
~~التكبير كله ما عدا تكبيرة الإحرام سنة واحدة في الصلاة. فمن جعل كل تكبيرة
~~سنة أوجب السجود في التكبيرة الواحدة والتكبيرتين، وأوجب الإعادة فيما زاد
~~على ذلك إذا ترك السجود حتى طال الأمر. ومن لم ير كل تكبيرة سنة وإنما جعل
~~جملة التكبير سنة واحدة في الصلاة لم يوجب السجود في التكبيرة الواحدة، وهو
~~أحد قولي ابن القاسم في المدونة، ولا أوجب الإعادة فيما زاد على التكبيرة
~~الواحدة إذا ترك السجود حتى طال، وذلك منصوص لابن القاسم في رواية أبي زيد
~~عنه.
# PageV01P199
# فصل وكذلك اختلافهم في ترك قراءة أم القرآن في الصلاة ليس بخارج على ما
~~أصلناه، وإنما هو جار على اختلافهم في قراءتها هل هو فرض في جملة الصلاة أو
~~في كل ركعة منها أو ليس بفرض جملة. فمن لم ير ذلك فرضا أجزأ عنده فيه سجود
~~السهو، ومن رآه فرضا في كل ركعة قال بالإلغاء، ومن رآه فرضا في الجملة أوجب
~~عليه الإعادة إن لم يقرأها رأسا، وإن قرأها في ركعة واحدة من أي الصلوات
~~كانت سجد ولم يعد الصلاة. وما يوجد من أقوالهم خارجا عن هذا فليس بجار على
~~قياس. وإنما هو استحسان مراعاة للخلاف.
# فصل فهذا حكم النقصان على طريق السهو. وأما النقصان على طريق العمد، فإن
~~كان فريضة أبطل الصلاة كان من الأقوال أو من الأفعال، وإن كان سنة واحدة
~~فقيل: يبطل الصلاة وقيل: يستغفر الله ولا شيء عليه. وإن كثرت السنن التي
~~ترك متعمدا أبطلت الصلاة، وإن كانت فضيلة فلا شيء عليه.
# فصل فإن اجتمع عليه في صلاته زيادة ونقصان فيما يجب فيه سجود السهو ms0158 فقيل:
~~إنه يسجد قبل السلام، وقيل: إنه يسجد بعد السلام. والقولان قائمان من
~~المدونة ومنصوص عليهما في رواية عيسى من العتبية. والأشهر أنه يسجد قبل
~~السلام، وهو قائم من حديث النبي - عليه الصلاة والسلام - قوله: «إذا شك
~~أحدكم في صلاته فلم يدر كم صلى ثلاثا أو أربعا فليصل ركعة ثم ليسجد سجدتين
~~وهو جالس قبل التسليم» الحديث؛ لأن الركعة التي شك في إسقاطها إن كانت
~~الركعة الأولى أو الثانية فقد صارت الثالثة ثانية وكان عليه أن يقرأ فيها
~~بالحمد وسورة ويجلس، فقرأ
# PageV01P200
# فيها بالحمد وحدها وقام فحصل معه الشك في نقصان السورة والجلسة الوسطى،
~~واليقين في الزيادة. ولا فرق بين أن يشك في النقصان أو يوقن به. هذا توجيه
~~الحديث على هذا المذهب، وقد نحا إلى ذلك ابن المواز في كتابه.
# فصل ولا يفترق اليقين بالسهو من الشك فيه إلا في موضعين: أحدهما: أن يشك
~~في الزيادة الكثيرة في أفعال الصلاة فإنه يجزئه في ذلك سجود السهو باتفاق،
~~بخلاف الذي يوقن بالزيادة. والثاني: هو أن الذي يكثر عليه السهو في الصلاة
~~بخلاف الذي يكثر عليه الشك في السهو فيها. فالذي يكثر عليه السهو لا بد من
~~إصلاحه. وإنما اختلف في وجوب سجود السهو عليه بعد إصلاح ما سها فيه. والذي
~~يكثر عليه الشك في السهو يلهى عنه ولا يبنى على اليقين. واختلف قول مالك هل
~~يسجد لسهوه أم لا على قولين، وذهب محمد بن المواز إلى أن ذلك ليس باختلاف
~~من القول وأنه إنما أوجب سجود السهو على الذي يكثر عليه [الشك في السهو
~~فيلهى عنه ولا يبنى على اليقين وإنما أسقطه عن الذي يكثر عليه] السهو
~~فيصلحه لتيقنه به. قال فضل: وقول ابن المواز بعيد، والأظهر أنه اختلاف من
~~القول. يريد في الذي يكثر عليه الشك في السهو. وأما الذي يكثر عليه السهو
~~ويوقن به فإنه يصلحه ويسجد لسهوه عنده خلاف ما ذهب إليه ابن المواز من أنه
~~لا سجود عليه تأويلا على مالك. فهذه جملة في السهو تأتي ms0159 عليها المسائل إن
~~شاء الله، وبالله التوفيق.
# فصل فأما السهو عنها جملة. فروي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~نام في الوادي عن صلاة الصبح حتى طلعت الشمس فصلى بعد خروج الوقت وقال: "
~~إذا رقد أحدكم عن
# PageV01P201
# الصلاة أو نسيها ثم فزع إليها فليصلها كما كان يصليها في وقتها فإن الله
~~تبارك وتعالى يقول أقم الصلاة لذكري» . فأجمع أهل العلم على أن من نسي
~~الصلاة أو نام عنها حتى خرج وقتها فإنه يجب عليه أن يصليها بعد خروج وقتها.
# فصل وفي قوله - صلى الله عليه وسلم -: «فليصلها إذا ذكرها» دليل على أنه
~~لا يجوز تأخيرها عن وقت ذكرها. وإلى هذا ذهب مالك - رحمه الله تعالى -
~~فقال: إنه إذا ذكر صلوات يسيرة في وقت صلاته إنه يبدأ بها وإن فاته وقت
~~التي هو في وقتها، قياسا على من نسي الظهر والعصر إلى قرب الغروب أنه يبدأ
~~بالظهر وإن فاته وقت العصر، وخالفه الشافعي فقال: إنه يبدأ بالتي هو في
~~وقتها قبل الفائتة. وحجته ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~يومئذ ركعتي الفجر قبل صلاة الصبح، وهي حجة ظاهرة إلا أن ذلك لم يصح عند
~~مالك - رحمه الله تعالى -. فقد سئل في سماع أشهب هل صلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يوم الوادي ركعتي الفجر، فقال: ما سمعت. وأما تأخير
~~الصلاة إلى أن خرج من الوادي فلا حجة للمخالف فيه؛ لأنه قد بين علة ذلك في
~~الحديث فقال: إن هذا واد به شيطان.
# فصل فترتيب الصلوات اليسيرة مع ما هو في وقته واجب ابتداء عند مالك كوجوب
~~ترتيب ما هو في وقته، يبدأ بالصلوات المنسيات وإن خرج وقت التي هو في
~~وقتها، كما يبدأ إذا نسي الظهر والعصر إلى عند الغروب بالظهر وإن فاته وقت
~~العصر. وكذلك أيضا يجب على مذهبه ترتيب الفوائت في القضاء الأولى فالأولى.
~~فإن ترك الترتيب في شيء من ذلك كله ناسيا فلا إعادة عليه للتي قدم إلا
~~الرتبة في الوقت على ms0160 طريق الاستحباب. مثال ذلك مما هو في وقته من الصلوات
~~أن ينسى الظهر والعصر إلى قرب الغروب بقدر ما يصلي فيه صلاة واحدة فيذكر
~~العصر وحدها
# PageV01P202
# فيصليها ثم يذكر بعد السلام منها الظهر فإنه يصلي الظهر التي ذكرها ولا
~~إعادة عليه للعصر. ولو بقي من الوقت ما يصلي فيه العصر أو ركعة منها لأعاد
~~العصر استحبابا. وقد قيل: إنه إذا ترك إعادتها في الوقت فلم يفعل حتى خرج
~~الوقت إنه يعيدها بعد الوقت، وكان أيضا تأكيدا في الاستحباب.
# فإن قيل: قد روي عن مالك في الحائض تطهر لمقدار خمس ركعات فتظن أنها لم
~~يبق عليها من الوقت إلا قدر أربع ركعات. فتصلي العصر ويبقى عليها من النهار
~~قدر ركعة إنها تصلي الظهر ثم تعيد العصر بعد الغروب، وهي كالناسية إذا لم
~~تعلم أن صلاة الظهر واجبة عليها.
# فعن ذلك جوابان: أحدهما: ما قال ابن المواز: إن معنى ذلك أنها علمت
~~باتساع الوقت للصلاتين قبل سلامها من صلاة العصر ففسدت عليها العصر، كمن
~~ذكر صلاة في صلاة. والجواب الثاني: أن الإعادة إنما وجبت عليها للعصر بعد
~~الوقت على مذهب من يرى أن الظهر تختص بأربع ركعات من أول الزوال لا يشاركها
~~فيها العصر، فصارت في صلاتها العصر في الوقت المختص بالظهر كمن صلى الظهر
~~قبل الزوال؛ لأن طهر الحائض آخر الوقت أول الوقت لها كزوال الشمس لغير
~~الحائض، بخلاف التارك للصلاة إلى آخر الوقت. ومثال ذلك في الصلوات المنسيات
~~مع ما هو في وقته أن لا يذكرها حتى يصلي ما هو في وقته فلا يتم بالمنسيات
~~حتى ينقضي الوقت فلا إعادة عليه لها. ومثال ذلك في الفوائت أن ينسى الظهر
~~والعصر [أو الصبح والعصر] فيذكر العصر فيصليها، ثم يذكر بعد تمامها الصبح
~~أو الظهر فيصليها أنه لا إعادة عليه للعصر ولا خلاف في ذلك.
# فصل وأما إن ترك الترتيب في ذلك متعمدا أو جاهلا بالصواب فيما هو في وقته
~~من الصلوات فإنه يعيد الثانية وإن خرج الوقت، مثل أن يصلي العصر ms0161 قبل الظهر
~~وهو ذاكر للظهر فإنه يعيد العصر ولا خلاف في ذلك أعلمه. وأما إن ترك
~~الترتيب في
# PageV01P203
# الصلوات المنسيات مع ما هو في وقته متعمدا أو جاهلا بالصواب في ذلك، مثل
~~أن يصلي العصر وهو ذاكر لصبح يومه أو لصبح أمسه ففي ذلك ثلاثة أقوال:
~~أحدها: أنه يعيد العصر أبدا، وهو الذي يأتي على ما في رسم أوصى ورسم بع من
~~كتاب الصلاة إذا تدبرته. والثاني: أنه لا إعادة عليه للعصر إلا في الوقت،
~~وهو الذي يأتي على ما في سماع سحنون. والثالث: الفرق بين أن يصلي العصر وهو
~~ذاكر للصبح أو يذكرها وهو فيها بعد الإحرام بها، وهو ظاهر مذهب ابن القاسم
~~في المدونة. وكذلك إن ترك الترتيب في الفوائت متعمدا أو جاهلا بالصواب في
~~ذلك، مثل أن يكون قد نسي الصبح والظهر أو الظهر والعصر فيذكر ذلك بعد أيام
~~فيصلي الظهر وهو ذاكر للصبح أو العصر وهو ذاكر للظهر، في ذلك ثلاثة أقوال:
~~أحدها: أنه ليس عليه إعادة الصلاة التي صلى؛ لأنه إذا صلاها فقد خرج وقتها
~~وكأنه قد وضعها في موضعها فلا إعادة عليه لها بعد خروج وقتها، وهذا يأتي
~~على ما في سماع سحنون عن ابن القاسم. والثاني: أن عليه إعادتها. والثالث:
~~الفرق بين أن يتعمد الصلاة الثانية قبل الأولى، أو يدخل في الثانية ثم يذكر
~~الأولى فيتمادى عليها. وهذا يأتي على قول ابن القاسم في المدونة، فقد قال
~~فيمن نسي الصبح والظهر فذكر الظهر ولم يذكر الصبح، فلما دخل فيها ذكر
~~الصبح: إنه يصلي الصبح ثم يعيد الظهر وإن كان وقتها قد خرج بتمامها. وقال
~~فيمن ذكر صلوات يسيرة فصلى قبلها ما هو في وقته جاهلا أو متعمدا: إنه لا
~~إعادة عليه إلا في الوقت، وهذا بين إذ لا فرق بين المسألتين.
# فصل ويلزم على هذا القول الآخر وعلى القول الأول فيمن ذكر صلاتين لا يدري
~~أيتهما قبل صاحبتها، مثل أن يذكر الظهر والعصر أو الصبح والظهر من يومين لا
~~يدري أيتهما قبل صاحبتها ms0162 أنه ليس عليه أن يصلي إلا صلاتين الصبح والظهر أو
~~العصر والظهر، خلاف نص ما في سماع عيسى في رسم أوصى ورسم بع من كتاب
~~الصلاة، وخلاف ما في الواضحة وكتاب ابن المواز، وخلاف قول سحنون وابن عبد
~~الحكم. وعلى القول الثاني أن عليه إعادة الصلاة التي صلى وإن خرج
# PageV01P204
# وقتها بتمامها يأتي على قولهم فيمن نسي صلاتين من يومين مختلفين لا يدري
~~أيهما قبل صاحبه، مثل ظهر وعصر، إنه يصلي ثلاث صلوات ظهرا بين عصرين أو
~~عصرا بين ظهرين حتى يوقن أنه قد خلص من التنكيس وأتى بما نسي على الترتيب.
~~ولو ذكر على هذا القول ثلاث صلوات صبحا وظهرا وعصرا لا يدري أيتهن قبل
~~صاحبتها لوجب عليه أن يصلي سبع صلوات يبدأ بالصبح ويختم بها. ولو ذكر أربع
~~صلوات صبحا وظهرا وعصرا ومغربا لا يدري أيتهن قبل صاحبتها لوجب عليه أن
~~يصلي ثلاث عشرة صلاة يبدأ بالصبح أيضا ويختم بها. ولو ذكر خمس صلوات صبحا
~~وظهرا وعصرا ومغربا وعشاء، لا يدري أيتهن قبل صاحبتها، لوجب عليه أن يصلي
~~إحدى وعشرين صلاة يبدأ بالصبح أيضا ويختم بها، إذ لا يصح له اليقين
~~والترتيب بما دون ذلك. وأصل ما تقيس عليه هذا أن تسقط أبدا من عدد الصلوات
~~المنسيات واحدا ثم تضرب ما بقي في عددها فما اجتمع من ذلك حملت عليه الواحد
~~الذي أسقطت [من عددها] ، وإن شئت أسقطت من عددها واحدا ثم ضربت ما بقي في
~~مثله وحملت على ما اجتمع عدد الصلوات، وذلك سواء.
# فصل ولو نسي الظهر والعصر أحدهما للسبت والآخر للأحد، لا يدري أيتهما
~~للسبت ولا أيتهما للأحد، لتخرج ذلك على ثلاثة أقوال: أحدها: أن لا يعتبر في
~~ذلك بالتعيين ولا بالترتيب فيصلي ظهرا وعصرا لا أكثر. والثاني: أنهما
~~يعتبران جميعا باعتبار التعيين؛ لأن اعتبار الترتيب داخل تحته إذ لا يشك أن
~~السبت قبل الأحد فيصلي ظهرا وعصرا للسبت ثم ظهرا وعصرا للأحد على ما قال
~~ابن حبيب، أو ظهرا للسبت ثم عصرا للأحد، ثم ms0163 عصرا للسبت ثم ظهرا للأحد، على
~~ما روى عيسى عن ابن القاسم، وذلك كله صحيح لإتيانه بذلك على شكه وحصول
~~الترتيب به
# PageV01P205
# يقينا إذ لا يشك أن السبت قبل الأحد. والثالث: أنه يعتبر في ذلك الترتيب
~~دون تعيين الأيام، فيصلي ظهرا وعصرا ثم ظهرا، أو يبدأ بالعصر فيصلي عصرا
~~وظهرا ثم عصرا لا أكثر.
# ولو نسي ظهرا وعصرا إحداهما للسبت والأخرى للأحد، لا يدري أيتهما للسبت
~~ولا أيتهما للأحد ولا إن كان السبت قبل الأحد أو الأحد قبل السبت من جمعة
~~أخرى، لتخرج ذلك على أربعة أقوال: أحدها: أن لا يعتبر التعيين ولا الترتيب،
~~فيصلي ظهرا وعصرا لا أكثر. والثاني: أن يعتبر التعيين والترتيب جميعا،
~~فيصلي ظهرا وعصرا للسبت ثم ظهرا وعصرا للأحد، ثم ظهرا وعصرا للسبت، وإن بدأ
~~بالأحد ختم به. والثالث: أن يعتبر التعيين دون الترتيب فيصلي ظهرا وعصرا
~~للسبت وظهرا وعصرا للأحد. والرابع: أن يعتبر الترتيب دون التعيين فيصلي
~~ظهرا ثم عصرا ثم ظهرا، أو عصرا ثم ظهرا ثم عصرا، يختم بالذي بدأ به وهذا
~~كله بين.
# فصل فأما ترك اعتبار تعيين الأيام فهو قول سحنون، وذهب إليه ابن لبابة
~~وقال: يلزم من قال باعتبار تعيين الأيام أن يقول إذا ذكر صلاة لا يدري من
~~أي يوم أن يصلي سبع صلوات صلاة لكل يوم من أيام الجمعة، وهذا يلزم، وكذلك
~~يجب أن يقول في أيام الجمعة وما قل من الصلوات مما لا كبير مشقة فيه، إلا
~~أن قول ابن لبابة عندي أظهر؛ لأنه إذا نوى بصلاته قضاء صلاة ذلك اليوم الذي
~~تركها فيه وإن لم يعرفه بعينه وجب أن يجزئه قياسا على من نذر صوم يوم بعينه
~~فأفطره ناسيا ثم نسي أي يوم كان من أيام الجمعة، أنه ليس عليه إلا صوم يوم
~~واحد ينوي به ذلك اليوم. وانظر لو ظن أنه يوم بعينه فنواه لقضائه ثم انكشف
~~له أنه غير ذلك اليوم هل يجزئه أم لا، والظاهر عندي أنه لا يجزئه، وكذلك
~~الصلاة. وأما ترك اعتبار ms0164 الترتيب في ذلك فقد ذكرنا أنه الذي يأتي على ما في
~~المدونة في ذاكر صلوات يسيرة يصلي صلاة أنه لا يعيدها إلا في الوقت.
# PageV01P206
# فصل وأما من صلى قبل أن يذكر الصلوات المنسية فلا يعيدها إلا في الوقت
~~للرتبة استحسانا، فإن لم يتسع له الوقت لإعادة ذلك فلا إعادة عليه بعد
~~الوقت إلا أن يتسع له الوقت للإعادة فلم يفعل، فقد قيل: إنه يعيد بعد
~~الوقت، وذلك تأكيد في الاستحباب.
# فصل فيتحصل في ترتيب الفوائت اليسيرة مع ما حضر وقته من الصلوات قولان:
~~أحدهما: أنه فرض بالذكر يسقط بالنسيان كالكلام في الصلاة. والثاني: أنه
~~إنما يجب بالسنة وجوب السنن. وأما ترتيب ما حضر وقته من الصلوات فلا خلاف
~~أعرفه في وجوبه مع الذكر على ما بيناه إن شاء الله تعالى
# فصل وأما ذكر صلوات كثيرة فلم يختلف قول مالك أنه يبدأ بما حضر وقته
~~قبلها، قيل: إن خشي أن يفوته فيما حضر وقت الاختيار، وهو ظاهر قول ابن حبيب
~~في الواضحة، وقيل: ما لم تصفر الشمس في الظهر والعصر، وهو قول ابن القاسم
~~في مختصر يحيى بن عمر، وقيل: ما لم تغب الشمس، وهو قول ابن القاسم في سماع
~~سحنون من العتبية.
# فصل ووجه تفرقة مالك بين الصلوات الكثيرة والقليلة، هو أن ظاهر الحديث
~~بحمله على ما يقتضيه من العموم يوجب أن يبدأ بالفوائت قلت أو كثرت قبل ما
~~هو في وقته وإن فات الوقت؛ لقوله: فليصلها إذا ذكرها في الصلاة التي هي من
~~ألفاظ العموم، فخصص الإجماع من ذلك الصلوات الكثيرة وبقي الحديث مستعملا في
~~اليسيرة. وقد اختلف في حدها ما هو، فقيل: الأربع، وقيل: الخمس، وقيل: الست
~~وهو الصواب، إذ لا يصح أن يخصص عموم الحديث إلا بما يتفق أنه كثير وهو الست
~~صلوات، وبالله التوفيق.
# PageV01P207
### || فصل في القول في قصر الصلاة
# فصل
# في القول في قصر الصلاة اختلف أهل العلم في قصر المسافر الصلاة في السفر
~~مع الأمن على أربعة أقوال: أحدها: أن القصر لا يجوز. والثاني: ms0165 أنه واجب
~~فرض. والثالث: أنه سنة مسنونة. والرابع: أنه رخصة وتوسعة. واختلف الذين
~~رأوه رخصة وتوسعة في الأفضل من ذلك، فمنهم من رأى القصر أفضل، ومنهم من رأى
~~الإتمام أفضل، ومنهم من خير بين الأمرين من غير أن يفضل أحدهما على صاحبه.
# فصل والأصل في هذا الاختلاف اختلافهم في كيفية فرض الصلاة، وفي تأويل قول
~~الله تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة إن
~~خفتم أن يفتنكم الذين كفروا} [النساء: 101] ، فبنى كل واحد مذهبه في ذلك
~~على ما ثبت عنده من الروايات في كيفية فرض الصلاة، وصح عنده من التأويلات
~~في معنى تفسيرها. وذلك أنه اختلف في كيفية فرض الصلاة على ثلاثة أقوال:
~~قيل: إنها فرضت ركعتين في السفر وأربعا في الحضر. وقيل: إنها فرضت ركعتين
~~ركعتين في الحضر والسفر فأقرت صلاة السفر وزيد في صلاة الحضر. وقيل: إنها
~~فرضت أربعا أربعا في السفر والحضر، فأقرت صلاة الحضر وقصرت صلاة السفر.
~~واختلف في القصر الذي رفع الله الجناح فيه بقوله: {وإذا ضربتم في الأرض
~~فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا}
~~[النساء: 101] على ستة أقوال:
# أحدها: أنه أراد به القصر من طول القراءة والركوع والسجود، دون أن ينقص
~~من عدد الركعات عند الخوف، قبل أن تنزل صلاة الخوف.
# والثاني: أنه القصر من حدود الصلاة بصلاتهم إيماء إلى القبلة وإلى غير
~~القبلة، عند شدة الخوف والتحام الحرب، كقوله تعالى في آية البقرة: {فإن
~~خفتم فرجالا أو ركبانا} [البقرة: 239] .
# PageV01P208
# والثالث: أنه القصر من أربع ركعات إلى ركعتين عند الخوف.
# والرابع: أنه القصر من ركعتين إلى ركعة عند الخوف. وعلى هذا يأتي ما روي
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلى بكل طائفة ركعة ولم يقضوا.
# والخامس: أنه القصر من أربع ركعات إلى ركعتين في السفر من غير خوف، على
~~ما روي عن علي - رضي الله تعالى عنه - أنه قال: «سأل قوم من التجار رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقالوا: ms0166 يا رسول الله إنا نضرب في الأرض فكيف
~~نصلي فأنزل الله عز وجل: {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا
~~من الصلاة} [النساء: 101] ، ثم انقطع الوحي فلما كان بعد ذلك بحول غزا
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - فصلى الظهر، فقال المشركون: لقد أمكنكم محمد
~~وأصحابه من ظهورهم هلا شددتم عليهم؟ فقال قائل منهم: إن لهم أخرى مثلها في
~~أثرها. فأنزل الله تعالى بين الصلاتين: {إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا إن
~~الكافرين كانوا لكم عدوا مبينا} [النساء: 101] {وإذا كنت فيهم فأقمت لهم
~~الصلاة} [النساء: 102] إلى آخرها، فنزلت صلاة الخوف» قال الطبري: وهذا
~~تأويل حسن في الآية لو لم يكن في الكلام إذا؛ لأن إذا تؤذن بانقطاع ما
~~بعدها على معنى ما قبلها. ولو لم يكن في الكلام إذا لكان معنى الكلام إن
~~خفتم أيها المؤمنون أن يفتنكم الذين كفروا في صلاتكم وكنت فيهم يا محمد
~~فأقمت لهم الصلاة فلتقم طائفة منهم معك الآية.
# والقول السادس: أن المراد به ما بينه في الآية التي بعدها من صلاة الخوف
~~بقوله تعالى: {وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة فلتقم طائفة منهم معك}
~~[النساء: 102] على الاختلاف المروي في ذلك عن النبي - عليه الصلاة والسلام
~~- من صلاته بكل طائفة ركعتين ركعتين فتصير له أربعا ولكل طائفة ركعتين.
~~وبكل طائفة ركعة ركعة دون أن يقضوا شيئا فتصير له ركعتان ولكل طائفة ركعة
~~ركعة. وبكل طائفة ركعة ركعة ثم يقضون جميعا ركعة ركعة بعد سلامه - صلى الله
~~عليه وسلم -. وبكل طائفة ركعة ركعة فتتم الطائفة الأولى قبل مجيء الثانية،
~~ثم تقضي الثانية قبل سلام الإمام أو بعد سلامه. أو على
# PageV01P209
# ما روي من «أن العدو كان في جهة القبلة، فلما رأوهم يصلون الظهر تآمروا
~~على الهجوم عليهم في صلاة العصر، فأنزل الله على النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - الآية، فجعل النبي - عليه الصلاة والسلام - لصلاة العصر أصحابه
~~صفين خلفه، فكبر بهم جميعا، ثم ركع بهم جميعا، ثم سجد بالنصف الذي يليه
~~سجدتين ووقف الصف الثاني يحرسونهم من ms0167 العدو. فلما فرغ النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - من سجوده وقام سجد الصف الثاني ثم تقدموا مكان الصف الأول وتأخر
~~الصف الأول مكان الصف الثاني، فركع بهم النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~جميعا ثم سجد بالصف الذي يليه سجدتين والصف الثاني يحرسونهم من العدو. فلما
~~فرغ من سجوده سجد الصف المؤخر ثم قعدوا فتشهدوا مع النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - ثم سلم بهم جميعا. فلما نظر إليهم المشركون قالوا: لقد أخبروا
~~بالذي أردنا» .
# فصل فمن ذهب إلى ما روي من أن الصلاة فرضت أربعا أربعا في الحضر والسفر،
~~وإلى ما روي من أن القصر الذي رفع الله فيه الجناح على عباده في الآية
~~المذكورة هو القصر في الخوف من أربع إلى ركعتين، أو من طول الصلاة أو من
~~حدودها على ما ذكرناه ولم يصح عنده أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قصر الصلاة في غير خوف، لم يجز للمسافر قصر الصلاة مع الأمن. وذهب إلى هذا
~~جماعة من العلماء. وقد قيل: إنه مذهب عائشة - رضي الله تعالى عنها - في
~~إتمامها في السفر. روي عنها أنها قالت في سفرها: أتموا صلاتكم، فقالوا: إن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي في السفر ركعتين، فقالت: إن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان في حرب، وكان يخاف فهل تخافون أنتم
~~شيئا؟، ومن ذهب إلى [ما روي من] أن الصلاة فرضت ركعتين ركعتين في الحضر
~~والسفر فأقرت صلاة السفر وزيد في صلاة الحضر، أو إلى أن الصلاة فرضت أربع
~~ركعات في الحضر وركعتين في السفر، وصح عنده قصر
# PageV01P210
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الصلاة في السفر من غير خوف، وتأول أن
~~مراد الله عز وجل بالقصر الذي رفع فيه الحرج هو القصر مع الخوف من ركعتين
~~إلى ركعة أو من طول الصلاة أو من حدودها، رأى القصر في السفر فرضا، وهو
~~مذهب أبي حنيفة وأصحابه وجماعة من العلماء، وإلى هذا ذهب إسماعيل بن إسحق
~~وأبو بكر بن الجهم. وذكر ابن الجهم أن أشهب ms0168 روى ذلك [عن مالك] ، ويلزم من
~~قال بهذا القول أن يوجب الإعادة أبدا على من أتم صلاته في السفر متعمدا صلى
~~وحده أو في جماعة كما يقول أبو حنيفة وأصحابه، ولا يوجد ذلك في المذهب
~~لمالك ولا لأحد من أصحابه. والذي رأيت لمالك من رواية أشهب عنه أن فرض
~~المسافر ركعتان، وذلك خلاف ما حكى عنه ابن الجهم إذا تدبرته. ومن ذهب إلى
~~ما روي من أن الصلاة فرضت أربعا أربعا في السفر والحضر فأقرت صلاة الحضر
~~وقصرت صلاة السفر وتأول القصر الذي رفع الله فيه الجناح عن عباده على أنه
~~القصر من أربع ركعات إلى ركعتين مع الأمن على ما ذكرناه فيما روي عن علي -
~~رضي الله تعالى عنه -، وصح عنده أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قصر
~~الصلاة في سفره وهو آمن» قال: إن القصر في السفر سنة من السنن، التي الأخذ
~~بها فضيلة وتركها غير خطيئة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يكن
~~ليختار مما خيره الله فيه إلا الذي علم أنه الأفضل عنده. وقد نبه على ذلك
~~بقوله: «صدقة تصدق الله بها عليكم فاقبلوا صدقته» . فحض على قبول الصدقة
~~والاقتداء به في ذلك من غير وجوب، إذ لا يجب على المتصدق عليه قبول ما تصدق
~~به عليه، وإنما المختار له ذلك، ما لم يقترن بصدقته معنى يوجب كراهيتها،
~~وذلك المعنى معدوم في صدقة الله تعالى. وهي رواية أبي المصعب عن
# PageV01P211
# مالك والمعلوم من مذهبه ومذهب أصحابه في مسائله ومسائلهم؛ لأنهم لم
~~يخيروا المسافر بين القصر والإتمام، ولا أوجبوا عليه الإعادة أبدا إذا أتم،
~~وإنما رأوها عليه في الوقت استحبابا ليدرك فضيلة السنة، إلا أن يكون صلاها
~~في جماعة فلا يعيد لإحرازه فضل الجماعة، وإن كانت فضيلة السنة عنده آكد من
~~فضيلة الجماعة؛ لأنه لم ير له أن يصلي في جماعة ويترك القصر إلى أن تغشاه
~~الصلاة في موضعه الذي هو فيه من مسجد أو غيره؛ لما في ذلك من الجفاء وتعريض
~~نفسه إلى سوء الظن. ms0169 وقد ذهب ابن حبيب إلى أنه يعيد في الوقت وإن صلى في
~~جماعة ما لم تكن صلاته في الجماعة في المسجد الجامع، وذلك على حسب تأكيد
~~فضيلة السنة عنده. ومن ذهب إلى هذا ولم يصح عنده أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قصر الصلاة في سفره مع الأمن رأى المسافر مخيرا بين القصر والإتمام
~~بالقرآن. ويحتمل أن يكون هذا، أعني التخيير بين القصر والإتمام، مذهب من صح
~~عنده قصر النبي - عليه الصلاة والسلام - الصلاة في السفر مع الأمن إذا تأول
~~القصر الذي رفع الله فيه الجناح عن عباده أنه هو القصر من أربع ركعات إلى
~~ركعتين مع الخوف، ويرى أن قصر النبي - عليه الصلاة والسلام - مع الأمن إنما
~~هو زيادة بيان لما في القرآن لا سنة مسنونة. ومن ذهب إلى هذا ورأى أن القصر
~~أفضل، استدل على ذلك بما روي أن الله يحب أن تؤتى رخصه كما يحب أن تؤتى
~~شدائده، ولقول النبي - عليه الصلاة والسلام -: «صدقة تصدق الله بها عليكم
~~فاقبلوا صدقته» . ومن ذهب إلى هذا ورأى الإتمام أفضل رآه زيادة عمل وقاسه
~~على الصيام في السفر. ومن استوت عنده في ذلك الأدلة لم يفضل أحد الأمرين
~~على صاحبه.
# فصل وقد اختلف في حد ما تقصر فيه الصلاة من السفر اختلافا كثيرا من مسافة
~~ثلاثة أميال، وهو مذهب أهل الظاهر، إلى مسيرة ثلاثة أيام، وهو مذهب أبي
~~حنيفة وأصحابه. والذي ذهب إليه مالك - رحمه الله - أن الصلاة لا تقصر في
~~أقل من مسيرة اليوم التام. واختلف في حده فقيل: ثمانية وأربعون ميلا، وقيل:
~~خمسة وأربعون
# PageV01P212
# ميلا، وقيل: أربعون ميلا. فإن قصر فيما دون الثمانية والأربعين ميلا فلا
~~إعادة عليه فيما بينه وبين الأربعين ميلا. فإن قصر فيما دون الأربعين فقيل:
~~يعيد في الوقت، وقيل: لا إعادة عليه فيما بينه وبين ستة وثلاثين ميلا. فإن
~~قصر فيما دون ستة وثلاثين ميلا أعاد في الوقت وبعده.
# فصل ويتم المسافر إلى أن يبرز عن بيوت القرية، ويقصر إلى أن يدخل إلى مثل ms0170
~~ذلك الحد. قال ابن حبيب: إلا في الموضع الذي تجمع فيه الجمعة فإنه يقصر
~~ويتم إلى الحد الذي يلزمه منه الإتيان إلى الجمعة.
# فصل ولا يزال المسافر يقصر ما لم يمر بموطن يكون له محل إقامة بإجماع، أو
~~ينوي إقامة أربعة أيام على اختلاف. والاختلاف في هذا كثير خارج المذهب، من
~~تسعة عشر يوما على ما روي عن ابن عباس إلى يوم وليلة، وهو مذهب ربيعة قياسا
~~على حد ما تقصر فيه الصلاة، فيتحصل فيه اثنا عشر قولا.
# فصل والإتمام يجب بمجرد نية الإقامة أو بحلول موضعها، ولا يجب القصر إلا
~~بالنية مع العمل. وحد العمل الذي يحسب به القصر لمن خرج من موطن البروز عن
~~بيوت البلدة وبساتينها، ولمن نوى إقامة أربعة أيام في غير موطن ثم نوى
~~السفر التحرك من موضعه.
# فصل ولو نوى المسافر أن يقيم بموضع قبل أن يصل إليه ثم رجعت نيته عن
~~الإقامة قبل أن يصل إليه بطلت نيته الأولى، وقصر بذلك الموضع إن وصل إليه
~~وإن لم يتحرك منه. وذلك بخلاف المسافر يكون بطريقه قرية يكون له بها أهل،
~~فينوي دخولها ثم ترجع نيته عن ذلك. ولا تخلو هذه المسألة من أحد أربعة
~~أوجه: أحدها:
# PageV01P213
# أن يكون فيما بينه وبينها وفيما بينها وبين منتهى سفره أربعة برد فصاعدا.
~~والثاني: أن لا يكون فيما بينه وبينها ولا فيما بينها وبين منتهى سفره إلا
~~أقل من أربعة برد. والثالث: أن يكون فيما بينه وبينها أربعة برد فصاعدا،
~~ولا يكون فيما بينها وبين منتهى سفره إلا أقل من أربعة برد. والرابع: بعكس
~~ذلك، وهو أن لا يكون فيما بينه وبينها إلا أقل من أربعة برد، ويكون فيما
~~بينها وبين منتهى سفره أربعة برد فصاعدا.
# فأما الوجه الأول: فلا تأثير لنية دخوله فيها على حال، لكون المسافتين
~~مما يجب في كل واحدة منهما القصر، فهو يقصر من حين خروجه، نوى دخول القرية
~~أو لم ينو، فإن دخلها أتم فيها حتى يخرج منها ويجاوز بيوتها.
# وأما الوجه الثاني: ms0171 فإن نوى دخولها أتم فيما بينه وبينها وفيما بينها
~~وبين منتهى سفره، إذ ليس في واحدة من المسافتين ما يجب فيه قصر الصلاة. وإن
~~نوى أن لا يدخلها قصر من حين خروجه لكون المسافتين باجتماعهما ما يجب فيه
~~قصر الصلاة. وإن نوى دخولها فلما سار بعض الطريق انصرفت نيته عن ذلك فنوى
~~أن لا يدخلها، نظر إلى ما بقي من سفره فإن كان ما تقصر فيه الصلاة قصر،
~~وإلا لم يقصر. وإن نوى أن لا يدخلها فقصر فلما سار بعض الطريق انصرفت نيته
~~عن ذلك فنوى دخولها ففي ذلك قولان: أحدهما: أنه يتمادى على تقصيره حتى
~~يدخلها، وهو مذهب سحنون. ووجهه أن التقصير قد وجب عليه فلا ينتقل عنه إلى
~~الإتمام إلا بنية المقام أو بحلول موضعه. والثاني: أنه يرجع إلى الإتمام
~~بمنزلة أن لو نوى دخولها من أول سفره، إذ ليس فيما بينه وبينها أربعة برد.
~~وعلى هذا يختلف فيمن نوى الرجوع عن سفره إلى البلد الذي خرج منه قبل أن
~~يبلغ أربعة برد، فقيل: إنه يتمادى على تقصيره حتى يرجع إلى بلده، وهو قول
~~سحنون. وقيل: إنه يتم في رجوعه إذ ليس فيما بينه وبين بلده ما يجب فيه قصر
~~الصلاة، وهو الذي في الواضحة وكتاب ابن المواز. وكذلك لو سار في سفره
~~بريدين ثم نوى أن يرجع بعد أن يتمادى بريدا ثالثا.
# والوجه الثالث من المسألة: محمول على الوجه الأول منها، فهو يقصر فيما
# PageV01P214
# بينه وبين القرية نوى دخولها أو لم ينو، ولا يقصر فيما بين القرية وبين
~~منتهى سفره إلا أن لا يدخل القرية ولا ينوي دخولها.
# والوجه الرابع: محمول على الوجه الثاني فيما بينه وبين القرية، ويقصر
~~فيما بين القرية وبين منتهى سفره على كل حال دخل القرية أو لم يدخلها نوى
~~دخولها أو لم ينوه؛ لأنها مسافة يجب فيها قصر الصلاة. وبالله التوفيق.
# فصل والأسفار تنقسم على خمسة أقسام: سفر واجب، وسفر مندوب إليه، وسفر
~~مباح، وسفر مكروه، وسفر محظور. فأما السفر الواجب والمندوب ms0172 إليه فلا خلاف
~~في قصر الصلاة فيهما. وأما ما سواهما فاختلف في قصر الصلاة فيها على ثلاثة
~~أقوال: أحدها: أن الصلاة لا تقصر في شيء منها، وهو مذهب بعض أهل الظاهر،
~~وروي مثله عن ابن مسعود. والثاني: أنها تقصر فيها كلها، وهو قول أكثر أهل
~~الظاهر؛ لعموم قوله عز وجل: {وإذا ضربتم في الأرض} [النساء: 101] ولم يخص
~~سفرا، وهي رواية ابن زياد عن مالك. والثالث: أنه يقصر في السفر المباح دون
~~المكروه والمحظور، وهو قول جل أهل العلم والمشهور من مذهب مالك - رحمه الله
~~تعالى -.
# فصل وقصر الصلاة في السفر على مذهب مالك - رحمه الله تعالى - وجميع
~~أصحابه سنة من السنن، التي الأخذ بها فضيلة وتركها غير خطيئة، فإن أتم
~~المسافر الصلاة على مذهبه أعاد في الوقت إن افتتح الصلاة بنية الإتمام
~~متعمدا أو جاهلا أو ناسيا لسفره. وأما إن أحرم بنية القصر ثم أتم عامدا
~~فقيل: إنه يعيد في الوقت [وقيل: في الوقت وبعده. وكذلك يختلف أيضا إذا أحرم
~~على الإتمام ثم قصر متعمدا، فقيل: يعيد في الوقت] وبعده، وقيل: في الوقت.
~~فالقول الأول مبني على أن المسافر مخير بين القصر والإتمام ما لم يتشبث
~~بفعل الصلاة، فإن تشبث بها لزمه ما أحرم عليه من قصر أو إتمام. والثاني
~~مبني على أنه مخير وإن تشبث بها ولا يلزمه الإتمام
# PageV01P215
# على ما أحرم عليه من قصر أو إتمام. وأما إن أحرم بنية القصر ثم أتم
~~ساهيا، فقيل: إنه يسجد بعد السلام لسهوه، وتجزئه صلاته، وقيل: إنه يعيد في
~~الوقت وبعده لكثرة السهو، وقيل: إنه يعيد في الوقت. وهذا على القول بأن
~~للمسافر أن يتم وإن أحرم بنية القصر، وعلى القول بأن ما صلى على السهو يجزئ
~~عن الفرض، مثل أن يصلي الرجل في الظهر أو العصر أو العشاء الآخرة ركعة
~~خامسة على سبيل السهو فيذكر سجدة من الأولى، وهذا الاختلاف كله لابن
~~القاسم.
# فصل واختلف إذا دخل المسافر خلف المقيم، وهو يظنه مسافرا فألفاه مقيما،
~~أو دخل خلف المسافر وهو ms0173 يظنه مقيما فألفاه مسافرا، فقيل: إن صلاته جائزة في
~~الوجهين جميعا، وقيل: إنها فاسدة في الوجهين جميعا وعليه الإعادة، وقيل:
~~إنه إن ظنه مسافرا فألفاه مقيما جازت صلاته، وإن ظنه مقيما فألفاه مسافرا
~~فسدت صلاته ووجبت عليه الإعادة، وقيل بعكس ذلك في الوجهين جميعا. فهي أربعة
~~أقوال، والإعادة في الوقت وبعده، وقيل: في الوقت خاصة.
# فصل واختلف إذا صلى المسافر بالمسافرين ركعتين، ثم قام لإتمام الصلاة
~~فيما يصنع القوم خلفه على ثلاثة أقوال: أحدها: أنهم يسلمون لأنفسهم
~~وينصرفون، وقيل: إنهم يقدمون من يسلم بهم. والثاني: أنهم ينتظرونه حتى يتم
~~الصلاة فيسلمون بسلامه. والثالث: أنهم يتبعونه ويعيدون الصلاة.
# فصل فإن سلموا على قول من يرى ذلك تمت صلاتهم على كل حال كان الإمام
~~ناسيا لسفره أو قاصدا للإتمام من أول صلاته عامدا أو جاهلا أو متأولا، أو
~~كان قد أحرم على ركعتين فأتم عامدا أو ساهيا، إلا أن يكون الإمام إنما أتم
~~لأنه نوى الإقامة فعليهم الإعادة ويعيد الإمام صلاته في الوقت إن كان أحرم
~~بنية الإتمام. وإن كان أحرم بنية ركعتين ثم أتم عامدا أعاد في الوقت وبعده،
~~وقيل: في الوقت، وقيل: يجتزئ بسجدتي السهو ولا إعادة عليه.
# PageV01P216
# فصل وأما إن قعدوا فسلموا بسلامه على قول من يرى ذلك وكان الإمام ناسيا
~~لسفره أو قاصدا للإتمام من أول صلاته، فقيل: إنهم يعيدون في الوقت، وهذا
~~قول سحنون، وقيل: إنه لا إعادة عليهم، وهو قوله في المدونة. وأما إن أحرم
~~بنية ركعتين فأتم عامدا فإنهم يعيدون في الوقت وبعده؛ لأنه قد أفسد عليهم
~~الصلاة بإفساده إياها على نفسه في المشهور من الأقوال. وأما إن كان أحرم
~~بنية ركعتين فأتم ساهيا، فإنه يسجد لسهوه ويسجدون بسجوده على القول الذي
~~يرى فيه أنه يصلح صلاته بسجود السهو، ولا شيء عليهم على قول من يوجب عليه
~~إعادة الصلاة لكثرة سهوه؛ لأنهم لم يتبعوه على سهوه، وهذا على مذهب ابن
~~القاسم في المدونة. وعلى قياس قول سحنون فيها يعيدون في الوقت وبعده كما
~~يعيد الإمام. ms0174 وأما على قول من يوجب عليه الإعادة في الوقت فيعيدون هم في
~~الوقت على قياس قول سحنون المتقدم، وعلى قياس قول ابن القاسم لا إعادة
~~عليهم وأما إن كان إنما أتم لأنه نوى الإقامة قبل الإحرام فعليهم الإعادة
~~في الوقت وبعده.
# فصل وأما إن اتبعوه على قول من يرى ذلك فإنهم يعيدون صلاتهم في الوقت
~~وبعده إن كانوا اتبعوه بنية الإعادة. وإن كانوا إنما اتبعوه بنية الإتمام
~~في السفر وتأولوا اتباع إمامهم وقد كان الإمام أحرم بنية الإتمام في السفر
~~أعادوا أيضا في الوقت وبعده، وقيل: إنهم يعيدون في الوقت، ولا يجب على
~~الإمام أن يعيد إلا في الوقت. وإن كان الإمام إنما أحرم بنية ركعتين ثم
~~تمادى عامدا كان بمنزلتهم وأعاد هو وهم في الوقت وبعده، وقيل: في الوقت على
~~ما تقدم من الاختلاف. وإن كان الإمام نوى الإقامة فيتخرج ذلك على ثلاثة
~~أقوال: أحدها: أن الصلاة تامة ولا إعادة عليهم، والثاني: أنهم يعيدون في
~~الوقت. [والثالث: أنهم يعيدون في الوقت] وبعده؛ لأن ذلك مبني على ما تقدم
~~من الاختلاف في المسافر يدخل مع القوم وهو يظنهم مسافرين فيجدهم مقيمين.
# PageV01P217
# فصل وأما إن صلى المسافر بالمقيمين ركعتين، ثم قام لإتمام صلاته فإن
~~اتبعوه وكان الإمام قد أحرم على الإتمام متأولا أعادوا في الوقت وبعده،
~~وقيل: لا إعادة عليهم. وهذا على اختلافهم فيمن وجب عليه أن يصلي فذا فصلى
~~بإمام. وقيل: يعيدون في الوقت كالإمام. وإن قعدوا ولم يتبعوه بطلت صلاتهم
~~بجلوسهم عن اتباعه على القول بأنهم إن اتبعوه أعادوا في الوقت وأجزأتهم
~~صلاتهم، وصحت على القول بأنهم إن اتبعوه أعادوا في الوقت وبعده، ويتخرج على
~~قول سحنون أنهم يعيدون في الوقت كما يعيد الإمام. ولا أذكر في ذلك نص
~~رواية. وأما إن كان الإمام إنما أحرم بنية ركعتين، ثم أتم عامدا فاتبعوه
~~فإنهم يعيدون في الوقت وبعده على قول من يوجب على الإمام الإعاده في الوقت
~~وبعده، وعلى قول من لا يوجب عليه الإعادة إلا في الوقت، يجري الأمر ms0175 في
~~إيجاب الإعادة عليهم على الاختلاف المذكور إذا أحرم بنية الإتمام عامدا
~~فاتبعوه. وأما إن قعدوا ولم يتبعوه فالحكم في ذلك على ما تقدم في المسألة
~~التي قبلها. وأما إن كان الإمام إنما أحرم على نية ركعتين ثم أتم ساهيا
~~فاتبعوه فقيل: إن ذلك لا يجزئهم، وقيل: إن صلاتهم تامة على الاختلاف في
~~الإمام إذا صلى خامسة ساهيا فاتبعه فيها من فاتته ركعة من الصلاة. وهذا على
~~القول بأن الإمام يجتزئ بسجود السهو. وأما على القول بأنه يعيد في الوقت أو
~~في الوقت وبعده فعلى ما تقدم في المسألة التي قبلها. وإن قعدوا ولم يتبعوه
~~فيتموا صلاتهم إذا سلم الإمام وتجزئهم، ويسجدون للسهو كما يسجد الإمام، على
~~القول بأن الإمام يسجد لسهوه وتجزئه صلاته. وأما على القول بأن الإمام يعيد
~~في الوقت وبعده لكثرة السهو، فلا سجود عليهم للسهو ولا إعادة؛ لأنهم لم
~~يسهوا.
# فصل وأما إن كان الإمام السفري إنما أتم بهم الصلاة؛ لأنه نوى الإقامة
~~قبل دخوله فيها فإن اتبعوه صحت صلاتهم، وإن قعدوا ولم يتبعوه بطلت صلاتهم،
~~وبالله تعالى التوفيق.
# PageV01P218
### || القول في صلاة الجمعة
# قصد الجمعة وشهودها فرض على الأعيان. قال الله عز وجل: {يا أيها الذين
~~آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] ،
~~وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من ترك صلاة الجمعة ثلاث مرات من
~~غير عذر ولا علة طبع الله على قلبه بطابع النفاق» . فلا يجوز التخلف عنها
~~إلا لعذر أو علة كما ذكر في الحديث. والأعذار في ذلك منقسمة على ثلاثة
~~أقسام: منها ما يباح التخلف عنها بسببه باتفاق، كالمرض والشغل بجنازة ميت
~~لينظر في أمره على ما في سماع ابن القاسم. ومعنى ذلك إذا لم يجد من يكفنه
~~وخشي عليه التغير إن أخر ذلك إلى أن يصلي الجمعة، أو يكون في الموت يجود
~~بنفسه، قاله في السماع المذكور وحكاه ابن حبيب عن مالك. وقال في الأعمى
~~الذي لا قائد له: إن الجمعة ساقطة عنه. ومنها ما ms0176 يباح على اختلاف كالجذمى
~~لما على الناس من الضرر في مخالطتهم في المسجد الجامع، والمطر، وعندي أن
~~قولهم في المطر ليس باختلاف قول، وإنما ذلك على قدر حال المطر، والله تعالى
~~أعلم. وفي تخلف العروس عنها اختلاف ضعيف. ومنها ما لا يباح باتفاق مثل
~~المدين يخشى أن يقوم عليه غرماؤه فيسجنوه، وما أشبه ذلك.
# PageV01P219
# فصل وصلاة الجمعة على من تجب عليه الجمعة بدل من صلاة الظهر، وتجزئ من لا
~~تجب عليه من صلاة الظهر. فوقتها وقت صلاة الظهر، قيل: إلى الاصفرار وقيل:
~~إلى أن يبقى بعد إقامتها قدر أربع ركعات للعصر قبل الغروب، وقيل: إلى أن
~~يبقى من الوقت ركعة لصلاة العصر. وقيل: وقتها إلى الغروب وإن لم تصل العصر
~~إلا بعد غروب الشمس.
# فصل وقد اختلف متى يتعين الإقبال إليها، فقيل: إذا زالت الشمس، وقيل: إذا
~~أذن المؤذن. والاختلاف في هذا إنما هو على اختلافهم في وجوب شهود الخطبة،
~~فمن أوجب شهود الخطبة على الأعيان أوجب على الرجل الإتيان من أول الزوال
~~ليدركها، ومن لم يوجب شهود الخطبة على الأعيان لم يوجب على الرجل الإتيان
~~إلا بالأذان؛ لأنه معلوم أنه إذا لم يأت حتى أذن المؤذن أنه ستفوته الخطبة
~~أو بعضها.
# فصل وهذا لمن قرب موضعه من الجمعة وأما من بعد موضعه ولا يدرك الخطبة أو
~~الصلاة إلا بالإتيان إليها قبل الزوال فيلزمه الإتيان في الوقت الذي يغلب
~~على ظنه أنه يدرك الخطبة والصلاة على الاختلاف في ذلك.
# فصل وحد البعد الذي يلزمه منه الإتيان إلى الجمعة فرسخ، وهو ثلاثة أميال.
~~قال في المدونة: وإن كانت زيادة يسيرة فأرى ذلك عليه. وقال في رواية أشهب:
~~ثلاثة أميال فدون. وقال في رواية علي بن زياد عن مالك: [ثلاثة أميال] ؛ لأن
~~ذلك
# PageV01P220
# منتهى صوت المؤذن. وقال في رواية أشهب عنه: لأن ذلك منتهى أبعد العوالي
~~إلى المدينة، ولم يعلم أن من كان أبعد من العوالي أتوا إلى الجمعة ولا
~~لزمهم الإتيان.
# فصل وهذا الحد لمن كان خارج المصر وأما من كان ms0177 في المصر فيتعين عليه
~~الإتيان إلى الجمعة وإن كان بينه وبين المسجد الجامع ثلاثة أميال أو أكثر،
~~كذا روى ابن أبي أويس عن مالك وابن وهب أيضا، وهو عندي تفسير للمذهب.
# فصل وللجمعة شرائط لا تجب إلا بها وتصح دونها، وشرائط لا تجب إلا بها ولا
~~تصح دونها، وفرائض لا تصح إلا بها، وسنن وفضائل لا تكمل إلا بها.
# فأما الشرائط التي لا تجب إلا بها وتصح دونها فهي ثلاث: الذكورية،
~~والحرية، والإقامة. لأن العبد والمسافر والمرأة لا تجب عليهم الجمعة ولهم
~~أن يصلوها.
# وأما الشرائط التي لا تجب الجمعة إلا بها ولا تصح دونها فهي ثلاثة أيضا:
~~الإمام، والجماعة، وموضع الاستيطان، قرية كانت أو مصرا على مذهب مالك -
~~رحمه الله تعالى -. وقد قيل في الإمام والجماعة: إنهما من شرائط الصحة
~~كالوضوء والنية والتوجه إلى القبلة وما أشبه ذلك، وقيل: إنهما من شرائط
~~الوجوب. ولا يصح أن يقال فيهما: إنهما من شرائط الوجوب دون الصحة ولا من
~~شرائط الصحة دون الوجوب، وإنما الصحيح أن يقال فيهما: إنهما من شرائط
~~الوجوب والصحة جميعا، إذ قد يعدمان ولا يمكن وجودهما، فهما من شرائط الوجوب
~~إذا عدما، ومن شرائط الصحة إذا وجدا. وبيان هذا أن القوم متى لم تكن لهم
~~جماعة تصح بهم الجمعة أو لم يكن معهم إمام يحسن إقامة الجمعة بهم سقط عنهم
~~فرض الجمعة، ومتى كانت لهم جماعة تصح بهم الجمعة وإمام يحسن إقامة الجمعة
~~بهم وجبت عليهم إقامة الجمعة بالجماعة والإمام، فإن أخلوا بهما أو بأحدهما
~~لم تجزئهم الجمعة
# PageV01P221
# ووجبت عليهم إعادتها في الوقت وظهرا بعد الوقت. وكذلك موضع الاستيطان على
~~تأويل ما، والأظهر فيه أنه شرط في الوجوب خاصة.
# فصل وأما المسجد فقيل فيه: إنه من شرائط الوجوب والصحة جميعا كالإمام
~~والجماعة، وهذا على قول من يرى أنه لا يكون مسجدا إلا ما كان بيتا وله سقف،
~~بدليل قول الله عز وجل: {في بيوت أذن الله أن ترفع} [النور: 36] وقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «من بنى مسجدا ms0178 ولو مفحص قطاة» الحديث، إذ قد يعدم
~~مسجد يكون على هذه الصفة وقد يوجد، فإذا عدم كان من شرائط الوجوب، وإذا وجد
~~كان من شرائط الصحة. وعلى قياس هذا القول أفتى القاضي أبو الوليد الباجي في
~~أهل قرية انهدم مسجدهم وبقي لا سقف له فحضرت الجمعة قبل أن يبنوه أنه لا
~~يصح لهم أن يجمعوا الجمعة فيه، ويصلون ظهرا أربعا. وهو بعيد؛ لأن المسجد
~~إذا حصل مسجدا لا يعود غير مسجد إذا انهدم، بل يبقى على ما كان عليه من
~~التسمية والحكم، وإن كان لا يصح أن يسمى الموضع الذي يتخذ لبناء المسجد
~~مسجدا قبل أن يبنى وهو فضاء. وقيل فيه، أعني المسجد،: إنه من شرائط الصحة
~~دون الوجوب، وهذا على قول من يقول إن المكان من الفضاء يكون مسجدا ويسمى
~~مسجدا بتعيينه وتحبيسه للصلاة فيه، واعتقاد اتخاذه للصلاة موضعا لها، إذ لا
~~يعدم موضع يصح أن يتخذ مسجدا. فلما كان لا يعدم ويقدر عليه في كل حال صار
~~من شرائط الصحة كالخطبة وكسائر فرائض الصلاة فهذا وجه هذا القول. ولا يصح
~~أن يقول أحد في المسجد إنه ليس من شرائط الصحة، إذ لا اختلاف في أنه لا يصح
~~أن تقام الجمعة في غير مسجد. ومن أهل العلم من ذهب إلى أنه لا يصح أن تقام
~~إلا في الجامع، وإلى هذا ذهب الباجي فقال: إنه لو منع عذر من إقامتها في
# PageV01P222
# المسجد الجامع لم تصح إقامتها فيما سواه من المساجد، إلا أن تنقل الجمعة
~~إليه على التأبيد. وهو بعيد؛ لأنه مسجد، وصلاة الجمعة فيه جائزة إذا تعذرت
~~إقامتها بالمسجد الجامع وإن لم تنقل الجمعة إليه على التأبيد. وقد أقيمت
~~الجمعة بقرطبة في مسجد أبي عثمان بالربض الغربي، ولا أرى ذلك كان إلا لعذر
~~منع من إقامتها في المسجد الجامع دون أن تنقل الجمعة إليه على التأبيد،
~~والعلماء متوافرون ولو نقل الإمام الجمعة في جمعة من الجمع من المسجد
~~الجامع إلى مسجد من المساجد من غير عذر لكانت الصلاة مجزئة.
# فإن ms0179 قال قائل: لو جاز أن تصلى الجمعة في غير المسجد الجامع من غير أن
~~تنقل إليه الجمعة على التأبيد لجاز لمن رعف مع الإمام في صلاة الجمعة أن
~~يتم صلاته في أقرب المساجد إليه حيث يغسل الدم عنه وقد قالوا: إنه لا يتم
~~صلاته إلا في المسجد الجامع.
# فالجواب عن ذلك أن من أصحابنا من قال: يتم صلاته في أقرب المساجد إليه
~~إلا أن يعلم أنه يدرك من صلاة الإمام شيئا فيرجع إلى المسجد الجامع ليتم
~~صلاته مع الإمام، فعلى هذا القول لا يلزمنا هذا السؤال. ومن أوجب عليه
~~الرجوع إلى المسجد الجامع وإن لم يدرك من الصلاة مع الإمام شيئا فالمعنى
~~عنده إنما هو الرجوع إلى المسجد الذي ابتدأ فيه الصلاة مع الإمام لابتدائه
~~معه الصلاة فيه لا لأنه المسجد الجامع، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# فصل وأما الخطبة فإنما هي شرط في صحة الجمعة، وذهب ابن الماجشون إلى أنها
~~سنة. والدليل على وجوبها قول الله عز وجل: {وتركوك قائما} [الجمعة: 11] ،
~~ومن شرطها أن تكون قبل الصلاة. واختلف هل من شرطها الجماعة أم لا، وظاهر
~~المدونة من شرطها الجماعة. واختلف أيضا هل من شرط صحة الصلاة استدامة
~~الجماعة من أول الصلاة إلى آخرها على ثلاثة أقوال: أحدها: أن ذلك من شروط
# PageV01P223
# صحتها وأن الناس لو انفضوا عنه قبل السلام من الصلاة حتى لم يبق معه إلا
~~النساء والعبيد ومن لا عدد له من الرجال لبطلت الصلاة. والثاني: أن الصلاة
~~جائزة إن لم ينفضوا عنه حتى صلى ركعة، قياسا على من أدرك ركعة من صلاة
~~الإمام أنه يقضي ركعة واحدة وتكون له جمعة. والثالث: أنه إذا أحرم بالجماعة
~~فصلاته الجمعة جائزة وإن انفضوا عنه قبل ركعة. والقول الأول أظهر، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# وظاهر ما في المدونة أنه أجاز إتمام الصلاة إذا انفض الناس عنه بعد
~~الإحرام بعدد لا تجوز إقامة الجمعة بهم، وأراه ذهب في ذلك إلى ما روي في
~~تفسير قول الله عز وجل: {وإذا رأوا تجارة أو لهوا ms0180 انفضوا إليها وتركوك
~~قائما} [الجمعة: 11] من أنه لم يبق مع النبي - صلى الله عليه وسلم - حينئذ
~~إلا اثنا عشر رجلا، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# فصل وكل ما يشترط في وجوب الصلوات الخمس من البلوغ والعقل وارتفاع دم
~~الحيض والنفاس ودخول الوقت والإسلام على القول بأن الكفار ليسوا مخاطبين
~~بشرائع الإسلام، فهو مشترط أيضا في وجوب صلاة الجمعة. وقد بينا ما يختص به
~~وجوب صلاة الجمعة من الشرائط. وكل ما يشترط في صحة ما عدا الجمعة من
~~الصلوات من النية والإحرام والتوجه إلى القبلة وما أشبه ذلك، فهو يشترط في
~~صحة صلاة الجمعة أيضا، وهو فرائضها التي لا تصح إلا بها. وكل ما هو سنة
~~وفضيلة فيما عدا الجمعة من الصلوات فهو سنة في صلاة الجمعة وفضيلة فيها.
# وتختص الجمعة بسنن وفضائل تنفرد بها دون سائر الصلوات، منها الغسل،
~~والطيب، والإنصات، وتعجيل الرواح، وترك التخطي، وما أشبه ذلك مما هو مذكور
~~في أمهات الكتب، وبالله التوفيق لا شريك له.
# PageV01P224
### | كتاب الجنائز
# ] [
### || فصل في الإماتة والإحياء
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد وآله وسلم
# عونك اللهم لا شريك لك كتاب الجنائز فصل في الإماتة والإحياء قال الله عز
~~وجل: {إنك ميت وإنهم ميتون} [الزمر: 30] ، وقال تعالى: {كل من عليها فان}
~~[الرحمن: 26] ، وقال تعالى: {كل نفس ذائقة الموت} [آل عمران: 185] ، وقال
~~تعالى: {وهو الذي أحياكم ثم يميتكم ثم يحييكم} [الحج: 66] ، وقال تعالى:
~~{كيف تكفرون بالله وكنتم أمواتا فأحياكم ثم يميتكم ثم يحييكم} [البقرة: 28]
~~يريد تعالى أنه أحياهم في الدنيا بعد أن كانوا نطفا في أصلاب آبائهم وأجنة
~~في بطون أمهاتهم، ثم أماتهم فيها ثم يحييهم الحياة الدائمة. وأما قول الله
~~تبارك وتعالى: {قالوا ربنا أمتنا اثنتين} [غافر: 11] فإنها آية اختلف أهل
~~العلم في تأويلها، فقيل: إن معناها كمعنى الآيتين المتقدمتين، وإن قوله
~~فيها أمتنا بمعنى: جعلتنا أمواتا فهما موتتان وحياتان، الموتة الأولى لم
~~تتقدمها حياة، والحياة الآخرة لا يكن بعدها موت، وقيل: إن قوله في هذه
~~الآية أمتنا اثنتين يدل
# PageV01P225
# على ms0181 أنهما موتتان تقدمت كل موتة منها حياة. واختلف الذين ذهبوا إلى هذا
~~في هاتين الإماتتين، فمنهم من ذهب إلى أن الإماتة الأولى إذ أحياهم من ظهر
~~آدم فأخذ عليهم الميثاق، والثانية إماتتهم في الدنيا بعد أن أحياهم فيها.
~~ومنهم من ذهب، وهم الأكثر، إلى أن الإماتة الأولى إماتتهم في الدنيا بعد أن
~~أحياهم فيها، والثانية إماتتهم في القبور بعد أن أحياهم فيها لمسألة منكر
~~ونكير، وهذا أظهر الأقاويل وأولاها بالصواب، والله أعلم.
# فصل وهذان التأويلان يقتضيان أن الإحياء أربع مرات: أولها الإحياء من صلب
~~آدم، ثم الإحياء في الدنيا، ثم الإحياء في القبور، ثم الإحياء في الآخرة
~~الحياة الدائمة، وهذا لا يرده قول الله تعالى وأحييتنا اثنتين؛ لأن من أحيا
~~أربع مرات فقد أحيا مرتين [والإخبار بالإحياء مرتين] ليس بناف للزيادة
~~عليهما. وكذلك قوله في هذه الآية أمتنا اثنتين ليس بناف لقوله وهو الذي
~~أحياكم ثم يميتكم ثم يحييكم إنما هو زيادة بيان.
# فصل وقال الله عز وجل: {حتى إذا جاء أحدكم الموت توفته رسلنا وهم لا
~~يفرطون} [الأنعام: 61] فقال: رسلنا بلفظ الجماعة، وقد علم أن ملك الموت
~~واحد لقوله تعالى: {قل يتوفاكم ملك الموت الذي وكل بكم} [السجدة: 11]
~~فالمعنى في ذلك على ما روي عن جماعة من السلف أن الله تبارك وتعالى أعان
~~ملك الموت بأعوان من عنده فيسلون الروح من الجسد حتى إذا كان عند خروجه
~~قبضه ملك الموت.
# PageV01P226
# وجعل الله تعالى له الأرض كالطست بين يديه يتناول منها حيث يشاء. وقد
~~قيل: إن ملك الموت له أعوان يتولون قبض الأرواح بأمره ثم يلي هو قبضها
~~منهم، فيرفع روح المؤمن إلى ملائكة الرحمة وروح الكافر إلا ملائكة العذاب،
~~فيكون فعل أعوان ملك الموت مضافا إلى ملك الموت، كما يقال قتل السلطان وجلد
~~وكتب وإن لم يفعل ذلك بيده وإنما فعله أعوان بأمره، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بحقيقة ذلك كله.
# فصل فملك الموت يقبض أرواح كل حي في البر والبحر وذهب أهل الاعتزال إلى
~~أن ملك الموت يقبض أرواح ms0182 بني آدم، وأن أعوانه يقبضون أرواح البهائم، وهذا
~~تحكم بغير دليل ولا برهان، إذ لا يصح أن يقال هذا إلا بتوقيف ممن يصح له
~~التسليم، فإذا عدمنا ذلك صح ما ذهب إليه أهل السنة؛ لأن الله تبارك وتعالى
~~قد نص على أن ملك الموت يقبض أرواح بني آدم، وقام الدليل من قوله تعالى ملك
~~الموت على أنه يقبض روح كل حي من الجن والإنس وغيرهم؛ لأن الموت اسم عام
~~مستغرق للجنس، فلا يصح أن يخصص في بعض أنواع الحيوان دون بعض إلا بدليل.
# فصل وليس ينافي شيء من هذا قول الله تبارك وتعالى. {وهو الذي يتوفاكم
~~بالليل} [الأنعام: 60] ، وقول الله تبارك وتعالى: {الله يتوفى الأنفس حين
~~موتها والتي لم تمت في منامها} [الزمر: 42] ؛ لأن ملك الموت وإن كان قابض
~~الأرواح ومتوفي الأنفس بإذن ربه، فالقابض على الحقيقة والمتوفي هو الله رب
~~العالمين المحيي المميت خالق الموت والحياة، وإنما لملك الموت في ذلك الكسب
~~بفعل ما قدره الله عليه مما أجرى الله العادة أن يخلق الموت عنده لا غير.
# PageV01P227
# فصل وكل ميت فبأجله يموت، مات حتف أنفه أو مات مقتولا. قال الله عز وجل:
~~{فإذا جاء أجلهم لا يستأخرون ساعة ولا يستقدمون} [الأعراف: 34] ، هذا قول
~~أهل السنة. وذهبت القدرية مجوس هذه الأمة إلى أنه من قتل فلم يستوف أجله
~~الذي كتب الله له وأنه مات قبل بلوغه، وهو كفر صريح بنوه على أصلهم الفاسد
~~أن العباد خالقون لأفعالهم، فجعلوا موت المقتول من فعل القاتل. وقد أعلم
~~الله تبارك وتعالى عباده المؤمنين أن قائل هذا ومعتقده كافر بقوله تعالى:
~~{ألم تر إلى الذي حاج إبراهيم في ربه أن آتاه الله الملك إذ قال إبراهيم
~~ربي الذي يحيي ويميت قال أنا أحيي وأميت قال إبراهيم فإن الله يأتي بالشمس
~~من المشرق فأت بها من المغرب فبهت الذي كفر} [البقرة: 258] .
### || فصل في تمييز الروح من النفس
# واختلف في الروح والنفس، فذهب ابن حبيب في الواضحة إلى أن النفس غير
~~الروح، وأن الروح هو النفس ms0183 المتردد في الإنسان، وأن النفس جسد مجسدة لها
~~يدان ورجلان ورأس وعينان، وإنها هي التي تلذ وتفرح وتتألم وتحزن [وأنها هي
~~التي تتوفى في المنام فتخرج وتسرح فترى الرؤيا فتسر بما تراه وتفرح به أو
~~تتألم وتحزن] ، ويبقى الجسم دونها بالروح لا يلذ ولا يفرح ولا يتألم ولا
~~يحزن ولا يعقل حتى تعود إليه النفس، فإن أمسكها الله تعالى ولم يرجعها إلى
~~جسدها، تبعها الروح فصار معها شيئا واحدا، ومات الجسم، وإن أرسلها إلى أجل
~~مسمى وهو أجل الوفاة حيي الجسم. واحتج لذلك كله بقوله عز وجل: {الله يتوفى
~~الأنفس حين موتها والتي لم تمت في منامها فيمسك التي قضى عليها الموت ويرسل
~~الأخرى إلى أجل مسمى} [الزمر: 42]
# PageV01P228
# ، وحكى ذلك كله عن عبد الرحيم بن خالد. والذي وقع في العتبية عن عبد
~~الرحيم بن خالد أن الروح هي الجسد المجسدة خلاف حكايته عنه.
# فصل وقول ابن حبيب فيه نظر. والذي ذهب إليه أهل النظر وأكثر أهل العلم،
~~أن الروح والنفس اسمان لشيء واحد، وكل واحد منهما قد يقع بانفراده على
~~مسميات، فيقع الروح على الملك. قال الله عز وجل: {فأرسلنا إليها روحنا
~~فتمثل لها بشرا سويا} [مريم: 17] ، ويقع أيضا على القرآن. قال الله عز وجل:
~~{وكذلك أوحينا إليك روحا من أمرنا} [الشورى: 52] ، ويقع أيضا على الحياة
~~الموجودة في الإنسان وغيره من الحيوان. يقال: ما في فلان روح إذا مات وذهبت
~~حياته، وفيه روح إذا كانت فيه حياة باقية. ويقع أيضا على النفس المتردد في
~~الإنسان على ما ذهب إليه ابن حبيب. والنفس قد تقع على ذات الشيء وحقيقته.
~~يقال: هذا نفس الأمر ونفس الطريق أي: حقيقته، ورأيت فلانا نفسه أي: ذاته
~~حقيقة. ويقع أيضا على الدم يقال: سالت نفسه، وحيوان له نفس سائلة وليس له
~~نفس سائلة. ويقع أيضا على الحياة الموجودة في الإنسان وغيره من الحيوان.
~~يقال: ذهبت نفسه إذا مات ولم يبق فيه حياة.
# فصل وما يسمى من هذه الأشياء روحا فلا يسمى نفسا، وما يسمى نفسا فلا ms0184 يسمى
~~روحا. فإذا عبر بالنفس والروح عن شيء واحد، فالمراد به ما يحيا به الجسم،
~~وهو الذي يتوفاه ملك الموت ويقبضه فيدفعه إلى ملائكة الرحمة أو ملائكة
~~العذاب، وهي النسمة التي قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيها: «إنما
~~نسمة المؤمن طير يعلق في شجر
# PageV01P229
# الجنة حتى يرجعه الله إلى جسده يوم يبعثه» . فالنفس والروح والنسمة شيء
~~واحد. وقد يسمى الإنسان نسمة مجازا واتساعا.
# فصل والدليل على أن الروح والنفس شيء واحد أن الله تبارك وتعالى قال:
~~{الله يتوفى الأنفس حين موتها والتي لم تمت في منامها} [الزمر: 42] وقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إذ نام عن الصلاة [في الوادي حتى طلعت
~~الشمس] «إن الله قبض أرواحنا ولو شاء لردها إلينا في حين غير هذا» ، فسمى -
~~صلى الله عليه وسلم - روحا ما سماه الله تعالى في كتابه نفسا وما سماه هو
~~أيضا في الحديث نفسا؛ لأنه قال فيه: «أخذ بنفسي الذي أخذ بنفسك» ، وهذا
~~بين.
# فصل وإنما قلنا إنه ما يحيا به الجسم ولم نقل إنه الحياة الموجودة
~~بالجسم؛ لأن الحياة الموجودة به معنى من المعاني، والمعاني لا تقوم بأنفسها
~~ولا يصح عليها ما وصف الله تبارك وتعالى به الأنفس والأرواح في كتابه وعلى
~~لسان رسوله - صلى الله عليه وسلم - من القبض والإخراج والرجوع والطمأنينة
~~والصعود والتنعيم والتعذيب. فمعنى قولنا ما يحيا به الجسم أي: ما أجرى الله
~~تعالى العادة بأن يحيي الجسم بكونه ويميته بإخراجه منه؛ لأن ما يحيا به
~~الجسم وجوبا لا عادة هي الحياة، ولا يصح أن تكون إلا معنى؛ لأن الجواهر لا
~~توجب الأحكام في الأجسام.
# فصل فإذا قلنا إن النفس والروح شيء واحد، وإنه هو الذي أخبر الله عز وجل
~~في كتابه أنه يتوفاه عند الموت وعند النوم، فقد قال بعض المتقدمين: إن قبضه
~~في حال
# PageV01P230
# النوم هو أن يقبض وله حبل ممدود إلى الجسم كشعاع الشمس، فإذا حرك الجسم
~~رجع إليه الروح أسرع من طرف العين. وقد قال بعض العلماء: إن النوم ms0185 آفة تعرض
~~للروح وليس هذا بشيء. والأظهر في ذلك عندي أن قبضه في حال الوفاة هو
~~بإخراجه من الجسم، وقبضه في النوم ليس بإخراج له من الجسم، وإنما معناه
~~منعه من الميز والحس والإدراك وقبضه عن ذلك، كما يقال: قبض فلان عبده وقبض
~~السلطان وزيره إذا منعه عما كان مطلقا عليه قبل وإن لم يزله عن مكانه في
~~الحقيقة. والقبض على هذا والتوفي في الوفاة حقيقة، وفي حال النوم مجاز.
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بحقيقة ذلك كله، قال الله عز وجل: {ويسألونك عن
~~الروح قل الروح من أمر ربي وما أوتيتم من العلم إلا قليلا} [الإسراء: 85] .
### || فصل فيما يستحب عند الاحتضار
# ويستحب أن يلقن الميت عند الموت شهادة أن لا إله إلا الله، فقد جاء أن
~~«من كان آخر قوله شهادة أن لا إله إلا الله دخل الجنة» وأن يوجه إلى القبلة
~~على شقه الأيمن كما يجعل في لحده وكما يصلي المريض الذي لا يقدر على
~~الجلوس، فإن لم يمكن ذلك فعلى ظهره ورجلاه إلى القبلة. وقد روي عن مالك -
~~رحمه الله تعالى - أنه قال في التوجيه ما هو من الأمر القديم. وذلك نحو ما
~~روي عن سعيد بن المسيب أنه أنكر ذلك على من فعله به عند مرضه. وتأول ابن
~~حبيب أنه إنما كره ذلك لاستعجالهم به قبل أن تنزل به أسباب الموت. والأظهر
~~أنه كرهه بكل حال. والذي يدل على أنه غير مشروع أن ذلك لم يرو أنه فعل
~~بالنبي - صلى الله عليه وسلم - ولا بأحد من الصحابة المتقدمين الكرام، ولو
~~كان ذلك لنقل وذكر، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ويستحب أن يكون ما تحته وما حوله طاهرا إن أمكن ذلك، وأن يحضره أفضل أهله
~~وأحسنهم هديا وكلاما، فإن الملائكة تحضره. فإذا قضى غمض عينيه ونظر في غسله
~~وتجهيزه إلى قبره. فقد قال أبو هريرة - رضي الله تعالى عنه - عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام: «أسرعوا بجنائزكم فإنما هو خير تقدمونهم إليه أو شر تضعونه
# PageV01P231
# عن رقابكم» ، إلا الغريق فإنه ms0186 يستحب أن يؤخر دفنه مخافة أن يكون الماء قد
~~غمره فلم تتبين حياته.
### || فصل فيما يتوجه على الأحياء في الميت من العبادات
# إذا مات الميت ارتفعت العبادات عنه ولذلك قال مالك - رحمه الله تعالى -:
~~إن الميت إذا مات يحنط وإن كان محرما، وتوجهت على الأحياء فيه أمور. فالذي
~~يتوجه فيه على الأحياء أربعة أشياء، وهو غسله، وتكفينه، والصلاة عليه،
~~ودفنه. فأما غسله فإنه سنة مسنونة لجميع المسلمين حاشا الشهداء من
~~المجاهدين، وشرعه الله في الأولين والآخرين. روي أن آدم - صلى الله عليه
~~وسلم - لما توفي أتي بحنوط وكفن من الجنة، ونزلت الملائكة فغسلوه وكفنوه في
~~وتر من الثياب وحنطوه، وتقدم ملك منهم فصلى عليه، وصفت الملائكة خلفه، ثم
~~أقبروه وألحدوه ونصبوا اللبن عليه، وابنه شيث معهم. فلما فرغوا قالوا له:
~~هكذا فاصنع بولدك وأخوتك فإنها سنتكم.
# فصل
# إلا أنها سنة تخص وتعم، فتخص مال الميت وتتعين فيه إن كان له مال، فإن لم
~~يكن له مال اختص غسله بمن يلزمه تكفينه، وتعين عليه أن يلي ذلك بنفسه أو
~~يستأجر عليه من ماله، فإن لم يكن له من يلزمه ذلك من قرابته عم لزوم ذلك
~~سائر الناس ولزمهم القيام به على الكفاية، وسيأتي الكلام على صفة فعله في
~~موضعه من الكتاب إن شاء الله تعالى.
# فصل وقد قيل: إن غسله واجب، قاله عبد الوهاب، واحتج من نص على ذلك بقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في ابنته - رضي الله تعالى عنها -: «اغسلنها
~~ثلاثا» ، وبقوله - صلى الله عليه وسلم - في المحرم: " اغسلوه "؛ لأن الأمر
~~على الوجوب. وليس ذلك بحجة ظاهرة؛ لأن أمر النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P232
# بغسل ابنته خرج مخرج التعليم بصفة الغسل الذي قد كان قبل معلوما معمولا
~~به، وكذلك أمره بغسل المحرم خرج مخرج التعليم بما يجوز أن يعمل بالمحرم من
~~غسله وترك تحنيطه وتخمير رأسه، فالقول بأن الغسل سنة أظهر، وهو قول ابن أبي
~~زيد.
# فصل ومما يستحب فيه الوتر كما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms0187 - في
~~ابنته: «اغسلنها ثلاثا أو خمسا أو أكثر من ذلك إن رأيتن، بماء وسدر، واجعلن
~~في الآخرة كافورا أو شيئا من كافور» . ويستحب أن تكون الغسلة الأولى بالماء
~~القراح، والثانية [بالماء والسدر، والثالثة] بالماء والكافور. وقال ابن
~~شعبان: ولو غسل بماء الورد لم يكره إلا من ناحية السرف، فقيل: إنه ليس
~~بخلاف للمذهب بدليل قوله في الحديث بماء وسدر، وليس ذلك بظاهر؛ لاحتمال أن
~~يريد أن يغسل بالماء والسدر دون أن يضاف السدر إلى الماء. والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# فصل ويجزئ بغير نية، والأصل في ذلك أن كل ما يفعله الإنسان في غيره فلا
~~يحتاج فيه إلى نية كغسل الإناء سبعا من ولوغ الكلب فيه، ولو قيل: إن ذلك
~~يفتقر إلى نية لما بعد، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# فصل فإن ترك غسله استدرك ما لم يدفن، وقيل: ما لم يخش عليه التغير وإن
~~دفن، وتعاد الصلاة عليه.
### || فصل في وجوب تكفين الميت
# وكذلك تكفينه أيضا واجب، ويتعين في ماله من رأس المال إن كان له مال، ثم
~~على من يلزمه ذلك من سيد إن كان عبدا باتفاق أو زوج أو أب أو ابن على
~~اختلاف مذكور مسطور في الأمهات، ثم على جميع المسلمين على الكفاية.
# PageV01P233
# والذي يتعين منه تعين الفرض ستر العورة، وما زاد على ذلك فهو سنة. فإن
~~تشاح الأولياء فيما يكفنونه به قضي عليهم أن يكفنوه في نحو ما كان يلبسه في
~~الجمع والأعياد، إلا أن يوصي بأقل من ذلك فتتبع وصيته. وإن أوصى أن يكفن
~~بسرف فقيل: إنه يبطل الزائد، وقيل: إنه يكون في الثلث. وما يستحب في صفة
~~الكفن ويتقى منه مذكور في الأمهات فلا معنى لذكره.
### || فصل في وجوب الصلاة على الميت
# وأما الصلاة عليه فقيل: إنها فرض على الكفاية كالجهاد يحمله من قام به،
~~وهو قول ابن عبد الحكم. ودليله قول الله عز وجل: {ولا تصل على أحد منهم مات
~~أبدا} [التوبة: 84] ؛ لأن في النهي عن الصلاة على المنافقين دليلا على
~~الأمر بالصلاة على ms0188 المسلمين، وهو دليل ضعيف، إذ قد اختلف في صريح الأمر هل
~~هو محمول على الندب أو على الوجوب، فكيف إذا لم يثبت إلا بدليل الخطاب الذي
~~قد اختلف في وجوب القول به. وقد قيل: إنها سنة على الكفاية، وهو قول أصبغ.
# فصل ومن سنة الصلاة عليه أن تكون قبل أن يدفن، فإن دفن قبل أن يصلى عليه
~~أخرج وصلي عليه ما لم يفت، فإن فات صلي عليه في قبره. وهو مذهب ابن القاسم
~~وابن وهب، وقيل: إنه إن فات لم يصل عليه لئلا يكون ذريعة للصلاة على
~~القبور، وهو مذهب أشهب وسحنون. واختلف بم يكون الفوت، فقيل: يفوت بأن يهال
~~عليه التراب بعد نصب اللبن وإن لم يفرغ من دفنه، وما لم يهل عليه التراب
~~وإن نصبت اللبن فإنه يخرج ويصلى عليه، وهو قول أشهب. وقيل: إنه لا يفوت إلا
~~بالفراغ من الدفن، وهذا قول ابن وهب في سماع عيسى. وقيل: إنه لا يفوت وإن
~~فرغ من دفنه، ويخرج ويصلى عليه ما لم يخش عليه التغير، وهو قول سحنون وعيسى
~~بن دينار وروايته عن ابن القاسم في سماعه. وإنما يصلى عليه في القبر ما لم
~~[يطل حتى] يغلب على الظن أنه قد فني ببلى أو غيره. وقال أبو حنيفة: لا
# PageV01P234
# يصلى على قبر بعد ثلاث، قالوا: لأنه بعد ثلاث يخرج من حد من يصلى عليه.
~~والمعلوم خلاف ذلك مع ما قد روي «عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه صلى
~~على قبر بعد ثلاث» .
### || فصل في ترتيب الجنائز للصلاة عليها
# ومن سنة الصلاة على الجنائز إذا اجتمعت جنائز الرجال والنساء والأحرار
~~والعبيد والصغار والكبار، أن يقدم الأحرار على العبيد صغارا كانوا أو
~~كبارا، والذكور على الإناث صغارا كانوا أو كبارا، ولا يقدم الكبار على
~~الصغار إلا إذا استوت مرتبتهم في الحرية والرق، وفي الذكورة والأنوثة.
# فصل فصفة ترتيبهم على مراتبهم وهي اثنتا عشرة مرتبة إذا اجتمعوا أن يقدم
~~إلى الأمام أعلى المراتب وهم الرجال الأحرار البالغون، فإن تفاضلوا في
~~العلم والفضل ms0189 والسن قدم إلى الأمام أعلمهم ثم أفضلهم ثم أسنهم، وقيل: إنه
~~يقدم الأفضل على الأعلم، وهو بعيد؛ لأن فضيلة العلم مزية يقطع عليها وزيادة
~~الفضل مزية لا يقطع عليها، ثم الصبيان الأحرار. فإن تفاضلوا أيضا في حفظ
~~القرآن ومعرفة شيء من أمور الدين والمحافظة على الصلوات وفعل الطاعات وفي
~~السن، قدم ذو المعرفة منهم على الذي عرف بالمحافظة على الصلوات وفعل
~~الطاعات ثم الأسن. فإن لم يكن لأحدهم على صاحبه مزية إلا السن قدم الأسن
~~على المسن. ثم العبيد الكبار، فإن تفاضلوا أيضا في العلم والفضل والسن فعلى
~~ما تقدم في الأحرار. ثم العبيد الصغار فإن تفاضلوا أيضا فيما بينهم فعلى ما
~~تقدم في الأحرار الصغار. وهذا على ما أصلناه فوق هذا من تقديم الأحرار على
~~العبيد صغارا كانوا أو كبارا، وهو قول ابن القاسم وابن أبي حازم، وإليه ذهب
~~ابن حبيب وحكاه عمن لقي من أصحاب مالك. وقد روي عن ابن القاسم أنه قدم
~~العبيد الكبار على الأحرار الصغار؛ لأن العبد الكبير يؤم ولا يؤم الحر
~~الصغير. ووجه القول الأول أن نقيصة العبودية أثبت من نقيصة الصغر؛ لأن
~~الصغير يبلغ على كل حال مع حياته والعبد قد لا يعتق. ثم الخنائي المشكلون
~~الأحرار الكبار ثم الخنائي المشكلون الأحرار
# PageV01P235
# الصغار ثم الخنائي العبيد [الكبار ثم الخنائي العبيد] الصغار، ثم النساء
~~الأحرار الكبار، ثم النساء الأحرار الصغار، ثم الإماء الكبار، ثم الإماء
~~الصغار.
### || فصل في صفة الصلاة على الجنائز
# وصلاة الجنائز أربع تكبيرات عند مالك - رحمه الله تعالى - وجميع أصحابه.
~~تنزل التكبيرة فيها منزلة الركعة في الصلاة، والدعاء فيها بمنزلة القراءة
~~في الصلاة. من شرط صحتها الإمامة كصلاة الجمعة، فإن صلي عليها بغير إمام
~~أعيدت الصلاة ما لم يفت ذلك.
### || فصل في وجوب دفن الميت
# وأما دفنه فإنه واجب، قال الله عز وجل في ابني آدم: {فطوعت له نفسه قتل
~~أخيه فقتله فأصبح من الخاسرين - فبعث الله غرابا يبحث في الأرض ليريه كيف
~~يواري سوأة أخيه قال يا ويلتا أعجزت أن ms0190 أكون مثل هذا الغراب فأواري سوأة
~~أخي فأصبح من النادمين} [المائدة: 30 - 31] {من أجل ذلك} [المائدة: 32] ،
~~وروي أنه حمله على عنقه سنة يدور به لا يدري ما يصنع إلى أن بعث الله
~~الغراب منبها له على دفنه ففعل ذلك، وكانت سنة له ولمن بعده إلى يوم
~~القيامة أنعم الله بها على عباده، وعدد النعمة بها عليهم في غير ما آية من
~~كتابه، فقال تعالى: {ألم نجعل الأرض كفاتا} [المرسلات: 25] {أحياء وأمواتا}
~~[المرسلات: 26] ، وقال تعالى: {ثم أماته فأقبره} [عبس: 21] {ثم إذا شاء
~~أنشره} [عبس: 22] ، وقال: {منها خلقناكم وفيها نعيدكم ومنها نخرجكم تارة
~~أخرى} [طه: 55] ، وهو أيضا من فروض الكفاية يحمله من قام به من الناس،
~~ويجري مجرى الكفن في كون الاستئجار عليه من رأس المال، والحكم به إن لم يكن
~~له مال على من يحكم عليه بالتكفين، وبالله التوفيق.
# PageV01P236
### | كتاب الصيام
# ] [
### || فصل في معرفة اشتقاق الصيام
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم تسليما
~~كتاب الصيام فصل في معرفة اشتقاق الصيام الصيام في اللغة هو الإمساك والكف
~~والترك، فمن أمسك عن شيء وتركه وكف عنه فهو صائم عنه. قال الله عز وجل:
~~{فقولي إني نذرت للرحمن صوما} [مريم: 26] وهو الإمساك عن الكلام والكف عنه.
~~قال النابغة:
# خيل صيام وخيل غير صائمة ... تحت العجاج وأخرى تعلك اللجما
# ومنه قول امرئ القيس:
# فدع ذا وسل الهم عنك بحسرة ... ذمول إذا صام النهار وهجرا
# معناه إذا انتصف النهار وقام قائم الظهيرة؛ لأن الشمس إذا كانت في وسط
~~السماء نصف النهار فكأنها واقفة غير متحركة لإبطاء مشيها. والعرب قد تسمي
~~الشيء باسم ما قرب منه.
# فصل والصيام في الشرع هو أيضا إمساك على ما هو عليه في اللغة غير منقول
~~عنها إلى اسم غير لغوي، إلا أنه في الشرع إمساك عن أشياء مخصوصة في أزمان
~~معلومة على وجوه مخصوصة، فهو إمساك عن الطعام والشراب والجماع من طلوع
~~الفجر إلى غروب الشمس، مع اقتران النيات به على اقتران وجوهها من فرض ms0191 واجب
# PageV01P237
# أو تطوع غير لازم أو كفارة يمين أو غيره، فمتى انخرم وجه من هذه الوجوه
~~لم يكن صائما شرعا، وإن صح أن يسمى صائما في اللغة على ما قدمناه.
# فصل الصيام الشرعي ينقسم على وجهين
# فصل والصيام الشرعي ينقسم على وجهين واجب وتطوع. فالواجب ينقسم أيضا على
~~قسمين: واجب بالنص، وواجب بالشرع.
# فالواجب بالنص: هو الذي نص الله تعالى على وجوبه، وهو ينقسم على قسمين
~~أيضا: واجب تعبد الله به عباده لغير علة، وواجب تعبدهم به لعلة. فالواجب
~~الذي تعبدهم به لغير علة هو صيام شهر رمضان. والواجب الذي تعبدهم به لعلة
~~هو صيام كفارة القتل وكفارة الظهار وكفارة اليمين وقضاء رمضان.
# فصل والواجب بالشرع هو ما أوجبه العبد على نفسه بالنذر أو باليمين فوجب
~~عليه لقول الله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود} [المائدة: 1]
~~، ويقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من نذر أن يطيع الله فليطعه، ومن
~~نذر أن يعصيه فلا يعصه» . وهو أيضا على قسمين: معين بوقت مثل قول: لله علي
~~أن أصوم يوم كذا أو شهر كذا أو سنة كذا وما أشبه ذلك، [وثابت في الذمة غير
~~معين بوقت، مثل قوله لله علي أن أصوم شهرا أو يوما أو سنة وما أشبه ذلك] ،
~~فالمعين يوافق رمضان في وجوب صيامه ووجوب قضائه على من أفطره متعمدا في حضر
~~أو سفر، ويفارقه في وجوب الكفارة على من أفطره متعمدا، وفي وجوب قضائه على
~~من أفطره من عذر من مرض أو حيض إلا على رواية ابن وهب عن مالك الواقعة في
~~بعض روايات المدونة بإيجاب القضاء، والإغلاظ في ذلك، وعلى من أفطره ناسيا
~~على قول سحنون خلافا لابن القاسم. والثابت في الذمة الذي هو غير معين بوقت
~~إن نواه متتابعا أشبه صيام كفارة القتل
# PageV01P238
# وكفارة الظهار في جميع وجوهه، وإن نواه متفرقا أشبه قضاء رمضان في جميع
~~وجوهه.
# فصل أما التطوع فهو ما عدا الواجب فيما عدا شهر رمضان وأيام التشريق ويوم
~~النحر ويوم الفطر من سائر ms0192 أيام السنة، وبعضها أفضل من بعض، على ما نذكره إن
~~شاء الله.
# فصل وصيام شهر رمضان واجب على الأعيان، أوجبه الله تعالى في كتابه
~~وافترضه على عباده، فقال عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم الصيام
~~كما كتب على الذين من قبلكم لعلكم تتقون} [البقرة: 183] {أياما معدودات فمن
~~كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] ، وقال عز وجل:
~~{شهر رمضان الذي أنزل فيه القرآن هدى للناس وبينات من الهدى والفرقان فمن
~~شهد منكم الشهر فليصمه ومن كان مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر}
~~[البقرة: 185] ، وقال النبي - عليه الصلاة والسلام -: «بني الإسلام على
~~خمس: شهادة أن لا إله إلا الله، وإقام الصلاة، وإيتاء الزكاة، وصيام شهر
~~رمضان، وحج البيت من استطاع إليه سبيلا» .
# فصل وهو يتحتم بستة أوصاف، وهي: البلوغ، والإسلام، والعقل، والصحة،
~~والإقامة، والطهارة من دم الحيض والنفاس. وهذه الستة الأوصاف تنقسم على
~~أربعة أقسام:
# منها ما يشترط في وجوب الصيام وفي صحة فعله وفي وجوب قضائه، وهو
# PageV01P239
# الإسلام؛ لأن الكافر لا يجب عليه الصيام ولا يصح منه إن فعله، ولا يجب
~~عليه قضاؤه إذا أسلم؛ لقول الله عز وجل: {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر
~~لهم ما قد سلف} [الأنفال: 38] ، وإنما استحب له مالك قضاء اليوم الذي أسلم
~~في بعضه والإمساك في بقيته عن الأكل مراعاة لقول من يرى أنه مخاطب بالصيام
~~في حال كفره. ومنها ما هو شرط في وجوب الصيام لا في جواز فعله ولا في وجوب
~~قضائه، وهما الإقامة، والصحة. لأن المسافر والمريض مخاطبان بالصوم مخيران
~~بينه وبين غيره. وقد قيل: إنهما غير مخاطبين بالصوم، وهو بعيد، إذ لو لم
~~يكونا مخاطبين بالصوم لما أثيبا على صومهما ولما أجزأهما فعله.
# ومنها ما هو شرط في وجوب الصيام وفي صحة فعله لا في وجوب قضائه، وهما
~~العقل والطهارة من دم الحيض والنفاس؛ لأن الصيام لا يجب عليهما ولا يصح
~~منهما، والقضاء واجب عليهما. وقد قيل في المجنون: إنه لا يجب ms0193 عليه القضاء
~~فيما كثر من السنين واختلف في حدها. وهما في حال الجنون والحيض غير مخاطبين
~~بالصوم، وقد قيل في الحائض: إنها مخاطبة بالصوم ومن أجل ذلك وجب عليها
~~القضاء، وهو بعيد، إذ لو كانت مخاطبة به لأثيبت عليه ولأجزأ عنها. وإنما
~~وجب عليها القضاء بأمر آخر وهو قوله عز وجل: {ومن كان مريضا أو على سفر
~~فعدة من أيام أخر} [البقرة: 185] .
# ومنها ما هو شرط في وجوبه ووجوب قضائه لا في صحة فعله، وهو البلوغ؛ لأن
~~الصغير لا يجب عليه الصيام ولا يجب عليه القضاء، ويصح منه الصيام. وقد
~~اختلف هل هو مأمور به قبل البلوغ على طريق الندب أم لا على قولين، وبالله
~~التوفيق.
# فصل وما عدا شهر رمضان من الأيام فصيامه تطوع حاشا يوم النحر ويوم الفطر
~~وأيام منى. فأما يوم الفطر ويوم النحر فلا يحل صيامهما لأحد، وأما اليومان
~~الأولان من أيام منى فلا يصومهما إلا المتمتع الذي لا يجد هديا أو من كان
~~في معناه في
# PageV01P240
# المشهور من المذهب. وأما اليوم الرابع فيصومه من نذره، أو من كان في صيام
~~متتابع.
# فصل فأيام السنة تنقسم في الصيام على ستة أقسام:
# منها ما يجب صومه ولا يحل فطره إلا بعدم وصف من الأوصاف الستة، وهو شهر
~~رمضان.
# ومنها ما يجب فطره ولا يحل صومه، وهو يوم النحر ويوم الفطر.
# ومنها ما يجوز صومه على وجه ما، وهما اليومان اللذان بعد يوم النحر.
# ومنها ما يكره صومه، وهو اليوم الرابع من أيام التشريق.
# ومنها ما يجوز صومه وفطره، وهو ما لم يرد في صومه ترغيب مما عدا شهر
~~رمضان ويوم الفطر ويوم النحر وأيام التشريق.
# ومنها ما يستحب صومه، وهو ما ورد فيه ترغيب. من ذلك ما روي أن «رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بينما هو جالس مع أصحابه إذ أقبل رجل من أهل نجد
~~ثائر الرأس يسمع دوي صوته ولا يفقه ما يقول، وهو حمام بن ثعلبة السعدي، حتى
~~دنا فإذا هو يسأل عن الإسلام، ms0194 فأخبره رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بشرائع الإسلام، فقال: خمس صلوات في اليوم والليلة، فقال: هل علي غيرهن،
~~قال: لا إلا أن تطوع. قال: وصيام شهر رمضان، قال: هل علي غيره، قال: لا إلا
~~أن تطوع. قال: وذكر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الزكاة، فقال: هل علي
~~غيرها، فقال: لا إلا أن تطوع، فأدبر الرجل وهو يقول والله لا أزيد على هذا
~~ولا أنقص منه. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أفلح إن صدق» . وفي
~~قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إلا أن تطوع ندب منه إلى التطوع
~~بالصيام في غير رمضان وحض عليه.
# فصل فالتطوع بالصيام من نوافل الخير المرغب فيها المندوب إليها. روي عن
# PageV01P241
# النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «والذي نفسي بيده لخلوف فم الصائم
~~عند الله أطيب من ريح المسك، إنما يذر شهوته وطعامه وشرابه من أجلى، الصيام
~~لي وأنا أجزي به، كل حسنة بعشرة أمثالها إلى سبعمائة ضعف، إلا الصيام فهو
~~لي وأنا أجزي به» .
# فصل وفضائل الصيام كثيرة، وأفضل الأيام للصيام بعد رمضان يوم عاشوراء.
~~وقد كان هو الفرض قبل أن يكتب رمضان، وقد خص لفضله بما لم يخص به غيره من
~~أن يصومه من لم يبيت صيامه ومن لم يعلم به حتى أكل أو شرب. وقد قيل: إن ذلك
~~إنما كان حين كان صومه فرضا. وروي أن صيامه يكفر سنة، وأن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يتحر بصيامه يوما بعينه إلا يوم عاشوراء. وقد اختلف
~~فيه فقيل: هو العاشر، وقيل: هو التاسع. فمن أراد أن يتحراه صام التاسع
~~والعاشر. وقد كان ابن شهاب يصومه في السفر ويأمر بفطر رمضان، فقيل له في
~~ذلك فقال: رمضان فيه عدة من أيام أخر، وهذا يفوت.
# وصيام عشر ذي الحجة ومنى وعرفة مرغب فيه، قيل في قول الله عز وجل: {وليال
~~عشر} [الفجر: 2] : إنها عشر ذي الحجة، وفي الشفع والوتر: إن الشفع يوم
~~النحر والوتر يوم عرفة. وقيل في شاهد ms0195 ومشهود: إن شاهدا يوم الجمعة ومشهودا
~~يوم عرفة. وروي أن صوم يوم عرفة كصيام سنتين، وأن صيام يوم منى كصوم سنة،
~~وأن صوم يوم من سائر أيام العشر كصيام شهر، وهذا في غير الحج. وأما في الحج
~~ففطر يوم عرفة أفضل من صومه. وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيه
~~مفطرا. وصيام الأشهر الحرم أفضل من غيرها، وهي أربعة: المحرم ورجب وذو
~~القعدة وذو الحجة. وفي الأشهر الحرم أيام هي أفضل من سائرها. وقالت عائشة:
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصوم حتى نقول لا
# PageV01P242
# يفطر، ويفطر حتى نقول لا يصوم، وما رأيته استكمل صيام شهر قط إلا رمضان،
~~وما رأيته أكثر صوما منه في شعبان» . ففي هذا دليل على فضل صيام شعبان،
~~وأنه أفضل من صيام سواه. «وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصوم
~~الاثنين والخميس، وقال: " إن الأعمال تعرض على الله فيهما، فأنا أحب أن
~~يعرض عملي على الله وأنا صائم» فصيامهما مستحب. وروي عنه - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «من صام رمضان وأتبعه بست من شوال فكأنما صام الدهر كله» ،
~~فكره مالك - رحمه الله تعالى - ذلك مخافة أن يلحق برمضان ما ليس منه أهل
~~الجهالة والجفاء. وأما للرجل في خاصة نفسه فلا يكره له صيامها. وكذلك كره
~~مالك - رحمه الله تعالى - أن يتعمد صيام الأيام الغر، وهي يوم ثلاثة عشر
~~وأربعة عشر وخمسة عشر على ما روي فيها، مخافة أن يجعل صيامها واجبا. وروي
~~أن صيام الأيام البيض هو أول يوم ويوم عشر ويوم عشرين صيام الدهر، وأن ذلك
~~كان صوم مالك بن أنس - رحمه الله تعالى -. ولم ير مالك - رحمه الله تعالى -
~~النهي الذي جاء في صيام يوم الجمعة منفردا لا يصوم قبله ولا بعده، وقال: لا
~~بأس بصيامه منفردا وأن يتحرى ذلك. وذكر أن بعض أهل الفضل كان يتحرى صيامه،
~~ولا بأس بصيام الدهر إذا أفطر الأيام التي نهى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن صيامها. وقد كره بعض أهل ms0196 العلم صيام الدهر؛ لحديث أبي قتادة عن
~~«النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه سئل عن صيام الدهر، فقال: من فعل ذلك
~~فلا صام ولا أفطر، أحب الصيام إلى الله عز وجل صيام داود كان يصوم يوما
~~ويفطر يوما» وهذا والله أعلم لما خشي عليه من السآمة والملل. وقد قال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إن الله لا يمل حتى تملوا اكلفوا من العمل ما لكم به
~~طاقة» إذ قيل له في الحولاء بنت تويت: إنها لا تنام
# PageV01P243
# ليلا وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «إن هذا الدين متين فأوغلوا فيه
~~برفق فإن المنبت لا أرضا قطع ولا ظهرا أبقى» . وقال - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لن يشاد هذا الدين أحد إلا غلبه» .
# فصل في شروط صحة الصيام
# فصل ومن شروط صحة الصيام وفرائضه النية، فلا يجزئ صوم بغير نية؛ للنص
~~الوارد في ذلك عن النبي - عليه الصلاة والسلام - بقوله: «من لم يبيت الصيام
~~من الليل فلا صيام له» ، ولعموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وإنما
~~لكل امرئ ما نوى» ، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال بالنيات»
~~، والصيام عمل من الأعمال؛ لأنه من أعمال القلوب فوجب أن لا يجزئ بغير نية؛
~~لقول الله عز وجل: {وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين} [البينة:
~~5] ، والصيام من الدين فوجب أن تخلص العبادة لله تعالى به. والذي يلزم من
~~النية في صيام رمضان اعتقاد القربة إلى الله تعالى بأداء ما افترض الله
~~عليه من استغراق طرفي النهار بالإمساك عن الطعام والشراب والجماع.
# فصل وإنما افتقر الصيام إلى النية، وإن لم يكن فعلا مأمورا به من أفعال
~~الأبدان، وإنما هو إمساك عن فعل وهو ترك، والتروك في الشرع لا تفتقر إلى
~~نية؛ لأنه ترك مختص بزمن معلوم فإنه يفتقر إلى النية، بخلاف ما كان منها لا
~~يختص بزمن معلوم كترك الزنا وشرب الخمر وما أشبه ذلك. وقد أطلق القول جماعة
~~من أهل اللغة أن الصيام ليس بعمل، وإلى هذا ذهب الطحاوي وقال فيما روي عن ms0197
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال حكاية عن ربه: «كل عمل ابن آدم فهو
~~له إلا الصيام فإنه لي، وأنا أجزي به» ، إنه استثناء منفصل بمعنى لكن،
~~والصواب ما ذكرناه.
# PageV01P244
# فصل وإنما افتقر الترك المختص بزمن معلوم إلى النية، بخلاف الترك الذي لا
~~يختص بزمن معلوم؛ لأن الترك على كل حال عمل من أعمال القلوب، بدليل تناول
~~الأمر له. ألا ترى أنك تقول اترك كذا كما تقول اعمل كذا. فإذا اختص بزمن
~~معلوم تعين أوله وآخره وجبت النية عند أوله كسائر العبادات؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من لم يبيت الصيام من الليل فلا صيام له» . لأن
~~معنى النية إخلاص العمل لله، إذ قد يصح أن يفعل لغير الله. ألا ترى أنه قد
~~يصح أن ينوي الصيام لمنفعة نفسه تطببا فلا يثاب عليه، إذ لم يصم لله وإنما
~~صام لنفسه، فكان صائما لعلة لا شرعا. وإذا لم يختص الترك بزمن معلوم لم
~~يتعين أوله من آخره فسقطت النية فيه، إذ لم يتعين لها وقت يختص به، وسقط
~~الجزاء عليه أيضا فكان معاقبا على الفعل غير مأجور على الترك.
# فصل ويصح إيقاع نية الصيام قبل ابتدائه والتشبث به بإجماع؛ لقول رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «من لم يبيت الصيام من الليل فلا صيام له» ،
~~من غير أن يخص أوله من آخره، قيل: بخلاف الصلاة، من جهة أن إيقاع نية الصوم
~~مع طلوع الفجر معا في حالة واحدة عسير، فلو كلف ذلك الناس لكان من الحرج في
~~الدين، والله تعالى قد رفعه عن عباده بقوله تعالى: {وما جعل عليكم في الدين
~~من حرج} [الحج: 78] ، وليس ذلك بفرق بين الموضعين، إذ لو كانت النية في
~~الصيام قبل الفجر كالعدم، لوجب إيقاعها مع الفجر معا، وإن في ذلك مشقة إذ
~~لا ينفع عمل بغير نية، فلا يمتنع عندي قياس الصلاة على الصيام في جواز تقدم
~~النية قبل ابتداء الصلاة على وجه القياس؛ لأن جواز ذلك في الصيام إجماع من
~~أهل العلم، ms0198 وفيه سنة قائمة عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. فهذا أصل يجب
~~أن ترد إليه الصلاة المختلف فيها كما رد إليه الغسل والوضوء، فيجوز فيها من
~~تقدم النية قبل ابتدائها ما جوز في الغسل والوضوء قياسا على الصيام.
# PageV01P245
# فصل ورمضان كله كيوم واحد إذ لا يتخلله وقت فطر يصح صومه، فتجزئ فيه نية
~~واحدة في أوله، ويكون حكم النية باقيا مستصحبا لا يحتاج إلى تجديد النية
~~عند كل يوم، كالصلاة التي يلزمه إحضار النية لها عند أولها، ولا يلزمه
~~تجديدها عند كل ركن من أركانها. وكذلك من شأنه سرد الصيام ومن نذر صوما
~~متتابعا لا يحتاج إلى تبييته كل ليلة. وكذلك من نذر صوم يوم معين من الجمعة
~~يجزئه ما تقدم من نيته ولا يحتاج إلى تجديد النية ليلة ذلك اليوم. وقد قال
~~ابن الماجشون في الواضحة: إن أهل البلد إذا عمهم علم رؤية الهلال بالرؤية
~~أو بالشهادة عند حكم الموضع فذلك يجزئ من لم يعلم وإن لم يبيت الصيام.
~~وكذلك الغافل والمجنون فكأنه رأى لما تعين صوم اليوم أجزأه ما تقدم من نيته
~~لصيام رمضان كناذر يوم من أيام الجمعة معين. وعلى هذا لا يحتاج إلى أن يفرق
~~بين أن يعمهم علم الرؤية أو لا يعمهم. وقال سحنون: لا يجزئه إلا أن يعلم
~~ويبيت. وقد اختلف من هذا المعنى في المرأة تحيض في رمضان ثم تطهر، هل عليها
~~تجديد نية الصيام أم لا على قولين: أحدهما: أن النية الأولى تجزئها؛ لأن
~~أيام الحيض لا يصلح لها صومها فأشبهت الليل، والثاني: أن تجديد النية
~~يلزمها لتخلل صومها الفطر.
# فصل وقوله تعالى في شهر رمضان: {وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مسكين}
~~[البقرة: 184] منسوخ، نسخه قول الله تبارك وتعالى: {فمن شهد منكم الشهر
~~فليصمه} [البقرة: 185] .
# فصل وكان في أول الإسلام من شاء أن يصوم صام ومن شاء أن يفطر أفطر وأطعم
# PageV01P246
# عن كل يوم مسكينا على ما ورد في هذه الآية، فنسخ ذلك بقوله تعالى: {فمن
~~شهد منكم الشهر فليصمه ومن كان ms0199 مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر}
~~[البقرة: 185] ، وهذا مذهب مالك - رحمه الله - وجميع أصحابه. وقد قيل: إن
~~الآية محكمة وردت في الشيخ الكبير والعجوز والمرضع والحامل. وروي ذلك عن
~~ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - في رواية، وروي عنه وعن عائشة - رضي
~~الله تعالى عنها - أنهما قرءا وعلى الذين يطوقونه. ومعنى هذه القراءة
~~يكلفونه فلا يطيقونه إلا بجهد ومشقة. وقد وردت الآية عامة في هؤلاء وفي
~~الصحيح المقيم، فنسخ من ذلك الصحيح المقيم بقوله تعالى: {فمن شهد منكم
~~الشهر فليصمه} [البقرة: 185] وبقيت الآية محكمة في المذكورين.
# فصل والمريض الذي يصح له الفطر هو الذي لا يقدر على الصيام أو يقدر عليه
~~بجهد ومشقة من أجل مرضه، فاختلف إذا قدر على الصيام بغير جهد ولا مشقة
~~تلحقه من أجل مرضه إلا أنه يخشى أن يزيده الصيام في مرضه، فقيل: إن الفطر
~~له جائز، وهي رواية أصبغ عن ابن القاسم في العتبية. وقيل: إن ذلك لا يجوز
~~له؛ لأن الصوم عليه واجب لقدرته عليه وما يخشى من زيادة مرضه أمر لا
~~يستيقنه، فلا يترك فريضة بشك. والأول أصح، وقد قيل: إن المريض له أن يفطر
~~بكل حال إذا كان يسمى مريضا بظاهر قول الله تعالى: {فمن كان منكم مريضا}
~~[البقرة: 184] ، روي عن طريف بن تمام العطاردي أنه دخل على محمد بن سيرين
~~وهو يأكل في رمضان فلم يسأله، فلما فرغ قال له: إنه وجعت إصبعي هذه.
~~والأولى في هذا أن المرض الذي أذن الله بالإفطار معه، هو المرض الذي يجهد
~~الصائم الصيام معه جهدا غير محتمل، أو يخشى زيادة المرض به.
# فصل وقد كان في أول الإسلام من نام من الليل قبل أن يطعم لم يأكل ولا
~~جامع بقية ليلته ويومه حتى يمسي، على ما كان عليه أهل الكتاب لقول الله عز
~~وجل:
# PageV01P247
# {يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم الصيام كما كتب على الذين من قبلكم
~~لعلكم} [البقرة: 183] ، وهم أهل الكتاب، وقيل: الناس كلهم، وقيل: إن
~~النصارى كتب عليهم صيام ms0200 شهر رمضان على أن لا يأكلوا ولا يشربوا ولا ينكحوا
~~النساء بعد النوم، فاشتد عليهم ذلك حين كان يغلب عليهم ذلك في الشتاء
~~والصيف، [فلما رأوا ذلك اجتمعوا، فجعلوه في الفصل بين الشتاء والصيف] ،
~~وقالوا: نزيد عشرين يوما نكفر بها ما صنعنا، فجعلوا صيامهم خمسين يوما، فلم
~~يزل المسلمون على ذلك حتى نسخه الله بقوله: {أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى
~~نسائكم} [البقرة: 187] الآية، واختلف في سبب نزول هذه الآية الناسخة لما
~~تقدم مما كان الأمر عليه، فقيل: كان سبب ذلك أن «قيس بن صرمة الأنصاري كان
~~صائما، فلما حضر الفطر أتى إلى امرأته، فقال لها: أعندك طعام، فقالت: لا،
~~ولكن انطلق فاطلب لك، وكان يومه يعمل، فغلبته عينه، فجاءته امرأته، فلما
~~رأته قالت له: خيبة لك، فلما انتصف النهار غشي عليه، فذكر ذلك للنبي - عليه
~~الصلاة والسلام -، فنزلت هذه الآية ففرحوا بها فرحا شديدا» . وقيل: كان سبب
~~ذلك «أن عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - أراد امرأته، فقالت له: قد
~~نمت، فظن أنها تعتل فلم يصدقها، وواقعها، ثم ندم فبات يتقلب بطنا وظهرا،
~~فأنزل الله تعالى الآية فنسخت ما كانوا عليه» .
# فصل ومعنى قول الله عز وجل: {حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود
~~من الفجر} [البقرة: 187] ، هو بياض النهار المعترض في الأفق الشرقي من سواد
~~الليل. وروي «عن عدي بن حاتم أنه قال: لما نزلت: {وكلوا واشربوا حتى يتبين
~~لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر} [البقرة: 187] عمدت إلى عقالين
~~أبيض
# PageV01P248
# وأسود فجعلتهما تحت وسادتي، فجعلت أنظر إليهما فلا يستبين لي، فغدوت إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فذكرت ذلك له، فقال: " إن وسادك إذا
~~لعريض، إنما ذلك سواد الليل من بياض النهار» . وقد كان، على ما روي، رجال
~~إذا أرادوا الصيام ربط أحدهم في رجله الخيط الأبيض والأسود، ولا يزال يأكل
~~حتى يتبين له رؤيتهما، فأنزل الله تعالى: {من الفجر} [البقرة: 187] ،
~~فعلموا أنه إنما يعني بذلك الليل والنهار.
# فصل والفجر فجران: فالأول: هو ms0201 الذي يسمى الكاذب، وهو البياض المرتفع في
~~الأفق ويشبه بذنب السرحان؛ لارتفاع ضوئه، لا يحل الصلاة ولا يحرم الطعام.
~~والفجر الثاني: الصادق، هو المعترض في الأفق آخذا من القبلة إلى دبر القبلة
~~من شعاع الشمس وضوئها، وهو الذي يعتبر به في تحريم الطعام وتحليل الصلاة.
~~وقد اختلف إذا شك في الفجر هل يأكل أم لا، فقال مالك: إذا شك في الفجر فلا
~~يأكل، فإن أكل فعليه القضاء. وقال ابن حبيب: استحبابا، وقال جماعة من أهل
~~العلم وهو مذهب ابن عباس - رضي الله عنهما -: إنه يأكل ما شك في الفجر حتى
~~يتبين له، على ظاهر قول الله تبارك وتعالى: {وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم
~~الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر} [البقرة: 187] ، وأما من شك في
~~غروب الشمس فلا يأكل باتفاق، وإن أكل فعليه القضاء والكفارة؛ لقول الله عز
~~وجل: {ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] ، ومن جهة المعنى أن الأكل
~~بالليل مباح فلا يمتنع منه إلا بيقين وهو تبين الفجر، والأكل بالنهار في
~~رمضان محظور، فلا يستباح إلا بيقين وهو تبين غروب الشمس. وهذه المسألة
~~انفرد باتفاقها أبو عبيد الطليطلي في مختصره. وقوله في الظهار من المدونة
~~فيمن ظن أن الشمس قد غابت فأفطر ثم طلعت الشمس: إن عليه القضاء ولا كفارة
~~عليه، معناه أيقن
# PageV01P249
# بغروبها، والظن قد يكون بمعنى اليقين. قال الله عز وجل: {فظنوا أنهم
~~مواقعوها ولم يجدوا عنها مصرفا} [الكهف: 53] يريد أيقنوا، {وظنوا أن لا
~~ملجأ من الله إلا إليه} [التوبة: 118] معناه أيقنوا، ومن الناس من حمل الظن
~~في مسألة المدونة على بابه من الشك، فتأول أن مذهب مالك في المدونة
~~المساواة بين الفجر والغروب [في أنه لا كفارة في الأكل مع الشك فيهما، وهو
~~بعيد، وإلى المساواة بين الفجر والغروب] في إسقاط الكفارة عمن أكل شاكا
~~فيهما ذهب ابن القصار وعبد الوهاب، وهو بعيد في الغروب مع ألا يغلب على ظنه
~~أحد الطرفين. فلعلهما أرادا بالمساواة بينهما إذا أكل شاكا فيهما والأغلب
~~على ظنه أن الفجر ms0202 لم يطلع وأن الشمس قد غابت، فيكون لقولهما وجه؛ لأن الحكم
~~بغلبة الظن أصل في الشرع.
# فصل فيما يثبت به صوم رمضان
# فصل ولا يجب صيام شهر رمضان إلا برؤية الهلال أو إكمال شعبان ثلاثين
~~يوما، قال النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث ابن عمر: «لا تصوموا حتى
~~تروا الهلال ولا تفطروا حتى تروه فإن غم عليكم فاقدروا له» ، وقال في حديث
~~ابن عباس: «فإن غم عليكم فعدوا ثلاثين يوما ثم أفطروا» ، أدخله مالك - رحمه
~~الله تعالى - في موطئه بعد حديث ابن عمر على طريق التفسير له؛ لأن أهل
~~العلم اختلفوا في معنى قول النبي - صلى الله عليه وسلم - فاقدروا له، فروي
~~عن ابن عمر أنه كان إذا كانت السماء صاحية أصبح مفطرا، وإن كان مغيمة أصبح
~~صائما، فكان يتأول قول النبي - صلى الله عليه وسلم - على ذلك. وقد قيل: إن
~~معنى قوله فاقدروا له من التقدير، أن يقدر لمنازل القمر وطريق الحساب. فروي
~~عن مطرف بن عبد الله بن الشخير أنه كان يقول يعتبر الهلال إذا غم بالنجوم
~~ومنازل القمر وطريق الحساب. وروي مثل ذلك عن الشافعي - رضي الله تعالى عنه
~~- في رواية. والمعروف له المشهور عنه أنه لا يصام إلا برؤية فاشية أو شهادة
~~عادلة كالذي عليه الجمهور. والصواب ما ذهب إليه مالك - رحمه الله تعالى -
~~من تفسير حديث ابن عمر بحديث ابن عباس؛ لأن التقدير يكون بمعنى التمام. قال
~~الله عز
# PageV01P250
# وجل: {قد جعل الله لكل شيء قدرا} [الطلاق: 3] أي: تماما. وقد زدنا هذا
~~المعنى بيانا في كتاب الجامع.
# فصل ورؤية الهلال تكون على وجهين: رؤية عامة، ورؤية خاصة. فالرؤية العامة
~~أن يراه العدد الكثير والجم الغفير الذين لا يجوز عليهم التواطؤ ولا
~~التشاعر من غير أن يشترط في صفتهم ما يشترط في صفة الشاهد من الحرية
~~والبلوغ والعدالة. والرؤية الخاصة هو أن يراه النفر اليسير.
# فصل فإذا رآه النفر اليسير فلا يخلو أن يكون ذلك في الصحو أو في الغيم.
~~فإن كان ذلك في الغيم ms0203 فلا خلاف في إجازة شهادة شاهدين في ذلك، وأما إن كان
~~ذلك في الصحو، فقيل: إن شهادة شاهدين جائزة في ذلك، وهو ظاهر ما في
~~المدونة، وقيل: إنها لا تجوز وهو قول أبي حنيفة ومعنى ما في سماع عيسى من
~~كتاب الحبس وقول سحنون؛ لأنه روي عنه أنه قال: وأي رؤية أكثر من هذه؟!.
# فصل وهذه الرؤية الخاصة تختص بالحكام. فإذا ثبت عند الإمام رؤية الهلال
~~بشهادة شاهدين عدلين أمر الناس بالصيام أو الفطر وحمل الناس عليه.
# فصل فإن شهد عنده شاهد على هلال شعبان وشاهد على هلال رمضان، فقد قال
~~يحيى بن عمر: لا تجوز الشهادة، وقال غيره من أهل العلم: تجوز، ومعنى ذلك
~~إذا شهد الشاهد على هلال رمضان أنه رآه بعد ثلاثين يوما من رؤية الشاهد على
~~هلال شعبان إذ ليس في شهادة الشاهد الثاني تصديق الشاهد الأول. وأما لو رآه
~~الشاهد
# PageV01P251
# الثاني بعد تسعة وعشرين يوما من رؤية الأول لوجب أن تجوز شهادتهما؛ لأن
~~الشاهد الثاني يصدق الشاهد الأول، إذ لا يصح أن يصدق الشاهد الثاني إلا
~~والأول صادق في شهادته، يريد فيصام للتمام من رؤيته. قال: وهو معنى خفي.
# قلت: وليس هو عندي بينا في المعنى؛ لأنه كما يصدق ها هنا الشاهد الثاني
~~للشاهد الأول من أجل أنه لا يمكن أن يرى الهلال ليلة تسع وعشرين، فكذلك
~~يصدق في المسألة الأولى الشاهد الأول للشاهد الثاني من أجل أنه لا بد أن
~~يرى ليلة أحد وثلاثين. فالصحيح عندي أن لا فرق بين المسألتين، وأنهما جميعا
~~يتخرجان على قولين؛ لأنهما جميعا متفقان على إيجاب الصيام للتمام من رؤية
~~الأول وإن اختلفا فيما قد شهدا به، إذ قد اختلف الشاهدان في شهادتهما
~~واتفقا فيما يوجبه الحكم فالمشهور أن لا تجوز.
# فصل فإذا رأى الهلال الجم الغفير أو ثبت عند الإمام بشهادة شاهدين فأمر
~~بصيامه وجب الصيام على كل من بلغه ذلك بنقل الواحد العدل من باب قبول خبر
~~الواحد لا من باب الشهادة، وذلك مروي عن أحمد بن ms0204 ميسر قال: إذا أخبرك عدل
~~أن الهلال ثبت عند الإمام وأمر بالصيام أو نقل ذلك إليك عن بلد آخر لزمك
~~الصوم بإخباره من باب قبول خبر الواحد لا من طريق الشهادة. قال ابن أبي
~~زيد: كما ينقل الرجل إلى أهله وولده فيلزمهم الصوم بقوله. وحكي عن أبي
~~عمران أنه طعن في هذا وقال: لا يلزم الرجل الصيام في هذا بقول واحد؛ لأنه
~~شاهد وليس ذلك كنقل الرجل إلى أهله وولده؛ لأنه القائم عليهم فيلزمهم
~~الصيام بقوله. قال: وإنما الرواية عن ابن ميسر في الأصل قال: وإذا وجه
~~القوم رجلا إلى بلد فأخبرهم أنهم رأوا الهلال لزمهم الصيام بقوله. قال:
~~وهذا لا حجة فيه؛ لأنهم لما بعثوه لذلك صار كالمستكشف لهم ولزمهم الصيام
~~بإخباره. وقول أبي عمران لا معنى له، ولا فرق أن يخبرهم دون أن يبعثوه أو
~~بعد أن بعثوه أو يخبر بذلك أهله وولده.
# فصل وإنما يفترق ذلك عندي فيما يحكم به الإمام، فإن الإمام إذا بعث رجلا
~~إلى
# PageV01P252
# أهل بلد ليخبره إن كانوا رأوا الهلال، فأخبره أنهم صاموا برؤية مستفيضة
~~أو بثبوت الهلال عند قاضيهم، وجب عليه أن يأمر الناس بالصيام لذلك اليوم
~~بقوله، من باب قبول خبر الواحد، وإن أخبره بذلك من غير أن يرسله وجب عليه
~~هو الصيام في خاصته، ولم يصح له أن يأمر الناس بالصيام حتى يشهد عنده بذلك
~~شاهد آخر؛ لأنه حكم فلا يكون إلا بشهادة شاهدين.
# فصل فصيام رمضان يجب بأحد خمسة أشياء: إما أن يرى هلاله. وإما أن يخبره
~~الإمام أن قد ثبتت عنده رؤيته. وإما أن يخبره العدل عنه بذلك أو عن الناس
~~أنهم رأوه رؤية عامة، وكذلك إن أخبره أن أهل بلد كذا صاموا يوم كذا برؤية
~~عامة أو بثبوت رؤيته عند قاضيهم وجب عليه بذلك قضاء ذلك اليوم. وإما أن
~~يخبره شاهدان عدلان أنهما قد رأياه. وإما أن يخبره بذلك شاهد واحد عدل في
~~موضع ليس فيه إمام يتفقد أمر الهلال بالاهتمام به. ووجه ذلك أن الشهادة فيه ms0205
~~لما تعذرت بعدم الحكم أو بتضييعه رجع إلى إثباته من جهة الخبر كما رجع إلى
~~إثباته بالشهادة عند الحكم عند تعذر الرؤية العامة. وكما جاز قبول المؤذن
~~العدل العارف بالفجر في طلوعه لتعذر الشهادة في ذلك عند الحكم إذ لا يلزمه
~~طلب الشهادة في ذلك. والفرق بين وجوب ذلك عليه في الهلال دون الفجر أن
~~الصيام يصح إيقاع النية فيه قبل الفجر، ولا يصح اعتقاد الصوم في أول يوم من
~~رمضان قبل العلم باستهلال الهلال. ولا يلزم على هذا زوال الشمس لصلاة الظهر
~~ولا غروب الشمس للفطر؛ لأنه يمكنه التأخير حتى يوقن بزوال الشمس أو
~~بغروبها.
# فصل فإن كان هذا الذي وصفاه في هلال شعبان، وأغمي هلال رمضان أتم شعبان
~~ثلاثين يوما. وكذلك إن كان ذلك في هلال رجب وأغمي هلال شعبان ورمضان أكمل
~~رجب وشعبان ثلاثين يوما ثلاثين يوما.
# PageV01P253
# فصل فيما ينبغي للصائم
# فصل وينبغي للصائم أن ينزه صومه عن الرفث والخنا والغيبة وقول الزور. روي
~~عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «الصيام جنة فإذا كان أحدكم
~~صائما فلا يرفث ولا يجهل، فإن امرؤ قاتله أو شاتمه فليقل إني صائم إني
~~صائم» .
# PageV01P254
### | كتاب الاعتكاف
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الاعتكاف الاعتكاف في كلام العرب هو الإقامة
~~واللزوم. يقال منه اعتكف فلان بمكان كذا إذا أقام فيه ولازمه ولم يخرج عنه.
~~وعكف فلان على فلان إذا أقام عليه ولزمه، ومنه قول الله عز وجل: {وانظر إلى
~~إلهك الذي ظلت عليه عاكفا} [طه: 97] ، أي: مقيما وملازما، وقال عز وجل: {ما
~~هذه التماثيل التي أنتم لها عاكفون} [الأنبياء: 52] ، أي: ملازمون، وقال:
~~{فأتوا على قوم يعكفون على أصنام لهم} [الأعراف: 138] ، أي: يلازمونها
~~ويقيمون على عبادتها. وهو في الشريعة الإقامة على ما هو عليه في اللغة إلا
~~أنه في الشريعة الإقامة على عمل مخصوص دون ما سواه، في موضع مخصوص لا
~~يتعداه، على شرائط قد أحكمتها السنة في ذلك.
# فصل واختلف في العمل فقيل: إنه الصلاة وقراءة القرآن وذكر الله تعالى دون
~~ما ms0206 سوى ذلك من أعمال البر، وهو مذهب ابن القاسم؛ لأنه لا يجيز للمعتكف
~~عيادة المرضى ولا مدارسة العلم ولا الصلاة على الجنائز وإن كان ذلك كله من
~~أعمال البر، وقيل: إنه جميع أعمال البر المختصة بالآخرة، وهو مذهب ابن وهب؛
~~لأنه لا يرى بأسا للمعتكف بمدارسة العلم وعيادة المرضى، يريد في موضع
~~معتكفه،
# PageV01P255
# وكذلك الصلاة على الجنائز على مذهبه إذا انتهى إليه زحام الناس الذين
~~يصلون عليها. وإنما قلنا المختصة بالآخرة تحرزا من الحكم بين الناس
~~والإصلاح بينهم.
# فصل وأما الموضع فإنه المسجد. وقد اختلف هل يكون في كل مسجد أم في بعض
~~المساجد دون بعض، فذهب مالك - رحمه الله تعالى - في المشهور عنه أن
~~الاعتكاف يصح في كل مسجد، وأنه لا بأس بالاعتكاف في مسجد لا تجمع فيه
~~الجمعة، إذا كان ممن لا تلزمه الجمعة، أو بموضع لا يلزمه منه الإتيان إلى
~~الجمعة، أو كان لا تدركه الجمعة باعتكافه؛ لظاهر قول الله عز وجل: {وأنتم
~~عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] ، إذ عمها ولم يخص منها شيئا دون شيء.
~~وروى ابن عبد الحكم عنه أن الاعتكاف لا يكون إلا في المسجد الجامع، وهو قول
~~جماعة من السلف. وروي عن حذيفة بن اليمان وسعيد بن المسيب أن الاعتكاف لا
~~يكون إلا في مسجد بني كمسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - ومسجد إيلياء
~~والبيت الحرام. والمرأة والرجل في ذلك سواء عند مالك - رحمه الله تعالى -،
~~خلاف قول أبي حنيفة وأصحابه أن المرأة لا تعتكف إلا في مسجد بيتها - واحتج
~~من نصر قولهم بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تسافر المرأة مسيرة
~~يوم وليلة إلا مع ذي محرم منها» ، وبحديث عائشة: «لو أدرك رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ما أحدث النساء لمنعهن المسجد كما منعه نساء بني إسرائيل»
~~قالوا: لا حجة لمن أجاز ذلك في إذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لمن
~~أذن لهن من أزواجه أن يعتكفن معه؛ لأنه يحتمل أن يكون اتسع ذلك لهن بخلاف
~~غيرهن، لكونه معهن بحق ms0207 الزوجية أو لحرمتهن على جميع المسلمين سواه. وقد
~~تسافر المرأة مع زوجها ومع ذوي محارمها الأسفار البعيدة وليس لهن أن يفعلن
~~ذلك مع سواهم. والله الموفق للصواب. وذهب ابن لبابة إلى أن الاعتكاف يصح في
~~غير مسجد، وأن ترك مباشرة
# PageV01P256
# النساء لا يلزم المعتكف إلا إذا اعتكف في مسجد على ظاهر ما في القرآن،
~~وهو شذوذ من القول فتدبر ذلك.
# فصل ومن شرائطه ترك مباشرة النساء. فمن جامع امرأته أو باشرها أو قبلها
~~أو تلذذ بشيء من أمرها ناسيا أو متعمدا في ليل أو نهار بطل اعتكافه
~~واستأنفه من أوله، لقول الله عز وجل: {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في
~~المساجد} [البقرة: 187] ، وكذلك إن كانت امرأة فجومعت في اعتكافها نائمة أو
~~مكرهة بطل اعتكافها. وكذلك إذا أفطر متعمدا بطل اعتكافه واستأنفه نذرا كان
~~أو تطوعا على مذهب مالك في المدونة، وإن كان ناسيا قضى ما أفطر ووصله
~~باعتكافه في الوجهين. وقال ابن حبيب: لا يلزمه قضاء في التطوع.
# فصل ومن شرائطه على مذهب مالك وأصحابه الصوم، فلا يكون اعتكاف إلا بصوم،
~~لأن الله جل ذكره إنما ذكره مع الصيام فقال تعالى: {ثم أتموا الصيام إلى
~~الليل ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] ، وأجاز
~~الشافعي والمزني - رحمهما الله تعالى - الاعتكاف بغير صوم. واحتج من نصر
~~مذهبهما بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من رواية علي وابن عباس
~~أنه قال: «ليس على المعتكف صوم إلا أن يوجبه على نفسه» وإلى هذا ذهب ابن
~~لبابة فقال: لو لزم المعتكف الصيام وإن لم يرده لما جاز أن يعتكف في رمضان،
~~كما لا يجوز لمن نذر اعتكافا بصوم أن يجعله في رمضان. وهذا لا يلزم، لأنا
~~لا نقول إن من شرط صحة الاعتكاف أن يكون الصيام له، وإنما نقول إن من شرط
~~صحته الصيام وإن فعله لغيره كالطهارة التي هي من شرط صحة الصلاة وإن فعلها
~~لغيرها. ودليلنا على ذلك ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من رواية
~~عائشة أنه قال: ms0208 «لا اعتكاف إلا بصوم» . وهو قول علي وابن
# PageV01P257
# عباس وابن عمر، ولا مخالف لهم من الصحابة. وأما الاحتجاج على ذلك بالآية
~~فإنه ضعيف، إذ لو وجب بها الصيام على كل معتكف لذكر الاعتكاف فيها مع
~~الصيام لوجب فيها أيضا الاعتكاف على كل صائم لذكر الصيام فيها مع الاعتكاف.
~~وقد استدل بعض من ذهب إلى الاحتجاج للشافعي على جواز الاعتكاف بغير صوم بأن
~~الليل يدخل على المعتكف فيكون فيه معتكفا وهو غير صائم. وهذا لا يلزم، لأن
~~دخول الليل الذي لا يصح فيه الصوم على المعتكف لا يخرجه من حرمة اعتكافه
~~وإن كان غير صائم فيه، كما أن خروج المعتكف إلى ما لا بد له منه كحاجة
~~الإنسان لا يخرجه من حرمة اعتكافه وإن كان الاعتكاف لا يصح إلا في المسجد
~~فلو جاز أن يعتكف من غير صوم من أجل أن الليل هو فيه معتكف غير صائم لجاز
~~أن يعتكف في الطرقات والكنف لأنه فيها عند خروجه معتكف في غير المسجد. فإذا
~~لم يلزم هذا في الخروج الذي هو من فعله فأحرى أن لا يلزم في الليل الذي ليس
~~من فعله. والحجة الصحيحة لنا من طريق النظر، إذ لم يوجد شيء يعول عليه في
~~ذلك من جهة الأثر. ولا حجة في مجرد أقوال العلماء مع اختلافهم في أن
~~الاعتكاف لبث في موضع يتقرب به إلى الله تعالى، فوجب أن يكون بتحرم وهو
~~الصيام، كما أن اللبث بمنى وعرفة والمزدلفة لا يكون قربة إلا بالتحرم بحرمة
~~الحج.
# فصل والاعتكاف في جميع أيام السنة جائز إلا في الأيام التي نهى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - عن صيامها، وهن يوم الفطر وأيام التشريق.
# فصل وهو من نوافل الخير، اعتكف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأزواجه
~~والمسلمون، ولم يكن السلف الصالح على شيء من أعمال البر أقل تعاهدا منهم
~~على الاعتكاف، وذلك لشدته، ولأن ليله ونهاره سواء، ولأن من دخل فيه لزمه
~~الإتيان به على شرائطه وقد لا يفي بها. ولذلك كرهه مالك ms0209 - رحمه الله - وقال
~~في المجموعة: وما زلت أفكر في ترك الصحابة الاعتكاف وقد اعتكف النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - حتى قبضه الله وهم
# PageV01P258
# أتبع الناس لأموره وآثاره - صلى الله عليه وسلم -، حتى أخذ بنفسي أنه
~~كالوصال الذي نهى عنه النبي - عليه الصلاة والسلام -، «فقيل له - صلى الله
~~عليه وسلم - فإنك تواصل، فقال إني لست كهيئتكم إني أبيت يطعمني ربي
~~ويسقيني» . فلا ينبغي أن يعتكف إلا من يقدر أنه يفي بشروط الاعتكاف.
# فصل وأفضل الشهور للاعتكاف شهر رمضان، وأفضل أيامه العشر الأواخر منه.
~~روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اعتكف العشر الأول من رمضان
~~فأتاه جبريل - عليه السلام - فقال له إن الذي تطلب أمامك، فاعتكف العشر
~~الوسط، فأتاه فقال له إن الذي تطلب أمامك فاعتكف العشر الأواخر» .
# فصل وأدنى الاعتكاف يوم وليلة، وأعلاه في الاستحبابات عشرة أيام، قاله
~~ابن حبيب. وقد اختلف قول مالك في أدناه فمرة قال أقله يوم وليلة، ومرة قال
~~أقله عشرة أيام. فمن أوجب على نفسه اعتكافا ولم يسم عددا من الأيام أو دخل
~~في الاعتكاف ولم ينو عددا من الأيام لزمه عشرة أيام على القول الواحد، وعلى
~~القول الثاني لا يلزمه إلا يوم وليلة، يبدأ بالليلة قبل اليوم، فيدخل
~~اعتكافه عند الغروب. فإن دخل اعتكافه بعد الغروب وقبل الفجر لم يجزئه
~~اعتكاف ذلك اليوم، وهو مذهب سحنون. وقيل إنه يجزئه وبئس ما صنع لأن الليل
~~كله وقت لتبيت الصيام، فأي وقت نوى فيه أجزأه قاله عبد الوهاب. وقد قيل إن
~~ذلك ليس باختلاف قول، ويحمل قول سحنون على أنه نذر الاعتكاف وقول عبد
~~الوهاب على أنه نواه. والأول أظهر أنه اختلاف يدخل في الوجهين جميعا.
# فصل والاعتكاف يجب بأحد وجهين: إما بالنذر، وإما بالنية مع الدخول فيه
# PageV01P259
# لاتصال عمله. وكذلك الجوار إذا جعل على نفسه فيه الصيام، وإن لم يجعل على
~~نفسه فيه الصيام وإنما أراد أن يجاور كجوار مكة بغير صيام فلا يلزمه بالنية
~~مع الدخول فيه بما نوى من الأيام. واختلف هل يلزمه ms0210 مجاورة اليوم الذي دخل
~~فيه أم لا على قولين: أحدهما أنه يلزمه. والثاني أنه لا يلزمه وله أن يخرج
~~متى شاء من يومه ذلك وهو الأظهر، إذ لم يتشبث بعمل يبطل عليه بقطعه.
# فصل والنذر في الاعتكاف على وجهين: أحدهما أن ينذر اعتكاف أيام بأعيانها،
~~والثاني أن ينذر اعتكاف أيام بغير أعيانها.
# فأما إذا نذر أياما بأعيانها، فلا يخلو أن تكون من رمضان أو من غير
~~رمضان، فإن كانت من رمضان فعليه قضاؤها إن مرضها كلها لوجوب قضاء الصيام
~~عليه، وإن مرض بعضها قضى ما مرض منها ووصل، فإن لما يصل استأنف سواء كان
~~مرضه من أولها قبل دخوله في الاعتكاف أو من آخرها بعد دخوله فيه، وكذلك إن
~~أفطر فيها ساهيا. وأما إن أفطر فيها متعمدا من غير عذر فعليه استئناف
~~الاعتكاف مع الكفارة لفطره في رمضان.
# فصل وأما إن كانت من غير رمضان فمرضها كلها أو مرض بعضها ففي ذلك ثلاثة
~~أقوال: أحدها أن عليه القضاء جملة من غير تفصيل، وهذا على رواية ابن وهب عن
~~مالك في بعض روايات الصيام من المدونة. والثاني أنه لا قضاء عليه جملة من
~~غير تفصيل، وهو مذهب سحنون. والثالث التفرقة بين أن يمرض قبل دخوله في
~~الاعتكاف أو بعد أن دخل فيه، وهو أيضا مذهب ابن القاسم في المدونة على ما
# PageV01P260
# تأول عليه ابن عبدوس، واختلف إذا أفطر فيه ساهيا على قولين: أحدهما أنه
~~لا قضاء عليه وهو مذهب سحنون. والثاني أن عليه القضاء بشرط الاتصال وهو
~~مذهب ابن القاسم.
# فصل وأما الوجه الثاني وهو أن ينذر أياما بغير أعيانها. فإذا نذر اعتكاف
~~أيام بغير أعيانها فليس له أن يعتكفها في رمضان ولا في صوم واجب عليه، لأن
~~النذر يوجب عليه الصيام فليس له إسقاطه عن نفسه باعتكافه فيما قد وجب عليه
~~صومه، خلاف قول محمد بن عبد الحكم إن له أن يجعل اعتكافه الذي نذره في أيام
~~صومه التي نذرها، حكاه ابن حارث، فإذا دخل في اعتكافها لزمه إتمامها وتعين ms0211
~~عليه قضاء ما مرض فيه أو أفطره ساهيا يصل ذلك باعتكافه، ولا خلاف في هذا.
~~وإن أفطره متعمدا أفسده ووجب عليه قضاؤه لوجوبه عليه بالدخول فيه، وأن
~~يعتكف اعتكافا آخر لنذره، وجرى ذلك على الاختلاف فيمن أفطر متعمدا في قضاء
~~يوم من رمضان.
# فصل وأما إن نوى الاعتكاف ودخل فيه ولم ينذره فقد تعين عليه بالدخول فيه
~~كتعين النذر لأيام بأعيانها، ووجب أن يكون حكمه كحكمه في المرض فيه أو
~~الفطر ساهيا أو متعمدا على ما بيناه إلا في دخول القول الثالث في المرض إذ
~~لا يتصور فيه. وبالله التوفيق.
# PageV01P261
### | ما جاء في ليلة القدر
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على مولانا محمد وآله وسلم ما جاء في
~~ليلة القدر قال الله عز وجل: {إنا أنزلناه في ليلة القدر} [القدر: 1] ،
~~يريد الكتاب المبين لأن الهاء من أنزلناه عائدة عليه وإن كان لم يتقدم له
~~ذكر في هذه السورة فإنه قد تقدم في سورة الدخان في قوله: {حم} [الدخان: 1]
~~{والكتاب المبين - إنا أنزلناه في ليلة مباركة} [الدخان: 2 - 3] .
# فصل وليلة القدر هي الليلة المباركة التي أنزل الله فيها القرآن جملة
~~واحدة من اللوح المحفوظ إلى السماء الدنيا، ثم أنزل على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من السماء الدنيا نجما بعد نجم على قدر الحاجة إليه، فكان بين
~~أوله وآخره عشرون سنة، روي ذلك عن ابن عباس في تفسير الآية.
# فصل فسماها الله تبارك وتعالى مباركة لنزول القرآن فيها ولثبات الخير
~~فيها ودوامه، لأن البركة في اللغة الثبات والدوام. وسماها الله تعالى ليلة
~~القدر لأنه يقدر فيها ما يكون في تلك السنة من أرزاق العباد وآجالهم وجميع
~~أمورهم إلى ليلة القدر من السنة الأخرى. قال مجاهد إلا الشقاء والسعادة،
~~يشهد لذلك قوله تعالى:
# PageV01P263
# {فيها يفرق كل أمر حكيم} [الدخان: 4] ، وقد قيل إن الآجال تنسخ ليلة
~~النصف من شعبان والأول أصح، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# فصل وقوله تعالى: {وما أدراك ما ليلة القدر} [القدر: 2] ، معناه التعجب
~~بها والتعظيم لها. وما كان في ms0212 القرآن من قوله وما أدراك فقد أدراه، وما كان
~~فيه من قوله وما يدريك فلم يدره، قاله الفراء وسفيان بن عيينة وغيرهما
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
# فصل وأما قوله عز وجل: {ليلة القدر خير من ألف شهر} [القدر: 3] ، ففي
~~تأويله اختلاف، قيل معنى ذلك أن العمل بما يرضي الله في تلك الليلة من صلاة
~~وغيرها خير من العمل في غيرها ألف شهر. [وقيل إنما معنى ذلك أن ليلة القدر
~~خير من ألف شهر] ، ليس فيها ليلة القدر. وهو نحو الأول لأن فضيلة الليلة
~~على ما سواها ليس لمعنى يختص بها حاشا تضعيف الحسنات فيها. وقيل إن معنى
~~ذلك أنه كان في بني إسرائيل رجل يقوم الليل ويجاهد النهار، ففعل ذلك ألف
~~شهر وهي ثلاث وثمانون سنة وأربعة أشهر، فتمنى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أن يكون ذلك في أمته وقال يا رب جعلت لأمتي أقصر الأعمار وأقل الأعمال
~~فأعطاه الله ليلة القدر وهي خير من ألف شهر، يريد خيرا من تلك الألف شهر
~~التي قام الإسرائيلي ليلها وجاهد نهارها، فضيلة له ولأمته. وهو معنى حديث
~~مالك «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أري أعمار الناس قبله أو ما شاء
~~الله من ذلك فكأنه
# PageV01P264
# تقاصر أعمار أمته أن لا يبلغوا من العمل ما بلغه غيرهم في طول العمر،
~~فأعطاه الله تعالى ليلة القدر التي هي خير من ألف شهر» . وقيل إن معنى ذلك
~~هو ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رأى في منامه بني أمية
~~يعلون منبره خليفة خليفة فشق ذلك عليه فأنزل الله عليه: {إنا أعطيناك
~~الكوثر} [الكوثر: 1] ، و {إنا أنزلناه في ليلة القدر} [القدر: 1] {وما
~~أدراك ما ليلة القدر} [القدر: 2] {ليلة القدر خير من ألف شهر} [القدر: 3] »
~~يعني ملك بني أمية. قال فحسبنا ملك بني أمية فإذا هو ألف شهر.
# فصل وهذا التأويل يدل على أن ليلة القدر خص بها النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ومن كان على عهده، وإليه ذهب والله أعلم من قال ms0213 إن ليلة القدر رفعت،
~~وليس ذلك بصحيح، والصحيح الذي عليه عامة أهل العلم والدين أنها لم ترفع
~~جملة وإنما رفع علم تعيينها في ليلة بعينها وذلك بين من الحديث، قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «أريت هذه الليلة في رمضان حتى تلاحى رجلان
~~فوقعت فالتمسوها في التاسعة والسابعة والخامسة» ، فلو رفعت جملة لما أمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بالتماسها.
# فصل فالصحيح أن ليلة القدر باقية لأمة محمد - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~يوم القيامة. وإنما اختلف أهل العلم فيها على ثلاثة أقوال: أحدها أنها في
~~ليلة بعينها لا تنتقل عنها إلا أنها غير معروفة أعلم بفضلها وأخفى عينها
~~ليجتهد في طلبها فيكون ذلك سببا للاستكثار من فعل الخير. وافترق الذين
~~ذهبوا إلى هذا على أربعة أقوال: أحدها أنها في العام كله. والثاني أنها في
~~شهر رمضان. والثالث أنها في العشر الوسط منه. والرابع أنها في العشر
~~الأواخر منه.
# فصل والقول الثاني أنها في ليلة بعينها لا تنتقل عنها معروفة. واختلف
~~الذين ذهبوا
# PageV01P265
# إلى هذا في تعيينها على أربعة أقوال: أحدها أنها ليلة إحدى وعشرين على
~~حديث أبي سعيد الخدري. والثاني أنها ليلة ثلاث وعشرين على حديث عبد الله
~~ابن أنيس الجهني. والثالث أنها ليلة سبع وعشرين على حديث أبي بن كعب وحديث
~~معاوية، وهي كلها أحاديث صحاح. والرابع أنها ليلة ثلاث وعشرين أو سبع
~~وعشرين. ذهب إلى هذا عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما -. روي أن عمر بن
~~الخطاب دعا جماعة من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فسألهم عن
~~ليلة القدر فقالوا: كنا نرى أنها في العشر الوسط ثم بلغنا أنها في العشر
~~الأواخر، وأكثروا عليه في ذلك فقال ابن عباس إني لأعلم أي ليلة هي، فقال
~~عمر: وأي ليلة هي؟ فقال سابعة تمضي أو سابعة تبقى من العشر الأواخر، فقال
~~عمر من أين علمت ذلك؟ قال رأيت الله عز وجل خلق سبع سموات وسبع أرضين وسبعة
~~أيام يدور الدهر عليهن، وخلق الإنسان من سبع، ms0214 ويأكل من سبع، ويسجد على سبع،
~~والطواف سبع، ورمي الجمار وذكر مثل هذا. فقال له عمر: ما قولك خلق الله
~~الإنسان من سبع ويأكل من سبع؟ فتلا قول الله عز وجل: {ولقد خلقنا الإنسان
~~من سلالة من طين} [المؤمنون: 12] {ثم جعلناه نطفة في قرار مكين} [المؤمنون:
~~13] {ثم خلقنا النطفة علقة فخلقنا العلقة مضغة فخلقنا المضغة عظاما فكسونا
~~العظام لحما ثم أنشأناه خلقا آخر فتبارك الله أحسن الخالقين} [المؤمنون:
~~14] ، قال ابن عباس وأما يأكل من سبع فقول الله تعالى: {فأنبتنا فيها حبا}
~~[عبس: 27] {وعنبا وقضبا} [عبس: 28] {وزيتونا ونخلا} [عبس: 29] {وحدائق
~~غلبا} [عبس: 30] {وفاكهة وأبا} [عبس: 31] ، فالأب للأنعام، والسبعة
~~للإنسان. وفي هذا الخبر أن عمر سأل يومئذ من حضره من الصحابة وكانوا جماعة
~~عن معنى نزول سورة: {إذا جاء نصر الله والفتح} [النصر: 1] ، فوقفوا ولم
~~يزيدوا على أن قالوا أمر الله نبيه - صلى الله عليه وسلم - إذا فتح الله
~~عليه أن يسبحه ويستغفره، فقال عمر: ما تقول يا ابن عباس؟ فقال ومع ذلك يا
~~أمير المؤمنين فإنه نعى إليه نفسه وأعلمه أنه قابضه إذا دخلت العرب في
~~الدين أفواجا، فسر عمر بذلك وقال أتلومونني على تقريب هذا الغلام؟ فقال ابن
~~مسعود لو أدرك أسناننا ما عاشره أحد منا ونعم ترجمان القرآن ابن
# PageV01P266
# عباس. وروي عن ابن عباس أيضا أنها ليلة سبع وعشرين، وأنه عد السورة كلمة
~~كلمة فكانت السابعة والعشرون هي وباقي السورة حتى مطلع الفجر.
# فصل والقول الثالث أنها ليست في ليلة بعينها وأنها تنتقل في الأعوام،
~~وإلى هذا ذهب مالك - رحمه الله تعالى - والشافعي وأحمد بن حنبل وأكثر أهل
~~العلم، وهو أصح الأقاويل وأولاها بالصواب والله أعلم، لأن الأحاديث كلها
~~تستعمل على هذا، واستعمالها كلها أولى من استعمال بعضها واطراح سائرها، لا
~~سيما وهي كلها أحاديث صحيحة ثابتة لا مطعن فيها لأحد فيحمل حديث أبي سعيد
~~الخدري على ذلك العام بعينه، وحديث عبد الله بن أنيس على ذلك العام بعينه،
~~وأمره - صلى الله عليه وسلم - بالتماسها في العشر الأواخر من ms0215 رمضان على ذلك
~~العام بعينه بدليل ما روي أنها قد تكون في العشر الوسط وأمره بالتماسها في
~~السبع الأواخر في ذلك العام بعينه دون ما سواه من الأعوام، إذ قد تكون في
~~بقية العشر الأواخر على ما صح عنه في الأمر بالتماسها في العشر الأواخر وفي
~~العشر الوسط على ما جاء في ذلك أيضا.
# فصل فنقول على استعمال جميع الآثار في هذا أن ليلة القدر تختص في
~~انتقالها في الأغلب من حالها بالعشر الوسط وبالعشر الأواخر، والأغلب أنها
~~تكون من العشر الوسط ليلة سبع عشرة، وليلة تسع عشرة، ومن العشر الأواخر في
~~الأوتار منها. فمن أراد أن يتحرى ليلة القدر فليتحرها في العشر الوسط، وفي
~~العشر الأواخر، ومن ضعف عن ذلك فليتحرها في الأوتار من العشر الأواخر.
# فصل واختلف في قول النبي - عليه الصلاة والسلام - «فالتمسوها في التاسعة
~~والسابعة والخامسة» فقيل إنها معدودة من أول العشر وأن المراد بذلك في
~~الخامسة والسابعة والتاسعة، لأن الواو لا توجب رتبة. فالتاسعة ليلة تسع
~~وعشرين، والسابعة ليلة سبع
# PageV01P267
# وعشرين، والخامسة ليلة خمس وعشرين. وقيل إنها معدودة من آخر العشر، وأن
~~التاسعة ليلة إحدى وعشرين والسابعة، ليلة ثلاث وعشرين، والخامسة ليلة خمس
~~وعشرين، وإلى هذا ذهب مالك - رحمه الله -. ودليله على ذلك أن الأظهر في
~~الواو الترتيب وإن كانت قد ترد للمساواة دون الترتيب ولا يختلف ذلك في
~~نقصان الشهر وكماله، لأن من حسب ذلك على نقصان الشهر عد التاسعة والسابعة
~~والخامسة، ومن حسب ذلك على كماله لم يعد التاسعة والسابعة والخامسة، وقال
~~معنى ذلك لتاسعة تبقى، ولسابعة تبقى، ولخامسة تبقى. وحسابه على نقصان الشهر
~~أظهر، لأن الشهر تسعة وعشرون يوما، واليوم الثلاثون ليس من الشهر بيقين قد
~~يكون وقد لا يكون. ولا يحتمل أن يكون أراد النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~أن يحسب ذلك على كمال الشهر ولا على ما ينكشف من نقصانه أو كماله، لأنه لو
~~أراد أن يحسب على كماله لكان ذلك حضا منه على التماسها في غير الأوتار، وهو
~~إنما حض ms0216 على تحريها في كل وتر على ما جاء في غير هذا الحديث. ولو أراد أن
~~يحسب على ما ينكشف عليه الشهر من نقصانه أو إتمامه لكان قد أمر بما لا يصح
~~امتثاله إلا بعد فواته، فلم يبق إلا أنه أراد أن يحسب ذلك على نقصانه، إلا
~~أن نقول إنه - صلى الله عليه وسلم - أبهم مراده من ذلك لتلتمس الليلة في
~~جميع ليالي العشر، وهو بعيد من التأويل، إذ لا بد أن يكون لقوله التمسوها
~~في التاسعة والسابعة والخامسة زيادة فائدة على قوله: «التمسوها في العشر
~~الأواخر،» والله سبحانه وتعالى أعلم. وذهب ابن حبيب إلى أن تتحرى الليلة في
~~جميع ليالي العشر على نقصان الشهر وكماله، وذلك بعيد على ما أوردناه والله
~~سبحانه وتعالى أعلم وأحكم. وروي ذلك عن ابن عباس أنه كان يحيي ليلة ثلاث
~~وعشرين، وأربع وعشرين على هذا، وقال إنها لسبع بقين تماما يريد لسبع بقين
~~على تمام الشهر بليلة أربع وعشرين التي كان يحييها أيضا.
# فصل وقوله عز وجل: {تنزل الملائكة والروح فيها بإذن ربهم من كل أمر}
~~[القدر: 4] ، معناه [تنزل الملائكة وجبريل معهم، لأن جبريل هو الروح
~~الأمين. وقوله من كل أمر
# PageV01P268
# معناه، بكل أمر مما يقضي الله عز وجل في ليلة القدر من السنة إلى أن تأتي
~~ليلة القدر من السنة المقبلة، وعلى هذا يتم الكلام في قوله من كل أمر،
~~ويحسن الوقف عليه والابتداء من قوله: {سلام هي حتى مطلع الفجر} [القدر: 5]
~~، أي هي سلام من أن يحدث فيها ما لم يحدث في غيرها أو أن يستطيع شيطان أن
~~يعمل فيها شيئا معناه في الأغلب والله أعلم. وقيل خير هي إلى مطلع الفجر،
~~وقيل رحمة إلى مطلع الفجر. وقد قيل إن التمام في قوله: {تنزل الملائكة
~~والروح فيها بإذن ربهم} [القدر: 4] ، فيكون المعنى في الابتداء من كل أمر
~~سلام هي حتى مطلع الفجر من كل داء ومن كل شيطان ليلة القدر مسلمة إلى طلوع
~~الفجر. وقيل إن التمام في قوله من كل أمر سلام، ms0217 ثم ابتدأ جزءا آخر فقال هي
~~حتى مطلع الفجر، أي ليلة القدر هي حتى مطلع الفجر، ويكون معنى قوله من كل
~~أمر سلام هي أي هي مسلمة من كل داء وشيطان. وقد قيل إن معنى قوله من كل أمر
~~سلام أن الملائكة يسلمون على عباد الله المؤمنين الليلة إلى طلوع الفجر.
~~واحتج من ذهب إلى هذا بما روي من قراءة ابن عباس {من كل أمر} [القدر: 4]
~~{سلام هي حتى مطلع الفجر} [القدر: 5] وبالله التوفيق.
# PageV01P269
### | كتاب الزكاة الأول
# ] [
### || فصل في معرفة اشتقاق اسم الزكاة
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد وآله. عونك اللهم كتاب الزكاة
~~الأول
# فصل في معرفة اشتقاق اسم الزكاة الزكاة مأخوذة من الزكاء وهو النماء، من
~~ذلك قولهم زكا الزرع إذا نما وطاب وحسن وزكت النفقة إذا نمت وبورك فيها.
~~ومن ذلك قول الله تعالى: (أقتلت نفسا زاكية بغير نفس) ، ومنه تزكية القاضي
~~الشهود لأنه ينمي حالهم ويرفعهم من حال السخطة إلى حال العدالة. ومنه يقال
~~زكا فلان، وفلان أزكى من فلان.
# فصل فسميت الصدقة الواجب أخذها من المال زكاة لأن المال إذا زكي. نما
~~وبورك فيه، وقيل إنما سميت بذلك لأنها تزكو عند الله أي تنمو لصاحبها عنده
~~سبحانه وتعالى كما روي «من تصدق بصدقة من كسب طيب ولا يقبل الله إلا طيبا
~~كان كأنما يضعها في كف الرحمن يربيها له كما يربي أحدكم فلوه أو فصيله حتى
~~تكون مثل الجبل» . وقيل إنما سميت بذلك لأنها لا تؤخذ إلا من الأموال التي
~~يبتغى فيها النماء لا من العروض المقتناة. والذي أقول به إنما سميت بذلك
~~لأن فاعلها يزكو بفعلها عند الله تعالى أي يرتفع حاله بذلك عنده يشهد لهذا
~~قول الله تعالى:
# PageV01P271
# {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها} [التوبة: 103] ، وذلك بين ظاهر
~~ولم أره لمن تقدم، ممن على هذا المعنى تكلم، وبالله التوفيق.
### || فصل في وجوب الزكاة
# والزكاة واجبة كوجوب الصلاة، أوجبها الله عز وجل على عباده وقرنها بها في
~~غير ما آية من ms0218 كتابه فقال تعالى: {وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة} [البقرة:
~~43] ، وقال تعالى: {فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فخلوا سبيلهم}
~~[التوبة: 5] ، وقال تعالى: {فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة
~~فإخوانكم في الدين} [التوبة: 11] ، وقال تعالى: {وما أمروا إلا ليعبدوا
~~الله مخلصين له الدين حنفاء ويقيموا الصلاة ويؤتوا الزكاة} [البينة: 5] ،
~~وقال تعالى: {قد أفلح المؤمنون} [المؤمنون: 1] {الذين هم في صلاتهم خاشعون}
~~[المؤمنون: 2] {والذين هم عن اللغو معرضون} [المؤمنون: 3] {والذين هم
~~للزكاة فاعلون} [المؤمنون: 4] ، وقال تعالى: {قد أفلح من تزكى} [الأعلى:
~~14] {وذكر اسم ربه فصلى} [الأعلى: 15] ، ومثل هذا في القرآن كثير.
# فصل وهي إحدى دعائم الإسلام الخمس. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «بنى الإسلام على خمس شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله،
~~وإقام الصلاة، وإيتاء الزكاة، وصيام شهر رمضان، وحج البيت من استطاع إليه
~~سبيلا» . وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - «أنه قام في الناس فقال: "يا
~~أيها الناس إنه أتاني آت من ربي في المنام فقال لي يا محمد إنه لا صلاة لمن
~~لا
# PageV01P272
# زكاة له، ولا زكاة لمن لا صلاة له» . مانع الزكاة في النار والمتعدي فيها
~~كمانعها. وقد توعد الله في غير ما آية من كتابه مانعها فقال تعالى: {فويل
~~للمصلين} [الماعون: 4] {الذين هم عن صلاتهم ساهون} [الماعون: 5] {الذين هم
~~يراءون} [الماعون: 6] {ويمنعون الماعون} [الماعون: 7] ، والماعون الزكاة في
~~قول أكثر أهل العلم. والويل واد في جهنم يسيل من عصارة أهل النار في النار
~~على ما روي. وقال تعالى: {والذين يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل
~~الله فبشرهم بعذاب أليم - يوم يحمى عليها في نار جهنم فتكوى بها جباههم
~~وجنوبهم وظهورهم هذا ما كنزتم لأنفسكم فذوقوا ما كنتم تكنزون} [التوبة: 34
~~- 35] ، والكنز هو المال الذي لا تؤدى زكاته وإن لم يكن مدفونا، وما أدي
~~زكاته من المال فليس بكنز وإن كان مدفونا. ذكر مالك في موطئه عن عبد الله
~~بن دينار أنه قال سمعت عبد الله بن عمر يسأل عن الكنز ما هو فقال هو ms0219 المال
~~الذي لا تؤدى منه الزكاة. فقوله تعالى ولا ينفقونها ليس على ظاهره من
~~العموم، والمعنى فيه ولا ينفقون ما وجب عليهم إنفاقه منها. وقد قيل إن
~~الضمير في قوله تعالى ولا ينفقونها عائد على الزكاة وإن كان لم يتقدم لها
~~ذكر، لأنها المراد بالإنفاق. وقيل إنه يعود على الفضة والذهب داخل فيها
~~بالمعنى. وقيل إنه لما كان المعنى في الذهب والفضة سواء جاز أن يرجع الضمير
~~إليهما جميعا بلفظ واحد مثل قوله تعالى: {والله ورسوله أحق أن يرضوه}
~~[التوبة: 62] ، فقال يرضوه ولم يقل يرضوهما لما كان رضا الله فيه رضاء
~~رسوله. وقيل إنه يعود على الكنوز وإذا قلنا إنه عائد على الفضة والذهب، أو
~~على الفضة والذهب داخل فيها بالمعنى، أو على الكنوز، فالمراد بإنفاقها
~~إنفاق الزكاة الواجبة فيها. وبيان هذا أنه قد «روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال في تفسير الآية: ما من رجل لا يؤدي زكاة ماله إلا جعل
~~يوم القيامة صفائح من نار تكوى بها جبهته وجنباه وظهره في يوم كان مقداره
~~خمسين ألف سنة حتى يقضي الله بين الناس ثم يرى سبيله فإن كانت إبلا بطح لها
~~بقاع
# PageV01P273
# قرقر فجاءت أوفر ما كانت تطؤه بأخفافها وتعضه بأفواهها كلما مرت أخراها
~~ردت أولاها حتى يقضي الله بين العباد ثم يرى سبيله، وإن كانت غنما فمثل ذلك
~~إلا أنه قال تنطحه بقرونها وتطؤه بأظلافها.» وروي عن ابن عباس أنه قال في
~~هذه الآية هي خاصة فيمن لم يؤد زكاة ماله من المسلمين، وعامة في أهل الكتاب
~~لأنهم كفار لا تقبل منهم نفقاتهم وإن أنفقوا - وقال تبارك وتعالى: {ولا
~~يحسبن الذين يبخلون بما آتاهم الله من فضله هو خيرا لهم بل هو شر لهم
~~سيطوقون ما بخلوا به يوم القيامة} [آل عمران: 180] ، معناه بخلوا بالزكاة
~~الواجبة عليهم فيما آتاهم الله من فضله. وروي «عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال في تفسير هذه الآية مال البخيل الذي منع حق الله منه يصير
~~ثعبانا في ms0220 رقبته» . وقال - صلى الله عليه وسلم -: «من أتاه الله مالا فلم
~~يؤد زكاته مثل له يوم القيامة شجاعا أقرع له زبيبتان يطوقه يوم القيامة ثم
~~يأخذ بلهزمتيه يعني بشدقيه ثم يقول أنا مالك أنا كنزك» . وقيل إنه يجعل في
~~عنقه طوق من نار.
# فصل فمن جحد فرض الزكاة فهو كافر يستتاب فإن تاب وإلا قتل كالمرتد. وقال
~~ابن حبيب إن تركها كفر وإن كان مقرا بفرضها كالصلاة على مذهبه، وليس بصحيح.
~~وأما من أقر بفرضيتها ومنعها فإنه يضرب وتؤخذ منه كرها إلا أن يمنع في
~~جماعة ويدفع بقوة فإنهم يقاتلون عليها حتى تؤخذ منهم كما فعل أبو بكر
~~الصديق - رضي الله تعالى عنه - بأهل الردة حين شحوا بأداء الزكاة فقال
~~والله لو منعوني عقالا كانوا يؤدونه إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لجاهدتهم عليه فقاتلهم وأمر بقتالهم. وقال والله لأقاتلن من فرق بين الصلاة
~~والزكاة.
# فصل واختلف فيمن أخذت منه الزكاة كرها هل تجزئه أم لا على قولين: أحدهما
~~أنها لا تجزئه لأنه لا نية له. والثاني أنها تجزئه وهو الأظهر، لأن الزكاة
~~متعينة في
# PageV01P274
# المال، فإذا أخذها من إليه أخذها أجزأت عنه كما تجزئ الصبي والمجنون إذا
~~أخذت من أموالهما وإن لم تصح النية منهما في تلك الحال.
# فصل وإنما ورد في القرآن الأمر بالزكاة بألفاظ مجملة وعامة. فالمجمل منه
~~ما لا يفهم المراد منه من لفظه ويفتقر في البيان إلى غيره مثل قوله تعالى:
~~{وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] ، فلا يفهم من هذا اللفظ جنس الحق
~~ولا مقداره، ولا يمكن امتثال الأمر به إلا بعد بيان. ومثل هذا اللفظ إذا
~~ورد وجب اعتقاد وجوب المراد به إلى أن يرد البيان. والعام ما ظاهره استغراق
~~الجنس فيجب امتثال الأمر به بحمله على عمومه حتى يأتي ما يخصصه، مثل قوله
~~تعالى: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها} [التوبة: 103] ، وما أشبه
~~ذلك. فالظاهر في قوله تعالى: {من أموالهم} [النساء: 34] ، أن الزكاة تؤخذ
~~من جميع أصناف الأموال ومن القليل والكثير ms0221 منها، إذ لم يخص شيئا من ذلك دون
~~شيء، وقوله تعالى: {صدقة تطهرهم وتزكيهم بها} [التوبة: 103] ، من المجمل
~~الذي يفتقر إلى بيان، إذ لا يفهم من نفس هذا اللفظ قدر الصدقة التي يقع بها
~~التطهير والتزكية بها فالآية مشتملة على نص لا يحتمل التأويل، وعلى عموم
~~يحتمل التأويل، وعلى مجمل يفتقر إلى البيان والتفسير، لأنها نص في الأخذ
~~وفي أنه - صلى الله عليه وسلم - مأمور به، وعموم في الأموال، ومجمل في
~~المقدار.
# فصل واختلف في قول الله عز وجل: {وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة} [البقرة:
~~43] ، وقوله تعالى: {والذين هم للزكاة فاعلون} [المؤمنون: 4] ، وما أشبه
~~هذه الألفاظ هل هي مجملة تفتقر إلى بيان أو عامة يجب حملها على عمومها حتى
~~يرد ما يخصصها. والأصح أنها مجملة مفتقرة إلى البيان.
# PageV01P275
# فصل واختلف في قول الله عز وجل: {ويسألونك ماذا ينفقون قل العفو}
~~[البقرة: 219] ، فقيل العفو في هذه الآية الزكاة. وقيل إنه ما سمح به
~~المعطي. وقيل إنه ما فضل عن العيال. فأما من ذهب إلى أن العفو فيها الزكاة
~~أو إلى أنه ما سمح به المعطي فالآية عنده محكمة غير منسوخة. وأما من ذهب
~~إلى أن العفو ما فضل عن العيال فمنهم من قال إن ذلك كان واجبا في أول
~~الإسلام وإن أحدهم كان إذا حصد زرعه أخذ منه قوته وقوت عياله وما يزرعه في
~~العام المقبل وتصدق بالباقي ثم نسخ ذلك بفرض الزكاة. ومنهم من قال إن الآية
~~محكمة غير منسوخة وهي على الندب لا على الوجوب مثل قوله تعالى: {يسألونك
~~ماذا ينفقون قل ما أنفقتم من خير فللوالدين والأقربين واليتامى والمساكين
~~وابن السبيل وما تفعلوا من خير فإن الله به عليم} [البقرة: 215] . ومنهم من
~~قال إن الآية محكمة على الوجوب، ذهب إلى هذا جماعة من أهل الزهد والورع
~~فحرموا ما فوق الكفاف، وإلى نحو هذا ذهب أبو ذر - رضي الله تعالى عنه -،
~~لأنه قد رويت عنه آثار كثيرة في بعضها شدة تدل أنه كان يذهب إلى أن كل مال
~~مجموع يفضل ms0222 عن القوت وسداد العيش فهو كنز، وكان يقول الأكثرون هم الأخسرون
~~يوم القيامة، ويل لأصحاب المئين. وقد روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~في هذا آثار كثيرة إلا أن جمهور أهل العلم تأولها في الزكاة على خلاف ما
~~حملها عليه أبو ذر - رضي الله تعالى عنه -، وبالله التوفيق.
# فصل وقد بين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مجمل القرآن في الزكاة
~~وغيرها وخصص عمومه المراد به الخصوص قولا وعملا كما أمره الله تعالى به حيث
~~يقول في كتابه: {وأنزلنا إليك الذكر لتبين للناس ما نزل إليهم} [النحل: 44]
~~، فبين النبي - صلى الله عليه وسلم - مم تؤخذ الزكاة من الأموال وممن تؤخذ
~~من الناس وكم يؤخذ منها ومتى تؤخذ فقال: «ليس على المسلم
# PageV01P276
# في عبده ولا في فرسه صدقة» فدل أن الزكاة لا تجب في العروض المقتناة لغير
~~التجارة، وأنها خارجة عن عموم قول الله عز وجل: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم
~~وتزكيهم بها} [التوبة: 103] ، والحلي المتخذ للباس مخصص من العموم المذكور
~~بالقياس على ذلك عند مالك وجميع أصحابه. وقال - صلى الله عليه وسلم -: «ليس
~~فيما دون خمس أواق صدقة، وليس فيما دون خمس ذود صدقة وليس فيما دون خمسة
~~أوسق صدقة» فتبين أن ما دون هذه المقادير لا زكاة فيها وأنها مخصصة من
~~العموم خارجة عنه. ولذلك بين - صلى الله عليه وسلم - مقدار الزكاة فقال:
~~«هاتوا إلي ربع العشر من كل أربعين درهما درهما» ، وقال: «في كل عشرين
~~مثقالا ذهبا نصف مثقال» . وقال: «فيما سقت السماء والعيون والبعل العشر،
~~وفيما يسقى بالنضح نصف العشر» . وقال في زكاة الماشية: «في أربع وعشرين من
~~الإبل فدونها الغنم..» الحديث. وقال «في كل ثلاثين من البقر تبيع وفي كل
~~أربعين بقرة مسنة» [ «وفي كل أربعين من الغنم شاة» ] .
# فصل وفي قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة»
~~دليل على أن الزكاة لا تجب في الفواكه ولا في الخضر وإنما تجب فيما يوسق
~~ويدخر قوتا من الأقوات الحبوب والطعام. وهو مذهب مالك ms0223 وجميع أصحابه إلا ابن
~~حبيب فإنه أوجب الزكاة في الفواكه، فخرجت الفواكه والخضر بذلك عند مالك من
~~عموم قول الله تعالى: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها} [التوبة:
~~103] ومن عموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فيما سقت السماء والعيون
~~والبعل العشر وفيما سقي بالنضح نصف
# PageV01P277
# العشر» . وذكر الثمر في حديث أبي سعيد الخدري في بعض الروايات عنه محمول
~~عند أهل العلم على أنه خرج على سؤال سائل فلا تعلق لأحد بظاهره في إسقاط
~~الزكاة مما يوسق مما عدا التمر.
# فصل وكذلك بين - صلى الله عليه وسلم - متى يجب أخذ الزكاة من المال الذي
~~تجب فيه الزكاة فقال - صلى الله عليه وسلم -: «ليس في المال المستفاد زكاة
~~حتى يحول عليه الحول» فعم بظاهر قوله هذا جميع الأموال المستفادة، فخرج من
~~عموم قوله الحبوب والثمار بدليل قول الله عز وجل: {كلوا من ثمره إذا أثمر
~~وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] وخرج منه أيضا ما يخرج من المعدن من
~~الذهب والورق بالقياس على الحبوب والثمار عند مالك لأنه يعتمل كما يعتمل
~~الزرع وينبت في الأرض كما ينبت الزرع. ويخرج من ذلك أيضا نماء الماشية
~~فتزكى على أصولها ولا يستقبل بها الحول بدليل قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «كل ذات رحم فولدها بمنزلتها» ، ولعلة افتراق الحول فيها مع خروج
~~المصدق مرة في العام.
# واختلف قول مالك في أرباح الأموال فمرة رآها مزكاة على أصول الأموال
~~قياسا على غذاء الماشية وللمشقة الداخلة عليه في حفظ أحواله، ومرة قال إنه
~~يستقبل بها حولا كسائر الفوائد، وهو الأظهر، لأن الربح ليس بمتولد عن المال
~~بنفسه كغذاء الماشية، وإنما يحصل لصاحب المال ممن بايعه بمبايعته إياه ولو
~~شاء لم يبايعه، فأشبه ما يحصل له من عنده بهبة أو صدقة، إذ لو شاء لم يهبه
~~ولا تصدق عليه وبالله عز وجل التوفيق.
### || فصل في معرفة ما تجب فيه الزكاة من الأموال
# فالزكاة لا تجب إلا في ثلاثة أشياء: في الحرث، والعين، والماشية. فالعين
# PageV01P278
# هو الذهب والورق. ms0224 والماشية: الإبل والبقر والغنم. والحرث ما يخرج من
~~الأرض من الحبوب والثمار والكروم، لأن السنة قد خصصت ما عدا هذه الثلاثة
~~الأشياء من عموم قول الله عز وجل: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها}
~~[التوبة: 103] ، وخصصت من هذه الثلاثة الأشياء أيضا بعضها على ما تقدم من
~~ذلك في تبيين النصاب وما لا يوسق ويدخر من جميع الثمار.
### || فصل في معرفة ما تجب به الزكاة
# والزكاة تجب بخمسة أوصاف، وهي الإسلام، والحرية، والنصاب، والحول فيما
~~عدا ما يخرج من الأرض وعدا الدين في العين.
# فصل فالدليل على صحة اشتراط الإسلام في وجوب الزكاة قول الله عز وجل: {خذ
~~من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها} [التوبة: 103] ، والطهرة والتزكية لا
~~تصح في الكفار. وهو أيضا دليل قوله تعالى: {قد أفلح المؤمنون} [المؤمنون:
~~1] إلى قوله تعالى: {والذين هم للزكاة فاعلون} [المؤمنون: 4] والدليل على
~~صحة اشتراط الحرية في ذلك قول الله تعالى: {خذ من أموالهم صدقة} [التوبة:
~~103] فلما قال تعالى: {خذ من أموالهم صدقة} [التوبة: 103] ، دل على أنه لم
~~يرد العبد إذ لا يصح أن يقال في مال العبد إنه ماله على الإطلاق، إذ لا
~~يجوز له فيه ما يجوز لذي المال في ماله من الهبة والصدقة وما أشبه ذلك
~~بإجماع، وإنما هو ماله على صفة. والدليل على صحة ملكه قول الله تعالى:
~~{وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم إن يكونوا فقراء يغنهم
~~الله من فضله} [النور: 32] ، إذ لا يصح أن يوصف بالفقر والغنى من لا يملك،
~~ولذلك يطأ بملك يمينه على مذهب مالك لأنه يملك عنده. والدليل على صحة
~~اشتراط النصاب في ذلك الحديث الصحيح: «ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة وليس
~~فيما دون خمس ذود صدقة وليس فيما دون خمس أواق من الورق صدقة» .
# PageV01P279
# والدليل على صحة اشتراط الحول فيما عدا ما يخرج من الأرض قوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ليس في المال المستفاد زكاة حتى يحول عليه الحول» لأنه لفظ
~~عام يخصص منه ما يخرج من الأرض بقوله تعالى: {كلوا ms0225 من ثمره إذا أثمر وآتوا
~~حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] ، ويخصص منه أيضا نماء الماشية باتفاق لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كل ذات رحم فولدها بمنزلتها» ، وأرباح
~~الأموال بالقياس على ذلك على اختلاف، ويبقى الحديث عاما فيما سوى ذلك.
~~والدليل على صحة اشتراط عدم الدين في وجوب الزكاة في العين إجماع الصحابة
~~على ذلك بدليل ما روي أن عثمان بن عفان كان يصيح في الناس: هذا شهر زكاتكم
~~فمن كان عليه دين فليؤده حتى تحصل أموالكم فتؤدون منها الزكاة، والصحابة
~~متوافرون مسلمون بذلك، فدل ذلك على إجماعهم على القول بذلك. وبالله
~~التوفيق.
### || فصل في تقسيم الديون التي تسقط الزكاة
# والديون التي تسقط زكاة العين تنقسم عند ابن القاسم على ثلاثة أقسام:
# قسم منها يسقط الزكاة وهو دين الزكاة، كانت له عروض تفي به أو لم تكن،
~~مرت به سنة من يوم استدانه مثل أن يكون له عشرون دينارا فيحول عليها الحول
~~فلا يخرج زكاتها ويمسكها حتى يحول عليها حول آخر فإنه لا يجب عليه فيها
~~زكاة من أجل الدين الذي عليه من زكاة العام الأول، أو لم تمر به سنة من يوم
~~استدانه مثل أن يفيد عشرين دينارا فتقيم عنده عشرة أشهر ثم يفيد عشرين أخرى
~~فيحل حول العشرين الأولى فلا يزكيها وينفقها أو تتلف ثم يحول الحول على
~~العشرين الأخرى فإنه لا يجب عليه فيها زكاة من أجل الدين الذي عليه من زكاة
~~الفائدة الأولى. وقسم منها يسقط الزكاة مرت به سنة من يوم استدانه أو لم
~~تمر، إلا أن تكون له عروض تفي بالدين يجعل الدين فيها هو ما استدانه في غير
~~ما بيده من مال الزكاة.
# PageV01P280
# وقسم لا يسقط الزكاة إن لم تمر به سنة من يوم استدانه، كانت له عروض أو
~~لم تكن. ويسقطها إن مرت به سنة من يوم استدانه إلا أن تكون له عروض يجعله
~~فيها، وهو ما استدانه فيما بيده من مال الزكاة، كان الدين من سلف أو مبايعة
~~فكونه من سلف هو ms0226 مثل أن تكون له عشرة دنانير فيتسلف عشرة أخرى ويتجر
~~بالعشرين حولا، فهذا يزكي العشرين إن كانت له عروض تفي بالعشرة التي عليه
~~دينا من السلف، فإن بقيت العشرة التي بيده عشرة أشهر فتسلف عشرة أخرى فتجر
~~في العشرين إلى تمام الحول لم تجب عليه زكاتها وإن كان له من العروض ما يفي
~~بالعشرة التي عليه من السلف حتى يحول الحول عليه من يوم تسلفها. وكونه من
~~مبايعة هو مثل أن تكون له عشرة دنانير فيأخذ عشرة دنانير سلما في سلعة
~~فيتجر في العشرين حولا فإنه يزكي العشرين إن كانت له عروض تفي بالعشرة التي
~~عليه من السلم. ولو بقيت العشرة التي له بيده عشرة أشهر فأخذ عشرة دنانير
~~سلما في سلعة فيتجر في العشرين إلى تمام الحول لم تجب عليه زكاتها وإن كان
~~له من العروض ما يفي بالدين الذي عليه من السلم حتى يحول الحول من يوم أخذ
~~العشرة دنانير في السلم. وأشهب يساوي بين دين الزكاة وغير الزكاة. فالدين
~~ينقسم في هذا عنده على قسمين. وقد قيل إن الدين يسقط الزكاة زكاة العين على
~~كل حال وفي كل دين، وإن كانت له عروض لم يجعله فيها على ظاهر حديث عثمان بن
~~عفان المذكور، إذ لم يفرق فيه بين دين الزكاة من غيره ولا شرط عدمه للعروض
~~وبالله التوفيق.
# فصل ولا يشترط في ذلك البلوغ والعقل بخلاف الصلاة. والدليل على ذلك قول
~~الله عز وجل: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها} [التوبة: 103]
~~والطهرة والتزكية تصح دونهما، فكانت الآية عامة في الصغير والكبير والعاقل
~~والمجنون. وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إن الله أمره أن يأخذ الزكاة
~~من الأغنياء ويردها على الفقراء» عام في كل غني من صغير وكبير وعاقل
~~ومجنون، فوجب أن يحمل على عمومه، إذ لم يأت ما
# PageV01P281
# يخص من ذلك الصغير والمجنون. ولا حجة للمخالف في ذلك في قوله تعالى:
~~{وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] لأن الله إنما جمع بينهما في
~~الوجوب جملة لا في ms0227 أن الزكاة لا تجب إلا على من تجب عليه الصلاة. فكما تجب
~~الصلاة على العبد ولا تجب عليه الزكاة عندهم، وتجب الزكاة على الحائض عند
~~الجميع ولا تجب عليها الصلاة، فكذلك تجب الزكاة على الصبي والمجنون عندنا
~~وإن لم تجب عليهما الصلاة، وهذا بين.
### || فصل في معرفة قدر النصاب في الأموال التي تجب فيها الزكاة
# فصل في معرفة قدر النصاب من الأموال التي تجب فيها الزكاة
# والنصاب من الذهب عشرون مثقالا، فإن نقصت عن ذلك نقصانا بينا تتفق عليه
~~الموازين لم تجب فيها الزكاة إلا أن تجوز بجواز الوازنة إذا كانت جارية
~~عددا. والنصاب من الورق خمس أواق كما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-. والأوقية أربعون درهما بالوزن القديم، وهو المعروف بالكيل. فالخمس
~~الأواقي مائتا درهم كيلا، وذلك بوزن زماننا مائتا درهم وثمانون درهما، لأن
~~ورقنا دخل أربعين ومائة في مائة كيلا وذلك خمسة وثلاثون دينارا دراهم. فإن
~~نقصت عن ذلك نقصانا بينا تتفق عليه الموازين لم تجب فيها الزكاة إلا أن
~~تجري عددا وتجوز بجواز الوازنة فتجب فيها الزكاة. وقيل إن الزكاة لا تجب
~~إذا كان النقصان كثيرا. وأما إن لم تجز بجواز الوازنة فلا تجب فيها الزكاة
~~قل النقصان أو كثر. وقيل إن الزكاة تجب فيها إذا كان النقصان يسيرا وإن لم
~~تجز بجواز الوازنة. وذهب ابن لبابة إلى أن الزكاة لا تجب فيها إذا كان
~~النقصان يسيرا وإن جازت بجواز الوازنة. ووجه قوله أنه إذا كان كل درهم منها
~~ينقص نقصانا يسيرا لا تتفق عليه الموازين فهو في جملتها كثير تتفق عليه
~~الموازين.
# فيتحصل في الدراهم الناقصة الجارية عددا إذا كانت تجوز بجواز الوازنة
~~ثلاثة أقوال: أحدها أنه لا تجب فيها الزكاة. والثاني أنه تجب فيها الزكاة.
~~والثالث الفرق بين أن يكون النقصان يسيرا لا تتفق عليه الموازين، أو كثيرا
~~تتفق عليه
# PageV01P282
# الموازين. وذهب ابن حبيب إلى أن الزكاة تجب في مائتي درهم عندنا بوزن
~~زماننا وقال إنما يزكي أهل كل بلد بوزنهم الجاري عندهم ms0228 وإن كان أقل من
~~الكيل، وهو بعيد.
# فصل واختلف إذا كانت الدراهم أو الذهب مشوبين بنحاس فقيل إن الزكاة لا
~~تجب إلا في النصاب من الذهب أو الورق الخالص. وقيل إذا كان الذهب أو الفضة
~~الأكثر فالحكم لهما والنحاس ملغى والزكاة واجبة فيهما، والأول أصح إن شاء
~~الله تعالى.
# والنصاب من الإبل خمس ذود، ومن الغنم أربعون شاة، ومن البقر ثلاثون بقرة.
# ومن الطعام المدخر الذي تجب فيه الزكاة خمسة أوسق كما قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -. والوسق ستون صاعا بصاع النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-. والصاع أربعة أمداد بمده - صلى الله عليه وسلم -. والمد زنة رطل وثلث،
~~قيل بالماء، وقيل بالوسط من القمح، وهو هذا المد الجاري عندنا. فمدنا مد
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، وكيلنا صاعه - صلى الله عليه وسلم -،
~~وقفيزنا اثنا عشر صاعا. فالوسق بكيلنا خمسة أقفزة، والنصاب خمسة وعشرون
~~قفيزا. [وقال ابن حبيب إن النصاب بالكيل القرطبي ثلاثون قفيزا] على أن في
~~كل قفيز عشرة آصع، وهي أربعون مدا بمد النبي - صلى الله عليه وسلم -. فيأتي
~~على هذا في كيلنا ثلاثة أمداد وثلث مد بمد النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~ويكون الصاع بمدنا خمسة أمداد إلا خمس مد. والوسق ستة أقفزة. هذا قوله في
~~كتاب الزكاة. وقال في كتاب النكاح في باب نفقة الزوجات إن القفيز القرطبي
~~أربعة وأربعون مدا، فيأتي النصاب على هذا سبعة وعشرين قفيزا وثلاثة أجزاء
~~من أحد عشر من القفيز. ويأتي في الكيل بمد النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ثلاثة أمداد وثلثا مد، وفي القفيز أحد عشر صاعا، ويكون الصاع بمدنا أربعة
~~أمداد وأربعة أجزاء من أحد عشر جزءا من المد، والوسق بكيلنا خمسة أقفزة
~~وخمسة أجزاء من أحد عشر من القفيز.
# PageV01P283
# وقد قيل إن في القفيز القرطبي اثنين وأربعين مدا بمد النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -. فالنصاب على هذا الحساب ثمانية وعشرون قفيزا وأربعة أسباع
~~قفيز. وذلك أن يكون في كيلنا بمد النبي - صلى الله عليه وسلم - ثلاثة أمداد ms0229
~~ونصف، وفي قفيزنا من صاعه عشرة آصع ونصف، ويكون الصاع على هذا بمدنا أربعة
~~أمداد وأربعة أسباع مد، والوسق خمسة أقفزة وخمسة أسباع قفيز، ووزن الخمسة
~~الأوسق ثلاثة وخمسون ربعا وثلث ربع، كل ربع منها من ثلاثين رطلا. وما قدمته
~~أولى من أن النصاب خمسة وعشرون قفيزا بالكيل القرطبي، وهو أولى الأقاويل
~~عندي وأحوط في الزكاة.
### || فصل في افتراق حكم الأموال في الزكاة
# والأموال في الزكاة تنقسم على ثلاثة أقسام:
# قسم الأغلب فيه إنما يراد لطلب الفضل والنماء فيه لا للاقتناء، وهو العين
~~من الذهب والورق وأتبارهما، والمواشي، وآنية الذهب والفضة وكل ما لا يجوز
~~اتخاذه منها. فهذا تجب فيه الزكاة، اشتراه أو ورثه أو تصدق به عليه، نوى به
~~التجارة أو القنية أو ما نوى.
# وقسم ثان الأغلب منه إنما يراد للاقتناء، لا لطلب الفضل والنماء، وهي
~~العروض كلها: الدور والأرضون والثياب والطعام والحيوان الذي لا تجب في
~~رقابه الزكاة، فهذا يفرق فيه بين الشراء والفائدة، فما أفاده من ذلك بهبة
~~أو ميراث أو بما أشبه ذلك من وجوه الفوائد فلا زكاة عليه فيه نوى به
~~التجارة أو القنية حتى يبيعه ويستقبل بثمنه حولا من يوم باعه وما اشترى من
~~ذلك فهو على ما نوى فيه، إن أراد به القنية فلا زكاة عليه فيه حتى يبيعه
~~ويستقبل بثمنه حولا من يوم باعه، وإن أراد به التجارة أكان للتجارة وزكاه
~~على سنة التجارة،. واختلف ابن القاسم وأشهب إذا اشتراه للتجارة ثم نوى به
~~القنية هل يرجع إلى حكمها بالنية أم لا، فقال ابن القاسم يرجع إلى القنية
~~ويستقبل بثمنه حولا من يوم باعه وقبض ثمنه إن باعه ورواه عن مالك. وقال
~~أشهب لا يرجع إلى القنية بالنية، وهو على ما اشتراه عليه
# PageV01P284
# من نية التجارة. فإن باعه زكاه ساعة باعه وقبض ثمنه إن كان الحول قد حال
~~على أصل الثمن ورواه عن مالك. ولم يختلفا أنه إذا اشتراه للقنية أو أفاده
~~بميراث أو غيره ثم نوى به التجارة أنه لا ms0230 ينتقل إليها بالنية. واختلفا أيضا
~~إذا اشتراه للوجهين جميعا، فغلب ابن القاسم القنية على أصله فيما اشتراه
~~للتجارة أنه يرجع إلى القنية بالنية لأنها الأصل، وغلب أشهب التجارة على
~~أصله أن القنية والتجارة أصلان لا يرجع أحدهما إلى صاحبه بالنية، فلما
~~اجتمعا كان الحكم للذي أوجب الزكاة احتياطا، كالبينتين إذا أثبتت إحداهما
~~الحكم ونفته الأخرى، وكقول مالك فيمن له أهل بمكة وأهل ببعض الآفاق إنه
~~متمتع.
# وقسم ثالث يراد للوجهين جميعا للاقتناء وطلب النماء، وهو حلي الذهب
~~والفضة، فهذا لا يفرق فيه بين الفائدة والشراء، وهو في الوجهين معا على ما
~~نوى، إن أراد به التجارة زكاه، وإن أراد به الاقتناء ليلبسه أهله وجواريه
~~أو هي إن كانت امرأة فلا زكاة عليها فيه. واختلف فيما يتخذ منه للكراء هل
~~يخرج بذلك عن حكم الاقتناء وتجب فيه الزكاة أم لا على قولين.
### || فصل في افتراق حكم التجارة في الزكاة
# والتاجر ينقسم على قسمين: مدير، وغير مدير. فالمدير هو الذي يكثر بيعه
~~وشراؤه ولا يقدر أن يضبط أحواله، فهذا يجعل لنفسه شهرا من السنة يقوم فيه
~~ما عنده من العروض ويحصي ما له من الديون التي يرتجى قبضها فيزكي ذلك مع ما
~~عنده من الناض. وأما غير المدير وهو المحتكر الذي يشتري السلع ويتربص بها
~~النفاق فهذا لا زكاة عليه فيما اشترى من السلع حتى يبيعها وإن أقامت عنده
~~أحوالا.
### || فصل في بيان ما يضم بعضه إلى بعض في الزكاة
# ولا يضم في الزكاة صنف إلى صنف، ويضم الصنف كله بعضه إلى بعض وإن اختلفت
~~أجناسه وأسماؤه وصفاته. فالإبل كلها صنف واحد وإن اختلفت أسماؤها وصفاتها
~~تجمع في الزكاة، وكذلك الضأن والمعز صنف واحد يجمعان في
# PageV01P285
# الزكاة وإن اختلفت أسماؤهما وصفاتهما. وكذلك البقر والجواميس صنف واحد
~~يجمعان في الزكاة وإن اختلفت أسماؤهما وصفاتهما. وكذلك القمح والشعير
~~والسلت صنف واحد تجمع في الزكاة وإن اختلفت أسماؤها وصفاتها وأجناسها،
~~واختلف في العلس، فقيل هو صنف على حدة، وقيل يجمع مع القمح والشعير والسلت.
~~والقطاني ms0231 كلها صنف واحد تجمع في الزكاة وإن اختلفت أسماؤها وصفاتها، كان
~~رفعه لها وإصابته إياها في بلد واحد أو بلدان شتى متباينة، وحصاده لها في
~~وقت واحد أو في أوقات شتى متباعدة إذا كان زريعته لآخر ما زرع منها قبل
~~حصاده لأول ما زرع منها. وأما ما زرع من أنواع القطنية بعد حصاد غيرها
~~ووجوب الزكاة فيها فلا يجمعها معها، كان زرعه لها في تلك الأرض التي حصد
~~منها الأولى أو في غيرها، لأن ما زرع بعد حصاد الأولى في تلك الأرض أو في
~~غيرها كأنه إنما زرعه في سنة أخرى، ولا يضم زرع عام إلى عام آخر.
# وبيان هذا الذي وصفناه أنه لو زرع ثلاثة أنواع من القطنية في ثلاثة أشهر
~~في كل شهر صنفا، فزرع، في المحرم الصنف الواحد، ثم في ربيع الأول الصنف
~~الثاني، ثم في جمادى الأولى الصنف الثالث، ثم حصدها كلها بعد جمادى الأولى
~~فإنه يضم بعضها إلى بعض، فإن كمل له من جميعها النصاب وجبت فيها الصدقة
~~وأخرج من كل صنف بحسابه. ولو زرع الثاني قبل حصاد الأول ثم زرع الثالث بعد
~~حصاد الأول وقبل حصاد الثاني لجمع الثاني مع الأول ومع الثالث ولم يجمع
~~الأول مع الثالث. فإن رفع من الأول ثلاثة أوسق ثم رفع من الثاني وسقين
~~فأكثر زكى الجميع إن كانت الثلاثة الأوسق باقية عنده على مذهب ابن القاسم.
~~وأما على مذهب أشهب في الفائدتين يحول حول الأولى منهما وهي عشرة دنانير
~~فينفقها بعد الحول ثم يحول حول الفائدة الثانية وهي عشرة أنه يزكي العشرتين
~~جميعا، فيزكي الوسقين عند حصادهما وإن كان قد أنفق الثلاثة الأوسق. ثم إن
~~رفع من الثالث ثلاثة أوسق وقد كان رفع من الثاني وسقين فأخرج زكاتهما مع
~~الأول فلا زكاة عليه في الثلاثة الأوسق على مذهب ابن القاسم، إذ لا يبلغ مع
~~ما بقي من الوسقين بعد
# PageV01P286
# إخراج الزكاة منهما ما تجب فيه الزكاة، ويزكي الثلاثة الأوسق على مذهب
~~أشهب في الفائدتين. ولو زرع الصنف الثاني ms0232 قبل حصاد الأول ثم زرع الصنف
~~الثالث بعد حصاد الثاني وقبل حصاد الأول، إذ من القطاني ما يتعجل ومنها ما
~~يتأخر، لجمع الأول مع الثاني ومع الثالث، ولم يجمع الثاني مع الثالث على
~~هذا القياس. فإن رفع من الثاني ثلاثة أوسق انتظر حتى يحصد الأول، فإن حصد
~~الأول فكان فيه وسقان فأكثر والثلاثة الأوسق باقية بيده لم ينفقها على مذهب
~~ابن القاسم زكى الثلاثة الأوسق مع هذين الوسقين. ثم إن حصد الثالث فبلغ مع
~~ما بقي بيده من الوسقين اللذين حصدهما من الأول بعد إخراج الزكاة منهما ما
~~تجب فيه الزكاة زكى ما حصد من الثالث خاصة، ولم يزك ما كان بقي بيده من
~~الوسقين لأنه قد زكاهما مع ما حصد من الثاني. وأما على مذهب أشهب فيزكي ما
~~حصد من الثالث إن بلغ ثلاثة أوسق فأكثر، كان الوسقان بيده أو قد أنفقهما
~~على ما تقدم.
# فصل وعلى قياس هذا يجري الأمر في زكاة المعادن، لا يضيف ما خرج من المعدن
~~بعد انقطاع نيله إلى ما كان خرج منه قبل ذلك، كما لا يضيف ما أخرجت الأرض
~~من الحب إلى ما كان خرج منها قبل ذلك. وكذلك لا يضيف ما خرج له من معدن إلى
~~ما خرج له من معدن غيره إذا كان خروجه بعد انقطاع الأول، وإنما يضيفه إليه
~~إذا خرج قبل انقطاع الأول، كما لا يضيف زرع أرض إلى زرع أرض أخرى إذا زرع
~~إحداهما بعد حصاد زرع الأخرى، وإنما يضيفه إليه إذا زرعه قبل حصاد زرع
~~الأرض الأخرى.
# فصل فإذا كانت للرجل معادن فعمل في أحدها فأنال له، ثم عمل في الثاني
~~فأنال له قبل انقطاع الأول، ثم عمل في الثالث فأنال له قبل انقطاع الأول
~~والثاني، أضاف بعضها إلى بعض وإن كثرت على هذا المثال والترتيب. ولو عمل في
~~الأول فأنال له ثم عمل في الثاني فأنال له قبل انقطاع الأول فتمادى النيل
~~فيهما جميعا،
# PageV01P287
# ثم انقطع نيل الأول وبقي الثاني على حاله فعمل في المعدن ms0233 الثالث فأنال له
~~قبل انقطاع الثاني لأضاف ما خرج له من الثاني إلى ما خرج له من الأول وإلى
~~ما خرج له من الثالث، ولم يضف ما خرج له من الأول إلى ما خرج له من الثالث.
~~ولو عمل في الأول فأنال له فاتصل نيله ثم عمل في معدن ثان فأنال له مدة ثم
~~انقطع نيله ثم عاد، أو لما انقطع نيله عمل في معدن ثالث فأنال له والأول
~~على حاله متصل النيل، لأضاف ما خرج له من المعدن الأول الذي اتصل نيله إلى
~~ما خرج له من المعدن الثاني قبل انقطاعه وبعدا انقطاعه، أو إلى ما خرج له
~~من المعدن الثالث، ولا يضيف ما خرج له من المعدن الثاني قبل انقطاعه إلى ما
~~خرج له منه بعد انقطاعه، ولا ما خرج له من الثاني إلى ما خرج له من المعدن
~~الثالث بعد انقطاع الثاني. وهذا كله قول محمد بن مسلمة، وهو عندي تفسير لما
~~في المدونة، لأن المعادن بمنزلة الأرض، فكما يضيف زرع أرض إلى أرض له أخرى
~~إذا زرعها قبل حصاد الأخرى فكذلك يضيف نيل معدن إلى نيل معدن آخر إذا أنال
~~له قبل انقطاع الأول، خلاف ما ذهب إليه سحنون من أن المعادن لا يضاف بعضها
~~إلى بعض وإن اتصل نيلها ولم ينقطع وبالله التوفيق.
# فصل والذهب والفضة كلها صنف واحد تبرها ومسكوكها ومصوغها تجمع في الزكاة
~~على ما كانت عليه الدراهم في الزمن الأول، كل دينار بعشرة دراهم، لا
~~بالقيمة يوم إخراج الزكاة، إلا ما كان من الذهب والفضة حليا مصوغا يحبس
~~للبس أو حلي به سيف أو مصحف أو خاتم فإنه لا زكاة فيه.
# فصل فالأموال التي تجمع في الزكاة إذا تقاربت منافعها فتجعل صنفا واحدا
~~وإن اختلفت أسماؤها وأجناسها وأنواعها وجودتها ورداءتها تنقسم على ثلاثة
~~أقسام: مكيل، وموزون، ومعدود.
# فأما المكيل فهو مثل القمح والشعير والسلت الذي هو صنف واحد، أو
# PageV01P288
# القمح والشعير والسلت والعلس على القول بأن العلس مضاف إلى ذلك، ومثل
~~القطاني ms0234 التي هي في الزكاة صنف واحد على اختلافها، ومثل الحائط من النخل
~~يكون فيه أنواع من التمر مختلف، فالحكم فيه أن يؤخذ من كل شيء منه قل أو
~~كثر ما يجب فيه عشره أو نصف عشره، إلا أن تكثر أنواع الحائط من النخل فيؤخذ
~~من وسطها ما يجب فيها كلها، إذ لا يلزمه أن يعطي من أرفعها ولا يجزئه أن
~~يعطي من أوضعها، لقول الله عز وجل: {ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون}
~~[البقرة: 267] . وقد قيل إنه يؤخذ من وسطها وإن كان الحائط جيدا كله أو
~~رديئا كله قياسا على المواشي، ‍‍! وهو ظاهر قول مالك في الموطأ، إلا أنه
~~بعيد وشاذ.
# فصل فإن أراد أن يخرج من صنف عن صنف آخر ما وجب عليه منه بالكيل جاز من
~~الأرفع ولم يجز من الأدنى. وإن أراد أن يخرجه بالقيمة لم يجز فيما لا يجوز
~~فيه التفاضل وجاز فيما يجوز فيه التفاضل، وهو القطاني على القول بأنها في
~~البيع أصناف مختلفة، وعلى القول أيضا بأن من وجب عليه حب فأخرج عينا أو
~~عرضا فإنه يجزئه.
# وأما الموزون فهو العين من الذهب والورق الجيد والرديء، فالحكم فيه أيضا
~~أن يخرج من الذهب ربع عشره ومن الورق ربع عشره، ومن الجيد ربع عشره ومن
~~الرديء ربع عشره. ويجوز أن يخرج عن الذهب ورقا قيل بالقيمة بالغة ما بلغت،
~~وهو مذهبه في المدونة، وقيل ما لم ينقص عن صرف عشرة دراهم، وهو قول ابن
~~حبيب. وقيل إنه يخرج من صرف عشرة دراهم بدينار. وكذلك يجوز له أن يخرج عن
~~الورق ذهبا، وقيل إنه لا يجوز إلا أن يكون في ذلك وجه نظر، مثل المديان
~~يكون عليه دينار وما أشبه ذلك.
# وأما المعدود وهو الغنم الضأن والمعز، والإبل البخت والعراب، والبقر
~~والجواميس وغير الجواميس، فلا يصح إذا جمع شيء من ذلك في الزكاة أن يأخذ
# PageV01P289
# من كل جنس ما يجب فيه، إذ لا تتبعض الأسنان الواجبة فيها، فقد يؤخذ من
~~ذلك ما يجب في الجنسين جميعا من ms0235 الصنف الواحد، وقد يؤخذ منهما جميعا باتفاق
~~وعلى اختلاف. وبيان ما يتفق فيه من ذلك مما يختلف فيه يفتقر إلى بسط وتفسير
~~وتقسيم. أما إذا وجب في الصنفين من الضأن والمعز شاة واحدة فإنها تؤخذ من
~~أكثرهما، فإن استويا في العدد كان الساعي مخيرا يأخذ من أي الصنفين لثمار،
~~ولا اختلاف في هذا الوجه. وأما إذا وجب في الصنفين شاتان أو شياه فإن ذلك
~~ينقسم على وجهين كل وجه منهما ينقسم على وجهين فالوجه الأول أن تكون
~~الشاتان أو الشياه إنما تجب في أحد الصنفين، والصنف الثاني وقص لا يبلغ ما
~~تجب فيه الزكاة، أو يبلغ ما تجب فيه الزكاة. والوجه الثاني أن تكون الشاتان
~~أو الشياه إنما تجب في الصنفين جميعا بأن لا يكون أحدهما وقصا للآخر ويبلغ
~~كل صنف منهما ما تجب فيه الزكاة أو يبلغ ذلك أحدهما ولا يبلغه الآخر.
# فأما الوجه الأول وهو إذا كانت الشاتان أو الشياه تجب في أحد الصنفين
~~والصنف الثاني وقص لا تجب فيه الزكاة، فمثاله أن تكون الضأن مائة وإحدى
~~وعشرين والمعز ثلاثين فهذا لا يؤخذ فيه من المعز شيء باتفاق، وإنما يؤخذ
~~الجميع من الضأن شاتان، وكذلك لو كانت الضأن مائتي شاة وشاة والمعز ثلاثين
~~لأخذ الجميع من الضأن ثلاث شياه. فإن كان الصنف الثاني وقصا يجب في عدده
~~الزكاة مثل أن يكون الضأن مائة وإحدى وعشرين والمعز أربعين فاختلف في ذلك،
~~فقيل تؤخذ الشاتان من الضأن ولا يؤخذ من المعز شيء لأنها وقص، وهذا على
~~قياس قول ابن القاسم في المدونة إن في ثلثمائة ضائنة وتسعين معزة ثلاث شياه
~~من الضأن ولا شيء في المعز. وعلى هذا التعليل لا يعتبر ما بقي من الضأن بعد
~~ما تجب فيه الشاة الواحدة هل هو أقل من المعز أو أكثر. وقيل يعتبر ذلك
~~فتؤخذ الشاة الواحدة من الضأن والأخرى من المعز، لأن في مائة وعشرين من
~~الضأن شاة فيبقى منها شاة، والمعز أربعون فتؤخذ الثانية من المعز لأنها
~~أكثر. وفي المدونة ما ms0236 ظاهره هذا القول، وهو قوله فيها فانظر فإذا كان للرجل
~~ضأن ومعز فإن كان في كل واحدة إذا فرقت ما تجب فيه الزكاة أخذ من كل واحدة،
~~لأنه عم ولم يذكر وقصا من غيره. ويحتمل أن يكون معناه إذا لم يكن الأقل
~~وقصا للأكثر فلا يكون ذلك اضطرابا من
# PageV01P290
# قوله. وهذا على مذهب من يعلل بأن الأوقاص مزكاة. وأما على مذهب من يقول
~~إن الأوقاص غير مزكاة فيقول في هذه المسألة إن الشاتين تؤخذان من الضأن وإن
~~لم تكن عليه في ذلك أن المعز وقص، لأن الشاة من الضأن إنما أخذت عن أربعين
~~منها، والأحد والثمانون الباقية منها لم يؤخذ عنها شيء، وهي أكثر من المعز،
~~فتؤخذ الثانية منها أيضا على هذا التعليل.
# وكذلك لو كانت الضأن مائتي شاة وشاة أو ثلثمائة شاة والمعز أربعين
~~الاختلاف في ذلك واحد فاعلمه. وهذا أصل فقس عليه ما شاكل هذين الوجهين من
~~المسائل.
# فصل وأما الوجه الثاني وهو أن تكون الشاتان أو الشياه إنما تجب في
~~الصنفين جميعا بأن لا يكون أحدهما وقصا مع صاحبه ويبلغ كل صنف منهما ما تجب
~~فيه الزكاة، فمثاله أن تكون الضأن مائة وعشرين والمعز أربعين، فاضطرب قول
~~ابن القاسم فيه في المدونة، فقال في هذه المسألة إن في الضأن شاة وفي المعز
~~أخرى، وقال فيمن له ثلثمائة وستون من الضأن وأربعون من المعز إن الأربع
~~شياه تؤخذ من الضأن هو خلاف جوابه في المسألة الأولى. واختلاف قوله في ذلك
~~جار على الاختلاف في الأوقاص هل هي مزكاة أم لا، فجعل الأوقاص على جوابه في
~~المسألة الأولى مزكاة فقال إن الشاة من الضأن أخذت عن جملة المائة والعشرين
~~فوجب أن تؤخذ الثانية من المعز. وجعلها في المسألة الثانية غير مزكاة فقال:
~~إن الثلاث شياه إنما أخذت عن الثلاثمائة من الضأن فيبقى منها ستون وهي أكثر
~~من المعز فأخذت الرابعة منها. وكان يلزمه على هذا الجواب أن يقول في
~~المسألة الأولى إن الشاة إنما أخذت عن أربعين من الضأن ms0237 وبقي منها ثمانون لم
~~يؤخذ عنها شيء وهي أكثر من المعز فتؤخذ الثانية منها إذ هي أكثر، وهو مذهب
~~سحنون في هذه المسألة أن الشاتين تؤخذان من الضأن على هذا التعليل. وهذا
~~أصل فقس عليه ما يرد عليك من هذا الباب. ويحتمل أن يكون ذهب إلى أن ما زاد
~~على الأربعين إلى العشرين ومائة ليس بوقص غير مزكى بل هو مزكى بالشاة بدليل
~~قول
# PageV01P291
# النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن في سائمة الغنم إذا بلغت أربعين إلى
~~عشرين ومائة شاة» ، وإلى أن الوقص الذي ليس بمزكى إنما هو ما زاد على
~~الثلثمائة إلى أن يبلغ مائة بدليل قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فما
~~زاد ففي كل مائة شاة» .، لأنه نص على الشاة في المائة وسكت عما نقص عنها،
~~فلا يكون على هذا قوله في هاتين المسألتين اضطرابا من قوله، ويكون أصله
~~الذي بنى عليه مسائله ولم يضطرب فيه قوله أنه إذا كان أحد الصنفين أقل من
~~نصاب أو وقصا فيما زاد على المئين في الثلثمائة فما فوقها فلا يؤخذ منه
~~شيء، وإذا لم يكن أحدهما أقل من نصاب ولا وقصا مع صاحبه أخذ منهما جميعا في
~~المائتين فما دونهما من كل أربعين من الضأن شاة ومن كل أربعين من المعز
~~معزة، وفيما فوق المائتين من كل مائة من الضأن شاة ومن كل مائة من المعز
~~معزة، وما فضل من الصنفين جميعا فلم تجب فيه إلا شاة واحدة أخذت من
~~أكثرهما. وأما إن كان أحد الصنفين في هذا الوجه لا يبلغ ما تجب فيه الزكاة
~~مثل أن تكون الضأن مائة وعشرين والمعز ثلاثين، فاختلف فيه أيضا. قال ابن
~~القاسم في المدونة: يأخذ الشاتين من الضأن، وهو الذي يأتي على قول سحنون في
~~مائة وعشرين من الضأن وأربعين من المعز إن الشاتين تؤخذان من الضأن، وجعل
~~سحنون تفرقة ابن القاسم بين أن تكون المعز ثلاثين أو أربعين اضطرابا من
~~قوله، فقال مسألة الجواميس تدل على أحسن من هذا، يريد أن الواجب ms0238 على أصل
~~ابن القاسم في مسألة الجواميس أن يأخذ المعزة من الثلاثين من المعز وإن
~~كانت الزكاة لا تجب فيها بانفرادها، كما يأخذ التبيع في مسألة الجواميس من
~~العشرين من البقر وإن كانت الزكاة لا تجب فيها بانفرادها. وليس قوله بصحيح،
~~لأن المعنى في هذه المسألة الذي من أجله وقع الخلاف فيها أن الشاة تؤخذ عن
~~الأربعين وتؤخذ أيضا عن جميع المائة والعشرين، فوقع الخلاف فيها لذلك. وأما
~~مسألة الجواميس فصحيحة لا يدخل الاختلاف فيها، لأن التبيع من الجواميس إنما
~~أخذ عن ثلاثين منها وبقيت عشرة منها غير مزكاة باتفاق، فوجب أن يؤخذ التبيع
~~الثاني من البقر الأخرى التي هي أكثر. وقد روي عن سحنون في
# PageV01P292
# مسألة الجواميس المذكورة، وهي أربعون من الجواميس وعشرون من البقر، أنه
~~يأخذ التبيعين من الجواميس، وهو بعيد وما له وجه حاشا أنه قسم الجواميس
~~والبقر قسمين، فكان كل قسم عشرين جاموسا وعشرة من البقر فأخذ التبيع من
~~الأكثر. ويلزم على هذا في اثنين وستين ضائنة وستين معزة أن تؤخذ الشاتان من
~~الضأن. فما أبعد هذا في الاعتبار وعلى هذه الوجوه التي شرحت لك في الضأن
~~والمعز فقس الجواميس مع البقر والبخت مع الإبل العراب فإنها منهاج لها
~~ودليل عليها، وبالله التوفيق.
# فصل وإذا زادت الغنم على ثلثمائة فالوقص عند ابن القاسم ما زاد على
~~الثلاثمائة إلى أن تبلغ أربعمائة، فإذا بلغت أربعمائة فالوقص فيها ما زاد
~~عليها إلى أن تبلغ خمسمائة، فإذا بلغت خمسمائة فالوقص فيها ما زاد عليها
~~إلى أن تبلغ ستمائة، وكذلك ما زاد على هذا الحساب، لما جاء في الحديث من
~~قوله - صلى الله عليه وسلم -: «فما زاد ففي كل مائة شاة» . ألا ترى إنه
~~يقول في ثلاثمائة ضائنة وخمسين ضائنة، وخمسين معزة إنه يأخذ منها ثلاث
~~ضائنات ويكون مخيرا في الرابعة إن شاء أخذها من الضأن وإن شاء أخذها من
~~المعز، فبنى جوابه على أن الوقص غير مزكى وجعله من الضأن ما زاد على
~~الثلثمائة فاعتدلت الضأن والمعز فخير الساعي. ms0239 ولو جعل الوقص في الغنم ما
~~زاد على مائتي شاة وشاة على الأصل لأخذ الأربعة من الضأن. ولو بنى جوابه
~~على أن الأوقاص مزكاة لقال إنه يأخذ الرابعة من المعز دون أن يخير في ذلك
~~الساعي. وقد كان القياس في هذه المسائل كلها أن يعرف ما يجب في مجموع
~~الصنفين من عدد الرؤوس وما يقع من ذلك لكل صنف على عددها قل أو كثر فيؤخذ
~~الرأس المنكسر من الصنف الذي وقع له أكثره، فإن استويا فيه أخذه من أيهما
~~شاء. مثال ذلك أن تكون الضأن مائة وعشرين والمعز أربعين فالواجب في ذلك
~~شاتان يقع من ذلك للضأن شاة ونصف وللمعز نصف شاة فيأخذ الواحدة من الضأن
~~ويكون مخيرا في الأخرى يأخذها من أي الصنفين شاء. ولو كانت المعز أكثر فوقع
# PageV01P293
# لها من الشاتين أكثر من نصف شاة أخذت الشاة الواحدة منها. ولو كانت المعز
~~أقل فوقع لها من الشاتين أقل من نصف شاة أخذت الشاتان من الضأن ولم يؤخذ من
~~المعز شيء، والله سبحانه وتعالى أعلم وبالله التوفيق.
### || فصل في زكاة الحلي
# أجمع أهل العلم على أن العين من الذهب والورق في عينه الزكاة تبرا كان أو
~~مسكوكا أو مصوغا صياغة لا يجوز اتخاذها، نوى به مالكه التجارة أو القنية.
~~واختلف إذا صيغ صياغة يجوز اتخاذها. فالذي ذهب إليه مالك - رحمه الله تعالى
~~- أنه في الاشتراء والفائدة على ما نوى به مالكه، فإن نوى به التجارة زكاه،
~~وإن نوى به الاقتناء للانتفاع بعينه فيما ينتفع فيه بمثله سقطت عنه الزكاة.
~~وتخصص من أصله بالقياس على العروض المقتناة التي نص رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن سقوط الزكاة فيها بقوله - عليه الصلاة والسلام -: «ليس على
~~المسلم في عبده ولا في فرسه صدقة» واعتبر في صحة العلة الجامعة بينهما بقول
~~الله عز وجل: {أومن ينشأ في الحلية وهو في الخصام غير مبين} [الزخرف: 18]
~~فإن نوى به القنية عدة للزمان أولم تكن له نية في اقتنائه رجع على الأصل
~~ووجبت فيه الزكاة. ms0240 وإن اتخذه للكراء وهو ممن يصلح له الانتفاع به في وجه
~~مباح ففي ذلك روايتان: إحداهما وجوب الزكاة. والثانية سقوطها، وقد روي عنه
~~استحباب الزكاة، وذلك راجع إلى إسقاط الوجوب.
# فصل فإن كان الحلي مربوطا بالحجارة كاللؤلؤ والزبرجد ربط صياغة فاختلفت
~~الرواية عن مالك في ذلك أيضا، فروى عنه أشهب أن حكمه حكم العروض في جميع
~~أحواله، كان الذهب تبعا لما معه من الحجارة أو غير تبع، يقومه التاجر
~~المدير إذا حال حوله، ولا يزكيه التاجر غير المدير حتى يبيعه وإن مرت عليه
# PageV01P294
# أحوال. وإن أفاده لم تجب عليه فيه زكاة حتى يبيعه ويحول على الثمن الحول
~~من يوم باعه وقبض ثمنه إن كان ما تجب فيه الزكاة، أو كان له مال سواه إذا
~~أضافه إليه وجبت فيه الزكاة. وروى ابن القاسم عنه أن ربطه بالحجارة لا
~~تأثير له في حكم الزكاة إلا في وجه واحد اختلف فيه قوله، وهو إذا كان الذهب
~~تبعا لما معه من الحجارة، فإن ورثه وحال عليه الحول زكى ما فيه من الذهب
~~والورق تحريا ولم يكن عليه زكاة فيما فيه من الحجارة حتى يبيعه ويحول الحول
~~على ثمنه من يوم قبضه. ووجه العمل في ذلك إذا باعه جملة أن يفض الثمن على
~~قيمة ما فيه من الذهب أو الورق مصوغا وعلى قيمة الحجارة فيزكى ما ناب
~~الحجارة من ذلك إذا حال عليه الحول. وإن اشتراه للتجارة وهو مدير قوم ما
~~فيه من الحجارة وزكى وزن ما فيه من الذهب والورق تحريا ولم يجب عليه تقويم
~~الصياغة. هذا ظاهر المدونة. وذهب أبو إسحاق التونسي إلى أنه يجب عليه تقويم
~~الصياغة. وإن اشتراه للتجارة وهو غير مدير زكى إذا حال عليه الحول وزن ما
~~فيه من الذهب أو الورق تحريا، ولم يجب عليه زكاة ما فيه من الحجارة حتى
~~يبيع، فإذا باع زكى ثمن ذلك زكاة واحدة وإن كان بعد أعوام. ووجه العمل في
~~ذلك إذا باع جملة على ظاهر ما في المدونة أن يفض الثمن ms0241 على قيمة الذهب أو
~~الورق مصوغا وعلى قيمة الحجارة فيزكي ما ناب الحجارة من ذلك. وعلى ما ذهب
~~إليه أبو إسحاق التونسي لا يحتاج إلى الفض وإنما يسقط من الثمن عدد ما زكاه
~~تحريا ويزكي الباقي. والذي ذكرناه هو المشهور المعلوم من قول ابن القاسم
~~وروايته عن مالك.
# ووقع في المدونة بين رواية ابن القاسم وعلي بن زياد وابن نافع وأشهب لفظ
~~فيه إشكال والتباس واختلاف في الرواية، اختلف الشيوخ في تأويله وتخريجه
~~اختلافا كثيرا. ونص الرواية: وقد روى ابن القاسم وعلي بن زياد وابن نافع
~~أيضا إذا اشترى الرجل حليا أو ورثه فحبسه للبيع كلما احتاج إليه باع أو
~~للتجارة، وروى أشهب فيمن اشترى حليا للتجارة معهم وهو مربوط بالحجارة لا
~~يستطيع نزعه فلا زكاة عليه فيه حتى يبينه. وإن كان ليس بمربوط فهو بمنزلة
~~العين يخرج زكاته في كل عام. زاد في بعض الروايات زكاه بعد قوله كلما احتاج
~~إليه باع أو لتجارة وأسقط معهم. فأما على هذه الرواية بثبوت لفظة زكاه
~~وإسقاط لفظة معهم فتستقيم
# PageV01P295
# المسألة ويرتفع الالتباس، لأن رواية أشهب تكون حينئذ منفردة منقطعة عما
~~قبلها جارية على مذهبه المعلوم وروايته عنه، ويكون معنى رواية ابن القاسم
~~وعلي بن زياد وابن نافع أنه حلي ذهب وفضة لا حجارة معها. وأما على الرواية
~~الأخرى إذا سقطت لفظة زكاه وثبتت لفظة معهم فمن الشيوخ من قال إنها رواية
~~خطأ لا يستقيم الكلام بها، لأن اللفظ يدل إذا اعتبرته على خلاف الأصول من
~~وجوب الزكاة في العروض المقتناة ساعة المبيع لقوله فلا زكاة عليه حتى يبيع،
~~وهو قد جمع الشراء والميراث في حلى مربوط بالحجارة، والحجارة عروض، لا
~~اختلاف أن الزكاة لا تجب فيها إذا كانت موروثة إلا بعد أن يحول الحول على
~~ثمنها بعد قبضه. ومنهم من قال معنى ذلك أنه إذا باع وكان ذلك الحلي المربوط
~~بالحجارة من ميراث إنه يزكي ما ينوب الذهب ويستقبل بما ينوب الحجارة سنة من
~~يوم قبضه. وإن كان من شراء زكى ms0242 الجميع إذا باع مديرا كان أو غير مدير. وهذا
~~تأويل ابن لبابة، فيكون على هذا التأويل في الكتاب في الحلي المربوط
~~بالحجارة ثلاثة أقوال. ومنهم من قال معنى الرواية أن المدير يقوم مثل رواية
~~أشهب، فيكون على هذا لمالك في الكتاب قولان. ومنهم من قال معنى ذلك أن
~~المدير يقوم وأن ما تكلم عليه ابن القاسم قبل في المدير وغير المدير معناه
~~في الحلي الذي ليس بمربوط، وأن الذي تدل عليه رواية ابن القاسم عن مالك في
~~المدونة في الحلي المربوط مثل ما ذهب إليه مالك في رواية أشهب عنه، فلم
~~يجعل في الحلي المربوط اختلافا. وفي جميع التأويلات بعد، وهذا أبعدها.
~~والصحيح في تأويل الرواية المذكورة إذا سقط منها زكاه وثبت فيها معهم أن
~~جواب مالك في رواية ابن القاسم وعلي بن زياد وابن نافع عنه في قوله: وإن
~~كان ليس بمربوط فهو بمنزلة العين يخرج زكاته في كل عام، وأن جوابه في رواية
~~أشهب عنه في قوله فلا زكاة عليه فيه حتى يبيعه، وأنه انفرد دونهم في
~~الرواية عنه في الحلي المربوط، وانفردوا دونه في الرواية عنه في الحلي الذي
~~ليس بمربوط. وإنما وقع الإشكال في الرواية إذ جمعهم الراوي في
# PageV01P296
# الرواية أولا ثم فصل ما انفرد به كل واحد منهم دون صاحبه، وقصر في
~~العبارة بتقديم بعض الكلام على بعض.
# والصواب في سوق الكلام دون تقصير في العبارة إن شاء الله أن يقول: وقد
~~روى ابن القاسم وعلي بن زياد وابن نافع وأشهب إذا اشترى الرجل حليا أو ورثه
~~فحبسه للبيع كلما احتاج إليه باعه أو لتجارة، قال في رواية أشهب عنه فيما
~~اشتراه للتجارة وهو مربوط بالحجارة لا يستطيع نزعه فلا زكاة عليه فيه حتى
~~يبيعه. قال في رواية ابن القاسم وعلي وابن نافع: وإن كان ليس بمربوط فهو
~~بمنزلة العين زكاته في كل عام اشتراه أو ورثه. فعلى هذا التأويل إنما تكلم
~~مالك - رحمه الله تعالى - في رواية ابن القاسم وعلي وابن نافع في الحلي ms0243
~~الذي ليس بمربوط، وهي زيادة بيان فيما رواه عنه منفردا في الحلي المربوط،
~~ولم يجتمع ابن القاسم وأشهب في الرواية عن مالك في الحلي المربوط في لفظ
~~ولا معنى. وهذا التأويل هو الذي اخترناه وعولنا عليه لصحته وجريانه على
~~المعلوم المتقرر من روايتهما جميعا المختلفة عن مالك في الحلي المربوط،
~~وإليه ذهب سحنون فيما جلبه من الروايتين والله أعلم.
# ويحتمل أن يكون تأويل الرواية المذكورة بسقوط زكاه وثبوت معهم أن جواب
~~مالك في رواية أشهب معهم في قوله وإن كان ليس بمربوط فهو بمنزلة العين يخرج
~~زكاته في كل عام، وإن جوابه في رواية أشهب دونهم في الشراء خاصة في قوله
~~فلا زكاة عليه فيه حتى يبيعه، وأن مجامعهم في الرواية في الحلي الذي ليس
~~بمربوط، وانفرد دونهم في الرواية في الحلي المربوط في الشراء خاصة. ويكون
~~الصواب في سوق الكلام على هذا التأويل دون تقصير في العبارة أن يقول: وقد
~~روى ابن القاسم وعلي بن زياد وابن نافع وأشهب إذا اشترى الرجل حليا أو ورثه
~~فحبسه للبيع كلما احتاج إليه باع أو لتجارة، قال في رواية أشهب عنه دونهم
~~إذا اشتراه للتجارة وهو مربوط بالحجارة لا يستطيع نزعه فلا زكاة عليه فيه
~~حتى يبيعه. وقال في روايتهم كلهم وأشهب معهم: وإن كان ليس بمربوط بالحجارة
~~فهو
# PageV01P297
# بمنزلة العين يخرج زكاته في كل عام اشتراه أو ورثه فحبسه للبيع كلما
~~احتاج إليه باع أو للتجارة. وهذا التأويل أيضا صحيح بين، وفيه زيادة بيان
~~على التأويل الذي اخترناه، وهو أن الحلي الذي ليس بمربوط لا اختلاف فيه بين
~~الرواة عن مالك، وبالله التوفيق.
# PageV01P298
### | القول في المعادن
# القول في المعادن يرجع إلى ثلاثة فصول: أحدها معرفة حكم أصولها وهل هي
~~تبع للأرض التي هي فيها أم لا، والثاني معرفة وجه حكم المعاملة في العمل
~~فيها، والثالث معرفة ما يجب فيما يخرج منها من الذهب والفضة.
# فصل فأما أصولها فاختلف فيها على قولين:
# أحدهما: أنها ليست بتبع للأرض التي هي فيها، مملوكة كانت ms0244 أو غير مملوكة،
~~وأن الأمر فيها إلى الإمام يليها ويقطعها لمن يعمل فيها بوجه الاجتهاد حياة
~~المقطع أو مدة ما من الزمان من غير أن يملكه أصلها، ويأخذ منها الزكاة على
~~كل حال على «ما جاء عن النبي - عليه الصلاة والسلام - من أنه أقطع لبلال بن
~~الحارث المزني معادن من معادن القبلية» فتلك المعادن لا يؤخذ منها إلى
~~اليوم إلا الزكاة، إلا أن تكون في أرض قوم صالحوا عليها فيكونون أحق بها
~~يعاملون فيها كيف شاءوا المسلمين على ما يجوز لهم إن شاءوا. فإن أسلموا رجع
~~أمرها إلى الإمام. هذا مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك في المدونة ورواية
~~يحيى عن ابن القاسم في العتبية.
# والثاني أنها تبع للأرض التي هي فيها، فإن كانت في أرض حرة أو في أرض
~~العنوة أو في الفيافي التي هي غير ممتلكة كان أمرها إلى الإمام يقطعها لمن
~~يعمل
# PageV01P299
# فيها أو يعامل الناس على العمل فيها لجماعة المسلمين على ما يجوز له،
~~ويأخذ منها الزكاة على كل حال. وإن كانت في أرض متملكة فهي ملك لصاحب الأرض
~~يعمل فيها ما يعمل ذو الملك في ملكه. وإن كانت في أرض الصلح كان أهل الصلح
~~أحق بها إلا أن يسلموا فتكون لهم. هذا مذهب سحنون ومثله لمالك في كتاب ابن
~~المواز.
# وجه القول الأول أن الذهب والفضة اللذين في المعادن التي هي في جوف الأرض
~~أقدم من ملك المالكين لها، فلم يجعل ذلك ملكا لهم بملك الأرض، إذ هو ظاهر
~~قول الله تعالى: {إن الأرض لله يورثها من يشاء من عباده} [الأعراف: 128] إذ
~~لم يقل الأرض لله يورثها وما فيها من يشاء من عباده فوجب بنحو هذا الظاهر
~~أن يكون ما في جوف الأرض من ذهب أو ورق في المعادن فيئا لجميع المسلمين
~~بمنزلة ما لم يوجف عليه بخيل ولا ركاب.
# ووجه القول الثاني أنه لما كان الذهب والفضة نابتين في الأرض كانا لصاحب
~~الأرض بمنزلة ما نبت فيها من الحشيش والشجر. والقول الأول أظهر، لأن ms0245 الحشيش
~~والشجر نابتان في الأرض بعد الملك بخلاف الذهب والورق في المعادن.
# وأما وجه حكم المعاملة في العمل فيها فهو أن يكون على سبيل الإجارة
~~الصحيحة. وقد اختلف هل تجوز المعاملة فيها على الجزء منها أم لا على قولين:
~~أحدهما أن ذلك لا يجوز لأنه غرر، وهو قول أصبغ في العتبية واختيار محمد بن
~~المواز وقول أكثر أصحاب مالك. والثاني أن ذلك جائز، وهو قول ابن القاسم في
~~أصل الأسدية، واختيار الفضل بن سلمة، قال لأن المعادن لما لم يجز بيعها
~~جازت المعاملة فيها على الجزء منها قياسا على المساقاة والقراض.
# فصل وأما ما يجب فيما يخرج منها فاختلف فيه اختلافا كثيرا. والذي ذهب
~~إليه
# PageV01P300
# مالك - رحمه الله تعالى - وجميع أصحابه أن فيها الزكاة قياسا على الزرع
~~الذي يخرج من الأرض، لأن الذهب والفضة يخرجان منها كما يخرج الزرع منها،
~~ويعتمل كما يعتمل الزرع، فيعتبر فيه النصاب، ولا يعتبر فيه الحول كما لا
~~يعتبر في الزرع، لقول الله عز وجل: {كلوا من ثمره إذا أثمر وآتوا حقه يوم
~~حصاده} [الأنعام: 141] إلا أن توجد فيه ندرة خالصة فيكون فيها الخمس على
~~مذهبه في المدونة، وفي ذلك اختلاف.
# فصل فإذا نض لصاحب المعدن من نيل المعدن وزن عشرين دينارا أو مائتي درهم
~~كيلا وجبت عليه في ذلك الزكاة، ثم ما زاد بحسابه ما اتصل النيل ولم ينقطع
~~العرق، وسواء بقي ما نض في يده إلى أن كمل النصاب أو أنفقه قبل ذلك على حكم
~~الرجل يكون له الدين قد حل عليه الحول فقبضه شيئا بعد شيء. وإن تلف ذلك من
~~يده بغير سببه فعلى الاختلاف فيما تلف مما قبض من الدين: قال ابن المواز لا
~~يضمنه، وقال ابن القاسم يضمنه. وهذا الاختلاف إنما يصح عندي إذا تلف في
~~الحد الذي لو تلف فيه المال بعد الحول لم يضمن وأما إن انقطع النيل بتمام
~~العرق ثم وجد عرقا آخر في المعدن نفسه فإنه يستأنف فيه مراعاة النصاب. وفي
~~هذا الوجه تفصيل، إذ لا ms0246 يخلو ما نض إليه من النيل الأول أن يتلف من يده قبل
~~أن يبدأ النيل الثاني أو أن يتلف من يده بعد أن بدأ النيل الثاني، أو أن
~~يبقى بيده إلى أن كمل عليه من النيل الثاني في تمام النصاب.
# فصل وأما إن تلف من يده قبل أن يبدأ النيل الثاني فلا اختلاف في أنه لا
~~زكاة عليه فيما يحصل إليه من الثاني حتى يكمل عنده النصاب منه كاملا، لأنه
~~في التمثيل
# PageV01P301
# كمن أفاد عشرة دنانير فحال عليها الحول ثم تلفت بعد الحول ثم أفاد بعد
~~تلفها فائدة أخرى، فلا اختلاف في أنه لا يضيفها إلى الفائدة التي تلفت قبل
~~أن يفيد هذه. وأما إن تلفت من يده بعد أن بدأ النيل الثاني وقبل أن يكمل
~~عنده بما كان تلف من الأول النصاب فيتخرج ذلك على قولين: أحدهما أن عليه
~~الزكاة إذا كمل له النصاب بما نض له من الثاني إلى ما كان تلف من الأول.
~~والثاني أنه لا زكاة عليه لأنه في التمثيل كمن أفاد عشرة دنانير ثم أفاد
~~بعد ستة أشهر عشرة دنانير أخرى فحال الحول على العشرة الثانية وقد تلفت
~~العشرة الأولى بعد حلول الحول عليها، فتجب عليه الزكاة عند أشهب، ولا تجب
~~عليه عند ابن القاسم.
# فصل ومن كانت له معادن فانقطع نيل أحدها ثم بدأ النيل في الآخر فالحكم في
~~ذلك حكم المعدن الواحد ينقطع نيله ثم يعود بعد ذلك في أنه لا يضاف إليه.
~~واختلف إذا بدأ الثاني قبل أن ينقطع الأول فقيل إنه لا يضيفه إليه بمنزلة
~~المعدن الواحد ينقطع نيله ثم يعود، وهو قول سحنون. وقيل إنه يضيفه إليه،
~~وهو قول محمد بن سلمة والذي يأتي على مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك في
~~المدونة، لأن المعادن بمنزلة الأرضين، فكما يضيف زرع الأرض إلى زرع الأرض
~~الأخرى إذا زرع الثاني قبل حصاد الأول، فكذلك يضيف نيل المعدن إلى نيل
~~المعدن الآخر إذا بدأ الثاني قبل انقطاع الأول. وبيان هذا بالمثال أن يكون ms0247
~~للرجل معادن يعمل فيها فينيل أحدها ويتمادى النيل فيه إلى أن ينيل الثاني
~~فيتمادى النيل فيهما إلى أن ينيل الثالث فيتمادى النيل فيها كلها إلى أن
~~ينيل الرابع هكذا وإن كثرت فإنه يضيفها كلها لاتصال النيل فيها. ولو أنال
~~الأول فتمادى النيل فيه إلى أن أنال الثاني، ثم انقطع نيل الأول وتمادى نيل
~~الثاني إلى أن أنال الثالث، فإنه ههنا يضيف الأول إلى الثاني والثاني إلى
~~الثالث، ولا يضيف الأول إلى الثالث. ولو أنال الأول فتمادى النيل فيه إلى
~~أن أنال الثاني فتمادى نيل الثاني مع الأول مدة ثم انقطع نيل الثاني وتمادى
~~نيل الأول إلى أن أنال الثالث فإنه ههنا يضيف الأول إلى الثاني
# PageV01P302
# والثالث لاتصال نيله بهما جميعا، ولا يضيف الثاني إلى الثالث لانقطاع
~~الثاني قبل أن ينيل الثالث. وعودة نيل أحدهما بعينه بعد انقطاعه كابتداء
~~نيل أحدهما بعد انقطاع نيل صاحبه في القياس سواء. فقس على هذا تصب إن شاء
~~الله تعالى.
### || فصل في زكاة الديون
# فصل
# في زكاة الديون الديون في الزكاة تنقسم على أربعة أقسام: دين من فائدة،
~~ودين من غصب، ودين من قرض، ودين من تجارة.
# فأما الدين من الفائدة فإنه ينقسم على أربعة أقسام:
# أحدها: أن يكون من ميراث أو عطية أو أرش جناية أو مهر امرأة أو ثمن خلع
~~وما أشبه ذلك، فهذا لا زكاة فيه حالا كان أو مؤجلا حتى يقبض ويحول الحول
~~عليه من بعد القبض ولا دين على صاحبه يسقط عنه الزكاة فيه. وإن ترك قبضه
~~فرارا من الزكاة لم يوجب ذلك عليه فيه الزكاة.
# والثاني أن يكون من ثمن عرض أفاده بوجه من وجوه الفوائد، فهذا لا زكاة
~~فيه حتى يقبض ويحول الحول عليه بعد القبض، وسواء كان باعه بالنقد أو
~~بالتأخير. وقال ابن الماجشون والمغيرة إن كان باعه بثمن إلى أجل فقبضه بعد
~~حول زكاه ساعة يقبضه، فإن ترك قبضه فرارا من الزكاة تخرج ذلك على قولين:
~~أحدهما أنه يزكيه لما مضى من الأعوام، والثاني أنه يبقى ms0248 على حكمه فلا يزكيه
~~حتى يحول عليه الحول من بعد قبضه أو حتى يقبضه إن كان باعه بثمن إلى أجل
~~على الاختلاف الذي ذكرناه في ذلك.
# والثالث أن يكون من ثمن عرض اشتراه بناض عنده للقنية، فهذا إن كان باعه
~~بالنقد لم تجب عليه فيه زكاة حتى يقبضه ويحول عليه الحول بعد القبض. وإن
~~كان باعه بتأخير فقبضه بعد حول زكاه ساعة يقبضه. وإن ترك قبضه فرارا من
~~الزكاة زكاه لما مضى من الأعوام، ولا خلاف في وجه من وجوه هذا القسم.
# PageV01P303
# والرابع أن يكون الدين من كراء أو إجارة، فهذا إن كان قبضه بعد استيفاء
~~السكنى والخدمة كان الحكم فيه على ما تقدم في القسم الثاني، وإن كان قبضه
~~قبل استيفاء العمل مثل أن يؤاجر نفسه ثلاثة أعوام بستين دينارا فيقبضها
~~معجلة ففي ذلك ثلاثة أقوال: أحدها أنه يزكي إذا حال الحول ما يجب له من
~~الإجارة وذلك عشرون دينارا، لأنه قد بقيت في يده منذ قبضها حولا كاملا، ثم
~~يزكي كلما مضى به من المدة شيء له بال ما يجب له من الكراء إلى أن يزكي
~~جميع الستين لانقطاع الثلاثة الأعوام. وهذا يأتي على ما في سماع سحنون عن
~~ابن القاسم وعلى قياس قول غير ابن القاسم في المدونة في مسألة هبة الدين هو
~~عليه بعد حلول الحول عليه. والثاني أنه يزكي إذا حال الحول تسعة وثلاثين
~~دينارا ونصف دينار، وهو نص ما قاله ابن المواز على قياس القول الأول.
~~والثالث أنه لا زكاة عليه في شيء من الستين حتى يمضي العام الثاني، فإذا مر
~~زكى عشرين، لأن ما ينوبها من العمل دين عليه فلا يسقط إلا بمرور العام شيئا
~~بعد شيء، فوجب استئناف حول آخر بها منذ تم سقوط الدين عنها.
# وأما الدين من الغصب ففيه من المذهب قولان: أحدهما وهو المشهور أنه يزكيه
~~زكاة واحدة ساعة يقبضه كدين القرض. والثاني أنه يستقبل به حولا مستأنفا من
~~يوم يقبضه كدين الفائدة. وقد قيل إنه يزكيه للأعوام الماضية، ms0249 وبذلك كتب عمر
~~ابن عبد العزيز إلى بعض عماله في مال قبضه بعض الولاة ظلما، ثم عقب بعد ذلك
~~بكتاب آخر أن لا يؤخذ منه إلا زكاة واحدة لا أنه كان ضمارا.
# وأما دين القرض فيزكيه غير المدير إذا قبضه زكاة واحدة لما مضى من
~~السنين. واختلف هل يقومه المدير أم لا، فقيل إنه يقومه، وهو ظاهر ما في
~~المدونة، وقيل إنه لا يقومه، وهو قول ابن حبيب في الواضحة. وهذا الاختلاف
~~مبني على الاختلاف فيمن له مالان يدير أحدهما ولا يدير الآخر، لأن المدير
~~إذا أقرض من المال الذي يدير قرضا فقد أخرجه بذلك عن الإدارة.
# PageV01P304
# وأما دين التجارة فلا اختلاف في أن حكمه حكم عروض التجارة يقومه المدير
~~ويزكيه غير المدير إذا قبضه زكاة واحدة لما مضى من الأعوام، كما يقوم
~~المدير عروض التجارة. ولا يزكيها غير المدير حتى يبيع فيزكيها زكاة واحدة
~~لما مضى من الأعوام. وإذا قبض من الدين أقل من نصاب أو باع من العروض بعد
~~أن حال عليه الحول بأقل من نصاب فلا زكاة عليه حتى يقبض تمام النصاب أو
~~يبيع بتمامه. فإذا كمل عنده تمام النصاب زكى جميعه، كان ما قبض أولا قائما
~~بيده أو كان قد أنفقه. واختلف إن كان تلف من غير سببه، فقال محمد بن المواز
~~لا ضمان عليه فيه لأنه بمنزلة مال تلف بعد حلول الحول عليه من غير تفريط.
~~فعلى قياس قول مالك في هذه المسألة التي نظرها بها تسقط عنه زكاة باقي
~~الدين إن لم يكن فيه نصاب. وعلى قول محمد بن الجهم فيها يزكي الباقي إذا
~~قبضه وإن كان أقل من نصاب، وهو الأظهر، لأن المساكين تنزلوا معه بمنزلة
~~الشركاء، فكانت المصيبة فيما تلف منه ومنهم، وكان ما بقي بينه وبينهم قل أو
~~كثر. وقال ابن القاسم وأشهب يزكي الجميع. وهذا الاختلاف إنما يكون إذا تلف
~~بعد أن مضى من المدة ما لو كان ما تجب فيه الزكاة لضمنه. وأما إن تلف بفور
~~قبضه فلا اختلاف ms0250 في أنه لا يضمن ما دون النصاب، كما لا يضمن النصاب. وقول
~~ابن المواز أظهر، لأن مادون النصاب لا زكاة عليه فيه فوجب أن لا يضمنه في
~~البعد كما لا يضمنه في القرب. ووجه ما ذهب إليه ابن القاسم وأشهب من أنه
~~يضمن ما تلف بغير سببه في البعد مراعاة لقول من يوجب الزكاة في الدين وإن
~~لم يقبض، فهو استحسان.
# فصل وإذا تخلل الاقتضاء فوائد وكان كلما اقتضى من الدين شيئا أنفقه،
~~وكلما حال الحول على فائدة أفادها أنفقها، فمذهب أشهب في ذلك أن يضيف كل ما
~~اقتضى من الدين وكل ما حال عليه الحول من الفوائد إلى ما كان اقتضى قبله من
~~الدين وأنفقه وإلى ما كان حال عليه الحول من الفوائد قبله فأنفقه. وأما ابن
~~القاسم فمذهبه أن يضيف الدين إلى ما أنفقه من الدين وإلى ما أنفقه من
~~الفوائد بعد حلول الحول عليها، ولا يضيف الفائدة التي حال الحول عليها إلى
~~ما أنفقه من الدين بعد
# PageV01P305
# اقتضائه ولا إلى ما أنفقه من الفوائد بعد حلول الحول عليها. مثال ذلك أن
~~يقتضي من دين له خمسة دنانير فينفقها وله فائدة لم يحل عليها الحول وهي
~~عشرة دنانير، فينفقها بعد حلول الحول عليها، ثم يقبض من دينه عشرة فإنه
~~يزكيها مع العشرة الفائدة التي أنفقها، ولا يزكي الخمسة الأولى التي اقتضى
~~من الدين حتى يقتضي منه خمسة وبالله التوفيق، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### || فصل في زكاة الأحباس الموقوفة والصدقات والهبات المبتولة
# فصل
# في زكاة الأحباس الموقوفة والصدقات والهبات المبتولة الأحباس الموقوفة
~~تنقسم في الزكاة على قسمين: أحدهما ما تجب فيه الزكاة في غلته ولا تجب في
~~عينه، والثاني ما تجب الزكاة في عينه ولا تجب في غلته [لأنها فائدة إلا بما
~~تجب به الزكاة في الفوائد فأما ما تجب الزكاة في غلته] ولا تجب في عينه،
~~وذلك حوائط النخيل والأعناب، فإن كانت محبسة موقوفة على غير معينين مثل
~~المساكين وبني زهرة وبني تميم فلا خلاف أن ثمرتها مزكاة ms0251 على ملك المحبس،
~~وأن الزكاة تجب في ثمرتها إذا بلغت جملتها ما تجب فيه الزكاة، وكذلك إن
~~أثمرت في حياة المحبس وله حوائط لم يحبسها فاجتمع في جميع ذلك ما تجب فيه
~~الزكاة. واختلف إن كانت محبسه على معينين، فقال ابن القاسم في المدونة إنها
~~أيضا مزكاة على ملك المحبس. وفي كتاب ابن المواز أنها مزكاة على ملك المحبس
~~عليهم. فمن بلغت حصته منهم ما تجب فيه الزكاة زكى عليه، ومن لم تبلغ حصته
~~منهم ما تجب فيه الزكاة لم تجب عليه زكاة. وقول ابن القاسم هذا على أصل
~~قوله في كتاب الحبس إن من مات من المحبس عليه قبل طيب الثمرة لم يورث عنه
~~نصيبه منها ورجع على أصحابه. وما في كتاب ابن المواز على أصل قول أشهب في
~~كتاب الحبس المذكور أن من مات من المحبس عليهم بعد أن بلغت الثمرة حد
~~إبارها فحقه واجب لورثته.
# PageV01P306
# فصل واختلف إن كان الحبس على ولد فلان هل يحمل ذلك محمل التعيين أم لا
~~على قولين قائمين من المدونة في الوصايا وفي غيرها.
# فصل وأما ما تجب الزكاة في عينه ولا تجب في غلته إلا بما تجب به الزكاة
~~في الفوائد، وذلك المواشي من الإبل والبقر والغنم والعين من الدنانير
~~والدراهم وأتبارهما.
# فإذا كان ذلك محبسا موقوفا للانتفاع بغلته في وجه من وجوه البر فلا
~~اختلاف أن الزكاة تجب في جميع ذلك كل سنة على ملك المحبس كانت موقوفة
~~لمعينين أو في المساكين وابن السبيل.
# فصل والحكم في زكاة أولاد هذه الماشية المحبسة الموقوفة إن كانت وقفت
~~للانتفاع بنسلها وغلتها كالحكم في زكاة ثمار الحوائط المحبسة الموقوفة تزكى
~~مع الأمهات على حولها وملك المحبس لها إن كانت محبسة على قوم غير معينين
~~قولا واحدا، وكذلك إن كانت محبسة على قوم معينين على ما في المدونة، وأما
~~على ما في كتاب ابن المواز فتزكى على ملك المحبس عليهم إذا حال الحول على
~~ما بيد كل واحد منهم من يوم الولادة وفيه ما ms0252 تجب فيه الزكاة.
# فصل واختلف إن كانت الماشية من الإبل والبقر والعين من الدنانير والدراهم
~~ووقفت لتفرق في المساكين وابن السبيل لا ينتفع بغلتها، فحال عليها الحول
~~قبل أن تفرق، في المدونة إنه لا زكاة في شيء من ذلك لأنه يفرق ولا يمسك،
~~ولم يعط فيها جوابا إن كانت تفرق على معينين. والذي يأتي على مذهب ابن
~~القاسم فيها أن الدنانير لا زكاة فيها كانت تفرق على المساكين أو على
~~معينين. ومثله في كتاب ابن
# PageV01P307
# المواز. وأما الماشية فينبغي على مذهبه في المدونة إذا كانت تفرق على
~~معينين أن يزكي كل من صار في حظه منهم ما تجب فيه الزكاة، وهو قول أشهب في
~~كتاب ابن المواز نصا أنه إن كانت تفرق على المساكين فلا زكاة فيها، وإن
~~كانت تفرق على معينين فيزكي كل من صار في حظه منهم ما تجب فيه الزكاة.
~~ويلزم مثله في الدنانير على مذهب من يرى على من ورث دنانير غائبة زكاتها
~~إذا حال الحول عليها وإن لم يقبضها، لأن الفرق بين الماشية والعين في
~~المعينين أن من أوصي له بنصاب من العين أو أفاده بوجه من الوجوه فلا زكاة
~~عليه فيه حتى يحول عليه الحول من يوم قبضه، ومن أوصي له بنصاب من الماشية
~~تجب عليه فيه الزكاة بحلول الحول قبضه أو لم يقبضه. وفي كتاب محمد أن
~~الزكاة تجب في جملة الماشية إن كانت تفرق على غير معينين، وفي حظ من وجب في
~~حظه منهم الزكاة إن كانت تفرق على معينين. فرآها على هذا القول مزكاة على
~~ملك واهبها أو الموصي بها إن كانت تفرق على غير معينين، وعلى أملاك الذين
~~تفرق عليهم إن كانوا معينين. ويلزم بالقياس مثله في الدنانير. ووقع في كتاب
~~محمد أيضا ما ظاهره أن الماشية لا زكاة فيها وإن كانت تفرق على معينين يصير
~~في حظ كل واحد منهم ما تجب فيه الزكاة، وهذا لا وجه له في النظر، إذ لم
~~يختلف في أن من أفاد ماشية تجب ms0253 عليه الزكاة بحلول الحول وإن لم يقبضها.
# فصل فعلى هذا يأتي في الماشية الموقفة للتفرقة ثلاثة أقوال: أحدها أنه لا
~~زكاة فيها إن كانت تفرق على غير معينين، وأن الزكاة في حظ كل واحد منهم إن
~~كانوا معينين، وهو نص قول أشهب في كتاب ابن المواز ومعنى ما في المدونة.
~~والثاني أن الزكاة تجب في جملتها إن كانت تفرق على غير معينين، وفي حظ كل
~~واحد منهم إن كانوا معينين، وهو قول ابن القاسم في كتاب المواز. والثالث
~~ألا زكاة فيها كانت تفرق على معينين أو على غير معينين، وهذا أبعد الأقاويل
~~على ما ذكرناه. فهذه ثلاثة أقوال في الجملة، وهي على التفصيل قولان في كل
~~طرف إن كانت تقسم على غير معينين فقيل إنه لا زكاة فيها وقيل إن فيها
~~الزكاة على ملك المحبس
# PageV01P308
# لها، وإن كانت تقسم على معينين فقيل إنه لا زكاة فيها وقيل إنها تزكى على
~~أملاك الذين تقسم عليهم.
# فصل وأولاد هذه الماشية إذا سكت عنها تبع لها في الزكاة تزكى معها في
~~الموضع الذي تزكى فيه على ما تقدم من الاختلاف. وأما إن كانت تفرق على غير
~~من تفرق عليه الأمهات فالحكم في زكاتها على ما تقدم في أولاد الماشية
~~المحبسة الموقوفة قبل هذا.
# فصل وفي العين ثلاثة أقوال أيضا: أحدها أن الزكاة لا تجب فيه كان يفرق
~~على معينين أو على غير معينين، وهو نص ما في كتاب ابن المواز ومعنى ما في
~~المدونة. والثاني أن الزكاة لا تجب فيه إن كان يفرق على غير معينين وأنها
~~تجب في حظ كل واحد منهم إن كانوا معينين. وهذا القول خرجناه على مذهب من
~~يرى في فائدة العين الزكاة بحلول الحول عليه قبل القبض. والثالث أن الزكاة
~~تجب في جملتها إن كانت تفرق على غير معينين وفي حظ كل واحد منهم إن كانوا
~~معينين. وهذا القول خرجناه بالقياس على ما في كتاب محمد بن المواز على ما
~~ذكرناه. فهذه ثلاثة أقوال في الجملة، ويأتي على ms0254 التفصيل قولان في كل طرف إن
~~كانت تقسم على غير معينين فقيل إنه لا زكاة فيها، وقيل إنها تزكى جملتها
~~على ملك المحبس لها. وإن كانت تقسم على معينين فقيل إنه لا زكاة فيها، وقيل
~~إنها تزكى على أملاك الذين تقسم عليهم إن بلغت حصة كل واحد منهم ما تجب فيه
~~الزكاة.
# فصل وأما زكاة الثمرة المتصدق بها والموهوبة المبتولة لعام واحد أو
~~لأعوام معلومة مسماة، فإن كانت على المساكين فلا اختلاف أنها مزكاة على ملك
~~واهبها أو المتصدق بها إن كان في جملتها ما تجب فيه الزكاة، أو لم يكن فيها
~~ما تجب فيه الزكاة إلا أنه إذا أضافه إلى ما بقي في ملكه وجبت فيه الزكاة.
~~وأما إن كانت على
# PageV01P309
# معينين فاختلف فيها على ثلاثة أقوال: أحدها أنها مزكاة على ملك الواهب
~~لها أيضا، وهو مذهب سحنون، ولا تخرج الزكاة منها على قوله إلا بعد يمين
~~الواهب أنه لم يرد تحمل الزكاة في ماله. والثاني أنها مزكاة على ملك
~~الموهوب لهم والمتصدق عليهم أو المعرين، فمن كان منهم في حظه ما تجب فيه
~~الزكاة وجبت عليه الزكاة، ومن لم يكن في حظه من ذلك ما تجب فيه الزكاة لم
~~تجب عليه الزكاة. والثالث الفرق بين الهبة والصدقة والعرية في أن الهبة
~~والصدقة تزكى على ملك الموهوب لهم أو المتصدق عليهم، وإن زكاة العرية على
~~المعري في ماله لا من العرية. وقد قيل إن العرية تؤخذ الزكاة منها على ملك
~~المعري لا على ملك المعرى. فإن كان أعرى جماعة خمسة أوسق أو أقل من خمسة
~~أوسق وفيما أبقى لنفسه تمام خمسة أوسق أخذت منها الصدقة.
# فصل ففي زكاة العرية على هذا قولان: أحدهما أنها على المعري في ماله.
~~والثاني أنها لا تجب إلا في ثمرة العرية. فإذا قلنا إنها لا تجب إلا في
~~ثمرة العرية فهل تؤخذ منها على ملك المعري أو على ملك المعرين، في ذلك
~~قولان، وبالله التوفيق.
### || فصل في جواز إخراج الزكاة من المال قبل حلول ms0255 الحول عليه وما يتعلق بذلك
# فصل
# في جواز إخراج الزكاة من المال قبل حلول الحلول عليه وما يتعلق بذلك من
~~ضمان زكاة ما تلف منه قبل الحول أو بعده بقرب ذلك أو أبعد منه اختلف فيمن
~~أخرج زكاة ماله قبل حلول الحول عليه على قولين: أحدهما أن ذلك لا يجزئه،
~~وهي رواية أشهب عن مالك. والثاني أنها تجزئة إذا كان بقرب ذلك. واختلف في
~~حد القرب على أربعة أقوال: أحدها أنه اليوم واليومان ونحو ذلك، وهو قول ابن
~~المواز. والثاني أنه العشرة الأيام ونحوها، وهو قول ابن حبيب في الواضحة.
~~والثالث أنه الشهر ونحوه وهي رواية عيسى عن ابن القاسم. والرابع أنه
~~الشهران فما دونهما وهي رواية ابن زياد عن مالك.
# PageV01P310
# فصل فما أنفق الرجل من ماله قبل الحول بيسير أو كثير أو تلف منه فلا زكاة
~~عليه فيه، ويزكي الباقي إذا حال عليه الحول وفيه ما تجب فيه الزكاة. وكذلك
~~إن أخرج زكاة ماله قبل الحول بيسير أو كثير فتلفت أو أخرجها فنفذها في
~~الوقت الذي لا يجوز له تنفيذها فيه يزكي الباقي إن كان بقي منه ما تجب فيه
~~الزكاة إذا حال عليه الحول. وأما إن أخرجها فنفذها في الوقت الذي يجوز له
~~إخراجها فيه من القرب على الاختلاف الذي ذكرناه على مذهب من يجيز له إخراج
~~الزكاة قبل الحول بيسير فإنها تجزئه.
# فصل وأما ما أنفق من ماله الذي تجب فيه الزكاة بعد الحول بيسير أو كثير
~~أو تلف منه بعد الحول بكثير فالزكاة عليه فيه واجبة مع ما بقي له من ماله.
~~واختلف فيما تلف منه بعد الحول بيسير، قال في كتاب ابن المواز: مثل اليوم
~~وشبهه، فذهب مالك إلى أنه بمنزلة ما ذهب قبل الحول لا يحسبه لأنه لم يفرط،
~~ويزكي الباقي إن كان ما تجب فيه الزكاة. وقال ابن الجهم: يزكي الباقي وإن
~~لم يكن ما تجب فيه الزكاة، لأن المساكين نزلوا معه بعد الحول بمنزلة
~~الشركاء، فما ضاع منه أو تلف بقرب الحول ms0256 فمصيبته منه ومنهم. وأما إن أخرج
~~زكاته بعد الحول ليفرقها فتلفت، فإن كان بعد محلها بالأيام اليسيرة فإنه
~~يضمنها، قاله مالك في كتاب ابن المواز، وهو مفسر لما في المدونة، ولو كان
~~بقرب الحول قبل أن يفرط. قال محمد بمثل اليوم وشبهه، فسرقت أو بعث بها إلى
~~من يفرقها فسقطت فلا ضمان عليه، قاله مالك في رواية ابن نافع عنه في
~~المجموعة. ولو بعث بصدقة حرثه أو ماشيته مع رسول لضمن، إذ الشأن فيها مجيء
~~المصدق. ولو عزل صدقة العين من صندوقه فوضعها في ناحية بيته فذهبت لضمن، إذ
~~لم يخرجها ما كانت في بيته، بخلاف الماشية إذا أخرجها فانتظر الساعي بها.
# وقد وقع في مسائل هذا الباب في المدونة التباس. والذي يتحصل عندي
# PageV01P311
# منها أن الطعام إن ضاع جميعه في الأندر في عمله فلا ضمان عليه إذ لم
~~يفرط. واختلف قول مالك إذا أدخله في منزله ثم تلف ولم يفرط، إما بأنه تلف
~~بقرب إدخاله منزله ولم يمكنه دفعه للمساكين قبل أن يدخله منزله، أو بأنه
~~ليس إليه تفريقه فانتظر مجيء الساعي، وإن طال انتظاره، فمرة فرق بينه وبين
~~الدنانير ورآه ضامنا، ومرة لم يوجب عليه الضمان بمنزلة الدنانير. وكذلك إذا
~~عزل العشر ليفرقه إن كان إليه تفريقه أو لينتظر به الساعي إن لم يكن إليه
~~تفريقه فضاع بعد أن أدخله منزله ولم يفرط، إما بأنه تلف بقرب إدخاله منزله
~~إن كان إليه تفريقه، وإما بأنه لم يكن إليه دفعه فانتظر مجيء الساعي فضاع
~~بالقرب أو بالبعد، اختلف قول مالك في ذلك أيضا كاختلافه في المسألة الأولى،
~~فمرة حمله محمل العين، ومرة رآه بخلاف ذلك. وقال ابن القاسم إن كان أشهد
~~ولم يكن إليه تفريقه فلا ضمان عليه وإن تأخر عنه الساعي. وسواء على مذهب
~~ابن القاسم ضاع العشر الذي عزله وأدخله منزله أو ضاع جميع الطعام وقد أدخله
~~منزله ولم يعزل منه شيئا لا ضمان عليه في الوجهين جميعا ما أقام منتظرا
~~الساعي إذا أشهد. وقول ابن القاسم ms0257 خلاف قول مالك جميعا في هذا الطرف. وانظر
~~على مذهب ابن القاسم إذا كان ممن لا يسعى عليه الساعي وكانت تفرقة زكاته
~~إليه إن أدخل جميع الطعام أو عشره معزولا منزله فضاع بالقرب من غير تفريط
~~هل هو عنده بمنزلة العين ويسقط عند الضمان أو هو عنده بخلاف العين ويكون
~~ضامنا إلا أن يشهد. والأظهر عندي من مذهبه أنه لا ضمان عليه دان لم يشهد.
~~وقول المخزومي في الباب مثل أحد قولي مالك إنه لا ضمان عليه وإن لم يشهد
~~لأنه غير مفرط في انتظار الساعي وليس عليه أكثر مما صنع. وكذلك على مذهبه
~~إن كان ممن إليه تفرقة زكاته فضاع بعد أن أدخله منزله بالقرب من غير تفريط.
~~وأما إذا ضيع أو فرط حتى تلف فهو ضامن باتفاق، سواء أدخله منزله أو لم
~~يدخله، ضاع جميعه أو عشره، معزولا كان أو لا، كان إليه تفريقه أو كان ممن
~~يسعى عليه الساعي. وأشهب يفرق إذا عزل عشره فضاع من غير تفريط بين أن يكون
~~إليه تفرقة زكاته أو إلى الساعي، فرأى أنه إذا كان إليه تفريق زكاته فلا
~~ضمان عليه بمنزلة المال العين، وإذا كان إلى الساعي فهو بينهما جميعا وله
~~أخذ
# PageV01P312
# عشر الباقي، كأنه يرى أنه لا يجوز مقاسمته على الساعي. قال أبو إسحاق
~~التونسي من رأيه: أما إذا أدخله بيته على أنه ضامن للزكاة وأراد التصرف في
~~ماله فهذا بين أنه ضامن إذا ضاع وعليه الزكاة، وأما لو خشي عليه في الأندر
~~فأدخله في بيته على باب الحرز له فضاع لم يضمن شيئا. وهذا الذي قال أبو
~~إسحاق كلام صحيح لا يصح أن يختلف فيه، وإنما الاختلاف إذا لم يعلم على أي
~~الوجهين أدخله منزله، فمرة حمله مالك - رحمه الله تعالى - على الضمان فضمنه
~~ولم يصدقه أنه فعل ذلك على النظر وأنه أراد حرزه بإدخاله منزله، ومرة صدقه
~~بأن فعله إنما كان منه على النظر وأنه أراد الحرز فصار الطعام عنده على وجه
~~الأمانة فأسقط عنه الضمان. هذا ms0258 الذي أعتقده في هذه المسألة، وهي في الكتاب
~~مشكلة، حضرت المناظرة فيها عند شيخنا الفقيه أبي جعفر - رحمه الله تعالى -
~~فتنازعنا فيها عنده تنازعا شديدا واختلفنا في تأويل وجوهها اختلافا بعيدا،
~~فطال الكلام وكثر المراء والجدال ولم أقف على اعتقاد الشيخ رحمة الله عليه
~~ورضوانه في جميع فروع المسألة وهذا الذي كتبته هو اعتقادي في هذا الباب
~~والله أسأله العون والتوفيق بعزته لا شريك له.
# PageV01P313
### | كتاب الزكاة الثاني
# ] [
### || فصل في القول في زكاة القراض
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد وآله وسلم تسليما كتاب الزكاة
~~الثاني فصل
# في القول في زكاة القراض أجمع أهل العلم فيما علمت أن رأس مال القراض
~~وحصة رب المال من الربح مزكى على ملك رب المال. وأما حصة العامل من الربح
~~فتتخرج على ثلاثة أقوال في المذهب: أحدها أنها تزكى على ملك رب المال دون
~~الاعتبار بملك العامل. والثاني أنها تزكى على ملك العامل دون الاعتبار بملك
~~رب المال. والثالث أنها تزكى على ملكهما جميعا.
# فصل فالقول في زكاة مال القراض يرجع إلى أربعة فصول: أحدها معرفة ما تجب
~~به الزكاة على رب المال في رأس المال وحصته من الربح، أو في رأس المال
~~وجميع الربح على مذهب من يرى حظ العامل من الربح مزكى على ملك رب المال،
~~وهو مذهب سحنون وقول أشهب وروايته عن مالك واختيار محمد بن المواز. والثاني
~~معرفة ما تجب به الزكاة على العامل في حظه من الربح على القول بأن حظه مزكى
~~على ملكه. والثالث معرفة ما تجب به الزكاة على العامل في حظه من الربح على
~~القول بأنه مزكى على ملكهما جميعا. والرابع معرفة وقت وجوب إخراجها.
# PageV01P315
# فصل فأما ما تجب به الزكاة على رب المال في رأس المال وحصته من الربح أو
~~في رأس المال وجميع الربح على مذهب من يرى حظ العامل من الربح مزكى على ملك
~~رب المال وهو قول أشهب وروايته عن مالك ومذهب سحنون حسبما ذكرناه فخمس
~~شرائط في حقه، وهي ms0259 الإسلام، والحرية، وعدم الدين، والنصاب في رأس المال
~~وحصة رب المال من الربح أو في رأس المال وجميع الربح على المذهب المذكور أو
~~ذلك مع مال إن كان له مال سواه قد أفاده قبله أو معه معا مما لم يدفعه إلى
~~العامل، وحلول الحول على رأس المال من يوم أفاده.
# فصل وتجب الزكاة على العامل في حظه من الربح على القول بأنه مزكى على
~~ملكه بخمس شرائط أيضا في حقه، وهي الإسلام، والحرية، وعدم الدين، والنصاب
~~في حظه من الربح أو في حظه منه مع مال سواه وإن كان له مال قد أفاده قبل
~~أخذه المال، وحلول الحول عليه من يوم أخذه وإن لم يعمل فيه إلا قبل الحول
~~بيسير.
# فصل وتجب الزكاة عليه في حظه من الربح على القول بأنه مزكى على ملكهما
~~جميعا بعشرة أوصاف، وهي: أن يكونا مسلمين، وأن يكونا حرين، وأن لا يكون على
~~واحد منهما دين، والسابع أن يكون في رأس المال وحصة رب المال من الربح أو
~~في رأس المال وحصته من الربح مع مال لرب المال سواه إن. كان له مال سواه قد
~~أفاده قبله أو معه معا مما تجب فيه الزكاة. والثامن أن يكون في حظ العامل
# PageV01P316
# من الربح أو في حظه منه مع مال سواه إن كان له مال قد أفاده قبله ما تجب
~~فيه الزكاة. والتاسع أن يحيل الحول على رب المال من يوم ملك النصاب
~~الموصوف. والعاشر أن يحول الحول على العامل من يوم أخذ المال وإن لم يعمل
~~فيه إلا قبل الحول بيسير.
# فصل فهذه الثلاثة الأقوال مطردة راجعة إلى أصل وجارية على قياس. وأما ابن
~~القاسم فلا يرجع مذهبه في زكاة حظ العامل من ربح القراض إلى أصل ولا يجري
~~على قياس، لأنه اعتبر في بعض الشرائط المشترطة في وجوب الزكاة في ذلك
~~ملكهما جميعا، واضطرب في بعضها قوله فلا هو راعى فيه ملكهما جميعا ولا ملك
~~أحدهما بانفراده على صحة ما سنذكره ونبينه إن شاء الله ms0260 تعالى.
# فصل فالذي اعتبر فيه ملكهما جميعا الإسلام، والحرية، وعدم الدين، لم
~~يختلف قوله فيما علمت أن العامل لا يلزمه زكاة الربح إلا أن يكونا حرين
~~مسلمين وأن لا يكون على واحد منهما دين. والذي اضطرب فيه قوله النصاب،
~~والحول. فأما النصاب فله فيه ثلاثة أقوال: أحدها أنه يعتبر في رأس مال رب
~~المال وحصته من الربح دون ما بيده مما لم يدفعه إلى العامل المقارض، فإن
~~كان في ذلك ما تجب فيه الزكاة وجبت على العامل في حظه من الربح الزكاة
~~قليلا كان أو كثيرا. هذا قول ابن القاسم في المدونة ومذهبه المشهور
~~المعلوم، فلا هو اعتبر في هذا القول ملك العامل إذا وجبت عليه في حظه
~~الزكاة وإن كان أقل من نصاب، ولا ملك رب المال إذا لم يضف رأس المال وحظه
~~من الربح إلى ما بيده من غير مال القراض، فهو استحسان على غير قياس.
# فصل واختلف على هذا القول إذا أخذ من العامل قبل تمام الحول بعض رأس
~~المال وأبقى بيده بعضه ففاصله فيه بعد الحول، فقيل إن رب المال إن صار له
~~في
# PageV01P317
# بقية رأس ماله وجميع حصته من الربح ما تجب فيه الزكاة وجبت على العامل في
~~حظه الزكاة وإن لم يبلغ النصاب، وإن لم يصر لرب المال في بقية رأس ماله
~~وجميع حصته من الربح ما تجب فيه الزكاة لم يجب على العامل في حظه الزكاة،
~~ويضيف رب المال ما قبض من العامل بعد الحول إلى ما قبض منه قبل الحول إن
~~كان باقيا بيده فيزكيه إن كان فيه باجتماعه ما تجب فيه الزكاة. هذه رواية
~~أبي زيد عن ابن القاسم، وله في المجموعة مثله.
# فصل وكذلك لو قبض منه قبل الحول جميع رأس ماله وبقي الربح بيده إلى أن
~~حال عليه الحول فصار لرب المال منه ما تجب فيه الزكاة يزكي العامل ما صار
~~له منه وإن قل، وإن لم يصر لرب المال منه ما تجب فيه الزكاة سقطت الزكاة عن
~~العامل ms0261 في حظه من الربح، وأضاف رب المال ما صار له منه إلى رأس المال الذي
~~قبضه قبل حلول الحول فزكاه إن كان بيده وكان فيه ما تجب فيه الزكاة. وذهب
~~محمد بن المواز فيما تأول عن ابن القاسم أنه إن قبض جميع رأس المال قبل
~~الحول فلا زكاة على العامل في حظه من الربح وإن صار لرب المال في حظه الذي
~~قبض منه بعد الحول ما تجب فيه الزكاة، وأنه إن قبض منه بعض رأس المال قبل
~~الحول وأبقى بيده بعضه حتى حال عليه الحول فصار له في بقية رأس ماله وحصته
~~ما تجب فيه الزكاة وجبت على العامل في حظه الزكاة. وإن لم يصر له في ذلك ما
~~تجب فيه الزكاة ولا بقي له من المال الذي قبض قبل الحول ما يتم به النصاب
~~لم تجب على العامل في حظه الزكاة لسقوط الزكاة عن رب المال. وإن كان قد بقي
~~بيده مما قبض قبل الحول تتمة النصاب زكى ذلك وزكى العامل من ربحه ما ينوب
~~منه ما بقي بيده من رأس المال إلى أن حال عليه الحول، وهذا تناقض.
# فصل والثاني أنه يعتبر، أعني النصاب، في رأس المال وجميع الربح، وهي
~~رواية أصبغ عنه، فلا هو اعتبر أيضا في هذا القول ملك العامل إذ أوجب عليه
~~في حظه
# PageV01P318
# الزكاة إن لم يبلغ النصاب، ولا ملك رب المال إذ لم يضف رأس المال والربح
~~إذا لم يكن فيه نصاب إلى ما بيده مما لم يدفعه إلى العامل في إيجاب الزكاة
~~على العامل في حظه من الربح، وإنما أضافه إليه في إيجاب الزكاة عليه في رأس
~~ماله وحصته من الربح، فهو أيضا استحسان جار على غير أصل ولا قياس.
# فصل والقول الثالث أن الزكاة لا تجب على العامل في حظه من الربح إلا بأن
~~يكون فيه ما تجب فيه الزكاة، وبأن يكون أيضا في رأس مال رب المال وربحه ما
~~تجب فيه الزكاة. وهذا القول تأوله محمد بن المواز عن ابن ms0262 القاسم ولا يوجد
~~له نصا ولو وجد لكان أيضا استحسانا على غير قياس ولا أصل، إذ لم يعتبر في
~~ذلك ملك أحدهما دون صاحبه على انفراده ولا ملكهما جميعا كما فعل في الحرية
~~والإسلام وعدم الدين، إذ اقتصر في اعتبار النصاب على رأس المال وحصة رب
~~المال من الربح دون أن يضيف إلى ذلك [ما لرب المال من غير مال القراض وعلى
~~حصة العامل من الربح دون أن يضيف إلى ذلك] ، ما له من مال قد حال عليه
~~الحول فيتم به النصاب.
# فصل -
# وأما الحول فله فيه قولان: أحدهما أن العامل لا تجب عليه في حظه من الربح
~~الزكاة حتى يقيم المال بيده حولا من يوم أخذه وإن لم يعمل به إلا قبل أن
~~يحول عليه الحول بيسير. هذا نص قوله في الزكاة من المدونة، وله في القراض
~~منها دليل على أن الزكاة تجب عليه في حظه من الربح وإن لم يقم المال بيده
~~حولا إذا كان في رأس مال رب المال وحصته من الربح ما تجب فيه الزكاة وحال
~~عليه الحول. وإلى هذا ذهب ابن المواز، وعليه حمل قول مالك. والقول الأول هو
~~أجرى على أصله وأظهر من مذهبه.
# PageV01P319
# فصل فتحصيل مذهب ابن القاسم على ما حكيناه من أقواله ووصفناه من مذاهبه
~~وآرائه أن الزكاة تجب على العامل في حظه من الربح بخمسة أوصاف، الثلاثة
~~منها لم يختلف قوله في وجوب اشتراطها ولا في وجه اعتبارها، وهي أن يكونا
~~جميعا حرين، وأن يكونا جميعا مسلمين، وأن لا يكون على واحد منهما دين.
~~والاثنان وهما النصاب، والحول لم يختلف قوله في وجوب اشتراطهما، واختلف
~~قوله في وجه اعتبارهما.
# فصل فأما النصاب فله في وجه اعتباره ثلاثة أقوال: أحدها أنه يعتبر في رأس
~~المال وحصة رب المال من الربح خاصة، فإن كان في ذلك ما تجب فيه الزكاة وجبت
~~الزكاة على العامل في حظه من الربح وإلا فلا، وهو قول ابن القاسم في
~~المدونة والمشهور المعروف من مذهبه. والثاني أنه يعتبر ms0263 في رأس مال رب المال
~~وجميع الربح، فإن كان في ذلك ما تجب فيه الزكاة وجبت على العامل في حظه
~~الزكاة وإلا فلا، وهي رواية أصبغ عنه في العتبية. والثالث أنه يعتبر في رأس
~~مال رب المال وحصته من الربح وفي حظ العامل من الربح، فإن كان في كل واحد
~~منهما ما تجب فيه الزكاة وجبت الزكاة على العامل في حظه من الربح وإلا فلا.
# وأما الحول فله في وجه اعتباره قولان: أحدهما أنه يعتبر في رأس مال رب
~~المال وحصته من الربح دون عمل العامل. والثاني أنه يعتبر في رأس مال رب
~~المال وحصته من الربح وفي عمل العامل، فلا تجب الزكاة على العامل في حظه من
~~الربح حتى يحول الحول على المال الذي بيد العامل من يوم أخذه لأنه إذا حال
~~الحول على المال بيد العامل فقد حال على رب المال.
# فصل ويلزم ابن القاسم كما اشترط في وجوب الزكاة على العامل في حظه من
~~الربح إسلامهما جميعا، وحريتهما جميعا، وأن لا يكون على واحد منهما دين، أن
# PageV01P320
# يشترط في ذلك مرور الحول على رب المال وعلى العامل، وذلك قوله في كتاب
~~الزكاة من المدونة، لأن الحول إذا حال على العامل من يوم أخذ المال فقد حال
~~على رب المال. وأن يعتبر النصاب. في رأس مال رب المال وحصته من الربح مع
~~مال إن كان له مال قد أفاده قبله أو معه معا، وهذا ما لا يوجد لابن القاسم
~~ولا يعرف من مذهبه. [وأن يعتبر أيضا النصاب في حصة العامل من الربح مع مال
~~سواه إن كان له مال قد حال عليه الحول وهذا أيضا ما لا يوجد له ولا يعرف من
~~مذهبه] ، فلو قال بهذين الوصفين في اعتبار النصاب في وجوب الزكاة على
~~العامل في حظه من الربح لاستقام مذهبه على أن زكاة ربح العامل في القراض
~~مزكى على ملكهما جميعا.
# فصل وأما الفصل الرابع وهو معرفة وقت وجوب إخراجها فيفتقر بيان ذلك إلى
~~تقسيم، وذلك أن ms0264 العامل لا يخلو أن يكون غائبا عن صاحب المال لا يعلم حال ما
~~في يديه، أو حاضرا معه يعلم حال ما في يديه من مال القراض. فأما إن كان
~~غائبا عنه فلا اختلاف في أنه لا زكاة عليه في ماله الذي بيده حتى يرجع إليه
~~ويعلم أمره، فإن رجع إليه بعد أعوام زكاه للسنين الماضية على ما سنبينه إن
~~شاء الله من حكم المدير وغير المدير. وأما إن كان حاضرا معه يعلم حال ماله
~~بيده فلا يخلو من أربعة أحوال: أحدها أن يكونا جميعا مديرين. والثاني أن
~~يكون رب المال مديرا والعامل غير مدير. والثالث أن يكون رب المال غير مدير
~~والعامل مديرا. والرابع أن يكونا جميعا غير مديرين. فأما إن كانا جميعا
~~مديرين أو كان رب المال غير مدير والعامل مديرا، والذي بيده الأكثر أو
~~الأقل على قول من يقول إن المالين إذا كان يدار أحدهما فإنه يزكى المدار
~~على سنة الإدارة كان الأقل أو الأكثر، أو كان رب المال مديرا والعامل غير
~~مدير والذي بيده من مال الإدارة أو من غير مال الإدارة وهو
# PageV01P321
# الأقل فلا زكاة عليه حتى ينض المال ويتفاصلا وإن أقام المال بيده أحوالا.
~~كذا روى أبو زيد عن ابن القاسم في كتاب القراض، ومثله في كتاب القراض من
~~المدونة وفي الواضحة، وهو ظاهر ما في سماع عيسى من كتاب القراض. فإذا رجع
~~إليه ماله بعد أعوام زكى لكل سنة قيمة ما كان بيده من المتاع. فإن كان قيمة
~~ما كان بيده في أول سنة مائة وفي السنة الثانية مائتين وفي الثالثة
~~ثلاثمائة زكى لأول سنة مائة، وللسنة الثانية مائتين، وللسنة الثالثة
~~ثلاثمائة، إلا ما تنقصه الزكاة. واختلف إن كانت قيمة ما بيده في أول سنة
~~ثلاثمائة وفي السنة الثانية مائتين وفي السنة الثالثة مائة فقيل يزكي لكل
~~سنة ما كان بيده، وهو ظاهر ما في كتاب القراض من المدونة، إذ قال يزكي لكل
~~سنة ما كان بيده ولم يفرق. وقيل يزكي مائة لكل سنة، ms0265 وهذا يأتي على ما في
~~الواضحة لعبد الملك في المال الغائب عن صاحبه إذا تلف بعد أعوام أنه لا
~~زكاة عليه فيه، وقيل إنه هو الذي تدل عليه الروايات كلها إذ لا معنى لتأخير
~~الزكاة إلى حين المفاصلة مع حضور المال إلا مخافة النقصان.
# فصل وأما إن كانا غير مديرين أو كان العامل غير مدير والذي في يده الأكثر
~~مديرا فلا زكاة على رب المال فيما بيد العامل من مال القراض حتى يرجع إليه،
~~فإن رجع إليه بعد أعوام زكاه لعام واحد إن كان في سلع. وهذا على قياس قول
~~ابن دينار في العتبية في المالين يدار أحدهما أنه إن كان الذي يدار هو
~~الأكثر زكيا جميعا على الإدارة، وإن كان الذي يدار هو الأقل زكي كل مال
~~منهما على سنته. وأما إن كان رب المال مديرا والعامل غير مدير والذي بيده
~~الأقل فإن رب المال يقوم كل سنة ما بيد العامل فيزكيه من ماله لا من مال
~~القراض، قيل جميع المال بربحه كله، وهو قول ابن حبيب في الواضحة، وقيل رأس
~~المال وحصته من الربح خاصة لا حصة العامل، وهي رواية أصبغ عن ابن القاسم.
~~وكذلك إذا كان الذي بيد العامل الأكثر على ما ذهب إليه ابن لبابة تأويلا
~~على ما في المدونة من أن المالين إن كان يدار أحدهما فإنهما يزكيان جميعا
~~على الإدارة، والله سبحانه وتعالى أعلم وبالله التوفيق.
# PageV01P322
### || فصل في زكاة الماشية
# فصل
# في زكاة الماشية قال الله عز وجل: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم
~~بها} [التوبة: 103] فأجمع أهل العلم على أن المواشي من الإبل والبقر والغنم
~~من الأموال التي تجب في أعيانها الزكاة، إلا أنهم اختلفوا هل ذلك في جميعها
~~أو في السائمة منها خاصة، فذهب مالك - رحمه الله تعالى - إلى أن الزكاة في
~~جميعها سائمة كانت أو غير سائمة، خلافا للشافعي وأبي حنيفة رحمهما الله
~~تعالى في قولهما إن الزكاة لا تجب في غير السائمة.
# فصل ولا تجب الزكاة عند مالك وجميع أصحابه ms0266 في شيء من الحيوان سوى الإبل
~~والبقر والغنم، خلافا لأهل العراق في قولهم إن الزكاة تجب في الخيل السائمة
~~إذا كانت ذكورا وإناثا متخذة للنسل. والدليل لما ذهب إليه مالك عموم قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ليس على المسلم في عبده ولا في فرسه صدقة»
~~، وما روي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «عفوت لكم عن صدقة الخيل
~~والرقيق» . ومن جهة المعنى والقياس أنه لما أجمع أهل العلم في البغال
~~والحمير على أنه لا زكاة فيهما وإن كانت سائمة وأجمعوا في الإبل والبقر
~~والغنم على الزكاة فيها إذا كانت سائمة، واختلفوا في الخيل السائمة وجب
~~ردها إلى البغال والحمير لا إلى الإبل والبقر والغنم لأنها بها أشبه، لأنها
~~ذات حافر كما أنها ذوات حوافر، وذو الحافر بذي الحافر أشبه منه بذي الخف
~~والظلف، ولأن الله تبارك وتعالى قد جمع بينهما فجعل الخيل والبغال والحمير
~~صنفا واحدا لقوله تعالى:
# PageV01P323
# {والخيل والبغال والحمير لتركبوها وزينة} [النحل: 8] وجمع بين الأنعام
~~وهي الإبل والبقر والغنم فجعلها صنفا واحدا بقوله تعالى: {والأنعام خلقها
~~لكم فيها دفء ومنافع ومنها تأكلون} [النحل: 5] {ولكم فيها جمال حين تريحون
~~وحين تسرحون} [النحل: 6] ، وكقوله عز وجل: {الله الذي جعل لكم الأنعام
~~لتركبوا منها ومنها تأكلون} [غافر: 79] .
# فصل والعمل في زكاة الإبل والغنم على كتاب عمر الذي ذكره مالك في موطئه
~~أنه قرأه فوجد فيه: بسم الله الرحمن الرحيم هذا كتاب الصدقات. في أربع
~~وعشرين من الإبل فدونها الغنم في كل خمس شاة، وفيما فوق ذلك إلى خمس
~~وثلاثين بنت مخاض، فإن لم تكن بنت مخاض فابن لبون ذكر، وفيما فوق ذلك إلى
~~خمس وأربعين بنت لبون. وفيما فوق ذلك إلى ستين حقة طروقة الفحل، وفيما فوق
~~ذلك إلى خمس وسبعين جذعة، وفيما فوق ذلك إلى عشرين ومائة حقتان طروقتا
~~الفحل. فما زاد على ذلك ففي كل أربعين بنت لبون، وفي كل خمسين حقة. وفي
~~سائمة الغنم إذا بلغت أربعين إلى عشرين ومائة شاة، وفيما فوق ذلك إلى
~~مائتين شاتان، ms0267 وفيما فوق ذلك إلى ثلاثمائة ثلاث شياه، فما زاد على ذلك ففي
~~كل مائة شاة ولا يخرج في الصدقة تيس ولا هرمة ولا ذات عوار إلا ما شاء
~~المصدق، ولا يجمع بين مفترق ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة. وما كان من
~~خليطين فإنهما يترادان بينهما بالسوية. وفي الرقة إذا بلغت خمس أواق ربع
~~العشر.
# والعمل في زكاة البقر على ما ثبت من «أن معاذ بن جبل الأنصاري أخذ من
~~ثلاثين بقرة تبيعا، ومن أربعين بقرة مسنة، وأنه أتي بما دون ذلك فأبى أن
~~يأخذ منه شيئا وقال: لم أسمع من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ذلك
~~شيئا حتى ألقاه فأسأله، فتوفي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قبل أن
~~يقدم معاذ بن جبل» وهو حديث يدخل في المسند لأنه
# PageV01P324
# توقيف. وفي قوله إنه لم يسمع من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيما
~~دون الثلاثين دليل على أنه قد سمع منه في الثلاثين والأربعين.
# شرح ابن المخاض ما أوفى سنة ودخل في الثانية. وابن اللبون ما أوفى سنتين
~~ودخل في الثالثة لأن الناقة ترضع فصيلها في العام الأول ثم تحمل في العام
~~الثاني أو تلحق بالحوامل وإن لم تحمل، لأن الناقة لا تحمل في كل عام وإنما
~~تحمل في عام وترضع في آخر، ففصيلها في العام الثاني ابن مخاض لأن أمه
~~أرضعته في العام الأول ثم حملت في العام الثاني فصار ابن مخاض، وفي العام
~~الثالث ابن لبون، لأنها أرضعته في العام الأول وحملت في العام الثاني ووضعت
~~في العام الثالث فصارت ذات لبن فكان ابنها من البطن الأول ابن لبون.
~~والحقة: ما أوفت ثلاث سنين ودخلت في الرابعة فاستحقت أن يحمل عليها وأن
~~يطرقها الفحل. والجذعة: ما أوفت أربع سنين ودخلت في الخامسة، وهو أعلى
~~الأسنان المأخوذة في الزكاة.
# وقوله في سائمة الغنم لا دليل فيه على أن الزكاة لا تجب في غير السائمة
~~لأنها سائمة في طبعها وإن حبست على الرعي فلا يخرجها ذلك عن ms0268 أن يقع عليها
~~اسم سائمة. وقد قيل في معنى ذلك: إن الحديث خرج على سؤال سائل والأول أولى.
# وقوله لا يخرج في الصدقة تيس ولا هرمة ولا ذات عوار إلا ما شاء المصدق،
~~الرواية فيه المصدق بالكسر. قال أبو عبيد وأنا أراه المصدق بالفتح وهو كما
~~قال، لأنه إن كان دون حقه فلا يجوز له أن يأخذه على حال، وإن كان فوق حقه
~~فلا يجوز له أخذه إلا برضا رب الماشية. فالصواب فيه المصدق بالفتح. وأما
~~التيس المنهي عن إخراجه في الصدقة فقيل هو الذكر من المعز غير المسن الفحيل
~~فلا يجوز للساعي أن يرضى به لأنه أقل من حقه، إذ لا يؤخذ من المعز إلا أنثى
~~على ما قاله ابن حبيب، وهو قوله في المدونة. والتيس هو دون الفحل إنما يعد
~~مع ذوات العوار والهرمة والسخال. وقيل هو الفحل الذي يطرق الغنم كان من
~~الضأن أو المعز،
# PageV01P325
# فنهى عن أخذه في الصدقة لأنه فوق السن الواجبة له فلا يأخذه إلا برضا رب
~~الماشية.
# وقوله ولا يجمع بين مفترق ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة ذهب الشافعي
~~إلى أن النهي في ذلك إنما هو للسعاة، وذهب مالك إلى أن النهي في ذلك إنما
~~هو لأرباب المواشي. والصواب أن النهي على عمومه لهما جميعا، لا يجوز للساعي
~~أن يجمع غنم رجلين إذا لم يكونا خليطين فيزكيهما على الخلطة ليأخذ أكثر من
~~الواجب له، ولا أن يفرق غنم الخليطين فيزكيهما على الانفراد ليأخذ أكثر من
~~الواجب له. وكذلك أرباب الماشية لا يجوز لهم إذا لم يكونوا خلطاء أن يقولوا
~~نحن خلطاء ليؤدوا على الخلطة أقل مما يجب عليهم في الانفراد، ولا يجوز لهم
~~أيضا إذا كانوا خلطاء أن ينكروا الخلطة ليؤدوا على الانفراد أقل مما يجب
~~عليهم على الخلطة، وأما أبو حنيفة الذي لا يقول بالخلطة فيقول المعنى في
~~ذلك أنه لا يجوز للساعي أن يجمع ملك الرجلين فيزكيهما على ملك واحد، مثل أن
~~يكون للرجلين أربعون شاة فيما بينهما، ولا أن ms0269 يفرق ملك الرجل الواحد فيزكيه
~~على أملاك متفرقة، مثل أن يكون له مائة وعشرون فلا يجوز له أن يجعلها ثلاثة
~~أجزاء أربعين أربعين فيأخذ منها ثلاث شياه. والتراد عنده هو في مثل أن يكون
~~للرجلين مائة شاة وعشرون شاة على الثلث والثلثين فيأخذ منهما الساعي شاتين
~~قبل القسمة، فيكون قد أخذ من غنم صاحب الثلثين شاة وثلثا وإنما عليه شاة،
~~ومن غنم صاحب الثلث ثلثي شاة وعليه شاة، فيرجع صاحبه عليه بثلث شاة.
# فصل وكتاب عمر هذا أصله عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من وجوه ثابتة
~~صحاح. من ذلك ما روي عن ابن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كتب
~~كتاب الصدقات فلم يخرجه إلى عماله حتى قبض، وعمل به أبو بكر حتى قبض، ثم
~~عمر حتى قبض، وساق الحديث بمعناه. وأجمع أهل العلم على ما نص فيه واختلفوا
~~منه في مواضع محتملة للخلاف، منها في المذهب موضع واحد، وهو إذا زادت الإبل
~~على مائة وعشرين ولم تبلغ مائة وثلاثين، فقال مالك في المشهور عنه: الساعي
~~مخير بين أن يأخذ
# PageV01P326
# حقتين وبين أن يأخذ ثلاث بنات لبون، وهو قول عبد العزيز بن أبي سلمة،
~~وعبد العزيز بن أبي حازم، وابن دينار، وإن لم يكن في الإبل إلا السن
~~الواحدة. وقيل إنه إنما يكون مخيرا إذا كانت السنان جميعا في الإبل أو لم
~~يكن فيها واحد منها. وقال ابن شهاب: يأخذ ثلاث بنات لبون، واختاره ابن
~~القاسم. وقال المغيرة وابن الماجشون: يأخذ حقتين، وهو قول مالك في رواية
~~أشهب عنه. وهذا الاختلاف جار على ما قاله أهل الأصول في المجتهد إذا تعارضت
~~عنده الأدلة ولم يترجح عنده أحدها هل يأخذ بالحظر أو بالإباحة أو يكون
~~مخيرا. وذهب أهل العراق إلى أنه يرجع فيما زاد من الإبل على مائة وعشرين
~~إلى زكاة الغنم، فيكون في مائة وخمسة وعشرين حقتان وشاة، وفي مائة وثلاثين
~~حقتان وشاتان، وفي مائة وخمسة وثلاثين حقتان وثلاث شياه، وفي مائة وأربعين
~~حقتان وأربع شياه، وفي ms0270 مائة وخمس وأربعين حقتان وبنت مخاض، وفي مائة وخمسين
~~ثلاث حقاق، وفي مائة وخمس وخمسين ثلاث حقاق وشاة، وفي مائة وستين ثلاث حقاق
~~وشاتان، وكذلك ما زاد إلى مائتين فيكون فيها أربع حقاق.
# فصل وأما زكاة الغنم فلا اختلاف فيها في المذهب، إذ ليس في كتاب عمر منها
~~موضع محتمل للخلاف. وقد اختلف في غير المذهب فيما زاد على المائتين، فقل
~~فيها شاتان حتى تبلغ مائتين وثلاثين فيكون فيها ثلاث شياه، حكى الداروردي
~~هذا القول ولا وجه له وأراه غلطا. وقيل شاتان حتى تبلغ مائتين وأربعين
~~فيكون فيها ثلاث شياه، ثم كذلك فيما زاد على كل مائة. وقيل إنه كما يجب في
~~مائتي شاة وشاة ثلاث شياه فكذلك يجب في ثلاثمائة شاة وشاة أربع شياه، وفي
~~أربعمائة شاة وشاة خمس شياه، وفي خمسمائة شاة وشاة ست شياه، ثم كذلك فيما
~~زاد على كل مائة. وهذان القولان جاريان على أصل، وأما ما حكاه الداروردي
~~فلا وجه له على ما ذكرناه.
# فصل وكذلك زكاة البقر لا اختلاف فيها في المذهب، إذ ليس في حديث معاذ ابن
# PageV01P327
# جبل فيها موضع محتمل للخلاف. وقد قيل في غير المذهب إن فيما دون الثلاثين
~~منها في كل خمس شاة قياسا على الإبل، وأن في كل خمس وثلاثين تبيعا وشاة،
~~وأن فيما زاد على الأربعين بحساب المسنة في كل خمس وأربعين مسنة وثمن مسنة،
~~وفي خمسين مسنة وربع مسنة، وكذلك ما زاد إلى ستين فيكون فيها تبيعان.
# فصل والإبل كلها بجميع أجناسها صنف واحد تجمع في الزكاة. وكذلك البقر
~~كلها بجميع أجناسها الجواميس وغير الجواميس تجمع في الزكاة. وكذلك الغنم
~~كلها بجميع أجناسها ضأنها ومعزها تجمع في الزكاة، ولا اختلاف في هذا أحفظه
~~إلا ما ذهب إليه ابن لبابة من أن الضأن والمعز صنفان لا يجمعان في الزكاة،
~~وأن الذهب والفضة صنفان لا يجمعان في الزكاة. واستدل على ذلك بقول الله عز
~~وجل: {وهو الذي أنشأ جنات معروشات وغير معروشات} [الأنعام: 141] إلى قوله
~~{ثمانية أزواج من الضأن ms0271 اثنين ومن المعز اثنين} [الأنعام: 143] إلى قوله
~~{ومن الإبل اثنين ومن البقر اثنين} [الأنعام: 144] قال فلو كان المعز من
~~الضأن لكان البقر من الإبل، إذ لا فرق في ذلك بين التلاوة، وهذا معنى قوله
~~دون نصه.
# فصل وجاء في كتاب النبي - صلى الله عليه وسلم - في الصدقات في بعض
~~الروايات: «فمن سئلها على وجهها فليعطها ومن سئل فوقها فلا يعطها» . وروي
~~«عن جرير بن عبد الله البجلي قال جاء ناس إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقالوا إن ناسا من المصدقين يأتون فيظلموننا، قال: أرضوا مصدقيكم،
~~قالوا وإن ظلموا قال أرضوا مصدقيكم وإن ظلموا. قال جرير ما صدر عني مصدق
~~بعدها إلا راضيا» . فقيل إن ما في كتاب الصدقات ناسخ لما جاء في حديث جرير
~~بدليل أنه المتأخر إذ لم يخرجه إلى عماله حتى قبض - صلى الله عليه وسلم -.
~~وقيل المعنى في ذلك أن يمنعوا إذا لم يخش في منعهم فتنة، ولا
# PageV01P328
# يمنعوا إذا خشي في منعهم فتنة. كقوله للأنصار: «ستصيبكم بعدي أثرة
~~فاصبروا حتى تلقوني» ، وكقوله لأبي ذر: «وإن ولي عليك حبشي فاسمع له وأطع»
~~. وعلى هذا يتأول «حديث عباده بايعنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على
~~السمع والطاعة» الحديث. وقيل في تخريج الحديثين غير هذا وليس بصحيح. وبالله
~~التوفيق.
### || فصل في تحويل الماشية بعضها في بعض
# فصل
# في تحويل الماشية بعضها في بعض الأموال التي تجب الزكاة في أعيانها بمرور
~~الحول عليها صنفان: عين، وماشية. فأما العين وهو الذهب والورق فالحكم فيه
~~إذا حول بعضه في بعض أن يزكى الثاني على حول الأول باع ذهبا بذهب أو ورقا
~~بورق أو ذهبا بورق أو ورقا بذهب، لأنه كله صنف واحد. وأما الماشية فإنها
~~ثلاثة أصناف: إبل، وبقر، وغنم. فإن باع إبلا بإبل أو بقرا ببقر أو غنما
~~بغنم زكى الثاني على حول الأول ولا خلاف في ذلك أعلمه. واختلف إن باع صنفا
~~بصنف غيره: إبلا ببقر أو بغنم أو بقرا بإبل أو بغنم أو غنما بإبل أو ms0272 ببقر
~~على قولين: أحدهما أنه يستأنف بالثاني حولا من يوم اشتراه، وهو قول ابن
~~القاسم وروايته عن مالك قياسا على الماشية تشترى بالدنانير والدراهم أنه
~~يستأنف بها حولا لأنهما صنفان كما أنهما صنفان. والثاني أنه يزكى الثاني
~~على حول الأول، وهو قول مالك في سماع أشهب من كتاب الزكاة وقول أصحاب مالك
~~كلهم حاشا ابن القاسم على ما حكاه ابن حبيب قياسا على الماشية تباع بالعين،
~~لأنه إذا كان العين يزكى على حول الماشية وهو صنف آخر، فأحرى أن تزكى
~~الماشية على حول الماشية وإن كانت صنفا آخر، لأن الماشية بالماشية ما كانت
~~أشبه من العين بالماشية. وقول ابن القاسم أظهر، لأن قياس المثمون على
~~المثمون أولى من قياسه على الثمن. والفرق بين بيع الماشية بالعين
# PageV01P329
# وبين شرائها بالعين أنه يتهم في بيع الماشية بالعين بالهروب بالزكاة عن
~~الساعي، ولا تهمة عليه في اشتراء الماشية بالعين إذا كانت زكاة العين
~~موكولة إلى أمانته ولم يكن مأخوذا بها.
# فصل فإذا كان للرجل دنانير فأشترى بها ماشيه إبلا أو بقرا أو غنما فلا
~~يخلو ذلك من وجهين: أحدهما أن يكون ما تجب فيه الزكاة. والثاني أن لا يبلغ
~~ما تجب فيه الزكاة. فأما إن كان ما تجب فيه الزكاة فلا زكاة عليه فيها حتى
~~يحول عليها الحول من يوم اشتراها فيزكيها زكاة السائمة كان اشتراها لقنية
~~أو لتجارة.
# فصل فإن باعها افترق الأمر فيها بين أن يكون اشتراها للقنية أو للتجارة.
~~فإن كان اشتراها للقنية وباعها قبل أن يخرج من رقابها الزكاة فاختلف في ذلك
~~قول مالك، مرة قال يستقبل بالثمن حولا من يوم باعها، ومرة قال يزكيها إذا
~~حال عليها الحول من يوم ابتاعها. وكان القياس إذا لم يستقبل بالثمن حولا أن
~~يزكيه على حول المال الذي ابتاعها به. وأما إن باعها بعد أن أخرج من رقابها
~~الزكاة، فقيل إنه يزكيها إذا حال عليها الحول من يوم زكى رقابها ولا يدخل
~~في ذلك اختلاف قول مالك. قال ذلك محمد بن المواز ms0273 في موضع؛ وقال في موضع
~~آخر: إن اختلاف قول مالك يدخل في ذلك فيستقبل بالثمن حولا على أحد قوليه،
~~ويزكيها إذا حال عليها الحول من يوم أخرج زكاة رقابها على قوله الثاني.
~~وكذلك ذكر ابن حبيب أن اختلاف قول مالك داخل فيها.
# فصل وإن كان اشتراها للتجارة فباعها قبل أن يخرج من رقابها الزكاة زكاها
~~على حول المال الذي اشتراها به، وإن كان باعها بعد أن أخرج من رقابها
~~الزكاة زكاها إذا حال عليها الحول من يوم زكى رقابها، ولا اختلاف في هذا.
~~وقال أبو إسحاق
# PageV01P330
# التونسي: ينبغي أن يدخل فيها اختلاف قول مالك إذا باعها بعد أن أخرج من
~~رقابها الزكاة فيستقبل بثمنها حولا من يوم باعها على أحد قولي مالك.
# فصل وأما إن كانت الماشية التي باع بالدنانير لا تبلغ ما تجب فيه الزكاة
~~فحكمها حكم العروض، إن كان إشتراها للتجارة وهو مدير قومها، وإن لم يكن
~~مديرا فلا زكاة عليه فيها حتى يبيعها [ويحول الحول عليه من يوم زكى المال
~~الذي اشتراها به وإن كان اشتراها للقنية فلا زكاة عليه فيها حتى يبيعها]
~~ويستقبل بالثمن حولا من يوم باعها.
# فصل وإذا كانت للرجل ماشية ورثها أو وهبت له ولم يشترها فباعها بدنانير
~~ثم أخذ بها ماشية قبل أن يقبضها أو اشترى بها بعد أن قبضها ماشية أخرى منه
~~أو من غيره من صنفها على مذهب ابن القاسم الذي يفرق في تحويل الماشية بين
~~أن يحولها في صنفها أو غير صنفها. أو من غير صنفها على القول بالمساواة بين
~~الوجهين ففي ذلك ثلاثة أقوال: أحدها أنه يستقبل بالغنم الثانية حولا في
~~الوجوه كلها، وهو مذهب ابن القاسم. قال في كتاب ابن المواز: وكذلك لو
~~استقاله فيها بعد أن باعها، لأن الإقالة بيع حادث. والثاني أنه يزكيها على
~~حول الأولى، وهو قول ابن الماجشون في كتاب ابن المواز. والثالث أنه يستقبل
~~بها حولا إن اشترى بالثمن من غيره ويزكيها على حول الأولى إن أخذها منه في
~~الثمن أو اشتراها ms0274 منه به. وهذا القول حكاه ابن حبيب في الواضحة عن مالك
~~وأصحابه حاشا ابن القاسم.
# فصل واختلف قول ابن القاسم إذا استهلك الرجل للرجل غنما فأخذ منه فيها
~~غنما تجب فيها الزكاة، فمرة قال يزكيها على حول المستهلكة ومرة قال يستقبل
~~بها
# PageV01P331
# حولا. واختلاف قوله هذا إنما يصح عندي إذا كانت قد فاتت بالاستهلاك فوتا
~~يوجب له تضمينه القيمة فيها وأما إذا فاتت أعيانها فلا اختلاف في أنه
~~يستقبل بالغنم التي يأخذها منه في قيمتها الحول. ولو كانت قائمة بيد الغاصب
~~لم تفت بوجه من وجوه الفوت لزكاها على حول الأولى بلا اختلاف، لأن ذلك
~~كالمبادلة سواء، وبالله التوفيق.
# فصل الدين لا يسقط زكاة ما عدا العين من الأموال التي تجب فيها الزكاة.
~~والدليل على ذلك أن الله تبارك وتعالى قال: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم
~~وتزكيهم بها} [التوبة: 103] وقال: {كلوا من ثمره إذا أثمر وآتوا حقه يوم
~~حصاده} [الأنعام: 141] فعم ولم يخص من عليه دين ممن لا دين عليه في مال من
~~الأموال. والعموم محتمل للخصوص، فخصص أهل العلم من ذلك من عليه دين في
~~المال العين بإجماع الصحابة على ذلك، بدليل ما روي أن عثمان بن عفان كان
~~يصيح في الناس: يا أيها الناس هذا شهر زكاتكم فمن كان عليه دين فليؤده حتى
~~تحصل أموالكم فتؤدون منها الزكاة. وبقي ما سوى ذلك على العموم. فلا يسقط
~~الدين زكاة الحرث ولا الماشية، وكذلك زكاة الفطر عن العبيد على الصحيح من
~~الأقوال، وهو قول ابن وهب عن مالك خلاف ظاهر ما في المدونة ونص ما في كتاب
~~ابن المواز. وقد فرق أيضا بين العين وغيره في وجوب إسقاط الدين بتفاريق من
~~جهة المعنى لا تخلص من الاعتراض، وقد يحتمل أن يكون صدر عنها الإجماع
~~وبالله التوفيق.
### || فصل في القول في زكاة الفطر
# فصل
# في القول في زكاة الفطر اتفق جمهور أهل العلم على وجوب زكاة الفطر،
~~واختلفوا هل هي واجبة
# PageV01P332
# بالقرآن أو بالسنة، فقيل إنها فرض واجب بالقرآن داخلة في ms0275 الزكاة التي
~~قرنها الله بالصلاة في محكم التنزيل فقال تعالى: {وأقيموا الصلاة وآتوا
~~الزكاة} [البقرة: 43] ، وروي ذلك عن مالك. ودليله «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فرض زكاة الفطر من رمضان على الناس على كل حر أو عبد ذكر أو
~~أنثى من المسلمين وأخذها منهم» فكان ذلك من قوله وفعله بيانا لمجمل قول
~~الله تعالى: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها وصل عليهم} [التوبة:
~~103] ، وقد روي عن عمر بن عبد العزيز أنه قال في قوله تعالى: {قد أفلح من
~~تزكى} [الأعلى: 14] {وذكر اسم ربه فصلى} [الأعلى: 15] أنها زكاة الفطر ثم
~~الغدو إلى المصلى. وقيل إنها سنة واجبة فرضها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أي أوجبها. ولا يصح أن يكون معنى فرضها قدرها، لأن في الحديث الصحيح
~~حديث ابن عمر «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرض زكاة الفطر على
~~الناس من رمضان صاعا من تمر أو صاعا من شعير» . وعلى تقتضي الوجوب واللزوم،
~~ولا يجوز أن تكون على ههنا بمعنى عن لأن الموجب عليهم غير الموجب عنهم، وقد
~~جمعهم في الحديث [فقال في الموجب عنهم على كل حر أو عبد ذكر أو أنثى من
~~المسلمين أي عن كل حر أو عبد ذكر أو أنثى من المسلمين] وهذا يقتضي أن ما
~~أوجبه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينطلق عليه اسم الفرض. وكان سبب
~~فرضه - صلى الله عليه وسلم - إياها الدواف التي كانت تدف عليه - صلى الله
~~عليه وسلم - أيام الهجرة بالمدينة، فكانوا ينزلون في المسجد ويأوون إليه،
~~فإذا حضر الفطر رجع أهل القرار إلى ما أعد لهم أهلهم من الطعام، ويرجع أهل
~~المسجد إلى غير شيء أعد لهم، ففرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زكاة
~~الفطر وأمر بجمعها في المسجد، وكان أكثر ما يؤدون التمر لأنه كان جل عيشهم،
~~فكانوا إذا انصرفوا إلى المسجد جلسوا عليه وأكلوا منه، فما فضل عنهم قسمه
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين الفقراء والمساكين وقال: «أغنوهم عن
~~طواف هذا ms0276 اليوم» . وروي هذا القول عن مالك - رحمه الله تعالى -.
# PageV01P333
# ومن أصحابنا من أطلق القول بأنها سنة وقال ما روي أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فرضها إنما معناه قدرها ووقتها، لأن الفرض يكون بمعنى
~~التقدير والتوقيت. قال الله عز وجل: {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم}
~~[التحريم: 2] أي قدرها. وقد تقدم ما دل على ضعف هذا التأويل. وإنما يعزى
~~إسقاط وجوب الفطر إلى ابن علية والأصم. فإن قال من ذهب إلى أنها سنة واجبة
~~من السنن التي الأخذ بها فضيلة وتركها خطيئة فإنما يرجع ذلك إلى الاختلاف
~~في العبارة على ما ذكرناه.
# فصل وهي زكاة الرقاب زائدة إلى زكاة الأموال فتجب على الغني والفقير إذا
~~كان له مال يؤديها منه وإن لم يكن له إلا ما يتصدق به عليه منها إذا كان
~~فيه فضل عن قوت يومه. ويستحب له إذا لم يقدر على شيء أن يتسلف ويؤدي، وقيل
~~إنها لا تجب على من تحل له، والأول أظهر، لقول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أغنوهم عن طواف هذا اليوم» .
# فصل وهي تبع للنفقة عن الصغير والكبير والذكر والأنثى والحر والعبد من
~~المسلمين، فيخرج الرجل زكاة الفطر عن نفسه وزوجه وخادم زوجه ومن في حجره من
~~ولده إن لم يكن لهم مال، وعن أبويه إذا لزمته نفقتهما، وعن عبده وأم ولده
~~ومدبره وعن مكاتبه لأنه عبد بعد، ونفقته على نفسه من ماله كنفقة العبد على
~~نفسه من خراجه، فيؤدي عنه السيد زكاة الفطر من ماله لأنه هو المنفق عليه في
~~الحقيقة، ولا يستطيع أن يأخذها من مال المكاتب لإحرازه ماله عنه بالكتابة.
~~واختلف في المخدم فقيل إن صدقة الفطر على المخدم لأن النفقة عليه، وقيل إن
~~صدقة الفطر على سيده لأن نفقة المخدم عليه كالإجارة على خدمته، فهو كمن أجر
~~عبده بنفقته فالزكاة عليه لا على المستأجر.
# PageV01P334
# فصل واختلف في نفقة المخدم فقيل إنها على المخدم وقيل إنها على المخدم،
~~وقيل إنها إن كانت الخدمة قليلة فالنفقة على المخدم، وإن ms0277 كانت الخدمة كثيرة
~~أو حياة المخدم فالنفقة على المخدم الذي له الخدمة. وقيل إن الاختلاف إنما
~~هو في الخدمة الكثيرة، ولا اختلاف في الخدمة اليسيرة أنها على رب العبد
~~المخدم، ذهب إلى ذلك سحنون، والأول أصح أن في المسألة ثلاثة أقوال.
# فصل ويستحب لمن وجبت عليه زكاة الفطر أن يؤديها يوم الفطر قبل الغدو إلى
~~المصلى، فإن أخرجها قبل ذلك بيوم أو يومين أو ثلاثة أجزأ على الاختلاف فيمن
~~أخرج زكاته قبل حلول الحول بيسير.
# فصل واختلف في حد وجوبها على من كان من أهلها على قولين: أحدهما أنها تجب
~~عليه بغروب الشمس من آخر يوم من رمضان، وهي رواية أشهب عن مالك - رحمه الله
~~تعالى -، والثاني أنه لا تجب عليه إلا بعد طلوع الفجر من يوم الفطر، وهي
~~رواية ابن القاسم عن مالك - رحمه الله تعالى -. والأصل في هذا الاختلاف
~~اختلافهم في معنى ما ثبت من قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إنه
~~فرض زكاة الفطر من رمضان على كل حر أو عبد ذكر أو أنثى من المسلمين» ،
~~فتؤول في رواية أشهب عنه أن مراده بالفطر من رمضان هو الفطر بعد انقضاء شهر
~~رمضان أول ليلة من شوال وتؤول في رواية ابن القاسم عنه أن المراد به الفطر
~~المنافي للصوم، وذلك لا يكون إلا بعد الفجر، وهو الأظهر، لأن الفطر بعد
~~غروب الشمس من آخر يوم من رمضان كالفطر بعد غروبها في سائر الأيام، فلا
~~يقال أفطر من رمضان إلا لمن أفطر بعد الفجر من شوال. وأما من أفطر بعد غروب
~~الشمس من آخر يوم
# PageV01P335
# رمضان فإنما يقال له أفطر من صوم ذلك اليوم بعينه، فلا اختلاف فيمن مات
~~قبل غروب الشمس من آخر يوم من رمضان أن الزكاة ساقطة عنه، ولا اختلاف فيمن
~~مات بعد طلوع الفجر من يوم الفطر أن الزكاة واجبة عليه. واختلف فيمن مات
~~بعد غروب الشمس من آخر يوم من رمضان وقبل طلوع الفجر من يوم الفطر هل تجب
~~عليه الزكاة أم لا ms0278 على قولين كما ذكرنا.
# فصل واختلف في حد انتقالها عمن وجبت عليه مثل العبد يباع أو يعتق والمرأة
~~تتزوج أو تطلق أو الابن يحتلم أو يوسر أو الأبوان يعسران على أربعة أقوال:
~~أحدها أن الزكاة تنتقل في ذلك كله إلى غروب الشمس من يوم الفطر، وهذا على
~~أحد قولي مالك في المدونة في العبد يباع يوم الفطر إن الزكاة فيه على
~~المبتاع. والثاني أنها تنتقل في ذلك كله إلى طلوع الشمس من يوم الفطر، حكى
~~هذا القول عبد الوهاب. والثالث أنها تنتقل في ذلك كله إلى طلوع الفجر من
~~يوم الفطر. والرابع أنها تنتقل في ذلك كله إلى غروب الشمس من آخر يوم من
~~رمضان. واختار محمد ابن المواز وأشهب في أحد قوليه القول الثالث أنها تنتقل
~~إلى طلوع الفجر من يوم الفطر، وأخذ به وراعى سائر الأقوال فقال في العبد
~~إذا بيع بعد طلوع الفجر من يوم الفطر إلى غروب الشمس من يوم الفطر إن
~~الزكاة واجبة على البائع ومستحبة على المبتاع، وإن بيع بعد غروب الشمس من
~~آخر يوم من رمضان إلى طلوع الفجر من يوم الفطر إن الزكاة واجبة على المبتاع
~~ومستحبة على البائع. وكذلك سائر ما ذكرناه مما تنتقل الزكاة فيه. وأخذ أشهب
~~بجميع الأقوال احتياطا إذ لم يترجح عنده أحدها على صاحبه فقال إن البيع إذا
~~وقع في العبد من بعد غروب الشمس من آخر يوم من رمضان إلى غروب الشمس من يوم
~~الفطر إن الزكاة تجب عليهما جميعا. وكذلك على مذهبه سائر ما ذكرناه فيما
~~تنتقل فيه الزكاة. وقول أشهب هذا على ما ذهب إليه أبو الفرج المالكي ومن
~~ذهب مذهبه في أن المجتهد إذا تعارضت عنده أدلة الحظر والإباحة ولم يترجح
~~عنده أحدهما أنه يأخذ بالإباحة،
# PageV01P336
# وذهب أبو بكر الأبهري وبعض أصحاب الشافعي إلى أنه يأخذ بالحظر. فيجب على
~~هذا أن لا يوجب الزكاة على واحد منهما. وفي المسألة قول ثالث، وهو أن
~~الناظر مخير بين أن يأخذ بالحظر أو بالإباحة، فيجب على ms0279 هذا أن يوجب الزكاة
~~على أيهما شاء.
# فصل وأما إن باع العبد قبل غروب الشمس من آخر يوم من رمضان فلا اختلاف أن
~~الزكاة فيه على المبتاع. وكذلك إن باعه بعد غروب الشمس من يوم الفطر لا
~~اختلاف في أن الزكاة فيه على البائع.
# فصل وكذلك اختلف أيضا في حد وجوبها على من لم يكن من أهلها مثل النصراني
~~يسلم والمولود يولد على هذه الأربعة الأقوال. وقد رأيت في المسألة قولا
~~خامسا لابن الماجشون في الثمانية أن حد وجوبها إلى زوال الشمس من يوم الفطر
~~لأنه الوقت الذي يجوز إليه تأخير صلاة العيد. وقوله في الكتاب في النصراني
~~يسلم يوم الفطر إن الزكاة عليه مستحبة وليست بواجبة هو مثل ما حكيناه فوق
~~هذا من قول ابن المواز في مراعاة الاختلاف. وأشهب يرى أن الزكاة لا تجب
~~عليه إلا أن يسلم قبل طلوع الفجر من آخر يوم من رمضان، فهذه في النصراني
~~ستة أقوال.
# فصل واختلف أهل العلم فيما يجوز إخراج زكاة الفطر منه بعد إجماعهم على
~~أنه يجوز إخراجها من الشعير والتمر على ستة أقوال.
# أحدها قول ابن القاسم وروايته عن مالك أنها تخرج من غالب عيش البلد من
~~تسعة أشياء، وهي القمح، والشعير، والسلت، والأزر، والذرة، والدخن، والتمر،
~~والأقط، والزبيب. فإن كان عيشه وعيش عياله من هذه الأصناف من غير الصنف
~~الذي هو غالب عيش البلد أخرج من الذي هو غالب عيش البلد، كان
# PageV01P337
# الصنف الذي خص به نفسه أدنى أو أرفع، إلا أن يعجز عن إخراج أفضل مما
~~يتقوت به فلا يلزمه غيره. هذا على مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك في
~~المدونة. وذهب محمد بن المواز - رحمه الله تعالى - إلى أنه لا ينظر إلى حال
~~عيش أهل البلد وإنما ينظر إلى ما يتقوت به فيخرج منه كان أرفع من قوت أهل
~~البلد أو أدنى، إلا أن يكون ترك ما يتقوت به أهل البلد إلى ما هو أدنى شحا
~~وبخلا فيلزمه أن يخرج مما يتقوت به أهل البلد. ms0280 ولا يخرج مما عداها من
~~القطاني أصلا، وقيل إلا أن يكون عيشهم يزيد في الخصب والجدب يعني الرخص
~~والشدة اختلف في ذلك قول ابن القاسم.
# والثاني رواية يحيى عن ابن القاسم في العتبية أنها تخرج من خمسة أصناف،
~~وهي القمح، والشعير، والتمر، والزبيب، والأقط، ولا تخرج من السلت والذرة
~~والدخن والأرز إلا أن يكون ذلك عيشهم يزيد في الخصب والجدب. وعلى هذا القول
~~لا تخرج من القطنية والجلجلان وإن كان ذلك عيشهم.
# والثالث قول ابن الماجشون حكاه الفضل عنه أنها تخرج من خمسة أشياء، وهي:
~~القمح، والشعير، والسلت، والتمر، والأقط.
# والرابع قول أشهب أنها تخرج من ستة أشياء وهي القمح والشعير والسلت
~~والتمر والأقط والزبيب.
# والخامس قول ابن حبيب إنها تخرج من عشرة أشياء، فزاد العلس، وذهب إلى أنه
~~مخير في القمح والشعير والتمر يخرج من أيها شاء كان عيشه من الأدنى أو
~~الأرفع. فإن لم يكن قوته من واحدة منهن أخرج من أي ذلك كان قوته وقوت أهل
~~بلده الشامل فيهم من السبعة الأشياء الباقية، فإن كان قوته وقوت أهل بلده
~~من بعضها وأخرج فطرته من غيرها من هذه السبعة لم يجزئه. ظاهر قوله وإن كان
~~الذي أخرج منها هو أفضل مما كان قوته وقوت أهل بلده. وانظر على مذهبه إن
~~كان قوته وقوت عياله من هذه السبعة غير الذي يتقوت منه أهل البلد، فالأظهر
~~أنه يخرج من الصنف الذي يتقوت به أهل البلد كان أفضل أو أدنى، إلا أن يكون
~~الذي يتقوت به أدنى ولا يقدر على إخراج الفطر من الصنف الذي هو قوت أهل
~~البلد.
# PageV01P338
# فصل ووجه قول ابن حبيب في تخيير المزكي في الثلاثة الأصناف ظاهر حديث ابن
~~عمر «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرض الزكاة على المسلمين صاعا من
~~تمر أو صاعا من شعير» ودخل القمح مدخل الشعير في التخيير لأنه أفضل منه ومن
~~التمر ولم يخيره في سائر الأصناف، وجعل ما ورد في ذلك من قوله كذا أو كذا
~~على التقسيم لا ms0281 على التخيير، وهذا لا دليل عليه.
# والسادس قول أهل الظاهر إن زكاة الفطر لا توفى إلا من التمر والشعير
~~إتباعا لظاهر حديث [ابن عمر وتعلقوا في حديث] أبي سعيد الخدري - رضي الله
~~تعالى عنه - برواية من روى «كنا نخرج زكاة الفطر صاعا من طعام صاعا من شعير
~~أو صاعا من تمر أو صاعا من أقط أو صاعا من زبيب» بإسقاط لفظة أو فيما بين
~~القمح. والشعير، وتأولوا أن الشعير تفسير للطعام لوقوع لفظ الطعام على كل
~~مطعوم، وهذا بعيد، لأن لفظ الطعام إذا أطلق فالظاهر منه القمح دون ما سواه
~~مع ما جاء في بعض الروايات «صاعا من طعام أو صاعا من شعير» بزيادة أو
~~فارتفع الإشكال والاحتمال.
# فصل ومكيلة زكاة الفطر صاع من كل ما يؤدي منه حاشا القمح فإنه قد قيل فيه
~~مدان ورويت في ذلك آثار عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وعن عمر وغيره من
~~الصحابة، وأنكر ذلك كله مالك، وقال عقيل وتبسم: والذي ذهب إليه هو الحق،
~~والحجة على ما ذهب إليه في هذا قد ذكرها ابن المواز وغيره فلا معنى لذكرها،
~~وبالله التوفيق.
# PageV01P339
### | كتاب الجهاد
# ] [
### || فصل في معرفة اشتقاق اسم الجهاد
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد وآله وسلم.
# عونك اللهم لا شريك لك كتاب الجهاد فصل -
# في معرفة اشتقاق اسم الجهاد الجهاد مأخوذ من الجهد وهو التعب، فمعنى
~~الجهاد في سبيل الله المبالغة في إتعاب الأنفس في ذات الله وإعلاء كلمته
~~التي جعلها الله طريقا إلى الجنة وسبيلا إليها. قال الله عز وجل: {وجاهدوا
~~في الله حق جهاده} [الحج: 78] .
# فصل والجهاد ينقسم على أربعة أقسام: جهاد القلب، وجهاد باللسان، وجهاد
~~باليد، وجهاد بالسيف.
# فجهاد القلب جهاد الشيطان ومجاهدة النفس عن الشهوات المحرمات. قال الله
~~عز وجل: {وأما من خاف مقام ربه ونهى النفس عن الهوى} [النازعات: 40] {فإن
~~الجنة هي المأوى} [النازعات: 41] .
# وجهاد اللسان الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر. ومن ذلك ما أمر الله به
~~نبيه - صلى الله عليه وسلم - من جهاد ms0282 المنافقين، لأنه عز وجل قال:
# PageV01P341
# {يا أيها النبي جاهد الكفار والمنافقين واغلظ عليهم ومأواهم جهنم وبئس
~~المصير} [التوبة: 73] فجاهد - صلى الله عليه وسلم - الكفار بالسيف، وجاهد
~~المنافقين باللسان، لأن الله تعالى نهاه أن يعمل علمه فيهم فيقيم الحدود
~~عليهم لئلا يتحدث عنه أنه يقتل أصحابه على ما روي عنه - صلى الله عليه وسلم
~~-. وكذلك جاهد - صلى الله عليه وسلم - المشركين قبل أن يؤمر بقتالهم بالقول
~~خاصة.
# وجهاد اليد زجر ذوي الأمر أهل المناكر عن المناكر والأباطيل والمعاصي
~~المحرمات، وعن تعطيل الفرائض الواجبات، بالأدب والضرب على ما يؤدي إليه
~~الاجتهاد في ذلك. ومن ذلك إقامتهم الحدود على القذفة والزناة وشربة الخمر.
~~وجهاد السيف قتال المشركين على الدين.
# فصل فكل من أتعب نفسه في ذات الله فقد جاهد في سبيله، إلا أن الجهاد في
~~سبيل الله إذا أطلق فلا يقيم بإطلاقه إلا على مجاهدة الكفار بالسيف حتى
~~يدخلوا في الإسلام أو يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون.
# فصل والجهاد من أفضل أعمال البر وأزكاها عند الله تعالى. روي «عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه سئل عن أفضل الأعمال فقال: "إيمان بالله وجهاد في
~~سبيله» . وأنه قال لرجل: «لو قمت الليل وصمت النهار ما بلغت نوم المجاهد» ،
~~وقال لرجل له ستة آلاف دينار: "لو أنفقتها في طاعة الله ما بلغت غبار شراك
~~نعل المجاهد ". وقال: «لغدوة أو روحة في سبيل الله خير من الدنيا وما فيها»
~~.
# PageV01P342
# فصل وإنما كان الجهاد من أفضل الأعمال لأن فيه بذل النفس في طاعة الله.
~~ومن بذل نفسه في طاعة الله فقد بلغ الغاية التي لا يقدر على أكثر منها،
~~ولذلك جازى الله الشهداء في سبيله لما أن بذلوا حياتهم في طاعته بأن أحياهم
~~أفضل من حياتهم التي بذلوها في طاعته فقال عز وجل: {ولا تحسبن الذين قتلوا
~~في سبيل الله أمواتا بل أحياء عند ربهم يرزقون} [آل عمران: 169] {فرحين بما
~~آتاهم الله من فضله ويستبشرون بالذين لم يلحقوا بهم من خلفهم ألا خوف عليهم
~~ولا هم ms0283 يحزنون - يستبشرون} [آل عمران: 170 - 171] ، وروي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - من رواية أبي سعيد الخدري أنه قال: «الشهداء يغدون
~~ويروحون إلى الجنة ثم يكون مأواهم إلى قناديل معلقة تحت العرش» ، وقال
~~تعالى: {إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم وأموالهم بأن لهم الجنة يقاتلون
~~في سبيل الله فيقتلون ويقتلون وعدا عليه حقا في التوراة والإنجيل والقرآن
~~ومن أوفى بعهده من الله فاستبشروا ببيعكم الذي بايعتم به وذلك هو الفوز
~~العظيم} [التوبة: 111] ، وروي عن ابن عباس أنه قال: لقد أغلى لهم. وقال
~~تعالى: {يا أيها الذين آمنوا هل أدلكم على تجارة تنجيكم من عذاب أليم}
~~[الصف: 10] {تؤمنون بالله ورسوله وتجاهدون في سبيل الله بأموالكم وأنفسكم
~~ذلكم خير لكم إن كنتم تعلمون} [الصف: 11] {يغفر لكم ذنوبكم ويدخلكم جنات
~~تجري من تحتها الأنهار ومساكن طيبة في جنات عدن ذلك الفوز العظيم} [الصف:
~~12] {وأخرى تحبونها نصر من الله وفتح قريب وبشر المؤمنين} [الصف: 13] ،
~~وقال تعالى: {إن الله يحب الذين يقاتلون في سبيله صفا كأنهم بنيان مرصوص}
~~[الصف: 4] ،
# PageV01P343
# ومن أحبه الله أمنه من عذابه، وأكرمه بجواره في الجنة التي أعدها الله
~~لأوليائه. وقال تعالى: {الذين آمنوا وهاجروا وجاهدوا في سبيل الله بأموالهم
~~وأنفسهم أعظم درجة عند الله وأولئك هم الفائزون} [التوبة: 20] {يبشرهم ربهم
~~برحمة منه ورضوان وجنات لهم فيها نعيم مقيم} [التوبة: 21] {خالدين فيها
~~أبدا إن الله عنده أجر عظيم} [التوبة: 22] ، وقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «مثل المجاهد في سبيل الله كمثل الصائم القائم الدائم الذي لا
~~يفتر من صلاة ولا صيام حتى يرجع» ، وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«تكفل الله لمن جاهد في سبيله لا يخرجه من بيته إلا الجهاد في سبيله
~~وابتغاء مرضاته أن يدخله الجنة أو يرده إلى مسكنه الذي خرج منه مع ما نال
~~من أجر أو غنيمة» . يريد أجرا وغنيمة، لأن أو ها هنا بمعنى الواو، إذ لا
~~تنفي الغنيمة الأجر. وقد تكون أو على بابها فيكون معنى الكلام مع ما نال من
~~أجر دون ms0284 غنيمة أو غنيمة مع أجر. وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «والذي نفسي بيده لوددت أن أقاتل في سبيل الله فأقتل ثم أحيا فأقتل ثم
~~أحيا فأقتل ثم أحيا فأقتل فكان أبو هريرة يقول ثلاثا أشهد لله.» ويروى أنه
~~«ما من أحد يصير إلى خير فيود الرجوع إلى الدنيا إلا الشهيد في سبيل الله
~~فإنه يود أن يرجع إلى الدنيا فيقاتل في سبيل الله فيقتل مرة أخرى وذلك لما
~~يرى من كرامة الله تعالى» . وفضائل الجهاد أكثر من أن تحصى كثرة.
# فصل وأول ما بعث الله نبيه - صلى الله عليه وسلم - بالدعاء إلى الإسلام
~~من غير قتال أمره به ولا أذن له فيه ولا جزية أحلها له، فأقام رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - على ذلك عشر سنين وهي التي أقامها بمكة، وحينئذ أنزل
~~الله عز وجل: {فاصدع بما تؤمر وأعرض عن المشركين} [الحجر: 94] ،
# PageV01P344
# وقوله تعالى: {فاعف عنهم واصفح} [المائدة: 13] ، وقوله تعالى: {لا إكراه
~~في الدين} [البقرة: 256] ، وما أشبه ذلك من الآيات. فلما هاجر - صلى الله
~~عليه وسلم - إلى المدينة أذن الله تعالى له وللمؤمنين بقتال من قاتلهم
~~وأمرهم بالكف عمن لم يقاتلهم، فقال تعالى: {أذن للذين يقاتلون بأنهم ظلموا
~~وإن الله على نصرهم لقدير} [الحج: 39] ، وقال تعالى: {فإن قاتلوكم فاقتلوهم
~~كذلك جزاء الكافرين} [البقرة: 191] ، وقال تعالى: {فإن اعتزلوكم فلم
~~يقاتلوكم وألقوا إليكم السلم فما جعل الله لكم عليهم سبيلا} [النساء: 90]
~~فكانت هذه سيرة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والمسلمين منذ هاجر إلى
~~المدينة إلى أن نزلت سورة براءة وذلك بعد ثمان من الهجرة فأمره الله تعالى
~~فيها بقتال جميع المشركين من أهل الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم
~~صاغرون، فقال تعالى: {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر ولا
~~يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من الذين أوتوا الكتاب حتى
~~يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] ، وقال - صلى الله عليه وسلم
~~- في المجوس: «سنوا بهم سنة أهل الكتاب» ، إلا ms0285 من كان له عهد عند النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - فإن الله أتمه له إلى مدته فقال تعالى: {إلا الذين
~~عاهدتم من المشركين ثم لم ينقصوكم شيئا ولم يظاهروا عليكم أحدا فأتموا
~~إليهم عهدهم إلى مدتهم إن الله يحب المتقين} [التوبة: 4] .
# PageV01P345
# فصل وفرض الله عز وجل الجهاد حينئذ على جميع المسلمين كافة فقال تعالى:
~~{وقاتلوا المشركين كافة كما يقاتلونكم كافة واعلموا أن الله مع المتقين}
~~[التوبة: 36] ، وقال تعالى: {تؤمنون بالله ورسوله وتجاهدون في سبيل الله
~~بأموالكم وأنفسكم ذلكم خير لكم إن كنتم تعلمون} [الصف: 11] ، وقال: {يا
~~أيها الذين آمنوا ما لكم إذا قيل لكم انفروا في سبيل الله اثاقلتم إلى
~~الأرض أرضيتم بالحياة الدنيا من الآخرة فما متاع الحياة الدنيا في الآخرة
~~إلا قليل} [التوبة: 38] {إلا تنفروا يعذبكم عذابا أليما ويستبدل قوما غيركم
~~ولا تضروه شيئا} [التوبة: 39] الآية. وقال تعالى: {ما كان لأهل المدينة ومن
~~حولهم من الأعراب أن يتخلفوا عن رسول الله ولا يرغبوا بأنفسهم عن نفسه}
~~[التوبة: 120] الآية، ثم نسخ الله تبارك وتعالى ذلك فجعل الفرض يحمله من
~~قام به من المسلمين عن سائرهم فقال تعالى: {وما كان المؤمنون لينفروا كافة
~~فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة ليتفقهوا في الدين ولينذروا قومهم إذا
~~رجعوا إليهم لعلهم يحذرون} [التوبة: 122] ، معنى الآية على ما روي عن ابن
~~عباس - رضي الله عنهما -: ما كان المؤمنون لينفروا كافة إلى عدوهم ويتركوا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وحده، فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة
~~أي عصبة يعني السرايا ولا يخرجوا إلا بإذنه، فإذا رجعت السرايا وقد نزل
~~بعدهم قرآن تعلمه القاعدون من النبي - عليه الصلاة والسلام - وقالوا لهم إن
~~الله قد أنزل على نبيكم من بعدكم قرآنا قد تعلمناه فتمكث السرايا يتعلمون
~~ما أنزل الله على نبيهم بعدهم وتبعث سرايا أخر، فذلك قوله ليتفقهوا في
~~الدين. وقال الحسن: المعنى فهلا نفر من كل فرقة منهم طائفة ليتفقهوا في
~~الدين، أي ليتفقه الذين خرجوا بما
# PageV01P346
# يريهم الله من الظهور على المشركين والنصر ms0286 وينذروا قومهم إذا رجعوا
~~إليهم. وقيل إن الآية نزلت في قوم كان يبعثهم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى البادية ليعلموا الناس الإسلام فلما أنزل الله: {ما كان لأهل المدينة
~~ومن حولهم من الأعراب أن يتخلفوا عن رسول الله ولا يرغبوا بأنفسهم عن نفسه}
~~[التوبة: 120] انصرفوا من البادية إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - خشية
~~أن يكونوا ممن تخلف عنه وممن عني بالآية، فأنزل الله الآية وكره انصراف
~~جميعهم من البادية إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -. وقول ابن عباس - رضي
~~الله تعالى عنه - هو المختار من التفسير.
# فصل فالجهاد الآن فرض على الكفاية يحمله من قام به بإجماع أهل العلم،
~~فإذا جوهد العدو وحميت أطراف المسلمين وسدت ثغورهم سقط فرض الجهاد عن سائر
~~المسلمين وكان لهم نافلة وقربة مرغبا فيها، إلا أن تكون ضرورة مثل أن ينزل
~~العدو ببلد من بلاد المسلمين فيجب على الجميع إغاثتهم وطاعة الإمام في
~~النفير إليهم.
# فصل وقد كان الله أوجب في أول الإسلام على المسلمين أن لا يفروا عن
~~الكفار قل عددهم أو كثر، فقال تعالى: {ومن يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا
~~لقتال أو متحيزا إلى فئة فقد باء بغضب من الله ومأواه جهنم وبئس المصير}
~~[الأنفال: 16] ثم نسخ ذلك عن عباده بقوله تعالى: {إن يكن منكم عشرون صابرون
~~يغلبوا مائتين وإن يكن منكم مائة يغلبوا ألفا من الذين كفروا بأنهم قوم لا
~~يفقهون} [الأنفال: 65] ، وقد قيل إن هذه الآية ليست بناسخة للأولى ولكنها
~~مبينة لها ومخصصة لعمومها، وأن الله لم
# PageV01P347
# يوجب قط على المسلمين أن يثبتوا لأكثر من عشرة أمثالهم، ثم نسخ الله ذلك
~~تخفيفا ورحمة فقال: {الآن خفف الله عنكم وعلم أن فيكم ضعفا فإن يكن منكم
~~مائة صابرة يغلبوا مائتين وإن يكن منكم ألف يغلبوا ألفين بإذن الله والله
~~مع الصابرين} [الأنفال: 66] ، فأباح الله تعالى للمسلمين الفرار من عدوهم
~~إذا زاد عددهم على الضعف وخشوا أن يغلبوهم. وقد اختلف في تأويل الضعف فقيل
~~هو في العدد فيلزم المسلمين أن يثبتوا ms0287 لمثلي عددهم من المشركين وإن كانوا
~~أشد منهم سلاحا وأظهر جلدا وقوة، وهو قول أكثر أهل العلم. وقيل في تأويل
~~ذلك في الجلد والقوة، ويلزمهم أن يثبتوا لأكثر من الضعف إذا كانوا أشد منهم
~~سلاحا وأكثر جلدا وقوة ولا يلزمهم أن يثبتوا لهم وإن كانوا أقل من الضعف
~~إذا كان المشركون أشد منهم سلاحا، وأكثر جلدا وقوة وخافوا أن يغلبوهم، وهو
~~قول ابن الماجشون وروايته عن مالك. والفرار من الزحف إذا كان العدو أقل من
~~ضعف المسلمين في العدة أو في الجلد والقوة على ما ذكرناه من الاختلاف من
~~الكبائر على مذهب مالك وأصحابه. وقد قال ابن القاسم لا تجوز شهادة من فر من
~~الزحف. ولا يجوز لهم الفرار وإن فر إمامهم لقول الله عز وجل: {ومن يولهم
~~يومئذ دبره} [الأنفال: 16] الآية. وهذا ما لم يبلغ عدد المسلمين اثني عشر
~~ألفا. وإن بلغ اثني عشر ألفا لم يحل لهم الفرار وإن زاد عدد المشركين على
~~الضعف، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لن تغلب اثنا عشر ألفا من
~~قلة» فإن أكثر أهل العلم خصصوا هذا العدد بهذا الحديث من عموم الآية. وروي
~~عن مالك ما يدل على ذلك من مذهبه، وقوله للعمري العابد إذ سأله هل له سعة
~~في ترك مجاهدة من غير الأحكام وبدلها: إن كان معك اثنا عشر ألفا مثلك فلا
~~سعة لك في ذلك. وقد قيل إن قول الله عز وجل: {ومن يولهم يومئذ دبره إلا
~~متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة فقد باء بغضب من الله ومأواه جهنم وبئس
~~المصير} [الأنفال: 16] خاص في أهل بدر لأنهم لم يكن لهم أن يتركوا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - مع عدوه
# PageV01P348
# وينهزموا عنه، وأما اليوم فلهم الانهزام. وحكى ابن حبيب في الواضحة عن
~~يزيد بن أبي حبيب أنه قال: أوجب الله لمن فر يوم بدر النار، ثم كانت أحد
~~بعدها فأنزل الله تعالى: {إن الذين تولوا منكم يوم التقى الجمعان إنما
~~استزلهم الشيطان ببعض ما كسبوا ولقد ms0288 عفا الله عنهم إن الله غفور حليم} [آل
~~عمران: 155] ، ثم كانت حنين بعدها فأنزل الله: {لقد نصركم الله في مواطن
~~كثيرة ويوم حنين إذ أعجبتكم كثرتكم فلم تغن عنكم شيئا وضاقت عليكم الأرض
~~بما رحبت ثم وليتم مدبرين - ثم أنزل الله سكينته على رسوله وعلى المؤمنين
~~وأنزل جنودا لم تروها وعذب الذين كفروا وذلك جزاء الكافرين} [التوبة: 25 -
~~26] {ثم يتوب الله من بعد ذلك على من يشاء والله غفور رحيم} [التوبة: 27] ،
~~فنزل العفو فيمن تولى من بعد يوم بدر. والصحيح أن تحريم الفرار من الزحف
~~ليس بمخصوص بيوم بدر، وأنه عام في كل زحف إلى يوم القيامة. وكان تعبد الله
~~به نبيه موسى - عليه الصلاة والسلام - له، ثم لم ينسخه بعد ذلك حتى صار من
~~شريعة نبينا محمد - صلى الله عليه وسلم -. والدليل على ذلك «ما روي أن رجلا
~~من اليهود قال لآخر: اذهب بنا إلى هذا النبي، فقال له الآخر: لا تقل هذا
~~النبي فإنه إن سمعها كانت له أربعة أعين. فانطلقا إليه فسألاه عن تسع آيات
~~بينات، فقال: أن تعبدوا الله ولا تشركوا به شيئا، ولا تقتلوا النفس التي
~~حرم الله إلا بالحق، ولا تزنوا، ولا تسرقوا، ولا تفروا من الزحف، ولا
~~تسحروا، ولا تأكلوا الربا، ولا تمشوا ببريء إلى سلطانه ليقتله، وعليكم يهود
~~أن لا تعدوا في السبت. فقالوا نشهد أنك لرسول الله. وفي بعض الآثار فقبلوا
~~يديه ورجليه وقالوا نشهد أنك نبي» . وهذا الحديث يخرج مخرج التفسير لقوله
~~تعالى: {ولقد آتينا موسى تسع آيات بينات} [الإسراء: 101] [وما روي عن ابن
~~عباس من رواية عكرمة في تفسير قوله تعالى تسع آيات بينات] ، فقال اليد،
# PageV01P349
# والعصا، والطوفان، والجراد، والقمل، والضفادع، والدم آيات مفصلات،
~~والسنون، ونقص من الثمرات، لا يصح لمعارضة هذا الحديث، وإنما يصح ذلك والله
~~أعلم في تفسير قوله تعالى: {وأدخل يدك في جيبك تخرج بيضاء من غير سوء في
~~تسع آيات إلى فرعون وقومه إنهم كانوا قوما فاسقين} [النمل: 12] ، ويدل على
~~هذا التأويل أن هذا المعنى ms0289 قد روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - من غير
~~رواية عكرمة في تفسير قوله تعالى: {وفتناك فتونا} [طه: 40] ، لا في تفسير
~~قوله تعالى: {ولقد آتينا موسى تسع آيات بينات} [الإسراء: 101] وقد تكون
~~الآيات العبادات من قوله تعالى: {قال رب اجعل لي آية قال آيتك ألا تكلم
~~الناس ثلاثة أيام إلا رمزا} [آل عمران: 41] ، وتكون المعجزات من قوله
~~تعالى: {وجعلنا ابن مريم وأمه آية} [المؤمنون: 50] ، فيحمل قوله تعالى في
~~سورة سبحان: {ولقد آتينا موسى تسع آيات بينات} [الإسراء: 101] على العبادات
~~التي تعبد بها على ما في الحديث الأول، ويحمل ما في سورة النمل من قوله
~~تعالى: {في تسع آيات} [النمل: 12] على المعجزات والعلامات والإنذارات التي
~~توعدوا بها إن لم يعملوا بما تعبدوا به على ما روي عن ابن عباس من غير
~~رواية عكرمة، فتتفق الآثار ولا تتعارض، والله سبحانه وتعالى أعلم. ومما يدل
~~على أن الفرار من الزحف ليس بمخصوص بيوم بدر عموم ما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - من قوله: إن الفرار من الزحف من الكبائر.
# فصل ويجاهد العدو مع كل بر وفاجر. وقد قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إن الله ليؤيد هذا الدين بالرجل الفاجر» .
# PageV01P350
# فصل ولا يجاهد الابن بغير إذن أبويه، ولا العبد بغير إذن سيده. وهذا في
~~النافلة.
# وأما في الفرض الذي يتعين على الأعيان فيلزمه أن يغزو وإن لم يأذنا له،
~~لأنه إنما يلزمه أن يطيع أبويه في ترك النافلة، وأما في ترك الفريضة فلا.
~~وقد روي في أصحاب الأعراف الذين حبسوا دون الجنة أنهم قوم غزوا في سبيل
~~الله عصاة لآبائهم فقتلوا فأعتقهم الله بقتلهم وحبسهم عن الجنة بمعصيتهم
~~آباءهم، فهم آخر من يدخل الجنة.
# فصل وكذلك من عليه دين لا يجوز له أن يغزو إلا بإذن صاحب الدين إلا أن
~~يكون الدين لم يحل عليه ويكون له وفاء به فيوكل من يقضيه عنه عند حلوله.
~~وأما إن كان عديما لا شيء معه فله أن يغزو بغير إذن من له ms0290 عليه الدين.
# فصل والشهادة تكفر كل شيء إلا الدين. روي «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - سأله رجل فقال يا رسول الله أرأيت إن قتلت في سبيل الله صابرا
~~محتسبا مقبلا غير مدبر أيكفر الله عني خطاياي فقال نعم. فلما أدبر الرجل
~~دعاه أو أمر به فدعي له فقال له كيف قلت فأعاد عليه قوله فقال له نعم إلا
~~الدين، كذلك قال لي جبريل.» وقد قيل إن ذلك كان في أول الإسلام لما روي أن
~~الله يقضي عنه دينه يوم القيامة.
# فصل وإنما يقاتل الكفار على الدين ليدخلوا من الكفر إلى الإسلام لا على
~~الغلبة.
# قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا
~~لا إله إلا الله فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها وحسابهم
~~على الله» . ولهذا تجب
# PageV01P351
# الدعوة قبل القتال ليبين لهم علام يقاتلون لا من أجل أن دعوة الإسلام لم
~~تبلغهم. والصحيح أن دعوة الإسلام قد بلغت جميع العالم، والدليل على ذلك قول
~~الله عز وجل: {وإن من أمة إلا خلا فيها نذير} [فاطر: 24] ، وقوله عز وجل:
~~{كلما ألقي فيها فوج سألهم خزنتها ألم يأتكم نذير - قالوا بلى قد جاءنا
~~نذير فكذبنا وقلنا ما نزل الله من شيء} [الملك: 8 - 9] ، وقال تعالى: {وما
~~كنا معذبين حتى نبعث رسولا} [الإسراء: 15] ، فالأصل في دعاء العدو قبل
~~القتال إلى الإسلام «حديث علي بن أبي طالب - رضي الله تعالى عنه - إذ أعطاه
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - الراية قال له: "اذهب حتى تنزل بساحتهم
~~فادعهم إلى الإسلام وأخبرهم بما يجب عليهم فوالله لأن يهدي الله على يديك
~~رجلا واحدا خير لك مما طلعت عليه الشمس» .
# فصل وتقدم الدعوة قبل القتال من القرآن في قصة سليمان - عليه الصلاة
~~والسلام - مع بلقيس بنت شراحيل ملكة أهل سبأ وما كان من كتابه إليها مع
~~الهدهد {الرحيم} [النمل: 30] {ألا تعلوا علي وأتوني مسلمين} [النمل: 31] .
# فصل وينبغي لأمير الجيش أن يكون في آخر الناس حتى يقدم المعتل بعيره
~~ويلحق المريض ms0291 الضعيف وبالله التوفيق.
# فصل ولوجوب الجهاد ست شرائط لا يجب إلا بها، متى انخرم واحد منها سقط
# PageV01P352
# وجوبه، وهي: الإسلام، والبلوغ، والعقل، والحرية، والذكورة، والاستطاعة
~~بصحة البدن وما يحتاج إليه من المال. فالدليل على صحة اشتراط الإسلام في
~~وجوبه توجه الخطاب به إلى المؤمنين دون الكفار في غير ما آية من كتاب الله
~~تعالى، قال الله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا هل أدلكم على تجارة تنجيكم
~~من عذاب أليم} [الصف: 10] ، وقال تعالى: {إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم
~~وأموالهم بأن لهم الجنة} [التوبة: 111] الآية، وقال تعالى {لا يستوي
~~القاعدون من المؤمنين غير أولي الضرر} [النساء: 95] الآية. والدليل على صحة
~~اشتراط البلوغ والعقل في ذلك قول النبي - عليه الصلاة والسلام -: «رفع
~~القلم عن ثلاث، وهم الصغير حتى يحتلم، والمجنون حتى يفيق، والنائم حتى
~~يستيقظ» . والدليل على صحة اشتراط الحرية في ذلك هو أن الجهاد من الفرائض
~~المتوجهة إلى الأبدان المتعينة في الأموال، فإذا سقط فرض الجهاد عمن لا مال
~~له. بقوله عز وجل: {ليس على الضعفاء ولا على المرضى ولا على الذين لا يجدون
~~ما ينفقون حرج إذا نصحوا لله ورسوله} [التوبة: 91] الآيات إلى آخرها، فهو
~~ساقط عن العبد إذ لا مال له يقدر على إنفاقه. قال الله عز وجل: {ضرب الله
~~مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء ومن رزقناه منا رزقا حسنا فهو ينفق منه
~~سرا وجهرا هل يستوون} [النحل: 75] ، ومنافعه أيضا مستحقة لسيده، فالجهاد
~~على العبد ساقط من كل وجه. والدليل على صحة اشتراط الذكورة في ذلك أن
~~الجهاد لا يتأتى للمرأة إلا بضد ما أمرت به من الستر والقرار في بيتها. قال
~~الله عز وجل: {يا أيها النبي قل لأزواجك وبناتك ونساء المؤمنين يدنين عليهن
~~من جلابيبهن} [الأحزاب: 59] ، وقال عز وجل: {وقرن في بيوتكن ولا تبرجن تبرج
~~الجاهلية الأولى وأقمن الصلاة} [الأحزاب: 33]
# PageV01P353
# الآية. والدليل على صحة اشتراط الاستطاعة في ذلك بصحة البدن وما يحتاج
~~إليه من المال قوله عز وجل: {ليس على الضعفاء ولا على المرضى ms0292 ولا على الذين
~~لا يجدون ما ينفقون حرج إذا نصحوا لله ورسوله} [التوبة: 91] الآية، وقوله
~~عز وجل: {ليس على الأعمى حرج ولا على الأعرج حرج ولا على المريض حرج}
~~[النور: 61]
# فصل ولصحته وجوازه شرط واحد متى انخرم بطل ولم يصح، وهو النية. قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال بالنيات» ، وقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «نية المؤمن خير من عمله» . وقال «في عبد الله بن ثابت: "إن
~~الله قد أوقع أجره على قدر نيته» . والنية في الجهاد أن يجاهد الرجل ويقاتل
~~لتكون كلمة الله هي العليا ابتغاء ثواب الله تعالى. فينبغي للمجاهد أن يعقد
~~نيته على ذلك، فإنه إذا عقد نيته على ذلك لم تضره إن شاء الله الخطرات التي
~~قد تقع في القلب ولا تملك. روي «عن معاذ بن جبل أنه قال يا رسول الله إنه
~~ليس من بني سلمة إلا مقاتل، فمنهم من القتال طبيعته، ومنهم من يقاتل رياء،
~~ومنهم من يقاتل احتسابا فأي هؤلاء الشهيد من أهل الجنة، فقال: "يا معاذ بن
~~جبل، من قاتل على شيء من هذه الخصال أصل أمره أن تكون كلمة الله هي العليا
~~فقتل فهو شهيد من أهل الجنة» . وروي «أن رجلا قال لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يا رسول الله الرجل يعمل العمل فيخفيه فيطلع عليه الناس فيسره
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لك أجر السر وأجر العلانية» .
# PageV01P354
# فصل وله فرائض يجب الوفاء بها، قيل إنها خمس وهي: الطاعة للإمام، وترك
~~الغلول، والوفاء بالأمان، والثبات عند الزحف، وأن لا يفر واحد من اثنين،
~~وهي إلى الخمسين أقرب لأن تجنب الفساد كله في الغزو واجب، ومن لم يجتنب
~~الفساد في غزوه لم يرجع منه كفافا. قال معاذ بن جبل: الغزو غزوان، فغزو
~~تنفق فيه الكريمة ويعاشر فيه الشريك، ويطاع فيه ذو الأمر ويجتنب فيه الفساد
~~فذلك الغزو خير كله، وغزو لا تنفق فيه الكريمة ولا يعاشر فيه الشريك ولا
~~يجتنب فيه الفساد فذلك الغزو لا يرجع صاحبه ms0293 كفافا.
### || فصل في القول في الغنيمة
# فصل
# في القول في الغنيمة الغنيمة ما غنمه المسلمون من أموال الكفار بقتال.
~~قال الله عز وجل: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 41]
~~الآية. والفيء ما صار إليهم من أموال الكفار بغير قتال. قال الله عز وجل:
~~{وما أفاء الله على رسوله منهم فما أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب} [الحشر:
~~6] ، وقال تعالى: {ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله وللرسول}
~~[الحشر: 7] الآية. وقد قيل بعكس ذلك إن الغنيمة ما صار إليهم من أموالهم
~~بغير قتال، وإن الفيء ما صار إليهم بقتال. وهذا محتمل في اللسان، والأول هو
~~الصحيح الذي يقصده القرآن. واسم الفيء يجمعهما جميعا، لأن الفيء هو الرجوع
~~والغنيمة مما أرجعها الله إلى المسلمين من أموال الكفار. وكذلك الأنفال سمى
~~الله بها الغنائم فقال: {يسألونك عن الأنفال} [الأنفال: 1] يريد
# PageV01P355
# غنائم بدر، لأن الآية فيها نزلت لما تشاجروا في قسمتها: {قل الأنفال لله
~~والرسول} [الأنفال: 1] الآية وهي أيضا تستعمل على الفيء والغنيمة، لأنهما
~~عطيتان من الله تعالى لهذه الأمة خصها بهما دون سائر الأمم. والنافلة هي
~~العطية، قال الله عز وجل: {ووهبنا له إسحاق ويعقوب نافلة} [الأنبياء: 72] ،
~~وقال تعالى: {ومن الليل فتهجد به نافلة لك عسى أن يبعثك ربك مقاما محمودا}
~~[الإسراء: 79] ، ولهذا يسمى ما يعطى الإمام من الغنيمة سوى قسم الجيش نفلا.
~~والذي سأل ابن عباس عن الأنفال إنما سأله والله أعلم عن اشتقاق اللفظ ومعنى
~~كونها لله والرسول، فلم يقنع بما أجابه به ما فيه شفاء لمن اعتبر وردد عليه
~~السؤال حتى أخرجه.
# فصل وقد اختلف فيما ينفله الإمام فقيل إنه لا ينفل إلا من الخمس، لأن
~~الأربعة الأخماس للغانمين والخمس مصروف إلى اجتهاد الإمام، وهو مذهب مالك.
~~وقيل إنه لا ينفل إلا بعد الخمس من الأربعة الأخماس، لأن الخمس عندهم قد
~~صرفه الله تعالى إلى المذكورين في الآية فلا يخرج عنهم منه شيء. وقيل إن له
~~أن ينفل من جملة الغنيمة قبل أن يخمسها. ولا ms0294 يرى مالك - رحمه الله تعالى -
~~للإمام أن ينفل قبل القتال لئلا يرغب الناس في العطاء فتفسد نياتهم في
~~الجهاد، فإن وقع ذلك مضى للاختلاف الواقع في ذلك والآثار المروية فيه. وأما
~~سلب القتيل فقيل إنه لا يكون للقاتل إلا أن ينفله إياه الإمام إما من
~~الخمس، وإما من رأس الغنيمة، وإما بعد تخميسه على ما ذكرناه من الاختلاف
~~فيما سوى السلب. وقيل إنه للقاتل حكم من النبي - عليه الصلاة والسلام - لا
~~يحتاج فيه إلى استئناف أمر من الإمام. وقيل إن الإمام يخمسه ولا يكون له
~~منه إلا أربعة أخماسه. وقد قيل إن الإمام لا ينفل إلا من خمس الخمس، وهذا
~~يرده حديث ابن عمر في السرية التي بعثها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P356
# قبل نجد [فغنموا إبلا كثيرة] فكانت سهامهم اثني عشر بعيرا أو أحد عشر
~~بعيرا ونفلوا بعيرا بعيرا.
# فصل والفيء والخمس سواء لأن الله تعالى ساوى بينهما في كتابه فقال عز
~~وجل: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى
~~واليتامى والمساكين وابن السبيل} [الأنفال: 41] وقال تعالى: {ما أفاء الله
~~على رسوله من أهل القرى فلله وللرسول ولذي القربى واليتامى والمساكين وابن
~~السبيل} [الحشر: 7] . وقد اختلف في كيفية قسمتهما على ستة أقوال: أحدها
~~أنهما لجميع المسلمين يوضعان في منافعهم ويقسمان عليهم ولا يختص بذلك
~~الأصناف المذكورون في الآيتين، لأنهم إنما ذكروا فيها تأكيدا لأمرهم، وهذا
~~هو مذهب مالك. والثاني أنه يقسم ذلك بالاجتهاد بين الأصناف المذكورين في
~~الآيتين. والثالث أنه يقسم على ستة أسهم بالسواء بينهم: سهم لله يجعل في
~~سبيل الخير، وسهم لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - وسهم لقرابته، وسهم
~~لليتامى، وسهم للمساكين، وسهم لابن السبيل. والرابع أنه تؤخذ منه قبضة
~~فتجعل في الكعبة ويقسم الباقي بالسواء على الخمسة الأصناف المذكورين.
~~والخامس أنه يقسم على خمسة أسهم بالسواء ويجعل سهم الله مفتاح السهام لأن
~~الدنيا وما فيها لله. والسادس أنه يقسم على أربعة أسهم بالسواء لذوي القربى
~~واليتامى والمساكين وابن السبيل، ويكون ms0295 معنى قوله فلله وللرسول أن لهما
~~الحكم في قسم ذلك بين من سمي في الآيتين. وقد اختلف الذين رأوا أن الخمس
~~يقسم على خمسة أسهم في سهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وسهم قرابته
~~بعد وفاته، فقالت طائفة منهم يجعل في الكراع والسلاح، وقالت طائفة يكون سهم
~~رسول الله للخليفة بعده، وسهم قرابته لقرابة الخليفة. وقالت طائفة منهم
~~يقسم سهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على سائر الأصناف، ويكون سهم
~~قرابته باقيا عليهم إلى يوم القيامة. واختلف في قرابته الذين جعل الله لهم
~~سهما من الفيء والغنيمة وحرم عليهم الصدقة اختلافا
# PageV01P357
# كثيرا قد ذكرته في غير هذا الموضع. ومن ذهب إلى أن سهم قرابة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يسقط بوفاته لم يحرم عليهم الصدقة، وإلى هذا ذهب أبو
~~حنيفة.
# فصل وثبت «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خمس أرض خيبر وقسمها بين
~~الموجفين عليها بالسواء» وأن عمر - رضي الله عنه - أبقى سواد العراق ومصر
~~وما ظهر عليه من الشام ليكون ذلك في أعطيات المقاتلة وأرزاق المسلمين
~~ومنافعهم، فقيل إنه استطاب أنفس المفتتحين لها، ومن شح بترك حقه منها أعطاه
~~فيه الثمن، فعلى هذا لا يخرج فعله عما فعله النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بأرض خيبر. وإلى هذا ذهب بعض أهل العراق وقال إن أقر أهلها فيها لعمارتها
~~كانت ملكا لهم أسلموا أو لم يسلموا يجري عليها الخراج إلى يوم القيامة، على
~~ما روي أن عمر وضع على مساحة جريب البر كذا، وعلى مساحة جريب الشعير كذا
~~وعلى مساحة جريب التمر كذا. ومن جعل على مساحة جريب التمر خراجا معلوما في
~~كل عام استدلوا على أنها ملك لهم، إذ لو كانت ملكا للمسلمين لكان ذلك بيع
~~التمر قبل أن يخلق. وقيل إنه أبقاها بغير شيء أعطاه الموجفين عليها وأنه
~~تأول في ذلك قوله تعالى في آية سورة الحشر: {والذين جاءوا من بعدهم يقولون
~~ربنا اغفر لنا ولإخواننا الذين سبقونا بالإيمان} [الحشر: 10] وإلى هذا ذهب
~~مالك - رحمه ms0296 الله -. وقد اختلف على هذا في آية الفيء هذه وآية الغنيمة التي
~~في سورة الأنفال، فقيل إنهما محكمتان على سبيل التخيير، فالإمام مخير بين
~~أن يقسم أرض العنوة على ما فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في أرض
~~خيبر مبينا لعموم آية سورة الأنفال أنها على عمومها، وبين أن يبقيها كما
~~أبقاها عمر على ما استدل به من آية الحشر، وإلى هذا ذهب أبو عبيد. وقيل إن
~~آية
# PageV01P358
# الحشر ناسخة لآية الأنفال، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - بين بفعله
~~في أرض خيبر أنها على عمومها في جميع الغنائم من الأرض وغيرها، فنسخت آية
~~الحشر من ذلك الأرض خاصة، وإلى هذا ذهب إسماعيل القاضي. وقيل إن آية الحشر
~~مخصصه لآية الأنفال ومفسرة لها ومبينة أن المراد بها ما عدا الأرض من
~~الغنائم، وأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إنما قسم أرض خيبر لأن الله
~~تعالى وعد بها أهل بيعة الرضوان فقال: {وعدكم الله مغانم كثيرة تأخذونها
~~فعجل لكم هذه وكف أيدي الناس عنكم} [الفتح: 20] فهي مخصصة بهذا الحكم دون
~~سائر الأرضين المغنومة.
# فصل وإذا أبقى الإمام أرض العنوة وأقر أهلها فيها لعمارتها ضربت عليهم
~~الجزية على ما فرض عمر، وسوقوا في السواد، ووضع عليهم الخراج في البياض
~~بقدر اجتهاد الإمام. وهذا وجه قول مالك - رحمه الله - في المدونة: لا علم
~~لي بجزية الأرض وأرى أن يجتهد في ذلك الإمام ومن حضره إن لم يجد علما يشفيه
~~لأنه إنما توقف في مقدارها، وقيل إنما توقف هل عليها جزية أو لا جزية عليها
~~وتترك لهما فيستعينون بها على أداء الجزية دون خراج، وقيل إنه إنما توقف
~~فيما يوضع عليها من الخراج هل يسلك بها مسلك الفيء أو مسلك الصدقة، قال ذلك
~~الداروردي. وحكي عن ابن القاسم أنه قال: والذي ينحو إليه مالك أنه يسلك به
~~مسلك الفيء. واختلف على المذهب فيهم، فقيل إنهم عبيد للمسلمين، وقيل إنهم
~~أحرار لأن إقرارهم لعمارة الأرض من ناحية المن الذي قال الله عز وجل ms0297 فيه:
~~{فإما منا بعد وإما فداء حتى تضع الحرب أوزارها} [محمد: 4] وعلى هذا
~~الاختلاف يجري الاختلاف فيما عدا الأرض من أموالهم، فمن رآهم عبيدا جعل
~~أموالهم
# PageV01P359
# للمسلمين إذا أسلموا إن شاؤوا انتزاع ذلك منهم ولا يكونون أحرارا
~~بإسلامهم. وعلى هذا تأتي رواية سحنون عن ابن القاسم. ومن رآهم أحرارا قال
~~تكون لهم أموالهم إذا أسلموا لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~أسلم على شيء فهو له» وعلى هذا يأتي ما في سماع عيسى عن ابن القاسم من كتاب
~~التجارة إلى أرض الحرب. وتفرقة ابن المواز بين ما كان بأيديهم يوم الفتح
~~وبين ما استفادوه بعد الفتح ليست جارية على قياس. وأما الأرض التي أقروا
~~فيها لعمارتها فلا حق لهم فيها إلا عند بعض أهل العراق على ما قد ذكرته
~~وبالله التوفيق.
# PageV01P360
### | القول فيما حازه المشركون من أموال المسلمين
# اختلف أهل العلم فيما حازه المشركون من أموال المسلمين هل يملكونه
~~بحيازتهم إياه أم لا على ثلاثة أقوال: أحدها أنهم لا يملكونه بحيازتهم
~~إياه. والثاني أنهم يملكونه بحيازتهم إياه. والثالث الفرق بين ما غلبوا
~~عليه أو أبق إليهم.
# فصل فعلى القول بأنهم لا يملكونها بحيازتهم إياها لا يرتفع ملك أربابها
~~عنها، فإن غنمها المسلمون لم تقسم في المغانم وردت على أربابها إن علموا،
~~ووقفت لهم إن جهلوا. وإن لم يعلم أنها كانت للمسلمين حتى قسمت فجاء أربابها
~~أخذوها بغير ثمن على حكم الاستحقاق، وهذا قول الشافعي وأبي ثور وأحد قولي
~~الأوزاعي وجماعة من أهل العلم سواهم. والحجة لهم من طريق الآثار «حديث
~~عمران بن حصين في ناقة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - العضباء إذ أغار
~~عليها المشركون في سرح المدينة فنجت عليها امرأة ونذرت إن الله أنجاها
~~عليها لتنحرنها فلما قدمت بها المدينة عرفت الناقة وأتي بها النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - فأخذها على ما جاء في بعض الآثار وأخبرته المرأة بنذرها
~~فقال بئسما جزيتها لا نذر في معصية الله ولا فيما لا يملك ابن آدم.» وموضع
~~الحجة من الحديث ms0298 أن المشركين لو ملكوا الناقة
# PageV01P361
# لكانت للمرأة التي نجت عليها ويلزمها النذر فيها. والحجة لهم من طريق
~~النظر أنهم لما أجمعوا على أنهم لا يملكون رقابنا وجب أن لا يملكوا
~~أموالنا، لأن النظر يوجب أن لا يفرق بين أموالنا ورقابنا في أنهم لا
~~يملكونها، كما لا يفرق بين رقابهم وأموالهم في أنا نملكها.
# فصل وعلى القول بأنهم يملكونها بحيازتهم إياها يرتفع ملك أربابها عنها،
~~فإن غنمها المسلمون كانت غنيمة للجيش ولم يكن لأربابها أخذها قبل القسم ولا
~~بعده. وقيل إن لهم أن يأخذوها إن أدركوها قبل القسم، فإن قسمت لم يكن لهم
~~إليها سبيل. وقيل إن لهم أن يأخذوها بعد القسم بالثمن، وهو مذهب مالك وجميع
~~أصحابه على الآثار الواردة في ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من
~~رواية ابن عباس وتميم بن طرفة، الطائي، وهو على قياس القول بأن الغانمين لا
~~يتقرر ملكهم على الغنيمة إلا بالقسم، فيحد منهم من وطئ جارية منها، ولا
~~يجوز عتقه فيها.
# فصل ولا يخلو ما يحوزه أهلك الحرب عن المسلمين من ستة أشياء: أحدها أحرار
~~المسلمين. والثاني أحرار أهل الذمة. والثالث أموال المسلمين وأهل الذمة لأن
~~الحكم في ذلك سواء. والرابع أمهات أولاد المسلمين. والخامس مدبروهم
~~ومعتقوهم إلى أجل. والسادس مكاتبوهم.
# ولا يخلو ما حازوه من ذلك كله من ستة أحوال: أحدها أن يبيعوه في بلادهم.
~~والثاني أن يقدموا به بأمان. والثالث أن يغنمه المسلمون. والرابع أن يسلموا
~~عليه. والخامس أن يصالحوا على هدنة وهو في أيديهم. والسادس أن يصالحوا على
~~أداء جزية وذلك في أيديهم، فهذه ست وثلاثون مسألة، لأن لكل شيء من الستة
~~الأشياء التي حازوها ستة أحوال كما ذكرنا، وكل مسألة تختص منها بأحكام نذكر
~~منها ما يدل على باقيها إن شاء الله تعالى.
# PageV01P362
# فصل فأما إذا حاز أهل الحرب أحرار المسلمين وباعوهم فذلك فداء يكون
~~للمشتري الفادي أن يتبع المفدي بما فداه به إلا أن يكونا زوجين فيفدي
~~أحدهما صاحبه وهو عالم به بغير أمره فلا يتبعه بشيء. ms0299 واختلف إن كان المفدي
~~ممن يعتق على المفدي فقيل إنه لا يتبعه بما فداه به علم أو لم يعلم، وهو
~~قول ابن حبيب. وقيل إنه لا يتبعه إذا علم، وهو الذي يأتي على ما في
~~المدونة. واختلف إن كان ذا محرم منه إلا أنه لا يعتق عليه فقيل إنه كالزوجة
~~لا يتبعه إذا علم إلا إذا فداه بأمره. وقيل إنه كالأجنبي يتبعه في كل حال.
~~وأما إن كان من ذوي رحمه لا من ذوي محارمه فلا اختلاف في أنه كالأجنبي
~~يتبعه في كل حال.
# وإن قدموا بهم بأمان لم يفادوا منهم إلا عن طيب أنفسهم، وإن أبوا إلا
~~الرجوع بهم إلى بلادهم كان ذلك لهم عند ابن القاسم خلاف ما حكى ابن حبيب عن
~~مالك وأصحابه سواء. وإن غنمهم المسلمون كانوا أحرارا ولم يكن عليهم شيء إلا
~~أن يباعوا في المقاسم فلا يدعوا شيئا وهم ممن يجهل أن ذلك لا يجب عليهم
~~فإنهم يتبعون بالأثمان على أحد قولي ابن القاسم في العتبية،. وإن أسلموا
~~عليهم أطلقوهم ولم يكن لهم عليهم سبيل. وإن صالحوا على هدنة لم يفادوا منهم
~~إلا عن طيب أنفسهم. وإن صالحوا على أداء جزية فروى يحيى عن ابن القاسم أنهم
~~لا ينزعون منهم، وروى عنه سحنون أنهم يؤخذون منهم بالقيمة، وهو الصواب الذي
~~لا يصح سواه، لأن الذمي إذا أسلم عبده يباع عليه ولا يقر بيده، فكيف بأحرار
~~المسلمين.
# فصل وأما إذا حازوا أحرارا من أهل الذمة فإن باعوهم ردوا إلى ذمتهم
~~وتبعهم المشتري بالثمن، وإن قدموا بهم بأمان لم يكن لأحد عليهم فيهم سبيل،
~~إن شاءوا
# PageV01P363
# باعوا وإن شاءوا رجعوا بهم إلى بلادهم، ولا خلاف في هذا أعرفه. فإن غنمهم
~~المسلمون ردوا إلى ذمتهم ولم يكن عليهم شيء إلا أن يباعوا وهم ساكتون غير
~~جاهلين بأن ذلك لا يجب عليهم فعلى ما تقدم من خلاف ابن القاسم في المسألة
~~التي قبلها. وإن أسلموا عليهم فقال في المدونة إنهم يكونون رقيقا لهم، وقال
~~ابن حبيب يردون إلى ms0300 ذمتهم، وهو اختيار إسماعيل. وإن صالحوا على هدنة لم
~~يعرض لهم، وإن صالحوا على أداء جزية تخرج ذلك على قولين في المذهب لابن
~~القاسم وبالله التوفيق.
### || فصل في الرباط
# فصل
# في الرباط والرباط شعبة من شعب الجهاد، وهو ملازمة الثغور لحراسة من بها
~~من المسلمين، وهو مأخوذ من الربط لأنه إذا لازم الثغر فكأنه قد ربط نفسه
~~به. قال الله عز وجل: {وأعدوا لهم ما استطعتم من قوة ومن رباط الخيل ترهبون
~~به عدو الله وعدوكم} [الأنفال: 60] والأجر فيه على قدر الخوف من ذلك الثغر
~~وحاجة أهله إلى حراستهم من العدو. وقد روي أن عبد الله بن عمر قال: فرض
~~الجهاد لسفك دماء المشركين، والرباط لحقن دماء المسلمين فحقن دماء المسلمين
~~أحب إلي من سفك دماء المشركين، فقيل إن ذلك إنما قاله حين دخل الجهاد ما
~~دخل، فقد قال عمر بن الخطاب اغز ما دام الغزو حلوا خضرا قبل أن يكون مرا
~~عسيرا ثم يكون ثماما ثم يكون رماما ثم يكون حطاما. فإذا انتطت المغازي
~~وكثرت العزائم واستحلت الغنائم فخير جهادكم الرباط. والثمام: الرطب من
~~النبات،
# PageV01P364
# والرمام: اليابس. والحطام: الذي يتحطم ويتكسر. وقوله انتطت يعني تباعدت.
~~وقوله العزائم يريد حمل السلطان شدة الأمر عليهم والعزم فيما يشق عليهم
~~لبعد المغزى أو قلة عونه لهم وغير ذلك. فدل ذلك من قوله على أن الجهاد على
~~السنة أفضل من الرباط. وكذلك روى ابن القاسم عن مالك في جهاد المستخرجة.
~~والأظهر في تأويل ذلك عندي أن معناه عند شدة الخوف على أهل ذلك الثغر وتوقع
~~هجوم العدو عليهم وغلبته إياهم على أنفسهم ونسائهم وذراريهم، إذ لا شك أن
~~إغاثتهم في ذلك الوقت وحراستهم مما يتوقع عليهم أفضل من الجهاد إلى أرض
~~العدو، فلا يصح أن يقال إن أحدهما أفضل من صاحبه على الإطلاق، وإنما ذلك
~~على قدر ما يرى وينزل. وذلك قائم من قول مالك في سماع ابن القاسم من الكتاب
~~المذكور: ويستحب الرباط أربعين ليلة، لما روي أن رسول الله - صلى الله ms0301 عليه
~~وسلم - قال: «تمام الرباط أربعون ليلة» . وفضائل الرباط المروية كثيرة.
~~منها ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «رباط ليلة في سبيل
~~الله أفضل من ألف ليلة يقوم ليلها ويصوم نهارها لا يفطر» وأنه قال: «من
~~رابط فواق ناقة حرمه الله على النار» . قال ابن حبيب: هو قدر ما تحلب فيه.
~~وليس من سكن الثغر بأهله وولده مرابطا، وإنما المرابط من خرج من منزله
~~معتقدا الرباط في موضع الخوف وبالله التوفيق.
### || فصل في الحكم في الأسرى
# فصل
# في الحكم في الأسرى قال الله عز وجل: {فإما تثقفنهم في الحرب فشرد بهم من
~~خلفهم لعلهم يذكرون} [الأنفال: 57] وقال تعالى: {فإذا لقيتم الذين كفروا
~~فضرب الرقاب حتى إذا أثخنتموهم فشدوا الوثاق فإما منا بعد وإما فداء حتى
~~تضع الحرب أوزارها} [محمد: 4]
# PageV01P365
# وقال تعالى: {ما كان لنبي أن يكون له أسرى حتى يثخن في الأرض تريدون عرض
~~الدنيا والله يريد الآخرة والله عزيز حكيم} [الأنفال: 67] فذهب مالك وجمهور
~~أهل العلم إلى أن الإمام مخير في الأسرى بين خمسة أشياء: إما أن يقتل، وإما
~~أن يأسر ويستعبد، وإما أن يمن فيعتق، وإما أن يأخذ فيه الفداء، وإما أن
~~يعقد عليه الذمة ويضرب عليه الجزية، لأنه استعمل الآيات كلها وفسر بعضها
~~ببعض ولم ير فيها ناسخا ولا منسوخا، لأن الآية الأولى قوله تعالى: {فإما
~~تثقفنهم في الحرب فشرد بهم من خلفهم} [الأنفال: 57] الآية توجب قتل الأسير
~~وألا يستحيى عموم يحتمل الخصوص، فخصصتها الآية الثانية قوله تعالى: {فإذا
~~لقيتم الذين كفروا فضرب الرقاب حتى إذا أثخنتموهم فشدوا الوثاق فإما منا
~~بعد وإما فداء حتى تضع الحرب أوزارها} [محمد: 4] وبينت أن المراد بذلك قبل
~~الإثخان، وأن الحكم فيها بعد الإثخان شد الوثائق للمن والفداء. أو بينت
~~الآية الثالثة قوله تعالى: {ما كان لنبي أن يكون له أسرى حتى يثخن في
~~الأرض} [الأنفال: 67] أن شد الوثائق بالمن والفداء،، المذكور في الآية
~~الثانية آية سورة القتال إنما هو على التخيير لا على الإلزام وتحريم القتل، ms0302
~~لأن تقدم الحظر على الأمر قرينة تدل على أن المراد به الإباحة لا الوجوب.
~~وقد كان الأسر محظورا قبل الإثخان، فدل ذلك على أن قوله: {فشدوا الوثاق
~~فإما منا بعد وإما فداء حتى تضع الحرب أوزارها} [محمد: 4] معناه إن شئتم،
~~مثل قوله عز وجل: {وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2] بعد قوله عز وجل:
~~{وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96] ومثل قوله: {فإذا قضيت
~~الصلاة فانتشروا في الأرض} [الجمعة: 10] بعد قوله: {إذا نودي للصلاة من يوم
~~الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع} [الجمعة: 9] .
# PageV01P366
# فصل وقولنا إن تقدم الحظر على الأمر قرينة تدل على أن المراد به الإباحة
~~ليس بإجماع. قد قيل إن ذلك لا يدل على الإباحة. فإذا قلنا بهذا فالدليل على
~~أن المراد بذلك التخيير بين القتل وإباحة الأسر «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قتل صبرا من أساري بدر عقبة بن أبي معيط والنضر بن الحارث» .
# فصل والتخيير في الأسرى ليس على الحكم فيهم بالهوى، وإنما هو على وجه
~~الاجتهاد في النظر للمسلمين، كالتخيير في الحكم في حد المحارب. فإن كان
~~الأسير من أهل النجدة والفروسية والنكاية في المسلمين قتله الإمام ولا
~~يستحييه، وإن لم يكن على هذه الصفة وأمنت غائلته وله قيمة استرقه للمسلمين
~~وقبل فيه الفداء إن بذل فيه أكثر من قيمته، وإن لم تبذل فيه قيمة ولا فيه
~~محمل لأداء الجزية أعتقه كالضعفاء والزمنى الذين لا قتال عندهم ولا رأى لهم
~~ولا تدبير. فمن الضعفاء والزمنى الذين لا يقتلون المعتوه والمجنون واليابس
~~الشق باتفاق، والأعمى والمقعد على اختلاف. والاختلاف في هذا على اختلافهم
~~في وجوب السهم لهم من الغنيمة، وفي جواز إعطائهم من المال الذي يجعل في
~~السبيل، وإن لم تكن له قيمة وفيه محمل لأداء الجزية عقد له الذمة وضربت
~~عليه الجزية. واختلف قول مالك إذا لم يعرف حاله، فمرة قال إنه لا يقتل إلا
~~أن يكون معروفا بالنجدة والفروسية، ومرة قال إنه يقتل، وهو الذي ذهب إليه
~~عمر بن الخطاب - رضي ms0303 الله تعالى عنه - في كتابه إلى عماله أن يقتلوا من جرت
~~عليه المواسي ولا يسبوا من علوجهم أحدا.
# فصل وإن رأى الإمام باجتهاد مخالفة ما وصفناه من وجوه الاجتهاد كان ذلك
~~له، مثل أن يبذل الفارس المعروف بالنجدة والفروسية في نفسه المال الواسع
~~الكثير
# PageV01P367
# فيرى الإمام أخذه أولى من قتله بما ظهر إليه في ذلك من النظر للمسلمين
~~والاستعانة بما يأخذ منه على المشركين وما أشبه ذلك من وجوه الاجتهاد. هذا
~~تحصيل القول في حكم الأسرى. وحكى الداروردي في كتاب الأموال أن أكثر أصحاب
~~مالك يكرهون فداء الأسرى بالمال ويقولون إنما كان ذلك ببدر لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - علم أنه سيظهر عليهم وساق القصة في ذلك. قال وإنما يتفق
~~على جواز فدائهم بأسرى المسلمين والذي ذكرته هو الصحيح.
# فصل ومن أهل العلم من جعل الآية الأولى ناسخة للآيتين الثانية والثالثة
~~فقال: إن الأسير يقتل على كل حال ولا يجوز استحياؤه. وممن قال بذلك قتادة
~~وجماعة من المفسرين. ومنهم من حمل قوله تعالى في الآية الثانية {فإما منا
~~بعد وإما فداء} [محمد: 4] على الإلزام لا على التخيير، وجعلها ناسخة للآية
~~الأولى في إيجاب القتل، وللآية الثانية فيما يقتضيه من التخيير فقال إن
~~الأسير لا يقتل صبرا. وممن ذهب إلى هذا عبد الله بن عمر، والحسن، وعطاء.
~~وهذا كله بعيد، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قتل وأسر فوقع فعله موقع
~~البيان لما في القرآن، والله المستعان.
### || فصل في الجزية
# فصل
# في الجزية والجزية ما يؤخذ من أهل الكفر جزاء على تأمينهم وحقن دمائهم مع
~~إقرارهم على كفرهم، وهي على وجهين: عنوية وصلحية. وأما الصلحية فلا حد لها
~~إذ لا يجبرون عليها ولأنهم منعوا أنفسهم وأموالهم حتى صالحوا عليها فإنما
~~هي على ما يراضيهم عليه الإمام من قليل أو كثير على أن يقروا في بلادهم على
~~دينهم إذا كانوا بحيث تجري عليهم أحكام المسلمين وتؤخذ منهم الجزية عن يد
~~وهم صاغرون. كذا نص ابن حبيب في الواضحة. وعنده أن الجزية ms0304 الصلحية لا حد
~~لها إلا ما صولحوا عليه من قليل أو كثير، وهو كلام فيه نظر. والصحيح أنه لا
~~حد لأقلها يلزم أهل الحرب الرضا به لأنهم مالكون لأمرهم، وأن لأقلها حدا
~~إذا بذلوه لزم الإمام
# PageV01P368
# قبوله وحرم عليه قتالهم لقول الله عز وجل: {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم
~~صاغرون} [التوبة: 29] ولم أر لأحد من أصحابنا في ذلك حدا. والذي يأتي على
~~المذهب عندي أن أقلها ما فرض عمر على أهل العنوة، فإذا بذل ذلك أهل الحرب
~~في الصلح على أن يؤدوه عن يد وهم صاغرون لزم الإمام قبوله وحرم عليه
~~قتالهم. وله أن يقبل منهم في الصلح أقل من ذلك وإن كانوا أغنياء وقال
~~الشافعي: أقل الجزية دينار، ولا يتقدر أكثرها لأنه إذا بذل الأغنياء دينارا
~~حرم قتالهم وهذا نص منه على أن أقل الجزية دينار، ولا يتقدر أكثرها معناه
~~أنه ليس لكثرة ما يبذلونه في الصلح حد لا يجوز للإمام أن يتجاوزه، بخلاف
~~أهل العنوة الذي لا يجوز للإمام أن يتجاوز فرض عمر، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
# فصل وهي على ثلاثة أوجه: أحدها أن تكون الجزية مجملة عليهم، والثاني أن
~~تكون مفرقة على رقابهم دون الأرض، والثالث أن تكون مفرقة على رقابهم وأرضهم
~~أو على أرضهم دون رقابهم، مثل أن يقول على كل رأس كذا وكذا، وعلى كل زيتونة
~~كذا وكذا وعلى كل بيدر قفيز من الأرض كذا وكذا. ولكل وجه من هذه الوجوه
~~أحكام تختص به.
# فصل فأما إذا كانت الجزية مجملة عليهم فذهب ابن حبيب إلى أن الأرض موقوفة
~~للجزية لا تباع ولا تورث ولا تقسم ولا تكون لهم إن أسلموا عليها، وأن مال
~~من مات منهم لوارثه من أهل دينه إلا أن لا يكون له ورثة من أهل دينه فيكون
~~للمسلمين. وذهب ابن القاسم إلى أن أرضهم بمنزلة مالهم يبيعونها ويرثونها
~~ويقتسمونها وتكون لهم إن أسلموا عليها، وإن مات منهم ميت ولا وارث له من
~~أهل دينه فأرضه وماله لأهل مواده ولا يمنعون من ms0305 الوصايا وإن أحاطت بأموالهم
~~إذ لا ينقصون من الجزية شيئا لموت من مات.
# PageV01P369
# فصل وأما إن كانت الجزية مفرقة على رقابهم فلا اختلاف أن لهم أرضهم
~~ومالهم يبيعون ويورثون وتكون لهم إن أسلموا عليها، ومن مات منهم ولا وارث
~~له من أهل دينه فأرضه وماله للمسلمين، ولا تجوز وصيته إلا في ثلث ماله.
# فصل وأما إن كانت الجزية مفرقة على الجماجم والأرض أو على الأرض دون
~~الجماجم فاختلفوا في جواز بيع الأرض على ثلاثة أقوال: أحدها أن البيع لا
~~يجوز، وهي رواية ابن نافع عن مالك في كتاب التجارة إلى أرض الحرب من
~~المدونة. والثاني أن البيع جائز ويكون الخراج على البائع وهو مذهب ابن
~~القاسم في المدونة وغيرها. والثالث أن البيع جائز ويكون الخراج على المبتاع
~~ما لم يسلم البائع، وهو مذهب أشهب وقوله في المدونة ولا اختلاف أنها تكون
~~لهم إن أسلموا عليها وأنهم يورثونها بمنزلة سائر أموالهم قرابتهم من أهل
~~دينهم أو المسلمون إن لم يكن لهم قرابة من أهل دينهم.
# فصل فإن صالحوا على الجزية مبهمة من غير بيان ولا تحديد وجبت لهم الذمة
~~وحملوا في الجزية محمل أهل العنوة في جميع وجوهها على ما سنفصله إن شاء
~~الله تعالى.
# فصل وأما الجزية العنوية، وهي الجزية التي توضع على المغلوبين على بلادهم
~~المقرين فيها لعمارتها، فإنها عند مالك - رحمه الله تعالى - على ما فرضها
~~عمر - رضي الله تعالى عنه - أربعة دنانير على أهل الذهب وأربعون درهما على
~~أهل الورق، مع ذلك أرزاق المسلمين وضيافة ثلاثة أيام، إلا أن مالكا - رحمه
~~الله - تعالى رأى أن توضع عنهم الضيافة إذ لم يوف لهم بالعهد على وجهه.
~~ومعنى ذلك أنه لا يسوغ لأحد ممن مر بهم أن يطالبهم بالضيافة إذا علم أنه لم
~~يوف لهم بالعهد. وكذلك من
# PageV01P370
# استؤمنوا على أن يكونوا من أهل ذمة المسلمين حكمهم حكم أهل العنوة في
~~الجزية. هذا حد الجزية عند مالك لا يزاد فيها على الغني لغناه ولا ينقص عن
~~الفقير لفقره إذا ms0306 كانت له قوة على احتمالها. واختلف إن ضعف عن حمل جملتها
~~فقيل إنها توضع عنه، وهو الظاهر من مذهب ابن القاسم، وقيل إنه يحمل منها
~~بقدر احتماله، قال القاضي أبو الحسن، ولا حد لذلك. وقيل إن حد أقل الجزية
~~دينار أو عشرة دراهم.
# فصل فيتحصل في حد الجزية في المذهب ثلاثة أقوال: أحدها أن حدها ما فرض
~~عمر - رضي الله تعالى عنه - لا يزاد عليه ولا ينقص منه. والثاني أن حد
~~أكثرها ما فرض عمر - رضي الله تعالى عنه - ولا حد لأقلها، وإلى هذا ذهب
~~القاضي أبو الحسن. والثالث أن حد أكثرها ما فرض عمر - رضي الله تعالى عنه -
~~وحد أقلها دينار أو عشرة دراهم، وهو مذهب أبي حنيفة، إلا أن الدينار عنده
~~باثني عشر درهما، فقال إنه يؤخذ من الغني أربعة دنانير إن كان من أهل الذهب
~~وثمانية وأربعون درهما إن كان من أهل الورق، ومن المتوسط الحال نصف ذلك،
~~ومن الفقير ربع ذلك دينار أو اثنا عشر درهما.
# فصل ولا تؤخذ الجزية إلا من الرجال الأحرار البالغين لأنها ثمن لتأمينهم
~~وحقن دمائهم، والصبي والمرأة لا يقاتلان، والعبد مال من الأموال. واختلف
~~فيه إذا أعتق على ثلاثة أقوال: أحدها أن عليه الجزية لأنه حر له ذمة
~~المسلمين فوجبت عليه الجزية لهم. الثاني أنه لا جزية عليه لأنه كان مؤمنا
~~محقون الدم، والجزية إنما هي ثمن لحقن الدم. والثالث الفرق بين أن يعتقه
~~مسلم أو كافر، وهذا قول ابن القاسم وروايته عن مالك. وهذا الاختلاف إنما هو
~~إذا أعتق في بلاد الإسلام، وأما إذا أعتق في دار الحرب فتكون عليه الجزية
~~على كل حال.
# فصل وتؤخذ الجزية من أهل الذمة عند وجوبها. واختلف في حد وجوبها فقيل
~~إنها
# PageV01P371
# تجب بأول الحول حين تعقد لهم الذمة، ثم بعد ذلك عند أول كل حول، وهو مذهب
~~أبي حنيفة. وقيل إنها لا تجب إلا بآخر الحول، وهو مذهب الشافعي، وليس عن
~~مالك وأصحابه - رحمهم الله - تعالى في ذلك نص. والظاهر من مذهبه وقوله ms0307 في
~~المدونة أنها تجب بآخر الحول، وهو القياس، لأنها إنما تؤخذ منهم سنة بسنة
~~جزاء على تأمينهم وإقرارهم على دينهم يتصرفون في جوار المسلمين وذمتهم
~~آمنين، يقاتل عنهم عدوهم ولا يلزمهم ما يلزم المسلمين، فهي عليهم بإزاء
~~الزكاة على المسلمين، غير أنها تؤخذ منهم على وجه الذلة والصغار، وتؤخذ
~~الزكاة من المسلمين تطهيرا لهم وتزكية. ألا ترى أن عمر بن الخطاب - رضي
~~الله تعالى عنه - كان يأخذ من نصارى العرب في جزيتهم الزكاة مضاعفة إكراما
~~لهم فوجب أن تجب بمرور الحول كالزكاة. وتحرير قياس ذلك أن الجزية حق في
~~المال فيتعلق وجوبه بالحول، فوجب أن يؤخذ في آخره كالزكاة.
# فصل وكذلك الحكم في الجزية الصلحية إذا وقعت مبهمة من غير تحديد كما
~~ذكرنا. وقد ذهب بعض أصحابنا إلى أن هذا الاختلاف إنما هو في الجزية
~~الصلحية، وأن الصحيح فيها من القولين أن تؤخذ معجلة عند أول الحول لأنها
~~عوض عن تأمينهم وحقن دمائهم وترك قتالهم، وقد وجب لهم ذلك بعقد الصلح
~~وتقرر، فوجب أن يتنجز منهم العوض قياسا على سائر عقود المعاوضات. واستدل
~~على ذلك أيضا بقول الله عز وجل: {حتى يعطوا الجزية عن يد} [التوبة: 29]
~~وقال إن لفظ الإعطاء إذا أطلق فالظاهر منه قبض العطية دون إيجابها. ولو كان
~~محتملا للوجهين احتمالا واحدا لكان قوله تعالى عن يد دليلا على أن المراد
~~به القبض، لأن من قال أعطيت فلانا عن يد يفهم منه تعجيل العطاء ودفعه إلى
~~المعطى، قال وهو الذي يأتي على مذهب مالك لأنه قال في تجار الحربيين أن
~~يؤخذ منهم ما صالحوا عليه باعوا أو لم يبيعوا، فوجب أن يؤخذ منهم ما صالحوا
~~عليه بحصول التأمين لهم وإن لم يحصلوا على ما أملوه من الانتفاع بالبيع
~~والشراء. وإن الجزية
# PageV01P372
# العنوية تؤخذ في آخر الحول بلا خلاف لأنهم عبيد للمسلمين، وما يؤخذ منهم
~~في الجزية كالخراج، فوجب أن يؤخذ منهم بعد استيفاء المنفعة وانقضاء المدة.
~~وفي هذا كله نظر.
# أما قوله في الجزية الصلحية إنها عوض عن ms0308 تأمينهم وترك قتالهم وحقن دمائهم
~~وقد وجب لهم ذلك وتقرر بعقد الصلح فوجب أن يتنجز منهم العوض قياسا على سائر
~~عقود المعاوضات فليس ذلك بصحيح، لأنها إنما هي عوض عن تأمينهم وحقن دمائهم
~~على التأبيد، فإن كان قد وجب لهم الأمان وتقرر بعقد الصلح فلم يحصل لهم بعد
~~ولا استوفوه، وإنما يحصل الاستيفاء بمرور المدة عاما بعد عام لجواز الخفر
~~بهم فيما يأتي من المدة. وإنما ذلك في القياس بمنزلة من أسكن رجلا داره
~~أعواما على أن يؤدي إليه في كل عام كذا وكذا فلا يجب على المسكن أن يؤدي
~~واجب كل عام إلا في آخره، [لأن السكن إن كان قد وجب له وتقرر بالعقد فلم
~~يقبضه بعد ولا استوفاه] .
# فصل وأما استدلاله على ذلك بظاهر قول الله عز وجل: {حتى يعطوا الجزية عن
~~يد} [التوبة: 29] وقوله إن لفظ الإعطاء عن يد إذا أطلق الأظهر منه التعجيل
~~وإن كان يحتمل أن يراد به التأخير فلا يصح، بل الآية حجة لنا ودلالة على
~~صحة قولنا، لأنه قال: {حتى يعطوا الجزية عن يد} [التوبة: 29] فعم بالجزية
~~ولم يخص منها شيئا دون شيء، فوجب بحق الظاهر أن تكون كلها معجلة، فيكون
~~معنى الإعطاء القبض والدفع، أو تكون كلها مؤجلة فيكون الإعطاء بمعنى
~~الإيجاب دون الدفع والقبض، من قوله تعالى: {إنا أعطيناك الكوثر} [الكوثر:
~~1] فلما بطل أن تكون كلها معجلة للإجماع على أن جزية العام الثاني وما بعده
~~من الأعوام لا تقبض في أول العام الأول صح أنها كلها مؤجلة لا يتنجز قبض
~~شيء منها ولا يصح في عقل عاقل أن يقول إن
# PageV01P373
# ظاهر لفظ الإعطاء قبض بعض المعطى وإيجاب بعضه. وإذا لم يصح ذلك فقول الله
~~عز وجل لا دليل فيه على أن مراده بيعطوا الجزية تنجز القبض وإنما معناه على
~~ما قيل عن غلبة وقهر، لأن الأيد القوة. قال الله عز وجل: {والسماء بنيناها
~~بأيد} [الذاريات: 47] أي بقوة وقدرة. وليل يعطونها بإنعام عليهم لأن
~~[قبولها منهم وترك أرواحهم لهم نعمة عظيمة عليهم ms0309 إذ] ، اليد تكون عند العرب
~~بمعنى النعمة. وقيل معناه أن يدفعوها عند وجوبها عليهم بأيديهم لا يرسلوا
~~بها كما يفعل الجبارون المتكبرون. ويؤيد هذا التأويل قوله تعالى: {وهم
~~صاغرون} [التوبة: 29] .
# فصل وأما استدلاله على أن مذهب مالك تنجز قبض الجزية عنا أول العام من
~~قوله في تجار الحربيين إنه يؤخذ منهم ما صالحوا عليه باعوا أو لم يبيعوا
~~فلا دليل له في ذلك على ما ذهب إليه، بل يدل ذلك من قوله - رحمه الله تعالى
~~- على أن الجزية لا تؤخذ إلا في آخر الحول على ما عزينا إليه وتأولناه
~~عليه، لأنه لم يقل أن يؤخذ منهم ما صولحوا عليه عند عقد الصلح معهم قبل أن
~~يدخلوا للتجارة، وإنما قال إنه يؤخذ ذلك منهم إذا دخلوا وأقاموا للتجارة
~~القدر الذي صولحوا على إقامته، فهم لو شاءوا أن يبيعوا باعوا، فليس تركهم
~~لبيع سلعهم باختيارهم بالذي يسقط الحق الواجب عليهم في دخولهم بلاد
~~المسلمين ومقامهم فيها في جوارهم وتحت ذمتهم.
# فصل وكذلك قوله إن الخلاف غير داخل في الجزية العنوية لا يصح، لأن العلة
~~التي اعتل بها من أن أخذ الجزية في أول الحول وهي الانتفاع بالعقد لإيجابه
~~لهم الذمة والأمان موجودة في هؤلاء لإيجابها لهم البقاء في بلاد المسلمين
~~أحرارا أو بمنزلة الأحرار وهم على كفرهم آمنون.
# PageV01P374
# فصل واختلف فيمن أسلم بعد وجوب الجزية عليه إما بأول الحول وإما بآخره
~~على الاختلاف المتقدم في ذلك هل تسقط عنه الجزية أم لا على قولين: فذهب
~~الشافعي إلى أنها لا تسقط عنه ويؤخذ بها بعد إسلامه، وذهب أبو حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - إلى أنها تسقط عنه بإسلامه، وهو مذهب مالك - رحمه الله تعالى
~~- وجميع أصحابه. والدليل على ذلك قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~جزية على مسلم» . وكتب عمر بن عبد العزيز - رضي الله تعالى عنه - إلى عماله
~~أن يضعوا الجزية عمن أسلم من أهل الجزية حين يسلمون، لأن الوضع لا يكون إلا
~~فيها قد وجب. وأما سقوطها عنهم فيما يستقبل ms0310 بعد إسلامهم فليس مما يشكل حتى
~~يحتاج عمر - رضي الله تعالى عنه - إلى كتابه بذلك إلى عماله فلا يصح أن
~~يحمل كلامه على ذلك.
# فصل والكفار في أخذ الجزية منهم على أربعة أصناف: صنف تؤخذ منهم الجزية
~~باتفاق. [وصنف لا تؤخذ الجزية منهم باتفاق] . وصنف تؤخذ الجزية منهم على
~~اختلاف. وصنف اختلفوا فيما يؤخذ منهم في الجزية.
# فصل فأما الذين تؤخذ منهم الجزية باتفاق فأهل الكتاب والمجوس من العجم.
# تؤخذ من أهل الكتاب بنص القرآن قال الله عز وجل: {قاتلوا الذين لا يؤمنون
~~بالله ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق
~~من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29]
~~ومن المجوس العجم وهم ما عدا أهل الكتاب فتؤخذ منهم بالسنة والقياس، فأما
~~السنة فقوله في حديث عبد الرحمن بن عوف «سنوا بهم سنة أهل الكتاب» يريد في
~~الجزية،
# PageV01P375
# «وأخذه - صلى الله عليه وسلم - الجزية من مجوس البحرين» . وأما القياس
~~فهو أن الجزية إذا كانت تؤخذ من أهل الكتاب إذلالا وإصغارا مع أنهم أقرب
~~إلى الحق لإقرارهم بالنبوة والشريعة المتقدمة فالمجوس أحرى بذلك منهم، إذ
~~لا يقرون بشيء من ذلك. وقد قيل في المجوس إنهم أهل كتاب، روي ذلك عن
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -. فقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «سنوا بهم
~~سنة أهل الكتاب» معناه على قوله الذين يعلم كتابهم على ظهور واستفاضة.
# فصل وأما الذين لا تؤخذ منهم الجزية باتفاق فكفار قريش والمرتدون. أما
~~المرتدون فلأنهم ليسوا هم على دين يقرون عليه لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من بدل دينه فاضربوا عنقه» . وأما كفار قريش فقيل إنما لم تؤخذ
~~منهم الجزية لأنه لا يجوز أن يجري عليهم ذلة ولا صغار لمكانهم من النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -. فإن كانوا من أهل الكتاب تخصصوا من عموم الآية
~~بالإجماع ولم يجز في أمرهم إلا الإسلام أو السيف، وهذا الإجماع حكاه ابن
~~الجهم. وقال القزويني إنما لم تؤخذ الجزية من كفار ms0311 قريش لأن جميعهم أسلم
~~يوم الفتح، فلا يكون قرشي كافرا إلا مرتدا والمرتد لا تؤخذ منه الجزية لأنه
~~ليس على دين يقر عليه ولا يسترق.
# فصل وأما الذين تؤخذ منهم الجزية على اختلاف فمشركو العرب ومن دان بغير
~~الإسلام [من العرب و] ليس من أهل الكتاب ولا المجوس. أما مشركو العرب
# PageV01P376
# فذهب مالك إلى أن الجزية تؤخذ منهم، وقال الشافعي وأبو حنيفة لا تؤخذ
~~الجزية منهم، والى هذا ذهب ابن حبيب، وهو قول ابن وهب من أصحابنا. قال ابن
~~حبيب إكراما لهم فعلى قوله تؤخذ الجزية من غير المجوس إذا لم يكن من العرب
~~ودان بغير الإسلام. وقيل إن ذلك ليس من جهة الإكرام لهم، وإنما ذلك على جهة
~~التغليظ عليهم لبعدهم من الحق إذ ليسوا بأهل كتاب، وهذا يأتي على مذهب
~~الشافعي لأن المجوس عنده أهل كتاب ولا تؤخذ الجزية عنده إلا من أهل الكتاب.
~~فعلى قوله لا تؤخذ الجزية من غير المجوس وأهل الكتاب وإن لم يكونوا من
~~العرب.
# فصل وأما الذين يختلف فيما يؤخذ منهم في الجزية فنصارى العرب، ذهب مالك
~~إلى أن الجزية تؤخذ منهم، وحجته قول الله تعالى: {ومن يتولهم منكم فإنه
~~منهم} [المائدة: 51] وروي عن عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - أنه كان
~~يأخذ منهم في جزيتهم الصدقة مضاعفة إكراما لهم. وقيل بل كان يأخذ ذلك باسم
~~الجزية والله أعلم.
# فصل فالذي يتحصل في الجزية ثلاثة أقوال: أحدها أن الجزية تؤخذ ممن دان
~~بغير الإسلام بدين يقر عليه من جميع الأمم حاشا كفار قريش. والثاني أنها
~~تؤخذ ممن دان بغير الإسلام بدين يقر عليه حاشا كفار قريش ومشركي العرب.
~~والثالث أنها لا تؤخذ إلا من أهل الكتاب والمجوس، وهذا قول الشافعي.
~~والقولان الأولان في المذهب، وقد تقدم ذكر ذلك وبالله التوفيق.
# PageV01P377
### | كتاب الحج
# ] [
### || فصل في معرفة اشتقاق اسم الحج
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد وآله وسلم
# عونك اللهم لا شريك له كتاب الحج فصل
# في معرفة اشتقاق اسم الحج الحج ms0312 في اللغة القصد مرة بعد أخرى أو هو مأخوذ
~~من قولهم حججت فلانا إذا عدته مرة بعد أخرى، فقيل حج البيت لأن الناس
~~يأتونه في كل سنة. قال الله عز وجل: {وإذ جعلنا البيت مثابة للناس}
~~[البقرة: 125] أي مرجعا يأتونه في كل سنة ثم يرجعون إليه فلا يقضون منه
~~وطرا، أي لا يدعه الإنسان إذا أتى إليه قبل أن يعود إليه ثانية. وقيل للحاج
~~حاج لأنه يأتي البيت في - أول قدومه فيطوف به قبل يوم عرفة ثم يعود إليه
~~بعد يوم عرفة لطواف الإفاضة ثم ينصرف عنه إلى منى ثم يعود إليه ثالثة لطواف
~~الصدر، فلتكرار العودة إليه مرة بعد أخرى قيل له حاج.
# فصل والعمرة: الزيارة، يقال أتى فلان معتمرا أي زائرا، فقيل للمعتمر
~~معتمرا لأنه إذا طاف بالبيت انصرف عنه معتمرا أولم يعد إليه بعد زيارته
~~إياه. فمعنى اعتمر الرجل البيت أي زاره وقصده. وكل من قصد شيئا فهو له
~~معتمرا.
# PageV01P379
# فصل فحج البيت في الشرع قصده على ما هو في اللغة، إلا أنه قصد على صفة ما
~~في وقت ما تقترن به أفعال ما.
# فصل وحج بيت الله الحرام فريضة كفريضة الصلاة والصيام والزكاة، قال الله
~~عز وجل: {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97]
# فصل ولوجوبه أربعة شرائط، وهي البلوغ، والعقل، والحرية، والاستطاعة.
~~واختلف في الإسلام فقيل: إنه من شرائط الوجوب، وقيل إنه من شرائط الإجزاء،
~~على اختلافهم في مخاطبة الكافر بشرائع الإسلام.
# فصل والاستطاعة القوة على الوصول إلى مكة إما راكبا وإما راجلا مع السبيل
~~الآمنة المسلوكة. وما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في الاستطاعة
~~أنه الزاد والراحلة معناه عندنا في البعيد الدار الذي لا يقدر على الوصول
~~إلى مكة راجلا إلا بتعب ومشقة. فإذا كان لا يقدر على الوصول راجلا لبعد
~~بلده إلا بالمشقة التي ذكر الله تعالى حيث يقول: {وتحمل أثقالكم إلى بلد لم
~~تكونوا بالغيه إلا بشق الأنفس إن ربكم لرءوف رحيم} [النحل: 7] فلا يجب عليه ms0313
~~الحج حتى يقدر على الراحلة بشراء أو كراء. وقد قال بعض البغداديين: لم يثبت
~~في الراحلة حديث. وظاهر القرآن يوجب الحج على مستطيعه ماشيا، يريد قول الله
~~عز وجل: {وأذن في الناس بالحج يأتوك رجالا وعلى كل ضامر يأتين من كل فج
~~عميق} [الحج: 27] ، وقد سئل مالك رحمه
# PageV01P380
# الله عن قول الله عز وجل: {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه
~~سبيلا} [آل عمران: 97] أهو الزاد والراحلة، فقال لا والله ما ذلك إلا على
~~طاقة الناس، الرجل يجد الزاد والراحلة ولا يقدر على السير، وآخر يقدر أن
~~يمشي على رجليه. ولا صفة في هذا أبين مما قال الله عز وجل: {من استطاع إليه
~~سبيلا} [آل عمران: 97] فمن قدر على الوصول إلى مكة إما راجلا بغير كبير
~~مشقة تلحقه أو راكبا بشراء أو كراء فقد وجب عليه الحج. وليس النساء في
~~المشي على ذلك وإن قوين لأنهن في مشيهن عورة إلا للمكان القريب مثل مكة وما
~~قرب منها. حكى ذلك ابن المواز عن أصبغ.
# فصل وإن لم يكن عند الرجل من الناض ما يشتري به أو يكتري به وله عروض
~~فيلزمه أن يبيع من عروضه في الحج ما يباع عليه منها في الدين. أوقد سئل ابن
~~القاسم عن الرجل تكون له القرية ليس له غيرها أيبيعها في حجة الإسلام ويترك
~~ولده ولا شيء لهم يعيشون به. قال نعم، ذلك عليه ويترك ولده في الصدقة،.
~~وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من مات ولم يحج حجة
~~الإسلام لم يمنعه من ذلك فقر ظاهر أو مرض حابس أو سلطان ظالم فليمت على أي
~~حال شاء يهوديا أو نصرانيا أو مجوسيا» .
# فصل واختلف في الحج هل هو على الفور أو على التراخي. فحكى ابن القصار عن
~~مالك أنه عنده على الفور، ومسائله تدل على خلاف ذلك. روى أشهب عنه أنه سئل
~~عمن حلف على زوجته أن لا تخرج فأرادت الحج وهي صرورة أنه يقضى عليه بذلك،
~~ولكن لا أدري ما ms0314 تعجيل الحنث ها هنا حلف أمس وتقول هي أنا أحج اليوم ولعله
~~يؤخر ذلك سنة بسنة. وفي كتاب ابن عبد الحكم أنه يؤخر سنة وكذلك يقضى عليه.
~~وهذا يدل على أن الحج عنده على التراخي، إذ لو كان عنده على الفور لما شك
~~في تعجيل تحنيث الزوج في أول عام. بل القياس يوجب أن يحنث
# PageV01P381
# الزوج في أول عام وإن كان الحج على التراخي لأن لها أن تعجله وإن لم يجب
~~عليها تعجيله. ولما أخر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عاما واحدا للعذر
~~المذكور في الحديث رأى على ما في كتاب ابن عبد الحكم أنه يقضى عليهما
~~بالتأخير عاما واحدا، لأن يمين الزوج عذر، ولعلها إنما قصدت إلى تحنيثه لا
~~إلى القربة بتعجيل الحج، فهذا وجه الرواية والله أعلم. ولابن نافع عن مالك
~~في المجموعة أنه يستأذن أبويه في حج الفريضة العام وعام قابل ولا يعجل
~~عليهما، فإن أبيا فليخرج. وهذا بين في أن الحج عنده على التراخي خلاف ما في
~~كتاب ابن المواز أنه يحج الفريضة [بغير إذنهما] وإن قدر أن يترضاهما فعل.
~~وإلى أنه على التراخي ذهب سحنون في نوازله من كتاب الشهادات، أي لم ير أن
~~تسقط شهادة من ترك الحج وهو قوي عليه حتى يتطاول ذلك السنين الكثيرة من
~~العشرين إلى الستين ونحو ذلك.
# فصل فإذا قلنا إنه على التراخي فله حالة يتعين فيها، وهو الوقت الذي يغلب
~~على الظن فواته بتأخيره عنه، وهو يتعين عندي على من بلغ الستين، لقول رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «معترك أمتي من الستين إلى السبعين» . وإلى
~~هذا الحديث نحا سحنون في نوازله والله أعلم. ومما يدل على - أن الحج على
~~التراخي أنه فرض في سنة تسع وأقامه أبو بكر للناس في ذلك العام، ولم يحج
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلا في سنة عشر. وإلى هذا ذهب الشافعي
~~واحتج بهذه الحجة. وما اعتل به في ذلك من ذهب إلى أنه على الفور من أن رسول
~~الله ms0315 - صلى الله عليه وسلم - قد علم بما أعلمه الله أنه يعيش حتى يحج لا
~~يلزم، لأن أصل اختلافهم أفي هذا إنما هو على اختلافهم، في الأمر المطلق هل
~~يقتضي الفور أو لا يقتضيه. فلو كان قول الله عز وجل: {ولله على الناس حج
~~البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] يقتضي الفور في اللسان ومفهوم
~~في
# PageV01P382
# الخطاب لما صح أن يؤخر الحج إلى عام آخر وإن علم أنه يعيش إلا أن يخصه
~~الله تعالى بذلك دون غيره، وفعله في امتثال أمر الله محمول على البيان
~~لمجمل كتاب الله حتى يعلم أنه مخصوص بذلك. وإلى أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان مخصوصا بتأخير الحج ذهب إسماعيل القاضي فقال إن الله لم يأمره
~~بالحج حتى قطع ما أراد أن يقطعه من عهود المشركين ودار الحج إلى الشهر الذي
~~جعل الله فيه الحج وحج فيه أبوه إبراهيم، وهو قول لا دليل عليه. والظاهر
~~أنه - صلى الله عليه وسلم - داخل تحت عموم قوله عز وجل: {ولله على الناس حج
~~البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] .
# وأما قول من قال إن حجة أبي بكر كانت تطوعا لأنه حج في ذي القعدة قبل وقت
~~الحج على النسيء الذي كان عليه أهل الجاهلية وأن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إنما أخر الحج إلى عام عشر ليوقعه في وقته الذي استدار إليه الزمان
~~وحج فيه الأنبياء قبله إبراهيم وغيره صلوات الله وسلامه عليهم وهو ذو
~~الحجة، فيكون هو الفرض ويثبت فيه الحج إلى يوم القيامة على ما قاله في
~~خطبته، فليس ذلك عندي بصحيح. بل حج أبو بكر في ذي القعدة وهو وقته حينئد
~~شرعا ودينا قبل أن ينسخ النسيء، ثم حج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~ذي الحجة من العام المقبل وأنزل الله تعالى: {إنما النسيء زيادة في الكفر}
~~[التوبة: 37] الآية فنسخ ذلك النسيء الذي كان عليه أهل الجاهلية، وأنزل
~~أيضا: {الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197] يريد لا ينقل عنها، فاستقر الحج
~~في ms0316 ذي الحجة إلى يوم القيامة. ولو كان الحج قد فرض في ذي الحجة ونسخ النسيء
~~عند فرض الحج قبل حج أبي بكر لما حج أبو بكر - رضي الله تعالى عنه - في ذلك
~~العام إلا في ذي الحجة، ولأمكن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يحج في
~~ذلك العام لو شاء فيه الحج. فالصحيح أنه إنما أخر الحج في ذلك العام من أجل
~~العراة الذين كانوا يطوفون بالبيت من المشركين حتى يعهد إليهم في ذلك على
~~ما جاء في الحديث، لا ليوقعه في ذي الحجة إذ كان قادرا على أن يوقعه في ذلك
~~العام في ذي الحجة لو كان الحج قد فرض عليه فيه على الفور، فصح الدليل من
~~فعله - صلى الله عليه وسلم - على أن الحج على التراخي والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
# PageV01P383
# فصل وقد ذكر الله تعالى الحج كله في كتابه بمناسكه ومشاعره وأحكامه ووقت
~~أدائه وما يحل فيه وما يحرم فقال تعالى: {الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197]
~~[أي وقت الحج أشهر معلومات] لأن الحج عمل والأشهر وقت، فليس الأشهر هي
~~الحج، وإنما هي وقت له. واختلف فيها فقيل إن المراد بها شوال وذو القعدة
~~وعشر من ذي الحجة، لأنه إذا رمى الجمرة يوم النحر فقد حل من إحرامه أولم
~~يفسد حجه إن وطئ بعد ذلك لأن ترك الوطء قبل طواف الإفاضة ورمي الجمرة من
~~سنن الحج وليس من فرائضه. وإنما جاز أن يقال لها أشهر وهي شهران وبعض
~~الثالث لأنه وقت، والعرب تسمي الوقت تاما ببعضه، فتقول جئتك يوم الخميس
~~وإنما أتاه في ساعة منه، وجئتك شهر كذا وإنما أتاه في يوم منه. وقيل إن
~~المراد بها شوال وذو القعدة وذو الحجة لأن رمي الجمار في أيام مني بعد
~~العشر وهي من عمل الحج، ولأنه لا يجوز أن يطأ النساء إلا بعد طواف الإفاضة،
~~وله أن يؤخره إلى آخر الشهر ولا يكون عليه دم وهو من عمل الحج. فالرفث في
~~قوله تعالى: {فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في ms0317 الحج} [البقرة: 197] هو إصابة
~~النساء. قال الله عز وجل: {أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم} [البقرة:
~~187] والفسوق الذبح للأنصاب، قال الله عز وجل: {أو فسقا أهل لغير الله به}
~~[الأنعام: 145] وقال بعضهم الفسوق المعاصي كلها، وهو أظهر، فمعناه ولا يفسق
~~بإتيان ما نهاه الله عز وجل عنه في حال إحرامه بحجه من قتل صيد أو أخذ شعر
~~أو تقليم ظفر أو غير ذلك مما حرم الله عليه فعله في حال الإحرام. والجدال
~~الذي نهى الله عنه في الحج هو أن قريشا كانت تقف عند المشعر الحرام
~~بالمزدلفة بقزح وكانت العرب وغيرها تقف بعرفة، فكانوا
# PageV01P384
# يتجادلون يقول هؤلاء نحن أصوب ويقول هؤلاء نحن أصوب، فقال الله عز وجل:
~~{لكل أمة جعلنا منسكا هم ناسكوه فلا ينازعنك في الأمر وادع إلى ربك إنك
~~لعلى هدى مستقيم} [الحج: 67] .
# فصل وليس توقيت الحج للحج كتوقيت وقت الصلاة للصلاة في أن لا يجوز
~~الإحرام بالحج قبل أشهر الحج كما لا يجوز الإحرام بالصلاة قبل دخول وقتها.
~~والفرق بينهما من جهة المعنى أن الحج لا يتصل عمله بإحرامه، بل يتأخر إلى
~~ميقاته، فلا يضره الإحرام به قبل وقته، إذ لا يمكن عمله، إلا في وقته،
~~والصلاة يتصل عملها بالإحرام لها، فلو أحرم بها قبل وقتها لجاز أن يفرغ
~~منها قبل دخول وقتها. وقد كان الأصل أن يجب على الناس الإحرام بالحج من
~~أوطانهم وإذ كان بينهم وبين مكة مسيرة العام أو الأعوام بقول الله عز وجل:
~~{وأذن في الناس بالحج يأتوك رجالا} [الحج: 27] ، فخفف الله عنهم لقوله
~~تعالى في كتابه: {الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197] كما خفف عنهم على لسان
~~رسوله - صلى الله عليه وسلم - أن يحرموا قبل ميقاتهم. فإن أحرم أحد بالحج
~~قبل أشهر الحج أو قبل ميقاته كان قد أساء إذ شدد على نفسه ولم يقبل رخصة
~~الله، فهذا وجه توقيت أشهر الحج للحج. ولهذا المعنى وجب على من لم يكن من
~~أهل مكة إذا اعتمر في أشهر الحج ثم حج قبل أن يرجع ms0318 إلى بلده أو قرن أن
~~يهدي، وذلك أنه اعتمر في الأشهر التي خص الله بها الحج في حقه. ومن أهل
~~العلم من يقول: إنه لا يجوز له أن يحرم بالحج قبل أشهر الحج، فإن فعل حل
~~بعمرة وكان متمتعا ولم يجزئه إحرامه بالحج. وقد قيل: إنه ليس عليه أن يتحلل
~~بعمرة، كمن أحرم بصلاة ثم ذكر أنه قد كان صلاها، إن له أن يقطع ولا يلزمه
~~أن يتم ركعتين، وفي ذلك اختلاف.
# PageV01P385
# فصل وقال الله تعالى في الطواف: {وإذ بوأنا لإبراهيم مكان البيت أن لا
~~تشرك بي شيئا وطهر بيتي للطائفين والقائمين والركع السجود} [الحج: 26]
~~وقال: {وعهدنا إلى إبراهيم وإسماعيل أن طهرا بيتي للطائفين والعاكفين
~~والركع السجود} [البقرة: 125] وقال: {وليوفوا نذورهم وليطوفوا بالبيت
~~العتيق} [الحج: 29] . وجاء في بعض الآثار أن أصل الطواف بالبيت أن الله
~~تبارك وتعالى لما قال للملائكة: {إني جاعل في الأرض خليفة قالوا أتجعل فيها
~~من يفسد فيها ويسفك الدماء ونحن نسبح بحمدك ونقدس لك قال إني أعلم ما لا
~~تعلمون} [البقرة: 30] فغضب عليهم غضبا شديدا فتفرقوا لغضبه ولاذوا بالعرش
~~فطافوا حوله سبعا يستغفرون الله فغفر لهم وقال لهم: ابنوا لي في الأرض بيتا
~~يطوف حوله ذرية من أستخلفه فيها ويستغفرونني فأغفر لهم كما غفرت لكم وأرضى
~~عنهم كما رضيت عنكم، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# فصل وقال تعالى في الصفا والمروة: {إن الصفا والمروة من شعائر الله فمن
~~حج البيت أو اعتمر فلا جناح عليه أن يطوف بهما ومن تطوع خيرا فإن الله شاكر
~~عليم} [البقرة: 158] فقوله تعالى فيهما إنهما من شعائر- الله دليل على وجوب
~~السعي بينهما، لأن الله تعالى أخبر أن السعي بينهما من شعائر الحج التي
~~أداها خليله إبراهيم - صلوات الله وسلامه عليه - إذ سأله أن يريه مناسك
~~الحج، وإن كان خبرا فالمراد به الأمر، لأن الله تعالى أمر نبيه باتباع ملة
~~إبراهيم - صلى الله عليه وسلم - فقال: {ثم أوحينا إليك أن اتبع ملة إبراهيم
~~حنيفا} [النحل: 123] ولا دليل على سقوط وجوب السعي بينهما لقوله ms0319 تعالى:
~~{فلا جناح عليه أن يطوف بهما} [البقرة: 158] لأن معنى ذلك هو ما «روي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما اعتمر
# PageV01P386
# عمرة القضية تخوف أقوام كانوا يطوفون بهما في الجاهلية قبل الإسلام
~~لصنمين كانا عليهما تعظيما منهم لهما فقالوا: كيف نطوف بهما وقد علمنا أن
~~تعظيم الأصنام وما يعبد من دون الله شرك بالله، فأنزل الله تعالى: {إن
~~الصفا والمروة من شعائر الله فمن حج البيت أو اعتمر فلا جناح عليه أن يطوف
~~بهما} [البقرة: 158] » أي: فإن كان أهل الشرك يطوفون بهما من أجل الصنمين
~~اللذين بهما كفرا بالله فإنكم تطوفون بهما إيمانا بالله وتصديقا برسله
~~وطاعة لربكم فلا جناح عليكم، أي لا إثم عليكم في الطواف بهما. وروي عن
~~الشعبي أنه قال: كان في الجاهلية وثن على الصفا يسمى أساف وعلى المروة وثن
~~يسمى نائلة، فكان أهل الجاهلية إذا طافوا بالبيت مسحوا الوثنين، فلما جاء
~~الإسلام وكسرت الأصنام قال المسلمون: إن الصفا والمروة إنما كان يطاف بهما
~~من أجل الوثنين فليس الطواف بهما من الشعائر، فأنزل الله تعالى أنهما من
~~الشعائر. وهذا نحو ما في الموطأ عن عروة بن الزبير أنه قال: «قلت لعائشة أم
~~المؤمنين وأنا يومئذ حديث السن، أرأيت قول الله عز وجل: {إن الصفا والمروة
~~من شعائر الله فمن حج البيت أو اعتمر فلا جناح عليه أن يطوف بهما} [البقرة:
~~158] فما على الرجل أن لا يطوف بهما، فقالت عائشة: كلا، لو كان كما تقول
~~لقال فلا جناح عليه أن لا يطوف بهما، إنما أنزلت هذه الآية في الأنصار
~~الذين كانوا يهلون لمناة، وكانت مناة حذو قديد، وكانوا يتحرجون أن يطوفوا
~~بين الصفا والمروة، فلما جاء الإسلام سألوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- عن ذلك فأنزل الله عز وجل: {إن الصفا والمروة من شعائر الله فمن حج البيت
~~أو اعتمر فلا جناح عليه أن يطوف بهما} [البقرة: 158] » .
# فصل وأصل السعي بين الصفا والمروة في الحج ما جاء في الحديث الصحيح من
~~«أن إبراهيم - عليه السلام ms0320 - لما ترك ابنه إسماعيل مع أمه بمكة وهو رضيع
~~فنفد ماؤهما وعطشت وعطش ولدها وجعلت تنظر إليه يتلوى أو قالت: يتلبط،
~~فانطلقت كراهة أن تنظر إليه [فوجدت الصفا أقرب جبل يليها فقامت عليه ثم
~~استقبلت الوادي تنظر هل ترى أحدا، فلم تر أحدا فهبطت من الصفا حتى إذا بلغت
~~الوادي رفعت طرف
# PageV01P387
# درعها، ثم سعت سعي الإنسان المجهود] حتى جاوزت الوادي ثم أتت المروة
~~فقامت عليها ونظرت فلم تر أحدا ففعلت ذلك سبع مرات» .
# فصل وذكر الله تعالى الوقوف بعرفة والمزدلفة فقال: {فإذا أفضتم من عرفات
~~فاذكروا الله عند المشعر الحرام واذكروه كما هداكم وإن كنتم من قبله لمن
~~الضالين} [البقرة: 198] يقول الله تعالى فإذا أفضتم من عرفات منصرفين [إلى
~~منى فاذكروا الله عند المشعر الحرام، واذكروه كما هداكم وإن كنتم من قبله
~~لمن الضالين. وقوله] ، بعد ذلك: {ثم أفيضوا من حيث أفاض الناس} [البقرة:
~~199] قيل: المعنى في ذلك ثم آمركم بالإفاضة من عرفات من حيث أفاض الناس فهو
~~خبر. وثم في الخبر يجوز أن يكون الثاني فيها قبل الأول، كما أن الإفاضة قبل
~~المجيء إلى المشعر الحرام، وله نظائر كثيرة من القرآن. ويجوز أن تكون ثم
~~هاهنا بمعنى الواو، وعنى بالناس في هذه الآية إبراهيم خليل الرحمن - صلوات
~~الله وسلامه عليه -، وهذا جائز في الكلام أن يقال للذي يقتدى به ويكون لسان
~~قومه قال الناس وهم يعنونه. ومنه قوله عز وجل: {الذين قال لهم الناس إن
~~الناس قد جمعوا لكم} [آل عمران: 173] وإنما قاله لهم نعيم بن مسعود
~~الأشجعي، وكان بعث به أبو سفيان ليخوف المسلمين بجمعهم. وقيل: إن الذي عني
~~بهذه الآية قريش ومن ولدته قريش الذين كانوا يسمون في الجاهلية الخمس،
~~أمروا في الإسلام أن يفيضوا من عرفات، وهي البقعة التي أفاض منها سائر
~~الناس. فالمعنى بالناس على هذا التأويل من سوى قريش ممن وقف بعرفة. والمعنى
~~به على التأويل الأول، وهو أظهر، خليل الله - صلى الله عليه وسلم -. وقال
~~تعالى: {فإذا قضيتم مناسككم} [البقرة: 200] أي إذا ms0321 فرغتم من حجكم وذبحتم
# PageV01P388
# نسائككم {فاذكروا الله كذكركم آباءكم أو أشد ذكرا} [البقرة: 200] وذلك أن
~~أهل الجاهلية كانوا إذا فرغوا من حجهم ومناسكهم يجتمعون فيتفاخرون بمآثرهم،
~~فأمرهم الله في الإسلام أن يكون ذكرهم بالتعظيم له تعالى والشكر له دون
~~غيره، وأن يلزموا أنفسهم من الإكثار من ذكره تعالى نظير ما كانوا ألزموه
~~أنفسهم في جاهليتهم من ذكر آبائهم. وقيل المعنى في ذلك: فاذكروا الله كذكر
~~الأبناء والصبيان الآباء.
# فصل وأنزل الله تعالى في رمي الجمار في الأيام الثلاثة بمنى: {واذكروا
~~الله في أيام معدودات فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن تأخر فلا إثم
~~عليه لمن اتقى واتقوا الله واعلموا أنكم إليه تحشرون} [البقرة: 203] .
~~والأصل في رمي الجمار، على ما جاء في بعض الآثار، «أن إبراهيم - عليه
~~الصلاة والسلام - لما أمر ببناء البيت سارت السكينة بين يديه كأنها قبة،
~~فكانت إذا سارت سار وإذا نزلت نزل، فلما انتهت إلى موضع البيت استقرت عليه
~~وانطلق إبراهيم - صلى الله عليه وسلم - مع جبريل - عليه السلام - فمر
~~بالعقبة فعرض له الشيطان فأمره فرماه، ثم مر بالثانية فعرض له فرماه، ثم مر
~~بالثالثة فعرض له فرماه، فكان ذلك سبب رمي الجمار. ثم مشى معه يريه المناسك
~~حتى انتهى إلى عرفة فقال له عرفت؟ فقال عرفت، فسميت عرفة. ثم رجع فبنى
~~البيت على موضع السكينة» . وقد روي في سبب رمي الجمار ما قد ذكرته في كتب
~~الضحايا من شأن إبراهيم - عليه الصلاة والسلام - مع الكبش الذي فدى الله به
~~ابنه من الذبح فالله أعلم بحقيقة ذلك.
# فصل وأمر الله تبارك وتعالى من أحرم بالحج والعمرة أن يتمهما على وجههما
~~وذكر تعالى حكم من أحصر فيهما أو تمتع فقال: {وأتموا الحج والعمرة لله فإن
~~أحصرتم فما استيسر من الهدي ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله}
~~[البقرة: 196]
# PageV01P389
# وقال: {فإذا أمنتم فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي فمن لم
~~يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم تلك عشرة كاملة ذلك لمن ms0322 لم
~~يكن أهله حاضري المسجد الحرام} [البقرة: 196] والقران في الحج مقيس على
~~التمتع. فذهب مالك - رحمه الله تعالى - إلى أن المحصر بمرض لا يحله شيء من
~~إحرامه إلا البيت، فإن احتاج إلى حلق رأسه قبل أن يصل إلى البيت افتدى، وإن
~~أقام على إحرامه حتى يحج به من عام قابل لم يكن عليه هدي، وإن تحلل بعمرة
~~قبل أشهر الحج من عام قابل كان عليه هدي لفوات الحج، فينحره قبل أن يحلق
~~رأسه في حجة القضاء، لقوله عز وجل: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي ولا
~~تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] ولقوله تعالى: {فإذا
~~أمنتم فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196]
~~فالهدي الأول هو الثاني عنده. وإن تحلل بعمرة في أشهر الحج من عام قابل كان
~~عليه هدي آخر لاعتماره في أشهر الحج كما يكون على القارن إلا أن يكونا من
~~حاضري المسجد الحرام. وذهب عروة بن الزبير وابن شهاب وجماعة من العلماء إلى
~~أن الهدي الأول في قوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي ولا تحلقوا
~~رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] غير الهدي الثاني في قوله
~~تعالى: {فإذا أمنتم فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي}
~~[البقرة: 196] [الهدي الأول يحل به من بعض إحرامه قبل أن يصل إلى البيت إن
~~شاء أن يبعث بالهدي ويجعل له ميعادا ينحره فيه. فإذا بلغ ذلك الوقت حل له
~~حلق الشعر ولبس الثياب وما أشبه ذلك حتى يصل إلى البيت فيحل بالطواف من
~~جميع إحرامه. والهدي الثاني يجب عليه لفوات الحج إذا لم يبن على إحرامه حتى
~~يحج به] في العام المقبل. وإن احتاج قبل أن يصل الهدي الذي يبعث به إلى
~~البيت إلى حلق رأسه فعل ذلك وافتدى لقول الله عز وجل: {فمن كان منكم مريضا
~~أو به أذى من رأسه} [البقرة: 196] الآية. وهذا القول أسعد بالتأويل.
# PageV01P390
### || فصل فيما يجتنب المحرم
# فصل
# فيما يجتنب في الإحرام وذكر الله تعالى ما يجتنب في ms0323 الإحرام فقال تعالى:
~~{لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95] فلا يحل قتل الصيد ولا شيء من
~~الدواب في حال الإحرام إلا الخمس الفواسق التي أباح رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قتلها في الحل والحرم. وقال تعالى: {ولا تحلقوا رءوسكم حتى
~~يبلغ الهدي محله فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو
~~صدقة أو نسك} [البقرة: 196] وكذلك ما كان في معناه من إماطة الأذى عن نفسه
~~بتقليم ظفر أو إلقاء تفث أو لبس شيء من الثياب المخيطة أو الخفين إلا أن لا
~~يجد نعلين فليلبس خفين وليقطعهما أسفل من الكعبين على ما وردت به السنة عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# فصل وبين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كل ما أجمل الله عز وجل في
~~كتابه من أمر الحج فوقت المواقيت لأهل الآفاق، وبين عدد الطواف بالبيت
~~والسعي بين الصفا والمروة وما يبدأ به في ذلك كله، وكيف يصنع فيه. ووقت
~~الوقوف بعرفة والمزدلفة، والجمع بين الصلاتين بهما، وصفة رمي الجمار
~~والنحر، وما يجب في ذلك كله وما لا يجب قولا وعملا في حجه الذي حج بالناس.
# ومن أحسن حديث روي في صفة حجه - صلى الله عليه وسلم - وأتمه حديث جابر بن
~~عبد الله خرجه أصحاب الصحيح مسلم وغيره وقطعه مالك في موطئه، فذكر في كل
~~باب منه ما احتاج إليه، وكذلك فعل البخاري. وحديث جابر بن عبد الله من
~~رواية جعفر بن محمد عن أبيه قال: «دخلنا على جابر بن عبد الله وهو [يومئذ
~~قد ذهب بصره،
# PageV01P391
# فسأل عن القوم حتى انتهى إلي فقلت أنا محمد بن علي بن حسين، وأنا] يومئذ
~~غلام شاب فرحب بي وسهل ودعا لي، فقالوا جئنا نسألك، فقال لي سل عما شئت يا
~~ابن أخي، فقلت أخبرني عن حج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال بيده
~~وعقد تسعا ثم قال: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مكث تسع سنين لم
~~يحج، ثم أذن في الناس في ms0324 العاشر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حاج،
~~فقدم المدينة بشر كثير كلهم يلتمس أن يأتم برسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- ويعمل مثل عمله، فخرجنا معه حتى أتينا ذا الحليفة فولدت أسماء بنت عميس
~~محمد بن أبي بكر، فأرسلت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تقول كيف
~~أصنع، قال: اغتسلي واستثفري بثوب وأحرمي. فصلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في المسجد ثم ركب القصواء حتى إذا استوت به ناقته على البيداء نظرت
~~إلى مد بصري من بين يديه من راكب وماش وعن يمينه وعن يساره مثل ذلك ومن
~~خلفه مثل ذلك، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين أظهرنا ينزل عليه
~~القرآن وهو يعرف تأويله فما عمل به من شيء عملنا به. فأهل بالتوحيد لبيك
~~اللهم لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك. وأهل
~~الناس بهذا الذي يهلون به، فلم يرد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عليهم
~~شيئا منه، ولزم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تلبيته. قال جابر: لسنا
~~ننوي إلا الحج لسنا نعرف العمرة حتى إذا أتينا البيت معه استلم الركن فرمل
~~ثلاثا ومشى أربعا، ثم تقدم إلى مقام إبراهيم فقرأ: {واتخذوا من مقام
~~إبراهيم مصلى} [البقرة: 125] فجعل المقام بينه وبين القبلة. قال جعفر: فكان
~~أبي يقول: ولا أعلمه ذكره إلا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كان
~~يقرأ في الركعتين: {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] و {قل يا أيها الكافرون}
~~[الكافرون: 1] ثم رجع إلى الركن فاستلمه، ثم خرج من الباب إلى الصفا. فلما
~~دنا من الصفا قرأ: {إن الصفا والمروة من شعائر الله} [البقرة: 158] فبدأ
~~بما بدأ الله به، فبدأ بالصفا فرقي عليه حتى رأى البيت فاستقبل القبلة ووحد
~~الله وكبره وقال: لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد وهو
~~على كل شيء قدير لا إله إلا الله وحده أنجز وعده ونصر عبده وهزم الأحزاب
~~وحده. ثم دعا بين ذلك ms0325 فقال مثل ذلك ثلاث مرات، ثم نزل إلى المروة حتى إذا
~~انصبت قدماه رمل في بطن الوادي حتى إذا صعدتا مشى حتى أتى المروة ففعل على
~~المروة كما فعل على الصفا حتى إذا كان آخر طواف على المروة قال:
# PageV01P392
# إني لو استقبلت من أمري ما استدبرت لم أسق الهدي ولجعلتها عمرة، فمن كان
~~منكم ليس معه هدي فليحل وليجعلها عمرة. [فحل الناس كلهم إلا النبي- عليه
~~السلام - ومن كان معه هدي] . فقام سراقة بن جعشم فقال يا رسول الله:
~~ألعامنا هذا أم للأبد، فشبك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين أصابعه
~~ثم قال: هكذا دخلت العمرة مرتين، لا، بل لأبد أبد. وقدم علي من اليمن ببدن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فوجد فاطمة ممن حل ولبست ثيابا صبيغا
~~واكتحلت فأنكر ذلك عليها، فقالت: إن أبي أمرني بهذا فكان علي يقول بالعراق
~~فذهبت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - محرشا على فاطمة للذي صنعت
~~مستفتيا لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيما ذكرت عنه فأخبرته أني
~~أنكرت ذلك عليها، فقال: صدقت صدقت، ثم قال: ماذا قلت حين فرضت الحج، قال:
~~قلت: اللهم إني أهل بما أهل به رسولك، قال: فإن معي الهدي فلا أحل. قال:
~~فكانت جماعة الهدي الذي قدم به علي من اليمن والذي أتى به النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من المدينة مائة. قال: فحل الناس كلهم وقصروا إلا النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ومن كان معه هدي، فلما كان يوم التروية توجهوا إلى منى
~~فأهلوا بالحج وركب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فصلى بنا الظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء والفجر، ثم مكث قليلا حتى طلعت الشمس وأمر بقبة من شعر
~~تضرب له بنمرة، فسار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا تشك قريش إلا
~~أنه واقف عند المشعر الحرام كما كانت قريش تصنع في الجاهلية، فأجاز رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - حتى أتى عرفة فوجد القبة قد ضربت له بنمرة
~~فنزل بها، حتى إذا زاغت ms0326 الشمس أمر بالقصواء فرحلت له فأتى بطن الوادي فخطب
~~الناس فقال: إن دماءكم وأموالكم وأعراضكم عليكم حرام كحرمة يومكم هذا في
~~شهركم هذا في بلدكم هذا. ألا كل شيء من أمر الجاهلية تحت قدمي موضوع، ودماء
~~الجاهلية موضوعة، وإن أول دم أضع من دمائنا دم ربيعة بن الحارث كان مسترضعا
~~في بني سعد فقتلته هذيل. وربا الجاهلية موضوع، وأول ربا أضع ربا عباس بن
~~عبد المطلب فإنه موضوع كله. فاتقوا الله في النساء فإنكم أخذتموهن بأمانة
~~الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله، ولكم عليهن أن لا يوطئن فرشكم أحدا
~~تكرهونه، فإن فعلن بكم فاضربوهن ضربا غير مبرح، ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف. وقد تركت فيكم ما لن تضلوا بعده أبدا إن
# PageV01P393
# اعتصمتم به: كتاب الله، وأنتم مسؤولون عني فما أنتم قائلون، قالوا: نشهد
~~أنك قد بلغت وأديت ونصحت، وقال بأصبعه السبابة يرفعها إلى السماء ويشير إلى
~~الناس: اللهم اشهد، اللهم اشهد ثلاث مرات، ثم أذن ثم أقام فصلى الظهر ثم
~~أقام فصلى العصر ولم يصل بينهما شيئا، ثم ركب حتى أتى الموقف فجعل بطن
~~ناقته القصواء إلى الصخرات وجعل حبل المشاة بين يديه واستقبل القبلة فلم
~~يزل واقفا حتى غابت الشمس وذهبت الصفرة قليلا حين غاب القرص، وأردف أسامة
~~بن زيد خلفه ودفع وقد شنق القصواء بالزمام حتى إن رأسها ليصيب مورك رحله
~~ويقول بيده اليمنى: أيها الناس السكينة السكينة كلما أتى حبلا من الحبال
~~أرخى لها قليلا حتى تصعد حتى أتى المزدلفة فصلى بها المغرب والعشاء بأذان
~~واحد وإقامتين ولم يسبح بينهما شيئا، ثم اضطجع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - حتى طلع الفجر، فصلى الفجر حين تبين له الصبح بأذان وإقامة، ثم ركب
~~القصواء حتى أتى المشعر الحرام فاستقبل القبلة فدعا الله وكبره ووحده
~~وهلله، ولم يزل واقفا حتى أسفر جدا فدفع قبل أن تطلع الشمس وأردف الفضل بن
~~عباس وكان رجلا حسن الوجه أبيض وسيما فلما دفع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - مرت الظعن يجرين فطفق الفضل ms0327 ينظر إليهن، فوضع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يده على وجه الفضل فصرف وجهه من الشق الآخر حتى أتى محسرا فحرك
~~قليلا ثم سلك الطريق الوسطى التي تخرج على الجمرة الكبرى حتى أتى الجمرة
~~التي عند المسجد فرماها بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة منها، كل حصاة منها مثل
~~حصى الخذف، فرمى من بطن الوادي ثم انصرف إلى المسجد
# PageV01P394
# فنحر ثلاثا وستين بيده، ثم أعطى عليا فنحر ما غبر وأشركه في هديه. ثم أمر
~~من كل بدنة ببضعة فجعلت في قدر فطبخت فأكلا من لحمها وشربا من مرقها. ثم
~~ركب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى البيت فأفاض وصلى بمكة الظهر،
~~فأتى بني عبد المطلب وهم يسقون على زمزم، فقال: انزعوا بني عبد المطلب،
~~فلولا أن يغلبكم الناس على سقايتكم لنزعت معكم فناولوه دلوا فشرب منه.»
# فصل وكانت حجة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - هذه في سنة عشر من
~~الهجرة، وهي حجة الوداع، لم يحج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~المدينة بعد أن أنزل عليه فرض الحج غيرها، وحج بمكة قبل أن يفرض عليه الحج
~~حجتين على ما روي.
# فصل ولما فرض الحج وانصرف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من غزوة تبوك
~~عام تسع أراد الحج ثم قال: إنه يحضر البيت غدا مشركون يطوفون بالبيت فلا
~~أحب أن أحج حتى لا يكون ذلك، فأرسل أبا بكر فأقام الحج للناس في ذلك العام،
~~وذلك عام تسع، ثم أردفه عليا لما نزلت صدر سورة براءة ليقرأها على الناس
~~بالموسم، ويعهد إلى الناس أن «لا يحج بعد العام مشرك ولا يطوف بالبيت
~~عريان» إلى سائر ما أمره أن ينادي به في كل موطن من مواطن الحج، فخرج على
~~ناقة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - العضباء حتى لحق أبا بكر بالطريق،
~~فقال له أبو بكر: أمير أو مأمور؟ قال: بل مأمور. ثم نهضا فأقام أبو بكر
~~للناس الحج في ذلك العام على منازلهم التي كانوا في الجاهلية ms0328 عليها من
~~النسيء الذي ذكره الله في كتابه حيث يقول: {إنما النسيء زيادة في الكفر يضل
~~به الذين كفروا} [التوبة: 37] الآية فوقعت حجته في ذي القعدة على ما كانوا
~~عليه من النسيء في الجاهلية. وذلك أنهم كانوا يحجون في كل شهر عامين،
~~فوافقت حجة أبي بكر الآخر من العامين في ذي القعدة. ثم حج النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من،
# PageV01P395
# قابل في ذي الحجة، فذلك قوله حيث يقول: «ألا إن الزمان قد استدار كهيئته
~~يوم خلق الله السماوات والأرض السنة اثنا عشر شهرا منها أربعة حرم ثلاث
~~متواليات ذو القعدة وذو الحجة والمحرم ورجب مضر الذي بين جمادى وشعبان»
~~فثبت في ذي الحجة إلى يوم القيامة.
# فصل واختلفت الآثار عن النبي - عليه الصلاة والسلام - في إهلاله بالحج من
~~حيث كان، فروي عنه أنه أهل من جوف المسجد حين صلى فيه. وقال آخرون: لم يهل
~~إلا من بعد أن استوت به راحلته في فناء المسجد. وقال آخرون: إنما أهل حين
~~أطل على البيداء وأشرف عليها. وقد أوضح ابن عباس المعنى في اختلافهم في
~~ذلك، روي عن سعيد بن جبير أنه قال: قلت لابن عباس: عجبت من اختلاف أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في إهلال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فقال: إني لأعلم الناس بذلك. «خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حاجا
~~فلما صلى بمسجد ذي الحليفة ركعتين أوجبه في مجلسه فأهل بالحج حين فرغ من
~~الركعتين فسمع ذلك منه أقوام فحفظوا ذلك عنه، ثم ركب فلما استقلت به راحلته
~~أهل وأدرك ذلك أقوام فحفظوا ذلك عنه، فقالوا: إنما أهل حين استقلت به
~~ناقته. وذلك أن الناس كانوا يأتون أرسالا. ثم مضى - صلى الله عليه وسلم -
~~فلما وقف على شرف البيداء أهل وأدرك ذلك منه أقوام فقالوا: إنما أهل حين
~~أشرف علي البيداء. [فنقل كل واحد ما سمع وإنما كان إهلاله من مصلاه وايم
~~الله] .» فمن أخذ بقول ابن عباس أهل بمصلاه إذا فرغ من الركعتين.
# PageV01P396
# فصل وكذلك ms0329 اختلفت الآثار عن النبي - عليه الصلاة والسلام - هل أفرد الحج
~~أو قرن أو تمتع اختلافا كثيرا. والذي ذهب إليه مالك - رحمه الله تعالى -
~~أنه أفرد الحج على ما روي عن «عائشة أنها قالت: خرجنا مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عام حجة الوداع فمنا من أهل بعمرة ومنا من أهل بحج وعمرة
~~ومنا من أهل بالحج، وأهل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالحج. فأما من
~~أهل بعمرة فحل وأما من أهل بالحج أو جمع بين الحج والعمرة فلم يحلوا حتى
~~كان يوم النحر..» وفي حديث عائشة هذا دليل على إباحة التمتع والقران، ولم
~~يختلف أهل العلم في ذلك، وإنما اختلفوا في الأفضل، فذهب مالك - رحمه الله
~~تعالى - إلى أن إفراد الحج أفضل على ما روي عن عائشة «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أفرد الحج» وروي ذلك عن أبي بكر وعمر وعثمان وعائشة. وروي
~~عن عمر بن الخطاب أنه قال في قول الله عز وجل: {وأتموا الحج والعمرة لله}
~~[البقرة: 196] قال: من تمامهما أن تفرد كل واحدة منها عن الأخرى، وأن يعتمر
~~في غير أشهر الحج، فإن الله عز وجل يقول: {الحج أشهر معلومات} [البقرة:
~~197] وروي عن مالك - رحمه الله تعالى - أنه قال: إذا جاء حديثان مختلفان عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وبلغنا أن أبا بكر وعمر عملا بأحد الحديثين
~~وتركا الآخر كان في ذلك دلالة على أن الحق فيما عملا به. وذهب آخرون إلى أن
~~التمتع بالعمرة إلى الحج أفضل، وهو مذهب عبد الله بن عمر وعبد الله بن
~~عباس. ومنهم من ذهب إلى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان متمتعا، وهو
~~قول سعد في الموطأ للضحاك بن قيس: بئس ما قلت يا ابن أخي، قد صنعها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وصنعناها معه. «وقول حفصة لرسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: ما شأن الناس حلوا ولم تحل أنت من عمرتك فقال: إني لبدت
~~رأسي وقلدت هديي فلا أحل حتى أنحر» . وقول عبد ms0330 الله بن عمر في الموطأ أيضا،
~~وقد أهل أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حجة الوداع بالعمرة، ثم
~~قال لهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من كان معه هدي فليهل بالحج مع
~~العمرة ثم لا يحل حتى يحل منهما جميعا» . وذهب من صحح أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قرن إلى أن
# PageV01P397
# القران أفضل، وهو مذهب علي بن أبي طالب - رضي الله تعالى عنه -. وفي قول
~~عائشة: «خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حجة الوداع فأهللنا
~~بعمرة ثم قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من كان معه هدي فليهلل
~~بالحج مع العمرة ثم لا يحل حتى يحل منهما جميعا» . دليل على أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - كان قارنا، إذ لا اختلاف أن الهدي كان معه يومئذ ساقه
~~مع نفسه.
# وخرج أبو داود عن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لعلي بن أبي
~~طالب: كيف صنعت؟ قال: قلت: أهللت بإهلال النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~قال: فإني سقت الهدي وقرنت» وذكر تمام الخبر. وكذلك روي «عن أنس بن مالك أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قرن وأنه سمعه يقول لبيك بحجة وعمرة معا»
~~. وذهبت طائفة من العلماء إلى أنه لا يجوز أن يقال في واحدة من هذه الوجوه
~~إنها أفضل من الأخرى، لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد أباحها كلها
~~وأذن بها ورضيها ولم يقل في واحدة منها إنها أفضل من الأخرى. والأولى ما
~~ذهب إليه مالك - رحمه الله تعالى - أن الإفراد في الحج أفضل من التمتع
~~والقران، لأن التمتع والقران رخصة من الله، أوجب على من أخذ بها الهدي إذا
~~لم يكن من أهل مكة. فمن لم يأخذ بالرخصة وأتى بالحج والعمرة في سفرين فهو
~~أفضل والله أعلم. وقد قال بعض أصحابنا: إن الإفراد أفضل، ثم التمتع بعده
~~لأن الله تعالى أباحه في القرآن.
# فصل وإذا صح حديث ابن عباس أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms0331 - أهل
~~بالحج حين فرغ من الركعتين، وحين استوت به راحلته، وحين ظهر على البيداء
~~وصحح على ذلك وجه الاختلاف المروي في حين إحرامه، صح أن يصحح عليه أيضا وجه
~~الاختلاف المروي فيما كان به محرما، إذ قد يحتمل أن يكون أهل حين فرغ من
~~الركعتين بعمرة مفردة، فلما استوت به راحلته أو ظهر على البيداء أهل بحجة
~~مفردة أضافها إلى عمرته المتقدمة فصار بذلك قارنا، فقال من سمع إحرامه حين
~~صلى الركعتين
# PageV01P398
# بعمرة مفردة ولم يسمع إهلاله بعد ذلك بالحج الذي أضافه إلى العمرة
~~المتقدمة: إنه كان متمتعا. وقال: من سمع إهلاله بعد ذلك بالحج المفرد الذي
~~أضافه إلى العمرة المتقدمة ولم يسمع إهلاله بالعمرة المتقدمة إنه أفرد
~~الحج. وقال: من سمع إهلاله حين صلى الركعتين بالعمرة ثم سمع إهلاله بعد ذلك
~~بالحج الذي أضافه إليها إنه كان قارنا. وكان قول من قال ذلك أولى؛ لأنه علم
~~الأمرين جميعا وخفي على من قال: إنه كان مفردا أو متمتعا أو أحدهما. ويؤيد
~~هذا قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حديث علي - رضي الله تعالى
~~عنه -: «فإني سقت الهدي وقرنت» لأنه أخبر عن نفسه بما كان عليه من أمره
~~فكان أولى مما وصف عنه من يمكن أن يكون قد غاب عنه بعض أمره. وقد قيل في
~~وجوب اختلافهم في إحرامه - صلى الله عليه وسلم - أنه كان أفرد الحج أولا ثم
~~فسخه في عمرة وأمر أصحابه بذلك نقضا لما كانوا عليه في الجاهلية، لأنهم
~~كانوا يرون العمرة في أشهر الحج من أفجر الفجور، وكانوا يسمون المحرم صفر
~~ويقولون إذا عفا الوبر، وبرئ الدبر، ودخل صفر، حلت العمرة لمن اعتمر. فلما
~~قدم مكة قبل أن يطوف بالبيت أضاف الحج إلى العمرة التي كان فسخ الحج فيها
~~فصار بذلك قارنا، فكان في أول أمره مفردا للحج، ثم صار متمتعا إذ فسخ الحج
~~في العمرة، ثم صار قارنا إذ أضاف الحج إلى العمرة. فيصح على هذا قول من
~~قال: إنه أفرد الحج، وقول من ms0332 قال: إنه كان متمتعا، وقول من قال: إنه كان
~~قارنا. إلا أن إردافه الحج على العمرة لا يوجد في الأحاديث نصا وإنما يقال
~~ذلك بتأويل. والمنصوص فيها قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إني لبدت رأسي
~~وقلدت هديي فلا أحل حتى أنحر» . فظاهر هذا أنه بقي على عمرته متمتعا إلا
~~أنه لم يحلق بسبب الهدي، وهو قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وأصحابه:
~~إن من ساق هديا لتمتعه لا يحلق حتى ينحر الهدي، فظنه قارنا من قال: إنه كان
~~قارنا بقوله «لبدت رأسي وقلدت هديي فلا أحل حتى أنحر» ولم يكن قارنا وإنما
~~كان متمتعا لفسخه الحج في العمرة. وإنما فسخ الحج في العمرة لينقض بذلك ما
~~كان عليه أهل الجاهلية، لأن التمتع أفضل من إفراد الحج. فبان على هذا أن
~~إفراد الحج أفضل من التمتع ومن القران، وهو مذهب مالك - رحمه الله تعالى -
~~وبالله التوفيق.
# PageV01P399
# فصل والعمرة على مذهب مالك سنة وليست بفريضة. وذهب ابن الماجشون إلى أنها
~~فريضة، وهو مذهب ابن الجهم. والذي ذهب إليه مالك هو الصحيح، لأن فرض الحج
~~إنما وجب لقول الله عز وجل: {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه
~~سبيلا} [آل عمران: 97] ، وأما قوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله}
~~[البقرة: 196] ، فإنما هو أمر بالإتمام لمن دخل فيهما. وقد قرئ (والعمرة
~~لله) على الابتداء والخبر، فلا متعلق لأحد بإيجاب العمرة في هذه الآية
~~وإنما هي سنة. وقد احتج من ذهب إلى إيجابها بقول الله عز وجل: {وأذان من
~~الله ورسوله إلى الناس يوم الحج الأكبر} [التوبة: 3] ، فدل أن ثم حجا أصغر
~~وهو العمرة. وهذا لا يصح فإن الحج الأكبر إنما عنى الله به الاجتماع الأكبر
~~بالمشعر الحرام حين تجتمع قريش وسائر الناس ولم يعن به شعيرة من الشعائر.
~~وقيل: إنما عنى به حج أبي بكر لأنه وقع [في ذي القعدة وهو أكبر من الذي كان
~~قبله،] في ذي القعدة أيضا. وقيل: إن الأكبر نعت لليوم لا للحج وأنه يوم
~~عرفة وهو بعيد.
# فصل واعتمر ms0333 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثلاثا: عام الحديبية في ذي
~~القعدة من سنة ست من الهجرة إذ صده المشركون عن البيت. وعام القضية من
~~العام المقبل عام سبع في ذي القعدة آمنا هو وأصحابه. ثم اعتمر الثالثة في
~~ذي القعدة من سنة ثمان. وقد قيل: إن عمرته الواحدة كانت في شوال، ذكر ذلك
~~مالك في موطئه عن عروة بن الزبير. وروي عن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما
~~- «أنه - صلى الله عليه وسلم - اعتمر في رجب» وأنكرت ذلك «عائشة وقالت ما
~~اعتمر في رجب قط» . فكانت عمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثلاث عمر
~~في ثلاثة أعوام عمرة في كل سنة. فلذلك لم ير مالك - رحمه الله تعالى -
~~العمرة في السنة إلا مرة واحدة. ومن قال: إن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كان في حجة الوداع متمتعا أو قارنا قال اعتمر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أربع عمر.
# PageV01P400
# فصل والعمرة لا تختص بزمن معلوم، وهي جائزة في السنة كلها لا تكره إلا
~~لمن أحرم بالحج من لدن إحرامه إلى أن تغيب الشمس من آخر أيام التشريق.
~~وسيأتي حكم إرداف الحج على العمرة والعمرة على الحج في موضعه من الكتاب إن
~~شاء الله تعالى.
# فصل وقد روي في فضل الحج والعمرة آثار كثيرة: منها قول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من حج ولم يرفث ولم يجهل رجع كيوم ولدته أمه» وقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «العمرة إلى العمرة كفارة لما بينهما والحج المبرور
~~ليس له جزاء إلا الجنة» . «وسئل: أي الأعمال أفضل قال: إيمان بالله. قيل:
~~ثم أي قال: جهاد في سبيله، قيل: ثم أي، قال: حج مبرور» . وفي الموطأ «أن
~~رجلا مر على أبي ذر بالربذة سأله أين تريد؟ قال أردت الحج. قال هل نزعك
~~غيره قال لا. قال فاستأنف العمل، قال الرجل: فخرجت حتى قدمت مكة فبقيت فيها
~~ما شاء الله، ثم إذا أنا بالناس منعطفين على رجل، فضاغطت عليه الناس، فإذا
~~الشيخ الذي ms0334 وجدت بالربذة يعني أبا ذر، فلما رآني عرفني فقال: هو الذي
~~حدثتك.»
# فصل والحج المبرور هو المتقبل الذي تخلص فيه النية لله عز وجل وينفق فيه
~~المال الحلال. فينبغي لمن أراد الحج أن يخلص فيه النية لله عز وجل، وأن
~~ينظر في ماله الذي يريد به الحج، فإن علم أنه من غير حله تنحى منه، فإن
~~الله لا يقبل إلا
# PageV01P401
# طيبا. قال الله عز وجل: {ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267] ،
~~وقال تعالى: {إنما يتقبل الله من المتقين} [المائدة: 27] .
### || فصل في معرفة فرائض الحج
# وفرائض الحج أربعة: النية، والطواف بالبيت، والسعي بين الصفا والمروة،
~~والوقوف بعرفة. وذهب ابن الماجشون إلى أن الوقوف بالمشعر الحرام فريضة لقول
~~الله عز وجل: {فاذكروا الله عند المشعر الحرام} [البقرة: 198] ، والدليل
~~على أنه غير واجب تقديم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ضعفة النساء
~~والصبيان من المزدلفة إلى منى، ولم يفعل ذلك - صلى الله عليه وسلم - بعرفة
~~مع أن الحاجة إلى ذلك بعرفة أشق. وذهب أيضا إلى أن رمي جمرة العقبة واجب.
# فصل ويستحب الغسل في الحج في ثلاثة مواطن: للإهلال، ولدخول مكة، وللوقوف
~~بعرفة. وآكدها الغسل للإهلال، ويكون بتدلك وإنقاء، وتغتسل له الحائض
~~والنفساء. أما الغسل لدخول مكة وللوقوف بعرفة فلا يكون بتدلك وإنقاء. وقد
~~روي عن ابن عمر أنه كان لا يغسل رأسه فيه، واستحب ذلك ابن حبيب. وتغتسل
~~الحائض والنفساء للوقوف بعرفة لأنهما يقفان بها وهما غير طاهرتين. ويغتسلان
~~لدخول مكة بذي طوى ولا يؤخران الغسل إلى حين الدخول لأنهما لا يدخلان
~~البيت، وبالله التوفيق.
# PageV01P402
### | كتاب الأيمان والنذور
# ] [
### || فصل فيما يباح من النذر ويلزم الوفاء به من النذور
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على سيدنا محمد وآله كتاب النذور
~~والأيمان فصل
# فيما يباح من النذر ويلزم الوفاء به من النذور
# أباح الله تبارك وتعالى لعباده النذر في غير ما آية من كتابه فقال تعالى:
~~{فقولي إني نذرت للرحمن صوما فلن أكلم اليوم إنسيا} [مريم: 26] ، وقال
~~تعالى: {رب إني نذرت لك ما ms0335 في بطني محررا فتقبل مني إنك أنت السميع العليم}
~~[آل عمران: 35] . وأوجب تعالى الوفاء به فقال: {يا أيها الذين آمنوا أوفوا
~~بالعقود} [المائدة: 1] ، يريد عقد النذر وعقد اليمين وسائر العقود اللازمة
~~في الشرع. وقال تعالى: {يوفون بالنذر ويخافون يوما كان شره مستطيرا}
~~[الإنسان: 7] ، وقال تعالى: {وليوفوا نذورهم وليطوفوا بالبيت العتيق}
~~[الحج: 29] ، وقال تعالى: {ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله لنصدقن
~~ولنكونن من الصالحين} [التوبة: 75] {فلما آتاهم من فضله بخلوا به وتولوا
~~وهم معرضون} [التوبة: 76] {فأعقبهم نفاقا في قلوبهم إلى يوم يلقونه بما
~~أخلفوا الله ما وعدوه وبما كانوا يكذبون} [التوبة: 77] .
# PageV01P403
# فصل فأمر الله تعالى بالوفاء بالنذر عموما وبين النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أن ذلك ليس على عمومه فقال: «من نذر أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن
~~يعصي الله فلا يعصه» . ولا خلاف بين أحد من الأمة أن السنة تبين القرآن
~~وتخصص عمومه. وإنما اختلف أهل العلم في جواز نسخ القرآن بالسنة، أعني
~~بالسنة المتواترة التي توجب العلم وتقطع العذر. وأما السنة الواردة من طريق
~~الآحاد فلا خلاف في أن نسخ القرآن بها لا يجوز بعد وفاة النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -.
# فصل فالنذر ينقسم على أربعة أقسام: نذر في طاعة يلزم الوفاء به. ونذر في
~~معصية يحرم الوفاء به، ونذر في مكروه يكره الوفاء به، ونذر في مباح يباح
~~الوفاء به وترك الوفاء به.
# فصل فالنذر اللازم هو أن يوجب الرجل على نفسه فعل ما في فعله قربة لله
~~تعالى وليس بواجب، أو ترك ما في تركه قربة لله تعالى وليس بواجب، لأن
~~الطاعة الواجبة لا تأثير للنذر فيها، وكذلك ترك المعصية المحرمة لا تأثير
~~للنذر فيها لوجوب ترك ذلك عليه بالشرع دون النذر. وإنما يلزم من التروك
~~بالنذر الترك المستحب، مثل أن ينذر الرجل أن لا يكلم أحدا بعد صلاة الصبح
~~إلى طلوع الشمس وما أشبه ذلك.
# فصل والنذر اللازم فيما فيه لله طاعة ينقسم على قسمين: نذر مستحب، وهو
~~المطلق الذي يوجبه الرجل على ms0336 نفسه شكرا لله على ما أنعم به عليه فيما مضى
~~أو لغير سبب. ونذر مباح وهو المقيد بشرط يأتي.
# فالنذر المستحب المطلق أن يقول الرجل: لله علي نذر كذا وكذا أو نذر أن
# PageV01P404
# أفعل كذا وكذا أو نذر أن لا أفعل كذا وكذا، أو لا يلفظ بذكر النذر فيقول:
~~لله علي كذا وكذا أو ألا أفعل كذا وكذا أو أن أفعل كذا وكذا شكرا لله
~~تعالى. الحكم في ذلك كله سواء على مذهب مالك. ومن أهل المذهب من ذهب إلى
~~أنه إذا قال لله علي كذا وكذا ولم يقل نذرا فذلك لا يلزمه لأنه إخبار بكذب.
~~والذي ذهب إليه مالك - رحمه الله تعالى - هو الصحيح. وذلك أن الذي يقول لله
~~علي كذا وكذا لا يخلو من ثلاثة أحوال: أحدها: أن يريد بذلك النذر. والثاني:
~~أن يريد بذلك الإخبار. والثالث: أن لا تكون له نية. فإن أراد بذلك الإخبار
~~فلا اختلاف في أن ذلك لا يلزمه. وإن أراد بذلك النذر فلا يصح أن يحمل على
~~الإخبار، ولو جاز ذلك لجاز أن يحمل قوله علي نذر كذا وكذا على الإخبار. وإن
~~لم تكن له نية كان حمله على النذر الذي له فائدة وفيه طاعة أولى من حمله
~~على الكذب الذي لا فائدة فيه بل هو معصية.
# فصل والنذر المباح المقيد بشرط يأتي، مثل أن يقول الرجل لله علي كذا وكذا
~~إن شفاني الله من مرضى أو قدم غائبي وما أشبه ذلك مما لا يكون الشرط من
~~فعله، إلا أن يكون شيئا يوقته أبدا فإن مالكا كرهه.
# فصل وأما إن قيد ما أوجب على نفسه من ذلك بشرط من فعل يقدر على فعله
~~وتركه، مثل أن يقول: إن فعلت كذا وكذا أو إن لم أفعل كذا وكذا فعلي كذا
~~وكذا فليس بنذر وإنما هي يمين مكروهة، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «من كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت» ، إلا أنها لازمة عند مالك فيما
~~يلزم فيه النذر من الطاعات، وفي الطلاق ms0337 وإن لم تكن لله فيه طاعة، لأن
~~الحالف بالطلاق مطلق على صفة، ويقضي به عليه وبالعتق المعين، بخلاف ما سوى
~~ذلك من المشي والصدقة لمعين أو لغير
# PageV01P405
# معين والعتق الذي ليس بمعين إلا أن يخرج ذلك من تقييده مخرج النذر، مثل
~~أن يقول: إن فعلت كذا وكذا أو إن أفعل فلله علي كذا وكذا فلا يلزمه في
~~الطلاق إذ ليس لله فيه طاعة، ويلزمه فيما عدا ذلك من الطاعات دون أن يقضى
~~عليه في شيء من ذلك وإن كان عتقا بعينه.
# فصل وإنما لم يقض عليه بالنذر وإن كان لمعين؛ لأنه لا وفاء فيه إلا مع
~~النية، ومتى قضي عليه بغير اختياره لم تصح منه نية فلم يكن فيه وفاء. وهذا
~~إذا سمى النذر. وأما إن لم يسمه وإنما قال علي نذر إن فعلت كذا وكذا فهو
~~كالحالف بالله سواء في اللغو والاستثناء وفي جميع وجوهه، ولا كراهية فيه.
~~وكذلك إن قال: لله علي نذر أو لله علي نذر إن فعل الله بي كذا وكذا فعليه
~~كفارة يمين.
# فصل والأيمان تنقسم على ثلاثة أقسام: مباحة، ومكروهة، ومحظورة.
# فالمباحة الحلف بالله تعالى أو باسم من أسمائه الحسنى أو بصفة من صفاته
~~العلى. قال الله عز وجل: {وأقسموا بالله جهد أيمانهم لئن جاءهم نذير ليكونن
~~أهدى من إحدى الأمم} [فاطر: 42] . وقال: {وأقسموا بالله جهد أيمانهم لئن
~~جاءتهم آية ليؤمنن بها} [الأنعام: 109] ، «وكان النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كثيرا ما يحلف لا ومقلب القلوب، لا والذي نفسي بيده» ائتساء بما أمر الله
~~به من الحلف باسمه حيث يقول في سورة يونس:
# PageV01P406
# {ويستنبئونك أحق هو قل إي وربي إنه لحق وما أنتم بمعجزين} [يونس: 53] ،
~~وفي سورة التغابن: {زعم الذين كفروا أن لن يبعثوا قل بلى وربي لتبعثن ثم
~~لتنبؤن بما عملتم وذلك على الله يسير} [التغابن: 7] ، وفي سورة سبأ: {وقال
~~الذين كفروا لا تأتينا الساعة قل بلى وربي لتأتينكم عالم الغيب لا يعزب عنه
~~مثقال ذرة في السماوات ولا في الأرض ولا أصغر من ms0338 ذلك ولا أكبر إلا في كتاب
~~مبين} [سبأ: 3] ، وهي التي أمر الله تعالى بحفظها فقال: {واحفظوا أيمانكم}
~~[المائدة: 89] ، وأوجب الكفارة فيها بقوله: {لا يؤاخذكم الله باللغو في
~~أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط
~~ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام ذلك
~~كفارة أيمانكم إذا حلفتم} [المائدة: 89] معناه: فحنثتم، ذلك مفهومه.
# والمكروهة الحلف بغير الله تعالى، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لعمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه -: «إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم
~~فمن كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت» . وهي تنقسم إلى قسمين: قسم لا يلزم،
~~وقسم يلزم. فاللازمة أن يوجب على نفسه طلاقا أو عتقا أو ما كان في معناهما
~~أو شيئا يتقرب به إلى الله تعالى إن فعل شيئا أو إن لم يفعله. والتي لا
~~تلزم أن يوجب على نفسه معصية أو ما ليس لله بطاعة ولا معصية إن فعل شيئا أو
~~إن لم يفعله. مثل قوله علي شرب الخمر أو قتل فلان أو المشي إلى السوق وما
~~أشبه ذلك إن فعلت كذا أو إن لم أفعله. أو أن يحلف بحق غير الله تعالى مثل
~~قوله والمسجد والرسول ومكة والصلاة والزكاة وما أشبه ذلك.
# PageV01P407
# والمحظورة أن يحلف باللات والعزى والطواغيت أو بشيء مما يعبد من دون الله
~~تعالى؛ لأن الحلف بالشيء تعظيم له، والتعظيم لهذه الأشياء كفر بالله تعالى.
# فصل والأيمان التي تنعقد وتلزم فيها الكفارة إن حنث ما لم يستثن هو ما
~~كان على المستقبل من الأمور، مثل قوله والله لا أفعل ووالله لأفعلن. وأما
~~ما كان على الماضي فلا كفارة فيه حلف على حق يعلمه أو على شيء يستيقنه
~~فانكشف على غير ما حلف عليه، أو على الكذب متعمدا، أو على الشك إلا أنه
~~يأثم في بعض هذه الوجوه ولا يأثم في بعضها على ما سيأتي في موضعه إن شاء
~~الله تعالى.
# فصل وللحالف نيته التي أرادها وعقد عليها يمينه ms0339 وإن كانت مخالفة لظاهر
~~لفظه، لا اختلاف في ذلك من قول مالك ولا من أحد من أصحابه. ودليلهم قول
~~الله عز وجل: {وإن تبدوا ما في أنفسكم أو تخفوه يحاسبكم به الله} [البقرة:
~~284] ، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال بالنيات» . وإنما
~~اختلفوا إذا لم تكن له نية وكان ليمينه بساط أو عرف من مقاصد الناس في
~~أيمانهم خلاف ظاهر لفظه هل تحمل يمينه على البساط أو ما عرف من مقاصد الناس
~~في أيمانهم أو على ظاهر لفظه على ثلاثة أقوال معلومة في المذهب.
# أحدها: وهو الأشهر منها، مراعاة البساط ومقصد الناس بأيمانهم. فاليمين
~~على هذا القول تحمل على نية الحالف، فإن لم تكن له نية فبساط يمينه، فإن لم
~~تكن له نية ولا كان ليمينه بساط فما عرف من مقاصد الناس بأيمانهم. وإن لم
~~يعلم في ذلك للناس مقصد حملت يمينه على ما يوجب ظاهر لفظه في حقيقة اللغة.
~~فإن كان محتملا لوجهين فأكثر فعلى أظهر محتملاته، فإن لم يكن أحدهما أظهر
~~من
# PageV01P408
# صاحبه واستويا في الاحتمال دون مزية جرى ذلك على الاختلاف [المتعارف] في
~~المجتهد تتعارض عنده الأدلة ولا يترجح أحدها على صاحبه. فقيل: إنه يأخذ بما
~~شاء من ذلك، وقيل: إنه يأخذ بالأثقل، وقيل: إنه يأخذ بالأخف. فكذلك هذا
~~يأخذ بالبر على قول. ووجه ذلك في الطلاق تيقن العصمة وفى اليمين بالله
~~براءة الذمة. ويأخذ بالحنث على قول. ووجه ذلك الاحتياط وأن لا يستباح الفرج
~~إلا بيقين. ويأخذ بما شاء من ذلك في قول. ووجهه أن المجتهد لما كان مأمورا
~~بالحكم ممنوعا من التقليد على الصحيح من الأقوال كان استواء الأدلة عنده
~~دليلا على التخيير، كما يخير المكفر في الكفارة بين العتق والإطعام
~~والكسوة، وكما يخير واطئ الأختين في تحريم أيتهما شاء وما أشبه ذلك.
# والثاني: أنه لا يراعى في اليمين البساط ولا مقصد الناس في أيمانهم وتحمل
~~اليمين على ظاهر اللفظ إن لم تكن للحالف نية. من ذلك ما وقع في سماع سحنون
~~من قول ms0340 ابن القاسم وروايته عن مالك؛ لأن البساط مقدم على العرف، فإذا لم
~~يراع البساط فأحرى أن لا يعتبر العرف. وهذا الاختلاف جار عندي على اختلافهم
~~في اللفظ العام الوارد على سبب، هل يحمل على عمومه أو يقصر على سببه.
# والثالث: أنه يعتبر البساط في اليمين ولا يعتبر فيها العرف. وهذا القول
~~قائم من المدونة؛ لأنه لم يعتبر في بعض مسائلها العرف. من ذلك مسألة من حلف
~~أن لا يأكل بيضا فأكل بيض الحوت، أو حلف أن لا يأكل رؤوسا فأكل رؤوس السمك.
~~واعتبره في بعضها. من ذلك مسألة من حلف أن لا يدخل بيتا فدخل المسجد.
# فصل وهذا فيما كان العرف والمقصد فيه مظنونا. وأما ما كان العرف والمقصد
~~فيه متيقنا معلوما فلا اختلاف في الاعتبار به. وذلك مثل أن يقول الرجل
~~والله لأقودن فلانا كما يقاد البعير ولأعرضن على فلان النجوم في القائلة،
~~فهذا يعلم أن المقصد، خلاف اللفظ، فيحمل على ما علم من مقصده به بلا خلاف.
~~والدليل على
# PageV01P409
# صحة ذلك كتاب الله تعالى وسنة نبيه - صلى الله عليه وسلم -. قال الله عز
~~وجل: {فاعبدوا ما شئتم من دونه} [الزمر: 15] ، وقال: {وأجلب عليهم بخيلك
~~ورجلك} [الإسراء: 64] ، وقال: {إنك لأنت الحليم الرشيد} [هود: 87] ، وقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أما أبو جهم فلا يضع عصاه عن عاتقه» . ومثل
~~هذا كثير.
# فصل وهذا كله في الحلف على نفسه بما لا يقضى به عليه أو بما يقضى به عليه
~~إذا أتى مستفتيا ولم تقم عليه بينة بيمينه. وأما الحلف لغيره في حق أو
~~وثيقة باستحلافه إياه أو متطوعا له باليمين من غير أن يستحلفه بما يقضى به
~~عليه أو بما لا يقضى به عليه فاختلف في ذلك اختلافا كثيرا. فقيل: إن اليمين
~~على نية الحالف. وقيل: إنها على نية المحلوف له. وقيل: إن كان مستحلفا
~~فاليمين على نية المحلوف له، وإن كان متطوعا باليمين له فاليمين على نية
~~الحالف [وقيل بعكس هذه التفرقة إن كان مستحلفا فاليمين على نية الحالف وإن ms0341
~~كان متطوعا فاليمين على نية المحلوف له] ، وهذه رواية يحيى عن ابن القاسم
~~في الأيمان بالطلاق. والأول قول ابن الماجشون وسحنون. وقيل: إنما يفترق أن
~~يكون مستحلفا أو متطوعا باليمين فيما يقضى به عليه، وأما فيما لا يقضى به
~~عليه فلا يفترق ذلك، وهي رواية أصبغ عن ابن القاسم في كتاب النذور.
# فصل وهذا ما لم يقتطع بيمينه حقا لغيره، وأما إذا اقتطع بها حقا لغيره
~~فلا ينفعه في ذلك نية إن نواها. وهو آثم حانث في يمينه، عاص لله عز وجل في
~~فعله، داخل تحت الوعيد. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من اقتطع
~~حق امرئ مسلم بيمينه حرم الله
# PageV01P410
# عليه الجنة وأوجب له النار، قيل وإن كان شيئا يسيرا يا رسول الله قال:
~~وإن كان قضيبا من أراك قالها ثلاثا» . فلا اختلاف في هذا الوجه عند أحد من
~~الأمة.
# فصل والحنث يدخل بأقل الوجوه، والبر لا يكون إلا بأكمل الوجوه. والأصل في
~~ذلك أن الله تعالى أباح المطلقة ثلاثا بعد زوج فقال: {فإن طلقها فلا تحل له
~~من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] ، فلا تحل له بالعقد عليها دون
~~الدخول على ما ثبت في السنة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قال
~~لامرأة رفاعة بن سموأل: لا تحل له حتى تذوق العسيلة» .
# فصل وحرم ما نكح الآباء والأبناء من النساء فقال تعالى: {ولا تنكحوا ما
~~نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف} [النساء: 22] ، وقال تعالى: {وحلائل
~~أبنائكم الذين من أصلابكم} [النساء: 23] . فحرمت على الأب زوجة الابن بأقل
~~ما يقع عليه اسم نكاح وهو العقد دون الدخول، وعلى الابن زوجة الأب بمثل ذلك
~~بإجماع الأئمة. فتبين بذلك أن ما يباح به الشيء أقوى مما يحظر به. فمن حلف
~~أن لا يأكل هذا الرغيف يحنث بأكل بعضه إلا أن تكون له نية أو بساط يدل على
~~أنه إنما أراد استيعاب جميعه. ومن حلف ليأكلن هذا الرغيف لم يبر إلا بأكل
~~جميعه إلا أن تكون له نية ms0342 أو بساط يدل على أنه إنما أراد أكل بعضه. وعلى
~~هذا فقس ما شابه هذه المسائل.
# فصل والنية تكون بالقلب دون تحريك اللسان. ومن شرطها أن يعقد عليها
~~يمينه،
# PageV01P411
# فإن استدركها بعد أن فرطت منه اليمين لم ينتفع بها وان وصلها باليمين.
~~وذلك مثل أن يقول: والله إن كنت رأيت اليوم قرشيا وهو يريد فلانا لرجل
~~بعينه؛ لأنه قد رأى غيره من القرشيين. فإن قال: والله رأيت اليوم قرشيا ولا
~~نية له ثم نوى في نفسه فلانا بعد تمام اليمين لم ينتفع بذلك وإن وصل النية
~~باليمين، بخلاف الاستثناء.
# فصل والاستثناء على وجهين: استثناء لا يخرج من الجملة بعضها وهو
~~الاستثناء من غير الجنس، واستثناء يخرج من الجملة بعضها وهو الاستثناء من
~~الجنس. فأما الاستثناء الذي لا يخرج من الجملة بعضها فاختلف في جوازه،
~~والأصح أنه جائز. قال الله عز وجل: {طه - ما أنزلنا عليك القرآن لتشقى}
~~[طه: 1 - 2] {إلا تذكرة لمن يخشى} [طه: 3] ، وقال: {وما كان لمؤمن أن يقتل
~~مؤمنا إلا خطأ} [النساء: 92] . وقال النابغة:
# وما أحد بالربع إلا الذي أرى
# وهذا الاستثناء يقدر بلكن.
# فصل وأما الاستثناء الذي يخرج من الجملة بعضها فإنه ينقسم على وجهين:
~~أحدهما: أن يستثنى أكثر الجملة. والثاني: أن يستثنى أقلها. فأما إذا استثنى
~~أكثر الجملة فاختلف في جواز ذلك على قولين، أصحهما الجواز. والدليل على
~~جوازه قوله تعالى: {فبعزتك لأغوينهم أجمعين} [ص: 82] {إلا عبادك منهم
~~المخلصين} [ص: 83] ، وقوله تعالى: {إن عبادي ليس لك عليهم سلطان إلا من
~~اتبعك من الغاوين} [الحجر: 42] ، فلا بد أن يكون أحد الاستثناءين أكثر من
~~الجملة وأما إذا استثنى أقل من الجملة فإن ذلك جائز باتفاق. وهو على وجهين:
~~بحرف الاستثناء، وبغير حرف الاستثناء.
# PageV01P412
# فأما الاستثناء بحرف الاستثناء فإنه أيضا على وجهين: أحدهما الاستثناء
~~بإلا أو بما كان في معناها من حروف الاستثناء. والثاني الاستثناء بأن وبإلا
~~أن. فأما الاستثناء بإلا فالمشهور في المذهب أنه لا بد فيه من تحريك
~~اللسان. وقد روى أشهب عن مالك في كتاب النذور ms0343 أن النية تجزئ في ذلك، وقاله
~~ابن حبيب في الذي يحلف بالحلال علي حرام ويستثني في نفسه إلا امرأته. وأما
~~الاستثناء بأن وبإلا أن فلا تجزئ فيه النية ولا بد من تحريك اللسان ولا
~~خلاف في ذلك أعلمه.
# وأما الاستثناء بغير حرف الاستثناء فهو أن يقيد العموم بصفة؛ لأن ذلك
~~يقتضي إخراج من ليس على تلك الصفة من ذلك العموم فهو استثناء بالمعنى وله
~~حكم الاستثناء في أن لا ينفع إلا بتحريك اللسان واتصاله بالكلام. مثل ذلك
~~أن يقول والله ما رأيت اليوم قرشيا عاقلا؛ لأنه بمنزلة أن يصل بها إلا
~~أحمق، وذلك منصوص في رواية ابن القاسم - رحمه الله تعالى - في كتاب الأيمان
~~بالطلاق في الذي يسأل الرجل عن وديعة قد كان استودعه إياها فيحلف بالطلاق
~~إن كانت في بيته فيلقنه رجل في علمك فيقول: في علمي إنه استثناء، ينفعه إن
~~كان الكلام نسقا ولم يكن بينهما صمات. ومثله في سماع أشهب عن مالك في كتاب
~~النذور في الرجل يحلف ويستثني فيقول: في علمي أن ذلك له؛ لأن قوله: امرأتي
~~طالق إن كانت الوديعة في بيتي في علمي بمنزلة قوله: امرأتي طالق إن كانت
~~الوديعة في بيتي، إلا أن أكون غير عالم بها، فهو استثناء بالمعنى. فإن قال
~~الرجل امرأتي طالق إن كانت الوديعة في بيتي ولا نية له يصح الاستثناء بأن
~~يقول في علمي أو بأن يقول إلا أن أكون غير عالم بها إذا وصل ذلك بيمينه ولم
~~يكن بينهما صمات. ولا ينفعه أن ينوي ذلك بعقب اليمين، وإنما تنفعه النية
~~إذا عقد عليها يمينه من أول ما حلف. فافهم هذا المعنى وقس عليه فإنه جيد
~~خفي جدا.
# فصل والاستثناء لا يكون إلا من وجهين: أحدهما العدد المسمى. والثاني
~~اللفظ الذي يقتضي العموم وهو يحتمل الخصوص.
# PageV01P413
# فأما العدد المسمى فلا يصح استدراك الاستثناء فيه إذا لم يعقد عليه
~~يمينه، وإنما يصح إذا عقدها عليه. مثال ذلك: أن يقول والله لأعطين فلانا
~~ثلاثة دراهم إلا درهما، فإن كان أراد ms0344 أن يحلف ليعطينه درهمين فعبر عنهما
~~بثلاثة دراهم إلا درهما صح استثناؤه، وإن كان إنما أراد أن يحلف ليعطينه
~~ثلاثة دراهم فلما أكمل اليمين ولفظ بالثلاثة الدراهم بدا له فاستدرك الأمر
~~واستثنى الدرهم الواحد لم ينفعه وإن كان الاستثناء متصلا باليمين. ومثل
~~ذلك: قول الرجل لامرأته أنت طالق ثلاثا إلا واحدة ففي هذا المعنى اختلاف
~~يقوم من المدونة.
# وأما اللفظ الذي يقتضي العموم وهو يحتمل الخصوص فيصح استدراك الاستثناء
~~فيه إذا وصله باليمين بغير صمات. وقال ابن المواز: لا بد أن ينوي الاستثناء
~~قبل آخر حرف من تمام اليمين. مثال ذلك: أن يقول والله لأعطين فلانا ثلاثة
~~دراهم إن شاء الله أو إن شاء زيد، فهذا الاستثناء ينفعه وإن لم يعقد عليه
~~يمينه إذا استدركه فوصله باليمين من غير صمات. وعلى مذهب ابن المواز لا
~~ينفعه إلا أن ينويه قبل أن يلفظ بالميم من ثلاثة دراهم. هذا معنى قوله:
~~وإرادته عندي وإن كان قد قال: إن من حلف بالله الذي لا إله إلا هو عالم
~~الغيب والشهادة واستثنى لا ينفعه الاستثناء إلا أن ينويه قبل أن يلفظ
~~بالهاء من الشهادة فإنما هو تمثيل، ومعناه: أن ينوي الاستثناء قبل أن يلفظ
~~بآخر حرف من تمام كلامه.
# فصل وأما ما نص عليه بالتسمية فلا يصح فيه استثناء لاستحالة الكلام لو
~~قال والله لأعطين فلانا وفلانا كذا وكذا درهما إلا فلانا منهم، لم يكن
~~كلاما مستقيما.
# فصل ويصح الاستثناء بمشيئة مخلوق في اليمين بالله وفي اليمين بالطلاق وفي
~~الطلاق المجرد؛ لأنه طلاق على صفة. وأما الاستثناء بمشيئة الله تعالى فإنما
~~يصح في اليمين بالله ولا يصح في الطلاق المجرد. واختلف هل يصح في اليمين
# PageV01P414
# بالطلاق صرف الاستثناء إلى الفعل، على قولين، الأصح منهما في النظر أنه
~~يصح فيه إذا صرف الاستثناء إلى الفعل لا إلى نفس الطلاق؛ لأنه إذا صرف
~~الاستثناء إلى الفعل فقد بر ولم يكن طلاق؛ لأنه علق الطلاق بصفة لا يصح
~~وجودها وهي أن يفعل الفعل والله لا يشاء أن ms0345 يفعله، وذلك مستحيل إلا على
~~مذهب القدرية مجوس هذه الأمة. فعلى قول ابن القاسم في قوله: إن الاستثناء
~~لا ينفعه وإن صرفه إلى الفعل درك عظيم. وإن لم تكن له نية في صرفه إلى
~~الفعل ولا إلى نفس الطلاق فلا أعرف في ذلك نص رواية. والذي يوجبه النظر
~~عندي أن يكون مصروفا إلى الفعل إذا قصد به حل اليمين ولم يقل ذلك لهجا به
~~دون القصد إلى الاستثناء؛ لأن صرفه إلى نفس الطلاق لغو لا معنى له، كما لو
~~حلف بالله واستثنى فرد الاستثناء إلى اسم الله تعالى المحلوف به. وصرف
~~الاستثناء إلى الفعل المحلوف عليه له معنى صحيح بين على ما ذكرناه. وحمل
~~الكلام إذا عري عن النية على ما له وجه ومعنى أولى من حمله على ما لا وجه
~~له ولا معنى.
# وقولنا: إن الاستثناء بمشيئة الله لا يصح في مجرد الطلاق إنما معناه أنه
~~لا يسقط عنه الطلاق؛ لأنه إذا قال امرأتي طالق إن شاء الله فقد علمنا أن
~~الله قد شاء ذلك، إذ لا يستطيع أن يطلق امرأته بقوله امرأتي طالق إلا
~~بمشيئة الله، فوجب أن يلزمه الطلاق، كما لو قال امرأتي طالق إن علم الله
~~طلاقي؛ لأنه إذا طلق امرأته بقوله امرأتي طالق فقد شاء الله طلاقها وعلم
~~ذلك. وقول من قال: إن الطلاق إنما لزمه من أجل أن مشيئة الله لا تعلم قول
~~منكر؛ لأن مشيئة الله تعلم بوقوع الفعل، إذ لا يصح أن يقع من مخلوق فعل مع
~~عدم مشيئة الله تعالى والله سبحانه وتعالى أعلم، وبالله التوفيق، وهو
~~الهادي إلى أقوم طريق.
# PageV01P415
### | كتاب الصيد
# ] [
### || فصل في إباحة الصيد
# بسم الله الرحمن الرحيم
# وصلى الله على سيدنا محمد النبي
# الأمي وعلى آله وصحبه وسلم كتاب الصيد فصل
# في إباحة الصيد قال الله تعالى: {يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل لكم
~~الطيبات وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله فكلوا مما
~~أمسكن عليكم واذكروا اسم الله عليه} [المائدة: 4] ، فالطيبات الحلال من
~~الرزق، ms0346 وكل ما لم يأت تحريمه في كتاب ولا سنة فهو من الطيبات، وهذا على
~~مذهب من يرى أن المسكوت عنه مباح، وفي ذلك اختلاف.
# فصل وقوله: {وما علمتم من الجوارح} [المائدة: 4] ، معناه وصيد ما علمتم
~~من الجوارح، خرج مخرج قوله تعالى: {واسأل القرية} [يوسف: 82] ، والكلام يدل
~~على أنهم سألوا عن الصيد فيما سألوا عنه، وذلك مذكور في الحديث. روي «أن
~~زيد الخيل وعدي بن حاتم الطائيين أتيا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقالا: يا رسول الله إن لنا كلابا تصيد البقر والظباء فمنها ما ندركه ومنها
~~ما يموت وقد حرم الله الميتة، فسكت عنهما رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P417
# فأنزل الله عز وجل: {يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل لكم الطيبات وما علمتم
~~من الجوارح مكلبين} [المائدة: 4] » ، الآية.
# فصل والجوارح الكواسب التي يصاد بها، وهي الكلاب والفهود والبزاة والصقور
~~وما أشبه ذلك. ومن أهل العلم من قال لا يؤكل إلا صيد الكلاب. ومنهم من رأى
~~أنه لا يؤكل صيد الكلاب البهيم. ودليلنا عموم قول الله عز وجل: {وما علمتم
~~من الجوارح مكلبين} [المائدة: 4] ، معناه: معلمين أي أصحاب كلاب قد
~~علمتموها. وأصل التكليب تعليم الكلاب الاصطياد، ثم كثر ذلك حتى قيل لكل من
~~علم جميع الجوارح الصيد مكلب فتكليبها تعليمها الاصطياد.
# وقوله: {مما علمكم الله} [المائدة: 4] ، فالذي علمنا الله هو ما في طبع
~~الصغير والكبير منا من إنشاد الجوارح وتضريتها على الصيد. فتعليم الكلاب هو
~~أن يشليه فينشلي، ويزجره فيزدجر، ويدعوه فيجيب. وكذلك الفهود وما أشبهها.
~~وتعليم البزاة والصقور وما أشبهها هو أن يشليها فتنشلي- ويدعوها فتجيب.
~~وأما أن يزجرها فتزدجر إذا زجرت فليس ذلك فيها ولا يمكن ذلك منها، قال ذلك
~~ابن حبيب. وليس قوله بخلاف ما في المدونة؛ لأنه إنما أراد في المدونة إن
~~كان يمكن من جوارح الطير أن يفقه الازدجار، وتكلم ابن حبيب على ما يعلم من
~~حالها بالاختبار. وأما النموس فقال ابن حبيب: إنها لا تفقه التعليم ولا
~~يؤكل ما صادت إلا أن تدرك ذكاته ms0347 قبل أن تنفذ مقاتله. وروى ابن نافع عن مالك
~~أنه قال: إن أكلت من صيدها فلا يؤكل. وقال ابن القاسم: لا أدري ما هذا،
~~الكلاب تأكل فيؤكل صيدها، ولكن إن كانت تفقه وإلا فلا يؤكل صيدها إلا أن
~~تدرك ذكاته قبل أن تنفذ مقاتله.
# فصل وقوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] ، ظاهره أدركت
~~ذكاته أو لم تدرك، أكلت الجوارح منها أو لم تأكل، وهو مذهب مالك وجميع
~~أصحابه. وقال
# PageV01P418
# ناس: إنه لا يؤكل صيد الكلب إذا أكل منه؛ لأنه إنما أمسك على نفسه. والذي
~~ذهب إليه مالك - رحمه الله تعالى - وجميع أصحابه هو الصحيح، إذ لا فرق بين
~~الكلب وسائر الجوارح، وقد جمع الله بينهما في كتابه. فقد أجمع أهل العلم أن
~~قتل الكلب للصيد ذكاة له، فلا فرق في القياس بين أن يأكل من صيده بعد أن
~~يقتله وبين أن يأكل شاة مذبوحة.
# فصل واعتلال من حرم أكله بأنه إذا أكل منه فإنما أمسك على نفسه لا علينا
~~لا يصح؛ لأن نية الكلب لا يمكننا علمها. وقد يحتمل أن يمسك على نفسه ثم
~~يبدو له فيترك الأكل، وأن يمسك علينا ثم يبدو له فيأكل. وإذا أرسلناه لا
~~ندري هل يمسك على نفسه أو علينا، بل المعلوم منه أنه إنما يمسك على نفسه،
~~ولو كان شابعا ما صاد، ولذلك يجوع ثم يرسل على الصيد. فإذا أمسك على نفسه
~~فقد أمسك علينا، إذ لا يصح أن يظن أحد أن الكلب إذا أرسله صاحبه يمضي
~~لمرسله بنية خالصة دون نفسه؛ لأن ذلك خلاف ما في طبعه من أن يفترس لنفسه.
~~ولو كلفنا الله تعالى في تعليم الجوارح هذا لكلفنا نقل طباعها، وذلك ما لا
~~يصح أن يقع التكليف به. وأيضا فقد أجمع أهل العلم أن الكلب المعلم إذا قتل
~~الصيد كان أكله جائزا من غير أن ينتظر به حتى يرى إن كان يأكل منه أو لا
~~يأكل ليستدل بذلك إن كان أمسك على نفسه أو علينا. وفي إجماعهم على ذلك دليل ms0348
~~على ترك الاعتبار بأكله. وقد قال بعض من ذهب إلى هذا: إنه يختبر الكلب ثلاث
~~مرات فإن لم يأكل أكل صيده، وذلك فاسد في القياس. وما روى شعبة عن عدي بن
~~حاتم عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا أكل الكلب فلا تأكل»
~~قد خالفه فيه همام ولم يذكر هذه الزيادة. واللفظة إذا جاءت في الحديث زائدة
~~لم تقبل إذا كانت مخالفة للأصول. وقد روى ابن عمر عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ما تشهد الأصول بصحته، وهو أنه قال: «إذا أكل فكل» ، وقال الشافعي:
~~البازي والصقر والعقاب والكلب واحد لا يؤكل صيد
# PageV01P419
# واحد منهم إذا أكل منه. وروي ذلك عن الحسن وعطاء وسعيد بن جبير وعكرمة،
~~وهو بعيد؛ لأن تعليم الجوارح من الطير إجابتها إذا دعيت لا أن تزدجر إذا
~~زجرت، إذ لا يتأتى ذلك منها ولا يمكن، فكيف أن يترك الأكل إذا صادت.
# فصل وقوله عز وجل: {فكلوا مما أمسكن عليكم واذكروا اسم الله عليه}
~~[المائدة: 4] ، فيه تقديم وتأخير، وتقديره فاذكروا اسم الله عليه وكلوا مما
~~أمسكن عليكم، فالتسمية تجب عند الإرسال على الصيد كما تجب على الذبيحة. فإن
~~ترك التسمية عند الإرسال عمدا لم يؤكل الصيد، وإن نسي أو جهل أكل الصيد
~~بمنزلة الذبيحة سواء.
# فصل وقال الله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا ليبلونكم الله بشيء من الصيد
~~تناله أيديكم ورماحكم} [المائدة: 94] ، وهذه الآية نزلت في المحرمين، فمعنى
~~ليبلونكم ليختبرنكم فيعلم المطيع بترك الصيد في الإحرام من العاصي بالصيد
~~فيه، أي ليعلم حصول الطاعة ووقوعها من عباده بعد تقدم علمه تعالى بما يكون
~~منهم قبل أن يخلقهم. وقيل: معناه ليعلم ذلك عندكم، يقول: لتعلموا أن الله
~~قد علم ذلك منكم فتجنبوه. وقوله: {من الصيد} [المائدة: 94] ، من هاهنا
~~للتبعيض، يريد صيد البر؛ لأن الله تبارك وتعالى أباح للمحرمين صيد البحر.
~~قال تعالى: {أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة وحرم عليكم صيد
~~البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96] .
# فصل والذي تناله الأيدي من الصيد هو ms0349 البيض والفراخ وصغار الصيد وما لا
~~يفر ولا
# PageV01P420
# يمتنع بنفسه، والذي تناله الرماح والأسل الظباء وبقر الوحش وما لا يوصل
~~إليه باليد.
# فصل وأباح الله تعالى الصيد للحلال عموما باليد والرماح والأسل وبما
~~ينبغي به الصيد من الجوارح. فقال تعالى: {وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة:
~~2] ، وخصص من ذلك على لسان نبيه - صلى الله عليه وسلم - الصيد في حرم مكة
~~وحرم المدينة فقال: «اللهم إن إبراهيم حرم مكة وأنا أحرم ما بين لابتيها» .
~~إلا أنه لا جزاء على من قتل الصيد في حرم المدينة عند مالك وجمهور أهل
~~العلم، وإنما عليه الاستغفار.
# فصل فصيد البر مباح للحلال في الحل ومحرم على المحرم وعلى الحلال في
~~الحرم. وكره مالك - رحمه الله تعالى - وأكثر أهل العلم الصيد على وجه
~~التلهي لما فيه من اللهو والعذاب وإتعاب البهائم في غير وجه منفعة، ولم ير
~~أن تقصر الصلاة فيه. ولا بأس بالصيد لمن كان عيشه أو لمن قرم إلى اللحم.
~~وأباحه محمد بن عبد الحكم لعموم قول الله عز وجل: {وإذا حللتم فاصطادوا}
~~[المائدة: 2] ، واستخف مالك - رحمه الله تعالى - الصيد لأهل البادية؛ لأنهم
~~من أهله وأن ذلك شأنهم، ورأى خروج أهل الحضر إليه من السفه والخفة، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم وبالله التوفيق.
# PageV01P421
### | كتاب الذبائح
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد وآله وصحبه وسلم كتاب الذبائح
~~قال الله عز وجل: {أحلت لكم بهيمة الأنعام إلا ما يتلى عليكم} [المائدة: 1]
~~، معناه: أحل لكم المذكى منها وما كان في معناها بدليل قوله تعالى: {إلا ما
~~يتلى عليكم} [المائدة: 1] ؛ لأن مراده بقوله تعالى {إلا ما يتلى عليكم}
~~[المائدة: 1] ما تلاه بعد ذلك من التحريم في قوله: {حرمت عليكم الميتة
~~والدم ولحم الخنزير وما أهل لغير الله به والمنخنقة والموقوذة والمتردية
~~والنطيحة وما أكل السبع إلا ما ذكيتم وما ذبح على النصب} [المائدة: 3] ،
~~فالميتة ما مات حتف أنفه، والدم بمعني الدم المسفوح، وأما اليسير فإنه
~~حلال. قال الله عز وجل: {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما على ms0350 طاعم يطعمه
~~إلا أن يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير} [الأنعام: 145] ، وقوله: {أو
~~لحم خنزير} [الأنعام: 145] ، عرفنا الله تبارك وتعالى بهذا أن الذكاة غير
~~عاملة فيه. وقوله: {وما أهل لغير الله به} [المائدة: 3] هو ما ذبح على
~~النصب مما لا يأكلونه. وقوله: {والمنخنقة} [المائدة: 3] هي التي صارت
~~بالخناق إلى حال اليأس الذي لا ترجى معه حياة. وكذلك الموقوذة وهي المضروبة
~~بالعصا، والمتردية التي تتردى من جبل أو غيره. والنطيحة المنطوحة، هي التي
~~صارت البهيمة في ذلك كله إلى حال اليأس، بدليل أن التي أنفذت مقاتلها بسبيل
~~الميتة، والتي لم تنفذ مقاتلها وترجى حياتها بسبيل
# PageV01P423
# الصحيحة. والميتة مذكورة في أول الآية، والصحيحة لا معنى لذكرها إذ لا
~~إشكال في أمرها، فهذا دليل على صحة تأويلنا، وقولنا إن المراد بالموقوذة
~~وأخواتها ما صار إلى هذا الحد وفي ذلك اختلاف سنذكره.
# فصل وقد اختلف في قول الله عز وجل في هذه الآية: {إلا ما ذكيتم}
~~[المائدة: 3] ، هل هو استثناء متصل أو من فصل. والاستثناء المتصل هو ما
~~يخرج عن الجملة بعض ما يتناوله اللفظ، مثل قول القائل رأيت بني فلان إلا
~~عمرا منه. وقوله تعالى: {فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما} [العنكبوت: 14]
~~، وهو كثير. والاستثناء المنفصل هو ما لا يخرج من الجملة المتقدمة شيئا مما
~~يتناوله اللفظ، مثل قول القائل أطعمت القوم إلا دوابهم. قال النابغة:
# وما بالربع من أحد إلا الأراوي
# والأراوي ليست من الآحاد. ومنه قول الله عز وجل: {وما كان لمؤمن أن يقتل
~~مؤمنا إلا خطأ} [النساء: 92] ؛ لأن الخطأ لا يصح أن يقال فيه إن له أن
~~يفعله. وقوله تعالى: {طه - ما أنزلنا عليك القرآن لتشقى} [طه: 1 - 2] {إلا
~~تذكرة لمن يخشى} [طه: 3] ، ويقدر هذا الاستثناء بلكن كأنه قال: ما أنزلنا
~~عليك القرآن لتشقى لكن تذكرة لمن يخشى.
# فصل فمن ذهب إلى أن الاستثناء في قوله تعالى: {إلا ما ذكيتم} [المائدة:
~~3] ، هو من الاستثناء المتصل أجاز ذكاة المنخنقة وأخواتها وإن صارت البهيمة
~~مما أصابها من ذلك إلى ms0351 حال اليأس ما لم ينفذ ذلك مقتلا، وهو مذهب ابن
~~القاسم وروايته عن مالك في المدونة والعتبية، وإحدى روايتي أشهب عنه في
~~العتبية أيضا. ومن ذهب إلى أنه استثناء من فصل لم يجز ذكاتها إذا صارت في
~~حال اليأس مما أصابها من ذلك وإن لم ينفذ منها مقتلا، وقال: معنى الكلام:
~~لكن ما ذكيتم من غير هذه
# PageV01P424
# الأصناف، وهو قول مالك - رحمه الله تعالى - في رواية أشهب عنه، وقول ابن
~~الماجشون وابن عبد الحكم وروايته عن مالك. وأما إذا أنفذ مقاتلها ما أصابها
~~من ذلك فلا تذكى ولا تؤكل باتفاق في المذهب؛ لأنها بسبيل الميتة، وإن تحركت
~~بعد ذلك فإنما هي بسبيل الذبيحة التي تتحرك بعد الذبح. وقد روى أبو زيد عن
~~ابن القاسم في كتاب الديات في الذي ينفذ مقاتل رجل ثم يجهز عليه آخر أنه
~~يقتل به ويعاقب الأول. فعلى هذه الرواية يلزم أن يجيز ذكاة هذه الأصناف بعد
~~إنفاذ المقاتل من جعل الاستثناء متصلا، إلا أنها رواية ضعيفة. والصواب
~~رواية يحيى وسحنون أن الأول هو الذي يقتل به ويعاقب الثاني. وقد روي عن علي
~~بن أبي طالب أن الذكاة تصح فيها ما بقيت فيها حياة بتحريك يد أو رجل ظاهرة
~~وإن كانت منفوذة المقاتل، وهو قول ابن عباس. روي عنه أنه سئل عن ذئب عدا
~~على شاة فشق بطنها حتى انتثر قصبها فأدركت ذكاتها فقال: كل، وما انتثر من
~~قصبها فلا تأكل.
# فصل والمقاتل المتفق عليها خمسة: انقطاع النخاع وهو المخ الذي في عظام
~~الرقبة والصلب، وقطع الأوداج، وخرق المصير، وانتثار الحشوة، وانتثار الدماغ
~~وهو المخ. ومعنى قولهم في خرق المصير: إنه مقتل إنما ذلك إذا خرق أعلاه في
~~مجرى الطعام والشراب قبل أن يتغير ويصير إلى حال الرجيع. وأما إذا خرق
~~أسفله حيث يكون الرجيع فليس بمقتل. وإنما قلنا ذلك؛ لأنا وجدنا كثيرا من
~~الحيوان ومن بني آدم يجرح فيخرق مصيره في مجرى الرجيع فيخرج الرجيع على ذلك
~~الجرح ويعيش مع ذلك زمانا وهو متصرف يقبل ms0352 ويدبر. ولو خرق في مجرى الطعام
~~والشراب لما عاش إلا ساعة من نهار. ألا ترى أن عمر بن الخطاب - رضي الله
~~تعالى عنه - لما طعن فسقي اللبن فخرج من الجرح علم أنه قد أنفذت مقاتله
~~فقال له من حضره أوص يا أمير المؤمنين. وقد كان الشيوخ يختلفون عندنا في
~~البهيمة تذبح وهي صحيحة في ظاهرها فيوجد كرشها مثقوبا. ولقد أخبرني بعض من
~~أثق به أنها
# PageV01P425
# نزلت برجل من الجزارين في ثور فرفع الأمر إلى صاحب الأحكام ابن مكي فشاور
~~في ذلك الفقهاء فأفتى الفقيه ابن رزق - رحمه الله تعالى - أن أكلها جائز
~~وأن للجزار أن يبيعها إذا بين ذلك. وأفتى ابن حمدين أن أكلها لا يجوز وأمر
~~أن تطرح في الوادي. فرأى ابن مكي أن يأخذ بقول ابن حمدين وأمر أن تطرح في
~~الوادي، فأخذها الأعوان ليذهبوا بها إلى الوادي، فسمعت العامة والضعفاء أن
~~الفقيه ابن رزق أجاز أكلها فتألبوا على الأعوان وأخذوها من أيديهم وتوزعوها
~~فيما بينهم ونهبوها وذهبوا بها لمكانة الفقيه ابن رزق - رحمه الله - في
~~نفوسهم من العلم والمعرفة. والذي أفتى به هو الصواب عندي لما قدمته من
~~الموجود المعلوم بالاعتبار، والتوفيق بيد الله. واختلف في اندقاق العنق من
~~غير أن ينقطع النخاع، فروى ابن القاسم عن مالك رحمهما الله تعالى أنه ليس
~~بمقتل، وروى ابن الماجشون ومطرف عن مالك أنه مقتل. وفي انشقاق الأوداج من
~~غير قطع فقال ابن عبد الحكم: ليس مقتلا، وقال أشهب وغيره من أصحاب مالك: هو
~~مقتل. وأما إذا لم ينفذ ما أصابها من ذلك لها مقتلا ورجيت حياتها فلا
~~اختلاف أنها تذكى وتؤكل إذا علم أنها كانت حية حين الذكاة بوجود علامات
~~الحياة بها، وهي خمسة: سيلان الدم، وطرفة العين، وركض الرجل، وتحريك الذنب،
~~واستفاضة نفسها في حلقها. وهذه العلامات الخمس راجعة إلى اثنتين، وهي سيلان
~~الدم، وتحرك الذبيحة، أو ما يقوم مقام التحرك من استفاضة نفسها في حلقها
~~الذي يعلم أنه لا يكون إلا مع الحياة.
# فصل فإن وجدت العلامتان ms0353 جميعا في المكسورة التي لم ينفذ مقاتلها الكسر
~~وهي مرجوة الحياة عند ذكاتها فإنها تؤكل باتفاق. وإن وجد منها سيلان الدم
~~دون التحرك أو ما يقوم مقامه لم تؤكل، وهو ظاهر قول مالك - رحمه الله تعالى
~~- في الموطأ، ولا اختلاف في ذلك أعلمه. وإن وجد منها التحرك أو ما يقوم
~~مقامه من استفاضة نفسها بدون سيلان الدم جرى ذلك على الاختلاف في التي يئس
~~من حياتها إذا لم ينفذ ذلك لها مقتلا؛ لأن دمها إذا لم يسل حين الذبح فقد
~~علم أنها
# PageV01P426
# كانت لا تعيش لو تركت؛ لأن انقطاع الدم إنما يكون بانقطاع بعضها من بعض،
~~وذلك ما لا يصح معه حياة.
# فصل فالحكم في المنخنقة وأخواتها ينقسم على هذه الأقسام الثلاثة: إذا لم
~~تنفذ مقاتلها ورجيت حياتها عملت فيها الذكاة باتفاق. وإذا أنفذت مقاتلها لم
~~تعمل فيها الذكاة باتفاق في المذهب إلا على قياس رواية أبي زيد، وقد تقدم
~~ذكر شذوذها. وإن لم تنفذ مقاتلها إلا أنه قد يئس من حياتها قبل، أو شك في
~~أمرها، عملت فيها الذكاة على قول ابن القاسم ومن قال بقوله ممن يرى
~~الاستثناء في الآية المذكورة متصلا.
# فيتحصل فيها إذا يئس من حياتها أو شك في ذلك ثلاثة أقوال. أحدها: أنها
~~تذكى وتؤكل. والثاني: أنها لا تذكى ولا تؤكل. والثالث: أنها تذكى وتؤكل إذا
~~شك في حياتها، ولا تذكى إذا يئس من حياتها.
# فصل وذهب ابن بكير إلى أن معنى ما ذكر الله في الآية في المنخنقة
~~وأخواتها أنها هي التي ماتت من ذلك كله، وقال: إنما ذكر الله الميتة حتف
~~أنفها والتي تموت من هذه الأسباب، فأخبر أن الجميع بمنزلة سواء في التحريم.
~~هذا معنى قوله دون النص، وعلى هذا التأويل فالاستثناء منفصل على كل حال لا
~~يصح غيره، وكذلك قال هو. وما ذهب إليه في ذلك بعيد؛ لأن الميتة اسم عام
~~يدخل تحته الميتة حتف أنفها والتي تموت من هذه الأشياء، فلو كان المعنى ذلك
~~لم يكن لذكر المنخنقة وأخواتها في ms0354 الآية معنى. وله على بعده وجه، وهو أن
~~الله تعالى أعلم أن التي تموت من هذه الأشياء كالتي تموت حتف أنفها سواء في
~~التحريم. وإنما الصحيح في معنى الآية ما قدمته أولا من أن المنخنقة
~~وأخواتها التي ذكر الله في الآية هي
# PageV01P427
# التي صارت مما أصابها في حال اليأس منها دون أن ينفذ لها ذلك مقتلا،
~~فيحتمل أن يرجع الاستثناء عليها وأن لا يرجع على ما قدمناه من الاختلاف في
~~ذلك.
# فصل وأما المريضة فلا خلاف بين أصحابنا أن الذكاة عاملة فيها وإن يئس
~~منها إذا وجدت علامات الحياة فيها حين الذكاة، وهي الحركة أو ما يقوم مقام
~~الحركة من استفاضة نفسها في حلقها وسيلان الدم على ما قدمناه. فإن تحركت
~~ولم يسل دمها فإنها تؤكل، وقد نص على ذلك ابن القاسم في سماع أبي زيد،
~~وقاله ابن كنانة. وإن سال دمها ولم تتحرك لم تؤكل؛ لأن الحركة في معرفة
~~الحياة أقوى من سيلان الدم.
# فصل وأما الصحيحة التي لا مرض بها ولا كسر فتؤكل إذا سال دمها عند الذبح
~~وإن لم تتحرك؛ لأن الحياة فيها معلومة لصحتها، فالحركة أو ما يقوم مقامها
~~من استفاضة نفسها في حلقها دليل على الحياة في كل موضع، وسيلان الدم دون
~~الحركة دليل على الحياة في الصحيحة خاصة.
# واختلف في وقت مراعاة هذه الحركة على ثلاثة أقوال: أحدها: أنها لا تراعى
~~إلا أن توجد بعد الذبح. والثاني: أنها تراعى وإن وجدت في حال الذبح.
~~والثالث: أنها تراعى وإن وجدت قبل الذبح.
# فصل فإنما أباح الله لنا ما أباح لنا من حيوان البر بالذكاة. والذكاة
~~تنقسم على ثلاثة أقسام: ذبح، ونحر، وقتل على صفة ما. فأما النحر والذبح ففي
~~ما له دم سائل من المملوك المأسور. والقتل فيما كان ممتنعا بنفسه من الصيد
~~وفيما ليس له دم سائل من الحيوان على ما أحكمته السنة في ذلك، وقد تقدم
~~حكمه في كتاب الصيد.
# PageV01P428
# فصل وما يذكى ينقسم على أربعة أقسام: قسم ينحر ولا يذبح وهي الإبل ms0355 بجميع
~~أصنافها. وقسم يذبح وينحر وهي البقر وما جرى مجراها. وقسم يذبح ولا ينحر
~~وهو ما سوى الإبل والبقر مما له دم سائل. وقسم تصح ذكاته بغير الذبح والنحر
~~وهو الصيد في حال الاصطياد، وما ليس له دم سائل.
# فصل وقد اختلف فيمن ذبح ما ينحر أو نحر ما يذبح من غير ضرورة. قال مالك
~~في كتاب ابن المواز: لا يؤكل كان ساهيا أو متعمدا، وهو ظاهر ما في المدونة.
~~وقال أشهب: يؤكل كان ساهيا أو متعمدا، وهو ظاهر قول عبد العزيز بن أبي سلمة
~~في العتبية. وقيل: يكره أكله. وقال ابن بكير: إن ذبح البعير أكل، وإن نحرت
~~الشاة لم تؤكل، وتذبح النعامة ولا تنحر، قاله ابن القاسم. وقيل في الفيل:
~~إنه ينحر. ووجه ذلك أنه لا عنق له يذبح فيه. ووجه قول ابن القاسم في
~~النعامة وإن أشبهت البعير في طول العنق أنه لا لبة لها تنحر فيها.
# فصل وفرائض الذكاة بالذبح خمسة: النية وهي القصد إلى الذكاة، وقطع
~~الودجين والحلقوم، والفور. فأما النية فهي فرض بإجماع. وأما قطع الودجين
~~والحلقوم فإن ذلك فرض عند مالك وأصحابه. فإن قطع الحلقوم ولم يقطع الودجين
~~أو قطع الودجين ولم يقطع الحلقوم أو قطع الودج والحلقوم ولم يقطع الودج
~~الآخر لم تؤكل الذبيحة خلافا للشافعي وأبي حنيفة في قولهما رحمهما الله
~~تعالى إن الذكاة في أربع: الحلقوم والمريء والودجين، فإن أنفذ منها ثلاثا
~~وبقي واحد أكلت الذبيحة. واستيعاب قطع الحلقوم فرض على أصل مذهب مالك. وروي
~~عن ابن القاسم وابن كنانة في المدونة، وهو قول ابن حبيب، أنه إن قطع نصفه
~~أو أكثره أجزأه، وقال سحنون: لا يجزئه إلا أن يقطعه كله. ومن ذلك اختلافهم
~~في الغلصمة إذا لم تكن في الرأس فالمشهور في المذهب أنها لا تؤكل، حكى ذلك
~~يحيى بن عمر عن
# PageV01P429
# مالك، وقاله ابن القاسم وأصبغ وعيسى بن دينار. واختلف فيه قول أشهب وابن
~~عبد الحكم وابنه محمد وسحنون، وقال ابن وهب: لا بأس بها. وإن قطع بعض ms0356
~~الغلصمة فقد قال محمد بن عبد الحكم على قياس الرواية بالمنع إن صار منها في
~~الرأس حلقة مستديرة كالخاتم أكلت وإلا لم تؤكل.
# فصل وأما إن رفع يده قبل إكمال الذكاة ثم ردها، فقال ابن حبيب: تؤكل
~~الذبيحة إن كان ذلك بالقرب، واختلف فيه قول سحنون، فمرة قال: لا تؤكل وإن
~~رد يده بقرب ذلك، ومرة كرهها. وقد تأول على سحنون أنه إن رفع يده كالمختبر
~~ثم ردها بالقرب أكلت، وإن رفع يده وهو يرى أن الذكاة قد أكملها لم تؤكل وإن
~~رد يده بالقرب، وقد قال بعض القرويين في ذلك بالعكس قياسا على من سلم من
~~ركعتين شاكا أو على يقين أنه قد أكمل الصلاة، واستحسن ذلك أبو الحسن
~~القابسي.
# فصل ومن سنن الذبيحة التسمية، وأن لا تنخع الذبيحة حتى تزهق نفسها، وأن
~~توجه للقبلة وتضجع على شقها الأيسر، وأن يرفق بها في ذلك كله. وسيأتي حكم
~~من ترك شيئا من ذلك كله في موضعه إن شاء الله. والاختيار أن تذبح بالحديد.
~~قال الله عز وجل: {وأنزلنا الحديد فيه بأس شديد ومنافع للناس} [الحديد: 25]
~~، فإن لم يجد الحديد فما ذبح به أجزأه إذا قطع وأنهر الدم إلا السن والظفر.
~~فقد اختلف في الذبح بهما، فقيل ذلك جائز، وقيل لا يجوز. وفرق ابن حبيب بين
~~أن يكونا مركبين أو غير مركبين. وقيل: إنه يجوز بالظفر ولا يجوز بالسن.
~~والقولان الأولان مرويان عن مالك، وبالله التوفيق والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
# PageV01P430
### | كتاب الضحايا
# ] [
### || فصل في سبب شرع الضحايا
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الضحايا فصل
# في سبب شرع الضحايا أصل ما شرع الله الضحايا لعباده ما حكاه في محكم
~~كتابه من قصة خليله إبراهيم - عليه السلام - وما ابتلاه به من ذبح ابنه ثم
~~فداه بذبح عظيم. قال الله تبارك وتعالى في كتابه حاكيا عن إبراهيم - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: {رب هب لي من الصالحين} [الصافات: 100] أي ولدا
~~صالحا قال الله تبارك وتعالى: {فبشرناه بغلام حليم} [الصافات: 101] {فلما
~~بلغ معه السعي قال ms0357 يا بني إني أرى في المنام أني أذبحك فانظر ماذا ترى قال
~~يا أبت افعل ما تؤمر ستجدني إن شاء الله من الصابرين} [الصافات: 102] . روي
~~أن إبراهيم - صلى الله عليه وسلم - لما بشرته الملائكة بابنه إسحاق نذر لله
~~تعالى أن يجعله ذبيحا إذا ولدته سارة، فلما ولدته وبلغ معه السعي أي معونته
~~على العمل قيل له في المنام: أوف لله بنذرك فرؤيا الأنبياء وحي. فقال لابنه
~~إسحاق: يا بني اذهب بنا نقرب إلى الله قربانا، وأخذ سكينا وحبلا ثم انطلقا،
~~فلما سارا بين الجبال التفت إسحاق وقال يا أبت أين قربانك؟ {قال يا بني إني
~~أرى في المنام أني أذبحك فانظر ماذا ترى قال يا أبت افعل ما تؤمر ستجدني إن
~~شاء الله من الصابرين} [الصافات: 102] . فقال له يا أبت اشدد رباطي حتى لا
~~أضطرب واكفف عني ثيابك حتى لا ينتضح عليها شيء من دمي فتراه سارة فتحزن
~~لذلك، وأسرع مر السكين على حلقي ليكون أهون للموت علي، فإذا أتيت سارة أمي
~~فاقرأ
# PageV01P431
# - عليها السلام - مني. فأقبل عليه أبوه إبراهيم يقبله وقد ربطه وهو يبكي
~~وإسحاق يبكي حتى استنقعت الدموع تحت خد إسحاق ثم إنه جر السكين على حلقه
~~فلم تجر، وطوقه الله صفيحة من نحاس على حلق إسحاق، فلما رأى ذلك خشي أن
~~يكون من الشيطان وصوب به وجهه وجر السكين في قفاه فلم تجر، فذلك قوله عز
~~وجل: {فلما أسلما وتله للجبين} [الصافات: 103] وناداه الله عز وجل، أن يا
~~إبراهيم قد صدقت الرؤيا التفت، فالتفت فإذا هو بكبش أبيض أقرن أعين، فأخذ
~~الكبش وحل ابنه وأقبل عليه يقبله ويقول اليوم وهبت لي يا بني. وروي أنه
~~أرسل ابنه ثم اتبع الكبش ليأخذه فأحرجه عند الجمرة الأولى فرماه بسبع حصيات
~~فأفلت عندها، فجاء الجمرة الوسطى فأحرجه عندها فرماه بسبع حصيات، فأفلت
~~فجاء الجمرة الكبرى جمرة العقبة فرماه بسبع حصيات وأحرجه عندها وأخذه فجاء
~~به المنحر فذبحه. روي ذلك عن ابن عباس وأنه قال: والذي نفس ابن عباس بيده
~~لقد ms0358 كان أول الإسلام وإن رأس الكبش لمعلق بقرنيه عند ميزاب الكعبة، فكان
~~ذلك سبب ما شرعه الله تعالى من رمي الجمار بمنى، والنحر في أيام النحر؛ لأن
~~الله تبارك وتعالى أمر النبي - عليه الصلاة والسلام - أن يتبع ملة إبراهيم
~~فقال تعالى: {ثم أوحينا إليك أن اتبع ملة إبراهيم حنيفا وما كان من
~~المشركين} [النحل: 123] وقال تعالى: {ملة أبيكم إبراهيم} [الحج: 78] أي
~~الزموا ملة أبيكم إبراهيم. وقال تعالى: {إن أولى الناس بإبراهيم للذين
~~اتبعوه وهذا النبي والذين آمنوا والله ولي المؤمنين} [آل عمران: 68] وقد
~~استدل برواية ابن عباس هذه من ذهب إلى أن الذبيح إسماعيل وبقول الله حين
~~فرغ من قصة المذبوح من ابني إبراهيم: {وبشرناه بإسحاق نبيا من الصالحين}
~~[الصافات: 112] يقول بشرناه بإسحاق، ومن وراء إسحاق يعقوب يقول بابن وابن
~~ابن فلم يكن ليأمره
# PageV01P432
# بذبحه وله من الله هذا الوعد. وقال أبو جعفر الطبري: والذي ذهب إليه أكثر
~~أهل العلم بالتأويل أن الذبيح هو إسحاق، وهو الأظهر؛ لأن الذبيح إذا كان هو
~~الغلام الحليم الذي بشره الله به لمسألته إياه أن يهب له من الصالحين بنص
~~الكتاب فهو إسحاق، والله أعلم؛ لأنه لم يكن له ولد إلا من الصالحين، فيبعد
~~أن يسأل الله أن يهبه ما قد وهبه إياه. وقد بين في كتابه أن الذي بشر به
~~إسحاق فهو الذبيح والله أعلم. وقد روي أن إبراهيم إنما أمر بذبح ابنه إسحاق
~~بالشام وبها أراد ذبحه. وغير مستحيل أن يكون حمل رأس الكبش من الشام إلى
~~مكة. ولا حجة لمن ذهب إلى أن الذبيح إسماعيل في قوله: {وبشرناه بإسحاق
~~نبيا} [الصافات: 112] عقب الفراغ من قصة الذبيح؛ لأنه إنما بشر بنبوته جزاء
~~على صبره ورضاه بأمر ربه واستسلامه له. وكذلك لا حجة في وعد الله له أن
~~يكون له ولد من إسحاق؛ لأنه إنما أمر بذبحه بعد أن بلغ معه السعي وتلك حال
~~لا ينكر أن يكون له فيها أولاد فكيف بولد والله أعلم. وقال المفضل: الصحيح
~~الذي يدل عليه القرآن أنه ms0359 إسماعيل، وذلك أنه قص قصة الذبيح وقال في آخر
~~القصة: {وفديناه بذبح عظيم} [الصافات: 107] ثم قال: {سلام على إبراهيم}
~~[الصافات: 109] {كذلك نجزي المحسنين} [الصافات: 110] {إنه من عبادنا
~~المؤمنين} [الصافات: 111] {وبشرناه بإسحاق نبيا من الصالحين} [الصافات:
~~112] {وباركنا عليه} [الصافات: 113] أي: على إسماعيل {وعلى إسحاق}
~~[الصافات: 113] كنى عنه؛ لأنه قد تقدم ذكره. ثم قال: {ومن ذريتهما}
~~[الصافات: 113] فدل على أنهما ذرية إسماعيل وإسحاق. وليس يختلف الرواة في
~~أن إسماعيل كان أكبر من إسحاق - عليهما السلام - بثلاث عشرة سنة. وأيضا قد
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أن أعرابيا قال له يا ابن الذبيحين
~~يعني إسماعيل - عليه السلام - وأباه عبد الله؛ لأن عبد المطلب كان نذر إن
~~بلغ ولده عشرة أن ينحر منهم واحدا، فلما كملوا عشرة أتى بهم البيت وضرب
~~عليهم بالقداح على أن يذبح من خرج قدحه، وقد كتب اسم كل واحد في قدح، وخرج
~~قدح عبد الله، ففداه بعشرة من الإبل، ثم ضرب عليه وعلى الإبل فخرج قدحه،
~~ففداه بعشرة إلى أن تمت مائة فخرج القدح على الجزر فنحرها، وسن الدية مائة.
~~قال ابن إسحاق وأما من قال: إنه إسحاق فقال كانت في إسحاق بشارتان: الأولى
~~قوله:
# PageV01P433
# {فبشرناه بغلام حليم} [الصافات: 101] ولما استسلم للذبح واستسلم إبراهيم
~~- عليه السلام - لذبحه بشر به نبيا من الصالحين.
# قلت: والذي ذهب إليه المفضل من أنه إسماعيل هو الأظهر. وقد اختلف في ذلك
~~اختلافا كثيرا والله أعلم. وما استدل به أبو جعفر الطبري لما ذهب إليه من
~~أنه إسحاق - عليه السلام -؛ لأنه يبعد أن يسأل إبراهيم ربه هبة ما قد وهبه
~~إياه إنما يستقيم على أن إسحاق أكبر من إسماعيل، فإن كان إسماعيل أكبر من
~~إسحاق على ما ذكره المفضل من أنه لم يختلف في ذلك الرواة فما استدل به حجة
~~للمفضل في أن الذبيح إسماعيل والله أعلم.
# فصل وروي أن هذا الكبش الذي فدي به ابن إبراهيم - صلى الله عليه وسلم -
~~من الذبح هو القربان الذي أخبر الله أنه تقبله من أحد ابني ms0360 آدم حيث يقول:
~~{فتقبل من أحدهما ولم يتقبل من الآخر} [المائدة: 27] فذلك أن ابني آدم لما
~~أمرا بالقربان كان أحدهما صاحب غنم وكان نتج له حمل في غنمه فأحبه حتى كان
~~يؤثره بالليل وكان يحمله على ظهره حتى لم يكن له مال أحب إليه منه. فلما
~~أمر بالقربان قربه لله فقبله الله منه فما زال يرتع في الجنة حتى فدي به
~~ابن إبراهيم - والله أعلم.
# فصل فالضحية سنة من سنن الإسلام وشرع من شرائعه. قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «أمرت بالنحر وهو لكم سنة» وأما قول الله عز وجل: {فصل
~~لربك وانحر} [الكوثر: 2] قيل: معناه فصل لربك وانحر لربك، فتكون الآية على
~~هذا عامة في الهدايا والضحايا. وقيل: يعني به صلاة الصبح بالمشعر الحرام ثم
~~النحر بعدها
# PageV01P434
# بمنى. وقيل: يعني به صلاة العيد ثم النحر بعدها، وأن الآية نزلت
~~بالمدينة. وأما الحج فلا صلاة عيد فيه. وقيل: يعني به وضع اليد اليمنى على
~~اليسرى في الصلاة عند النحر وهو الصدر. وقيل: يعني به استقبال القبلة في
~~الصلاة لوجهك ونحرك أي صدرك، والله أعلم. وقال ابن حبيب: إنها من السنن
~~التي الأخذ بها فضيلة وتركها خطيئة، وأنها أفضل من الصدقة وإن عظمت، وأفضل
~~من العتق. ونحوه في المدونة فيمن اشترى أضحية ولم يضح بها حتى مضت أيام
~~النحر أنه آثم، فعلى هذا هي واجبة.
# وتحصيل مذهب مالك أنها من السنن التي يؤمر الناس بها ويندبون إليها ولا
~~يرخص لهم في تركها، فقد قال: وإن كان الرجل فقيرا لا شيء له إلا ثمن الشاة
~~فليضح، وإن لم يجد فليستسلف. وقد روي عنه - رحمه الله - أن الضحية أفضل من
~~الصدقة، وروي عنه أن الصدقة أفضل من الضحية. فعلى هذا لم يرها واجبة ولا
~~يأثم بتركها وإن كان موسرا ما لم يتركها رغبة عن إتيان السنن.
# فصل وفي الضحايا فضل كثير. قال الله عز وجل: {والبدن جعلناها لكم من
~~شعائر الله لكم فيها خير} [الحج: 36] يعني ذخر الثواب. وقال النبي - صلى
~~الله ms0361 عليه وسلم -: «ما من نفقة بعد صلة الرحم أعظم أجرا عند الله من إراقة
~~الدماء» . وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ما عمل آدمي يوم
~~النحر من عمل أحب إلى الله من إراقة دم وإنه ليأتي يوم القيامة في قرنه
~~بقرونها وأظلافها وأشعارها وإن دمها ليقع من الله بمكان قبل أن يقع بالأرض
~~فطيبوا بها نفسا» فقوله: في قرنه يريد في كتاب حسناته. وقوله: بقرونها
~~وأظلافها وأشعارها يريد أن شيئا منها لا يضيع له وأنه يجده ويجازى عليه،
~~فلذلك يستحب عظم الضحية وكمال شعرها وكمال خلقها. والآثار في هذا كثيرة.
# PageV01P435
# فصل وأفضل الضحايا الكبش الفحل الأبيض الأقرن الأعين الذي يمشي في سواد
~~وينظر بسواد ويأكل بسواد، وقد روي أن هذه كانت صفة الكبش الذي فدي به ابن
~~إبراهيم - صلى الله عليه وسلم - من الذبح. وروي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «لدم عفراء أفضل عند الله من دم سوداوين» .
# فصل وفحول الضأن في الضحايا أفضل من خصيانها، وخصيانها أفضل من إناثها،
~~وإناثها أفضل من فحول المعز، وفحول المعز أفضل من خصيانها، وخصيانها أفضل
~~من إناثها، وإناثها أفضل من الإبل والبقر، وذكور الإبل أفضل من إناثها
~~وإناثها أفضل من ذكور البقر، وذكورها أفضل من إناثها، قاله ابن شعبان. وقال
~~عبد الوهاب: أفضلها الغنم، ثم البقر، ثم الإبل، وهو الصواب؛ لأن المراعاة
~~في [سنة] الضحايا طيب اللحم ورطوبته؛ لأنه يختص بها أهل البيت دون الفقراء،
~~بخلاف الهدايا. والدليل على ذلك أن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما ضحى
~~بالغنم، ولو كانت الإبل في الضحايا أفضل لضحى بها. ومما يدل أيضا على أنها
~~أفضل من الإبل في الضحايا أن الله تبارك وتعالى إنما فدى ابن إبراهيم من
~~الذبح بكبش، وقال في كتابه: {وفديناه بذبح عظيم} [الصافات: 107] وروى أن
~~الله أنزله من الجنة وأنه كان رعى فيها خمسين خريفا. وأما الهدايا فالإبل
~~أفضل ثم البقر ثم الضأن. وذهب الشافعي - رحمه الله - إلى أن الإبل في
~~الضحايا أفضل من الغنم، واحتج ms0362 على ذلك بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من اغتسل وراح في الساعة الأولى فكأنما قرب بدنة» الحديث. والضحايا قربان.
~~وهذا لا حجة فيه؛ لأنه إنما أراد - صلى الله عليه وسلم - الهدايا. وقد روي
~~ذلك في
# PageV01P436
# غير حديث الموطأ «من راح في الساعة الأولى فكأنما أهدى بدنة، ومن راح في
~~الساعة الثانية فكأنما أهدى بقرة» .
# فصل والضحية واجبة على المقيم والمسافر والذكر والأنثى والصغير والكبير.
~~وقد قال مالك - رحمه الله -: يضحي الوصي عن اليتيم من ماله، ويلزم الأب أن
~~يضحي عن بنيه الذكور والإناث ما كانت نفقتهم له لازمة، الذكور حتى يحتلموا،
~~والإناث حتى يتزوجن ويدخل بهن أزواجهن. ولا يلزمه أن يضحي عن امرأته ولا عن
~~أم ولده، ولا يلزم أم الولد أن تضحي عن نفسها، وكذلك من فيه بقية رق لا
~~تلزمه الضحية. والاختيار عند مالك أن يضحى عن كل نفس بشاة، فإن ضحى بشاة
~~واحدة عن جميع أهل البيت أجزأهم.
# فصل وأيام النحر ثلاثة: يوم النحر ويومان بعده، وهي الأيام المعلومات
~~التي ذكر الله في كتابه فقال: {ويذكروا اسم الله في أيام معلومات على ما
~~رزقهم من بهيمة الأنعام} [الحج: 28] يضحي فيها من طلوع الفجر إلى غروب
~~الشمس إلا في اليوم الأول فلا يضحي فيه إلا بعد صلاة العيد ونحر الإمام.
~~ويستحب في اليوم الثاني والثالث ألا يضحي إلا ضحوة بعد طلوع الشمس، فإن ضحى
~~قبل ذلك بعد طلوع الفجر أجزأه. ويستحب أيضا لمن لم يضح في اليوم الثاني من
~~أيام الذبح حتى زالت الشمس أن يؤخر الذبح إلى ضحى اليوم الثالث فإنه أفضل.
~~وأما من لم يضح في يوم النحر حتى زالت الشمس فقيل: إن الأفضل أن يضحي في
~~بقية ذلك النهار، وقيل: الأفضل أن يؤخر إلى ضحى اليوم الثاني. وأما اليوم
~~الثالث فيضحي بعد الزوال من فاته أن يضحي قبله؛ لأنه ليس ثم وقت ينتظره.
# فصل والضحية لا تجب إلا بالذبح خلاف الهدي الذي يجب بالتقليد والإشعار.
# PageV01P437
# فقد روى ابن القاسم عن مالك رحمهما الله تعالى ms0363 في سماعه من كتاب الضحايا
~~من العتبية ما يدل على أنها تجب بالتسمية قبل الذبح، فقال: لا تجز الضحية
~~بعد أن تسمى، فإن فعل انتفع بصوفها ولم يبعه، وقال سحنون وأشهب: لا بأس
~~ببيعه إذا جزه قبل الذبح، وخفف ذلك أصبغ، وهو الذي يأتي على أنها إنما تجب
~~بالذبح وهو المشهور في المذهب، وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# PageV01P438
### | كتاب الأشربة
# بسم الله الرحمن الرحيم
# كتاب الأشربة قال الله تعالى عز وجل: {هو الذي أنزل من السماء ماء لكم
~~منه شراب ومنه شجر فيه تسيمون} [النحل: 10] أي تريحون وقال: {وإن لكم في
~~الأنعام لعبرة نسقيكم مما في بطونه من بين فرث ودم لبنا خالصا سائغا
~~للشاربين} [النحل: 66] {ومن ثمرات النخيل والأعناب تتخذون منه سكرا ورزقا
~~حسنا} [النحل: 67] واختلف في السكر فقيل: إنه اسم من أسماء الخمر وإنه يقع
~~على كل مسكر من التمر والعنب وغيرهما، قال ذلك من ذهب إلى أن الخمر اسم لكل
~~مسكر. وقيل: إن السكر ما أسكر من التمر، والخمر ما أسكر من العنب. وقيل: إن
~~السكر هو الطعم يقال قد جعلت هذا لك سكرا أي طعما، وهذا له سكر أي طعم.
~~وقيل: إن السكر ما سد الجوع. فمن ذهب إلى أن السكر الطعم أو ما سد الجوع
~~فالآية على مذهبه بينة في المعنى مفتقرة إلى تأويل وتفسير. وأما الذين
~~ذهبوا إلى أن السكر ما أسكر من كل شيء أو مما عدا العنب فإنهم اختلفوا في
~~معناها، فمنهم من ذهب إلى أنها إخبار عما يصنعون ويتخذون من ذلك تقتضي
~~الإباحة وأن الله قد نسخ ذلك بما أنزل من تحريم الخمر في المائدة وغيرها.
~~ومنهم من ذهب إلى أن الآية لا تقتضي الإباحة؛ لأن الله لم يأمر فيها باتخاذ
~~السكر ولا أباحه، وإنما أخبر فيها بما يتخذون من الخمر المحرمة عليهم في
~~سورة المائدة وغيرها. والأول أظهر؛ لأن الله إنما ذكر ذلك تعديدا لنعمه على
~~عباده وتنبيها على
# PageV01P439
# الاعتبار بآياته، فيبعد أن يمتن الله على عباده بما حرم عليهم وأمرهم ms0364
~~باجتنابه في غير ما آية من كتابه. وأيضا فإن سورة النحل مكية وتحريم الخمر
~~إنما أنزل بالمدينة في سورة المائدة.
# فصل وأجمعت الأمة على أن الخمر محرمة في كتاب الله تعالى، إلا أنهم
~~اختلفوا إن كانت محرمة في الكتاب بنص أو بدليل. والصحيح أنها محرمة فيه
~~بالنص؛ لأن المحرم هو المنهي عنه الذي توعد الله عباده على استباحته. وقد
~~نهى الله عن الخمر في كتابه وأمر باجتنابها وتوعد على استباحتها فقال:
~~{إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه لعلكم
~~تفلحون} [المائدة: 90] وقال: {إنما يريد الشيطان أن يوقع بينكم العداوة
~~والبغضاء في الخمر والميسر ويصدكم عن ذكر الله وعن الصلاة فهل أنتم منتهون}
~~[المائدة: 91] وهذا بلاغ في الوعيد. وهاتان الآيتان ناسختان لآية البقرة
~~قوله: {يسألونك عن الخمر والميسر قل فيهما إثم كبير ومنافع للناس} [البقرة:
~~219] ولآية النساء قوله: {يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم
~~سكارى حتى تعلموا ما تقولون} [النساء: 43] ؛ لأن آية البقرة إنما تقتضي
~~الذم دون التحريم، فكانوا يشربونها لما فيها من المنافع. وأما آية النساء
~~فقيل: إنها تقتضي الإباحة؛ لأنهم أمروا فيها بتأخير الصلاة حتى يذهب السكر
~~قبل أن تحرم الخمر، فكان منادي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا أقيمت
~~الصلاة ينادي لا يقربن الصلاة سكران، ثم نسخ ذلك فحرمت الخمرة وأمروا
~~بالصلاة على كل حال. وقيل: إنها تقتضي تحريم السكر في وقت الصلاة؛ لأن ذلك
~~مفهوم النهي عن أن يقرب الصلاة في حال السكر؛ لأنهم كانوا يشربون الخمر
~~بالليل حين نزلت هذه الآية حتى نزل تحريم الخمر في سورة المائدة.
# PageV01P440
# فصل وإن طالب متعسف جاهل بوجود لفظ التحريم لها في القرآن فإنه موجود في
~~غير ما موضع، وذلك أن الله سماها رجسا فقال: {إنما الخمر والميسر والأنصاب
~~والأزلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون} [المائدة: 90] ثم نص
~~على تحريم الرجس فقال: {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه إلا
~~أن يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم ms0365 خنزير فإنه رجس أو فسقا أهل لغير الله
~~به} [الأنعام: 145] وسماها أيضا في موضع آخر فقال: {يسألونك عن الخمر
~~والميسر قل فيهما إثم كبير} [البقرة: 219] ثم نص على تحريم الإثم فقال: {قل
~~إنما حرم ربي الفواحش ما ظهر منها وما بطن والإثم} [الأعراف: 33] ولو لم
~~يرد في القرآن في الخمر إلا مجرد النهي لكانت السنن الواردة عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بتحريم الخمر مبينة لمعنى نهي الله عنها وأن مراده به
~~التحريم لا الكراهة؛ لأنه إنما بعثه ليبين للناس ما نزل إليهم. وقد قال -
~~صلى الله عليه وسلم - إن الله حرمها، وأجمعت الأمة على تحريمها، وتحريمها
~~معلوم من دين النبي - عليه الصلاة والسلام - ضرورة. فمن قال: إن الخمر ليست
~~بحرام فهو كافر بإجماع يستتاب كما يستتاب المرتد فإن تاب وإلا قتل. «روي أن
~~ناسا من أهل اليمن قدموا على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فعلمهم
~~الصلاة والسنن والفرائض ثم قالوا: يا رسول الله إن لنا شرابا نصنعه من
~~القمح والشعير، فقال: أيتغير؟ فقالوا: نعم، فقال: لا تطعموه، ثم سألوه عنه
~~بعد يومين فقال: لا تطعموه، ثم لما أرادوا أن ينطلقوا سألوه عنه فقال: لا
~~تطعموه، قالوا: فإنهم لا يدعونه، قال: من لم يدعه فاضربوا عنقه» يريد مكذبا
~~بتحريمه، والله أعلم. ومن شربها وهو مقر بتحريمها جلد الحد ثمانين.
# فصل وشرب الخمر من أكبر الكبائر، والآثار الواردة بالتشدد في شرب الخمر
~~كثيرة قد أكثر الناس من ذكرها فلا معنى لجلبها.
# PageV01P441
# فصل والخمر ما أسكر وخامر العقل. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«كل مسكر خمر وكل خمر حرام فما أسكر من جميع الأشربة فقليله وكثيرة حرام» ،
~~هذا قول مالك - رحمه الله تعالى - وجمهور أهل العلم، وخالف في ذلك أهل
~~العراق. فمنهم من ذهب إلى أن الخمر المحرمة العين هي الخمر التي من عصير
~~العنب إذا نش وألقى الزبد أو نش وإن لم يلق الزبد على اختلاف بين هؤلاء في
~~ذلك، وما سوى ذلك عندهم من الأشربة والأنبذة المسكرة ms0366 النيئة أو المطبوخة
~~فالسكر منها حرام، وما دونه حلال على ما روي عن عبد الله بن عباس أنه قال:
~~حرمت الخمر بعينها والسكر من كل شراب، وهذا لا حجة فيه؛ لأن بعض الرواة
~~يقول فيه والمسكر من كل شراب. ومنهم من ذهب إلى أن الخمر المحرمة العين خمر
~~العنب والتمر خاصة على ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«الخمر من الكرمة والنخلة» . ومنهم من ذهب إلى أن الخمر المحرمة العين هي
~~الخمر التي من عصير العنب، وأن نقيع التمر والزبيب المخمر عن غير طبخ
~~بمنزلة الخمر في تحريم العين بخلاف سائر الأشربة والأنبذة؛ لقول رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «الخمر من الكرمة والنخلة» ، وهذا قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف ومحمد - رحمهم الله - تعالى.
# فصل فكل مسكر مطرب من أي نوع كان من الأنبذة والأشربة محرم العين نجس
~~الذات؛ لأن الله تعالى سمى الخمر رجسا كما سمى النجاسات من الميتة والدم
~~المسفوح ولحم الخنزير رجسا فقال تعالى: {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما
~~على طاعم يطعمه إلا أن يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير فإنه رجس}
~~[الأنعام: 145] وليس معنى قولنا إن الخمر نجسة الذات أن ذاتها نجسة، إذ لو
~~كانت ذاتها التي هي جسمها نجسة لما انتقلت بتبدل صفاتها إلى الطهارة، وإنما
~~معنى قولنا إنها نجسة
# PageV01P442
# الذات أن ذاتها نجست بحلول صفات الخمر فيها كما حرمت بذلك. ألا ترى أنها
~~قد كانت طاهرة حلالا حين كونها عصيرا قبل حلول صفات الخمر فيها، فلما حلت
~~فيها صفات الخمر نجست بذلك وحرمت به. فلما كان حلول صفات الخمر في العصير
~~علة في تحريمه وتنجيسه وجب إذا ارتفعت منها تلك الصفات التي هي العلة في
~~التحريم والتنجيس أن يزول الحكم بزوال العلة، وهذا ما لا خلاف فيه بين أحد
~~من القايسين أن الحكم الواجب لعلة شرعية يزول بزوال العلة ما لم تخلفه علة
~~أخرى موجبة لمثل حكمها. فلا خلاف بين أحد من المسلمين أعلمه في ms0367 أن الخمرة
~~نجسة ولا في أنها إذا تخللت من ذاتها تطهر فتحل إلا ما ذهب إليه ابن لبابة
~~في أن نجاستها مختلف فيه وأن قول مالك - رحمه الله - فيها أن أكلها حلال
~~إذا تخللت أو عالجها رجل حتى تخللت يدل أنها عنده ليست بنجسة وإن حرم
~~شربها، إذ ليس كل حرام نجسا. من ذلك الحرير والذهب للرجل وما لا يؤكل لحمه
~~وغير ذلك، وأن كراهيته للخمر التي تعالج بالحيتان حتى تصير مريا خلاف ذلك،
~~وأنه على القول بأنها نجسة تنجس ما حلت فيه من الماء والطعام كسائر
~~النجاسات.
# وقوله خطأ صراح، بل لا اختلاف في أنها نجسة تنجس الثياب والماء والطعام،
~~ولا اختلاف في أنها إذا تخللت من ذاتها تحل وتطهر. وإنما اختلفوا إذا خللت
~~هل تؤكل أم لا على اختلافهم في وجه المنع من تخليلها، إذ قد قيل: إن المنع
~~من تخليلها عبادة لا لعلة، وقيل بل منع من ذلك لعلة وهي التعدي والعصيان في
~~اقتنائها. وقيل: بل العلة في ذلك التهمة لمقتنيها في أن لا يخللها إذا غاب
~~عليها فيحكم عليه بإراقتها لذلك ولا يمكن من تخليلها. فعلى القول بأن المنع
~~من تخليلها عبادة لا علة لا يجوز تخليلها في موضع من المواضع. ويتخرج جواز
~~أكلها إذا خللت على قولين جاريين على اختلافهم في النهي، هل يقتضي فساد
~~المنهي عنه أم لا يقتضيه. وعلى القول بأن المنع من تخليلها لعلة يجوز
~~تخليلها إذا ارتفعت العلة. فمن رأى أن العلة في ذلك التعدي والعصيان في
~~اقتنائها أجاز لمن تخمر له عصير لم يرد به الخمر أن يخلله، وقال: إنه إن
~~خلل ما عصى في اقتنائه لم يأكله عقوبة. ومن رأى العلة في ذلك التهمة
~~لمقتنيها في أن لا يخللها إذا غاب
# PageV01P443
# عليها أجاز للرجل في خاصة نفسه أن يخلل ما عنده من الخمر على أي وجه كان
~~ويأكله، وإن كان الاختيار له أن لا يفعل وأن يبادر إلى إراقتها كما فعل
~~الصحابة - رضي الله عنهم - في حديث أنس. فيتحصل ms0368 في جواز تخليل الخمر ثلاثة
~~أقوال: أحدها: أن ذلك لا يجوز دون تفصيل. والثاني: أن ذلك جائز دون تفصيل
~~على كراهية. والثالث: الفرق بين أن يقتني الخمر أو يتخمر عنده عصير لم يرد
~~به الخمر.
# وفي جواز أكلها إن خللها على مذهب من لا يجيز له تخليلها في حال ثلاثة
~~أقوال: الجواز، والمنع، والفرق بين أن يخلل من الخمر ما اقتنى أو ما تخمر
~~عنده مما لم يرد به الخمر. وهذا قول سحنون، والقولان الأولان لمالك. وقد
~~علل بعض البغداديين وهو عبد الوهاب المنع من أكلها إذا خللت على مذهب
~~الشافعي ببقائها على النجاسة، وهو تعليل فاسد، إذ لو بقيت على النجاسة إذا
~~خللت لكان أحرى أن تبقى عليها إذا تخللت، إلا أن يريد ببقائها على النجاسة
~~بقاءها على حكم النجاسة في المنع من الأكل مع زوال النجاسة فيكون لذلك وجه،
~~وهو أنه جعل ارتفاع صفات الخمر من الخمر بالتخليل كارتفاع النجاسة عن الثوب
~~بالغسل بما سوى الماء من المائعات، فتكون الخمر إذا خللت طاهرة إن وقع شيء
~~منها بعد التخليل في ماء أو ثوب لم تنجسه، كما يكون الثوب النجس إذا غسل
~~بما سوى الماء من المائعات حتى زالت النجاسة عنه طاهرا إن حل في ماء طاهر
~~لم ينجسه، ويكون حكم نجاسة الخمر إذا خللت باقيا على الخل في المنع من
~~الأكل كما يكون حكم نجاسة الثوب إذا غسل بما سوى الماء من المائعات باقيا
~~على الثوب في المنع من الصلاة فيه. وهذا كله بين والحمد لله. فإن قال قائل:
~~إن كانت الخمر نجسة فكيف تطهر إذا تخللت عند مالك ومن قوله أن المنجوسات لا
~~يطهرها من النجاسات إلا الماء الطاهر؟ قيل له: الفرق بينهما أن النجاسات
~~أعيان قائمة بأنفسها لا يستحيل بقاؤها، فإذا خالطت الأجسام الطاهرة لم
~~تنفصل عنها عند مالك إلا بالماء لقول الله عز وجل: {وأنزلنا من السماء ماء
~~طهورا} [الفرقان: 48] وطهور
# PageV01P444
# من أبنية التكثير، فوجب أن يختص بالماء التطهير دون ما سواه من المائعات.
~~وأما ms0369 صفات الخمر فليست بأعيان قائمة بأنفسها؛ لأن الله خلقها خلقا لا تبقى
~~فلا تتصف بطهارة ولا نجاسة، ومحلها يتصف بالنجاسة بها من جهة الشرع، فإذا
~~زالت عنه لم يتصف بالنجاسة ولا حكم له بحكمها، وحكم له بحكم ما انتقل إليه
~~من المائعات الطاهرة، وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# PageV01P445
### | كتاب العقيقة
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب العقيقة العقيقة هي الذبيحة التي تذبح عن
~~المولود يوم سابعه. وقد اختلف في وجه تسميتها عقيقة، فحكى أبو عبيد عن
~~الأصمعي وغيره أن العقيقة الشعر الذي يكون على رأس المولود، وإنما سميت
~~الشاة التي تذبح عنه عقيقة؛ لأنه يحلق رأسه عند ذبحها، وهو الأذى الذي جاء
~~الحديث بإماطته عنه. ويشهد لقوله بيت امرئ القيس:
# أيا هند لا تنكحي بوهة ... عليه عقيقته أحسبا
# فالعقيقة والعقة الشعر الذي يولد به الطفل. وقيل في معنى البيت أي أنه لم
~~يعق عنه في صغره حتى كبر، عابه بذلك. وقال أحمد بن حنبل: إنما العقيقة
~~الذبح نفسه، وهو قطع الأوداج والحلقوم، ومنه قيل للقاطع رحمه في أبيه وأمه
~~عاق، وهو كلام غير محصل. والتحقيق فيه على ما ذهب إليه أن العقيقة الذبيحة
~~نفسها؛ لأنها هي التي تقطع أوداجها وحلقومها فهي فعيلة من العق الذي هو
~~القطع بمعنى مفعولة، مثل قتيلة ورهينة وما أشبه ذلك.
# فصل والعقيقة من الأشياء التي كانت في الجاهلية فأقرت في الإسلام. روي عن
~~عبد الله بن بريدة عن أبيه أنه قال: كنا في الجاهلية إذا ولد لنا غلام
~~ذبحنا عنه شاة ولطخنا رأسه بدمها، ثم كنا في الإسلام إذا ولد لنا غلام
~~ذبحنا عنه شاة ولطخنا رأسه بالزعفران. فهي سنة من سنن الإسلام وشرع من
~~شرائعه، إلا أنها ليست
# PageV01P447
# بواجبة عند مالك - رحمه الله تعالى - وجميع أصحابه، وهي عندهم من السنن
~~التي الأخذ بها فضيلة وتركها غير خطيئة. والدليل على ذلك «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - سئل عن العقيقة فقال: لا أحب العقوق» وكأنه إنما كره
~~الاسم، وقال: «من ولد له ولد فأحب أن ينسك ms0370 على ولده فليفعل» . وما روي «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: الغلام مرتهن بعقيقته تذبح عنه يوم
~~سابعه ويحلق رأسه ويسمى» يدل على وجوبها. وتأويل ذلك عندنا على أن ذلك كان
~~في أول الإسلام ثم نسخ ذلك بعد بقوله: «من أحب أن ينسك على ولده فليفعل»
~~فسقط الوجوب. ومن أهل العلم من تعلق بما يدل عليه الحديث المذكور وغيره من
~~الوجوب فأوجب العقيقة وقال: إن من لم يعق عنه وهو صغير يلزمه أن يعق عن
~~نفسه وهو كبير على ما روي «أن رسول الله- صلى الله عليه وسلم - عق عن نفسه
~~بعد ما جاءته النبوة» ولم يصح ذلك عند مالك - رحمه الله تعالى - فأنكره
~~وقال: أرأيت أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الذين لم يعق عنهم في
~~الجاهلية أعقوا عن أنفسهم في الإسلام؟ هذه الأباطيل. وأما ما تضمنه الحديث
~~من تسمية المولود يوم سابعه فإليه ذهب مالك - رحمه الله تعالى -، والأمر في
~~ذلك واسع. «روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال حين ولد له ابنه
~~إبراهيم: "ولد لي الليلة غلام فسميته باسم أبى إبراهيم» «وأنه أتي بعبد
~~الله بن أبي طلحة صبيحة الليلة التي ولد فيها فحنكه بتمر عجوة ودعا له
~~وسماه عبد الله» في حديث طويل.
# فصل فالمشهور عند مالك أنه لا يعق عن المولود إلا يوم سابعه. وقد روى
~~أشهب عنه في الذي لا يتهيأ له ما يعق به عنه يوم سابعه أنه لا يعق عنه بعده
~~إلا أن يكون قريبا. وروى ابن وهب عنه أنه إن لم يعق عنه يوم سابعه عق عنه
~~يوم السابع الثاني، فإن لم يفعل عق عنه في الثالث، فإن جاوز ذلك فقد فات
~~موضع العقيقة،
# PageV01P448
# فقيل: يحسب السابع من غروب الشمس وقيل من طلوع الفجر وقيل من زوال الشمس.
~~وقيل يحسب ذلك النهار إن بقيت منه بقية قبل الغروب على ما سنذكره بعد هذا
~~إن شاء الله.
# فصل وحكم العقيقة حكم الضحايا؛ لأنها نسك فلا يباع جلدها ولا ms0371 لحمها ولا
~~يعطى الجزار على جزارتها شيئا من لحمها، ويتقى فيها من العيوب ما يتقى في
~~الضحايا، ويؤكل منها ويتصدق وتكسر عظامها ولا يمس الصبي بشيء من دمها؛ لأن
~~ترك كسر عظامها وأن يلطخ الصبي بشيء من دمها من أفعال الجاهلية. وقد روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «في الغلام عقيقة فأهريقوا عنه دما
~~وأميطوا عنه الأذى» ، فقيل: إن إماطة الأذى عنه المأمور به في الحديث بترك
~~ما كان أهل الجاهلية يفعلونه من لطخ رأسه بدمها. وقيل بل ذلك حلق شعر رأسه،
~~وهو الأظهر. قال الله عز وجل: {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية
~~من صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] فأوجب الفدية على المحرم لإماطة
~~الأذى عن نفسه بحلق شعر رأسه، فكان العقيقة فيها أيضا مع [النسك معنى]
~~الفدية عن المولود لإماطة الأذى عنه بحلق شعر رأسه. ولهذا المعنى والله
~~أعلم قال عطاء: يبدأ بالحلق قبل الذبح.
# فصل وسننها أن تذبح ضحوة إلى زوال الشمس، ويكره أن تذبح بالعشي بعد زوال
~~الشمس أو بالسحر قبل طلوع الشمس. وأما إن ذبحها بالليل فلا يجتزأ بها.
# فصل وأفضل ما يعق به الضأن ثم المعز ثم البقر ثم الإبل. وقد روي عن مالك
~~أنه لا يعق إلا بالغنم.
# PageV01P449
# فصل والعقيقة عند مالك - رحمه الله تعالى - عن الجارية والغلام سواء، شاة
~~عن كل واحد منهما. وقد «روي عن النبي- صلى الله عليه وسلم - أنه قال من أحب
~~أن ينسك عن ولده فلينسك، عن الغلام شاتان مكافئتان، وعن الجارية شاة» .
~~والمكافئتان المتماثلتان المشتبهتان. وذهب إلى هذا جماعة من أهل العلم،
~~منهم ابن عمر وعائشة زوج النبي - صلى الله عليه وسلم -، فمن أخذ به فما
~~أخطأ ولقد أصاب.
# فصل وقد اختلف في أي وقت يحسب سابع المولود إذا ولد على أربعة أقوال:
~~أحدها: أن يحسب له سبعة أيام بلياليها من غروب الشمس، ويلغى ما قبل ذلك إن
~~ولد في النهار أو في الليل بعد الغروب، ويعق عنه في ضحى ms0372 اليوم السابع، وهو
~~قول ابن الماجشون في ديوانه.
# والثاني: أنه إن ولد في النهار بعد الفجر ألغي ذلك اليوم وحسب له سبعة
~~أيام من اليوم الذي بعده. وإن ولد قبل الفجر وإن كان ذلك في الليل حسب له
~~ذلك اليوم، وهو قول ابن القاسم وروايته عن مالك.
# والثالث: أنه إن ولد في شباب النهار قبل الزوال حسب له ذلك اليوم، وإن لم
~~يولد إلا بعد الزوال ألغي ذلك اليوم. وهذا القول حكى ابن الماجشون أنه كان
~~قول مالك - رحمه الله - أولا ثم رجع عنه.
# والرابع: أنه يحسب ذلك اليوم وإن ولد في بقية منه قبل الغروب، وهو قول
~~عبد العزيز بن أبي سلمة. واختار أصبغ أن يلغى ذلك اليوم. فإن حسب سبعة أيام
~~من تلك الساعة التي ولد فيها اجتزى بذلك وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# PageV01P450
### | كتاب النكاح
# ] [
### || فصل في بيان حكم النكاح في الشرع هل هو واجب أو مندوب إليه أو مباح
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد وآله وسلم عونك اللهم لا شريك
~~لك
# كتاب النكاح فصل
# في بيان حكم النكاح في الشرع هل هو
# واجب أو مندوب إليه أو مباح قال الله عز وجل: {وهو الذي خلق من الماء
~~بشرا فجعله نسبا وصهرا} [الفرقان: 54] وقال تعالى: {ومن آياته أن خلق لكم
~~من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة} [الروم: 21] . وقال
~~تعالى: {يا أيها الناس إنا خلقناكم من ذكر وأنثى وجعلناكم شعوبا وقبائل
~~لتعارفوا إن أكرمكم عند الله أتقاكم} [الحجرات: 13] الآية وقال تعالى: {يا
~~أيها الناس اتقوا ربكم الذي خلقكم من نفس واحدة وخلق منها زوجها وبث منهما
~~رجالا كثيرا ونساء} [النساء: 1] وقال تعالى: {هو الذي خلقكم من نفس واحدة
~~وجعل منها زوجها ليسكن إليها فلما تغشاها} [الأعراف: 189] الآية.
# فصل
# فالنكاح الذي هو الغشيان جبل الله الخلق عليه بما ركب فيهم من الشهوات
# PageV01P451
# ليكون بهم النسل حتى يكمل ما قدره من الخلق. وأباحه في الشرع على وجهين:
~~[أحدهما: عقد النكاح، والثاني: ملك اليمين، فلا يحل ms0373 استباحة الفرج بما عدا
~~هذين الوجهين] . قال الله عز وجل: {والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون:
~~5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 6]
~~{فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون} [المؤمنون: 7] فأما النكاح فإنه في
~~الجملة مرغب فيه ومندوب إليه، خلافا لأهل الظاهر في قولهم إنه واجب.
~~والدليل على ذلك من كتاب الله عز وجل؛ لأنه خير فيه بين النكاح وملك اليمين
~~فقال: {فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] . وملك
~~اليمين ليس بواجب بإجماع، ولا يصح التخيير بين واجب وما ليس بواجب؛ لأن ذلك
~~مخرج للواجب عن الوجوب وقال تعالى: {والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون:
~~5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 6] ،
~~فدل ذلك من قوله على أن النكاح غير واجب؛ لأن من حفظ فرجه عن الزنا بملك
~~يمينه أو باستغنائه عن النكاح توجهت المدحة إليه من الله عز وجل.
# فصل فإذا ثبت بهذه الأدلة أن النكاح غير واجب علم أن الأوامر الواردة في
~~القرآن بالنكاح في قوله: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3] ،
~~وقوله: {وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم} [النور: 32]
~~وليست على الوجوب. [وإذا لم تكن على الوجوب] فهي على الندب لا على الإباحة.
~~والدليل على ذلك حض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على النكاح ونهيه عن
~~التبتل وهو ترك النكاح. قال - صلى الله عليه وسلم -:
# PageV01P452
# «تزوجوا فإني مكاثر بكم الأمم يوم القيامة» وقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من أحب فطرتي فليستن بسنتي» وقال: «من تزوج فقد استكمل نصف الدين فليتق
~~الله في النصف الثاني» ومعنى ذلك والله أعلم أن النكاح يعف المرء عن الزنا،
~~والعفاف إحدى الخطتين اللتين ضمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عليهما
~~الجنة فقال: «من وقاه الله شر اثنتين له الجنة ما بين لحييه وما بين رجليه»
~~. وقال - صلى الله عليه وسلم -: «ما أحل الله شيئا أحب إلي من نكاح» .
~~وقال: «عليكم بالباءة فإنه أغض للبصر وأحصن للفرج، ومن ms0374 لم يكن له طول فعليه
~~بالصوم فإنه له وجاء» وقال - صلى الله عليه وسلم -: «مسكين مسكين رجل لا
~~زوجة له، ومسكينة مسكينة امرأة لا زوج لها قيل وإن كان ذا مال يا رسول
~~الله، قال وإن كان ذا مال» . وقال - صلى الله عليه وسلم -: «لا رهبانية في
~~الإسلام ولعن الله المتبتلين والمتبتلات» ومعناه التاركين للنكاح استسنانا
~~وتشرعا.
# فصل فالنكاح من القادر عليه إذا لم تكن له حاجة إليه مستحب عند أهل
~~العلم.
# روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه كان يقول: إني لأتزوج المرأة
~~وما لي فيها حاجة وأطأها وما أشتهيها، قيل له: وما يحملك على ذلك، قال: حبي
~~في أن يخرج الله مني من يكاثر به النبي - صلى الله عليه وسلم - النبيين يوم
~~القيامة، فإني سمعته يقول: «عليكم بالأبكار فإنهن أعذب أفواها وأحسن أخلاقا
~~وأنتق أرحاما وإني مكاثر بكم الأمم يوم القيامة» يعني بقوله أنتق أرحاما
~~أقبل للولد، فإن كان حصورا أو عنينا أو عقيما يعلم من نفسه أنه لا يولد له
~~فالنكاح له مباح وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# PageV01P453
# فصل وأما من احتاج إلى النكاح ولم يقدر علي الصبر دون النساء ولا كان
~~عنده مال يتسرى به وخشي على نفسه العنت إن لم يتزوج فالنكاح عليه واجب. ومن
~~لم يحتج إليه وخشي أن لا يقوم بما أوجب الله عليه فيه فهو له مكروه. فمن
~~الناس من يجب عليه النكاح، ومنهم من يستحب له، ومنهم من هو جائز له ومباح
~~من غير استحباب، ومنهم من يكره له على ما بيناه. فالقول: إنه واجب على
~~الإطلاق أو مندوب إليه على الإطلاق ليس بصحيح. وكذلك المرأة قد يكون عليها
~~النكاح واجبا، وقد يكون لها مستحبا، وقد يكون لها مباحا جائزا، وقد يكون
~~لها مكروها. وأما الوطء بملك اليمين فإنما هو من قبيل المباح، وبالله
~~سبحانه وتعالى التوفيق.
### || فصل في بيان ما يحرم نكاحه من النساء
# ، وقوله عز وجل: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع}
~~[النساء: 3] ليس على ms0375 عمومه، وكذلك قوله تعالى: {وأنكحوا الأيامى منكم}
~~[النور: 32] وهن اللواتي لا أزواج لهن أبكارا كن أو ثيبا ليس على عمومه
~~أيضا؛ لأن الله تعالى خص من ذلك من حرمه من النساء، وذلك سبع عشرة امرأة،
~~وهي الأم، والابنة، والأخت، والعمة، والخالة، وبنت الأخ، وبنت الأخت، والأم
~~والأخت من الرضاعة، وأم الزوجة، وبنت الزوجة وهي الربيبة، وزوجة الابن،
~~وزوجة الأب، والجمع بين الأختين، والمحصنات وهن ذوات الأزواج، والمجوسيات،
~~والإماء الكتابيات. سبع بالنسب، واثنتان بالرضاع، وست بالصهر، واثنتان
~~بالدين، فقال تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم
~~وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت} [النساء: 23] فهؤلاء المحرمات بالنسب،
~~وقال تعالى: {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23]
~~فهاتان المحرمتان بالرضاعة وقال: {وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي في حجوركم
~~من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم وحلائل
~~أبنائكم الذين من أصلابكم وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف} [النساء:
~~23]
# PageV01P454
# وقال: {والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم} [النساء: 24] وقال:
~~{ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف} [النساء: 22] فهؤلاء
~~المحرمات بالصهر وقال: {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن} [البقرة: 221] وقال:
~~{ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من
~~فتياتكم المؤمنات} [النساء: 25] فتمت السبع عشرة امرأة، وما سواهن فنكاحهن
~~حلال. قال الله تعالى لما نص على هؤلاء المحرمات: {وأحل لكم ما وراء ذلكم
~~أن تبتغوا بأموالكم محصنين غير مسافحين} [النساء: 24] إلا ما خصص من ذلك
~~أيضا بالسنة المبينة للقرآن على ما سنذكره إن شاء الله تعالى وبالله
~~التوفيق.
# فصل ويدخل في قوله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] أمهات
~~الأمهات والجدات من قبل الآباء والأمهات كن يرثن أو لا يرثن. وتلخيص ذلك أن
~~كل من لها عليك ولادة فهي عليك حرام؛ لأنها داخلة تحت قوله: {حرمت عليكم
~~أمهاتكم} [النساء: 23] .
# ويدخل في قوله: {وبناتكم} [النساء: 23] البنات وبنات البنات وبنات البنين
~~وإن سفلوا كل من لك عليها ولادة فهي عليك حرام؛ لأنها داخلة تحت قول ms0376 الله
~~عز وجل: {وبناتكم} [النساء: 23] .
# ويدخل في قوله: {وأخواتكم} [النساء: 23] جميع الأخوات للأب والأم وللأب
~~دون الأم وللأم دون الأب.
# PageV01P455
# ويدخل في قوله: {وعماتكم وخالاتكم} [النساء: 23] العمات والخالات للأب
~~والأم وللأب دون الأم وللأم دون الأب وعمات الآباء وخالاتهم وعمات الأمهات
~~وخالاتهن. وتلخيص ذلك أن كل من ولده جدك أو جدتك وإن علوا من قبل الآباء
~~كانا أو من قبل الأم فهي عليك حرام. ولا يدخل في ذلك شيء من بناتهن أولئك
~~حلال نكاحهن. قال الله عز وجل: {يا أيها النبي إنا أحللنا لك أزواجك اللاتي
~~آتيت أجورهن وما ملكت يمينك مما أفاء الله عليك وبنات عمك وبنات عماتك
~~وبنات خالك وبنات خالاتك اللاتي هاجرن معك} [الأحزاب: 50] .
# ويدخل في قوله: {وبنات الأخ} [النساء: 23] بنات بنات الأخ وبنات بنيه وإن
~~سفلن، كل من لأخيك عليه ولادة فهي عليك حرام، كان الأخ للأب والأم أو للأب
~~دون الأم أو للأم دون الأب.
# ويدخل في قوله: {وبنات الأخت} [النساء: 23] بنات بناتها وبنات بنيها وإن
~~سفلن، كل من لأختك عليها ولادة فهي عليك حرام، كانت الأخت للأب والأم أو
~~للأب دون الأم أو للأم دون الأب.
# ويدخل في قوله: {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم} [النساء: 23] أمهاتهن وإن علون
~~وبناتهن وبنات بناتهن وبنات بنيهن وإن سفلن، وأخواتهن وعماتهن وخالاتهن من
~~قبل الأب والأم ومن قبل الأب دون الأم ومن قبل الأم دون الأب. ولا يدخل في
~~ذلك شيء من بنات أخواتهن ولا من بنات عماتهن ولا من بنات خالاتهن.
# ويدخل في قوله: {وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23] الأخوات للأب والأم
~~وللأب دون الأم وللأم دون الأب؛ لأن اللبن يحرم من قبل المرضعة ومن قبل
~~زوجها لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: اللبن للفحل.
# ويدخل في قوله: {وأمهات نسائكم} [النساء: 23] أمهات الأمهات ومن فوقهن من
~~الجدات، وليس يدخل فيه بنات الأمهات ولا أخواتهن ولا عماتهن ولا خالاتهن،
# PageV01P456
# أولئك حل نكاحهن بعد موتهن أو فراقهن؛ لأنهن ذوات محارم فإنما يحرم الجمع
~~بينهن.
# ويدخل في قوله: {وربائبكم اللاتي في حجوركم ms0377 من نسائكم اللاتي دخلتم بهن}
~~[النساء: 23] ، بنات البنات وبنات البنين وإن سفلن. ولا تحرم الربيبة ولا
~~شيء من بناتها أو بنات بنيها إلا بالدخول بالأم أو التلذذ بشيء منها بسبب
~~الشرط الذي فيها. وأما الأم فإنها تحرم بالعقد على الابنة؛ لأنها مبهمة لا
~~شرط فيها.
# ويدخل في قوله: {وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم} [النساء: 23] أبناء
~~الأبناء وأبناء البنات وإن سفلوا كانوا من نسبة أو رضاع. وإنما قيد الله
~~تعالى تحريم حلائل الأبناء بقوله تعالى {من أصلابكم} [النساء: 23] تحليلا
~~لحلائل الأبناء الأدعياء لا تحليلا لحلائل الأبناء من الرضاعة؛ لأنه يحرم
~~من الرضاعة ما يحرم من النسب بنص الكتاب والسنة. ولذلك تزوج رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - زينب بنت جحش التي كانت زوجة زيد بن حارثة الذي كان
~~تبناه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قال الله عز وجل: {فلما قضى زيد
~~منها وطرا زوجناكها لكي لا يكون على المؤمنين حرج في أزواج أدعيائهم إذا
~~قضوا منهن وطرا} [الأحزاب: 37] وقال: {ما كان محمد أبا أحد من رجالكم ولكن
~~رسول الله وخاتم النبيين} [الأحزاب: 40] وقال: {وما جعل أدعياءكم أبناءكم
~~ذلكم قولكم بأفواهكم والله يقول الحق وهو يهدي السبيل} [الأحزاب: 4]
~~{ادعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله فإن لم تعلموا آباءهم فإخوانكم في الدين
~~ومواليكم} [الأحزاب: 5] وذلك أن اليهود والمنافقين قالوا لما تزوجها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - تزوج حليلة ابنه وقد كان ينهى عن ذلك، فأنزل
~~الله عز وجل في ذلك ما أنزل تكذيبا لهم وردا لقولهم وتجويزا لما فعله النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -.
# ويدخل في قوله: {وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف} [النساء: 23]
~~الجمع بين ذوات المحارم كلهن، من ذلك الجمع بين المرأة وعمتها، وبين المرأة
~~وخالتها، التي ورد النهي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في الجمع بينهما
~~بيانا لما في القرآن من ذلك، إذ لا
# PageV01P457
# جائز أن يقول قائل إن تحريم الجمع بينهما إنما هو بالسنة لا بالقرآن،
~~فالله يقول في كتابه بعد أن ذكر المحرمات: ms0378 {وأحل لكم ما وراء ذلكم أن
~~تبتغوا بأموالكم محصنين غير مسافحين} [النساء: 24] .
# ويدخل في قوله: {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف}
~~[النساء: 22] آباء الآباء ومن فوقهم من الأجداد من النسب ومن الرضاع.
# فصل فإذا تزوج الرجل امرأة وابنتها في عقدة واحدة، فإن عثر على ذلك قبل
~~أن يدخل بواحدة منهما فرق بينه وبينهما بغير طلاق ولم يكن لواحدة منهما شيء
~~من الصداق وكان له أن يتزوج من شاء منهما. وقيل: إنه لا يتزوج الأم للشبهة
~~التي في البنت، وإن مات الزوج لم يكن لواحدة منهما ميراث ولا لزمتها عدة.
~~وأما إن لم يعثر على ذلك حتى دخل بهما فيفرق بينهم أيضا بغير طلاق، ويجب
~~لكل واحدة منهما ما سمى من الصداق، وتستبرئ نفسها بثلاث حيض ولا تحل له
~~واحدة منهما أبدا. وإن مات أيضا لم يكن لواحدة منهما ميراث. وأما إن عثر
~~على ذلك بعد أن دخل بواحدة منهما معروفة فيفرق بينه وبينها ويكون للتي دخل
~~بها صداقها المسمى، ويجب عليها الاستبراء بثلاث حيض، وتحرم على الزوج التي
~~لم يدخل بها منهما أبدا، وتحل له التي دخل بها منهما إن كانت الابنة بلا
~~خلاف، وإن كانت الأم على الاختلاف. وإن مات لم يكن أيضا لواحدة منهما
~~ميراث. وأما إن عثر على ذلك بعد أن دخل بواحدة منهما غير معروفة فادعت كل
~~واحدة منهما أنها هي التي دخل بها، فالقول قول الزوج مع يمينه في تعيين
~~التي يقر أنه دخل بها ويغرم لها صداقها، ويجب على كل واحدة منهما الاستبراء
~~بثلاث حيض. وإن مات أخذ من ماله الأقل من الصداقين فكان بين الزوجتين بعد
~~إيمانهما. وكذلك الحكم في الذي يتزوج الأختين في عقد واحد، إلا أنه يتزوج
~~من شاء منهما بعد الاستبراء بثلاث حيض إن كان قد دخل بهما وبالله التوفيق.
# فصل وأما إن تزوج الأم والابنة واحدة بعد واحدة فلا يخلو ذلك من ستة
~~أوجه:
# PageV01P458
# أحدها: أن يعثر على ذلك قبل أن يدخل بواحدة منهما، ms0379 والثاني: أن لا يعثر
~~على ذلك إلا بعد أن يدخل بهما، والثالث: أن يعثر على ذلك بعد أن دخل
~~بالأولى، والرابع: أن يعثر على ذلك بعد أن دخل بالثانية، والخامس: أن يعثر
~~على ذلك بعد أن دخل بواحدة منهما معروفة ولا يعلم إن كانت هي الأولى أو
~~الثانية، والسادس: أن يعثر على ذلك بعد أن دخل بواحدة منهما مجهولة.
# فأما الوجه الأول وهو أن يعثر على ذلك قبل أن يدخل بواحدة منهما فالحكم
~~فيه أن يفرق بينه وبين الثانية، ويبقى مع الأولى إن كانت البنت بلا خلاف،
~~وإن كانت الأم فعلى اختلاف. فإن لم تعلم الأولى منهما فرق بينه وبينهما،
~~ويتزوج البنت إن شاء وتكون عنده على طلقتين، ويكون لكل واحدة منهما نصف
~~صداقها، وقيل: ربع صداقها. والقياس أن يكون لكل واحدة منهما ربع الأقل من
~~الصداقين، وذلك إذا لم تدع كل واحدة منهما أنها هي الأولى ولا ادعت عليه
~~معرفة ذلك. وإن ادعت كل واحدة منهما عليه أنه علم أنها هي الأولى قيل له
~~احلف أنك ما تعلم أنها هي الأولى، فإن حلف على ذلك وحلفت كل واحدة منهما
~~أنها هي الأولى كان لهما نصف الأكثر من الصداقين فاقتسمتاه بينهما على قدر
~~صداق كل واحدة منهما، وإن نكلتا عن اليمين بعد حلفه كان لهما نصف الأقل من
~~الصداقين واقتسمتاه أيضا على قدر صداق كل واحدة منهما. وإن نكلت إحداهما
~~وحلفت الأخرى بعد حلفه كان للتي حلفت نصف صداقها. وإن نكل هو عن اليمين
~~وحلفتاهما جميعا كان لكل واحدة منهما نصف صداقها. وإن حلفت إحداهما ونكلت
~~الثانية بعد نكوله كان للحالفة نصف صداقها ولم يكن للناكلة شيء. وإن نكلتا
~~جميعا بعد نكوله لم يكن لهما إلا نصف الأقل من الصداقين بينهما على قدر
~~صداق كل واحدة منهما. وإن أقر لإحداهما أنها هي الأولى حلف على ذلك وأعطاها
~~نصف صداقها ولم يكن للثانية شيء. ولو نكل هو عن اليمين وحلفتا جميعا غرم
~~لكل واحدة منهما نصف صداقها، وإن حلفت الواحدة ونكلت ms0380 الأخرى بعد نكوله كان
~~للتي حلفت نصف صداقها ولم يكن للتي نكلت شيء؛ لأن الحالفة قد استحقت نصف
~~الصداق بيمينها.
# PageV01P459
# فصل وأما إن مات الزوج ولم يعلم أيتهما هي الأولى فالميراث بينهما بعد
~~أيمانهما. قال ابن القاسم: ولكل واحدة منهما نصف صداقها اتفق أو اختلف.
~~والقياس أن يكون الأقل من الصداقين بينهما على قدر مهورهما بعد أيمانهما،
~~وتعتد كل واحدة منهما بأربعة أشهر وعشر للشك في أيتهما هي الأولى.
# وأما الوجه الثاني وهو أن لا يعثر على ذلك حتى يدخل بهما جميعا فيفرق
~~بينه وبينهما ويكون لكل واحدة منهما صداقها بالمسيس، ويكون عليهما
~~الاستبراء بثلاث حيض، ولا تحل له واحدة منهما أبدا، ولا يكون لواحدة منهما
~~ميراث إن مات.
# وأما الوجه الثالث وهو أن لا يعلم بذلك حتى يدخل بالأولى فالحكم فيه أن
~~يفرق بينه وبين الثانية ولا تحل له أبدا، ويقر مع الأولى إن كانت البنت
~~باتفاق وإن كانت الأم على اختلاف.
# وأما الوجه الرابع وهو أن لا يعثر على ذلك حتى يدخل بالثانية فالحكم فيه
~~أن يفرق بينه وبينهما جميعا ويكون للتي دخل بها صداقها، ويكون له أن
~~يتزوجها بعد الاستبراء من الماء الفاسد بثلاث حيض إن كانت البنت، وإن كانت
~~الأم لم تحل له واحدة منهما أبدا، ولا يكون لواحدة منهما ميراث إذا مات.
# وأما الوجه الخامس وهو أن لا يعثر على ذلك حتى يدخل بواحدة منهما معروفة
~~ولم يعلم إن كانت هي الأولى أو الثانية فالحكم فيه إن كانت الأم هي المدخول
~~بها منهما أن يفرق بينه وبينهما ولا تحل له واحدة منهما أبدا، وإن كانت
~~الابنة هي المدخول بها منهما فرق بينهما ثم يتزوج الابنة إن شاء بعد
~~الاستبراء بثلاث حيض، ويكون للتي دخل بها منهما صداقها بالمسيس، وإن مات
~~الزوج فيكون على المدخول بها منهما من العدة أقصر الأجلين ويكون لها جميع
~~صداقها. قال ابن حبيب ونصف الميراث، وقال ابن المواز لا شيء لها من الميراث
~~وهو الصواب. وأما التي لم يدخل بها منهما ms0381 فلا عدة عليهما ولا شيء لها من
~~صداق ولا ميراث.
# PageV01P460
# وأما الوجه السادس: وهو أن لا يعثر على ذلك حتى يدخل بواحدة منهما غير
~~معروفة فالحكم فيه أن يفرق بينهما ولا تحل له واحدة منهما أبدأ، ويكون
~~القول قوله مع يمينه في التي يقر أنه دخل بها منهما ويعطيها صداقها ولا
~~يكون للأخرى شيء. فإن نكل عن اليمين حلفت كل واحدة منهما أنها هي التي دخل
~~بها واستحقت عليه جميع صداقها. وإن حلفت إحداهما ونكلت الأخرى عن اليمين
~~استحقت الحالفة صداقها ولم يكن للناكلة شيء.
# فصل [وإن مات الزوج فقال سحنون: لكل واحدة منهما نصف صداقها] ، والقياس
~~أن يكون الأقل من الصداقين بينهما على قدر مهورهما بعد أيمانهما، وتعتد كل
~~واحدة منهما أقصى الأجلين، ويكون نصف الميراث بينهما على مذهب ابن حبيب.
~~وأما على ما ذهب إليه محمد بن المواز فلا شيء إنما من الميراث، وهو الصحيح؛
~~لأن المدخول بها إن كانت هي الآخرة لم يكن لواحدة منهما ميراث، ولا يجب
~~ميراث إلا بيقين. وبالله التوفيق.
# فصل ومما يضارع هذه المسألة مسألة الرجل يتزوج خمس نسوة، أو المجوسي يسلم
~~وعنده عشر نسوة، أو الرجل يتزوج أربع نسوة مراضع فترضعهن امرأة واحدة بعد
~~واحدة. فأما إن تزوج خمس نسوة واحدة بعد واحدة فمات عنهن ولا تعلم الآخرة
~~منهن فالميراث بينهن أخماسا دخل بهن أو لم يدخل بهن. وأما الصداق فإن كان
~~دخل بهن فلكل واحدة منهن جميع صداقها، وإن لم يدخل بواحدة منهن فلكل واحدة
~~منهن نصف صداق إن اتفقت الأصدقة، أو نصف صداقها الذي سمي لها إن اختلفت
~~الأصدقة، إلا أن تختلف الأصدقة، فيعلم مقاديرها ولا يعلم ما لكل واحدة منهن
~~منها فيكون لكل واحدة منهن نصف خمس الجميع، وهذا على مذهب ابن حبيب. ووجه
~~قوله أن كل واحدة منهن على انفرادها لا يدرى هي
# PageV01P461
# الخامسة فلا شيء لها أو غير الخامسة فلها جميع الصداق، فلما وجب لها جميع
~~الصداق في حال وسقط في حال أعطيت نصفه. وقيل: بل يكون ms0382 لكل واحدة منهن أربعة
~~أخماس صداقها الذي سمي لها أو أربعة أخماس صداق إن اتفقت الصدقات أو أربعة
~~أخماس خمس جميعها إن اختلفت ولم يعلم ما لكل واحدة منهن من ذلك، وهذا مذهب
~~سحنون وابن المواز. ووجهه أنا قد تحققنا أن الواجب على الميت أربع- صدقات
~~فيؤخذ ذلك من تركته وتقتسمه الزوجات الخمس بينهن أخماسا فيجب لكل واحدة
~~منهن أربعة أخماس صداق. وأما إن كان دخل ببعضهن فلكل واحدة ممن دخل بها
~~منهن جميع صداقها، وفي التي لم يدخل بها منهن ثلاثة أحوال: أحدها: أنه يكون
~~لكل من لم يدخل بها منهن نصف صداقها، وهو قول ابن حبيب، والثاني: أن يكون
~~لكل من لم يدخل بها منهن أربعة أخماس صداقها، والثالث: أنه إن كانت التي لم
~~يدخل بها واحدة فلها نصف صداقها، وإن كانت اثنتين فلهما صداق ونصف ثلاثة
~~أرباع صداق لكل واحدة منهما. وإن كن اللواتي لم يدخل بهن ثلاثا فلهن صداقان
~~ونصف خمسة أسداس صداق لكل واحدة منهن. وإن كن اللواتي لم يدخل بهن أربعا
~~فلهن ثلاث صدقات ونصف سبعة أثمان صداق لكل واحدة منهن، وهو قول سحنون،
~~وإليه ذهب ابن لبابة. ووجهه أنا لم نعلم إن كانت الخامسة ممن بقي لم يدخل
~~بها فلا يجب لها شيء أو ممن قد دخل بها فيجب للبواقي صداق أسقطنا نصف
~~الصداق لثبوته في حال وسقوطه في حال، وقسمنا الباقي على البواقي بينهن على
~~السواء، ويكون على من دخل بها من العدة أقصى الأجلين، وعلى من لم يدخل بها
~~أربعة أشهر وعشر.
# فصل وأما إن عثر على ذلك في حياته فيفرق بينه وبينهن، فإن كان قد دخل بهن
~~كان لكل واحدة منهن جميع صداقها، وكان عليها أن تعتد بثلاث حيض، وإن كان لم
~~يدخل بواحدة منهن فعلى قول ابن حبيب يكون لكل واحدة منهم ربع صداقها، وعلى
~~قول سحنون وابن المواز يكون لكل واحدة منهن خمسا صداقها ولا عدة على واحدة
~~منهن، وإن كان قد دخل ببعضهن جرى الاختلاف في ذلك على ms0383 قياس
# PageV01P462
# ما تقدم في الموت؛ لأن حكم نصف الصداق في الطلاق كحكم جميعه في الموت،
~~فيكون للتي دخل بها منهن جميع صداقها ويكون عليها العدة بثلاث حيض، وينظر
~~في التي لم يدخل بها منهن، فإن كانت واحدة كان لها ربع صداقها على قول ابن
~~حبيب وسحنون، وخمسا صداقها على قول ابن المواز، وإن كانت أكثر من واحدة
~~فعلى قول ابن حبيب يكون لكل واحدة منهن ربع صداقها، وعلى قول ابن المواز
~~يكون لكل واحدة منهن خمسا صداقها، وعلى قول سحنون إن كانت اللتان لم يدخل
~~بهما اثنتين كان لهما أرباع صداق بينهما، وإن كن ثلاثا كان لهن صداق وربع
~~صداق بينهن، وإن كن أربعا كان لهن صداق وثلاثة أرباع صداق بينهن على
~~السواء.
# فصل وأما إن كان تزوجهن في عقد واحد فيفرق بينه وبينهن ولا يكون لواحدة
~~منهن ميراث ولا صداق ولا عليها عدة، إلا أن يدخل بواحدة منهن فيكون لمن دخل
~~بها منهن صداقها ويكون عليها العدة بثلاث حيض.
# وأما المجوسي يسلم وعنده عشر نسوة فيسلمن كلهن فله أن يختار منهن أربعا
~~ويفارق سائرهن، قيل بطلاق وقيل بغير طلاق. فإن كان قد دخل بهن كان لكل
~~واحدة منهن صداقها. وأما إن كان لم يدخل بواحدة منهن فعلى القول بأنه يفارق
~~سائر الأربع بغير طلاق لا يكون لمن فارق منهن صداق. وهو معنى ما في
~~المدونة، وعلى القول بأنه يفارقهن بطلاق يكون لكل واحدة منهن نصف صداقها؛
~~لأنه كان مخيرا فيها بين أن يمسكها أو يفارقها، وهو اختيار ابن حبيب. وقيل:
~~إن لكل واحدة منهن خمس صداقها، [وهو اختيار ابن المواز، فإن فارقهن جميعا
~~كان لكل واحدة منهن خمس صداقها] وكانت مفارقته إياهن بطلاق قولا واحدا.
~~وكذلك إن دخل ببعضهن فلا صداق لمن فارق ممن لم يدخل بها على معنى ما في
~~المدونة إذا حبس أربعا، ولها نصف صداقها على ما ذهب إليه ابن حبيب، وخمس
~~صداقها على ما ذهب إليه ابن المواز.
# PageV01P463
# وأما الرجل يتزوج أربع مراضع فترضعهن امرأة ms0384 واحدة بعد واحدة فله أن يختار
~~منهن واحدة ويفارق سائرهن، قيل بطلاق وقيل بغير طلاق. فأما على القول بأنه
~~يفارقهن بغير طلاق فلا شيء لهن من صداقهن، وأما على القول بأنه يفارقهن
~~بطلاق، فقيل: إنه يكون عليه لكل من فارق منهن نصف صداقها، وإلى هذا ذهب ابن
~~حبيب، وقيل بل يكون عليه لكل واحدة ثمن صداقها، وإلى هذا ذهب ابن المواز.
~~ولو فارقهن جميعا كان لكل واحدة منهن ثمن صداقها قولا واحدا وبالله سبحانه
~~وتعالى التوفيق.
# فصل في تفسير قوله تعالى {والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم}
~~[النساء: 24] .
# وقوله: {والمحصنات} [النساء: 24] هن ذوات الأزواج، وقوله: {إلا ما ملكت
~~أيمانكم} [النساء: 24] من السبايا ذوات الأزواج أحلهن الله لنا بملك اليمين
~~إذا سبين دون أزواجهن أو معهم على مذهب من يرى أن السبي يهدم النكاح. وقد
~~اختلف في ذلك على أربعة أقوال: أحدها قول ابن القاسم وأشهب في المدونة أن
~~السبي يهدم نكاح الزوجين سبيا معا أو متفرقين. وكذلك على مذهبهما إذا سبي
~~أحدهما قبل صاحبه ثم أتى الآخر بأمان. وأما إذا أتى أحدهما أولا بأمان ثم
~~سبي الثاني فلا ينهدم النكاح، وتخير إن كان هو الذي سبي بعد أن قدمت هي
~~بأمان من أجل الرق الذي أصابه بالسباء، ويعرض عليها الإسلام إن كانت هي
~~التي سبيت بعد أن قدم هو بأمان فأسلم إلا أن تعتق، إذ لا يجوز أن تكون زوجة
~~لمسلم وهي امرأة كافرة. والثاني: أن السبي يبيح فسخ نكاحهما سبيا معا أو
~~متفرقين، إلا أن يقدم أحدهما قبل صاحبه بأمان، وإلى هذا ذهب ابن حبيب في
~~الواضحة،؛ لأنه قال ينفسخ النكاح بالسبي إلا أن يسلما أو يسلم أحدهما أو
~~يقرا على نكاحهما، وعليه تأتي
# PageV01P464
# رواية عيسى عن ابن القاسم في كتاب التجارة إلى أرض الحرب في الإمام يبيع
~~السبي على أن هذا زوج هذه وهذه امرأة هذا أنه ليس للمشتري أن يفرق بينهما
~~والثالث قول ابن المواز أن السبي لا يهدم نكاحهما ولا يبيحه، سبيا معا أو
~~متفرقين. ms0385 وإن سبيت الأمة على مذهبه ثم سبي زوجها أو قدم بأمان قبل أن توطأ
~~بالملك فهو أحق بها. والرابع الفرق بين أن تسبى هي قبله أو يسبى هو قبلها
~~أو معها فيستحيى، وهو قول ابن بكير في الأحكام. وقد قال جماعة من المفسرين:
~~إن المحصنات في هذه الآية جميع النساء، فهن حرام لا يحللن إلا بالتزويج أو
~~بملك اليمين. وإلى هذا ذهب سعيد بن المسيب في قوله. ويرجع ذلك إلى أن الله
~~حرم الزنا. وقد قيل: إن قوله في الآية: {إلا ما ملكت أيمانكم} [النساء: 24]
~~هن الإماء ذوات الأزواج من أهل الحرب وغيرهن فيحللن بملك اليمين بالسبي
~~وبالشراء في غير السبي، قال بذلك من ذهب إلى أن بيع الأمة طلاقها وأنها تحل
~~لمشتريها بملك يمينه.
# فصل ويحرم الوطء بملك اليمين والتلذذ به ما يحرم الوطء بالنكاح، ويحرم من
~~وطء المملوكات بالقرابة ما يحرم نكاحه من الحرائر بالقرابة والرضاعة.
~~وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل ولا يحل وطء المجوسيات بنكاح ولا ملك يمين لقول الله عز وجل: {ولا
~~تنكحوا المشركات حتى يؤمن} [البقرة: 221] ، ولا نكاح الأمة من أهل الكتاب
~~لقول الله عز وجل: {من فتياتكم المؤمنات} [النساء: 25] ، وإنما يحل نكاح
~~الحرائر منهن لقوله تعالى: {والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم}
~~[المائدة: 5] ، ويحل وطء
# PageV01P465
# الإماء من أهل الكتاب بملك اليمين لقوله عز وجل: {إلا ما ملكت أيمانكم}
~~[النساء: 24] ، وبالله التوفيق.
### || فصل في نكاح الحر الأمة المسلمة
# فصل
# في نكاح الحر الأمة المسلمة
# وأما الأمة المسلمة فالمشهور عن مالك - رحمه الله - أن الحر لا يجوز له
~~نكاحها إلا مع عدم الطول وخوف العنت. وقد روي عن مالك - رحمه الله تعالى -
~~أن ذلك جائر مع وجود الطول والأمن من العنت، وهو المشهور عن ابن القاسم.
~~وهذا الاختلاف جار على الاختلاف في القول بدليل الخطاب، فمن رأى القول
~~بدليل الخطاب لم يبح نكاح الأمة للحر إلا بالشرطين، ومن لم ير القول به
~~أباح ذلك دون الشرطين. والعلة في المنع من ذلك إلا بالشرطين عند من ms0386 رأى
~~القول بدليل الخطاب الكراهة للمرء أن ينكح نكاحا يرق فيه ولده. فعلى هذا
~~إذا تزوج الحر أمة من يعتق عليه ولده منها أو كان ممن لا يولد له كالحصور
~~وشبهه جاز نكاحه مع عدم الشرطين لعدم علة المنع من ذلك قولا واحدا كالعبد
~~والله أعلم.
# فصل -
# فعلى القول بأن الحر يتزوج الأمة وإن كان واجدا للطول آمنا من العنت لا
~~كلام للحرة إن تزوج الأمة عليها أو تزوجها على الأمة؛ لأن الأمة على هذا
~~القول من نسائه كالعبد، وهذا الذي تدل عليه ألفاظ المدونة. وقد تأول أبو
~~إسحاق التونسي أن الحق للحرة في ذلك على كلا القولين جميعا سواء، وهذا إنما
~~يصح على قول ابن الماجشون الذي يرى الخيار للمرأة إذا تزوج العبد عليها أمة
~~أو تزوجها على الأمة وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل وقد اختلف على القول بالمنع إلا مع عدم الطول في الطول ما هو، فقيل
~~هو
# PageV01P466
# أن يجد صداق الحرة ويقدر على نفقتها، وقيل: بل هو أن يجد صداقا لها وإن
~~عجز عن نفقتها، والأول أصح. واختلف أيضا في الحرة تكون تحته هل هي طول
~~تمنعه من نكاح أمة أم لا على قولين وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل واختلف أيضا على هذا القول إذا عدم الطول فتزوج أمة ثم وجد طولا،
~~فقيل: إنه يفارق الأمة ويتزوج حرة، وقيل: يبقى معها إلا أن يتزوج حرة
~~فيفارقها، وقيل: يبقى معها وإن تزوج حرة؛ لأنه قد تقدم تزويجه إياها بوجه
~~جائز. وأما إن ذهب عنه خوف العنت بتزوج الأمة فليس عليه مفارقتها قولا
~~واحدا.
# فصل فإذا تزوج الرجل الحر الأمة على الحرة أو الحرة على الأمة فأما على
~~القول بإطلاق تزويج الأمة دون الشرطين فلا كلام للحرة في ذلك إلا على ما
~~ذكرناه عن أبي إسحاق التونسي. وأما علي القول بأن ذلك لا يجوز إلا على
~~الشرطين اللذين ذكرهما الله في كتابه ففي ذلك خمسة أقوال: أحدها: أن الحرة
~~بالخيار في نفسها كانت هي المتزوجة على الأمة أو كانت ms0387 الأمة هي المتزوجة
~~عليها. والثاني: أنها إن كانت هي المتزوجة على الأمة كانت بالخيار في
~~نفسها، وإن كانت الأمة هي المتزوجة عليها كانت بالخيار في الأمة. والثالث:
~~أنه إن كانت الأمة هي الداخلة عليها فلها الخيار في نفسها، وإن كانت هي
~~الداخلة على الأمة فلا خيار لها؛ لأنها تركت النظر لنفسها والتثبت في
~~أمرها. والرابع: أنه إن كانت الأمة هي الداخلة عليها فسخ نكاحها ولم يجز،
~~وإن كانت هي الداخلة على الأمة فسخ نكاح الأمة، وهو على القول! بأن الحرة
~~طول يمنع من نكاح الأمة. والخامس: أنه إن كانت هي الداخلة على الحرة فسخ
~~نكاح الأمة، وإن كانت الحرة هي الداخلة عليها لم يفسخ نكاح الأمة المتقدم؛
~~لأنه وقع بأمر جائز.
# PageV01P467
### || فصل في أن النكاح لا يكون إلا بصداق
# فصل
# في أن النكاح لا يكون إلا بصداق ولا يكون النكاح إلا بصداق. قال الله
~~تعالى: {وآتوا النساء صدقاتهن نحلة} [النساء: 4] ، وقال تعالى: {يا أيها
~~النبي إنا أحللنا لك أزواجك اللاتي آتيت أجورهن} [الأحزاب: 50] ، وقال
~~تعالى: {فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن فريضة} [النساء: 24] ، وقال:
~~{وآتيتم إحداهن قنطارا} [النساء: 20] ، وقال: {الرجال قوامون على النساء
~~بما فضل الله بعضهم على بعض وبما أنفقوا من أموالهم} [النساء: 34] ، وقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا نكاح إلا بولي وصداق وشاهدي عدل» ،
~~فالزوج لا يستبيح الفرج إلا بصداق. وقال الله تعالى فيه إنه نحلة والنحلة
~~ما لم يعتض عليه، فهي نحلة من الله تعالى فرضها للزوجات على أزواجهن لا عن
~~عوض الاستمتاع بها؛ لأنها تستمتع به كما يستمتع بها ويلحقها من ذلك مثل
~~الذي يلحقه؛ لأن المباضعة فيما بينها وبين زوجها واحدة. ولهذا المعنى لم
~~يفتقر عقد النكاح إلى تسمية صداق، ولو كان الصداق ثمنا للبضع حقيقة لما صح
~~النكاح دون تسمية الصداق كالبيع الذي لا ينعقد إلا بتسمية الثمن وبالله
~~سبحانه وتعالى التوفيق.
### || فصل في حد الصداق في النكاح
# فصل
# في حد الصداق في النكاح ولما لم يبح الله تعالى النكاح إلا بصداق ms0388 ولم يرد
~~فيه حد في القرآن ولا في السنة، وقام الدليل على أنه لا بد فيه من حد يصار
~~إليه إذ لم يجز النكاح بالشيء
# PageV01P468
# اليسير الذي لا قدر له ولا بال لقيمته، لكونه في معنى الموهوبة التي خص
~~الله بها نبيه - صلى الله عليه وسلم - دون المؤمنين فقال: {وامرأة مؤمنة إن
~~وهبت نفسها للنبي إن أراد النبي أن يستنكحها خالصة لك من دون المؤمنين}
~~[الأحزاب: 50] ، وجب أن يعتبر الحد فيه برده إلى بعض الأصول التي ورد
~~التوقيت بها وإن لم تكن في معناه، فجعل حد أقل الصداق ثلاثة دراهم اعتبارا
~~بأقل ما تقطع فيه يد السارق، وهذا اعتبار صحيح؛ لأن الله تعالى أوجب قطع يد
~~السارق مطلقا دون تقييد بمقدار كما أوجب الصداق في النكاح مطلقا دون تقييد
~~بمقدار، وقام الدليل على أنه لا يستباح قطع يد السارق إذا سرق الشيء اليسير
~~الذي لا بال له ولا قدر لقيمته كالخيط وشبهه، كما قام الدليل على أنه لا
~~يستباح الفرج بمثل ذلك من النزر الحقير. فلما وجد ما يقطع فيه يد السارق
~~مقيدا في السنة بمقدار وجب أن يحمل النكاح المطلق عليه.
# فصل وذهب أهل العراق إلى أنه لا يجوز النكاح بأقل من عشرة دراهم اعتبارا
~~بما يجب فيه القطع في مذهبهم، والسنة ثابتة عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- بخلاف ذلك. ثبت في الحديث «أن عبد الرحمن بن عوف جاء إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وبه أثر صفرة، فسأله رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فأخبره أنه تزوج، فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: كم سقت إليها،
~~قال زنة نواة من ذهب، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أولم ولو
~~بشاة» ، وزنة النواة خمسة دراهم ولم تكن من ذهب، وإنما كانوا يسمون الخمسة
~~زنة نواة من ذهب، فهذا يرد مذهبهم ويبطله.
# فصل وقد ذهب جماعة من أهل العلم إلى أنه يجوز النكاح بالدرهم والدرهمين
~~وبالشيء اليسير، منهم ابن وهب من أصحابنا. والصحيح ما ذهب إليه ms0389 مالك رحمه
# PageV01P469
# الله وجمهور أصحابه ومن قال بقولهم. وقد استدل بعض المالكيين على أن
~~النكاح لا يجوز بأقل من ثلاثة دراهم بأن قال: إن الله تعالى لما شرط عدم
~~الطول في نكاح الإماء وأباحه لمن لم يجد طولا علم أن الطول لا يجده كل
~~الناس، ولو كان الفلس والدانق والقبضة من الشعير لما عدمه أحد. ومعلوم أن
~~الطول هو المال في هذه الآية، ولا يقع اسم مال على أقل من ثلاثة دراهم،
~~فوجب أن يمنع من استباحة الفرج بما لا يكون طولا، وليس هذا بينا، وما قدمته
~~أولى، وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل وأما أكثر الصداق فلا حد له، وإنما ذلك على ما يتراضى عليه الأزواج
~~والزوجات، وعلى الأقدار والحالات. قال الله عز وجل: {وآتيتم إحداهن قنطارا
~~فلا تأخذوا منه شيئا} [النساء: 20] ، والقنطار ألف دينار ومائتا دينار، إلا
~~أن المياسرة في الصداق عند أهل العلم أحب إليهم من المغالاة فيه. روي «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال تياسروا في الصداق» وكانت صدقات
~~أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - على عظم مرتبته وعلو قدره وأقدارهن
~~اثنتي عشرة أوقية ونشا، والأوقية أربعون درهما، والنش عشرون درهما، فذلك
~~خمسمائة درهم. وكان - صلى الله عليه وسلم - يزوج بناته على مثل ذلك مع عظم
~~مراتبهن وعلو أقدارهن لمياسرته في صدقاتهن. «وروي عنه - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه سأل رجلا من الأنصار عن امرأة تزوجها فقال كم أصدقتها، قال مائتي
~~درهم فقال - صلى الله عليه وسلم -: لو كنتم تغرفون من البطحاء ما زدتم..»
~~وروي «أن عبد الله بن أبي حدرد تزوج امرأة بأربع أواق فأخبر بذلك رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال: لو كنتم تنحتون من جبل ما زدتم» . وقال عمر
~~بن الخطاب: لا تغالوا في مهور النساء فإن ذلك لو كان مكرمة في الدنيا أو
~~تقوى عند الله عز وجل كان أولاكم بها النبي - صلى الله عليه وسلم - ما أصدق
~~امرأة من نسائه ولا أصدقت امرأة من بناته أكثر من اثنتي عشرة ms0390 أوقية، ألا
~~وإن أحدكم ليغلي صداق امرأته حتى يبقى لها عداوة في نفسه فيقول لها لقد
~~كلفت لك حتى علق القربة.
# PageV01P470
# وروي عنه - رضي الله عنه - أنه أراد أن يرد صدقات النساء إلى قدر ما لا
~~يزدن عليه، فقالت له امرأة؛ إن الله يقول: {وآتيتم إحداهن قنطارا} [النساء:
~~20] ، فقال: كل الناس أفقه منك يا عمر حتى امرأة. وروى الشعبي عنه - رضي
~~الله عنه - أنه خطب الناس فحمد الله وأثنى عليه ثم قال: لا تغالوا في صدقات
~~النساء فإنه لا يبلغني عن أحد ساق أكثر من شيء ساقه نبي الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أو سيق إليه إلا جعلت فضل ذلك في بيت المال، ثم نزل فعرضت له
~~امرأة من قريش فقالت: يا أمير المؤمنين كتاب الله أحق أن يتبع أو قولك؟
~~قال: بلى، كتاب الله، لم ذلك؟ قالت: إنك نهيت الناس أن يتغالوا في صداق
~~النساء والله يقول في كتابه: {وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا}
~~[النساء: 20] ، فقال عمر: كل أحد أفقه من عمر مرتين أو ثلاثا، ثم رجع إلى
~~المنبر، فقال للناس: إني كنت نهيتكم أن تغالوا في صدقات النساء، فليفعل رجل
~~في ماله ما شاء. فرجع - رضي الله عنه - عما كان رآه فيها اجتهادا نظرا
~~للناس إلى ما قامت به عليه الحجة، فأباحه للناس واستعمله في نفسه، فأصدق أم
~~كلثوم ابنة علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - أربعين ألفا. ومما يدل على
~~إباحة قليل الأصدقة وكثيرها «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أصدق عنه
~~النجاشي أم حبيبة لما زوجه إياها أربعة آلاف وجهزها من عنده وبعث بها إليه
~~مع شرحبيل بن حبيبة» فلم ينكر ذلك من فعله ولا أعطاها هو شيئا من عنده على
~~ما روي والله أعلم. وزوج سعيد بن المسيب - رضي الله عنه - ابنته بدرهمين،
~~وقيل بثلاثة دراهم، وقيل بأربعة دراهم، من عبد الله بن وداعة، وقصته في
~~إنكاحه إياها مشهورة. ولو شاء أن يزوجها من أهل اليسار والشرف بأربعة آلاف
~~وأضعافها مرات لفعل ms0391 لتنافس الناس فيها وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
### || فصل في أن النكاح لا يصح إلا بولي
# فصل
# في أن النكاح لا يصح إلا بولي ولا ينكح المرأة إلا وليها. قال الله عز
~~وجل: {وأنكحوا الأيامى منكم} [النور: 32] ، وقال: {ولا تنكحوا المشركين حتى
~~يؤمنوا} [البقرة: 221] ، وهذا الخطاب
# PageV01P471
# متوجه إلى الأولياء. فلما كان الخطاب متوجها في إنكاحهن إلى غيرهن ولم
~~يكن إليهن بأن يقول: ولينكح الأيامى منكم، وأن يقول: ولا ينكحوا المشركين
~~حتى يؤمنوا، دل على أنه ليس لأحد من المخاطب فيهن أن يزوج نفسه. وقال تبارك
~~وتعالى: {وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن}
~~[البقرة: 232] ، والعضل إنما يصح ممن إليه عقد النكاح. وقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الأيم أحق بنفسها من وليها» فدل على أن له معها حقا. وقال:
~~«لا نكاح إلا بولي وصداق وشهيدي عدل» وقال عمر بن الخطاب: لا تنكح المرأة
~~إلا بإذن وليها أو ذوي الرأي من أهلها أو السلطان. وبالله سبحانه تعالى
~~التوفيق.
# فصل فعقد النكاح يفتقر إلى ولي ورضى المزوجة إلا أن تكون بكرا ذات أب، أو
~~أمة لسيدها إكراهها على النكاح، لا يصح عقد النكاح إلا بهذين الوجهين
~~وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل والولاية في نكاح الحرائر تنقسم على قسمين: خاصة، وعامة. فأما العامة
~~فهي ولاية الإسلام، قال الله عز وجل: {والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء
~~بعض} [التوبة: 71] ، وأما الخاصة فإنها تنقسم على خمسة أقسام: أحدها ولاية
~~نسب، وهي على مراتب، أعلاها الأب وأدناها الرجل من العشيرة على مذهب ابن
~~القاسم، فيدخل فيه المولى الأسفل، وقيل الرجل من البطن، وقيل الرجل من
~~العصبة، فلا يدخل فيه على هذين القولين المولى الأسفل ويكون من الولاية
~~العامة. والثاني ولاية تقديم، وهي على وجهين: تقديم من قبل أب، وتقديم من
~~قبل سلطان. والثالث ولاية عتاقة وهي على وجهين: مولى أعلى ومولى أسفل.
# PageV01P472
# والرابع ولاية سلطان. والخامس ولاية حضانة. فإذا زوج على مذهب ابن القاسم
~~الولي من الولاية الخاصة فيما عدا الأب في ابنته البكر والوصي في يتيمته ms0392
~~البكر أيضا وثم أولى منه حاضر نفذ النكاح ولم يرد. وقيل: إن للأبعد أن يزوج
~~ابتداء مع حضور الأقرب على مذهبه في المدونة وإن زوج الولي من الولاية
~~العامة مع عدم الولاية الخاصة أو وجودها جاز في الدنية ورد في العلية إن
~~شاء الولي إلا أن يطول بعد الدخول فيمضي على مذهب ابن القاسم مراعاة
~~للاختلاف، إذ لم يخرج العقد من أن يكون وليه ولي على اختلاف تأويل بعض هذه
~~الوجوه في المدونة وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل وللولي ثمانية شروط، ستة منها متفق على اشتراطها في صحة الولاية، وهي
~~البلوغ، والعقل، والحرية، والإسلام، والذكورية، وأن يكون مالكا أمر نفسه،
~~واثنان مختلف فيهما، وهما الدالة والرشد. وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل ولا يجوز للولي أن يزوج وليته إلا بعد أن تأذن له في ذلك، فإذا أذنت
~~له أن يزوجها فزوجها ولم يسم لها الزوج كان لها أن ترد أو تجيز ما لم يطل
~~الأمر، وقيل يلزمها النكاح. وعلى هذا القول تأتي مسألة المرأة تأذن لولييها
~~أن يزوجاها فزوجها كل واحد من رجل ولا يعلم الأول منهما إذ لم يقل إن لها
~~أن تجيز أي النكاحين شاءت وترد الآخر على قياس القول الأول. ويحتمل أن
~~تتأول المسألة على أن كل واحد من الوليين قد سمى لها الرجل الذي وكلته على
~~تزويجها منه، فصح الجواب على كلا القولين. ولا تخلو المسألة حينئذ من أن
~~يعثر على الأمر قبل الدخول أو بعده، فإن عثر عليه قبل الدخول وعلم الأول
~~فالنكاح له ويفسخ الثاني بغير طلاق، وإن جهل الأول منهما فسخ النكاحان
~~جميعا بطلاق. فإن تزوجها أحدهما بعد زوج كانت عنده على طلقتين، وإن تزوجها
~~أحدهما قبل زوج كانت عنده على ثلاث تطليقات؛ لأنه إن كان هو الأول فإنما
~~تزويجه إياها تجديد لنكاحه الأول وذلك لا يوجب عليه طلاقا، وإن كان الآخر
~~فلم يلزمه طلاق إذ لم ينعقد له نكاح. ويقع
# PageV01P473
# على الذي لم يتزوجها بتزويج الذي تزوجها منهما طلقة، فمتى تزوجها كانت
~~عنده ms0393 على طلقتين. واختلف هل تصدق المرأة أو الوليان في أن أحدهما هو الأول
~~على قولين: أحدهما قوله في المدونة إنه لا يصدق، والثاني قول أشهب في
~~الواضحة إنه يصدق. وإذا كان أقر أحد الوليين أنه زوج وقد علم بتزويج الآخر
~~قبله هل يصح له النكاح ولا يفرق بينهما أم لا؟ وكذلك إن لم يعثر على الأمر
~~حتى دخلا جميعا يفسخ النكاحان جميعا، ويدخل الخلاف المذكور في تصديق الزوجة
~~أو الوليين على الأول منهما، إلا أنه يكون على كل واحد منهما صداقها المسمى
~~بالمسيس. وأما إن عثر على الأمر بعد أن دخل أحدهما، فإن لم يعلم الأول
~~منهما ثبت نكاح الذي دخل. واختلف إن علم أن الثاني هو الذي دخل، ففي
~~المدونة أنه يثبت نكاحه، وقال المغيرة وابن عبد الحكم: يفسخ نكاحه وترد إلى
~~الأول بعد الاستبراء. والخلاف في هذا جار على اختلافهم في الوكالة هل تنفسخ
~~بنفس الفسخ أو لا تنفسخ إلا بوصول العلم، فمن رأى أنها لا تنفسخ إلا بوصول
~~العلم قال: إن النكاح لا يفسخ بشبهة العقد، وهو الذي في المدونة، ومن رأى
~~أنها تنفسخ بنفس الفسخ وهو هاهنا تزويج الأول قال: إن النكاح يفسخ؛ لأن
~~الغيب كشف أنه لا نكاح له؛ لأنه زوجها بعد فسخ الوكالة. ولو أقر الوكيل أنه
~~زوجه وهو يعلم بتزويج الآخر قبله لم يصدق وثبت النكاح على مذهب ابن القاسم،
~~إلا أن تقوم بينة أته علم بذلك قبل التزويج فيفسخ بغير طلاق. ولو أقر هو
~~على نفسه بالعلم لفسخ نكاحه بغير طلاق وكان عليه جميع الصداق. وقال محمد:
~~يفسخ بطلاق، وهو الصحيح؛ لأنه يتهم على فسخ نكاحه بغير طلاق.
# فصل فإن عثر على ذلك بعد دخول أحدهما وعلم أنه الثاني وقد كان الأول مات
~~أو طلق فلا يخلو من أن يكون عقد ودخل قبل موت الأول أو طلاقه. أو يكون عقد
~~ودخل بعد موت الأول أو طلاقه، أو أن يكون عقد قبل موته أو طلاقه ودخل بعد
~~موته أو طلاقه، فأما إن كان ms0394 عقد ودخل قبل موت الأول أو طلاقه فينفذ نكاحه
# PageV01P474
# بمنزلة أن لو لم يمت ولا طفق على مذهب ابن القاسم. وأما إذا عقد ودخل بعد
~~موت الأول أو طلاقه فهو في الموت متزوج في عدة ينفسخ نكاحه وترث زوجها
~~الأول، وفي الطلاق نكاحه صحيح؛ لأنه في غير عدة. وقال ابن الماجشون إن كان
~~الذي زوجها منه آخرا بعد طلاق الأول هو الأب فلا يفسخ نكاحه وإن لم يدخل،
~~وإن كان الوكيل هو الذي زوجها فسخ نكاحه إلا أن يدخل. ووجه قوله: أن الأب
~~مطلق على النكاح، والوكيل تنفسخ وكالته بتزويج الأب قبله. وأما إن عقد قبل
~~الموت والطلاق ودخل بعد ذلك فحكى محمد بن المواز أن ذلك بمنزلة ما إذا عقد
~~ودخل قبل الموت أو الطلاق يقر على نكاحه معها ولا ميراث لها من الأول ولا
~~عدة عليها منه. والصواب أنه في الوفاة متزوج في عدة بمنزلة امرأة المفقود
~~تتزوج بعد ضرب الأجل وانقضاء العدة، ويدخل بها زوجها فينكشف أنها تزوجت قبل
~~وفاة المفقود ودخلت بعد وفاته في العدة أنه يكون متزوجا في عدة، ولا فرق
~~بين المسألتين، وبالله التوفيق.
# فصل والحرائر من النساء في النكاح على ضربين: أبكار وثيب. فأما البكر فلا
~~تخلو من أن تكون ذات أب أو ذات وصي أو مهملة ذات ولي. فأما ذات الأب فللأب
~~أن يزوجها بغير أمرها صغيرة كانت أو كبيرة ما لم تعنس بأقل من صداق مثلها،
~~وأن يراضي زوجها على أقل من صداق مثلها إذا أنكحها إنكاح تفويض فيجوز ذلك
~~عليها ويلزمها ويكون ذلك صداقها. فإن فرض لها الزوج صداق مثلها فأكثر وأبى
~~الوالد أن يرضى بذلك حكم له عليه السلطان بذلك وكان هو صداقها الذي يجب لها
~~نصفه بالطلاق وجميعه بالموت أو الدخول. واختلف إذا عنست فقيل لا يعتبر
~~تعنيسها، وقيل: إنها تخرج بالتعنيس من ولاية أبيها. فعلى هذا القول لا
~~يزوجها إلا برضاها، ويكون الرضا بقليل الصداق وكثيره إليها دون أبيها،
~~ويكون إذنها صماتها في النكاح خاصة بمنزلة إذا ms0395 رشدها. وأما ذات الوصي فلا
~~يجوز للوصي أن يزوجها قبل بلوغها بحال، ولا بعد بلوغها بأقل من صداق مثلها
~~وإن رضيت، وله أن يزوجها إذا بلغت عنست أو لم تعنس برضاها، ويكون إذنها
# PageV01P475
# صماتها بما رضي به من صداق مثلها فأكثر وإن لم ترض، إذ ليس لها مع الوصي
~~من الرضا بالمهر شيء، وله أن يراضي الزوج في نكاح التفويض عن صداق مثلها
~~فأكثر فيجوز ذلك عليها ويلزمها، ويكون هو صداقها الذي يجب لها نصفه بالطلاق
~~وجميعه بالموت أو الدخول رضيت أو لم ترض. فإن لم يرض هو بذلك ورضيت هي به
~~لم يكن ذلك صداقها إلا بحكم السلطان، وليس له أن يراضي الزوج على أقل من
~~صداق مثلها عند مالك - رحمه الله تعالى - خلاف مذهب ابن القاسم في أن ذلك
~~جائز له على وجه النظر إلا أنه شرط رضاها، وفي ذلك من قوله نظر، وبالله
~~التوفيق.
# فصل فإن دخل الزوج بها قبل التراضي على صداق وجب لها صداق مثلها بالدخول،
~~وكذلك البكر ذات الأب، ولم يكن للأب ولا للوصي على مذهب مالك وأصحابه الرضا
~~بأقل من ذلك، وهو نص قول غير ابن القاسم، في باب نكاح التفويض. وقد وقع
~~لمالك في الباب المذكور ما ظاهره أن للأب بعد الدخول الرضا بأقل من صداق
~~المثل، وهو خلاف المعلوم من مذهبه.
# وأما المهملة ذات الولي فليس للولي أن يزوجها إذا بلغت بأقل من صداق
~~مثلها أيضا. واختلف في صداق مثلها فأكثر فقيل الرضى بتزويجها بذلك إليه
~~دونها، وهو قول ابن حبيب في الواضحة. وقيل: بل ذلك إليها دونه، حكى هذا
~~القول فضل عن عيسى بن دينار ونسبه إلى المستخرجة ولم يقع ذلك له عندنا
~~فيها. والقياس إذا اختلفا في ذلك أن لا يثبت ما رضي به أحدهما صداقا إلا
~~بعد نظر السلطان. وما ثبوت ما اجتمعا على الرضا به صداقا دون نظر السلطان
~~إلا استحسانا وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل وأما الثيب فلا تخلو من أن تكون مالكة لأمر نفسها أو ms0396 غير مالكة لأمر
~~نفسها في ولاية أب أو وصي. فأما المالكة لأمر نفسها فلا يملك الولي عليها
~~إلا ولاية
# PageV01P476
# العقد خاصة. وقد اختلف في المالكة لأمر نفسها مع الوصي الذي لا ولاية له
~~عليها، فذهب ابن حبيب إلى أنه أحق من الولي بتزويجها، وقال أصبغ: الولي أحق
~~بذلك منه، وقال سحنون: ليس بولي لها، وذلك إذا قال الموصي فلان وصي ولم
~~يزد. وأما التي هي غير مالكة لأمر نفسها في ولاية أب أو وصي فحكمها حكم
~~البكر ذات الوصي، حاشا أن إذنها يكون بالنطق دون الصمت، إلا أن تكون تأيمت
~~من زوج بنكاح فاسد أو صحيح قبل البلوغ وبعد الدخول فاختلف فيها على ثلاثة
~~أقوال: أحدها: أن الأب يجبرها على النكاح ما لم تبلغ. والثاني: أنه يجبرها
~~عليه وإن بلغت. والثالث: أنه لا يجبرها وإن لم تبلغ. حكى هذا القول النخعي
~~عن أبي تمام، فإن كانت يتيمة ذات وصي فلا يزوجها الوصي قبل البلوغ، ويزوجها
~~بعد البلوغ، ويكون إذنها صماتها على قول من رأى أن الأب يجبرها على النكاح،
~~وهو قول سحنون.
# فصل واختلف إذا زنت أو غصبت فقيل: حكمها حكم البكر في جميع أحوالها، وقيل
~~حكمها حكم الثيب في جميع أحوالها، وقيل: حكمها حكم الثيب في أنها لا تزوج
~~إلا برضاها، وحكم البكر في أن إذنها صماتها.
# فصل ومن إليه الرضا بالمهر من الزوجة أو الولي هو الذي يحلف إذا اختلفا
~~مع الزوجة في النكاح المنعقد على صداق أو في الصداق المسمى بعد عقد النكاح
~~في نوعه أو قلته وكثرته. وإنما وجب أن يحلف الولي دون الزوجة التي إلى نظره
~~بكرا كانت أو ثيبا؛ لأنه فيما ولي من أمرها مضيع بترك الإشهاد، فإن لم يحلف
~~ونكل عن اليمين فاستحق الزوج ما حلف عليه بيمينه لزمه ضمان ما أتلف بنكوله
~~إذا ضيع بترك الإشهاد. وأما ما لم يله لها وادعته هي على زوجها فهي التي
~~تحلف إن كان لها شاهد على دعواها أو نكل هو عن اليمين، وإلى هذا ذهب ms0397 محمد
~~بن
# PageV01P477
# المواز. وقد روي عن ابن القاسم في هذا روايات مجملة دون تفصيل، فحملها
~~الفضل على أن ذلك اختلاف في قوله، وأنه رأى مرة أن يحلف الأب وإن لم تكن له
~~في ذلك ولاية، ومرة أن تحلف البكر وإن كان الأب هو الذي ولي ذلك. ففي
~~المسألة على هذا ثلاثة أقاويل، أصحها في النظر ما ذهب إليه ابن المواز،
~~وليس في يمين البكر فيما وليه الأب من مالها نص جلي، وهو بعيد في النظر.
~~فأما يمين الأب عنها فيما لم يله من مالها فقد روي ذلك عن ابن كنانة وابن
~~نافع، وأنكره ابن القاسم ونفى أن يكون مالك - رحمه الله تعالى - قاله قط،
~~وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل وأما تسمية الصداق فليس من شروط صحة عقد النكاح؛ لأن الله أباح نكاح
~~التفويض، وهو النكاح بغير تسمية صداق فقال تعالى: {لا جناح عليكم إن طلقتم
~~النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة} [البقرة: 236] ، وإنما تجب تسمية
~~الصداق عند الدخول. فلا اختلاف بين أهل العلم فيما علمت أن نكاح التفويض
~~جائز، وإنما اختلفوا في نكاح التحكيم على ثلاثة أقوال: أحدها: أن ذلك جائز
~~قياسا على نكاح التفويض. والثاني: أن ذلك لا يجوز ويفسخ قبل الدخول ويثبت
~~بعده ويكون فيه صداق المثل. والثالث: أن ذلك جائز إن كان الزوج هو المحكم،
~~[ولا يجوز إن كان المحكم غير الزوج كانت الزوجة أو غيرها، وبالله سبحانه
~~وتعالى التوفيق.
# فصل فإذا قلنا أن النكاح جائز فإن كان الزوج هو المحكم] ، فلا اختلاف أن
~~الحكم في ذلك حكم نكاح التفويض، إن فرض الزوج فيه للزوجة صداق المثل لزمها
~~النكاح، وإن أبى من ذلك فرق بينهما إلا أن يدخل بها فيجب عليه لها صداق
~~المثل. وأما إن كانت الزوجة هي المحكمة وحدها أو مع سواها أو الزوج مع غيره
# PageV01P478
# فاختلف في ذلك على ثلاثة أقوال: أحدها: أن الحكم في ذلك حكم نكاح التفويض
~~إن فرض الزوج لها صداق مثلها لزمها النكاح ولم يكن للمحكم من كان ms0398 في ذلك
~~كلام، وإن رضي المحكم بصداق المثل أو أقل لم يلزم ذلك الزوج إلا أن يشاء.
~~وهذا يأتي على ما حكى ابن حبيب في الواضحة عن ابن القاسم وابن عبد الحكم
~~وأصبغ. والثاني: أن النكاح لا يلزم إلا بتراضي الزوج والمحكم، كانت الزوجة
~~أو غيرها، على الفريضة إن فرض الزوج صداق المثل فأكثر فلم ترض بذلك الزوجة
~~إن كانت هي المحكمة أو المحكم إن كان غيرها لم يلزمها النكاح بذلك إلا أن
~~تشاء. وإن فرضت هي إن كانت المحكمة أو المحكم إن كان غيرها صداق المثل فأقل
~~برضاها لم يلزم ذلك الزوج إلا أن يشاء، وهو الذي يأتي على ما في المدونة.
~~والثالث: أن الحكم في التحكيم عكس الحكم في التفويض ينزل المحكم في التحكيم
~~منزلة الزوج في التفويض إن فرضت الزوجة صداق المثل فأقل إن كانت هي المحكمة
~~أو فرض ذلك المحكم برضاها لزم ذلك الزوج ولم يكن له في ذلك كلام، فإن فرض
~~الزوج صداق المثل فأكثر لم يلزم ذلك الزوجة إلا أن ترضى به، كانت هي
~~المحكمة أو غيرها. وهذا القول ذهب إليه أبو الحسن القابسي، قاله تأويلا على
~~ما في المدونة، وهو تأويل بعيد. وإنما ظاهر المدونة ما ذكرنا، وإليه ذهب
~~أبو محمد بن أبي زيد - رحمه الله تعالى - وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل وكذلك الإشهاد إنما يجب عند الدخول وليس من شروط صحة العقد، فإن تزوج
~~ولم يشهد فنكاحه صحيح، ويشهدان فيما يستقبلان إلا أن يكونا قصدا إلى
~~الاستسرار بالعقد فلا يصح أن يثبتا عليه، «لنهي رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن نكاح السر» ويؤمر أن يطلقها طلقة، ثم يستأنف العقد معها. فإن دخل
~~في الوجهين جميعا فرق بينهما وإن طال الزمان بطلقة لإقرارهما بالنكاح، وحدا
~~إن أقرا بالوطء إلا أن يكون الدخول فاشيا أو يكون على العقد شاهد واحد
~~فيدرأ الحد بالشبهة. واختلف إذا
# PageV01P479
# أشهد على النكاح شاهدين وأمر بالكتمان، فقيل ذلك من نكاح السر، ويفسخ قبل
~~الدخول وبعده إلا أن يطول ms0399 بعد الدخول فلا يفسخ ويكون فيه الصداق المسمى،
~~وهو المشهور في المذهب. وقيل: النكاح صحيح لا فساد فيه، ويثبت قبل الدخول
~~وبعده، ويؤمر الشهود بإعلان النكاح وينهوا عن كتمانه. وإلى هذا ذهب يحيى بن
~~يحيى وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل والنكاح من العقود اللازمة التي تلزم بالعقد، ولا خيار لأحد
~~المتناكحين في حله بعد العقد بمنزلة البيع وما أشبهه من العقود اللازمة،
~~إلا أن النكاح طريقه المكارمة فيجوز فيه من المجهول ما لا يجوز في البيع.
~~من ذلك النكاح على عبد غير موصوف وعلى شوار بيت وما أشبه ذلك مما لا يجوز
~~في البيع ويجوز في النكاح. ولهذا المعنى جاز التفويض فيه. ألا ترى أن هبة
~~الثواب لما كانت على سبيل المكارمة وطريق المعروف ولم تكن على وجه المكايسة
~~جازت من غير تسمية العوض. وقد تقدم لجواز التفويض في النكاح معنى صحيح غير
~~هذا لم أره لأحد ممن تقدم قبلي. وقد قال مالك - رحمه الله تعالى -: أشبه
~~شيء بالبيوع النكاح، فهو يشبهه في بعض الوجوه ويفارقه في أكثر الحالات، فهو
~~في باب الصداق أوسع من البيوع، وفي باب العقد أضيق من البيع. ألا ترى أن
~~هزله جد في المشهور من المذهب. وقد روي عن مالك - رحمه الله - أن هزله هزل
~~ولا يلزم إلا بالجد، وهي رواية أبي زيد عن ابن القاسم، وأن من قال لرجل
~~زوجتي وليتك بكذا وكذا فقال قد فعلت فقال الخاطب لا أرضى أن النكاح يلزمه
~~قولا واحدا بلا خلاف، خلاف البيوع؛ وأن الخيار لا يجوز فيه كما يجوز في
~~البيوع وما أشبه ذلك كثير.
# فصل والنكاح ينعقد بلفظ النكاح ولفظ التزويج، ولا ينعقد بما سوى ذلك من
~~العقود حاشا الهبة فإنه قد اختلف: هل ينعقد النكاح بها أم لا على قولين:
~~أحدهما
# PageV01P480
# أنه لا ينعقد بها، وهو قول الشافعي. والثاني: أنه ينعقد بها وهو مذهب أبي
~~حنيفة، ويلزم ويكون فيه صداق المثل كنكاح التفويض سواء. وقد روي عن ابن
~~حبيب نحوه. وأما مالك - رحمه الله - فاضطرب ms0400 في ذلك قوله للاختلاف الحاصل
~~فيه بين أهل العلم قبله وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل
# فيما يستحب في النكاح ويكره فيه. ويستحب إعلان النكاح وإشهاره وإطعام
~~الطعام عليه. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لعبد الرحمن بن عوف:
~~«أولم ولو بشاة» . ويجب على من دعي إليه أن يجيب. قال أبو هريرة عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «ومن لم يأت الدعوة فقد عصى الله ورسوله» وذلك إذا
~~كان الداعي يدعو على صواب. ومن فارق الصواب في وليمته فلا دعوة له ولا
~~معصية في ترك إجابته، وقد قال أبو هريرة: شر الطعام طعام الوليمة يدعى ...
~~الحديث. وإنما يستحب الطعام في الوليمة لإثبات النكاح وإظهاره ومعرفته؛ لأن
~~الشهود يهلكون، قال ذلك ربيعة وغيره. ولهذا المعنى أجيز فيه بعض اللهو مثل
~~الدف والكبر وشبهه.
# ويستحب إخفاء خطبة النكاح، وأن يبدأ الخاطب قبل الخطبة بالحمد لله تعالى
~~والصلاة والسلام على نبيه - صلى الله عليه وسلم - ويجيبه المخطوب إليه بمثل
~~ذلك قبل الإجابة، وأن يهنأ الناكح عند نكاحه ويدعى له بالبركة فيه. ويكره
~~أن يخطب الرجل المرأة على خطبة أخيه للنهي الوارد في ذلك عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، وذلك إذا ركنا وتقاربا وإن لم يتفقا على صداق مسمى.
~~وقيل: ذلك جائز ما لم يسميا الصداق. والأول أصح وأكثر؛ لأن النكاح ينعقد
~~ويتم دون تسمية صداق، فإن فعل لم يفسخ نكاحه ووجب عليه أن يستغفر الله
~~تعالى ويتحلل صاحبه فيما فعل، فإن لم يحله فليخل سبيلها إذ كان أفسدها عليه
~~بعد أن كانت رضيت به فإن تزوجها الأول وإلا راجعها
# PageV01P481
# هو إن شاء وبدا له بنكاح جديد، وليس يقضى عليه بذلك وإنما هو على وجه
~~التنزه والبر والخوف لله تعالى. وقيل: إن النكاح يفسخ قبل الدخول وبعده إذا
~~علم ذلك وثبت، وهو قول ابن نافع وروايته عن مالك.
# وأما قبل أن يركنا ويتقارب الأمر بينهما فلا بأس بالخطبة، ولا بأس أن
~~يجتمع الاثنان والثلاثة والأكثر على خطبة المرأة. وقد روي أن جرير بن ms0401 عبد
~~الله البجلي سأل عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أن يخطب عليه امرأة من
~~دوس، ثم سأله مروان بن الحكم بعد ذلك أن يخطبها عليه، ثم سأله بعد ذلك ابنه
~~عبد الله أن يخطبها عليه، فدخل على أهلها والمرأة جالسة في قبتها عليها
~~سترها، فسلم عمر فردوا السلام وهشوا له وأجلسوه، فحمد الله تعالى وأثنى
~~عليه وصلى على نبيه - صلى الله عليه وسلم -، ثم قال: إن جرير بن عبد الله
~~البجلي يخطب فلانة، وهو سيد أهل المشرق، ومروان بن الحكم يخطبها، وهو سيد
~~شباب قريش، وعبد الله بن عمر يخطبها، وهو من قد علمتم، وعمر بن الخطاب
~~يخطبها، فكشفت المرأة عن سترها وقالت أجاد أمير المؤمنين؟ قال نعم. قالت:
~~قد زوجت يا أمير المؤمنين زوجوه، فزوجوه إياها فولدت له ولدين وبالله
~~سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل ومما يستحب في النكاح الهضيمة في الصداق ولا يكون فيه أجل، روي «عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كان يستحب النكاح في رمضان رجاء البركة
~~فيه» وفيه تزوج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عائشة - رضي الله عنها -.
~~وكان جماعة من أهل العلم يستحسنون النكاح في يوم الجمعة وبالله سبحانه
~~وتعالى التوفيق.
### || فصل في حكم الشروط في النكاح
# فصل
# في حكم الشروط في النكاح وتكره الشروط في النكاح، وقد قال مالك - رحمه
~~الله تعالى - أشرت على قاض منذ دهر أن ينهى الناس أن يتزوجوا على الشروط
~~وأن لا يتزوجوا إلا على دين الرجل وأمانته، وأنه كان كتب بذلك كتابا وصيح
~~به في الأسواق وعابها عيبا شديدا.
# PageV01P482
# وهي تنقسم على وجهين: شروط تفسد النكاح ولا حد لها، وشروط لا تفسده وهي
~~تنقسم على ثلاثة أقسام: شروط مقيدة بتمليك أو طلاق، وشروط مقيدة بوضع بعض
~~الصداق، وشروط مطلقة غير مقيدة بشيء. فأما الشروط المقيدة بتمليك أو طلاق
~~فإنها لازمة عند مالك - رحمه الله تعالى - وجميع أصحابه لا اختلاف بينهم في
~~ذلك. وأما الشروط المقيدة بوضع بعض الصداق فلا يخلو أن يكون الموضوع للشرط
~~في العقد ms0402 أو بعد العقد، فإن كان في العقد فلا يخلو من أن يكون من صداق
~~المثل أو زائدا على صداق المثل. فأما إن كان الموضوع منه في العقد زائدا
~~على صداق المثل فلا اختلاف في أن الوضيعة للزوجة لازمة لا رجوع لها فيها
~~وأن الشروط عن الزوج ساقطة لا يلزمه الوفاء بها وهو مذهب ابن القاسم
~~وروايته عن مالك - رحمه الله تعالى -. والثاني: أن ذلك لازم لهما جميعا،
~~فإن وفى الزوج بالشرط صحت له الوضيعة، وإن لم يف بها لم تصح له، وهو قول
~~مالك - رحمه الله تعالى - في رواية ابن نافع وأشهب وعلي بن زياد عنه.
~~والثالث: أن ذلك لا يجوز ولا يلزم واحدا منهما؛ لأنها معاوضة فاسدة، فإذا
~~لم يلزم الزوج الشروط لم يلزم المرأة الوضيعة، وهو قول ابن كنانة وروايته
~~عن مالك، ومثله في مختصر ما ليس في المختصر لابن شعبان، وبالله سبحانه
~~التوفيق.
# فصل وأما إن كانت الوضيعة بعد العقد فسواء كانت من صداق المثل أو مما زاد
~~على صداق المثل ففي ذلك قولان: أحدهما أن ذلك لازم لهما إن وفى الزوج
~~بالشروط صحت له الوضيعة وإلا فلا. وهو قول ابن القاسم وروايته عن مالك -
~~رحمه الله تعالى - في المدونة. والثاني: أن ذلك لا يجوز ولا يلزم واحدا
~~منهما، وهو قول ابن كنانة وروايته عن مالك.
# فصل وأما الشروط المطلقة فمن أهل العلم من أوجبها ورأى القضاء بها، روي
~~عن ابن شهاب أنه قال: كان من أدركت من العلماء يقضون بها لقول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -:
# PageV01P483
# «أحق الشروط أن توفوا بها ما استحللتم بها الفروج» وهو ظاهر ما في رسم
~~حلف من سماع ابن القاسم في كتاب النكاح من العتبية. والمعلوم المعروف في
~~المذهب أنها لا تلزم لكنها يستحب الوفاء بها إلا أنها تنقسم على قسمين:
~~أحدهما: أن تكون مشترطة في العقد دون تسمية الصداق، مثل أن يقول الرجل
~~أزوجك ابنتي على أن لا تتزوج عليها أو على أن لا تخرجها من البلد وما أشبه ms0403
~~ذلك. والثاني: أن تكون مشترطة في الصداق الذي يسمى في العقد أو في التسمية
~~بعد العقد. فأما إذا كانت مشترطة في العقد دون تسميته فلا يلزم، وذلك مثل
~~أن تقول أتزوجك على أن لا تتزوج علي أو على أن لا تخرجني من البلد وما أشبه
~~ذلك. وأما إن كانت مشترطة في التسمية التي مع العقد، وذلك أن تقول أتزوجك
~~بكذا وكذا على أن لا تفعل كذا وكذا فلا يلزمه الشرط عند مالك على هذا
~~الوجه. والقياس على مذهبه أن يفسخ النكاح قبل الدخول ويثبت بعده، ويكون فيه
~~الأكثر من صداق المثل أو المسمى؛ لأنها لم ترض أن تتزوجه بما سمت من الصداق
~~إلا على الشروط، فإذا لم تلزمه الشروط لم يلزمها ما رضيت به من الصداق.
~~وأما إن كانت مشترطة في التسمية فلا تلزم أيضا وينظر، فإن كانت التسمية أقل
~~من صداق مثلها كان لها تمام صداق مثلها وصح النكاح ولم يفسخ لتقدم عقده دون
~~شرطه وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
### || فصل في حكم الأنكحة الفاسدة
# فصل
# في حكم الأنكحة الفاسدة والنكاح ينقسم على قسمين: صحيح، وفاسد. فالصحيح
~~ما جوزته السنة والقرآن، والفاسد ينقسم على ثلاثة أقسام: نكاح فسد لعقده،
~~ونكاح فسد لصداقه، ونكاح فسد لشروط فاسدة اقترنت به. فأما ما فسد لعقده
~~فينقسم على قسمين: قسم متفق على فساده، وقسم مختلف فيه. فالمتفق على فساده
~~مثل نكاح من لا يحل له نكاحها من ذوات المحارم من نسب أو رضاع، ومثل نكاح
~~المرأة في
# PageV01P484
# عدتها أو على ابنتها أو على أمها أو على أختها وما أشبه ذلك ممن لا يجوز
~~له الجمع بينهما، أو نكاح المجوسية أو الأمة النصرانية وما أشبه ذلك فهذا
~~القسم يفسخ النكاح فيه قبل الدخول وبعده ويكون فيه الصداق المسمى. والمختلف
~~في فساده مثل نكاح الشغار، ونكاح المحرم، والنكاح والإمام يخطب يوم الجمعة،
~~ونكاح من نكح على خطبة أخيه وما أشبه ذلك. وأما ما فسد لصداقه مثل أن يتزوج
~~الرجل المرأة بحرام مثل الخمرة والخنزير، أو بغرر ms0404 مثل التمر الذي لم يبد
~~صلاحه والعبد الآبق والبعير الشارد، أو الصداق إلى أجل مجهول أو ما أشبه
~~ذلك، فهذا القسم يفسخ فيه النكاح قبل الدخول ويصح بعده بصداق المثل. وقد
~~روي عن مالك أنه يفسخ قبل الدخول وبعده. ومن أهل العلم من لا يرى فسخه
~~ويصححه بصداق المثل قبل الدخول وبعده، وهو مذهب الليث بن سعد وأبي حنيفة
~~وأصحابه. وأما ما فسد للشروط الفاسدة المقترنة به وهي كثيرة لا تحصر بعدد،
~~فمنها ما يفسخ النكاح به قبل الدخول وبعده، ومنها ما يفسخ به النكاح قبل
~~الدخول ويثبت بعده، ومن ذلك ما يمضي بالصداق المسمى، ومنه ما يرد إلى صداق
~~المثل، ومنه ما يتفق على وجه الحكم فيه، ومنه ما يختلف فيه على ما يأتي كل
~~في موضعه إن شاء الله وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل واختلف في لزوم الطلاق وكون الميراث في الأنكحة الفاسدة على ثلاثة
~~أقوال في المذهب، وهي ثابتة في المدونة: أحدها: أن كل نكاح كانا مغلوبين
~~على فسخه فلا طلاق فيه ولا ميراث، مثل نكاح الشغار، ونكاح المحرم، وما كان
~~صداقه فاسدا فأدرك قبل الدخول. والثاني: أن كل نكاح يفسخ قبل الدخول ويثبت
~~بعده ففيه الطلاق والميراث قبل الدخول وبعده، [وما كان يفسخ قبل الدخول
~~وبعده] وإن كان مختلفا فيه فلا طلاق فيه ولا ميراث. [قبل الدخول وبعده.
~~والقول الثالث: أن كل نكاح اتفق على تحريمه فلا طلاق فيه ولا ميراث] وكل
# PageV01P485
# نكاح اختلف في تحريمه وإن غلبا على الفسخ فيه قبل الدخول وبعده ففيه
~~الطلاق والميراث قبل الدخول وبعده وهو الذي قاله ابن القاسم لرواية بلغته.
# وأما الخلع فإنه على مذهب ابن القاسم تابع للطلاق وجار على الاختلاف فيه
~~حيثما لزم الطلاق لزم فيه الخلع، وحيث ما لم يلزم الطلاق سقط الخلع ووجب
~~على المرأة الرجوع على الزوج بما دفعت إليه فيه: وعلى مذهب ابن الماجشون
~~يثبت في كل نكاح صحيح لا خيار للمرأة فيه وإن كان الخيار فيه للزوج أو
~~لغيرهما. وإن كان النكاح ms0405 ما لا يقر على حال أو مما للمرأة فيه الخيار سقط
~~الخلع ووجب للمرأة الرجوع على الزوج بما دفعت إليه فيه. وذهب محمد بن
~~المواز إلى أن الخلع يثبت في كل نكاح يكون لأحد الزوجين فيه الخيار، يريد
~~أو لغيرهما. فعلى قوله: لا يسقط الخلع إلا في كل نكاح لا يقر على حال ويغلب
~~الزوجان فيه على الفرقة. فاحفظ إنها ثلاثة أقوال في المسألة وبالله سبحانه
~~وتعالى التوفيق.
# فصل والمشهور في المذهب أن الحرمة تقع بكل نكاح لم يتفق على تحريمه. وقد
~~أجرى ابن حبيب الحرمة مجرى الطلاق والميراث، وروى مثل ذلك عن ابن القاسم،
~~وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
### || فصل في اشتقاق لفظ الشغار
# فصل
# في اشتقاق لفظ الشغار والشغار مأخوذ من شغر الكلب إذا رفع إحدى رجليه
~~ليبول؛ لأن ذلك لا يكون - زعموا - إلا عند مفارقة حال الصغر إلى حال يمكنه
~~فيها طلب الوثوب على الأنثى للنسل، وهو عندهم علامة على إرادته لذلك " فقيل
~~منه للمرأة: شغرت المرأة تشغر شغرا إذا رفعت رجليها للنكاح، فلذلك قيل نكاح
~~الشغار؛ لأن كل واحد من المتناكحين يشغر إذا نكح، وكان الرجل في الجاهلية
~~يقول للرجل شاغرني أي زوجني ابنتك على أن أزوجك أختي بلا مهر لهذا المعنى.
~~وقيل: إنما قيل له شغار؛ لأن كل واحد منهما رفع الصداق عن صاحبه. وأصل
~~الشغر للكلب،
# PageV01P486
# وهو أن يرفع إحدى رجليه ليبول فكني بهذا عن النكاح إذا كان على هذا الوجه
~~وجعل له علما، كما قيل للزنا سفاح؛ لأن الزانيين يتسافحان يسفح هذا الماء
~~أي يصبه، وتسفح هي النطفة. وأما الماء الذي يغتسلان به فكني بذلك عن الزنا
~~وجعل له علما. وكان الرجل يلقى المرأة في الجاهلية فيقول لها سافحيني، ويرى
~~ذلك أحسن من أن يقول زانيني. وقيل الشغار إخلاء النكاح من الصداق، أخذ ذلك
~~من قولهم: بلد شاغر، أي: خال من الناس. وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# PageV01P487
### | كتاب الرضاع
# بسم الله الرحمن الرحيم ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم كتاب
~~الرضاع قال الله ms0406 عز وجل: {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم} [النساء: 23] الآية
~~إلى قوله تعالى: {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة} [النساء:
~~23] وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يحرم من الرضاعة ما يحرم من
~~الولادة» ، فكان ذلك من قوله - صلى الله عليه وسلم - بيانا لما في كتاب
~~الله عز وجل وزيادة في معناه ودليلا على أن جميع القرابات المحرمات بالنسب
~~محرمات في كتاب الله تعالى بالرضاع، وإن كان الله عز وجل لم ينص فيه إلا
~~على الأم والأخت خاصة، فإنه نبه بذكر الأخت على أن حرمة الرضاع لا تختص
~~بالمرأة المباشرة للرضاع وأنها تسري إلى سائر القرابات المحرمات بالنسب، إذ
~~لا فرق في المعنى والقياس بين الأخت وبينهن في سريان ما حرمه الرضاع إلى
~~جميعهن؛ ودليلا أيضا على أن اللبن يحرم من قبل المرضعة ومن قبل الفحل الذي
~~ذر اللبن بمائه؛ إذ ذلك مفهوم من قوله - صلى الله عليه وسلم -: «يحرم من
~~الرضاع ما يحرم من الولادة» ، وقائم أيضا من كتاب الله عز وجل. قال الله عز
~~وجل: {ووالد وما ولد} [البلد: 3] ومعلوم أن الأب لم يلد ولده بالحمل والوضع
~~كما صنعت الأم، وإنما ولدهم بما كان من مائه المتولد عنه الحمل واللبن،
~~فصار بذلك والدا كما صارت الأم بالحمل والوضع أما فإذا أرضعت بلبنه طفلا
~~كانت أمه وكان هو أباه. وقد جاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في ذلك ما
~~رفع الإشكال وأزال الاحتمال في الحديث الصحيح «عن عائشة - رضي الله عنها -
~~أم
# PageV01P489
# المؤمنين أنها قالت: جاء عمي من الرضاعة يستأذن علي فأبيت أن آذن له حتى
~~أسأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. قالت عائشة - رضي الله عنها -:
~~فجاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فسألته عن ذلك فقال: إنه عمك فأذني
~~له. قالت: فقلت يا رسول الله: إنما أرضعتني المرأة ولم يرضعني الرجل، فقال:
~~إنه عمك فليلج عليك، قالت عائشة - رضي الله عنها - وذلك بعدما ضرب علينا
~~الحجاب» . قالت عائشة - رضي الله عنها -: يحرم من الرضاعة ما يحرم من
~~الولادة. ms0407
# فصل ولولا هذا الحديث «وقول عائشة - رضي الله عنها - فيه: يا رسول الله
~~إنما أرضعتني المرأة ولم يرضعني الرجل» إذ ظنت أن اللبن إنما يحرم من قبل
~~المرأة لا من قبل الرجل، وجواب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لها بما
~~فهمت عنه أن اللبن للفحل وأن التحريم يقع من قبله كما يقع من قبل المرأة،
~~لاحتمل أن يقول من لا يرى أن لبن الفحل يحرم: إن التحريم لم يقع في عم
~~عائشة أفلح من قبل الفحل؛ لأنه ممكن أنه يكون أفلح أخو أبي القعيس قد
~~أرضعته وأبا بكر الصديق امرأة واحدة في حولي رضاعهما، فصار أفلح بذلك أخا
~~أبيها وعمها من الرضاعة من قبل المرضعة لا من قبل الفحل، فأزال هذا
~~الاحتمال قوله في الحديث: «إنما أرضعتني المرأة ولم يرضعني الرجل» وعلم أن
~~المرأة التي أرضعتهما زوجة أبي القعيس، وصار أفلح أخو أبي القعيس من النسب
~~عما لها من الرضاعة من قبل الفحل على ما ذكر في الحديث، والله أعلم.
### || فصل في بيان سرية حرمة الرضاع
# فصل
# في بيان سريان حرمة الرضاع فتسري حرمة الرضاع من قبل المرأة المرضعة إلى
~~أمها وأبيها وإن علوا، وإلى ولدها وولد ولدها الذكران والإناث ما سفلوا،
~~وإلى أعيان إخوتها وأخواتها وأعمامها وعماتها وأخوالها وخالاتها دون شيء من
~~أولادهم. وإنما لم يسر التحريم
# PageV01P490
# إلى ولد إخوتها وأخواتها؛ لأن إخوتها وأخواتها أخوال وخالات للمرضع، فليس
~~أولادهم من ذوي محارمه. وتسري حرمة الرضاع أيضا من قبل الفحل الذي كان
~~اللبن عنه إلى أبويه وإن علوا، وإلى ولده وولد ولده من الذكران والإناث ما
~~سفلوا، وإلى أعيان إخوته وأخواته وأعمامه وعماته وأخواله وخالاته دون شيء
~~من أولادهم. وإنما لم يسر التحريم أيضا إلى ولد إخوته وأخواته؛ لأن إخوته
~~وأخواته أعمام وعمات للمرضع من قبله، وليس أولادهم من ذوي محارمه. ولا تسري
~~حرمة الرضاع من قبل المرضع إلا إلى الابن والبنت ما سفلا. وبالله سبحانه
~~وتعالى التوفيق.
# فصل فإذا أرضعت المرأة صبيا حرمت عليه وعلى ولده وولد ولده ms0408 من الذكران
~~والإناث ما سفلوا هي وجميع ذوات محارمها ومحارم الفحل الذي كان لبنها منه،
~~حاشا بنات إخوتها وأخواتها وبنات إخوة الفحل وأخواته؛ لأن إخوتها وأخواتها
~~أخوال وخالات، وإخوته وأخواته أعمام وعمات للمرضع، فليس أولادهم من ذوي
~~محارمه. وإن أرضعت صبية حرمت الصبية وبناتها وبنات بنيها ما سفلوا على
~~زوجها الذي كان اللبن منه، وعلى جميع ذوي محارمه ومحارمها، حاشا بني إخوته
~~وأخواته وإخوتها وأخواتها لما ذكرناه، فلا ينزل أحد من ذوي رحم المرضع
~~منزلة المرضع في الحرمة حاشا ولده وولد ولده ما سفلوا. فهذا تحصيل هذا
~~الباب وربطه. وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل فإذا قلنا إن حرمة الرضاع لا تسري من قبل المرضع إلا إلى ولده وولد
~~ولده من الذكران والإناث خاصة، فيجوز للرجل أن يتزوج أخت ابنه من الرضاعة
~~وأم ابنه وإن علت من الرضاعة، وأم أخيه من الرضاعة، إذ لا حرمة بينه وبين
~~واحدة منهن، بخلاف النسب لا يحل للرجل أن يتزوج أخت ابنه من النسب؛ لأنها
~~ربيبته، ولا جدة ابنه من النسب؛ لأنها أم زوجته، ولا أم أخيه من النسب؛
~~لأنها زوجة أبيه أو أم ولده. وكذلك للمرأة أن تتزوج أخا ابنها من الرضاعة،
~~وأبا ابنها من الرضاعة،
# PageV01P491
# وأبا أخيها من الرضاعة، إذ لا حرمة بينها وبين واحد منهم، بخلاف النسب لا
~~يجوز للمرأة أن تتزوج أخا ابنها من النسب؛ لأنه ربيبها ابن زوجها، ولا جد
~~ابنها من النسب؛ لأنه والد زوجها، ولا أبا أخيها لأمها؛ لأنه زوج أمها.
~~وأما نكاح الرجل أخت أخيه فذلك جائز في النسب والرضاع، إذ لا حرمة بينه
~~وبينها. وكذلك نكاح الرجل أخت عمه جائز أيضا في الرضاع والنسب، إذ لا حرمة
~~بينه وبينها.
# والعم من الرضاع على ثلاثة وجوه: أحدها: أن يكون لأبيك من النسب أخ من
~~الرضاعة بأن تكون أرضعتهما امرأة واحدة في حولي رضاعهما أو امرأتان بماء
~~رجل واحد فيكون عمك من الرضاعة. والثاني: أن يكون لأبيك من الرضاع وهو الذي
~~أرضعتك زوجته أو أمته بمائه أخ من ms0409 النسب فيكون عمك من الرضاعة. الثالث: أن
~~يكون لأبيك من الرضاع وهو الذي أرضعتك زوجته بمائه أخ من الرضاع بأن يكون
~~أرضعتهما امرأة واحدة أو امرأتان بماء رجل واحد فيكون ذلك الأخ عما لك.
~~وهذا كله بين والحمد لله.
### || فصل في تحريم لبن الفحل
# فصل
# في تحريم لبن الفحل وقد اختلفت العلماء في لبن الفحل فطائفة أنزلته منزلة
~~الأم فأوجبت به التحريم، وهو قول مالك وجميع أصحابه والشافعي وأبي حنيفة
~~وأصحابهما والثوري وأحمد بن حنبل وأكثر أهل العلم، وطائفة كرهته، منهم
~~القاسم بن محمد وعروة بن الزبير ومجاهد والشعبي، وطائفة رخصت فيه وهم سعيد
~~بن المسيب وسليمان بن يسار وعطاء بن يسار والنخعي. وعلى تحريمه العمل.
~~وإنما اختلفوا فيه، والله أعلم؛ لأنهم جعلوا مخالفة عائشة للحديث الذي روته
~~في ذلك علة فيه. روي عنها أنها كانت لا ترى التحريم من قبل الفحل، فكان
~~يدخل عليها من أرضعته بنات أخيها وبنات أختها، ولا يدخل عليها من أرضعته
~~نساء إخوتها، وهي التي روت عن النبي - صلى الله عليه وسلم - التحريم بلبن
~~الفحل وقالت به بعد أن أوقفت على ذلك النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت
~~يا رسول الله: «إنما أرضعتني المرأة ولم يرضعني الرجل» . والحجة في السنة
~~لا فيما خالفها، وإن خالفها الراوي لها. وقد قيل: إن مخالفته لها تبطل
# PageV01P492
# العمل بها، إذ لا يمكن أن يروي الراوي الحديث ثم يترك العمل به إلا وقد
~~علم النسخ فيه، إذ لو تركه وهو لا يعلم أنه منسوخ لكان ذلك جرحا فيه، وليس
~~ذلك عندنا بصحيح، لاحتمال أن يكون تركه لتأويل تأوله فيه فلا يلزم غيره من
~~العلماء اتباعه على ما تأوله باجتهاده. فلعل عائشة تأولت أن ذلك رخصة لها
~~في شأن أفلح خاصة كما تأول سائر أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~رضاعة سالم، فرجعت إلى ظاهر قوله تعالى: {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم
~~من الرضاعة} [النساء: 23] ولهذا المعنى اختلف العلماء في التحريم بلبن
~~الفحل على ما ذكرناه عنهم والله أعلم.
### || فصل في ms0410 رضاعة الكبير
# فصل
# في رضاعة الكبير ولا تحرم رضاعة الكبير، وإنما يحرم منها ما كان في وقت
~~الرضاعة كما قال سعيد بن المسيب: لا رضاعة إلا ما كان في المهد وإلا ما
~~أنبت اللحم والدم، وذلك مروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. وحد ذلك ما
~~حده الله في كتابه حيث يقول: {والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن
~~أراد أن يتم الرضاعة} [البقرة: 233] . وما قرب من الحولين فله حكمهما عند
~~أكثر أصحابنا لوجود معنى تحريم الرضاعة فيه، وهو انتفاع الصبي به وكونه له
~~غذاء، ومن طريق اختلاف الشهور بالزيادة والنقصان، وقد قال الله عز وجل:
~~{حولين كاملين} [البقرة: 233] . واختلف في حد القرب ما هو، فقيل اليوم
~~واليومان، وقيل الأيام اليسيرة، وقيل الشهر ونحوه، وقيل الشهر والشهران،
~~وهو قوله في المدونة، وقيل الشهر والشهران والثلاثة، وهي رواية الوليد بن
~~مسلم عن مالك. وهذا إذا لم يفصل قبل ذلك فصالا يستغني فيه عن الرضاع
~~بالطعام والشراب، فإن فصل قبل ذلك واستغنى بالطعام والشراب عن الرضاع فما
~~أرضع بعد ذلك فلا يكون رضاعا تقع به الحرمة على ظاهر قول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا رضاع بعد فطام» وهو مذهب ابن القاسم وروايته عن
~~مالك. وذهب مطرف
# PageV01P493
# وابن الماجشون إلى أن الفصل لا يعتبر إلا بعد أمد الرضاع، وحملا حديث
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على ذلك.
# فصل وذهب الليث بن سعد وطائفة من العلماء إلى أن الحرمة تقع برضاع
~~الكبير. وحجتهم في ذلك حديث سالم مولى أبي حذيفة، ذكره مالك - رحمه الله
~~تعالى - في الموطأ عن ابن شهاب أنه سئل عن رضاعة الكبير فقال: أخبرني عروة
~~بن الزبير ... الحديث بطوله. وهذا الحديث حمله مالك وأكثر أهل العلم على
~~أنه خاص بسالم مولى أبي حذيفة، كما حمله أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ما عدا عائشة. وممن قال " إن رضاعة الكبير ليست بشيء " عمر بن الخطاب
~~وعلي بن أبي طالب وعبد الله بن مسعود وعبد الله بن عمر وأبو هريرة وابن ms0411
~~عباس وسائر أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - غير عائشة، وجمهور التابعين
~~وفقهاء الأمصار. وحجتهم قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما
~~الرضاعة من المجاعة ولا رضاع إلا ما أنبت اللحم والدم» وقال ابن حبيب: إن
~~الاختلاف الواقع بين أهل العلم في رضاع الكبير إنما هو في الستر والحجاب،
~~وأما النكاح فلم يختلفوا فيه أنه لا يحرم به، والصحيح أن الاختلاف داخل
~~فيه. وقد كان أبو موسى الأشعري يفتي بأن التحريم يقع به في النكاح، ثم رجع
~~إلى قول ابن مسعود وقال: لا تسألوني عن شيء ما كان هذا الحبر بين أظهركم.
~~ولا يزال الناس بخير ما رجعوا إلى الصواب عند تبينه لهم.
### || فصل فيما تقع الحرمة به من الرضاع
# ومذهب مالك - رحمه الله - وجميع أصحابه، وهو قول أكثر أهل العلم، أن قليل
~~الرضاع وكثيره يحرم؛ لأنه ظاهر القرآن، وحديث المصة والمصتان والإملاجة
~~والإملاجتان، خرجه النسائي وغيره من رواية أبي الفضل بألفاظ متقاربة، في
~~بعضها «لا تحرم المصة والمصتان» وفي بعضها «لا تحرم الإملاجة والإملاجتان»
~~وفي بعضها «المصة والمصتان والإملاجة والإملاجتان» . ورواه ابن وهب «تحرم
# PageV01P494
# المصة والمصتان» على ما وقع في المدونة، فوجب أن تسقط لهذا الاختلاف،
~~فلذلك لم يخرجه البخاري والله أعلم. وكذلك اضطرب ابن الزبير في رواية هذا
~~الحديث، فرواه مرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ومرة عن أبيه عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -، ومرة عن عائشة عن النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~فرد أيضا من أجل هذا الاختلاف. وكذلك حديث عائشة: «كان مما أنزل فيما أنزل
~~الله من القرآن عشر رضعات معلومات يحرمن، ثم نسخ بخمس معلومات، فتوفي رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وهو مما يقرأ في القرآن» لا تصح به حجة؛ لأنها
~~أحالت على القرآن في الخمس رضعات فلم توجد فيه. ولذلك قال مالك - رحمه الله
~~تعالى -: وليس العمل على هذا. وقال من ذهب إلى الأخذ بالخمس رضعات: إن هذا
~~مما نسخ خطه وبقي حكمه كآية الرجم. وهذا لا يصح؛ لأن نسخ ms0412 القرآن لا يكون
~~إلا بأمر الله تعالى، ولا يصح إلا في حياة النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~وأما بعد موته فلا يجوز أن يذهب من صدور الناس حفظ شيء من القرآن؛ لأن الله
~~تعالى قد أخبر أنه حفظ كتابه العزيز فقال: {إنا نحن نزلنا الذكر وإنا له
~~لحافظون} [الحجر: 9] وقد أخبرت هي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~توفي والخمس رضعات تقرأ في القرآن، ولو كان ذلك لما سقط من القرآن، فلعلها
~~أرادت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - توفي وهو مما يقرأ في القرآن
~~المنسوخ، أي يعلم أن ذلك كان قرآنا فنسخ خطه وبقي حكمه كآية الرجم وكسائر
~~ما نسخ خطه وحكمه وذهب من الصدر حفظه. وهذا محتمل إذ لم تقل إن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - توفي وهو قرآن، وإنما قالت: إنه توفي وهو مما يقرأ في
~~القرآن، فاحتمل أن يكون أرادت أنه كان يذكر في القرآن المنسوخ خطه والله
~~أعلم.
# فصل والرضاع يحرم بلبن المسلمات والمشركات الحرائر والإماء الأموات
~~والأحياء من قبل الأم ومن قبل الفحل إن كان الوطء حلالا أو بوجه شبهة يلحق
~~به الولد. واختلف إن كان الوطء حراما لا شبهة فيه كوطء الزنا، ومن تزوج من
~~لا تحل له وهو عالم هل تقع الحرمة به من قبل الفحل أم لا على قولين. فكان
~~مالك - رحمه الله -
# PageV01P495
# يرى أن كل وطء لا يلحق به الولد فلا يحرم بلبنه، يريد من قبل فحله، ثم
~~رجع إلى أنه يحرم. وإلى هذا ذهب سحنون وقال: ما علمت من قال من أصحابنا إنه
~~لا يحرم إلا عبد الملك، وهو خطأ صراح. وقد «أمر النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- سودة أن تحتجب من ولد ألحقه بأبيها لما رأى من شبهه بعتبة» . قال ابن
~~المواز: وإذا أرضعت بلبن الزنا صبيا فهو لها ابن ولا يكون ابنا للذي زنى
~~بها. ولو كانت صبية فتزوجها الذي كان زنى بها لم أقض بفسخ نكاحه، وأحب إلي
~~أن يتجنبه من غير تحريم. ms0413 وأما ابنته من الزنا فلا يتزوجها وإن كان ابن
~~الماجشون قد أجازه، ومكروهه بين «لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لسودة في الولد الذي ألحقه بأبيها: احتجبي منه لما رأى من شبهه بعتبة» فكيف
~~يتزوجها عتبة لو كانت جارية؟.
# فصل وتقع الحرمة بلبن البكر والعجوز التي لم تلد وإن كان من غير وطء إذا
~~كان لبنا ولم يكن ماء أصفر لا يشبه اللبن. وأما الرجل فلا تقع الحرمة
~~برضاعه وإن كان له لبن، وما أظنه يكون. فقد أنكر ذلك مالك فقال: وإنما يحدث
~~بهذا قوم نفاق.
# فصل ويستحب للأم أن ترضع ولدها، فإنه روي أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «ليس لبن يرضع به الصبي أعظم بركة عليه من لبن أمه» . ولذلك
~~كانت المطلقة أحق برضاع ولدها بما ترضعه غيرها. ويكره الظؤرة من اليهوديات
~~والنصرانيات لما يخشى من أن تطعمهم الحرام وتسقيهم الخمر. وقال ابن حبيب عن
~~مالك: فإذا أمن ذلك فلا بأس به. ويتقى رضاع الحمقاء وذوات الطباع المكروهة،
~~لما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «الرضاع يجر الطباع» .
~~قال عبد الملك: ولذلك كانت العرب تسترضع أولادها في أهل بيت السخاء أو بيت
~~الوفاء أو بيت الشجاعة أو ما أشبه ذلك من الأخلاق الكريمة. وبالله التوفيق
~~وهو الهادي إلى أقوم طريق.
# PageV01P496
### | كتاب طلاق السنة
# ] [
### || فصل في اشتقاق لفظ الطلاق
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد وآله وسلم
# كتاب طلاق السنة فصل
# في اشتقاق لفظ الطلاق الطلاق مأخوذ من قولك أطلقت الناقة فطلقت إذا
~~أرسلتها من عقال وقيد، فكأن ذات الزوج موثقة عند زوجها فإذا فارقها أطلقها
~~من وثاق. ويدلك على ذلك قول الناس هي في حبالك إذا كانت تحتك، يراد أنها
~~مرتبطة عندك كارتباط الناقة في حبالها. ثم فرقوا بين الحركات من فعل الناقة
~~وفعل المرأة والأصل واحد وقالوا طلقت الناقة بفتح اللام وقالوا طلقت المرأة
~~بضم اللام، وقالوا أطلقت الناقة وطلقت المرأة.
# فصل والطلاق حل العصمة المنعقدة بين الزوجين، وهو ms0414 أمر جعله الله بأيدي
~~الأزواج وملكهم إياه دون الزوجات فقال: {وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا
~~تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن} [البقرة: 232] وقال: {وإن طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] وبالله سبحانه
~~وتعالى التوفيق.
# PageV01P497
# فصل وهو يلزم باللفظ مع النية في الحكم الظاهر والباطن؛ لأن الطلاق يفتقر
~~إلى لفظ ونية. وقد اختلف إذا انفرد أحدهما دون الآخر. فأما إذا انفردت
~~النية دون اللفظ فالصحيح أن الطلاق يلزم بذلك؛ لأن اللفظ بالطلاق عبارة عما
~~في النفس منه، فإذا أجمع الرجل في نفسه على أنه قد طلق امرأته لزمه الطلاق
~~فيما بينه وبين الله، وهو نص قول مالك - رحمه الله - في سماع أشهب من كتاب
~~الأيمان بالطلاق. وإن أظهر بلفظه ما أجمع عليه من الطلاق في نفسه حكم عليه
~~به. وقد قيل: إن الطلاق لا يلزم بالنية حتى يلفظ به، وهو ظاهر قول مالك -
~~رحمه الله تعالى - في رواية أشهب عنه في كتاب التخيير والتمليك ليس يطلق
~~الرجل بقلبه ولا ينكح بقلبه. وأما إذا انفرد اللفظ دون النية فالصحيح أن
~~الطلاق لا يلزم بذلك إلا في الحكم الظاهر، إذ لا يصدق إذا لفظ بالطلاق أنه
~~لم يرده ولا نواه. وقد وقع في كتاب التخيير والتمليك من المدونة ما ظاهره
~~أن الطلاق يلزم باللفظ دون النية، وهو خلاف المنصوص فيه وفي غيره وبعيد في
~~المعنى، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال بالنيات» وبالله
~~سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل وهو على وجهين: مباح، ومحظور. فالمباح منه ما كان على الصفة التي أمر
~~الله بها، والمحظور منه ما وقع بخلافها. والصفة التي أمر الله بها هي ما
~~ذكر في كتابه حيث يقول: {يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن
~~وأحصوا العدة واتقوا الله ربكم لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن
~~يأتين بفاحشة مبينة وتلك حدود الله ومن يتعد حدود الله فقد ظلم نفسه لا
~~تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا} [الطلاق: 1] {فإذا بلغن أجلهن ms0415 فأمسكوهن
~~بمعروف أو فارقوهن بمعروف} [الطلاق: 2] وقرأ ابن عمر " فطلقوهن لقبل عدتهن
~~" معناه: في موضع يعتددن فيه، وهو أن يطلقها في طهر لم يمس فيه كما قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في «حديث عبد الله بن عمر إذ طلق امرأته
# PageV01P498
# وهي حائض فأخبر عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - بذلك رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: "مره فليراجعها ثم يمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر
~~ثم إن شاء طلق قبل أن يمس". فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق لها النساء»
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
# فصل فطلاق السنة الذي أمر الله به وعلمه عباده هو أن يطلق الرجل امرأته
~~طاهرا من غير جماع طلقة واحدة ثم لا يتبعها طلاقا، فيكون أحق برجعتها شاءت
~~أو أبت ما لم تنقض عدتها، لقول الله عز وجل: {فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن
~~بمعروف أو فارقوهن بمعروف} [الطلاق: 2] وبلوغ الأجل في هذه الآية المقاربة
~~لا البلوغ حقيقة، بخلاف الآية التي في سورة البقرة قوله تعالى: {فإذا بلغن
~~أجلهن فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن بالمعروف} [البقرة: 234] البلوغ
~~في هذه الآية على وجهه، وأما في الآية التي قدمنا ذكرها فالمراد بذكر
~~البلوغ فيها المقاربة، بدليل إجماعهم على أنها تبين من زوجها بانقضاء عدتها
~~ولا يكون له إليها سبيل. وذلك كثير موجود في القرآن ولسان العرب أن يسمى
~~الشيء باسم ما قرب منه، قال الله عز وجل: {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله
~~من الشيطان الرجيم} [النحل: 98] معناه: إذا أردت قراءة القرآن. وقال: {إذا
~~ناجيتم الرسول فقدموا بين يدي نجواكم صدقة} [المجادلة: 12] وقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إذا جاء أحدكم الجمعة فليغتسل» . وفي الحديث «صلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الصبح بالحديبية على أثر سماء كانت من
~~الليل» فسمي المطر بالسماء لما كان نزوله منها. ومنه قوله عز وجل: {أو جاء
~~أحد منكم من الغائط} [النساء: 43] فكني بالمجيء
# PageV01P499
# من الغائط عن الحدث، ثم كثر استعمال ذلك حتى سمي الحدث بعينه غائطا لقرب ms0416
~~ما بينهما.
# فصل وإنما نهي المطلق أن يطلق في الحيض؛ لأنه إذا طلق فيه طول عليها
~~العدة وأضر بها؛ لأن ما بقي من تلك الحيضة لا يعتد به في أقرائها فتكون في
~~تلك المدة كالمعلقة لا معتدة ولا ذات زوج ولا فارغة من زوج. وقد نهى الله
~~عن إضرار المرأة بتطويل العدة عليها بقوله: {وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن
~~فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا ومن يفعل ذلك
~~فقد ظلم نفسه ولا تتخذوا آيات الله هزوا} [البقرة: 231] وذلك أن الرجل في
~~الجاهلية كان يطلق المرأة ثم يمهلها فإذا شارفت انقضاء عدتها راجعها ولا
~~حاجة له بها ثم طلقها ثم أمهلها حتى إذا شارفت انقضاء عدتها راجعها لتطول
~~العدة عليها، فنهى الله عن ذلك بهذه الآية.
# فصل وإنما نهي المطلق أن يطلق في طهر قد مسها فيه؛ لأنه إذا فعل ذلك لبس
~~عليها العدة فلم تدر بما تعتد إن كانت تعتد بالوضع أو بالأقراء، لاحتمال أن
~~تكون قد حملت من ذلك الوطء، فكره له أن يدخل عليها اللبس في العدة، وأمر أن
~~لا يطلقها إلا في موضع تعرف عدتها ما هي لتستقبلها. فقول الله عز وجل:
~~{فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] أي لقبل عدتهن. وقيل: إنما نهي عن ذلك لتكون
~~مستبرأة فيكون على يقين من نفي الحمل إن أتت بولد وأراد أن ينفيه، كما كره
~~له أن يبيع الأمة إذا وطئها قبل الاستبراء وإن كانت رفيعة تواضع لهذه
~~العلة، وهذا أظهر والله أعلم.
# فصل وإنما منع من طلق امرأته حائضا فارتجعها أن يطلقها في الطهر الأول من
# PageV01P500
# أجل أن ذلك يطول عليها العدة، وقد نهى الله عن ذلك بقوله: {ولا تمسكوهن
~~ضرارا لتعتدوا} [البقرة: 231] فلا يجوز له أن يراجع ليطلق، وإنما يجوز له
~~أن يراجع ليطأ أو يمسك. فإذا وطئ في ذلك الطهر لم يصح له أن يطلق فيه.
~~فالطهر الأول مقصوده الوطء فلا يصح فيه الطلاق، والطهر الثاني هو مخير فيه
~~بين الوطء والطلاق. وقد قيل: إنه منع من ms0417 الطلاق في الطهر الأول عقوبة لا
~~لعلة موجودة، لما أوقع الطلاق في موضع لا يجوز له، منع منه في موضع يجوز
~~له. والأول هو الصحيح؛ لأن العلة في ذلك موجودة، على ما بيناه وبالله
~~التوفيق.
# فصل ولا يجوز عند مالك أن يطلق عند كل طهر طلقة؛ لأنه عنده طلاق بدعة على
~~غير السنة؛ لأن الطلقة الثانية والثالثة لا عدة لهما، ولم يبح الله تعالى
~~الطلاق إلا للعدة فقال: {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] . وأجاز ذلك أشهب على
~~ما روي عن ابن مسعود ما لم يرتجعها في خلال ذلك وهو يريد أن يطلقها ثانية
~~فلا يسعه ذلك؛ لأنه يطول عليها العدة ويضر بها. وقد نهى الله تبارك وتعالى
~~عن ذلك فقال: {ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا} [البقرة: 231] ، وإلى هذا ذهب
~~أبو حنيفة. والصواب ما ذهب إليه مالك - رحمه الله تعالى -، وهو الصحيح عن
~~ابن مسعود أن طلاق السنة أن يطلق طلقة في أول الطهر إلى انقضاء العدة. وقد
~~أنكر أحمد بن خالد - رحمه الله تعالى - على سحنون إدخال الحديث الذي أدخل
~~عن ابن مسعود في المدونة، وقال: ما خلق الله أشنع من هذا يدخل خلاف مذهبه،
~~وما قد أنكره مالك، وقال: إنه لم يدرك أحدا يقتدى به من أهل بلده يرى ذلك.
~~والحسن بن عمارة رجل مطعون فيه.
# فصل وكذلك لا يجوز عند مالك - رحمه الله تعالى - أن يطلقها ثلاثا في كلمة
~~واحدة، فإن فعل لزمه ذلك بدليل قول الله عز وجل: {وتلك حدود الله ومن يتعد
~~حدود الله فقد ظلم نفسه لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا} [الطلاق: 1]
~~وهي
# PageV01P501
# الرجعة فجعلها بائنة بإيقاع الثلاث في كلمة واحدة، إذ لو لم يقع ولم
~~تلزمه لم تفته الزوجة ولا كان ظالما لنفسه. ولما ألزم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عبد الله بن عمر الطلقة التي طلقها في الحيض فقال: مره
~~فليراجعها، دل ذلك أيضا على أن الطلاق لسنته ولغير سنته، وهو مذهب جميع
~~الفقهاء وعامة العلماء لا يشذ في ذلك عنهم إلا ms0418 من لا يعتد بخلافه منهم.
# فصل وقد أجاز الشافعي - رحمه الله - أن يطلق الرجل امرأته ثلاثا في كلمة
~~واحدة، واحتج لذلك بتطليق الملاعن زوجته بعد اللعان ثلاثا بحضرة رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال: كذبت عليها يا رسول الله إن أمسكتها، فطلقها
~~ثلاثا قبل أن يأمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. قال: فلو كان ذلك
~~منكرا لأنكره رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وهذا لا حجة فيه؛ لأنه
~~إنما طلق أجنبية قد حرمت عليه باللعان، ولعل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنكر ذلك كما لزمه أن ينكر طلاق الأجنبية، وليس كل شيء كان نقل. واحتج أيضا
~~بأشياء لا تقوم له بها حجة، منها طلاق عبد الرحمن بن عوف زوجته تماضر ثلاثا
~~في مرضه، وطلاق أبي عمرو بن حفص زوجته فاطمة بنت قيس ثلاثا. ولا حجة له في
~~شيء من ذلك؛ لأنهما لم يطلقا ثلاثا في كلمة واحدة، وإنما طلقا واحدة وكانت
~~آخر ما بقي لهما من الثلاث. ومن حجته أيضا عموم «قول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في حديث ابن عمر: مره فليراجعها ثم ليمسكها حتى تطهر ثم تحيض
~~ثم تطهر ثم إن شاء أمسكها وإن شاء طلقها، من غير أن يخص واحدة من ثلاث» .
~~ولا يكون هو أعلم بمراد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقوله هذا من
~~المخاطبين به وهما عمر بن الخطاب وابنه عبد الله بن عمر، فقد قالا جميعا:
~~من طلق ثلاثا فقد عصى الله ورسوله. ومن حجته أن الزوج ترك إيقاع ما إليه
~~إيقاعه في الطلاق الرجعي وأوقع طلاقا إليه إيقاعه، فيلزمه على هذا أن يجيز
~~طلاق المرأة حائضا إذا أباحت له امرأته ذلك؛ لأنه إنما منع لئلا تطول عليها
~~العدة، وهذا ما لا يقوله أحد. فمن طلق ثلاثا في كلمة واحدة فقد عصى ربه
~~وتعدى حدوده وظلم نفسه وأطاع الشيطان فلم يجعل له مخرجا. وقد روي «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أخبر عن رجل طلق امرأته ثلاثا جميعا فقام ms0419
~~غضبانا، قال: أيلعب بكتاب الله وأنا بين
# PageV01P502
# أظهركم» . وكان علي بن أبي طالب وعمر بن الخطاب - رضي الله عنهما -
~~يعاتبان الذي يطلق امرأته ثلاثا في كلمة واحدة، وهو قول مالك.
# فصل وكذلك طلاق المباراة الذي يجري عندنا ويطلق الناس به نساءهم طلاق
~~بدعة، ولا ينبغي لأحد أن يفعله، وإنما يجوز منه ما كان على وجه الخلع بشيء
~~تعطيه من مالها أو تتركه له من حقها أو تلتزمه من مؤنة حمل أو رضاع أو ما
~~أشبه ذلك مما تجوز المخالعة به في الموضع الذي أجازه الله تبارك وتعالى
~~فيه، وهو إذا كان النشوز من قبل المرأة ولم يكن منه في ذلك ضرر إليها. قال
~~الله عز وجل: {فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت
~~به} [البقرة: 229] ، وقال: {فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا
~~مريئا} [النساء: 4] فلا يجوز للرجل إن نشزت عليه امرأته أو أحدثت حدثا من
~~الزنا أو غيره أن يضارها حتى تفتدي منه، ولا تعلق له في جواز ذلك بقول الله
~~عز وجل: {ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة}
~~[النساء: 19] ؛ لأن الاستثناء فيها منفصل غير متصل. ومعنى الآية: ولا
~~تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن لكن إن أتين بفاحشة حل لكم أن تقبلوا
~~منهن في الفداء ما طابت به أنفسهن. والفاحشة البينة هاهنا أن تشتم عرضه أو
~~تبذأ عليه بلسانها أو تخالف أمره؛ لأن كل فاحشة نعتت في القرآن ببينة فهي
~~من باب النطق، وكل فاحشة أتت فيه مطلقة لم تنعت ببينة فالمراد بها الزنا.
~~ومن أهل العلم من رأى الاستثناء متصلا فأباح للرجل إذا نشزت عليه امرأته أن
~~يضيق عليها حتى تفتدي منه. ومنهم من حمل الفاحشة البينة هاهنا على الزنا
~~وجعل الاستثناء متصلا، فأباح للرجل إذا اطلع على زوجته بزنا أن يمسكها
~~ويضيق عليها حتى تفتدي منه لقول الله عز وجل: {ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما
~~آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [النساء: 19] .
# PageV01P503
# فصل وكذلك الحلف بالطلاق ms0420 مكروه. روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «لا تحلفوا بالطلاق ولا بالعتاق فإنهما من أيمان الفساق» ، وقال: «من
~~كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت» . وروى زياد عن مالك أنه يؤدب من حلف
~~بالطلاق. وقال مطرف وابن الماجشون: من اعتاد الحلف بالطلاق فذلك جرحة فيه
~~وإن لم يعلم له حنث فيه. ومكروهه لوجهين: أحدهما: نهي النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن الحلف به وعن الحلف بغير الله. والثاني: أنه قد يقع حنثه في
~~حال الحيض أو دم النفاس أو في طهر قد مس فيه، وهذه أحوال لا يجوز إيقاع
~~الطلاق فيها. فإن كانت الزوجة ممن لا تحيض أو يائسة من المحيض كره لمخالفته
~~السنة خاصة.
# فصل ومن حلف بالطلاق فحنث في يمينه وامرأته حائض أو نفساء في دم نفاسها
~~فإنه يجبر على رجعتها كما يجبر المطلق في الحيض على الرجعة ما لم تنقض
~~العدة في مذهب مالك وأصحابه، حاشا أشهب فإنه يرى أن يجبر على الرجعة ما لم
~~تطهر ثم تحيض ثم تطهر إلى الموضع الذي أبيح له فيه الطلاق. ومن أهل العلم
~~من يرى أنه إنما يجبر على الرجعة ما لم تطهر من حيضتها التي طلقها فيها،
~~وليس ذلك في المذهب. فإن أبى الارتجاع هدد، فإن أبى سجن، فإن أبى ضرب،
~~ويكون ذلك كله قريبا في موضع واحد؛ لأنه على معصية. فإن تمادى ألزم الرجعة
~~وكانت له زوجة. حكى ذلك ابن المواز عن ابن القاسم وأشهب. وقال أصبغ عن ابن
~~القاسم في العتبية: إنه إذا أبى حكم عليه بالرجعة وألزم إياها ولم يذكر
~~سجنا ولا ضربا. وذهب الشافعي وأبو حنيفة إلى أنه يؤمر بالرجعة ولا يضرب
~~عليها. والصحيح ما ذهب إليه مالك - رحمه الله تعالى -؛ لأن الأوامر محمولة
~~على الوجوب حتى يقترن بها ما يدل على أنها على الندب، وهذا قول المحققين من
~~أهل العلم.
# PageV01P504
# فصل واختلف إذا أجبر على الرجعة وألزم إياها ولم ينو ذلك ولا كانت له نية
~~في مراجعتها هل له الوطء أم لا ms0421 على قولين: أحدهما: أن ذلك له وهو الصحيح؛
~~لأنها ترجع إلى عصمته بالحكم شاء أو أبى، فيجوز له الوطء كالذي يجبر على
~~النكاح ممن له الجبر عليه من أب أو وصي أو سيد، فيجوز له الوطء وإن كان
~~النكاح قد غلب عليه بغير رضاه. وإلى هذا ذهب أبو عمران الفاسي واحتج لذلك
~~بمن نكح هازلا فألزم النكاح بالحكم أن الوطء يجوز له. وقال بعض البغداديين:
~~ليس له الاستمتاع بها إلا أن ينوي رجعتها إذا أجبر على ذلك. والصحيح ما
~~تقدم.
# فصل وهذا في التي دخل بها، وأما التي لم يدخل بها طلاقها جائز وإن كانت
~~حائضا أو نفساء. وكره ذلك أشهب، وليس لكراهته وجه؛ لأن العلة في منع إيقاع
~~الطلاق في الحيض تطويل العدة على المرأة؛ لأن الحيضة التي طلقها فيها لا
~~يعتد بها من أقرائها، والله تعالى يقول: {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] ،
~~والتي لم يدخل بها لا عدة عليها ويطلقها متى شاء.
# فصل واختلف في الحامل إذا حاضت على حملها هل يجوز للزوج أن يطلقها في ذلك
~~الحيض أم لا. وذكر عن أبي عمران الفاسي أن طلاقها فيه جائز؛ لأن الطلاق في
~~الحيض إنما كره من أجل أنها لا تعتد بتلك الحيضة فتطول عليها العدة، وعدة
~~هذه وضع الحمل فارتفعت العلة. وجرى لابن القصار في كتاب عيون الأدلة لما
~~عورض بقول المخالف: لو كانت الحامل تحيض لحرم الطلاق فيه فقال: فكذلك نقول:
~~إن الطلاق فيه حرام. ووجه هذا القول أنه طلاق وقع في حال نهي عن إيقاعه فلم
~~يجز وإن لم يوجد فيه علة الإضرار بالتطويل، أصله إذا أباحت له المرأة ذلك.
# PageV01P505
# فقد توجه قول أشهب في كراهته لطلاق التي لم يدخل بها في الحيض بهذا
~~وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل وإنما يجبر على الرجعة من طلق طلاقا رجعيا. وأما من طلق طلاقا بائنا
~~بخلع أو بغير خلع فلا يجبر على الارتجاع. وكان أبو المطرف بن جريج يفتي
~~بالإجبار على الرجعة في طلاق المباراة، وكان غيره من شيوخ وقته مخالفا ms0422 له
~~في ذلك ويخطئونه فيه. وقوله يخرج على قول مطرف ورواية ابن وهب عن مالك فيمن
~~خالع وأعطي أنها طلقة رجعية.
# فصل وطلاق المدخول بها وإن كان بائنا بخلع أو غيره فإنه لا يصح إيقاعه في
~~الحيض ولا في دم النفاس للعلة التي قدمناها وهي التطويل في العدة وبالله
~~التوفيق.
# فصل ولا يطلق السلطان على من به جنون أو جذام أو برص أو عنة أو عجز عن
~~النفقة أو ما أشبه ذلك مما يحكم فيه بالفراق في الحيض ولا في دم النفاس،
~~وكذلك لا يلاعن بين الزوجين في الحيض ولا في دم النفاس، فإن فعل ذلك فقد
~~أخطأ لا يجبر في شيء من ذلك على الرجعة؛ لأنه طلاق بائن إلا في الذي يطلق
~~عليه بعدم الإنفاق فإنه يجبر على الرجعة إن أيسر في العدة. هذا الذي يلزم
~~على أصولهم ولا أعرف فيها رواية.
# وأما المولي فاختلف فيه قول مالك: هل يطلق عليه في الحيض أم لا على
~~قولين، فإذا طلق عليه في الحيض على أحد قوليه فإنه يجبر على الرجعة، تطلق
# PageV01P506
# عليه بالقرآن ويجبر على الرجعة بالسنة. وذهب أبو إسحاق التونسي إلى أن
~~تطليق الإمام على المجنون والمجذوم والمبروص إنما هي طلقة رجعية، وأن
~~الموارثة بينهما قائمة ما دامت العدة لم تنقض، ولو صحوا في العدة من
~~أدوائهم لكانت لهم الرجعة، وهو خلاف المعلوم من المذهب أن كل طلاق يحكم به
~~الإمام فهو بائن إلا المولي والمطلق عليه لعدم الإنفاق. فعلى قوله: لو أخطأ
~~الإمام فطلق على واحد منهم في الحيض يجبر على الرجعة إن صح فيها من دائه.
~~وأما العنين فلا اختلاف أن تطليق الإمام عليه تطليقة بائنة؛ لأنه طلاق قبل
~~الدخول لتقاررهما على عدم المسيس.
# فصل وأما كل نكاح يفسخ بعد البناء لفساده وإن فسخ بطلاق فإنه يفسخ متى
~~عثر عليه وإن كان ذلك في الحيض أو دم النفاس، بخلاف ما كان في فسخه وإجازته
~~خيار لأحد. وكذلك الأمة تعتق تحت العبد لا تختار في الحيض، فإن فعلت ms0423 لم
~~يجبر على الرجعة؛ لأنها طلقة بائنة. وقد روى عيسى عن ابن القاسم في
~~المستخرجة ما يدل على أنها طلقة رجعية، وهي رواية ابن نافع عن مالك. فعلى
~~هذا يجبر على الرجعة إن أعتق في العدة ولا يملك أحد زوجته في الحيض، فإن
~~فعل فلا تختار فيه، وذلك بيدها حتى تطهر من حيضتها وإن انقضى الأجل. ولا
~~يدخل في ذلك اختلاف قول مالك في مراعاة المجلس. وإن سبقت إلى الخيار في
~~الحيض أجبر زوجها على الرجعة فيما دون الثلاث.
# فصل في العدة التي أوجبها الله وأمر بها
# فصل والعدة أوجبها الله وأمر بها حفظا للأنساب، وهي تنقسم على قسمين: عدة
~~وفاة، وعدة طلاق. فإن كانت المرأة حاملا فعدتها وضع الحمل في الوفاة
~~والطلاق جميعا لا اختلاف في ذلك بين أحد من أهل العلم، لقول الله عز وجل:
# PageV01P507
# {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] ، عموما إلا ما يروى
~~عن بعض السلف أن المتوفى عنها زوجها وهي حامل تعتد أقصر الأجلين. فإن لم
~~تكن حاملا فهاهنا تفترق عدة الوفاة من عدة الطلاق. فأما عدة الوفاة فأربعة
~~أشهر وعشر، وهي لازمة في المدخول بها والتي لم يدخل بها لعموم قوله عز وجل:
~~{والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا}
~~[البقرة: 234] ، فقيل: إنها في التي لم يدخل بها عبادة لا لعلة، وقيل: إنها
~~لعلة، والعلة في ذلك الاحتياط للزوج إذ قد درج وانطوى بحجته، فلعله لو كان
~~حيا لبين أنه قد دخل بها. ونظير ذلك أن من أثبت دينا على ميت لا يحكم له
~~إلا بعد اليمين وإن لم يدع الورثة عليه أنه قد قبض أو وهب، بل لو أقر له
~~الورثة بالدين ولم يريدوا أن يدفعوه إلا بحكم لم يحكم له القاضي به إلا بعد
~~اليمين مخافة أن يطرأ وارث أو يطرأ عليه دين. هذه علة صحيحة في التي يوطؤ
~~مثلها. ولما لم يكن في قدر ذلك حد يرجع إليه في الكتاب والسنة حمل الباب
~~محملا واحدا وأوجب عليها ms0424 العدة وإن كانت ممهورة.
# فصل ولم يختلف في التي قد دخل بها أنها لعلة وهي حفظ الأنساب، لكن تحديد
~~الأربعة أشهر وعشر دون الاقتصار على ما يحصل به الاستبراء أو يعلم به براءة
~~الرحم عبادة. والدليل على ذلك اختلاف قول مالك في الكتابية إذا مات عنها
~~زوجها المسلم هل تعتد بأربعة أشهر وعشر أو ثلاث حيض؛ لأنه مبني على
~~الاختلاف في الكفار هل هم مخاطبون بشرائع الإسلام أم لا. فإذا قلنا إنها
~~غير مخاطبة بشرائع الإسلام فإنما عليها الاستبراء بثلاث حيض، هذا أيضا على
~~مذهب من رأى أن الثلاث حيض كلها استبراء. وأما من ذهب إلى أن الحيضة
~~الواحدة استبراء والاثنتان عبادة فلا يوجب عليها في الوفاة ولا في الطلاق
~~إلا الاستبراء بحيضة واحدة إن كانت مدخولا بها، وإن لم تكن مدخولا بها فلا
~~شيء عليها في الوفاة ولا في الطلاق. فأما إسقاط العدة عنها في الوفاة إذا
~~لم يدخل بها فقد حكى
# PageV01P508
# الرواية عن مالك ابن الجلاب. وأما استبراؤها بحيضة واحدة في الطلاق من
~~المسلم فلا أعرف في ذلك نص رواية إلا أن مالكا قد قاله في الطلاق من الذمي،
~~ولا فرق بين الموضعين.
# فصل وإن كان المتوفى عنها زوجها لم يدخل بها زوجها أو كانت في سن من لا
~~تحيض من صغر أو كبر ويؤمن الحمل منها حلت بتمام الأربعة الأشهر والعشرة.
~~وأما إن كانت قد دخل بها وهي من ذوات الأقراء فحاضت فيها حلت بتمامها. وأما
~~إن لم تحض فيها فلا يخلو الأمر من وجهين: أحدهما: أن يكون مر بها فيها -
~~أعني في العدة - وقت حيضتها فارتفعت عنها من غير عذر. والثاني: أن لا يمر
~~بها فيها وقت حيضتها مثل أن تكون لا تحيض إلا من خمسة أشهر إلى مثلها أو من
~~سنة إلى مثلها أو كان ارتفاعها من عذر. فأما إن لم تحض فيها ولم يكن
~~لارتفاع حيضتها عذر فقول مالك وأكثر أصحابه ابن القاسم وغيره: إنها ريبة
~~فلا تحل حتى تحيض أو يمر بها تسعة ms0425 أشهر أمد الحمل في الأغلب. فإذا مر بها
~~تسعة أشهر حلت إلا أن تكون بها ريبة تحس في البطن فتقيم حتى تذهب الريبة
~~وتبلغ أقصى أمد الحمل. وقال أشهب وابن الماجشون وسحنون: إنها تحل بانقضاء
~~العدة وإن لم تحض إذا لم يكن بها من الريبة أكثر من ارتفاع الحيض. وكذلك
~~المستحاضة تجري في هذا المجرى. وقد روي عن مالك أن عدة المستحاضة في الوفاة
~~أربعة أشهر وعشر للحرة، وثلاثة أشهر للأمة. وفي المسألة على هذا ثلاثة
~~أقوال: أحدها: أن المرتابة والمستحاضة في الوفاة تتربص إلى تمام تسعة أشهر،
~~والثاني: أنهما تحلان بتمام أربعة أشهر وعشر، والثالث: التفرقة بين
~~المرتابة والمستحاضة، فتحل المستحاضة بتمام أربعة أشهر وعشر، وتتربص
~~المرتابة إلى تمام تسعة أشهر. وأما إن لم يمر بها فيها وقت حيضتها أو كان
~~لارتفاعها عذر فذهب مالك وأصحابه إلى أنها تحل بانقضاء العدة إذا لم يظهر
~~بها حمل. وروى ابن كنانة عن مالك في سماع أشهب أنها لا تحل حتى تحيض أو تمر
~~بها تسعة أشهر. وحكى ابن المواز أن مالكا رجع عن هذا القول.
# PageV01P509
# فصل والعذر الذي لا يكون ارتفاع الحيض معه ريبة الرضاع باتفاق، والمرض
~~باختلاف. قال أشهب: إن المرض كالرضاع لا يكون ارتفاع الحيض معه ريبة لا في
~~الوفاة ولا في الطلاق، فتحل في الوفاة بأربعة أشهر وعشر، وتعتد في الطلاق
~~بالأقراء وإن تباعدت. وروى ابن القاسم عن مالك، وقال به ابن القاسم وابن
~~عبد الحكم وأصبغ، أن ارتفاع الحيض مع المرض ريبة كالصحيحة خلاف المرضع
~~فتتربص في الوفاة إلى تسعة أشهر، وفي الطلاق سنة؛ تسعة أشهر استبراء،
~~وثلاثة عدة. والفرق بين المرض والرضاع عندهم أن الرضاع تقدر على إزالته
~~بدفع الولد عنها والمرض لا صنع لها فيه. وأيضا فإن الرضاع له أمد معلوم وحد
~~محدود، والمرض لا حد له قد يطول الأعوام الكثيرة التي لا يلحق في مثلها
~~الولد، فإذا جعلت عدتها الأقراء فإن تباعدت قد تكون عدتها أكثر مما يلحق به
~~الولد، وذلك فاسد.
# فصل وأما ms0426 عدة الطلاق فلا تجب قبل الدخول. قال الله عز وجل: {يا أيها
~~الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم
~~عليهن من عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] الآية. وأما إن كان قد دخل بها اعتدت
~~بثلاثة قروء إن كانت ممن تحيض، أو بثلاثة أشهر إن كانت في سن من لا تحيض من
~~صغر أو كبر. قال الله عز وجل: {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء}
~~[البقرة: 228] ، وقال: {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن
~~ثلاثة أشهر} [الطلاق: 4] [واختلف في معنى قول الله عز وجل: {إن ارتبتم}
~~[الطلاق: 4]] ، ما هذه الريبة، فروى أشهب عن مالك أنها ريبة ماضية في الحكم
~~ليس في معاودة الحيض لهن. وذلك أن الله
# PageV01P510
# تعالى لما بين عدة ذوات الأقراء وذوات الحمل وبقيت اليائسة عن المحيض
~~والتي لم تحض ارتاب أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - في حكمها فأنزل
~~الله: {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر
~~واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] ، وذهب ابن بكير وإسماعيل القاضي إلى أن
~~المعنى في قوله تعالى: إن ارتبتم في معاودة الحيض لهن وأنها ريبة مستقبلة،
~~واحتجا لذلك بحجج يطول جلبها. من ذلك أن اليائس في كلام العرب إنما هو فيما
~~لم ينقطع فيه الرجاء. ألا ترى أنك تقول يئست من المريض لشدة مرضه، ومن
~~الغائب لبعد غيبته، ولا يصح أن تقول يئست من الميت الذي قد انقطع الرجاء
~~منه، وأنه لو كان بمعنى اليائسة التي ذكر الله في كتابه وأوجب عليها في
~~العدة ثلاثة أشهر هي التي لا ترتاب في معاودة الحيض لوجب إذا ارتفع عن
~~المرأة الحيض وهي في سن من يشبه أن تحيض أن تعتد بالأقراء حتى تبلغ سن من
~~لا يشبه أن تحيض وإن بقيت عشرين عاما. وإلى هذا ذهب الشافعي، وهو خطأ لا
~~يصح من وجهين: أحدهما: أنها إن جاءت بولد لما لا تحمل له النساء من المدة
~~وإن كانت العدة لم تنقض لم يلحق به الولد، فمحال أن ms0427 تعتد من الزوج في مدة
~~لا يلحق فيها به الولد. والوجه الثاني: مخالفة عمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه - في قوله: أيما امرأة طلقت فحاضت حيضة أو حيضتين ثم رفعتها حيضتها
~~فإنها تنتظر تسعة أشهر، فإن بان بها حمل وإلا اعتدت بعد التسعة أشهر بثلاثة
~~أشهر ثم حلت، ولا مخالف له من الصحابة. ومن ذلك أن الريبة لو كانت في الحكم
~~لكانت ماضية ولكان حقها أن تكون " أن ارتبتم " بفتح الألف من " أن ". فإذا
~~قلت: إن اليائسة التي أوجب الله عليها العدة ثلاثة أشهر هي التي ترتاب فلا
~~تدري لم لم تحض، فدليل هذا أن لا تجب عدة على من يعلم أنها ممن لا تحيض من
~~صغر أو كبر ولا ترتاب في أمرها إلا أنه لما لم يكن في ذلك حد يرجع إليه حمل
~~الباب في ذلك محملا واحدا. وقد ذهب ابن لبابة في كتابه إلى أن الصغيرة التي
~~يئست في سن من تحيض ويؤمن الحمل عليها أنها لا عدة عليها وإن كان يوطأ
~~مثلها، وكذلك الكبيرة التي انقطع عنها الحيض ويؤمن الحمل منها، وقال: إنه
~~مذهب داود وإنه القياس؛ لأن العدة إنما هي لحفظ الأنساب، فإذا أمن الحمل
~~فلا معنى للعدة، وهو شذوذ من القول. وإذا قلنا: إن اليائسة التي أوجب الله
~~عليها العدة ثلاثة أشهر هي التي لا
# PageV01P511
# ترتاب في الحيض إذ ليست في سن من تحيض، وهو الذي ذهب إليه مالك في رواية
~~أشهب عنه. فالتي ترتفع حيضتها بعد أن حاضت وهي في سن من تحيض محمولة [عليها
~~إذا قعدت سبعة أشهر فلم تر فيها حيضا ولا ظهر بها حمل ولا كان لها عذر
~~يمنعها من الحيض من مرض أو رضاع] على ما بيناه من الاختلاف في المرض؛ لأنها
~~بمعنى اليائسة، وللسنة الثابتة في ذلك عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -.
~~فلا تحل المرأة المطلقة ولا حمل بها إذا كانت في سن من تحيض أو قد حاضت مرة
~~أو مرتين إلا بثلاثة قروء أو سنة بيضاء ms0428 لا دم فيها، تسعة أشهر لا دم فيها
~~استبراء ينزل بلوغها إليها دون أن ترى فيها دما بمنزلة اليائسة، ثم ثلاثة
~~أشهر عدة، كما قال الله عز وجل.
# فصل فإذا ارتفع عن المرأة الحيض واعتدت بالسنة ثم تزوجت فطلقها زوجها
~~اعتدت بثلاثة أشهر كاليائسة عن المحيض وكان هذا شأنها ما لم تعتد بالأقراء.
~~فإن اعتدت بالأقراء ثم طلقت ثانية فارتفع عنها الحيض اعتدت بتسعة أشهر
~~استبراء وثلاثة أشهر عدة.
# فصل فإن كانت ممن لا تحيض إلا من سنة إلى سنة أو إلى أكثر من ذلك فإنها
~~تتربص في عدتها سنة، فإن جاء فيها وقت حيضتها فلم تحض حلت بتمامها، وإن لم
~~يأتها فيها وقت حيضتها انتظرت إلى أن يأتيها وقت حيضتها، فإن أتى وقتها ولم
~~تحض فيها حلت مكانها، وإن حاضت على عادتها تربصت سنة أخرى، فإن جاء فيها
~~وقت حيضتها ولم تحض حلت بتمامها. وإن لم يأتها فيها وقت حيضتها، انتظرت إلى
~~أن يأتي وقتها، فإن أتى وقتها ولم تحض فيها حلت [مكانها. وإن
# PageV01P512
# حاضت تربصت سنة أخرى. فإن مر بها فيها ودت حيضتها ولم تحض حلت] بتمامها.
~~وإن لم تمر فيها وقت حيضتها تربصت حتى يأتي وقت حيضتها، فإن أتاها وقت
~~حيضتها ولم تحض حلت مكانها، وإن حاضت كانت عدتها قد انقضت بالأقراء الثلاث.
~~هذا قول محمد بن المواز - رحمه الله - في كتابه ولا مخالف له من أصحابنا.
### || فصل فيما تفترق به العدد من الأحكام
# فصل
# فيما تفترق فيه العدد من الأحكام فعدة الوفاة مفارقة لعدة الطلاق، وتفترق
~~أيضا عدة الطلاق البائن من عدة الطلاق الرجعي في كثير من الأحكام. فتحصيل
~~القول في هذا أن العدة تنقسم على ثلاثة أقسام: عدة وفاة، وعدة طلاق رجعي،
~~وعدة طلاق بائن. فأما عدة الوفاة فأمدها أربعة أشهر وعشر إن لم تكن حاملا،
~~ووضع حملها إن كانت حاملا. قال الله عز وجل: {والذين يتوفون منكم ويذرون
~~أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] ، فكان ظاهر هذا
~~العموم في الحامل وغير الحامل، فخصص ms0429 من ذلك الحامل بقوله عز وجل: {وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] ، وبقيت الآية محكمة فيما سوى
~~الحامل. ومن أهل العلم من قال: إن قوله عز وجل: {وأولات الأحمال أجلهن أن
~~يضعن حملهن} [الطلاق: 4] ناسخ لقوله عز وجل: {والذين يتوفون منكم ويذرون
~~أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] ، وليس ذلك بصحيح،
~~لأن النسخ إنما يكون فيما يتعارض ولا يمكن الجمع بينه، فالصحيح أنها ليست
~~بناسخة لها، وإنما هي مبينة لها ومخصصة لعمومها. وذهب ابن عباس إلى حمل
~~الآية على عمومها في الحامل وغير الحامل، ولم ير في ذلك نسخا ولا تخصيصا،
~~فأوجب على الحامل في العدة أقصى الأجلين باعتبار الآيتين. وأما قول الله عز
~~وجل: {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا وصية لأزواجهم متاعا إلى الحول غير
~~إخراج} [البقرة: 240]
# PageV01P513
# ، فإنها آية منسوخة بإجماع، نسخها قول الله عز وجل: {والذين يتوفون منكم
~~ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] ، وإن كانت
~~قبلها في التلاوة، وهذا من الغريب؛ لأن حق الناسخ أن يكون بعد المنسوخ، فلا
~~شك أنها نزلت بعدها، وإن كانت في التلاوة قبلها. ولا يجب للمرأة فيها نفقة
~~ويجب لها فيها السكنى إن كانت الدار للميت أو كانت بكراء، وقد نقد الكراء
~~فيجب عليها المكث فيها أو في غيرها إن لم تكن الدار للميت فأخرجت عنها حقا
~~لله عز وجل لحفظ الأنساب، فليس يحل أن تبيت في غيرها ولا أن تنتقل عنها إلا
~~من أمر لا تستطيع القرار عليه. وكذلك الإحداد ليس لها أن تفعل ما لا يجوز
~~للحادة أن تفعله إلا من ضرورة. وقد اختلف فيما زاد على الأربعة الأشهر
~~والعشر للاستبراء إذا أحست من نفسها باتفاق أو تأخر عنها المحيض أو لم
~~يأتها فيها وقت حيضتها على الاختلاف؛ إذ قيل: إنها تبرأ بالأربعة الأشهر
~~والعشر في الوجهين، وقيل: إنها تتربص إلى تسعة أشهر في الوجهين جميعا،
~~وقيل: إنها تتربص بالأربعة الأشهر والعشر إذا لم يأتها فيها وقت حيضتها،
~~بخلاف التي تتأخر عنها، هل يجب عليها فيها ms0430 الإحداد أم لا على قولين. وهذا
~~الاختلاف داخل في وجوب المقام عليها في بيتها. ومن أهل العلم من جعل المسكن
~~حقا لها فأجاز لها الانتقال من غير ضرورة والمبيت في غيره.
# فصل وأما العدة من الطلاق الرجعي فأمدها ثلاثة أقراء إن كانت ممن تحيض،
~~أو ثلاثة أشهر إن كانت يائسة من المحيض، أو وضع حملها إن كانت حاملا. ولها
~~النفقة فيها والسكنى حقا لله عز وجل لحفظ النسب، وليس لها أن تنتقل عن
~~بيتها ولا أن تخرج عنه إلا من ضرورة. قال الله عز وجل: {لا تخرجوهن من
~~بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1] ، واختلف في
~~الفاحشة المبينة ما هي، فقيل هي الخروج من بيتها قبل انقضاء عدتها، وقيل:
~~هي البذاء على زوجها
# PageV01P514
# وأحمائها، وقيل: إنما هي أن تأتي بفاحشة من زنى وتخرج لإقامة الحد عليها
~~ولا إحداد عليها فيها.
# فصل وأما العدة من الطلاق البائن فأمدها أمد العدة من الطلاق الرجعي. وقد
~~اختلف في وجوب النفقة والسكنى لها فيها على ثلاثة أقوال: أحدها: أن لها
~~السكنى ولا نفقة لها، وهو قول مالك وجميع أصحابه. والثاني: أن لها النفقة
~~والسكنى، والثالث: أنها لا نفقة لها ولا سكنى. والصحيح ما ذهب إليه مالك
~~وأصحابه من أن لها السكنى ولا نفقة لها. ودليلهم [من كتاب الله عز وجل] على
~~سقوط النفقة لها قول الله عز وجل: {وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى
~~يضعن حملهن} [الطلاق: 6] ، لأن في ذلك دليلا على أن غير الحامل لا نفقة
~~لها. وهو نص «قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث فاطمة بنت قيس: "
~~ليس لك عليه نفقة "؛ إذ طلقها ثلاثا فأرسل إليها شعيرا فسخطته فشكت ذلك إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -» . ودليلهم على وجوب السكنى لها قول الله عز
~~وجل: {أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم} [الطلاق: 6] ، لأن المراد بذلك في
~~اللائي قد بن من أزواجهن بدليل قول الله عز وجل: {وإن كن أولات حمل فأنفقوا
~~عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: ms0431 6] لأن غير البائن لها النفقة حاملا كانت
~~أو غير حامل؛ إذ لم تخرج بعد من العصمة باتفاق.
# فإن قيل: كيف يصح أن يكون المراد بذلك اللواتي قد بن عن أزواجهن وهن لم
~~يتقدم لهن في السورة ذكر وإنما تقدم ذكر اللواتي لم يبن عن أزواجهن بدليل
~~قوله: {لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا} [الطلاق: 1] .
# قيل عن ذلك جوابان: أحدهما: أنه وإن لم يتقدم لهن في السورة ذكر فقد تقدم
~~لهن ذكر في سورة البقرة، وهو قوله عز وجل: {فلا تحل له من بعد حتى تنكح
~~زوجا غيره} [البقرة: 230] ،
# PageV01P515
# فيعاد قوله: {أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم} [الطلاق: 6] إليه؛ لأن
~~القرآن كله كسورة واحدة في رد بعضه إلى بعض وتفسير بعضه ببعض. والثاني: أن
~~نقول: إنه قد تقدم لهن في السورة ذكر؛ لأن قوله عز وجل: {يا أيها النبي إذا
~~طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] عام فيمن لم تطلق بعد، وفيمن
~~طلقت طلقة، وفيمن طلقت طلقتين وبقيت فيها طلقة؛ لأنها تبين بالطلقة الواحدة
~~للسنة. فيرجع قوله: {أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم} [الطلاق: 6] إليها دون
~~من سواها ممن عمه عموم اللفظ. واستدل من ذهب إلى أنها لا نفقة لها ولا
~~سكنى، بما روي «عن فاطمة بنت قيس أنها قالت: لم يجعل لي رسول الله نفقة ولا
~~سكنى» . وهذا لا حجة فيه؛ لأنها إنما قالت ذلك تأويلا على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إذ أمرها أن تعتد عند ابن أم مكتوم. وفي أمر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إياها أن تعتد عند ابن أم مكتوم دليل على أنه نقلها عن العدة
~~الواجبة عليها في بيت زوجها إلى حيث أمرها أن تعتد فيه بما ذكر من
~~استطالتها بلسانها على أحمائها، فقد أوجب لها النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لها السكنى وجعله حقا عليها لله تعالى من حيث لم تشعر؛ إذ لو لم يوجبه
~~عليها لما أمرها به في موضع ما ولقال لها: اعتدي حيث شئت، فلا سكنى لك.
~~واستدل من ذهب ms0432 إلى أن لها السكنى والنفقة بما روي من أن عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - قال: لا ندع آية من كتاب ربنا وسنة نبينا لقول امرأة سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو يقول: لها السكنى والنفقة. وتأول
~~والله أعلم أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما قال لها: لا نفقة لك من
~~أجل أنها سخطت ما أرسل إليها به؛ إذ رأى أنه هو الواجب لها عليه لقول الله
~~عز وجل: {ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله لا يكلف الله نفسا إلا ما
~~آتاها} [الطلاق: 7] ، وتأول أيضا أن النفقة التي أمر الله بها للحوامل
~~بقوله: {وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6] ليس
~~من أجل الحمل إنما هو من أجل العدة؛ إذ لو كان من أجل الحمل لوجب له الرجوع
~~بها عليه إذا ولد حيا وقد مات أخ لأمه فورثه، كما لو أنفق عليه في حياته ثم
~~انكشف أن له مالا. واختلف الذين أوجبوا لها السكنى فيما يجب عليها فيه على
~~ثلاثة أقوال: أحدها: أنه لا يجب عليها المقام فيه، وإنما هو حق لها إن شاءت
~~أخذته وإن
# PageV01P516
# شاءت تركته. والثاني: أنه حق لله تعالى فيلزمها أن لا تبيت إلا فيه، ولها
~~أن تخرج في نهارها فتتصرف في حوائجها، وهو قول مالك وأصحابه. والثالث: أنها
~~ليس لها أن تبيت عنه ولا أن تخرج بالنهار منه، قال ذلك من ذهب إلى أن
~~النفقة لها فرأى أنه لا حاجة بها إلى الخروج، وأن المتوفى عنها زوجها إنما
~~كان لها الخروج بالنهار لتبتغي من فضل الله؛ إذ لا نفقة لها. وهذا كله فيه
~~نظر. والصحيح ما ذهب إليه مالك وأصحابه. وكذلك اختلفوا أيضا في المبتوتة هل
~~عليها إحداد في عدتها أم لا على قولين: أحدهما قول مالك - رحمه الله تعالى
~~-: أنه لا حداد عليها وهو الصحيح. والثاني: أن عليها الإحداد قياسا على عدة
~~الوفاة في استبرائها، وفي وجوب المبيت عليهما في بيتهما طول عدتها، وبالله
~~سبحانه وتعالى ms0433 التوفيق.
### || فصل في بيان الأقراء ما هي
# فصل
# في بيان الأقراء ما هي الأقراء هي الأطهار على مذهب أهل الحجاز، وهو مذهب
~~مالك وأصحابه لا خلاف بينهم في ذلك. وذهب أهل العراق إلى أنها الحيض.
~~والدليل على صحة قول مالك - رحمه الله تعالى - قول الله عز وجل: {يا أيها
~~النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] أي في مكان يعتددن
~~فيه، كما قرأ ابن عمر فطلقوهن لقبل عدتهن وهي قراءة تساق على طريق التفسير.
~~وبين النبي - صلى الله عليه وسلم - أن ذلك أن يطلقها في طهر لم يمسها فيه.
~~فدل ذلك على أن الطهر الذي يطلقها فيه تعتد به، وأنه من أقرائها. ولو كانت
~~الأقراء الحيض كما قال أهل العراق لكان المطلق في الطهر مطلقا لغير العدة،
~~ومن جهة المعنى أن القرء مأخوذ مع قريت الماء في الحوض أي جمعته فيه.
~~والرحم يجمع الدم في مدة الطهر ثم يمجه في مدة الحيض. وموضع الخلاف إنما هو
~~هل تحل المرأة بدخولها في الدم الثالث أو بانقضاء آخره. فمن قال: إن
~~الأقراء هي الأطهار يقول: إنما تحل بدخولها في الدم، ومن قال: إنها الحيض
~~يقول: إنها لا تحل حتى تتم الحيض.
# PageV01P517
# فصل أو الطلاق للرجال، والعدة للنساء، والعبيد في الحدود على النصف من
~~الأحرار؛ لقول الله عز وجل: {فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات
~~من العذاب} [النساء: 25] ، والطلاق والعدة من الحدود لا من الحقوق، فوجب
~~بذلك أن يكون العبيد فيه على النصف من الأحرار، فكان طلاق العبيد طلقتين؛
~~إذ لم تنقسم الطلقة الثانية، كانت زوجته حرة أو أمة. وكانت عدة الأمة
~~حيضتين إذ لم ينقسم الطهر الثاني، حرا كان زوجها أو عبدا. وأما إن كانت ممن
~~لا تحيض من صغر أو كبر فعدتها ثلاثة أشهر كالحرة سواء؛ إذ لا يتبين الحمل
~~في أقل من ثلاثة أشهر.
# وأما في الوفاة فعدتها شهران وخمس ليال، إلا أن تكون قد دخل بها وهي في
~~سن من تحيض ويمكن أن تحمل، فتتربص حتى تمر ms0434 بها ثلاثة أشهر مخافة أن يكون
~~بها حمل، والحمل لا يتبين في أقل من ثلاثة أشهر. وقال مالك مرة في المرأة
~~المتوفى عنها زوجها، وهي ممن قد يئسن من المحيض: إنها تعتد بشهرين وخمسة
~~أيام، وقال مرة: إنها تعتد بثلاثة أشهر؛ لأن الحمل لا يتبين في أقل من
~~ثلاثة أشهر. ولا ينبغي أن يحمل ذلك على أنه اختلاف من قوله؛ لأنه إنما تكلم
~~في الرواية الأولى عن من يؤمن الحمل منها، وفي الرواية الثانية على من
~~الحمل لا يؤمن منها. ألا ترى أنه علل قوله بأن الحمل لا يتبين في أقل من
~~ثلاثة أشهر. فينبغي أن تعتد الأمة في الطلاق إذا كانت في سن من لا تحيض،
~~وأمن منها الحمل بشهر ونصف، نصف عدة الحرة. ولا أعرف لأحد من أصحابنا في
~~ذلك نصا، وإنما اختلف أصحاب مالك باختلاف من قبله في استبراء الأمة في
~~البيع إذ كانت ممن لا تحيض من صغر أو كبر، فقيل: استبراؤها شهر، وقيل: شهر
~~ونصف، وقيل: شهران، وقيل: ثلاثة أشهر، وهو أصح الأقاويل؛ لأن الحمل لا
~~يتبين في أقل من ثلاثة أشهر، وهو مذهب مالك، وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# PageV01P518
### || فصل في التزويج في العدة
# فصل
# في التزويج في العدة أوجب الله تعالى العدة حفظا للأنساب وتحصينا للفروج،
~~ونهى عن عقد النكاح فيها نهي تحريم؛ لأن العقد لا يراد إلا للوطء، فكان ذلك
~~ذريعة إلى اختلاط الأنساب، فقال تعالى: {ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ
~~الكتاب أجله} [البقرة: 235] ، وهو انقضاء العدة، ونهى تبارك وتعالى عن
~~المواعدة فيها فقال: {علم الله أنكم ستذكرونهن ولكن لا تواعدوهن سرا إلا أن
~~تقولوا قولا معروفا} [البقرة: 235] ، والقول المعروف هو التعريض بالمواعدة
~~دون الإفصاح بها. وذلك مثل أن يقول: إنك علي لكريمة، وإني فيك لراغب، وإن
~~يقدر أمر يكن وما أشبه ذلك. فالفرق من جهة المعنى بين المواعدة والقول
~~المعروف أن العدة يستحب الوفاء بها، ويكره الخلف فيها، فإذا لم يصرح
~~بالعدة، وإنما عرض بها فلم يأت بما يستحب له فعله، ms0435 ولا يكره له تركه.
# فصل والكلام في هذا الباب في فصول ثلاثة: أحدها: ما يجوز في العدة من
~~معنى الخطبة. والثاني: ما يكره له فيها والحكم فيمن أتاه. والثالث: ما يحرم
~~عليه والحكم فيمن أتاه.
# فصل فأما الذي يجوز له فالتعريض بالعدة والمواعدة، وهو القول المعروف
~~الذي ذكره الله تعالى في كتابه. وصفته أن يقول لها أو يقول كل واحد منهما
~~لصاحبه: إن يقدر أمر يكن، وإني لأرجو أن أتزوجك، وإني فيك لمحب، وما أشبه
~~ذلك.
# PageV01P519
# فصل وأما الذي يكره له فيها فوجهان: أحدهما: العدة، والثاني: المواعدة.
~~فأما العدة فهي أن يعد أحدهما صاحبه بالتزويج دون أن يعده الآخر بذلك، وهي
~~تكره ابتداء باتفاق مخافة أن يبدو للمواعد منهما فيكون قد أخلف العدة، فإن
~~وقع وتزوجها بعد العدة مضى النكاح ولم يفسخ، ولا وقع به تحريم بإجماع.
# فصل وأما المواعدة فهي التي نهى الله عنها بقوله: {ولكن لا تواعدوهن سرا
~~إلا أن تقولوا قولا معروفا} [البقرة: 235] ، فنهى أن يعد كل واحد منهما
~~صاحبه؛ لأنها مفاعلة فلا تكون إلا من اثنين، وهي تكره ابتداء بإجماع.
~~واختلف إذا وقعت ثم تزوجها بعد العدة هل يفسخ النكاح أم لا؟ على قولين:
~~أحدهما رواية أشهب عن مالك في المدونة أنه يفسخ، والثاني رواية ابن وهب عنه
~~فيها أنه لا يفسخ؛ لأنه استحب الفسخ فيها ولم يوجبه في العدة، فالعدة لا
~~تؤثر في صحة العقد بعدها، والمواعدة تؤثر فيه؛ لأنها تشبه العقد على ما
~~بيناه من كراهة الخلف في العدة.
# فصل واختلف أيضا على القول الذي يرى أن العقد يفسخ إن لم يعثر عليه حتى
~~وطئ هل تحرم عليه للأبد أم لا؟ على قولين: فروى أشهب عن مالك أنها لا تحرم
~~عليه، وروى عيسى عن ابن القاسم أنها تحرم عليه إذا كان الوعد شبيها
~~بالإيجاب. فإن واعد وليها بغير علمها وهي مالكة أمر نفسها فهو وعد وليست
~~بمواعدة، فلا يفسخ النكاح ولا يقع تحريم بإجماع.
# فصل وأما الذي يحرم عليه فيها فالعقد والوطء، فإن عقد ms0436 النكاح فيها يفسخ
~~متى عثر عليه دخل أو لم يدخل، وكان لها إن دخل الصداق المسمى، وأجزأتها عدة
# PageV01P520
# واحدة عن الزوجين جميعا، خلاف ما روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى
~~عنه - أنها تعتد بقية عدتها من الأول، ثم تعتد من الآخر.
# فصل واختلف إذا فسخ النكاح هل تحرم عليه للأبد أم لا؟ على أربعة أقوال:
~~أحدها: أنها لا تحرم عليه وطئ أو لم يطأ، وهو قول ابن نافع وروايته عن عبد
~~العزيز بن أبي سلمة، خلاف ظاهر ما حكى عنه سحنون في المدونة من قوله: قال
~~مالك وعبد العزيز: هو بمنزلة من عقد في العدة ووطئ في العدة، وقد تؤول قوله
~~في المدونة خلاف قول مالك - رحمه الله تعالى - فيها مثل رواية ابن نافع
~~عنه، وهذا تأويل محتمل والأول أظهر. والثاني: أنها تحرم عليه إن وطئ في
~~العدة، وهو قول المغيرة وغيره في المدونة. والثالث: أنها تحرم عليه إن وطئ
~~كان وطؤه في العدة أو بعد العدة، وهو قول مالك في المدونة، وظاهر قول عبد
~~العزيز فيها على ما بيناه. والرابع: أنها تحرم عليه بالعقد وإن لم يطأ، حكى
~~هذا القول عبد الوهاب ولم يسم قائله. واختلف في القبلة والمباشرة في العدة
~~هل تكون كالوطء فيها أم لا؟ على قولين: ففي المدونة: أنها كالوطء يقع
~~التحريم المؤبد بها، وروى عيسى عن ابن القاسم: أنها لا تحرم بذلك، قال: لأن
~~الوطء نفسه فيه من الاختلاف ما فيه، فكيف بالقبلة والمباشرة.
# فصل والعدة من الطلاق والوفاة في ذلك سواء إن كان الطلاق بائنا بخلع أو
~~بتات. واختلف إذا كان رجعيا، ففي المدونة لغير ابن القاسم أن المتزوج متزوج
~~في عدة، وقيل: إن مذهب ابن القاسم أن المتزوج فيها كالمتزوج في العصمة،
~~لكون أسباب العصمة قائمة بينهما من الموارثة والنفقة وما أشبه ذلك، وأراه
~~في أصل الأسدية. ويحتمل أن يقال في المسألة قول ثالث: إنه إن راجعها لم يكن
~~متزوجا في عدة، وإن لم يراجعها حتى تنقضي العدة كان متزوجا في ms0437 عدة، قياسا
~~على قول أحمد بن ميسر في النصرانية تسلم تحت النصراني فتتزوج في العدة: إن
~~النصراني إن لم يسلم حتى
# PageV01P521
# تنقضي العدة كان متزوجا في عدة، وإن أسلم لم يكن متزوجا في عدة.
# فصل ولا يكون هو إن راجعها في بقية من عدتها بعد أن فرق بينها وبين الذي
~~تزوجها، وقيل الاستبراء ناكحا في عدة.
# فصل والاستبراء بمنزلة العدة سواء في أن الوطء لا يجوز فيها بالملك ولا
~~بالنكاح لما يلزم من حفظ الأنساب، وإنما يفترق ذلك في وجوب التحريم المؤبد.
~~وافتراقه على ثلاثة أوجه: أحدها: يقع به التحريم باتفاق، أعني بين من رآه
~~في حال من الأحوال. والثاني: لا يقع به التحريم باتفاق. والثالث: يختلف فيه
~~على قولين.
# فصل فأما الذي يقع به التحريم باتفاق فالوطء بنكاح أو بشبهة نكاح أو بملك
~~أو بشبهة ملك في عدة من نكاح أو من شبهة نكاح. وأما الذي لا يقع به التحريم
~~باتفاق فالوطء بملك اليمين أو شبهة ملك] ، في استبراء الإماء خاصة، أو في
~~عدة من غير نكاح كعدة أم الولد يموت عنها سيدها أو يعتقها كان استبراؤهن من
~~اغتصاب أو زنا أو بيع في الإماء أو هبة أو عتق. [وأما المختلف فيه فالوطء
~~بنكاح أو شبهة نكاح في الاستبراء والعدة من غير النكاح أيضا، كأم الولد
~~يموت عنها سيدها أو يعتقها، كان الاستبراء من اغتصاب أو من زنا أو من بيع
~~في الإماء أو هبة أو موت أو عتق] . أعني وقد وطئ البائع أو الواهب أو الميت
~~أو المعتق. وأما إن لم يطأ أحد منهم فلا اختلاف أن متزوجها قبل الاستبراء
~~ليس متزوجا في عدة إلا أن بعض هذه المواضع أخف من بعض والاختلاف فيها
# PageV01P522
# أقل، فأخفها متزوج الأمة في استبرائها من الزنا، ثم في استبرائها من
~~الاغتصاب، ثم في استبرائها من البيع أو الهبة أو الموت، ثم في استبرائها من
~~العتق بخروجها منه إلى الحرية، ثم في استبراء أم الولد من العتق، ثم في
~~استبرائها من الموت؛ لأنه ms0438 عدة على مذهب مالك، ثم في استبراء الحرة من
~~الزنا، ثم في استبرائها من الاغتصاب.
# فصل وينبغي أن يكون تزويج الأمة حاملا من الزنا أخف من تزويجها في
~~الاستبراء منه؛ لأن في تزويجها في الاستبراء منه اختلاط الأنساب، وليس ذلك
~~في تزويجها حاملا. ألا ترى أنه قد أجاز بعض أهل العلم لمن زنت زوجته وهي
~~حامل منه ظاهرة الحمل أن يطأها قبل الوضع لأمنه من خلط الأنساب. وقد جعل
~~ابن القاسم في رواية أصبغ عنه تزويجها حاملا أشد من تزويجها في الاستبراء
~~لرواية يرويها ابن وهب عن مالك مجردة في الحمل: أنه لا يتزوجها أبدا.
# فصل وكذلك متزوج النصرانية في عدة وفاة أو طلاق من النصراني يختلف في
~~إيجاب التحريم به؛ لأنه استبراء وليس بعدة. ألا ترى أنه لا عدة عليها في
~~الوفاة قبل الدخول، وعليها فيه بعد الدخول ثلاث حيض كالطلاق سواء، وقد كان
~~مالك - رحمه الله تعالى - يقول قديما: تجزئها حيضة واحدة. وأما متزوج
~~النصرانية في عدة أو وفاة أو طلاق من زوجها المسلم فهو متزوج في عدة. ألا
~~ترى أنها تجب عليها في الوفاة قبل الدخول. وقد روي عن مالك أنه لا عدة
~~عليها في الوفاة قبل الدخول، وعليها بعده ثلاث حيض. فعلى هذه الرواية لم
~~يرها عدة وجعلها استبراء، فيدخل الاختلاف في التحريم على قياس هذه الرواية،
~~وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل واختلف أيضا إذا كانت العدة منه كالذي يتزوج المرأة تزويجا حراما لا
~~يقر عليه فيفسخ نكاحه بعد الدخول فيتزوجها قبل الاستبراء، وكالذي يطلق
~~المرأة ثلاثا
# PageV01P523
# فيتزوجها في عدتها منه قبل زوج. فمن علل التحريم بالتعجيل قبل بلوغ الأجل
~~مع اختلاط الأنساب لم يوجب التحريم عليه، ومن علل بالتعجيل من غير أن يضم
~~إلى ذلك اختلاط الأنساب أوجب التحريم.
# فصل ولا يكون من وطئ زانيا بغير شبهة نكاح ولا ملك في عدة واستبراء واطئا
~~في عدة يحرم به عليه نكاحها فيما يستقبل باتفاق، والله أعلم.
# فصل ومن زوج أمته من رجل وهو يطؤها قبل أن ms0439 يستبرئها، أو أم ولده قبل أن
~~يستبرئها، فلا يكون متزوجا في عدة، وهو كمن تزوج زوجة رجل في عصمته.
# فصل فإن أتت الزوجة في العدة بولد لأقل من ستة أشهر فهو للأول، وتحل
~~بالوضع منهما جميعا. وكذلك إن أتت به لأكثر من ستة أشهر ما بينها وبين ما
~~تلد لمثله النساء، وكان تزوجها قبل حيضة. وأما إن كانت أتت به لأكثر من ستة
~~أشهر، وكان قد تزوجها بعد حيضة فالولد للآخر. واختلف هل تحل من الأول بوضع
~~الحمل أم لا؟ إن كانت من أهل الأقراء وكانت العدة من طلاق. والصواب أنها لا
~~تحل من الأول بوضع الحمل، ولا بد لها من استئناف ثلاث حيض بعد الوضع كما لو
~~حبسها عن الحيض مرض أو رضاع، وهو اختيار محمد بن المواز. وفي المدونة دليل
~~على القولين جميعا: قال في موضع إذا تزوجها في عدة الطلاق فأتت بولد: إن
~~الوضع يجزئها من الزوجين، ولم يفرق بين أن يكون الولد من الأول أو الثاني،
~~فإذا حملت الكلام على ظاهره من العموم استفدت منه أن الوضع يبرئها من الزوج
~~الأول، وإن كان الولد من الثاني. وقال في موضع آخر: إذا تزوجها في عدة
~~الوفاة بعد حيضة أو حيضتين فأتت بولد لستة أشهر فصاعدا: إن عدتها وضع
~~الحمل، وهو آخر الأجلين. ففي قوله: وهو آخر الأجلين، دليل على أنه اعتبر
~~انقضاء العدة من
# PageV01P524
# الزوج الأول لما كان الحمل من الزوج الثاني. فإذا اعتبر ذلك في عدة
~~الوفاة وجب أن يعتبره في عدة الطلاق، وإذا اعتبره في عدة الطلاق لم تبرأ
~~بوضع الحمل ووجب أن تستأنف ثلاث حيض بعد الوضع؛ إذ الوضع ليس بآخر الأجلين
~~لكون الأقراء غير داخلة في مدة الحمل والله أعلم.
# قال في كتاب ابن المواز بعد ذكر الاختلاف المذكور: ولو كان الحمل من زنى
~~لم يبرئها ذلك بحال من عدة لزمتها، معنى ذلك إذا تقارر الزوجان بالزنا
~~وانتفى الولد بلا لعان أو أقرت المرأة بالزنا بعد اللعان، أو كان الزوج
~~خصيا قائم الذكر ms0440 تجب العدة على زوجته ولا يلحقه الولد على الاختلاف في ذلك،
~~وإنما قلنا ذلك؛ لأن الزوج إن نفى الولد والتعن انقضت العدة بوضع الحمل،
~~وإن لم ينفه لحق به وانقضت العدة بوضعها أيضا؛ لأن فراشه قائم.
### || فصل في عدة امرأة المفقود
# فصل
# في المفقود فقد الشيء تلفه بعد حضوره، وعدمه بعد وجوده، قال الله عز وجل:
~~{قالوا وأقبلوا عليهم ماذا تفقدون} [يوسف: 71] {قالوا نفقد صواع الملك ولمن
~~جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] ، فالمفقود هو الذي يغيب وينقطع
~~أثره ولا يعلم خبره. وهو على أربعة أوجه: مفقود في بلاد المسلمين، ومفقود
~~في بلاد العدو، ومفقود في صف المسلمين في قتال العدو، ومفقود في حرب
~~المسلمين في الفتن التي تكون بينهم.
# فصل فأما المفقود في بلاد المسلمين فالحكم فيه إذا رفعت المرأة أمرها إلى
~~الإمام أن يكلفها إثبات الزوجية والمغيب، فإذا أثبتت ذلك عنده كتب إلى والي
~~البلد الذي يظن أنه فيه أو إلى البلد الجامع إن لم يظن به في بلد بعينه
~~مستبحثا عنه، ويعرفه في كتابه إليه باسمه ونسبه وصفته ومتجره، ويكتب هو
~~بذلك إلى نواحي بلده. فإذا
# PageV01P525
# ورد على الإمام جواب كتابه بأنه لم يعلم له خبر ولا وجد له أثر، ضرب
~~لامرأته أجل أربعة أعوام إن كان حرا أو عامين إن كان عبدا، وينفق عليها
~~فيها من ماله. وفي مختصر ابن عبد الحكم أن الأجل يضرب من يوم الرفع. وقال
~~أبو بكر الأبهري: إنما ضرب لامرأة المفقود أجل أربعة أعوام؛ لأنه أقصى أمد
~~الحمل. وهو تعليل ضعيف؛ لأن العلة لو كانت في ذلك هذا لوجب أن يستوي فيه
~~الحر والعبد لاستوائهما في مدة لحوق النسب، ولوجب أن يسقط جملة في الصغيرة
~~التي لا يوطأ مثلها إذا فقد زوجها وقام عنها أبوها في ذلك.
# وأيضا فقد قال: إنها لو أقامت عشرين سنة ثم رفعت أمرها لضرب لها أجل
~~أربعة أعوام، وهذا يبطل تعليله إبطالا ظاهرا. وقيل: إنما ضرب لها أجل أربعة
~~أعوام؛ لأنها المدة التي تبلغ ms0441 المكاتبة في بلد الإسلام مسيرا ورجوعا. وهذا
~~يبطل على القول بأن الأجل إنما يضرب بعد الكشف والبحث، وإنما يشبه أن يقال
~~على مذهب من يرى ضرب الأجل من يوم الرفع، وفيه أيضا نظر، وإنما أخذت
~~بالأربعة الأعوام بالاجتهاد؛ لأن الغالب أن من كان حيا لا تخفى حياته مع
~~البحث عنه أكثر من هذه المدة، ووجب الاقتصار عليها؛ لأن الزيادة فيها
~~والنقصان منها خرق الإجماع؛ لأن الأمة في المفقود على قولين: أحدهما: أن
~~زوجته لا تتزوج حتى يعلم موته أو يأتي عليه من الزمان ما لا يحيا إلى مثله.
~~والثاني: أنه يباح لها التزويج إذا اعتدت بعد تربص أربعة أعوام، فلا يجوز
~~إحداث قول ثالث.
# والذي ذكر أبو بكر الأبهري من أن أكثر مدة الحمل أربعة أعوام هو ظاهر ما
~~في كتاب العتق الثاني من المدونة، ومذهب الشافعي. وذهب ابن القاسم إلى أن
~~أكثره خمسة أعوام. وروى أشهب عن مالك سبعة أعوام على ما روي أن امرأة ابن
~~عجلان ولدت مرة لسبعة أعوام. وذهب أبو حنيفة وأصحابه والثوري إلى أن أقصاه
~~عامان، واختاره الطحاوي استدلالا بقول الله عز وجل: {وحمله وفصاله ثلاثون
~~شهرا} [الأحقاف: 15] ؛ لأنه جمع الحمل والفصال في ثلاثين شهرا، فلا يصح أن
~~يخرجا منها ولا واحد منهما. فلما خرجت عنها سائر الأقوال لم يبق إلا القول
~~الذي لم يخرج قائلوه بهما عنها، فكان هو أولاها بالصواب.
# PageV01P526
# فإن قال قائل: إذا كان الحمل والفصال لا يخرجان عن ثلاثين شهرا وكان أكثر
~~مدة الحمل عامين أفيكون الفصال ستة أشهر وأبدان الصبيان لا تقوم بها
~~ويحتاجون في الرضاع إلى أكثر منها؟
# فالجواب عن ذلك أنه قد يحتمل أن تكون الستة الأشهر أدنى مدة الفصال، وأن
~~يكون المولود إذا ألطف له في الغذاء استغنى عن الرضاع بعد الستة الأشهر،
~~وهو الظاهر فيما روي عن ابن عباس من قوله: إذا وضعت المرأة لتسعة أشهر
~~كفاها من الرضاع أحد وعشرون شهرا، وإذا وضعت لسبعة أشهر كفاها من الرضاع
~~ثلاثة وعشرون شهرا، فإذا وضعت لستة أشهر ms0442 فحولان كاملان؛ لأن الله تعالى
~~يقول: {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] . فعلى قياس قوله: إذا
~~وضعت في عامين فرضاعه ستة أشهر. ويحتمل أن يكون الله تعالى قد جعل مدة
~~الفصال والحمل ثلاثين شهرا لا أكثر منها على ما في الآية التي تلوناها مما
~~قد يحتمل أن تكون مدة الفصال قد ترجع إلى ستة أشهر، ثم زاد الله تعالى في
~~مدة الرضاع تمام الحولين لقوله تعالى: {وفصاله في عامين} [لقمان: 14] ،
~~ولقوله تعالى: {والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين} [البقرة: 233] ،
~~وبقي مدة الحمل على ما في الآية الأولى فلم يخرجه عن الثلاثين شهرا، وأخرج
~~منه مدة الفصال إذا كان الحمل أكثر من ستة أشهر.
# والجواب الأول عندي أظهر؛ لأنه يعضد ما روي عن ابن عباس، فنقول على
~~قياسه: إن أقل مدة الفصال ستة أشهر وأكثرها عامان، كما أن أقل مدة الحمل
~~ستة أشهر وأكثرها عامان، وأن للمرأة أن تنقص من الحولين في رضاع ولدها ما
~~بينها وبين ستة أشهر إذا لم تنقص من الثلاثين شهرا بين الحمل والرضاع شيئا.
~~وقد قيل: إنه إنما ضرب له أربعة أعوام؛ لأنه جهل إلى أي جهة سار من الأربع
~~جهات، وهذا لا معنى له، فإن لم يأت حتى انقضت اعتدت عدة الوفاة، قيل بإحداد
~~وقيل بغير إحداد، ثم تزوجت إن شاءت على ما روي في ذلك عن عمر بن الخطاب
~~وعثمان بن عفان وعبد الله بن عمر وعبد الله بن عباس - رضي الله عنهم -، ولا
~~مخالف
# PageV01P527
# لهم من الصحابة إلا رواية أخرى جاءت عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -
~~أنها لا تتزوج حتى يعلم موته أو يأتي عليه من الزمان ما لا يحيا إلى مثله،
~~تعلق بها أهل المشرق والشافعي في أحد قوليه. والصحيح عن علي بن أبي طالب
~~مثل ما روي عن عمر بن الخطاب ومن ذكرنا معه، وهو الصواب الذي ذهب إليه
~~مالك، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا ضرر ولا ضرار» ، ولقوله:
~~«عليكم بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين المهديين من بعدي، ms0443 عضوا عليها
~~بالنواجذ» ، فهذا هو الأصل في الحكم بقطع العصمة بين المرأة وزوجها إذا
~~فقد، وإباحة النكاح لها مع جواز حياته من طريق الأثر. وأما من طريق النظر
~~فإذا وجب أن يفرق بين الرجل وامرأته من أجل العنة والإيلاء، وهي لم تفقد
~~إلا الوطء فهو في المفقود أوجب لفقدها للوطء والعشرة والتفقد، وبالله
~~سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل فإذا ضرب الإمام لامرأة المفقود الأجل بعد البحث عن خبره وانقضى
~~فاعتدت فقد بانت منه في الحكم الظاهر، وكان لها أن تتزوج إن شاءت ما لم
~~ينكشف خطأ ذلك الحكم بمجيئه أو علم حماته، وليس لها أن تبقى على عصمة
~~الزوج؛ لأنها أبيحت للأزواج ووجب الفراق بينها وبين زوجها بالحكم فهو ماض
~~لا ينتقض إلا بانكشاف خطئه.
# ألا ترى أنها لو ماتت بعد العدة لم يوقف له ميراثه منها وإن كان لو أتى
~~في هذه الحال كان أحق بها. فلو بلغ هو من الأجل ما لا يحيا إلى مثله من
~~السنين وهي حية لم ترث منه، وإنما يكون لها الرضا بالمقام على العصمة ما لم
~~ينقص الأجل المضروب، وأما إذا انقضى واعتدت فليس ذلك لها. وكذلك إن مضت بعد
~~العدة. فإن رضيت بالمقام على العصمة قبل تمام
# PageV01P528
# الأجل ثم بدا لها فرفعت أمرها استؤنف لها الأجل من أوله. وحكى ابن حبيب
~~في الواضحة أنه إذا اعتدت بعد ضرب الأجل ثم لم تتزوج حتى بلغ من السنين ما
~~لا يحيا إلى مثلها فموت أنها ترثه، وهو بعيد.
# فصل فإن انكشف أمر المفقود بإتيانه أو علم حياته أو موته قبل انقضاء
~~الأجل والعدة انتقض ذلك الحكم باتفاق، وعملت على ما ينكشف من أمره، فاعتدت
~~من يوم وفاته إن علم موته، وبقيت على عصمته إن علمت حياته. وكذلك إن انكشف
~~بعد انقضاء الأجل والعدة أنه مات قبل ذلك ينتقض ذلك الحكم وتعتد من يوم
~~وفاته. فإن كانت قد تزوجت فيها كان متزوجها متزوجا في عدة. وأما إن انكشف
~~أنه مات بعد انقضاء الأجل والعدة أو أنه ms0444 حي ففي ذلك ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن الحكم ماض لا ينتقض، فلا يكون له إليها سبيل، ولا يكون لها منه
~~ميراث. حكى هذا القول ابن عيشون في مختصره عن ابن نافع، وهو بعيد؛ لأن
~~الحاكم إذا حكم باجتهاد ثم بان له أو لغيره أنه أخطأ في حكمه خطأ متفقا
~~عليه نقض ذلك الحكم بإجماع. فلو قيل على قياس هذا: إن المفقود أحق بزوجته
~~أبدا وإن تزوجت ودخل بها الزوج كالمنعي لها لكان له وجه في القياس، ولكنهم
~~لم يقولوا ذلك، فأين هذا من قول ابن نافع؟ إلا أنه يشبه ما روي عن مالك
~~فيمن خرص الخارص عليه من نخله أربعة أوسق فجذ منها خمسة أوسق: أنه يعمل على
~~ما خرص عليه لا على ما وجد. والصحيح أن عليه الزكاة؛ لأنه قد انكشف خطأ
~~الخارص فوجب الرجوع إلى الحق.
# والقول الثاني: أن الحكم ينتقض ما لم تتزوج، فيكون أحق بها إن انكشف أنه
~~حي، ويكون لها منه ميراثها إن انكشف أنه مات وتعتد من يوم وفاته.
# والقول الثالث: أن الحكم ينتقض وإن تزوجت ولم يدخل بها الزوج، فترد إلى
~~الزوج الأول إن كان حيا وينفسخ النكاح، ويكون لها ميراثها إن كان ميتا. ثم
~~ينظر في النكاح، فإن كان قد وقع بعد موته وانقضاء عدتها منه ثبت ولم يفسخ،
~~وإن
# PageV01P529
# كان وقع في العدة أو قبل الولاة فسخ. وهذان القولان لمالك ومرويان عن عمر
~~بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه -. وقد روي عنه أيضا أن زوجها إن جاء وقد
~~تزوجت خير في زوجته أو في صداقها، وذلك والله أعلم ما لم يدخل بها الزوج،
~~كمن استحق سلعة وهي قائمة بيد المشتري، هو مخير إن شاء أن يأخذ سلعته وإن
~~شاء أن يأخذ ثمنها، وهو في القياس بعيد؛ لأن السلعة له أن يبيعها فكان له
~~أن يجيز بيعها ويأخذ الثمن، والزوجة ليس له أن يزوجها فلا يجوز له أن
~~يجيزها ويأخذ الصداق. وقد ذكر مالك في موطئه أنه أدرك الناس ينكرون الذي
~~روي ms0445 عن عمر بن الخطاب في ذلك، ولم يختلفوا أنه إن أتى وقد دخل بها الزوج
~~فلا سبيل له إليها، وأنه إن انكشف أنه مات بعد دخول الزوج بها أنها لا
~~ميراث لها منه ولا يفرق بينها وبين الزوج الذي دخل بها، وبالله التوفيق.
# فصل وإذا ردت إليه زوجته وإن كان ذلك بعد أن تزوجت على القول الذي يرى
~~فيه أنها لا تفوته إلا بالدخول فهي ترجع إليه على العصمة الأولى وتكون عنده
~~على جميع الطلاق أو على ما بقي منه إن كان طلقها قبل أن يفقد؛ لأن ذلك
~~الحكم كله ينتقض بما انكشف من أمره وعلم من حياته. وأما إذا لم ترد إليه
~~لفواتها وإمضاء الحكم الظاهر إما بالانقضاء وإما بالتزويج وإما بالدخول على
~~الاختلاف المذكور في ذلك، فيحسب عليه ذلك الفراق طلقة الذي ألزم إياه
~~بالحكم. فإن تزوجها بعد ذلك كانت عنده على طلقتين. واختلف متى تقع الطلقة
~~عليه، فقيل: إنها تقع عليه بالدخول أو بالعقد على الاختلاف في ذلك، وقيل:
~~بل إنها إنما تقع عليه يوم أبيحت للأزواج، ويكشف ذلك العقد أو الدخول.
~~وفائدة هذا الاختلاف أنه إذا كان الزوج قد طلقها قبل أن يعقد طلقتين ثم فقد
~~فأجل واعتدت ثم تزوجت، وقدم زوجها الأول بعد أن دخل بها هل يحلها هذا الزوج
~~لزوجها القادم؟ فمن قال: إن الطلقة الثالثة وقعت عليه بدخول الزوج الثاني
~~بها، لم ير أن يحلها للأول إلا زوج ثان،
# PageV01P530
# وإلى هذا ذهب ابن حبيب. ومن قال: إن الطلقة الثالثة وقعت عليها يوم أبيحت
~~للأزواج وكشف ذلك دخول هذا الزوج بها أو عقده عليها، رأى أنه يحلها، وإلى
~~هذا ذهب أشهب ووقع قوله في السليمانية وهو الصواب؛ لأن الطلقة الثالثة لو
~~وقعت عليها بدخول الزوج بها أو بعقده عليها لوجب عليها أن تعتد من حينئذ،
~~وهذا ما لا يقوله أحد. وأما من ذهب إلى أنها لا ترد إلى الزوج الأول إذا لم
~~يقدم حتى تنقضي العدة، وإن لم تتزوج فيرى أن هذا الزوج يحلها ms0446 له؛ لأنها
~~تزوجت عنده بعد وجوب الطلقة الثالثة عليه، وهذا بين.
# فصل فإن قدم الزوج بعد أن دخل بها الزوج الذي تزوجها وبنى بها على القول
~~الذي يرى أنها تفوت بالدخول، فأقر الزوج أنه لم يطأ لم تحل لواحد منهما؛
~~لأنها قد حرمت على الأول بما ظهر من دخوله بها، وعلى الثاني بإقراره أن
~~الأول أحق بها وأنها زوجته.
# فصل وأما ماله فموقوف لا يورث عنه حتى يعلم موته أو يأتي عليه من الزمان
~~ما لا يحيا إلى مثله. واختلف في حد ذلك فروي عن ابن القاسم سبعون سنة،
~~وقاله مالك وإليه ذهب عبد الوهاب، واحتج له بقول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أعمار أمتي ما بين الستين إلى السبعين» ؛ إذ لا معنى لقوله إلا
~~الإخبار بما يتعلق به الحكم، والله أعلم.
# وروي عن مالك ثمانون سنة وتسعون سنة، وقال أشهب: مائة سنة. وحكى الداودي
~~عن محمد بن عبد الحكم مائة وعشرون سنة، وهو مذهب أبي حنيفة، فإن فقد وهو
~~ابن سبعين سنة على مذهب من يرى السبعين ضرب له عشرة أعوام، وكذلك إن فقد
~~وهو ابن ثمانين أو تسعين على مذهب من يرى ذلك أو
# PageV01P531
# ما دونه حد المفقود. وأما إن فقد وهو ابن مائة عام على مذهب من يرى ذلك
~~أو ما دونه حد المفقود فقيل: إنه يضرب له عشرة أعوام، وقيل: إنه يتلوم له
~~العام والعامين. وأما إن فقد وهو ابن مائة وعشرين سنة فيتلوم له العام
~~ونحوه، ولا اختلاف في ذلك.
# واختلف إن فقد قبل أن يدخل بزوجته هل لها نفقة في الأربعة الأعوام أم لا؟
~~على قولين: أحدهما: أنه لا نفقة لها، وهو قول المغيرة في كتابه، قال: لأني
~~لا أدري ما عنده وما حاله في غيبته إلا أن يكون قد فرض لها قبل ذلك نفقة
~~فيكون سبيلها في النفقة سبيل المدخول بها. والصواب أن لها النفقة؛ لأنه
~~كالغائب، ولم يختلف أن من غاب عن زوجته قبل دخوله بها غيبة بعيدة أن النفقة
~~تفرض ms0447 لها عليه في ماله إن سألت ذلك، وإنما اختلف في الغيبة القريبة. وظاهر
~~ما في سماع ابن القاسم من كتاب طلاق السنة أن لها النفقة إذ لم يفرق فيه
~~بين قرب الغيبة وبعدها.
# فصل واختلف إذا انقضى الأجل واعتدت هل يقضى لها بصداقها أم لا؟ على ثلاثة
~~أقوال: أحدها قول ابن الماجشون: أنه لا يقضى لها بشيء منه حتى يأتي وقت لو
~~قدم لم يكن له إليها سبيل، يريد فيقضى لها حينئذ بنصف صداقها إلا أن ينكشف
~~أنه مات قبل ذلك أو يبلغ من السنين ما لا يحيا إلى مثلها فيقضى لها بجميعه،
~~وإن كانت قد تزوجت، قاله ابن الماجشون. وقال ابن وهب: لا يقضى لها إن كانت
~~تزوجت إلا بنصفه. ولكلا القولين وجه من النظر. والثاني: أنه يقضى لها
~~بنصفه، فإن بلغ من السنين ما لا يحيا إلى مثلها تزوجت أو لم تتزوج على أصل
~~ابن الماجشون، أو ثبتت وفاته ما بينه وبين أن تبين منه بالدخول أو التزويج
~~على الاختلاف المعلوم قضي لها ببقيته. حكى هذا القول ابن الجلاب في كتاب
~~التفريع، وحكاه ابن سحنون أيضا في كتابه، والثالث: أنه يقضى لها بجميعه،
~~وهو
# PageV01P532
# قول مالك في سماع عيسى. واختلف على هذا القول: إن قدم بعد أن تزوجت ودخل
~~بها الزوج هل ترد نصفه أم لا؟ وفي سماع عيسى أنها لا ترد شيئا، وفي سماع
~~سحنون أنها ترد نصفه. وأما إن لم يقدم ولا علمت حياته ولا موته حتى بلغ من
~~السنين ما لا يحيا إلى مثلها، فلا ترد من الصداق شيئا، وإن كانت قد تزوجت
~~ودخل بها الزوج، وهذا ما لا اختلاف فيه أعلمه. وإجماعهم على هذا يقضي بصحة
~~قول ابن الماجشون المتقدم، وهذا إذا كان الصداق حالا. وأما إن كان مؤجلا
~~فاختلف في ذلك كالاختلاف في قضاء ما لم يحل من ديونه.
# فصل وأما المفقود في بلاد الحرب فحكمه حكم الأسير لا تتزوج امرأته ولا
~~يقسم ماله حتى يعلم موته، أو يأتي عليه من الزمان ما ms0448 لا يحيا إلى مثله في
~~قول أصحابنا كلهم، حاشا أشهب فإنه حكم له بحكم المفقود في المال والزوجة
~~جميعا. واختلف فيمن قلع في البحر إلى بلاد الحرب ثم فقد فقيل: إنه كالمفقود
~~في بلاد المسلمين لإمكان أن تكون الريح قد ردته إلى بلاد المسلمين إلا أن
~~يعلم أنه صار في بعض جزائر الروم ثم فقد بعد ذلك، وقيل: إنه كالمفقود في
~~بلاد الحرب.
# فصل وأما المفقود في صف المسلمين في قتال العدو ففي ذلك أربعة أقوال:
# أحدها رواية ابن القاسم عن مالك في سماع عيسى: أنه يحكم له بحكم الأسير،
~~فلا تتزوج امرأته ولا يقسم ماله حتى يعلم موته أو يأتي عليه من الزمان ما
~~لا يحيا إلى مثله.
# PageV01P533
# والثاني رواية أشهب عن مالك أنه يحكم له بحكم المقتول بعد أن يتلوم له
~~سنة من يوم يرفع أمره إلى السلطان ثم تعتد امرأته وتتزوج ويقسم ماله، وإن
~~كان لم يتكلم في الرواية على قسم ماله فهو المعنى والله أعلم. وسواء كانت
~~المعركة في بلاد الحرب أو في بلاد المسلمين إذا أمكن أن يؤسر فيخفى أمره،
~~فحمله ابن القاسم في رواية عيسى عنه على أنه أسير، وحمله مالك في رواية
~~أشهب عنه على أنه قتيل. وأما إن كانوا بموضع لا يخفى أسره إن أسر فحكمه حكم
~~المفقود في حرب المسلمين في الفتن التي تكون بينهم، فيحتمل أن يحمل قول ابن
~~القاسم على أن المعركة كانت بموضع يخفى فيه أسره إن أسر، وقول مالك على
~~أنها كانت بموضع لا يخفى فيه أسره إن أسر، فلا تكون على هذا التأويل رواية
~~عيسى مخالفة لرواية أشهب.
# والقول الثالث: أنه يحكم له بحكم المفقود في جميع الأحوال، فيضرب له أجل
~~أربعة أعوام ثم تعتد امرأته وتتزوج ولا يقسم ماله حتى يأتي عليه من الزمان
~~ما لا يحيا إلى مثله، حكى هذا القول ابن المواز وعابه.
# والقول الرابع: أنه يحكم له بحكم المقتول في الزوجة فتعتد بعد التلوم
~~وتتزوج، وبحكم المفقود في ماله فلا يقسم حتى ms0449 يعلم بموته أو يأتي عليه من
~~الزمان ما لا يحيا إلى مثله. ذهب إلى هذا أحمد بن خالد وحكى أنه قول
~~الأوزاعي، وتأول رواية أشهب عن مالك على ذلك، وهو بعيد.
# فصل وأما المفقود في حرب المسلمين في الفتن التي تكون بينهم ففي ذلك
~~قولان:
# أحدهما: أنه يحكم له بحكم المقتول في زوجته وماله، فتعتد امرأته ويقسم
~~ماله، قيل من يوم المعركة قريبة كانت أو بعيدة، وهو قول سحنون، وقيل: بعد
# PageV01P534
# التلوم له على قدر ما ينصرف من هرب أو انهزم. فإن كانت المعركة على بعد
~~من بلاده مثل إفريقية من المدينة ضرب لامرأته أجل سنة ثم تعتد وتتزوج ويقسم
~~ماله. وقيل: إن العدة داخلة في التلوم، اختلف في ذلك قول ابن القاسم.
~~والصواب أن العدة داخلة في التلوم؛ لأنه إنما تلوم له مخافة أن يكون حيا،
~~فإذا لم يوجد له خبر حمل أمره على أنه قتل في المعركة فاعتدت امرأته من ذلك
~~اليوم وقسم ماله على ورثته يومئذ. وإن كانت بموضع لا يظن أن له بقاء لقربه
~~واتضاح أمره اعتدت امرأته من ذلك اليوم. وقيل: إن الأندلس كلها كبلدة
~~واحدة، فلا يتلوم له وتعتد امرأته من ذلك اليوم وتتزوج إن شاءت ويقسم ماله،
~~وإنما يضرب له أجل سنة إذا كانت المعركة بعيدة مثل إفريقية من مصر، ومصر من
~~المدينة، قاله عيسى بن دينار.
# والثاني رواية أشهب عن مالك أنه يضرب له أجل سنة ثم تعتد امرأته وتتزوج
~~ولا يقسم ماله حتى يأتي عليه من الزمان ما لا يحيا إلى مثله، وهو قول
~~الأوزاعي وتأويل أحمد بن خالد على رواية أشهب. والتأويل الصحيح فيها أنه
~~يقسم ماله بعد السنة، وهو قول ثالث في المسألة، وهذا كله إذا شهدت البينة
~~العدلة أنه شهد المعترك. فأما إن كانوا إنما رأوه خارجا في جملة العسكر ولم
~~يروه في المعترك فحكمه حكم المفقود في زوجته وماله باتفاق، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# PageV01P535
### | كتاب إرخاء الستور
# ] [
### || فصل فيما جاء في إرخاء الستور
# بسم الله الرحمن الرحيم ms0450 وصلى الله على سيدنا محمد وآله وسلم
# كتاب إرخاء الستور فصل
# ما جاء في إرخاء الستور إرخاء الستور كناية عن تخلية الرجل مع امرأته
~~وخلوته بها، وإن لم يكن ثم غلق باب ولا إرخاء ستر. وأصل هذا الباب قول الله
~~عز وجل: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم
~~إلا أن يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح} [البقرة: 237] .
# فصل فإذا طلق الرجل امرأته قبل أن يدخل بها وقد سمى لها صداقا فليس لها
~~إلا نصفه، نصف العاجل ونصف الآجل إن كان فيه آجل، لا تستوجب جميعه إلا
~~بالموت أو الدخول، أو ما يقوم مقام الدخول بها عند مالك من طول المقام معها
~~والالتذاذ بها.
# فصل فالصداق المسمى يجب للمرأة بعقد النكاح وجوبا غير مستقر، ويستقر لها
~~نصفه بالطلاق وجميعه بالموت أو الدخول. هذا الذي يصح أن يعبر به عن وجوب
# PageV01P537
# الصداق. وأما من قال: إن الصداق يجب جميعه بالعقد ويسقط عنه نصفه بالطلاق
~~قبل الدخول فلا يستقيم؛ لأن الحقوق إذا تقررت لأربابها لا تسقط إلا بما يصح
~~به إسقاطها من بيع أو هبة أو صدقة أو ما أشبه ذلك. فلو وجب للمرأة الصداق
~~بعقد النكاح لما سقط جميعه بالفسخ والارتداد ولا نصفه بالطلاق، أصله إذا
~~وقع الطلاق أو الفسخ أو الارتداد بعد الدخول. وكذلك قول من قال: إن الصداق
~~يجب نصفه بالعقد، ونصفه الثاني بالدخول، والاستمتاع لا يصح؛ لأنه لو وجب
~~نصفه بالعقد لما بطل بالفسخ أو الارتداد، ولو لم يجب النصف الثاني إلا
~~بالدخول أو الاستمتاع لما وجب إذا مات أحدهما قبل الدخول؛ لأن الموت لا
~~يوجب في الذمة حقا لم يكن واجبا.
# فصل وأما إن كان لم يسم لها صداقا وطلقها قبل البناء فليس لها إلا
~~المتعة، وإن مات عنها لم يكن لها إلا الميراث ولا صداق لها في مذهب مالك
~~وأصحابه إذا مات عنها قبل الدخول ولم يفرض لها.
# فصل وحد المسيس الذي يوجب الصداق جميعه التقاء الختانين، وهو يوجب ms0451 سبعة
~~أحكام: يوجب الصداق، ويوجب الغسل، ويوجب الحد، ويحصن الزوجين، ويحل المطلقة
~~ثلاثا للذي طلقها، ويفسد الحج، ويفسد الصوم.
# فصل وإن طلقها قبل البناء فأقرا بالمسيس وجب للمرأة صداقها كاملا ولزمتها
~~العدة، فإن عرفت لهما خلوة أو ظهر بها حمل كانت له الرجعة وتوارثا إن مات
~~أحدهما في العدة، وإن لم تعرف لهما خلوة ولا ظهر بها حمل لم يكن له رجعتها؛
~~لأنها قد بانت منه في ظاهر الأمر فيتهمان على التزويج بغير ولي ولا صداق
~~ولا يتوارثان. وإن أنكرا المسيس ولم يدعه أحدهما لم يكن لها إلا نصف
~~الصداق، ولم
# PageV01P538
# يجب عليها عدة إلا أن يعلم بينهما خلوة فتجب عليها العدة ولا يكون للزوج
~~فيها الرجعة ولا لأحدهما من صاحبه ميراث.
# فصل فإن اختلفا فيه ولم يعلم بينهما خلوة فادعته المرأة على زوجها وأنكر
~~لزمته اليمين إن أشبه ما ادعته، فإن حلف برئ من نصف الصداق، وإن نكل عن
~~اليمين حلفت هي واستوجبت جميعه ولزمتها العدة ولم يكن للزوج رجعة. وإن
~~ادعاه الزوج وأنكرته هي لم يصدق عليها في العدة ولا في الرجعة وكان قد أقر
~~لها بجميع الصداق، فإن شاءت أخذت جميعه، وإن شاءت أخذت نصفه. وقال سحنون:
~~ليس لها أن تأخذ جميعه إلا بعد أن تكذب نفسها وترجع إلى تصديق الزوج. فإن
~~كذبت نفسها ورجعت إلى تصديق الزوج لزمتها العدة. وقول سحنون ليس بخلاف لما
~~في المدونة لابن القاسم في كتاب الرهون مثله ولأشهب في هذا الكتاب.
# فصل وإنما لها أن ترجع إلى تصديقه ما دام باقيا على قوله. ولو أنه رجع
~~إلى تصديقها قبل أن ترجع إلى تصديقه لم يكن لها شيء، وإن رجعت إلى قوله بعد
~~رجوعه إلى قولها لم يجب عليه يمين. وكذلك لا يمين عليها إن رجع إلى قولها
~~بعد رجوعها إلى قوله وتأخذ جميع الصداق منه دون يمين.
# وتحصيل هذا أن من سبق منهما إلى الرجوع إلى قول صاحبه صدق، إن كانت هي
~~التي سبقت بالرجوع إلى قوله وجب لها الصداق دون ms0452 يمين، أقام على قوله أو نزع
~~عنه. وإن كان هو الذي سبق بالرجوع إلى قولها سقط عنه نصف الصداق، ولم يجب
~~عليه يمين، أقامت على قولها أو نزعت عنه. وقد قيل: إن لها أن تأخذ ما أقر
~~لها به، وإن كانت مقيمة على الإنكار، وهذا القول أحد قولي سحنون
# PageV01P539
# في نوازله من كتاب الاستلحاق، وقيل: إنه لا يحكم لها بأخذ ما أقر لها به
~~إن رجعت إلى قوله: وصدقته إلا أن يشاء أن يدفع ذلك إليها، قاله ابن القاسم
~~في سماع عيسى من كتاب النكاح، وقاله أيضا في سماع عيسى من كتاب الدعوى في
~~الورثة ولا فرق.
# فصل وأما إذا اختلفا في المسيس ولم يبن بها إلا أنه قد دخل بها وأرخيت
~~الستور عليها، فاختلف قول مالك في ذلك، فمرة قال: القول قولها في المسيس
~~حيث ما أخذ الزوجين الغلق كان ذلك في بيتها أو بيته على ظاهر قول عمر بن
~~الخطاب: إذا أرخيت الستور فقد وجب الصداق. وبذلك قال مطرف وابن الماجشون
~~وابن وهب وابن عبد الحكم وأصبغ. ومرة قال: إن كان دخوله عليها وخلوته بها
~~في بيته صدقت عليه، وإن كان في بيتها صدق عليها في قول سعيد بن المسيب،
~~وبذلك قال ابن القاسم.
# وفي المسألة قول ثالث لعيسى بن دينار أن القول قول الزوج إذا أنكر المسيس
~~حيث ما أخذ الزوجين الغلق كان ذلك في بيته أو في بيتها، لا تصدق المرأة في
~~دعواها عليه ما لم يكن دخوله عليها وخلوه بها دخول اهتداء وهو البناء، وقول
~~رابع لمالك - رحمه الله تعالى - من رواية ابن وهب عنه، أنها إن كانت ثيبا
~~فالقول قولها، وإن كانت بكرا نظر إليها النساء، فإن رأين بها أثر افتضاض
~~صدقت عليه، وإن لم يرين بها شيئا من ذلك لم يكن لها إلا نصف الصداق. حكى
~~هذه الرواية عن مالك عبد الوهاب.
# فصل وأما إن دخل بها دخول اهتداء وهو البناء فلم يختلف قول مالك ولا أحد
~~من أصحابه أن القول قول المرأة ms0453 في دعوى المسيس إذا أنكر الزوج.
# فصل ولا توجب الخلوة وإن كانت خلوة بناء على مذهب مالك وجميع أصحابه
~~الصداق إلا مع دعوى المسيس، وإنما هي شبهة توجب أن يكون القول قولها،
# PageV01P540
# كالرهن واليد ومعرفة العفاص والوكاء وشبه ذلك. وعلى ذلك حمل ابن حبيب قول
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - إذا أرخيت الستور فقد وجب الصداق. وظاهره
~~خلاف ذلك أن إرخاء الستور يوجب الصداق وإن لم يكن ثم مسيس، وهو قول أبي
~~حنيفة وأصحابه أن الخلوة الصحيحة توجب المهر كله، وطئ أو لم يطأ، ادعته
~~المرأة أو لم تدعه، إذا لم يكن ثم مانع من الوطء من حيض أو إحرام أو صوم أو
~~ما أشبه ذلك.
# فصل وإذا وجب أن يكون القول قول المرأة في دعوى المسيس فهل تحلف أو تصدق
~~دون يمين، اختلف في ذلك. ففي كتاب ابن المواز أن القول قولها مع يمينها،
~~وكذلك في كتاب ابن الجهم، وهي رواية عيسى عن ابن القاسم في كتاب الحدود في
~~الذي يغيب على المرأة غصبا، ويثبت ذلك عليه فتدعي المسيس. وذهب بعض
~~المتأخرين إلى أنه لا يمين عليها قياسا على رواية أشهب عن مالك في كتاب
~~الغصب في الأمة الفارهة تتعلق برجل وهي تدمي تدعي أنه غصبها نفسها أن القول
~~قولها دون يمين، وذلك بعيد؛ لأنه إنما جعل القول قولها دون يمين لما بلغته
~~من فضيحة نفسها مع كونها تدمي. ووجه ذلك أنه أقام الشبهتين مقام شاهدين
~~فأسقط عنها اليمين؛ إذ لو انفردت واحدة منهما كانت كالشاهد يوجب لها
~~اليمين. والصحيح ما حكى ابن حبيب في الواضحة أن عليها اليمين، فالزوجة أحرى
~~أن يجب عليها اليمين؛ إذ لا عار عليها في دعوى المسيس على زوجها، سواء كانت
~~المرأة بكرا أو ثيبا، يتيمة أو ذات أب، حرة أو مملوكة، مسلمة أو نصرانية،
~~كبيرة أو صغيرة، إذا كانت قد بلغت مبلغا يوطأ مثلها، لا يجب لها الصداق إلا
~~بدعواها المسيس. فإن أقرت أنه لم يمسها جاز عليها قولها ولم يكن لها ms0454 إلا
~~نصف الصداق إلا أن يقر الزوج بالمصاب وتنكره هي وهي أمة أو مولى عليها، فإن
~~مطرفا وسحنونا قالا: لا يقبل قولها في طرح نصدق الصداق، وللولي أو السيد أن
~~يأخذ ذلك منه بإقراره به.
# PageV01P541
# فصل فإن كانت صغيرة لم تبلغ المحيض على الصحيح من الأقوال أنها لا تستحق
~~الصداق دون يمين، فإن ادعت المسيس حلف الزوج وأدى نصف الصداق إلى أن تبلغ،
~~فإذا بلغت حلفت وأخذت النصف الثاني، فإن نكلت عن اليمين لم يحلف الزوج
~~ثانية. وإن نكل الزوج أولا عن اليمين أدى جميع الصداق ولم يكن له أن يحلفها
~~إذا بلغت، كحكم الصغير يقوم له بحقه شاهد. وقد قيل: إنه لا يمين عليها إذا
~~كانت صغيرة بخلاف الكبيرة، وهو بعيد؛ إذ لا فرق بين الكبيرة والصغيرة إلا
~~فيما ذكرناه من أن الصغيرة تؤخذ باليمين حين تبلغ، وبالله التوفيق.
# فصل وإيجاب اليمين عليها أظهر لما قدمناه من أن الخلوة دليل على صدقها
~~كالشاهد واليد ومعرفة العفاص والوكاء، وليس كالبينة التامة. ومن صدقها في
~~دعواها المسيس جعل الخلوة كالبينة التامة، وهو قول أحمد بن المعدل فيما حكى
~~عنه عبد الحق في كتابه الكبير، وهو قول بعيد ما له عندي وجه إلا مراعاة قول
~~من يوجب لها جميع الصداق بالخلوة وإن تقاررا على عدم المسيس.
# فصل والعدة تجب على الزوجة بأحد وجهين: إما بخلوة تعرف، وإما بإقرارهما
~~على أنفسهما بالمسيس وإن لم تعرف له خلوة بها. وتجب للزوج الرجعة بأحد
~~وجهين: إما بتقاررهما على الوطء مع خلوة تعرف أو بادعاء الوطء إذا أنكرت في
~~كل موضع تصدق فيه المرأة عليه في دعوى الوطء إذا أنكر. وهذا أصل حيث ما كان
~~القول قول المرأة في دعوى الوطء كان القول قول الزوج في الرجعة وفي دعواه
~~دفع الصداق إليها. فهذا تلخيص هذا الباب، وبالله التوفيق.
# PageV01P542
### || فصل في الرجعة
# فصل
# في الرجعة الأصل في الرجعة قول الله عز وجل: {لا تدري لعل الله يحدث بعد
~~ذلك أمرا} [الطلاق: 1] ، أي يحدث في النفوس الندم على ms0455 الفرقة وإرادة
~~الرجعة: {فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف} [الطلاق: 2]
~~، وبلوغ الأجل هاهنا المقاربة لا البلوغ على الحقيقة، وكذلك قوله تعالى:
~~{وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف}
~~[البقرة: 231] ، بخلاف قوله تعالى: {ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ
~~الكتاب أجله} [البقرة: 235] ، بخلاف قوله: {وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن
~~فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن إذا تراضوا بينهم بالمعروف} [البقرة: 232] ،
~~نهى الأولياء إذا انقضت العدة وأرادت الرجوع إلى زوجها أن يعضلوها عن
~~الرجوع إليه؛ لأن بلوغ الأجل هو انقضاء العدة، وإذا انقضت العدة لم يكن
~~للزوج رجعة بإجماع، فسمى المقاربة بلوغا على عادة العرب في تسمية الشيء
~~باسم ما قرب منه. قال الله عز وجل: {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من
~~الشيطان الرجيم} [النحل: 98] ، أي: إذا أردت أن تقرأ القرآن. وقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إن بلالا ينادي بليل فكلوا واشربوا حتى ينادي ابن أم
~~مكتوم» . وكان ابن أم مكتوم رجلا أعمى لا ينادي حتى يقال له أصبحت أصبحت،
~~أي قاربت الصباح. وفي الحديث: «صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~صلاة الصبح على أثر سماء كانت من الليل؛» فسمى المطر سماء لما كان نزوله من
~~السماء. وهذا كثير في لسان العرب.
# PageV01P543
# فصل فالرجعة يملكها الزوج في كل طلاق نقص عدده عن الثلاث ما لم يكن معه
~~فداء أو ما لم يكن على وجه المباراة أو الفدية وإن لم يكن معه فداء على
~~مذهب ابن القاسم إذا كانت الزوجة مدخولا بها ما دامت في عدتها. والعدة
~~ثلاثة أقراء، والأقراء الأطهار على مذهب مالك وأهل المدينة. فإذا رأت
~~المرأة أول قطرة من دم الحيضة الثالثة فقد انقضت عدتها وبانت من زوجها وحلت
~~للأزواج.
# قال أشهب: إلا أنه استحب أن لا تعجل حتى تعلم أنها حيضة مستقيمة تتمادى
~~بها فيها؛ لأنها ربما رأت المرأة الدم الساعة والساعتين واليوم ثم ينقطع،
~~فيجب عليها الرجوع إلى بيتها ويكون لزوجها عليها الرجعة. ومثل ذلك في سماعه
~~عن مالك من كتاب طلاق ms0456 السنة. وكان يمضي لنا عند من اختلفنا إليه من الشيوخ
~~أن قول أشهب تفسير لقول ابن القاسم، والصحيح أنه خلاف له؛ لأن أقل الحيض لا
~~حد له عند ابن القاسم، وقد يكون يوما وساعة ولمعة إذا كان قبله طهر فاصل
~~[وبعده طهر فاصل] . فإذا رأت المرأة أول قطرة من الحيضة الثالثة فقد انقضت
~~عدتها وحلت للأزواج ولم يكن للزوج عليها رجعة. ولا معنى لاستحباب تربصها
~~على مذهبه حتى يتمادى بها الدم أياما؛ إذ لو انقطع بعد ساعة أو ساعتين لما
~~كان للزوج عليها الرجعة ولا وجب عليها الرجوع إلى بيتها؛ إذ لا يخلو إذا
~~انقطع ثم عاد أن يعود على قرب أو بعد، فإن عاد على قرب قبل أن يمضي من
~~الأيام ما يكون طهرا فاصلا كان مضافا إلى الدم الأول وما بينهما من الأيام
~~ملغى، وعلم أن الدم الأول هو أول الحيضة الثالثة وأن العدة قد انقضت به.
~~وإن عاد على بعد بعد أن يمضي من الأيام ما يكون طهرا فاصلا كان هذا الدم
~~حيضة رابعة وعلم أن ذلك الدم الأول هي الحيضة الثالثة وأن العدة قد انقضت
~~بها، وإنما يلزم التربص عن النكاح على مذهب من يوقت لأقل الحيض وقتا ولا
~~يرى ما دون ذلك
# PageV01P544
# حيضة تعتد به المرأة في أقرائها، كابن الماجشون الذي يقول: إن أقل الحيض
~~خمسة أيام، ومحمد بن مسلمة الذي يقول: أقل الحيض ثلاثة أيام، فلا بد على
~~مذهب ابن الماجشون إذا رأت قطرة من الحيض أن تتربص عن النكاح حتى تمكث في
~~الدم خمسة أيام، وعلى مذهب محمد بن مسلمة ثلاثة أيام، لاحتمال أن ينقطع
~~عنها الدم قبل بلوغ الحد فلا يعود إليها إلا بعد مدة يكون طهرا فاصلا فيكون
~~هذا الدم الذي عاد هو أول الحيضة الثالثة والدم الأول دم علة وفساد. وعلى
~~مذهبهما تقضي الصلاة التي تركت فيها.
# فصل وإنما كانت له الرجعة ما لم تنقض العدة؛ لأن العصمة بين الزوجين لا
~~تنقطع بما دون الثلاث إذا لم يكن معه فداء ms0457 ما لم تنقض العدة. ألا ترى أن
~~أسباب الزوجية كلها قائمة بينهما من النفقة والسكنى والموارثة ما عدا
~~الوطء. وارتفاع الوطء هو التأثير الذي حصل في النكاح بإيقاع الطلاق، فإذا
~~هو راجعها صلح ذلك الثلم برجعته وعادت إلى ما كانت عليه من عصمته.
# فصل والرجعة تكون بالنية مع القول أو ما يقوم مقام القول فيما لا يصح
~~فعله إلا بعد المراجعة، مثل الوطء والقبلة والمباشرة باللذة وما أشبه ذلك،
~~قاله في كتاب ابن المواز وهو بيان لما في المدونة خلافا للشافعي في قوله:
~~إن الرجعة لا تكون إلا بالقول. وأما الدخول عليها والنظر إليها والأكل معها
~~فيجري على اختلاف قول مالك في جواز ذلك له قبل المراجعة، فيكون فعل ذلك
~~رجعة إذا نوى بها الرجعة على القول الذي منع منه، ولا يكون رجعة على القول
~~الذي أجازه وأجاز غسلها إن ماتت قبل المراجعة.
# PageV01P545
# فصل فإذا انفردت النية في ذلك دون القول أو ما يقوم مقامه في الوطء وما
~~ضارعه لم تكن رجعة، قاله في كتاب ابن المواز. والصحيح أن الرجعة تصح بمجرد
~~النية؛ لأن اللفظ إنما هو عبارة عما في النفس. فإذا نوى في نفسه أنه قد
~~راجعها واعتقد ذلك في ضميره فقد صحت رجعته فيما بينه وبين الله تعالى، فإن
~~أظهر لنا بلفظه ما قد أضمر من ذلك في قلبه حكمنا عليه به. ويجري على هذا
~~الاختلاف في لزوم الطلاق بمجرد النية دون اللفظ. ولو انفرد اللفظ دون النية
~~لما صحت له بذلك رجعة فيما بينه وبين الله تعالى، وإن حكمنا عليه بما ظهر
~~من قوله ولم نصدقه فيما ادعاه من عدم النية إلا على مذهب من رأى أن الطلاق
~~لا يلزم المستفتي بمجرد القول دون النية، وهو قائم من المدونة إلا أنه بعيد
~~في المعنى.
# فصل وقد اختلف هل يجوز له الوطء إذا ألزم الرجعة على القول الذي يرى أنها
~~لا تصح له فيما بينه وبين الله. وكذلك اختلف أيضا في جواز الوطء لمن طلق في
~~الحيض فأبى ms0458 من الارتجاع فحكم عليه بالرجعة وألزم إياها. وقد ذكرت ذلك في
~~موضعه.
# فصل وأما الوطء دون النية فلا يكون رجعة في الباطن ولا في الحكم الظاهر.
~~وقال الليث بن سعد: الوطء رجعة وإن لم ينو به الرجعة، يريد والله أعلم في
~~الحكم الظاهر، ولا يصدق أنه لم يرد بذلك الرجعة، وهو الأظهر قياسا على
~~مبتاع الأمة بالخيار أن وطأه في أيام الخيار اختيار، وإن زعم أنه لم يختر
~~لم يصدق؛ لأنه مخير في ارتجاع زوجته في العدة كما هو مخير في اختيار
~~الجارية التي ابتاعها بالخيار. وقد يفرق بينهما بأن المبتاع لو حبس الجارية
~~حتى مضت أيام الخيار وتباعدت عد
# PageV01P546
# بذلك مختارا والزوج لو تمادى على إمساكها حتى انقضت عدتها لبانت منه
~~بخلاف انقضاء أيام الخيار، فدل أن وطأه أضعف من وطء المختار، وهو تفريق لا
~~يسلم من الاعتراض.
# فصل فإن ادعى بعد العدة أنه راجعها في العدة بقول أو نية لم يصدق في ذلك
~~إلا أن يعلم أنه كان يخلو في العدة أو يبيت معها فيصدق أن خلوته بها ومبيته
~~معها إنما كان لمراجعته إياها. وكذلك إذا وطئها في العدة وقال: إنه أراد
~~بوطئها الرجعة فيصدق في ذلك. وهذا هو معنى قولهم إن الوطء رجعة إذا أراد به
~~الرجعة، أي أنه يصدق في إرادة الرجعة بما ظهر من الوطء.
# فصل فمن وطئ ولم يرد بوطئه الرجعة فقد وطئ وطئا حراما خلافا لأبي حنيفة؛
~~لأنها جارية إلى البينونة. أصلها الكتابية إذا أسلمت بعد الدخول فإن أراد
~~مراجعتها فيما بقي من العدة راجعها بالقول والإشهاد دون الوطء؛ إذ لا يصح
~~وطؤها إلا بعد الاستبراء من الماء الفاسد. فإن لم يراجعها حتى انقضت عدتها
~~بانت منه ولم يحل له ولا لغيره نكاحها حتى ينقضي استبراؤها من ذلك الماء
~~الفاسد بثلاث حيض.
# فصل واختلف إن تزوجها هو ودخل بها قبل تمام الاستبراء هل يكون ناكحا في
~~عدة وتحرم عليه أبدا أم لا؟ على قولين: فمن علل التحريم بتعجيل النكاح قبل
~~بلوغ أجله خاصة ms0459 من غير أن يضم إلى ذلك اختلاط الأنساب أوجب التحريم لوجود
~~العلة، ومن علل التحريم بتعجيل النكاح قبل أوانه في موضع تختلط فيه الأنساب
~~لم يوجب التحريم؛ لأن الماء ماؤه فليس فيه اختلاط الأنساب. وعلى هذا المعنى
~~اختلفوا فيمن طلق امرأته ثلاثا فتزوجها قبل زوج في عدتها.
# PageV01P547
# فصل واختلف في الإشهاد على الرجعة هل هو واجب أو مستحب، فذهب عبد الوهاب
~~إلى أنه مستحب قياسا على الإشهاد في البيع. وذهب ابن بكير وغيره إلى أنه
~~واجب لقول الله عز وجل: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] ، والأمر على
~~الوجوب حتى يقترن به ما يدل على أنه ليس على الوجوب، ولم يقترن به ما يدل
~~على ذلك كما اقترن في الأمر بالإشهاد على البيع، وذلك قوله: {فإن أمن بعضكم
~~بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته} [البقرة: 283] .
# فصل وإنما يجب الإشهاد عند من أوجبه أو يستحب عند من لم يوجبه لتحصين
~~الفروج وما يتعلق بالرجعة من أحكام النكاح كالموارثة ولحوق النسب وغير ذلك،
~~وليس مشترطا في صحة الرجعة عند من أوجبه، وإنما هو فرض على حياله يأثم
~~تاركه بتركه. والصحيح إن شاء الله أنه مندوب إليه وليس بواجب؛ إذ لو وجب
~~لافتقرت الرجعة إليه ولما صحت دونه.
### || فصل في المتعة
# فصل
# في المتعة المتعة إنما أمر المطلق بها تطييبا لنفس المرأة عما يرد عليها
~~من ألم الطلاق وتسلية لها على الفراق.
# فصل والمطلقات في المتعة ينقسمن على ثلاثة أقسام: مطلقة قبل الدخول وقبل
# PageV01P548
# التسمية، ومطلقة قبل الدخول وبعد التسمية، ومطلقة بعد الدخول وقبل
~~التسمية أو بعد التسمية. فأما المطلقة قبل الدخول وقبل التسمية فإن الله
~~تبارك وتعالى قد نص في كتابه على إمتاعها فقال: {لا جناح عليكم إن طلقتم
~~النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة} [البقرة: 236] معناه ولم تفرضوا
~~لهن فريضة {ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره متاعا بالمعروف حقا
~~على المحسنين} [البقرة: 236] ، فقوله تعالى: {ومتعوهن} [البقرة: 236] أمر
~~بالمتاع، والأمر على الوجوب ما لم يقترن به قرينة تصرفه عن الوجوب إلى ms0460
~~الندب. وقد اقترن بهذا الأمر قرائن تدل على أن المراد به الندب، من ذلك
~~تخصيصه بها المحسنين من غير المحسنين بقوله تعالى: {حقا على المحسنين}
~~[البقرة: 236] ، ولا يعلم المحسنين من غير المحسنين غير الله تعالى؛ لأن
~~الإحسان فيما بين العبد وخالقه. فلما علق تعالى المتعة بصفة لا يعلمها غيره
~~دل على أن الله لم يوجب الحكم بها على الحكام؛ إذ لم يجعل لهم طريقا إلى
~~تمييز المأمور بها من غيره، وقيل للمطلق: متع إن كنت من المحسنين فكان حقا
~~عليه أن يمتع ولا يخرج نفسه من جملة المحسنين. وأيضا فإنها غير مقدرة ولا
~~معلومة، والفرائض لا بد أن تكون مقدرة معلومة. وأيضا فإن الله تبارك وتعالى
~~لما خص المطلق قبل الدخول وقبل التسمية برفع الحرج عنه دون غيره ممن طلق
~~بعد الدخول أو قبل الدخول وبعد التسمية بقوله: {لا جناح عليكم إن طلقتم
~~النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة} [البقرة: 236] ، دل ذلك على أنه
~~إنما خصها بالذكر من أجل أنها تطلق ولا يجب لها بالطلاق شيء بسبب من تحرج
~~عن الطلاق في هذه الحال لهذا الوجه والله أعلم. فلو وجب لها المتاع إذا
~~طلقت في هذه الحال كما يجب للمطلقة قبل الدخول وبعد التسمية نصف الصداق
~~وكما يجب للمطلقة بعد الدخول جميعه لما تحرج أحد عن طلاقها في هذه الحال
~~كما لم يتحرج عن طلاقها في سائر الأحوال، ولما كان لتخصيصها برفع الحرج عن
~~المطلق لها في هذه الحال دون غيرها من الأحوال معنى، والله أعلم.
# PageV01P549
# فإن قيل: يحتمل أن يكون تحرج من طلاقها في هذه الحال من لا يعلم وجوب
~~المتعة لها.
# قيل له: لو كان الأمر على ذلك لكانت التلاوة: لا جناح عليكم إن طلقتم
~~النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ولهن المتاع، كما قال في الآية
~~التي بعدها: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما
~~فرضتم} [البقرة: 237] ، ومن أهل العلم من أوجب المتاع لها وقال الآية عامة
~~في ms0461 أولها وآخرها؛ لأن كل مؤمن محسن، فكأنه قال متاعا بالمعروف حقا على
~~المحسنين المطلقين؛ لأن الإيمان إحسان. قال الله عز وجل: {ومن أحسن قولا
~~ممن دعا إلى الله وعمل صالحا وقال إنني من المسلمين} [فصلت: 33] وهذا بعيد؛
~~لأن الإحسان التفضل وفعل المعروف، فلا ينطلق اسم الإحسان على كل مؤمن؛ لأن
~~منهم المسيء في أفعاله وإن كان محسنا في إيمانه.
# فصل وأما المطلقة قبل الدخول وبعد التسمية فإن الله تبارك وتعالى ذكرها
~~عقب المطلقة قبل الدخول وقبل التسمية فأوجب لها نصف الفريضة ولم يأمر لها
~~بالمتاع، فدل على أنه لم يجعل لها متاعا واجبا ولا مندوبا إليه، وهو مذهب
~~مالك وجميع أصحابه. ومن أهل العلم من أوجب لها المتاع بعموم قول الله عز
~~وجل: {يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن وسرحوهن سراحا جميلا}
~~[الأحزاب: 49] ؛ إذ لم يفرق بين أن يكون سمى لها صداقا أو لم يسم، ولعموم
~~قوله عز وجل: {وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين} [البقرة: 241] ،
~~وقال هي من المطلقات فلها المتاع مع نصف الصداق كما للمدخول بها المتاع مع
~~جميع الصداق. ولو لم يكن لها المتاع من أجل أن لها نصف الصداق لوجب أن لا
~~يكون للمدخول بها متاع من أجل أن لها
# PageV01P550
# جميع الصداق؛ لأن نصف الصداق للتي لم يدخل بها كجميعه للتي دخل بها. وهذا
~~غير صحيح؛ لأن المدخول بها قد وجب لها الصداق بالوطء وجوبا مستقرا لا يسقطه
~~فسخ ولا ارتداد، والتي لم يدخل بها لم يجب لها بالعقد شيء من الصداق وجوبا
~~مستقرا، ولو وجب لها نصفه وجوبا مستقرا لما سقط بالفسخ أو الارتداد. فلما
~~أوجبه الله تعالى لها ولم يكن واجبا قبل ولم يأمر لها بالمتاع دل على أن لا
~~شيء لها سواه، وهذا بين والحمد لله. ومن أهل العلم من استحسن للزوج المتاع
~~في هذه، ولم يوجبه لها للاحتمال، فهذه ثلاثة أقوال.
# فصل وأما المطلقة بعد الدخول وقد سمي ms0462 لها الصداق أو لم يسم لها فلأهل
~~العلم فيها قولان: أحدهما: أن المتعة لها واجبة على الزوج يؤخذ بها ويجبر
~~عليها لقوله تعالى: {وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين} [البقرة:
~~241] ، وقال كل مؤمن متق ولا تخصيص في الآية. والثاني: أنه يؤمر بها ويندب
~~إليها ولا يجبر عليها فيقال له: متع إن كنت من المتقين على ما بيناه من قبل
~~في قوله: إن كنت من المحسنين. وهو قول مالك - رحمه الله تعالى - وجميع
~~أصحابه.
# فصل وقد اختلف في متعة هذه المطلقة وفي التي طلقت قبل الدخول ولم يسم لها
~~صداق أيهما أوجب على أربعة أقوال: أحدها: أنهما سواء في إسقاط الوجوب، وهذا
~~مذهب مالك وجميع أصحابه. والثاني: أنهما سواء في ثبوت الوجوب لهما ووجوب
~~الحكم بهما. والثالث: أن المتعة للمدخول بها أوجب من التي لم يدخل بها؛ لأن
~~الله أوجب لها المتاع بغير لفظ الأمر المحتمل للوجوب والندب فقال:
~~{وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين} [البقرة: 241] ، واستدل أيضا من
~~ذهب إلى ذلك بقول الله عز وجل: {يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن
~~الحياة الدنيا وزينتها فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا} [الأحزاب: 28]
~~، فنص على إمتاعهن وهن
# PageV01P551
# مدخول بهن. والرابع: أن المتعة للتي لم يدخل بها ولم يسم لها أوجب؛ لأن
~~الله تعالى نص في كتابه على المتعة لها بالأمر، والأمر على الوجوب، ولم ينص
~~على المتعة للمدخول بها إلا في تخيير النبي - صلى الله عليه وسلم - أزواجه،
~~وذلك حكم خص به النبي دون المؤمنين، بدليل إجماعهم على أنه لا يجب على أحد
~~أن يخير زوجته، وإنما جعل الله لها المتعة بظاهر عموم اللفظ في قوله
~~وللمطلقات، وليس ما وجب بالظاهر والعموم كما نص عليه بالأمر الذي يقتضي
~~الوجوب. ولكل قول منها حظ من النظر، وأبينها وأصحها، ما ذهب إليه مالك
~~وجميع أصحابه.
# فصل فإذا قلنا: إن المتعة تسلية للمرأة على فراق زوجها فلا متعة في كل
~~فراق تختاره المرأة من غير سبب يكون للزوج في ذلك، كامرأة العنين والمجذوم
~~والمجنون ms0463 تختار فراق زوجها، وكالأمة تعتق تحت العبد فتختار نفسها، ولا في
~~كل نكاح مفسوخ، قاله ابن القاسم. وقال ابن المواز: إذا فسخ [بغير طلاق]
~~وظاهر قول ابن القاسم أنه لا متعة فيه فسخ قبل الطلاق بطلاق أو بغير طلاق
~~أو طلق هو قبل الفسخ. وقد اختلف في المملكة والمخيرة. فقال ابن خويز منداد:
~~لا متعة لها؛ لأنها مختارة للطلاق. ومعلوم أن من اختارت فراق زوجها فلم
~~تشفق لذلك ولا حزنت له فلا يحتاج الزوج إلى تسليتها وتطييب نفسها. وروى ابن
~~وهب عن مالك أن لها المتعة. ووجه ذلك أن الطلاق فيهما إنما هو من الزوج
~~الذي جعل ذلك إليها، ولعلها تحتشم من اختياره وهو قد عرضها للفراق فتختار
~~نفسها وهي كارهة لذلك مريدة للبقاء مع زوجها. وأما المختلعة والمبارئة
~~والمصالحة فلا متعة لهن باتفاق؛ لأنهن رغبن في فراق أزواجهن واشترينه بما
~~بذلن إليه فلا يحتاج إلى تسليتهن. وكذلك الملاعنة لا متعة لها.
# PageV01P552
# فصل والمتعة سواء في الطلاق البائن والرجعي إن لم يرتجع حتى تبين منه
~~بانقضاء العدة فلا يجب عليه المتاع حتى تنقضي العدة. وقد اختلف إن لم يمتع
~~حتى ماتت المرأة هل يجب عليه المتاع لورثتها على قولين: أحدهما: أنه يجب
~~ذلك عليه لورثتها؛ لأنه حق لها يورث عنها، وهو مذهب ابن القاسم. والثاني:
~~أنه لا يجب لها إلا ما دامت باقية، فإن ماتت لم يجب لورثتها؛ لأن المراد
~~بذلك عينها تسلية لها عن الفراق. وأما إن مات الزوج قبل أن يمتع فالمتاع
~~ساقط عنه ولا يؤخذ ذلك لها من ماله؛ لأنه ليس بدين ثابت عليه. وللعبد أن
~~يمتع امرأته وليس للسيد أن يمنعه من ذلك؛ لأنه من حقوق النكاح الذي أذن له
~~فيه، ولا حد للمتعة، وإنما هي على قدر حال الزوجين. وقد قال ابن عمر:
~~أعلاها رقبة وأدناها كسوة أو نفقة.
### || فصل في الخلع
# فصل
# في الخلع أباح الله تبارك وتعالى لعباده المؤمنين النكاح فقال: {فانكحوا
~~ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع} [النساء: 3] ، وقال: {وأنكحوا ms0464
~~الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم} [النور: 32] ، وأمر عز وجل بحسن
~~العشرة فيه فقال: {وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] ، وقال: {ولهن مثل الذي
~~عليهن بالمعروف وللرجال عليهن درجة} [البقرة: 228] ، وملك الأزواج أمر
~~الزوجات بما جعل إليهم من الطلاق، ونهاهم أن يعتدوا فيما جعل إليهم من ذلك
~~فقال: {ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا} [البقرة: 231] ، وقال: {فإمساك بمعروف
~~أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229] ، فإن أحب الرجل المرأة
# PageV01P553
# أمسكها وإن كرهها فارقها، ولا يحل له إذا كرهها أن يمسكها ويضيق عليها
~~حتى تفتدي منه وإن أتت بفاحشة من زنا أو نشوز أو بذاء لقول الله عز وجل:
~~{وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا
~~أتأخذونه بهتانا وإثما مبينا} [النساء: 20] {وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم
~~إلى بعض وأخذن منكم ميثاقا غليظا} [النساء: 21] ، هذا مذهب مالك وجميع
~~أصحابه لا اختلاف بينهم فيه. ومن أهل العلم من أباح للرجل إذا اطلع على
~~زوجته بزنا أن يمسكها ويضيق عليها حتى تفتدي منه لقول الله عز وجل: {ولا
~~تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [النساء: 19]
~~، وتأول أن الفاحشة المبينة هو الزنا هاهنا، وجعل الاستثناء متصلا، ومنهم
~~من تأول أن الفاحشة المبينة البغض والنشوز والبذاء باللسان، فأباح للزوج
~~إذا أبغضته زوجته ونشزت عليه وبذأت بلسانها عليه أن يمسكها ويضيق عليها حتى
~~تفتدي منه.
# ومنهم من حمل الفاحشة على العموم فأباح ذلك للزوج كانت الفاحشة التي أتت
~~بها زنا أو نشوزا أو بذاء باللسان أو ما كانت. والصحيح ما ذهب إليه مالك -
~~رحمه الله -؛ لأنه إذا ضيق عليها حتى تفتدي منه فقد أخذ مالها بغير طيب نفس
~~منها، ولم يبح الله ذلك إلا عن طيب نفسها فقال: {فإن طبن لكم عن شيء منه
~~نفسا فكلوه هنيئا مريئا} [النساء: 4] ، والآية التي احتجوا بها لا حجة لهم
~~فيها؛ لأن الفاحشة المبينة من جهة النطق أن تبذأ عليه وتشتم عرضه وتخالف
~~أمره؛ لأن كل فاحشة أتت في القرآن منعوتة بمبينة فهي من جهة النطق، وكل
~~فاحشة أتت ms0465 فيه مطلقة فهي الزنا، والاستثناء المذكور فيها منفصل. فمعنى
~~الآية: لكن إن نشزن عليكم وخالفن أمركم حل لكم ما ذهبتم به من أموالهن،
~~ومعناه إذا كان ذلك عن طيب أنفسهن، ولا يكون ذلك عن طيب أنفسهن إلا إذا لم
~~يكن منهم إليهن ضرر ولا تضييق. فعلى هذا التأويل تتفق آي القرآن ولا
~~تتعارض. وقد قيل في تأويل الآية غير هذا، وهذا أحسن.
# PageV01P554
# وذهب إسماعيل القاضي إلى أن الخلع يجوز، ويسوغ للزوج ما أخذ منها على
~~الطلاق إذا كان النشوز والكراهة منها. وإذا خافا أن لا يقيما حدود الله
~~فاشتركا في المخافة جميعا؛ لقول الله عز وجل: {فإن خفتم ألا يقيما حدود
~~الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] ، وليس قوله بخلاف لما
~~حكيناه عن مالك وأصحابه من أن الخلع لا يجوز للزوج وإن كرهته المرأة ونشزت
~~عليه وأضرت به إذا فارقها على بعض ذلك؛ لأنه إنما حمل المخافة على بابها،
~~فأباح الفدية قبل وقوع ما خافاه مخافة أن يقع. فإذا كره كل واحد منهما
~~صاحبه فخاف هو إن أمسكها أن لا يقيم حدود الله فيها من أجل كراهته إياها،
~~وخافت هي أن لا تقوم بما يلزمها من حقه فخالعته مخافة الإثم والحرج فقد
~~أعطته مالها على الطلاق طيبة به نفسها إذ لم يضطرها إلى ذلك باضطرار كان
~~منه إليها.
# فصل وأما ابن بكير فإنه حمل الخوف المذكور في الآية على العلم، إلا أنه
~~ذهب إلى أن الخطاب فيها إنما هو للولاة كآية التحكيم سواء، فقال: تقدير
~~الكلام فإن خفتم يا ولاة، أن لا يقيم الزوجان حدود الله فيما بينهما فلا
~~جناح عليكم فيما أخذتم من مالها وفرقتم بينهما. فالاختلاف بينه وبين ابن
~~بكير إنما هو في تأويل الآية في الموضع الذي يجوز فيه الخلع من الذي لا
~~يجوز فيه، لا اختلاف [في المذهب] أن الزوج لا يجوز له أن يأخذ من زوجته
~~شيئا على طلاقها إلا إذا كان النشوز من قبلها ولم يكن منه في ذلك ضرر
~~إليها؛ إذ ms0466 ليس له أن يعارضها على نشوزها عليه بالإضرار لها والتضييق عليها
~~حتى تفتدي منه لقول الله عز وجل: {ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن}
~~[النساء: 19] ، وإنما له أن يعظها، فإن اتعظت وإلا
# PageV01P555
# هجرها في المضجع، فإن اتعظت وإلا ضربها ضربا غير مبرح، فإن أطاعته فلا
~~يبغي عليها سبيلا لقول الله عز وجل: {واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن
~~واهجروهن في المضاجع واضربوهن فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا} [النساء:
~~34] ، فإن بذلت له شيئا على الفداء حل له أن يقبله إذا لم يتعد أمر الله
~~فيها.
# فصل وأما إذا كان النشوز من قبله ولم ترض ذلك من فعله فالواجب عليه أن
~~يفارقها إلا أن يصطلحا [بأن يعطيها] على الرضا بالإثرة والبقاء معه عليها
~~أو تعطيه على أن لا يطلقها وتبقى معه على الإثرة أو على ترك الإثرة، وذلك
~~الصلح الذي قال الله عز وجل: {وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا
~~جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح خير وأحضرت الأنفس الشح} [النساء:
~~128] .
# فصل وأما إذا كان النشوز من قبلهما جميعا وأضر كل واحد منهما بصاحبه فلا
~~يجوز للزوج أن يأخذ منها شيئا على الطلاق على ما بيناه.
# فصل فإن تداعيا في ذلك وتفاقم الأمر بينهما وارتفعا إلى الحاكم حكم
~~بينهما حكمين حكما من أهله وحكما من أهلها. قال الله عز وجل في كتابه حيث
~~يقول: {وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها}
~~[النساء: 35] الآية معناه عند أهل العلم علمتم ذلك وخفتم تزايده. فإن تبين
~~لهما أن الضرر من قبل الزوج فرقا بينهما بغير غرم تغرمه المرأة، ويكون لها
~~نصف صداقها إن كان ذلك قبل الدخول وجميعه إن كان بعد الدخول؛ لأن حكم نصف
~~الصداق قبل الدخول
# PageV01P556
# كجميعه بعد الدخول. وإن تبين لهما أن الضرر من قبل المرأة أقراها تحته
~~وائتمناه على غيبها وأذنا له في تأديبها كما أمره الله تعالى.
# وإن تبين لهما أن كل واحد منهما مضر بصاحبه فرقا بينهما بغرم بعض الصداق:
~~نصفه إن ms0467 كان إضرار كل واحد منهما بصاحبه متكافئا، وأكثر من النصف إن كان
~~الإضرار منها أكثر، وأقل من النصف إن كان الإضرار منها أقل. هذا قول ربيعة
~~في المدونة، ومثله في كتاب ابن المواز، وهو مذهب مالك وأصحابه. وقال ابن
~~أبي زيد: إنه إن تبين لهما أن الضرر والنشوز من قبل المرأة جاز للزوج ما
~~أخذا له منها على الفراق، وإن كان ذلك أكثر مما أصدقها، قاله ابن الماجشون
~~في المبسوط، ظاهره أحبت أو كرهت إذا أحب هو الفراق. ومعنى ذلك عندي على ما
~~في المدونة إن طاعت به. وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل فإن قال قائل: إذا كان الزوج لا يجوز له أن يأخذ من زوجته شيئا على
~~فراقه إياها إذا أضر كل واحد منهما بصاحبه فكيف يجوز له أن يأخذ ما حكم به
~~الحكمان من صداقها إذا تبين لهما أن كل واحد منهما مضر بصاحبه وقد نص الله
~~تبارك وتعالى في كتابه على أن حكم الحاكم لا يحل مال أحد لأحد فقال: {ولا
~~تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى الحكام لتأكلوا فريقا من
~~أموال الناس بالإثم وأنتم تعلمون} [البقرة: 188] وسأل عن الفرق بين
~~الموضعين.
# فالجواب عن ذلك أن الزوج في الخلع قد اختار الطلاق وأجبر الزوجة على أخذ
~~مالها بما كان من ضرره إليها، وذلك ما لا يجوز له، لقول الله عز وجل: {ولا
~~تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن} [النساء: 19] ، وفي حكم الحكمين لم يختر
~~الطلاق بل أجبره عليه الحكمان كما أجبرا الزوجة على إعطاء المال، وساغ له
~~أخذه عوضا عن إخراج الزوجة عن ملكه حكما من الله عز وجل.
# PageV01P557
# فصل وحكم الحكمين بين الزوجين لا إعذار فيه إلى أحدهما؛ لأنهما لا يحكمان
~~بالشهادة القاطعة، وإنما يحكمان بما خلص إليهما من علم أحوالهما بعد النظر
~~والكشف.
# فصل والخلع معاوضة عن البضع تملك به المرأة نفسها ويملك الزوج به العوض
~~عليها ملكا تاما لا يفتقر إلى حيازة؛ لأنه خرج على عوض، بخلاف الهبة
~~والصدقة وما أشبه ذلك مما خرج ms0468 على غير عوض. هذا هو المشهور في المذهب. وقد
~~وقع في كتاب محمد بن المواز ما يدل على خلافه، وذلك أنه قال: إذا كان على
~~الزوج دين فأحال به على الزوجة فيما خالعها به، فماتت قبل أن يقبض المحال
~~دينه أن له أن يرجع على الزوج بدينه، فلم يحكم له بحكم الديون الثابتة في
~~الذمة؛ إذ جعل له الرجوع على الزوج ولم يجعلها حوالة ثابتة كالحوالة على
~~الديون إلا أن العوض الذي تأخذه المرأة به ليس بمال، وإنما هو راحة نفسها
~~وتخليصها من ملك الزوج، فلا يحكم له به إلا مع سلامة الحال. فإن كان في ذلك
~~حق لآخرين نظر في ذلك بحسب قوته وضعفه، فمنه ما يقدم على الخلع أو منه ما
~~يختلف في تقديمه على الخلع أو تقديم الخلع عليه.
# فأما ما يقدم على الخلع، فحق السيد في مال أمته المأذون لها في التجارة،
~~وفي مال المكاتبة، لا اختلاف في المذهب أن الأمة المأذون لها في التجارة أو
~~المكاتبة إذا اختلعت من زوجها أن خلعها لا يجوز إلا بإذن السيد لقوة حقها.
~~واختلف في المديانة إذا اختلعت هل يجوز خلعها دون إذن الغرماء أم لا؟ على
~~قولين: أحدهما: أن ذلك لا يجوز؛ لأنها أعطته مالها فيما لا حظ لهم فيه
~~بخلاف النكاح. والثاني: أن ذلك جائز كالنكاح. وجه القول الأول في الفرق بين
~~الخلع والنكاح، أن النكاح مما تمس الحاجة إليه كالطعام والشراب، فقد دخل
~~الغرماء معه على ذلك، والخلع ليس مما تمس الحاجة إليه، وإنما يقع نادرا
# PageV01P558
# لعارض يعرض فتريد المرأة أن تخلص نفسها من الزوج بسببه فلم يدخل الغرماء
~~معه على ذلك كما لو جنت جناية فيها قصاص فصالحت على نفسها بمال أعطته
~~وعليها دين، فقد قال في كتاب الصلح من المدونة ليس لمن أحاط الدين بماله
~~إذا جنى جناية فيها القصاص أن يصالح فيسقط القصاص عن نفسه بأموال غرمائه.
~~وقد قيل: إن معنى قوله ليس له ذلك ابتداء، فإذا وقع نفذ ومضى.
# فعلى هذا التأويل ms0469 إذا خالعت المديانة نفذ فعلها ومضى. إلا أنه تأويل
~~بعيد، والصواب أنه لا يجوز إلا أن يجيزه الغرماء، وإنما وقع في هذا التأويل
~~من تأوله؛ لأن ظاهره معارض لما وقع في كتاب الرهون من أن المرتهن أحق بما
~~ارتهن في جناية العمد والخطأ من الغرماء. ومعنى ما وقع فيه من ذلك أنه
~~العمد الذي لا قصاص فيه والخطأ الذي لا تحمله العاقلة. فإذا حمل على هذا
~~صحت المسائل وسلمت من التعارض ولم يحتج إلى ذلك التأويل البعيد.
# فصل والفرق بين العمد الذي فيه القصاص وبين العمد الذي لا قصاص فيه هو أن
~~العمد الذي لا قصاص فيه دين أوجبه الحق عليه لم يدخله هو على نفسه
~~باختياره، فكان للمجروح مخاصمة الغرماء كسائر الديون. والعمد الذي فيه
~~القصاص ليس بمال، وإنما للمجروح القصاص. فإن بذل له فيه مالا كان قد استهلك
~~أموال غرمائه باستنقاذ نفسه من القصاص، وذلك ما لا يجوز له إلا بإذن
~~غرمائه.
# فصل وكذلك اختلف في خلع المريضة والحامل المثقل، قيل: إن خلعها جائز على
~~ورثتها إذا خالعت بخلع مثلها، روى ذلك ابن وهب عن مالك. فعلى هذه الرواية
~~غلب الخلع على حق الورثة. وقيل: إن خلعها لا يجوز من غير تفصيل، وهو ظاهر
~~قول مالك في المدونة وفي كتاب ابن المواز. وقيل: إن ذلك لا يجوز إن كانت
~~خالعت بأكثر من ميراثه منها، ويجوز إن كانت خالعت بمثل ميراثه منها فأقل،
~~وهو قول ابن القاسم. واختلف أيضا متى ينظر فيه إن كان يوم الخلع أو يوم
# PageV01P559
# الموت، فقال ابن القاسم يوم الخلع، وقال ابن نافع وأصبغ يوم الموت، على
~~ما يأتي في مسائلهم. فعلى هذين القولين غلب حق الورثة على الخلع.
# فصل والخلع مأخوذ من الاختلاع وهو نزع الشيء عن الشيء، من ذلك الحديث أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يزد غرماء معاذ على أن خلع لهم ماله،
~~يريد أخرجه عن جميعه. وله عبارات هي الخلع، والصلح، والمبارأة، والفدية،
~~وكلها تئول إلى معنى واحد وهو ms0470 بذل العوض عن الطلاق، إلا أن اختلافها يرجع
~~إلى اختلاف صفات وقوعها. فالخلع بذل جميع المال على الطلاق. والصلح بذل
~~بعضه، والافتداء بذل جميع الحق الذي أعطاها. والمبارأة ترك ما لها عليه من
~~الحق على الطلاق، أو ترك كل واحد منهما ما له على صاحبه على الطلاق. وحكمها
~~كلها سواء في أنها طلقة واحدة بائنة إذا لم يسميا شيئا من الطلاق.
# فصل ويجوز الخلع على جميع أعداد الطلاق إلا أنه يكره فيما زاد على
~~الواحدة، فإن وقع نفذ ومضى. وإن خالعته على أن يطلقها ثلاثا فطلقها واحدة
~~لم تكن لها حجة؛ لأنها قد نالت بالواحدة ما كانت تنال بالثلاث من ملكها أمر
~~نفسها.
# فصل وإن وقع الخلع دون تسمية طلاق فهي واحدة بائنة خلافا للشافعي في
~~قوله: إن الخلع فسخ بغير طلاق. وحجته أن الله ذكر الخلع بعد قوله: {الطلاق
~~مرتان} [البقرة: 229] ، ثم قال: {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح
~~زوجا غيره} [البقرة: 230] ، فدل ذلك على أن الخلع ملغى غير محسوب. وهذا لا
~~حجة فيه؛ لأن
# PageV01P560
# ذكر الفدية حكم على حياله، فلا فرق بين أن يذكر بين ذكر الطلقتين والطلقة
~~الثالثة أو في غير ذلك الموضع. وقد بين ذلك النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بقوله لثابت بن قيس بن شماس: " هي واحدة ". وهذا نص في موضع الخلاف. وذهب
~~أبو ثور إلى أنها طلقة رجعية، وذلك بعيد؛ لأنها إنما بذلت المال على إزالة
~~الضرر، ولا يزول الضرر عنها إلا بملكها نفسها. وقد اختلف إذا بارأها على أن
~~يعطيها أو على أن لا تعطيه ولا يعطيها، فقيل هي طلقة رجعية، وهو قول مطرف،
~~وقيل هي طلقة بائنة، وهو قول ابن القاسم، وقيل هي ثلاث تطليقات وهو قول ابن
~~الماجشون.
# فصل ويجوز الخلع على ما أعطاها وعلى أكثر من ذلك وأقل منه لقول الله عز
~~وجل: {فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] ولو كان كما يقول بعض
~~الناس: إنه لا يجوز للزوج أن يأخذ منها في الخلع أكثر مما ms0471 أعطاها لكان، فلا
~~جناح عليهما فيما افتدت به منه؛ لأن القائل لو قال لا تشتم فلانا إلا أن
~~يشتمك فإن شتمك فلا جناح عليك فيما فعلت به، ولم يقل منه أو من ذلك لكان قد
~~أباح له أن يشتمه وأن يفعل به ما شاء من ضرب وغيره.
# فصل ويجوز الخلع بالغرر والمجهول؛ لأنه ظاهر عموم قول الله عز وجل: {فلا
~~جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] ، وإذ ليس طريقه طريق المبايعات
~~التي تبتغى فيها الأثمان، وإنما المبتغى فيه تخليص الزوجة من ملك الزوج،
~~فلا يضر الجهل بالعوض. ألا ترى أن النكاح لما لم يكن طريقه طريق المبايعات
~~المحضة وكان المبتغى فيه المكارمة والاتصال جاز على عبد غير موصوف وعلى
~~شوار بيت غير موصوف وما أشبه ذلك من الغرر اليسير الذي لا يذهب جملة فيبقى
~~البضع بلا صداق؛ لأن الصداق حق لله تعالى، فلا يجوز إسقاطه. والخلع لا حق
~~لله فيه فجاز
# PageV01P561
# بالغرر الكثير من جميع جهاته وإن ذهب جملة فبقي الخلع بلا عوض. وقد قيل:
~~إن الخلع بالغرر والمجهول لا يجوز. والمشهور ما قدمناه، وأجازه ابن القاسم
~~في المدونة بالعبد الآبق والبعير الشارد وما أشبه ذلك، ومنع منه بالتزام
~~نفقة الولد أكثر من حولي الرضاع وما أشبه ذلك، فقيل: إنه قد فرق بين
~~المسألتين، وقيل: إنه خلاف من قوله. ولم يجز الصلح من دم العمد على غرر،
~~فقيل: إن ذلك على القول الذي منع من الخلع بالغرر، وقيل: إنه فرق بين الخلع
~~والصلح عن دم العمد، هو ظاهر ما في المدونة. والفرق بين الخلع ودم العمد أن
~~دم العمد قد قيل: إن لولي الدم أن يعفو على أخذ الدية، فإذا كان له أن
~~يأخذها فكأنه قد ملكها ووجبت له فلا يصالح عنها إلا بمعلوم. ويلزم على هذا
~~أن لا يجوز الصلح إلا بما يصح به بيع الدية. وهذا أصل مختلف فيه هل يكون من
~~ملك أن يملك كالمالك قبل أن يملك في الأحكام الجارية عليه أم لا؟ على
~~قولين.
### | كتاب ms0472 الحضانة
### || فصل في الحضانة
# كتاب الحضانة
# فصل في الحضانة الأصل في الحضانة كتاب الله تعالى وسنة نبيه - صلى الله
~~عليه وسلم - وإجماع الأمة. فأما الكتاب فغير ما آية، منها قوله في الأبوين:
~~{وقل ربي ارحمهما كما ربياني صغيرا} [الإسراء: 24] ، وفي الأمهات قوله
~~تعالى: {والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة}
~~[البقرة: 233] ، فالأم أحق برضاعة ابنها وكفالته إلى أن يستغني عنها بنفسه.
~~وقال تعالى حاكيا عن أخت موسى - صلى الله عليه وسلم - أنها قالت لآسية
~~امرأة فرعون: {هل أدلكم على أهل بيت يكفلونه لكم وهم له ناصحون} [القصص:
~~12] {فرددناه إلى أمه كي تقر عينها ولا تحزن} [القصص: 13] ، وقال في مريم
~~بنت عمران: (وكفلها
# PageV01P562
# زكرياء) ، ويقرأ (وكفلها زكرياء) ، بتشديد الفاء. فمن قرأ وكفلها زكرياء
~~قال معناه كفلها الله إياه، أي أوجب له كفالتها بالقرعة التي أخرجها له
~~والآية التي أظهرها لخصومه فيها. وذلك أن زكرياء وخصومه فيها لما تنازعوا
~~أيهم يكفلها تساهموا بقداحهم فرموا بها في نهر الأردن فقام قدح زكريا ثابتا
~~في الماء، لم يجر كأنه في طين وجرى بقداح الآخرين، فجعل الله ذلك علما بأنه
~~أحق المتنازعين فيها. وقيل: بل صعد قدح زكرياء في النهر وانحدرت قداح
~~الآخرين، فكانت قداحهم التي استهموا بها أقلامهم التي كانوا يكتبون بها
~~التوراة، فذلك قوله: {وما كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم وما
~~كنت لديهم إذ يختصمون} [آل عمران: 44] ، وكان زكرياء قد قال لهم: أنا أحق
~~بها منكم؛ لأن عندي أختها أو خالتها على اختلاف في ذلك؛ لأنه قيل: إن زوجته
~~أم يحيى كانت خالة مريم، وقيل: بل كانت أختها، فحكم الله بها لزكرياء لموضع
~~أختها أو خالتها.
# وعلى هذا أتى شرعنا؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بابنة حمزة
~~بن عبد المطلب لجعفر بن أبي طالب؛ إذ تنازع فيها علي بن أبي طالب وجعفر
~~وزيد بن حارثة، فقال علي: هي ابنة عمي وعندي بنت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فأنا أحق بها، وقال جعفر: هي ابنة ms0473 عمي وعندي خالتها فأنا أحق بها،
~~وقال زيد: هي ابنة أخي وتجشمت لها السفر وكان قد خرج عنها حين أصيب حمزة
~~فأقدمها» . وعلى هذا مذهبنا أن الحاضنة إذا كان زوجها وليا من أولياء
~~المحضون فهي أحق به من سائر الأولياء وإن كان زوجها أبعد منهم.
# فصل وإنما كفلها زكرياء؛ لأنها كانت يتيمة توفيت أمها بعد موت أبيها وهي
~~صغيرة.
# فصل وأما السنة فمنها «قوله - صلى الله عليه وسلم - للمرأة المطلقة من
~~أبي الطفيل حين قالت له: إن
# PageV01P563
# ابني هذا كان بطني له وعاء وثديي له سقاء وحجري له حواء وأنا له الفداء،
~~فزعم أبوه أنه ينتزعه مني، فقال: أنت أحق به ما لم تنكحي» وقضاؤه بابنة
~~حمزة لجعفر لموضع خالتها أسماء بنت عميس.
# فصل وأما الإجماع فلا خلاف بين أحد من الأمة في إيجاب كفالة الأطفال
~~الصغار؛ لأن الإنسان خلق ضعيفا مفتقرا إلى من يكفله ويربيه حتى ينفع نفسه
~~ويستغني بذاته، فهو من فروض الكفاية لا يحل أن يترك الصغير دون كفالة ولا
~~تربية حتى يهلك ويضيع. وإذا قام به قائم سقط عن الناس. ولا يتعين ذلك على
~~أحد سوى الأب وحده، ويتعين على الأم في حولي رضاعه إذا لم يكن له أب ولا
~~مال تستأجر له منه أو كان لا يقبل ثدي سواها فتجبر على رضاعه.
# فصل وإنما اختلف الناس في الأولى من الأولياء إذا اختلفوا في كفالته،
~~وتشاحوا في ذلك. والأولياء الذين لهم الحضانة عصبته من الرجال، وقرابته من
~~النساء من قبل الأم ومن قبل الأب، وأوصياؤه من الرجال والنساء.
# فصل فقراباته من النساء يستوجبن الحضانة بوصفين: أحدهما: أن يكن ذوات رحم
~~منه. والثاني: أن يكن محرمات عليه. فإن كن ذوات رحم منه ولم يكن محرمات
~~عليه كبنت الخالة وبنت العمة وما أشبههما لم يكن لهن حق في الحضانة. وكذلك
~~إن كن محرمات عليه ولم يكن ذوات رحم منه كالمحرمات عليه بالصهر والرضاع وما
~~أشبههن لم يكن لهن في الحضانة حق.
# وأما عصبته من الرجال فإنهم يستوجبون الحضانة ms0474 بمجرد التعصيب كانوا من ذوي
~~رحمه المحرم كالجد والعم والأخ وابن الأخ، أو من ذوي رحمه الذي ليس
# PageV01P564
# بمحرم كابن العم وإن سفل، أو لم يكونوا من ذوي رحمه كالمولى المعتق.
# وأما أوصياؤه من الرجال والنساء فإنهم يستوجبون الحضانة بمجرد الولاية
~~كانوا مقدمين من قبل الأب أو من قبل السلطان.
# فصل وهي، أعني الحاضنة، مرتبة فيهم بحسب الحنان والرفق لا يراعى في ذلك
~~قوة الولاية، كالنكاح وولاء الموالي، والصلاة على الجنائز، وولاء الميراث،
~~فقد يحضن من لا يرث كالوصي والعمة والخالة وبنت الأخ وبنت الأخت، وقد يرث
~~من لا يحضن مثل الزوج والزوجة، أعني زوج المحضونة وزوجته، إن كان رجلا،
~~والمولاة المعتقة. فالمقدم منهم في الحضانة من يعلم بمستقر العادة أنه أشفق
~~على المحضون وأرأف به وأقوم بمنافعه، وهي الأم لا اختلاف بين أحد من أهل
~~العلم أن الأم أحق بالحضانة من الأب ومن سائر الأولياء من الرجال والنساء؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أنت أحق به ما لم تنكحي» ، إلا أنه قد
~~روي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه أسهم بينهما. وروي عنه أنه خير الابن
~~بين أبويه فقضى به لمن اختار منهما. وفي بعض الآثار «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال لهما: " استهما عليه "، فأبى الأب من ذلك، فخير النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - الابن بينهما» وفي بعضها أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال لهما: " إن شئتما خيرتماه ". وذهب أبو جعفر الطحاوي إلى أن
~~لا يحمل شيء من هذه الآثار على التعارض وأن يستعمل جميعها، فيدعو الإمام
~~الأبوين إلى الاستهام عليه، فإن أجابا إلى ذلك أسهم بينهما، وإن أبيا أو
~~أحدهما قال لهما: " إن شئتما خيرتماه "، فإن أبيا ذلك أو أحدهما حكم به
~~للأم، وهو وجه حسن يصح به استعمال الآثار كلها، واستعمال جميعها أولى من
~~طرح بعضها.
# فصل وكما تكون الأم أحق من الأب فإن قراباتها أحق من قرابات الأب لا
~~اختلاف
# PageV01P565
# بين أهل العلم في ذلك. واختلفوا هل تكون قراباتها سوى الأم ms0475 أو أم الأم
~~أحق من الأب على قولين، فروى ابن وهب عن مالك أن الأب أحق من الخالة،
~~والمشهور في المذهب أن قرابات الأم أحق من الأب. فعلى هذا إن لم تكن الأم
~~أو كانت ولها زوج أجنبي فأمها وهي الجدة، فإن لم تكن فأم أمها أو أم أبيها،
~~فإن اجتمعتا جميعا فأم الأم أحق من أم الأب. فإن لم تكن واحدة منهما فأم أم
~~أمها، أو أم أم أبيها، أو أم أبي أمها، أو أم أبي أبيها، فإن اجتمع الأربع
~~فأم أم الأم، ثم أم أب الأم وأم أم الأب بمنزلة سواء. ثم أم أب الأب. وعلى
~~هذا الترتيب أمهاتهن ما علون.
# فإن لم تكن واحدة منهن فأخت الأم وهي الخالة، فإن اجتمع أخت الأم لأبيها
~~وأمها وأختها لأبيها وأختها لأمها فالشقيقة أولى ثم التي للأم ثم التي
~~للأب؛ لأن الأم أمس رحما. فإن لم تكن منهن واحدة فأخت الجدة وهي خالة الأم
~~وخالة الخالة، فإن اجتمع أيضا أخت الجدة لأبيها وأمها وأختها لأمها وأختها
~~لأبيها، فالشقيقة أولى ثم التي للأم ثم التي للأب؛ لأن الأم أمس رحما من
~~الأب على ما بيناه. فإن لم تكن واحدة منهن فأخت الجد للأم وهي عمة الأم
~~وعمة الخالة. فإن اجتمع أيضا أخت الجد للأم لأبيه وأمه وأخته لأمه وأخته
~~لأبيه، فالشقيقة أولى ثم التي للأم ثم التي للأب. وعلى هذا الترتيب ما بعد
~~النسب من الأم وارتفع.
# فصل فإن انقطعت قرابات الأم فقيل: إن الأب أحق من جميع قراباته؛ لأنهن
~~إنما يدلين به فهو أحق منهن، وقيل: إنهن أحق منه؛ لأنه وإن كن يدلين به
~~فإنه لا يحضن ويستنيب في الحضانة غيره من النساء، فقراباته أحق. حكى هذين
~~القولين عبد الوهاب، وجعل في المدونة بعض قراباته أحق منه وهو أحق من
~~بعضهن، فجعل الجدات من قبله أحق منه، وجعله هو أحق من سائر قراباته.
# PageV01P566
# فصل وترتيب قرابات الأب من النساء في الحضانة كترتيب قرابات الأم على ما
~~بيناه، فأحق الناس بالحضانة ms0476 من قراباته أمه، فإن لم تكن أم أو كان لها زوج
~~فأم أمه أو أم أبيه، فإن اجتمعتا فأم أمه أحق من أم أبيه. فإن لم تكن واحدة
~~منهما فأم أم أمه أو أم أم أبيه، أو أم أم أبي أبيه أو أم أبي أمه. فإن
~~اجتمع جميعهن فأم أم أمه أولى، ثم أم أبي أمه وأم أم أبيه بمنزلة سواء، ثم
~~أم أم أبي أبيه. وعلى هذا الترتيب تكون أمهاتهن ما علون. فإن لم تكن واحدة
~~منهن فبنت الأبوين أو بنت أحدهما وهي الأخت، فإن اجتمع الأخوات فالشقيقة
~~أحق ثم التي للأم ثم التي للأب. فإن لم تكن واحدة منهن. فأخوات الأب وهن
~~العمات للأب وللأم، وللأم دون الأب، وللأب دون الأم. فإن اجتمعن فالشقيقة
~~أولى ثم التي للأم ثم التي للأب؛ لأن الأم أمس رحما من الأب على ما بيناه
~~في الخالات.
# فإن لم تكن واحدة منهن فأخوات الجد وهن عمات الأب وعمات العم للأب والأم،
~~وللأم دون الأب، وللأب دون الأم. فإن اجتمعن أيضا فالشقيقة أولى ثم التي
~~للأم ثم التي للأب. فإن لم تكن واحدة منهن فأخوات الجدة للأب والأم وللأم
~~دون الأب وللأب دون الأم، وهن خالات الأب، فإن اجتمعن فالشقيقة أولى ثم
~~التي للأم ثم التي للأب، وهن على هذا الترتيب ما بعد النسب من الأب وارتفع.
# فإن لم تكن منهن واحدة فبنات الإخوة وبنات الأخوات للأب والأم وللأم دون
~~الأب وللأب دون الأم وإن سفلوا الأقرب فالأقرب. وذهب ابن حبيب في الواضحة
~~إلى أنه لا حضانة لبنات الأخوات، وهو بعيد خارج عما أصلناه؛ لأنهن ذوات رحم
~~محرمات عليه، فلا فرق بينهن وبين سائر قراباته في وجوب الحضانة لهن. فإن
~~اجتمعتا جميعا بنت الأخ وبنت الأخت قدمت بنت الأخ عليها في الحضانة مراعاة
~~للخلاف الذي حكيناه، وهما في القياس سواء في المنزلة، ينظر الإمام في ذلك
~~فيقضي به لأحرزهما وأكفاهما. فإن لم تكن منهن واحدة أو كانت ولها زوج أجنبي
~~رجعت الحضانة إلى العصبة، ms0477 ولا شيء فيها لبنات العمات ولا لبنات الخالات؛
~~لأنهن غير محرمات.
# PageV01P567
# فصل وأحق الناس بالحضانة من العصبة الأخ، ثم الجد، ثم ابن الأخ، ثم العم،
~~هكذا في كتاب ابن المواز. فيحتمل أن يريد أن الجد وإن علا أحق من ابن الأخ
~~ومن العم، ويحتمل أن يريد أن أحق الناس بالحضانة من العصبة الأخ ثم الجد
~~الأدنى ثم ابن الأخ، ثم العم، ثم ابن العم وإن سفل الأقرب فالأقرب، ثم أبو
~~الجد، ثم عم العم ثم ابن عم العم وإن سفل الأقرب فالأقرب، ثم جد الجد ثم
~~ولده، ثم والد جد الجد ثم ولده على هذا الترتيب أبدا. فترتيب الحضانة في
~~العصبة ليس يجري على ميراث المال ولا على ميراث الولاء والصلاة على
~~الجنائز؛ لأن الجد وإن علا أرفع مرتبة في الميراث من الأخ إذ لا ينقص معهم
~~من الثلث شيئا، ولأن بني الإخوة والأعمام وبنيهم لا شيء لهم مع الجد وإن
~~علا في ميراث المال، وابن الأخ في ميراث الولاء أحق من الجد.
# فصل وأحق الناس بالحضانة على مذهب ابن القاسم في المدونة بعد الأم الجدة
~~للأم وإن علت، فإن اجتمعت الجدات فعلى الترتيب الذي وصفناه [ثم الخالة فإن
~~اجتمعت الخالات فعلى الترتيب الذي وصفناه] ، ثم خالة الأم فإن اجتمعن فعلى
~~الترتيب الذي وصفناه ثم عمة الأم، فإن اجتمعت عماتها فعلى الترتيب الذي
~~وصفناه. ثم الجدة للأب وإن علت، فإن اجتمع الجدات للأب فعلى الترتيب الذي
~~وصفناه، ثم الأخت فإن اجتمعت الأخوات فعلى الترتيب الذي وصفناه، ثم العمة،
~~ثم عمة الأب، ثم خالة الأب، ثم بنات الإخوة، ثم بنات الأخوات. وقيل: لا
~~حضانة لبنات الأخوات، وقيل: إنهن أحق من بنات الإخوة، وقيل: إنهن بمنزلة
~~سواء، ينظر الإمام في أحرزهن وأكفاهن.
# PageV01P568
# فصل وقد تقدم أن الحاضنة إذا كان لها زوج أجنبي سقطت حضانتها، فإن كان
~~زوجها ذا رحم من المحضون فلا يخلو من وجهين: أحدهما: أن يكون محرما عليه،
~~والثاني: أن لا يكون محرما عليه. فإن كان محرما عليه فسواء كان ms0478 ممن له
~~الحضانة كالعم والجد للأب أو ممن لا حضانة له كالخال والجد للأم لا تأثير
~~له في إسقاط الحضانة. وأما إن كان غير محرم عليه فلا يخلو أن يكون ممن له
~~حضانة كابن العم أو ممن لا حضانة له كابن الخال. فإن كان ممن له الحضانة
~~فهي أحق به ما لم يكن للمحضون حاضنة أقرب إليه منها فارغة من زوج. وإن كان
~~زوجها أبعد من الولي الآخر. وإن كان ممن لا حضانة له فإنه تسقط حضانتها بكل
~~حال كالأجنبي سواء. وذهب ابن وهب إلى أن الزوج يسقط حضانة الحاضنة وإن كان
~~ذا رحم من المحضون.
# فصل واختلف بماذا يسقط الزوج الأجنبي حضانة زوجته، فقيل بالدخول وقيل
~~بالحكم عليه بأخذ الولد منه. وعلى هذا يأتي اختلافهم فيمن طلق امرأته وله
~~منها ولد فتزوجت ولم يعلم بتزويجها حتى طلقها الزوج أو مات عنها أو علم
~~بذلك ولم تطل المدة، هل له أن يأخذ الولد منها بعد خلوها من الزوج أم لا؟
~~فأما إن علم بتزويجها ولم يعجل بأخذ الولد منها حتى طالت المدة ثم طلقها
~~الزوج أو مات عنها؛ فليس له أن يأخذ الولد منها؛ لأنه يعد بذلك تاركا لحقه
~~فيه على الاختلاف في السكوت هل هو بمنزلة الإقرار أم لا؟
# فصل واختلف أيضا فيما يسقط من حضانتها بذلك، فقيل: إنه تسقط به حضانتها
~~جملة، وهو ظاهر ما في المدونة، وقيل: إنما تسقط حضانتها في جهة من حضن
~~المحضون في حال تزويجها، وقيل: إنه إنما تسقط حضانتها في حال تزويجها، فإن
~~طلقها الزوج أو مات عنها رجعت في ولدها. وعلى هذه الثلاثة الأقوال تأتي
# PageV01P569
# مسائلهم فمن قال: إن حضانتها تسقط جملة. فيأتي على مذهبه أن الحضانة لا
~~تعود إليها أبدا وإن مات الحاضن للولد وهي فارغة من الزوج بموت أو طلاق.
~~ومن قال: إن حضانتها إنما تسقط في جهة من حضن الولد في حال تزويجها فيأتي
~~على مذهبه أن الحضانة لا تعود إليها وإن طلقها الزوج أو مات عنها ما دام ms0479
~~الحاضن للولد على حضانته، فإن سقطت حضانته بموت أو ما أشبه ذلك مما تسقط به
~~حضانتها وهي فارغة من زوج؛ رجعت الحضانة إليها. ومن قال: إن حضانتها إنما
~~تسقط في حال تزويجها يقول: إنها ترجع في ولدها فتأخذه متى ما مات الزوج أو
~~طلقها. وجه القول الأول أن تزويجها رضا منها بإسقاط حقها فيه. ووجه القول
~~الثاني: أن تزويجها رضا منها بإسلام الولد إلى الذي يحضنه في حال تزويجها
~~وليس برضا منها بإسقاط حقها فيه جملة. ووجه القول الثالث: أن تزويجها ليس
~~برضا منها بترك الولد؛ لأن النكاح مما تمس الحاجة إليه كالطعام والشراب،
~~فأشبه ما إذا مرضت وضعفت عن الحضانة أن الولد يؤخذ منها لهذه العلة، فإذا
~~ارتفعت العلة عادت الحضانة إليها وأخذت ولدها.
# فصل وهذه الثلاثة الأقوال إنما تتصور على مذهب من يرى أن الحضانة من حق
~~الحاضن. وأما على مذهب من يرى أنها من حق المحضون، وهو مذهب ابن الماجشون،
~~فلها أن تأخذ الولد متى ما خلت من الزوج. وعلى هذا الاختلاف يأتي اختلافهم
~~في السكنى وأجر الحضانة، فمن رأى أن الحضانة من حق الحاضن لم ير له أجرة
~~ولا كراء في سكناه معه؛ لأنه لا يستقيم أن يكون من حقه أن يكفله ويؤويه إلى
~~نفسه ويجب له بذلك حق. ومن رأى أن الحضانة من حق المحضون أوجب للحاضن أجرة
~~على حضانته إياه وكذلك سكناه معه، وهذا بين.
# ولا اختلاف في أن على الأب النفقة والكسوة وأجر الرضاع إن كان رضيعا.
~~واختلف قول مالك إذا وجد الأب من يرضعه له باطلا أو بدون ما يساوي رضاعه،
~~قال في المدونة: إن من حق الأم أن ترضعه بأجرة مثلها، فقيل: إن ذلك من أجل
~~حقها في حضانته، وقيل: إن ذلك من أجل رفقها به في إرضاعه وأن لبنها أنفع له
~~على ما روي أن ما
# PageV01P570
# من لبن يرضع به الصبي أعظم بركة عليه من لبن أمه. فمن علل ذلك بحقها في
~~الحضانة يقول: إن الأب إن وجد من يرضعه ms0480 له عند أمه باطلا لم يكن لها حجة.
~~ومن علل بالعلة الأخرى فحجتها باقية. وروى ابن وهب عن مالك أن الأم إن لم
~~ترد أن ترضعه باطلا أو بما وجد كان له أن يدفعه إلى من يرضعه باطلا أو بما
~~وجد. ومعنى ذلك إذا أرضعته عند أمه ولم تخرجه من حضانتها. وهذا القول أشبه
~~بظاهر قوله تعالى: {وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى} [الطلاق: 6] ، وأما إن أبت
~~الأم أن ترضعه فيستأجر له الأب من يرضعه وليس عليه أن يكون في ذلك عند أمه.
~~فعلى هذا تحمل الروايات الواردة في هذا إن شاء الله تعالى.
# فصل وإذا قلنا: إن الحضانة من حق الحاضن فهل يملك الحاضن إسلامه إلى من
~~شاء من الأولياء أم لا؟ في ذلك اختلاف. قيل: إن للحاضن أن يسلم الولد إلى
~~من شاء من الأولياء وإن كان غيره أحق به منه، وهو ظاهر ما في المدونة؛ لأنه
~~قال: إن المرأة إذا صالحت زوجها على أن يكون الولد عنده جاز ذلك وكان أحق
~~بالولد، فظاهره وإن كان له جدة أو خالة؛ إذ لم يشترط ذلك. وقيل: إنه لا
~~يملك ذلك، وإنما هو حقه، فإن شاء أخذه وإن شاء تركه، فإن تركه كان لمن يجب
~~له بعده، كشفعاء في الشفعة ليس لمن كان منهم أحق بها أن يسلمها لمن شاء،
~~وإنما هو حقه إن شاء أخذه وإن شاء تركه، فإن تركه كان لمن يجب له بعده.
# فصل واختلف في حد الحضانة فقيل إلى البلوغ، وقيل إلى الإثغار، وهي رواية
~~ابن وهب عن مالك، وبالله التوفيق.
# PageV01P571
### | كتاب الأيمان بالطلاق
# ] [
### || ما جاء في الأيمان والطلاق
# بسم الله الرحمن الرحيم ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم كتاب
~~الأيمان بالطلاق ما جاء في الأيمان بالطلاق الأصل في وجوب الأيمان بالطلاق
~~قول الله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود} [المائدة: 1] ، يريد
~~عقد اليمين وعقد النذر وسائر العقود اللازمة في الشرع.
# فصل والأيمان تنقسم على ثلاثة أقسام: مباحة، ومكروهة، ومحظورة. فالمباحة
~~اليمين بالله ms0481 تعالى وبجميع أسمائه الحسنى وصفاته العلى؛ لأن الله تعالى أذن
~~في الحلف باسمه لعباده وشرعه لهم في غير ما آية من كتابه، فقال تعالى:
~~{وأقسموا بالله جهد أيمانهم} [الأنعام: 109] ، وقال: {فشهادة أحدهم أربع
~~شهادات بالله إنه لمن الصادقين} [النور: 6] ، وقال: {تحبسونهما من بعد
~~الصلاة فيقسمان بالله إن ارتبتم} [المائدة: 106] ، وقوله: {فيقسمان بالله
~~لشهادتنا أحق من شهادتهما وما اعتدينا إنا إذا لمن الظالمين} [المائدة:
~~107] ، وما روي أن عيسى ابن مريم كان يقول لبني إسرائيل: إن موسى كان
~~ينهاكم أن تحلفوا بالله كاذبين وأنا أنهاكم أن تحلفوا بالله كاذبين أو
~~صادقين،
# PageV01P573
# ظاهره أن شرعه خلاف شرع موسى وخلاف شرعنا في إباحة الحلف بالله دون
~~كراهية. ويحتمل أن يكون إنما كره لهم اليمين بالله صادقين مخافة أن يكثر
~~ذلك منهم؛ فيكون ذريعة إلى حلفهم بالله على ما لم يعلموه يقينا أو يواقعوا
~~الحنث كثيرا، أو يقصروا في الكفارة فيقعوا في الحرج، لا أن ترك اليمين
~~بالله على الصدق أفضل من الحلف بها؛ لأن الله أمر نبيه - صلى الله عليه
~~وسلم - باليمين باسمه في ثلاثة مواضع من كتابه فقال تعالى: {ويستنبئونك أحق
~~هو قل إي وربي إنه لحق وما أنتم بمعجزين} [يونس: 53] ، وقال تعالى: {وقال
~~الذين كفروا لا تأتينا الساعة قل بلى وربي لتأتينكم} [سبأ: 3] ، وقال
~~تعالى: {زعم الذين كفروا أن لن يبعثوا قل بلى وربي لتبعثن ثم لتنبؤن بما
~~عملتم وذلك على الله يسير} [التغابن: 7] ، «وكان - صلى الله عليه وسلم -
~~كثيرا ما يحلف لا والذي نفسي بيده، لا ومقلب القلوب» . ولا وجه لكراهة
~~اليمين بالله على الصدق؛ لأن القصد إلى الحلف بالشيء تعظيم له، فلا شك أن
~~في ذكر الله تعالى على وجه التعظيم له أجرا عظيما.
# فصل واليمين بالله هي التي أمر الله بحفظها، وجعل لغو اليمين فيها، وأوجب
~~الكفارة على من حلف بها فحنث بقوله تعالى: {لا يؤاخذكم الله باللغو في
~~أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط
~~ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة ms0482 فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام ذلك
~~كفارة أيمانكم إذا حلفتم} [المائدة: 89] ، قيل معناه فحنثتم، [ويحتمل أن
~~يكون معناه:
# PageV01P574
# فحنثتم] ، أو أردتم الحنث على القول بجواز الكفارة قبل الحنث على ما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من حلف على يمين فرأى غيرها
~~خيرا منها فليكفر عن يمينه ويفعل الذي هو خير، أو يفعل الذي هو خير ويكفر
~~عن يمينه، ثم قال: {واحفظوا أيمانكم} [المائدة: 89] » ، وبالله سبحانه
~~وتعالى التوفيق.
# فصل ويسقط الكفارة عمن حلف بهذه اليمين فحنث فيها الاستثناء بمشية الله
~~تعالى إذا وصل ذلك بآخر كلامه وقصد به حل يمينه بإجماع أهل العلم. قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «من حلف بالله فقال: إن شاء الله ثم لم يفعل
~~الذي حلف عليه لم يحنث» .
# فصل وأما اليمين المكروهة فهي اليمين بغير الله تعالى، قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت» . وهي على
~~وجهين: أحدهما: أن يوجب على نفسه شيئا من الأشياء إن فعل فعلا أو إن لم
~~يفعله، كقوله علي كذا وكذا إن فعلت كذا وكذا أو إن لم أفعله. والوجه
~~الثاني: أن يحلف بحق شيء من الأشياء أن يفعل كذا وكذا أو أن لا يفعله،
~~كقوله وأبي لأفعلن كذا وكذا وما أشبه ذلك. فأما ما يوجب الرجل على نفسه
~~بشرط أن يفعل فعلا أو أن لا يفعله فإن ذلك ينقسم على ثلاثة أقسام: منها ما
~~يلزمه باتفاق، ومنها ما لا يلزمه باتفاق، ومنها ما يختلف فيه.
# PageV01P575
# فصل فأما ما يلزمه باتفاق فاليمين بالطلاق، لا اختلاف بين أحد من العلماء
~~أن الرجل إذا حلف بطلاق امرأته على نفسه أو على غيره أن يفعل فعلا أو أن لا
~~يفعله أن اليمين لازمة له وأن الطلاق واقع عليه في زوجته إذا حنث في يمينه؛
~~لأن الحالف بالطلاق أن لا يفعل فعلا وأن يفعله إنما هو مطلق على صفة ما،
~~فإذا وجدت الصفة التي علق بها طلاق امرأته لزمه ذلك، إلا ms0483 ما روي عن أشهب في
~~الحالف على امرأته بطلاقها أن لا تفعل فعلا فتفعله قاصدة لتحنيثه أنه لا
~~شيء عليها، وهو شذوذ، وإنما الاختلاف المعلوم فيمن قال لعبده أنت حر إن
~~فعلت كذا وكذا ففعله.
# فصل ولا يكون لغو في اليمين بالطلاق؛ لأن الله تعالى لم يذكره إلا في
~~اليمين بالله عز وجل. وأما الاستثناء فيه بمشيئة الله فإن رده إلى الطلاق
~~لم ينفعه، وإن رده إلى الفعل نفعه عند ابن الماجشون وأشهب، ولم ينفعه عند
~~ابن القاسم. وقول ابن الماجشون وأشهب أظهر قياسا على الاستثناء في اليمين
~~بالله أنه إن رده إلى اسم الله تعالى لم ينفعه وإن رده إلى الفعل الذي حلف
~~عليه نفعه.
# فصل وأما إن كان استثناؤه بمشيئة مخلوق فله استثناؤه باتفاق؛ لأن ذلك من
~~تمام الصفة التي علق بها الطلاق.
# فصل وأما ما لا يلزمه باتفاق فما يوجب على نفسه بشرط أن يفعل فعلا أو أن
~~لا يفعله مما ليس لله بطاعة ولا يتقرب به إليه، كان مباحا أو معصية، كقوله
~~في المعصية: علي ضرب فلان إن لم أفعل كذا وكذا، وفي المباح علي المشي إلى
~~السوق إن لم أفعل كذا وكذا وما أشبه ذلك ما عدا الطلاق؛ فإن اليمين به
~~تلزمه وإن
# PageV01P576
# كان من المباح الذي ليس لله فيه طاعة ولا معصية للمعنى الذي قدمت ذكره
~~وهو أن الحالف به مطلق على صفة ما.
# فصل وأما الوجه الثالث المختلف فيه فهو يمينه بكل ما فيه طاعة وقربة أن
~~يفعل فعلا أو أن لا يفعله من صلاة أو صيام أو مشي إلى بيت الله أو غزو أو
~~حج أو ما أشبه ذلك، فذهب مالك وأصحابه إلى أن ذلك يلزمه باليمين إذا حنث
~~فيها كما يلزمه بالنذر. وهذا أصل مذهب مالك - رحمه الله تعالى -، وقد شذت
~~له مسائل يسيرة عنه، وخالفه في هذا الأصل جماعة من العلماء على اختلاف كثير
~~في ذلك عنهم.
# فصل فإن استثنى في ذلك بمشيئة مخلوق نفعه الاستثناء، وإن استثنى فيه
~~بمشيئة ms0484 الخالق جرى ذلك على الاختلاف المذكور، ولا لغو يمين في ذلك أيضا.
# فصل وأما الوجه الثاني من وجوه اليمين بغير الله فهو أن يحلف بحق شيء من
~~الأشياء أن يفعل فعلا أو أن لا يفعله، كقوله وأبي لأفعلن كذا وكذا، أو
~~والنبي أو ومكة أو والصلاة والزكاة والطلاق لا أفعله وما أشبه ذلك، فهذا
~~كله ليس بيمين ولا كفارة فيه على من حلف بشيء من الأشياء وحنث فيه، إلا أنه
~~يكره ذلك له، لنهي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن اليمين بغير الله،
~~ولأن الحالف بالشيء قاصد إلى تعظيم المحلوف به، والله أحق من قصد إلى
~~تعظيمه. وقد اختلف في قول الله عز وجل: والطور، والسماء، والطارق، والنجم،
~~والتين، والزيتون، وما أشبه ذلك من الأيمان الواردة في القرآن، فقيل: إن
~~ذلك من المجاز وأن المعنى فيه ورب الطور ورب السماء والطارق ورب النجم وما
~~أشبه ذلك، فحذف المضاف وأقام المضاف إليه مقامه، كقوله تعالى: {واسأل
~~القرية} [يوسف: 82] ، وقيل: إن ذلك على الحقيقة لا
# PageV01P577
# مجاز فيه، وهو أصح إن شاء الله؛ لأن الله تعالى هو المقسم بهذه الأشياء،
~~وله أن يقسم بما شاء من مخلوقاته ترفيعا لها على ما سواها وتنبيها على آثار
~~الصنعة فيها، فلا حجة لمخلوق بهذا في إجازة الحلف بغير الله تعالى.
# فصل وأما المحظورة فهي أن يحلف بالطواغيت وباللات والعزى أو بوثن من
~~الأوثان التي تعبد من دون الله، أو بكنيسة من الكنائس، أو ببيعة من البيع،
~~وما أشبه ذلك؛ لأن الحالف بالشيء قصد إلى تعظيمه، وتعظيم هذه الأشياء كفر
~~بالله تعالى.
### || فصل فيما ينقسم إليه الطلاق من الوجوه
# فصل
# فيما ينقسم إليه الطلاق من الوجوه والطلاق ينقسم على قسمين: طلاق مطلق،
~~وطلاق مقيد بصفة. فأما الطلاق المطلق فهو قول الرجل لامرأته: أنت طالق وما
~~أشبه ذلك من صريح الطلاق وكناياته. وقد اختلف في صريحه ما هو على ثلاثة
~~أقوال: أحدها: أن صريحه لفظ الطلاق خاصة، وأن كناياته ما عدا ذلك، مثل قوله
~~خلية وبرية وحبلك ms0485 على غاربك وما أشبه ذلك وهو مذهب عبد الوهاب. والثاني: أن
~~هذه الألفاظ كلها صريح الطلاق، وبعضها أبين من بعض، وهو مذهب أبي الحسن بن
~~القصار. والثالث: أن صريح الطلاق ما ذكره الله في كتابه وهو الطلاق والسراح
~~والفراق، وهو مذهب الشافعي.
# واختلف بماذا يلزم على ثلاثة أقوال: أحدها: أنه يلزم بمجرد [النية دون
~~القول، وهي رواية أشهب عن مالك في كتاب الأيمان بالطلاق. والثاني: أنه يلزم
~~بمجرد القول دون نية] . والثالث: أنه لا يلزم إلا باجتماع القول والنية،
~~وهذا فيما بينه وبين الله، وأما في الحكم الظاهر فلا اختلاف بين أهل العلم
~~أن الرجل يحكم عليه بما أظهر من صريح القول بالطلاق أو كناياته، ولا يصدق
~~أنه لم ينوه ولا
# PageV01P578
# أراده إن ادعى ذلك على مذهب من يرى أن الطلاق لا يلزم بمجرد القول حتى
~~تقترن به النية.
# وأما الطلاق المقيد بصفة فإنه ينقسم على وجهين: أحدهما: أن يقيد ذلك بلفظ
~~الشرط، والثاني: أن يقيده بلفظ الوجوب. فأما إذا قيده بلفظ الشرط مثل أن
~~يقول: امرأتي طالق إن فعلت كذا وكذا، أو إن لم أفعله، فإن الفقهاء يسمون
~~ذلك يمينا بالطلاق على المجاز لما فيه من معنى اليمين بالله تعالى، وهو أن
~~الطلاق يجب عليه بالشرط كما تجب الكفارة على الحالف بالله تعالى بالحنث،
~~فاستويا جميعا في القصد إلى الامتناع مما يجب به الطلاق أو الكفارة دون
~~القصد إلى الطلاق أو الكفارة.
# ومن ذلك أيضا أنه ينعقد في المستقبل من الأزمان كما تنعقد الأيمان بالله
~~تعالى ويكون في الماضي [إما واقع وإما ساقط كاليمين بالله التي تكون في
~~الماضي] ، إما لغو أو حالف على صدق لا تجب فيه كفارة، وإما غموس أعظم من أن
~~تكون فيه كفارة. ويأثم إذا حلف على الغيب أو على الكذب أو على الشك كما
~~يأثم في اليمين بالله إذا حلف على شيء من ذلك وليس بحقيقة، وإنما حقيقة
~~اليمين بالطلاق قول الرجل وحق الطلاق لا فعلت كذا وكذا.
### || فصل فيما تنقسم إليه اليمين بالطلاق ms0486 من الوجوه
# فصل
# فيما تنقسم إليه اليمين بالطلاق من الوجوه وهو - أعني اليمين بالطلاق على
~~ما ذكرته من المجاز - ينقسم على ثلاثة أقسام: أحدها: أن يحلف بالطلاق على
~~نفسه، والثاني: أن يحلف به على غيره، والثالث: أن يحلف به على مغيب من
~~الأمور. فأما الأول وهو حلفه بالطلاق على نفسه فهو ينقسم على قسمين:
~~أحدهما: أن يحلف بالطلاق أن لا يفعل فعلا فيقول: امرأتي طالق إن فعلت كذا
~~وكذا. والثاني: أن يحلف به على أن يفعل فعلا فيقول: امرأتي طالق إن لم أفعل
~~كذا وكذا. فأما الوجه الأول وهو أن يحلف بالطلاق أن لا يفعل فعلا فلا يخلو
~~من ثلاثة أوجه: أحدها: أن يكون ذلك الفعل مما يمكنه فعله
# PageV01P579
# وتركه. والثاني: أن يكون مما لا يمكنه تركه. والثالث: أن يكون مما لا
~~يمكنه فعله. فأما إذا كان مما يمكنه فعله وتركه فلا خلاف في أنه لا طلاق
~~عليه إلا إن فعل ذلك الفعل. مثال ذلك أن يقول: امرأتي طالق إن ضربت عبدي أو
~~دخلت الدار أو ركبت الدابة أو ما أشبه ذلك إلا في مسألة واحدة، وهي أن
~~يقول: امرأتي طالق إن وطئتك فإن لها تفصيلا وفيها اختلاف مذكور في الأمهات،
~~وسيأتي تحصيل القول عليه في كتاب الإيلاء. وأما إذا كان مما لا يمكنه تركه
~~فقيل: إنه يعجل عليه الطلاق، وهو قول سحنون، وقيل: إنه لا طلاق عليه حتى
~~يفعل ذلك الفعل كالوجه الأول، وهو ظاهر قول ابن القاسم في المدونة.
# مثال ذلك أن يقول: امرأتي طالق إن أكلت أو شربت أو صمت أو صليت وما أشبه
~~ذلك. وأما إذا كان مما لا يمكنه فعله فقيل: إنه لا شيء عليه، وهو قول ابن
~~القاسم في المدونة، وقيل: إن الطلاق يعجل عليه؛ لأنه يعد نادما، وهو قول
~~سحنون، وروي مثله عن ابن القاسم. مثال ذلك أن يقول: امرأتي طالق إن مسست
~~السماء أو ولجت في سم الخياط وما أشبه ذلك. وأما الوجه الثاني: وهو أن يحلف
~~بالطلاق أن يفعل فعلا فلا ms0487 يخلو من ثلاثة أوجه: أحدها: أن يكون ذلك الفعل
~~مما يمكنه فعله وتركه، والثاني: أن يكون مما لا يمكنه فعله في الحال،
~~والثالث: أن يكون مما لا يمكنه فعله على حال.
# فصل فأما إذا كان مما يمكنه فعله وتركه، مثل قوله: أنت طالق إن لم أدخل
~~الدار أو إن لم أضرب عبدي وما أشبه ذلك فإنه يمنع من الوطء؛ لأنه على حنث
~~ولا يبر إلا بفعل ذلك الشيء. فإن رفعت امرأته أمرها ضرب له أجل المولي وطلق
~~عليه عند انقضائه إلا أن يبر بفعل ذلك الفعل الذي حلف عليه ليفعلنه أو تحب
~~البقاء معه بغير وطء. فإن اجترأ ووطئ سقط أجل الإيلاء واستؤنف لها ضربه إن
~~رفعت ذلك.
# ولا يقع عليه طلاق بترك ذلك الفعل الذي حلف عليه ليفعلنه؛ لأنه طلاق لا
~~يكشفه إلا الموت. وإن أراد أن يحنث نفسه بالطلاق دون أن يطلق عليه الإمام
~~بالإيلاء، كان ذلك له إلا أن يضرب أجلا فيقول: امرأتي طالق إن لم أفعل كذا
~~وكذا إلى وقت كذا وكذا فلا يكون له أن يحنث نفسه بالطلاق ويطأ إلى الأجل
~~على اختلاف من قول
# PageV01P580
# ابن القاسم، ويضرب له أجل الإيلاء على القول الذي يقول: لا يطأ إذا كان
~~الأجل أكثر من أربعة أشهر، فهذا حكم هذا القسم إلا في مسألتين: أحدهما: أن
~~يقول: امرأتي طالق إن لم أطلقها. والثانية: أن يقول: امرأتي طالق إن لم
~~أحبلها. فأما إذا قال: امرأتي طالق إن لم أطلقها ففي ذلك ثلاثة أقوال:
~~أحدها: أن الطلاق يعجل عليه ساعة حلف. ووجه ذلك أنه حمله على التعجيل
~~والفور، فكأنه قال: أنت طالق إن لم أطلقك الساعة. والثاني: أن الطلاق لا
~~يعجل عليه إلا أن ترفعه امرأته إلى السلطان وتوقفه على الوطء. والثالث: أنه
~~لا يطلق عليه إن رفعته امرأته ويضرب له أجل الإيلاء، فإن طلقها وإلا طلق
~~عليه بالإيلاء عند انقضاء أجله، ولم يمكن من الوطء؛ لأنه لا يجوز له من أجل
~~أنه على حنث. وإن اجترأ فوطئ سقط عنه ms0488 الإيلاء واستؤنف ضربه له ثانية إن
~~رفعت امرأته أمرها إلى السلطان. وفائدة ضرب أجل الإيلاء على هذا القول وإن
~~لم يمكن من الفيء بالوطء رجاء أن ترضى في خلال الأجل بالبقاء معه على
~~العصمة دون وطء.
# وأما إذا قال: امرأتي طالق إن لم أحبلها فإنه يطأ أبدا حتى يحبلها؛ لأن
~~بره في إحبالها. وكذلك إن قال لامرأته: أنت طالق إن لم أطأك له أن يطأها؛
~~لأن بره في وطئها، فإن وقف عن وطئها كان موليا عند مالك والليث فيما روي
~~عنهما. وقال ابن القاسم: لا إيلاء عليه، وهو الصواب.
# فصل وأما إذا كان ذلك الفعل مما لا يمكنه فعله في الحال، مثل أن يقول:
~~امرأتي طالق إن لم أحج، وهو في أول العام، ففي ذلك أربعة أقوال: أحدها: أنه
~~يمنع من الوطء الآن وهو ظاهر قول ابن القاسم في كتاب الإيلاء من المدونة،
~~ورواية عيسى عنه في الأيمان بالطلاق من العتبية. والثاني: أنه لا يمنع من
~~الوطء حتى يمكنه فعل ذلك الفعل. والثالث: أنه لا يمنع من الوطء حتى يخشى
~~فوات ذلك الفعل. والرابع: أنه لا يمنع منه حتى يفوت فعل ذلك الفعل.
# PageV01P581
# فصل فإذا قلنا: إنه يطأ حتى يمكنه فعل ذلك الفعل فأمسك عن الوطء بإمكان
~~الفعل له ثم فات الوقت، ففي ذلك ثلاثة أقوال: أحدها: أنه لا يرجع إلى الوطء
~~أبدا. والثاني: أنه يطلق عليه. والثالث: أنه يرجع إلى الوطء حتى يمكنه
~~الفعل مرة أخرى. وقد زدنا هذه الأوجه بيانا في كتاب الإيلاء. وأما إذا كان
~~الفعل مما لا يمكنه فعله على حال لعدم القدرة عليه، مثل أن يقول: امرأتي
~~طالق إن لم أمس السماء وإن لم ألج في سم الخياط وما أشبه ذلك، أو لمنع
~~الشرع منه مثل أن يقول: امرأتي طالق إن لم أقتل فلانا أو إن لم أشرب الخمر
~~وما أشبه ذلك فإنه يعجل عليه الطلاق إلا أن يجترئ على الفعل الذي يمنعه منه
~~الشرع فيفعله قبل أن يعجل عليه الطلاق فإنه يبر في يمينه ms0489 ويأثم في فعله،
~~ولا اختلاف في هذا الوجه.
# فصل وأما القسم الثاني وهو أن يحلف بالطلاق على غيره فإنه ينقسم أيضا على
~~وجهين: أحدهما: أن يحلف عليه أن لا يفعل فعلا. والثاني: أن يحلف عليه
~~ليفعلنه. فأما إذا حلف عليه أن لا يفعل فعلا مثل أن يقول: امرأتي طالق إن
~~فعل فلان كذا وكذا فهو كالحالف على فعل نفسه سواء في جميع الوجوه، وقد تقدم
~~تفسير ذلك. وأما إذا حلف أن يفعل فعلا مثل أن يقول: امرأتي طالق إن لم يفعل
~~فلان كذا وكذا، ففي ذلك لابن القاسم ثلاثة أقوال: أحدها: أنه كالحالف على
~~فعل نفسه أن يفعل فعلا يمنع من الوطء ويدخل عليه الإيلاء جملة من غير
~~تفصيل.
# والثاني: أنه يتلوم له على قدر ما يرى أنه أراد بيمينه. واختلف هل يطأ في
~~هذا التلوم أم لا؟ على قولين جاريين على الاختلاف إذا ضرب له أجلا؛ لأن
~~التلوم كضرب الأجل، فإن بلغ التلوم على مذهب من يمنعه من الوطء أكثر من
~~أربعة أشهر دخل عليه الإيلاء. والثالث الفرق بين أن يحلف على حاضر أو غائب،
~~وهو الذي يأتي على ما في سماع يحيى من كتاب الأيمان بالطلاق.
# PageV01P582
# فصل وأما القسم الثالث وهو أن يحلف بالطلاق على مغيب من الأمور فإن كان
~~مما له طريق إلى معرفته لم يعجل عليه بالطلاق حتى يعرف صدقه من كذبه،
~~كالقائل: امرأتي طالق إن لم يجئ فلان غدا، فإن مضى الأجل ولم يعلم صدقه من
~~كذبه حمل من ذلك ما تحمل. وإن كان مما لا طريق له إلى معرفته عجل عليه
~~الطلاق ولم يستأن به. واختلف إن غفل عن الطلاق عليه حتى جاء على ما حلف
~~عليه فيتخرج ذلك على ثلاثة أقوال: أحدها: أنه يطلق عليه. والثاني: أنه لا
~~يطلق عليه. والثالث: أنه إن كان حلف على غالب ظنه لأمر توسمه مما يجوز له
~~في الشرع لم تطلق عليه، وإن كان حلف على ما ظهر عليه بكهانة أو تنجيم أو
~~على الشك أو على ms0490 تعمد الكذب طلق عليه.
# فصل وأما الوجه الثاني وهو أن يقيد طلاقه بالصفة بلفظ الوجوب، وهو أن
~~يقول: امرأتي طالق إن كان كذا وكذا فإنه ينقسم على أربعة أقسام: أحدها: أن
~~تكون الصفة آتية على كل حال. والثاني: أن تكون الصفة غير آتية على كل حال.
~~والثالث: أن تكون مترددة بين أن تأتي وبين أن لا تأتي من غير أن يغلب أحد
~~الوجهين على الآخر أو يكون الأغلب منهما أنها لا تأتي. والرابع: أن تكون
~~مترددة بين أن تأتي أو لا تأتي والأغلب منهما أنها تأتي. فالأول يعجل عليه
~~فيها الطلاق باتفاق. والثاني يتخرج على قولين. والثالث لا يعجل عليه الطلاق
~~باتفاق. والرابع يختلف فيه عنى قولين منصوصين.
# PageV01P583
### | كتاب التخيير والتمليك
# ] [
### || ما جاء في التخيير والتمليك
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد نبيه الكريم
# كتاب التخيير والتمليك ما جاء في التخيير والتمليك قال الله عز وجل: {يا
~~أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها فتعالين أمتعكن
~~وأسرحكن سراحا جميلا} [الأحزاب: 28] {وإن كنتن تردن الله ورسوله والدار
~~الآخرة فإن الله أعد للمحسنات منكن أجرا عظيما} [الأحزاب: 29] ، وكان سبب
~~نزول هذه الآية فيما روي «عن عائشة زوج النبي - صلى الله عليه وسلم - أنها
~~سألته شيئا من متاع الدنيا إما زيادة في النفقة وإما غير ذلك من عرض
~~الدنيا، فاعتزل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نساءه شهرا، فأمره الله
~~أن يخيرهن بهذه الآيات بين الصبر عليه والرضا بما قسم لهن والعمل بطاعة
~~الله، وبين أن يمتعهن ويفارقهن إن لم يرضين بالذي يقسم لهن» . وقيل: إن ذلك
~~كان من أجل «غيرة كانت عائشة - رضي الله عنها - غارتها، فبدأ - صلى الله
~~عليه وسلم - بعائشة وكانت أحبهن إليه، فقال لها: " إني ذاكر لك أمرا ولا
~~عليك أن لا تعجلي حتى تستأمري أبويك "، قالت: وقد علم أن أبوي لم يكونا
~~ليأمراني بفراقه، فخيرها وقرأ عليها القرآن فقالت له: هل بدأت بأحد من
~~نسائك قبلي؟ قال: " لا "، قالت: ففي أي هذا أستأمر ms0491 أبوي فإني أريد الله
~~ورسوله والدار الآخرة وأسألك أن لا تخبرهن بذلك، فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: إني لم أبعث معنتا، وإنما بعثت معلما ومبشرا، وإني لا تسألني
~~امرأة منهن إلا أخبرتها. ورئي الفرح في وجه رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- باختيار
# PageV01P585
# عائشة - رضي الله عنها - الله ورسوله والدار الآخرة، ثم تتبع سائر نسائه
~~فجعل يقرأ عليهن من القرآن ويخيرهن ويخبرهن بما فعلت عائشة - رضي الله
~~تعالى عنها - فتتابعن على ذلك، فقصره الله عليهن جزاء على فعلهن، فقال: {لا
~~يحل لك النساء من بعد ولا أن تبدل بهن من أزواج ولو أعجبك حسنهن إلا ما
~~ملكت يمينك وكان الله على كل شيء رقيبا} [الأحزاب: 52] » ، وهن التسع نسوة
~~أمهات المؤمنين التي توفي عنهن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: عائشة،
~~وحفصة، وزينب، وميمونة، وصفية، وأم حبيبة، وأم سلمة، وسودة، وجويرية؛
~~واختارت واحدة منهن نفسها وهي بنت الضحاك العامري، كذا وقع في المدونة.
~~وقيل: إنه لم يكن عند النبي - صلى الله عليه وسلم - حين خير أزواجه إلا
~~التسع نسوة التي توفي عنهن، وهو الصحيح والله أعلم. وسيأتي في الجامع بيان
~~هذا، وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل وهذا التخيير الذي أمر الله به نبيه - صلى الله عليه وسلم - وخير به
~~أزواجه ليس فيه تمليكهن الطلاق ولا جعله الأمر إليهن في الفراق، وإنما
~~خيرهن بين أن يخترنه والدار الآخرة ويمسكهن أو يخترن الحياة الدنيا فيمتعهن
~~ويسرحهن، كمن قال لامرأته: إن كنت راضية بالمقام معي على ما أنت عليه
~~فابقي، وإن كنت لا ترضين بذلك فأعلميني أطلقك، إلا أنه من النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لأزواجه إخبار لا حلف فيه؛ لأن الله تبارك وتعالى أمره به،
~~فأشبه التخيير في وجوب الطلاق للمخيرة باختيارها نفسها. وأما من غير النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فليس ذلك بتمليك ولا تخيير ولا فيه شبه منه، وإنما
~~هو عدة بالطلاق إن اختارته.
# فصل وقد اختلف الصحابة - رضي الله عنهم - ومن بعدهم من التابعين وفقهاء
~~المسلمين فيمن ملك امرأته ms0492 أو خيرها اختلافا كثيرا؛ إذ لم يرد في ذلك نص في
~~القرآن يرجع إليه، ولا روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في ذلك أثر
~~يعول عليه. فمنهم من جعل
# PageV01P586
# قضاء الزوجة [في ذلك بتاتا. ومنهم من جعله واحدة رجعية. ومنهم من جعله
~~واحدة بائنة. ومنهم من جعله على ما قضت به] ، من واحدة أو ثلاث، ومنهم من
~~جعله على ما نواه الزوج مع يمينه، ومنهم من قال: ليس لها من الطلاق شيء وإن
~~خيرها زوجها أو ملكها، ومنهم من فرق بين قولها: أنا منك طالق أو أنت مني
~~طالق، ومنهم من رأى الخيار فراقا والتمليك طلاقا قبلت أو ردت، روي ذلك عن
~~جماعة من السلف، وعن ربيعة أنه قاله في التمليك. وهذا القول أضعف الأقاويل؛
~~لأن السنة ترد ذلك والإجماع على أن أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~اخترنه إذ خيرهن فلم يكن ذلك فراقا. ومنهم من فرق بين التخيير والتمليك فلم
~~ير التخيير شيئا ورأى التمليك واحدة بائنة، وهو مذهب أبي حنيفة. ولا حجة
~~لأحد منهم على مذهبه من جهة الرأي إلا ويعارضها مثلها؛ إذ ليس في ذلك في
~~الكتاب والسنة نص يجب التسليم له.
# فصل وذهب مالك - رحمه الله تعالى - إلى أن التمليك يفترق من التخيير بما
~~رواه عن عبد الله بن عمر في موطئه حدث عن نافع أن عبد الله بن عمر قال: إذا
~~ملك الرجل امرأته فالقضاء ما قضت إلا أن ينكر عليها فيقول: لم أرد إلا
~~واحدة فيحلف على ذلك ويكون أملك لها ما دامت في عدتها، وهذا أبين ما قيل في
~~ذلك؛ لأن الله تبارك وتعالى جعل أمر الزوجة إلى الزوج وملكه أن يطلقها ما
~~شاء من الطلاق. فإذا قال الرجل لامرأته: أمرك بيدك، فقد جعل بيدها ما كان
~~بيده من طلاقها. هذا ظاهر اللفظ. ويحتمل أن يريد به واحدة واثنتين وثلاثا،
~~فإن كانت له نية في ذلك قبلت منه مع يمينه، وإن لم تكن له نية فالقضاء ما
~~قضت به من واحدة ms0493 أو ثلاث؛ لأنه الظاهر من لفظه ذلك. وذهب في التخيير إلى
~~أنه لا يكون إلا ثلاثا في المدخول بها، فإن اختارت ثلاثا فهي ثلاث، وإن
~~اختارت واحدة أو اثنتين فلا يكون شيئا؛ لأنه إذا خيرها فإنما خيرها في أن
~~تقيم معه في العصمة أو تخرج عنها، ولا تخرج
# PageV01P587
# عن العصمة إلا بالثلاث. هذا مفهومه عنده من قصد التخيير. وإن كانت غير
~~مدخول بها كان حكمها حكم المملكة في المناكرة إن زادت على واحدة؛ لأنها
~~تبين منه وتخرج عن عصمته بما دون الثلاث. وتابع مالكا على ذلك جميع أصحابه
~~إلا ابن الماجشون فقال: إن المخيرة إذا قضت بواحدة أو ثلاث فهي ثلاث.
# فصل وعند مالك - رحمه الله تعالى - أن الرجل إذا ملك امرأته أمرها أو
~~خيرها فليس له أن يرجع عن ذلك. واختلف قوله في الحد الذي يكون إليه أمر
~~المملكة والمخيرة بيدها، فكان أول زمنه يقول ذلك بيدها ما لم ينقض المجلس
~~الذي ملكها أو خيرها فيه، فإن تفرقا منه سقط ما كان بيدها من ذلك إلا أن
~~تقيده بالقبول في المجلس، وهو قول جل أهل العلم. ووجه أن هذا التمليك أمر
~~يقتضي الجواب فوجب أن يكون ذلك بيدها ما داما في المجلس، كالمبايعة إذا قال
~~الرجل للرجل: إن شئت سلعتي فهي لك بكذا وكذا، فهذا لا اختلاف فيه أن ذلك
~~إنما يكون له ما داما في المجلس لم يتفرقا عنه. ثم قال مالك - رحمه الله -
~~في آخر زمانه: إن أمر المملكة والمخيرة بيدها وإن تفرقا من المجلس ما لم
~~يوقفها السلطان أو تتركه يطأها. ووجه هذا القول أمر خطير يحتاج فيه إلى
~~الاستخارة والاستشارة فافتقر إلى المهلة. وقد «قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لعائشة - رضي الله عنها - عند تخييره إياها: ولا عليك أن لا
~~تعجلي حتى تستأمري أبويك» وهذا يدل على أن الأمر بيدها بعد انقضاء المجلس
~~لو أحبت الاستئمار.
# فصل واختلاف قول مالك - رحمه الله - في هذا إنما هو إذا واجهها الزوج
~~بالتمليك أو بالخيار أو ms0494 من فوض الزوج ذلك إليه لاقتضاء ذلك منها الجواب.
~~وأما إذا كتب إليها بذلك كتابا أو أرسل إليها رسولا أو جعل أمرها بيدها إن
~~تزوج عليها أو غاب عنها مدة أو أضر بها أو ما أشبه ذلك فلم يختلف قول مالك
~~- رحمه الله تعالى - أن ذلك بيدها وإن لم تقض فيه ساعة وجب لها التمليك،
~~قيل بيمين، وقيل بغير يمين، ما
# PageV01P588
# لم يطل ذلك حتى يتبين أنها راضية بإسقاط حقها. والطول في ذلك أكثر من
~~شهرين على ما في سماع ابن القاسم من كتاب التخيير والتمليك، إلا أن يكون
~~الزوج حاضرا حين وجب لها التمليك فتمنعه نفسها فيكون ذلك بيدها وإن طال
~~الأمر، كالأمة تعتق تحت العبد فلا ينقطع خيارها بطول المدة ما منعته نفسها؛
~~لأن امتناعها منه دليل على أنها باقية على حقها. وروى يحيى عن ابن وهب أن
~~حقها يسقط إذا لم تقض فيه ساعة وجب لها التمليك حتى انقضى المجلس الذي وجب
~~لها فيه قياسا على التمليك الذي تواجه به المملكة، وهو قول أشهب في سماع
~~عبد الملك بن الحسن من الكتاب المذكور، وظاهر ما في سماع عيسى من كتاب
~~النكاح في رسم شهد.
# فصل والتمليك ينقسم على ثلاثة أقسام: تمليك مطلق، وتمليك مفوض، وتمليك
~~مقيد. فأما المطلق وهو أن يقول: أمرك بيدك فإنه ينقسم على وجهين: أحدهما:
~~أن يواجهها الزوج بذلك أو من يملكه ذلك. والثاني: أن لا يواجهها به هو ولا
~~من فوض ذلك إليه، وإنما كتب إليها بذلك كتابا أو أرسل به إليها رسولا. وقد
~~تقدم الكلام على هذا. وأما التمليك المفوض فهو أن يقول لها أمرك بيدك إن
~~شئت أو إذا شئت أو متى شئت [أو متى ما شئت، أربعة ألفاظ بها يكون التفويض.
~~وهي تختلف باختلاف معانيها. فأما متى شئت أو متى ما شئت] ، فلا يختلف أن
~~الأمر بيدها ما لم توقف، وإنما يختلف هل يقطع ذلك الوطء أم لا يقطعه على
~~قولين، فيقطعه على مذهب ابن القاسم ولا يقطعه على مذهب ms0495 أصبغ. وأما إن شئت
~~أو إذا شئت فيختلف فيه على ثلاثة أقوال: أحدها قول مالك أن ذلك كالتمليك
~~المطلق سواء. والثاني قول ابن القاسم أن الأمر يكون بيدها ما لم توقف بخلاف
~~مذهبه في التمليك المطلق. والثالث قول أصبغ أنه إن قال، إن شئت كان الأمر
~~بيدها في المجلس، وإن قال: إذا شئت كان الأمر بيدها حتى توقف، ولا يقطع ذلك
~~الوطء عنده في إذا بخلاف قوله إن. واختلف قول ابن القاسم إذا قال: أنت طالق
~~إن
# PageV01P589
# شئت، فله في المدونة أن ذلك تفويض والأمر إليها حتى توقف، وله في الواضحة
~~أنه لا قضاء لها إلا في المجلس بخلاف قوله: أمرك بيدك إن شئت، وهو الصحيح.
~~وقد تأول بعض الناس على ما لابن القاسم في المدونة أن أمرك بيدك إن شئت ليس
~~بتفويض بخلاف قوله: أنت طالق إن شئت ووجه ذلك بتوجيه بعيد لا وجه له، حكى
~~ذلك أبو النجاء في كتابه.
# فصل وأما التمليك المقيد بصفة، فإنه ينقسم على وجهين: أحدهما: أن لا يكون
~~مشترطا عليه في أصل عقد النكاح. والثاني يكون مشترطا عليه في عقد النكاح.
~~فأما إذا لم يكن مشترطا عليه في عقد النكاح فإنه ينقسم على الأقسام التي
~~قسمنا عليها الطلاق المقيد بصفة فيما ذكرناه في كتاب الأيمان بالطلاق،
~~ويجري الحكم فيه على ذلك في الأقسام كلها، فما كان منها في الطلاق يمينا
~~بالطلاق فهو في التمليك يمين بالتمليك، أو ما لم يكن منها في الطلاق يمينا
~~فلا يكون في التمليك يمينا، وما وجب منها تعجيل الطلاق فيه وجب تعجيل
~~التمليك فيه وكان للمرأة القضاء بما ملكت فيه من ساعتها، وما لم يجب فيه
~~تعجيل الطلاق لم يجب فيه تعجيل التمليك، وما دخل فيها على الحالف بالطلاق
~~الإيلاء دخل فيه على الحالف بالتمليك الإيلاء أيضا، حاشا يمينه بالتمليك
~~على زوجته أن تفعل فعلا أو ألا تفعله، فإن الحكم في ذلك أن توقف من ساعتها،
~~فإما أن تفعل ذلك الفعل إن كان قال لها: أمرك بيدك إن ms0496 فعلت كذا وكذا أو
~~تقول: لا أفعله إن كان قال لها: أمرك بيدك إن لم تفعلي كذا وكذا فيجب لها
~~التمليك، أو تخالف ذلك فيسقط ما جعل لها منه قياسا على قوله في الكتاب أمرك
~~بيدك إن أعطيتني كذا وكذا. وللزوج أن يناكر الزوجة في جميع ما يجب لها
~~التمليك من ذلك إن قضت بأكثر من طلقة بنية يدعيها.
# PageV01P590
# فصل وأما إذا كان ذلك مشترطا عليه في عقد النكاح فينقسم ذلك أيضا على
~~الأقسام المذكورة ويكون الحكم فيها سواء إلا في وجهين: أحدهما: أن الزوج لا
~~يناكرها، والثاني: أن التمليك لا يلزم إذا قيد بشرط يعلم أنه لا يكون أصلا
~~باتفاق، وذلك مثل أن تشترط إن تزوج عليها فأمرها بيدها إن مس السماء وما
~~أشبه ذلك. لأنها اشترطت ما لا منفعة لها فيه.
# فصل والمناكرة تجب للزوج بثلاثة أوصاف: أحدها: أن لا يكون التمليك مشترطا
~~عليه، والثاني: أن يدعي نية اعتقدها عند التمليك، والثالث: أن يناكرها في
~~الحال، فإن لم يفعل حتى طال الأمر لم يكن له مناكرتها، ولا يدخل في ذلك
~~اختلاف قول مالك - رحمه الله تعالى - في المملكة، قاله أبو بكر بن عبد
~~الرحمن.
# فصل وإذا خير الرجل امرأته أو ملكها فقد جعل إليها ما كان بيده من
~~الطلاق، فإن أجابته في المجلس أو بعده ما لم توقف أو تتركه يطأها على أحد
~~قولي مالك فلا تخلو إجابتها إياه من عشرة أوجه: أحدها: أن تفصح بالطلاق
~~واحدة أو ثلاثا. الثاني: أن تجيب بشيء من كناياته. والثالث: أن تجيب بشيء
~~يحتمل أن تريد به الطلاق وأن لا تريد به الطلاق. والرابع: أن تجيب بما
~~يحتمل أن تريد به الثلاث وأن تريد به الواحدة والاثنتين. والخامس: أن تجيب
~~بما ليس من معنى الطلاق في شيء. والسادس: أن لا تجيب بشيء وتفعل فعلا يشبه
~~الجواب. والسابع: أن تقيد الاختيار بشرط. والثامن: أن تقيد القبول.
~~والتاسع: أن تفوض الأمر إلى غيرها. والعاشر: أن تفصح باختيار زوجها.
# PageV01P591
# فصل فأما إذا أفصحت بالطلاق فهو ms0497 على ما أفصحت به، فإن أفصحت بالثلاث مثل
~~أن تقول: قد طلقت نفسي ثلاثا أو قبلت نفسي أو اخترت نفسي أو حرمت عليك أو
~~برئت منك أو بنت منك؛ فهذا تكون به مطلقة ثلاثا في التخيير وفي التمليك قبل
~~الدخول أو بعده، [إلا أن يناكرها في الخيار قبل الدخول وفي التمليك قبل
~~الدخول وبعده] ، فيكون ذلك له إذا ادعى نية، ولا تسأل في ذلك عن شيء، ولا
~~تصدق إن ادعت أنها لم ترد به الطلاق أو أنها لم ترد بذلك الثلاث. وكذلك إذا
~~قالت: طلقت نفسي واحدة أو اثنتين لا تسأل عن شيء ولا تصدق إن ادعت أنها لم
~~ترد الطلاق، ويكون كما قال في التمليك، إلا أن ينكر عليها فيما زادت على
~~الواحدة، ولا يكون في التخيير شيئا. وأما إذا أجابت بشيء من كنايات الطلاق
~~مثل أن تقول: قد خليت سبيلك أو تركتك أو فارقتك أو رددتك إلى أهلك وما أشبه
~~ذلك فيحمل قولها في ذلك على ما يحمل عليه قول الزوج ابتداء فيما يكون من
~~الطلاق وما ينوى فيه مما لا ينوى.
# وأما إذا أجابت بما يحتمل أن تريد به الطلاق وأن لا تريد به الطلاق مثل
~~أن تقول: قد قبلت أمري أو قد اخترت أو قد شئت أو قد رضيت فهذه تسأل عما
~~أرادت بذلك، فما قالت قبل منها وجرى الحكم في التخيير والتمليك على حسب
~~ذلك.
# وأما إذا أجابت بما يحتمل أن تريد به الثلاث أو تريد به الواحدة أو
~~الاثنتين ففي ذلك ثلاثة ألفاظ: أحدها: أن تقول قد طلقت نفسي. والثاني: أن
~~تقول أنا طالق. والثالث: أن تقول قد اخترت الطلاق. فأما إذا قالت قد طلقت
~~نفسي فاختلف في ذلك على خمسة أقوال: أحدها: أنها تسأل في المجلس وبعده في
~~التخيير والتمليك كم أرادت بذلك؟ فإن لم تكن لها نية فهي ثلاث إلا أن
~~يناكرها في التمليك. وهو مذهب ابن القاسم في المدونة. والثاني: أنها تسأل
~~أيضا في المجلس وبعده في التخيير والتمليك أيضا، فإن ms0498 لم تكن لها نية فهي
~~واحدة تلزم
# PageV01P592
# في التمليك وتسقط في الخيار. والثالث: أنها لا تسأل لا في التخيير ولا في
~~التمليك، وهي واحدة تلزم في التمليك وتسقط في الخيار. فإن قالت في المجلس
~~أردت ثلاثا فهي ثلاث إلا أن يناكرها في التمليك، وهو قول ابن القاسم في
~~الواضحة. والرابع: أنها لا تسأل في التخيير ولا في التمليك وهي ثلاث إلا أن
~~تقول في المجلس: أردت واحدة فتسقط في الخيار، وهو قول أصبغ في الواضحة.
~~والخامس: أنها لا تسأل في التمليك وهي واحدة إلا أن تريد أكثر من ذلك فيكون
~~للزوج أن يناكرها، وتسأل في التخيير فإن قالت: أردت ثلاثا صدقت وكانت
~~ثلاثا، وإن قالت أردت واحدة أو اثنتين أو لم تكن لي نية أو افترقا من
~~المجلس قبل أن تسأل سقط خيارها. وأما إن قالت أنا طالق فلا تسأل في تمليك
~~ولا تخيير، وتكون واحدة تلزم في التمليك وتسقط في الخيار، إلا أن تقول في
~~المجلس نويت ثلاثا فيلزم في الخيار، ويكون في التمليك للزوج أن يناكرها،
~~ولا أحفظ في هذا نص خلاف.
# وأما إن قالت قد اخترت الطلاق فالذي أرى فيه على أصولهم أنها تسأل في
~~التمليك والتخيير؛ لأن هذه الألف واللام قد يراد بها الجنس فتكون ثلاثا،
~~ويراد بها العهد وهو الطلاق السني المشروع فتكون واحدة. فإذا احتمل اللفظ
~~الوجهين وجب أن تسأل أيهما أرادت، فإن قالت لم تكن لي نية كانت ثلاثا على
~~قول أصبغ في الواضحة. ومذهب ابن القاسم في المدونة في التي تقول قد طلقت
~~نفسي ولا نية لها أنها واحدة. ويحتمل أن تكون الألف واللام للعهد وهو
~~الطلاق الذي ملكت إياه فيكون ثلاثا. وقد كان ابن زرب يتوقف عن الجواب في
~~هذه المسألة إذ لم يجد فيها في المدونة والعتبية شيئا إلى أن وجد في زعمه
~~في العتبية ما دله على
# PageV01P593
# أنها تكون واحدة إلا أن تريد بذلك ثلاثا. وهذا الاختلاف الواقع بين ابن
~~القاسم وابن وهب في الذي يحلف غريمه بالطلاق ليدفعن ms0499 إليه حقه إلى أجل،
~~فيقول صاحب الحق أردت ثلاثا، ويقول الغريم أردت واحدة. قال فلو كانت هذه
~~اللفظة لا تقع إلا على ثلاث تطليقات عند ابن القاسم لما قال القول قول صاحب
~~الحق ولقال هي ثلاث قال صاحب الحق: إنه نواها أو لم يقل. ولو كانت لا تقع
~~أيضا عند ابن وهب إلا على ثلاث تطليقات لما قال القول قول الغريم. ولا دليل
~~له فيما استدل به من ذلك على مذهبه؛ لأن اللفظ قد يراد بها الواحدة وقد
~~يراد بها الثلاث على ما بيناه، فجعلها ابن القاسم ثلاثا على نية المحلوف
~~له، وجعلها ابن وهب واحدة على نية الحالف، ولا إشكال في المسألة مع وجود
~~النية بواحدة أو ثلاث، وإنما الإشكال عند عدمها. والصحيح على مذهب ابن
~~القاسم في المدونة ما ذكرته. واستدل على مذهبه في ذلك بقول الله عز وجل:
~~{الطلاق مرتان} [البقرة: 229] ، وبحديث زبراء قالت: فقلت هو الطلاق ثم
~~الطلاق ثم الطلاق ففارقته ثلاثا. فأما الآية فلا متعلق له فيها، وأما
~~الحديث فله فيه وجه من التعلق. قال اللخمي:
# فإن قائل قائل: لأي شيء لا يكون التخيير ثلاثا إذا قالت قد اخترت الطلاق
~~ولم تنو شيئا إذ لا خيار لها إلا في الثلاث؟
# قيل له: يلزمك أن تقول هذا في قولها في التخيير قد طلقت نفسي ولا نية لها
~~[أنها ثلاث؛ إذ لا خيار لها إلا في الثلاث. وهذا محال أن يجعل قولها قد
~~طلقت نفسي ولا نية لها] ثلاثا.
# قلت: ما هو بمحال، وأصبغ يرى أنها ثلاث في التمليك فكيف في الخيار، وهو
~~مذهب ابن القاسم في المدونة.
# PageV01P594
# وأما إذا أجابت بما ليس من معنى الطلاق، مثل أن تقول أنا أشرب الماء وأنا
~~أضرب عبدي وما أشبه ذلك فهذا يسقط خيارها ولا تصدق إذا ادعت أنها أرادت
~~بذلك الطلاق. وأما إذا لم تجب بشيء وفعلت فعلا يشبه الجواب مثل أن تنقل
~~متاعها أو تخمر رأسها وما أشبه ذلك فإنها تسأل ما أرادت بذلك، فإن قالت لم
~~أرد ms0500 بذلك الفراق صدقت، وإن قالت أردت بذلك الطلاق صدقت فيما قالت منه، فإن
~~قالت أردت الثلاث كان في الخيار ثلاثا، وكان له في التمليك أن يناكرها إن
~~ادعى نية. وإن قالت أردت بذلك الفراق ولم تكن لي نية في عدد الطلاق، فعلى
~~قول محمد بن المواز هي في التمليك واحدة رجعية. وفي التفسير ليحيى عن ابن
~~القاسم أنها ثلاث. فإن سكت ولم ينكر عليها فعلها ولا سألها عما أرادت حتى
~~افترقا من المجلس فقالت بعد افتراقهما منه أردت بذلك ثلاثا فذلك لها إلا أن
~~يناكرها بنية يدعيها وقت القول ويحلف على ذلك، قال أصبغ بيمينين: يمين أنه
~~لم يعلم أن ما فعلته يلزمه به البتة ولا رضي بذلك، ويمين أنه نوى واحدة.
# وقال ابن المواز: يجمع ذلك في يمين واحدة. وفي العشرة ليحيى عن ابن
~~القاسم أن انتقالها وسكوته على ذلك دون أن يسألها في المجلس عما تريد
~~بانتقالها يوجب عليه طلاق البتات بكل حال، ولا يناكرها إن قالت أردت
~~الثلاث، ولا تصدق إن قالت أردت واحدة. وأما إذا قيدت الإجابة بشرط فإن
~~الشرط ينقسم على أربعة أقسام: أحدها: أن يكون الشرط يحتمل أن يكون وأن لا
~~يكون. والثاني: أن يكون محتملا أيضا والأغلب منه أن يكون. والثالث: أن يكون
~~مما يعلم أنه لا بد أن يكون في المدة التي يمكن أن يبلغا إليها. والرابع:
~~أن يكون مما يعلم أنه لا يكون. فأما الوجه الأول وهو مثل أن تقول قد اخترت
~~نفسي إن دخلت على ضرتي أو إن قدم فلان وما أشبه ذلك ففيه قولان: أحدهما قول
~~ابن القاسم في المدونة أن الأمر يرجع إليها فتقضي أو ترد. والثاني قول
~~سحنون أن ذلك رد لما جعل لها ولا قضاء لها. وأما الوجه الثاني وهو مثل أن
~~تقول: قد اخترت نفسي إذا حاضت فلانة فتكون طالقا مكانها على مذهب ابن
~~القاسم، وعلى مذهب أشهب يرجع الأمر إليها فتقضي أو
# PageV01P595
# ترد. وأما الوجه الثالث وهو مثل أن تقول قد اخترت نفسي إذا ms0501 جاء العيد أو
~~أهل الهلال وما أشبه ذلك فإنها تكون طالقا مكانها. وأما الوجه الرابع وهو
~~أن تقول: قد اخترت نفسي إن مسست السماء فإنه يكون ردا لما جعل إليها ولا
~~يكون لها أن تقضي، لا يختلف أصحابنا في جملة هذه الأقسام، ولهم في تفاصيلها
~~اختلاف كثير على ما هو مذكور في الأمهات، فليس هذا موضع ذكره. وأما إذا
~~قيدت القول بذلك مثل أن تقول: قد قبلت لأنظر في أمري فهذا يكون الأمر بيدها
~~وإن انقضى المجلس حتى توقف بلا اختلاف.
# وأما إذا فوضت الأمر إلى غيرها فذلك أن تقول: قد شئت إن شاء فلان أو قد
~~فوضت أمري إلى فلان ففي ذلك قولان: أحدهما: أن ذلك جائز إن كان فلان حاضرا
~~أو قريب الغيبة. قال في سماع عيسى مثل اليومين والثلاثة، وقال في الواضحة
~~أصبغ عن ابن القاسم مثل اليوم وما أشبهه، وإن كان بعيد الغيبة رجع الأمر
~~إليها. والثاني قول أصبغ: إنه ليس لها أن تحول الأمر إلى غيرها وإن كان
~~حاضرا، ويرجع الأمر إليها فتقضي أو ترد. وقول أصبغ هذا يأتي على رواية علي
~~بن زياد عن مالك في كتاب الخيار من المدونة، فتأمل ذلك. وأما الوجه العاشر
~~وهو أن تفصح باختيارها زوجها فلا كلام فيه.
# فصل هذا تفسير ألفاظ المرأة في الاختيار. وأما تقسيم ألفاظ الرجل في
~~الطلاق فإنه ينقسم إلى ثلاثة أقسام: نص، وظاهر، ومحتمل. فالنص ما نص على
~~عدد الطلاق فيه، والظاهر ما لا ينوى فيه مع قيام البينة عليه لادعائه خلاف
~~ظاهر لفظه، وذلك ينقسم على قسمين: أحدهما: أن يأتي بلفظ ظاهره الطلاق
~~[فيقول لم أرد به الطلاق. والثاني: أن يأتي بلفظ ظاهره الثلاث فيقول لم أرد
~~الثلاث. فأما إذا أتي بلفظ ظاهره الطلاق، فيقول لم أرد به الطلاق] ، وقد
~~حضرته البينة فلا يصدق قبل الدخول ولا بعده. وذلك مثل أن يقول: امرأتي طالق
~~ثم يقول لم أرد به الطلاق، وإنما أردت أنها طالق من وثاق وما أشبه ذلك،
~~فإنه لا يصدق إلا ms0502 أن يأتي بما يدل
# PageV01P596
# على صدقه فيما ادعى من النية، وذلك مثل أن يكون الكلام خرج على سؤال
~~إطلاقه إياها من وثاق كانت فيه. واختلف إن علم أنها كانت في وثاق هل يكون
~~ذلك دليلا على صدقه أم لا؟ على قولين. وإن أتى مستفتيا صدق على كل حال إلا
~~على مذهب من يرى أن مجرد اللفظ دون النية يوجب الطلاق. والقولان قائمان من
~~المدونة. فإن أتى بلفظ ظاهره الثلاث فيقول لم أرد به الثلاث فإنه ينقسم على
~~وجهين: أحدهما لا يصدق فيه قبل الدخول ولا بعده، وذلك مثل أن يقول أنت
~~بائنة. والثاني يصدق قبل الدخول ولا يصدق بعده، وذلك مثل أن يقول أنت خلية
~~أو برية أو حبلك على غاربك وما أشبه ذلك.
# وأما المحتمل فهو ما ينوى فيه بكل حال، وإن لم تكن له نية حكم على أظهر
~~محتملاته. وذلك ينقسم على خمسة أقسام: أحدها: لفظ يحتمل أن يراد به الطلاق،
~~ويحتمل أن لا يراد به الطلاق، [والأظهر أن لا يراد به الطلاق] ، فيحمل عليه
~~إن لم تكن له نية. والثاني: لفظ يحتمل أن يراد به الطلاق ويحتمل أن لا يراد
~~به الطلاق، والأظهر أن يراد به الطلاق، فيحمل عليه إن لم تكن له نية.
~~والثالث: لفظ يحتمل أن يراد به الثلاث ويحتمل أن يراد به الواحدة، والأظهر
~~منه أن يراد به [واحدة قبل الدخول وبعده فيحمل عليه إن لم تكن له نية.
~~والرابع: لفظ يحتمل أن يراد به الثلاث ويحتمل أن يراد به الواحدة والأظهر
~~أنه يراد به] الثلاث قبل الدخول وبعده، فيحمل عليه إن لم تكن له نية.
~~والخامس: لفظ يحتمل أن يراد به الثلاث ويحتمل أن يراد به الواحدة والأظهر
~~منه قبل الدخول الواحدة وبعد الدخول الثلاث، فيحمل على ذلك إن لم تكن له
~~نية.
# فالأول مثل أن يقول لامرأته: لست لي بامرأة أو ما أنت لي بامرأة. والثاني
~~مثل أن يقول لامرأته: لا نكاح بيني وبينك أو لا ملك لي عليك. والثالث مثل
~~أن ms0503 يقول لامرأته: قد طلقتك أو أنت طالق أو ما أشبه ذلك. والرابع مثل أن
~~يقول لامرأته: أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق. والخامس مثل أن يقول لامرأته:
~~قد خليت سبيلك أو قد خليتك أو قد فارقتك. وهذا تقسيم صحيح
# PageV01P597
# ليس يشذ عنه شيء من ألفاظ الطلاق إلا رواية عيسى عن ابن القاسم فيمن قال
~~لأهل امرأته: شأنكم بها أنها قبل الدخول واحدة إلا أن ينوي ثلاثا، وبعد
~~الدخول ثلاثا ولا ينوى. وما يوجد من الاختلاف في المذهب في بعض ألفاظ
~~الطلاق إنما هو لاختلافهم في ذلك اللفظ من أي قسم هو من الأقسام التي
~~ذكرناها، فقد روي عن أشهب في سرحتك أنها واحدة في المدخول بها، فيأتي من
~~القسم الثالث على مذهبه. فافهم هذا وتدبره تجده صحيحا إن شاء الله تعالى،
~~وبه التوفيق.
# PageV01P598
### | كتاب الظهار
# بسم الله الرحمن الرحيم
# وصلى الله على سيدنا محمد وآله
# كتاب الظهار الظهار تشبيه الرجل وطء من تحل له من النساء بوطء من تحرم
~~عليه منهن تحريما مؤبدا بنسب أو صهر أو رضاع. وكانت العرب تكني عن ذلك
~~بالظهر فتقول: امرأتي علي كظهر أمي، ولذلك سمي ظهارا؛ لأنه مأخوذ من الظهر،
~~وإنما اختص الظهر بالتحريم في الظهار دون البطن والفرج وسائر الأعضاء وإن
~~كانت أولى بالتحريم منه؛ لأن الظهر موضع الركوب، والمرأة مركوبة عند
~~الغشيان. فإذا قال الرجل لامرأته: أنت علي كظهر أمي، فإنما أراد أن ركوبها
~~للنكاح عليه حرام كركوب أمه للغشيان، فأقام الركوب مقام النكاح؛ لأن الناكح
~~راكب، وأقام الظهر مقام الركوب؛ لأنه موضع الركوب. وهذا من لطيف الاستعارة
~~للكناية. وهو على أربعة أوجه: تشبيه جملة بجملة، وبعض ببعض، وبعض بجملة،
~~وجملة ببعض. وهي كلها سواء في الحكم، إلا أن يكون البعض الذي شبه من زوجته
~~أو شبه به زوجته مما ينفصل عنها أو عن المشبه بها من ذوات المحارم كالكلام
~~أو الشعر، فيجري ذلك على الاختلاف فيمن طلق ذلك من زوجته. وله صريح،
~~وكناية. فصريحه عند ابن القاسم وأشهب وروايتهما عن مالك ms0504 أن يذكر الظهر في
~~ذات محرم. وكناياته عند ابن القاسم أن لا يذكر الظهر في ذات محرم أو يذكر
~~الظهر في غير ذات محرم. ومن كناياته عند أشهب أن لا يذكر الظهر في غير ذات
~~محرم. ومن صريحه عند ابن الماجشون أن لا يذكر الظهر في ذات محرم، وليس من
~~كناياته عنده أن يذكر الظهر في غير ذات محرم، فلا كناية عنده للظهار.
~~والفرق بين
# PageV01P599
# الصريح من الظهار وكناياته فيما يوجبه الحكم أن كنايات الظهار إن ادعى
~~أنه أراد به الطلاق صدق أتى مستفتيا أو حضرته البينة، وأن صريح الظهار لا
~~يصدق إن ادعى أنه أراد به الطلاق إذا حضرته البينة، ويؤخذ من الطلاق بما
~~أقر به ومن الظهار بما لفظ به، فلا يكون له إليها سبيل وإن تزوجها بعد زوج
~~حتى يكفر كفارة الظهار. وقد قيل: إنه يكون ظهارا على كل حال ولا يكون طلاقا
~~وإن نواه وأراده، وهي رواية أشهب عن مالك وأحد قولي ابن القاسم.
# فصل وكان الظهار في الجاهلية طلاقا وفي أول الإسلام إلى أن أنزل الله عز
~~وجل: {قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها وتشتكي إلى الله والله يسمع
~~تحاوركما إن الله سميع بصير} [المجادلة: 1] {الذين يظاهرون منكم من نسائهم
~~ما هن أمهاتهم إن أمهاتهم إلا اللائي ولدنهم وإنهم ليقولون منكرا من القول
~~وزورا وإن الله لعفو غفور} [المجادلة: 2] . فأخبر تعالى أن لفظ الظهار الذي
~~كانوا يطلقون به نساءهم منكر من القول وزور. والمنكر من القول هو الذي لا
~~تعرف حقيقته، والزور الكذب، وإنما قال تعالى فيه: إنه كذب؛ لأنهم صيروا به
~~نساءهم كأمهاتهم، وهن لا يصرن كأمهاتهم ولا كذوي محارمهم؛ لأن ذوي المحارم
~~لا يحللن له أبدا، وليس كذلك الأجنبيات. فأخرجه الله عز وجل من باب الطلاق
~~إلى باب الكفارة، ثم أعلمنا كيف يكون الحكم في ذلك فقال تعالى: {والذين
~~يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا ذلكم
~~توعظون به والله بما تعملون خبير} [المجادلة: 3] {فمن ms0505 لم يجد فصيام شهرين
~~متتابعين من قبل أن يتماسا فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا ذلك لتؤمنوا
~~بالله ورسوله وتلك حدود الله وللكافرين عذاب أليم} [المجادلة: 4] .
# PageV01P600
# فصل ونزلت سورة قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها إلى آخر باب الظهار
~~في امرأة من الأنصار اختلف في اسمها، فقيل: خولة، وقيل: خويلة، وفي نسبها
~~فقيل: إنها بنت ثعلبة، وقيل: بنت الصامت، وقيل: بنت الدليح، [وقيل: بنت
~~خويلد] .
# فصل وكانت مجادلة هذه المرأة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في زوجها
~~أوس بن الصامت مراجعتها إياه في أمره وما كان من قوله لها: أنت علي كظهر
~~أمي ومحاورتها إياه في ذلك. وذلك أنها «أتت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- وعائشة تغسل شق رأسه فقالت: يا رسول الله، طالت صحبتي مع زوجي، وأكل
~~شبابي، ونثرت له بطني، حتى إذا كبر سني وانقطع ولدي ظاهر مني، فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: حرمت عليه، فقالت: أشكو إلى الله فاقتي إليه،
~~ثم قالت: يا رسول الله، طالت صحبتي مع زوجي ونفضت له بطني وظاهر مني، فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: حرمت عليه، فكلما قال لها ذلك رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - هتفت وصاحت وقالت: إلى الله أشكو فاقتي، فنزل الوحي
~~وقد قامت عائشة تغسل شق رأسه الآخر، فأومأت إليها عائشة أن اسكتي. فلما قضى
~~الوحي قال لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ادعي لي زوجك، فتلا عليه
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: {قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها
~~وتشتكي إلى الله} [المجادلة: 1] ... إلى قوله: {والذين يظاهرون من نسائهم
~~ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] ، فقال
~~له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أتستطيع أن تعتق رقبة؟ ، فقال: لا.
~~قال: فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين، أتستطيع أن تصوم شهرين متتابعين؟
~~فقال: يا رسول الله، إني إذا لم آكل في اليوم ثلاث مرات خشين أن يعشو بصري،
~~قال: فمن لم يستطع ms0506 فإطعام ستين مسكينا، فهل تستطيع أن تطعم ستين مسكينا؟ ،
~~قال: لا يا رسول الله، إلا أن تعينني، فأعانه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فأطعم ستين مسكينا
# PageV01P601
# وراجعها» . والأحاديث في هذه القصة كثيرة، وفي بعضها «أن أوس بن الصامت
~~لما ظاهر من امرأته قالت له: والله ما أراك إلا قد أثمت في شأني لبست جدتي
~~وأفنيت شبابي وأكلت مالي، حتى إذا كبرت سني ورق عظمي واحتجت إليك فارقتني.
~~قال: فما أكرهني بذلك اذهبي إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فانظري
~~هل تجدين عنده شيئا في أمرك، فأتت النبي - صلى الله عليه وسلم - فذكرت ذلك
~~له فقال لها: " ما أراك إلا قد بنت منه "، فقالت: إلى الله أشكو فاقتي إلى
~~زوجي، فقالت عائشة: سبحان من وسع سمعه الأصوات، فإني لأرجل رأس رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أسمع بعض كلامها ويخفى علي بعضه إذ نزل الوحي: {قد
~~سمع الله قول التي تجادلك في زوجها وتشتكي إلى الله والله يسمع تحاوركما}
~~[المجادلة: 1] الآيات إلى آخره، فأمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يعتق رقبة» إلى آخر الحديث.
# فصل فالظهار تحريم ترفعه الكفارة، وهو حرام. والدليل على تحريمه أن الله
~~سماه منكرا من القول وزورا، والزور: الكذب، والكذب حرام بإجماع. ووصف نفسه
~~في آخر الآية بالعفو والغفران، ولا يغفر ولا يعفو إلا عن المذنبين.
~~والكفارة لا تجب بمجرد لفظ الظهار حتى تنضاف إليه العودة في قول جماعة
~~العلماء، حاشا مجاهد؛ فإنه أوجب الكفارة عن المظاهر بمجرد الظهار، وليس ذلك
~~بصحيح لقول الله عز وجل: {ثم يعودون لما قالوا} [المجادلة: 3] .
# فصل وقد اختلفوا في العودة الموجبة على المظاهر الكفارة على ستة أقوال:
# أحدها: إرادة الوطء والإجماع عليه، وهو قول مالك في موطئه، أنه إذا أراد
~~الوطء وأجمع عليه فقد وجبت عليه الكفارة وإن مات أو طلقها.
# PageV01P602
# والثاني: أنه إرادة الوطء والإجماع عليه مع استدامة العصمة، فمتى انفرد
~~أحدهما دون الآخر لم تجب الكفارة. فإن أجمع على الوطء ثم قطع العصمة بطلاق
~~فلم ms0507 يستدمها أو انقطعت بموت سقطت الكفارة، وإن كان قد عمل بعضها سقط عنه
~~سائرها. وكذلك إن استدام العصمة ولم يرد الوطء ولا أجمع عليه لم تجب عليه
~~الكفارة، بل لا تجزئه إن فعلها وهو غير عازم على الوطء ولا مجمع عليه. هذا
~~قول مالك في المدونة، وعليه جماعة أصحابه، وهو أصح الأقاويل وأجراها على
~~القياس وأتبعها لظاهر القرآن؛ لأنه إذا أراد الوطء وجب عليه تقديم الكفارة
~~قبله؛ لقول الله عز وجل: {من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] ، ما لم تنقطع
~~العصمة أو ترجع نيته عن إرادة الوطء إلا أن يطأها، فإن وطئ لزمته الكفارة
~~وترتبت في ذمته ككفارة اليمين بالله تعالى إذا حنث فيها، إلا أن الحالف
~~بالله مخير بين أن يقدم الكفارة قبل الحنث أو يحنث قبل الكفارة، والظهار لا
~~يجوز أن يطأها قبل الكفارة لقول الله عز وجل: {من قبل أن يتماسا}
~~[المجادلة: 3] .
# والثالث: أن العودة الوطء نفسه. وقد روي هذا القول عن مالك، حكى الثلاثة
~~الأقوال عنه عبد الوهاب. فعلى هذا القول: لا تجزئه الكفارة قبل الوطء، وإن
~~أراد الوطء وأجمع عليه واستدام العصمة، وله أن يطأ قبل الكفارة مرة، فإذا
~~وطئ وجبت عليه الكفارة إن أراد الوطء ثانية واستدام العصمة، فإن رجعت نيته
~~عن الوطء وانقطعت العصمة بموت أو فراق سقطت عنه الكفارة ما لم يطأها ثانية.
~~وقد حكى هذا القول أصبغ في العتبية عن أهل المشرق ومن يرتضى من أهل
~~المدينة.
# والرابع: قول الشافعي ومن قال بقوله إن العودة استدامة العصمة وترك
~~الفراق، وأنه متى ظاهر من زوجته ولم يطلقها طلاقا متصلا بالظهار فقد وجبت
~~عليه الكفارة، وهو قول فاسد، يدل على فساده القرآن واللغة، على أن أصحابه
~~يدعون له علم اللغة. لأن الله تبارك وتعالى قال: {ثم يعودون} [المجادلة: 3]
~~، وثم توجب التراخي عند جميع أهل اللغة، لا اختلاف بينهم أن الرجل إذا قال:
~~لقيت زيدا ثم عمرا، أن المفهوم من قوله لقي عمرا بعد زيد بزمان. والعصمة لم
~~تنفصل بالظهار، فكيف يصح أن يقال ثم ms0508 يكون كذا لما لم يزل كائنا، هذا محال.
~~وقوله: هذا خطأ أيضا
# PageV01P603
# من وجه آخر؛ لأنه إنما أوجب عليه الكفارة بترك الطلاق، فيكون معنى قوله
~~تعالى على مذهبه: {ثم يعودون} [المجادلة: 3] ، بمعنى ثم لم يطلقوا، وقوله
~~تعالى: {ثم يعودون} [المجادلة: 3] إيجاب، ولم يطلقوا نفي. ولو صح ذلك لكان
~~الإيجاب نفيا والنفي إيجابا وهذا محال. وقوله خطأ أيضا من وجه ثالث، وهو أن
~~قوله تعالى: {ثم يعودون لما قالوا} [المجادلة: 3] يوجب أن يحدث منهم شيء لم
~~يكن قبل، والمظاهر لم يطلق في حال الظهار ولا قبله، فإذا ظاهر ثم لم يطلق
~~بعد الظهار فهو كما كان قبل لم يحدث منه شيء بعد لا فعل ولا قول، فيستحيل
~~معنى قوله: {ثم يعودون} [المجادلة: 3] لأن العائد إنما يعود لشيء كان
~~فارقه، والمظاهر لم يفارق زوجته بالظهار، وإنما فارق به المسيس، فهو المعنى
~~المقصود بالعودة إليه والله أعلم.
# وقد احتج بعض أصحاب الشافعي له في أن العودة تركها زوجة لقوله تعالى:
~~{يريدون أن يخرجوا من النار وما هم بخارجين منها} [المائدة: 37] ، وقال
~~تعالى: {كلما أرادوا أن يخرجوا منها من غم أعيدوا فيها} [الحج: 22] ، فسمى
~~تعالى بقاءهم في النار وإقرارهم فيها إعادة. وهذا لا حجة فيه؛ لأنه يحتمل
~~أن يكونوا تحاملوا للخروج كاضطراب المجلود فتأخذه المقامع فترده إلى حالته
~~الأولى. ولو صح بما احتج به أن يكون البقاء إعادة لما كان في ذلك حجة؛ لأن
~~الله تبارك وتعالى إنما أوجب الكفارة بالعودة لما كان ممنوعا منه بالظهار
~~وهو الوطء. وأما العصمة فلم يكن ممنوعا منها بالظهار ولا منفصلا عنها. وروي
~~عن ابن نافع أن الكفارة تصح مع استدامة العصمة وإن لم ينو المصاب ولا
~~أراده، وهو شاذ خارج عن أقاويل العلماء لا وجه له إلا مراعاة قول من أوجب
~~عليه الكفارة بمجرد استدامة العصمة، وهو وجه ضعيف. كيف تصح له الكفارة
~~وينحل بها الظهار وهو لم يرد بها التحلل؛ إذ قد فعلها وهو لا يريد المصاب.
# والخامس: أن العودة أن يعود فيتكلم بالظهار مرة أخرى، ms0509 وهو مذهب داود وأهل
~~الظاهر، وروي مثله عن بكير بن الأشج، وهو قول فاسد بين الفساد لبعده من
~~النظر وخلافه للآثار. وحديث المظاهر على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قد رواه بكير بن
# PageV01P604
# الأشج وغيره، وكلهم ذكر أنه ظاهر مرة واحدة فأمره رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بالكفارة، فليس معنى قول الله عز وجل: {ثم يعودون لما قالوا}
~~[المجادلة: 3] ، أن يرجعوا إلى نفس القول بالظهار؛ لأن القول الأول لا يخلو
~~من أن يكون أوجب الظهار أو لم يوجبه. فإن كان أوجبه فالثاني تأكيد له، وإن
~~كان لم يوجبه فالثاني لا يوجبه أيضا لأنه مثله، وإنما معنى قوله: {ثم
~~يعودون لما قالوا} [المجادلة: 3] أي يعودون في تحريم ما حرموه على أنفسهم
~~من أزواجهم بتظاهرهم وهو الوطء فيتحللونه بإرادة الوطء والإجماع عليه.
# والسادس: ما ذهب إليه ابن قتيبة أن المعنى في قوله: {ثم يعودون لما
~~قالوا} [المجادلة: 3] أنه العودة في الإسلام إلى نفس القول بالظهار الذي
~~كانوا يظاهرون به في الجاهلية ويعدونه طلاقا.
# فصل وقد قيل: إن الآية فيها تقديم وتأخير، وتقديرها والذين يظهرون من
~~نسائهم فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا ذلكم توعظون به والله بما تعملون
~~خبير، فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا، فمن لم يستطع
~~فإطعام ستين مسكينا، ثم يعودون لما قالوا.
# فصل واختلف في قوله تعالى: {من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] فحمله أكثر
~~أهل العلم على عمومه فقالوا: لا يقبل المظاهر ولا يباشر ولا يمس حتى يكفر،
~~وهو مذهب مالك وأكثر أصحابه. وقال الحسن وعطاء والزهري وقتادة: ليس على
~~عمومه، والمراد به الوطء خاصة، فللمظاهر أن يقبل ويباشر ويطأ في غير الفرج،
~~وإنما نهي عن الجماع. واختلف الذين حملوا الآية على عمومها في الوطء وما
~~دونه إن قبل أو باشر في خلال الكفارة قبل أن يتمها، فقال أصبغ وسحنون:
~~يستغفر الله ولا شيء عليه، وقال مطرف: يبتدئ الكفارة.
# PageV01P605
# فصل والامتناع مما عدا الوطء على مذهب مطرف واجب، وعلى مذهب أصبغ وسحنون ms0510
~~مستحب، وعلى مذهب الحسن ومن قال بقوله مباح. وأما الوطء فلا خلاف في وجوب
~~الامتناع منه إلا على مذهب من يرى أن العودة الوطء فإنه أباح له الوطء مرة.
~~وقد تقدم ذكر ذلك.
# فصل وأصل الظهار في ذوات المحارم، فإذا ظاهر بشيء من ذوات المحارم وهو
~~مظاهر سمي [مظاهرا، سمى] الظهر أو لم يسمه، أراد بذلك الظهار أو لم تكن له
~~نية. فإن أراد بذلك الطلاق ولم يرد به الظهار فقول ابن القاسم في رواية
~~عيسى عنه من كتاب الأيمان بالطلاق أنه يكون طلاقا بتاتا ولا ينوى في واحدة
~~ولا اثنتين. وقال سحنون: ينوى فيما أراده من الطلاق، وهو الأظهر؛ لأنه لفظ
~~بما ليس من ألفاظ الطلاق، فوجب أن يوقف الأمر على ما نوى بذلك. هذا نص قول
~~ابن القاسم أنه إذا ظاهر بذات محرم وأراد بذلك الطلاق أنه طلاق سمى الظهر
~~أو لم يسمه.
# ومساواته في هذا الوجه بين أن يسمي الظهار أو لا يسميه إنما يصح على
~~مذهبه فيما بينه وبين الله تعالى إذا أتى مستفتيا. وأما إذا حضرته البينة
~~وطولب بحكم الظهار فإن كان قد سمى الظهر حكم عليه بالظهار؛ لأن البينة قد
~~حضرته بالإفصاح به، ولم يصدق في طرح الكفارة عن نفسه وقضي عليه بالطلاق
~~لإقراره أنه نواه وأراده، وكان من حق المرأة إن تزوجها بعد زوج أن تمنعه
~~نفسها حتى يكفر كفارة الظهار. وإن كان لم يسم الظهر لم يحكم عليه بالظهار
~~وصدق أنه لم يرد الظهار إذا لم يصرح به. وهذا أصل من أصولهم أن من ادعى نية
~~مخالفة لظاهر لفظه لا يصدق فيها. وقول ابن الماجشون: أنه يكون ظهارا، ولا
~~يكون طلاقا وإن نواه وأراده. وحجته أن الذي ظاهر على عهد النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وأنزل الله فيه
# PageV01P606
# الكفارة قد أراد الطلاق على ما كانوا يعرفونه في الجاهلية فلم يكن ذلك
~~طلاقا، فألزمه ابن الماجشون الظهار بمجرد اللفظ دون النية وإن أتى مستفتيا
~~فيما بينه وبين الله. ويلزمه مثل ذلك في الطلاق، ms0511 وهو قول مالك في المدونة
~~فيمن قال لامرأته: أنت طالق، وقال: أردت من وثاق.
# والاختلاف في هذا قائم من المدونة. ولم يلزمه ابن الماجشون الطلاق وهو قد
~~أراده بلفظ أنت علي كظهر أمي؛ إذ ليس هو من ألفاظ الطلاق؛ لأن الله قد
~~أخرجه عن أن يكون من ألفاظه. فمن لفظ على مذهبه بحرف ليس من حروف الطلاق
~~وأراد به الطلاق لم يلزمه طلاق، وهو قول مطرف في الثمانية وروايته عن مالك.
~~وقال أشهب: إلا يلزمه الطلاق إلا أن يريد أنها طالق إذا فرغت من اللفظ، لا
~~طالق بنفس اللفظ، وهو قول لا وجه له. وروى أشهب، عن مالك أنه يكون طلاقا إن
~~لم يسم الظهر وظهارا إن سماه. وهذا الاختلاف كله إن نوى الطلاق. وأما إن لم
~~تكن له نية أو نوى الظهار فهو ظهار سمى الظهر أو لم يسمه. وقد فسر بعض
~~الشيوخ ما في المدونة برواية أشهب عن مالك، وحكى أبو إسحاق التونسي أنه
~~مذهب ابن القاسم في كتاب ابن المواز. والصواب أن تفسير ما في المدونة
~~برواية عيسى عن ابن القاسم، وعلى رواية أشهب عول أبو بكر الأبهري فقال: إن
~~صريح الظهار ظهار وإن نوى به الطلاق، كما أن صريح الطلاق طلاق وإن نوى به
~~الظهار. وهذا لا يصح على مذهب ابن القاسم في رواية عيسى عنه، بل يخالف في
~~الطرفين فيقول: إن الرجل إذا قال لامرأته: أنت طالق، وقال: أردت بذلك
~~الظهار يلزمه الظهار بما أقر من نيته والطلاق بما أظهر من لفظه، وقد بينا
~~مذهبه في الظهار.
# فصل وأما الظهار بالأجنبية فاختلف فيه على ثلاثة أقوال: أحدها قول ابن
~~الماجشون: أنه لا يكون مظاهرا بالأجنبية سمى الظهار أو لم يسمه، أراد بذلك
~~الظهار أو لم يرده، وتكون امرأته بتظاهره منها بالأجنبية طالقا إلا أن يريد
~~بقوله مثل فلانة في هوانها عليه ونحو هذا. فينوى في ذلك ولا يلزمه شيء. وقد
~~رأيت لبعض
# PageV01P607
# الشيوخ أنه قال: معنى قول ابن الماجشون إنه لا يكون مظاهرا بالأجنبية إذا ms0512
~~لم تكن له نية وأراد الطلاق. وأما إن قال: أردت بذلك الظهار فإن الظهار
~~يلزمه إن تزوجها بعد زوج يؤخذ بالطلاق بقوله وبالظهار بنيته. والصحيح من
~~مذهبه أن الظهار لا يلزمه بالأجنبية وإن نواه وأراده، كما لا يلزمه الطلاق
~~بذوات المحارم وإن نواه وأراده؛ إذ لا فرق بين الموضعين.
# والثاني رواية أبي زيد عن أشهب أنه يكون مظاهرا بالأجنبية سمى الظهر أو
~~لم يسمه. والثالث قول ابن القاسم في المدونة: أنه إن سمى الظهر فهو مظاهر
~~إلا أن يريد بذلك الطلاق، وإن لم يسمه فهو طلاق، ولا يصدق أنه أراد الظهار
~~بذلك إلا إن أتى مستفتيا. فإن لم يأت مستفتيا وحضرته البينة ألزم الطلاق
~~بما شهد به عليه من لفظه، والظهار بما أقر به على نفسه من نيته، وإن تزوجها
~~بعد زوج لم يقربها حتى يكفر كفارة الظهار، وهو الذي يأتي على مذهبه ولا
~~أعرف في ذلك نصا.
# فصل والظهار ينقسم على قسمين: ظهار مطلق غير مقيد، وظهار مقيد كالطلاق
~~سواء. فأما الظهار المطلق فهو قول الرجل لامرأته: أنت علي كظهر أمي. وأما
~~الظهار المقيد فإنه ينقسم على الأقسام التي قسمنا عليها الطلاق المقيد بصفة
~~فيما ذكرناه في كتاب الأيمان بالطلاق، ويجري الحكم فيه على ذلك في الأقسام
~~كلها. فما كان منها في الطلاق يمينا بالطلاق فهو في الظهار يمين بالظهار،
~~[وما لم يكن في الطلاق يمينا بالطلاق فلا يكون في الظهار يمينا بالظهار] ،
~~وما وجب منها تعجيل الطلاق فيه [وجب تعجيل الظهار فيه] ولم يكن له الوطء
~~إلا بعد الكفارة. وما لم يجب فيه تعجيل الطلاق لم يجب فيه تعجيل الظهار.
~~وما دخل فيه على الحالف بالطلاق الإيلاء دخل فيه على الحالف بالظهار
~~الإيلاء أيضا. فتدبر ذلك وقس عليه إن شاء الله.
# PageV01P608
# فصل وقد قلنا: إن الظهار تحريم ترفعه الكفارة، فإذا وجب بإطلاقه أو بحصول
~~الصفة التي قيده بها فلا يسقطه زوال العصمة ويعود عليه بعد الطلاق ثلاثا إن
~~تزوجها، بخلاف ما إذا طلقها قبل حصول الصفة التي علق ms0513 الظهار بها، فهذا إن
~~كان الطلاق ثلاثا ثم تزوجها بعد زوج سقط عنه الظهار، وإن كان الطلاق أقل من
~~ثلاث - واحدة أو اثنتين - رجع عليه الظهار ووقع عليه بحصول الصفة. وما لم
~~يتزوجها في الوجهين جميعا بعد الطلاق فلا شيء عليه إلا أن يكون قد وطئ بعد
~~وجوب الظهار عليه فتكون الكفارة قد لزمته وترتبت في ذمته.
# فصل والظهار يكون من كل من يحل وطؤها بنكاح أو بملك يمين وإن كان الوطء
~~ممتنعا في الحال لعارض لا يؤثر في صفحة الملك أو النكاح مثل الحيض والنفاس
~~والصغر والصوم والاعتكاف؛ لقول الله عز وجل: {الذين يظاهرون منكم من
~~نسائهم} [المجادلة: 2] فعم جميع النساء التي يحللن له بالملك والنكاح؛ لأن
~~أمة الرجل من نسائه التي أحل الله له وطأها. وقال: {والذين هم لفروجهم
~~حافظون} [المعارج: 29] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير
~~ملومين} [المعارج: 30] ، وأجمع أهل العلم أن من وطئ أمة حرمت عليه أمها
~~وابنتها لقول الله عز وجل: {وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي في حجوركم من
~~نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم} [النساء:
~~23] .
# فصل فإن كان الوطء ممتنعا على كل حال كالرتقاء والشيخ الفاني الذي لا
~~يقدر على الجماع أو العنين أو الخصي المقطوع الذكر ففي لزوم الظهار في ذلك
~~اختلاف. فمن ذهب إلى أن الظهار يتعلق بالوطء وما دونه ألزمه الظهار، ومن
~~ذهب
# PageV01P609
# إلى أنه إنما يتعلق بالوطء خاصة دون ما دونه من دواعيه لم يلزمه الظهار.
~~هذا على اختلافهم في تأويل قول الله عز وجل: {من قبل أن يتماسا} [المجادلة:
~~3] هل هو محمول على عمومه في الوطء وما دونه أو مخصص في الوطء خاصة دون ما
~~دونه. وقد تقدم ذكر ذلك. وقد أجرى اللخمي قول الرجل لامرأته قبلتك أو
~~ملامستك علي كظهر أمي على هذا الاختلاف، فانظر في ذلك. وأما إن امتنع الوطء
~~لعارض يؤثر في صحة الملك كالكتابة أو عقد العتق إلى أجل، أو في صحة النكاح
~~كالشروط التي تفسد النكاح ms0514 ويجب فسخه بها لم يلزمه الظهار فيها بقوله هي علي
~~كظهر أمي إلا أن يريد في المملوكة نكاحا فاسدا أو المعتقة إلى أجل إن
~~تزوجها، أو في المكاتبة إن عجزت أو تزوجها.
# فصل وقد اختلف من هذا المعنى في مسألة وهي إذا أسلم المجوسي وله زوجة
~~مجوسية فظاهر منها ثم أسلمت بالقرب، فقال ابن القاسم: إن الظهار يلزمه؛
~~لأنها لما أسلمت بالقرب وبقيت معه على العصمة دل ذلك على أن ظهاره منها وقع
~~في حال العصمة، إلا أنه كان ممنوعا منها لعارض لم يؤثر في صحة النكاح،
~~فأشبه الحيض والاعتكاف. وقال أشهب: إن الظهار لا يلزمه، قال ابن يونس:
~~لأنها كانت حينئذ غير زوجة. وذلك غير صحيح؛ لأنها لو كانت غير زوجة لم ترجع
~~إليه إلا بنكاح جديد، بل هي في ذلك الوقت زوجة إلا أن لها أن تختار فراقه
~~باختيار دينها وثبوتها عليه، فليس كون الفراق بيدها مما يمنع وقوع الظهار
~~عليها. ألا ترى أن الرجل لو قال لامرأته: إن تزوجت عليك فأمرك بيدك ثلاثا
~~فتزوج عليها ثم ظاهر منها أن الظهار يلزمه.
# فصل وانظر على مذهب ابن القاسم إن ظاهر منها بفور إسلامه في حين لو أسلمت
~~لبقيت معه على النكاح فعرض عليها الإسلام فأبت فوقعت الفرقة بينهما ثم
~~أسلمت فتزوجها هل يرجع عليها الظهار أم لا؟ فإن قلت إن إسلامه لا يقطع
~~العصمة إلا أن
# PageV01P610
# يطول الأمد أو توقف فتأبى الإسلام، وهو الظاهر من قول ابن القاسم، وقع
~~عليها الظهار ولم يقربها إن تزوجها بعد الإسلام حتى يكفر، وإن قلت إن حالها
~~في ذلك الوقت مترقب لا يقال: إنها زوجة ولا إنها غير زوجة لم يقع عليها
~~الظهار. وأما أن يقال: إنها بإسلام الزوج غير زوجة على ما علل به ابن يونس
~~قول أشهب فلا يصح لما قدمناه.
# فصل وقد رأيت لبعض القرويين أن الرجل إذا ظاهر من مكاتبته فعجزت أن
~~الظهار يلزمه قياسا على هذه المسألة. وقاله أيضا فيمن ظاهر من معتقته إلى
~~أجل أو من ms0515 أمة له فيها شرك فتزوجها بعد عتقها، وهو غلط بين؛ لأن المكاتبة
~~والمعتقة إلى أجل والتي له فيها شرك لسن من نسائه؛ إذ ليس هن من ملك يمينه
~~ولا أزواجه، والله يقول: {والذين يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] .
# فصل والظهار ليس بطلاق إلا أنه يضارع الطلاق في بعض الوجوه واليمين بالله
~~على ترك الوطء في بعض الوجوه. فيضارع الطلاق في أنه يقع بيمين وبغير يمين،
~~وفي أن الاستثناء فيه بمشيئة الله غير عامل إلا أن يكون بيمين ويرد
~~الاستثناء إلى الفعل على أحد القولين. ويضارع اليمين بالله على ترك الوطء
~~في سقوطه بالكفارة قبل الوطء، وفي لزوم الكفارة بالحنث بالوطء. وإن كان.
~~ذلك ممنوعا في الظهار على الصحيح من الأقوال، بخلاف اليمين بالله على ترك
~~الوطء؛ إذ لا اختلاف أن الحنث في اليمين بالله تعالى مباح قبل الكفارة،
~~وإنما اختلفوا في جواز الكفارة قبل الحنث.
# PageV01P611
# فصل فإذا وجب عليه الظهار بقول أو فعل لم يسقطه عنه زوال العصمة بانقطاع
~~جميع الملك، ويرجع عليه إن تزوجها بعد زوج بلا خلاف. وأما إن طلقها ثلاثا
~~بعد يمينه بالظهار وقبل الحنث ثم تزوجها بعد زوج فلا يعود عليه الظهار.
# فصل واختلف إذا ظاهر من زوجته وهي أمة بيمين ثم اشتراها قبل أن يحنث
~~باليمين هل تعود عليه اليمين أم لا؟ فذهب بعض الشيوخ إلى أن اليمين لا تعود
~~عليه؛ لأنه ملك يمين لا ملك عصمة، فهو غير الملك الأول كملك العصمة بعد
~~الطلاق ثلاثا. قال: إلا أن يبيعها ثم يتزوجها فإنه تعود عليه اليمين؛ لأنه
~~بقي له فيها طلقتان، واليمين تعود عليه ما بقي من طلاق ذلك الملك شيء. وذهب
~~بعضهم إلى أن اليمين بالظهار تعود إليه إذا اشتراها كما لو طلقها واحدة وقد
~~كان ظاهر منها بيمين أنها تعود عليه إن تزوجها. والذي أقول به أنه إن ورث
~~جميعها أو اشترى جميعا في صفقة واحدة فاليمين باقية عليه لا تسقط عنه؛ إذ
~~لم تحرم عليه بخروجها من عصمة النكاح إلى ملك اليمين، ولا ms0516 أقول: إنها تعود
~~عليه؛ إذ لا يكون العود إلا بعد المفارقة. وأما إذا ورث بعضها أو اشترى
~~بعضها فحرمت عليه بذلك ثم اشترى بقيتها فحلت له بالملك فاليمين لا تعود
~~عليه؛ لأن ملك اليمين غير ملك العصمة، وملك اليمين من ملك العصمة أبعد من
~~ملك العصمة الثانية من ملك العصمة الأولى.
# فصل وأما من ظاهر من أمته بيمين ثم باعها ثم اشتراها فإن اليمين ترجع
~~عليه على مذهب ابن القاسم؛ لأنه يتهم في إسقاط اليمين عن نفسه، وإن بيعت
~~عليه في الدين أو اشتراها ممن بيعت عليه في الدين، وإنما لا تعود عليه
~~اليمين إذا رجعت إليه بميراث بمنزلة. من حلف بجزية عبده ألا يفعل فعلا
~~فباعه ثم اشتراه. والاختلاف الذي في تلك يدخل في هذه.
# PageV01P612
# فصل فإن وطئ المظاهر بعد وجوب الظهار عليه بقول أو فعل أدب جاهلا كان أو
~~عالما وترتبت الكفارة في ذمته ولم يسقطها عنه موت ولا فراق على مذهب من رأى
~~العودة الإجماع على الوطء مع استدامة العصمة. وهو المشهور في المذهب وأما
~~على مذهب من رأى أن العودة الوطء نفسه فلا تجب عليه الكفارة بأول وطء، وله
~~أن يطأ مرة فإذا وطئ لم يكن له أن يطأ مرة ثانية حتى يكفر. وقد روي هذا
~~القول عن مالك. وقد ذكر أصبغ في العتبية أنه قول أهل المشرق وبعض من يرتضى
~~من أهل المدينة.
# وروي عن مجاهد أنه إذا وطئ قبل أن يشرع في الكفارة لزمته كفارة أخرى؛ إذ
~~من مذهبه أن المظاهر تلزمه الكفارة بمجرد لفظ الظهار، وإن ماتت المرأة أو
~~طلقها. فانظر هل يقال مثل هذا على ما روي عن مالك أن الكفارة تلزم المظاهر
~~بمجرد الإجماع على الوطء. وقد روي عن غير مجاهد أن المظاهر إذا وطئ قبل
~~الكفارة سقطت عنه الكفارة؛ لأنه قد فات موضعها لقول الله عز وجل: {من قبل
~~أن يتماسا} [المجادلة: 3] ، فيأتي فيمن وطئ قبل الكفارة أربعة أقوال:
~~أحدها: أنه لا يجب عليه شيء وتسقط الكفارة، والثاني: أن الكفارة ms0517 لا تجب
~~عليه إلا مع إرادة العودة واستدامة العصمة، والثالث: أن الكفارة تجب عليه
~~وتترتب في ذمته أراد العودة أو لم يردها وإن ماتت أو طلقها. والرابع: أنه
~~تجب عليه كفارتان، وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# PageV01P613
### | كتاب الإيلاء
# ] [
### || فصل في معرفة اشتقاق اسم الإيلاء
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على سيدنا محمد وآله
# كتاب الإيلاء فصل
# في معرفة اشتقاق اسم الإيلاء الإيلاء والتألي هو الامتناع من فعل الشيء
~~أو تركه باليمين على ذلك، يقال من ذلك آلى يولي إيلاء وآلية وتألى تأليا
~~وائتلاء وائتلى يأتلي ائتلاء. قال الله تعالى: {ولا يأتل أولو الفضل منكم
~~والسعة أن يؤتوا أولي القربى والمساكين والمهاجرين في سبيل الله} [النور:
~~22] إلى قوله: {غفور رحيم} [النور: 22] نزلت هذه الآية في أبي بكر الصديق -
~~رضي الله عنه -. وذلك أن الله تبارك وتعالى لما أنزل عذر عائشة وبراءتها
~~مما كانت قذفت به حلف أبو بكر - رضي الله تعالى عنه - أن لا ينفق على مسطح
~~بن أثاثة، وكان ابن خالته، وعلى غيره من قرابته لما كانوا خاضوا فيه
~~وتكلموا به في ابنته عائشة - رضي الله عنها -، فأنزل هذه الآية، فقال أبو
~~بكر الصديق - رضي الله عنه - لما نزلت: والله إني لأحب أن يغفر الله لي،
~~فرجع إليهم النفقة وقال لا أقطعها عنهم أبدا. وقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في التألي: «تألى أن لا يفعل خيرا» في الذي حلف أن لا يضع عن
~~صاحبه ولا يقيله في تمر كان باعه منه فوضع فيه. قال الشاعر في الإيلاء:
# فآليت لا آتيك إن كنت مجرما ... ولا أبتغي جارا سواك مجاورا
# PageV01P615
# فهذا هو الإيلاء في اللغة. وهو في الشرع على ما هو عليه في اللغة إلا أنه
~~قد تعرف في الشرع في الحلف على اعتزال الزوجات وترك جماعهن حيث ذكره الله
~~في كتابه ونص على الحكم فيه. وأصل ذلك أن الرجل كان في الجاهلية إذا كره
~~المرأة وأراد تقييدها أن لا تنكح زوجا غيره حلف عليها أن لا يقربها فيتركها
~~لا ms0518 أيما ولا ذات بعل إضرارا بها، وفعل ذلك في أول الإسلام، فحد الله للمولي
~~من امرأته حدا لا يتجاوزه، وخيره بين أن يفيء فيرجع إلى وطء امرأته أو يعزم
~~على طلاقها فقال تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا
~~فإن الله غفور رحيم} [البقرة: 226] {وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم}
~~[البقرة: 227] .
# فصل معنى الكلام للذين يحلفون أن يعتزلوا من نسائهم تربص أربعة أشهر.
~~والتربص التوقف والتنظر. وترك ذكر أن يعتزلوا في التلاوة اكتفاء بدلالة ما
~~ظهر من الكلام عليه. ومثل هذا في القرآن كثير، من ذلك قوله تعالى: {فمن كان
~~منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] معناه فأفطر فعدة
~~من أيام أخر. وقوله: " فقلنا اضرب بعصاك الحجر فانفلق " معناه فضرب فانفلق.
~~ومن ذلك قوله تعالى: {ولو أن قرآنا سيرت به الجبال أو قطعت به الأرض أو كلم
~~به الموتى بل لله الأمر جميعا} [الرعد: 31] ؛ لأن المعنى في ذلك لكان هذا
~~القرآن أو لما آمنوا به، فحذف الجواب لدلالة الكلام عليه. وذلك أن «الكفار
~~قالوا للنبي - صلى الله عليه وسلم -: باعد لنا بين جبال مكة حتى نجعل بينها
~~بساتين أو قرب لنا الشام فإن متجرنا إليها، أو أحي لنا فلانا وفلانا حتى
~~نسألهم إن كان ما تقول حقا، فأنزل الله عز وجل: {ولو أن قرآنا سيرت به
~~الجبال أو قطعت به الأرض أو كلم به الموتى} [الرعد: 31] » فحذف الجواب
~~لدلالة
# PageV01P616
# الكلام عليه. وقد قيل: إن الجواب مقدم، وهو قوله: {وهم يكفرون بالرحمن}
~~[الرعد: 30] {ولو أن قرآنا} [الرعد: 31] ، الآية. والأول أولى أن الجواب
~~محذوف على عادة العرب في حذف ما يستغنى عنه من الكلام إيجازا واختصارا.
~~وقال الفراء: معنى {للذين يؤلون من نسائهم} [البقرة: 226] : على نسائهم.
~~وكذا في قوله تعالى: {والذين هم لفروجهم حافظون} [المعارج: 29] {إلا على
~~أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المعارج: 30] أن معنى ذلك
~~من أزواجهم، فأقام " على " مقام " من " في الموضع الواحد، و" من " مقام "
~~على " في الموضع ms0519 الآخر. وما قدمته، أولى من أن المعنى في الآية إضمار أن
~~يعتزلوا لدلالة الكلام عليه مع ورود الآية على سبب يقتضيه وهو ما كانوا
~~يفعلونه من الحلف على اعتزال نسائهم إضرارا بهن.
# فصل والفيء الرجوع. يقال: فاء فلان يفيء فيئا وفيئة مثل الجيئة، وفاء
~~الظل يفيء فيأ وفيوءا. وقيل في الأول فيوءا. فمعنى قوله تعالى {فإن فاءوا}
~~[البقرة: 226] أي: فإن رجعوا إلى ما كانوا حلفوا عليه ألا يفعلوه من وطء
~~نسائهم ففعلوه.
# فصل. واختلف في قوله تعالى: {فإن فاءوا} [البقرة: 226] هل المراد بذلك في
~~الأربعة الأشهر أو بعدها. وعلى هذين التأويلين يأتي الاختلاف الواقع بين
~~أهل العلم في حكم المولي بعد انقضاء الأجل، فذهب مالك - رحمه الله - في
~~المشهور عنه وجميع أصحابه إلى أنه يقع عليه طلاق وإن مرت له سنة حتى يوقف،
~~فإما فاء وإما طلق.
# [ويروى هذا القول عن عمر بن الخطاب، وعثمان بن عفان، وعلي بن أبي طالب،
~~وابن عمر، وعائشة، وأبي الدرداء] . قال سهيل بن أبي صالح عن أبيه: سألت
~~اثني عشر من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، عن الرجل يولي من
~~امرأته فكلهم يقول: ليس
# PageV01P617
# عليه شيء حتى تمضي أربعة أشهر فيوقف؛ فإما فاء وإما طلق. وهو مذهب أهل
~~المدينة وقول الشافعي وأبي ثور وأبي عبيد وأحمد بن حنبل وإسحاق بن راهويه؛
~~لأن المعنى عندهم في قوله تعالى: {فإن فاءوا} [البقرة: 226] أي بعد الأربعة
~~الأشهر، وقد اختلفت الرواية عن مالك في ذلك والمشهور عنه ما قدمناه من أن
~~الأربعة الأشهر توسعة وأن الإيقاف بعدها.
# وروي عنه أن الفيء في الأربعة الأشهر توسعة فإذا انقضت طلق عليه ولم يؤمر
~~بالفيئة بعدها، وهو قول ابن شبرمة. وروي مثله عن سعيد بن المسيب وأبي بكر
~~بن عبد الرحمن ومكحول وابن شهاب، حكى الروايتين عن مالك ابن خويز منداد في
~~كتاب أحكام القرآن له. وروى أشهب عن مالك في العتبية أنه إذا وقف بعد
~~انقضاء الأربعة الأشهر فقال أنا أفيء أمهل حتى تنقضي عدتها، فإن لم يفعل ms0520
~~بانت منه بانقضاء عدتها، وهي قولة بين القولين على طريق الاستحسان غير
~~جارية على قياس.
# فصل فإن وقف على المشهور عنه فلم يفئ ولا طلق؛ طلق عليه الإمام طلقة يملك
~~فيها الرجعة. وقال غير هؤلاء يحبس حتى يفيء أو يطلق. وقال أهل العراق: يقع
~~على المولي بانقضاء أجل الإيلاء طلقة بائنة، وهو قول ابن مسعود من الصحابة
~~وزيد بن ثابت. وروي مثله عن عثمان وعلي، فجعل هؤلاء قوله تعالى: {فإن
~~فاءوا} [البقرة: 226] على أن المراد بذلك قبل تمام الأربعة الأشهر.
# فصل وقوله {فإن الله غفور رحيم} [البقرة: 226] معناه على قولهم غفور لهم
~~فيما اجترموا من الحلف على ترك وطء نسائهم وتحنيث أنفسهم بالفيء إلى ذلك،
~~رحيم بهم وبغيرهم من عباده المسلمين. وقيل: إنما معنى غفور فيما بعد
~~الأربعة الأشهر؛ لأن الله تعالى قد أباح للمولي التربص أربعة أشهر،
~~والغفران إنما يكون فيما هو محظور لم تتقدم فيه إباحة. وهذا التأويل يشد
~~مشهور قول مالك ومن تابعه عليه في أن
# PageV01P618
# المولي لا يقع عليه طلاق ما لم يوقف وإن مكث سنة أو أكثر. وقيل: إن الفيء
~~يسقط عنه الكفارة لقوله تعالى: {فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم} [البقرة:
~~226] ، وهو مذهب الحسن والنخعي وغيرهما ممن يرى أن كل حانث في يمين هو في
~~المقام عليها حرج فلا كفارة عليه في حنثه، وأن كفارتها الحنث فيها. والذي
~~عليه جمهور الفقهاء وعامة العلماء إيجاب الكفارة على من حنث في يمينه برا
~~كان الحنث فيها أو غير بر.
# فصل وقوله عز وجل: {وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم} [البقرة: 227]
~~عزيمة الطلاق على مذهب مالك ومن قال بقوله إيقاعه، كما أن عزيمة النكاح في
~~قوله تعالى: {ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله} [البقرة: 235]
~~إيقاع عقده. والدليل على ذلك أيضا قوله تعالى: {وإن عزموا الطلاق فإن الله
~~سميع عليم} [البقرة: 227] ، وسميع لا يكون إلا في النطق؛ لأن الكلام هو
~~الذي يسمع. قال الله تعالى: {والله يسمع تحاوركما إن الله سميع بصير}
~~[المجادلة: 1] ، وأما انقضاء ms0521 أجل الإيلاء فليس بمسموع إنما هو معلوم، فلو
~~كان عزم الطلاق في قوله تعالى: {وإن عزموا الطلاق} [البقرة: 227] هو وقوعه
~~بانقضاء أجل الإيلاء كما قال أهل العراق لما كانت الآية مختومة بذكر إخبار
~~الله عن نفسه أنه سميع عليم، كما لم يختم الآية التي ذكر فيها الفيء إلى
~~طاعة الله في مراجعة وطء زوجته بذكر الخبر عن الله أنه شديد العقاب؛ إذ لم
~~يكن موضع وعيد على معصية، وإنما كان موضع وعد منه بالرحمة والغفران لمنيب
~~أناب إلى طاعته، فذلك ختم الآية التي فيها القول بصفة نفسه أنه سميع عليم؛
~~لأنه للكلام سميع وبالفعل عليم، فقال تعالى وإن عزم المولون على طلاق من
~~آلوا منهن فإن الله سميع لطلاقهم إياهن عليم بما آتوا إليهن مما يحل لهم
~~ويحرم عليهم.
# PageV01P619
# فصل والإيلاء يكون بثلاثة أشياء: أحدها اليمين على ترك الوطء، والثاني ما
~~كان بمعنى اليمين على ترك الوطء، والثالث اليمين بالطلاق التي يكون الحالف
~~فيها على حنث.
# فصل فأما اليمين على ترك الوطء فإنه ينقسم على ثلاثة أوجه: أحدها: أن
~~يحلف على ذلك بالله أو بما كان في معنى اليمين بالله مما يوجبه على نفسه إن
~~وطئ كالصلاة والصدقة وما أشبه ذلك مما فيه قربة، أو طلاق غير المولى منها
~~أو عتق بعينه أو بغير عينه. والثاني: أن يحلف على ذلك بطلاق المولى منها.
~~والثالث: أن يحلف على ذلك بما ينعقد عليه بالحنث فيه حكم ولا يلزمه بمجرده
~~شيء. فأما إذا حلف على ذلك باليمين بالله أو بما كان في معناه مما ذكرناه
~~فإنه على وجهين: أحدهما: أن يقول: والله لا أطأ امرأتي [أو علي صدقة أو مشي
~~أو ما أشبه ذلك إن وطئتها أبدا أو إلى كذا وكذا مما هو أكثر من أربعة أشهر]
~~. والثاني: أن يقول: والله لا أطأها حتى أفعل كذا وكذا. فأما الوجه الأول
~~فإنه مول من يوم حلف ويوقف إذا حل الأجل؛ فإما فاء بالوطء وإما طلق عليه.
~~وأما الوجه الثاني فإنه لا يخلو من وجهين: ms0522 أحدهما: أن يكون ذلك الفعل الذي
~~حلف أن لا يطأ حتى يفعله مما يمكنه فعله. والثاني: أن يكون مما لا يمكنه
~~فعله ليمنع الشرع منه أو عدم القدرة عليه. فأما إذا كان مما يمكنه فعله فإن
~~كان مما لا مؤنه فيه فليس بمول إلا أنه لا يترك، ويقال له طأ امرأتك إن كنت
~~صادقا أنك لست بمول. وإن كان إنما يتكلف فيه مؤنة فإنه مول أيضا من يوم حلف
~~ويوقف، فإذا حل الأجل ويخير بين أن يفيء بالوطء أو يبر بفعل الشيء الذي حلف
~~أن لا يطأ حتى يفعله، فإن أبى من ذلك طلق عليه وأما إذا كان الفعل مما لا
~~يمكنه فعله لمنع الشرع منه أو عدم القدرة عليه فإنه
# PageV01P620
# يوقف إذا حل الأجل، فإما فاء بالوطء وإما طلق عليه، ولم يمكن من البر بما
~~لا يبيحه له الشرع من قتل أو شرب خمر وما أشبه ذلك.
# فصل وأما إذا حلف على ذلك بطلاق المولى منها فلا يخلو من أن يكون الطلاق
~~ثلاثا أو ما دون الثلاث واحدة أو اثنتين. فإن كان ما دون الثلاث واحدة أو
~~اثنتين وقف إذا حل الأجل وقيل له: فئ على أن تنوي في مصابك الرجعة وإن لم
~~تكن مدخولا بها؛ لأنها تصير مدخولا بها بالتقاء الختانين فيخرج من الاختلاف
~~هذا الوجه، فإن أبى من ذلك طلق عليه بالإيلاء فإن ارتجع في المدخول بها
~~وصدق رجعته بوطء ينوي بباقية الرجعة صحت رجعته وبقيت عنده على طلقتين، وإن
~~لم يرتجع حتى انقضت العدة فتزوجها رجع عليه الإيلاء من يوم تزوجها ما لم
~~تنقض الثلاث بثلاث تطليقات. وإن كان الطلاق ثلاثا ففي ذلك اختلاف كثير،
~~تحصيله أن في ذلك قولين: أحدهما: أنه مول والثاني: أنه ليس بمول. فإذا قلت:
~~إنه مول فلا يطلق عليه حتى يحل أجل الإيلاء. واختلف على هذا القول في حكمه
~~إذا حل الأجل على أربعة أقوال: أنه يطلق عليه ولا يمكن من الفيء؛ لأنها
~~تبين منه بالتقاء الختانين فيصير النزع حراما، وهو ms0523 مذهب ابن الماجشون على
~~أصله فيمن طلع عليه الفجر في رمضان وهو يطأ امرأته أنه يقضي ذلك اليوم؛ لأن
~~إخراج الفرج من الفرج وطء. والثاني: أنها لا تطلق عليه إلا أن يأتي الفيء،
~~فإن لم يأباه وأراد الفيء مكن من التقاء الختانين لا أكثر، روي هذا القول
~~عن مالك، ويكون النزع على مذهبه هذا واجبا وليس بحرام، كما لو طلق امرأته
~~ثلاثا في تلك الحال. والثالث: أنه يمكن من جميع لذته حتى يفترأ وينزل، ولا
~~ينزل فيها مخافة أن يكون الولد ولد زنا، وهو قول أصبغ. والرابع: أنه يمكن
~~من الفيء بوطء كامل ولا يقع عليه الحنث إلا بتمامه، وهو قول ابن القاسم في
~~أصل الأسدية وظاهر قوله في المدونة، وما يوجد له من خلاف ذلك فقد قيل: إنه
~~من إصلاح سحنون. وإذا قلت: إنه غير مول ففي ذلك قولان: أحدهما: أنه يعجل
~~عليه الطلاق من يوم حلف وهو
# PageV01P621
# قول مطرف. والثاني: أن الطلاق لا يعجل عليه حتى ترفعه امرأته إلى السلطان
~~وتوقفه.
# فصل وأما إذا حلف على ذلك بما ينعقد عليه بالحنث فيه حكم فاختلف هل يكون
~~به موليا أم لا؟ على قولين قائمين في المدونة: أحدهما: أنه لا يكون موليا،
~~والثاني: أنه يكون به موليا. وذلك مثل أن يقول: إن وطئت امرأتي فكل عبد
~~اشتريته من الفسطاط فهو حر، ووالله لا أطأ امرأتي في هذه السنة إلا يوما
~~واحدا أو مرة واحدة، والله لا أطأ إحدى امرأتي ولا نية له. ومن ذلك أيضا أن
~~يقول: إن وطئت امرأتي فهي علي كظهر أمي أو إن وطئتها فوالله لا أطأها على
~~مذهب من يقول في الحالف بالطلاق ثلاثا إن لا يطأ أنه يمكن من الوطء. وأما
~~على مذهب من يرى أنه لا يمكن من الوطء أصلا فتطلق عليه إذا انقضى أجل
~~الإيلاء وإذا قامت به امرأته على الاختلاف الذي ذكرناه فهو مول على كل حال.
~~وأما على مذهب من يرى أنه يمكن من التقاء الختانين لا أكثر فيتخرج ذلك على ms0524
~~الاختلاف فيمن حلف أن يعزل عن امرأته هل يكون موليا أم لا فهذا الوجه
~~الثالث من الأوجه الثلاثة.
# فصل ولا يكون الحالف بترك الوطء موليا إلا بشرط أن يكون حلفه في حال
~~الغضب إرادة الضرر، فإن لم يكن على وجه الضرر وكانت يمينه على وجه الإصلاح
~~كالذي يحلف أن لا يطأ امرأته حتى تفطم ولدها أو حتى يبرأ من مرضه وما أشبه
~~ذلك لم يكن موليا عند مالك وأصحابه. وقال ذلك علي بن أبي طالب - رضي الله
~~عنه -. وذهب الشافعي وأبو حنيفة ومن تبعهما إلى أنه مول بكل حال، وحجتهم
~~عموم قول الله عز وجل في الآية وأنه لم يخص فيها غاضبا من راض ولا محسنا من
~~مسيء. ومن أهل العلم من ذهب إلى أنه لا يكون موليا إلا من حلف بالله تعالى.
~~وهذا لا يصح إلا على مذهب من يرى أن الأيمان كلها بغير الله غير لازمة؛
~~لقول
# PageV01P622
# النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت» وهو
~~بعيد. والثاني قلنا فيه: إنه ما كان بمعنى اليمين على ترك الوطء، وهو
~~المظاهر يترك الكفارة ضررا؛ لأن الوطء يوجب عليه كفارة الظهار ولم تكن
~~واجبة قبل، كما يوجب الوطء الكفارة، على من حلف أن لا يطأ ولم تكن واجبة
~~قبل. والثالث قلنا فيه: إنه اليمين بالطلاق التي يكون الحالف فيها على حنث،
~~وهو أن يقول الرجل: امرأتي طالق إن لم أفعل كذا وكذا. وهو ينقسم على ثلاثة
~~أقسام: أحدها: أن يكون ذلك الفعل مما يمكنه فعله مثل أن يقول: امرأتي طالق
~~إن لم أدخل الدار وما أشبه ذلك. والثاني: أن يكون ذلك الفعل مما لا يمكنه
~~فعله في الحال ويمكنه في وقت آخر، وذلك مثل أن يقول: امرأتي طالق إن لم أحج
~~وهو في أول السنة حيث لا يجد سبيلا إلى الحج. والثالث: أن يكون ذلك الفعل
~~مما لا يمكنه فعله، لعدم الإمكان، مثل أن يقول: امرأتي طالق إن لم أمس
~~السماء أو إن لم أشرب الخمر ms0525 أو ألج في سم الخياط وما أشبه ذلك.
# فصل فأما الوجه الأول فيمنع فيه من الوطء من وقت اليمين. فإن طالبته
~~امرأته بذلك ضرب له أجل الإيلاء ووقف عند تمامه فإما فاء بفعل ذلك وإما طلق
~~عليه وليس له أن يفيء بالوطء؛ لأنه ممنوع منه لكونه على حنث، فإن اجترأ
~~ووطئ سقط ما مضى من أجل الإيلاء واستؤنف ضربه مرة أخرى إن قامت بذلك المرأة
~~وطلبته. فإن فاء بفعل ذلك الفعل سقط عنه الإيلاء ولم يلزمه الطلاق، وإن طلق
~~لم تلزمه طلقة أخرى بفوات ذلك الفعل المحلوف عليه إن كان مما يفوت في حياته
~~على مذهب ابن القاسم، خلافا لابن المواز في قوله: إنه يقع عليه طلقة أخرى
~~بفوات الفعل؛ لأن فواته كانقضاء الأجل. فإن أبى من ذلك طلق عليه الإمام
~~بالإيلاء. وإن طلق عليه الإمام به فارتجع لم تصح رجعته إلا أن يفيء بفعل
~~ذلك الفعل قبل
# PageV01P623
# انقضاء العدة، بخلاف ما إذا طلق هو دون أن يطلق عليه الإمام بالإيلاء
~~[لأنه إذا طلق فقد حنث نفسه وانحلت عنه اليمين. وإذا طلق الإمام عليه
~~بالإيلاء فاليمين باقية عليه] فإن تزوجها بعد انقضاء العدة رجع عليه
~~الإيلاء وكان لها أن توقفه؛ لأنه ممنوع من الوطء لكونه على حنث، ويضرب له
~~أجل الإيلاء ثانية ويوقف عند تمامه، فإما فاء بفعل ذلك الفعل وإما طلق، فإن
~~طلق انحلت عنه اليمين، وإن لم يفعل طلق عليه الإمام ثانية بالإيلاء وبقيت
~~عليه اليمين، فإن ارتجع لم تصح رجعته أيضا إلا أن يفيء بفعل ذلك الفعل، وإن
~~تزوجها بعد انقضاء العدة رجع عليه الإيلاء وكان لها أن توقفه فإن وقفته ضرب
~~له أجل الإيلاء فإذا انقضى وقف أيضا فإن أبى أن يفيء أو يطلق طلق عليه
~~الإمام بالإيلاء ثالثة وانحلت يمينه فلم تعد عليه لانقضاء ذلك الملك. فهذا
~~حكم هذا الوجه إلا في مسألتين: إحداهما أن يقول: امرأتي طالق إن لم أطلقها.
~~أو الثانية: أن يقول: امرأتي طالق إن لم أطأها، وقد ذكرت الحكم فيها في ms0526
~~كتاب الأيمان بالطلاق.
# فصل وأما الوجه الثاني ففيه أربعة أقوال: أحدها: أنه يمنع من الوطء من
~~يوم حلف، وإن كان الفعل غير ممكن له في الحال، وهو ظاهر قول ابن القاسم في
~~المدونة ورواية عيسى عنه في العتبية أنه يقال له أحرم واخرج وإن كان ذلك في
~~المحرم قال غير ابن القاسم في المدونة إذا تبين ضرره بها، ولابن القاسم في
~~مراعاة الضرر مثله في الظهار. والثاني: أنه لا يمنع من الوطء حتى يمكنه
~~الفعل بمجيء إبان الخروج إلى الحج. والثالث: أنه لا يمنع منه حتى يخشى
~~فواته. والرابع: أنه لا يمنع منه حتى يفوته جملة. فإن طالبته امرأته بالوطء
~~إذا يمنع منه على مذهب من يرى المنع منه في ذلك الموضع ضرب له أجل الإيلاء،
~~فإن ضرب له على القول الأول حين حلف، أو على القول الثاني حينه أمكنه
~~الخروج فخرج فأدرك الحج قبل انقضاء أجل الإيلاء فحج بر وسقط عنه الإيلاء،
~~وإن لم يحج طلق عليه بالإيلاء
# PageV01P624
# عند انقضاء أجله. وإن انقضى أجل الإيلاء قبل وقت الحج لم تطلق عليه حتى
~~يأتي وقت الحج، فإن أتى وقت الحج فحج بر وسقط عنه الإيلاء. وإن ضرب له أجل
~~الإيلاء على القول الثالث حين خشي الفوات فخرج فأدرك الحج بإسراع السير بر
~~وسقط عنه الإيلاء، وإن لم يدرك الحج طلق عليه بالإيلاء إن كان قد انقضى
~~أجله أو عند انقضائه إن كان لم ينقض بعد. وإن ضرب له أجل الإيلاء على القول
~~الرابع بعد فوات الحج فخرج من العام المقبل لم يطلق عليه بانقضاء أجل
~~الإيلاء حتى يأتي وقت الحج، فإن أتى وقت الحج [فحج بر وسقط عنه الإيلاء،
~~وإن أتى وقت الحج فلم يحج طلق عليه بالإيلاء.
# وإن لم يخرج حتى انقضى أجل الإيلاء] طلق عليه به. وإن لم تطالبه المرأة
~~باليمين وترك هو الحج في ذلك العام ثم قامت عليه في العام الثاني استؤنف
~~لها الحكم فيه كالعام الأول، وجرى ذلك على الاختلاف المذكور فيه، يتمادى في
~~القول ms0527 الأول على الامتناع من الوطء ويضرب له أجل المولي. وإن قامت قبل أن
~~يمكنه الخروج ويرجع في القول الثاني إلى الوطء حتى يمكنه الخروج فيضرب له
~~حينئذ أجل الإيلاء، وهو قول أشهب، ويرجع في القول الثالث إلى الوطء حتى
~~يخشى فوات الحج فيضرب له حينئذ أجل الإيلاء. وقد روي عن ابن القاسم أنه إذا
~~لم يحج ذلك العام حنث ووقع عليه الطلاق. ووجه هذا القول أنه حمل يمينه على
~~أن يحج في ذلك العام. فعلى هذا القول: لا يدخل عليه الإيلاء؛ لأنه أجل مؤقت
~~يحنث بمضيه فله أن يطأ؛ لأنه على بر. وقد قيل ليس له أن يطأ ويدخل عليه
~~الإيلاء على هذا القول ويطلق عليه به إن انقضى قبل أن يفوته الحج.
# فصل وأما الوجه الثالث فيعجل عليه فيه الطلاق ولا يضرب له فيه أجل
~~الإيلاء؛ لأن الفيء لا يقدر عليه فيما لا يمكنه فعله ولا يمكن منه فيما لا
~~يجوز له مما يمنعه الشرع منه، غير أنه إن بادر وفعل بر في يمينه وسقط عنه
~~الطلاق وباء بالإثم.
# PageV01P625
# فصل ويختلف ما يكون المولي به فائيا باختلاف أيمانه، فما كان منها لا
~~يقدر على إسقاطه عن نفسه قبل الحنث لم يكن له أن يفيء فيه إلا بالجماع، وما
~~كان منها يقدر أن يسقطه عن نفسه قبل الحنث ظاهرا وباطنا قبلت منه الفيئة
~~بإسقاط اليمين عن نفسه [وما كان منها يقدر أن يسقطه عن نفسه في الظاهر ولا
~~يعلم حقيقة ذلك في الباطن إلا من قبله فيختلف هل يقبل منه الفيئة بإسقاط
~~اليمين عن نفسه] في الظاهر على قولين. فإن كان للمولي عذر يمنعه من الجماع
~~من مرض أو سفر أو حيض أو دم نفاس أو ما أشبه ذلك لم تخل يمينه من الثلاثة
~~الأوجه المذكورة: أحدها: أن يكون مما لا يقدر على إسقاطه قبل الحنث، مثل أن
~~تكون يمينه بعتق غير معين أو صدقة شيء بغير عينه أو ما أشبه ذلك.
# والثاني: أن يكون مما يقدر على إسقاطه قبل ms0528 الحنث ظاهرا فيعلم بذلك أن
~~اليمين قد انحلت عنه بفعل ما حلف به، وذلك مثل أن يحلف بعتق عبد بعينه أن
~~لا يطأ امرأته أو بطلاق امرأة له أخرى ثلاثا وما أشبه ذلك. والثالث: أن
~~يقدر على إسقاط اليمين عن نفسه في الباطن من غير أن يعلم ذلك في الظاهر إلا
~~من قبله، وذلك مثل أن تكون يمينه بالله تعالى أو ما تكون كفارته كفارة يمين
~~بالله تعالى. فإذا كانت يمينه لا يقدر على إسقاطها عن نفسه قبل الحنث كحلفه
~~بعتق غير معين أو ما أشبه ذلك من صدقة أو مشي أو صيام أو ما أشبه ذلك،
~~فالفيئة له بالقول إلى أن يزول العذر فيوقف، فإما أن يفيء وإما أن يطلق؛ إذ
~~لا تسقط عنه اليمين ولا ينحل عنه الإيلاء يما يعتق ويتصدق به قبل الوطء إذا
~~لم يكن ذلك بعينه. هذا هو المشهور الذي يوجبه النظر والقياس. وقد روي عن
~~مالك فيمن آلى بعتق غير معين فأعتق لذلك رقبة قبل الحنث أنه يجزئه وقع ذلك
~~في كتاب الظهار من المدونة، ومثله في كتاب ابن المواز، وهو بعيد.
# وأما إن كانت يمينه بعتق عبد بعينه أو صدقة شيء بعينه أو ما أشبه ذلك من
~~المعينات فلا يقبل منه فيئة بالقول دون أن يعتق العبد الذي حلف بعتقه أو
~~يتصدق
# PageV01P626
# بالشيء الذي حلف بالصدقة به؛ لأنه إذا أعتق ذلك العبد وتصدق بذلك الشيء
~~سقطت عنه اليمين وانحل عنه الإيلاء، ولأن فيئته التي يسألنا أن ننظره إليها
~~توجب عليه ذلك. هذا قول أصحابنا كلهم حاشا ابن الماجشون فإنه يرى الفيئة
~~بالقول إذا كان له عذر يمنعه من الوطء وإن كانت اليمين مما يقدر على
~~إسقاطها، وإنما نقول بقولهم: إن الفيئة لا تكون إلا بإسقاط اليمين إذا طلق
~~عليه بالإيلاء فارتجع، ولا يرى السفر عذرا.
# وأما إن كانت يمينه بالله تعالى فاختلف هل تقبل منه فيئة بالقول دون أن
~~يكفر أو لا تقبل منه حتى يكفر. فقيل: إنها لا تقبل منه دون أن ms0529 يكفر لسقوط
~~اليمين عنه بالكفارة قبل الحنث، وقيل: إنها تقبل منه دون أن يكفر؛ لأنا لا
~~ندري إن كفر هل نوى بكفارته تلك اليمين أم لا؟
# فصل وقال جماعة من أهل العلم: الفيء الجماع إلا أن يكون له عذر يمنعه منه
~~فيكون له الفيء باللسان إذا أشهد على ذلك. وقال آخرون: الفيئة له بالقول
~~على كل حال. وهذان القولان إنما يتصوران عندي على مذهب من يرى أن الطلاق
~~يقع على المولي بانقضاء أجل الإيلاء إن لم يفئ فيه.
# فصل وأما إن لم تكن يمينه على ترك الوطء ففيئته فعل الشيء الذي حلف أن
~~يفعله على مذهب مالك وأصحابه إذا كان قادرا على ذلك الفعل. واختلف إذا لم
~~يكن قادرا عليه في الحال على ما تقدم ذكره وتحصيل الاختلاف فيه. وأما إن لم
~~يكن قادرا عليه بحال فيعجل عليه الطلاق ولا يضرب له أجل الإيلاء حسب ما مضى
~~القول فيه.
# فصل واختلف أهل العلم في حد المدة التي يكون الحالف بترك الوطء فيها
~~موليا
# PageV01P627
# على أربعة أقوال: أحدها: أنه لا يكون موليا إلا من حلف أن لا يطأ زوجته
~~على التأبيد أو أطلق اليمين ولم يقيدها بمدة مخصوصة مؤقتة وإلا فليس بمول،
~~حكى هذا القول أهل الخلاف عن ابن عباس: أنه لا يكون موليا إلا أن يحلف على
~~أكثر من أربعة أشهر ولو بيوم، وهو مذهب مالك ومن تبعه. وقد تأول على هذا
~~المذهب أنه لا يكون موليا حتى يزيد على الأربعة أشهر أكثر مما يتلوم به
~~عليه إذا قال أنا أفيء، وهو غلط؛ لأن التلوم إنما يكون إذا وقف فقال: أنا
~~أفيء ولم يفعل. وأما إذا وقف فأبى أن يفيء فإن الطلاق يعجل عليه ولا معنى
~~للتلوم عليه. فمن حق المرأة أن يوقف لها زوجها المولي وإن لم يزد على
~~الأربعة الأشهر [إلا يوما واحدا؛ إذ لعله يأبى الفيء فتطلق عليه. والثالث:
~~أن يكون موليا من حلف على أربعة أشهر] فصاعدا، ولا يكون موليا إن حلف على
~~أقل منها، وهو ms0530 مذهب أبي حنيفة وأهل العراق. والرابع: أنه يكون موليا إذا
~~حلف على كثير من الأوقات أو قليل أن لا يجامع فتركها أربعة أشهر من غير
~~جماع، وهو قول ابن أبي ليلى وطائفة من أهل الكوفة.
# فصل والإيلاء ينقسم على ثلاثة أقسام: قسم يكون فيه موليا من يوم حلف،
~~وقسم لا يكون فيه موليا إلا من يوم ترفعه امرأته إلى السلطان وتوقفه، وقسم
~~اختلف فيه فقيل: إنه مول من يوم حلف، وقيل: من يوم ترفعه إلى السلطان. فأما
~~الذي يكون فيه موليا من يوم حلف فهو الذي يحلف على ترك الوطء. وأما الذي لا
~~يكون فيه موليا إلا من يوم ترفعه فهو الذي يحلف بطلاق امرأته أن يفعل فعلا.
~~وأما الوجه الثالث المختلف فيه فهو الإيلاء الذي يدخل على الظهار، وبالله
~~سبحانه وتعالى التوفيق.
# PageV01P628
### | كتاب اللعان
# بسم الله الرحمن الرحيم
# وصلى الله على سيدنا محمد وآله
# كتاب اللعان الأصل في اللعان كتاب الله تعالى، وسنة نبيه - صلى الله عليه
~~وسلم -، وإجماع الأمة. فأما كتاب الله تعالى فهو قوله عز وجل: {والذين
~~يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات
~~بالله إنه لمن الصادقين} [النور: 6] {والخامسة أن لعنت الله عليه إن كان من
~~الكاذبين} [النور: 7] {ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه
~~لمن الكاذبين} [النور: 8] {والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين}
~~[النور: 9] ، يقول الله عز وجل: والذين يقذفون من الرجال أزواجهم من النساء
~~فيرمونهن بالزنا ولم يكن لهم شهداء يشهدون لهم بصحة ما رموهن به من الفاحشة
~~إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله أي يحلف أحدهم أربع شهادات
~~أيمان بالله إنه لمن الصادقين فيما رمى به زوجته من الفاحشة. ويدرأ عنها
~~العذاب أي حد الزنا الرجم إن كانت ثيبا والجلد إن كانت بكرا؛ لأن العذاب
~~معرف بالألف واللام معرفة، فالمراد به الحد المعلوم الذي أوجبه الله على
~~الزناة في كتابه وعلى لسان رسوله - صلى الله عليه وسلم -.
# فصل فإذا نكلت المرأة عن ms0531 اللعان حدت حد الزنا، وكذلك الزوج إذا نفى حمل
~~امرأته أو قذفها برؤية أو بغير رؤية على الاختلاف في ذلك إن نكل عن اللعان
~~حد
# PageV01P629
# حد القذف. واختلف الفقهاء المتأخرون من القرويين إذا نكلت المرأة عن
~~اللعان بعد لعان الزوج ثم أرادت أن ترجع إلى اللعان هل يكون ذلك لها أم لا؟
~~فمنهم من رأى ذلك لها وقال لا يكون نكولها عن اللعان أقوى من إقرارها
~~بالزنا، وهي لو أقرت به ثم رجعت قبل رجوعها. ومنهم من لم ير ذلك لها لما
~~تعلق به من حق الزوج.
# والأول أصح. وانظر هل يدخل هذا الاختلاف في الزوج إذا نكل عن اللعان ثم
~~أراد أن يرجع إليه هل يكون له ذلك أم لا، فقد قيل: إنه يدخل في ذلك،
~~والصحيح أنه لا يدخل فيه. والفرق بين الرجل والمرأة في ذلك أن نكول المرأة
~~عن اللعان كالإقرار منها على نفسها بالزنا، ولها أن ترجع عن الإقرار به.
~~ونكول الرجل عن اللعان كالإقرار منه على نفسه بالقذف فليس له أن يرجع عن
~~الإقرار به. وزعم العراقيون أن المرأة إذا نكلت عن اللعان لم تحد وحبست،
~~وكذلك عندهم إذا نكل الزوج عن اللعان حبس ولم يحد، وتركوا قول الله عز وجل:
~~{ويدرأ عنها العذاب} [النور: 8] ، وقد تأول لهم متأول أن العذاب هو السجن،
~~لقول الله عز وجل: {إلا أن يسجن أو عذاب أليم} [يوسف: 25] ولم يعرف ما احتج
~~به؛ لأن العذاب الذي ذكره الله تعالى في هذه الآية هو غير السجن وليس
~~بمعين، وإنما قالت كذا وكذا، هم يحكمون بالنكول في الحقوق بغير يمين من
~~الطالب، وجعلوه بمنزلة الإقرار والملاعن قد تقدمت أيمانه على ما ادعى، ثم
~~لا يحكمون على المرأة بنكولها وقد أنزل الله فيها من القرآن ما أنزل فتركوا
~~فيما ذهبوا إليه في هذا النص والقياس جملة، إلا أنهم زعموا أن الحدود لا
~~تؤخذ قياسا.
# فصل وأما السنة فما ثبت في الآثار الصحاح من ملاعنة النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بين عويمر العجلاني ms0532 وزوجه، وبين هلال بن أمية الواقعي وزوجه
~~أيضا. وأما الإجماع فلا خلاف بين المسلمين أن اللعان بين الزوجين من شرعنا،
~~وأن الأحكام تتعلق به على الاختلاف الحاصل بينهم في بعض وجوه تفاصيله.
# PageV01P630
# فصل وكان سبب نزول آية اللعان فيما روي عن ابن عباس - رضي الله عنه -،
~~«أن الله تبارك وتعالى لما قال: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون}
~~[النور: 4] ، قال سعد بن عبادة: هكذا أنزلت يا رسول الله، لو رأيت لكاع قد
~~تفخذها رجل لم يكن لي أن أهيجه ولا أحركه حتى آتي بأربعة شهداء فوالله ما
~~آتي بأربعة شهداء حتى يفرغ من حاجته، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: يا معشر الأنصار، ألا تسمعون إلى ما يقول سيدكم، قالوا: لا تسلمه يا
~~رسول الله، فإنه رجل غيور ما تزوج فينا قط إلا عذراء ولا طلق امرأة فاجترأ
~~أحد منا أن يتزوجها، فقال سعد: يا رسول الله، بأبي أنت وأمي. والله لأعرف
~~أنها من الله وأنها حق ولكن عجبت لو وجدت لكاع قد تفخذها رجل لم يكن لي أن
~~أهيجه ولا أحركه حتى آتي بأربعة شهداء وإني لآتي بهم حتى يفرغ من حاجته،
~~فما لبثوا إلا يسيرا حتى جاء هلال بن أمية من حديقة له، وقد رأى بعينيه
~~وسمع بأذنيه، فأمسك حتى أصبح، فلما أصبح غدا على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وهو جالس مع أصحابه فقال: يا رسول الله، إني جئت أهلي عشاء فوجدت
~~رجلا معها رأيت بعيني وسمعت بأذني، فكره رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ما أتاه به وثقل ذلك عليه جدا حتى عرف ذلك في وجهه، فقال هلال: والله يا
~~رسول الله إني لأرى الكراهية في وجهك بما آتيتك به والله يعلم إني لصادق
~~وما قلت إلا حقا، وإني لأرجو أن يجعل الله لي فرجا. قال: فاجتمعت الأنصار
~~فقالوا: ابتلينا بما قال سعد يجلد هلال فتبطل شهادته في المسلمين، فهم رسول ms0533
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بضربه، فبينما هو كذلك يريد أن يأمر بجلده
~~ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - مع أصحابه إذ نزل عليه الوحي، فأمسك
~~أصحابه عن كلامه حين عرفوا أن الوحي ينزل عليه حتى فرغ فأنزل الله عز وجل:
~~{والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم} [النور: 6] إلى قوله:
~~{إن كان من الصادقين} [النور: 9] ، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~أبشر يا هلال فإن الله قد جعل لك فرجا، فقال: قد كنت أرجو ذلك من الله.
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أرسلوا إليها. فجاءت، فلما اجتمعا
~~عند
# PageV01P631
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قيل لها فكذبته، فقال رسول الله: إن
~~الله يعلم أن أحدكما كاذب فهل منكما تائب، فقال هلال: يا رسول الله بأبي
~~أنت وأمي ما قلت إلا حقا، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لاعنوا
~~بينهما وقال لهلال: يا هلال اشهد فشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين
~~فقيل له عند الخامسة يا هلال اتق الله فإن عذاب الله أشد من عذاب الناس
~~وإنها الموجبة التي توجب عليك العذاب فقال هلال: والله لا يعذبني الله
~~عليها كما لم يجلدني عليها رسول الله فشهد الخامسة أن لعنة الله عليه إن
~~كان من الكاذبين، ثم قيل لها: اشهدي فشهدت أربع شهادات بالله إنه لمن
~~الكاذبين، وقيل لها عند الخامسة اتقي الله فإن عذاب الله أشد من عذاب الناس
~~وإن هذه هي الموجبة التي توجب عليك العذاب، فتلكأت ساعة حتى ظننا أنها
~~سترجع ثم قالت: والله لا أفضح قومي سائر اليوم، فشهدت الخامسة أن غضب الله
~~عليها إن كان من الصادقين، ففرق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بينهما
~~وقضى أن الولد لها وأن لا يدعى لأب وأن لا ترمى ولا يرمى ولدها» ويروى «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما لاعن بين العجلاني وزوجته قال لهما:
~~حسابكما على الله واحد منكما كاذب لا سبيل لك عليها، قال: يا رسول الله
~~مالي ms0534 قال: لا مال لك إن كنت صدقت عليها فهو لما استحللت من فرجها، ون كنت
~~كذبت عليها فذلك أبعد لك منه. ثم قال: انظروها فإن جاءت به أسحم أدعج
~~العينين عظم الأليتين فلا أراه إلا قد صدق عليها، وإن جاءت به أحيمر كأنه
~~وحرة فلا أراه إلا كاذبا. قال فجاءت به على النعت المكروه فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: لولا ما مضى من كتاب الله لكان لها ولي شأن» .
# فصل فالحكم باللعان واجب على ما ورد به القرآن وحكم به الرسول - صلى الله
~~عليه وسلم -، أنزله الله في كتابه وجعله شرعة لعباده رحمة بهم؛ إذ كان
~~الأزواج لا يجرون مجرى غيرهم من سائر الناس الذين أوجب الله عليهم الجلد
~~برمي المحصنات إلا أن يأتوا على ذلك بأربعة شهداء؛ إذ كان لا ضرر عليهم في
~~أنفسهم فيما عاينوه، والزوج
# PageV01P632
# يلزمه إظهار ما رأى؛ لأنه يخاف أن يلحقه نسب ليس منه، فجعل له إذا أنكر
~~حملا لم يعرف له سببا أن ينكره، وجعل له إذا عاين الزنا وشاهده من زوجته أن
~~يخبر به، ثم جعل له المخرج من ذلك باللعان لضرورته إليه، ولم يجعل ذلك
~~لغيره إذ لا ضرورة به إلى ذلك.
# فصل واللعان على مذهب مالك وجميع أصحابه وأكثر أهل العلم يكون بين كل
~~زوجين إلا أن يكونا كافرين، كانا حرين أو عبدين أو محدودين أو ذمية تحت
~~مسلم على ظاهر قول الله عز وجل: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] ، ولم
~~يخص حرا من عبد ولا محدودا من غير محدود ولا كافرا من مسلم، خلافا لأبي
~~حنيفة وأصحابه في قولهم: إنه لا يلاعن العبد ولا المحدود في القذف، قالوا:
~~لأن المراد من الآية من تجوز شهادته من الأزواج؛ لأن الله استثناهم من
~~الشهداء بقوله: ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فسماهم شهداء بذلك؛ إذ
~~المستثنى من جنس المستثنى منه، وقال: فشهادة أحدهم، فدل على أن اللعان
~~شهادة، والعبد والمحدود لا تجوز شهادتهما. وليس ذلك بصحيح؛ لأن الاستثناء
~~منقطع، والمعنى فيه ms0535 ولو لم يكن لهم شهداء غير قولهم الذي ليس بشهادة، كما
~~قالوا الصبر حيلة من لا حيلة له، والجوع زاد من لا زاد له. فاللعان يمين
~~وليس من الشهادة بسبيل، وإنما أخذ من باب المشاهدة بالعين والقلب فسمي
~~شهادة لهذه العلة، ولذلك قال مالك - رحمه الله تعالى - في أحد أقواله: إن
~~من قال لامرأته يا زانية ولم يقل رأيت ولا نفى حملا إنه يحد ولا يلاعن؛ لأن
~~ذلك أحد من المشاهدة. فالرجل يقول في لعانه أشهد بالله لقد رأيتها تزني
~~وأشهد بالله ما هذا الولد مني، فالأول مأخوذ من باب المشاهدة بالنظر،
~~والثاني من باب المشاهدة بالقلب.
# فشهادة الرجل على ما يدعي مشاهدته ومعرفته، وشهادة المرأة أيضا على ما
~~تدعي علمه ومعرفته وهي عالمة بصدقه أو كذبه، فكل واحد منهما موكل إلى علمه،
~~وإن كان أحدهما كاذبا لا محالة وكيف يصح أن يشبه اللعان بالشهادة ويقاس
~~عليها والعدل لا تقبل شهادته لنفسه ولو حلف مائة يمين؛ لأنه خصم، ولا تجوز
~~شهادته أيضا لغيره عند بعض العلماء إذا حلف
# PageV01P633
# عليها لاتهامه فيها. ومن الدليل أيضا على أن المحدود والعبد يلاعنان أن
~~كل من حكم عليه بيمين أو حكم له بها فالبر والفاجر والعبد والمسلم والذمي
~~فيها سواء، فكذلك يجب في اللعان. وهو الظاهر من قول الله عز وجل في القرآن
~~أيضا، فإن المعنى الذي فرق الله به بين الزوج والأجنبي في القذف وهو ضرورته
~~إلى نفي الولد الذي ينكره ولا يعرف له سببا يستوي فيه الحر والعبد والمحدود
~~وغير المحدود. وقد نقض أبو حنيفة وأصحابه أصلهم في هذا بقولهم: إن الفاسق
~~المعلم بالفسق يلاعن وشهادته لا تجوز، وكذلك الأعمى يلاعن وشهادته عندهم لا
~~تجوز، فبطل مذهبهم وصح مذهب مالك ومن تابعه، وإنما اللعان حكم على حياله
~~شرعه الله رحمة لعباده فلا يحمل على الشهادة ولا يقاس عليها.
# فصل واللعان على ستة أوجه، ثلاثة منها متفق عليها، وثلاثة مختلف فيها.
~~فأما الثلاثة الأوجه التي يتفق على وجوب اللعان فيها، فأحدها: أن ينفي ms0536 حملا
~~لم يكن مقرا به ويدعي الاستبراء. والثاني: أن يدعي رؤية لا مسيس بعدها في
~~غير ظاهرة الحمل. والثالث: أن ينكر الوطء جملة فيقول: لم أطأها قط أو منذ
~~مدة كذا وكذا لما لا يلحق في مثله الأنساب. وأما الوجوه الثلاثة التي يختلف
~~في وجوب اللعان فيها، فأحدها: أن يقذف زوجته ولم يدع رؤية. والثاني: أن
~~ينفي حملا ولا يدعي استبراء. والثالث: أن يدعي رؤية لا مسيس بعدها في حامل
~~بينة الحمل؛ لأن ابن الجلاب حكى عن مالك في هذه المسألة ثلاث روايات:
~~إحداها إيجاب الحد ولا لعان. والثانية إيجاب اللعان وثبوت النسب. والثالثة
~~إيجاب اللعان وسقوط النسب.
# واختلف في التعريض قول ابن القاسم، فمرة رآه كالتصريح بالقذف وأوجب
~~اللعان فيه، وهو قوله في كتاب القذف من المدونة وظاهر قوله في اللعان منها.
~~ومرة قال يحد في التعريض ولا يلاعن، وهو قول أشهب في كتاب ابن المواز أنه
~~يحد في التعريض ولا يلاعن إلا أن يكون تعريضا يشبه التصريح. وأما مثل قوله
~~وجدتها مع رجل عريانين في لحاف أو وجدتها تحته فلا يلاعن في هذا ويؤدب، ولو
~~قاله لأجنبية لتحد إلا في قوله رأيتها تقبل رجلا. فإن رجع لها أقيم عليه في
~~التعريض
# PageV01P634
# فقال رأيتها تزني لاعن، قاله عبد الملك، وهو عندي تفسير لقول من لم ير في
~~التعريض اللعان.
# فصل وأصل اللعان إنما جعل لنفي الولد، فيلاعن الرجل بمجرد نفي الحمل دون
~~قذف في مذهبنا. والمخالف في هذا بعض أصحاب الشافعي، وهو بعيد؛ إذ قد تكون
~~مغلوبة على نفسها. وله أن يلاعنها وهي حامل، وقد قيل: ليس له أن يلاعنها
~~حتى تضع، روي ذلك عن مالك، وهو قول ابن الماجشون ومذهب أبي حنيفة. ويرده
~~الأثر فإن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لاعن بين العجلاني وزوجته
~~وقال: إن جاءت به على نعت كذا فلا أراه إلا قد صدق عليها وإن جاءت به على
~~نعت كذا فلا أراه إلا قد كذب عليها» . ويلاعن من ادعى رؤية لما يخاف أن
~~يلحق ms0537 به من الولد بإجماع إذا لم تك ظاهرة الحمل. وأما من قذف زوجته ولم يدع
~~رؤية ولا نفى حملا فالأصح من الأقاويل أنه يحد ولا يلاعن. ومن أوجب اللعان
~~فيه جعل العلة في ذلك دفع الحد عن نفسه مع أنه ظاهر القرآن قوله: {والذين
~~يرمون أزواجهم} [النور: 6] لم يذكر نفي حمل ولا رؤية زنا، وهذا ليس ببين؛
~~لأن الحكم إنما هو لمعاني الألفاظ لا لظواهرها.
# فصل فإذا لاعن على الرؤية وادعى الاستبراء انتفى الولد بإجماع. وأما إن
~~لم يدع الاستبراء فاختلف هل ينتفي الولد بذلك اللعان أم لا؟ على ثلاثة
~~أقوال: أحدها: أن الولد ينفيه اللعان على كل حال وإن ولد لأقل من ستة أشهر
~~وهو أحد قولي مالك في المدونة. والثاني: أنه لا ينفيه بحال وإن ولد لأكثر
~~من ستة أشهر ويلحق به وهو قول عبد الملك وأشهب. والثالث التفرقة بين أن
~~يولد لأقل من خمسة أشهر أو لأكثر منها، وهو القول الثاني لمالك في المدونة.
~~فيأتي على هذا في جملة المسألة ثلاثة أقوال، وفي كل طرف منها قولان، إذا
~~ولدته لأقل من ستة أشهر قولان وإذا ولدته لأكثر من ستة أشهر قولان. وهذا
~~على مذهب من يتأول أن قوله في المدونة ألزمه
# PageV01P635
# مرة ومرة لم يلزمه ومرة ينافيه وإن كانت حاملا راجع إلى قولين ويجعل قوله
~~ومرة لم يلزمه ومرة ينفيه وإن كانت حاملا، شيئا واحدا. ومن الناس من يحملها
~~على ثلاثة أقوال على ظاهرها، فيقول معنى قوله ينفيه وإن كانت حاملا أنه
~~ينفيه بلعان ثان وإن لم يدع استبراء، فيقول في لعانه أشهد بالله ما حملها
~~هذا مني. فيأتي على هذا في الطرف الواحد ثلاثة أقوال وفي الطرف الثاني
~~قولان. وسواء كان الزوج عالما مقرا به أو لم يكن. وهذا بين في كتاب ابن
~~المواز، وظاهر قول المخزومي في المدونة. وقد تأول بعض الناس قوله وهو مقر
~~بالحمل أي بالوطء. وقد تأول بعض الشيوخ أن الاختلاف الواقع في قول مالك -
~~رحمه الله - في المدونة إنما هو إذا ms0538 لم يعلم الزوج بحملها ولا كان مقرا به،
~~وإنما علم أنها كانت حاملا بما انكشف من وضعها قبل ستة أشهر، وهو تأويل
~~بعيد لما حكيناه من وجوه الاختلاف في ذلك لمالك - رحمه الله - في كتاب ابن
~~المواز، فاعلمه. فإن ادعى الاستبراء بعد أن ولدته وقال ليس الولد مني قد
~~كنت استبرئت كان ذلك له في الوجوه كلها باتفاق وسقط نسب الولد، قيل بذلك
~~اللعان وهو قول أشهب، وقيل بلعان ثان وهو قول أصبغ وعبد الملك، وفي المدونة
~~ما يدل على القولين جميعا.
# فصل وقد ذهبت طائفة من أهل العلم إلى أن الولد المولود على فراش الرجل
~~إذا نفاه لا ينتفي منه بلعان ولا بما سواه، لقول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الولد للفراش وللعاهر الحجر» . وروي عن الشعبي أنه قال: خالفني
~~إبراهيم وابن معقل وموسى في ولد الملاعنة فقالوا تلحقه به فقلت ألحقه به
~~بعد أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين ثم ختم بالخامسة أن لعنة الله عليه
~~إن كان من الكاذبين، فكتبوا فيها إلى المدينة فكتبوا أن يلحق به، وهو شذوذ
~~من القول، ولا حجة لقائله فيما احتج به من قول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الولد للفراش وللعاهر الحجر؛» لأنه إنما ورد في المدعي بالزنا
# PageV01P636
# ما ولد على فراش غيره على ما جاء في حديث عتبة. وأما نفي أولاد الزوجات
~~فليس من ذلك في شيء؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد قضى في ذلك
~~بالملاعنة، ورد الولد الملاعن به إلى أمه دون المولود على فراشه، وبالله
~~سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل وقد اختلف في الاستبراء فعن مالك فيه روايتان: إحداهما أنه حيضة وهو
~~أكثر المذهب، والثاني: أنه ثلاث حيض وهو مذهب ابن الماجشون وحكاه عبد
~~الوهاب.
# فصل ويجب بتمام لعان الزوج ثلاثة أحكام: أحدها سقوط نسب الولد، والثاني
~~ترك الحد عن الزوج، والثالث رجوعه على المرأة إلا أن تلاعن. واختلف في
~~الفرقة بماذا تجب، فالمشهور عن مالك وأصحابه أنها تجب بتمام لعان المرأة
~~بعد الزوج. ms0539 فعلى هذا إذا مات الزوج بعد أن التعن وقبل أن تلتعن المرأة أنها
~~ترثه التعنت أو لم تلتعن، وهو قول ربيعة ومطرف واختيار ابن حبيب. وقد قيل:
~~إنها تجب بتمام لعان الزوج وإن لم تلتعن المرأة، وهو مذهب الشافعي وظاهر
~~قول مالك في موطئه وقول عبد الله بن عمرو بن العاص في المدونة وهو قول أصبغ
~~في العتبية في الذي يتزوج المرأة في عدتها فتأتي بولد فيلاعن أحد الزوجين
~~أنها تحرم للأبد على الذي لاعنها ولم تلاعنه. فعلى هذا إذا مات أحد الزوجين
~~بعد تمام لعان الزوج أنهما لا يتوارثان، وهو قوله في المدونة إن ماتت
~~المرأة ورثها الزوج وإن مات الزوج ورثته الزوجة إن لم تلاعن. فيأتي على هذا
~~أن الفرقة تجب بتمام لعان الزوج إن التعنت المرأة. فاحفظ أنها مسألة يتحصل
~~فيها ثلاثة أقوال.
# فصل والفرقة في اللعان فسخ بغير طلاق، وهي مؤبدة لا يتراجع الزوجان بعده
~~أبدا. هذا مذهب مالك وجميع أصحابه وأكثر أهل العلم. والدليل على ذلك قول
# PageV01P637
# النبي - صلى الله عليه وسلم - للزوج بعد تمام اللعان: «لا سبيل لك
~~إليها؛» لأن ظاهره التأبيد إذ لم يقيد ذلك بشرط يحلها له به "؛ لأن التحريم
~~إذا أطلق من غير تقييد محمول على التأبيد. ألا ترى أن المطلقة ثلاثا لولا
~~قول الله عز وجل فيها {حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] ، لم تحل له أبدا
~~بظاهر قوله تعالى: {فإن طلقها فلا تحل له من بعد} [البقرة: 230] .
# فصل فإذا قلنا: إنه فسخ وليس بطلاق فيلزم على هذا إذا لاعنها قبل الدخول
~~لا يكون لها شيء من الصداق لا نصف ولا غيره، وكذلك في كتاب ابن الجلاب، وهو
~~خلال قول مالك في موطئه وخلاف ما في المدونة. ووجه هذا أنا لا نعلم صدق
~~الزوج فلعل الولد منه، وإنما أراد طلاقها وتحريمها باللعان للأبد لئلا يكون
~~عليه صداق. فلما اتهم في ذلك ألزم نصف الصداق. وقد وقع في كتاب ابن الجلاب
~~في الذي يشتري زوجته قبل البناء أنه يجب لها عليه نصف ms0540 الصداق، وهو خلاف
~~المعروف في المذهب، وقوله في المدونة: إن الملاعنة لا متعة لها صحيح على
~~هذا التعليل، فتعليل سقوط المتعة في اللعان بأنه فسخ وإن الله لم يوجبها
~~إلا على المطلقين أصح من العلة التي عللها في المدونة.
# فصل وبتمام اللعان تقع الفرقة بين الزوجين وإن لم يفرق الإمام بينهما.
~~وهذا موضع اختلف فيه أهل العلم اختلافا كثيرا. فمذهب مالك ما ذكرناه، وقال
~~الشافعي: إن الفرقة تقع بتمام لعان الزوج ولا تحل له أبدا. وقال أبو حنيفة
~~وبعض أصحابه: إن الفرقة لا تقع بين الزوجين حتى يفرق الإمام بينهما، فإذا
~~فرق الإمام بينهما لم تحل له حتى يكذب نفسه، فإن كذب نفسه جلد الحد وكان
~~خاطبا من الخطاب. وقيل: إنه إن أكذب نفسه جلد الحد وردت إليه امرأته. وقيل:
~~اللعان
# PageV01P638
# تطليقة بائنة، وهو قول عبيد الله بن الحسن. وقيل: إن اللعان لا ينقص شيئا
~~من العصمة، وهو قول عثمان البتي، وطائفة من أهل البصرة أخذوا ذلك عنه.
~~ولابن نافع في تفسير ابن مزين أنه استحب للملاعن أن يطلق ثلاثا عند الفراق
~~من اللعان من غير أن يأمره الإمام بذلك كما فعل عويمر، فإن لم يفعل أغنى عن
~~ذلك ما مضى من سنة المتلاعنين أنهما لا يتناكحان أبدا. وذهب ابن لبابة إلى
~~أنه إن لم يطلق طلق عليه الإمام ثلاثا ولم يمنعه من مراجعتها من بعد زوج.
~~وقيل: إنه ظاهر الحديث فلا يعدل عنه إلا بكتاب أو سنة أو إجماع. هذا معنى
~~كلامه مختصرا. وقيل: إن فراق اللعان ثلاث تطليقات، وتحل له بعد زوج. ولم أر
~~هذا القول إلا أنه أخبرني بعض أصحابنا أنه في كتاب ابن شعبان.
# فصل واللعان يجب في كل نكاح يلحق فيه الولد وإن كان فاسدا أو حراما لا
~~يقران عليه، خلافا لأبي حنيفة وأصحابه.
# فصل ولا يكون اللعان إلا عند الإمام في المسجد وبمحضر من الناس؛ لأن
~~اللعان الذي كان في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما كان عنده في
~~المسجد وبمحضر من الناس، ms0541 وذلك مروي في الأحاديث الصحاح. من ذلك حديث مالك -
~~رحمه الله تعالى - في موطئه في ملاعنة العجلاني زوجته. «قال سهل: فتلاعنا
~~وأنا مع الناس عند النبي - صلى الله عليه وسلم -» .
# فصل ويستحب أن يكون اللعان في دبر الصلاة وبعد صلاة العصر؛ لأنه أشد
~~الأوقات في اليمين، لما جاء أن الأيمان بعد صلاة العصر ليس له توبة، وليس
~~ذلك بلازم أعني في دبر الصلاة.
# PageV01P639
# فصل وفي صفة اللعان اختلاف كثير بين أصحاب مالك غيرهم، إلا أنه اختلاف
~~متقارب، فمن أراد الوقوف عليه تأمله في موضعه، وسيأتي الكلام عليه في موضعه
~~من الكتاب.
# فصل واختلف فيمن قذف أربع نسوة له في كلمة واحدة، فقال أبو بكر الأبهري:
~~لست أعرفها منصوصة، والذي يجب على مذهبنا أن يلاعن لكل واحدة؛ لأن اللعان
~~بمنزلة الشهادة، ولو أتى بالشهود للزم أن يقيم الشهادة على كل واحدة منهن
~~منفردة. ويحتمل أن يكون يجزئه لعان واحد، قياسا على القذف إذا قذف جماعة في
~~كلمة واحدة، وعلى الظهار إذا ظاهر منهن في كلمة واحدة أنه تجزئه كفارة
~~واحدة. ثم قال وقد حكى الإصطخري عن إسماعيل القاضي أن جماعة ادعت على رجل
~~دينا فحلف لهم يمينا واحدة. فعلى هذا يجب أن يكتفي بلعان واحد لهن كلهن.
# PageV01P640
### | كتاب الصرف
# ] [
### || ما جاء في تحريم الربا في الصرف
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الصرف
# ما جاء في تحريم الربا في الصرف الربا في الصرف وفي جميع البيوع وفيما
~~تقرر في الذمة من الدين، حرام محرم بالكتاب والسنة وإجماع الأمة؛ فأما
~~الكتاب فقوله تعالى: {وأحل الله البيع وحرم الربا} [البقرة: 275] ، وقوله
~~{يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا الربا أضعافا مضاعفة واتقوا الله لعلكم
~~تفلحون} [آل عمران: 130] ؛ لأن قوله {واتقوا الله} [البقرة: 231] وعيد،
~~والنهي إذا قرن به الوعيد علم أن المراد به التحريم. وقوله تعالى: {فبظلم
~~من الذين هادوا حرمنا عليهم طيبات أحلت لهم وبصدهم عن سبيل الله كثيرا}
~~[النساء: 160] {وأخذهم الربا وقد نهوا عنه} [النساء: 161] ، يريد نهي تحريم
~~لأنه عطف على ما نص على ms0542 تحريمه، إلا أن الاحتجاج بهذه الآية على تحريم
~~الربا إنما يصح على مذهب من يرى أن ما أخبر الله تعالى به من شرائع من
~~قبلنا من الأنبياء لازم لنا، إلا أن يأتي في شرعنا ما ينسخه عنا، وإلى هذا
~~ذهب مالك - رحمه الله -، لأنه قد احتج في
# PageV02P005
# موطئه بقوله تعالى: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45] ،
~~يريد في التوراة، وهو الصحيح، لقول النبي - عليه السلام -: «إذا رقد أحدكم
~~عن الصلاة أو نسيها ثم فزغ إليها، فليصلها كما كان يصليها في وقتها، فإن
~~الله تبارك وتعالى يقول: {وأقم الصلاة لذكري} [طه: 14] » والخطاب بهذا إنما
~~هو لموسى - عليه الصلاة والسلام -، وهذا بين، وقد اختلف في ذلك على أربعة
~~أقوال، أحدها: أنها لازمة لنا جملة من غير تفصيل، بدليل قول الله عز وجل:
~~{أولئك الذين هدى الله فبهداهم اقتده} [الأنعام: 90] . (والثاني) أنها غير
~~لازمة لنا جملة من غير تفصيل أيضا، بدليل قول الله عز وجل: {لكل جعلنا منكم
~~شرعة ومنهاجا} [المائدة: 48] . (والثالث) أنها غير لازمة لنا إلا شريعة
~~إبراهيم - عليه السلام - لقول الله عز وجل: {ثم أوحينا إليك أن اتبع ملة
~~إبراهيم حنيفا} [النحل: 123] ، وقوله: {ملة أبيكم إبراهيم} [الحج: 78] ، أي
~~الزموها (والرابع) أنها غير لازمة لنا إلا شريعة عيسى - عليه السلام -
~~لأنها آخر الشرائع المتقدمة، وكل شريعة ناسخة للتي قبلها، وهذا القول أضعف
~~الأقوال، لأن شريعة عيسى إذا كانت ناسخة لما قبلها من الشرائع فشريعتنا
~~ناسخة لشريعة عيسى، وهذا بين، والله
# PageV02P006
# أعلم، وقوله تعالى: {الذين يأكلون الربا لا يقومون إلا كما يقوم الذي
~~يتخبطه الشيطان من المس} [البقرة: 275] ، يقول الله عز وجل: الذين يربون في
~~تجارتهم في الدنيا لا يقومون في الآخرة من قبورهم إلا كما يقوم الذي يتخبطه
~~الشيطان من المس، أي يصرعه من الجنون. ويروى: إن لأكلة الربا علما يعرفون
~~به يوم القيامة أنهم أكلة الربا، يأخذهم خبل يشبه الخبل الذي يأخذهم في
~~الآخرة بالجنون الذي يكون في الدنيا، ويروى «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - حدث عن ليلة ms0543 الإسراء فكان في حديثه أنه أتى على سابلة فرعون حيث
~~ينطلق بهم إلى النار يعرضون عليها غدوا وعشيا، فإذا رأوها قالوا: ربنا لا
~~تقومن الساعة؛ لما يرون من عذاب الله، قال: وإذا أنا برجال بطونهم كالبيوت،
~~يقومون فيقعون ببطونهم وظهورهم، فيأتي عليهم آل فرعون فيثردونهم ثردا،
~~فقلت: من هؤلاء يا جبريل؟ فقال: هؤلاء أكلة الربا، ثم تلا هذه الآية:
~~{الذين يأكلون الربا لا يقومون إلا كما يقوم الذي يتخبطه الشيطان من المس}
~~[البقرة: 275] » ، وفي البخاري عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، أنه قال:
~~«رأيت الليلة رجلين أتياني فأخرجاني إلى أرض مقدسة فانطلقنا حتى أتينا على
~~نهر من دم فيه رجل قائم، وعلى وسط النهر رجل بين يديه حجارة، فأقبل الرجل
~~الذي في النهر، فإذا أراد أن يخرج، رمى الرجل بحجر في فيه فرده حيث كان،
~~فجعل كلما جاء ليخرج رمى في فيه بحجر فيرجع كما كان، فقلت: ما هذا؟ فقال:
~~الذي رأيت في النهر آكل الربا» .
# وأما السنة فمنها ما رواه ابن مسعود أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لعن آكل الربا وموكله
# PageV02P007
# وشاهده وكاتبه» ، وقال: هم سواء، ومن ذلك تحريمه التفاضل بين الذهبين
~~والورقين. وأن لا يباع من ذلك شيء غائب بناجز، وما أشبه ذلك كثير. وأما
~~الإجماع فمعلوم من دين الأمة ضرورة أن الربا محرم في الجملة وإن اختلفوا في
~~تفصيل مسائله وتبيين أحكامه وتعيين شرائطه، على ما يأتي في مواضعه إن شاء
~~الله، وبالله سبحانه وتعالى التوفيق وهو الهادي إلى أقوم طريق.
# فصل في معنى الربا وحكمه
# فصل في معنى الربا، وأصل الربا الزيادة والإضافة، يقال: ربا الشيء يربو:
~~إذا زاد وعظم، وأربى فلان على فلان: إذا زاد عليه، يربي إرباء، وكان ربا
~~الجاهلية أن يكون للرجل على الرجل الدين، فإذا حل قال له: أتقضي أم تربي؟
~~فإن قضاه أخذه، وإلا زاده في الحق وزاده في الأجل، فأنزل الله في ذلك ما
~~أنزل، فقيل للمربي: مرب، للزيادة التي يستزيدها في دينه لتأخيره به إلى
~~أجل.
# فصل ms0544 فمن استحل الربا فهو كافر حلال الدم، يستتاب، فإن تاب وإلا قتل، قال
~~الله عز وجل: {ومن عاد فأولئك أصحاب النار هم فيها خالدون} [البقرة: 275] ،
~~يريد: عاد إلى الربا باستحلاله، لأن الخلود في النار من صفات الكافرين.
~~وقال عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وذروا ما بقي من الربا إن
~~كنتم مؤمنين} [البقرة: 278] {فإن لم تفعلوا فأذنوا بحرب من الله ورسوله}
~~[البقرة: 279] ، أي إن لم تفعلوا وتقبلوا ذلك وتقروا به، فأذنوا بحرب؛ أي
~~فاعلموا أنكم محاربون من الله ورسوله لأنكم مشركون.
# PageV02P008
# فصل وأما من باع بيعا أربى فيه غير مستحل للربا، فعليه العقوبة الموجعة
~~إن لم يعذر بجهل، ويفسخ البيع ما كان قائما، في قول مالك وجميع أصحابه،
~~والحجة في ذلك «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر السعدين أن يبيعا
~~آنية من المغانم من ذهب أو فضة، فباعا كل ثلاثة بأربعة عينا، أو كل أربعة
~~بثلاثة عينا، فقال لهما رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أربيتما فردا» .
# فصل فإن فات البيع فليس له إلا رأس ماله، قبض الربا أو لم يقبضه، فإن كان
~~قبضه رده إلى صاحبه، وكذلك من أربى ثم تاب فليس له إلا رأس ماله، وما قبض
~~من الربا وجب عليه أن يرده إلى من قبضه منه، فإن لم يعلمه تصدق به عليه
~~لقول الله عز وجل: {وإن تبتم فلكم رءوس أموالكم} [البقرة: 279] الآية. وأما
~~من أسلم وله ربا فإن كان قبضه فهو له، لقول الله عز وجل: {فمن جاءه موعظة
~~من ربه فانتهى فله ما سلف} [البقرة: 275] ، ولقول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من أسلم على شيء فهو له» ، وأما إن كان الربا لم يقبضه فلا
~~يحل له أن يأخذه، وهو موضوع عن الذي هو عليه، ولا خلاف في هذا أعلمه لقول
~~الله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وذروا ما بقي من الربا إن
~~كنتم مؤمنين} [البقرة: 278] ، نزلت هذه الآية في قوم أسلموا ولهم على قوم
~~أموال من ربا ms0545 كانوا أربوه عليهم، وكانوا قد اقتضوا بعضه منهم وبقي بعض،
# PageV02P009
# فعفا الله لهم عما كانوا اقتضوه، وحرم عليهم اقتضاء ما بقي منه، وقيل:
~~نزلت في العباس بن عبد المطلب ورجل من بني المغيرة، كانا يسلفان في الربا،
~~فجاء الإسلام ولهما أموال عظيمة في الربا، فأنزل الله الآية بتحريم اقتضاء
~~ما كان بقي لهما من الربا لم يقتضياه. وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- في خطبته يوم عرفة في حجة الوداع: «ألا إن كل ربا كان في الجاهلية فهو
~~موضوع، وأول ربا يوضع ربا العباس بن عبد المطلب» .
# فصل وفي هذا ما يدل على إجازة الربا مع أهل الحرب في دار الحرب على ما
~~ذهب إليه أبو حنيفة وأبو يوسف، لأن مكة كانت دار حرب وكان بها العباس بن
~~عبد المطلب مسلما، إما من قبل بدر - على ما ذكره ابن إسحاق من أنه اعتذر
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أسر يوم بدر، وأمره أن يفتدي، فقال
~~له: إني كنت مسلما ولم أخرج لقتالك إلا كرها، فقال له النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أما ظاهر أمرك فقد كان علينا فافد نفسك» أو من قبل فتح خيبر
~~- إن لم يصح ما ذكره ابن إسحاق، على ما دل عليه حديت الحجاج بن علاط من
~~إقراره للنبي - صلى الله عليه وسلم - بالرسالة وتصديقه ما وعده الله به،
~~وقد كان الربا يوم فتح خيبر محرما على ما روي «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أتي بقلادة وهو بخيبر من غنائمها فيها ذهب وخرز، فأمر بالذهب
~~الذي في القلادة فنزع وبيع وحده وقال: الذهب بالذهب وزنا بوزن» . فلما لم
~~يرد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما كان من رباه بعد إسلامه: إما من
~~قبل بدر، وإما من قبل فتح خيبر، إلى أن ذهبت الجاهلية بفتح مكة، وإنما وضع
~~منه ما كان قائما لم يقبض، دل ذلك على إجازته، إذ حكم له بحكم ما كان من
~~الربا قبل تحريمه، وبحكم الربا بين أهل ms0546 الذمة والحربيين إذا
# PageV02P010
# أسلموا. وحديث الحجاج بن علاط الذي دل على أن العباس كان مسلما حين فتح
~~خيبر، وما روى أنس بن مالك عنه أنه قال للنبي - صلى الله عليه وسلم - حين
~~فتح خيبر: إن لي بمكة أهلا ومالا، وقد أردت أن آتيهم، فإن أذنت لي أن أقول
~~فعلت، فأذن له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ذلك، فأتى مكة وأشاع
~~بها أن أصحاب محمد قد استبيحوا، وأني جئت لآخذ مالي فأبتاع من غنائمهم،
~~ففرح بذلك المشركون واختفى من كان بها من المسلمين، فأرسل العباس بن عبد
~~المطلب غلامه إلى الحجاج يقول له: ويحك ما جئت به؟ فما وعد الله به ورسوله
~~خير مما جئت به، فقال له: اقرأ على أبي الفضل السلام وقل له ليخل لي معه
~~بيتا، فإن الخبر على ما يسره، فلما أتاه الغلام بذلك، قام إليه فقبل ما بين
~~عينيه! ثم أتاه الحجاج بن علاط فخلا به في بعض بيوته وأخبره أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قد فتحت عليه خيبر وجرت فيها سهام المسلمين، واصطفى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - منها صفية لنفسه، وأن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أباح له أن يقول ما شاء ليستخرج ماله، وسأله أن يكتم ذلك
~~عليه ثلاثا حتى يخرج، ففعل، فلما أخبر بذلك بعد خروجه، فرح المسلمون ورجع
~~ما كان بهم من كآبة على المشركين، والحمد لله رب العالمين. نقلت الحديث على
~~المعنى واختصرت منه كثيرا لطوله، وبالله التوفيق.
# واحتج الطحاوي لإجازة الربا مع أهل الحرب في دار الحرب بحديث النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «أيما دار قسمت في الجاهلية فهي على قسم الجاهلية،
~~الحديث» ، وإنما اختلف أهل العلم فيمن أسلم وله ثمن خمر أو خنزير لم يقبضه:
~~فقال أشهب والمخزومي: هو له حلال سائغ بمنزلة ما لو كان قبضه، وقال ابن
~~دينار وابن أبي حازم: يسقط الثمن عن الذي هو عليه كالربا، وأكثر مذاهب
~~أصحابنا على قول أشهب والمخزومي.
# PageV02P011
# فصل وقد اختلف في لفظ ms0547 الربا الوارد في القرآن: هل هو من الألفاظ العامة
~~التي يفهم المراد بها وتحمل على عمومها حتى يأتي ما يخصها، أو من الألفاظ
~~المجملة التي لا يفهم المراد بها من لفظها وتفتقر في البيان إلى غيرها؟ على
~~قولين، والذي يدل عليه قول عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: كان من آخر ما
~~أنزل الله على رسوله آية الربا، فتوفي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ولم يفسرها لنا، أنها من الألفاظ المجملة المفتقرة إلى البيان والتفسير،
~~ولم يرد عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - بقوله: إن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - توفي قبل أن يفسرها، أنه - صلى الله عليه وسلم - لم يفسر آية
~~الربا ولا بين المراد بها، وإنما أراد - والله أعلم - أنه لم يعم جميع وجوه
~~الربا بالنص عليها، للعلم الحاصل أنه - صلى الله عليه وسلم - قد نص على
~~كثير منها، من ذلك: تحريمه - صلى الله عليه وسلم - التفاضل بين الذهبين
~~والورقين، وأن يباع من ذلك شيء غائب بناجز، ونهيه - صلى الله عليه وسلم -
~~عن بيع وسلف، وعن بيع ما ليس عندك، وعن بيعتين في بيعة، وعن بيع الملامسة
~~والمنابذة، وعن بيع الثمار قبل أن يبدو صلاحها، وما أشبه ذلك، لأن هذه
~~الأحاديث تحمل على البيان والتفسير لما أجمل الله في كتابه من ذكر الربا
~~وما لم ينص عليه - صلى الله عليه وسلم - من وجوه الربا، فإنه أحال فيه على
~~طرق ذلك، أدلة الشرع وبين وجوهها، وما توفي - صلى الله عليه وسلم - إلا بعد
~~أن كمل الدين وبعد أن بين كل ما بالمسلمين الحاجة إلى بيانه، قال الله عز
~~وجل: {اليوم أكملت لكم دينكم وأتممت عليكم نعمتي ورضيت لكم الإسلام دينا}
~~[المائدة: 3] .
# PageV02P012
# فصل ومما يدل على ما تأولنا عليه حديثه، قوله - رضي الله عنه -: إنكم
~~تزعمون أنا نعلم أبواب الربا، ولأن أكون أعلمها أحب إلي من أن يكون لي مثل
~~مصر وكورها، ولكن من ذلك أبواب لا تخفى على أحد: أن تباع الثمرة وهي معصفة
~~لم تطب، وأن ms0548 يباع الذهب بالورق والورق بالذهب نسيئا، فأخبر - رضي الله عنه
~~- أن من وجوه الربا ما هو بين جلي، لنص النبي - صلى الله عليه وسلم - عليه؛
~~وباطن خفي لعدم النص فيه، وتمنى أن تكون جميع وجوه الربا ظاهرة جلية يعلمها
~~بنص النبي - صلى الله عليه وسلم - عليها، ولا يفتقر إلى طلب الأدلة في شيء
~~منها، والله عز وجل لما أراد أن يمتحن عباده ويبتليهم فرق بين طرق العلم،
~~فجعل منه ظاهرا جليا، وباطنا خفيا؛ ليعلم الباطن الخفي بالاجتهاد والنظر من
~~الظاهر الجلي، فيرفع بذلك الذين آمنوا والذين أوتوا العلم درجات، قال الله
~~عز وجل: {هو الذي أنزل عليك الكتاب منه آيات محكمات هن أم الكتاب وأخر
~~متشابهات} [آل عمران: 7] .
# فصل في أنواع الربا
# فصل والربا على وجهين: ربا في النقد، وربا في النسيئة، فأما الربا في
~~النقد فلا يكون إلا في الصنف الواحد من نوعين، (أحدهما) : الذهب والورق،
~~(والثاني) ما كان من الطعام مدخرا مقتاتا أو مصلحا للقوت أصلا للمعاش
~~غالبا، في قول بعضهم، وأما الربا في النسيئة فيكون في الصنف الواحد وفي
~~الصنفين، فأما في الصنف الواحد فهو في كل شيء من جميع الأشياء، لا يجوز
~~واحد باثنين من صنفه
# PageV02P013
# إلى أجل، من جميع الأشياء، طعاما كان أو غيره، وأما في الصنفين فهو في
~~نوعين: أحدهما الذهب والفضة، (والثاني) الطعام كله، كان مما لا يدخر، أو
~~مما يدخر
# فصل وباب الصرف من أضيق أبواب الربا، فالتخلص من الربا على من كان عمله
~~الصرف عسير، إلا لمن كان من أهل الورع والمعرفة بما يحل فيه ويحرم منه،
~~وقليل ما هم؛ ولذلك كان الحسن يقول: إن استسقيت ماء فسقيت من بيت صراف فلا
~~تشربه، وكان أصبغ يكره أن يستظل بظل الصيرفي، قال ابن حبيب: لأن الغالب
~~عليهم الربا، وقيل لمالك - رحمه الله تعالى -: أتكره أن يعمل الرجل بالصرف؟
~~قال: نعم، إلا أن يكون يتقي الله في ذلك.
# فصل ومما بين النبي - صلى الله عليه وسلم - من وجوه الربا أن الذهب
~~بالذهب والورق ms0549 بالورق لا يباع إلا مثلا بمثل يدا بيد، وأن الذهب بالورق لا
~~يباع إلا يدا بيد، ذكر مالك - رحمه الله - في موطئه عن ابن شهاب، عن مالك
~~بن أوس بن الحدثان النصري، أنه التمس صرفا بمائة دينار، قال: فدعاني طلحة
~~بن عبيد الله فتراوضنا حتى اصطرف مني وأخذ الذهب يقلبها في يده، ثم قال:
~~حتى يأتي خازني من الغابة، وعمر بن الخطاب يسمع فقال عمر بن الخطاب: لا،
~~والله لا تفارقه حتى تأخذ منه، ثم قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «الذهب بالورق ربا إلا هاء وهاء، والبر بالبر ربا إلا هاء وهاء، والتمر
~~بالتمر ربا إلا هاء وهاء، والشعير بالشعير ربا إلا هاء وهاء» .
# فصل فلا يجوز في الصرف ولا في بيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة مواعدة ولا
# PageV02P014
# خيار ولا كفالة ولا حوالة، ولا يصح، إلا بالمناجرة الصحيحة، لا يفارق
~~صاحبه وبينه وبينه عمل، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تبيعوا
~~الذهب بالذهب إلا مثلا بمثل، ولا تشفوا بعضها على بعض، ولا تبيعوا منها
~~شيئا غائبا بناجز» وقال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: وإن استنظرك إلى
~~أن يلج بيته فلا تنظره، إني أخاف عليكم الرماء. والرماء هو الربا.
# فصل والنظرة في الصرف تنقسم على ثلاثة أقسام، أحدها: أن ينعقد الصرف
~~بينهما على أن ينظر أحدهما صاحبه بشيء مما اصطرفا فيه، وإن قل، فهذا إذا
~~وقع فسخ جميع الصرف باتفاق لانعقاده على فساد. (والثاني) أن ينعقد الصرف
~~بينهما على المناجزة، ثم يؤخر أحدهما صاحبه بشيء مما اصطرفا فيه، فهذا
~~ينتقض الصرف فيما وقع فيه التأخير باتفاق، وإن كان درهما انتقض صرف دينار
~~واحد ما بينه وبين أن يكون الذي وقع فيه التأخير أكثر من صرف دينار، فينتقض
~~صرف دينارين، كذا أبدا على هذا الترتيب، واختلف هل يجوز من الصرف ما حصلت
~~فيه المناجزة ولم يقع فيه تأخير أم لا؟ على قولين (أحدهما) : إن ذلك لا
~~يجوز، لأنهما متهمان على القصد لذلك والعقد عليه، وهو مذهب ms0550 ابن القاسم في
~~المدونة، وقول محمد بن المواز. (والثاني) أن ذلك يجوز ولا يفسخ، وهو قول
~~ابن القاسم في كتاب ابن المواز. والقسم الثالث أن ينعقد الصرف بينهما على
~~المناجزة فيتأخر شيء مما وقع الصرف عليه بنسيان أو غلط أو سرقة من
# PageV02P015
# الصراف، أو ما أشبه ذلك مما يغلبان عليه أو أحدهما؛ فهذا يمضي الصرف فيما
~~وقع فيه التناجز ولا ينتقض باتفاق؛ واختلف هل ينتقض فيما حصل فيه التأخير
~~إن تجاوز النقصان، مثل أن يصرف منه دينارا بدراهم، فيجد من الدراهم درهما
~~ناقصا فيقول: أنا أتجاوزه، فلا ينتقض من الصرف شيء؟ على قولين، (أحدهما)
~~قول ابن القاسم: إن ذلك لا يجوز وينتقض من الصرف صرف دينار واحد، إلا أن
~~يكون العدد الذي نقص أكثر من صرف دينار، فينتقض صرف دينارين، كذا أبدا على
~~هذا المثال والترتيب، (والثاني) قول أشهب: إن الصرف يجوز ولا ينتقض منه شيء
~~إن تجاوز النقصان، كالدانق إذا رضي به، وقد روي عن ابن القاسم مثل قول أشهب
~~في النقصان اليسير كالدانق والدانقين، وقاله أصبغ في الدرهم من الألف درهم،
~~وذلك لأن الموازين قد تختلف في مثل هذا المقدار، وما تختلف عليه الموازين
~~لا اختلاف عندي في جواز تجاوزه، وليس ما روي عن ابن القاسم في هذا اختلافا
~~من قوله وإنما المعنى في ذلك أن الدانق والدانقين مرة رأى أن الموازين
~~تختلف عليه، فأجاز التجاوز عنه، ومرة رأى أن الموازين لا تختلف عليه فلم
~~يجز التجاوز عنه.
# فصل وأما إن أراد أن يرجع بالنقصان فيأخذه، فلا يجوز إلا على مذهب من
~~أجاز البدل في الصرف، ورأى أن الغلبة على التأخير فيه بالنسيان والغلط
~~والسرقة والتدليس وما أشبه ذلك، لا يبطل الصرف ولا يفسده، فإن وجد فيما
~~صارفه فيه بعد الافتراق زائفا أبدله، وإن وجد ناقصا أخذه، وإن استحق منه
~~شيء، أخذ
# PageV02P016
# عوضه، وهذا كله على مذهبهم في المجلس ما لم يفترقا على معرفة ذلك.
# فصل فإن قال قائل: وإذا كان التأخير على وجه الغلبة يبطل الصرف عند ms0551 مالك
~~ولا يجوز أن يتجاوز النقصان، فكيف جاز أن يتجاوز الزائف وهو كالناقص إذ لم
~~يصارفه إلا على جياد، فقبضه الزائف كلا قبض؛ فالجواب عن ذلك أن الدنانير
~~والدراهم في الصرف على مذهب مالك وجمهور أصحابه، إن عينت تعينت، وإن لم
~~تعين فإنها تتعين إما بالقبض وإما بالمفارقة، فلذلك جاز الرضا بالزيوف،
~~لوقوع الصرف عليها بتعيينها بأحد الوجهين، وعلى هذا يأتي اختلافهم إذا
~~استحقت الدراهم ساعة صارفه، هل يلزمه أن يعطيه ما كان عنده صرفه مما بقي في
~~يده لم يستحق، أم لا يلزمه ذلك، فمن رأى أنها تتعين بالقبض لم يلزمه ذلك،
~~إلا أن يشاء، فيكون صرفا مستقبلا، ومن رأى أنها لا تتعين إلا بالمفارقة
~~ألزمه ذلك، بخلاف البيوع التي لا يتعين العين فيها إلا أن يعين، فيتعين على
~~اختلاف، ومن أجاز البدل، فمذهبه أن الدنانير والدراهم في الصرف لا تتعين
~~إلا أن تعين وأن الغلبة فيه على التأخير لا تفسد الصرف، وقد تقدم ذكر ذلك.
# فصل وقد تقدم أنه لا يجوز في الصرف خيار ولا مواعدة ولا حوالة ولا رهن
~~ولا كفالة، فأما الخيار فلا اختلاف أن الصرف به فاسد، كانا جميعا بالخيار
~~أو أحدهما، لعدم المناجزة بينهما بسبب الخيار، وأما المواعدة فتكره، فإن
~~وقع ذلك وتم الصرف بينهما على المواعدة لم يفسخ عند ابن القاسم، وقال
# PageV02P017
# أصبغ: يفسخ، فلعل قول ابن القاسم إذا لم يتراوضا على السوم، وإنما قال
~~له: اذهب معي أصرف منك، وقول أصبغ إذا راوضه على السوم فقال له: اذهب معي
~~أصرف منك ذهبك بكذا وكذا، وأما الحوالة إذا صرف وأحال على الصراف من يقبض
~~منه، فلا يجوز على مذهب ابن القاسم إلا أن يقبض هو صرفه ويدفعه إلى من
~~أحاله، وأما إن قبضه المحال، فلا يجوز وإن كان بحضرته قبل أن يفارقه، بخلاف
~~الوكالة إذا صار، ثم وكل على قبض الدراهم فقبضها الوكيل بحضرتهما قبل أن
~~يفارقه الذي وكله، جاز، وبخلاف الحوالة برأس المال في الإقالة من الطعام،
~~وذهب سحنون وأشهب إلى أنه ms0552 إن قبض المحال قبل أن يفارقه الذي أحاله بحضرة
~~ذلك، جاز، كالإحالة برأس المال في الإقالة من الطعام، وكالوكالة إذا قبض
~~الوكيل قبل أن يفترقا، وأما إذا ذهب الموكل أو المحيل قبل أن يقبض الوكيل
~~أو المحال، فالصرف منتقض لا يجوز في الحوالة باتفاق، وفي الوكالة على
~~اختلاف؛ لأن أبا زيد روى عن ابن القاسم في الرجلين يصرفان الدراهم تكون
~~بينهما بدينار من رجل، فيذهب أحدهما ويتخلف الآخر على قبض الدينار - أن ذلك
~~جائز، ونحوه في سماع أصبغ، إلا أن يفرق بين المسئلتين بسبب الاشتراك في
~~الدراهم أو الدنانير، وذلك بعيد، لأنه قد ساوى في المدونة بينهما، وأما
~~الوكالة على قبض رأس المال في الإقالة من الطعام، فإنها تجوز وإن افترقا
~~إذا قبض الوكيل قبل أن يفارق المسلم إليه، وأما الحمالة فإن كانت بالدنانير
~~إن استحقت الدراهم أو بالدراهم إن استحقت الدنانير، جاز ذلك، وإلا لم يجز،
~~وكذلك الرهن، وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# PageV02P018
### | كتاب السلم
# ] [
### || القول في السلم وأصل جوازه وتقسيم وجوهه وتبيين الصحيح منه من الفاسد
# القول في السلم وأصل جوازه وتقسيم وجوهه
# وتبيين الصحيح منه من الفاسد السلم- وإن سمي سلما فهو بيع من البيوع، لأن
~~البيع نقل الملك عن عوض، كما أن المصارفة والمراطلة والمعاوضة والمبادلة
~~وما أشبه ذلك من الأسماء التي اختصت ببعض البيوع وتعرفت بها دون سائرها -
~~بيوع كلها في الحقيقة. والأموال التي تنتقل الأملاك فيها بالمعاوضة عليها
~~على ثلاثة أوجه: عين حاضرة مرئية، وعين غائبة غير مرئية، وسلم ثابت في
~~الذمة.
# فصل فأما العين الحاضرة المرئية فلا اختلاف بين أهل العلم في جواز بيعها،
~~وأما العين الغائبة فبيعها عندنا على الصفة جائز لازم، خلافا للشافعي في
~~قوله: إن بيعها على الصفة غير جائز، وخلافا لأبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~في قوله بأن ذلك جائز وليس بلازم، وسيأتي القول على هذا في موضعه من كتاب
~~بيع الغرر، إن شاء الله. وأما السلم الثابت في الذمة، فيجوز عندنا في كل ما
~~يضبط بالصفة،
# PageV02P019
# ويجوز قرضه على شروط ms0553 يأتي وصفها، إن شاء الله تعالى، خلافا لأبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - في قوله: إن السلم والقرض في الحيوان لا يجوز، ولداود
~~وطائفة من أهل الظاهر في قولهم: إن السلم فيما عدا المكيل والموزون لا
~~يجوز.
# فصل فمن الدليل على صحة قولنا في إجازة السلم في الحيوان والعروض وجميع
~~ما يضبط بالصفة: أن الله تبارك وتعالى أباح البيع لعباده وأذن لهم فيه إذنا
~~مطلقا وإباحة عامة في غير ما آية من كتابه، فقال تعالى: {وأشهدوا إذا
~~تبايعتم} [البقرة: 282] وقال: {لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن
~~تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] ، وقال: {إلا أن تكون تجارة حاضرة
~~تديرونها بينكم} [البقرة: 282] ، وقال: {ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من
~~ربكم} [البقرة: 198] ، يريد التجارة هذا معنى الآية: لأنه قد قرئ ليس عليكم
~~جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم في مواسم الحج، فتحمل هذه القراءة على
~~التفسير، وقال تعالى: {وأحل الله البيع وحرم الربا} [البقرة: 275] على أنه
~~قد اختلف في قول الله تعالى: {وأحل الله البيع وحرم الربا} [البقرة: 275] ،
~~و {وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] ، {ولله على الناس حج البيت
~~من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] ، و {كتب عليكم الصيام} [البقرة:
~~183] ، هل هي من الألفاظ العامة أو من الألفاظ المجملة؟ فمن أهل العلم من
~~ذهب إلى أنها كلها مجملة لا يفهم المراد بها من لفظها، وتفتقر في البيان
~~إلى غيرها، ومنهم من ذهب إلى أنها كلها عامة يجب حملها على عمومها بحق
~~الظاهر حتى يأتي ما يخصصها، وذهب أبو محمد بن نصر، وهو عبد الوهاب صاحب
~~الشرح من البغداديين، إلى أنها كلها مجملة إلا قوله تعالى: {وأحل الله
~~البيع وحرم الربا} [البقرة: 275] ،
# PageV02P020
# فإنها عامة، وهو أظهر الأقوال، فإنما يصح الاحتجاج بهذه الآية. أعني قوله
~~{وأحل الله البيع وحرم الربا} [البقرة: 275] ، لجواز السلم في الحيوان
~~والعروض على مذهب من ذهب من العلماء إلى أنها عامة يجب حملها على عمومها في
~~كل بيع إلا ما خصه الدليل.
# فصل وقد خص الله تبارك وتعالى من ms0554 ذلك بمحكم كتابه البيع في وقت صلاة
~~الجمعة فقال: {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا
~~إلى ذكر الله وذروا البيع} [الجمعة: 9] ، وخص من ذلك أيضا على لسان نبيه
~~بيوعا كثيرة، من ذلك نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الغرر، وعن بيع
~~الملامسة والمنابذة، وبيع حبل حبلة، وعن بيعتين في بيعة، وبيع الحصاة، وبيع
~~العربان، وبيع حاضر لباد وأن يبيع الرجل على بيع أخيه، وما أشبه ذلك من
~~نواهيه، ولم ينه - صلى الله عليه وسلم - عن السلم، فبقي على أصل الإباحة
~~الواردة في القرآن لعموم الألفاظ، لأنه بيع من البيوع على ما قدمناه، إلا
~~ما خص منه أيضا بالقياس والسنة والإجماع على ما سنبينه، إن شاء الله.
# PageV02P021
# فصل فالسلم في الحيوان والعروض من جملة ما بقي على أصل الإباحة إذ لم
~~يخصه بجملته سنة ولا قياس ولا إجماع.
# فصل
# ومن الدليل أيضا على جواز السلم في الحيوان وما سواه مما يضبط بالصفة
~~ويجوز فيه القرض، قول الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين
~~إلى أجل مسمى فاكتبوه} [البقرة: 282] ، فلم يخص دينا من دين بل عم جميع
~~الديون، والحيوان من ذلك لجواز تعلقه بالذمة، يشهد لذلك استسلاف النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - البكر، وقد قال ابن عباس: أشهد أن التسليف المضمون
~~إلى أجل معلوم قد أحله الله وأذن فيه، أما تقرؤون قول الله عز وجل: {يا
~~أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه} [البقرة: 282]
~~فسواء باع طعاما واكتتب ذهبا أو أعطى ذهبا واكتتب طعاما، قلت: أو ثيابا أو
~~حيوانا، والله أعلم. ومن طريق القياس أن هذا شيء يصح تعلقه بالذمة مهرا أو
~~قرضا، فجاز تعلقه بها سلما، أصل ذلك الطعام، ثبت «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - استقرض الطعام وأنه قدم المدينة وهم يسلمون في الثمار إلى
~~السنتين والثلاث، فقال: أسلموا في كيل معلوم ووزن معلوم، إلى أجل معلوم» .
# PageV02P022
# فصل والسلم في مذهب مالك - رحمه الله - وأصحابه جائز فيما ينقطع ms0555 من أيدي
~~الناس وفيما لا ينقطع من أيديهم، إذا اشترط الأخذ فيما ينقطع من أيديهم في
~~حين وجوده، فإن اشترط الأخذ في حين عدمه لم يجز، ومن أهل العلم من لا يجيز
~~السلم إلا فيما يكون موجودا بأيدي الناس من حين عقد السلم إلى حين حلوله،
~~ومنهم من لا يجيز السلم إلا فيما يكون موجودا بأيدي الناس ولا ينقطع في وقت
~~من الأوقات.
# فصل فمن حجة من لا يجيز السلم إلا فيما يكون موجودا من حين عقد السلم إلى
~~حين حلول أجله، أن المسلم إليه قد يموت فيحل عليه السلم بموته، وربما كان
~~ذلك في حين انقطاعه فيئول ذلك إلى الغرر، ومن حجة من لا يجيز السلم إلا
~~فيما لا ينقطع قبل حلول السلم ولا بعده، أن القضاء قد يتأخر لعذر أو لغير
~~عذر بعد حلول الأجل حتى ينقضي الإبان فيرد إليه رأس ماله، أو يتأخر إلى
~~العام المقبل - وذلك غرر، وهذا كله لا يلزم، لأن العقود إذا صحت وسلمت من
~~الغرر، فلا يراعى ما يطرأ عليها بعد ذلك مما لم يقصد إليه، إذ لو روعي ذلك،
~~لما صح عقد ولا سلم بيع بوجه من الوجوه، بل السلم فيما له إبان على أن
~~يقتضى في إبانه، أجوز من السلم فيما لا ينقطع من أيدي الناس وإن كانا
~~جائزين جميعا؛ لأن السلم فيما لا ينقطع من أيدي الناس يحل بموت المسلم
~~إليه، وحياته إلى أن يحل الأجل غير مأمونة؛ وفي ماله إبان لا يحل بموت
~~المسلم إليه، وتوقف تركته إلى أن يأتي الإبان فيقضي حقه، وحينئذ يقسم ماله
~~بين ورثته، لقول الله عز وجل: {من بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11]
~~، فهو أقل غررا.
# PageV02P023
# فصل وإنما توقف تركته كلها - إذا خشي أن يستغرقها ما عليه من السلم، وأما
~~إذا كان السلم يسيرا وماله كثيرا، فإنما يوقف منه ما يرى أنه يفي بما عليه
~~من السلم، ويقسم بقية ذلك بين ورثته، إلا على رواية أشهب عن مالك الذي يرى
~~أن القسمة ms0556 لا تجوز في شيء من المال - وعلى الميت دين وإن كان يسيرا واستقام
~~الأمر وجاء على العافية. فصل فإن كان عليه ديون ضرب لصاحب السلم مع الغرماء
~~بما يساوي سلمه بالنقد يوم الإبان على ما عرف من قيمته بالعادة لا بما
~~يساوي الآن، على أن يقبض في وقته، إلا على مذهب سحنون القائل: إن صاحب
~~السلم المؤجل يحاص بقيمة سلمه إلى الأجل لا بقيمته الآن حالا، وهو بعيد.
# فصل فإن جاء الإبان، وهو أغلى مما قوم به، لم يكن له على الغرماء رجوع؛
~~وإن كان أرخص، لم يكن لهم عليه رجوع في الزيادة ما بينه وبين جميع حقه،
~~فإذا وجد حقه، فلا يزاد عليه ويرد الفاضل إليهم.
# فصل فإذا قلنا: إن السلم فيما له إبان على أن يقبض في إبانه جائز، فإن
~~انقضى الإبان قبل أن يقبض صاحب السلم جميع سلمه، فلمالك وأصحابه - رحمهم
~~الله - في ذلك ثلاثة أقوال، القولان منها تتفرع على أربعة أقوال، ففي جملة
~~المسألة خمسة
# PageV02P024
# أقوال؛ (أحدها) : قول مالك الأول في المدونة، أن الذي يوجبه الحكم أن
~~يتأخر الذي له السلم إلى عام مقبل، فإن تراضيا واتفقا على المحاسبة، فعلى
~~قولين، أحدهما أن ذلك لا يجوز لهما، لأنه يدخله البيع والسلف، وهو قول مالك
~~الأول في المدونة، والثاني أن ذلك جائز، وهو قول مالك الآخر الذي رجع إليه،
~~وهو قول سحنون: من طلب التأخير منهما فذلك له، إلا أن يجتمعا على المحاسبة.
~~(والقول الثاني) قول أشهب: إن الذي يوجبه الحكم المحاسبة وأخذ بقية رأس
~~المال، فإن اتفقا على أن يتأخر الذي له السلم إلى سنة أخرى فعلى قولين،
~~أحدهما أن ذلك لا يجوز - وهو قول أشهب، لأنه يدخله فسخ الدين في الدين،
~~والآخر أن ذلك جائز - وهو قول أصبغ، وهو قول ضعيف لا يحمله القياس؛ فهذه
~~أربعة أقوال يتفرع كل واحد من القولين المذكورين إلى قولين كما حكيناه،
~~والقول الخامس قول ابن القاسم في المدونة وكتاب ابن المواز: إن الذي له
~~السلم مخير، إن شاء أن ms0557 يتأخر إلى سنة مقبلة، وإن شاء أن يأخذ بقية رأس
~~ماله، وهو قول ضعيف معترض أيضا من الوجه الذي اعترض به قول أصبغ، وحكى فضل
~~في كتابه أن الذي وقع في المدونة من قوله: من طلب التأخير منهما فذلك له،
~~إلا أن يجتمعا على المحاسبة، هو قول ابن القاسم، والصحيح أنه من قول سحنون
~~كما ذكرنا؛ لأن قوله: من طلب التأخير منهما فذلك له، إلا أن يجتمعا على
~~المحاسبة، لا يتسق مع قول ابن القاسم قبل ذلك، أنه إن شاء أن يؤخر الذي له
~~السلم إلى إبانه من السنة المقبلة، فذلك له، بل يتنافى ويتدافع مع ما لابن
~~القاسم مكشوفا في كتاب ابن المواز: أن الذي له السلم مخير، وكذلك هو في بعض
~~الأمهات من قول سحنون مكشوفا؛ وحكى ابن حبيب عن مالك أن الذي له السلم مخير
~~مثل قول ابن القاسم، فخلط قولي مالك وجعلهما قولا واحدا فأفسدهما؛ وحكى فضل
~~أيضا عن سحنون أنهما مجبوران على
# PageV02P025
# التأخير مثل قول مالك الأول خلاف ما وقع في المدونة من قوله: من طلب
~~التأخير منهما فذلك له إلا أن يجتمعا على المحاسبة. وقوله هذا مفسر لقول
~~مالك الذي رجع إليه، وكان من حقه أن يكون متصلا به، فلو اتصل به لم يكن في
~~المسألة إشكال - والله أعلم وبه التوفيق.
# فصل في ذكر شرائط السلم التي لا يصح دونها، وللسلم خمسة شروط لا يصح إلا
~~بها، أحدها أن يكون مضمونا فيما يجوز ملكه وبيعه (والثاني) أن يكون موصوفا
~~صفة تحصر المسلم فيه لا يتعذر وجودها (والثالث) أن يكون معلوم القدر بكيل
~~فيما يكال، أو ذرع فيما يذرع، أو عدد فيما يعد، أو وزن فيما يوزن، أو ما
~~يقوم مقام الوزن من التحري المعروف (والرابع) أن يكون مؤجلا إلى أجل معلوم،
~~وفي حده اختلاف سأذكره إن شاء الله (والخامس) أن يعجل دفع رأس المال ولا
~~يؤخره بشرط فوق ثلاث، فإن وقع السلم على غير هذا لم يجز وفسخ.
# فصل فسلم الدنانير والدراهم على هذا ms0558 جائز في كل شيء من العروض والطعام
~~والرقيق والحيوان وجميع الأشياء، حاشا أربعة أشياء، أحدها: ما لا يصح
~~الانتقال به من الدور والأرضين، والثاني ما لا يحاط بصفته مثل تراب المعادن
~~والجزاف فيما يصح بيعه جزافا. والثالث: ما يتعذر وجوده من الصفة. والرابع:
~~ما لا يجوز بيعه بحال، نحو تراب الصواغين والخمر والخنزير وجلود الميتات،
~~وجميع النجاسات، وما أشبه ذلك من الغرر والحرام.
# فصل فإن وقع السلم فاسدا، فالذي يتحصل في مسألة الكتاب فيمن أسلم في حنطة
~~سلما فاسدا، أن فساده إن كان متفقا عليه أو مختلفا فيه ففسخ بحكم جاز
# PageV02P026
# للمسلم أن يأخذ في رأس ماله خلاف الجنس الذي أسلم فيه، مثل تمر من قمح،
~~وأن يؤخره برأس ماله، وأن يأخذ بعضه ويضع عنه بعضه باتفاق، ولم يجز له أن
~~يأخذ برأس ماله دنانير إن كان دراهم ولا ما أشبه ذلك مما لا يجوز له أن
~~يسلم رأس ماله فيه باتفاق أيضا، واختلف هل يجوز له أن يأخذ منه من جنس سلمه
~~شيئا أم لا؟ على ثلاثة أقوال، (أحدها) أنه لا يجوز له أن يأخذ منه شيئا من
~~ذلك، لا سمراء من سمراء ولا محمولة من سمراء ولا قمحا من شعير، وهذا هو
~~ظاهر الكتاب (والثاني) أنه يجوز له أن يأخذ منه ما شاء من ذلك، وهو قول ابن
~~لبابة (والثالث) أنه يجوز له أن يأخذ منه محمولة من سمراء وقمحا من شعير،
~~ولا يجوز له أن يأخذ منه محمولة من محمولة ولا سمراء من سمراء، وهو قول
~~الفضل. وأما إن كان الفساد مختلفا فيه فلا يجوز له أن يأخذ منه قبل الحكم
~~بالفسخ خلاف الجنس الذي أسلم إليه فيه، ولا أن يؤخره برأس ماله، ولا أن
~~يأخذ منه بعضه ويضع عنه بعضه، باتفاق، لأن ذلك كله بيع الطعام قبل أن
~~يستوفى، على قول من يجيزه، فإن أراد أن يأخذ منه شيئا من جنس سلمه، فعلى
~~الثلاثة الأقوال المذكورة بعد الحكم في الفساد المتفق على تحريمه، وذهب عبد
~~الحق ms0559 إلى أن السلم إذا فسخ بالحكم جاز له أن يأخذ برأس ماله دنانير وهو
~~دراهم، وذلك بعيد غير صحيح، فلا يعد في الخلاف، وتراضيهما بالفسخ كالحكم
~~بالفسخ عند أشهب، وضعف ذلك ابن المواز.
# فصل وإنما لم يجز السلم في الدور والأرضين، لأن السلم لا يجوز إلا بصفة،
~~ولا بد في صفة الدور والأرضين من ذكر موضعها، وإذا ذكر موضعها تعينت، فصار
~~السلم فيها كمن ابتاع من رجل دار فلان على أن يتخلصها له منه، وذلك من
~~الغرر الذي لا يحل ولا يجوز، لأنه لا يدري بكم يتخلصها منه، وربما لم يقدر
~~على أن يتخلصها منه، ومتى لم يقدر على أن يتخلصها منه رد إليه رأس ماله
~~فصار مرة بيعا ومرة سلفا وذلك سلف جر نفعا.
# PageV02P027
# فصل وإنما لم يجز السلم فيما يتعذر وجوده من الصفة، لأنه إن وجدت السلعة
~~على الصفة المشترطة تم البيع؛ وإن لم توجد، رجع إليه رأس ماله فصار مرة
~~بيعا ومرة سلفا، وذلك أيضا سلف جر منفعة، وإنما لم يجز السلم فيما لا تحصره
~~الصفة، لأنه غرر وقد «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الغرر» .
# فصل وإنما كان من شروط صحة السلم: أن يكون مضمونا موصوفا معلوم القدر إلى
~~أجل معلوم، لأنه متى أخل بشيء من ذلك كان من الغرر المنهي عنه في البيوع.
# فصل وإنما كان من شروط صحته أن لا يتأخر رأس المال فوق ثلاث «لنهي النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - عن بيع الكالئ بالكالئ وتأخيره ثلاثة أيام فما
~~دونها بشرط جائز» وقد وقع في المدونة ما ظاهره أنه لا يجوز أن يتأخر بشرط
~~قليلا ولا كثيرا، والمشهور ما قدمناه أولا، وأما تأخيره فوق الثلاث بشرط،
~~فذلك لا يجوز باتفاق - كان رأس المال عينا أو عرضا؛ فإن تأخر فوت الثلاث
~~بغير شرط لم يفسخ إن كان عرضا، واختلف فيه إن كان عينا؛ فعلى ما في المدونة
~~أن السلم يفسد بذلك ويفسخ، وعلى ما ذهب إليه ابن حبيب أنه لا يفسخ إلا أن ms0560
~~يتأخر فوق الثلاث بشرط.
# فصل وقد اختلف قول مالك - رحمه الله تعالى - في حد أقل ما يجوز إليه
~~السلم من الآجال، فكان يقول أولا: أقل ما يجوز إليه السلم ما ترتفع فيه
~~الأسواق
# PageV02P028
# وتنخفض، وذلك نحو الخمسة عشر يوما - وهو قوله في المدونة، ثم أجازه إلى
~~اليومين والثلاثة؛ ووقع اختلاف قوله هذا في سماع ابن القاسم من جامع
~~البيوع، وذكر الاختلاف عنه في ذلك ابن حبيب أيضا، وكذلك اختلف في ذلك قول
~~سعيد بن المسيب، فله في المدونة مثل قول مالك الأول، وفي الواضحة مثل قوله
~~الآخر، وأجاز السلم الحال إذا وقع على ما كان يقيم منه من أدركناه من
~~الشيوخ - وفيه نظر؛ وما في المدونة أصح، لأن إجازة السلم الحال أو إلى
~~اليومين ونحوهما من باب بيع ما ليس عندك، وقد روي «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال لحكيم بن حزام: يا حكيم لا تبيعن إلا ما عندك» وقال رجل
~~لسعيد بن المسيب: إني أبيع بالدين؟ قال له: لا تبع إلا ما آويت إلى رحلك.
# فصل
# وبيع ما ليس عندك ينقسم على ثلاثة أوجه، وجه متفق على جوازه، وهو أن يبيع
~~بنقد ما ليس عنده إلى أجل ترتفع فيه الأسواق وتنخفض، وهو السلم الذي جوزه
~~القرآن والسنة، ووجه متفق على كراهيته: وهو أن يبيع بثمن إلى أجل ما ليس
~~عنده نقدا أو إلى أجل، وشرح هذا الوجه وتفصيله يطول، وسأذكره في كتاب بيوع
~~الآجال، إن شاء الله. ووجه اختلف فيه فأجيز وكره - وهو أن يبيع ما ليس عنده
~~نقدا بنقد، ووجه كراهيته: أنه كأنه اشترى منه سلعة فلان على أن يتخلصها
~~منه، وإن كان هذا أكره، لأن فلانا قد لا يبيع سلعته، ومن أسلم إليه في سلعة
~~غير معينة حالة عليه، لا يتعذر عليه شراؤها في الأغلب من الحالات؛ وقال
~~أشهب: وجه الكراهية في ذلك أيضا أنه إذا أعطي دنانير في سلعة إلى يومين
~~ونحوهما، فكأنه قيل له: خذ هذه الدنانير فاشتر بها سلعة كذا، فما زاد ms0561 فلك،
~~وما نقص فعليك، فدخلته المخاطرة والغرر - وإن كان ذلك في السلعة المعينة
~~أكره منه في غير المعينة، فاختلف فيه أيضا، في السلم الأول من الدونة أن
~~ذلك لا يجوز، وفي سماع يحيى من جامع
# PageV02P029
# البيوع تخفيف ذلك إذا كان قد قاربه في بيعها ورجا تمام ذلك، ونحوه في
~~سماع ابن القاسم من كتاب السلم والآجال إذا كانت البيعتان بالنقد.
# فصل وأما حد أبعد آجال السلم، فحد ما يجوز إليه البيع على الاختلاف في
~~ذلك.
# فصل وأما تسليم العروض بعضها في بعض، كانت مما يكال أو يوزن، أو مما لا
~~يكال ولا يوزن، والحيوان بعضه في بعض، فذلك كله جائز في مذهب مالك وجميع
~~أصحابه إذا اختلفت الأصناف واختلفت المنافع والأغراض في الصنف الواحد، فبان
~~ألا اختلاف في المذهب في هذه الجملة، وإنما اختلفوا في تفصيلها على ما يأتي
~~في مسائلهم من الاختلاف في بعض الأشياء: هل هي صنف واحد أو صنفان؟ فرآه
~~بعضهم صنفا واحدا لتقارب المنافع بينهما عنده، ويراه بعضهم صنفين لتباعد
~~الأمد بينهما عنده على ما يؤديه الاجتهاد إلى كل واحد منهم.
# فصل وإنما لم يجز سلم الصنف في مثله لورود السنة «عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بتحريم ما جر من السلف نفعا» وذلك على عمومه في العين والعرض
~~والطعام فيمن أسلم سلفا لمنفعة يبتغيها من زيادة في الكيل أو فضل في الصفة،
~~أو اغتفار الزيادة لابتغاء الضمان، فذلك كله حرام، ذكره مالك - رحمه الله -
~~في موطئه، أنه بلغه أن رجلا أتى عبد الله بن عمر فقال له: يا أبا عبد
~~الرحمن إني أسلفت رجلا سلفا واشترطت أفضل ما أسلفت، فقال عبد الله بن عمر -
~~رضي الله عنه -: ذلك الربا - الحديث بطوله.
# وقال - رضي الله عنه -: من أسلف سلفا فلا يشترط إلا قضاءه، وقال عبد الله
~~بن مسعود
# PageV02P030
# : من أسلف سلفا فلا يشترط أفضل منه وإن كان قبضة من علف، فهو ربا.
# فصل
# وتفسير ذلك مقيس على الربا المحرم بالقرآن، ربا الجاهلية؛ إما أن تقضي
~~وإما ms0562 أن تربي؛ لأن تأخيره بالدين بعد حلوله على أن يربي له فيه سلف جر
~~منفعة، وإنما يجوز في السلف أن يأخذ أفضل مما أسلفه إذا كان ذلك من غير
~~شرط، كما «فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين استسلف من رجل بكرا
~~فقضاه جملا خيارا رباعيا وقال: "إن خيار الناس أحسنهم قضاء» ، وكره مالك -
~~رحمه الله تعالى - أن يأخذ أكثر عددا في القرض في مجلس القضاء، ولا بأس به
~~بعد المجلس إذا لم يكن وأي ولا عادة، فإذا أسلم الصنف من العروض والحيوان
~~في مثله أكثر عددا أو أفضل في الصفة، فذلك حرام وربا؛ لأنه قد قرض بزيادة
~~يشترطها في العدد والصفة، وإن كان أسلمه في أقل من عدده أو أدنى من صفته،
~~فإنما اغتفر كثرة العدد أو أفضل الصفة لابتغاء الضمان، وذلك كله لا يجوز
~~لنهي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن سلف جر منفعة، حتى إذا اختلفت
~~الصفة اختلافا بينا فتباعدت، أشبهت الصنفين وخرجت عن معنى القرض إلى البيع
~~الجائز، فجاز أن يسلم بعضها في بعض، لجواز نفاق كل واحد من الصنفين، وكساده
~~دون الآخر، ولا يجوز ذلك في الصنف الواحد، فإذا لم يجز ذلك فيه كان المسلم
~~له في مثله على يقين من النفع الذي اشترطه فلم يجز، بخلاف الصنفين اللذين
~~لا يكون في سلم أحدهما في صاحبه المسلم ولا المسلم إليه على يقين من النفع
~~الذي يبتغيه، لجواز نفاق كل واحد من الصنفين دون صاحبه.
# فصل وأما تسليم العين بعضه في بعض: الذهب في الفضة أو الفضة في الذهب
# PageV02P031
# أو الذهب في الذهب أو الفضة في الفضة، فذلك لا يجوز بإجماع أهل العلم،
~~وكذلك الطعام كله بجميع أصنافه. كان مما يكال أو يوزن، أو مما لا يكال ولا
~~يوزن، كان مما يدخر أو مما لا يدخر، لا يجوز سلم بعضه في بعض.
# فصل وأما السلم في الصناعات فينقسم في مذهب ابن القاسم على أربعة أقسام،
~~(أحدها) أن لا يشترط المسلم المستعمل - عمل من استعمله، ms0563 ولا يعين ما يعمل
~~منه. (والثاني) أن يشترط عمله ويعين ما يعمل منه. (والثالث) أن لا يشترط
~~عمله ويعين ما يعمل منه. (والرابع) أن يشترط عمله ولا يعين ما يعمل منه؛
~~فأما الوجه الأول وهو أن لا يشترط عمله ولا يعين ما يعمل منه، فهو سلم على
~~حكم السلم لا يجوز إلا بوصف العمل وضرب الأجل وتقديم رأس المال؛ وأما الوجه
~~الثاني وهو أن يشترط عمله ويعين ما يعمله منه، فليس بسلم وإنما هو من باب
~~البيع والإجارة في الشيء المبيع؛ فإن كان يعرف وجه خروج ذلك الشيء من
~~العمل، أو تمكن بإعادته للعمل أو عمل غيره من الشيء المعين منه العمل،
~~فيجوز على أن يشرع في العمل وعلى أن يؤخر الشروع فيه بشرط ما بينه وبين
~~ثلاثة أيام أو نحو ذلك؛ فإن كان على أن يشرع في العمل، جاز ذلك بشرط تعجيل
~~النقد وتأخيره، وإن كان على أن يتأخر الشروع في العمل إلى الثلاثة أيام
~~ونحوها، لم يجز تعجيل النقد بشرط حتى يشرع في العمل؛ وأما الوجه الثالث وهو
~~أن لا يشرط عمله بعينه ويعين ما يعمل منه، فهو أيضا من باب البيع والإجارة
~~في المبيع، إلا أنه يجوز على تعجيل العمل وتأخيره إلى نحو ثلاثة أيام
~~بتعجيل النقد وتأخيره؟ وأما الوجه الرابع وهو أن يشرط عمله ولا يعين ما
~~يعمل منه، فلا يجوز على حال، لأنه يجتذبه أصلان متناقضان: لزوم النقد لكون
~~ما يعمل منه مضمونا، وامتناعه لاشتراط عمل المستعمل بعينه.
# PageV02P032
# فصل في القول في الربا في العين والطعام وتقسيم وجوه وتبيين علله
# فصل في القول في الربا في العين والطعام وتقسيم وجوهه وتبيين علله، الربا
~~في بيع الطعام بعضه ببعض والعين بعضه ببعض، على وجهين: ربا في النقد، وربا
~~في النسيئة؛ فما كان من الطعام صنفا واحدا مدخرا مقتاتا أو مصلحا للقوت
~~أصلا للمعاش غالبا، فالربا فيه من وجهين، لا يجوز التفاضل فيه يدا بيد، ولا
~~بيعه بالنسيئة مثلا بمثل ولا متفاضلا؛ كالذهب بالذهب، والورق بالورق، فإذا ms0564
~~اختلف الصنفان من ذلك، جاز التفاضل فيهما يدا بيد، وحرمت فيهما النسيئة،
~~كالذهب بالورق والورق بالذهب، وكذلك إذا بيع ما يدخر ويقتات، بما لا يدخر
~~ولا يقتات، أو ما لا يدخر ولا يقتات، بما لا يدخر ولا يقتات، لم يكن الربا
~~فيه إلا في النسيئة خاصة؛ لأن العلة عند مالك - رحمه الله - وأصحابه في منع
~~جواز التفاضل في الصنف الواحد، هي أن يكون مطعوما مدخرا مقتاتا أو مصلحا
~~للقوت؛ وبعضهم يزيد في صفة العلة أصلا للمعاش غالبا على اختلاف بينهم في
~~مراعاة ذلك؛ والعلة في ذلك عند الشافعي الطعم بانفراده، فحرم التفاضل في
~~الصنف الواحد من كل ما يؤكل ويشرب. كان مما يدخر أو مما لا يدخر؛ كان مما
~~يكال أو يوزن، أو مما لا يكال ولا يوزن، حتى حرم التفاضل في السقمونيا
~~والطين الأرمني، والعلة في ذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله - الكيل والوزن،
~~فلم يجز التفاضل في الصنف الواحد مما يوزن أو يكال، كان مما يؤكل أو يشرب،
~~أو مما لا يؤكل ولا يشرب ومنع من رطل حديد برطلين حديد - يدا بيد أو إلى
~~أجل، لأنه مما يوزن، وأجاز تمرة بتمرتين، وجوزة بجوزتين، لأن ذلك مما لا
~~يكال، إذ لا يتأتى فيه الكيل، وذهب سعيد بن المسيب إلى أنه لا ربا إلا في
~~ذهب أو فضة، أو مما يوزن ويكال مما يؤكل ويشرب؛ فالعلة عنده في الربا:
~~الطعم مع الكيل والوزن، وقد روي مثل هذا القول عن الشافعي - رحمه الله -
~~وهو قول أبي ثور، فلا بأس عند سعيد بن المسيب
# PageV02P033
# ومن ذهب مذهبه في بيع ما عدا الذهب والفضة، وما يوزن أو يكال مما يؤكل أو
~~يشرب متفاضلا يدا بيد ونسيئة، اتفق النوعان أو اختلفا.
# فصل وهذه العلة أخذت من طريق النظر والاجتهاد، إذ لم ينص النبي- عليه
~~السلام - على العلة في ذلك، ولا نبه عليها، ولذلك اختلف فيها، فهي مظنونة
~~غير معلومة ولا مقطوع بها؛ والحكم بها عند من رآها علة بنظره واجتهاده
~~معلوم مقطوع عليه.
# فصل والأصل ms0565 الذي منه استثار العلماء هذه العلل، هو ما صح الخبر به عن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه نهى عن التفاضل في الصنف الواحد من ستة
~~أشياء، وهي: الذهب والفضة، والقمح والشعير، والتمر والملح» . والآثار في
~~ذلك كثيرة موجودة، منها حديث عبادة ابن الصامت وغيره أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «الذهب بالذهب، والورق بالورق، والبر بالبر، والشعير
~~بالشعير والتمر بالتمر، والملح بالملح مثلا بمثل، يدا بيد؛ فمن زاد أو
~~ازداد فقد أربى، وبيعوا الذهب بالورق كيف شئتم يدا بيد» وزاد بعض رواة
~~الحديث: «والبر بالشعير كيف شئتم يدا بيد» وبعض الرواة يقول فيه: «فإذا
~~اختلف الصنفان، فبيعوا كيف شئتم - يدا بيد» . وهو مذهب عبادة بن الصامت
~~راوي الحديث أن القمح والشعير صنفان، وإلى هذا ذهب الشافعي وجماعة من أهل
~~العلم، واحتج بعض من ذهب إلى ذلك أيضا بحديث مالك عن ابن شهاب عن مالك بن
~~أوس بن الحرثان النصري عن عمر بن الخطاب أنه قال: سمعت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: «الذهب بالورق ربا إلا هاء وهاء، والبر بالبر ربا
~~إلا هاء وهاء،
# PageV02P034
# والتمر بالتمر ربا إلا هاء وهاء، والشعير بالشعير ربا إلا هاء وهاء» .
~~ففصل بين البر والشعير بواو فاصلة كما فصل بين البر والتمر.
# فصل والذي ذهب إليه مالك وجميع أصحابه أن البر والشعير صنف واحد على ما
~~روى في موطئه عن سعد بن أبي وقاص، ومعيقب الدوسي، لأن قوله في حديث عبادة
~~بن الصامت: «وبيعوا البر بالشعير كيف شئتم» - زيادة لم يتفق عليها جميع
~~رواته، فيحتمل أن يكون ذلك من قول الراوي قياسا على قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «فإذا اختلف الصنفان فبيعوا كيف شئتم يدا بيد» .
# فصل فقاس مالك - رحمه الله - على القمح والشعير المذكورين في الحديث ما
~~كان في معناهما من جميع الحبوب والطعام المقتات المدخر، وقاس على التمر ما
~~كان في معناه من الطعام المدخر الذي يتفكه به في بعض الأحوال ويتقوت به في
~~بعض الأحوال كالزبيب والجوز ms0566 واللوز وما أشبه ذلك، وقاس على الملح المذكور
~~في الحديث ما كان في معناه من الطعام المدخر لإصلاح القوت، كالتوابل والبصل
~~والثوم وما أشبه ذلك.
# فصل وأما الذهب والفضة فلم يقس عليهما شيئا من العروض التي تكال أو توزن،
~~لأن العلة عنده في منع التفاضل في كل واحد منهما، هي أنهما أثمان للأشياء
~~وقيم للمتلفات، فهي علة واقفة لا تتعدى إلى ما سواهما. وكذلك الشافعي لم
~~يقس على الذهب والورق شيئا من العروض المكيلة والموزونة، وقاس على البر
~~والشعير والتمر والملح - جميع الطعام - كان مدخرا مقتاتا أو لم يكن، لأنه
~~رأى العلة في
# PageV02P035
# المنع من التفاضل في ذلك، هو الطعم بانفراده؛ وأما أبو حنيفة وأصحابه،
~~فقاسوا على البر والشعير والتمر والملح - جميع ما يكال من الطعام والعروض،
~~لأن ذلك كله يجمعه الكيل، وهي العلة عنده في منع التفاضل في ذلك؛ وقاسوا
~~على الذهب والفضة جميع ما يوزن من الطعام والعروض، لأن ذلك كله يجمعه
~~الوزن، وهي العلة عنده في منع التفاضل في ذلك.
# فصل والقياس على الذهب والفضة لا يصح، لأنهم قد أجمعوا أنه لا بأس أن
~~يشترى بالذهب والفضة جميع الأشياء التي تكال أو توزن يدا بيد ونسيئة، فيلزم
~~من قياس الحديد والرصاص وما أشبه ذلك مما يوزن على الذهب والفضة، كما قاس
~~ما يكال من الطعام على البر والشعير والتمر والملح، أن لا يجيز شراء الحديد
~~والرصاص بالذهب والفضة نسيئة، كما لا يجيز شراء الحمص والعدس بالقمح
~~والشعير نسيئة، وقد أجمع الناس على إجازة ذلك، وقاس سعيد بن المسيب على
~~القمح والشعير والتمر والملح المذكور في الحديث المكيل والموزون من الطعام
~~خاصة، وشذ داود وأهل الظاهر فلم يروا الربا إلا في أربعة أشياء التي نص
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عليها، واحتجوا لإجازة التفاضل فيما سوى ذلك
~~بعموم قول الله عز وجل: {وأحل الله البيع وحرم الربا} [البقرة: 275] .
# فصل فالطعام على مذهب مالك وأصحابه - رضي الله تعالى عنهم - ينقسم على
~~أربعة أقسام: طعام يدخر ويقتات به أو يصلح ms0567 القوت. وهو أصل للمعاش غالبا،
~~وطعام يدخر ويقتات به أو يصلح القوت وليس بأصل للمعاش غالبا، وطعام يدخر
~~نادرا، وطعام لا يدخر أصلا، فأما ما يدخر ويقتات، أو يصلح القوت وهو أصل
~~للمعاش غالبا، فإن التفاضل في الصنف الواحد منه لا يجوز باتفاق في المذهب،
~~وأما ما يدخر ويقتات به وليس بأصل للمعاش غالبا مثل الجوز واللوز والجلوز
# PageV02P036
# وما أشبه ذلك، فاختلف قول مالك - رحمه الله - وأصحابه في إجازة التفاضل
~~في الصنف الواحد منه.
# فصل وعلى هذا الاختلاف اختلف المعللون في تحرير العلة، فزاد في صفة علة
~~الربا أصلا للمعاش غالبا من أجاز التفاضل في ذلك، وكان شيخنا الفقيه ابن
~~رزق - رحمه الله - يذهب إلى أن ذلك المذهب في المدونة، وليس ذلك عندي ببين
~~منها، واقتصر في صفة العلة على قوله: مطعوما مدخرا مقتاتا، ولم يزد فيه:
~~أصلا للمعاش غالبا، من منع التفاضل في ذلك، وهو نص قول مالك - رحمه الله -
~~في موطئه، وقول ابن حبيب في الواضحة، وهو الظاهر عندي من المدونة، وعلى هذا
~~المعنى يأتي اختلاف قول مالك في إجازة التفاضل في البيض، والاختلاف في
~~إجازة التفاضل في التين، لأنهما يدخران وليسا بأصل للمعاش غالبا، وأما ما
~~كان من الأطعمة يدخر نادرا، فالتفاضل في الصنف الواحد منه جائز على مذهب
~~مالك - رحمه الله - وأكثر أصحابه، كالخوخ والكمثرى وما أشبه ذلك؛ وأما ما
~~كان منهما لا يدخر أصلا، فالتفاضل في الصنف الواحد منه جائز على مذهب مالك
~~- رحمه الله - وجميع أصحابه.
# فصل وأما بيع الطعام بالطعام نسيئة، أو بيعه قبل استيفائه، فلا يجوز
~~بحال، اتفقت أصنافه أو اختلفت، كان مما يدخر أو مما لا يدخر، والله ولي
~~التوفيق برحمته.
# PageV02P037
### | كتاب بيوع الآجال
# أصل ما بني عليه هذا الكتاب الحكم بالذرائع، ومذهب مالك - رحمه الله -
~~القضاء بها والمنع منها، وهي الأشياء التي ظاهرها الإباحة ويتوصل بها إلى
~~فعل المحظور، ومن ذلك البيوع التي ظاهرها الصحة ويتوصل بها إلى استباحة
~~الربا، وذلك مثل أن يبيع الرجل سلعة من رجل بمائة دينار ms0568 إلى أجل ثم يبتاعها
~~بخمسين نقدا، فيكونان قد توصلا بما أظهراه من البيع الصحيح إلى سلف خمسين
~~دينارا في مائة إلى أجل، وذلك حرام لا يحل ولا يجوز؛ وأباح الذرائع الشافعي
~~وأبو حنيفة وأصحابهما، والصحيح ما ذهب إليه مالك - رحمه الله تعالى - ومن
~~قال بقوله؛ لأن ما جر إلى الحرام وتطرق به إليه حرام مثله؛ قال الله عز
~~وجل: {ولا تسبوا الذين يدعون من دون الله فيسبوا الله عدوا بغير علم}
~~[الأنعام: 108] ، فنهى تبارك وتعالى عن سب آلهة الكفار؛ لئلا يكون ذلك
~~ذريعة وتطرقا إلى سب الله تعالى، وقال تعالى: {يا أيها الذين آمنوا لا
~~تقولوا راعنا وقولوا انظرنا واسمعوا} [البقرة: 104] ، فنهى عز وجل عباده
~~المؤمنين أن يقولوا للنبي - صلى الله عليه وسلم -: راعنا، وهي كلمة صحيحة
~~معروفة في لغة العرب،
# PageV02P039
# معناها أرعني سمعك وفرغه لي لتعي قولي وتفهم عني؛ لأنها كلمة سب عند
~~اليهود، فكانت تسب بها النبي - صلى الله عليه وسلم - في أنفسها، فلما
~~سمعوها من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - فرحوا بها، واغتنموا أن
~~يعلنوا بها للنبي - صلى الله عليه وسلم - ويظهروا سبه، فلا يلحقهم في
~~إظهاره شيء. فأطلع الله نبيه والمؤمنين على ذلك، ونهى عن الكلمة، لئلا يكون
~~ذلك ذريعة لليهود إلى سب النبي - صلى الله عليه وسلم -، وقد تؤولت الآية
~~على غير هذا، وهذا أظهر ما قيل فيها. وقال الله تبارك وتعالى: {ولقد علمتم
~~الذين اعتدوا منكم في السبت فقلنا لهم كونوا قردة خاسئين} [البقرة: 65] ،
~~وقال: {واسألهم عن القرية التي كانت حاضرة البحر إذ يعدون في السبت إذ
~~تأتيهم حيتانهم يوم سبتهم شرعا ويوم لا يسبتون لا تأتيهم كذلك نبلوهم بما
~~كانوا يفسقون} [الأعراف: 163] وجه الدليل من هذه الآيات على وجوب المنع من
~~الذرائع: أن الله حرم على اليهود الاصطياد يوم السبت ابتلاء لهم، وذلك أن
~~اليهود قالوا لموسى حين أمرهم بالجمعة وأخبرهم بفضلها: كيف تأمر بالجمعة
~~وتفضلها على سائر الأيام والسبت أفضل الأيام كلها، لأن الله تعالى خلق
~~السماوات والأرض والأوقات في ستة ms0569 أيام، وسبت له كل شيء مطيعا يوم السبت،
~~فقال الله عز وجل لموسى: دعهم وما اختاروه، ولا يصيدون فيه سمكا ولا غيره
~~ولا يعملون فيه شيئا، فكانت الحيتان تأتيهم يوم السبت شارعة ظاهرة كما قال
~~الله تعالى، وتغيب عنهم سائر الأيام فلا يصلون إليها إلا بالاصطياد
~~والعناء، فكانوا يسدون عليها المسالك يوم السبت ويأخذونها في سائر الأيام،
~~ويقولون: لا نفعل الاصطياد الذي نهينا عنه في يوم السبت، وإنما نفعله في
~~غيره، فعاقبهم الله على فعلهم ذلك، لأنه ذريعة للاصطياد الذي نهوا عنه وإن
~~لم يكن اصطيادا على الحقيقة - بأن مسخهم قردة وخنازير - كما أخبر تعالى في
~~كتابه، وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
# PageV02P040
# «لعن الله اليهود؛ حرمت عليهم الشحوم فباعوها وأكلوا أثمانها» . وجعل -
~~صلى الله عليه وسلم - شراء الصدقة بالثمن كالعودة فيها بغير ثمن، «فقال
~~لعمر بن الخطاب في الفرس الذي حمل عليه في سبيل الله فأراد شراءه لما أضاعه
~~صاحبه وأراد بيعه: لا تبتعه ولا تعد في صدقتك، فإن العائد في صدقته كالكلب
~~يعود في قيئه» . «وقال - صلى الله عليه وسلم - في ابن وليدة زمعة لعبد بن
~~زمعة: هو لك يا عبد بن زمعة فألحقه بأبيه زمعة، وقال: الولد للفراش وللعاهر
~~الحجر. وقال لأخته سودة بنت زمعة زوجته: احتجبي منه؛» لما رأى من شبهه
~~بعتبة بن أبي وقاص، فأعمل - صلى الله عليه وسلم - الشبهة وحكم لها بحكم
~~اليقين، فمنع بها من صلة الرحم وهو - صلى الله عليه وسلم - إنما بعث بصلة
~~الأرحام، قال الله عز وجل: {واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحام}
~~[النساء: 1] أي الأرحام أن تقطعوها.
# فصل وأبواب الذرائع في الكتاب والسنة يطول ذكرها ولا يمكن حصرها، من ذلك
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «دع ما يريبك إلى ما لا يريبك» ، وقوله:
~~«الحلال بين والحرام بين، وبينهما أمور مشتبهات، فمن اتقى الشبهات استبرأ
~~لدينه، ومن وقع في الشبهات، كان كالواقع حول الحمى يوشك أن يقع فيه، وقال:
~~ألا لكل ملك حمى، وإن حمى الله محارمه، ومن ms0570 حام حول الحمى يوشك أن يقع فيه»
~~والربا أحق ما حميت مراتعه ومنع
# PageV02P041
# منها، لئلا يستباح الربا بالذرائع؛ وقد قال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه
~~-: كان من آخر ما أنزل الله على رسوله آية الربا، فتوفي رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ولم يفسرها، فدعوا الريبة والريبة. وأيضا فإن مراعاة
~~التهمة أصل يبني الشرع عليه، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~تجوز شهادة خصم ولا ظنين ولا جار إلى نفسه» ، ولم يجز أهل العلم شهادة الأب
~~لابنه، ولا شهادة الابن لأبيه، من طريق التهمة، ومنه منعوا القاتل عمدا
~~الميراث، وورثوا المبتوتة في المرض، ومثل هذا كثير.
# فصل فإذا باع الرجل من الرجل سلعة بنقد ثم اشتراها منه بدين، أو باعها
~~منه بدين ثم اشتراها منه بنقد، أو باعها منه بدين ثم اشتراها منه بدين، أو
~~باعها منه بنقد ثم اشتراها منه بنقد، وقد غاب على النقد، فإنك تنظر في هذا
~~إلى الذي أخرج دراهمه أولا، فإن كان رجع إليه مثلها أو أقل، فذلك جائز، وإن
~~رجع إليه أكثر منها، نظرت فإن كانا من أهل العينة أو أحدهما، لم يجز ذلك
~~بحال - كانت البيعة الأولى بالنقد أو بالنسيئة - وإن لم يكونا من أهل
~~العينة، جاز إن كانت البيعة الأولى بالنقد، ولم يجز إن كانت بالنسيئة؛ وذلك
~~أن أهل العينة يتهمون فيما لا يتهم فيه أهل الصحة؛ لعملهم بالمكروه؛ من ذلك
~~أن يبيع الرجل من أهل العينة طعاما أو غيره بخمسة نقدا وخمسة إلى أجل، إذا
~~كان ذلك إنما يبتاعه لبيع، وذلك جائز لغير أهل العينة، ومن ذلك أن يبيع
~~الرجل من أهل العينة طعاما أو غيره بثمن إلى أجل ثم يستوضعه المبتاع من
~~الثمن فيضع عنه، فإن مالكا وغيره من أهل العلم كرهوا ذلك، لأنه إنما يبيعه
# PageV02P042
# على المراوضة، فإنما يضع عنه ويرده إلى ما كان راوضه عليه، فصار البيع
~~الذي عقداه تحليلا للربا الذي قصداه، وتفسير هذا أن يأتي الرجل إلى الرجل
~~من أهل العينة فيقول له: ms0571 أسلفني ذهبا في أكثر منها إلى أجل، فيقول له:
~~أسلفك درهما في اثنين إلى أجل، فيقول له: لا أعطيك في الدرهم إلا درهما
~~وربعا، فيتراوضان ويتفقان على أن يربح معه في الدرهم نصف درهم، ثم يقول له:
~~هذا لا يحل، ولكن عندي سلعة قيمتها مائة درهم أبيعها منك بمائة وخمسين إلى
~~شهر، فتبيعها أنت بمائة فيتم لك مرادك، فيرضى بذلك ويأخذ السلعة منه
~~ويبيعها بثمانين ثم يرجع إليه فيقول له: إني قد وضعت في السلعة وضيعة كثيرة
~~فحط عني من المائة والخمسين ما يجب للعشرين التي وضعتها في السلعة، فيضع
~~عنه ثلاثين تتميما للمراوضة التي عقدا بيعهما عليها، فيئول أمرهما إلى أن
~~أسلم إليه ثمانين في مائة وعشرين، فهذا وجه كراهية مالك - رحمه الله -
~~للوضيعة في هذه المسألة.
# فصل وفي شراء الرجل السلعة التي باعها بثمن إلى أجل من مبتاعها منه بثمن
~~من جنس الثمن الذي باعها منه به - سبع وعشرون مسألة، وذلك أنه قد يشتريها
~~نقدا أو إلى أجل دون الأجل الذي باع إليه بمثل ذلك الثمن، أو بأقل منه أو
~~بأكثر، فهذه ثلاث مسائل، وقد يشتريها إلى مثل ذلك الأجل بمثل ذلك الثمن أو
~~بأقل منه أو بأكثر، فهذه ست مسائل؛ وقد يشتريها إلى أبعد من ذلك الأجل بمثل
~~ذلك الثمن، فهذه تسع مسائل؛ وقد يشتريها وزيادة معها بمثل ذلك الثمن أو أقل
~~منه أو أكثر نقدا أو إلى ذلك الأجل أو إلى أبعد منه، فهذه تسع أخر، وقد
~~يشتري بعضها بمثل ذلك الثمن أو أقل منه أو أكثر نقدا أو إلى ذلك الأجل أو
~~إلى أبعد منه، فهذه تسع أخر تتمة سبع وعشرين مسألة كما ذكرنا؛ فأما إلى ذلك
~~الأجل فيجوز بكل حال، اشتراها كلها أو بعضها، أو اشتراها وزيادة معها، بمثل
~~الثمن أو أقل أو أكثر، لأن الحكم يوجب المقاصة إذا اتفقت الآجال وإن لم
~~يشترطاها، فترتفع التهمة بذلك في جميع
# PageV02P043
# الوجوه، وأما بالنقد أو إلى أجل دون ذلك الأجل، فإن كان اشتراها أو
~~بعضها، فيجوز ms0572 بمثل الثمن أو أكثر، ولا يجوز بأقل، وإن كان اشتراها وزيادة
~~عليها، فلا يجوز بمثل الثمن ولا بأقل منه ولا بأكثر، وأما إلى أبعد من ذلك
~~الأجل، فإن كان اشتراها وحدها أو اشتراها وزيادة عليها، فيجوز بمثل الثمن
~~أو أقل منه، ولا يجوز بأكثر منه، وإن كان اشترى بعضها، فلا يجوز على حال،
~~لا بمثل الثمن ولا بأقل ولا بأكثر.
# فصل وسواء غاب على السلعة أو لم يغب عليها، لأنها تعرف بعينها بعد الغيبة
~~عليها، وإنما يفترق ذلك في الطعام والمكيل والموزون من العروض، لأن ذلك لا
~~يعرف بعينه إذا غيب عليه، فيتفرع ذلك فيما لا يعرف بعينه إذا غيب عليه إلى
~~أربع وخمسين مسألة، وذلك أنها تنحصر في التقسيم إلى تسعة أقسام لا زيادة
~~فيها، إذ لا يخلو أن يبتاع منه طعاما بمثل الثمن أو بأقل أو بأكثر أو طعامه
~~وزيادة عليه بمثل الثمن أيضا أو بأقل أو بأكثر، أو بعض طعامه بمثل الثمن أو
~~بأقل أو بأكثر؛ فهذه تسعة أقسام، وكل قسم منها ينقسم إلى قسمين، أحدهما أن
~~يكون قد غاب على الطعام، والثاني أن يكون لم يغب عليه؛ فهذه ثمانية عشر
~~قسما لا زيادة فيها، كل قسم منها ينقسم على ثلاثة أقسام، أحدها أن يبتاع
~~ذلك بنقد أو إلى أجل دون ذلك الأجل، والثاني أن يبتاعه إلى ذلك الأجل بشرط
~~المقاصة أو بسكوتهما عن الشرط، إذ يوجب ذلك الحكم. والثالث أن يبتاعه إلى
~~أبعد من ذلك الأجل، فهذه أربع وخمسون مسألة - كما ذكرنا، ثماني عشرة مسألة
~~في الشراء بالنقد أو إلى أجل دون الأجل، وثماني عشرة مسألة في الشراء إلى
~~ذلك الأجل على المقاصة، فهذه ستة وثلاثون مسألة، وثماني عشرة مسألة في
~~الشراء، إلى أبعد من ذلك الأجل. فأما الست والثلاثون مسألة المتحصلة في
~~الشراء بالنقد أو إلى ذلك الأجل بعينه، فمنها خمس عشرة مسألة لا تجوز
~~باتفاق، ومسألة تجوز على اختلاف، وسائرهن يجوز باتفاق.
# PageV02P044
# فصل ويعتبر الجائز منها من الفاسد بوجهين، أحدهما أن يشتري منه أكثر ms0573 مما
~~باع من الطعام، والثاني أن يشتري منه بأقل من الثمن الذي باع به الطعام؛
~~فهذان الوجهان لا يجوزان نقدا، ويجوزان مقاصة - إن كان لم يغب على الطعام،
~~ولا يجوزان نقدا ولا مقاصة إن كان غاب عليه، لا يجوز له أن يشتري طعامه
~~وزيادة شيء من الأشياء عليه بمثل الثمن ولا بأكثر منه ولا بأقل منه نقدا -
~~وإن كان لم يغب على الطعام، ولا نقدا ومقاصة إن كان غاب عليه، ولا يجوز له
~~أن يشتري منه الطعام الذي باعه منه بعينه ولا بعضه، ولا أن يشتريه وزيادة
~~عليه، وإن كان لم يغب عليه بأقل من الثمن نقدا ولا نقدا ومقاصة، إن كان غاب
~~عليه، ويجوز سائر الوجوه نقدا ومقاصة، حاشا المسألة التي ذكرنا أنها تجوز
~~على اختلاف - وهي أن يبتاع منه بمثل الثمن أقل من الطعام مقاصة؛ فإن قول
~~مالك - رحمه الله تعالى - اختلف في ذلك
# فصل وأما الثماني عشرة مسألة المتحصلة من شراء ذلك إلى أبعد من الأجل،
~~فمنها ثلاث عشرة مسألة لا تجوز باتفاق، ومسألة تجوز على اختلاف، وسائرها -
~~وهي أربع - تجوز باتفاق، ويعتبر الجائز منها من الفاسد بوجهين أيضا،
~~(أحدهما) أن يشتري منه أقل من الكيل، (والثاني) أن يشتري منه بأكثر من
~~الثمن، فهذان الوجهان لا يجوزان، غاب على الطعام أو لم يغب، وسائر الوجوه
~~تجوز - إن لم يغب على الطعام، ولا تجوز إن غاب عليه، حاشا المسألة المختلف
~~فيها - وهي أن يشتريه منه وقد غاب عليه بمثل الثمن إلى أبعد من الأجل،
~~فيجوز ذلك على مذهب ابن القاسم، ولا يجوز على مذهب ابن الماجشون؛ والعلة في
~~ذلك أسلفني وأسلفك، لأن أمرهما آل إلى ذلك، فكرهه ابن الماجشون ولم يجزه،
~~وخففه ابن القاسم ولم يتهمهما في ذلك.
# PageV02P045
# فصل في تنزيل الخمس عشرة مسألة التي لا تجوز من الستة والثلاثين مسألة
~~المتحصلة في الشراء بالنقد وإلى ذلك الأجل وتبيين عللها، (إحداها) أن يبتاع
~~منه مثل طعامه وقد غاب عليه بأقل من الثمن نقدا، مثال ذلك أن يبيع منه ms0574 عشرة
~~أرادب بعشرة دراهم إلى شهر، ثم يبتاع منه بعد أن غاب على الطعام عشرة أرادب
~~بخمسة دراهم نقدا، فهذا لا يجوز، لأن البائع الأول وهو المبتاع الثاني يدفع
~~إلى المبتاع الأول خمسة دراهم نقدا ويأخذ منه عشرة دراهم إذا حل الأجل -
~~وقد دفع إليه عشرة أرادب، فغاب عليها وانتفع بها ثم رد إليه مثلها، فكأنه
~~أسلم إليه خمسة دراهم في عشرة أرادب إلى أجل وأسلفه عشرة أرادب قرضا بسبب
~~ذلك، فيدخله سلف دراهم في أكثر منها إلى أجل، ودراهم وطعام في دراهم أكثر
~~منها إلى أجل وطعام، وذلك ما لا يحل ولا يجوز، فيتهمان على أنهما قصدا إلى
~~ذلك وتحيلا إلى إجازته بما أظهرا من البيعتين الصحيحتين (والثانية) أن تكون
~~المسألة بحالها، إلا أنه قاصه بالخمسة دراهم من العشرة ولم ينقده إياها،
~~فلا يجوز أيضا، لأن أمرهما آل إلى أن أسلفه عشرة أرادب فانتفع بها ثم رد
~~إليه مثلها على أن يعطيه المسلف خمسة دراهم إذا حل الأجل ثمنا لانتفاعه
~~بالسلف، وقد «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن سلف جر نفعا» وذلك
~~أيضا مضارع لربا الجاهلية المحرم بالقرآن: إما تقضي وإما أن تربي، فيتهمان
~~على القصد إلى ذلك والتحيل لإجازته بما أظهرا من البيعتين الصحيحتين
~~(والثالثة) أن تكون المسألة بحالها إلا أنه لم يغب على الطعام فيستوفيه منه
~~بعينه بخمسة دراهم نقدا، فلا يجوز أيضا لأن أمرهما آل إلى أن دفع المبتاع
~~الثاني إلى المبتاع الأول خمسة دراهم في عشرة دراهم إلى أجل، والطعام رجع
~~إليه بعينه، فكان لغوا، (والرابعة) أن يشتري منه أكثر من طعامه وقد غاب
~~عليه بمثل الثمن نقدا، مثال ذلك أن يبيع منه عشرة أرادب بعشرة دراهم إلى
~~أجل، فيغيب على الطعام، ثم يبتاع منه عشرين إردبا بعشرة دراهم نقدا، فهذا
~~لا يجوز وتدخله الزيادة في السلف
# PageV02P046
# ودراهم وطعام في دراهم وطعام إلى أجل، لأن أمرهما آل إلى أن دفع البائع
~~الأول إلى المبتاع الأول عشرة أرادب وعشرة دراهم نقدا في عشرين إردبا ms0575 وعشرة
~~دراهم إلى أجل، فيتهمان على القصد إلى ذلك. (والخامسة) أن تكون المسألة
~~بحالها إلا أنه قاصه بالعشرة دراهم من العشرة ولم ينقده إياها، فهذا لا
~~يجوز وتدخله الزيادة في السلف، لأنه دفع إليه عشرة أرادب فانتفع بها ثم رد
~~إليه عشرين إردبا والثمن بالثمن ملغى، لأنه مقاصة فيتهمان على القصد إلى
~~ذلك. (والسادسة) أن تكون المسألة بحالها إلا أنه لم يغب على الطعام فيشتريه
~~منه بعينه وعشرة أرادب أخرى بعشرة دراهم نقدا، فهي لا تجوز أيضا، ويدخله
~~الزيادة في السلف لأنه دفع إليه عشرة دراهم نقدا ويأخذ منه عشرة دراهم إذا
~~حل الأجل، فكأنه أسلفه إياها على أن يزيده عشرة أرادب من طعام، لأن العشرة
~~التي باع منه رجعت إليه بأعيانها فكانت ملغاة. (والسابعة) أن يشتري منه
~~أكثر من طعامه بعد أن غاب عليه بأقل من الثمن نقدا. مثال ذلك أن يبيع منه
~~عشرة أرادب بعشرة دراهم إلى أجل، ثم يبتاع منه بعد أن غاب على الطعام عشرين
~~إردبا بالخمسة دراهم نقدا، فهذا لا يجوز أيضا ويدخله الزيادة في السلف،
~~ودراهم وطعام بدراهم وطعام إلى أجل لأن البائع الأول دفع إلى المبتاع الأول
~~ضرة أرادب فانتفع بها ورد إليه عشرين إردبا، ودفع إليه أيضا خمسة دراهم
~~نقدا، على أن يأخذ منه - إذا حل الأجل - عشرة دراهم، فيتهمان على القصد إلى
~~ذلك (والثامنة) أن تكون المسألة بحالها إلا أنه قاصه بالخمسة دراهم من
~~العشرة الدراهم ولم ينقده إياها، فهذا لا يجوز وتدخله الزيادة في السلف لأن
~~أمرهما آل إلى أن دفع إليه عشرة أرادب فانتفع بها ثم أخذ منه عشرين إردبا،
~~ويأخذ منه أيضا خمسة دراهم إذا حل الأجل، وتسقط خمسة بالمقاصة، فكأنه أقرضه
~~عشرة أرادب على أن يرد إليه فيها عشرين إردبا وخمسة دراهم (والتاسعة) أن
~~تكون المسألة بحالها إلا أنه لم يغب على الطعام فيبتاعه منه بعينه وعشرة
~~أرادب معه بخمسة دراهم نقدا، فهذا لا يجوز وتدخله الزيادة في السلف لأن
~~أمرهما آل إلى أن دفع إليه خمسة ms0576 دراهم نقدا في عشرة دراهم إلى أجل وعشرة
~~أرادب نقدا لأن
# PageV02P047
# العشرة الأرادب التي باع منه رجعت إليها بأعيانها فكانت ملغاه.
~~(والعاشرة) أن يشتري منه أكثر من طعامه بعد أن غاب عليه بأكثر من الثمن
~~نقدا، مثال ذلك أن يبيع منه عشرة أرادب بعشرة دراهم إلى أجل، ثم يبتاع منه
~~بعد أن غاب على الطعام عشرين إردبا بعشرين درهما نقدا، فيدخله البيع
~~والسلف؛ لأنه كان أقرضه العشرة الأرادب التي غاب عليها وعشرة دراهم من
~~العشرين درهما التي نقده إياها على أن يبتاع منه العشرة الأرادب الزائدة في
~~الطعام بالعشرة الدراهم الزائدة في الثمن. (والحادية عشرة) أن تكون المسألة
~~بحالها إلا أنه قاصه من العشرين درهما بعشرة دراهم في العشرة التي له عليه
~~من ثمن الطعام ولم ينقده إلا عشرة دراهم، فهذا لا يجوز ويدخله البيع والسلف
~~أيضا لأنه كأنه أقرضه العشرة الأرادب التي غاب عليها على أن يبتاع منه
~~العشرة الأرادب الزائدة في الطعام بالعشرة الدراهم الزائدة في الثمن.
~~(والثانية عشرة) أن تكون المسألة بحالها إلا أنه لم يغب على الطعام،
~~فيشتريه منه بعينه وعشرة أرادب معه بعشرين درهما نقدا، فهي لا تجوز أيضا،
~~ويدخله البيع والسلم أيضا، لأنه كأنه أقرضه عشرة دراهم من العشرين درهما
~~يأخذها منه إذا حل الأجل، على أن باع منه العشرة الأرادب الزائدة على
~~الطعام بالعشرة الدراهم الزائدة على الثمن والعشرة الأرادب التي رجعت إليه
~~بأعيانها ملغاة كأن لم تكن. (والثالثة عشرة) أن يبتاع منه أقل من الطعام
~~بعد أن غاب عليه بأقل من الثمن نقدا، ومثالها أن يبيع منه عشرة أرادب بعشرة
~~دراهم إلى أجل وطعام، ثم يبتاع منه بعد أن غاب على الطعام خمسة أرادب بخمسة
~~دراهم نقدا، يدخلها بيع طعام بطعام وذهب بذهب إلى أجل وطعام، ويدخلها أيضا
~~البيع والسلف لأن الخمسة الأرادب التي رجعت إلى البائع كأنه سلف أسلفه
~~إياه، فالخمسة الدراهم التي دفع الآن نقدا كأنها سلف أيضا يقتضيه إذا حل
~~الأجل، والخمسة أرادب التي بقيت عند المبتاع الأول للبائع، ms0577 أخذ منه فيها
~~الخمسة الدراهم الزائدة على نقده، فكأن البائع الأول أسلف المبتاع الأول
~~خمسة أرادب وخمسة دراهم
# PageV02P048
# على أن باع منه خمسة أرادب بخمسة دراهم، وذلك ما لا يحل ولا يجوز.
~~(والرابعة عشرة) أن تكون المسألة بحالها إلا أنه قاصه بخمسة دراهم في خمسة
~~من العشرة التي له عليه ولم ينقده إياها، يدخلها البيع والسلف، لأنه كان
~~أسلفه الخمسة الأرادب التي غاب عليها ثم ردها إليه وباعه الخمسة الأرادب
~~الأخرى بالخمسة الدراهم التي يأخذها منه عند حلول الأجل، وسقطت خمسة بخمسة
~~مقاصة. (والخامسة عشرة) أن تكون المسألة بحالها أيضا إلا أنه لم يغب على
~~الطعام فيبتاع منه بعينه خمسة أرادب بخمسة دراهم، يدخلها دراهم وطعام
~~بدراهم إلى أجل، لأنه كأنه باعه الخمسة دراهم التي دفع إليه نقدا والخمسة
~~الأرادب بالعشرة الدراهم التي يأخذها منه عند الأجل، والخمسة الأرادب
~~الأخرى رجعت إليه بأعيانها، فكانت ملغاة.
# وأما المسألة المختلف فيها، وهي أن يشتري منه أقل من الطعام وقد غاب عليه
~~بمثل الثمن مقاصة، ومثالها أن يبيع منه عشرة أرادب بعشرة دراهم إلى أجل، ثم
~~يبتاع منه بعد أن غاب على الطعام خمسة أرادب بعشرة دراهم مقاصة بالعشرة
~~دراهم التي وجبت له عليه من ثمن الطعام، فيدخلها اقتضاء الطعام من ثمن
~~الطعام، لأنه باع منه عشرة أرادب ثم أخذ منه في ثمنها خمسة أرادب، فمرة
~~كرهها مالك - رضي الله عنه -، ورأى أن الخمسة الأرادب ثمن العشرة الأرادب،
~~كأنه أعطاه خمسة أرادب على أن يضمن له الخمسة الأخرى إلى أجل، ومرة استخف
~~ذلك ورأى أن التهمة بعيدة، لأن القصد إلى مثل هذا قليل من الناس.
# فصل في بيان الثلاث عشرة مسألة التي لا تجوز من الثمان عشرة مسألة
~~المتحصلة في الشراء إلى أبعد من الأجل وتبيين عللها، (إحداها) أن يشتري منه
~~أقل من الكيل بمثل الثمن بعد أن غاب على الطعام إلى أبعد من الأجل، ومثالها
~~أن يبيع
# PageV02P049
# منه عشرة أرادب بعشرة دراهم إلى شهر، فيدفع الطعام إليه ويغيب عليه، ثم
~~يبتاع منه ms0578 ثمانية أرادب من صنف طعامه بعشرة دراهم إلى شهرين، فذلك لا يجوز
~~وتدخله الزيادة في السلف، لأن الأمر آل بينهما إلى أن يدفع المبتاع الأول
~~إلى البائع الأول عند انقضاء شهر عشرة دراهم، ويأخذها منه عند انقضاء شهرين
~~- وقد دفع إليه البائع الأول عشرة أرادب فرد إليه منها ثمانية بعد أن غاب
~~عليها وبقي عنده إردبان، فيعد ذلك سلفا من كل واحد منهما لصاحبه - على أن
~~زاد البائع الأول للمبتاع الثاني إردبين، ويتهمان على القصد إلى ذلك
~~والتحيل لإجازته بما أظهراه من البيعتين الصحيحتين في الظاهر (والثانية) أن
~~تكون المسألة على حالها إلا أنه لم يغب على الطعام، يدخلها أيضا الزيادة في
~~السلف - كأن المبتاع الأول أسلف البائع الأول عشرة دراهم شهرا على أن يعطيه
~~إردبين من طعام، وهي التي بقيت عنده من الطعام الذي ابتاع منه وسائره رجع
~~إليه بعينه فكان لغوا. (والثالثة) أن يشتري منه أقل من الكيل بأقل من الثمن
~~بعد أن غاب على الطعام، يدخلها البيع والسلف، لأن ما نقص من الكيل بما نقص
~~من الثمن، يمضي فيه البيع على أن أسلف كل واحد منهما صاحبه، لغيبة المبتاع
~~على الطعام. (والرابعة) أن تكون المسألة على حالها إلا أن المبتاع لم يغب
~~على الطعام، يدخلها أيضا البيع والسلف، لأن ما نقص من الكيل بما نقص من
~~الثمن، يمضي فيه البيع على أن أسلف المبتاع الأول للبائع الأول ثمانية
~~دراهم عند شهر يأخذها منه عند انقضاء شهرين على ما نزلناه. (والخامسة) هي
~~أن يشتري منه أقل من الكيل بأكثر من الثمن بعد أن غاب على الطعام، يدخلها
~~الزيادة في السلف، لأن
# PageV02P050
# الأمر آل بينهما، إلى أن يدفع المبتاع الأول إلى البائع الأول عشرة دراهم
~~عند شهر، يأخذ منه اثني عشر درهما عند انقضاء شهرين على أن أسلفه البائع
~~الأول ثمانية أرادب وأعطاه إردبين، لأن الطعام لا يعرف بعينه بعد الغيبة
~~عليه، فيتهمان على القصد إلى ذلك. (والسادسة) أن تكون المسألة على حالها،
~~إلا أنه لم يغب على الطعام، ms0579 يدخلها أيضا سلم دراهم في أكثر منها إلى أجل
~~بزيادة إردبين يأخذهما المبتاع الأول من الطعام الذي باع منه البائع الأول
~~والثمانية الأرادب التي رجعت إليه بعينها لغو، ويدخل ذلك أيضا بيع الطعام
~~نقدا ودراهم إلى أجل بدراهم أكثر منها إلى أجل. (والسابعة) أن يشتري منه
~~مثل الكيل بأكثر من الثمن بعد أن غاب على الطعام، يدخلها سلم دراهم في أكثر
~~منها إلى أجل، لأن البائع الأول يأخذ من المبتاع الأول عشرة دراهم عند
~~انقضاء الشهر ويدفع إليه اثني عشر درهما عند انقضاء شهرين، على أن أسلف
~~البائع الأول عشرة أرادب، إذ لا يعرف الطعام بعينه بعد الغيبة عليه.
~~(والثامنة) أن تكون المسألة بحالها إلا أنه لم يغب على الطعام، يدخلها أيضا
~~سلم دراهم في أكثر منها إلى أجل، لأن البائع الأول يأخذ من المبتاع الأول
~~عشرة دراهم عند شهر، ويدفع إليه اثني عشر درهما عند شهرين، ورجع إليه طعامه
~~بعينه فكان لغوا. (والتاسعة) هي أن يشتري منه أكثر من الكيل بأكثر من الثمن
~~بعد أن غاب على الطعام، يدخلها البيع والسلف. لأن المبتاع الأول باع من
~~البائع الأول على المثال الذي وصفناه: الإردبين اللذين زادهما على الطعام
~~بالدرهمين اللذين يأخذهما منه زيادة على الثمن، على أن أسلف هذا هذا عشرة
~~دراهم، وهذا هذا عشرة أرادب. (والعاشرة) أن تكون المسألة على حالها إلا أنه
~~لم يغب على الطعام، يدخلها أيضا البيع والسلف، لأنهما تبايعا الزيادة على
~~الطعام بالزيادة على الثمن، على أن أسلف المبتاع الأول للبائع الأول عشرة
~~دراهم شهرا والعشرة الأرادب التي دفع البائع رجعت إليه
# PageV02P051
# بعينها فكانت لغوا. (والحادية عشرة) أن يشتري منه أكثر من الطعام بأقل من
~~الثمن بعد أن غاب على الطعام، يدخلها الزيادة في السلف، لأن الطعام لا يعرف
~~بعينه بعد الغيبة عليه، فكأنه أسلفه عشرة أرادب فانتفع بها ثم رد إليه اثني
~~عشر إردبا، ولو كان لم يغب على الطعام لكان جائزا؛ لأن طعامه بعينه رجع
~~إليه فلم يكن فيه سلف، وآل أمرهما إلى ms0580 أن دفع المبتاع إلى البائع إردبين من
~~طعام، ويدفع إليه أيضا عشرة دراهم عند شهر ويأخذ منه ثمانية دراهم عند
~~انقضاء شهرين، فلا يتهم في مثل هذا أحد. (والثانية عشرة) أن يشتري منه أكثر
~~من الكيل بمثل الثمن بعد أن غاب على الطعام، يدخلها الزيادة في السلف، لأن
~~الطعام لا يعرف بعينه إذا غيب عليه، فكأنه أسلفه عشرة أرادب فانتفع بها ثم
~~رد إليه اثني عشر إردبا، ولو كان لم يغب على الطعام لكان جائزا؛ لأن طعامه
~~بعينه رجع إليه فلم يكن فيه سلف، وآل أمرهما إلى أن أسلف المبتاع البائع
~~عشرة دراهم شهرا وأعطاه إردبين، فيكون قد صنع معه معروفا من وجهين.
~~(والثالثة عشرة) أن يشتري منه مثل الكيل بأقل من الثمن بعد أن غاب على
~~الطعام، يدخلها أيضا الزيادة في السلف لأن الطعام لا يعرف بعينه بعد الغيبة
~~عليه، فكأن البائع أسلف المبتاع عشرة أرادب فانتفع بها ورد إليه مثلها على
~~أن يدفع إليه المبتاع إذا حل الأجل دينارين ثمنا لما أسلفه، وثمانية دراهم
~~تكون سلفا عنده إلى حلول الأجل الثاني، ولو كان لم يغب على الطعام لكان
~~جائزا، لأن طعامه بعينه رجع إليه فكان لغوا، ويدفع المبتاع إلى البائع عند
~~الأجل عشرة دراهم، ويأخذ منه ثمانية دراهم عند الأجل الثاني فلا يتهم في
~~هذا أحد، وأما المسألة المختلف فيها وهي أن يشتري منه مثل الطعام بمثل
~~الثمن بعد أن غاب على الطعام، فيدخلها أسلفني وأسلفك، فخفف ذلك ابن القاسم
~~وكرهه ابن الماجشون؛ ولو لم يغب على الطعام لكان جائزا، لأن
# PageV02P052
# الطعام بعينه رجع إليه فصار لغوا، وآل أمرهما إلى أن أسلف المبتاع البائع
~~دراهم في مثلها إلى أجل، وذلك جائز وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل وهذه المسائل التي قسمناها هذا التقسيم، وقع طرف منها في كتاب بيوع
~~الآجال من المدونة، وجملة كثيرة في رسم حبل حبلة من كتاب السلم والآجال من
~~العتبية غير مشروحة بعللها، ولا موعبة بجميع وجوهها، وهي أصل في مسائل بيوع
~~الآجال، من فهمها ms0581 ووقف عليها، سهل عليه ما سواها، فلذلك عنيت بتحصيلها
~~وتلخيصها وتقسيم وجوهها وتبيين عللها، وشرح معانيها، وما توفيقي إلا بالله.
# فصل فإذا باع الرجل سلعة بثمن إلى أجل ثم ابتاعها منه بأقل من ذلك الثمن
~~نقدا، فسخت البيعتان جميعا عند ابن الماجشون، وهو الصحيح في النظر، ودليله
~~من جهة الأثر قول عائشة - رضي الله عنها - في الحديث: بئسما شريت وبئسما
~~اشتريت؛ لأنها عابت البيعتين جميعا، ولم يفسخ عند ابن القاسم إلا البيعة
~~الأخيرة - إن كانت السلعة قائمة؛ واختلف إن فاتت، قيل: بحوالة الأسواق وهو
~~مذهب سحنون، وقيل: بالعيوب المفسدة، وإليه ذهب أبو إسحاق التونسي وغيره من
~~المتأخرين على ثلاثة أقوال، (أحدها) أنه يفسخ البيعتان جميعا، فلا يكون
~~للبائع على المبتاع إلا الثمن الذي دفع إليه، وإلى هذا ذهب أبو إسحاق
~~التونسي تأويلا على ابن القاسم. (والثاني) أنه لا يفسخ إلا البيعة الأولى
~~وتصحح الثانية بالقيمة، فإن كانت القيمة أكثر من الثمن الذي باعها به أولا،
~~قضي عليه بالقيمة، فإذا حل الأجل أخذ الثمن، إذ لا تهمة في ذلك، وإن كانت
~~القيمة أقل من الثمن الذي باعها به أولا، قضي عليه
# PageV02P053
# بالقيمة، فإذا حل الأجل، لم يكن له على المشتري الأول- أكثر من ذلك لئلا
~~يكون قد دفع دنانير في أكثر منها، فيتم الربا بينهما، وهذا يأتي على ما في
~~سماع سحنون من كتاب السلم والآجال. (والثالث) أنه إن كانت القيمة أقل من
~~الثمن فسخت البيعتان ولم يكن للبائع على المبتاع إلا الثمن الذي دفع إليه،
~~وإن كانت أكثر من الثمن فسخت البيعة الثانية خاصة، وقضي عليه بالقيمة؛ فإذا
~~حل الأجل أخذ الثمن؛ وإلى هذا ذهب عبد الحق تأويلا على ابن القاسم، وهو قول
~~سحنون نصا، وفي حديث عائشة - رضي الله عنها - في بعض الروايات: بئسما شريت
~~أو بئسما اشتريت، على الشك من المحدث، فعلى هذه الرواية لا يكون على ابن
~~القاسم حجة من الحديث، وإن كانت المبايعة المذكورة في الحديث وقعت بين أم
~~ولد زيد ابن أرقم ومولاها، وهي أم ولد ms0582 قبل أن يبتل عتقها، فيأتي قول عائشة
~~- رضي الله عنها - فيه على تحظير الربا بين العبد وسيده مع القول بتحريم
~~الذرائع، وفعل زيد بن أرقم على إجازة ذلك أو استجازة الذرائع، وإن كانت
~~المبايعة وقعت بينهما وقد بتل عتقها ففعل زيد بن أرقم على استجازة الذرائع؛
~~وكان شيخنا الفقيه ابن رزق يضعف حديث عائشة هذا، لقولها فيه: أبلغي زيدا
~~أنه قد أبطل جهاده مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن لم يتب، لأنه
~~خلاف ما جاء في القرآن من أن الحسنات يذهبن السيئات، وأن الأعمال لا تبطل
~~إلا بالردة، لقول الله عز وجل: {لئن أشركت ليحبطن عملك} [الزمر: 65] ،
~~وقوله: {ومن يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم في
~~الدنيا والآخرة} [البقرة: 217] ؛ وهذا لو جاز أن يحمل عن زيد بن أرقم أنه
~~عمل مع أم ولده في الباطن بما أظهراه من البيعتين على أن يأخذ منها ستمائة
~~دينار في ثمانمائة إلى أجل، وهذا ما لا يحل لمسلم أن يتأوله عليه، فالذي
~~فعل لا إثم عليه فيه ولا حرج فيما بينه وبين خالقه عند أحد من الأئمة،
# PageV02P054
# إلا أنه يكره ذلك له لئلا يكون ذريعة لغيره يتطرق بها إلى الربا؛ وأكثر
~~أهل العلم يمضون البيعتين على ظاهرهما من الصحة ولا يتهمون المتبايعين ولا
~~يرون الحكم بالذرائع، وكذلك إذا باع الرجل السلعة بثمن إلى أجل ثم ابتاعها
~~منه بأكثر من ذلك الثمن إلى أبعد من ذلك الأجل، تفسخ البيعتان جميعا عند
~~ابن الماجشون؛ والثانية وحدها عند ابن القاسم في القيام، إلا أن يشترط أن
~~يقاصه بالثمن الأول عند الأجل الأول! ويأخذ بقية الثمن الثاني عند الأجل
~~الثاني، وأما إذا اشتراها منه إلى الأجل الذي باعها إليه منه، فذلك جائز،
~~والحكم يوجب المقاصة عند الأجل؛ وما لم يتقاصا فالثمن لكل واحد منهما في
~~ذمة صاحبه ثابت، ولا يكون أحدهما أحق بما عليه من غرماء صاحبه إن فلس، على
~~مذهب ابن القاسم، وهو أحق بما عليه عند أشهب؛ فإن فلس على ms0583 مذهب ابن القاسم
~~المشتري الأول وهو البائع الثاني، تحاص غرماؤه مع المشتري الثاني وهو
~~البائع الأول فيما عليه، فما وجب لهم في الحصاص أخذوه منه، وإن فلس المشتري
~~الثاني وهو البائع الأول كان المشتري الأول وهو البائع الثاني أحق بالسلعة،
~~إلا أن يشاء الغرماء أن يدفعوا إليه الثمن، وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل وقد تقدم فيما مضى أن أهل العينة يتهمون فيما لا يتهم فيه أهل الصحة
~~لعملهم بالمكروه واستباحتهم له.
# فصل والعينة على ثلاثة أوجه: جائزة ومكروهة ومحظورة، فالجائزة أن يمر
~~الرجل بالرجل من أهل العينة فيقول له: هل عندك سلعة كذا أبتاعها منك؟ فيقول
~~له: لا، فينقلب عنه على غير مراوضة ولا مواعدة، فيشتري تلك السلعة التي
~~سأله عنها ثم يلقاه فيخبره أنه قد اشترى السلعة التي سأله عنها فيبيعها بما
~~شاء من نقد أو نسيئة؛
# PageV02P055
# والمكروهة أن يقول له: اشتر سلعة كذا وكذا، فأنا أربحك فيها وأشتريها
~~منك، من غير أن يراوضه على الربح. والمحظورة أن يراوضه على الربح فيقول له:
~~اشتر سلعة كذا وكذا وأنا أربحك فيها كذا، وأبتاعها منك بكذا؛ وفي هذا الوجه
~~ست مسائل مفترقة الأحكام: ثلاث في قوله: اشتر لي؛ إحداها: أن يقول له: اشتر
~~لي سلعة كذا وكذا بعشرة نقدا، وأنا أبتاعها منك باثني عشر نقدا، والثانية:
~~أن يقول له: اشترها لي بعشرة نقدا وأنا أشتريها منك باثني عشر إلى أجل.
~~والثالثة عكسها، وهي أن يقول له: اشترها لي باثني عشر إلى أجل وأنا أشتريها
~~منك بعشرة نقدا. وثلاث في قوله: اشتر لنفسك، أو بقوله: اشتر - ولا يقول: لي
~~ولا لنفسك؛ إحداها: أن يقول له: اشتر سلعة كذا وكذا - بعشرة نقدا - وأنا
~~أبتاعها منك باثني عشر نقدا.
# والثانية: أو يقول له: اشترها لنفسك بعشرة نقدا وكذا أبتاعها منك باثني
~~عشر إلى أجل. والثالثة أو يقول له: اشترها لنفسك - أو اشتر، ولا يزيد على
~~ذلك - باثني عشر إلى أجل وأنا أبتاعها منك بعشرة نقدا.
# فأما الرابعة - وهي أن يقول له: اشترها لنفسك بعشرة ms0584 نقدا وأنا أشتريها
~~منك باثني عشر نقدا. والخامسة أن يقول له: اشترها لنفسك بعشرة نقدا وأنا
~~أبتاعها منك باثني عشر إلى أجل. والسادسة عكسها، وهي أن يقول له: اشترها
~~لنفسك، أو اشتر، ولا يزيد على ذلك، باثني عشر - إلى أجل وأنا أبتاعها منك
~~بعشرة نقدا، فأما الأولى وهي أن يقول له: اشترها لي بعشرة نقدا وأنا
~~أشتريها منك باثني عشر نقدا، فالمأمور أجبر على شراء السلعة للآمر
~~بدينارين، لأنه إنما اشتراها له. وقوله: وأنا أشتريها منك، لغو لا معنى له،
~~لأن العقدة له وبأمره، فإن كان النقد من عند الآمر أو من عند المأمور بغير
~~شرط، فذلك جائز؛ وإن كان النقد من عند المأمور بشرط فهي إجارة فاسدة، لأنه
~~إنما أعطاه الدينارين على أن يبتاع له السلعة وينقد من عنده الثمن عنه، فهي
~~إجارة وسلف، ويكون للمأمور إجارة مثله؛ إلا أن تكون إجارة مثله أكثر من
~~الدينارين فلا يزاد عليهما، على مذهب ابن القاسم في البيع والسلف إذا كان
~~السلف
# PageV02P056
# من غير البائع وفاتت السلعة، أن للبائع الأقل من القيمة أو الثمن، وإن
~~قبض السلف، وعلى ما ذهب إليه ابن القاسم في البيع والسلف - إذا قبض السلف -
~~وفاتت السلعة أن فيها القيمة - بالغة ما بلغت، يلزم أن يكون للمأمور ههنا
~~إجارة مثله بالغة ما بلغت، وإن كانت أكثر من الدينارين، والأصح أن لا يكون
~~له أجرة، لأنا إن جعلنا له الأجرة كانت ثمنا للسلف، فكان تتميما للربا الذي
~~عقدا عليه، وهو قول سعيد بن المسيب؛ فهي ثلاثة أقوال فيما يكون له من
~~الأجرة إذا نقد المأمور الثمن بشرط، وهذا إذا عثر على الآمر بحدثانه ورد
~~السلف إلى المأمور قبل أن ينتفع به الآمر، وأما إن لم يعثر على الأمر حتى
~~انتفع الآمر بالسلف، قدر ما يرى أنهما كانا قصداه، فلا يكون في المسألة إلا
~~قولان، (أحدهما) أن للمأمور إجارته بالغة ما بلغت. (والثاني) أنه لا شيء
~~له، ولو عثر على الأمر قبل الابتياع وقبل أن ينقد المأمور الثمن، لكان
~~النقد ms0585 من عند الآمر، ولكان فيما يكون للأجير قولان: (أحدهما) أن له إجارة
~~مثله بالغة ما بلغت. (والثاني) أن له الأقل من إجارة مثله أو الدينارين،
~~وابن حبيب يرى أن المأمور إذا نقد فقد تم الحرام بينهما وإن لم يمض من
~~المدة ما ينتفع به الآمر بالنقد، ويكون له إجارة مثله - بالعقد - بالغة ما
~~بلغت، وإلى هذا ذهب سحنون في إصلاحه مسألة كتاب بيوع الآجل في المدونة، بأن
~~جعل فيها مكان يرد: يترك. فتدبر ذلك. (وأما الثانية) وهو أن يقول: اشتر لي
~~سلعة كذا بعشرة نقدا وأنا أبتاعها منك باثني عشر إلى أجل، فذلك حرام لا يحل
~~ولا يجوز لأنه أجل ازداد في سلعة، فإن وقع ذلك لزمت السلعة للآمر، لأن
~~الشراء كان له وإنما أسلفه المأمور ثمنها ليأخذ به منه أكثر منه إلى أجل:
~~فيعطيه العشرة معجلة ويطرح عنه ما أربى، ويكون له جعل مثله بالغا ما بلغ في
~~قول، والأقل من جعل مثله أو الدينارين اللذين أربى له بهما في قول. وفي قول
~~سعيد بن المسيب لا أجرة له بحال لأن ذلك تتميم للربا كالمسألة المتقدمة،
# PageV02P057
# قال في سماع سحنون: وإن لم تفت السلعة فسخ البيع، وهو بعيد، فقيل: معنى
~~ذلك إذا علم البائع الأول بعملهما. وأما الثالثة وهي أن يقول له: اشترها لي
~~باثني عشر إلى أجل وأنا أبتاعها منك بعشرة نقدا؛ فذلك أيضا حرام لا يجوز،
~~ومكروهه أنه استأجر المأمور على أن يبتاع له السلعة بسلف عشرة دنانير
~~يدفعها إليه ينتفع بها إلى الأجل، ثم يردها إليه. فتلزم الآمر السلعة باثني
~~عشر إلى أجل، ولا يتعجل المأمور منه العشرة النقد، وإن كان قد دفعها إليه
~~صرفها عليه ولم تترك عنده إلى الأجل - وكان له جعل مثله بالغا ما بلغ في
~~هذا الوجه باتفاق؛ وأما الرابعة وهي أن يقول: اشتر سلعة كذا بعشرة نقدا
~~وأنا أشتريها منك باثني عشر نقدا، فاختلف في ذلك قول مالك، فمرة أجازه إذا
~~كانت البيعتان جميعا بالنقد وانتقد، ومرة كرهه للمراوضة التي وقعت ms0586 بينهما
~~في السلعة قبل أن تصير في ملك المأمور. وأما الخامسة وهي أن يقول: اشتر لي
~~سلعة كذا بعشرة نقدا وأنا أبتاعها منك باثني عشر إلى أجل، فهو أيضا لا يجوز
~~إلا أنه يختلف فيه إذا وقع، فروى سحنون عن ابن القاسم وحكاه عن مالك أن
~~الآمر يلزمه الشراء باثني عشر إلى أجل، لأن المشتري كان ضامنا لها لو تلفت
~~في يديه قبل أن يشتريها منه الآمر؛ ولو أراد أن لا يأخذها بعد اشتراء
~~المأمور، كان ذلك له؛ واستحب للمأمور أن يتورع فلا يأخذ من الآمر إلا ما
~~نقد في ثمنها. وقال ابن حبيب: يفسخ البيع الثاني إن كانت السلعة قائمة وترد
~~إلى المأمور، فإن فاتت ردت إلى قيمتها معجلة يوم قبضها الآمر، كما يصنع
~~بالبيع الحرام؛ لأنه كان على مواطأة بيعها قبل وجوبها للمأمور، فدخله بيع
~~ما ليس عندك. وأما السادسة وهي أن يقول له: اشترها لنفسك باثني عشر إلى أجل
~~وأنا أبتاعها منك بعشرة نقدا، فروى سحنون عن ابن القاسم أيضا أن البيع لا
~~يرد إذا فات، ولا يكون على الآمر إلا العشرة. وأحب إليه أن لو أردف الخمسة
~~الباقية،
# PageV02P058
# لأن العقدة الأولى كانت للمأمور، ولو شاء المشتري لم يشتر؛ وقال ابن
~~حبيب: يفسخ البيع الثاني على كل حال، كما يصنع بالبيع الحرام، للمواطأة
~~التي كانت للبيع قبل وجوبها للمأمور، فإن فاتت ردت إلى قيمتها يوم قبضها
~~الثاني، وظاهر رواية سحنون أن البيع الثاني يفسخ ما لم تفت السلعة، وبالله
~~سبحانه وتعالى التوفيق.
# PageV02P059
### | كتاب البيوع الفاسدة
# ] [
# فصل في تقسيم البيوع في الصحة والفساد
# فصل في تقسيم البيوع في الصحة والفساد، البيوع تنقسم على ثلاثة أقسام:
~~بيوع جائزة، وبيوع محظورة، وبيوع مكروهة؛ فأما البيوع الجائزة فهي التي لم
~~يحظرها الشرع، ولا ورد فيها نهي - وإنما قلنا ذلك، لأن الله تعالى أباح
~~البيع لعباده وأذن لهم فيه إذنا مطلقا، وإباحة عامة - في غير ما آية من
~~كتابه، من ذلك قوله تعالى: {وأحل الله البيع وحرم الربا} [البقرة: 275] ،
~~وقوله تعالى: {يا ms0587 أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا
~~إلى ذكر الله وذروا البيع} [الجمعة: 9] ، ثم قال تعالى: {فإذا قضيت الصلاة
~~فانتشروا في الأرض وابتغوا من فضل الله} [الجمعة: 10] ، يريد التجارة للبيع
~~والشراء، ولفظ البيع لفظ عام لأن الاسم المفرد إذا دخل عليه الألف واللام
~~صار من ألفاظ العموم، قال الله عز وجل: {والعصر} [العصر: 1] {إن الإنسان
~~لفي خسر} [العصر: 2] {إلا الذين آمنوا وعملوا الصالحات} [العصر: 3] ،
~~فاستثنى من الإنسان - جماعة المؤمنين، لاقتضائه العموم، واللفظ العام إذا
~~ورد يحمل على عمومه إلا أن يأتي ما يخصصه، فإن خص منه شيء بقي ما بعد
~~المخصوص على عمومه أيضا، فيندرج تحت قوله
# PageV02P061
# تعالى: {وأحل الله البيع} [البقرة: 275] كل بيع، إلا ما خص منه بالدليل،
~~وقد خص منه بأدلة الشرع بيوع كثيرة؛ فبقي ما عداها على أصل الإباحة، ولذلك
~~قلنا في البيوع الجائزة: إنها جائزة ما لم يحظرها الشرع ولا ورد فيها
~~النهي.
# فصل والأشياء الموجودة بأيدي الناس تنقسم على قسمين (أحدهما) ما لا يصح
~~ملكه. (والثاني) ما يصح ملكه؛ فأما ما لا يصح ملكه، فلا يجوز بيعه بإجماع،
~~كالحر والخمر والخنزير والقرد والدم والميتة وما أشبه ذلك، وأما ما يصح
~~ملكه، فإنه ينقسم على قسمين: (أحدهما) ما لا يصح بيعه - إما لأنه على صفة
~~لا يجوز بيعه عليها كالعبد الآبق والجمل الشارد، وتراب الصواغين، وما أشبه
~~ذلك؛ وإما لأن الشرع حرم بيعه كالأوقاف، ولحوم الضحايا - عند جماعة
~~العلماء، والمصحف عند بعضهم، والكلب المأذون في اتخاذه عند بعض أصحابنا.
~~(والثاني) يصح بيعه ما لم يقع على وجه يمنع الشرع منه.
# فصل والوجوه التي يمنع الشرع من عقد البيع عليها كثيرة، منها ما يعود إلى
~~الثمن والمثمون، ومنها ما يعود إلى حال المتبايعين، ومنها ما يعود إلى
~~الحال التي وقع فيها البيع؛ فأما ما يعود منها إلى الثمن والمثمون، فعدمها
~~شرط في صحة البيع وجودا وعدما باتفاق، كعدم الربا ومعرفة الثمن والمثمون
~~وعدم الجهل بهما والغرر فيهما إلى ما سوى ذلك مما يشترط في ms0588 صحة البيع؛ وأما
~~ما يعود منها إلى حال المتبايعين أو إلى الحال التي وقع فيها البيع؛ ففيه
~~تفصيل واختلاف سأبينه فيما بعد إن شاء الله تعالى.
# PageV02P062
# فصل وأما البيوع المحظورة فإنها تنقسم إلى قسمين، أحدهما ما كان محظورا
~~لحق آدمي، والثاني ما كان محظورا لحق الله تعالى؛ فأما ما كان منها محظورا
~~لحق آدمي، فإنها موقوفة على إجازة من حظرت لحقه. وأما ما كان منها محظورا
~~لحق الله تعالى، فإنها تنقسم إلى أربعة أقسام، (أحدها) ما كان محظورا
~~لتعلقه بالمحظور في الشرع دون أن يطابقه نهي أو يخل فيه بشرط من الشرائط
~~المشترطة في صحته. (والثاني) ما طابقه النهي ولم يخل فيه بشرط من الشرائط
~~المشترطة في صحته. (والثالث) ما أخل فيه بشرط من شرائط صحته. (والرابع)
~~بيوع الشروط وهي التي يسميها الفقهاء بيوع الثنيا.
# فصل فأما القسم الأول وهو ما كان محظورا لتعلقه بالمحظور دون أن يطابقه
~~نهي أو يخل فيه بشرط من شرائط صحته، مثل أن يبيع قبل الصلاة في آخر وقتها
~~بقدر ما لا يدرك قبل تمامه إلا ركعة من الصلاة، ويعلم أنه يفوته جميع الوقت
~~باشتغاله بالبيع، ومثل البيع والشراء في موضع مغصوب وما أشبه ذلك، فإن
~~البيع على هذا الوجه حرام محظور غير جائز، إلا أنه إذا وقع لم يفسخ، فات أو
~~لم يفت، باتفاق، إلا ما كان من هذا النوع علة الحظر فيه باقية ببقاء
~~المبيع، مثل شراء النصراني المصحف والمسلم، أو شراء الدين على الرجل إرادة
~~الإضرار به، فقيل: إنه يفسخ لبقاء علة الحظر فيه بعد البيع، وقيل: إنه لا
~~يفسخ وترفع العلة ببيع المشترى على المشتري.
# فصل وأما القسم الثاني وهو ما طابقه النهي ولم يخل فيه بشرط من الشرائط
# PageV02P063
# المشترطة في صحته، مثل البيع في وقت الجمعة، وبيع حاضر لباد وبيع الرجل
~~على بيع أخيه، وبيع التلقي وبيع التفرقة، وما أشبه هذا من البيوع، فيختلف
~~أهل العلم فيها إذا وقعت على قولين، فمن رأى أن النهي لا يقتضي فساد المنهي
~~عنه، ms0589 لم يفسخها وإن كانت السلعة قائمة لم تفت، ومن رأى أن النهي يقتضي فساد
~~المنهي عنه، فسخها إن كانت قائمة أو فائتة. وإن كانت قائمة ردت بعينها. وإن
~~كانت فائتة ردت قيمتها وكان رد قيمتها كرد عينها؛ وفي هذا النوع من البيوع
~~قول ثالث، أنها تفسخ ما كانت السلعة قائمة، فإن فاتت مضت بالثمن ولم ترد
~~إلى القيمة، وهو قول بين القولين لا يجري على قياس.
# فصل وأما القسم الثالث من البيوع وهو ما أخل فيه بشرط من شرائط صحته،
~~فإنها تنفسخ على كل حال، ولا خيار في ذلك لأحد المتبايعين، وترد السلعة إلى
~~البائع إن كانت قائمة، أو قيمتها يوم القبض إن كانت فائتة، ويرد البائع
~~الثمن على المشتري، وقد تقدم ذكر بعض الشروط المشترطة في صحة البيع، وأن من
~~ذلك أن يكون مبلغ الثمن والمثمون معلوما، ولا يلزم أن يزيد في هذا الشرط
~~حال العقد إلا على مذهب عبد العزيز بن أبي سلمة الذي لا يجيز شراء الصبرة
~~على الكيل، كل قفيز بدرهم؛ إذ لا يعلم مبلغ الثمن والمثمون حال العقد،
~~وإنما يعلم بعد الكيل؛ فإذا باع الرجل السلعة بثمن مجهول أو إلى أجل مجهول،
~~أو ما أشبه ذلك؛ فسخ على كل حال في القيام والفوات، شاء المتبايعان أو
~~أبيا.
# فصل وأما القسم الرابع - وهي بيوع الشروط التي يسميها أهل العلم بيوع
~~الثنيا - فذلك مثل أن يبيع الرجل السلعة على أن لا يبيع ولا يهب، أو على أن
~~يتخذها أم ولد، أو على أن لا يخرج بها من البلد، أو على أن لا يعزل عنها،
~~أو على أن لا يجيزها البحر، أو على إن باعها فهو أحق بها بالثمن الذي
~~يبيعها به، أو على أنه فيها بالخيار إلى أجل بعيد لا يجوز الخيار إليه، أو
~~ما أشبه ذلك من الشروط التي
# PageV02P064
# تقتضي التحجير على المشتري في السلعة التي اشترى؛ فهذا النوع من البيوع
~~اختلف فيه إذا وقع شيء منها على قولين، (أحدهما) أنه يفسخ ما دام البائع
~~متمسكا ms0590 بشرطه، وإن ترك الشرط صح البيع، وإن فاتت السلعة كان فيها الأكثر من
~~القيمة أو الثمن. وقيل: إنه يرجع البائع على المشتري إذا فاتت بمقدار ما
~~نقص من الثمن بسبب الشرط على كل حال، ولا ينظر في ذلك إلى القيمة، كانت أقل
~~من الثمن أو أكثر؛ ووجه العمل في ذلك على هذا القول أن تقوم السلعة بشرط
~~وبغير شرط، فما كان بين القيمتين من الأجزاء رجع البائع على المبتاع بذلك
~~الجزء من الثمن؛ فهذا حكم هذا الباب على هذا القول. وهو المشهور في المذهب
~~- إلا في مسألة واحدة، وهي شراء الرجل السلعة على أنه فيها بالخيار إلى أجل
~~بعيد لا يجوز الخيار إليه، فإنه يفسخ فيها البيع على كل حال، ولا يمضي - إن
~~رضي مشترط الخيار بترك الشرط، لأن رضاه بذلك ليس تركا منه للشرط، وإنما هو
~~مختار للبيع على الخيار الفاسد الذي اشترط. والقول الثاني أن حكم هذه
~~البيوع كلها حكم ما فسد من البيوع للإخلال بشرط من شروط صحتها، فيفسخ على
~~كل حال، كانت قائمة أو فائتة، شاء المتبايعان أو أبيا، ولا خيار في ذلك
~~لواحد منهما؛ فإن كانت السلعة قائمة ردت بعينها، وإن كانت فائتة ردت قيمتها
~~على البائع بالغة ما بلغت ورد الثمن على المشتري.
# فصل
# واختلف أيضا في البيع والسلف إذا وقع، فقيل: يفسخ ما دام مشترط السلف
~~متمسكا بشرطه، فإن رضي بتركه على مذهب سحنون أو رده على مذهب ابن القاسم -
~~يريد - والله أعلم - قبل أن يغيب عليه غيبة ينتفع فيها به، صح البيع - ولم
~~يفسخ، فإن فاتت السلعة، قال ابن حبيب: ولم يقبض السلف، كان فيها الأقل من
~~الثمن أو القيمة - إن كان المشتري هو مشترط السلف، أو الأكثر من القيمة، أو
~~الثمن إن كان البائع هو مشترط السلف، كالحكم في بيوع الثنيا سواء، هذا قول
~~ابن القاسم في المدونة وفي العشرة ليحيى عن ابن القاسم: أن فيها القيمة
~~بالغة ما بلغت،
# PageV02P065
# كانت أقل من الثمن أو أكثر، وهي ظاهر روايته عنه في ms0591 السلم والآجال، من
~~العتبية، وعلى هذا يفسخ البيع إن شاء المتبايعان أو أبيا إذا كانت السلعة
~~قائمة.
# فصل فيحتمل أن تكون رواية يحيى عن ابن القاسم هذه على مذهب من يرى في
~~بيوع الثنيا أنها فاسدة، فتفسخ على كل حال ولا خيار لأحد المتبايعين في
~~إمضائها؛ ويحتمل أن يكون رأي اشتراط السلف في البيع أشد من تلك الشروط، لأن
~~شرط السلف في البيع إنما أراد الانتفاع به إلى الأجل الذي سمياه، والانتفاع
~~به مجهول، فآل الأمر إلى الجهل بالثمن إن كان البائع هو مشترط السلف، أو
~~إلى الجهل بالمثمون إن كان المشتري هو مشترط السلف، والعلم بالثمن والمثمون
~~مشترط في صحة البيع، وقد جعل مالك - رحمه الله تعالى - في رواية أشهب عنه
~~من كتاب العيوب من العتبية البيع والسلف أخف من بيوع الثنيا، فقال في الذي
~~يبيع الجارية بشرط أن تتخذ أم ولد: إن البيع يفسخ وإن رضي البائع بترك
~~الشرط، وفي الذي باع بشرط السلف، أن البيع لا يفسخ إذا رضي البائع بترك
~~السلف، فلم ير على هذه الرواية أن اشتراط السلف من أحد المتبايعين على
~~صاحبه - يوجب مجهلة في الثمن لا في المثمون، إذ لم يتحقق عنده أن مشترط
~~السلف قصد إلى بيع سلعته بالثمن الذي سماه وبما يربح في السلف، إذ قد لا
~~يريده للتجارة فيه وإنما غرضه فيه أن يبتاع به عرضا يقتنيه أو ثوبا يلبسه
~~أو طعاما يأكله أو ينفع به رجلا فيسلفه إياه أو يهبه أو يتصدق به عليه أو
~~ما أشبه ذلك من وجوه المنافع الموجودة فيه، لأن الشرط إذا آل به البيع إلى
~~الغرر، أو المجهلة في الثمن أو المثمون، فالبيع فاسد مفسوخ على كل حال، ولا
~~خيار في إمضائه لأحد المتبايعين في قيام السلعة، وفيه القيمة بالغة ما بلغت
~~في فواتها.
# فصل وإنما قلنا ذلك؛ لأن الشروط المشترطة في البيوع على مذهب مالك رحمه
# PageV02P066
# الله تنقسم على أربعة أقسام، (أحدهما) يفسخ به البيع على كل حال، ولا
~~خيار في إمضائه لأحد ms0592 المتبايعين، فإن كانت السلعة قائمه ردت بعينها؛ وإن
~~كانت فائتة، صح البيع فيها بالقيمة - بالغة ما بلغت، كانت أكثر من الثمن أو
~~أقل؛ وهو ما آل البيع به إلى الإخلال بشرط من الشروط المشترطة في صحة
~~العقد، كعدم الربا والغرر في الثمن أو المثمون وما أشبه ذلك. (والثاني)
~~يفسخ فيه البيع ما دام مشترط الشرط متمسكا بشرطه، فإن رضي بترك الشرط صح
~~البيع إن كان لم يفت، وإن كان قد فات كان فيها الأقل من الثمن أو القيمة،
~~أو الأكثر من القيمة أو الثمن على التفسير الذي قدمناه في بيوع الثنيا.
~~(والثالث) يجوز فيه البيع والشرط، وذلك إذا كان الشرط صحيحا ولم يؤل البيع
~~به إلى غرر ولا فساد في ثمن ولا مثمون، ولا إلى ما أشبه ذلك من الإخلال
~~بشرط من الشرائط المشترطة في صحة البيع، وذلك مثل أن يبيع الرجل الدار
~~ويشترط سكناها أشهرا معلومة، أو يبيع الدابة ويشترط ركوبها أياما يسيرة أو
~~إلى مكان قريب، أو يشترط شرطا يوجبه الحكم، وما أشبه ذلك. (والرابع) يجوز
~~فيه البيع ويفسخ الشرط، وذلك ما كان الشرط فيه غير صحيح، إلا أنه خفيف فلم
~~يقع عليه حصة من الثمن، وذلك مثل أن يبيع السلعة ويشترط إن لم يأت بالثمن
~~إلى ثلاثة أيام أو نحوها فلا بيع بينهما، مثل الذي يبتاع الحائط بشرط
~~البراءة من الجائحة، لأن الجائحة لو أسقطها بعد وجوب البيع، لم يلزمه ذلك،
~~لأنه أسقط حقا قبل وجوبه؛ فلما اشترط إسقاطها في عقد البيع، لم يؤثر ذلك
~~عنده في حصته؛ لأن الجائحة أمر نادر فلم يقع لشرطه ذلك حصة من الثمن، ولم
~~يلزم الشرط، إذ حكمه أن يكون غير لازم إلا بعد وجوب الرجوع بالجائحة وما
~~أشبه ذلك؛ فهذا مذهب مالك - رحمه الله تعالى - في الشروط المقترنة بالبيع،
~~وعلى هذا الترتيب لا يتعارض ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في هذا
~~الباب، خلاف ما ذهب إليه أهل العراق، روي أن عبد الوارث بن سعيد قال: قدمت
~~مكة ms0593 فوجدت فيها أبا حنيفة، وابن أبي ليلى، وابن شبرمة - رضوان الله عليهم
~~أجمعين -، فسألت أبا حنيفة فقلت: ما تقول في رجل باع بيعا واشترط شرطا،
~~فقال: البيع باطل والشرط
# PageV02P067
# باطل، ثم أتيت ابن أبي ليلى فسألته فقال: البيع جائز والشرط باطل، ثم
~~أتيت ابن شبرمة فسألته فقال: البيع جائز والشرط جائز؛ فقلت: سبحان الله،
~~ثلاثة من فقهاء العراق اختلفوا في مسألة واحدة، فأتيت أبا حنيفة فأخبرته،
~~فقال: لا أدري ما قالا، حدثني عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع وشرط» . ثم أتيت ابن أبي ليلى
~~فأخبرته، فقال: لا أدري ما قالا، حدثني هشام بن عروة عن أبيه عن «عائشة -
~~رضي الله عنها - قالت: أمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أشتري
~~بريرة وأعتقها - وإن اشترط أهلها الولاء، فإن الولاء لمن أعتق» البيع جائز
~~والشرط باطل. ثم أتيت ابن شبرمة فأخبرته فقال: لا أدري ما قالا، حدثني مسعر
~~بن كدام عن محارب بن دثار، عن «جابر قال: بعت من النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ناقة وشرط لي حلابها وظهرها إلى المدينة،» فالبيع جائز، والشرط
~~جائز؛ فعرف مالك - رحمه الله تعالى - الأحاديث كلها واستعملها في مواضعها،
~~وتأولها على وجوهها؛ فأما أبو حنيفة وابن أبي ليلى وابن شبرمة فلم يمعنوا
~~النظر، ولا أحسنوا تأويل الآثار، والله يوفق من يشاء.
# وأما البيوع المكروهة، فهي التي اختلف أهل العلم في إجازتها، والحكم فيها
~~أن تفسخ ما كانت قائمة، فإن فاتت لم ترد، مراعاة للاختلاف فيها، كذا روى
~~ابن وهب عن مالك أن البيع المكروه لا يرد إذا فات، وبعضها أشد كراهية من
~~بعض، فمنها ما العقد فيه فوت، ومنها ما القبض فيه فوت، ومنها ما فوات العين
~~فيه فوت، ومنها ما يختلف فيما يفوت به، كشراء الزرع إذا أفرك قبل أن ييبس،
~~وما أشبه ذلك.
# PageV02P068
# فصل فلا يخرج شيء من البيوع عن هذه الأقسام، وإن وجد بين أصحاب مالك -
~~رحمه الله تعالى - اختلاف في ms0594 بيع من البيوع، فإنما ذلك لاختلافهم من أي قسم
~~هو من الأقسام المذكورة.
# فصل ومن بيوع الشروط ما يختلف فيه: هل هو بيع أو غير بيع، مثل أن يبيع
~~الرجل السلعة على أن لا نقصان على المشتري، فاختلف هل هو بيع فاسد، أو
~~إجارة فاسدة؛ ومنه أن يبيع الرجل السلعة على أنه متى جاءه بالثمن فهو أحق
~~بها، فاختلف فيه هل هو بيع فاسد أو سلف جر منفعة، والقولان في كتاب بيوع
~~الآجال من المدونة.
# PageV02P069
### | كتاب الغرر
# ] [
# ما جاء في بيع الغرر وتبيين وحوهه وأحكامه
# ما جاء في بيع الغرر وتبيين وجوهه وأحكامه: ثبت عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أنه نهى عن بيع الغرر» وبيع الغرر هو البيع الذي يكثر فيه الغرر
~~ويغلب عليه حتى يوصف به، لأن الشيء إذا كان مترددا بين معنيين لا يوصف
~~بأحدهما دون الآخر، إلا أن يكون أخص به وأغلب عليه.
# فصل ووجوه الغرر في البيوع كثيرة لا تحصى، من ذلك بيع العبد الآبق،
~~والجمل الشارد، والجنين في بطن أمه، ومن ذلك ما نهى عنه النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من بيع الملامسة والمنابذة، والملامسة أن يلمس الرجل الثوب ولا
~~ينظر إليه ولا يتأمل ما فيه، أو يبتاعه ليلا ولا ينظر ما فيه، والمنابذة أن
~~ينبذ الرجل إلى الرجل ثوبه وينبذ الآخر إليه ثوبه على غير تأمل منهما،
~~ويقول كل واحد منهما: هذا بهذا، فهذا الذي نهي عنه من الملامسة والمنابذة،
~~ومن ذلك نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن المضامين والملاقيح،
# PageV02P071
# والمضامين: ما في بطون الإناث، والملاقيح ما في ظهور الجمال؛ وقيل بعكس
~~ذلك: إن الملاقيح ما في بطون الإناث، والمضامين ما في ظهور الجمال،
~~والتفسير الأول في الموطأ لمالك أو لابن شهاب أو لسعيد بن المسيب، وإليه
~~ذهب أبو عبيد، والتفسير الثاني لابن حبيب وغيره، ومن ذلك نهيه - صلى الله
~~عليه وسلم - عن بيع حبل الحبلة، وهو بيع نتاج النتاج، وقيل: هو البيع إلى
~~نتاج النتاج، وأي الأمرين كان فهو غرر، إما في ms0595 المثمون، وإما في أجل الثمن،
~~ومن ذلك نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الحصاة، وهو أن يساوم الرجل
~~الرجل في سلعة وبيد أحدهما حصاة، فيقول لصاحبه: إذا سقطت الحصاة من يدي فقد
~~وجب بيع بيني وبينك، وقيل: هو أن تكون السلعة منشورة فيرمي المبتاع حصاة،
~~فأيها وقعت عليه وجبت له بما سميا من الثمن، وأي ذلك كان فهو أيضا من الغرر
~~المنهي عنه، ومن ذلك نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن بيعتين في بيعة، على
~~الاختلاف في معنى ذلك، ومن ذلك نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن بيع
~~العربان، وتفسيره أن يشتري الرجل السلعة ويعطيه دينارا أو درهما فيقول له:
~~إن أخذتها فذلك من الثمن، وإن تركتها كان ذلك باطلا بغير شيء، وذلك أيضا
~~غرر بين، وكانت هذه كلها بيوعا كان أهل الجاهلية يتبايعون بها، فنهى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - عنها، لأنها من أكل المال بالباطل، قال الله عز
~~وجل: {لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم}
~~[النساء: 29] معناه: تجارة لا غرر فيها ولا مخاطرة ولا قمار، لأن التراضي
~~بما فيه غرر أو خطر أو قمار لا يحل ولا يجوز، لأنه من الميسر الذي حرمه
~~الله في كتابه حيث يقول: {إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل
~~الشيطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون} [المائدة: 90] .
# PageV02P072
# فصل فلا يصح البيع إلا أن يكون سالما من الغرر الكثير، لأن الغرر اليسير
~~الذي لا تنفك البيوع منه مستخف مستجاز فيها.
# فصل وإنما يقع الاختلاف بين العلماء في فساد بعض أعيان العقود لاختلافهم
~~فيما فيه من الغرر، هل هو من جنس الكثير الداخل تحت نهي النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن بيع الغرر المانع من صحة العقد، أو من جنس اليسير المستخف
~~المستجاز في البيوع الذي لا يمنع من صحة العقد.
# فصل والغرر الكثير المانع من صحة العقد يكون في ثلاثة أشياء (أحدهما)
~~العقد (والثاني) أحد العوضين: الثمن أو المثمون، أو كليهما. (والثالث)
~~الأجل فيهما أو في أحدهما، فأما ms0596 الغرر في العقد فهو مثل نهي النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن بيعتين في بيعة وعن بيع العربان، وعن بيع الحصاة، على
~~أحد التأويلين، وما أشبه ذلك مما لا جهل فيه في ثمن ولا مثمون، وإنما حصل
~~الغرر فيه بانعقاده بين المتبايعين على هذه الصفات؛ ومن هذا المعنى بيع
~~المكيل والجزاف في صفقة واحدة، والقول فيما يجوز من بيع الجزاف والمكيل في
~~صفقة واحدة، يتحصل بأن يعلم أن من الأشياء ما الأصل فيه أن يباع كيلا ويجوز
~~بيعه جزافا، كالحبوب، وأن منها ما الأصل فيه أن يباع جزافا ويجوز بيعه
~~كيلا، كالأرضين والثياب، وأن منها عروضا لا يجوز بيعها كيلا ولا وزنا
~~كالعبيد والحيوان، فالجزاف مما أصله أن يباع كيلا كالحبوب لا يجوز بيعه مع
~~المكيل منه، ولا مع المكيل مما أصله أن يباع جزافا، كالأرضين والثياب
~~باتفاق، والجزاف مما أصله أن يباع جزافا لا يجوز أن يباع مع الميكل منه
~~باتفاق أيضا،
# PageV02P073
# واختلف في بيعه مع المكيل مما أصله أن يباع كيلا على قولين، (أحدهما) أن
~~ذلك جائز، وإليه ذهب ابن زرب وأقامه من إجازته في السلم الأول من المدونة،
~~أن يسلم في ثياب وطعام صفقة واحدة (والثاني) أن ذلك لا يجوز، وإليه ذهب ابن
~~العطار في وثائقه، ولا اختلاف في جواز بيع الكيلين في صفقة واحدة وجزافين
~~في صفقة واحدة أيضا على كل حال، ولا يجوز بيع الجزاف مع العروض في صفقة
~~واحدة إلا عند ابن حبيب، فإنه ذهب إلى أن الجزاف مما أصله أن يباع كيلا، لا
~~يجوز بيعه مع العروض في صفقة واحدة، وهو بعيد، وأما بيع الجزاف على الكيل،
~~فلا ينضاف إليه في البيع شيء بحال على الصحيح من الأقوال، وهو مذهب ابن
~~القاسم. وأما بيع الجزافين على الكيل، فإن كانا على صفة واحدة وبكيل واحد،
~~جاز باتفاق، وإن اختلف الكيل والصفة جميعا لم يجز باتفاق، وإن اتفق أحدهما
~~واختلف الآخر، جاز على اختلاف بين ابن القاسم وأشهب، فعلى مذهب ابن القاسم
~~لا يجوز أن ms0597 يبيع الرجل قريته تكسيرا، كل قفيز بكذا، إلا أن يستوي أرضها في
~~الطيب والكرم ولا يكون فيها ثمرة ولا دار تدخل في البيع، فإن باع منها زرعا
~~مسمى من موضع بعينه، أو على أن يأخذ المشتري من أي موضع أحب، فعلى ما تقدم
~~لا يجوز أن يضاف إلى ذلك في الصفقة جزاف مما أصله أن يباع جزافا ولا مما
~~أصله أن يباع كيلا؛ وكذلك إن باعها كلها على أن تكسيرها كذا وكذا على مذهب
~~من حكم لذلك بحكم شراء الذرع المسمى إن كان فيها أكثر مما سمى، كان الزائد
~~للبائع، وإن كان فيها أقل، كان بالخيار بين أن يأخذ ما وجد بحسابه من الثمن
~~أو يرد، إلا أن يكون النقصان يسيرا فيلزمه ما وجد بحسابه من الثمن، وأما
~~على مذهب من جعل ذلك كالصفة للأرض إن وجد فيها أكثر من الذرع المسمى، كان
~~للمبتاع، وإن وجد أقل، كان المبتاع بالخيار بين أن يأخذ بجميع الثمن أو
~~يرد، فلا يجوز أن ينضاف إلى ذلك في الصفقة كيل مما أصله أن يباع جزافا
~~باتفاق، ولا كيل مما أصله أن يباع كيلا على ما تقدم من الاختلاف،
# PageV02P074
# وكذلك القول في الثوب والخشبة وما أشبههما إذا اشترى ذلك كله، كل ذراع
~~بكذا، أو على أن فيه كذا وكذا ذراعا، أو اشترى منه ذرعا كذا، وحكم الموزون
~~والمعدود في جميع ما ذكرناه حكم المكيل.
# فصل وأما الغرر في الثمن والمثمون أو في أحدهما، فإنه يكون بثلاثة أوجه،
~~(أحدها) الجهل بصفة ذلك أو بمقداره، فأما الجهل بصفة ذلك، فهو مثل أن يبيع
~~جنينا في بطن أمه، أو غائبا على غير صفة، أو يبيع سلعة بدنانير مسماة من
~~غير صفة ونقد البلد مختلف، وما أشبه ذلك، وأما الجهل بمقداره، فهو مثل أن
~~يبيع الطعام بكيل مجهول، أو يبيع سلعة بجزاف من الدنانير والدراهم،
~~(والثاني) عدم القدرة على تسليمه، وذلك مثل أن يبيع العبد الآبق، والجمل
~~الشارد والسلعة بيد غاصب منكر للغصب ولا بينة عليه، أو مقر به ms0598 ممتنع من
~~دفعها وهو ممن لا تأخذه الأحكام؛ وقد اختلف إن كان الغاصب منكرا للغصب ممن
~~تأخذه الأحكام وعليه بالغصب بينة؛ ومثل شراء الدين على الحاضر المنكر إذا
~~كانت عليه بينة، وشراء ما فيه خصومة، وأخف ذلك شراء الدين على الغائب
~~القريب الغيبة على مسيرة اليومين والثلاثة إذا لم يعلم إقراره من إنكاره
~~وعليه بينة، وأما إذا لم تكن عليه بينة فلا يجوز ذلك، (والثالث) الجهل بمآل
~~حاله - وهو أمر مختلف فيه، وذلك مثل أن يبيع الرجل العبد المجروح موضحة قبل
~~أن يبرأ ويحكم له بأرشها من غير أن يبرأ الجاني من الجناية، أو يبيع العبد
~~المريض إذا كان المرض قد بلغ به إلى الحد الذي لا يجوز للمريض فيه القضاء
~~في جميع ماله، أو يشتري الأنقاض قائمة على القلع من قاعة ليست للبائع ولا
~~للمبتاع، وما أشبه ذلك، ومما يشبهه أن يكون للرجل على الرجل دنانير أو
~~دراهم أو عروض، فيصالح رجل أجنبي صاحب الدين على أن يدفع إليه خلاف الدين
~~مما يصير الذي عليه الدين مخيرا في صنفين.
# PageV02P075
# فصل وأما الغرر بالأجل في الثمن والمثمون، فذلك مثل أن يبيع منه السلعة
~~بثمن إلى قدوم زيد أو إلى موته، أو يسلم إليه في سلعة إلى مثل ذلك الأجل،
~~وما أشبه ذلك.
# فصل وإذا وقع بيع الغرر فسخ ما كان قائما، فإن فات بيد المبتاع صحح
~~بالقيمة، وضمانه على مذهب ابن القاسم من البائع ما لم يقبضه المبتاع، وإن
~~دفع الثمن أو دعي إلى قبضها، وقد روى أبو زيد عن ابن القاسم أن ضمانها من
~~البائع - وإن قبضها المبتاع - وهو بعيد، وقال أشهب: إن ضمانها من المبتاع
~~وإن كانت بيد البائع - إذا نقد الثمن، أو دعي إلى قبضها - وإن لم ينقد
~~الثمن.
# فصل وقد اختلف الذين رأوا أنها لا تدخل في ضمان المبتاع إلا بالقبض إذا
~~عقد فيها عقدا من عتق أو بيع أو صدقة أو هبة وما أشبه ذلك من العقود، هل
~~يكون ذلك قبضا وفوتا أم لا؟ على ms0599 أربعة أقوال، (أحدها) أنه لا يكون شيء من
~~ذلك كله قبضا ولا فوتا، وهو قول سحنون، (والثاني) أن ذلك كله يكون قبضا
~~وفوتا، وهو قول ابن القاسم في كتاب العيوب، لأنه رآه فوتا في الصدقة، فهو
~~فيما سواه أحرى أن يكون فوتا (والثالث) أنه لا يكون فوتا شيء من ذلك إلا
~~العتق لحرمته، وهو قول ابن القاسم في الكتاب المذكور، قوله في البيع إذا
~~كان الأول قد قبضها (والرابع) أنه لا يكون فوتا وقبضا إلا العتق والبيع
~~خاصة.
# فصل وبيع السلعة الغائبة على الصفة خارج مما نهى عنه النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من بيع الغرر في مذهب مالك وجميع أصحابه، خلافا للشافعي - رحمه
~~الله تعالى - في قوله:
# PageV02P076
# إن الغائب لا يجوز بيعه على الصفة، لأنه لا عين مرئية ولا صفة مضمونة
~~ثابتة في الذمة، وخلافا لأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في قوله: إن شراء
~~الغائب على الصفة وعلى غير الصفة جائز، وللمبتاع خيار الرؤية إذا نظر
~~إليها، وقد روي عن الشافعي - رحمه الله تعالى - مثل هذا القول، والصحيح ما
~~ذهب إليه مالك - رحمه الله تعالى - وجميع أصحابه من أن شراء الغائب على
~~الصفة جائز، وذلك للمبتاع لازم - إن وجد الغائب على الصفة التي وصف بها،
~~لأن الصفة تقوم مقام رؤية الموصوف، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا تنعت المرأة المرأة للزوج حتى كأنه ينظر إليها» أو كما قال - صلى الله
~~عليه وسلم -، فشبه - صلى الله عليه وسلم - المبالغة في الصفة بالنظر، وقال
~~الله تبارك وتعالى: {ولما جاءهم كتاب من عند الله مصدق لما معهم وكانوا من
~~قبل يستفتحون على الذين كفروا فلما جاءهم ما عرفوا كفروا به فلعنة الله على
~~الكافرين} [البقرة: 89] وجه الدليل من هذه الآية أن اليهود كانوا يجدون في
~~التوراة نعت النبي - صلى الله عليه وسلم - وصفته، فكانوا يحدثون بذلك
~~ويستفتحون به على الذين كفروا؛ أي يستنصرون به على كفار العرب، يقولون:
~~اللهم آت بهذا النبي الذي يقتل العرب ويذلهم؛ لأنهم كانوا يرجون أن ms0600 يكون
~~منهم؛ فلما بعثه الله تعالى من العرب ولم يكن منهم، حسدوه وكفروا به، فقال
~~لهم معاذ بن جبل، وبشر بن البراء بن معرور: يا معشر يهود اتقوا الله
~~وأسلموا، فقد كنتم تستفتحون علينا بمحمد ونحن أهل شرك، وتخبروننا أنه مبعوث
~~وتصفونه لنا بصفته؛ فقالوا: ما جاءنا بشيء نعرفه، وما هو هذا الذي كنا
~~نخبركم به، فأنزل الله عز وجل تكذيب قولهم في كتابه، وذلك قوله: {فلما
~~جاءهم ما عرفوا كفروا به} [البقرة: 89] فلما قال تعالى: {فلما جاءهم ما
~~عرفوا} [البقرة: 89] وهم لم يعرفوه قبل إلا بصفته التي وجدوها في التوراة،
~~دل ذلك على أن المعرفة بالصفة معرفة بعين الشيء الموصوف، وذلك ما أردنا أن
~~نحتج له، وفي قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
# PageV02P077
# حديث أبي هريرة الواقع في الكتاب: «لا ينظرون إليها ولا يخبرون عنها» ،
~~دليل بين على أن الخبر عنها بمنزلة النظر إليها، وإذا جاز أن يسلم الرجل
~~إلى الرجل في ثوب أو عبد على صفة، ولم يكن ذلك غررا، جاز أن يبتاعه على
~~الصفة ولا يكون ذلك غررا، إذ لا فرق بين الموضعين، ومن الدليل أيضا على
~~جواز البيع على الصفة قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تبيعوا
~~الحب في سنبله حتى يبيض في أكمامه» فإذا جاز بيع الحب في أكمامه وهو غير
~~مرئي على صفة ما فرك منه إن كان حاضرا، جاز أن يشتري منه إذا كان غائبا على
~~صفة، إذ لا فرق إذا غاب المبيع بين أن يبيعه على الصفة أو على مثال يريه
~~إياه، وهذا الحديث أيضا حجة في بيع الجزر والفجل وما أشبه مما هو مغيب تحت
~~الأرض، لأنه يقلع منه شيء فيستدل به على بقيته، ويستدل عليه أيضا بفروعه.
# فصل ومن هذا بيع الجوز واللوز والباقلاء في قشره الأعلى، فأجازه مالك
~~وأصحابه؛ خلافا للشافعي وأبي حنيفة - رضي الله عنه -، ودليلنا قوله تعالى:
~~{وأحل الله البيع وحرم الربا} [البقرة: 275] ولأنه مأكول في أكمام من أصل
~~الخلقة، فجاز بيعه كالرمان ms0601 والموز، ولأن
# الضرورة تدفع
# إلى ذلك، لما بالناس من الحاجة إلى بيع ذلك رطبا، إذ ليس كل أحد يمكنه
~~تجفيفه، وفي نزع قشره إفساد له، فلم يبق إلا جواز البيع، بيد أنه لا يجوز
~~الاجتزاء بالصفة عن النظر إلا مع الضرورة إلى ذلك، لأن النظر أبلغ في
~~المعرفة من الصفة، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس المعاينة
~~كالخبر» .
# PageV02P078
# فصل فمن الضرورة إلى ذلك أن تكون السلعة المبيعة على الصفة غائبة في بلد
~~آخر، أو يكون المبيع متاعا كثيرا مشدودا في أعداله وأحماله، فيجوز بيعه على
~~صفة البرنامج، لأن فتحه كله ونشره مما يضر بصاحبه ويشق عليه، وأما الثوب
~~الواحد والثياب اليسيرة فلا يجوز بيعها على الصفة إذا كانت حاضرة حال
~~العقد، وقد أجاز أشهب بيع الساج المدرج في جرابه على الصفة، وذلك في الثوب
~~الرفيع الذي يغيره ترداد نشره على السوام وتقليبهم إياه، وأما الثوب الذي
~~ليس على هذه الصفة، فلا ينبغي أن يختلف فيه.
# فصل وقد اختلف في السلعة الحاضرة في البلد الغائبة عن موضع العقد فقيل:
~~إن بيعها على الصفة لا يجوز، لأنها كالحاضرة، إذ لا تتعذر رؤيتها، وقيل: إن
~~بيعها على الصفة جائز - وإن كانت في البلد، لأنها إذا لم تكن حاضرة في موضع
~~العقد فلم يقصد إلى الغرر بشرائها على الصفة وأشبهت الغائبة عن البلد.
# فصل وبيع الغائب على مذهب ابن القاسم جائز ما لم يتفاحش بعده والعقد عليه
~~صحيح، وإن لم يعلم إن كان حين العقد قائما أو تالفا، فإن وجد قد تلف قبل
~~العقد وقبل البيع باتفاق، وإن تلف بعد العقد وقبل القبض، فاختلف قول مالك -
~~رحمه الله - في ذلك، فمرة قال: إن مصيبته من البائع وينتقض البيع كتلفه قبل
~~العقد، وهو آخر قوله، ومرة قال: إن مصيبته من المبتاع ويصح البيع.
# فصل ويجوز لمشتري السلعة الغائبة أن يبيعها قبل القبض من غير الذي
~~اشتراها منه بما شاء ولا ينتقد بشرط، إلا أن يكون قريب الغيبة، وأما من
~~الذي باعها
# PageV02P079
# منه فلا ms0602 يجوز له أن يبيعها منه بمثل الثمن ولا بأكثر ولا بأقل، لأنه فسخ
~~الدين في الدين، إلا أن يكون نقد الثمن بغير شرط على كلا القولين في مذهب
~~ابن القاسم، وقال سحنون: يجوز أن يبيعها منه على القول الذي يرى فيه الضمان
~~من البائع؛ قياسا على ما أجازه مالك - رحمه الله - من الإقالة في الجارية
~~التي في المواضعة، وقوله أظهر في القياس.
# فصل وأما إن باعها منه بخلاف الثمن الذي اشتراها به مما يجوز بيعها به،
~~فذلك جائز إذا لم ينتقد بشرط، إلا أن يكون قريب الغيبة مما يجوز النقد فيه،
~~قال في الكتاب: لا أرى بذلك بأسا إذا علم أن الثوب قائم حين وقعت الصفقة
~~الثانية في مسألة من آجر داره من رجل شهرين بثوب موصوف في بيته، ثم باع ذلك
~~الثوب منه قبل أن يقبضه منه بدراهم أو بدنانير أو بثوبين مثله من صنفه، أو
~~بسكنى دار له أخرى، وهو كلام فيه نظر إذ ليس من شرط صحة العقد على الغائب
~~أن يعلم قيامه حين العقد، كما يظهر من ظاهر اللفظ؛ إذ لو كان ذلك من شروط
~~صحته لما جاز بيع غائب بحال، إذ لا طريق إلى معرفة قيام الشيء للغائب في
~~حال غيبته، فمعنى الكلام والمراد به أن الصفقة إذا وقعت فعلم بعد وقوعها أن
~~الثوب كان قائما في حين وقوعها، صحت وعلم انتقال الملك بها من المشتري إلى
~~البائع، والضمان أيضا من البائع إلى المشتري، على قول مالك رحمه اللة تعالى
~~الآخر واختيار ابن القاسم، أو من المشتري إلى البائع، على قول مالك الأول،
~~وإن وجدت السلعة بعد الصفقة قد تلفت قبل الصفقة، أو لم يعلم إن كان تلفها
~~قبل الصفقة أو بعدها، فالصفقة باطلة لا ينتقل بها ملك الثوب ولا ضمانه عما
~~كان عليه، وقد تكلم عبد الحق على توجيه هذا اللفظ فحكى عن بعض شيوخه
~~القرويين أنه قال:
# PageV02P080
# إنما شرط ابن القاسم إن علم أنه عنده وقت الصفقة الثانية، لأنه إن كان
~~موجودا عنده ms0603 وانهدمت الدار في بعض المدة، ينتقض من الثوب مقدار ذلك، وإن
~~كان الثوب ليس عنده وقت الصفقة الثانية، فكأن الكراء إنما وقع بالدراهم،
~~فإذا انهدمت الدار كان الرجوع فيها، فوجب لهذا لما كان لا يدري فيما ذا
~~يرجع من الدراهم ومن الثوب، أن لا يجوز حتى يعلم ذلك فيدخلان على أمر
~~معروف، وقال غيره: إنما شرط إذا علم أنه عنده، لأنه لا يدري هل باع منه
~~شيئا موجودا أم لا، فعقد البيع إذا وقع جائز، ثم ينظر: فإن علم أنه عنده
~~فقد صحت لنا الصفقة الأولى، وإلا فلا، وقوله: ينتقض من الثوب مقدار ذلك،
~~يريد أنه إن انهدمت الدار وقد سكن نصف المدة، رجع عليه بنصف قيمة الثوب،
~~وإن كان أقل فأقل، وإن كان أكثر فأكثر على هذا الحساب، لأن الثوب الذي هو
~~عوض السكنى قد فات بالبيع منه، فهو بمنزلة فواته بالبيع من غيره أو بغير
~~ذلك من وجوه الفوت، وهو صحيح، وذهب أبو إسحاق التونسي إلى أنه إنما يرجع في
~~الثمن الذي دفع بقدر ما بقي له من السكنى، وعلته في ذلك أنه قد استحق من
~~الثوب الذي باع بقدر ما انهدم من الدار، فوجب أن ينتقض البيع في مقدار ذلك
~~من الثوب، وهو تعليل غير صحيح، لأن الثوب ثمن السكنى، فإنما يجب الرجوع فيه
~~ويكون كالمستحق إذا كان قائما لم يفت والبيع فيه فوت؛ وإن كان إنما باعه
~~منه إذ لا فرق في فواته بالبيع منه أو من غيره، ألا ترى أن من اشترى عبدا
~~بيعا فاسدا فباعه من بائعه منه بيعا صحيحا أنه فوت فيمضي، ويصحح البيع
~~الفاسد بالقيمة، ويلزم في هذا على تعليل أبي إسحاق التونسي أن ينتقض البيع
~~الصحيح ولا يكون فوتا لرجوع السلعة إلى يد البائع وينفسخ البيع الفاسد، وهو
~~بعيد، وأما قوله، أعني قول بعض شيوخ القرويين: فإن كان الثوب ليس عنده وقت
~~الصفقة الثانية، فكأن الكراء إنما
# PageV02P081
# وقع بالدراهم، فإذا انهدمت الدار كان الرجوع فيها فلا يصح، وإنما الواجب
~~إن كان ms0604 تلف الثوب قبل الصفقة الأولى أو بعد الصفقة الأولى وقبل الصفقة
~~الثانية على القول الذي يرى الضمان من البائع في السلعة الغائبة ما لم
~~يقبضها المبتاع، أن يرجع صاحب الدار على صاحب الثوب بقيمة ما سكن الدار إلى
~~وقت انهدامها، لأن صاحب الدار لم يقبض شيئا لكون مصيبة السلعة من صاحبها
~~بمنزلة من اكترى دارا بثوب فسكنها بعض المدة واستحق الثوب، فإن رب الدار
~~يرجع على صاحب الثوب بقيمة ما سكن، وإن كان إنما تلف بعد الصفقة الأولى
~~وقبل الصفقة الثانية على القول الذي يرى ضمان الغائبة من المبتاع إذا كان
~~سليما يوم الصفقة، أن يرجع المكتري على صاحب الدار في قيمة الثوب بقدر ما
~~بقي من السكنى، لأنه قد تلف ومصيبته منه، ويرجع عليه أيضا بالثمن الذي دفع
~~إليه فيه لانتقاض البيع بتلفه قبل وقوع الصفقة؛ وأما قول غيره: إنما شرطه
~~إذا علم أنه عنده، لأنه لا يدري هل باع منه شيئا موجودا أم لا، فعقد البيع
~~إذا وقع جائز، فإنه كلام صحيح جيد، وأما قوله: ثم ينظر، فإن علم أنه عنده
~~فقد صحت لنا الصفقة الأولى، وإلا فلا، فإنما معناه على قول مالك الثاني
~~واختيار ابن القاسم أن ضمان الغائب من البائع ما لم يقبض، فيكون عقد البيع
~~عليه قبضا له وتصح الصفقة الأولى، فإن قبضه البائع الأول بابتياعه، صحت
~~الصفقة الثانية أيضا، وإن فات قبل أن يقبضه كانت مصيبته من المشتري الأول
~~وهو البائع الثاني، وأما على قول مالك الأول، فإن علم أنه قائم يوم وقعت
~~الصفقة الثانية فقد صحت الصفقة الأولى والثانية.
# فصل وبيع السلع المغيبات لا يجوز إلا على ثلاثة أوجه، (أحدهما) على
~~الرؤية، (والثاني) على الصفة في الموضع الذي يجوز بيعها فيه على الصفة على
~~ما قدمناه (والثالث) أن يشترط أنه بالخيار إذا رآها ولا ينقد بشرط كانت
~~قريبة أو بعيدة، هذا
# PageV02P082
# قول مالك في المدونة في السلم الثالث منها وقد قيل: إن البيع في العروض
~~المغيبات لا يجوز إلا برؤية أو بصفة، وفي ms0605 كتاب الغرر دليل على هذا القول
~~وهو الصحيح الذي يحمله القياس، وأما النقد فيها بشرط إذا اشتريت بصفة، فلا
~~يجوز في البعيد الغيبة، واختلف قول مالك في ذلك إذا كانت قريبة الغيبة، فله
~~في المدونة أن ذلك جائز، وله في الموطأ أن ذلك لا يجوز، وهي رواية ابن وهب
~~عن مالك في موطئه، ورواية ابن القاسم عنه في أصل سماعه؛ وهذا إذا اشتراها
~~بصفة المخبر والرسول، وأما إذا اشتراها بصفة صاحبها فلا يجوز النقد فيها
~~بشرط على حال، قربت الغيبة أو بعدت؛ وأما الرباع فاشتراط النقد فيها جائز -
~~قربت غيبتها أو بعدت، وذلك أيضا إذا لم يشترها بصفة صاحبها، كذلك روى أشهب
~~عن مالك وهو تفسير لما في المدونة وغيرها، وبقية أحكام شراء الغائب يأتي
~~التكلم عليها في مواضعها من الكتاب، إن شاء الله، وبالله سبحانه وتعالى
~~التوفيق.
# PageV02P083
### | كتاب بيع الخيار
# ] [
# فصل في بيان جواز البيع على الخيار
# فصل في بيان جواز البيع على الخيار، البيع على الخيار جائز لقول رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «المتبايعان بالخيار، كل واحد منهما على
~~صاحبه ما لم يفترقا، إلا بيع الخيار» وفي بعض الآثار: «إلا أن تكون صفقة
~~خيار» فأخبر - صلى الله عليه وسلم - أن من البيع ما يكون فيه خيار، وقال -
~~صلى الله عليه وسلم - لحبان بن منقذ أو لأبيه منقذ بن عمرو الأنصاري، على
~~اختلاف في ذلك: «إذا بايعت فقل: لا خلابة، ولك الخيار ثلاثا» وذلك أنه قد
~~أتى عليه من السنين ثلاثون ومائة سنة، فكان إذا باع غبن فشكا ذلك إلى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال له: «إذا بايعت فقل: لا خلابة، ولك الخيار
~~ثلاثا» . فقيل: إن ذلك خصوص من النبي - صلى الله عليه وسلم - لذلك الرجل:
~~أن جعل الخيار له ثلاثا فيما باع أو اشترى- وإن لم يشترط ذلك، وقيل: بل
~~إنما جعل له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يشترط الخيار لنفسه
~~ثلاثا، مع قوله: لا خلابة، فيكون الحديث على هذا مستعملا، وأيا ما كان، فيه ms0606
~~إجازة الخيار في البيع.
# PageV02P085
# فصل والخيار في بيع في أصله غرر، وإنما جوزته السنة
# لحاجة
# الناس إلى ذلك، لأن المبتاع قد لا يخبر ما ابتاع فيحتاج إلى أن يختبره
~~ويعلم إن كان يصلح له أم لا، وإن كان يساوي الثمن الذي ابتاعه به أم لا،
~~وقد يحتاج في ذلك كله إلى رأي غيره، فيريد أن يستشير فيه، فجعل له الخيار
~~رفقا به، ولا يلزم مثل هذا في النكاح وإن كان الرجل قد يحتاج إلى اختبار
~~الزوجة التي يتزوج والتثبت في إن كانت ممن تصلح له أم لا، والاستشارة في
~~أمرها، أكثر مما يحتاج إليه في السلعة التي يبتاع، لأن البيع طريقه
~~المكايسة والمتاجرة، والنكاح طريقه المكارمة والمواصلة، فافترق لذلك
~~موضوعهما.
# فصل والخيار يكون لوجهين: المشورة واختبار المبيع، أو لأحد الوجهين،
~~فالعبد يختبر عقله وخلقه وخدمته وبلادته ونشاطه، وكذلك الجارية يختبر عقلها
~~وخلقها وقوتها على الخدمة وإحكامها لما تتناوله من الطبخ والخبز وما أشبه
~~ذلك من الصنعة، والدار يختبر بناؤها وجيرانها ومكانها وينظر إلى أسسها
~~وحيطانها ومنافعها، والدواب يختبر خلقها وسيرها وقوتها من ضعفها ونشاطها من
~~عجزها وأكلها وحالها في وقوفها ووضع آلتها عليها وما أشبه ذلك، وأما الثياب
~~والعروض فلا وجه للاختبار فيها، وإنما الخيار فيها للمشورة خاصة، أو ليقيس
~~على نفسه ما اشترى من ذلك للباسه.
# فصل فإن اشترط المشتري الخيار فيما يصح فيه الاختبار ولم يبين أنه إنما
~~اشترط الخيار للاختبار، وأراد قبض السلعة ليختبرها، وأبى البائع من دفعها
~~إليه وقال: إنما لك المشورة - إذ لم تشترط قبض السلعة في أمد الخيار
~~للاختبار؛ فالقول قول
# PageV02P086
# البائع، ولا يلزمه دفعها إليه، إلا أن يشترط ذلك عليه، ولا يكون اشتراط
~~الخيار في العبد والجارية الجمعة ونحوها، وفي الدار الشهر والشهرين بدليل
~~على أنه إنما أراد الاختبار، لأن المشورة في ذلك لا تتساوى أيضا، بل تفترق
~~بافتراق المبيع، إذ ليس البحث والسؤال عن دار يريد اقتناءها وسكناها ويتعذر
~~عليه الاستبدال بها إذا لم توافقه، كالعبد والخادم، ولا العبد والخادم
~~كالسلع التي ms0607 لا مئونة عليه في بيعها والاستبدال بها.
# فصل وللبائع من اشتراط الخيار مثل ما للمبتاع سواء، فإن اشترطه أحدهما
~~كان له الأخذ والرد دون صاحبه، وإن اشترطاه جميعا جاز أيضا، فإن اجتمعا على
~~رد أو إجازة، جاز ما اجتمعا عليه من ذلك، وإن اختلفا فأراد أحدهما إمضاء
~~البيع وأراد الآخر رده؛ فالقول قول من أراد رده، ولا يتم البيع إلا
~~باجتماعهما جميعا على الإجازة، لأن الذي أراد إمضاء البيع مسقط لحقه في
~~الرد بائعا كان أو مبتاعا، والذي أراد البيع منهما أخذ بحقه غير مسقط له،
~~فلا يسقط بإسقاط الذي أراد إمضاء البيع حق نفسه وهذا بين.
# فصل وإذا كانت العلة في إجازة البيع على الخيار حاجة الناس إلى المشورة
~~فيه وإلى الاختبار، فحده قدر ما يختبر فيه البيع ويرتأى فيه ويستشار، على
~~اختلاف أجناسه وإسراع التغير إليه وإبطائه عنه، فيجوز الخيار في الدواب
~~اليوم واليومين والثلاثة، ولا يجوز فيها أكثر من ذلك، لإسراع التغير إليها،
~~ولأن اختبارها والعلم بما هي عليها من أحوالها، يحصل في هذه المدة؛ إذ ليست
~~من ذوي الميز الذي يخشى منها أن تستر ما فيها من الأخلاق الذميمة والعيوب
~~التي تزهد فيها، وتستعمل ما يرغب فيها من أجله، وكذلك العروض والثياب يجوز
~~الخيار فيها اليوم
# PageV02P087
# واليومين والثلاثة، كالدواب سواء؛ لأنها وإن كانت مما لا يختبر كما تختبر
~~الدواب، فإنها لا يسرع إليها التغير، كما يسرع إلى الدواب، فلم يضيق في أجل
~~الخيار فيها لهذه العلة؛ وأما الرقيق فيجوز الخيار فيها أكثر من ذلك، قال
~~في المدونة: الخمسة الأيام والستة إلى الجمعة. وقال ابن المواز: الأربعة
~~الأيام والخمسة، ولا أفسخه في عشرة، وأفسخه في الشهر، وروى ابن وهب أن
~~مالكا - رحمه الله - أجاز الخيار في العبد شهرا وأباه ابن القاسم وأشهب في
~~الشهر، فوجه رواية ابن وهب عن مالك أن الرقيق ذو ميز، فربما ستر العبد
~~والجارية ما فيهما من الأخلاق الذميمة، واستعملا ما يرغب فيهما من أجله،
~~فاحتيج في اختبارهما إلى مدة لا يستتر فيها ms0608 ما طبعا عليه من الأخلاق غالبا،
~~وإن رأى ما ستره وهو الشهر عنده، ووجه قول ابن القاسم أنه وإن كان يحتاج في
~~الرقيق إلى الاختبار الكثير بما وصفناه من علة الميز، فإن الشهر بعيد يتغير
~~إليه الرقيق، فمنع من ذلك لعلة التغير، وأجاز من الخيار فيهما ما قد يحصل
~~فيه الاختبار ومعرفة الحال ولا يخشى معه التغير والانتقال - وهو الجمعة
~~ونحوها، وحمل الصغير الذي لا يميز في ذلك محمل الكبير المميز، جعل الباب في
~~ذلك واحدا لما لم يكن لوقت ميزه حد يرجع إليه لا يختلف، وأما الدور التي
~~يحتاج فيها إلى الاختبار ويؤمن عليها التغير، فيجوز الخيار فيها إلى الشهر؛
~~قال ابن حبيب: والشهرين في الدور والأرضين، ولم يذكر في المدونة الأرضين
~~وما في الواضحة مفسر لما في المدونة.
# فصل فأمد الخيار في البيع إنما هو بقدر ما يحتاج إليه في الاختبار
~~والارتياء مع مراعاة إسراع التغير إلى المبيع وإبطائه عنه، خلافا للشافعي
~~وأبي حنيفة رحمهما الله في قولهما: إنه لا يجوز الخيار في شيء من الأشياء
~~فوق ثلاث.
# PageV02P088
# فصل فإن زاد في أجل الخيار إلى فوق ما يحتاج إليه، فسد البيع ولم يجز،
~~لخروجه بذلك إلى الغرر الذي لا يجوز في البيوع، وأما إن لم يضربا للخيار
~~أجلا واشترطاه، فلا يفسد البيع ويضرب لهما من الأجل بقدر ما تختبر إليه تلك
~~السلع، لأن الحد في ذلك معروف، فإذا أخلا بذكره، فإنما دخلا على العرف
~~والعادة.
# فصل ولكل واحد من المتبايعين أن يشترط الخيار لغيره، فإن اشترطه أحدهما
~~دون صاحبه لغيره، فاختلف في ذلك على أربعة أقوال، (أحدهما) أن ذلك حق
~~لمشترطه من المتبايعين دون صاحبه، فإن كان البائع منهما هو مشترط الخيار
~~لغيره، كان له أن يمضي البيع للمبتاع إن شاء ويرد إن شاء، ولا يلزمه إجازة
~~من اشترط له الخيار - إن أراد هو الرد، ولا رده - إن أراد هو الإجازة - إن
~~أراد المشتري أن يلزمه ذلك. إذ لا حق له في ذلك معه؛ وإن كان المبتاع منهما ms0609
~~هو مشترط الخيار لغيره، فكذلك أيضا يكون بالخيار بين أن يأخذ أو يرد، ولا
~~يلزمه إجازة من اشترط الخيار إن أراد هو الرد، ولا رده إن أراد هو الإجازة
~~وأراد البائع أن يلزمه ذلك، إذ لا حق له في ذلك معه على هذا القول،
~~كالمشورة التي لمشترطها تركها والقضاء بما أحب من رد أو إجازة سواء؛ هذا
~~قول ابن حبيب في الواضحة واختيار ابن لبابة في كتابه المنتخب، (والقول
~~الثاني) أن الرد والإجازة بيد من جعل إليه الخيار، وذلك حق للباقي من
~~المتبايعين دون من اشترط ذلك منهما لغيره، فإن أراد الذي اشترط الخيار
~~منهما لغيره أن يرد أو يجيز وأبى الباقي منهما إلا أن يلزمه ما
# PageV02P089
# يقضي به من جعل إليه الخيار من رد أو إجازة، كان ذلك له، هذا قوله في
~~المدونة في المبتاع إذا اشترط الخيار لغيره وله في البائع إذا اشترط الخيار
~~لغيره مثله في موضع منها، لأنه قال فيه: فإن رضي فلان البيع فالبيع جائز،
~~ودليل هذا الكلام أنه إن لم يرض ورد فهو مردود، ولا كلام في ذلك للبائع
~~الذي اشترط رضاه أو خياره. (والقول الثالث) أن ذلك حق لهما جميعا، حق
~~للبائع إن أراد إمضاء البيع للمبتاع، وأراد الذي جعل إليه البائع الخيار أن
~~يرد؛ وحق للمبتاع إن أراد الذي جعل إليه البائع الخيار إمضاء البيع، وأراد
~~البائع أن يرد، فبيان هذا الوجه أنه إن أراد البائع إمضاء البيع لزم ذلك
~~المبتاع، وإن أراد الذي جعل إليه البائع الخيار أن يرد، وإن أراد الذي جعل
~~إليه البائع الخيار - إمضاء البيع، كان للمبتاع أن يأخذ ولزم ذلك البائع،
~~وإن كره وأراد الرد، فيلزم المبتاع البيع، وإن كره برضى البائع ويلزم
~~البائع البيع - وإن كره برضا من جعل إليه الخيار، إلا أن يوافق المبتاع
~~البائع على ما أراد من الردة، وكذلك إن كان المبتاع منهما هو الذي اشترط
~~الخيار لغيره وأراد الأخذ، كان ذلك له؛ وإن أراد الذي جعل إليه أن يرد، فإن
~~أراد الذي ms0610 يشترط له الخيار الإجازة، كان للبائع أن يلزم المبتاع البيع.
~~وبيان هذا الوجه أن البيع يلزم البائع وإن كره برضى المبتاع، ويلزم المبتاع
~~وإن كره برضى الذي جعل إليه الخيار. هذا قوله في المدونة في البائع إذا
~~اشترط رضى غيره في موضع منها، لأنه قال فيه: فإن رضي البائع أو رضي فلان
~~البيع، فالبيع جائز، ومثله يلزم في المبتاع على مذهب من لم ير بين اشتراط
~~البائع والمبتاع في ذلك فرقا، وجعل اختلاف جوابه في السؤالين اختلاف قول،
~~لا من أجل افتراق المسألتين؛ وتأول أبو إسحاق التونسي ما في المدونة في
~~البائع بجعل الخيار لغيره أن ذلك بمنزلة الوكالة، ومن سبق منهما فرده أو
~~أجازه مضى ما فعل؛ قال: وهو القياس، ومثله يلزم في المبتاع خلاف ما في
~~المدونة. (والقول الرابع) الفرق بين أن يشترط ذلك البائع أو المبتاع، وعلى
~~ذلك تأول ما في المدونة ابن أبي زيد وأبو إسحاق التونسي وابن لبابة، إلا
~~أنهم اختلفوا في التأويل إذا اشترط ذلك البائع: فذهب ابن لبابة إلى أن
~~البيع يلزم المبتاع برضى البائع، ويلزم البائع برضى الذي جعل إليه الخيارة،
~~ومثله تأويل ابن
# PageV02P090
# أبي زيد، على هذا حمل ابن لبابة قول مالك - رحمه الله تعالى - في الموطأ،
~~وقول ابن نافع في تفسير ابن مزين، والأظهر من قولهما - عندي - أن للذي جعل
~~إليه البائع الخيار الرد والإجازة، وأن ذلك حق للمبتاع؛ وذهب أبو إسحاق
~~التونسي إلى ما حكيناه عنه، أن ذلك بمنزلة الوكالة؛ ولم يختلفوا في تأويل
~~ما وقع في المدونة إذا اشترط ذلك المبتاع، والظاهر- عندي فيما وقع في
~~المدونة - أن ذلك اختلاف من قوله في البائع لا يدخل في المبتاع، فمرة جعل
~~اشتراط البائع ذلك كاشتراط المبتاع، ومرة فرق بينهما، وقد قيل: إن ما وقع
~~في المدونة ليس باختلاف قول، وإنما يرجع ذلك إلى الفرق بين البائع والمباع،
~~وقد قيل: إن ذلك اختلاف قول يدخل في البائع والمبتاع، وأما المشورة فلا
~~اختلاف بينهم أن لمشترطها تركها، وأن الحق في ذلك لمشترطها ms0611 من المتبايعين
~~دون صاحبه، إلا ما حكى أبو إسحاق التونسي أن ظاهر ما في كتاب محمد بن
~~المواز - رحمه الله تعالى - أن المشورة كالخيار في أنه إذا سبق فأشار بشيء
~~لزم، وهو بعيد؛ فتأمل قوله في الأصل. وأما ما حكاه أبو إسحاق التونسي عن
~~ابن نافع أن المشورة كالخيار سواء في أن للمشترط مشورته الأخذ أو الرد، فهو
~~نقل غير صحيح، لأنه إنما تكلم على مشورة مقيدة بالخيار، وذلك كمجرد الخيار،
~~فتأمل ذلك في تفسير ابن مزين.
# فصل ولا يجوز للبائع أن يشترط النقد في أيام الخيار، فإن فعل فسخ البيع
~~بذلك، لأن النقد المدفوع يصير مرة ثمنا - إن تم البيع، ومرة سلفا - إن لم
~~يتم؛ فإن فعل، فسخ البيع - على كل حال وليس كالبيع والسلف الذي إذا أراد
~~مشترط السلف إسقاطه صح البيع على أحد القولين، هذا هو ظاهر المدونة؛ لأنه
~~ذكر القيمة فيمن اشترى بالخيار بيعا فاسدا، لاشتراطه النقد ثم وجد عيبا ولم
~~يقل الأقل من القيمة أو الثمن. وفي كتاب ابن سحنون أنه كالبيع والسلف، ولا
~~فرق
# PageV02P091
# عندي بين المسألتين؛ وأما النقد من غير شرط فجائز إلا فيما لا يمكن
~~التناجز فيه بعد أمد الخيار، كالسلم والعبد الغائب والجارية التي فيها
~~المواضعة، لأنه إن تم البيع دخله فسخ الدين.
# فصل وكما لا يجوز للبائع اشتراط النقد لينتفع به أمد الخيار، فكذلك لا
~~يجوز للمبتاع اشتراط الانتفاع بالمبيع أمد الخيار، لأنه غرر أيضا، إن لم
~~يتم البيع كان قد انتفع بالسلعة باطلا من غير شيء، وإنما جوز له من ذلك قدر
~~ما يقع به الاختبار - خاصة فيما يختبر بالاستعمال كركوب الدابة، واستخدام
~~العبد في الشيء اليسير الذي لا ثمن له.
# فصل والمبيع بالخيار في أمد الخيار على ملك البائع، كان الخيار له أو
~~للمبتاع أو لهما، فإن تلف فمصيبته منه، كان بيده أو بيد المبتاع، إلا أن
~~يكون بيد المبتاع، ويغيب عليه وهو مما يغاب عليه ويدعي تلفه، ولا يعرف ذلك
~~إلا بقوله، فلا يصدق في ذلك ويكون ms0612 عليه قيمة الثمن؛ لأنه يتهم أن يكون غيبه
~~وحبسه عن صاحبه، فذلك رضا منه بالثمن؛ وقد روي عن مالك أن الضمان من
~~المشتري فيما بيع على الخيار - إن كان الخيار له، ومن البائع - إن كان
~~الخيار له - وهو قول ابن كنانة.
# فصل والخيار في هذا بخلاف الاختيار على مذهب ابن القاسم، لأنه إذا اشترى
~~ثوبا من ثوبين أو عبدا من عبدين، على أن يأخذ أيهما شاء بثمن قد سمياه
~~فتلفا، فالضمان في أحدهما من البائع، وفي الثاني من المبتاع - قامت على
~~تلفهما بينة أو لم تقم - فيكون عليه نصف الثمن، إذ لم يعرف الذي قبضه على
~~الاشتراء من الذي قبضه على الائتمان، وكذلك لو اجتمع الخيار والاختيار على
~~مذهب ابن
# PageV02P092
# القاسم، فادعى تلفهما - ولم يعرف ذلك إلا بقوله؛ وأما لو قامت بينة على
~~تلفهما، لكانت مصيبتهما من البائع لأن الواحد قبضه على الائتمان فضمانه من
~~البائع، (والثاني) على الخيار فضمانه من البائع أيضا - لقيام البينة على
~~تلفه؛ هذا مذهب ابن القاسم في هذه المسألة، وفيها اختلاف كثير، ولها تفصيل
~~وتفسير ليس هذا موضع ذكره.
# فصل وإنما يجوز اشتراء الثوب من الثياب على الاختيار والإلزام في الصنف
~~الواحد، وهو في الصنفين من بيعتين في بيعة، وقد «نهى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن بيعتين في بيعة» ومعنى ذلك أن يتناول عقد البيع مبيعين لا
~~يتم البيع مع لزومه للمتبايعين أو لأحدهما إلا في أحد المبيعين؛ وإنما
~~قلنا: في أحد المبيعين، ولم نقل: أحد الثمنين، ولا أحد المثمونين، لأعم
~~بذلك الوجهين؛ إذ لا فرق بين أن يتناول ثمنين أو مثمونين على الوجه
~~المذكور، لأن الثمن مبيع بالمثمون، كما أن المثمون مبيع بالثمن.
# فصل فإذا انعقد البيع في مثمون واحد على ثمنين أو في مثمونين على ثمن
~~واحد، أو في مثمونين على ثمنين، فلا يخلو ذلك من وجهين (أحدهما) أن يجوز
~~تحويل أحدهما في الآخر، (والثاني) أن لا يجوز ذلك؛ فأما إذا لم يجز تحويل
~~أحدهما في الآخر، فإن ذلك لا يجوز ms0613 باتفاق مع ظهور التهمة، فإن سلما من
~~التهمة، جاز ذلك، مثل أن يختلف المبيعان فيما عدا الطعام في القلة والكثرة
~~مع النقد أو التساوي في الأجل، أو الاختلاف فيه، مثل أن يكون المؤجل أو
~~الذي هو أبعد أجلا أقل عددا؛ إذ لا غرض في ذلك يتوخى ويقصد إليه، مثل أن
~~يبيع منه سلعة بدينار نقدا، أو بدينارين نقدا، أو يبيعها منه بدينارين نقدا
~~أو دينارين إلى أجل؛ فهذا وإن كان لا
# PageV02P093
# يجوز تحويل أحد الثمنين في الآخر فإن البيع على أحدهما من غير تعيين مع
~~لزومه للمتبايعين أو لأحدهما جائز، لأنه يعلم أن البيع إنما وجب بالأكثر إن
~~كان الخيار للبائع، أو بالأقل إن كان الخيار للمبتاع؛ إذ لا يشك في أنه هو
~~الذي يختار، إذ لا غرض في اختيار الثمن الآخر عليه. وأما الوجه الثاني وهو
~~أن يجوز تحويل أحد الثمنين أو المثمونين في صاحبه، فإن ذلك ينقسم على أربعة
~~أقسام (أحدها) أن يكون الثمنان والمثمونان صنفين مختلفين مما يجوز أن يسلم
~~أحدهما في الآخر، (والثاني) أن يكونا صنفا واحدا إلا أن صفتهما مختلفة
~~متباينة، (والثالث) أن يكونا صنفا واحدا وصفة واحدة، إلا أنهما متفاضلان في
~~الجودة، والرابع أن يكونا صنفا واحدا وصفة واحدة متساويين في الجودة.
# فصل فأما إن كانا صنفين مختلفين مما يجوز أن يسلم أحدهما في الآخر، فلا
~~يجوز إلا على قول عبد العزيز بن أبي سلمة؛ وكذلك إن كانا صنفا واحدا إلا أن
~~الصفة اختلفت وتباينت حتى جاز سلم أحدهما في الآخر، وأما إن كانا صنفا
~~واحدا إلا أن صفتهما مختلفة متباينة تباينا لا يجوز معه سلم أحدهما في
~~الآخر، فيجوز عند ابن المواز وعلى قول عبد العزيز بن أبي سلمة أيضا؛ وأما
~~إن كانا صنفا واحدا إلا أنهما متفاضلان في الجودة، فيجوز على ما في المدونة
~~ومذهب ابن المواز وقول عبد العزيز بن أبي سلمه، ولا يجوز عند ابن حبيب؛
~~وأما إن كانا صنفا واحدا وصفة واحدة، فيجوز عند جميع أصحابنا، خلافا
~~للشافعي وأبي ms0614 حنيفة رحمهما الله في قولهما: إنه لا يجوز لهما أن يفترقا إلا
~~على ثمن معلوم؛ والدليل على صحة قولنا أن الثمن معلوم ودخول الاختيار في
~~أحد الثوبين لا تأثير له في الثمن، وإنما يعود ذلك إلى تعيين المبيع، وذلك
~~لا يمنع صحة العقدة، كما لو اشترى منه قفيز قمح من جملة صبرة فيها أقفزة.
# فصل والبيع لازم للمتبايعين إذا تم البيع بينهما بالكلام وإن لم يفترقا
~~بالأبدان، إلا
# PageV02P094
# أن يشترطا الخيار، وما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من رواية ابن
~~عمر وغيره أنه قال: «المتبايعان كل واحد منهما على صاحبه بالخيار ما لم
~~يفترقا، إلا بيع الخيار» لم يأخذ به مالك - رحمه الله - ولا رأى العمل عليه
~~لوجهين، (حدهما) استمرار العمل بالمدينة على خلافه، وما استمر عليه العمل
~~بالمدينة واتصل، فهو عنده مقدم على أخبار الآحاد العدول، لأن المدينة دار
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وبها توفي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه
~~متوافرون، فيستحيل أن يتصل العمل منهم في شيء على خلاف ما روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، إلا وقد علموا النسخ فيه. (والثاني) احتماله
~~للتأويل، لأن الافتراق في اللغة يكون بالكلام والإنجاز إلى المعاني
~~والتباين فيها؛ قال الله عز وجل: {ولا تكونوا كالذين تفرقوا واختلفوا من
~~بعد ما جاءهم البينات} [آل عمران: 105] وقال تعالى: {وما تفرق الذين أوتوا
~~الكتاب إلا من بعد ما جاءتهم البينة} [البينة: 4] وقال تعالى: {وإن يتفرقا
~~يغن الله كلا من سعته} [النساء: 130] وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «تفترق أمتي على اثنتين وسبعين فرقة» فيكون معنى الحديث أن المتساومين
~~كل واحد منهما على صاحبه بالخيار ما لم يكملا البيع بالقول ويستبد كل واحد
~~منهما بما صار إليه عوضا عما صار لصاحبه؛ لأن المتساومين يقع عليهما اسم
~~متبايعين، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يبع بعضكم على بيع
~~بعض» فسمى التساوم بيعا لأن المتبايعين لا يوصفان حقيقة بأنهما متبايعان،
~~إلا في حين مباشرة البيع والتلبس به. وأما بعد كماله ms0615 وانفصال كل واحد منهما
~~عن صاحبه واستبداده بما صار إليه، فلا يوصفان بأنهما متبايعان إلا مجازا لا
~~حقيقة.
# PageV02P095
# فصل فإذا احتمل الحديث أن يحمل على هذا لم يصح أن يفرق بين عقد البيع
~~وسائر العقود اللازمة باللفظ، إلا بنص جلي لا يحتمل التأويل، وليس ذلك
~~بموجود في مسألتنا هذه، بل ظاهر القرآن وما في السنن الثابتة والآثار، يدل
~~على أن الأملاك المبيعة تنتقل بتمام اللفظ بالبيع على ما يتراضى عليه
~~المتبايعان وإن لم يفترقا بأبدانهما، قال الله عز وجل: {يا أيها الذين
~~آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم}
~~[النساء: 29] فوصف تعالى التجارة التي تنتقل بها الأملاك بالتراضي خاصة دون
~~التفرق بالأبدان، وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من ابتاع طعاما
~~فلا يبعه حتى يستوفيه» . فظاهره قبل الافتراق وبعد، لأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - أطلق بيعه بعد الاستيفاء من غير أن يقيد ذلك بالافتراق؛ وقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إذا اختلف المتبايعان، فالقول ما قال البائع أو
~~يترادان» فسواء كان اختلافهما قبل التفرق أو بعده على ظاهر الحديث، والتراد
~~إنما يكون بعد تمام البيع، وإنما أدخل مالك - رحمه الله - هذا الحديث في
~~موطئه عقيب حديث البيعان بالخيار، على طريق التفسير له والبيان لمعناه.
# فصل وأما قول من قال: إن حديث البيعان بالخيار، منسوخ بحديث ابن مسعود -
~~رضي الله عنه -: «إذا اختلف المتبايعان فالقول قول البائع أو يترادان» وما
~~أشبهه من ظواهر الآثار، فلا يصح، لأن النسخ إنما يكون فيما يتعارض من
~~الأخبار، ولا يمكن الجمع بينهما، والجمع بين هذين الحديثين ممكن بحمل
~~التفرق المذكور في الحديث على التفرق بالأبدان أو التفرق بالكلام، وإنما
~~يستدل على أنه منسوخ
# PageV02P096
# باستمرار العمل بالمدينة على خلاف ما قدمناه؛ وقد روي عن ابن عمر راوي
~~الحديث ما يدل على أنه حديث ترك العمل بظاهره في زمن الصحابة بالمدينة، إما
~~لنسخ علموه فيه، وإما لتأويل تأولوه عليه، وذلك أنه قال: "بعت من عثمان
~~أمير المؤمنين ما بالوادي بمال لي ms0616 بخيبر، فلما تبايعنا رجعت على عقبي حتى
~~خرجت من عنده خشية أن يراد في البيع، وكانت السنة أن البيعين بالخيار ما لم
~~يفترقا " ولا يقال: كان كذا وكذا، إلا لما قد كان وذهب، لا لما هو قائم
~~ثابت بعد؛ وفي قوله - رضي الله عنه -: كانت السنة، يريد حين مبايعته عثمان
~~- رضي الله عنه -، وذلك بعد وفاة النبي - صلى الله عليه وسلم - إشكال، لأن
~~النسخ لا يكون بعد وفاة النبي - صلى الله عليه وسلم - فلا وجه لقوله عندي -
~~والله أعلم: كانت السنة، إلا أنه أراد: أي كانت السنة عندي وفي مذهبي - على
~~ما كنت أحمل عليه الحديث، أن المراد بالتفرق فيه التفرق بالأبدان؛ وهذا يدل
~~على أنه - رضي الله عنه - رجع عن مذهبه في أن البيعين بالخيار ما لم يفترقا
~~بأبدانهما - إلى أن البيع يلزم المتبايعين بتمام البيع بالكلام - وإن لم
~~يفترقا عن مجلسهما.
# فصل فإن قيل: إذا قلت في حديث البيعين بالخيار: إن المتبايعين هما
~~المتساومان، بطلت فائدة الحديث؛ إذ لا يشك أحد أن المتساومين كل واحد منهما
~~بالخيار على صاحبه ما لم يتم البيع بالكلام، هذا معلوم بالفطرة لا يحتاج
~~إلى بيان؛ فالجواب عن ذلك أن فائدة الحديث لا تبطل، لأن المستفاد منه على
~~ما تأولناه: أن البيع يلزم بمجرد العقد، إلا أن يكون البيع شرط فيه الخيار
~~فيثبت فيه الخيار على حسبما شرط فيه، وبكون الاستثناء في قوله: إلا بيع
~~الخيار، مما يقتضيه لفظ الحديث ويدل عليه، كأنه قال: المتبايعان كل واحد
~~منهما على صاحبه بالخيار ما لم يفترقا، فإن تفرقا، معناه باللفظ، فلا خيار
~~لهما إلا في بيع الخيار وهذا بين.
# فصل وقد يحتمل أن تكون فائدة الحديث والمراد به عند من ذهب إلى أن الفرقة
# PageV02P097
# بالأقوال أن من أوجب البيع من المتساومين لصاحبه، لا يلزمه وله الرجوع
~~عنه في المجلس ما لم يجبه صاحبه بالقبول فيه، وهذا ظاهر إلا أنه ليس على
~~مذهب مالك، وإنما هو قول محمد بن الحسن؛ والذي يأتي على المذهب أن من ms0617 أوجب
~~البيع من المتبايعين لصاحبه، لزمه إن أجابه صاحبه في المجلس بالقبول ولم
~~يكن له أن يرجع عنه، قبل ذلك، ويحتمل أن يكون معنى الحديث وفائدته التي سيق
~~إليها أن المتساومين ما لم يوجب أحدهما لصاحبه البيع فلا يلزم البائع البيع
~~بما طلب من الثمن ولا المبتاع الأخذ بما بذل منه في حال المساومة، وأن لكل
~~واحد منهما أن يرجع عن ذلك ما لم يتم البيع بالكلام، وهذا يأتي على قول
~~مالك في المدونة.
# فصل وإذا حمل الحديث على هذا جاز أن يحمل الاستثناء في قوله في الحديث:
~~إلا بيع الخيار، على ما تقدم، وأن يحمل على معنى أن يقول أحدهما لصاحبه:
~~اختر أو رد، فيختار، فيلزم بذلك البيع وينقطع به الخيار على ما روي في بعض
~~الآثار: أن «المتبايعين كل واحد منهما على صاحبه بالخيار ما لم يفترقا، إلا
~~أن يقول أحدهما لصاحبه: اختر» ؛ وهذا اللفظ تعلق به الشافعي وكل من حمل
~~الحديث على ظاهره فرأى الخيار للمتبايعين وإن تم البيع بينهما بالكلام ما
~~لم يفترقا بالأبدان، والتأويل الأول أظهر، لأن لفظ الخيار إذا أطلق في
~~الشرع إنما يفهم منه إثبات الخيار لا قطعه، ومن أهل العلم من ذهب إلى أن
~~المراد بالفرقة فرقة الأبدان، إلا أنها فرقة تحل العقد وتبطل ما أوجبه أحد
~~المتبايعين على نفسه لصاحبه، وهو معنى حسن يخرج على المذهب، وبالله سبحانه
~~وتعالى التوفيق.
# PageV02P098
### | كتاب العيوب
# تحريم التدليس بالعيوب أصل ما بنيت عليه أحكام هذا الكتاب: كتاب الله
~~تعالى وسنة نبيه - صلى الله عليه وسلم -، وذلك أن الله تبارك وتعالى نهى عن
~~أكل المال بالباطل في كتابه وعلى لسان رسوله - صلى الله عليه وسلم -، فقال
~~تعالى: {يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل} [النساء:
~~29] وقال: {ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل} [البقرة: 188] وقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في خطبته المشهورة: «ألا إن دماءكم وأموالكم وأعراضكم
~~عليكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا، ألا هل بلغت ألا هل
~~بلغت ألا ms0618 هل بلغت» وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل مال
~~امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه» ، والتدليس بالعيوب من أكل المال بالباطل
~~الذي حرمه الله في كتابه وعلى لسان رسوله عيه، ومن الغش والخلابة اللذين
~~نهى عنهما رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال لحيان بن منقذ: «إذا
~~بايعت فقل: لا خلابة» وقال: «من غشنا فليس منا» أي ليس
# PageV02P099
# على مثل هدينا وطريقتنا لأن الغش لا يخرج الغاش من الإيمان، فهو معدود في
~~جملة المؤمنين إلا أنه ليس على هديهم وسبيلهم، لمخالفته إياهم في التزام ما
~~يلزمه في شريعة الإسلام من النصح لأخيه المسلم، قال الله عز وجل: {إنما
~~المؤمنون إخوة} [الحجرات: 10] وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «المؤمن
~~أخ المؤمن، يشهده إذا مات، ويعوده إذا مرض وينصح له إن غاب أو شهد» وقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا تباغضوا ولا تحاسدوا ولا تدابروا، وكونوا عباد
~~الله إخوانا» ، فلا يحل لامرئ مسلم أن يبيع عبدا أو أمة أو سلعة من السلع
~~أو دارا أو عقارا أو ذهبا أو فضة أو شيئا من الأشياء - وهو يعلم فيه عيبا،
~~قل أو كثر، حتى يبين ذلك لمبتاعه ويقفه عليه وقفا يكون علمه به كعلمه، فإن
~~لم يفعل ذلك وكتمه العيب وغشه بذلك، لم يزل في مقت الله ولعنة ملائكة الله،
~~روي عن واثلة بن الأسقع أنه قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: «من باع عيبا لم يبينه لم يزل في مقت الله، أو: لم تزل الملائكة
~~تلعنه» ، وقد يحتمل أن يحمل قوله: «من غشنا فليس منا» على ظاهره فيمن غش
~~المسلمين مستحلا لذلك، لأنه من استحل التدليس بالعيوب والغش في البيوع
~~وغيرها، فهو كافر حلال الدم يستتاب، فإن تاب من ذلك وإلا قتل.
# فصل والعيوب تنقسم على قسمين: عيب يمكن التدليس به، وعيب لا يمكن التدليس
~~به، أما ما لا يمكن التدليس به، فلا يجب الرد به في القيام ولا الرجوع
~~بقيمته في الفوات. وهو على وجهين، ms0619 (أحدهما) ما استوى البائع والمبتاع في
~~الجهل بمعرفته، وكان في أصل الخلقة باتفاق، أو لم يكن في أصلها على اختلاف
~~لم
# PageV02P100
# يختلف أصحاب مالك في جملة هذا، واختلفوا في تفصيله على ما سيأتي في موضعه
~~من الكتاب إن شاء الله، (والثاني) ما استوى البائع والمبتاع في المعرفة به،
~~وذلك ما كان من العيوب ظاهرا لا يخفى، وأما ما يمكن التدليس به فإنه على
~~ثلاثة أوجه، (أحدها) أن لا يحط من الثمن شيئا ليسارته، أو لأن المبيع لا
~~ينفك منه، (والثاني) أن التدليس يحط من الثمن يسيرا، (والثالث) أن يحط منه
~~كثيرا؛ فأما ما لا يحط من الثمن شيئا ليسارته، أو لأن المبيع لا ينفك منه،
~~فإنه لا حكم له، وأما ما يحط من الثمن يسيرا فإنه لا يخلو من أن يكون في
~~الأصول أو في العروض، فإن كان في الأصول فإنه لا يجب به الرد وإن كان
~~المبيع قائما، وإنما الواجب فيه الرجوع بقيمة العيب، وذلك كالصدع في الحائط
~~وما أشبه ذلك؛ وأما إن كان في العروض، فظاهر الروايات في المدونة وغيرها أن
~~الرد يجب به كالكثير سواء، وقيل: إنه كالأصول، لا يجب الرد به وإنما فيه
~~الرجوع بقيمته، وعلى هذا كان الفقيه ابن رزق - رحمه الله - يحمل ظاهر
~~الروايات حيثما وقعت ويقول: لا فرق بين الأصول في ذلك والعروض، ويؤيد
~~تأويله في ذلك أن زيادا روى عن مالك - رحمه الله - فيمن ابتاع ثوبا فإذا
~~فيه خرق يسير يخرج في القطع أو نحوه من العيوب، لم يرد به، ووضع عنه قدر
~~العيب، وكذلك هو في جميع الأشياء. وقعت هذه الرواية في الكتاب الجامع لقول
~~مالك - رحمه الله - المؤلف للحكم، وفي المختصر الكبير نحوه. قال: ولا يرد
~~من العيوب إلا من عيب كثير ينقص ثمنه وتخاف عاقبته ولا ينظر في ذلك إلى ما
~~يرده التجار، فانظر في ذلك.
# فصل ولا أعرف للمتقدمين من أصحابنا حدا في اليسير الذي لا يجب الرد به في
~~العقار أو في الدور والعروض على أحد القولين، ms0620 وقد رأيت لابن عتاب - رحمه
~~الله تعالى - أنه سئل عن العيب الذي يحط من الدار ربع الثمن، فقال: ذلك
~~كثير يجب الرد به، وقال ابن القطان: إن كان قيمة العيب مثقالين فهو يسير
~~يرجع المبتاع
# PageV02P101
# بهما على البائع ولا يرد البيع، وإن كان قيمته عشرة مثاقيل فهو كثير يجب
~~الرد به، فقال: إن عشرة مثاقيل كثير ولا يبين من أي الثمن، والذي عندي أن
~~عشرة مثاقيل من مائة مثقال كثير يجب الرد به.
# فصل وأما ما يحط من الثمن كثيرا فلا يخلو المبيع فيه من خمسة أحوال
~~(أحدها) أن يكون بحسبه لم يدخله زيادة ولا نقصان، (والثاني) أن يدخله
~~زيادة، (والثالث) أن يدخله نقصان ولا تفوت عينه، (والرابع) أن تفوت عينه أو
~~أكثر العين بخروجه عن ملكه، (والخامس) أن يعقد فيه عقدا يمنعه من رده.
# فصل فأما الحال الأولى، وهو أن يكون المبيع قائما بحسبه لم يدخله زيادة
~~ولا نقصان، فإن المبتاع فيه بالخيار بين أن يرد ويرجع بجميع الثمن، أو يمسك
~~ولا شيء له من الثمن، والأصل في ذلك حديث المصراة، وهو قوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا تصروا الإبل والغنم، فمن ابتاعها فهو بخير النظرين بعد أن
~~يحلبها، إن رضيها أمسكها وإن سخطها ردها وصاعا من تمر» .
# فصل وأما الحال الثانية، وهو أن يدخل المبيع زيادة، فإن الزيادة لا تخلو
~~من خمسة أوجه (أحدها) زيادة بحوالة الأسواق، (والثاني) زيادة في حال
~~المبيع، (والثالث) زيادة في عين المبيع بنماء حادث فيه أو بشيء من جنسه
~~مضاف إليه، (والرابع) زيادة من غير جنس المبيع مضافة إليه، (والخامس) ما
~~أحدثه المشتري في المبيع من صنعة مضافة إليه، كالصبغ والخياطة وما أشبه ذلك
~~مما لا ينفصل عنه إلا بفساد.
# PageV02P102
# فصل فأما الزيادة بحوالة الأسواق فإنه لا يعتبر بها ولا توجب للمبتاع
~~خيارا، وكذلك الزيادة في حال المبيع، مثل أن يكون عبدا فيتعلم الصناعات
~~ويتخرج، فتزيد قيمته لذلك، وأما الزيادة في عين المبيع لنماء حادث فيه،
~~كالدابة تسمن أو الصغير يكبر، أو بشيء ms0621 من جنسه مضاف إليه كالولد يحدث
~~للمبيع، فاختلف أصحابنا في ذلك: فلهم في الدابة تسمن والولد يحدث قولان،
~~(أحدهما) أن ذلك ليس بفوت، وهو مخير بين أن يرد الدابة بحالها، أو يردها
~~بولدها إن حدث لها ولد، أو يمسك ولا شيء له، (والثاني) أن ذلك فوت، وهو
~~مخير بين أن يرد الدابة بحالها أو يردها بولدها إن حدث لها ولد، وبين أن
~~يمسك ويرجع بقيمة العيب، ولهم في الصغير يكبر هذان القولان، وقول ثالث في
~~المدونة أن ذلك فوت وله قيمة العيب ولا خيار له في الرد، ولا فرق بين
~~المسائل الثلاث ما لم يكن الكبر نقصا كالهرم وما أشبه ذلك.
# وأما الزيادة المضافة إلى المبيع من غير جنسه، فذلك مثل أن يشتري العبد
~~ولا مال له فيفيد عنده مالا بهبة أو صدقة أو كسب من تجارة ما لم يكن ذلك من
~~خراجه، أو يشتري النخلة ولا ثمرة فيها، فتثمر عنده ثم يجد عيبا، فإن هذا لا
~~اختلاف فيه أن ذلك لا يوجب له خيارا ويكون مخيرا بين أن يرد العبد وماله
~~والنخل بثمرتها ما لم تطب ويرجع بالسقي والعلاج، على مذهب ابن القاسم، أو
~~يمسك ولا شيء له في الوجهين جميعا.
# وأما الزيادة بما أحدثه المشتري في المبيع من صنعة مضافة إليه كالصبغ
~~والخياطة والكمد، وما أشبه ذلك مما لا ينفصل عنه إلا بفساد، فلا اختلاف أن
~~ذلك يوجب له الخيار بين أن يمسك ويرجع بقيمة العيب، أو يرد ويكون شريكا بما
~~زاد مما أحدثه من الصبغ وشبهه، لأنه أخرج ماله فيه، فلا يذهب هدرا.
# فصل ووجه العمل في ذلك: أن يقوم الثوب يوم البيع سليما من عيب التدليس،
~~فإن كان قيمته مائة قوم أيضا يوم البيع بقيمة التدليس، فإن كانت قيمته
~~ثمانين، قوم أيضا
# PageV02P103
# يوم الحكم غير مصبوغ، فإن كانت قيمته خمسة وثمانين، قوم أيضا يوم الحكم
~~مصبوغا؛ فإن كانت قيمته خمسة وتسعين، كان مخيرا بين أن يمسك ويرجع بخمس
~~الثمن، أو يرد ويأخذ جميع الثمن ويكون شريكا ms0622 في الثوب بما يقع للعشرة التي
~~بين القيمتين من الخمسة والتسعين - وذلك جزآن من تسعة عشر، وإن كانت
~~الأسواق حالت بنقصان، لم يقوم يوم الحكم غير مصبوغ وقوم مصبوغا، فإن كانت
~~قيمته يوم الحكم مصبوغا خمسة وثمانين، كان شريكا في الثوب إن رده بجزء من
~~سبعة عشر - وهو ما تقع الخمسة التي بين قيمته يوم الحكم مصبوغا، وبين قيمته
~~يوم الشراء غير مصبوغ من قيمته يوم الحكم مصبوغا؛ وتحصيل هذا الذي قلناه:
~~أن الأسواق إن كانت حالت بزيادة لم يكن بد أن يقوم في الرد يوم الحكم
~~مصبوغا وغير مصبوغ؛ إذ لا يصح أن يكون شريكا بما زادت الأسواق؛ وإن كانت
~~الأسواق حالت بنقصان لم يقوم يوم الحكم إلا مصبوغا خاصة، وكان شريكا بما
~~زادت قيمته يوم الحكم مصبوغا على قيمته يوم الشراء غير مصبوغ، على ما
~~ذكرناه؛ وهذا قول بعض أهل النظر - وفيه عندي نظر، والقياس أن يقوم يوم
~~الحكم مصبوغا وغير مصبوغ، وإن حالت الأسواق بنقصان، فيكون شريكا بما زاد
~~الصبغ على كل حال، لأن حوالة الأسواق ليس بفوت في الزيادة ولا في النقصان،
~~ويلزم البائع أن يأخذ ثوبه بزيادته ونقصانه، فكما تكون له الزيادة، ولا
~~يشاركه بها المبتاع، وإنما يشاركه بما زاد الصبغ خاصة، فكذلك يكون عليه
~~النقصان ويشاركه المبتاع بما زاد الصبغ ولا ينقص من ذلك بسبب نقصان حوالة
~~الأسواق.
# فصل وأما الحال الثالثة وهو أن يدخل المبيع نقصان، فإن النقصان أيضا لا
~~يخلو من خمسة أوجه (أحدها) نقصان بحوالة الأسواق، (والثاني) نقصان بتغير
~~حال المبيع، (والثالث) نقصان بتغير عين المبيع، (والرابع) نقصان من غير جنس
~~المبيع، (والخامس) بما أحدثه المبتاع في المبيع؛ فأما النقصان بحوالة
~~الأسواق فلا يعتبر به، وهو مخير بين أن يرد ولا شيء عليه، أو يمسك ولا شيء
~~له، وأما النقصان بتغير حال المبيع مثل أن يشتري الأمة فيزوجها أو العبد
~~فيتزوج، أو يزني أو يسرق
# PageV02P104
# أو يشرب خمرا أو ما أشبه ذلك مما تنتقص به قيمته، فاختلف في ذلك، قال في ms0623
~~المدونة في الذي يشتري الأمة فيزوجها ثم يجد عيبا، أن التزويج نقصان، ولا
~~يردها إلا وما نقص النكاح منها، معناه: أو يمسك ويرجع بقيمة العيب، قال ابن
~~حبيب: إن ما أحدثه العبد من زنا وشرب خمر أو سرقة، فإن ذلك ليس بنقص يرد
~~معه المشتري ما نقصه إذا وجد به عيبا، وقد يحتمل أن يفرق بين الوجهين بأن
~~التزويج عيب يعلم حدوثه بعد الشراء، فلا يرده إلا أن يرد معه ما نقصه، وما
~~ظهر بالعبد من السرقة وشرب الخمر والزنا بعد الشراء لا يدري لعله كان كامنا
~~فيه من قبل الشراء فلم يلزمه رد ما نقصه؛ وبهذا المعنى فرقوا بين الشاهد
~~يشهد للمرأة ثم يتزوجها قبل الحكم لها بشهادته، أو يشهد للرجل ثم تقع بينه
~~وبينه خصومة وعداوة قبل الحكم بشهادته، وبين الشاهد يشهد للرجل ثم يحدث شرب
~~خمر أو زنا أو سرقة قبل الحكم بشهادته، أن شهادته مردودة في هذا وجائزة في
~~المسألتين الأوليين
# فصل فإذا قلنا بهذا، فالنقصان في حال المبيع ينقسم على وجهين، (أحدهما)
~~نقصان يعلم حدوثه بعد الشراء، ونقصان يظهر سببه بعد الشراء، ولا يدرى هل
~~حدث بعده أو قبله، وأما النقصان بتغير عين المبيع، فإنه لا يخلو من ثلاثة
~~أوجه (أحدها) أن يكون يسيرا، (والثاني) أن يكون كثيرا ولا يذهب بجل المبيع
~~ويتلف أكثر منافعه، (والثالث) أن يذهب جله ويتلف أكثر منافعه؛ فأما النقصان
~~اليسير كذهاب الظفر والأنملة من الوخش والحمى والرمد وصرع الجسم وما أشبه
~~ذلك، فليس بفوت، ويخير المبتاع بين أن يمسك ولا شيء له أو يرده ولا شيء
~~عليه، وأما النقصان الكثير إذا لم يذهب بجل المبيع، ولا أتلف أكثر منافعه؛
~~فإنه يوجب للمبتاع الخيار بين أن يمسك ويرجع بقيمة العيب، وبين أن يرد ويرد
~~ما نقص منه
# PageV02P105
# العيب الحادث عنده، خلافا للشافعي وأبي حنيفة في قولهما: إنه ليس له أن
~~يرد، ويرد ما نقصه العيب الحادث عنده، إنما له أن يمسك ويرجع بقيمة العيب،
~~والدليل على صحة قولنا قول رسول الله ms0624 - صلى الله عليه وسلم -: «من ابتاع
~~شاة مصراة فهو بخير النظرين بعد أن يحلبها، إن شاء أمسكها وإن شاء ردها
~~وصاعا من تمر» ، وجه الدليل من هذا الحديث أن المبتاع لما أتلف بعض المبيع
~~- وهو اللبن المصرى في الضرع خيره النبي - عليه السلام - بين أن يرد ويغرم
~~قيمة ما أتلف من اللبن وهو الصاع، وبين أن يمسك، وهذا نص في موضع الخلاف؛
~~ومن جهة المعنى والقياس أن هذين عيبان حدث أحدهما عند البائع، والثاني عند
~~المبتاع، وكل واحد منهما غير راض بالتزام ما حدث عند صاحبه بقيمته، فلما
~~تعارض الحقان كان أولاهما بالتغليب حق المبتاع، لأنه لم يدلس ولا أخطأ على
~~صاحبه، والبائع لا يخلو من أن يكون دلس على المبتاع أو أخطأ عليه بأن باع
~~منه معيبا على أنه صحيح ولم يتثبت في ذلك.
# فصل ووجه العمل في هذا إن أراد أن يمسك أو يرجع بقيمة العيب أن يقال: ما
~~قيمتها يوم البيع سليمة من عيب التدليس ومن العيب الحادث عند المشتري؟ فإن
~~قيل: مائة، قيل: ما قيمتها يومئذ بعيب التدليس سليمة من العيب الحادث عند
~~المشتري؟ فإن قيل: ثمانون، رجع المبتاع على البائع بخمس الثمن، كان أقل من
~~ماله أو أكثر؛ لأن البائع لم يدفع إليه إلا أربعة أخماس ما باع منه وأخذ
~~منه ثمن الجميع، فوجب أن يرد خمس الثمن؛ لأنه قبضه باطلا بغير عوض، وإن
~~أراد أن يرد ويرد ما نقصها العيب الحادث عنده، قيل: ما قيمتها أيضا يومئذ
~~بعيب التدليس وبالعيب الحادث عنده؟ فإن قيل: ستون وقيمتها يومئذ سليمة
~~مائة، وبعيب التدليس ثمانون - كما ذكرنا - كان على المبتاع خمس الثمن، وإن
~~شئت قلت: ربع الثمن بعد أن يسقط منه خمسه؛ لأنه دلس بخمس المبيع فأخذ خمس
~~الثمن باطلا وذلك سواء، لأن هذا الجزء هو الذي ذهب عند المبتاع فيمضي ما
~~ينوبه من
# PageV02P106
# الثمن، وذلك أنه قبض على هذا التنزيل أربعة أخماس المبيع، وبقي عند
~~البائع خمسه، فذهب عنده ربع ما قبض وهو خمس الجميع، فذلك ms0625 الذي يلزمه ثمنه
~~ويسقط عنه سائر الثمن، إن كان لم يدفعه، وإن كان قد دفع الثمن، رجع بأربعة
~~أخماسه وبقي للبائع خمسه، لأن الخمس الذي تلف عند المبتاع مصيبته منه فيمضي
~~بالثمن، كما لو اشترى سلعة فاستهلك خمسها بانتفاع بأكل أو جناية، ووجد
~~بالباقي عيبا، رده ولزمه خمس الثمن بما استهلك؛ وهذا كله بين لا خفاء به
~~ولا ارتياب في صحته، فلا بد على هذا في الرد من ثلاث قيم، وفي الإمساك من
~~قيمتين، وقال أحمد بن المعدل: إن أراد أن يمسك ويرجع بقيمة العبد، فليرجع
~~بقيمته من الثمن الذي اشتراها به، كقول ابن القاسم سواء، وإن أراد أن يرده
~~فليرده ويرد قيمة العيب يوم الرد، فينظر كم قيمته يومئذ وبه العيب القديم،
~~وكم قيمته بالعيب الثاني، فيرد معه قيمة العيب الثاني، وهو ما بين القيمتين
~~دون أن يرجع في ذلك إلى أصل الثمن؛ لأنه فسخ بيع؛ ألا ترى لو نما العبد أو
~~نقص لرد بنمائه ونقصانه ولا شيء عليه؛ فكذلك يرد قيمة العيب يوم الرد بخلاف
~~العيب القديم، لأن العيب القديم البائع ألزمه المشتري يوم الشراء، فيومئذ
~~ينظر إلى قيمته ويرجع عليه المبتاع في الثمن الذي أخذه منه ولم ينفسخ
~~بينهما بيع. قال أحمد: وما علمت أحدا من أصحابنا تكلم عليها، قلت: تكلم
~~عليها أحمد بن المعدل وحده وكل مجر بالخلاء يسري، ولو رأى كلام ابن القاسم
~~وتدبره، لبان له صوابه ولم يسعه خلافه؛ لأن ما نقصه العيب الحادث قد فات
~~بيد المبتاع، فتم فيه البيع، فوجب عليه ما ينوبه من الثمن، وهذا بين.
# فصل وأما إن ذهب النقصان بجل المبيع وأتلف أكثر منافعه مثل أن يفقأ عيني
~~العبد جميعا، فيبطله، أو يقطع يديه أو رجليه أو يشتري صغيرا فيهرم، أو ثوبا
~~فيقطعه تبابين، ومثله لا يقطع تبابين، فيفسده بذلك وما أشبهه، فإن هذا كله
~~كذهاب عينه، فلا يجب للمبتاع إلا الرجوع بقيمة العيب.
# PageV02P107
# فصل وأما النقصان من غير المبيع مثل أن يشتري النخل بثمرتها قبل الطياب،
~~قبل الإبار ms0626 أو بعده، أو العبد بماله فيذهب مال العبد بتلف، أو ثمر النخل
~~بجائحة أتت عليه، ثم يجد به عيبا، فإن هذا ليس فيه اختلاف أن ذلك ليس بفوت،
~~وهو بالخيار بين أن يرد ولا شيء عليه أو يمسك ولا شيء له؛ وأما النقصان بما
~~أحدثه المبتاع في المبيع مما جرت العادة أن يحدث فيه مثل أن يشتري الثوب
~~فيصبغه أو يقطعه فينقص لذلك من ثمنه، فإن هذا فوت باتفاق، والمشتري مخير
~~بين أن يمسك ويرجع بقيمة العيب، أو يرد ويرد ما نقصه ذلك عنده، إلا أن يكون
~~مدلسا فلا يكون عليه بالنقصان شيء يرده من أجله، واختلف إن أراد أن يمسك،
~~هل له أن يرجع بقيمة العيب أم لا؟ على قولين، أحدهما قول ابن القاسم: إن
~~ذلك له، (والثاني) قول ابن المواز وأصبغ: إن ذلك ليس له فيما كان نقصه بغير
~~صناعة كالقطع؛ وإنما يكون له ذلك فيما كان نقصه بصناعة كالصبغ وشبهه، ولكلا
~~القولين وجه من النظر، وهو محمول على غير التدليس حتى يثبت ذلك عليه أو يقر
~~به على نفسه؛ فإن أنكر أن يكون علم أو ادعى أنه نسي، أحلف على ذلك، فإن
~~حلف، خير المبتاع عند ابن القاسم؛ وحكى ابن المواز عن مالك أنه لا يحلف إلا
~~بعد أن يخير المبتاع فيختار الرد، إذ لا معنى ليمينه إذا اختار الإمساك
~~والرجوع بقيمة العيب.
# فصل وهذه إحدى خمس المسائل التي يفترق فيها حكم المدلس من الذي لم يدلس،
~~(والثانية) أن يصيب المبيع عند المشتري عيب أو عطب من العيب الذي باعه به،
~~مثل أن يبيعه آبقا فيأبق عند المشتري، أو سارقا فيسرق عند المشتري فتقطع
~~يده وما أشبه ذلك؛ فإنه إن كان البائع مدلسا بذلك البيع، كان ضمان ما أصابه
~~عند المشتري منه، وإن لم يكن مدلسا، فلا ضمان في ذلك من المشتري،
~~(والثالثة)
# PageV02P108
# أن يبيع الرجل سلعة وبها عيب ثم يشتريها من المبتاع بأكثر من الثمن الذي
~~باعها به منه؛ فإن كان مدلسا لم يكن له الرجوع ms0627 على المبتاع، وإن كان غير
~~مدلس رجع عليه بما زاده على الثمن، (والرابعة) أن من دلس في سلعة بعيب فردت
~~عليه به لم يلزم السمسار أن يرد الجعل، بخلاف إذا لم يدلس، (والخامسة) من
~~باع بالبراءة مما يجوز بيعه بالبراءة، فإنه يبرأ مما لم يعلم به ولا يبرأ
~~مما علم به فدلس به.
# فصل وأما الحال الرابعة وهو أن يذهب عين المبيع، فلا يخلو من وجهين
~~(أحدهما) أن يكون ذهابه بخروجه عن ملكه بعوض، (والثاني) أن يكون خرج عن
~~ملكه بغير عوض، فأما الوجه الأول وهو أن يخرج عن ملكه بعوض، وذلك أن يبيعه
~~أو يهبه للثواب، فإنه لا يخلو أيضا من وجهين (أحدهما) أن يبيعه من بائعه،
~~(والثاني) أن يبيعه من غير بائعه، فأما إن باعه من بائعه بمثل الثمن فلا
~~شيء عليه، لأنه كان قد رده عليه، وإن باعه منه بأقل من الثمن رجع عليه
~~بتمام الثمن، فيكون كأنه قد رده عليه؛ فإن لم يثبت قدم العيب عند البائع
~~الأول وأمكن أن يكون حدث عند المشتري الأول وهو البائع الثاني، حلف البائع
~~الأول بالله ما كان عنده يوم باعه على البت إن كان ظاهرا، أو على العلم إن
~~كان خفيا باطنا - ولم يكن للمشتري الأول - وهو البائع الثاني - أن يرجع
~~عليه بشيء، وكان له هو أن يرده عليه- وإن أمكن أيضا أن يكون حدث عند البائع
~~الأول بعد أن اشتراه من المشتري الأول، حلف البائع الثاني وهو المشتري
~~الأول أن العيب لم يحدث عنده في علمه، إن كان خفيا، ولم يكن للبائع الأول
~~وهو المشتري الثاني أن يرد عليه ولزمه البيع فيه بالثمن الثاني، إذ قد برئ
~~من غرم ما بين الثمنين بيمينه، أو لأن العيب لم يحدث عنده وإن باعه منه
~~بأكثر من الثمن الذي اشتراه به منه وكان البائع الأول قد علم بالعيب فدلس
~~به لزمه البيع ولم يكن له أن يرده على المشتري الأول وهو البائع الثاني،
~~فإن كان البائع لم يعلم بالعيب، كان له أن ms0628 يرده على المشتري الأول - وهو
~~البائع الثاني، ثم كان للبائع الثاني وهو المشتري الأول أن يرده على البائع
~~الأولى وهو المشتري الثاني، فإن رده كل واحد منهما على صاحبه، تقاصا بالثمن
~~ورجع
# PageV02P109
# المشتري الثاني على المشتري الأول بالزيادة؛ فإن لم يثبت قدم العيب عند
~~البائع الأول وأمكن أن يكون حدث عند المشتري الأول - وهو البائع الثاني،
~~كان للبائع الأول أن يرده على البائع الثاني - وهو المشتري الأول؛ فإن رده
~~عليه - وأراد هو أن يرده على البائع الأول - لم يكن ذلك له إذا لم يثبت أن
~~العيب كان به عنده ولزمته اليمين ما علم أن العيب كان به عنده، إن كان من
~~العيوب التي تخفى، وإن كان من العيوب الظاهرة حلف على البت على مذهب ابن
~~القاسم، وإن أمكن أن يكون العيب حدث أيضا عند البائع الأول بعد أن اشتراه
~~من المشتري الأول، حلف المشتري الأول وهو البائع الثاني أنه ما علم أن
~~العيب حدث عنده، ولزم البائع الأول العبد ولم يكن له رده، وأما إن باعه من
~~غيره، فقال ابن القاسم في المدونة: هو فوت ولا يرجع على البائع للعيب بشيء
~~لأنه لا يخلو من أن يكون علم بالعيب فباعه على معرفة فهو رضا منه، أو لم
~~يكن علم فلم ينقص بسبب العيب شيء، قال: سماع عيسى: إلا أن يرجع عليه بشيء
~~فيرجع بقيمة العيب من ثمنه الذي اشتراه به، ظاهر الرواية، وإن كان ذلك أكثر
~~مما رجع به عليه؛ وكذلك لو نقص بسبب العيب شيئا وإن كان قد باع بمثل الثمن
~~أو أكثر منه مثل أن يبيعه وكيل له ويبين العيب أو يبيعه هو ويبين العيب -
~~وهو يظنه حدث عنده، لوجب أن يرجع بقيمة العيب بالغة ما بلغت - على قياس هذه
~~الرواية، ومعنى ما في المدونة، ولابن القاسم في كتاب ابن المواز أنه إن
~~باعه بأقل من الثمن ونقص بسبب العيب، رجع على البائع بالأقل من بقية رأس
~~ماله أو قيمة العيب، ما شاء من ذلك، البائع مخير، فلو ms0629 باع على قول ابن
~~القاسم هذا بمثل الثمن أو أكثر لم يكن له على البائع رجوع، وإن كان قد نقص
~~بسبب العيب، ومن قوله أيضا في كتاب ابن المواز أنه إن باعه ففات عند
~~المبتاع الثاني فرجع عليه بقيمة العيب رجع هو على بائعه بالأقل من قيمة
~~العيب من ثمنه هو، أو بما رجع به عليه، ظاهره: وإن كان ذلك أكثر من بقية
~~رأس ماله، خلاف ما تقدم له من أنه إذا نقص بسبب العيب يرجع على البائع
~~بالأقل من بقية رأس ماله أو قيمة العيب، ولم يحمله محمد بن المواز على
~~الخلاف فقال فيه: يريد ما لم يكن
# PageV02P110
# ذلك أكثر من بقية رأس ماله، فإنما له الرجوع بالأقل من ثلاثة أشياء،
~~والصواب أن ذلك اختلاف من قوله، فيتحصل له في المسألة ثلاثة أقوال، (أحدها)
~~أنه إن رجع عليه في العيب شيء أو نقص بسببه من الثمن شيء رجع على البائع
~~منه بقيمة العيب من ثمنه بالغا ما بلغ- وهي رواية عيسى عن ابن القاسم،
~~(والثاني) أنه يرجع عليه بالأقل من قيمة العيب من ثمنه أو ممن رجع به عليه،
~~وهو أحد قولي ابن القاسم في كتاب ابن المواز، (والثالث) أنه يرجع عليه
~~بالأقل من قيمة العيب من ثمنه أو مما رجع به عليه أو من بقية رأس ماله،
~~الأقل من الثلاثة الأشياء، وهو اختيار ابن المواز وأحد قولي ابن القاسم في
~~كتابه، وقال أشهب إذا باعه وإن لم يسقط بسبب العيب شيء فيرجع بالأقل من
~~قيمة العيب من ثمنه أو من بقية رأس ماله، وقال ابن عبد الحكم: يرجع بقيمة
~~العيب كله على البائع، باعه من الأجنبي بمثل الثمن أو أقل أو أكثر.
# فصل وأما الوجه الثاني- وهو أن يكون خرج من يده بغير عوض، فلا يخلو من أن
~~يكون ذلك باختياره وفعله أو مغلوبا عليه بغير اختياره؛ فأما إن كان ذلك
~~مغلوبا عليه بغير اختياره مثل أن يكون عبدا فيموت أو يقتله خطأ أو يغصب منه
~~وما أشبه ذلك، فلا ms0630 اختلاف أن له الرجوع بقيمة العيب، وأما إن كان ذلك بفعله
~~واختياره مثل أن يكون عبدا فيقتله عمدا أو يهبه أو يتصدق به أو يعتقه أو
~~يكاتبه أو ما أشبه ذلك، فروى زياد عن مالك - رحمه الله تعالى - أن ذلك فوت
~~ولا رجوع له بقيمة العيب، والمشهور من قول مالك - رحمه الله تعالى - الذي
~~عليه أصحابه أن ذلك فوت وله الرجوع بقيمة العيب.
# فصل
# وأما الحال الخامسة وهو أن يعقد فيه عقدا يمنعه من رده، فإن هذا العقد لا
~~يخلو من أن يتعقبه رجوع إلى ملكه أو لا يتعقبه رجوع إلى ملكه؛ فأما إن كان
~~لا يتعقبه رجوع إلى ملكه وذلك كالكتابة والاستيلاد والعتق إلى أجل
~~والتدبير، فهو
# PageV02P111
# فوت وليس فيه إلا الرجوع بقيمة العيب، وأما إن كان العقد يتعقبه الرجوع
~~إلى ملكه كالرهن والإجارة والإخدام، ففيه بين أصحابنا اختلاف؛ قال ابن
~~القاسم: إذا رجع إلى ملكه رده وليس ما عقده فيه فوت؛ وقال أشهب: إن كان أمد
~~ذلك قريبا، رده وإن كان بعيدا فهو فوت، وقال أصبغ في الإجارة: إنها ليست
~~بفوت وله الرد ولا تنتقض الإجارة؛ لأنه عقدها بموضع يجوز له، كما لو زوج
~~العبد ثم وجد به عيبا لرده بعيبه ولم ينفسخ النكاح؛ فانظر هل يرد ما نقصه
~~ذلك وقابله بمن اشترى ثوبا فقطعه ثم وجد به عيبا.
# فصل فالرد بالعيوب القديمة قبل العقد واجب على التفصيل الذي ذكرناه، علم
~~البائع بها أو لم يعلم، إذا كان مما يمكن معرفته، إلا أن يبيع بالبراءة،
~~فإن باع بالبراءة فيما يجوز فيه البيع بالبراءة برئ مما لم يعلم من العيوب،
~~على مذهب مالك - رحمه الله تعالى -، ولا يبرأ مما علم فدلس به؛ وأما ما حدث
~~بالمبيع من العيوب بعد عقد البيع، فلا يجب به الرجوع، إلا أن يكون الحادث
~~من العيوب في الرقيق في عهدة الثلاث أو جنونا أو جذاما أو برصا في عهدة
~~السنة.
# فصل فالعيوب على هذا تنقسم على ثلاثة أقسام: عيب قديم يعلم قدمه عند
~~البائع ms0631 ببينة تقوم على ذلك، أو بإقرار البائع به أو بدليل العيان، وعيب
~~يعلم حدوثه عند المشتري ببينة تعلم ذلك، أو بإقرار المشتري بحدوثه عنده، أو
~~بدليل العيان على ذلك، وعيب مشكوك فيه، يحتمل أن يكون قديما عند البائع،
~~ويحتمل أن يكون حدث عند المشتري.
# فصل فأما العيب القديم فيجب الرد به في القيام والرجوع بقيمته في الفوات
~~على
# PageV02P112
# التقسيم الذي ذكرناه، وأما الحادث فلا حجة للمبتاع فيه على البائع، وأما
~~المشكوك فيه فليس على البائع فيه إلا اليمين، قيل: على البت، وهو قول ابن
~~نافع في المدنية، ورواية يحيى عن ابن القاسم في العتبية، والحجة في ذلك أنه
~~لو ثبت أنه كان قديما عند البائع لوجب أن يرد عليه وإن لم يعلم به، فإذا رد
~~عليه وإن لم يعلم به وجب أن لا يبرأ منه بيمينه على العلم، وهذا لا يلزم،
~~لأنه إنما يرد عليه وإن لم يعلم به إذا ثبت كونه عنده، وفي مسألتنا لم يثبت
~~كونه عنده، وقال أشهب: يحلف على العلم في الظاهر والخفي، وفرق ابن القاسم
~~بين ذلك فقال: يحلف في الظاهر على البت، وفي الخفي على العلم؛ فإن نكل عن
~~اليمين رجعت على المبتاع في الوجهين جميعا، على العلم أنه ما حدث عنده، هذا
~~قول ابن القاسم في سماع عيسى من العتبية، وروي عنه في المدنية أنها ترجع
~~على المبتاع على نحو ما كانت على البائع، وإلى هذا ذهب ابن حبيب في
~~الواضحة، وقال ابن نافع: يحلف على البت على أصله في يمين البائع، وهي رواية
~~يحيى عن ابن القاسم في العتبية وعلى قول أشهب يحلف على العلم في الوجهين
~~جميعا.
# فصل فإن نكل عن اليمين ففي المدنية من رواية عيسى عن ابن القاسم - رحمهم
~~الله - تعالى أن البيع يلزمه، وهذا يقتضي أنه ليس له بعد النكول أن يرجع
~~إلى اليمين، وفيها من قول ابن نافع: فإن نكل عن اليمين لم ترد أبدا حتى
~~يحلف، وهذا يقتضي أن له بعد النكول أن يحلف.
# فصل وهذا ms0632 في العيوب التي تكون ظاهرة في البدن، وأما ما لا يظهر مثل
~~الإباق والزنى والسرقة وما أشبه ذلك، فادعى المبتاع أنه كان بالعبد قديما،
~~فقال ابن القاسم: يحلف البائع، واحتج بروايته عن مالك، وقال أشهب: لا يمين
~~عليه، واحتج
# PageV02P113
# في ذلك بروايته عن مالك أيضا وفرق محمد بن المواز من رأيه بين أن يظهر
~~العيب عند المبتاع أو لا يظهر، فألزمه اليمين إذا ظهر ولم ير ذلك عليه إذا
~~لم يظهر عنده، وإنما أراد أن يحلفه بمجرد دعواه.
# فصل
# واختلف في الرد بالعيب هل هو نقض بيع أو ابتداء بيع؟ فجعله ابن القاسم في
~~كتاب الاستبراء من المدونة ابتداء بيع، إذ أوجب المواضعة على المشتري، وروي
~~ذلك عن مالك، وله في كتاب العيوب خلاف ذلك في الذي أعتق عبده فرد الغرماء
~~عتقه فباعه السلطان في دينه، ثم ثبت أنه كان به عند البائع عيب وأنه علم
~~به، أن البيع يرد ويعتق على البائع بالعتق الأول إن كان له مال تؤدى منه
~~ديون الغرماء؛ وقال أشهب في كتاب الاستبراء: هو نقض بيع، وروي ذلك عن مالك
~~- رحمه الله - في العتبية، وله خلاف ذلك في مسألة كتاب العيوب المذكورة أن
~~العبد لا يعتق، فجعله راجعا إليه بملك مستأنف لا على الملك الأول.
# فصل واختلف بماذا تدخل السلعة المردودة بالعيب في ضمان البائع، فقيل: إذا
# أشهد المبتاع على العيب وأنه غير راض به، فقد برئ من ضمان السلعة
~~المردودة بالعيب ما لم يطل الأمر حتى يرى أنه راض به، وهو قول أصبغ؛ وقيل:
~~هي في ضمان المبتاع حتى يثبت العيب عند السلطان، وقيل: هي في ضمان المبتاع
~~وإن ثبت العيب عند السلطان حتى يقضى برده على البائع، أو يرضى صاحب العبد
~~بقبض عبده.
# فصل
# فإن كان المبيع المردود بالعيب مما له غلة ويلزم فيه نفقة، فالغلة
~~للمبتاع والنفقة عليه، لا رجوع له بها على البائع، ولا يلزمه أن يرد الغلة
~~لأن الضمان منه،
# PageV02P114
# روي «أن رجلا ابتاع غلاما فأقام عنده ما شاء الله، ms0633 ثم وجد به عيبا،
~~فخاصمه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فرده عليه، فقال البائع: يا رسول
~~الله قد استغل غلامي، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: الغلة
~~بالضمان» . لا اختلاف بين أهل العلم في هذا على الجملة، وإنما اختلفوا فيه
~~على التفصيل؛ لاختلافهم فيما هو غلة للمبتاع مما ليس بغلة له، وفي وجوب
~~الرجوع له بما أنفق على ما لا يصح اغتلاله؛ وبيان هذا أن الغلات تنقسم على
~~قسمين (أحدهما) ما لا يتولد عن المبيع وإنما غلته بالانتفاع بعينه، كالعبيد
~~الذين يستخدمون أو يؤاجرون، والمساكن التي تسكن، أو تكرى، وما أشبه ذلك، و
~~(الثاني) : ما يتولد عنه كثمر النخل وصوف الغنم ولبنها، وما أشبه ذلك؛ فأما
~~ما لا يتولد عن المبيع، فللمبتاع ما اغتل منه إلى يوم يرده بالعيب، وعليه
~~النفقة، ولا إشكال في هذا الوجه يفتقر إلى بيان؛ وأما ما يتولد عنه فإنه
~~ينقسم على قسمين (أحدهما) أن يكون ما يتولد عنه وجهه أن يقبض شيئا شيئا
~~كلما تولد، كلبن الغنم وما أشبهها. و (الثاني) أن يكون ما يتولد عنه لا
~~يقبض إلا في أوقاته المعهودة، كثمر النخل وصوف الغنم وما أشبه ذلك؛ فأما
~~الوجه الأول فحكمه حكم ما لا يتولد عن المبيع: للمبتاع منه ما اغتل إلى يوم
~~الرد؛ وأما الوجه الثاني فإن الثمار مفارقة النخل وما أشبهها من الثمار،
~~فلا تخلو من أربعة أحوال، (إحداها) أن تكون يوم البيع لا ثمرة فيها،
~~(والثانية) أن تكون يوم البيع فيها ثمرة لم تؤبر، (والثالثة) أن تكون فيها
~~ثمرة قد أبرت، (والرابعة) أن تكون فيها ثمرة قد طابت، فأما الحال الأولى
~~وهو أن تكون النخل لا ثمرة فيها يوم الابتياع فلا يخلو من أربعة أوجه،
~~(أحدها) أن يجد بها العيب فيردها به قبل أن تصير لها ثمرة، (والثاني) أن
~~يجد بها العيب فيردها به وقد صار لها ثمرة لم تؤبر، (والثالث) أن يجد بها
~~العيب فيردها به وقد أبرت الثمرة، (والرابع) أن يجد بها العيب فيردها به
~~وقد ms0634 طابت الثمرة، يبست أو لم تيبس، جدت أو لم تجد، قائمة كانت بعد الجد أو
~~فائتة. وأما الحال الثانية، وهي أن تكون في النخل يوم الابتياع ثمرة لم
~~تؤبر، فلا تخلو من ثلاثة أوجه، (أحدها) أن يجد العيب فيرد به والثمرة
~~بحالها لم تؤبر، (والثاني) أن يجد العيب فيرد به والثمرة قد أبرت،
# PageV02P115
# (والثالث) أن يجد العيب فيرد به والثمرة قد طابت، وأما الحال الثالثة وهي
~~أن تكون في النخل يوم الابتياع ثمرة مأبورة فيستثنيها المبتاع، فلا تخلو من
~~وجهين (أحدهما) أن يجد العيب فيرد به والثمرة على حالها لم تطب، (والثاني)
~~أن يجد العيب فيرد به والثمرة قد طابت؛ وأما الحال الرابعة وهو أن يشتري
~~النخل بثمرتها بعد الطياب، فليس فيها إلا وجه واحد - وهو أن يجد بها العيب
~~قبل الجداد أو بعده وهما سواء، فهذه عشرة أوجه، أربعة في الحال الأولى،
~~وثلاثة في الحال الثانية، واثنتان في الحال الثالثة، ووجه واحد في الحال
~~الرابعة، يتصور في كل وجه منها أربعة معان، سواء الرد بالعيب يطرأ على
~~الملك فيخرجه من يد مالكه بوجه الحكم، وهي الرد بالعيب الفاسد والاستحقاق
~~والشفعة والتفليس، فأنا أذكر حكم الرد والعيب فيها ثم أعود إلى ذكر سائر
~~المعاني الأربعة وتبيين وجه الحكم فيها، إن شاء الله، وما توفيقي إلا
~~بالله؛ فأما الوجه الأول من الحال الأولى وهو أن يشتري النخل ولا ثمر فيها
~~فيجد بها عيبا قبل أن يصير لها ثمرة فإنه يردها به إن شاء ولا يرجع بالسقي
~~والعلاج إن كان قد سقى وعالج، وقيل: إنه يرجع به على مذهب ابن القاسم -
~~وينبغي أن يجري هذا على اختلاف قوله في الرد بالعيب هل هو نقض بيع أو
~~ابتداء بيع؛ وأما الوجه الثاني من الحال الأولى - وهو أن يشتري النخل ولا
~~ثمر فيها فيسقيها ويعالجها حتى تكون لها ثمرة فيجد بها عيبا قبل أن تؤبر،
~~فإنه يردها بالعيب ويرجع بالسقي والعلاج عند ابن القاسم وأشهب، ولا يرجع به
~~عند ابن الماجشون وسحنون.
# فصل
# فإن ms0635 جد الثمرة في هذه الحال، فلا أذكر لأصحابنا في ذلك نصا والذي يوجبه
~~النظر عندي على أصولهم أن ذلك فوت، لأن جد الثمرة في هذه الحال يعيب الأصل
~~وينقص قيمته، فيكون مخيرا بين أن يرد ما نقص أو يمسك ويرجع بقيمة العيب،
~~وأما الوجه الثالث من الحال الأولى وهو أن يشتري النخل ولا ثمرة فيها فيجد
~~بها العيب بعد الإبار، فإنه يردها بثمرتها ويرجع بقيمة السقي والعلاج عند
~~ابن القاسم وأشهب، خلافا لابن الماجشون وسحنون، هذا قول مالك وأصحابه، -
~~رحمهم الله - تعالى، لا أعرف في ذلك بينهم نص خلاف في أنه يردها بثمرتها،
~~إلا أن القياس
# PageV02P116
# على مذهب من يرى الرد بالعيب ابتداء بيع، أن يرد النخل وتبقى له الثمرة،
~~وقد قاله أصبغ في الواضحة في البيع الفاسد؛ فيلزم مثله في الرد بالعيب،
~~فإنه نقض بيع أيضا لأن فسخ البيع الفاسد نقض له باتفاق، فهما قولان ظاهران.
# فصل فإن جد الثمرة في هذه الحال أيضا، كان الحكم فيها على ما تقدم في
~~جداده إياها قبل الإبار، وأما الوجه الرابع من الحال الأولى وهي أن يشتري
~~النخلة ولا ثمرة فيها فيسقي ويعالج حتى تصير لها ثمرة فتطيب ثم يجد بها
~~العيب بعد طيابها، يبست أو لم تيبس، جدت أو لم تجد، قائمة كانت أو فائتة؛
~~فإن الثمرة للمبتاع، لأنها غلة قد وجبت له بالضمان؛ هذا قول ابن القاسم في
~~المدونة ولا أعرف له في ذلك نص خلاف، إلا أنه يلزم على ما له في كتاب ابن
~~المواز في الاستحقاق أن يردها بثمرتها ويرجع للسقي والعلاج ما لم تيبس،
~~وعلى ما روى أبو زيد عنه في الاستحقاق أيضا أن يردها بثمرتها ويرجع بالسقي
~~والعلاج ما لم تجد، وهو قول أشهب في المدونة إذا اشترى الثمرة وقد أبرت،
~~ولا فرق على مذهبه في هذا بين شرائه النخل ولا ثمرة فيها أو فيها ثمرة، لم
~~تؤبر أو قد أبرت؛ لأنه رآها، ما لم تطب؛ تبعا للأصول، لم تقع عليها حصة من
~~الثمن، وإن كانت ms0636 لا تجب له إلا بعد الإبار إلا باشتراطه إياها؛ إذ لا يصح
~~بيعها مفردة دون الأصول، وهذا قول ابن الماجشون في البيع الفاسد أنه يرد
~~بثمرته ما لم تجد، ولا فرق في هذا بين الرد بالعيب وبفساد البيع
~~والاستحقاق.
# فصل فيتحصل على هذا في الحد الذي تصير به الغلة للمبتاع في الرد بالعيب
~~والاستحقاق والبيع الفاسد أربعة أقوال، (أحدها) أنه تصير له غلة بالإبار،
~~(والثاني) أنه لا تصير له غلة إلا بالطياب، (والثالث) أنه لا تصير له غلة
~~إلا باليبس، (والرابع) أنه لا تصير له غلة إلا بالجداد؛ فوجه القول الأول
~~أن الثمرة قد صارت بعلاجه وعمله إلى الحد الذي يكون في البيع للبائع، إلا
~~أن يشترطها المبتاع، فوجب أن تكون غلة له، أصل ذلك إذا طابت أو يبست - ووجه
~~القول الثاني أنها لا تصير له
# PageV02P117
# غلة - وإن أبرت ما لم تطب، لأنها قبل الطياب لا يجوز بيعها مفردة دون
~~الأصول، أصل ذلك إذا لم تؤبر، ووجه القول الثالث أنها ما لم تيبس متشبثة
~~بالأصول، إن باعها دونها لم تدخل في عقد البيع في ضمان المشتري لما يجب له
~~فيها من الرجوع بالجائحة، فوجب أن ترد معها ولا تكون غلة له؛ ووجه القول
~~الرابع أنها وإن يبست ما لم تجد متشبثة بالأصول ليست كالطعام الموضوع في
~~جواز بيعه بالطعام، لتعلقه بملك البائع، فوجب أن ترد مع الأصول ولا تكون
~~غلة؛ أصل ذلك إذا لم تؤبر، وأما الوجه الأول من الحال الثانية، وهو أن
~~يشتري النخل وفيها ثمرة لم تؤبر فيجد بها عيبا - وهي لم تؤبر بعد - فاختلف
~~قول ابن القاسم إذا ردها هل يرجع بالسقي والعلاج إن كان قد سقى وعالج، حكى
~~عنه الفضل، وعن أشهب أنه يرجع به وله في المدونة دليل على أنه لا يرجع به.
# فصل فإن جد الثمرة في هذه الحال قبل أن يجد العيب كان ذلك نقصانا يوجب له
~~التخير بين أن يرد ويرد ما نقص، أو يمسك ويرجع بقيمة العيب على ما وصفنا
~~فيما ms0637 تقدم؛ وأما الوجه الثاني من الحال الثانية وهو أن يشتري النخل وفيها
~~ثمرة لم تؤبر فيجد العيب والثمرة قد أبرت، فالحكم فيه على ما تقدم إذا
~~اشترى النخل ولا ثمرة فيها فوجد بها العيب وقد أبرت الثمرة، وقد وصفنا ذلك،
~~وأما الوجه الثالث من الحال الثانية وهو أن يشتري النخل وفيها ثمرة لم تؤبر
~~فيجد بها العيب وقد طابت الثمرة، فالحكم فيه أيضا على ما تقدم إذا اشترى
~~النخل ولا ثمرة فيها ثم وجد بها العيب وفيها ثمرة قد طابت، وقد وصفنا ذلك
~~وما يدخله من الاختلاف، وأما الوجه الأول من الحال الثالثة وهو أن يشتري
~~النخل وفيها ثمرة مأبورة فيجد بها العيب قبل الطياب، فإنه يردها بثمرتها
~~عند الجميع ويرجع بالسقي والعلاج عند ابن القاسم وأشهب.
# PageV02P118
# فصل فإن جد الثمرة قبل أن يجد العيب كان مخيرا بين أن يرد وما نقص، أو
~~يمسك ويرجع بقيمة العيب على ما تقدم في جده إياها قبل الإبار، وأما الوجه
~~الثاني من الحال الثالثة وهو أن يشتري النخل وفيها ثمرة قد أبرت فيجد العيب
~~وقد طابت فإنه يردها بثمرتها على مذهب ابن القاسم، وإن يبست أو جدت وكانت
~~قائمة، فإن فاتت رد المكيلة إن عرفت، أو القيمة إن جهلت، أو الثمن إن بيعت،
~~ويرجع بالسقي والعلاج في ذلك كله على مذهبه، ولم يمضها إذا طابت بما ينوبها
~~من الثمن كما أمضاها في الشفعة إذا يبست، وقد عد ذلك سحنون اختلافا من
~~قوله، وفرق ابن عبدوس بين المسألتين؛ وقال أشهب: إذا جدت فهي غلة للمبتاع؛
~~فتلخيص القول في هذا الوجه أن الذي يتحصل فيه ثلاثة أقوال، أحدها، أن يرد
~~الثمرة مع الأصل على كل حال، وهو مذهب ابن القاسم، والثاني أنها تكون غلة
~~للمبتاع، والثالث أنها تمضي بما ينوبها من الثمن.
# فصل فإذا قلنا: إنها تمضي بما ينوبها من الثمن، أو: إنها تكون غلة
~~للمبتاع، ففي حد ذلك ثلاثة أقوال، أحدها الطياب، والثاني اليبس، والثالث
~~الجداد، ولا اختلاف في أن الثمرة إن ذهبت بجائحة ms0638 في هذا الوجه، ترد ويرجع
~~بجميع الثمن؛ وأما الحال الرابعة وهو أن يشتري النخل وفيها ثمرة قد طابت ثم
~~يجد بها عيبا، فإنه يردها بثمرتها على كل حال وإن جدت، ما كانت قائمة، فإن
~~فاتت رد المكيلة إن عرفت، كمشتري سلعتين يجد بأرفعهما عيبا، فإن جهلت
~~المكيلة مضت بما ينوبها من الثمن ورد النخل بما ينوبها، وقيل: يرد قيمة
~~الثمرة ويرجع بجميع الثمن.
# PageV02P119
# فصل فهذا حكم الرد بالعيب في جميع الوجوه التي قسمناها قد بيناه كما
~~شرطنا، والرد بفساد البيع مثله سواء في جميع الوجوه، حاشا أن الرد بفساد
~~البيع لا خيار فيه لأحد المتبايعين، فهو نقض بيع على كل حال، فلا يدخل فيه
~~من الاختلاف إلا ما يدخل في الرد بالعيب على القول بأنه نقض بيع ويكون جداد
~~الثمرة فيه إذا جدها قبل الإبار أو بعده - وقبل الفيات - فوتا يوجب تصحيحه
~~بالقيمة.
# فصل وأما الاستحقاق والشفعة والتفليس فتتفق أحكامها في بعض الوجوه
~~المذكورة بأحكام الرد بالعيب وبفساد البيع، وتختلف في بعضها، فأنا أذكر
~~جملة أحكامها باقتصار بعضها - للتقسيم الذي ذكرته في الرد بالعيب، إرادة
~~التقريب، وذلك أن النخل يوم الابتياع لا تخلو من ثلاثة أوجه، (أحدها) أن لا
~~يكون فيها ثمرة أصلا، وأن يكون فيها ثمرة، إلا أنها لم تؤبر، (والثاني) أن
~~يكون فيها يوم الابتياع ثمرة مأبورة، (والثالث) أن يكون فيها يوم الابتياع
~~ثمرة قد طابت، فأما الوجه الأول وهو أن لا يكون فيها يوم الابتياع ثمرة، أو
~~يكون فيها ثمرة إلا أنها لم تؤبر، فيطرأ على المبتاع فيها - والثمرة لم
~~تؤبر مستحق، أو شفيع أو يفلس فيريد البائع أن يأخذ نخله، فإن هذا لا اختلاف
~~فيه أنهم يأخذون النخل بثمرته، وإنما الاختلاف في وجوب رجوع المبتاع عليهم
~~بما سقى وعالج إن كان له فيه سقي وعلاج، وذلك على ما ذكرته في حكم الرد
~~بالعيب، وقد رأيت في بعض الكتب القديمة رواية عن ابن القاسم أن المفلس لا
~~يرجع بما سقى، فإن صحت هذه الرواية عنه فهذا خلاف ms0639 من قوله يدخل في الرد
~~بالعيب والأخذ بالشفعة، وجه القول الأول تشبيهه بالاستحقاق والرد بفساد
~~البيع لما فيه من الخيار للمبتاع، ووجه
# PageV02P120
# القول الثاني تشبيهه بالبيع لما فيه من الخيار للمبتاع والشفيع، وقد روي
~~عن أشهب في الشفعة والاستحقاق أنه يأخذ الثمرة بقيمتها على الرجاء والخوف،
~~وعلته في ذلك أن السقي والعلاج قد يكون أكثر من قيمة الثمرة - وهو لو جدها
~~لم يكن له رجوع بما سقى وعالج.
# فصل فإن جد الثمرة كانت غلة له إن كان ابتاع النخل قبل أن يكون فيا ثمرة،
~~وإن كان ابتياعه لها وفيها ثمرة لم تكن له غلة وحاسبه بها الشفيع فأخذ
~~النخل بما ينوبها من الثمن، وحاسبه بها البائع في الاستحقاق فلم يرجع عليه
~~إلا بما ينوب الأصول الطياب، وحاسبه بها الغريب في التفليس فأخذ النخل بما
~~ينوبها من الثمن، وحاص الغرماء بما ينوب الثمرة.
# فصل فأما إن طرأ عليه بعد إبان الثمرة، ففي ذلك أربعة أقوال، (أحدها)
~~أنهم لا حق لهم في الثمرة بعد الإبار وهي غلة للمبتاع لا يحاسب بها،
~~(والثاني) أنهم أحق بها ما لم تطب الثمرة، (والثالث) أنهم أحق بها ما لم
~~تيبس، (والرابع) أنهم أحق بها ما لم تجد، المنصوص عليها من هذه الأقوال في
~~الاستحقاق قولان، (أحدهما) في كتاب ابن المواز أن المستحق أحق بها ما لم
~~تيبس، (والثاني) رواية أبي زيد عن ابن القاسم أنه أحق بها ما لم تجد،
~~(والقول الثالث) أنه لا حق له فيها بعد الإبار - وهي غلة للمبتاع، قاله
~~أصبغ في الرد بفساد البيع ولا فرق. (والقول الرابع) أنه أحق بها ما لم تطب،
~~قاله ابن القاسم في الرد بالعيب- ولا فرق؛ والمنصوص منها في الأخذ بالشفعة
~~قولان، أحدهما: أنه قول بعض المدنيين في المدونة وقول أشهب وأكثر الرواة
~~أنه لا حق للشفيع في الثمرة إذا لم يدركها حتى أبرت، وهذا يأتي على أن
~~الأخذ بالشفعة محمل البيع، أو على أن الثمرة تصير غلة بالإبار، (والثاني)
~~قوله في المدونة: إنه أحق بها ما ms0640 لم تيبس، والثمرة ههنا يأخذها الشفيع
# PageV02P121
# بحكم الاستحقاق لا بحكم الشفعة، إذ لم تقع عليها حصة ميت الثمن، فيدخل
~~فيها بالمعنى القولان الآخران كما دخلا في الاستحقاق، والمنصوص منها في
~~التفليس قولان، (أحدهما) قوله في المدونة: إن البائع أحق بها من الغرماء ما
~~لم تجد، (والثاني) قوله في سماع عيسى من كتاب المديان: إنه أحق بها ما لم
~~تطب، والقولان الآخران يتخرجان بالمعنى والقياس، لأنه جعل أخذ البائع نخله
~~بمنزلة الاستحقاق؛ إذ جعله أحق بالثمرة ما لم تجد أو ما لم تطب. فوجب أن
~~يدخل في ذلك من الاختلاف ما دخل في الاستحقاق، ولو جعله بمنزلة البيع لوجب
~~أن لا يكون أحق بالثمرة بعد الإبار قولا واحدا، فإذا أخذ والنخل بثمرته كان
~~للمبتاع الرجوع عليهم بسقيه وعلاجه، على الاختلاف المتقدم؛ فإن جد الثمرة
~~بعد الإبار قبل الطياب، فهي غلة لا يحاسب شيء منها، وقد قال أشهب قولا
~~أنكره سحنون، أن الشفيع والمستحق إذا قدما قبل طيب الثمرة، كانت له بقيمتها
~~على الرجاء والخوف، وقد تقدم ذلك بعلته، وأما الوجه الثاني، وهو أن يكون في
~~النخل يوم الابتياع ثمرة مأبورة فيطرأ عليه قبل طيب الثمرة، فإنهم يكونون
~~أحق بها على حالها بعد أن يردوا السقي والعلاج، على الخلاف المتقدم؛ وأما
~~إن لم يطرأ عليه إلا بعد طيب الثمرة ولم تيبس، أو بعد يبسها ولم تجد، أو
~~بعد جدادها - وهي قائمة أو فائتة، ففي ذلك في الاستحقاق والشفعة ثلاثة
~~أقوال، (أحدها) أن الشفيع والمستحق يأخذ الثمرة مع الأصل - وإن جدت، ويرجع
~~بالسقي والعلاج، قاله ابن القاسم على قياس قوله في الرد بالعيب، وقاله أشهب
~~ورواه عن مالك في الشفعة في كتاب ابن المواز، ووجهه أنه حمل الأخذ بالشفعة
~~محمل الاستحقاق، (والثاني) أنها تكون غلة للمبتاع وهو مذهب أشهب في كتاب
~~العيوب، (والثالث) أنها تمضي بما ينوبها من الثمن - وهو قول ابن القاسم في
~~كتاب الشفعة.
# PageV02P122
# فصل فإذا قلنا: إنها تمضي بما ينوبها من الثمن؛ إذ إنها غلة للمبتاع، ففي
~~ذلك ثلاثة أقوال، ms0641 (أحدها) الطياب، وهو قول ابن القاسم في كتاب العيوب،
~~(والثاني) اليبس وهو قول ابن القاسم في المدونة، (والثالث) الجداد وهو قول
~~أشهب في كتاب العيوب.
# فصل وأما التفليس، فالمنصوص لهم فيه قول واحد، أنه أحق بها ما لم تجد،
~~فإن جد كان أحق بالأصول بما ينوبها من الثمن ويدخل فيه الاختلاف بالمعنى.
# فصل وأما الوجه الثالث وهو أن يكون في النخل يوم الابتياع ثمرة قد أزهت
~~وطابت، فإنه في الاستحقاق أحق بها وإن جدت، فإن كانت قائمة أخذها وإن أكلها
~~غرم المكيلة إن عرفت، أو القيمة إن جهلت، وإن باعها وكانت قائمة بيد
~~المبتاع كان له أن يأخذها أو يجيز البيع ويأخذ الثمن؛ فإن تلفت بيد المبتاع
~~فليس له إلا الثمن، قاله في كتاب ابن المواز، وهذا على القول بأنها لا تصير
~~غلة للمبتاع إلا باليبس أو الجداد؛ وأما على القول الذي يرى أنها تصير له
~~غلة بالطياب، فلا حق له فيها إذا أزهت عند البائع، لأنها قد صارت له غلة
~~بالطياب، ويأخذ المستحق النخل وحدها ويرجع المستحق منه على البائع بما
~~ينوبها من الثمن ويسقط عنه ما ناب الثمرة لبقائها بيده، إلا أن يكون
~~اشتراؤه إياها من غاصب أو مشتر اشتراها بعد الإبار، على مذهب ابن القاسم،
~~وأما في الشفعة فإن الشفيع أحق بها ما لم تجد ويغرم السقي والعلاج، قاله
~~ابن القاسم في المدونة؛ وله فيها إذا اشتراها مع الأصول قبل الطياب أو
~~اشتراها دون الأصول بعد الطياب، أنه أحق بها بالشفعة ما لم تيبس، فقيل: إنه
~~فرق بين المسألتين، والصواب أن ذلك اختلاف من القول؛ وأما في التفليس
~~فالبائع أحق بالنخل والثمرة وإن جدت ما كانت قائمة كمشتري سلعتين يفلس.
# PageV02P123
# فصل وأما صوف الغنم فإن تولد عند المشتري فجزه، فهو غلة له في الرد
~~بالعيب والاستحقاق وأخذ البائع لها في التفليس، وأما بالبيع الفاسد، فإنه
~~لا يتولد ويحمل إلا وقد فات رد الغنم، ووجب أن يصحح البيع بالقيمة ولم
~~يجزه، فإنه تبع الغنم في جميع ذلك، ولا ms0642 يرجع المبتاع بشيء من نفقته عليها،
~~بخلاف النخل، والفرق بينهما أن للغنم غلة تبتغى منها سوى الصوف، ولو جزه
~~المبتاع بعد أن اطلع على العيب، لكان جزه له رضا بالعيب، وكذلك لو اشتراها
~~وعليها صوف قد كمل وتم، على مذهب أشهب - لأنه عنده تبع للغنم في دخوله في
~~الصفقة دون اشتراط أصله، إذا اشترى النخل بثمرتها قبل الإبار، بخلاف ما إذا
~~كانت الثمرة قد طابت؛ ولا يلزمه على هذا ألا تكون الثمرة غلة له إذا
~~اشتراها مع الأصول قبل الطياب وقد أبرت، لأنها ما لم تطب فهي عنده تبع
~~للأصول، إذ لا يجوز بيعها منفردة دونه إلا على الجد، خلاف ما إذا طابت؛
~~وأما ابن القاسم فذهب إلى أن الغنم إذا كان عليها يوم الشراء صوف قد تم
~~وكمل، فليس بغلة له وإن جزه، ويرده في العيب إن كان قائما، أو مثله إن كان
~~فائتا؛ وكذلك في الاستحقاق يأخذه المستحق إن كان قائما، أو مثله إن كان قد
~~استهلكه المبتاع، أو الثمن إن كان باعه، وكذلك في التفليس يكون البائع أحق
~~به وإن جزه المفلس ما كان قائما، فإن فات أخذ الغنم بما ينوبها من الثمن
~~وحاص الغرماء بما ينوب الصوف، وإن شاء ترك الغنم وحاص الغرماء بجميع دينه،
~~وقول ابن القاسم: إن الغنم إذا كان عليها صوف قد تم وكمل يوم الشراء، أنه
~~ليس بتبع للغنم وقد وقع عليه قسطه من الثمن، وإن كان داخلا في الصفقة دون
~~اشتراط، أظهر من قول أشهب، أصله إذا اشترى الأرض وفيها نخل أنها تدخل في
~~الصفقة دون اشتراط، ولا يحكم لها بحكم البيع إن قطعها البائع أو ذهبت
~~بجائحة في حكم الرد بالعيب والاستحقاق وأخذ البائع لها في التفليس، وبالله
~~سبحانه التوفيق.
# PageV02P124
### | كتاب المرابحة
# ] [
# فصل في تقسيم أجناس البيوع
# فصل في تقسيم أجناس البيوع، البيوع تنقسم على أربعة أقسام: بيع مرابحة،
~~وبيع مكايسة، وبيع مزايدة، وبيع استئمانة واسترسال؛ وقال ابن حبيب: إن
~~الاسترسال إنما يكون في الشراء دون البيع، وليس ذلك بصحيح، ms0643 إذ لا فرق في
~~ذلك بين البيع والشراء.
# فصل فأما بيع المرابحة، فإنه على وجهين، أحدهما أن يبايعه على ربح مسمى
~~على جملة الثمن، (والثاني) أن يبايعه على أن يربحه بالدرهم درهما وللدرهم
~~نصف درهم، وللعشرة أحد عشر أو أقل من ذلك أو أكثر مما يتفقان عليه من
~~الأجزاء.
# فصل فأما إذا بايعه على أن يربحه للدرهم درهما أو للدرهم نصف درهم، أو
# PageV02P125
# للعشرة أحد عشر، وما أشبه ذلك، فإن ما كان في السلعة المبيعة مما له عين
~~قائمة كالصبغ والكمد والفتل وما أشبه ذلك، فإنه بمنزلة الثمن يحسب ويحسب له
~~الربح؛ وأما ما ليس له عين قائمة فإنه على وجهين، أحدهما ما يختص بالمبتاع،
~~والثاني ما لا يختص به؛ فأما ما لا يختص بالمبتاع فإنه لا يحسب في أصل
~~الثمن، ولا يحسب له ربح؛ وذلك كنفقته وكراء ركوبه وكراء بيته إن خزن المتاع
~~فيه، لأن العادة جارية أن يخزن الرجل متاعه في بيت سكناه، وأما ما يختص
~~بالمتاع، فإنه ينقسم أيضا على وجهين، أحدهما ما يتولاه التاجر بنفسه ولا
~~يستأجر عليه غالبا كشراء المتاع وشده وطيه وما أشبه ذلك. والثاني ما يستنيب
~~عليه غالبا ولا يتولاه بنفسه كحمل المتاع ونفقة الرقيق وما أشبه ذلك، فأما
~~ما جرت العادة أن يتولاه التاجر بنفسه غالبا كطي المتاع وشرائه وشده
~~فاستأجر عليه، فإنه لا يحسب في رأس المال، لأن المبتاع يقول له: لا يلزمني
~~ذلك، لأنك إنما استأجرت من ينوب عنك فيما جرت العادة أن تتولاه بنفسك، فلا
~~يجب علي في ذلك شيء؛ وأما ما يستأجر عليه غالبا ولا يتولاه بنفسه، كحمل
~~المتاع ونفقة الرقيق وما أشبه ذلك، فإنه يحسب في أصل الثمن ولا يحسب له
~~ربح، لأنه ليس له عين قائمة.
# فصل فيجب على هذا إذا اشترى من المبتاع ما يعلم أنه لا يشتريه إلا بواسطة
~~وسمسار تجري العادة بذلك، أو اكترى منه مخزنا ليخزن فيه المتاع، ولولا ذلك
~~لم يحتج إليه أن يحسب في أصل الثمن ولا يحسب له الربح؛ ms0644 وقد رأيت ذلك لبعض
~~أهل العلم.
# فصل وهذا إذا بين هذه الأشياء كلها فقال: اشتريت هذه السلعة بكذا وصبغتها
~~بكذا واكتريت عليها بكذا، وأعطيت عليها السمسار كذا، فأبيعها بربح
# PageV02P126
# للعشرة أحد عشر، فحينئذ يكون العمل على هذا، وينظر إلى ما سم مما له عين
~~قائمة، فيحسب ويحسب له الربح، وما لم تكن له عين قائمة إلا أنه يختص
~~بالمتاع ولا يتولاه التاجر بنفسه، فإنه يحسب ولا يحسب له ربح؛ وإن كان
~~يتولاه التاجر بنفسه أو لا يختص بالمتاع، فإنه لا يحسب رأسا ولا يحسب له
~~ربح إلا أن يشترط البائع أن يربحه على ذلك كله بعد أن يسميه ويبينه، فيجوز
~~ذلك.
# فصل وأما إن قال: قامت علي هذه السلعة بكذا وكذا وأبيعها بربح للعشرة أحد
~~عشر، وما أشبه ذلك، ولم يبين هذه الأشياء، فالعقد على هذا فاسد، لأن
~~المشتري لا يدري كم رأس المال الذي يجب له الربح؛ وكم أضيف إليه مما يحسب
~~ولا يحسب له ربح ومما لا يحسب رأسا ولا يحسب له ربح، وهذا جهل بين في
~~الثمن، وقد قال في كتاب ابن المواز: إنه يعمل في هذا على ما ذكرناه مما
~~يحسب أو لا يحسب، وما يكون له ربح مما لا يكون له ربح، وهو ظاهر قول سحنون
~~في نوازله منها وهو بعيد والصواب ما قدمناه.
# فصل وأما الوجه الثاني من وجوه المرابحة وهو أن يبيع ربح مسمى على جملة
~~الثمن، فإن سمى أيضا ما اشتراها به وما أنفق عليها فيما له عين قائمة وفيما
~~ليس له عين قائمة مما يحسب أو لا يحسب، جاز البيع وطرح عن المبتاع ما لا
~~يحسب رأسا، كنفقته وكراء بيته، وما أشبه ذلك، إلا أن يشترطا أن يحسب ذلك
~~فيجوز، وكذلك إن قال: قامت علي هذه السلعة بكذا، على قياس ما في كتاب محمد
~~وظاهر قول سحنون في نوازله، والقياس أن العقد على هذا فاسد على ما بيناه.
# فصل ويلزمه أيضا فيما له عين قائمة كالصبغ والكمد والفتل- أن يبين فيقول:
~~اشتريت ms0645 بكذا وكذا وصبغت بكذا وكذا، في الوجهين جميعا، باع بربح مسمى على
# PageV02P127
# جملة الثمن أو للعشرة أحد عشرة، فإن لم يفعل وقال: شراء هذه السلعة
~~بعشرة، وقد كان اشتراها بخمسة وصبغها بخمسة؛ فالمشتري بالخيار إن كانت
~~السلعة قائمة بين أن يأخذها بالثمن أو يردها، وإن فاتت مضت بجميع الثمن ولم
~~ترد إلى القيمة؛ هذا قول سحنون في العتبية، وقد كان القياس إذا خيره في
~~القيام أن يرده في الفوات إلى القيمة، إن كانت أقل من الثمن - على مذهب ابن
~~القاسم في مسائل الغش والخديعة، أو القيمة على مذهب سحنون يوم قبضها ما لم
~~تكن أكثر من الثمن الذي اشتراها به، أو أقل من قيمتها يوم ابتاعها على أصل
~~مذهبه في مسائل المرابحة؛ وذهب أبو إسحاق التونسي إلى أنه ليس عليه أن يبين
~~ذلك، كسلعتين باعهما مرابحة صفقة واحدة وقد كان اشتراهما في صفقتين.
# فصل ولا يجوز في بيع المرابحة أن يكتم البائع من أمر سلعته ما إذا ذكره
~~كان أوكس للثمن أو أكره للمبتاع، لأن ذلك من أكل المال بالباطل الذي نهى
~~الله عنه وحرمه، ومن الغش والخديعة والخلابة المنهي عنه بالسنة.
# فصل فيلزم من باع مرابحة أن يبين ما عقد عليه وما نقد، وإن كان اشترى
~~بنقد أو إلى أجل أو في أي زمن اشتراها؛ لأن التجار على الطرى أحرص، وهم فيه
~~أرغب، وإن كان تجوز عنه في الثمن أو أخر به أو بشيء منه، وإن كان حدث بها
~~عيب عنده أن يبين به، وأن عنده حدث، وما أشبه ذلك من الأشياء حتى يعلم
~~المبتاع من أمر السلعة ما علم منها البائع؛ فإن لم يفعل وكتم شيئا من ذلك،
~~فلا يخلو ما كتمه من ثلاثة أوجه، (أحدها) أن يكون ذلك من باب الكذب في
~~الثمن
# PageV02P128
# والزيادة فيه، (والثاني) أن يكون من باب الغش والخديعة، (والثالث) أن
~~يكون من باب التدليس بالعيب ولكل وجه من هذه الوجوه حكم يختص به.
# فصل فأما من باع مرابحة وزاد في الثمن، فحكمه أن ms0646 المبتاع في قيام السلعة
~~مخير بين أن يمسك بجميع الثمن أو يرد إلا أن يشاء البائع أن يحط عنه
~~الزيادة وما ينوبها من الربح، فيلزمه البيع؛ فإن فاتت وأبى البائع أن يحط
~~عنه الزيادة ونوبها من الربح، كان للبائع القيمة إلا أن تكون أكثر من الثمن
~~الذي باع به، فلا يزاد عليه أو أقل من الثمن الصحيح وما ينوبه من الربح،
~~فلا ينقص المبتاع منه شيئا.
# فصل وأما من باع مرابحة وخدع المبتاع وغشه، فإن كتمه من أمر سلعته ما
~~يكرهه ولم يزد عليه في الثمن ولا دلس له بعيب، فحكمه أن يكون المبتاع في
~~قيام السلعة بالخيار بين أن يمسك بجميع الثمن أو يرد، وليس للبائع أن يلزمه
~~إياها وإن حط عنه بعض الثمن، وإن كانت فاتت، كان فيها الأقل من القيمة أو
~~الثمن.
# فصل وأما من دلس بعيب في بيع المرابحة، فحكمه حكم من باع غير مرابحة في
~~قيام السلعة وفواتها - إن كانت قائمة، خير بين أن يرد ويرجع بجميع الثمن،
~~أو يمسك - ولا شيء له، وإن كانت قد فاتت بعيب مفسد، كان مخيرا بين أن يرد
~~ويرد ما نقصه العيب الحادث عنده، وبين أن يمسك ويرجع بقيمة العيب وما
~~ينوبها من الربح.
# فصل
# فعلى هذه الثلاثة الأوجه يجري حكم المرابحة كلها على مذهب ابن القاسم إلا
~~في مسألتين شذتا عن هذا الأصل فلم يحكم فيهما بحكم الكذب في بيع
# PageV02P129
# المرابحة، ولا بحكم الغش والخديعة، ولا بحكم العيب؛ (إحداهما) من باع
~~مرابحة وحسب ما لا يحسب أو ربح ما يحسب ولا يحسب له ربح، (والثانية) من باع
~~مرابحة على ما عقد عليه ولم يبين ما نقد؛ وأما سحنون فوافق ابن القاسم في
~~الوجهين، وخالفه في الثالث؛ وافقه في حكم التدليس بالعيب وفي حكم الكذب،
~~وخالفه في حكم الغش والخديعة؛ لأن الغش والخديعة عنده في المرابحة ينقسم
~~على قسمين (أحدهما) أن لا يكون للغش والخديعة تأثير في زيادة الثمن،
~~(والثاني) أن يكون له تأثير في زيادة الثمن، فأما ما ms0647 لا تأثير له في زيادة
~~الثمن فيوافق فيه ابن القاسم، وذلك مثل: أن يرث السلعة أو توهب له فيبيعها
~~مرابحة، أو مثل: أن يشتري السلعة فتطول إقامتها عنده ولا تحول أسواقها وما
~~أشبه ذلك. وأما ما له تأثير في زيادة الثمن فخالف فيه ابن القاسم ورده إلى
~~حكم الكذب في القيام والفوات، وذلك مثل: أن يشتري السلعة بثمن إلى أجل
~~فيبيعها مرابحة بذلك الثمن؛ لأن من المعلوم أن من اشترى إلى أجل يزيد في
~~الثمن وأجل التأخير، مثل أن: يشتري الثوبين صفقة واحدة، فيبيع أحدهما
~~مرابحة بما ينوبه من الثمن؛ لأن الجملة يزاد فيها على ما ذهب إليه ابن
~~عبدوس - وإن لم يزد فيها فيتهم البائع في أنه قد وضع على أحد الثوبين من
~~الثمن أكثر مما ينوبه.
# فصل
# فإن اجتمع على مذهبه الغشان جميعا؛ غش له تأثير في زيادة الثمن وغش لا
~~تأثير له في زيادة الثمن - مثل أن: يشتري السلعة فتطول إقامتها عنده وتحول
~~أسواقها بنقصان، فإنه يوافق ابن القاسم في قيام السلعة؛ لأن البائع إن أراد
~~أن يلزم المبتاع السلعة بأن يحط عنه من ثمنها ما قابل الكذب ونوبه من
~~الربح، احتج عليه بطول الإقامة، ويخالفه إذا فاتت السلعة فيحكم لها بحكم
~~الكذب؛ ووجه العمل في ذلك أن تقوم السلعة يوم باعها مرابحة، فتكون تلك
~~القيمة هو الثمن
# PageV02P130
# الصحيح، ثم تقوم يوم قبضها إن تأخر قبضها فتكون له القيمة - ما لم تكن
~~أكثر من الثمن الذي باع به، أو أقل من القيمة الأولى وما ينوبها من الربح؛
~~هذا نص قول سحنون، وهو كلام فيه اعتراض، والصحيح أن تقوم السلعة يوم
~~ابتاعها، ثم تقوم يوم باعها مرابحة، فينظر ما بين القيمتين من أجل حوالة
~~الأسواق ويحط ذلك الجزء من الثمن وربحه، فما بقي كان هو الثمن الصحيح الذي
~~لا ينقص منه إن كانت القيمة أقل.
# فصل
# وقد يجتمع في مسألة واحدة التدليس بالعيب والكذب في الثمن، والتدليس
~~بالعيب والغش والخديعة والكذب، فينظر في ذلك كله على مذهب ابن ms0648 القاسم،
~~ويكون للمبتاع المطالبة بأي ذلك شاء مما هو أنفع له، وقد تجتمع أيضا
~~الثلاثة الأشياء في مسألة واحدة: التدليس بالعيب، والكذب في الثمن، والغش
~~والخديعة.
# فصل فأما إذا اجتمع في مسألة واحدة التدليس بالعيب والكذب في الثمن، فإن
~~ذلك لا يخلو من خمسة أحوال:
# (إحداها) أن تكون السلعة قائمة لم تفت بوجه من وجوه الفوت، (والثانية) أن
~~تكون السلعة قد فاتت بحوالة أسواق أو نقص يسير، (والثالثة) أن تكون قد فاتت
~~ببيع، (والرابعة) أن تكون قد فاتت بالعيوب المفسدة، (والخامسة) أن تكون قد
~~فاتت بذهاب عينها أو ما يقوم مقام ذهاب العين من العتق والكتابة والتدبير
~~والصدقة والهبة لغير الثواب، وما أشبه ذلك.
# مثال ذلك: أن يشتري الرجل السلعة فيحدث بها عنده عيب، أو تكون جارية
~~فيزوجها ثم يبيعها مرابحة بجميع الثمن الذي اشتراها به ولا يبين العيب الذي
~~حدث عنده، ولا أن لها زوجا إن كان زوجها؛ لأنه قد زاد في ثمنها ما نقص
~~العيب من قيمتها، فإن كانت على الحال الأولى لم تفت بوجه من وجوه الفوت لم
~~يكن للمشتري المطالبة إلا بحكم العيب، فكان مخيرا بين أن يمسك ولا شيء له
~~أو يرد ولا شيء عليه، ولا يكون للبائع أن يلزمه إياها وإن حط عنه الكذب وهو
~~قيمة العيب وما ينوبه من الربح؛ لأن
# PageV02P131
# من حجته أن لا يرضى بالعيب؛ وأما إن كانت على الحال الثانية قد فاتت
~~بحوالة سوق أو نقص يسير، فالمبتاع مخير بين أن يطالب بحكم العيب فيمسكها
~~ولا شيء له، أو يردها ولا شيء عليه؛ إذ لا يفيت ردها بالعيب حوالة الأسواق
~~ولا النقص اليسير، وليس للبائع أن يلزمه إياها بأن يحط عنه الكذب وهو قيمة
~~العيب وما ينوبه من الربح؛ إذ ليس له أن يلزمه العيب شاء أو أبى، وبين أن
~~يطالب بحكم الكذب ويرضى بالعيب؛ إذ قد فاتت في حكم الكذب؛ فإن اختار ذلك
~~كان وجه العمل فيه أن يعرف ما نقص التزويج من الثمن الذي اشتراها به البائع
~~يوم ms0649 اشتراها.
# وذلك أن تقوم يومئذ معيبة وغير معيبة، فما كان بين القيمتين حط ذلك
~~المقدار من الثمن، فما بقي منه كان ذلك هو الثمن الصحيح؛ ثم تقوم يوم
~~ابتاعها أو يوم قبضها على الاختلاف في ذلك، فيكون على المبتاع تلك القيمة؛
~~إلا أن تكون أقل من الثمن الصحيح فلا ينقص البائع منه شيئا أو يكون أكثر من
~~الثمن الذي اشتراها به، فلا يزاد البائع عليه شيئا، وأما إن كانت على الحال
~~الثالثة من فواتها بالبيع فليس للمشتري المطالبة إلا بحكم الكذب، إذ لا
~~رجوع للمشتري في العيب بشيء بعد البيع على مذهب ابن القاسم ويعمل في ذلك
~~على ما بيناه من وجه العمل فيه.
# وأما إن كانت على الحال الرابعة من فواتها بالعيوب المفسدة، فله المطالبة
~~بأي الوجهين شاء ويكون مخيرا في ثلاثة أوجه:
# (أحدهما) أن يرد ويرد ما نقصها العيب الحادث عنده، (والثاني) أن يرجع
~~بقيمة العيب وما ينوبه من الربح، (والثالث) أن يرضى بالعيب ويطالب بحكم
~~الكذب فتكون عليه القيمة إلا أن تكون أكثر من الثمن الذي ابتاعها به فلا
~~يكون عليه أكثر منه، لأنه هو يطلب الفضل قبل البائع أو تكون القيمة أقل من
~~الثمن الذي اشتراها به البائع بعد طرح قيمة العيب من ذلك، وما ينوبه من
~~الربح يوم ابتاعها البائع على ما تقدم من العمل والتفسير.
# وأما إن كانت على الحال الخامسة من ذهاب عينها أو ما يقوم مقام ذهاب
~~العين، فله المطالبة بأي الوجهين شاء إما بالعيب فيرجع بقيمته وما ينوبه من
~~الربح؛ وإما بالكذب فتكون عليه القيمة ما لم تكن أقل أو أكثر على ما فسرناه
~~وقد وقع في
# PageV02P132
# المدونة في هذا الوجه كلام طويل واختلاف في الرواية يرجع الكلام على
~~الرواية الواحدة إذا حملته على ظاهره أن المبتاع يرجع على البائع بقيمة
~~العيب وما ينوبه من الربح على حكم التدليس بالعيب بانفراده؛ وعلى هذه
~~الرواية اختصر المسألة ابن أبي زمنين وهي جل الروايات؛ وعلى الرواية
~~الثانية جعل الحكم في المسألة حكم الكذب ms0650 في الثمن بانفراده وهو الأظهر من
~~مراد ابن القاسم - في الكتاب وقصده؛ لأنه لو قصد إلى حكم العيب بانفراده،
~~لقال: يرجع بقيمة العيب وما ينوبه من الربح، فاستغني عن التطويل في ذكر
~~القيمة واعتبارها بما إذا حصل لم يرجع إلى معنى فيه فائدة، وهذا كله فيه
~~نظر؛ والصحيح ما نذكره بعد ونعتمد عليه من التأويل إن شاء الله تعالى؛ لأن
~~الرجوع بقيمة العيب وما ينوبه من الربح أفضل للمشتري في هذه المسألة؛ فإذا
~~كان ذلك أفضل له، فمن حقه أن يطالب به على مذهب ابن القاسم؛ لأن العتق
~~والتدبير والصدقة على مذهبه فوت يوجب للمبتاع الرجوع بقيمته.
# فهذه الرواية على هذا التأويل تضاهي رواية زياد عن مالك: أن من اشترى
~~عبدا فوهبه أو تصدق به فهو فوت ولا رجوع له بقيمة العيب إلا أن يتأول أن
~~المعنى فيها أنه رضي بالعيب، فطالب بحكم الكذب، وأما الرواية الأولى فتحمل
~~على ما تأول ابن أبي زمنين أن تكون إنما أرجع المبتاع فيها بقيمة العيب وما
~~ينوبه من الربح على حكم التدليس بالعيب؛ لأن ذلك هو أفضل للمشتري وهو بعيد
~~في الظاهر.
# فصل ولو اشترى السلعة معيبة وهو عالم بعيبها، ثم باعها مرابحة بأكثر مما
~~اشتراها به وكتم العيب، لكان أبين في اجتماع الكذب والتدليس بالعيب، ولوجب
~~إذا فاتت السلعة بذهاب عينها أو ما يقوم مقام ذهاب العين، أن يكون للمشتري
~~المطالبة بالوجهين جميعا، فيرجع على البائع بقيمة العيب وما ينوبه من
~~الربح، ثم يقال للبائع: حط عنه الكذب أيضا وما ينوبه من الربح؛ فإن أبى من
~~ذلك، كانت على المبتاع القيمة، إلا أن تكون أكثر من الثمن الذي باع به بعد
~~إلغاء قيمة العيوب وما ينوبه من الربح؛ فلا يزاد البائع على ذلك، أو تكون
~~القيمة أقل من الثمن الصحيح بعد إلغاء قيمة العيب. وما ينوبه من الربح فلا
~~ينقص المبتاع من ذلك؛ وعلى هذا
# PageV02P133
# الوجه ينبغي - عندي - أن يحمل كلام ابن القاسم في المدونة الثابت في جل
~~الروايات فيصح معناه، فالأولى ms0651 أن يتأول على ابن القاسم في الكتاب أنه رجع
~~في آخر المسألة إلى التكلم على هذا الوجه - وإن كان لم يبتدأ الكلام عليه،
~~من أن يجعل - كلامه عليه لغوا وتكريرا لغير فائدة كما فعل ابن أبي زمنين
~~والله أعلم.
# فصل وأما إن اجتمع في مسألة واحدة التدليس بالعيب والغش والخديعة، فإن
~~ذلك لا يخلو من خمسة أحوال:
# (إحداها) أن تكون السلعة قائمة لم تفت بوجه من وجوه الفوت، (والثانية) أن
~~تكون قد فاتت ببيع، (والثالثة) أن تكون قد فاتت بحوالة أسواق أو نقص يسير،
~~(والرابعة) أن تكون قد فاتت بعيوب مفسدة، (والخامسة) أن تكون قد فاتت بفوات
~~العين أو ما يقوم مقام فوات العين، مثال ذلك: أن يشتري السلعة المعيبة وهو
~~عالم بعيبها فتطول إقامتها عنده ثم يبيعها مرابحة ولا يبين بالعيب ولا بطول
~~الإقامة، فإن كانت السلعة على الحالة الأولى، كان مخيرا بين أن يرد بالعيب
~~والغش والخديعة، أو يمسك بجميع الثمن ولم يكن للبائع أن يلزمه إياها بأن
~~يحط عنه بعض الثمن؛ وإن كانت على الحال الثانية من فواتها بالبيع، فليس له
~~المطالبة إلا بحكم الغش والخديعة، فيكون عليه القيمة إن كانت أقل من الثمن،
~~وإن كانت على الحال الثالثة، كان مخيرا بين أن يرد بالعيب أو يرضى ويطالب
~~بحكم الغش والخديعة فيرد له السلعة إلى قيمتها إن كانت أقل من الثمن الذي
~~ابتاعها به، وإن كانت على الحال الرابعة، كان مخيرا في ثلاثة أوجه، (أحدها)
~~أن يردها وما نقصها؛ (والثاني) أن يمسك ويرجع بقيمة العيب وما ينوبه من
~~الربح، (والثالث) أن يرضى بالعيب ويطالب بحكم الغش والخديعة فيرد عليه
~~السلعة إلى قيمتها إن كانت أقل من الثمن الذي باعها بها، وإن كانت
# PageV02P134
# على الحالة الخامسة، كان مخيرا في وجهين، أحدهما: أن يطالب بحكم العيب،
~~فيحط عنه من الثمن قيمته وما ينوبه من الربح، والثاني: أن يرضى بالعيب
~~ويطالب بحكم الغش والخديعة فيرد له السلعة إلى قيمتها - إن كانت قيمتها أقل
~~من الثمن.
# فصل وأما إن اجتمع في ms0652 مسألة واحدة الكذب في الثمن والغش والخديعة، فإن
~~ذلك لا يخلو من حالين، (أحدهما) أن تكون السلعة قائمة لم تفت بوجه من وجوه
~~الفوت، (والثاني) أن تكون قد فاتت بحوالة سوق أو نماء أو نقصان، فما زاد
~~على الاختلاف في ذلك؛ مثال ذلك: أن يشتري الرجل السلعة بعشرة دنانير فتطول
~~إقامتها عنده فيبيعها باثني عشر دينارا ولا يبين بطول إقامتها عنده، فإن
~~كانت السلعة على الحال الأولى كان مخيرا بين أن يمسك أو يرد، ولم يكن
~~للبائع أن يلزمه إياها بأن يحط عنه الكذب ونوبه من الربح؛ لأنه يحتج عليه
~~بطول الإقامة وهو غش وخديعة، وإن كانت على الحال الثانية، فالمطالبة بحكم
~~الغش والخديعة أفضل له فترد له السلعة إلى قيمتها إن كانت القيمة أقل من
~~الثمن.
# فصل وأما إذا اجتمع في مسألة واحدة التدليس بالعيب والغش والكذب في الثمن
~~والغش والخديعة، فإن ذلك لا يخلو أيضا من خمسة أحوال:
# (إحداها) أن تكون السلعة قائمة لم تفت، (والثانية) أن تكون السلعة قد
~~فاتت ببيع، (والثالثة) أن تكون قد فاتت بحوالة سوق أو نقص يسير، (والرابعة)
~~أن تكون قد فاتت بالعيوب المفسدة، (والخامسة) أن تكون قد فاتت بفوات العين
~~أو ما يقوم مقام فواته؛ مثال ذلك: أن يشتري الرجل الجارية ولا ولد لها
~~فيزوجها وتلد عنده أولادا، ثم يبيعها مرابحة بجميع الثمن الذي اشتراها به
~~دون أولادها ولا يبين أن لها ولدا؛ لأن أولادها عيب، وطول إقامتها عنده إلى
~~أن ولدت الأولاد غش وخديعة، وما نقص التزويج والأولاد من قيمتها كذب في
~~الثمن، فإن كانت الجارية على الحال الأول
# PageV02P135
# من القيام دون فوات، لم يكن للمشتري إلا أن يرد ولا شيء عليه أو يمسك ولا
~~شيء له، ولا يكون للبائع عليه أن يلزمه إياها بحطيطة شيء من الثمن، لأنه
~~يحتج عليه بالعيب والغش والخديعة؛ وإن كانت على الحال الثانية من فواتها
~~بالبيع فلا شيء للمشتري في العيب والمطالبة بحكم الغش والخديعة أنفع له من
~~المطالب بحكم الكذب، فترد له السلعة إلى ms0653 قيمتها إن كانت القيمة أقل من
~~الثمن. وإن كانت على الحال الثالثة من فواتها بحوالة الأسواق والنقص
~~اليسير؛ فيكون المشتري مخيرا بين أن يرد بالعيب أو يرضى به، فيرد له السلعة
~~إلى قيمتها إن كانت القيمة أقل من الثمن على حكم الغش والخديعة؛ لأن
~~المطالبة بذلك أفضل له من المطالبة بالكذب.
# وإن كان على الحال الرابعة من فواتها بالعيوب المفسدة، كان مخيرا في
~~ثلاثة أوجه، (أحدها) أن يردها ويرد ما نقصها العيب الحادث عنده، أو يمسك
~~ويرجع بقيمة العيب وما ينوبه من الربح، أو يرضى بالعيب فترد له السلعة إلى
~~قيمتها إن كانت القيمة أقل من الثمن على كلمة الغش والخديعة؛ لأن المطالبة
~~بذلك أنفع من المطالبة بحكم الكذب وإن لم يرد وكان الولد صغارا لم يبلغوا
~~حد التفرقة، جبر على أن يجمع بينهما في ملك واحد أو يرد البيع.
# وإن كانت على الحال الخامسة بفواتها بفوات عينها أو ما يقوم مقام ذلك كان
~~مخيرا بين أن يرجع بقيمة العيب وما ينوبه من الربح أو يرضى بالعيب فيرد له
~~السلعة إلى قيمتها إن كانت أقل من الثمن؛ لأن المطالبة بالغش والخديعة أفضل
~~له من المطالبة بحكم الكذب.
# فصل فحكم اجتماع التدليس بالعيب والكذب في الثمن والغش والخديعة في مسألة
~~واحدة حكم اجتماع التدليس بالعيب والغش والخديعة لا غير من أجل ما بيناه من
~~أن المطالبة للمشتري بحكم الغش والخديعة أنفع له من المطالبة بحكم الكذب؛
~~وكذلك حكم اجتماع الكذب والغش والخديعة في مسألة واحدة، كحكم انفراد الغش
~~والخديعة دون الكذب في القيام والفوات من أجل أن المطالبة بحكم الغش
~~والخديعة أنفع للمشتري.
# PageV02P136
# فصل فأحكام المرابحة جارية على هذه الوجوه وهي سبعة، (أحدها) الكذب في
~~الثمن بانفراده، (والثاني) التدليس بالعيب بانفراده، (والثالث) الغش
~~والخديعة بانفراده، (والرابع) اجتماع الكذب والتدليس بالعيب، (والخامس)
~~اجتماع الكذب والغش والخديعة، (والسادس) اجتماع الغش والخديعة والتدليس
~~بالعيب، (والسابع) اجتماع الثلاثة الأشياء: الكذب في الثمن، والغش
~~والخديعة، والتدليس بالعيب، فقف عليها واعرف افتراق أحكامها على ما بيناه
~~وقسمناه، ms0654 فإنها مستقصاة صحيحة على أصل ابن القاسم ومذهبه، ولم أرها ملخصة
~~لأحد ممن تقدم كهذا التلخيص.
# فصل وسحنون يرد بعض مسائل الغش والخديعة إلى حكم الكذب ويجعل القيمة فيها
~~كالثمن الصحيح، يريد يوم باعها، في مثل الذي اشترى السلعة فحالت سوقها
~~بنقصان، ثم باعها مرابحة ولم يبين - ويريد - والله أعلم - يوم ابتاعها - في
~~مثل الذي اشترى السلعة فطالت إقامتها عنده وحالت أسواقها بزيادة، ثم باع
~~ولم يبين؛ ويأتي على مذهبه في الذي ابتاع السلعة بثمن إلى أجل، ثم باعها
~~مرابحة ولم يبين أن تكون القيمة الصحيحة يوم باعها بأن كانت أسواقها قد
~~حالت بنقصان من يوم ابتاعها إلى يوم باعها، وأن تكون القيمة الصحيحة منها
~~يوم ابتاعها إن كانت حالت أسواقها بزيادة من يوم ابتاعها إلى يوم باعها.
# فصل وإن ادعى البائع الغلط في بيع المرابحة وأتى في ذلك بما يشبه من رقم
~~أكثر مما باع به أو إشهاده قوما قاسموه، أو ما أشبه ذلك؛ صدق وكان له
~~الرجوع؛ فهذا حكم بيع المرابحة ملخصا، وسيأتي مفصلا مفسرا في مواضعه من
~~الكتاب إن شاء الله تعالى.
# PageV02P137
# فصل وأما بيع المكايسة فهو أن يساوم الرجل الرجل في سلعته، فيبتاعها منه
~~بما يتفقان عليه من الثمن، ثم لا قيام للمبتاع فيها بغبن ولا بغلط على
~~المشهور من الأقوال، وقد قيل: إنه يرجع بالغلط، وهو ظاهر ما في كتاب
~~الأقضية من المدونة وما في سماع ابن القاسم من جامع البيوع، وهي رواية أبي
~~زيد عن ابن القاسم في الكتاب المذكور في الذي يشتري ياقوتة وهو لا يظنها
~~ياقوتة ولا يعرفها البائع ولا المشتري أن البيع يرد خلاف ما في سماع أشهب؛
~~وأما بالغبن - وهو الجهل بقيمة المبيع - فلا رجوع له في بيع المساومة، وهذا
~~ظاهر ما في سماع ابن القاسم من كتاب الرهون، ولا أعرف في المذهب في ذلك نص
~~خلاف، وكان من الشيوخ من يحمل مسألة سماع أشهب من الكتاب المذكور على
~~الخلاف في ذلك وليس بصحيح؛ لأنها مسألة لها معنى من أجله ms0655 أوجب الرد بالغبن،
~~فليست بخلاف المشهور في المذهب ولظاهر رواية ابن القاسم عن مالك المذكور،
~~وقد حكى بعض البغداديين على المذهب ورواه ابن القصار أنه يجب الرد بالغبن
~~إذا كان أكثر من الثلث.. فتأمله وقف عليه إن شاء الله.
# وأما بيع المزايدة فهو أن يطلق الرجل سلعة في النداء ويطلب الزيادة فيها،
~~فمن أعطى فيها شيئا لزمه إلا أن يزاد عليه فيبيع البائع من الذي زاد عليه
~~أولا يمضيها له حتى يطول الأمد وتمضي أيام الصياح، فإن أعطى رجلان فيها
~~ثمنا واحدا تشاركا فيها على مذهب ابن القاسم، وقيل: إنها للأول ولا يأخذها
~~غيره إلا بالزيادة وهو قول عيسى بن دينار في سماعه من كتاب الجعل والإجارة،
~~قال: وإنما يشتركان فيها إذا أعطيا الثمن معا في حال واحدة.
# PageV02P138
# فصل وأما بيع الاستئمانة والاسترسال، فهو أن يقول الرجل: اشتر مني سلعتي
~~كما تشتري من الناس، فإني لا أعلم القيمة، فيشتري منه بما يعطيه من الثمن،
~~وقال ابن حبيب: إن الاسترسال إنما يكون في البيع أن يقول الرجل للرجل: بع
~~مني كما تبيع من الناس وأما في الشراء فلا، ولا فرق بين الشراء والبيع في
~~هذا، والله أعلم.
# فصل فالبيع والشراء على هذا الوجه جائز، إلا أن البيع على المكايسة أحب
~~إلى أهل العلم وأحسن عندهم والقيام بالغبن في البيع والشراء إذا كان على
~~الاسترسال والاستئمانة واجب بإجماع؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «غبن المسترسل ظلم» وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# PageV02P139
### | كتاب الاستبراء
# ] [
# القول في حقيقة الاستبراء
# القول في حقيقة لفظ الاستبراء.
# الاستبراء هو: البحث عن الأمر والكشف عنه والوقوف على حقيقته؛ هذا موضوع
~~هذه اللفظة في اللغة.
# إلا أنها قد تصرفت عند الفقهاء بالكشف عن حال الأرحام ليعلم أن كانت
~~بريئة من الحمل أو مشغولة به؛ وذلك يكون بالحيض الذي كتبه الله على بنات
~~آدم، وجعله حفظا للأنساب، وعلما لبراءة الأرحام، أو ما يقوم مقام الحيض عند
~~عدمه من الشهور والأيام.
# فصل واستبراء الإماء في البيع واجب لحفظ النسب كوجوب ms0656 العدة التي فرضها
~~الله في كتابه وجعلها حدا من حدود عباده، قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يوم سبى أوطاس: «لا توطأ حامل حتى تضع، ولا حائل حتى تحيض» ، وقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا
~~يغشى رجلان امرأة في طهر واحد» . فوجب على كل من
# PageV02P141
# انتقل إليه ملك أمة ببيع أو هبة أو ميراث أو وصية أو بأي وجه كان من وجوه
~~الملك - ولم يعلم براءة رحمها - أن لا يطأها حتى يستبرئها، وسواء كانت
~~الأمة رفيعة أو وضيعة كبيرة أو صغيرة إذا كانت ممن يوطأ مثلها، ولا يؤمن
~~الحمل عليها، فإن أمن الحمل عليها لصغرها أو كبرها، وكانت الصغيرة ممن يوطأ
~~مثلها، فمذهب مالك - رحمه الله تعالى - وأكثر أصحابه إيجاب الاستبراء فيها،
~~وذهب مطرف وابن الماجشون إلى أنه لا يجب الاستبراء فيها، وجاء ذلك عن جماعة
~~من السلف منهم عمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب وسعيد بن المسيب، وسليمان بن
~~يسار، والقاسم بن محمد، وابن شهاب، وأبو الزناد، وربيعة، وابن هرمز وغيرهم.
# فصل والاستبراء يجب بأربعة أوصاف وهي الملك، وأن لا يعلم براءة الرحم وأن
~~يكون الفرج حلاله وأن لا يكون حلاله قبل ذلك فمتى انخرم وصف من هذه الأوصاف
~~لم يجب الاستبراء.
# فصل فإذا قلنا هذا فإن الاستبراء يحصل بما يغلب على الظن ببراءة الرحم به
~~من الحمل، وذلك حيضة واحدة في ذوات الحيض، إذ لا يتعلق بها معنى من العبادة
~~ولا حرمة الحرية، فيشترط فيه تكرير الحيض كالعدة.
# فصل فأما من لا تحيض من صغر أو كبر، فاستبراؤها على مذهب مالك - رحمه
~~الله تعالى - وأصحابه ثلاثة أشهر، وقيل: شهران، وقيل: شهر ونصف، وقيل: شهر
~~واحد، وحجة من قال: شهر - أن الله جعل العدة في الطلاق ثلاثة قروء في ذوات
~~الحيض، وفي اليائسة من المحيض، والتي لم تحض ثلاثة أشهر، فكان بإزاء كل قرء
# PageV02P142
# شهر، فكما وجب على الأمة في الاستبراء حيضة واحدة إذا كانت ممن تحيض وجب
~~عليها ms0657 - إذا كانت ممن لا تحيض من صغر أو كبر شهر واحد، وهذه حجة من قال
~~استبراؤها شهران في الشهر الواحد.
# وقال في الثاني: إنه زيد عليها استقصاء للريب؛ وحجة من قال: شهر ونصف، أن
~~عدة الحرة اليائسة من المحيض أو التي لم تحض ثلاثة أشهر، والأمة على النصف
~~من الحرة في عدة الطلاق؛ فشددوا عليها في البيع فبلغوها في الاستبراء فيه
~~مبلغ الاستبراء في الطلاق، وهذا كله لا حجة فيه؛ والقول ما قال مالك
~~وأصحابه؛ لأن الحمل لا يتبين في أقل من ثلاثة أشهر، والاستبراء إنما هو
~~ليعلم براءة الرحم من الحمل، فإذا لم يتبين الحمل في أقل من ثلاثة أشهر،
~~وجب أن لا يحصل الاستبراء بدونها، وهذا بين لمن تأمله.
# فصل فإن كانت الأمة ممن تحيض فاستحيضت أو ارتفعت حيضتها، فقيل: تستبرئ
~~تسعة أشهر رواه ابن وهب وأشهب عن مالك، وروى ابن غانم وابن القاسم عنه أن
~~ثلاثة أشهر تجزئ في استبرائها إذا نظر إليها النساء فلم يجدن بها حملا.
# فصل وأما إن كانت لا تحيض من مرض أو رضاع، أو لا تأتيها حيضتها إلا من
~~فوق التسعة الأشهر إلى مثل ذلك، فثلاثة أشهر تبرئها من الاستبراء، ولا أعلم
~~في هذا نص خلاف وقد يدخل الخلاف في بعض هذه الوجوه بالمعنى، واختلف قول ابن
~~القاسم إذا كانت تحيض من فوق الثلاثة الأشهر إلى فوق الثلاثة فيما دون
~~التسعة الأشهر، هل تنتظر الحيض أو تبرأ بالثلاثة الأشهر.
# فصل فإن اشترى الرجل أمة فوطئها قبل أن يستبرئها فعليه العقوبة الموجعة
~~مع
# PageV02P143
# طرح الشهادة، فإن حملت فماتت قبل أن تضع وقد كان البائع وطئها في ذلك
~~الطهر، فمصيبتها منه كان موتها بأقل من ستة أشهر من يوم وطئها المشتري، أو
~~لأكثر منها ما بينها وبين ما تلحق به الأنساب من الأول، وإن لم يكن البائع
~~وطئها في ذلك الطهر فمصيبتها من المبتاع.
# فصل فإن لم تمت ووضعت فلا يخلو وضعها من أن يكون لأقل من ستة أشهر أو
~~لأكثر منها، فإن كان ms0658 لأقل من ستة أشهر والبائع مقر بالوطء في ذلك الطهر،
~~فالولد ولده والأمة أم ولد له سقطا كان الولد أو تماما، حيا كان أو ميتا،
~~وأما إن كان البائع منكرا للوطء في ذلك الطهر، فالولد ولد الأمة لا والد له
~~والمشتري بالخيار إن شاء أن يأخذها وإن شاء أن يتركها؛ لأن ذلك عيب فيها؛
~~وهذا إذا ولدته حيا أو ميتا تام الخلقة، لا يشبه أن يكون من المشتري، وأما
~~إن وضعته سقطا يشبه أن يكون من المشتري فهو منه وهي أم ولد له، وأما إن أتت
~~به لستة أشهر فصاعدا، قال في رواية أصبغ عن ابن القاسم أو مقدار نقصانها
~~بالأهلة والبائع مقر بالوطء في ذلك الطهر، فلا يخلو ذلك من وجهين: أحدهما:
~~أن تكون وضعته حيا، والثاني: أن تكون وضعته ميتا أو سقطا، فأما إن كان حيا
~~فإنه تدعى له القافة، فمن ألحقوه به منهما لحق به، وكانت الأمة أم ولد له،
~~وهذا إذا لم يدعيا الولد؛ فأما إن ادعياه جميعا فإن الأمة تكون معتقة منهما
~~جميعا ويرجع المشتري بنصف الثمن على البائع؛ وأما إن كان ميتا أو سقطا ففي
~~ذلك اختلاف، روى أصبغ عن ابن القاسم أنه من المبتاع وأن الأمة أم ولد له،
~~وقال يحيى بن سعيد في المدونة: تعتق عليهما جميعا، والأظهر أن يلحق بالبائع
~~وتكون الأمة أم ولد له؛ وأما إن كان البائع منكرا للوطء فالأمة أم ولد
~~للمبتاع وولدها لاحق به، وقد قيل: إن الولد للأول والأمة أم ولد منه، فإن
~~ولدته حيا لأكثر من ستة أشهر فلا تدعى له القافة؛ لأن فراش الأول صحيح
~~وفراش الثاني فاسد، وقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الولد
~~للفراش وللعاهر الحجر» .
# PageV02P144
# وأجمعوا - لهذا الحديث - أن الزوجين إذا وطئا المرأة في طهر واحد أن
~~الولد للأول وإن أتت به لأكثر من ستة أشهر لصحة فراشه، ولا فرق بين
~~الموضعين.
# فصل وإن بقيت الأمة المبيعة بيد البائع فوطئها بعد البيع قبل الاستبراء،
~~وقد كان المبتاع ائتمنه على ms0659 استبرائها وهي ممن تجب مواضعتها لرفعتها، أو
~~لأن البائع كان يطؤها فإنها تكون أم ولد له ويبطل البيع، وإن كان وطؤه
~~إياها بعد استبرائها بائتمان المبتاع له على استبرائها وكانت من وخش الرقيق
~~التي لا مواضعة فيها، وقد انتقد فإنه يحد ولا يلحق به الولد وتكون الأمة
~~وولدها للمبتاع، واختلف إن كان لم ينقد ووطئها وهي عنده محبوسة بالثمن؛
~~فقال ابن القاسم: يدرأ عنه الحد بالشبهة ويأخذ المشتري جاريته وتكون على
~~البائع قيمة الولد، وقال سحنون: تكون له أم ولد ويبطل البيع، وبالله سبحانه
~~وتعالى التوفيق.
# فصل في معنى المواضعة ووجوبها قد مضى الكلام في الاستبراء، وأنه واجب عند
~~الجميع لحفظ النسب كوجوب العدة التي أوجبها الله في كتابه وجعلها حدا من
~~حدود عباده.
# وأما المواضعة، وهي: أن توضع الأمة المستبرأة على يدي امرأة عدلة حتى
~~تحيض، فإن حاضت تم البيع فيها للمشتري، وإن لم تحض وألفيت حاملا ردت إلى
~~البائع، إلا أن يشاء المشتري إذ يقبلها إن لم يكن الحمل من البائع؛ فهي
~~واجبة عند مالك - رحمه الله تعالى - وعامة أصحابه لرفع الغرر والخطر والسلف
~~الذي يجر المنافع - إن نقد في الأمة الرفيعة التي تراد للوطء وليست بظاهرة
~~الحمل ولا معرضة لحمل يتبعها في البيع، كذات الزوج والزانية وفي التي وطئها
~~البائع وإن كانت وضيعة؛ وأخصر من هذه العبارة أن نقول: إن المواضعة تجب في
~~الأمة التي
# PageV02P145
# ينقص الحمل من ثمنها كثيرا وفي التي وطئها البائع فيصح ذلك؛ لأن الوخش
~~وذات الزوج والزانية لا ينقص الحمل من قيمتها كثيرا، والصغيرة لا يخشى منها
~~الحمل، إذا كان مثلها لا يوطأ.
# فصل واختلف في التي توطأ ولا يحمل مثلها لصغرها، فرأى مالك - رحمه الله
~~تعالى - فيها المواضعة، وقال مطرف وابن الماجشون: لا مواضعة فيها وهو مبني
~~على استبراء من كانت في هذا الحد. وقد تقدم ذكر ذلك.
# فصل وإنما وجبت المواضعة فيمن كانت هذه صفتها من الإماء ولم يكن الحمل إن
~~ظهر بها كسائر ما يظهر من العيوب بالمبيع فيكون المشتري ms0660 مخيرا بين الرد
~~والإمساك، أو كالجنون والجذام والبرص الذي إن ظهر بالعبد أو الأمة في السنة
~~رد به وجاز البيع من غير مواضعة؛ لأن الجنون والجذام والبرص أمر نادر في
~~توقيف العبد والأمة حولا كاملا لاستبراء الجنون، والجذام والبرص ضرر بين
~~بالمتبايعين؛ وأما الحمل في الأمة فليس بنادر بل هو أمر عام، وقد قال مالك
~~- رحمه الله تعالى -: جل النساء على الحمل ومدة إيقافها للمواضعة يسيرة لا
~~ضرر في ذلك على المتبايعين، وفيه رفع الغرر والخطر وغير ذلك مما لا يجوز من
~~السلف الذي يجر نفعا إن نقد المشتري الثمن.
# فصل والحكم بالمواضعة واجب في كل بلد كانت جارية فيه أو لم تكن، لم يختلف
~~قول مالك - رحمه الله - في ذلك كما اختلف في العهدة؛ وكذلك تجب أيضا عنده
~~على كل أحد كان حاضرا أو مسافرا، وقد سئل مالك - رحمه الله - عن ذلك في أهل
~~منى وأهل مصر عند الخروج إلى الحج في الغرباء الذين يقدمون، فرأى أن يحملوا
~~على ذلك على ما أحبوا أو كرهوا، وسواء باع الأمة ربها أو وكيل له، أو
# PageV02P146
# باعها عليه السلطان في الدين - وإن كان بيعه بيع براءة، المواضعة في ذلك
~~كله واجبة؛ لأن بيع البراءة لا يسقط المواضعة عند مالك، وسواء باع بنقد أو
~~إلى أجل، كان ممن يطأ أو لا يطأ؛ إلا أنه إن باع بنقد لم يجز النقد في
~~المواضعة بشرط - لما قدمناه من أنه يدخل ذلك البيع والسلف الذي يجر منفعة.
# فصل وقد اختلف في توقيف الثمن في أيام المواضعة؛ هل يحكم به أم لا؟ على
~~قولين، وظاهر ما في كتاب البيوع الفاسدة من المدونة أنه يوضع على يدي عدل،
~~وهو قول مالك - رحمه الله - في الواضحة وكتاب ابن عبدوس وقول ابن المواز،
~~وفي العتبية لمالك خلاف ذلك، أنه لا يحكم بوضعه على يدي عدل ولا يجب على
~~المشتري إخراج الثمن حتى تجب له الأمة بخروجها من الاستبراء وهو ظاهر ما في
~~كتاب الاستبراء من المدونة.
# فصل فإن وضع الثمن ms0661 على يدي عدل فتلف قبل خروجها من الاستبراء كانت مصيبته
~~ممن كان يصير إليه، هذا قول مالك - رحمه الله تعالى - في كتاب الاستبراء من
~~المدونة، وقيل: إن الثمن من المبتاع، وروي ذلك عن مالك، وعلى قوله هذا: إن
~~خرجت الجارية صحيحة من المواضعة لزمه ثمن آخر للبائع وتم البيع بينهما،
~~وقيل: إنه يفسخ البيع؛ ومعناه - عندي - إن لم يرد أن يؤدي ثمنا آخر من
~~عنده، واختلف أيضا: إن خرجت معيبة في المواضعة والثمن قد تلف، فقيل: إنه
~~يأخذها بالثمن التالف، وقيل: ليس ذلك له إلا بثمن آخر، وفرق ابن الماجشون
~~في ديوانه على ما فسر ابن عبدوس عنه بين أن يحدث العيب قبل تلف الثمن أو
~~بعده، فقال: إن حدث العيب قبل تلف الثمن، كان له أن يأخذها معيبة بذلك
~~الثمن التالف؛ لأن الخيار قد كان وجب له قبل تلف الثمن، فليس يسقط ذلك عند
~~تلف الثمن، وإن تلف الثمن بعد حدوث العيب لم يكن له أن يأخذها بذلك الثمن
~~التالف إلا بثمن يدفعه.
# PageV02P147
# فصل وضمان الأمة في عهدة المواضعة ومن البائع والنفقة عليه فما لحقها من
~~موت أو نقص جسم فهو من البائع، وللمبتاع في الموت إمساك جميع الثمن إن كان
~~لم يخرجه، وارتجاعه إن كان أخرجه؛ وله فيما كان من نقص في جسدها خيار الرد
~~بالعيب والإمساك، وأما ما كان في غير جسدها كالزنا والسرقة وشرب الخمر وما
~~أشبه ذلك، فجمهور أصحاب مالك - رحمه الله تعالى - على أن له الرد بذلك،
~~وحكى ابن حبيب عن أصبغ أنه لا يردها به، وجه قول الجمهور: أن هذا عيب لو
~~كان أقدم من أمد التبايع لردت به، فإذا حدث في مدة المواضعة كان له الرد به
~~كنقص الجسم؛ ووجه قول أصبغ: أن مثل هذا يمنع البائع بيعها أبدا؛ لأنها متى
~~أرادت البقاء عنده أحدثت مثل هذا في مدة المواضعة فترد عليه، وما كان بهذه
~~الصفة وجب أن يمنع منه.
# فصل وما حدث لها من مال بهبة أو صدقة أو ما أشبه ms0662 ذلك فهو للبائع، إلا أن
~~يكون المشتري اشترط مالها في البيع، فيكون ما حدث لها من مال في المواضعة
~~تبعا للمال.
# فصل وأما ما حدث لها من ولد، فقال ابن القاسم: هو للمبتاع؛ لأنه كعضو
~~منها أصله نماء الجسم، وقال أشهب: هو للبائع، ووجه قوله: إنه نماء منفصل
~~عنها في مدة المواضعة، أصله نماء المال.
# فصل فإن اشترط البراءة من الحمل في الرفيعة فالبيع فاسد والمصيبة فيها من
~~المشتري إن تلفت بعد قبضه لها كحكم البيوع الفاسدة، وذلك بعد خروجها من
# PageV02P148
# عهدة الثلاث - والله أعلم، هذا هو المشهور من قول مالك وأصحابه - رحمهم
~~الله -، وقيل: الشرط باطل والبيع جائز، وقع هذا القول في كتاب محمد - رحمه
~~الله -، وقال ابن عبد الحكم: الشرط جائز والبيع جائز قياسا على ما رجع إليه
~~مالك من إجازة البراءة من الجنون والجذام والبرص، بعد أن كان يقول: لا تجوز
~~البراءة فيما يعظم من الأشياء.
# فصل وأما إن باعها بشرط ترك المواضعة، فالبيع جائز والشرط باطل، ويحكم
~~بينهما بالمواضعة وتخرج من يد المشتري إلى المواضعة، فإن تلفت بيد المشتري
~~قبل أن يعثر على ذلك فيما يكون فيه استبراء لها من المدة - وذلك شهر على ما
~~قاله ابن المواز وابن حبيب، إن لم تكن أيام حيضتها معروفة؛ إذ الشهر أغلب
~~أحوال النساء في الحيض، وإن كانت أيام حيضها معروفة، بقدرها، كانت مصيبتها
~~من المشتري.
# وإن لم يمض لها من المدة ما تستبرأ فيه فماتت، كان ضمانها من البائع، هذا
~~قول مالك - رحمه الله - في المدونة، ومثله حكى ابن حبيب في الواضحة وفي
~~المبسوط لإسماعيل القاضي عن مالك رحمهما الله: أن المصيبة من المشتري إن
~~كان تلفها عنده بعد انقضاء عهدة الثلاث في البيع على هذا الوجه؛ وجه هذا
~~القول أن هذا الشرط لا يفسد البيع فيعمل ما لم يحكم بنقضه؛ ووجه القول
~~الأول أن الشرط فاسد يجب الحكم بفسخه فلا يجب إعماله قبل الفسخ؛ وقد قال
~~أبو بكر الأبهري: إن البيع على شرط ترك المواضعة فاسد، ومثله ms0663 في كتاب ابن
~~المواز في قول، وهو على مذهب ابن عبد الحكم بيع جائز وشرط لازم، وأما إن
~~دفعها إلى المشتري جهلا بصفة المواضعة ولم يشترط إسقاطها، فالبيع جائز
~~باتفاق وتخرج إلى المواضعة، وأما إن باعها وتبرأ من حملها - وهو مقر بوطئها
~~- فجعله في المدونة بيعا فاسدا، وذهب ابن حبيب إلى أنه ليس بفاسد وتخرج إلى
~~المواضعة.
# فصل فإن أراد المبتاع بعد أن اشترى على المواضعة وصح عقد البيع أن يسقط
~~المواضعة ويرضى بالأمة وإن كانت حاملا كان ذلك له عند ابن القاسم وإن كره
# PageV02P149
# البائع، وقال سحنون: لا يجوز، ووجه قوله أنه أسقط الضمان عن البائع على
~~أن يتعجل خدمة الجارية، ويدخله على مذهب سحنون سلف جر منفعة؛ لأنه عجل له
~~النقد بما تعجل من منفعة الجارية.
# فصل والمواضعة تكون بما يحصل به الاستبراء، قد تقدم الكلام على ذلك، فإن
~~اشتراها في أول دمها أجزأته تلك الحيضة في المواضعة، وإن كانت في آخر الحيض
~~لم يجزه ذلك واستقبلت المواضعة في الحيضة الثانية؛ ووجه ذلك: أن الرحم في
~~أول الحيض لا يقبل المني لما ترخيه من الدم، وفي آخره قد يقبله لقلة الدم؛
~~فافترق لذلك أول الحيض من آخره، وقد قيل: إنه لا بد من حيضة مستقلة
~~كالمعتدة لا تعتد إلا بالطهر، حكى هذا القول ابن شعبان في الزاهي، واختاره
~~وأخذ به وحكاه الفضل عن مالك من رواية أشهب عنه.
# فصل والمواضعة في الاستقالة واجبة إذا استقاله بعد أن خرجت من الحيضة؛
~~لأن الإقالة بيع حادث، واختلف في الرد بالعيب، هل تجب فيه المواضعة أم لا؟
~~على اختلافهم فيه: هل هو نقض بيع أو ابتداء بيع.
# وانظر من تزوج امرأة بجارية رائعة، هل تجب فيها المواضعة أم لا؟ فإني لا
~~أعرف في هذه المسألة لأصحابنا نصا وهي محتملة؛ لأن النكاح طريقه المكارمة
~~ويجوز فيه من الغرر ما لا يجوز في البيوع، وإيجاب المواضعة فيها أظهر،
~~والله أعلم وبه التوفيق.
# PageV02P150
### | كتاب التجارة إلى أرض الحرب
# ] [
# ما جاء في التجارة إلى أرض ms0664 الحرب ووجه الكراهية في ذلك عند أهل العلم
# ما جاء في التجارة إلى أرض الحرب، ووجه الكراهية في ذلك عند أهل العلم.
# كره مالك - رحمه الله - الخروج إلى بلاد الحرب للتجارة في البر والبحر
~~كراهية شديدة، قال في سماع ابن القاسم وقد سئل عن ذلك، فقال: قد جعل الله
~~لكل نف5554س أجلا تبلغه ورزقا ينفذه، وهو تجرى عليه أحكامهم فلا أرى ذلك.
~~وأصل الكراهية لذلك، أن الله تعالى أوجب الهجرة على من أسلم ببلاد الكفر،
~~إلى بلاد المسلمين حيث تجرى عليه أحكامهم؛ فقال تعالى: {والذين آمنوا ولم
~~يهاجروا ما لكم من ولايتهم من شيء حتى يهاجروا} [الأنفال: 72] ، وقال
~~تعالى: {إن الذين توفاهم الملائكة ظالمي أنفسهم قالوا فيم كنتم قالوا كنا
~~مستضعفين في الأرض قالوا ألم تكن أرض الله واسعة فتهاجروا فيها فأولئك
~~مأواهم جهنم وساءت مصيرا} [النساء: 97] ، نزلت هذه الآية - فيما قال ابن
~~عباس وغيره من أهل التأويل والتفسير - في قوم من أهل مكة كانوا قد أسلموا
~~وآمنوا بالله ورسوله فتخلفوا عن الهجرة معه حين هاجر فعرضوا على الفتنة
~~فافتتنوا وشهدوا مع المشركين حرب المسلمين، فأبى الله قبول
# PageV02P151
# معذرتهم التي اعتذروا بها؛ حيث يقول مخبرا عنهم: {كنا مستضعفين في الأرض
~~قالوا ألم تكن أرض الله واسعة فتهاجروا فيها} [النساء: 97] ، أي: فتتركوا
~~هؤلاء الذين يستضعفونكم، {فأولئك مأواهم جهنم وساءت مصيرا} [النساء: 97] ،
~~ثم أنزل الله تعالى عذر أهل الصدق، فقال: {إلا المستضعفين من الرجال
~~والنساء والولدان لا يستطيعون حيلة ولا يهتدون سبيلا} [النساء: 98] ، أي:
~~لا يهتدون سبيلا يتوجهون إليه لو خرجوا لهلكوا، {فأولئك عسى الله أن يعفو
~~عنهم} [النساء: 99]- يعني: في إقامتهم بين ظهراني المشركين.
# فصل فكانت الهجرة إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل فتح مكة على من
~~أسلم من أهلها واجبة مؤبدة، افترض الله عليهم فيها البقاء مع رسوله - عليه
~~السلام - حيث استقر، والتحول معه حيث تحول، لنصرته ومؤازرته وصحبته،
~~وليحفظوا عنه ما يشرعه لأمته، ويبلغوا ذلك عنه إليهم ولم يرخص لأحد منهم في
~~الرجوع إلى وطنه، وترك رسول الله ms0665 - صلى الله عليه وسلم -؛ ألا ترى أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال في حجة الوداع: «لا يقيمن مهاجر بمكة بعد
~~قضاء نسكه فوق ثلاث» .
# خص الله بهذا من آمن من أهل مكة بالنبي - صلى الله عليه وسلم - وهاجر
~~إليه؛ ليتم له بالهجرة إليه والمقام معه وترك العودة إلى الوطن - الغاية من
~~الفضل الذي سبق لهم في سابق علمه، وهم الذين سماهم الله بالمهاجرين، ومدحهم
~~بذلك فلا ينطلق هذا الاسم على أحد سواهم.
# فصل فلما فتح الله مكة، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «مضت
~~الهجرة لأهلها» ، أي فازوا بها وحصلوا عليها وانفردوا بفضلها دون من بعدهم،
~~وقال - صلى الله عليه وسلم -: «لا هجرة بعد الفتح ولكن جهاد ونية، فإذا
~~استنفرتم فانفروا» أي: لا يبتدئ أحد من أهل مكة
# PageV02P152
# ولا غيرهم هجرة بعد الفتح، فينال بذلك درجة من هاجر قبل الفتح، ويستحق أن
~~يسمى باسمهم ويلحق بجملتهم؛ لأن فرض الهجرة منسقط، بل الهجرة باقية لازمة
~~إلى يوم القيامة، واجب بإجماع المسلمين على من أسلم بدار الكفر: أن لا يقيم
~~بها حيث تجرى عليه أحكام المشركين، وأن يهاجر ويلحق بدار المسلمين حيث تجرى
~~عليه أحكامهم، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أنا بريء من كل مسلم
~~مقيم مع المشركين» ، إلا أن هذه الهجرة لا يحرم على المهاجر بها الرجوع إلى
~~وطنه، إن عاد دار إيمان وإسلام، كما حرم على المهاجرين من أصحاب رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - الرجوع إلى مكة للذي ذخره الله لهم من الفضل في
~~ذلك.
# فصل فإذا وجب بالكتاب والسنة وإجماع الأمة على من أسلم ببلد الحرب أن
~~يهاجر ويلحق بدار المسلمين ولا يثوي بين المشركين ويقيم بين أظهرهم، لئلا
~~تجرى عليه أحكامهم، فكيف يباح لأحد الدخول إلى بلادهم؛ حيث تجرى عليه
~~أحكامهم في تجارة أو غيرها، وقد كره مالك - رحمه الله تعالى - أن يسكن أحد
~~ببلد يسب فيه السلف، فكيف ببلد يكفر فيه بالرحمن وتعبد فيه من دونه
~~الأوثان، لا تستقر نفس أحد ms0666 على هذا إلا وهو مسلم سوء مريض الإيمان.
# فصل ولا يجوز لأحد من المسلمين دخول أرض الشرك لتجارة ولا لغيرها إلا
~~لمفاداة مسلم، فإن دخلها لغير ذلك طائعا غير مكره كان ذلك جرحة فيه تسقط
~~إمامته
# PageV02P153
# وشهادته؛ قال ذلك سحنون، وينبغي أن يحمل قوله على التفسير لما في كتاب
~~الولاء والمواريث من المدونة من إجازة شهادتهم، لاحتمال أن يكونوا لم
~~يدخلوا بلاد الشرك طائعين، وإنما ردتهم الريح إليها وهم يريدون غيرها، وإن
~~كان تكلم على أنهم دخلوا طائعين، فلعله إنما أجاز شهادتهم بعد أن تابوا
~~وظهر صلاحهم، وهذا محتمل يتناول قوله - صلى الله عليه وسلم - لأنه يبعد أن
~~تجاز شهادة من سافر إلى أرض الحرب للتجارة وطلب الدنيا - وهو عارف بأن ذلك
~~لا يجوز له، وأن أحكام الشرك تجري عليه، وبما هو أدنى من هذا يجرح الشاهد
~~وتسقط شهادته.
# فصل فواجب على والي المسلمين أن يمنع من الدخول إلى أرض الحرب للتجارة
~~ويضع المراصد في الطرق والمسالح لذلك، حتى لا يجد أحد السبيل إلى ذلك، لا
~~سيما إن خشي أن يحمل إليهم ما لا يحل بيعه منهم مما هو قوة على أهل الإسلام
~~لاستعانتهم به في حروبهم.
# فصل وأما مبايعة أهل الحرب ومتاجرتهم إذا قدموا بأمان، فذلك جائز، روي
~~«عن عبد الرحمن بن أبي بكر الصديق - رضي الله عنه -، أنه قال: بينما نحن
~~عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذ جاء رجل مشرك مشعار طويل بغنم
~~يسوقها، فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أبيعا أم عطية أم هبة؟
~~فقال: بل بيع، فاشترى - صلى الله عليه وسلم - منها شاة»
# بوب البخاري - رحمه الله تعالى - على هذا الحديث: باب البيع والشراء مع
~~المشركين وأهل الحرب.
# فصل إلا أنه لا يجوز أن يبايعوا شيئا مما يستعينون به في حروبهم من كراع
~~أو سلاح أو حديد، ولا شيئا مما يرهبون به على المسلمين في قتالهم مثل
~~الرايات وما يلبسون في حروبهم من الثياب فيباهون بها على المسلمين، وكذلك
~~النحاس؛ لأنهم يعملون ms0667 منه الطبول فيرهبون بها على المسلمين، ولا يجوز أن
~~يباع منهم العبد النصراني؛ لأنه يكون دليلا على المسلمين وعورة عليهم.
# PageV02P154
# فصل وإنما يجوز أن يباع منهم من العروض ما لا يتقوى به في الحرب ولا يرهب
~~به في القتال، ومن الكسوة ما يقي الحر والبرد لا أكثر، ومن الطعام ما لا
~~يتقوت به مثل الزيت والملح وما أشبه ذلك، وقد اختلف فيما يتزينون به في
~~كنائسهم وأعيادهم مثل الثياب، هل يجوز أن يباع منهم ذلك أم لا؟ على قولين؛
~~ففي سماع ابن القاسم من كتاب الجهاد تخفيف ذلك، وحكى ابن المزين عن أصبغ،
~~أن ذلك لا يجوز؛ وجائز أن يعطوا ذلك في فداء المسلمين باتفاق.
# وكذلك الخيل والسلاح إذا لم يقبلوا في الفداء غير ذلك فلا بأس أن يفادى
~~بها. قال ابن حبيب: مثل الرجل والرجلين والشيء بعد الشيء في الفرط، وأما
~~الشيء الكثير الذي تكون فيه القوة الظاهرة في العدد الكثير فلا يجوز، وأجاز
~~ذلك سحنون إذا لم يرج فداؤه بالمال وذلك ما كان الأسير في بلادهم؛ وأما إن
~~قدموا به بأمان للفداء، فلا يفادى منهم بالسلاح، فإن أبوا إلا ذلك أخذ منهم
~~بالقيمة صاغرا قمئا، ولم يترك والرجوع به إلى بلده، قال ذلك ابن حبيب في
~~الواضحة، وانظر هل يأتي هذا على مذهب ابن القاسم أم لا؟ فإن مذهبه أن من
~~أسلم من عبيدهم لا يباعون عليهم ويتركون وللرجوع بهم إلى بلادهم، وقد
~~اختلفت الروايات عن ابن القاسم في هذا في العتبية، وجائز أن يفادى منهم
~~المسلمون بالعبد النصراني، وبأم ولد المسلم النصرانية؛ قال ابن أبي زيد:
~~على أن لا يسترقوها؛ وبالذمي على شرط أيضا أن لا يسترق - قاله سحنون؛ فأما
~~مفاداتهم بالخمر والخنازير، فقال أشهب في العتبية: لا يجوز؛ لأنه لا يحل
~~الدخول في نافلة من الخير بمعصية، وأجاز ذلك سحنون قال: لأنها ضرورة، وقد
~~روي عن ابن القاسم أن ذلك أخف من الخيل والسلاح يريد لما على المسلمين من
~~الضرر في فادئهم بالخيل والسلاح.
# PageV02P155
# فصل وجائز ms0668 لنا أن نشتري منهم أولادهم وأمهات أولادهم إذا لم تكن بيننا
~~وبينهم هدنة تمنعنا من ذلك؛ وأما ما قدموا به من أموال المسلمين التي حازوا
~~في أوان حربهم، فقال في المدونة: لا أحب شراء ذلك منهم، وقال محمد بن
~~المواز: لا بأس بشراء ذلك منهم، فإن جاء صاحبه كان له أخذه بالثمن، قال:
~~واشتراء العبد المسلم منهم إذا باعوه أفضل من تركه، وكذلك الأمتعة عندي.
# فصل وكذلك معاملة أهل الذمة جائزة أيضا وإن كانوا يستبيحون بيع الخمر
~~والخنازير ويعملون بالربا، كما قال الله تعالى عنهم: {وأخذهم الربا وقد
~~نهوا عنه} [النساء: 161] ، لأن الله تبارك وتعالى قد أباح أخذ الجزية منهم
~~وقد علم ما يفعلون وما يأتون وما يذرون، ولأنهم لو أسلموا لأحرزوا بإسلامهم
~~ما بأيديهم من الربا، ومن الخمر والخنازير؛ لقول الله عز وجل: {فمن جاءه
~~موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف} [البقرة: 275] ، ولقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من أسلم على شيء فهو له» ، إلا أن مالكا - رحمه الله -
~~كره أن يباع منهم بالدنانير والدراهم المنقوشة، لما فيها من اسم الله
~~تعالى، وكره أيضا أن يبيع الرجل من الذمي سلعة بدينار أو درهم يعلم أنه
~~أخذه في خمر أو خنزير، ولم ير بأسا أن يأخذ ذلك منه في دين له عليه؛ وهذا
~~على طريق التنزه والتورع؛ وأما في القياس وما يوجبه النظر، فهو جائز لأنه
~~ماله وملكه لا
# PageV02P156
# يصح لنا نزعه من يده، ولو أسلم عليه، لساغ له ملكه ولم يكن عليه أن يتنحى
~~عن شيء منه، وذلك إذا باع بذلك الدينار الخمر من ذمي؛ وأما إن باعها به من
~~مسلم، فهو أشد؛ لأن سحنون يرى أن يتصدق به على المساكين وإن قبضه، خلافا
~~لابن القاسم، فعلى قول سحنون لا يجوز أن يبيعه بذلك الدينار شيئا إذا علم
~~أنه ثمن الخمر التي باعها من المسلم، إلا على تأويل ضعيف؛ وهو أن الدينار
~~لا يتعين للمساكين على مذهب من يرى أن العين لا تتعين.
# فصل وقد اختلف أصحابنا ms0669 إذا لم يقبض ثمن الخمر والخنازير، وكان قد باع ذلك
~~من نصراني حتى أسلم، هل يصح له قبضه بعد إسلامه أم لا على قولين، (أحدهما)
~~أنه لا يصح له قبضه قياسا على ما كان له من الربا لم يقبضه، وهو قول ابن
~~دينار وابن أبي حازم، (والثاني) أنه يجوز له قبضه بعد إسلامه وهو قول أشهب
~~والمغيرة والمخزومي، وهو مذهب أكثر أصحابنا.
# فصل وفي هذا خمس مسائل:
# (إحداها) أن يسلم إليه دينارا في دينارين، (والثانية) أن يسلم إليه
~~دينارا في دراهم أو دراهم في دينار، (والثالثة) أن يبيع منه خمرا بدنانير
~~أو دراهم، (والرابعة) أن يسلم إليه دنانير في خمر أو خنزير، (والخامسة) أن
~~يقرضه خمرا أو خنازير فيسلمان جميعا أو أحدهما؛ فأما المسألة الأولى وهي أن
~~يسلم إليه دينارا في دينارين، فإن أسلما جميعا أو أسلم الذي أسلم الدينار،
~~فليس للمسلم إلا ديناره الذي دفع؛ لقول الله تعالى: {وإن تبتم فلكم رءوس
~~أموالكم لا تظلمون ولا تظلمون} [البقرة: 279] ، وأما إن أسلم المسلم إليه
~~فقال مالك في المدونة: لا أدري أخاف إن قضيت عليه برد الدينار أن أظلم
~~الذمي، وله في كتاب ابن المواز
# PageV02P157
# أنه يغرم الدينارين إلى النصراني، ومثله لابن القاسم في سماع عيسى من
~~كتاب التجارة إلى أرض الحرب، خلاف قوله في المدونة: إنه يقضى عليه برد
~~الدينار - كما لو أسلما جميعا، وأما الثانية وهي أن يسلم إليه دينارا في
~~دراهم أو دراهم في دينار، فإن أسلما جميعا رد المسلم إليه ديناره الذي قبض
~~منه أو دراهمه، وكذلك إن أسلم أحدهما على مذهب ابن القاسم في المدونة؛ وأما
~~على مذهب مالك - رحمه الله تعالى -، فإن أسلم المسلم فتؤخذ الدراهم من
~~النصراني المسلم إليه فيبتاع فيها للمسلم دينارا، فإن فضل فضل رد على
~~النصراني، وإن لم يكن فيها دينار يبتاع له بها منه ما بلغ ولم يكن على
~~النصراني أكثر من ذلك، وأما إن أسلم المسلم إليه فيؤدي الدراهم التي عليه
~~للنصراني - على رواية عيسى عن ابن القاسم، وما ms0670 في كتاب ابن المواز؛ لأنها
~~نظير المسألة التي توقف فيها مالك - رحمه الله تعالى -.
# وأما الثالثة وهي أن يسلم إليه دينارا في خمر أو خنازير، فإن أسلما جميعا
~~أو أسلم المسلم إليه فإنه يرد إليه ديناره، وكذلك إن أسلم المسلم على مذهب
~~ابن القاسم في المدونة، وأما مالك - رحمه الله تعالى - فتوقف فيها، وقال:
~~لا أدري أخاف أن أظلم الذمي إن قضيت عليه برد الدينار وعليه خمر أو خنازير،
~~وله في كتاب ابن المواز أن الخمر تؤخذ من النصراني فتهراق على المسلم،
~~ومثله في سماع عيسى من كتاب التجارة إلى أرض الحرب.
# وأما الرابعة وهي أن يبيع منه خمرا - بدنانير أو دراهم، فالثمن ثابت على
~~المبتاع في كل حال أسلما جميعا أو أحدهما في قول أشهب والمخزومي، وعلى ذلك
~~يأتي قول غير ابن القاسم في كتاب النكاح الثالث من المدونة، وقيل: إنه يبطل
~~الثمن عنه إذا أسلما جميعا، أو أسلم البائع، وهو قول ابن أبي حازم وابن
~~دينار؛ وعليه يأتي قول ابن القاسم في كتاب النكاح الثالث من المدونة.
# وأما إن أسلم المبتاع، فعليه أن يؤدي الثمن إلى النصراني ولا أعلم في هذا
~~الوجه نص خلاف؛ إلا أنه يتخرج فيه على المذهب قولان سوى هذا القول،
~~(أحدهما) أن الثمن يبطل عنه، (والثاني) أن عليه قيمة الخمر يوم قبضها
~~وانتفع بها.
# وأما الخامسة وهي أن يقرض النصراني النصراني الخمر أو الخنازير؛ فإن
~~أسلما جميعا سقط القرض،
# PageV02P158
# وإن أسلم المقترض، فقيل: إن القرض يسقط عنه وهو قول مالك - رحمه الله -
~~في الواضحة، وقيل: إن القيمة تلزمه للمقرض وهي رواية عيسى عن ابن القاسم،
~~وأما إن أسلم المقرض، فقال ابن القاسم في سماع عيسى: أحب إلي أن تؤخذ الخمر
~~من النصراني فتهراق، والخنازير فتطرح.
# فصل فمعاملة الذمي على كل حال أخف من معاملة المربي؛ لأن المربي، إذا تاب
~~لم يحل له ما أربى فيه ووجب عليه رده إلى صاحبه إن عرفه، والصدقة به عنه إن
~~لم يعرفه، وقد قال أصبغ - رحمه الله - في ms0671 مال المربي وعاصر الخمر والغاصب
~~والظالم وتارك الزكاة: إنه فاسد كله لا يجوز أن يؤكل منه شيء دون شيء ولا
~~يشرب، وما لا يؤكل ولا يشرب، فلا يجوز أن يباع ولا يشترى. فلا يبايع به ولا
~~يعامل، وإن عامله فيه أحد رأيت أن يخرجه كله ويتصدق به، وقد قيل: إن مبايعة
~~من استغرق الحرام ماله جائزة إذا بايعه بالقيمة ولم يحابه، وأما هبته
~~وصدقته ومعروفه فلا يجوز؛ لأنه كمن استغرق الدين ماله فلا يجوز له فيه
~~معروف إلا بإذن أهل الدين، وأما الميراث فلا يطيب المال الحرام للوارث، هذا
~~هو الصحيح الذي يوجبه النظر، وقد روي عن بعض من تقدم أن الميراث يطيبه
~~للوارث وليس ذلك بصحيح.
# فصل ولا يجوز بين المسلم والذمي في التعامل إلا ما يجوز بين المسلمين،
~~فإن تعاملا بما لا يجوز بين المسلمين لم يخل ذلك من ثلاثة أوجه:
# (أحدها) أن يبيع منه ما لا يجوز بيعه ويجوز ملكه كتراب الصواغين، والعبد
~~الآبق والحمل الشارد، وما أشبه ذلك، (والثاني) أن يبيع منه ما يجوز ملكه
~~وبيعه بيعا فاسدا، (والثالث) أن يبيع منه ما لا يجوز ملكه كالخمر والخنزير
~~والحر والدم والميتة، وما أشبه ذلك. فأما الوجه الأول والثاني فالحكم فيهما
~~إذا وقعا كالحكم فيما بين
# PageV02P159
# المسلمين؛ وأما الوجه الثالث فالحكم فيه إذا وقع بين المسلم والذمي بخلاف
~~الحكم فيه إذا وقع بين المسلمين في بعض المواضع، وبيان ذلك أن المسلم إذا
~~باع الخمر من المسلم أو النصراني فعثر على ذلك والخمر بيد البائع قد أبرزها
~~ولم يدفعها إلى المشتري بعد - كسرت عليه وانتقض البيع وسقط الثمن عن
~~المشتري إن كان لم يدفعه، وإن كان قد دفعه رد إليه في قول وتصدق به على
~~المساكين أدبا له في قول؛ وإن لم يعثر على ذلك حتى قبضها المبتاع، فقيل:
~~إنها تكسر على البائع أيضا وينتقض البيع ويكون الحكم في الثمن على ما تقدم
~~من الاختلاف؛ وقيل: إنها تكسر على المبتاع ويمضي البيع أو يتصدق بالثمن على
~~المساكين قبض ms0672 أو لم يقبض، إذ لا يحل للبائع ولا يصح تركه للمشتري، وأما إن
~~لم يعثر على ذلك حتى استهلك المبتاع الخمر، فههنا يفترق الحكم بين أن يكون
~~المبتاع مسلما أو نصرانيا، فإن كان مسلما تصدق بالثمن على المساكين قبض أو
~~لم يقبض قولا واحدا؛ إذ لا سبيل إلى نقض البيع بإغرام المسلم ثمن الخمر
~~التي استهلكها وكسرها على البائع. وإن كان نصرانيا، فقيل: إنه يغرم مثل
~~الخمر وتكسر على البائع فينتقض البيع ويسقط الثمن عنه إن كان لم يدفعه، وإن
~~كان قد دفعه رد إليه أو تصدق به على المساكين أدبا له على الاختلاف
~~المذكور، وقيل: إنه يمضي البيع ويتصدق بالثمن على المساكين قبض أو لم يقبض،
~~وأما إذا باع النصراني خمرا من مسلم فعثر على ذلك والخمر قائمة بيد البائع
~~النصراني قد أبرزها للمسلم، فإنها تكسر على البائع وينفسخ البيع ويسقط
~~الثمن عن المبتاع المسلم إن كان لم يدفعه إلى البائع، وإن كان قد دفعه
~~إليه، فقيل: إنه يرد إلى المبتاع وهو قول ابن حبيب في الواضحة، وقيل: إنه
~~لا يرد إليه ويتصدق به عليه أدبا له، وهذا يأتي على ما في المدونة، وإن لم
~~يعثر على ذلك حتى قبضها المبتاع، فقيل: إنها تكسر على البائع ويرد الثمن
~~إلى المبتاع. إن كان قد دفعه ويسقط عنه إن كان لم يدفعه، روي ذلك عن مالك
~~بن أبي أويس وغيره، وقيل: إنها تكسر على
# PageV02P160
# المبتاع ويتصدق بالثمن إن لم يقبضه البائع أدبا له وإن قبضه ترك له عند
~~ابن القاسم، وعند سحنون يتصدق به قبضه البائع أو لم يقبضه أدبا له، وقيل:
~~إنها تكسر على البائع وينفسخ البيع ويسقط الثمن عن المبتاع إن كان لم
~~ينقده، فإن كان نقده كسرت على المبتاع ومضى الثمن للبائع ولم يؤخذ منه،
~~وهذا قول ابن أبي حبيب في الواضحة؛ وإن لم يعثر على ذلك حتى قبض المسلم
~~الخمر وفاتت في يده أخذ منه الثمن وتصدق به على المساكين إن كان لم يدفعه
~~إلى النصراني أدبا ms0673 له، وإن كان قد دفعه إليه ترك له ولم يؤخذ منه عند ابن
~~القاسم وابن حبيب، وعند سحنون يتصدق به على كل حال أدبا له.. وبالله سبحانه
~~وتعالى التوفيق.
# PageV02P161
### | كتاب الجعل والإجارة
# ] [
# فصل في حقيقة الإجارة
# فصل
# في حقيقة لفظ الإجارة..
# لفظ الإجارة مأخوذ من الأجر وهو الثواب، فمعنى استأجر الرجل الرجل، أي:
~~استعمله عملا بأجرة، أي: بثواب يثيبه على عمله، من قولهم: أجرك الله يأجرك،
~~أي: أثابك يثيبك؛ قال الله عز وجل: {يا قوم لا أسألكم عليه أجرا إن أجري
~~إلا على الذي فطرني أفلا تعقلون} [هود: 51] ، أي: لا أسألكم عليه ثوابا إن
~~أرجو الثواب في ذلك إلا من الله الذي فطرني. وقال: {لو شئت لاتخذت عليه
~~أجرا} [الكهف: 77] ، وقال: {وأما الذين آمنوا وعملوا الصالحات فيوفيهم
~~أجورهم} [آل عمران: 57] ، وقال: {وفضل الله المجاهدين على القاعدين أجرا
~~عظيما} [النساء: 95] {درجات منه ومغفرة ورحمة} [النساء: 96] ، وهذا في
~~القرآن كثير.
# فصل في أصل جواز الإجارة من الكتاب، وأصل جواز الإجارة قول الله عز وجل:
# PageV02P163
# {نحن قسمنا بينهم معيشتهم في الحياة الدنيا ورفعنا بعضهم فوق بعض درجات
~~ليتخذ بعضهم بعضا سخريا} [الزخرف: 32] ، يقول تبارك وتعالى: ليستسخر هذا
~~هذا في خدمته إياه، ويعود هذا على هذا بما في يديه من فضل الله رحمة منه
~~لعباده ونعمة عددها عليهم بأن جعل افتقار بعضهم إلى بعض سببا لمعاشهم في
~~الدنيا وحياتهم فيها، حكمة منه لا إله إلا هو.
# فصل والاستئجار الذي أذن الله فيه لعباده وجعله قواما لأحوالهم وسببا
~~لمعاشهم وحياتهم ليس على الإطلاق، بل هو مقيد على ما أحكمته السنة
~~والشريعة، فمنه الجائز ومنه المحظور، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: " من «عمل عملا ليس على أمرنا فهو رد» .
# فصل فالجائز منه يكون على وجهين، (أحدهما) بعوض، (والثاني) بغير عوض؛
~~فأما ما كان منه على غير عوض، فهو هبة من الهبات لا يحل إلا عن طيب نفس من
~~واهبه، وأما ما كان على عوض، فإنه ينقسم على وجوه شتى، منها الجعل والإجارة
~~وهما قائمان ms0674 من كتاب الله عز وجل وسنة نبيه - صلى الله عليه وسلم -، قال
~~الله تبارك وتعالى في الإجارة: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن وأتمروا بينكم
~~بمعروف} [الطلاق: 6] ، وقال تعالى: {فانطلقا حتى إذا أتيا أهل قرية استطعما
~~أهلها فأبوا أن يضيفوهما فوجدا فيها جدارا يريد أن ينقض فأقامه قال لو شئت
~~لاتخذت عليه أجرا} [الكهف: 77] ، أي: ثوابا تأكله. وقال تبارك وتعالى حاكيا
~~عن إحدى ابنتي شعيب في قصة موسى وشعيب - عليهما السلام -: {قالت إحداهما يا
~~أبت استأجره إن خير من استأجرت القوي الأمين} [القصص: 26]
# PageV02P164
# وقوته: أنه استوهب الرعاء دلوا فوهبوه إياه فنزعه وحده وكان لا ينزعه إلا
~~عشرة رجال، وقيل: أربعون رجلا فدعا فيه بالبركة فكفى ماشيتهما، فذلك قوله
~~تعالى: {فسقى لهما ثم تولى إلى الظل فقال رب إني لما أنزلت إلي من خير
~~فقير} [القصص: 24] ، وقيل: إنه رفع عن فم البئر صخرة كانت عليه وحده وكان
~~لا يرفعها إلا عشرة رجال، وقيل: أربعون رجلا.
# وأمانته التي وصفته - صلى الله عليه وسلم - بها هي أنه لما مشت أمامه خشي
~~أن تكشف الريح عنها ثوبها فيرى بعض عورتها وكان يوم ريح، فأمرها أن تمشي
~~خلفه، وقال لها: دليني على الطريق وصفيه لي، قال: {إني أريد أن أنكحك إحدى
~~ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج فإن أتممت عشرا فمن عندك} [القصص: 27]
~~، أي: على أن ترعى لي ماشيتي ثمانية أعوام، {فإن أتممت عشرا فمن عندك وما
~~أريد أن أشق عليك ستجدني إن شاء الله من الصالحين} [القصص: 27] ، وروي «عن
~~ابن مسعود أنه قال: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا أمرنا
~~بالصدقة، انطلق أحدنا إلى السوق فتحامل، أي: يحمل على ظهره فيصيب المد، وإن
~~لأحدهم اليوم لمائة ألف» . قال الراوي عنه: ما أراه أراد إلا نفسه.
~~«واستأجر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبو بكر رجلا من بني الديل
~~هاديا خريتا وهو على دين كفار قريش، فدفعا إليه راحلتيهما وواعداه غار ثور
~~بعد ثلاث، فأتاهما براحلتيهما صبح ثلاث» . وقال - صلى الله عليه وسلم ms0675 -:
~~«مثلكم ومثل اليهود والنصارى كمثل رجل استأجر قوما يعملون له عملا يوما إلى
~~الليل على أجر معلوم، فعملوا له نصف النهار فقالوا: لا حاجة لنا بأجرك الذي
~~شرطت لنا، وما عملنا باطل. فقال لهم: لا تفعلوا أكملوا بقية يومكم وخذوا
~~أجركم كاملا فأبوا وتركوا، واستأجر آخرين بعدهم فقال: أكملوا بقية يومكم
~~هذا ولكم الذي شرطت
# PageV02P165
# لهم من الأجر، فعملوا حتى إذا كان حين صلاة العصر قالوا: ما عملنا لك
~~باطل، ولك الأجر الذي جعلت لنا فيه، فقال: أكملوا بقية عملكم فإن ما بقي من
~~النهار شيء يسير فأبوا، واستأجر قوما أن يعملوا له بقية يومهم فعملوا بقية
~~يومهم حتى غابت الشمس واستكملوا أجر الفريقين كليهما، فذلك مثلهم ومثل ما
~~قبلوا من هذا النور»
# فصل والإجارة تنقسم على ثلاثة أقسام: جائزة ومكروهة ومحظورة، فالجائزة ما
~~يسلم من الجهل والغرر إلا اليسير منهما المغتفر، وكان في المباح من
~~الأعمال.
# فصل فلا تجوز الإجارة إلا بأجرة مسماة معلومة وأجل معروف، أو ما يقوم
~~مقام الأجل من المسافة فيما يحمل، أو توفية العمل بتمامه فيما يستعمل، وعمل
~~موصوف أو عرف في العمل والخدمة يدخل عليه المتاجرون فيقوم ذلك مقام الصفة،
~~يدل على ذلك قول الله تعالى: {إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن
~~تأجرني ثماني حجج} [القصص: 27] فسمى الأجرة وضرب الأجل ولم يصف الخدمة
~~والعمل؛ لأن العرف والعادة أغنياهما عن ذلك، وقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من استأجر أجيرا فليعلمه أجره» . وقال: «من استأجر أجيرا
~~فليؤاجره بأجر معلوم إلى أجل معلوم» . فأمر - صلى الله عليه وسلم - بتسمية
~~الأجرة وضرب الأجل، وسكت عن وصف العمل إذ قد يستغنى عن ذلك بالعرف والعادة
~~اللذين يقومان مقامه.
# فصل وهي من العقود اللازمة تلزم المستأجرين بالعقد كالبيع سواء، وتنقسم
~~على قسمين، أحدهما: إجارة ثابتة في ذمة الأجير، والثاني: إجارة للذمة في
~~عينه، فأما
# PageV02P166
# الإجارة الثابتة في ذمته، فحكمها حكم السلم الثابت في الذمة في تقديم
~~الإجارة وضرب الأجل ووصف العمل، وقال عبد الوهاب: يجب ms0676 فيها تعجيل أحد
~~الطرفين من الأجرة أو الشروع في الاستيفاء، يريد: إذا كان العمل يسيرا
~~ليخرج عن الدين بالدين، فأما الإجارة اللازمة في عينه، فإنها تنقسم على
~~قسمين، أحدهما: أن يستأجره على عمل موصوف لا يرتبط بعين، (والثاني) أن
~~يستأجره على عمل موصوف يرتبط بعين، فأما القسم الأول وهو أن يستأجره على
~~عمل موصوف لا يرتبط بعين، فلا تنفسخ الإجارة فيه إلا بموت الأجير، وهو على
~~نوعين، (أحدهما) أن لا يكون له غاية كخدمة البيت ورعاية الغنم بغير
~~أعيانها، وحمل حمل بغير عينه، وما أشبه ذلك، (والثاني) أن يكون له غاية
~~معلومة كخياطة ثوب بغير عينه أو طحن قفيز قمح بغير عينه، وما أشبه ذلك،
~~فالأول لا بد فيه من ضرب الأجل بالأيام والشهور فيما كان من الخدمة والعمل
~~وتسمية المواضع والبلدان فيما كان من النقل والحملان؛ فإذا ضرب في النقل
~~والحملان مع تسمية المواضع والبلدان أجلا من الشهور والأيام، فسد ولم يجز
~~لأنه غرر؛ ومما نهي عنه من شرطين في البيع على المشهور من المذهب، وقد قيل:
~~إن ذلك جائز. وذلك بتأويل ما في الرواحل والدواب من المدونة، وعلى ما وقع
~~في أول سماع ابن القاسم من كتاب الجعل والإجارة من العتبية، (والثاني) لا
~~يجوز فيه ضرب أجل على ما ذكرناه من المشهور في المذهب؛ وأما القسم الثاني
~~وهو أن يستأجره على عمل موصوف يرتبط بعين، فإنه ينقسم على خمسة أنواع:
# (أحدها) أن يستأجره على عمل في شيء بعينه لا غاية له إلا بضرب الأجل فيه،
~~وذلك مثل أن: يستأجره على أن يرعى له غنما بأعيانها، أو يتجر له في مال
~~بعينه شهرا أو سنة وما أشبه ذلك؛ فهذا اختلف في حد جواز الإجارة فيه، فقيل:
~~إنها لا تجوز إلا بشرط الخلف، وهو مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك - رحمه
~~الله - في المدونة وغيرها؛ وقيل: إنها تجوز بغير شرط الخلف والحكم يوجب
~~الخلف، وهو قول سحنون وابن حبيب وقول أشهب في رسم البيع والصرف من سماع
~~أصبغ من كتاب ms0677 الجعل والإجارة، فهذا حكم هذا الوجه إلا في أربع
# PageV02P167
# مسائل، فإن الإجارة تنفسخ فيها بموت المستأجر له، (إحداها) موت الصبي
~~المستأجر على رضاعه، (والثانية) موت الصبي المستأجر على تعليمه، (والثالثة)
~~موت الدابة المستأجر على رياضتها، (والرابعة) من استأجر رجلا على أن ينزي
~~له أكداما معروفة على رمكة، فتعف الرمكة قبل تمام الأكدام، فإن الإجارة
~~تنفسخ فيما بقي منها، ولا يقال للمستأجر: جئ بمثل الرمكة لما بقي من
~~الأكدام.
# والنوع الثاني: أن يستأجره على عمل في شيء بعينه لا غاية له إلا بتسمية
~~المواضع. وهو الاستئجار على حمل شيء بعينه، فهذا لا اختلاف في جواز الإجارة
~~فيه - وإن لم يشترط الخلف؛ واختلف إن تلف على أربعة أقوال، (أحدها) - وهو
~~المشهور أن الإجارة لا تنتقض وإليه ذهب محمد بن المواز، فقال: تعيين الحمل
~~إنما هو صفة لما يحمل، ومثله في رسم القبلة من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الرواحل والدواب، وفي رسم طلق بن حبيب من سماع ابن القاسم من كتاب الجعل
~~والإجارة، وفي أول رسم من سماع أصبغ منه، (والثاني) أن الإجارة تنتقض بتلفه
~~- وهو قول أصبغ وروايته عن ابن القاسم في رسم الكراء والأقضية من سماعه من
~~كتاب الرواحل والدواب، ويكون له من كرائه بقدر ما سار من الطريق، (والثالث)
~~الفرق بين أن يأتي تلفه من قبل ما عليه استحمل، أو من أمر من السماء؛ فإن
~~أتى تلفه من قبل ما عليه استحمل، انفسخ الكراء فيما بقي له من كرائه بقدر
~~ما مضى من الطريق، وإن كان تلفه بأمر من السماء أتاه المستأجر بمثله ولم
~~ينتقض الكراء، وهو قول مالك - رحمه الله - في أول رسم من سماع أصبغ من كتاب
~~الجعل والإجارة، (والرابع) أنه إن كان تلفه من قبل ما عليه استحمل، انفسخ
~~الكراء ولم يكن له فيما مضى كراء، وإن كان تلفه بأمر من السماء أتاه
~~المستأجر بمثله ولم ينفسخ الكراء، وهو مذهب ابن القاسم في المدونة وروايته
~~عن مالك. (والنوع الثالث) أن يستأجره على عمل شيء بعينه له ms0678 غاية مجهولة،
~~وذلك مثل أن يستأجره
# PageV02P168
# على أن يبيع له هذا العبد أو هذا الثوب أو هذه الأثواب في هذا البلد أو
~~في بلد آخر بثمن سماه أو بما يراه، فهذا لا بد فيه من ضرب الأجل ولا يحتاج
~~فيه إلى اشتراط الخلف على ظاهر ما في المدونة، والحكم يوجبه إن تلف؛ وقيل:
~~إنه لا يجوز على مذهبه إلا بشرط الخلف إن تلف، فإن باع العبد أو الثوب قبل
~~تمام الأجل انفسخت الإجارة فيما بقي من الأجل، وكان له من إجارته بحساب ما
~~مضى منه، ولا يجوز النقد في ذلك بشرط، هذا قوله في المدونة في هذه المسألة،
~~والذي يأتي على مذهب سحنون فيها أن الإجارة لا تنفسخ فيما بقي من المدة
~~ويستعمله فيما يشبه ذلك؛ فإن اشترط أن يفسخ الكراء فيما بقي من الشهر لم
~~يجز عنده وإن لم ينقد ولو استأجره على أن يبيع له الدابة أو الثوب بذلك
~~البلد أو ببلد آخر وللقيام ببيعه غاية معلومة على أن له أجرته باع أو لم
~~يبع للحق بالنوع الرابع وجاز، ولا يسمي للسوق والبيع أجلا لأن قدر ذلك
~~معروف - قاله أشهب في آخر أول رسم من سماع أصبغ من كتاب الجعل والإجارة.
# والنوع الرابع: أن يستأجره على عمل شيء بعينه له غاية معلومة، مثل أن:
~~يستأجره على خياطة ثوب بعينه، أو على طحن قمح بعينه، أو على حصاد زرع
~~بعينه، فلا يجوز ضرب الأجل فيه؛ لأنه مدتان في مدة ويضارع ما نهي عنه من
~~بيعتين في بيعة إلا على ما ذكرنا من الاختلاف في ذلك القائم من كتاب
~~الرواحل والدواب من المدونة، ومن أول سماع ابن القاسم من كتاب الجعل
~~والإجارة، وتجوز الإجارة فيه دون شرط الخلف باتفاق - وإن تلف قبل العمل أو
~~بعد. إن مضى بعضه، فالمشهور في المذهب أن الإجارة تنفسخ فيه أو فيما بقي
~~منه. وهو قول مالك في رسم المحرم من سماع ابن القاسم، ويكون له فيما عمل ما
~~يجب له من الأجر؛ لأنه كلما ms0679 عمل شيئا فالمستأجر له قابض ولا ضمان على الآجر
~~فيه، بخلاف الصانع الذي هو ضامن إن تلف الثوب عنده قبل فراغه من عمله وقامت
~~البينة على تلفه، فلا شيء له فيما عمل؛ واختلف قول ابن القاسم إن تلف ببينة
~~بعد تمامه من العمل قبل أن يسلمه إلى ربه، هل يجب له أجرة أم لا؟ على
~~قولين، وقد قيل: إن الإجارة لا تنفسخ ويستعمله في مثله. وهو قول
# PageV02P169
# ابن القاسم في رسم الدور والمزارع من سماع يحيى من كتاب الجعل والإجارة،
~~والنقد في هذه الإجارة جائز؛ لأن التلف نادر فلا يعتبر به.
# والنوع الخامس: أن يستأجره على دار يبنيها في هذه البقعة أو بئر يحفرها
~~فيها إجارة لازمة في عينه غير ثابتة في ذمته وماله، فهذا إن استحقت البقعة
~~أو عرقت انفسخت الإجارة وإن أكمل البنيان وجبت له أجرته إن انهدم بعد
~~تمامه؛ لأن المستأجر قابض له بتمامه، واختلف إن انهدم قبل تمامه: فقال
~~سحنون: لا شيء له إلا بتمام العمل، وقال ابن القاسم: له من الأجر بحساب ما
~~عمل إلا أن تكون الإجارة فيما لا يملك من الأرضين، فاختلف في ذلك قوله في
~~المدونة فمرة قال: له بحساب ما عمل، ومرة قال: لا شيء له إلا بتمام العمل
~~كالجعل وهذا حكم الإجارة الجائزة.
# فصل وأما الإجارة المكروهة فهي ما تتعارض الأدلة في صحة عقده مع السلامة
~~من الجهل والغرر كالإجارة على الصلاة والحج وكإجارة المسلم نفسه من الذمي
~~أو فيما فيه من الجهل والغرر. هل هو من قبيل اليسير المستخف أو من قبيل
~~الكثير الذي لا يستخف؛ وحكمها أن يرد ما لم يفت، فإن فاتت مضت بالإجارة
~~الأجرة المسماة. ومنها ما يفوت بالعقد ومنها ما لا يفوت إلا باستيفاء العمل
~~على قدر قوة الكراهية فيها.
# ومن الإجارات ما يختلف فيها في المذهب هل هي مكروهة أو فاسدة محظورة
~~كالمسألة الواقعة في رسم أخذ يشرب خمرا من سماع ابن القاسم من كتاب الجعل
~~والإجارة، ونصها:
# قال: وسئل مالك - رحمه الله تعالى ms0680 - عن رجل شارط رجلا على عين يحفرها على
~~خمسة آلاف ذراع وما وجد في الأرض من صفا، فعلى صاحب العين أن يشقه فعمل
~~فيها فوجد في الأرض نحو مائة ذراع فشقها
# PageV02P170
# الرجل، فلما فرغ قال له الرجل: اعمل لي بدلها وموضعها الذي يعمل هو أكثر
~~عملا من الموضع الذي وجد فيها الصفا؛ فقال: لقد دخلت في أمر لا خير فيه،
~~فأرى عليك قدر ذلك الموضع الذي شقه ذلك الرجل تغرمه، وليس عليك أن تعمل له
~~بدله - يريد أن ينظر إلى قدر كم ذلك من الأرض من قدر العمل فيرد منه بقدر
~~ذلك مما أخذ؛ قال ابن القاسم: لست آخذ فيه بقول مالك، وأرى أن يعطى أجرة
~~مثله، قال سحنون: وهو رأيي، وقوله فيها أفضل وأجود، هذا نص هذه المسألة
~~وفيها التباس قد أشكل على كثير من الناس معناها فتأولها على غير معناها،
~~منهم ابن لبابة؛ فإنه وهم في تأويلها فجعلها جعلا، وقال: إن مالكا تكلم على
~~أن العامل هو الذي شق الصفا، وقد كان شقها واجبا على رب الأرض بالشرط، وأن
~~ابن القاسم وسحنون تأولا على مالك أنه إنما أجاب في المسألة على أن رب
~~الأرض هو الذي شق الصفا وقد كان شقها على العامل، وقد بين في المسألة أن
~~المعاملة إنما وقعت بينهما على أن يشق رب الأرض ما وجد فيها من الصفا، وأن
~~العامل هو الذي شق الصفا، بدليل قوله: فلما فرغ قال له: اعمل لي بدلها، وقد
~~سألني بعض أصحابنا عن معنى قول مالك - رحمه الله تعالى - فيها وتبيين ما
~~فسره ابن القاسم من إرادته، ووجه مخالفته إياه ومتابعته سحنون له على
~~خلافه؛ فقلت: الذي أقول به في ذلك - والله الموفق للصواب برحمته أن هذه
~~المسألة محتملة لوجوه من التأويل؛ إذ لم يبين كيف انعقد الاستئجار بينهما
~~على حفر الخمسة الآلاف الذراع إن كان على شرط أن يشق صاحب العين ما وجد
~~فيها من صفا ويسقط عنه من الإجارة التي سمياها بقدر ما ينوب ذلك منها، أو ms0681
~~على أن يشق ما وجد فيها من صفا دون أن يحط عنه لذلك من الإجارة شيئا،
~~فالغرر في الإجارة على هذا بين والأظهر فيها الفساد، وقول ابن القاسم
~~وسحنون: إن للعامل أجرة مثله في جميع عمله، هو القياس، ووجه قول مالك -
~~رحمه الله تعالى - على هذا التأويل وعلى ما ذيله ابن القاسم من التفسير له
~~بقوله: يريد أن ينظر إلى قدر كم ذلك من الأرض من قدر العمل فيرد منه بقدر
~~ذلك؛ مما أخذه هو أن مالكا - رحمه الله تعالى - رأى العقد على هذا الشرط من
# PageV02P171
# العقود التي يكرهها ابتداء فإذا وقعت صح العقد وبطل الشرط؛ وذلك أن
~~العقود المقترنة بها الشروط، تنقسم على ثلاثة أقسام؛ منها ما يبطل العقد
~~والشرط، وهو ما كان الشرط المشترط فاسدا له تأثير في الثمن، كالذي يبيع
~~الدابة على أن يسافر عليها سفرا بعيدا وما أشبه ذلك، ومنها ما يصح البيع
~~والشرط، وهو ما كان الشرط المشترط حلال لا يئول به البيع إلى غرر ولا فساد
~~في ثمن ولا مثمون، كالذي يبيع الدابة على أن يركبها اليوم واليومين وما
~~أشبه ذلك. ومنها ما يصح البيع ويبطل الشرط وهو ما كان الشرط فاسدا إلا أنه
~~خفيف لا يرى أنه نقص من الثمن ولا زاد فيه من أجله شيئا، وذلك مثل أن: يبيع
~~السلعة على أنه إن لم يأته بالثمن إلى يومين أو ثلاثة فلا بيع بينهما، ومثل
~~أن: يبيع الثمرة على أن لا قيام له عليه بجائحة إن أجيحت وما أشبه ذلك،
~~فرأى عقد الإجارة في مسألتنا على هذا الشرط من هذا القبيل من الشروط إذ غلب
~~على ظنه أن العامل إنما شرط على رب العين شق ما وجده من صفا فيها، والأغلب
~~عندهما أنه لا صفا فيها لندور الصفا في ذلك الموضع على ما قد علم
~~بالاختيار، فلم يحط من الإجارة لذلك الشرط شيئا ولا كان له تأثير فيها
~~فأمضاها إذا وقعت وأسقط الشرط مع كراهيته لها ابتداء، كما أمضى البيع بشرط
~~إسقاط الجائحة ms0682 إذا وقع وأبطل الشرط إذ لم ير له تأثيرا في الثمن؛ لأن
~~الأغلب السلامة من الجوائح وأراد العامل لما شق ما وجد في الأرض من صفا،
~~وقد كان اشترط ذلك على رب العين أن يحفر له رب العين بدلها ويستحق هو
~~إجارته كلها على ما اشترطا؛ فلم ير ذلك مالك - رحمه الله - وذهب إلى أن
~~الشرط ينفسخ والعقد على ذلك مكروه ابتداء على ما بيناه، فقال لهما: قد
~~دخلتما في أمر لا خير فيه، فأرى عليك - يريد على صاحب العين قدر ذلك الموضع
~~يريد قيمة حفر ذلك الموضع الذي شقه الرجل يريد العامل ولم يكن ذلك عليه،
~~لاشتراطه إياه على صاحب العين؛ ومعنى ذلك على أصولهم - إن كان رب العين ممن
~~يستأجر على شق ذلك ولا يتولاه بنفسه وعبيده، وسكت مالك - رحمه الله - عن
~~تمام الحكم في
# PageV02P172
# المسألة، وفسره ابن القاسم على ما فهم من مذهبه في إجازة العقد إذا وقع
~~وإبطال الشرط على ما بينا، فقال: يريد أن ينظر إلى قدر كم ذلك من الأرض من
~~قدر العمل فيرد منه بقدر ذلك مما أخذ، ومعنى ذلك أن ينظر ما تقع الصفا التي
~~شقها العامل من جملة الخمسة الآلاف الذراع فيرد من الأجرة التي قبض ذلك
~~الجزء لإبطال الشرط مع إمضاء العقد، إذ لا فرق بين أن يشق صاحب العين الصفا
~~أو يشقها العامل فيأخذ حقه في شقها، وإن كان ما وجب للعامل في شقه الصفا من
~~جنس الأجرة التي قبض قاصه بذلك فيما يجب عليه رده منها، فمن كان له منهما
~~في ذلك فضل، رجع به على صاحبه وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل ولولا تأويل ابن القاسم على مالك - رحمه الله - لكان الأظهر من قوله:
~~قد دخلتما في أمر لا خير فيه، أن العقد فاسد ويكون للعامل أجرة مثله في شقه
~~الصفا وفي سائر عمله، ويرد جميع الأجرة إن كان قبضها أو تسقط إن كان لم
~~يقبضها؛ لأنه إنما تكلم على ما يجب للعامل في شق الصفا وسكت عن ms0683 تمام الحكم
~~في المسألة؛ إلا أن ابن القاسم أحق بتبيين إرادة مالك في المسألة، لمشافهته
~~إياه فيها.
# فصل وإن كانت الإجارة انعقدت بينهما على أن يشق رب العين ما وجد فيها من
~~صفا، ويسقط عنه من الأجرة التي سمياها ما ينوبها منها، فيتخرج جوازها بغير
~~اشتراط النقد على قولين، الأشهر منهما في المذهب الإجازة؛ لأن السوم معلوم
~~وجملة الثمن مجهول. لا يعلم حال العقد كبيع الصبرة جزافا على الكيل الذي
~~أجازه مالك - رحمه الله - وأصحابه، ومنع منه عبد العزيز بن أبي سلمة،
~~وكاستئجار الأجير على أن يأتيه بمتاع من بلد على أنه إن وجده في الطريق رجع
~~وكان له بحسابه الذي أجازه مالك وابن القاسم رحمهما الله تعالى، ومنع منه
~~سحنون، ومن
# PageV02P173
# ذلك أيضا اختلافهم في استئجار الأجير شهرا على أن يبيع له ثوبا بعينه أو
~~يرعى له غنما بأعيانها دون أن يشترط الخلف وما أشبه ذلك؛ فمعنى ما ذهب إليه
~~مالك - رحمه الله - فيها على هذا التأويل، أنه كرهها ابتداء مراعاة للخلاف؛
~~ويحتمل أن يكون كرهها من أجل النقد - وإن لم يكن مشترطا؛ إذ لا يصح النقد
~~فيها بشرط إجماعا، وأجازها إذا وقعت على أصل مذهبه وحكم للعامل بأجر مثله
~~في شق الصفا وأوجب عليه أن يرد من الأجرة ما يقع للصفا من جملة الخمسة
~~الآلاف الذراع، ورأى ابن القاسم وسحنون أنها إجارة فاسدة للعلة التي ذكرها
~~وهي الجهل بجملة الثمن حال العقد، فأوجبا للعامل أجرة مثله في جميع عمله،
~~فأما سحنون فجرى في ذلك على أصله في الذي يستأجر الكرى على أن يأتيه بمتاعه
~~من بلد كذا، فإن وجده في الطريق رجع وكان له بحسابه، وأما ابن القاسم فخالف
~~أصله وذلك اختلاف من قوله؛ وكلا التأويلين سائغان، والتأويل الأول أظهر
~~والله أعلم.
# وقد تأول بعض الناس أن مالكا تكلم على أن رب العين هو الذي شق الصفا، وأن
~~ابن القاسم وسحنون تكلما على أن العامل هو الذي شقها وهو بعيد من التأويل
~~لا معنى له؛ إذ لا تأثير ms0684 لشق العامل إياها في فساد العقد، وتأول أيضا بعض
~~من سألني عن معنى هذه المسألة فنهجت له القول فيها بما ذكرته أن مالكا تكلم
~~على الوجه الآخر من الوجهين اللذين ذكرنا، وأن ابن القاسم وسحنون تكلما على
~~الوجه الأول وذلك محتمل أيضا، ومنهم من ذهب إلى أنهم تكلموا جميعا على
~~الوجه الأول. وأن إرادة مالك أن الإجارة فاسدة بدليل قوله: قد دخلتما في
~~أمر لا خير فيه، وأن تفسير ابن القاسم ليس بصحيح، والصواب أن تفسيره لمذهبه
~~صحيح، فهو أقعد بمعنى ما ذهب إليه، والله أعلم.
# فصل وأما الإجارة المحظورة فتنقسم على ثلاثة أقسام، (أحدها) الاستئجار
~~على
# PageV02P174
# ما يجب على الأجير فعله، (والثاني) الاستئجار على ما لا يحل له فعله،
~~(والثالث) الاستئجار على المباح من الأعمال بما لا يجوز من الغرر أو الحرام
~~أو على وجه لا يجوز مما يدخله غرر أو جهل؛ فأما الاستئجار على ما لا يجوز
~~الاستئجار عليه لوجوب فعله على الأجير، فينفسخ إن عثر عليه قبل العمل فإن
~~فات بالعمل لم يكن للأجير شيء من الأجرة، وردت كلها إلى المستأجر - إن كان
~~قد دفعها؛ وأما الاستئجار على ما لا يجوز الاستئجار عليه لتحريم فعله عليه،
~~فالحكم فيه إذا وقع أن يفسخ أيضا متى ما عثر عليه، فإن فات بالعمل لم يكن
~~للأجير من الأجرة شيء وتصدق بها عليه على التفصيل الذي ذكرناه في كتاب
~~التجارة إلى أرض الحرب في بيع المسلم الخمر من النصراني أو المسلم، وأما
~~الاستئجار على المباح من الأعمال بما لا يجوز أو على وجه لا يجوز، فالحكم
~~فيه إذا وقع أن يفسخ ما لم يفت؛ فإن فات بالعمل كانت فيه القيمة والله ولي
~~التوفيق برحمته.
# فصل
# في ماهية الجعل وأصل جوازه
# وأما الجعل فهو أن يجعل الرجل للرجل جعلا على عمل يعمله له إن أكمل
~~العمل، وإن لم يكمله لم يكن له شيء، وذهب عناؤه باطلا؛ فهذا أجازه مالك
~~وأصحابه - رضوان الله عليهم أجمعين - مما لا منفعة فيه للجاعل إلا بتمام
~~العمل، ms0685 خلافا لأبي حنيفة والشافعي رحمهما الله تعالى في أحد قوليه، وهو في
~~القياس غرر إلا أن الشرع قد جوزه؛ والأصل في جوازه قول الله تعالى: {ولمن
~~جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] ، وقول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يوم حنين: " من قتل قتيلا فله سلبه "، وقوله يوم بدر: " من فعل
~~كذا فله كذا، ومن فعل كذا وكذا فله كذا وكذا "، وإن كان مالك - رحمه الله -
~~قد كره ذلك، فإنما كرهه لئلا
# PageV02P175
# تفسد نيات الناس في الجهاد، لا أنه عنده حرام؛ ومن الحجة في ذلك أيضا ما
~~روي عن أبي سعيد الخدري - رضي الله تعالى عنه -، أنه قال: «انطلق نفر من
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في سفرة سافروها حتى نزلوا على حي
~~من العرب، فاستضافوهم فأبوا أن يضيفوهم، فلدغ سيد ذلك الحي، فسعوا له بكل
~~شيء لا ينفعه شيء، فقال بعضهم: لو أتيتم هؤلاء الرهط الذي نزلوا عندنا لعله
~~أن يكون عند بعضهم شيء فأتوهم، فقالوا لهم: يا أيها الرهط إن سيدنا لدغ وقد
~~سعينا له بكل شيء لا ينفعه شيء، فهل عند أحدكم من شيء؟ فقال بعضهم: نعم
~~والله إني لأرقي، ولكن والله لقد استضفناكم فلم تضيفونا، فما أنا براق حتى
~~تجعلوا لنا جعلا، فصالحوهم على قطيع من الغنم، فانطلق يتفل عليه ويقرأ
~~{الحمد لله رب العالمين} [الفاتحة: 2] ، فكأنما نشط من عقال، فانطلق يمشي
~~وما به قلبة. قال: فأوفوهم جعلهم الذي صالحوهم عليه، فقال بعضهم: اقسموا،
~~فقال الذي رقى: لا تفعلوا حتى نأتي النبي - صلى الله عليه وسلم - فنذكر له
~~الذي كان فننظر ما يأمرنا به، فقدموا على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فذكروا ذلك له، فقال: " وما يدريك أنها رقية "؟ ثم قال: " قد أصبتم اقسموا
~~واضربوا لي معكم بسهم "، فضحك النبي - صلى الله عليه وسلم -» . وأيضا فإن
~~الجعل مما كان موجودا في معاملات الناس جاهلية وإسلاما، فأقر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فعله - ولم يتعرض لإبطاله مع علمه بذلك، ولا فرق بين ms0686 ما
~~يبتدئ إجازته شرعا وبين ما يقر على إجازته؛ وأيضا فإن الضرورة تدعو إلى ذلك
~~أشد مما تدعو إلى القراض والمساقاة، والضرورة مستثناة من الأصول وقد مضى
~~عمل المسلمين على ذلك في سائر الأمصار على قديم الأوقات والأعصار.
# فصل والجعل أصل في نفسه كالقراض والمساقاة، لا يقاس على الإجارة، ولا
~~تقاس الإجارة عليه وإن أخذ شبها منها.
# PageV02P176
# فصل ومن شروط صحة المجاعلة أن يكون الجعل معلوما وأن لا ينقد، وأن يكون
~~لا منفعة فيه للجاعل إلا بتمامه، وأن لا يضرب للعمل المجعول فيه أجلا، فإن
~~ضرب له أجلا ولم يشترط أن يتركه متى شاء لم يجز، واختلف إن اشترط ذلك، هذا
~~قوله في المدونة فيمن قال: بع لي هذا الثوب اليوم - ولك درهم - أن ذلك لا
~~يجوز إلا أن يشترط متى شاء أن يتركه تركه، وقد اختلف في تأويل قول سحنون في
~~آخر المسألة، وقد قال في مثل هذا: إنه جائز، وهو جل قوله الذي يعتمد عليه
~~فاختصره ابن أبي زيد على أنه أجاز أن يوقت في الجعل يوما أو يومين دون شرط،
~~وقال أبو عمر بن القطان: يريد سحنون أنه قال مثل قوله في الباب في مثل
~~مسألة الباب، وهو أن يجيز الجعل ويضرب له يوما أو يومين ويشترط عليه أنه
~~متى شاء أن يرد رد، قال سحنون: له مثل هذا القول وهذا القول جل قوله الذي
~~يعتمد عليه. يريد قول الكتاب وما يشبهها وقوله: جل قوله، يقتضي الخلاف،
~~والخلاف موجود له في رواية عيسى عنه؛ قلت: أرأيت إن قال جد نخلي اليوم فما
~~جددت فبيني وبينك ومتى ما شئت أن تخرج خرجت ولك نصف ما عملت؛ قال: لا خير
~~فيه وتأول ابن لبابة على سحنون أنه أراد أن ابن القاسم إنما اختلف قوله على
~~أنها إجارة، فمرة رآها إجارة جائزة، ومرة رآها إجارة فاسدة، وذلك كله
~~مدخول؛ وأما قول ابن أبي زيد، فهو خطأ صراح؛ لأن الجعل إذا سمى فيه أجلا
~~ولم يشترط أن يترك العمل متى شاء ms0687 لم يجز باتفاق، فكيف يصح أن يقال: إنه جل
~~قوله الذي يعتمد عليه؛ وأما تأويل ابن القطان، فهو بعيد على ظاهر لفظ
~~الكتاب، إلا أن معناه صحيح تصح به المسألة؛ وأما تأويل ابن لبابة فهو بعيد
~~على ظاهر اللفظ غير صحيح المعنى؛ لأنها إذا كانت إجارة، فهي جائزة - ولا
~~وجه لفسادها، وإنما معنى المسألة عندي أن قول ابن القاسم اختلف إذا قال
~~الرجل للرجل: بع لي هذا الثوب اليوم ولك درهم - فقال في الباب: إنه جعل،
~~ولا يجوز إلا أن يشترط متى شاء أن يترك ترك، وله قول آخر أن ذلك جائز وهي
~~إجارة لازمة لا جعل؛ فإن باع في بعض اليوم، كان له من الأجرة
# PageV02P177
# بحساب ذلك، فقال سحنون: إن هذا القول هو الذي يعتمد عليه من قول ابن
~~القاسم، وهذا القول لابن القاسم قائم من أول الكتاب؛ قال في الذي يبيع من
~~الرجل نصف الثوب على أن يبيع له النصف الآخر، إن ذلك جائز إذا ضرب لذلك
~~أجلا؛ لأنه إذا ضرب لذلك أجلا كانت إجارة واختار سحنون هذا القول؛ لأنه إذا
~~قال: بع لي هذا الثوب اليوم ولك درهم، احتمل أن يريد على وجه الجعل فيكون
~~جعلا فاسدا، واحتمل أن يريد على وجه الإجارة فيكون جائزا. وإذا كان اللفظ
~~محتملا للجواز والفساد مترددا بينهما، فهو على مذهبه في مسائل كثيرة محمول
~~على الجواز حتى يتبين الفساد، من ذلك من اكترى راعيا على رعاية غنم
~~بأعيانها، فالإجارة عنده جائزة - وإن لم يشرط الخلف خلاف مذهب ابن القاسم
~~في هذه المسألة مثل قوله في المسألة التي حكيناها في أول الكتاب؛ ومثل قوله
~~فيمن قال: بع لي هذا الثوب ولك درهم - أن ذلك جائز فحمله على الجعل فأجازه
~~مع احتمال أن يريد بذلك الإجارة، فتكون فاسدة إذا لم يضرب لها أجلا؛ فلما
~~كان هذا القول جاريا على مذهب سحنون، اختاره واستحسنه، فقال فيه: إنه جل
~~قوله الذي يعتمد عليه، ولو بين فقال: أستأجرك على أن تبيع لي هذا الثوب
~~اليوم ولك ms0688 درهم جاز باتفاق، ولو بين أيضا فقال: أجاعلك على أن تبيع لي هذا
~~الثوب اليوم. ولك درهم. لم يجز باتفاق، إلا أن يشترط متى ما شاء أن يترك
~~ترك، وإذا لم يقع بيان فهي مسألة الكتاب التي اختلف فيها قول ابن القاسم؛
~~فالمسألة تنقسم على هذه الثلاثة الأقسام، فهذا أولى ما تحمل عليه هذه
~~المسألة، ولم أره لغيري - وهو صحيح بين لا ينبغي أن يلتفت إلى ما سواه،
~~ومسألة نفض الزيتون من هذا الأصل فتدبر ذلك، وكذلك الخلاف الحاصل بين ابن
~~القاسم وأشهب فيمن باع من رجل دارا على أن ينفق عليه حياته، جاز على هذا
~~الأصل ومثل هذا كثير.
# فصل وقد اختلف؛ هل من شروط صحته أن يكون للجاعل فيه منفعة أم لا؟ على
~~قولين.
# PageV02P178
# فصل وليس من شروطه أن يكون العمل المجعول فيه معلوما بل يجوز في المعلوم
~~والمجهول.
# فصل ولا يلزم المجعول له العمل وله أن يترك شرع فيه أو لم يشرع، ولا شيء
~~له إلا بتمام العمل؛ واختلف في الجاعل فقيل: إن الجعل يلزمه بالعقد وإلى
~~هذا ذهب ابن حبيب في أحد قوليه وهو ظاهر رواية عيسى عن ابن القاسم في الجعل
~~والإجارة، وقيل: لا يلزمه حتى يشرع المجعول له في العمل وهي رواية علي بن
~~زياد عن مالك ورواية أشهب عنه أيضا في تضمين الصناع من العتبية ومذهب سحنون
~~وهو أظهر القولين؛ لأنه لما كان المجعول له لا يلزمه وجب أن لا يلزم الجاعل
~~إلا أن يشرع المجعول له في العمل، لئلا يبطل عليه عمله، ووجه القول الأول
~~هو أن الجاعل لما كان ما أخرج معلوما ولم يجز أن يكن مجهولا لزمه، ولما كان
~~العمل الذي يخرجه العامل في الجعل يجوز أن يكون مجهولا جاز له أن يرجع عنه
~~متى شاء ولم يلزمه، ألا ترى أن الإجارة لما كانت معلومة في معلوم لزمتهما
~~جميعا، ولم يكن لواحد منهما الرجوع.
# فصل فعلى هذا إذا مات الجاعل قبل أن يشرع المجعول له في العمل على قول
~~ابن ms0689 حبيب، وظاهر رواية عيسى عن ابن القاسم أو بعد شروعه في العمل على رواية
~~علي بن زياد وأشهب عن مالك - رحمه الله تعالى - يلزم ذلك ورثته، ولا يكون
~~لهم أن يمنعوا المجعول له من العمل؛ فإن مات المجعول له بعد أن شرع في
~~العمل أو قبل أن يشرع فيه على أحد القولين، نزل ورثته منزلته؛ ولم يكن
~~للجاعل أن يمنعهم من العمل؛ وقد روى أصبغ عن ابن القاسم خلاف هذا في
~~المجاعلة في
# PageV02P179
# اقتضاء الديون، فجعل موت المجعول له كموت المقارض - إن كان قد شرع في
~~العمل نزل ورثته منزلته إن كانوا أمناء، وإن كان لم يشرع في العمل ولا
~~اقتضى منه شيئا، فلا حق لورثته، وقال: إن الجعل ينتقض بموت الجاعل - مات
~~قبل شروع المجعول له في العمل أو بعده، فلم يحمله في هذا الطرف محمل
~~القراض، ولا محمل الجعل في حق الجاعل له للزوم المجاعل له بالعقد أو شروع
~~المجعول له في العمل - على ما قدمناه من الاختلاف في ذلك؛ وأما اشتراطه في
~~موت المجعول له للأمانة في الورثة فصحيح لا ينبغي أن يختلف في ذلك؛ لأن هذا
~~مما ينبغي فيه الأمانة.
# فصل وليس من شروط صحة الجعل أن يكون في القليل، وإن كان قد قال ذلك عبد
~~الوهاب وغيره، فليس بصحيح، وإنما الصحيح أنه جائز في كل ما لا يصح للجاعل
~~فيه منفعة إلا بتمامه كما قدمناه كان قليلا أو كثيرا؛ وغير جائز فيما يكون
~~للجاعل فيه منفعة قبل تمامه كان قليلا أو كثيرا؛ ولذلك قال ابن المواز: إن
~~الجعل على حفر الآبار لا يجوز إلا فيما لا يملك من الأرضين؛ لأن ما يملك من
~~الأرضين إن ترك المجعول له العمل بعد أن حفر بعض البئر، انتفع الجاعل بما
~~حفر منها بوجوه كثيرة من وجوه المنافع، وما لا يملك من الأرضين منفعة
~~للجاعل فيما حفر المجعول له منها إن لم يتم حفرها. فإذا لم يكن للجاعل في
~~العمل المجعول فيه منفعة إلا بتمامه، جاز الجعل قياسا على ms0690 قول الله تعالى:
~~{ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] ، لأنه إذا لم يأت المجعول
~~له في الطلب بالمطلوب لم ينتفع الجاعل بغايته في الطلب، وهذا بين.
# فصل وقوله: إنما جوز مالك الجعل في الشيء اليسير مثل الثوب والثوبين،
~~وقوله: إن الكثير من السلع تصلح فيه الإجارة ولا يصلح فيه الجعل، والقليل
~~يصلح
# PageV02P180
# فيه الجعل والإجارة؛ إنما يريد بذلك كله في البيع خاصة؛ لأن الكثير من
~~السلع إذا جاعله على بيعها ودفعها إليه إن بدا له في بيعها وصرفها إليه كان
~~الجاعل قد انتفع بحفظه لها مدة كونها بيده، ولو لم يدفعها إليه، لجاز الجعل
~~إذا جعل له في كل ثوب يبيعه منها جعلا مسمى، ولزم الجاعل الجعل في بيع
~~جميعها؛ ألا ترى أن الجعل في الشراء على الثياب الكثيرة جائز؛ إذ لا يتولى
~~حفظها، وكلما ابتاع ثوبا أسلمه إلى الجاعل ووجب له فيه جعله؛ ولو شرط
~~الجاعل في الشراء على المجعول له أن يمسك الثياب وتكون في أمانته وقبضه حتى
~~يتم شراء العدد الذي جاعله عليه، لم يجز للعلة التي قدمنا وهذا كله بين.
# فصل والأعمال تنقسم على ثلاثة، منها: ما يصح فيه الجعل والإجارة، ومنها:
~~ما لا يصح فيه الجعل ولا الإجارة، ومنها: ما لا يصح فيه الجعل وتصح فيه
~~الإجارة.
# فأما ما يصح فيه الجعل والإجارة فكثير، من ذلك بيع الثوب والثوبين وشراء
~~الثياب القليلة والكثيرة، وحفر الآبار واقتضاء الديون، والمخاصمة في الحقوق
~~على أحد قولي مالك، وقد روي عنه أن الجعل في الخصومة لا يجوز. وأما ما لا
~~يصح فيه الجعل ولا الإجارة فنوعان، أحدهما: ما لا يجوز للمجعول له فعله،
~~(والثاني) ما يلزمه، وأما ما تصح فيه الإجارة ولا يصح فيه الجعل فكثير
~~أيضا، من ذلك خياطة الثوب وخدمة الشهر وبيع السلع الكثيرة، والسلعة الواحدة
~~التي تباع من جاعل ويعلم أن الثمن فيها موجود أو على أن تباع ببلد آخر، وما
~~أشبه ذلك مما يبقى للجاعل فيها منفعة إن لم يتم المجعول له ms0691 العمل.
# فصل واختلف في الجعل الفاسد إذا وقع، فقيل: إنه يرد إلى حكم نفسه فيكون
# PageV02P181
# للمجعول له جعل مثله إن كان أتم العمل، وإن لم يتمه فلا شيء له، وقيل:
~~إنه يرد إلى حكم غيره وهي الإجارة؛ فيكون له إجارة مثله - أتم العمل أو لم
~~يتمه؛ وقيل: إنه يرد إلى تجارة مثله في بعض المسائل وإلى جعل مثله في بعضها
~~كالقراض الفاسدة، قيل: إنه يرد إلى حكم نفسه وهو قراض المثل؛ وقيل: إنه يرد
~~إلى حكم غيره وهي الإجارة، فيكون له إجارة مثله، وقيل: إنه يرد القراض
~~الفاسد إلى قراض مثله في بعض المسائل، وإلى إجارة المثل في بعضها وهو مذهب
~~ابن القاسم؛ وقد يأتي في الجعل الفاسد أقوال خارجة عما أصلناه وهذا هو
~~الصحيح فيها.
# فصل ولا يجتمع الجعل والإجارة؛ لأن الإجارة لا تنعقد إلا معلوما في
~~معلوم؛ والجعل يجوز فيه المجهول، فهما أصلان مفترقان لافتراق أحكامهما، متى
~~جمع بينهما فسدا جميعا، وقد روي عن سحنون أنه أجاز المغارسة والبيع وهو من
~~هذا المعنى، وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# PageV02P182
### | كتاب الرواحل والدواب
# قال الله عز وجل: {والأنعام خلقها لكم فيها دفء ومنافع ومنها تأكلون}
~~[النحل: 5] {ولكم فيها جمال حين تريحون وحين تسرحون} [النحل: 6] {وتحمل
~~أثقالكم إلى بلد لم تكونوا بالغيه إلا بشق الأنفس إن ربكم لرءوف رحيم}
~~[النحل: 7] ، وقال تعالى: {والخيل والبغال والحمير لتركبوها وزينة ويخلق ما
~~لا تعلمون} [النحل: 8] ، وقال: {والذي خلق الأزواج كلها وجعل لكم من الفلك
~~والأنعام ما تركبون} [الزخرف: 12] {لتستووا على ظهوره ثم تذكروا نعمة ربكم
~~إذا استويتم عليه وتقولوا سبحان الذي سخر لنا هذا وما كنا له مقرنين}
~~[الزخرف: 13] {وإنا إلى ربنا لمنقلبون} [الزخرف: 14] ، وقال تعالى: {الذي
~~جعل لكم الأنعام لتركبوا منها ومنها تأكلون} [غافر: 79] {ولكم فيها منافع
~~ولتبلغوا عليها حاجة في صدوركم وعليها وعلى الفلك تحملون} [غافر: 80] ،
~~وقال تعالى: {وأذن في الناس بالحج يأتوك رجالا وعلى كل ضامر يأتين من كل فج
~~عميق} [الحج: 27] ، وقال:
# PageV02P183
# {هو الذي يسيركم في البر والبحر حتى إذا كنتم ms0692 في الفلك وجرين بهم بريح
~~طيبة وفرحوا بها} [يونس: 22] ، وقال تعالى: {ولقد كرمنا بني آدم وحملناهم
~~في البر والبحر} [الإسراء: 70] .
# فصل فملكنا الله تعالى الأنعام والدواب وذللها لنا وأباح لنا تسخيرها
~~والانتفاع بها رحمة منه تعالى بنا وما ملكه الإنسان وجاز له تسخيره من
~~الحيوان، فكراؤه له جائز بإجماع أهل العلم لا اختلاف بينهم في ذلك.
# فصل والكراء من العقود اللازمة يلزم المتكاريين الكراء بالعقد ولا يكون
~~لأحدهما خيار في حله، إلا أن يشترط أحدهما الخيار لنفسه كالبيع سواء؛ لأنه
~~ثمن ومثمون، فلا يجوز فيه الغرر والمجهول، ولا يصح إلا معلوما في معلوم،
~~ولا بد فيه من تسمية الكراء وضرب الأجل إن اكترى الدابة مدة ما أو تسمية
~~المسافة، إن أكراها إلى موضع ما، ولا بد من تسمية ما يحمل على الدابة أو ما
~~يسخرها فيه، إلا أن يدخلا على عرف قد علماه فيقوم العرف في ذلك مقام
~~التسمية.
# فصل فإن أكرى الدابة وضرب لكرائها أجلا وسمى موضعا أو عين عملا، كان ذلك
~~من باب مدتين في مدة فضارع ما نهى عنه - صلى الله عليه وسلم - من بيعتين في
~~بيعة، ومن شرطين في بيع، وجرى على قولين، أحدهما: أن الكراء فاسد يفسخ، فإن
~~مات كان للمكري كراء مثله على سرعة السير وإبطائه. والثاني: أن الكراء جائز
~~لا يفسخ ويكون للمكري الكراء المسمى إن بلغ الموضع الذي سمياه في الأجل
~~الذي وقتاه، وكراء مثله إن لم يبلغ إليه في الأجل، وهذا إذا كان الأجل
~~واسعا يعلم أنه يدرك الوصول إلى الموضع الذي سمياه فيه، إلا أن يقصر أو
~~يفرط، وأما إن كان
# PageV02P184
# الأجل ضيقا يمكن أن يصل فيه إلى ذلك الموضع، وألا يصل، فلا يجوز الكراء
~~باتفاق، وكذلك إذا قال له: إن بلغت إليه إلى أجل كذا وكذا، فلك كذا وكذا،
~~وإن لم تصل إليه إلا إلى أجل كذا وكذا فلك كذا وكذا، لا يجوز باتفاق،
~~ويفسخ؛ فإن فات بالمسير، كان له كراء مثله بالغا ما بلغ على سرعة السير
~~وإبطائه ms0693 عند ابن القاسم، وعلى قول غيره في كتاب الجعل والإجارة لا ينقص من
~~الأقل ولا يزاد على الأكثر، وللشيوخ في قول غيره المذكور ثلاثة وجوه من
~~التأويل، (أحدها) أنه لا ينقص من الأقل ولا يزاد على الأكثر، سواء بلغ في
~~الأجل أو لم يبلغ. (والثاني) أنه إن بلغ في الأجل وكان كراء مثله أقل من
~~أقل الكراءين، لم ينقص من أقل الكراءين، وإن كان له كراء مثله أكثر من أكثر
~~الكراءين، كان له ذلك. وإن لم يبلغ في الأجل وكان كراء مثله أكثر من أكثر
~~الكراءين، لم يزد على أكثر الكراءين؛ وإن كان كراء مثله أقل من أقل
~~الكراءين لم يكن له إلا ذلك، وهذا تأويل ابن أبي زمنين. (والثالث) أنه إن
~~بلغ في الأجل لم ينقص من أكثر الكراءين، إن كانت القيمة أقل منه ولا يزيد
~~عليه إن كانت أكثر منه، وإن لم يبلغ في الأجل، لم ينقص من أقل الكراءين إن
~~كانت القيمة أقل منه، ولا زيد عليه إن كانت القيمة أكثر منه.
# فصل وكراء الرواحل والدواب على وجهين، أحدهما: أن يكون مضمونا، والثاني:
~~أن يكون معينا؛ فأما المعين فهو أن يقول: أكتري منك دابتك هذه أو راحلتك
~~هذه، قال بعينها أو لم يقل، أو دابتك الفلانية أو راحلتك الفلانية، وذلك
~~جائز بالنقد وإلى أجل، إذا شرع في الركوب أو كان إنما يركب إلى الأيام
~~القلائل العشرة ونحوها، قاله مالك، وقال ابن القاسم: لا يعجبني إلى عشرة
~~أيام يريد إذا نقد، وهذا إذا كانت الدابة أو الراحلة حاضرة، وأما إن كانت
~~غائبة فلا يجوز تعجيل النقد؛ لأن النقد لا يصلح في شراء الغائب، وأما إن
~~اكترى الراحلة بعينها على أن
# PageV02P185
# لا يركبها إلى فوق العشرة الأيام، قال في المدونة: إلى ثلاثين يوما أو
~~نحوها، فلا يجوز الكراء بالنقد، ويجوز بغير النقد، وقال غيره: لا يجوز
~~الكراء وإن لم ينقد لأنه من التحجير.
# فصل وهذا الكراء المعين ينفسخ الكراء فيه بموت الراحلة أو الدابة، فإن
~~ماتت في بعض المسافة ms0694 فأراد أن يعطيه دابة أخرى بعينها يبلغ عليها إلى منتهى
~~غايته، فإن كان لم ينقد فذلك جائز؛ لأنه كراء مبتدأ، كان قد نقده لم يجز؛
~~لأنه فسخ الدين في الدين: فسخ ما يجب له الرجوع به من بقية رأس ماله قي
~~راحلة يركبها، إلا أن يكون ذلك في مفازة حيث لا يجد الكراء، فيجوز ذلك
~~للضرورة؛ قال ابن حبيب: كما يجوز للمضطر أكل الميتة، وهذا على مذهب ابن
~~القاسم، وأما على مذهب أشهب فذلك جائز؛ لأنه يجوز له أن يتحول من دين له
~~إلى خدمة عبد بعينه أو كراء دابة بعينها، ولا يرى ذلك من فسخ الدين في
~~الدين؛ لأنه إنما تحول إلى الانتفاع بشيء معين فجعل قبضه إياه لاستيفاء
~~المنافع منه قبض لجميع المنافع، ولا يجوز له أن يكري منه بما يجب له به
~~الرجوع عليه من الكراء كراء مضمونا باتفاق من ابن القاسم وأشهب وغيرهما.
# فصل فإن فلس رب الراحلة في الكراء المعين، فالمكتري أحق بها إلى منتهى
~~غايته قبضها أو لم يقبضها نقد الكراء أو لم ينقد.
# فصل وأما كراء الدابة المضمونة أو الراحلة المضمونة وهو أن يقول: أكرني
~~دابة أو
# PageV02P186
# راحلة فإنه يجوز أيضا بالنقد وإلى أجل إذا شرع في الركوب، وأما إن لم
~~يشرع في الركوب، وإنما تكارى كراء مضمونا إلى أجل كالمتكاري إلى الحج في
~~غير إبانه، فالقياس أنه لا يجوز إلا بتعجيل الكراء؛ لأنه كالسلم الثابت في
~~الذمة فلا يجوز إلا بتعجيل رأس المال، إلا أن مالكا - رحمه الله - قد خفف،
~~أن يعربن الدينار إلى أن يأتي الكري بظهره؛ لأن الأكراء قد قطعوا بالناس
~~وقال: كم من كري قد هرب وترك أصحابه، فأجاز تأخير الكراء لهذه الضرورة،
~~واستحب أن ينقد أكثر الكراء أو نحو ثلثيه.
# فصل ولا ينفسخ الكراء بموت الدابة في الكراء المضمون، إلا أن الكري إذا
~~قدم إلى المكتري دابة فركبها فليس له أن يبدلها تحته إلا برضاه؛ وإن فلس
~~الكري كان المكتري أحق بها إلى منتهى غايته إذا كان قبضها ms0695 وإن كان يبدل
~~دوابه تحته فهو أحق بما كان تحته يوم التفليس، وإن كانت يوم التفليس قد نزل
~~عنها وأخرجت إلى المرعى، فليس ذلك بمانع له من أن يكون أحق بها من الغرماء
~~قاله ابن القاسم في سماع سحنون من كتاب المديان، وغمز محمد بن المواز قول
~~ابن القاسم هذا وقال: إنما يجب أن يكون أحق بها إذا كانت معينة، وهو معنى
~~قول غير ابن القاسم في الكتاب ليس الراحلة بعينها كالمضمون، وقد تؤول أن
~~معنى ذلك في اختلافهما في الكراء لتقدم المسألتين جميعا واحتمال إعادة قوله
~~المذكور على كل واحد منهما.
# فصل وأما إن فلس الكري قبل أن يقبض المكتري الدابة في الكراء المضمون،
~~فهو أسوة الغرماء يحاصهم بقيمة الكراء يوم الحصاص لا يوم الكراء، فما صار
~~له
# PageV02P187
# أكرى له به وما بقي اتبعه به دينا في ذمته، قال محمد: وسواء نقد الكراء
~~أو لم ينقد، إلا أنه إن لم ينقد غرم الكراء ثم حاص فيه الغرماء وفي سائر
~~ماله، فإن صار له نصف الكراء اتبعه بنصف الحمولة وليس بالثمن.
# فصل فإذا قلنا: إن الكراء على وجهين: مضمون ومعين، فلا يخلو عقد الكراء
~~من ثلاثة أوجه، أحدها: أن يقع على معين ببيان ونص، وذلك أن يقول: أكتري منك
~~دابتك هذه أو دابتك الفلانية، قال: بعينها أو لم يقل، الحكم في ذلك سواء؛
~~والثاني: أن يقع على مضمون ببيان، وذلك أن يقول: أكر مني دابة بغلا أو
~~حمارا أو راحلة صفة كذا وكذا من غير أن يسميها أو يشير إليها. والثالث: أن
~~يعرى العقد في ذلك من البيان، وذلك أن يقول: أكتري منك دابتك بغلك أو حمارك
~~أو راحلتك ولا يزيد على ذلك؛ فأما الوجهان الأولان، فلا كلام فيهما لهما في
~~المضمون حكم المضمون، وفي المعين حكم المعين، على ما تقدم، وأما الوجه
~~الثالث: إذا قال: أكتري منك بغلك أو راحلتك، ولم يزد على ذلك، فهي على أنها
~~مضمونة غير معينة حتى يعينها بالتسمية لها أو بالإشارة إليها، روى ذلك ms0696 ابن
~~القاسم عن مالك - رحمه الله تعالى - في كتاب الرواحل والدواب، وإليه ذهب
~~ابن حبيب، قال في الصانع: إذا استعمله الرجل عملا فهو عليه مضمون في ماله
~~إن مات قبل أن يتم ما استعمل إلا أن يشترط عمل يده أو يكون إنما قصده لرفقه
~~وإحكامه، وحكي ذلك عن أصبغ وأنه مذهب قول مالك - رحمه الله تعالى - وروى
~~أيضا ابن القاسم عن مالك - رحمه الله تعالى - نحوه في أول سماعه من كتاب
~~الجعل والإجارة، وهو الذي يأتي على ما في كتاب النذور من المدونة، قال في
~~الذي يحلف أن لا
# PageV02P188
# يدخل دار فلان: إنه يجوز له أن يدخلها إذا خرجت عن ملكه ما لم يقل دار
~~فلان هذه، فيعينها بالإشارة إليها، ومثله أيضا في سماع يحيى من كتاب
~~الأيمان بالطلاق فرق بين أن يحلف الرجل، فيقول: لا دخلت جنانك أو لا دخلت
~~هذه الجنان. وفي سماع عيسى عن ابن القاسم في الكتاب المذكور في الذي يحلف
~~أن لا يستخدم عبد فلان فيعتق فلان عبده ذلك، أنه لا يجوز له أن يستخدمه بعد
~~العتق وإن لم يقل هذا العبد، فيدخل الاختلاف في هذه الرواية بالمعنى في
~~مسألة الكراء، والأول هو المشهور المنصوص عليه.
# فصل وهذا إذا اتفقا على الإبهام وتصادقا عليه ولم يدعيا البيان، وأما لو
~~ادعيا البيان واختلفا، فقال أحدهما: مضمونا، وقال الآخر: معينا، لوجب أن
~~يتحالفا ويتفاسخا إن كان المكتري لم يقبض؛ لأن كل واحد منهما مدع على
~~صاحبه، وأما إن قبض المكتري الدابة ثم اختلفا، فقال المكتري: هذه الدابة
~~التي قبضت هي التي اكتريت بعينها، وقال رب الدابة: لم أكرها بعينها وإنما
~~أكريت منك كراء مضمونا أو ادعى المكتري أنه اكترى إكراء مضمونا، وقال رب
~~الدابة: ما أكريت منك إلا تلك التي دفعت إليك بعينها، فالقول قول الذي ادعى
~~تعيين الدابة المدفوعة مع يمينه منها إن فاتت الدابة، وأما إن كانت الدابة
~~قائمة لم تفت ولا دخلها عيب، فلا معنى ليمين من ادعى التعيين؛ إذ لا تفيد
~~يمينه في ms0697 هذه الحالة شيئا؛ لأنه إن كان الذي ادعى التعيين هو المكتري، فإنه
~~يقول للمكري: هب الأمر كما تقول إنها مضمونة قد دفعت إلي هذه الدابة فليس
~~لك أن تنزعها مني، وإن كان الذي ادعى التعيين هو رب الدابة فإنه يقول
~~للمكتري: هب الأمر كما تقول إنها مضمونة ليس لك أن تلزمني بدلها ما لم تمت
~~أو يدخلها عيب أو مرض. وبالله التوفيق.
# PageV02P189
# فصل
# في التداعي
# الأصل في التداعي من كتاب الله عز وجل قوله تعالى: {ومن يدع مع الله إلها
~~آخر لا برهان له به فإنما حسابه عند ربه إنه لا يفلح الكافرون} [المؤمنون:
~~117] ، وقوله تعالى: {أإله مع الله قل هاتوا برهانكم إن كنتم صادقين}
~~[النمل: 64] ، وقوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون}
~~[النور: 4] ؛ فوجب بهذا على كل من ابتدأ قولا وابتدع مذهبا أن يأتي بالدليل
~~على صدق قوله، والبرهان على صحة مذهبه، وعلى من ادعى على أحد دعوى في مال
~~أو دم أو عرض أو غير ذلك، أن يأتي بالبينة على دعواه، وقد بين ذلك النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بعموم قوله: «البينة على المدعي واليمين على من أنكر»
~~. وبقوله للرجل الذي خاصم إليه في الأرض التي زعم أنه انتزى عليها في
~~الجاهلية فأنكر ذلك من دعواه: «شاهداك أو يمينه» .
# فصل فوجه معرفة الفصل في الحكم بين المتداعيين تمييز المدعي الذي يكلف
~~إقامة البينة على دعواه ولا يمكن من اليمين من المدعى عليه الذي يمكن من
~~اليمين ولا يكلف إقامة البينة بالوقوف على العلة المفرقة بينهما الموجبة
~~لتبدئة المدعى عليه باليمين دون المدعي، إذ قد يكون القول قول المدعي إذا
~~كان في معنى المدعى عليه وتكون على المدعى عليه إقامة البينة إذا كان في
~~معنى
# PageV02P190
# المدعي؛ لأن المدعى عليه لم يكن القول قوله من أجل أنه مدعى عليه، ولأن
~~المدعي لم يكلف إقامة البينة على دعواه من أجل أنه مدع، إذ ليست الأحكام
~~للأسماء، إنما ms0698 هي للمعاني، فالمعنى الذي من أجله كان القول قول المدعى عليه
~~هو أن له سببا يدل على صدقه دون المدعي في مجرد دعواه وهو كون السلعة بيده
~~إن كانت الدعوى في شيء بعينه، أو كون ذمته بريئة على الأصل في براءة الذمم
~~إن كانت الدعوى فيما في ذمته، والمعنى الذي من أجله وجب على المدعي إقامة
~~البينة على دعواه هو مجرد دعواه من سبب يدل على صدقه فيما يدعيه، فإن كان
~~له سبب يدل على تصديق قوله أقوى من سبب المدعى عليه، كالشاهد الواحد، أو
~~الرهن، أو ما أشبه ذلك من إرخاء الستر، وجب أن يبدأ باليمين دون المدعى
~~عليه، فإن لم يكن لواحد منهما سبب يدل على صدقه كالسلعة يتداعيانها وليست
~~بيد واحد منهما، أو كان لكل واحد منهما سبب مكافئ لسبب صاحبه لا مزية له
~~عليه، كتكافؤ البينة وليست السلعة في يد واحد منهما، لم يبدأ أحدهما
~~باليمين دون صاحبه، ووجب أن يحلفا جميعا ويقسما السلعة بينهما.
# فصل والأصل في هذا أن المبدأ باليمين من المتداعيين هو من كان منهما أشبه
~~بالدعوى بسبب يدل على تصديقه، كان المدعي أو المدعى عليه؛ لأن المدعي
~~والمدعى عليه متداعيان في الحقيقة، مثال ذلك: أن من ادعى دارا في يد رجل
~~هما متداعيان فيها؛ لأن كل واحد منهما يدعيها لنفسه دون صاحبه فيستويان في
~~الدعوى، وفضله الذي في يده الدار باليد، فكان أشبه بالدعوى، فجعل القول
~~قوله لهذا المعنى، لا من أجل كونه مدعى عليه.
# PageV02P191
# فصل وقول سعيد بن المسيب - رضي الله عنه -: أيما رجل عرف المدعي من
~~المدعى عليه لم يلتبس عليه ما يحكم به بينهما، فالمدعي أن يقول: الرجل قد
~~كان، والمدعى عليه أن يقول: الرجل لم يكن ليس على عمومه في كل موضع، وإنما
~~يصح إذا تجردت دعوى المدعي في قوله قد كان من سبب يدل على تصديق دعواه، فإن
~~كان له سبب يدل على تصديق دعواه أقوى من سبب المدعى عليه القائل لم يكن برئ
~~عليه باليمين، مثال ms0699 ذلك: أن من حاز شيئا مدة تكون فيه الحيازة عاملة في وجه
~~المدعى فادعى الشراء، كان القول قوله مع يمينه في ذلك، وهو مدع يقول: قد
~~كان، والمدعى عليه يقول: لم يكن، وكذلك المودع يدعي رد الوديعة، القول قوله
~~وهو مدع، يقول: قد كان، والودع: يقول لم يكن، ومثل هذا كثير.
# فصل يتبين بهذا الذي قلناه أن قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «البينة
~~على من ادعى واليمين على من أنكر» عام في جميع الدعاوى من الأموال والدماء
~~وغير ذلك، وخاص فيما تجردت دعواه من المتداعيين عن سبب يدل على صدق قوله،
~~والله أعلم.
# فصل وهذه جملة لا اختلاف بين أحد من أهل العلم فيها وما يوجد من الاختلاف
~~بينهم في التداعي ليس بخارج عن هذا الأصل، إنما هو اختلافهم في قوة السبب
~~الدال على تصديق أحد المتداعيين وضعفه على ما يؤديه الاجتهاد إلى كل واحد
~~منهم.
# فصل والاختلاف بين المتكاريين كالاختلاف بين المتبايعين؛ لأن الكراء بيع
~~من
# PageV02P192
# البيوع، والأصل في ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أيما بيعين تبايعا
~~فالقول ما قال البائع أو يترادان» .
# فصل واختلافهما لا يخلو من ثلاثة أوجه، (أحدها) أن يختلفا في المسافة،
~~(والثاني) أن يختلفا في الكراء، (والثالث) أن يختلفا في الأمرين جميعا.
~~فأما اختلافهما في المسافة فإنه على وجهين، (أحدهما) أن يختلف في غايتها،
~~مثل أن يقول المكري: أكريت منك إلى قرمونة، ويقول المتكاري: بل اكتريت منك
~~إلى إشبيلة، (والثاني) أن يختلفا في جملتها، مثل أن يقول المكري: أكريت منك
~~إلى إشبيلة، ويقول المتكاري: إنما تكاريت منك إلى غرناطة، وما أشبه ذلك.
# وأما اختلافهما في الكراء، فإنه على ثلاثة أوجه، (أحدها) أن يختلفا في
~~نوعه مثل أن يقول أحدهما: دنانير، والآخر: دراهم أو طعام أو عروض وما أشبه
~~ذلك، (والثاني) أن يختلفا في الصفة، مثل أن يقول أحدهما: دنانير هاشمية،
~~ويقول الآخر: عتق سليمانية، أو يقول أحدهما: وازنة، ويقول الآخر: ناقصة، أو
~~يقول أحدهما: دراهم سود، ويقول الآخر: بيض، وما أشبه ذلك، أو ms0700 يقول أحدهما:
~~قمح على صفة كذا وكذا، ويقول الآخر: بل على صفة كذا وكذا، وما أشبه ذلك؛
~~(والثالث) أن يختلفا في قلته وكثرته، مثل أن يقول المكري: أكريت منك بعشرة
~~دراهم أو عشرة أرادب، ويقول المكتري: اكتريت منك بثمانية دراهم، أو ثمانية
~~أرادب وما أشبه ذلك.
# فصل فأما إذا كان اختلافهما في جملة المسافة أو في نوع الكراء، فإنهما
~~يتحالفان ويتفاسخان من غير تفصيل.
# PageV02P193
# فصل وصفة أيمانهما أن يحلف المكري في اختلافهما في جملة المسافة ما أكرى
~~منه إلى بلد كذا وكذا وليس عليه أن يزيد في يمينه، ولقد اكترى منه إلى بلد
~~كذا وكذا إلا أن يشاء رجاء أن ينكل صاحبه عن اليمين، فلا يحتاج إلى يمين
~~أخرى، وإن شاء أن يقول: ما أكريت منه إلا إلى بلد كذا وكذا فيجمع المعنيين
~~في لفظ واحد، ثم يحلف المكتري بالله ما اكتريت منه إلى موضع كذا ولا يزيد
~~في يمينه ولقد اكتريت منه إلى بلد كذا، إذ لا فائدة له في ذلك؛ لأن المكري
~~قد نفاه بيمينه إلا أن يكون هو المبدأ باليمين على غير الاختيار في تبدئة
~~البائع باليمين، وعلى ما كان الشيوخ يتأولون على رواية يحيى من جامع البيوع
~~من العتبية وليس بتأويل صحيح، فيزيد ذلك في يمينه إن شاء، أو يقول ما
~~اكتريت منه إلا إلى موضع كذا وكذا رجاء أن ينكل المكري عن اليمين، فلا
~~يحتاج إلى يمين أخرى، وعلى هذا فقس أيمان المتبايعين والمتكاريين حيثما وجب
~~التحالف والتفاسخ بينهما.
# فصل فإن نكل أحدهما وحلف الآخر، كان القول قول الحالف منهما، ولا بد أن
~~يحلف ههنا على المعنيين جميعا أو يجمعهما، إن شاء في لفظ واحد على ما تقدم.
# فصل واختلف إن حلفا جميعا هل يقع الفسخ بينهما بتمام التحالف أم لا؟ على
~~أربعة أقوال، (أحدها) أن الفسخ يقع بينهما بتمام التحالف وهو قول سحنون
~~وظاهر
# PageV02P194
# ما في كتاب الشفعة من المدونة؛ (والثاني) أنه لا يقع الفسخ بينهما بتمام
~~التحالف وهو مذهب ابن القاسم في السلم ms0701 الثاني من المدونة، (والثالث) أن ذلك
~~إن كان بحكم وقع الفسخ بتمام التحالف، وإن لم يكن بحكم لم يقع الفسخ إلا
~~بتراضيهما عليه بعد الأيمان، (والرابع) أن ذلك إن كان بحكم من الحاكم لم
~~يقع الفسخ حتى يحكم به الحاكم بينهما، وإن كانت أيمانهما دون حكم وقع الفسخ
~~بتمام التحالف، بعكس القول الثالث، ووجه هذا القول أن رضاهما بالتحالف دون
~~الحكم رضا منهما بالفسخ، وهذان القولان للمتأخرين من أصحابنا.
# فصل فإذا قلنا: إن البيع والكراء لا ينفسخ بينهما بتمام التحالف حتى
~~يفسخه الحاكم بينهما، ففي ذلك اختلاف، قال في المدونة: إن للمبتاع أن يأخذ
~~بما قال البائع، وظاهره: أن ليس للبائع أن يلزمها المبتاع بما قال، وقال
~~محمد بن عبد الحكم: إن للبائع أن يلزمها المبتاع بما قال، فظاهره أيضا أنه
~~ليس للمبتاع أن يأخذها بما قال البائع، وقد قيل: إن ذلك ليس باختلاف من
~~القول، وإنما تكلم في المدونة على المبتاع وسكت عن البائع؛ وتكلم محمد بن
~~عبد الحكم على البائع، وسكت عن المبتاع، فيجمع بين القولين بأن القول إن
~~أراد المبتاع أن يأخذ بما قال البائع، لزم ذلك البائع، وإن أراد البائع أن
~~يلزمها المبتاع بما قال، لزم ذلك المبتاع، وهذا هو الذي حملناه عن الشيخ
~~أبي جعفر بن رزق - رحمه الله -، وإنما يصح ذلك إذا كان اختلافهما في القلة
~~والكثرة أو في غاية المسافة، وأما إن كان اختلافهما في الأنواع أو في جملة
~~المسافة فلا يصح أن يحمل عليه إلا على أنه اختلاف من القول؛ إذ لا يصح أن
~~يجمع بينهما في ذلك، فيكون على مذهب ابن القاسم للمكتري أن يركب إلى البلد
~~الذي قال المكري إن كان اختلافهما في جملة المسافة، وأن يركب النوع الذي
~~قال المكري إن كان اختلافهما في
# PageV02P195
# الأنواع ويكون على مذهب محمد بن عبد الحكم للمكري أن يلزم المكتري الركوب
~~إلى البلد الذي ادعى إن كان اختلافهما في جملة المسافة، وأن يلزمه الركوب
~~بالنوع الذي ادعى إن كان اختلافهما في الأنواع.
# فصل ms0702 واختلف أيضا إذا نكلا جميعا، فذهب ابن القاسم إلى أن ينزل نكولهما
~~جميعا بمنزلة حلفهما جميعا، وهو قول شريح في كتاب الخيار من المدونة: إن
~~حلفا ترادا، وإن نكلا ترادا، وذهب ابن حبيب إلى أنهما إن نكلا كان القول
~~قول البائع، وحكى نحو ذلك عن مالك في مسألة الوكيل، هكذا أتت الرواية عنه
~~مجملة دون تبيين، وذهب بعض أهل العلم إلى أن معنى ذلك بعد أن يحلف، ووجه ما
~~ذهب إليه أن اليمين التي نكل عنها إنما هي قوله: إني ما أكريت إلى مكان كذا
~~وكذا، وما أكريت بكذا وكذا، وأما زيادته في يمينه ولقد أكريت إلى موضع كذا
~~وكذا ولقد أكريت بكذا وكذا، فلم ينكل عنه إذ لم يجب عليه اليمين بذلك ولا
~~كلف إياه، وإنما هو أمر طاع بالحلف عليه رجاء أن ينكل صاحبه عن اليمين على
~~ما قدمناه. فوجب أن لا يعتبر بنكوله عن يمين لم تجب عليه، ولا يستحق بها ما
~~حلف، ولا يصح أن يكون القول قول من نكل عن اليمين إذا ردها على صاحبه فنكل
~~عنها، إلا إذا كانت يمينا واجبة عليه لو حلف بها لاستحق بيمينه ما حلف
~~عليه، كمن أقام شاهدا على حقه فنكل عن اليمين، فردها على المدعى عليه فنكل
~~عن اليمين، فإن المدعي يأخذ ما ادعى بلا يمين؛ لأنه لو حلف لأخذ ما ادعى
~~بيمينه، أو كمن وجب له على المدعى عليه اليمين فنكل عنها فردها على المدعي
~~فنكل عن اليمين، فإن المدعى عليه تسقط عنه الدعوى دون يمين؛ لأنه لو حلف
~~لسقطت عنه يمينه، وأما من نكل عن يمين غير واجبة عليه، فلا يستحق بنكوله ما
~~نكل عنه إذا نكل صاحبه، أصل ذلك من ادعى على رجل دعوى فقال المدعى عليه
~~للمدعي: أنا أبرئك باليمين احلف وخذ ما ادعيت، فقال المدعي: لا أحلف
# PageV02P196
# قد رددت عليك اليمين، احلف أنت وابرأ، فقال: لا أحلف ونكل عن اليمين، لم
~~يستحق المدعي ما نكل عنه، وهو لو حلف عليه لاستحق، إذ لم ms0703 تجب عليه اليمين
~~التي نكل عنها، فأحرى أن لا يستحق في مسألتنا بنكوله ما نكل عنه إذا نكل
~~صاحبه إذ ما نكل عنه لم يجب عليه، وإذ لو حلف عليه لما استحقه وهذا بين.
# فصل فإذا قلنا: معنى ما ذهب إليه ابن حبيب أن القول قول البائع مع يمينه،
~~فهو أظهر من قول ابن القاسم؛ لأن البائع إذا نكل أولا عن اليمين، فمن حجته
~~أن يقول إذا نكل المبتاع، أنا أحلف لقد بعت سلعتي بكذا وكذا؛ لأنني في ذلك
~~مدع على المبتاع، فلما نكل عن اليمين وجب لي أن أحلف وآخذ على حكم المدعي
~~والمدعى عليه، ولو كان من حقي أن أحلف وآخذ ما حلفت عليه لم أنكل عن
~~اليمين، فإن نكل البائع على هذا عن اليمين بعد نكول المبتاع حلف المبتاع
~~وأخذ السلعة لما حلف عليه، وهذا كله بين؛ لأن البائع في التمثيل مدع على
~~المبتاع أنه ابتاع بعشرة، فلما نكل عن اليمين وجب أن يحلف هو ويستحق
~~العشرة، والمبتاع مدع على البائع أنه باع بثمانية، فلما نكل عن اليمين وجب
~~أن يحلف هو ويستحق السلعة بثمانية، وكذلك على هذا إذا اختلف المتكاريان في
~~عدد الكراء أو في نوعه وجملة المسافة، أو في غايتها فنكلا عن اليمين يكون
~~القول قول المكري مع يمينه، فإن نكل عن اليمين، كان القول قول المكتري مع
~~يمينه إلا في اختلافهما في جملة المسافة، فيأتي على هذا أنه إن نكل كل واحد
~~منهما عن الحلف على تكذيب قول صاحبه، حلف كل واحد منهما على ما ادعى
~~واستحقه على صاحبه، فلزم المكتري أن يمضي مع المكري إلى البلد الذي حلف
~~عليه، ولزم المكري أن يمضي مع المكتري إلى البلد الذي حلف عليه أيضا، فلو
~~قال قائل: إن معنى قول ابن القاسم إن نكلا ترادا، أما وإن كل واحد منهما
~~نكل عن اليمين قبل نكول صاحبه، وبعد نكوله وأبى من اليمين جملة، لقلت له:
~~ما أبعدت في التأويل، ولقد قلت قولا
# PageV02P197
# وسطا نفيت به الاعتراض عن ms0704 ابن القاسم والاختلاف بينه وبين ابن حبيب، وحمل
~~الروايات على الاتفاق ما أمكن، أولى من حملها على الخلاف. لا سيما إذا كان
~~في حملها على ظاهرها من الخلاف اعتراض على أحد القولين، كمسألتنا هذه.
# وأما من حمل قول ابن حبيب على ظاهره في أن القول قول البائع بلا يمين إذا
~~نكلا عن اليمين يعد قوله مثل قول أهل العراق في القضاء بالنكول دون رد
~~اليمين ولم يمكنه الجمع بين مذهبه ومذهب ابن القاسم، فالتأويل الأول أظهر،
~~والله أعلم.
# فصل واختلف إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة وأتى أحدهما بأشبه مما
~~أتى به صاحبه، هل يتحالفان ويتفاسخان، أو يكون القول قول من أتى منهما
~~بالأشبه، فالمشهور من المذهب الصحيح من الأقوال أنهما يتحالفان ويتفاسخان،
~~ولا ينظر في ذلك إلى الأشبه من غيره، وذهب ابن وهب إلى أن القول قول من أتى
~~منهما بما يشبه، وقاله ابن حبيب في بعض مسائله، منها إذا ادعى أحدهما حلالا
~~والآخر حراما، ومنها إذا اختلفا في صفة النقد، وقاله ابن القاسم في سماع
~~عيسى في الكرى، يقول: أكريت منك إلى المدينة، ويقول المكتري: اكتريت منك
~~إلى مكة، وذلك في أيام الحج، وقاله أيضا في سماع أصبغ من كتاب الصدقات
~~والهبات في الذي يبيع الأرض وفيها الماء، فيقول: أنا بعت الأرض دون الماء
~~بشرط وبيان، ويقول المبتاع: بل اشتريت الأرض بمائها، وأقام ذلك القاضي أبو
~~الوليد الباجي - رحمه الله تعالى - من كتاب الرواحل والدواب من المدونة،
~~ولا يصح ما ذهب إليه من ذلك؛ لأن الذي في المدونة إنما هو مع الفوات.
# فصل فأما مسألة الكراء والأرض والماء والاختلاف في صفة النقد فيجري ذلك
~~على الاختلاف، وأما مسألة الاختلاف في الحلال والحرام، ففيه تفصيل، وذلك
# PageV02P198
# أن السلعة لا تخلو من أن تكون قائمة أو فائتة، فإن كانت قائمة وكان
~~اختلافهما لا يؤدي إلى اختلاف في الثمن ولا في المثمون، فإن القول قول من
~~يدعي الصحة والحلال منهما، وإن كان اختلافهما يؤدي إلى اختلاف في الثمن
~~والمثمون جرى ذلك على ms0705 اختلافهم في مراعاة دعوى الأشباه مع القيام، فيكون
~~القول قول مدعي الصحة على مذهب من يراعي دعوى الأشباه مع القيام، إلا أن
~~يكون العرف الحرام، فيكون القول قول مدعي الحرام، وروى أبو زيد عن ابن
~~القاسم أن القول قول من ادعى العرف منهما، فإن كان الناس يتعاملون بالحلال
~~والحرام أحلفا وفسخ الأمر بينهما، فلم ير في هذه الرواية لمدعي الحلال مزية
~~في دعواه على مدعي الحرام، وبناها على مراعاة دعوى الأشباه مع القيام،
~~ويتحالفان ويتفاسخان على مذهب من لا يراعي دعوى الأشباه، كذا أتت الرواية
~~أنهما يتحالفان ويتفاسخان، والذي ينبغي أن يكون القول قول مدعي الفساد
~~بائعا كان أو مبتاعا، فإن حلفا انفسخ البيع ولا معنى ليمين صاحبه؛ لأن
~~البيع يفسخ حلف أو نكل إذا حلف مدعي الفساد فإن نكل، حلف مدعي الصحة وثبت
~~البيع، وأما إن كانت السلعة قد فاتت وكان اختلافهما لا يؤدي إلى اختلاف في
~~الثمن ولا في المثمون، أو يؤدي إلى اختلاف في قلة الثمن وكثرته، أو في صفته
~~دون نوعه، فإن القول قول مدعي الحلال منهما وإن كان اختلافهما في الأنواع،
~~جرى ذلك على الاختلاف في مراعاة دعوى الأشباه مع القيام، هذا الذي يتحصل
~~عندي في هذه المسألة على أصولهم.
# فصل وقد كنا ذكرنا في أول المسألة أن المتكاريين إذا اختلفا في جملة
~~المسافة، أو في نوع الكراء، فإنهما يتحالفان ويتفاسخان من غير تفصيل، ومضى
~~القول في حكم التحالف والتفاسخ في ذلك، وكذلك يتحالفان ويتفاسخان أيضا إذا
~~اختلفا في عدد الكراء قبل الركوب أو بعد الركوب بشيء يسير لا ضرر فيه في
# PageV02P199
# الرجوع عليهما تعد أو لم نقد إلا على مذهب أشهب الذي يرى التحالف
~~والتفاسخ في القيام والفوات، فيتحالفان ويتفاسخان ركب أو لم يركب نقد أو لم
~~ينقد، وكذلك الحكم إذا اختلفا في صفة الكراء إلا ما حكيناه، عن ابن حبيب من
~~مراعاة العرف في اختلافهما في صفة النقد، وقلنا: إن ذلك من قوله يأتي على
~~مراعاة الأشباه مع القيام في موضع التحالف والتفاسخ، ms0706 وكذلك يتحالفان
~~ويتفاسخان أيضا إذا اختلفا في غاية المسافة قبل الركوب أو بعد الركوب بشيء
~~يسير لا ضرر فيه عليهما في الرجوع منه نقد أو لم ينقد على مذهب ابن القاسم،
~~وقال غيره: إذا نقد فالقول قول المكري، وعلى قول أشهب يتحالفان ويتفاسحان
~~ركب أو لم يركب نقد أو لم ينقد.
# فصل وأما إن اختلفا في عدد الكراء أو في صفته بعد أن سارا من الطريق ما
~~عليهما في الرجوع منه ضرر.. فالقول قول المكتري نقد أو لم ينقد أشبه ما قال
~~المكري أو لم يشبه، فإن نكل عن اليمين، كان القول قول المكري - أشبه ما قال
~~أو لم يشبه. وإن لم يشبه ما قال المكتري وأشبه ما قال المكري، كان القول
~~قوله، وإن لم يشبه ما قال أيضا تحالفا وكان عليه كراء المثل ولم يفسخ
~~الكراء لما عليهما من الضرر في الرجوع، وكذلك إن نكلا جميعا، وأما إن حلف
~~أحدهما ونكل الآخر، فالقول قول الحالف منهما مع يمينه، وإن لم يشبه كانت
~~الراحلة بعينها أو لم تكن على مذهب ابن القاسم، وقال غيره في المدونة ليس
~~الراحلة بعينها كالضمون يريد أن المضمون ينفسخ الكراء فيه بينهما إذا
~~تحالفا ولا يلزمه أن يبلغه إلى المسافة بخلاف المعين.
# فصل وأما إن كان اختلافهما في غاية المسافة بعد الركوب الكثير بلغا إلى
~~الغاية التي اتفقا عليها أو لم يبلغا وقبل النقد فلا يخلو ذلك من ثلاثة
~~أوجه، (أحدها)
# PageV02P200
# أن يشبه قولهما جميعا أو يشبه قول المكتري ولا يشبه قول المكري،
~~(والثاني) أن لا يشبه قول واحد منهما، (والثالث) أن يشبه قول المكري دون
~~المكتري، فأما الوجه الأول وهو أن يشبه قولهما جميعا، أو قول المكتري دون
~~المكري، فإنهما يحلفان جميعا وينفسخ الكراء في الغاية التي اختلفا فيها
~~ونقض الكراء على الجميع، فيكون للمكري منه ما ناب الغاية التي اتفقا عليها
~~ويركب المكتري إليها إن كان اختلافهما قبل الوصول إليها، بخلاف المتكاريين
~~في وجيبة كراء الدار، وكذلك الحكم إن نكلا جميعا، فإن حلف ms0707 أحدهما ونكل
~~الآخر، كان القول قول الحالف منهما، فإن كان المكتري هو الذي نكل عن
~~اليمين، كان الكراء كله للمكري فيما أقر به من المسافة، وإن كان المكري هو
~~الذي نكل، كان للمكتري الركوب إلى حيث ادعى، وأما الوجه الثاني وهو أن لا
~~يشبه قول واحد منهما، فإنهما يتحالفان ويتفاسخان في المسافة التي اختلفا
~~فيها، ويكون للمكري في المسافة التي اتفقا عليها كراء مثلها، وكذلك الحكم
~~أيضا إن نكلا جميعا؛ فإن نكل أحدهما وحلف الآخر، كان القول قول الحالف
~~منهما وإن لم يشبه؛ لأن صاحبه قد مكنه من دعواه بنكوله عن اليمين، وأما
~~الوجه الثالث وهو أن يشبه قول المكري دون المكتري فالقول قوله مع يمينه على
~~دعوى المكتري، فإن نكل المكري عن اليمين كان القول قول المكتري ويركب إلى
~~حيث ادعى وإن لم يشبه؛ لأن المكري قد مكنه من ذلك بنكوله.
# 33355 -
# فصل وأما إن كان اختلافهما في ذلك بعد النقد فلا يخلو من ثلاثة أوجه،
~~(أحدها) أن يشبه قولهما جميعا أو قول المكري الذي انتقد، (والثاني) أن لا
~~يشبه قول واحد منهما، (والثالث) أن يشبه قول المكتري ولا يشبه قول المكري،
~~فأما الوجه الأول وهو أن يشبه قولهما أو قول المكري الذي انتقد، فالقول
~~قوله مع يمينه، فإن نكل حلف المكتري وكان القول قوله في الركوب بما نقد إلى
~~الغاية التي ادعى، وأما الوجه الثاني وهو أن لا يشبه قول واحد منهما،
~~فإنهما يتحالفان ويتفاسخان في
# PageV02P201
# المسافة التي اختلفا فيها ويكون للمكري في المسافة التي اتفقا عليها كراء
~~مثلها، فإن كان ذلك أكثر مما قبض وفاه المكتري الزيادة، وإن كان أقل مما
~~قبض رد الزيادة، وكذلك إن نكلا جميعا، فإن حلف أحدهما ونكل الأخر، كان
~~القول قول الحالف منهما، وأما الوجه الثالث وهو أن يشبه قول المكتري ولا
~~يشبه قول المكري، فإنهما يتحالفان على مذهب ابن القاسم ويفض الكراء المنقود
~~على المسافتين، فما ناب المسافة التي اتفقا عليها، كان للمكري، وما ناب
~~المسافة التي اختلفا فيها صرفه المكري ms0708 على المكتري، وكذلك إن نكلا جميعا،
~~فإن حلف أحدهما ونكل الآخر، كان القول قول الحالف منهما.
# فصل وعلى هذا فقس اختلافهما في الوجهين جميعا الكراء وغاية المسافة القول
~~قول المكري أبدا في غاية المسافة أشبه أو لم يشبه على مذهب ابن القاسم.
~~وفيما قبض من الكراء أنه إنما قبضه إلى الغاية التي يقر بها، والقول قول
~~المكتري أنه لم يكتر إلا بكذا وكذا لما يقر به وفي أنه إنما اكتري به إلى
~~الغاية التي يدعيها إن كان لم ينقدها ويفض الكراء على الغايتين جميعا عليه
~~من ذلك ما ناب الغاية الأولى، ومن أتى منهما بما لا يشبه لم يصدق وكان
~~القول قول صاحبه إن أتى بما يشبه إلا المكري في غاية المسافة على ما
~~قدمناه، وإن أتيا جميعا بما لا يشبه حلفا وكان على المكتري كراء المثل في
~~المسافة الأولى، وكذلك إن نكلا جميعا، وإن حلف أحدهما ونكل الآخر، كان
~~القول قول الحالف منهما أشبه أو لم يشبه، ولا بد من ركوب المكتري إلى
~~الغاية الأولى للضرر الداخل عليه في فسخ الكراء دونها في الطريق، ولو كان
~~اختلافهما قبل الركوب أو بعد ركوب شيء يسير لا ضرر عليهما في الرجوع منه،
~~تحالفا وانفسخ الكراء في الجميع، والله أعلم وبه التوفيق.
# فصل
# في الإقالة في الكراء وما يجوز منها مما لا يجوز. الإقالة في الكراء
# PageV02P202
# المضمون كالإقالة في العروض المسلم فيها يعتبر الفساد فيها في وجهين:
~~أحدهما: أن تنعقد الإقالة بمجردها على ما لا يجوز، والثاني: أن تكون
~~الإقالة بمجردها لا مكروه فيها إلا أنك إذا أضفتها إلى الصفة الأولى، ظهر
~~المكروه فيها، فاتهما على القصد إلى ذلك والعمل عليه، فمنعا من ذلك حماية
~~للذرائع، وأما الكراء المعين، فاختلف في الإقالة فيه على قولين، أحدهما: أن
~~ذلك كالسلم الثابت في الذمة يعتبر فيها الوجهان جميعا، والثاني: أن ذلك
~~كالإقالة من العروض المعينات لا يعتبر فيها إلا انعقادها بمجردها على ما لا
~~يجوز.
# فصل وبيان هذه الجملة: أن الرجل إذا اكترى كراء ms0709 مضمونا ثم تقايل مع صاحبه
~~على زيادة فلا يخلو ذلك من وجهين، أحدهما: أن تكون الزيادة من قبل المكتري،
~~والثاني: أن تكون الزيادة من قبل المكري، فأما الوجه الأول، وهو أن تكون
~~الزيادة من قبل المكتري، فإن ذلك ينقسم على قسمين، أحدهما: أن يكون ذلك قبل
~~النقد، والثاني: أن يكون بعد النقد قبل الافتراق والغيبة على النقد أو
~~بعده، إذ لا فرق في زيادة المكتري إذا نقد قبل أن يغيب المكري على النقد أو
~~لا يغيب، وفي كل وجه من هذين الوجهين ست مسائل، إذ لا تخلو الزيادة أن تكون
~~ذهبا أو ورقا أو عرضا نقدا، فهذه ثلاث مسائل، أو تكون مؤجلة فهذه ثلاث
~~مسائل أخر تتمة ست مسائل، فيأتي اثنا عشر سؤالا في زيادة المكتري، وكذلك
~~تنقسم الزيادة من المكري إلى قسمين، إلا أن أحدهما أن يكون ذلك قبل النقد
~~أو بعده وقبل الغيبة عليه، إذ لا فرق في زيادة المكري بين أن يكون لم ينقد
~~أو قد انتقد ولم يغب على النقد، والثاني: أن يكون ذلك بعد النقد والغيبة
~~عليه، وفي كل وجه من هذين الوجهين ست مسائل أيضا على التقسيم المذكور في
~~زيادة المكتري.
# فصل فإذا استقال المكتري المكري في الكراء المضمون قبل النقد بزيادة، فإن
~~كانت الزيادة مؤجلة، فلا يجوز باتفاق؛ لأن الكراء تحول من الكراء الذي وجب
~~له
# PageV02P203
# على المكتري إلى الركوب الذي عليه وإلى الزيادة المؤجلة، فيدخله فسخ
~~الدين في الدين إن كانت الزيادة عرضا، وإن كانت دنانير دخله عرض وذهب بذهب
~~إلى أجل، وإن كانت دراهم، دخله الصرف المتأخر، وإن كانت الزيادة دنانير
~~معجلة أو عروضا معجلة، جاز ذلك، وإن كانت الزيادة دراهم معجلة والكراء
~~بدنانير، لم يجز ذلك على مذهب ابن القاسم، إلا أن يكون أقل من صرف دينار،
~~وقيل: إن ذلك جائز وإن كان أكثر من صرف دينار، وذلك يأتي على مذهب من يجيز
~~البيع والصرف ويرى انحلال الذمم بخلاف انعقادها، وقيل: إن ذلك لا يجوز وإن
~~كان أقل من صرف ms0710 دينار وذلك يأتي على مذهب من يرى انحلال الذمم بمنزلة
~~انعقادها، وهو قول أشهب وابن نافع، فيدخله الصرف المتأخر على مذهبهما، وذهب
~~الفضل إلى أن الصرف المتأخر لا يدخله على مذهبهما، إلا أن يكون الكراء
~~مؤجلا لم يحل، ولا فرق عندي في الكراء المضمون بين أن يحل أو لا يحل؛ لأنه
~~وإن حل فلا يمكن المكتري قبضه إلا شيئا فشيئا، وذهب ابن لبابة إلى أن
~~الإقالة في الكراء المضمون قبل النقد لا يجوز أصلا، وشبه ذلك بالإقالة من
~~السلعة الغائبة قبل النقد. وقوله على قياس القول بأن انحلال الذمم بمنزلة
~~انعقادها.
# فصل وإن كان استقاله بزيادة بعد النقد قبل أن يغيب عليه أو بعد أن غاب
~~عليه وكانت الزيادة ذهبا، فلا تجوز إلا أن تكون مقاصة من الكراء الذي نقد
~~على ما نص عليه في المدونة، وإن كانت دراهم فعلى الثلاثة الأقوال المتقدمة:
~~الجواز، والمنع، والفرق بين أن تكون الدراهم أقل من صرف دينار أو أكثر.
# وإن كانت عروضا جاز أن تكون معجلة ومؤجلة؛ لأن المكتري باع الركوب الذي
~~وجب له والعرض الذي دفع معجلا أو مؤخرا بالكراء الذي يسترجعه، وذلك جائز،
~~فهذا وجه القول في الاثنتي عشرة مسألة في استقالة المكتري بزيادة.
# PageV02P204
# فصل وأما إن كان المكتري هو المستقيل بزيادة ولم ينتقد أو انتقد ولم يغب
~~على النقد، فذلك جائز، إن كانت الزيادة معجلة دنانير كانت أو دراهم أو
~~عروضا؛ لأن المكتري باع الركوب الذي وجب له على المكري بالزيادة التي أخذها
~~معجلة وبالكراء الذي استرجعه من المكري إن كان قد نقده إياه أو بسقوطه عن
~~ذمته إن كان لم ينقده إياه، فلا وجه من المكروه في ذلك، وإن كانت الزيادة
~~مؤجلة لم تجز على حال ودخله فسخ الدين في الدين.
# فصل وأما إن كان المكري هو المستقيل بزيادة بعد أن انتقد وغاب على النقد،
~~فلا يجوز على حال كانت الزيادة معجلة أو مؤخرة ما كانت وتدخله الزيادة في
~~السلف؛ لأنهما يتهمان على إظهار الكراء والإقالة ليجيزا بينهما السلف ms0711 على
~~الزيادة إلا أن يكون قد سار من الطريق ما يرفع التهمة عنهما، فيجوز إن كانت
~~الزيادة نقدا، ولا يجوز إن كانت إلى أجل؛ لأنه يكون من الدين بالدين، ألا
~~ترى أن المكتري تحول من الركوب الذي كان له على المكري في ذمته إلى زيادة
~~مؤجلة، فهذا وجه القول في الاثنتي عشرة مسألة التي في استقالة المكري
~~بزيادة.
# فصل قال في المدونة: وهذا خلاف البيوع، يريد أن الكراء المضمون بخلاف
~~السلم الثابت في الذمة في جواز الإقالة في الكراء بعد الركوب والمنع منها
~~في
# PageV02P205
# السلم بعد قبض السلم بزيادة معجلة يزيدها المسلم إليه والمكري بعد أن
~~انتقد وغاب على النقد خلاف مذهب أشهب في مساواته بين الوجهين، ويحتمل أن
~~يريد أن الكراء المعين بخلاف بيع السلع المعينات في أن الإقالة بزيادة
~~المكري بعد الغيبة على النقد لا تجوز كانت الزيادة معجلة أو مؤجلة، بخلاف
~~الإقالة في السلع المعينات بعد الغيبة على الثمن بزيادة معجلة أو مؤجلة،
~~وهذا على القول الذي حكم فيه للكراء المعين بحكم الكراء المضمون، ويحتمل أن
~~يريد أن حكم الكراء المضمون الثابت في الذمة بخلاف البيع في السلع المعينات
~~في أنه لا يجوز لمن أكرى كراء مضمونا أن يستقيل بعد النقد بزيادة معجلة ولا
~~مؤجلة، إلا أن يكون قد سار من الطريق ما يرفع التهمة عنهما، فيجوز بزيادة
~~معجلة، ويجوز لمن باع سلعة أن يستقيل بعد أن غاب على النقد بزيادة مؤخرة
~~ومعجلة.
# فصل وأما إن كان الكراء في دابة معينة؛ فإن ذلك ينقسم على وجهين:
~~(أحدهما) أن يكون الكراء مؤخرا بشرط أو عرف أو حكم. (والثاني) أن يكون
~~الكراء نقدا بشرط أو عرف، فأما الوجه الأول وهو أن يكون الكراء مؤخرا فإن
~~ذلك ينقسم على وجهين، (أحدهما) أن يكون المكتري هو المستقيل بزيادة.
~~(والثاني) أن يكون المكري هو المستقيل بزيادة، ففي كل وجه من هذين الوجهين
~~ست مسائل على ما ذكرناه في الكراء المضمون.
# فصل فإن استقاله المكتري بزيادة وكانت الزيادة عرضا، جاز ذلك نقدا ولم ms0712
~~يجز إلى أجل، فإن كانت الزيادة ذهبا والكراء بذهب لم يجز إلا إلى محل أجل
~~الكراء على المقايضة ولا يجوز نقدا لأنه يدخله "ضع وتعجل"، ولا إلى أجل سوى
# PageV02P206
# محل أجل الكراء، وإن كانت الزيادة دراهم لم يجز نقدا ولا إلى أجل؛ لأنه
~~يدخله الصرف المتأخر وهذا كله على مذهب ابن القاسم الذي يرى انحلال الذمم
~~بخلاف انعقادها، وعلى مذهب أشهب أيضا الذي يرى انحلال الذمم بمنزلة
~~انعقادها، ويجيز التحول من الدين في كراء شيء بعينه، وأما على مذهب من يرى
~~انحلال الذمم بمنزلة انعقادها ويقول بقول ابن القاسم إن من كان له دين على
~~رجل، لا يجوز له أن يحوله في ركوب دابة بعينها؛ فلا تجوز الإقالة على حال؛
~~لأن المكري تحول من الكراء الواجب له على المكتري هي ركوب لا يتنجز قبضه،
~~فيدخله فسخ الدين في الدين.
# فصل فإن استقاله المكتري بزيادة وكانت الزيادة عرضا جاز إن كان معجلا ولم
~~يجز إن كان مؤجلا؛ لأنه يدخله فسخ الدين في الدين، وكذلك إن كانت الزيادة
~~ذهبا والكراء بذهب، يجوز إن كانت معجلة ولا يجوز إن كان مؤجلة؛ لأنه إن
~~كانت معجلة فالمكتري تحول من الركوب الذي له على المكري إلى الكراء الذي
~~عليه وإلى الذهب الذي يزيده إياها المكري معجلة، فلم يكن بذلك بأس، وإن
~~كانت مؤجلة دخله فسخ الدين في الدين؛ لأن المكتري تحول من الركوب الذي له
~~على المكري إلى الكراء الذي له عليه، وإلى الزيادة المؤجلة التي يزيده
~~إياها، وهذا على مذهب ابن القاسم الذي يرى انحلال الذمم بخلاف انعقاد، وعلى
~~مذهب أشهب أيضا الذي يرى انحلال الذمم بمنزلة انعقادها ويجيز التحول من
~~الدين في كراء شيء بعينه، وأما على مذهب من يرى انحلال الذمم كانعقادها ولا
~~يجيز التحول من الدين في كراء شيء بعينه، فلا تجوز الإقالة بحال، وإن لم
~~يزد أحدهما صاحبه شيئا؛ لأن كل واحد منهما يتحول بماله على صاحبه في شيء لا
~~يتنجز قبضه.
# PageV02P207
# فصل وأما الوجه الثاني، وهو أن يكون الكراء ms0713 نقدا بشرط أو عرف، فإنه ينقسم
~~على وجهين: (أحدهما) أن يكون لم ينقد، (والثاني) أن يكون قد نقد غاب على
~~النقد أو لم يغب إن كان المكتري هو المستقيل بزيادة، وإن كان البائع هو
~~المستقيل بزيادة قلت فيه: إنه ينقسم على وجهين: (أحدهما) أن يكون لم ينقد
~~أو نقد ولم يغب على النقد. (والثاني) أن يكون قد نقد وغاب على النقد،
~~وتتفرع هذه الأربعة الأقسام على أربعة وعشرين سؤالا على التفسير الذي
~~قسمناه في الكراء المضمون وشرحنا وجوهه، فما كان منها لا يجوز بفسخ الكراء
~~في زيادة مؤجلة يزيدها المكتري للمكري فلا يجوز أيضا في الكراء المعين،
~~كذلك ما كان منها لا يجوز بفسخ الركوب المضمون في زيادة مؤجلة يزيدها
~~المكري للمكتري قبل النقد، وما كان منها لا يجوز لزيادة يزيدها المكري
~~للمكتري معجلة أو مؤجلة بعد الغيبة على النقد، فيتخرج ذلك على قولين على ما
~~أصلناه في أول الباب وأحكمنا القول فيه، وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# فصل وحكم الإقالة في كراء الدار كحكم الإقالة في كراء الراحلة المعينة في
~~جميع الوجوه حاشا وجه واحد سأذكره إن شاء الله، فإذا اكترى الرجل الدار ثم
~~استقال منها أو أقال بزيادة ما كانت وممن كانت، فعلى القول بأن كراء الدار
~~كالسلم الثابت في الذمة المضمون، لاقتضاء المنافع شيئا شيئا يعتبر الفساد
~~في ذلك باجتماع الصفقتين من طريق التهمة حماية للذرائع كبيوع الآجال، وفي
~~الإقالة بمجردها، وعلى القول: إن ذلك كالسلع المعينات لا يعتبر الفساد في
~~ذلك إلا في الإقالة بمجردها أن تنعقد على ما لا يجوز من فسخ الدين في
~~الدين، أو الصرف المتأخر أو ما أشبه ذلك مما لا يجوز في البيوع، وبيان هذه
~~الجملة، أن الرجل إذا اكترى الدار
# PageV02P208
# ثم تقابل مع صاحبه على زيادة، فلا تخلو الزيادة أن تكون من المكتري أو من
~~المكري، فإن كانت من المكتري فلا يخلو ذلك من ثلاثة أوجه، (أحدها) أن يكون
~~الكراء مؤجلا، (والثاني) أن يكون الكراء بنقد ولم ينقد. (والثالث) أن يكون ms0714
~~بنقد وقد نقد غاب على النقد أو لم يغب ذلك سواء، وفي كل وجه من هذه الأوجه
~~الثلاثة ست مسائل؛ إذ لا تخلو الزيادة أن تكون ذهبا أو ورقا أو عروضا
~~معجلة، فهذه ثلاث مسائل أخر تتمة ست مسائل، فيتحصل في زيادة المكتري على
~~هذا التفريع ثماني عشرة مسألة، وفي زيادة الكري مثلها أيضا؛ لأن ذلك لا
~~يخلو من ثلاثة أوجه، (أحدها) أن يكون الكراء مؤجلا، (والثاني) أن يكون بنقد
~~فلم ينقد أو نقد ولم يغب على النقد، (والثالث) أن يكون قد نقد وغاب على
~~النقد، وفي كل وجه منها ست مسائل أيضا على حسبما ذكرناه في زيادة المكتري
~~فأما إن كانت الزيادة من المكري والكراء مؤجلا بدنانير فلا يجوز أن يزيده
~~دنانير نقدا، ولا إلى دون الأجل؛ لأنه ضع وتعجل، ولا إلى أبعد من الأجل؛
~~لأنه بيع وسلف، ويجوز إلى أجل على المقاصة، ولا يجوز أن يزيده دراهم نقدا
~~ولا إلى أجل، ويجوز أن يزيده عروضا نقدا لا إلى أجل، وهذا كله على مذهب ابن
~~القاسم الذي يرى انحلال الذمم بخلاف انعقادها، وأما على مذهب من يرى
~~انحلالها كانعقادها ويقول بقول ابن القاسم إن كان له دين على رجل، لا يجوز
~~أن يحوله في كراء دار، فلا تجوز له الإقالة على حال عنده؛ لأن المكري تحول
~~من الكراء الواجب له على المكتري إلى كراء دار، فيدخله فسخ الدين في الدين
~~ويجوز أن يزيده دنانير، وأما إن كانت الزيادة من المكتري أيضا والكراء بنقد
~~ولم ينقد، فلا يجوز أن يزيده شيئا إلى أجل؛ لأنه يدخله فسخ الدين في الدين،
~~ويجوز أن يزيده دنانير معجلة أو عروضا معجلة على القول بأن انحلال الذمم
~~بخلاف انعقادها، وإن زاده دراهم نقدا تخرج ذلك على ثلاثة أقوال، قد ذكرناها
~~في استقالة المكتري في الكراء المضمون؛ وأما إن كانت الزيادة من المكتري
~~أيضا وقد نقد الكراء فإن زاده ذهبا لم يجز إلا أن تكون مقاصة من الكراء،
~~وإن زاده دراهم تخرج ذلك أيضا على
# PageV02P209
# ثلاثة ms0715 أقوال، وإن زاده عروضا، جاز أن تكون معجلة ومؤجلة؛ لأن المكتري باع
~~الركوب الذي وجب له بالذي دفع معجلا أو مؤخرا بالكراء الذي يسترجعه وذلك
~~جائز، وأما إن كانت الزيادة من المكري والكراء مؤجل، فإن كانت الزيادة
~~معجلة جاز ذلك كانت دنانير أو دراهم أو عروضا على القول بأن انحلال الذمم
~~بخلاف انعقادها، وإن كانت مؤجلة لم يجز على حال ويدخله فسخ الدين في الدين،
~~وكذلك إن كان الكراء نقدا ولم ينقد أو نقد ولم يغب على النقد يجوز أن تكون
~~الزيادة معجلة ما كانت على حال، ولا يجوز أن تكون مؤجلة وأما إن كانت
~~الزيادة من المكتري بعد أن انتقد وغاب على النقد، فعلى القول بأن الكراء في
~~الإقالة كالسلم الثابت في الذمة لا يجوز ذلك ما كانت الزيادة على حال، وإن
~~كان قد مضى بعض المدة بخلاف كراء الدابة، إذا كان قد سار من المسافة ما
~~تسقط التهمة به، وعلى القول بأنه كالسلع المعينات يجوز إن كانت الزيادة
~~معجلة، ولا يجوز إن كانت مؤجلة.
# فصل وحكم الإقالة في كراء الأرض كحكم الإقالة في كراء الدار، إلا أن تكون
~~غير مأمونة، فإن تقايلا فيها والزيادة من المكري في الموضع الذي تصح فيه
~~الإقالة على أن الزيادة منه لم يجز أن ينقد الزيادة وتكون موقوفة عينا كانت
~~أو عرضا إلا أن تكون الأرض مأمونة؛ لأن المكري يحصل في الإقالة مكتريا، فإن
~~لم ترو الأرض انفسخ الكراء الأول ولم تصح الزيادة.
# فصل فتنحصر مسائل الإقالة في الكراء إلى ستين مسألة تنتهي إليها لا تزيد
~~عليها: أربعة وعشرون في الكراء المضمون، وست وثلاثون في الكراء المعين على
~~ما بان بما قسمناه ولخصنا القول فيه وأحكمناه، وبالله التوفيق.
# PageV02P210
### | كتاب كراء الدور
# الكراء: اشتراء المنافع، فهو بيع من البيوع يحله ما يحل البيوع ويحرمه ما
~~يحرم البيوع، ولا يجوز فيه الغرر والمجهول.
# والكراء في الدور والرباع جائز عند جميع العلماء بجميع الأثمان المعلومة،
~~وهو يكون على وجهين، أحدهما: أن يعقده المتكاريان لمدة معينة معلومة، ms0716
~~والثاني: أن يسميا الكراء ويتفقا عليه ولا يتواجبان على مدة معينة معلومة.
# فصل فأما الوجه الأول، وهو أن يعقد الكراء لمدة معينة معلومة، فإن ذلك
~~جائز بالنقد وإلى أجل قبض الدار أو لم يقبضها إلى سنة، قال ابن حبيب: أو
~~سنتين كالبيع؛ لأن الدور مأمونة، فإن بعد الأجل فوق ذلك، لم يكن بالكراء
~~بأس دون نقد.
# فصل فإذا عقد الكراء لمدة معينة معلومة لزمهما جميعا ولم يكن للمكتري أن
# PageV02P211
# يخرج، ولا لصاحب الدار أن يخرجه قبل تمام المدة، إلا أن يشترط المكتري أن
~~يخرج متى شاء فيجوز ذلك ما لم ينقد بشرط ولا طواعية؛ لأنه كراء الخيار فلا
~~يجوز فيه النقد بشرط ولا طواعية.
# فصل وهذه المدة تتعين بأربعة ألفاظ، (أحدها) أن يقول: أكري منك هذه الدار
~~أو هذا الحانوت شهر كذا أو سنة كذا، (والثاني) أن يقول: أكري منك ذلك هذا
~~الشهر أو هذه السنة، فإن قال: هذا الشهر وكان ذلك أول الهلال، لزمهما
~~الكراء في ذلك الشهر على الهلال كل تسعة وعشرين يوما أو ثلاثين يوما، وإن
~~كان ذلك في بعض الشهر لزمهما الكراء في ثلاثين يوما من يوم عقداه بقران
~~بقية أيام هذا الشهر ثم يكملان عليهما تمام ثلاثين يوما من الشهر الذي
~~يليه، وكذلك إن قال: هذه السنة وهما في أول الشهر لزمهما الكراء في اثني
~~عشر شهرا متصلة على الأهلة كان ذلك في أول شهر المحرم أو غيره من الشهور،
~~ولا يقع الكراء على ما بقي من السنة، إذا قال: أكري منك هذه السنة كل شهر
~~بكذا وكذا وقد مضى بعضها إلا ببيان، يبين ذلك رواية عيسى عن ابن القاسم في
~~كتاب الصيام فيمن قال: لله علي صيام هذه السنة لسنة ست وثمانين، وقد مضى
~~بعضها، أن عليه صيام اثني عشر شهرا، وروايته عنه في كتاب الأيمان بالطلاق
~~فيمن قال: امرأته طالق ثلاثا، إن فعلت كذا وكذا هذه السنة، أنه إن كان قد
~~نوى ما بقي من السنة فله نيته، وإن لم ينو شيئا فليستقبل ms0717 اثني عشر شهرا من
~~يوم حلف. وإن كان ذلك في بعض شهر، عد بقية أيام هذا الشهر ثم إحدى عشر شهرا
~~على الأهلة، ثم أكمل على ما كان بقي من الشهر تمام ثلاثين يوما، هذا قولهم
~~في الكراء والأيمان والعدد التي تكون
# PageV02P212
# بالشهور والأيام، واستحب ابن القاسم في العدد والأيمان، إن كان قد مضى
~~بعض يوم أن يلغي ذلك اليوم، واختلف فيه قول مالك - رضي الله عنه - فكان
~~قوله أولا أن تعتد المرأة من الساعة التي توفي فيها زوجها، إلى مثلها
~~فتنقضي عدتها، ثم قال بعد ذلك بإلغاء بقية ذلك اليوم، واختلاف قوله داخل في
~~الكراء أيضا، فعلى قوله الأول يلزم المتكاريين الكراء من الساعة التي عقدا
~~فيها الكراء إلى مثلها من الشهر أو من السنة، وعلى قوله الذي رجع إليه لا
~~يلزم المتكاريين الكراء إذا عقداه وقد مضى من النهار بعضه إلا بغروب الشمس؛
~~لأن الليلة أول اليوم وهي مقدمة على النهار، (والثالث) أن يقول: أكري منك
~~هذه الدار شهرا أو سنة، فإن السنة أو الشهر متعينان من يوم عقد الكراء
~~بمنزلة قوله هذا الشهر أو هذه السنة، سواء على التفسير الذي قدمناه في ذلك
~~مما يعد بالأيام أو يكون على الأهلة، إلا في وجه واحد، فإنه فرق في كتاب
~~ابن المواز فيه بينهما، فقال: إنه إذا قال أكريك شهرا بكذا فسكن شهرا ودخل
~~في ثان فخرج قبل تمامه، فعليه بحساب ما أكرى ولو كان بعينه، لكان عليه في
~~الثاني كراء المثل، وقيل: إن كان أقل لم ينقض، وإن كان كراء المثل أكثر،
~~حلف وأخذه على اختلاف في اليمين؛ لأنها يمين تهمة. (والرابع) أن يقول أكتري
~~منك إلى وقت كذا وكذا.
# فصل فإذا انعقد الكراء لمدة معينة بأحد هذه الألفاظ، لزمهما جميعا ولم
~~يكن لأحدهما الخروج إلا أن يشترطه على صاحبه ولا ينقد فيجوز على ما قدمناه.
# فصل فأما الوجه الثاني وهو أن يتفقا على الكراء ويسمياه دون أن يتواجبا
~~على مدة
# PageV02P213
# يعينانها، فذلك مثل أن يقول: أكري منك ms0718 الشهر بكذا أو السنة بكذا أو في كل
~~شهر بكذا أو في كل سنة بكذا أو كل شهر بكذا، أو كل سنة بكذا، أو في الشهر
~~بكذا أو في السنة بكذا، فإنه إذا وقع الكراء على هذا كان للمكتري أن يخرج
~~متى شاء وللمكري أن يخرجه متى شاء، كان ذلك في أول الشهر أو آخره أو وسطه،
~~ويؤدي من الكراء بحسبما سكن ولا يلزم واحدا منهما الكراء في الشهر الأول
~~ولا فيما بعده إلا أن يقع فيها بينهما شرط أن لا يخرج أو لا يخرجه أو يعجل
~~الكراء، فهو كالاشتراط قاله ابن حبيب، وهو مذهب ابن القاسم، وذهب ابن
~~الماجشون إلى أنه يلزمه الكراء في الشهر الأول إذا قال: الشهر بكذا أو في
~~كل شهر بكذا، وكذلك على مذهبه للسنة الأولى إذا قال: السنة بكذا أو في كل
~~سنة بكذا، وروى ابن أبي أويس عن مالك في البيوت التي تكرى شهرا بشهر فيخرج
~~قبل ذلك أن كراء ذلك الشهر عليه وإنما يكون عليه بحساب ما سكن إذا تكارى كل
~~يوم بدرهم.
# فصل ففي كراء الدور مشاهرة على هذا ثلاثة أقوال، أحدها: قول ابن القاسم:
~~إنه لا يلزمه الشهر الأول ولا ما بعده وله أن يخرج متى شاء ويلزمه من
~~الكراء بحساب ما سكن، والثاني: قول ابن الماجشون: إنه يلزمه الشهر الأول
~~ولا يلزمه ما بعده، والثالث: رواية ابن أبي أويس عن مالك أنه يلزم كراء
~~الشهر بسكنى بعضه كان أول الشهر أو لم يكن، وكذلك الثلاثة الأقوال داخلة في
~~كراء الدور مساناة مثل أن يقول: السنة بكذا، أو في كل سنة بكذا أو ما أشبه
~~ذلك لا يلزمهما الكراء في أول سنة ولا فيما بعدها على مذهب ابن القاسم
~~ويلزمهما الكراء في أول سنة على مذهب ابن الماجشون لا فيما بعدها ويلزمهما
~~الكراء في كل سنة بسكنى بعضها على رواية ابن أبي أويس عن مالك - رحمه الله
~~تعالى -، فتدبر ذلك.
# PageV02P214
# فصل ويجوز الكراء في الدور السنين ذوات العدد، والحد في ms0719 ذلك ما لا تتغير
~~الدار إلى مثله، وذلك يختلف باختلاف إتقان بنيانها، فإن اكتراها من المدة
~~إلى ما لا يؤمن تغير الدار فيها، جاز العقد ولم يجز النقد ولا ينفسخ الكراء
~~المنعقد لمدة معينة بفوت أحد المتكاريين، وقد اختلف؛ هل يحل الكراء المؤجل
~~على المكتري بموته إذا مات قبل استيفاء السكنى أو لا؟ على قولين للمتأخرين
~~جاريين على أصل مختلف فيه بين المتقدمين من أصحاب مالك - رحمهم الله -
~~تعالى، وإنما ينتقض الكراء بين المتكاريين باستحقاق الدار أو استحقاق
~~منافعها المكتراة، أو انهدام جميع بنيانها، فإن انهدم بعض بنيانها، ففي ذلك
~~تفصيل وتقسيم، وهو أن الهدم في الدار المكتراة ينقسم على قسمين: (أحدهما)
~~أن يكون يسيرا، (والثاني) أن يكون كثيرا، فأما إن كان يسيرا فإنه على ثلاثة
~~أوجه: (أحدها) أن يكون لا مضرة فيه على الساكن ولا ينقص من قيمة كراء الدار
~~شيئا كالشرفات ونحوها، فهذا لا خلاف فيه أن الكراء للمكتري لازم ولا يحط
~~عنه منه شيء (والثاني) أن يكون لا مضرة فيه على الساكن إلا أنه ينقص من
~~قيمة كراء الدار، فهذا يلزمه السكنى ويحط عنه ما حط ذلك من قيمة الكراء إن
~~لم يصلحه رب الدار ولا يلزمه إصلاحه، فإن سكت وسكن لم يكن له شيء.
~~(والثالث) أن يكون فيه مضرة على الساكن من غير أن يبطل من منافع الدار شيئا
~~يلزمه الإصلاح كالعطل وشبهه، فهذا اختلف فيه على قولين، (أحدهما) قول ابن
~~القاسم: إن رب الدار لا يلزمه الإصلاح إلا أن يشاء، فإن أبى كان المكتري
~~بالخيار بين أن يسكن بجميع الكراء أو يخرج، فإن سكت وسكن لزمه جميع الكراء.
~~(والثاني) قول غيره: إن رب الدار يلزمه الإصلاح، فإن سكت وسكن لزمه جميع
~~الكراء، وأما إن كان الهدم
# PageV02P215
# كثيرا فلا يلزم رب الدار الإصلاح بإجماع وهو أيضا على ثلاثة أوجه،
~~(أحدها) أن يعيب السكنى وينقص من قيمة الكراء ولا يبطل شيئا من المنافع،
~~مثل: أن تكون الدار مبلطة مجصصة فيذهب بتبليطها وتجصيصها، فهذا يكون
~~المكتري بالخيار بين ms0720 أن يسكن بجميع الكراء أو يخرج إلا أن يصلح ذلك رب
~~الدار، فإن سكت وسكن لزمه جميع الكراء على مذهب ابن القاسم في المدونة خلاف
~~مذهبه في رواية عيسى عنه، وقد قيل: إن الحكم في هذا الوجه كالبيت ينهدم من
~~الدار ذات البيوت وهو بعيد. (والثاني) أن يبطل اليسير من منافع الدار
~~كالبيت ينهدم منها شيء وهي ذات بيوت، فهذا يلزمه السكنى ويحط عنه ما ناب
~~البيت المنهدم من الكراء. (الثالث) أن يبطل أكثر منافع الدار أو منفعة
~~البيت الذي هو وجهها أو يكشفها بانهدام حائطها وما أشبه ذلك، فهذا يكون
~~المكتري فيه مخيرا بين أن يسكن بجميع الكراء، أو يخرج، فإن أراد أن يسكن
~~على أن يحط عنه ما ينوب ما انهدم من الكراء، لم يكن ذلك له إلا أن يرضى
~~بذلك رب الدار، فإن رضي بذلك جرى جوازه على الاختلاف في جواز جمع الرجلين
~~سلعتيهما في البيع، فإن بنى المكري الدار قبل أن يخرج المكتري منها لزمه
~~الكراء ولم يكن له أن يخرج وإن بناها بعد أن خرج، لم يكن عليه الرجوع إليها
~~إلا أن يشاء وإن سكت وسكن الدار مهدومة لزمه جميع الكراء على مذهب ابن
~~القاسم في المدونة خلاف رواية عيسى عنه في العتبية.
# فصل ويجوز أن يكري الرجل داره من مسلم ونصراني إلا أنه إذا أكراها من
~~نصراني فلا يخلو من ثلاثة أوجه، (أحدها) أن يكريها منه على أن يسكنها أو
~~يبيع فيها ما يشاء من الأشربة الحلال. (والثاني) أن يكريها منه على أن يبيع
~~فيها خمرا أو
# PageV02P216
# ما لا يجوز من الحرام. (والثالث) أن يكريها منه كراء مبهما، فأما إذا
~~أكراها منه على أن يسكنها أو يبيع فيها ما يشاء من الأشربة الحلال، فالكراء
~~جائز، فإن صرفها المكتري إلى بيع الخمر وما أشبه ذلك من الحرام، فلم يمنعه
~~من ذلك، تصدق بجميع الكراء قاله ابن حبيب، قال بعض المتأخرين: وهذا إن كان
~~أكراه ليسكن؛ لأن السكنى في الدار خلاف بيع الخمر فيها، فإذا لم ms0721 يمنعه،
~~فكأنه فسخ الأول في الثاني ولو كان أكراه ليبيع فيها الأشربة الحلال، فباع
~~فيها الخمر والحرام فلم يمنعه من ذلك لما وجب عليه أن يتصدق إلا بما زادت
~~قيمة كرائها على أن يباع فيها الخمر على الكراء الذي كان أكراها به؛ وهذه
~~تفرقة لا وجه لها، كأنه أيضا قد فسخ الأول في الثاني، وإن كان يشبهه في أنه
~~بيع شراب، فالصواب أنه إذا علم فلم يمنعه تصدق بجميع الكراء، وإذا لم يعلم
~~تصدق بما بين الكراءين من غير تفصيل بين أن يكون أكرى منه للسكنى أو لبيع
~~الأشربة الحلال، ولا اختلاف إذا لم يعلم ببيعه فيها الخمر، في أنه لا يجب
~~عليه أن يتصدق إلا بما زادت قيمة كرائها على أن يباع فيها الخمر على الكراء
~~الذي أكراها به، كان أكراها لبيع الأشربة الحلال أو للسكنى، وأما إن كان
~~أكراها منه على أن يبيع فيها خمرا، وما أشبه ذلك، فالكراء فاسد يفسخ إن عثر
~~عليه قبل السكنى، فإن لم يعثر عليه حتى فات بانقضاء أمد الكراء تصدق بجميع
~~الكراء على المساكين كان أقل من القيمة أو أكثر، قيل: لأنه لا يحل للمكري
~~كثمن الخمر، وقيل: أدبا له لا من أجل أنه حرام كعين الخمر، وظاهر ما في
~~سماع سحنون من كتاب السلطان أن الثمن يترك له ولا يتصدق به؛ لأنه قال فيه:
~~فإن فات مضى، إلا أن يريد بقوله: يمضي إذا فات أنه لا يرد إلى القيمة بعد
~~الفوات، وذلك محتمل، وإن لم يبع المكتري فيه خمرا وصرفه للسكنى أو لسائر
~~الأشياء المباحة في الكراء، فقال ابن حبيب: يسوغ الكراء للمكري إلا أن يكون
~~يزيد في كرائها لبيع الخمر على كرائها لغير الخمر، فيتصدق بالزيادة،
# PageV02P217
# والقياس أن يكون فيه القيمة على ما صرفها إليه بالغة ما بلغت سائغة
~~للمكري؛ لأن العقد كان فاسدا، فيصحح بالقيمة إذا فات بصرفها إلى وجه مباح،
~~وأما إذا كان أكراها منه كراء مبهما، فقال ابن حبيب: ذلك جائز، وإن علم أنه
~~يبيع فيها خمرا، ms0722 وله أن يمنعه من ذلك، وقال ابن القاسم في المدونة: الكراء
~~فاسد إن علم أنه يبيع فيها خمرا، وقد تقدم الحكم فيه واتفقا في العنب أنه
~~لا يجوز أن يبيعها ممن يعلم أنه يعصرها خمرا، والفرق بينهما عند ابن حبيب
~~أن العنب يغيب المبتاع عليه فلا يقدر البائع على منعه من عصره بخلاف بيع
~~الخمر في داره، واختلف إذا وقع فقيل يفسخ فيه البيع وقيل يباع على المبتاع
~~والله أعلم.
# فصل واختلف في كراء بيوت مكة؛ فكان سفيان الثوري لا يرى أن تكرى ولا يرى
~~على من سكنها بأسا أن يمسك الكراء، وهو مذهب أبي حنيفة - رحمه الله - وأكثر
~~أصحابه؛ لأنهم ذهبوا إلى أن مكة فتحت عنوة، وذهب الشافعي - رحمه الله تعالى
~~- إلى أنها مؤمنة والأمان كالصلح، فرأى أهلها مالكين لرباعهم، وأجاز بيعها
~~وكراءها، ولا خلاف عند مالك وأصحابه في أنه افتتحت عنوة، فقيل: إنه - عليه
~~السلام - من على أهلها بها. فلم تقسم ولا سبى أهلها لما عظم الله من
~~حرمتها، وقيل: إنها أقرت للمسلمين، وعلى هذا يأتي اختلافهم في جواز كرائها،
~~فالظاهر من مذهب ابن القاسم في المدونة إجازة ذلك، والظاهر من قول مالك في
~~سماع ابن القاسم من كتاب الحج المنع في ذلك، وحكى الداودي عنه أنه كره
~~كراءها في أيام الموسم، وقال اللخمي: اختلف قوله في كراء دور مكة وبيعها؛
~~فمنع من ذلك مرة، وحكى أبو جعفر الأبهري عنه أنه كره بيعها وكراءها، فإن
~~بيعت أو أكريت لم يفسخ
# PageV02P218
# ذلك؛ فيتحصل عنه في ذلك أربع روايات: الجواز والمنع والكراهة وكراهة
~~كرائها في أيام الموسم خاصة، وقد روي عن عبد الله بن عمر أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا يحل بيع بيوت مكة ولا إجارتها» وروى ابن عباس
~~عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «مكة كلها مباح لا تباع رباعها ولا
~~تؤجر بيوتها» ". وبالله سبحانه وتعالى التوفيق.
# PageV02P219
### | كتاب كراء الأرضين
# قال الله عز وجل: {أفرأيتم ما تحرثون} [الواقعة: 63] {أأنتم تزرعونه أم
~~نحن الزارعون} [الواقعة: 64] {لو ms0723 نشاء لجعلناه حطاما فظلتم تفكهون}
~~[الواقعة: 65] {إنا لمغرمون} [الواقعة: 66] {بل نحن محرومون} [الواقعة: 67]
~~. وقال تعالى: {أولم يروا أنا نسوق الماء إلى الأرض الجرز فنخرج به زرعا
~~تأكل منه أنعامهم وأنفسهم أفلا يبصرون} [السجدة: 27] ، وقال تعالى: {وترى
~~الأرض هامدة فإذا أنزلنا عليها الماء اهتزت وربت وأنبتت من كل زوج بهيج}
~~[الحج: 5] ، وقال تبارك وتعالى: {كماء أنزلناه من السماء فاختلط به نبات
~~الأرض مما يأكل الناس والأنعام} [يونس: 24] ، وقال تعالى: {ومن آياته أنك
~~ترى الأرض خاشعة فإذا أنزلنا عليها الماء اهتزت وربت إن الذي أحياها لمحيي
~~الموتى إنه على كل شيء قدير} [فصلت: 39] ، ومثل هذا في القرآن كثير.
# فصل فلما كان النبات الذي يخرج من الأرض وينبت فيها ليس بمقدرة آدمي، ولا
# PageV02P221
# لزارعه فيه عمل ولا كسب، وإنما الله تبارك وتعالى هو الذي يخرجه من الأرض
~~وينبته فيها، وينقله بقدرته من حال إلى حال حتى يصير إلى حد الانتفاع به
~~رحمة منه تعالى بعباده؛ لم يجز لذلك كراء الأرض بشيء مما يخرج منها وإن لم
~~يؤكل، ولا بشيء من الطعام وإن لم يخرج منها؛ لأنه إن كان الذي أكري به
~~طعاما، فإنما أعطى المكتري صاحب الأرض طعاما على أن يأخذ ما ينبته الله
~~تعالى في أرضه من الطعام بعلاجه وعمله، فيدخله الطعام بالطعام إلى أجل مع
~~التفاضل فيما لا يصح فيه التفاضل؛ وبيع الغرر والمزابنة، وهي المحاقلة التي
~~نهى عنها النبي - عليه السلام -؛ وإن لم يكن طعاما وكان مثل الكتان والقطن
~~وما أشبه ذلك، دخلته المزابنة، وكان ذلك من المخابرة التي نهى عنها النبي -
~~عليه السلام -؛ لأنها مأخوذة من الخبر وهو حرث الأرض، فالمخابرة كراء الأرض
~~ببعض ما يخرج منها. وجاز بما سوى ذلك من الدنانير والدراهم والعروض
~~والحيوان المعينة والموصوفة. هذا هو قول مالك - رحمه الله - وأكثر أصحابه.
# فصل وقد اختلف أهل العلم في كراء الأرض اختلافا كثيرا لتعارض ظواهر
~~الآثار الواردة عن النبي - عليه السلام - في ذلك. من ذلك نهيه - صلى الله
~~عليه وسلم - عن كراء المزارع، روي ذلك عنه ms0724 من رواية رافع بن خديج بألفاظ
~~مختلفة، وروي عنه من رواية «جابر بن عبد الله أنه قال: خطبنا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: "من كانت له
# PageV02P222
# أرض فليزرعها أو ليزرعها ولا يؤاجرها» . ولم يختلف عن جابر في هذا،
~~واختلف فيه عن رافع بن خديج اختلافا كثيرا: فروي عنه أنه قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «من كانت له أرض فليزرعها أو ليزرعها أخاه أو
~~ليدعها» ، كنحو حديث جابر؛ وروي عنه عن النبي - عليه السلام - أنه قال: «من
~~كانت له أرض فليزرعها أو ليزرعها أخاه ولا يكرها بثلث ولا ربع ولا طعام» .
~~فدليل هذا إجازة كرائها بما عدا الطعام من الأثمان المعلومة؛ وروي عنه، عن
~~النبي - عليه السلام - أنه قال: «إنما يزرع ثلاثة: رجل له أرض فهو يزرعها،
~~أو رجل منح أرضا فهو يزرع ما منح، أو رجل استكرى بذهب أو فضة» . فظاهر هذا
~~أن كراءها لا يجوز إلا بالذهب والفضة. ومن ذلك نهيه - صلى الله عليه وسلم -
~~عن المحاقلة والمخابرة وهي كراء الأرض بالطعام وبما يخرج منها ومن ذلك نهيه
~~- صلى الله عليه وسلم - عن المزارعة، وهي كراء الأرض بالجزء مما يخرج منها،
~~وإعطاؤه يهود خيبر الأرض والنخل على أن يعملوها ويزرعوها على شطر ما يخرج
~~منها، معارض في الظاهر لنهيه عن المزارعة، فقالت طائفة منهم: لا يجوز كراء
~~الأرض أصلا بذهب ولا فضة ولا بشيء من الأشياء؛ لأنهم حملوا ما روي عن النبي
~~- عليه السلام - من النهي عن كراء المزارع على العموم واطرحوا ما خالف
~~ظاهره من الآثار، وهو مذهب طاوس، وإليه ذهب ابن عمر - رضي الله عنه - بآخرة
~~روي عنه أنه كان يكري أرضه حتى بلغه أن رافع بن خديج كان يحدث «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن كراء المزارع فترك كراءها» وهذا يبعد
~~في النظر لأن الخاص يقضي
# PageV02P223
# على العام. فما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من كراء الأرض
~~بالدنانير والدراهم يخصص عموم نهيه عن كراء المزارع؛ وقال ms0725 آخرون: لا يجوز
~~كراء الأرض إلا بالدنانير والدراهم خاصة، واحتجوا بما «روي عن النبي - عليه
~~السلام - من رواية رافع بن خديج أنه قال: " إنما يزرع ثلاثة: رجل له أرض
~~فهو يزرعها، ورجل منح أرضا فهو يزرع ما منح، ورجل استكرى بذهب أو فضة» ،
~~وقالوا: لا يجوز أن يتعدى هذا الحديث لما فيه من البيان، وليس كما قالوا؛
~~لأن البيان في الحديث إنما هو في إجازة كراء الأرض بالذهب والفضة، وأما في
~~المنع من كرائها بكل ما عدا ذلك فلا؛ لأن لفظة "إنما" لا ترد إلا على سبب،
~~فهي تنفي الحكم عن السبب الذي وردت من أجله وتحققه في المنصوص عليه، ولا
~~تدل على نفيه عما سواه. والدليل على ذلك قول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إنما الولاء لمن اعتق» ، فنفى - صلى الله عليه وسلم - بقوله هذا
~~أن يكون الولاء لمن باع، واشترط الولاء على المشتري المعتق؛ لأن ذلك كان
~~سببه وحقق به أن الولاء للمعتق، ولم يكن في قوله بيان أن غير المعتق لا
~~ولاء له؛ ألا ترى أن الولاء يكون لولد المعتق وعصبته وإن كانوا غير معتقين.
~~ومثل ذلك أيضا قولهم: إنما النبي محمد، وإنما الكريم يوسف، وإنما الشجاع
~~عمرو، فلا ينفي ذلك النبوة عن غير النبي - عليه السلام -، ولا الكرم عن غير
~~يوسف، ولا الشجاعة عن غير عمرو؛ وإنما تحقق ذلك لهم وتنفيه عمن كان سببا
~~لوروده، فكذلك مسألتنا. وقال آخرون: يجوز كراء الأرض بكل شيء إذا كان
~~معلوما عدا الطعام، وحجتهم ما روى رافع بن خديج عن
# PageV02P224
# النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من كانت له أرض فليزرعها أو
~~ليزرعها أخاه ولا يكرها بثلث ولا ربع ولا طعام» . وهذا أيضا لا يصح في
~~النظر؛ لأنهم أجازوا كراء الأرض بما يخرج منها من غير الطعام، وقد ثبت «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: نهى عن المخابرة» وهي كراء الأرض بما
~~يخرج منها؛ لأنه يدخله ما نهى عنه - صلى الله عليه وسلم - من المزابنة
~~والغرر؛ لأنه ms0726 إذا أكرى الأرض بكتان أو قطن فقد أعطى الكتان أو القطن فيما
~~تخرج له الأرض من ذلك، وذلك الغرر والمزابنة التي لا تجوز. وقال آخرون:
~~يجوز كراء الأرض بالدنانير والدراهم والعروض والطعام وكل شيء إذا كان
~~معلوما، وإنما لا يجوز الجزء مما يخرج منها؛ لأنه غرر، فهي المزارعة التي
~~نهى عنها النبي - عليه السلام -، وهذا هو مذهب الشافعي، وهو ظاهر قول مالك
~~في كتاب المساقاة من الموطأ؛ لأنه قال فيه: ولا ينبغي أن يساقي الأرض
~~البيضاء وذلك أنه يحل لصاحبها كراؤها بالدنانير والدراهم وما أشبه ذلك من
~~الأثمان المعلومة، إلا أن ذلك ليس بمعلوم من مذهبه، وحجة من ذهب إلى هذا ما
~~روي «عن رافع بن خديج أنه سئل عن كراء الأرض بالذهب والورق فقال: لا بأس
~~بذلك، إنما كان الناس على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يكرون
~~الأرض بما على الماذيانات وأقبال الجداول فيهلك هذا ويسلم هذا، ويسلم هذا،
~~ويهلك هذا، فلذلك زجر عنه النبي - صلى الله عليه وسلم -، قال: " فأما شيء
~~مضمون معلوم فلا» . وقد روي مثل هذا القول عن الليث بن سعد، وهو غير صحيح
~~أيضا «لنهي النبي - عليه السلام - عن المحاقلة والمخابرة» : وهو استكراء
~~الأرض بالحنطة وبما يخرج منها كان طعاما أو لم يكن. وقال آخرون: يجوز كراء
~~الأرض بالدنانير والدراهم والعروض والطعام والجزء مما يخرج منها، وحجتهم في
~~إجازة كراء الأرض بالجزء
# PageV02P225
# مما يخرج منها، إعطاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يهود خيبر الأرض
~~والنخل على شطر ما يخرج من ذلك، وتأولوا في المحاقلة أنها اشتراء الزرع
~~بالحنطة وذلك لا يصح؛ لأن النص عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد ورد من
~~رواية رافع بن خديج في النهي عن كراء الأرض بالثلث والربع والطعام، وحديث
~~المساقاة يمكن تأويله على ما تأوله عليه مالك - رحمه الله - من أن الأرض
~~كانت يسيرة بين أضعاف السواد. وقال آخرون: يجوز كراء الأرض بالجزء مما يخرج
~~منها، ولا يجوز بشيء مضمون مما يخرج منها، وهو مذهب الليث ms0727 بن سعد. وحجة
~~هؤلاء «حديث ابن عمر في إعطاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يهود خيبر
~~النخل والأرض على أن يعملوها ويزرعوها بشطر ما يخرج منها» وقالوا: إنه حديث
~~صحيح أصح من أحاديث رافع بن خديج؛ لأنها مضطربة المتون؛ وقال ابن نافع من
~~أصحاب مالك: لا تكرى الأرض بقمح ولا شعير ولا سلت، وتكرى بما سوى ذلك على
~~أن يزرع فيها خلاف ما تستكرى به. وقال ابن كنانة: يجوز أن تكرى الأرض بكل
~~شيء إذا زرع فيها لم ينبت، واختاره عيسى بن دينار، وذلك كله معترض؛ فالقول
~~في هذه المسألة ما قدمناه عن مالك وجمهور أصحابه أن كراء الأرض لا يجوز
~~بشيء مما يخرج منها وينبت فيها - كان طعاما أو لم يكن، لنهي رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن المخابرة، وهي كراء الأرض ببعض ما يخرج منها مما
~~يزرع فيها، ولا بشيء من الطعام وإن لم يخرج منها؛ لنهيه - صلى الله عليه
~~وسلم - عن المحاقلة، وهي استكراء الأرض بالحنطة، وكذلك جميع الطعام لأنه في
~~معنى الحنطة، وقد روي ذلك عن النبي - عليه السلام - نصا من رواية رافع بن
~~خديج أنه قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من كانت له أرض
~~فليزرعها أو ليزرعها أخاه ولا يكرها بثلث ولا ربع ولا طعام» . ويجوز مما
~~عدا هذين الوجهين من الدنانير والدراهم والعروض المعينة المعلومة والثابتة
~~في الذمة الموصوفة؛ لأن ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من النهي
~~عن كراء المزارع ليس على عمومه؛ لأنه خرج على سبب النهي، فهو مقصور على
~~سببه، وذلك أن الناس كانوا على عهد
# PageV02P226
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يكرون المزارع بالثلث والربع وبما على
~~الماذيانات وأقبال الجداول، فخرج نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن كراء
~~المزارع على ذلك فقصر عليه، وقيل في سبب النهي غير ذلك: «روي عن زيد بن
~~ثابت أنه قال: يغفر الله لرافع بن خديج أنا والله أعلم بالحديث منه، إنما
~~أتى رسول الله - صلى الله عليه ms0728 وسلم - رجلان من الأنصار قد اقتتلا، فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "إن كان هذا شانكم فلا تكروا المزارع» .
~~فسمع رافع قوله: لا تكروا المزارع، فحدث به.
# فصل وقد اختلف أهل العلم في اللفظ العام المستقل بنفسه الوارد على سبب،
~~هل يقصر على سببه أو يحمل على عمومه على قولين، الأصح منهما عند أهل النظر
~~أن يحمل على عمومه ولا يقصر على سببه؛ لأن الحجة إنما هي في قول صاحب الشرع
~~ليس في السبب؛ لأن السبب لو انفرد لم تكن فيه حجة؛ ولو انفرد لفظ النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لوجبت به الحجة؛ وأما نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن
~~كراء المزارع، فالأصح فيه أن يقصر على سببه ولا يحمل على عمومه، إذ قد خص
~~بقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما يزرع ثلاثة: رجل له أرض فهو يزرعها
~~ورجل منح أرضا فهو يزرع ما منح، ورجل أكرى بذهب أو ورق» . وقد قال جماعة من
~~أهل العلم: إن اللفظ العام إذا خص منه شيء عاد مجملا. وسقط الاحتجاج بعمومه
~~وإن كان ليس هذا بمذهب مالك ولا أصحابه، فإنه يؤيد قصر النهي على سببه، وقد
~~حكى أبو بكر الأبهري في كتابه أن مذهب مالك - رحمه الله - أن يقصر اللفظ
~~العام الوارد على سببه ولا يحمل على عمومه.
# فصل فإذا قصر نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن كراء المزارع، على كرائها
~~بالثلث والربع والماذيانات وأقبال الجداول لم يمنع مانع من كرائها
~~بالدنانير والدراهم والعروض التي لا تنبتها الأرض مع النص الوارد عن النبي
~~- عليه السلام - في كرائها
# PageV02P227
# بالدنانير والدراهم، ولو لم يقصر النهي على سببه وحمل على عمومه فيما بعد
~~الدنانير والدراهم المخصوصة منه بالنص عليها، لخصصت العروض التي لا تنبت
~~الأرض منه أيضا بالقياس على الدنانير والدراهم لأن القياس على الخصوص جائز
~~يخصص به العموم، ومثل هذا قول الله عز وجل: {الزانية والزاني فاجلدوا كل
~~واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] ؛ فكان هذا عاما في كل زان وزانية، كانا
~~حرين أو عبدين، ms0729 ثم خص من ذلك الإماء بقوله عز وجل: {فإذا أحصن فإن أتين
~~بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب} [النساء: 25] . ثم خص من ذلك
~~العبيد بالقياس على الإماء بعلة الرق الجامعة بينهما؛ فكذلك ما عاد إلى
~~مسألتنا؛ فإن نهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن كراء المزارع عام خص من
~~ذلك الكراء بالدنانير والدراهم بالنص، ثم خص من ذلك الكراء بالعروض التي لا
~~تنبتها الأرض بالقياس على الدنانير والدراهم، بالعلة الجامعة بينهما، وهي
~~أن الكراء بالعروض المعلومة التي لا تنبتها الأرض كراء بثمن معلوم لا غرر
~~فيه ولا مزابنة ولا محاقلة ولا مخابرة، فجاز أصله الكراء بالدنانير
~~والدراهم.
# فصل فما ذهب إليه مالك - رحمه الله - في كراء الأرض أصح أقاويل أهل العلم
~~في ذلك؛ لأنه استعمل الأحاديث المروية عن النبي - عليه السلام - في هذا
~~الباب، ولم يحمل شيئا منها على التعارض، بل جعل بعضها مركبة على بعض ومبينة
~~لها، ولم يطرح شيئا منها، واستعمال الآثار عند أهل العلم أولى من طرحها ما
~~أمكن ذلك ووجد السبيل إليه.
# PageV02P228
### || فصل في حد جواز كراء الأرض وجواز النقد ووجوبه
# فصل
# في حد جواز كراء الأرض وجواز النقد ووجوبه اعلم أن الأرضين تنقسم على
~~ثلاثة أصناف: أرض نيل، وأرض مطر، وأرض تسقى بالأنهار والعيون والآبار.
# فصل والكلام في حكم هذه الأرضين على ثلاثة أوجه:
# أحدها: جواز عقد الكراء فيها.
# والثاني: جواز النقد فيها.
# والثالث: وجوب النقد فيها.
# فأما جواز عقد الكراء فيها، فإنه جائز على مذهب ابن القاسم في المدونة
~~فيها كلها من غير تفصيل، كانت مأمونة أو غير مأمونة للسنين الكثيرة. وتنقسم
~~في جواز النقد فيها - عنده - على قسمين: مأمونة، وغير مأمونة، فما كان منها
~~مأمونا كأرض النيل وأرض المطر المأمونة وأرض السقي بالأنهار والعيون
~~الثابتة والآبار المعينة، فالنقد فيها للأعوام الكثيرة جائز، وما كان منها
~~غير مأمون فلا يجوز النقد فيه إلا بعد أن تروى وتمكن من الحرث، كانت في أرض
~~النيل أو المطر أو السقي بالعيون والآبار، وتنقسم في وجوب ms0730 النقد فيها على
~~قسمين:
# أحدهما: أرض النيل، والثاني؛ أرض السقي والمطر؛ فأما أرض النيل فيجب
~~النقد فيها عنده إذا رويت؛ لأنها لا تحتاج إلى السقي فيما يستقبل، فبالري
~~يكون المكتري قابضا لما اكترى، وأما أرض السقي والمطر فلا يجب على المكتري
~~فيها دفع الكراء حتى يتم الزرع ويستغنى عن الماء؛ وكذلك إن كانت أرضا تزرع
# PageV02P229
# بطونا فلا يلزمه نقد الكراء في البطن حتى تسلم وتستغني عن الماء، ووافق
~~ابن الماجشون ابن القاسم على مذهبه في أرض النيل أن النقد يجب فيها إذا
~~رويت، وفي أرض المطر وأرض السقي غير المأمون أن النقد لا يجب فيها حتى يتم
~~الزرع ويستغنى عن الماء؛ وخالفه في أرض السقي إذا كان مأمونا فجعله مثل أرض
~~النيل يجب الكراء فيه نقدا، إذا رويت؛ فأرض النيل لا اختلاف في وجوب الكراء
~~فيها بالري وأرض المطر، والسقي غير المأمون لا اختلاف أن الكراء لا يجب
~~فيها حتى يسلم الزرع ويستغني عن الماء، واختلف في أرض السقي المأمون فجعله
~~ابن الماجشون كأرض النيل، وجعله ابن القاسم كأرض المطر والسقي غير المأمون؛
~~وتنقسم الأرضون على مذهب ابن الماجشون في جواز عقد الكراء فيها والنقد على
~~أربعة أقسام:
# أحدها: أرض النيل المأمونة.
# والثاني: أرض السقي بالأنهار والآبار.
# والثالث: أرض السقي بالعيون.
# والرابع: أرض المطر.
# فأما أرض النيل المأمونة فيجوز الكراء فيها للأعوام الكثيرة بالنقد وبغير
~~النقد - قرب إبان شربها وريها - هذا قوله في المدونة.
# فأما أرض السقي بالأنهار والآبار، فيجوز الكراء فيها للعشرة الأعوام لا
~~أكثر، والنقد فيها على مذهبه جائز، قاله الفضل.
# وأما أرض السقي بالعيون، فلا يجوز كراؤها، إلا للثلاثة الأعوام والأربعة،
~~ولا ينقد إلا سنة بسنة، يريد أنه ينقد السنة الثانية قبل تمام الأولى بيسير
~~وإن لم ترو الأرض، هذا قوله ومذهبه في الواضحة.
# PageV02P230
# وأما أرض المطر فلا يجيز الكراء فيها إلا لعام واحد، قرب إبان ريها، ولا
~~يجوز النقد فيها حتى تروى ريا مبلغا له أو لأكثره مع رجاء وقوع غيره، قاله
~~في المدونة، هذا الذي ms0731 حصلت من مذهبه، وبالله التوفيق.
# فصل في بيان مذهب ابن القاسم وغيره في الكتاب فيمن حرث أرض رجل فتداعيا في ذلك
# فصل
# في بيان مذهب ابن القاسم وغيره في الكتاب
# فيمن حرث أرض رجل فتداعيا في ذلك هذه مسألة تنقسم على قسمين:
# أحدهما: أن يقوم رب الأرض على الذي حرثها في إبان الزرع.
# والثاني: أن يقوم عليه في ذلك بعد الإبان.
# فأما القسم الأول وهو أن يقوم عليه في ذلك وهو في الإبان، فلا يخلو الذي
~~حرث الأرض من أربعة أوجه:
# أحدها: أن يصدق رب الأرض في أنه حرثها بغير إذنه.
# والثاني: أن يصدقه في أنه لم يكرها منه إلا أنه يدعي أنه حرثها بعلمه وهو
~~حاضر لا يغير ولا ينكر.
# والثالث: أن يدعي عليه أنه أكراها منه.
# والرابع: أن يدعي عليه أنه أكراها منه وأنه حرثها بعلمه وهو حاضر.
# فأما الوجه الأول وهو أن يصدقه في أنه حرثها بغير علمه، فإن لصاحب الأرض
~~أن يأخذ أرضه ويأمر الزارع بقلع زرعه فيقلعه إن كانت له فيه منفعة، ولا
~~يجوز لرب الأرض أن يأخذه بقيمته مقلوعا كالبنيان؛ لأنه يدخله بيع الزرع قبل
~~أن يبدو صلاحه، وقد قيل: إن ذلك جائز؛ لأنه في أرض مبتاعة وبالعقد يدخل في
~~ضمانه فيرتفع الغرر في ذلك، وإلى هذا ذهب أبو إسحاق التونسي؛ فإن لم
# PageV02P231
# تكن له فيه منفعة لم يكن للزارع أن يقلعه لقول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا ضرر ولا ضرار» . ويبقى لصاحب - الأرض لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ليس لعرق ظالم حق» .
# وأما الوجه الثاني وهو أن يصدقه في أنه لم يكر منه إلا أنه يدعي أنه
~~حرثها بعلمه فلم يغير عليه ذلك ولا أنكر، فإن اليمين يلزم رب الأرض: ما علم
~~بحرثه إياها إن لم يكن للذي حرث الأرض على ذلك بينة؛ فإن حلف رب الأرض على
~~ذلك، كان له أن يأخذ أرضه ويكون الحكم في الزرع على ما تقدم، وإن نكل عن
~~اليمين، حلف الذي حرث الأرض ms0732 على ذلك ولم يقلع زرعه وكان عليه في الأرض كراء
~~مثلها، وكذلك إذا كانت للذي حرث الأرض بينة على حرثه إياها بعلمه ومعرفته.
# وأما الوجه الثالث: وهو أن يدعي عليه أنه أكراها منه، فالقول قول صاحب
~~الأرض مع يمينه ما أكراها منه، فإن حلف على ذلك، استحق أرضه وكان الحكم في
~~الزرع على ما تقدم، وإن نكل عن اليمين، حلف الذي حرث الأرض لقد أكراها منه
~~بكذا وكذا، كان الذي ادعى من الكراء قليلا لا يشبه، أو كثيرا أكثر من كراء
~~المثل؛ وإنما كان القول قوله، وإن كان الذي ادعى من الكراء لا يشبه؛ لأن رب
~~الأرض قد مكنه من ذلك بنكوله، هذا هو المشهور في المذهب خلاف ما وقع في
~~كتاب القراض من المدونة إذا ادعى صاحب المال أنه دفع إليه المال على سبيل
~~البضاعة، وادعى العامل أنه دفع إليه على سبيل القراض، فنكل صاحب المال عن
~~اليمين، فقال: إن العامل يحلف إذا كان مثله يستعمل في القراض وإنما وجب
# PageV02P232
# أن يحلف وإن كان الذي أقر به من الكراء أكثر من كراء المثل؛ لأنه إن نكل
~~عن اليمين وجب أن يقلع زرعه.
# وأما الوجه الرابع، وهو أن يدعي عليه أنه أكراها منه وحرثها بعلمه
~~ومعرفته، فالقول قول صاحب الأرض يحلف على الوجهين جميعا إن لم يكن للذي حرث
~~الأرض بينة على ذلك، فإن حلف، كان مخيرا بين أن يأخذ منه الكراء الذي أقر
~~به، وبين أن يأخذ أرضه ويأمر الزارع بقلع زرعه؛ وهذا إذا كان للزارع في
~~قلعه منفعة، وأما إذا لم يكن له في قلعه منفعة وكان الحكم يوجب بقاءه لصاحب
~~الأرض، فلا يجوز أن يتركه للمكتري بما أقر به من الكراء، أو بكراء المثل؛
~~لأنه بيع له بما يأخذ من الكراء، وقد تقدم القول إذا كان للزارع في قلعه
~~منفعة فأراد رب الأرض أن يأخذه بقيمته مقلوعا، وإن نكل عن اليمين حلف الذي
~~حرث الأرض لقد أكراها بكذا وكذا، قل أو كثر كان يشبه أو لا يشبه، ms0733 وقد تقدم
~~وجه ذلك؛ فإن نكل عن اليمين أخذ رب الأرض أرضه وإن أبى رب الأرض أن يحلف
~~على الوجهين جميعا، وقال: أحلف ما علمت بحرثه إياها ولا أحلف ما أكريت منه،
~~لم يكن ليمينه على هذا معنى، إلا أن ينكل الذي حرث الأرض عن اليمين؛ لأنه
~~إن حلف لقد أكريتها بكذا وكذا أدى ما حلف عليه وإن لم يشبه ذلك كراءها؛ لأن
~~رب الأرض قد مكنه من ذلك بنكوله على أن يحلف ما أكريتها منه، حلف ما علم
~~بحرثه إياها أو لم يحلف، فإن نكل الذي حرث الأرض عن اليمين، قيل لرب الأرض
~~ههنا: احلف أنك ما علمت بحرثه إياها وخذ أرضك واقلع الزرع إن شئت.
# فصل وإن أبى رب الأرض أن يحلف على الوجهين جميعا وقال: أحلف ما أكريت
~~منه، ولا أحلف ما علمت بحرثه إياها، لم يمكن من اليمين على ذلك عند ابن
~~القاسم؛ لأنه إذا نكل عن أن يحلف ما علمت بحرثه إياها، وجب أن يحلف الذي
~~حرث الأرض بالله لقد علم بحرثي إياها، وإذا حلف على ذلك كان بمنزلة إذا
~~أقام
# PageV02P233
# على ذلك بينة أو أقر له به رب الأرض، وإذا أقر بذلك رب الأرض أو قامت
~~للذي في حرث الأرض بذلك بينة كانت شبهة توجب أن يكون القول قول الذي حرث
~~الأرض أنه اكتراها منه بكذا وكذا إذا كان يشبه أن يكون ذلك كراء مثلها،
~~فيحلف الذي حرث الأرض إذا نكل رب الأرض عن اليمين أنه ما علم بحرثه إياها
~~على الوجهين جميعا: يقول: بالله لقد علم بحرثي إياها، ولقد اكتريتها منه
~~بكذا وكذا إذا أشبه أن يكون ما ادعى كراءها، فإن لم يشبه أن يكون ذلك
~~كراءها لم يصدق في ذلك، وحلف رب الأرض ما أكراها منه واستحق كراء مثلها،
~~ولم يكن له أن يقلع زرعه إذا حلف الذي حرث الأرض أنه حرثها بعلمه ومعرفته،
~~فإن لم يحلف على ذلك ونكل عنه، كان لصاحب الأرض أن يأخذ أرضه ويقلع الزرع.
# فصل فإن كانت ms0734 للذي حرث الأرض بينة على أنه حرث الأرض بعلمه ومعرفته ولم
~~تكن له بينة على الكراء، كان القول قوله مع يمينه في الكراء إذا أتى بما
~~يشبه، فإن لم يأت بما يشبه، لم يصدق وحلف رب الأرض أنه ما أكرى منه، وكان
~~عليه كراء المثل، فإن نكل رب الأرض عن اليمين، كان القول قول الذي حرث
~~الأرض، وإن أتى بما لا يشبه؛ لأن رب الأرض قد مكنه من دعواه بنكوله، وإن
~~كان الذي أقر به الذي حرث الأرض من الكراء، كراء المثل فأكثر، لم يكن عليه
~~في هذا الوجه يمين، هذا مذهب ابن القاسم في المدونة ومساواته فيها بين أن
~~تكون للذي حرث الأرض بينة على علمه ومعرفته، أو يأبى اليمين في أن القول
~~قول الذي حرث الأرض مع يمينه في الكراء، إذا أشبه، إنما يريد إذا نكل عن
~~اليمين - على أنه ما حرثها بعلمه ومعرفته بخاص؛ وأما إذا نكل عن اليمين على
~~أنه لم يكرها منه، فالقول قول الذي حرث الأرض وإن لم يشبه. ولا اختلاف في
~~هذا بينهم، إلا ما يقوم من مسألة كتاب القراض، وقد ذكرناها؛ وأما غير ابن
~~القاسم في المدونة، فلم ير حرثه الأرض بعلم ربها شبهة توجب أن يكون القول
~~قوله في مبلغ الكراء، وجعل قول رب الأرض مع يمينه أنه ما أكرى منه أرضه؛
~~فإذا حلف على ذلك، استحق كراء
# PageV02P234
# المثل، وإن كان الذي أقر به المكتري من الكراء أكثر من كراء المثل، فلا
~~يكون على واحد منهما يمين، وسواء على قول غيره هذا - علم أو لم يعلم - فلا
~~يحلف على مذهبه إن لم يعلم بحرثه الأرض، وإنما يحلف أنه ما أكراها منه
~~ويستحق كراء المثل، ولو نكل عن اليمين على ذلك، لحلف الذي حرث الأرض، وإن
~~أتى بما لا يشبه.
# فصل وأما القسم الثاني، وهو أن يقوم عليه في ذلك بعد الإبان، فإن صدقه
~~أنه لم يكن منه فله كراء المثل دون يمين ادعى عليه أنه حرثها بعلمه
~~ومعرفته، أو لم يدع ms0735 ذلك عليه؛ وأما إن ادعى عليه أنه أكراها منه ولم يدع
~~عليه أنه حرثها بعلمه ومعرفته، فإن رب الأرض يحلف أنه ما أكراها منه ويأخذ
~~منه كراء المثل؛ وإن نكل عن اليمين، حلف الذي حرثها على ما ادعاه من
~~الكراء؛ وأما إن ادعى عليه أنه أكراها منه وأنه حرثها بعلمه ومعرفته، فيحلف
~~على الوجهين جميعا؛ فإن حلف أخذ كراء المثل؛ وإن نكل عن اليمين على الوجهين
~~جميعا، أو على أنه لم يكر منه، حلف الذي حرث الأرض على ما ادعى من الكراء،
~~وإن كان الذي أقر به من الكراء أكثر من كراء المثل، فلا يمين على واحد
~~منهما، وإن نكل رب الأرض أن يحلف ما حرثها بعلمه ومعرفته، حلف الذي حرث على
~~مذهب ابن القاسم: لقد حرثها بعلمه ومعرفته، ولقد أكريتها منه بكذا وكذا،
~~إذا أشبه ذلك، فإن لم يشبه، حلف رب الأرض أنه ما أكرى منه وأخذ كراء المثل،
~~وعلى قول غيره يحلف رب الأرض ما أكراها منه ويأخذ كراء المثل.
# PageV02P235
### || فصل في المغارسة
# المغارسة تنقسم على ثلاثة أقسام:
# أحدها: أن تكون على وجه الإجارة، مثل أن يقول له: اغرس لي هذه الأرض كرما
~~أو تينا أو فرسكا أو ما أشبه ذلك، ولك كذا وكذا، فهذا إن كانت الغروس من
~~عند رب الأرض، فلا إشكال في جوازه، سمى له عدد ما يغرس في الأرض أو لم
~~يسمه؛ لأن ذلك معروف عند الناس، ولا بد أن يصف قدر الغروس في الصغر والكبر؛
~~لأن المشقة في ذلك مختلفة، إلا أن يدخلا في ذلك على عرف فيستغنى به عن
~~الصفة؛ وأما إن كانت الغروس من عند الغارس فيدخل في ذلك ما دخل مسألة الذي
~~استأجر الأجير على أن يبني له دارا على أن الآجر والجص من عند البناء؛ لأنه
~~يجتمع في ذلك إجارة وسلم، والإجارة والسلم أحكامها مختلفة، إذا كان الأجير
~~بعينه؛ لأن السلم لا بد فيه من ضرب الأجل وتعجيل رأس ماله، والأجير بعينه
~~لا يجوز أن ينقد إجارته إلا بعد ms0736 شروعه في العمل الذي قد ضرب له الأجل؛ فلا
~~يجوز استئجار الأجير بعينه على الغرس بشرط أن تكون الغروس من عنده إذا كانت
~~لها قيمة إلا بثلاثة شروط، وهي: تعجيل الإجارة، والشروع في العمل، وأن يكون
~~الغرس لا يتم إلا في مدة طويلة يستحق فيها ما تعجل من الغروس في جنب ما
~~تأخر منها؛ وأما إذا أستأجره على الغرس إجارة ثابتة في ذمته على أن الغروس
~~من عنده، ولها قيمة، فذلك جائز؛ لأن حكم الإجارة الثابتة في الذمة حكم
~~السلم، فإن قدم إليه إجارته وضرب للغرس أجلا، مثل أن يقول: أستأجرك على غرس
~~هذه الأرض في شهر كذا بكذا وكذا، والغروس من عندك جاز، وهو معنى قول غير
~~ابن القاسم في المدونة إذا كان ذلك على وجه القبالة ولم يشترط عمل رجل
~~بعينه، فلا بأس بذلك إذا قدم نقده.
# والوجه الثاني: أن تكون المغارسة على وجه الجعل مثل أن يقول له: اغرس لي
~~هذه الأرض أصولا تينا أو كرما أو ما أشبه ذلك، ولك في كل ثمرة تنبت كذا
~~وكذا، فهذا جائز على حكم الجعل المحض.
# PageV02P236
# والوجه الثالث: أن يغارسه في الأرض على جزء منها فهذا أجازه أهل العلم
~~قياسا على ما جوزته السنة من المساقاة، فليست بإجارة منفردة ولا جعل منفرد،
~~وإنما هي سنة على حيالها، وأصل في نفسها أخذت بشبه من الإجارة والجعل، فهي
~~تشبه الإجارة في لزومها بالعقد، وتشبه الجعل في أن الغارس لا يجب له شيء
~~إلا بعد ثبوت الغرس وبلوغه الحد المشترط؛ فإن بطل قبل ذلك، لم يكن له شيء،
~~ولا كان من حقه أن يعيده مرة أخرى، وقد قيل: لا يجوز، وهو قول ابن القاسم
~~في رسم العتق من سماع عيسى من كتاب المغارسة: إن المغارسة في الأرض على جزء
~~من الأرض لا تجوز إلا على وجه الجعل بأن لا يلزم المغارس الجعل ويكون له أن
~~يذهب ويترك العمل إن شاء، فعلى هذا لا تكون المغارسة إلا على قسمين، وهي:
~~الجعل والإجارة - كان له ms0737 نصيب من الأرض أو لم يكن -.
# فصل واختلف إن ثبت منها يسير وبلغ الحد وبطل سائر ذلك أو بطل منه يسير
~~وثبت سائر ذلك، فقيل: إن القليل تبع للكثير، إلا أن يكون الذي ثبت أو بطل
~~له قدر وبال، وإن كان الأقل فلا يكون تبعا ويثبت حقه فيما يثبت ويبطل مما
~~بطل، وهي رواية حسين بن عاصم، وهو الذي يأتي على المشهور من المذهب، فإن
~~المغارسة على جزء من الأرض جائزة على أنها لهما جميعا لازمة، وقد قيل: إن
~~حقه يثبت فيما بلغ، ويبطل فيما لم يبلغ، يسيرا كان أو كثيرا، تبعا كان أو
~~غير تبع؛ وهو الذي يأتي على القول بأن المغارسة في الأرض على جزء منها لا
~~تجوز إلا على وجه الجعل.
# فصل ولا تجوز المغارسة على جزء من الأرض إلا على شروط قد حدها أهل
# PageV02P237
# العلم، من ذلك: أن يكون الحد إلى ما دون الإطعام، واختلف إن كان حدها
~~الإطعام أو إلى أجل من السنين دون الإطعام، أو يسكتا عن الحد في ذلك أو
~~الأجل على قولين، وأما إن كان الحد إلى فوق الإطعام فلا يجوز، وكذلك لا
~~يجوز إن اشترطا أن يكون الشجر أو الغلة بينهما دون الأصل.
# فصل فإن وقعت المغارسة على شيء مما وصفنا أنه لا يجوز باتفاق أو على قول
~~من لا يجيزها فيما ذكرنا فيه الخلاف، فإن ذلك ينقسم على قسمين:
# أحدهما: أن لا يجعل له جزءا من الأصل.
# والثاني: أن يجعل له جزءا منه.
# فأما إذا لم يجعل له جزءا من الأصل وإنما غارسه على أن تكون الثمرة
~~بينهما، أو الشجر دون موضعها من الأرض فاختلف في ذلك على قولين:
# أحدهما: أنه يحكم لذلك بحكم الكراء الفاسد.
# والثاني: أنه يحكم له بحكم الإجارة الفاسدة، وهذا الاختلاف مبني على ما
~~غرسه الغارس من الغرس هل هو على ملكه - أو ملك رب الأرض، فمن علل بأن الغرس
~~على ملك الغارس جعله كراء فاسدا؛ لأنه كان الغارس اكترى منه الأرض إلى أمد
~~غير معلوم ms0738 بنصف الثمرة التي يغرسها لنفسه في الأرض، أو بنصف الشجرة التي
~~يغرسها فيها لنفسه على أن يدفعها إليه عند بلوغها إلى الحد الذي اشترطاه،
~~وكان الحكم فيه أن يكون على الغارس كراء المثل في الأرض قبل يوم أخذها، وهو
~~قول ابن القاسم في سماع عيسى عنه، ومعنى ذلك: إن كان أخذها منه في وقت
# PageV02P238
# يمكنه وضع الغرس فيه فيها، وقيل: من يوم وضع الغرس فيها وهو قول ابن
~~القاسم في سماع يحيى عنه، ومعناه عندي من يوم يمكنه وضع الغرس فيه فيها،
~~فلا تكون على هذا رواية يحيى مخالفة لرواية عيسى، خلاف ما كان الشيوخ
~~يحملونها عليه من الخلاف لها، وقد زدنا هذا المعنى بيانا في كتاب البيان في
~~رسم استأذن من سماع عيسى من كتاب المغارسة، وقيل من يوم أثمرت الشجرة وهو
~~قوله في سماع أبي زيد، وسماع حسين بن عاصم، وتكون له الغلة كلها يرد عليه
~~رب الأرض ما أخذ منها المكيلة، إن عرفت أو خرصها إن جهلت ويقلع غرسه إلا أن
~~يشاء رب الأرض أن يأخذه بقيمته مقلوعا، وقيل: إن له قيمة غرسه قائما، قاله
~~يحيى في سماعه من كتاب السداد والأنهار في المعاملة الفاسدة في بناء الأرحى
~~ولا فرق.
# فصل ومن علل بأن الغرس على ملك رب الأرض، جعله إجارة فاسدة؛ لأنه كأن رب
~~الأرض استأجر الغارس على أن يغرس له هذه الأرض بنصف ثمرتها أو بنصف الشجر
~~إذا بلغت الحد المشترط، وكان الحكم فيه أن يكون للغارس على رب الأرض قيمة
~~غرسه يوم وضعه في الأرض مقلوعا، وأجرة مثله في غرسه وقيامه عليه، وتكون
~~الغلة كلها لرب الأرض يرد عليه الغارس ما أخذ منها المكيلة إن عرفت أو
~~خرصها إن جهلت.
# فصل
# وأما إذا جعل له جزءا من الأرض على وجه لا يجوز في المغارسة، مثل أن يقول
~~له: اغرس هذه الأرض وقم على الغرس، كذا وكذا سنة، أو حتى تبلغ كذا وكذا،
~~لأجل واحد يكون الإطعام دونه، أو يقول له: اغرسها وقم على الغرس ms0739 حتى
# PageV02P239
# يثمر أو إلى أجل كذا وكذا مما لا يثمر النخل دونه، أو اغرسها وهي بيني
~~وبينك مبهما من غير حد ولا أجل على مذهب من لا يجيز ذلك؛ ففي ذلك ثلاثة
~~أقوال، أحدها: أنها إجارة فاسدة يكون على رب الأرض للغارس قيمة غرسه يوم
~~وضعه في الأرض، وأجرة مثله في غرسه إياه وقيامه عليه، وتكون جميع الغلة له
~~يرد عليه الغارس ما أخذ منها المكيلة إن عرفت، أو خرصها، إن جهلت! وهذا قول
~~سحنون وهو يأتي على مذهب من علل بأن الغرس على ملك رب الأرض، فكأنه استأجره
~~على غرس جميع الأرض بنصف الأرض والغرس عند بلوغه الحد الذي شرطاه، وبنصف ما
~~أثمر الغرس.
# والثاني: أنه بيع فاسد في نصف الأرض قد فات بالغرس فيكون على الغارس فيه
~~قيمته يوم غرسه، وكراء فاسد في النصف الثاني، فيكون على الغارس فيه لرب
~~الأرض كراء مثله يوم أخذها، أو يوم وضع الغرس فيها، أو يوم أثمرت على
~~الاختلاف المذكور في ذلك؛ ويقلع الغارس غرسه، إلا أن يشاء رب الأرض أن
~~يأخذه بقيمته مقلوعا؛ وعلى قول يحيى بن يحيى المتقدم لا يأخذه إلا بقيمته
~~قائما، ويكون جميع الغلة للغارس يرد عليه رب الأرض ما أخذ منها المكيلة إن
~~عرفت، أو خرصها إن جهلت، وهذا هو قول ابن القاسم في رواية حسين عنه، وهو
~~يأتي على أن الغرس على ملك الغارس.
# والثالث: أنه بيع فاسد في نصف الأرض قد فات بالغرس، فيكون على الغارس فيه
~~قيمته يوم غرسه؛ وإجارة فاسدة في النصف الثاني، فيكون فيه على رب الأرض
~~للغارس قيمته مقلوعا يوم وضعه في الأرض، وأجرة مثله في غرسه وقيامه إلى وقت
~~الحكم! وقيل: إنه يكون عليه للغارس نصف قيمة الغرس قائما يوم
# PageV02P240
# يحكم فيه من أجل سقيه وعلاجه، وهي رواية عيسى عن ابن القاسم، وقيل: إنه
~~يكون عليه للغارس قيمة نصف غرسه يوم بلغ وتم، وأجرته من يومئذ في قيامه
~~عليه إلى يوم يحكم فيه، وهو قول ابن حبيب في الواضحة، والغلة ms0740 بينهما في
~~جميع ذلك على ما اشترطاه؛ والصحيح من ذلك ما بدأنا به من أن تكون عليه نصف
~~قيمة غرسه مقلوعا يوم وضعه في الأرض، وأجرة مثله في غرسه وقيامه عليه إلى
~~يوم الحكم؛ وهذا يأتي على أن الغرس نصفه على ملك الغارس، ونصفه على ملك رب
~~الأرض - ومن الله التوفيق والحمد لله وحده -.
# PageV02P241
### | كتاب تضمين الصناع
# ] [
### || فصل في وجه تضمين الصناع
# فصل في وجه تضمين الصناع الأصل في الصناع ألا ضمان عليهم وأنهم مؤتمنون؛
~~لأنهم أجراء وقد أسقط النبي - صلى الله عليه وسلم - الضمان عن الأجراء في
~~الائتمان، وضمنوهم نظرا واجتهادا،
# لضرورة
# الناس إلى استعمالهم؛ فلو علموا أنهم يؤتمنون ولا يضمنون، ويصدقون فيما
~~يدعون من التلف؛ لتسارعوا إلى أخذ أموال الناس، واجترءوا على أكلها؛ فكان
~~ذلك ذريعة إلى إتلاف الأموال وإهلاكها، وللحق أرباب السلع في ذلك ضرر شديد؛
~~لأنهم بين أن يدفعوها إليهم فيعرضونها للهلاك أو يمسكوها مع حاجتهم إلى
~~استعمالها فيضر ذلك بهم إذ لا يحسن كل أحد أن يخيط ثوبه ويعمل جميع ما
~~يحتاج إلى استعماله، فكان هذا من الأمور العامة الغالبة التي يجب مراعتها
~~والنظر فيها للفريقين جميعا، فكان الحض في دفعها إليهم على التضمين حتى إذا
~~علم إهلاكها بالبينة من غير تضييع، لم يضمنوا، لإزالة الضرر عنهم، كما إذا
~~لم يعلم الهلاك والتلف ضمنوا لإزالة الضرر عن أهل الأموال. هذا قول مالك -
~~رحمه الله -؛ أنهم ضامنون لما غابوا عليه وادعوا تلفه ولم يعلم ذلك إلا
~~بقولهم، ولا ضمان عليهم فيما ثبت ضياعه بالبينة من غير تضييع وتابعه على
~~ذلك جميع أصحابه
# PageV02P243
# إلا أشهب، فإنه ضمنهم وإن قامت البينة على التلف؛ وكذلك الرهن عنده قياسا
~~على العارية، إنها مؤداة - للحديث -، والعلة الجامعة بينهما أنه قبض الرهن
~~لمنفعة نفسه خالصا كما قبض العارية لمنفعة نفسه خالصا؛ وأما الصناع فلا يصح
~~له قياسهم على العارية؛ لأنهم قبضوا السلع لمنفعتهم ومنفعة أرباب السلع،
~~إلا أن لقوله حظا من النظر، فوجه قوله أنه لما وجب أن يضمنوا للمصلحة
~~العامة، لئلا ms0741 يكون ذلك ذريعة إلى إتلاف الأموال، لم يسقط الضمان عنهم
~~بالبينة، حسما لباب الذريعة؛ لأن ما طريقه المصالح وقطع الذرائع لا يخصص في
~~موضع من المواضع، أصل ذلك شهادة الابن لأبيه لما لم تجز للذريعة، لم تجز.
~~وإن ارتفعت التهمة في البابين، الفضل: ولأن من ضمن بلا بينة، ضمن وإن قامت
~~البينة؛ أصله الغاصب، ولأن من قبض لمنفعة نفسه فضمن بلا بينة، ضمن وإن قامت
~~البينة، أصله القرض.
# فصل وقول مالك - رحمه الله -، وابن القاسم أصح؛ لأن الصانع أجير، فإذا
~~ثبت هلاك ما دفع إليه بغير تفريط، أشبه الصانع الخاص والراعي، ولأن الذريعة
~~قد لا تراعى مع العذر الظاهر، مثل من فاتته الجمعة، فإنا نمنعه أن يصلي
~~الظهر في جماعة، لئلا يكون ذلك ذريعة لأهل البدع؛ ثم يجوز ذلك لأهل العذر
~~الظاهر كالمرضى والمحبوسين، وكذلك في مسألتنا إذا كان عذر الصانع ظاهرا
~~بإقامته البينة على التلف من غير تضييع، لم نراع معه الذريعة، وفي هذا
~~اختلاف قد ذكرناه وحصلناه وبينا وجهه ومعناه في كتاب البيان في رسم نقدها
~~من سماع عيسى من كتاب الصلاة الثالث.
# PageV02P244
# فصل وهذا في الصانع المشترك الذي قد نصب نفسه للناس، وأما الصانع الخاص
~~الذي لم ينصب نفسه للعمل للناس، فلا ضمان عليه فيما استعمل إياه أسلم إليه
~~أو عمله في منزل رب المتاع، وسواء على مذهب مالك استعمل الصانع بأجر أو
~~بغير أجر، وخالفه أبو حنيفة فأسقط عنه الضمان إذا عمل بغير أجر؛ لأنه أشبه
~~عنده المودع، وخالفهما الشافعي وأسقط الضمان عمل بأجر أو بغير أجر، والحجة
~~عليه أن تضمينهم إجماع من الصحابة - رضي الله عنهم -؛ لأن عمر بن الخطاب
~~وعلي بن أبي طالب حكما بتضمينهم، وقال علي: لا يصلح للناس إلا ذلك، وقال
~~يحيى بن سعيد: ما زال الخلفاء يضمنون الصناع، ولم يكن الخلفاء، ليضمنوهم
~~والصحابة متوافرون إلا بعد مشورتهم واجتماع ملائهم على ذلك، وقد ادعوا على
~~علي - رضي الله عنه - رواية أخرى مثل قولهم، ولم تثبت، ولو ثبتت لحمل ذلك
~~على أنه قد ms0742 رجع عنها إلى قول الجماعة، وإجماع الصحابة حجة على من بعدهم.
# فصل ومما يحتج به عليهم من طريق النظر: أنهم لما قبضوا السلع لمنفعتهم،
~~لم يقيدوا قولهم في تلفها كالقراض على مذهبهم، والعارية؛ فإن قالوا: إنما
~~ضمن المستعير؛ لأنه إنما قبض لمنفعة نفسه وحده، وليس كذلك الصناع، قبضوا
~~لمنفعة أنفسهم ومنفعة أرباب السلع، قلنا: إنا لا نسلم أنهم قبضوا لمنفعة
~~أنفسهم ومنفعة أرباب السلع، بل إنما قبضوا لمنفعة أنفسهم خاصة بدليل نصبهم
~~أنفسهم لذلك، إلا أن انتفاع المالك شرط في حصول المنفعة للقابض ولو سلمنا
~~اشتراكهم في المنفعة، لانتقض ذلك بالقراض؛ لأنهما مشتركان في منفعته. فإن
~~قالوا: المعنى في تضمين المقارض: أنه تمليك بلا بدل. والجواب عن ذلك: أنه
~~لا يمتنع أن تختلف أسباب الضمان، فيكون في بعضها لذلك، وفي بعضها لعلة
~~أخرى، وهي ما ذكرناه من المصلحة والذريعة.
# PageV02P245
# فصل وتلخيص هذا الباب وتحصيله على مذهب مالك: أن قابض مال غيره بإذن
~~المالك له على غير وجه الملك لا يخلو من ثلاثة أحوال:
# أحدها: أن يقبض ذلك لمنفعة نفسه خاصة.
# والثاني: أن يقبضه لمنفعة صاحبه خاصة.
# والثالث: أن يقبضه لمنفعتهما جميعا.
# فصل فأما الوجه الأول وهو أن يقبضه لمنفعة نفسه خاصة فلا يخلو من وجهين:
# أحدهما: أن يقبض ذلك على أن ينتفع به ويرد عينه.
# والثاني: أن ينتفع به بتحويل عينه فيرد مثله.
# فأما إذا قبضه لينتفع به ويرد عينه، مثل الرهن والعارية، فهو ضامن له إلا
~~أن تقوم له بينة على التلف من غير تعد ولا تضييع، أو يكون مما لا يغاب
~~عليه، وأما إن قبضه لينتفع به ويرد مثله، فهو ضامن له على كل حال كان مما
~~يغاب عليه أو مما لا يغاب عليه وذلك كالقرض.
# فصل وأما الوجه الثاني وهو أن يقبضه لمنفعة صاحبه خاصة، فلا ضمان عليه
~~فيه، كان مما يغاب عليه كالعين والعروض أو مما لا يغاب عليه كالحيوان
~~والدور، قبض ذلك على أن يحول عينه كالبضائع، أو على ألا يحول عينه
~~كالودائع، الحكم في ms0743 ذلك كله سواء.
# فصل وأما الوجه الثالث: وهو ما قبضه لمنفعتهما جميعا فإنه يغلب فيه منفعة
# PageV02P246
# صاحب المال، ويصدق القابض في دعوى التلف كان مما يغيب عليه كالعين
~~والعروض أو مما لا يغيب عليه كالحيوان والدور، قبض ذلك على أن يحول عينه
~~بتصرفه فيه كالقراض أو على ألا يحول عينه كالمستأجر على حمله أو على رعايته
~~أو على استعماله أو ما أشبه ذلك، حاشا الصانع المشترك الذي قد نصب نفسه
~~للعمل للناس والأجير على حمل الطعام، فإنهما لا يصدقان في دعوى التلف فيما
~~يغاب عليه للعلة التي قدمنا ذكرها، وهي الذريعة
# ومصلحة العامة.
# فصل وإنما قلنا في أول التقسيم: قبض مال غيره بإذن المالك له؛ لأن قابض
~~مال غيره بغير إذن مالكه ضامن له على كل حال؛ لأنه غاصب أو متعد، وإنما
~~قلنا: على غير وجه الملك؛ لأنه إذا قبضه على وجه الملك: إما بشراء أو صدقة
~~أو هبة أو وصية أو ما أشبه ذلك من الوجوه التي تنتقل بها الأملاك، فلا
~~اختلاف أيضا أن الضمان منه كان البيع صحيحا أو فاسدا.
# فصل وكل موضع يصدق فيه القابض في دعوى الضياع مثل الوديعة والقراض ورهن
~~ما لا يغاب عليه، أو عارية ما لا يغاب عليه، فإنه يصدق في دعوى الرد إذا
~~قبضه بغير بينة فإن قبضه ببينة لم يصدق في دعوى الرد، هذا هو المشهور
~~المعلوم من قول ابن القاسم وغيره من أصحاب مالك، وقد روى أصبغ عن ابن
~~القاسم أنه يصدق في دعوى الرد. وإن قبضه ببينة، قاله في دعوى المستأجر ضياع
~~العروض التي استأجر، وخالفه أصبغ واعترض عليه بالقراض والوديعة؛ ولا يلزمه
~~اعتراض أصبغ؛ لأنه لا يفرق على هذه الرواية بين القراض والوديعة والشيء
~~المستأجر، بل يرى أن يصدق في ذلك كله، إذا ادعى رده وإن كان دفع إليه
~~ببينة؛ لأنه إذا صدقه في رد الشيء المستأجر، وإن قبضه ببينة، فأحرى أن
~~يصدقه في
# PageV02P247
# الوديعة؛ إذ لا منفعة له فيها؛ وإذا صدقه في الشيء المستأجر فالقراض مثله
~~سواء؛ ms0744 لأن المنفعة فيهما جميعا لهما جميعا؛ ويشبه أن يفرق بين القراض
~~والشيء المستأجر وبين الوديعة؛ لأن الإشهاد على الوديعة لا وجه له إلا
~~التوثق من عينها، والإشهاد على القراض والشيء المستأجر، يحتمل أن يكون
~~القصد فيه إلى التوثق من الإجارة أو من جزء القراض؛ فيتحصل على هذا في دعوى
~~الرد مع الإشهاد أربعة أقوال:
# أحدها: أنه يصدق فيها كلها على رواية أصبغ.
# والثاني: أنه لا يصدق فيها كلها على قول أصبغ.
# والثالث: الفرق بين الشيء المستأجر وبين القراض والوديعة على ما تأول
~~أصبغ على ابن القاسم.
# والرابع: الفرق بين الشيء المستأجر والقراض وبين الوديعة على ما ذكرناه
~~من وجه الفرق في ذلك.
# فصل فإذا صدق في دعوى الرد، فإنه يحلف على كل حال من غير تفصيل؛ وأما في
~~دعوى الضياع فلا يحلف إلا أن يكون متهما على مذهب ابن القاسم، وروى ابن
~~نافع ومحمد بن يحيى السبائي عن مالك: أنه يحلف المتهم وغير المتهم في دعوى
~~الضياع؛ وكان ابن زرب - رحمه الله - يقول: إن المتهم يحلف لقد ضاعت من غير
~~تفريط ولا تضييع، وأن غير المتهم يحلف ما ضيع ولا فرط؛ ولا يحلف على
~~الضياع، وهو قول له وجه من النظر، ولا يفرق في دعوى الضياع بين أن يقبض ذلك
~~ببينة أو بغير بينة.
# فصل وكل موضع لا يصدق فيه في دعوى الضياع فلا يصدق فيه في دعوى الرد إلا
~~في الصناع، فإن ابن الماجشون يرى أن يصدقوا في دعوى الرد إلا أن
# PageV02P248
# يشهد عليهم بالدفع، وإن كان لا يصدقون في دعوى الضياع، ونفى أن يكون
~~مالكا قال: إنهم لا يصدقون في دعوى الرد، والمشهور المعلوم من قول مالك
~~وجميع أصحابه ابن القاسم وغيره، أنهم لا يصدقون في دعوى الرد كما لا يصدقون
~~في دعوى الضياع، وقد قاله ابن الماجشون أيضا في موضع آخر، وقد روى أبو زيد
~~عن ابن القاسم في كتاب الوديعة ما يدل على أنه يصدق في رد الرهن إذا قبضه
~~بغير بينة مثل الوديعة وهو بعيد. ms0745
# فصل وإذا ادعى الصانع ضياع المتاع الذي استعمل إياه، فإنه يضمن قيمته يوم
~~دفع إليه على ما يعرف من صفته حينئذ، إلا أن يقر أن قيمته يوم ضاع كان أكثر
~~من قيمته يوم دفعه إليه، فيكون عليه قيمته يوم أقر أنه تلف أو يظهر عند
~~الصانع بعد دفعه إليه بمدة، فتكون عليه قيمته يوم ظهر عنده على ما شهد به
~~من قيمته يومئذ؛ وإن كانت قيمته يومئذ أقل من قيمته يوم دفعه إليه، وكذلك
~~الرهن والعارية، وقد وقع في موضع من سماع عيسى من كتاب الرهون أنه يضمن
~~قيمة الرهن، إذا تلف عنده يوم ضاع، وتأويل ذلك عندي على أنه ظهر عنده في
~~الوقت الذي ادعى أنه تلف فيه؛ لأن قيمته يوم ضاع قد تكون أقل من قيمته يوم
~~رهنه إياه فإذا لم يظهر عنده من حين رهنه إياه فلا يصدق في وقت تلفه كما لا
~~يصدق في تلفه ويلزمه قيمته يوم رهنه إياه على ما يعرف من صفته حينئذ، وعلى
~~ما يقر به منها مع يمينه على ذلك، وقد تأول الشيوخ قوله في الرواية: يغرم
~~قيمة الرهن يوم ضاع، أن معنى ذلك إذا لم تعرف له قيمة يوم الرهن فيغرم
~~قيمته يوم ضاع على ما يقر به من الصفة مع يمينه، وهذا بعيد، وتأويلنا الأول
~~هو الصحيح، ويؤيده ما وقع في سماع أصبغ من كتاب الوديعة لابن القاسم وأصبغ.
# فصل فإذا أراد صاحب الثوب إذا ادعى الصانع تلفه، أن يؤدي إليه أجرة عمله
# PageV02P249
# ويضمنه قيمته معمولا، لم يكن ذلك له إلا أن يقر الصانع أنه تلف بعد
~~العمل، فيكون لرب الثوب أو يؤدي إليه أجرة عمله ويضمنه قيمة ثوبه معمولا إن
~~شاء؛ على القول الذي يرى أنه إذا قامت البينة على تلفه معمولا، لزمه أداء
~~أجرة العمل، وتكون مصيبته منه، وهو أحد قولي ابن القاسم في كتاب ابن
~~المواز، ألا ترى أنه على هذا القول لو أقام الصانع البينة على أنه قد عمل
~~الثوب وادعى تلفه منه بعد العمل، ms0746 لوجب على رب الثوب أن يؤدي أجرة العمل
~~ويضمنه قيمة الثوب معمولا، فإذا ادعى ذلك ولم يبينه كان لرب الثوب أن يصدقه
~~في دعواه إن شاء، وعلى ما في سماع يحيى من كتاب الرواحل والدواب في مسألة
~~المستأجر على حمل الطعام يتعدى عليه فيبيعه في الطريق، وما في سماع أصبغ عن
~~ابن القاسم من كتاب تضمين الصناع في القمح ينقص عند الطحان يلزم رب الثوب
~~أن يؤدي أجرة العمل ويضمنه قيمة الثوب معمولا إذا ادعى الصناع ضياعه قبل
~~العمل أو بعده خلاف ما في المدونة.
# فصل وكذلك يضمن الصناع كل ما أتى على أيديهم من خرق أو كسر أو قطع إذا
~~عمله في حانوته، وإن كان صاحبه قاعدا معه، إلا ما كان فيه تغرير من الأعمال
~~مثل ثقب اللؤلؤ ونقش الفصوص وتقويم السيوف واحتراق الخبز عند الفران أو
~~الثوب في قدر الصباغ، وما أشبه ذلك؛ فإنه لا ضمان عليهم فيما أتى على
~~أيديهم فيه، إلا أن يعلم أنه تعدى فيها أو أخذها على غير وجه ما أخذها
~~فيضمن حينئذ؛ ومثل ذلك البيطار يطرح الدابة فتموت من ذلك، أو الخاتن يختن
~~الصبي
# PageV02P250
# فيموت من ختانه، أو الطبيب يسقي المريض فيموت من سقيه، أو يكويه فيموت من
~~كيه، أو يقطع منه شيئا فيموت من قطعه، أو الحجام يقلع ضرس الرجل فيموت
~~المقلوع ضرسه، فلا ضمان على واحد من هؤلاء في ماله ولا على عاقلته في جميع
~~هذا؛ لأنه مما فيه التغرير على ذلك الشيء، فكأن صاحبه هو الذي عرضه لما
~~أصابه، وهذا إذا لم يخطئ في فعله، وأما إذا أخطأ في فعله، مثل أن: يسقي
~~الطبيب المريض ما لا يوافق مرضه، أو تزل يد الخاتن، أو القاطع فيتجاوز في
~~القطع، أو يد الكاوي فيتجاوز في الكي، أو يد الحجام فيقلع غير الضرس التي
~~أمر بها، فلا يخلو من وجهين:
# أحدهما: ألا يكون من أهل المعرفة فيغر من نفسه.
# والثاني: أن يكون من أهل المعرفة فلا يغر من نفسه.
# فأما إذا كان من ms0747 أهل المعرفة، ولم يغر من نفسه، فذلك خطأ يكون على
~~العاقلة إلا أن يكون أقل من الثلث، فيكون ذلك في ماله. وأما إن كان ممن لا
~~يحسن وغر من نفسه، فعليه العقوبة من الإمام بالضرب والسجن، واختلف في الدية
~~فقيل: إنها تكون عليه في ماله ولا يكون على العاقلة من ذلك شيء وهو ظاهر
~~قول مالك في سماع ابن القاسم وأشهب من كتاب السلطان، وقال عيسى بن دينار -
~~من رأيه ذلك خطأ - وهو على العاقلة إن كان الثلث فصاعدا، وهي رواية أصبغ عن
~~ابن القاسم في كتاب الديات؛ قال في الطبيب يسقي النصراني أو المسلم الدواء
~~فيموت منه: إنه لا شيء عليه إلا أن يعلم أنه أراد قتله؛ لأن تأويل ذلك أن
~~الدية على عاقلته مثل قول ابن دينار.
# فصل فإن اشترط الصانع أنه لا ضمان عليه لم ينفعه شرط وكان عليه الضمان،
~~هذا قول مالك - رحمه الله - في المدونة، وفي سماع أشهب من كتاب تضمين
~~الصناع من العتبية، وينبغي على هذا القول أن يكون له أجر مثله لأنه إنما
~~رضي بالأجر
# PageV02P251
# المسمى، لإسقاط الضمان عنه، وقال أشهب: ينفعه الشرط ويسقط عنه الضمان،
~~فعلى قوله يكون له الأجر المسمى، وكذلك المستعير، والمرتهن، إذا اشترطا ألا
~~ضمان عليهما فيما يغاب عليه، لم ينفعهما الشرط على مذهب مالك وابن القاسم،
~~خلاف قول أشهب؛ لأنه إذا أعمل الشرط في الصناع وأسقط عنهم الضمان، فأحرى أن
~~يعمله في المستعير ويسقط عنه الضمان، وله في بعض روايات العتبية من كتاب
~~العاريات أن الشرط باطل، مثل قول ابن القاسم، والذي يوجبه النظر أن يكون
~~الشرط عاملا في المستعير؛ لأنه إذا أعاره ما يغاب عليه وأسقط عنه فيه
~~الضمان، فقد فعل معه معروفين؛ وكذلك الرهن إذا لم يكن مشترطا في أصل البيع،
~~وإن طاع له بعد عقد البيع، فيتحصل في هذا ثلاثة أقوال، إعمال الشرط،
~~وإبطاله، والفرق بين المستعير والمرتهن بعد عقد البيع، وبين الصانع
~~والمرتهن في عقد البيع.
# فصل وأما إذا اشترط على المستعير والمرتهن الضمان ms0748 فيما لا يغاب عليه،
~~فقول مالك: إن الشرط باطل، ينبغي إذا اشترط المعير على المستعير الضمان
~~فيما لا يغاب عليه فأسقط عنه بالحكم - أن يلزم الإجارة في استعماله -؛ لأن
~~ذلك قد خرج من حد العارية وسننها إلى باب الإجارة الفاسدة؛ لأن رب الدابة
~~لم يرض أن يعيره إياها إلا بأن يحرزها في ضمانه، وقد رأيت بذلك رواية عن
~~أشهب حكاها أبو إسحاق التونسي وقال: إن ظاهر ما في المدونة خلاف ذلك، أن
~~الشرط باطل ولا أجرة عليه، وقول أشهب ظاهر، وما ينبغي أن يحمل إلا على
~~التفسير، وقع قول أبي إسحاق في كتاب الرهون من كتابه، وحكى ابن حبيب عن
~~مطرف في ذلك تفصيلا، وهو أنه إن كان شرط عليه الضمان لأمر خافه من طريق
~~مخوفة أو لصوص أو ما أشبه ذلك، فيلزمه الشرط إن تلف في ذلك المعنى الذي
~~خافه، وإن تلف في سواه، لم يلزمه الشرط؛ وقال أصبغ: لا شيء عليه في الوجهين
~~جميعا، وهو مذهب مالك، وبالله التوفيق.
# PageV02P252
### | كتاب الأقضية
# ] [
### || ما جاء في الأقضية
# ما جاء في الأقضية انفرد الله تبارك وتعالى بالحكم والقضاء بين عباده في
~~الآخرة، فقال سبحانه: {والله يقضي بالحق والذين يدعون من دونه لا يقضون
~~بشيء} [غافر: 20] . وقال تعالى: {إن ربك يقضي بينهم بحكمه وهو العزيز
~~العليم} [النمل: 78] . وقال: {إن ربك يقضي بينهم يوم القيامة فيما كانوا
~~فيه يختلفون} [يونس: 93] . وقال: {وقضي بينهم بالقسط وهم لا يظلمون} [يونس:
~~54] . وقال: {ونضع الموازين القسط ليوم القيامة فلا تظلم نفس شيئا وإن كان
~~مثقال حبة من خردل أتينا بها وكفى بنا حاسبين} [الأنبياء: 47] .
# وصرف - تبارك وتعالى - الحكم والقضاء بينهم في الدنيا إلى من استخلفه في
~~الأرض عليهم من الأنبياء، ومن بعدهم من الخلفاء وأولي الأمر من القضاة
~~والحكام والعلماء، وفرض عليهم العدل بينهم في الحكم، وألا يتبعوا الهوى،
~~ولا يشتروا بآياته ثمنا قليلا، فقال تعالى: {إنا أنزلنا إليك الكتاب بالحق
~~لتحكم بين الناس بما أراك الله ولا تكن للخائنين خصيما} [النساء: 105] .
# PageV02P253
# وقال: {إنا أنزلنا التوراة فيها ms0749 هدى ونور يحكم بها النبيون الذين أسلموا
~~للذين هادوا والربانيون والأحبار بما استحفظوا من كتاب الله وكانوا عليه
~~شهداء فلا تخشوا الناس واخشون ولا تشتروا بآياتي ثمنا قليلا ومن لم يحكم
~~بما أنزل الله فأولئك هم الكافرون} [المائدة: 44] . وقال: {ومن لم يحكم بما
~~أنزل الله فأولئك هم الظالمون} [المائدة: 45] . وقال: {وليحكم أهل الإنجيل
~~بما أنزل الله فيه ومن لم يحكم بما أنزل الله فأولئك هم الفاسقون}
~~[المائدة: 47] . وقال: {وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط إن الله يحب المقسطين}
~~[المائدة: 42] . وقال تعالى: {يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين
~~الناس بالحق ولا تتبع الهوى فيضلك عن سبيل الله إن الذين يضلون عن سبيل
~~الله لهم عذاب شديد بما نسوا يوم الحساب} [ص: 26] . وقال تعالى: {يا أيها
~~الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم أو الوالدين
~~والأقربين إن يكن غنيا أو فقيرا فالله أولى بهما فلا تتبعوا الهوى أن
~~تعدلوا وإن تلووا أو تعرضوا فإن الله كان بما تعملون خبيرا} [النساء: 135]
~~.
# فصل وفرض لهم على الناس التسليم والطاعة والانقياد، فقال تعالى: {فلا
~~وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم} [النساء: 65] الآية. وقال
~~تعالى:
# PageV02P254
# {أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم} [النساء: 59] ، فقارن -
~~تعالى - طاعته بطاعة رسوله - عليه السلام - وبطاعة أولي الأمر من عباده.
~~وقال - صلى الله عليه وسلم -: «من أطاعني فقد أطاع الله، ومن عصاني فقد عصى
~~الله، ومن أطاع أميري فقد أطاعني، ومن عصى أميري فقد عصاني» .
# فصل فمن عصى إماما أو قاضيا أو حكما من الحكام فيما أمر به من الحق أو
~~حكم فيه بوجه العدل، فقد عصى الله ورسوله، وتعدى حدوده، وأما إن قضى بغير
~~العدل، أو أمر بغير الحق، فطاعته غير لازمة، لقول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق» ، إلا أن يخشى أن تؤدي
~~مخالفته إلى هرج أو فساد، فتجب عليه الطاعة على كل حال.
# فصل فالحكم بين الناس بالعدل من أفضل أعمال البر وأعلى درجات الأجر. ms0750 قال
~~تبارك وتعالى: {وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط إن الله يحب المقسطين}
~~[المائدة: 42] . وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «المقسطون على
~~منابر من نور يوم القيامة على يمين الرحمن وكلتا يديه يمين» . وقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: «سبعة يظلهم الله في ظله يوم لا ظل إلا ظله» . فبدأ
~~بالإمام العادل، وظل الله في هذا الحديث رحمته وجنته.
# PageV02P255
# قال الله عز وجل: {إن المتقين في ظلال وعيون} [المرسلات: 41] ، وقال:
~~{أكلها دائم وظلها} [الرعد: 35] ؛ ومن كان في ظل الله ورحمته يوم القيامة
~~فهو آمن من هول الموقف وشدته، سالم مما يلحق الناس فيه من الشدة والضيق،
~~وهذه نهاية في الأجر والثواب.
# فصل والجور في الأحكام واتباع الهوى فيها من أعظم الذنوب وأكبر الكبائر،
~~قال الله عز وجل: {وأما القاسطون فكانوا لجهنم حطبا} [الجن: 15] . وقال
~~رسول - صلى الله عليه وسلم -: «إن أعتى الناس على الله وأبغض الناس إلى
~~الله وأبعد الناس من الله يوم القيامة: رجل ولاه من أمة محمد شيئا ثم لم
~~يعدل فيهم» ، وقال - صلى الله عليه وسلم -: «ما من أحد أقرب من الله يوم
~~القيامة بعد ملك مصطفى أو نبي مرسل من إمام عادل، ولا أبعد من الله من إمام
~~جائر يأخذ بحبه» أي يحكم بهواه.
# فصل فالقضاء محنة، ومن دخل فيه فقد ابتلي بعظيم؛ لأنه قد عرض نفسه
~~للهلاك، إذ التخلص منه على ما ابتلي به عسير؛ روي عن عمر بن الخطاب - رضي
~~الله عنه - أنه قال: وددت أن أنجو من هذا الأمر كفافا لا لي ولا علي. وروي
~~عن أبي
# PageV02P256
# هريرة أنه قال: من ولي القضاء فقد ذبح بغير سكين. وقال أبو قلابة: مثل
~~القاضي العالم كالسابح في البحر، فكم عسى أن يسبح حتى يغرق. وكتب سلمان إلى
~~أبي الدرداء بلغني أنك جعلت طبيبا تداوي، فإن كنت تبرئ، فنعما لك وإن كنت
~~متطببا فاحذر أن تقتل إنسانا فتدخل النار فكان أبو الدرداء إذا قضى بين
~~اثنين ثم أدبرا عنه نظر إليهما فقال: ارجعا إلي أعيدا علي قصتكما- متطبب ms0751
~~والله.
# فصل فالهروب عن القضاء واجب، وطلب السلامة منه لا سيما في هذا الوقت
~~لازم؛ وقد روي أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - دعا رجلا ليوليه فأبى،
~~فجعل يديره على الرضى فيأبى حتى قال: أنشدك الله يا أمير المؤمنين أي ذلك
~~تعلم خيرا لي؟ قال: ألا تلي، قال: فاعفني. قال: قد فعلت. وقال مالك: قال لي
~~عمر بن حسين: ما أدركت قاضيا استقضى بالمدينة إلا رأيت كآبة القضاء
~~وكراهيته في وجهه، إلا قاضيين سماهما.
# فصل وطلب القضاء والحرص عليه حسرة وندامة يوم القيامة، روي عن النبي-
~~عليه السلام - أنه قال: «ستحرصون على الإمارة وتكون حسرة وندامة يوم
~~القيامة، فنعمت المرضعة، وبئست الفاطمة. فمن طلب القضاء وأراده وحرص عليه،
~~وكل إليه وخيف فيه الهلاك عليه، ومن لم يسأله وامتحن به، وهو كاره له خائف
~~على نفسه فيه، أعانه الله عليه» . روي عن النبي- عليه السلام - أنه قال:
~~«من طلب القضاء أو استعان عليه وكل إليه، ومن لم يطلبه ولا استعان عليه،
# PageV02P257
# أنزل الله ملكا يسدده» . وقال - صلى الله عليه وسلم -: «لا تسل الإمارة
~~فإنك إن تؤتها من غير مسألة، تعن عليها، وإن تؤتها عن مسألة توكل إليها» .
# فصل فيجب ألا يولى القضاء من أراده وطلبه، وإن تجمعت فيه شروط القضاء
~~مخافة أن يوكل إليه فلا يقوم به ولا يقوى عليه. قال رسول الله- صلى الله
~~عليه وسلم -: «إنا لا نستعمل على عملنا من أراده» ، ونظر عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - إلى شاب في وفد وفد عليه فاستحلاه وأعجبه، فإذا هو يسأله
~~القضاء، فقال له عمر: كدت أن تغرنا من نفسك إن الأمر لا يقوى عليه من يحبه.
# فصل وللقضاء خصال مشترطة في صحة الولاية، وخصال ليست مشترطة في صحة
~~الولاية، إلا أن عدمها توجب عزل القاضي عن الولاية، وخصال ليست مشترطة في
~~صحة الولاية ولا يوجب عدمها عزل القاضي عن الولاية إلا أنها مستحبة فيها،
~~ويستحب بعدمها عزله عنها، فأما الخصال المشترطة في صحة الولاية، فهي أن
~~يكون حرا مسلما بالغا ذكرا ms0752 عاقلا واحدا، فهذه الستة خصال لا يصح أن يولى
~~القضاء على مذهبنا إلا من اجتمعت فيه، فإن ولي من لم تجتمع فيه، لم تنعقد
~~له الولاية، وإن انخرم شيء منها بعد انعقاد الولاية، سقطت الولاية، وقال
~~أبو حنيفة: يجوز أن تلي القضاء المرأة في الأموال دون القصاص، وقال محمد بن
~~الحسن، ومحمد بن جرير الطبري: يجوز أن تكون المرأة قاضية على كل حال؛ وأما
~~الخصال التي ليست مشترطة في صحة الولاية إلا أن عدمها يوجب فسخ الولاية،
# PageV02P258
# فهي أن يكون سميعا بصيرا متكلما عدلا؛ فهذه الأربع خصال لا يجوز أن يولى
~~القضاء إلا من اجتمعت فيه؛ فإن ولي من لم تجتمع فيه، وجب أن يعزل متى عثر
~~عليه، ويكون ما مضى من أحكامه جائزة إلا الفاسق الذي ليس بعدل، فاختلف فيما
~~مضى من أحكامه، فقيل: إنها جائزة وهو قول أصبغ، وقيل: إنها مردودة، وهو
~~المشهور في المذهب؛ فعلى هذا القول العدالة مشترطة في صحة الولاية كالإسلام
~~والحرية والبلوغ والعقل والذكورة، على مذهبنا والتوحد.
# وأما الخصال المستحبة فكثيرة، منها أن يكون من أهل البلد، ورعا، عالما،
~~يسوغ له الاجتهاد غنيا ليس بمحتاج ولا مديان، معروف النسب ليس بابن لعان
~~ولا ولد زنا، جزلا نافذا، فطنا غير مخدوع لغفلة، ولا محدود في زنا ولا قذف،
~~ولا مقطوع في سرقة، وروي عن عمر بن عبد العزيز منها خمس خصال، وهي: أن يكون
~~عالما بالفقه والسنة، ذا نزاهة عن الطمع، مستخفا بالأئمة. يريد أنه يدير
~~الحق على من دار عليه ولا يبالي بمن لامه على ذلك، وقيل: باللائمة يريد أنه
~~يقضي بالحق ولا يهابهم فيه، والأول آمن، حليما عن الخصم، مستشيرا لأولي
~~العلم.
# وروي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه قال: لا يصلح أن يلي القضاء
~~إلا من كان حصيف العقل، شديدا في غير عنف، لينا في غير ضعف، قليل الغرة،
~~بعيد الهيبة، لا يطلع الناس منه على عورة؛ ومن الخصال المستحبة على ما
~~يوجبه مذهبنا: ألا يكون أميا، وليس لأصحابنا في ms0753 ذلك نص، ولأصحاب الشافعي في
~~ذلك وجهان، أحدهما: المنع، والآخر: الجواز، والأظهر عنده الجواز؛ لأن إمام
~~المسلمين وسيد المرسلين وأفضل الحاكمين كان أميا، ومن طريق المعنى أنه لا
~~يلزمه قراءة العقود ويجوز أن ينوب عنه في ذلك وفي تقييد المقالات غيره، وأن
~~للمنع من ذلك وجها، لما فيه من تضييق وجوه الحكم، والنبي - عليه السلام -
~~ليس كغيره؛ لأنه معصوم؛ فهذه الخصال المستحبة ينبغي توخيها وبعضها آكد من
~~بعض، فيقدم الذي يجتمع فيه منها آكرها، وقد قال مالك - رحمه الله -: لا أرى
# PageV02P259
# خصال القضاء تجتمع اليوم في أحد، فإذا اجتمع فيه منها خصلتان، رأيت أن
~~يولى العلم والورع. قال ابن حبيب: فإن لم يكن علم فعقل وورع، فبالعقل يسأل
~~وبالورع يقف، وإذا طلب العلم وجده وإن طلب العقل لم يجده. يريد بالعقل
~~العقل الحصيف.
# وأما العقل الذي يوجب التكليف، فإنما هو مشترط في صحة الولاية على ما
~~قدمناه. قال ابن حبيب: ويكون عالما بالسنة والآثار ووجه الفقه الذي يؤخذ
~~منه الكلام. حكي ذلك عن مطرف وابن الماجشون وأصبغ، قالوا: ولا يصلح أن يكون
~~صاحب رأي لا علم له بالسنة ولا بالآثار، ولا صاحب حديث ولا علم بالفقه
~~والرأي؛ لأنه يخاف من الجهل مثل ما يخاف من الجور.
# قال أصبغ: ويعزل الجاهل إلا ألا يوجد غيره، فيقر ويؤمر أن يستكثر من
~~المشورة، ويتفقد أمره في كل حين. قال: وإذا لم يجد الإمام إلا رجلين،
~~أحدهما عدل مأمون لا علم له بالقضاء والسنة، والآخر عالم وليس مثل الآخر في
~~العدالة، فإن كان العالم لا بأس بحاله وعفافه، وإن كان دون الآخر، فليول
~~هذا، وإن كان غير مرضي ولا موثوق به في عفافه وصلاحه، ولعله يقارب ما لا
~~ينبغي، فلا يولى هذا ولا هذا إلا ألا يوجد غيرهما فإن لم يجد غيرهما ولي
~~العدل القصير العلم، وليجتهد وليستشر، وإن وجد من يجمع العلم والعدل، فلا
~~يولى غيره وإن لم يكن من أهل البلد؛ وقال سحنون: وإن كان الرجل العالم
~~فقيرا وهو أعلم من بالبلد ms0754 وأرضاهم، استحق القضاء، ولكن لا ينبغي أن يجلس
~~حتى يغنى ويقضي عنه دينه، قال: ولا بأس أن يستقضى ولد الزنا ولا يحكم في
~~الزنا، كما أن القاضي لا يحكم لابنه.
# فصل فالقضاة ثلاثة كما روي عن النبي- عليه السلام -: «واحد في الجنة
~~واثنان في النار، فأما الذي في الجنة فرجل عرف الحق فقضى به، وأما الذي في
~~النار فرجل عرف الحق فجار في الحكم فهو في النار، ورجل قضى بين الناس
# PageV02P260
# على جهل فهو في النار» ، وروي عنه- عليه السلام - أنه قال: «الحكام
~~ثلاثة: اثنان في النار وواحد في الجنة، حكم جهل فخسر فأهلك أموال الناس
~~وأهلك نفسه ففي النار، وحكم علم فهزل - يعني جار- فأهلك أموال الناس وأهلك
~~نفسه ففي النار، وحكم علم فعدل وأحرز أموال الناس وأحرز نفسه ففي الجنة» .
~~وروي عن ابن عمر أنه قال: بلغني «أن القضاة ثلاثة، رجل جار فهو في النار،
~~ورجل تكلف فقضى بما لا يعلم فهو في النار، ورجل علم فاجتهد فذلك ينجو كفافا
~~لا له ولا عليه» .
# وهذا يرده الحديث، قال رسول الله- صلى الله عليه وسلم -: «إذا اجتهد
~~الحاكم فأصاب فله أجران، وإذا اجتهد فأخطأ فله أجر» . وقال إياس بن معاوية
~~للحسن: بلغني أن القضاة ثلاثة، فذكر فيهم: رجل اجتهد فأخطأ فهو في النار،
~~فقال الحسن: إن فيما قضى الله علينا من نبأ داود وسليمان ما يرد قول هؤلاء
~~الناس. يقول الله سبحانه: {وداود وسليمان إذ يحكمان في الحرث إذ نفشت فيه
~~غنم القوم وكنا لحكمهم شاهدين} [الأنبياء: 78] {ففهمناها سليمان وكلا آتينا
~~حكما وعلما} [الأنبياء: 79] ، فأثنى على سليمان ولم يذم داود.
# وقد روي في حديث معاذ بن جبل أن النبي- صلى الله عليه وسلم - «أذن له أن
~~يجتهد رأيه فيما لم يكن في الكتاب والسنة، قال له لما بعثه إلى اليمن: "كيف
~~تقضي؟ " قال له: أقضي بما في كتاب الله، قال: "فإن لم تجد في كتاب الله؟ "،
~~قال: ففي سنة رسوله، قال: "فإن لم تجد؟ "، قال: أجتهد رأيي، فقال: "الحمد
~~لله الذي وفق رسول رسوله ms0755 لما يرضي رسوله» .
# PageV02P261
# فإذا اجتهد الحاكم فله أجر الاجتهاد وإن أخطأ باجتهاده. روي عن النبي-
~~عليه السلام - أنه قال: «إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران، وإذا اجتهد
~~فأخطأ فله أجر» .
# فصل وهذا إذا كان من أهل الاجتهاد، وأما إن لم يكن من أهل الاجتهاد، فهو
~~آثم وإن أصاب باجتهاده لتقحمه وجرأته على الله في الحكم بغير علم.
# فصل
# فيحكم الحاكم بما في كتاب الله، فإن لم يكن، ففيما جاء عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا صحبته الأعمال؛ فإذا كان خبرا صحبت غيره الأعمال،
~~قضى بما صحبته الأعمال، وهذا معلوم من أصول مالك - رحمه الله - أن العمل
~~مقدم على أخبار الآحاد، وكذلك القياس عنده مقدم على أخبار الآحاد، على ما
~~ذهب إليه أبو بكر الأبهري، فإن لم يجد في السنة في ذلك شيئا، نظر في أقوال
~~الصحابة فقضى بما اتفقوا عليه، فإن اختلفوا قضى بما صحبته الأعمال من ذلك
~~فإن لم يصح عنده أيضا اتصال العمل بقول بعضهم، تخير من أقوالهم ولم يخالفهم
~~جميعا.
# وقد قيل: إن له أن يجتهد وإن خالفهم جميعا، وكذلك الحكم في إجماع
~~التابعين بعد الصحابة، وفي كل إجماع ينعقد في كل عصر من الأعصار إلى يوم
~~القيامة؛ لقول الله عز وجل: {ومن يشاقق الرسول من بعد ما تبين له الهدى
~~ويتبع غير سبيل المؤمنين نوله ما تولى ونصله جهنم وساءت مصيرا} [النساء:
~~115] . ولقول رسول الله- صلى الله عليه وسلم -: «لن تجتمع أمتي على ضلالة»
~~، وأنه قال: «يد الله على الجماعة» .
# PageV02P262
# فإذا تضمن الله حفظ الجماعة، لم يجز عليها الغلط والسهو، فإن لم يجد في
~~النازلة إجماعا، قضى فيها بما يؤديه النظر والاجتهاد في القياس على الأصول
~~بعد مشورة أهل العلم، فإن اجتمعوا على شيء، أخذ به، وإن اختلفوا نظر إلى
~~أحسن أقوالهم عنده، وإن رأى خلاف رأيهم قضى بما رأى، إذا كان نظيرا لهم،
~~وإن لم يكن من نظرائهم، فليس له ذلك، قاله ابن حبيب، وهو قول فيه اعتراض.
# والصحيح أنه إذا كان من أهل الاجتهاد، ms0756 فله أن يقضي بما رأى، وإن كانوا
~~أعلم منه؛ لأن التقليد لا يصح للمجتهد فيما يرى خلافه بإجماع، وإنما يصح له
~~التقليد على مذهب من يرى التقليد ويقول به ما لم يتبين له في النازلة حكم،
~~فإنما الخلاف هل للمجتهد أن يترك النظر والاجتهاد، ويقلد من قد نظر واجتهد
~~أم لا على ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن ذلك له.
# والثاني: أن ذلك ليس له.
# والثالث: أن ذلك ليس له إلا أن يخاف فوات النازلة، وأما إن لم يكن من أهل
~~الاجتهاد ففرضه المشورة والتقليد، فإن اختلف عليه العلماء، قضى بقول
~~أعلمهم، وقيل بقول أكثرهم على ما وقع في المدونة في الحكاية عن الفقهاء
~~السبعة، والأول أصح. وقيل: إن له أن يحكم بقول من شاء منهم، إذا تحرى
~~الصواب بذلك ولم يقصد الهوى، وله أن يكتفي بمشورة واحد من العلماء، فإن فعل
~~ذلك فالاختيار أن يشاور أعلمهم، فإن شاور من دونه في العلم وأخذ بقوله،
~~فذلك جائز إذا كان المشاور أهل النظر والاجتهاد.
# PageV02P263
# فصل والاجتهاد بذل الوسع في طلب صواب الحكم، وهذا على مذهب من قال: إن
~~الحق في طرف واحد، وإن المكلف إنما كلف طلب الحق ولم يكلف إدراكه، وهذا
~~مذهب جماعة من أهل العلم؛ وقد استدل جماعة من أصحابنا على أن هذا هو مذهب
~~مالك بقوله: - لما سئل عن اختلاف أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~مخطئ ومصيب، وهذا لا دليل فيه، لاحتمال أن يريد اختلافهم فيما طريقه العلم،
~~مثل ما وقعت بينهم فيه الحروب، أو يكون معنى قوله: إن منهم من أصاب النص،
~~ومنهم من أخطأه باجتهاده فيما طريقه الاجتهاد، والأول أظهر - والله أعلم.
# وأما عن مذهب من قال: إن كل مجتهد مصيب، فالاجتهاد عنده بذل الوسع في
~~إدراك صواب الحكم، وإلى هذا ذهب القاضي أبو بكر الباقلاني - رحمه الله -،
~~وحكى أن هذا هو مذهب مالك واستدل على ذلك من مذهبه بأن المهدي أمره أن يجمع
~~مذهبه في كتاب يحمل عليه الناس، فقال له مالك - رحمه الله -: إن ms0757 أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قد تفرقوا في البلاد، وأخذ أهل كل ناحية عمن
~~وصل إليهم، فدع الناس وما هم عليه؛ فلولا أن مالكا - رحمه الله - رأى أن كل
~~مجتهد مصيب، لما رأى أن يقرهم على ما هو الخطأ عنده، وعلى هذا أصحاب
~~الشافعي.
# وقد روي عن أبي حنيفة القولان جميعا، وكذلك فقد روي عن أبي الحسن الأشعري
~~- رحمه الله - القولان جميعا، والصحيح عنه أن كل مجتهد مصيب- وهو الحق
~~والصواب؛ لأن المجتهد إذا اجتهد فيما لا نص فيه ولا إجماع، فأداه اجتهاده
~~إلى تحليل أو تحريم، يعلم قطعا أنه متعبد بما أداه اجتهاده إليه، من ذلك
~~مأمور به، ولا يصح أن يأمره الله تعالى بشيء ويتعبده به وهو خطأ عنده، وقد
~~استدل بعض من ذهب إلى أن الحق في واحد باختلاف المجتهدين في طلب سمت القبلة
~~وهذا غلط بين، إذ ليس اختلاف المجتهدين في الأحكام كاختلاف المجتهدين في
~~طلب سمت القبلة؛ لأن الكعبة في موضع واحد، فمن وافق جهتها باجتهاده فهو
~~مصيب، ومن لم يوافق جهتها فهو مخطئ، لاستحالة كون الكعبة في موضعين، وليس
~~كذلك ما عاد إلى
# PageV02P264
# مسألتنا؛ لأن المجتهدين إذا اختلفا في اجتهادهما فأدى أحدهما اجتهاده إلى
~~تحليل، والثاني إلى تحريم، فكل واحد منهما متعبد في نفسه بما أداه إليه
~~اجتهاده، وليس في ذلك وجه من وجوه الاستحالة؛ لجواز ورود النص من عند الله
~~تعالى به. فإذا جاز ورود النص به من عند الله لامتناع الاستحالة، وقام
~~الدليل على أنه لا يجوز أن يأمر الله أحدا بشيء ويتعبده به- وهو خطأ عنده،
~~وجب القول بتصويب المجتهدين وإن كان من أخطأ سمت القبلة باجتهاده فصلى إلى
~~تلك الناحية مخطئ الكعبة فهو مصيب عند الله- وإن وقعت صلاته إلى غير
~~القبلة؛ لأن غرضه إنما هو الاجتهاد في طلب السمت لا إدراكه؛ فالمختلفون
~~باجتهادهم في طلب سمت القبلة مصيبون عند الله على هذا المعنى، وهذه جملة
~~كافية لمن بصره الله وأفهمه في بيان صحة القول بتصويب المجتهدين، وهي من
~~المسائل القطعيات. ms0758
# فصل فإذا صح القول بتصويب المجتهدين واستحال أن الحق في واحد بقيام
~~الأدلة على ذلك، وجب أن يتأول قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا
~~اجتهد الحاكم فأخطأ فله أجر» على ما لا ينافي الدليل، فيقول ليس معنى قول
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في هذا الحديث: أخطأ أي أخطأ الحق عند
~~الله؛ لأن الحق عنده في جهة ما تعبده به أو إنما معناه أخطأ النص إن كان قد
~~ورد في ذلك نص لم يعلم به، أو أخطأ في الحكم بالمال لمن لم يجب له في باطن
~~الأمر، وذلك ممكن مع الحكم بالنص لا بالاجتهاد، وذلك مثل أن يكون لرجل على
~~رجل حق بشهادة شاهدين عدلين فيهبه له أو يقبضه منه- ولم يعلم الشهود بذلك،
~~ثم يقوم عليه بحقه أو على ورثته بشهادة شهيديه، فإن الحاكم يحكم له
~~بشهادتهما ويعديه بحقه، فيكون مصيبا في الحكم عند الله بحكمه بنص الكتاب
~~مخطئا في دفع المال إلى من لم يجب له فيه حق في باطن الأمر، وإذا احتمل
~~الحديث هذه الوجوه، بطل الاحتجاج به في أن الحق واحد، وكذلك سائر ما يحتجون
~~به ينفصل عنه بوجوه كثيرة من الانفصالات، وليس هذا موضع ذكرها.
# PageV02P265
# فصل وحكم الحاكم لا يحل حراما ولا يحرم حلالا على من علمه في باطن الأمر؛
~~لأن الحاكم إنما يحكم بما ظهر- وهو الذي تعبد به ولا ينقل الباطن عند من
~~علمه عما هو عليه من تحليل أو تحريم، قال الله عز وجل: {ولا تأكلوا أموالكم
~~بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى الحكام لتأكلوا فريقا من أموال الناس بالإثم
~~وأنتم تعلمون} [البقرة: 188] . وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إنما أنا بشر، وإنكم تختصمون إلي، فلعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض،
~~فأقضي له على نحو ما أسمع منه، فمن قضيت له بشيء من حق أخيه، فلا يأخذ منه
~~شيئا، فإنما أقطع له قطعة من النار» . وهذا إجماع من أهل العلم في الأموال،
~~واختلفوا في حل عصمة النكاح أو عقدها ms0759 بظاهر ما يقضي به الحكم وهو خلاف
~~الباطن، فذهب مالك - رحمه الله - والشافعي وجمهور أهل العلم إلى أن الأموال
~~والفروج في ذلك سواء، لأنها حقوق كلها تدخل تحت عموم قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «فمن قضيت له بشيء من حق أخيه فلا يأخذ منه شيئا فإنما أقطع
~~له قطعة من النار» .
# فلا يحل منها القضاء الظاهر ما هو حرام في الباطن. وقال أبو يوسف وأبو
~~حنيفة وكثير من أصحابه: إنما ذلك في الأموال خاصة؛ فلو أن رجلين تعمدا
~~لشهادة بالزور على رجل أنه طلق امرأته فقبل القاضي شهادتهما لظاهر عدالتهما
~~عنده- وهما قد تعمدا الكذب أو غلطا ففرق بشهادتهما بين الرجل والمرأة، ثم
~~اعتدت المرأة، أنه جائز لأحد الشاهدين أن يتزوجها وهو عالم بأنه كاذب في
~~شهادته؛ لأنها لما حلت للأزواج بالحكم في الظاهر، كان الشاهد وغيره سواء؛
~~لأن قضاء القاضي وحكمه فرق بينها وبين زوجها وقطع العصمة بينهما؛ ولولا ذلك
~~ما حلت لزوج غيره؛ واحتجوا بحكم اللعان وقالوا: معلوم أن الزوجة إنما وصلت
~~إلى فراق زوجها باللعان الكاذب الذي لو علم الحاكم كذبها فيه، ما فرق بينها
~~وبين زوجها، ولحكم فيه بغير ذلك من وجوب
# PageV02P266
# الحد عليها أو الرجم. قالوا: فلم يدخل هذا في معنى قول النبي - عليه
~~السلام -: «من قضيت له بشيء من حق أخيه، فلا يأخذ منه شيئا» . قالوا: ألا
~~ترى أن من شهد عليه بالنكاح أو بالطلاق وقضى القاضي عليه بذلك، لم يكن له
~~الامتناع منه وجاز الحكم بشهادة الشهود عليه. ولزمه التسليم له كانت فرقته
~~في الظاهر فرقة عامة، فلما كان ذلك دخل فيه الشاهد وغيره، ولهم في ذلك
~~احتجاجات كثيرة لا تصح، والصحيح ما ذهب إليه مالك والشافعي رحمهما الله ومن
~~قال بقولهما.
# فصل ويستحب للقاضي الجلوس للحكم في رحاب المسجد الخارجة عنه من غير تضييق
~~عليه في جلوسه في غيرها، ليصل إليه اليهودي والنصراني والضعيف وهو أقرب
~~للتواضع، ولا ينبغي له أن يجلس الفقهاء معه في مجلس قضائه، ولكن يتخذهم
~~مستشارين إذا ارتفع ms0760 عن مجلس قضائه؛ وهكذا كان عمر بن الخطاب يفعل بأصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. هذا قول ابن حبيب في الواضحة.
# واستحب أشهب ألا يقضي إلا بحضرة أهل العلم؛ لكي إن أخطأ في حكمه رد مكانه
~~قبل أن يفوت القضاء به، فلا يقدر على رده إلا أن يخاف الحصر من جلوسهم
~~عنده، أو يشتغل قلبه بهم وبالحذر منهم، وهو اختيار ابن المواز؛ ولا ينبغي
~~للقاضي أن يقضي بين الخصمين- وبه من الضجر أو الغضب أو الجوع أو الهم ما
~~يخاف على فهمه منه الإبطاء والتقصير، وما كان من ذلك كله خفيفا لا يضر به
~~في فهمه، فلا بأس أن يقضي وذلك به.
# فصل ويلزم القاضي تحري العدل بين الخصمين عنده فيكون مجلسهما منه واحدا
~~ونظره إليهما سواء، وقد تكلم الناس في آداب القضاة وما يلزمهم أن يلتزموه
~~في أنفسهم وأعوانهم، وبسطوا ذلك في كتبهم، فأغنانا ذلك عن ذكره، وكتاب عمر
~~بن الخطاب إلى أبي موسى الأشعري أصل في الأحكام فيجب تحفظه والوقوف عليه،
~~وهو: " بسم الله الرحمن الرحيم، من عبد الله عمر أمير المؤمنين إلى
# PageV02P267
# عبد الله بن قيس؛ سلام عليك، أما بعد فإن القضاء فريضة محكمة وسنة متبعة،
~~فافهم إذا أدلي إليك، وانفذ إذا قضيت، فإنه لا ينفع تكلم بحق لا نفاذ له،
~~آس بين الناس في وجهك وعدلك ومجلسك حتى لا يطمع شريف في حيفك ولا ييأس ضعيف
~~من عدلك، البينة على من ادعى واليمين على من أنكر، والصلح جائز بين
~~المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا؛ لا يمنعك قضاء قضيته اليوم
~~فراجعت فيه عقلك وهديت فيه لرشدك أن ترجع إلى الحق، فإن الحق قديم، ومراجعة
~~الحق خير من التمادي في الباطل، الفهم الفهم فيما تلجلج في صدرك مما ليس في
~~كتاب ولا سنة، ثم اعرف الأشباه والأمثال فقس الأمور عند ذلك، واعمد إلى
~~أقربها إلى الله وأشبهها بالحق، واجعل لمن ادعى حقا غائبا أو بينة- أمرا
~~ينتهي إليه، فإن أحضر بينة، أخذت له بحقه، وإلا استحللت ms0761 عليه القضية؛ فإنه
~~أنفى للشك وأجلى للعمى؛ المسلمون عدول بعضهم على بعض إلا مجلودا في حد، أو
~~مجربا عليه شهادة زور، أو ظنينا في ولاء أو نسب، فإن الله تولى منكم
~~السرائر ودرأ بالبينات والأيمان، وإياك والقلق والضجر والتأذي بالخصوم،
~~والتنكر عند الخصومات، فإن الحق في مواطن الحق يعظم الله به الأجر ويحسن
~~عليه الذخر، فمن صحت نيته وأقبل على نفسه، كفاه الله ما بينه وبين الناس،
~~ومن تخلق للناس بما يعلم الله أنه ليس من نفسه، شانه الله، فما ظنك بثواب
~~الله في عاجل رزقه، وخزائن رحمته- والسلام ".
# PageV02P268
### | كتاب الشهادات
# قال الله عز وجل: {وكذلك جعلناكم أمة وسطا} [البقرة: 143]- أي خيارا
~~عدولا {لتكونوا شهداء على الناس ويكون الرسول عليكم شهيدا} [البقرة: 143] .
# فصل وهذه الشهادة تكون في الدنيا ويوم القيامة في الأخرى- على ما أتت به
~~الآثار عن النبي - عليه السلام -، فأما كونها في الدنيا، فبيانه: ما روي
~~«أن رسول الله- صلى الله عليه وسلم - مر عليه بجنازة فقيل لها: خير وتتابعت
~~الألسن بالخير، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: وجبت؛ ومر عليه
~~بجنازة فقيل لها: شر وتتابعت الألسن بالشر؛ فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: وجبت، أنتم شهداء الله في الأرض» ، زاد في حديث آخر: «فمن أثنيتم
~~عليه خيرا وجبت له الجنة، ومن أثنيتم عليه شرا وجبت له النار» ، وما روي
~~عنه أيضا أنه قال: «إذا أردتم أن تعلموا ما للعبد عند ربه، فانظروا ماذا
~~يتبعه
# PageV02P269
# من حسن الثناء» . وأما كونها يوم القيامة، فبيانه: ما روي في الحديث أن
~~النبي - عليه السلام - قال: «يدعى بنوح يوم القيامة فيقال له: هل بلغت ما
~~أرسلت به؟ فيقول: نعم، فيقال لقومه: هل بلغكم؟ فيقولون: ما جاءنا من بشير
~~ولا نذير، فيقال له: من يعلم ذلك؟ فيقول: محمد وأمته، فيأتون فيشهدون له
~~بالتبليغ» .
# ويروى أن الله تعالى إذا جمع عباده يوم القيامة، كان أول من يدعى
~~إسرافيل، فيقول له ربه: ما فعلت في عهدي هل بلغت عهدي؟ فيقول: نعم يا رب قد
~~بلغته جبريل؛ ms0762 فيدعى جبريل فيقال له: هل بلغك إسرافيل عهدي؟ فيقول: نعم قد
~~بلغني، فيخلى عن إسرافيل، ويقال لجبريل: هل بلغت عهدي؟ فيقول: نعم قد بلغت
~~الرسل، فيدعى الرسل فيقال لهم: هل بلغكم جبريل عهدي؟ فيقولون: نعم ربنا؛
~~فيخلى عن جبريل، ثم يقال للرسل ما فعلتم بعهدي؟ فيقولون: بلغنا أممنا؛
~~فتدعى الأمم فيقال لهم: هل بلغكم الرسل عهدي؟ فمنهم المكذب ومنهم المصدق؛
~~فيقول الرسل: إن لنا عليهم شهودا يشهدون أن قد بلغنا مع شهادتك؛ فيقول: من
~~يشهد لكم؟ فيقولون: أمة محمد - صلى الله عليه وسلم - فتدعى أمة محمد، فيقال
~~لها: أتشهدون أن رسلي هؤلاء قد بلغوا عهدي إلى من أرسلوا إليه؟ فيقولون:
~~نعم- ربنا- شهدنا أن قد بلغوا، فتقول تلك الأمم: - ربنا- كيف يشهد علينا من
~~لم يدركنا؛ فيقول لهم الرب: كيف تشهدون على من لم تدركوا؟ فيقولون: ربنا
~~بعثت إلينا رسولا وأنزلت إلينا عهدك وكتابك فقصصت علينا أنهم قد بلغوا،
~~فشهدنا بما عهدت إلينا،
# PageV02P270
# فيقول الرب: نعم صدقوا " فذلك قوله: {وكذلك جعلناكم أمة وسطا لتكونوا
~~شهداء على الناس ويكون الرسول عليكم شهيدا} [البقرة: 143] .
# فصل وهذه شهادة صحيحة، لأنهم شهدوا بما علموا بأخبار من علموا صدقه
~~بالأدلة الظاهرة والبراهين القاطعة، ومن هذا المعنى شهادة خزيمة بن ثابت
~~للنبي- عليه السلام - على الأعرابي أنه اشترى منه الفرس ولم يحضر ولا شهد.
# فصل وكذلك كل من علم شيئا بوجه من الوجوه التي يقع بها العلم، وجب عليه
~~الشهادة به إذا دعي إليها؛ والعلم يدرك بأربعة أشياء فلا يصح لشاهد شهادة
~~بشيء حتى يقع له العلم ويحصل عنده بأحدها، إذ لا تصح الشهادة إلا بما يعلم
~~ويقطع على معرفته، لا بما يشك فيه، ولا بما يغلب على الظن معرفته. قال الله
~~عز وجل: {وما شهدنا إلا بما علمنا} [يوسف: 81] .
# فصل فأحد الوجوه التي يدرك بها العلم العقل بانفراده، فإنه يدرك به بعض
~~العلوم الضرورية، مثل أن الاثنين أكثر من الواحد، وأن السماء فوقه والأرض
~~تحته؛ ويعلم به حال نفسه من صحته وسقمه، وإيمانه وكفره؛ وتصح بذلك شهادته
~~على نفسه، ms0763 وما أشبه ذلك.
# والثاني العقل مع الحواس الخمس: حاسة السمع، وحاسة البصر، وحاسة
# PageV02P271
# الشم، وحاسة الذوق، وحاسة اللمس؛ فيدرك بالعقل مع حاسة السمع الكلام
~~وجميع الأصوات المسموعات؛ ويدرك بالعقل- مع حاسة البصر جميع الأجسام
~~والأعراض والأشخاص المبصرات، ويدرك بالعقل مع حاسة الشم جميع الروائح
~~المشمومات، ويدرك بالعقل مع حاسة الذوق جميع الطعوم المذوقات، ويدرك بالعقل
~~مع حاسة اللمس جميع الملموسات- على اختلافها في اللين والخشونة، وما أشبه
~~ذلك.
# والثالث: الأخبار المتواترة، فإنه يعلم بها أخبار البلدان النائية،
~~والقرون الماضية، وظهور النبي، ودعائه إلى الإسلام، وما أشبه ذلك.
# فصل فالعلوم المدركة من هذه الوجوه الثلاثة: علم ضرورة يلزم النفس لزوما
~~لا يمكنها الانفصال منه ولا الشك فيه.
# والوجه الرابع: الذي يدرك به العلم هو النظر والاستدلال، والنظر
~~والاستدلال مبني على علم الضرورة، أو على ما بني على علم الضرورة، أو على
~~ما بني على ما بني على علم الضرورة- هكذا أبدا إلى ما أمكن ضبطه، وصح
~~وجوده؛ مثال ذلك أن الإنسان عالم بوجود نفسه- ضرورة فهذا أصل تبنى عليه
~~العلوم الضروريات، فإذا علمت نفسي ضرورة، نظرت هل أنا محدث أو قديم؛ فلا
~~يصح أن أنظر هذا النظر قبل علمي بوجود نفسي، فإذا نظرت، علمت أني محدث
~~بالنظر الصحيح، فالعلم بحدثي علم نظري، مبني على العلم بوجود نفسي الذي هو
~~ضرورة؛ ثم لما علمت أني محدث، نظرت هل لي محدث أو ليس لي محدث؛ فعلمت
~~بالنظر الصحيح أنه لا بد لي من محدث، فهذا أيضا علم نظري مبني على علم
~~نظري، مبني على علم ضروري؛ ثم أنظر بعد ذلك أيضا في محدثي: هل
# PageV02P272
# هو قديم أو محدث؟ فأعلم بالنظر الصحيح أنه قديم؛ فالعلم بأن محدثي قديم
~~علم نظري مبني على العلم بأن لي محدثا الذي هو علم نظري، وهو مبني على
~~العلم بحدثي، الذي هو أيضا علم نظري، وهو مبني على العلم بوجودي وهو ضرورة.
# فصل فالعلم النظري يقع العلم به عقيب النظر، ويستوي مع الضروري في أنه
~~معرفة المعلوم على ما هو به، فالشهادة بما ms0764 علم من جهة النظر والاستدلال
~~جائزة، كما تجوز بما علم من جهة الضرورة، وذلك مثل ما روي أن خزيمة بن ثابت
~~شهد للنبي - عليه السلام - أنه اشترى الفرس من الأعرابي ولم يحضر ولا شهد؛
~~ومثل ما روي أن أبا هريرة شهد أن رجلا قاء خمرا، فقال له عمر: أتشهد أنه
~~شربها؟ فقال: أشهد أنه قاءها، فقال له عمر بن الخطاب: ما هذا التعمق؟ فلا
~~وربك ما قاءها حتى شربها؛ ومن ذلك: شهادة الحكماء في قدم العيوب وحدوثها،
~~وشهادة أهل المعرفة في قدم الضرر وحدوثه؛ ومن هذا المعنى شهادة أمة محمد -
~~صلى الله عليه وسلم - يوم القيامة للنبيين على أممهم بالبلاغ، وهذا بين من
~~أن يحتاج إلى تبيانه؛ لأن كل مؤمن فإنما يشهد أن الله وحده لا شريك له وأنه
~~حي، عالم، قادر، مريد، سميع، بصير، متكلم- إلى غير ذلك من الصفات التي هو
~~عليها- لعلمه بذلك، ولا طريق له إلى العلم بشيء من ذلك إلا من جهة النظر
~~والاستدلال.
# فصل وكذلك الشهادة أيضا بما علم من جهة الأخبار المتواترة جائزة كالولاء
~~والنسب والموت، وولاية القاضي وعزله، وضرر الزوجين، وما أشبه ذلك؛ يصح
# PageV02P273
# للرجل إذا وقع له العلم بهذه الأمور وما أشبهها من جهة الخبر أن يشهد
~~بذلك ويقطع عليه وتبت الشهادة عليه.
# فصل فالله تبارك وتعالى شاهد على خلقه، قال الله عز وجل: {والله شهيد على
~~ما تعملون} [آل عمران: 98] . والنبي - صلى الله عليه وسلم - شاهد على أمته،
~~وأمته شاهدة على جميع الأمم - يوم القيامة، وشاهدة لله بما شهد به لنفسه،
~~وبما شهدت له به ملائكته وأولو العلم؛ وبعضها شاهد لبعض فيما يدور بينهم في
~~الدنيا من المعاملات والهبات، والجنايات وسائر ما يقع بينهم من الأمور
~~الدائرات.
# قال الله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله
~~ولو على أنفسكم أو الوالدين والأقربين إن يكن غنيا أو فقيرا فالله أولى
~~بهما فلا تتبعوا الهوى أن تعدلوا وإن تلووا أو تعرضوا فإن الله كان بما
~~تعملون خبيرا} [النساء: 135] ، وقال تبارك ms0765 وتعالى: {وأقيموا الشهادة لله}
~~[الطلاق: 2] . وقال: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل
~~وامرأتان ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] . وقال: {وأشهدوا ذوي عدل
~~منكم} [الطلاق: 2] . وقال: {يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم
~~الموت حين الوصية اثنان ذوا عدل منكم أو آخران من غيركم إن أنتم ضربتم في
~~الأرض} [المائدة: 106]- الآية وقال: {وأشهدوا إذا تبايعتم} [البقرة: 282] .
# PageV02P274
# وقال: {واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم}
~~[النساء: 15] ، وقال: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] . وقال رسول الله- صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا نكاح إلا بولي وصداق وشاهدي عدل» . وقال: «لا تجوز شهادة خصم ولا ظنين
~~ولا جار إلى نفسه» . وقال: «خير الشهداء الذي يأتي بشهادته قبل أن يسألها،
~~أو بخبر شهادته قبل أن يسألها» . وقال- صلى الله عليه وسلم -: «البينة على
~~من ادعى واليمين على من أنكر» . وقال للذي خاصم إليه: «شاهداك أو يمينه» .
# فصل فاقتضت هذه الآيات الواردة في القرآن وما أوردناه من السنن والآثار
~~خمسة فصول: أحدها: الإشهاد على الحقوق على اختلافها من البيع والنكاح
~~والرجعة وما أشبه ذلك مما لا يتعلق به حق لسوى الشهداء، مما يتعلق فيه حق
~~لسواهم على ما سنبينه إن شاء الله.
# والثاني: القيام بالشهادة.
# والثالث: صفة الشهود الذين يجب قبول شهادتهم.
# والرابع: مراتب الشهود في الشهادات.
# والخامس: مراتب الشهادات.
# PageV02P275
# فصل فأما الفصل الأول- وهو الإشهاد على الحقوق على تفاصيلها- فإن منها
~~البيع وقد أمر الله تبارك وتعالى بالإشهاد عليه فقال: {وأشهدوا إذا
~~تبايعتم} [البقرة: 282] واختلف أهل العلم في وجوبه، فالذي عليه مالك - رحمه
~~الله - وجمهور أهل العلم أن الإشهاد على البيع مندوب إليه وليس بواجب؛ وذهب
~~أهل الظاهر إلى أنه واجب، وأصل اختلافهم في هذا، اختلافهم في الأمر الوارد
~~إذا ورد عاريا من القرائن: هل يحمل على الوجوب أو على الندب أو على الإباحة
~~إذ لا اختلاف بين أحد من أهل العلم أن الأمر قد يرد والمراد به الوجوب، مثل
~~قوله تعالى: {آمنوا بالله ورسوله} [النساء: ms0766 136] ، {وأقيموا الصلاة وآتوا
~~الزكاة} [البقرة: 43] وما أشبه ذلك. وقد يرد والمراد به الندب، مثل قوله
~~تعالى: {وافعلوا الخير لعلكم تفلحون} [الحج: 77] . ومثل قوله: {وإذا حضر
~~القسمة أولو القربى واليتامى والمساكين فارزقوهم منه وقولوا لهم قولا
~~معروفا} [النساء: 8] .
# وقد يرد والمراد به الإباحة مثل قوله تعالى: {فإذا قضيت الصلاة فانتشروا
~~في الأرض} [الجمعة: 10] ، و {وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2] . فإذا ورد
~~الأمر عاريا من القرائن التي تدل على الوجوب أو الندب أو الإباحة، فمن أهل
~~العلم من قال إنها تحمل على الإباحة، ومنهم من قال إنها تحمل على الندب،
~~ومنهم من قال تحمل على الوجوب، ومنهم من قال: يتوقف فيه ولا يحمل على ندب
~~ولا وجوب؛ حتى يدل الدليل على المراد به، ولكل واحد منهم على مذهبه حجاج
~~يطول ذكرها، وليس هذا موضع إيرادها، وذهب مالك - رحمه الله - إلى أنه
# PageV02P276
# محمول على الوجوب- إذا دل النظر على تعريته من القرائن التي تخرجه عن
~~الوجوب، والذي يدل على ذلك من مذهبه أنه احتج لوجوب إتمام ما دخل الرجل فيه
~~من القرب بظواهر الأوامر من قوله تعالى: {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33] .
~~وقوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] .
# فصل فإذا كان مذهبه أن الأمر محمول على الوجوب إذا تعرى من القرائن،
~~فإنما قال: إن أمر الله تعالى بالإشهاد على البيع ندب وليس بواجب، للأدلة
~~الظاهرة على ذلك، منها قوله تعالى: {وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا
~~فرهان مقبوضة فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته} [البقرة: 283]
~~فلما جاز أن يترك الرهن الذي هو بدل الشهادة ويؤتمن صاحبه، جاز ترك
~~الإشهاد، إذ يفرق المخالف بين ترك الإشهاد والرهن الذي هو بدله، بل يقول
~~بوجوب كل واحد منهما، ومنها قوله: {يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود}
~~[المائدة: 1] ، والبيع عقد من العقود، فأمر الله تعالى بالوفاء به، دليل
~~على جوازه بغير إشهاد؛ لأن الأمر بالوفاء مع الإشهاد لا معنى له؛ لأنه إن
~~جحد لزمه الحق بالشهود، ومن طريق السنة «أن النبي - عليه السلام - ابتاع من
~~أعرابي ms0767 فرسه ولم يشهد، فلما نازعه الأعرابي وأنكر البيع قال النبي - عليه
~~السلام -: من يشهد لي؛ فقال خزيمة بن ثابت أنا أشهد لك، قال وبم تشهد؟ قال:
~~أصدقك في أخبار الآخرة ولا أصدقك في أخبار الدنيا؛ فقضى - صلى الله عليه
~~وسلم - لنفسه بشهادته فسمي ذا الشهادتين» ومن الدليل أيضا على ذلك: الإجماع
~~على
# PageV02P277
# إجازة ترك الإشهاد في القليل التافه، كابتياع البقل وما أشبه ذلك،
~~والأدلة على ذلك كثيرة وفيما ذكرناه كفاية.
# فصل فإن قال قائل: فإذا سقط الوجوب فلم لم يكن محمولا على الإباحة وحمل
~~على الندب؟ فالدليل على ذلك أن الله تبارك وتعالى قد أمر بحفظ المال في
~~كتابه وعلى لسان رسوله - صلى الله عليه وسلم -، فقال تبارك وتعالى: {ولا
~~تؤتوا السفهاء أموالكم التي جعل الله لكم قياما} [النساء: 5] ونهى النبي-
~~عليه السلام - عن إضاعته، وفي الإشهاد حفظ المال، فهذا دليل على الندب.
# فصل وكذلك الدين أمر الله تعالى فيه بالكتاب والإشهاد فقال: {يا أيها
~~الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه} [البقرة: 282] ؛
~~الآية. وذلك مرغب فيه ومندوب إليه وليس بواجب، ومن أهل العلم من قال: إنه
~~واجب.
# فصل فإذا قلنا: إنه غير واجب فيهما، فإنه حق لكل من دعا إليه من
~~المتبايعين أو المتداينين على صاحبه يقضى له به عليه إن أباه؛ لأن من حقه
~~ألا يأتمنه،
# PageV02P278
# ولذلك وجب على من باع سلعة لغيره الإشهاد على البيع، فإن لم يفعل ضمن؛
~~لأن رب السلعة لم يرض بائتمانه؛ وكذلك كل ما فيه حق لغائب، الإشهاد فيه
~~واجب. قال الله- عز وجل- في الزانيين {وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين}
~~[النور: 2] . فأمر بالإشهاد لما يتعلق بذلك من حق غيره، ومن ذلك اللعان لا
~~يكون إلا بمحضر جماعة من الناس، لانقطاع نسب الولد وغير ذلك من الأحكام.
# فصل وكذلك الإشهاد على عقد النكاح ليس بواجب على مذهب مالك - رحمه الله -
~~وإنما يجب الإشهاد عند الدخول لنفي التهمة والظنة عن نفسه، ومعنى قول رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا نكاح إلا بولي وصداق وشاهدي ms0768 عدل» . أي لا
~~يكون وطء النكاح إلا باجتماع هذه الأشياء؛ لأن النكاح حقيقة إنما يقع على
~~الوطء، وإنما سمي العقد نكاحا؛ لأن النكاح الذي هو الوطء يكون به؛ فسمي
~~باسم ما قرب منه؛ ولا يصح أن يحمل الحديث على العقد؛ لأنه قد ذكر فيه
~~الصداق وذلك ما لا يفتقر إليه العقد بإجماع؛ لأن القرآن قد جوز نكاح
~~التفويض.
# فصل وأما الإشهاد في الرجعة فاختلف فيه في المذهب، حكى ابن القصار في
~~كتابه أن الإشهاد على الرجعة مستحب وليس بواجب، وحكى إسماعيل القاضي عن
~~مالك - رحمه الله - أن الإشهاد على الرجعة واجب؛ لرفع الدعاوى وتحصين
~~الفروج والأنساب، وحكى عبد الحق عن بعض شيوخه القرويين أن الإشهاد على
~~الرجعة واجب بخلاف الطلاق والبيع، وذكر الفرق في ذلك بين الرجعة والبيع أن
~~الله قد قال في البيع: {فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته}
~~[البقرة: 283] فدل
# PageV02P279
# ذلك على أن الإشهاد في البيع غير واجب، وسكت عن الفرق بين الرجعة والطلاق
~~- ولا فرق بينهما؛ لأن الله- تعالى- قال: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق:
~~2] في أول سورة الطلاق عقيب ذكره الطلاق والإمساك بالرجعة والمفارقة
~~بانقضاء العدة، فوجب أن يرجع ذلك إلى الجميع رجوعا واحدا؛ إما وجوبا وإما
~~ندبا، وقد قال ابن بكير: معنى ذلك أن يشهد ذوي عدل على مراجعتها إن راجعها،
~~وعند انقضاء عدتها إن لم يراجعها- أنه قد طلقها، وأن عدتها قد انقضت- خوفا
~~من أن يموت فتدعي أنها زوجة لم تطلق، أو تموت هي فيدعي الزوج مثل ذلك، قال:
~~وينبغي إن طلق طلاقا بائنا أن يشهد حين الطلاق أنها قد بانت منه خشية ما
~~ذكرنا؛ لأن معنى البائن هي التي قد انقضت عدتها، فيلزم على قياس قوله أن
~~يلزم الإشهاد في الطلاق الرجعي حين الطلاق مخافة الموت، فتدعي الميراث
~~وتزعم أن عدتها لم تنقض.
# فصل فإذا قلنا إنه واجب فمعنى ذلك أنه يكون بتركه آثما لتضييع الفروج وما
~~يتعلق بذلك من غير أن يكون ذلك شرطا في صحة الطلاق والرجعة.
# فصل وأما الفصل الثاني- وهو القيام ms0769 بالشهادة - فإن الله تبارك وتعالى أمر
~~به فقال: {وأقيموا الشهادة لله} [الطلاق: 2] وقال: {كونوا قوامين بالقسط
~~شهداء لله} [النساء: 135] وقال: {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة:
~~282] وذلك ينقسم على وجهين:
# PageV02P280
# أحدهما: أن يدعى ليشهد على الشهادة ويستحفظ إياها.
# والثاني: أن يدعى ليشهد بما علمه- استحفظه إياه أو لم يستحفظه.
# فصل فأما الوجه الأول وهو أن يدعى ليشهد ويستحفظ الشهادة فإن ذلك واجب
~~وفرض على الجملة، يحمله بعض الناس عن بعض كالجهاد والصلاة على الجنائز وما
~~أشبه ذلك، فإذا كان الرجل في موضع ليس فيه من يحمل ذلك عنه تعين عليه الفرض
~~في خاصته، والدليل على ذلك؛ أن الله تبارك وتعالى أمر بالقيام بالشهادة
~~فقال: {وأقيموا الشهادة لله} [الطلاق: 2] ، فإذا قيم بها فقد امتثل الأمر
~~وسقط الفرض، إذ لا معنى لقيام من قام بها بعد ذلك.
# وأما الوجه الثاني- وهو أن يدعى ليشهد بما علمه واستحفظ إياه فإن ذلك
~~واجب عليه؛ لقول الله تعالى: {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282]
~~. وقوله: {ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه} [البقرة: 283]
~~وقوله: {وأقيموا الشهادة لله} [الطلاق: 2] .
# فصل فمن كانت عنده شهادة فلا يحل له أن يكتمها ويلزمه إذا دعي إليها أن
~~يقوم بها، وأما إن لم يدع إلى القيام بها، فقد قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «خير الشهداء الذي يأتي بشهادته قبل أن يسألها أو يخبر
~~بشهادته قبل أن يسألها» . وهذا ينقسم
# PageV02P281
# على وجهين:
# أحدهما: أن يكون حقا لله تعالى.
# والثاني: أن يكون حقا لآدمي، فأما إن كان حقا لله عز وجل، فإنه ينقسم على
~~قسمين:
# قسم لا يستدام فيه التحريم، وقسم يستدام فيه التحريم؛ فأما ما لا يستدام
~~فيه التحريم- كالزنا وشرب الخمر وما أشبه ذلك، فلا يضر الشاهد ترك إخباره
~~بالشهادة؛ لأن ذلك ستر ستره عليه؛ والأصل في ذلك قول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: لهزال: «يا هزال هلا سترته بردائك» . وإن علم الإمام بذلك،
~~فقد قال ابن القاسم في المجموعة: يكتمونه الشهادة ولا يشهدوا في ذلك إلا ms0770 في
~~تجريح إن شهد على أحدث وأما ما يستدام فيه التحريم كالعتق والطلاق والأحباس
~~والمساجد والقناطير، وما أشبه ذلك، فيلزمه أن يخبر بشهادته ويقوم بها غيره،
~~فإن لم يخبر بشهادته سقطت شهادته؛ لأن سكوته على ذلك جرحة فيه؛ فإن هو قام
~~بالشهادة، فاختلف هل تقبل شهادته؟ ذهب ابن القاسم إلى أنه لا تجوز شهادته
~~إذا كان هو القائم بها.
# وذهب مطرف وابن الماجشون وأصبغ إلى أن شهادتهم جائزة- وإن كانوا هم
~~القائمين بها؛ فإن قام غيره بالشهادة، سقط عنه الفرض وكان قيامه بذلك
~~استحبابا؛ لأن فيه عونا على إقامة الحق؛ وإن لم يقم بالشهادة سواه، تعين
~~عليه القيام بها؛ وأما الضرب الآخر: وهو أن يكون حقا لآدمي، فيلزمه أن يخبر
~~بشهادته صاحب الحق، فإن لم يفعل فروى عيسى عن ابن القاسم أن شهادته تبطل.
# وذهب سحنون إلى أنها لا تبطل، وقد وقع في المبسوطة لأشهب ما ظاهره أن
~~شهادته لا تبطل بالسكوت وترك الإخبار في حقوق العباد ولا في حق الله تعالى-
~~وهو بعيد، ومن أهل العلم من ذهب إلى أنه واجب على كل من دعي إلى شهادة أن
~~يجيب
# PageV02P282
# سواء دعي إلى أن يستحفظ الشهادة أو يؤدي ما حفظ، لقول الله عز وجل: {ولا
~~يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282] وليس ذلك بصحيح؛ لأن الشاهد لا يصح
~~أن يسمي هذا إلا بعد أن يكون عند علم بالشهادة؛ وأما قبل أن يعلم فليس
~~بشاهد، ولا يدخل تحت قوله تعالى: {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة:
~~282]- وهذا بين- والحمد لله.
### || فصل في صفة الشاهد الذي تقبل شهادته
# اعلم أن للشاهد في شهادته حالين: حال تحمل الشهادة، وحال أدائها. فأما
~~حال تحملها فليس من شرط الشاهد فيها إلا أن يكون على صفة واحدة وهي الضبط
~~والميز- صغيرا كان أو كبيرا، حرا كان أو عبدا، مسلما كان أو كافرا عدلا كان
~~أو فاسقا.
# وأما حال أدائها، فمن شرط جواز شهادة الشاهد فيها أن تجتمع فيه خمسة
~~أوصاف: متى عري عن واحد منها لم تجز شهادته، وهي: ms0771 البلوغ، والعقل، والحرية،
~~والإسلام، والعدالة.
# فصل وإنما شرطنا في ذلك البلوغ؛ لأن الشاهد مأمور بأداء الشهادة والقيام
~~بها، منهي عن كتمانها؛ والأمر والنهي لا يتوجه إلا على المكلفين، ومن لم
~~يبلغ فليس بمكلف ومن جهة المعنى أن الشاهد يجب أن يكون ممن يخاف ويتحرج من
~~الإثم فيشهد بالحق ويتوقى الباطل؛ والصغير لا يلحقه إثم ولا يتوقى عقوبة؛
~~لأن القلم مرتفع عنه، فوجب ألا تجاز شهادته، وهذا ما لا اختلاف فيه إلا ما
~~أجيز من
# PageV02P283
# شهادة الصبيان في الجراح والقتل - على اختلاف بينهم في ذلك ما لم
~~يتفرقوا، أو لم يغيبوا على ما نذكر في موضعه- إن شاء الله.
# فصل وإنما شرطنا في ذلك العقل؛ لأن عدمه معنى ينافي التكليف كالصغير،
~~وإنما شرطنا في ذلك الحرية، خلافا لمن أجاز شهادة العبد لغير سيده؛ لأن
~~ظاهر قول الله عز وجل: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282] .
~~وقوله: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] . يدل ألا مدخل في ذلك للعبيد
~~لأن مثل هذا اللفظ إنما يختص بالأحرار، ولا يدخل تحته العبيد إلا بدليل؛
~~ألا ترى أن الله تبارك وتعالى قال: {وأنكحوا الأيامى منكم} [النور: 32] ،
~~فلم يدخل في ذلك العبيد؛ إذ لو دخلوا فهب ذلك لكان قوله: {والصالحين من
~~عبادكم وإمائكم} [النور: 32] ، لا فائدة فيه.
# ومن الدليل أيضا على أن العبيد لا مدخل لهم في الشهادة: أن الله تبارك
~~وتعالى يقول: {يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على
~~أنفسكم} [النساء: 135] ، والعبد لا يجوز إقراره على نفسه، فلما لم تجز
~~شهادته على نفسه لم تجز على غيره، وقال تبارك وتعالى: {ولا يأب الشهداء إذا
~~ما دعوا} [البقرة: 282] ، والعبد ملكه بيد سيده لا يجوز له أن يشهد إلا
~~بإذن سيده؛ فخرج ممن خوطب بالشهادة؛ ألا ترى أن العبد لما لم يجز أن يغزو
~~إلا بإذن سيده، لم يكن مخاطبا بالجهاد، ولم يكن له في الفيء نصيب؛ ولأن
~~الرق نقص يمنع الميراث، فنافى الشهادة كالكفر.
# فصل وإنما شرطنا في ذلك الإسلام؛ خلافا لمن أجاز شهادة الكافر ms0772 في الوصية
# PageV02P284
# في السفر- تعلقا بقول الله عز وجل: {أو آخران من غيركم} [المائدة: 106] ؛
~~لأن الله قال: {ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] وقال: {ممن ترضون من الشهداء}
~~[البقرة: 282] ، والإسلام شرط في صحة العدالة والرضا، وإنما شرطنا في ذلك
~~العدالة لقول الله عز وجل: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] . وقوله:
~~{ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] . وقد اختلف في حد العدالة والرضا
~~الذي تجوز به شهادة الشاهد اختلافا كثيرا، وأحسن ما قيل في ذلك- عندي أنه
~~الشاهد الذي يجتنب الكبائر ويتوقى الصغائر- على أنه لا صغيرة على الإطلاق؛
~~لأن كل ما عصى الله به فهو كبيرة، وإنما يقال لها صغائر بإضافتها إلى
~~الكبائر.
# فصل ومن شرط جواز شهادة الشاهد، أيضا: أن يكون من أهل اليقظة والتحرز؛
~~لأنه إن كان من أهل الغفلة والبله لم يؤمن عليه التميل من أهل التحيل،
~~فيشهد بالباطل، واختلف هل من شرطه أن يكون مالكا لأمر نفسه، فروى أشهب عن
~~مالك أن شهادة المولى عليه جائزة- إن كان عدلا، وهي رواية ابن عبد الحكم
~~أيضا عنه. وقال أشهب: لا تجوز شهادته- وإن كان مثله لو طلب ماله أعطيه،
~~واختار ذلك محمد بن المواز قال؛ "ولا تجوز شهادة البكر في المال حتى تعنس
~~وإن كانت من أهل العدل ".
### || فصل والشاهد ينقسم على ثلاثة أقسام
# شاهد معروف بالعدالة.
# وشاهد معروف بالجرحة.
# وشاهد مجهول الحال لا يعرف بعدالة ولا جرحة.
# فأما الشاهد المعروف بالعدالة، فتجوز شهادته ويحكم للطالب بها بعد
# PageV02P285
# الإعذار إلى المطلوب فيها؛ وأما الشاهد المعروف بالجرحة فلا تجوز شهادته
~~إلا أن تثبت توبته من الجرحة التي علم بها، وسواء علم القاضي بجرحته أو ثبت
~~عليه عنده.
# وأما الشاهد المجهول الحال، فيتوقف في شهادته حتى يسأل عنها، ولا يحمل
~~على جرحة ولا عدالة، ومن أهل العلم من رأى أنه محمول على العدالة حتى يعلم
~~جرحته على ظاهر قول عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: المسلمون عدول بعضهم
~~على بعض إلا مجلود في حد أو مجرب عليه شهادة زور - وهو قول الحسن، ومذهب
~~الليث بن سعد، فعلى ms0773 قول هؤلاء لا يحتاج إلى التزكية، وإنما يقول القاضي
~~للمشهود عليه: دونك فجرح إن كان عندك ما تدفع به شهادة من شهد عليك، وأجاز
~~ابن حبيب شهادة المجهول الحال على التوسم فيما يقع بين المسافرين في السفر
~~للضرورة إلى ذلك، قياسا على إجازة شهادة الصبيان فيما بينهم في الجراح.
# من أصحابنا المتأخرين من أجاز شهادة المجهول الحال في اليسير جدا من
~~المال، وهذا كله استحسان؛ والقياس ألا تجوز شهادة أحد حتى تعرف عدالته،
~~لقول الله عز وجل: {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] وقد اتفقوا في
~~الحدود، والقصاص على أن الشهادة لا تجوز في ذلك إلا بعد المعرفة بعدالة
~~الشاهد، وهذا يقضي على ما اختلفوا فيه- إن شاء الله.
### || فصل في مراتب الشهود في الشهادات على مذهب مالك
# وأما مراتب الشهود في الشهادات، فإنها إحدى عشرة مرتبة: فأولها الشاهد
~~المبرز في العدالة العالم بما تصح به الشهادة، ثم الشاهد المبرز في العدالة
~~غير العالم بما تصح به الشهادة، ثم الشاهد المعروف بالعدالة غير العالم بما
~~تصح به الشهادة، ثم الشاهد المعروف بالعدالة إذا قذف قبل أن يحد، ثم الشاهد
~~الذي يتوسم فيه العدالة، ثم الشاهد الذي لا يتوسم فيه العدالة ولا الجرحة،
~~ثم الشاهد
# PageV02P286
# الذي يتوسم فيه الجرحة، ثم الشاهد الذي ثبتت عليه جرحة قديمة أو يعلمها
~~الحاكم فيه، ثم الشاهد المقيم على الجرحة المشهور بها، ثم شاهد الزور.
# فصل فأما الشاهد المبرز في العدالة العالم بما تصح به الشهادة، فتجوز
~~شهادته في كل شيء وتزكيته وتجريحه، ولا يسأل عن كيفية علمه بما شهد به من
~~ذلك كله إذا أبهمه، ولا يقبل فيه التجريح إلا بالعداوة، وقد قيل: إن
~~التجريح لا يقبل فيه أصلا لا بعداوة ولا بغيرها، وكذلك الشاهد المبرز في
~~العدالة غير العالم بما تصح به الشهادة إلا أنه يسأل عن كيفية علمه بما شهد
~~به إذا أبهم ذلك، وأما الشاهد المعروف بالعدالة العالم بما تصح به الشهادة،
~~فتجوز شهادته إلا في ستة مواضع على اختلاف في بعضها، وهي: التزكية، ms0774 وشهادته
~~لأخيه ولمولاه، ولصديقه الملاطف، ولشريكه في غير التجارة، وإذا زاد في
~~شهادته أو نقص منها؛ ويقبل فيه التجريح بالعداوة وغيرها، ولا يسأل عن كيفية
~~علمه بما شهد فيه إذا أبهم ذلك.
# وكذلك الشاهد المعروف بالعدالة غير العالم بما تصح به الشهادة، إلا أنه
~~يسأل عن كيفية علمه بما شهد به إذا أبهم ذلك؛ وأما الشاهد المعروف بالعدالة
~~إذا قذف قبل أن يحد، فاختلف في إجازة شهادته: لم يجزها ابن الماجشون وأصبغ
~~- وهو مذهب الشافعي، وأجازها ابن القاسم - وهو المشهور في المذهب.
# وأما الشاهد الذي تتوسم فيه العدالة، فتجوز شهادته دون تزكية- فيما يقع
~~بين المسافرين في السفر من المعاملات على مذهب ابن حبيب، ولا تجوز فيما سوى
~~ذلك دون تزكية.
# وأما الشاهد الذي لا تتوسم فيه العدالة ولا الجرحة فلا تجوز شهادته في
~~موضع من المواضع دون تزكية؛ إلا أن شهادته تكون شبهة في بعض المواضع، وعند
~~بعض العلماء فتوجب اليمين وتوجب القسامة، وتوجب الحميل وتوقيف الشيء المدعى
~~فيه؛ وأما الشاهد الذي تتوسم فيه الجرحة فلا تجوز شهادته دون تزكية، ولا
~~تكون شبهة توجب حكما، وأما الشاهد الذي تثبت عليه جرحة قديمة أو
# PageV02P287
# يعلمها الحاكم به فلا تجوز شهادته دون تزكية، ولا تقبل فيه التزكية على
~~الإطلاق، وإنما تقبل ممن علم جرحته إذا شهد على توبته منها ونزوعه عنها؛
~~والمحدود في القذف بمنزلته على مذهب مالك؛ لأن تزكيته لا تجوز على الإطلاق،
~~وإنما تجوز بمعرفة تزيده في الخير؛ وأما الشاهد القيم على الجرحة المشهور
~~بها، فلا تجوز شهادته، ولا تقبل فيه التزكية- وإن زكى؛ وإنما تصح تزكيته
~~فيما يستقبل إذا تاب؛ وأما شاهد الزور، فلا تجوز شهادته أبدا، وإن تاب
~~وحسنت حاله؛ وروى أبو زيد عن ابن القاسم أن شهادته تجوز إذا تاب وعرفت
~~توبته بتزيد حاله في الصلاح؛ قال: ولا أعلمه إلا قول مالك؛ فقيل: إن ذلك
~~اختلاف من القول، وقيل: معنى رواية أبي زيد إذا أتى تائبا مبتهلا مقرا على
~~نفسه بشهادة الزور- قبل أن يظهر عليه وهو الأظهر - والله ms0775 أعلم.
# فصل فإن حدثت الجرحة بالشاهد بعد أداء الشهادة لم تجز شهادته فيما
~~يستقبل، وبطلت في هذه، وقد قيل- وهو قول ابن الماجشون: إنها لا تبطل في هذه
~~إذا كانت الجرحة شيئا ظاهرا كالجراح، والقتل، وما أشبه ذلك؛ وأما التهمة
~~الحادثة بعد أداء الشهادة، فلا تبطل الشهادة كالرجل يتزوج المرأة بعد أن
~~يشهد لها، أو يقع بينه وبين الرجل خصومة بعد أن يشهد عليه.
# فصل وأما التهمة الحاصلة في بعض الشهادة، فإنها تبطل جملة الشهادة على
~~المشهور المعلوم في المذهب، مثل أن يشهد رجل أن له ولابنه أو لرجل أجنبي
~~على فلان ألف درهم من معاملة أو سلف أو ما أشبه ذلك؛ وقد وقع في المدونة
~~وغيرها في شهادة الشاهد يشهده أن رجلا أوصى له ولغيره بوصية مال اختلاف
# PageV02P288
# كثير، يفتقر تحصيله إلى تفصيل وتقسيم، وذلك أنها مسألة تنقسم على قسمين
~~كل قسم منها لا يخلو من وجهين: أحد القسمين أن يكون الموصي أشهد على وصية
~~مكتوبة قد أوصى فيها للشاهد بوصية، والقسم الثاني: أن يكون أشهد على وصيته
~~لفظا بغير كتاب، فيقول: لفلان كذا، ولفلان كذا، ولفلان كذا، لأحد الشهود؛
~~فأما القسم الأول: - وهو أن يشهد الموصي على وصية مكتوبة وقد أوصى فيها
~~للشاهد بوصية فلا يخلو أن يكون ما سمى للشاهد فيها يسيرا أو كثيرا، فإن كان
~~يسيرا، ففي ذلك أربعة أقوال:
# أحدها: أن شهادة الموصى له لا تجوز لنفسه ولا لغيره؛ لأنه يتهم في اليسير
~~كما يتهم فيه في غير الوصية، وهي رواية ابن وهب عن مالك في المدونة.
# والثاني: أن شهادته تجوز لنفسه ولغيره، فإن كان وحده حلف الموصى لهم مع
~~شهادته أن ما شهد به من الوصية حق، وأخذ هو ماله فيها بشهادته مع أيمانهم؛
~~لأنه في حين التبع لجملة الوصية، وإن كان معه غيره ممن أوصي له أيضا فيها
~~بيسير، ثبتت الوصية بشهادتهما، وأخذ كل واحد منهما ماله فيها بغير يمين؛
~~وإن كان الشاهد الذي معه ممن لم يوص له فيها بشيء، ثبتت الوصية أيضا ms0776
~~بشهادتهما، وأخذ هو ماله فيها بغير يمين؛ وهذا هو قول ابن القاسم في
~~المدونة، ورواية مطرف عن مالك في الواضحة.
# والثالث: أن شهادته تجوز لغيره ولا تجوز لنفسه، فإن كان وحده حلف الموصى
~~لهم مع شهادته واستحقوا وصاياهم ولم يكن له هو شيء، وإن كان معه غيره ممن
~~أوصى له فيها بشيء يسير أيضا، ثبتت الوصية بشهادتهما لمن سواهما
# PageV02P289
# فأخذوا وصاياهم بغير يمين وحلف كل واحد منهما مع شهادة صاحبه فاستحق
~~وصيته؛ وإن كان معه لم يوص له فيها بشيء، ثبتت الوصية بشهادتهما لمن سواه
~~وحلف هو مع شهادة صاحبه فاستحق وصيته، وهو قول ابن الماجشون في الواضحة.
# والرابع: أن شهادته تجوز له ولغيره - إن كان معه شاهد غيره فتثبت الوصية
~~بشهادتهما ويأخذ ماله فيها بغير يمين؛ وكذلك صاحبه أيضا إن كان له فيها شيء
~~يأخذ ماله فيها بغير يمين. وتجوز لغيره ولا تجوز لنفسه إن لم يكن معه شاهد
~~غيره فيحلف غيره مع شهادته ويستحق وصيته ولا يكون له هو شيء؛ وهو قول يحيى
~~بن سعيد في المدونة؛ وإن كان الذي أوصى به للشاهد كثيرا، فلا تجوز شهادته
~~له ولا لغيره في المشهور من الأقوال، وتجوز شهادته لغيره ولا تجوز لنفسه
~~على قياس قول أصبغ في نوازله من كتاب الشهادات في العبدين يشهدان بعد
~~عتقهما أن الذي أعتقهما غصبهما من رجل مع مائة دينار، أن شهادتهما تجوز في
~~المائة، ولا تجوز في غصب رقابهما؛ لأنهما يتهمان أن يريدا إرقاق أنفسهما؛
~~ولا يجوز لحر أن يرق نفسه؛ إذ يقوم من قوله في هذه المسألة أن الشهادة إذا
~~رد بعضها للتهمة، جاز منها ما لا تهمة فيه- وهو خلاف المشهور المعلوم.
# وأما القسم الثاني: وهو أن يشهد الموصي على وصيته لفظا بغير كتاب فيقول:
~~لفلان كذا، ولفلان كذا، ولفلان كذا - لأحد الشهود، فلا يخلو أيضا من أن
~~يكون الذي أوصى به لأحد الشهود كثيرا أو يسيرا، فإن كان يسيرا، فلا تجوز
~~شهادته لنفسه باتفاق، وتجوز لغيره؛ فإن كان وحده حلف الموصى لهم ms0777 مع شهادته
~~واستحقوا وصاياهم؛ وإن كان معه غيره ممن شهد لنفسه بيسير أيضا، حلف كل واحد
~~منهما مع شهادة صاحبه واستحق وصيته وأخذ من سواهما وصاياهم بشهادتهما دون
~~يمين، وإن كان معه غيره ممن لم يشهد لنفسه بشيء حلف هو
# PageV02P290
# معه واستحق وصيته وأخذ من سواه وصيته بشهادتهما دون يمين، وقد يقال: إنه
~~لا تجوز شهادته لنفسه ولا لغيره - بتأويل ضعيف، وإن كان الذي شهد به لنفسه
~~كثيرا، فلا تجوز شهادته لنفسه باتفاق، وتجوز لغيره على قول مطرف وابن
~~الماجشون، ولا تجوز على ما في سماع أشهب من كتاب الشهادات؛ فإن لم يكن معه
~~غيره على مذهب ابن الماجشون ومطرف، حلف الموصى لهم واستحقوا وصاياهم
~~بأيمانهم مع شهادته وإن كان معه غيره ممن يشهد لنفسه بكثير أيضا، حلف كل
~~واحد منهما مع شهادة صاحبه فاستحق وصيته إن لم تكن شهادة كل واحد منهما
~~لصاحبه في مجلس واحد على مذهبهما في الشهود يشهد بعضهم لبعض أن شهادتهم لا
~~تجوز إن كانت على رجل واحد في مجلس واحد، وأخذ من سواهما وصيته بشهادتهما
~~دون يمين.
# فصل فالمشهور في المذهب أن الشهادة إذا رد بعضها للتهمة، ردت كلها؛ وقد
~~قيل: إنه يجوز منها ما لا تهمة فيه على قياس قول أصبغ الذي حكيناه،
~~والمشهور في المذهب أيضا: أن الشهادة إذا رد بعضها للسنة، جاز فيها ما
~~أجازته السنة، وقد قيل: إنها ترد كلها وذلك قائم من المدونة من قوله في
~~شهادة النساء للوصي أن الميت أوصى إليه أن شهادتهن لا تجوز- إن كان فيها
~~عتق وإيضاع النساء، وكذلك المشهور في المذهب أيضا أن الشهادة إذا رد بعضها
~~لانفراد الشاهد بها دون غيره، أنها تجوز فيما يصح فيه شهادة الشاهد الواحد،
~~وتبطل فيما لا يصح إلا بشهادة شاهدين، مثل أن يشهدا لرجل على وصية رجل
~~وفيها عتق ووصايا لقوم، فإن الموصى لهم بالمال يحلفون مع شهادة الشاهد
~~وتكون وصاياهم فيما بعد قيمة العتق، وقد قيل: إن الشهادة كلها مردودة، حكى
~~ذلك المزني عن أشهب
# PageV02P291
# وجميع ms0778 جلسائه؛ وأما إذا لم يأت الشاهد بالشهادة على وجهها وسقط عن حفظه
~~بعضها، فإنها تسقط كلها بإجماع، وبالله التوفيق.
# | فصل في مراتب الشهادات
# فصل
# في مراتب الشهادات والشهادات على مراتب أربع، إحداها: شهادة توجب الشيء
~~المشهود به دون يمين، والثاني: شهادة توجب الشيء المشهود به مع اليمين.
~~والثالثة: شهادة لا توجب الشيء المشهود به إلا أنها توجب حكما من الأحكام.
~~والرابعة: شهادة لا توجب شيئا.
# فصل فأما الشهادة التي توجب الشيء المشهود به دون يقين فإنها على سبعة
~~أقسام:
# أحدها: أربعة شهود في الزنا.
# والثاني: شاهدان فيما سوى ذلك.
# والثالث: شاهد وامرأتان في الأموال.
# والرابع: شهادة امرأتين فيما لا يطلع عليه الرجال من العيوب والاستهلال،
~~وما أشبه ذلك.
# والخامس: شهادة السماع فيما جوز أهل العلم فيه شهادة السماع على الإطلاق.
# والسادس: شاهد واحد فيما يبتدأ الحكم فيه بالسؤال وفيما كان علما يؤديه.
~~والسابع: شهادة الصبيان فيما أجيزت شهادتهم فيه.
# فصل وأما الشهادة التي توجب الشيء المشهود به مع اليمين، فإنها على خمسة
~~أقسام:
# أحدها: شاهد عدل وامرأتان عدلتان في الأموال.
# PageV02P292
# والثاني: شاهد غير عدل تجب القسامة به على رواية أشهب عن مالك.
# والثالث: ما يقوم مقام الشاهد من الرهن وإرخاء الستر ونكول المدعى عليه
~~ومعرفة العفاص والوكاء واليد مع مجرد الدعوى، أو مع تكافؤ البينتين وما
~~أشبه ذلك.
# والرابع: الشهادة بغالب الظن فيما لا سبيل فيه إلى القطع.
# والخامس: الشهادة على السماع في الولاء على مذهب ابن القاسم.
# فصل وأما الشهادة التي توجب حكما ولا توجب الحق، فإنها على ثلاثة أقسام:
~~أحدها: شهادة الشهود غير العدول في استحقاق الشيء المعين فإنها توجب توقيفه
~~عند أصبغ.
# والثاني: شهادة شاهدين أو شاهد وامرأتان أنه سرق له مثل ما يدعي أو
~~شاهدين إذا جرحا- على اختلاف بينهم في ذلك.
# والثالث: شاهد عدل وامرأتان على الطلاق والعتق، فإنها توجب اليمين عند
~~جميعهم، أو على الخلطة، فإنها توجب اليمين عند بعضهم، أو على النكاح، فإنها
~~تسقط الحد أو على دعوى المعروف، فإنها توجب اليمين على المدعى ms0779 عليه عند من
~~لا يرى القضاء باليمين مع الشاهد، وإذا نكل المدعي عن اليمين مع شاهده.
# PageV02P293
### | كتاب حريم الآبار
# قال الله عز وجل: {ونزلنا من السماء ماء مباركا فأنبتنا به جنات وحب
~~الحصيد} [ق: 9] {والنخل باسقات لها طلع نضيد} [ق: 10] {رزقا للعباد وأحيينا
~~به بلدة ميتا كذلك الخروج} [ق: 11] . وقال: {وأنزلنا من السماء ماء بقدر
~~فأسكناه في الأرض وإنا على ذهاب به لقادرون} [المؤمنون: 18] . وسئل مالك -
~~رحمه الله - عن تفسير هذه الآية فقيل له: أهو الخريف فيما بلغك؟ فقال: لا
~~والله، بل هذا في الخريف والشتاء وفي كل شيء ينزل الله من السماء ماء إذا
~~شاء، ثم هو على ذهاب به لقادر، فجميع مياه الأرض من ماء السماء أنزله الله
~~إلى الأرض وجعله فيها ثابتا لا يزول، وهو على إزالته قادر؛ وقال عز وجل:
~~{ولقد صرفناه بينهم ليذكروا فأبى أكثر الناس إلا كفورا} [الفرقان: 50] يريد
~~المطر، ويروى أن في الدنيا أربعة أنهار من الجنة، وهي: النيل، والفرات،
~~وشيحان، وجيحان.
# فصل فمياه الأرض تختلف باختلاف مواضعها، ويختلف الحكم فيها لاختلافها؛
~~ويختلف أهل العلم في بعض وجوهها على ما سنبينه ونفصله- إن شاء الله، ولا
~~قوة
# PageV02P295
# إلا بالله؛ والأصل في ذلك كله «قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~سيل مهزور ومذينب: "يمسك الأعلى إلى الكعبين، ثم يرسل الأعلى على الأسفل» ،
~~وقوله - عليه السلام -: «لا يمنع نقع بئر، ولا يمنع رهو ماء» ، وقوله: «لا
~~يمنع فضل الماء ليمنع به الكلأ» ، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا ضرر
~~ولا ضرار» وقوله: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه» .
# فصل فأما مهزور ومذينب: فواديان معروفان من أودية المدينة يسيلان بالمطر
~~يتنافس فيهما أهل المدينة، فقضى - صلى الله عليه وسلم - أن يمسك الأعلى إلى
~~الكعبين، ثم يرسل على الأسفل؛ وهذا الحكم في كل ماء غير متملك يجري على قوم
~~إلى قوم دونهم أن من دخل الماء أرضه أولا فهو أحق بالسقي به حتى يبلغ الماء
~~في أرضه إلى الكعبين، ثم اختلف إذا ms0780 بلغ الماء إلى الكعبين: هل يرسل جميع
~~الماء إلى الأسفل، أو لا يرسل إليه إلا ما زاد على الكعبين؟ فقال مطرف وابن
~~الماجشون، وابن وهب: يرسل على الأسفل ما زاد على الكعبين، وقال ابن القاسم:
~~بل يرسل جميع الماء ولا يحبس منه شيئا- والأول أظهر، وروى زياد عن مالك أن
~~معنى الحديث أن يجري الأول الذي هو أقرب إلى الماء من الماء في ساقيته إلى
~~حائطه بقدر ما يكون الماء في الساقية إلى حد كعبيه حتى يروى حائطه، ثم يفعل
~~الذي يليه كذلك ما بقي من الماء شيء. قال: وهذه السنة فيهما وفيما يشبههما
~~مما
# PageV02P296
# لا حق فيه لأحد بعينه - أن الأول أحق بالتبدئة، ثم الذي يليه، إلى آخرهم
~~رجلا؛ فيحتمل أن يكون معنى رواية زياد هذه عن مالك إذا كان ماء الوادي
~~كثيرا فوق ما يتأتى به السقي لواحد، فلا يكون على هذا التأويل رواية زياد
~~مخالفة لما تقدم، والأظهر أن ذلك اختلاف من القول، وقد زدنا هذا المعنى
~~بيانا في كتاب البيان في رسم القسمة من سماع عيسى من كتاب السداد والأنهار.
# فصل وأما نقع البئر وهو الماء المجتمع فيها قبل السقي، وقيل: هو فضل
~~مائها، وقيل: الموضع الذي يلقى فيه ما يكنس منها، وقيل: مخرج مسيل مائها
~~وهو الماء المجتمع أيضا؛ قال الله عز وجل: {واترك البحر رهوا} [الدخان: 24]
~~. واختلف أهل العلم في تأويل قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يمنع
~~نقع بئر ولا يمنع رهو ماء» . فحمله جماعة من أهل العلم على عمومه، فقالوا:
~~لا يحل بيع الماء ولا منعه بحال- كان من بئر، أو غدير، أو عين، في أرض
~~متملكة، أو غير متملكة، غير أنه إن كان متملكا كان أحق بمقدار حاجته منه،
~~وهو قول يحيى بن يحيى في العتبية: أربع لا أرى أن يمنعن: الماء، والنار،
~~والحطب، والكلأ. وقال بعضهم: تأويل ذلك في مثل البئر تكون بين الشريكين
~~يسقي هذا يوما، وهذا يوما أو أقل، أو أكثر، فيسقي أحدهما يومه فيروى زرعه
~~أو نخله في ms0781 بعض يومه، فيستغني عن الماء- بقية يومه، فليس له أن يمنع شريكه
~~من السقي في بقية ذلك اليوم؛ إذ لا
# PageV02P297
# منفعة له في منعه ولا يضره تركه؛ وقال بعضهم: إنما تأويل ذلك في الذي
~~يزرع على مائه فتنهار بئره- ولجاره فضل ماء أنه ليس لجاره أن يمنعه فضل
~~مائه إلى أن يصلح بئره؛ والتأويلان قريبا المعنى، والله أعلم.
# وأما نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن منع فضل الماء ليمنع به الكلأ،
~~فإنما هو في بئر الماشية التي تحتفر في البراري والمهامه؛ لأن المواشي لا
~~ترعى إلا حيث تجد المياه، فإذا منعت من الماء، كان منعا لها عن الكلأ.
# فصل المياه تنقسم على قسمين
# فصل فالمياه تنقسم على قسمين:
# أحدهما: أن تكون في أرض ممتلكة.
# والثاني: أن تكون في أرض غير ممتلكة.
# فأما ما كان منها في أرض ممتلكة، فسواء كانت مستنبطة مثل بئر يحفرها أو
~~عين يستخرجها، أو مواجل يتخذها، أو غير مستنبطة، مثل عين في أرضه لم
~~يستخرجها أو غدير وما أشبه ذلك؛ فهو أحق به ويحل له بيعه ومنع الناس منه
~~إلا بثمن، إلا أن يرد عليه قوم لا ثمن معهم، ويخاف عليهم الهلاك- إن منعهم
~~فحق عليه أن لا يمنعهم، فإن منعهم، كان لهم مجاهدته، هذا قول ابن القاسم في
~~المدونة؛ لأنه لم يحمل نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن منع نقع البئر على
~~عمومه، بل تأوله على ما تقدم، إلا أنه يستحب له ألا يمنع الشرب من العين أو
~~الغدير تكون في أرضه من أحد من الناس من غير حكم يحكم به عليه، وله في واجب
~~الحكم أن يمنع ماءه إذا شاء ويبيحه إذا شاء، واختلف في الرجل يكون له زرع
~~قد زرعه على بئره
# PageV02P298
# فانهارت بئره- ولجاره فضل ماء، فقيل: إنه يقضى له بفضل ماء بئر جاره قيل:
~~بثمن وقيل بغير ثمن؛ فمن حمل الحديث على عمومه، أو تأوله في هذا المعنى،
~~قال: بغير ثمن، ومن تأول في الشريكين في الماء قال: لا يقضى عليه إلا
~~بالثمن؛ والقولان لمالك ms0782 - رحمه الله -؛ وأما ما كان منها في أرض غير
~~متملكة، فلا يخلو من أن تكون مستنبطة أو غير مستنبطة؛ فأما ما كان منها
~~مستنبطا مثل البئر يحفرها في الصحاري والبراري لماشيته أو المواجل، فهو
~~أولى به حتى يروي ماشيته؛ ثم يشترك الناس في الفضل، لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا يمنع فضل الماء ليمنع به الكلأ» . وهذه البئر لا
~~تباع ولا تورث على وجه الملك، إلا أن الورثة ينزلون منزلة موروثهم في
~~التبدئة بالشرب؛ وإن أوصى بثلث ماله لرجل، فلا يبدؤون بالشرب ولا ينزلون
~~منزلة الموصي في ذلك، هذه رواية أصبغ عن ابن القاسم في العتبية.
# فصل فإن تشاح أهل البئر في التبدئة، فقد قال ابن الماجشون إن كانت لهم
~~سنة من تقديم ذي المال الكثير أو قوم على قوم وكبير على صغير، حملوا عليها،
~~وإلا استهموا، وهذا- عندي إذا استوى تعددهم من حافرها، وأما إن كان بعضهم
~~أقرب إليه، فهو أحق بالتبدئة- قلت ماشيته أو كثرت، ولا حظ فيها لزوجة ولا
~~زوج بالزوجية وهما كالأجنبي إذا لم يكونا من ذلك البطن؛ والبئر والماجل
~~والجب في ذلك سواء عند مالك، خلاف قول المغيرة في أن له أن يمنع فضله ماء
~~جب الماشية، ووجه قوله أن الجب يتكلف فيه نفقة كثيرة وليس بمعين كالبئر
~~التي إذا نزف منها شيء عاد فيه مثله، فلا يحمل أمره على أنه أراد به الصدقة
~~إلا ببيان، وهو في بئر الماشية يحفرها في المهامه، - محمول على أنه إنما
~~أراد به الصدقة؛ فإن ادعى أنه لم يرد الصدقة، وأنه أراد أن يبيع ماءها لم
~~يصدق، ومنع من ذلك
# PageV02P299
# بالحكم؛ ولو أشهد عند حفره إياها أنه إنما يحفرها لنفسه، لوجب ألا يمنع
~~من بيع مائها، وأن يستحقها ملكا بالإحياء على حكم إحياء الموات؛ قال في
~~المدونة: أكره بيع ماء بئر الماشية، وقال في المجموعة لا يجوز ذلك؛ فقيل
~~إنه لا اختلاف من القول، والصحيح أن ذلك إنما يعود إلى الفرق بين أن يحفرها
~~على وجه الصدقة، أو على ms0783 غير وجه الصدقة- والله أعلم.
# فصل ووجه التبدئة في الشرب في بئر الماشية إذا اجتمع أهل البئر والمارة
~~وسائر الناس بمواشيهم والماء يقوم بهم: أن يبدأ أولا أهل الماء فيأخذوا
~~لأنفسهم حتى يرووا، ثم المارة حتى يرووا، ثم دواب أهل الماء حتى يرووا، ثم
~~دواب المارة حتى يرووا، ثم مواشي أهل الماء حتى يرووا، ثم الفضل لسائر
~~مواشي الناس. وبدأ أشهب دواب المسافرين قبل دواب أهل الماء.
# فصل فأما إن لم يكن في الماء فضل وتبدئة أحدهم يجهد الآخر فإنه يبدأ
~~بأنفسهم ودوابهم من كان الجهد عليه أكثر بتبدئة صاحبه، فإن استووا في الجهد
~~تساووا، هذا مذهب أشهب، وعلى ما ذهب إليه ابن لبابة أنهم إذا استووا في
~~الجهد، فأهل الماء أحق بالتبدئة لأنفسهم ودوابهم؛ وأما إن قل الماء جرا أو
~~خيف على بعضهم بتبدئة بعض- الهلاك فإنه يبدأ أهل الماء فيأخذون لأنفسهم ما
~~يذهب عنهم الخوف فإن فضل فضل أخذ المسافرون لأنفسهم بقدر ما يذهب الخوف
~~عنهم؛ فإن فضل فضل، أخذ أهل الماء لدوابهم بقدر ما يذهب الخوف عنهم؛ فإن
# PageV02P300
# فضل فضل أخذ المسافرون لدوابهم بقدر ما يذهب الخوف عنهم، ولا اختلاف -
~~عندي في هذا الوجه؛ هذا الذي يتحصل عندي من قول أشهب وابن لبابة.
# فصل وأما ما كان منها غير مستنبطة مثل الأنهار والعيون والغدر، فهي
~~لجماعة المسلمين يشتركون في المنفعة بها فيما يحتاجون إليه من الصيد
~~والمرور بقواربهم لحوائجهم ومنافعهم؛ ومن كان يلي النهر من جهتيه بأرضه فله
~~أن ينشئ عليها رحى ويكون أحق بها؛ وأما إن كانت الضفتان لرجلين فليس
~~لأحدهما أن يعمل رحى في جهته وينفذ سده إلى برية صاحبه إلا بإذنه، فإن
~~اجتمعا على عمل الرحى فاشتركا فيها، وإلا اقتسما الماء- فأخذ كل واحد منهما
~~نصفه فعمل فيه رحى- إن قدر على ذلك.
# فصل وذلك بخلاف الصيد ليس لمن على النهر من جانبيه أن يختص بالصيد فيما
~~يوازي أرضه دون جماعة الناس - لو عمل في ذلك الموضع مصائد للحوت بالقصب
~~والخشب وما أشبه ذلك مما يعرفه أهل الاصطياد ms0784 بدءوا بالاصطياد فيها؛ فإذا
~~نالوا حاجتهم، خلوا بين الناس وبينها يصطادون فيها، وبهذا قال مطرف وابن
~~الماجشون في الواضحة؛ وذلك عندي بعد أن يصير إليهم فيما صادوا بها قدر ما
~~أنفقوا فيها؛ واختلف في الصيد في الغدر التي تكون في ملك الرجل؛ فقال ابن
~~القاسم: ليس لصاحب الأرض أن يمنع أحدا من الصيد فيها،
# PageV02P301
# وقال مطرف وابن الماجشون وسحنون: له أن يمنع الناس من الصيد فيها؛ وروي
~~عن أشهب التفرقة في ذلك بين أن تكون الحيتان تولدت فيها من الماء أو يكون
~~طرح هو فيها حيتانا تولدت منها؛ واختلف أيضا في الخشب التي يمر بها في
~~الأنهار فلا يقدرون على الجواز بها إلا بخرق السداد هل لهم أن يخرقوا
~~السداد ويجوزوا بخشبهم، أم ليس لهم ذلك على قولين؛ ففي سماع حسين بن عاصم
~~من كتاب السداد والأنهار من العتبية؛ أن ذلك لهم؛ وروى مثله سحنون عن ابن
~~القاسم في غير العتبية، وقال محمد بن إبراهيم بن دينار المدني؛ وكتب إليه
~~من الأندلس عن الخشب التي تقطع بالمغرب - عندنا- فتطرح بالوادي، فربما مرت
~~بأصحاب السداد فيمنعونهم من خرق السداد وهم يصلحونه- كما كان؛ قال إن كان
~~خرقهم إياه يضر بأصحاب السد لم أر أن يخرقوا شيئا- وإن كان لا يضر بهم- وهو
~~يصلحونه. لا يخاف عليه حالة من أجل ما خرق صاحب الخشب بعد إصلاحهم إياه،
~~فأرى ألا يمنعوا من خرق ما مروا به- على ما ذكرت لك، وبالله التوفيق.
# PageV02P302
### | كتاب المديان
# قال تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه}
~~[البقرة: 282] . وقال تعالى: {من بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11]
~~فدل ذلك من قوله على جواز التداين، وذلك إذا تداين في غير سرف ولا فساد-
~~وهو يرى أن ذمته تفي بما تداين به.
# فصل وقد رويت عن النبي - صلى الله عليه وسلم - آثار كثيرة في التشديد في
~~الدين، منها: ما روى ابن أبي قتادة عن أبيه أنه قال: «جاء رجل إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله ms0785 أرأيت إن قتلت في سبيل
~~الله صابرا محتسبا مقبلا غير مدبر، أيكفر الله عني خطاياي؛ فقال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: نعم. فلما أدبر الرجل، ناداه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أو أمر به فنودي له، فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~كيف قلت؛ فأعاد عليه قوله، فقال له النبي - عليه السلام - نعم، إلا الدين،
~~فإنه كذلك قال لي جبريل - عليه السلام -؛» ومنها: ما روي عنه أنه «- صلى
~~الله عليه وسلم - كان جالسا مع أصحابه في موضع الجنائز، إذ رفع رأسه ثم
~~نكسه
# PageV02P303
# ثم وضع راحته على جبهته ثم قال سبحان الله ماذا أنزل الله من التشديد في
~~الدين» أو قال - صلى الله عليه وسلم -: «صاحب الدين مأسور يوم القيامة
~~بالدين» وقال - عليه السلام - «نفس المؤمن معلقة بدينه» أو قال: «ما كان
~~عليه دين حتى يقضى عنه» وقال - صلى الله عليه وسلم -: «من كان هاهنا من بني
~~فلان؟ " فلم يجبه أحد، ثم قالها فلم يجبه أحد ثم قالها فلم يجبه أحد، ثم
~~قالها فلم يجبه أحد؛ فقام رجل، فقال له رسول الله- صلى الله عليه وسلم -:
~~"ما منعك أن تجيب؛ " فقال خشيت أن يكون نزل فينا من الله قرآن، فقال: "لم
~~أكن لأدعو أحدا منكم إلا إلى خير، ولكن صاحبكم حبس بدين عليه دون الجنة» .
# «وقال لسعد بن الأطول: " إن أخاك محبوس في دينه فاقض عنه» . فيحتمل أن
~~تكون هذه الأشياء إنما وردت فيمن تداين في سرف أو فساد غير مباح، أو فيمن
~~تداين وهو يعلم أن ذمته لا تفي بما تداين به؛ لأنه متى فعل ذلك فقد قصد إلى
~~استهلاك أموال الناس؛ وقد قيل: إن هذا كله كان من النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في الدين قبل أن يفتح الله عليه الفتوحات، وقبل أن يفرض على الناس
~~الزكوات؛ فما أنزل الله تعالى براءة، ففرض فيها الزكوات وجعل منها للفارسي
~~سهما، وأنزل آية الفيء والخمس، فجعل فيها حقا للمساكين وابن السبيل، قال
~~حينئذ النبي - صلى الله عليه ms0786 وسلم - «من ترك مالا فلورثته ومن ترك دينا
~~فعلي» .
# فصل فكل من ادان في مباح وهو يرى أن ذمته تفي بما ادان به فغلبه الدين
~~فلم
# PageV02P304
# يقدر على أدائه حتى توفي، فعلى الإمام أن يؤدي ذلك عنه من بيت مال
~~المسلمين، أو من سهم الغارمين من الصدقات، أو من الصدقات كلها- إن رأى ذلك
~~على مذهب مالك، ومن يرى أنه إن جعل الزكاة كلها في صنف واحد، أجزأه، وقد
~~قيل: لا يجوز أن يؤدى دين الميت من الزكاة، فعلى هذا القول إنما يؤدي
~~الإمام دين من مات وعليه دين من بيت المال من الفيء الحلال للفقير والغني.
# فصل وواجب على كل ذي دين أن يوصي بأدائه، فإذا فعل وترك من المال ما يفي
~~بدينه، فليس بمحبوس عن الجنة من أجل دينه؛ وكذلك إن لم يترك وفاء دينه،
~~فعلى الإمام أن يؤديه عنه من بيت المسلمين، أو مما فرض الله في الزكاة
~~للغارمين، فإن لم يفعل، فهو المسئول عن ذلك وليس صاحب الدين بمحبوس عن
~~الجنة من أجل دينه إذا لم يقدر على أدائه في حياته وأوصى بأدائه بعد مماته.
# وقد استعاذ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من الدين فقال: «اللهم إني
~~أعوذ بك من المأثم والمغرم» وقال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: إياكم
~~والدين فإن أوله هم، وآخره حرب.
# فصل ومن كان عليه دين ولم يكن له مال يؤديه منه، فهو في نظرة الله تعالى
~~إلى أن يوسر، ولا يحبس ولا يؤاجر ولا يستخدم ولا يستعمل؛ لأن الدين إنما
~~تعلق بذمته، فلا يصح أن يؤاجر فيه. قال ابن المواز حرا كان أو عبدا: مأذونا
~~له في التجارة وهذا قول مالك وجمهور أهل العلم، خلافا لأحمد بن حنبل في
~~قوله: إن المعسر يؤاجر في الدين، والدليل على صحة ما ذهب إليه مالك - رحمه
~~الله -، قول الله عز وجل: {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280]
~~، معناه إن حضر ذو
# PageV02P305
# عسرة، أو وقع ذو عسرة، فالآية عامة في كل من ms0787 أعسر بدين، كائنا ذلك الدين
~~ما كان؛ وقد روي عن ابن عباس وقوم من المفسرين أن الآية نزلت في الربا،
~~وإلى هذا ذهب شريح فقال: إن المعسر يحبس في الدين؛ لأن الله قد أمر بأداء
~~الأمانة، والآية في إنظار المعسر إلى أن يوسر، إنما أنزلت في الربا، وإنما
~~قال ذلك شريح ومن قال بقوله؛ لكونها بعقب ذكر الربا، فظنوا أنها فيه وليس
~~ذلك بصحيح لوجهين؛ (أحدهما) : أن الربا قد أحبطه الله وأبطله، فكيف يكون
~~فيه نظرة. والثاني: أن القراءة إنما هي: وإن كان ذو عسرة- بالرفع، فلما كان
~~كذلك، علم أنه لم يعن بها صاحب الربا، ولو عنى بها صاحب الربا- كما قال
~~شريح، لقيل: وإن كان ذا عسرة، أي إن كان الذي عليه الربا ذا عسرة، وكذلك في
~~قراءة أبي بن كعب.
# فصل ولو قال الذي قال: إن الآية معطوفة على الربا-: إنها معطوفة على رأس
~~مال الربا، لكان سائغا على هذه القراءة، ولوجب أن يقاس سائر الديون على رأس
~~مال الربا؛ إذ لا فرق بين رأس مال الربا وغيره من الديون، فبان بما أردناه
~~صحة ما ذهب إليه مالك: أن المطالبة بالدين إنما تجب مع القدرة على الأداء،
~~فإذا ثبت الإعسار، فلا سبيل إلى المطالبة، ولا إلى الحبس بالدين؛ لأن
~~الخطاب مرتفع عنه إلى أن يوسر.
# فصل وهذا في المعسر المعدم، إذ ليس كل معسر معدما، وكل معدم معسر؛
~~فالإعسار أعم من الإعدام؛ فالغرماء على هذا ينقسمون على ثلاثة أقسام:
# PageV02P306
# غريم غني، وغريم معسر غير معدم، وغريم معسر معدم؛ فأما الغريم الغني،
~~فتعجيل الأداء عليه واجب، ومطله به عليه حرام غير جائز؛ لقول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «مطل الغني ظلم» وأما المعسر الذي ليس بمعدم - وهو
~~الذي يحرجه تعجيل القضاء ويضر به، فتأخيره إلى أن يوسر ويمكنه القضاء من
~~غير مضرة تلحقه، مرغب فيه ومندوب إليه؛ قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «من أنظر معسرا أظله الله في ظله يوم لا ظل إلا ظله» . والآثار في ذلك ms0788
~~كثيرة، والمطل بالأداء وهو جاهد فيه غير مقصر ولا متوان، غير محظور عليه إن
~~شاء الله؛ وكان الشيوخ بقرطبة - رحمهم الله - يفتون بتأخيره بالاجتهاد على
~~قدر المال وقلته، ولا يوكلون عليه في بيع عروضه وعقاره في الحال، وعلى ذلك
~~تدل الروايات، خلاف ما كان يفتي به سائر فقهاء الأندلس من التوكيل عليه
~~ببيع ماله وتعجيل إنصافه؛ وأمما المعسر المعدم فتأخيره إلى أن يوسر واجب،
~~والحكم بذلك لازم؛ لقول الله عز وجل: {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة}
~~[البقرة: 280] .
# فصل والغريم محمول على الملأ حتى يتبين عدمه - كان قد أخذ في الدين الذي
~~يطلب به عوضا أو لم يؤخذ له عوضا؛ لأنه إن كان أخذ عوضا فهو مال قد حصل
~~إليه، فلا يقبل منه دعوى العدم حتى يبينه؛ وإن كان لم يأخذ له عوضا،
~~فالمعلوم من حال الناس التكسب وطلب المال، فهو محمول على ما يعلم من حال
~~الناس وما جبلهم الله عليه؛ هذا قول أبي إسحاق وغيره، ويدخل- عندي- في هذا
~~الوجه الآخر الاختلاف بالمعنى من مسألة الذي يغيب عن امرأته ثم تطلبه
~~بالنفقة.
# فصل وحبس الغريم إنما يكون ما لم يظهر عدمه ويثبت فقره، والدليل على
# PageV02P307
# إجازة حبسه في هذه الحال، قول الله تعالى: {ومن أهل الكتاب من إن تأمنه
~~بقنطار يؤده إليك ومنهم من إن تأمنه بدينار لا يؤده إليك إلا ما دمت عليه
~~قائما} [آل عمران: 75] . فإذا جازت ملازمته ومنعه من التصرف، جاز حبسه ولا
~~خلاف في هذا بين فقهاء الأمصار.
# فصل حبس المديان على ثلاثة أوجه
# فصل وحبس المديان على ثلاثة أوجه:
# أحدها: حبس تلوم واختبار فيمن جهل حاله.
# والثاني: حبس من ألد واتهم بأنه خبأ ماله وغيبه.
# والثالث: حبس من أخذ أموال الناس وتقعد عليها وادعى العدم، فتبين كذبه؛
~~إذ لم يعلم أنه جرى عليه سبب أذهب ما حصل عنده من أموال الناس.
# فأما حبس التلوم والاختبار في المجهول الحال، فبقدر ما يستبرأ أمره ويكشف
~~عن حاله، وذلك يختلف باختلاف الدين فيما روى ابن حبيب عن ms0789 ابن الماجشون،
~~فيحبس في الدريهمات اليسيرة- قدر نصف شهر، وفي الكثير من المال أربعة أشهر،
~~وفي الوسط منه شهرين؛ ووجه ذلك أنه يسجن على وجه اختبار حاله، فوجب أن يكون
~~على قدر الحق الذي يسجن من أجله.
# وأما حبس من ألد واتهم بأنه خبأ مالا وغيبه، فإنه يحبس حتى يؤدي، أو يثبت
~~عدمه فيحلف ويسرح.
# وأما حبس من أخذ أموال الناس وتقعد عليها وادعى العدم فتبين كذبه، فإنه
~~يحبس أبدا حتى يؤدي أموال الناس، أو يموت في السجن؛ وروي عن سحنون أنه يضرب
~~بالدرة- المرة بعد المرة حتى يؤدي أموال الناس، وليس قوله هذا بخلاف مذهب
~~مالك - رحمه الله -، فقد قال مالك يضرب الإمام الخصم على اللدد، وأي لدد
~~أبين من هذا؛ فالقضاء بما روي عن سحنون في مثل هؤلاء الذين
# PageV02P308
# يقعدون على أموال الناس، ويرضون بالسجن ويستخفونه ليأكلوا أموال الناس
~~ويستهضمونها؛ هو الواجب الذي لا تصح مخالفته- إن شاء الله؛ وقد قال عمر بن
~~عبد العزيز: تحدث للناس أقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور. وما حكى ابن
~~الهندي عن سحنون أنه قال في أمر ابن أبي الجواد إذ ضربه حتى مات- إن صح،
~~فلا يدل على رجوعه عن مذهبه، وإنما يدل على ثبوته عليه واستبصاره فيه مع
~~ورعه وفضله؛ لأنه قال: لم أقتله أنا وإنما قتله الحق، وأشفق مع ذلك إشفاق
~~المؤمن الحذر الخائف لربه مخافة أن يكون جاوز في اجتهاده ائتساء بعمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - في قوله: لو مات حمل بشاطئ الفرات ضياعا، لخشيت أن
~~يسألني الله عنه.
# فصل فإن سأل المحبوس للتلوم والاختبار أن يعطي حميلا حتى يتبين حاله
~~ويكشف عن أمره ولا يحبس، فقال في المدونة في هذا الوجه: يحبس أو يؤخذ عليه
~~حميل، ولم يبين إن كان بالوجه أو بالمال؛ قال أبو إسحاق التونسي بالوجه دون
~~المال في مذهب ابن القاسم - يريد حميلا بإحضاره عند انقضاء المدة التي يجب
~~سجنه فيها لاختبار حاله، فإذا أحضره عندها برئ من الضمان وحبس إن تبين أن
~~له مالا حتى يؤدي؛ ms0790 وإن كان لم يتبين أن له مالا أطلق بعد اليمين، وإن لم
~~يحضره غرم وإن تبين أنه عديم من أجل اليمين اللازمة له وإن سأل المحبوس
~~للدد والتهمة- أن يعطي حميلا بوجه إلى أن يثبت عدمه، لم يمكن من ذلك؛ لأن
~~التضييق بالسجن واجب عليه للتهمة اللاحقة به رجاء أن يؤدي، فإن أراد ألا
~~يسجن أعطى حميلا غارما لا يسقط عنه الغرم إثباته للغريم المطلوب العدم؛
~~وكذلك إن أقام بينة بالعدم ولم تزك- قاله سحنون.
# وأما إن أثبت العدم وسأل الطالب أن يعذر إليه في الشهود الذين شهدوا له
~~بالعدم، فإن قدر على حميل بوجهه ليحضره فيعاد إلى السجن- إن دفع في البينة،
~~أو يستحلف إن عجز عن الدفع؛ لم يسجن، وليس قول ابن القاسم بمخالف لقول
~~سحنون في هذا الوجه، ولا قول سحنون بمخالف
# PageV02P309
# لقول ابن القاسم في الوجه الأول. وأما المحبوس لتقعده على أموال الناس،
~~فلا ينجيه من السجن والضرب على ما روي عن سحنون إلا حميل غارم، وهذا كله
~~بين.
# فصل ويحبس الوصي فيما على الأيتام من دين - إذا كان لهم في يده مال وكذلك
~~الأب في دين الولد- إذا كان له بيده مال؛ رواه ابن سحنون عن ابن عبد الحكم،
~~ومعنى ذلك أنه قبض مالا ولم يعلم إنفاذه فلا يقبل قوله؛ لأنه يدعي خلاف
~~الظاهر من حاله، ويحبس الأب إذا امتنع من الإنفاق على ولده الصغير، ولا
~~يحبس له في دينه إذا كان له عليه دين والفرق بينهما أن تركه للإنفاق على
~~ولده الصغير من الإضرار به، فالسلطان يأخذه بذلك ويلزمه إياه ويحبس المسلم
~~الكافر والسيد لمكاتبه؛ ووجه ذلك أن الحقوق لا يعتبر فيها الحرمة والمنزلة
~~إلا الوالد في حق الولد؛ لأن حقه عليه ليس لأجل حرمته ومرتبته؛ لأن حرمتهما
~~واحدة، وإنما ذلك لما له عليه من حق الأبوة الموجبة للنفقة، ويحبس سائر
~~القرابات من الأجداد وغيرهم- والله أعلم.
# فصل وهذا لمن لم يتفالس ويقول: لا شيء لي، وأما إذا حل الدين فسأل أن
~~يؤخر ووعد بالقضاء، فليؤخره الإمام حسبما يرجو ms0791 له، ولا يعجل عليه بالتفليس
~~وبيع عروضه عليه في الحين؛ والروايات بذلك مسطورة في المدونة والعتبية
~~والواضحة وغيرها من الدواوين، وتأخير الأخذ بالشفعة بالنقد من هذا المعنى.
# PageV02P310
# فصل وإذا أخر الغريم بما حل عليه، أخذ منه حميل - قاله سحنون في كتاب
~~ابنه، فإن لم يكن له حميل سجن، ووجه هذا إن تعذر القضاة قد يتجه على أكثر
~~الناس، إلا أن يكون رجلا يعرف بالوفر، وأن عنده الناض فلا يؤجل ولا يؤخر.
# فصل فإن لم يعلم أنه من أهل الناض وادعى الغريم أن عنده مالا ناضا، وأنه
~~إنما يريد اللدد به والإضرار بتأخير حقه عنه، ودعا إلى تحليفه على ذلك؛
~~فيجري الأمر على الاختلاف في يمين التهمة؛ وكان أبو عمر الإشبيلي - رحمه
~~الله - يضعف اليمين في ذلك، ويحتج لتضعفها بقول مالك في سماع أشهب من كتاب
~~الزكاة: وجل الناس ليس لهم نقد؛ وأما إن حقق عليه الدعوى فاليمين له عليه
~~واجبة باتفاق، فإن نكل عليها حلف الطالب وجبر المطلوب على الأداء، ولم يؤخر
~~قليلا ولا كثيرا.
# فصل فإن سأل الطالب أن يفتش عليه داره وقال: إنه قد غيب فيها ماله، فإن
~~الشيوخ المتأخرين كانوا يختلفون في ذلك، حكى الفقيه أبو الأصبغ، وابن سهل -
~~رحمه الله - أنه- شاهد الفتيا والحكم بطليطلة إذا دعا الطالب إلى أن يفتش
~~مسكن المطلوب عند ادعائه العدم بالحق، أن يفتش مسكنه فما ألفي فيه من متاع
~~الرجال بيع عليه وأنصف الطالب منه، لا يختلف فقهاؤهم في ذلك، وأنه أنكر ذلك
~~على أكثرهم فاستصروا فيه ولم يرجعوا عنه، وأنه سأل عن ذلك الفقيه ابن عتاب
~~- رحمه الله - فأنكره، وأنكره أيضا ابن مالك وقال: أرأيت إن كان الذي يلفى
~~في بيته ودائع؛ قال: فقلت له ذلك محمول على أنه ملكه حتى يتبين خلافه؛
~~فقال: يلزم إذا توقيفه والاستيناء به حتى يعلم هل له طالب أو يأتي بمدع
~~فيه؛ قال: وأعلمت ابن
# PageV02P311
# القطان بعمل طليطلة في ذلك، فقال لي ما يبعد ولم ينكره، وأنا أراه حسنا
~~فيمن ظاهره الإلحاد والمطل واستسهال ms0792 الكذب، والله أعلم بالصواب.
# فصل وإذا ثبت عدم الغريم وانقضاء أمد سجنه، فلا يطلق حتى يستحلف ما له
~~مال ظاهر ولا باطن، ولئن وجد مالا ليؤدين إليه حقه؛ وإنما وجب أن يحلف مع
~~ثبوت عدمه؛ لأن الشهود إنما يشهدون له على العلم كالذي يستحق العرض بشهادة
~~الشهود، فلا بد أن يحلف أنه ما باع ولا وهب، إذ شهادة الشهود في ذلك، إنما
~~هي على العلم لا على القطع.
# فصل فإذا حلف، خلي سبيله ولم يكن للطالب عليه سبيل حتى يتبين أنه قد أفاد
~~مالا، فإن قام عليه بعد ذلك وادعى أنه قد أفاد مالا- ولم يأت على ذلك ببينة
~~وسأل أن يحلفه: ما أفاد بعد ذلك مالا، لم يكن ذلك له؛ لأنه قد استحلف على
~~ذلك؛ لئلا يتعنته باليمين في كل يوم؛ فهذا هو فائدة زيادة قوله في اليمين،
~~ولئن وجد ليؤدين إليه حقه، والله أعلم.
# فصل فإن شهد له قوم بالعدم وشهد عليه آخرون بالملأ ولم يعينوا له مالا،
~~ففي أحكام ابن زياد أن شهادة من شهد بالملأ أعمل، وإن كانوا أقل عدالة،
~~ويحبس بشهادتهم حتى تقوم له بينة أنه أعدم بعد ذلك بحاجة أتت عليه؛ وهذا-
~~عندي بعيد، ولا يصح عندي في المسألة إلا رواية أبي زيد أن ذلك تكاذب
~~وتهاتر، وأن بينة العدم أعمل؛ لأنها أثبتت حكما، وهو تحليفه وتسريحه،
~~والثانية: نفت
# PageV02P312
# الحكم وإنما يشبه أن يقال: إن بينة الملأ أعمل إن كان هذا الاختلاف بين
~~البينتين بعد أن حلف وسرح؛ لأن البينة التي شهدت عليه بالملأ تكون هاهنا هي
~~التي أوجبت الحكم- وهو رده إلى السجن، والله أعلم.
# ورواية أبي زيد قد وقعت في كتاب المديان والتفليس في بعض الروايات، قال
~~فيها: إنه لا ينظر إلى هؤلاء وإلى هؤلاء، ويدس في ذلك أهل الصلاح والفضل؛
~~فإن كان له مال ضيق عليه حتى يؤخذ منه الحق، وإن لم يكن له شيء خلي حتى
~~يرزقه الله تعالى، فعلى هذه الرواية جعل البينتين متعارضتين تسقطان جميعا
~~إذا استوت في العدالة، ويرجع إلى ms0793 أصل حاله؛ فإن كان متهما بأنه خبأ مالا،
~~حبس حتى يأتي ببينة على العدم أعدل من البينة التي شهدت عليه بالملأ، وإن
~~كان إنما سجن تلوما واختبارا، أطلق إذا انقضت مدة اختباره على ما حكيناه عن
~~ابن الماجشون من التفصيل في ذلك.
# فصل ومن أحاط الدين بماله فلا تجوز له هبة ولا صدقة ولا عتق ولا إقرار
~~بدين لمن يتهم عليه، ويجوز بيعه وابتياعه- ما لم يحجر عليه؛ وكذلك له أن
~~ينفق على زوجه وعلى كل من يلزمه الإنفاق عليه، وأن يتزوج من المال الذي
~~بيده ما لم يضرب على يديه ويحجر عليه فيه، وليس له إن جنى جناية عمدا فيها
~~القصاص أن يصالح بما بيده من أموال غرمائه- على رفع القصاص عن نفسه، ولو
~~كانت الجناية خطأ أو عمدا لا قصاص فيها، كان ذلك له؛ وإن وهب أو تصدق-
~~وعليه ديون كثيرة، وبيده ما لا يدري أن كان يفي بما عليه من الديون أم لا،
~~فالهبة والصدقة جائزة حتى يعلم أن ما عليه من الدين يستغرق ماله، قاله ابن
~~زرب، واحتج على ذلك برواية عيسى عن ابن القاسم في كتاب الرضاع في الذي يدفع
~~إلى المطلقة نفقة سنة، ثم يفلس بعد ستة أشهر، أنه إن كان يوم دفع النفقة
~~قائم الوجه جائز الأمر ولم يظهر من فعله سرف ولا محاباة؛ فذلك جائز وبالله
~~التوفيق.
# PageV02P313
### | كتاب التفليس
# الفلس: عدم المال، والتفليس: خلع الرجل من ماله لغرمائه؛ والمفلس:
~~المحكوم عليه بحكم الفلس، والمفلس: الذي لا مال له، وروي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «أتدرون من المفلس من أمتي؟ قالوا: المفلس الذي
~~لا دراهم له. قال: المفلس الذي يأتي يوم القيامة بصلاة وصيام وصدقة، ويجيء
~~وقد ظلم هذا، وأكل مال هذا، وضرب هذا، وشتم هذا؛ فيقعد فيقتص لهذا من
~~حسناته، ولهذا من حسناته، فإن فنيت حسناته، ولم تف بما قبله من الذنوب
~~والخطايا؛ أخذ من خطايا القوم فطرحت عليه ثم طرح في النار» .
# وروي عن أبي سعيد الخدري أنه قال: «أصيب رجل ms0794 في عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في ثمار ابتاعها فكثر دينه، فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: تصدقوا عليه، فتصدق عليه فلم يبلغ ذلك وفاء دينه؛ فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: خذوا ما وجدتم وليس لكم إلا ذلك» ، وهو معاذ بن جبل،
~~فلم يزد - صلى الله عليه وسلم - غرماءه على أن خلع لهم ماله، ولم يأمر
~~ببيعه ولا حبسه، وعلى هذا فقهاء الأمصار: أن المفلس لا يؤاجر في الدين ولا
~~يحبس فيه؛ لقول الله عز وجل:
# PageV02P315
# {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] ، خلافا لأحمد بن حنبل
~~في قوله: إن المفلس يؤاجر فيما عليه من الدين وهو مذهب ابن شهاب حكاه عنه
~~الطحاوي، وقال: ما علمت أحدا قاله غيره، وخلافا لشريح في قوله: إنه يحبس في
~~الدين؛ لأن الآية عنده إنما وردت في الربا. ولو كان ذلك، لكانت القراءة:
~~وإن كان ذا عسرة فنظرة إلى ميسرة. وإنما القراءة وإن كان ذو عسرة، معناه إن
~~وقع ذو عسرة، أو حضر ذو عسرة، فهو عام في الربا وغيره من الديون، وقد تقدم
~~الكلام على هذا.
# وروي أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - رفع إليه أن رجلا من جهينة كان
~~يشتري في الرواحل فيغلي بها، ثم يسرع السير فيسبق الحاج فأفلس، فقام عمر
~~فقال: أما بعد فإن الأسيفع أسيفع جهينة رضي من دينه وأمانته بأن يقال سبق
~~الحاج، وأنه أدان مقرضا فأصبح قد دين به، فمن كان له عليه دين، فليأتنا حتى
~~نقسم ماله بين غرمائه بالغداة، وإياكم والدين، فإن أوله هم وآخره حرب.
# وروي أن عمر بن عبد العزيز - رضي الله عنه - أتي برجل غرق في دين، فقضى
~~أن يقسم ماله بين غرمائه ويتركه حتى يرزقه الله.
# فصل وقد كان الحكم من النبي - عليه السلام - في أول الإسلام بيع المديان
~~فيما عليه من الدين إذا لم يكن له به وفاء على ما كان عليه من الاقتداء
~~بشرائع من قبله من الأنبياء- فيما لم ينزل عليه فيه ms0795 شيء؛ إذ كان من شرائعهم
~~إجازة استرقاق الأحرار، قال الله عز وجل في قصة يوسف - عليه السلام -: {فما
~~جزاؤه إن كنتم كاذبين} [يوسف: 74] {قالوا جزاؤه من وجد في رحله فهو جزاؤه}
~~[يوسف: 75]- أي استعباده قيل: سنة، وقيل: أبدا- قضاء منهم على أنفسهم بقضاء
~~أبيهم يعقوب - عليه السلام -، ولذلك حكمهم؛ ليصل بذلك إلى أخذ أخيه، إذ لم
~~يكن في حكم الملك إلا أن تؤخذ السرقة من السارق أو يغرم ثمنها أو مثلي
~~ثمنها، ومن ذلك ما روي أن الخضر سأله مسكين أن يتصدق
# PageV02P316
# عليه بوجه الله، فقال: لقد سألت بعظيم- وما عندي ما أعطيك إلا أن تأخذني
~~فتبيعني؛ قال: ويستقيم ذلك لي؟ قال: نعم الحق أقول لك، لا أخيبك- وقد سألت
~~بعظيم؛ فأخذه فقدمه إلى السوق فباعه بأربعمائة درهم، فمكث عند المشتري ما
~~شاء الله لا يستعمله، فقال له: إنما اشتريتني التماس خير بي، ومتى نعمل؟
~~قال: أكره أن أشق عليك، إنك شيخ كبير؛ فقال: ما يشق علي، قال: فقم فانقل
~~هذه الحجارة؛ فقام- وخرج الرجل إلى بعض حاجاته، ثم انصرف، وقد نقل الحجارة
~~في ساعة، وكان لا ينقلها أقل من ستة نفر في يوم؛ ثم عرض له سفر فقال: إني
~~أحسبك أمينا فاخلفني في أهلي خلافة حسنة؛ قال: أوصني بعمل، فقال: اضرب من
~~اللبن حتى أقدم عليك، فقدم وقد شيد بناءه؛ فقال له: أسألك بوجه الله العظيم
~~ما جنسك؟ وما أمرك؟ فقال: سألتني بوجه الله- ووجه الله ألقاني في العبودية،
~~فقص عليه قصته، وقال: أخبرك أنه من سئل بوجه الله فرد سائله وهو يقدر. وقف
~~يوم القيامة وليس لوجهه جلد ولا لحم ولا عظم يتقعقع؛ قال آمنت بذلك، فأشفق
~~عليه وأعتقه وخلى سبيله- يعبد الله؛ فقال: الحمد لله الذي أوقعني في
~~العبودية واستنقذني منها- اختصرت كثيرا من متن الحديث لطوله.
# والحديث في بيع المديان فيما عليه من الدين: ما روى زيد بن أسلم «عن عبد
~~الرحمن بن البيلماني قال: كنت بمصر فقال لي رجل: ألا أدلك على رجل من أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟ فقلت: ms0796 بلى، فأشار لي إلى رجل فجئته
~~فقلت: من أنت - يرحمك الله؟ فقال: أنا سرق، فقلت: سبحان الله ما ينبغي أن
~~تسمى بهذا
# PageV02P317
# الاسم - وأنت رجل من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -! فقال: إن
~~رسول الله- صلى الله عليه وسلم - سماني سرقا، فلن أدع ذلك أبدا، فقلت: ولم
~~سماك سرقا؟ قال: لقيت رجلا من أهل البادية ببعيرين له يبيعهما فابتعتهما
~~منه، وقلت له: انطلق معي حتى أعطيك، فدخلت بيتي، ثم خرجت من خلف لي، وقضيت
~~بثمن البعيرين حاجتي. وتغيبت حتى ظننت أن الأعرابي قد خرج، فخرجت-
~~والأعرابي مقيم- فأخذني فقدمني إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فأخبرته الخبر، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ما حملك على ما
~~صنعت؟ فقلت: قضيت بثمنهما حاجتي يا رسول الله، قال: فاقضه، قلت: ليس عندي
~~شيء قال: أنت سرق، اذهب يا أعرابي فبعه حتى تستوفي حقك؛ فجعل الناس يسومونه
~~بي، ويلتفت إليهم فيقول: ما تريدون؟ فيقولون: نريد أن نبتاعه منك ونعتقه؛
~~قال: فوالله ما منكم أحوج إليه مني، اذهب فقد أعتقتك، ثم سبح الله» . هذا
~~من حكم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، لقوله تعالى: {وإن كان ذو عسرة
~~فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] ، وبالله التوفيق.
# فصل فالحكم في الرجل إذا غرق في الدين وقام به غرماؤه أن يضرب على يده،
~~ويحجر عليه فيما يوجد له من المال، ويحبس استبراء؛ فإذا اجتمع أهل دينه قسم
~~ما وجد له من مال بينهم بالحصص بعد أيمانهم، واستحلف فيما بقي قبله من
~~الدين- إذا انقضى أمد استبرائه بالحبس؛ وذلك يختلف في قلة المال وكثرته على
~~ما روي عن ابن الماجشون: بالله الذي لا إله إلا هو ما له مال ظاهر ولا
~~باطن، ولئن وجد مالا ليؤدين إليه حقه.
# PageV02P318
# فصل وإنما يتحاص في مال المفلس من ثبت دينه ببينة، أو بإقرار من المفلس
~~قبل التفليس لمن لا يتهم عليه، وأما بعد أن يفلس ويحال بينه وبين ماله
~~ويمنع من البيع والشراء والأخذ والإعطاء، فإن إقراره حينئذ بدين في ذمته لا ms0797
~~يجوز لقريب ولا بعيد.
# فصل فيما يجوز من إقرار المفلس وأفعاله قبل التفليس وبعده مما لا يجوز من ذلك
# فصل ومدار هذا الكتاب على ستة فصول:
# أحدها: معرفة ما يجوز من إقرار المفلس وأفعاله قبل التفليس وبعده مما لا
~~يجوز من ذلك.
# والثاني: معرفة ما يحجر عليه فيه من ماله ويتحاص فيه الغرماء، مما يترك
~~له ولا يتحاص فيه الغرماء.
# والثالث: معرفة حكم ضمان ما يحجر عليه فيه من المال.
# والرابع: معرفة وجه الحكم في المحاصة.
# والخامس: معرفة ما يتحاص به من الديون مما لا يتحاص به منها.
# والسادس: معرفة ما يكون الغريم أحق به في التفليس من الغرماء مما يحاصهم
~~فيه ولا يكون أحق به منهم.
# فأما الفصل الأول وهو ما يجوز من أفعاله وإقراره قبل التفليس وبعده مما
~~لا يجوز، فأما قبل التفليس فلا يجوز له إتلاف شيء من ماله بغير عوض فيما لا
# PageV02P319
# يلزمه مما لم تجر العادة بفعله من هبة أو صدقة أو عتق أو ما أشبه ذلك،
~~وإنما قلنا فيما لا يلزمه تحرزا من نفقته على آبائه وأبنائه في الحد الذي
~~يلزمه ذلك لهم؛ لأنه إتلاف مال بغير عوض- وهو يجوز له؛ لأنه يلزمه، فقد دخل
~~معه الغرماء على ذلك؛ وتحرزا أيضا من نفقته على نفسه؛ لأن الإنفاق على نفسه
~~بالقصد والسداد واجب عليه لإبقاء رمقه، ولا يجوز له في شيء من ذلك السرف؛
~~لأنه إتلاف مال على غير عوض فيما لا يلزمه ولا يجب عليه.
# فصل وإنما قلنا مما لم تجر العادة بفعله؛ لأن إتلافه المال فيما جرت
~~العادة بفعله جائز له، كالكسوة يعطيها السائل والتضحية والنفقة في العيد من
~~غير سرف وما أشبه ذلك.
# فصل وكذلك إنفاقه في المال على عوض يجوز فيما جرت العادة بفعله كالتزوج
~~والنفقة على الزوجة، وما أشبه ذلك؛ ولا يجوز فيما لم تجر العادة بفعله من
~~الكراء في الحج التطوع، وما أشبه ذلك؛ وانظر هل له أن يحج حجة الفريضة من
~~أموال غرمائه أم لا - وإن كان يأتي ذلك ms0798 على الاختلاف في الحج هل هو على
~~الفور؟ أو على التراخي؟ وهل له أن يتزوج أربع زوجات؟ وتدبر ذلك.
# ويجوز بيعه وابتياعه ما لم تكن فيه محاباة؛ وإقراره بالدين لمن لا يتهم
~~عليه من صديق ملاطف أو قريب باتفاق. ولمن يتهم عليه على اختلاف؛ واختلف قول
~~مالك في قضائه بعض غرمائه دون بعض ورهنه، فقال مرة: ذاك جائز له، وقال مرة:
~~لا يجوز ويدخل عليه في ذلك جميع الغرماء؛ وقد قيل: إنه يجوز قضاؤه ولا يجوز
~~رهنه - وهو قائم من المدونة بدليل؛ وهذا إذا قضى أو رهن من لا يتهم عليه،
# PageV02P320
# وأما إذا قضى أو رهن من يتهم عليه فلا يجوز، وذلك ما لم يتشاور الغرماء
~~في تفليسه على مذهب ابن القاسم؛ وقال أصبغ: قضاؤه ورهنه جائز للأجنبيين-
~~وإن كانوا قد تشاوروا في تفليسه ما لم يفلسوه، وسواء في إقراره بالدين لمن
~~لا يتهم عليه وبيعه وابتياعه- كان صحيحا أو مريضا- في مذهب مالك وابن
~~القاسم، بخلاف رهنه وقضائه بعض غرمائه دون بعض، وإقراره لمن يتهم عليه، فإن
~~ذلك لا يجوز على مذهب ابن القاسم في المرض- إذا كان مرضا مخوفا يمنع فيه
~~القضاء في ماله؛ وكذلك روى أصبغ عن ابن القاسم - وهو مفسر لقوله في
~~المدونة: وقال غيره إن قضاءه جائز؛ لأن بيعه وشراءه جائز، وهو قول غير ابن
~~القاسم في المدونة.
# وأما إقرار المريض بالدين إذا لم يكن عليه دين، فيجوز إذا لم يتهم، مثل
~~أن يقر لأجنبي وله ولد؛ ولا يجوز إذا اتهم، مثل أن يقر لصديق ملاطف- وورثته
~~كلالة؛ وفي إقرار الزوج لزوجته بدين في المرض تفصيل، والذي يتحصل عندي فيه
~~على منهاج قول مالك وأصحابه؛ إن أمره لا يخلو من ثلاثة أحوال:
# أحدها: أن يعلم منه ميل إليها وصبابة بها.
# والثاني: أن يعلم منه الشنآن لها والبغض فيها.
# والثالث: أن يجهل مذهبه فيها وحاله معها.
# فأما إذا علم منه ميل إليها وصبابة بها، فلا يجوز إقراره لها إلا أن يجيز
~~ذلك الورثة؛ وأما إذا علم منه البغض فيها والشنآن لها، ms0799 فإقراره جائز لها
~~على الورثة؛ وأما إذا جهل حاله معها في الميل إليها والبغض لها فلا يخلو
~~أمره من وجهين: أحدهما: أن يورث بكلالة.
# والثاني: أن يورث بولد.
# فأما إذا ورث بكلالة، فلا يجوز إقراره لها؛ وأما إذا ورث بولد، فإن الولد
~~لا يخلون من أن يكونوا إناثا أو ذكورا صغارا أو كبارا، واحدا أو عددا، منها
~~أو من
# PageV02P321
# غيرها؛ فأما إن كان الولد إناثا يرثنه مع العصبة، فسواء كن واحدة أو
~~عددا، صغارا أو كبارا منها، يتخرج ذلك عندي على قولين:
# أحدهما: أن إقراره جائز.
# والثاني: أنه لا يجوز من اختلافهم في إقراره لبعض العصبة إذا ترك ابنة
~~وعصبة، فإن كن صغارا منها لم يجز إقراره لها قولا واحدا. وأما إن كان الولد
~~ذكرا - وكان واحدا فإقراره لها جائز صغيرا كان الولد أو كبيرا، منها أو من
~~غيرها؛ وأما إن كان الولد ذكورا عددا، فإقراره لها جائز إلا أن يكون بعضهم
~~صغيرا منها وبعضهم كبيرا- من غيرها فلا يجوز إقراره لها، فإن كان الولد
~~الكبير في الموضع الذي يرفع التهمة عن الأب في إقراره لزوجه عاقا له، لم
~~ترفع عنه التهمة وبطل الإقرار على ما في سماع أصبغ من العتبية، وإحدى
~~الروايتين في المدونة؛ وإن كان بعضهم عاقا له، وبعضهم برا به يخرج على ما
~~ذكرته من الاختلاف في إقراره لبعض العصبة إذا ترك ابنة وعصبة؛ وكذلك الحكم
~~سواء في إقرار الزوجة لزوجها، ولا فرق أيضا بين أن يقر أحدهما لصاحبه بدين،
~~أو يقر أنه قبض منه ما له عليه من دين، وبالله التوفيق.
# فصل وأما بعد التفليس، فلا يجوز له في ماله بيع ولا شراء ولا أخذ ولا
~~إعطاء؛ ولا يجوز إقراره بدين في ذمته لقريب ولا بعيدة، واختلف في إقراره
~~بمال معين مثل أن يقول: هذا المال بيدي لفلان وديعة أو قراض، وما أشبه ذلك
~~على ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن إقراره بذلك جائز وهو قول مالك في سماع عيسى من كتاب المديان.
# والثاني: أن إقراره بذلك لا يجوز- وهو ms0800 قول ابن القاسم في كتاب الوصايا
~~الثاني من المدونة وقول مالك في سماع ابن القاسم، وفي سماع أشهب عنه من
# PageV02P322
# الكتاب المذكور، وقال يقال له: أفسدت أمانتك ولعلك أن تخص هذا أو تدانيه
~~ليرد عليك..
# والثالث: أنه إن كان على أصل القراض والوديعة بينة صدق- أن هذا هو ذلك
~~المال، وإن لم يكن على أصل ذلك المال بينة لم يصدق وهي رواية أبي زيد عن
~~ابن القاسم في الكتاب المذكور.
# فصل وحد التفليس الذي يمنع قبول إقراره، هو أن يقوم عليه غرماؤه فيسجنوه،
~~أو يقوموا عليه فيستتر عنهم فلا يجدوه؛ قال محمد: ويحولوا بينه وبين التصرف
~~في ماله بالبيع والشراء، والأخذ والإعطاء إلا أن لا يكون لواحد منهم بينة،
~~فإقراره جائز لمن أقر له إذا كان ذلك في مجلس واحد أو قريب بعضه من بعض؛
~~قال ابن حبيب: وإن كان المقر لهم ممن يتهم عليه، أو يكون من له بينة لا
~~يستغرق ماله، أو يكون إقراره عند القيام عليه قبل أن يستسلم ويسكت فيجوز إذ
~~لا يقدر على أكثر من هذا؛ وقد روي عن مالك أن إقرار المفلس يجوز لمن يعلم
~~منه إليه تقاض ومداينة وخلطة مع يمينه، ويحاص من له بينة ولذلك وجه.
# فصل في معرفة ما يحجر فيه على المفلس ويتحاص فيه الغرماء
# فصل وأما الفصل الثاني: وهو معرفة ما يحجر عليه فيه ويتحاص فيه الغرماء
~~مما يترك له، فقال في المدونة: يترك له ما يعيش به هو وأهله الأيام، قال في
~~الواضحة: المشهور نحوه، قال في العتبية: هو وولده الصغير، ويترك له كسوته
~~إلا أن يكون
# PageV02P323
# فيها فضل عن كسوة مثله، وشك مالك في كسوة زوجته، هل تترك لها؛ لأنها لا
~~تجب إلا بمعاوضة وبطول الانتفاع بها، فيكون ذلك كالنفقة لها بعد المدة
~~المؤقتة؛ وقال سحنون: لا تترك له كسوة امرأته، ويباع ما سوى ذلك من ثيابه
~~وعروضه، ويباع خاتمه وسلاحه وثوبا جمعته، إلا أن لا يكون لهما تلك القيمة،
~~وقد روى ابن نافع عن مالك أنه لا ms0801 يترك له إلا ثوب يواريه، وهو قول ابن
~~كنانة: إنه لا يترك له شيء؛ واختلف في كتب العلم هل تباع عليه في الدين أم
~~لا على قولين، قال مالك في كتاب ابن المواز: لا تباع عليه كتب العلم، وهو
~~الذي يأتي على مذهبه في المدونة؛ لأنه كره بيع كتب الفقه، وفي سماع ابن
~~القاسم من كتاب الرهون إجازة رهنها، فكذلك بيعها يجوز على هذه الرواية وهو
~~قول أكثر أصحاب مالك أن بيعها جائز في الدين وغيره، إذ لا فرق بين بيعها في
~~الدين وغيره، وهذه المسألة مبنية على اختلافهم في جواز بيعها وكراهيته، وقد
~~قال محمد بن عبد الحكم: بيعت كتب ابن وهب بثلاثمائة دينار وأصحابه
~~متوافرون، فما أنكروا ذلك.
# وأما المصحف فإنه يباع في الدين لم يختلف في جواز بيعه في المذهب، ولا
~~تؤاجر أم الولد في الدين، وتؤاجر المدبرة. وتباع كتابة المكاتب في دين
~~سيده، ولا يجبر المفلس على اعتصار ما وهب لولده، ولا على الأخذ بشفعة له
~~فيها فضل، ولا على انتزاع مال أم ولده ومدبره؛ هذا قول مالك في كتاب
~~المأذون له في التجارة؛ وفي سماع ابن القاسم من كتاب الحبس ما يعارض ذلك-
~~وهي مسألة من حبس حبسا، وشرط في حبسه إن شاء المحبس عليه أن يبيع باع، ولا
~~على قبول ما وهب له أو تصدق به عليه أو أوصي له به أو أسلف إياه، أو أعير
~~له؛ وإن وهب له أبوه من يعتق عليه عتق عليه، ولم يبع في الدين؛ لأن الذي
~~وهبه له إنما وهبه ليعتق لا ليأخذه أهل الدين هذه علته في الرواية، فانظر
~~على ذلك: لو وهبه إياه وهو لا يعلم أنه ممن يعتق عليه؛ وأما إذا ورثه
~~فاختلف في ذلك: روى أبو زيد عن ابن القاسم أنه يباع في الدين ولا يعتق
~~عليه، وقال أشهب: يعتق عليه.
# PageV02P324
# فصل فإن كان. المفلس امرأة فليس للغرماء أن يأخذوا معجل مهرها قبل الدخول
~~ولا بعده بأيام يسيرة، ولا يجوز لها أن تقضي منه في ms0802 دينها إلا الشيء
~~اليسير؛ قال في المدونة: الدينار ونحوه في كتاب الديات، وقال مالك في كتاب
~~ابن المواز: الدينار والدينارين والثلاثة؛ وأما ما تداينت به بعد الدخول،
~~فإن مهرها يؤخذ فيه، هذا نص رواية يحيى عن ابن القاسم وفيها نظر، ولم يعط
~~جوابا بينا في كالئها هل للغرماء أن يتبعوه في دينهم أم لا؟ والأظهر أن ذلك
~~لهم، وأنه لا يلزمها أن تتجهز به إليه.
# فصل فإن ادعى في أمة أنها أسقطت منه لم يصدق، إلا أن تقوم بينة بذلك من
~~النساء، أو يكون قد فشا ذلك قبل ادعائه؛ وإذا كان لها ولد قائم فقوله مقبول
~~أنه منه؛ لأن الولد يرفع التهمة في ذلك، هذا قوله في كتاب أمهات الأولاد
~~ولا اختلاف في ذلك.
# فصل في معرفة حكم ضمان المال المحجر عليه فيه
# فصل وأما الفصل الثالث: وهو معرفة حكم ضمان المال المحجر عليه فيه، فقال
~~أشهب: مصيبته من الغريم المفلس عينا كان أو عرضا حتى يقضي إياه الغرماء
~~ورواه عن مالك؛ وقال ابن الماجشون: مصيبته من الغرماء إذا احتجبه السلطان
~~عينا كان أو عرضا، ورواه عن مالك وقال ابن القاسم - ورواه عن مالك إن كان
~~عينا فمصيبته من الغرماء معناه: إن كانت ديونهم عينا، وإن كانت عروضا
~~فمصيبته في الغريم المفلس،
# PageV02P325
# - معناه: إذا كانت ديونهم عينا أو عرضا مخالفة لها، وأما إن كانت ديونهم
~~عروضا مماثلة لها فمصيبتها منهم؛ لأنهم يتحاصون فيها ولا يحتاجون إلى
~~بيعها، فتحصيل مذهبه أن ما يحتاج إلى بيعه فضمانه من الغريم؛ لأنه إنما
~~يباع على ملكه وما لا يحتاج إلى بيعه، فضمانه من الغرماء، وقال أصبغ:
~~المصيبة في الموت من الغرماء وفي التفليس من الغريم المفلس.
# فصل وأما الفصل الرابع: - وهو معرفة وجه التحاص، فإن الحكم في ذلك أن
~~يصرف مال الغريم من جنس ديون الغرماء دنانير إن كانت ديونهم دنانيرا، أو
~~دراهم إن كانت ديونهم دراهم، أو طعاما إن كانت ديونهم طعاما- على صفة
~~واحدة؛ أو عروضا إن كانت ديونهم عروضا على صفة واحدة، ms0803 فإن كانت ديونهم
~~مختلفة دنانير ودراهم، أو دنانير وعروضا، أو دراهم وطعاما، وما أشبه ذلك،
~~صرف مال الغريم عينا: إما دنانير، وإما دراهم - على الاختيار في ذلك إذا
~~كان الصنفان جاريين في البلد، ويباع ماله من الديون إلا أن يتفق الغرماء
~~على تركها حتى تقبض عند حلولها، ثم تحصل جميع ديونهم إن كانت صفة واحدة، أو
~~قيمتها إن كانت مختلفة حلت أو لم تحل؛ لأن التفليس معنى يفسد الذمة،
~~فاقتضاء حلول الدين كالموت، لقول الله عز وجل: {من بعد وصية يوصي بها أو
~~دين} [النساء: 11] هذا مذهب ابن القاسم، وقال سحنون: إن العرض المؤجل يقوم
~~يوم التفليس على أن يقبض إلى أجله - وهو بعيد؛ لأن المال لو كان فيه وفاء
~~لعجل له حقه أجمع، وإذا قاله في
# PageV02P326
# العرض، فيلزمه مثله في العين المؤجل- وهذا ما لم يقله هو ولا غيره، وينظر
~~ما يقع من ذلك جميع مال المفلس: فإن كان النصف كان لكل واحد منهم نصف دينه
~~وأتبع الغريم بالنصف الباقي، وإن كان الثلث كان له الثلث وأتبع الغريم
~~بالثلثين، وإن كان الربع كان له الربع وأتبع الغريم بثلاثة أرباع دينه؛ فمن
~~كان دينه منهم من صنف مال الغريم- دنانير أو دراهم، دفع إليه ما وجب له
~~منه، ومن لم يكن دينه من صنف مال الغريم، أتبع له ما وجب له نصف عرضه إن
~~كان دينه عرضا، أو نصف طعامه إن كان دينه طعاما، ولم تسلم إليه دنانير؛ فإن
~~أراد أن يأخذها ولا يشترى له بها شيء لم يجز ذلك إن كان الذي له طعام من
~~سلم؛ لأنه يدخله بيع الطعام قبل أن يستوفى إن كان الذي صار له في المحاصة
~~أقل مما ينوب ذلك الجزء من الطعام أو أكثر، وإن كان مثله سواء، دخله البيع
~~والسلف؛ وإن كان الذي له طعام من قرض، فذلك جائز بكل حال لا يدخله شيء؛ وإن
~~كان الذي له عرض من سلم لم يجز، وقد قيل: إنه جائز؛ لأن الحكم بالتفليس
~~يرفع التهمة- وذلك يأتي على الاختلاف ms0804 في مسألة سماع أشهب من كتاب السلم
~~والآجال.
# فصل ولو أراد أن يأخذ الذي صار له في المحاصة بجميع حقه ولا يتبع الغريم
~~بشيء، جاز إن كان الذي صار له في المحاصة بجميع حقه، ولا يتبع الغريم بشيء
~~جاز - إن كان الذي صار في المحاصة، مثل رأس ماله أو أقل، إلا أن يكون الدين
~~طعاما من سلم فلا يجوز إلا أن يكون الذي صار له في المحاصة مثل رأس ماله
~~سواء - لا زيادة فيه ولا نقصان، ولو كان الدين طعاما من قرض لجاز، ذلك كان
~~الذي صار له في المحاصة مثل رأس ماله أو أقل أو أكثر.
# PageV02P327
# فصل فإذا قلنا: إن ما صار له في المحاصة بالعروض يشترى له به مثل الذي
~~له، فإن غلا السعر أو رخص فاشتري له بذلك أقل مما صار له في المحاصة لغلاء
~~السعر، أو أكثر لرخص السعر؛ فلا تراجع في ذلك بينه وبين الغرماء، إلا أن
~~يكون فيما صار له أكثر من جميع حقه، فيبرأ بالفضل إلى الغرماء، وإنما
~~التحاسب في زيادة ذلك ونقصانه بينه وبين الغريم فيتبعه بما بقي من حقه قل
~~لرخص السعر أو كثر لغلائه.
# فصل في معرفة ما يتحاص به من الديون مما لا يتحاص به منها
# فصل وأما الفصل الخامس وهو معرفة ما يتحاص به من الديون مما لا يتحاص به
~~منها، فإن المحاص لا تجب إلا بما تقرر من الديون في الذمة، لا بالسلع
~~المعينات؛ لأنه اشترى سلعة بعينها ففلس البائع، فالمبتاع أحق بها من
~~الغرماء بإجماع العلماء.
# فصل في أقسام الديون الثابتة المتقررة في الذمة
# فصل والديون الثابتة المتقررة في الذمة تنقسم على قسمين:
# أحدهما: أن تكون واجبة عن عوض.
# والثاني: أن تكون واجبة على غير عوض.
# فأما ما وجب منها عن عوض- يتمول أو لا يتمول، فلا يخلو من أن يكون العوض
~~مقبوضا أو لا يكون مقبوضا؛ فأما إذا كان مقبوضا كأثمان السلع المقبوضة
~~وأروش الجنايات، ونفقة الزوجات؛ لما سلف من المدة، ومهور الزوجات
# PageV02P328
# المدخول بهن، وما ms0805 حق لهن عليه من شيء غير موصوف في الذمة، فإن المحاصة
~~بذلك واجبة؛ وأما ما كان منها غير مقبوض، فإن ذلك ينقسم على خمسة أقسام:
# أحدها: ألا يمكنه دفع العوض بحال.
# والثاني: ألا يمكنه دفع العوض ويمكنه دفع ما يستوفى فيه.
# والثالث: أن يمكنه دفع العوض ويلزمه.
# والرابع: أن يمكنه دفع العوض ولا يلزمه.
# والخامس: ألا يكون إليه تعجيل دفع العوض.
# فأما ما لا يمكنه دفع العوض كنفقة الزوجات؛ لما يأتي من المدة، فلا محاصة
~~في ذلك بوجه؛ وأما ما لا يمكنه دفع العوض فيه ويمكنه دفع ما يستوفى فيه مثل
~~أن يكتري الرجل دارا بالنقد أو يكون العرف فيه النقد، فيفلس المكتري قبل أن
~~يقبض الدار، أو بعد أن قبض وسكن بعض السكنى، فأوجب ابن القاسم في المدونة
~~للمكري المحاصة بكراء ما بقي من السكنى إذا شاء أن يسلمه، وله مثل ذلك في
~~العتبية؛ وعلى قياس هذا إن فلس قبل أن يقبض الدار، فللمكري أن يسلمها ويحاص
~~بجميع كرائه؛ وهذا إنما يصح على قياس قول أشهب الذي يرى أن قبض أوائل
~~الكراء قبض لجميع الكراء؛ فيجيز أخذ الدار للكراء من الدين، وأما ابن
~~القاسم فالقياس على أصله أن يحاص الغرماء بكراء ما مضى ويأخذ داره ولا يكون
~~له أن يسلمها ويحاص الغرماء بجميع الكراء؛ ولو لم يشترط في الكراء النقد،
~~ولا كان للعرف فيها النقد، لوجب على المذهب المتقدم- إذا حاص- أن يوقف ما
~~وجب له في المحاصة؛ فكلما سكن شيئا أخذ بقدره من ذلك؛ وأما ما يمكنه دفع
~~العوض ويلزمه كرأس مال السلم إذا فلس المسلم إليه قبل دفع رأس المال، ففي
~~كتاب ابن المواز يلزمه أن يدفعه ويحاص به الغرماء ولا يكون أحق به، إذ ليس
~~برهن، وهذا على قول أشهب في المدونة: إنه لا سبيل له على العيش،
# PageV02P329
# وهو فيه أسوة الغرماء وفي قوله إذ ليس برهن نظر؛ لأن بالتفليس يحل ما على
~~المفلس،. فإذا حل بالتفليس كان للمسلم أن يمسك رأس المال- إن كان لم يدفعه
~~على ما ms0806 قالوا في الكالئ إذا حل قبل البناء: إن للزوجة أن تمنعه من الدخول
~~حتى تقبضه، وفي ذلك اختلاف؛ وأما على قول ابن القاسم الذي يرى أنه أحق
~~بالعين في التفليس، فيكون له أن يمسكه ولا يلزمه أن يدفعه ويحاص الغرماء،
~~ولو كان رأس مال السلم عرضا، لكان له أن يمسكه على قوليهما جميعا.
# فصل وأما ما يمكنه دفع العوض ولا يلزمه- كالسلعة إذا باعها ففلس المبتاع
~~قبل أن يدفعها إليه البائع، فهو بالخيار بين أن يمسك سلعته أو يسلمها ويحاص
~~الغرماء بثمنها، ولا خلاف في هذا الوجه.
# فصل وأما الوجه الخامس وهو ألا يكون إليه تعجيل دفع العوض فذلك مثل أن
~~يسلم الرجل إلى الرجل دنانير في عروض إلى أجل فيفلس المسلم قبل أن يدفع رأس
~~المال وقبل أن يحل أجل المسلم، فإن رضي المسلم إليه أن يعجل العروض ويحاص
~~الغرماء برأس مال المسلم، فذلك جائز إن رضي بذلك الغرماء؛ وإن أبى ذلك
~~أحدهم حاص الغرماء برأس المال الواجب له فيما وجد الغريم من مال، وفي
~~العروض التي عليه إذا حلت، وإن شاءوا أن يبيعوها بالنقد ويتحاصوا فيها
~~الآن، كان ذلك لهم؛ وأما إن فلس المسلم بعد حلول السلم على المسلم إليه،
~~فهو برأس المال أسوة الغرماء فيما حل عليه من السلم، وله أن يمسكه ويكون
~~أحق به على مذهب ابن القاسم - وإن لم يكن بيده رهنا ويكون ذلك على مذهب
~~أشهب الذي جعله كالرهن - وإن كان لم يرتهنه منه. وأما إن فلس بعد دفع السلم
# PageV02P330
# - وهو قائم- فيجري ذلك أيضا على اختلاف قول ابن القاسم وأشهب في العين:
~~هل يكون أحق به من الغرماء أم لا.
# فصل ولا يخرج على هذا التقسيم الذي قسمناه إلا الحكم في مهور الزوجات،
~~فإن المحاصة بها واجبة وإن لم يقتض العوض- أعني إذا فلس الزوج قبل الدخول،
~~ولا خيار للمرأة في نفسها كما يخير بائع السلعة في سلعته إذا فلس المبتاع
~~قبل أن يدفعها- لوجهين:
# أحدهما: أن النكاح قد انعقد ولا خيار للمرأة في حله، إذ ليس ms0807 بيدها طلاق.
# والثاني: أن الصداق ليس بعوض للبضع على الحقيقة، وإنما هو نحلة من الله
~~تعالى للزوجات، أوجبه لهن على أزواجهن بالعقد هذا الصحيح من الأقاويل،
~~بدليل وجوب جميعه بالموت قبل الدخول، وقد كان يجب ألا تحاص إلا بالنصف على
~~قياس قول من يقول: إنه لا يجب للمرأة بالعقد إلا نصف الصداق، لكنه قول ضعيف
~~لا يعضده نظر، والصحيح أن الصداق يجب جميعه بالعقد، إلا أنه يجب وجوبا غير
~~مستقر، ولا يستقر جميعه إلا بالموت أو الدخول.
# فصل فإن حاصت المرأة زوجها بجميع الصداق قبل الدخول ثم طلقها الزوج،
~~فقيل: إنها ترد ما زاد على النصف- إن صار لها في المحاصة-، أكثر من
# PageV02P331
# النصف، وقيل إنها تحاص الآن بالنصف، فيكون لها نصف ما صار لها بالمحاصة
~~وترد نصفه وهو قول ابن القاسم، والأول قول ابن دينار.
# فصل وأما إن طلقها قبل التفليس- ولم تقبض من صداقها شيئا، فإنما تحاص-
~~بالنصف الواجب لها، فإن كانت قد قبضت جميعه، كان لها منه النصف وردت
~~الباقي، وكان للزوج محاصة الغرماء به إن كان عليها دين، وإن كانت قد قبضت
~~النصف ثم فلس زوجها فطلقها بعد التفليس: فقيل: إنها لا ترد منه شيئا، وهو
~~قول ابن كنانة، وابن الماجشون وأصبغ، وقيل: إنما يكون لها منه النصف، وترد
~~النصف وتحاص به الغرماء وهو مذهب ابن القاسم، قال ابن المواز: وأما إن
~~طلقها قبل التفليس- وهو قائم الوجه ثم فلس فلا ترد شيئا؛ لأنه قد وجب لها
~~ما أخذت واستحقته قبل فلسه، وهذا الذي قاله ابن المواز صحيح، إلا أن يكون
~~النصف الذي دفع معجلا والنصف الباقي مؤجلا، فيجب عليها أن ترد نصف ما قبضت،
~~وإن طلقها قبل التفليس وهو قائم الوجه ما. لم يتناجزا في ذلك ويرضى الزوج
~~بترك الرجوع عليها؛ لأن من حقه أن يرجع عليها بنصف المعجل الذي دفع إليها
~~ويبقى عليه نصف المؤجل إلى أجله.
# فصل وأما إن دفع إليها نصف الصداق بعد الطلاق فلا ترد منه شيئا؛ لأنه لم
~~يدفعه إليها إلا على أنه الواجب ms0808 عليه.
# PageV02P332
# فصل وأما ما كان من الحقوق الواجبة في الذمة على غير عوض فإنها تنقسم على
~~قسمين:
# أحدهما: أن تكون واجبة بالشرع من غير أن تلتزم.
# والثاني: ألا تجب بالشرع إلا أن تلتزم.
# فأما ما كان منها غير واجبة بالشرع إلا أن تلتزم كالهبات والصدقات والنحل
~~التي لم تنعقد عليها الأنكحة، فلا اختلاف أن المحاصة لا تجب بها؛ لأن الفلس
~~يبطلها كما يبطلها الموت.
# فصل وأما النحل التي تنعقد عليها الأنكحة وحمل أثمان السلع في عقود
~~البيع، وحمل الصدقات في عقود الأنكحة والحمالات بالأثمان في عقود البيع،
~~فالمحاصة بها واجبة؛ لأنها لزمت على عوض وفي النحل التي تنعقد عليها
~~الأنكحة اختلاف، وكذلك اختلف أيضا في حمل الثمن بعد العقد وفي حمل الصداق
~~بعد العقد: فقيل: إن المحاصة بها واجبة؛ لأن المحمول له ترك اتباع ذمة
~~غريمه من أجل ذلك فأشبه العوض، وقيل: إن المحاصة بها غير واجبة، لأنها خرجت
~~على غير عوض وهذا الاختلاف يجب أن يدخل في الحمالة بعد عقد البيع وإن كان
~~الموجود لهم لزوم ذلك في الحياة وبعد الممات، ووجوب المحاصة به.
# فصل وأما ما كان منها واجبا بالشرع دون أن يلتزم كنفقة الآباء والأبناء
~~وما تحمله العاقلة من الدية، فاختلف فيه على قولين:
# PageV02P333
# أحدهما: أن المحاصة لا تجب بها، والثاني أن المحاصة تجب بها- إذا ألزمت
~~بحكم من السلطان وهو قول أشهب، والأول قول ابن القاسم.
# فصل في معرفة ما يكون الغريم أحق به من الغرماء في الموت والفلس
# فصل
# وأما الفصل السادس: وهو معرفة ما يكون الغريم أحق به من الغرماء في الموت
~~والفلس، أو في الفلس دون الموت - مما لا يكون أحق به في شيء من ذلك ويحاص
~~الغرماء؛ فتحصيله أن الأشياء المبيعة بالدين تنقسم في التفليس على ثلاثة
~~أقسام: عرض يتعين، وعين اختلف هل يتعين أو لا يتعين، وعمل لا يتعين، فأما
~~العرض فإن كان في يد بائعه لم يسلمه حتى فلس المشتري، فهو أحق به في الموت-
~~والفلس جميعا؛ لأنه كالرهن بيده، وهذا ما ms0809 لا خلاف فيه؛ وإن كان قد دفعه إلى
~~المشتري ثم فلس وهو قائم بيده، فهو أحق به من الغرماء في الفلس دون الموت-
~~عند مالك - رحمه الله - وجميع أصحابه- على ما وردت به السنة الثابتة عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - من قوله: «أيما رجل باع متاعا فأفلس الذي
~~ابتاعه ولم يقبض الذي باعه من ثمنه شيئا، فوجده بعينه فهو أحق به، وإن مات
~~الذي ابتاعه فصاحب المتاع أسوة الغرماء» خلافا لأبي حنيفة في قوله: إنه
~~أسوة الغرماء في الموت والفلس جميعا، وخلافا للشافعي في قوله: إنه أحق
~~بسلعته في الفلس والموت جميعا؛ وله عند مالك - رحمه الله - أن يترك سلعته
~~ويحاص الغرماء؛ وإن أراد أخذ سلعته، فللغرماء أن يفتكوها منه بالثمن.
# قال ابن الماجشون: من مال الغريم أو من أموالهم، وقال ابن كنانة ليس لهم
~~أن يدفعوا إليه الثمن من أموالهم، وإنما لهم أن يبدوه به من مال الغريم
~~المفلس وقال أشهب: ليس لهم أن يأخذوها إلا أن يزيدوا على الثمن زيادة
~~يحطونها عن المفلس من دينهم، خلافا للشافعي في قوله: إنه لا خيار للغرماء
~~في شيء من ذلك.
# PageV02P334
# فصل فإن كان قد قبض بعض الثمن ووجد سلعته قائمة، فهو بالخيار بين أن يرد
~~ما قبض ويأخذ سلعته، أو يتركها ويحاص الغرماء بما بقي له من حقه، خلافا
~~للشافعي في قوله: إنه ليس له أن يرد إنما يكون له من السلع بقدر ما بقي له
~~من ثمنها - إن أراد أن يأخذها، وخلافا لأهل الظاهر في قولهم: إنه إذا قبض
~~شيئا من الثمن فهو أسوة الغرماء تعلقا، بدليل قول النبي - عليه السلام - في
~~الحديث: «ولم يقبض الذي باعه من ثمنه شيئا فهو أحق به» قالوا: ففي هذا دليل
~~أنه إذا قبض من الثمن شيئا فلا حق له فيها، وهو أسوة الغرماء، وليس كما
~~قالوا لاحتمال الكلام من الدليل غير ما قالوا.
# فصل وكذلك ما أشبه البيع من جميع وجوه المعاوضات كالهبة للثواب، أو الرد
~~بالعيب على مذهب من يرى أنه ابتداء بيع- أعني ms0810 إذا رد السلعة بعيب ففلس
~~البائع قبل أن يرد إليه الثمن فوجد المبتاع السلعة قائمة بيد البائع
~~المفلس؛ فإنه يكون أحق بها من الغرماء إن شاء على القول بأن الرد بالعيب
~~ابتداء ببيع، وأما على القول بأنه نقض بيع، فلا يكون له إليها سبيل، وإنما
~~يكون أحق بالثمن الذي دفع إن وجده بعينه في الموت والفلس جميعا، لانتقاض
~~البيع ووجوب رد عين ماله؛ وأما إن لم يجده بعينه، فهو به أسوة الغرماء على
~~القولين جميعا؛ وقد اختلف على القول بأن الرد بالعيب نقض بيع؛ هل يكون
~~المبتاع أحق بالسلعة حتى يستوفي الثمن إذا فلس البائع قبل أن يردها عليه
~~على قولين؛ وأما على القول بأنه ابتداء بيع، فيكون أحق به قولا واحدا،
~~وكذلك اختلف أيضا فيمن اشترى سلعة بيعا فاسدا ففلس البائع قبل أن يردها
~~عليه المبتاع: هل يكون أحق بها حتى يستوفي
# PageV02P335
# ثمنها أم لا؟ على ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه يكون أحق بها وهو قول سحنون.
# والثاني أنه لا يكون أحق بها وهو قول ابن المواز.
# والثالث: أنه إن كان ابتاعها بنقد، فهو أحق بها؛ وإن كان ابتاعها بدين
~~فلا يكون أحق بها- وهو أسوة الغرماء، وهو قول ابن الماجشون ولا اختلاف
~~بينهم أنه إن وجد الثمن الذي دفعه بعينه أنه أحق به في الموت والفلس جميعا
~~وكذلك من اشترى سلعة بسلعة فاستحقت السلعة التي قبض كان أحق بالسلعة التي
~~دفع- إن وجدها بعينها في الموت والفلس جميعا- قولا واحدا؛ - وكذلك من تزوج
~~امرأة بسلعة بعينها فدفعها إليها ففلست ثم طلقها قبل الدخول أو ألفي النكاح
~~مفسوخا، فهو أحق بجميع السلعة- إن وجد النكاح مفسوخا، أو بنصفها إن كان
~~طلقها وأدركها قائمة بعينها في الموت والفلس جميعا- قولا واحدا.
# فصل وإن كان دفعه إلى المشتري ثم فلس بعد أن فات بيده أو لم يعرف بعينه
~~فهو أسوة الغرماء، والقول بما يفوت به مما لا يفوت مسطور في كتاب العلماء
~~منهم ابن حبيب وغيره- وهو يتعين بأحد وجهين: إما ببينة تقوم عليه، وإما
~~بإقرار المفلس به ms0811 قبل التفليس؛ واختلف إذا لم يقر به إلا بعد التفليس على
~~ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن قوله مقبول قيل: مع يمين صاحب السلعة، وقيل: دون يمين، وقيل:
~~إن قوله غير مقبول ويحلف الغرماء أنهم لا يعلمون أنها سلعته، وقيل: إن كانت
# PageV02P336
# على الأصل بينة قبل قوله- في تعيينها، وإلا لم يقبل؛ وهي رواية أبي زيد
~~عن ابن القاسم. وأما العين فهو أحق به أيضا في الموت والفلس ما كان بيده.
# واختلف إذا دفعه إلى من بايعه فيه ففلس أو مات- وهو قائم بيده يعرف
~~بعينه: فقيل: إنه أحق به كالعرض في الفلس دون الموت- وهو قول ابن القاسم
~~وقيل: إنه لا سبيل له عليه وهو أسوة الغرماء- وهو قول أشهب، والقولان
~~جاريان على الاختلاف في تعين العين؛ وأما إن لم يعرف بعينه، فهو أسوة
~~الغرماء في الموت والفلس جميعا.
# فصل وأما العمل الذي لا يتعين، فإن أفلس المستأجر قبل أن يستوفي عمل
~~الأجير، كان الأجير أحق بما عليه من العمل في الموت والفلس جميعا وانتقضت
~~الإجارة كالسلعة إذا كانت بيد البائع؛ وإن كان فلسه بعد أن استوفى عمل
~~الأجير، فالأجير أسوة الغرماء بأجرته التي شارطه عليها في الموت والفلس
~~جميعا، إلا أن لا تكون بيده السلعة التي استؤجر على عملها كالصانع يستأجر
~~على خياطة الثوب أو صياغة الحلي فيفلس صاحب الثوب بعد أن عمل الصانع العمل
~~والثوب والحلي بيده لم يسلمه بعد، فيكون أحق بذلك في الموت والفلس جميعا؛
~~لأنه كالرهن بيده، فإن أسلمه كان أسوة الغرماء بعلمه، إلا أن يكون له فيها
~~شيء أخرجه، فهو أحق به في الفلس دون الموت- على ما ثبت في الأمهات من وجه
~~العمل في ذلك، وكذلك المكتري يفلس وقد حمل المكري ما استحمل إياه من المتاع
~~على إبله ودوابه، فهو أحق بالمتاع حتى يستوفي كراءه في الموت والفلس جميعا
~~لكنه
# PageV02P337
# قابض للمتاع، لكونه على ظهور دوابه؛ وإن لم يكن معها وكان قد أسلمها إلى
~~المكتري فهو كالرهن بيده ما لم يقبض الكراء فيحوز رب المتاع متاعه ويقبض هو
~~دوابه، ms0812 وكذلك السفينة وهذا بين في العتبية أنه إنما يكون أحق بالمتاع ما
~~كان في سفينته، أو على ظهور دوابه، وقد تأول أحمد بن خالد - رحمه الله -
~~على ما في المدونة أنه أحق بالمتاع أبدا، وإن قبضه ربه وفارق ظهور الدواب
~~لتعليله فيها من أجل أنه إنما بلغ الموضع على دوابه وهو بعيد في المعنى غير
~~جار على قياس.
# فصل فلا خلاف في مذهبنا أن البائع أحق بها كان بيده في الموت والفلس
~~جميعا، وأنه أحق بما أسلمه فألفاه قائما في الفلس دون الموت، وأنه أسوة
~~الغرماء في الموت والفلس فيما لم يكن بيده، ولا ألفاه عند المبتاع قائما
~~يعرف بعينه؛ وما يوجد من الخلاف في بعض المسائل، فليس بخلاف لما قسمناه
~~وأحكمناه، وإنما وقع الخلاف بينهم فيها، لاختلافهم من أي قسم هو منها، فمن
~~تأول أن ذلك بيده، رآه أحق به في الموت والفلس ومن تأول أن ذلك قد خرج من
~~يده- وهو قائم- رآه أحق به في الفلس دون الموت، ومن تأول أن ذلك قد خرج من
~~يده وليس بقائم عند المبتاع، رآه أسوة الغرماء في الموت والفلس جميعا، وذلك
~~كمسألة من استؤجر على سقي حائط، فسقاه حتى أثمر ثم فلس؛ قال في المدونة:
~~إنه أحق بالثمرة في الفلس دون الموت؛ وروى أصبغ أنه أحق في الموت والفلس؛
~~والأظهر أنه أسوة الغرماء في الموت والفلس وكذلك اختلف أيضا فيمن اكترى
~~أرضا فزرعها ثم فلس، ولتوجيه كل قول منها وتخريجه على المعنى الذي ذكرته،
~~مكان غير هذا والله ولي التوفيق.
# PageV02P338
### | كتاب المأذون له في التجارة
# قال الله عز وجل: {ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء ومن رزقناه
~~منا رزقا حسنا فهو ينفق منه سرا وجهرا هل يستوون الحمد لله بل أكثرهم لا
~~يعلمون} [النحل: 75]- فوصف الله تعالى العبد بالعجز وعدم القدرة، وجعله
~~بخلاف الحر في بسط يده بالإنفاق فيما رزق من المال؛ فدل ذلك على أن أمر
~~العبيد في الأموال مخالف لأمر الأحرار، وإن ملكهم لأموالهم ناقص عن ملك ms0813
~~الأحرار، وأن لساداتهم التحجير عليهم في أموالهم بحق ملك رقابهم، فلا يجوز
~~للعبد في ماله صنع إلا بأمر سيده، وهو له ملك حتى ينتزعه منه؛ قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «من باع عبدا وله مال، فماله للبائع، إلا أن
~~يشترطه المبتاع» . فأضاف المال إلى العبد إضافة الملك بقوله: وله من مال؛
~~لأن هذه اللام لام الملك؛ فإذا أضيف بها المال إلى من يصح منه الملك، دل
~~ذلك على وجوب الملك له، ولم يصح أن يحمل على المجاز؛ لأن الكلام لا يخرج
~~على الحقيقة إلى المجاز إلا بدليل؛ ومن الدليل على أن العبد يملك، قول الله
~~عز وجل: {وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم إن يكونوا
~~فقراء يغنهم الله من فضله} [النور: 32] ومحال أن يصف الله بالفقر والغنى من
~~لا يملك- وهذا بين.
# PageV02P339
# فصل فالعبد يملك على مذهب مالك ما ملكه سيده أو ملكه غيره، ما لم ينتزعه
~~منه سيده، فملكه لماله ليس كملك الحر الذي لا يحل لأحد أن يأخذ شيئا من
~~ماله إلا عن طيب نفسه؛ إلا أنه مال له على مذهبه يجوز له أن يتسرى فيه إذا
~~أذن له سيده، ويطأ بملك يمينه- ولو لم يكن عنده ماله لم يجز له أن يطأ بملك
~~يمينه؛ لأن الله سبحانه وتعالى لم يبح الفرج إلا بالنكاح، أو ملك اليمين،
~~فقال تعالى: {والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم أو
~~ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 6] {فمن ابتغى وراء ذلك
~~فأولئك هم العادون} [المؤمنون: 7] وعلى هذا أسقط الزكاة عن السيد في مال
~~عبده وقال: إنه إذا حلف بعتق عبيده فحنث لا يعتق عليه عبيد عبيده؛ فهذا أصل
~~مذهبه.
# وأما قوله: إن العبد إذا ملك من يعتق على سيده يعتق عليه. وقوله: إن
~~الرجل إذا حلف ألا يركب دابة رجل فركب دابة عبده أنه حانث؛ فقد حمل بعض
~~الناس ذلك على أنه اضطراب من قوله في أن العبد يملك، وجريان منه على غير
~~أصله في ذلك، وليس ذلك بصحيح؛ ms0814 لأنه إنما حنثه في ركوب دابة عبده، من أجل
~~أنه لا يجوز له ركوبها- وإن أذن له العبد إلا بإذن سيده؛ والحنث يقع بأقل
~~الوجوه؛ وإنما قال: إنه يعتق عليه من ملك العبد ممن يعتق عليه من أجل أنه
~~يملك انتزاعهم منه، فلما كان يملك انتزاعهم عتقوا عليه، إذ لو انتزعهم
~~لعتقوا عليه بإجماع، فيجري ذلك على الاختلاف في الرجل يشتري من يعتق عليه
~~على أنه فيه بالخيار ولا يدخل الاختلاف على هذا في الزكاة في مال العبد،
~~ولا في عتق عبيد عبيده بالحنث؛ لأن الحنث والزكاة قد وجبا قبل الانتزاع،
~~فلا يلزم بالانتزاع شيء وذهب الشافعي وأبو حنيفة وأصحابهما إلى أن العبد لا
~~يملك شيئا بحال من الأحوال، فكل ما بيده من مال على مذهبهم، فإنما هو للسيد
~~فلم يجيزوا له
# PageV02P340
# التسري بوجه من الوجوه ولا يحل له عندهم وطء فرج إلا بنكاح يأذن له سيده
~~فيه، واستدلوا على ذلك بالإجماع على أن لسيده أن ينتزع منه كل ما له من
~~المال من كسبه وغير كسبه، وبالإجماع على أنه لا يرث قرابته، قالوا فلما
~~أجمعوا أن للسيد أن ينتزع مال عبده، دل ذلك على أنه كان لا يملكه، إذ لو
~~كان يملكه لما صح له انتزاعه منه كما لا ينتزع الرجل مال مكاتبه؛ قالوا
~~أيضا: ولما أجمعوا أن العبد لا يرث، دل على أن ما يحصل بيده من مال، إنما
~~هو لسيده، وأنه لا يملكه؛ وحملوا إضافة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~المال إلى العبد في قوله: «من باع عبدا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه
~~المبتاع» - على المجاز، كما يقال: غنم الراعي، وسرج الدابة، وباب الدار،
~~وهذا كله لا يصح.
# فأما احتجاجهم بالإجماع على أن للسيد أن ينتزع مال عبده، فلا حجة لهم
~~فيه؛ لأن الإجماع لا يتناول موضع الخلاف، إذ الخلاف بيننا وبينهم إنما هو
~~قبل الانتزاع، وكذلك احتجاجهم بالإجماع على أن العبد لا يرث لا حجة لهم
~~فيه؛ إذ لا يسلم لهم أن العلة في ms0815 منع ميراث العبد أنه لا يملك، فلا يصح لهم
~~ما استدلوا به إلا بعد إقامة الدليل على صحة العلة، ولا دليل لهم على صحتها
~~إلا غالب ظنهم، إذ ليس في الكتاب ولا في السنة نص ولا تنبيه على أنها هي
~~العلة، ولا أجمعت الأمة على ذلك، فليسوا بأسعد ممن يقول: إن العلة في ذلك
~~عدم استقرار ملك العبيد على أموالهم.
# فصل فالعبد محجور عليه في ماله لا يجوز له فيه فعل بغير إذن سيده، ولا
~~يجوز له أن يتجر إلا أن يأذن له سيده في التجارة؛ فإن أذن له فيها جاز له
~~أن يتجر بالدين
# PageV02P341
# والنقد- وإن لم يأذن له في التجارة بالدين ولزمه ما داين به في جميع
~~أنواع التجارات؛ وإن لم يأذن له إلا في نوع واحد منها على مذهب ابن القاسم
~~في المدونة، إذ لا فرق بين أن يحجر عليه في التجارة بالدين، أو يحجر عليه
~~في التجارة في نوع من الأنواع؛ وهو قول أصبغ في التحجير في الدين؛ وذهب
~~سحنون إلى أنه ليس له أن يتجر بالدين إذا حجر عليه في التجارة به، وكذلك
~~يلزم على قوله إذا حجر عليه في التجارة في نوع من الأنواع، إلا أن يشهر ذلك
~~ويعلنه في الوجهين جميعا، فلا يلزمه. قاله بعض شيوخ صقلية، وهو صحيح في
~~المعنى، قائم من المدونة والعتبية بدليل؛ ولا يجوز له في ماله معروف إلا ما
~~جر إلى التجارة؛ فأما هبته وصدقته وعتقه، فموقوف على إجازة السيد، أو رده،
~~فإن لم يعلم بذلك حتى يعتق مضى ولزم ذلك العبد ولم يكن للسيد أن يرده.
# فصل ومما يشبه هذا عتق المرأة ذات الزوج وهبتها وصدقتها فيما زاد على
~~الثلث بغير إذن زوجها، وعتق المديان بغير إذن غرمائه، وعتق السفيه بغير إذن
~~وليه أو بإذنه؛ فأما الغريم فينفذ عليه العتق والصدقة إن بقي ذلك بيده إلى
~~أن ارتفعت علة المنع بزوال الدين، وإن كان قد أخرج ذلك من يده قبل زوال
~~الدين ببيع أو ما أشبه ذلك، نفذ ms0816 ولم يلزمه شيء، وسواء في هذا- كان السلطان
~~قد رد العتق أو لم يرده؛ لأن رد السلطان ليس برد للعتق وإنما هو توقيف إلى
~~أن يكشف حال الغريم؛ وأما الزوجة فالمعلوم من قول مالك وأصحابه أنه إذا لم
~~يعلم الزوج أو علم ولم يقض برد ولا إجازة حتى مات عنها أو طلقها، أن ذلك
~~لازم لها، وانظر وإن كانت قد فوتت ذلك من يدها قبل زوال العصمة ببيع أو
~~هبة، هل ينقض البيع والهبة وينفذ عليها العتق والصدقة أم لا؛ ففي كتاب
~~الاعتكاف من المدونة أن الأمة لا تلزمها الصدقة بعد العتق إلا أن يكون
~~المال بيدها، وقد يمكن أن يفرق بين المسألتين فيقال: إن العتق والصدقة
~~يلزمها كان المال بيدها أو لم يكن- إذا لم يرد الزوج حتى زالت العصمة؛ لأن
~~تحجير السيد على عبده، أقوى من تحجير الزوج على امرأته؛ ومسألة كتاب
~~الاعتكاف ليس فيها بيان أن ذلك كان قبل الرد- وهذا هو المعنى
# PageV02P342
# فيها؛ ومن تأول أن معنى ذلك بعد الرد فلا يصح، لأن المعلوم من قولهم في
~~الزوجة أن الصدقة والهبة لا تلزمها بعد زوال العصمة- وإن بقي المال بيدها،
~~إذا كان الزوج قد رده وإنما اختلفوا في العتق على ما سنذكره، وهذا أحرى أن
~~لا يختلف فيه، لقوة تحجير السيد على عبده، وقد كان يجب في الزوجة ألا
~~يلزمها العتق والصدقة على مذهب من يرى أفعالها فيما زاد على الثلث على
~~الرد- حتى يجيزه الزوج، وإن بقي المال بيدها لم تفوته حتى مات عنها أو
~~طلقها قبل أن يعلم بذلك، أو قبل أن يرده إن كان قد علم- وقد رأيت ذلك لبعض
~~أصحاب مالك؛ فإن رد الزوج ذلك، وبقي المال بيدها لم تفوته- إلى أن زالت
~~العصمة، لم يلزمها شيء في الهبة والصدقة؛ وأما العتق، فاختلف فيه على ثلاثة
~~أقوال:
# أحدها: أنه لا يلزمها إنفاذه بفتيا ولا قضاء- وهو قول أشهب.
# والثاني: أنه يلزمها ذلك بالقضاء - وهو قول ابن الماجشون ومطرف.
# والثالث: أنها تؤمر بذلك- ولا يقضى عليها به وهو مذهب ابن القاسم. واختلف ms0817
~~إذا لم يعلم الزوج حتى ماتت هل له أن يرد ذلك بعد الموت أم لا؟ على قولين
~~منصوص عليهما في المذهب جاريين على الاختلاف في فعلها هل هو على الجواز-
~~حتى يرد؛ أو على الرد حتى يجاز؟ وأما العبد فيما وهب أو أعتق، فإذا لم يعلم
~~السيد بذلك، أو علم فلم يقض فيه برد ولا إجازة حتى عتق العبد- والمال بيده،
~~فإن ذلك لازم له، ولا أعلم في هذا نص خلاف، وهو دليل على أن فعله على
~~الإجازة- حتى يرد وهو القياس على ما أوضحناه من صحة ملكه على مذهب مالك،
~~إلا أن الاختلاف الذي حكيناه عن بعض أصحاب مالك في الزوجة على ضعفه- داخل
~~في العبد بالمعنى.
# فصل فإن فوت العبد المال في يده قبل أن يعتق ببيع أو هبة، بطلت الصدقة
~~والعتق - قاله في الصدقة في كتاب الاعتكاف؛ والعتق مقيس عليه إلا أن يفرق
~~بينهما
# PageV02P343
# مفرق، بحرمة العتق- وهو بعيد، فإن رد السيد ذلك وبقي المال بيده لم يفوته
~~إلى أن أعتق، لم يلزمه شيء قاله في المدونة في الهبة والصدقة، والعتق مقيس
~~على ذلك لا يدخل فيه من الاختلاف ما يدخل في الزوجة- والله أعلم؛ وأما
~~السفيه فلا يلزمه بعد أن ولي نفسه إنفاذ ذلك، كان الولي قد رده أو لم يرده،
~~واختلف إن كان ذلك بيمين فحنث فيها بعد ولاية نفسه، واختلف أيضا إن لم يعلم
~~بذلك حتى مات هل للورثة رد ذلك على قولين- حكاهما ابن حبيب في الواضحة.
# فصل فلا يصح للإنسان التصرف في ماله إلا بأربعة أوصاف، وهي: البلوغ،
~~والحرية، وكمال العقل، وبلوغ الرشد؛ فأما اشتراط الحرية في ذلك، فإن العبد
~~لا يملك ماله ملكا مستقرا، إذ لسيده انتزاعه منه، فهو محجور عليه فيه بحق
~~الملك- وقد مضى الكلام على ذلك مستوفى.
# وأما الرشد فلأن الله تبارك وتعالى جعل الأموال قوام العيش وسببا للحياة
~~وصلاحا للدين والدنيا، ونهى عن إضاعتها وتبذيرها في غير وجوهها، نظرا منه
~~لعباده ورأفة بهم، فقال: {ولا تبذر تبذيرا} [الإسراء: 26] {إن المبذرين
~~كانوا إخوان الشياطين} [الإسراء: 27]- وقال: ms0818 {والذين إذا أنفقوا لم يسرفوا
~~ولم يقتروا وكان بين ذلك قواما} [الفرقان: 67] ، وأمرنا ألا نمكن منها
~~السفهاء حراسة لها من أن تبذر وتنفق في غير وجوهها- فقال تعالى: {ولا تؤتوا
~~السفهاء أموالكم التي جعل الله لكم قياما وارزقوهم فيها واكسوهم وقولوا لهم
~~قولا معروفا} [النساء: 5] ، وقال: {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح
~~فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] . وأما اشتراط
~~البلوغ وكمال العقل في ذلك،
# PageV02P344
# فلأنهما جميعا مشترطان في صحة الرشد وكماله؛ إذ لا يصح رشد من صبي لضعف
~~ميزه بوجوه منافعه، ولا من مجنون لسقوط ميزه وذهاب رأيه؛ فوجب الاحتياط
~~للأموال وقطع مادة الضرر عنها بأن يمنع من التصرف فيها من ليس بأهل التصرف
~~فيها، ويحجر عليه فيها ويحال بينه وبينها- خشية الإضاعة لها امتثالا لأمر
~~الله فيها.
# فصل فأما البلوغ فحده الاحتلام في الرجل، والحيض في النساء أو أن يبلغ
~~أحدهما من السن أقصى سن من لا يحتلم، واختلف فيه من خمسة عشر عاما إلى
~~ثمانية عشر عاما، واختلف قول مالك فيمن وجب عليه حد وقد أنبت ولم يبلغ أقصى
~~سن من لا يحتلم، فادعى أنه لم يحتلم، هل يصدق فيما ادعاه أو يقام عليه الحد
~~بما ظهر من إنباته على قولين، الأصح منهما تصديقه وألا يقام عليه الحد بشك
~~في احتلامه؛ ولا اختلاف- عندي أنه لا يعتبر بالإنبات فيما بينه وبين الله
~~تعالى من الأحكام؛ وأما العقل، فمحله القلب، وحده: علوم يتميز من وصف بها
~~من البهيمة والمجنون، وهي كالعلم بأن الاثنين أكثر من الواحد، وأن الضدين
~~لا يجتمعان، وأن الجزءين لا بد أن يكونا مجتمعين أو مفترقين، وأن السماء
~~فوقنا والأرض تحتنا، وما أشبه ذلك.
# فصل فحد البلوغ وكمال العقل بينان تدرك معرفتهما بأدنى حظ من النظر
~~والاستدلال، وأما الرشد فحده حسن النظر في المال ووضع الأمور في مواضعها،
~~واختلف هل من شرط كماله الصلاح في الدين أم لا؟ - على قولين، وهو مما يخفى
~~ولا يدرك معرفته إلا بطول الاختبار في المال والتجربة له فيه، ولهذا المعنى ms0819
~~وقع
# PageV02P345
# الاختلاف بين أهل العلم في الحد الذي يحكم للإنسان فيه بحكم الرشد ويدفع
~~إليه ماله ويمكن من التصرف فيه.
# فصل والاختلاف في هذا إنما هو على حسب الأحوال وهي تنقسم على أربعة
~~أقسام، حال الأغلب من صاحبها السفه، فيحكم له فيها بحكمه وإن ظهر رشده.
~~وحال الأغلب من صاحبها الرشد، فيحكم له فيها بحكمه- وإن علم سفهه. وحال
~~محتملة للرشد والسفه، والأظهر فيها السفه؛ فيحكم له بحكم ما لم يظهر رشده؛
~~وحال محتملة أيضا للرشد والسفه، والأظهر من صاحبها الرشد فيحكم له فيها
~~بحكمه ما لم يظهر سفهه على اختلاف كثير بين أصحابنا في بعض هذه الأقسام.
# فصل فأما الحال التي يحكم له فيها بحكم السفه- وإن ظهر رشده - فمنها حال
~~الصغر، لا اختلاف بين مالك وأصحابه أن الصغير الذي لم يبلغ الحلم من الرجال
~~والمحيض من النساء، لا يجوز له في ماله معروف من هبة ولا صدقة ولا عطية ولا
~~عتق- وإن أذن له في ذلك الأب أو الوصي- إن كان ذا أب أو وصي، وإن باع أو
~~اشترى أو فعل ما يشبه البيع والشراء مما يخرج على عوض ولا يقصد فيه إلى فعل
~~معروف، كان موقوفا على نظر وليه- إن كان له ولي، فإن رآه سدادا وغبطة أجازه
~~وأنفذه، وإن رآه بخلاف ذلك رده وأبطله، وإن لم يكن له ولي قدم له ولي ينظر
~~له في ذلك بوجه النظر والاجتهاد، وإن غفل عن ذلك حتى يلي أمره كان النظر
~~إليه في إجازة إنفاذ ذلك أو رده.
# واختلف إذا كان فعله سدادا ونظرا مما كان يلزم الولي أن يفعله: هل له أن
~~يرده وينقضه إن آل الأمر إلى خلاف ذلك بحوالة الأسواق أو نماء فيما باعه أو
~~نقصان فيما ابتاعه، أو ما يشبه ذلك، فالمشهور المعلوم في المذهب أن ذلك له،
~~وقيل: إن ذلك ليس له وهو الذي يأتي على ما وقع لأصبغ في
# PageV02P346
# الخمسة، وعلى رواية يحيى في كتاب التخيير والتمليك- خلاف ما يقوم مما وقع
~~لأصبغ في نوازله من كتاب المديان والتفليس، ms0820 ويلزمه ما أفسد وكسر في ماله
~~مما لم يؤتمن عليه؛ واختلف فيما أفسد وكسر مما أؤتمن عليه، ولا يلزمه بعد
~~بلوغه ورشده عتق ما حلف بحريته وحنث به في حال صغره، واختلف فيما حلف به في
~~حال صغره، وحنث به في حال رشده، فالمشهور أنه لا يلزمه؛ وقال ابن كنانة:
~~ذاك يلزمه ولا يلزمه يمين فيما ادعي عليه فيه واختلف إذا كان له شاهد واحد
~~هل يحلف مع شاهده لم لا؟ فالمشهور أنه لا يحلف ويحلف المدعى عليه، فإن نكل
~~غرم- ولم يكن على الصغير يمين- إذا بلغ، وإن حلف برئ- إلى بلوغ الصغير فإذا
~~بلغ حلف وأخذ حقه، وإن نكل لم يكن له شيء، ولا يحلف المدعى عليه ثانية، وقد
~~روي عن مالك والليث أنه يحلف مع شاهده ولا شيء عليه فيما بينه وبين الله من
~~الحقوق والأحكام؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاث»
~~- فذكر فيهم الصبي حتى يحتلم.
# فصل ومنها حال البكر ذات الأب والوصي ما لم تعنس على مذهب من يعتبر
~~تعنيسها، وقد اختلف في حده على ما سنذكره بعد- إن شاء الله- أو ما لم تتزوج
~~ويدخل بها زوجها- على مذهب من لا يعتبر تعنيسها؛ ومنها حال من تثبت عليه
~~ولاية من قبل الأب أو من قبل السلطان حتى تطلق منها على قول مالك وكبراء
~~أصحابه- خلافا لابن القاسم.
# فصل وأما الحال التي يحكم له فيها بحكم السفه- ما لم يظهر رشده، فمنها..
# PageV02P347
# حال الابن بعد بلوغه في حياة الأب على المذهب. وحال البكر ذات الأب أو
~~اليتيمة التي لا وصي لها- إذا تزوجت ودخل بها زوجها من غير حد، ولا تفرقة
~~بين ذات الأب واليتيمة على رواية ابن القاسم عن مالك، خلافا لمن حد في ذلك
~~حدا، أو فرق بين ذات الأب واليتيمة- على ما سنذكره- إن شاء الله.
# فصل وأما الحال التي يحكم له فيها بحكم الرشد ما لم يظهر سفهه، فمنها حال
~~البكر المعنس على مذهب من يعتبر تعنيسها، واختلف في حده أو التي دخل بها
~~زوجها ومضى لدخوله بها ms0821 العام أو العامان أو السبعة الأعوام على الاختلاف في
~~الحد المؤقت في ذلك بين من وقته، أو حال الابن ذي الأب بعد بلوغه، والابنة
~~ذات الأب بعد بلوغها على رواية زياد عن مالك.
# فصل ولا يخرج عن هذا التفصيل الذي فصلناه وقسمناه إلى أربعة أقسام - شيء
~~من الاختلاف الحاصل ببين أصحابنا في هذا الباب، وأنا أذكر من ذلك ما حضر لي
~~حفظه بالاختصار- ما أقدر عليه- إن شاء الله تعالى؛ وأما الابن فهو في ولاية
~~أبيه ما دام صغيرا لا يجوز له فعل إلا بإذنه، ولا هبة ولا صدقة؛ وإن كان
~~ذلك بإذنه، فإذا بلغ فلا يخلو أمره من ثلاثة أحوال:
# أحدها: أن يكون معلوم الرشد.
# والثاني: أن يكون معلوم السفه.
# والثالث: أن يكون مجهول الحال لا يعلم رشده من سفهه.
# فأما إذا كان معلوما بالرشد فأفعاله جائزة ليس للأب أن يرد شيئا منها وإن
~~لم يشهد على إطلاقه من الولاية فقد خرج منها ببلوغه مع ما ظهر من رشده؛
~~وأما إن
# PageV02P348
# كان معلوما بالسفه، فلا يخرجه الاحتلام من ولاية أبيه- وأفعاله كلها
~~مردودة غير جائزة، وأما إن كان مجهول الحال لا يعلم رشده من سفهه، فاختلف
~~فيه على قولين:
# أحدهما: أنه محمول على السفه حتى يثبت رشده- وهو نص رواية يحيى عن ابن
~~القاسم في كتاب الصدقات والهبات، قال فيها ليس الاحتلام بالذي يخرجه من
~~ولاية أبيه حتى تعرف حاله ويشهد العدول على صلاح أمره- وهو ظاهر سائر
~~الروايات عنه، وعن مالك - رحمه الله - في المدونة وغيرها من ذلك ما وقع في
~~المدونة في الكتاب الأول من النكاح، وفي كتاب الهبة والصدقة، وفي كتاب
~~الجعل والإجارة.
# والثاني: أنه محمول على الرشد حتى يثبت سفهه ويخرج بالاحتلام من ولاية
~~أبيه إذا لم يعرف سفهه- وإن لم يعرف رشده، روى ذلك زياد عن مالك وهو ظاهر
~~ما وقع في أول كتاب النكاح من المدونة قوله: إذا احتلم الغلام فله أن يذهب
~~حيث شاء، إلا أن يتأول إن أراد بنفسه لا بماله- كما تأول ابن أبي زيد -
~~رحمه الله ms0822 -؛ واستحسن بعض الشيوخ ألا يخرج من ولاية أبيه حتى يمر به بعد
~~الاحتلام العام ونحوه، وإلى هذا ذهب ابن العطار في وثائقه، على أنه قد
~~اضطرب في ذلك قوله - فذكر أنه لا يجوز للرجل تسفيه ابنه إلا أن يكون معلوما
~~بالسفه ولم يفرق بين قرب ولا بعد، وحكى غيره من الموثقين أن تسفيهه جائز
~~وإن لم يعلم سفهه إذا كان بحرارة بلوغه قبل انقضاء عامين.
# فصل فإن مات الأب- وهو صغير وأوصى به إلى أحد، أو قدم عليه السلطان، فلا
~~يخرج من ولاية وصي أبيه أو مقدم السلطان- حتى يخرجه منها الوصي أو السلطان،
~~إن كان الوصي مقدما من قبله، وأفعاله كلها مردودة- وإن علم رشده ما لم يطلق
~~من الحجر، إن هذا قول ابن زرب أن الوصي من قبل القاضي لا يطلق من الولاية
~~إلا بإذن القاضي، وقد قيل: إن إطلاقه من إلى نظره بغير إذن القاضي
# PageV02P349
# جائز وإن لم يعرف رشده إلا بقوله، وقيل: لا يجوز إطلاقه إياه بغير إذن
~~القاضي إلا أن يكون معروفا بالرشد، فإذا عقد له بذلك عقدا ضمنه معرفة
~~شهدائه لرشده؛ وأما وصي الأب فإطلاقه جائز- وهو مصدق فيما يذكر من حاله وإن
~~لم يعرف ذلك إلا من قوله؛ وقيل: إن إطلاقه لا يجوز إلا أن يتبين حاله ويعلم
~~رشده، وهي رواية أصبغ عن ابن القاسم في كتاب الوصايا من العتبية.
# فصل وقولنا: إن أفعاله كلها مردودة- وإن علم رشده ما لم يطلق من ثقاف
~~الحجر أن الذي لزمه هو المشهور في المذهب المعمول به، وقد قيل: إن حاله مع
~~الوصي كحاله مع الأب، وأنه يخرج من ولايته إذا علم رشده أو جهل حاله على
~~الاختلاف المتقدم، وهو ظاهر ما وقع في كتاب الهبة والصدقة من المدونة؛ قوله
~~فقد منعهم الله من أموالهم مع الأوصياء بعد البلوغ إلا بالرشد، فكيف مع
~~الآباء الذين هم أملك بهم من الأوصياء، وإنما الأوصياء بسبب الآباء؛ ونحوه
~~لابن الماجشون في الواضحة قال: إن البكر إذا عنست أو نكحت جازت أفعالها -
~~كانت ذات أب ms0823 أو وصي؛ وأما ابن القاسم فمذهبه أن الولاية لا يعتبر ثبوتها
~~إذا علم الرشد، ولا سقوطها إذا علم السفه- أعني في اليتيم لا في البكر؛ وقد
~~روى ابن وهب عن مالك مثل قول ابن القاسم، وروى زونان عن ابن القاسم أن من
~~ثبت عليه ولاية، فلا تجوز أفعاله حتى يطلق منها- وإن ظهر رشده مثل قول مالك
~~وكبار أصحابه.
# فصل فإن مات الأب ولم يوص به إلى أحد ولا قدم عليه السلطان وصيا ولا
~~ناظرا، ففي ذلك أربعة أقوال:
# أحدها: قول مالك وكبراء أصحابه: إن أفعاله كلها بعد البلوغ جائزة نافذة -
~~رشيدا كان أو سفيها، معلنا بالسفه أو غير معلن به؛ اتصل سفهه من حين بلوغه،
~~أو سفه بعد أن آنس منه الرشد من غير تفصيل في شيء من ذلك.
# PageV02P350
# والثاني: قول مطرف وابن الماجشون أنه إن كان متصل السفه من حين بلوغه،
~~فلا يجوز شيء من أفعاله؛ وأما إن سفه بعد أن آنس منه الرشد فأفعاله جائزة
~~عليه ولازمة له ما لم يكن بيعه بيع سفه وخديعة بينة، مثل أن يبيع ثمن ألف
~~دينار بمائة دينار، وما أشبه ذلك؛ فلا يجوز ذلك عليه ولا يتبع بالثمن إن
~~أفسده من غير تفصيل بين أن يكون معلنا بالسفه أو غير معلن به.
# والثالث: قول أصبغ إنه إن كان معلنا بالسفه، فأفعاله غير جائزة، وإن لم
~~يكن معلنا به، فأفعاله جائزة من غير تفصيل بين أن يتصل سفهه أو لا يتصل؛
~~وذهب ابن القاسم إلى أنه ينظر إلى حاله يوم بيعه وابتياعه، فإن كان رشيدا
~~جازت أفعاله، وإن كان سفيها، لم يجز منها شيء من غير تفصيل بين أن يتصل
~~سفهه أو لا يتصل؛ واتفق جميعهم أن أفعاله جائزة لا يرد منها شيء إن جهلت
~~حاله ولم يعلم بسفه ولا رشد.
# فصل وأما الابنة البكر فلا اختلاف أيضا بين أصحابنا أن أفعالها مردودة
~~غير جائزة ما لم تبلغ المحيض، فإذا بلغت المحيض لا يخلو أمرها من ثلاثة
~~أحوال:
# أحدها: إن تكون ذات أب.
# والثاني: ms0824 أن تكون يتيمة ذات وصي قد أوصى عليها الأب أو السلطان.
# والثالث: أن تكون يتيمة لا وصي لها من قبل أبيها ولا مقدما من قبل
~~السلطان.
# فأما ذات الأب فاختلف فيها على ثمانية أقوال:
# PageV02P351
# أحدها: رواية زياد عن مالك أنها تخرج بالحيض من ولاية أبيها، ومعنى ذلك-
~~عندي- إذا علم رشدها أو جهل حالها؛ وأما إن علم سفهها، فهي باقية في
~~ولايته.
# والثاني: قول مالك في الموطأ والمدونة، وفي الواضحة من رواية مطرف عنه
~~أنها في ولاية أبيها حتى تتزوج ويدخل بها زوجها ويعرف من حالها أي يشهد
~~العدول على صلاح أمرها، فهي على قول مالك هذا ما لم تنكح ويدخل بها زوجها
~~في ولايته مردودة أفعالها وإن علم رشدها فإذا دخل بها زوجها حملت على السفه
~~وأقرت في ولايته وردت أفعالها- ما لم يظهر رشدها؛ فإن علم رشدها وظهر حسن
~~حالها، جازت أفعالها وخرجت من ولاية أبيها- وإن كان ذلك بقرب بناء زوجها
~~عليها إلا أن مالكا استحب في رواية مطرف عنه أن يؤخر أمرها العام ونحوه
~~استحبابا من غير إيجاب.
# والثالث: أنها في ولاية أبيها ما لم تعنس أو يدخل بها زوجها ويعرف من
~~حالها، فهي على هذه الرواية بعد التعنيس محمولة على الرشد مجوزة أفعالها-
~~ما لم يعلم سفهها- وقبله مردودة أفعالها وإن علم رشدها؛ ولا يخلو إن تزوجت
~~أن يكون دخول زوجها بها قبل حد التعنيس أو بعده، فإن دخل بها قبل حد
~~التعنيس فهي من حين يدخل بها إلى أن تبلغ حد التعنيس محمولة على السفه حتى
~~يتبين رشدها وبعد بلوغها حد التعنيس محمولة على الرشد حتى يتبين سفهها- وإن
~~دخل بها بعد التعنيس، فلا يؤثر دخوله بها في حكمها الذي قد ثبت لها
~~بالتعنيس من كونها محمولة على الرشد حتى يتبين سفهها؛ وقد اختلف في حد
~~تعنيس هذه فقيل أربعون عاما، وقيل من الخمسين إلى الستين وروي عن مالك أن
~~هباتها وصدقاتها وأعطياتها وعتقها جائزة بعد التعنيس- إن أجازها الوالد،
~~معناه إن قال الوالد في المجهولة الحال: إنها رشيدة في أحوالها، إذ ms0825 التي
~~علم سفهها لا يجوز للوالد إجازة أعطياتها، والتي علم رشدها، لا يجوز للوالد
~~رد أعطياتها، فعلى هذه
# PageV02P352
# الرواية لم يحمل المعنسة المجهولة الحال على السفه ولا على الرشد، وأعمل
~~قول الوالد في ذلك، فهذا القول الثالث يتفرع إلى ثلاثة أقوال- على ما
~~بيناه- تتمة خمسة أقوال. والقول السادس أنها في ولاية أبيها حتى تمر بها
~~سنة بعد دخول زوجها بها- وهو قول مطرف في الواضحة، وظاهر قول يحيى بن سعيد
~~في المدونة؛ فعلى هذا القول تكون أفعالها قبل دخول زوجها بها مردودة- وإن
~~علم رشدها وبعد دخول زوجها بها ما بينها وبين انقضاء العام- مردودة. ما لم
~~يعلم رشدها، وبعد انقضاء العام جائزة ما لم يعلم سفهها، ووافقه ابن
~~الماجشون في تحديد السنة وخالفه في تركه الاعتبار بالتعنيس، فرأى أنها إذا
~~عنست وعلم حسن مالها خرجت من ولاية أبيها ووصيها.
# والقول السابع: أنها في ولاية أبيها حتى يمر بها عامان- وهو قول ابن نافع
~~في كتاب الصدقات والهبات في العتبية. والقول الثامن أنها في ولاية أبيها
~~حتى يمر بها سبعة أعوام، وهذا القول يعزى إلى ابن القاسم، وبه جرى العمل
~~عندنا؛ وقال ابن أبي زمنين إن الذي أدرك عليه الشيوخ أن تجوز أفعالها وتخرج
~~من ولاية أبيها - إذا مضى لها في بيت زوجها من الستة الأعوام إلى السبعة-
~~ما لم يجدد الأب عليها السفه قبل ذلك؛ وهذا قريب من القول الثامن، فيكون
~~حالها بعد هذا الأمر محمولا على الرشد حتى يعلم خلافه على ما بيناه.
# وقول ابن أبي زمنين ما لم يجدد الأب عليها السفه قبل ذلك به كان يفتي
~~القاضي ابن زرب - رحمه الله -، وإليه ذهب ابن العطار في وثائقه وهو أمر
~~مختلف فيه، كان أبو عمر الإشبيلي - رحمه الله - يذهب إلى أن ذلك لا يجوز
~~عليها ولا يلزمها، إلا أن يكون قد تضمن عقد التجديد للسفه معرفة شهدائه
~~لسفهها، وبه كان يفتي أبو عمر بن القطان - رحمه الله -؛ وهو القياس على
~~مذهب من حد لجواز أفعالها حدا؛ لأنه حملها ببلوغها إليه على الرشد، وأجاز ms0826
~~أفعالها فلا يصدق الأب في إبطال هذا الحكم لها بما يدعيه من سفهها، إلا أن
~~يعلم صحة قوله؛ ويتخرج قول ابن أبي زمنين ومن ذهب مذهبه على الرواية التي
~~رويت عن مالك أن عتقها وهباتها وصدقاتها جائزة بعد التعنيس - إن أجازها
~~الوالد وقد تكلمنا على معنى الرواية بما يؤيد تأويلنا هذا فيها.
# PageV02P353
# فصل واختلف أيضا المتأخرون من شيوخنا الذين حكموا بأعمال التسفيه عليها
~~في الأب يولي على ابنته بعد دخول زوجها بها وقبل أن تبلغ الحد الذي وقت
~~لجواز أفعالها، ثم تتراخى مدته إلى أن تبلغ ذلك الحد، ثم تموت بعد ذلك، هل
~~يلزمه حكم تلك الولاية الثابتة أم لا على قولين:
# فمنهم من رأى أن إيصاءه عليها لازم لها، كتجديد السفه عليها الذي لا تنفك
~~ولا تخرج منه إلا بثبات رشدها بالبينة العادلة.
# ومنهم من لم ير ذلك لازما لها بخلاف تجديد السفه عليها، وقالوا مثل ذلك
~~الأب يولي على ابنته وهي بكر ثم يزوجها فتقيم مع زوجها سبع سنين أو أكثر
~~فيموت، أن الإيصاء ساقط عنها؛ واحتجوا أيضا برواية أشهب عن مالك الواقعة في
~~كتاب الوصايا من العتبية، ولم أعلمهم اختلفوا في لزوم الولاية لها إذا أوصى
~~عليها بعد دخول زوجها بها، ثم مات قبل بلوغها الحد الذي وقت لخروجها من
~~ولايته، ولا يبعد دخول الاختلاف في ذلك بالمعنى، وأما من أوصى على ابنته
~~وهي صغيرة أو بكر ثم مات وهي بكر قبل دخول زوجها بها أو بعد دخول زوجها بها
~~قبل مضي المدة المؤقتة لخروجها من ولايته، فالولاية لها لازمة.
# فصل وأما إن كانت يتيمة ذات وصي من قبل أبيها أو مقدم من قبل القاضي، فلا
~~تخرج من الولاية- وإن عنست أو تزوجت ودخل بها زوجها وطال زمانها وحسنت
~~حالها- ما لم تطلق من ثقاف الحجر أن الذي لزمها بما يصح إطلاقها منه به،
~~وقد بينا ذلك قبل هذا، هذا هو المشهور في المذهب المعمول به؛ وقد تقدم من
~~قول ابن الماجشون أن حالها مع الوصي، كحالها مع الأب ms0827 في خروجها من ولايته
~~بالتعنيس أو النكاح- يريد مع طول المدة وتبين الرشد، وهي رواية مطرف، وابن
~~عبد الحكم، وعبد الرحيم - عن مالك.
# PageV02P354
# فصل وأما إن كانت يتيمة لم يول عليها بأب ولا وصي، فاختلف فيها على
~~قولين:
# أحدهما: أن أفعالها جائزة- إذا بلغت المحيض، وهو قول سحنون في العتبية،
~~وقول غير ابن القاسم في المدونة، ورواية زياد عن مالك.
# والثاني: أن أفعالها مردودة ما لم تعنس، واختلفت في حد تعنيس هذه على
~~خمسة أقوال:
# أحدها: ثلاثون سنة- وهو قول ابن الماجشون، وقيل أقل من الثلاثين وهو قول
~~ابن نافع.
# وقيل أربعون- وهي رواية مطرف عن مالك، وأصبغ عن ابن القاسم.
# وقيل من الخمسين إلى الستين، وهي رواية سحنون عن ابن القاسم؛ وفي المدونة
~~لمالك من رواية ابن القاسم عنه- أن أفعالها لا تجوز حتى تعنس وتقعد عن
~~المحيض، أو ما لم تتزوج ويدخل بها زوجها وتقيم معه مدة يحمل أمرها فيها على
~~الرشد، قيل: أقصاها العام. وهو قول ابن الماجشون، وإليه ذهب ابن العطار في
~~وثائقه.
# وقيل ثلاثة أعوام ونحوها؛ وقال ابن أبي زمنين إن الذي أدرك الشيوخ عليه
~~ألا تجاز أفعالها حتى يمر بها في بيت زوجها مثل السنتين والثلاث.
# فصل قد أتينا بحمد الله على ما شرطنا من بيان الحدود المميزة بين من يجوز
# PageV02P355
# فعله ممن لا يجوز في الأبكار وغيرهن، فنرجع الآن إلى ذكر القول في أحكام
~~أفعال من لا تجوز أفعاله من السفهاء البالغين، إذ قد تقدم القول في أحكام
~~أفعال الصبيان؛ فنذكر من ذلك ما أمكن ذكره وحضر حفظه على شرط الإيجاز
~~والاختصار، وترك التطويل والإكثار- إن شاء الله، وهو المستعان.
# اعلم- وفقنا الله وإياك أن السفيه البالغ يلزمه جميع حقوق الله التي
~~أوجبها الله على عباده في بدنه وماله، ويلزمه ما وجب في بدنه من حد أو
~~قصاص، ويلزمه الطلاق- كان بيمين حنث فيها أو بغير يمين، وكذلك الظهار وينظر
~~له وليه فيه بوجه النظر، فإن رأى أن يعتق عنه ويمسك عليه زوجته فعل، وإن
~~رأى ألا يعتق عنه - وإن آل ms0828 ذلك إلى الفراق بينهما، كان ذلك له ولا يجزيه
~~الصيام ولا الإطعام إذا كان له من المال ما يحمل عتق رقبة، وقال محمد بن
~~المواز إذا لم ير له وليه أن يكفر عنه بالعتق فله هو أن يكفر بالصيام.
# ولا يطلق عليه في مذهبه إلا بعد أن يضرب له أجل الإيلاء- إذا طلبت امرأته
~~ذلك؛ لأن له أن يكفر بالصيام، وعلى القول الأول تطلق عليه من غير أن يضرب
~~له أجل الإيلاء إذا رفعت المرأة ذلك، وهو قول أصبغ ولا حد في ذلك عند ابن
~~القاسم؛ وقال ابن كنانة لا يعتق عنه وليه إلا في أول مرة، فإن عاد إلى
~~الظهار لم يعتق عنه؛ لأن المرة الواحدة تأتي على الحليم والسفيه، وإلى هذا
~~ذهب محمد بن المواز؛ وأما الإيلاء فإن دخل عليه بسبب يمين بالطلاق وهو فيها
~~على حنث، أو بسبب امتناع وليه عن أن يكفر عنه في الظهار لزمه، وأما إن كان
~~حلف على ترك الوطء، فينظر إلى يمينه: فإن كانت بعتق أو صدقة أو ما أشبه ذلك
~~مما لا يجوز له فعله ويحجر عليه في ذلك وليه، لم يلزمه به إيلاء، وإن كانت
~~بالله تعالى، لزمه الإيلاء- إن لم يكن له مال، ولم يلزمه إن كان له مال،
~~وإن
# PageV02P356
# كانت يمينه بصيام أوجبه على نفسه أو صلاة أو ما أشبه ذلك مما يلزمه، لزمه
~~به الإيلاء؛ وعلى قول محمد بن المواز يلزمه الإيلاء باليمين بالله- وإن كان
~~له مال، ولا يلزمه هبة ولا صدقة ولا عطية ولا عتق ولا شيء من المعروف في
~~ماله، إلا أن يعتق أم ولده فيلزمه عتقها، لأنها تشبه الزوجة التي ليس له
~~فيها إلا الاستمتاع بالوطء، واختلف هل يتبعها مالها أم لا على ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه يتبعها وهو قول مالك في رواية أشهب عنه.
# والثانية: أنه لا يتبعها. وهي رواية يحيى عن ابن القاسم.
# والثالث: التفرقة بين أن يكون مالها قليلا أو كثيرا- وأراه قول أصبغ،
~~وقال المغيرة وابن نافع لا يلزمه عتقها، ولا يجوز عليه، ms0829 بخلاف الطلاق، ولا
~~يجوز إقراره بالدين إلا أن يقر في مرضه فيكون في ثلث ماله- قاله ابن كنانة،
~~واستحسن ذلك أصبغ - ما لم يكثر. وإن حمله الثلث؛ وأما بيعه وشراؤه ونكاحه
~~وما أشبه ذلك مما يخرج على عوض ولا يقصد به قصد المعروف، فإنه موقوف على
~~نظر وليه- إن كان له ولي: إن رأى أن يجيزه أجازه، وإن رأى أن يرده رده بوجه
~~النظر له والاجتهاد، وإن لم يكن له ولي، قدم له القاضي ناظرا ينظر له في
~~ذلك نظر الوصي؛ فإن لم يفعل حتى ملك أمره، كان هو مخيرا في رد ذلك أو
~~إجازته؛ فإن رد بيعه وابتياعه وكان قد أتلف الثمن الذي باع به، أو السلعة
~~التي ابتاعها لم يتبع ماله بشيء من ذلك.
# واختلف إن كانت أمة فأولدها: فقيل: إن ذلك فوت ولا ترد، وقيل: إن ذلك ليس
~~بفوت كالعتق وترد، ولا يكون عليه من قيمة الولد شيء؛ واختلف إن كان قد أنفق
~~الثمن فيما لا بد له منه مما يلزمه إقامته: هل يبيع ماله بذلك أم لا على
~~قولين: وإن كان الذي اشترى المشتري منه أمة فأولدها أو أعتقها، أو غنما
~~فتناسلت، أو بقعة فبناها، أو شيئا له غلة فاغتله، كان حكمه في جميع ذلك حكم
~~من اشترى من ملك فيما يرى فاستحق من يده ما اشترى بعد أن أحدث فيه ما ذكرت،
~~يرد إلى المولى عليه الأمة التي أعتقت، وينتقض العتق فيها، ويأخذ
# PageV02P357
# الأمة التي ولدت منه وقيمة ولدها على الاختلاف المعلوم في ذلك؛ وإن كان
~~الولد من غيره بتزويج، أخذهم مع الأم، وكذلك يأخذ الغنم ونسلها- وكان عليه
~~فيما بناه قيمة بنيانه قائما، وكانت الغلة التي اغتل له بالضمان؛ هذا كله
~~إن كان لم يعلم بأنه مولى عليه لا يجوز بيعه؛ وأما إن علم أنه مولى عليه
~~متعد في البيع بغير إذن وليه لسفه يقصده، فحكمه حكم الغاصب يرد الغلة ويكون
~~له فيما بناه قيمته منقوضا؛ واختلف فيما فوت السفيه من ماله بالبيع والهبة
~~والصدقة والعتق، وما ms0830 أشبه ذلك، فلم يعلم به حتى مات؛ هل يرد بعد الموت أم
~~لا على قولين، واختلف إذا تزوج فلم يعلم وليه بنكاحه حتى مات، هل ترثه
~~المرأة ويلزمه الصداق أم لا على ثلاثة:
# أحدها: أنه لا ميراث لها ولا صداق، إلا أن يكون قد دخل بها فيكون لها منه
~~قدر ما استحل به.
# والثاني: أن لها الميراث وجميع الصداق.
# والثالث: أن لها الميراث وينظر الولي في النكاح: فإن كان نكاح غبطة مما
~~لو نظر فيه الولي في حياته لم يفسخه وأجازه، فلها الصداق مع الميراث- دخل
~~بها أو لم يدخل، وإن كان نكاحه نكاح فساد وعلى غير وجه غبطة، وجب لها
~~الميراث وردت الصداق- دخل بها أو لم يدخل، ويترك لها في الدخول ربع دينار؛
~~وهذا قول أصبغ في الخمسة، والقولان المتقدمان لابن القاسم - وهما جاريان
~~على الاختلاف في فعله: هل هو على الجواز حتى يرد، أو على الرد حتى يجاز؛
~~واختلف هل يزوجه الولي بغير أمره كالصغير، أم لا يزوجه إلا بأمره على قولين
~~قائمين من المدونة، ومنصوصين في الواضحة؛ وكذلك اختلف أيضا هل يخالع عنه
~~بغير إذنه أم لا على قولين، فله في المدونة أنه لا يخالع عنه إلا بإذنه،
~~وروى عيسى عن ابن القاسم أنه يخالع عنه بغير إذنه كالصبي، ويلزمه في ماله
~~ما أفسد
# PageV02P358
# وكسر مما لم يؤتمن عليه باتفاق، ومما اؤتمن عليه باختلاف، ولا يلحقه يمين
~~فيما ادعي عليه به في ماله. وأما ما ادعي عليه مما يجوز عليه فيه إقراره،
~~فتلحقه فيه اليمين؛ ويحلف مع شاهده في حق يكون له، فإن حلف، استحق حقه، فإن
~~نكل عن اليمين حلف المدعى عليه وبرئ في مذهب ابن القاسم؛ وقال ابن كنانة إن
~~نكل عن اليمين، حلف المدعى عليه وبرئ إلى أن يحسن حاله فيكون له أن يحلف مع
~~شاهده ويستحق حقه كالصغير - إذا بلغ، ويعقل مع العاقلة ما لزم العاقلة من
~~الجرائر؛ ويجوز عفوه عن دمه خطأ كان أو عمدا؛ واختلف في عفوه عما دون النفس
~~مما في ms0831 بدنه من الجراح أو الشتم، هل يجوز ذلك أم لا على قولين؟
# أحدهما: قول مطرف وابن الماجشون: أن عفوهم لا يجوز في شيء من ذلك.
# والثاني: قول ابن القاسم: أن عفوهم عن كل ما ليس بمال جائز، واختلف في
~~شهادته إذا كان مثله لو طلب ماله أخذه- وهو عدل، فروى أشهب عن مالك أن
~~شهادته جائزة، وقال أشهب لا تجوز- وهو الذي يأتي على المشهور من مذهب مالك:
~~أن المولى عليه لا تجوز أفعاله- وإن كان رشيدا في أحواله حتى يخرج من
~~الولاية، وبالله التوفيق.
# PageV02P359
### | كتاب الرهون
# ] [
### || فصل في جواز الرهن في السفر والحضر
# فصل في جواز الرهن في السفر والحضر
# مذهب مالك - رحمه الله - وجل أهل العلم- إجازة الرهن في السفر والحضر؛
~~لأن الله- تبارك وتعالى- نص على جوازه في السفر؛ لقوله: {وإن كنتم على سفر
~~ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] ، وأجازته السنة في الحضر على
~~ما ثبت في الآثار الصحاح، من ذلك ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~في الصحيح من رواية عائشة وغيرها «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~اشترى من يهودي طعاما إلى أجل ورهنه درعه» : وروي أن «رجلا جاء إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يتقاضاه، فأغلظ له في القول، فقال له رجل من
~~القوم: ألا أراك تقول لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما تقول؛ فقال:
~~"دعه فإنه طالب حق "، ثم قال للرجل: "انطلق إلى فلان فليبعنا طعاما إلى أن
~~يأتينا شيء"، فأبى اليهودي فقال لا أبيعه إلا بالرهن؛ فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: اذهب إليه بدرعي أما والله إني لأمين في السماء وأمين في
~~الأرض» . - وتوفي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ودرعه مرهونة عند
~~يهودي. - وهو حاضر غير مسافر.
# PageV02P361
# فصل ولا أعلم أحدا من أهل العلم منع من الرهن في الحضر، وأجازه في السفر
~~بظاهر الآية غير مجاهد، ولا تعلق له بظاهرها، إذ ليس في ذكره تعالى الرهن
~~في السفر دليل على المنع منه في الحضر، وإنما أرشدنا الله تعالى إلى ms0832 التوثق
~~بالرهن عند عدم التوثق بالكتاب والإشهاد، فذكر تعالى السفر؛ لأنه الحال
~~الذي يتعذر فيها الكتاب في الأغلب من الأحوال.
# فصل روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يغلق الرهن» ،
~~وأنه قال: «الرهن محلوب ومركوب بنفقته» ، وأنه قال: «الرهن بما فيه» ، وأنه
~~قال: «الرهن ممن رهنه له غنمه وعليه غرمه» ، فدلت هذه الآثار كلها على جواز
~~الرهن؛ لأن تعلق الأحكام به يفيد جوازه، واقتضت بعمومها السفر والحضر وهذا
~~بين.
# فصل فأما قوله: «لا يغلق الرهن» ، فمعناه ما فسره به مالك - رحمه الله -
~~في موطئه وذلك أنه قال تفسيره فيما نرى- والله أعلم- أن يرهن الرجل الرهن
~~عند الرجل بالشيء - وفي الرهن فضل عما رهن فيه، فيقول الراهن للمرتهن إن
~~جئتك بحقك إلى أجل كذا وكذا وإلا فالرهن لك بما فيه؛ قال: فهذا لا يصلح ولا
~~يحل، وهذا الذي نهى عنه، وإن جاء صاحبه بالذي رهن به بعد الأجل، فهو له،
~~وأرى
# PageV02P362
# هذا الشرط مفسوخا، وتفسيره صحيح؛ لأن غلق الرهن معناه ألا يفك، قال:
~~زهير.
# وفارقتك برهن لا فكاك له ... يوم الوداع فأمسى الرهن قد غلقا
# وأما قوله- صلى الله عليه وسلم -: «الرهن محلوب ومركوب بنفقته» ، فالذي
~~تأوله عليه أصحابنا على المذهب أن الراهن الذي له الرقبة هو يركبه ويحلبه
~~أي له أجر الركوب وما يحلب منه من اللبن، إذ عليه النفقة؛ وأما قوله الرهن
~~بما فيه، فمعناه إذا هلك وعميت قيمته، وكذلك قال أشهب وابن القاسم وأصبغ "؛
~~وأما قوله «الرهن ممن رهنه له غنمه وعليه غرمه» ، فغنمه نماؤه وزيادته،
~~وغرمه تلفه ونقصانه؛ فأما النماء والزيادة، فلا خلاف أنها للراهن على ما
~~ورد في الحديث؛ وإنما الاختلاف هل يدخل في الرهن على ما سنبينه- إن شاء
~~الله.
# وأما قوله- صلى الله عليه وسلم -: عليه غرمه فيتناول فيما لا يغاب عليه
~~أو فيما يغاب عليه، إذا قامت البينة على تلفه من غير تعدي المرتهن.
# فصل فالرهن يجوز ويلزم بالعقد ولا يتم وينبرم ويصح التوثق به إلا
~~بالحيازة لقول الله تعالى: {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] . ومن ms0833 أهل العلم
~~من قال إنه لا يكون رهنا حتى يكون مقبوضا - وهذا مذهب الشافعي وأهل العراق،
~~وفائدة الخلاف بيننا وبينهم في ذلك أنه إذا قال رهنتك هذا الثوب فقبل
~~المرتهن، ثم بدا للراهن في إرهانه، فإنه يجبر عندنا على أن يقبضه؛ لأن
~~الرهن قد تم عقده؛ وعندهم أنه يكون مخيرا بين أن يقبض فيلزم، وبين ألا
~~يقبضه فلا يلزم؛ فإذا قبضه لزم؛ واستدلوا على ذلك، بقوله- عزو جل: {فرهان
~~مقبوضة} [البقرة: 283] ، وقالوا لما وصفها الله- عز وجل- بالقبض، وجب أن
~~يكون ذلك من شروط كونها رهنا، وأن يكون القبض مصاحبا لها كما أنه لما وصف
~~الرقبة بالإيمان، كان الإيمان شرطا فيها، مصاحبا
# PageV02P363
# لها. وقالوا فلأن قوله: {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] ، لا يخلو أن يكون
~~خبرا، أو أمرا، فإن كان خبرا، كان شرطا فيه لامتناع أن يقع الخبر بخلاف
~~مخبره؛ وإن كان أمرا، فهو على وجوبه؛ والدليل على صحة قولنا، قول الله عز
~~وجل: {يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود} [المائدة: 1] . والعقد قد حصل؛
~~لأنه الإيجاب والقبول- وذلك موجود، وأيضا فإنه قال: {فرهان مقبوضة}
~~[البقرة: 283] ، فجعل القبض من صفاتها فدل ذلك على أنها تكون رهنا قبل
~~القبض؛ لأن وصف الشيء بصفة، يجب أن يكون معنى زائدا على وجوده ولا ناقد،
~~اتفقنا على أنه إذا أقبضه الرهن، فإنه يصح ويلزم وليس يخلو أن يكون القول
~~الأول الذي تلاه القبض قد انعقد به الرهن أو لم ينعقد، فإن كان قد انعقد
~~به، فذلك ما قلناه؛ لأنه إنما أقبضه ما ثبت رهنا، - فيجب أن يكون كونه رهنا
~~سابقا للإقباض؛ وإن كان لم ينعقد به لم يجز أن يصير رهنا بهذا القبض؛ لأن
~~مجرد القبض لا يجعل المقبوض رهنا، ففي اتفاقنا على لزومه بالقبض دليل بين
~~على انعقاده بالقول.
# فصل واختلف إذا جعل الرهن على يدي عدل، فقالت طائفة ليس بمقبوض، والذي
~~ذهب إليه مالك أنه مقبوض، فيكون بذلك شاهدا له، ويكون أحق به من الغرماء.
~~حكى هذا عن مالك إسماعيل القاضي في الأحكام، وقاله ابن المواز - وهو ظاهر
~~الروايات ms0834 في المدونة وغيرها؛ وقال أصبغ في سماع يحيى من كتاب الرهون أنه لا
~~يكون له شاهدا إذا كان على يدي عدل، وهو ظاهر قول مالك في موطئه.
# فصل ولما جعل الله- عز وجل- الرهن بدلا من الكتاب والإشهاد في التوثقة
~~عند عدم الكاتب، فقال: {وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة}
~~[البقرة: 283] ،
# PageV02P364
# دل أن الرهن يقوم مقام الكتاب في بعض أحواله، إذ لا يجوز أن يعوض شيء من
~~شيء وهو لا ينوب منابه في حال، ألا ترى أن التيمم لما جعله الله بدلا من
~~الوضوء فقال تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء: 43] ، ناب
~~منابه في استباحة الصلاة به، فنوبه مناب التوثق بالإشهاد، هو ما ذهب إليه
~~مالك - رحمه الله - أن الرهن شاهد لمرتهنه إلى مبلغ قيمته؛ لأنه إنما صار
~~رهنا من أجل قيمته، فكان الرهن شاهدا بقيمته، كما أن الشهود قيام بما
~~أشهدوا به، خلافا لأهل العراق - في قولهم إن القول قول الراهن؛ لأنه مقر
~~مدعى عليه؛ وهذا غلط منهم، بل الراهن مدع؛ لأنه يدعي أنه مستحق لقبض الرهن
~~بما يذكره، فمن أجل هذه النكتة دخل في حيز المدعين فلم يجز أن يعطى بدعواه.
# وكذلك أصول مالك - رحمه الله -، يقول في الزوجين إذا اختلفا في الصداق
~~قبل الدخول أنه لا جائز أن يحكم للزوج بدعواه؛ لأنه يقول إنه مستحق لقبض
~~المرأة وبضعها بما يذكره فهو مدع. وكذلك المتبايعان إذا اختلفا في الثمن
~~قبل القبض، أن المشتري يقول إنه مستحق لقبض السلعة بما يذكره من الثمن فهو
~~في هذه الحال مدع؛ فكذلك الراهن مدع لقبض الرهن بما يذكره، والمرتهن يقول
~~غير ذلك؛ فأعدل الأمور ما ذهب إليه مالك - رحمه الله - أن يرد الأمر إلى
~~مبلغ قيمة الوثيقة. وهي الرهن، ويستحلف مع ذلك لإمكان أن يرهن بأقل من
~~قيمته وأكثر.
# فصل وما يدعي المرتهن من الفضل على قيمة الرهن لا وثيقة له به، فهو فيه
~~مدع؛ فإذا ضاع الرهن، أو دخل الزوج بالمرأة، أو قبض المشتري السلعة؛ كان
~~القول في ms0835 هذه الحال قول الراهن، وقول الزوج، وقول المشتري- مع أيمانهم؛
~~لأنهم في هذه الحال مقرون مدعى عليهم، لا يدعون أنهم مستحقون لشيء بإقرارهم
~~هذا.
# PageV02P365
# فصل وعند مالك - رحمه الله - أن كل متداعيين إذا كان مع أحدهما من
~~البرهان على دعواه ما ليس مع صاحبه - وإن لم يكن قاطعا، كان هو المبدأ
~~باليمين والمحكوم له بها؛ فمن ذلك البدء عند تكافؤ البينتين- والشاهد العدل
~~واختلاف الزوجين في متاع البيت وإرخاء الستر، وما أشبه ذلك.
# فصل وقال مالك إن المرتهن يحلف على جميع دعواه. وإن كان أكثر من قيمة
~~الرهن، إذ لا جائز أن يحلف الإنسان على بعض دعواه- دون بعض، فما كان من
~~الفضل على قيمة الرهن لم يلزم الراهن بيمين المرتهن، فيحلف الراهن حينئذ من
~~أجل هذا الفضل، فإن حلف برئ منه، وإن نكل لزمه ذلك بنكوله مع ما تقدم من
~~يمين المرتهن.
# فصل ولو لم يكن الرهن شاهدا- وكان القول قول الراهن كما يقول أهل العراق،
~~لم يكن لقول الله عز وجل: {فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته}
~~[البقرة: 283]- معنى؛ لأنه إذا ائتمنه ولم يستوثق منه بالرهن فيما داينه
~~به، فالقول قوله أيضا فيما يقر به من الدين، ولا يجوز أن تكون الحال
~~الثانية كالتي قبلها، فالقرآن دال على خلاف قول أهل العراق في هذه المسألة
~~ومن أهل العلم من يقول إن القول قول المرتهن وإن ادعى أكثر من قيمة الرهن.
~~وهو شاذ، ففي المسألة ثلاثة أقوال.
# فصل ولا تنفع الشهادة في حيازة الرهن إلا بمعاينة الرهن؛ لأن في تقارر
# PageV02P366
# المتراهنين بالحيازة، إسقاط حق غيرهما؛ إذ قد يفلس الراهن فلا يقبل منه
~~إقراره بعد التفليس بالحيازة.
# فصل ولو وجد الرهن بيد المرتهن بعد التفليس، فادعى أنه قبضه قبل التفليس
~~- وجحد ذلك الغرماء؛ لجرى الأمر على الاختلاف في الصدقة توجد بيد المتصدق
~~عليه بعد موت المتصدق، فيدعي قبضها في صحته؛ وفي المدونة دليل على القولين
~~جميعا. ولو لم يتعلق بذلك للغرماء حق، لوجب أن يصدق الراهن ويقبل إقراره له
~~أنه قد حاز ms0836 الرهن، فيكون بإقراره له شاهدا على حقه إلى مبلغ قيمته.
# فصل واختلف في ضمان الرهن إذا هلك بيد المرتهن من غير أن يكون هو
~~مستهلكه، فقالت طائفة من أهل العلم: إن كان الرهن مثل الدين أو أكثر منه،
~~فهو بما فيه؛ وإن كان أقل من الدين، ذهب من الدين بقدره ورجع المرتهن على
~~الراهن بما نقص من حقه؛ وقالت طائفة يذهب الرهن بما فيه من الدين كانت
~~قيمته مثل الدين أو أكثر منه أو أقل، ولا يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء.
~~وقالت طائفة يترادان الفضل بينهما- إن كانت قيمة الدين أكثر من قيمة الرهن،
~~رجع المرتهن على الراهن بالفضل، وإن كانت قيمة الرهن أكثر، رجع الراهن على
~~المرتهن بما فضل من قيمة الرهن على الدين؛ ويروى هذا القول عن ابن عمر،
~~وعلي بن أبي طالب - رضي الله عنهما -، وذهب مالك - رحمه الله - إلى أنه إن
~~كان الرهن مما يغاب عليه ويخفى هلاكه نحو الذهب والفضة والعروض والطعام
~~والمتاع، ترادا الفضل فيما بينهما؛ إلا أن تقوم بينة على هلاكه من غير
~~سببه، فيكون ضمانه من الراهن ويكون الدين ثابتا بحاله، وقد روي عن مالك -
~~رحمه
# PageV02P367
# الله- أن المرتهن ضامن، ويترادان الفضل- وإن قامت بينة على الهلاك- وهو
~~قول أشهب، وذكر القولين عن مالك محمد بن المواز في كتابه، فوجه سقوط الضمان
~~هو أن المعنى الذي لأجله ضمناه عدم العلم بصدقه فيما يدعيه، فإذا علم صدقه،
~~لم يبق سبب لإيجاب الضمان، ألا ترى أن ما يظهر هلاكه لا يضمنه؛ لأن العلم
~~بصدقه يعلم من غير جهته، وكذلك إذا قامت البينة بهلاك ما يخفى هلاكه؛ ووجه
~~وجوبه هو أن العلة إذا وضعت حسما للباب، لم تخصص في موضع من المواضع؛ ألا
~~ترى أن منع قبول شهادة الأب لابنه، والابن لأبيه - لأجل التهمة الغالبة في
~~الطباع، فحمل الباب محملا واحدا- ولم ينقض بنادر؛ وكذلك في مسألتنا أصل
~~العروض والذهب والفضة مما يخفى هلاكه- وإن جاز أن يخرج من هذا الأصل- نادر
~~بأن يعلم هلاكه بغير صنع المرتهن؛ لأن الحكم أجري ms0837 مجرى واحدا على غالبه-
~~حسما للباب.
# وإن كان الرهن مما يظهر هلاكه نحو الدور والأرضين والحيوان وهلك، فهو من
~~الراهن، ودين المرتهن ثابت على حاله؛ وقالت طائفة من أهل المدينة وأهل مكة
~~وغيرهم، منهم الزهري وغيره إذا تلف الرهن، فهو في مال الراهن ودين المرتهن
~~ثابت على حاله- كان مما يغاب عليه، أو مما لا يغاب عليه؛ وهذا على قول
~~الشافعي، وأحمد بن حنبل؛ واحتجوا بحديث الزهري عن سعيد بن المسيب أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «الرهن ممن رهنه له غنمه وعليه غرمه» .
~~قالوا: فغنمه: زيادته ونماؤه، وغرمه نقصانه وذهابه.
# فصل والحجة لمالك - رحمه الله - في تفرقته بين ما يغاب عليه وما لا يغاب
~~عليه، هي أن الرهن لم يجر مجرى الأمانات المحضة، ولا مجرى المضمون المحض؛
~~لأنه أخذ شبها من الأمرين، فلم يكن له حكم أحدهما على التحديد؛ وذلك لأن
~~الأمانة
# PageV02P368
# المحضة هي التي لا نفع فيها لقابضها، بل النفع فيها للمالك- كالوديعة، أو
~~جل النفع كالقراض، والمضمون المحض هو ما كان النفع كله لقابضه كالقرض، أو
~~تعدي جناية كالغصب؛ وفي مسألتنا لما لم يكن تعد ولا جناية فيضمن، ولا ينفرد
~~المالك بالمنفعة فيسقط الضمان على المرتهن- وكانت المنفعة لهما؛ أما للمالك
~~بأن حصل له ما ابتاعه أو سلفه وبقي الدين في ذمته لأجل الرهن، ولولاه لم
~~يملكه؛ والمرتهن بحصول التوثق له، فلم يقبضه لمالكه؛ - لم يجز أن ينفرد
~~بحكم أحدهما على التحديد، لأخذه شبها منهما جميعا.
# وإذا وجب بهذه الجملة ألا يحكم فيه بحكم أحدهما ووجب الفصل بينهما، حصل
~~من ذلك ما قلناه؛ لأن أحدا لم يفصل بينهما إلا بما ذكرناه؛ فهذه نكتة
~~المسألة وفقهها؛ والدليل على فساد قول من أوجب على المرتهن ضمان الرهن- كان
~~مما يغاب عليه أو مما لا يغاب عليه. جملة من غير تفصيل- وهو مذهب أبي حنيفة
~~-: استصحاب الحال في براءة ذمة المرتهن في الأصل، وثبوت الدين في ذمة
~~الراهن، فعلى مدعي نقل ذلك عما هو عليه- في الأصل الدليل؛ ويدل عليه أيضا
~~قول النبي - عليه السلام ms0838 -: «الرهن ممن رهنه له غنمه وعليه غرمه» .
# وقوله: "ممن رهنه "، يفيد أن تلفه منه، وذلك ينفي أن يضمنه المرتهن؛ وما
~~احتجوا له مما روي أن «رجلا ارتهن فرسا من رجل فنفق في يده، فقال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - للمرتهن: ذهب حقك» لا حجة له فيه؛ لاحتمال أن يكون
~~ذهب حقك من الوثيقة لا دينك، وفائدته أنه لا يلزم الراهن رهن آخر بدله.
# فصل والدليل على فساد قول الشافعي ومن أسقط الضمان عن المرتهن جملة من
~~غير تفصيل فيما يغاب عليه وفيما لا يغاب عليه، قوله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» ، وعلى من حروف الإيجاب. وقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الرهن بما فيه» ، وهذه
# PageV02P369
# عبارة عن وجوب ضمانه على المرتهن وأما ما احتجوا به من قوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا يغلق الرهن» ، وقالوا معناه أن الحق لا يسقط بتلفه؛ فلا
~~يصح لأن هذه دعوى في التأويل، وإنما معناه أنه لا يستحق بتعذر أداء الحق
~~على ما كانت الجاهلية تفعله. واحتجوا أيضا بقوله- صلى الله عليه وسلم -:
~~«الرهن من راهنه، له غنمه وعليه غرمه» أي منه تلفه وعطبه؛ وهذا مخصوص فيما
~~يظهر هلاكه، بدليل ما قدمناه فلا حجة لهم فيه.
# فصل وأجمع أهل العلم على أن المرتهن ليس له الانتفاع بشيء من الرهن فيما
~~سوى الحيوان، واختلفوا في الحيوان: فقالت طائفة من أهل العلم إذا كان الرهن
~~حيوانا- شاة أو بقرة أو غير ذلك، فله أن يحتلب الشاة والبقرة، ويركب الحمار
~~بقدر ما يعلفه؛ واحتجوا بحديث أبي هريرة عن النبي - عليه السلام - أنه قال:
~~«الرهن يحلب ويركب بقدر نفقته ". وعلى الذي يحلب ويركب نفقته» وهو قول أحمد
~~بن حنبل وإسحاق بن راهويه؛ وقال جمهور أهل العلم ليس له أن ينتفع بشيء من
~~الرهن- حيوانا كان، أو غيره- وهو قول مالك والشافعي، وقال الشافعي معنى قول
~~أبي هريرة الرهن محلوب ومركوب بنفقته. أن الراهن هو الذي يركبه ويعلفه؛
~~لأنه ملكه لا المرتهن؛ واحتج هو وغيره بحديث ابن عمر عن ms0839 النبي- عليه السلام
~~- أنه قال: «لا يحتلبن أحد ماشية أحد إلا بإذنه» .
# فصل فإذا قلنا إن المرتهن ليس له من نماء الرهن ولا من غلته شيء، فهل
~~يدخل ذلك في الرهن أم لا- في ذلك تفصيل، وذلك أن النماء على ضربين؛ نماء
~~متميز عن الرهن، ونماء غير متميز عنه، فأما ما كان غير متميز عن الرهن، فلا
~~خلاف أنه يدخل في الرهن وذلك كسمن الدابة والجارية، وكبر الصغير وما أشبه
# PageV02P370
# ذلك؛ وأما ما كان متميزا عن الرهن، فإنه أيضا على وجهين، أحدهما أن يكون
~~على خلقته وصورته، والثاني أن لا يكون على خلقته وصورته؛ فأما ما كان على
~~خلقته وصورته- كالولد فإنه داخل مع الأم في الرهن من بني آدم، ومن سائر
~~الحيوان؛ وكذلك ما كان في معناه من فسلان النخيل؛ فإنه داخل مع الأصول في
~~الرهن؛ وأما ما لم يكن على خلقته وصورته؛ فإنه لا يدخل في الرهن- كان
~~متولدا عنه كثمرة النخيل، ولبن الغنم وصوفها؛ أو غير متولد عنه ككراء
~~الدار، وخراج الغلام؛ هذا هو المشهور في المذهب المعلوم من قول مالك. وقد
~~روي عنه أن ذلك كله داخل في الرهن- كان متولدا عنه، أو غير متولد عنه.
# وذهب أبو حنيفة إلى أنه يدخل في الرهن كل نماء متميز منه متولد عنه على
~~غير خلقته، قياسا على نسل الحيوان وعلى النماء المتصل بالرهن الذي لا يتميز
~~منه؛ وذهب الشافعي إلى أنه لا يدخل في الرهن من النماء إلا ما كان غير
~~متميز منه كسمن الجارية والدابة، واستدل من نصر قوله على ذلك بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «له غنمه» فالولد من غنمه، قالوا ولأنه حق متعلق بعين قد
~~يستوفي من ثمنها، فوجب ألا يسري إلى ولدها أصله أرش الجناية، وهو أن الأمة
~~إذا جنت ثم حملت أن الولد لا يدخل في الجناية، ولأن كل ما لا يتبع الجانية
~~في الجناية فلا يتبع المرهونة في الرهن، أصله الكسب، فهذه مقدمات في الرهون
~~تبنى عليها مسائل الكتاب- إن شاء الله تعالى وبه التوفيق.
# PageV02P371
### | كتاب الكفالة
# ] [
### || فصل ms0840 في تفسير الكفالة ومعناها
# فصل
# في تفسير الكفالة ومعناها.
# الكفالة هي الضمان ومعناها: التزام القيام بالشيء والاستطلاع به؛ وللضامن
~~في اللغة سبعة أسماء، وهي: زعيم، وكفيل، وقبيل، وأذين، وحميل، وصبير،
~~وضامن. يقال من ذلك زعم يزعم زعامة فهو زعيم، وكفل يكفل كفالة فهو كفيل،
~~وقبل يقبل قبالة فهو قبيل، وأذن يأذن إذانة فهو أذين. وحمل يحمل حمالة فهو
~~حميل، وصبر يصبر صبرا فهو صبير، وضمن يضمن ضمانا فهو ضامن- بمعنى واحد وهي
~~موجودة في القرآن، وفي السنن والآثار، وفيما يحتج به من الأشعار، وقائمة من
~~ذلك؛ قال الله- عز وجل في الزعيم-: {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم}
~~[يوسف: 72] ، وقال تعالى: {سلهم أيهم بذلك زعيم} [القلم: 40] . وقال- صلى
~~الله عليه وسلم -: «الزعيم غارم» ، وقال: «لا تقوم الساعة حتى يكون زعيم
~~القوم أرذلهم» ،
# PageV02P373
# أي من يتحمل الكلام- عنهم، ويتقدم فيه دونهم، وينوب فيه منابهم؛ وقال
~~تعالى في الكفيل: {وقد جعلتم الله عليكم كفيلا} [النحل: 91] ، وقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «تكفل الله لمن جاهد في سبيله لا يخرجه من
~~بيته إلا الجهاد في سبيله وابتغاء مرضاته: أن يدخله الجنة أو يرده إلى
~~مسكنه الذي خرج منه مع ما نال من أجر أو غنيمة» . وذكر - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أن رجلا من بني إسرائيل سأل بعض بني إسرائيل أن يسلفه ألف دينار،
~~فقال: ائتني بالشهداء أشهدهم، فقال: كفى بالله شهيدا؛ قال: ائتني بالكفيل،
~~قال: كفى بالله كفيلا؛ قال صدقت؛ فدفعها إليه إلى أجل مسمى، فخرج في البحر
~~فقضى حاجته، ثم التمس مركبا يركبه يقدم عليه للأجل الذي أجله، فلم يجد
~~مركبا؛ فأخذ خشبة فنقرها فأدخل فيها ألف دينار وصحيفة منه إلى صاحبها، ثم
~~زجج موضعها، ثم أتى بها إلى البحر، فقال: اللهم إنك تعلم أني تسلفت فلانا
~~ألف دينار فسألني كفيلا فقلت: كفى بالله كفيلا، فرضي بك؛ وسألني شهودا
~~فقلت: كفى بالله شهيدا فرضي بك، وإني جهدت أن أجد مركبا أبعث إليه الذي له؛
~~فلم أقدر عليه؛ وإني استودعتكها فرمى بها في البحر ms0841 حتى ولجت فيه- وهو في
~~ذلك يلتمس مركبا يخرج إلى بلده؛ فخرج الرجل الذي كان أسلفه ينظر لعل مركبا
~~قد جاء بماله، فإذا بالخشبة التي فيها المال، فأخذها لأهله حطبا؛ فلما
~~نشرها وجد المال والصحيفة؛ ثم قدم الذي كان أسلفه، فأتى بالألف دينار وقال:
~~والله ما زلت جاهدا في طلب مركب لآتيك
# PageV02P374
# بمالك، فما وجدت مركبا قبل الذي أتيت فيه، قال: هل كنت بعثت إلى شيئا؛
~~قال: أخبرك أني لم أجد مركبا غير الذي أتيت فيه، قال: فإن الله قد أدى عنك
~~الذي بعثت في الخشبة؛ قال: فانصرف بالألف الدينار راشدا» وقال تعالى في
~~القبيل: {أو تأتي بالله والملائكة قبيلا} [الإسراء: 92] . والأذين مأخوذ من
~~قوله تعالى: {وإذ تأذن ربك ليبعثن عليهم إلى يوم القيامة من يسومهم سوء
~~العذاب} [الأعراف: 167] ، ومن قوله: {وإذ تأذن ربكم لئن شكرتم لأزيدنكم
~~ولئن كفرتم إن عذابي لشديد} [إبراهيم: 7] ، وقال الشاعر:
# فقلت قدي وغضي الطرف إني ... أذين بالترحل والأفود
# وقال امرؤ القيس:
# وإني أذين إن رجعت مملكا ... بسير ترى منه الفواتق أزورا
# وإنما كان الأذين بمعنى الحميل؛ لأن الأذين والأذان، والإذن، وما تصرف من
~~ذلك، إنما هو بمعنى الإعلام؛ فلما كان بمعنى الإعلام الذي لا يكون إلا
~~بمعلوم متيقن حاصل لا يصح أن يوجد بخلافه، إذ هو مأخوذ من العلم الذي هو
~~معرفة المعلوم على ما هو به، بخلاف الإخبار الذي يصح أن يوجد بخلاف مخبره
~~بما يدخله من الصدق والكذب، كان قول الرجل: أنا أذين بما لفلان على فلان
~~إيجابا منه على نفسه أداء المال إليه، إذ لا يستعمل ذلك اللفظ إلا في
~~الواجب المتيقن الذي لا يصح أن يكون الأمر بخلافه- والله أعلم. والحميل
~~مأخوذ من قوله
# PageV02P375
# تعالى: {وإن تدع مثقلة إلى حملها لا يحمل منه شيء ولو كان ذا قربى}
~~[فاطر: 18] ، وأما الضامن فإنه بين المعنى.
# فصل فالكفالة بالمال جائزة في الشرع، لازمة في صريح الحكم؛ وهي من
~~المعروف، وتجوز عند مالك وأصحابه في المعلوم والمجهول- خلافا للشافعي في
~~قوله: إنها لا تجوز في المجهول؛ والأصل ms0842 في جوازها الكتاب والسنة وإجماع
~~الأمة؛ فأما الكتاب فهو ما تلوناه من قول الله عز وجل: {ولمن جاء به حمل
~~بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] ، وقوله: {سلهم أيهم بذلك زعيم} [القلم: 40]
~~، وأما السنة فكثير، منها: ما روي «أن قبيصة بن المخارق أتى النبي- صلى
~~الله عليه وسلم - فسأله وقال له إني تحملت بحمالة، فقال: " نحن نخرجها عنك
~~من الصدقة يا قبيصة، إن المسألة لا تحل إلا في ثلاث: رجل تحمل بحمالة فحلت
~~له المسألة حتى يؤديها ثم يمسك» ، ففي إحلاله - صلى الله عليه وسلم -
~~المسألة لمن تحمل بحمالة- دليل على جواز الحمالة ولزومها ووجوبها عليه؛ وقد
~~استدل أيضا بظاهر هذا الحديث- من قال إن للمكفول له مطالبة الكفيل وإن كان
~~المكفول عنه مليا، إذ أباح رسول الله- صلى الله عليه وسلم - المسألة
~~المحرمة بنفس الحمالة، ولم يعتبر حال المتحمل عنه، وفيه أيضا دليل على
~~إجازة الحمالة بالمال المجهول؛ لأن فيه تحملت بحمالة- ولم يذكر لها قدرا
~~ولا مبلغا- وهو مذهب مالك وأبي حنيفة وأصحابهما، خلافا للشافعي في قوله: إن
~~الحمالة بالمال المجهول لا تصح، لأنها مخاطرة على ما قد ذكرناه عنه. وأما
~~الإجماع فلا خلاف بين الأمة في جوازها- وإن اختلفوا في كثير من شروطها
~~وأحكامها.
# فصل فالحمل والحمالة في اللغة سواء في المعنى، لأنهما جميعا مصدران من
# PageV02P376
# حمل يحمل حملا وحمالة، ويفترق معناهما عند الفقهاء بعرف التخاطب،
~~فالحمالة عندهم أن يتحمل بالحق أن يؤديه عن المطلوب ويرجع به عليه؛ وكذلك
~~الكفالة، والإذانة، والزعامة، والقبالة؛ والحمل- عندهم هو أن يتحمل بالحق
~~عن المطلوب- على أن يؤديه عنه ولا يرجع به عليه؛ ولفظ الضمان عندهم محتمل
~~للوجهين جميعا؛ فإذا ضمن الرجل عن الرجل المال في عقد البيع أو بعد عقد
~~البيع، أو ضمن عنه الصداق بعد عقد النكاح، فهو على الحمالة حتى ينص أنه
~~أراد بذلك الحمل- بلا خلاف، وأما إذا ضمن عن الزوج الصداق في عقد النكاح-
~~ابنه كان أو أجنبيا، فاختلف فيه هل هو محمول على الحمل حتى يبين أنه أراد
~~بذلك الحمالة، أو على الحمالة حتى يريد به الحمل؛ ms0843 فمذهبه في المدونة أنه
~~على الحمل حتى يريد به الحمالة- وهو قول ابن حبيب في النكاح من الواضحة،
~~وقول ابن القاسم في رواية سحنون عنه من العتبية، وروى عيسى عنه في غير
~~العتبية أنه على الحمالة حتى يريد به الحمل.
# فصل فإذا حمل الرجل عن الرجل المال في عقد البيع، أو حمل عنه الصداق في
~~عقد النكاح، فذلك لازم له ثابت في ذمته وماله في الحياة وبعد الممات واختلف
~~إذا حمل ذلك عنه بعد عقد البيع، أو بعد عقد النكاح: فروى أصبغ عن ابن
~~القاسم أنه يلزمه في الحياة ويسقط عنه بعد الوفاة- كالهبة إذا لم تقبض حتى
~~مات الواهب- وقاله ابن حبيب في النكاح من الواضحة؛ وقال ابن الماجشون في
~~الحمالات منها: إن ذلك لازم له في الحياة وبعد الوفاة. كالحمالة؛ قال:
~~لأنها ثمن لما ترك المحمول له من ذمة غريمه ومن حقه عليه، فكأنه قال له
~~ابتداء: أعطه كذا وكذا من مالك- وهي لك علي: أو أعطه ثوبك- وثمنه علي
~~واختاره ابن حبيب هاهنا خلاف ما وقع له في النكاح.
# PageV02P377
# فصل والحمالة على مذهب مالك تجوز عن الحي والميت. غير أنه إن تحمل عن
~~الحي فأدى عنه، كان له الرجوع عليه بما أدى عنه، واتباعه به إن كان معدما-
~~كان تحمل عنه بإذنه أو بغير إذنه؛ وإن كان تحمل عن ميت لا وفاء له بما تحمل
~~به عنه، لم يكن له أن يرجع بما أدى عنه في مال- إن طرأ له، خلافا لأبي
~~حنيفة في قوله: إن من تحمل عن رجل بغير أمره، لم يكن له أن يرجع عليه بما
~~أدى عنه، وأن الحمالة عن الميت- إذا لم يترك وفاء لا تجوز؛ لأن الدين قد
~~توى بذهاب الذمة، والكفالة بالتاوي كفالة بما قد بطل، فلا معنى لها، والحجة
~~لمالك في أن الحمالة عن الميت وإن لم يترك وفاء جائزة، وأن الكفيل لا رجوع
~~له في مال- إن طرأ للميت: ما «روى جابر بن عبد الله أن رجلا مات وعليه دين
~~فلم يصل عليه النبي- عليه السلام - حتى قال ms0844 أبو اليسر أو غيره: هو إلي فصل
~~عليه، فجاءه من الغد فتقاضاه فقال: إنما كان أمس، ثم أتاه من بعد الغد،
~~فأعطاه فقال: الآن بردت عليه جلده» .
# فلو لم تكن الحمالة بما عليه جائزة، لما صلى عليه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، ولو كان الدين قد تحول إلى الذي أداه عنه- ولم يسقط عن الذي كان
~~عليه، لما برد جلده بالأداء عنه؛ لبقاء الدين عليه، وهذا بين وقد احتج
~~الطحاوي لأبي حنيفة بهذا الحديث فيمن قضى دينا عن رجل بغير أمره، أنه لا
~~رجوع له به عليه، ومالك أسعده الحديث؛ لأنه استعمله في موضعه ولم يعده إلى
~~الحي.
# وفيه أيضا حجة له على أبي حنيفة في أن الكفالة لازمة للكفيل بغير قبول
~~المكفول له، ودليل على جواز الكفالة بغير إذن المكفول عنه، ووجوب أخذ
~~المكفول له بها- الكفيل، وأن ذمة المكفول عنه لا تبرأ بوجوب الكفالة على
~~الكفيل حتى يودي عنه؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: الآن بردت
~~عليه جلده. قال الطحاوي فإذا كانت الحمالة لازمة للحميل،
# PageV02P378
# وكان للمكفول له مطالبته بها على ما في الحديث، كان المكفول عنه إذا كان
~~مليا أحرى بالمطالبة، إذ لم يسقط الدين عن ذمته بالكفالة؛ فوجب أن يكون
~~مخيرا في مطالبة من شاء منهما على ما قاله الشافعي وأبو حنيفة، خلاف ما روي
~~عن مالك؛ قلت: وهذا لا يلزمه؛ لأن الحديث إنما هو فيمن لم يترك وفاء، ولذلك
~~لم يصل عليه النبي - صلى الله عليه وسلم -، فليس هذا موضع الخلاف.
# وقول مالك الذي اختاره ابن القاسم أظهر أن الكفالة لا تلزم الكفيل مع ملأ
~~المكفول عنه وحضوره واستوائهما في اللدد؛ لأنه إن قضى للمكفول له على
~~الكفيل، قضى في الحين للكفيل على المكفول عنه، فالقضاء له على المكفول عنه
~~أولى وأقل عناء، وبالله التوفيق.
# فصل والحمالة لا تجوز إلا فيما تصح فيه النيابة، وذلك إنما يكون في المال
~~المتعلق بالذمة، أو ما يؤول إلى المال المتعلق بها؛ وأما ما يكون في
~~الأبدان ولا يتعلق ms0845 بالأموال- كالقتل والسرقة والحدود والتعزير، فلا تجوز
~~فيه الحمالة، إذ لا تصح فيه النيابة.
# فصل وهي تنقسم على قسمين: حمالة بالمال وحمالة بالوجه.
# فأما الحمالة بالمال فإنها لازمة في الحياة وبعد الممات، كانت في أصل
~~البيع أو بعد عقد البيع؛ لأنها وإن كانت من المعروف، فكأنها إنما خرجت عن
~~عوض، وهو ما رضي به المتحمل له من دفع سلعته أو تأخير غريمه؛ وأيضا فإنه
~~إذا غرم، يرجع بما غرم.
# واختلف قول مالك في الحميل بالمال: فمرة قال: إن المتحمل له بالخيار يأخذ
~~أيهما شاء بحقه إن شاء الحميل، وإن شاء المتحمل عنه، وإن كان الغريم مليا؛
~~ومرة قال: لا سبيل له إلى الحميل إلا في عدم الغريم- وهو اختيار ابن
~~القاسم.
# PageV02P379
# فصل واختلف على هذا القول إذا قام المتحمل له على الحميل، فقال: إن
~~الغريم عديم، وقال الحميل: بل هو مليء - فمن يكون القول قوله منهما؟ وعلى
~~من تكون إقامة البينة؟ فعلى ما قاله سحنون في نوازله من كتاب الكفالة: إن
~~القول قول المتحمل له، وعلى الكفيل إقامة البينة أن الغريم مليء، فإن عجز
~~عن ذلك وجب عليه الغرم؛ لأنه إذا قال: إذا لم يعلم للغريم مال ظاهر،
~~فالحميل غارم.
# وظاهر ما في سماع سحنون من كتاب النكاح أن الغريم محمول على اليسار، فلا
~~سبيل إلى إغرام الحميل حتى لا يوجد للغريم مال، فعلى المتحمل له إقامة
~~البينة على عدم الغريم.
# فصل وكذلك اختلف على هذا القول إذا شرط أن يأخذ أيهما شاء بحقه: فقال ابن
~~الماجشون، وابن كنانة، وأشهب: شرطه باطل ولا سبيل له إلى الحميل إلا في عدم
~~الغريم، واختلف في ذلك قول ابن القاسم: فمرة قال: إن الشرط جائز عامل وهو
~~المشهور عنه المعلوم من مذهبه في المدونة وغيرها، وبه قال أصبغ؛ ومرة قال
~~ابن القاسم: إن الشرط لا يجوز إلا في القبيح المطالبة، أو ذي السلطان؛ وقد
~~تؤول عليه أنه إنما أعمل الشرط من غير استثناء إذا كانت الحمالة في أصل
~~البيع، وبالاستثناء إذا كانت الحمالة بعد عقد ms0846 البيع؛ والصحيح ما بدأنا به
~~أن ذلك اختلاف من قوله، وألا فرق بين أن تكون الحمالة في عقد البيع أو
~~بعده.
# فصل وكذلك اختلف - إن اشترط المتحمل له على الحميل أن حقه عليه، وأبرأ
~~الغريم: فظاهر قول ابن القاسم في كتاب الحوالة أن الشرط جائز ولا رجوع له
# PageV02P380
# على الغريم، وروى ابن وهب عن مالك أنه لا رجوع له عليه إلا أن يموت
~~الحميل، أو يفلس، وروى مطرف عن مالك في الواضحة أن له الرجوع على الغريم إن
~~شاء ولم يشترط موتا ولا فلسا؛ وقال ابن الماجشون: شرطه باطل ولا يعدى عليه
~~حتى يملأ الغريم؛ لأنها حمالة حتى يسميها حوالة- يقول له: أحتال عليك من
~~حقي، فعند ذلك يكون حقه عليه ولا يكون له الرجوع على غريمه الأول.
# فصل وهذا الاختلاف- عندي- إنما هو إذا وقع الشرط على ألا تباعة للمحتمل
~~له قبله ولا رجوع له عليه، وأن الحميل يرجع عليه بما يؤدي عنه إلى المتحمل
~~له، وأما إذا وقع الشرط على ألا تباعة قبله للمتحمل له، ولا للحامل فقد سقط
~~الدين عنه باتفاق، ولا رجوع لأحدهما عليه في مال- لا للحامل- إن أداه إلى
~~الطالب المتحمل له، ولا للطالب- إذا أعدم الحميل أو مات، ومن الناس من يحمل
~~رواية ابن وهب عن مالك في المدونة على التفسير لقول ابن القاسم فيها،
~~ويقول: معنى ما ذهب إليه ابن القاسم أنه لا رجوع للمتحمل له للطالب- على
~~غريمه الأول- إلا أن يموت أو يفلس؛ ويحتمل- عندي- أن يتأول قول ابن القاسم
~~على أنهما قد أبرءا الغريم جميعا من الدين جملة؛ فيكون ابن القاسم إنما
~~تكلم على غير الوجه الذي تكلم عليه في رواية ابن وهب عن مالك. فهو ممكن
~~سائغ محتمل.
# فصل فإن تحمل بالمال حملا في صفقة واحدة، فيلزم كل واحد منهم ما ينوبه
~~منه على عددهم إلا أن يشترط أن كل واحد منهم حميل عن صاحبه، أو عن أصحابه
~~قال بجميع المال، أو لم يقل فيؤخذ المليء منهم بالمعدم، كما يؤخذون بعدم
~~الغريم، ويأخذ أيهم شاء على أحد قولي ms0847 مالك، وعلى كليهما إذ اشترط أن
# PageV02P381
# يأخذ أيهم شاء: فإن أخذ أحدهم بما ينوبه من المال، فاختلف هل للمأخوذ منه
~~ذلك أن يرجع على من وجد من أصحابه حتى يساويه في ذلك، فقيل: إن ذلك له وإلى
~~هذا ذهب أبو إسحاق التونسي، وقيل: إن ذلك ليس له وهو الصواب؛ لأن ما ينوبه
~~من المال، فإنما أداه عن نفسه لا رجوع له به كما لو ثبت عليه من أصل دين،
~~ومثله في كتاب ابن المواز، وفي سماع أبي زيد وهو الذي يأتي على ما في
~~المدونة لغير ابن القاسم في مسألة الستة كفلاء- وهي مسألة ناقصة، وفي بعض
~~وجوهها انغلاق، فأنا أشرح ما انغلق منها وأبين ما أشكل فيها وأكمل ما نقص
~~منها- إن شاء الله، وما توفيقي إلا بالله.
### || فصل في تفسيرها وشرحها وبيانها
# إن سأل سائل عن تفسير الستة الكفلاء الواقعة في كتاب الكفالة من المدونة
~~لغير ابن القاسم، ومعرفة الحكم في رجوع من غرم منهم جميع المال، وأكثر ما
~~يجب عليه منه بسبب الحمالة على أصحابه إذا لقيهم مجتمعين، أو مفترقين، ووجه
~~العمل في ذلك؛ فالجواب عنه أن الحكم في ذلك هو أن يرجع من غرم من المال
~~شيئا بسبب الحمالة على أصحابه بما غرم عنهم على السواء إن لقيهم مجتمعين،
~~وإن لقيهم مفترقين واحدا بعد واحد، رجع على من لقي منهم بما ينوبه مما أدى
~~عنه بسبب الحمالة، وبنصف ما ينوب ما أدى عن أصحابه.
# وإن لقي منهم اثنين معا، رجع على كل واحد منهما بما ينوبه مما أدى عنه
~~بالحمالة، وبتلقي ما ينوب ما أدى عن الباقين، وإن لقي منهم ثلاثة معا، رجع
~~على كل واحد منهم- بما ينوبه من ذلك؛ وبثلاثة أرباع ما ينوب ما أدى
~~بالحمالة عمن غاب، وإن لقي اثنان منهم واحدا، رجعا عليه بما أديا عنه من
~~أصل الحق، وبثلث ما أديا عن أصحابه بالحمالة، وإن كانوا ثلاثة فلقوا واحدا،
~~رجعوا عليه بما أدوه عنه في
# PageV02P382
# خاصته، وبربع ما أدوه عن أصحابه بالحمالة، فاقتسموا ذلك ms0848 بينهم بالسواء؛
~~وإن لقي واحد منهم من أصحابه من قد غرم بسبب الحمالة شيئا، حاسبه بذلك ورجع
~~عليه بنصف الباقي؛ وإن كان الذي لقي قد غرم بسبب الحمالة شيئا أو أغرم هو
~~سواه، حاسبه بالباقي على ما وصفناه؛ وإن لقي واحد منهم أحد أصحابه فرجع
~~عليه، ثم لقيه ثانية بعد أن رجع هو على غيره، رجع عليه فساواه فيما رجع به؛
~~ثم إن لقي المرجوع عليه الغير الذي كان رجع عليه رجع عليه ثانية بما انتقصه
~~الأول إذا لقيه ثانية، ثم إن لقيه الأول ثالثة رجع عليه، فلا يزال التراجع
~~يتردد بينهم حتى يستووا ثلاثتهم، ولا يزال يرجع بعضهم على بعض أبدا كلما
~~التقى واحد منهم. مع صاحبه- وقد أدى أكثر منه حتى يرجع إلى كل واحد منهم ما
~~غرم بسبب الحمالة، فيكون قد أدى ما عليه من أصل الحق دون زيادة ولا نقصان،
~~ولا تنحصر وجوه التراجع بينهم إلى عدد، إذ قد يلتقون على رتب مختلفة، وصور
~~شتى غير متفقة؛ ولا ينقضي التراجع بينهم بأقل من خمس عشرة لقية- على أي
~~رتبة التقوا عليها؛ ما لم تلق منهم الجماعة للجماعة أو الواحد للجماعة، أو
~~الجماعة للواحد؛ وتنقضي بخمس عشرة لقية إذا التقوا على رتبة ما سأذكرها
~~فيما بعد مفسرة- إن شاء الله.
# ووجه العمل في المسألة لا يتبين إلا بتنزيلها وتصويرها، فأنا أنزلها
~~وأذكر من وجوه التراجع فيها ما ذكره في الكتاب بتفسير ما أشكل منها، ثم
~~أتبع ذلك بما سكت عنه من بقية التراجع على الرتبة التي بدأنا بها حتى يصل
~~إلى كل واحد منهم ما أدى بالحمالة، ويعتدلوا فيما أدوه من أصل الحق، ثم
~~أذكر- إن شاء الله- حكم التراجع بينهم- مفسرا إذا التقوا على الرتبة التي
~~ذكرنا أن التراجع ينقضي بينهم بخمس عشرة لقية. مع ألا يلتقي منهم أكثر من
~~اثنين معا- إن شاء الله، ولا قوة إلا بالله.
# PageV02P383
### || فصل في المسألة
# وهي رجل باع سلعة من ستة رجال بستمائة درهم- على أن كل
~~واحد منهم حميل عن أصحابه بجميعها، وشرط أن يأخذ منهم ms0849 من شاء بجميع حقه،
~~فإن وجد البائع أحدهم، كان له أن يأخذ منه الستمائة كلها؛ لأن المائة
~~الواحدة منها واجبة عليه من أصل الحق، والخمسمائة يأخذها منه بالحمالة عن
~~أصحابه الخمسة الباقين، فإن أخذها منه ثم لقي الذي أخذت منه أحد الخمسة
~~الباقين، فإنه يرجع عليه بثلاثمائة؛ لأنه يقول له: أديت أنا ستمائة، فمائة
~~منها واجبة علي لا أرجع بها على أحد، والخمسمائة الباقية أديتها عنك وعن
~~أصحابك الأربعة الباقين مائة، مائة عن كل واحد منكم، فادفع إلي المائة التي
~~أديت عنك في خاصتك، ونصف ما أديت عن أصحابك بالحمالة، وذلك مائتان؛ لأنك
~~حميل معي بهم، فيأخذ منه ثلاثمائة، فيستويان فيما غرما عن أنفسهما
~~وبالحمالة عن أصحابهما.
# فصل فإن لقي الثاني المأخوذ منه الثلاثمائة الثالث من الخمسة الباقين،
~~فإنه يرجع عليه بمائة وخمسة وعشرين؛ لأنه يقول له: أديت أنا ثلاثمائة،
~~المائة الواحدة منها عن نفسي لا أرجع بها على أحد، والمائتان الباقيتان عنك
~~وعن أصحابك الثلاثة الغيبة الباقين خمسون، خمسون عن كل واحد منكم؛ فادفع
~~إلي الخمسين التي أديت عنك في خاصتك، وخمسة وسبعين نصف المائة والخمسين
~~التي أديت عن أصحابك بالحمالة؛ لأنك حميل معي بهم هذا كله بين لا إشكال فيه
~~في الكتاب.
# ثم قال فيه: وكذلك إذا لقي الرابع المأخوذ منه المال- الثالث من الباقين،
~~فإنه يأخذه بما أدى عنه من أصل الدين، وبنصف ما أدى عن أصحابه؛ وهو كلام
~~فيه احتمال يفتقر إلى بيان، ومراده به أن الثالث من الغارمين المأخوذ منه
~~مائة وخمسة وعشرين، لقي أحد الثلاثة الباقين وسماه رابعا؛ لأنه رابع
~~الباقين فيرجع.
# PageV02P384
# عليهم بخمسين، لأنه يقول له أديت أنا مائة وخمسة وعشرين، خمسون منها عن
~~نفسي من المائة الواجبة علي من أصل الحق لا أرجع بها على أحد، وخمسة وسبعون
~~بالحمالة عنك وعن صاحبيك الغائبين خمسة وعشرون عن كل واحد منكم؛ فادفع إلي
~~الخمسة والعشرين التي أديت عنك في خاصتك، وخمسة وعشرين نصف الخمسين التي
~~أديت عن صاحبيك بالحمالة، لأنك حميل معي بهما، فيأخذ منه ms0850 الخمسين.
# فصل ثم قال في الكتاب: فإن لقي الرابع الآخر من الأولين الذي لم يرجع على
~~الرابع بشيء - يريد أن الأول الذي غرم الستمائة ورجع منها على الثاني
~~بثلثمائة، لقي الثالث الذي رجع عليه الثاني بمائة وخمسة وعشرين ولم يرجع هو
~~بعد عليه بشيء، ويريد أنه لقيه قبل أن يرجع هو على الرابع بالخمسين وسماه
~~في الكتاب رابعا لأن الباقين ثلاثة فهو رابعهم - وهو ثالث الغارمين فيرجع
~~عليه بما أدى عنه من أصل الدين وذلك خمسون درهما، وينظر فيما بقي مما أداه
~~بالحمالة عنه، فإذا هو مائة وخمسون درهما وقد أدى الرابع بالحمالة خمسة
~~وسبعين درهما، فيرجع عليه الذي أدى خمسين ومائة - بسبعة وثلاثين ونصف حتى
~~يعتدلا فيما أدياه بالحمالة عن الثلاثة، فيصير كل واحد منهما قد أدى مائة
~~واثني عشر ونصفا، يريد أن الأول والثالث اللذين التقيا هما اللذان اعتدلا
~~فيما غرما بالحمالة؛ وأما الثاني فإنما أدى بالحمالة خمسة وسبعين، لأن
~~الأول كان رجع عليه بثلاثمائة فرجع هو منها على الثالث بمائة وخمسة وعشرين
~~على ما بيناه، فبقي له مما أدى عن الثلاثة بالحمالة خمسة وسبعون، لأن
~~المائة منها واجبة عليه في خاصته لم يؤدها بالحمالة، فيرجع الأول والثالث
~~على هذا الثاني بخمسة وعشرين: اثني عشر ونصف لكل واحد منهما. إن لقياه معا،
~~فيصير الأول والثاني والثالث قد أدى كل واحد منهم بالحمالة عن الثلاثة
~~الباقين مائة مائة، وعن أنفسهم مائة مائة، فاعتدلوا في ذلك بمنزلة أن لو
~~لقياه معا، ألا ترى أن الأول والثاني اللذين غرما الثلاثمائة لو لقيا
~~الثالث معا،
# PageV02P385
# لرجعا عليه بمائة، مائة؛ لأنهما كانا يقولان له قد أدينا ستمائة منها عن
~~أنفسنا مائتان في خاصتنا والأربعمائة عنك وعن أصحابك الثلاثة - مائة، مائة
~~عن كل واحد منكم فادفع إلينا المائة التي أدينا عنك وثلث الثلاثمائة التي
~~أديناها عن أصحابك الثلاثة لأنك حميل معنا بهم؛ فعليك ثلثها فيأخذان منه
~~المائتين ويقتسمانها بينهما بنصفين وهذه الزيادة في هذا الوجه سكت عنها في
~~المدونة ولم يذكرها فيها وبها تتم. ms0851
# فصل فهذا ما ذكره في المدونة من وجوه هذه المسألة مشروحا مبينا، ولو كان
~~إنما لقي الأول الثالث بعد أن رجع على الرابع بالخمسين على ما نزلناه، لوجب
~~أن يرجع عليه بمائة واثني عشر ونصف، وتفسير ذلك أنه كان يقول له غرمت أنا
~~ثلثمائة، لأني رجعت من الستمائة التي غرمتها بثلاثمائة، مائة منها علي من
~~أصل الدين لا أرجع بها على أحد، والمائتان غرمتهما بالحمالة خمسون عنك
~~ومائة وخمسون بالحمالة عن أصحابك، فادفع إلي الخمسين التي غرمت عنك من أصل
~~الدين، ونصف ما غرمت بالحمالة - زائدا على ما غرمت أنت وذلك اثنان وستون
~~ونصف؛ لأني غرمت أنا مائة وخمسين بالحمالة وغرمت أنت بها خمسة وعشرين؛ لأن
~~الخمسة والسبعين التي غرمت بالحمالة للثاني قد رجعت منها على الرابع
~~بالخمسين، فأسقط الخمسة وعشرين التي غرمت أنت من المائة والخمسين التي غرمت
~~أنا، تبقى مائة وخمسة وعشرون، فادفع إلي نصفها - وذلك اثنان وستون ونصف،
~~فإذا دفع ذلك إليه، اعتدلا بما غرما بالحمالة ومن أصل الدين.
# فصل فإن لقيا جميعا الثاني الذي أخذ منه الأول ثلاثمائة ورجع هو على
~~الثالث
# PageV02P386
# بمائة وخمسة وعشرين رجعا عليه بأربعة وسدس أربعة وسدس فيعتدلون ثلاثتهم
~~فيما غرموا بالحمالة، وذلك أن الأول والثالث غرما بالحمالة على هذا مائة
~~وخمسة وسبعين - سبعة وثمانين ونصفا، كل واحد منهما، وغرم الثاني بالحمالة
~~خمسة وسبعين؛ فإذا رجعا عليه بأربعة وسدس أربعة وسدس، اعتدلوا ثلاثتهم فيما
~~غرموا بالحمالة وكان كل واحد منهم قد أدى بها ثلاثة وثمانين وثلثا.
# فصل فإن لقي الرابع المأخوذ منه خمسون أحد الاثنين الباقيين رجع عليه على
~~هذا الترتيب بثمانية عشر وثلاثة أرباع، لأنه يقول له غرمت أنا خمسين خمسة
~~وعشرون منها واجبة علي لا أرجع بها على أحد، وخمسة وعشرون بالحمالة عنك وعن
~~صاحبك الغائب، الباقي اثنا عشر ونصف - على كل واحد منكما، فادفع إلي الاثني
~~عشر ونصفا التي أديت عنك في خاصتك وستة وربعا نصف الاثني عشر ونصف عن صاحبك
~~الغائب بالحمالة، لأنك حميل معي به، فيأخذ منه ms0852 ثمانية عشر وثلاثة أرباع على
~~ما قلناه.
# فصل وإن لقي هذا الخامس المأخوذ منه ثمانية عشر وثلاثة أرباع الباقي من
~~الستة، رجع عليه بستة وربع التي أدى عنه لا غير؛ لأن الاثني عشر ونصفا إنما
~~أداها عن نفسه فلا يرجع بها على أحد، وهذه الثلاثة الأوجه لم يذكرها في
~~الكتاب، وعلى هذا القياس والعمل، يرجع الأول والثاني والثالث على الرابع
~~وعلى الخامس وعلى السادس بما أدوا عنه مما يجب عليهم في خاصتهم، وبما يجب
~~عليهم مما أدوه عن أصحابهم بالحمالة، لقوهم مفترقين أو مجتمعين حتى يستووا
~~فيما أدوا، فيكون كل واحد منهم قد أدى بمائة كما وجب عليه من أصل الدين.
# PageV02P387
# فصل فإن لقي الأول والثاني والثالث معا بعد أن استووا في الغرم على ما
~~رتبناه - الرابع الذي غرم خمسين ورجع منها على الخامس بثمانية عشر وثلاثة
~~أرباع، فإنهم يرجعون عليه بمائة وأربعة عشر ونصف ثمن، لأنهم يقولون له
~~أدينا نحن خمسمائة وخمسين كل واحد منا مائة وثلاثة وثمانين وثلثا، وأديت
~~أنت إحدى وثلاثين وربعا والواجب عليك ربع الجميع، لأنك رابعنا وذلك مائة
~~وخمسة وأربعون وثمنان ونصف ثمن، أديت من ذلك إحدى وثلاثين وربعا، فبقي لنا
~~عليك مائة وأربعة عشر ونصف ثمن، يأخذونها منه فيقتسمونها بينهم ثلاثتهم،
~~فيجب لكل واحد منهم منها ثمانية وثلاثون وسدس ثمن، فيكون كل واحد منهم قد
~~أدى مائة وخمسة وأربعين وثمنين ونصف ثمن، كما أدى هو؛ ولو لقوه مفترقين
~~واحدا بعد واحد، لرجع كل واحد منهم عليه بما أدى عنه بالحمالة في خاصته،
~~وبنصف ما أدى عن صاحبيه الغائبين بعد أن يسقط من ذلك ما أدى هو أيضا
~~بالحمالة على ما بيناه فيما تقدم؛ فإذا التقوا ثلاثتهم، رجع بعضهم على بعض
~~حتى يعتدلوا فيما أدوه، بمنزلة أن لو لقوه ثلاثتهم معا على ما فسرناه.
# فصل فإن لقي الأول والثاني والثالث والرابع معا بعد أن استووا في الغرم
~~فصار على كل واحد منهم مائة وخمسة وأربعون وثمنان ونصف ثمن الخامس الذي رجع
~~عليه الرابع بثمانية عشر ms0853 وثلاثة أرباع، فرجع هو منها على السادس بستة وربع،
~~فإنهم يرجعون عليه بمائة وستة وخمس وربع خمس يقتسمون ذلك فيما بينهم
~~أربعتهم فيجب لكل واحد منهم ستة وعشرون وخمسان وثلاثة أرباع
# PageV02P388
# الخمس وربع ربع الخمس، فيسقط ذلك من المائة والخمسة والأربعين والثمنين
~~والنصف الثمن الذي أدى، فيكون الباقي الذي أدى كل واحد منهم مائة وثمانية
~~عشر وثلاثة أخماس وثلاثة أرباع الخمس - كما أدى هو؛ لأنه أدى إليهم مائة
~~وستة وخمسا وربع خمس؛ وكان قد أدى اثني عشر ونصفا - للرابع كما وصفناه،
~~فالجميع مائة وثمانية عشر وثلاثة أخماس، وثلاثة أرباع الخمس؛ كما أدى كل
~~واحد منهم؛ ولو لقوه مفترقين واحدا بعد واحد، لرجع كل واحد منهم عليه بما
~~أدى عنه بالحمالة في خاصته وبنصف ما أدى عن صاحبه الغائب؛ لأنه حميل معه به
~~بعد أن يسقط من ذلك ما أدى هو أيضا بالحمالة على ما بيناه فيما تقدم؛ فإذا
~~التقوا أربعتهم رجع بعضهم على بعض حتى يعتدلوا فيما أدوه، بمنزلة أن لو
~~لقوه أربعتهم، رجع بعضهم على بعض حتى يعتدلوا فيما أدوه بمنزلة أن لو لقوه
~~أربعتهم معا على ما فسرناه.
# فصل فإن لقي الأول والثاني والثالث والرابع والخامس معا بعد أن استووا،
~~في الغرم، فصار على كل واحد منهم مائة وثمانية عشرة وثلاثة أخماس وثلاثة
~~أرباع الخمس على ما وصفناه - السادس الذي رجع عليه الخامس بستة وربع، فإنهم
~~يرجعون عليه بثلاثة وتسعين وثلاثة أرباع، فيقتسمونها بينهم خمستهم بالسواء،
~~فيصير لكل واحد منهم ثمانية عشر وثلاثة أخماس وثلاثة أرباع الخمس وقد كان
~~أدى مائة وثمانية عشر وثلاثة أخماس، وثلاثة أرباع الخمس. فيصير الذي أدى كل
~~واحد منهم مائة، مائة - كما وجب عليهم من أصل الدين، وقد كان السادس أدى
~~أيضا إلى الخامس ستة وربعا، فصار ذلك بالثلاثة والتسعين والثلاثة الأرباع
~~التي أدى الآن إلى جميعهم - مائة كما وجب عليه من أصل الدين فاعتدل جميعهم
~~في الغرم، ولو لقوه مفترقين - واحدا بعد واحد، لرجع كل واحد منهم عليه بما
~~أدى عنه من ms0854 أصل الدين، وبنصف ما أدى عنه بالحمالة؛ فإذا التقوا
# PageV02P389
# هم خمستهم رجع بعضهم على بعض حتى يعتدلوا فيما أدوه، فيكون كل واحد منهم
~~أيضا قد أدى مائة كما وجب عليه من أصل الدين بمنزلة أن لو لقوه معا على ما
~~صورناه.
# فصل في تفسير المسألة على الرتبة التي ذكرنا وهي أن يلقى الأول الذي غرم
~~جميع المال أو أكثر مما يجب عليه منه - الثاني، ثم الثالث، ثم الرابع، ثم
~~الخامس، ثم السادس، فيستوفي بذلك أيضا - جميع ما أداه بالحمالة؛ ثم يلقى
~~الثاني الذي رجع عليه الأول - الثالث ثم الرابع ثم الخامس ثم السادس
~~فيستوفي بذلك أيضا جميع ما أداه بالحمالة؛ ثم يلقى الثالث الذي رجع عليه
~~الأول والثاني - الرابع، ثم الخامس، ثم السادس، فيستوفي بذلك أيضا ما أداه
~~بالحمالة؛ ثم يلقى الخامس الذي رجع عليه الأول والثاني والثالث والرابع -
~~السادس فيستوفي أيضا ما أداه بالحمالة؛ ووجه العمل في ذلك إذا لقي المأخوذ
~~منه الستمائة الثاني من أصحابه أن يرجع عليه بثلاثمائة، لأنه يقول له أديت
~~أنا ستمائة منها مائة واجبة علي من أصل الدين، والخمسمائة أديتها بالحمالة
~~عنك وعن أصحابك الأربعة الغائبين مائة، مائة، عن كل واحد منكم فادفع إلي
~~المائة التي أديت عنك ونصف الأربعمائة التي أديتها عن أصحابك، لأنك حميل
~~معي بهم؛ فإذا رجع عليه بذلك استويا فيما غرما عن أنفسهما، وبالحمالة عن
~~أصحابهما، وهذا الوجه في المدونة مشروحا مبينا.
# فصل ثم إن لقي أيضا الثالث رجع عليه بمائة وخمسة وعشرين، لأنه يقول له
~~بقي لي مما أديت ثلاثمائة منها مائة واجبة علي من أصل الدين، والمائتان
~~أديتهما بالحمالة عنك وعن أصحابك الثلاثة الغائبين - خمسين، خمسين عن كل
~~واحد
# PageV02P390
# منكم، فادفع إلي الخمسين التي أديت عنك، ونصف المائة وخمسين التي أديت عن
~~أصحابك، - لأنك حميل معي بهم، فإذا رجع بذلك عليه، بقي له مما أدى مائة
~~وخمسة وسبعون.
# فصل ثم إن لقي أيضا الرابع رجع عليه بخمسين؛ لأنه يقول له بقي لي مما
~~أديت بالحمالة خمسة وسبعون أديتها ms0855 عنك وعن صاحبيك الغائبين خمسة وعشرين؛
~~خمسة وعشرين - عن كل واحد منكم، فادفع إلي الخمسة والعشرين التي أديت عنك،
~~ونصف الخمسين التي أديت عن صاحبيك بالحمالة، لأنك حميل معي بهما، فإذا رجع
~~عليه بذلك، بقي له مما أدى بالحمالة خمسة وعشرون.
# فصل ثم إن لقي الخامس رجع عليه بثمانية عشر وثلاثة أرباع، لأنه يقول له
~~بقي لي مما أديت بالحمالة خمسة وعشرون أديتها عنك وعن صاحبك الغائب اثني
~~عشر ونصف، اثني عشر ونصف - عن كل واحد منكما، فادفع إلي الاثني عشر ونصف
~~التي أديت عنك في خاصتك، ونصف الاثني عشر ونصف التي أديت عن صاحبك الغائب
~~لأنك حميل معي به فإذا رجع عليه بذلك، بقي له مما أدى بالحمالة ستة وربع
~~يرجع بها على السادس إذا لقيه فيستوفي بذلك جميع حقه الذي أدى بالحمالة.
# فصل فإن لقي الثاني الذي رجع عليه الأول بثلاثمائة - الثالث الذي رجع
~~عليه الأول بمائة وخمسة وعشرين، رجع عليه بسبعة وثمانين ونصف، لأنه يقول له
~~أديت للأول ثلاثمائة منها مائة واجبة علي لا أرجع بها على أحد، والمائتان
~~أديتهما إليه
# PageV02P391
# بالحمالة خمسون عنك ومائة وخمسون عن أصحابك الثلاثة الغائبين، وقد أديت
~~أنت بالحمالة إلى الأول خمسة وسبعين فادفع إلي الخمسين التي أديت عنك ونصف
~~ما بقي من المائة والخمسين التي أديت عن أصحابك بالحمالة بعد طرح الخمسة
~~والسبعين التي أديتها أنت بالحمالة من ذلك وذلك سبعة وثلاثون ونصف؛ فإذا
~~رجع عليه بذلك بقي له مما أدى بالحمالة مائة واثنا عشر ونصف.
# فصل ثم إن لقي أيضا الرابع الذي رجع عليه الأول بخمسين، رجع عليه باثنين
~~وستين ونصف؛ لأنه يقول له بقي لي مما أديت بالحمالة مائة واثنا عشر ونصف،
~~أديتها عنك وعن صاحبيك الغائبين سبعة وثلاثون ونصف عنك وخمسة وسبعون عن
~~صاحبيك الغائبين، وقد أديت أنت بالحمالة إلى الأول خمسة وعشرين، فادفع إلي
~~السبعة والثلاثين ونصفا التي أديت عنك ونصف ما بقي من الخمسة والسبعين التي
~~أديت بالحمالة عن صاحبيك بعد طرح الخمسة والعشرين التي أديتها ms0856 أنت إلى
~~الأول بالحمالة، وذلك خمسة وعشرون فجميع ذلك اثنان وستون ونصف - كما قلناه،
~~فإذا رجع عليه بذلك بقي له مما أدى بالحمالة خمسون.
# فصل ثم إن لقي أيضا الخامس الذي رجع عليه الأول بثمانية عشر وثلاثة
~~أرباع، رجع عليه بأربع وثلاثين وثلاثة أثمان، لأنه يقول له بقي لي مما أديت
~~بالحمالة خمسون أديت نصفها عنك ونصفها عن صاحبك الغائب بالحمالة، وقد أديت
~~أنت بالحمالة إلى الأول ستة وربعا، فادفع إلي الخمسة والعشرين التي أديت
~~عنك ونصف ما بقي من الخمسة والعشرين التي أديت عن صاحبك بعد طرح الستة وربع
# PageV02P392
# التي أديتها أنت بالحمالة إلى الأول من ذلك وذلك تسعة وثلاثة أثمان،
~~فجميع ذلك أربع وثلاثون وثلاثة أثمان - كما قلناه؛ فإذا رجع عليه بذلك، بقي
~~له مما أدى بالحمالة خمسة عشر وخمسة أثمان يرجع بها على السادس الذي رجع
~~عليه الأول بستة وربع إذا لقيه، فيستوفي بذلك جميع حقه الذي أدى بالحمالة
~~عنهم.
# فصل فإذا لقي الثالث الذي رجع عليه الأول بمائة وخمسة وعشرين ورجع عليه
~~الثاني بسبعة وثمانين ونصف - الرابع الذي رجع عليه الأول بخمسين، والثاني
~~باثنين وستين ونصف، رجع عليه بخمسين؛ لأنه يقول له تحمل فيما أديت للأول
~~والثاني مائتان واثنا عشر ونصف منها مائة عن نفسي لا أرجع بها على أحد،
~~والمائة والاثنا عشر ونصف أديتها عنك وعن صاحبيك الغائبين، سبعة وثلاثون
~~ونصف عنك وخمسة وسبعون عن صاحبيك، وقد أديت أنت بالحمالة للأول خمسة
~~وعشرين، وللثاني خمسة وعشرين، فادفع إلي السبعة والثلاثين ونصفا التي أديت
~~عنك في خاصتك، ونصف ما بقي من الخمسة والسبعين التي أديتها عن صاحبيك
~~بالحمالة؛ إذا طرحت منها الخمسين التي أديتها أنت بالحمالة أيضا - وذلك
~~اثنا عشر ونصف فيصير ذلك خمسين على ما قلناه؛ فإذا رجع عليه بذلك، بقي له
~~مما أدى بالحمالة اثنان وستون ونصف.
# فصل فإن لقي الخامس الذي رجع عليه الأول بثمانية عشر وثلاثة أرباع،
# PageV02P393
# ورجع عليه الثاني بأربعة وثلاثين وثلاثة أثمان، رجع عليه بتسعة وثلاثين
~~ونصف ثمن، لأنه يقول ms0857 له بقي لي مما أديت بالحمالة اثنان وستون ونصف، أديتها
~~عنك وعن صاحبك الغائب. أحد وثلاثون وربع عنك وأحد وثلاثون وربع عن صاحبك
~~الغائب بالحمالة - وقد أديت أنت بالحمالة للأول ستة وربعا، وللثاني تسعة
~~وثلاثة أثمان، فادفع إلي الأحد والثلاثين وربعا التي أديت عنك في خاصتك،
~~ونصف ما بقي من الأحد والثلاثين وربع التي أديت عن صاحبك بالحمالة إذا طرحت
~~منها الخمسة عشر والخمسة الأثمان التي تحملت فيما أديت أنت بالحمالة للأول
~~والثاني وذلك سبعة وستة أثمان ونصف ثمن فيصير ذلك تسعة وثلاثين ونصف ثمن
~~على ما قلناه؛ فإذا رجع عليه بذلك بقي له مما أدى بالحمالة ثلاثة وعشرون
~~وثلاثة أثمان ونصف ثمن يرجع بها على السادس الذي رجع عليه الأول بستة وربع
~~والثاني بخمسة عشر وخمسة أثمان، إذا لقيه فيستوفي بذلك جميع حقه الذي أدى
~~بالحمالة عنهم أجمعين.
# فصل فإن لقي الرابع الذي رجع عليه الأول بخمسين، ورجع عليه الثاني باثنين
~~وستين ونصف، والثالث بخمسين - الخامس الذي رجع عليه الأول بثمانية عشر
~~وثلاثة أرباع، والثاني بأربعة وثلاثين وثلاثة أثمان، والثالث بتسعة وثلاثين
~~ونصف ثمن، رجع عليه بخمسة وثلاثين وثمن وربع ثمن؛ لأنه يقول تحمل فيما أديت
~~للأول والثاني والثالث مائة واثنان وستون ونصف، منها مائة عن نفسي لا أرجع
~~بها على أحد، والاثنان وستون ونصف أديتها بالحمالة عنك وعن صاحبك الغائب
~~أحد وثلاثون وربع عنك، وأحد وثلاثون وربع عن صاحبك بالحمالة وقد أديت أنت
~~بها للأول ستة وربعا، وللثاني تسعة وثلاثة أثمان، وللثالث سبعة وستة أثمان
~~ونصف ثمن، تحمل في ذلك ثلاثة وعشرون وثلاثة أثمان ونصف ثمن، فادفع إلي
~~الأحد
# PageV02P394
# والثلاثين والربع التي أديت عنك في خاصتك، ونصف مما بقي مما أديت
~~بالحمالة - إذا طرحت منها الثلاثة والعشرين والثلاثة الأثمان ونصف الثمن
~~التي أديت أنت بها وذلك ثلاثة وسبعة أثمان وربع ثمن فيصير ذلك خمسة وثلاثين
~~وثمنا وربع ثمن كما قلناه، فإذا رجع عليه بذلك بقي له مما أدى بالحمالة
~~سبعة وعشرون وثمنان وثلاثة أرباع الثمن، يرجع بها على ms0858 السادس إذا لقيه،
~~فيستوفي جميع حقه الذي أدى بالحمالة عنهم أجمعين.
# فصل فإن لقي الخامس الذي رجع عليه الأول بثمانية عشر وثلاثة أرباع
~~والثاني بأربعة وثلاثين وثلاثة أثمان والثالث بتسعة وثلاثين ونصف ثمن
~~والرابع بخمسة وثلاثين وثمن وربع ثمن - السادس الذي رجع عليه الأول بستة
~~وثمن، والثاني بخمسة عشر وخمسة أثمان، والثالث بثلاثة وعشرين وثلاثة أثمان
~~ونصف ثمن والرابع بسبعة وعشرين وثمنين وثلاثة أرباع ثمن، رجع عليه بسبعة
~~وعشرين وثمنين وثلاثة أرباع ثمن، لأنه يقول له تحمل فيما أديت للأول
~~والثاني والثالث والرابع مائة وسبعة وعشرون وثمنان وثلاثة أرباع ثمن، مائة
~~منها واجبة علي لا أرتجع بها على أحد، والسبعة والعشرون والثمنان وثلاثة
~~أرباع الثمن، أديتها بالحمالة عنك، فادفعها إلي، فإذا رجع عليه بذلك استوفى
~~جميع حقه الذي أدى بالحمالة عنهم أجمعين؛ وكان هذا السادس إذا رجع عليه
~~بهذا العدد قد غرم مائة كاملة كما وجب عليه من أصل الدين وكما غرم كل واحد
~~منهم؛ لأنه غرم للأول ستة وربعا، وللثاني خمسة عشر وخمسة أثمان، وللثالث
~~ثلاثة وعشرين وثلاثة أثمان ونصف ثمن، وللرابع سبعة وعشرين وثمنين وثلاثة
~~أرباع الثمن وللخامس سبعة وعشرين وثمنين، وثلاثة أرباع الثمن. فصار جميع
~~ذلك مائة - كما قلناه؛ فقد أتينا بحمد الله على ما شرطنا من شرح المسألة
~~على الوجهين المذكورين، فمن فهم ذلك ووقف على معناه، لم يلتبس عليه وجه
~~العمل فيها على أي رتبة التقوا عليها - وهي كثيرة يعسر إحصاؤها، ويطول
~~استقصاؤها، وقد كان أكثر الشيوخ - رحمهم الله - لا يقرونها
# PageV02P395
# ويقولون - اعتذارا في ترك قراءتها -: إنها مسألة حساب فلا معنى للاشتغال
~~بها، وليس ذلك كما كانوا يقولون، إنما انغلاقها من جهة الفقه لا من جهة
~~الحساب، فمن فهمها من جهة الفقه لم يلتبس عليه شيء منها من طريق الحساب ولا
~~من المسألتين الواقعتين بعدها في الباب - وهما إذا اشترط صاحب الدين أن كل
~~اثنين منهم حميل بجميع المال أو كل ثلاثة حميل بجميع المال، فلذلك عنيت
~~بشرحها وتفسيرها، والتوفيق بيد الله لا شريك له ms0859 ولا معبود سواه.
# فصل وقد وقع في الكتاب في آخر مسألة الثلاثة نفر الذين اشتروا السلعة على
~~أن كل واحد منهم حميل بما على صاحبه كلام فيه إشكال يفتقر إلى بيان ونص ما
~~لا إشكال فيه منها: قال: وسألت ابن القاسم عن ثلاثة نفر اشتروا سلعة من رجل
~~وكتب عليهم أيهم شئت أخذت بحقي وكل واحد منهم حميل بما على صاحبه، فمات أحد
~~الثلاثة فادعى ورثة الهالك أنه قد دفع المال كله إلى بائع السلعة وأقاموا
~~شاهدا، قال: يحلفون مع شاهدهم ويبرأون ويرجعون على الشريكين الباقيين بما
~~أدى صاحبهم عنهما؛ وأما قوله: قلت فإن أبى الورثة أن يحلفوا إلى آخر قوله،
~~ففيه إشكال، وبيانه أن الورثة إذا نكلوا عن اليمين مع شاهدهم، فإن الأمر لا
~~يخلو من أن يكون الميت مليا أو معدما؛ فأما إن كان الميت مليا فإن الأمر لا
~~يخلو من ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن يصدق الشريكان الورثة فيما ادعوا من أن الميت دفع جميع الحق من
~~ماله إلى البائع عن نفسه وعنهما ليرجع عنهما بما ينوبهما منه.
# والثاني: أن يقولا إنما جميع ذلك من أموالنا بوكالتنا إياه على ذلك.
# والثالث: أن يقولا إنما دفع ذلك من ماله إلى البائع - وأموالنا إذ كنا قد
~~دفعنا إليه ما ينوبه منه وكلناه على دفعه عنا.
# PageV02P396
# فأما الوجه الأول وهو أن يصدق الشركان الورثة فيما ادعوا من أن الميت دفع
~~جميع الحق من ماله، إلى البائع عن نفسه وعنهما ليرجع عليهما بما ينوبهما
~~منه، فيرجع اليمين على البائع فيحلف على تكذيب ما شهد به الشاهد، ويرجع
~~بجميع حقه فيأخذ ثلثيه من الشريكين وثلثه من مال المتوفى، وليس للورثة أن
~~يرجعوا على الشريكين بما ينوبهما من المال الذي أقرا أن موروثهم أداه على
~~ما شهد به الشاهد - وإن كانا قد صدقاه في شهادته بذلك، لأن الميت ضيع في
~~تركه الإشهاد، فالمصيبة منه؛ قال ابن أبي زيد - رحمه الله - إلا أن يكون
~~الدفع بحضرتهما، فيكون لهم الرجوع بذلك عليهما، وذلك على ما روى ms0860 أبو زيد عن
~~ابن القاسم، خلاف ما روى عنه عيسى من أنه لا رجوع لهم عليهما وإن كان الدفع
~~بحضرتهما، قال في هذا الوجه في الكتاب ولا يحلف الشريكان لأنهما يغرمان،
~~فأما قوله إنهما لا يحلفان فصواب، لأن الشاهد ليس هو لهما وإنما هو للورثة
~~عليهما، وأما قوله لأنهما يغرمان فتعليل فيه نظر يوهم أنه أراد أنهما لا
~~يحلفان، لأنهما إن حلفا غرما للورثة؛ وإن لم يحلفا غرما للبائع: ولذلك لم
~~يحلفا. ولو كان مراده ذلك، لكان من حقهما أن يحلفا إن شاءا ليسقطا طلب
~~البائع عنهما لما قد يرجوان من مسامحة الورثة لهما في الاقتضاء ولا يصح أن
~~يكون مراده ذلك، لما بيناه من أنه لا رجوع للورثة عليهما بما ينوبهما مما
~~أدى الميت عنهما من ماله وإن صدقاه على الدفع إلا أن يقرا أنه كان بحضرتهما
~~على إحدى الروايتين المذكورتين عن ابن القاسم، وإنما كان يجب أن يقول ولا
~~يحلف الشريكان ويغرمان للبائع، فإن نكل البائع في هذا الوجه عن اليمين بعد
~~نكول الورثة، سقط حقه ورجع الورثة على الشريكين بما ينوبهما من الحق.
# وأما الوجه الثاني - وهو أن يقولا إنما دفع جميع ذلك من أموالنا بوكالتنا
~~إياه على ذلك، ففي ذلك بين المتأخرين اختلاف: قال ابن أبي زيد يحلف
~~الشريكان لقد دفع الميت ذلك ويبرآن ويرجع البائع على الورثة بما ينوبهم
~~بنكولهم بعد يمينه أنه ما قبض من وليهم شيئا، وللشريكين أن يحلفا الورثة إن
~~كانوا كبارا: ما يعلمون أنهما دفعا إلى وليهم شيئا، فإن نكلوا عن اليمين
~~حلفا لقد دفعا جميع الحق إليه، ورجعا عليهم بالثلث الذي ينوبهم منه؛ وذهب
~~أبو إسحاق التونسي إلى أن البائع يحلف فيأخذ من جميعهم ماله ويحلف الورثة
~~للشريكين أنهم ما يعلمون أنهما دفعا
# PageV02P397
# إلى وليهم شيئا، فإن نكلوا عن اليمين، حلف الشريكان لقد دفعا ذلك إليه
~~ورجعا عليهم في التركة بما ينوب الميت من ذلك؛ قال: ولا يكون للشريكين أن
~~يحلفا لقد دفع الميت ذلك من أموالهما ويبرآن، لأن ما ms0861 في يد الميت على ملكه
~~حتى يثبت الدفع إليه، وذهب بعض الأندلسيين إلى أن الشريكين يحلفان لقد دفع
~~الميت ذلك من أموالهما ويبرآن ويرجعان على الورثة بما ينوبهما منه إذا لم
~~يحلفوا فهذه ثلاثة أقوال في هذا الوجه:
# أحدها: أن الشريكين يحلفان، ويبرآن من نصيبهما، ولا يرجعان على الورثة
~~بما ينوبهما.
# والثاني: أنهما يحلفان ويبرآن من نصيبهما ويرجعان على الورثة بما
~~ينوبهما.
# والثالث: أنهما لا يمكنان من اليمين.
# والذي يوجبه النظر - عندي - إذا لم يكن للشريكين بينة على ما ادعيا من
~~دفع المال إلى الميت ولا شهد بذلك الشاهدان، يقال للورثة احلفوا أنكم ما
~~تعلمون أنهما دفعا إليه شيئا، فإن حلفوا على ذلك لم يمكن الشريكان من
~~اليمين، وحلف البائع لنكول الورثة ورجع عليهما وعلى الورثة بحقه؛ وإن نكلوا
~~عن اليمين، حلف الشريكان لقد دفعا ذلك إليه ولقد دفع هو ذلك إلى البائع
~~وبرئا من نصيبهما ورجعا على الورثة بما ينوبهما.
# وأما الوجه الثالث - وهو أن يقولا إنما دفع ذلك إلى البائع من ماله
~~وأموالنا، ففي قول ابن أبي زيد يحلف الشريكان ويبرآن ويحلف البائع ويرجع
~~على الورثة بما ينوبه من ذلك، وعلى ما ذهب إليه أبو إسحاق التونسي لا يمكن
~~الشريكان من اليمين، ويحلف البائع ويرجع على جميعهم بماله؛ والذي يوجبه
~~النظر - عندي على ما تقدم - أن يقال للورثة احلفوا أنكم ما تعلمون أنهما
~~دفعا إليه شيئا، فإن حلفا على ذلك لم يمكن الشريكان من اليمين، وحلف البائع
~~ورجع على جميعهم
# PageV02P398
# بماله؛ وإن نكلوا عن اليمين، حلف الشريكان لقد دفعا ذلك إلى الميت، وحلفا
~~مع الشاهد لقد دفع ذلك الميت إلى البائع وبرئا من نصيبهما، وحلف البائع ما
~~دفع إليه شيئا، ورجع على الورثة بما ينوبه.
# فصل وكذلك إذا كان الميت معدما لا يخلو الأمر أيضا من الثلاثة الوجوه
~~المذكورة:
# فأما الوجه الأول منها، وهو أن يصدق الشريكان الورثة فيما ادعوا من أن
~~الميت دفع جميع الحق من ماله إلى البائع عن نفسه وعنهما ليرجع عليهما بما
~~ينوبهما منه، ms0862 فذهب ابن أبي زيد إلى أن للشريكين أن يحلفا مع الشاهد ليبرآ
~~من حمالة الثلث الذي الميت به عديم، قال: فإذا حلفا غرما للورثة الثلثين
~~ورجع البائع عليهم في ذلك بالثلث إذا حلف أنه لم يقبض من وليهم شيئا، وذهب
~~أبو إسحاق التونسي إلى أن الشريكين إذا حلفا مع الشاهد ليبرآ من حمالة
~~الثلث الذي الميت به عديم لا يغرمان الثلثين للورثة وإنما يغرمان ذلك
~~للبائع بعد يمينه وهو الصحيح على ما بيناه من أنهما لا يلزمهما للورثة ما
~~دفع الميت عنهما من ماله، لأنه أتلف ذلك على نفسه بتضييعه الإشهاد، وقد مضى
~~القول على الوجه الثاني والثالث إذا كان الميت مليا ولا فرق فيهما بين أن
~~يكون مليا أو معدما إلا في اتباع ذمته بما يلزمه إن طرأ له مال وبالله
~~التوفيق.
# فصل في الحمالة بالوجه
# فصل وأما الحمالة بالوجه فإنها جائزة إذا كان المتحمل به مطلوبا بمال ولم
~~يكن مطلوبا بشيء يجب عليه في بدنه من قتل أو حد أو قصاص أو تعزير، هذا
# PageV02P399
# مذهب مالك - رحمه الله - وجميع أصحابه، ومن أهل العلم من يرى الكفالة في
~~الحدود والقصاص والجراح، ذكر البخاري في كتابه عن محمد بن حمزة بن عمرو
~~الأسلمي، عن أبيه أن عمر بعثه مصدقا، فوقع رجل على جارية امرأته فأخذ حمزة
~~من الرجل كفيلا حتى قدم على عمر. وكان عمر قد جلده مائة جلدة فصدقهم وعذره
~~بالجهالة؛ وقال جرير والأشعث لعبد الله بن مسعود في المرتدين استتبهم
~~وكفلهم، فتابوا فكفلهم عشائرهم.
# فصل وأصل جواز الحمالة بالعين قائم من كتاب الله - عز وجل قال الله تعالى
~~في قصة يعقوب: {لن أرسله معكم حتى تؤتون موثقا من الله لتأتنني به إلا أن
~~يحاط بكم} [يوسف: 66] ، فهذه حمالة بالنفس ووثيقة بالعين.
# فصل فمن رأى الكفالة فيما يتعلق بالأبدان من حد أو قصاص أو جراح، فيلزم
~~الكفيل إن لم يأت بالمكفول به من طلبه ما يلزم الحميل بالوجه إذا اشترط أنه
~~لا شيء عليه من المال؛ وقال عثمان البتي ms0863 إذا تكفل بنفس في قصاص أو جراح،
~~فإنه إن لم يجيء به لزمته الدية وأرش الجراحة وكانت له في مال الجاني، إذ
~~لا قصاص على الكفيل.
# فصل والصحيح ما ذهب إليه مالك - رحمه الله -، أنه لا كفالة في الحدود ولا
~~في القصاص ولا في الجراح ولا في التعزير، وإنما الواجب في ذلك السجن لا
~~الكفالة، فقد روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سجن قوما بالمدينة
~~في تهمة دم، وقد قيل إن
# PageV02P400
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبا بكر الصديق لم يسجنا ولا كان لهما
~~سجن، والصحيح أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد حكم بالضرب والسجن -
~~ذكر ذلك ابن شعبان؛ وأما عمر بن الخطاب فلم يختلف عنه في أنه كان له سجن
~~وقد سجن الحطيئة على الهجو، وسجن ضبيعا على سؤاله عن المشكلات، وكذلك من
~~بعده من الأمراء والحكام، حكموا بالسجن فيما يجب فيه السجن.
# فصل وقد ضعف الشافعي الحمالة في المال في الوجه، فيأتي في المسألة على
~~هذا ثلاثة أقوال:
# أحدها: إجازة الحمالة بالوجه في المال والحدود والقصاص.
# والثاني: أن الحمالة بالوجه لا تجوز في شيء من ذلك.
# والثالث. تفرقة مالك وأصحابه.
# فصل والحميل بالوجه يلزمه غرم المال إذا لم يحضر العين؛ فإن أحضره بريء
~~من المال - وإن كان عديما، إلا أن يشترط ألا شيء عليه من المال فينفعه
~~الشرط ولا يجب عليه غرم المال وإن لم يحضره إلا أن يكون قادرا على الإتيان
~~به فيفرط في ذلك ويتركه أو يغيبه حتى يذهب، فيكون ضامنا للمال بإهلاكه
~~إياه؛ وما لم يفعل شيئا من ذلك، فلا ضمان عليه في المال، وإنما يلزمه الطلب
~~خاصة على ما اشترط وفيما يلزمه من الطلب اختلاف بين أصحاب مالك، وهو موجود
~~في الأمهات؛ من ذلك ما وقع في سماع حسين من كتاب الكفالة، وما حكى ابن حبيب
~~في الواضحة، فمن أراد الوقوف على الاختلاف في ذلك، تأمله في مواضعه - إن
~~شاء الله؛ قال في كتاب ابن المواز وكذلك لو قال ms0864 لا أضمن إلا وجهه لم يلزمه
~~ضمان المال إن لم يأت بالعين، وهذا فيه نظر عندي - إذ لا فرق بين أن يقول
~~أنا
# PageV02P401
# ضامن لوجهه - ولا يزيد على ذلك، أو يقول لا أضمن إلا وجهه في وجوب ضمان
~~الوجه عليه؛ ومن ضمن الوجه، فهو ضامن للمال إن لم يأت بالوجه؛ كما لا فرق
~~بين أن يقول الرجل أسلفني فلان ألف مثقال، أو يقول ما أسلفني إلا ألف مثقال
~~- في وجوب الألف مثقال عليه، وإنما يصح ما قال ابن المواز إذا كان لكلامه
~~بساط يدل على أنه إنما أراد ضمان الوجه بلا مال وذلك مثل أن يقال له تحمل
~~لنا بوجه فلان، فإن جئت بوجهه فأنت بريء من المال، فيقول: لا أضمن لكم إلا
~~وجهه، وما أشبه ذلك.
# فصل واختلف إذا قال أنا حميل أو كفيل - وعري الكلام عن دليل - فقيل هو
~~محمول على حمالة الوجه حتى ينص على المال، وقيل هو محمول على حمالة المال
~~حتى ينص على الوجه، والأصح أنه محمول على حمالة المال حتى ينص أنه حميل
~~بالوجه، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الحميل غارم، والزعيم
~~غارم» ؛ وأما إن تداعيا البيان لا الإبهام، فالقول قول الحميل مع يمينه أنه
~~إنما تحمل بالوجه ويبرأ من المال إذا أتى بالعين، لأنه المدعى عليه، ولا
~~يؤخذ أحد بأكثر مما يقر به على نفسه، وبالله التوفيق.
# PageV02P402
### | كتاب الحوالة
# ] [
### || فصل في القول في الحوالة
# فصل في القول في الحوالة «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع
~~الذهب بالذهب والورق بالورق إلا مثلا بمثل، يدا بيد» ونهى عن الدين بالدين
~~ورخص في الحوالة فقال - صلى الله عليه وسلم -: «مطل الغني ظلم، ومن أتبع
~~على مليء فليتبع» ، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: فليتبع، أمر والمراد به
~~الندب والإرشاد، لا الوجوب والإلزام، فليس بواجب عند مالك - رحمه الله -
~~وأكثر أهل العلم ليحيل على مليء أو معدم أو يستحيل عليه إلا أن يشاء، لأنه:
~~إنما رضي بذمة غريمه، فليس عليه أن ينتقل عنها ms0865 إلا برضاه، خلافا لأهل
~~الظاهر في قولهم على المحال فرضا واجبا إذا أحيل على مليء أن يستحيل عليه.
# فصل والحوالة بيع من البيوع إلا أنها خصصت من الأصول لما كانت على سبيل
~~المعروف، كما خصص شراء العرية بخرصها من المزابنة لما كان على سبيل
~~المعروف، وكما خصصت الشركة والتولية والإقالة في الطعام المكيل
# PageV02P403
# والموزون، وأخرج من البيع لما كان ذلك على سبيل المعروف، ولم يكن على وجه
~~المكايسة، فكذلك الحوالة إنما تجوز إذا كانت على وجه المعروف، فإن دخلها
~~وجه من وجوه المكايسة رجعت إلى الأصل فلم تجز.
# فصل في شروط جواز الحوالة
# فصل فلجواز الحوالة ثلاثة شروط:
# أحدها: أن يكون دين المحال حالا، لأنه إن لم يكن حالا كان بيع ذمة بذمة،
~~فدخله ما نهي عنه من الدين بالدين، وما نهي عنه من بيع الذهب بالذهب، أو
~~الورق بالورق، إلا يدا بيد، إذا كان الدينان ذهبا أو ورقا؛ إلا أن يكون
~~الدين الذي ينتقل إليه حالا، ويقبض ذلك مكانه قبل أن يفترقا - مثل الصرف،
~~فيجوز ذلك.
# والثاني: أن يكون الدين الذي يحيله به مثل الدين الذي يحيله عليه في
~~القدر والصفة، لا أقل ولا أكثر ولا أدنى ولا أفضل، لأنه إن كان أقل أو أكثر
~~أو مخالفا له في الجنس والصفة، لم تكن حوالة، وكان بيعا على وجه المكايسة،
~~فدخلها ما نهي عنه من الدين بالدين أيضا.
# والثالث: أن لا يكون الدينان طعاما من سلم أو أحدهما، ولم يحل الدين
~~المستحال به على مذهب ابن القاسم، وللزومهما شرط واحد، وهو أن لا يغره من
~~فلس عليه من غريمه.
# فصل
# والحوالة جائزة في جميع الديون إذا تساوت في الوزن والصفة، وحل الدين
~~المحال به - كانت من بيع أو قرض أو تعد، إلا أن يكونا جميعا طعاما من سلم،
~~فلا تجوز الحوالة بأحدهما على الآخر حلت الآجال أو لم تحل، أو حل
# PageV02P404
# أحدهما ولم يحل الآخر؛ لأنه يدخله بيع الطعام قبل أن يستوفى، استوت رؤوس
~~أموالهما أو لم تستو على مذهب ms0866 ابن القاسم، خلافا لأشهب في قوله إنه إذا
~~استوت رؤوس أموالهما جازت الحوالة، وكانت تولية؛ فإن كان أحدهما من قرض
~~والآخر من سلم، فلا تجوز حوالة أحدهما على الآخر حتى يحلا جميعا، هذا مذهب
~~ابن القاسم.
# وحكى ابن حبيب في الواضحة عن جماعة أصحاب مالك حاشا ابن القاسم - أنهما
~~بمنزلة إذا كانا جميعا من سلف يجوز أن يحيل أحدهما على الآخر إذا حل المحال
~~به.
# فصل وينزل المحال في الدين الذي أحيل عليه منزلة من أحاله ومنزلته في
~~الدين الذي أحيل به فيما يريد أن يأخذ به منه أو يبيعه به من غيره؛ فإن كان
~~احتال بطعام، كان له من قرض في طعام من سلم، أو بطعام كان له من سلم في
~~طعام من قرض، لم يجز له أن يبيعه من غيره قبل استيفائه؛ لأنه إن كان احتال
~~من القرض في السلم، لم يجز له أن يبيعه قبل أن يستوفيه، لنزوله فيه منزلة
~~من أحاله، وإن كان احتال من السلم في القرض لم يجز له أن يبيعه حتى يستوفيه
~~لنزوله فيه منزلته في الطعام الذي احتاله به ولا يجوز له أن يأخذ منه إلا
~~الطعام الذي أحيل به أو مثل رأس مال السلم سواء، فيصير بمنزلة الإقالة؛ فإن
~~كانا جميعا من قرض جاز له أن يبيعه قبل أن يستوفيه منه ومن غيره بكل ما
~~يجوز أن يباع به طعام القرض، لأنه كان يجوز له أن يبيع الطعام الذي احتال
~~به؛ وكان للذي أحاله أن يبيع الطعام الذي أحاله عليه، لكونهما جميعا من
~~قرض؛ وكذلك لو احتال بعرض كان له
# PageV02P405
# من قرض في عرض من قرض؛ فإن كانا جميعا من سلم وكان أحدهما سلم دنانير،
~~والآخر دراهم، لم يجز له أن يبيعه - أعني العرض منه قبل أن يستوفيه بدنانير
~~ولا بدراهم لما قدمناه؛ وجاز له أن يبيعه منه بعرض مخالف له إن كان الأجل
~~لم يحل، وبما شاء من العروض - إن كان الأجل قد حل. وأما من غيره فيجوز له
~~أن ms0867 يبيعه بما شاء من الدنانير والدراهم والعروض المخالفة لها إذا تعجلها
~~وألا يجوز له أن يبيعها بعروض من صنفها - أقل منها أو أكثر؛ وإن تعجلها إلا
~~أن يعجلها هو أيضا، فيكون يدا بيد مثل الصرف؛ وإن كان سلم كل واحد منهما في
~~عرضه دنانير أو دراهم، مثل ما سلم صاحبه جاز له أن يبيعه منه بمثل ذلك أو
~~أقل - ولم يجز بأكثر منه، لأنه يدخله سلم دنانير أو دراهم في أكثر منها إلى
~~أجل، وإن كان سلم أحدهما في عرضه أكثر مما سلم صاحبه في عرضه، لم يجز له أن
~~يبيع العرض الذي أحيل عليه إلا بمثل أقل الثمنين فأقل، ولا يجوز بأكثر من
~~أحدهما وإن كان مثل الآخر أو أقل منه؛ وإن كان أحدهما من قرض والآخر من سلم
~~فاحتال بأحدهما في الآخر لم يجز له أن يبيعه إلا بمثل رأس مال السلم فأقل
~~كان الذي احتال عليه هو القرض أو السلم لما قدمناه من مراعاة الوجهين؛ ومن
~~له دنانير من قرض فاحتال بها على ثمن طعام، فلا يجوز له أن يأخذ من الذي
~~عليه بها طعاما، لأنه ينزل فيها منزلة من أحاله فيدخله الاقتضاء من ثمن
~~الطعام طعاما؛ وكذلك إن كان له دنانير من ثمن طعام باعه، فأحيل بها على
~~دنانير من قرض، لم يجز له أن يأخذ منه فيها طعاما لأنه ينزل منزلته فيما
~~كان له على الذي أحاله، فكما لا يجوز له أن يأخذ من الذي أحاله طعاما،
~~فكذلك لا يجوز له أن يأخذ من هذا الذي أحيل عليه طعاما، لأنه غريم غريمه،
~~وبالله التوفيق.
# PageV02P406
### | كتاب الحبس والصدقة والهبة
# أجمع أهل العلم على جواز الهبة والصدقة وثبوت حكمها في الشرع، والأصل في
~~ذلك قوله تعالى: {إن الله يأمر بالعدل والإحسان وإيتاء ذي القربى} [النحل:
~~90] ، وقوله تعالى: {وآتى المال على حبه ذوي القربى واليتامى والمساكين
~~وابن السبيل والسائلين وفي الرقاب} [البقرة: 177] . وقوله: {إن تبدوا
~~الصدقات فنعما هي وإن تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم} [البقرة: 271] ،
~~وقوله: {ويطعمون ms0868 الطعام على حبه مسكينا ويتيما وأسيرا} [الإنسان: 8] ،
~~وقوله: {فأوف لنا الكيل وتصدق علينا إن الله يجزي المتصدقين} [يوسف: 88] ،
~~وقوله: {إن تقرضوا الله قرضا حسنا يضاعفه لكم} [التغابن: 17] . ويروى أن
~~هذه الآية نزلت في أبي الدحداح تصدق بحديقة له فأعطاه الله في الجنة ألف
~~ألف حديقة. وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من تصدق بصدقة من كسب
~~طيب - ولا يقبل الله إلا طيبا - كان إنما
# PageV02P407
# يضعها في كف الرحمن يربيها له كما يربي أحدكم فلوه أو فصيله، حتى تكون
~~مثل الجبل» . وقال - صلى الله عليه وسلم -: «اتقوا النار ولو بشق تمرة» ،
~~وما روي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه «كان يقبل الهدية ويثيب عليها» ،
~~وقوله: «لو دعيت إلى كراع لأجبت، ولو أهدي إلي كراع لقبلت» ، وقوله: «ولا
~~يحل لواهب أن يرجع في هبته إلا الوالد فيما وهب لولده» ، وقوله: «الراجع في
~~صدقته، كالكلب يعود في قيئه» ، «وقوله للنعمان بن بشير: " أكل ولدك نحلته
~~مثل هذا» ، وقوله: «خير الصدقة ما كان عن ظهر غنى وابدأ بمن تعول» ،
~~والآثار الواردة في هذا أكثر من أن تحصى كثيرة.
# فصل وإنما اختلف أهل العلم هل تلزم الهبة والصدقة بالقول أم لا؟ وإذا
~~لزمت بالقول، فهل تفتقر إلى حيازة أم لا؟ وهل تجوز إن كانت مجهولة أو مشاعة
~~غير مقسومة أم لا - على أقاويل شتى؟
# فصل فالذي ذهب إليه مالك - رحمه الله - وجميع أصحابه أنها تلزم بالقول
~~وتجب به وتفتقر إلى الحيازة فيحكم على الواهب أو المتصدق بدفعها ما لم يمرض
~~أو
# PageV02P408
# يفلس - خلافا للشافعي وأبي حنيفة في قولهما إن الهبة والصدقة لا يلزمان
~~بالقول ولا يجبان إلا بالقبض، وأن للواهب أو المتصدق الرجوع فيها ما لم
~~تقبض منه وتحز عنه، والحجة لمالك ومن قال بقوله في وجوبه الصدقة والهبة
~~بالقول، قول الله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود} [المائدة:
~~1] ، والعقد هو الإيجاب والقبول، وذلك موجود في مسألتنا وقول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل لواهب أن يرجع في هبته إلا ms0869 الوالد فيما وهب
~~لولده» ، ومن طريق المعنى: فإن الصدقة والهبة لو لم ينعقدا بالقول، لما
~~لزما بالقبض؛ لأن مجرد القبض إذا ألغي القول ولم يجعل له حكم لا يوجب
~~الصدقة ولا الهبة، ففي اتفاقنا على لزوم الصدقة والهبة بالقبض، دليل على
~~انعقادهما بالقول، إذ القبض لا بد أن يكون تاليا لعقد متقدم، ومتى لم يكن
~~تاليا لعقد متقدم، لم يوجب حكما بانفراده.
# فصل والعقود التي تنتقل بها الأملاك تنقسم على قسمين: بعوض وعلى غير عوض.
# فأما ما كان منها على عوض فلا يفتقر إلى حيازة، لارتفاع التهمة في ذلك،
~~وما كان بغير عوض كالهبة والصدقة، فمن شرط تمامه وكماله القبض عند مالك
~~وجميع أصحابه.
# فصل وقد اختلف في الزيادة في ثمن السلعة أو صداق المرأة، فحكم لها بحكم
~~الهبة في افتقارها إلى الحيازة والقبض في بعض المواضع دون بعض، أما مالك
~~وأصحابه فلم يجروا في ذلك على قياس، وخالفهم جماعة من فقهاء الأمصار،
~~فحكموا لها بحكم الثمن في كل موضع كان البيع وقع عليها؛ واحتجوا «بحديث
~~جابر بن عبد الله أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ابتاع منه بعيره
~~وزاده عند القضاء
# PageV02P409
# قيراطا» ، فقالوا محال أن يكون جابر بن عبد الله يملك ما ملكه رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بغير الوجه الذي ملكه به، واحتجوا أيضا بحديث
~~ابتياع عبد الله بن عوف بن عثمان بن عفان الفرس الغائبة وزيادته بعد كمال
~~البيع أربعة آلاف على أن يكون الضمان منه، فدل ذلك على إلحاق الزيادات
~~بعقود البياعات، وقد كان ذلك بحضرة الصحابة - رضي الله عنهم - الذين تمنوا
~~أن يعرفوا أيهما أجد في البيع، وهذا ما كان المبيع يمكن رده واستئناف البيع
~~فيه، لم يفت بعتق ولا موت ولا خروج عن يد مبتاعه؛ فإن كانت الزيادة بعد
~~فواته بشيء من ذلك، حكم لها بحكم الهبة - قولا واحدا. فوجه ما ذهبوا إليه
~~من ذلك أنه إذا زاده في الثمن بعد كمال البيع وقبل منه الزيادة، فكأنهما
~~تناقضا البيع الأول واستأنفا بيعا ms0870 جديدا بالثمن الأول والزيادة؛ وأما إن
~~كانت الزيادة بعد عقد ما لا يصح نقضه - كالصلح على دم العمد أو على شيء من
~~المجهول، فقيل إن الزيادة ترد إلى صاحبها - وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف،
~~وقيل إنه يحكم لها بحكم الهبة في جميع الوجوه - وهو الأشهر والأكثر؛ وعلى
~~هذا المعنى اختلفوا في افتقار النحلة عند عقد النكاح إلى الحيازة، وفي جواز
~~بيع مال العبد بعد كمال البيع، ومسائل من هذا المعنى كثيرة وبالله التوفيق.
# فصل والهبة والصدقة وما أشبههما على مذهبنا تفتقر إلى حيازة ولا تتم إلا
~~بها، ومتى لم تحز عن الواهب أو المتصدق حتى مات أو فلس، فقد بطلت.
# فصل وإنما كانت الحيازة من شرط تمام الهبة والصدقة، لأنهما لو أجيزا دون
~~حيازة، لكان ذلك ذريعة إلى أن ينتفع الإنسان بماله طول حياته ثم يخرجه عن
# PageV02P410
# ورثته بعد وفاته - وذلك ممنوع؛ لأن الله تعالى فرض الفرائض لأهلها، وتوعد
~~على تعديها فقال: {تلك حدود الله فلا تعتدوها ومن يتعد حدود الله فأولئك هم
~~الظالمون} [البقرة: 229] ، وقال: {تلك حدود الله ومن يطع الله ورسوله يدخله
~~جنات تجري من تحتها الأنهار خالدين فيها وذلك الفوز العظيم} [النساء: 13]
~~{ومن يعص الله ورسوله ويتعد حدوده يدخله نارا خالدا فيها وله عذاب مهين}
~~[النساء: 14] ، وبذلك ورد الخبر أيضا عن أبي بكر الصديق، وعمر بن الخطاب،
~~وعثمان بن عفان - رضي الله عنهم -.
# فأما خبر أبي بكر الصديق، فهو حديثه في قصة عائشة أنه كان نحلها جداد
~~عشرين وسقا من ماله بالغابة، فلما حضرته الوفاة قال: والله يا بنية ما من
~~الناس أحد أحب إلي غنى بعدي منك، ولا أعز علي فقرا بعدي منك، وإني كنت
~~نحلتك جداد عشرين وسقا، فلو كنت جددتيه واحتزتيه لكان لك، وإنما هو اليوم
~~مال وإرث، وإنما هما أخواك وأختاك فاقتسموه على كتاب الله؛ قالت عائشة:
~~فقلت يا أبت والله لو كان كذا وكذا، لتركته وإنما هي أسماء، فمن الأخرى،
~~فقال: ذو بطن بنت خارجة أراها جارية.
# وأما خبر عمر بن ms0871 الخطاب؛ فقوله ما بال رجال ينحلون أبناءهم نحلا ثم
~~يمسكونها، فإن مات ابن أحدهم، قال مالي بيدي لم أعطه أحدا؛ وإن مات هو قال
~~هو لابني قد كنت أعطيته إياه من نحل نحلة فلم يحزها الذي نحلها حتى تكون إن
~~مات لورثته فهي باطل.
# وأما خبر عثمان بن عفان، فقوله: من نحل ولدا له صغيرا لم يبلغ أن يجوز
~~نحله فأعلن ذلك وأشهد عليه، فهي جائزة وإن وليها أبوه فأوجب الحيازة فيما
~~وهب الأب لابنه الكبير، ورخص في حيازته ما هب لابنه الصغير.
# PageV02P411
# فصل واتفاق الخلفاء على وجوب الحيازة حجة، لقول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -؛ «عليكم بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين المهديين من بعدي، عضوا
~~عليها بالنواجذ» . وقد ادعى أصحابنا أن ذلك إجماع من الصحابة، لأن ذلك مروي
~~أيضا عن أنس بن مالك وغيره، ولا مخالف لهم من الصحابة، وذلك صحيح بين من
~~حديث عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -، لأنه قال بمحضر الصحابة ما بال رجال
~~ينحلون أبناءهم نحلا - الحديث، فلم ينكر عليه أحد منهم قوله ولا خالفه فيه،
~~بل سكت الكل منهم وسلم، فدل على موافقتهم له على مذهبه.
# فصل وتجوز الهبة والصدقة على مذهب مالك - وإن كانت مجهولة أو مشاعة غير
~~مقسومة، كانت مما ينقسم أو مما لا ينقسم؛ خلاف أهل العراق في قولهم إن
~~الهبة والصدقة لا تلزمان بالقول ولا تجبان إلا بالقبض، وأن تكون مقسومة
~~مفروزة معلومة غير مجهولة، وأن للواهب أو المتصدق أن يرجع في هبته وصدقته
~~ما لم يحوزها؛ ومنهم من فرق في ذلك بين الهبة والصدقة، فألزم الصدقة - وإن
~~لم تقبض، قالوا لأنه يراد بها وجه الله، وهو أحد قولي الشافعي؛ والصواب ما
~~ذهب إليه مالك - رحمه الله - أن هبة الغرر والمجهول جائزة كميراث لا يعلم
~~كميته، والعبد الآبق، والبعير الشارد، والثمرة التي لم يبد صلاحها، لأنا
~~إنما نهينا عن بيع الغرر، والهبة إنما هي على وجه المعروف والتبرر، لا يقصد
~~بها تقامرا ولا تغابنا؛ وقد أجمع أهل العلم أن من ms0872 أوصى بجزء من ماله الثلث
~~فدونه - وهو لا يعرف مبلغه من الوزن والقدر، أنه جائز ماض، وهذا يرد قول من
~~رد صدقة الحر في ثلثه مع قول النبي -
# PageV02P412
# - عليه السلام - لزهير أبي صرد خطيب أهل هوازن: «أما ما كان لي ولبني عبد
~~المطلب فهو لكم» فأعطاهم ما لم يقف على مبلغه من الجزء والقدر جميعا، ولا
~~خلاف بين الناس أن النبي - عليه السلام - قال: «ما تركت بعد نفقة نسائي
~~ومؤونة عاملي، فهو صدقة» وهو شيء لا تعلم حقيقته، لأن نفقة النساء تزيد
~~وتنقص، وكذلك مؤونة العامل - قد تكثر في عام، وتقل في آخر؛ وهذا في فدك
~~وخيبر وبني النضير؛ وقالت طائفة من أهل العلم - منهم أحمد بن حنبل وأبو ثور
~~- الهبة والصدقة جائزة لازمة بالقول، لا تفتقر إلى حيازة كالبيع سواء؛
~~وتأولوا حديث أبي بكر في قصة عائشة على أن تلك الهبة لم تكن معلومة، ولذلك
~~ردها أبو بكر - رضي الله عنه -، لا لأنها لم تقبض لقوله إني نحلتك جداد
~~عشرين وسقا؛ ولو باع رجل جداد عشرين وسقا من نخل له لم يجز فيه البيع، لأن
~~ذلك مجهول.
# فصل ففي المسألة أربعة أقوال:
# أحدها: هذا أنها تلزم بالقول وتتم به ولا تفتقر إلى حيازة - كالبيع سواء؛
~~والثاني قول مالك ومن تابعه أنها تنعقد بالقول وتلزم به ولا تتم إلا
~~بالحيازة.
# والثالث: أنها تنعقد بالقول ولا تجب به، وإنما تجب بالقبض والحيازة وهو
~~مذهب أهل العراق، وقد تقدم الكلام على تضعيف هذا المذهب وتصويب مذهب مالك
~~بما أغنى عن رده ههنا.
# والرابع: التفرقة بين الهبة والصدقة على ما حكيناه.
# فصل ولا تفترق الهبة من الصدقة على مذهب مالك إلا في وجهين:
# PageV02P413
# أحدهما: أن الهبة تعتصر وأن الصدقة لا تعتصر.
# والثاني: أن الهبة يصح الرجوع فيها بالبيع والهبة، والصدقة لا يجوز
~~الرجوع فيها ببيع ولا هبة إلا أن تكون الصدقة على الابن، فعن مالك في ذلك
~~ثلاث روايات:
# إحداها: أن الرجوع فيها لا يجوز إلا من ضرورة، مثل أن تكون أمة فتتبعها ms0873
~~نفسه، أو يحتاج فيأخذ لحاجته وهو ظاهر ما في المدونة.
# والثانية: أن الرجوع فيها بالبيع والهبة يجوز وإن لم تكن ضرورة، ولا يكون
~~له الاعتصار - وهو قول مالك في كتاب ابن المواز واختيار محمد.
# والثالثة: أن الرجوع فيها بالبيع والهبة يجوز وأن الاعتصار يكون له - وهو
~~قول مالك في سماع عيسى من كتاب الصدقات؛ لأنه أجاز أن يأكل مما تصدق به على
~~ابنه الصغير، وذلك لا يكون إلا على معنى الاعتصار؛ لأن الصغير لا يصح منه
~~إذن، وهو ظاهر ما في سماع ابن القاسم أيضا، إذ لم يفرق في الرواية بين صغير
~~ولا كبير.
### || فصل في القول في الحبس
# فصل
# في القول في الحبس
# وأما الحبس فاختلف أهل العلم في جوازه: فذهب مالك - رحمه الله - وجميع
~~أصحابه وأكثر أهل العلم إلى إجازة الحبس ومنع منه أبو حنيفة وأصحابه،
~~واستدلوا على ذلك بقوله - تعالى -: {ما جعل الله من بحيرة ولا سائبة ولا
~~وصيلة ولا حام ولكن الذين كفروا يفترون على الله الكذب وأكثرهم لا يعقلون}
~~[المائدة: 103] ، وبقوله: {وجعلوا لله مما ذرأ من الحرث والأنعام نصيبا
~~فقالوا هذا لله بزعمهم وهذا لشركائنا} [الأنعام: 136]- إلى قوله: {ساء ما
~~يحكمون} [الأنعام: 136]
# PageV02P414
# وبقوله: {وقالوا ما في بطون هذه الأنعام خالصة لذكورنا ومحرم على
~~أزواجنا} [الأنعام: 139] ، إلى قوله: {إنه حكيم عليم} [الأنعام: 139] ،
~~وبقوله: {وقالوا هذه أنعام وحرث حجر لا يطعمها إلا من نشاء بزعمهم وأنعام
~~حرمت ظهورها} [الأنعام: 138] ، إلى قوله: {بما كانوا يفترون} [الأنعام:
~~138] ، وقال: في آخر القصة: {أم كنتم شهداء إذ وصاكم الله بهذا فمن أظلم
~~ممن افترى على الله كذبا ليضل الناس بغير علم إن الله لا يهدي القوم
~~الظالمين} [الأنعام: 144] .
# فصل وهذه الآيات كلها لا دليل لهم في شيء منها على إبطال الحبس والمنع
~~منه، لأنها إنما تقتضي التوبيخ على ما كانت الجاهلية تحرمه على أنفسها من
~~أنعامها تشرعا وتدينا وافتراء على الله، واتباع خطوات الشيطان، فليس ذلك
~~مما يحبسه الرجل على ولده أو في وجه من وجوه البر التي يتقرب بها إلى ms0874 الله
~~بسبيل.
# فصل وكذلك استدلوا لمذهبهم بما رواه ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا حبس بعد سورة النساء» ، وأنه - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا حبس عن فرائض الله - تعالى» ، وبما روي عن شريح أنه قال: لما نزلت سورة
~~- المائدة، جاء محمد - صلى الله عليه وسلم - بإطلاق الحبس، وروي بمنع
~~الحبس، وبما روي «عن عبد الله بن يزيد أنه قال:
# PageV02P415
# قلت يا رسول الله تصدقت على أمي بصدقة - وقد ماتت - فقال: قبل الله صدقتك
~~وعادت إليك بالميراث» . قالوا: ومن يذهب إلى جواز الحبس يمنع عوده إلى
~~المحبس، قالوا ولأنه إخراج ملك لا إلى ملك فوجب ألا يلزم؛ أصله السائبة أو
~~إذا قال: أخرجت هذه الدار عن ملكي، فإنها لا تخرج، فكذلك مسألتنا؛ قالوا
~~ولأنه إزالة ملك عن المنفعة، فوجب ألا يزول الملك عن الرقبة، أصله العارية.
# فصل وهذا كله لا دليل فيه، ولا حجة، لأن الحبس الذي جاء محمد بإطلاقه، هو
~~البحيرة، والسائبة، والوصيلة، والحامي الذي ذكره الله في كتابه، والدليل
~~على ذلك: أنه المذكور في سورة المائدة، وهذا التأويل مروي عن مالك - رحمه
~~الله -؛ وأما حديث ابن عباس فعنه جوابان:
# أحدهما: أن المراد به حبس الزاني البكر، وذلك أن الله عز وجل قال:
~~{فأمسكوهن في البيوت حتى يتوفاهن الموت أو يجعل الله لهن سبيلا} [النساء:
~~15] ، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «خذوا عني، قد جعل الله لهن
~~سبيلا: البكر بالبكر جلد مائة، وتغريب عام» - الحديث.
# والجواب الثاني وهو المعتمد عليه - أن المراد بذلك منع البحيرة والسائبة،
~~والوصيلة، والحامي الذي كانت الجاهلية تفعله، إذ لا يعرف جاهلي حبس داره
~~على ولده، أو في وجه من الوجوه المتقرب بها إلى الله تعالى. أما
# PageV02P416
# حديث عبد الله بن يزيد، فإنه في صدقة تمليك غير وقف، بدليل قوله عادت
~~إليك ميراثا؛ وعند المخالف أن الوقف يورث عن الواقف، لا عن الموقوف عليه؛
~~على أن في قوله عادت إليك دليلا على خروجها عن ملكه بالوقف - وهم لا يقولون
~~بذلك؛ وأما ms0875 قولهم: لأنه إخراج ملك لا إلى ملك كقوله أخرجت هذه الدار عن
~~ملكي، فغير صحيح، لأن الوصف غير موجود في الأصل، لأن قوله أخرجت هذه الدار
~~عن ملكي، ليس بإخراج، وينتقض ذلك بالعتق، فإنه إخراج عن الملك إلى غير ملك
~~- وهو لازم وكذلك قياسهم على العارية ينتقض بالعتق وبناء المسجد ووقفه.
# فصل فالصحيح ما ذهب إليه مالك - رحمه الله - وجل أهل العلم من إجازة
~~الحبس، وقد حبس رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وعمر بن الخطاب، وعثمان
~~بن عفان، وعلي، وطلحة والزبير، وزيد بن ثابت، وعبد الله بن عمر، وعمرو بن
~~العاص - دورا، وحوائط، «واستشار عمر بن الخطاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في صدقته، فقال: يا رسول الله، إني أصبت مالا لم أصب أعجب إلي منه،
~~وأريد أن أتصدق به؛ فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حبس الأصل
~~وسبل الثمرة، فكتب: هذا ما تصدق به عمر بن الخطاب صدقة لا تباع ولا توهب
~~ولا تورث - على الفقراء، وذوي القربى، وفي سبيل الله، وابن السبيل، لا جناح
~~على من وليها أن يأكل منها بالمعروف» . وروي عن مالك أنه قال: جعل عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - صدقة للسائل والمحروم، وكتب عبد الله بن عمر بعده
~~في صدقته للسائل والفقير، فبينها عبد الله بن عمر.
# فصل فالأحباس سنة قائمة عمل بها النبي - عليه السلام - والمسلمون من
~~بعده، وقد
# PageV02P417
# قيل لمالك: إن شريحا كان لا يرى الحبس ويقول لا حبس عن فرائض الله، فقال
~~مالك: تكلم شريح ببلاده - ولم يرد المدينة فيرى آثار الأكابر من أزواج
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -. وأصحابه، والتابعين بعدهم - هلم جرا إلى
~~اليوم؛ وما حبسوا من أموالهم لا يطعن فيه طاعن؛ وهذه صدقات النبي - عليه
~~السلام - سبعة حوائط؛ وينبغي للمرء أن لا يتكلم إلا فيما أحاط به خبرا؛
~~وبهذا احتج أيضا مالك - رحمه الله - لما ناظر أبا يوسف بحضرة الرشيد فقال:
~~هذه أحباس رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وصدقاته ينقلها الخلف عن السلف ms0876
~~- قرنا بعد قرن، فقال حينئذ أبو يوسف: كان أبو حنيفة يقول إنها غير جائزة،
~~وأنا أقول إنها جائزة، فرجع في الحال عن قول أبي حنيفة إلى الجواز، وروي أن
~~رجلا من أهل العراق سأل مالك عن صدقة الحبس فقال: إذا حيزت مضت. فقال
~~العراقي: إن شريحا قال لا حبس عن كتاب الله، قال: فضحك مالك - رحمه الله -
~~وكان قليل الضحك - وقال: يرحم الله شريحا لو درى ما صنع أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ههنا - ما قاله. وقد امتنع أصحاب أبي حنيفة المتأخرون
~~من إطلاق القول بإبطال الحبس، وقالوا هو جائز ولكن لا يلزم إلا بأحد أمرين:
~~إما أن يحكم به حاكم، أو يوصي به في مرضه أن يوقف بعد موته، فيصح ويكون من
~~ثلث ماله - كالوصية، إلا أن يكون مسجدا، أو سقاية؛ فإن وقف ذلك، يصح ولا
~~يحتاج إلى حكم حاكم؛ وهذا بعيد، لأن ما لا يجوز للرجل أن يفعله في حياته،
~~فلا يجوز أن يوصي به بعد وفاته، وما لا يحل، لا يحله حكم الحاكم. قال الله
~~عز وجل: {ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى الحكام لتأكلوا
~~فريقا من أموال الناس بالإثم وأنتم تعلمون} [البقرة: 188] ، وحكى محمد بن
~~عبد الحكم عن أبي حنيفة فيما زاده في مختصر أبيه، أنه قال: كل
# PageV02P418
# حبس اشترط فيه المنافع للولد وغيرهم من القرابات المياسر، فهو باطل؛ وكل
~~حبس خرج في سبيل الله والصدقات، فهو جائز.
# فصل فإذا ثبت بما قلناه جواز الحبس ولزومه، فمن شرط تمامه القبض والحيازة
~~- كالهبة والصدقة، فإن لم يقبض عنه ولا خرج عن يده حتى مات فهو باطل يكون
~~موروثا عنه، والعقد يصح ويلزم، وإن لم يقارنه القبض وليس للمحبس الرجوع
~~فيه، ويلزمه إقباضه للمحبس عليه، فإن امتنع من ذلك، جبر عليه، ولا يبطل
~~العقد بتأخير القبض ما لم يمت المحبس عليه في القبض حتى يفوته المحبس، وهذه
~~جملة لها تفصيل وفي بعض وجوهها اختلاف سيأتي ذكر ذلك كله في موضعه - إن شاء
~~الله تعالى ms0877 -.
# فصل وللتحبيس ثلاثة ألفاظ: حبس، ووقف، وصدقة.
# فأما الحبس والوقف فمعناهما واحد لا يفترقان في وجه من الوجوه، فإذا حبس
~~الرجل داره، أو عقاره، فلا يخلو تحبيسه من ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن يكون على معينين.
# والثاني: أن يكون على مجهولين غير محصورين ولا معينين.
# والثالث: أن يكون على محصورين غير معينين، وقد ذكر عبد الوهاب في شرح
~~الرسالة أن الوقف لا يكون أبدا إلا محرما - وليس ذلك بصحيح، إذ لا فرق بين
~~قول الرجل قد أوقفت هذه الدار على فلان، أو قد حبستها عليه.
# فأما الوجه الأول - وهو أن يحبس على معين فيقول هذه الدار حبس على
# PageV02P419
# فلان، فاختلف قول مالك: هل تكون صدقة محرمة لا ترجع إلى المحبس وتكون بعد
~~موت المحبس عليه لأقرب الناس بالمحبس حبسا عليه، أو لا تكون صدقة محرمة
~~وترجع بعد موت المحبس عليه إلى المحبس - ملكا مطلقا يبيعه ويصنع به ما شاء
~~على قولين منصوصين عليه في المدونة، وسواء قال حياته أو لم يقل حياته.
# هذا ظاهر المدونة، وهو قول سحنون؛ وقد قيل إنه إن قال حياته، رجع بعد
~~موته إلى المحبس ملكا، وإن لم يقل حياته رجع بمرجع الأحباس على أقرب الناس
~~بالمحبس. قاله ابن المواز، وهو غير بين في المعنى، إلا أن يقول حبسا صدقة
~~أو حبسا لا يباع ولا يوهب، فحكى ابن القاسم في المدونة أن قول مالك لم
~~يختلف في هذا: أنها تكون صدقة محرمة ترجع بمرجع الأحباس إلى أقرب الناس
~~بالمحبس؛ ولا ترجع إلى المحبس ملكا مطلقا، وليس ذلك بصحيح، وقد روى ابن عبد
~~الحكم عن مالك في كتابه: أنها ترجع إليه ملكا بعد موت المحبس عليه. وإن قال
~~حبسا صدقة إذا كان على معين - وهو قول ابن وهب في العتبية أنه يرجع إليه
~~ملكا مطلقا - إذا حبس على معين - وإن قال في حبسه لا يباع ولا يوهب،
~~لاحتمال قوله لا يباع ولا يوهب حياة المحبس عليه.
# وأما الوجه الثاني: وهو أن يحبس داره أو عقاره على مجهولين غير ms0878 معينين
~~ولا محصورين مثل أن يقول على المساكين، أو في السبيل، أو على بني زهرة، وما
~~أشبه ذلك؛ فإن هذا ليس فيه اختلاف أنها صدقة محرمة موقوفة على الوجه الذي
~~سبلها فيه لا ترجع إلى المحبس أبدا.
# وأما الوجه الثالث وهو أن يحبس على محصورين غير معينين مثل أن يقول هذه
~~الدار حبس على ولد فلان، أو على عقبه، أو على بنيه، أو على نسله، أو على
~~ذريته، وما أشبه ذلك؛ فإن هذا ليس فيه اختلاف أنها صدقة محرمة لا ترجع إلى
~~المحبس وتكون بعد انقراض المحبس عليهم - حبسا على أقرب الناس
# PageV02P420
# بالمحبس، «لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأبي طلحة: " وإني أرى
~~أن تجعلها في الأقربين» ، إلا أن يقول حياتهم؛ فذهب ابن الماجشون إلى أنها
~~ترجع إليه ملكا - بعد انقراض العقب، بيد أن هذه الألفاظ تفترق عند بعض
~~العلماء بافتراق معانيها على ما سنذكره - إن شاء الله - وهي خمسة ألفاظ:
~~الولد، والعقب، والبنون، والذرية، والنسل؛ وفي كل لفظ منها خمس مسائل:
# إحداها في لفظ الولد: قوله حبست على ولدي أو على أولادي - ولم يزد على
~~ذلك.
# والثانية قوله: حبست على ولدي وولد ولدي، أو على أولادي وأولاد أولادهم.
# والثالثة قوله حبست على ولدي وأولادهم، أو على أولادي وأولادهم.
# والرابعة قوله حبست على ولدي ذكورهم وإناثهم من غير أن يسميهم بأسمائهم
~~وعلى أولادهم.
# والخامسة قوله حبست على أولادي فلان وفلان وفلانة يسميهم بأسمائهم ذكورهم
~~وإناثهم وعلى أولادهم.
### || فصل في المسألة الأولى
# فأما إذا قال المحبس حبست على ولدي، أو على أولادي
~~- ولم يزد على ذلك، فيكون الحبس على أولاده - دنية - الذكران والإناث، وعلى
~~أولاد بنيه الذكران دون الإناث، ولا يدخل في ذلك أولاد البنات - وعلى مذهب
~~مالك - رحمه الله - وجميع أصحابه المتقدمين؛ لأن الولد في الشرع لا يقع
~~حقيقة إلا على من يرجع
# PageV02P421
# نسبه إليه من ولد الأبناء دون ولد البنات؛ ومن حجتهم على ذلك: الإجماع
~~على أن ولد البنات لا ميراث لهم، مع قوله تعالى: {يوصيكم الله في ms0879 أولادكم}
~~[النساء: 11] ، وقد ذهب جماعة من العلماء إلى أن ولد البنات من الأولاد
~~والأعقاب، وأنهم يدخلون في الأحباس بقول المحبس حبست على ولدي أو على عقبي؛
~~وقال بذلك من الشيوخ المتأخرين من خالف مذهب مالك، منهم: أبو عمر بن عبد
~~البر، وغيره، واحتجوا بقول الله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم}
~~[النساء: 23] ، قالوا فلما حرم الله البنات فحرمت بذلك بنت البنت بإجماع،
~~علم أنها بنت، ووجب أن تدخل في حبس أبيها إذا حبس على ولده أو عقبه؛
~~واحتجوا أيضا «بقول النبي - عليه السلام - في الحسن: إن ابني هذا سيد»
~~فسماه ابنا؛ وهو احتجاج غير صحيح، لأن ولد البنت - وإن وقع عليه اسم ولد في
~~اللغة لوجود معنى الولادة فيه، كما وقع على ولد الابن لوجود معنى الولادة،
~~فليس بولد في الشرع، كما ليس ولد الزنى بولد في الشرع - وإن وقع عليه اسم
~~ولد في اللغة - لوجود معنى الولادة فيه، لأنه قد تعرف باسم الولد في الشرع
~~من يستحق الميراث والنسب منهم دون من لا يستحقه؛ كما يعرف الوضوء والصلاة
~~والصيام والحج في الشرع بنوع مما يقع عليه في اللغة، ألا ترى أن الوضوء في
~~اللغة اسم لكل غسل، وقد تعرف في الشرع ببعض ذلك النوع - وهو الغسل الذي
~~أوجبه الله عند القيام للصلاة - بقوله: {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى
~~الصلاة} [المائدة: 6]
# PageV02P422
# الآية، وأن الصلاة في اللغة هي اسم لكل دعاء، قال الله عز وجل: {وصل
~~عليهم إن صلاتك سكن لهم} [التوبة: 103]- أي ادع لهم، وقد تعرفت في الشرع
~~بنوع من الدعاء مخصوص، وأن الصيام في اللغة اسم لكل إمساك، وقد تعرف في
~~الشرع بنوع من الإمساك مخصوص، وهو الإمساك عن الطعام والشراب والجماع من
~~طلوع الفجر إلى غروب الشمس - مع مقارنة النية، وأن الحج هو في اللغة اسم
~~لكل قصد، وقد تعرف في الشرع بنوع من القصد مخصوص دون غيره؛ فمن غسل جميع
~~أعضائه أو بعضها على غير الوجه الذي شرعه الله للصلاة، فلا يسمى فعله ذلك
~~وضوءا في ms0880 الشرع، ولا ينطلق عليه اسم وضوء - وإن كان في اللغة وضوءا؛ وكذلك
~~من دعا في شيء من الأشياء لا يسمى دعاؤه صلاة في الشرع، ولا ينطلق عليه اسم
~~صلاة - وإن كان في اللغة صلاة، وكذلك من أمسك عن شيء من الأشياء، أو عن
~~الطعام والشراب على غير الوجه الذي شرعه الله، لا يسمى إمساكه عن ذلك صياما
~~في الشرع، ولا ينطلق عليه اسم صيام - وإن كان ذلك في اللغة صياما، وكذلك من
~~قصد موضعا من المواضع، أو قصد مكة على غير الوجه الذي شرعه الله، لا يسمى
~~قصده ذلك حجا في الشرع، ولا ينطلق عليه اسم حج - وإن كان ذلك في اللغة حجا.
# فصل فلا يفهم من إطلاق الوضوء والصلاة والصيام والحج إلا الوضوء الشرعي
~~والصلاة الشرعية، والصيام الشرعي، والحج الشرعي؛ ولا يحمل على ما سوى ذلك
~~مما يقع عليه في اللغة إلا بنص وبيان، ألا ترى أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أمر أصحابه بالوضوء مما مست النار، فحملوه على الوضوء الشرعي
~~دون غسل اليد؛ وروى الراوي عن عبد الله بن عمر أنه كان إذا رعف، انصرف
~~فتوضأ ثم رجع فبنى ولم
# PageV02P423
# يتكلم؛ فحمل ذلك من قوله على الوضوء الشرعي دون غسل الدم، وكذلك سائر
~~الشرائع المذكورة؛ فإذا كان من أخبر عن نفسه أنه توضأ أو صلى أو صام أو حج
~~لا يفهم منه أنه أراد إلا الوضوء الشرعي، والصلاة الشرعية، والصيام الشرعي،
~~والحج الشرعي، دون غيره مما ينطلق عليه الاسم في اللغة، ولا يحمل إلا على
~~ذلك، فكذلك من قال: حبست على ولدي لا يفهم من قوله أنه أراد إلا الولد
~~الشرعي الذي تثبت له أحكام الشرع الشرعية من الموارثة والنسب، دون الولد
~~اللغوي الذي لا يستحق الميراث ولا النسب، كولد الزنى، وولد البنت، ولا يحمل
~~أمره إلى على ذلك.
# فصل
# وعرف الاستعمال يكون في الكلام من ثلاث جهات:
# إحداها: جهة الشرع وقد تقدم ذكر ذلك والأدلة عليه.
# والثانية: جهة اللغة كتسميتنا دابة للخيل والبغال والحمير من ms0881 ذوات الأربع
~~- خاصة - وإن كان الاسم في اللغة واقعا على ما يدب من جميع الحيوان؛ قال
~~الله عز وجل: {والله خلق كل دابة من ماء فمنهم من يمشي على بطنه} [النور:
~~45]- الآية.
# والثالثة: من جهة الصناعة كتسميتنا العالم بالحديث والرأي فقيها دون
~~العالم بما سواه من العلوم - وإن كان في اللغة فقيها في ذلك الشيء الذي
~~علمه وفقه فيه، وكتسميتنا العالم بأصول الديانات متكلما - وإن كان كل ناطق
~~معرب عما في نفسه بلسانه يسمى متكلما في اللغة، وكنحو تسمية أهل الديوان
~~الكتاب زماما، وأهل الإبل الخطام زماما، وما أشبه ذلك؛ فيحمل لفظ كل طائفة
~~على عرفها وعادتها.
# PageV02P424
# فصل
# فالولد على هذا ينقسم على ثلاثة أقسام:
# ولد يسمى ولدا من جهة اللغة والشرع - وهو الولد الذي ثبتت له أحكام
~~الشريعة من الموارثة والنسب.
# وولد يسمى ولدا من جهة اللغة خاصة - وهو الولد الذي يوجد فيه معنى
~~الولادة، ولا تثبت له أحكام الشريعة.
# وولد يسمى ولد مجازا لا حقيقة، كأولاد الأدعياء، والرجل يقول للصبي
~~الأجنبي يا ولدي - يريد تقريبه بذلك، وما أشبه ذلك.
# فصل فحمل قول الله عز وجل: {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم} [النساء: 23]-
~~على عمومه في كل من يقع عليه اسم أم أو بنت في اللغة بوجود معنى الولادة
~~فيه، فحرمت بنت البنت وإن سفلت، وأم الأم وإن علت؛ وثبت بالسنة والإجماع أن
~~مراد الله عز وجل بقوله: {يوصيكم الله في أولادكم} [النساء: 11]- من ينتسب
~~إليه من أولاده دون من لا ينتسب إليه منهم، وتخصص بذلك الولد الشرعي من
~~غيره، والفرق أيضا من جهة النظر بين التحريم والميراث في ابنة البنت ظاهر،
~~لأن الأشياء قد قيل إنها في الأصل على الحظر، فلا تستباح بنت البنت إلا
~~بيقين، ولا تورث إلا بيقين - وهذا أيضا بين؛ ومن أهل العلم من قال إن ولد
~~البنت لا يسمى ولدا إلا مجازا، وحمل «قول النبي - عليه السلام - في الحسن:
~~إن ابني هذا سيد» - على المجاز دون الحقيقة؛ وليس ذلك بصحيح، بل هو ولد على
~~الحقيقة في ms0882 اللغة، لوجود معنى الولادة فيه؛ ولأن أهل العلم قد أجمعوا على
~~تحريم بنص البنت من قول الله عز وجل: {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم}
~~[النساء: 23] ، إذ لا جائز أن يقول أحد إنها محرمة بغير القرآن، لأن الله -
~~تعالى - قد قال بعد أن نص على المحرمات:
# PageV02P425
# {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] ، واستدل أيضا بعض من ذهب إلى هذا
~~المذهب يقول الشاعر:
# بنونا بنو أبنائنا وبناتنا ... بنوهن أبناء الرجال الأباعد
# وهذا لا دليل فيه، لأن معنى قوله: إنما هو أن ولد بنيه الذكران، هم الذين
~~لهم حكم بنيه في الموارثة والنسب؛ وأن ولد بناته ليس لهم حكم بناته في ذلك،
~~إذ لا ينتسبون إليه، وإنما ينتسبون إلى غيره، فأخبر بافتراقهم في الحكم، مع
~~اجتماعهم في التسمية، ولم ينف عن ولد البنات اسم الولد، لأنه إنما قال
~~وبناتنا بنوهن أبناء الرجال الأباعد، فاستدل من قوله من احتج به على أنه
~~أراد: وليسوا بأبنائنا، وليس في هذا نفي اسم الولد عنهم، وإنما هو من لطيف
~~الاستعارة، كما يقول الرجل في ولده: ليس هو بابني، إذ لا يطيعني ولا يرى لي
~~حقا. فلا يريد بذلك نفي اسم الولد عنه، وإنما يريد به أن ينفي عنه حكمه،
~~ومن استدل بهذا البيت على أن ولد البنت لا يسمى ولدا، فقد أفسد معناه،
~~وأبطل فائدته، وتأول على قائله ما لا يصح، إذ لا يمكن أن يسمى ولد الابن في
~~اللسان العربي ابنا، ولا يسمى ولد الابنة ابنا، من أجل أن معنى الولادة
~~التي اشتق منها، اسم الولد فيه أبين وأقوى، لأن ولد الابنة هو ولدها بحقيقة
~~الولادة، وولد الابن إنما هو ولده بماله فيه مما كان سببا للولادة؛ ولم
~~يخرج مالك - رحمه الله - أولاد البنات من حبس من حبس على ولده، من أجل أن
~~اسم الولد غير واقع عليه عنده في اللسان؛ وإنما أخرجهم منه قياسا على
~~الميراث، ليعرف اسم الولد في الشرع فيمن يستحق الميراث والنسب، دون من لا
~~يستحق ذلك - على ما بيناه فيما سلف، وبالله ms0883 التوفيق.
# PageV02P426
### || فصل في المسألة الثانية
# وأما إذا قال المحبس: حبست على ولدي وولد ولدي،
~~أو على أولادي وأولاد أولادي؛ فذهب جماعة من الشيوخ إلى أن ولد البنات
~~يدخلون في ذلك، وهو ظاهر اللفظ، لأن الولد يقع على الذكر والأنثى؛ فإذا قال
~~على ولدي وولد ولدي، فهو بمنزلة قوله على أولادي - ذكرانهم وإناثهم، وعلى
~~أعقابهم، وقد روي عن مالك - رحمه الله - في كتاب ابن عبدوس، ومن رواية ابن
~~وهب عنه في بعض روايات المدونة - أنه لا شيء لولد البنات في ذلك؛ ووجه
~~الروايات عنه في ذلك: أن لفظ ولد الولد لا يتناول عنده - بإطلاقه - ولد
~~البنات، ولا يقع - إذا أطلق دون بيان إلا على من يرجع نسبه إلى المحبس من
~~ولد ولده؛ لأن ولد بنته - وإن سميناه ولد ولده - لوقوع اسم الولد على الذكر
~~والأنثى، والواحد والجمع - وقوعا واحدا قي اللسان العربي - كما ذكرت، فلا
~~يرثه في الشرع، ولا ينتسب إليه، وإنما يرث رجلا آخر وإليه ينتسب؛ فهو بذلك
~~الرجل أخص منه به، لأن ولد ابن الرجل هو ولد ولده من جهة ابنه، يختص به
~~ويرثه وينتسب إليه، وولد ولد رجل آخر من جهة زوجة ابنه بالتسمية خاصة دون
~~الميراث والنسب؛ وولد ابنته هو ولد ولده من جهة ابنته بالتسمية خاصة دون
~~الميراث والنسب، وولد رجل آخر من جهة زوج ابنته يختص به ويرثه وينتسب إليه؛
~~فإذا صح ذلك وثبت أن لفظ ولد الولد يقع على من ينتسب إليه ويرثه من ولد
~~ولده، وعلى من لا ينتسب إليه منهم ولا يرثه، وجب أن يخصص فيمن يرثه منهم
~~وينتسب إليه، دون من لا يرثه ولا ينتسب إليه؛ لأنه المعنى الذي يراد له
~~الولد ويرغب فيه من أجله؛ قال الله عز وجل - فيما قص علينا من نبإ زكريا -
~~عليه السلام - {وإني خفت الموالي من ورائي وكانت امرأتي عاقرا فهب لي من
~~لدنك وليا} [مريم: 5] {يرثني ويرث من آل يعقوب واجعله رب رضيا} [مريم: 6]
# PageV02P427
# وذلك أن زكريا كان من آل يعقوب وتحرر من هذا ms0884 قياسا فنقول: إن هذا لفظ عام
~~يقع على من يرث المحبس وينتسب إليه، وعلى من لا يرثه ولا ينتسب إليه - مع
~~الاستواء في الحرية والإسلام؛ فوجب أن يقصر على من يرث منهم دون من لا يرث،
~~أصل ذلك قول المحبس حبست على ولدي - ولم يزد أن ذلك مقصور على من يرثه من
~~ولده الذكور والإناث، وولد ولده الذكور وينتسب إليه منهم دون من لا يرثه
~~منهم ولا ينتسب إليه، كأبناء الزنى وأبناء البنات؛ وإن كان لفظ الولد يعمهم
~~ويجمعهم في اللسان العربي - وهذا بين إن شاء الله. ووجه ثان صحيح المعنى
~~ظاهر في القياس يأتي على الصحيح - عندي من أصل مختلف فيه في المذهب - وهو
~~مراعاة عرف ألفاظ الناس ومقاصدهم في أيمانهم، يمهد لذكره أصلا يثبته عليه
~~ونرده إليه - وهو أنه لا اختلاف في أن الألفاظ المسموعة إنما هي عبارة عما
~~في النفوس، فإذا عبر المحبس عما في نفسه من إرادته بلفظ غير محتمل، نص فيه
~~على إدخال ولد بناته في حبسه، أو إخراجهم منه؛ وقفنا عنده ولم يصح لنا
~~مخالفة نصه، وإذا عبر عما في نفسه بعبارة محتملة للوجهين جميعا، وجب أن
~~نحملها على ما يغلب على ظننا أن المحبس أراده من محتملات لفظه بما يعلم من
~~قصده، لأن عموم ألفاظ الناس لا تحمل إلا على ما يعلم من قصدهم واعتقادهم،
~~إذ لا طريق لنا إلى العلم بما أراده المحبس إلا من قبله، فإذا صح هذا الأصل
~~الذي أصلناه وقدرناه، وقد علمنا أنه لا يعلم من الناس أن الولد بإطلاقه يقع
~~على الذكر والأنثى إلا الخاص منهم العالم باللسان، وأكثرهم يعتقد أن الولد
~~لا يقع إلا على الذكر دون الأنثى، وإن سألت منهم من له ابنة ولا ابن له: هل
~~لك ولد؟ يقول لك ليس لي ولد، وإنما لي ابنة، وجب أن يخصص بهذا عموم لفظ
~~المحبس، ويحمل على أنه إنما أراد ولد ولده الذكور دون ولده
# PageV02P428
# الإناث، إذ الأغلب في الظن أنه لم يرد إناث ولده، إذ لا ms0885 يعلم أن إناث
~~ولده يسمون ولدا؛ كما يخصص عموم لفظ الحالف بما يعلم من مقاصد الناس في
~~أيمانهم وعرف كلامهم.
# وتحرير القياس من هذا أن يقال إن هذا لفظ عام يقع في اللسان العربي على
~~الذكر والأنثى من ولد المحبس وولد ولده، فوجب أن يحمل على ما يقع عليه عند
~~الناس في عرف كلامهم ووجه مقصدهم - وهو الذكر دون الأنثى من ولده وولد
~~ولده، أصل ذلك قول من قال فيمن حلف ألا يأكل لحما أو بيضا، فأكل لحم
~~الحيتان أو بيضها - أنه لا يحنث، لأن الحيتان ليست بلحم في عرف كلام الناس
~~ووجه مقاصدهم - وإن كان لحما في اللسان العربي؛ قال الله عز وجل: {لتأكلوا
~~منه لحما طريا} [النحل: 14] ، وهو قياس صحيح لا اختلاف في صحته عند جميع
~~العلماء من أهل السنة القائلين بالقياس، لأن القياس - عندهم هو حمل الفرع
~~على الأصل في نفي الحكم وإثباته بالعلة الجامعة بينهما؛ فالفرع في مسألتنا
~~هذه قول المحبس حبست على ولدي وولد ولدي، والحكم المطلوب هو نفي دخول ولد
~~الأنثى من ولد المحبس وولد ولده تحت اللفظ الذي لفظ به المحبس، والأصل قول
~~الحالف: والله لا أكلت لحما أو بيضا - ولا نية له، فأكل لحم الحيتان أو
~~بيضها؛ والعلة الجامعة بينهما: أن الناس لا يوقعون اسم اللحم في عرف كلامهم
~~ووجه مقصدهم إلا على لحم ذوات الأربع دون ما سواه من اللحوم؛ ولا اسم البيض
~~إلا على بيض ذوات الريش، دون ما سواه من البيض؛ كما لا يوقعون الولد في عرف
~~كلامهم ووجه مقصدهم، إلا على الذكر دون الأنثى.
# فصل ويؤيد هذا الجواب ما حكى ابن أبي زمنين في مقربه عن مالك من كتاب ابن
~~المواز فيمن حبس على أولاده وأعقابهم، بهذا اللفظ أن ولد البنات لا يدخلون
~~في الحبس؛ فلو حمل لفظ أولاده على عمومه في الذكران والإناث، لرد ضمير
~~الجمع
# PageV02P429
# في أعقابهم إلى جميعهم؛ إذ لا يصح رده إلى الذكران منهم دون الإناث بغير
~~دليل؛ فليس وجه الرواية إلا ما ذكرناه ms0886 من أنه حمل لفظ أولاده على الذكران
~~دون الإناث بما علم من قصد الناس في أن لفظ الأولاد لا يوقعونه إلا على
~~الذكران دون الإناث، فرد الضمير إليهم لا وجه للرواية عندي غير هذا - والله
~~أعلم.
# فصل فإن قال قائل قول العالم ليس بحجة ومن أهل العلم من يوجب على الحالف
~~ألا يأكل اللحم أو البيض - الحنث بأكل لحم الحيتان أو بيضها، لوقوع اسم
~~اللحم والبيض على ذلك، فلا يصح أن يجعل قول من قال في مسألة اليمين أنه لا
~~يحنث أصلا، يقيس الفرع عليه إلا بعد ثبوت صحته؛ دليلنا على صحته بالإجماع
~~على أن الألفاظ إنما تحمل على ما يعلم من قصد المتكلم بها، لا على ظواهرها،
~~قال الله - عز وجل: {فاعبدوا ما شئتم من دونه} [الزمر: 15] ، فهذا لفظ
~~ظاهره الإباحة والتخيير، وهو محمول على النهي والوعيد المفهوم من معناه دون
~~الإباحة الظاهرة من مجرد لفظه؛ وقال في قصة شعيب: {إنك لأنت الحليم الرشيد}
~~[هود: 87] ، فظاهر مجرد اللفظ المدح والثناء، ومعناه المفهوم منه عند
~~الجميع ما قصدوا به من الذم والإزدراء، لكراهية ما أمرهم به؛ ومن مثل هذا
~~كثير في القرآن والسنن والآثار يفوت إحصاؤه، ولا يمكن حصره واستقصاؤه.
# فصل
# فإذا وجب أن يحمل اللفظ بما يعلم من قصد المتكلم به على خلافه في اللفظ
~~والمعنى، فأحرى أن يجب حمل اللفظ العام المحتمل للتخصيص بما يعلم من قصد
~~المتكلم به على بعض محتملاته بغلبة الظن فيما طريقه غلبة الظن دون العلم
~~والقطع.
# PageV02P430
# فصل فإن قال قائل كيف حكمت بصحة هذا القياس الذي دللت به على صحة قول
~~مالك وهو لا يقول بموجبه، لأنه يدخل بنات المحبس في الحبس بهذا اللفظ، وما
~~قلت من حملك إياه على ما يغلب على الظن من أن المحبس لا يعلم أن البنت تسمى
~~ولدا، يوجب ألا يدخلن فيه.
# فالجواب عن ذلك أن البنات قد كره إخراجهن من الحبس، لأنه من أفعال
~~الجاهلية؛ قال الله عز وجل: {وقالوا ما في بطون هذه الأنعام خالصة لذكورنا ms0887
~~ومحرم على أزواجنا} [الأنعام: 139] ، ولما فيه أيضا مما نهي عنه من تفضيل
~~بعض الولد على بعض في العطية، ومن مذهب مالك - رحمه الله - أنهن يدخلن فيه
~~- وإن نص المحبس على إخراجهن منه - ما لم يفت الأمر، فكيف إذا أتى بهذا
~~اللفظ الذي يوجب دخولهن فيه بظاهره في اللسان العربي، وولد البنات، لم يكره
~~إخراجهن من الحبس، فوجب ألا يدخلوا فيه بهذا اللفظ الذي يقتضي دخولهم فيه،
~~لوقوعه على الذكر والأنثى في اللسان العربي - إذا غلب على الظن أن المحبس
~~لم يرد إيقاعه إلا على الذكران خاصة بما يعلم من مقاصد الناس بألفاظهم وعرف
~~كلامهم، فلا يخرج البنات من الحبس إلا بالنص على إخراجهن منه، ولا يدخل ولد
~~البنات فيه إلا بالنص على دخولهم فيه، أو اللفظ العام إذا لم يقترن به ما
~~يدل على تخصيص ولد البنات منه.
# فصل ولو حبس على ولد رجل أجنبي، لوجب على قياس هذا ألا يدخل فيه بناته،
~~وعلى هذا المعنى والقياس، تأتي رواية أصبغ عن ابن القاسم في كتاب الوصايا
~~فيمن أوصى لولد فلان، أن الوصية تكون لذكور ولده ولا يدخل فيها إناثهم،
# PageV02P431
# بخلاف إذا أوصى لبني فلان، فإنه يدخل في ذلك ذكورهم وإناثهم؛ فإن قيل فهل
~~تقولون إن هذا هو مذهب مالك، قلنا الأمر محتمل، إذ لا ندري لعل رأيه فيمن
~~حبس على ولده وولد ولده - أن أولاد البنات لا يدخلون في الحبس على جوابنا
~~الأول فإن كان على جوابنا الأول، فليس هذا مذهبه، وبناته يدخلن عنده بلفظ
~~الولد - وإن كان رأيه على جوابنا الثاني، فهذا مذهبه بناء على طرد قياسه
~~والله أعلم.
# فصل فإن قال قائل: فما فائدة قول المحبس وولد ولدي إذا كان لا يدخل في
~~الحبس بقوله وولدي وولد ولدي إلا من يدخل بقوله: ولدي؛ فالجواب عن ذلك أن
~~لقوله وولد ولدي فائدة وهي البيان أنه لم يرد أن يخصص بحبسه ولده دنية دون
~~من تحتهم منه ولد الولد الذكور والخروج من الخلاف؛ إذ من أهل العلم من يرى
~~أن ms0888 الحبس مقصور على الولد دون ولد الولد حتى يقول: وولد ولدي، وعلى هذا
~~القول تأتي رواية سحنون عن غير ابن القاسم في سماعه من كتاب الحبس،
~~والأجوبة في هذا وإن كثرت وكانت معانيها مختلفة فهي كلها في الإرشاد إلى
~~الطلوب متفقة، لأنها أدلة على صحة قول مالك - رحمه الله - فيما ذهب إليه،
~~والأدلة الصحاح لا تتعارض.
# فصل فمن أدخل من شيوخنا المتقدمين ولد البنات في الحبس بهذا اللفظ، أو
~~ولد بنات البنات - إذا كرر اللفظ ثالثة، وعزاه إلى مذهب مالك؛ فقد أخطأ ولم
~~يجر على أصله في حمل الألفاظ على معانيها دون مجرد أسمائها؛ وجهل الرواية
~~عنه
# PageV02P432
# في ذلك والله أعلم؛ ويحتمل أن يكون علمها وتأولها على مذهبه بأن حمل قوله
~~لا يدخل في ذلك ولد البنات - على أنه إنما أراد بذلك ولد بنات أبناء المحبس
~~وعلى أصل قوله، ومذهبه في أن ولد البنات ليسوا بولد ولا عقب - يريد في
~~الشرع على ما بيناه، إلا أنه تأويل بعيد، لمخالفته ظاهر قوله ومعناه على ما
~~بيناه؛ ويحتمل أن يكونوا عدلوا عن قوله وخالفوه إلى ما يوجبه القياس عندهم
~~باتباع ظاهر اللفظ - والله أعلم.
# فصل في المسألة الثالثة وأما إذا قال حبست على ولدي وأولادهم أو أولادي
~~وأولادهم، فحكى ابن أبي زمنين في مقربه عن مالك أن ولد البنات لا يدخلون في
~~الحبس بهذا اللفظ، ووجه ذلك على ما قدمناه من أن الأولاد في عرف كلام الناس
~~لا يقع إلا على الذكران دون الإناث، فرجع ضمير الجمع من قوله وأولادهم
~~عليهم خاصة، فلم يكن في ذلك لولد البنات دخول، وأدخل ولد البنات خاصة دون
~~من تحتهم من ولد بنات البنات بهذا اللفظ من الشيوخ، من أدخلهم بقوله حبست
~~على ولدي وولد ولدي إلا أن يزيد درجة فيقول: وأولاد أولادي، فيدخلون في
~~الدرجة الثانية؛ وكذلك كلما زاد درجة يدخلون إلى حيث انتهى المحبس بقوله
~~وبإدخالهم بهذا اللفظ، قضى القاضي محمد بن السليم بفتوى أكثر أهل زمانه،
~~ودخولهم به أبين من دخولهم باللفظ الأول ms0889 لأن اللفظ الأول - وهو قوله ولدي
~~وولد ولدي يتخصص في ولد الذكور من ولده دون إناثهم بوجهين:
# أحدهما: عرف الشرع.
# والثاني: عرف كلام الناس؛ والتخصيص بعرف الشرع لا اختلاف فيه، واللفظ
~~الثاني - وهو قوله أولاد أولادي وأولادهم، لا يتخصص إلا بعرف كلام الناس
~~خاصة، وهو معنى رواية أصبغ في كتاب الوصايا من العتبية فيمن أوصى لولد
# PageV02P433
# عبد الله أن الوصية تكون لذكور ولده دون إناثهم، والتخصيص بعرف كلام
~~الناس أصل مختلف فيه من قول مالك وغيره، فيتخرج دخول ولد البنات في الحبس
~~بهذا اللفظ على قول مالك الذي لا يرى التخصيص به؛ وأما قول الشيوخ إنه إن
~~كرر اللفظ فقال: وأولاد أولاد أولادي أن ولد بنات بنات المحبس يدخلون في
~~الحبس، وكذلك إن زاد درجة يدخلون إلى حيث انتهى من الدرجات؛ فلا يتخرج على
~~مذهب مالك بحال، وإنما يأتي ذلك على اتباع ظاهر اللفظ في اللغة دون الاتباع
~~بشيء من المعاني.
### || فصل في المسألة الرابعة
# وأما إذا قال حبست على أولادي ذكورهم وإناثهم -
~~ولم يسمهم بأسمائهم، ثم قال وعلى أعقابهم، فالظاهر من مذهب مالك - رحمه
~~الله - أن أولاد البنات يدخلون في ذلك كما لو سمي؛ بخلاف إذا قال أولادي
~~ولم يقل ذكرانهم وإناثهم للعلة التي قدمناها من أن لفظ الأولاد لا يوقعه
~~الناس إلا على الذكران دون الإناث؛ وقد وقع في كتاب محمد بن المواز مسألة
~~استدل بها بعض الناس على أن ولد البنات لا يدخلون في الحبس على مذهب مالك.
~~وإن قال: حبست على أولادي ذكرانهم وإناثهم وعلى أعقابهم وهي قوله فيمن حبس
~~على ولده الذكر والأنثى، وقال: فمن مات منهم فولده بمنزلته؛ قال مالك: لا
~~أرى لولد البنات شيئا وهو استدلال ضعيف؛ ووجه هذا القول إن سلمنا استدلال
~~قائله على ضعفه: أن يحمل قوله وأعقابهم على أنه إنما أراد به أن يبين أنه
~~لم يرد أن يخصص بحبسه بنيه الذكران والإناث - دنية دون من تحتهم من بني
~~البنين، لإدخال من لم يتناوله لفظ الولد الذكران والإناث؛ وإذا لم ms0890 يسلم
~~الاستدلال، فالفرق بين المسألتين أن تحمل هذه المسألة على ظاهرها، ويحمل
~~قوله في مسألة كتاب ابن المواز: ومن مات منهم فولده بمنزلته على البيان
~~والتفسير لمن تناوله اللفظ الأول وبالله تعالى التوفيق.
# PageV02P434
### || فصل في المسألة الخامسة
# وأما إذا قال حبست على أولادي - ويسميهم بأسمائهم
~~- ذكورهم وإناثهم، ثم يقول: وعلى أولادهم؛ فإن ولد البنات يدخلون في ذلك
~~على مذهب مالك وجميع أصحابه المتقدمين والمتأخرين: ابن أبي زمنين، وأبي عمر
~~الإشبيلي، ومن تلاهم من شيوخنا الذين أدركناهم؛ إلا ما روي في ذلك عن ابن
~~زرب وهو خطأ صراح لا وجه له، فلا يعد خلافا؛ لأنه لم يقله برأيه، وإنما
~~بناه بالقياس الفاسد على ما ذهب إليه من تقليد غيره، وذلك أنه كان يفتي بما
~~عليه الجماعة من دخول ولد البنات إلى أن نزلت، فقال رأيت لموسى بن طارق
~~قاضي زبيد - أنه سأل مالكا عمن حبس على ولده وولد ولده، فقال ولد البنات في
~~هذه المسألة ليسوا بعقب؛ فقال له موسى هل تعلم في ذلك اختلافا بين فقهاء
~~المدينة؛ فقال: لا أعلم في ذلك اختلافا بينهم، فرجع عن مذهبه وأشهد على
~~رجوعه؛ فكان من قوله في الذي يقول داري حبس على ولدي فلان وفلان وفلان،
~~وفلانة، وعلى أعقابهم وأعقاب أعقابهم؛ أنه ليس لولد فلانة شيء كقول الرجل
~~على أولادي وأعقابهم - وفيهم أنثى، قال وكذلك إذا قال حبس على ولدي فلان
~~وفلان وفلانة، وعلى أعقابهم؛ لاحتمال رجوع ضمير الجمع إلى الاثنين، ليس
~~يرجع إلى الذكر خاصة ولا يدخل في ذلك ولد البنات إلا بحق لا شك فيه، وذلك
~~تحكم لا دليل عليه؛ والذي ذهبت إليه الجماعة من أن الضمير عائد على جميعهم
~~الذكران والإناث هو الصواب الذي لا يصح القول بخلافه، لأن الظاهر من لفظ
~~المحبس رجوع الضمير على جميع المذكورين، فلا
# PageV02P435
# يخصص الإناث من ذلك ويخرجن من الحبس - والمحبس قد أدخلهن فيه بما ظهر من
~~لفظه إلا بدليل يدل على ذلك؛ ورجوع ابن زرب على القول بهذا إلى ما حكيت عنه
~~من ms0891 أجل الرواية التي حكاها غلط بين، لأن الرواية إنما هي فيمن حبس على ولده
~~وولد ولده - وهي مسألة أخرى غير المسألة التي رجع عن جوابه فيها لأن
~~الرواية وجهها ما بيناه من أجل الناس يعتقدون أن الولد لا يقع إلا على
~~الذكران دون الإناث بل لا يعرف أن اللفظ يتناول الذكران والإناث إلا الخاص
~~من العلماء، ولا يمكن أن يقال إن أحدا من الناس يجهل أن لفظ ضمير الجمع
~~يرجع إلى جميع المذكورين، بل يعتقد كثير من الناس أنه لا يصح أن يرجع إلى
~~بعضهم، وقد ذهب إليه كثير من العلماء فقالوا في عموم آي القرآن المخصصة
~~بغيرها - إنها منسوخة بها، ولم يقولوا إنها مبينة لها؛ ومعنى آخر وهو أنه
~~يحتمل أن يكون رأي مالك أن لفظ ولد الولد بإطلاقه لا يقع من ولده إلا على
~~من يرجع نسبه إليه منهم، لأنهم المختصون به، ومن لا يرجع نسبه منهم إليه
~~فليس بمختص به وإنما يختص بمن يرجع نسبه إليه، ولا يمكن أن يقول أحد أن لفظ
~~ضمير الجمع - بإطلاقه راجع إلى بعض المذكورين، وإنما يرد إلى بعضهم إذا قام
~~الدليل على أنه لا يجوز رده إلى جميعهم، مثل قول الله عز وجل: {يا معشر
~~الجن والإنس ألم يأتكم رسل منكم يقصون عليكم آياتي} [الأنعام: 130] ، لأنا
~~علمنا أن مراده بقوله رسل منكم الإنس دون الجن، إذ لم يبعث - تعالى - من
~~الجن رسولا وهذا بين.
# فصل ولو كرر التعقيب، لدخل ولد البنات إلى الدرجة التي انتهى إليها
~~المحبس على ما ذهب إليه الشيوخ، خلاف مذهب مالك - رحمه الله - على ما
~~ذكرناه.
# PageV02P436
# فصل وحكم هذه المسائل الخمس في لفظ العقب على ما ذكرناه في لفظ الولد
~~سواء، إذ لا فرق عند أحد من العلماء بين لفظ العقب والولد في المعنى، وإنما
~~اختلف الشيوخ في الذرية والنسل: فقيل إنهما بمنزلة الولد والعقب لا يدخل
~~ولد البنات فيهما على مذهب مالك، وقيل إنهم يدخلون فيهما؛ وفرق ابن العطار
~~- رحمه الله - بين الذرية والنسل: فقال إن ms0892 النسل بمنزلة الولد والعقب لا
~~يدخل فيه ولد البنات - إلا أن يقول المحبس نسلي ونسل نسلي على ما ذهب إليه
~~في لفظ التعقيب؛ وقد بينا أن ذلك لا يصح على مذهب مالك، وأن الذرية يدخل
~~فيها ولد البنات؛ واحتج لذلك بقول الله عز وجل - وقوله الحق: {ومن ذريته
~~داود وسليمان} [الأنعام: 84]- إلى قوله تعالى: وعيسى، فجعله من ذرية
~~إبراهيم - صلى الله عليه وسلم - وهو من أولاد البنات، إذ لا أب له، وهو
~~احتجاج صحيح في أن ولد بنت الرجل من ذريته، وكذلك يقول أيضا إنه من نسله،
~~وأنه من عقبه، كما أنه من ولده؛ خلاف ما ذهب إليه ابن العطار في ذلك، وقد
~~بينا وجه إخراج مالك - رحمه الله - ولد البنات من الحبس المعقب مع كونهم من
~~الأبناء والأعقاب، ومن أهل العلم من ذهب إلى أن ولد بنت الرجل ليس من
~~ذريته، وضعف الاحتجاج بهذه الآية على أن ولد الابنة من الذرية - بأن قال إن
~~عيسى - صلى الله عليه وسلم - لما لم يكن له أب، قامت له الأم مقام الأب
~~والأم، فكان من ذرية جده للأم إبراهيم - صلى الله عليه وسلم -؛ بخلاف غيره
~~ممن له أب وهذا غير صحيح، لأن عيسى - صلى الله عليه وسلم - إذا كان من ذرية
~~جده للأم من جهة أمه خاصة إذ لم يكن له أب، فغيره من الناس هو من ذرية جده
~~للأم من جهة أمه، ومن ذرية أبيه وجده لأبيه من جهة أبيه؛ إذ له أب، لأن كون
~~عيسى - عليه السلام - مخلوقا في بطن أمه من غير مباشرة ذكر، لا يزيدها مزية
~~في الاختصاص به على من خلق الله ولدها في بطنها بمباشرة ذكر - على ما أجرى
~~به العادة، ولا ينتفي أن يكون من ذرية جده لأم من جهة حمل أمه إياه ووضعه
~~بكونه من ذرية أبيه وجده لأبيه إذا كان له أب.
# PageV02P437
# فصل وأما لفظ البنين في قوله: حبست على بني أو على بني وبني بني، أو على
~~بني وبنيهم؛ فالحكم في ذلك ms0893 كالحكم في لفظ الولد والعقب على القول بأن لفظ
~~جمع المذكر يدخل فيه المؤنث، وعلى القول بأنهن لا يدخلن فيه ينفرد الذكران
~~من بنيه وبني بنيه بالحبس دون الإناث. وأما إذا قال حبست على بني ذكورهم
~~وإناثهم - سماهم أو لم يسمهم، وعلى أعقابهم؛ فالحكم في ذلك على ما ذكرته في
~~الولد والعقب، وبالله التوفيق.
# فصل وأما الصدقة فلا تخلو أيضا من ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن يتصدق بداره أو عقاره على معينين.
# والثاني: أن يتصدق بها على مجهولين غير معينين ولا محصورين.
# والثالث: أن يتصدق بها على محصورين غير معينين.
# فأما الوجه الأول وهو أن يتصدق بذلك على معينين مثل أن يقول هذه الدار
~~صدقة على فلان، فهذا لا اختلاف فيه أنها لفلان ملكا يبيعها ويهبها وتورث
~~عنه.
# وأما الوجه الثاني وهو أن يتصدق على غير معينين ولا محصورين مثل أن يقول
~~هذه الدار صدقة على المساكين أو في السبيل أو على بني زهرة أو على بني
~~تميم، فإنها تباع ويتصدق بها على المساكين على قدر الاجتهاد، إلا أن يقول -
~~صدقة على المساكين يسكنونها أو يستغلونها، فتكون حبسا على المساكين للسكنى
~~والاستغلال، ولا تباع.
# PageV02P438
# وأما الوجه الثالث وهو أن يتصدق بذلك على غير المعينين إلا أنهم محصورون،
~~مثل أن يقول داري صدقة على فلان وعقبه، واختلف هل ترجع بعد انقراض العقب
~~بمرجع الأحباس على أقرب الناس بالمحبس، أو تكون لآخر العقب ملكا مطلقا على
~~قولين: روى أشهب عن مالك أنها تكون لآخر العقب ملكا مطلقا، وحكى ابن عبدوس
~~أنها ترجع بمرجع الأحباس - وهو قول مالك وبعض رجاله في المدونة، وقد قيل في
~~المسألة قول ثالث إن ذلك إعمار وترجع بعد انقراض العقب إلى المتصدق ملكا؛
~~وأما إن جمع الأمرين فقال: حبسا صدقة، فلا اختلاف أنها تكون صدقة محرمة،
~~ولا ترجع لآخر العقب ملكا مطلقا، وقد أخبرتك باختلاف قول مالك إذا جمع
~~اللفظين جميعا في معنيين، وبالله التوفيق.
# PageV02P439
### | كتاب الهبات
# ] [
### || فصل في تقسيم الهبات
# فصل في تقسيم الهبات روي عن علي بن ms0894 أبي طالب - رضي الله عنه - أنه قال:
~~المواهب ثلاثة؛ موهبة يراد بها وجه الله.
# وموهبة يراد بها وجوه الناس.
# وموهبة يراد بها الثواب؛ فموهبة الثواب يرجع فيها صاحبها إذا لم يثب
~~منها.
# فصل وهذا كما قال - رضي الله عنه - أن للواهب بهبته ما نوى بها وقصد
~~فيها، وأنه لا يخلو في هبته من ثلاثة أحوال: أحدها: أن يريد بها وجه الله
~~ويبتغي عليها الثواب منه.
# والثاني: أن يريد بها وجوه الناس رياء ليحمدوه عليها، ويثنوا عليه من
~~أجلها.
# والثالث: أن يريد بها الثواب من الموهوب له، قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ ما نوى؛ فمن كانت هجرته إلى
~~الله
# PageV02P441
# ورسوله» - الحديث. فأما إذا أراد بهبته وجه الله وابتغى عليها الثواب من
~~عنده، فله ذلك عند الله بفضله ورحمته؛ قال الله عز وجل: {وما آتيتم من زكاة
~~تريدون وجه الله فأولئك هم المضعفون} [الروم: 39] ، وقال: {إن تقرضوا الله
~~قرضا حسنا يضاعفه لكم ويغفر لكم والله شكور حليم} [التغابن: 17] ، وقال:
~~{من ذا الذي يقرض الله قرضا حسنا فيضاعفه له وله أجر كريم} [الحديد: 11] ،
~~وقال: {من ذا الذي يقرض الله قرضا حسنا فيضاعفه له أضعافا كثيرة} [البقرة:
~~245] ، ويروى أن هذه الآية نزلت في أبي الدحداح تصدق بحديقة له فأعطاه الله
~~في الجنة ألفي ألف حديقة. وأما من أراد بهبته وجوه الناس رياء ليحمدوه
~~عليها ويثنوا عليه من أجلها، فلا منفعة له في هبته: لا ثواب في الدنيا ولا
~~أجر في الأخرى؛ قال الله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا لا تبطلوا صدقاتكم
~~بالمن والأذى كالذي ينفق ماله رئاء الناس ولا يؤمن بالله واليوم الآخر
~~فمثله كمثل صفوان عليه تراب فأصابه وابل فتركه صلدا لا يقدرون على شيء مما
~~كسبوا والله لا يهدي القوم الكافرين} [البقرة: 264] . وأما من أراد بهبته
~~الثواب من الموهوب له فله ما أراد من هبته، وله أن يرجع فيها ما لم يثب
~~منها بقيمتها على مذهب ابن القاسم، أو ما لم يرض منها بأزيد ms0895 من قيمتها -
~~على ظاهر قول عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -؛ ومن وهب هبة يرى أنه أراد
~~بها الثواب، فهو على هبته يرجع فيها ما لم يرض منها؛ وهو قول مطرف في
~~الواضحة أن الهبة ما كانت قائمة العين وإن زادت أو نقصت فللواهب الرجوع
~~فيها وإن أثابه الموهوب له فيها أكثر من قيمتها.
# PageV02P442
# فصل وأصل جواز الهبة للثواب قول الله عز وجل: {وما آتيتم من ربا ليربو في
~~أموال الناس فلا يربو عند الله} [الروم: 39] ، ويقرأ: (وما أوتيتم من ربا
~~ليربو في أموال الناس فلا يربو عند الله) . والقراءتان متقاربتان في
~~المعنى، وهو أن يعطي الرجل الرجل الشيء ليعطيه أكثر منه، فلما أخبر الله عز
~~وجل أن من أعطى عطية يبتغي بها النماء والزيادة - في ماله من مال المعطى،
~~أن ذلك لا يربو عنده ولا يزكو لربه، دل ذلك على أنه ليس له بعطية إلا ما
~~قصد بها من الزيادة في ماله والثواب من المعطى لا من الله عز وجل، وأن ذلك
~~جائز فليس لمن أعطى عطاء للثواب في عطيته أجر، ولا عليه فيها وزر؛ لأنها
~~بيع من البيوع، فهي من قبيل الجائز المباح، لا من قبيل المندوب إليه
~~والمرغوب فيه.
# فصل وهذا مما أباحه الله تبارك وتعالى لعباده المؤمنين، وحرمه على نبيه
~~سيد المرسلين - إكراما له، وتنزيها وترفيعا به وتنويها، فقال تعالى: {ولا
~~تمنن تستكثر} [المدثر: 6] ، أي لا تعط لتعطى أكثر منه، لأن ذلك تعريض
~~بالمسألة والمسألة مكروهة مذمومة، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«والذي نفسي بيده لأن يأخذ أحدكم حبله فيحتطب على ظهره، خير له من أن يأتي
~~رجلا أعطاه الله من فضله فيسأله أعطاه أو منعه» ، وقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «المسائل كدوح يكدح بها الرجل وجهه، فمن شاء أبقى على وجهه، ومن
~~شاء ترك، إلا أن يسأل ذا سلطان في أمر لا يجد
# PageV02P443
# منه بدا» ، وقال: «ما يزال الرجل يسأل الناس حتى يأتي يوم القيامة وليس
~~في وجهه مزعة لحم» ، ولأن الزائد أيضا ms0896 على قيمة هبته من ناحية الصدقة التي
~~لا تحل له. وقد قيل في معنى قوله عز وجل: {ولا تمنن تستكثر} [المدثر: 6] ،
~~أن معنى ذلك: ولا تمنن بعطيتك وعملك ولا تستكثره، هذا قول الحسن فعلى هذا
~~يكون الخطاب للنبي - عليه السلام -. والمراد به أمته؛ وقال مجاهد بل معناه
~~لا تضعف عن الخير أن تستكثر منه، فوجه معنى لا تمنن: أي لا تضعف، من قول
~~العرب حبل منين - إذا كان ضعيفا. وقال زيد: إن لا تمنن بالنبوة والقرآن على
~~الناس تأخذ عليه منهم أجرا وعرضا من الدنيا، وما قدمناه أكثر وأولى.
# فصل والهبة للثواب لا تخلو من ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن يهب على ثواب يرجوه ولا يسميه ولا يشترطه.
# والثاني: أن يهب على ثواب يشترطه ولا يسميه.
# والثالث: أن يهب على ثواب يسميه ولا يشترطه.
# فأما الوجه الأول - وهو أن يهب على ثواب يرجوه ولا يسميه ولا يشترطه -
~~فهو على مذهب ابن القاسم كنكاح التفويض يكون الموهوب له مخيرا ما كانت
~~الهبة قائمة لم تفت بين أن يثيبه ما يكون فيه وفاء بقيمة الهبة، أو يردها
~~عليه؛ ولا تجب عليه القيمة إلا بالفوت؛ وعلى قول مطرف وروايته عن مالك
~~وظاهر قول عمر بن الخطاب: لا يلزم الواهب الرضى بقيمة الهبة إلا بعد فواتها
~~بذهاب عينها، كقول ابن الماجشون في الذي يتزوج المرأة - على حكمها - أنه لا
~~يلزمها الرضى بصداق المثل إلا بعد الدخول، خلاف مذهب ابن القاسم وابن عبد
~~الحكم وأصبغ في قولهم إنه يلزمها الرضى بصداق المثل إذا فرضه لها كالتفويض
~~سواء.
# PageV02P444
# فصل وقد اختلف في الفوت الذي يلزم به الموهوب له القيمة على أربعة أقوال:
# أحدها: أن القبض فوت يوجب القيمة على الموهوب له وهو قول مالك في رواية
~~ابن الماجشون عنه أن القبض فوت يوجب القيمة فيها وليس له أن يردها إلا عن
~~تراض منهما جميعا.
# والثاني: قول ابن القاسم في كتاب ابن المواز أن حوالة الأسواق فوت.
~~والثالث: أنه لا يكون فيها فوت إلا بالزيادة أو النقصان وهو ms0897 قول ابن القاسم
~~في المدونة وإحدى روايتي عيسى عنه في العتبية.
# والرابع: أنه لا يكون فيها فوت، إلا بالنقصان، وأما الزيادة فليست بفوت
~~وهو قول ابن القاسم في إحدى روايتي عيسى عنه في العتبية.
# فصل واختلف أيضا فيما يلزم الواهب به أخذ القيمة من الموهوب له إذا بذلها
~~ولا يكون له أن يسترد هبته إذا لم يرض منها على أربعة أقوال:
# أحدها: أن الهبة توجب على الواهب قبض القيمة فيها من الموهوب له إذا
~~بذلها له وإن لم يقبض الهبة، وهذا على قياس القول بأن الواهب يلزمه دفع
~~الهبة ولا يكون من حقه أن يمسكها حتى يقبض الثواب فيها، خلاف ما في
~~المدونة: أن من حقه أن يمسك هبته حتى يقبض الثواب.
# والثاني: أنه القبض وهو المشهور من قول ابن القاسم وروايته عن مالك في
~~المدونة وغيرها.
# والثالث: أنه التغير بزيادة أو نقصان. وهو قوله في كتاب الشفعة من
~~المدونة.
# PageV02P445
# والرابع: أنه فوات العين جملة بموت أو استهلاك أو تفويت بعتق أو غيره!
~~وأما إن تلف بعضها أو جلها فله أن يأخذ الباقي منها إلا أن يرضى من هبته.
~~ولا اختلاف إذا تلفت عينها عند الموهوب له أو أفاتها باستهلاك أو عتق - أن
~~القيمة لازمة له: قيل يوم الهبة، وقيل يوم القبض.
# فصل واختلف هل يلزم الواهب للثواب دفع الهبة قبل أن يقبض الثواب أم لا
~~يلزمه أن يسلمها حتى يقبض ثوابه على قولين:
# أحدهما: أن ذلك كالبيع وللواهب أن يمسك هبته حتى يقبض ثوابه - وهو نص ما
~~في كتاب الهبة من المدونة.
# والثاني: أن ذلك ليس له، لأنه مكارمة مخالفة للبيع في ذلك.
# فصل فإذا قلنا إن الواهب يلزمه تسليم الهبة قبل أن يقبض الثواب فضمانها
~~بعقد الهبة من الموهوب له على كل حال ولا يدخل فيها من الاختلاف ما يدخل في
~~المحبوسة بالثمن وتلزمه القيمة إن فاتت يوم الهبة لا يوم القبض باتفاق؛
~~وأما إذا قلنا إنه لا يلزمه تسليم الهبة، وأن له أن يمسكها بالثواب؛
~~فالاختلاف في ms0898 مصيبتها ممن تكون قبل القبض. كالاختلاف في المحبوسة بالثمن؛
~~فقيل إنها من البائع على كل حال وأن عليه فيها حق توفية. وقيل إن ضمانها من
~~المشتري إن عرف هلاكها بالبينة، وإن لم يعرف ذلك وادعاه البائع لم يصدق في
~~ذلك كالرهن - وهو مذهب ابن القاسم، وقيل إن ضمانها على كل حال من المشتري
~~بالعقد؛ وإن لم يعرف هلاكها فالبائع مصدق في دعواه إياه - وهو أحد قولي
~~مالك في كتاب العيوب
# PageV02P446
# من المدونة؛ وعلى هذا يأتي غير قول ابن القاسم في كتاب الرواحل والدواب
~~في دعوى البائع هلاك ما اشترط الانتفاع به في البيع - إنه مصدق وقد تأول
~~فيه غير هذا التأويل أن البائع إنما صدق في دعواه التلف على مذهب من يرى أن
~~المستثنى ليس بمبقى على ملك البائع، وأنه بمنزلة المشترى؛ فكأنهما انفصلا
~~وبان المشتري بالسلعة ثم اكتراها منه البائع بعد ذلك، فوجب أن يصدق في
~~دعواه تلف ما اكتراه، وليس هذا بصحيح؛ لأنهما لو كانا قد انفصلا لجاز أن
~~يشترط منفعة شهر وأكثر، وهو لم يجز ذلك إلا فيما قل كاليوم واليومين.
# فصل ويختلف أيضا على هذا المعنى متى تكون القيمة فيها إذا فاتت فقيل يوم
~~الهبة وهو قول مالك في سماع ابن القاسم من كتاب الصدقات والهبات، وقول ابن
~~القاسم في سماع عيسى وأصبغ من الكتاب المذكور، ومثله في آثار كتاب الحبس من
~~المدونة؛ وقيل يوم القبض وهو قول مالك في موطئه، ومثله في كتاب الشفعة من
~~المدونة؛ والاختلاف في هذا جار على اختلافهم؛ في الضمان، وقد تقدم ذكر ذلك،
~~واختار محمد بن المواز أن تكون القيمة يوم القبض، إلا أنه اعتل في ذلك بعلة
~~غير صحيحة على مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك فقال: إنه بالخيار في ردها
~~قبل أن يقبضها، لأنه بالخيار أيضا على مذهب ابن القاسم في ردها بعد قبضها،
~~ما لم تفت فيلزم على تعليله أن تكون القيمة عليه فيها يوم الفوت، وهذا ما
~~لم يقولوه ولا يوجد لهم، ولو قيل، لكان له ms0899 وجه، وهو القياس على الذي يشتري
~~السلعة على أنه فيها بالخيار، وإنما يستقيم قول ابن المواز على قياس رواية
~~ابن الماجشون عن مالك في أن القيمة تلزم الموهوب له بقبض
# PageV02P447
# الهبة، ويلزم الواهب أخذها، ولا ترجع إلى الواهب إلا برضاهما جميعا، ووجه
~~هذه الرواية أن الواهب لما دفع الهبة وقد كان من حقه ألا يدفعها حتى يثاب
~~منها؛ فقد رضي بأخذ القيمة فيها؛ وأن الموهوب لما قبضها وقد كان له، ألا
~~يقبل ولا يقبض فقد رضي بدفع القيمة فيها؛ ولو قيل إن الموهوب له تلزمه
~~القيمة بالقبول، لكان قولا له وجه، وهو القياس على البيع؛ لأن الهبة على
~~الثواب بيع من البيوع؛ والصحيح على مذهب ابن القاسم ما روي عن عيسى، وأصبغ
~~- أن القيمة تكون عليه يوم الهبة؛ لأن مذهبه أن السلعة المبيعة تدخل بالعقد
~~في ضمان المشتري، وتكون مصيبتها منه إذا عرف هلاكها بالبينة.
# فصل وللموهوب له أن يثيب على الهبة للثواب بما شاء من العروض ما لم تكن
~~من العروض التي لا يتعاطاها الناس فيما بينهم في الثواب، كالحطب والتبن،
~~وما أشبه ذلك؛ وسواء على مذهب ابن القاسم كان ذلك قبل الفوات أو بعده - إذ
~~لم يفرق بين ذلك في المدونة، ولو كان ذلك عنده يفترق لبينه - والله أعلم،
~~وقال سحنون: له أن يثيبه بما شاء من العروض - إذا كان فيه وفاء بالقيمة؛
~~وقال أشهب: ليس له أن يعطي في الثواب إلا الدنانير والدراهم، إلا أن
~~يتراضيا على غير ذلك؛ فإن تراضيا عليه، فينبغي ألا يجوز على مذهبه إلا بعد
~~معرفتهما بالقيمة.
# فصل فإن تمت الهبة فأراد الموهوب له ردها وأبى الواهب، جرى ذلك على
~~اختلاف قول ابن القاسم في النماء: هل هو فوت أم لا؟ فلا يجب ذلك له على
~~القول الذي يرى النماء فيه فوتا وإن كان مذهبه أن له أن يثيب العروض بعد
~~الفوات، فالفرق بين السؤالين أن الواهب إنما دفع ليعطي غيره متى رضي به أو
~~فات لا ليعطى هو، ويجب ذلك له على ms0900 القول الذي لا يرى النماء فوتا، وهو قول
~~أشهب وإحدى روايتي عيسى عن ابن القاسم.
# PageV02P448
# فصل وقد اختلف قول محمد بن المواز في أخذها بعد الفوت هل يحتاج إلى معرفة
~~القيمة في ذلك أم لا، والصواب ألا بد من معرفة القيمة في أخذها بعد الفوت
~~على مذهب ابن القاسم، إذ ليس له أن يردها بعينها على مذهبه إلا بتراضيهما
~~على ذلك؛ وأما في أخذ غيرها بعد الفوت، فلا يحتاج فيه إلى معرفة القيمة -
~~إذا قلنا إن له أن يثيب العروض بعد الفوات على ما تأولناه على مذهبه، وإن
~~قلنا إنه ليس له أن يثيب العروض بعد الفوات، إلا بتراضيهما على ذلك، فلا بد
~~من معرفة القيمة، فهذا الذي ينبغي أن يقال في المسألة، ولا معنى لاختلاف
~~قول محمد بن المواز في إيجاب معرفة القيمة في ردها بعينها بعد الفوات والله
~~أعلم، وهذا إذا صدق الموهوب له الواهب في أنه أراد بهبته الثواب، وأما إن
~~أكذبه في ذلك فلا يخلو الأمر من ثلاثة أحوال:
# أحدها: أن يرى أنه إنما أراد بهبته الثواب.
# والثاني: أن يرى أنه لم يرد بها الثواب.
# والثالث: ألا يتبين مراده بها أن كانت للثواب أو لغير الثواب.
# فأما إن رأى في أنه أراد بها الثوب، فحكمها حكم الهبة للثواب، وقد تقدم
~~الكلام عليه.
# وأما إن رأى أنه لم يرد بها الثواب، فلا ثواب له فيها.
# وأما إن لم يتبين مراده بها، فالقول قوله أنه أراد بها الثواب قيل بيمين،
~~وقيل بغير يمين - على ما سنبينه - إن شاء الله.
# PageV02P449
# فصل ومما يتبين به مراده من ذلك مما لا يتبين يحتاج إلى بيان وتقسيم،
~~وتفصيل وذلك أن الهبة لا تخلو من أربعة أوجه:
# أحدها: أن يقصد بها وجه الله تعالى.
# والثاني: أن يقصد بها وجوه الناس.
# والثالث: أن يقصد بها وجه الموهوب له.
# والرابع: أن يريد بها وجه الله ووجه الموهوب له.
# فأما إذا قصد بهبته وجه الله تعالى وعلم ذلك بإقراره على نفسمه، أو تبين
~~ذلك من قصده، ms0901 مثل أن يهب الغني للفقير، أو يهب لصلة رحم محتاجة، وما أشبه
~~ذلك؛ فحكمها حكم الصدقة لا ثواب فيها ولا اعتصار ولا رجوع؛ وكذلك إذا قصد
~~بهبته وجوه الناس إلا أنه لا أجر له في هبته، لقول النبي - عليه السلام -:
~~«إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى فمن كانت هجرته إلى الله
~~ورسوله، فهجرته إلى الله ورسوله» . الحديث. وأما إذا أراد بهبته وجه الله
~~تعالى ووجه الموهوب له. وذلك مثل أن يهب هبة على غير وجه صدقة ولا صلة رحم،
~~فيقول فيها لله أو لوجه الله، فلا ثواب له فيها ولا اعتصار إلا أن يشترط
~~ذلك؛ وقيل إن له الاعتصار دون شرط إذا كانت الهبة لمن يصح منه الاعتصار.
# وأما إذا قصد بها وجه الموهوب له - وذلك مثل أن يهب هبة مرسلة على غير
~~وجه صدقة ولا صلة رحم، فإنها تنقسم على خمسة أقسام:
# أحدها: أن يريد بها وجه الموهوب له لمحبته إياه ومودته له.
# والثاني: أن يريد بها وجهه ليستجر مودته ومحبته.
# والثالث: أن يريد بها وجهه ليتأكد ما بينهما من المودة والمحبة.
# PageV02P450
# والرابع: أن يريد بها التودد والمكافأة.
# والخامس: أن لا يتبين أن كان قصد بها مجرد التودد إلى الموهوب له دون
~~المكافآت أو قصد بها الوجهين جميعا.
# فأما إذا أراد بهبته وجه الموهوب له لمحبته إياه ومودته له وعلم ذلك
~~بإقراره به على نفسه، أو تبين ذلك من قصده - مثل أن يهب الوالد لولده، أو
~~يهب الرجل الهبة للعالم، أو للرجل الصالح، وما أشبه ذلك مما يعلم بالعرف
~~الجاري أنه إنما وهبه لمحبته فيه، أو لمكانه من العلم والخير والصلاح، أو
~~أراد بها وجه الموهوب له ليستجر بذلك مودته ومحبته وعلم ذلك بإقراره به على
~~نفسه أو تبين ذلك من قصده مثل أن يقدم الرجل من سفره فيهدي له جاره الشيء
~~يتحفه به مثل الفاكهة وما أشبه ذلك، أو يقدم الرجل من سفره فيهدي لجيرانه
~~وإخوانه مما جلبه من تحف البلاد التي قدم منها، وما أشبه ms0902 ذلك مما يعلم
~~بالعرف الجاري فيه أن أحدا لا يريد بذلك ثوابا، وإنما يفعله للتودد والتحبب
~~- كالسلطان يهب لبعض رعيته؛ فهذان الوجهان لا ثواب فيهما إلا أن يشترط
~~الثواب، فإن لم يشترطه وادعى أنه أراده لم يصدق، وإن ادعى أنه اشترطه على
~~الموهوب له، كان له أن يحلفه، فإن نكل عن اليمين حلف هو واستحق العوض.
# فصل وأما إذا أراد بهبته وجه الموهوب له ليتأكد ما بينهما من المودة
~~والمحبة وأقر بذلك على نفسه أيضا أو علم ذلك من قصده مثل أن يهب أحد
~~الزوجين
# PageV02P451
# لصاحبه، أو الولد لوالده، فيعلم بالعرف الجاري أن القصد بذلك تأكيد
~~التودد لما بينهما مما يقتضي حاجتهما إلى التودد، فهذا الوجه اختلف فيه إن
~~ادعى الواهب أنه أراد بذلك الثواب والمكافأة على ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه لا يصدق إلا أن يظهر من صورة الحال ما يدل على صدقه، وهذا نص
~~قوله في المدونة.
# والثاني: أنه لا يصدق ولا يكون له الثواب إلا أن يشترطه وهو ظاهر قول
~~ربيعة في المدونة، وقول مالك الذي يتلوه لقول سحنون، وقال مالك والليث
~~مثله.
# والثالث: أنه يصدق وإن لم يظهر ما يدل على صدقه وهذا القول حكاه عبد
~~الوهاب في المعونة.
# فصل فإذا صدق في هذا الوجه على مذهب من يصدقه فيه، فإنما يصدق باليمين،
~~فإن نكل عن اليمين، لم يكن له ثواب ولم يحلف الموهوب له؛ ولو ادعى أنه
~~اشترط الثواب على هذا القول - ونكل عن اليمين، لرجعت اليمين على الموهوب له
~~فإن حلف بريء وإن نكل لزمه الثواب وأما على القول الذي لا يصدق فيه ولا
~~يكون له الثواب إلا أن يشترطه، فإن ادعى الشرط ولم تكن له بينة، حلف
~~الموهوب له وسقط عنه الثواب؛ فإن نكل حلف الواهب واستحق الثواب؛ وأما على
~~القول الذي لا يصدق فيه ولا يكون له الثواب إلا أن يظهر من صورة الحال ما
~~يدل على صدقه، فيتخرج إيجاب اليمين عليه إن ظهر من صورة الحال ما يدل على
~~صدقه على قولين. ms0903
# فصل وأما القسم الرابع وهو أن يريد بهبته التودد والمكافأة - ويظهر ذلك
~~من قصده
# PageV02P452
# وفعله، مثل أن يهب الفقير للغني هبة مبتدأة على غير سبب، فيدل ذلك من
~~فعله على أنه أراد به الثواب من عنده، فهذا له الثواب إن ادعاه دون يمين.
# فصل وأما القسم الخامس - وهو الأبين إن كان أراد بهبته مجرد التودد دون
~~المكافأة، أو قصد الوجهين جميعا، وذلك مثل هبة النظراء والأكفاء من أهل
~~الوفر والغناء - بعضهم لبعض - كانوا أجنبيين أو أقرباء، فهذا الوجه قال فيه
~~في المدونة: إن القول قول الواهب - ولم يبين إن كان بيمين أو بغير يمين،
~~واختلف الشيوخ في تأويل ذلك، فمنهم من قال معناه بيمين، ومنهم من قال بغير
~~يمين، والذي أقول به إن ذلك ينقسم على ثلاثة أقسام:
# أحدها: أن يقول أردت ذلك ولم أشترطه.
# والثاني: أن يقول اشترطت ذلك على الموهوب له فيقول الموهوب له لم تشترط
~~علي شيئا.
# والثالث: أن يقول الواهب اشترطت عليك الثواب ويقول الموهوب له بل بينت
~~وذكرت أنه لا ثواب لك علي.
# فأما إذا قال أردت ذلك، ولم أشترطه فيجري ذلك على الاختلاف في يمين
~~التهمة: هل تتعلق دون تحقيق الدعوى أم لا.
# وأما إذا قال: اشترطت ذلك على الموهوب له، وقال الموهوب له لم تشترط علي
~~شيئا فلا يلزمه اليمين على القول الذي يوجب عليه اليمين في التهمة إلا بعد
~~أن يحلف الموهوب له أنه ما اشترط عليه الثواب، فإن نكل عن اليمين لم يلزم
~~الواهب يمين، وكان له الثواب دون أن يحلف، وأما على القول الذي لا يوجب
~~عليه يمينا في التهمة، فلا يحلف بوجه.
# وأما إن قال: اشترطت عليك الثواب، وقال الموهوب له بل بينت ألا ثواب
# PageV02P453
# لك علي فيها فالقول قول الواهب مع يمينه أنه اشترط عليه الثواب، فإن نكل
~~كان القول قول الموهوب له أنه بين له أن لا ثواب عليه، فإن نكل عن اليمين
~~كان للواهب الثواب دون يمين - على حكم المدعي، والمدعى عليه، وبالله
~~التوفيق لا شريك ms0904 له.
# فصل وأما الوجه الثاني من تقاسيم الهبة للثواب وهو أن يشترط الثواب ولا
~~يسميه، فقيل إنه كالهبة التي يرى أنه أراد بها الثواب، وقيل إن ذلك غرر لا
~~يجوز لأنه قد باع منه السلعة بقيمتها - قاله ابن الماجشون، والأول قول أصبغ
~~- وهو مذهب ابن القاسم.
# وأما الوجه الثالث - وهو أن يشترط الثواب ويسميه، فهو بيع من البيوع يحله
~~ما يحل البيوع ويحرمه ما يحرم البيوع، وبالله تعالى التوفيق.
# PageV02P454
### | كتاب الوديعة
# الوديعة أمانة، والمودع مؤتمن؛ والأمانة أمانتان: أمانة بين العبد
~~وخالقه، وأمانة بين المخلوقين.
# فأما الأمانة التي بين العبد وخالقه، فهي الأمانة في الدين عرضها الله
~~على السماوات والأرض والجبال فأبين أن يحملنها وأشفقن منها، وحملها الإنسان
~~- أي آدم - صلى الله عليه وسلم -، فحملها ولده بعده - وهي الفرائض التي
~~افترضها الله على عباده، عرضها - تعالى - على السماوات والأرض والجبال على
~~أنها إن أحسنت أثيبت، وإن ضيعت عوقبت؛ فأبت حملها شفقا منها وخوفا ألا تقوم
~~بالواجب لله فيها، وحملها آدم إنه كان ظلوما لنفسه، جهولا بالذي فيه الحظ
~~له، وجهولا بأمر ربه؛ وذلك أنه لما قبلها بما فيها، ما كان إلا ما بين صلاة
~~العصر - إلى الليل من ذلك اليوم حتى أصاب الخطيئة؛ وهي السرائر التي قال
~~الله تعالى فيها: {يوم تبلى السرائر} [الطارق: 9] {فما له من قوة ولا ناصر}
~~[الطارق: 10]
# وسئل مالك - رحمه الله - فقيل له: أبلغك أن الوضوء من السرائر؟ فقال:
~~نعم، الوضوء من السرائر؛ وقد بلغني ذلك فيما يقول الناس، فأما حديث أحدثه
# PageV02P455
# فلا، والصلاة من السرائر - إن شاء قال: صليت ولم يصل؛ ومن السرائر ما في
~~القلوب يجزي الله بها العباد؛ ومن ذلك قول الله عز وجل: {وإن تبدوا ما في
~~أنفسكم أو تخفوه يحاسبكم به الله} [البقرة: 284] .
# فصل وأما الأمانة التي بين المخلوقين، فهي الودائع وما أشبهها من
~~الأمانات التي يأتمن الناس بعضهم بعضا فيها؛ قال الله عز وجل: {يا أيها
~~الذين آمنوا لا تخونوا الله والرسول وتخونوا أماناتكم وأنتم تعلمون}
~~[الأنفال: 27] . وقال: {إن الله يأمركم ms0905 أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها}
~~[النساء: 58] . وقال: {فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته وليتق
~~الله ربه} [البقرة: 283] وقال: {ومن أهل الكتاب من إن تأمنه بقنطار يؤده
~~إليك ومنهم من إن تأمنه بدينار لا يؤده إليك إلا ما دمت عليه قائما} [آل
~~عمران: 75] . وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أد الأمانة إلى من
~~ائتمنك ولا تخن من خانك» ، وأداء الأمانات من علامات الإيمان وعمل
~~المؤمنين. والخيانة من علامة النفاق وعمل الفساق؛ وقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ثلاث من كن فيه كان منافقا خالصا، ومن كانت فيه خصلة
~~منهن كانت فيه خصلة من النفاق حتى يدعها: إذا حدث كذب،
# PageV02P456
# وإذا خاصم فجر، وإذا أؤتمن خان» . وقال - صلى الله عليه وسلم -: «اكفلوا
~~لي ست خصال أكفل لكم الجنة: إذا حدث أحدكم فلا يكذب، وإذا وعد فلا يخلف،
~~وإذا أؤتمن فلا يخن، غضوا أبصاركم، وكفوا أيديكم، واحفظوا فروجكم» .
# فصل
# ولا تحل خيانة من خان، وقد اختلف فيمن استودع رجلا وديعة تجحده إياها ثم
~~إنه استودعه وديعة أو ائتمنه على شيء هل يحل له أن فجحده فيها ويقتطعها
~~لنفسه فيما جحده من وديعته: فقال مالك في رواية ابن القاسم عنه في المدونة
~~لا يجحده، قال ابن القاسم حسبت أنه قاله للحديث الذي جاء: «أد الأمانة إلى
~~من ائتمنك ولا تخن من خانك» . وروى أشهب عنه أنه قال: لا آمره بذلك، ولا
~~آمره إلا بطاعة الله؛ وإن أردت أن تفعله، فأنت أعلم. وروى ابن وهب عن مالك
~~أنه يأخذ إن لم يكن عليه دين، وإن كان عليه دين أخذ قدر ما يجب له في
~~المحاصة؛ وزاد ابن نافع عنه إن أمن أن يحلف كاذبا. - يريد إن قبل منه أن
~~يحلف ماله عندي حق - على ما في سماع أصبغ من كتاب النذور. وقال ابن شعبان
~~تقبل منه يمينه أنه ماله عندي وديعة ولا غيرها بخلاف الحقوق الثابتة في
~~الذمة من المبايعة والقرض، لأن الوديعة لا تلزم ذمته إلا بالتفريط، فما كان
~~لا ms0906 يلزم ذمته، فإنما يحلف على أقل ما يبرئه من فروعه؛ وذكر عن إياس بن
~~معاوية أنه استحلف جاحد الوديعة ماله عندي وديعة ولا غيرها، قال ابن شعبان:
~~وينبغي أن يزيد في يمين المستودع - مع هذا الذي حكم به إياس بن معاوية:
~~ماله عندي وديعة، ولا وجب له في ذمته حق - بسبب الوديعة التي يذكرها -
~~مخافة أن يكون فرط فيها فوجبت في ذمته، فإن حلف ماله عندي وديعة، حلف على
~~صدق؛ لأنها
# PageV02P457
# قد ذهبت بتفريط أو بغير تفريط، فما هي عنده، وقال ابن عبد الحكم له أن
~~يأخذ - وإن كان عليه دين، وهو قول الشافعي، وهذا الاختلاف جار على اختلاف
~~قول مالك في المدونة في إجازة رهن المديان وقضائه بعض غرمائه، وقال ابن
~~الماجشون أرى له استعمال الحيلة بكل ما يقدر عليه حتى يأخذ حقه؛ ففي
~~المسألة أربعة أقوال:
# أحدها: المنع من الأخذ.
# والثاني: الكراهية لذلك.
# والثالث: الإباحة له.
# والرابع: استحباب الأخذ - وهو قول ابن الماجشون كان عليه دين أو لم يكن؛
~~وقيل إنما هذا إذا لم يكن عليه دين، فإن كان عليه دين لم يكن له أن يأخذ
~~إلا قدر ما يجب له في المحاصة، وهو قول خامس في المسألة؛ وأظهر الأقاويل
~~إباحة الأخذ، «لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أباح ذلك لهند بنت
~~عتبة بن ربيعة بن عبد شمس لما شكت إليه أن زوجها أبا سفيان بن حرب لا
~~يعطيها من الطعام ما يكفيها وولدها، فقال لها خذي ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف؛» فقوله - صلى الله عليه وسلم - بالمعروف معناه: أن تأخذ مقدار ما
~~يجب لها ولا تتعدى فتأخذ أكثر مما يجب لها؛ وكذلك يتأول قوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ولا تخن من خانك» . أي لا تتعدى فتأخذ أكثر من الواجب لك
~~فتكون قد خنته - أخرى، كما خانك هو أولا؛ لأن من أخذ حقه الواجب له، فليس
~~بخائن بل فعل المعروف الذي أباحه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لهند
~~بنت عتبة، فعلى هذا يخرج الحديثان جميعا ولا يحملان ms0907 على التعارض، وقد كان
~~الفقيه ابن رزق شيخنا - رضي الله عنه - يحدثنا أن هذا الحديث خرج على سؤال
~~سئل النبي - عليه السلام - عن وطء امرأة ائتمنه عليها رجل قد كان هو ائتمن
~~ذلك الرجل على امرأته فخانه فيها ووطئها، وكان يضعف الاحتجاج لقول مالك في
~~هذه المسألة بعموم هذا الحديث، لهذا المعنى الذي كان يذكره؛ وهذا الحديث
~~وإن كان واردا على سبب على ما كان يذكر - رحمه الله - فإنه عام مستقل
~~بنفسه، وقد اختلف قول مالك
# PageV02P458
# - رحمه الله - في اللفظ العام الوارد على سبب: هل يقصر على سببه، أو يحمل
~~على عمومه على قولين، الأصح منهما عند أكثر أصحابه العراقيين كإسماعيل
~~القاضي، والقاضي أبي بكر وغيرهما أنه يحمل على عمومه، ولا يقصر على سببه -
~~لأدلة كثيرة ليس هذا موضع ذكرها؛ فالاحتجاج لقول مالك في هذه المسألة بعموم
~~هذا الحديث - وإن كان واردا على السبب المذكور - صحيح على الأصح من قولي
~~مالك - والله أعلم. قال ابن شعبان: ومن أصحابنا من يقول إن المستودع إذا
~~جحد ما كان بيده وهو من غير الذهب فوجد له المجحود ما بقي به من الدراهم أو
~~العروض؛ لم يكن له أخذه ولا بيعه بمثل ما كان له، لأنه لم يوكل في ذلك وبه
~~أقول.
# فصل فالأمانة التي تكون بين المخلوقين أمرهم الله فيها بالتقوى والأداء،
~~ولم يأمرهم بالإشهاد كما فعل في ولي اليتيم، فدل ذلك على أنهم مؤتمنون في
~~الرد إلى من ائتمنهم دون إشهاد، فوجب أن يصدق المستودع في دعواه رد الوديعة
~~مع يمينه - إن أكذبه المودع، كما تصدق المرأة فيما ائتمنها الله عليه مما
~~خلق في رحمهما من الحيض والحمل، لقوله تعالى: {ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق
~~الله في أرحامهن إن كن يؤمن بالله واليوم الآخر} [البقرة: 228] . إلا أن
~~يكون دفعها إليه بإشهاد فيتبين أنه إنما ائتمنه على حفظها ولم يأتمنه على
~~ردها، فيصدق في الضياع الذي ائتمنه عليه، ولا يصدق في الرد الذي استوثق منه
~~فيه ولم يأتمنه عليه، هذا قول ms0908 مالك - رحمه الله - وجميع أصحابه: ابن القاسم
~~وغيره، حاشا رواية أصبغ عن ابن القاسم في دعوى المستأجر رد ما استأجره من
~~العروض، أنه يصدق - قبض ذلك منه، ببينة أو بغير بينة، ولا فرق في هذا بين
~~ما استؤجر أو استودع، وقد تأول
# PageV02P459
# عليه أصبغ، أنه فرق بين القراض والوديعة، وبين ما استأجر من العروض في
~~دعوى الرد إذا قبض ذلك ببينة؛ ووقع في النوادر لابن القاسم ما ظاهره مثل ما
~~تأول عليه أصبغ، والصحيح ألا فرق بين ذلك، لأنه إذا صدق في رد ما استأجر
~~وإن قبضه ببينة، فهو أحرى أن يصدق في الوديعة، لأنه قبضها لمنفعة صاحبها
~~خالصا، والشيء المستأجر قبضه لمنفعتهما جميعا؛ وكذلك القراض قبضه لمنفعتهما
~~جميعا، فلا فرق بينه وبين العرض المستأجر، بل هو أحرى ألا يصدق؛ لأن من أهل
~~العلم من يراه ضامنا له إذا ادعى تلفه إلا أن يقيم البينة على التلف -
~~كالرهن والعارية، وإلى هذا ذهب الشافعي أن المودع مصدق في رد الوديعة دفعت
~~إليه ببينة أو بغير بينة، وقد كان يشبه أن يفرق بين الوديعة والشيء
~~المستأجر، فإن الشيء المستأجر إذا شهد على دفعه إليه احتمل أن يكون القصد
~~بالإشهاد التوثق من الإجارة لا التوثق من عين الشيء المستأجر لولا أن هذا
~~ينكسر علينا بالقراض، إذ لا فرق في دعوى الرد بين القراض والشيء المستأجر
~~فيتحصل على هذا في المسألة أربعة أقوال:
# أحدها: وهو المشهور أنه لا يصدق في دعوى الرد إذا دفع إليه ببينة لا في
~~الوديعة ولا في القراض ولا في الشيء المستأجر.
# والثاني: أنه يصدق في جميع ذلك وإن دفع إليه ببينة وهو الذي يأتي على
~~رواية أصبغ في دعوى رد الشيء المستأجر، لأنه إذا صدق على الرد مع البينة
~~على الدفع في الشيء المستأجر الذي قبضه لمنفعتهما جميعا. فأحرى أن يصدق في
~~الوديعة التي قبضها لمنفعة صاحبها - خاصة، وهو مثل القراض الذي قبضه
~~لمنفعتهما جميعا.
# والثالث: تفرقة أصبغ بين الشيء المستأجر وبين القراض والوديعة فيصدق
# PageV02P460
# في الشيء المستأجر ولا ms0909 يصدق في الوديعة، ولا في القراض على ما تؤول على
~~ابن القاسم.
# والرابع: الفرق بين الوديعة وبين القراض والشيء المستأجر فلا يصدق في
~~الوديعة إذا دفعت إليه ببينة ويصدق في رد الشيء المستأجر والقراض وإن دفع
~~إليه ببينة؛ لاحتمال أن يكون القصد بالإشهاد إلى التوثق من الإجارة ومن
~~الجزء في القراض، لا إلى التوثق من عين الشيء المستأجر ولا من مال القراض،
~~وبالله التوفيق.
# فصل وهذا فيمن دفع الأمانة إلى اليد التي دفعتها إليه، وأما من دفعها إلى
~~غير اليد التي دفعت إليه، فعليه ما على ولي اليتيم من الإشهاد، قال الله عز
~~وجل: {فإذا دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا عليهم} [النساء: 6] ، فإن لم يشهد،
~~فلا يصدق في الدفع - إذا أنكر القابض، لا أحفظ في هذا الوجه نص خلاف، إلا
~~على قول ابن الماجشون فيمن بعث ببضاعة مع رجل إلى رجل أنه لا يلزمه الإشهاد
~~في دفعها إليه، وهو مصدق - وإن أنكر القابض كانت دينا أو صلة؛ ويمكن أن
~~يقول ابن القاسم مثله بالمعنى في مسألة اللؤلؤة الواقعة في كتاب الوكالات،
~~- لأنها تقتضي تعمير الذمة، أعني ذمة الآمر بقول المأمور: قد فعلت ما
~~أمرتني به من الدفع وإذا وجب أن يعمرها بقوله قد فعلت ما أمرتني به من
~~الشراء، وجب
# PageV02P461
# أن يخلي ذمة نفسه بقوله قد فعلت ما أمرتني به من الدفع؛ وإذا وجب أن يخلي
~~ذمته بقوله، فإخلاء أمانته بقوله أوجب؛ ومن رواية عيسى عنه في كتاب الخيار
~~في الذي يشتري الثوب من الثوبين على أن أحدهما قد وجب عليه بخياره، فيضيع
~~أحدهما فيدعي أنه قد كان اختار هذا الباقي ورضيه، أنه يصدق في ذلك.
# فصل فإن أقر بالقبض وادعى التلف، فلا يخلو من أن يكون قبض إلى ذمة أو إلى
~~أمانة، فإن كان قبض إلى أمانة، فاختلف في ذلك قول ابن القاسم. قال مرة يبرأ
~~الدافع بتصديق القابض - وتكون المصيبة من الآمر، وهو قوله في الكتاب؛ وقال
~~مرة لا يبرأ الدافع إلا بإقامة البينة على الدفع، أو يأتي القابض ms0910 بالمال،
~~وهو قوله في كتاب ابن المواز؛ وفي مختصر الأسدية لأبي زيد القولان جميعا؛
~~وأما إن كان قبض إلى ذمة مثل أن يقول: ادفع الوديعة التي لي عندك إلى فلان
~~سلفا أو تسليفا في سلعة، أو إلى صانع يعمل بها عملا، أو ما أشبه ذلك، فلا
~~يخلو من وجهين:
# أحدهما: أن تكون الذمة قائمة.
# والثاني: أن تكون خربة.
# فأما إن كانت الذمة قائمة، فإن الدافع يبرأ بتصديق القابض بلا خلاف؛ وأما
~~إن كانت الذمة خربة، فاختلف في ذلك: قيل إن الدافع يبرأ بتصديق القابض، وهي
~~رواية عيسى عن ابن القاسم في كتاب البضائع والوكالات في مسألة الصناع، وقيل
~~إنه لا يبرأ بتصديقه إياه لخراب ذمته، والقولان مكشوفان في اختصار الأسدية
~~لأبي زيد بن أبي الغمر؛ فقيل إن هذين القولين في هذا الوجه جاريان على
~~الاختلاف المتقدم إذا دفع إلى أمانة، لاستواء الأمانة والذمة الخربة في كون
# PageV02P462
# المصيبة من الآمر، وقد فرق بعض المتأولين - أراه الفضل بن سلمة - بين
~~المسألتين، فعلى ما ذهب إليه يأتي في حملة المسألة ثلاثة أقوال.
# أحدها: أن الدافع يبرأ بتصديق القابض - قبض إلى أمانة أو إلى ذمة.
# والثاني: أنه لا يبرأ بتصديق القابض - قبض إلى أمانة أو إلى ذمة إذا كانت
~~خربة.
# والثالث: أنه يبرأ بتصديق القابض إذا قبض إلى ذمة وإن كانت خربة ولا يبرأ
~~بتصديقه إذا قبض إلى أمانة.
# فصل وهذا التقسيم كله في دفع الأمانة، وأما دفع ما ثبت في الذمة فلا يخلو
~~من أن يدفع ذلك إلى ذمة أو إلى أمانة.
# فأما إن دفع ذلك إلى أمانة، فإنه لا يبرأ بتصديق القابض إذا ادعى التلف
~~ولا يبرأ إلا بإقامة البينة على معاينة الدفع، أو يأتي قابض المال بالمال،
~~هذا نص ما في المدونة، ولا أعرف في هذا الوجه خلافا؛ إلا أن يدخل فيه
~~الخلاف بالقياس على الأمانة، وكذلك لا يصدق إذ أنكر، وقد يدخل فيه الاختلاف
~~بالمعنى من مسألة اللؤلؤة المذكورة وإنما اختلف إذا غرم الدافع المال: هل
~~له أن يرجع به ms0911 على القابض الذي قبضه منه وادعى تلفه: فقال مطرف يرجع به،
~~لأنه فرط في دفع ذلك إلى الذي وكله حتى ضاع ذلك عنده، وقال ابن الماجشون لا
~~يرجع عليه بشيء حتى يتبين منه تفريط وتعريض لتلف ما قبض، وهذا إذا علمت
~~الوكالة ببينة قامت عليها، أو بإقرار الموكل بها؛ وأما إن كان ادعى القابض
~~الوكالة وأنكرها الموكل، فقيل القول قول الموكل ويحلف ما وكله على شيء
~~ويضمن؛ وقيل القول قول
# PageV02P463
# الوكيل، لأن الدافع قد صدقه فيما ادعى من الوكالة، فإذا قلت إن القول قول
~~الموكل، يضمن الوكيل؛ وهو الذي يأتي على ما في كتاب الوديعة من المدونة،
~~وعلى قول أشهب وابن القاسم في سماع سحنون من كتاب العارية، فإن رجع الموكل
~~عليه لم يكن له رجوع على أحد وبريء الغريم، فإن رجع على الغريم كان للغريم
~~الرجوع عليه؛ وإذا قلت إن القول قول الوكيل لأن الغريم قد صدقه إذا دفع
~~إليه وهو قول ابن القاسم في سماع عيسى عنه من كتاب العارية، ففي رجوع
~~الغريم عليه إذا غرم من الاختلاف ما قد ذكرته عن مطرف، وابن الماجشون.
# فصل وأما إن دفع إلى ذمة، فلا يخلو أن تكون الذمة قائمة أو خربة، فإن
~~كانت قائمة، فإنه يبرأ بتصديق القابض إياه باتفاق، وإن كانت خربة، فإنه لا
~~يبرأ بتصديق القابض إذا ادعى التلف إلا أن يقيم بينة على الدفع، هذا الذي
~~يصح - عندي على مذاهبهم، ولا أعرف فيها نص خلاف، إلا أن يدخل فيها الخلاف
~~بالقياس على الأمانة، فهي أربعة وجوه: دافع من ذمة إلى ذمة، ومن أمانة إلى
~~أمانة، ومن أمانة إلى ذمة، ومن ذمة إلى أمانة؛ وقد تقدم الكلام على جميع
~~ذلك فصلا، فصلا، ووجها، وجها.
# فصل واختلف إن ادعى الوكيل المفوض إليه أو غير المفوض إليه، أنه دفع إلى
~~موكله ما قبض له من غرمائه فأنكره، فروى ابن القاسم عن مالك في كتاب
~~البضائع والوكالات: أنه يصدق مع يمينه جملة من غير تفصيل، ومثله في
~~الوكالات من المدونة، وروى ms0912 مطرف عن مالك أنه إن كان الأمر بحضرة قبض المال
~~أو
# PageV02P464
# بقرب ذلك بالأيام اليسيرة، فالقول قول الموكل أنه ما قبض منه شيئا مع
~~يمينه؛ وعلى الوكيل إقامة البينة وإن تباعد الأمر مثل الشهر ونحوه، فالقول
~~قول الوكيل مع يمينه يحلف ويبرأ، وإن طال الأمر جدا، لم يكن على الوكيل ولا
~~على الزوج يمين - وكان برئا. وقال ابن الماجشون وابن عبد الحكم: إن كان
~~بحضرة ذلك وقربه بالأيام اليسيرة صدق الوكيل مع يمينه - وإن طال الأمر جدا،
~~صدق دون يمين، وقال أصبغ مثله في الوكيل المفوض إليه؛ وأما الوكيل على
~~الشيء بعينه، فهو غارم حتى يقيم البينة على الدفع؛ قال مطرف وابن الماجشون
~~فإن مات الوكيل، والزوج بحدثان ما جرى على أيديهما ذلك، كان ذلك في
~~أموالهما - إذا عرف القبض وجهل الدفع؛ وإن كان موتهما بعد حدثانه وما يكون
~~في مثله المخرج والقضاء والدفع، فلا شيء في أموالهما وإن لم يعرف الدفع ولم
~~يذكر.
# فصل ولا يلزم من استودع قبض الوديعة وجد المودع من يودعه أو لم يجد قال
~~ذلك ابن شعبان؛ فأما إذا وجد من يودع غيره، فبين أنه لا يلزمه قبولها، لأن
~~الله تعالى إنما أمره بالأداء، ولم يأمره بالقبول؛ وأما إذا لم يجد من
~~يستودع سواه، فينبغي أن يلزمه القبول قياسا على من دعي إلى أن يشهد على
~~شهادة، أنه يلزمه ذلك إن لم يكن في البلد من يشهد غيره؛ ومن أهل العلم من
~~يرى أن ذلك لازم له - وجد في البلد من يشهد أو لم يوجد؛ لقول الله تعالى:
~~{ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282] ، وهذا عند مالك إذا دعي
~~لأداء الشهادة؛ وأما إذا دعي ليستحفظه إياها ويشهد عليها فلا؛ وقوله في ذلك
~~بين، لأن الله تعالى يقول: {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282]
~~ولا يسمى الرجل شاهدا حتى يكون عالما بالشهادة، فيجب عليه أداؤها.
# PageV02P465
# فصل فإذا قبلها، وجب عليه حفظها وصيانتها؛ فإن ضيعها أو تعدى أمر صاحبها
~~فيها، فهو ضامن لها وله أن ms0913 يستدفع ما أودع عند عياله الذين يأمنهم على ماله
~~وهو تحت غلقه من زوج أو ولد أو أمة أو والدة ومن أشبههم، ويحتاط فيها مع
~~هذا؛ ولا إشهاد عليه في دفعها إلى أحد من هؤلاء، لأن العادة والعرف ألا
~~يشهد عليهم فيما يستدفعون إياه، والعرف كالشرط فكان ذلك كالذي يؤمر بدفع
~~الوديعة إلى رجل فيشترط أنه يدفعها إليه بلا إشهاد.
# فصل وتدفع الوديعة فيما يدفع فيه مثلها وعلى ما جرت به عادة الناس في حرز
~~أموالهم وحياطتها وحفظها، وقد سئل ابن وهب في سماع أصبغ عنه فيمن استودع
~~وديعة في المسجد فجعلها على نعليه فذهبت، فقال: إنه لا ضمان عليه؛ قال ابن
~~الماجشون ومطرف ولو نسيها في الموضع الذي دفعت إليه فيه وقام فتركها لضمن؛
~~وكذلك لو كانت في داره فأخذها وأدخلها في كمه يظنها دراهمه فسقطت لضمن،
~~لأنها جناية؛ وقال أبو إسحاق التونسي: إن التضمين بالنسيان ينبغي أن يختلف
~~فيه، لأنهم اختلفوا في الرجل يستودع الرجل الوديعة ثم يأتي هو وآخر
~~فيدعيانها جميعا، وينسى هو من دفعها إليه منهما؛ فقيل إنهما يحلفان جميعا
~~ويقتسمانها بينهما - ولا ضمان عليه، وقيل إنه يضمن لكل واحد منهما لنسيانه؛
~~وفي كتاب ابن شعبان ومن أودع وديعة فجعلها في جيب قميصه فضاعت ضمن، وقيل لا
~~يضمن، والأول أحوط للحديث: فانجابت عن المدينة انجياب الثوب، أي خرجت عن
~~المدينة كما خرج الجيب عن الثوب، وما خرج عن الحرز، فليس بحرز، فأما
~~اختياره فصحيح، لأن الجيب ليس العادة أن تدفع فيه الودائع وجاعلها فيه معرض
~~لتلفها، وأما احتجاجه بالحديث فليس بشيء.
# PageV02P466
# فصل ولا أجر للمودع على حفظ الوديعة وإن كانت مما يشغل منزله، فطلب أجر
~~الموضع الذي كانت فيه، فذلك له وإن احتاجت إلى غلق أو قفل فذلك على ربها،
~~وبالله التوفيق.
# PageV02P467
### | كتاب العارية
# ] [
### || ما جاء في العارية
# ما جاء في العارية
# إعارة المتاع من عمل المعروف وأخلاق المؤمنين، فينبغي للناس أن يتوارثوا
~~ذلك فيما بينهم ويتعاملوا به ولا يشحوا به ويمنعوه، ومن منع ذلك وشح ms0914 به فلا
~~إثم عليه ولا حرج؛ إلا أنه قد رغب عن مكارم الأخلاق ومحمودها، واختار
~~لئيمها ومذمومها، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل مال امرئ
~~مسلم إلا عن طيب نفس منه» ، والماعون الذي توعد الله على منعه في قوله - عز
~~وجل: {فويل للمصلين} [الماعون: 4] {الذين هم عن صلاتهم ساهون} [الماعون: 5]
~~{الذين هم يراءون} [الماعون: 6] {ويمنعون الماعون} [الماعون: 7] ، إنما هو
~~الزكاة المفروضة، هذا الذي ذهب إليه مالك - رحمه الله - وجمهور أهل العلم،
~~وقد روي عن عبد الله بن عباس، وعبد الله بن مسعود - أنهما قالا هو عارية
~~متاع البيت الذي يتعاطاه الناس فيما بينهم من الفأس، والدلو، والحبل،
~~والقدر، وأشباه ذلك؛ والويل واد في جهنم من عصارة أهل النار في النار على
~~ما روي؛ فأخبر الله تعالى أنه للمصلين الذين هم عن صلاتهم ساهون الذين هم
~~يراؤون ويمنعون الماعون - وهذه صفة المنافقين، لأنه لا يرائي بأعماله،
~~ويريد بها غير وجه الله إلا منافق، فالآية نزلت في المنافقين والوعيد تعلق
~~بهم على
# PageV02P469
# مذهب مالك، ومن رأى الماعون الزكاة على النفاق ومنع الزكاة، ويتعلق في
~~مذهب من جعل الماعون عارية متاع البيت على النفاق ومنع العارية من المسلمين
~~بغضا لهم - وهو الأظهر، لأن المنافقين كفار، في الدرك الأسفل من النار، ومن
~~كان بهذه الصفة، لا تلتمس منه الزكاة، لأن الله إنما جعلها تطهيرا لمن تؤخذ
~~منه بقوله عز وجل: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها} [التوبة: 103]
~~، والمنافقون لو أخذت منهم لم تطهرهم ولم تزكهم؛ ثم قال عز وجل: {وصل عليهم
~~إن صلاتك سكن لهم} [التوبة: 103] ، فكان - صلى الله عليه وسلم - إذا جاءه
~~المؤمنون بزكواتهم يصلي عليهم، فقال: «اللهم صل على آل أبي أوفى» - إذ جاء
~~ابنه بصدقة أبيه أبي أوفى، وكان - عليه السلام - لا يصلي على المنافقين -
~~والله أعلم.
# فصل «واستعار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عند غزوه إلى هوازن بحنين
~~من صفوان بن أمية أداة وسلاحا ذكر له أنها كانت عنده، فأرسل إليه فسأله
~~إياها عارية، فقال ms0915 صفوان: أمن الأمان أتأخذها غصبا؟ فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: إن شئت أن تمسك أداتك فأمسكها، وإن أعرتناها فهي ضامنة
~~علي حتى تؤس إليك. فقال صفوان: ليس بهذا بأس وقد أعرتك - يا محمد، فبعث
~~إليه بمائة درع وأداتها، وكان صفوان كثير السلاح؛ فقال له رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: اكفنا حملها، فحملها له صفوان؛ وروي أنه قال له أعارية
~~مضمونة، أم عارية مؤداة؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: بل عارية
~~مضمونة مؤداة» وفي بعض الآثار أنه قال: «بل عارية مؤداة» ، وروى عنه - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «ليس على المستعير ضمان» . وروى عنه - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «على
# PageV02P470
# اليد ما أخذت حتى تؤديه» . فاختلف أهل العلم في ضمان العارية لتعارض
~~ظواهر هذه الآثار، فمنهم من قال: إنه ضامن للعارية قامت البينة على التلف
~~أو لم تقم، كان مما يغاب عليه أو مما لا يغاب عليه - على ظاهر قول رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «بل عارية مضمونة مؤداة» . وهذا قول أشهب
~~وأحد قولي مالك ومذهب الشافعي. ومنهم من قال إنه لا ضمان عليه بحال على
~~ظاهر قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس على المستعير ضمان» ، وهو
~~قول أبي حنيفة. ومنهم من قال لا ضمان عليه إلا أن يشترط عليه الضمان، حكى
~~هذا القول ابن شعبان وعابه؛ ومنهم من قال يضمن فيما يغاب عليه إذا لم يقم
~~على التلف بينة. ولا يضمن فيما لا يغاب عليه ولا فيما قامت البينة على تلفه
~~من غير ضيعة، وهذا هو المشهور من قول مالك وهو مذهب ابن القاسم وأكثر أصحاب
~~مالك، وأصح الأقوال وأولاها بالصواب لاستعمال جميع الآثار وصحته في النظر
~~والاعتبار.
# فصل فأما وجه استعمال جميع الآثار، فهو أن يتأول ما روي عنه من وجوب
~~الضمان في العارية فيما يغاب عليه، إذا لم يعلم هلاكه، وما روي عنه من سقوط
~~الضمان فيما لا يغاب عليه وفيما يغاب عليه إذا علم هلاكه، على أن ms0916 قوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «بل عارية مضمونة مؤداة» ، من الألفاظ التي لا تستقل
~~بأنفسها، فلا يصح بها الاحتجاج على وجوب الضمان؛ لأن ما لا يستقل بنفسه،
~~فوجهه أن يقصر على سببه، ولا يحمل على عمومه، لا اختلاف بين أهل العلم
~~بالأصول في ذلك، وإنما اختلفوا في اللفظ العام المستقل بنفسه إذا ورد على
~~سبب، هل يقصر على سببه، أو يحمل على عمومه على قولين، الأصح منهما عند أهل
~~النظر حمله على عمومه؛
# PageV02P471
# فإنما كان يصح الاحتجاج بظاهر هذا الحديث في وجوب الضمان لو قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - مجاوبا لصفوان إذ قال له أعارية مضمونة أو
~~مؤداة -: «العارية مضمونة مؤداة» ، وأيضا فإن في مقابلة هذا الحديث ما روي
~~عنه أنه قال: «بل عارية مؤداة» ، فنفى الضمان وأوجب الأداء؛ إلا أن للقائل
~~أن يقول إن هذه زيادة، والزيادة من الثقة مقبولة؛ وكذلك قوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» ، إنما تفيد مع بقاء العين،
~~فأما مع تلفها فلا يصح ولا يجوز حمله على القيمة، لأنه لم يجر لها ذكر،
~~ولأنه إنما أوجب أداء ما أخذت اليد - واليد لم تأخذ القيمة.
# فصل فأما ما يدل على صحته من جهة النظر والاعتبار، فإن الأسباب التي تقبض
~~بها الأعيان لاستيفاء المنافع على وجهين:
# أحدهما: عقد فيه بدل وهو الإجارة.
# والآخر عقد لا بدل فيه - وهو العارية.
# والإخدام والبدل مؤثر في الضمان، وسبب لتعلق ضمان البدل؛ فإذا كان
~~المقبوض لاستيفاء المنفعة بإذن مالكه ببدل مضمون، وسبب مؤثر في وجوب
~~الضمان، لا يوجب ضمان العين، فما لم يقبض ببدل أولى ألا يكون مضمونا.
# فصل ووجه قول من أوجب الضمان وإن قامت البينة على التلف: أن أصله مأخوذ
~~على الضمان، فلا ينتقل على أصله حسما للباب؛ والرواية الأولى أصح على ما
~~قدمناه، لأن قيام البينة ينفي التهمة والتفريط، وذلك معنى يسقط الضمان.
# فصل
# فإن اشترط المستعير ألا ضمان عليه فيما يغاب عليه فشرطه باطل وعليه
# PageV02P472
# الضمان - قاله ابن القاسم في ms0917 بعض روايات المدونة، وهو أيضا في العتبية
~~لأشهب وابن القاسم من رواية أصبغ عنهما في بعض الروايات من كتاب العارية،
~~وعلى ما حكى ابن أبي زيد في المختصر عن أشهب في الصانع يشترط ألا ضمان عليه
~~أن شرطه جائز ولا ضمان عليه، ينفعه الشرط في العارية؛ لأنه إذا ألزم في
~~الصناع فأحرى أن يلزم في المستعير لأن المعير إذا أعاره على ألا ضمان عليه
~~فقد فعل المعروف معه من جهتين، فالأظهر إعمال الشرط وما لإسقاطه وجه، إلا
~~أن يكون ذلك من باب إسقاط حق قبل وجوبه، فلا يلزم على أحد القولين.
# فصل وأما إن اشترط المعير على المستعير الضمان فيما لا يغاب عليه، أو مع
~~قيام البينة فيما يغاب عليه، فقول مالك - رحمه الله - وجميع أصحابه أن
~~الشرط باطل جملة من غير تفصيل حاشا مطرف فإنه قال إن كان شرط عليه الضمان
~~لأمر خافه من طريق مخوفة، أو نهر أو لصوص، أو ما أشبه ذلك فالشرط لازم إن
~~عطب في الأمر الذي خافه واشترط الضمان من أجله؛ وقال أصبغ لا شيء عليه في
~~الوجهين مثل قول مالك وأصحابه، وينبغي إن شرط المعير على المستعير الضمان
~~فيما لا يغاب عليه فأبطل الشرط بالحكم عن المستعير - أن يلزم إجارة المثل
~~في استعماله العارية، لأن الشرط يخرج العارية عن حكم العارية وسنتها إلى
~~باب الإجارة الفاسدة، لأن رب الدابة لم يرض أن يعيره إياها إلا بشرط أن
~~يحوزها في ضمانه فهو عوض مجهول يرد إلى المعلوم.
# فصل وإذا وجب على المستعير ضمان العارية، فإنما يضمن قيمة الرقبة يوم
~~انقضاء
# PageV02P473
# أجل العارية على ما ينقصها الاستعمال المأذون فيه بعد يمينه لقد ضاعت
~~ضياعا لا يقدر على ردها، لأنه يتهم على أخذها بقيمتها بغير رضى صاحبها؛ فإن
~~استعملها في غير ما أذن له فيه، فنقصها الاستعمال الذي استعملها أكثر من
~~الاستعمال الذي أذن له فيه ضمن ما أنقصها الاستعمال بعد القدر الذي نقصها
~~الاستعمال المأذون له فيه، فإن أنهكها ذلك وأعطبها، ضمن قيمتها يوم انقضاء ms0918
~~أجل العارية - على ما ينقصها الاستعمال الذي أعاره إياها عليه؛ فإن أراد رب
~~العارية أن يأخذ منه قيمة إجارة ما استعملها فيه بعد أن يطرح من ذلك قيمة
~~إجارة ما كان أذن له فيه، لم يكن له في قول - إن كانت أكثر من قيمتها، وفي
~~قول يكون له ذلك، وأما إذا كان ذلك أقل من قيمتها، لم يمنع من ذلك.
# فصل وأجرة حمل العارية على المستعير، دليل قول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لصفوان في السلاح التي أعاره إياها اكفنا حملها. واختلف في أجرة
~~ردها فقيل على المستعير - وهو الأظهر، وقيل على المعير لأن العارية معروف،
~~فلا يكلفه أجرا بعد معروف صنعه - وهو عرضه لحمله حيث أحب، وكذلك المكتري.
# فصل ومن حق المستعير أن يشهد على المعير في رد العارية عليه وإن كان
~~دفعها إليه بلا إشهاد، بخلاف الوديعة؛ لأن العارية تضمن والوديعة لا تضمن.
# فصل والعارية تكون في الدور والأرضين والحيوان وجميع ما يعرف بعينه - وإن
~~غيب عليه، إلا في الفروج خاصة؛ وأما ما لا يعرف بعينه إذا غيب عليه من
~~المكيل والموزون كله فعاريته قرض على حكم القرض، وبالله التوفيق.
# PageV02P474
### | كتاب اللقطة
# ] [
### || فصل في بيان معنى اللقطة
# فصل في بيان معنى اللقطة لقط الشيء: أخذ واجده له، قال الله عز وجل:
~~{وجاءت سيارة فأرسلوا واردهم فأدلى دلوه قال يا بشرى هذا غلام وأسروه بضاعة
~~والله عليم بما يعملون} [يوسف: 19] {وشروه بثمن بخس دراهم معدودة وكانوا
~~فيه من الزاهدين} [يوسف: 20] فمعنى شروه باعوه، وذلك أن إخوته كانوا يرعون
~~على مقربة من الجب، فلما أخرجته السيارة جاءوا فقالوا عبد لنا آبق، وقالوا
~~ليوسف بالعبرانية إن لم تقر لنا بالعبودية أخذناك منهم فقتلناك، فأقر لهم
~~بالعبودية فباعوه منهم بثمن بخس. أي ظلم، لأنهم علموا أن بيعه لا يحل لهم
~~وكانوا فيه من الزاهدين، لأنهم أحبوا بعده على أبيه، وقيل إن الضمير راجع
~~على الثمن، وأنهم زهدوا في الثمن. ولكن باعوه لمن يمضي به إلى مصر؛ وقيل إن
~~معنى شروه أي ms0919 اشتراه التجار بثمن بخس أي محطوط، وكانوا فيه من الزاهدين إذ
~~لم يعلموا منزلته عند الله عز وجل.
# فصل وقد اختلف في اللقيط: فقيل إنه عبد لمن التقطه، وقيل إنه حر وولاؤه
# PageV02P475
# للمسلمين، وقيل ولاؤه لمن التقطه؛ ولا وجه لقول من قال إنه مملوك لمن
~~التقطه، لأنه لا يخلو من أن يكون ابن أمة، فهو لسيدها لا ينتقل ملكه عنه
~~إلا بما تنتقل به الأملاك؛ أو يكون ابن حرة، فهو حرة والصواب الذي عليه أهل
~~العلم: أنه حر، لأن الناس كلهم من آدم وحواء - عليهم أفضل السلام؛ فالأصل
~~الحرية؛ وذلك مروي عن عمر بن الخطاب أنه قال: المنبوذ حر. وقال علي بن أبي
~~طالب: " اللقيط حر ". وتلا قول الله تعالى: {وشروه بثمن بخس دراهم معدودة}
~~[يوسف: 20] . وموضع الحجة من الآية أن اللقيط لو كان مملوكا لمن التقطه،
~~لما احتاجوا إلى شرائه - وهذا بين.
# فصل فإذا لم ينتقل اللقيط عن أصله بالالتقاط ولا صار مملوكا لمن التقطه؛
~~فكذلك اللقطة لا ينتقل ملك صاحبها عنها ولا يحل لملتقطها أكلها بعد التعريف
~~إلا على وجه السلف لا على وجه الملك في قول بعض أهل العلم، وهو مذهب
~~الشافعي أن له أن يستنفق اللقطة بعد التعريف - وإن كان غنيا عنها؛ وحجته ما
~~روي «عن علي بن أبي طالب أنه وجد دينارا فجاء به إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، فقال يا رسول الله وجدت هذا، فقال عرفه، فذهب ما شاء الله ثم قال
~~قد عرفته فلم أجد أحدا يعرفه؛ قال: " فشأنك به ". فذهب فرهنه في ثلاثة
~~دراهم وطعام وودك، فبينما هو كذلك؛ إذ جاء صاحبه ينشده فجاء علي إلى النبي
~~- عليه السلام - فقال هذا صاحب الدينار، فقال: " أده إليه "، فأداه علي
~~إليه بعدما أكلوا منه»
# PageV02P476
# فقال فهذا الحديث يدل على أن اللقطة حلال للملتقط بعد الحول - وإن كان
~~غنيا عنها؛ لأنها لو كانت ترجع إلى الصدقة، لما حلت لعلي - رضي الله عنه -؛
~~لأنه من صليبة بني هاشم، ولأن الصدقة عليه حرام؛ وأما مالك فلا ms0920 يجيز له
~~أكلها. ومعنى قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عنده. «فشأنك بها» -
~~أنه مخير بين أن يمسكها لصاحبها ويزيد في تعريفها، وبين أن يتصدق بها
~~ويضمنها لصاحبها - إن جاء، إلا إن شاء أن يجيز الصدقة ويكون له الأجرة،
~~وقيل إنه ليس له أن يستنفقها إلا أن يكون محتاجا إليها، وهو قول أبي حنيفة
~~وسائر أصحابه؛ وقيل إن ذلك لا يجوز له إلا أن يكون له وفاء بها - وهو
~~الصحيح؛ قال الله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] . وقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه» فيتحصل
~~في هذا أربعة أقوال:
# أحدها: أن استنفاقها لا يجوز له بحال.
# والثاني: أن استنفاقها جائز له بكل حال.
# والثالث: أن استنفاقها لا يجوز له إلا أن يكون محتاجا إليها.
# والرابع: أن استنفاقها لا يجوز له، إلا أن يكون له بها وفاء - والله
~~أعلم.
# فصل وهذا الاختلاف إنما هو فيما عدا لقطة مكة، فأما مكة فقد ورد النص
~~فيها أنه لا تحل لقطتها إلا لمنشد، فلا يحل له استنفاقها بإجماع، وعليه أن
~~يعرفها أبدا وإن طال زمانها. ويروى لا يرفع لقطتها إلا منشد، ولا ترفع
~~لقطتها إلا لمنشد؛ فقيل:
# PageV02P477
# إن معنى الأول أن سبيل من رأى لقطتها أن يرفعها بيده فيقول لمن هذه منكم
~~أيها الناس.
# ومعنى الثاني أنه لا يأخذها إلا أن يسمع من ينشدها فيرفعها بيده فيقول
~~أهي هذه؟ فيرجع تأويل الحديثين إلى اجتناب أخذها كلقطة الحاج - والله أعلم.
# فصل ويلزم أن يؤخذ اللقيط ولا يترك، لأنه إن ترك ضاع وهلك؛ وإنما قال عمر
~~بن الخطاب - رضي الله عنه - لسنين أبي جميلة ما حملك على أخذ هذه النسمة؟
~~لأنه اتهمه أن يكون غير منبوذ، وأنه إنما أخذه لأمر، فلما قال له عريفه إنه
~~رجل صالح أمره بما يصنع في أمره، فقال له اذهب فهو حر ولك ولاؤه وعلينا
~~نفقته؛ ms0921 ولا اختلاف بين أهل العلم في هذا، وإنما اختلفوا في لقطة المال على
~~ثلاثة أقوال: فقيل إن الأفضل تركها من غير تفصيل، وروي ذلك عن عبد الله بن
~~عمر أنه كان يمر باللقطة فلا يأخذها. وقيل إن الأفضل أخذها وتعريفها، لأنها
~~مال يجمع على ربه ويمسك عليه، وهو أحد قولي مالك - رحمه الله -، وممن ذهب
~~إلى هذا سعيد بن المسيب، وخالفه فيه أهل المدينة وأهل مكة، وأحسبه قال: إن
~~حرمة المال كحرمة النفس. وتقلد قوله - الحسن بن صالح بن حي. والقول الثالث:
~~أنه إن كان الشيء الذي له بال، فأخذه أفضل، وإن كان الشيء اليسير فتركه
~~أولى وأحسن، وهذا القول أحد روايتي ابن القاسم عن مالك، وهذا الاختلاف إنما
~~هو إذا كانت اللقطة بين قوم مأمونين - والإمام عادل لا يخشى أن يأخذها إذا
~~علم بها بتعريفه إياها؛ وأما إن كانت اللقطة بين قوم غير مأمونين والإمام
~~عدل فأخذها عليه واجب قولا واحدا والله أعلم؛ ولو كانت اللقطة بين قوم
~~مأمونين والإمام غير عادل، لكان الاختيار ألا يأخذها قولا واحد - والله
~~أعلم؛ ولو كانت بين
# PageV02P478
# قوم غير مأمونين والإمام غير عادل لكان مخيرا بين أخذها وتركها، وذلك
~~بحسبما يغلب على ظنه من أكثر الخوفين، وهو أيضا - أعني هذا الاختلاف فيما
~~عدا لقطة الحاج، لنهي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عنها ومعنى نهيه
~~عنها مخافة ألا يجدر بها بتفرق الحاج إلى بلدانهم المختلفة، فتبقى في
~~ضمانه؛ فلا ينبغي لأحد أن يلتقط لقطة الحاج للنهي الوارد في ذلك عن النبي -
~~عليه السلام -، فإن التقطها وجب عليه من تعريفها ما يجب في سواها.
# فصل قال ابن عبدوس: وما وجد على المنبوذ من ثياب أو وجد عليه من فراش، أو
~~دابة أو ثياب، أو مال قد قوم عليه أو شد معه فهو كله له؛ وأما ما وجد قريبا
~~منه، فهو لقطة لا شيء له فيه؛ والحكم في اللقطة على ما وردت به السنة عن
~~النبي - عليه السلام -: ذكر مالك في موطئه عن ربيعة بن ms0922 أبي عبد الرحمن عن
~~يزيد مولى المنبعث عن زيد بن خالد الجهني، أنه قال: «جاء رجل إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فسأله عن اللقطة فقال: اعرف عفاصها ووكاءها ثم
~~عرفها سنة، فإن جاء صاحبها، وإلا فشأنك بها. قال فضالة الغنم يا رسول الله؛
~~قال: هي لك أو لأخيك أو للذئب. قال: فضالة الإبل؟ قال مالك: ولها؛ معها
~~حذاؤها وسقاؤها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يلقاها ربها»
# فصل في أقسام اللقطة
# فصل
# فاللقطة تنقسم على ثلاثة أقسام:
# قسم يبقى في يد ملتقطه ويخشى عليه التلف إن ترك كالدنانير والدراهم
~~والعروض.
# PageV02P479
# وقسم لا يبقى في يد ملتقطه ويخشى عليه التلف إن ترك كالشاة في الفيفاء
~~والطعام الذي يسرع إليه الفساد.
# وقسم يبقى في يد ملتقطه ولا يخشى عليه الضياع والتلف إن ترك كالإبل.
# فصل فأما القسم الأول - وهو ما يخشى عليه التلف إن ترك - ويبقى في يد
~~ملتقطه إن التقطه - فإنه ينقسم أيضا إلى ثلاثة أقسام:
# أحدها: أن يكون يسيرا جدا لا بال له ولا قدر لقيمته، ويعلم أن صاحبه لا
~~يطلبه لتفاهته، فإن هذا لا يعرف وهو لمن وجده - إن شاء أكله وإن شاء تصدق
~~به؛ والأصل في ذلك ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مر بتمرة
~~في الطريق فقال: لولا أن تكون من الصدقة، لأكلتها» - ولم يذكر فيها تعريفا،
~~وقد قال أشهب في الذي يجد العصا والسوط أنه يعرفه، فإن لم يفعل، فأرجو أن
~~يكون خفيفا.
# والثاني: أن يكون يسيرا إلا أن له قدرا ومنفعة وقد يشح به صاحبه ويطلبه،
~~فإن هذا لا اختلاف في وجوب تعريفه؛ إلا أنه يختلف في حده: فقيل سنة كالذي
~~له بال - وهو ظاهر ما حكى ابن القاسم عن مالك في المدونة، وروى عيسى عن ابن
~~وهب في العتبية أنه يعرفه إياها - وهو قول ابن القاسم من رأيه في المدونة.
# والثالث: أن يكون كثيرا له بال، فإن هذا لا اختلاف في وجوب تعريفه حولا
~~كاملا.
# فصل وأما القسم الثاني - وهو ms0923 ما لا يبقى بيد ملتقطه ويخشى عليه التلف إن
~~تركه - كالشاة في الفيفاء، والطعام الذي لا يبقى؛ فإن هذا يأكله غنيا كان
~~أو فقيرا - لقول
# PageV02P480
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، في الشاة هي لك أو لأخيك أو للذئب.
~~فأوجبها له ملكا، واختلف إن وجد هذا الطعام الذي يسرع إليه الفساد ولا يبقى
~~في الحاضرة وحيث الناس: فقال ابن حبيب في الواضحة: إن تصدق به فلا غرم عليه
~~لصاحبه، وإن أكله غرمه له - لانتفاعه به، وقيل إنه يغرمه لصاحبه - تصدق به
~~أو أكله - وهو ظاهر قول أشهب. وقيل إنه لا ضمان عليه فيه أكله أو تصدق به -
~~وهو ظاهر ما في المدونة.
# فصل وأما القسم الثالث - وهو ما يبقى بيد ملتقطه ولا يخشى عليه التلف إن
~~تركه كالإبل - فالاختيار فيها ألا تؤخذ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«مالك ولها معها سقاؤها وحذاؤها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يلقاها ربها» .
~~فإن أخذت عرفت، فإن لم تعرف ردت حيث وجدت - على ما جاء عن عمر بن الخطاب؛
~~فقيل إن ذلك في جميع الأزمان - وهو ظاهر قول مالك في المدونة، وفي سماع
~~أشهب من العتبية وقيل بل هو خاص في زمان العدل وصلاح الناس، وأما في الزمن
~~الذي قد فسد فيه الناس، فالحكم فيها أن تؤخذ فتعرف، فإن لم تعرف بيعت ووقف
~~ثمنها لصاحبها؛ فإن لم يأت وأيس منه، لصدق به عنه على ما فعله عثمان بن
~~عفان - لما دخل الناس في زمانه من الفساد، وقد روي ذلك عن مالك؛ واختلف إن
~~كانت الإبل بعيدة من العمران حيث يخاف عليها السباع: فقيل إنها في حكم
~~الغنم لواجدها أكلها، وقيل إنها تؤخذ فتعرف، إذ لا مشقة في جلبها، وأما
~~البقر فالمنصوص عليه في المدونة: أنها في ذلك بمنزلة الغنم، وذلك لما في
~~جلبها من المشقة، فلا يدخل فيها الاختلاف الذي دخل في الإبل، وبالله
~~التوفيق.
# فصل وفي قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في الحديث: «اعرف عفاصها
~~ووكاءها "، فإن جاء
# PageV02P481
# صاحبها وإلا فشأنك ms0924 بها» . دليل على أنها تدفع لواصفها وإن لم تكن له بينة
~~عليها، وهذا قول مالك - رحمه الله - وجميع أصحابنا - في هذا لا اختلاف
~~بينهم فيه، خلافا للشافعي، وأبي حنيفة في قولهما: إنها لا تدفع للواصف حتى
~~يقيم البينة عليها - وهو بعيد، وقد روى هذا الحديث حماد بن سلمة والثوري
~~ومالك أيضا، فزادوا فيها: فإن جاء صاحبها فعرف العفاص والوكاء، فادفعها
~~إليه، وإلا فشأنك بها. وهذا نص في موضع الخلاف، وإنما اختلف أصحاب مالك هل
~~تدفع إليه بيمين أو بغير يمين، فظاهر مذهب ابن القاسم في المدونة أنها تدفع
~~إليه بغير يمين، وأن الصفة في اللقطة التي لا دافع فيها كالبينة القاطعة
~~فيما له من يدفع عنه، وقال أشهب لا تدفع إليه إلا بيمين، واضطرب في ذلك قول
~~ابن حبيب: فقال إنه لا تدفع إليه إلا بيمين، وقال إن وصفها رجلان أحلفا،
~~فإن حلف أحدهما ونكل الآخر، فهي لمن حلف منهما، وإن نكلا جميعا أو حلفا
~~جميعا، قسمت بينهما، فقوله إنها تقسم بينهما مع نكولهما رد لقوله أولا، لأن
~~نكولهما عن الأيمان كرضاهما، إلا أن يحلف أحدهما صاحبه؛ وإذا رضيا بذلك،
~~فالقياس على قوله ألا تقسم بينهما حتى يحلف كل واحد منهما أنها له ليوجب
~~يمينه أنها له دون غيره ممن لم يحضر ولا ادعاها من الناس، ولو لم يتفقا على
~~أن يسقط كل واحد منهما اليمين عن صاحبه، لوجب أن يحلف كل واحد منهما أنها
~~له، ليوجب بيمينه أنها له دون صاحبه هذا، ودون غيره من الناس؛ فافهم هذا
~~واعلم أن يمين كل واحد منهما على أنها له توجب معنيين، فإن سقطت اليمين
~~عنهما في المعنى الواحد لنكولهما جميعا، واتفاقهما على إسقاطها، لم تسقط من
~~أجل المعنى الآخر؛ وعلى مذهب من لا يوجب اليمين على الواصف الواحد إذا
~~انفرد يحلف كل واحد منهما إذا اجتمعا على الصفة أنها له ليوجب بيمينه أنها
~~له دون صاحبه،
# PageV02P482
# وإن شاء زاد ذلك في يمينه، فيحلف بالله الذي لا إله إلا هو أنها له، ms0925 وما
~~لصاحبه فيها حق، ولا يحتاج أن يقول ولا لغيره.
# فصل ومما يعتبر به في دفع اللقطة إلى صاحبها بالصفة قول الله عز وجل:
~~{وشهد شاهد من أهلها إن كان قميصه قد من قبل فصدقت وهو من الكاذبين} [يوسف:
~~26] {وإن كان قميصه قد من دبر فكذبت وهو من الصادقين} [يوسف: 27] .
# فصل ويصف مدعي اللقطة العفاص والوكاء وما اشتملا عليها وأحاطا به من صفة
~~الدنانير وعددها، وذلك موجود في الحديث، رواه يحيى بن سعيد بإسناده وزاد
~~فيه فإن جاء باغيها ووصف عفاصها ووكاءها وعددها فادفعها إليه والزيادة من
~~الحافظ مقبولة.
# فصل فإن وصف مدعي اللقطة بعضا وجهل بعضا، أو غلط فيه، ففي ذلك اختلاف
~~وتفصيل؛ فأما جهله بالعدد، فلا يضره إذا عرف العفاص والوكاء وكذلك غلطه فيه
~~بالزيادة لا يضره، لجواز أن يكون قد اغتيل في شيء منها واختلف في غلطه فيه
~~بالنقصان إذا عرف العفاص والوكاء على قولين وكذلك اختلف أيضا إذا جهل صفة
~~الدنانير، وعرف العفاص والوكاء. وأما إذا غلط في صفة الدنانير، فلا أعلم
~~خلافا أنه لا شيء له؛ وأما العفاص والوكاء إذا وصف أحدهما وجهل الآخر، أو
~~غلط فيه، ففي ذلك ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه لا شيء له إلا بمعرفتهما جميعا.
# والثاني: أنه يستبرأ أمره، فإن لم يأت أحد فأثبت مما أتى به دفعت إليه.
# PageV02P483
# والثالث؛ أنه إن ادعى الجهالة استبرئ أمره - وإن غلط لم يكن له شيء، وهذا
~~أعدل الأقاويل - عندي.
# فصل وواجد اللقطة على ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن يأخذها ولا يريد التقاطها ولا اغتيالها.
# والثاني: أن يأخذها ملتقطا لها.
# والثالث: أن يأخذها مغتالا لها.
# فأما الأول فهو مثل أن يجد ثوبا فيأخذه وهو يظنه لقوم بين يديه ليسألهم
~~عنه، فهذا إن لم يعرفوه ولا ادعوه، كان له أن يرده حيث وجده - ولا ضمان
~~عليه فيه - قاله ابن القاسم في المدونة، ورواه ابن وهب عن مالك، لأنه لم
~~يصر في يده ولا تعدى عليه، وإنما أعلم به من ظن أنه له - ولم يلزم فيه حكم
~~اللقطة، ms0926 وهذا إذا ردها بالقرب؛ وأما إن ردها بعد طول، فهو ضامن.
# والوجه الثاني أن يأخذها ملتقطا لها، فهذا قد لزمه عند ابن القاسم حفظها
~~وتعريفها، فإن ردها بعد أن أخذها ضمنها؛ وقال أشهب لا ضمان عليه إن ردها في
~~موضعها بقرب ذلك أو بعده، ولا إشهاد عليه في ردها، وعليه اليمين: لقد ردها
~~في موضعها؛ فإن ردها في غير موضعها، ضمن كالوديعة - إذا تسلف منها ثم رد ما
~~تسلف منها فإنه لا يبرأ من الضمان، وقول ابن القاسم أبين وأظهر.
# وأما الوجه الثالث إذ قبضها مغتالا لها، فهو ضامن لها ولا يعرف الوجه
~~الذي التقطها عليه إلا من قبله، فإن تلفت عنده أو ادعى تلفها وادعى أنه
~~أخذها ملتقطا لها ليحرزها على صاحبها، فهو مصدق في ذلك دون يمين يلزمه إلا
~~أن يتهم، وسواء أشهد حين التقطها أو لم يشهد على مذهب مالك، لأن الإشهاد
~~على ما روي
# PageV02P484
# عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من قوله «من التقط لقطة فليشهد ذوي
~~عدل ولا يكتم ولا يغير، فإن جاء ربها، فهو أحق بها، وإلا فمال الله يؤتيه
~~من يشاء» إنما أمر به تحصينا لربها، فهو مستحب له غير واجب عليه وذهب أبو
~~حنيفة وأصحابه إلى أنه ضامن لها إن لم يشهد، وهذا لا معنى له إذ قد يشهد
~~بخلاف ما أضمر إعذارا لنفسه - ولو فرقت هذه التفرقة في المتهم دون الذي لا
~~يتهم، لكان قولا حسنا - والله أعلم، وبالله التوفيق.
# PageV02P485
### | كتاب الغصب
# ] [
### || فصل في وجود لفظ الغصب في القرآن
# فصل في وجود لفظ الغصب في القرآن قال الله عز وجل: {أما السفينة فكانت
~~لمساكين يعملون في البحر} [الكهف: 79] إلى قوله غصبا أي كل سفينة صحيحة
~~غصبا، وقد قريء وكان أمامهم ملك يأخذ كل سفينة صحيحة غصبا. ولذلك خرقها
~~الخضر - صلى الله على نبينا وعليه. وفي حرف بن مسعود وأبي بن كعب: كل سفينة
~~صالحة غصبا.
# فصل فالتعدي على رقاب الأموال بالأخذ لها ينقسم على سبعة أقسام، لكل قسم
~~منها حكم ms0927 يختص به، وهي كلها محرمة بالكتاب والسنة وإجماع الأمة؛ قال الله
~~عز وجل: {ولا تعتدوا إن الله لا يحب المعتدين} [البقرة: 190] . وقال: {ولا
~~تبخسوا الناس أشياءهم ولا تعثوا في الأرض مفسدين} [هود: 85] . وقال: {يا
~~أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن
~~تراض منكم} [النساء: 29] إلى قوله: {وكان ذلك على الله يسيرا} [النساء: 30]
~~وقال: {ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى الحكام} [البقرة:
~~188]
# PageV02P487
# إلى قوله: {وأنتم تعلمون} [البقرة: 188] . وقال في أموال اليتامى: {ولا
~~تأكلوا أموالهم إلى أموالكم إنه كان حوبا كبيرا} [النساء: 2] . وقال: {ويل
~~للمطففين} [المطففين: 1] {الذين إذا اكتالوا على الناس يستوفون} [المطففين:
~~2] {وإذا كالوهم أو وزنوهم يخسرون} [المطففين: 3] فإذا كان هذا الوعيد
~~الشديد لمن طفف في المكيال والميزان، فكيف بمن اقتطع الجميع وأخذه. وقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من ظلم شبرا من الأرض طوقه يوم القيامة
~~من سبع أرضين» . وقال في خطبته المعروفة الغد من يوم النحر بمكة في حجة
~~الوداع: «ألا إن دماءكم وأموالكم وأعراضكم عليكم حرام، كحرمة يومكم هذا، في
~~شهركم هذا، في بلدكم هذا ألا هل بلغت، ألا هل بلغت، ألا هل بلغت» . وقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه» . وقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من اقتطع حق امرئ مسلم بيمينه، حرم الله عليه الجنة
~~وأوجب له النار» الحديث. وقال - صلى الله عليه وسلم -: «كل المسلم على
~~المسلم حرام دمه وعرضه وماله» . وأما الإجماع، فمعلوم من دين الأمة ضرورة -
~~أن أخذ أموال الناس واقتطاعها بغير حق حرام، لا يحل ولا يجوز؛ فمن قال إن
~~ذلك حلال جائز، فهو كافر حلال الدم يستتاب، فإن تاب وإلا قتل.
# PageV02P488
# فصل
# فأحد الأقسام السبعة: أخذ الأموال على وجه الحرابة.
# والثاني: أخذها على وجه الغصب من غير حرابة.
# والثالث: أخذها على وجه الاختلاس.
# والرابع: أخذها على وجه السرقة.
# والخامس: أخذها على وجه الخيانة.
# والسادس: أخذها على وجه الإدلال.
# والسابع: أخذها على وجه الجهد والاقتطاع.
# فصل ms0928 فنتكلم ههنا على الغصب وحكمه، إذ هو الذي بنيت عليه مسائل هذا
~~الكتاب؛ وأما سائر الأقسام فلنتكلم عليها في مواضع، هي أخص بها من هذا.
# فصل
# فأما غصب الأموال فهو أخذها بغير الحق على سبيل القهر والغلبة والملك
~~للأصل والرقبة، ويستوي في حكمه الأحرار البالغون من أهل الذمة والمسلمين:
~~القرابة والأجنبيين، إلا الوالد من ولده، والجد للأب من حفيده؛ فقيل إنه لا
~~يحكم له بحكم الغاصب الأجنبي، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أنت
~~ومالك لأبيك» .
# PageV02P489
# فصل فسواء غصب مسلم من مسلم، أو ذمي من ذمي، أو مسلم من ذمي، أو ذمي من
~~مسلم، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من ظلم ذميا أو معاهدا لم
~~يرح رائحة الجنة، وإن رائحة الجنة لتوجد من مسيرة خمسمائة سنة» .
# فصل ويجتمع في الغصب حق لله تعالى، وحق للمغصوب منه، فيجب على الغاصب لحق
~~الله تعالى الأدب والسجن على قدر اجتهاد الحاكم ليتناهى الناس عن حرمات
~~الله، ولا يسقط ذلك عنه عفو المغصوب منه.
# فصل فإن كان الغاصب صغيرا لم يبلغ الحلم، سقط عنه الأدب الواجب لحق الله
~~تعالى، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاث - فذكر
~~فيهم الصبي حتى يحتلم» ، ومعناه في رفع الإثم والحرج عنه فيما بينه وبين
~~الله تعالى، وإذا ارتفع عنه الإثم والحرج، سقط عنه التعزير والأدب، وقد
~~قيل، إن الإمام يؤدبه كما يؤدب الصغير في المكتب، وأخذ بحق المغصوب منه،
~~واختلف إن كان صغيرا لا يعقل فقيل إن ما أصابه من الأموال والديات هدر
~~كالبهيمة العجماء التي
# PageV02P490
# جعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جرحها جبارا. وقيل إن ما أصابه من
~~الأموال في ماله وما أصابه من الدماء حملته العاقلة - إن كان الثلث فصاعدا
~~كالخطأ - سواء. وقيل إن ما أصابه من الأموال هدر، وما أصابه من الدماء
~~حملته العاقلة - إن بلغ الثلث وحكم هذا حكم المجنون المغلوب على عقله.
# فصل والذي يجب على الغاصب بحق المغصوب منه: أن يرد إليه ماله بعينه ms0929 إن
~~كان قائما، أو قيمته يوم الغصب إن كان فائتا، إلا في المكيل والموزون
~~والمعدود الذي لا يختلف أعيان عدده كالبيض والجوز وما أشبه ذلك، فإنه يرد
~~مثله.
# فصل ولا يفيت الشيء المغصوب حوالة الأسواق ويفيته النقصان والعيوب وإن لم
~~تكن مفسدة كانت بأمر من السماء أو بجناية الغاصب أو جناية غيره، غير أنها
~~إن كانت بأمر من السماء، لم يكن للمغصوب منه إلا أن يأخذه ناقصا، أو يضمنه
~~قيمته يوم الغصب عند ابن القاسم؛ ويتخرج على مذهب سحنون أنه يأخذه ويضمن
~~الغاصب قيمة العيب يوم الغصب؛ وإن كانت بجناية الغاصب فالمغصوب منه مخير
~~بين أن يضمنه القيمة يوم الغصب أو يسقط عنه حكم الغصب فيأخذه وما نقصته
~~جنايته يوم الغصب عند ابن القاسم، وقال سحنون: إنه مخير بين أن يضمنه
~~القيمة يوم الغصب أو يأخذه. وذهب أشهب إلى أنه مخير بين أن يضمنه القيمة
# PageV02P491
# يوم الغصب أو يأخذه ناقصا ولا شيء له في الجناية؛ ولابن القاسم مثله في
~~المدونة في السارق يهزل ركوبه الدابة، وفي كتاب القذف في الأمة بين
~~الشريكين يطؤها أحدهما وفي غير ما موضع من العتبية والمدونة أيضا؛ وإن كانت
~~بجناية غير الغاصب، فالمغصوب منه مخير بين أن يضمن الغاصب القيمة يوم الغصب
~~ويتبع الغاصب الجاني، وبين أن يسقط عن الغاصب طلبه ويتبع الجاني بحكم
~~الجناية؛ وقد قيل إن للمغصوب منه أن يضمن الغاصب في الوجوه كلها التي تفيت
~~المغصوب القيمة أي يوم شاء، فيكون له عليه أرفع القيم، حكى هذا القول ابن
~~شعبان عن ابن وهب، وأشهب، وغيرهما.
# فصل واختلف في نقله من بلد إلى بلد إن كان عرضا أو حيوانا على ثلاثة
~~أقوال:
# أحدها: أن ذلك فوت، فالمغصوب منه بالخيار بين أن يأخذ متاعه أو يضمنه
~~قيمته يوم الغصب، وهو قول أصبغ وظاهر روايته عن أشهب في سماعه من كتاب
~~الغصب.
# والثاني: أن ذلك ليس بفوت، فليس للمغصوب منه إلا أن يأخذ متاعه - وهو قول
~~سحنون لأنه رأى نقل ذلك كله من بلد إلى ms0930 بلد بمنزلة حوالة الأسواق.
# والثالث: الفرق بين الحيوان والعروض فتفوت العروض ويكون المغصوب فيها
~~بالخيار بين أن يأخذها وبين أن يضمن الغاصب قيمتها يوم غصبها في البلد الذي
~~غصبها فيه. ولا يفوت الحيوان، فيأخذها المغصوب منه حيث وجدها، ولا يكون له
~~أن يضمن الغاصب قيمتها، وهذا في الحيوان الذي لا يحتاج إلى الكراء عليهم
~~كالدواب والوخش من الرقيق؛ وأما الرقيق الذي يحتاج إلى الكراء عليهم من
# PageV02P492
# بلد إلى بلد، فحكمهم حكم العروض، فهي ثلاثة أقوال: قولان متضادان وتفرقة.
~~وأما الطعام إذا حمله الغاصب من بلد إلى بلد ففيه ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه ليس للمغصوب منه إلا مثل طعامه في البلد الذي اغتصبه فيه.
# والثاني: أن المغصوب منه بالخيار بين أن يأخذ طعامه بعينه وبين أن يضمنه
~~مثله في البلد الذي اغتصبه فيه.
# والثالث: تفرقة أصبغ بين أن يكون البلد الذي حمله إليه قريبا أو بعيدا.
# فإن كان قريبا كان بالخيار بين أن يأخذ طعامه وبين أن يضمنه مثله في
~~البلد الذي اغتصبه فيه.
# وإن كان بعيدا، لم يكن له إلا مثله في البلد الذي اغتصبه فيه.
# فصل وأما النماء فينقسم على قسمين:
# أحدهما: أن يكون من فعل الله تعالى كالصغير يكبر، والمهزول يسمن، أو
~~العيب يذهب.
# والثاني: أن يكون مما أحدثه الغاصب.
# فأما الوجه الأول فليس بفوت على حال.
# وأما النماء بما أحدثه الغاصب في الشيء المغصوب، فإنه ينقسم في مذهب ابن
~~القاسم وروايته عن مالك على وجهين:
# أحدهما: أن يكون قد أخرج فيه من ماله ما له عين قائمة كالصبغ والنقض في
~~البنيان، وما أشبه ذلك.
# PageV02P493
# والثاني: ألا يكون أخرج فيه من ماله سوى العمل كالخياطة والنسج وطحن
~~الحنطة والخشبة يعمل منها ثوابت وأبوابها، وما أشبه ذلك.
# فأما الوجه الأول وهو أن يخرج فيه من ماله ما له عين قائمة فينقسم على
~~وجهين:
# أحدهما أن يكون ذلك الشيء يمكنه إعادته، على حاله كالبقعة بينهما وما
~~أشبه ذلك.
# والثاني أن لا يقدر على إعادته على حاله كالثوب يصبغه أو الجلد ms0931 يدبغه أو
~~السويق يلته، وما أشبه ذلك.
# فأما الوجه الأول: فالمغصوب منه مخير بين أن يأمر الغاصب بإعادة البقعة
~~على حالها وإزالة ما له فيها من نقض إن كان له فيها نقض، وبين أن يعطي
~~الغاصب قيمة ما له فيها من النقض مقلوعا مطروحا بالأرض بعد أجر القلع - قال
~~ابن شعبان، وإليه ذهب ابن المواز. وهذا إذا كان الغاصب ممن لا يتولى ذلك
~~بنفسه ولا بعبيده، وإنما يستأجر عليه؛ وقيل له لا يحط من ذلك أجر القلع على
~~مذهب ابن القاسم في المدونة، وإلى هذا ذهب ابن دحون، واعتل في ذلك أن
~~الغاصب لو هدمه لم يكن للمغصوب منه أن يأخذه بالقيمة بعد الهدم، وإن لم يكن
~~في البنيان الذي بنى الغاصب ما له قيمة إذا قلعه لم يكن للغاصب على المغصوب
~~منه شيء لأن من حقه أن يلزم الغاصب هدم البناء وإعادة البقعة إلى حالها؛
~~فإذا أسقط حقه قبله في ذلك، فلا حجة له؛ ويؤيد ذلك قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ليس لعرق ظالم حق» .
# وأما الوجه الثاني فهو فيه مخير بين أن يدفع قيمة الصبغ وما أشبهه ويأخذ
~~ثوبه، وبين أن يضمنه قيمة الثوب يوم غصبه، إلا في السويق الذي يلته بالسمن،
# PageV02P494
# وما أشبه ذلك من الطعام؛ فلا يخير فيه عنده لما يدخله من الربا، ويكون
~~ذلك فوتا يلزم الغاصب فيه المثل أو القيمة فيما لا مثل له.
# وأما الوجه الثاني وهو ألا يكون أخرج الغاصب فيما أحدثه في الشيء المغصوب
~~سوى العمل فإن ذلك ينقسم على وجهين:
# أحدهما: أن يكون ذلك يسيرا لا ينتقل به الشيء عن اسمه مثل الخياطة في
~~الثوب أو الرفوله، وما أشبه ذلك.
# والثاني: أن يكون العمل كثيرا ينتقل به الشيء المغصوب عن ذلك الاسم
~~كالخشبة يعمل منها تابوتا أو أبوابا، أو القمح يطحنه أو الغزل ينسجه أو
~~الفضة يصوغها حليا، أو يضربها دراهم، وما أشبه ذلك.
# فأما الوجه الأول فلا حق فيه للغاصب ويأخذ المغصوب منه الشيء المغصوب
~~معمولا.
# وأما الوجه ms0932 الثاني: فهو فوت يلزم الغاصب قيمة الشيء المغصوب يوم غصبه، أو
~~مثله فيما له مثل؛ هذا تحصيل مذهب ابن القاسم في هذا الوجه.
# وأشهب يجعل في ذلك كله أصله مسألة البنيان فيقول إنه لا حق للغاصب فيما
~~لا يقدر على أخذه من الصبغ والرفو والنسج والدباغ والطحن وعمل التابوت
~~والأبواب من الخشبة، وما أشبه ذلك. وقد روي عن ابن القاسم أن الصبغ تفويت
~~يلزم الغاصب به القيمة يوم الغصب، ولا يكون للمغصوب منه أن يعطيه قيمة
~~الصبغ ويأخذ الثوب؛ وكذلك ما أشبه الصبغ؛ وقد قيل إنهما يكونان شريكين
~~بقيمة الصبغ وقيمة الثوب إن أبى رب الثوب أن يدفع قيمة الصبغ، وأبى الغاصب
~~أن يدفع قيمة الثوب؛ وهذا القول أنكره في كتاب اللقطة من المدونة، وقال إن
~~الشركة لا تكون إلا فيما كان بوجه شبهة.
# PageV02P495
# فصل والغاصب ضامن لما اغتصب بوضع يده عليه وإن تلف بأمر من السماء كان
~~مما يزال به أو مما لا يزال به إذا قصد إلى غصب الرقبة خلافا لأبي حنيفة في
~~قوله إن الغاصب لا يضمن الدار إذا اغتصبها فانهدمت.
# فصل
# واختلف في غلات المغصوب على قولين:
# أحدهما: أن حكمها حكم الشيء المغصوب.
# والثاني: أن حكمها بخلاف حكم الشيء المغصوب.
# فمن ذهب إلى أن حكمها حكم الشيء المغصوب، وهو قول أشهب - فيقول إنه يلزمه
~~قيمة الغلة يوم قبضها، أو أكثر ما انتهت إليه قيمتها على الاختلاف في الشيء
~~المغصوب، وإن تلفت بأمر من السماء وتلف الشيء المغصوب، يضمن قيمته يوم
~~الغصب أو أي يوم شاء المغصوب منه على ما حكاه ابن شعبان من الاختلاف في
~~ذلك.
# فصل وأما الذين ذهبوا إلى أن حكم الغلة خلاف حكم الشيء المغصوب، فاختلفوا
~~في حكمها اختلافا كثيرا بعد إجماعهم على أنها إن تلفت ببينة فلا ضمان على
~~الغاصب فيها وأنه إن ادعى تلفها لم يصدق وإن كان مما لا يغاب عليه.
# فصل وتحصيل هذا الاختلاف أن الغلل تنقسم على ثلاثة أقسام:
# أحدها: غلة متولدة عن الشيء المغصوب على هيئته وخلقته ms0933 وهو الولد.
# PageV02P496
# وغلة متولدة عنه على غير خلقته وهيئته - وهي ثمر النخل ولبن الماشية
~~وجبنها وصوفها وما أشبه ذلك. وغلل غير متولدة عن الشيء المغصوب وهي الأكرية
~~والخراجات، وما أشبه ذلك.
# فأما ما كان متولدا عنه على هيئته وصورته - وهو الولد فالاختلاف بينهم أن
~~على الغاصب رده مع الأم إن كانت الأم قائمة وإن ماتت الأم كان مخيرا بين
~~المولد وقيمة الأم.
# وأما ما كان متولدا عنه على غير خلقته وهيئته، فاختلفوا فيه على قولين:
# أحدهما: أن ذلك للغاصب بالضمان لا يلزمه رده على ظاهر قول النبي - عليه
~~السلام - «الغلة بالضمان» .
# والثاني: أنه يلزمه ردها إن كانت قائمة أو قيمتها إن ادعى تلفها ولم يعرف
~~ذلك إلا بقوله مع عين الشيء المغصوب. وإن تلف الشيء المغصوب كان مخيرا بين
~~أن يضمنه قيمته ولا شيء له في الغلة، وبين أن يأخذ الغلة ولا شيء له من
~~القيمة.
# وأما ما كان غير متولد عنه، فاختلفوا فيه على خمسة أقوال:
# أحدها: أنه لا يلزمه رده جملة من غير تفصيل. الثاني: أنه يلزمه رده جملة
~~من غير تفصيل بين أن يكري أو ينتفع أو يعقل، والثالث: أنه يلزمه الرد إن
~~أكرى ولا يلزمه إن انتفع أو عطل. والرابع: أنه يلزمه إن أكرى أو انتفع ولا
~~يلزمه إن عطل. والخامس: الفرق بين الحيوان والأصول.
# فصل وهذا كله فيما اغتل من العين المغصوبة مع بقائها وقيامها.
# وأما ما اغتل منها بتصريفها وتفويتها وتحويل عينها كالدنانير يغتصبها
# PageV02P497
# فيغتلها بالتجارة فيها، أو الطعام يغتصبه فيغتله بزرعه في أرضه، فالغلة
~~له قولا واحدا في المذهب.
# فصل وأما إذا لم يقصد إلى غصب الرقبة، فهو ضامن للغلة التي قصد إلى غصبها
~~سواء أكرى أو انتفع أو عطل، وسواء كان ذلك مما يزال به أو مما لا يزال به
~~خلافا لأبي حنيفة في قوله إن من تعدى على دابة رجل فركبها أو حمل عليها،
~~فلا كراء عليه في ركوبه إياها ولا في حمله عليها قريبا كان تعديه ذلك عليها
~~أو بعيدا، ms0934 لأنه ضامن لها إن تلفت في تعديه وهو بعيد.
# فصل وكذلك من استكره أمة أو حرة فوطئها، فعليه في الحرة صداق مثلها؛ وفي
~~الأمة ما نقصها بكرا كانت أو ثيبا مع الأدب الوجيع خلاف قول أبي حنيفة إنه
~~لا صداق عليه مع الحد، وهذا إذا ثبت عليه الوطء بأربعة شهداء على معاينة
~~الفعل، أو أقر بذلك على نفسه، أو ادعت ذلك عليه مع قيام البينة على غيبته
~~عليها.
# وأما إن ادعت عليه أنه استكرهها فغاب عليها ووطئها ولا بينة لها على
~~دعواها، فإن ذلك ينقسم على وجهين: أحدهما أن تدعي ذلك على رجل صالح لا يليق
~~به ذلك، والثاني: أن تدعي ذلك على رجل متهم يليق به مثل ذلك؛ وكل واحد من
~~هذين الوجهين ينقسم على وجهين:
# أحدهما: أن تأتي مستغيثة متعلقة به متشبثة فاضحة لنفسها تدمى إن كانت
~~بكرا.
# والثاني أن تدعي ذلك عليه من غير أن تكون متشبثة به ولا تدمى وهي بكر
~~فيأتي في جملة المسألة أربعة أقسام.
# PageV02P498
# فأما الوجه الأول من القسم الأول وهو أن تدعي ذلك على رجل صالح لا يليق
~~به ذلك وهي غير متعلقة به فهذا لا اختلاف أنه لا شيء على الرجل وأنها تحد
~~له حد القذف وحد الزنا إن ظهر بها حمل.
# وأما إن لم يظهر بها حمل، فيتخرج وجوب حد الزنا عليها على الاختلاف فيمن
~~أقر بوطء أمة رجل وادعى أنه اشتراها منه أو بوطء امرأة وادعى أنه تزوجها
~~فتحد على مذهب ابن القاسم، إلا أن ترجع عن قولها ولا تحد على مذهب أشهب وهو
~~نص قول ابن حبيب في الواضحة، وكذلك المجهول الحال في هذا الوجه إذا كانت هي
~~مجهولة الحال أو لم تكن من أهل الصون.
# وأما إن كانت من أهل الصون - وكان هو مجهول الحال، فيتخرج وجوب حد القذف
~~عليها له على قولين، ويحلف بدعواها على القول بأنها لا تحد له؛ فإن نكل عن
~~اليمين حلفت هي وكان لها صداقها عليه.
# وأما الوجه الثاني من القسم الأول ms0935 وهو أن تدعي ذلك على رجل صالح لا يليق
~~به ذلك وتأتي متعلقة به متشبثة قد بلغت فضيحة نفسها، فهذا الوجه يسقط عنها
~~فيه حد الزنا - وإن ظهر بها حمل لما بلغت من فضيحة نفسها؛ واختلف هل تحد له
~~حد القذف أم لا: فذهب ابن القاسم إلى أنها تحد له حد القذف وحكى ابن حبيب
~~في الواضحة أنها لا تحد له حد القذف ولا يمين لها عليه على القول بأنها تحد
~~له.
# وأما على القول بأنها لا تحد له فيحلف على تكذيب دعواها، فإن نكل عن
~~اليمين حلفت واستحق عليه صداقها؛ وهذا إذا كانت ممن تبالي بفضيحة نفسها.
# PageV02P499
# وأما إن كانت ممن لا تبالي بفضيحة نفسها، فتحد له قولا واحدا. وإن كان
~~مجهول الحال لم تحد له قولا واحدا - إذا كانت ممن تبالي بفضيحة نفسها.
# وإن كانت ممن لا تبالي بفضيحة نفسها - وهو مجهول الحال فيتخرج إيجاب حد
~~القذف عليها له على قولين.
# وأما الوجه الأول من القسم الثاني وهو أن تدعي ذلك على من يشار إليه
~~بالفسق ولا تأتي متعلقة به، فهذا الوجه لا يجب عليها فيه حد القذف للرجل
~~ولا حد الزنى لنفسها إلا أن يظهر بها حمل، ولا صداق لها وينظر الإمام في
~~أمره فيسجنه ويستخبر عن أمره ويفعل فيه بما ينكشف له منه، فإن لم ينكشف في
~~أمره شيء استحلف، فإن نكل عن اليمين، حلفت المرأة واستحقت عليه صداق مثلها.
# وأما الوجه الثاني من القسم الثاني وهو أن تدعي ذلك على من يشار إليه
~~بالفسق، وتأتي متعلقة به متشبثة تدمى إن كانت بكرا، فهذا الوجه يسقط عنها
~~فيه حد القذف للرجل وحد الزنى - وإن ظهر بها حمل، واختلف في وجوب الصداق
~~بها على ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه يجب لها وهي رواية أشهب عن مالك في كتاب الغصب، لأنه إذا أوجب
~~للأمة ما نقصها فأحرى أن يوجب للحرة صداق مثلها.
# والثاني: أنه لا يجب لها وهي رواية عيسى عن ابن القاسم في كتاب الحدود في
~~القذف، قال ms0936 ولو كان أشر من عبد الله الأزرق في زمانه.
# والثالث: قول ابن الماجشون في الواضحة أنه يجب لها الصداق إن كانت حرة
~~ولا يجب لها شيء إن كانت أمة.
# PageV02P500
# واختلف إذا وجب لها الصداق بدعواها مع ما بلغت إليه من فضيحة نفسها هل
~~يجب بيمين أو بغير يمين، فروى أشهب عن مالك أنها تأخذه بغير يمين وذهب ابن
~~القاسم إلى أنها لا تأخذه إلا بعد اليمين - وهو أصح - والله أعلم.
# وإن كان مجهول الحال لم يكن لها صداق واستحلف هو، فإن نكل عن اليمين حلفت
~~وأخذت صداقها، وبالله تعالى التوفيق.
# PageV02P501
### | كتاب الاستحقاق
# ] [
### || فصل في معنى الاستحقاق
# فصل في معنى الاستحقاق قال الله عز وجل: {فإن عثر على أنهما استحقا إثما}
~~[المائدة: 107]- أي باطلا يوجب إثما فالاستحقاق هو أن يحق الرجل الشيء
~~لنفسه بما تثبت به الحقوق وتمضي لأهلها، وذلك شاهد عدل، أو شاهد وامرأتان،
~~أو شاهد ويمين على مذهب من يرى القضاء باليمين مع الشاهد فإذا أقام ذلك،
~~وجب الحق ولزم القضاء به في الظاهر بعد الإعذار، وإن كان الأمر في الباطن
~~على خلاف ذلك، فليس حكم الحاكم بالذي يحله له؛ قال الله تعالى: {يا أيها
~~الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل} [النساء: 29] وقال: {ولا
~~تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى الحكام} [البقرة: 188]-
~~الآية. وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما أنا بشر مثلكم وإنكم
~~تختصمون إلي، فلعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض فأقضي له على نحو ما
~~أسمع منه، فمن قضيت له بشيء من حق أخيه، فلا يأخذ منه شيئا فإنما أقطع له
~~قطعة من النار» . وروي «أن رجلا من حضر موت ورجلا من كندة اختصما إلى النبي
~~- عليه السلام - في أرض باليمن، فقال الحضرمي أرضي اغتصبها أبو هذا، فقال
~~الكندي يا رسول الله أرضي ورثتها عن أبي؛ فقال النبي - عليه السلام -
~~للحضرمي:
# PageV02P503
# هل لك بينة؟ فقال لا، ولكن يحلف بالله ما يعلم أنها أرضي غصبها لي أبوه؛
~~فتهيأ الكندي لليمين، فقال رسول الله ms0937 - صلى الله عليه وسلم -: لا يقتطع رجل
~~مالا بيمين إلا لقي الله - عز وجل - وهو عليه غضبان - فتركها الكندي»
# فصل فإن كان الشيء المستحق له غلة قد اغتلها المستحق منه، فقد قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «الخراج بالضمان» ، وقوله: الخراج بالضمان
~~لفظ عام مستقل بنفسه إلا أنه ورد في البيع على ما روي، وذلك «أن رجلا ابتاع
~~غلاما فأقام عنده ما شاء الله، ثم وجد به عيبا، فخاصمه إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فرده عليه، فقال له الرجل يا رسول الله، قد استغل غلامي،
~~فقال النبي - عليه السلام -: الخراج بالضمان» ، أخرجه أبو داود، وقد اختلف
~~أهل العلم في اللفظ العام الوارد على سبب: هل يقصر على سببه، أو يحمل على
~~عمومه - على قولين، الأصح منهما عند أهل النظر: حمله على عمومه، لأن الحجة
~~إنما هي في كلام صاحب الشرع، لا في - السبب؛ إذ لو انفرد السبب، لم يوجب
~~حكما، ولو انفرد لفظ النبي - عليه السلام - دون السبب - لكان له الحكم فلا
~~يعتبر السبب.
# فصل وكذلك اختلف أهل العلم في قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«الخراج بالضمان،» هل يحمل على عمومه في الغاصب والمشتري، ومن ضمن بشبهة
~~وبغير شبهة أو يقصر على المعنى الذي خرج عليه، فيحمل على ما ضمن بوجه شبهة
~~- على قولين؛ واختلف في ذلك أيضا قول مالك - رحمه الله -: فروى أشهب عنه أن
~~الغاصب لا يرجع عليه بالغلة وتكون له بالضمان في الأصول والحيوان - أكرى
~~ذلك كله وقبض الخراج، أو سكن الدار واستخدم العبد، وما أشبه ذلك؛ فعلى هذه
~~الرواية حمل
# PageV02P504
# الحديث على عمومه، وروى عنه أنه أوجب على الغاصب رد الغلة في الحيوان
~~والأصول، وهذا أحد قوليه في المدونة، فقصر الحديث - على هذه الرواية على ما
~~خرج عليه - وهو ما ضمن بوجه شبهة، وهذان القولان جاريان على قياس.
# وأما تفرقته بين الحيوان والأصول، فاستحسان وليس بقياس؛ ووجهه أنه حمل
~~الحديث على عمومه فيما كان بوجه شبهة وبغير وجه شبهة في الحيوان الذي ms0938 ليس
~~بمأمون، وخصص الأصول من ذلك لكونها مأمونة، لا يخشى عليها التلف، فلا تضمن
~~إلا في النادر، والنادر لا يحكم له؛ وكذلك تفرقة من فرق في الأصول بين أن
~~يكري أو يسكن، وفي رواية أبي الفرج عن مالك وتفرقة من فرق بين ذلك في
~~الحيوان أيضا استحسان وليس بقياس، إلا أنها كلها أقاويل مشهورة معلومة.
# فصل وهذا في الخراج والاستخدام، وأما ما كان من الغلل المتولدة عن الشيء
~~المستحق كاللبن والصوف في الحيوان والثمرة في الأصول فنصوص الروايات أن
~~الغاصب يرد ذلك كله مع الأصول إن كان قائما، أو مكيلة خرصه - إن كان فائتا،
~~ولا فرق في القياس بين ذلك؛ وقد عده محمد بن المواز اختلافا من القول وهو
~~الصحيح - إن شاء الله؛ ومما يدل على أنه اختلاف من القول: رواية ابن المعذل
~~عن مالك فيما كان من الغلل متولدا عن الشيء المغصوب أنه للغاصب بالضمان،
~~ولا يلزمه رده؛ ولم أر هذه الرواية في أصل كتاب، وإنما أخبرني بها بعض
~~أصحابنا.
# فصل وتحصيل هذا الباب أن الضمان ينقسم على وجهين:
# أحدهما: ضمان بشبهة.
# PageV02P505
# والثاني: ضمان بغير شبهة.
# فأما الضمان بالشبهة، فلا اختلاف أن الغلة تكون فيه بالضمان، لورود النص
~~في ذلك عن النبي - عليه السلام -.
# وأما الضمان بغير شبهة - كالغاصب والسارق وشبههما، فاختلف فيه على ستة
~~أقوال:
# أحدها: أن الغاصب لا شيء له من الغلات كلها كانت متولدة عن الأصول أو غير
~~متولدة عنها، استغل ذلك بقبض الغلات المتولدات وقبض الأكرية والخراجات أو
~~انتفع بذلك ولم يغتله أو عطله فلم يكره ولا انتفع به يلزمه في ذلك كله
~~الكراء كراء المثل إن انتفع به أو عطله ولم ينتفع به. وإن أكرى وقبض
~~الخراج، فالأكثر من كراء المثل، أو ما أكراه به، هذا قول مطرف وابن
~~الماجشون في الواضحة.
# والقول الثاني: أنه يلزمه رد الغلة والكراء إن أكرى أو انتفع بالاستخدام
~~والسكنى، فإن لم يكر ولا انتفع بشيء من ذلك، فلا شيء عليه.
# والقول الثالث: أنه إن أكرى كان عليه الكراء؛ ms0939 وإن لم يكر، فلا شيء عليه؛
~~وإن سكن واستخدم، وهي رواية أبي الفرج عن مالك.
# والقول الرابع: التفرقة بين الحيوان والأصول.
# والقول الخامس: التفرقة بين ما كان من الغلل متولدا عن الشيء المستغل
~~كاللبن والصوف والثمرة، أو غير متولد عنها كخراج العبيد وكراء المساكن.
# والقول السادس: أن له الغلات كلها وإن كانت متولدة عن الشيء المغصوب.
# PageV02P506
# فصل
# وأما ما استحق مما لا ضمان فيه على المستحق منه، فإنه ينقسم أيضا على
~~قسمين:
# أحدهما: أن يكون قد أدى فيما استحق من يده ثمنا.
# والثاني: أن يكون لم يؤد في ذلك ثمنا.
# فأما ما أدى فيه ثمنا، فلا ضمان عليه فيه، لوجوب الرجوع له بالثمن إن تلف
~~عنده، كالرجل يشتري العبد ثم يستحق من يده بحرية أو يشتري الأصل ثم يستحق
~~من يده بحبس؛ فقيل إن الغلة تطيب له بالثمن الذي أدى لأنه ضامن للثمن الذي
~~دفع في عدم البائع إن تلف ذلك الشيء وهي رواية عيسى عن ابن القاسم في كتاب
~~الاستحقاق من العتبية، وبه جرى العمل عندنا فيما يستحق من الأصول بالحبس؛
~~وقيل إنه يرد الغلة، لأنه إن تلف رجع بالثمن، فلم يكن ضامنا لشيء وهو ظاهر
~~مذهب ابن القاسم في المدونة لأنه علق الغلة بالضمان فيها - أعني في
~~المدونة؛ وأما ما لم يؤد فيه ثمنا ولا كان عليه فيه ضمان كالوارث يرث ثم
~~يأتي من هو أحق منه بالوراثة، فلا اختلاف أنه يرد ما اغتل أو سكن لانتفاء
~~وجوه الضمان عنه. واختلف قول مالك إذا سكن ولم يكر فأتى من يشاركه في
~~الميراث، لا من هو أحق به منه على قولين، الأصح منهما رواية علي بن زياد عن
~~مالك بوجوب الكراء عليه في حصة الوارث الطارئ عليه، لانتفاء جميع وجوه
~~الضمان عنه.
# وأما الحبس إذا استغله بعض المحبس عليهم وهم يرون أنهم ينفردون به، أو
~~سكنوه، فقيل إنه لا يرجع عليهم بالغلة ولا بالسكنى وهي رواية ابن القاسم عن
~~مالك في الصدقات والهبات. وقيل يرجع عليهم بالغلة والسكنى جميعا، ms0940 وهذا يأتي
~~على رواية علي بن زياد عن مالك في المدونة وهو القياس. وقيل إنه يرجع
# PageV02P507
# عليهم بالغلة ولا يرجع عليهم بالسكنى وهو نص قول ابن القاسم في المبسوطة،
~~ولا فرق في القياس بين الحبس وغيره، ولا بين الاستغلال والسكنى.
# فصل فإن اعترض على هذا بالموهوب له يستغل ما وهب له ثم يستحق ذلك من يده
~~أو الوارث يرث فيستغل ثم يستحق ذلك من يده أن الغلة تكون له وهو لم يؤد
~~ثمنا ولا هو ضامن؛ فالجواب عنه أن الوارث والموهوب له يحلان محل من صار
~~إليهما ذلك عنه في وجوب الغلة لهما؛ ألا ترى أن الواهب أو الموروث إذا كان
~~غاصبا حل الوارث والموهوب له محلهما فرد الوارث الغلة، وكذلك الموهوب له؛
~~إلا أنه يختلف فيمن يبدأ على ثلاثة أقوال:
# أحدها: المشهور عن ابن القاسم أن الغاصب هو المبدأ ولا يرجع على الموهوب
~~له إلا في عدم الغاصب، واختلف على هذا القول إن وجد الغاصب عديما فرجع على
~~الموهوب له، هل للموهوب له أن يرجع على الغاصب أم لا على قولين. قيل يرجع
~~عليه وهو القياس، وقيل إنه لا يرجع عليه وهو قول ابن القاسم في كتاب كراء
~~الدور من المدونة.
# والثاني: قول غير ابن القاسم في كتاب الاستحقاق من المدونة وهو ظاهر قول
~~ابن القاسم في كتاب الشركة منها، وهو قول أشهب في رواية أصبغ عنه من كتاب
~~البضائع والوكالات: أن الموهوب له هو المبدأ - ولا يرجع على الغاصب - إلا
~~في عدم الموهوب له؛ واختلف على هذا القول إن وجد الموهوب له عديما فيرجع
~~على الغاصب، هل للغاصب أن يرجع على الموهوب له أم لا على قولين.
# والثالث: أنه مخير بين أن يرجع على أيهما شاء - يريد ولا رجوع لمن رجع
~~عليه منهما على الآخر، حكى هذا القول ابن عبدوس عن أشهب واختاره سحنون؛
~~ومثله بالطعام يبتاعه الرجل من الغاصب فيأكله، أنه مخير في اتباع من شاء
~~منهما؛
# PageV02P508
# وهو تمثيل غير صحيح، لأن المشتري إذا رجع عليه، رجع ms0941 هو على الغاصب
~~بالثمن؛ والموهوب له إذا رجع عليه، لم يرجع هو على أحد. وقد روي عن أصبغ أن
~~الغاصب إذا وهب فاغتل الموهوب له أنه لا يرد الغلة وذلك بعيد، إلا أن يتأول
~~قوله على أنه إنما أراد ألا يرجع عليه إذا كان الغاصب مليا، أو يكون قوله
~~على مذهب من يرى أن الغلة للغاصب بالضمان فينزل الموهوب له منزلته.
# فصل واختلف في الحد الذي يدخل فيه الشيء المستحق في ضمان المستحق وتكون
~~الغلة له ويجب التوقيف به على ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه لا يدخل في ضمانه ولا تجب له الغلة حتى يقضى له به وهو الذي
~~يأتي على قول مالك في المدونة إن الغلة للذي في يديه حتى يقضى بها للطالب
~~وعلى هذا القول لا يجب توقيف الأصل المستحق توقيفا يحال بينه وبينه، ولا
~~توقيف غلته، وهو قول ابن القاسم في المدونة أن الرباع التي لا تحول ولا
~~تزول ولا توقف، مثل ما يحول ويزول، وإنما توقف وقفا يمنع من الإحداث فيها.
# والثاني: أنه يدخل في ضمانه وتكون له الغلة ويجب توقيفه وقفا يحال بينه
~~وبينه إذا ثبت له بشهادة شاهدين أو شاهد وامرأتان - وهو ظاهر قول مالك في
~~موطئه إذ قال فيه إن الغلة للمبتاع إلى يوم يثبت الحق، وقول غير ابن القاسم
~~في المدونة إذ قال إن التوقيف يجب إذا أثبت المدعي حقه، وكلف المدعى عليه
~~المدفع.
# PageV02P509
# والقول الثالث: أنه يدخل في ضمانه وتجب له الغلة والتوقيف بشهادة شاهد
~~واحد - وهي رواية عيسى عن ابن القاسم في كتاب الدعوى والصلح - أنه يحلف مع
~~شهادة شاهده وتكون المصيبة منه، وروايته عنه في الكتاب المذكور في مسألة
~~الزيتون إذا ادعاها وأقام شاهدا واحدا أن الثمرة له إذا تؤولت أن معنى
~~المسألة أنه استحق الأصل دون الثمرة؛ وأما على تأويل من تأول أنه إنما ادعى
~~الأصل والثمرة وشهد له بهما جميعا الشاهد الذي أقامه، فتخرج الرواية عن هذا
~~الباب إلى وجه متفق عليه، وما وقع في أحكام ابن زياد ms0942 أن التوقيف يجب في
~~الدار بالقفل وتوقيف الغلة بشهادة الشاهد الواحد يأتي على هذا القول؛ وكذلك
~~النفقة أيضا تجري على هذا الاختلاف، وقد فرق في رواية عيسى عن ابن القاسم
~~من كتاب الدعوى والصلح بين النفقة والضمان، وساوى بينهما عيسى من رأيه وهو
~~القياس؛ وكذلك ظاهر المدونة أنه فرق بينهما والصواب أنه اختلاف من القول.
# فصل واختلف أيضا في الحد الذي تكون به الثمرة في استحقاق الأصل غلة
~~فيستوجبها المستحق منه ببلوغها إليه: إما بالحكم والقضاء، وإما بثبوت الحق
~~بشهادة شاهدين، وإما بأن يشهد للمستحق شاهد واحد على الاختلاف المذكور في
~~ذلك؛ فروى أبو زيد عن ابن القاسم أن الثمرة تكون للمستحق ما لم تجد، وفي
~~كتاب ابن المواز ما لم تيبس، ويرجع عليه بالسقي والعلاج، وعلى ما قال في
~~المدونة في الرد بالعيب ما لم تطب. إذ لم يفرق بين المسألتين؛ وهذا إذا كان
~~المستحق منه اشترى الأصول قبل إبار الثمرة، وأما إن كان اشتراها بعد الإبار
~~فالثمرة للمستحق على مذهب ابن القاسم، - وإن جدت، ويرجع عليه بالسقي
~~والعلاج كالرد بالعيب، وعلى مذهب أشهب تكون الثمرة للمستحق - ما لم تجد،
~~فإن جدت، كانت غلة للمشتري، وأما إن كان اشترى الأصل - والثمرة من هبة،
~~فاشترطها، ففي كتاب ابن المواز أن الثمرة تكون للمستحق كيف كانت يبست أو
# PageV02P510
# جدها أو باعها أو أكللها، ويغرم المكيلة - إن عرفها، وإلا فالقيمة، وفي
~~البيع يغرم الثمن الذي باعها به إن فاتت؛ وإن كانت بيد مبتاعها، فهو مخير
~~في أخذها أو إنفاذ بيعها وأخذ الثمن؛ وإن تلفت عند المبتاع، فليس له إلا
~~الثمن؛ وهذا على القول بأنها لا تصير غلة للمبتاع إلا باليبس أو الجداد.
~~وأما على القول الذي يرى أنها تصير له غلة بالطياب، فلا حق له فيها إذا
~~أزهت عند البائع، لأنها قد صارت له غلة بالطياب، ويأخذ المستحق النخل
~~وحدها، ويرجع المستحق منه على البائع بما ينوبها من الثمن، ويسقط عنه ما
~~ناب الثمرة - لبقائها بيده، إلا أن يكون اشتراؤه إياها من ms0943 غاصب، أو من مشتر
~~اشتراها بعد الإبار على مذهب ابن القاسم؛ فهي ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن يكون المستحق منه اشتراها قبل الإبار.
# والثاني: أن يكون اشتراها بثمرتها بعد الإبار.
# والثالث: أن يكون اشتراها بثمرتها بعد الإزهار والطياب وقد تقدم الكلام
~~عليها.
# فصل ولو وجد المشتري الثمرة بعد الإبار وقبل الطياب، ثم استحق الأصل
~~مستحق نظرت: فإن كان اشتراها قبل الإبار فهي غلة له ويرجع بجميع الثمن على
~~البائع؛ وإن كان اشتراها بعد الإبار جرى الحكم فيها على اختلاف قول ابن
~~القاسم وأشهب في العيوب، فتكون للمستحق على مذهب ابن القاسم - إن كانت
~~قائمة بيده لم تفت، ويغرم له مكيلة خرصها - إن كانت فائتة، وعلى مذهب أشهب
~~هي غلة للمشتري؛ وأما إن كان جدها المشتري قبل الإبار، فلا شيء للمستحق
~~فيها باتفاق، وينظر: فإن كان ابتاعها وفيها ثمر، حاسبه البائع بما ينوبها
~~من الثمن؛
# PageV02P511
# وإن كان ابتياعه إياها قبل أن تكون لها ثمرة، فهي غلة لا يحاسبه البائع
~~بشيء من ثمنها.
# فصل وحيثما وجبت الثمرة للمستحق، يجب للمشتري المستحق منه الرجوع عليه
~~بالسقي والعلاج - إن كان عالج وسقى - حتى انتلفت الثمرة بسقيه وعلاجه من
~~حال إلى حال على مذهب ابن القاسم وأشهب، وذلك مثل أن يشتري النخل ولا ثمرة
~~فيها فيسقي ويعالج حتى تصير فيها ثمرة، ثم يستحقها مستحق؛ أو يشتريها وفيها
~~طلع لم يؤبر فيسقى ويعالج حتى يؤبر ثم يستحقها منه مستحق بعد الإبار. ولو
~~لم تنتقل بسقيه وعلاجه من حال إلى حال، لرجع أيضا به على مذهب ابن القاسم
~~في الاستحقاق والبيع الفاسد والرد بالعيب على القول بأنه نقض بيع، والشفعة
~~على القول بأن محملها محمل الاستحقاق لا محمل ابتداء بيع، والتفليس أيضا
~~يتخرج الأمر فيه على قولين، وعلى مذهب ابن الماجشون وسحنون لا يجب للمشتري
~~المستحق منه رجوع على المستحق بشيء مما عالج وسقى؛ فهذا تلخيص هذه المسألة،
~~وهي إحدى المسائل الخمس التي تتشابه أحكامها وتفترق في بعض وجوهها.
# والثانية: الرد بالعيب.
# والثالثة: الأخذ بالشفعة.
# والرابعة: التفليس.
# والخامسة: ms0944 الرد بالبيع الفاسد، وقد كتبتها في كتاب العيوب ملخصة فأغنى
~~ذلك عن إعادتها هاهنا - وبالله التوفيق.
# فصل وإن كان الشيء المستحق من يد المشتري عبدا أو دابة فزعم المستحق منه
# PageV02P512
# أن بائعه الذي باع ذلك منه غائب ببلد آخر، وأراد الذهاب به إلى ذلك البلد
~~ليسترجع الثمن من بائعه، فذلك له بعد أن يضع للمستحق قيمته؛ فإن وضع له
~~قيمته وذهب به إلى ذلك البلد بكتاب القاضي فوجد به بائعه فرجع عليه بحقه،
~~وزعم البائع المرجوع عليه أن بائعه الذي باعه منه غائب ببلد آخر، وأراد
~~الذهاب به إلى ذلك البلد، ليسترجع الثمن من بائعه؛ فذلك له أيضا بعد أن يضع
~~للمستحق منه الذي رجع عليه قيمته بذلك البلد، إلا أن تكون قيمته بذلك البلد
~~أقل من القيمة التي وضعها هو للمستحق، فليس له أن يأخذه ويذهب به حتى يضع
~~له مثل القيمة التي وضع - وإن كانت قيمته بذلك البلد أكثر من القيمة التي
~~وضعها هو، مثل أن تكون القيمة التي وضعها ثلاثين، - وقيمته بذلك البلد
~~أربعون، لم يكن له أن يذهب به حتى يضع قيمته أربعين، لأن ذلك من حق المستحق
~~صاحب الدابة أو العبد، فإن وضع الأربعين قيمة ذلك فذهب به وتلف قبل أن
~~يرده، كانت الأربعون للمستحق صاحب الدابة أو العبد وأخذ المستحق منه
~~الثلثين التي وضعها، وإن لم يتلف ورده، أخذ الأربعين التي وضع ورد المستحق
~~منه الدابة أو العبد إلى صاحبه الذي استحقه، وأخذ الثلاثين التي وضعها له؛
~~وإن تلف في رجوعه به كان لصاحبه المستحق له الثلاثون التي وضع له، وكذلك إن
~~أراد البائع الأول الذي رجع عليه واضع الأربعين أن يذهب به إلى بلد بائعه،
~~لم يكن ذلك له حتى يضع للذي باع منه الأربعين التي وضع، أو قيمته - إن كانت
~~أكثر من الأربعين، مثل أن تكون قيمتها خمسين، لأن ذلك من حق المستحق صاحب
~~الدابة أو العبد وكذلك الحكم في البائع من البائع الأول إن أراد أن يذهب به
~~إلى موضع بائعه ms0945 لاستخراج حقه منه، وفي المرجوع إليه - أبدا من البائعين -
~~ما تكرر وتناهى، وهذه مسألة لي فيها جواب وقد كتب عني ملخص مبين محتو على
~~جميع فصولها يقف عليه من أراد أن يشفي نفسه بمعرفتها وبالله تعالى التوفيق.
# PageV02P513
### | كتاب الصلح
# ] [
### || ما جاء في الصلح
# ما جاء في الصلح
# قال الله عز وجل: {لا خير في كثير من نجواهم إلا من أمر بصدقة أو معروف
~~أو إصلاح بين الناس} [النساء: 114] وهذا عام في الدماء والأموال والأعراض،
~~وفي كل شيء يقع التداعي والاختلاف فيه بين المسلمين؛ وقال تعالى: {وإن
~~طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما} [الحجرات: 9] . وقال: {وإن
~~امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا
~~والصلح خير} [النساء: 128] . وقال: {وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من
~~أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما إن الله كان عليما
~~خبيرا} [النساء: 35] . وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الحسن:
~~«إن ابني هذا سيد، ولعل الله أن يصلح به بين فئتين عظيمتين من المسلمين»
~~فكان كما قال - صلى الله عليه وسلم -. وذهب - صلى الله عليه وسلم - إلى بني
~~عمرو بن عوف
# PageV02P515
# ليصلح بينهم. «وروي أن أهل قباء اقتتلوا حتى تراموا بالحجارة فأخبر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بذلك فقال: " اذهبوا بنا نصلح بينهم» «وعرض
~~جابر بن عبد الله - رضي الله عنه - على غرماء أبيه أن يأخذوا الثمر بما لهم
~~عليه فأبوا ولم يروا أن فيه وفاء، فأخبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بذلك فقال له: " إذا جذذته ووضعته في المربد فآذني "، فلما كان ذلك، آذنه
~~فأتى هو وأبو بكر وعمر - رضي الله عنهم - فجلس عليه ودعا بالبركة فيه، ثم
~~قال: " ادع غرماءك فأوفهم "، فكال منه لأهل دينه وبقي منه مثل الذي كان فيه
~~بعد قضاء الدين» .
# فصل فالإصلاح بين الناس فيما يقع بينهم من الخلاف والتداعي في الأموال
~~وغيرها من نوافل الخير المرغب فيها المندوب إليها. ولا بأس على الإمام أن
~~يشير على ms0946 الخصوم بذلك، روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سمع صوت
~~خصوم بالباب عالية أصواتهما، وإذا أحدهما يستوضع الآخر ويسترفقه في شيء -
~~وهو يقول: والله لا أفعل، فخرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: أين
~~المتألي على الله؟ ألا يفعل المعروف؟ فقال: أنا يا رسول الله. فله أي ذلك
~~أحب» . وروي «أن كعب بن مالك تقاضى ابن أبي حدرد دينا كان له عليه في عهد
~~النبي - عليه السلام - في المسجد، فارتفعت أصواتهما حتى سمعهما رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وهو في بيته فخرج حتى كشف سجف حجرته، فنادى كعب بن
~~مالك فقال: يا كعب، قال: لبيك يا رسول الله، فأشار بيده أن ضع الشطر، فقال
~~كعب قد فعلت يا رسول الله، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: قم
~~فاقضه» وهذا الحديث أصل لما تلهج العامة به من قولها خير الصلح الشطر، ولا
~~صلح إلا بوزن.
# PageV02P516
# فصل وإذا أشار الإمام على المتخاصمين بالصلح وندبهما إليه وحضهما عليه
~~فأبيا أو أبى أحدهما، فلا يجبرهما عليه، ولا يلح عليهما فيه إلحاحا يشبه
~~الإلزام؛ ولكنه يفصل بينهما بواجب الحق وصريح الحكم، كما فعل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -. روي في الصحيح «أن الزبير بن العوام خاصم رجلا من
~~الأنصار في شراج من الحرة كانا يسقيان به كلاهما، فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: اسق يا زبير ثم أرسل إلى جارك، فغضب الأنصاري فقال يا
~~رسول الله أن كان ابن عمتك؟ فتلون وجه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم
~~قال: اسق واحبس حتى يبلغ الجذر» . فاستوفى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- للزبير حقه - وكان قبل ذلك قد أشار على الزبير برأي سعة له وللأنصاري
~~فلما أحفظ الأنصاري رسول الله - صلى الله عليه وسلم - استوفى للزبير حقه في
~~صريح الحكم. قال عروة قال الزبير والله ما أحسب هذه الآية نزلت: {فلا وربك
~~لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجا مما قضيت
~~ويسلموا ms0947 تسليما} [النساء: 65] إلا في ذلك.
# فصل وإنما ينبغي للإمام أن يندب المتخاصمين - إلى الصلح ويديرهما - عليه
~~ما لم يتبين له أن الحق لأحدهما، فإذا تبين له ذلك، لم يتأن في الحكم له -
~~رجاء أن يصالحا، فقد قال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - في رسالته إلى أبي
~~موسى الأشعري، فاحرص على الصلح ما لم يتبين لك فصل القضاء.
# فصل ولا يجوز الصلح بالحرام قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الصلح جائز بين المسلمين،
# PageV02P517
# إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا» . فكل ما يتراضى عليه المتصالحان فهو
~~جائز ما لم يجر ذلك إلى تحليل حرام أو تحريم حلال، واختلف فيه إذا وقع:
~~فقيل إنه يفسخ ويرد ولا يمضي وهو قول جمهور أهل العلم، وذهب أصبغ إلى أنه
~~يجوز في وجه الحكم ولا يحل له فيما بينه وبين الله أن يأخذ إلا ما يجوز في
~~التبايع؛ واحتج لذلك بما روي أن علي بن أبي طالب أتي بصلح فقرأه فقال: هذا
~~حرام، ولولا أنه صلح لفسخته - والأول أصح، لثبوته عن النبي - عليه السلام -
~~قولا وعملا؛ فأما قوله فهو ما روي عنه في الصحيح أنه قال: «من أحدث في
~~أمرنا هذا ما ليس منه فهو رد» . وأما عمله وقضاؤه فهو ما حكاه مالك في
~~موطئه من رواية أبي هريرة وزيد بن خالد الجهني «أن رجلين اختصما إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقال أحدهما يا رسول الله اقض بيننا بكتاب
~~الله وقال الآخر الحديث بطوله إلى قوله: " أما غنمك وجاريتك فرد عليك» ".
~~وأبطل - صلى الله عليه وسلم - كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل وإن كان
~~مائة شرط.
# فصل والصلح إنما هو قبض شيء عن عوض، فهو يشبه المبايعة ويجري مجراها في
~~أكثر الوجوه؛ فلا ينبغي أن يمضي فيه؛ الحرام كما لا يمضي في البيوع، ولا
~~اختلاف إذا انعقد الصلح بين المتصالحين على حرام لا يحل لواحد منهما في أنه
~~يفسخ، مثل أن يدعي رجل على رجل أن له عليه عشرة ms0948 دنانير فيقر له منها بخمسة
~~وينكر الخمسة، فيصالحه عن جميع دعواه بدراهم إلى أجل، وما أشبه ذلك؛ وإنما
~~يختلف إذا انعقد الصلح على حرام في حق أحد المتصالحين دون صاحبه، مثل أن
~~يدعي عليه عشرة دنانير فينكره فيها فيصالحه عنها بدراهم إلى أجل، لأن
~~المدعي لا يحل له أن يأخذ في عشرة دنانير له دراهم إلى أجل، والمدعى عليه
~~جائز له أن
# PageV02P518
# يصالحه عن يمينه الواجب له عليه بدعواه على دراهم إلى أجل؛ فهذا أمضاه
~~أصبغ، ولم يفسخه بحكم على ما جاء عن علي بن أبي طالب، والمشهور أنه يفسخ،
~~وأما الصلح المكروه فقيل إنه يجوز إذا وقع، وقال ابن الماجشون يفسخ إذا عثر
~~عليه بحدثانه ما لم يطل، وهو أن يقع بين المتصالحين على وجه ظاهره الفساد
~~ولا يتحقق في جهة واحدة منهما مثل أن يدعي كل واحد منهما على صاحبه دنانير
~~أو دراهم وينكره فيها ولا يقر له بشيء منها، فيصالحان على أن يؤخر كل واحد
~~منهما صاحبه بما يدعيه قبله إلى أجل، لأن كل واحد منهما يقول: لا حرام فيما
~~فعلت، لأني واهب لما أعطيت؛ والظاهر أن كل واحد منهما أخر صاحبه بما له
~~عليه على أن يؤخره بما له عليه، فيدخله أسلفني وأسلفك، ويخشى أن يكون لكل
~~واحد منهما على صاحبه بعض ما يدعيه عليه، فيكون كل واحد منهما قد أخر صاحبه
~~بما له عليه على أن يزيده فيه، وذلك الربا المحرم بالقرآن؛ فقف على أنها
~~ثلاثة وجوه:
# وجه يفسخ فيه الصلح باتفاق.
# ووجه يفسخ فيه على اختلاف.
# ووجه لا يفسخ فيه باتفاق إلا أن يعثر عليه بحدثانه فيفسخ على اختلاف.
# فصل ومن مسائل الصلح التي تجري مجرى البيوع فيما يحل فيها ويحرم منها -
~~مسألة الصلح في العيب يوجد بالعبد وهي مسألة وقعت في المدونة ناقصة الوجوه
~~غير كاملة المعاني، فرأيت أن أوردها هنا باستيعاب وجوهها وكمال معانيها -
~~إن شاء الله، ولا قوة إلا بالله؛ فإذا باع الرجل عبدا فادعى المبتاع أن به
~~عيبا وأراد مصالحة ms0949 البائع، فإن الأمر لا يخلو في ذلك من وجهين:
# PageV02P519
# أحدهما: أن يكون العبد فائتا.
# والثاني: أن يكون قائما.
# فصل فأما إن كان فائتا فلا يخلو الأمر من ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن يكون باعه بنقد فانتقد.
# والثاني: أن يكون باعه بنقد فلم ينتقد.
# والثالث: أن يكون باعه إلى أجل.
# فأما إذا باعه بنقد وانتقد ثم وجد المبتاع به عيبا بعد فواته، فجائز
~~للبائع أن يصالحه على دنانير أو دراهم أو عروض نقدا بعد معرفتهما بقيمة
~~العيب؛ لأن قيمة العيب من الثمن الذي نقد، قد وجبت للمبتاع قبل البائع
~~فجائز له أن يبيعها بما شاء إذا تعجل، ولا يجوز له أن يصالحه على دراهم إلى
~~أجل - إن كان البيع بدنانير، ولا على عروض إلى أجل لأنه يدخله في العروض
~~فسخ الدين في الدين، وفي الدراهم الصرف المتأخر؛ وإن صالحه على دنانير إلى
~~أجل لم يجز إلا أن يكون مثل قيمة العيب فأقل، فإن كانت أكثر من قيمته فلا
~~يجوز.
# فصل
# وأما إن لم ينقد الثمن حتى اطلع على العيب فجائز للبائع أن يصالحه على
~~عرض معين يدفعه، أو موصوف إلى أجل يجوز إليه السلم، ولا يجوز بدراهم نقدا
~~ولا إلى أجل، إلا أن يكون يدا بيد مثل الصرف وأما بالذهب فلا أعرف في ذلك
~~نص رواية والنظر يوجب - عندي ألا يجوز على مذهب مالك إلا مراطلة كفة بكفة
~~بعد معرفتهما بقيمة العيب وتقاربهما عليه.
# PageV02P520
# وأما إن ادعاه المبتاع وأنكره البائع فلا يجوز وإن أحضر المبتاع قيمة
~~العيب، من الذهب وراطله بها، لأنه لم يرض بهذه المراطلة إلا بما طرح عنه
~~البائع من مئونة إثبات العيب والعناء في ذلك أو اليمين؛ لأن البائع لو نكل
~~عن اليمين وجبت على المبتاع فصار إنما رضي بالمراطلة بما أسقط عنه من
~~اليمين، فيدخله التفاضل بين الذهبين؛ وأما على مذهب ابن القاسم، فينبغي أن
~~يكون الصلح بالذهب جائزا إذا أحضر قيمة العيب وراطله بها. وإن كان البائع
~~منكرا للعيب، لأن المبتاع إن نكل يدعي باطلا فلا يجوز ms0950 له أن يأخذ منه قليلا
~~وكثيرا. وإن كان يدعي حقا، فجائز له أن يراطله بما يعلم أنه قد سقط من قيمة
~~العيب، وإنما الذي يجوز بلا كلام أن يحط عنه من الثمن الذي عليه ما يتفقان
~~عليه من قليل أو كثير.
# فصل وأما إن كان الثمن مؤجلا، فجائز له أن يصالحه على عروض أو طعام نقدا،
~~ولا يجوز على عروض مؤجلة؛ لأنه يدخله الدين بالدين؛ ولا على دراهم نقدا ولا
~~إلى أجل، وأما الدنانير فقال في المدونة: إنه لا يجوز، فقيل إن معنى ذلك إن
~~كانت الدنانير التي صالحه عليها أقل من قيمة العيب.
# وأما إن كانت مثلها أو أكثر منها، فذلك جائز؛ لأنه لا يتهم أن يعطي ذهبا
~~ويأخذ مثلها أو أقل منها - إذا حل الأجل؛ هذا تأويل ابن أبي زيد وأحمد بن
~~خالد؛ وقيل إن ذلك لا يجوز بحال وإن كانت الدنانير مثل قيمة العيب أو أكثر
~~منها إذا كان البائع منكرا للعيب، لأن البائع إنما رضي بدفع دنانيره في
~~مثلها أو في أقل منها إلى أجل، لما طرح عنه المبتاع من الخصومة في قيمة
~~العيب، فصار ذلك سلفا جر نفعا، ودنانير في دنانير إلى أجل.
# PageV02P521
# فصل وأما الوجه الثاني - وهو أن يكون العبد قائما لم يفت، فلا يخلو أيضا
~~من ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن يكون باعه بنقد فانتقد.
# والثاني: أن يكون باعه بنقد فلم ينتقد.
# والثالث: أن يكون باعه بثمن إلى أجل.
# فصل
# فأما الوجه الأول وهو أن يبيعه بنقد فينتقد ثم يجد المبتاع به عيبا فلا
~~يخلو أيضا من وجهين:
# أحدهما: أن يصالحه البائع بشيء يعطيه على ألا يرده عليه.
# والثاني: أن يصالحه المبتاع بشيء يعطيه على أن يرده عليه.
# فصل
# فأما إذا صالحه المبتاع بشيء يزيده على أن يرده عليه، فإن كانت الزيادة
~~عرضا فلا بأس به نقدا أو إلى أجل؛ وإن كانت الزيادة ورقا وقد باع بذهب، فلا
~~بأس به نقدا إذا كان أقل من صرف دينار، ولا يجوز إلى أجل؛ وإن كانت الزيادة ms0951
~~ذهبا، فلا تجوز نقدا ولا إلى أجل، لأنه ذهب وعرض بذهب؛ فلا يجوز إلا على
~~المقاصة.
# وأما إن صالحه البائع بشيء يزيده على ألا يرده عليه، فإن كانت الزيادة
~~دنانير نقدا وقد باع بدنانير فذلك جائز؛ لأنه كان استرجع ذلك من الثمن
~~وأمضى العبد بما بقي.
# فإن كانت الزيادة دنانير إلى أجل، فلا يجوز لأنه بيع وسلف؛ وإن
# PageV02P522
# تأخرت الدنانير من غير شرط، فذلك جائز، وإن صالحه على دراهم إلى أجل، فلا
~~يجوز؛ لأنه يدخله الصرف المتأخر كأنه باع منه عبدا ودراهم إلى أجل بدنانير
~~نقدا؛ وإن كانت الدراهم نقدا، فذلك جائز إن كانت أقل من صرف دينار على مذهب
~~ابن القاسم؛ ويجوز على مذهب أشهب - وإن كانت أكثر من صرف دينار. وإن كانت
~~الزيادة عروضا نقدا. فذلك جائز - وإن كانت العروض إلى أجل فاختلف في ذلك
~~قول ابن القاسم فأجازه مرة ومنع منه أخرى.
# فصل وأما الوجه الثاني - وهو أن يبيعه بنقد، فلا ينتقد حتى يجد المبتاع
~~عيبا فلا يخلو أيضا من وجهين:
# أحدهما: أن يصالحه البائع بزيادة على ألا يرده عليه.
# والثاني: أن يصالحه المبتاع بزيادة على أن يرده عليه.
# فأما إذا صالحه البائع على أن لا يرده عليه ويزيده، فإن كانت الزيادة
~~دنانير، لم يجز إلا أن تكون مقاصة؛ لأنه إذا انتقده يصير قد باع عبدا
~~ودنانير بدنانير، وإن زاده دراهم لم يجز إلا أن يكون نقدا، ويكون أقل من
~~صرف دينار على مذهب ابن القاسم؛ وإن زاده عروضا نقدا أو مؤجلة موصوفة، فذلك
~~جائز، وأما إذا صالحه المبتاع على أن يرده عليه بزيادة يزيده إياها، فإن
~~كانت الزيادة دنانير نقدا، فذلك جائز؛ وإن كانت الزيادة إلى أجل، لم يجز؛
~~لأنه بيع وسلف أعطاه العبد ببعض الثمن الواجب له عليه على أن يؤخره ببقيته،
~~وإن كانت الزيادة دراهم يسيرة أقل من صرف دينار جاز؛ لأنه كأنه قد باع منه
~~العبد ببعض الثمن على أن صرف منه بقيته، وإن كانت الزيادة عرضا نقدا، فذلك
~~جائز؛ وإن كانت الزيادة ms0952 شيئا إلى أجل، لم يجز لأنه فسخ دين في دين.
# PageV02P523
# فصل وأما الوجه الثالث وهو أن يشتري منه العبد بدنانير إلى أجل ثم يجد
~~المبتاع به عيبا، فلا يخلو أيضا من وجهين:
# أحدهما: أن يصالحه البائع على ألا يرده عليه.
# والثاني: أن يصالحه المبتاع على أن يرده عليه.
# فأما إذا صالحه البائع على ألا يرده عليه بزيادة يزيده إياها، فإن كانت
~~الزيادة دنانير - وقد كان باعه إياها بدنانير، فإن كانت الدنانير نقدا أو
~~إلى غير أجل الثمن، فلا يجوز، لأنه كأنه قد باعه عبدا ودنانير بدنانير إلى
~~أجل؛ وإن كانت الدنانير إلى أجل الثمن فذلك جائز، لأنه مقاصة إذا حل الأجل
~~قاصه بها من الثمن وأخذ بقيمته فكأنه حط عنه بعض الثمن من أجل العيب الذي
~~طعن فيه. وإن كانت الزيادة دراهم فلا يجوز نقدا كانت أو مؤجلة؛ وإن كانت
~~الزيادة عروضا فذلك جائز نقدا ولا يجوز إلى أجل، وأما إذا صالحه المبتاع
~~على أن يرده عليه بزيادة يزيده إياها، فإن كانت الزيادة عرضا معجلا، فذلك
~~جائز - ولا يجوز إلى أجل، وإن كانت الزيادة دنانير معجلة أو مؤجلة، لم يجز
~~إلا إلى ذلك الأجل بعينه؛ لأنه يكون مقاصة، وإن كانت الزيادة دراهم، لم يجز
~~نقدا ولا إلى أجل، لأنه إن كانت الزيادة عرضا مؤجلا دخله فسخ الدين في
~~الدين: فسخ ما وجب عليه من الثمن المؤجل في عرض معجل وهو العبد، وعرض مؤجل
~~وهي الزيادة؛ وإن كانت الزيادة دنانير نقدا وقد باعه بدنانير، دخله ما يدخل
~~إحدى مسألتي ربيعة: ضع وتعجل، وعرض وذهب بذهب - إلى أجل، وكذلك إن كانت
~~الدنانير التي زاده مؤجلة، وإن كانت الزيادة دراهم نقدا أو مؤجلة دخله
~~الصرف المتأخر؛ هذا تحصيل هذه المسألة فانحصرت وجوهها إلى تسع مسائل: ثلاث
~~في فوات العبد، وست في قيامه، وبالله تعالى التوفيق.
# PageV02P524
### | كتاب العرايا
# ] [
### || فصل في اشتقاق لفظ العرية
# فصل في اشتقاق لفظ العرية العرية مأخوذة من قولهم عروت الرجل أعروه إذا
~~جئته تلتمس بره ومعروفه، من قوله عز وجل: ms0953 {وأطعموا القانع والمعتر} [الحج:
~~36] . وقيل إنها مأخوذة من تخلي الإنسان عن ملكه على الثمرة، من قوله عز
~~وجل: {فنبذناه بالعراء} [الصافات: 145] . وقيل: إنما سميت عرية، لأنها تعرى
~~من المساومة عند البيع إذا جعلها عامة للمحتاج، والفعل الإعراء من أعرى
~~يعري إعراء؛ قال صاحب العين فعلى هذه الوجوه: العرية اسم للثمرة الموهوبة،
~~وقد قيل إن أصل هذه الكلمة مأخوذة من النخل تعرى من ثمرتها بالهبة لثمرتها،
~~فسميت عرية لذلك؛ فعلى هذا تكون العرية اسما للنخلة التي وهبت ثمرتها لا
~~للثمرة الموهوبة، والأول أظهر وأولى لتأييد الآثار له.
### || فصل في معنى الإعراء
# والإعراء: هبة الثمرة في أصول الشجر والثمرة الموهوبة هي العرية، والعرية
~~تختص بالرخصة الواردة فيها عن النبي - عليه السلام -، ويكون سقيها
# PageV02P525
# وزكاتها على المعري إذا سماها عرية على مذهب ابن القاسم؛ فإن لم يسمها
~~عرية - وإنما قال وهبتك الثمرة، لم تختص بالرخصة، وكان السقي والزكاة على
~~الموهوب له، وذهب ابن حبيب إلى أن هبة الثمر في رؤوس الشجر عرية - سماها
~~عرية أو هبة، تختص بالرخصة وتكون الزكاة والسقي على المعري والواهب؛ وحكى
~~سحنون في المدونة عن كبار أصحاب مالك أنهم لم يفرقوا في السقي والزكاة بين
~~العرية والهبة يريد وإن افترق ذلك عندهم في الرخصة الواردة، فإنه لا يفترق
~~في السقي والزكاة، ويكون ذلك على المعرى والموهوب له، وحكى ابن المواز أنهم
~~لم يختلفوا في سقي العرية أنها على المعرى، وإنما اختلفوا في زكاتها فقال
~~أشهب: إنها على المعرى كالهبة إلا أن يعريه بعد الزهو؛ قال: وما روي عن
~~مالك أنها على رب الحائط رمية رمى بها، والصحيح أن الاختلاف داخل في السقي
~~أيضا على ما ذكرناه، وكثيرا ما يفعل هذا محمد بن المواز ينفي الاختلاف
~~الموجود، وسحنون يقول إن كانت العرية بيد المعري يسقيها ويقوم عليها،
~~فالزكاة عليه، وإن كانت بيد المعرى يسقيها ويقوم عليها فالزكاة عليه.
# فصل والمعنى في الفرق بين الهبة والعرية عند من فرق بينهما: أن العرية هي
~~ما يقصد به المواساة في الثمرة لا - عين ms0954 المعرى - على ما كان عليه الصحابة
~~- رضي الله عنهم - من المواساة بثمر حوائطهم لمن لا حائط له؛ فكأنها على
~~ملك المعري - ما لم تطب، يجب عليه سقيها وزكاتها، ولا تجب للمعرى إلا
~~بالطياب - وإن قبضها قبل ذلك، إذ لم يقصد بها عينه؛ والهبة ما قصد بها عين
~~الموهوب له، فخرجت عن ملك الواهب، ووجبت للموهوب له بالقبض.
# فصل والعرية هبة من الهبات، فإذا سماها عرية علم أنه قصد بها المواساة لا
~~عين
# PageV02P526
# المعرى، وإذا لم يسمها عرية وإنما قال وهبتك الثمرة احتمل أن يريد بها
~~عين الموهوب له على سبيل الهبة المحضة له، وأن يكون إنما قصد بها المواساة
~~على معنى العرية، لا عين الموهوب له، فحملها ابن القاسم على الهبة المحضة
~~حتى يبين أنه أراد بها العرية؛ وحملها ابن حبيب على العرية حتى يبين أنه
~~أراد الهبة المحضة؛ وأوجب كبار أصحاب مالك في المدونة السقي والزكاة في
~~العرية على المعرى؛ ووجه ذلك أن العرية قد وجبت للمعرى بالقبض وجوبا لو
~~أراد المعري صرفها إلى غيره، لم يكن ذلك له، فأشبه الهبة المحضة المقصود
~~بها عينه؛ ويلزم على هذا أن تجب له وتورث عنه - إذا قبضها أبرت أو لم تؤبر
~~- كالهبة؛ فيأتي على هذا التعليل فيما تجب به العرية للمعرى أربعة أقوال:
# أحدها هذا، والثاني: أنها تجب له بالإبار قياسا على قول أشهب في الحبس.
# والثالث أنها لا تجب لها إلا بالطياب، وهي رواية محمد بن خالد عن ابن
~~القاسم.
# والرابع: أنها تجب له وتورث عنه إذا قبض الأصول، وإن لم تطلع الثمرة بعد
~~على ظاهر ما في كتاب الهبة والصدقة من المدونة، القولان منها على القول
~~بالعرية لا يقصد بها عين المعرى، وإنما يقصد بها المواسة، والقولان الآخران
~~على القول بأن العرية يقصد بها عين المعرى، فلا تفترق من الهبة إلا في
~~الرخصة.
# وأما قول من فرق بين الزكاة والسقي في العرية، فلا وجه له عندي من جهة
~~النظر، لأن الثمرة إن كانت قد وجبت للمعرى بقبض الأصول أو ms0955 بقبضها مع الطلوع
~~على القول بأنها تجب له بذلك، وإن مات المعري، فيجب أن يكون عليه سقيها كما
~~تكون عليه زكاتها؛ لأن من حق المعري أن يقول للمعرى: لا أسقي
# PageV02P527
# الثمرة، إذ لا حق لي فيها - وأنت بالخيار إن شئت فاسق ثمرتك وإن شئت فدع؛
~~وإن كانت الثمرة لم تجب للمعرى إلا بالطياب على القول بأنها باقية على ملك
~~المعري ما لم تطب؛ وإن قبضها المعرى فيجب أن تكون على المعرى زكاتها كما
~~يكون عليه سقيها؛ ووجه الفرق بينهما من جهة الاستحسان: أن سقي الثمرة لما
~~كان فيه منفعة الحائط سلمت الثمرة أو ذهبت كان السقي على ربه - وهو المعري؛
~~وإن كانت الثمرة قد وجبت للمعرى وكانت زكاتها عليه ولا يحمل ذلك القياس؛
~~لأن من حق صاحب الحائط ألا يسقي حائطه وإن تلف.
# فصل وأرخص رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في بيع العرية بخرصها، ذكر
~~مالك - رحمه الله - في موطئه عن نافع عن عبد الله بن عمر عن زيد بن ثابت
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أرخص لصاحب العرية أن يبيعها بخرصها»
~~. وعن داود بن الحصين، عن سفيان مولى ابن أبي أحمد عن أبي هريرة، «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أرخص في بيع العرايا بخرصها فيما دون خمسة
~~أوسق أو في خمسة أوسق» شك داود: قال خمسة أوسق أو دون خمسة أوسق. فقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - أرخص لصاحب العرية أن يبيعها بخرصها، وأرخص في بيع
~~العرايا بخرصها دليل على أن العرية اسم للثمرة الموهوبة لا للأصول التي
~~أعريت ثمرتها. ومن قال إن العرية اسم للأصول التي أعريت ثمرتها، ذهب إلى أن
~~معنى قوله أرخص في بيع العرايا، أرخص في بيع ثمرة العرايا، فحذف المضاف
~~وأقام المضاف إليه مقامه، مثل قوله تعالى: {واسأل القرية} [يوسف: 82] يريد
~~أهل القرية، وهذا كثير في كلامهم، إلا أنه من المجاز، وحمل الكلام على
~~الحقيقة، أولى من حمله على المجاز.
# PageV02P528
# فصل فبيع العرايا بخرصها إلى الجداد مستثناة من المزابنة وسائر ms0956 وجوه
~~الربى بالرخصة، لوجهين:
# أحدهما نفي الضرر الداخل على المعري ببقاء يد المعرى على عريته، وذلك أن
~~الناس كانوا يتواسون فيما بينهم فيطعم من له نخل لمن لا نخل له - النخلة
~~والنخلات من نخله، فكان يشق على المعري دخول المعرى عليه لجمع عريته
~~والقيام عليها؛ لامتناعه بذلك من الانفراد في حائطه بأهله وولده - على ما
~~جرت به عادتهم؛ فيؤدي ذلك من المشقة عليه إلى ما يمنع من الإعراء في عام
~~آخر.
# والوجه الثاني القصد إلى المعروف والرفق دون المكايسة وذلك أن المعرى إذا
~~احتاج إلى حفظ عريته وجمع سواقطها والقيام عليها، لزمه من المشقة في ذلك
~~أكثر من قدر قيمتها، فيؤدي ذلك إلى أن لا ينتفع بعريته فاحتاج المعرى إلى
~~من يكفيه مؤونته عريته، كما احتاج المعري إلى الانفراد في حائطه، فرخص رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لهذا المعنى أن يخرص على المعري عريته التي
~~أعراها ويكون عليه خرصها ثمرا عند الجداد إذا تراضيا بذلك واتفقا عليه.
# فصل فبيع العرية بخرصها من معريها، ليس ببيع على الحقيقة؛ وإنما هو معروف
~~اتبعه معروفه الأول ونفى به الضرر على نفسه بأن التزم له عريته بخرصها إلى
~~الجداد، كما تخرص عليه الزكاة التي تجب لأهل الزكاة، لما يلحقه من الضرر
~~بمشاركتهم له في الحائط ويجري قياس جواز أخذ العرية بخرصها على خرص الزكاة
~~بأن نقول إن هذا معنى حد الشرع بخمسة أوسق، فجاز أن تخرص ثمرته على أن يعطي
~~مكيلة خرصه تمرا عند الجداد، أصل ذلك الزكاة؛ وإنما سماه
# PageV02P529
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بيعا، لما فيه من معنى البيع - وإن لم
~~يكن بيعا على الحقيقة؛ وهو أن مبتاع العرية بخرصها يملكها ويجوز له التصرف
~~فيها، كما لو اشتراها بالدنانير والدراهم؛ ولا يجوز ذلك له أيضا إلا
~~باجتماع منهما جميعا واتفاق ورضى واختيار كالبيع، بخلاف خرص الزكاة التي
~~النظر فيها إلى الأمام، ولا خيار فيه إلى رب الحائط، فلذلك لم يرد فيه
~~الشرع بلفظ البيع.
# فصل
# فمالك - رحمه الله - يجيز بيع ms0957 العرية بخرصها إلى الجداد للعلتين جميعا،
~~وابن الماجشون لا يراعي إلا الضرر ولا يرى العلة في جوازها سواه، والعلة
~~التي هي أملك بجوازها نفي الضرر، ألا ترى أن شراء العرية في مذهب مالك
~~وجميع أصحابه لا يجوز بخرصها إلا لمعريها، أو لمن صار إليه ثمر الحائط
~~بشراء أو هبة أو غير ذلك من وجوه الملك.
# فصل ومن الحجة لمالك في ألا يجوز للمعرى بيع عريته ممن شاء بخرصها إلى
~~الجداد مع ما تقدم من علة نفي الضرر - ما روي «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أرخص في العرية أن تباع بخرصها يأكلها أهلها رطبا» فقوله أهلها
~~- يريد أهل الحائط المعرين للثمرة - والله أعلم؛ ودخل من صارت إليه الثمرة
~~بوجه من وجوه الملك مدخلهم بالقياس، وفي بعض الآثار «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أرخص لصاحب العرية أن يبيعها من معريها بخرصها ثمرا عند
~~الجداد» وهذا نص في موضع الخلاف.
# فصل وقد ذهب جماعة من أهل العلم، منهم أحمد بن حنبل إلى أنه يجوز لصاحب
~~العرية بيع عريته بخرصها ممن شاء على ظاهر ما روي أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- أرخص لصاحب العرية أن يبيعها بخرصها مطلقا من غير تقييد، وهو ظاهر قول
# PageV02P530
# يحيى بن سعيد في المدونة؛ لأنه قال: العرية الرجل يعري الرجل النخلة
~~والنخلتين يسميهما من ماله ليأكلها فيبيعها بثمر - لم يقل من المعري ولا من
~~غيره، والقول ما قاله مالك - رحمه الله -. وذهب إليه؛ لأن المطلق يجب حمله
~~على المقيد في هذه المسألة وفاقا بما دل عليه من الدليل.
# فصل وبيع العرايا لا يجوز بخرصها على مذهب مالك - رحمه الله - إلا على
~~ستة شروط:
# أحدها: أن تزهي الثمرة.
# والثاني: أن تكون خمسة أوسق أو دون خمسة أوسق. فإن زادت على ذلك لم يجز
~~وقد قيل لا يجوز إلا في أقل من خمسة أوسق وهي رواية أبي الفرج عن مالك -
~~رحمه الله - وهو الأظهر؛ لأن الأصل المنع لأنه مزابنة، فلا يستباح منه شيء
~~إلا بيقين، لأن الشك ms0958 لا يقدح في اليقين.
# والثالث: أن يعطيه الخرص عند الجداد، فإن أعطاه ذلك نقدا لم يجز.
# والرابع: أن يكون من صنفها، ونوعها، فإن كان من خلافها لم يجز.
# والخامس: أن تكون العرية مما ييبس ويدخر.
# والسادس: أن يبيعها من معريها أو ممن صار له ثمر الحائط، وعلى مذهب ابن
~~القاسم في المدونة يحتاج في ذلك إلى شرط سابع - وهو أن يسميها عرية لا هبة
~~مطلقة، لافتراق أحكام الهبة المطلقة عنده من العرية.
# فصل واتفق مالك - رحمه الله - والشافعي وأبو حنيفة على جواز أخذ المعرى
~~في عريته بخرصها ثمرا، إلا أنهم اختلفوا في تعليل ذلك؛ فأما مالك فقد
# PageV02P531
# تقدم مذهبه؛ وأما الشافعي، فلم يقصد ذلك على العرية وأجاز بيع ما دون
~~خمسة أوسق ممن الرطب في رؤوس النخل بالثمر يدا بيد، كان ذلك من عرية أو
~~شراء أو لمن يريد أن يبيع ذلك المقدار من حائطه لعلة أو لغير علة، والرخصة
~~عنده إنما وردت في المقدار المذكور فخرج ذلك المقدار من المزابنة، وما زاد
~~عليه فهو منها؛ وإنما خصت عنده العرايا بالذكر في ذلك، لأن السؤال وقع
~~عنها، أو لأنها إنما تقع في هذا المقدار في الأغلب من الحال؛ وقالوا أيضا
~~إن العرية ليست اسما لما أعري ووهب وأعطي وإنما هو اسم لما أفرد عن جملة -
~~سواء كان للهبة أو للبيع أو للأكل، كأنه عري عن الأصل وأفرد عنه؛ والصحيح
~~ما قدمنا ذكره عن أهل اللغة أنه اسم للعطية مخالف الشافعي وما جاء في بعض
~~الآثار من «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أرخص لصاحب العرية أن
~~يبيعها من معريها بخرصها تمرا عند الجداد» في ثلاثة مواضع.
# أحدها: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - شرط في جواز بيعها أن يكون
~~من معريها دون غيره - وهو يجيز بيعها من المعري وغيره.
# والثاني: أنه - صلى الله عليه وسلم - أرخص في بيعها بخرصها تمرا عند
~~الجداد، والشافعي يمنع ذلك عند الجداد، ويجيزه نقدا ويقول إن تفرقا قبل
~~القبض فسد.
# والثالث: أن العرية ms0959 اسم الفعل المعروف مستثنى من الأصول بدليل قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - للخراص خففوا، فإن في المال العرية والوصية. فأجراهما
~~مجرى واحدا وهو يقول إنه المقدار وإن لم يكن عرية.
# وأما أبو حنيفة فعلته في جواز أخذ المعري عريته بخرصها أنها هبة مبتدأة
~~على أصله أن للواهب الرجوع فيما وهب ما لم تحز عنه، فكأنه ارتجع عريته من
# PageV02P532
# المعرى ثم وهبه تمرا عند الجداد؛ وإنما سمي بيعا على المجاز والاتساع،
~~وأما على الحقيقة فلا يجوز ذلك، لأنه بيع الرطب في رؤوس النخل بالتمر على
~~وجه الأرض وهذا أبعد الأقاويل؛ لأنه رد لأحاديث الرخصة في بيع العرية
~~بخرصها جملة، وإبطال لفائدتها ومعناها، إذ الهبة المبتدأة لا يصح أن يشترط
~~في جوازها أن يكون أصلها عرية، ولا أن يكون خمسة أوسق فدون هذا مما لا يصح
~~لأحد أن يقوله ولا يعتقده؛ لانعقاد الإجماع على جواز ابتداء هبة القليل
~~والكثير من غير حد ولا تقدير؛ ويلزم على قياس قوله ألا يجوز للمعرى بيع
~~العرية بخرصها من المعري إذا قبض عريته - إما بقبض الأصول، وإما بقبضها مع
~~الطلوع، إلا أن يكون من مذهبه أن القبض لا يكون إلا بالجد.
# فصل والعرية تجوز في الثمار كلها كان مما يدخر أو مما لا يدخر لعام واحد
~~وأعوام كثيرة، لأنها هبة من الهبات؛ وأما أخذها بخرصها عند الجداد، فلا
~~يجوز إلا فيما ييبس ويدخر من الثمر كالتمر، والعنب والتين، والجوز، واللوز،
~~والزيتون، وما أشبه ذلك؛ هذا هو المشهور في المذهب الموجود لمالك في
~~المدونة وكتاب ابن المواز والمبسوط، وقد روي عنه أيضا في كتاب ابن المواز
~~أن ذلك لا يجوز إلا في النخل والعنب خاصة، وهو قول الشافعي.
# فصل وقد اختلف في الحيازة التي تصح بها العرية للمعرى إن مات المعري فقال
~~ابن حبيب لا تصح العرية للمعرى إن مات المعري إلا أن يكون قد قبض الأصول
~~وطلع فيها الثمر قبل موته، واختلف الشيوخ في تأويل ما في المدونة في ذلك،
# PageV02P533
# وهل الهبة والصدقة بمنزلة العرية أم ms0960 لا على ما أذكره إن شاء الله، أما
~~أبو عمر بن القطان، فكان يقول قول ابن حبيب مفسرا لما في المدونة في العرية
~~والهبة والصدقة، ولا فرق بين العرية والهبة والصدقة في أن المعري أو الواهب
~~أو المتصدق، إذا مات فلا شيء للمعرى أو الموهوب له أو المتصدق عليه إلا أن
~~يكون كل واحد منهم قد قبض الأصول قبل موته وطلعت فيها الثمرة، وكان يحتج
~~لمساواته بين الهبة والعرية والصدقة برواية يحيى عن ابن القاسم في كتاب
~~الهبات والصدقات من العتبية الواقعة في رسم الصلاة منه؛ ورأيت لأبي مروان
~~بن مالك - رحمه الله - أنه كان يقول ما قال ابن حبيب خلاف لما في المدونة -
~~يريد والله أعلم أن العرية تصح للمعرى بقبض الأصول في حياة المعري وإن لم
~~تطلع فيها الثمرة على ظاهر ما وقع في كتاب الهبة والصدقة في الهبة والصدقة،
~~فتستوي عنده الهبة والعرية في أنها تصح للمعرى والموهوب له بقبض الأصول وإن
~~لم تطلع فيها الثمرة؛ وكان الفقيه أبو جعفر بن رزق - رحمه الله - يقول قول
~~ابن حبيب مفسر لما في المدونة في العرية، وخلاف لما فيها في الهبة والصدقة؛
~~ومذهبه في المدونة: الفرق بين العرية والهبة، هذا قوله وتأويله وهو أظهر
~~التأويلات على ما في المدونة؛ وأشهب يقول إذا أبرت النخل قبل موت المعري
~~صحت للمعرى، لأنه لا يمنع من الدخول إلى عريته؛ وأما إن قبض الأصول وحازها؛
~~فهي له وإن لم تؤبر. وأما إن مات المعرى فلا تجب لورثته العرية، وإن كان قد
~~قبضها، إلا أن يكون مات بعد طيب الثمرة، هذه رواية محمد بن خالد عن ابن
~~القاسم في العتبية حملها محمل الحبس لا محمل الهبة، وذلك صحيح على قياس
~~القول بأن السقي والزكاة على المعرى، ويلزم على قول أشهب في الحبس أن
~~الثمرة تجب لورثة المحبس عليه بالإبار: أن تجب أيضا لورثة المعرى بالإبار،
~~وبالله التوفيق.
# PageV02P534
### | كتاب الجوائح
# ] [
### || فصل في بيان معنى الجائحة من القرآن
# فصل في بيان معنى الجائحة من القرآن قال ms0961 الله عز وجل: {مثل ما ينفقون في
~~هذه الحياة الدنيا كمثل ريح فيها صر أصابت حرث قوم ظلموا أنفسهم فأهلكته
~~وما ظلمهم الله ولكن أنفسهم يظلمون} [آل عمران: 117] ، وقال تعالى: {إنما
~~مثل الحياة الدنيا كماء أنزلناه من السماء فاختلط به نبات الأرض مما يأكل
~~الناس والأنعام حتى إذا أخذت الأرض زخرفها وازينت وظن أهلها أنهم قادرون
~~عليها أتاها أمرنا ليلا أو نهارا فجعلناها حصيدا كأن لم تغن بالأمس كذلك
~~نفصل الآيات لقوم يتفكرون} [يونس: 24] ، وقال تعالى: {ولولا إذ دخلت جنتك
~~قلت ما شاء الله لا قوة إلا بالله إن ترني أنا أقل منك مالا وولدا} [الكهف:
~~39] {فعسى ربي أن يؤتيني خيرا من جنتك ويرسل عليها حسبانا من السماء فتصبح
~~صعيدا زلقا} [الكهف: 40] {أو يصبح ماؤها غورا فلن تستطيع له طلبا} [الكهف:
~~41] {وأحيط بثمره فأصبح يقلب كفيه على ما أنفق فيها وهي خاوية على عروشها}
~~[الكهف: 42] . وقال تعالى:
# PageV02P535
# {إنا بلوناهم كما بلونا أصحاب الجنة إذ أقسموا ليصرمنها مصبحين} [القلم:
~~17] {ولا يستثنون} [القلم: 18] {فطاف عليها طائف من ربك وهم نائمون}
~~[القلم: 19] فأصبحت كالصريم، يقول تبارك وتعالى: إنا اختبرنا وامتحنا مشركي
~~قريش، كما امتحنا أصحاب الجنة وأصحاب الجنة هؤلاء على ما ذكر بعض أهل
~~التفسير قوم كانت لهم جنة وهي البستان ويقال إنها أرض باليمن يقال لها
~~ضوران فكان فيها رجل من بني إسرائيل كانت له هذه الجنة فكان يؤدي حق الله
~~فيها إلى المساكين؛ وجاء في التفسير أنه كان يأخذ منها قوت سنة ويتصدق
~~بالباقي، وجاء أيضا أنه كان يترك ما أخطأ المنجل، وما كان في أسفل الأكداس،
~~وما أخطأه القطاف من العنب، وما خرج عن البساط الذي يبسط تحت النخلة إذا
~~صرمت، فكان يجتمع من ذلك شيء كثير؛ فلما مات ورثه بنوه فقالوا والله إن كان
~~أبونا لأحمق حين كان يطعم المساكين - ونحن جماعة؛ فإن فعلنا بالمساكين ما
~~كان يفعل أبونا ضعنا، فحلفوا ليصرمنها بسدفة من الليل، قال الله عز وجل:
~~{ولا يستثنون} [القلم: 18] ، أي لم يقولوا: إن شاء الله فلما ms0962 كان في أول
~~الوقت الذي اتعدوا فيه في أول الصبح بسدفة، غدوا إلى جنتهم ليصرموها؛
~~{وغدوا على حرد قادرين} [القلم: 25] أي على جد من أمرهم؛ وقيل على قصد أي
~~قادرين في أنفسهم على قصد جنتهم، لا يحول بينهم وبينها آفة؛ وقيل على منع
~~قادرين، من قولهم حاردت السنة إذا منعت خيرها، وحاردت الناقة إذا ارتفع
~~لبنها. وقيل على غضب، فلما رآوها أي رأوا جنتهم أنكروها من سوادها: فقال
~~بعضهم لبعض: إنا لضالون أي طريق الجنة وما هذه جنتنا؛ فلما تبينوا، قالوا
~~بل نحن محرومون أي حرمنا ما كنا نأمل فيها من القوت والسعة على أهالينا
~~وأيتامنا، قال أوسطهم أي أعدلهم ألم أقل لكم لولا تسبحون أي تستثنون في
~~قسمكم؛ وقال بعضهم أي تصلون؛ فقال وظنوا أنهم أوتوا من قبل ترك الصلاة؛
~~{قالوا سبحان ربنا إنا كنا ظالمين} [القلم: 29]
# PageV02P536
# أي ننزه ربنا عز وجل عن بخلنا ولومنا، {فطاف عليها طائف من ربك وهم
~~نائمون} [القلم: 19] ، أي أتاها ليلا، والطائف لا يكون إلا بالليل، فإذا
~~كان بالنهار قالوا طفت به نهارا: {فأصبحت كالصريم} [القلم: 20] ، أي كالليل
~~الأسود. والصريم أيضا النهار - وهو من الأضداد، وقيل كالصريم أي كالمقطوع
~~من أصله، وقيل كالصريم أي كالمصروم الذي قد أخذ حمله، أي ليس فيها ثمر.
~~وقيل فأصبحت كأرض تدعى الصريم - وهي أرض باليمن معروفة على ستة أميال من
~~صنعاء.
# فصل فالجوائح من الله تعالى ابتلاء منه يبتلي به عباده بما كسبت أيديهم
~~ويعفو عن كثير قال الله عز وجل: {وما أصابكم من مصيبة فبما كسبت أيديكم
~~ويعفو عن كثير} [الشورى: 30] .
# فصل فمن أصيب بجائحة فصبر واحتسب ورضي بقدر الله وسلم لأمره، كان من
~~المهتدين المبشرين من الله بالصلاة والرحمة - حيث يقول تعالى: {وبشر
~~الصابرين} [البقرة: 155] {الذين إذا أصابتهم مصيبة قالوا إنا لله وإنا إليه
~~راجعون} [البقرة: 156] {أولئك عليهم صلوات من ربهم ورحمة وأولئك هم
~~المهتدون} [البقرة: 157]
# فصل فإذا نزلت بالرجل جائحة في شيء مما اشتراه من الثمار أو ما تخرجه
~~الأرض من غير الثمار، فإن أهل ms0963 العلم اختلفوا في وضع الجائحة عنه اختلافا
~~كثيرا إذا كان قد اشترى ذلك دون الأصل، أو اشتراه مع الأصل بعد حلول بيعه؛
~~وأما إن اشتراه مع الأصل قبل حلول بيعه، فلا جائحة فيه بإجماع.
# PageV02P537
# فصل وهذا الاختلاف مبني على خمس مسائل هي أصله وعليها مداره:
# إحداها: معرفة وجوب وضع الجائحة.
# والثانية: معرفة الحال التي توضع فيها.
# والثالثة: معرفة مقدار ما يوضع منها مما لا يوضع.
# والرابعة: معرفة ما يوضع فيه مما لا يوضع.
# والخامسة: معرفة ما هو جائحة يجب وضعها مما ليس بجائحة يجب فيه الوضع.
# فصل فأما وجوب وضع الجائحة في الجملة فالأصل فيه ما روي أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أمر بوضع الجوائح، وما روي أنه قال «من باع ثمرة
~~فأصابتها جائحة فلا يأخذ من مال المشتري شيئا على ما يأخذ أحدكم مال أخيه
~~بغير حق» وما روي أنه «نهى عن بيع الثمار حتى تزهى وقال: أرأيت إذا منع
~~الله الثمرة، ففيم يأخذ أحدكم مال أخيه» .
# فصل فأخذ مالك - رحمه الله - وجميع أصحابه بهذه الآثار وتقلدوا الحكم
~~بوضع الجائحة، وخالفهم في ذلك أبو حنيفة، والشافعي في أحد قوليه وأصحابهما.
~~فقالوا إذا قبض المشتري لم يوضع عنه للجائحة شيء أصلا، وعللوا هذه الآثار
~~بعلل يطول جلبها، واحتجوا لمذهبهم بظواهر آثار لا حجة لهم فيها، من ذلك ما
~~روى أبو سعيد الخدري «أن رجلا ابتاع ثمارا على عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فأصيب فيها، فكثر دينه فأمر النبي - عليه السلام - بالصدقة
~~عليه، فتصدق عليه فلم يكن فيما
# PageV02P538
# تصدق به عليه وفاء دينه، فقال - صلى الله عليه وسلم - خذوا ما وجدتم وليس
~~لكم إلا ذلك» . قالوا ولو كان له حق أن يرجع على البائع، لقال ذلك له، وهذا
~~لا حجة لهم فيه كما قلنا لأنه حكاية عن فعل وقضية في عين، فيحتمل أن يكون
~~أصيبت بعدما استجدت أو أصيب منها ما دون الثلث أو سرقة أو غير ذلك مما لا
~~يوجب له الرجوع على البائع، أو يكون ms0964 البائع لم يوجد أو لم يكن له ماله،
~~وإذا احتمل الحديث هذه الاحتمالات، بطل الاحتجاج به؛ واحتجوا أيضا بما روي
~~«أن رجلا ابتاع ثمر حائط فعالجه وقام فيه حتى تبين له النقصان، فسأل رب
~~الحائط أن يضع عنه أو يقيله، فحلف ألا يفعل؛ فذهبت أم المشتري إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فذكرت ذلك له فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: تألى ألا يفعل خيرا، فسمع ذلك رب الحائط فأتى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: يا رسول الله هو له» ... ولم ينقل أنه أجبره على ذلك، بل
~~ظاهر قوله: «تألى أن لا يفعل خيرا» ، أنه على وجه الطوع وهذا لا حجة لهم
~~فيه أيضا، لأنه لم يذكر في الخبر أن جائحة أصابته، فلعله إنما كان خسرانا
~~في الثمن، وحوالة في الأسواق: وهو الظاهر من قوله: فعالجه وقام فيه حتى
~~تبين له النقصان؛ وهذا لا يوجب على البائع شيئا، واحتجوا لذلك أيضا بالقياس
~~على العروض والحيوان. وهذا لا يلزم، لأن العروض والحيوان لم يبق على البائع
~~فيها بعد القبض حق توفية، وليس كذلك الثمار؛ لأنه قد بقي عليه فيها حق
~~توفية، بدليل أن الجائحة لو أصابتها من قبل العطش لكانت من البائع - وفاقا،
~~فليست التخلية بمجردها قبضا تاما، ولو كانت مقبوضة للمشتري بمجرد التخلية،
~~لكان ضمانها منه كالعبد والثوب.
# فصل وأما معرفة حال وضعها، فإنه يجب وضع الجائحة في الثمرة إذا أجيحت في
~~حال يفتقر فيه إلى بقائها في الأصول، وذلك أن الجائحة في الثمرة إنما وجب
# PageV02P539
# وضعها عن المبتاع من أجل ما بقي له على البائع من حق التوفية، إذ لم
~~يقبضها بقبض الأصول قبضا تاما ناجزا لبقاء السقي على البائع فيما يحتاج
~~منها إلى السقي، والإجماع على الرجوع عليه بما يكون من جائحة بسببه،
~~ولافتقار الثمرة إلى بقائها في الأصول، تفصيل في بعض وجوهها اختلاف سيأتي
~~بيانه في التكلم على المسألة الرابعة - إن شاء الله.
# فصل وأما معرفة قدر ما يوضع منها مما لا يوضع، ms0965 فإنما يجب وضعها في مذهب
~~مالك وأصحابه إذا بلغت الثلث فأكثر، ولا توضع فيما دون ذلك، والفرق بين
~~الموضعين من وجهين:
# أحدهما الظاهر.
# والثاني المعنى.
# فأما الظاهر، فهو ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر بوضع
~~الجوائح» والجائحة لا تنطلق إلا على ما أتلف جميع المال أو جله؛ وأما من
~~ذهب اليسير من ماله فلا، ويبين ذلك أن من يملك ألف دينار إذا ذهب من ماله
~~الدينار والعشرة والعشرون، لا يقال إن ماله اجتيح؛ وكذلك من سرق له من جملة
~~متاعه الكثير - شيء يسير، لا يقال إن اللصوص اجتاحوا ماله؛ وإذا صح ذلك،
~~ثبت الفرق في هذا بين القليل والكثير، وثبوت ذلك يقتضي فصلا بينهما ولا فصل
~~إلا ما قلناه؛ لأن الثلث آخر من اليسير، وأول حد الكثير، يقوم ذلك
~~بالاعتبار من نص التنزيل قال الله عز وجل: {يا أيها المزمل} [المزمل: 1]
~~{قم الليل إلا قليلا} [المزمل: 2] {نصفه أو انقص منه قليلا} [المزمل: 3]-
~~يريد من النصف {أو زد عليه} [المزمل: 4] ، يريد أيضا على النصف ثم قال
~~تعالى: {إن ربك يعلم أنك تقوم أدنى من ثلثي الليل ونصفه وثلثه} [المزمل:
~~20] ،
# PageV02P540
# فأخبر عز وجل عنه في هذه الآية بامتثال ما أمره به في أول السورة من
~~القيام، فقوله تعالى: {أدنى من ثلثي الليل} [المزمل: 20] ، هو قوله في أول
~~السورة {أو زد عليه} [المزمل: 4] ، يريد على النصف وقوله ونصفه هو قوله في
~~أول السورة: نصفه وقوله: وثلثه، هو قوله في أول السورة أو انقص منه قليلا -
~~يريد من النصف فدل ذلك على أن الثلث من النصف قليل، وذلك على قراءة من قرأ
~~ونصفه وثلثه بالفتح فيهما جميعا - وهي أبين في المعنى من قراءة من قرأهما
~~بالخفض.
# فصل وعند مالك - رحمه الله - أن كل ما يجب فيه اعتبار القليل من الكثير
~~فإن الثلث عنده في حيز اليسير، إلا في ثلاثة مواضع، أحدها الجائحة، فإن
~~الثلث فيها عنده في حيز الكثير يجب وضعه ومعاقلة المرأة الرجل، فإنها
~~تعاقله فيما دون الثلث؛ فإذا ms0966 بلغت الثلث، رجعت إلى عقل نفسها، وما تحمل
~~العاقلة من الدية فإنها تحمل الثلث فما فوقه ولا تحمل ما دونه؛ وما عدا هذه
~~المواضع الثلاثة؛ فإنه يحكم فيها للثلث بحكم اليسير؛ والفرق عنده بين هذه
~~المواضع الثلاثة وغيرها: أن هذه الثلاثة المواضع ليس فيها موضع قصد يراعى
~~وما عداها يراعى فيها القصد، فلا يظن بأحد أنه يدخل في المحظور الكثير من
~~أجل القليل.
# فصل وأما المعنى، فلان المشتري دخل لا محالة على ذهاب اليسير من الثمرة،
~~وأنها لا تسلم كلها، هذا معلوم بالعادة لا يكلم من يدفعه، لأن من يقول إن
~~المشتري دخل على أن تسلم الثمرة من ذهاب رطبه وبسره ورطل أو رطلين، أو
~~اجتياز المعتفين أو أكل الطير اليسير، فقد خرج عن العادة؛ وإذا ثبتت ذلك
~~اقتضى أنه لا يرجع في اليسير، وأنه يرجع بالكثير؛ لأنه لم يدخل عليه، وإنما
~~دخل على سلامة الجل، فبان بذلك مذهب مالك - رحمه الله -.
# PageV02P541
# فصل وهذا في الثمار، وأما البقول فاختلفت الرواية عن مالك - رحمه الله -
~~فيها: فمرة قال يوضع فيها القليل والكثير، ومرة قال: حكمها حكم الثمار لا
~~توضع الجائحة فيها إلا في الثلث فما زاد؛ فوجه قوله إنه توضع الجائحة فيها
~~في القليل والكثير. «أن النبي - عليه السلام - أمر بوضع الجوائح» عموما،
~~فتناول ذلك الثمار والبقول، فخرجت الثمار من ذلك بما دل عليه من الدلائل،
~~وبقيت البقول على الأصل في العموم، ولأن العادة في الثمار ذهاب بعضها
~~للحاجة إلى تبقيتها على رؤوس النخل، فالمشتري على ذلك دخل، وليس كذلك
~~البقول، لأنه لا عادة في تلفها ولا في تلف شيء منها، بل العادة سلامة
~~جميعها؛ وإذا كان ذلك كذلك، وجب أن يوضع قليلها وكثيرها، ووجه قوله إنه
~~إنما يوضع منها الثلث فصاعدا، الاعتبار فيها بسائر الثمار بعلة أنه وضع
~~جائحة في نبات، وقد قيل عن مالك إنه لا توضع فيها جائحة أصلا، وقيل إنه ما
~~جاز فيه المساقاة مع العجز كالفجل والاسفنارية واللفت فلا توضع فيه الجائحة
~~إلا أن يبلغ الثلث، ms0967 وما لا تجوز فيه المساقاة من البقول وضعت الجائحة في
~~قليله وكثيره؛ وهذه رواية سحنون عن ابن القاسم في العتبية، ومثله في كتاب
~~ابن المواز؛ وهو خلاف لما في المدونة.
# فصل وأما معرفة ما توضع فيه الجوائح مما لا توضع فالأصل في ذلك أن كل ما
~~لم يمكن المشتري أن يبين به إلا بفساد، كالثمرة التي يبتاعها عند بدء
~~صلاحها، فلا يقدر على قطعها قبل أن يصل طيبها ويتناهى إلا بفساد لها، فإن
~~الجائحة فيها ما لم يكمل طيبها ويتناهى باتفاق عند من أوجب الجائحة، لأن له
~~حقا على البائع في إبقاء الثمرة في أصولها لصلاحها وكمال طيبها، فقد بقي له
~~فيها عليه حق توفية، ألا
# PageV02P542
# ترى أن السقي عليه إن كانت مما تسقى ولو أراد البائع أن يجبره على الجداد
~~قبل انتهاء طيبها أو يبسها إن كانت مما لا يجد حتى ييبس، لم يكن ذلك له،
~~وما كان مما يمكن المبتاع أن يأخذه ويبين به بغير فساد له، إلا أن على
~~المشتري في تعجيل أخذ ذلك والبينونة به ضررا، إذ لم يشتر إلا على أن يجده
~~ويأخذه على وجه ما يعرف من التراخي في ذلك، كالثمرة التي تقطع خضراء إذا
~~اشتراها بعد انتهاء طيبها، أو اشتراها قبل انتهاء طيبها فاجتيحت بعد انتهاء
~~طيبها وإمكان جدادها، بمضي مدة يمكنه ذلك فيها قبل بلوغ الحد الذي يعرف من
~~التراخي في جدها، فيجري الأمر في هذا - عندي على اختلاف قول مالك في جائحة
~~البقول مرة، قال فيها الجائحة، ومرة قال لا جائحة فيها؛ لأن العلة في وجوب
~~الجائحة فيها هي أنها تلفت قبل بلوغ الحد الذي اشتراها عليه من التراخي في
~~قطعها وفي سقوطها، هي أنه قد قبضها بتخلي البائع له عنها، فلو شاء أن
~~يقطعها قطعا، ولم يكن في قطعه إياها فساد لها؛ فإنما قد تركها على ملك نفسه
~~لمنفعة يرجوها، وهاتان العلتان موجودتان في الثمرة بعد انتهاء طيبها؛ وعلى
~~هذا يأتي الاختلاف في جائحة القصب، ويدخل في الفول الأخضر؛ وأما ms0968 إن اجتيحت
~~الثمرة أو البقل بعد بلوغ الحد الذي يعلم من التراخي في جدها، فلا خلاف أنه
~~لا جائحة في ذلك، لأن البائع لم يدخل معه على ذلك ولو اجتيحت الثمرة بعد
~~انتهاء طيبها قبل أن يمضي من المدة ما يمكنه فيه جدها، أو أجيح البقل بعد
~~انعقاد البيع وتخلي البائع له عنه قبل أن يمضي من المدة ما يمكنه فيها جده،
~~لدخل الاختلاف في ذلك أيضا - عندي، وجرى على الاختلاف في ضمان المكيال إذا
~~تلف بعد أن يمتلئ في يد المشتري قبل أن يفرغه في وعائه، فيأتي في المسألة
~~على هذا التعليل ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن الثمرة تدخل في ضمان المشتري ويسقط عن البائع فيها حكم الجائحة
~~بتناهي طيبها - وإن لم يمض من المدة بعد تناهي طيبها ما يمكنه فيه قطعها.
# PageV02P543
# والثاني: أنها لا تدخل في ضمانه ويرتفع عن البائع حكم الجائحة إلا بعد
~~تناهي طيبها، وإن لم يمض من المدة بعد تناهي ما لو شاء المبتاع أن يجدها
~~فيه جدها.
# والثالث: أنها لا تدخل في ضمانه ويرتفع عن البائع حكم الجائحة حتى يمضي
~~من المدة بعد انتهاء طيبها ما جرى عليه العرف من التراخي في ذلك واشترى
~~عليه المشتري ودخل عليه البائع، لأن العرف البين عندهم كالشرط، وهذه مسألة
~~جيدة مستقصاة محصلة غاية التحصيل لم أرها مجموعة ولا محصلة ملخصة لمتقدم،
~~ولا سمعتها من متأخر - والله الموفق للصواب الهادي بعزته.
# فصل وأما معرفة ما هو جائحة مما ليس بجائحة، فتحصيله أن الجوائح تنقسم
~~على قسمين:
# أحدهما: ما لم يكن أمرا غالبا وأمكن دفعه والاحتراس منه.
# والثاني: ما كان أمرا غالبا ولم يمكن دفعه والاحتراس منه.
# فأما ما لم يكن أمرا غالبا وأمكن الاحتراس منه وقدر على دفعه فليس بجائحة
~~أصلا.
# وأما ما كان أمرا غالبا ولم يمكن دفعه ولا قدر على الاحتراس منه، فإن ذلك
~~ينقسم على قسمين:
# أحدهما: أن يكون ذلك من فعل الله تعالى ولا اكتساب لمخلوق فيه.
# والثاني: أن يكون من اكتساب المخلوقين المكلفين.
# فأما ms0969 ما كان من فعل الله تعالى ولا اكتساب لمخلوق مكلف فيه، فلا اختلاف
~~أنه جائحة يجب القضاء بها، كالريح تسقط الثمرة أو تفسدها. قال الله عز وجل
~~{وفي عاد إذ أرسلنا عليهم الريح العقيم} [الذاريات: 41] {ما تذر من شيء أتت
~~عليه إلا جعلته كالرميم} [الذاريات: 42]
# PageV02P544
# وقال تعالى: {كمثل ريح فيها صر أصابت حرث قوم ظلموا أنفسهم فأهلكته وما
~~ظلمهم الله ولكن أنفسهم يظلمون} [آل عمران: 117] ، أو المطر قال الله عز
~~وجل: {ويرسل عليها حسبانا من السماء فتصبح صعيدا زلقا} [الكهف: 40] ، أو
~~البرد: قال الله عز وجل: {وينزل من السماء من جبال فيها من برد فيصيب به من
~~يشاء ويصرفه عن من} [النور: 43] ، وكذلك ما أشبهه من الجراد والجليد والطير
~~الغالب. وأما انقطاع الماء، فإنه جائحة في القليل والكثير بإجماع واتفاق،
~~قال الله عز وجل: {أو يصبح ماؤها غورا فلن تستطيع له طلبا} [الكهف: 41] .
# فصل وأما ما كان من اكتساب المخلوقين المكلفين ولا يمكن الاحتراس منه
~~كالجيش والسارق، فاختلف فيه هل هو جائحة أم لا فذهب ابن القاسم إلى أن ذلك
~~جائحة، لأنه عنده مما لا يمكن الاحتراس منه، ولا يقدر على دفعه، وذهب ابن
~~الماجشون ومطرف إلى أن ذلك ليس بحائحه، لأن ذلك مما يمكن عنده دفعه؛ لأن
~~السلطان يكف الجيش ويمنعه؛ وكذلك السارق يتحصن منه؛ وقال ابن نافع الجيش
~~جائحة وليس السارق بجائحة، فكأنه رأى أن الجيش مما لا يمكن دفعه، وأن
~~السارق يقدر على التحفظ منه والتحصن عنه. ومن أهل العلم من يرى أن الجائحة
~~توضع في القليل والكثير - وهو قول أحمد بن حنبل وطائفة من أهل الحديث، وأحد
~~قولي الشافعي؛ ففي المسألة ثلاثة أقوال القولان: طرفان في الإغراق، ومذهب
~~مالك - رحمه الله - وأصحابه عدل بينهما، وكذلك تجد مذهبه أبدا أعدل المذاهب
~~وأوسطها، فإنه كان موقفا مؤيدا، فهذه جملة تبنى عليها مسائل الكتاب - إن
~~شاء الله، وبه التوفيق.
# PageV02P545
### | كتاب المساقاة
# المساقاة عمل الحائط على جزء من ثمرته، وهي مأخوذة من السقي لأن السقي جل
~~عمل الحوائط، وهو يصلح ms0970 ثمرتها وينميها؛ قال الله عز وجل: {وفي الأرض قطع
~~متجاورات وجنات من أعناب وزرع ونخيل صنوان وغير صنوان يسقى بماء واحد ونفضل
~~بعضها على بعض في الأكل إن في ذلك لآيات لقوم يعقلون} [الرعد: 4] .
# فصل «ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الثمار حتى يبدو
~~صلاحها، وعن بيع ما لم يخلق، وعن بيع الغرر، وعن الاستئجار بأجر مجهول»
~~فقال «من استأجر أجيرا فليؤاجره بأجر معلوم إلى أجل معلوم» ، والمساقاة من
~~بيع الغرر، ومن الاستئجار بأجر مجهول، ومن بيع الثمر قبل أن يبدو صلاحه،
~~إلا «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ساقى يهود خيبر يوم افتتحها في
~~النخل على أن لهم نصف الثمرة بعملهم، والنصف يؤدونه إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وأصحابه، فقال لهم: " أقركم ما أقركم لله على أن الثمرة
~~بيننا وبينكم "، فكان يبعث عبد الله بن رواحة فيخرص بينه وبينهم، ثم يقول
~~لهم: إن شئتم فلكم وإن شئتم فلي، فكانوا يأخذونه.» فكان هذا من
# PageV02P547
# فعله - صلى الله عليه وسلم - مخصصا لما نهى عنه من بيع الغرر ومن بيع
~~الثمار قبل أن يبدو صلاحها، ومن الاستئجار بأجر مجهول، لأن ذلك عموم
~~ومساقاته ليهود خيبر في النخل خصوص، والخاص يحمل على التفسير العام،
~~والتخصيص له والبيان للمراد به.
# فصل فالمساقاة جائزة عند مالك - رحمه الله - وجميع أصحابه، وعند الشافعي؛
~~وخالف في جوازها أبو حنيفة؛ والدليل على صحة قول من قال بجوازها، «أن رسول
~~الله ساقى يهود خيبر على أن لهم نصف الثمرة بعملهم، وكان يبعث عبد الله بن
~~رواحة فيخرصها عليهم» ثم أقرهم أبو بكر على ذلك ثم عمر بن الخطاب إلى أن
~~بعث ابنه عبد الله ليخرص عليهم، فسحروه فتكوعت يده؛ ثم إنه أجلاهم عنها إلى
~~الشام. ثم عمل عثمان بعده على المساقاة والخلفاء بعده؛ وفي إقرار أبي بكر
~~وعمر - رضي الله عنهما - يهود خيبر على مساقاتهم التي ساقاهم عليها النبي -
~~عليه السلام - وعمل الخلفاء بعدهما بها، بيان واضح على أن المساقاة حكم من
~~رسول ms0971 الله - صلى الله عليه وسلم -، محكم غير مفسوخ؛ هذا من طريق الأثر، ومن
~~طريق النظر أيضا: أن الأصول مال لا ينمو بنفسه ولا تجوز إجارته وإنما ينمى
~~بالعمل عليه، فجاز العمل عليه ببعض ما يخرج منه كالقراض، بل المساقاة أولى
~~بالجواز من القراض، لأن الغرر والخطار في القراض أكثر، لأنه قد يكون في
~~المال ربح، وقد لا يكون فيه ربح، وجواز أحد الأمرين كجواز الآخر، ليس
~~أحدهما أغلب من صاحبه، والنخل قد أجرى الله العادة بأن تحمل كل سنة، فلا بد
~~أن يكون للنخل ثمرة في الغالب من الأحوال؛ وهذا بين وإنما قلنا في قياسنا
~~هذا ولا تجوز إجارته تحرزا من أن يلزمنا عليه كراء الأرض بالجزء مما يخرج
~~منها.
# PageV02P548
# فصل وذهب من خالفنا في جواز المساقاة إلى أن فعل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - مع يهود خيبر منسوخ بنهيه - صلى الله عليه وسلم - عن المخابرة،
~~وقالوا هو مشتق من خيبر - ومعناه النهي عن العمل الذي فعل بخيبر، وذلك ليس
~~بصحيح، لأن عقود المعاوضات لا يشتق لها الأسماء من أماكنها بخلاف قولهم
~~أتهم وأنجد لأنا قد عرفنا من لغة العرب اسم الفاعل من نزوله بالمكان، وعقود
~~المعاوضات بخلاف ذلك؛ ولأن العرب كانت تعرف المخابرة قبل الإسلام، وهو
~~عندهم اسم لكراء الأرض ببعض ما يخرج منها، ولأن الصحابة قد عملوا بالمساقاة
~~بعده، فبطل ما ادعوه بكل وجه.
# فصل وعللوا أيضا حديث المساقاة بأن قالوا إن أهل خيبر كانوا عبيدا للنبي
~~- عليه السلام - والمسلمين، لأن الله تعالى أفاء عليهم خيبر وأهلها، فلذلك
~~جازت المساقاة بينه وبينهم على جزء من الثمرة، وصح أن تخرص الثمرة عليهم
~~فيخيرهم الخارص بين أن يلتزموا نصيب المسلمين بما خرصه به، أو يلتزم هو
~~نصيبهم على ما ورد في الحديث، وهذا ما لا يصح؛ ولنا عنه أجوبة، منها أن عبد
~~الله بن رواحة كان يخرص عليهم، فقالوا له أكثرت علينا يا ابن رواحة، فقال
~~إن شئتم فلكم وتضمنون نصيب المسلمين، وإن شئتم فلي وأضمن نصيبكم؛ وعلى
~~قولهم: ms0972 إن السيد لا يصح ضمانه من عبده، لأن العبد لا يملك عندهم، فماله
~~لسيده، وبيع الثمر في رؤوس النخل بخرصها إلى الجداد، من المزابنة التي لا
~~تجوز إلا فيما خصصته السنة من بيع العرايا في خمسة أوسق، أو فيما دون خمسة
~~أوسق. وقوله في هذا الحديث إن شئتم فلكم وتضمنون نصيب المسلمين، وإن شئتم
~~فلي وأضمن نصيبكم، هو والله أعلم مما نسخ بنسخ الربا، لأنه متأخر - وقد قال
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - كان من آخر ما أنزل الله على رسوله - صلى
~~الله عليه وسلم - آية الربا، فتوفي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولم
~~يفسرها، فدعوا الربا والريبة. وقد قيل إن ابن رواحة إنما كان يخرص ليعرف
~~قدر الزكاة التي كانت تلزم المسلمين، كما يخرص
# PageV02P549
# على المسلم حائطه لإحصاء الزكاة فيه، وهو مذهب مالك وجماعة من أهل العلم
~~سواه، والآثار لا تدل على ذلك، بل تدل على خلافه وعلى أن الخرص إنما كان
~~فيما بينهم وبين المسلمين، ليضمنوا نصيب المسلمين بما خرص عليهم. روي «عن
~~جابر بن عبد الله قال أفاء الله خيبر على رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، فأقرهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كما كانوا، وجعلها بينه
~~وبينهم، فبعث عبد الله بن رواحة فخرصها عليهم ثم قال: يا معشر اليهود، أنتم
~~أبغض خلق الله إلي قتلتم أنبياء الله وكذبتم على الله؛ وليس يحملني بغضي
~~إياكم أن أحيف عليكم، وقد خرصت عشرين ألف وسق من تمر فإن شئتم فلكم وإن
~~شئتم فلي» - يريد والله أعلم - بعد إخراج الزكاة من الجميع، لأن المساقاة
~~إنما تزكى على ملك صاحب الحائط، لا على ملك العامل ولا على ملكهما؛ وروي
~~«عن عبد الله بن عمر قال فخرصها عليهم عبد الله بن رواحة، فصاحوا إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - من خرصه، فقال لهم عبد الله بن رواحة أنتم
~~بالخيار، إن شئتم فهي لكم، وإن شئتم فهي لنا بخرصها، ونؤدي إليكم نصفها؛
~~فقال بهذا قامت السماوات والأرض؛» وذكر مالك ms0973 - رحمه الله - في موطئه عن ابن
~~شهاب عن سليمان بن يسار «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يبعث عبد
~~الله بن رواحة إلى خيبر، فيخرص بينه وبين يهود خيبر، قال: فجمعوا له حلي
~~نسائهم، فقالوا هذا لك وخفف عنا وتجاوز في القسم، فقال عبد الله بن رواحة
~~يا معشر يهود والله إنكم لمن أبغض خلق الله إلي، وما ذلك بحاملي على أن
~~أخفف عليكم؛ فأما ما عرضتم من الرشوة، فإنها سحت وإنا لا نأكلها فقالوا
~~بهذا قامت السماوات والأرض» . فقوله في هذا الحديث خفف عنا وتجاوز في
# PageV02P550
# القسم، يدل على أن الخرص إنما كان في القسمة بين المسلمين واليهود، فهو
~~حجة لمالك فيما قاله، وتابعه عليه جميع أصحابه من جواز قسمة ثمر النخل
~~بالقسمة بين الشركاء بالخرص، لأن اليهود كانوا. أشراكا للمسلمين في الثمر
~~بعملهم؛ ويحتمل أن يكون هذا في طائفة من اليهود في بعض حصونهم ومواضعهم.
~~وجاء في سائر الآثار من تضمين اليهود نصيب المسلمين بما خرص عليهم ومن
~~تخييرهم في أخذه دون ذكر ضمان مع طوائف غيرها في مواضع سواها، لأن خيبر
~~كانت حصونا كثيرة؛ فأما تخييرهم في أخذهم الثمر في رؤوس النخل بما خرص
~~عليهم من الثمر، ليؤدوه عند الجداد من غير تضمين فليس بضيق، وقد أجازه
~~جماعة من أهل العلم، وهو على قياس ما قاله مالك في الخرص بسبب الزكاة؛ وأما
~~تخييرهم في التزامهم الثمرة في رؤوس النخل بما خرصت به عليهم من الثمر
~~يؤدونه عند الجداد مضمونا عليهم فهو من المزابنة، ولا يكون ذلك إلا منسوخا
~~كما ذكرنا - والله أعلم. وقد ذكر عن بعض أهل العلم إجازته وهو بعيد. وأما
~~المساقاة فمحكمة غير منسوخة، بدليل ما ذكرناه من إقرار أبي بكر وعمر - رضي
~~الله عنهما - اليهود على المساقاة التي ساقاهم عليها النبي - عليه السلام
~~-؛ ومن أجوبتنا على أن يهود خيبر لم يكونوا عبيدا للمسلمين. أن أبا بكر
~~وعمر أقراهم على المساقاة، ثم أجلاهم عمر إلى الشام، ولو كانوا عبيدا
~~للمسلمين، لم يكن ليتلف ms0974 عليهم أموالهم، فليس أهل العنوة بعبيد إذا أقروا في
~~مواضعهم، وضربت عليهم الجزية؛ وإنما هم أهل ذمة أحرار وقد سئل ابن القاسم
~~عن نساء أهل الذمة الذين أخذوا عنوة مثل أهل مصر، هل يحل أن ينظر الرجل إلى
~~شعورهن؛ قال: لا يحل أن ينظر الرجل إلى شعورهن ولا إلى شيء من عوراتهن؛ قيل
~~له ليس هن بمنزلة الإماء؛ قال: لا بل هن أحرار، كان دية من قتل منهن
~~خمسمائة، ومن أسلم منهن كان حرا، فهن أحرار يحرم منهن ما يحرم من الأحرار؛
# PageV02P551
# هذه رواية عيسى عن ابن القاسم في كتاب التجارة إلى أرض الحرب، واتقى في
~~سماع سحنون منه تزويج بناتهم ولم يره حراما.
# فصل والمساقاة مستثناة من الأصول الممنوعة لضرورة الناس إلى ذلك وحاجتهم
~~إليه، إذ لا يمكن للناس عمل حوائطهم بأيديهم، ولا بيع الثمرة قبل بدو
~~صلاحها للاستئجار من ثمنها على ذلك - إن لم يكن لهم مال، فلهذه العلة رخص
~~في المساقاة.
# فصل والمساقاة أصل في نفسها وعقد على حياله، فلا تنعقد إلا بلفظ المساقاة
~~على مذهب ابن القاسم لو قال رجل لرجل أستأجرك على عمل حائطي هذا بنصف
~~ثمرته، لم يجز على مذهبه؛ كما لا تجوز الإجارة بلفظ المساقاة، وذلك بين من
~~قوله في الكتاب إذا ساقاه في ثمرة قد طاب بعضها أن ذلك لا يجوز وتكون
~~إجارة؛ بخلاف قول سحنون فإنه يجيزها ويجعلها إجارة؛ ولمالك في كتاب ابن
~~المواز مثله، وكلام ابن القاسم أصح، لأن المساقاة والإجارة أصلان،
~~وأحكامهما مفترقة، فلا ينعقد أحدهما بلفظ الآخر.
# فصل وهي من العقود اللازمة تنعقد باللفظ وتلزم به؛ بخلاف القراض الذي
~~إنما ينعقد ويلزم بالعمل لا باللفظ؛ واختلف في المزارعة: فقيل إنها تنعقد
~~وتلزم باللفظ، وقيل إنها لا تنعقد وتلزم إلا بالعمل، وقيل إنها تنعقد وتلزم
~~بالشروع في العمل، وأما الشركة فإنها لا تلزم باللفظ ولا بالعمل واختلف
~~بماذا تنعقد به فقيل إنها تنعقد باللفظ، وقيل إنها لا تنعقد إلا بالعمل
~~والقولان قائمان من المدونة.
# PageV02P552
# فصل
# ولا تجوز المساقاة إلى ms0975 أجل مجهول، وإنما تجوز إلى سنين معلومة وأعوام
~~معدودة، إلا أنها تكره فيما طال من السنين وانقضاء السنين فيها بالأجرة لا
~~بالأهلة فلا تجوز المساقاة إلى أشهر معلومة.
# فصل وليس في قول النبي - عليه السلام - ليهود خيبر: «أقركم ما أقركم
~~الله» ، دليل على جواز المساقاة إلى أجل مجهول، لأن قوله ذلك إنما كان عدة
~~منه لهم في أن يقرهم في المساقاة على شروطها - ما أقرهم الله أي لم يأمره
~~الله تعالى بإجلائهم عنها، وترك معاملتهم فيها، وكان يرجو ذلك من الله، فلم
~~يأذن له فيه إلا في مرضه الذي مات منه، فأوصى بذلك وأجلاهم عمر بعده لأنه
~~ساقاهم مدة مجهولة أو مدى أعمارهم، وإنما قال ذلك لهم بعد عقد المساقاة
~~معهم كما يقول الرجل للرجل إذا شاركه أو قارضه: أنت شريكي ما أحيانا الله،
~~لا يريد بذلك ضرب مدة مجهولة، وإنما يريد إني أبقى معك على القراض. والشركة
~~على شروطها؛ هذا تأويل الحديث عندنا - والله أعلم. وقد قيل إنه إنما قال
~~ذلك لهم وكان يخرص عليهم، لأنهم عبيده أفاءهم الله بأرضهم عليه؛ ويجوز بين
~~العبد وسيده من الغرر ما لا يجوز بين الأجنبيين، وقد تقدم تضعيف هذا
~~التأويل فلا معنى لإعادة القول فيه.
# فصل وتجوز المساقاة في كل أصل له ثمرة ما لم يحل بيع الثمرة - كان الأصل
~~ثابتا أو غير ثابت، إلا أنه ما كان ثابت الأصل كالنخل والشجر والزيتون
~~فتجوز فيه المساقاة - عجز عنها صاحبها أو لم يعجز، وما كان غير ثابت الأصل
~~كالمقاثي والباذنجان والكمون والزرع وقصب السكر، فلا تجوز فيه المساقاة حتى
~~يعجز عنه صاحبه؛ هذا على مذهب مالك؛ وابن نافع يجيز المساقاة في ذلك كله -
~~عجز عنه صاحبه، أو لم يعجز؛ والشافعي لا يجيز المساقاة إلا في النخل والكرم
~~الذي جاء
# PageV02P553
# فيه الخرص، وكان أبو عمر بن القطان يقول: المساقاة جائزة على ما في
~~المدونة في الياسمين والورد والقطن - عجز عنه صاحبه، أو لم يعجز، خلاف
~~المقاثي والزرع؛ وهو بعيد من التأويل، إذ لا يعضده ms0976 دليل؛ وإذ لا فرق في
~~حقيقة القياس بين القطن والزرع والمقاثي وقصب السكر في جواز المساقاة فيها
~~من غير عجز، لأن أصولها غير ثابتة، بخلاف الياسمين والورد التي أصولها
~~ثابتة، فلا ينبغي أن يختلف في أن المساقاة في الياسمين والورد جائزة على
~~مذهب مالك - وإن لم يعجز صاحبها عن عملها؛ ولو قال قائل إن المساقاة في
~~المقاثي والقطن وما كان في معناهما، جائزة. وإن لم يعجز صاحبها عن عملها،
~~بخلاف الزرع وقصب السكر وما كان في معناهما، لكان له وجه، لأن هذه ثمار
~~تجنى من أصولها، فأشبهت ثمار الأصول الثابتة والزرع وقصب السكر وما أشبههما
~~لا تجنى من أصولها إلا بقطع الأصول، ففارقت ثمر الأصول؛ إلا أن هذا لم
~~يقولوه ولا يوجد لهم، وليس في قوله في المدونة: لا بأس بمساقاة الياسمين
~~والورد والقطن - ما يوجب استواءها في أنه لا بأس بالمساقاة فيها كلها وإن
~~لم يعجز عنها، لاحتمال قوله: لا بأس بالمساقاة فيها كلها، إذا عجز عن عمل
~~القطن منها.
# فصل
# ولا تجوز المساقاة في شيء مما ليس له أصل ثابت لأعوام ولا لعام واحد، إلا
~~بعد أن ينبت ويستقل كالزرع سواء وقبل أن يحل بيعه.
# فصل ولا تجوز في شيء من البقول، لأن بيعها يحل إذا نبتت واستقلت، وأجاز
~~ابن دينار فيها المساقاة، ومعناه إذا نبتت قبل أن يستقل على القول بجواز
~~المساقاة - في الزرع إذا نبت قبل أن يستقل؛ لأن البقول إذا نبتت واستقلت،
~~جاز البيع فيها، ولا تجوز مساقاة ما يجوز بيعه؛ واختلف في الفجل
~~والاسفنارية فجعلهما في المدونة من البقول في حكم وضع الجائحة، فعلى قوله
~~فيهما لا تجوز المساقاة
# PageV02P554
# فيهما، لأن من أصل ابن القاسم أن كل ما وضعت الجائحة في قليله وكثيره، لم
~~تجز المساقاة فيه، وما لم توضع الجائحة فيه إلا في الثلث، جازت فيه
~~المساقاة؛ وروى سحنون عن ابن القاسم أن المساقاة جائزة فيهما أي في الفجل
~~والاسفنارية، وعلته في جواز المساقاة فيهما: أن لهما حدا يجوز إليه بيعهما
~~فيما لم ms0977 يبلغا حد جواز البيع فيهما، أشبها الزرع وقصب السكر ونحو ذلك في
~~جواز المساقاة فيها بعد نباتها واستقلالها.
# فصل وتجوز المساقاة على ما اتفقا عليه من الأجزاء، وعلى أن تكون الثمرة
~~كلها له بعمله؛ وقد قيل إن إعطاء الرجل الرجل ثمر حائطه كلها بعمله فيه
~~منحة وعطية كإخدام العبد، لأن المخدم ينفق عليه فيفتقر إلى الحيازة، ويبطل
~~بالموت، وهو بعيد؛ ولا يجوز أن يشترط أحدهما على صاحبه زيادة دنانير ولا
~~دراهم ولا شيئا من الأشياء إلا ما استخف من اشتراط الشيء اليسير على العامل
~~من العمل الذي لا يلزمه، مثل سد الحظيرة، وإصلاح الغفيرة وهي مجتمع الماء
~~من غير أن ينشئ بناءها، لأن المساقاة عقد مستثنى من الأصول جوز للضرورة،
~~فلا يجوز منه إلا قدر ما جوزه الشرع، والذي جوزه الشرع منه ما كان متعلقا
~~بإصلاح الثمرة، وما زاد على ذلك كان ممنوعا بالأصل، لأنه إجارة مجهولة وبيع
~~الثمر قبل بدو صلاحها.
# فصل وعمل الحائط على وجهين:
# فمنه ما يتعلق بإصلاح الثمرة.
# ومنه ما لا يتعلق بإصلاحها.
# فأما ما لا يتعلق بإصلاح الثمرة، فلا تجب على المساقي، ولا يصح أن يشترط
~~عليه من ذلك إلا الشيء اليسير - كما تقدم.
# PageV02P555
# وأما ما يتعلق بإصلاح الثمرة، فإنه ينقسم على ضربين:
# ضرب منه ينقطع بانقطاعها ويبقى بعدها الشيء اليسير.
# وضرب منه يتأبد ويبقى أثره.
# فأما ما ينقطع بانقطاع الثمرة ويبقى بعده الشيء اليسير، فهذا الذي يلزم
~~المساقي ويجب له به العوض، وذلك مثل الحفر والسقي وزبر الكرم، وتقليم
~~الشجر، والتسريب، وإصلاح مواضع السقي، والتذكير والجداد، وما أشبه ذلك.
# وأما ما يتأبد ويبقى بعد الثمرة مثل إنشاء حفر بئر أو إنشاء ظفيرة للماء،
~~أو إنشاء غراس، أو بناء بيت تجنى فيه الثمرة كالجرين، وما أشبه ذلك فلا
~~يلزم العامل، ولا يجوز اشتراطه عليه عند المساقاة؛ لأنه إذا اشترط ذلك
~~عليه، فقد وقع له حصة من الثمن، وهو لو استأجره عليه على انفراده بجزء من
~~الثمرة لم يجز، لأنه بيع الثمرة قبل بدو صلاحها، فكذلك ms0978 إذا اشترطه عليه في
~~المساقاة، لأن العوض قد حصل عليه في الموضعين.
# فصل فإذا وقعت المساقاة على غير الوجه الذي جوزه الشرع، فإنها تفسخ ما لم
~~تفت بالعمل ويرد الحائط إلى ربه، واختلف إذا فاتت بالعمل ماذا يجب للعامل
~~فيها بحق عمله على أربعة أقوال:
# أحدها: أنه يرد إلى إجارة مثله جملة من غير تفصيل، وهذا يأتي على قول عبد
~~العزيز بن أبي سلمة في القراض الفاسد.
# والثاني أنه يرد إلى مساقاة مثله جملة أيضا من غير تفصيل، وعليه يأتي قول
~~أصبغ في العتبية في الذي يساقي الرجل في الحائط على أن يحمل أحدهما
# PageV02P556
# نصيبه من الثمرة لصاحبه إلى منزله - وهو بعيد، وهو على أصل ابن الماجشون
~~وروايته عن مالك وقول أشهب في القراض الفاسد.
# والثالث: أنه يرد في بعض الوجوه إلى إجارة المثل، وفي بعضها إلى مساقاة
~~المثل - وهو مذهب ابن القاسم - وذلك استحسان ليس بقياس على نحو قوله أيضا
~~في القراض، والأصل في ذلك عنده أن المساقاة إذا خرجا فيها عن حكمها إلى حكم
~~الإجارة الفاسدة، أو إلى بيع الثمرة قبل بدو صلاحها بما اشترطه أحدهما على
~~صاحبه من زيادة يزيده إياها خارجة عنها؛ فإنه يرد فيها إلى إجارة المثل إذا
~~لم يعثر عليها حتى فاتت بالعمل، وذلك مثل أن يساقيها في حائطه على أن يزيد
~~أحدهما صاحبه دنانير، أو دراهم، أو عرضا من العروض، وما أشبه ذلك؛ لأنه إذا
~~ساقاه على أن يزيده صاحب الحائط دنانير أو دراهم أو عرضا من العروض، فقد
~~استأجره على عمل حائطه بما أعطاه من الدنانير أو الدراهم أو العروض، وبجزء
~~من ثمره، فوجب أن يرد إلى إجارة مثله، ولأنه إذا ساقاه على أن يزيده العامل
~~دنانير أو دراهم أو عرضا من العروض فقد اشترى منه الثمرة بما أعطاه من
~~الدنانير أو الدراهم أو العروض، وبعمله في الحائط، فوجب أن يرد إلى إجارة
~~مثله، أيضا، وأما إذا لم يخرجا عن حكمها وإنما عقداها على غرر، مثل أن
~~يساقيه حائطا على الثلث، وحائطا ms0979 على النصف وما أشبه ذلك، أو اشترط أحدهما
~~فيها على صاحبه من عمل الحائط ما لا يلزمه مما لا يبقى لرب الحائط منفعة
~~مؤبدة، فإنه يرد في ذلك إلى مساقاة مثله؛ وهذه جملة تأتي عليها مسائل
~~كثيرة، هي مبسوطة مسطورة لابن حبيب وغيره، والذي يوجد لابن القاسم أنه رده
~~فيه إلى مساقاة المثل في أربع مسائل: اثنتان في المدونة وهي إذا ساقاه في
~~حائط وفيه ثمر قد أطعم.
# والثانية إذا شرط المساقى على المساقي أن يعمل معه، والاثنتان في
# PageV02P557
# العتبية الواحدة منهما في سماع عيسى من كتاب النكاح وهي المساقاة مع
~~البيع في صفقة واحدة.
# والثانية منها في سماع عيسى من كتاب الجوائح والمساقاة وهي إذا ساقاه في
~~حائطه سنة على الثلث أو سنة على النصف؛ فقال إنه يرد فيهما جميعا إلى
~~مساقاة مثله؛ وكذلك يلزم على هذا إذا ساقاه في حائطين أحدهما على الثلث،
~~والثاني على النصف؛ وكذلك ما أشبه هذا المعنى؛ ومثله إذا ساقاه في حائط على
~~أن يكفيه مؤونة حائط آخر. فقال إنه يكون إجارة مثله في الذي شرط عليه
~~كفايته، ويرد في الآخر إلى مساقاة مثله.
# والقول الرابع أنه يرد إلى مساقاة مثله ما لم تكن أكثر من الجزء الذي شرط
~~عليه إن كان الشرط للمساقي أو أقل - إن كان الشرط للمساقى وكان يمضي لنا
~~عند من أدركناه من الشيوخ أن الذي ترد فيه إلى مذهب ابن القاسم من المساقاة
~~الفاسدة إلى مساقاة مثله. هذه الأربع مسائل المنصوص عليها وسائرها كلها يرد
~~فيها - إلى مذهبه - إلى إجارة المثل فعلى قولهم في تأويلهم على ابن القاسم،
~~يكون هذا قولا خامسا في المسألة، والصواب أن ما ذهب إليه ابن حبيب على
~~الأصل الذي ذكرناه، مفسر لمذهب ابن القاسم لا خلاف له.
# فصل فما يرد العامل فيه إلى أجرة مثله يفسخ ما عثر عليه قبل العمل وبعده،
~~ويكون له فيما عمل إلى وقت العثور عليه أجرة مثله؛ وأما ما يرد فيه إلى
~~مساقاة مثله، فإنما يفسخ ما لم يفت ms0980 بالعمل، فإذا فات بالعمل لم تفسخ
~~المساقاة إلى انقضاء أمدها وكان فيما بقي من الأعوام على مساقاة مثله،
~~وبالله تعالى التوفيق.
# PageV02P558
### | كتاب القراض
# ] [
### || فصل في معرفة اشتقاق اسم القراض
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب القراض فصل في معرفة اشتقاق اسم القراض
~~القراض مأخوذ من القرض. وأصل القرض ما يفعله الرجل ليجازى عليه من خير أو
~~شر، بدليل قول الله عز وجل: {من ذا الذي يقرض الله قرضا حسنا} [الحديد: 11]
~~لأن فيه دليلا على أن القرض قد يكون حسنا وغير حسن. ومن ذلك سمي السلف قرضا
~~لأنه إنما يفعله الرجل بصاحبه ليجازيه الله به.
# وسمى الله تعالى إنفاق المال في سبيله ابتغاء ما عنده قرضا حسنا لإمضائه
~~إياه وتبتيله له لوجهه خالصا رجاء ثوابه عليه فقال تعالى: {من ذا الذي يقرض
~~الله قرضا حسنا فيضاعفه له أضعافا كثيرة والله يقبض ويبسط وإليه ترجعون}
~~[البقرة: 245] وقال: {من ذا الذي يقرض الله قرضا حسنا فيضاعفه له وله أجر
~~كريم} [الحديد: 11] وقال: {إن تقرضوا الله قرضا حسنا يضاعفه لكم ويغفر لكم
~~والله شكور حليم} [التغابن: 17] فلما كان صاحب المال والعامل فيه على جزء
~~منه منتفعين جميعا يقصد كل واحد منهما إلى منفعة صاحبه لينفعه هو اشتق له
~~من معناه اسم وهو القراض والمقارضة، من قارض يقارض لأنها مفاعلة من اثنين
~~كالمقاتلة والمشاتمة. هذا اسمه عند أهل الحجاز. وأما أهل العراق فلا يقولون
~~قراضا البتة ولا عندهم كتاب القراض، وإنما يقولون مضاربة وكتاب المضاربة،
~~أخذوا ذلك من قول الله عز وجل {وإذا ضربتم في الأرض} [النساء: 101] وقوله:
# PageV03P005
# {وآخرون يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله} [المزمل: 20] وذلك أن الرجل
~~في الجاهلية كان يدفع إلى الرجل ماله على أن يخرج به إلى الشام وغيرها
~~فيبتاع المتاع على هذا الشرط. وفي قول الصحابة لعمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه - في قصة ابنيه عبد الله وعبيد الله: لو جعلته قراضا، دليل على صحة هذه
~~التسمية في اللغة، لأن الصحابة- رضي الله عنهم - هم أهل اللسان وأرباب
~~البيان، وإذا كان ms0981 يحتج في اللغة بقول امرئ القيس والنابغة فالحجة بقول
~~هؤلاء أولى وأقوى.
# فصل ومما يحتج به في جواز القراض قول الله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا
~~لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم ولا
~~تقتلوا أنفسكم إن الله كان بكم رحيما} [النساء: 29] وقوله: {ولا تأكلوا
~~أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى الحكام} [البقرة: 188] الآية لأن
~~القراض تجارة من التجارات. والقراض هو مما كان في الجاهلية فأقر في الإسلام
~~لأن الضرورة دعت إليه لحاجة الناس إلى التصرف في أموالهم وتنميتها بالتجارة
~~فيها، وليس كل امرئ يقدر على ذلك بنفسه، فاضطر فيه إلى استنابة غيره، ولعله
~~لا يجد من يعمل له فيه بإجارة لما جرت عادة الناس في ذلك على القراض، فرخص
~~فيه لهذه الضرورة، واستخرج بسبب هذه العلة من الإجارة المجهولة على نحو ما
~~رخص في المساقاة وبيع العرية والشركة في الطعام والتولية فيه، وصار لهذا
~~الوجه سنة، فلا خلاف في جوازه بين الأمة في الجملة وإن اختلفوا في كثير من
~~شروطه وأحكامه، سعمل به الصحابة والسلف، واتبعهم عليه الخلف.
# فصل وأول قراض كان في الإسلام قراض يعقوب مولى الحدقة مع عثمان بن عفان
# PageV03P006
# - رضي الله عنه -. وذلك أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - بعث من يقيم
~~من السوق من ليس بفقيه، فأقيم يعقوب فيمن أقيم، فجاء إلى عثمان بن عفان -
~~رضي الله عنه - فأخبره فأعطاه مزود تبر قراضا على النصف، وقال له إن جاءك
~~من يعرض لك فقل المال لعثمان، فقال ذلك فلم يقم، فجاء بمزود رأس المال
~~ومزود ربح. ويقال إن أول قراض كان في الإسلام قراض عبد الله وعبيد الله
~~ابني عمر بن الخطاب - رضي الله عن جميعهم-. وذلك أن عبد الله وعبيد الله
~~ابني عمر بن الخطاب - رضي الله عنهم - خرجا في جيش إلى العراق، فلما مرا
~~على أبي موسى الأشعري وهو أمير البصرة فرحب بهما وسهل ثم قال: لو أقدر لكما
~~على أمر أنفعكما به لفعلت. ثم قال: بلى ms0982 هاهنا مال من مال الله أريد أن أبعث
~~به إلى أمير المؤمنين فأسلفكماه فتبتاعان به متاعا من متاع العراق ثم
~~تبيعانه بالمدينة فتؤديان رأس المال إلى أمير المؤمنين ويكون لكما الربح،
~~فقالا وددنا. ففعل وكتب إلى عمر بن الخطاب أن يأخذ منهما المال. فلما قدما
~~باعا فربحا، فلما دفعا ذلك إلى عمر بن الخطاب قال: أكل الجيش أسلفه مثل
~~الذي أسلفكما؟ فقالا لا. فقال عمر بن الخطاب: ابنا أمير المؤمنين فأسلفكما،
~~أديا المال وربحه. فأما عبد الله فسكت، وأما عبيد الله فقال: ما ينبغي لك
~~يا أمير المؤمنين هذا، لو نقص المال أو هلك لضمناه. فقال عمر أدياه. فسكت
~~عبد الله وراجعه عبيد الله، وقال رجل من جلساء عمر: يا أمير المؤمنين لو
~~جعلته قراضا. فقال عمر قد جعلته قراضا. فأخذ عمر رأس المال ونصف ربحه، وأخذ
~~عبد الله وعبيد الله ابنا عمر بن الخطاب نصف ربح المال.
# فصل والقراض أصل في نفسه، وهو رخصة وتوسعة بين المسلمين للضرورة التي دعت
~~إليه، فلا يعمل به إلا على ما جرى من سنته. وسنة القراض المعروف الجائز
# PageV03P007
# أن يدفع الرجل إلى الرجل المال على أن يعمل به على جزء من الربح يتفقان
~~عليه، ولا ضمان على العامل فيه لأنه أمانة بيده إلا أن يتعدى فيه أو يخالف
~~إلى شيء مما نهي عنه. ولا نفقة له في المال ولا كسوة إلا أن يسافر به سفرا
~~بعيدا والمال كثير فله فيه النفقة والكسوة. وإن كان السفر بعيدا والمال
~~قليلا فلا نفقة له ولا كسوة. وإن كان السفر قريبا والمال كثيرا فله فيه
~~النفقة دون الكسوة. وإن كان السفر قريبا والمال قليلا فله النفقة دون
~~الكسوة على ما في سماع عيسى عن ابن القاسم، وظاهر ما في الواضحة أنه لا
~~نفقة له ولا كسوة.
# فصل ولا ربح للعامل في المال حتى ينض إلى رب المال رأس ماله. وحكم الزكاة
~~على مذهب ابن القاسم أن يخرج من جملة المال عند المفاصلة إذا كان في رأس
~~مال ms0983 رب المال وربحه ما تجب فيه الزكاة وعمل بالمال حولا كاملا. وفي هذا
~~الكتاب دليل على وجوب الزكاة في جملة المال وإن لم يعمل به حولا كاملا إذا
~~كان في رأس مال رب المال وربحه ما تجب فيه الزكاة. وذهب سحنون إلى أن
~~الزكاة تخرج من جملة المال إذا كان فيه ما تجب فيه الزكاة وإن لم يعمل
~~العامل به حولا ورأى الربح مزكى على أصل المال، وهو ظاهر قول ابن القاسم في
~~سماع أصبغ عنه في العتبية. - ولا يجوز اشتراط زكاة رأس المال على العامل،
~~ويجوز أن يشترطها العامل على رب المال لأنها واجبة عليه. واختلف إن اشترط
~~أحد المتقارضين زكاة ربح المال على صاحبه على أربعة أقوال:
# أحدها: أن ذلك جائز لكل واحد منهما على صاحبه، وهو قول ابن القاسم في
~~المدونة وروايته عن مالك، لأنه يرجع إلى جزء مسمى. فإن اشترطت الزكاة على
~~العامل صار عمله على أربعة أعشار الربح وثلاثة أرباع عشره. وإن اشترطت
~~الزكاة على رب المال صار عمله على نصف الربح كاملا.
# والثاني: أن ذلك لا يجوز لواحد منهما على صاحبه وهو قول مالك في أصل
~~الأسدية.
# PageV03P008
# والثالث: أنه يجوز لرب المال أن يشترط ذلك على العامل ولا يجوز للعامل أن
~~يشترطه على رب المال، وهو قول مالك في رواية أشهب عنه في الجوائح والمساقاة
~~من العتبية في زكاة تمر الحائط المساقى، إذ لا فرق بين اشتراط زكاة تمر
~~الحائط المساقى وبين زكاة ربح مال القراض.
# والرابع: عكس ذلك أنه يجوز أن يشترط ذلك العامل على رب المال ولا يجوز أن
~~يشترطه رب المال على العامل.
# وهذا القول ليس بمنصوص عليه إلا أنه يتخرج على قياس بأن الجزء المشترط في
~~الزكاة يدفع إن لم يكن في المال ما تجب فيه الزكاة للمشترط عليه، لأنه يقول
~~لمشترطه عليه إنما اشترطته على الزكاة فإذا لم تكن في المال زكاة فرده علي،
~~لأن الغرر على هذا القول إنما يكون في اشتراط رب المال الزكاة على العامل
~~لا ms0984 في اشتراط العامل إياها على رب المال، لأن العامل إذا اشترطت عليه
~~الزكاة يصير له إن لم يكن في المال زكاة نصف الربح، لأن الجزء المشترط عليه
~~في الزكاة من نصيبه إليه، وإن كان في المال زكاة يصير له أربعة أعشار الربح
~~وثلاثة أرباع عشره، لأن ربع العشر قد اشترط عليه فأخرج فيه الزكاة فلا يدري
~~ما يعمل. وإن اشترطت على رب المال يصير للعامل نصف الربح، في المال ما تجب
~~فيه الزكاة أو لم يكن، لأن الجزء الذي اشترطه من نصيب رب المال ليؤديه في
~~الزكاة إن لم يكن في المال زكاة يرجع إلى رب المال المشترط عليه.
# والقول الثالث الذي رواه أشهب عن مالك من أنه يجوز أن يشترط رب المال
~~زكاة الربح على العامل ولا يجوز أن يشترط ذلك العامل على رب المال يتخرج
~~على قياس القول بأن الجزء المشترط في الزكاة يكون إن لم يكن في المال زكاة
~~لمشترطه لا يرجع إلى المشترط عليه، وهو قول ابن حبيب في الواضحة، لأن
~~العامل إذا اشترطت عليه الزكاة على هذا القول لا يصير له من الربح إلا
~~أربعة أعشاره وثلاثة أرباع عشره وجبت في المال الزكاة أو لم تجب، لأن الجزء
~~الذي اشترط عليه في الزكاة إن لم تجب في المال زكاة يأخذه رب المال، ولا
~~يعتبر
# PageV03P009
# بالغرر الذي يكون في جهة رب المال، إذ قد يحصل خمسة أعشار الربح وربع
~~عشره إن لم تجب في المال زكاة، وخمسة أعشاره وهو النصف إن أخذ منه ربع
~~العشر الذي اشترطه في الزكاة لأن الربح إنما يزكى على ملكه فلا يعتبر بما
~~يؤخذ من حظه منه في الزكاة.
# والقول الثاني الذي في أصل الأسدية من أنه لا يجوز لأحدهما أن يشترط زكاة
~~الربح على صاحبه يتخرج على قياس القول بأن الجزء المشترط في الزكاة إن لم
~~تجب في المال زكاة يكون بينهما، لأنهما يتداعيانه فيقسم بينهما، لأن العامل
~~إن كان هو المشترط عليه الزكاة يصير له من الربح إن كان ms0985 في المال زكاة
~~أربعة أعشاره وثلاثة أرباع عشره، وإن لم يكن فيه زكاة يصير له منه أربعة
~~أعشاره وسبعة أثمان عشره. وإن كان رب المال هو المشترط عليه الزكاة يصير له
~~نصف الربح إن كان في المال زكاة، وخمسة أعشاره وثمن عشره إن لم يكن في
~~المال زكاة، فلا يدري العامل إن كان يصير له نصف الربح أو خمسة أعشاره وثمن
~~عشره.
# ويتخرج هذا القول الذي في الأسدية أيضا على قياس القول بأن الجزء المشترط
~~في الزكاة إن لم تجب في المال زكاة يلغى ويقتسمان الربح على ما بقي من
~~الأجزاء، لأن العامل إن كان المشترط عليه الزكاة يصير له من الربح إن كان
~~في المال زكاة أربعة أعشاره وثلاثة أرباع عشره، وإن لم يكن فيه زكاة تصير
~~له منه ستة أجزاء من ثلاثة عشر وثلث جزء. وإن كان رب المال هو المشترط عليه
~~الزكاة يصير له نصف الربح إن كان في المال زكاة، وستة أجزاء من ثلاثة عشر
~~وثلثا جزء إن لم يكن في المال زكاة. فلا يدري العامل إن كان يصير له من
~~الربح نصفه أو ستة أجزاء من ثلاثة عشر وثلثا جزئه. والقول الأول الذي في
~~المدونة من أنه يجوز لكل واحد منهما أن يشترط زكاة الربح على صاحبه في حظه
~~وجهه ما ذكره في المدونة من أن ذلك يرجع إلى جزء معلوم يعمل عليه العامل،
~~وذلك نصف الربح إن كان هو مشترط الزكاة على رب العامل في حظه، وأربعة
~~أعشاره وثلاثة أرباع عشره إن كان رب المال هو مشترط الزكاة عليه في حظه.
~~وما في الأسدية من أنه لا يجوز لأحدهما اشتراط زكاة الربح على صاحبه أظهر،
~~لأن المال الذي قارضه به إن كان أقل من النصاب لا يدري إن كان يبلغ بربحه
~~النصاب فتجب فيه الزكاة، أو لا يبلغ بربحه
# PageV03P010
# فلا تجب فيه الزكاة. وإن كان مال القراض الذي دفع إليه النصاب فأكثر لا
~~يدري إن كان ينض المال قبل الحول فلا تجب فيه الزكاة ms0986 أو لا ينض حتى يحول
~~عليه الحول فتجب فيه الزكاة، فالغرر في ذلك بين. ووجه ما في المدونة أنه
~~حمل الأمر في ذلك على الأغلب من أن المال لا ينض قبل الحول وأنه وإن كان
~~دفعه إليه وهو أقل من نصاب يبلغ بالربح فيه النصاب. وقد تكلمنا على حكم
~~اشتراط أحد المساقين على صاحبه زكاة تمر حائط المساقاة في كتاب البيان
~~والتحصيل من كتاب الجوائح والمساقاة في سماع أشهب منه وبالله التوفيق.
# فصل وما يشترط أحد المتقارضين على صاحبه من الشروط ينقسم على قسمين:
~~أحدهما: لا يفسد القراض ولا يخرجه عن سنته.
# والثاني: يفسده ويخرجه عن سنته.
# فأما ما لا يفسده ولا يخرجه عن سنته فإنه ينقسم على قسمين:
# أحدهما: يجوز ابتداء ولا كراهية فيه، مثل أن يشترط عليه ألا يشتري به
~~حيوانا ولا يحمله في بحر ولا يخرج به عن بلده وما أشبه ذلك.
# والثاني: يكره اشتراطه ابتداء فإذا وقعت مضت، مثل أن تنزل الرفقة بالمكان
~~معها التجارة فيعطي الرجل الرجل المال قراضا على أن يشتري منهم ثم يبيع وما
~~أشبه ذلك. وليس لشيء من هذه الشروط حد ولا تنحصر إلى عدد. ومسائل الكتاب
~~تأتي على أكثرها كل في موضعه إن شاء الله تعالى.
# فصل وأما ما يفسده ويخرجه عن سنته فإنه يجب فسخه ورد المال إلى صاحبه ما
~~لم يفت بالعمل. واختلف إذا فات بالعمل ما يكون للعامل فيه بحق عمله على
~~أربعة أقوال:
# PageV03P011
# أحدها: أنه يرد إلى قراض مثله جملة من غير تفصيل، وهو قول ابن الماجشون
~~وروايته عن مالك وقول أشهب أيضا.
# والثاني: أنه يرد إلى إجارة مثله أيضا جملة من غير تفصيل، وهو قول عبد
~~العزيز بن أبي سلمة، وإليه ذهب الشافعي وأبو حنيفة.
# والثالث: أنه يرد إلى قراض المثل ما لم يكن أكثر من الجزء الذي سمي له من
~~الربح فلا يزاد عليه، وإنما يكون له الأقل من قراض مثله أو من الجزء الذي
~~سمي له إن كان رب المال هو مشترط الشرط على ms0987 المقارضة أو أقل من الجزء الذي
~~سمي له من الربح فلا ينقص منه، وإنما يكون له الأكثر من قراض مثله أو من
~~الجزء الذي سمي له إن كان المقارض هو مشترط الشرط على رب المال. وهذا القول
~~يأتي على ما حكاه ابن المواز عن مالك - رحمه الله - في القراض بالضمان أن
~~له الأقل من قراض مثله أو ما سمي له من الربح.
# والرابع: أنه يرد إلى قراض مثله في كل منفعة اشترطها أحد المتقارضين على
~~صاحبه داخلة في المال ليست بخارجة منه ولا منفصلة عنه ولا خالصة لمشترطها،
~~وإلى إجارة مثله في كل منفعة اشترطها أحد المتقارضين على صاحبه خارجة عن
~~المال وخالصة لمشترطها، وفي كل غرر وحرام تعاملا عليه خرجا به عن سنة
~~القراض الجائز. وهذا هو مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك وقول مطرف وابن
~~نافع وابن عبد الحكم وأصبغ، وإياه اختار ابن حبيب وكان يمضي لنا عند الشيخ
~~أبي جعفر بن رزق - رحمه الله - أن الذي يأتي على مذهب ابن القاسم في
~~المدونة أن العامل يرد في القراض الفاسد كله إلى إجارة مثله حاشى سبع
~~مسائل: وهي القراض بالعروض، والقراض بالضمان، والقراض إلى أجل. والقراض
~~المبهم. وإذا قال له اعمل على أن لك في المال شركا. وإذا اختلف المتقارضان
~~وأتيا بما لا يشبه فحلفا على دعواهما، وإذا دفع إليه المال على أن لا يشتري
~~به إلا بالدين فاشترى بالنقد أو على ألا يشتري إلا سلعة كذا وكذا والسلعة
~~غير موجودة فاشترى غير ما أمره به. فهذا قول خامس في المسألة على هذا
~~التأويل. والصحيح
# PageV03P012
# أن يحمل ما في المدونة على التفصيل الذي حكى ابن حبيب عن ابن القاسم من
~~قوله وروايته عن مالك واختاره واستحسنه.
# فصل
# وهذا التفصيل ليس بقياس وإنما هو استحسان. والذي يوجبه النظر والقياس أن
~~يرد القراض الفاسد كله إلى قراض المثل وإلى أجرة المثل جملة من غير تفضيل.
~~وأما تأويل ما في المدونة على ما حكيناه عن الشيخ أبي جعفر - رحمه الله -
~~فلا ms0988 حظ له في النظر والقياس ولا وجه له في الاستحسان، إذ الاستحسان في
~~الأحكام إنما يكون على مذهب من أجازه وأخذ به لمعان تختص بالفروع فيعدل من
~~أجلها عن إلحاقها بالأصول، وذلك معدوم في مسألتنا.
# فصل فوجه قول من قال إن القراض الفاسد يرد العامل فيه كله إلى إجارة
~~المثل جملة من غير تفصيل أن القراض إجارة بغرر، لأن العامل يعمل في المال
~~على جزء مما يربح فيه إن كان فيه ربح، إلا أنه استثني من الأصول للضرورة،
~~فإنما يجوز إذا وقع على وجهه وسنته. فإذا وقع على خلاف ذلك فليس بقراض وإن
~~سمياه قراضا، وإنما هو إجارة فاسدة فيرد فيها إلى إجارة مثله، وإنما يكون
~~قراضا إذا عملا على سنة القراض. ألا ترى أنه لو قارضه على أن يعمل له
~~بالمال إلى أجل كذا وكذا في كذا وكذا وله كذا وكذا لكانت إجارة ولم يكن
~~قراضا، فلا معنى للاعتبار بذكر القراض إلا إذا عمل به على سنته. وأيضا فإن
~~القراض عقد صحيح يوجب عوضا مسمى للعامل بالعمل، فإذا كان فاسدا وجب له أجر
~~المثل في عمله لفواته. أصله إذا استأجره إجارة فاسدة ففاتت بالعمل أو باعه
~~بيعا فاسدا ففاتت السلعة المبيعة.
# فصل ووجه قول من قال إنه يرد إلى قراض مثله جملة من غير تفصيل أن القراض
# PageV03P013
# أصل في نفسه وعقد منفرد على حياله، والأصول موضوعة على أن كل عمد فاسد أو
~~على شبهة مردود إلى صحيحه لا إلى صحيح غيره من العقود كالنكاح والبيوع
~~والإجارة. فكما يرد فاسد البيع وغيره من العقود إلى صحيحها لا إلى صحيح
~~غيرها فكذلك يجب أن يرد فاسد القراض إلى صحيحه.
# فصل وكذلك الجعل الفاسد والمساقاة الفاسدة يجريان على هذا الاختلاف
~~فيردان إلى حكم أنفسهما في قول، وإلى حكم غيرهما في قول دون تفصيل. وقد قيل
~~فيهما على تفصيل على ما قد ذكرناه في مواضعه وذلك على ما تقدم من الاستحسان
~~في الأحكام.
# فصل وإذا رد المقارض إلى أجرة مثله فالمشهور في المذهب ms0989 أن الإجارة متعلقة
~~بذمة رب المال لا بربح المال. وذهب ابن حبيب إلى أنها متعلقة بربح المال،
~~فإذا لم يكن في المال ربح لم تكن له إجارة وهو بعيد.
# فصل فإذا قلنا إنها متعلقة بذمة رب المال فهل يكون أحق بربح المال من
~~الغرماء ففي ذلك اختلاف. قال في كتاب ابن المواز: لا يكون أولى من الغرماء،
~~وهو ظاهر ما في المدونة، وقد تأول ما في المدونة على أنه دفع المال وأخرج
~~من يده، ولذلك جعله إسوة الغرماء. هذا على اختلافهم في الرهن هل تفتقر صحته
~~إلى التصريح به أم لا، فتفتقر إليه على مذهب ابن القاسم في المدونة، وذلك
~~بين من قوله في كتاب الرهون منها إن المرتهن لا يكون أحق بالرهن من الغرماء
~~بما أنفق عليه وإن قال له الراهن أنفق على أن نفقتك في الرهن حتى يقول
# PageV03P014
# له أنفق على أن نفقتك في الرهن نصا أيضا خلاف مذهب أشهب.
# وأما قراض المثل فإنه يتعلق بربح المال، هذا هو المحفوظ المعلوم. وقد حكى
~~عبد الوهاب في شرح الرسالة عن القاضي أبي الحسن أنه قال: يحتمل عندي على
~~قول مالك أن يكون له ما يساوي قراض مثله وإن كان في المال وضيعة أيضا. قال
~~عبد الوهاب فالفرق على هذا بين قراض المثل وإجارة المثل أن إجارة المثل
~~متعلقة بالإطلاق، وقراض المثل متعلق بالشرط الذي شرطاه. وتفسير ذلك أن يقال
~~في الإجارة لو استأجر رب المال من عمل له هذا العمل كم تكون إجارته؟ فيكون
~~ذلك للعامل. ويقال في القراض إذا كان العامل قد رضي بجزء كذا على هذا الشرط
~~الفاسد فكم ينبغي أن يكون له؟ فما قيل من شيء فهو قراض المثل على تأويل
~~القاضي أبي الحسن راجع إلى إجارة المثل. وإنما يختلف ذلك على تأويله في صفة
~~التقويم وهو بعيد جدا.
# فصل والقراض الفاسد يفسخ قبل العمل وبعده، كان مما يرد فيه العامل إلى
~~أجرة مثله أو إلى قراض مثله، خلاف المساقاة، لأن المساقاة التي يرد فيها
~~مساقاة ms0990 مثله لا تفسخ بعد العمل. هذا قول ابن حبيب في الواضحة، ومثله في
~~كتاب ابن المواز. فأما الفسخ فيما يرد فيه إلى إجارة مثله إذا عثر عليه بعد
~~العمل فبين ترد إلى رب المال السلع التي توجد بيد المقارض ويكون له أجر
~~مثله في شرائها. وأما الفسخ فيما يرد فيه إلى قراض مثله فلا يكون برد
~~العروض إلى صاحب المال وإنما معناه أنه لا يتمادى على العمل إذا نض المال
~~بيده على ذلك القراض الفاسد. وحكى عبد الحق عن بعض شيوخ صقلية أن القراض
~~الذي يرد فيه إلى قراض مثله لا يفسخ بعد العمل كالمساقاة، يريد أنه إذا عثر
~~عليه وقد شغل المال في السلع لا يردها سلعا ولا يجبر على بيعها إلا على ما
~~يرجو من أسواقها التي ابتاعها عليها،
# PageV03P015
# ولم يرد أنه يتمادى على العمل بعد نضوض المال، هذا ما لا يصح أن يتأول
~~عليه. فليس قوله على هذا التأويل بخلاف لما في الواضحة وكتاب ابن المواز.
~~وأما المساقاة التي يرد فيها إلى مساقاة مثله إذا لم يعثر عليها إلا بعد
~~العمل فلا تفسخ إلى انقضاء أجلها وتمام مدتها، كان ذلك عاما أو أعواما،
~~فإنما فارق القول في هذا من المساقاة لأن المساقاة لها أجل والقراض لا أجل
~~له، بيد أنه إذا شرع في العمل لزمهما القراض إلى أن ينض المال. فنضوض المال
~~أجل القراض إذا شرع فيه، فيستوي قراض المثل ومساقاة المثل في ألا يفسخ واحد
~~منهما إذا لم يعثر عليه حتى يقضي أمده. فمن ساوى بينهما فهذا تأويله، ومن
~~فرق بينهما فلافتراقهما في المدة والأجل. فهذا شرح هذه المسألة وبالله
~~التوفيق.
# فصل والقراض جائز بالدنانير والدراهم لا اختلاف بين أهل العلم في ذلك،
~~لأنهما أصول الأثمان والمثمونات، وبهما يقوم ما عداهما من العروض وسائر
~~المتلفات، وكذلك النقار والأتبار، أعني تبر الذهب والفضة في البلد الذي
~~يجري فيه ذلك ولا يتعامل عندهم بالمسكوك.
# فصل ولا يجوز القراض بشيء من العروض المعينات ولا بشيء من المكيلات
~~والموزونات عند ms0991 مالك - رحمه الله - وجميع أصحابه، ولا عند أحد من فقهاء
~~الأمصار، لأن القراض في الأصل غرر لأنه إجارة مجهولة إذ لا يدري العامل كم
~~يربح في المال ولا إن كان يربح أم لا. إلا أن الشرع جوزه للاضطرار إليه
# وحاجة
# الناس إلى التعامل عليه، فيجب ألا يجوز منه إلا مقدار ما جوزه الشرع، وأن
~~يكون ما عداه ممنوعا بالأصل. وأيضا فإن القراض بالعروض لا يخلو من أربعة
~~أوجه: إما أن يجعلا رأس مال القراض العرض بعينه، أو ثمنه الذي يبيعه به، أو
~~قيمته يوم العقد، أو قيمته يوم التفاضل. لأن معرفة رأس المال ومقداره لا بد
~~منه في القراض ليعرف العامل على ما يعمل. فإن كان نفس العرض هو رأس المال
~~فذلك غرر لأنه
# PageV03P016
# قد يأخذ السلعة وقيمتها ألف دينار ويردها وقيمتها مائة دينار فيذهب
~~العامل ببعض رأس المال، أو يأخذها وقيمتها مائة دينار فيردها وهي تساوي ألف
~~دينار فيذهب رب المال بأجرة العامل. وإن كان الثمن الذي يبيعه به هو رأس
~~المال فقد اشترط رب المال منفعة لنفسه على العامل فيما تحمل عنه من مؤونة
~~بيعها وما يكفيه من ذلك. وإن كان قيمتها يوم يدفعها إليه هو رأس المال كان
~~رب المال قد باع منه العرض بما قوماه به على أنه إن باعه بأقل من ذلك جبره
~~من ربحه، وإن كان باعه بأكثر من ذلك كان له نصف الفضل، فذلك المز من الغرر
~~البين والمزابنة، كمن دفع إلى رجل ثوبا ليبيعه بعشرة دنانير على أن عليه ما
~~نقص وله بعض ما زاد. وإن كان رأس المال قيمتها يوم التفاضل فذلك أيضا غرر
~~بين، لأن قيمته يوم التفاضل مجهولة فيكون العامل يعمل على رأس مال مجهول،
~~قد يكثر فيغترق ربحه أو يقل فيذهب ببعض رأس مال رب المال، فصارت جميع وجوه
~~هذه المسألة إلى غرر وفساد. غير أن الحكم فيها يختلف إذا نزلت على مذهب ابن
~~القاسم. فأما إذا جعلا رأس المال الثمن الذي يبيعه به فإنه تكون له إجارة ms0992
~~مثله في بيعه العرض، ثم يرد إلى قراض مثله في الثمن إذا لم يعثر عليه إلا
~~بعد العمل، وهو في سائر الوجوه أجير له إجارة مثله. وذكر ابن وهب في موطئه
~~قول عبد العزيز بن أبي سلمة الواقع في المدونة إذا قارضه بعرض وقوماه
~~بقيمته إنه أجير، فقال ابن وهب: أباه مالك. فعلى ما تأول ابن وهب على مالك
~~أن القراض كيفما وقع له إجارة مثله في بيعه العرض ثم يرد إلى قرض مثله بعد
~~ذلك، وهذا إذا باع العرض بعين. وأما إذا باعه بعرض فلا يصح أن يدخل فيه
~~اختلاف ويرد إلى إجارة مثله قولا واحدا. والأول أبين أن يرد إلى إجارة مثله
~~باع بعين أو بعرض. فإن لم يبينا في القراض بالعروض ما جعلا رأس المال ولم
~~يزد معطى العروض قراضا على أن قال خذ هذا العرض فاعمل به قراضا فذلك بمنزلة
~~أن لو قال له: بعه واعمل به قراضا، قاله ابن المواز. فأجير وكره. روى أشهب
~~عن مالك إجازته، وروى ابن القاسم عنه كراهيته. فإن وقع لم يفسخ، عمل أو لم
~~يعمل، قاله ابن القاسم، إلا أن يكون قال صرفها أو استضربها واعمل بها
# PageV03P017
# فيكون له أجر مثله في تصريفها أو استضرابها ويرد إلى قراض مثله فيما خرج
~~منها كالقراض بالعروض سواء.
# فصل ووجه إجازة القراض بتبر الذهب والفضة ألا تباع، ولذلك نزع مالك -
~~رحمه الله - في رواية أشهب عنه فقال قد قارض الناس قبل أن تضرب الدنانير
~~والدراهم، ولأن السكة لا تأثير لها في الجواز، ولا في المنع، بدليل أن كل
~~حكم تعلق على الذهب والفضة إذا كانا مسكوكين يتعلق بهما إذا كانا تبرين من
~~منع التفاضل في الصنف الواحد والنسيئة في الصنفين. ووجه المنع من القراض
~~بهما تشبيههما بالعروض في أن الناس لا يتبايعون بهما أو يتصرفون فيهما إلا
~~بعد علاج وصنعة، فذلك بمنزلة بيع العروض. وقال ابن شعبان في الزاهي إنما لا
~~يجوز ذلك لأنهما لا تضبط كيفية ذهبهما، وهذا أظهر في القياس. وعلى ms0993 هذا
~~التعليل يكون القراض بتبر الذهب والفضة مكروها أيضا بالبلد الذي يدار فيه
~~التبر، أو لا يدار.
# فصل وكذلك اختلف في القراض بالفلوس فأجيز وكره. فمن أجاز ذلك شبهها
~~بالعين لإمكان التصريف بها، ومن منع منه شبهها بالعروض. وينبغي أن يفرق في
~~جواز القراض بها بين القليل والكثير على ما وقع لابن القاسم في السلم
~~الثاني من المدونة في الذي يأمر الرجل أن يبيع سلعته فيبيعها بالفلوس.
~~فيأتي على هذا في القراض بالفلوس ثلاثة أقوال.. الإجازة، والكراهة جملة من
~~غير تفصيل، والتفصيل بين القليل والكثير وهو ظاهر في المعنى.
# فصل ولا ينبغي للرجل أن يقارض إلا من يعرف الحلال من الحرام، ولا يجوز له
# PageV03P018
# أن يقارض من يستحل الحرام ويعمل بالربى من المسلمين. وكذلك الكافر لا
~~يجوز للرجل أن يعطيه مالا قراضا، وكذلك عبده الكافر لا يجوز له أن يعطيه
~~مالا قراضا ولا أن يأتمنه على البيع والشراء لقول الله عز وجل: {وأخذهم
~~الربا وقد نهوا عنه} [النساء: 161] وقد وقع في سماع عبد الملك بن الحسن عن
~~ابن وهب أنه لا بأس بمقارضة المسلم للنصراني وهو بعيد. وأما أخذ المسلم من
~~النصراني مالا قراضا فمكروه لأنه من باب إجارة المسلم نفسه من النصراني.
# فصل والقراض من العقود الجائزة لا يلزم بالعقد واحدا منهما، وإنما يلزم
~~بالشروع في العمل أو شغل المال، فإذا شرع في العمل وشغل المال لم يكن لرب
~~المال أخذه حتى ينض، ولا للعامل صرفه دون ذلك، وبالله التوفيق.
### || تحصيل القول في باب شراء العامل من يعتق عليه أو على رب المال
# هذا الباب والذي بعده يشتمل على أربع مسائل:
# إحداها: شراء العامل من يعتق عليه.
# والثانية: شراء من يعتق على رب المال.
# والثالثة: عتق العامل عبدا أو جارية من مال القراض.
# والرابعة: إذا وطئ المقارض جارية من مال القراض فحملت.
# فصل فأما إذا اشترى العامل من يعتق عليه فإن ذلك لا يخلو من وجهين:
# أحدهما: أن يكون عالما.
# PageV03P019
# والثاني: أن يكون غير عالم.
# فأما الوجه الأول وهو ms0994 أن يكون عالما فلا يخلو من وجهين.
# أحدهما: أن يكون موسرا.
# والثاني: أن يكون معسرا.
# فإن كان موسرا فلا يخلوا من وجهين:
# أحدهما: أن يكون فيه ربح.
# والثاني: ألا يكون فيه ربح. وكذلك إن كان معسرا لا يخلو أيضا من وجهين:
# أحدهما: أن يكون فيه ربح.
# والثاني: ألا يكون فيه ربح.
# وأما الوجه الثاني وهو أن يكون غير عالم فلا يخلو أيضا من أن يكون موسرا
~~أو معسرا، فإن كان موسرا فلا يخلو من أن يكون فيه ربح أو لا يكون فيه ربح،
~~فتنتهي المسألة على هذا إلى ثمانية أوجه: أربعة في العالم، وأربعة في غير
~~العالم لا زيادة فيها.
# فصل فأما إذا اشترى من يعتق عليه وهو عالم موسر وفيه ربح فإنه يعتق عليه
~~ويؤدي إلى رب المال رأس ماله وحصته من الربح يوم الحكم إلا أن يكون ثمنه
~~الذي اشتراه به أكثر من قيمته يوم الحكم فيؤدي إلى رب المال رأس ماله وحصته
~~من الربح من الثمن الذي اشتراه به، لأنه لما اشتراه به وهو عالم أنه يعتق
~~عليه فقد رضي أن يؤدي إلى رب المال ما يجب له من الثمن الذي اشتراه به في
~~رأس ماله وحصته من الربح فيكون لرب المال أخذه بالأكثر. وقال المغيرة: يعتق
~~عليه قدر حظه منه ويقوم عليه حظ رب المال يوم الحكم خلاف قول ابن القاسم
~~أنه يكون عليه الأكثر.
# PageV03P020
# فصل وأما إذا اشترى من يعتق عليه وهو عالم موسر ولا ربح فيه فإنه يعتق
~~عليه ويؤدي إلى رب المال الأكثر من قيمته يوم الحكم أو من الثمن الذي
~~اشتراه به، لأنه لما اشتراه وهو عالم بأنه يعتق عليه فقد رضي أن يؤدي إليه
~~الثمن- الذي اشتراه به. وقال المغيرة: لا يعتق عليه منه شيء إذا لم يكن فيه
~~فضل ويباع فيدفع ثمنه إلى رب المال. وهو على قياس قول غير ابن القاسم
~~الواقع في الباب الثاني إنه إذا اشترى عبدا بالمال القراض وأعتقه ولا فضل
~~فيه إنه لا يعتق عليه، إذ ms0995 لا فرق بين أن يشتري بالمال القراض من يعتق عليه
~~وهو عالم أو يشتري به عبدا فيعتقه في أنه متعد على رب المال في ماله في
~~الوجهين جميعا، ووجه قوله أن عداءه في مال غيره لا يلزمه في ماله ما لم
~~يلتزمه.
# فصل وأما إذا اشترى أبا نفسه أو من يعتق عليه وهو عالم معسر وفيه ربح
~~فقال في الكتاب إنه يباع منه بقدر رأس المال وربح رب المال، يريد يوم
~~الحكم، فيدفع إلى رب المال ويعتق ما بقي إذا كان الثمن الذي اشتراه به مثل
~~قيمته يوم الحكم أو أقل. وأما إن كان الثمن الذي اشتراه به أكثر من قيمته
~~يوم الحكم فيتبعه بما يجب له من الزائد في ذمته. مثال ذلك أن يشتريه
~~بمائتين، ورأس المال من ذلك مائة، وقيمته يوم الحكم مائة وخمسون، فيباع منه
~~لرب المال برأس ماله وحصته من الربح يوم الحكم وذلك مائة وخمسة وعشرون،
~~ويعتق الباقي، ويتبعه في ذمته بخمسة وعشرين، لأن الواجب له من المائتين
~~التي اشتراه بها مائة وخمسون، بيع له منها بمائة وخمسة وعشرين وبقيت له
~~خمسة وعشرون يتبعه بها. وإن أراد رب المال أن يأخذ من العبد قدر رأس المال
~~وحصته من الربح يوم الحكم على ما يساوي جملته كان ذلك له لأنه أوفر لنصيب
~~العامل الذي يعتق منه، لأنه إذا بيع منه لرب المال برأس ماله وربحه كان ذلك
~~أوكس لثمنه لضرر الشركة. وإن أراد
# PageV03P021
# رب المال أن يأخذ من العبد برأس ماله وحصته من الربح ما كان يباع له منه
~~لو بيع لم يكن ذلك له على ما في سماع أصبغ عن ابن القاسم من كتاب الوصايا.
~~وإن أراد أن يتبعه برأس ماله وحصته من الربح دينا في ذمته ويعتق عليه كان
~~ذلك له على قياس قوله.
# فصل وأما إذا اشترى من يعتق عليه وهو عالم معسر ولا ربح فيه فلا يعتق
~~عليه ويتبع بقيمته دينا في ذمته، إلا أن يشاء ذلك رب المال ويرضى به، ولكن ms0996
~~يباع ويسلم الثمن إلى رب المال، إلا أن يكون ثمنه الذي اشتراه به أكثر
~~فيكون لرب المال أن يتبع العامل في ذمته بالزائد لأنه قد رضي بذلك حين
~~اشتراه وهو يعلم.
# فصل وأما إذا اشترى من يعتق عليه وهو غير عالم موسر وفيه ربح فإنه يعتق
~~عليه نصيبه ويقوم عليه سائره يوم الحكم، كحكم العبد بين الشريكين يعتق
~~أحدهما نصيبه منه وهو موسر. وهذا معنى قوله في الكتاب إنه يعتق عليه ويرد
~~إلى رب المال رأس ماله وربحه. ولا اختلاف في هذا بين ابن القاسم والمغيرة،
~~وإنما اختلفا إذا علم، فابن القاسم يراعي علمه ويوجب عليه الأكثر، والمغيرة
~~لا يراعيه فلا يوجب عليه لرب المال إلا رأس ماله وحصته من الربح يوم الحكم
~~على ما تقدم.
# فصل وأما إذا اشترى من يعتق عليه وهو غير عالم موسر ولا ربح فيه فإنه
~~يباع ويدفع إلى رب المال ماله.
# فصل وكذلك إن كان معسرا، إذ لا فرق في هذا الوجه بين الموسر والمعسر.
# PageV03P022
# فصل وأما إن كان غير عالم معسرا وفيه فضل فإنه يباع منه بقدر رأس المال
~~وربح رب المال يوم الحكم ويعتق الباقي. وإن أراد رب المال أن يأخذ منه قدر
~~رأس ماله وحصته من الربح على ما يساوي جملة كان ذلك له لأنه أوفر للعتق،
~~وليس له أن يأخذ منه ما كان يباع له منه برأس ماله وحصته من الربح على قياس
~~ما في سماع أصبغ عن ابن القاسم من كتاب الوصايا حسبما تقدم إذا كان عالما.
~~وبالله التوفيق.
# فصل وتلخيص هذه المسائل الثمان أنه إن كان غير عالم ولا فضل فيه عن رأس
~~المال فسواء كان موسرا أو معسرا يباع ويسلم ثمنه إلى رب المال. وإن كان غير
~~عالم وفيه فضل عن رأس المال كان كالعبد بين الشريكين يعتق أحدهما حظه منه
~~وهو موسره أو معسره. إن كان موسرا أعتق عليه حظه وقوم عليه حظ رب المال،
~~وإن كان معسرا أعتق عليه حظه منه وبقي حظ صاحب المال ms0997 منه رقيقا له إلا أن
~~لا يريد ذلك ويطلب ماله فيباع له منه برأس ماله وربحه ما بيع ويعتق الباقي.
~~وإن كان عالما موسرا أعتق عليه وأدى إلى رب المال الأكثر من رأس ماله،
~~وحصته من الربح يوم الحكم أو يوم الشراء إن كان فيه فضل وإن كان عالما
~~معسرا بيع منه لرب المال برأس ماله وربحه وأعتق الباقي إن كان فيه فضل. وإن
~~لم يكن فيه فضل أسلم لرب المال أو بيع وأسلم إليه ثمنه. والمغيرة لا يراعي
~~علم العامل فيقول: إذا علم ما يقول ابن القاسم إذا لم يعلم في جميع الوجوه
~~حسبما ذكرناه على مذهبه، وبالله التوفيق.
# فصل وأما المسألة الثانية وهي شراء العامل من يعتق على رب المال فإنها
~~تنقسم أيضا على الوجوه التي قسمنا عليها شراء من يعتق عليه.
# PageV03P023
# فصل فأما إذا اشترى من يعتق على رب المال وهو عالم موسر وفيه ربح يوم
~~الشراء فإنه يعتق ويؤخذ منه لرب المال رأس ماله وحصته من الربح إن كان فيه
~~ربح يوم الشراء. وإن لم يكن فيه ربح يوم الشراء لم يؤخذ منه إلا الثمن الذي
~~اشتراه به وإن كانت قيمته أكثر مما اشتراه به لأنه لا يصح له فيه ربح لأنه
~~يعتق عليه.
# فصل وإن كان معسرا وفيه ربح يوم الشراء بيع منه لرب المال برأس ماله
~~وحصته من الربح، وعتق الفضل إن فضل منه شيء وإن لم يساو إلا أقل من رأس
~~المال وحصة رب المال من الربح بيع جميعه لرب المال واتبع العامل بما نقض من
~~رأس ماله وحصته من الربح.
# فصل وأما إذا ابتاعه وهو لا يعلم فإنه يعتق على رب المال، فإن كان للعامل
~~فيه ربح يوم الشراء قوم على رب المال نصيب العامل منه إن كان له مال كهبته
~~العبد بين الشريكين. فإن لم يكن مال بقي حظ العامل فيه رقيقا. وسواء في هذا
~~الوجه كان العامل مليا أو معدما.
### || فصل في بيان وجوه ألفاظ الكتاب في هذا الوجه
# قوله ms0998 فيه إذا اشترى العامل أبا رب المال أو ابنه وهو لا يعلم عتقوا على
~~رب المال، يريد يوم الشراء. وقوله وإن كان فيهم ربح دفع إلى العامل من مال
~~صاحب المال بقدر نصيبه من الربح على ما قارضه، يريد أنه كان في المال ربح
~~يوم الشراء، مثل أن يكون رأس مال القراض مائة فيربح فيها مائة أخرى ثم
~~يشتريهم
# PageV03P024
# بالمائتين فيصيب العامل منهم على هذا التنزيل الربع فيغرم رب المال
~~للعامل قيمة ربع العبد يوم الحكم إن كان له مال ويعتق كله عليه، وإن لم يكن
~~له مال بقي ربعه رقيقا للعامل بمنزلة العبد بين الشريكين يعتق أحدهما
~~نصيبه. هذا معنى قوله في الكتاب وإرادته.
# فصل وأما إذا اشتراهم وهو عالم فقال في الكتاب إنهم يعتقون على العامل إن
~~كان له مال ويؤخذ منه ثمنهم، يريد الثمن الذي اشتراهم به وإن كانت قيمتهم
~~أكثر مما اشتراهم به، لأنه لا يجوز لرب المال أن يربح فيمن يعتق عليه،
~~بخلاف إذا اشترى العامل من يعتق عليه وهو عالم وقيمته أكثر مما ابتاعه به
~~فإنه يغرم هاهنا رأس المال وحصته من الربح، لأن الربح فيمن لا يعتق عليه.
~~وهذا في الذي يشتري أبا رب المال وهو عالم إن لم يكن في المال ربح. وأما إن
~~كان في المال ربح قبل الشراء، مثل أن يكون رأس المال مائة فيربح فيه مائة
~~أخرى ثم يشتريهم بمائتين فلا يؤخذ منه جميع الثمن وإنما يؤخذ منه رأس مال
~~رب المال وحصته من الربح وذلك مائة وخمسون. وقال في الكتاب: وإن لم يكن له
~~مال بيعوا فأعطي رب المال رأس ماله وربحه، يريد أن الربح كان فيه يوم
~~الشراء، وذلك مثل أن يكون رأس المال مائة فيصير بالربح فيها مائتين ثم
~~يبتاعهم بجميع المائتين وهو عالم، فإنه يباع منهم بمائة وخمسين رأس مال رب
~~المال وحصته من الربح، ويعتق ما فضل كان أقل من ربع العبد أو أكثر، لأنه إن
~~ساوى العبد أكثر من مائتين لم يصح أن ms0999 يباع لرب المال منه بأكثر من مائة
~~وخمسين، لأن ذلك هو الذي تعدى له عليها العامل، ولم يصح له أن يأخذ مما
~~زادت قيمته بعد الشراء شيئا، لأنه لا يصح له ملكه فلم يصح له الربح فيه.
~~وإن ساوى العبد أقل من مائتين فمن حق رب المال أن يباع له من العبد بمائة
~~وخمسين وإن اغترق ذلك جميع العبد، لأنه تعدى له على ذلك القدر. ولم يساو
~~العبد إلا أقل من مائة وخمسين لوجب أن يباع كله ويتبع العامل بما نقص من
~~مائة وخمسين. وهذا كله معنى قوله في الكتاب وإرادته فيه، وهي مسألة قد
~~اختلف فيها كما ذكر، والاختلاف بعضه في المدونة وبعضه خارج عنها.
# PageV03P025
# فصل والذي يتحصل فيها من الاختلاف إذا اشتراهم، وهو يعلم، ستة أقوال:
# أحدها: قوله في الكتاب إنهم يعتقون عليه إن كان له مال ويباعون إن لم يكن
~~له مال.
# والثاني: أنهم يعتقون على رب المال. وهذا القول يأتي على ما في كتاب
~~الرهون في بعض الروايات.
# والثالث: أن البيع لا يجوز. وهذا القول يأتي على ما في كتاب العتق الثاني
~~في الأب يشتري من يعتق على ابنه الصغير.
# والرابع: أنه لا يعتق على واحد منهما. وهو قول ابن القاسم في أصل سماعه.
# والخامس: أنه يضمن الثمن ويكون له العبد. وهو قول مالك في رواية ابن أبي
~~أويس عنه.
# والسادس: أن رب المال بالخيار إن أحب أن يأخذه فيعتق عليه ويكون للعامل
~~فضله إن كان فيه فضل، وإن أحب أن يضمن العامل لتعديه كان ذلك له.
# وإذا اشتراهم وهو لا يعلم ففي ذلك قولان:
# أحدهما: قوله في الكتاب إنهم يعتقون على رب المال.
# والثاني: قول ابن القاسم في أصل سماعه إنهم لا يعتقون على واحد منهما.
# فصل وأما المسألة الثالثة وهو أن يعتق المقارض عبدا أو جارية من مال
~~القراض.
# فإن كان موسرا واشتراه للعتق أعتق عليه وغرم لرب المال رأس ماله أو رأس
~~ماله وربحه إن كان فيه فضل. وإن كان موسرا فاشتراه للقراض ms1000 ثم أعتقه عتق
~~عليه وغرم لرب المال قيمته يوم العتق إلا قدر حظه منه إن كان فيه فضل. وعلى
~~قول غير ابن
# PageV03P026
# القاسم في المدونة وهو مذهب المغيرة أنه إن كان فيه فضل عتق عليه نصيبه
~~وقوم عليه نصيب صاحب المال، وإن لم يكن فيه فضل لم يعتق منه شيء. وهذا إن
~~كان اشتراه بجميع مال القراض. وأما إن اشتراه ببعض مال القراض فعند ابن
~~القاسم أنه يعتق عليه ويجبر القراض من ماله بقيمته يوم العتق إن كان اشتراه
~~للقراض، أو بالثمن الذي اشتراه به إن كان اشتراه للعتق، خلافا للمغيرة
~~ولغير ابن القاسم المتقدم. وأما إن كان معسرا فلا يعتق منه شيء إلا أن يكون
~~فيه فضل فيباع منه لرب المال بقدر رأس ماله وربحه ويعتق الباقي على العامل.
# فصل وأما المسألة الرابعة وهي أن يطأ المقارض جارية من القراض فتحمل، فإن
~~كان اشتراها للقراض ثم تعدى عليها فوطئها فحملت وله مال أخذ منه قيمتها يوم
~~وطئها فيجبر به القراض، وكانت أم ولد له. وإن لم يكن له مال ولا كان فيها
~~فضل بيعت واتبع بقيمة الولد دينا. واختلف إن كان فيها فضل فقيل إنه يباع
~~منها لرب المال بقدر رأس ماله وربحه ويكون ما بقي بحساب أم ولد. وقيل يكون
~~حكمها حكم الأمة بين الشريكين يطؤها أحدهما فتحمل ولا مال له على الاختلاف
~~المعلوم في ذلك.
# وأما إن كان اشتراها للوطء فوطئها فحملت، فقال ابن القاسم مرة يؤخذ منه
~~الثمن، ومرة تؤخذ منه القيمة فيجبر بذلك القراض إن كان له مال، وإن لم يكن
~~له مال اتبع به دينا وكانت له أم ولد على كل حال. وقال مالك تؤخذ منه
~~القيمة فيجبر به القراض إن كان له مال، فإن لم يكن له مال بيعت. وهذا إن لم
~~يكن فيها فضل، فإن كان فيها فضل فعلى ما تقدم من الاختلاف. هذا تحصيل القول
~~في هذه المسألة على ما حملها عليه بعض أهل النظر باتباع ظواهر الروايات.
# والذي أقول به ms1001 في هذه المسألة أن الاختلاف في بيعها إذا حملت وهو عديم
~~إنما هو إذا اشترى ووطئ ولم يعلم إن كان اشتراها للقراض أو لنفسه بمال
~~استسلفه من القراض، فحمله مالك على أنه اشتراها للقراض ولم يصدقه أنه
# PageV03P027
# اشتراها لنفسه بمال استسلفه من القراض، ولذالك قال إنها تباع في القيمة
~~إذا لم يكن له مال، وحمله ابن القاسم على أنه اشتراها لنفسه بمال تسلفه من
~~القراض ولم يصدقه أنه اشتراها للقراض على ما في سماع أبي زيد، ولذلك قال
~~إنها لا تباع، إلا أنه قال في سماعه وفي تفسير ابن مزين يتبع بقيمتها.
~~ومعناه عندي إن كانت القيمة أكثر من الثمن، فإرادته أنه يتبع بالأكثر من
~~القيمة أو الثمن. وأما إن علم أنه اشتراها للقراض ببينة تقوم على ذلك فتباع
~~فيما لزمه من قيمتها قولا واحدا. وكذلك إن علم أنه اشتراها لنفسه من مال
~~القراض فلا تباع ويتبع بالثمن الذي اشتراها به في ذمته قولا واحدا والله
~~أعلم.
# فصل في اختلاف دافع المال والمدفوع إليه
# فصل
# في اختلاف دافع المال والمدفوع إليه
# إذا اختلف دافع المال والمدفوع إليه فقال الدافع دفعته قراضا وقال
~~المدفوع إليه وديعة لا يخلو الأمر في هذه المسألة من ثلاثة أحوال:
# أحدها: أن يكون المال حاضرا.
# والثاني: أن يكون غائبا.
# والثالث: أن يكون قد تلف دون أن يحركه المدفوع إليه أو بعد أن حركه ثم
~~صرفه.
# فأما إن كان حاضرا فليست بمسألة، يأخذ صاحب المال ماله.
# وأما إن كان المال غائبا ففي ذلك قولان:
# أحدهما: قول ابن القاسم وروايته عن مالك أن القول قول الدافع.
# والثاني: قول أشهب ورواية ابن عبد الحكم عن مالك وربيعة أن القول قول
~~المدفوع إليه لأنه لا يؤخذ أحد بأكثر مما أقر به على نفسه وهو لم يقر في
~~ذمته بشيء.
# وأما إن تلف قبل أن يحركه أو بعد أن حركه وصرفه في موضعه ببينة على
# PageV03P028
# القول بأن المودع إذا اتجر في الوديعة لا يصدق في صرفها إلى موضعها ففي
~~ذلك ثلاثة ms1002 أقوال:
# أحدها: أن القول قول رب المال، وهو قول ابن القاسم وروايته عن مالك.
~~والثاني: أن القول قول المدفوع إليه المال، وهو قول ربيعة ومن تابعه.
~~والثالث: الفرق بين أن يتلف قبل أن يحركه أو بعد أن حركه. فإن تلف قبل أن
~~يحركه كان القول قول المدفوع إليه، وإن تلف بعد أن حركه كان القول قول
~~الدافع وهو قول أشهب.
# وأما على القول بأن المودع إذا حرك الوديعة لا يبرأ من ضمانها إلا بصرفها
~~إلى صاحبها فهو ضامن لها دون يمين تلزم الدافع.
# فصل وأما إن قال المدفوع إليه أخذته قراضا وقال الدافع بل أبضعته معك
~~لتعمل لي به، فقال في الكتاب إن القول قول رب المال بعد أن يحلف ويكون عليه
~~للعامل إجارة مثله إلا أن تكون إجارة مثله أكثر من نصف الربح فلا يزاد
~~عليه. ومعنى ذلك بعد أن يحلف العامل، لأن وجه ما ذهب إليه أن كل واحد منهما
~~مدع على صاحبه: رب المال يدعي على العامل أنه عمل له في المال باطلا،
~~والعامل يدعي أنه عمل فيه على نصف الربح. فإن حلفا جميعا أو نكلا جميعا عن
~~اليمين كان له أجر مثله إلا أن يكون ذلك أكثر من نصف الربح. وإن حلف أحدهما
~~ونكل الآخر كان القول قول الحالف منهما. على هذا ينبغي أن تحمل الرواية
~~وتصرف إليه بالتأويل. ولا يلتفت إلى ما في ألفاظها مما يدل على أنه جعل
~~القول قول رب المال فإن نكل كان القول قول العامل على حكم المدعي والمدعى
~~عليه. وعلى ذلك حمل أبو إسحاق التونسي وغيره المسألة. واعترض قوله إذا كان
~~ممن يستعمل مثله في القراض فقال ينبغي إذا نكل رب المال أن يكون القول قول
~~العامل وإن كان ممن لا يستعمل مثله في القراض، لأن رب المال قد مكنه من
~~دعواه وإن كانت لا تشبه بنكوله عن اليمين.
# PageV03P029
# والمسألة عندي صحيحة لا اعتراض فيها لأن قوله إذا كان ممن يستعمل مثله في
~~القراض ليس من تمام قوله فإن نكل ms1003 عن اليمين كان القول قول العامل مع يمينه
~~إذا كان ممن يستعمل مثله في القراض، وإنما المعنى في المسألة أن الكلام قد
~~تم بقوله فإن نكل عن اليمين كان القول قول العامل مع يمينه، ثم ابتدأ فقال:
~~وهذا الذي وصفته من الأيمان إنما يكون إذا كان ممن يستعمل مثله في القراض،
~~لأنه إذا كان ممن يستعمل في القراض يكون كل واحد منهما قد ادعى على صاحبه
~~ما يشبه فوجبت له اليمين عليه على ما قلناه، فإن نكلا أو حلفا كان للعامل
~~أجر مثله إلا أن يكون أكثر من نصف الربح كما قال. وإن نكل العامل وحلف رب
~~المال أخذ المال وربحه ولم تكن عليه أجرة. وإن نكل رب المال وحلف العامل
~~استوجب نصف ربح المال على ما حلف عليه. وأما إن كان العامل ممن لا يستعمل
~~مثله في القراض فلا يمكن من اليمين لإتيانه بما لا يشبه، ويكون القول قول
~~رب المال، فإن حلف استحق ما ادعاه من أنه كان أبضع معه المال ولم تكن عليه
~~إجارة، وإن نكل عن اليمين كان القول قول العامل وإن كان مثله لا يستعمل في
~~القراض، لأن رب المال قد أمكنه من دعواه وإن كان لا تشبه بنكوله عن اليمين.
~~فهذا هو معنى المسألة لا ما سواه.
# ولو كان المدفوع إليه المال ممن يعلم أنه يعمل للناس بالقراض لوجب أن
~~يكون القول قوله على مذهب ابن القاسم أنه أخذه على ما يدعي من القراض إن
~~كان الجزء الذي ادعاه يشبه أن يكون قراض مثله. وإن كان لا يشبه أن يكون
~~قراض مثله حلفا جميعا وكان له قراض مثله قياسا على قوله في مسألة كتاب
~~الجعل والإجارة في الصانع ورب الثوب يختلفان فيقول رب الثوب عملته لي باطلا
~~ويقول الصانع بل عملته لك بكذا وكذا، وعلى قياس قول غيره في مسألة الصانع
~~من الكتاب المذكور يكون القول قوله أنه أخذه على ما يدعي من القراض إن كان
~~الجزء الذي ادعاه أكثر من قراض مثله حلفا ms1004 جميعا وكان له قراض مثله. نقف على
~~افتراق هذه الوجود الثلاث
# PageV03P030
# وهي أن يكون المدفوع إليه المال لا يشبه أن يستعمل مثله في القراض،، وأن
~~يكون ممن يعمل للناس بالقراض. وكذلك مسألة الصانع تفترق فيها الوجوه
~~الثلاثة، وهي أن يكون ممن لا يشبه أن يعمل بأجرة، وأن يكون ممن يشبه أن
~~يعمل بأجرة، وأن يكون من الصناع الذين يعملون للناس بالأجرة. لأن المسألتين
~~تحمل كل واحدة منهما على صاحبتها، إذ لا فرق بينهما في المعنى. فإذا كان
~~ممن لا يشبه أن يعمل بأجرة كان القول قول رب الثوب أنه عمله له باطلا. وإذا
~~كان يشبه أن يعمل بأجرة ولم يكن من الصناع حلفا جميعا وكان له أجر مثله.
~~وإذا كان من الصناع كان الجواب في ذلك لابن القاسم ما قاله في كتاب الجعل
~~والإجارة، ولغيره ما قاله فيه حسب ما ذكرناه بتمامه، وبالله التوفيق.
# فصل وأما إن قال المدفوع إليه أخذته قراضا وقال رب المال بل دفعته إليك
~~قرضا فإن الأمر لا يخلو من ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن يكون المال قد تلف كله أو بعضه قبل أن يحركه.
# والثاني: أن يكون تلف أو نقص بعد أن حركه.
# والثالث: أن يكون زاد بربح فيه.
# فأما إذا تلف كله أو بعضه قبل أن يحركه ففي ذلك ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن القول قول رب المال، وهو قول ابن القاسم وروايته عن مالك.
# والثاني: أن القول قول المدفوع إليه، وهو قول ربيعة ورواية ابن عبد الحكم
~~عن مالك.
# والثالث: الفرق بين أن يتلف قبل أن يحركه أو بعد أن حركه، وهو قول أشهب.
~~فاتفق أشهب وابن القاسم على أن القول قول رب المال إذا تلف بعد أن
# PageV03P031
# حركه لأن المدفوع إليه يدعي في مال قد حركه أنه لا ضمان عليه فيه. وكان
~~القياس على أصل أشهب أن يكون القول قول المدفوع إليه وإن كان قد حركه لأنه
~~لم يحرك إلا ما أذن له رب المال في تحريكه.
# وأما إذا كان في المال ربح فقيل ms1005 إنه يوقف، فمن كذب منهما نفسه ورجع إلى
~~قول صاحبه أخذه، وإن رجع الثاني إلى قول الأول بعد أن كان رجع الأول إلى
~~قول الثاني لم يوجب رجوعه على الذي رجع أولا يمينا. وقيل إنه لرب المال
~~يأخذه، وهو الذي يأتي على ما في كتاب الرهون لابن القاسم، وعلى ما في كتاب
~~إرخاء الستور لأشهب وإن كان مقيما على إنكاره. وقيل إنه ليس له أن يأخذه
~~وإن رجع إلى قول الذي أقر له به وبالله التوفيق لا شريك له.
# PageV03P032
### | كتاب الشركة
# ] [
### || القول في الشركة
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد وعلى آله كتاب الشركة القول
~~في الشركة الشركة قد تحصل بين الاثنين والجماعة في الدور والأرضين والحيوان
~~والعروض والدنانير والدراهم وجميع الأشياء بالمواريث والهبات والصدقات
~~والأشرية وغير ذلك.
# فصل ولا يكون الرجل شريكا للرجل إلا إذا شاركه في رقاب الأموال على
~~الإشاعة. وأما إن لم يشاركه في رقاب الأموال فليس شريكا وإنما هو خليط، فكل
~~شريك خليط، وليس كل خليط شريكا. والخلطة أعم من الشركة، قال الله عز وجل في
~~الخليط: {إن هذا أخي له تسع وتسعون نعجة ولي نعجة واحدة فقال أكفلنيها
~~وعزني في الخطاب} [ص: 23] {قال لقد ظلمك بسؤال نعجتك إلى نعاجه وإن كثيرا
~~من الخلطاء ليبغي بعضهم على بعض إلا الذين آمنوا وعملوا الصالحات} [ص: 24]
~~فسماهم الله تعالى لما لم يشتركوا في أعيان النعاج. وقال تعالى في الشركة
~~في عين المال، على الإشاعة: {ضرب الله مثلا رجلا فيه شركاء متشاكسون ورجلا
~~سلما لرجل هل يستويان مثلا} [الزمر: 29]
# PageV03P033
# يقول الله تعالى: هل يستوي العبد الذي يكون بين الجماعة المشتركين فيه
~~السبتة أخلاقهم، والعبد الذي يكون خالصا لرجل واحد فيرضيه بخدمته ويعرف له
~~حق طاعته فيثيبه عليها أو لا يستوي ذلك. وهذا مثل ضربه الله تعالى للكافر
~~الذي يعبد آلهة شتى، والمؤمن الذي لا يعبد إلا الله. ثم قال تعالى: {وإذا
~~حضر القسمة أولو القربى واليتامى والمساكين فارزقوهم منه وقولوا لهم قولا
~~معروفا} [النساء: 8] . فدل على اشتراكهم ms1006 في المال المقسوم قبل القسمة،
~~كائنا ذلك المال ما كان من الأموال وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«أيما دار قسمت في الجاهلية فهي على قسم الجاهلية، وائما دار أدركها
~~الإسلام ولم تقسم فهي على قسم الإسلام.» قال - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~أعتق شركا له في عبد قوم عليه قيمة العدل.. الحديث» «وقضى - صلى الله عليه
~~وسلم - بالشفعة بين الشركاء ما لم تقع الحدود فإذا وقعت الحدود فلا شفعة» .
# فصل وهذا كله أبين من أن يحتاج إلى بسطه والتكلم عليه والاحتجاج له، إذ
~~لا إشكال فيه ولا اختلاف بين أحد من أهل العلم. وكفى من هذا ما تقتضيه آية
~~المواريث، وإنما ذكرناه لما تعلن به من معنى الشركة. وإنما القصد إلى
~~التكلم على الاشتراك للربح والكسب ابتغاء الارتفاق في ذلك وما يجوز منه مما
~~لا يجوز على مذهب مالك - رحمه الله - إذ على ذلك بنيت مسائل الكتاب.
# فصل في أقسام الشركة
# فصل فالشركة للربح والكسب ابتغاء الارتفاق تنقسم على ثلاثة أقسام:
# PageV03P034
# شركة الأموال.
# وشركة الأبدان.
# وشركة الوجوه وهي شركة الذمم.
# فأما شركة الأموال فإنها جائزة على الجملة عند جميع الأمة، ويقوم جواز
~~ذلك من الكتاب والسنة، فأما. الكتاب فقول الله تعالى: {فابعثوا أحدكم
~~بورقكم هذه إلى المدينة فلينظر أيها أزكى طعاما فليأتكم برزق منه} [الكهف:
~~19] . وأما السنة فمنها ما روي «عن سليمان بن أبي مسلم أنه قال سألت أبا
~~المنهال عن الصرف يدا بيد فقال: اشتريت أنا وشريك لي شيئا يدا بيد ونسيئة،
~~فجاءنا البراء بن عازب فسألناه فقال: فعلت أنا وشريكي زيد بن أرقم ذلك،
~~وسألنا النبي- صلى الله عليه وسلم - عن ذلك فقال: " ما كان يدا بيد فخذوه
~~وما كان نسيئة فردوه.» ومنها أيضا ما روي «أن عبد الله بن هشام أتت به أمه
~~زينب بنت حميد إلى النبي- صلى الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله بايعه،
~~فقال هو صغير، فمسح برأسه ودعا له، فكان عبد الله بن هشام يخرج إلى السوق
~~فيشتري الطعام فيلقاه ابن عمر ms1007 وابن الزبير فيقولان له أشركنا معك فإن النبي
~~- عليه السلام - قد دعا لك بالبركة، فيشركهم، فربما أصاب أحدهم الراحلة كما
~~هي فيبعث بها إلى المنزل» .
# فصل في أقسام شركة الأموال
# فصل وهي في التفصيل، أعني شركة الأموال، تنقسم على ثلاثة أقسام:
# شركة مفاوضة.
# وشركة مضاربة.
# وشركة عنان.
# فأما شركة المفاوضة فهي أن يجوز فعل كل واحد منهما على صاحبه، وأن يستويا
~~في جميع ما يستفيدان فلا يصيب أحدهما شيئا إلا كان صاحبه شريكا له
# PageV03P035
# فيه. وسميت مفاوضة لاستوائهما في الربح والضمان وشروعهما في الأخذ
~~والإعطاء من قولهم تفاوض الرجلان في الحديث إذا شرعا فيه. وهي عند مالك -
~~رحمه الله - وجميع أصحابه وأكثر أهل العلم جائزة خلافا للشافعي في قوله إن
~~شركة المفاوضة غرر لا تجوز لتضمنها مشاركة كل واحد منهما صاحبه فيما يضمن
~~أو يربح أو يخسر بإذنه وبغير إذنه. والدليل على صحة ما ذهب إليه مالك ما
~~روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «تفاوضوا فإنها أعظم بركة» .
~~وهذا نص في موضع الخلاف مع أنه لا غرر فيها، لأنهما إنما أخرجا المالين ثم
~~وكل كل واحد منهما صاحبه على التصرف فيه على الإطلاق، وذلك جائز إذا صرحا
~~به، فلا فصل بين أن يصرحا به أو يقصداه، فإن الخبر المعروف «نهي النبي -
~~عليه السلام - عن بيع الغرر» والشركة لا تسمى بيعا.
# فصل والمفاوضة جائزة على ما يتفاوضان عليه من الأجزاء، ولا تفسد المفاوضة
~~بينهما وإن كان لأحدهما مال غيره لم يدخله في المفاوضة، خلافا لأبي حنيفة
~~في الوجهين.
# فصل وأما شركة المضاربة فهي أن يدفع الرجل إلى الرجل مالا يتجر فيه ويكون
~~الربح فيه بينهما على ما يتفقان عليه من الأجزاء، والوضعية على رأس المال
~~وهي المقارضة. وإنما سميت مضاربة من الضرب في الأرض، وذلك أن الرجل في
~~الجاهلية كان يدفع المال إلى الرجل على أن يخرج به إلى الشام وغيره فيبتاعه
~~به المتاع على هذا الشرط. وقد مضى هذا في موضع من كتاب القراض مستوفى،
~~وإنما ذكرناه ms1008 ها هنا لما اقتضاه من التقسيم.
# PageV03P036
# وأما شركة العنان فهي الشركة في شيء خاص كأنه عن لهما أمر أي عرض فاشتركا
~~فيه، فهي مأخوذة من قولهم عن الشيء يعن ويعن إذا عرض. وهذه الشركة جائزة
~~بإجماع من أهل العلم لا أعلم بينهم فيها اختلافا، فهي جائزة بين جميع الناس
~~إذا اتفقوا عليها ورضوا بها، ولازمة لأهل الأسواق فيما اشتروه للتجارة على
~~غير المزايدة لما كان من الطعام في سوق الطعام لأهل التجارة في ذلك النوع
~~تلك السلعة أو في غير السوق، وإن كان من الطعام أو لغير التجارة في ذلك
~~النوع على] اختلاف. وقولي في غير السوق أعني في بعض الأزقة. وأما ما ابتاع
~~الرجل في داره أو حانوته فلا شركة لأحد معه ممن حضر الشراء باتفاق.
# فصل وأما شركة الأبدان فأجازها مالك وأصحابه في الصناع وغيرهم إذا كان
~~العمل واحدا وتعاونوا فيه ولم يفترقوا في المواضع. وأجاز أشهب في سماع أصبغ
~~عنه افتراق الصانعين الشريكين في حانوتين إذا كان العمل واحدا. وأجاز ابن
~~حبيب افتراق الأكرياء في المواضع والبلدان إذا كانت الدواب مشتركة بينهم.
~~وليس قوله عندي بخلاف لمذهب ابن القاسم. وقال الشافعي لا تجوز شركة الأبدان
~~بحال، وأجازها أبو حنيفة بين الصناع ولم يجزها في الاصطياد والاحتطاب، إذ
~~لا يقتضي ذلك ضمانا من كل واحد منهما على صاحبه، بخلاف الصناع الذين يضمن
~~كل
# PageV03P037
# واحد منهما ما تقبل صاحبه من العمل، فكان كل واحد منهم وكيلا لصاحبه على
~~ذلك. والدليل على صحة قول مالك في إجازة شركة الأبدان بين الصناع وغيرهم
~~ممن لا ضمان عليهم قول الله عز وجل: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله
~~خمسه وللرسول ولذي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل} [الأنفال: 41]
~~فجعل الغانمين شركاء فيما غنموا بقتالهم وأفاءت عليهم سيوفهم، وليس هناك
~~مال ولا تجارة، وإنما هي شركة أبدان بغير ضمان. فالآية حجة على الشافعي في
~~المنع من شركة الأبدان بكل حال، وعلى أبي حنيفة في المنع من شركة الأبدان
~~فيما لا ضمان فيه كالاحتطاب، ms1009 والاصطياد. ومن الحجة لمالك ما روي أن «ابن
~~مسعود شارك سعدا يوم بدر فأصاب سعد فرسين ولم يصب ابن مسعود شيئا ولم ينكر
~~النبي - عليه السلام - عليهما.» وذهب سحنون إلى أن الصانعين إذا اشتركا لا
~~يضمن أحدهما ما تقبل صاحبه من المتاع إلا أن يجتمعا على أخذه، ولا يلزم
~~أحدهما ضمان العمل عن صاحبه إلا أن يلتزما ذلك، خلاف مذهب ابن القاسم في
~~الوجهين. فقول ابن القاسم في الشريكين الصانعين إذا مرض أحدهما أو غاب
~~الغيبة الطويلة فعمل صاحبه في مرضه أو غيبته إنه لا يكون متطوعا له بعمله
~~صحيح على أصله، لأنه عمل عنه بما لزمه من الضمان، فوجب له الرجوع عليه
~~بقيمة عمله. وهذا معنى قوله إن ما عمل يكون له دون المريض أو الغائب إلا أن
~~يحب أن يعمل له نصف عمله، وليس ذلك بمعارض لقوله في كتاب الجعل والتجارة إن
~~الرجل إذا استأجر أجيرين لحفر بئر فمرض أحدهما وعمل الآخر إنه متطوع له
~~بعمله، إذ ليس أحدهما بضامن عن صاحبه، وإنما تستوي المسألتان على قول سحنون
~~الذي لا يجعل أحد الشريكين الصانعين ضامنا عن صاحبه، وقد قال إن إحداهما
~~ترد إلى الأخرى، وذلك صحيح على أصله غير لازم لابن القاسم على أصله. وقوله
~~في مسألة الجعل والإجارة إن الحافر متطوع لصاحب البير ليس بخلاف لقول ابن
~~القاسم لأنه حمل الإجارة على أنها معينه تنفسخ بالموت
# PageV03P038
# والمرض، وحملها ابن القاسم على أنها مضمونة عليهما لا تنفسخ بموتهما
~~وتلزمهما في أموالهما ولا يمكن أن يختلفا لمن يكون العامل متطوعا إذا وقعت
~~الإجارة على بيان في المضمون أو المعين. وإن أشبه أن يختلفا فيما تحمل عليه
~~إن لم تقع على بيان. وإنما يكون العامل متطوعا لصاحبه في المضمون أو لصاحب
~~البير في المعين إذا لم يحتج إلى الاستئجار على ذلك، على قولهم فيمن حصد
~~زرعا لغيره بغير إذنه. وبالله التوفيق.
# فصل وأما شركة الذمم فلم يجزها مالك لأنها شركة بغير مال ولا صناعة، فكأن
~~كل واحد منهما قال لصاحبه ms1010 تحصل عني بنصف ما اشتريت على أن أتحصل عنك بنصف
~~ما اشتريت. وذلك غرر ومخاطرة. وقال أبو حنيفة: شركة الوجوه جائزة، وهي
~~تنعقد على الوكالة لأن ما يشتريه كل واحد منهما فبعض له وبعض لصاحبه على
~~وجه الوكالة. وهذه الوكالة تصحح حال وهذا لا يصح، لأنه لو قال وكلتك لتشتري
~~لي سلعة على أن يكون لك ربح سلعتي التي اشتريتها لم يصلح لأن ذلك مجهول
~~منهما جميعا. وإنما جاز ذلك في شركة العنان لأن هناك أصلا تنعقد الشركة
~~عليه وهو المال.
# فإن قالوا أليس يجوز أن يشتري الرجلان سلعة بينهما بالدين على أن كل واحد
~~منهما حميل بها على صاحبه فتصح الشركة فيها ويكون كل واحد منهما ضامنا لما
~~على صاحبه. فإذا جازت الشركة بشرط الضمان في هذه المسألة جازت شركة الذمم
~~لأنها شركة تقتضي الضمان، لأن ما جاز اشتراطه جاز القصد إليه.
# قلنا: لا يلزم ذلك. والفرق بين المسألتين أن اللذين اشتريا السلعة بالدين
~~على أن كل واحد منهما ضامن لما على صاحبه يعلم كل واحد منهما ما تحمل به عن
~~صاحبه، لأنهما شريكان فيما تحملا بثمنه، كمسألة كتاب السلم الثاني في
# PageV03P039
# الرجل يسلم إلى الرجلين على أن كل واحد منهما حميل بما على صاحبه فجاز
~~ذلك إذ لا غرر فيه. وأما شركة الذمم فإنما قصد فيها إلى أن يتحمل كل واحد
~~منهما عن صاحبه بنصف ما يبتاعه بغير إذنه ولا معرفته، وذلك من أعظم الغرر
~~وقد منع في كتاب البيوع الفاسدة ما هو أقل غررا من هذا، وهو أن يبيع
~~الرجلان سلعتيهما من رجل على أن كل واحد منهما حميل بالآخر، فلم يجز ذلك إذ
~~لا يدري كل واحد منهما ما يتحمل به عن صاحبه، إذ قد تستحق سلعة أحدهما ولا
~~تستحق سلعة الأخر. وإن استحقت إحداهما فلا يدري بما يرجع عليه إلا بعد
~~التقويم، وليس هما شريكين فيما باعاه. وشركة الذمم لا يدري كل واحد منهما
~~ما تحمل به عن صاحبه بحال، لأنه إنما تحمل عنه بما ms1011 يبتاع بغير إذنه ولا
~~علمه. وقد حمل بعض الناس مسألة كتاب البيوع الفاسدة هذه على الخلاف لما في
~~كتاب الشركة من إجازة شراء الرجلين السلعة بالدين على أن كل واحد منهما
~~حميل بما على صاحبه، لتعليله مسألة كتاب البيوع الفاسدة بأن المشتري إنما
~~اشترى من أحدهما على أن يتحمل ما على الآخر، فابتاع من الملي على أن يتحمل
~~له بما على الآخر. ومسألة كتاب السلم الثاني إنما أسلم إلى أحدهما على أن
~~يتحمل له بما على الآخر فأسلم إلى الملي على أن يتحمل له بما على المعدم.
~~والصواب أن ذلك ليس باختلاف من القول. والفرق بينهما أن مسألة كتاب البيوع
~~الفاسدة لم يكن البائعان المتحمل كل واحد منهما بصاحبه شريكين فيما باعاه
~~ولا عرف كل واحد منهما مقدار ما تحمل به عن صاحبه. ومسألة كتاب الشركة
~~المتبايعان المتحمل كل واحد منهما بصاحبه شريكان فيما ابتاعاه، يعرف كل
~~واحد منهما ما تحمل به عن صاحبه. وكذلك مسألة كتاب السلم الثاني المسلم
~~إليهما المتحمل كل واحد منهما بصاحبه شريكان في الدنانير التي هي رأس مال
~~السلم وعرف كل واحد منهما ما تحمل به عن صاحبه. فالأصل في هذا أن الحميلين
~~المتحمل كل واحد منهما بما على صاحبه إذا كانا شريكين فيما باعاه أو
~~ابتاعاه جائز، وإن لم يكونا شريكين لم يجز. فعلى هذا إذا باع رجلان سلعة من
~~رجل على أن كل واحد منهما حميل عن صاحبه جاز ذلك لكونهما شريكين فيها
~~ومعرفة كل واحد منهما بما تحمل به عن صاحبه. وسواء كانت شركتهما فيها على
~~السواء أولم تكن على
# PageV03P040
# السواء. ولو اشترى رجلان سلعتين من رجل على أن يأخذ أحدهما إحدى السلعتين
~~بكذا أو بما ينوبها من الثمن على الاختلاف في ذلك، ويأخذ الثاني السلعة
~~الثانية بكذا أو بما ينوبها من الثمن أيضا على أن كل واحد منهما حميل بما
~~على صاحبه لم يجز لكونهما غير شريكين فيها، لأنهما إذا لم يكونا شريكين
~~فيها فهي بمنزلة الصفقتين ولا إشكال في الصفقتين ms1012 لو باع رجل سلعة من رجل أو
~~بعض سلعة ثم باع في صفقة ثانية من رجل آخر سلعة أخرى أو بقية السلعة على أن
~~يتحمل له بما على المبتاع الأول لم يجز لأنه بيع على حمالة، وهي الحمالة
~~بالجعل. وقد ذهب ابن لبابة إلى أن حمالة الرجلين كل واحد منهما بما على
~~صاحبه في الصفقة الواحدة يجوز في المبتاعين ولا يجوز في البائعين. والفرق
~~بينهما عنده أن السلعة التي باعها البائع من الرجلين على أن كل واحد منهما
~~حميل عن صاحبه لو دفعها لأحدهما في جميع ما عليهما وعلى صاحبه لجاز، وإن
~~الثمن الذي دفعه المشتري إلى البائعين على أن كل واحد منهما حميل بما على
~~صاحبه لو دفعه إلى أحدهما فيما يجب عليه بالضمان الذي اشترط عليه لم يجز.
~~فبهذا افترقت المسألتان عنده. وما قدمنا ذكره هو الصحيح إن شاء الله أن
~~الشركة رخصة، فيجوز في الاشتراك ما لا يجوز مع الانفراد.
# فصل فيما تنعقد به الشركة
# فصل واختلف فيما تنعقد به الشركة بين المتشاركين على قولين:
# أحدهما أن تنعقد باللفظ وإن بقي ما أخرجه كل واحد منهما بيده فإن ضمانه
~~منه، فيكون ما اشترى أحدهما بالمال الذي أخرجه بينهما وإن تلف مال صاحبه
~~بيده قبل أن يخرجه فكان ضمانه منه، وهو مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك في
~~المدونة خلاف قول غيره فيها، وذلك إذا اشترى بما أخرج قبل تلف ما أخرجه
~~صاحبه. وأما إن اشترى به بعد تلف ما أخرجه صاحبه وهو لا يعلم فهو بالخيار
~~بين
# PageV03P041
# أن يلزمه ما اشتراه أو ينفرد به دونه، لأنه يقول له لو علمت أن المال
~~الذي أخرجته قد تلف لم أشتر إلا لنفسي. وأما ما اشترى بعد أن علم بتلف ما
~~أخرجه صاحبه فهو له خاصة.
# والثاني أنها لا تنعقد بينهما حتى يكون ضمان ما تلف بينهما، قيل بخلط ما
~~أخرجاه وهو مذهب سحنون، وقيل بأن يجمعا المال عند أحدهما وإن لم يخلطاه وهو
~~مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك ms1013 في المدونة.
# فصل وهي من العقود الجائزة، لكل واحد من المتشاركين أن ينفصل عن شريكه
~~متى ما أراد، ولا يلزمه البقاء معه على الشركة إلا على التكافي والاعتدال،
~~لأنه إن فضل أحدهما صاحبه في قيمة ما يخرجه فإنما يسمح في ذلك رجاء بقائه
~~معه على الشركة، وذلك لا يلزمه فيصير غررا. ألا ترى أن المزارعة تجوز وإن
~~كان قيمة كراء ما يخرجه أحدهما أكثر مما يخرجه صاحبه على مذهب من يرى أن
~~المزارعة تلزم بالعقد، وهو مذهب سحنون وابن الماجشون وقول ابن كنانة وابن
~~القاسم في كتاب ابن سحنون. ولا يجوز ذلك على مذهب من يرى أن المزارعة لا
~~تلزم بالعقد، ولكل واحد منهما أن ينفصل عن صاحبه- ما لم يبذرا، وهو قول ابن
~~القاسم في المدونة ونص رواية أصبغ عنه في العتبية، ولا على مذهب من يرى
~~أنها لا تلزم إلا بالشروع في العمل، وهو قول ابن كنانة في المبسوطة وبه جرت
~~الفتوى عندنا بقرطبة. وهو على قياس رواية علي بن زياد عن مالك في أن الجاعل
~~يلزمه الجعل بشروع المجعول له في العمل.
# فصل وإنما وقع هذا الاختلاف في المزارعة لأنها شركة وإجارة من كل واحد
~~منهما مقتضية لصاحبتها بكليتها لا فضل فيها عنها. فاختلف أيهما يغلب. فمن
~~غلب الشركة لم يرها بالعقد لازمة ولا أجازها إلا على التكافي، غير أنه جوز
~~أن يتطول أحدهما على صاحبه بما لا قدر لكرائه. وفي التكافي قولان: أحدهما
~~أنه لا يكون
# PageV03P042
# إلا بالتشارك في الرقاب حتى يستويا في مصيبة التلف. والثاني أنه يكون وإن
~~لم يشتركا في الرقاب بأن تكون قيمة كراء ما يخرجه أحدهما مكافئا لقيمة كراء
~~ما يخرجه صاحبه. ومن غلب الإجارة ألزمها بالعهد وأجاز التفاضل بينهما ولم
~~يراع التكافي. قال ابن حبيب: ما لم يتفاحش الأمر مثل أن يكون قيمة كراء ما
~~أخرجه أحدهما أكثر من قيمة ما أخرجه صاحبه بالأمر البائن الذي لا يتغابن في
~~مثله في البيوع. وقال ابن سحنون ذلك جائز وإن تفاحش وتباين التفاضل إذا ms1014 كان
~~في العوض، وأما إن أخرج أحدهما شيئا له بال لم يخرج صاحبه عنه عوضا فلا
~~يجوز. والقول الأول أقيس وهو إجازة التفاضل بكل حال على القول بتغليب
~~الإجارة وإلزام العقد.
# فصل واختلف في المزارعة الفاسدة إذا وقعت وفاتت بالعمل على ستة أقوال:
# أحدهما: أن الزرع لصاحب البذر ويرد لأصحابه كراء ما أخرجوه.
# والثاني: أن الزرع لصاحب العمل، وهو تأويل ابن أبي زيد عن ابن القاسم
~~فيما حكى عنه ابن المواز.
# والثالث: أنه لمن اجتمع له شيئان من ثلاثة أصول، وهي البذر، والأرض،
~~والعمل. فإن كانوا ثلاثة واجتمع لكل واحد منهم شيئان منها أو انفرد كل واحد
~~منهم بشيء واحد منها كان الزرع بينهم أثلاثا. وإن اجتمع لأحد منهم شيئان
~~منها دون أصحابه كان له الزرع دونهم، وهو مذهب ابن القاسم واختيار ابن
~~المواز على ما تأول أبو إسحاق التونسي.
# والرابع: أنه يكون لمن اجتمع له شيئان من ثلاثة أشياء على هذا الترتيب
~~وهي الأرض، والعمل، والبقر.
# PageV03P043
# والخامس: أن يكون لمن اجتمع له شيئان من أربعة أشياء على هذا الترتيب
~~وهي: البذر، والأرض، والعمل، والبقر.
# والسادس: قول ابن حبيب إن الفساد أن سلم من كراء الأرض بما يخرج منها كان
~~الزرع بينهم على ما اشترطوه وتعادلوا فيما أخرجوه، وإن دخله كراء الأرض بما
~~يخرج منها كان الزرع لصاحب البذر.
# فصل ولا يجوز أن ينضاف إلى الشركة بيع ولا إجارة إذا كانا خارجين عنها.
~~واختلف إذا كانا داخلين فيها، فأجاز ذلك سحنون، واختلف فيها قول مالك،
~~واضطرب فيه قول ابن القاسم في المدونة: فأجاز أن يشترك الرجلان بالعرضين من
~~صنفين إذا استوت قيمتهما، وبالعروض من أحدهما والدنانير والدراهم من الآخر.
~~ولم يجز أن يأتي الرجل بالدابة والآخر بالبيت أو الرحى فيشتركان على أن
~~يعملا عليهما وإن استوت قيمة كرائهما، وأجاز أن يستأجر أحدهما من صاحبه نصف
~~الدابة على أن يعملا عليها، وهذا تناقض لأنه بيع وأجرة داخلان في الشركة.
~~وأجاز ذلك كله سحنون على أصله في أن كل بيع أو أجرة ms1015 أو صرف كان داخلا في
~~الشركة فهو جائز.
# فصل وعقد الشركة في المال بيع من البيوع، لأن الرجلين إذا تشاركا بالعروض
~~أو الدنانير والدراهم فقد باع كل واحد منهما صاحبه نصف ما أخرج هو، وهو بيع
~~لا تقع فيه مناجزة لبقاء يد كل واحد منهما على ما باع بسبب الشركة. ألا ترى
~~أنهم لم يجيزوا أن يصرف الرجل نصف ديناره من رجل إذا لم يبن مشتري نصف
~~الدينار به لبقاء يد بائعه عليه بسبب الشركة، لأن أهل العلم أجمعوا على
~~إجازة الشركة بالدنانير من كلا الشريكين أو الدراهم من كليهما جميعا أيضا،
~~ولم يعتبروا عدم المناجزة منهما في ذلك، وهو إجماع على غير قياس. وقد اختلف
~~أهل العلم في الإجماع على غير قياس هل يصح عليه القياس أم لا على قولين،
~~فذهب ابن القاسم في هذه المسألة إلى جواز القياس عليه، فأجاز الشركة
~~بالطعام إذا اتفق في
# PageV03P044
# الكيل والصفة قياسا على الدنانير والدراهم ومنع من ذلك في الدنانير من
~~عند أحدهما والدراهم من عند الآخر، وفي الطعامين المختلفين كانا من صنف
~~واحد كالقمح والشعير والبيضاء والمحمولة أو من صنفين كالقمح والزبيب،
~~لاجتماع علتين في ذلك وهما الصرف والشركة في الدنانير والدراهم، والبيع
~~والشركة في الطعامين المختلفين وعدم التناجز. وأجاز الشركة بالعرضين
~~المختلفين أو العروض من أحدهما والدنانير أو الدراهم من عند الآخر إذا
~~استوت القيمة في ذلك، فهو جائز، بخلاف البيع والصرف إذا كان خارجا عن
~~الشركة فيجوز على مذهبه. وقوله الشركة بالدنانير من عند أحدهما والدراهم من
~~عند الآخر وبالطعامين المختلفين إذا اتفقت قيمتهما، أو المتفقين إذا اتفقا
~~في القيمة والكيل لم يختلف قوله في شيء من ذلك..
# PageV03P045
# فصل واختلف في الشركة بالدنانير من عند أحدهما والدراهم من عند الآخر إذا
~~وقعت على مذهب من لا يجيزها فلم يعثر عليها حتى فاتت بالعمل، فقيل إنهما
~~يقتسمان ما بأيديهما على ما كان فيه من ربح أو خسارة على قيمة الدنانير
~~والدراهم يوم اشتركا. وقيل إنهما يقتسمان ذلك على قيمة الدنانير ms1016 والدراهم
~~يوم الفسخ، وإلى هذا يرجع قول ابن القاسم في المدونة إذا اعتبرته بما يخرج
~~الحساب، وهذا أقرب مأخذا في العمل.
# فصل فما يشترك به من الأشياء ينقسم على قسمين: أحدهما أن يشترك الرجلان
~~بصنف واحد، والثاني أن يشتركا بصنفين. فأما الصنف الواحد فلا يخلو من
~~وجهين: أحدهما أن يكون مما لا يؤكل ولا يشرب، والثاني أن يكون مما يؤكل
~~ويشرب. فأما إن كان مما لا يؤكل ولا يشرب فسواء كان مما لا يجوز فيه]
# PageV03P046
# التفاضل كالذهب والفضة أو مما يجوز فيه التفاضل كالعروض. والشركة فيها
~~جائزة باتفاق إذا استويا في الكيل والقيمة فيما لا يجوز فيه التفاضل، أو في
~~القيمة فيما يجوز فيه التفاضل. وأما إن كان مما يؤكل ويشرب فأجاز الشركة
~~فيه ابن القاسم وسحنون إذا اعتدلا في الكيل والقيمة قياسا على الدنانير
~~والدراهم، والانفراد علة واحدة في ذلك أيضا فاستخفها واختلف في ذلك قول
~~مالك.
# يجوز فيه التفاضل. وأما إن كان مما يؤكل ويشرب فأجاز الشركة فيه ابن
~~القاسم وسحنون إذا اعتدلا في الكيل والقيمة قياسا على الدنانير والدراهم،
~~والانفراد علة واحدة في ذلك أيضا فاستخفها واختلف في ذلك قول مالك.
# فصل وأما الوجه الثاني وهو أن يشتركا بصنفين فلا يخلو أيضا من وجهين:
~~أحدهما أن يكون مما لا تجوز فيه النسيئة، والثاني أن يكون مما تجوز فيه
~~النسيئة. فأما إن كان مما تجوز فيه النسيئة كالصنفين من العروض أو العروض
~~والدنانير أو الدراهم، فأجاز ذلك ابن القاسم لانفراد العلة الواحدة وهي
~~البيع والشركة، وسحنون أيضا، وهو مذهب مالك أيضا. وروي عنه أنه قال في ذلك:
~~ليست الشركة بالعروض من عمل الناس، فغمز ذلك هذا القول والله أعلم لعلة
~~البيع والشركة. وأما سحنون فلم يراع البيع مع الشركة إذا كان داخلا فيها
~~وغير خارج عنها. فهذا ما حضرني من القول في الشركة، وبالله التوفيق.
# PageV03P047
### | كتاب الوكالات
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد. وبالله أستعين وعليه أتوكل.
# قال الله عز وجل: {قل يتوفاكم ملك الموت الذي ms1017 وكل بكم ثم إلى ربكم
~~ترجعون} [السجدة: 11] وقال {أم من يكون عليهم وكيلا} [النساء: 109] وقال
~~{وكفى بالله وكيلا} [النساء: 81] . وقال لنبيه - صلى الله عليه وسلم -: {قل
~~لست عليكم بوكيل} [الأنعام: 66] وهذا كله أصله الحفظ والرعاية، لأن الوكيل
~~حافظ لما وكل عليه ينوب في الحفظ والرعاية مناب من وكله. ومن ذلك قوله -
~~عليه السلام - «إن الله وكل بالرحم ملكا يقول أي رب نطفة، أي رب علقة أي رب
~~مضغة، فينفخ فيه الروح فيقول أي رب ما الرزق؟ وما الأجل؟ وشقي أو سعيد؟
~~فيكتب في بطن أمه» .
# فصل فالوكالة نيابة عن الموكل، فهي لا تكون إلا فيما تصح فيه النيابة مما
~~يلزم الرجل القيام به لغيره أو يحتاج إليه لمنفعة نفسه.
# PageV03P049
# فأما الوكالة فمما يلزم الرجل القيام به لغيره فكتوكيل الأوصياء والوكلاء
~~المفوض إليهم من ينوب عنهم فيما يلزمهم لمن وكلهم أو لمن إلى نظرهم.
~~وكاستخلاف الإمام على ما يلزمه القيام به من أمر المسلمين. كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يستخلف على المدينة إذا خرج لغزو أو حج أو عمرة،
~~ويبعث عماله إلى البلاد، وأمراءه على الأجناد. ومن ذلك «بعثه - صلى الله
~~عليه وسلم - معاذ بن جبل وأبا موسى الأشعري إلى اليمن معلمين، فلما قدما
~~اليمن تفرقا في المنزل ثم التقيا، فقال معاذ لأبي موسى كيف هذا تقرأ
~~القرآن. قال مالك وأحسبهما كانا قد أتيا لتعليم الناس الإسلام والقرآن،
~~فقال أبو موسى أما أنا فأتفوقه تفوقا ماشيا وراكبا وقاعدا وقائما وعلى كل
~~حال. وقال معاذ أما أنا فأنام أول الليل وأقوم آخره وأحتسب نومتي كما احتسب
~~قومتي» «واستعماله على مكة عتاب بن أسيد؟» «وبعث - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى موتة جيشا وأمر عليهم زيد بن حارثة، فإن أصيب زيد فجعفر بن أبي طالب
~~أميرهم، فإن أصيب جعفر فعبد الله بن رواحة أميرهم. فانطلقوا حتى لقوا ابن
~~أبي سيرة الغساني بمؤتة وبها جموع من نصارى العرب والروم. فأغلق ابن أبي
~~سيرة الحصن دون المسلمين ثلاثة أيام ثم خرجوا فالتقوا فاقتتلوا قتالا ms1018
~~شديدا. فأخذ اللواء زيد بن حارثة فقتل، ثم أخذه جعفر بن أبي طالب فقتل، ثم
~~أخذه عبد الله بن رواحة فقتل، ثم اصطلحوا على خالد بن الوليد فهزم الله
~~العدو وأظهر المسلمين. وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قبل أن يأتي
~~نعيهم المدينة: " مر علي بجعفر بن أبي طالب في الملائكة يطير كما يطيرون له
~~جناحان ". وقدم يعلى بن منيع على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بخبرهم،
~~فقال - عليه السلام -: " إن شئت فأخبرني وإن شئت فأخبرك. فقال بل أخبرني يا
~~رسول الله. فأخبره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خبرهم كله ووصفه له.
~~فقال والذي بعثك بالحق ما تركت من حديثهم حرفا واحدا لم تذكره وإن أمرهم
~~لكما ذكرت
# PageV03P050
# فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن الله رفع لي الأرض حتى رأيت
~~معركتهم ". وقد كان عبد الله بن رواحة بكى حين أراد الخروج إلى مؤتة فبكى
~~أهله لبكائه حين رأوه يبكي، فقال والله ما بكيت جزعا من الموت ولا صيانة
~~لكم ولكني بكيت من قول الله عز وجل: {وإن منكم إلا واردها كان على ربك حتما
~~مقضيا} [مريم: 71] فأيقنت أني واردها ولا أدري هل أنجو منها أم لا» .
# فصل وأما الوكالة فيما يحتاج إليه الرجل لمنفعة نفسه فذلك كتوكيله على
~~البيع والشراء والنكاح والحدود والخصام وما أشبه ذلك من كل أمر مباح أو
~~مندوب إليه أو واجب تعبد به الإنسان في غير عينه، لأن ما تعبد به في عينه
~~كالوضوء والصلاة والصيام لا يصح أن ينوب عنه في ذلك غيره. قال الله عز وجل:
~~{فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة فلينظر أيها أزكى طعاما فليأتكم
~~برزق منه وليتلطف ولا يشعرن بكم أحدا} [الكهف: 19] . فهذه وكالة على
~~الشراء.
# «واستعمل النبي - عليه السلام - رجلا على خيبر فجاءه بتمر فقال له رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: أكل تمر خيبر هكذا. فقال لا والله يا رسول
~~الله إنا لنأخذ الصاع من هذا بالصاعين والصاعين بالثلاثة، فقال رسول الله -
~~صلى الله ms1019 عليه وسلم -: لا تفعل بع الجميع بالدراهم وابتع بالدراهم جنيبا» .
~~فهذه أيضا وكالة على البيع والشراء. «وبعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أبا رافع مولاه ورجلا من الأنصار فزوجاه ميمونة بنت الحارث ورسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بالمدينة قبل أن يخرج» . فهذه وكالة على النكاح ".
~~وقال: «واغد يا أنيس على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها» . فهذه وكالة على
~~الحدود. «واستخلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أبا بكر على الصلاة،
~~ووكل بلالا أن يرقب الفجر ويوقظهم للصلاة وقال
# PageV03P051
# اكلأ لنا الصبح» . «وأمر علي بن أبي طالب المقداد بن الأسود أن يسأل له
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الرجل إذا دنا من امرأته فخرج منه
~~المذي ماذا عليه.» والآثار في هذا وشبهه أكثر من أن تحصى.
# فصل فإذا وكل الرجل الرجل وكالة مطلقة لم يخصه بشيء دون شيء فهو وكيل له
~~على جميع الأشياء، وإن سمى بيعا أو ابتياعا أو خصاما أو شيئا من الأشياء
~~فلا يكون وكيلا له إلا فيما سمى. وإن قال في آخر الكلام وكالة مفوضة تامة
~~أو لم يقل فذلك سواء، لأنه إنما يرجع على ما سمى خاصة. وهذا قولهم في
~~الوكالة إذا طالت قصرت وإذا قصرت طالت.
# فصل والوكالة لا تورث على الوكيل، ولا له أن يوكل على ما وكل عليه غيره
~~ولا أن يوصي بذلك إلى أحد بعد مماته بخلاف الوصي إلا أن يجعل ذلك إليه
~~الموكل. فإن فعل فتلف المال كان ضامنا له على مذهب ابن القاسم، وإن علم أنه
~~لا يلي مثل ذلك بنفسه إذا لم يعلم بذلك الموكل الأول. هذا نص رواية يحيى عن
~~ابن القاسم، وفي ذلك نظر. وقال أشهب إذا كان مثله في الكفاية فلا ضمان
~~عليه.
# فصل ويد الوكيل كيد موكله فيما وكله عليه. فمن حلف ألا يفعل فعلا فوكل
~~على فعله فهو حانث إلا أن يكون نوى أن يفعله هو بنفسه. وكذلك من حلف أن
~~يفعل فعلا فوكل غيره على فعله فقد بر إلا ms1020 أن يكون نوى أن يلي هو الفعل
~~بنفسه. ففعل الوكيل كفعل الموكل فيما يوجبه الحكم سوى معنى قولنا يد الوكيل
~~كيد الموكل. وقد أتى ابن شعبان في هذا بعبارة فاسدة غير مرضية واحتجاج غير
~~صحيح
# PageV03P052
# فقال: وفعل الوكيل فعل موكله لأن من حلف ألا يفعل فعلا فوكل غيره على
~~فعله حنث، واحتج لذلك بقول الله عز وجل: {الله يتوفى الأنفس حين موتها
~~والتي لم تمت في منامها} [الزمر: 42] . وقوله تعالى: {قل يتوفاكم ملك الموت
~~الذي وكل بكم} [السجدة: 11] قال فكان فعل ملك الموت هو فعل الله عز وجل.
~~وهذا كلام بغير تحصيل في غاية من الفساد. أما فعل ملك الموت فهو فعل الله
~~تعالى لأنه خالقه وفاعله حقيقة، وكذلك أفعال سائر العباد، الله هو خالقها
~~وفاعلها. قال الله تبارك وتعالى: {والله خلقكم وما تعملون} [الصافات: 96]
~~وقال {إن الذين تدعون من دون الله لن يخلقوا ذبابا ولو اجتمعوا له وإن
~~يسلبهم الذباب شيئا لا يستنقذوه منه ضعف الطالب والمطلوب} [الحج: 73] وقال
~~عز من قائل: {وأسروا قولكم أو اجهروا به إنه عليم بذات الصدور} [الملك: 13]
~~{ألا يعلم من خلق وهو اللطيف الخبير} [الملك: 14] . وأما فعل الوكيل فلا
~~يجوز أن يكون فعل الموكل وإنما هو كفعله في وجوب الحكم فيه، ولا يقال ضرب
~~السلطان أو قتل أو كتب لما لم يفعله بيده وإنما أمر به غيره إلا مجازا لا
~~حقيقة، فكيف يصح قياس فعل الموكل والوكيل من المخلوقين بأفعال الخالق
~~تعالى. وما يستقيم هذا الاحتجاج إلا على مذهب أهل القدر القائلين إن أفعال
~~العباد مخلوقة لهم، تعالى الله عن ذلك علوا كبيرا. ولو تدبر ابن شعبان هذا
~~الكلام لما تكلم به، ولكنها غفلة وغلط، وليس أحد بمعصوم من الخطأ والغلط،
~~وبالله التوفيق لا شريك له ولا ند.
# فصل واختلف إذا مات الموكل هل تنفسخ وكالة الوكيل بموته أم لا. فحكى ابن
~~حبيب في الواضحة عن مطرف وابن الماجشون أن وكالته لا تنفسخ وأنه باق عليها
# PageV03P053
# يبيع ويبتاع ويتقاضى حتى يعزله الورثة. وقال أصبغ ms1021 تفسخ الوكالة بموت
~~الموكل ولا تجوز خصومته ولا القيام بشيء مما كان إليه حتى يوكله الوارث.
~~ووقع لأصبغ في سماعه من كتاب البضائع والوكالات أن الوكالة تنفسخ بموته إن
~~كان هو البائع ولا يجوز له أن يتقاضى الثمن إلا بتوكيل الورثة، وإن لم يكن
~~هو البائع وكان الوكيل هو الذي ولي البيع فهو على وكالته يقبض ثمن ما باع
~~حتى يعزله الورثة. ولم أعلمهم اختلفوا أن القاضي لا ينفسخ تقديمه بموت
~~الإمام الذي قدمه للقضاء، وأنه على خطته حتى يعزله عنها الإمام الذي يلي
~~الأمر بعده. فانظر ما الفرق بين ذلك.
# فصل وإذا مات الموكل على القول الذي يرى فيه أن الوكالة تنفسخ بموته ولم
~~يعلم الوكيل بموته، أو عزل ولم يعلم بعزله فاختلف هل يكون معزولا بنفس
~~الموت أو العزل أم لا على ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن يكون معزولا بنفس الموت أو العزل. وهذا قول ابن القاسم في كتاب
~~الشركة من المدونة في الذي يحجر على وكيله فيقتضي من غرمائه بعد عزله وهم
~~لا يعلمون بذلك إنهم لا يبرءون بالدفع إليه وإن لم يعلم هو بعزله. هذا هو
~~ظاهر قوله وعلى هذا كان الشيوخ يحملونه. وعلى ذلك حمله أبو إسحاق التونسي.
~~فإذا لم يبرأ الغرماء بالدفع إليه فكذلك لا يبرأ هو ويكون للغرماء أن
~~يرجعوا عليه إن تلف المال بيده لأنه أخطأ على مال غيره. فهذا يبين أن
~~الوكالة تنفسخ في حقه هو ومن عامله أو دفع إليه بنفس الموت أو العزل.
# والثاني: أنه لا يكون معزولا في حق أحد إلا بوصول العلم إليه فيكون
~~معزولا في حقه بوصول العلم إليه وفي حق من دفع إليه أو بايعه بوصول العلم
~~إليه. وهذا قول مالك - رحمه الله - في أول كتاب الوكالات من المدونة إن
~~الورثة يلزمهم ما باع الوكيل أو اشترى بعد موته قبل أن يعلم به كما يلزمهم
~~ما اشترى قبل موته أو باع. وكذلك يبرأ- من دفع إليه إذا لم يعلم بموت
~~الموكل على قياس قولهم.
# PageV03P054
# وعلى قول مالك ms1022 هذا لو علم الوكيل بموت موكله فباع ولم يعلم المشتري بذلك
~~فتلفت السلعة المبيعة عنده لكان الوكيل ضامنا لقيمتها لانفساخ الوكالة في
~~حقه لعلمه بموته وتعديه فيما لا تصرف له فيه، ولم يكن على المشتري أن يرد
~~الغلة إذا أخذت منه السلعة. ولو لم يعلم الوكيل بموته وعلم المشتري لكان
~~عليه أن يرد الغلة إذا أخذت منه السلعة. ولو لم يعلم الوكيل بموته وعلم
~~المشترى لكان عليه أن يرد الغلة إذا أخذت منه السلعة لتعديه بابتياع ما قد
~~انفسخت الوكالة فيه في حقه. وقول مالك هذا في كتاب الوكالة مثل قول ابن
~~القاسم في كتاب الشركة في الشريكين يفترقان فيقضي الغريم أحدهما إنه إن علم
~~فهو ضامن لنصيب الذي لم يدفع إليه ويرجع على الذي دفع إليه بما غرم للشريك
~~الذي رجع عليه لانفساخ الوكالة بعلمهما جميعا. وإن لم يعلم فلا ضمان عليه
~~إذ لم تنفسخ الوكالة في حقه على ما قدمناه، ويكون الشريك الذي قبض ضامنا
~~لحصة شريكه مما قبض لانفساخ الوكالة في حقه بعلمه.
# والثالث: أنه لا يكون الوكيل معزولا إلا بوصول العلم إليه، فإذا وصل
~~العلم إليه كان معزولا في حقه وحق من اقتضى منه وبايعه. وهذا قول أشهب لأنه
~~قال إذا علم الوكيل بعزله ولم يعلم الغريم إنه ضامن بخلاف إذا لم يعلما.
# فإن قيل إنه قد قال إنه ضامن أيضا إذا علم وإن لم يعلم الوكيل فقيل إنه
~~يكون معزولا في حقهما جميعا بعلم أحدهما.
# قلنا: لا نقول ذلك ولا يصح، لأنه إنما ضمنه إذا دفع وهو عالم والوكيل لا
~~يعلم لتعديه بالدفع، لا من أجل أن الوكالة قد انفسخت في حق الوكيل. ألا ترى
~~أنه لا يجب له الرجوع على الوكيل إن تلف المال بيده لبقاء الوكالة لم تنفسخ
~~في حقه فهو أمانة عنده، ولو كانت الوكالة منفسخة أيضا لوجب له الرجوع عليه
~~بما غرم لصاحب الدين، وهذا بين، وبالله التوفيق لا شريك له ولا ند.
# PageV03P055
# فصل فهذا تحصيل هذه المسألة عندي وتخريجها، وقد ms1023 تؤول فيها تأويلات كثيرة،
~~فمن الناس من يجعل قول ابن القاسم في كتاب الشركة من المدونة في التحجير
~~على الوكيل مثل قول أشهب، إذ لم ينص فيها أن الوكيل لم يعلم بفسخ وكالته،
~~فكان يتأول قوله على أنه علم ويجعل مثله أيضا مسألة موت الموكل فيقول إنه
~~إذا لم يعلم الوكيل بموت موكله فلا ضمان على من دفع إليه إلا أن يعلم فيكون
~~متعديا في الدفع. ومن الناس من يفرق بين مسألة الحجر على الوكيل ومسألة موت
~~الموكل فيقول إنما لم يضمن من دفع إلى الوكيل في مسألة الموت إذا لم يعلم
~~مراعاة لقول من يقول إن الوكالة لا تنفسخ بموت الموكل وإن علم الوكيل وأن
~~له التصرف ما لم يعزله الورثة. فيضمن الغريم على هذا التأويل في الحجر وإن
~~لم يعلم واحد منهما ولا يضمن في الموت إلا من علم. ومنهم من يقول هو اختلاف
~~من القول ولا فرق بين المسألتين، فيدخل الاختلاف من كل واحدة منهما في
~~صاحبتها فيأتي في موت الوكيل ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه لا يبرأ من دفع إلى الوكيل بعد موت الموكل وإن لم يعلم، علم
~~الوكيل بموت الموكل أو لم يعلم.
# والثاني: أنه يبرأ بدفعه إليه إذا لم يعلم، علم الوكيل أو لم يعلم.
# والثالث: أنه يبرأ إذا دفع إليه ولم يعلم إذا لم يعلم الوكيل بموت
~~الموكل، ولا يبرأ إذا علم.
# وفي عزل الوكيل أيضا ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه لا يبرأ من دفع إليه وإن لم يعلم، علم الوكيل بعزله أو لم
~~يعلم.
# والثاني: أنه يبرأ إذا دفع إليه ولم يعلم، علم الوكيل بعزله أو لم يعلم.
# والثالث: أنه يبرأ إذا دفع إليه ولم يعلم إذا لم يعلم الوكيل بعزله، ولا
~~يبرأ إذا
# PageV03P056
# علم. وهذا هو الأظهر من التأويلات، وهو الذي بدأنا بذكره. ويتحصل منها
~~خمس تأويلات:
# أحدها: أنه لا فرق بين موت الموكل وعزله لوكيله، وأن في كل واحد منهما
~~ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن الوكالة تنفسخ بنفس الموت والعزل في حق الوكيل ms1024 وحق من عامله
~~وإن لم يعلم واحد منهما بذلك على ظاهر ما في كتاب الشركة في عزل الوكيل.
# والثاني: أنها تنفسخ في حقهما جميعا بعلم الوكيل، وهو قول أشهب.
# والثالث: أنها لا تنفسخ في حق واحد منهما إلا بوصول العلم إليه، وهو قول
~~ابن القاسم في الشريكين وظاهر ما في أول كتاب الوكالات لمالك.
# والتأويل الثاني: أنه لا فرق أيضا بين موت الموكل وعزله لوكيله وأن في كل
~~واحد منهما قولين لا أكثر:
# أحدهما: أن الوكالة تنفسخ في حقهما جميعا بمعرفة الوكيل.
# والثاني: أنها لا تنفسخ في حق كل واحد منهما إلا بوصول العلم إليه.
# والتأويل الثالث: الفرق بين الموت والعزل فلا تنفسخ الوكالة في الموت في
~~حق واحد منهما إلا بوصول العلم إليه، وفي العزل قولان:
# أحدهما: أن الوكالة تنفسخ بنفس العزل في حقهما جميعا.
# والثاني: أنها تنفسخ في حقهما جميعا بمعرفة الوكيل خاصة.
# والتأويل الرابع: الفرق أيضا بين الموت والعزل، فلا تنفسخ الوكالة في
~~الموت في حق واحد منهما إلا بوصول العلم إليه، وتنفسخ في العزل بوصول العلم
~~إلى الوكيل قولا واحدا.
# والتأويل الخامس: أيضا: الفرق بين الموت والعزل، فتنفسخ الوكالة في
# PageV03P057
# الموت بمعرفة الوكيل في حقه وحق من عامله، وفي العزل بنفس العزل وإن لم
~~يصل العلم بذلك إلى واحد منهما. وبالله التوفيق.
# فصل وهذا كله لا يسلم من الاعتراض. والصحيح أن المسألة تتخرج فيها ثلاثة
~~أقوال كما قدمت. والأصل في هذا الاختلاف اختلاف الأصوليين فيمن علم بالحكم
~~ثم نسخ ولم يبلغه النسخ هل يكون الحكم منسوخا عنه بورود النسخ فيه وإن لم
~~يبلغه، أو لا يكون منسوخا عنه إلا ببلوغه إليه فقالوا: إن الذي يدل عليه
~~مذهب مالك أن الحكم منسوخ عنه بورود النسخ فيه وإن لم يبلغه. واستدلوا على
~~مذهبه في ذلك بقوله في المرأة يموت عنها زوجها أو يطلقها: إن عدتها من يوم
~~وقع الفراق أو الموت لا من يوم يأتيها الخبر وبقوله في الوكيل يموت موكله
~~أو يعمل أنه معزول وإن لم يعلم. ms1025 وقال أصحاب أبي حنيفة لا يكون الحكم منسوخا
~~عنه حتى يعلم به. واختلف أصحاب الشافعي في ذلك فقال بعضهم بقول مالك وقال
~~بعضهم بقول العراقيين واستدل أصحابنا على صحة ما دلهم عليه مذهب مالك بأن
~~حكم الله تعالى قد استقر، وخفاؤه على من خفي عليه لا يخرجه من أن يكون
~~متعبدا به، وأكثر ما في بابه أن يكون معذورا بجهله به.
# فصل فعلى هذا التأويل لا يكون الاختلاف الحاصل في أفعال الوكيل ومبايعته
~~واقتضائه بعد عزله أو موت موكله، وما أنفقت المرأة بعد موت زوجها أو طلاقه
~~قبل أن تعلم بذلك إلا من جهة الاختلاف في العذر بالجهل ومراعاة التفريط
~~بالإعلام.
# فصل والوكالة جائزة بعوض وعلى غير عوض. فإن كانت بعوض فهي إجارة تلزمهما
~~جميعا، ولا تجوز إلا بأجرة مسماة وأجل مضروب وعمل معروف. وإن
# PageV03P058
# كانت بغير عوض فهي معروف من الوكيل يلزمه إذا قبل الوكالة ما التزمه،
~~وللموكل أن يعزله من الوكالة متى شاء، إلا أن تكون الوكالة في الخصام فليس
~~له أن يعزله عن الوكالة ويوكل غيره ولا يخاصم عن نفسه إذا كان قد قاعد خصمه
~~المرتين والثلاث إلا من عذر. هذا هو المشهور في المذهب. ووقع لأصبغ في
~~الواضحة ما يدل على أن له أن يعزله عن الخصام ما لم يشرف على تمام الحكم.
~~وفي المكان الذي لا يكون للموكل أن يعزله عن الخصام لا يكون له هو أن يتخلى
~~عنه إذا قبل الوكالة.
# فصل واختلف في الجعل على الخصومة على أنه إن يفلح فله كذا وكذا وإن لم
~~يفلح فلا شيء له هل يجوز أم لا على قولين، وهما في المدونة في كتاب الجعل
~~والإجارة منها. وكذلك اختلف أيضا في الرجل يقول: دلني على امرأة أتزوجها
~~ولك كذا وكذا، أو دلني على من يشتري مني جاريتي ولك كذا وكذا فدل عليه،
~~فقيل إن ذلك يلزمه في النكاح والبيع، وهو قول سحنون وأصبغ. وقيل إنه يلزمه
~~في البيع ولا يلزمه في النكاح، وهو قول مالك في رسم ms1026 البز من سماع ابن
~~القاسم من كتاب الجعل والإجارة. وكذلك فرق ابن القاسم بين قوله ولني بيع
~~دارك ولك كذا وكذا، أو ولني إنكاح ابنتك ولك كذا وكذا، فأجاز ذلك في البيع
~~في رسم إن خرجت من سماع عيسى من كتاب جامع البيوع، ولم يجز ذلك في النكاح
~~في رسم الجواب من سماع عيسى من كتاب النكاح. ولا فرق في شيء من ذلك بين
~~البيع والنكاح، وقول سحنون وأصبغ أظهر. وفي سماع عيسى من الكتاب المذكور
~~أنه قال اسع لي في نكاح بنت فلان أو أشخص لي في ذلك جائز إذا كان ذلك في
~~البلد ولم يشخص فيه إلى بلد آخر، وبالله التوفيق.
# PageV03P059
### | كتاب الشفعة
# ] [
### || القول في الشفعة
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم
~~كتاب الشفعة القول في الشفعة الأصل في تسمية أخذ الشريك الشقص الذي باع
~~شريكه من المشتري بالثمن الذي اشتراه به شفعة هو أن الرجل في الجاهلية كان
~~إذا اشترى حائطا أو منزلا أو شقصا من حائط أو منزل أتاه المجاور أو الشريك
~~فيشفع إليه في أن يوليه إياه ليتصل له الملك أو يندفع عنه الضرر حتى يشفعه
~~فيه فسمي ذلك شفعة، وسمي الآخر شفيعا، والمأخوذ منه مشفوعا عليه.
# فصل وثبت «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى بالشفعة» وأنه قال:
~~«الشفعة فيما لم يقسم بين الشركاء فإذا صنعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة»
~~. وهذا الحديث يقتضي ثلاثة أوجه من الفقه.
# أحدها: أن الشفعة إنما تكون بين الشركاء. وأن لا شفعة للجار وإن كان
~~جديدا له في المال إذا لم يشاركه فيه على الإشاعة.
# PageV03P061
# والثاني: أن الشفعة إنما تكون بين الشركاء فيما ينقسم من الأصول دون ما
~~لا ينقسم.
# والثالث: أن الشفعة إنما تكون بين الشركاء في الرباع والأصول دون سائر
~~العروض وبالله التوفيق.
# فأما الوجه الأول، وهو أن الشفعة إنما تكون بين الشركاء وأن لا شفعة
~~للجار وإن كان جديدا له في المال إذا لم يشاركه فيه على ms1027 الإشاعة فيستدل
~~عليه بثلاثة أوجه من الحديث:
# أحدها: نص الكلام.
# والثاني: دليل الخطاب.
# والثالث: الظاهر والعموم.
# فأما النص فهو قوله «فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة» .
# وأما دليل الخطاب فهو أنه لما علق الشفعة بعدم القسمة فقال الشفعة فيما
~~لم ينقسم بين الشركاء دل على انتفائها مع وجودها وهذا بين.
# وأما الظاهر والعموم فإنه لما قال الشفعة فيما لم يقسم، والشفعة من ألفاظ
~~العموم المستغرقة للشفعة كان قد جعل جنس الشفعة فيما لم يقسم فلم يبق فيما
~~قد قسم شفعة. وهذا قول مالك - رحمه الله - والشافعي وأصحابهما أنه لا شفعة
~~للجار. وأثبت أبو حنيفة للجار المصاقب الشفعة ما لم يكن بينها طريق نافذة،
~~ولغير المصاقب إذا اشتركا في طريق غير نافذة. فأولى الناس بالشفعة عندهم
~~الشريك الذي لم يقاسم، ثم الشريك المقاسم إذا بقيت له في الطريق شركة، ثم
~~الجار الذي ليس بمصاقب إذا كان شريكا في طريق غير نافذة. وحجتهم ما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الجار
# PageV03P062
# أحق بصقبه» ، وأنه قال: «الجار أحق بشفعة جاره» ، وأنه قال: «الخليط أحق
~~من الشريك» . قالوا ومن طريق القياس أن ملك الجار متصل بالملك المبيع، لأن
~~موضع الحائط الحاجز بين الدارين مبيع. وقد اتصل ذلك بملك الشفيع فأشبه
~~الشريكين لما كان ملك كل واحد منهما متصلا بملك الآخر كانت الشفعة واجبة
~~لكل واحد منهما. وهذا كله ليس بصحيح، لأن قول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«الجار أحق بصقبة» و «الجار أحق بشفعة جاره» ، ليس فيه بيان ما هو أحق به،
~~فيحتمل أن يريد معاونته على ما يعرف له، والعرض عليه إذا أراد البيع.
~~ويحتمل أن يريد بالجار الشريك للمقاربة التي بينهما، لأن العرب تسمي الجار
~~شريكا، وتسمي الزوجة شريكة وجارة لاشتراكهما في البيت. وإذا احتمل الحديث
~~هذين الاحتمالين لم يصح أن يحمل على أنه أحق بالشفعة، إذ قد نص على أنه لا
~~شفعة له بقوله «فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة» . ولا يصح أن تحمل
~~الأحاديث ms1028 على التعارض ما أمكن الجمع بينهما بتأويل محتمل وقد قال بعض من
~~احتج عليهم: ولا يصح أن يحمل قوله «الجار أحق بصقبه» و «الجار أحق بشفعة
~~جاره» على الوجوب في الأخذ بالشفعة إن حملت الجار على حقيقة اللفظ ولم
~~تحمله على الشريك، إذ لا يخلو أن يريد أنه أحق بذلك من الشريك أو أحق بذلك
~~من الأجنبي الذي ليس بجار ولا شريك، ولا يصح أن يريد أنه أحق بذلك من
~~الشريك، إذ لا يقول أحد إن الشفعة للجار دون الشريك؛ ولا أنه أحق بذلك من
~~غير الجار، إذ لا يقول أحد إن الشفعة واجبة للأجنبي الذي ليس بجار ولا
~~شريك. وليست بحجة صحيحة لاحتمال أن يريد أنه أحق بذلك من المشتري، فالحجة
~~عليهم إنما هي ما ذكرناه من أن الأحاديث لا يصح أن تحمل على التعارض ما
~~أمكن الجمع
# PageV03P063
# بينها بتأويل محتمل. وما رووه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«الخليط أحق من الشريك» ، ظاهره يوجب أن الشريك ليس بشفيع، وهذا ما لا
~~يقوله أحد، وهو عندنا محمول على أنه أحق بالعرض عليه، لأنه إن لم يعرض عليه
~~وباع فوت عليه المبيع، والشريك إن لم يعرض عليه وباع لم يفوت عليه البيع
~~لأنه يأخذ من المشتري بالشفعة. فالحديث حجة لنا في أن الخليط وهو الجار
~~الجديد في المال لا شفعة له. وقياسهم ينتقض بالجار المقابل، وقد قال ابن
~~شعبان لو كانت الشفعة واجبة للجار لوجبت لجميع من بالبلد الذي بيعت به
~~الدار لقول الله عز وجل: {لئن لم ينته المنافقون} [الأحزاب: 60] الآية.
~~فجعل كل من بالمدينة له - صلى الله عليه وسلم - جارا. وبالله التوفيق.
# فصل وأما الوجه الثاني وهو أن الشفعة إنما تكون في الرباع والأصول دون
~~سائر العروض، فالدليل عليه من الحديث قوله فيه: «فإذا وقعت الحدود وصرفت
~~الطرق فلا شفعة» إذ القسمة بإيقاع الحدود وصرف الطرق إنما تكون في الرباع
~~والأصول دون ما سواها من العروض التي إنما تقسم بالكيل والوزن. وهذا مذهب
~~مالك - رحمه الله ms1029 - وجميع أصحابه، وهو قول جمهور أهل العلم. ومنهم من
~~أوجبها في كل شيء مشاع من الأصول والعروض والحيوان وغير ذلك وهو قول شاذ.
~~قاله بعض أهل مكة، وروي في ذلك حديث منقطع عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~في حديث سعيد بن المسيب وغيره. وقد قال مالك - رحمه الله -: وعلى ذلك السنة
~~التي لا اختلاف فيها عندنا، يعني بالمدينة. ومن طريق القياس أن الحيوان
~~والعروض مال يصح الانتقال به فلم تجب فيه شفعة. أصله الدنانير والدراهم
~~والمكيل والموزون وبالله تعالى التوفيق.
# فصل وأما الوجه الثالث وهو أن الشفعة إنما تكون فيما ينقسم من أموال دون
~~ما لا ينقسم فيستدل عليه من الحديث بقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الشفعة
~~فيما لم يقسم،» لأن قوله فيما
# PageV03P064
# لم يقسم يدل على أنه إنما أوجب الشفعة فيما ينقسم، لأن ما لا ينقسم لا
~~يقال فيه يثبت فيه حكم كذا وكذا ما لم يقسم. ألا ترى أنه لا يصح أن يقال
~~يثبت في الإنسان حكم كذا وكذا ما لم يقسم. وهذا أمر اختلف فيه أصحاب مالك -
~~رحمه الله -. فمنهم من قال إن الشفعة لا تجب فيما لا ينقسم من الأصول
~~كالشجرة والنخلة تكون بين الرجلين بأصلها على ما يدل عليه الحديث، وهو قول
~~مطرف. ومنهم من قال إن الشفعة في ذلك واجبة لأنها من الأصول فحمل الباب
~~فيها محملا واحدا وإن كانت لا تنقسم، لأنها من جنس ما ينقسم. وهو قول أشهب
~~وابن الماجشون وأصبغ وأحد قولي ابن القاسم، لأن له في المدونة أن الرحى إذا
~~بيعت بأصلها فإن في الأرض والبيت الذي وضعت فيه الرحى الشفعة بما ينوبها من
~~الثمن، وروى عنه سحنون في العتبية أنه لا شفعة في مناصب الرحى لأنها لا
~~تنقسم.
# فصل وعلى هذا يأتي اختلاف المتأخرين من أصحابنا في الضرر الذي من أجله
~~جعلت الشفعة. فمن رأى أن الشفعة لا تكون إلا فيما ينقسم من الأصول لم يعلل
~~بضرر الشركة لإمكان انفصالهما عنه بالقسمة، وقال إن العلة في ذلك ضرر ms1030
~~القسمة، وهي تكون بوجوه منها أنه قد تنقص قيمتها إذا قسمت وإذ قد يحتاج كل
~~واحد من المتقاسمين إلى استحداث مرافق في نصيبه فيلزمه في ذلك مؤونة. ومنها
~~ما يلزم فيها من المؤن والأجر التي تختص بقسمة الأصول، إذ ليس كل واحد يحسن
~~قسمتها، فلا بد في الأغلب من الحال أن يستأجر على قسمتها من يختص بمعرفة
~~ذلك، وهي علة صحيحة يشهد لصحتها اطرادها وانعكاسها. ألا ترى أن العروض التي
~~تنقسم بالكيل والوزن لا شفعة فيها إذ لا مؤنة في قسمتها. ومن رأى أن الشفعة
~~تكون فيما ينقسم وفيما لا ينقسم قال إن العلة فيما لا ينقسم ضرر الشركة، إذ
~~لا يقدر أحد من الشركاء أن يتصرف في المال المشترك بشيء من وجوه التصرف دون
~~إذن شريكه. ولا يلزم على هذا إيجاب الشفعة فيما لا ينقسم من
# PageV03P065
# العروض لأن الضرر يرتفع فيها ببيعها وقسم الثمن، إذ لا يتشاح الناس فيها
~~ولا يرغبون في إمساكها كرغبتهم في الأصول وتشاحهم في إمساكها.
# فصل واتفق أهل العلم على إيجاب الشفعة في الأصول اتفاقا مجملا، ولم يختلف
~~قول مالك - رحمه الله - أن في الشقص المبيع الشفعة إذا بيع بعين أو بقرض.
~~فأما إن باع الرجل شقصه من شريكه أو من أجنبي بأصل أو بشقص من أصل له فيه
~~شرك أو لا شرك به فيه فمذهب ابن القاسم وروايته عن مالك أن في ذلك كله
~~الشفعة. ووقع في أول سماع ابن القاسم ما ظاهره أن قول مالك اختلف في ذلك
~~كله، وأنه كان يقول إذا علم أنه أراد المناقلة والسكنى ولم يرد وجه البيع
~~إنه لا شفعة في ذلك، وأن بعض المدنيين كان يذكر ذلك، وهو قول ربيعة. فعلى
~~هذا تكون المناقلة المختلف في وجوب الشفعة فيها في هذه الوجوه كلها. وحكى
~~العتبي وابن الماجشون أنهما قالا إن المناقلة التي قال مالك لا شفعة فيها
~~إنما هي أن يبيع الرجل شقصه من شريكه بشقص من أصل له فيه شرك فيكون كل واحد
~~منهما إنما أراد ms1031 التوسع في حظه بما صار إليه من حظ شريكه عوضا عما عاوضه
~~به. فعلى هذه المناقلة إنما تكون في هذا الوجه الواحد من سائر الوجوه. وروى
~~أبو زيد عن مطرف في الدار تكون بين الرجلين فيبيع أحدهما شقصه من شريكه
~~بشقص من أصله مع شريك آخر أنه لا شفعة لهذا الشريك الآخر في هذا الشقص لأنه
~~لم يقصد به البيع وإنما أراد التوسع في حظه. وكذلك على قول مطرف هذا لو
~~كانت دار بين ثلاثة نفر فباع أحدهم حظه من أحد شريكيه بأصل فلا شفعة للشريك
~~الثالث الذي لم يبع فيه لأنه لم يرد البيع وإنما أراد التوسع في حظه. فعلى
~~قول مطرف هذا تكون المناقلة المختلف في إيجاب الشفعة فيها. وأصله أنك متى
~~وجدت أحد المتعاملين في الأصول قد أخذ من صاحبه شقصا فيما له فيه شقص فهي
~~المناقلة التي لا شفعة فيها. وعلى تأويل
# PageV03P066
# مطرف وابن الماجشون على علة أن المعاملة في الأصول لا تكون مناقلة تسقط
~~فيها الشفعة حتى يكون كل واحد منهما قد أخذ من صاحبه شقصا فيما له فيه شقص.
~~وعلى ظاهر ما وقع في سماع ابن القاسم على مالك أن المعاملة في الأصول كيف
~~ما وقعت فهي مناقلة لا تجب فيها الشفعة على أحد القولين، ففي تعين المناقلة
~~المختلف في إيجاب الشفعة فيها ثلاثة أقوال على ما بيناه.
# فصل وهي واجبة فيما تجب فيه على قدر الأنصباء على ما روي عن علي بن أبي
~~طالب - رضي الله عنه - خلافا لأبي حنيفة في قوله إنها على عدد الرؤوس.
~~والصحيح ما ذهب إليه مالك وأصحابه أنها على قدر الأنصباء، لأنها لما كانت
~~تجب بالملك وجب أن تكون على قدر الأملاك كالغلل، ولما كانت لدفع المضرة عن
~~الأشراك وكانت المضرة عليهم على قدر حصصهم وجب أن تكون الشفعة التي ترفع
~~الضرر عنهم على قدر حصصهم وبالله التوفيق.
# فصل وعهدة الشفيع على المشتري لا على البائع، سواء أخذها من يد البائع
~~قبل القبض أو من يد المشتري بعد ms1032 القبض. هذا مذهب مالك وأصحابه ومذهب
~~الشافعي. وقد وقع في المدونة ما يدل على أن الشفيع مخير في كتب عهدته على
~~من شاء منهما، وليس ذلك بصحيح، والأولى أن يتأول ذلك على الموجود المنصوص
~~عليه في المذهب. وقال أبو حنيفة إن أخذ الشفيع الشقص من يد المشتري فعهدته
~~عليه، وإن أخذه من يد البائع قبل أن يقبضه المشتري فالعهدة عليه. وقال ابن
~~أبي ليلى إن العهدة على البائع بكل حال. والصحيح ما ذهب إليه مالك، لأن
~~البيع لم يفسخ بين البائع والمشتري بعد وجوب البيع له وتقرر ملكه على الشقص
~~فوجب أن تكون العهدة عليه.
# فصل وإنما تكون العهدة في مذهبنا للشفيع على البائع في المقارض يبتاع
~~بمال
# PageV03P067
# القراض شقصا وهو شفيعه أو رب المال شفيعه، لأن رب المال إن كانت له
~~الشفعة فالمال له فلا يصح له أن يكتب العهدة على نفسه، وإن كانت الشفعة
~~للمقارض فلا يجوز له أن يجعل العهدة على رب المال فيما ابتاع بماله.
# فصل وإذا باع المبتاع الشقص أخذه الشفيع ممن شاء منهما وكتب عهدته عليه.
~~وكذلك قال أشهب إذا غاب الشفعاء إلا واحدا فأخذ جميع الشفعة ثم جاء أحد
~~الغيب كان مخيرا في كتاب عهدته إن شاء على المشتري وإن شاء على الشفيع،
~~لأنه كان مخيرا في الأخذ فهو كمشتر من المشتري. وإن جاء ثالث كان مخيرا إن
~~شاء كتب عهدته على المشتري وإن شاء على الشفيع الأول وإن شاء عليه وعلى
~~الثاني. فقيل إن قول أشهب هو خلاف لمذهب ابن القاسم وإنه لا يكتب عهدته على
~~مذهب ابن القاسم إلا على المشتري، وليس ذلك عندي بصحيح. والصواب أن قول
~~أشهب مفسر لمذهب ابن القاسم إن شاء الله وبه التوفيق.
# فصل واختلف في الأخذ بالشفعة فقيل إنها تنزل منزلة البيع، وقيل منزلة
~~الاستحقاق فيما يختص بذلك من الأحكام.
# فصل وتورث الشفعة فينزل الوارث منزلة الموروث في الحق الذي كان له من
~~الأخذ أو الترك، سواء مات الموروث والشقص الذي يستشفع به في يده ms1033 فورثه عنه،
~~أو مات بعد بيع الشقص على القول بأن البيع لا يسقط شفعته. ولا تباع ولا
~~توهب. وقد وقع لأصبغ في الواضحة أن الشقص إذا بيع وله شفعاء فيسلم جميعهم
~~الشفعة إلا واحدا فأراد الذي لم يسلم أن يأخذ الجميع أن تسليمهم إن كان على
# PageV03P068
# الهبة للمشتري والعطية فليس له إلا سهمه منها وللمشتري سهام المسلمين.
~~وإن لم يكن على هذا الوجه إلا على ترك الشفعة وكراهية الأخذ بها فللمتمسك
~~جميعها.
# فصل فإذا صح على قول أصبغ هذا للمشتري بالهبة حظ المسلم ولم يكن لمن سواه
~~من الشفعاء أخذه، فكذلك البيع على هذا القياس ينزل المشتري به منزلة الشفيع
~~البائع للشفعة، فلا يكون لمن سواه من الشفعاء عليه شفعة، إلا أن يكونوا
~~بمنزلته فيكون لهم منها بقدر حظوظهم. وعلى هذا تأول ابن لبابة رواية ابن
~~القاسم عن مالك في أنه لا يجوز أن يبيع الرجل شفعة قد وجبت له ولا يهبها،
~~فقال معناه من غير المبتاع، واستدل على صحة تأويله برواية جلبها من كتاب
~~الدعوى والصلح قال: يجوز أن يبيع شفعته من المبتاع بعد وجوب الصفقة قبل أن
~~يستشفع ولا يجوز له بيع ذلك من غيره. ومثل هذا حكي أيضا عن مالك من رواية
~~أشهب عنه أنه قال: ولا يجوز له أن يبيعها من غير المبتاع قبل أن يأخذ
~~بشفعته، واختار هو من رأيه ألا يبيع الشفعة ولا يهبها لا من المبتاع ولا من
~~غيره، وهو الصواب. والروايات التي جلب ليست بجلية لاحتمال أن يتأول على أنه
~~إنما أراد بها أن أخذ العرض من المبتاع على تسليم الشفعة له يجوز بعد وجوب
~~الصفقة، وسمي ذلك بيعا لما فيه من معنى البيع. وقول أصبغ شاذ بعيد عن
~~النظر.
# وحكى ابن لبابة أيضا أنه رأى ابن الحباب يعقد لنفسه وثيقة شراء نصيب رجل
~~من مال وما وجب له من الاستشفاع في نصيب كان بيع من ذلك المال قبل ذلك. قال
~~فلما تمت الوثيقة قال لي هذه من غرائب المنتجات التي لا ms1034 يعرفها والله
~~غيرنا، يريدني ونفسه. فالذي يتحصل في هذا أنه لا يجوز للشفيع أن يهب ما وجب
~~له من الاستشفاع لغير المبتاع ولا يبيعه منه. واختلف هل له أن يهب ذلك
~~للمبتاع ويبيعه منه أم لا على قولين:
# أحدهما: أن ذلك جائز ويخلص المشتري بما اشترى، ولا يكون لغير البائع
# PageV03P069
# والواهب من الشفعاء عليه شفعة إلا أن يكونوا بمنزلته فيكون لهم منها بقدر
~~حقوقهم.
# والثاني: أن ذلك لا يجوز، وينفسخ البيع فيكون الشفيع على شفعته، ويفسخ
~~حكم الهبة فيمضي على حكم التسليم. وأما بيع الشفيع نصيبه للذي يستشفع قبل
~~أن يأخذ بالشفعة أو هبته فلا يجوز باتفاق. وأما تسليم الشفعة بمال بعد
~~وجوبها له فجائز باتفاق، وبالله التوفيق.
# فصل وليس للشفيع أن يأخذ بالشفعة لغيره، ولا له أن يأخذ للبيع. . وقد
~~استحسن أشهب ألا يكون ذلك له. وأما المريض فإنه يأخذ بالشفعة ولا اعتراض في
~~ذلك، وإن كان أخذه في هذه الحال لورثته لأنه إن لم يأخذ في مرضه كان لهم أن
~~يأخذوا لأنفسهم بعد وفاته.
# فصل وقد اختلف في الحد الذي تنقطع فيه شفعة الحاضر العالم إذا سكت ولم
~~يقم بطلب شفعته، فقال أشهب ورواه عن مالك إن حد ذلك السنة، وقال ابن القاسم
~~في المدونة ورواه عن مالك إن السنة قليل ولا تنقطع إلا فيما فوق السنة.
~~وحكى ابن حبيب في الواضحة عن مطرف وابن الماجشون أنه على شفعته ما لم يوقفه
~~السلطان على الأخذ أو الترك فيترك أو يتركها طوعا منه ويشهد بذلك على نفسه
~~أو يمضي من طول المدة ما يدل على أنه كان تاركا لها. والخمس سنين قليل إلا
~~أن يحدث المشتري فيها بيتا أو غرسا فتنقطع شفعته في أقل من ذلك، فكأنه يرى
~~على هذه الرواية أن حد ما تنقطع فيه الشفعة هو ما يكون فيه الحيازة. وهو نص
~~قول ابن الماجشون في المبسوطة أنه لا تنقطع شفعة الحاضر إلا بعد مضي
# PageV03P070
# عشرة أعوام للحديث الذي جاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «من ms1035 حاز
~~شيئا عشر سنين فهو له» .
# قال ابن المعدل وكان ابن الماجشون يقول بإيجاب الشفعة للحاضر إلى أربعين
~~سنة، ثم رجع إلى عشر سنين. وقد روي عن مالك أنه على شفعته وإن طال ما لم
~~يصرح بتركها، وهو مذهب الشافعي. وقال أبو حنيفة بضد ذلك إن الشفعة إنما هي
~~على الدروب فإن لم يقم بشفعته ساعة علم بالبيع فلا شفعة له. وأما الغائب
~~فهو على شفعته وإن طالت غيبته وكذلك إن كان الشفيع حاضرا والمشتري غائبا
~~فاشتراها له وكيل.
# فصل فإن سكت الشفيع ولم يقم حتى أحدث المشتري فيما اشتراه غرسا أو بناء
~~أو حتى طالت المدة وخرجت عن الحد الموقت في الشفعة بطل حقه وسقط قيامه ولم
~~يعذر في ذلك بجهل. وهذه إحدى المسائل التي لا يعذر فيها الجاهل بجهله، وهي
~~سبع مسائل على ما روي عن أبي عمر الإشبيلي - رحمه الله -. حكى ابن عتاب عن
~~ابن بشر القاضي أنه قال كان أبو عمر الإشبيلي - رحمه الله - يقول: سبع
~~مسائل لا يعذر فيها الجاهل بجهله ولا يشرحها، وإذا سألناه عن تفسيرها لنا.
~~قال فتتبعتها إلى يومي هذا فلم أجد منها إلا بعضها. فذكر خمس مسائل مختلفة
~~المعاني يقتضي بعضها الجهل بما يوجبه الحكم من أن السكوت يبطل حق الساكت،
~~وبعضها الجهل بمقدار الشيء المتعدى فيه. قال: وأخرج إلينا كتابه فكتبناها
~~وهي هذه المسألة، ومسألة الأمة تعتق تحت العبد فيطأها وهي عالمة بالعتق ثم
~~تريد الخيار وتدعي الجهل؛ ومسألة المملكة تقضي بالثلث بالمجلس فلا يناكرها
~~الزوج ثم يريد أن يناكرها بعد ذلك
# PageV03P071
# ويدعي الجهل؛ ومسألة السارق يسرق الثوب الذي يسترفع فيه الدراهم وهو لا
~~يساوي ثلاثة دراهم وفيه دراهم مربوطة لم يعلم بها ومسألة المرتهن يطأ
~~الجارية المرهونة عنده ويدعي الجهل، قال ابن عتاب توجد منها مسائل كثيرة
~~فذكر أيضا مسائل مختلفة المعاني وقعت في المدونة والمستخرجة غيرها من
~~الدواوين نص فيها على أن الجاهل لا يعذر بجهله بعضها متفق عليها وبعضها
~~مختلف فيها. منها حديث مرعوس في المقرة جهلا ms1036 بالزنا؛ ومسألة سماع ابن
~~القاسم في الذي يخير امرأته فتقضي بواحدة فيقال لها ليس ذلك لك فتريد أن
~~تقضي مرة أخرى بالثلث وتدعي الجهل فيما قضت به؛ ومنها رواية أصبغ عن ابن
~~القاسم في من استحلف أباه في حق له أن شهادته ساقطة وإن جهل أنه عقوق.
~~وكذلك قاطع الدنانير جاهلا بكراهيته. ومن الدمياطية في الرجل يرد الرهن إلى
~~الراهن أن ذلك خروج من الرهن ولا يعذر بالجهل. ومن الواضحة فيمن باع جارية
~~وقال كان لها زوج فطلقها أو مات عنها وقالت ذلك الجارية لم يجز للمشتري أن
~~يطأها ولا يزوج حتى تشهد البينة على الصدق أو الوفاة، وإن أراد ردها وادعى
~~أنه ظن أن قول البائع والجارية في ذلك مقبول لم يكن له ذلك، وإن كان ممن
~~يجهل معرفة ذلك. ومنها قول أشهب في ديوانه فيمن أعتق أم ولده ثم وطئها في
~~العدة وادعى الجهالة إنه يحد ولا يعذر كما لو زنى رجل وادعى أنه لم يعلم
~~بتحريم الزنى. وفرق أشهب بين المعتق والمطلق ثلاثا فيطأ في العدة أو واحدة
~~قبل الدخول فيطأ، فقال في هاتين إن الولد يلحقه ولا يحد لأنها شبهة لأهل
~~الجهل. وما حكى ابن حبيب عن أصبغ في المتظاهر يطأ قبل الكفارة أنه يؤدب ولا
~~يعذر بالجهل، وفي الوصي يشتري النصرانية فيعتقها أنه يضمن وإن أخطأ ولا
~~يعذر بالجهل والخطأ، وذكر حديث ابن أبي حبيبة الجرو والفناء من الموطأ. ومن
~~قذف عبدا فظهر أنه حر قد كان أعتق قبل ذلك ولم يعلم القاذف بعتقه، وكذلك إن
~~شرب هو أو قذف أو زنى ولم يعلم بعتقه أن الحد يجب على قاذفه في قذفه إياه،
~~وعليه فيما واقع من الحدود. ومن اشترى من يعتق عليه ولم يعلم أنه يعتق
~~عليه. وذكر أيضا
# PageV03P072
# مسائل عنده كثيرة غير هذه، قال: والبيوع الفاسدة حكم الجاهل فيها والعامد
~~سواء إلا في الإثم. قال: وكذلك الوضوء والصلاة يستوي فيهما الجاهل والعامد،
~~وكذلك الحج يستوي الجاهل والعامد في كثير من أحكامه. فأحسن الفقيه ms1037 ابن عتاب
~~- رحمه الله - فيما جمع من هذه المسائل إلا أنه إنما ذهب إلى ذكر كل مسألة
~~وجد فيها النص من قول قائل إن الجاهل لا يعذر بجهله وإن خالفه في ذلك غيره
~~ولم يستوعبها وإن كان جمع كثيرا منها وترك مسائل كثيرة لا يعذر فيها الجاهل
~~بجهله باتفاق وعلى اختلاف لم يذكرها إذ لم يجد النص فيها بأن الجاهل غير
~~معذور فيها بجهله، منها مسألة من رأى حمل امرأته فلم ينكره ثم أراد أن
~~ينفيه بعد ذلك، ومنها الشاهد يرى الفرج يستحل أو العبد يستخدم فلا يقوم
~~بشهادته ولا ينكر ذلك، وغيرها من المسائل، كأكل مال اليتيم والغاصب
~~والمحارب والمتصدر لفتوى بغير علم، والطبيب يقتل بمعاناته وهو جاهل بالطب،
~~والشاهد يخطئ في شهادته في الأموال والحدود، ولم يذكر من هذا كله شيئا.
~~فهذه المسائل على افتراق معانيها أكثر من أن تحصى أو تحصر بعدد. فأما
~~القاضي ابن بشر - رحمه الله - فلم يأت في هذه المسألة بشيء، وأما الفقيه
~~ابن عتاب - رحمه الله -. فجمع المسائل التي ذكر ليبين بذلك أن الفقيه أبا
~~عمر الإشبيلي - رحمه الله - أخطأ في حصرها إلى سبع مسائل فقصر في النظر
~~وأخطأ في التأويل. ولم يكن الفقيه أبو عمر الإشبيلي - رحمه الله - على كثرة
~~حفظه وجلالة قدره ممن يجهل هذه المسائل ولا تخفى عليه مواضعها ولا ممن يغلط
~~هذا الغلط البين. فلما علمت هذا أعملت نظري في معرفة الوجه الذي ذهب إليه
~~فرأيت أنه يحتمل أن يكون أراد نوعا ما تنحصر مسائله إلى سبع مسائل، واحتمل
~~عندي أن يكون ذلك النوع هو ما يكون مجرد السكوت فيه على فعل الغير يسقط حق
~~الساكت ويبطل قيامه باتفاق، لأني وجدت في هذا النوع سبع مسائل لا ثامنة
~~لها:
# إحداها: مسألة الشفعة هذه وما كان في معناها كالغريم يعتق بحضرة غرمائه
~~فيسكتون ولا ينكرون ثم يريدون القيام عليه، وكالرجل يبيع العبد على أنه
~~بالخيار فيتركه بيد المبتاع حتى يطول الأمر بعد انقضاء أيام الخيار ثم يريد
~~استرجاعه بما
# PageV03P073
# اشترط ms1038 من الخيار ويدعي الجهل في سكوته على بقائه بيد المبتاع بعد انقضاء
~~أيام الخيار وما أشبه ذلك.
# والثانية: مسألة الحيازة، من حال مال رجل في وجهه مدة تكون الحيازة فيه
~~عامله فادعى أنه ابتاعه منه صدق مع يمينه ولم يعذر صاحب المال إن ادعى
~~الجهل فإن سكوته يبطل قيامه.
# الثالثة: مسألة المملكة تقضي بالثلاث فيسكت الزوج ولا ينكر ثم يريد
~~المناكرة بعد ذلك ويدعي الجهل في سكوته، أو لا تقضي بشيء وتسكت حتى توطأ أو
~~ينقضي المجلس على اختلاف في ذلك ثم تريد أن تقضي وتدعي الجهل، وما أشبه ذلك
~~كالأمة تعتق تحت العبد فلا تختار حتى يطأها الزوج ثم تريد أن تختار نفسها
~~وتدعي الجهل في سكوتها حتى وطئها.
# والرابعة: مسألة الشاهد يرى الفرج يستحل أو الحر يستخدم أو ما أشبه ذلك
~~من الحقوق الواجبة لله فيسكت ولا يقوم بشهادته ثم يقوم بها بعد حين ويدعي
~~الجهل في سكوته.
# والخامسة: مسألة المرأة المطلقة يراجعها زوجها فتسكت حتى يطأها ثم تدعي
~~أن عدتها قد كانت انقضت وتدعي الجهل في سكوتها.
# والسادسة: مسألة المرأة تزوج وهي حاضرة فتسكت ولا تنكر حتى يدخل بها
~~الزوج ثم تنكر النكاح وتقول لم أرض به وتدعي الجهل في سكوتها حتى دخل بها.
# والسابعة: مسألة الرجل يباع عليه ماله ويقبضه المشتري وهو حاضر لا يغير
~~فيه ويدعي أنه لم يرض البيع ويدعي الجهل.
# ويحتمل أن يكون أراد سبع مسائل في نوع واحد من معنى الطلاق:
# إحداها: مسألة رجل يوصي لمكاتبه - من سماع عيسى من كتاب التخيير والتمليك
~~- في الذي يملك امرأته أمرها فتقول قد قبلت ثم تصالحه بعد ذلك قبل أن يسأل
~~ما قبلت ثم تقول كنت أردت ثلاثا لترجع فيما صالحت به أنها لا ترجع على
# PageV03P074
# الزوج بشيء لأنها حين صالحت علمنا أنها لم تطلق ثلاثا ولا تعذر في ذلك إن
~~ادعت الجهالة.
# والثانية: الذي يسمع امرأته تقضي بالثلاث فيسكت ثم يريد أن يناكرها بعد
~~ذلك ويدعي الجهل.
# والثالثة: المرأة تختار في التخيير واحدة ثم ms1039 تريد أن تختار بعد ذلك ثلاثا
~~وتقول جهلت وظننت أن لي أن أختار واحدة.
# والرابعة: المملكة أو المخيرة يملكها زوجها أو يخيرها فلا تقضي حتى ينقضي
~~المجلس على قول مالك الأول، ثم تريد أن تقضي بعد ذلك وتقول جهلت وظننت أن
~~ذلك بيدي متى شئت.
# والخامسة: التي يقول لها زوجها إن غبت عنك أكثر من سنة فأمرك بيدك فيغيب
~~عنها ويقيم بعد السنة المدة الطويلة من غير أن تشهد أنها على حقها ثم تريد
~~أن تقضي وتقول: جهلت وظننت أن الأمر بيدي متى شئت.
# والسادسة: الأمة تعتق تحت العبد فتتركه يطؤها ثم تريد أن تختار وتزعم
~~أنها جهلت أن الخيار كان لها.
# والسابعة: الرجل يجعل أمر امرأته بيد غيرها فلا يقضي المملك حتى يطأها
~~زوجها ثم يريد أن يقضي ويقول جهلت وظننت أن ذلك لا يقطع ما كان لي من
~~القضاء فيما ملكت، وبالله تعالى التوفيق.
# فصل واختلف قول مالك - رحمه الله - فيما كان متشبثا بالأصول ومتصلا به
~~كالثمرة والزرع والكراء ورقيق الحائط إذا بيعوا مع الحائط، والرحى إذا بيعت
~~مع الأصل، والماء والنقض إذا بيعا دون الأصل، فمرة قال في ذلك كله الشفعة
~~لتعلقه بأصل ما فيه الشفعة، ومرة قال إن ذلك كالعروض المنفصلة من الأرض فلا
~~شفعة فيها. وبالله تعالى التوفيق لا شريك له ولا ند.
# PageV03P075
# فصل فأما التمرة فلا فرق في وجوب الشفعة فيها عند من أوجبها، وهو قول
~~مالك في المدونة استحسانا، قال وما علمت أنه قال أحد من أهل العلم قبلي إن
~~فيها الشفعة، بين أن تباع دون الأصل بعد زهوها أو مع الأصل بعد الزهو أو
~~قبله بعد الإبار على مذهب ابن القاسم. وأما إن بيعت قبل الإبار فلا شفعة
~~فيها إذ لم يقع عليها حصة من الثمن، وإنما يأخذها على مذهب ابن القاسم ما
~~لم تجذ أو تيبس إذا كان البيع وقع فيها قبل الإبار من جهة الاستحقاق لا من
~~جهة الاستشفاع. وقد فرعتها في تفسير هذه المسألة وما يتعلق بها من كتاب ms1040
~~العيوب فلا وجه لإعادة ذكرها، وبالله التوفيق لا شريك له.
# فصل وكذلك الزرع أيضا لا فرق عند من رأى الشفعة فيه بين أن يباع دون
~~الأصل إذا حل بيعه أو مع الأصل بعد أن ينبت أو قبل أن ينبت وقد قيل إنه ما
~~لم ينبت فلا شفعة فيه أصلا إذ لم يقع عليه حصة من الثمن كالثمرة التي لم
~~تؤبر. والصواب أنه قد وقع عليه حصة من الثمن وأن الشفعة فيه واجبة بخلاف
~~الثمرة التي لم تؤبر، وبالله التوفيق.
# فصل والخلاف في وجوب الشفعة فيه قائم من المدونة لأنه على إسقاط الشفعة
~~فيه بأن بيعه لا يجوز حتى ييبس، فيلزم على هذا التعليل أن تجب الشفعة فيه
~~إذا بيع قبل أن ييبس على مذهب من يجيز ذلك من أهل العلم، أو يرى العقد فيه
~~فوتا إذا وقع من أصحابنا وإذا بيع مع الأصل خلاف ما نص عليه في المدونة،
~~ومثل ظاهر ما في سماع أشهب من قول مالك إن الشفعة في الأرض وفي كل ما أنبتت
~~الأرض. وبالله تعالى التوفيق.
# PageV03P076
# فصل وعلى هذا الاختلاف يتركب طرو الشفيع على الرجل في أرضه المبذورة قبل
~~طلوع البذر فيها أو بعد طلوعه، وبالله التوفيق.
# فصل فإذا طرأ الشفيع على الرجل في أرضه المبذورة قبل أن يطلع البذر فيها
~~مثل أن تكون الأرض بين الشريكين فيبيع أحدهما نصيبه منها فيريد الشريك
~~الأخذ بالشفعة وهي مبذورة قبل طلوع البذر فيها فلا يخلو الأمر في ذلك من
~~ثلاثة أحوال:
# أحدها: أن يكون المبتاع هو الباذر لها.
# والثاني: أن يكون البائع هو الذي بذرها أو باعها مبذورة.
# والثالث: أن يكون البذر لغيرهما مثل مكتر أو ممنوح أو ما أشبه ذلك. فأما
~~إن كان المبتاع هو الذي بذرها فيأخذها الشفيع ويبقى البذر للمبتاع الذي
~~بذره على مذهب من يحمل محمل البيع فلا يصح له الأخذ بالشفعة إلا بعد طلوع
~~البذر. . وقيل إنه يأخذه مع الأصل بقيمة البذر والعمل، وقيل بقيمته على
~~الرجاء والخوف بمنزلة السقي والعلاج في الثمرة. ms1041 وأما إن كان البائع هو
~~الباذر لها فيأخذها الشفيع مبذورة بجميع الثمن على القول الذي يرى في الزرع
~~الشفعة. وعلى القول الذي لا يرى في الزرع الشفعة يأخذها بما ينوبها من
~~الثمن على القول الذي يحمل الأخذ بالشفعة محمل الاستحقاق، وأما على القول
~~الذي يحمل الأخذ بالشفعة محمل البيع فلا يأخذها حتى يبرز الزرع. وأما إن
~~كان غيرهما هو الباذر لها فيأخذ الأرض بالشفعة دون البذر بجميع الثمن، ولا
~~كلام في هذا الوجه.
# PageV03P077
# فصل وكذلك إن طرأ على الأرض والبذر قد نبت فلا يخلو من الثلاثة الأحوال
~~المذكورة، غير أن الوجهين يستوفي الحكم فيهما. وهو أن يكون البذر للمبتاع
~~أو يكون لأجنبي فيأخذ الشفيع فيهما الأرض دون الزرع بجميع الثمن. وأما إن
~~كان البذر قد بذره البائع فيأخذ الشفيع الأرض والزرع بجميع الثمن على القول
~~الذي يرى الشفعة في الزرع، ويأخذ الأرض دون الزرع بما ينوبها من الثمن على
~~القول الذي لا يرى في الزرع شفعة وأما إن طرأ الشفيع بعد يبس الزرع فلا
~~شفعة فيه ويأخذ الأرض بجميع الثمن إن كان البذر للمبتاع أو لأجنبي، وإن كان
~~البذر للبائع أخذ الأرض بما ينوبها من الثمن.
# فصل وأما طرو المستحق على الأرض فلا يخلو من وجهين:
# أحدهما: أن يستحق الأرض والزرع.
# والثاني: أن يستحق الأرض دون الزرع.
# فأما إذا استحق الأرض والزرع مثل أن يزرع الرجل أرضه فيتعدى عليه فيها
~~رجل فيبيعها فهو بالخيار بين أن يجيز البيع ويأخذ الثمن وبين أن يأخذ أرضه
~~بزرعها ولا كلام في هذا الوجه.
# وأما إذا استحق الأرض دون الزرع فلا يخلو الأمر من ثلاثة أحوال أيضا:
# أحدها: أن يكون الزرع بذره المستحق منه.
# والثاني: أن يكون بذره البائع.
# والثالث: أن يكون لأجنبي.
# فأما إن كان بذره المستحق منه وهو غاصب فحكمه حكم الغاصب وهو معلوم، وإن
~~لم يكن غاصبا فلا شيء للمستحق في الزرع ولا له قلعه وإنما له الكراء إن لم
~~يكن الإبان قد فات.
# PageV03P078
# وأما إن كان البذر لأجنبي بوجه صحيح ms1042 فهو له ويأخذ المستحق أرضه وله على
~~الزارع الكراء إن كان أكرى منه هو، وإن كأن الغاصب هو الذي أكراها منه فله
~~الكراء أيضا إن كان الإبان لم يفت، وإن كان الإبان قد فات جرى ذلك على
~~الاختلاف في غلة الأرض المغصوبة، وقد تقدم القول فيها.
# وأما إن كان بذر الزرع البائع فباع الأرض مبذورة من المستحق منه فيأخذ
~~المستحق أرضه وينفسخ البيع في الزرع ويرجع المبتاع بجميع الثمن على البائع.
~~وفي كتاب ابن المواز أن الزرع يبقى للمبتاع، وهو بعيد. فهذا وجه القول في
~~طرو كل واحد منهما على انفراد، وهو يغني على القول في طروهما معا وبالله
~~التوفيق.
# فصل وأما الكراء فإنما الاختلاف في وجوب الشفعة فيه إذا انفرد عن بيع
~~الأصل، ولا يتصور فيه غير ذلك وبالله التوفيق.
# فصل وأما رقيق الحائط والرحى فإنما الاختلاف في وجوب الشفعة فيهما إذا
~~بيعا مع الأصل، فإن انفرد البيع فيهما على الأصل لم يكن فيهما شفعة باتفاق.
# فصل وأما الماء فلا اختلاف في وجوب الشفعة فيه إذا بيع شقص منه مع الأصل
~~أو دونه ولم تقسم الأرض. واختلف في وجوب الشفعة فيه إذا قسمت الأرض، فقال
~~في المدونة إنه لا شفعة فيه. وروى يحيى عن ابن القاسم في العتبية أن فيه
~~الشفعة. فذهب سحنون وابن لبابة إلى أن ذلك ليس باختلاف من القول، إلا أنهما
~~اختلفا في تأويل الجمع بينهما، فقال سحنون معنى مسألة المدونة أنها بئر
~~واحدة فلا شفعة فيها إذ لا تنقسم. .
# PageV03P079
# والشفعة تكون فيما ينقسم دون ما لا ينقسم. وقال ابن لبابة معنى مسألة
~~المدونة أنها بئر لا فناء لها ولا أرض ومعنى رواية يحيى أن لها فناء وأرضا
~~مشتركة تكون فيها القلد. وذهب القاضي أبو الوليد إلى أن ذلك اختلاف من
~~القول، وأن الاختلاف في ذلك جار على الاختلاف فيما لا ينقسم كالنخلة
~~والشجرة تكون بين النفر، إذ لا تنقسم العين والبئر كما لا تنقسم النخلة
~~والشجرة. وكان من أدركت من الشيوخ يقول إن ذلك اختلاف ms1043 من القول وإن
~~الاختلاف في ذلك جار على اختلاف قول مالك فيما هو متعلق بالأرض ومتشبث به
~~كالنقض والنخل دون الأرض والكراء وما أشبه ذلك. وبالله التوفيق.
# فصل وأما النقض فلا خلاف في وجوب الشفعة فيه إذا بيع مع الأصل لأنه تبع
~~له. واختلف في وجوب الشفعة فيه إذا بيع ثم طرأ عليه من الاستحقاق ما يوجب
~~للمستحق فيه الشركة أو باع أحد الشريكين حظه من النقض دون الأصل وهو من
~~التساوي على صفة يجوز فيه البيع لوجوب قسمه مع الأصل على قولين قائمين من
~~المدونة. وكذلك إن كان النقض القائم بين الشريكين والعرصة لغيرهما فباع
~~أحدهما حظه من النقض لشريكه فيه الشفعة على الاختلاف المذكور إن أبلى صاحب
~~العرصة أن يأخذه لأنه مبدأ عليه ليس من أجل أنه شفيع، ولكن من أجل قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا ضرر ولا ضرار» . وقد اختلف هاهنا ممن
~~يأخذ رب العرصة النقض وبما يأخذه. فقيل إنه يأخذه من المبتاع بالقيمة
~~مقلوعا، وقيل بالثمن الذي ابتاعه به، وقيل بالأقل من القيمة أو الثمن. وقيل
~~إنه إنما يأخذه من البائع بقيمته مقلوعا أو بالأقل من القيمة أو الثمن
~~وينفسخ البيع فيه بينه وبين المبتاع، فيرجع على البائع بالثمن الذي دفع
~~إليه. وكل ذلك قد تؤول على ما في المدونة. والأظهر منها أنه إنما يأخذه من
~~البائع بالأقل من القيمة أو الثمن، والأظهر
# PageV03P080
# في القياس أن يأخذ من المبتاع بالقيمة مقلوعا. وهذا كله على القول بجواز
~~بيع الأنقاض قائمة على القلع، وهو مذهب ابن القاسم في المدونة خلاف قول
~~أشهب وسحنون، وبالله التوفيق.
# فصل وفي شراء النقض على الهدم أو النخل على القلع والشفعة في ذلك مسائل
~~لم تستوعبها المدونة، وأنا أذكر منها ست مسائل مشروحة بعللها هي أصلها
~~وعليها مدارها، فمن فهمها ووقف على معانيها استدل بها على سائرها إن شاء
~~الله..
# إحداها: أن يشتري النخل على القلع ثم تستحق الأرض أو بعضها.
# والثانية: أن يشتري النخل على القلع ثم يشتري الأرض بعد ms1044 ذلك فتستحق الأرض
~~أو بعضها.
# والثالثة: أن يشتري الأرض أولا ثم يشتري النخل فيستحق الأرض أو بعضها.
# والرابعة: أن يشتري النخل على القلع ثم يشتري الأرض فيستحق رجل نصف الأرض
~~ونصف النخل.
# الخامسة: أن يشتري الأرض أولا ثم يشتري النخل بعد ذلك، فيستحق رجل نصف
~~الأرض ونصف النخل.
# والسادسة: أن يشتري النخل على القلع فيستحق رجل نصف الأرض ونصف النخل.
# فصل فأما المسألة الأولى وهي أن يشتري النخل على القلع ثم يستحق رجل
# PageV03P081
# الأرض فقال فيها في المدونة إن لمستحق الأرض أن يأخذ من المبتاع النخل
~~بقيمتها مقلوعة وليس من وجه أنه شفيع، إذ لا شركة له معه فيها، ولكن من وجه
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا ضرر ولا ضرار» وإن شاء خلى
~~بينه وبين قلعها، وهذا صحيح على مذهب ابن القاسم في أن شراء الأنقاض على
~~القلع جائز وإن كان من حق صاحب العرصة أن يأخذها بقيمتها مقلوعة. وأما على
~~القول بأن ذلك لا يجوز فيفسخ البيع فيها وترجع إلى بائعها ولا يكون لمستحق
~~الأرض عليها سبيل. وقال سحنون ينظر في ذلك فإنه لا يخلو أن يكون البائع
~~للنقض غاصبا للأرض أو مشتريا لها. فإن كان غاصبا فإن المستحق يدفع إليه
~~أعني البائع وهو الغاصب قيمة النخل مقلوعة ويأخذها إن شاء وينتقض شراء
~~المشتري لها، وإن شاء أسلمها إليها فقلعها. وإن لم يكن غاصبا فالمستحق،
~~وإنما له أن يأخذ منه الثمن الذي دفع إليه في النخل على القلع لأنها قد
~~استحقت منه، كمن باع سلعة بمائة ثم باعها من آخر بتسعين فأخذها المبتاع
~~الأول فليس الثاني أن يأخذ من البائع الثمن الذي أخذه من المبتاع الأول،
~~وإنما له أن يرجع عليه بالثمن الذي دفع إليه لأن السلعة استحقت من يده. فإن
~~قال مستحق الأرض لا أعطيه قيمة البناء، قيل للبائع أعطه قيمة الأرض براحا
~~ويتم البيع للمبتاع في النخل ويقلعها على ما اشتراها عليه، فإن أبى من ذلك
~~أيضا كانا شريكين في الأرض والنخل هذا ms1045 بقيمة النخل قائمة والمستحق بقيمة
~~الأرض بيضاء، وينتقض شراء المشتري فيما صار لمستحق الأرض من الأنقاض ويمضي
~~شراؤه فيما صار منها للبائع إن كان الذي صار له منها جلها ويرجع عليه من
~~الثمن بقدر ما صار منها للمستحق. وإن كان الذي صار منها للبائع غير الجل
~~مما يكون للمشتري أن يرد فليس له أن يمسك وإن كان الجزء معلوما لأن ما يصير
~~له بالقسمة منه مجهول، إذ لا يقسم إلا مع الأرض على اختلاف في هذا الأصل في
~~غير ما كتاب من المدونة.
# فصل فإن استحق نصف الأرض فإن المستحق يأخذ نصف الأنقاض وهو ما قابل النصف
~~المستحق بقيمتها مقلوعة على مذهب ابن القاسم. وأما النصف الثاني
# PageV03P082
# فحكى عبد الحق عن بعض شيوخه أنه يأخذه بالشفعة بالثمن، وليس ذلك بصحيح،
~~إذ لم تجب الشركة بينهما فيه إلا بعد البيع فلا وجه للشفعة فيه. وإنما
~~الصحيح أن يأخذ بقيمته مقلوعا لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا ضرر
~~ولا ضرار» وينظر في النصف المستحق على مذهب سحنون المتقدم إن كان البائع
~~غاصبا أو مشتريا بمثل ما تقدم، وبالله التوفيق.
# فصل وأما المسألة الثانية وهي أن يشتري النخل على أن يقلعها ثم يشتري
~~الأرض فيستحقها رجل فإن المبتاع يرجع على البائع بثمن الأرض التي استحقت من
~~يده ثم يكون الحكم بين مبتاع النخل وبين المستحق في الأنقاض على ما تقدم في
~~المسألة الأولى من قول ابن القاسم وسحنون، وبالله تعالى التوفيق.
# فصل وأما المسألة الثالثة وهي أن يشتري الأرض أولا ثم يشتري الأنقاض
~~فيستحق الأرض رجل فإن المستحق للأرض هاهنا لا يأخذ الأنقاض على مذهب ابن
~~القاسم إلا بقيمتها قائمة، لأنه زاد في ثمن الأنقاض ليبقيها في أرضه، فليس
~~هو بمنزلة من اشتراها للقلع. كذا حكى عبد الحق في كتابه وهو صحيح. وينبغي
~~على هذا إن أبى أن يدفع إليه قيمتها قائمة أن يقال للمشتري أعطه قيمة أرضه
~~براحا، فإن أبى من ذلك أيضا حملا على الشركة على ما تقدم. وينبغي على ms1046 مذهب
~~سحنون أن ينظر، فإن كان البائع غاصبا كان للمستحق أن يدفع إليه قيمة النقض
~~منقوضا وينقض البيع فيه بينه وبين المشتري فيرجع عليه بالثمن الذي دفع
~~إليه، فإن أبى من ذلك مضى النقض للمشتري بشرائه وبقي فيه على حقه والمستحق
~~على حقه فيها. فإن لم يتفقا في ذلك على شيء يجوز بينهما بيعت الدار وقسم
~~الثمن بينهما على قدر قيمة الأنقاض قائمة وقيمة العرصة براحا. وإن
# PageV03P083
# كان البائع للأنقاض مشتريا قيل للمستحق ادفع إليه قيمة الأنقاض قائمة،
~~فإن فعل انتقض البيع فيها، وإن أبى من ذلك قيل للبائع ادفع إليه قيمة
~~البقعة براحا. فإن فعل كانت له البقعة وللمبتاع النقض، فإن اتفقا فيهما على
~~شيء يجوز بينهما وإلا بيع الجميع فاقتسما الثمن على القيم، فإن أبى من ذلك
~~أيضا حملا من الشركة على ما تقدم، وانتقض البيع فيما صار من النقض للمستحق
~~ومضى فيما صار منه للبائع على ما تقدم من التفسير أيضا.
# فصل وأما المسألة الرابعة وهي أن يشتري النخل على القلع أولا ثم يشتري
~~الأرض فيستحق رجل نصف الأرض والنخل؛ والخامسة وهي أن يشتري الأرض أولا ثم
~~يشتري النقض في صفقة أخرى فيستحق رجل نصف الأرض والنخل، ففيهما ثلاثة
~~أقوال:
# أحدها: أنه لا شفعة في النخل، وهو قول أشهب وأحد قولي ابن القاسم في
~~المدونة.
# والثاني: أن الشفعة فيها، وهو أحد قولي ابن القاسم في المدونة.
# والثالث: أن الشفعة فيها إن كان اشتراها قبل الأرض، ولا شفعة فيها إن كان
~~اشترى الأرض قبلها، وهو اختيار محمد بن المواز.
# فأما على القول بوجوب الشفعة في النخل فيأخذ المستحق نصف الأرض ونصف
~~النخل بالشفعة بنصف الثمنين، وإن شاء أخذ نصف الأرض بالشفعة وترك نصف النخل
~~فقلعها المبتاع في المسألة الرابعة، وبقي على حقه فيها في المسألة الخامسة،
~~إذ لم يشترها على القلع. وإن شاء أخذ النخل بالشفعة وترك الأرض.
# وأما على القول بألا شفعة في النخل، فاختلف هل يكون له أن يأخذها بالقيمة
~~من أجل قول النبي - صلى الله ms1047 عليه وسلم -: «لا ضرر ولا ضرار» على قولين:
# أحدهما: أن ذلك ليس له.
# PageV03P084
# والثاني: أن ذلك له.
# فإذا قلنا إن ذلك له فيأخذ بالقيمة قائما في المسألتين على ما في بعض
~~روايات المدونة. وعلى قياس ما حكى عبد الحق لا يأخذه بالقيمة قائما إلا في
~~المسألة الخامسة وهي إذا تقدم شراء الأرض قبل النخل، وبالله تعالى التوفيق
~~لا شريك له ولا ند.
# فصل وأما المسألة السادسة وهي أن يشتري النخل خاصة على أن يقلعها فيستحق
~~رجل نصف الأرض ونصف النخل، فإن البيع ينتقض فيما بقي في يد المشتري من
~~النخل مما لم يستحق على البائع، ويرجع بجميع الثمن على البائع، إذ لا يقدر
~~على الوصول إلى نصف ما اشترى إلا أن يقاسم البائع للمستحق الأرض مع النخل،
~~وهو إذا قاسمه قد يقل ما يصير له في نصيبه لجودة الأرض أو يكثر لرداءتها،
~~فلا يجوز له أن يتمسك بما بقي في يد البائع منها لأن ذلك مجهول فينتقض
~~البيع، كما قال ابن القاسم فيمن اشترى نصيب رجل في نخل وشريكه غائب على
~~القلع إن ذلك لا يجوز، لأنه لا يستطاع قسمة النخل وحدها دون الأرض فيؤول
~~ذلك إلى الجهل إذا قسم مع غيره. على أن ابن القاسم - رحمه الله - قد قال في
~~المدونة إذا اشترى نقض دار على أن يقلعه ثم أتى رجل فاستحق نصف الدار إنه
~~يكون له أن يرد ما بقي في يديه من النقض مما لم يستحق على البائع. وظاهر
~~قوله له أن يرد التخيير وأن له أن يمسك، وهو كلام فيه نظر، إلا أن يكون
~~معنى ما تكلم عليه ابن القاسم أن الأرض والنقض متساو لا يختلف في القسمة
~~وإنما يصير له فيه النصف حقيقة، وهو معنى قول سحنون في هذه المسألة إنها
~~تجوز في حال ولا تجوز في حال. وجواب ابن القاسم فيها في المدونة على القول
~~بأنه لا شفعة في النقض، ولذلك قال يخير المبتاع. ولو تكلم فيها على القول
~~بوجوب الشفعة في النقض لبدأ ms1048 بتخيير الشفيع قبل تخيير المبتاع على المعلوم
~~من مذهبه في ذلك، خلاف قول أشهب وسحنون، وبالله التوفيق لا شريك له.
# PageV03P085
# فصل وقد اختلف عي الشركة التي يوجبها الحكم هل تجب الشفعة بها قبل تقررها
~~أم لا على قولين.
# أحدهما. أن لا شفعة في ذلك، وهي رواية أشهب عن مالك في أصل سماعه.
# والثاني. أن الشفعة في ذلك واجبة، وهو قول أشهب من رأيه، ونصب الرواية
~~قال: وسئل مالك فقيل له: إني أعطيته في خيف في وادي خمسين ومائة قفيز بين
~~كل قفيزين عشرة أذرع، ثم إن بعض أهل ذلك الخيف من أهل الأرض باعوا ذلك
~~الخيف، فهل لي شفعة فيما باعوا؟ فقال له لا أظن أن لك شفعة. فقال إنهم لم
~~يحدوه ولم يقسموه ولم يسموا لي في أعلى الحائط ولا في أسفله. فقال ما أرى
~~لك شفعة، أراهم قد سموا لك أذرعا مسماة، فقال لمالك إنهم لم يسموها في موضع
~~من الخيف بعينه، فأين أجد ذلك في أعلى الخيف أم في أسفله؟ فقال له لا أدري
~~اذهب إلى القاضي. قال أشهب: أوهم مالك - رحمه الله - فيما أفتى به الرجل.
~~أرى له في ذلك الشفعة، لأنه أعطاه خمسين ومائة قفيز بأذرع مسماة لم يعطها
~~له في موضع بعينه حتى تكون معروفة بأعيانها فلا تكون له شفعة، ولكنه إنما
~~أعطاه أذرعا ليس ذلك له في موضع محدود بعينه حتى يكون بعرف الذي له من
~~الخيف، وإنما إعطاء من الخيف عدد أذرع يكون له شريكا في الخيف أعلاه وأسفله
~~بقدرها من عدد الأذرع كلها، بمنزلة الذي يكون له في حائط مائة نخلة فيهب
~~منها لرجل محشر بخلاف لا يسميها بأعيانها فيكون شريكا له في الحوائط
~~بالعشر. فإن باع الواهب أو الموهوب له قبل القسم كان في ذلك الشفعة. وفي
~~المجموعة لأشهب وابن نافع مثل قول مالك - رحمه الله - إنه لا شفعة في ذلك،
~~إلا أن أشهب تأول أنه إنما وهب القفز دون الأرض، فلذلك لم ير له شفعة.
# وقد نزلت هذه المسألة ms1049 بصاحبنا الفقيه أبي القاسم أصبغ بن محمد - رحمه
~~الله - في قرية نسان، وذلك أن صاحبها توفي فابتاع من بعض ورثته حظوظهم،
~~وكان صاحبها قد باع قبل موته فيها من غيره مبذر زوجين على الإشاعة، فطلبه
# PageV03P086
# بالشفعة، فأفتينا فيها من غير ذكر رواية على ما يوجبه القياس والنظر ألا
~~شفعة له في ذلك عليه، وكان المبتاع للزوجين قد أعلم القاضي يومئذ بمسألته،
~~فقال له لك الشفعة ووعده أن يقضي له بذلك. فلما اتصل به ما قلنا أنكر
~~الفتوى وظن أنها خطأ، فأخذ معي فيها فحاججته على رد قوله وتصحيح ما ذهبنا
~~إليه. فلما لزمته الحجة ولم يقدر على القضاء مع مخالفة الفتوى رجع عن قوله
~~بوجوب الشفعة وقال إن الذي يبطلها فساد البيع في الزوجين على الوجه
~~المذكور، فطالبه الفقيه ابن القاسم بالحكم له بإبطال الشفعة عنه للقائم بها
~~عليه على مذهبه الذي رآه، فقضى له بذلك وأشهدنا على قضائه به وحكمه، وزعم
~~أن العلة عنده في فساد البيع الجهل بمبلغ أرض القرية لأنه اشترى على الشركة
~~إذ لم يشترط الخيار فكأنه اشترى جزءا مجهولا يعرف مبلغه إن كان ثلثا أو
~~ربعا إلا بعد تكسير أرض القرية. وهذا غير صحيح، لأن ما اشترى لا يزيد
~~بزيادة أرض القرية ولا ينقص بنقصانها، لأنه إنما اشترى زوجين على الشركة في
~~أرض القرية، فإن وجد تكسيرها عشرة أزواج كان له منها الخمس وإن وجد ثمانية
~~كان له منها الربع، وربع الثمانية وخمس العشرة سواء، فلا غرر في ذلك ولا
~~جهل، والبيع صحيح إذا كان قد وقف على أرض القرية وعرف كريمها من لئيمها.
# ومن أهل العلم من زماننا من ذهب إلى أن البيع لا يجوز في ذلك على مذهب
~~ابن القاسم في المدونة إذا كانت الأرض مختلفة في الطيب، ولا على قول غيره
~~فيها وإن كانت مستوية قياسا على قولهما في كتاب كراء الأرضين في اكتراء
~~الأرض مزارعة، وقال إن العلة في المنع من ذلك عند ابن القاسم إذا كانت
~~الأرض مختلفة، وعند غيره ms1050 إن كانت مستوية أن الحكم يوجب القسمة، فكأنه اشترى
~~ما يخرج له فيها بالقسمة. وهذا ظاهر البطلان، إذ لو صحت هذه العلة لما أجاز
~~ابن القاسم الكراء إذا استوت الأرض ولا أجاز اشتراء جزء على الإشاعة من دار
~~ولا أرض لأن الحكم يوجب القسمة فيأخذ فيها ما يخرج له السهمة. وقد أجمع أهل
~~العلم على جواز ذلك. وإنما معنى مسألة المدونة أن الكراء إنما وقع على أن
~~يختار المكتري فيأخذ من أي موضع شاء من الأرض، فأجازه ابن القاسم إذا استوت
~~الأرض وإن أمكن أن تختلف الأغراض في نواحيها قياسا على قولهم في إجازة
# PageV03P087
# شراء ثوب يختاره المشتري من ثياب صنفها واحد وإن اختلفت صفاتها، ولم
~~يجزها إذا اختلفت الأرض كما لم يجز شراء ثوب على أن يختاره من أصناف. ولم
~~يجز ذلك عند غير ابن القاسم وإن استوت الأرض لاختلاف الأغراض في نواحيها
~~على مذهب من لا يجيز البيع في الثياب على الاختيار حتى تكون صنفا واحدا
~~وصفة واحدة. والدليل على صحة تأويلنا هذا في هذه المسألة أنها تنقسم في
~~الاحتمال إلى أربعة أقسام:
# أحدها: أن يكون الكراء وقع على أن يعطيه المكري من أي موضع شاء.
# والثاني: أن يكون وقع على أن يضربا على الأرض بالسهام فيأخذ من الموضع
~~الذي وقع السهم عليه.
# والثالث: أن يكون وقع الأمر مسكوتا عليه.
# والرابع: أن يكون وقع على أن يختار المكتري فيأخذ من أي موضع شاء فأما
~~على أن يعطيه المكري من أي موضع شاء أو على أن يأخذ من الموضع الذي وقع
~~عليه السهم بالقرعة فلا يصح أن يكونا تكلما على ذلك لأن ذلك لا يجوز عند
~~أحد من العلماء. وكذلك لا يصح أن يكونا تكلما على أن البيع وقع مسكونا عليه
~~على حكم الشركة لأن البيع لو كان وقع على ذلك لوجب أن يكون صحيحا عندهما
~~جميعا، اختلفت الأرض في الطيب والكرم أو استوت في ذلك على ما بيناه فلم يبق
~~إلا ما تأولناه وهو أن البيع إنما انعقد ms1051 بينهما على أن يأخذ المكتري الأذرع
~~التي اكترى حيث شاء من الأرض على ما بيناه. وإنما يفسد البيع في هذه
~~المسألة إن كان مبذر الزوجين غير معلوم القدر، وقد نص على ذلك ابن القاسم
~~في رواية عيسى عنه في المدونة.
### || فصل فتوى ابن رشد بإبطال حكم قاضي قرطبة في قضية شفعة
# فصل وقول مالك - رحمه الله - في أنه لا شفعة في ذلك أصح من مذهب أشهب
# PageV03P088
# على ما أفتينا به، وقد أتيت في جوابي حينئذ من الحجة بعد جواب الفقيه ابن
~~عتاب - رحمه الله - بما يقتضي توجيه الرواية وتصحيحها، ونصه: تصفحت- رحمنا
~~الله وإياك- سؤالك ووقفت عليه وما جاوب به الفقيه أبو محمد - أكرمه الله-
~~من أنه لا شفعة لمبتاع مبذر الزوجين من القرية على إشاعة فيما بيع منها بعد
~~ذلك صحيح وبه أقول، لأن مذهب مالك - رحمه الله - وجميع أصحابه ألا شفعة في
~~الأصول إلا فيما بين الشركاء على ما ثبت من «قضاء رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بالشفعة فيما بين الشركاء ما لم تقع الحدود» . والشريك بإجماع
~~أهل العلم إنما هو الذي يشارك الرجل في رقبة المال بجزء معلوم على الإشاعة،
~~ولا يختص أحدهما دون صاحبه بضمان ما يطرأ عليه من هلاك أو غصب أو استحقاق.
~~هو مبتاع مبذر الزوجين من القرية على الوجه الذي ذكرت في سؤالك ليس بشريك
~~في القرية للبائع منه ولا لمن انتقلت إليه بالابتياع منه أو من ورثته، لأنه
~~إنما ابتاع منه مساحة معلومة من أرضها. فهي بمنزلة من اشترى ثوبا من ثياب
~~ولم يعينه ولا اشترط الخيار، وإن كان الحكم يوجب في ابتياع مبذر الزوجين
~~عند التشاح أن تكسر جميع أرض القرية فيعرف ما يقع مبذر الزوجين منها فيأخذه
~~حيثما وقع له بالقرعة على حكم الشركة إذا لم يعينا في تبايعهما الموضع الذي
~~يأخذ منه مبذر الزوجين، قالا في تبايعهما على الإشاعة أو سكتا عنه، الحكم
~~في ذلك سواء، لأنه إن طرأ على شيء من أرض القرية استحقاق أو غصب أو هلاك لم
~~يلزم ms1052 مبتاع الزوجين من ذلك شيء ما لم تكسر أرض القرية فيشهدا على أنفسهما
~~بالرضى بالتشارك فيها على ما يقع تكسير الزوجين من تكسير جميع القرية، وهذا
~~ما لا اختلاف فيه أعلمه بين أحد من أهل العلم. فإذا صح هذا على ما بيناه
~~وجب ألا شفعة له على المبتاع لمبذر الزوجين. ومعنى قول أهل العلم في مثل
~~هذا البيع إنه جائز وهما شريكان إنما هو أن الحكم يوجب القسمة بينهما عند
~~التشاح على حكم الشركة لا أنهما شريكان من الآن بعقد البيع، هذا ما لا يصح
~~أن يتأول عليهم بوجه. ولو وقع البيع بينهما في مبذر الزوجين على هذا بشرط
~~أن يكون المبتاع لمبذر الزوجين شريكا للبائع في القرية بما يبلغ تكسيرها من
~~تكسير جميع أرض القرية إذا كسراهما حتى تكون المصيبة منهما جميعا على حسب
~~ذلك فيما يطرأ على القرية بعد البيع من غصب أو
# PageV03P089
# استحقاق كان بيعا فاسدا لمآل الأمر بالشرط إلى ابتياع جزء مجهول لا يعلم
~~إلا بعد التكسير، وبالله التوفيق.
# فصل ولو باع منه مبذر الزوجين من القرية على أن فيها عشرة أزواج قبل أن
~~يتحقق تكسيرها لما وجب أن يكونا شريكين فيها بعقد البيع إلا على مذهب من لا
~~يرى على البائع في مثل هذا البيع حق توفية، ويجعل اشتراط المبتاع على
~~البائع عشرة أزواج كصفقة اشترى عليها، فإن وجد تكسير القرية عشرة أزواج
~~فأكثر لزمهما البيع ولم يكن لواحد منهما خيار، وإن وجد تكسير القرية أقل من
~~عشرة أزواج فإن المبتاع مخير بين أن يتمسك ببيعه بجميع الثمن أو يرد ويرى
~~الضمان من المبتاع إن غرقت الأرض أو غصبت لا على من يرى على البائع فيه حق
~~توفية ويجعل الضمان منه إن غصبت أو غرقت قبل التكسير، ويرى أن ما وجد فيها
~~من زيادة على العشرة الأزواج التي اشترط عليه فلا حق للمبتاع فيها وأنه
~~يكون شريكا بالزوجين اللذين ابتاع، فلا يكون له من القرية إلا سدسها إن وجد
~~تكسيرها اثني عشر زوجا. وإن وجد ms1053 تكسيرها أقل من عشرة أزواج سقط عنه من
~~الثمن بحساب ذلك. فانظر هذا الأصل والاختلاف فيه في سماع أشهب وعيسى وأبي
~~زيد من كتاب جامع البيوع، وفي نوازل سحنون من الكتاب المذكور ومن كتاب
~~العيوب، وفي سماع عيسى أيضا من كتاب النكاح. وإنما يكون المبتاع شريكا
~~للبائع بالزوجين إذا اشتراهما على الإشاعة من القرية بعد تكسير القرية
~~والوقوف على حقيقة ذلك، فهذا تحقيق القول في هذه المسألة وبالله تعالى
~~التوفيق لا شريك له.
# فصل ويجب إذا اشترى زوجين من القرية على الإشاعة ولم يسميا عدد أزواج
~~القرية فاستحق من القرية شيء أو غصب قبل التكسير فقلنا إن المبتاع يكون له
~~الزوجان مما بقي ويشارك البائع بقدر ذلك ألا يجبرا على ذلك إن أبى أحدهما
~~وأراد رد البيع، لأن من حجة المبتاع أن يقول الذي استحق أو ذهب أفضل وأطيب
~~فلا أرضى أن أخذ من الباقي، ومن حجة البائع أن يقول الذي بقي أفضل وأطيب
~~فلا أرضى أن تأخذ منه،. وبالله تعالى التوفيق.
# PageV03P090
### | كتاب القسمة
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد ... وبالله أستعين وعليه
~~أتوكل كتاب القسمة قال الله عز وجل: {وإذا حضر القسمة أولو القربى واليتامى
~~والمساكين فارزقوهم منه وقولوا لهم قولا معروفا} [النساء: 8] . وقال تعالى:
~~{مما قل منه أو كثر نصيبا مفروضا} [النساء: 7] . وقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أيما دار قسمت في الجاهلية فهي على قسم الجاهلية، وأيما دار
~~أدركها الإسلام ولم تقسم فهي على قسم الإسلام» . وقال - صلى الله عليه وسلم
~~- في غزوة حنين لما سأله الناس أن يقسم بينهم مغانمهم وألحوا عليه في ذلك:
~~«أتخافون ألا أقسم بينكم ما أفاء الله عليكم، والذي نفسي بيده لو أفاء الله
~~عليكم مثل سمر تهامة نعما لقسمته بينكم ثم لا تجدونني بخيلا ولا جبانا ولا
~~كذابا» .
# فصل فالحكم بقسمة ما ينقسم إذا دعا إلى ذلك بعض الأشراك واجب، ويبيع ما
~~لا ينقسم وقسمة ثمنه بينهم إذا دعا إلى الانفصال في ذلك بعضهم لازم، لا
# PageV03P091
# اختلاف بين ms1054 أهل العلم في هذه الجملة. وإنما اختلفوا عند تفصيلها في تعيين
~~ما ينقسم وفي صفة القسم فيما ينقسم على ما سنبينه إن شاء الله تعالى.
# فصل فيما تكون فيه القسمة
# فصل فالقسمة تكون في شيئين:
# أحدهما: رقاب الأموال.
# والثاني: منافعها.
# فأما قسمة الرقاب فإنها تكون على ثلاثة أوجه:
# قسمة قرعة بعد تقويم وتعديل.
# وقسمة مراضاة بعد تعديل وتقويم.
# وقسمة مراضاة بغير تقويم ولا تعديل. ولكل وجه من هذه الوجوه الثلاثة
~~أحكام اختصت بها دون ما سواها.
# فأما قسمة القرعة بعد التعديل والتقويم فهي القسمة التي يوجبها الحكم
~~ويجبر عليها من أباها فيما ينقسم، ولا يصح إلا فيما تماثل أو تجانس من
~~الأصول والحيوان والعروض، لا فيما اختلف وتباين من ذلك، ولا في شيء من
~~المكيل والموزون، ولا يجمع فيها حظ اثنين في القسم. ويجب القيام فيها
~~بالغبن إذا ثبت لأن كل واحد منهما دخل على قيمة مقدرة وذرع معلوم، فإذا وجد
~~نقصا من ذلك وجب له الرجوع به.
# وأما قسمة المراضاة بعد التقويم والتعديل فتصح في الجنس الواحد وفي
~~الأجناس المختلفة المتباينة وفي المكيل والموزون إلا فيما كان منه صنفا
~~واحدا مدخرا لا يجوز فيه التفاضل. وهذه القسمة أيضا متى ظهر فيها غبن في
~~ذرع أو قيمة كان للمغبون الرجوع بذلك للعلة التي قدمناها. وكذلك قسمة
~~المراضاة والمهايأة
# PageV03P092
# بغير تعديل ولا تقويم تجوز في الجنس الواحد وفي المختلف من الأجناس أيضا،
~~وفي المكيل والموزون إلا فيما لا يجوز فيه التفاضل من الطعام إلا أنه لا
~~قيام فيها لواحد منهم على صاحبه بالغبن، لأنه لم يأخذها أحد على قيمة مقدرة
~~ولا على ذرع معلوم ولا على أنه مماثل لما خرج عنه، وإنما أخذه بعينه على أن
~~يخرج فيما سواه من جميع حقه سواء كان أقل منه أو أكثر كبيع المكايسة سواء.
# فصل وهذه القسمة لا يختلف فيها أنها بيع من البيوع، وإنما يحكم فيها بحكم
~~البيع فيما يطرأ من الاستحقاق والرد بالعيوب وسائر الأحكام المتعلقة
~~بالبيوع. وأما القسمة على الوجهين الأولين ms1055 فاختلف هل هي تمييز حق أو بيع من
~~البيوع، فنص مالك - رحمه الله - في المدونة على أنها بيع من البيوع. وذهب
~~سحنون إلى أنها تمييز حق. ويوجد من قوله ما يدل على خلاف مذهبه. واضطرب قول
~~ابن القاسم في ذلك على ما تقتضيه مسائله في المدونة وغيرها. ووجه قول من
~~قال إنها بيع من البيوع هو أن كل واحد من المتقاسمين عاوض صاحبه في حصته
~~بحصته فملك حصة صاحبه من الجزء الذي صار إليه بحصته من الجزء الذي خرج عنه،
~~وهذه معاوضة محضة، والمعاوضة مبايعة. ووجه قول من قال إنها تمييز حق أنها
~~غير موقوفة على اختيار المتقاسمين بل قد تجوز فيها المخاطرة بالقرعة، وذلك
~~ينافي البيع، فثبت أنها لتمييز الحق. والأظهر في قسمة القرعة أنها تمييز
~~حق، وفي قسمة المراضاة بعد التعديل والتقويم أنها بيع من البيوع.
# وأما قسمة المراضاة بعد تعديل ولا تقويم فلا اختلاف أنها بيع من البيوع
~~في جميع الأحكام كما ذكرنا.
# فصل والقرعة إنما جعلت في القسمة تطييبا لأنفس المتقاسمين، وأصلها قائم
~~من كتاب الله عز وجل وسنة نبيه - صلى الله عليه وسلم -. فأما الكتاب فقوله
~~تعالى في قصة يونس عليه
# PageV03P093
# السلام: {فساهم فكان من المدحضين} [الصافات: 141] . وفي قصة مريم: {وما
~~كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم وما كنت لديهم إذ يختصمون} [آل
~~عمران: 44] . وأما السنة فهي ما روي «أن رجلا أعتق أعبدا له ستة عند موته
~~فأسهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بينهم فأعتق ثلث ذلك الرقيق» .
~~وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لو يعلم الناس ما في النداء والصف الأول ثم
~~لم يجدوا إلا أن يستهموا عليه لاستهموا» . وإنما أسهم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بين العبيد في العتق ليقاسم الميت للورثة فيأخذ له الثلث ويعطي
~~الورثة الثلثين، فهذا أصل صحيح في القضاء بالسهمة في القسمة فيما كان
~~مماثلا من العروض والأصول أو متجانسا، وما يوجبه الحكم فجائز أن يتراضى
~~عليه من غير حكم، وبالله التوفيق.
# فصل ورقاب الأموال تنقسم ms1056 في القسمة على ثلاثة أقسام: مكيل وموزون، وحيوان
~~وعروض، ورباع وأصول.
# فصل فأما المكيل والموزون فلا يخلو من أن يكون صنفا واحدا أو صنفين
~~فزائدا.
# فإن كان صنفا واحدا فلا يخلو أيضا من أن يكون صبرة واحدة أو صبرتين
~~فزائدا. فأما إن كان صبرة واحدة فلا خلاف في وجوب قسمه على الاعتدال في
~~الكيل والوزن إذا دعا إلى ذلك أحد الشركاء، ولا في جواز قسمته على الاعتدال
~~في الكيل والوزن وعلى التفضيل البين، كان ذلك مما يجوز فيه التفاضل أو من
~~الطعام المدخر الذي لا يجوز فيه التفاضل. ويجوز ذلك كله بالمكيال المعلوم
~~والمجهول، وبالصنجة المعلومة والمجهولة. ولا خلاف أيضا في أن قسمته جزافا
# PageV03P094
# بغير كيل ولا وزن ولا تحر لا تجوز، لأن ذلك غرر ومخاطرة وإن كان من
~~الطعام المدخر دخله أيضا عدم المماثلة.
# وأما قسمته تحريا فلا تجوز في المكيل، وتجوز في الموزون. ويدخل في جواز
~~ذلك من الاختلاف ما يدخل في جواز بيعه تحريا.
# فصل وأما إن لم يكن من صبرة واحدة فلا يخلو من أن يكون مما يجوز فيه
~~التفاضل مثل: محمولة وسمراء وقمح وشعير ونقي ومغلوت فلا تجوز قسمته إلا على
~~الاعتدال في الوزن بالصنجة المعروفة فيما يوزن، لأنهما إذا اقتسما القمح
~~والشعير بالمكيال المجهول فأخذ أحدهما القمح والثاني الشعير وإن اعتدلا في
~~الكيل واقتسما الزائد من القمح على الشعير أو الشعير على القمح بينهما
~~بنصفين إن وجدا في أحدهما زيادة على الآخر، لأن ما كان من القمح مساويا
~~للشعير وبالشعير في الكيل فقد بادل كل واحد منهما صاحبه في نصفه بالمكيال
~~المجهول، ولا تجوز مبادلة القمح بالشعير بالمكيال المجهول، كما لا يجوز بيع
~~أحدهما بالمكيال المجهول، لأن ذلك غرر، إذ لا يدري ما يقع المكيال المجهول
~~من المعلوم، لأن الذي يأخذ الشعير يقول لو علمت أنه يبلغ هذا العدد لم أرض
~~أن آخذ الشعير فأعطيه القمح. ولو اقتسما القمح على حدة والشعير على حدة
~~لجاز بالمكيال المجهول على ما تقدم في الصبرة الواحدة. وأما ms1057 إن كان مما
~~يجوز فيه التفاضل مثل ما لا يدخر من الأطعمة ومثل الحناء والعصفر وشبه ذلك
~~فيجوز قسمه على الاعتدال والتفاضل البين بالمكيال المعلوم والصنجة
~~المعروفة. ولا يجوز بالمكيال المجهول
# PageV03P095
# ولا بالصنجة المجهولة لأن ذلك غرر على ما بيناه في الصبرتين من جنس واحد
~~لا يجوز فيه التفاضل مثل قمح وشعير.
# وأما في واجب الحكم فلا تقسم كل صبرة إلا على حدة.
# وإذا قسمت كل صبرة على حدة جازت قسمتها بالمكيال المجهول كما تجوز
~~بالمكيال المعلوم، لأن قسمة الصبرة الواحدة على الكيل تمييز حق وليس ببيع.
~~وكذلك إن كان صنفين تجوز قسمته على الاعتدال في الكيل والوزن، وعلى غير
~~الاعتدال. ولا يجوز ذلك إلا بالمكيال المعلوم والصنجة المعلومة. وأما في
~~واجب الحكم فلا يقسم كل صنف إلا على حدة. وإذا قسم كل صنف على حدة جاز ذلك
~~بالمكيال المعلوم والمجهول حسب ما مضى بيانه وبالله تعالى التوفيق.
# فصل ولا تجوز القرعة في قسم شيء مما يكال أو يوزن.
# فصل أما الحيوان والعروض فقسمتهما على التراضي من غير سهمة جائزة باتفاق،
~~ولا اختلاف بين أهل العلم في ذلك.
# وأما قسمتهما بالتعديل والسهمة فمنع من ذلك عبد العزيز بن أبي سلمة
~~الماجشون في سماع يحيى من كتاب القسمة، وقال إنها تباع ويقسم الثمن، وأجازه
~~مالك وأصحابه في الصنف الواحد ومنعوا منه في الصنفين.
# فصل وفي تمييز الصنف الواحد من الصنفين في ذلك اختلاف بين أصحاب مالك -
~~رحمه الله -. أما أشهب فأجرى القسمة في ذلك مجرى البيع وحملها عليه فقال:
~~إن ما جاز سلم بعضه في بعض فلا يجوز جمعه في القسمة بالسهمة وأما ابن
~~القاسم فلم
# PageV03P096
# يجر قوله على قياس، لأنه جعل القسمة في بعض المواضع أخف من البيع فأجاز
~~القسمة بالسهمة فيما يجوز سلم بعضه في بعض،، وجعلها في بعض المواضع أشد من
~~البيع فمنع من القسمة بالسهمة فيما هو عنده في البيع صنف واحد لا يجوز أن
~~يسلم بعضه في بعض، وذلك قوله في المدونة إنه تقسم الخيل على ms1058 حدة والبراذين
~~على حدة والبغال على حدة والحمير على حدة، إلا أن يتأول عليه أنه أراد أن
~~يقسم الخيل على حدة والبراذين على حدة والبغال على حدة والحمير على حدة إذا
~~كان في كل صنف منها ما يحمل القسمة، فيكون ذلك مثل ظاهر قوله في البز في
~~أحد الموضعين من المدونة، ومثل قول عيسى بن دينار من رأيه في سماعه من كتاب
~~القسمة في قسمة الأرض الدنية والكريمة. وهذا أولى ما حمل عليه قوله والله
~~أعلم. فيتحصل من مذهبه على هذا التأويل ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه يجمع الخيل والبراذين والبغال والحمير في القسمة إن كان كل
~~صنف منها يحتمل أن يقسم على حدة.
# والثاني: أنه لا يجمع في القسمة إلا أن يكون كل صنف منها لا يحتمل أن
~~يقسم على حدة.
# والثالث: أنه لا يجمع في القسم بحال وإن لم يحتمل أن يقسم كل صنف على
~~حدة. وكذلك البز والثياب على هذا القياس يكون فيه ثلاثة أقوال: وذهب ابن
~~حبيب إلى أنه يجمع في القسمة ما تقارب من الصنفين، فجعل الخز والبز والحرير
~~صنفا واحدا، والقطن والكتان صنفا، والصوف والمرعزى صنفا، والفراء وإن
~~اختلفت أجناسها صنفا.
# فصل وأجاز أشهب جمع صنفين في القسمة بالسهمة إذا رضي الشريكان بذلك،
~~ومثله موجود لابن القاسم في المدونة في مسألة الشجرة والزيتونة، وذلك معترض
~~لأنه إن كان غررا فلا يصح الرضا به، وإن لم يكن غررا فيلزم الحكم به.
# PageV03P097
# فصل وأما الثوب الواحد والبعير الواحد وما أشبه ذلك فلا يقسم بين
~~الشريكين إلا أن يتراضيا بذلك لأن في قسمه فسادا له. وكذلك الحكم في كل ما
~~هو زوج لصاحبه لا يستغني أحدهما عن صاحبه مثل النعلين والخفين والبابين وما
~~أشبه ذلك.
# فصل وأما الرباع والأصول فيجوز أن تقسم بالتراضي وبالسهمة إذا عدلت
~~بالقيمة، اتفق أهل العلم على ذلك اتفاقا مجملا، ولم يقل ابن أبي سلمة في
~~ذلك ما قال في الحيوان والعروض إنها لا تقسم بالسهمة.
# فصل ولا يجمع في القسمة الدور مع الحوائط ms1059 ولا مع الأرضين، ولا الحوائط مع
~~الأرضين، وإنما يقسم كل شيء من ذلك على حدته. واختلف إذا اختلفت الدور في
~~النفاق أو تباعدت مواضعها هل تجمع في القسمة أم لا على ثلاثة أقوال. وكذلك
~~اختلف إذا اختلفت الأرضون في الكرم والنفاق أو في السقي على ما سيأتي كل في
~~موضعه إن شاء الله تعالى.
# فصل واختلف في قسمة الدار الواحدة أو الأرض بين النفر فقال مالك: إنها
~~تقسم بينهم إذا دعا إلى ذلك أحدهم وإن لم يصر في نصيب كل واحد منهم إلا قدر
~~قدم وما لا منفعة له فيه، ولم يتابعه على ذلك من أصحابه إلا ابن كنانة.
~~وقال ابن الماجشون لا تقسم إلا أن يصير في حظ كل واحد منهم ما ينتفع به في
~~وجه من وجوه المنافع، وإن قل نصيب أحدهم حتى كان لا يصير له بالقسمة إلا ما
~~لا منفعة
# PageV03P098
# فيه في وجه من الوجوه فلا تقسم. وقال ابن القاسم لا تقسم إلا أن تنقسم من
~~غير ضرر ويصير لكل واحد منهم في حظه موضع ينفرد به وينتفع بسكناه، ولا
~~يراعي في ذلك نقصان الثمن على مذهبه، وإنما يراعي ذلك في العروض. وقال مطرف
~~إن لم يصر في حظ واحد منهم ما ينتفع به لم يقسم، وإن صار في حظ واحد منهم
~~ما ينتفع به قسم دعا إلى ذلك صاحب النصيب القليل الذي لا يصير له في نصيبه
~~ما ينتفع به أو صاحب النصيب الكبير الذي يصير له في حظه ما ينتفع به. هذا
~~ظاهر قوله. وقد قيل إنها لا تقسم إلا أن يدعو إلى ذلك صاحب النصيب القليل،
~~وقيل إنما تقسم إذا دعا إلى ذلك صاحب النصيب الكبير.
# فصل وإذا احتملت ساحة الدار وبيوتها القسمة قسمت كلها قسما واحدا، فجعل
~~لكل نصيب من البيوت ما يقابله من الساحة وعدل ذلك بالقسمة ثم استهم عليها.
~~وإن لم تحتمل الساحة القسمة واحتملتها البيوت قسمت البيوت وأقرت الساحة
~~بينهم يشتركون في الارتفاق فيها كالفناء إلا أن يتفقوا على ms1060 قسمتها. وأما إن
~~لم تحمل البيوت القسمة واحتملتها الساحة فالذي يأتي على مذهب ابن القاسم
~~أنها لا تقسم إلا بالتراضي، لأنها إن جمعت في القسمة السهام خرج سهام بعضهم
~~في البيوت وبعضهم في الساحة فلم يجز الاستهام على ذلك كالصنفين اللذين لا
~~يجمعان في القسمة. وذهب ابن حبيب إلى أنه يضم البنيان في القسمة إلى الساحة
~~حتى كأنه منها ثم يقسم كله قسما واحدا وإن لم تقع السهام كلها في البنيان،
~~وذلك بعيد، لأن فيه إجازة جمع صنفين في القسمة بالسهام، وذلك ما لا يجوز،
~~إلا أن يريد مع تراضيهم على ذلك، فيخرج قوله على مذهب أشهب وعلى قول ابن
~~القاسم في مسألة الشجرة والزيتونة.
# فصل والذي جرى به العمل عندنا أن الدار لا تقسم حتى يصير لكل واحد من
~~الشركاء من الساحة والبيوت ما ينتفع به ويستتر فيه عن صاحبه.
# PageV03P099
# فصل وقد قيل إن الساحة لا تقسم بين الورثة وإن صار في نصيب كل واحد منهم
~~ما ينتفع به. وإنما تقسم البيوت خاصة. وهو قول مطرف وتأويله عن مالك في
~~قوله: لا تقسم الساحة بين الورثة وإن حملت القسم. والأول أصح. ويتأول قول
~~مالك على ساحة الفناء أو على ساحة الدار إذا أبقوها وقسموها البيوت، وهي
~~تحتمل أن تقسم معها قسما واحدا أو على أنهم ورثوا الساحة وقد قسمت البيوت.
~~وذهب سحنون إلى أنه إن كان على البيوت حجر لم تقسم الساحة، وإن لم يكن لها
~~حجر قسمت. جعل الساحة إذا كان للبيوت حجر كالفناء لا تقسم إلا بالتراضي.
~~وبالله تعالى التوفيق.
# فصل والأفنية تنقسم على قسمين:
# فناء يكون أمام محور القوم إلى جانب الطريق، فهذا لا يقسم وإن اجتمعوا
~~على قسمه، لأن لعامة الناس فيه حقا ومرفقا عند تضايق الناس في الزحام. فإن
~~اقتسموا ردت القسمة وصرف الفناء على حاله. وذهب أصبغ إلى أن ذلك لا يجوز
~~ابتداء، وإذا وقعت القسمة لم تنقض لما للناس في ذلك من المرفق في بعض
~~الأحيان. والأول أصح وأولى.
# وفناء يكون بين ms1061 دور القوم ليس إلى جانب الطريق ولا لأحد من المارة فيه
~~مرفق. فهذا الفناء إن اجتمع أهله على اقتسامه اقتسموه. قال ابن القاسم على
~~ما تراضوا عليه. وروى ابن وهب وابن نافع عن مالك أنهم يقتسمونه على حال
~~منازلهم، فإن أبى بعضهم القسمة لم يحكم بها بينهم.
# فصل وقد اختلف في الأنادر والمسارح هل تقسم أم لا على قولين. ولا فرق
# PageV03P100
# بين هذا وبين الفناء الذي يكون وسط دور القوم على غير الطريق، فهذا
~~الاختلاف داخل فيه بالمعنى، وبالله التوفيق.
# فصل وإذا اقتسم الشريكان الدار ولم يشترطا أن يقيما بينهما حاجزا فلا
~~يحكم بذلك عليهم، ويقال لمن دعا إلى ذلك استر على نفسك في حظك إن شئت. وإن
~~اشترطوا ذلك ولم يحدوه أخذ من نصيب كل واحد منهما نصف فناء الجدار وإن كان
~~أحدهما أقل نصيبا من صاحبه. وكذلك تكون النفقة بينهما بالسواء إلى أن يبلغ
~~مبلغ الستر إذا لم يحدوا في ذلك حدا. ولا اختلاف في هذا أعلمه، وإنما
~~اختلفوا في أجرة القسام فقيل إنها على عدد الرؤوس. وقيل إنها على قدر
~~الأنصباء. والقولان موجودان لابن القاسم.
# فصل ولا يقضي القاضي بقسمة الأصل بين الورثة حتى يثبتوا عنده الموت وعدة
~~الورثة وأنه كان ملكه وماله لم يفوته إلى أن توفي في علم الشهود بذلك.
~~وكذلك لا يقضي بالقسمة بين الشركاء حتى يثبتوا عنده ملكهم، وبالله التوفيق.
# فصل وأما قسمة المنافع فإنها لا تجوز بالسهمة على مذهب ابن القاسم، ولا
~~يجبر عليها من أباها ولا تكون إلا على المراضاة والمهايأة. وهي على وجهين:
# أحدهما: أن يتهايأ بالأزمان.
# والثاني: أن يتهايأ بالأعيان.
# فصل فأما التهايؤ بالأزمان، وهو أن يتفقا على أن يستغل أحدهما العبد أو
~~الدابة أو يستخدم العبد أو يركب الدابة أو يسكن الدار أو يحرث الأرض مدة من
~~الزمان،
# PageV03P101
# والآخر مثلهما أو أقل أو أكثر. فهذا يفترق فيه الاستغلال والاستخدام في
~~العبد والركوب في الدابة والسكنى في الدار والازدراع في الأرض.
# فصل فأما التهايؤ على الاغتلال فلا يجوز في ms1062 المدة الكثيرة باتفاق. واختلف
~~في المدة اليسيرة كاليوم ونحوه، ففي كتاب محمد لا يجوز ذلك في الدابة
~~والعبد وإن كان ذلك يوما واحدا. قال محمد: وقد سهل مالك في اليوم الواحد.
# فصل وأما التهايؤ في الاستخدام فاتفقوا على أن ذلك لا يجوز في المدة
~~الكثيرة، واتفقوا على تجويزها في الأيام اليسيرة إلا أنهم اختلفوا في حدها
~~قال ابن المواز: يجوز في مثل خمسة أيام فأقل ولا يجوز في أكثر. وفي
~~المجموعة من رواية ابن القاسم عن مالك يجوز في الشهر. قال ابن القاسم:
~~وأكثر من الشهر قليلا.
# فصل وأما التهايؤ في الدور والأرضين فتجوز فيها السنين المعلومة والأجل
~~البعيد ككرائها، قاله ابن القاسم في المجموعة. ووجه ذلك أنها مأمونة إلا أن
~~التهايؤ إذا كان في أرض المزارعة فلا يجوز إلا أن تكون مأمونة مما يجوز
~~فيها النقد، وبالله التوفيق.
# فصل وأما التهايؤ في الأعيان بأن يستخدم هذا عبدا وهذا عبدا، أو يغتل هذا
~~عبدا وهذا عبدا، أو يسكن هذا دارا وهذا دارا، أو يزرع هذا أرضا وهذا أرضا،
~~ففي المجموعة عن ابن القاسم أن هذا يجوز في سكنى الدار وزراعة الأرض، ولا
~~يجوز في الغلة والكراء، وذلك على قياس التهايؤ بالأزمان، فيسهل في اليوم
~~الواحد على أحد قولي مالك فيه، ولا يجوز في أكثر من ذلك باتفاق لأنه غرر
~~ومخاطرة. وكذلك استخدام العبيد والدواب يجري على الاختلاف المتقدم في
~~التهايؤ بالأزمان والله
# PageV03P102
# أعلم. وذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى أنه يجبر على قسمة المنافع في سكنى
~~الدار ولباس الثوب واستخدام العبد من أباه من الشركاء إذا دعا إلى ذلك
~~أحدهم، كان مما ينقسم أو مما لا ينقسم. فإن كان مما لا ينقسم قسم بينهم على
~~التهايؤ بالأزمان، وإن كان مما ينقسم قسم بينهم على قدر حظوظهم فانتفع كل
~~واحد بما صار له في حظه لتلك المدة. واحتج له الطحاوي بما روي في حديث
~~«المرأة التي وهبت نفسها للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال له رجل زوجنيها
~~إن لم تكن لك بها ms1063 حاجة من قوله فيه لا أجد إلا إزاري هذا فلها نصفه، فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: وما تصنع بإزارك إن لبسته لم يكن عليها
~~منه شيء وإن لبسته لم يكن عليك منه شيء» ، فدل ذلك من قوله على أن الأمر لو
~~تم بينهما على ذلك لكان لكل واحد منهما لبسه بكماله في حال ما يحق ملكه
~~لنصفه، والله أعلم.
# فصل ومن هذا الباب قسمة الحبس للاغتلال، فقيل إنه يقسم ويجبر على القسم
~~من أباه وينفذ بينهم إلى أن يحدث عن الموت أو الولادة ما يغيره بزيادة أو
~~نقصان. واحتج من ذهب إلى ذلك بقولهم فيمن حبس في مرضه على ولده وولد ولده
~~إن الحبس يقسم على عدد الولد وولد الولد، وبغير ذلك من الظواهر الموجودة في
~~مسائلهم. وقيل إنه لا يقسم بحال. واحتج من ذهب إلى ذلك بقول مالك في
~~المدونة: إن الحبس مما لا يقسم ولا يجزأ. وقيل إنه لا يقسم إلا أن يتراضى
~~المحبس عليهم على قسمته قسمة اغتلال فيجوز ذلك لهم.
# فصل والقسمة من العقود اللازمة، فإذا وقعت بين الشركاء فيما تجوز فيه
~~القسمة على التراضي أو على القرعة بوجه صحيح جائز لزمت ولم يكن لأحدهم
~~نقضها ولا الرجوع عنها، ولا تنتقض إلا بما يطرأ عليها مما لم يعلم به كطروء
~~الغريم
# PageV03P103
# والموصى له أو الوارث على التركة بعد اقتسامها، ففيه إحدى عشرة مسألة:
# إحداها: طروء الغريم على الغرماء.
# والثانية: طروء الوارث على الورثة.
# والثالثة: طروء الموصى له على الموصى لهم.
# والرابعة: طروء الغريم على الورثة.
# والخامسة: طروء الغريم على الموصى له بالثلث وعلى الورثة.
# والسادسة: طروء الموصى له بعدد على الورثة.
# والسابعة: طروء الغريم على الغرماء والورثة.
# والثامنة: طروء الموصى له بعدد على الموصى لهم وعلى الورثة.
# والتاسعة: طروء الموصى له بجزء على الورثة. .
# والحادية عشر: طروء الغريم على الموصى لهم بأقل من الثلث وعلى الورثة.
# فصل فأما المسألة الأولى والثانية والثالثة وهي طروء الغريم على الغرماء،
~~وطروء الوارث على الورثة، وطروء الموصى له ms1064 على الموصى لهم، فحكمها سواء،
~~وهو أن يتبع الطارئ كل واحد منهم بما ينوبه ولا يأخذ الملي منهم بالمعدم.
~~وإن وجد بأيديهم ما قبضوا قائما لم يفت أخذ من كل واحد منهم ما يجب له ولم
~~تنتقض
# PageV03P104
# القسمة إن كان ذلك مكيلا أو موزنا. وإن كان حيوانا أو عروضا انتقضت
~~القسمة لما يدخل عليه من الضرر في تبعيض حقه. واختلف هل يضمن كل واحد منهم
~~للطارئ ما ينوبه مما قبض إن قامت له بينة على تلفه من غير سببه أم لا على
~~قولين:
# أحدهما: أنه ضامن لذلك.
# والثاني: أنه لا ضمان عليه فيه.
# فإذا قلنا إنه ضامن مع قيام البينة فتلزمه القيمة يوم القبض بالتفويت
~~بالبيع والهبة والصدقة والعتق وما أشبه ذلك. وإذا قلنا إنه لا ضمان عليه مع
~~قيام البينة فلا يضمن بالتفويت بالعتق والصدقة والهبة والبيع، ولا يلزمه في
~~البيع إلا الثمن الذي قبض، ويصدق في دعوى التلف إن لم تكن له بينة فيما لا
~~يغاب عليه دون ما يغاب عليه. ويأتي على ما لأصبغ في سماعه من كتاب النكاح
~~أنه في العين ضامن دون ما سواه وإن قامت على تلفه بينه. فيتحصل في هذا
~~ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه ضامن في العين وغيره وإن قامت البينة على تلفه من غير سبب.
# والثاني: أنه لا ضمان عليه في العين ولا في غيره إذا قامت البينة على
~~تلفه من غير سبب.
# والثالث: تفرقة أصبغ بين العين وغيره. وعلى القول بأنه لا ضمان عليه إذا
~~قامت البينة على تلفه يصدق فيما لا يخاف عليه في دعوى التلف مع يمينه.
# فصل وأما المسألة الرابعة والخامسة والسادسة، وهي طروء الغريم على
~~الورثة، وطروءه على الموصى لهم بالثلث وعلى الورثة، وطروء الموصى لهم بعدد
~~على الورثة فحكمها أيضا سواء. والاختلاف فيها واحد في انتقاض القسمة وفيما
~~يضمن به كل واحد منهم حظه الذي صار إليه بها. فأما القسمة فتنتقض على رواية
~~أشهب عن مالك لحق الله تعالى، ولا تنتقض عند أشهب وسحنون. واضطرب قول ms1065 ابن
# PageV03P105
# القاسم في انتقاضها فمرة قال إنها تنتقض من جميعهم، فيخرج الدين الطارئ
~~من جملة المال ثم يقسم ما بقي، فتكون المصيبة فيما مات أو جني عليه أو نقض
~~بحوالة سوق أو غيره من جميعهم، إلا أن يشاؤوا أن يخرجوا الدين من عندهم
~~ويقروا قسمتهم بحالها، أو يتطوع أحدهم بإخراج جملة الدين الطارئ من عنده
~~لاغتباطه بحظه فيكون ذلك له ولا تنتقض القسمة، بمنزلة أن لو وهبه صاحبه.
~~وليس لأحدهم أن يخرج ما ينوبه من الدين ويتمسك بحظه الذي صار إليه بالقسمة
~~إلا أن يكون الدين ثبت بشهادة أحدهم مع يمين الطالب فيريد سائر الورثة أن
~~يخرجوا الدين من عندهم ويقرروا القسمة بينهم ويأبى الشاهد من ذلك فلا يكون
~~ذلك له، لأنه يتهم على أنه إنما أراد نقض القسمة ليزداد حظه إما لغبن جرى
~~عليه فيها أو لتلف حظه أو بعض حظه بأمر من السماء أو ما أشبه ذلك. وفي ذلك
~~نظر، لأنه إذا اتهم وجب ألا تجوز شهادته، وهو قول أشهب. ومرة قال إن القسمة
~~إنما تنتقض بين من بقي حظه بيده أو شيء منه أو استهلكه أو شيئا منه. وأما
~~من تلف جميع حظه بأمر من السماء فلا يرجع عليه بشيء من الدين، ولا يرجع هو
~~مع سائر الورثة فيما بقي من التركة بعد تأدية الدين. وقع هذا له في بعض
~~روايات المدونة. وذهب ابن حبيب إلى أن القسمة تنتقض بين جميعهم مثل قول ابن
~~القاسم الأول، إلا أن لمن شاء منهم عنده أن يفك نصيبه بما ينوبه من الدين
~~إلا أن يكون ما بأيدي سائر الورثة قد تلف شيء منه بموت أو جائحة فليس ذلك
~~له إلا أن يشركهم في ضمان ما مات من ذلك أو أجيح بأن يحمل نوبه منه. وأما
~~أشهب وسحنون فاتفقا على أن القسمة لا تنتقض واختلفا في فض الدين على ما
~~بأيديهم، فقال سحنون إنه يفض على قيمة ما بيد كل واحد منهم يوم الحكم، وقال
~~أشهب في أحد قوليه يفض على ms1066 الأجزاء التي اقتسموا عليها زادت قيمتها أو نقصت
~~ما كانت قائمة لم تفت. فعلى قول سحنون وأشهب سواء ثبت الدين بشاهدين أو
~~بشهادة أحد الورثة مع يمين الطالب، إذ لا للشاهد بشهادته على مذهبهما.
# فصل ولا اختلاف بين جميعهم في أن الورثة لا يضمنون بالقسمة التلف بأمر من
# PageV03P106
# السماء إذا لحق الدين فيلزمهم أن يؤدوا ذلك. واختلفوا هل يضمنون بالإحداث
~~كالبيع والهبة والصدقة والعتق، فذهب ابن حبيب إلى أنهم يضمنون بذلك،
~~فيلزمهم أن يؤدوا ولا يرجعوا على الموهوب له بشيء. وذهب أشهب وسحنون إلى
~~أنهم لا يضمنون بذلك يريد فيرجع صاحب الدين على الموهوب له ولا يكون له في
~~البيع على المشتري شيء، إلا أن تكون فيه محاباة فيكون حكمها حكم الهبة. وفي
~~المدونة دليل على القولين جميعا. وما ادعوا تلفه من الحيوان الذي لا يغاب
~~عليه صدقوا في ذلك مع أيمانهم، بخلاف العروض التي يغاب عليها. وأما العين
~~والمكيل والموزون من الطعام وغيره فاختلف فيه إن قامت البينة على تلفه على
~~ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنهم يبرؤون من ضمانها، وهو القياس على القول بوجوب الفسخ.
# والثاني: أنهم لا يبرؤون من ضمانها، وهو ظاهر قول ابن القاسم في سماع
~~يحيى من كتاب القسمة.
# والثالث: الفرق بين العين وما سواه من المكيل والموزون.
# فصل والاختلاف في انتقاض القسمة مبني على اختلافهم في الدين الطارئ على
~~الميت هل هو متعين في عين التركة أو واجب في ذمة الميت؟ فمن علل بأنه متعين
~~في عين التركة نقض القسمة. ومن علل أنه إنما يجب في ذمة الميت ولا يتعين في
~~عين التركة لم ينقض القسمة. وعلى هذا الاختلاف يأتي اختلاف قول مالك فيمن
~~يبدأ باليمين مع الشاهد في دين المتوفى إن كان الورثة أو الغرماء في مسائل
~~شتى، منها مسألة النكاح الثاني في الوصي ينفق مال اليتيم على يتاماه ثم
~~يطرأ عليه دين.
# فصل وأما المسألة السابعة وهي طروء الغريم على الغرماء والورثة فالحكم
~~فيها أن
# PageV03P107
# ينظر، فإن كان فيما أخذه الورثة كفاف دين الغريم ms1067 الطارئ رجع عليهم على ما
~~تقدم من وجه العمل في طروء الغريم على الورثة ولم يكن له رجوع على الغرماء،
~~وإن لم يكن فيه كفاف دينه رجع على الغرماء ببقية حقه على ما تقدم من وصف
~~العمل أيضا في رجوع الغريم على الغرماء.
# فصل وكذلك الحكم في المسألة الثامنة وهي طروء الموصى له بعدد على الموصى
~~لهم وعلى الورثة، أن ينظر فإن كان ما أخذه الورثة زيادة على الثلثين هو
~~كفاف وصية الموصى له الطارئ فلا رجوع له على الموصى لهم، وإن لم يكن في ذلك
~~كفاف وصيته رجع بتمام وصيته على الموصى لهم على ما تقدم في رجوع الوارث على
~~الورثة والغريم على الغرماء والموصى له على الموصى لهم.
# فصل وأما المسألة التاسعة وهي طروء الموصى له بجزء على الورثة فذهب ابن
~~حبيب إلى أن ذلك بمنزلة طروء الغريم على الورثة. وذهب ابن القاسم إلى أن
~~ذلك بمنزلة طروء الوارث على الورثة.
# فصل وأما المسألة العاشرة وهي طروء الموصى له بجزء على الموصى لهم بجزء
~~وعلى الورثة، فالحكم في ذلك أن ينظر فيما أخذه الورثة من الثلث زائدا على
~~الثلثين، فإن كان فيه كفاف الجزء الطارئ لم يكن له الرجوع إلا على الورثة،
~~ويرجع عليهم على الاختلاف المتقدم بين ابن القاسم وابن حبيب في صفة رجوع
~~طروء الموصى له بجزء على الورثة، وإن لم يكن في ذلك كفاف الجزء الطارئ رجع
~~بالباقي على الموصى لهم على ما تقدم في طروء الموصى له على الموصى لهم.
# PageV03P108
# فصل وأما المسألة الحادية عشر وهي طروء الغريم على الموصى له بأقل من
~~الثلث وعلى الورثة، فالحكم في ذلك أن ينظر، فإن كان ما قبض الموصى له يخرج
~~من ثلث ما بقي بعد دين الغريم الطارئ فلا رجوع للغريم عليه إلا في عدم
~~الورثة، وإن كان لا يخرج من ثلث ذلك فيرجع بالزيادة على الثلث على من وجد
~~منهم مليا. وأما قدر الثلث فلا يرجع به على الموصى له إلا في عدم الورثة
~~على ms1068 ما تقدم. مثال ذلك أن يترك المتوفى ثلاثين دينارا فيقبض منها الموصى له
~~خمسة ويقبض الورثة خمسة وعشرين ثم يطرأ غريم له على المتوفى ثمانية عشر
~~دينارا، إذ الثلث على هذا بعد الدين الطارئ أربعة دنانير وقد قبض الموصى له
~~خمسة دنانير، فإن وجدهم جميعا أملياء رجع على الموصى له بالدينار الزائد،
~~وعلى الورثة بسبعة عشر دينارا تمام حقه. وإن وجد الورثة أملياء والموصى له
~~عديم رجع على الورثة بجميع دينه ثمانية عشر دينارا، واتبع الورثة الموصى له
~~الدينار الزائد على قدر حقوقهم. وإن وجد الموصى له مليا والورثة عدماء رجع
~~بجميع الخمسة الموصى له واتبع الورثة بثلاثة عشر تتمة دينه، ورجع الموصى له
~~على الورثة بالأربعة دنانير التي غرمها عنهم لعدمهم، وبالله التوفيق لا
~~شريك له.
# فصل وأما طروء الاستحقاق على أحد الأنصباء بعد القسمة أو وجود العيب به،
~~فإن كانت القسمة بالقرعة ففي ذلك ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن القسمة تنتقض كان الاستحقاق قليلا أو كثيرا والأنصباء قائمة أو
~~فائتة، وتكون وصية ما تلف من جميعهم كلحوق الدين، وهو قول ابن الماجشون
~~وابنه عبد العزيز على اختلاف الرواية في ذلك في سماع يحيى من كتاب القسمة.
# والثاني: أنها لا تنتقض إلا أن يستحق الجل من النصيب أو ما فيه الضرر على
~~الاختلاف المعلوم في حد ذلك، ويرجع المستحق منه على أشراكه على حكم البيع
~~في القيام والفوات، كان الفوات باستهلاك أو استنفاق أو إحداث أو أمر
# PageV03P109
# من السماء، الحكم في ذلك سواء، وهو مذهب ابن القاسم في المدونة.
# والثالث: وهو مذهب أشهب وسحنون أن القسمة لا يضمن بها في الاستحقاق لهلاك
~~بأمر من السماء على رواية أشهب عن مالك في الإخوة الثلاثة الذين اقتسموا
~~الثلاثة الأعبد فأخذ كل واحد منهم عبدا فمات عبد أحدهم واستحق عبد الثاني،
~~أن المستحق منه يرجع على الذي بقي عبده بيده بثلثه فيشاركه فيه، ولا رجوع
~~له على الذي مات عبده بيده لأن القسمة إنما تنتقض فيما بينهما خاصة، وتصح
~~فيما بينهما وبين الذي ms1069 مات عبده. ثم إن أشهب وسحنون بعد اجتماعهما على أن
~~الذي مات عبده لا يضمن في الموت ولا يجب للمستحق منه الرجوع عليه بشيء،
~~اختلفا هل يضمن بالإحداث كالهبة والصدقة والعتق والبيع وما أشبه ذلك. فذهب
~~سحنون إلى أنه لا يضمن بشيء من ذلك فيكون للمستحق منه الرجوع عليه في البيع
~~بما ينوب المستحق من الثمن الذي قبض، ويرجع في عين العبد الموهوب فيشارك
~~الموهوب له فيه بما ينوبه، وفي عين العبد المعتق، فيقوم ذلك الحظ على
~~المعتق إن كان موسرا. وذهب أشهب إلى أنه يضمن بجميع ذلك فيكون للمستحق منه
~~أن يرجع على الذي باع أو وهب أو تصدق أو أعتق بما ينوب المستحق من قيمة ما
~~فوت بشيء من ذلك يوم صار إليه بالقسمة، وبالله تعالى التوفيق لا شريك له
~~ولا ند.
# PageV03P110
### | كتاب الوصايا
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد، وبالله أستعين وعليه أتوكل
~~كتاب الوصايا أذن الله تبارك وتعالى لعباده في الوصية وذكرها في غير ما آية
~~من كتابه فقال:
# {من بعد وصية يوصين بها أو دين} [النساء: 12] . وقال عز من قائل: {من بعد
~~وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11] وقال {فلا يستطيعون توصية ولا إلى
~~أهلهم يرجعون} [يس: 50] . وحض عليها النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~«ما حق امرئ مسلم له شيء يوصى فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته عنده مكتوبة» ،
~~مخافة أن يفجأه الموت وتخترمه المنية فتفوته الوصية. وكذلك قال بعض الرواة
~~في هذا الحديث: «لا ينبغي لأحد عنده مال يوصى فيه تأتي عليه ليلتان إلا
~~ووصيته عنده مكتوبة» . قال بعض شيوخ صقلية: معناه وهو موعوك. وأما الصحيح
~~فليس بمفرط في ترك كتاب وصيته. والصواب حمل الحديث على ظاهره من العموم في
~~الموعوك والصحيح. لأن الصحيح لا يأمن أن تفجأه المنية فلا يمكنه ما يريد من
~~الوصية،
# PageV03P111
# فليس من الحزم ولا صواب الرأي ترك كتاب الوصية في الصحة ولا في المرض،
~~وإن كان الأمر في المرض آكد عليه منه في الصحيحة، لأن المرض سبب ms1070 من أسباب
~~الموت، وإلى هذا ذهب أبو عمران الفاسي.
# فصل ومعنى قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ووصيته عنده مكتوبة» "
~~يريد مكتوبة قد أشهد عليها، وأما إن كتبها ولم يشهد عليها ووجدت عنده بعد
~~موته فلا ينفذ ما فيها وإن كانت بخط يده لاحتمال أن يكون إنما كتبها ليؤامر
~~نفسه ولم يعزم بعد على تنفيذها، والروايات بذلك منصوصة عن مالك وغيره.
# فصل وإن كتب وصيته وأشهد عليها فلا يخلو من أن تكون مطلقة غير مقيدة أو
~~مقيدة بمرض بعينه أو سفر بعينه أو بلد يعين، أو وقت يعين، أو ما أشبه ذلك.
~~فإن كانت مطلقة لم يقيدها بشيء وإنما قال إن مت أو إذا مت أو متى ما مت أو
~~ما أشبه ذلك من الألفاظ المطلقة العامة فإنه ينفد ما فيها باتفاق، سواء
~~أقرها على يده أو وضعها عند غيره. وكذلك إن أشهد على وصيته ولم يكتب بذلك
~~كتابا، فإن كان وضعها عند غيره ثم أخذها منه فوجدت عنده بطلت باتفاق، سواء
~~أخذها منه في صحته أو في مرضه. وأما إن كانت مقيدة بسفر بعينه، أو بمرض
~~بعينه أو ما أشبه ذلك، فمات من غير ذلك المرض أو في غير ذلك السفر فلا يخلو
~~من أن يكون كتب بذلك كتابا أو لم يكتبه فأما إن لم يكتب بذلك كتابا وإنما
~~أشهد به خاصة فلم يختلف قول مالك أن الوصية لا تنفذ. وأما إن كتب بذلك
~~كتابا فلا يخلو أيضا من أن يكون أقره عنده أو وضعه عند غيره.
# فأما إن كان أقره عنده ولم يجعله على يدي غيره فاختلف قول مالك في ذلك،
~~فمرة أجازها ومرة أبطلها، والقولان قائمان في المدونة. وأما إن كان وضعها
# PageV03P112
# على يدي غيره، فلم يختلف قول مالك أنها تنفد. ولأشهب في هذه المسألة
~~تفصيل هو مذكور في موضعه.
# فصل وتجوز وصية السفيه والمولى عليه لأنه إنما حجر عليه في ماله مخافة
~~الفقر، والوصية إنما تنفد بعد الموت في حال يؤمن عليه فيه الفقر. وتجوز ms1071
~~وصية المجنون في حال إفاقته، ووصية الصغير الذي يعرف وجوه القرب عند مالك
~~وأصحابه، خلافا لأبي حنيفة، والشافعي في أحد قوليه.
# فصل وقد تعلق من أوجب الوصية بظاهر هذا الحديث وقال إن لفظة الحق تقتضي
~~الوجوب، وهذا غير صحيح، لأن لفظ الحق إذا قيل فيه عليه فهو محتمل للوجوب
~~والندب. وأما إذا أضيف إليه وجعل له فقيل فيه من حقه أن يفعل كذلك أو كذا
~~وكذا، فالأظهر فيه الندب لا الوجوب.
# فصل ومما يدل أيضا على أن المراد بالحديث الحض والندب لا الوجوب أن بعض
~~رواته يقول فيه: له مال يريد أن يوصي فيه، وتعليق الوصية بإرادة الموصي نص
~~في سقوط وجوبها.
# فصل ولو حمل الحديث على الوجوب لكان معناه في الأمور الواجبة عليه من
~~قضاء الدين ورد الأمانات وأداء ما فرط فيه من الزكوات وما أشبه ذلك من
~~الأمور المعينات، فإن ما يلزم الرجل في حياته يجب عليه أن يوصي به عند
~~وفاته، بخلاف الوصية بشيء من ماله في وجه من وجوه البر.
# PageV03P113
# فصل فالوصية بما يتقرب به إلى الله تعالى مما لا يجب عليه في حياته على
~~مذهب مالك وجمهور أهل العلم، مرغب فيها ومندوب إليها وليست بواجبة، وهي
~~تجوز للقرابة والأجنبيين إلا أن الوصية للقرابة أفضل منها للأجنبيين،
~~فينبغي للموصي أن يبدأ به لأن الله بدأ بهم في غير ما آية من كتابه، فقال
~~تعالى: {وإذا حضر القسمة أولو القربى واليتامى والمساكين فارزقوهم منه}
~~[النساء: 8] وقال {وآتى المال على حبه ذوي القربى واليتامى والمساكين}
~~[البقرة: 177] وقال {واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحام} [النساء: 1] أي
~~الأرحام أن تصلوها ولا تقطعوها. «وقال - صلى الله عليه وسلم - لميمونة
~~زوجته وقد أعتقت وليدة لها: " لو وصلت بها بعض أخوالك كان أعظم لأجرك» .
~~«وقال - عليه السلام - لأبي طلحة في الحائط الذي تصدق به: " إني أرى أن
~~تجعله في الأقربين» فقسمه أبو طلحة في أقاربه وبني عمه.
# فصل وأما الوصية للوارث فلا تجوز إلا أن يجيزها الورثة. وقد حمل جماعة من
~~أهل العلم ms1072 قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا وصية لوارث» على عمومه
~~فلم يجيزوا له الوصية وإن أجازها له الورثة، معناه إلا على سبيل الهبة منهم
~~له التي تفتقر إلى الحيازة. والصحيح ما ذهب إليه مالك - رحمه الله - لأن
~~المنع إنما تعلق بحق الورثة كالزائد على ثلث المال، فإذا أجازوه جاز،
~~كالرضى بالعيب، وتسليم الشفعة وما أشبه ذلك. وقد روي أيضا في بعض الآثار
~~«لا وصية لوارث إلا أن يجيزها الورثة» .
# PageV03P114
# فصل فيما تنقسم إليه الوصايا
# فصل والوصايا تنقسم على خمسة أقسام: فمنها ما يجب تنفيذه، ومنها ما لا
~~يلزم تنفيذه، ومنها ما يختلف في وجوب تنفذه، ومنها ما لا ينبغي تنفيده.
~~فأما ما يجب تنفيذه فثلاثة أنواع:
# أحدها: أن يوصي بما في فعله قربة وفي تركه حرج من الأمور الواجبة كالزكاة
~~وعتق الظهار وما أشبه ذلك.
# والثائي: أن يوصي بما في فعله قربة ولا حرج في تركه كالوصية للمساكين وما
~~أشبه ذلك.
# والثالث: أن يوصي بما يختلف فيه هل فيه قربة أو لا قربة فيه على مذهب من
~~يرى فيه قربة.
# وأما ما لا يجب تنفيذه فنوع واحد وهو ما في فعله حرج من الأمور
~~المحظورات، كالوصية بإقامة مناحة ميت وما أشبه ذلك.
# وأما ما يختلف في وجوب تنفيذه فنوعان:
# أحدهما: أن يوصي بما يختلف هل فيه قربة أو لا قربة فيه على مذهب من يرى
~~أنه لا قربة فيه، كالوصية بالحج على مذهب مالك - رحمه الله -. أوجب مالك
~~وأكثر أصحابه تنفيذ الوصية بذلك، ولم يوجب ذلك ابن كنانة. والاختلاف في هذا
~~جار على الاختلاف في تصويب المجتهدين.
# والثاني: أن يوصي بما لا قربة في فعله ولا في تركه من الأمور الجائزة،
~~كالوصية ببيع ملك من أملاكه أو ببيع عبد من عبيده وهو لا يرغب في ذلك، أو
~~شراء عبد آخر من الثلث للورثة وما أشبه ذلك. وانظر هل يأتي على هذا المعنى
~~اختلافهم فيمن أوصى بسرف في أكفانه وحنوطه، إذ قد قيل إن الزائد على قدر ما
~~يجب أن ms1073 يكفن فيه يكون من الثلث وهو قول سحنون. وقيل إنه يبطل، حكاه ابن
~~شعبان عن مالك وابن القاسم.
# PageV03P115
# وأما ما لا يلزم تنفيذه فنوعان:
# أحدهما: الوصية للوارث.
# والثاني: الوصية بما زاد على الثلث.
# وأما ما لا ينبغي تنفيذه فنوع واحد وهو المكروه الذي القربة في تركه دون
~~فعله، كالوصية بإقامة لهو عرس مما استخف وجوز وما أشبه ذلك، فهذا يندب
~~الورثة إلى ألا ينفذوه، فإن أبوا إلا تنفيذه لم يمنعوا من ذلك.
# فصل والوصية بثلث المال فما دونه تجوز في القليل والكثير من المال إلا أن
~~الموصي يؤمر بحسن النظر للورثة إذا كان المال يسيرا. فقد روي عن علي بن أبي
~~طالب - رضي الله عنه - أنه قال: إذا كان المال يسيرا فليدعه لوارثه فهو
~~أفضل. وهذا والله أعلم أخذه من قول النبي - عليه السلام - «إنك أن تذر
~~ورثتك أغنياء خير من أن تذرهم عالة يتكففون الناس» .
# فصل وقد اختلف أهل العلم في مقدار المال الذي تستحب فيه الوصية أو تجب
~~عند من أوجبها. فروي عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - أنه قال: ستمائة
~~درهم أو سبعمائة درهم ليس بمال فيه وصية. وقال في ألف درهم فما دونه، إنه
~~مال فيه وصية. وروي عن ابن عباس أنه قال: لا وصية في ثمانمائة درهم. وروي
~~عن علي بن أبي طالب أنه قال ألف درهم فما دونها نفقة. وعن عائشة أنها قالت
~~في امرأة لها ثلاثة آلاف درهم وأربعة من الأولاد لا وصية في مالها.
# فصل ولا يجوز لأحد وصية بأكثر من ثلث ماله وإن لم يكن له وارث خلافا لأبي
# PageV03P116
# حنيفة في قوله إنه يجوز له أن يوصي بجميع ماله إن لم يكن له وارث. فإذا
~~أوصى الرجل بأكثر من ثلث ماله لم يجز إلا أن يجيز ذلك الورثة، وإجازتهم لا
~~يخلو من أن تكون في صحته أو في مرضه الذي مات منه. أو بعد موته.
# فأما إذا كان إذنهم له في صحته فلا يلزمهم ذلك باتفاق.
# وأما إن أذنوا ms1074 له في مرضه الذي مات منه فيلزمهم عند مالك إن كانوا مالكين
~~لأمرهم بائنين عنه بأنفسهم، خلافا لأبي حنيفة والشافعي ولما يدل عليه بعض
~~أقاويل مالك. قيل إذا استأذنهم بدليل ما في المدونة.
# وأما إذا لم يستأذنهم فيلزمهم وإن لم يكونوا بائنين عنه إذا كانوا مالكين
~~لأمر أنفسهم. وقيل سواء استأذنهم أو لم يستأذنهم لأنهم يقولون بادرنا إلى
~~الإجازة لتطيب نفسه، لأنا خشينا إن لم نبادر بها أن يحقد بذلك علينا
~~فيمنعنا رفده.
# وأما إن أجازوا بعد موته فذلك لازم لهم باتفاق. واختلف هل يكون ذلك
~~كالهبة التي تفتقر إلى حيازة أم لا على قولين في المذهب.
# وإنما قلنا إن الوصية بأكثر من الثلث لا تجوز لقول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لسعد بن أبي وقاص: «الثلث، والثلث كثير إنك أن تذر ورثتك
~~أغنياء خير من أن تذرهم عالة يتكففون الناس» . وقد استحب جماعة من العلماء
~~أن لا يوصي الرجل إلا بأقل من الثلث لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «والثلث كثير» . وروي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال: لو غض
~~الناس من الثلث إلى الربع لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«والثلث كثير» وأوصى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - بربع ماله، وأبو بكر
~~الصديق بخمس ماله وقال: رضيت لنفسي في وصيتي بما رضي الله لنفسه من
~~الغنيمة، وتلا:
# PageV03P117
# {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] . وقال إبراهيم
~~النخعي: كان الخمس أحب إليهم من الربع، والربع أحب إليهم من الثلث. وقد
~~استحب جماعة من العلماء الثلث في الوصية لقول رسول الله- صلى الله عليه
~~وسلم -: «إن الله أعطاكم ثلث أموالكم عند وفاتكم زيادة في أعمالكم» . وهذا
~~إنما ينبغي أن يفعل فيه بالاجتهاد في قلة المال وكثرته. فإذا كان قليلا
~~فإبقاؤه على الورثة أفضل والله أعلم، لأن الله تعالى أعطاه ثلث ماله عند
~~وفاته يجعله حيث يراه من وجوه البر، فإذا أبقاه على الوارث نظرا له لقول
~~رسول الله- صلى الله عليه وسلم - «إنك ms1075 أن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تذرهم
~~عالة يتكففون الناس» ، فهو أفضل له من صدقته على الأجنبيين والله أعلم.
# فصل إنما أوجب الوصية من أوجبها لقول الله عز وجل: {كتب عليكم إذا حضر
~~أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين} [البقرة: 180] الآية
~~(21) وقد اختلف أهل العلم في تأويلها اختلافا كثيرا، فالمشهور أنها منسوخة،
~~واختلف الذين رأوا أنها منسوخة في الناسخ لها ما هو. فقال مالك - رحمه الله
~~- في موطئه نسخها ما نزل من قسمة الفرائض. وهذا قول من لم ير نسخ القران
~~بالسنة، وهو أولى ما قيل فيها، لأنه لا اختلاف أن آية المواريث نزلت بعد
~~آية الوصية. وقد روي أن الناس في أول الإسلام كانوا يتوارثون الله تعالى
~~لما ذكر فرض الوالدين قال: {من بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11]
~~فكان يحتمل أن يكون لهما ولا يمكن أن يعلم ذلك إلا بتوقيف من النبي- صلى
~~الله عليه وسلم - على ذلك، أو دليل من قوله - عليه السلام - ذلك. وقد دل
~~على ذلك من قوله- صلى الله عليه وسلم -: «إن الله فرض لكل ذي حق حقه في آية
~~المواريث» فبين بذلك أنها ناسخة لآية الوصية. وأما نسخها بقول رسول الله-
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا وصية
# PageV03P118
# لوارث» ، على مذهب من يجيز نسخ القرآن بالسنة، فلا إشكال فيه، وهي رواية
~~أبي الفرج عن مالك حكى عنه في كتابه أنه قال: نسخت الوصية للوالدين ما
~~تواتر عن رسول الله- صلى الله عليه وسلم -: «لا وصية لوارث» ، ونسخت الوصية
~~للأقربين آية المواريث. وقيل نسخت الوصية للوالدين بقوله: {ولأبويه لكل
~~واحد منهما السدس} [النساء: 11] ، والوصية للأقربين بقوله: {وإذا حضر
~~القسمة أولو القربى واليتامى والمساكين فارزقوهم منه وقولوا لهم قولا
~~معروفا} [النساء: 8] فحض على إعطائهم ورغب فيه من غير إيجاب. وقالت طائفة
~~من أهل العلم: نسخ من الآية فرض الوصية للوالدين وبقي فرض الوصية للأقربين
~~الذي لا يرثون محكما غير منسوخ. فواجب على الرجل أن يوصي لقرابته الذين لا
~~يرثون، فإن لم يفعل فقد أثم وأجرم. وإن ms1076 أوصى بالثلث لغير ذوي قرابته وله
~~قرابة محتاجون صرف ثلث الميت إليهم في قول بعضهم، وفي قول بعضهم يصرف إليهم
~~ثلث الثلث. وقالت طائفة: الآية كلها محكمة لم ينسخ منها شيء، وظاهرها
~~العموم فيمن يرث ومن لا يرث من الوالدين والأقربين، والمراد بها من لا يرث
~~منهم دون من يرث بدليل آية المواريث وقول رسول الله- صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا وصية لوارث» . فآية المواريث والسنة الواردة عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - على مذهب ليست بناسخة لآية الوصية وإنما هي مخصصة لها ومبينة
~~لمعناها. وقالت طائفة: الآية محكمة فيمن لا يرث دون من يرث من الوالدين
~~والأقربين، إلا أن المراد بها الحض والندب لا الوجوب بدليل قوله: {متاع
~~بالمعروف حقا على المتقين} [البقرة: 241] لأن الواجب لا يقال فيه إنه معروف
~~ويستوي فيه المتقي وغير المتقي.
# فصل والوصية بالعتق وغيره عدة، للموصي أن يرجع عنها إن شاء في صحته أو
# PageV03P119
# مرضه، سواء كانت وصيته في الصحة أو في المرض، بخلاف التدبير ليس للمدبر
~~أن يرجع عما دبر في صحته ولا في مرضه. وقد اختلف إذا قال: إذا مت فعبدي حر
~~هل هو محمول على التدبير حتى يعلم أنه أراد الوصية بسبب يدل عليها، أو على
~~الوصية حتى يعلم أن أراد التدبير بسبب يدل عليه. فحمله ابن القاسم على
~~الوصية حتى يعلم أنه أراد التدبير، وحمله أشهب على التدبير حتى يعلم أنه
~~أراد الوصية.
# فصل واختلف بماذا تجب الوصية للموصى له على قولين:
# أحدهما: أنها تجب له بموت الموصي مع قبول الموصى له بعد الموت. واختلف
~~على هذا القول إن مات الموصى له بعد موت الموصي قبل أن يقبل، فقيل إن ورثته
~~ينزلون في القبول أو الرد منزلته، وهو قول مالك في المدونة، وقيل إن الورثة
~~لا ينزلون منزلته في ذلك وتبطل الوصية وترجع ميراثا لورثة الموصي، وإلى هذا
~~ذهب أبو بكر الأبهري حكاه عنه عبد الوهاب في المدونة.
# والقول الثاني: أنها تجب له بنفس موت الموصي دون القبول، وهو أحد قولي ms1077
~~الشافعي. فعلى قوله إن مات الموصى له بعد موت الموصي وجبت الوصية لورثته،
~~ولم يكن لهم أن يردوها إلا على وجه الهبة لورثة الموصي إن قبلوا، والله
~~أعلم.
# فصل والوصايا خارجة من الثلث فيما علم الموصي من المال، ولا تدخل في ما
~~لم يعلم به، بخلاف المدبر في الصحة فإنه يدخل فيما علم وفيما لم يعلم.
~~واختلف في التدبير في المرض والعتق البتل في المرض، فقيل إنهما لا يدخلان
~~فيما لم يعلم به من المال، وهو ظاهر ما في المدونة، وقيل إنهما يدخلان فيما
~~علم به وفيما لم يعلم، وهو الذي يأتي على ما في سماع عيسى من كتاب الديات
~~من العتبية، لأنه نص فيه أن التدبير في المرض يدخل فيما لم يعلم. وإذا دخل
~~فيه المدبر في المرض فأحرى أن يدخل فيه المبتل في المرض. وقد قيل إنه يدخل
~~المدبر في
# PageV03P120
# المرض ولا يدخل المبتل في المرض، وهي رواية أصبغ عن ابن القاسم في بعض
~~روايات العتبية، ومثله لابن القاسم في المدونة، وهو بعيد، لأن المبتل في
~~المرض آكد من المدبر فيه. ألا ترى أن ابن الماجشون يبدئه عليه عند ضيق
~~الثلث. وإنما يقول ابن القاسم إنهما يتحاصان لقرب ما بينهما عنده في
~~التأكيد. فلو قيل إن المبتل في المرض يدخل فيما لم يعلم ولا يدخل فيه
~~المدبر في المرض بعكس رواية أصبغ وما لابن القاسم في المدنية لكان الأظهر،
~~والله أعلم.
# فصل وإن ضاق الثلث عن الوصايا بدئ الآكد فالآكد لا الأقدم فالأقدم، وما
~~كان بمنزلة واحدة في التأكيد تحاصوا في الثلث وإن كان بعضها أقدم من بعض،
~~إلا أن ينص الموصي على تبدئة بعضها على بعض فيبدأ بالذي نص على تبدئته
~~اتباعا لوصيته وإن كان غيرها من الوصايا آكد، ما لم يكن مما لا يجوز له
~~الرجوع عنه كالمبتل في المرض، والمدبر فيه أو في الصحة.
# فصل وما يجب إخراجه من رأس المال يبدأ على ما يجب إخراجه من الثلث.
# فصل فالذي يجب إخراجه من التركة قبل ms1078 وقوع المواريث فيها ينقسم على قسمين:
# أحدهما: ما يجب إخراجه من رأس المال.
# والثاني: ما يجب إخراجه من الثلث.
# فأما ما يجب إخراجه من رأس المال فإنه ينقسم أيضا على وجهين:
# أحدهما: الحقوق المعينات.
# والثاني: الحقوق التي ليست بمعينات.
# فأما الحقوق المعينات فتخرج كلها وإن أتت على جميع التركة، وذلك مثل
# PageV03P121
# أم الولد، وزكاة تمر الحائط الذي يموت عنه صاحبه وقد أزهت، وزكاة الماشية
~~إذا مات عند حلولها عليه وفيها السن التي تجب فيها الزكاة، وما أقر به
~~المتوفى من الأصول والعروض بأعيانها لرجل أو قامت على ذلك بينة.
# فصل وأما الحقوق التي ليست بمعينات فإن كان في التركة وفاء بها أخرجت
~~كلها، وإن لم يكن فيها وفاء بها بدئ الآكد فالآكد منها، وما كان بمنزلة
~~واحدة تحاصوا في ذلك، وبالله التوفيق.
# فصل فآكد الحقوق وأولاها بالتبدئة من رأس المال عند ضيقه عنها الكفن
~~وتجهيز الميت إلى قبره. وقد روي عن سعيد بن المسيب في أحد قوليه إن الكفن
~~من الثلث. والصحيح ما عليه الجماعة أنه من رأس المال. والدليل على ذلك ما
~~ثبت أن «مصعب بن عمير قتل يوم أحد فلم يترك إلا شملة كانوا إذا غطوا بها
~~رأسه بدت رجلاه، وإذا غطوا بها رجليه بدا رأسه، فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: " غطوا رأسه واجعلوا على رجليه من الإدخر» . وما ثبت أيضا «أن
~~رسول الله- صلى الله عليه وسلم -. أمر بدفن قتلى أحد بدمائهم وثيابهم» من
~~غير أن يعتبر ما يبقي لورثتهم أو لدين إن كان عليهم، وهذا بين. ثم حقوق
~~الآدميين من الديون الثابتة على المتوفى بالبينة العدلة أو بإقراره بها في
~~صحته أو في مرضه لمن لا يتهم عليه، ثم حقوق الله تعالى المفترضات من
~~الزكوات على مراتبها والكفارات والنذور إذا اشهد على نفسه في صحته بوجوب
~~ذلك عليه في ذمته، فيبدأ من ذلك كله في رأس ماله الآكد فالآكد، كما يبدأ من
~~ذلك الآكد فالآكد في ثلثه إذا فرط فيه في حياته فأوصى به أن ms1079 يؤدي عنه بعد
~~وفاته. وزكاة الماشية إذا مات عند حلولها عليه وليس فيها السن التي تجب
# PageV03P122
# فيها الزكاة، تجري في التبدئة مجرى ما لم يخرجه عند حلوله وأشهد به على
~~نفسه في صحته.
# فصل وأما ما يجب إخراجه من الثلث فيخرج كله على وجهه إن كان فيه وفاء به،
~~فإن لم يكن فيه وفاء به فيبدأ الآكد فالآكد. وما استوى من ذلك أو تقارب لم
~~يبدأ بعضه على بعض ووقع في ذلك التحاص. وبالله التوفيق.
# فصل فأول ما يخرج من الثلث المدبر في الصحة. وصداق المريض إذا دخل في
~~مرضه. وقد اختلف فيهما فقيل إنهما سواء يتحاصان. وقيل يبدأ المدبر في
~~الصحة. وقيل يبدأ صداق المريض، والثلاثة الأقوال لابن القاسم. ثم بعد ذلك
~~ما فرط فيه من زكاة الحرث والعين والماشية، ثم ما فرط فيه من زكاة الفطر
~~عند ابن القاسم خلاف ما ذهب إليه ابن الماجشون وغيره. ثم العتق في الظهار
~~وقتل النفس في الخطأ. وقد اختلف فيهما فقيل إنهما سواء يتحاصان، وقيل يقرع
~~بينهما، وقيل ذلك إلى الورثة يعتقون على أي الكفارتين شاءوا، يريد إن
~~اتفقوا، فإن اختلفوا رجع ذلك إلى القرعة وقيل تبدأ كفارة قتل النفس، وذلك
~~إذا لم يكن في الثلث إلا رقبة واحدة. وأما إن كان في الثلث رقبة وإطعام
~~ستين مسكينا فتعتق الرقبة في القتل ويطعم على الظهار باتفاق. وقد قيل إنه
~~إذا لم يكن في الثلث إلا رقبة واحدة وفضل لا يبلغ الإطعام إنه يبدأ بالظهار
~~ويشترك فيما بقي من كفارة قتل النفس. ثم كفارة اليمين، ثم كفارة الفطر في
~~رمضان متعمدا، ثم كفارة التفريط في قضاء رمضان. وهذا دليل ما في كتاب
~~الصيام من المدونة. وقد قيل إن الطعام لقضاء رمضان يبدأ على كفارة اليمين
~~عند ابن القاسم، والأول أظهر. ثم النذر قاله ابن أبي زيد يريد إذا أوصى به.
~~ثم العتق المبتل في المرض. والمدبر في المرض. وقد اختلف فيهما فقيل إنهما
~~سواء يتحاصان وقيل يبدأ المبتل في المرض، وقيل يبدأ ms1080 المدبر في المرض، وهذا
~~إذا كانا في فور واحد.
# PageV03P123
# وأما إن كان أحدهما قبل صاحبه فيبدأ الأول منهما. والنذر الذي يوجبه على
~~نفسه في المرض ينبغي أن يكون بمنزلتهما. ثم بعد هذا الموصى بعتقه بعينه،
~~والموصى أن يشترى فيعتق، والموصى بعتقه على مال إذا عجل المال، والموصى
~~بكتابته إذا عجل الكتابة، والموصى بعتقه إلى شهر وما أشبهه لا يبدأ أحد
~~منهم على صاحبه ويتحاصون. وقد قيل إن الذي أوصى بعتقه أو بشرائه للعتق يبدأ
~~على المعتق إلى أجل قريب، وعلى الموصى بعتقه على مال وإن عجل المال. وعلى
~~الموصى بكتابته وإن عجل الكتابة. وقد قيل إن الموصى بعتقه بعينه يبدأ على
~~الموصى بشرائه للعتق. ثم بعد هذه الخمسة الموصى بعتقه إلى سنة. ثم الموصى
~~بعتقه سنتين. والموصى بكتابته لا يبدأ أحدهما على صاحبه. وقيل إن الموصى
~~بعتقه إلى سنة كالموصى بعتقه إلى سنين. قال غير ابن أبي زيد: ثم النذر، وهو
~~بعيد، لتبدية الموصى بعتقه عليه، لأن الوصية بالعتق يصح الرجوع فيها والنذر
~~لازم لا رجوع فيه، فهو إذا أوصى به أوكد منه وقول ابن أبي زيد أصح. ثم
~~الوصية بالعتق بغير عينه وبالمال وبالحج. وقد اختلف في ذلك فقيل إنها كلها
~~سواء في التحاص، وهو أحد قولي مالك في المدونة. وقيل يبدأ الحج على العتق،
~~وقيل يبدأ العتق على الحج ويتحاص مع المال، وهو قوله الثاني فيها. ووجه هذا
~~القول أن العتق عنده آكدها، ثم يليه المال، ثم يليه الحج، فيتحاص العتق مع
~~المال ولا يبدأ أحدهما على صاحبه لقرب ما بينهما في التأكيد. ويتحاص أيضا
~~المال مع الحج ولا يبدأ أحدهما على صاحبه لقرب ما بينهما في التأكيد، ويبدأ
~~العتق على الحج لبعد ما بينهما على ما رتبناه.
# ووجه العمل فيه أن يتحاص العتق والمال والحج، فما ناب العتق والحج بدئ
~~فيه العتق على الحج، ولم يكن للحج من ذاك إلا ما فضل عن العتق. وقد قيل
~~يبدأ الحج ثم يتحاص في المال والعتق. وقيل يبدأ العتق ويتحاص ms1081 في المال
~~والحج. وسواء كانت الوصية بالمال جزءا أو عددا فإن اجتمعا جميعا الوصية
~~بالعدد والجزء فقيل إنهما سواء يتحاصان، وقيل يبدأ الجزء. وقيل يبدأ العدد.
~~وهذا الاختلاف موجود لمالك وابن القاسم، ومعناه في الصرورة. وأما في حجة
~~التطوع فلم يختلف قولهما في أن العتق مبدأ عليهما، ولا في أن الحج لا يبدأ
~~على المال.
# PageV03P124
# واختلف قول ابن القاسم هل يبدأ المال على الحج أو يتحاصان. فله في سماع
~~عيسى أنهما يتحاصان. وفي المدنية لأن الوصية بالمال تبدأ. وقال ابن وهب:
~~يبدأ الحج على العتق ولم يفرق بين الصرورة وغيره، والقياس على مذهب مالك أن
~~الوصية بالعتق بغير عينه وبالمال يبدآن على الوصية بحجة الإسلام، لأنه لا
~~يرى أن يحج أحد عن أحد. فلا قربة في ذلك عنده على أصل قوله.
# فصل وذهب ابن الماجشون إلى خلاف هذا الأصل فقال إن التدبير في الصحة يبدأ
~~على العتق المبتل في المرض، والعتق المبتل في المرض يبدأ على العطية
~~المبتلة في المرض، والعطية المبتلة في المرض تبدأ على التدبير في المرض،
~~والتدبير في المرض يبدأ على الزكاة التي فرط فيها. والزكاة التي فرط فيها
~~تبدأ على كفارة قتل الخطأ، وعتق كفارة قتل الخطأ يبدأ على عتق كفارة
~~الظهار. قال: وكل ما نوعت لك من هذا فسواء كان في فور واحد أو فور بعد فور،
~~إنما يبدأ الأوجب فالأوجب والأثبت فالأثبت على ما فسرت لك. والذي ذهب إليه
~~ابن الماجشون أقوى في الحجة مما ذهب إليه ابن القاسم. وذلك أن للموصي أن
~~يرجع فيما أوصى به من الزكاة ولا يجوز له أن يرجع عما بتله أو دبره في
~~المرض. وما لا يجوز له الرجوع فيه. وأيضا فإنه يتهم على أنه أراد أن يرجع
~~فيما بتله أو دبره فأوصى بزكاة ليست عليه. وحكى عبد الوهاب في المعونة أن
~~الوصية بالعتق المعين تبدأ على الزكاة، وهو بعيد في القياس، ووجهه اتباع
~~ظاهر الحديث. روي أن رسول الله- صلى الله عليه وسلم - «أمر أن تبدأ العتاقة
~~على ms1082 الوصايا، فعم ولم يخص» . وحكى ابن زرب أن الشيوخ أجمعوا على أن الوصية
~~بالحج تبدأ على كل شيء المدبر وغيره. وكان أبو عمر الإشبيلي - رحمه الله -
~~يرى تبدئة ما أوصى به في فك أسير على جميع الوصايا المدبر في الصحة وغيره.
~~ويحتج لذلك برواية أشهب عن مالك في كتاب الجهاد، حكى ذلك عنه ابن عتاب وقال
~~إن الشيوخ أجمعوا على ذلك، وهو صحيح.
# PageV03P125
# فصل وهبات المريض وصدقاته وأعطياته موقوفة، فإن مات في مرضه ذلك كانت من
~~الثلث، وإن صح فمن رأس المال. وكذلك العتق إلا أن تكون له أموال مأمونة
~~فينفذ عتقه معجلا، ويكون للموهوب له أو المتصدق عليه قبض ما وهب له أو تصدق
~~به عليه في مرض الواهب أو المتصدق قبل موته على أحد قولي مالك في مراعاة
~~المال المأمون في ذلك. وهذا مذهب فقهاء الأمصار أن هبات المريض وصدقاته من
~~الثلث. وقال داود: هي من رأس المال، وتصرفه كله كتصرف الصحيح. والدليل على
~~صحة قول مالك ومن تابعه ما ثبت أن «رجلا أعتق ستة أعبد له عند موته فأسهم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأعتق ثلثهم» . ولا فرق بين العتق وغيره
~~من الهبة والصدقة في هذا. وما روي أيضا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «إن الله أعطاكم ثلث أموالكم عند موتكم زيادة في أعمالكم» فأخبر أن
~~الرجل ليس له عند الموت إلا الثلث فدل على منع ما زاد عليه، ولأن الأصول
~~دالة على أن حضور سبب الموت بمنزلة حضور الموت بعينه، بدليل أنه لو أعتق
~~لكان من الثلث، ولو وهب لوارثه شيئا لم يجز ذلك، إذ لا يجوز أن يوصي له.
~~وإذا كان كذلك ثم لم يجز أن يوصي بعد الموت بأكثر من الثلث، كذلك لا يجوز
~~له أن يهب في المرض أكثر من الثلث. .
# PageV03P126
### | كتاب الولاء والمواريث
# ] [
### || فصل في ترتيب الولايات وتقسيمها ووجه الحكم فيها
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد وآله وصحبه وسلم كتاب الولاء
~~والمواريث فصل في ترتيب ms1083 الولايات وتقسيمها ووجه الحكم فيها
# الولاية تنقسم على خمسة أقسام:
# أحدها: ولاية الإسلام والإيمان.
# والثاني: ولاية الحلف والأيمان.
# والثالث: ولاية الهجرة.
# والرابع: ولاية النسب.
# والخامس: ولاية العتق.
# فأما ولاية الإسلام والإيمان فإن الله قد نص عليها في محكم القرآن فقال
~~تعالى: {والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض} [التوبة: 71] إلا أن هذه
~~الولاية ولاية عامة فلا يتوارث بها إلا عند عدم النسب والولاء، لكنها شرط
~~في صحة الميراث بهما، أعني بالنسب والولاء، لقول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا يرث المسلم الكافر ولا
# PageV03P127
# الكافر المسلم ولا يتوارث أهل ملتين شيئا» ويوجب في الموضع الذي لا يوجب
~~الموارثة بها المناصحة والتناصر في دين الله والتعاون في ذاته. قال الله
~~تبارك وتعالى: {وتعاونوا على البر والتقوى ولا تعاونوا على الإثم والعدوان}
~~[المائدة: 2] وقال {إنما المؤمنون إخوة فأصلحوا بين أخويكم} [الحجرات: 10]
~~وقال النبي - عليه السلام -: «من حق المسلم على أخيه المسلم أن يسلم عليه
~~إذا لقيه ويعوده إذا مرض ويشهد جنازته إذا مات» . وقال: «المؤمن للمؤمن
~~كالبنيان يشد بعضه بعضا» .
# وأما ولاية الحلف والأيمان فقيل إن الناس كانوا يتوارثون بها في أول
~~الإسلام بدليل قول الله عز وجل: {والذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم}
~~[النساء: 33] ثم نسخ الله ذلك بقوله: {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في
~~كتاب الله} [الأنفال: 75] وقيل إن ذلك كان في الجاهلية، فلما جاء الإسلام
~~أمروا أن يؤتوهم نصيبهم من النصر والنصيحة والمعونة والمشورة ولا ميراث.
~~واحتج من ذهب إلى هذا بقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا حلف في
~~الإسلام وكل حلف كان في الجاهلية فلم يزده الإسلام إلا شدة» . وبقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «ما كان من حلف في الجاهلية فتمسكوا به ولا حلف في
# PageV03P128
# الإسلام» . فالآية على هذا التأويل محكمة فيما عدا الميراث من النصر
~~والمعونة. وذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى أن الآية محكمة على ظاهرها في
~~الميراث وغيره، وأن الرجلين إذا لم يكن بينهما نسب معروف فوالى أحدهما
~~الآخر على أن يتوارثا ويتعاقلا فإن ذلك يصح ويتوارثان ms1084 ويتعاقلان. قالوا
~~ولكل واحد منهما أن يرجع على الموالاة ويفسخها ويوالي غيره ما لم يعقل
~~أحدهما عن صاحبه، فإن عقل عنه لزمته الموالاة. وهذا يرده قول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا حلف في الإسلام» معناه لا حكم له في الموارثة
~~على ما كان يفعل في الجاهلية. وأيضا فإن الآية التي احتجوا بها يخالفونها
~~ولا يقولون بها، وذلك أن الله تعالى علق فيها استحقاق النصيب بعقد اليمين
~~فقال: {والذين عقدت أيمانكم} [النساء: 33] وهم لا يرون أن اليمين تؤثر في
~~استحقاق الميراث شيئا. وقد رويت عن النبي - عليه السلام - في هذا المعنى
~~آثار تدل على ما ذهب إليه أبو حنيفة من أن للمولى بالموالاة أن يرجع
~~بولايته إلى من شاء بغير إذن مواليه، فعليه لعنة الله والملائكة والناس
~~أجمعين.
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من تولى مولى بغير إذنه فعليه لعنة الله»
~~. وقوله: «لا يتولى مولى قوم إلا بإذنهم» . وذهب الطحاوي إلى استعمال هذه
~~الآثار على ظواهرها وما تدل عليه من معانيها فقال: إن للمولى
# PageV03P129
# بالموالاة أن ينتقل بولايته إلى من شاء بإذن من ينتقل إليه. فالانتقال
~~الولاء عنده أربع شرائط، وهي أن يكون ذلك بإذن المولى، وبإذن من ينتقل عنه،
~~وبإذن من ينتقل إليه، والرابع أن يكون الولاء المنتقل عنه بالموالاة لا
~~بالعتق، لأن الولاء بالعتق لا يصح الانتقال عنه «لنهي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن بيع الولاء وعن هبته» . قال وليس في قوله- صلى الله عليه
~~وسلم -: «إنما الولاء لمن أعتق» ما ينبغي أن يكون ثم ولاء سوى ولاية
~~العتاقة، لأن الحديث إنما قصد به إلى الولاء بالعتاقة لا إلى الولاء بما
~~سواه، فإنما ينفي أن يكون ولاء المعتق بالعتاقة لغير الذي أعتقه. وقد
~~تكلمنا على لفظه إنما وما يوجب في كتاب كراء الأرضين. وبالله التوفيق.
# وأما ولاية الهجرة فإن الناس كانوا يتوارثون بها في أول الإسلام، لا
~~اختلاف بين أهل العلم في ذلك. قال الله عز وجل: {إن الذين آمنوا وهاجروا
~~وجاهدوا بأموالهم وأنفسهم في سبيل ms1085 الله والذين آووا ونصروا أولئك بعضهم
~~أولياء بعض والذين آمنوا ولم يهاجروا ما لكم من ولايتهم من شيء حتى يهاجروا
~~وإن استنصروكم في الدين فعليكم النصر إلا على قوم بينكم وبينهم ميثاق والله
~~بما تعملون بصير} [الأنفال: 72] . فكان المهاجرون والأنصار يتوارثون
~~بالهجرة وبالمؤاخاة التي آخى رسول الله- صلى الله عليه وسلم - بها بينهم
~~دون ذوي الأرحام حتى أنزل الله: {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب
~~الله} [الأنفال: 75] يريد بقوله في كتاب الله على ما قال أهل التأويل أي في
~~آية المواريث. فالمراد بأولي الأرحام في هذه الآية من سمى الله في آية
~~المواريث أو دخل فيها بالمعنى وإن لم يسم.
# PageV03P130
# فصل وورث أهل العراق بهذه الآية العمة والخالة وسائر ذوي الأرحام وجعلوهم
~~أحق بالميراث من الموالي. وهذا ليس بصحيح لأن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قد بين مراد الله في كتابه في هذه الآية. فقال: «فما أبقت الفرائض
~~فلأولى عصبة ذكر» .
# وأما ولاية النسب فموجودة أيضا في القرآن. قال الله عز وجل: {ولكل جعلنا
~~موالي مما ترك الوالدان والأقربون} [النساء: 33] وقال تعالى حاكيا عن
~~زكرياء - عليه السلام -: {وإني خفت الموالي من ورائي وكانت امرأتي عاقرا}
~~[مريم: 5]- يقول وإني خفت بني عمي وعصبتي من بعدي أن يرثوني- {فهب لي من
~~لدنك وليا} [مريم: 5] {يرثني ويرث من آل يعقوب} [مريم: 6] أي ولدا وارثا
~~معينا يرث مالي ويرث من آل يعقوب النبوة. وذلك أن زكرياء كان من ولد يعقوب
~~فوهب الله له يحيى. روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا قرأ
~~هذه الآية قال: يرحم الله أخي زكرياء وما كان عليه من ورث ماله، ويرحم الله
~~أخي لوطا إن كان ليأوي إلى ركن شديد» .
# وأما ولاية العتق فإنها توجب الميراث عند انقطاع النسب بحق الإفعام
~~بالعتق والمن به عند جماعة العلماء. قال الله عز وجل: {فإما منا بعد وإما
~~فداء حتى تضع الحرب أوزارها} [محمد: 4] والمن العتاقة. وقال تبارك وتعالى:
~~{وإذ تقول للذي أنعم الله عليه وأنعمت عليه أمسك عليك ms1086 زوجك} [الأحزاب: 37]
~~يريد أنعم الله عليه بالإسلام
# PageV03P131
# وأنعمت عليه بالعتق. فولاية العتاقة كالنسب سواء في وجوب الميراث بها عند
~~عدم الأقربين والعصبة. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء نسب»
~~. وقال: «الولاء لحمة كلحمة النسب» .
# فصل «ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الولاء وعن هبته»
~~وقال - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الولاء لمن أعتق» . فقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الولاء لمن أعتق» فعل الإعتاق وإن لم يكن ذلك حقيقة اللفظ،
~~لأن الثواب حاصل عن العتق والولاء حاصل عنه فوجب ألا يفترقا. وقد أجمعوا أن
~~من وكل رجلا على عتق عبده فالولاء للموكل لا للوكيل الذي تولى فعل الإعتاق.
~~ولهذا قلنا: إن من أعتق عبده عن غيره بإذنه أو بغير إذنه إن الولاء للمعتق
~~عنه؛ لأن ثواب العتق له، وكأنه إذا أعتقه عنه فقد ملكه إياه بشرط إعتاقه
~~عنه. وليس ذلك من هبة الولاء المنهي عنه في الحديث، لأن النهي إنما يقتضي
~~نقل الولاء بعد ثبوته وتقرره لمن حصل له ثواب العتق على ما بيناه.
# فصل ومن هذا المعنى اختلفوا في عتق السايبة فكرهه ابن القاسم ابتداء من
~~ناحية هبة الولاء المنهي عنه، فإذا وقع كان الولاء للمسلمين، وأجاز ذلك
~~أصبغ ابتداء ومنع منه ابن الماجشون ورأى أن ذلك هبة الولاء حقيقة، فقال: إن
~~وقع كان
# PageV03P132
# الولاء لملأ المسلمين. ففهم أصبغ ومن أجاز عتق السايبة من قول الرجل
~~لعبده: أنت سايبة؛ أن مراده بذلك إعتاقه عن المسلمين وجعل ثواب العتق لهم
~~لا لنفسه. وفهم ابن الماجشون ومن لم يجز أن مراده بذلك أن يجعل ثواب العتق
~~لنفسه وولاءه للمسلمين. ولم يتحقق عند ابن القاسم مراده بذلك فلذلك كرهه
~~ابتداء. فهذا توجيه الاختلاف في عتق السايبة عندي. ألا ترى أن الرجل لو قال
~~لعبده: أنت حر عني وولاؤك للمسلمين لم يختلف أن ذلك جائز وأن الولاء يكون
~~للمسلمين أعني في المذهب. وأما في غير المذهب فالشافعي وأبو حنيفة يقولان
~~إن الرجل إذا قال لعبده أنت حر عن المسلمين ms1087 إن الولاء له لا للمسلمين على
~~أصلهما فيمن أعتق عبده عن غيره بغير إذنه أن الولاء له دون المعتق عنه.
~~واستدلوا على ذلك بقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الولاء لمن
~~أعتق» . وإذا استدلوا على ذلك بهذا الظاهر فيلزمهم عليه عتق الوكيل، والعتق
~~عن الغير بإذنه، وهذا بين لا خروج لهما عنه.
# فصل وإذا قلنا إن المفهوم من قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء
~~لمن أعتق» أي لمن حصل له ثواب العتق، فمن أسلم على يديه رجل فلا ولاء له
~~عليه. هذا قولنا وقول فقهاء الأمصار. وقال إسحاق بن راهويه: له ولاؤه،
~~واحتج بما روي «عن تميم الداري أنه قال للنبي - عليه السلام -: يا رسول
~~الله، ما السنة فيمن أسلم على يديه رجل فقال: هو أحق به في محياه ومماته» .
~~وهذا محمول عندنا على أنه أحق به في نصرته والقيام بأموره وتولي دفنه إذا
~~مات. بدليل قول النبي - عليه السلام -: «إنما الولاء لمن أعتق» . ولأن
~~الولاء إنما يكون بالإنعام، ولا إنعام لمن أسلم على يديه، وبالله التوفيق.
# PageV03P133
# فصل وكذلك من التقط لقيطا فهو حر ولا ولاء له عليه وقد قال قوم: إن ولاءه
~~لمن التقطه. واحتجوا بقول عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - هو حر ولك ولاؤه
~~وعلينا نفقته. وهذا محمول أيضا عندنا على أن عمر إنما أراد أن له ولايته
~~والقيام بأموره والثواب على تربيته، وعلى بيت المال نفقته بدليل قول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إنما الولاء لمن أعتق» .
# فصل ومن الناس من قال إن اللقيط عبد لمن التقطه، وهذا لا وجه له، لأنه لا
~~يخلو من أن يكون ابن أمة مملوكة فهو لسيدها لا يحل لملتقطه أن يتملك، أو
~~يكون ابن حرة فهو حر.
# فصل وما روي عن عائشة وابن عمر - رضي الله عنهما - أنهما قالا في أولاد
~~الزنى: أعتقوهم وأحسنوا إليهم. فإن مخرج ذلك في أمر الحرية على الإعلام لهم
~~بأنهم أحرار، وهذا جائز في الكلام، كقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا ms1088
~~يجزي ولد والده إلا أن يجده عبدا مملوكا فيشتريه فيعتقه» وليس يجوز بقاء]
~~ملك الولد على والده ولا ملك الوالد على ولده لأنه يتنافى أن يكون ابنا
~~عبدا أو أبا عبدا، بدليل قول الله عز وجل: {وقالوا اتخذ الرحمن ولدا سبحانه
~~بل عباد مكرمون} [الأنبياء: 26] . وقال تعالى: {وما ينبغي للرحمن أن يتخذ
~~ولدا} [مريم: 92] {إن كل من في السماوات والأرض إلا آتي الرحمن عبدا}
~~[مريم: 93]
# PageV03P134
# فنفى الله تعالى أن يكون الولد عبدا. فإذا كان هذا في الولد فهو في الأب
~~أولى لحرمة الأب وما أوجب الله له من الحق. ألا ترى أنه قرن شكره بشكره
~~فقال تعالى: {أن اشكر لي ولوالديك} [لقمان: 14] . وقول عمر هو حر؛ مفهومه
~~الإخبار بحريته لا إعتاقه، ولو كان حرا بإعتاقه لكان الولاء له؛ لأن هبة
~~الولاء لا تجوز.
# فصل والموالي أربعة:
# موالي لا يتوارثون وهم المسلمون الذين لا يتناسبون.
# وموالي يتوارثون وهم المسلمون المتناسبون.
# وموالي يرثون ولا يورثون وهم الموالي المسلمون المعتقون.
# وموالي يورثون ولا يرثون وهم الموالي المعتقون.
# فصل الموالي الذين يرثون ولا يورثون ثلاثة: مولى الرجل الذي أعتقه، ومولى
~~أبيه، ومولى أمه.
# فإن كان الرجل حرا معتقا فولاؤه لمولاه الذي أعتقه، فإن لم يكن مولى وكان
~~حرا لم يعتق كان ولاؤه لمولى أبيه الذي أعتقه، فإن كان الأب حرا لم يعتق
~~كان ولاؤه لمولى جده الذي أعتقه. هكذا أبدا ما ارتفع وعلا.
# فإن لم يكن في آبائه حر معتق وكانوا كلهم أحرارا غير معتقين ورثه
~~المسلمون، ولم يكن لموالي الأم من ولائه شيء. وكذلك إن كان في آبائه حر
# PageV03P135
# معتق فانقرض المعتق وعصبته ورثه المسلمون دون موالي الأم. فإن كان الميت
~~منقطع النسب ولد زنى أو منفيا بلعان أو كان آباؤه كفارا أو عبيدا كان ولاؤه
~~لموالي الأم إن كانت معتقة، فإن كانت الأم حرة لم تعتق كان الولاء لموالي
~~الجدات للأم. وإن كانت منقطعة النسب ابنة زنى أو منفية بلعان أو كان أبوها
~~عبدا أو كافرا كان الولاء لموالي الجدة أم الأم، ms1089 وهكذا على هذا الترتيب
~~ينزل الأمر.
# فصل والولاء في جميع ما ذكرنا من موالي الرجل وموالي ابنه وموالي أمه
~~يورث به ولا يرث. ومعنى ذلك أن الميراث يكون لأقرب الناس بالمعتق يوم مات
~~المولى الموروث، لا لمن ورث المولى المعتق.
# فصل وهو ينتقل إلى الأقرب فالأقرب من العصبة لقول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الولاء للكبر» . يريد الأقرب إلى المولى المعتق فالأقرب من
~~العصبة، وبالله التوفيق.
# فصل فأولى الناس بميراث الرجل المعتق إذا لم يكن له ورثة ولا عصبة مولاه
~~الذي أعتقه، فإن لم يكن حيا فولده ثم ولد ولده وإن سفلوا الأقرب فالأقرب.
~~فإن لم يكن له ولد ولا ولد ولد أو كانوا فانقرضوا فأبوه ثم ولد الأب وهم
~~الإخوة. فإن كانوا لأب وأم أو لأب فالميراث بينهم، وإن كان بعضهم لأب وأم
~~وبعضهم لأب، فالذي لأب وأم أقعد من الذي لأب وأحق بالميراث. فإن لم يكن له
~~إخوة فولد الإخوة، فإن كان بعضهم ابن أخيه لأب وأم وبعضهم ابن أخيه لأب
~~فابن الأخ للأب والأم أقعد
# PageV03P136
# وأحق بالميراث. فإن لم يكن له ولد الإخوة فأولادهم، فإن لم يكن أولادهم
~~فأولاد أولادهم أبدا ما سفلوا على هذا الترتيب الذي وصفنا ومتى استووا في
~~القعدد وكان أحدهم أقرب إلى المعتق بأم كان أحق بالميراث، وإن استووا كانوا
~~في الميراث شرعا سواء. فإن لم يكن للأب ولد ولا ولد ولد أو كانوا فانقرضوا
~~كان أبوه وهو الجد أحق الناس بالولاء، فإن لم يكن الجد فولده وهم الأعمام،
~~فإن كان بعضهم أقرب إلى المعتق بأم كان أقعد بالميراث. فإن استووا كانوا في
~~الميراث شرعا سواء. فإن لم يكن الأعمام فولد الأعمام، فإن لم يكن ولد
~~الأعمام فولد ولدهم وإن سفلوا أبدا على الترتيب الذي وصفناه في بني الإخوة،
~~متى استووا في القعدد وكان أحدهم أقرب إلى المعتق كان أحق بالميراث، وإن
~~استووا في ذلك كانوا في الميراث شرعا سواء. فإن لم يكن للجد ولد ولا ولد
~~ولد، أو كانوا فانقرضوا فأبو ms1090 الجد أحق بالميراث، فإن لم يكن أبو الجد
~~فولده، فإن لم يكن ولده فولد ولده على الترتيب الذي وصفناه في الإخوة
~~وبنيهم، والأعمام وبنيهم، فإن لم يكن له ولد فولد ولده على الترتيب الذي
~~وصفاه. فإن لم يكن لجد الجد ولد ولا ولد ولد فوالد الجد هكذا أبدا ما تباعد
~~نسبهم وامتد فرعهم. فإن انقطعوا ولم يبق منهم أحد كان الميراث لجماعة
~~المسلمين بولاية الإسلام، إلا أن يكون مولاه الذي أعتقه معتقا فيكون الولاء
~~لمولى مولاه ثم لمن يجب ذلك له بسببه على ما بيناه في انتقال الولاء عن
~~المولى المعتق ثم لمولى مولى مولاه ثم لمن يجب ذلك له بسببه على ما بيناه.
~~فإن لم يكن مولاه الذي أعتقه معتقا وكان حرا لم يعتق بولادته فمولى أبيه ثم
~~لمن يجب له ذلك بسببه على ما بيناه. وإن كان مولاه الذي أعتقه منقطع النسب
~~ولد زنى أو منفيا بلعان أو كان أبوه عبدا أو كان عبدا أو كافرا فولاؤه
~~لمولى أمه ثم لمن يجب ذلك له بسببه على ما بيناه. فإن كانت أمه حرة لم تعتق
~~فولاؤه لمولى أبيها، فإن كان أبوها عبدا أو كافرا أو كانت منقطعة النسب
~~ابنة زنى أو منفية بلعان فولاؤه
# PageV03P137
# لموالي أم أم مولاه، فإن لم يكن له موالي من قبل أم مولاه فميراثه لجماعة
~~المسلمين بولاية الإسلام.
# فصل فإن كان الرجل المتوفى حرا لم يعتق كان الولاء للمولى الثاني وهو
~~مولى أبيه الذي أعتقه، ثم لمن يجب ذلك له بسببه على ما أحكمته السنة في
~~ميراث الولاء على ما وصفناه. فإن كان أبوه حرا أيضا لم يعتق كان الولاء
~~لمولى أبي أبيه. فإن كان أبو أبيه حرا لم يعتق كان ولاؤه لموالي أبي أبي
~~الأب فإن كان أبو أبي الأب عبدا أو كافرا أو كان قد نفى ابنه أبا الأب
~~بلعان أو كان ابنه من زنى كان الولاء لموالي أم أبي الأب. وإن كان أبو الأب
~~عبدا أو كافرا أو كان قد نفى ابنه ms1091 وهو الأب بلعان أو كان ولده من زنى كان
~~الولاء لموالي أم الأب. فإن كانت أم الأب حرة لم تعتق كان الولاء لموالي
~~أبي أم الأب، فإن كان أبو أم الأب عبدا أو كافرا أو كان قد نفى ابنته وهي
~~أم الأب بلعان أو كانت ابنته من زنى كان الولاء لموالي أم أم الأب، وهكذا
~~ترتيب الولاء أبدا في موالي الأب فمن فوقه من الآباء والأمهات.
# فصل وإن كان الرجل المتوفى حرا غير معتق منقطع النسب إما ولد زنى أو
~~منفيا بلعان أو لم يكن في آبائه حر مسلم كان ولاؤه للمولى الثالث، وهو مولى
~~أمه، ثم لمن يجب له ذلك بسببه على ما أحكمته السنة في ميراث الولاء. وقد
~~بينا ذلك. فإن كانت أمه حرة لم تعتق كان الولاء لموالي أبي أمه ثم لمن يجب
~~ذلك له بسببهم. فإن كان أبو الأم عبدا أو كافرا أو قد كان نفى ابنته بلعان
~~أو كانت ابنته من زنى كان الولاء لموالي أم الأم ثم لمن يجب ذلك له بسببهم.
~~فإن كانت الأم حرة لم تعتق كان الولاء لموالي أبي أم الأم ثم لمن يجب ذلك
~~له بسببهم. فإن كان أبو
# PageV03P138
# أم الأم عبدا أو كافرا أو كان قد نفى ابنته أم الأم بلعان أو كانت ابنته
~~من زنى كان الولاء لموالي أم أم الأم ثم لمن يجب ذلك له بسببهم. وهكذا
~~يترتب الولاء أبدا في موالي الأم فمن فوقه من الآباء والأمهات.
# فصل ومتى ما أعتق الأب أو أسلم إن كان كافرا رجع الولاء إليه وجره إلى
~~مواليه إن كان مولى، أو إلى عصبته وجماعة المسلمين إن كان لا ولاء عليه
~~لأحد. وكذلك إن استلحق الملاعن ابنه رجع الولاء إليه وجره عن موالي الأم
~~إلى مواليه إن كان مولى أو إلى عصبته وجماعة المسلمين إن لم يكن عليه ولاء
~~لأحد. وبالله التوفيق.
# فصل والأصل في هذا أن كل ولد يولد للحر من حرة فولاؤه لموالي أبيه إن كان
~~مولى أو لجماعة ms1092 المسلمين إن كان حرا لم يعتق بعتق، ولا يرجع ولاؤه إلى
~~موالي أمه أبدا إلا أن تعتق وهي حامل به فيكون ولاء ولدها لمعتقها ولمن يجب
~~ذلك له بسببه، لأن الرق قد مسه في بطن أمه. وكذلك إذا كوتبت وهو في بطنها
~~أو دبرت أو أعتقت إلى أجل فولاء ما في بطنها لسيد أمهم، ولدته في الكتابة
~~أو بعد أدائها أو ولدته المدبرة في حياة سيدها أو بعد وفاته، أو ولدته
~~المعتقة إلى أجل قبل الأجل أو بعده. وبالله التوفيق.
# فصل والولاء ينتقل عن الرجل والمرأة إلى بنيهما وعصبتهما من الرجال دون
~~النساء، فلا ترث المرأة من الولاء إلا ما أعتقت أو أعتق من أعتقت أو أعتق
~~من أعتق من أعتقت، أو ولد من أعتقت من الذكور إن كان حرا لم يعتق، أو ولد
~~من
# PageV03P139
# أعتقت من الإناث إن كان ولد زنى أو منفيا بلعان أو كان أبوه عبدا أو
~~كافرا على ما بيناه قبل من أن الموالي ثلاثة: مولى الرجل الذي أعتقه، ومولى
~~أبيه، ومولى أمه.
# فصل وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء لمن أعتق» يهوديا أو
~~نصرانيا لأن عتق الكافر جائز وفيه أجر. قال الله عز وجل: {فإما منا بعد
~~وإما فداء حتى تضع الحرب أوزارها} [محمد: 4] والمن العتاقة ففي هذا إجازة
~~عتق الكافر قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل الرقاب أنفسها
~~ثمنا وأغلاها عند أهلها» . فلم يخص كافرا من مسلم إلا أنه لا يرثه إلا أن
~~يسلم لاختلاف الدينين. وكذلك إن أعتق الذمي عبده الذمي فإن الولاء يثبت له
~~بعتقه إياه ويرثه إن أسلما جميعا. فإن قال قائل: كيف يصح له الولاء، وقد
~~قلت فيما تقدم: إن الولاء لمن حصل له ثواب العتق، والنصراني لا يثاب على
~~عتقه؟
# فالجواب على ذلك أن هذا إجماع، والإجماع أصل في نفسه، فلا يعترض عليه
~~بالقياس. وأيضا فإن النصراني له ثواب العتق إن أسلم على ما روي «أن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - قال للنبي - عليه السلام ms1093 -: يا رسول الله، أرأيت
~~أشياء كنا نتخلق بها في الجاهلية؟ فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: أسلمت على ما سلف لك من خير.
# فصل وأما إن أعتق النصراني مسلما فلا يثبت له ولاؤه؛ لأنه أعتق من لا يصح
~~له
# PageV03P140
# حبسه ولا يستقر عليه ملكه، لقول الله عز وجل: {ولن يجعل الله للكافرين
~~على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] . هذا مذهب مالك وأصحابه، ورواية ابن
~~القاسم عنه في كتاب ابن المواز أن الولاء يثبت لهم، وهو أظهر، لأن إسلامه
~~لا يسقط ملك سيده عنه وهو عبده وعلى ملكه حتى يباع عليه، وبالله التوفيق.
# فصل وقد مضى القول في الولاء موعبا، ويحسن أن يوصل بذلك القول في فرائض
~~المواريث إذ لم يقع منها في المدونة إلا فريضة واحدة ناقصة، فأنا أذكر
~~هاهنا منها جملة مختصرة ملخصة كافية على مذهب مالك وما روي عن زيد بن ثابت
~~- رضي الله عنه -.
# فصل فيما يجب الميراث به
# الميراث يكون بين الأحرار المسلمين بأحد ثلاثة أشياء:
# إما نسب ثابت.
# أو نكاح منعقد.
# وإما ولاء عتاقة.
# فإن لم يكن للمتوفى وارث بوجه من هذه الوجوه ورثه جميع المسلمين بولاية
~~الإسلام. لأن المؤمنين بعضهم أولياء بعض. قال الله عز وجل: {والمؤمنون
~~والمؤمنات بعضهم أولياء بعض} [التوبة: 71] وقد يجتمع الثلاثة الأشياء فيكون
~~الرجل زوج المرأة ومولاها وابن عمها. وقد يجتمع منها شيئان لا أكثر مثل أن
~~يكون زوجها ومولاها، أو زوجها وابن عمها، فيرث بوجهين ويكون له جميع المال
~~إذا انفرد، نصفه بالزوجية ونصفه بالنسب أو الولاء. ومثل أن تكون المرأة
~~ابنة الرجل
# PageV03P141
# ومولاته فيكون لها أيضا جميع المال إذا انفردت، نصفه بالنسب ونصفه
~~بالولاء وكذلك ما أشبهه، وبالله التوفيق لا شريك له.
# فصل ولا ميراث إلا بعد الدين والوصية. فإذا مات المتوفى أخرج من تركته
~~الحقوق المعينات، ثم ما يلزمه في تكفينه وإقباره، ثم الديون على مراتبها،
~~ثم يخرج من الثلث الوصايا وما كان في معناها على مراتبها، ويكون الباقي
~~ميراثا بين الورثة، وبالله التوفيق.
### || فصل في تسمية ms1094 من يرث من الرجال
# وهم خمسة عشر: الأب، والجد للأب وإن علا، والابن، وابن الابن وإن سفل،
~~والأخ الشقيق، والأخ للأب، والأخ للأم، وابن الأخ الشقيق، وابن الأخ للأب،
~~والعم الشقيق، والعم للأب، وابن العم الشقيق، وابن العم للأب، والزوج،
~~والمولى بولاء العتاقة.
### || فصل في تسمية من يرث من النساء
# وهن: عشرة: الأم، والجدة للأب، والجدة للأم، والبنت، وبنت الابن، والأخت
~~الشقيقة، والأخت للأب، والأخت للأم، والزوجة، والمولاة المعتقة.
# فصل ولا يرث من ذوي الأرحام سوى من له فرض مسمى بأرحامهم شيئا، وهم
~~الأجداد من قبل الأم، والأعمام للأم، وبنوهم، وبنو الأخ للأم، والأخوال،
~~والخالات، وبنوهم، وبنو البنات، وبنو الأخوات؛ ولا جميع العصبة من النساء
~~بأنسابهن شيئا، وهن العمات، وبنات الإخوة، وبنات الأعمام، فهؤلاء وأولادهم
# PageV03P142
# ومن علا من أشباههم، مثل عمة الأب، وخالة الجد، لا يرثن ولا يحجبن وارثا؛
~~لأن كل من لا يرث بحال فلا يحجب.
### || فصل في الحجب
# فصل
# في الحجب
# الأب يحجب من فوقه من الآباء. ومن كان بسببه من الجدات، ويحجب الإخوة
~~وبنيهم والأعمام وبنيهم.، والابن يحجب من تحته من بني البنين، ويحجب الإخوة
~~كلهم ذكورهم وإناثهم، ويحجب الأعمام وبنيهم، ويحجب الأم عن الثلث إلى
~~السدس، والزوجة عن الربع إلى الثمن، والزوج عن النصف إلى الربع. والأخ
~~الشقيق يحجب الأخ للأب، والأخ للأب يحجب ابن الأخ الشقيق. وابن الأخ الشقيق
~~يحجب ابن الأخ للأب، الأقرب يحجب الأبعد أبدا. فإذا استويا في القعدد
~~فالشقيق أحق. وابن الأخ وإن سفل يحجب العم الشقيق. والعم الشقيق يحجب العم
~~للأب، والعم للأب يحجب ابن العم الشقيق. وابن العم الشقيق يحجب ابن العم
~~للأب، الأقرب يحجب الأبعد أيضا على ما تقدم في الإخوة. والأم تحجب جميع
~~الجدات اللواتي من قبلها واللواتي من قبل الأب. وكل واحدة من الجدتين تحجب
~~من فوقها من الجدات. والبنت وبنت الابن وإن سفلت تحجب الإخوة للأم، والزوجة
~~من الربع إلى الثمن.
### || باب ميراث البنين
# الابن إذا انفرد كان له جميع المال، فإن كانوا أكثر من واحد ms1095 كان المال
~~بينهم بالسواء. والبنت الواحدة إذا انفردت كان لها النصف، وللاثنين فصاعدا
~~الثلثان. فإن اجتمع البنون والبنات فلا فريضة للبنات واحدة كانت أو أكثر
~~معهم، والمال بين جميعهم للذكر مثل حظ الأنثيين. فإن كان مع البنين من له
~~فرض مسمى بدئ به وكان ما فضل بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين إن كانوا ذكورا
~~وإناثا، أو بينهم بالسواء
# PageV03P143
# إن كانوا ذكورا، وان كن إناثا فلهن مع أهل الفرائض فرائضهم كاملة إلا أن
~~ينقصها العول. وبنو الأبناء كالأبناء في عدم الأبناء ذكرهم كذكرهم وأنثاهم
~~كأنثاهم، يرثون كما يرثون ويحجبون كما يحجبون، ولا شيء لبني الابن ذكورا
~~كانوا أو إناثا مع الابن الذكر، ولهم مع البنت أو البنات ما فضل عن فرائضهم
~~على السواء إن كانوا ذكورا، وللذكر مثل حظ الأنثيين إن كانوا ذكورا وإناثا،
~~فإن كانوا إناثا فلا شيء لهن مع البنتين فصاعدا إلا أن يكون معهن ابن ابن
~~أو بإزائهن فيرد عليهن ويكون الفاضل بينهن وبينه للذكر مثل حظ الأنثيين.
~~ولهن مع البنت الواحدة السدس تكملة الثلثين، ولا شيء لمن تحتها من بنات
~~الأبناء إلا أن يكون معهن ابن ابن بإزائهن أو أبعد منهن فيرد عليهن ويكون
~~الفاضل بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين.
### || باب ميراث الأبوين
# الأب إذا انفرد كان له المال كله، وله مع البنين السدس فريضة، وله مع أهل
~~الفرائض ما فضل عن فرائضهم إن فضل السدس أو أكثر منه، فإن فضل أقل منه لم
~~ينقص منه إلا ما نقصه العول. وللأم إذا لم يكن ولد أو اثنان من الإخوة أو
~~الأخوات فصاعدا كانوا أشقاء أو لأب أو لأم الثلث فريضة لا يزاد عليه ولا
~~ينقص منه إلا أن ينقصها العول. فإن كان للمتوفى ولد أو ولد ابن ذكرا كان أو
~~أنثى أو اثنان من الإخوة أو الأخوات فصاعدا ورثا أو حجبا، فلها السدس فريضة
~~لا تزاد عليه ولا تنقص منه إلا أن ينقصها العول. فهذه حال الأم إلا في
~~الغراوين، وهما زوجة وأبوان، أو زوج وأبوان، فلها ms1096 فيهما ثلث ما بقي بعد
~~فريضة الزوج أو الزوجة.
### || باب ميراث الجدات
# وللجدة الواحدة من قبل أب كانت أو من قبل أم السدس إذا انفردت، فإن
~~اجتمعتا فالسدس بينهما بنصفين. فإن كانت التي من قبل الأم أقرب فالسدس لها
# PageV03P144
# دون التي للأب، وإن كانت التي من قبل الأب أقرب فالسدس بينهما بنصفين.
~~ولا يرث من الجدات إلا جدتان: أم الأم وأمهاتها، وأم الأب وأمهاتها. وأما
~~أم أبي الأب، وأم أبي الأم فإنهما لا ترثان.
### || باب ميراث الزوجين
# وللزوج من امرأته النصف إن لم يكن لها ولد، فإن كان لها ولد ذكرا أو أنثى
~~منه أو من غيره أو ولد ولد ذكر له الربع. وللزوجة من زوجها الربع إن لم يكن
~~له ولد ولا ولد ولد، فإن كان له ولد ذكرا كان أو أنثى منها أو من غيرها أو
~~ولد ولد ذكر فلها منه الثمن. فإن كان للرجل زوجات فالثمن أو الربع بينهن
~~بالسواء لا يزدن على ذلك شيئا. والمدخول بهن وغير المدخول بهن في الميراث
~~سواء.
### || باب ميراث الجد
# ميراث الجد للأب وإن علا كميراث الأب إذا لم يكن دونه أب ولا ترك المتوفى
~~إخوة أشقاء أو لأب إلا في الغراوين فإن للأم معه ومع الزوجة أو الزوج الثلث
~~بخلاف ما لها مع الأب. فيرث الجد المال كله إذا انفرد، فإن كان معه أهل
~~فرائض فرض له السدس ولم ينقص منه إلا أن ينقصه العول.
### || باب ميراث الإخوة الشقائق ولأب
# باب ميراث الإخوة الشقائق وللأب الأخ الشقيق إذا انفرد كان له المال كله،
~~فإن كانوا أكثر من واحد فالمال بينهم على عددهم. وهو مع أهل الفرائض عاصب
~~فيما بقي لهم، فإن استكملوا المال لم يكن له أولهم إن كانوا عددا شيء إلا
~~أن يكون في الذين استكملوا المال إخوة لأم ورثوا الثلث فيشاركنهم فيه على
~~أنهم إخوة لأم. وتسمى هذه الفريضة المشتركة، وتعرف بالحمارية. ولو فضل
~~للإخوة الشقائق شيء لم يكن لهم إلا ما فضل وإن كان أقل مما صار ms1097 للإخوة
~~للأم.
# PageV03P145
# وللأخت الواحدة الشقيقة النصف، وللأختين فصاعدا الثلثان لا ينقص من ذلك
~~إلا أن ينقصهن العول. فإن كان معهن أخ أو إخوة أشقاء فلا فريضة لهن معه ولا
~~معهم، والمال بينهم إذا انفردوا، أو ما فضل عمن له فرض مسمى إن كان معهم من
~~له فرض مسمى، للذكر مثل حظ الأنثيين.
# والإخوة للأب كالإخوة الشقاق عند عدم الشقائق ذكرانهم كذكرانهم، وإناثهم
~~كإناثهم إلا في المشتركة فإنهم لا يشتركون مع الإخوة للأم لخروجهم عن
~~ولادتها. فلا شيء للإخوة للأب مع الأخ الشقيق، ولهم مع الأخت الشقيقة أو مع
~~الأختين ما فضل من المال على السواء إن كانوا ذكورا، وللذكر مثل حظ
~~الأنثيين إن كانوا ذكورا وإناثا. فإن كانوا إناثا فلا شيء لهن مع الأختين
~~فصاعدا، ولهن مع الواحدة السدس تكملة الثلثين فريضة. والأخوات الشقائق أو
~~اللواتي لأب مع الابنة أو البنات، فلا شيء للواتي لأب مع الشقائق وإن كانت
~~شقيقة واحدة.
### || باب ميراث الإخوة لأم
# باب ميراث الإخوة للأم وأما الإخوة للأم فإن كان واحدا فله السدس، وإن
~~كانوا أكثر فهم شركاء في الثلث على السواء ذكورا كانوا أو إناثا. وليس في
~~الفرائض موضع يكون فيه الذكر والأنثى فيه سواء إلا في ميراث الإخوة للأم.
~~ولا يرثون إلا في الكلالة، وهي ألا يورث المتوفى بابن وإن سفل ولا بأب وإن
~~علا.
### || باب ميراث الإخوة مع الجد
# وينزل الجد مع الإخوة الشقائق أو الذين لأب منزلة أخ فيقاسمهم المال
~~للذكر مثل حظ الأنثيين، إلا أن يكون الثلث أفضل له.. فلا ينقص منه شيء. فإن
~~كان مع الإخوة الشقائق إخوة لأب عادوا الجد بهم فمنعوه كثرة الميراث ورد ما
~~صار لهم في المقاسمة على الإخوة الشقائق، ولم يكن للإخوة للأب معهم شيء،
~~إلا أن يكون الشقائق أختا واحدة ويفضل من المال بعد ما صار للجد أكثر من
~~النصف فيكون الفاضل عن الأخت للإخوة للأب للذكر مثل حظ الأنثيين. وإن كان
~~مع
# PageV03P146
# الجد والإخوة من له فرض مسمى بدئ به، ثم قاسم الإخوة ms1098 فيما بقي إلا أن
~~يكون ثلث ما بقي أو السدس من رأس المال أفضل له من المقاسمة فيكون له
~~الأفضل من الثلاثة الأشياء، فما صار للإخوة الشقائق أو الذين لأب مع الجدود
~~وفي الفرائض كان بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين. فإن اجتمعوا رجع الشقائق عن
~~الذين لأب فيما صار لهم في المقاسمة، ولم يكن للإخوة للأب معهم شيء، إلا أن
~~يكون الشقائق أختا واحدة ويفضل من المال بعد ما صار للجد ولأهل الفرائض
~~أكثر من النصف فيكون الزائد على النصف للإخوة للأب. فإن استكمل أهل الفرائض
~~المال بسدس الجد لم يكن للإخوة شيء ذكورا كانوا أو إناثا إلا في الأكذوبة،
~~وهي امرأة توفيت عن زوج وأم وجد وأخت شقيقة أو لأب، فللزوج النصف، وللأم
~~الثلث، وللجد السدس، ويرتى للأخت بالنصف، ثم يجمع سدس الجد ونصف الأخت بما
~~دخل ذلك من العول فيقسم بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين، فيقسم من سبعة
~~وعشرين، للزوج تسعة، وللأم ستة، وللجد ثمانية، وللأخت أربعة.
# فصل وإنما لم ينقص الجد مع الإخوة الشقائق والذين لأب من الثلث شيئا إذا
~~لم يكن معهم من له فرض مسمى، أو من ثلث ما بقي إن كان معهم من له فرض مسمى،
~~لأن الإخوة للأم يفرض لهم مع عدم الإخوة الشقائق أو الذين لأب الثلث فريضة
~~لا ينقصون منه إلا أن ينقصهم العول. فلما كان الجد يحجبهم عن الثلث وجب ألا
~~ينقص منه شيئا، إذ لو كان إخوة لأم لكان لهم ذلك الثلث. وقد روي عن مالك -
~~رحمه الله - في زوج وأم وجد وإخوة لأب وإخوة لأم أن للزوج النصف، وللأم
~~السدس، وللجد الثلث الذي حجب عنه الإخوة للأم، ولا شيء للإخوة للأب معه، إذ
~~لو لم يكن الجد لم يكن لهم مع الإخوة للأم شيء، فكان أحق منهم بجميع الثلث
~~الذي حجب عنه الإخوة للأم. وهذه الفريضة تنسب إلى مالك فتسمى المالكية
~~لقوله بها وصحة اعتباره فيها، وبالله التوفيق.
# فصل ولا ميراث بين المسلم والكافر، فميراث الكافر لأهل دينه ms1099 إلا أن يكون
~~عبدا
# PageV03P147
# فيرثه سيده بالملك الذي له فيه. وميراث المسلم لورثته من المسلمين إلا أن
~~يسلم عبد الكافر فيموت قبل أن يباع عليه فيرثه بالملك الذي لنفسه؟ ولا بين
~~الحر والعبد ومن فيه بقية رق من مكاتب أو مدبر أو معتق إلى أجل أو أم ولد.
~~وميراث هؤلاء لساداتهم دون قرابتهم إلا أن يعتقوا أو يموت سيد أم الولد،
~~فإن مات سيد أم الولد عتق لها وولد أم الولد من سيدها وولد ابنتها من غير
~~سيدها أيضا يعتقون بموت السيد، فلا ميراث بينهم وبين قراباتهم إلا أن يموت
~~السيد أو يعجل عتقهم. وولد من فيه بقية رق من أمته بمنزلته. ولا يرث
~~المولود حتى يستهل صارخا ولا يورث. ولا يرث قاتل العمد من المال ولا من
~~الدية شيئا. ويرث قاتل الخطأ من المال ولا يرث من الدية، ومما يرثان الولاء
~~جميعا. ولا يرث ولد الزنى ولا المنفي بلعان من أبيه شيئا ولا يرثانه، فإن
~~استلحق الملاعن ابنه جلد الحد ولحق به وورثه. وإن استلحق الزاني ولده من
~~الزنى لم يلحق به إذا كان الزنى في الإسلام. ولا يتوارث من جهل موته مثل
~~أهل البيت يموتون جميعا بغرق أو هدم أو غير ذلك فلا يعلم أيهم مات قبل
~~صاحبه، فيرث كل واحد منهم ورثته من الأحياء ولا يورث بعضهم من بعض. ولا
~~يتوارث من ولد في أرض الشرك مثل المسبيين والمستأمنين إلا أن يثبت نسبهم
~~ببينة أو يكونوا جماعة كثيرة تحملوا فيشهد بعضهم لبعض. ويتوارث توءما
~~المسبية أو المستأمنة بالأب والأم، ولا يتوارث توءما الزانية إلا بالأم.
~~واختلف في توءمي المغتصبة والملاعنة، فالمشهور في توءمي الملاعنة أنهما
~~يتوارثان بالأب والأم، والمشهور في توءمي المغتصبة أنهما لا يتوارثان إلا
~~بالأم. وبالله تعالى التوفيق.
### || فصل في ميراث الخنثى
# فصل
# في ميراث الخنثى
# والخنثى المشكل يورث نصف ميراث ذكر ونصف ميراث أنثى على ما ذهب إليه أهل
~~الفرائض، وفي ذلك اختلاف. ولا يكون الخنثى المشكل زوجا ولا زوجة
# PageV03P148
# ولا أبا ولا أما. ms1100 وقد قيل إنه وجد من ولد له من بطنه ومن ظهره، فإن صح
~~ذلك ورث من ابنه لصلبه ميراث الأب كاملا، ومن ابنه لبطنه ميراث الأم كاملا،
~~وهو بعيد. والله أعلم.
### || فصل في فرائض المواريث
# فصل
# في فرائض المواريث والفرائض التي فرضها الله عز وجل في المواريث ست:
~~ثلثان، ونصف، وثلث، وربع، وسدس، وثمن. فإن كان في الفريضة نصف فأصلها من
~~اثنين. وإن كان فيها ثلث وثلثان فأصلها من ثلاثة. وإن كان فيها ربع أو ربع
~~وثلث ما بقي فأصلها من أربعة.، وإن كان فيها ثمن أو ثمن ونصف فأصلها من
~~ثمانية. وإن كان فيها ربع وثلث أو سدس وربع فأصلها من اثني عشر. وإن كان
~~فيها ثمن وسدس أو ثمن وثلث فأصلها من أربعة وعشرين وإن كان فيها سدس وثلث
~~ما بقي فأصلها من ثمانية وعشرين. وإن كان فيها سدس وربع وثلث ما بقي.
~~فأصلها من ستة وثلاثين.
# فأصول الفرائض تسعة على ما ذكرناه منها، ستة لا تعول، وثلاثة قد تعول.
# إحداها: فريضة ستة فإنها تعول بالسدس إلى سبعة، وبالثلث إلى ثمانية
~~وبالنصف إلى تسعة وبالثلثين إلى عشرة، وهو أكثر ما تعول به الفرائض.
# والثانية: فريضة اثني عشر فإنها تعول بنصف السدس إلى ثلاثة عشر، وبالربع
~~إلى خمسة عشر، وبالسدس ونصف السدس إلى سبعة عشر.
# والثالثة: فريضة أربعة وعشرين فإنها تعول بالثمن إلى سبعة وعشرين.
# وما كان من الفرائض ليس فيه من له فرض مسمى فأصلها من حيث تنقسم، وذلك ما
~~يجتمع من عدد البنات وضعف عدد البنين إن كان الورثة بنين وبنات،
# PageV03P149
# وكذلك الإخوة مع الأخوات، أو ما يجتمع من عدد العصبة الوارثين أو الإخوة
~~الذكور أو البنين.
# فصل والورثة ينقسمون على أربعة أقسام: فمنهم من له فرض مسمى وليس بعاصب،
~~فلا يزاد على فريضته ولا ينقص منها إلا أن يدخل الفريضة عول، وهم الأزواج
~~والزوجات، والأم والجدات، والبنت والبنات، والإخوة والأخوات للأم. ومنهم من
~~له فرض مسمى وهو عاصب، فيرث المال كله إن انفرد، ولا ينقص من ms1101 فريضته إذا لم
~~ينفرد إلا أن يدخل الفريضة عول، وهو الأب والجد للأب وإن علا.
# ومنهم من هو عاصب في حال، وهن الأخوات الشقائق واللواتي للأب لأنهن عصبة
~~مع البنات.
# ومنهم من هو عاصب في كل حال، فيرث المال كله إذا انفرد وما فضل عمن له
~~فرض مسمى إن فضل عن شيء وهم الأبناء وبنوهم، والإخوة وبنوهم، والأعمام
~~وبنوهم، والموالي والمواليات بولاء العتاقة.
### || باب ميراث الولاء
# الولاء كالنسب يجب الميراث به عند عدم النسب كما يجب بالنسب، فللمولى
~~المعتق المال كله إذا انفرد، وهو مع من له فرض مسمى عاصب فيما بقي.
~~والموالي ثلاثة:
# مولى الرجل الذي أعتقه.
# ومولى أبيه.
# ومولى أمه.
# PageV03P150
# فإن كان الرجل حرا معتقا فولاؤه لمولاه الذي أعتقه ثم لمن يجب له ذلك
~~بسببه وهم الأقرب فالأقرب من العصبة الرجال. فأحق الناس بولاء ما أعتق
~~الرجل والمرأة من رجل أو امرأة ابنه ثم ابن ابنه وإن سفل الأقرب فالأقرب،
~~ثم أبوه، ثم بنو أبيه وهم الإخوة، ثم بنوهم وإن سفلوا الأقرب فالأقرب، فإن
~~كانوا في درجة واحدة في القرب فالمال بينهم بالسواء إلا أن يكون فيهم شقيق
~~فيكون أحق من الذين لأب. ثم الجد، ثم بنوه وهم الأعمام، ثم بنوهم وإن سفلوا
~~الأقرب فالأقرب أيضا، فإن كانوا في درجة واحدة وبعضهم شقيق فالشقيق أحق من
~~الذين لأب. ثم أبو الجد ثم بنوه على الترتيب الذي ذكرنا. ثم جد الجد ثم
~~بنوه على الترتيب الذي ذكرنا. ثم أبو جد الجد ثم بنوه وهكذا أبدا إلى ما
~~يمكن أن يعلم ويحصى.
# وإن كان الرجل حرا لم يعتق وكان أبوه حرا معتقا فولاؤه لمولى أبيه ثم لمن
~~يجب ذلك له بسببه على الترتيب الذي وصفناه في مولاه. وإن كان أبوه حرا أيضا
~~لم يعتق فولاؤه لمولى جده إن كان حرا معتقا ثم لمن يجب له ذلك بسببه أيضا
~~على ما بيناه. فإن كان ولد زنى أو منفيا بلعان أو كان أبوه عبدا أو كافرا
~~فولاؤه لمولى أمه إن كانت حرة ms1102 معتقة ثم لمن يجب ذلك له بسببه على ما بيناه.
~~فإن كانت حرة لم تعتق فولاؤه لموالي أبيها. وإن كانت ابنة زنى أو منفية
~~بلعان أو أمة أو كافرة فولاؤه لموالي أمها. ومتى استلحق الملاعن ابنه أو
~~أسلم الكافر أو أعتق العبد جر الولاء عن موالي الأم إلى مواليه أو موالي
~~أبيه لأن كل ولد يولد للحر المسلم من الحرة فليس لموالي أمه من ولائه شيء،
~~وولاؤه لمولاه إن كان حرا معتقا أو لمولى من كان من آبائه حرا معتقا، فإن
~~لم يكن فيهم معتق فميراثه لجماعة المسلمين. فإن لم يكن لأحد الموالي
~~الثلاثة عصبة أو كان فانقرضوا رجع الولاء إلى مولى مولاه إن كان مولاه حرا
~~معتقا ثم لمن يجب ذلك له بسببه على الترتيب الذي وصفناه. ولا يرث النساء من
~~الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو ولد من أعتقن من الرجال إن كان
~~حرا لم يعتق، أو من النساء إن كان منقطع النسب أو مات أبوه عبدا أو كافرا.
# PageV03P151
### | كتاب العتق
# ] [
### || ما جاء في العتق
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد وبالله أستعين وعليه أتوكل
# كتاب العتق ما جاء في العتق
# قال الله عز وجل: {فإما منا بعد وإما فداء حتى تضع الحرب أوزارها} [محمد:
~~4] والمن العتاقة. وقال تعالى: {فلا اقتحم العقبة} [البلد: 11] {وما أدراك
~~ما العقبة} [البلد: 12] {فك رقبة} [البلد: 13] {أو إطعام في يوم ذي مسغبة}
~~[البلد: 14] {يتيما ذا مقربة} [البلد: 15] {أو مسكينا ذا متربة} [البلد:
~~16] . معنى الكلام فلا اقتحم العقبة وما أدراك ما العقبة لا بفك رقبة ولا
~~بإطعام في يوم ذي مسغبة يتيما ذا مقربة أو مسكينا ذا متربة، لأن "لا" لا
~~تأتي أبدا إلا مكررة، "مثل قوله عز وجل: {فلا صدق ولا صلى} [القيامة: 31]
~~ومثل قوله: {فلا خوف عليهم ولا هم يحزنون} [البقرة: 38] فجاءت في هذه الآية
~~مفردة لأن المعنى فيها هو ما ذكرناه من تكريرها في الجواب. فتفسير الآية:
~~فلم يقتحم هذا الإنسان الذي ظن أن لن يقدر ms1103 عليه أحد والله يقدر عليه، وظن
~~أن لم يره أحد والله يراه، وقال إنه أهلك مالا لبدا أي كثيرا، يريد في
~~عداوة النبي - صلى الله عليه وسلم - وقد هداه الله النجدين، أي أراه طريق
~~الخير والشر وأنعم عليه أن جعل له عينين يبصر بهما حجج الله، ولسانا وشفتين
~~يعبر بهما عن نفسه العقبة ولا ركبها ولا اقتحمها ولا جازها لا بفك رقبة ولا
~~بإطعام في يوم ذي مسغبة يتيما ذا مقربة أو مسكينا ذا متربة.
# PageV03P153
# والعقبة قيل فيها إنها الصراط، وقيل إنها عقبة فيما بين الجنة والنار،
~~وقيل: إنها عقبة في جهنم، وقيل: إنها عقبة على جسر جهنم. وأظهر الأقوال
~~أنها الصراط والله أعلم.
# والإنسان قيل فيه إنه رجل من بني جمح ذو جلد وقوة يكنى أبا الأشدين.
# وأعتق أبو بكر الصديق - رضي الله عنه - سبعة كلهم يعذب في الله، فقال له
~~أبوه أبو قحافة: يا بني إني أراك تعتق رقابا ضعافا، فلو أنك إذ فعلت ما
~~فعلت أعتقت رقابا جلدا يمنعونك ويقومون دونك، فقال أبو بكر: يا أبت إنما
~~أريد ما أريد، فأنزل الله تبارك وتعالى في ذلك: {وما لأحد عنده من نعمة
~~تجزى} [الليل: 19] {إلا ابتغاء وجه ربه الأعلى} [الليل: 20] {ولسوف يرضى}
~~[الليل: 21] . يقول الله تبارك وتعالى: لم يكن لأحد ممن أعتق عنده يد
~~يكافئه عليها ولا نعمة يجازيه بها، لكن فعل ذلك ابتغاء وجه ربه الأعلى،
~~ولسوف يرضى في الآخرة بجزيل ثواب الله عز وجل على ذلك ومجازاته عليه. وفي
~~الصحيح من الحديث أن النبي- صلى الله عليه وسلم - قال: «أيما رجل أعتق امرأ
~~مسلما استنقذ الله بكل عضو منه عضوا منه من النار» ". وروي عنه أنه قال:
~~«أيما امرئ مسلم أعتق امرأ مسلما جعل الله وجاء كل عظم من عظامه عظما من
~~عظامه محرما من النار. وأيما امرأة مسلمة أعتقت امرأة مسلمة جعل الله وقاء
~~كل عظم من عظامها عظما من عظام محررها من النار» . وأنه قال: «من أعتق
~~أمتين كانتا له حجابا من النار» . ومن أعتق ms1104 ذكرا فكذلك. فالرجل يفك رقبته
~~من النار على ما جاءت به الآثار بعتق عبد مسلم أو أمتين مسلمتين. والمرأة
~~تفك رقبتها من النار بعتق أمة مسلمة. «وسئل النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~أي الرقاب أفضل؟ فقال: أغلاها ثمنا وأنفسها عند أهلها» .
# فصل وقد اختلف في هذا التفضيل هل هو على عمومه في جميع الرقاب مسلمين
# PageV03P154
# كانوا أو كفارا، أو هل إنما ذلك عند استوائهما في الكفر والإسلام؟ فروى
~~زياد عن مالك أنه قال: أفضل الرقاب أعلاها ثمنا وأنفسها عند أهلها ولا
~~أبالي أيهوديا كان أو نصرانيا أو ولد زنى وفي كل أجر، والأجر في ذلك على
~~قدر ما يجترح من ثمنه ومنفعته لله. وقال أصبغ: عتق المسلم أفضل من عتق
~~الكافر وإن كان أقل ثمنا منه، وإنما يكون الأعلى ثمنا أفضل عند استوائهما
~~في الكفر والإسلام. وإذا كانت الرقبتان مسلمتين فالأعلى ثمنا أفضل وإن كانت
~~الأخرى أفضل حالا، وهذا التطوع. أما في الرقبة الواجبة فلا يجوز فيها على
~~مذهب مالك - رحمه الله - إلا مؤمنة وفي سماع أصبغ من كتاب الوصايا فيمن قال
~~بعتق خيار رقيقي أنه يعتق أعلاهم ثمنا حتى يستوعب الثلث، ورواه أبو زيد عن
~~ابن القاسم وقال أصبغ: إلا أن يستدل أنه أراد الخيار في الدين فيعتق الأفضل
~~دينا.
### || فصل في أقسام العتق
# فصل والعتق ينقسم على وجهين: تطوع وواجب.
# فالتطوع ما يوقعه المعتق ابتداء بلفظ يوجب العتق دون سبب يقدمه.
# وأما الواجب فهو ما يوقعه أو يقع لسبب أوجبه. وهو ينقسم على وجهين: مضمون
~~ومعين.
# فأما المضمون فإنه يجب عند مالك وأصحابه بثلاثة أشياء:
# أحدها: النذر، وهو أن يقول: لله علي أن أعتق عبدا أو كذا وكذا عبدا أو كل
~~عبد أملكه في بلد كذا أو إلى أجل كذا أو من صنف كذا شكرا على ما أولاه أو
~~على شيء يتمناه.
# والثاني: اليمين وهو أن يقول: إن فعلت كذا أو كذا أو إن لم أفعله فعلي
~~عتق رقبة أو كذا وكذا رقبة أو كل لما أملكه في ms1105 بلد كذا أو إلى أجل كذا أو
~~من صنف كذا.
# والثالث: الفعل الذي أوجب الله تعالى به العتق وهو قتل الخطأ ووطء
# PageV03P155
# المظاهر منها بعد الظهار. وليس العتق في كفارة اليمين بواجب لأنه مخير
~~بينه وبين الإطعام والكسوة، ثم الصيام لمن لم يجد.
# وأما المعين فإنه ينقسم إلى قسمين:
# أحدهما: أن يكون في ملكه.
# والثاني: ألا يكون في ملكه.
# فأما ما كان في ملكه من العبيد فإن العتق يجب فيه بخمسة أشياء، وهي
~~النذر، واليمين، والإيلاء، وعتق البعض منه، والتمثيل.
# فأما النذر وهو أن يقول: لله علي عتق رقبة عبدي هذا إن فعل الله كذا وكذا
~~وما أشبه ذلك، فيؤمر فيه بالعتق ولا يجبر عليه عند ابن القاسم. وقال أشهب:
~~إن لج وأبى أن يعتقه أعتق عليه. فوجه قول ابن القاسم أن عتقه بغير نية لا
~~وفاء فيه لنذره في إجباره على عتقه تفويت عليه للوفاء بنذره.
# وأما اليمين فيجبر على العتق متى ما عثر عليه لوجوبه عليه بالحنث، إن كان
~~في الصحة فمن رأس المال، وإن كان في الفرض أو كانت يمينه على حنث فلم يفعل
~~حتى مات فمن الثلث.
# وأما الإيلاء فيوجب للأمة العتق من رأس المال بعد الموت سواء كان في
~~الصحة أو المرض.
# وأما عتق البعض من العبد فيوجب على سيده عتق سائره بالحكم ما لم يفلس أو
~~يموت، فإن أفلس أو مات قبل أن يحكم عليه بالعتق لم يعتق. واختلف إن مرض
~~فعثر على ذلك في المرض، فقيل: يعتق عليه في الثلث في مرضه، وقيل: لا يعتق
~~عليه فيه إلا بعد الموت. وقيل: إن كان له مال مأمون أعتق عليه في مرضه، وإن
~~لم يكن له مال مأمون لم يعتق عليه حتى يموت. وقيل: لا يعتق عليه حتى يصح،
~~فهي أربعة أقوال قائمة كلها من المدونة.
# PageV03P156
# فصل واختلف إن أعتق بعض عبده في مرضه فقيل: يعتق عليه جميعه في مرضه من
~~الثلث. وقيل: يوقف ولا يعتق إلا بعد الموت من الثلث، كانت له أموال مأمونة ms1106
~~أو لم تكن. وقيل: إنما هذا إذا لم تكن له أموال مأمونة، فإن كانت له أموال
~~مأمونة عجل عتقه من رأس ماله، وهذا الاختلاف كله في المدونة.
# فصل وهكذا حكم من مثل بعبده في الصحة أو المرض فلم يعثر عليه حتى مرض أو
~~مات أو أفلس، لأن العبد لا يكون حرا بنفس المثلة حتى يحكم عليه بالعتق.
# فصل وأما ما لم يكن في ملكه من العبيد فإن العتق يجب عليه فيه إذا ملكه
~~بخمسة أشياء، وهي: النذر، واليمين، وأن يكون ممن لا يحل له ملكه من أقاربه،
~~وأن يمثل بعبد يملك بعضه فيوجب ذلك عليه عتق جميعه حظه وحظ شريكه بالحكم لا
~~بنفس المثلة، وأن يعتق حظه من عبد بينه وبين شريكه فيوجب ذلك عليه عتق حظ
~~شريكه إذا اشتراه أو تقويمه عليه إن لم يشتره على ما ثبت في الحديث المأثور
~~في ذلك عن النبي - عليه السلام -.
# فصل واختلف إن لم يعثر عليه حتى مرض أو مات، فقيل إنه لا يقوم عليه بعد
~~الموت ولا في المرض، قاله بعض رواة مالك في المدونة. وقيل: إنه يقوم في
~~المرض ويعتق عليه فيه. وقيل إنه إنما يقوم عليه بعد الموت في الثلث. وقيل:
~~إنه إن كان له مال مأمون قوم عليه في مرضه، وإن لم يكن له مال مأمون لم
~~يقوم عليه إلا بعد موته. وقيل: إنه يقوم عليه في مرضه ولا يعتق عليه فيه
~~حتى يموت، فإذا مات عتق في ثلثه إن حمله الثلث، وإن لم يحمله كان ما بقي
~~لورثته. وقيل: إنه لا يقوم عليه في مرضه وتعرف قيمته، فإن مات من مرضه ذلك
~~ولم يصح منه كانت تلك
# PageV03P157
# القيمة بعد الموت في الثلث. وقيل إنه إن مات بحدثان ذلك ولم يطل قوم عليه
~~وأعتق من رأس ماله، وهي رواية أشهب عن مالك في العتبية، ورواية مطرف وابن
~~الماجشون عنه في الواضحة.
# فصل وأما إن أعتق حظه من عبد بينه وبين شريكه في المرض ففي ذلك أربعة
~~أقوال:
# أحدها: ms1107 أنه يعجل عليه التقويم في المرض من الثلث.
# والثاني: أنه لا يعجل ذلك عليه حتى يموت.
# والثالث: الفرق بين أن يكون له مال مأمون أو لا يكون له مال مأمون؛ فإن
~~كان له مال مأمون قوم عليه في المرض، وإن لم يكن له مال مأمون لم يقوم عليه
~~حتى يموت، وهذا الاختلاف كله في المدونة.
# والرابع: أنه لا يقوم عليه نصيب شريكه إلا من رأس ماله إن صح، وإن لم يصح
~~لم يقوم في الثلث على حال وعتق عليه فيه حظه وحده، وهو قول ابن الماجشون في
~~الواضحة.
# فصل وتحصيل هذه المسألة بتلخيص أن تقول فيها: اختلف في الرجل يعتق شقصا
~~من عبده أو شقصه من عبد بينه وبين شريكه في صحته ثم يمرض قبل أن يعتق عليه
~~بقية عبده أو قبل أن يقوم عليه حظ شريكه فيعثر على ذلك في مرضه على ثلاثة
~~أقوال:
# أحدها: قول ابن القاسم في المدونة: إنه يعتق عليه بقية عبده، ويقوم عليه
~~حظ شريكه في الثلث. قيل: في المرض، وقيل: بعد الموت لا في المرض، وقيل: إن
~~كانت له أموال مأمونة أعتق عليه بقية عبده في المرض وقوم عليه حظ شريكه في
~~الثلث. وإن لم تكن له أموال مأمونة لم يعتق عليه بقية عبده، ولا يقوم حظ
~~شريكه
# PageV03P158
# إلا بعد موته. وقيل: إنه إذا أعتق شقصه من عبد بينه وبين شريكه يحكم عليه
~~بالتقويم في المرض ولا يعتق حتى يموت، فإن مات أعتق في ثلثه حظ شريكه الذي
~~قوم عليه أو ما حمل الثلث منه ويبقى شريكه عليه في المرض إلا برضاه، إذ لا
~~يدري هل يخرج من الثلث أم لا. فمن حجته ألا يقوم نصيبه سائره رقيقا لورثته،
~~وهو قول أصبغ. والنظر يوجب ألا يعجل تقويم نصيب إلا إلى عتق متيقن. وقد
~~قيل: إنه تعرف قيمته في المرض ولا يقوم عليه حتى يموت، فإن مات جعلت تلك
~~القيمة في ثلثه، فإن لم يحملها الثلث نفذ من ذلك ما حمل الثلث وما لم يحمل ms1108
~~الثلث بقي رقيقا للشريك الذي لم يعتق.
# والثاني: قول بعض الرواة في المدونة: إنه لا يعتق عليه في الثلث بقية
~~عبده ولا يقوم عليه فيه حظ شريكه.
# والثالث: قول ابن الماجشون في الواضحة إنه يقوم عليه في الثلث حظ شريكه
~~على ما ذكرناه من الاختلاف في تعجيل التقويم أو تأخيره ولا يعتق عليه فيه
~~بقية عبده. واتفقوا فيما علمت أنه إن لم يعثر على ذلك حتى مات أنه لا يعتق
~~عليه بعد الموت بقية عبده ولا يقوم عليه حظ شريكه لا من رأس المال ولا من
~~الثلث، وهذا إذا طال، واختلف إذا لم يطل على ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه لا يعتق عليه بعد الموت بقيته ولا يقوم عليه حظ شريكه لا من
~~رأس المال ولا من الثلث، وهو ظاهر ما في المدونة.
# والثاني: أنه يقوم عليه بعد الموت حظ شريكه إن كان موته بحدثان عتق
~~نصيبه؛ لأن ذلك حق قد وجب لشريكه، ولا يعتق عليه بقية عبده إن كان العبد
~~كله له، وهو قول مالك في رواية أشهب عنه في العتبية، وفي رواية مطرف وابن
~~الماجشون عنه في الواضحة.
# والثالث: أنه يعتق عليه بعد الموت بقية عبده إن كان العبد كله له ويقوم
~~عليه نصيب شريكه إن غافلة الموت. حكى هذا القول ابن حبيب عن مالك وأصحابه
# PageV03P159
# ولم يذكر فيه اختلافا. وظاهر ما في المدونة يخالفه وأما التفليس فلا
~~اختلاف في أنه يسقط التقويم والتتميم.
# وأما إن أعتق الرجل شقصا من عبده أو شقصه من عبد بينه وبين شريكه في
~~المرض فلا خلاف بينهم في أن ذلك كله يكون من الثلث ما أعتق منه وما بقي إن
~~مات من ذلك المرض ولم يصح منه. واختلف هل ينظر في ذلك في حال المرض أو يؤخر
~~النظر فيه حتى يموت على ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه ينظر في ذلك في حال المرض فيعتق جميع العبد في الثلث إن كان
~~له، ويقوم عليه كحظ شريكه فيه إن كان له فيه شريك.
# والثاني: أنه لا ms1109 ينظر في ذلك إلا بعد الموت.
# والثالث: الفرق بين أن يكون له مال مأمون أو لا يكون له مال مأمون، فإن
~~كان له مال مأمون عتق عليه في المرض جميعه إن كان له، وقوم عليه فيه حظ
~~شريكه إن كان له فيه شريك. وإن لم يكن له مال مأمون لم ينظر في ذلك إلا بعد
~~الموت وهو أحد قولي مالك في المدونة. وذهب ابن الماجشون إلى أنه إذا أعتق
~~شقصا له من عبد في مرضه لم يقوم عليه حظ شريكه في المرض ولا بعد الموت إن
~~مات من مرضه ذلك ولم يصح، بخلاف إذا كان العبد كله له فأعتق بعضه، وبالله
~~التوفيق. وهو المستعان.
# فصل وحال إيقاع العتق ينقسم على ثلاثة أقسام: أحدها: العتق في الصحة.
# والثاني: العتق في المرض.
# والثالث: العتق بعد الموت.
# PageV03P160
# فصل فأما العتق في الصحة فإنه يكون على وجوه، مبتلا، أو مؤجلا بغير يمين،
~~وبيمين. فأما المبتل بغير يمين فهو أن يقول: عبدي حر. ولا يزيد على ذلك، أو
~~يقول: هو حر لله، أو: هو حر لوجه الله؛ أو يقول: هو لله، أو: لوجه الله.
~~ولا يقول: حر. وكذلك إن قال ذلك في عضو من أعضائه فإن الحرية تلزمه بذلك في
~~جميعه كالطلاق سواء. فإن قال: كلامه حر أو شعره حر أو ما أشبه ذلك مما يبين
~~منه وينفصل عنه جرى ذلك على الاختلاف في الطلاق، فيلزمه العتق على مذهب
~~أصبغ، ولا يلزمه ذلك على مذهب سحنون.
# فصل وإن قال: أنت سائبة فمذهب ابن القاسم أنه حر إن أراد بذلك الحرية
~~وولاؤه لجميع المسلمين، وذلك مكروه عنده لنهي رسول الله عه عن بيع الولاء
~~وهبته. وقال أصبغ: ذلك جائز ولا كراهية فيه كالذي يعتق عبده عن غيره فيكون
~~الولاء للمعتق عنه ولا يكره ذلك له، وهو حر أراد الحرية أو لم يردها. وقال
~~ابن الماجشون: لا يجوز عتق السائبة، فإن فعل فالولاء له إن عرف، وإن جهل
~~فولاؤه لجميع المسلمين. وبالله التوفيق.
# فصل وأما المؤجل بغير ms1110 يمين فإنه على وجهين:
# أحدهما: أن يكون الأجل مجهولا.
# والثماني: أن يكون معلوما.
# فأما المجهول فإنه ينقسم على ثلاثة أقسام:
# أحدها: أن يجهل إتيانه فلا يدرى إن كان يأتي أو لا يأتي لجواز الوجهين
~~جميعا من غير أن يغلب أحدهما على صاحبه، أو يكون الأغلب منهما أنه لا يأتي.
~~والثاني: أن يجهل إتيانه فلا يدرى إن كان يأتي أو لا يأتي والأغلب أنه
~~يأتي.
# PageV03P161
# والثالث: أن يجهل وقت إتيانه ويعلم أنه يأتي.
# فأما القسم وهو أن يجهل إتيانه لاحتمال أن يأتي وألا يأتي من غير أن يغلب
~~أحد الأمرين على صاحبه، أو يكون الأغلب منها أنه لا يأتي، مثل أن يقول: إذا
~~قدم فلان فأنت حر وما أشبه ذلك فإن العتق في ذلك ليس بواجب للعبد إلا أن
~~يأتي الأجل وسيده حي لم يمت ولا خرج عن ملكه. وقد اختلف إذا أراد السيد أن
~~يبيعه هل له ذلك أم لا على قولين:
# أحدهما: أن ذلك ليس له، وهو قول مالك في المدونة.
# والثاني: أن ذلك له، وهو قول ابن القاسم فيها.
# وأما القسم الثاني وهو أن يجهل إتيانه فلا يدرى إن كان يأتي أو لا يأتي
~~وإلا غلب أنه يأتي، مثل أن يقول: عبدي حر إذا وضعت فلانة وهي حامل. وإذا
~~حاضت الغير يائسة من المحيض. أو إذا خسفت الشمس أو القمر وما أشبه ذلك،
~~فحكمه عند أشهب حكم القسم الأول على أصله في مساواته بينهما في الطلاق.
~~فإذا حاضت فلانة أو وضعت أو خسفت الشمس والقمر على مذهبه في صحته كان حرا
~~من رأس المال، وإن حاضت في مرضه كان حرا من الثلث، وإن لم تحض إلا بعد موته
~~فلا حرية له، وذلك له منصوص عليه في سماع أبي زيد من كتاب الولاء. وروى
~~مثله ابن وهب عن مالك. وأما على مذهب ابن القاسم فالعبد معتق إلى وضع فلانة
~~وما أشبه ذلك من رأس المال وضعت في حياة المعتق أو بعد وفاته، على أصله
~~فيمن طلق زوجته إلى مثل ms1111 ذلك الأجل أن الطلاق يعجل عليه كالأجل الآتي لا
~~محالة.
# وأما القسم الثالث وهو أن يجهل وقت إتيانه ويعلم أنه يأتي مثل قوله إذا
~~مات فلان أو إذا أمطرت السماء أو ما أشبه ذلك فأنت حر؛ فإن هذا يكون العبد
~~حرا إلى ذلك الأجل من رأس المال، أتى الأجل قبل موت السيد أو بعده، وليس له
~~أن يبيع
# PageV03P162
# ولا يطأ إن كانت أمته، وما ولد له من أمته من ولد أو لها إن كانت أمة دخل
~~في اليمين، ولا خلاف في هذا القسم بينهم. وبالله التوفيق.
# فصل وأما الأجل المعلوم وهو مثل أن يقول: أنت حر إلى شهر أو إلى سنة أو
~~إلى سنتين أو ما أشبه ذلك فإنه لا يخلو من ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن لا يبلغه عمر واحد منهما أو لا يبلغه عمر العبد.
# والثاني: أن يبلغه عمرهما جميعا.
# والثالث: أن يبلغه عمر العبد ولا يبلغه عمر السيد.
# فأما إذا لم يبلغه عمر واحد منهما أو لم يبلغه عمر العبد فلا حرية له،
~~لأنه بمنزلة من قال لعبده: أنت حر بعد موتك. وأما إذا بلغه عمرهما جميعا
~~فهو معتق إلى ذلك الأجل من رأس المال، وليس له بيعه، ولا وطؤها إن كانت
~~أمة.
# وأما إن بلغه عمر العبد ولم يبلغه عمر السيد فإنه بمنزلة المدبر يعتق إلى
~~ذلك الأجل من الثلث ولا يرده الدين المستحدث إلا بعد الموت.
# فصل فإن كان العتق المبتل أو المؤجل بيمين فإن الحالف يلزمه إذا حنث من
~~بتل أو عتق إلى أجل بغير يمين إلا في وجه واحد فإن قول مالك اختلف فيه،
~~وذلك إذا حلف الرجل على عبده بحريته ألا يفعل فعلا فحنثه وفعل ذلك الفعل.
~~واختلف في ذلك قول عمر بن عبد العزيز، رويت عنه في ذلك قضيتان، قضى أولا
~~بعتق العبد، ثم قضى بإرقاقه وقال: أخاف أن يكون ذلك ذريعة للعبيد إلى عصيان
~~سادتهم، وقال به بعض الناس في الطلاق، ووقع مثله في المبسوطة لأشهب، وفي
~~مواضع أخر منها، منها ms1112 قول مالك وأصحابه إن الطلاق يلزم.
# PageV03P163
# فصل وإنما لزم العتق باليمين لأن الله عز وجل يقول: {يا أيها الذين آمنوا
~~أوفوا بالعقود} [المائدة: 1] واليمين بالعتق من العقود، فوجب الوفاء به.
~~وهذا صحيح على أصل مالك - رحمه الله - لأن أصل مذهبه أن كل من حلف بما لله
~~فيه طاعة يلزمه في اليمين كما يلزمه في النذر، ومن حلف بما ليس لله فيه
~~طاعة أو له فيه معصية فلا يلزمه في اليمين كما لا يلزمه في النذر، لقول
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من نذر أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن
~~يعصي الله فلا يعصه» .
# فصل ولا يخرج على هذا الأصل إلا الطلاق، فإن الطلاق يلزم باليمين ولا
~~يلزم بالنذر. وإنما كان ذلك لأن القائل لامرأته: أنت طالق إن دخلت الدار قد
~~أوجب الطلاق على نفسه بشرط دخول الدار، فهو بمنزلة أن يوجبه على نفسه
~~ابتداء بغير شرط. والطلاق ليس مما ينذر لله ولا يتقرب به إليه فلذلك لم
~~يلزم بالنذر.
# فصل ولزوم الطلاق باليمين مما أجمع عليه أهل العلم واتفقوا عليه ولم
~~يختلفوا فيه. وأما العتق وسائر أفعال البر بيمين فإن أهل العلم اختلفوا في
~~لزوم ذلك اختلافا كثيرا. فمنهم من لم يلزم شيئا من ذلك باليمين وأوجب على
~~الحالف به كفارة يمين. ومنهم من لم يلزمه شيئا من ذلك باليمين ولا أوجب
~~عليه كفارة يمين. وعلة من لم يلزم شيئا من ذلك باليمين أن الحالف بها لم
~~يرد النذر بذلك ولا القربة به، وإنما قصد إلى منع نفسه مما حلف عليه. فلا
~~يلزمه أن يخرج لله مما لم يرد به القربة إليه، لقول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الأعمال بالنيات» . وقوله: «من كانت هجرته إلى الله
# PageV03P164
# ورسوله فهجرته إلى الله ورسوله. ومن كانت هجرته إلى دنيا يصيبها أو امرأة
~~يتزوجها فهجرته إلى ما هاجر إليه» .
# فصل ولو خرجت يمينه بشيء من هذه الأشياء مخرج النذر لله والشكر له للزمته
~~باتفاق وإجماع. وذلك مثل أن يحب الولد أو ms1113 قدوم أبيه أو دخول مكة وما أشبه
~~ذلك فيقول: إن رزقني الله ولدا، أو قدم أبي، أو وصلت إلى مكة فعلي كذا وكذا
~~لشيء يذكره من صيام أو صدقة أو مشي أو عتق أو ما أشبه ذلك. ومنهم من ألزم
~~العتق باليمين قياسا على الطلاق ولم يلزم سائر الطاعات به. وليس بقياس
~~صحيح، لأن الطلاق ليس مما ينذر لله ويوفى له به ويتقرب إليه. ومنهم من ألزم
~~العتق وسائر الطاعات التي يتقرب بها إلى الله باليمين قياسا على النذر، وهو
~~قول مالك وأصل مذهبه. وقد شذت له مسائل عن هذا الأصل يجب ردها بالقياس
~~عليه: من ذلك قوله: إن من حلف بصدقة شيء من ماله على رجل بعينه إنه يؤمر
~~بذلك ولا يجبر عليه بالحكم، ولا فرق في القياس بين ذلك وبين أن يحلف بعتق
~~عبد بعينه، وإنما فرق بينهما مراعاة لقول من لا يوجب عليه الصدقة باليمين
~~وقوة الاختلاف في ذلك.
### || فصل في اليمين بالعتق
# فصل واليمين بالعتق على وجهين:
# أحدهما: أن يحلف على فعل نفسه.
# والثاني: أن يحلف على فعل غيره.
# فأما الوجه الأول وهو أن يحلف على فعل نفسه فلا يخلو من وجهين: أحدهما:
~~أن يحلف ألا يفعل فعلا.
# والثاني: أن يحلف أن يفعله.
# PageV03P165
# فأما الوجه الأول وهو أن يحلف بعتق عبده ألا يفعل فعلا فإنه على بر، وله
~~أن يبيع العبد ويطأ الأمة إن كانت أمة. فإن لم يخرج العبد أو الأمة من ملكه
~~حتى فعل الفعل الذي حلف عليه ألا يفعله لزمه الحنث وعتق عليه العبد أو
~~الأمة. واختلف قول مالك - رحمه الله - فيما ولد للعبد من أمته أو للأمة من
~~ولد بعد اليمين هل يدخل في العتق أم لا على قولين واختار ابن القاسم وأصبغ
~~ألا يدخل الولد في اليمين لأنه على بر.
# وأما الوجه الثاني وهو أن يحلف أن يفعل فعلا فإنه لا يخلو من وجهين:
# أحدهما: أن يضرب أجلا.
# والثاني: ألا يضرب أجلا.
# فأما إن ضرب أجلا فليس له أن يبيع حتى ms1114 يحل الأجل لأنه مرتهن باليمين.
~~واختلف قول ابن القاسم هل له أن يطأ إن كانت أمة على قولين:
# فله في المدونة أن له أن يطأ لأنه على بر. وروى عنه عيسى أنه ليس له أن
~~يطأ وهو قول بعض الرواة في المدونة لأنه لا يجوز له أن يطأ إلا ما له أن
~~يبيع.
# وأما إذا لم يضرب أجلا فليس له أن يطأ ولا يبيع لأنه على حنث، وما ولد
~~لها من ولد، أو له من أمته إن كان عبدا فإنهم يدخلون في اليمين. هذا هو
~~المشهور في المذهب من قول مالك وأصحابه. وقال المغيرة: إنهم لا يدخلون في
~~اليمين. وقد وقع في المبسوطة أن قول مالك اختلف في ذلك، وهو وهم في الرواية
~~والله أعلم. وإنما اختلف قول مالك في الذي يكون الحالف به على بر على ما
~~قدمناه، وبالله التوفيق.
# فصل فإذا باع العبد أو الأمة قبل أن يبر فيهما بما حلف عليه رد البيع
~~ووقفت حتى يبر أو يموت فيعتق في ثلثه، إلا أن يفوت عند المشتري بعتق أو
~~اتخاذ أم ولد. ففي سماع عيسى أنها لا ترده وفي سماع أصبغ أنها ترد إلى
~~البائع ويرد الثمن على المشتري.
# PageV03P166
# فصل وأما الحالف على فعل غيره فلا يخلو أيضا من وجهين:
# أحدهما: أن يحلف عليه بعتق عبده ألا يفعل فعلا.
# والثاني: أن يحلف عليه بعتق عبده أن يفعل فعلا.
# فأما إذا حلف عليه ألا يفعل فعلا مثل أن يقول: عبدي حر إن دخل فلان الدار
~~أو إن قدم أبي وما أشبه ذلك، فهو كالحالف على نفسه ألا يفعل فعلا بعتق
~~عبده. وأما إذا حلف عليه بعتق عبده أن يفعل فعلا، مثل أن يقول عبدي حر إن
~~لم يحج أبي أو إن لم يقدم فلان أو إن لم يهب لي دينارا وما أشبه ذلك. فإن
~~سمى أجلا كان ذلك كالحالف على فعل نفسه في جميع الوجوه، وإن لم يسم أجلا
~~فإن قول ابن القاسم اختلف في ذلك، فمرة قال: إنه ms1115 كالحالف على نفسه في
~~الوجوه كلها، ومرة جعله بخلاف الحالف على نفسه فقال: إنه يتلوم له على قدر
~~ما يرى أنه أراد بيمينه. واختلف هل له أن يطأ إن كانت أمة في أيام التلوم،
~~فقال ابن القاسم: لا يطأ، وإن مات عتقت في ثلثه؛ لأنه مات على حنث وقال
~~أشهب في كتاب ابن المواز: إنه يطأ في أيام التلوم، وهو على قياس قوله في
~~المدونة: إنه لا يعتق إذا مات في التلوم. ومرة فرق بين قوله: عبدي حر إن لم
~~يحج فلان، وعبدي حر إن لم يهب لي فلان دينارا، فيتلوم له في قوله: عبدي حر
~~إن لم يهب لي فلان دينارا، ولا يتلوم له في قوله: عبدي حر إن لم يحج فلان،
~~ولكن يمنع من بيعه ومن الوطء إن كانت أمة، وهي رواية عيسى عن ابن القاسم في
~~كتاب الأيمان بالطلاق من العتبية.
# فصل وإذا أنذر الرجل العتق فقال: لله علي أن أعتق عبدي هذا، أو: لله علي
~~نذر عتق عبدي هذا، أو قال: لله علي عتق رقبة أو نذر عتق رقبة، فإن ذلك لازم
~~لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من نذر أن يطيع الله فليطعه ومن
~~نذر أن يعصي الله فلا يعصه» . إلا أنه لا يحكم عليه بعتقه على مذهب مالك.
~~وإنما لم يحكم عليه
# PageV03P167
# بعتقه على مذهبه لأن العتق لم يقع عليه بعد. وإنما نذر أن يعتقه فوجب
~~عليه الوفاء لله بنذره، والوفاء لا يحصل إلا بنية التقرب بعتقه والوفاء لله
~~بنذره. فلو أعتق عليه بغير اختياره لم يكن ذلك وفاء لنذره لعدم نيته التقرب
~~بعتقه، وكان قد حيل بينه وبين الوفاء بالنذر، إذ لا يستطيع أن يعتقه مرة
~~أخرى إن كانت الرقبة بعينها، فهذه علة مالك في منعه من الحكم عليه بالمعتق.
~~والله أعلم. وقال أشهب: يؤمر أن يعتقه، فإن وعد بذلك ترك وتلوم له، وإن أبى
~~من عتقه وقال: لا أعتقه ولا أفي لله بنذري فيه؛ عتق عليه. وقول مالك هو
~~القياس، ومذهب ms1116 أشهب استحسان. وكذلك لو نذر أن يعتق رقبة معينة لم يحكم عليه
~~بعتق رقبة لأنه لو حكم عليه بها لم تجزه عن الرقبة الواجبة عليه وكان عليه
~~أن يعتق رقبة ثانية بنية التقرب لله والوفاء بالنذر.
# فصل وأما العتق في المرض فيكون في الثلث بإجماع من أهل العلم، ويوقف حتى
~~يموت ولا ينفد عتقه في حال المرض إلا أن تكون له أموال مأمونة على الاختلاف
~~في مراعاة المال المأمون. والأصل في ذلك ما ثبت «أن رجلا أعتق ستة أعبد له
~~عند موته فأسهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بينهم فأعتق ثلث تلك
~~الرقيق» . وإنما اختلف الناس في هبات المريض وصدقاته، فالذي ذهب إليه مالك
~~وفقهاء الأمصار وجمهور أهل العلم أن ذلك من الثلث. وذهب أهل الظاهر إلى أن
~~هباته وأعطياته جائزة، وأن تصرفه صحيح في ماله. ودليلنا العتق أنه من
~~الثلث، وهبة المريض لوارثه أنها لا تجوز. وإنما لم تجز له الهبة في المرض
~~لأن الوصية لا تجوز له، فكذلك الأجنبي لا يكون له أكثر من الثلث، لأن
~~الزائد على الثلث لا يجوز له بعد الوصية. فإن عارض معارض في هبة المريض
~~لوارثه دليلنا عليه بإجماع الصحابة في قول أبي بكر لعائشة: لو حددته أو
~~حزته لكان لك، وإنما هو اليوم مال الوارث.
# فصل وأما العتق بعد الموت فإنه من الثلث بإجماع، وهو يكون على أربعة
~~أوجه:
# PageV03P168
# وجهان لا يصح الرجوع فيهما، وهو المدبر في الصحة والمدبر في المرض.
# ووجهان يصح الرجوع فيهما، وهما الوصية بالعتق، واليمين التي يكون فيها
~~على حنث بالعتق، لأن الرجوع عنه بأن يبر بفعل ما حلف عليه ليفعلنه. وبالله
~~تعالى التوفيق.
# PageV03P169
### | كتاب المكاتب
# ] [
### || فصل في اشتقاق المكاتب
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد وعلى آله وبالله أستعين وعليه
~~أتوكل
# كتاب المكاتب فصل
# في اشتقاق المكاتب
# الكتابة عتق الرجل عبده أو أمته على مال يؤديه إليه. وأخذت تسمية ذلك
~~كتابة من كتب السيد لعبده بذلك كتابا. وكانت الكتابة متعارفة بين الناس في
~~الجاهلية ms1117 قبل الإسلام، فأقرها الله تعالى في شرع نبيه محمد - عليه السلام
~~-. فالأصل في جواز الكتابة كتاب الله وسنة نبيه- صلى الله عليه وسلم -
~~وإجماع الأمة. فأما الكتاب فقوله تعالى: {والذين يبتغون الكتاب مما ملكت
~~أيمانكم فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا وآتوهم من مال الله الذي آتاكم}
~~[النور: 33] . وأما السنة فمنها ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «المكاتب عبد ما بقي عليه من كتابته درهم» . وما روي عنه أنه قال:
~~«من كان مكاتبا على مائة درهم فقضاها كلها إلا عشرة دراهم فهو عبد أو قال:
~~على مائة أوقية فقضاها كلها إلا أوقية واحدة فهو عبد» . وهذا كالنص منه -
~~صلى الله عليه وسلم - في
# PageV03P171
# جواز المكاتبة لأن تعليق الأحكام بها يفيد جوازها. وأما الإجماع فلا خلاف
~~بين الأمة أن الكتابة جائزة بين العبد وسيده إذا كانت على شروطها الجائزة.
~~وإنما اختلفوا في شروطها وفي أحكامها، وفي وجوبها على السيد إذا دعا إليها
~~العبد، وفي لزومها للعبد إذا أباها ورد ذلك السيد على ما سنورده إن شاء
~~الله تعالى.
# فصل وأول مكاتب كان في الإسلام «سلمان الفارسي، كاتبه أهله على مائتي
~~ودية يحييها لهم، فقال له رسول الله- صلى الله عليه وسلم -: إذا غرستها
~~فأذنني، فلما غرسها أذنه فدعا له فيها فلم تمت منها ودية واحدة» . وقيل: إن
~~أول مكاتب كان في الإسلام مكاتب يكنى أبا مؤمل قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أعينوا أبا مؤمل فأعتق فقضى كتابته وفضلت عنده فضلة فاستفتى
~~رسول الله - عليه السلام - فقال: أنفقها في سبيل الله» . وقد كان يقال:
~~المكاتب مهيأ له الخير. وقيل: إن أول مكاتب كان في الإسلام مكاتب لعمر بن
~~الخطاب يكنى أبا أمية، فلما أتاه بأول نجم من نجومه قال له عمر بن الخطاب:
~~خذه فاستعن به في سائر نجومك، فقال له: أخر ذلك إلى آخر نجم، فقال له: أخشى
~~ألا أدرك ذلك.
# فصل فأما قول الله عز وجل: {فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا} [النور: 33]
~~فإنه أمر والمراد به الندب ms1118 والإرشاد لا الوجوب والإلزام على مذهب مالك -
~~رحمه الله - وجمهور أهل العلم. ومن مذهب مالك - رحمه الله - أن الأوامر
~~محمولة على الوجوب لأنه الأظهر
# PageV03P172
# من محتملاتها إلا أن يدل الدليل على أن المراد غير الوجوب من ندب أو
~~إباحة أو نهي أو تعجب أو دعاء، لأن هذه المعاني كلها قد ترد بلفظ الأمر.
~~قال الله عز وجل: {وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2] . وقال تعالى: {فإذا
~~قضيت الصلاة فانتشروا في الأرض} [الجمعة: 10] فهذا أمر والمراد به الإباحة.
~~وقال: {وإذا حضر القسمة أولو القربى واليتامى والمساكين فارزقوهم منه}
~~[النساء: 8] فهذا أمر والمراد به الندب والإرشاد وقال: {فاعبدوا ما شئتم من
~~دونه} [الزمر: 15] هذا أمر والمراد به النهي. وقوله تعالى لإبليس: {وأجلب
~~عليهم بخيلك ورجلك وشاركهم في الأموال والأولاد وعدهم} [الإسراء: 64] .
~~وقال تعالى: {أسمع بهم وأبصر} [مريم: 38] فهذا أمر والمراد به التعجب. وقال
~~تعالى: {اهدنا الصراط المستقيم} [الفاتحة: 6] فهذا أمر والمراد به الرغبة
~~والطلبة، لأن أمر أحد لا يتوجه إلا لمن دونه.
# فصل والدليل على أن مراد الله تعالى بقوله: {فكاتبوهم إن علمتم فيهم
~~خيرا} [النور: 33] الندب لا الوجوب إجماع للأمة على أنه غير واجب على أحد
~~أن يعتق عبده ولا أن يبيعه. والكتابة لا تخلو من أن تكون عتقا أو بيعا منه
~~لعبده، وهي إلى العتق أقرب، لا ينتزع ماله ويعتقه، وقد كان له أن ينتزعه
~~ولا يعتقه، مع الإجماع أيضا على أنه ليس على من ملك العبد أن يأذن له في
~~التجارة، والكتابة إذن له منه فيها. ومما دل
# PageV03P173
# على ذلك رده عز وجل أمر العبيد إلى السادة بقوله عز وجل: {إن علمتم فيهم
~~خيرا} [النور: 33] ، فلم يجعل للحكام في ذلك مدخلا، وما ليس للحكام فيه
~~مدخل فيما تنازع الناس فيه ليس بواجب، وإذا لم يجب ارتفع التنازع.
# فصل فإذا سقط الوجوب ثبت أنه على الندب لأنه يفضي إلى العتق، والعتق فيه
~~أجر وثواب. ولم يصح أن يقال إنه على الإباحة لأن الإباحة إنما تكون فيما لا
~~أجر فيه ولا ثواب. وإن ms1119 كان مالك - رحمه الله - قد احتج بقوله عز وجل: {وإذا
~~حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2] ، {فإذا قضيت الصلاة فانتشروا في الأرض}
~~[الجمعة: 10] وإنما احتج بذلك لإسقاط الوجوب وهو الذي أراد، وبالله
~~التوفيق.
# فصل وقد اختلف في الخير الذي عنى الله في هذه الآية ما هو؟ فقالت طائفة:
~~المال، وقالت طائفة: القوة على الأداء، وقالت طائفة: الأمانة والدين، وقالت
~~طائفة: الصدق والوفاء. وهذان القولان متقاربان في المعنى لأن الأمانة
~~والصدق والوفاء من الدين. فيتحصل في الخير الذي عناه الله عز وجل بقوله:
~~{فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه الخير في الدين من الصلاح والعفاف وإن لم يكن له مال ولا قدرة
~~على الاحتراف والكسب وكان إنما يؤدي كتابته مما يسأل ويتصدق به عليه، وهذا
~~هو أظهر الأقوال وأولاها بالصواب.
# والثاني: أنه القوة على الأداء بالتحرف والكسب وإن لم يكن له مال. وأما
~~إن
# PageV03P174
# لم تكن له قدرة على التحرف والكسب وكان إنما يؤدي كتابته إن كوتب مما
~~يتصدق به عليه فيكره لسيده أن يكاتبه إذا سأله ذلك. وهذا مذهب عبد الله بن
~~عمر قال: يعطني أوساخ الناس.
# والثالث: أنه يكون له مال، روي ذلك عن ابن عباس، وهذا أضعف الأقوال لأن
~~الله عز وجل قال: {إن علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] ولم يقل: إن علمتم لهم
~~خيرا.
# فصل وكذلك قوله عز وجل: {وآتوهم من مال الله الذي آتاكم} [النور: 33] هو
~~على الندب لا على الوجوب. ومعناه عند مالك - رحمه الله - أن يضع عنه من أجر
~~كتابته شيئا يتعجل به عتقه. والذي يدل عليه أنه غير واجب أن الله لم يحد
~~فيه حدا في كتابه ولا على لسان نبيه- عليه السلام - ولو كان فرضا لكان
~~محدودا؛ لأن الفرض لا يكون غير محدود بكتاب أو سنة. فلما لم يوجد ذلك في
~~الكتاب ولا ثبت فيه خبر مرفوع عن النبي - عليه السلام - دل على أن الناس
~~يؤمرون به ولا يجبرون عليه بالحكم، كالمتعة التي أمر الله بها فقال:
~~{وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين} ms1120 [البقرة: 241] وقال {لا جناح
~~عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن على
~~الموسع قدره وعلى المقتر قدره متاعا بالمعروف حقا على المحسنين} [البقرة:
~~236] وقال {يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن وسرحوهن سراحا جميلا}
~~[الأحزاب: 49] فاستدل بهذه الآيات على أنها غير واجبة لكونها مطلقة غير
~~محدودة في الكتاب ولا في السنة.
# PageV03P175
# وقد قال بعض الناس: يوضع عنه الربع من كتابته، وقائل هذا القول لم ير ذلك
~~واجبا. واختار بعض الناس أن يوضع عنه آخر نجم من نجومه. ومنهم رأى أن يعطيه
~~من عنده من غير مال الكتابة. وقد قيل: إن الخطاب في ذلك إنما هو للولاة أن
~~يعطوهم من الزكاة لا للسادة لقول الله تعالى: {وفي الرقاب} [التوبة: 60] .
~~وقد روي أن رسول الله- صلى الله عليه وسلم - قال: «من أعان مكاتبا في رقبته
~~أظله الله في ظله يوم لا ظل إلا ظله» .
# فصل فليس على السيد أن يكاتب عبده إذا ابتغى ذلك منه بقليل ولا بكثير وإن
~~علم فيه خيرا، ولا أن يضع عنه إن كاتبه شيئا إلا أن يشاء. هذا قول مالك
~~وجميع أصحابه وجمهور أهل العلم. ومن أهل العلم من حمل أمر الله تعالى
~~بالكتابة على الوجوب، وهم أهل الظاهر فقالوا: يلزم الرجل أن يكاتب عبده إذا
~~ابتغى منه الكتابة بقيمته فأكثر، وروي ذلك عن ابن عباس.
# والصحيح ما ذهب إليه مالك - رحمه الله - وجمهور أهل العلم على ما بيناه.
~~وذهب الشافعي إلى أنه لا يجب على السيد أن يكاتب عبده إذا سأله ذلك، وأنه
~~إذا كاتبه وجب أن يجبر على أن يضع عنه مما عقد عليه الكتابة شيئا ما كان.
~~قال: وهذا والله أعلم عندي مثل قوله عز وجل: {وللمطلقات متاع بالمعروف}
~~[البقرة: 241] لأن من مذهبه إيجاب المتعة. قال: فإن مات السيد قبل أن يضع
~~جبر ورثته على ذلك، وإن كانوا صغارا وضع عنهم الحاكم أقل ما يقع عليه اسم ms1121
~~الشيء في كتابته فجعل الشافعي الفرع أوجب من الأصل وليس اسم الشيء من
~~كتابته، فجعل الشافعي
# PageV03P176
# الفرع أوجب من الأصل. وليس يكاد شيء من كلام العرب يعطف بعضه على بعض
~~يكون أوله غير واجب وآخره واجبا، هذا لا يكاد يعرف. وإنما المعروف من
~~كلامهم أن يكون أوله واجبا وآخره غير واجب. قال الله عز وجل: {إن الله يأمر
~~بالعدل والإحسان وإيتاء ذي القربى} [النحل: 90] فبدأ بالعدل وهو واجب، ثم
~~ذكر الإحسان بعده وهو غير واجب. وقال تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم إلا أن يعفون أو يعفو الذي بيده
~~عقدة النكاح وأن تعفوا أقرب للتقوى ولا تنسوا الفضل بينكم} [البقرة: 237]
~~فيبدأ بالواجب ثم ذكر التفضل بعده.
# فصل ومما يدل على فساد قول الشافعي أن الشيء المعلوم إذا أسقط منه شيء
~~مجهول عاد مجهولا غير معلوم، فكيف يصح أن يكتب على العبد أربعة آلاف درهم
~~في التمثيل ويشهد بها عليه وهي أقل من أربعة آلاف قد حلموا على ذلك وحكم
~~الكتاب أن يكون عدلا بين المتعاملين وإن كان الذي كتب السيد على عبده وأشهد
~~به عليه حقا فليس يجب أن يسقط عن العبد شيء منه، وإن كان باطلا فالكتابة
~~منفسخة، وما أشهدا به على أنفسهما كذب. وأيضا فإن الشافعي يزعم أن المكاتب
~~عبد ما بقي عليه من كتابته درهم فإن كان يعني من جميع ما كاتبه عليه فقد
~~ترك قوله، وإن كان يعني مما تبقى عليه من الكتابة بعد وضع ما يجب وضعه،
~~فالواجب أن يكون ما يوضع عنه معلوما في أصل الكتابة حتى يعلم الحال التي
~~يعتق فيها من الحال التي لا يعتق فيها، لأنها حال معلومة تتعلق بها أحكام
~~كثيرة، فلا بد أن تكون معلومة كما كانت الكتابة معلومة، والشافعي يجعلها
~~مجهولة.
# PageV03P177
# فصل وإذا قال: إن الذي يجب أن يسقط عنه من آخر كتابته أقل ما يقع عليه
~~اسم شيء فقد يجوز أن يجعله دانق فضة من عشرة آلاف درهم أو ms1122 حبة. وتأويل أمر
~~الله على هذا بعيد لا يجوز في عقل عاقل، ولو أنعم النظر قائل هذا القول لما
~~قاله، والله أعلم.
# فصل ومن مذهب الشافعي أن المكاتب لا يعتق بأداء جميع الكتابة إلا أن
~~يشترط جميع ذلك لنفسه في عقد الكتابة. وعند مالك وأبي حنيفة وأصحابهما
~~وجمهور أهل العلم أن المكاتبة يعتق إذا أدى جميع الكتابة وإن لم يشترط ذلك،
~~ولا يضره عندهم ألا يقول له مولاه في حين كتابته إذا أديت إلي جميع كتابتك
~~فأنت حر لأن ذلك مفهوم من فعلهما وقصدهما وإن لم يذكراه.
# فصل وفقهاء الأمصار متفقون على أن المكاتب عبد ما بقي عليه من كتابته شيء
~~على ما ورد في السنة الثابتة عن النبي- صلى الله عليه وسلم -. وأما السلف
~~قبلهم فقد روي عنهم في ذلك اختلاف كثير. منه أن المكاتب إذا عقدت له
~~الكتابة فهو غريم من الغرماء لا يرجع إلى الرق أبدا لأنه قد ابتاع نفسه من
~~سيده بثمن معلوم إلى أجل معلوم، وهذا قول شاذ ترده السنة الثابتة عن النبي
~~- عليه السلام - في قصة بريرة من حديث عائشة وغيرها، رواه مالك عن هشام بن
~~عروة عن أبيه «عن عائشة أنها قالت: جاءتني بريرة فقالت: إني كاتبت أهلي على
~~تسع أواق في كل عام أوقية، فأعينيني فقالت عائشة: إن أحب أهلك [أن أعدها
~~لهم ويكون ولاؤك لي فعلت. وفي حديث يحيى ابن سعيد
# PageV03P178
# عن عمرة عن عائشة إن أحب أهلك] أن أصب لهم ثمنك صبة واحدة وأعتقك فعلت» .
~~فهذا يدل أن المكاتب عبد ما لم يؤد كتابته، وأنه لو كان بعقد كتابته حرا
~~غريما من الغرماء لم يجز بيعه عند أحد من العلماء. وقول ثان أنه إذا عجز
~~يعتق منه بقدر ما أدى ويورث ويرث، ويؤدي إن قتل بقدر ما أدى. وفي هذا حديث
~~يرويه ابن أبي كثير عن عكرمة عن ابن عباس أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «يؤدي المكاتب بقدر ما أدى دية حر وبقدر ما رق منه دية عبد» ms1123 .
~~وهو قول علي بن أبي طالب. وقول ثالث: أنه إذا شطر كتابته فهو غريم من
~~الغرماء لا يرجع إلى الرق أبدا. وروي هذا القول عن عمر بن الخطاب - رضي
~~الله عنه -. وقول رابع: أنه إذا أدى الثلث فهو غريم من الغرماء، روي ذلك عن
~~ابن مسعود وشريح، وقول خامس: أنه إذا أدى الثلاثة الأرباع فهو غريم، روي
~~ذلك عن عطاء. وقول سادس: أن المكاتب إذا أدى قيمته فهو غريم، روي هذا أيضا
~~عن ابن مسعود وشريح.
# فصل واختلف هل للسيد أن يجبر عبده على الكتابة أم لا على قولين، فروي عن
~~مالك أن له أن يكاتبه كرها، حكاه عنه إسماعيل القاضي في كتاب الأحكام له،
~~وهو الذي يأتي على مذهبه في المدونة، لأنه إذا كان له أن يعتقه بتلا على
~~مال يجعله- عليه بعد العتق دينا ويلزمه ذلك فأحرى أن تلزمه الكتابة، وهو
~~ظاهر رواية أشهب عن مالك في سماعه من العتبية. واختلف قول ابن القاسم في
~~ذلك، فله في المكاتب من المدونة في الذي يكاتب عبده على نفسه وعلى عبد
~~للسيد غائب إن الكتابة تلزمه ويتبع بها شاء أو أبى. وقال في العتق الثاني
~~منها في الذي يقول لعبده
# PageV03P179
# أنت حر على أن تدفع إلي كذا وكذا إلى أجل كذا وكذا أو لم يسم الأجل: إنه
~~لا يكون حرا إذا لم يقبل ذلك العبد. وذلك خلاف لقوله في إجازة الكتابة على
~~الغائب. وحكى ابن حبيب الاختلاف في ذلك أيضا وبالله التوفيق.
# فصل والذي اختار ابن بكير وإسماعيل القاضي أن للسيد أن يجبر عبده على
~~الكتابة، لأنه إذا كان للسيد أن يؤاجر عبده السنة أو السنتين ويأخذ الأجرة
~~وهو باق على رقه، فمكاتبته مدة معلومة على مقدار ما يعلم أنه يطيق أداءه في
~~تلك المدة من عمله واكتسابه لازم له ليس له أن يمتنع منه، لأن ذلك يفضي به
~~إلى الحرية من غير ضرر يلحقه فيه.
# وتعلق من منع من ذلك بظاهر قول الله عز وجل: {فضله والذين يبتغون الكتاب
~~مما ms1124 ملكت أيمانكم فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] فقال: في هذا
~~دليل على أنه لا يكاتب إذا لم يبتغ الكتابة، وهذا بعيد، لأن السيد إذا كان
~~مرغبا في كتابة عبده إذا سأله ذلك مأجورا عليه فهو في مكاتبته إياه من غير
~~أن يسأله الكتابة أعظم أجرا وأكثر ثوابا، وليس للعبد أن يمتنع من ذلك للعلة
~~التي قدمناها. واعتل أيضا من منع ذلك بأن السيد يتهم على إسقاط نفقته التي
~~كانت تلزمه عن نفسه، وهي علة ضعيفة، لأنه وإن سقطت عنه نفقته فقد منع نفسه
~~من استخدامه وأخذ خراجه، لأنا لا نقول: إن له أن يجبر على الكتابة إلا من
~~يقوى عليها ولا يضعف عنها.
# PageV03P180
# فصل فإن قال الرجل لعبده: أنت حر بتلا وعليك كذا وكذا؛ لزمه المال في قول
~~مالك - رحمه الله - قبل العبد أو لم يقبل، ويسقط عنه في قول ابن القاسم.
~~ولابن القاسم في آخر العتق الثاني مثل قول مالك هذا. وقال ابن نافع: لا
~~يكون حرا ويكون المال دينا عليه إلا أن يقبل ذلك ويرضى به. وأما إن قال:
~~أنت حر على أن عليك كذا وكذا؛ ففي ذلك ثلاثة أقوال:
# أحدها: قول مالك في كتاب المكاتب من المدونة أنه العبد حر والمال عليه
~~بمنزلة قوله: أنت حر بتلا وعليك كذا وكذا.
# والثاني: رواية يحيى عن ابن القاسم في كتاب المكاتب أن العبد بالخيار إن
~~شاء أن يعجل له الحرية ويكون غريما بما سمي من المال فذلك له، وإن كره أن
~~يكون غريما بها فلا عتاقة له.
# والثالث: قول ابن القاسم في العتق الثاني من المدونة: إن قبل كان حرا إذا
~~أدى المال كالكتابة، وإن لم يقبل فلا حرية له، إلا أن يفرق على مذهبه بين
~~قوله: أنت حر على أن عليك كذا وكذا، وأنت حر على أن تدفع إلي كذا وكذا،
~~وفرق بين ذلك. ولا تفرقة بينهما وجه وهو أنه إذا قال: على أن تدفع فقد جعل
~~الدفع إليه وإذا قال: على أن عليكم فقد ألزمه ذلك ms1125 ولم يجعله إليه. وقد قيل:
~~إن هذين اللفظين سواء بخلاف قوله: على أن تؤدي إلي كذا وكذا. والصواب ألا
~~فرق بين أن يقول على أن تدفع أو على أن تؤدي. ويتخرج في المسألة قول رابع
~~وهو أن يكون حرا إذا أدى المال شاء أو أبى على مذهب من يؤاجر العبد على
~~الكتابة، وقد بينا ذلك.
# فصل والكتابة جائزة على ما تراضى عليه العبد وسيده من قليل أو كثير،
~~وتجوز
# PageV03P181
# على مذهب مالك حالة ومؤجله. فإن وقعت مسكوتا عليها نجمت، لأن العرف في
~~الكتابة أن تكون مؤجلة منجمة. هذا قول متأخري أصحابنا. وقال ابن أبي زيد في
~~رسالته: والكتابة جائزة على ما رضيه العبد وسيده من المال منجما. فظاهر
~~قوله أن الكتابة لا تكون إلا منجمة، وليس ذلك بصحيح على مذهب مالك. وإنما
~~صنع من الكتابة الحالة ولم يجزها أبو حنيفة وأصحابه، وأجازها بعضهم على نجم
~~واحد، ومنهم من قال: لا تجوز على أقل من نجمين. والذي يدل على صحة مذهب
~~مالك في ذلك قول الله عز وجل: {فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا} [النور: 33]
~~فأطلق ولم يقيد مكاتبة من مكاتبة، فظاهره يفيد إباحة الكتابة الحالة
~~والمؤجلة.
# فصل في الكتابة بالغرر والمجهول
# فصل ولا تجوز الكتابة بالغرر والمجهول، إلا أنه يستخف فيها ما لا يستخف
~~في البيوع، فتجوز الكتابة على وصفين غير موصوفين، وعلى عبد فلان وما أشبه
~~ذلك وإن كان لا يجوز في البيوع.
# فصل وهذا فيه تفصيل: أما الكتابة إلى أجل مجهول أو بغرر أو مجهول إلا ما
~~يستخف من الغرر اليسير الذي ذكرناه فإن كان الغرر في حقهما أو في حق السيد
~~منها، مثل أن يقول: أكاتبك إلى موت فلان بكذا وكذا لشيء معلوم أو إلى أجل
~~معلوم بعبد آبق أو بعير شارد أو جنين في بطن أمه لفلان إن قدرت على شيء من
~~ذلك كله في الأجل بهبة أو ميراث، أو بلؤلؤ غير موصوف وما أشبه ذلك فلا يجوز
~~قولا واحدا. وأما إن كان الغرر في حق المكاتب ms1126 منها مثل أن يكاتبه إلى أجل
~~معلوم على عبد فلان أو على أن يأتيه بعبده الآبق أو يقول له كاتبتك على أن
~~تقوم لي على هذه البقرات فإن بلغت كذا وكذا إلى أجل كذا فأنت حر، فيتخرج
~~ذلك كله على
# PageV03P182
# قولين لدخول الخلاف من بعضهم في بعض؛ لم يجز ابن القاسم في سماع يحيى
~~الكتابة في مسألة البقرات حسبما يأتي القول عليه في موضعه من شرح كتاب
~~المكاتب من العتبية. وأجاز في سماع أبي زيد منه الكتابة على طلب العبد
~~الآبق وأجاز في المدونة الكتابة على عبد فلان، ولم يجز ذلك أشهب. وأما إن
~~كان للعبد عبد أبق فكاتبه سيده عليه فإن برئ منه إليه الآن فهو حر والعبد
~~الآبق للسيد وجده أو لم يجده، لأن مقتضى الأمر إنما هو أعتق عبده وانتزع
~~منه عبده الآبق. وأما إن لم يبرأ إليه منه وإنما كاتبه على أن يطلبه فيجيئه
~~به، فإن وجده وجاء به في الأجل خرج حرا، وإن حل الأجل ولم يجده رجع رقيقا
~~على حكم الكتابة إذا عجز المكاتب، فهو بمنزلة إذا كاتبه على أن يجيئه بعبده
~~الآبق يجري ذلك على الاختلاف الذي ذكرناه، وبالله التوفيق.
# فصل وإذا كاتب الرجل عبده فقد أحرز ماله عن سيده، فليس له أن ينتزعه منه،
~~وهو كالمأذون له في التجارة فيجوز بيعه وشراؤه ومقاسمته شركاءه وإقراره
~~بالدين لمن لا يتهم عليه، وليس له أن يهب ولا أن يتصدق ولا أن يعتق إلا
~~بإذن سيده. وقد قيل: إنه لا يجوز لسيده أن يأذن له في ذلك لأنه داعية إلى
~~أن يرق نفسه. وليس له أن ينكح ولا أن يسافر إلا بإذن سيده. وهذا قول مالك
~~في موطئه. قال في المدونة: إلا أن يكون سفرا قريبا.
# فصل والكتابة من العقود اللازمة، فإذا عقد السيد لعبده الكتابة لزمهما
~~العقد ولم يكن لأحدهما خيار في حله، ليس للسيد أن يفسخ كتابة عبده باختياره
~~إذا أبى العبد
# PageV03P183
# ولا للعبد أن يعجز نفسه باختياره إذا أبى السيد وله مال ms1127 ظاهر. فإن رضي
~~العبد وسيده بفسخ الكتابة وله مال ظاهر فلا يخلو من أن يكون للمكاتب ولد في
~~الكتابة أو لا يكون له ولد. فأما إن كان له ولد فليس لهما ذلك لتعلق حق
~~الولد في العقد، وأما إن لم يكن له ولد فذلك على قولين:
# أحدهما: أن ذلك ليس لهم أو، وهو قول مالك في المدونة. ووجه ذلك أن
~~الكتابة تتعلق بها ثلاثة حقوق: حق لكل واحد من المتعاقدين، وحق لله تعالى
~~وهو حرمة العتق. فإن رضي المتعاقدان بإسقاط حقهما لم يسقط لذلك حق الله
~~تعالى، كالعبد بين الرجلين يعتق أحدهما نصيبه وهو موسر فيرضى شريكه والعبد
~~بترك التقويم؛ فلا يجوز ذلك لأن فيه إسقاط حق الله تعالى في إكمال الحرية.
# الثاني: أن ذلك لهما، وهو قول ابن كنانة وابن نافع. ووجهه أن الحق في عقد
~~الكتابة للمتعاقدين لا يتعداهما، فإذا رضيا بإسقاطه جاز، كتقابل المتابعين.
~~وذهب الشافعي إلى أنه للعبد أن يعجز نفسه أي وقت شاء، شاء سيده أو أبى وإن
~~كان له مال ظاهر. وحجته أن حق المكاتب لما كان في الكتابة أغلب من حق سيده
~~لم تكن الكتابة لازمة في حقه، كالنكاح لما كان حق الزوج مغلبا فيه لم يكن
~~العقد لازما في حقه. وهذا كله غير صحيح، لأن في الكتابة حق لله وحق للسيد،
~~فلا نسلم أن حق المكاتب أغلب. ولو سلمنا ذلك لم يجب إذا غاب أحد الحقين أن
~~يسقط من غير عذر. ألا ترى أن الزوج وإن ملك الطلاق فإنه لا يملك به إسقاط
~~حق الزوجة من المهر إن سمي، وإنما أسقط به حق نفسه. وفي تعجيز العبد نفسه
~~إسقاط حق السيد من العوض الذي تراضيا عليه.
# فصل وأما التعجيز إذا لم يكن له مال ظاهر فلا يخلو من ثلاثة أحوال:
# PageV03P184
# أحدها: أن يتراضيا على ذلك العبد وسيده.
# والثاني: أن يدعو إلى ذلك العبد ويأبى السيد.
# والثالث: أن يدعو إلى ذلك السيد ويأبى العبد.
# أما إذا تراضيا على ذلك العبد وسيده فذلك جائز ms1128 لأن حق الله قد ارتفع
~~بالعذر وهو ظهور العجز، ولا يحتاج في ذلك إلى الرفع إلى السلطان على ما في
~~المدونة.
# وقد قيل إنه لا يعجز إلا بالسلطان، لأن حق الله تعالى لا يصدقان على
~~إسقاطه ولا يسقط إلا بعد نظر السلطان واجتهاده.
# وأما إن دعا إلى ذلك العبد وأبى السيد فله أن يعجز نفسه دون السلطان لأنه
~~موضع لا مدخل فيه للاجتهاد ولا يفتقر فيه إلى حكم.
# وأما إن دعا إلى ذلك السيد وأبى العبد فليس له أن يعجزه إلا بالسلطان بعد
~~التلوم والاجتهاد، وبالله التوفيق.
# PageV03P185
### | كتاب التدبير
# ] [
### || القول في التدبير
# بسم الله الرحمن الرحيم وبه أستعين وعليه أتوكل كتاب التدبير
# القول في التدبير
# التدبير عقد من عقود الحرية يلزم من التزمه ويجب على من أوجبه على نفسه
~~لقول الله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود} [المائدة: 1] .
~~ولما روي من قول النبي - عليه السلام -: «المدبر لا يباع ولا يوهب» . وهذا
~~إذا كان التدبير مطلقا غير مقيد. فأما إن كان مقيدا بسفر بعينه أو بمرض
~~بعينه أو ما أشبه ذلك فاختلف فيه على ما سنذكره إن شاء الله تعالى.
# فصل وصفة التدبير المطلق اللازم أن يقول الرجل في عبده: هو مدبر أو حر عن
~~دبر مني، أو حر بعد موتي بالتدبير، أو حر بعد موتي لا يغير عن حاله وما
~~أشبه ذلك.
# فصل واختلف إذا قال الرجل لعبده: أنت حر بعد موتي أو إذا مت ولم يزد على
~~هذا القول، هل هو محمول على الوصية حتى يتبين أنه أراد التدبير، أو محمول
~~على
# PageV03P187
# التدبير حتى يتبين أنه أراد الوصية؟ فحمله ابن القاسم على الوصية حتى
~~يعلم أنه أراد التدبير، وحمله أشهب على التدبير حتى يعلم أنه أراد الوصية.
~~ولكلا القولين وجه من النظر. ولو قال: إن فعلت كذا وكذا فعبدي حر بعد موتي
~~ففعله لكان مدبرا لا رجوع فيه على قولهما جميعا لوجوب العتق عليه بعد الموت
~~بالحنث، وذلك منصوص عليه لابن القاسم في المدونة وغيرها. فإذا دبر ms1129 الرجل
~~عبده تدبيرا مطلقا فقد لزمه ووجب عليه وليس له أن يرجع عنه بقول ولا فعل
~~على مذهب مالك - رحمه الله - وجميع أصحابه، وهو مذهب أبي حنيفة وأصحابه.
~~وقال الشافعي وأبو ثور وأحمد بن حنبل وإسحاق بن راهويه: هي وصية وله أن
~~يرجع فيها. واحتجوا بحديث جابر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - باع
~~مدبرا» وبأن عائشة دبرت جارية لها ثم باعتها. إلا أنهم اختلفوا بماذا يكون
~~له الرجوع فيه، فقال الشافعي: إنما يكون له أن يرجع فيه بأن يخرجه عن ملكه
~~ببيع أو هبة أو صدقة. وأما إن قال: قد رجعت في تدبيره ولم يخرجه عن ملكه
~~حتى مات فليس برجوع منه ويعتق في ثلثه. وقال أبو ثور: إذا قال: قد رجعت فيه
~~فقد بطل تدبيره وإن مات وهو في ملكه لم يعتق. والصحيح ما ذهب إليه مالك -
~~رحمه الله - أن التدبير لازم له وواجب عليه ليس له أن يرجع عنه بقول ولا
~~يفعل لما قدمناه من ظاهر القرآن. وما روي في ذلك عن النبي - عليه السلام -
~~بخلاف الوصية وبالله التوفيق.
# فصل والفرق بين التدبير والوصية أن التدبير عتق قد أوجبه لعبده على نفسه
~~في حياته إلى أجل آت لا محالة، أن لا يكون له الرجوع فيه بقول ولا فعل
~~كالمعتق إلى أجل، لأن العتق يقع عليه عند الموت واحتمال الثلث له بعقد
~~السيد المعتق له، كما يقع على المعتق إلى أجل عند حلول الأجل بعقد السيد
~~المعتق له. والموصى بعتقه لم يعقد السيد له عقد عتق في حياته، وإنما أمر أن
~~يعتق عنه بعد وفاته، فالعتق إنما يقع عليه بعد الموت من الموصي إليه، فهو
~~كمن وكل رجلا أن يبيع
# PageV03P188
# عبده من فلان أو يهبن له أن له أن يرجع عن ذلك بما شاء من قول أو فعل ما
~~لم ينفذ الوكيل أمره.
# فصل ولا حجة للشافعي ومن ذهب مذهبه في إبطال التدبير وإجازة بيع المدبر
~~فيما رواه جابر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه باع مدبرا» ms1130 لأنه إنما
~~هو حكاية فعل، فيحتمل أن يكون تدبيره مقيدا، ويحتمل أن يكون كان عليه دين
~~قبل التدبير فباعه عليه في الدين. وإذا احتمل الحديث هذه الاحتمالات لم يكن
~~لهم أن يحملوه على موضع الخلاف وإلا ولنا حمله على موضع الوفاق.
# فصل فإن قالوا: الأحاديث إنما تنقل للفائدة فلو حمل الحديث على الوفاق لم
~~تكن فيه فائدة لأن موضع الوفاق مستفاد بالإجماع ففي حمله على موضع الخلاف
~~فائدة مجردة قيل لهم: هذا تحكم، لأنه قد ينقل ما يفيد كما ينقل ما يؤكد ما
~~قد استفيد، ولعل هذا الحديث هو الشرع الذي صدر عنه الإجماع الذي قد استفدنا
~~معرفته. وإذا كان الأمر على ذلك فلا يصح أن يحمل على ما يستفاد منه فائدة
~~مجردة دون ما استفدناه بالإجماع مع احتماله للموضعين بغير دلالة.
# وإنما كان يصح لهم التعلق بالحديث لو كان لفظا عاما مثل أن يقول: بيع
~~المدبر جائز لحق حمله على عمومه في جميع المواضع حتى يأتي ما يخصه. وأما
~~وليس بلفظ عام وإنما هو حكاية فعل فلا.
# فصل ومما يدل على صحة ما ذهبنا إليه من حمل هذا الحديث الذي ورد مجملا
~~على موضع يجوز فيه بيع المدبر عندنا وعندهم أنه قد روي هذا الحديث مفسرا،
~~فرواه الأعمش عن سلمة بن كهيل «عن جابر قال: أعتق رجل من الأنصار عبدا له
~~عن دبر يسمى مذكورا قبطيا وكان محتاجا وعليه دين فباعه رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بمائة
# PageV03P189
# درهم وقال: اقض دينك» . ونحن نجيز بيع المدبر إذا صادف عقد تدبيره دينا
~~على سيده. وقد روي أيضا من طريق جابر بن عبد الله «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - باع مدبرا في دين» . واختلفت تأويلات أصحابنا، فمنهم من قال إن
~~الحديث الأول يفسره لأنه هو بعينه، ومنهم من قال: هو حديث آخر، ومعناه أنه
~~باعه بعد الموت في دين، إذ لم يذكر في الحديث أنه باعه عليه في حياته.
~~وولاية النبي - عليه السلام - بيعه من أدل دليل على أنه ms1131 إنما باعه عليه في
~~حق لازم، لأن الإمام لا يلي بيع مال أحد إلا في موضع الحكم. فإن كان بيعه
~~عليه في حياته فلدين سبق التدبير والله أعلم. وقد روي أيضا من رواية جابر
~~بن عبد الله عن «النبي - عليه السلام - أنه باع خدمة المدبر» فيحتمل أن
~~يكون هذا معنى الحديث وإنما تجوز الراوي في اللفظ إذ الإجارة بيع من
~~البيوع. وكذلك حديث عائشة الذي احتجوا به في إجازة بيع المدبر لا حجة لهم
~~فيه لأن السحر الذي فعلته يوجب القتل فكيف بالبيع. ويحتمل أن يكون العتق
~~يبطل بقصدها إلى استعجاله قبل وقته بما لا يجوز لها كالنكاح في العدة يمنع
~~من النكاح بعدها، وكالقاتل عمدا يمنع الميراث، لأنه أراد استعجاله قبل أن
~~يجب له. وأيضا فقد روي أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - رد بيع هذه
~~المدبرة وطلبها فلما لم يجدها جعل ثمنها في مدبرة. وحكمه- رضي الله عنه -
~~بذلك في ملأ خير القرون وهم حضور متوافرون دليل على إجماعهم على أن بيع
~~المدبرة لا يجوز، والإجماع أصل يجب المصير إليه والعمل به.
# فصل ومما احتج به أصحابنا في وجوب التدبير والمنع من بيعه أن المدبر لما
~~انتقل اسمه بعقد الحرية الذي عقد له سيده وجب أن ينتقل حكمه وألا يجوز بيعه
~~كالمكاتب لما انتقل اسمه انتقل حكمه ولم يجز بيعه.
# PageV03P190
# فصل وقد استدل بعض أهل العلم على الفرق بين الوصية والتدبير بالإجماع على
~~أن المدبر لا يرجع فيه بالقول وأن الوصية يرجع فيها بالقول، وليس ذلك
~~بصحيح، لأن أبا ثور يجيز الرجوع في التدبير بالقول على ما حكيناه.
# فصل ومما يدل على صحة ما ذهب إليه مالك من أن المدبر لا يجوز بيعه أن
~~عقود العتق على ضربين: ضرب منها علق العتق فيه بصفة آتية لا محالة كمجيء
~~الشهر وموت زيد وما أشبه ذلك، فهذا الضرب لا يجوز فيه بيع العبد. وضرب علق
~~فيه بصفة يجوز أن يقع ويجوز أن لا يقع، كقدوم زيد وما أشبه ذلك. فهذا ms1132 يجوز
~~البيع فيه على الأشهر من الأقاويل ما لم يحصل الصفة والمدبر من الضرب الأول
~~لأن العتق معلق فيه بصفة آتية لا محالة وهي موت السيد، فوجب ألا يجوز بيعه،
~~وأشبه أم الولد أيضا التي لا يجوز بيعها لتعلق عتقها بموت سيدها. فإن قال
~~قائل: إذا جاز بيع المدبر فكان بخلاف المعتق إلى أجل، لأن التدبير يعتق من
~~الثلث والمعتق إلى أجل من رأس المال. ولما كان المدبر يعتق من الثلث وجب أن
~~يجوز بيعه كالموصى بعتقه. قيل له: ليس هذا بصحيح لأن كون الموصى بعتقه من
~~الثلث ليس هو العلة في جواز بيعه. والدليل على ذلك أن من أعتق عبده إلى أجل
~~يعلم أنه لا يبلغه عمر السيد وقد يبلغه عمر العبد يعتق من الثلث ولا يجوز
~~بيعه، ووجود العلة مع عدم الحكم مفسر لها لا محالة، وهذا بين.
# فصل وإنما كان المدبر من الثلث لأن السيد يتهم على أن يستخدم عبده طول
~~حياته ثم يعتقه من رأس ماله بعد وفاته فيبطل الميراث الذي أوجبه الله
~~للورثة. ومن أهل العلم من لا يراعي هذه التهمة فيراه من رأس المال وهو قول
~~داود. ويرده ما روى أبو قلابة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«المدبر من الثلث» . وقد احتج ابن القصار للزوم عقد
# PageV03P191
# التدبير للمدبرة بسراية التدبير إلى ولدها وكونه مدبرا معها، وحكم أن ذلك
~~إجماع بخلاف الوصية. واحتجاجه بذلك لا يلزم، إذ ليس بإجماع، فقد حكى أبو
~~بكر بن المنذر في كتاب الأشراف له عن عمر بن عبد العزيز وعطاء وجابر بن زيد
~~أنهم مملوكون، واحتج جابر بن زيد بأن ذلك بمنزلة الحائط يتصدق به الرجل إذا
~~مات، فله ثمرته ما عاش، فحكم لولد المدبرة بحكم الغلة. وكان الشافعي يقول:
~~فيها قولان.
# أحدهما: أنهم بمنزلة أمهم.
# والقول الثاني: كما قال جابر بن زيد. ومال المزني إلى قول جابر بن زيد.
# قال: هو أشبههما بقول الشافعي.
# قلت: وكذلك اختلف أيضا في ولد المدبر من أمته، فقال مالك على أصله: ms1133 إنهم
~~بمنزلته مدبرون معه. وروي عن عبد الله بن عمر أنهم بمنزلة أمهم، وبه قال
~~عطاء والزهري والأوزاعي والليث بن سعد. وإذا حكموا لهم بحكم أمهم فهم
~~مملوكون بمنزلة مال المدبر، لسيده انتزاعهم منه ما لم يمرض أو يموت. وفي
~~المدونة ليحيى بن سعيد قول ثالث: أن المدبر لا يباع وسيده أولى بماله ما
~~كان حيا، فإذا توفي سيده فمال المدبر له وولده من أمته لورثة سيده، لأن
~~ولده ليس من ماله. هذا نص قوله، فلم يحكم لولده من أمته بحكمه فيكون مدبرا
~~معه كقول مالك - رحمه الله -، ولا حكم له بحكم أمه، إذ لو حكم له بحكم أمه
~~كما قال ابن عمر وعطاء والزهري والأوزاعي لوجب إذا لم ينتزعه السيد حتى مرض
~~أو مات أن يكون تبعا للمدبر كماله، إن حمله الثلث أعتقوا عليه، وإن لم
~~يحمله الثلث أعتق منه ما حمل الثلث وأقد ولده بيده. ويحتمل أن يريد يحيى بن
~~سعيد أن ولده من أمته ولد له قبل التدبير فلا يكون قوله على هذا التأويل
~~مخالفا لقول مالك - رحمه الله -.
# فصل قد مضى الكلام في التدبير المطلق. وأما التدبير المقيد وهو أن يقيد
~~تدبيره
# PageV03P192
# بمرض أو سفر أو ما أشبهه ذلك مما قد يكون ولا يكون، مثل أن يقول: أنت
~~مدبر إن مت من مرضي هذا أو في سفري هذا أو في هذا البلد، أو أنت مدبر إذا
~~قدم فلان وما أشبه ذلك، فاختلف فيه. روى أصبغ عن ابن القاسم في كتاب المدبر
~~من العتبية أنها وصية وليس بتدبير إلا أن يرى أنه أراد بذلك التدبير وقصده،
~~فله على هذه الرواية أن يرجع عنه في مرضه ذلك ويبيعه إن شاء. وفي كتاب محمد
~~بن المواز لابن القاسم، وكتاب محمد بن سحنون لابن القاسم وابن كنانة أنه
~~تدبير لازم لا رجوع فيه، معناه عندي إن مات من مرضه ذلك.
# وهذا الاختلاف يقوم من المدونة من اختلاف ابن القاسم ومالك في الرجل يقول
~~لعبده: أنت حر إذا قدم فلان، فقال ms1134 مالك: ليس له أن يبيعه حتى ينظر هل يقدم
~~فلان أم لا. وقال ابن القاسم: لا أرى ببيعه بأسا. فكذلك لو قال لعبده: أنت
~~مدبر إذا قدم فلان يلزمه التدبير على قول مالك من ساعته بشرط قدوم فلان،
~~ولا يكون له أن يبيعه ولا أن يرجع فيه بقول حتى ييأس من قدوم فلان. وعلى
~~قول ابن القاسم لا يكون تدبيرا وإنما هي وصية، فكأنه قال إذا قال: إذا قدم
~~فلان أو إن قدم فلان فيعتق عني عبدي فلان بعد موتي، فيكون له أن يبيعه وأن
~~يرجع فيه بالقول إن شاء، فيقول قبل قدوم فلان وبعد قدومه: قد رجعت عن عتق
~~فلان، بخلاف قوله: أنت حر إذا قدم فلان، هذا لا يكون له- على مذهب ابن
~~القاسم - أن يرجع فيه بالقول، وإنما له أن يبيعه لأنه يشبه اليمين، فإذا
~~بقي في ملكه حتى قدم فلان لزمه العتق.
# فصل ومما يبين ما ذهبنا إليه من إقامة الاختلاف من المدونة في مسألة
~~التدبير المقيد بشيء قد يكون ولا يكون، أنه لو قيد تدبير عبده بصفة آتية لا
~~محالة مثل أن يقول له: إذا مات فلان فأنت مدبر عني أو إذا انقضى العام فأنت
~~مدبر عني للزمه التدبير ولم يكن له فيه رجوع باتفاق، كما يلزمه العتق إلى
~~أجل آت لا محالة باتفاق. وبالله تعالى التوفيق.
# PageV03P193
# فصل والمدبر على وجهين:
# مدبر في الصحة.
# ومدبر في المرض. وهما جميعا- على مذهب مالك - من الثلث، إلا أنه يبدئ
~~مدبر الصحة على مدبر المرض إذا ضاق الثلث عنهما، ويدخل المدبر في الصحة
~~فيما علم وفيما لم يعلم من المال. واختلف في مدبر المرض فقيل: إنه يدخل
~~فيما علم وفيما لم يعلم، وقيل: إنه لا يدخل إلا فيما علم. وإذا مات سيد
~~المدبر ولم يحمل ثلثه المدبر عتق منه ما حمل الثلث وكان باقيه للورثة ولم
~~يجب عليه السعي في افتكاك رقبته كما يقوله أبو حنيفة في ذلك. وإن لم يكن له
~~مال غيره عتق ثلثه، وإن كان عليه دين ms1135 بيع فيه إن أحاط الدين به، وإن لم يحط
~~به بيع منه قدر الدين وأعتق منه ثلث باقيه. وقال أبو حنيفة: إنه لا يباع في
~~الدين ويسعى فيه للغرماء فإذا أدى ما لهم خرج حرا، ذكر ذلك عبد الوهاب في
~~المعونة.
# فصل وللرجل أن يطأ مدبرته لأن ذلك لا ينقص تدبيرها بل يؤكده، لأنها قد
~~تحمل فتكون أم ولد وهو أقوى من التدبير، بخلاف المكاتبة لأنها تستعجل العتق
~~بالأداء فليس له أن ينقض ذلك عليها. وله أن يستخدم مدبرته ويؤاجرها بخلاف
~~أم الولد إذ ليس له فيها إلا الاستمتاع بالوطء طول حياته، وقد ثبتت لها
~~حرية بالإيلاد لا يبطلها دين ولا غيره.
# وبالله التوفيق ولا شريك له.
# PageV03P194
### | كتاب أمهات الأولاد
# ] [
### || فصل في وجوب العتق لأم الولد بعد موت سيدها بالولادة
# فصل
# في وجوب العتق لأم الولد بعد موت سيدها بالولادة قال الله عز وجل:
~~{والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت
~~أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 6] ، فأباح تعالى وطء ما ملكت
~~اليمين. والوطء يكون عند الحمل. قال الله تعالى: {فلما تغشاها حملت حملا
~~خفيفا فمرت به} [الأعراف: 189] . واشترى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~مارية القبطية فولدت له ابنه إبراهيم، فقال - صلى الله عليه وسلم - فيما
~~روي عنه عند ولادتها: «أعتقها ولدها» ، يريد- صلى الله عليه وسلم - أنه ثبت
~~لها حرمة بسبب ولدها فلا تعود إلى الرق أبدا، ولا يجوز بيعها ولا هبتها
~~لأنها ثبتت حريتها فلا يبقى له فيها إلا الاستمتاع طول حياته بدليل ما روي
~~عنه من حديث ابن عباس أنه قال: «أيما امرأة ولدت من سيدها فهي حرة بعده» .
~~وإذ قد انعقد الإجماع على أن أم الولد لا تعتق قبل موت سيدها وأن أحكامها
~~أحكام أمة في جميع أحوالها
# PageV03P195
# من الموارثة والشهادة ودلتها وأرش جراحاتها. «وروي عن مسلم بن يسار أنه
~~قال: قلت لسعيد بن المسيب: إن عمر بن الخطاب أعتق أمهات الأولاد، فقال: أو
~~عمر أعتقهن؟ أعتقهن رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms1136 - في غزوة بني المصطلق
~~- فأصبنا سبيا من سبي العرب فاشتهينا النساء واشتدت علينا العزبة وأحببنا
~~الفداء فأردنا أن نعزل، فقلت: نعزل ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين
~~أظهرنا قبل أن نسأله، فسألناه عن ذلك فقال: ما عليكم ألا تفعلوا ما من نسمة
~~كائنة إلى يوم القيامة إلا وهي كائنة» دليل على أن حمل الإيماء من ساداتهن
~~مبطل لأثمانهن ومحرم لبيعهن، إذ لو لم يكن حمل الأمة مبطل لثمنها لما أقرهم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على هذا الخطأ واستعمال الحيلة فيما لا
~~حاجة بهم إليهم ولقال لهم: وأي حاجة بكم إلى العزل، وما الذي تخافون من
~~الحمل، وهذا ظاهر. ومن أهل العلم من ضعف هذا الدليل فقال: يحتمل أن يكونوا
~~إنما أرادوا العزل مخافة أن يحملن من وطئهم فلا يقدرون على الفداء بهن حتى
~~يضعن، وتحرجوا من العزل فلم يقدموا عليه لما كانوا يسمعون من اليهود الذين
~~كانوا بين أظهرهم وهم أهل كتاب أن العزل هو الموءودة الصغرى حتى سألوا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك فأباحه لهم وأخبرهم أن كل نسمة تسبق في
~~علم الله أن تكون لا بد أن تكون. والأول أظهر أنهم إنما أرادوا العزل مخافة
~~أن يفوتهم الفداء جملة لا مخافة أن يفوتهم تعجيل الفداء ولا يمكنهم إلا
~~تأخيره إلى حين الوضع، لأن في الحديث: وأحببنا الفداء. فلو كان إنما خافوا
~~أن يفوتهم تعجيل الفداء لقالوا: وأحببنا تعجيل الفداء، والله أعلم.
# فصل وإذا ولدت الأمة من سيدها الحر فقد حرم عليه بيعها وهبتها ورهنها
# PageV03P196
# والمعاوضة على رقبتها أو على خدمتها أو إسلامها في الجناية وعتقها في
~~الواجب، وليس له منها إلا الاستمتاع بالوطء فما دونه طول حياته، وهي حرة من
~~رأس ماله بعد وفاته. هذا قول مالك - رحمه الله - وكافة فقهاء الأمصار. وقد
~~كان بين الصحابة - رضي الله عنهم - في ذلك اختلاف، فذهبت طائفة إلى إجازة
~~بيعهن أبو بكر الصديق، وعلي بن أبي طالب، وعبد الله بن عباس، وعبد الله بن
~~الزبير، ms1137 وعبد الله بن قيس، وأبو موسى الأشعري، وإليه ذهب أيضا «جابر بن عبد
~~الله وأبو سعيد الخدري، روي عنهما أنهما قالا: كنا نبيع أمهات الأولاد على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا نرى بذلك بأسا» . وقال عبد الله
~~بن مسعود: تعتق من نصيب ولدها. وقد روي ذلك عن ابن عباس وابن الزبير إلى أن
~~أبا حفص عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - عن أمرهن وكشفه. فاجتمع هو بعد أن
~~كان يقول فيما روي عنه بجواز بيعهن ومن حضره من بقية العشرة ومن المهاجرين
~~والأنصار على أنهن متعة لساداتهن ما عاشوا، ثم هن بعد موتهم أحرار من رءوس
~~أموالهم، فانعقد الإجماع على هذا من حينئذ واستقر الأمر عليه إلى أيام عبد
~~الملك بن مروان، إلا ما يذكر من رجوع علي بن أبي طالب أيام خلافته إلى
~~إجازة بيعهن في الدين، ثم اضطرب في أمرهم ففحص عبد الملك عن ذلك فأخبره
~~الزهري عن سعيد بن المسيب أن عمر بن الخطاب أمضى ما وصفت عنه. وروي أنه
~~أخبره أن المسور قال: إن النبي - عليه السلام - قال: «لا يبعن في دين ولا
~~يعتقن من ثلث فأقر ذلك وكتب به إلى البلدان» . ومن الفقهاء من يدعي الإجماع
~~في هذه المسألة. ولا يصح ما روي من رجوع علي بن أبي طالب، وهذا على ما ذهب
~~إليه ابن القصار وغيره ممن تابعه على أن الإجماع لا ينعقد إلا بانقراض أهل
~~العصر، فلا ينخرم الإجماع المنعقد أيام خلافة عمر بن الخطاب برجوع علي أيام
~~خلافته. وفيما روي من رجوعه ما يدل على أنه رجع إلى ما كان انعقد عليه
~~الإجماع، فتجدد بذلك الإجماع في زمانه، وذلك قول عبيدة السلماني في حديثه:
~~فقبل مني وصدقني. روى الشعبي عن
# PageV03P197
# عبيدة السلماني أنه قال: خطبنا علي بن أبي طالب فقال: رأى أبو بكر رأيا
~~ورأى عمر رأيا عتق أمهات الأولاد حتى مضيا لسبيلهما، ثم رأى عثمان ذلك، ثم
~~رأيت أنا بعد بيعهن في الدين. قال عبيدة: فقلت لعلي: رأيك ms1138 ورأي عمر وعثمان
~~في الجماعة أحب إلينا من رأيك بانفرادك في الفرقة، فقبل مني وصدقني. وهذا
~~من علي - رضي الله عنه - إجماع منه مع سائر الصحابة على المنع من بيعهن في
~~غير الدين، ثم رجع عما انفرد به من جواز بيعهن في الدين إلى ما أجمع عليه
~~الصحابة بقبوله لقول عبيدة وتصديقه له. وإلى جواز بيعهن في الدين وغيره ذهب
~~أبو داود القياسي والرافصة وأهل الظاهر، واحتج من نصر مذهبهم بقول الله عز
~~وجل: {وأحل الله البيع وحرم الربا} [البقرة: 275] وبما روي «عن جابر بن عبد
~~الله أنه قال: كنا نبيع أمهات الأولاد على عهد رسول الله وعهد أبي بكر وصدر
~~من خلافة عمر بن الخطاب، ثم نهانا عمر عن بيعهن» . وهذا كله لا حجة لهم
~~فيه. أما الآية التي احتجوا بظاهرها من القرآن وهي قوله عز وجل: {وأحل الله
~~البيع وحرم الربا} [البقرة: 275] فإنه عموم تخصص بما ذكرناه من الأدلة.
~~وأما حديث جابر فإنه ضعيف عند أهل النقل. وقد روي عنه من طريقه ما عارضه
~~وهو أنه قال: «كنا نبيع أمهات الأولاد على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ثم زجرنا عن بيعهن» . ذكره أبو الفرج في الحاوي وزجره - عليه السلام
~~- عن بيعهن فسخ لما كانوا عليه من استجازة ذلك وفعله. وقد يكون أيضا في عهد
~~الإمام من الأفعال ما لا يعلمها فلا حجة فيه على حال.
# فصل فهذا هو المانع من بيع أمهات الأولاد من جهة الأثر. وأما المانع من
~~طريق النظر فهو أنه لما حملت بولده وحصلت له الحرية من قبل أبيه اتصل بها
~~وخالطها حتى صار كعضو منها فسرت الحرية في جميعها وصارت في معنى المعتقة
~~منه، وهذا من أصح الاعتلال وأقواه، لأنه مروي عن عمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه - حين قال: خالطت دماؤنا دماءهن ولحومنا لحومهن. ويتحرى من هذا قياس
~~بأن
# PageV03P198
# يقال: إن هذه أمة حملت في ملك واطئها بولد حر على أبيه فحرم بيعها
~~اعتبارا بحال حملها. وإنما قلنا في ملك واطئها ms1139 تحرزا من حمل الأمة الزوجة،
~~وقلنا بولد حر على أبيه تحرزا من إعتاق سيد الأمة إياه لأنه يكون حرا لا من
~~جهة أبيه. وهذا القياس مبني على صحة الاستدلال باستصحاب حال الإجماع، وهو
~~استدلال صحيح، وبه احتج أبو سعيد البراذعي على داود القياسي حين ناظره في
~~هذه المسألة، فانقطع ولم يحر جوابا. وذلك أن داود القياسي استدل عليه
~~باستصحاب الحال فقال: قد اتفقنا على جواز بيعها قبل العلوق فمن زعم أن
~~بيعها بعد الولادة لا يجوز فعليه إقامة الدليل. فقال أبو سعيد: ما أنكرت أن
~~هذا مقابل بما هو أولى منه وهو أنا قد اتفقنا على منع بيعها حاملا، فمن زعم
~~أنها إذا وضعت جاز بيعها فعليه إقامة الدليل قال: فسكت ولم يقل شيئا. فلأهل
~~العلم في بيع أمهات الأولاد ثلاثة أقوال:
# أحدها: قول مالك وكافة العلماء: إنها لا تباع أصلا في الدين ولا غيره
~~وتعتق من رأس المال.
# والثاني: قول أهل الظاهر: إنها تباع في الدين وغيره ولا تعتق من رأس
~~المال ولا من الثلث. وللشافعي مثله في مواضع من كتبه، ثم قطع في أربعة عشر
~~موضعا من كتبه أنهن لا يبعن في دين وغيره مثل قول مالك وجمهور العلماء.
# والثالث: أنها لا تباع إلا في الدين، وهو القول الذي روي أن عليا - رضي
~~الله عنه - رجع إليه ثم رجع عنه على ما بيناه. وما روي عن ابن مسعود وابن
~~عباس وابن الزبير أنها تعتق من نصيب الذي في بطنها قول رابع في المسألة.
# فصل وأجاز الشافعي استئجار أم الولد في الخدمة واستخدامها خلاف ما ذهب
~~إليه مالك من أنه لا يجوز أن تؤاجر ولا تستخدم إلا فيما خف ولا تعب فيه وإن
~~كانت دنية. وتبتذل الدنية في الحوائج الخفيفة فيما لا تبتذل فيه الرفيعة.
~~والدليل على صحة ما ذهب إليه مالك - رحمه الله - أن كل حرمة منعت من بيع
~~الرقبة منعت من
# PageV03P199
# بيع المنافع، لأن هذه الحرمة لم تحصل للرقبة دون المنافع وقد كانت مقصية
~~لتبتيل العتق في ms1140 الحال لكن منع من ذلك أن الحرمة لما حصلت لها بسبب الوطء
~~لم يجز أن تكون مانعة منه وهو أصلها الذي عنه حصلت. فإن كان الأمر على هذا
~~صح ما ذهب إليه مالك - رحمه الله - ولم يجز استخدامها إلا في الشيء اليسير
~~الخفيف.
# فصل وإنما وجب أن تعتق أم الولد من رأس المال بعد وفاة سيدها لأن الحرمة
~~أوجبت لها الحرية إلا أنا أخرناها لئلا تفيته حقه من الوطء وكذلك روي في
~~الحديث. فإذا مات فهي حرة، وذلك يقتضي رأس المال دون الثلث، فلا تباع أم
~~الولد في الدين في حياة سيدها ولا بعد وفاته. وإن أولدها وعليه دين يحيط
~~بماله فلا سبيل للغرماء عليها بخلاف العتق. والفرق بين العتق والإيلاد أن
~~العتق فعل المعتق وكسبه، ونفس العتق الذي هو كسب المعتق يخرج العبد عن
~~ملكه، وليس لمن عليه دين يستغرق ماله أن يخرج ماله عن ملكه على غير عوض لأن
~~ذلك إتلاف لأموال غرمائه. وأما الإيلاد فليس فعل الواطئ ولا كسبه ولا يقع
~~بمشيئته وإرادته. وقد أباح الله تبارك وتعالى لعباده وطء ما ملكت أيمانهم
~~كما أباح لهم وطء نسائهم فقال تعالى: {والذين هم لفروجهم حافظون}
~~[المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين}
~~[المؤمنون: 6] فالغرماء إذا عاملوا الرجل فقد علموا أنه يستبيح ما أباح
~~الله تعالى له من الوطء بملك يمينه وعلى ذلك عاملوه، فإن حمل نساؤه من وطئه
~~فهي مصيبة دخلت عليهم من الله ليست من فعل الواطئ ولا كسبه كالموت الذي هو
~~فعل الله لا كسب لمخلوق فيه.
# فصل وهو مصدق في حمل أمته أنه منه وإن كان مستغرق الذمة بالديون. وأما إن
~~قال: إنها ولدت منه ولا أولاد معها أو أنها أسقطت منه فلا يصدق، وتباع
~~للغرماء إلا
# PageV03P200
# أن يكون قد سمع ذلك من قوله قبل أن يداين، أو كان ذلك أمرا قد سمع وفشا
~~عند النساء والجيران فيصدق.
# فصل ولا اختلاف في ولد الأمة من سيدها الحر أنه حر. وأما ولد ms1141 أم الولد من
~~غير سيدها فهم على مذهب مالك وجميع أصحابه وكافة فقهاء الأمصار بمنزلة أمهم
~~في العتق بعد وفاة السيد من رأس ماله، وبخلافها في الاستخدام والاستئجار
~~والوطء، فله أن يستخدمهم ويؤاجرهم، وليس له أن يطأ إن كانت أمة لأنها محرمة
~~له كالربيبة المحرمة بنص القرآن. فإذا وطئ الرجل المرأة بالملك فبناتها
~~عليه حرام كما لو وطئها بنكاح، وهذا ما لا خلاف فيه. وإنما جاز له أن
~~يؤاجرهم ويستخدمهم لأن حرمتهم أضعف من حرمة أمهم فجاز له فيهم ما لم يجز في
~~الأم. وأيضا فإن الأم له وطؤها والابنة ليس له وطؤها، فلو منعناه من
~~استخدامها وإجارتها لم يبق له عليها حق من حقوق الملك ووجب أن تعتق عليه.
~~وإلى هذا ذهب ربيعة فقال: يعجل عليه عتق ولد أم الولد من غيره. وفي المسألة
~~قول ثالث أنهم مملوكون، وممن روي ذلك عنه الزهري. وقيل إنه هو المشهور من
~~قوله وبالله التوفيق.
# فصل وكل ما أسقطته الأمة مما يعلم أنه ولد فإنها تكون به أم ولد، كان
~~مضغة أو علقة أو دما في مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك. وقال أشهب: لا
~~تكون أم ولد بالدم المجتمع. وقال حماد بن أبي سليمان والأوزاعي إذا كانت
~~مضغة عتقت به. وذهب الشافعي إلى أنها لا تكون أم ولد حتى يتم شيء من خلقه
~~عين أو ظفر وما أشبه ذلك، وهو قول أبي حنيفة إنها لا تعتق إلا بما لا يشك
~~فيه وهو أن تسقط سقطا مخلقا أو فيه خلق من يد وما أشبه ذلك. فوجه هذا القول
~~أنه رأى أنه لا يوقن أنه ولد إلا أن يتم شيء من خلقه. ووجه قول حماد بن أبي
~~سليمان والأوزاعي أنه قد يتقن أنه ولد وإن لم يتم شيء من خلقه إذا كان
~~مضغة. ووجه قول أشهب أنه قد
# PageV03P201
# يتيقن أنه ولد وإن لم يكن مضغة إذا كان علقة. ووجه قول ابن القاسم
~~وروايته عن مالك أنه قد يتيقن أنه ولد بكونه دما وإن لم ms1142 يكن بعد علقة ولا
~~مضغة.
# فصل واختلف قول مالك إذا توفي سيدها وهي حامل، فمرة قال: إنها تكون حرة
~~إذا تبين الحمل بتحرك الولد، يقتل من قتلها وترث وتورث، وهذا قول ابن
~~القاسم وروايته عن مالك. ومرة قال: إنها لا تكون حرة حتى تضع حملها لاحتمال
~~أن ينفش الحمل فلا يتحقق أنه كان حملا، وهو مذهب ابن الماجشون وسحنون. وعلى
~~هذا اختلفوا في اللعان على الحمل، وفي وجوب النفقة للمطلقة البائن، وفي
~~مسائل كثيرة من هذا المعنى.
# فصل فعلى هذا القول بأنها لا تكون حرة حتى تضع تكون لها النفقة، ويختلف
~~على القول بأنها تكون حرة بتبين الحمل هل لها نفقة على الاختلاف في أم
~~الولد الحامل هل لها نفقة في مال سيدها أم لا، اختلف في ذلك قول مالك، ولم
~~يختلف في أن الحرة الحامل لا نفقة لها من مال زوجها وإن حبسها ميراثها.
# فصل واختلف قول مالك فيمن تزوج أمة ثم اشتراها وهي حامل هل تكون بذلك
~~الحمل أم ولد أم لا على قولين:
# فمرة قال: إنها تكون أم ولد لأنه عتق عليه وهو في بطنها، وهو مذهب ابن
~~القاسم وأكثر أصحاب مالك.
# ومرة قال: إنها لا تكون به أم ولد لأن الرق قد مسه في بطن أمه، وهو مذهب
~~أشهب ورواية ابن عبد الحكم عن مالك، إلا أن تكون الأمة لأبيه أو لمن يعتق
~~عليه
# PageV03P202
# في بطنها فإنها لا تكون له أم ولد عند جميعهم لأنه قد عتق ما في بطنها
~~على من اشتراها. وإنما تكون له أم ولد عند ابن القاسم وروايته عن مالك إذا
~~اشتراها فأعتق عليه الولد وفي شرائها من أبيه اختلاف أجازه ابن القاسم ولم
~~يره بمنزلة من اشترى أمة واستثنى عليه جنينها،. وأما ما ولدت منه بعقد
~~النكاح قبل أن يشتريها فإنها لا تكون له أم ولد عند مالك وجميع أصحابه
~~خلافا لأبي حنيفة في قوله إنها تكون بذلك أم ولد.
# فصل ولا تكون أمة العبد أم ولد له بما ولدت له ms1143 في حال العبودية، ولا وإن
~~أعتق وأمته حامل منه على مذهب ابن القاسم، سواء حملت منه وهي له أو كانت له
~~زوجة فحملت منه ثم اشتراها حاملا، إلا أن يملك ذلك الحمل بهبة أو صدقة وما
~~أشبه ذلك. ويتخرج إجازة شرائه إياها على قولين في المذهب:
# أحدهما: أن ذلك لا يجوز لأن شراء الجنين في بطن أمه غرر لا يجوز.
# والثاني: أن ذلك جائز لأنه إنما اشتراه ليرتفع عنه التحجير في الأمة
~~ويملك بذلك التصرف فيها قياسا على ما قالوه في الذي يهب لرجل سكنى داره أو
~~غلة جنانه إنه يجوز له أن يشتري منه السكنى والغلة ليرتفع عنه بذلك التحجير
~~في الأصل ويملك التصرف فيه بما شاء من بيع أو غيره. واختلف إن وقع البيع في
~~الحمل على القول بأن ذلك لا يجوز، فقيل: يفسخ البيع فيه ما لم يفت بالوضع،
~~وقيل: العقد فيه فوت لأنه يكون به حرا وتكون عليه فيه القيمة على الرجاء
~~والخوف. وعلى مذهب أشهب ورواية ابن عبد الحكم فلا تكون به أم ولد وإن ملك
~~ذلك الحمل.
# PageV03P203
# فصل واختلف في المكاتب والمدبر والمعتق إلى أجل يولدون إماءهم هل يكن لهم
~~أمهات أولاد إذا أفضوا إلى الحرية أم لا على ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه لا يكن لهم لذلك أمهات أولاد.
# والثاني: أنه يكن لهم بذلك أمهات أولاد.
# والثالث: الفرق في ذلك بين المكاتب والمدبر والمعتق إلى أجل. وتحصيل
~~الخلاف في هذا أنه اختلف في الأمة هل لها حرمة بإيلاد سيدها المكاتب أو
~~المدبر أو المعتق إلى أجل أم لا على قولين:
# أحدهما: أن لها بذلك حرمة.
# والثاني: أنه لا حرمة لها بذلك.
# فإذا قلنا إن لها بذلك حرمة فإنها تكون له أم ولد بما حملت به بعد عقد
~~الكتابة أو التدبير أو العتق إلى أجل إذا أفضى إلى الحرية وإن وضعت قبل
~~إفضائه إليها فلا خلاف. وأما ما حملت به قبل ذلك فوضعته بعده مثل أن تكون
~~له زوجة فتحمل منه قبل الكتابة أو التدبير ms1144 أو عقد العتق المؤجل فيشتريها من
~~سيدها وهي حامل بعد عقد الكتابة أو عقد التدبير أو عقد العتق المؤجل فلا
~~تكون به أم ولد إلا على قول من يرى في الحر إذا اشترى زوجته وهي حامل منه
~~تكون له أم ولد بذلك الحمل، وقد مضى ذكر الاختلاف في ذلك.
# وأما إذا قلنا إنه لا حرمة لها بذلك فحالها فيما حملت به من سيدها أو
~~وضعته في هذه الحال حال أمة العبد تلد من سيدها أو تحمل منه لا تكون بذلك
~~أم ولد إلا أن يقضي إلى الحرية بأداء الكتابة أو انقضاء أجل الحرية أو موت
~~سيده في التدبير وخروجه من ثلثه وأمته حامل منه فيملك ذلك الحمل على مذهب
~~ابن القاسم وروايته عن مالك، خلاف قول أشهب ورواية ابن عبد الحكم عن مالك،
~~وبالله التوفيق.
# PageV03P204
# فصل فإذا أقر الرجل بوطء أمته فجاءت بولد فإنه يلحقه إلى ما تلحق فيه
~~الأنساب، سواء قال: كنت أنزل فيها أو أعتزل عنها إلا أن يدعي الاستبراء.
~~قال في المدونة: بحيضة، وقيل: بثلاثة حيض. وهو قول ابن الماجشون، فيصدق في
~~ذلك قيل: بيمين وهو قول ابن الماجشون، وقيل: بغير يمين وهو قول سحنون،
~~وينفي الولد عن نفسه بغير لعان. وقيل: إنه لا يصدق في دعوى الاستبراء ويلحق
~~به الولد على كل حال إلى ما يلحق به الأنساب، وهو قول المغيرة من أصحابنا.
~~ومعناه إذا كان ينزل فيها ولا يعزل عنها والله أعلم. ومن أهل العلم خارج
~~مذهب من يرى أن الولد لا يلحقه إذا قال: كنت أعزل عنها، وإن لم يدع
~~الاستبراء. وإذا لم يدع الاستبراء لم ينتفع بإنكار الولد وإن كان يعزل عنها
~~على مذهب مالك وجميع أصحابه وكانت الأمة مصدقة في إلحاق الولد به سواء أنكر
~~أن تكون ولدت أصلا أو قال: إنها ولدت وليس هو هذا الولد الذي تريد أن تلحقه
~~به.
# فصل وأما إن لم تأت بولد فادعت أنها ولدت منه فلا تصدق في ذلك ولا تكون
~~له أما حتى تقيم ms1145 امرأتين على الولادة، فإن أقامت امرأة واحدة على الولادة
~~حلف السيد أنها ما ولدت منه. وإن لم يشهد لها بالولادة أحد لم يجب على
~~السيد يمين وإن كان مقرا بالوطء.
# فصل وأما إن أنكر الوطء فأقامت به عليه شاهدين وأتت بولد فالصواب أن ذلك
~~بمنزلة إقراره بالوطء تصدق في إلحاق الولد وتكون به أم ولد. وإن لم تقم
~~بينة على الولادة فإن ادعى الاستبراء أجري الأمر في تصديقه فيه على
~~الاختلاف فيمن أراد أن يناكر زوجته فيما قضت به في التمليك بعد أن أنكره،
~~وفيمن ادعى رد الوديعة بعد الإنكار. والقولان قائمان في المدونة. ومن الناس
~~من يفرق بين أن يقر بالوطء أو ينكر وتقوم به عليه البينة، فيقول إنه إذا
~~أنكره وقامت به عليه البينة لم تصدق
# PageV03P205
# الأمة في الولادة وإن كان الولد قائما حتى تقيم امرأتين على الولادة على
~~ظاهر ما وقع في كتاب الشهادات وفي هذا الكتاب من قوله، فهذا إذا أقامته
~~كانت أم ولد وثبت نسب ولدها إن كان معها ولد، وهذا ليس بصحيح لأنه ليس في
~~قوله إن نسب الولد يثبت إذا أقامت امرأتين على الولادة وما ينبغي أن تصدق
~~في ذلك إذا لم يكن لها بينة على الولادة، وبالله التوفيق.
# فصل وأما إن ادعت الولادة ولم تأت بولد فلا تكون أم ولد حتى تقيم شاهدين
~~على إقرار السيد بالوطء وامرأتين على الولادة. فإن أقامت شاهدين على إقراره
~~بالوطء وامرأة واحدة على الولادة، أو شاهدا واحدا على إقراره بالوطء
~~وامرأتين على الولادة لزمته اليمين. وأما إن لم تقم إلا امرأة واحدة على
~~الولادة وشاهدا واحدا على إقراره بالوطء فقيل إنه يحلف، وقيل إنه لا يمين
~~عليه على اختلاف الروايات في المدونة وبالله تعالى التوفيق لا شريك له ولا
~~ند.
# PageV03P206
### | كتاب السرقة
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد وآله، وبالله أستعين وعلى
~~الله أتوكل
# كتاب السرقة الأصل في وجوب السرقة كتاب الله تبارك وتعالى وسنة نبيه- صلى
~~الله عليه وسلم - وإجماع الأمة. فأما الكتاب فقوله ms1146 تعالى: {والسارق
~~والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا نكالا من الله والله عزيز حكيم}
~~[المائدة: 38] وأما السنة فكثير، منها قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«القطع في ربع دينار» . وقوله: «تقطع يد السارق في ربع دينار فصاعدا» .
~~وقوله «لا تقطع يد السارق إلا في ربع دينار فصاعدا» «وقول عائشة - رضي الله
~~عنها -: لم يقطع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلا في ربع دينار» .
~~وقولها: ما طال علي وما نسيت القطع في ربع دينار فصاعدا. ومن ذلك ما ثبت
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قطع في مجن ثمنه ثلاثة دراهم» «وأنه
~~قطع يد سارق رداء صفوان» . وأنه قال: «لا قطع في ثمر معلق ولا في حريسة جبل
~~فإذا أواه المراح أو الجرين فالقطع فيما يبلغ
# PageV03P207
# ثمن المجن» . وأما الإجماع فمعلوم من دين الأمة ضرورة أن يد السارق تقطع
~~إذا كانت سرقته على الشروط والأوصاف التي لا يصح القطع إلا بها، فيستغنى في
~~هذا عن إيراد نص العلماء عليه.
### || فصل فيما تعتبر فيه الأوصاف المشترطة في قطع يد السارق
# والأوصاف المشترطة في قطع يد السارق تعتبر في السارق، وفي الشيء المسروق،
~~وفي الموضع المسروق منه، وفي صفة السرقة. فأما ما يعتبر منها في السارق
~~فخمسة أوصاف وهي: البلوغ، والعقل، وأن يكون غير مالك للمسروق منه، وألا
~~يكون له عليه ولادة على الاختلاف بين أصحابنا في هذا الوصف، لأن أشهب يرى
~~على الجد القطع إذا سرق من مال حفيده، وألا يضطر إلى السرقة من جوع يصيبه.
# وأما من يعتبر منها في الشيء المسروق فأربعة أوصاف وهي: النصاب، وأن يكون
~~مما يتمول ويحل بيعه، فإن كان مما لا يتمول ولا يحل بيعه فلا قطع فيه
~~باتفاق، حاشى الحر الصغير على قول ابن القاسم وروايته عن مالك خلاف مذهب
~~ابن الماجشون. وإن كان مما يجوز ملكه ولا يحل بيعه كالكلب المأذون في
~~اتخاذه ولحوم الأضاحي ففي ذلك اختلاف بين ابن القاسم وأشهب، وأن لا يكون
~~للسارق فيه ملك ولا شبهة ملك على ms1147 اختلاف بين أصحابنا في مراعاة شبهة الملك،
~~كالذي يسرق من المغنم وشبهه وأن يكون مما تصح سرقته لأن ما لا تصح سرقته
~~كالعبد لا قطع فيه.
# وأما ما يعتبر منها في الموضع المسروق منه فوصف واحد وهو أن يكون الموضع
~~حرزا للمال أو للشيء المسروق.
# وأما ما يعتبر منها في صفة السرقة فوصفان: أحدهما أن يخرج الشيء
# PageV03P208
# المسروق من حرزه على صفة تسمى إخراجا على الحقيقة وإن لم يباشر ذلك لنفسه
~~على ما يأتي في مسائلهم. والثاني أن تكون قيمته يومئذ ما يجب فيه القطع.
# فصل فجميع الأوصاف المشترطة في وجوب القطع اثنا عشر وصفا، منها ما يتفق
~~عليها ومنها ما يختلف فيه.
# منها الحرز والنصاب.
# فأما الحرز فاعتبره مالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحابهم وعامة الفقهاء
~~خلافا لأهل الظاهر في قولهم: إن من سرق ربع دينار أو قيمته فعليه القطع
~~سرقه من حرز أو من غير حرز إذا أخذه من ملك مالك لم يأتمنه عليه، لأن الله
~~أمر بقطع يد السارق عموما، فبين النبي- عليه السلام - المقدار الذي يقطع
~~فيه ولم يبين الحرز. وليس ذلك بصحيح بل قد نص النبي- صلى الله عليه وسلم -
~~على اعتبار الحرز فقال: «لا قطع في ثمر معلق ولا في حريسة جبل فإذا أواه
~~المراح أو الجرين فالقطع فيما يبلغ ثمن المجن» .
# فصل والدليل قائم من كتاب الله عز وجل أيضا على اعتبار الحرز في وجوب قطع
~~يد السارق، وذلك أن الله تعالى إنما أمر بقطع يد السارق فقال: {والسارق
~~والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا نكالا من الله والله عزيز حكيم}
~~[المائدة: 38] . والسرقة مأخوذة من المسارقة، فلا يكون الرجل سارقا إلا
~~فيما أخذ مما أخفي عنه وأحرز دونه مسارقة عن العيون وعن أهله. وأما ما أهمل
~~بغير حرز أو اؤتمن عليه فليس أخذه مسارقا له وإنما هو مختلس له أو خائن
~~لصاحبه فيه.
# PageV03P209
# فصل فإذا اعتللنا بهذا في سقوط القطع عمن سرق من غير حرز فالعلة فيه أنه
~~ليس بسارق، فأمر الله تعالى بقطع يد السارق. ms1148 وإن قلنا: إنه سارق فإنما
~~أسقطنا القطع عنه بالسنة الثابتة، لأن السنة مفسرة للقران ومخصصة لعمومه
~~ومبينة لمجمله، قال الله عز وجل: {وأنزلنا إليك الذكر لتبين للناس ما نزل
~~إليهم} [النحل: 44] . وقول الله عز وجل: {والسارق والسارقة} [المائدة: 38]
~~لفظان عامان متناولان لجمع السراق، فخصصت السنة من ذلك من سرق من غير حرز،
~~كما خصصت من ذلك من سرق أقل من النصاب الذي يجب فيه القطع. ولا اختلاف بين
~~الأمة أن عموم القرآن يخصص بأخبار الآحاد العدول. وإنما اختلفوا هل يجوز
~~نسخ القرآن بالسنة المتواترة أم لا؟ على قولين، وأما بأخبار الآحاد فلا
~~يجوز ذلك عند أحد بعد موت النبي - عليه السلام -، وإنما كان ذلك جائزا في
~~حياته، مثل ما جاء في رجوع أهل قباء في صلاتهم عن قبلتهم التي كانوا على
~~يقين منها بخبر الواحد، وإنما جاز ذلك لهم لأن الطريق المؤدي إلى العلم
~~يقوم مقام العلم.
# وذهب بعض الأصوليين إلى أن قول الله تعالى: {والسارق والسارقة} [المائدة:
~~38] من المجمل الذي يفتقر إلى البيان لا من العموم، قال: لأنه لما ورد بلفظ
~~العموم فخصصت السنة منه صفات وشروطا من حرز ونصاب عاد مجملا. وهذا ليس
~~بصحيح، إذ لا فرق بين تخصيص بعض الأعيان الذي يقتضيه اللفظ العام أو يقيده
~~بصفات وشروط، لأنه إذا قيد اللفظ العام بشرط أو صفة فقد خصص ما يتناوله ما
~~لم يحصل على ذلك الشرط ولا كان بتلك الصفة، وهذا بين.
# PageV03P210
### || فصل في صفة الحرز الذي يجب القطع على من سرق منه
# فإذا صح اعتبار الحرز فليس من شرطه الأبواب ولا الأقفال ولا الأغلاق،
~~وإنما الحرز على ما جرت به العادة من أن الناس يحرزون متاعهم فيه ويحفظونه
~~به، وما هو حرز مما ليس بحرز تأتي عليه مسائل الكتاب وغيره إن شاء الله
~~تعالى. من ذلك اختلافهم في السرقة من الدار المشتركة أو المأذون فيها.
~~وتحصيل القول في ذلك أن الدور تنقسم في السرقة منها على ستة أقسام:
# دار حجرها ساكنها أو مالكها عن الناس.
# ودار ms1149 ينفرد الرجل بسكنها مع زوجته عن الناس.
# ودار أذن فيها ساكنها أو مالكها إذنا عاما للناس.
# ودار مشتركة بين ساكنيها مباحة للناس.
# ودار المشتركة بين سكانها محجورة عن سائر الناس.
# فأما الدار التي حجرها ساكنها أو مالكها عن الناس فالقطع على من سرق منها
~~ما يجب فيه القطع إذا خرج به من الدار. وإن سرق من بعض بيوتها وأخذ في
~~الدار قبل أن يخرج منها لم يقطع ولا خلاف في هذا.
# وأما الدار التي أذن فيها ساكنها أو مالكها الخاص من الناس كالرجل يضيف
~~الضيف فيدخله داره، أو يبعث الرجل إلى داره ليأتيه من بعض بيوته بمتاعه أو
~~ما أشبه ذلك، فاختلف إذا سرق الضيف أو الرجل المبعوث من بيت معلق قد حجر
~~عليه دخوله على قولين:
# أحدهما: قوله في المدونة في كتاب ابن المواز أنه لا يقطع وإن خرج بما سرق
~~من جميع الدار لأنه خائن وليس بسارق.
# والثاني: قول سحنون إنه يقطع وإن لم يخرج به من الدار إذا خرج به إلى
~~الموضع الذي أذن له بدخوله لأنه أشبه عنده الشركاء في ساحة الدار إذا سرق
# PageV03P211
# أحدهم من بيت صاحبه فخرج بما سرق إلى ساحة الدار وحكى عبد الحق في
~~المسألة قولا ثالثا تأوله على ما في المدونة وحكى أنه قول مالك في كتاب ابن
~~المواز وهو أنه لا يقطع حتى يخرج به من جميع الدار، وليس ذلك بصحيح لأنه قد
~~نص في المدونة وكتاب ابن المواز أنه خائن وليس بسارق، ولا يقطع الخائن على
~~حال.
# وأما الدار التي ينفرد الرجل بسكناها مع زوجته عن الناس فاختلف إن سرقت
~~الزوجة أو أمتها من مال الزوج من بيت قد حجره عليهما أو أغلقه دونهما؟ أو
~~سرق الزوج أو عبده من مال الزوجة من بيت قد حجرته عليهما على قولين:
# أحدهما: أنه يقطع من سرق منهم وخرج بما سرق من البيت الذي حجر عليه وأغلق
~~دونه وإن لم يخرج عن جميع الدار، وهو ظاهر ما في المدونة ونص قول سحنون ms1150
~~قياسا على المتحايزين بالسكنى في الدار الواحدة لأنه إذن محكوم به في
~~الموضعين.
# والثاني: أنه لا يقطع وإن خرج به من الدار، وهو قول مالك في كتاب ابن
~~المواز. وحكى عبد الحق أن الذي لمالك في كتاب ابن المواز أنه يقطع إن خرج
~~به من الدار، وليس ذلك بصحيح، لأنه قد نص في أول المسألة على ما حكيناه
~~عنه، فيتأول ما وقع له في آخرها على أنه إنما أراد بذلك الأجنبي لئلا
~~يتناقض قوله ويضطرب كلامه في مسألة واحدة.
# وأما الدار التي أذن فيها ساكنها أو مالكها إذنا عاما للناس كالعالم
~~والطبيب يأذن للناس في دخولهم إليه في داره، أو كالرجل يحجر على نفسه في
~~ناحية من داره ويترك بابها مفتوحا يدخل بغير إذن، فهذه يجب القطع على من
~~سرق من بيوتها المحجورة إذا خرج بسرقته من جميع الدار، ولا يجب القطع على
~~من سرق من قاعة الدار وما لم يحجر من بيوتها وإن خرج من الدار. ولا اختلاف
~~في هذا. وإنما
# PageV03P212
# لم يجب عليه القطع حتى يخرج من جميع الدار لأن بقية الدار من تمام الحرز،
~~ففارقت المحجرة بأنها لا تدخل إلا بإباحة صاحبها وإنما لم يسقط عنه القطع
~~إذا خرج من جميع الدار كالضيف على مذهب ابن القاسم لأن الضيف خصه بالإذن
~~فصار مؤتمنا وكان له فيما أخذ- على مذهبه- حكم الخائن لا حكم السارق.
# وأما الدار المشتركة بين ساكنيها المباحة للناس كالفنادق التي يسكن كل
~~رجل بيته على حدة وقاعتها مباحة للبيع والشراء فيها فحكم قاعتها حكم
~~المحجرة، فمن سرق من بيوتها شيئا كان من الساكنين فيها أو من غيرهم وأخذ في
~~قاعة الدار فقد وجب عليه القطع، ولا خلاف في هذا أيضا.
# وأما الدار االمشتركة بين سكانها المحجورة عن سائر الناس فلا اختلاف في
~~أن السكان يقطع من سرق منهم من بيت صاحبه إذا أخذ وقد خرج بسرقته إلى قاعة
~~الدار وإن لم يخرج بها من الدار ولا أدخلها. ولا خلاف في أنه لا قطع على من
~~سرق ms1151 منهم من قاعة الدار شيئا وإن أدخله بيته أو خرج به عن الدار، إلا أن
~~يكون الذي سرق من قاعتها دابة من مربطها المعروف لها وما أشبه ذلك من
~~المتاع الثقيل الذي يجعل بعضه فوق بعض فيكون ذلك الموضع حرزا كمربط الدابة،
~~فيكون حكم من سرق شيئا من ذلك منهم حكم من سرق من بيت من البيوت. وإن كان
~~لأحد من ساكني هذه الدار زوجة فسرق أحد الزوجين أو عبده من مال صاحبه من
~~بيت من الدار قد حجره عليهما أو أغلقه دونهما فعليهما القطع قولا واحدا
~~أيضا. واختلف إن سرق الأجنبي من بيت من يموت الدار شيئا وأخذ في قاعتها قبل
~~أن يخرج به من الدار، أو سرق مما وضع بعض الأشراك في قاعتها مثل الثوب
~~ينشره فيها فأخرجه من الدار، فقيل: إنه يقطع به في الوجهين
# PageV03P213
# جميعا، وهو نص ما في كتاب ابن المواز، وظاهر ما في المدونة لابن القاسم
~~في الوجه الأول ونص ما له فيها في الوجه الثاني. والقياس إذا قطع في الوجه
~~الثاني ألا يقطع في الوجه الأول. وعلى هذا حمل عبد الحق ما في المدونة.
~~وإذا قطع في الوجه الأول ألا يقطع في الوجه الثاني، وعلى هذا حمل أبو إسحاق
~~التونسي ما في كتاب ابن المواز، وهو بعيد، لأنه قد نص على أنه يقطع في
~~الوجهين. فإذا حمل عليه أنه لا يقطع في الوجه الثاني من أجل أنه نص على أنه
~~يقطع في الوجه الأول، فيجب أن يحمل عليه أيضا أنه لا يقمع في الوجه الأول
~~من أجل أنه نص على أنه يقطع في الوجه الثاني، فيكون ذلك اختلافا من قوله،
~~ويتحصل في المسألة أربعة أقوال:
# أحدها: أنه يقطع في الوجهين جميعا.
# والثاني: أنه لا يقطع في الوجهين جميعا.
# والثالث: أنه يقطع في الأول ولا يقطع في الثاني.
# والرابع: أنه يقطع في الثاني ولا يقطع في الأول.
# واختلف أيضا إذا سرق الأجنبي ما نسي بعض الأشراك في قاعة الدار مما لم
~~يقصد إلى وضعه ms1152 فيها، فروى سحنون عن ابن القاسم أنه يقطع. وذهب ابن المواز
~~إلى أنه لا يقطع إذا كان مما لا يشبه أن يكون ذلك موضعه. وأما ما كان موضعا
~~له كمربط الدابة وشبه ذلك فلا اختلاف أنه يقطع إذا أخرجه من الدار، وإن أخذ
~~قبل أن يخرجه منها وقد بان به ونحاه عن موضعه جرى ذلك على الاختلاف المذكور
~~إذا أخرجه من البيت إلى قاعة الدار.
# فصل وأما النصاب فإنه معتبر عند مالك والشافعي وأبي حنيفة وأصحابهم وأكثر
~~أهل العلم. وشذت طائفة منهم فأوجبت القطع في القليل والكثير تعلقا بظاهر
~~قول
# PageV03P214
# الله عز وجل وقوله الحق {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما
~~كسبا} [المائدة: 38] فلم يخص قليلا من كثير. واحتجوا لذلك بقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لعن الله السارق يسرق البيضة ويقطع يده» فهذا منه - صلى
~~الله عليه وسلم - تنبيه على أنه يقطع في القليل والكثير إلى أشياء ذكروها.
~~واحتجوا بها وتعلقوا بظاهرها لا حجة لهم بها، لأن الحد إذا ثبت عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وجب المصير إليه والعمل به لأن المفسر يقضي على
~~المجمل، والخاص يقضي على العام. وقول النبي - عليه السلام -: «لعن الله
~~السارق يسرق البيضة فتقطع يده؛» ليس على وجه التنبيه على إيجاب القطع في
~~القليل والكثير، وهو يحتمل وجهين:
# أحدهما: أن يراد بها بيضة الحديد.
# والثاني: أن يكون - صلى الله عليه وسلم - قال ذلك على وجه التقليل كما
~~قيل في العقيقة إنها تستجب ولو بعصفور، والعصفور لا يعق به ولا يجوز في
~~العقيقة. وكما أمر - صلى الله عليه وسلم - في الأمة أن تباع إذا زنت ثلاثا
~~أو أربعا ولو بضفير، ومثل هذا كثير. فيكون معنى قوله الزجر عن السرقة
~~وتحقير ما تقطع فيه يد السارق في جنب قطع يده، وهذا بين وبالله التوفيق.
### || فصل في معرفة حد النصاب عند من اعتبره
# اختلف الذين اعتبروا النصاب في حده اختلافا كثيرا. فمنهم من قال: لا تقطع
~~يد السارق في أقل من درهم. ومنهم من قال: لا ms1153 تقطع في أقل من درهمين. ومنهم
~~من قال: لا تقطع في أقل من ثلاثة دراهم. ومنهم من قال: لا تقطع في أقل من
~~ربع دينار، ومنهم من قال: لا تقطع في أقل من ربع دينار أو ثلاثة دراهم.
~~ومنهم من
# PageV03P215
# قال: لا تقطع في أقل من أربعة دراهم. ومنهم من قال: لا تقطع في أقل من
~~خمسة دراهم. ومنهم من قال: لا تقطع في أقل من عشرة دراهم. ومنهم من قال: لا
~~تقطع في أقل من دينار، ومنهم من قال: لا تقطع في أقل من دينار أو عشرة
~~دراهم. فهذه عشرة أقوال أصحها قول مالك ومن تابعه أنه لا تقطع يد السارق
~~ثلاثة دراهم كيلا، وإن كان ذلك أكثر من ربع دينار. ومن سرق ما سوى الفضة
~~والذهب لم يقطع إلا أن تكون قيمته ثلاثة دراهم. ولا تقوم السرقة بالذهب لأن
~~الآثار تعضد قوله وتؤيده وتشهد بصحته. ثبت «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قطع في مجن ثمنه ثلاثة دراهم» وأنه قال: «لا قطع في ثمر معلق ولا في
~~حريسة جبل فإذا آواه المراج والجرين فالقطع فيما يبلغ ثمن المجن» . فدل ذلك
~~من قوله- عليه السلام - على أن المسروق إنما يقوم بالدراهم لا بالدنانير،
~~كما فعل عثمان - رضي الله عنه - في الأترجة التي قومها بالدراهم فبلغت
~~ثلاثة دراهم من صرف اثني عشر درهما بدينار فقطع سارقها. وقالت عائشة: ما
~~طال علي وما نسيت القطع في ربع دينار فصاعدا، معناه فيمن سرق الذهب بعينه
~~لا فيمن سرق ما قيمته ربع دينار، لأن من سرق ما يقوم من العروض فالسنة فيه
~~أن يقوم بالدراهم على ما ثبت من قوله - صلى الله عليه وسلم -: «فالقطع فيما
~~يبلغ ثمن المجن» .
# فصل وأيضا فالدراهم والدنانير كل واحد منها أصل في نفسه لا يرد إليه
~~صاحبه لأنهما جميعا أثمان للأشياء وقيم للمتلفات، واختصت السرقة بالتقويم
~~بالدراهم دون الدنانير من سائر المتلفات للسنة المذكورة.
# PageV03P216
# فصل فلا تقوم السرقة إلا بالدراهم كان البلد تجري فيه الدنانير والدراهم
~~أو ms1154 لا يجري فيه أحدهما، وإنما يتعامل الناس فيه بالعروض. هذا مذهب مالك -
~~رحمه الله - وهو ظاهر قوله في المدونة ونص ما في كتاب ابن المواز خلاف قول
~~أبي بكر الأبهري، وقال عبد الوهاب: إنما تقوم بالأغلب في البلد من الصنفين.
~~وأما ما حكى عبد الحق عن بعض شيوخ صقلية أن من سرق عرضا في بلد لا يتعامل
~~الناس فيه إلا بالعروض فإنه يقوم في أقرب البلدان إليه التي يتعامل فيها
~~الناس بالدراهم؛ فخطأ صراح لا يصح، إذ قد تكون السلعة بالبلد الذي سرقها
~~فيه كاسدة مرغوبا عنها لا قيمة لها به وفي البلد الذي تجري فيه الدراهم لها
~~قيمة كثيرة لقلتها فيه ونفاقها عندهم، فيؤول إلى قطع اليد في أقل من
~~النصاب. والاعتبار بقيمة السرقة يوم سرقت وأخرجت من الحرز في قول مالك
~~والشافعي خلافا لقول أبي حنيفة إنه تعتبر قيمتها يوم سرقها إلى يوم الحكم
~~وبالله التوفيق.
# فصل فيما يقطع فيه السارق من الذهب المغشوشة أو الناقصة
# وسواء كان الذهب والفضة طيبين أو دنيئين إلا أن يكونا مغشوشين بالنحاس
~~فلا يقطع في النصاب منهما إلا أن يكون النحاس الذي فيهما تافها يسيرا جدا
~~لا قدر له.
# فصل وأما إن نقصت الذهب والفضة في الوزن، فإن كان نقصها نقصا بينا تتفق
~~عليه الموازين فلا يقطع، وإن كان نقصانا يسيرا لا تتفق عليه الموازين قطع.
# فصل فأما إن كانت الدراهم تجوز عددا بأعيانها فنقصت في الوزن فقال في
~~الرواية: إنها إن نقصت ثلاث حبات من كل درهم فلا يقطع، ظاهره وإن كانت تجوز
~~بجواز
# PageV03P217
# الوازنة خلاف الزكاة. والفرق بينهما أن الزكاة الاحتياط فيها إيجابها،
~~والسرقة الاحتياط فيها ترك القطع. وأما إن كان النقص فيها نحو الحبتين من
~~كل درهم فقد قال أصبغ: إن ذلك يسير يقطع، معناه عندي إن كانت تجوز بجواز
~~الوازنة. وقال أبو إسحاق التونسي قول أصبغ وإن كانت لا تجوز بجواز الوازنة.
~~وإن كان هذا ظاهره فيقال: إن معناه خلاف ظاهره، والله تعالى أعلم.
# فصل ومذهب الشافعي في ms1155 هذا قريب من مذهب مالك، لأن النصاب عنده في القطع
~~ربع دينار فلا يقطع على مذهبه إلا من سرق ربع دينار ذهبا أو قيمته من
~~العروض أو الدراهم، وهو قول محمد بن عبد الحكم من أصحاب مالك، حكاه عنه ابن
~~حارث.
# فصل وأما أهل العراق فلا يرون أن تقطع يد السارق في أقل من مثقال أو عشرة
~~دراهم. ومنهم من يراعي المثقال دون العشرة دراهم فلا يوجب القطع على من سرق
~~عشرة دراهم أو أكثر إذا كانت قيمتها أقل من مثقال. ومنهم من يراعي العشرة
~~دراهم دون المثقال فلا يوجب القطع على من سرق مثقالا أو أكثر منه إذا كانت
~~قيمته أقل من عشرة دراهم، وهو مذهب أبي حنيفة. وأصلهم في هذا ما «رواه ابن
~~عباس وعمرو بن العاص أن ثمن الذي قطع فيه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~كان عشرة دراهم.» قالوا: فهذان صاحبان قد خالفهما ابن عمر في قيمة المجن،
~~فالأولى ألا تستباح يد أحد إلا بيقين. وهذا لا يلزم، لأنه يحتمل أن يكون
~~قضية أخرى في مجن آخر فلا تتعارض الآثار، لأنه إذا وجب القطع في ثلاثة
~~دراهم فلا شك أنه يجب في عشرة دراهم، وهذا بين، وبالله تعالى التوفيق.
# PageV03P218
### || فصل في السراق يجتمعون على سرقة النصاب
# فصل
# في السراق يجتمعون على
# سرقة النصاب
# القطع بإخراجه من الحرز، سرقه واحد من واحد، أو جماعة من جماعة، أو جماعة
~~من واحد، أو واحد من جماعة إذا تعاونوا في إخراجه لحاجتهم على التعاون في
~~ذلك، كما يقتل الواحد بالواحد والجماعة بالجماعة والواحد بالجماعة والجماعة
~~بالواحد، وكما تقطع اليد باليد والأيدي بالأيدي والأيدي باليد واليد
~~بالأيدي. وقال الشافعي وأبو حنيفة: لا تقطع الجماعة بالسرقة وإن تعاونوا
~~عليها حتى يكون في حظ كل واحد منهما ما يجب فيه القطع، كل على مذهبه في
~~النصاب، وتقتل الجماعة بالواحد، فناقضوا، والمناقضة للشافعي ألزم لأنه
~~يقول: إن الجماعة تقتل بالواحد وإن الأيدي تقطع باليد. لأن النفس لا تتبعض
~~واليد تتبعض فإنما قطع كل ms1156 واحد منهم بعضها. وكذلك النصاب يتبعض عنده فإنما
~~سرق كل واحد منهم بعضه. ونقض الشافعي في هذه المسألة أيضا أصله في قوله: إن
~~عشرين رجلا إذا ملكوا عشرين مثقالا وكانوا شركاء فيها إن الزكاة واجبة
~~عليهم لاشتراكهم في النصاب، وهذا بين في التناقض، ومن أصل أصلا فاسدا يبني
~~عليه انهدم بنيانه. ولا اختلاف أحفظه في سرقة الواحد ما يجب فيه القطع من
~~الجماعة المشتركين أنه يقطع، كما لم يختلفوا أن العبد يقتل بالعبد وإن يده
~~تقطع بيده وإن كان العبد المقتول أو المقطوع يده لجماعة. واتفاقهم على هذا
~~يقضي بصحة مذهب مالك في أن الجماعة تقطع إذا تعاونت في سرقة النصاب، لأن
~~القطع إنما وجب لحرمة النصاب المسروق على الوجه الموصوف، كما وجب القصاص من
~~النفس أو اليد لحرمتها، فوجب أن يتساوى ذلك كله في الواحد من الواحد
~~والجماعة من الجماعة والواحد من الجماعة والجماعة من الواحد. فرحم الله
~~مالك بن أنس فإنه كان أمير المؤمنين في الرأي والآثار، وأعرف الناس
~~بالقياس، وذلك فضل الله يؤتيه من يشاء.
# PageV03P219
### || فصل في بيان من يجب عليه القطع في السرقة
# فصل
# في بيان من يجب عليه القطع في السرقة والقطع يجب على الأحرار والعبيد
~~والذميين الحربيين المعاهدين من الرجال والنساء البالغين. هذا قول مالك
~~والشافعي وأبي حنيفة وأصحابهم وعامة العلماء في جميع الأمصار. وإنما وقع
~~الخلاف قديما في العبد الآبق، ثم انعقد الإجماع لعموم قول الله عز وجل:
~~{والسارق والسارقة} [المائدة: 38] .
### || فصل في معرفة ما يجب به القطع في السرقة
# فصل
# في معرفة ما يجب به القطع في السرقة
# ولا يجب القطع إلا ببينة عادلة أو اعتراف. فأما البينة فشاهدا عدل، ولا
~~يقطع بشاهد ويمين ولا بشاهد وامرأتين. وأما الاعتراف فإنه ينقسم على ثلاثة
~~أقسام:
# أحدها: أن يأتي مستهلا على نفسه بالسرقة من غير أن يؤخذ ويتهم بها.
# والثاني: أن يقر على نفسه بها بعد أن يتهم بها فيؤخذ دون خوف ولا وعيد
~~ولا تهديد.
# والثالث: أن يقر على نفسه بها بعد الضرب ms1157 والوعيد أو التهديد.
# والثالث: أن يقر على نفسه بها بعد الضرب والوعيد أو التهديد.
# فأما إذا استهل بذلك على نفسه من قبل أن يؤخذ فيقطع من غير تعيين قولا
~~واحدا، وله أن يرجح عن إقراره إذا كان لرجوعه وجه. واختلف إذا جحد الإقرار
~~أصلا أو لم يأت لرجوعه بوجه.
# وأما إن كان إقراره بعد أن يؤخذ فاختلف فيه، قيل إنه يقطع بمجرد إقراره
~~دون أن يعين السرقة التي أقر بها، وهو ظاهر ما في كتاب السرقة من المدونة.
~~وقيل:
# PageV03P220
# إنه لا يقطع حتى يعينها وهو قول ابن القاسم في رسم العتق من سماع أشهب من
~~الكتاب المذكور. فإذا قلنا: إنه يقطع بمجرد إقراره دون تعيين على ظاهر ما
~~في كتاب السرقة من المدونة فله أن يرجع عن إقراره وإن لم يأت بوجه، وهو
~~ظاهر ما في المدونة ولا خلاف عندي في هذا الوجه. وإذا قلنا: إنه لا يقطع
~~إلا أن يعين فاختلف هل له أن يرجع عن إقراره بعد التعيين أم لا على قولين
~~مرويين عن مالك - رحمه الله - وقعا له في سماع عيسي من كتاب السرقة.
~~والقولان هاهنا عندي إنما هما إذا قال إنما أقررت لوجه كذا، وأما إن جحد
~~الإقرار أصلا بعد التعيين فلا يقال قولا واحدا.
# وأما إذا ضرب أو هدد فأقر فلا يقطع بمجرد إقرار، فإن عين فاختلف هل يقطع
~~أم لا على قولين قائمين من المدونة وغيرها. فإذا قلنا إنه يقطع على أحد
~~القولين فإنما يقطع ما لم يرجع عن إقراره، وإن رجع عن إقراره أقيل بلا
~~خلاف. وإذا قلنا: إنه لا يقطع على القول الثاني فإن تمادى على إقراره بعد
~~أمن ففي المدونة أنه يقطع. وقال ابن الماجشون: إنه لا يقطع.
# فصل فلرجوع السارق عن إقراره بالسرق ثلاثة أحوال:
# حال يقبل رجوعه فيها إن أتى وبه شبهة، ويحلف إذا جحد الإقرار أصلا وهي
~~الحال التي يتفق على وجوب القطع فيها وعلى قبول رجوعه، وذلك إذا أتى تائبا
~~مستهلا ثم رجع.
# وحال يقبل رجوعه فيها ms1158 وإن جحد الإقرار أصلا قولا واحدا وهي الحال التي لا
~~يتفق على وجوب القطع عليه فيها، وذلك إذا أقر بعد أن يؤخذ ولم يعين ثم رجع،
~~وإذا أقر بعد الضرب أو التهديد وعين ثم رجع.
# وحال لا يقبل رجوعه إذا جحد الإقرار أصلا قولا واحدا، ويختلف إذا قال:
~~أقررت لوجه كذا وكذا، وهي الحال التي يتفق على وجوب القطع عليه فيها،
~~ويختلف في قبول رجوعه، وذلك إذا أقر بعد أن يؤخذ وعين ثم رجع. وبالله
~~التوفيق.
# PageV03P221
### || فصل في بيان ما يجب فيه القطع من الأموال
# فصل
# في بيان ما يجب فيه القطع من الأموال. ويجب القطع في مذهب مالك في كل ما
~~يتمول ويجوز بيعه، سواء كان مباح الأصل أو غير مباح الأصل، سواء كان مما
~~يبقى أو مما يسرع إليه الفساد، خلاف قول أبي حنيفة فيما يسرع إليه الفساد،
~~وخلاف قوله وقول الشافعي فيما كان مباح الأصل كالماء والحطب والكلأ وشبهه.
~~وتعلق أبو حنيفة في ألا قطع في الطعام الذي لا يبقى ويسرع إليه الفساد،
~~لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا قطع في ثمر ولا كثر» لأنه تأول
~~أن القطع إنما يسقط في ذلك لأنه مما لا يبقى واعتل ذلك أيضا من طريق النظر
~~بأن ما لم يحرز بغيره لا قطع فيه وإن كان محرزا بنفسه، فما يحرز بغيره وليس
~~بمحرز بنفسه أولى ألا يقطع فيه، وليس هذا بشيء، والصحيح قول مالك، والدليل
~~قول الله تبارك وتعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38]
~~لأنه عموم فلا يخص منه شيء إلا بدليل، ولا دليل لأبي حنيفة يصح به التخصيص
~~في سرقة بعض الأموال إلا تأويله على الحديث، وتأويله عليه يعارض بما هو
~~أولى منه، وذلك أن الحرز لم يأوه فلذلك لم يجب فيه القطع.
### || فصل في ترتيب القطع في السرقة
# فصل
# في ترتيب القطع في السرقة وإذا سرق السارق قطعت يده اليمنى، ثم إن سرق
~~قطعت رجله اليسرى، ثم إن سرق قطعت يده اليسرى، ثم إن سرق قطعت رجله ms1159 اليمنى،
~~ثم إن سرق ضرب وحبس. هذا قول مالك - رحمه الله - ومذهب أهل الحجاز. ولم ير
~~أن يقتل بعد الرابعة على ما روي «عن النبي- صلى الله عليه وسلم - من رواية
~~جابر بن عبد الله أنه أتي بعبد قد سرق فقطع يده اليمنى، ثم أتي به بعد ذلك
~~قد سرق فقطع رجله اليسرى، ثم أتى به بعد ذلك قد سرق فقطع يده اليسرى، ثم
~~أتي به بعد قد سرق فقطع رجله اليمنى، ثم أتي به بعد قد سرق فقتله» لأنه
~~حديث غير صحيح. وفي حديث
# PageV03P222
# مصعب بن ثابت: قتل السارق بالحجارة في الخامسة ولم يقل به أحد من أهل
~~العلم إلا ما ذكره أبو المصعب في مختصره عن أهل المدينة مالك وغيره، وهذا
~~غير صحيح لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل دم امرئ مسلم إلا
~~بإحدى ثلاث أن يكفر بعد إسلامه أو يزني بعد إحصانه أو يقتل نفسا بغير حق» .
~~ولو صح الخبر لوجب أن يحمل على أنه خرج على وجه التغليظ كقوله في شارب
~~الخمر: اقتلوه. تغليظا وزجرا، والله أعلم.
# فصل وذهب أهل العراق إلى أنه تقطع يده اليمنى ثم رجله اليمنى ولا يقطع
~~منه شيء بعد ذلك. واتفق جمهور السلف والخلف من أهل الحجاز والعراق على قطع
~~الرجل بعد اليد وإن كان الله عز وجل لم يذكر في كتابه إلا الأيدي للسنة
~~الثابتة في ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. وشذت طائفة من التابعين
~~وبعض أهل الظاهر فلم يروا أن تقطع من السارق إلا الأيدي لا أكثر، وهو مذهب
~~الخوارج.
### || فصل في حد القطع في السرقة
# فصل
# في حد القطع في السرقة وتقطع يد السارق من الكوع لا خلاف بين أهل العلم
~~في ذلك. واختلفوا في الرجل، فالذي عليه مالك - رحمه الله - وجل أهل العلم
~~أنه يقطع من المفصل الذي في أصل السارق. وقال في المدونة: تحت الكعبين
~~ويبقى الكعبان في الساقين. وقال في كتاب ابن شعبان: بين الكعبين، وقيل إنه
~~يقطع من المفصل الذي ms1160 في وسط القدم ويترك له العقب حكاه ابن شعبان عن علي
~~وابن عباس وعطاء وابن جعفر. وقال إنه موضع يحتمل الاختلاف لأن المفصل الذي
~~في وسط القدم هو أول المفاصل الذي يأتي على جميع أصابع الرجل، كما أن الرسغ
~~هو أول المفاصل الذي يأتي على أصابع اليد، فشبهوا هذا بهذا. هذا معنى قوله
~~دون لفظه. والله أعلم.
# PageV03P223
### || فصل في السارق يقطع وقد استهلك في السرقة
# فصل
# في السارق يقطع وقد استهلك السرقة وأجمع أهل العلم على أن السلعة
~~المسروقة إذا وجدت قائمة بيد السارق فإنها ترد إلى صاحبها. واختلفوا إذا
~~تلفت عنده وأقيم عليه الحد هل يتبع بها أم لا على أربعة أقوال:
# أحدها: أنه يتبع بها في اليسر والعدم وهو قول الشافعي.
# والثاني: أنه لا يتبع بها في اليسر ولا في العدم، حكى هذا القول إسماعيل
~~القاضي عن أهل الشرق.
# والثالث: أن المسروق منه مخير إن شاء اتبع السارق بقيمة سرقته ولم تقطع
~~يده، وإن شاء بذل له القيمة وترك اتباعه بها وقطعت يده. هذا قول أبي حنيفة،
~~حكاه عنه عبد الوهاب في شرح الرسالة، فلا يجب للإمام على مذهبه إذا تلفت
~~السرقة أن يقطع يد السارق إلا بعد تخيير المسروق منه. وذهب مالك - رحمه
~~الله - إلى أنه إن كان متصل اليسر من يوم سرق إلى يوم أقيم عليه الحد ضمن
~~قيمة السرقة، وإن كان عديما أو أعدم في بعض المدة سقط عنه الغرم، وهذا هو
~~الصحيح، لأنه إذا كان موسرا متصل اليسار فكأن سرقة قائمة العين لأنه وإن
~~أتلفها فقد وفى بها ماله. وهذا التعليل إنما يصح إذا أتلفها بالاستيفاء
~~وأما إذا أتلفها بالجناية عليها أو تلفت بأمر من السماء فلم يف بتلافها
~~ماله فيلزم عليه ألا يؤخذ من ماله وإن اتصل يسره إذا تلفت بأمر من السماء
~~أو بجنايته عليها، وهذا ما لم يقولوه. فالعلة الصحيحة في هذا على مذهب مالك
~~أنه إنما وجب ألا يتبع بقيمة السرقة في العدم إذا قطعت يده لئلا تجتمع عليه
~~عقوبتان: ms1161 قطع يده واتباع ذمته ولم يوجب الله عليه إلا عقوبة واحدة جزاء بما
~~كسب فقال: فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسب. وأما في الملأ فيرد على المسروق
~~منه قيمة سرقته وإن قطعت يده، كما يرد عليه عين سرقته بالإجماع إذا ألفيت
~~قائمة بيده وليس ذلك عقوبة ثانية. ولا يلزم على
# PageV03P224
# هذا أن يؤخذ منه إذا أيسر بعد أن أعدم لأن العدم قد أسقطها عنه، إذ لا
~~يصح أن تتبع ذمته بها فيكون ذلك عقوبة أخرى، وإذا سقطت عن ذمته لم يصح أن
~~تعود عليه والله أعلم.
### || فصل في حكم توبة السارق
# فصل
# في حكم توبة السارق
# توبة السارق غير مقبولة منه في إسقاط الحد عنه بخلاف توبة المحارب، لأن
~~الله فرق بينهما في كتابه، فأمر بإقامة الحد عليهم ثم عقب بذكر التوبة من
~~غير استثناء فجعلها مستقلة بعد القطع، فدل ذلك على أن توبته لا تسقط عنه
~~الحد وإن أسقطت عنه الإثم إذا صحت توبته ورد السرقة على صاحبها وتحلله من
~~إمساكها عنه. وذكر تعالى إقامة الحد على المحاربين ثم استثنى منهم من تاب
~~ألا يقام عليه الحد فقال تعالى: {إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم
~~فاعلموا أن الله غفور رحيم} [المائدة: 34] . وهاتان الآيتان أصل في أن تقبل
~~توبة المرتد وكل معلن بما كان عليه، وألا تقبل توبة الزنديق ولا الساحر ولا
~~الزاني ولا الشارب للخمر ومن أشبههم من المستترين بما كانوا عليه إذا
~~أسرتهم البينة لأنهم يتمنون أن يكون ذلك منهم تحيلا لإسقاط الحدود منهم.
~~قال الله عز وجل: {فلما رأوا بأسنا قالوا آمنا بالله وحده وكفرنا بما كنا
~~به مشركين - فلم يك ينفعهم إيمانهم لما رأوا بأسنا سنت الله} [غافر: 84 -
~~85] إلى قوله: الكافرون وقال تعالى: {حتى إذا أدركه الغرق قال آمنت أنه لا
~~إله إلا الذي آمنت به بنو إسرائيل وأنا من المسلمين} [يونس: 90] {آلآن وقد
~~عصيت قبل وكنت من المفسدين} [يونس: 91] . وبالله سبحانه التوفيق لا رب
~~غيره.
# تم كتاب السرقة بحمد الله وعونه
# يتلوه كتاب ms1162 الحرابة
# PageV03P225
### | كتاب المحاربين والمرتدين
# ] [
### || القول في ماهية الحرابة وما الواجب فيها
# القول في ماهية الحرابة وما الواجب فيها
# قال الله عز وجل: {من أجل ذلك كتبنا على بني إسرائيل أنه من قتل نفسا
~~بغير نفس أو فساد في الأرض فكأنما قتل الناس جميعا} [المائدة: 32] . فجعل
~~الفساد في الأرض بمنزلة القتل في وجوب القتل به. فمعنى الآية من قتل نفسا
~~بغير نفس أو بغير فساد في الأرض فأسقط غير وعطف الكلام على ما قبله ثم بين
~~الله تبارك وتعالى الفساد في الأرض المذكور في هذه الآية ما هو فقال: {إنما
~~جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا
~~أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف أو ينفوا من الأرض ذلك لهم خزي في الدنيا
~~ولهم في الآخرة عذاب عظيم} [المائدة: 33] .
# فصل فمحاربة الله ورسوله عصيانهما بإخافة السبيل، وإخافة السبيل هو السعي
~~في الأرض فسادا أو السعي في الأرض فسادا هو الحرابة نفسها لا غيرها. وقوله
~~تعالى: {ويسعون في الأرض فسادا} [المائدة: 33] تكرير لذكر الحرابة بغير اسم
~~الحرابة على سبيل التأكيد، وهو كثير موجود في القرآن ولسان العرب. قال الله
~~عز وجل: {إنما أشكو بثي وحزني إلى الله} [يوسف: 86] ، والبث والحزن شيء
~~واحد. وقال: {ثم عبس وبسر} [المدثر: 22]
# PageV03P227
# وهما شيء واحد. وقال: {من كان عدوا لله وملائكته ورسله وجبريل وميكال}
~~[البقرة: 98] فأعاد ذكر جبريل وميكائيل وإن كانا من الملائكة تأكيدا لهما.
~~وقال: {فيهما فاكهة ونخل ورمان} [الرحمن: 68] والنخل والرمان من الفاكهة،
~~وهذا كثير، وبالله التوفيق.
# فصل فمن أخاف السبيل فقد استحق اسم الحرابة بإجماع، ولهذا قال مالك -
~~رحمه الله -: إن الإمام مخير في المحارب، وإن لم يقتل ولا أخذ مالا إن شاء
~~قتله وإن شاء صلبه وإن شاء قطعه من خلاف وإن شاء ضربه ونفاه، لأن الله خير
~~في عقوبة المحارب بأحد هذه الأربعة الأشياء فقال: {أن يقتلوا أو يصلبوا أو
~~تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف أو ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] ، لأن كل ما
~~قال الله فيه افعل ms1163 كذا أو كذا فصاحبه بالخيار في فعل أي ذلك شاء، مثل قوله
~~تعالى: {ففدية من صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] . ومثل قوله في كفارة
~~الأيمان: {فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم
~~أو تحرير رقبة} [المائدة: 89] .
# فصل وقد اختلف فيمن نزلت هذه الآية فقيل: إنها نزلت في المشركين
~~الحربيين، فالإمام مخير بهذه الآية في أسرى المشركين إن شاء قتلهم وإن شاء
~~صلبهم وإن شاء قطع أيديهم وأرجلهم من خلاف. وقد قيل: إنها نزلت في قوم من
~~أهل الكتاب كان بينهم وبين النبي - صلى الله عليه وسلم - عهد وميثاق فنقضوا
~~العهد وأفسدوا في الأرض فخير الله رسوله إن شاء أن يقتل وإن شاء أن يصلب
~~وإن شاء أن يقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف، وإن شاء أن ينفي. وروي هذا عن ابن
~~عباس - رضي الله عنه -. وقيل: إنها
# PageV03P228
# نزلت في «الرهط من عرينة أو عكل الذين أتوا النبي - عليه السلام -
~~فقالوا: يا رسول الله إنا كنا أهل ريف وإنا استوخضنا المدينة، فأنزلهم بذود
~~وراع وأمرهم أن يخرجوا فيها فيشربوا من ألبانها وأبوالها ففعلوا، فلما صحوا
~~قتلوا الراعي واستاقوا الذود وكفروا بعد إسلامهم فأتي بهم إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقطع أيديهم وأرجلهم وسمل أعينهم وتركهم في الحرة
~~يستطعمون فلا يطعمون ويستسقون فلا يسقون حتى ماتوا» . روي هذا عن أنس بن
~~مالك وجاء عنه أنه أحرقهم بالنار بعد قتلهم.
# فصل ولم يعلم أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مثل بأحد غير هؤلاء
~~قبل ولا بعد. وثبت عنه أنه نهى عن المثلة. واختلف في حكم النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في هؤلاء الرهط، فقيل: إنه منسوخ، نسخه نهيه - صلى الله عليه
~~وسلم - عن المثلة، وقيل: إنه نسخ بهذه الآية وإنها إنما نزلت عتابا لما فعل
~~بهم، وقيل: إنه حكم ثابت في نظرائهم أبدا غير منسوخ لأنهم ارتدوا وقتلوا
~~وحاربوا وسرقوا، فحكمهم غير حكم من حارب وسعى في الأرض فسادا من أهل
~~الإسلام وأهل الذمة الذين ثبت ms1164 الحكم فيهم بالآية. وقيل: إنهم سملوا أعين
~~الرعاء فلذلك سمل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أعينهم. وقيل: إن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لم يسمل أعينهم لكنه أراد أن يفعل ذلك فأنزل
~~الله الآية فعرفه بالحكم فيهم ونهاه عن سمل أعينهم.
# فصل فأما قول من قال إن الآية نزلت في المشركين الحربيين فإنه بعيد جدا
~~لقوله تعالى فيها: {إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم} [المائدة: 34]
~~. ولا اختلاف أن توبة الحربي تسقط عنه بالرمة من الأحكام في حال كفره سواء
~~أسلم قبل القدرة عليه أو
# PageV03P229
# بعد ذلك وكذلك قول من قال: إن الآية نزلت في الذين حكم فيهم رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بما حكم من قطع أيديهم وأرجلهم وسمل أعينهم بعيد أيضا
~~لمخالفة حكمه فيهم ما تضمنته الآية من العقوبات مع تظاهر الآثار بأن الآية
~~إنما وردت بعد الذي كان من حكم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في هؤلاء
~~الرهط المذكورين.
# فصل وأولى ما قيل في الآية أن الله أنزلها على رسوله إعلاما منه له
~~بالحكم فيمن حارب الله ورسوله وسعى في الأرض فسادا من أهل الإسلام وأهل
~~الذمة، وأن سبب نزولها كان نقض ناقض من أهل الذمة من بني إسرائيل عهده
~~وسعيه في الأرض بالفساد. وإنما قلنا إن ذلك أولى ما قيل في الآية لأن القصص
~~التي قصها الله قبل هذه الآية وبعدها من قصص بني إسرائيل وأنبيائهم وأن
~~تكون هذه الآية المتوسطة بين ذلك تقتضي تعريف الحكم فيهم وفي نظائرهم أولى
~~ما قيل في ذلك مع ما روي عن ابن عباس أنها نزلت في قوم من أهل الكتاب نقضوا
~~العهد وأفسدوا في الأرض، فيحتمل أن يكونوا من بني إسرائيل والله أعلم
~~وأحكم.
# فصل وليس معنى قول مالك ومن قال بقوله في تخيير الإمام في عقوبة المحارب
~~إنه يفعل فيه بالهوى، ولكن معناه أنه يتخير من العقوبات التي جعلها الله
~~جزاءه ما يرى أنه أقرب إلى الله وأولى بالصواب بالاجتهاد فكم من محارب ms1165 لم
~~يقتل هو أضر على المسلمين ممن قتل في تدبيره وتأليبه على قطع طرق المسلمين.
# فصل فإن كان المحارب ممن له الرأي والتدبير فوجه الاجتهاد فيه قتله أو
~~صلبه لأن القطع لا يرفع ضرره عن المسلمين. وإن لم يكن على هذه الصفة وأخذ
~~بحضرة خروجه أخذ فيه بأيسر ذلك وهو الضرب والنفي.
# PageV03P230
# فصل وأما إن قتل فلا بد من قتله ولا يخير الإمام في قطعه ولا في نفيه،
~~وإنما له التخيير في قتله أو صلبه. وأما إن أخذ المال ولم يقتل فلا تخيير
~~للإمام في نفيه وإنما له التخيير في قتله أو صلبه أو قطعه من خلاف. هذا
~~تحصيل مذهب مالك - رحمه الله -. وقد وقع في بعض روايات المدونة أنه من نصب
~~نصبا شديدا أو علا أمره وطال زمانه فإن الإمام يقتله ولا خيار له فيه.
~~معناه أنه لا ينبغي للإمام أن يأخذ في مثل هذا إلا بالقتل لأنها العقوبة
~~المختارة في مثله بالاجتهاد، فلا تكون هذه الرواية على هذا التأويل خلافا
~~لأصله الذي حكيناه عنه.
# فصل وذهب الشافعي وأبو حنيفة وجماعة من العلماء إلى أن أو في هذه الآية
~~ليست للتخيير وإنما هي للترتيب والتعقيب. وأن العقوبات التي أنزلها الله في
~~المحارب تختلف باختلاف إجرامه. قالوا لأن كل موضع ذكر الله فيه عقوبات
~~مختلفة وقصد الترتيب بدأ بالأغلظ فالأغلظ، وإن قصد التخيير بدأ بالأخف
~~فالأخف.
# مثال الأول: كفارة الظهار والقتل.
# ومثال الثاني: كفارة اليمين وفدية الأذى.
# فلما بدأ الله في المحارب بالقتل ثم الصلب ثم القطع ثم النفي علمنا أنه
~~قصد الترتيب لا التخيير. وهذه دعوى لا دليل عليها. بل الدليل قائم على
~~بطلانها، من ذلك قول الله عز وجل: {أن يقتلوا أو يصلبوا} [المائدة: 33]
~~فبدأ بالقتل وهو أخف من الصلب فذلك يوجب التخيير على مذهبهم بين القتل
~~والصلب وهم لا يقولونه. وأيضا فإن الله قال في جزاء الصيد: {هديا بالغ
~~الكعبة أو كفارة طعام مساكين أو عدل ذلك صياما} [المائدة: 95] ، فبدأ
~~بالهدي وهو أغلظ من الإطعام والصيام فكان ms1166 ذلك
# PageV03P231
# على التخيير ولم يكن على الترتيب وأيضا فلو كان اللسان العربي يوجب
~~الترتيب إذا بدأ في العقوبات بالأغلظ فالأغلظ على ما قالوه دون التخيير لما
~~احتاج تعالى أن يقول في كفارة القتل وكفارة الظهار: {فمن لم يجد فصيام
~~شهرين متتابعين} [النساء: 92] ، ولقال أو صيام شهرين متتابعين لأن أو أخف
~~على اللسان وأوجز في الكلام، لأن البلاغة إنما هي في بيان المعاني مع
~~اختصار اللفظ مع أنا لا نقول إن عتق رقبة أغلظ من صيام شهرين متتابعين بل
~~صيام شهرين متتبابعين أشد وأغلظ من عتق رقبة لا سيما على من هو كثير
~~اليسار، وفي بعض هذا كفاية.
# فصل واستندوا فيما ذهبوا إليه من ذلك إلى ما روي عن ابن عباس أن المحارب
~~إذا حارب وقتل قتل وإن حارب وقتل وأخذ المال صلب. وإن حارب وأخذ المال ولم
~~يقتل قطع من خلاف، وإن حارب السبيل ولم يقتل ولا أخذ مالا نفي إلا أن يتوب
~~في ذلك كله قبل أن يقدر عليه.
# فصل فأما الشافعي فقال بقول ابن عباس هذا. وقد اختلفت الروايات عنه
~~اختلافا كثيرا أعني ابن عباس. وأما أبو حنيفة وأصحابه فقالوا: إن أخاف
~~السبي ولم يقتل وظفر به قبل أن يتوب حبس لقول الله عزوجل: {أو ينفوا من
~~الأرض} [المائدة: 33] ، وتأولوا أن النفي الحبس. وإن أخذ مالا فكان ما أخذ
~~عشرة دراهم فصاعدا قطعت يده ورجله من خلاف. فإن قتل وأخذ المال فإن أبا
~~حنيفة قال: الإمام بالخيار إن شاء قطع يده ورجله من خلاف أو صلبه وقتله على
~~الخشبة، وإن شاء لم يصلبه وقطع يده ورجله من خلاف ثم قتله، وإن شاء قتله
~~بغير صلب أو قطع. قال أبو يوسف ومحمد بن الحسن وغيرهما: إذا وجب عليه القتل
~~لم يقطع لأن القتل يأتي على كل شيء، ولكن أحب إليهم أن يقتل على الخشبة
~~مصلوبا. فإن خرج
# PageV03P232
# ولم يفعل غير ذلك كان أمره إلى المخروج ولم يحكم عليه بحكم المحارب
~~وبالله التوفيق.
# فصل واختلف في معنى قول الله عز ms1167 وجل: {أو يصلبوا} [المائدة: 33] ، فقيل:
~~إنه يقتل ثم يصلب ليرتدع أهل الفساد، وهو قول أشهب. وقيل: إنه يصلب حيا
~~ويقتل في الخشبة وهو قول ابن القاسم وابن الماجشون وهو اختيار ابن بكير،
~~لأن الصلب أن يقتل مصلوبا فيسيل دمه وهو مربوط في الخشبة من قولهم: تمر
~~مصلب إذا كان ذا صفر سائل، ولأن الله إنما خير في صفة قتله ولو كان إنما
~~خير في صلبه بعد قتله لقال أن يقتلوا، أو يقتلوا ثم يصلبوا، وهذا بين.
# فصل فعلى مذهب من رأى أنه يقتل ثم يصلب يصلي عليه قبل الصلب. واختلف في
~~الصلاة عليه على مذهب من يرى أنه يقتل في الخشبة فقال ابن الماجشون في
~~الواضحة: ينزل من الخشبة حتى تأكله الكلاب والسباع، ولا يترك أحد من أهله
~~ولا من غيرهم أن ينزله ليدفنه ولا ليصلي عليه. قال في الثمانية: ويصف خلف
~~الخشبة ويصلى عليه وهو مصلوب، خلاف ظاهر قوله في الواضحة. وقال سحنون: إذا
~~قتل في الخشبة أنزل منها وصلي عليه. واختلف قوله: هل يعاد فيها ليذعر بذلك
~~أهل الفساد أم لا على قولين. وذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى أنه لا يبقى في
~~الخشبة أكثر من ثلاثة أيام ثم ينزل لأن إبقاءه عليها أكثر من ثلاثة أيام
~~مثلة. وهذا التحديد تحكم بغير دليل ولا برهان.
# فصل وأما قوله: {أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف} [المائدة: 33] فمعناه
~~أن تقطع يده اليمنى ورجله اليسرى، ثم إن عاد قطعت يده اليسرى ورجله اليمنى.
~~واختلف إذا
# PageV03P233
# كان أشل اليد اليمنى أو مقطوعها في قصاص أو جناية وشبهه. فقال ابن
~~القاسم: تقطع يده اليسرى ورجله اليمنى حتى يكون القطع من خلاف كما قال الله
~~عز وجل. وقال أشهب: تقطع يده اليسرى ورجله اليسرى، وقول ابن القاسم أظهر.
# فصل وأما قوله: {أو ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] فاختلف في تأويله روى
~~مطرف عن مالك أن النفي السجن، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه. وقال ابن القاسم
~~ورواه عن مالك إن النفي أن ينفى من بلده إلى بلد ms1168 آخر أقله ما تقصر فيه
~~الصلاة فيسجن فيه إلى أن تظهر توبته. وقال ابن الماجشون معنى ذلك أن يطلبهم
~~الإمام لإقامة الحد عليهم فيكون هروبهم إقامة الحد عليهم هو النفي، فأما أن
~~ينفى بعد أن يقدر عليه فلا. وقال السدي وغيره: هو أن يطلبهم الإمام بالخيل
~~حتى يأخذهم فيقيم فيهم الحكم أو ينفوا من أرض الإسلام إلى أرض الحرب، وهو
~~نحو قول ابن الماجشون. فعلى قول هؤلاء تكون العقوبات التي ذكر الله في
~~المحارب بعضها لمن قدر عليه، وبعضها لمن لم يقدر عليه - والأشبه أن تكون
~~كلها فيمن قدر عليه. وقيل: إن الإمام إذا قدر عليه نفاه من بلده إلى بلد
~~آخر، وهو قول سعيد بن جبير وغيره، وهو بعيد، لأن نفي المحارب عن بلده إلى
~~بلد آخر ليس بعقوبة له، إذ هو في حرابته وخروجه غائب عن بلده، فإنما نفيه
~~إلى بلد آخر دون أن يسجن إحمال له وتسليط وبعث على التزيد في العبث
~~والفساد.
# فصل وأما قوله: {إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم فاعلموا أن الله
~~غفور رحيم} [المائدة: 34] فإن أهل العلم اختلفوا في هذا المعنى في أربعة
~~مواضع:
# أحدها: قبول توبة المحارب من أهل الإسلام وأهل الذمة.
# والثاني: في صفة المحارب التي تقبل منه التوبة.
# والثالث: في صفة التوبة التي تقبل منه.
# PageV03P234
# والرابع: فيما تسقط عنه التوبة من الأحكام. فأما الموضع الأول وهو قبول
~~التوبة منه فإن الأصل في ذلك قولين:
# أحدها: أن توبته لا تقبل منه ولا تسقط حقا من الحقوق ولا حكما من
~~الأحكام. قال ذلك من ذهب إلى أن الآية نزلت في المشركين من أهل الحرب، وهو
~~قول الحسن، وقد بينا ضعف هذا القول.
# والثاني: أن توبته تقبل منه، وهو قول جل أهل العلم. ثم اختلف هؤلاء في
~~صفة المحارب الذي تقبل منه التوبة على ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه لا تقبل منه إلا أن يخرج في حرابته من دار الإسلام ويلحق بدار
~~الحرب.
# والثاني: أنها لا تقبل منه إلا أن يكون قد ms1169 لحق بدار الحرب أو كانت له فئة
~~في بلد الإسلام وإن لم يلحق بدار الحرب.
# والثالث: أنها تقبل منه في جميع الأحوال كان وحده لا فئة له أو كانت له
~~فئة ولم يلحق بدار الحرب أو كان قد لحق في حرابته بدار الحرب. واختلفوا
~~أيضا في صفة توبته التي تقبل منه على أقوال:
# أحدها: أن توبته تكون بوجهين: أحدهما: أن يترك ما هو عليه وإن لم يأت
~~الإمام.
# والثاني: أن يلقي سلاحه ثم يأتي الإمام طائعا وهو مذهب ابن القاسم.
# والقول الثاني: أن توبته إنما تكون بأن يترك ما هو عليه ويجلس في موضعه
~~ويظهر لجيرانه. وأما إن ألقى سلاحه وأتى الإمام طائعا فإنه يقيم عليه حد
~~الحرابة إلا أن يكون قد ترك قبل أن يأتيه ما هو عليه وجلس في موضعه حتى لو
~~علم الإمام حاله لم يقم عليه حد الحرابة، وهذا قول ابن الماجشون.
# والقول الثالث: أن توبته إنما تكون بالمجيء إلى الإمام، وإن ترك ما هو
~~عليه لم يسقط ذلك عنه حكما من الأحكام إن أخذ قبل أن يأتي الإمام. واختلفوا
~~أيضا فيما تسقط عنه التوبة من الأحكام على أربعة أقوال:
# PageV03P235
# أحدها: أن التوبة لا تسقط عنه إلا حد الحرابة ويؤخذ بما سوى ذلك من حقوق
~~الله وحقوق الناس.
# والثاني: أن التوبة تسقط عنه حد الحرابه وجميع حقوق الله من الزنى والقطع
~~في السرقة وشرب الخمر وما أشبه ذلك. ويتبع بحقوق الناس من الأموال في ذمته،
~~وإن كان قتل فإن أولياء القتيل فيه بالخيار بين أن يقتلوا أو يعفوا.
~~والثالث: أن التوبة تسقط عنه حق الحرابة وجميع حقوق الله وما أخذ من
~~الأموال، إلا أن يوجد من ذلك شيء قائم بعينه لم يتلفه أو يكون قد قتل فيكون
~~للأولياء أن يستقيدوا منه إن شاءوا، وهذه رواية الوليد بن مسلم عن مالك.
# والرابع: أن التوبة تسقط جميع ما فعله من حق الله أو لأحد من الناس في دم
~~أو مال إلا أن يوجد من ذلك شيء قائم بيده ms1170 بعينه.
# فصل وقد اختلف في المحارب إذا امتنع فأمنه الإمام على أن ينزل، فقيل: إن
~~له الأمان ويسقط عنه به حد الحرابة. وقيل: لا أمان له ويقام عليه حد
~~الحرابة، لأنه إنما يؤمن المشرك على أن يؤدي الجزية ويكون على الذمة،
~~وتأمين المحارب إنما هو على أن يعطل إقامة الحدود فيهم وذلك ما لا يصح، وهو
~~قول ابن الماجشون.
### || فصل فيمن حارب على تأويل كأهل الأهواء
# فهذا كله في المحارب، الذي يخرج
~~فسقا وخلوعا على غير تأويل. وأما من حارب على تأويل فقتل وأخذ المال مثل
~~الحرورية والإباضية والقدرية وأهل الأهواء كلهم ثم أخذ ولم يتب فإنه لا
~~يقام عليه حد الحرابة ولا يؤخذ منه ما أخذ من المال وإن كان موسرا إلا أن
~~يوجد بيده شيء بعينه فيرد إلى ربه. واختلفوا هل يقتل بمن قتل قصاصا. إذا
~~تاب أو أخذ قبل أن يتوب. فقال عطاء وأصبغ: يقتل به قودا. وقال مطرف وابن
~~الماجشون عن مالك: لا يقتل به ولا يقاد منه. ومثله في الأثر من
# PageV03P236
# كتاب الجهاد من المدونة من قول ابن شهاب: هاجت الفتنة الأولى فأدركت
~~رجالا ذوي عدد من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كانوا يرون أن
~~يهدم أمر الفتنة فلا يقام على أحد قصاص فيمن قتل ولا حد في سبي امرأة مست،
~~ولا يرى بينهما وبين زوجها ملاعنة، يريد إن نفى ولدها، ولا يرى أن يقذفها
~~أحد إلا جلد الحد. ومن أسر منهم في الحرب وهي قائمة لم يظهر بعد على أهل
~~رأيه فللإمام أن يقتله إن رأى ذلك لما يخاف من أن يعين مع أصحابه على
~~المسلمين. وإن كان ذلك بعد انقطاع الحرب والظهور على أهل رأيه فإنه لا
~~يقتل، وحكمه حكم البدعي في جماعة المسلمين الذي لا يدعو إلى بدعته يستتاب
~~في قول ذلك فإن تاب وإلا قتل. وهو قول مطرف وابن عبد الحكم وأصبغ. وفي قول
~~ابن الماجشون وسحنون ينهى عن بدعته ويؤدب ويستتاب ويقبل منه ما أظهر من
~~قليل التوبة ms1171 أو كثيرها وهو قول عطاء وبالله التوفيق.
# فصل وأما المحارب إذا ارتد فحارب في ردته فقتل وأخذ المال ثم ظهر عليه
~~فإنه يقتل بالحرابة ولا يستتاب كما يستتاب المرتد إذا لم يحارب، ولا يجوز
~~لأولياء المقتول العفو عنه كانت حرابته في بلد الإسلام أو بعد أن لحق بدار
~~الحرب. وأما إن أسلم المرتد المحارب في ارتداده بعد أن أخذ أو قبل أن يؤخذ
~~فإن كانت حرابته في بلد الحرب فهو كالحربي يسلم لاتباعة عليه في شيء مما
~~فعل في بلد الحرب في حال ارتداده. وأما إن كانت حرابته في بلد الإسلام
~~فإنما يسقط إسلامه عنه حكم الحرابة خاصة ويغرم ما أخذ من المال إن كان له
~~مال ويتبع به في ذمته إن لم يكن له مال بمنزلة ما استهلك من الأموال بغير
~~حرابة. وكذلك ما أصاب من الدماء والجراح يحكم عليه في ذلك بما يحكم على
~~المرتد إذا قتل أو جرح في حال ارتداده ثم أسلم. وهذا أصل اختلف فيه قول ابن
~~القاسم، فمرة نظر إلى حال المرتد في القود والدية يوم الفعل، ومرة نظر إلى
~~حاله يوم الحكم، ومرة فرق بين الدية والقود فنظر إلى القول يوم الفعل وإلى
~~الدية يوم الحكم.
# PageV03P237
# فصل فعلى قوله الذي نظر إلى حالة المرتد يوم الفعل في الجناية والدية إن
~~كان قتل مسلما أو نصرانيا عمدا أقيد منه بهما لأنه كان كافرا يوم العقل،
~~والكافر يقتل بالكافر والمسلم. وإن كان قتلهما خطأ كانت الدية على المسلمين
~~لأنهم ورثته يوم الجناية ولا عاقلة له حينئذ. وعلى قوله الذي نظر إلى حاله
~~يوم الحكم في الجناية والدية إن كان قتل مسلما أقيد منه به، وإن كان قتل
~~نصرانيا لم يقد منه لأن المسلم لا يقتل بالنصراني وكانت ديته في ماله، وإن
~~كان قتلهما خطأ كانت الدية على العاقلة لأنه يوم الحكم مسلم له عاقلة فعقل
~~عنه جناياته. وعلى هذا القياس يجري حكم جناياته على القول الثالث الذي فرق
~~فيه بين الجناية والدية، وبالله التوفيق لا ms1172 شريك له.
# PageV03P238
### | كتاب الرجم
# ] [
### || فصل في التشديد في الزنا
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد
# كتاب الرجم فصل في
# التشديد في الزنى حرم الله تبارك وتعالى الزنى على عباده وحظره في غير ما
~~آية من كتابه. فقال تعالى: {ولا تقربوا الزنا إنه كان فاحشة وساء سبيلا}
~~[الإسراء: 32] وقال تعالى: {والذين لا يدعون مع الله إلها آخر ولا يقتلون
~~النفس التي حرم الله إلا بالحق ولا يزنون ومن يفعل ذلك يلق أثاما}
~~[الفرقان: 68] {يضاعف له العذاب يوم القيامة ويخلد فيه مهانا} [الفرقان:
~~69] وقال عز وجل: {يا أيها النبي إذا جاءك المؤمنات يبايعنك على أن لا
~~يشركن بالله شيئا ولا يسرقن ولا يزنين ولا يقتلن أولادهن ولا يأتين ببهتان
~~يفترينه بين أيديهن وأرجلهن ولا يعصينك في معروف فبايعهن واستغفر لهن الله}
~~[الممتحنة: 12] وقال {قد أفلح المؤمنون} [المؤمنون: 1] {الذين هم في صلاتهم
~~خاشعون} [المؤمنون: 2] {والذين هم عن اللغو معرضون} [المؤمنون: 3] {والذين
~~هم للزكاة فاعلون} [المؤمنون: 4] {والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5]
~~{إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 6] {فمن
~~ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون} [المؤمنون: 7] وقال عز
# PageV03P239
# وجل: {والحافظين فروجهم والحافظات} [الأحزاب: 35] . وقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من وقاه الله شر اثنين ولج الجنة: ما بين لحييه وما بين
~~رجليه» .
# فصل فالزنى من أعظم الذنوب وأجل الخطايا، ليس بعد الشرك بالله وقتل النفس
~~التي حرم الله ذنب أعظم منه. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن من
~~أعظم الذنوب أن تجعل لله ندا وهو خلقك ثم أن تقتل ولدك خشية أن يطعم معك ثم
~~أن تزني بحليلة جارك» .
# فصل وفرض الله تبارك وتعالى الحدود في الزنى على المحصنين من عباده على
~~قدر مراتبهم في الإحصان. والإحصان هو التعفف عن الفواحش والامتناع منها.
~~وهو مأخوذ من قولهم حصن منيع ودرع حصينة. وله ثلاثة أسباب: وهي الإسلام،
~~والحرية، والتزويج. فهو على مراتب ثلاث، أولها الإسلام.
# فالإسلام إحصان لأنه يردع عن الفواحش ويكف عن القاذورات.
# ثم الحرية ms1173 لأنها تكف أيضا عن الفواحش والدنايات. فمن حصلت له الحرية
~~ينبغي له أن ينزه نفسه عن أن يلم بفاحشة أو يقرب دناءة.
# ثم التزويج لأن من حقه أيضا أن يردع عن الفواحش ويكف عن القاذورات.
# PageV03P240
# فصل فإذا زنى الكافر بكافرة مثلة فلا حد على واحد منهما عندنا، حرين كانا
~~أو عبدين، بكرين كانا أو ثيبين، ويؤدبان عليه إن أعلناه لأنه ليس بمحصن
~~بسبب من أسباب الإحصان. وإنما حكم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على
~~اليهوديين بالرجم على حكم التوراة لا على حكم الإسلام، لأنهم لم تكن لهم
~~ذمة يومئذ، وإنما أنزلت آية الجزية سنة تسع من الهجرة منصرف النبي - عليه
~~السلام - من حنين. ولو كانت لهم حينئذ ذمة لما رجمهم لأن الرجم لا يجب في
~~شريعتنا إلا بعد الإحصان بالإسلام والحرية والتزويج. وهذا قول مالك - رحمه
~~الله - وجميع أصحابه لا خلاف بينهم في هذا، خلافا للشافعي وأبي حنيفة في
~~قولهما إن اليهوديين والنصرانيين إذا زنيا حكم عليهما بالرجم إن كانا
~~محصنين أو بالجلد إن كانا بكرين. قال الشافعي في أحد قوليه إذا رضيا بحكم
~~المسلمين وبالله التوفيق.
# فصل فإذا أسلم الكافر ثم زنى وهو عبد كان حده خمسين جلدة لإلمامه
~~بالفاحشة المحرمة عليه بعد التحصن بالإسلام. فإن أعتق ثم زنى كان حده مائة
~~جلدة لإلمامه بالفاحشة المحرمة عليه بعد التحصن بالإسلام والحرية.
~~والتزويج، وهي أرفع مراتب الإسلام في التحصين.
# فصل ولا يكون الوطء بالتزويج إحصانا حتى يقع بعد الإسلام والحرية، فإن
~~وقع قبلهما أو قبل أحدهما لم يوجب حكما ولا اعتبر به في انتقال الحد. وأما
~~الحرية والإسلام فمتى اجتمعا جميعا اعتبر بهما تقدم الإسلام الحرية أو
~~الحرية الإسلام.
# PageV03P241
# وإن انفرد الإسلام دون الحرية كان إحصانا يعتبر به. وإن انفردت الحرية
~~دون الإسلام لم يكن إحصانا يعتبر به.
# فصل فعلى هذا الترتيب الذي وصفناه تتأول آي القرآن الواردة في ذلك. فأما
~~قول الله عز وجل: {واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة
~~منكم فإن شهدوا فأمسكوهن في البيوت ms1174 حتى يتوفاهن الموت أو يجعل الله لهن
~~سبيلا} [النساء: 15] وقوله عز وجل من قائل: {واللذان يأتيانها منكم فآذوهما
~~فإن تابا وأصلحا فأعرضوا عنهما إن الله كان توابا رحيما} [النساء: 16]
~~فإنهما آيتان منسوختان لم يختلف أهل العلم أنهما منسوختان، وإنما اختلفوا
~~في ترتيب نسخهما وفي الناسخ لهما ما هو. وإن كانتا في الزانيين المحصنين أو
~~في الزانيين البكرين أو عامة في الصنفين فقيل إن الآيتين جميعا في
~~المحصنين. وقيل إنهما في البكرين. وقيل إنهما عامتان فيهما جميعا. وقيل إن
~~الآية الأولى في المحصنين والآية الثانية في البكرين، فلا يصح أن تكون
~~إحداهما ناسخة للأخرى لاختلاف الحكمين والمحكوم فيهم، وتكون الأولى منسوخة
~~بالرجم المتواتر فعله الباقي حكمه المنسوخ خطه على قول من ذهب إلى أن ما
~~روي عن عمر بن الخطاب بقول الله عز وجل: {ويدرأ عنها العذاب} [النور: 8]
~~لأن العذاب المذكور في هذه الآية هو الرجم في الثيب على ما بينه رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -، والثانية بقوله: {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد
~~منهما مائة جلدة ولا تأخذكم بهما رأفة في دين الله} [النور: 2] . وأما من
~~قال إن الآيتين في الزانيين البكرين أو في
# PageV03P242
# الزانيين المحصنين أو عامة في الصنفين فلا بد أن تكون إحداهما ناسخة
~~لصاحبتها، إما الأولى بالثانية، وإما الثانية بالأولى. ثم الناسخة منهما
~~لصاحبتها منسوخة إما بقوله تعالى: {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما
~~مائة جلدة} [النور: 2] على مذهب من رأى أنهما في الزانيين المحصنين، أو
~~بآية الجلد وما أنزل الله من الحكم بالرجم على مذهب من رأى أن الآيتين
~~عامتان في الصنفين، فقيل: إن الثانية هي الناسخة للأولى. وقال إسماعيل
~~القاضي: إن الأولى في التلاوة هي الناسخة للثانية، وذلك أن الزانيين في صدر
~~الإسلام كانا يحنصان ويحبسان ويشهدان فنسخت بقوله: {فأمسكوهن في البيوت حتى
~~يتوفاهن الموت أو يجعل الله لهن سبيلا} [النساء: 15] وهذا بعيد لأن من حق
~~الناسخ أن يكون واردا بعد المنسوخ، والتلاوة تدل أن الثانية وردت بعد
~~الأولى، لأن الهاء من قوله فيها: {واللذان ms1175 يأتيانها منكم} [النساء: 16]
~~عائدة على الفاحشة المذكورة في الآية الأولى. ولا يصح أن تكون هاء الكناية
~~عائدة على ما لم يذكر بعد إلا أنه يؤيده ما روي «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال لما نزلت آية الجلد قوله: {الزانية والزاني فاجلدوا كل
~~واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] خذوا عني قد جعل الله لهن سبيلا، البكر
~~بالبكر جلد مائة وتغريب عام. والثيب بالثيب جلد مائة والرجم» .
# فصل فكان الرجم من عند الله عز وجل بأحد وجهين:
# إما بنص أوحي به إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو قوله: الشيخ
~~والشيخة فارجموهما البتة فكان يتلى على أنه وحي ولم يكن قرآنا، إذ لو كان
~~قرآنا لم يخل أن يكون محكما أو منسوخا، ولا يصح أن يكون محكما إذ لو كان
~~محكما لثبت بين اللوحين ولما صح سقوطه، لأن الله تعالى قد حفظ القرآن فقال:
~~{إنا نحن نزلنا الذكر وإنا له لحافظون} [الحجر: 9] .
# PageV03P243
# ولا يصح أن يكون منسوخا إذ لو كان منسوخا لما جاز أن يريد عمر بن الخطاب
~~أن يكتبه في القرآن وهو ليس منه إذ قد نسخ. فلما بطل أن يكون محكما وبطل أن
~~يكون منسوخا بطل أن يكون قرآنا. وإنما أراد عمر والله أعلم أن يكتب ذلك على
~~أنه وحي لا على أنه قرآن. فلما خشي أن يظنه قرآنا إذا رآه في المصحف مكتوبا
~~توقف عن كتابته فيه. وقد قيل إنه كان يقرأ وحيا فظنه عمر قرآنا، قاله
~~إسماعيل القاضي، وهو بعيد، لأن عمر لا يصح عليه أن يظن قرآنا ما ليس بقرآن،
~~لأن من علامات القرآن أنه محفوظ معلوم لا يصح الشك فيه ولا الارتياب في شيء
~~منه. وكيف يصح أن يظن عمر قرآنا: {ويدرأ عنها العذاب} [النور: 8] أو بدليل
~~قوله: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] لأن في
~~الكلام دليلا على أنهم لو أتوا بأربعة شهداء لتعلق عليهم بذلك حكم، وذلك
~~الحكم هو ما بينه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من الرجم ms1176 في الثيب.
# فصل سن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مع الرجم الجلد كما سن مع الجلد
~~التغريب على ما روى عنه عبادة بن الصامت أنه قال: «خذوا عني قد جعل الله
~~لهن سبيلا، البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام والثيب بالثيب جلد مائة
~~والرجم» . ثم نسخ - صلى الله عليه وسلم - ما سن من الجلد مع الرجم في الثيب
~~بما رواه أبو هريرة وغيره «أنه رجم ماعزا ولم يجلده» وبما روى أبو هريرة
~~وزيد بن خالد الجهني وسئل ابن معبد من رواية ابن
# PageV03P244
# عيينة في «قصة العسيف: اغد على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها، فاعترفت
~~فرجمها» فصار هذان الحدان مانعين للجلد مع الرجم، ونفي الرجم دون جلده ونفي
~~التغريب على البكر مع الجلد على ما أحكمته السنة.
# فصل ولا اختلاف في هذا بين فقهاء الأمصار، وإنما تعلق بحديث عبادة فأوجب
~~على الزاني المحصن الجلد مع الرجم من شذ من أهل الظاهر. ومما يؤيد أن حديث
~~عبادة منسوخ بحديث أبي هريرة وصاحبيه أن إسلام أبي هريرة متأخر في سنة سبع
~~من الهجرة بعد افتتاح خيبر، وكذلك صاحباه. وعبادة بن الصامت من النقباء
~~الاثني عشر ليلة العقبة، فروايته وقت نزول آية النور، وأمر العسيف بعد ذلك
~~بسنين.
# فصل وأما قول الله عز وجل: {فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على
~~المحصنات من العذاب} [النساء: 25] قرئ أحصن وأحصن. فمن قرأ أحصن وهي رواية
~~أهل المدينة فمعناه تزوجن، وإلى هذا ذهب إسماعيل القاضي وابن بكير أن
~~المراد بالإحصان في هذه الآية التزويج، واستدلا على ذلك بأن نعتهن بالإيمان
~~قد تقدم في قوله: {من فتياتكم المؤمنات} [النساء: 25] .
# فصل والمراد بالآية على هذا التأويل الإعلام بأن التزويج في حال العبودية
~~لا يقع به الإحصان ولا يوجب الرجم ولا جلد مائة ولا دليل فيها على أنها إن
~~لم تتزوج
# PageV03P245
# فلا حد عليها «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن الأمة إذا زنت
~~ولم تحصن فقال: "إن زنت فاجلدوها ثم إن زنت فاجلدوها ثم إن ms1177 زنت فاجلدوها ثم
~~بيعوها ولو بضفير» . قال ابن شهاب لا أدري بعد الثالثة أو الرابعة فبين -
~~صلى الله عليه وسلم - وجوب الحد عليها قبل التزويج، لأن المراد بالجلد في
~~هذا الحديث الحد لا التعزير، لأن الأمر يقتضي الوجوب حتما، والتعزير ليس
~~بواجب، قد يكون وقد لا يكون. وفي بعض الروايات في هذا الحديث فليجلدها،
~~وذلك مبين رواية مالك فيه. وقد ذكر بعض أصحاب الخلاف عن ابن عباس أنه لا حد
~~على من زنى من العبيد قبل أن يتزوج، وهذا شديد أن يكون في الشرع زنى لا
~~يوجب حدا، وما أظن الحكاية عنه في ذلك إلا وهما والله أعلم.
# فصل فمن ذهب إلى هذا قال: حد الأمة إذا زنت قبل التزويج بالسنة، وإذا زنت
~~بعد التزويج بالكتاب. وقوله: {فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب}
~~[النساء: 25] يريد بالمحصنات هاهنا الحرائر المسلمات لا الحرائر المتزوجات
~~لأن حد الحرائر المتزوجات الرجم وهو لا يتبعض.
# فصل العبد يجلد في الزنى خمسين تزوج أو لم يتزوج قياسا على الأمة، فالأمة
~~مخصوصة من عموم قوله: {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة}
~~[النور: 2] بالآية، والعبد مخصوص من عمومها بالقياس على الأمة. ونفاة
~~القياس يقولون بجلد العبد في الزنى مائة جلدة.
# PageV03P246
# فصل وقد قيل إن المراد بقوله فإذا أحصن أسلمن على قراءة من قرأ أحصن، لأن
~~العبودية أوجبها الكفر فملكناهن كفارا فقال فإذا أسلمن فعليهن نصف ما على
~~المحصنات، أي الحرائر، من العذاب. وهذا محتمل أيضا، إذ قد يصح في اللغة أن
~~يقول الله عز وجل: من فتياتكم المؤمنات فإذا أحصن بالإسلام كما قال: يا
~~أيها الذين آمنوا. فعلى هذا يكون حد الأمة إذا زنت قبل التزويج وبعد
~~التزويج بالقرآن والحديث، فجلدها قبل التزويج مؤيد للآية ومبين لمعناها.
~~والأول أظهر لوجهين: أحدهما: تقدم نعتهن بالإيمان، فالظاهر أن الإحصان شيء
~~آخر حتى يقوم الدليل على أنه هو.
# والثاني: سؤال الصحابة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الأمة إذا
~~زنت ولم تحصن، لأن في تخصيصهم بالسؤال عما ms1178 يجب عليها في زناها قبل التزويج
~~دليلا على أنهم علموا الواجب عليها فيه بعد التزويج بقول الله عز وجل فإذا
~~أحصن، وفهم ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من تخصيصهم بالسؤال. ولو
~~كان معنى قوله فإذا أحصن فإذا أسلمن لقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: لا معنى لتخصيصكم بالسؤال، حدها سواء قبل التزويج وبعده، لأنه لو أقرهم
~~على التخصيص وأجابهم عليه دون أن يعلموا حدها بعد التزويج لدل ذلك أن حدها
~~بعد التزويج جلد مائه أو الرجم وذلك ما لا يقوله أحد.
# فصل وقول الله عز وجل: {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة
~~جلدة} [النور: 2] ظاهره العموم في كل زان وزانية، إلا أنا علمنا أن المراد
~~بها المسلمون دون المشركين بدليل أنها نزلت ناسخة للآية الواردة في
~~المسلمين وهي قوله تعالى: {واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا
~~عليهن أربعة منكم فإن شهدوا فأمسكوهن في البيوت حتى يتوفاهن الموت أو يجعل
~~الله لهن سبيلا} [النساء: 15] فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عند
~~ورودها: «خذوا عني قد جعل الله لهن سبيلا» . وعلمنا أن المراد بها
# PageV03P247
# الأحرار دون العبيد وقول الله عز وجل: {فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن
~~نصف ما على المحصنات من العذاب} [النساء: 25] . وعلمنا أن المراد بها
~~الأبكار دون المحصنين بالنكاح بما ثبت عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قولا وعملا من أن حد الزاني المحصن الرجم دون الجلد، فبقيت الآية محكمة في
~~الزانين الحرين البكرين. والشافعي يحمل الآية على عمومها في الكفار
~~والمسلمين ولا يخص منها العبيد والمحصنين. وأهل الظاهر نفاة القياس لا
~~يخصصون منها الإناث دون ذكرانهم فيوجبون في الزنى على العبد جلد مائة وعلى
~~الأمة جلد خمسين. وهذا ترده الأصول، وتدفعه العقول. وذلك أن جميع الحدود في
~~السرقة والقتل والحرابة والقذف والزنى في الأحرار يستوي فيها الذكر
~~والأنثى، فكذلك العبد والأمة في حد الزنى لمساواة العبد لها في المعنى الذي
~~من أجله خص حدها وهو الرق، بدليل أنها لو عتقت لكمل حدها. وهذا ms1179 بين لا
~~إشكال فيه.
# فصل الرجم يجب على الزاني بخمسة أوصاف، وهي: أن يكون بالغا، عاقلا، حرا،
~~مسلما، واطئا وطئا مباحا بنكاح صحيح منبرم لا خيار فيه لأحد بعد حصول
~~الأربعة الأوصاف.
# وأما البلوغ والعقل فلا خلاف في صحة اشتراطهما في وجوب الرجم والجلد،
~~لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاث: المجنون حتى
~~يفيق، وعن الصبي حتى يحتلم، وعن النائم حتى يستيقظ» . وكذلك الحرية أيضا لا
~~أعلم في صحة اشتراطها في وجوب الرجم خاصة اختلافا بين أحد من فقهاء
~~الأمصار. وكذلك الوطء بالنكاح الصحيح. وأما تقيدنا إياه بالمباح دون
~~المحظور فالاختلاف فيه من قول مالك وأصحابه معلوم. ذهب ابن الماجشون إلى أن
~~الوطء المحظور بالنكاح الصحيح يحل ويحصن. وروي عن مالك أنه يحصن ولا يحل،
~~فلا يصح
# PageV03P248
# على قولهما تقييد الوطء بالمباح دون المحظور، وإنما يصح تقييده على قول
~~ابن القاسم وروايته عن مالك في أن الوطء المحظور لا يقع به تحليل ولا يكون
~~به إحصان. وأما الإسلام فالمخالف في صحة اشتراطه في وجوب الرجم الشافعي
~~وأبو حنيفة. وحجتهما ظاهر قول عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - كان فيما
~~أنزل الثيب والثيبة فارجموهما البتة، ورجم رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- اليهوديين. وهذا ما لا حجة فيه. أما قول عمر بن الخطاب ففيه إضمار
~~الإحصان. وإن اختلفا فيه فهما يقولان إنه الحرية ونحن نقول إنه الإسلام
~~والحرية جميعا. وأما رجم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اليهوديين فإنما
~~رجمهما بحكم التوراة لا بشرع الإسلام. وكذلك قال ابن عمر رضي الله عنه:
~~«رجم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اليهوديين وحد المسلمين يومئذ الجلد
~~ولم يكن لهم حينئذ ذمة» على ما بيناه فيما تقدم، فلا تعلق لهما بالحديث.
# والدليل على صحة قول مالك - رحمه الله - ما روي أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «من أشرك بالله فليس بمحصن» . وهذا نص في موضع الخلاف إن
~~كان ثابتا. ومن طريق القياس أن نقص الكفر أكثر من نقص ms1180 الرق، لأن الكفر هو
~~سبب الرق. فإذا كان نقص الرق يمنع الإحصان فنقص الكفر أولى بأن يمنعه.
~~ومعنى آخر وهو أنه قد قيل إن الكفار غير مخاطبين بشيء من شرائع الإسلام،
~~لقول الله عز وجل: {الزاني لا ينكح إلا زانية أو مشركة والزانية لا ينكحها
~~إلا زان أو مشرك وحرم ذلك على المؤمنين} [النور: 3] فإذا كان الزنى بدليل
~~هذه الآية غير محرم على الكافرين فكيف يصح أن يرجموا على ما لم يحرم عليهم
~~ولا خوطبوا باجتنابه.
# فصل ولا اختلاف بين أحد من أهل العلم في وجوب الرجم على الزاني باجتماع
~~هذه الأوصاف، وإنما يخالف في ذلك الخوارج المارقة، وهم غير معتد بخلافهم.
# PageV03P249
# فصل فإذا رجم لم يجلد مع الرجم في قول كافة الفقهاء خلافا لأهل الظاهر في
~~قولهم إنه يجلد ثم يرجم بظاهر قول الله عز وجل: {الزانية والزاني فاجلدوا
~~كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] قالوا فعم كل زان محصن أو غير محصن،
~~ثم قامت دلالة الرجم فأضفناها إلى الجلد مع ما روى عبادة بن الصامت عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «خذوا عني فقد جعل الله لهن سبيلا
~~الثيب بالثيب جلد مائة والرجم» . واحتجوا بما روي أن علي بن أبي طالب - رضي
~~الله عنه - جلد الهمدانية ثم رجمها وقال: جلدتها بكتاب الله ورجمتها بسنة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وهذا كله لا حجة فيه لأن حديث عبادة بن
~~الصامت منسوخ بما ثبت من حكم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالرجم دون
~~الجلد، وبهذا الحديث يخصص الظاهر الذي احتجوا به من القرآن، وحديث علي
~~يحتمل أن تكون كتمته الإحصان فلم يعلم به حتى جلدها.
# فصل فإذا تزوج الرجل المرأة وخلا بها فأقرا بالوطء قبل الزنى أو بعد
~~الزنى فقد لزمهما الإحصان. وأما إن أنكراه بعد الزنى ولم يعلم منهما إقرار
~~به قبله فاختلف هل يصدقان في إنكاره أم لا على ثلاثة أقوال:
# أحدها قول ابن وهب إنهما لا يصدقان في إنكارهما وإن كان ذلك بقرب ms1181 البناء.
# والثاني ما ذهب إليه جمهور أصحاب مالك أنهما يصدقان في إنكار الوطء إلا
~~أن يطول الزمان جدا، وهو ظاهر ما في كتاب النكاح الثالث من المدونة.
~~والثالث أنهما يصدقان وإن طالت إقامتهما بعد الدخول، وهو ظاهر ما في كتاب
~~الرجم من المدونة.
# وإن كان إنكارهما قبل الزنى فلا اختلاف في أنهما يصدقان ولا يرجمان.
# وقد ذهب بعض الناس إلى أن مسألة كتاب الرجم ليست بخلاف لمسألة كتاب
# PageV03P250
# النكاح وفرق بينهما بتفاريق لا تصح، ذكرها عبد الحق وغيره من المتكلمين
~~على مسائل المدونة. وأما إن ادعاه أحدهما على صاحبه وأنكره الآخر قبل الزنى
~~فلا يلزم المنكر الإحصان باتفاق ولا المقر به على سبيل الدعوى باتفاق أيضا،
~~وله أن يرجع عن إقراره قبل أن يؤخذ في الزنى أو بعد أن يؤخذ فيه، كان الرجل
~~أو المرأة.
# وأما إن أقر أحدهما بالوطء على سبيل الدعوى والآخر منكر، فأما المنكر فلا
~~يكون محصنا باتفاق، وأما المقر فقال ابن القاسم يكون محصنا، وقال ابن عبد
~~الحكم لا يكون محصنا. حكى هذين القولين عبد الوهاب في شرح الرسالة ولم
~~يلخصه هذا التلخيص. ووجه قول ابن عبد الحكم بأن الحدود تدرأ بالشبهات،
~~وإنكار أحدهما شبهة للآخر، لأنه يمكن أن يقر بذلك لغرض يكون له فيه. ووجه
~~قول ابن القاسم بأنه مقر على نفسه، والله يقول: {ولا تكسب كل نفس إلا
~~عليها} [الأنعام: 164] فيجب إعمال قوله عليه وإن أنكر صاحبه. أصله إذا أقر
~~بالزنى أحدهما وأنكره الآخر. وأما إن كان اختلافهما في الوطء بعد الزنى،
~~فأما المقر فيلزمه الإحصان بإقراره بالوطء ويجب عليه الرجم باتفاق. وأما
~~المنكر فاختلف فيه هل يصدق أم لا على الثلاثة الأقوال التي تقدمت في
~~إنكارهما جميعا الوطء بعد الزنى. وذهب بعض الناس إلى أن هذا الاختلاف غير
~~داخل في هذه المسألة وأنه يحد ولا يصدق في إنكاره الوطء بعد الزنى لإقرار
~~صاحبه به عليه. وليس هذا بشيء لأن إقرار أحدهما على صاحبه شهادة منه عليه
~~بالإحصان، ولا تجوز شهادة شاهد واحد بالإحصان. ms1182
# فصل فأما من لم يحصن بالتزويج من الأحرار فحده جلد مائة وتغريب عام لقول
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام» .
~~وقوله في حديث مالك وجلد
# PageV03P251
# ابنه مائة وغربه عاما. ولا تغريب على النساء ولا على العبيد. هذا قول
~~مالك وجميع أصحابه خلافا لأبي حنيفة في قوله لا تغريب على الزاني إلا أن
~~يرى ذلك الإمام فيفعله على سبيل التعزير لا على سبيل الحد. قالوا لأن الله
~~قال: {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] ولم
~~يذكر التغريب، فكان إثباته زيادة في النص، والزيادة في النص نسخ، ولا يصح
~~نسخ القران بأخبار الآحاد. ولا يسلم أن الزيادة في النص نسخ على الإطلاق،
~~بل هو حكم آخر إذا لم تغير الزيادة فيه الحكم الأول، والتغريب ثابت بالسنة،
~~والجلد ثابت بالقران. وقال الشافعي تغرب المرأة الحرة لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام» . وله في الأمة
~~والعبد قولان: أحدهما أنهما لا يغربان. والثاني أنهما يغربان لقوله تعالى:
~~فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب! فعم، ولأنه حد
~~يتبعض فكان للعبد فيه مدخل. ودليلنا على سقوط التغريب عن النساء قوله: «لا
~~تسافر امرأة مسيرة يوم وليلة إلا مع ذي محرم منها» ، وفي سقوطه عن العبد
~~قول الله تعالى: {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة}
~~[النور: 2] وقال {فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من
~~العذاب} [النساء: 25] فلم يذكر تغريبا فلا نثبته إلا حيث يقوم الدليل، مع
~~ظاهر «قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في الأمة إذا زنت فاجلدوها ثم إذا
~~زنت فاجلدوها» فكرر الجلد ولم يكرر التغريب. ومعلوم أن الجلد من حدود الزنى
~~فكان التغريب أولى بالذكر لو كان واجبا. وأيضا فإن خدمة العبد مستحقة لسيده
~~فلا تسبقه إلا بدليل. والتغريب هو أن يحبس في غير بلده عاما على مذهب ابن
~~القاسم وروايته عن مالك، وعلى قول مطرف وروايته عن مالك أيضا ms1183 المحبس دون
~~النفي.
# فصل وسواء زنى حر بحرة أو عبد بأمة أو حر بأمة أو عبد بحرة يكون على من
~~كان رقيقا منهما حد العبيد وعلى من كان حرا منهما حد الأحرار، إلا ما يحكى
~~عن الأوزاعي أن العبد إذا زنى بحرة رجم وإذا زنى بأمة جلد. وهذا فاسد لأن
~~الزاني لا
# PageV03P252
# يختلف حده إلا باختلاف أحواله في نفسه لا باختلاف أحوال المزني بها.
# فصل والزنى الذي يوجب الحد على الزاني البالغ العاقل المسلم بإجماع هو أن
~~يزني بآدمية يوطأ مثلها لا شبهة له في ملكها حية غير حربية في بلد الحرب
~~طائعا غير مكره عالما بحرام ذلك. وإنما قلنا بآدمية لأنه إن زنى ببهيمة من
~~البهائم لم يجب عليه حد إلا ما وقع في كتاب ابن شعبان من أن الحد في ذلك
~~واجب عليه وهو بعيد. وإنما قلنا غير حربية في بلد الحرب لأن أشهب يقول من
~~زنى بحربية في بلاد الحرب فلا حد عليه. وإنما قلنا لا شبهة له في ملكها لأن
~~من زنى بأمة ولده أو بأمة له فيها شرك فلا حد عليه. وإنما قلنا حية لأن ابن
~~شعبان يقول من زنى بميتة فلا حد عليه، وهو قول محمد بن عبد الحكم حكاه ابن
~~حارث. وإنما قلنا يوطأ مثلها لأنه قد روي عن مالك أنه من زنى بصغيرة لا
~~يوطأ مثلها فلا حد عليه. وإنما قلنا طائعا غير مكره لأنه قد اختلف فيمن
~~أكره على الزنى هل عليه حد أم لا، فقيل إنه لا حد عليه لأن الإكراه يرفع
~~الحرج عمن أكره فيما بينه وبين الله تعالى. فإن كانت المرأة هي المكرهة له
~~على أن يزني بها ارتفع عنه الحرج في الزنى جملة. وإن كان غيرها هو المكره
~~له على الزنى لم يكن عليه إثم إلا من قبلها ووجب عليه الأدب من أجل ذلك كما
~~وجب على المكره له على ذلك. وقيل إنه يحد لأنه لا ينعظ ويطأ إلا باختياره
~~وإرادته، وليس ذلك بصحيح، لأنه لم يختره ms1184 راضيا بفعله وإنما اختاره على
~~القتل مضطرا إليه كارها له غير راض به. وإنما قلنا عالما بحرام ذلك لأن
~~أصبغ من أصحابنا يرى الجهل بتحريم الزنى شبهة تسقط الحد. وقد روي ذلك عن
~~عمر بن الخطاب وجماعة من السلف، وهو الصواب إذا صحت الجهالة وبالله
~~التوفيق.
# فصل في شروط الحد في الزنا
# فصل ولا يحد الزاني إلا باعتراف أو حمل ظاهر أو بأربعة شهود عدول يشهدون
~~على معاينة الفعل كالمرود في المكحلة.
# PageV03P253
# فصل فأما وجوب الحد بالاعتراف فلا خلاف فيه إذا كان المعترف على نفسه
~~بالغا عاقلا يصح منه الاعتراف ليس بصبي ولا مجنون. والأصل في ذلك كتاب الله
~~تعالى وسنة نبيه - عليه السلام -. فأما الكتاب فقوله تعالى: {ولا تكسب كل
~~نفس إلا عليها} [الأنعام: 164] فوجب أن يلزمه ويؤخذ به. وقوله تبارك
~~وتعالى: {يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على
~~أنفسكم} [النساء: 135] الآية. وأما السنة «فرجم رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ماعزا بإقراره على نفسه» «ورجمه المرأة التي أقرت بالزنى على نفسها
~~إذ جاءت وهي حامل فقال لها: اذهبي حتى تضعي فلما وضعت قال: اذهبي حتى
~~ترضعيه» الحديث. وقوله «يا أنيس اغد على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها» في
~~حديث العسيف. وإنما اختلفوا هل يقام الحد بإقراره على نفسه مرة واحدة أو لا
~~يقام عليه حتى يقر على نفسه أربع مرات. فقال مالك والشافعي إنه يقام عليه
~~بإقراره مرة واحدة إذا ثبت عليه ولم يرجع عنه. وقال أبو حنيفة لا يقام عليه
~~الحد حتى يقر على نفسه أربع مرات في أربع مجالس، وهو مذهب ابن شهاب على ما
~~روي «أن رجلا اعترف على نفسه بالزنى عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وشهد على نفسه أربع مرات فأمر به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرجم» .
~~وهذا لا حجة لهم فيه لأنه إنما أقر على نفسه أربع مرات لأن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أعرض عنه استثباتا في أمره، لأنه خشي أن يكون به ms1185 جنة فلما
~~سأل عنه وأخبر أنه صحيح أمر به فرجم. وقد قال في حديث العسيف «واغد يا أنيس
~~على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها» ولم يقل أربع مرات، ولو كان ذلك واجبا
~~لقاله.
# PageV03P254
# واختلفوا أيضا في رجوعه عن الإقرار، فالذي عليه فقهاء الأمصار أنه يقال
~~ويقبل رجوعه. وقال ابن أبي ليلى وعثمان التيمي لا يقبل رجوعه. وقال ابن
~~الماجشون من أصحابنا يقال إذا قال إنما أقررت لوجه كذا وكذا بما يشبه. وهو
~~دليل أحد قولي مالك في المدونة. وقال الأوزاعي إذا رجع عن إقراره على نفسه
~~أربع مرات قبل إقامة الحد عليه حد حد القذف لأنه قد قذف نفسه، وهذا بعيد.
~~والصحيح أنه يقال وإن جحد الإقرار أصلا. والأصل في ذلك «أن ماعز بن مالك
~~لما رجم ومسته الحجارة هرب فاتبعوه فقال: ردوني إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فلم يردوه وقتلوه رجما، فلما علم بذلك رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: "فهلا تركتموه لعله يتوب فيتوب الله عليه» .
# واختلفوا في هذا المعنى في إقرار الأخرس على نفسه بالإشارة، فقال الشافعي
~~ومالك إنه يقام عليه الحد بإقراره إذا فهم عنه. وقال أبو حنيفة لا يقام
~~عليه الحد بإقراره بالإشارة لأنه لا يمكنه أن يفرق بها بين الوطء الحلال
~~ووطء الزنى، وهذا غير صحيح، لأن ذلك يمكن أن يعبر عنه بالإشارة تعبيرا يفهم
~~عنه ويقطع عليه منه.
# فصل وأما ظهور الحمل ممن لم يعلم لها في الظاهر زوج. فاختلف فيه مذهب
~~مالك وأصحابه إلى أن ذلك يوجب عليها الحد إلا أن تكون لها بينة على أنها
~~تزوجت أو استكرهت. وقال الشافعي وأبو حنيفة لا يقام عليها الحد لأنها يشبه
~~ألا تكون زنت. والغالب من حال الناس عدم الزنى فلا يجب أن يحمل عليها الزنى
~~إلا بيقين، وأشد ما في هذا أن تكون شبهة تذهب عنها الحد. وهذا ليس بصحيح،
~~لأن هذا لو كانت شبهة لوجب أن يكون قوله إذا شهد عليها بالزنا إنها امرأتي
~~شبهة تسقط عنه الحد. ولو كان ms1186 ذلك لم يكن سبيل إلى إقامة الحد في الزنى
~~أبدا. وأيضا فإن إقامة الحد عليها إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - لأن عمر
~~بن الخطاب خطب الناس فقال: الرجم في كتاب الله حق على من زنى من الرجال
~~والنساء إذا أحصن
# PageV03P255
# إذا قامت البينة أو كان الحمل والاعتراف، فلم ينكر ذلك عليه أحد من
~~الصحابة فدل على إجماعهم على ذلك وقولهم به.
# فصل وأما وجوب حد الزنى بالبينة فلا اختلاف بين أحد من أهل العلم أن الحد
~~لا يقام بأقل من أربعة شهداء رجال عدول على معاينة الفعل كالمرود في
~~المكحلة. والأصل في ذلك قول الله عز وجل: {واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم
~~فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15] وقوله: {والذين يرمون المحصنات
~~ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] . وقد حكي عن قوم أنهم أجازوا في
~~الزنى شهادة ثلاثة رجال وامرأتين وذلك خلاف للقرآن. وقد قيل في اختصاص
~~الشهادة في الزنى بأربعة شهداء من بين سائر الأشياء غير ما وجه، منه أن
~~القاذف لا ضرورة به إلى القذف فغلظ عليه في ذلك بزيادة عدد الشهود ليتعذر
~~عليه غالبا فيحد فيكون ذلك ردعا له عن معاودة القذف ودفعا للمضرة عن
~~المقذوف. ومنه أن الإنسان مأمور بالستر على نفسه وعلى غيره، فلما لم يكن
~~على الشهود بالزنى القيام بشهادتهم فقاموا بذلك من غير أن تجب عليهم وتركوا
~~ما أمروا به من الستر غلظ عليهم في ذلك سترا من الله على عباده. وهذا أحسن
~~ما قيل في هذا. وقد قيل إنما احتج في الزنى إلى أربعة شهداء لأنه بمنزلة
~~فعلين لأن الزنى منه ومنها، منه الفعل ومنها التمكين، فاحتاج كل فعل إلى
~~شاهدين وهذا فيه نظر، وبالله التوفيق.
# فصل فإن شهد على معاينة الزنى أقل من أربعة شهود حدوا ولم يعذروا بأنهم
~~جاءوا على وجه الشهادة لا على وجه القذف، ولا اختلاف في هذا. واختلف إذا
~~شهد أقل من أربعة على شهادة أربعة بمعاينة الزنى، فقيل إنهم قذفة يحدون،
~~وهو
# PageV03P256
# ظاهر ما في المدونة. وقيل ms1187 إنه لا حد عليهم إلا أن يقولوا هو زان أشهدنا
~~فلان وفلان وفلان بذلك، بخلاف إذا قالوا أشهدنا فلان وفلان وفلان أنه زان،
~~وهو قول ابن المواز، فلم يرهم قذفة إلا أن يبدؤوا في شهادتهم بذكر الزنا.
# فصل وإذا قلنا إنهم قذفة على ما في المدونة فلا يسقط الحد عنهم إلا ما
~~يوجب على المشهود عليه بالزنا، وذلك أن يأتوا بأربعة شهداء سواهم يشهدون
~~على شهادة أربعة أو على معاينة الزنى على مذهب ابن القاسم في المدونة
~~ورواية عيسى عنه في الشهادات من العتبية، أو يأتوا إن كانوا ثلاثة بشاهد
~~واحد يشهد معهم على شهادة الأربعة أو على شهادة نفسه على رواية يحيى عن ابن
~~القاسم التي لا يشترط فيها في صحة الشهادة على الزنى أن يأتي الشهود معا.
# فصل وإذا قلنا أيضا إنهم قذفة فهل يحد الشهود على شهادتهم إن أنكروا
~~الشهادة أو أنكرها واحد منهم أو كانوا أقل من أربعة؟ يجري ذلك على الاختلاف
~~في سقوط شهادة القاذف إن كانت تسقط بنفس القذف أو بإقامة الحد عليه وهو
~~مذهب ابن القاسم خلاف قول أصبغ وأحد قولي ابن الماجشون وقول الشافعي.
# فصل وإذا قلنا إن الشاهدين على شهادة غيرهم إذا كانوا أقل من أربعة ليسوا
~~بقذفة إلا أن يقولوا هو زان على ما ذهب إليه محمد ابن المواز، فيجب
~~بشهادتهم على المشهود على شهادتهم الحد إن كانوا أقل من أربعة أو أنكروا
~~الشهادة أو أنكرها
# PageV03P257
# واحد منهم، إلا أن يكون الشاهد على شهادتهم واحدا فلا تجوز شهادته ويحد
~~هو لانفراده. وقد قيل إنه لا يحد.
# فيتحصل في النقلة عن غيرهم إذا كانوا أقل من أربعة أو نقلوا عن أقل من
~~أربعة ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنه لا حد عليهم كانوا أكثر من واحد أو واحدا.
# والثاني: أن عليهم الحد كانوا أكثر من واحد أو واحدا.
# والثالث: أنه يحد إن كان واحدا ولا يحدون إن كانوا جماعة أكثر من واحد.
# فصل وأما إن قال الشاهد سمعت فلانا يقول إن فلانا زان ms1188 ولم يشهد على
~~شهادته فليس بقاذف إلا أن يعجز عن أن يثبت ذلك بشاهدين، ولا اختلاف في هذا.
~~وكذلك إذا قال الرجل عند الإمام أو عند غير الإمام إن فلانا يقول إنك زان
~~وإن لم يشهد على شهادته، فتدبر ذلك تجده صحيحا إن شاء الله تعالى، وبه
~~التوفيق.
# PageV03P258
### | كتاب القذف
# ] [
### || فصل في بيان تحريم القذف
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد
# كتاب القذف فصل في بيان تحريم القذف حرم الله تبارك وتعالى أعراض
~~المسلمين كما حرم دماءهم وأموالهم في كتابه وعلى لسان رسوله - عليه السلام
~~-، فقال تعالى: {والذين يؤذون المؤمنين والمؤمنات بغير ما اكتسبوا فقد
~~احتملوا بهتانا وإثما مبينا} [الأحزاب: 58] وقال تبارك وتعالى: {يا أيها
~~الذين آمنوا لا تكونوا كالذين آذوا موسى فبرأه الله مما قالوا وكان عند
~~الله وجيها} [الأحزاب: 69] . وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم
~~النحر في حجة الوداع: «ألا إن دماءكم وأموالكم وأعراضكم عليكم حرام كحرمة
~~يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا. ألا هل بلغت ألا هل بلغت ألا هل
~~بلغت» .
# فصل فإذاية المسلمين في أعراضهم تنقسم على قسمين:
# أحدهما: أن يذكر الرجل أخاه المسلم بما فيه مما يكره سماعه.
# PageV03P259
# والثاني: أن ينسب إليه ما ليس فيه.
# فأما إذا ذكره بما فيه مما يكره سماعه فإن قال ذلك في مغيبه فهي الغيبة
~~التي حرمها الله عز وجل على عباده حيث يقول: {ولا يغتب بعضكم بعضا أيحب
~~أحدكم أن يأكل لحم أخيه ميتا فكرهتموه واتقوا الله إن الله تواب رحيم}
~~[الحجرات: 12] وليس فيها إلا الندم والاستغفار والتحلل من المغتاب. وأما إن
~~قال ذلك في حضوره مواجهة له على سبيل التنقص والغض منه فهو البهتان، وفيه
~~الأدب على حال القائل والمقول له بالاجتهاد.
# فصل وأما الوجه الثاني: وهو أن ينسب إليه ما ليس فيه فإنه ينقسم على
~~قسمين:
# أحدهما: أن ينسب إليه الفاحشة الموجبة على فاعلها الحد حد الزنى، أو أنه
~~كان عن فاحشة توجب حد الزنى وذلك بنفيه عن أبيه.
# والثاني: أن ms1189 ينسب إليه ما لا يجب على فاعله حد الزنى أوجب ذلك حدا أو
~~أزيد.
# فأما إذا نسب إليه ما لا يوجب على فاعله حد الزنى فإن حكم ذلك حكم السب،
~~فعلى فاعل ذلك الأدب بالاجتهاد على حال القائل والمقول له فيه، سواء كان
~~ذلك في مغيبه أو في حضوره مواجهة له.
# وأما إن نسب إليه ما يجب على فاعله حد الزنى فهو القذف الذي حرمه الله
~~على عباده ولعن فاعله في الدنيا والآخرة وتوعد عليه بالعذاب العظيم حيث
~~يقول تعالى: {إن الذين يرمون المحصنات الغافلات المؤمنات} [النور: 23] ،
~~يريد بالمحصنات
# PageV03P260
# العفائف وبالغافلات الغافلات عن الفواحش والفجور لم يفطن لها ولا عرفن
~~بها، {لعنوا في الدنيا والآخرة ولهم عذاب عظيم} [النور: 23] .
# فصل إلا أن أهل العلم بالتأويل قد اختلفوا في المحصنات اللائي حكمهن هذا.
~~فقالت طائفة: إن الآية نزلت في شأن عائشة وما كان من قول أهل الإفك فيها،
~~فهذا الحكم لها خاصة دون سائر النساء المؤمنات المحصنات. وقالت جماعة: بل
~~ذلك لأزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - دون سائر نساء المؤمنين. وروي عن
~~ابن عباس أنه قال: نزلت هذه الآية في شأن عائشة وسائر أزواج النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وعليهن، فهي مبهمة لم يجعل الله لهم توبة. والآية الأخرى
~~قوله: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] ، قال
~~في آخرها: {إلا الذين تابوا من بعد ذلك وأصلحوا فإن الله غفور رحيم}
~~[النور: 5] فجعل لهم توبة. فلا توبة لمن قذف أزواج النبي - عليه السلام -.
~~قال: فهم بعض القوم أن يقوم إليه فيقبل رأسه استحسانا لتفسيره. وقد روي عن
~~ابن عباس أن الآية نزلت في شأن عائشة وعني بها كل من كان في الصفة التي وصف
~~الله فيها فهي عامة في كل محصنة لم تقارف سوءا. وقال بذلك جماعة: إن الآية
~~نزلت في أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - فكان ذلك كذلك حتى نزلت الآية
~~التي في أول النور فأوجب الجلد وقبل التوبة. وهذا الأظهر إن شاء الله لأن
~~الآية ms1190 عامة فتحمل على عمومها في وجوب العذاب العظيم واللعنة في الدنيا
~~والآخرة لكل من قذف محصنة عفيفة لم يعلم أنها قارفت سوءا ولا ألمت بفاحشة،
~~إلا أن يتوب فإن الله تعالى إن شاء قبل توبته على ما ورد في الآية الأولى.
~~وكما لم تقتصر الآية الأولى في وجوب الجلد على أصحاب الإفك وكان الحكم فيمن
~~قذف كل محصنة ومحصن إلى يوم القيامة أن يجلد الحد كما فعل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بأصحاب الإفك عبد الله بن أبي سلول وحسان
# PageV03P261
# بن ثابت وحمنة بنت جحش ومسطح بن أثاءة كذلك لا تقتصر الآية الثانية فيما
~~تضمنت من الوعيد على من قذف عائشة أو سائر أزواج النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -. ولو وجب أن يقصر على عائشة - رضي الله عنها - من أجل أن سبب نزولها
~~كان من شأنها وقول أهل الإفك فيها لوجب أن تقصر آية اللعان على هلال بن
~~أمية، وآية السارق على سارق رداء صفوان بن أمية، وآية الظهار على أوس بن
~~الصامت، لأن ما جرى من شأنهم كان سببا لنزول هذه الآيات، فإذا لم يجب هذا
~~لم يجب هذا.
# فصل وأما ما روي عن ابن عباس من إنفاذ الوعيد على من قذف أزواج النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فليس بصحيح، لأن الله قد قبل توبة من تاب من أصحاب
~~الإفك. والدليل على ذلك أن الله عاتب أبا بكر الصديق قطعه الإنفاق على مسطح
~~ابن خالته وغيره من ذوي قرابته فقال: {ألا تحبون أن يغفر الله لكم والله
~~غفور رحيم} [النور: 22] . فقال أبو بكر: بلى يا رب إني أحب أن يغفر الله
~~لي، فأعاد إليهم النفقة. وقد كان حسان ابن ثابت يدخل على عائشة فتكرمه.
~~وروي عن مسروق أنه قال: كنت عند عائشة فدخل عليها حسان بن ثابت مرة فأمرت
~~فألقي له وسادة فشبب بأبيات له حيث يقول:
# حصان رزان ما تزن بريبة ... وتصبح غرثى من لحوم الغوافل
# فقالت عائشة: أما إنك لست كذلك. قال مسروق: فقلت لها تدعين ms1191 هذا الرجل
~~يدخل عليك وقد قال ما قال وقد أنزل الله فيه: {والذي تولى كبره منهم له
~~عذاب عظيم} [النور: 11] فقالت: وأي عذاب أشد من العمى، قالت إنه كان يدفع
~~عن النبي - عليه السلام -. والصحيح أن الذي تولى كبره عبد الله بن أبي ابن
~~سلول وكان من المنافقين. وأما حسان بن ثابت فقد أنكر قوم أن يكون ممن خاض
~~في الإفك أو جلد فيه،
# PageV03P262
# ورووا أن عائشة برأته من ذلك. وروي أنها كانت تطوف فسمعت امرأتين تذكران
~~حسان بن ثابت فابتدرتاه بالسب فأنكرت عائشة ذلك عليهما وقالت: ابن الفريعة
~~تسبان، والله إني لأرجو أن يدخله الله الجنة بذبه عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بلسانه، أليس القائل:
# فإن أبي ووالده وعرضي ... لعرض محمد منكم وقاء
# فقالتا لها: أليس ممن لعنه الله في الدنيا والآخرة بما قال فيك؟ فقالت:
~~لم يقل شيئا ولكنه الذي يقول:
# حصان رزان ما تزن بريبة ... وتصبح غرثى من لحوم الغوافل
# فإن كان ما قد قيل عني قلته ... فلا رفعت سوطي إلي أناملي
# والله أعلم.
# فصل وكيف ما كان فلا يختلف أهل العلم أن قذف المحصنات من الكبائر
~~الموبقات. روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «قذف المحصنات
~~يحبط عمل مائة سنة» وهذا عند غير واحد من المدنيين ما لم يتب أو يحد فإذا
~~أخذ منه الحد أو تاب كفر ذلك عنه اللعنة وهي الإبعاد وعاد إليه ثواب العمل.
# فصل وأصل الحد قول الله عز وجل: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا
~~بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم
~~الفاسقون} [النور: 4] {إلا الذين تابوا من بعد ذلك وأصلحوا فإن الله غفور
~~رحيم} [النور: 5] .
# PageV03P263
# فصل والمراد بالمحصنات في هذه الآية الحرائر العفيفات. والإحصان الذي
~~يوجب الحد في القذف هو الإحصان بالحرية والإسلام الذي يوجب جلد مائة في
~~الزنى ويدخل تحت قوله تعالى: {المحصنات} [النور: 4] الرجال والنساء، لأنه
~~لما كانت لا تزني امرأة إلا برجل اكتفى الله عز وجل بذكر المحصنات عن ms1192
~~المحصنين، وهو أمر متفق عليه، لا اختلاف عند أحد من المسلمين أن قذف المحصن
~~كقذف المحصنة في وجوب الحد ولحوق الإثم.
# فصل وهذا المعنى يدل على أن قاذف الجماعة حدا واحدا، لأن قاذف المحصنة
~~قاذف للذي زنى بها ولم يوجب الله تعالى عليه إلا حدا واحدا مع قوله أيضا:
~~{والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] وهن جماعة. وهذا موضع اختلف أهل العلم
~~فيه على ثلاثة أقوال:
# أحدها: قول مالك ومن قال بقوله إن عليه حدا واحدا، قذفهم في كلمة واحدة
~~أو مفترقين في مجالس شتى، وهو مذهب أبي حنيفة. والدليل على ذلك ما قلناه،
~~ولا اختلاف في هذا بين أحد من أصحاب مالك. فإذا قذف الرجل جماعة فحد لأحدهم
~~فذلك الحد لكل قذف تقدم قام طالبوه أو لم يقوموا عند مالك وأصحابه، حاشى
~~المغيرة فإنه يقول إن طالبوه مفترقين حد لكل واحد منهم. وحكى ابن شعبان عن
~~بعض أصحابنا لصاحب يا بن الزانيين وأمه حرة مسلمة حد حدين لحرمة الصحابي.
# والثاني: قول الشافعي إن عليه الحد لكل واحد منهم، قذفهم في كلمة واحدة
~~أو مفترقين في مجالس شتى. [والثالث قول ابن أبي ليلى التفرقة بين أن يقذفهم
~~في كلمة واحدة أو في
# PageV03P264
# مجالس شتى]
# وقال عثمان البثي: إن قذف جماعة حد لكل واحد منهم، وإن قال لرجل زنيت
~~بفلانة حد حدا واحدا. قال لأن عمر جلد أبا بكرة وأصحابه حدا واحدا ولم
~~يحدهم للمرأة. وهذا قول لا يعضده قياس ولا نظر، إذ لا فرق بين أن يقول فلان
~~وفلانة زانيان أو يقول زنى فلان بفلانة.
# فصل وحد العبيد في القذف على النصف من حد الأحرار قياسا على حد الزنى
~~لقول الله عز وجل: {فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات
~~من العذاب} [النساء: 25] هذا قول مالك - رحمه الله - وفقهاء الأمصار وأكثر
~~العلماء، وروي ذلك عن جماعة الخلفاء أبو بكر الصديق وعمر بن الخطاب وعثمان
~~بن عفان وعلي بن أبي طالب - رضي الله عنهم -. وروي عن ابن مسعود أن العبد ms1193
~~يجلد في القذف ثمانين لأن العلة في ذلك عندهم أن القذف حق للمقذوف، فلزم
~~فيه النصراني ما يلزم المسلم، فوجب أن يلزم فيه العبد ما يلزم الحر، لأن
~~النصراني أدنى مرتبة من العبد. فإذا لم ينقص النصراني من الثمانين في القذف
~~لنقص مرتبته على مرتبة المسلم فأحرى ألا ينقص العبد، كما لو غصبت المرأة
~~نفسها لكان لها صداق مثلها، حرا كان غاصبها أو عبدا أو كافرا، لأنه حق لها
~~كحد القذف. وليس كذلك الزنى لأنه حق لله تعالى، لا حق فيه لمخلوق، فلذلك
~~كان الحد فيه على المراتب: العبد خمسين، والحر مائة، والمحصن الرجم،
~~والنصراني لا شيء عليه إلا أن يعلنه فيؤدب لإعلانه، أو يكون ذميا فيرد إلى
~~دينه. فلعمري إن من أوجب على العبد في القذف ثمانين جلدة كما يجب على الحر
~~لهو أسعد بالقياس إلا أن جل أهل العلم على أن على العبد في القذف أربعين
~~قياسا على حد الزنى، وهو في الخلفاء الراشدين المهديين. وقد قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «عليكم بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين المهديين عضوا
~~عليها بالنواجد» .
# PageV03P265
# فصل وقد ظن أهل الظاهر أن قول ابن مسعود وعمر بن عبد العزيز ومن قال
~~بقولهما يجلد العبد في الفرية ثمانين نفي للقياس وفرار عن قياس العبد على
~~الأمة، وليس ذلك نفيا للقياس ولكنه نفس. القياس ومحضه وحقيقته على ما
~~بيناه.
# فصل ولا خلاف أن القذف حق للمقذوف، وإنما اختلف أهل العلم هل يتعلق به حق
~~الله أم لا على ثلاثة أقوال: أحدها أنه يتعلق به حق لله تعالى فلا يجوز فيه
~~العفو، بلغ الإمام أو لم يبلغ.
# وهو مذهب أبي حنيفة، وعليه تدل رواية أشهب عن مالك في العتبية. ويأتي على
~~قياس هذا القول أن حد القذف يقيمه الإمام إذا انتهى إليه، رفعه إليه صاحبه
~~أو أجنبي من الناس.
# والثاني: أنه لا يتعلق به حق لله تعالى، ولصاحبه أن يعفو عنه بلغ الإمام
~~أو لم يبلغ. وهو أحد قولي مالك في كتاب السرقة والرجم من ms1194 المدونة.
# والثالث: أنه حق لصاحبه ما لم يبلغ الإمام، فإذا بلغ الإمام صار حقا لله
~~ولم يجز لصاحبه أن يعفو عنه إلا أن يريد سترا. وهو أحد قولي مالك ومذهب
~~الشافعي. وقد وقع في المدونة في الذي يقذف الرجل عند الإمام وهو غائب أنه
~~يقيم عليه الحد إذا كان معه شهود. فتأول محمد بن المواز أن معنى ذلك إذا
~~جاء المقذوف وقام بحقه على أحد قولي مالك. وحكى ابن حبيب في الواضحة عن ابن
~~القاسم وغيره أنه يقيمه عليه وإن كان المقذوف غائبا، وهذا يأتي على قول
~~مالك الآخر، وبالله التوفيق.
# فصل والحد يجب في التصريح بالقذف والتعريض البين الذي يرى أن صاحبه أراد
# PageV03P266
# به قذفا. هذا قول مالك وأصحابه خلافا للشافعي وأبي حنيفة وأصحابهما في
~~قولهما إن التعريض لا يجب فيه الحد وإنما فيه الأدب. وقال أصحاب الشافعي
~~إلا أن يقول أردت به القذف فيحده والصحيح ما ذهب إليه مالك - رحمه الله -
~~لأنا إنما تعبدنا بالمعاني لا بالألفاظ، لأن الألفاظ قد ترد وظاهرها خلاف
~~المراد بها. فإذا فهم مراد المتكلم بها وقصده منها كان الحكم له لا للفظ.
~~قال الله عز وجل: {فاعبدوا ما شئتم من دونه} [الزمر: 15] فهذا لفظ ظاهره
~~الأمر والمراد به المفهوم منه النهي الذي هو ضد الأمر، فقام المفهوم من
~~اللفظ عند سامعه مقام التصريح له به. وهذا كثير موجود في القرآن ولسان
~~العرب. وقال الله عز وجل: {قالوا يا شعيب أصلاتك تأمرك أن نترك ما يعبد
~~آباؤنا أو أن نفعل في أموالنا ما نشاء إنك لأنت الحليم الرشيد} [هود: 87]
~~أرادوا إنك لأنت الأحمق السفيه، فالكلام ظاهره المدح والمفهوم منه السب
~~والاستهزاء فهو أبلغ من التصريح بالسب. وكذلك قد يكون من التعريض ما هو
~~أبلغ من التصريح بالقذف، مثل أن يتساب الرجلان فيقول أحدهما لصاحبه يا بن
~~الفاعلة يا بن الصانعة يا بن العفيفة التي لم تزن قط ولا ألمت بفاحشة. فهل
~~يشك أحد أو يمتري أن هذا أبلغ وأشد من قوله يا بن الزانية. ms1195
# فصل وقد احتج الشافعي في إسقاط الحد في التعريض بالقذف بقول الله عز وجل
~~وقوله الحق: {ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء} [البقرة: 235]
~~قالوا فقد منع الله من المواعدة في العدة وأباح التعريض بذلك، وهو احتجاج
~~فاسد يلزمه عليه أن يبيح التعريض بالقذف لأن الله أباح التعريض في النكاح
~~في الحال الممنوع منه. وهذا قول من لم يفهم معنى الآية. إنما منع الله من
~~المواعدة، والمواعدة مفاعلة من اثنين فلا تكون مواعدة إلا منهما جميعا أو
~~منه ومن وليهما، وذلك يشبه العقد،
# PageV03P267
# لما جاء من النهي عن الإخلاف بالوعد وكره لأحدهما أن يعد صاحبه بالنكاح
~~لئلا يبدو له فيخلف بالوعد. وكره لأحدهما أن يعد صاحبه بالنكاح ليلا يبدو
~~له فيخلف بالوعد. فإذا عرض بالوعد ولم يصرح به لم يكن فيه موضع للكراهة.
# فصل ومما يقطعهم ويبطل مذهبهم جملة أن يقال لهم: لا بد لكم من أحد وجهين:
# إما أن تقولوا إن التعريض لا يفهم منه القذف أصلا. أو تقولوا إنه يفهم
~~منه القذف ولا يجب فيه الحد. فإن قالوا لا يفهم منه القذف قيل لهم ما
~~تقولون في رجلين تسابا فقال أحدهما لصاحبه يا بن الزانية فقال مجاوبا له:
~~ومثلك يقول لأحد يا بن الزانية وأمك العفيفة المشهورة بالعفاف التي لم تزن
~~قط ولا مرة واحدة من عمرها. فإن قال قائل: إن مثل هذا لا يفهم منه القذف
~~إلا أنه لا يجب فيه الحد قيل لهم: فما الفرق بين ذلك وبين أن يقول أردت به
~~القذف؟ ولا خلاف بيننا وبينهم أنه إذا أقر على نفسه أنه أراد به القذف أنه
~~يحد، وهذا ما لا انفصال لهم عنه.
# فصل فحد القذف يجب بسبعة أوصاف، خمسة في المقذوف وهي: الإسلام، والحرية،
~~والبلوغ، والعفاف، وأن يكون معه متاع الزنا ليس بحصور ولا مجبوب قد جب قبل
~~بلوغه، واثنان في القاذف وهي البلوغ، والعقل. ومن الناس من قال بثمانية
~~أوصاف فزاد في المقذوف العقل، وليس ذلك بصحيح لأنه داخل تحت العفاف. ms1196 فإن
~~انخرم وصف من هذه الأوصاف سقط الحد، وإن اجتمعت وجب
# PageV03P268
# الحد. فلا يخلو القاذف من أن يكون حرا أو عبدا. فإن كان حرا فحده ثمانون،
~~وإن كان عبدا فحده أربعون على مذهب مالك ومن قال بقوله. وقد تقدم ذكر
~~اختلاف في ذلك وتوجيه كل قول. فإذا ثبت هذا فالبلوغ في القاذف بلوغ الحلم
~~في الرجال أو الحيض في النساء، وفي المقذوف الحلم في الرجال وإمكان الوطء
~~في النساء على مذهب مالك في رواية ابن القاسم عنه، وفي ذلك اختلاف. قال
~~محمد بن الجهم ومحمد بن عبد الحكم: لا حد على من قذف صبية لم تبلغ المحيض.
# فصل ويجب حد القذف على مذهب مالك في وجهين: أحدهما: أن يرميه بالزنا،
~~والثاني: أن ينفيه من نسبه وإن كانت أمه أمة أو كافرة إما بتصريح وإما
~~بتعريض بين يقوم مقام التصريح في الوجهين على ما بيناه. وقال إبراهيم
~~النخعي: لا حد عليه إذا نفاه من نسبه وأمه أمة أو نصرانية، وهو قياس قول
~~الشافعي وأبي حنيفة.
# فصل ويجب بوجهين: أحدهما: إقرار القاذف على نفسه بالقذف. والثاني: أن
~~يقوم به جمليه شاهدا عدل من الرجال.
# فصل وفي إجازة شهادة النساء فيه وثبوته باليمين مع الشاهد، أو إيجاب
~~اليمين على القاذف بالشاهد الواحد أو بالدعوى إذا لم يكن شاهد اختلاف بين
~~أصحابنا. يجري الاختلاف في ذلك على الاختلاف في إجازة شهادة النساء في جراح
~~العمد وفي القصاص باليمين مع الشاهد.
# PageV03P269
# فصل فإن اتفق الشاهدان على اللفظ في الشهادة واختلفا في المواطن جازت
~~الشهادة، وهذا ما لا اختلاف فيه من قول ابن القاسم إن الأقوال تلفق إذا
~~اتفق اللفظ أو اختلف واتفق المعنى وإن تفرقت المجالس والأوطان.
# وأما إن اختلف اللفظ والمعنى واتفق ما يوجب الحكم من الشهادة، مثل أن
~~يشهد أحدهما أنه قال له يا زان ويشهد الآخر أنه قال له ليس أبوك فلان،
~~فالمشهور أن الشهادة لا تجوز، مثل أن يشهد أحد الشاهدين على الرجل أنه صالح
~~امرأته ويشهد الآخر أنه طلقها ثلاثا ms1197 على أنها بائنة منه فيفرق بينهما
~~بشهادتهما. فيأتي على هذا القول أن يحد المشهود عليه بشهادة الشاهدين
~~لأنهما قد اجتمعا على إيجاب الحد عليه. وذلك أيضا مثل أن يشهد أحد الشاهدين
~~أنه قال إن ركبت الدابة فامرأتي طالق ويشهد الآخر أنه قال إن دخلت الدار
~~فامرأتي طالق، فركب الدابة ودخل الدار. اختلف في ذلك أيضا، والمشهور أن
~~الشهادة لا تلفق ولا تجوز.
# وأما إن اختلف اللفظ في الشهادة واختلف ما يوجبه من الحكم فلا تلفق
~~الشهادة باتفاق. وأما الأفعال فإنها لا تلفق وإن اتفقت المواطن على مذهب
~~ابن القاسم، إلا فيما يستند إلى القول كشرب الخمر، لأن الحد فيه مبني على
~~القذف، لأنه إذا شرب سكر، وإذا سكر هذى، وإذا هذى افترى. وكالرجل يحلف
~~بالطلاق لا يدخل الدار فيشهد عليه رجل أنه دخلها يوم السبت ويشهد عليه آخر
~~أنه دخلها يوم الجمعة أو يوم الأحد وما أشبه ذلك. وقال محمد بن مسلمة وابن
~~نافع: لا تلفق الأفعال في موضع من المواضع، وابن الماجشون يلفق الأفعال إذا
~~اتفقت الشهادة في الزنا وإن اختلفت المواطن. وأما إن اختلفت الأفعال فلا
~~تجوز الشهادة وإن اتفق ما توجب من الحكم.
# فصل واختلف أهل العلم هل تسقط شهادة القاذف بنفس القذف أو لا تبطل حتى
# PageV03P270
# يقام الحد عليه على قولين. فذهب مالك وأكثر أصحابه وأبو حنيفة وأصحابه
~~إلى أن شهادته جائزة حتى يقام الحد عليه، وقال الشافعي: لا تجوز شهادته قبل
~~الحد ولا بعده وقال: هو قبل الحد شر منه بعد الحد، لأن الحدود كفارات
~~لأهلها، فكيف تقبل شهادته في شر حاليه، وهو مذهب ابن الماجشون وأصبغ.
~~والصحيح ما ذهب إليه مالك لأن الله تعالى قال: {والذين يرمون المحصنات ثم
~~لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا}
~~[النور: 4] فإنما نهى الله عن قبول شهادتهم إذا لم يأتوا بأربعة شهداء،
~~وللقاذف الإتيان بالشهادة ما لم يحد، فهذا يبين أن شهادته لا تسقط إلا
~~بإقامة الحد عليه، وما لم يقم عليه الحد ms1198 فلم يتبين فسوقه لاحتمال أن يأتي
~~بالشهداء أو يعفو عنه المقذوف أو يقر بما رماه به من الزنا. وهذا كله بين
~~لا إشكال فيه.
# واختلف أهل العلم في قبول شهادة القاذف إذا تاب، فمنهم من قال إنها
~~مقبولة وهو مذهب مالك والشافعي وأصحابهما، ومنهم من قال إنها لا تقبل وهو
~~مذهب أبي حنيفة وأصحابه. قالوا لأن الله تعالى قال: {ولا تقبلوا لهم شهادة
~~أبدا} [النور: 4] فالاستثناء إنما يعود على التفسيق دون قبول الشهادة. وهذا
~~غير صحيح لأن المعنى الذي من أجله لم تقبل شهادته هو التفسيق. فإذا ارتفع
~~التفسيق وجب قبول الشهادة. ومعنى قوله في الآية أبدا ما لم يتب، كما يقال
~~لا تقبل شهادة الكافر أبدا ويكون معناه ما لم يسلم. هذا أولى ما يحتج به
~~لمالك - رحمه الله -. وقد قيل إن مالكا إنما رأى شهادة القاذف مقبولة إذا
~~تاب، لأن من مذهبه أن الاستثناء الوارد عقب الجملة المعطوف بعضها على بعض
~~بالواو راجع إلى جميعها لا إلى أقرب مذكور منها، وهو معنى حسن أيضا.
# واختلف في صفة توبة القاذف التي إذا تاب منها قبلت شهادته على قولين:
~~أحدهما: أن توبته أن يكذب نفسه ويعترف أنه قال البهتان وتاب إلى الله من
~~ذلك.
# PageV03P271
# والثاني: أن توبته من ذلك صلاح حاله وندمه على ما فرط من ذلك والاستغفار
~~منه وتركه العود في مثل ذلك من الجرح، وهو قول مالك وهو أصح، لأن توبة كل
~~ذي ذنب من أهل الإيمان تركه العود والندم والاستغفار منه. فإن كان فاسقا
~~عرفت توبته بانتقاله من حال الفسق إلى حال الصلاح، وإن كان صالحا فتعرف
~~توبته بتزيده في الخير وارتفاع درجته فيه، وبالله سبحانه التوفيق.
# PageV03P272
### | كتاب الديات
# ] [
### || فصل في تحريم القتل وما جاء في ذلك
# بسم الله الرحمن الرحيم وبه أستعين
# وصلى الله على محمد
# كتاب الديات
# فصل في تحريم القتل وما جاء في ذلك حرم الله تبارك وتعالى على عباده قتل
~~النفس بغير حق وأوعد على ذلك بالنار الأليم والعذاب العظيم، منذ أهبط آدم ms1199
~~إلى الأرض، لم تختلف في ذلك الشرائع والملل. قال الله عز وجل: {واتل عليهم
~~نبأ ابني آدم بالحق إذ قربا قربانا فتقبل من أحدهما ولم يتقبل من الآخر قال
~~لأقتلنك قال إنما يتقبل الله من المتقين} [المائدة: 27] {لئن بسطت إلي يدك
~~لتقتلني ما أنا بباسط يدي إليك لأقتلك إني أخاف الله رب العالمين}
~~[المائدة: 28] {إني أريد أن تبوء بإثمي وإثمك فتكون من أصحاب النار وذلك
~~جزاء الظالمين} [المائدة: 29] فلولا أن الله حرم ذلك على آدم وولده
~~وتواعدهم على ذلك لما قال المقتول من ابني آدم لأخيه القاتل: {إني أريد أن
~~تبوء بإثمي وإثمك فتكون من أصحاب النار وذلك جزاء الظالمين} [المائدة: 29]
~~. وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ما من نفس قتل ظلما إلا كان على
~~ابن آدم الأول كفل منها» .
# PageV03P273
# فصل وضرب الله لعباده المؤمنين مثلا فيما قص عليهم من نبإ ابني آدم
~~المذكورين ليتأسوا بفعل المتقي منهما، وأعلم تبارك وتعالى عباده أن قتل
~~النفس بغير حق كقتل جميع الخلق في عظم الإثم إعذارا إليهم لتقوم الحجة بذلك
~~عليهم، فقال عز وجل: {من أجل ذلك كتبنا على بني إسرائيل أنه من قتل نفسا
~~بغير نفس أو فساد في الأرض فكأنما قتل الناس جميعا} [المائدة: 32] الآية.
~~وروي عن مجاهد قال: جعل الله جزاء من قتل نفسا مؤمنة بغير حق جهنم وغضب
~~عليه ولعنه وأعد له عذابا عظيما، فلو قتل جميع الخلق لم يزد من العذاب على
~~ذلك، وما سماه الله عظيما فلا يعلم قدره إلا هو عز وجل.
# فصل فالقتل ذنب عظيم من أعظم الذنوب وأجل الخطايا وأكبر الكبائر ليس بعد
~~الشرك ذنب أعظم منه عند الله. وروي عن النبي - عليه السلام - أنه قال: «من
~~أعظم الذنوب أن تجعل لله ندا وهو خلقك ثم أن تقتل ولدك خشية أن يطعم معك،
~~ثم أن تزني بحليلة جارك» . وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«من شارك في دم امرئ مسلم بشطر كلمة جاء يوم القيامة وبين عينيه مكتوب آيس ms1200
~~من رحمة الله» أو كما قال - صلى الله عليه وسلم -. وروي عنه أنه قال: «من
~~لقي الله ولم يشرك ولم يقتل لقي الله خفيف الظهر» والأخبار الواردة في
~~القتل كثيرة، وكفى من ذلك ما جاء في القرآن.
# PageV03P274
# فصل وجميع الذنوب تمحوها التوبة إن تاب منها قبل المعاينة بإجماع لقوله
~~تعالى: {يا أيها الذين آمنوا توبوا إلى الله توبة نصوحا عسى ربكم أن يكفر
~~عنكم سيئاتكم} [التحريم: 8] وعسى من الله واجبة. وقوله عز وجل: {وهو الذي
~~يقبل التوبة عن عباده ويعفو عن السيئات} [الشورى: 25] وقول النبي- عليه
~~الصلاة والسلام -: «التائب من الذنب كمن لا ذنب له» . فإن مات ولم يتب منها
~~كان في المشيئة لقول الله عز وجل: {إن الله لا يغفر أن يشرك به ويغفر ما
~~دون ذلك لمن يشاء} [النساء: 48] . وقوله: {يا عبادي الذين أسرفوا على
~~أنفسهم لا تقنطوا من رحمة الله إن الله يغفر الذنوب جميعا} [الزمر: 53]
~~معناه لمن شاء. إلا القتل عمدا فإنهم اختلفوا في قبول توبته وإنفاذ الوعيد
~~عليه على قولين:
# ذهب جماعة من السلف والخلف إلى أنه لا توبة له، وأن الوعيد لاحق له، ممن
~~روي ذلك عنهم ابن عمر وابن عباس وأبو هريرة وزيد بن ثابت. روي أن سائلا سأل
~~ابن عمر وابن عباس وأبا هريرة عمن قتل رجلا مؤمنا متعمدا هل له من توبة
~~فكلهم قال: هل تستطيع أن تحييه؟ هل تستطيع أن تبتغي في الأرض نفقا أو سلما
~~في السماء؟ وروي أن ابن عمر سئل عن ذلك فقال: ليستكثر من شرب الماء البارد،
~~يعني أنه لا توبة له. وروي أيضا عن ابن عباس أنه سئل عن ذلك فقال للسائل
~~كالمتعجب من مسألته: ماذا تقول؟ فأعاد عليه، فقال ماذا تقول؟ مرتين أو
~~ثلاثا ثم قال: ويحك! وأنى له بالتوبة؟ وإلى هذا ذهب مالك - رحمه الله -
~~لأنه روي عنه أن إمامة القاتل لا تجوز وإن تاب. ويؤيد هذا المذهب ما روي أن
~~رسول
# PageV03P275
# الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «كل ذنب عسى الله أن يعفو ms1201 عنه إلا من
~~مات كافرا أو قتل مؤمنا متعمدا» .
# فصل وذلك- والله أعلم- لأن القتل يجتمع فيه حق الله وحق للمقتول المظلوم.
# ومن شرط صحة التوبة من مظالم العباد تحللهم ورد التباعات إليهم وهذا ما
~~لا سبيل للقاتل إليه إلا بأن يدرك المقتول قبل موته فيعفو عنه ويحلله من
~~قتله إياه طيبة بذلك نفسه.
# فصل واختلف الذاهبون إلى هذا المذهب في حكم الآيتين الواردتين في قتل
~~النفس التي حرم الله: آية النساء قوله تعالى: {ومن يقتل مؤمنا متعمدا
~~فجزاؤه جهنم خالدا فيها وغضب الله عليه ولعنه وأعد له عذابا عظيما}
~~[النساء: 93] وآية الفرقان قوله: {والذين لا يدعون مع الله إلها آخر ولا
~~يقتلون النفس التي حرم الله إلا بالحق ولا يزنون ومن يفعل ذلك يلق أثاما}
~~[الفرقان: 68] {يضاعف له العذاب يوم القيامة ويخلد فيه مهانا} [الفرقان:
~~69] {إلا من تاب} [الفرقان: 70] . ومنهم من ذهب إلى أن الآيتين محكمتان،
~~وأن آية الفرقان نزلت في المشركين، وآية النساء نزلت في المسلمين، وتأول أن
~~الخلود المذكور فيها غير مؤيد لأنه لا يخلد في النار على التأبيد إلا
~~الكفار.
# PageV03P276
# فصل وأما من قال: إن القاتل مخلد في النار فقد أخطأ وخالف أهل السنة، لأن
~~القتل لا يحبط ما تقدم من إيمانه ولا ما كسب من صالح أعماله، لأن السيئات
~~لا تبطل الحسنات، ومن عمل حسنة ومات على الإسلام فلا بد أن يجازيه الله على
~~حسنته فإنه يقول تعالى وقوله الحق: {ولن يتركم أعمالكم} [محمد: 35] وقال
~~تعالى: {فمن يعمل مثقال ذرة خيرا يره} [الزلزلة: 7] {ومن يعمل مثقال ذرة
~~شرا يره} [الزلزلة: 8] وقال تعالى: {فمن يعمل من الصالحات وهو مؤمن فلا
~~كفران لسعيه} [الأنبياء: 94] وقال عز من قائل: {فلا تظلم نفس شيئا وإن كان
~~مثقال حبة من خردل أتينا بها وكفى بنا حاسبين} [الأنبياء: 47] .
# فصل وذهب جماعة من الصحابة ومن بعدهم إلى أن القاتل في المشيئة وأن توبته
~~مقبولة. فممن روي ذلك عنه ابن عباس وأبو هريرة وعلي بن أبي طالب ومجاهد
~~وغيرهم. واختلف من صار إلى هذا المذهب ms1202 أيضا في حكم الآيتين المذكورتين.
~~فمنهم من قال إلى أن اللينة نسخت الشديدة، ومنهم من قال إنهما محكمتان
~~واردتان في الكفار واستدل على ذلك بما فيهما من ذكر الخلود في النار الذي
~~هو من صفة عذاب الكافرين، لأن من أدخل النار من الموحدين فلا بد أن يخرج
~~منها بالشفاعة. ومنهم من قال إن آية الفرقان وردت في الكفار، وآية النساء
~~في المسلمين، إلا أن معناها أن ذلك جزاؤه إن جازاه ولم يغفر له، بدليل قوله
~~تعالى:
# PageV03P277
# {إن الله لا يغفر أن يشرك به ويغفر ما دون ذلك لمن يشاء} [النساء: 48]
~~وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من رواية أبي هريرة أنه قال: «هو
~~جزاؤه إن جازاه» . ومنهم من قال في آية النساء إن المراد بها من قتل مؤمنا
~~متعمدا مستحلا لقتله.
# فصل والصواب إن شاء الله أن الآيتين محكمتان غير منسوختين، لأنهما وردتا
~~بلفظ الخبر، والأخبار لا يدخلها النسخ. وأما المذهبان فلكليهما وجوه من
~~النظر، وكفى باختلاف الصحابة- رضي الله عنهم - في ذلك، فقلما تجدهم يختلفون
~~إلا فيما تتعارض فيه الحجج وتتكافأ فيه الأدلة. فينبغي لمن لم يواقع هذا
~~الذنب العظيم أن ينتهي عنه ويستعيذ بالله منه مخافة ألا يصح له منه متاب،
~~فيحق عليه سوء العذاب، ويناله شديد العقاب، ولمن واقعه أن يتوب إلى الله
~~ويستغفره ولا ييأس من رحمة الله إنه لا ييأس من روح الله إلا القوم
~~الكافرون. وقد كان ابن شهاب إذا سئل هل للقاتل توبة؟ يتعرف من السائل هل
~~قتل أم لا ويطاوله في ذلك، فإن تبين منه أنه لم يقتل قال لا توبة له، وإن
~~تبين له منه أنه قتل قال له توبة. وإن هذا تحسن من الفتوى.
# فصل ومن توبة القاتل أن يعرض نفسه على أولياء المقتول فإن قادوا منه وإلا
~~بذل لهم الدية وصام شهرين متتابعين أو أعتق رقبة إن كان واجدا، أو أكثر من
~~الاستغفار. ويستحب أن يلازم الجهاد ويبذل نفسه لله، روي هذا كله عن مالك -
~~رحمه الله -، وفيه دليل ms1203 على الرجاء في قبول توبته.
# PageV03P278
# فصل واختلف أيضا في القاتل إذا أقيد منه هل يكون القصاص كفارة له أم لا
~~على قولين: فمن أهل العلم من ذهب إلى أن القصاص كفارة له. واحتج بما روي في
~~ذلك عن النبي - عليه السلام - من رواية عبادة بن الصامت أنه قال: «الحدود
~~كفارات لأهلها» . ومنهم من ذهب إلى أن القصاص لا تكون له كفارة، لأن
~~المقتول المظلوم لا منفعة له في القصاص وإنما هو منفعة للأحياء ليتناهى
~~الناس عن القتل، وهو معنى قول الله عز وجل: {ولكم في القصاص حياة يا أولي
~~الألباب} [البقرة: 179] فيكون القصاص في القتل على هذا القول مخصصا من حديث
~~عبادة بن الصامت بهذا الدليل ويبقى الحديث مستعملا فيما هو حق لله لا يتعلق
~~فيه حق لمخلوق والله أعلم وأحكم. ومن الدليل أيضا على أن القصاص من القاتل
~~لا يكون كفارة له قول الله تبارك وتعالى في المحاربين: {ذلك لهم خزي في
~~الدنيا ولهم في الآخرة عذاب عظيم} [المائدة: 33] فظاهره أن الحدود لا تكون
~~كفارة لهم، وذلك والله أعلم لما تعلق بهم من حقوق المخلوقين.
# فصل وهذه المعاني كلها من أحكام الآخرة مردودة إلى الباري سبحانه وله أن
~~يفعل ما يشاء عدل منه {لا يسأل عما يفعل وهم يسألون} [الأنبياء: 23] .
# فصل وأما أحكام القاتل عمدا في الدنيا فأن يقتص منه على الشرائط التي
~~أحكمتها
# PageV03P279
# السنة، وسنذكرها في موضعها إن شاء الله تعالى. قال الله عز وجل: {ومن قتل
~~مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في القتل إنه كان منصورا}
~~[الإسراء: 33] وقال تعالى: {ولكم في القصاص حياة} [البقرة: 179] ، معناه أن
~~القاتل إذا علم أنه يقتص منه إن قتل أمسك عن القتل فحييا جميعا. وقيل إن
~~معناه أن القاتل إذا اقتص منه تناهى الناس عن القتل فكان سببا لحياتهم.
# فصل في شرائط صحة القصاص
# فصل فمن شرائط صحة القصاص على مذهب مالك - رحمه الله - ألا يكون المقتول
~~ناقصا عن مرتبة القاتل بعدم حرية أو إسلام، فيقتل الحر بالحر والحرة بالحرة ms1204
~~والحرة بالحر والحر بالحرة، والعبد بالعبد والأمة بالأمة والعبد بالأمة
~~والأمة بالعبد، والكافر بالكافر والكافرة بالكافرة والكافر بالكافرة
~~والكافرة بالكافر، والعبد الكافر بالعبد الكافر والأمة الكافرة بالأمة
~~الكافرة والعبد الكافر بالأمة الكافرة والأمة الكافرة بالعبد الكافر.
# فصل ويقتل العبد بالحر لأن الحر إذا كان يقتل بالحر لاستوائهما في الحرية
~~فالعبد أولى أن يقتل به لمزية الحرية. ويقتل الكافر بالمسلم لأن المسلم إذا
~~كان يقتل بالمسلم لاستوائهما في مرتبة الإسلام فالكافر أولى أن يقتل به
~~لمزية الإسلام.
# فصل ولا يقتل الحر ولا الحرة بالعبد ولا بالأمة لقول الله عز وجل: {يا
~~أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد}
~~[البقرة: 178]
# PageV03P280
# والعلة في ذلك نقصان مرتبة الحرية.
# فصل ولا يقتل المسلم ولا المسلمة بالكافر ولا بالكافرة لقول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «المسلمون تتكافأ دماؤهم» فدل ذلك على أن دم الكافر
~~لا يكافئ دم المؤمن وإذا لم يكافيه فالقصاص مرتفع.
# فصل وإنما وجب القصاص بين الرجال والنساء إذا لم تكن مرتبة المقتول ناقصة
~~عن مرتبة القاتل بعدم حرية أو إسلام، وأن يقتل الحر بالحرة والحرة بالحر،
~~والعبد بالأمة والأمة بالعبد، وإن كان ذلك خلاف ما يدل عليه قول الله عز
~~وجل: {الحر بالحر والعبد بالعبد والأنثى بالأنثى} [البقرة: 178] لأنه دليل
~~يعارضه عموم قول الله عز وجل: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس}
~~[المائدة: 45] فوجب أن يحمل هذا اللفظ على عمومه في قتل الحر بالحرة والحرة
~~بالحر، ووجب بالقياس مثل ذلك في العبد بالأمة والأمة بالعبد، والكافر
~~بالكافرة والكافرة بالكافر، والعبد النصراني بالأمة النصرانية والأمة
~~النصرانية بالعبد النصراني. ولم يجب أن يحمل هذا اللفظ على عمومه في قتل
~~الحر بالعبد والحرة بالأمة والمسلم بالكافر والمسلمة بالكافرة لأن الآية
~~إنما أريد بها الأحرار المسلمون. والدليل على ذلك أن الله لم يخاطبنا بها
~~في شرعنا وإنما أخبر تعالى أنه كتبها في التوراة على موسى بن عمران صلى
~~الله على
# PageV03P281
# نبينا وعليه، وهم أهل ملة واحدة ولم تكن لهم ذمة ولا ms1205 عبيد لأن الاستعباد
~~إنما أبيح للنبي - صلى الله عليه وسلم - وخص به وأمته من بين سائر الأمم.
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أعطيت خمسا لم يعطهن أحد قبلي.
~~أحلت لي الغنائم ولم تحل لأحد قبلي. وجعلت لي الأرض مسجدا وطهورا. ونصرت
~~بالرعب مسيرة شهر. وأعطيت جوامع الكلام، وبعثت إلى الناس كافة» لقول الله
~~عز وجل: {قل يا أيها الناس إني رسول الله إليكم جميعا} [الأعراف: 158] .
# فصل وقوله في الآية: {فمن تصدق به فهو كفارة له} [المائدة: 45] يدل أيضا
~~على ما قلناه من أن الآية إنما أريد بها المسلمون الأحرار، لأن العبد لا
~~يتصدق بدمه لأن الحق في ذلك لسيده، والكافر لا تكفر عنه صدقته.
# فصل ولو كنا المخاطبين بالآية في شرعنا لوجب أن يخص من عمومها قتل الحر
~~بالعبد والحرة بالأمة بقول الله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم
~~القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد} [البقرة: 178] ويخص من ذلك قتل
~~المسلم بالكافر بقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقتل مسلم
~~بكافر» .
# فصل ومما يبطل أن يكون في قوله الحر بالحر والعبد بالعبد دليل على أنه لا
# PageV03P282
# تقتل الأنثى بالذكر ولا الذكر بالأنثى ما روي من أنها إنما وردت ناسخة
~~لما كانت عليه القبائل في الجاهلية من التعالي والتعزز بعضها على بعض فكان
~~إذا عزت القبيلة القبيلة بكثرة العدد والمنعة وعلت عليها بذلك فقتل حر من
~~القبيلة العزيزة لحر من القبيلة المعزوزة لم يسلموه للقصاص وبذلوا موضعه
~~عبدا أو امرأة. وإذا قتل عبد من المعزوزة لعبد من العزيزة أو حرة لحرة لم
~~يرضوا بالقصاص منهما وطلبوا موضع العبد حرا وموضع المرأة رجلا، فأمر الله
~~عباده المؤمنين ألا يمتثلوا ذلك وأن يقتلوا الحر القاتل بالحر المقتول
~~والعبد القاتل بالعبد المقتول، والأنثى القاتلة بالأنثى المقتولة. ولا جائز
~~أن يكون معنى الآية غير هذا لأن الله تعالى يقول: {وكتبنا عليهم فيها أن
~~النفس بالنفس} [المائدة: 45] وأجمع المسلمون على أن الرجل يقتل بالمرأة
~~والمرأة بالرجل على الشرط الذي ms1206 ذكرناه، وهو ألا يكون المقتول ناقصا عن
~~مرتبة القاتل بعدم حرية أو إسلام، إلا أن من أهل العلم من قال إن الرجل إذا
~~قتل بالمرأة قضي له بنصف الدية، وهو عثمان البتي، وهو قول مرغوب عنه ترده
~~الأصول.
# فصل وقد روي عن مالك - رحمه الله - في هذه الآية تأويل جيد ظاهر رواه عنه
~~أبو المصعب وهو أنه قال أحسن ما سمعت في تأويل هذه الآية: الحر بالحر أن
~~معنى ذلك الجنس، الذكر والأنثى فيه سواء. وكذلك العبد بالعبد معناه الجنس
~~الذكر والأنثى سواء. وأعاد تعالى ذكر الأنثى بالأنثى إنكارا لما كان من أمر
~~الجاهلية. ألا ترى أن {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45]
~~إلى قوله {والجروح قصاص} [المائدة: 45] بالمساواة في ذلك الحرية في جنسها
~~والعبودية في جنسها. وهذا جيد لأن الألف واللام إنما يدخلان على الواحدة
~~للتعريف إما بالعهد وإما باستغراق الجنس، فإذا لم يكن عهد فلا بد أن يحمل
~~على استغراق الجنس وإلا كان نكرة فكأنه قال تعالى على هذا التأويل الأحرار
~~بالأحرار والعبيد بالعبيد.
# PageV03P283
# فصل وذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى أن المسلم الحر يقتل بالذمي المعاهد
~~وبالعبد تعلقا بظاهر قول الله عز وجل: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس}
~~[المائدة: 45] وبظاهر قول الله تعالى: {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه
~~سلطانا فلا يسرف في القتل إنه كان منصورا} [الإسراء: 33] فقالوا هذا عام في
~~قتل كل نفس محرمة القتل. وتأولوا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~يقتل مسلم بكافر على أنه الكافر الحربي» وهذا كله خطأ فاحش. أما تعلقهم
~~بقول الله عز وجل: أن النفس بالنفس فلا يصح لما قدمناه من أن الآية إنما
~~كتبت على أهل التوراة وهم ملة واحدة لا ذمة لهم ولا عبيد كما للمسلمين، لأن
~~الجزية فيء وغنيمة خص الله بها النبي - صلى الله عليه وسلم - وعباده
~~المؤمنين. وكذلك تعلقهم بقوله تعالى: {ومن قتل مظلوما} [الإسراء: 33] لا
~~حجة لهم فيه لأنه ليس على عمومه في كل من قتل مظلوما، لأن الحربي المستأمن
~~محرم ms1207 القتل وقاتله ظالم له، وهو مخصوص عندهم من عموم الآية لا يقتل به
~~المسلم فيلزمهم مثل ذلك في الذمي المعاهد وهم لا يقولونه فقد ناقضوا أيضا
~~بالسيد يقتل عبده فقالوا إنه لا يقتل به وخصصوه من عموم الآية وإن كان
~~مظلوما بقتل سيده إياه. وناقضوا أيضا بالجراح لأنهم قالوا إنه يقتل الحر
~~المسلم بالعبد والكافر، ولا يفقؤون عينه بعينه، وكذلك سائر الجراح وذلك في
~~نسق الآية، فزعموا أن النفس تساوي النفس وأن اليد لا تساوي اليد. فإن كانوا
~~أرادوا الجسم فالمساواة ظاهرة وإن كانوا أرادوا الجنس فالجنسان مختلفان.
# فصل وتأويلهم قول النبي - عليه السلام -: «لا يقتل مسلم بكافر» على أنه
~~أراد به الكافر الحربي من أبعد التأويلات وأبينها في الخطأ، لأن الحربيين
~~قد أمر الله بقتلهم وجعل ذلك من أفضل الأعمال وأحبها إليه. فهل يجوز أن
~~يتوهم متوهم أن من قتل من أمر الله بقتله ووعده على ذلك جزيل الثواب يجب
~~عليه القتل حتى يحتاج النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يبين لنا أنه لا قود
~~بيننا وبين أهل الحرب، هذا ما لا يشكل على أحد ولا يحتاج النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إلى بيانه.
# PageV03P284
### || فصل في تقاسيم القتل
# فصل في
# تقاسيم القتل والقتل يكون على ثلاثة أوجه:
# أحدها: ألا يعمد للضرب ولا للقتل.
# والثاني: أن يعمد للضرب ولا يعمد للقتل.
# والثالث: أن يعمد للقتل.
# فأما إذا لم يعمد للقتل ولا للضرب مثل أن يرمي الشيء فيصيب به إنسانا
~~فيقتله، أو يقتل المسلم في حرب العدو وهو يرى أنه كافر وما أشبه ذلك، فهذا
~~هو قتل الخطأ بإجماع، لا يجب فيه القصاص، وإنما تجب فيه الدية على العاقلة
~~والكفارة في ماله. قال الله عز وجل: {وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطأ
~~ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله إلا أن يصدقوا}
~~[النساء: 92] . وقوله تعالى: {إلا خطأ} [النساء: 92] معناه لكن خطأ، فهو
~~مستثنى منفصل عن المستثنى منه ومن غير جنسه، لأن الخطأ لا يقال فيه ms1208 إن له
~~أن يفعله ولا ليس له أن يفعله.
# فصل وأما الوجه الثاني: وهو أن يعمد للضرب ولا يعمد للقتل فإن ذلك لا
~~يخلو من ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن يكون عمده للضرب على وجه اللعب.
# والثاني: أن يكون على وجه الأدب ممن يجوز له الأدب.
# والثالث: أن يكون على وجه النائرة والغضب.
# فأما الوجه الأول: وهو أن يكون على وجه اللعب ففي ذلك ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن ذلك من الخطأ وفيه الدية على العاقلة، وهو مذهب ابن القاسم
~~وروايته عن مالك في المدونة.
# PageV03P285
# والثاني: أن ذلك عمد وفيه القصاص إلا أن يعفو أولياء القتيل، وهو قول
~~مطرف وابن الماجشون وروايتهما عن مالك. وقد تؤول أن معنى قول ابن الماجشون
~~وروايته عن مالك إن ضربه على وجه اللعب دون أن يلاعبه صاحبه أو لا يلاعبه
~~إذا علم أنه لم يضربه إلا على وجه اللعب.
# والثالث: أن ذلك شبه العمد وفيه الدية مغلظة في مال الجاني ثلاثون حقة
~~وثلاثون جذعة وأربعون خلفة في بطونها أولادها، وهو قول ابن وهب من أصحاب
~~مالك، وقول ربيعة وابن شهاب وأبي الزناد. وقد قيل إن التفرقة بين أن يلاعبه
~~أو لا يلاعبه قول رابع في المسألة.
# وأما الوجه الثاني: وهو أن يعمد للضرب على وجه الأدب وهو ممن يجوز له
~~الأدب كالمؤدب والصانع فهو يجري عندي على الاختلاف في الذي يعمد للضرب على
~~وجه اللعب ويدخل فيه الثلاثة الأقوال المذكورة في ذلك الوجه. ورأيت لأبي
~~الوليد الباحي أن الاختلاف في هذا الوجه إنما هو راجع إلى تغليظ الدية ولا
~~قصاص بحال.
# فصل هذا إذا علم أن ضربه كان على وجه الأدب، وأما إن لم يعلم إلا بقوله
~~ودعواه ففي تصديقه على ذلك قولان:
# أحدهما: أنه لا يصدق ويقتص منه لأن العداء قد ظهر والقصاص قد وجب وهو
~~يدعي ما يسقطه عنه.
# والقول الثاني: أنه يصدق في ذلك وإذا صدق فيه فهو بمنزلة إذا علم بالبينة
~~ودخل الاختلاف المذكور في ذلك.
# PageV03P286
# وأما الوجه الثالث: وهو أن يكون ms1209 الضرب على وجه النائرة والغضب ففيه
~~قولان:
# أحدهما: وهو المشهور عن مالك المعروف من قوله أن ذلك عمد وفيه القصاص إلا
~~من الأب في ابنه والأم والجد فإنه لا يقتص منه وتغلظ الدية عليه في ماله.
~~وهذا قول مالك في المدونة لأنه أنكر شبه العمد وقال إنه باطل إنما هو عمد
~~أو خطأ لا ثالث لهما، لأن الله لم يذكر في كتابه غيرهما.
# والقول الثاني: أن ذلك شبه العمد ولا يقاد منه وتغلظ الدية عليه، وهو
~~مروي عن مالك - رحمه الله -، حكاه العراقيون عنه، وعليه أكثر أهل العلم،
~~إلا أنهم اختلفوا في صفة تغليظ الدية. فمنهم من يرى أنها مربعة وهو مذهب
~~أبي حنيفة. ومنهم من يرى أنها مثلثة وهو مذهب الشافعي. واختلفوا أيضا في
~~الجراح كاختلافهم في القتل هل فيه شبهة عمد أم لا؟. وذهب أبو حنيفة وأبو
~~يوسف ومحمد إلى أن شبه العمد إنما هو في النفس لا في الجراح. واختلفوا أيضا
~~في صفة شبه العمد فمنهم من يقول إنه لا يقتص إلا ممن قتل بحديدة. وقال أبو
~~حنيفة: لا يقتص إلا ممن قتل بحديدة أو ليطة القصبة أو النار.
# فصل وأما الوجه الثالث: وهو أن يعمد للقتل فلا يخلو من وجهين:
# أحدهما: أن يكون ذلك على وجه الغيلة.
# والثاني: أن يكون على وجه النايرة والعداوة.
# فأما إن كان على وجه الغيلة فإنه يقتل على كل حال. ولا يجوز للأولياء
~~العفو عنه.
# وأما إن كان على وجه النايرة والعداوة فالأولياء بالخيار، إن شاءوا أن
~~يعفوا،
# PageV03P287
# وإن شاءوا أن يقتصوا فذلك لهم إلا أن يقتل بعد أن يأخذوا الدية فقد قيل
~~إن الوالي يقتله ولا يجوز لأولياء المقتول العفو عنه تأويلا على قول الله
~~عز وجل: {فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب أليم} [البقرة: 178] وقد شد هذا
~~التأويل ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا أعافي رجلا
~~قتل بعد أخذ الدية» ، وقع في تفسير ابن سلام.
# فصل واختلفوا إن أرادوا أن يعفوا عن الدية هل ms1210 يلزم ذلك القاتل أم لا على
~~قولين:
# أحدهما: أن ذلك لا يلزمه، وهو مذهب ابن القاسم والمعلوم من قول مالك.
# والثاني: أن ذلك يلزمه وهو قول أشهب. والأصل في الاختلاف مبني على
~~الاختلاف في تأويل قول الله عز وجل: {فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع
~~بالمعروف وأداء إليه بإحسان} [البقرة: 178] . فالذي ذهب إليه المحققون
~~وتأولوه على مذهب مالك أن العافي هو القاتل. ومعنى الكلام من أعطي من أخيه
~~القاتل شيئا من العقل فرضي به فليتبعه بمعروف وليؤد إليه بإحسان {ذلك تخفيف
~~من ربكم ورحمة} [البقرة: 178] يعني مما كان كتب على من قبلكم لأن فيما كان
~~قبل لم تكن دية وإنما كان الواجب القصاص.
# فصل وما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قتل له قتيل
~~فهو بخير النظرين بين أن يقتل أو يعفو أو يأخذ الدية» معناه إن بذلت له
~~وطاع بها القاتل على هذا التأويل. ومن أهل العلم من حمل الحديث على ظاهره
~~فقال: إن لولي المقتول أن
# PageV03P288
# يأخذ الدية من القاتل شاء أو أبى، وتأول أن العافي في الآية ولي المقتول
~~يعفو عن الدم فيتبع القاتل بالدية فيلزمه أن يؤديها بإحسان، وهو تأويل
~~بعيد، لأن شيئا نكرة، ولا يصح أن يراد به القصاص لأنه معرفة بنص الله تعالى
~~عليه في قوله: {ولكم في القصاص حياة يا أولي الألباب} [البقرة: 179] وإنما
~~عني به ما يتراضيان عليه من قليل المال وكثيره إذ لا حد لدية العمد.
# فصل فإن اتفقا على الدية مبهمة من غير أن يسميا شيئا حكم فيه بدية مربعة
~~على مذهب مالك وأصحابه خلافا للشافعي في قوله إنها مثلثة. فجعل مالك العافي
~~في هذه الآية الدافع لا التارك، وجعل العافي في آية الطلاق في قوله: {وإن
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم إلا أن يعفون
~~أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح} [البقرة: 237] وهو الزوج. فالمعنى عنده في
~~الآية: إلا أن يعفو الزوجات فيتركن النصف أو يعفو الزوج فيدفع ms1211 الجميع والله
~~أعلم بما أراد من ذلك لا إله إلا هو.
### || فصل فيما يجب به القصاص
# فصل
# فيما يجب به القصاص والقصاص يكون بأحد ثلاثة أشياء:
# إما ببينة تقوم على القتل.
# وإما باعتراف القاتل على نفسه.
# وإما بقسامة أولياء المقتول بما تصح به القسامة على ما سنذكره في موضعه
~~إن شاء الله.
# فإذا قامت البينة على القتل أو اعترف به القاتل على نفسه اقتص منه بمثل
# PageV03P289
# القتلة التي قتله بها إلا أن يكون قتله بالنار أو بالسم فاختلف في ذلك.
~~قال ابن حبيب في الواضحة: إنه لا يقتل بالنار ولا بالسم لأن ذلك من المثل.
~~وظاهر ما في المدونة أنه يقتص منه بمثل القتلة التي قتله بها وإن كان قتله
~~بالنار إذ لم يفرق فيها بين النار وغيره، وهو ظاهر قوله في السم أنه يقاد
~~منه به. ومن أهل العلم من يرى أنه لا يكون القود إلا بالسيف. وأما إن لم
~~يثبت القتل بالبينة وإنما استحق دمه بالقسامة فلا يقتل إلا بالسيف.
### || فصل في تقاسيم الديات
# فصل في
# تقاسيم الديات والديات على مذهب مالك - رحمه الله - وأصحابه ثلاث:
# دية الخطأ، ودية العمد إذا قبلت، ودية التغليظ في مثل ما فعل المدلجي
~~بابنه، وهي دية شبه العمد على مذهب من يراه ويقول به. وقد ذكرنا أنه قول
~~أكثر أهل العلم ورواية العراقيين عن مالك. وأبو حنيفة يرى الدية في ذلك
~~مربعة حسب ما ذكرناه عنه.
### || فصل في دية الخطأ
# فصل في
# دية الخطأ فأما دية الخطأ فإنها على أهل الإبل مائة من الإبل على عاقلة
~~القاتل، سنة من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا اختلاف بين أحد من أهل
~~العلم في ذلك. وتؤخذ في ثلاث سنين، وقيل في أربع سنين. والأول أكثر وهو
~~مذهب مالك.
# فصل وهذا أمر كان في الجاهلية فأقره النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~الإسلام، ولا يحمله القياس، لأن الأصل كان ألا يحمل أحد جناية أحد لقول
~~الله عز وجل: {ولا تكسب كل نفس إلا عليها ms1212 ولا تزر وازرة وزر أخرى}
~~[الأنعام: 164]
# PageV03P290
# «وقول النبي - عليه السلام - لأبي رمثه في ابنه: لا تجني عليه ولا يجني
~~عليك» . وقوله - عليه السلام -: «تجاوز الله لأمتي عن الخطأ والنسيان وعما
~~استكرهوا عليه» ولكنها خصمت من هذه الظواهر كلها الواردة في القرآن والسنن
~~والآثار بالسنة والإجماع.
# فصل وهي مخمسة: عشرون بنت مخاض، وعشرون بنت لبون، وعشرون ابن لبون ذكر،
~~وعشرون حقة، وعشرون جذعة. هذا مذهب مالك - رحمه الله - وجميع أصحابه ومذهب
~~الشافعي وأبي حنيفة وأصحابهما، إلا أن أبا حنيفة جعل مكان ابن لبون ابن
~~مخاض، وذهب جماعة من السلف منهم علي بن أبي طالب إلى أن دية الخطأ مربعة،
~~واختلفوا في أسنانها اختلافا كثيرا ليس هذا موضع إيراده، إذ لم أقصد إلى
~~ذكر الاختلاف وإنما قصدت إلى تلخيص المذهب. وهذا كله لا مدخل للرأي والقياس
~~في شيء منه، وكل يدعي التوقيف فيما ذهب إليه من ذلك أصلا لا قياسا.
# فصل وأما على أهل الذهب والورق فهي ما قومها به عمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه -: ألف دينار أنه قومها على أهل الورق عشرة آلاف درهم. وذهب إلى ذلك
~~أبو حنيفة وأصحابه ولم يختلف عن عمر بن الخطاب
# PageV03P291
# أنه قوم الدية على أهل الذهب ألف دينار، وذلك مروي عن النبي - عليه
~~السلام - في كتابه لعمرو بن حزم. وبعض الرواة يقول في تقويم الدية على أهل
~~الذهب والورق قوم عمر الدية، وبعضهم يقول: جعل، وبعضهم يقول قضى. واختلف
~~قول الشافعي في ذلك، فكان قوله في القديم كقول مالك. وقال في الحديث: إن
~~الدية على أهل الذهب والورق قيمة الإبل في الوقت الذي يقضى بالدية، وقال:
~~قوم عمر الدية على أهل الذهب والورق فاتباعه أن تقوم في كل وقت. وما ذهب
~~إليه مالك أصح وأولى لأن فيه أثرا مرفوعا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~من رواية ابن عباس أنه «قضى لرجل من الأنصار قتله مولى لبني عدي بالدية
~~اثنا عشر ألف درهم» . ونميهم نزلت هذه الآية: {وما نقموا إلا أن أغناهم
~~الله ورسوله ms1213 من فضله} [التوبة: 74] وأما أبو حنيفة فلا حجة له فيما ذهب
~~إليه إلا ما رواه أهل العراق عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - في تقويم
~~الدية بعشرة آلاف درهم على أهل الورق.
# فصل ولا تؤخذ في الدية عند مالك، وجل أهل العلم إلا الإبل والدنانير
~~والدراهم. وقد روي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه وضع الدية على
~~الناس في أموالهم ما كانت على أهل الإبل مائة بعير، وعلى أهل الشياة ألف
~~شاة، وعلى أهل البقر مائتي بقرة، وعلى أهل البرود مائتي حلة» وهو قول عطاء
~~وقتادة. وروي ذلك أيضا عن عمر بن الخطاب أنه وضع الديات على أهل الذهب ألف
~~دينار وعلى أهل الورق عشرة آلاف درهم، وعلى أهل الإبل مائة من الإبل، وعلى
~~أهل البقر مائتي بقرة، وعلى أهل الشياة ألفي شاة، وعلى أهل الحلل مائتي
~~حلة.
# فصل ودية الخطأ كسائر مال المقتول يقضى منها دينه وتجوز فيها وصيته
~~ويرثها جميع ورثته إلا أن يكون القاتل من ورثته فإنه لا يرث منها شيئا
~~للإجماع أن قاتل
# PageV03P292
# الخطأ لا يرث من الدية. وقد «كان عمر بن الخطاب لا يورث المرأة من الدية
~~شيئا حتى أخبره الضحاك بن سفيان الكلابي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- كتب إليه أن يورث امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها» وكان قتل خطأ، فقضى
~~بذلك هو والناس بعده ولم يختلفوا في ذلك إلا ما روي عن بعض أهل الظاهر من
~~الخلاف في ذلك وبالله التوفيق.
### || فصل في دية العمد
# فصل في
# دية العمد وأما دية العمد فليست بمؤقتة ولا معلومة. والدليل على ذلك قول
~~الله تعالى: {فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف} [البقرة: 178] وشيء
~~نكرة يقع على القليل والكثير.
# فصل فإن اصطلحوا على الدية مبهمة فإن الدية تكون في ماله حالة مائة من
~~الإبل على أهل الإبل مربعة، خمس وعشرون بنت مخاض، وخمس وعشرون بنت لبون،
~~وخمس وعشرون حقة، وخمس وعشرون جذعة. وعلى أهل الذهب ألف دينار، وعلى أهل
~~الورق ms1214 اثنا عشر ألف درهم. ولا تغلظ الدية على أهل الذهب والورق بفضل ما بين
~~أسنان دية الخطأ ودية العمد كما يفعل في دية التغليظ المثلثة في مذهب ابن
~~القاسم وروايته عن مالك. وروى يحيى عن أشهب أنها تغلظ بفضل ما بين أسنان
~~دية الخطأ ودية العمد. وعن ابن نافع مثل قول ابن القاسم وروايته عن مالك،
~~وهو ظاهر ما في المدونة. وقد روي عن مالك أن دية العمد إذا قبلت مبهمة تكون
~~في ثلاث سنين، والأول هو المشهور في المذهب.
# PageV03P293
# فصل وهى أيضا موروثة عن المقتول يرثها ورثته ويقضي منها دينه إلا أنه لا
~~تدخل فيها الوصايا لأنه مال لم يعلم به. وإن عفا عن دمه جاز ذلك من رأس
~~ماله ولم يكن من ثلثه. وذهب الشافعي إلى أن دية العمد إن قبلت كدية شبه
~~العمد مثلثة ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون خلفة. فالديات عنده ديتان دية
~~الخطأ مخمسة، ودية شبه العمد ودية العمد إن قبلت مثلثة وبالله التوفيق.
### || فصل في الدية المغلظة
# فصل في
# الدية المغلظة وأما الدية المغلظة في مثل ما صنع المدلحي بابنه وفي شبه
~~العمد على رواية العراقيين عن مالك فإن على أهل الإبل مثلثة: ثلاثون حقة،
~~وثلاثون جذعة، وأربعون خلفة في بطونها أولادها، حالة في مال القاتل غير
~~مؤجلة. وقال ابن الماجشون وأشهب وسحنون: إنها على العاقلة لأنها نزلت منزلة
~~الخطأ، واحتجوا بقول عمر بن الخطاب لسراقة بن جعشم أعدد لي على ماء قديد
~~عشرين ومائة من الإبل، وسراقة لم يكن أبا القاتل وإنما كان سيد القوم. فدل
~~ذلك على أنه إنما أمره أن يعدها له من أموال قوم القاتل. وحكى ابن حبيب عن
~~مطرف أنها في ماله إن كان له مال، وعلى العاقلة إن لم يكن له مال.
# فصل فإن كان من أهل الذهب والورق ففي ذلك روايتان:
# إحداهما: أنها لا تغلظ ولا يزاد فيها بفضل ما بين الأسنان.
# PageV03P294
# والثانية: أنها تغلظ. فإذا قلنا إنها تغلظ ففي صفة تغليظها ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن يقوم ms1215 الثلاثون حقة والثلاثون جذعة والأربعون خلفة قيمتها بالغة
~~ما بلغت فيكون ذلك عليه إلا أن تكون أقل من الألف مثقال ومن الاثني عشر ألف
~~درهم فلا ينقص من ذلك شيء.
# والثاني: وهو مذهب ابن القاسم في المدونة أن تقوم أسنان الخطأ الخمسة
~~وأسنان المغلظة الثلاثة فينظر كم بينهما فيسمى ذلك من دية الخطأ، فإن كان
~~الثلث أو الربع زيد على الألف دينار أو الاثني عشر ألف درهم ثلثها أو
~~ربعها.
# والثالث: أن يعرف كم بين القيمتين فيزاد ذلك على الذهب أو الورق. ودية
~~شبه العمد عند أبي حنيفة مربعة ولا تغليظ فيها عند أهل الذهب والورق، وعند
~~أبي ثور مخمسة ولا تغليظ فيها بحال.
### || فصل في دية المكاتبين
# فصل في
# دية الكتابيين وأما دية اليهودي والنصراني فإنها مثل نصف دية الحر
~~المسلم. هذا الذي ذهب إليه مالك - رحمه الله تعالى - ورواه في موطأه عن عمر
~~بن عبد العزيز وتابعه عليه جميع أصحابه. وقال الشافعي: ديتهما مثل دية
~~المسلم وهو قول جماعة من السلف. وذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى أن دية اليهودي
~~والنصراني والمجوسي مثل دية الحر المسلم، واحتج بظاهر قول الله عز وجل:
~~{وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة
~~مؤمنة} [النساء: 92] فتأول أن المراد به الكافر وقال: أوجب الله في قتله
~~خطأ الدية والكفارة كما أوجب في المؤمن، فوجب أن تكون ديتهما سواء كما أن
~~الكفارة عنهما سواء، وهذا لا حجة فيه لأن الله لم يذكر فيه أنه كافر،
~~فيحتمل أن يكون المراد به أنه مؤمن. ولو صح أن المراد به الكافر لما أوجب
~~استواء الديتين لاستواء الكفارتين. لأن هذا أمر لا مدخل للقياس
# PageV03P295
# فيه وإنما يرجع فيه إلى التوقيف. وإذا كان ذلك فما ذهب إليه مالك - رحمه
~~الله - أولى ما قيل في ذلك، لأنه مروي عن النبي - عليه السلام - من رواية
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أنه قال: «لما دخل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - مكة عام الفتح قال ms1216 في خطبته: دية الكافر مثل نصف دية المسلم» وأما
~~دية المجوسي فإنها ثمانمائة درهم عند مالك والشافعي. وقد تقدم مذهب أبي
~~حنيفة أن ديته مثل دية الحر المسلم، وعلى أهل المذهب ستة وستون دينارا
~~وثلثا دينار، وعلى أهل الإبل ستة أبعرة وثلثا بعير، وجراحه على حساب ديته
~~هذه.
### || فصل في دية المرتد
# فصل في
# دية المرتد واختلف في دية المرتد إذا قتل قبل أن يستتاب، فقيل لا دية على
~~قاتلته. وقيل ديته دية مجوسي. وقيل ديته دية دينه الذي ارتد إليه.
### || فصل في دية العبد
# فصل في
# دية العبد وأما العبد فلا دية له على مذهب مالك - رحمه الله - وإنما هو
~~كسلعة من السلع فعلى قاتله خطأ كان أو عمدا قيمته بالغة ما بلغت في ماله،
~~ولا تحمل العاقلة من ذلك شيئا. وروي عن الشافعي مثل قول مالك - رحمه الله -
~~هذا. والمشهور عنه الظاهر من مذهبه أن العبد إذا قتل خطأ فقيمته على عاقلة
~~القاتل في ثلاث سنين وهو مذهب أبي حنيفة، إلا أنه يرى ألا يزاد على الدية
~~إن كانت قيمته أكثر من
# PageV03P296
# الدية. وقالت طائفة من أهل الكوفة لا يبلغ به دية الحر وينقص منها شيء،
~~قال بعضهم الدرهم وقال بعضهم العشرة دراهم. وقال الحسن: إذا قتل الحر العبد
~~خطأ فعليه الدية والكفارة ولم يبين إن كانت في ماله أو على العاقلة. وإذ
~~أجمل فيه فينبغي أن يكون حكمها حكم الدية في الخطأ والعمد.
# فصل وأما جراح العبد فقد اختلف فيها على ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن على جارحه ما نقصه من غير تفصيل قياسا على العروض والحيوان.
~~والثاني: أن جراحاته في قيمته كجراحات الحر في ديته قياسا على الحر. وقال
~~الشافعي: قياس العبد على الحر أولى من قياسه على الحيوان والسلع، لأنه
~~حيوان عاقل مكلف ليس كالحيوان والسلع. والثالث: أن على جارحه ما نقصه إلا
~~أن في ما مومته وجائفته وموضحته فإن ذلك يكون من قيمته كحسابها من دية
~~الحر. وسيأتي حكم الجراحات في موضعها وإنما ذكرناها هنا ms1217 لما تعلق بها.
### || فصل في دية الجنين
# فصل في
# دية الجنين بقي من حكم الديات التكلم على دية الجنين. ثبت أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - «قضى في الجنين يطرح من بطن أمه بغرة عبد أو وليدة» .
~~وأجمع أهل العلم على الحكم في ذلك وأن في جنين الحرة المسلمة أو النصرانية
~~من المسلم والأمة من سيدها الحر غرة عبد أو وليدة إذا خرج من بطن أمه ميتا
~~وهي حية ذكرا كان أو أنثى تم خلقه أو لم يتم إذا تيقن أنه جنين. كل ما تكون
~~به الأمة أم ولد إذا أسقطته من سيدها يكون على الجاني فيه غرة عبد أو
~~وليدة، كل على مذهبه في ذلك. هذا كله لا اختلاف بين أحد من أهل العلم فيه.
~~واختلفوا في قيمة الغرة وعلى من تجب في الخطأ وممن تجب.
# PageV03P297
# فصل فأما اختلافهم في قيمتها فقال مالك: خمسون دينارا أو ستمائة درهم،
~~وذلك استحسان عنده ليس كالسنة الثابتة. وقال أبو حنيفة: خمسون دينارا أو
~~خمسمائة درهم على أصله أن الدية على أهل الورق عشرة آلاف درهم. وأما
~~الشافعي الذي يرى الدية على أهل الذهب والورق قيمة الإبل بالغة ما بلغت
~~فيقول في الغرة إنها تكون بنت سبع سنين أو ثماني سنين سالمة من العيوب
~~لأنها لا تستغني بنفسها فيما دون هذا السن، ولا يفرق بينها وبين أمها دونه.
~~قال: فإن لم توجد الغرة فقيمتها، وهذا ما لا يختلف فيه إلا ما استحسنه مالك
~~- رحمه الله - من أن تكون قيمتها خمسين دينارا أو ستمائة درهم. وقال داود
~~وأهل الظاهر: إن كل ما وقع عليه اسم غرة أجزأ إلا أن يتفق الجميع على سن
~~أنه لا يجزئ.
# فصل وأما اختلافهم على تجب في الخطأ فقال مالك: إنها في مال الجاني لأنها
~~أقل من الثلث. وقال الشافعي وأبو حنيفة: إنها على العاقلة.
# فصل وأما اختلافهم لمن تجب ففي ذلك ثلاثة أقوال:
# أحدها: أنها للأم كجرح من جراحها وهو قول ربيعة.
# والثاني: أنها للأبوين على الثلث ms1218 والثلثين، وأيهما خلا بها فهي له كلها،
~~وهذا قول عبد العزيز بن أبي سلمة والمغيرة وابن دينار وقول مالك الأول.
# والثالث: أنها موروثة عن الجنين على الفرائض، وإلى هذا رجع مالك وعليه
~~أكثر أصحابه وبالله التوفيق.
# فصل وأما جنين النصرانية من النصراني فقال مالك: فيه عشر دية أمه ونصف
~~عشر
# PageV03P298
# دية أبيه، وهما سواء. ويأتي على مذهب الشافعي مثل ذلك إلا أن دية
~~النصراني واليهودي والمجوسي عنده كدية المسلم سواء.
# فصل وأما جنين الأمة من غير سيدها فإن خرج حيا ثم مات ففيه قيمته بالغة
~~ما بلغت لا اختلاف بين أهل العلم في ذلك. وأما إن خرج ميتا ففيه اختلاف
~~كثير. ذهب مالك والشافعي إلى أن فيه عشر ثمن أمه. وقال أبو حنيفة: إن كان
~~ذكرا ففيه نصف عشر قيمته لو كان حيا، وإن كان أنثى ففيها عشر قيمتها لو
~~كانت حية. وذكر أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أن فيه ما نقص من أمه كما يكون
~~في أجنة البهائم. وقال حماد: فيه حكومة وهو نحو قول أبي يوسف. وقال سعيد بن
~~المسيب: فيه عشرة دنانير.
# فصل واختلفوا في الجنين يخرج من بطن أمه ميتا وقد ماتت أمه من ضرب بطنها،
~~فقال مالك والشافعي وأصحابهما: لا شيء فيه من غرة ولا غيرها إذا ألقته بعد
~~موتها ميتا. وقال ربيعة والليث بن سعد فيه الغرة، وروي ذلك عن ابن شهاب،
~~وهو قول أشهب من أصحابنا. وقد أجمعوا على أنه لو ضرب بطن ميتة فألقت جنينها
~~ميتا أنه لا شيء فيه. وكذلك أجمعوا أنها لو ماتت من الضرب ولم تلق الجنين
~~أنه لا شيء فيه. واختلفوا على القول بأن الغرة لا تجب فيه إلا بأن يسقط من
~~الضرب ميتا وهي حية إذا ماتت وقد خرج بعض الجنين، فحكى ابن شعبان في ذلك
~~قولين: أحدهما: أن الغرة تجب فيه. والثاني: أن الغرة لا تجب إلا أن يخرج
~~جميع الجنين قبل موتها. والصواب أنه إذا خرج الجنين ميتا بعد موت أمه أنه
~~لا شيء فيه ms1219 على ما ذهب إليه مالك - رحمه الله -. وبالله التوفيق.
# PageV03P299
### | كتاب القسامة
# ] [
### || فصل في وجوب القود في القسامة
# بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد
# كتاب القسامة فصل في
# وجوب القود بالقسامة قد قلنا فيما تقدم إن القصاص يكون بأحد ثلاثة أشياء:
# إما ببينة عادلة على القتل ومعاينته، وإما باعتراف القاتل على نفسه
~~بالقتل، وإما بقسامة.
# فأما وجوب القصاص بالبينة والاعتراف فلا خلاف في ذلك بين أحد من أهل
~~العلم. وقد ذكرنا قبل ما في صفته بين أهل العلم من الاختلاف وأما القسامة
~~فأوجب القصاص بها مالك والشافعي في أحد قوليه وجماعة من العلماء. والأصل في
~~وجوب القصاص بها قول الله عز وجل: {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا}
~~[الإسراء: 33] ، أي حجة توجب له القصاص، فلا يتعد فيه، لأن السلطان الحجة.
~~فأجمل الله تبارك وتعالى المعنى الذي يصح به القصاص ويوجبه بلفظ السلطان.
~~وثبت «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى بالقسامة في الأنصاري الذي
~~قتل بخيبر فقال لولاته: أتحلفون خمسين يمينا وتستحقون دم صاحبكم أو قاتلكم؟
~~قالوا لم نشهد ولم نحضر، قال فتبرئكم يهود بخمسين يمينا، فقالوا: يا رسول
~~الله كيف نقبل أيمان قوم كفار. فوداه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~عنده» . وهو حديث صحيح لا
# PageV03P301
# اختلاف بين أحد من أهل العلم في صحته. وقوله فيه أتحلفون وتستحقون دم
~~صاحبكم أو قاتلكم يبين أن القسامة يقتل بها القاتل. ولو كانت القسامة لا
~~توجب القتل وإنما توجب الدية على ما ذهب إليه الشافعي في أحد قوليه لقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: أتحلفون وتستحقون دية صاحبكم. وهذا بين مع ما روي في
~~الحديث من غير رواية مالك أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لولاته:
~~«تسمون قاتلكم ثم تحلفون عليه خمسين يمينا فيسلم إليكم» . فكان هذا من قوله
~~- صلى الله عليه وسلم - وما روي عنه في غير هذا الحديث من رواية عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده أنه قتل رجلا بالقسامة من بني نصر ببحرة ms1220 الرغاء على شط
~~لية البحرة. وما روي أيضا عنه - صلى الله عليه وسلم - من أنه قضى بالقسامة
~~في عامر بن الأضبط يوم قتله يحلم بن حمامة الليثي فأقسم ولاته ثم دعاهم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى الدية فأجابوه إليها ففداه بمائة من
~~الإبل الحديث واقعا موقع البيان لمحمل قول الله عز وجل في القرآن {ومن قتل
~~مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا} [الإسراء: 33] حكى هذين الأثرين ابن حبيب
~~في الواضحة. وتعلق الشافعي فيما ذهب إليه في أحد قوليه أن القسامة لا يستحق
~~بها الدم وإنما يستحق بها الدية بقوله في حديث مالك إما أن تدوا صاحبكم
~~وإما أن تأذنوا بحرب. ولا حجة له فيه لاحتمال أن يكون معناه إن رضيتم بأخذ
~~الدية وترك القصاص بعد القسامة. وإذا حمل قوله على هذا لم تتعارض ألفاظ
~~الحديث.
# فصل وقد روي في هذا الحديث من غير رواية مالك أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بدأ اليهود باليمين، فتعلق بذلك أبو حنيفة وأصحابه فقالوا: إذا
~~وجد قتيل في محلة وبه أثر وادعى الولي على أهل المحلة أنهم قتلوه أو على
~~أحد منهم بعينه استحلف من المحلة خمسون رجلا يختارهم الولي. بالله ما
~~قتلناه ولا علمنا له قاتلا. وإن لم
# PageV03P302
# يبلغوا خمسين رجلا كررت عليه الأيمان ثم غرموا الدية. وإن نكلوا عن
~~اليمين حبسوا حتى يحلفوا أو يقروا. وقال عثمان الليثي: خلافا لما روي أن
~~عمر بن الخطاب قضى له من رواية الكوفيين أنه أحلف الذين وجد عندهم القتيل
~~وأغرمهم الدية، فقال له الحارث ابن الأزمع: أتحلفون وتغرمون، قال: نعم.
# فصل والحجة في السنة لا فيما خالفها، والصحيح منها تبدئة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أولياء القتيل بالأيمان على ما رواه مالك - رحمه الله -.
~~وقول من قال إن الحكم بالقسامة وتبدية المدعين بها خلاف الأصول وخلاف ما
~~ثبت من قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «البينة على من ادعى واليمين
~~على من أنكر» ، وقوله «لو يعطى الناس بأيمانهم لادعى ناس دماء ms1221 قوم
~~وأموالهم» غير صحيح، لأنا لا نبدي أولياء القتيل بالقسامة بمجرد دعواهم،
~~وإنما يحكم لهم بها إذا كان لهم دليل يغلب على الظن به صدق قولهم، فليس هذا
~~خلافا للأصول، بل هو مطابق لها ولا يقول إنه خلاف لها إلا من لم يفهم
~~المعاني ولا وقف على حقيقة الأصول، إذ ليس العلة في تبدئة المدعى عليه
~~باليمين كونه مدعى عليه، ولو كان كذلك لما وجد مدعى عليه إلا والقول قوله
~~مع يمينه، ولا العلة في إيجاب البينة على المدعي كونه مدعيا إذ لو كان كذلك
~~لما وجد مدع إلا عليه إقامة البينة. وإنما العلة في كون المدعى عليه مصدقا
~~مع يمينه أن له سببا يدل على تصديقه وهو كون السلعة بيده. ألا ترى أن
~~السلعة إذا خرجت من يده وحازها الرجل بحضرته مدة طويلة ثم ادعى أنه اشتراها
~~منه فالقول قوله مع يمينه. وإن كان هو المدعي للشراء، لأن له سببا على
~~تصديقه وهو حيازة السلعة بحضرته المدة الطويلة. وإذا كان لكل واحد من
~~المتداعيين سبب يدل على
# PageV03P303
# تصديقه بدئ باليمين من قوي سببه على سبب صاحبه، كمن ادعى على رجل أنه
~~اشترى منه سلعة وأقام على ذلك شاهدا واحدا فالقول قوله مع يمينه لأن سببه
~~الدال على صدقه وهو الشاهد أقوى من سبب المدعى عليه وهو اليد. وإن تساوت
~~الأسباب حلفا جميعا ولم يبدأ أحدهما على صاحبه باليمين وذلك كاختلاف
~~المتتابعين.
# فصل فالأصل في جميع الأحكام والدعاوي أن يبدأ باليمين من يغلب على الظن
~~صدقه كان مدعيا أو مدعى عليه. ألا ترى أن الرجل إذا دخل بزوجته وأقام معها
~~مدة طويلة فطلقها أو لم يطلقها فطلبته بالصداق وادعت عليه أنه قد مسها
~~وأنكر ذلك أنها مصدقة عليه بيمينها، وقيل بغير يمين وإن كانت هي المدعية
~~وهو المدعى عليه لما يغلب على الظن صدق دعوى ولاة المقتول بسبب يدل على ذلك
~~مثل السبب الذي حكم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من أجله بالقسامة على
~~أولياء المقتول أو ما أشبهه ms1222 وجب الحكم بالقسامة والقود بها.
# فإن قيل وما السبب الذي من أجله حكم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالقسامة؟ قيل له:
# كانت خيبر دار يهود وكانت محضة لا يخالطهم غيرهم وكانت العداوة بينهم
~~وبين الأنصار ظاهرة، وخرج عبد الله بن سهل بعد العصر فوجد قتيلا قبل الليل.
~~فمثل هذا يغلب على ظن من سمعه أنه لم يقتله إلا اليهود. ولو وقع مثل هذا في
~~زماننا لوجب الحكم به ولم يصح أن يتعدى إلى غيره.
# فصل وهذا السبب هو الذي يعبر عنه أصحابنا باللوث وقد سئل مالك في رواية
# PageV03P304
# أشهب عنه عن اللوث الذي يوجب القسامة ما هو فقال: الأمر الذي ليس بقوي
~~ولا قاطع. قليل له أترى شهادة المرأة من ذلك؟ قال: نعم فقيل له: فشهادة
~~الرجل الذي ليس بعدل من ذلك؟ شهادة العبد ولا شهادة النصراني، ولم ير في
~~رواية ابن القاسم عنه الشاهد الواحد لوثا إلا أن يكون عدلا. ومن اللوث
~~شهادة الشهود غير العدول، وشهادة اللفيف من النساء والصبيان. ومن اللوث أن
~~يوجد القاتل بحداء المقتول بحد يده بيده أو متلطخا بدمه أو خارجا من موضعه
~~وهو يشخب في دمه ولا يوجد فيه غيره أو ما أشبه ذلك. وقد رأى ربيعة شهادة
~~النصراني لوثا.
# فصل وأما الشاهد العدل على معاينة القتل فلا خلاف فيه عند مالك وأصحابه
~~أنه لوث يوجب القسامة، وهو قول أشهب في كتاب ابن المواز. وقال ابن القاسم
~~في كتاب ابن المواز: لا يقسم مع الشاهد الواحد على إقراره، ظاهره في العمد
~~وهو ظاهر ما في المدونة إذا أسقطت منها زيادة سحنون، وذلك قوله دم الخطأ،
~~إلا أنه بعيد. والصواب وجوب القسامة مع الشاهد الواحد على إقراره بالقتل
~~عمدا، إذ لا فرق بين شهادة الشاهد على معاينة القتل وبين شهادته على إقرار
~~القاتل على نفسه. وكذلك اختلف أيضا في شهادة الشاهد الواحد على إقراره بقتل
~~الخطأ هل يكون لوثا أم لا. وقع اختلاف قوله في ذلك في سماع سحنون من كتاب
~~الديات. والصحيح ms1223 ما في المدونة أنه لا يكون لوثا يوجب القسامة، لأن
# PageV03P305
# الاختلاف في قوله قتلت فلانا خطأ معلوم موجود فكيف إذا لم يثبت القول.
~~ووقع الاختلاف في ذلك في الصلح من المدونة، مرة جعل إقراره بالقتل لوثا
~~يوجب الدية على العاقلة بقسامة، مات مكانه أو كانت له حياة. ومعنى ذلك إذا
~~لم يتهم أنه أراد غنى ولده كما قال في كتاب الديات. ومرة قال إن الدية عليه
~~في ماله بقسامة، ومرة قال بغير قسامة، ولم يفرق بين أن تكون له حياة أو لا
~~تكون. والاختلاف في وجوب القسامة إنما يتصور عندي إذا كانت له حياة. وأما
~~إذا كان موته نقضا ولم يكن له حياة فإنما يجب عليه الدية في ماله بغير
~~قسامة. هذا الذي ينبغي أن تحمل عليه الروايات، لأنه إذا جعل الدية عليه في
~~ماله لما جاء من أن العاقلة لا تحمل الاعتراف، فإقراره إنما هو على نفسه،
~~والاختلاف إنما هو في وجوب القسامة مع إقراره إذا كانت له حياة كالاختلاف
~~في إقرار القاتل عمدا على نفسه إذا كانت للمقتول حياة والله أعلم.
# فصل وقول الميت دمي عند فلان لم يختلف قول مالك إنه لوث في العمد يوجب
~~القسامة والقود عدلا كان أو مسخوطا، وتابعه على ذلك جميع أصحابه والليث بن
~~سعد، وخالفهم في ذلك جمهور أهل العلم، واستدلوا لمذهبهم بقول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لو يعطى الناس بدعاويهم» الخبر ". وقالوا حرمة
~~المال أخفض من حرمة النفس، فإذا لم يقبل إقراره عليه بالمال فإقراره عليه
~~بالدم أولى ألا يقبل، وهذا كله لا يلزم. أما الذي استدلوا به فلا دليل لهم
~~فيه لأن المدعي للدم الطالب له هو ولي المقتول فلم نعطه بدعواه، وإنما
~~أعطيناه بما انضاف إليه من قول المقتول. وأما قولهم إن قوله إذا لم يقبل في
~~المال فأحرى ألا يقبل في النفس فليس بصحيح، لأن أصل موضوع القسامة إنما هي
~~لحراسة الأنفس وإنما يطلب فيها الشبهة، واللطخ لإيجاب القصاص الذي هو حياة
~~الأنفس. قال الله عز ms1224 وجل: {ولكم في القصاص حياة} [البقرة: 179] والدليل على
~~صحة قول مالك قول الله عز وجل:
# PageV03P306
# {وإذ قتلتم نفسا فادارأتم فيها والله مخرج ما كنتم تكتمون} [البقرة: 72]
~~{فقلنا اضربوه ببعضها كذلك يحيي الله الموتى} [البقرة: 73] . والقصة مشهورة
~~في شأن الرجل الذي قتله ابن أخيه ليرثه وادعى قتله على أهل قرية فأمرهم
~~الله تعالى أن يذبحوا بقرة ويضرب ببعضها، ففعل ذلك فقال قتلني ابن أخي،
~~فصار هذا أصلا في قبول دعوى المقتول وتأثيرها في دعوى القتل. وقد قال جماعة
~~منهم الفقيه أبو عمر بن عبد البر وغيره إن الاحتجاج بهذه الآية غفلة شديدة
~~أو شعوذة لأن الذي ذبحت البقرة من أجله وضرب ببعضها كانت فيه آية لا سبيل
~~إليها اليوم ولا تصح إلا لنبي أو بحضرة نبي، ولم يقسم على قتيل بني إسرائيل
~~بل علم صدقة بالآية. وهذا غير صحيح، بل الدليل منها قائم وذلك أن الآية
~~إنما كانت في الإحياء وأما في قوله تعالى ابن أخي فلان قتلني فليس فيه آية
~~لأن كل حي عاقل لا آفة فيه من بني آدم يتكلم ويخبر بما في علمه. وقد كان
~~الله قادرا على أن يحيي غيره من الأموات فيقول فلان قتل فلان فيكون فيه
~~آيتان آية في إحيائه وآية في إخباره بالغيب. فلما خصه الله بالإحياء من بين
~~سائر الأموات دل ذلك على أن الشرع كان عندهم أن من قتل فأدرك حيا فأخبر
~~بقاتله صدق قوله، فلما فات بالموت ولم تدرك حياته أحياه الله لنبيه - عليه
~~السلام - ليستدرك بإحيائه ما كان فاته من الحكم، فهذا كان سبب تخصيصه
~~بالإحياء والله أعلم، كما كان سبب تخصيص البقرة بالذبح ما أراد الله مجازاة
~~الذي امتنع من تجارته خوفا من إيقاظ أبيه بأن يعوضه أضعاف ما فاته من الربح
~~بسبب ترك إيقاظ أبيه. روي عن ابن عباس في سبب هذه البقرة أنه قال: كان في
~~بني إسرائيل رجل من أبر الناس لأبيه، وأن رجلا مر به ومعه لؤلؤ يبيعه، وكان
~~أبوه نائما تحت رأسه المفتاح فقال ms1225 له الرجل تشتري مني هذا اللؤلؤ بسبعين
~~ألفا قال: إبق كما أنت حتى يستيقظ أبي فآخذه منك بثمانين ألفا، فقال الآخر
~~أيقظ أباك وهو لك بستين ألفا فجعل التاجر يحط له حتى بلغ ثلاثين ألفا وزاد
~~الآخر على أن ينتظر أباه حتى يستيقظ حتى بلغ مائة ألف. فلما أكثر عليه قال:
~~لا والله لا أشتريه منك بشيء أبدا وأبى أن يوقظ أباه برورا به، فعوضه الله
~~من ذلك اللؤلؤ أن جعل له تلك البقرة
# PageV03P307
# فمرت به بنو إسرائيل يطلبون البقرة فأبصروا البقرة عنده فسألوه أن يبيعها
~~منهم ببقرة فأبى فأعطوه اثنتين فأبى، فزادوه حتى بلغوا عشرا فأبى، فقالوا
~~له والله لا نتركك حتى نأخذها منك، فانطلقوا به إلى موسى - عليه السلام -
~~فقالوا يا موسى إنا وجدنا عند هذا بقرة فأبى أن يعطينا إياها وقد أعطيناه
~~ثمنها. فقال له موسى أعطهم بقرتك، فقال: يا رسول الله أنا أحق بمالي، فقال
~~صدقت. وقال للقوم أرضوا صاحبكم فأعطوه وزنها ذهبا فباعهم إياها وأخذ ثمنها،
~~فذبحوها وفعلوا ما أمروا به من ضرب القتيل ببعضها فأحياه الله فأخبر
~~بقاتله.
# فصل ومن الدليل أيضا على صحة قول مالك ما روي أن القسامة كانت في
~~الجاهلية فأقرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الإسلام ليتناهى
~~الناس عن القتل. فظاهر هذا أنها مقرة في الإسلام على ما كانت عليه في
~~الجاهلية، وقد كانت العرب في الجاهلية تقبل دعوى المقتول على قاتله وتحكم
~~به. وأيضا فإنه ليس المبتغى في إيجاب القسامة القطع والبت، وإنما المبتغى
~~شبهة تنضاف إلى دعوى الولاة تقويها وتلطخ المدعى عليه حتى يغلب على الظن
~~صدق دعواهم، ولذلك سمي لطخا ولوثا، كل ذلك حراسة للدماء ومنعا من الاجتراء
~~عليها. والمعلوم من حال الناس عند الموت الإنابة والاستشعار للتوبة
~~والإقلاع عن المعاصي والندم عليها، هذا ما لا يدفع ضرورة، فإذا أخبر في تلك
~~الحال بقاتله غلب على الظن صدق مقاله إذ يبعد أن يتهم من هو في تلك الحال
~~أن يريد أن يبوء بإثم القتل.
# فصل ms1226 وأما قوله قتلني فلان خطأ ففي ذلك عن مالك روايتان:
# إحداهما: أن قوله يقبل وتكون معه القسامة كالعمد.
# PageV03P308
# والثانية: أن قوله لا يقبل لأنه يتهم أن يكون أراد غناء ولده وهو قول ابن
~~أبي حازم.
# وجه الرواية الأولى أنه استحقاق دم فوجب أن يستحق بما يستحق به دم العمد.
# ووجه الرواية الثانية أن الواجب في دم الخطأ مال على العاقلة، فأشبه قوله
~~عند الموت لي عند فلان كذا وكذا، وهذا أظهر في القياس. والرواية الأولى
~~أشهر، والله أعلم.
# فصل فإن جرح الرجل جرحا له عقل مسمى عمدا أو خطأ فمات من ذلك الجرح لم
~~يخل الأمر من ثلاثة أوجه:
# أحدها ألا يعلم الجرح إلا بقول الميت فلان دمي عند فلان هو جرحني هذا
~~الجرح الذي ترون بي فمنه أموت فالصحيح فيه ألا سبيل إلى القصاص من الجرح
~~ولا إلى أخذ الدية فيه إن كان خطأ، لأن الجراح لا يستحق بالقسامة القود
~~منها في العمد ولا الدية في الخطأ، وإنما للولاة أن يقسموا فيقتلوا إن كان
~~الجرح عمدا، أو للورثة أن يقسموا ويستحقوا الدية على العاقلة إن كان
# PageV03P309
# الجرح خطأ. قاله محمد بن المواز وعاب ما وقع في سماع يحيى من كتاب الديات
~~أن الولاة بالخيار إن شاءوا أقسموا واستحقوا الدم وإن شاءوا اقتصوا من
~~الجرح وأخذوا ديته إن كان خطأ. وعاب ذلك أيضا يحيى بن يحيى وغيره.
# وأما الوجه الثاني: وهو أن يثبت الجرح بشاهدين، فهذا يكون الولاة فيه
~~بالخيار بين أن يقسموا فيقتلوا في العمد، أو يقسموا فيستحقوا الدية في
~~الخطأ على العاقلة، وبين ألا يقسموا فيقتصوا من الجرح إن كان عمدا أو
~~يأخذوا ديته إن كان خطأ لثبوته بشهادة شاهدين. وقد وقع في سماع أبي زيد ما
~~يدل على خلاف هذا أن الولاة إذا أبوا أن يقسموا فلا سبيل لهم إلى القصاص من
~~الجرح في العمد ولا إلى أخذ ديته إن كان خطأ، وهو على قياس قول أشهب حسبما
~~ذكرناه هناك.
# وأما الوجه الثالث: وهو أن يشهد على ms1227 الجرح شاهد واحد، فينبغي على ما
~~اخترناه وصححناه في الوجهين المتقدمين أن يفترق في هذا الوجه الخطأ من
~~العمد. فأما الخطأ فيكون الورثة فيه مخيرين بين أن يقسموا على الدم
~~فيستحقون الدية على العاقلة، وبين أن يحلفوا على الجرح يمينا واحدا
~~فيستحقون الدية في مال الجاني أو على العاقلة إن بلغ الثلث فصاعدا. وأما
~~العمد فإن نكل الأولياء عن القسامة على الدم لم يكن لهم سبيل إلى الاقتصاص
~~من الجرح، لأن الجرح لا يقتص منه إلا بشهادة شاهدين أو يمين المجروح مع
~~الشاهد الواحد على الاختلاف المعلوم في ذلك. وأما يمين الورثة إذا مات من
~~الجرح وأبى الولاة أن يقسموا أو لم يمكنوا من القسامة على مذهب من لا يرى
~~القسامة بالشاهد الواحد على الجرح فلا، لأن الورثة لا ينزلون منزلته في
~~استحقاق القصاص باليمين مع الشاهد، وإنما ينزلون منزلته في استحقاق دية
~~الجرح في الخطأ لأنه مال من الأموال فيحلفون ويستحقونه بمنزلة الورثة يقوم
~~لهم شاهد واحد على دين لموروثهم قبل رجل فإنهم يحلفون ويستحقونه.
# فصل ولا يقسم في قسامة العمد من ولاة المقتول أقل من رجلين. والأصل في
# PageV03P310
# ذلك «قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأخي المقتول بخيبر وبني عمه:
~~"أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم» فجمعهم في الأيمان ولم يفرد الأخ بها دون بني
~~عمه. ومن جهة المعنى لما كان لا يقتل بأقل من شاهدين لم يستحق دمه إلا
~~بقسامة رجلين. قال أشهب: وقد جعل الله لكل شهادة رجل في الزنا يمينا من
~~الزوج في لعانه. قال ابن الماجشون: ألا ترى أن النساء لا يقسمن في العمد
~~لما كن لا يشهدن فيه.
# فصل فإذا كان ولاة المقتول رجلين حلف كل واحد منهما خمسا وعشرين يمينا،
~~فإن طاع أحدهما أن يحمل منها أكثر من خمس وعشرين يمينا لم يجز ذلك. فإن كان
~~ولاته أكثر من اثنين إلى خمسين رجلا وهم في العدد سواء وتشاجروا في حملها
~~قسمت بينهم على عددهم، فإن وقع فيها كسر مثل أن يكون عددهم عشرين ms1228 فإنه يحلف
~~كل واحد منهم يمينين يمينين ويبقى من الأيمان عشر أيمان، فيقال لهم لا سبيل
~~لكم إلى الدم حتى تأتوا بعشرة منكم فيحلفون العشرة الأيمان فإن حلف منهم
~~عشرة استحقوا الدم، وإن أبى جميعهم من حلفها بطل الدم كنكولهم عن جميع
~~الأيمان.
# فصل فإن طاع الاثنان بحمل الخمسين يمينا جاز ذلك عند ابن القاسم ولم يعد
~~من لم يحلف من بقية الأولياء ناكلا، لأن الدم قد قيم فيه. وقال المغيرة
~~وأشهب وابن الماجشون: لا بد أن يحلفوا كلهم ولا يجوز أن يحلف بعضهم وهو
~~كالنكول ممن لم يحلف منهم.
# وأما إن كان عددهم أكثر من خمسين فاتفق جميع من سمينا أنه إذا حلف منهم
~~خمسون أجزأهم ولا يعد من بقي ناكلا لتمام القسامة بخمسين يمينا. وقد
# PageV03P311
# رأيت لابن الماجشون أن الأولياء إن كان عددهم أكثر من خمسين فلا بد أن
~~يحلف كل واحد منهم يمينا يمينا وإلا لم يستحقوا الدم في كتاب مجهول.
# فصل وإن كان ولي الدم الذي له العفو رجلا واحدا فلا يستحقه بقسامة إلا أن
~~يجد من العصبة أو العشيرة من يقسم معه من داناه إلى أب معروف، فإن وجد رجلا
~~واحدا حلف كل واحد منهما خمسا وعشرين يمينا. وإن وجد رجلين أو أكثر قسمت
~~الأيمان بينهم على عددهم. فإن رضوا أن يحملوا عنه منها أكثر مما يجب عليهم
~~لم يجز، وإن رضي هو أن يحمل منها أكثر مما يجب عليه فذلك جائز ما بينه وبين
~~خمس وعشرين يمينا، ولا يجوز له أن يحلف أكثر من ذلك.
# فصل وإن كان أولياء الدم رجلين فأرادا أن يستعينا في القسامة بغيرهما من
~~الأولياء الذين دونهم في المرتبة فذلك جائز وتقسم الأيمان بينهم على عددهم]
~~فإن رضي المستعان بهم أن يحلف كل واحد منهم أكثر مما يجب عليه من الأيمان
~~لم يجز. وإن رضي الوليان أن يحلف كل واحد منهما أكثر مما يجب عليه فذلك
~~جائز. ولا يجوز لأحدهما أن يحلف أكثر من خمس وعشرين يمينا. وإذا حلف كل ms1229
~~واحد من الوليين ما يجب عليه من الأيمان إذا قسمت على عددهم فلا بأس أن
~~يحلف بعض المستعان بهم أكثر من بعض.
# فصل وإذا حلف أحدهما خمسا وعشرين يمينا ثم وجد صاحبه من يعينه فإن
# PageV03P312
# الأيمان التي حلف المستعان به لا تكون محسوبة للمستعين بل تقسم بين
~~الوليين، فإن لم تقسم بينهما وحسبت كلها للمستعين فحلف ما بقي من الخمس
~~والعشرين يمينا، فيزاد عليه حتى يستكمل نصف ما بقي من الخمسين يمينا بعد
~~الأيمان التي حلف بها المستعان به، قاله عبد الملك، وزاد قال إلا أن يكون
~~الأول حلف على يأس ممن يعينه ورأى أن يحلف بغير معين فلا يزاد شيء من
~~الأيمان على المستعين، ويكون جميع الأيمان التي حلف المستعان به محسوبة له
~~لا يقسم بينه وبين صاحبه.
# فصل وإن كان الأولياء إخوة وجدا فإن ابن القاسم قال: الجد كالأخ من
~~الإخوة في العفو، من عفا منهم جاز عفوه، الجد كان أو أخا من الإخوة، وقال:
~~إن الجد يحلف ثلث الأيمان في العمد والخطأ. فأما في الخطأ فصواب، وأما في
~~العمد فكان القياس على مذهبه أن تقسم الأيمان بينهم على عددهم إذا نزل الجد
~~منزلة أخ من الإخوة. وذهب أشهب إلى أنه لا حق للجد مع الإخوة في القيام به
~~ولا في العفو عنه، فالإخوة على مذهبه يقسمون دونه، فإن استعانوا بقسامة
~~الجد قسمت الأيمان بينهم على عددهم.
# فصل فإذا نكل ولاة الدم عن اليمين وكانت القسامة وجبت بقول المقتول أو
~~بشاهد على القتل ففي ذلك ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن الأيمان ترد على المدعى عليهم فيحلف المدعى عليه خمسين يمينا،
~~ويحلف عنه رجلان فأكثر من ولاته خمسين يمينا إن طاعوا بذلك ولا يحلف هو
~~معهم. وهذه رواية سحنون في سماع عيسى عن ابن القاسم في العتبية وقول ابن
~~القاسم في كتاب ابن المواز.
# والثاني: أن الأيمان ترد على المدعى عليهم فيحلف منهم رجلان أو أكثر
# PageV03P313
# خمسين يمينا تردد الأيمان عليهم ويحلف فيهم المتهم. فإن نكلوا أو لم يوجد
~~غير ms1230 المتهم لم يبرأ حتى يحلف خمسين يمينا وحده. وهو قول ابن القاسم في
~~المجموعة.
# والثالث: أن المدعى عليه يحلف وحده ولا يكون له أن يستعين بأحد من ولاته
~~في الأيمان كما يكون ذلك لولاة المقتول. وهذا قول مطرف في الواضحة.
# فصل وأما إن كانت القسامة إنما وجبت بشاهدين على الجرح، ففي رد الأيمان
~~على القاتل قولان: أحدهما: أنها ترد على المدعى عليه فيحلف ما مات من ضربي،
~~فإن نكل سجن حتى يحلف. وإن حلف ضرب مائة وسجن سنة، وإن أقر قتل. هذا قول
~~ابن القاسم وابن الماجشون.
# قال في كتاب ابن المواز: ويقتص منه من الجرح إن نكل الأولياء عن القسامة،
~~يريد حلف المدعى عليه أو نكل، لأن الجرح قد ثبت بشهادة شاهدين عليه.
# فصل وإما إن كانت القسامة بشاهد على القتل فلا يقتص من الجرح، حلف القاتل
~~خمسين يمينا أو نكل عنها، لأنه لا يقتص من الجرح إلا بيمين المجروح. فأما
~~بيمين ورثته فلا. هذا قول ابن المواز وهو صحيح. وقد تأول على ابن القاسم
~~أنه يقتص منه من الجرح إذا كان جرحا معروفا، وهو بعيد لم يقله ابن القاسم
~~إلا في القسامة بشاهدين على الجرح والله أعلم. قال ابن المواز: وقد ذكر ابن
~~القاسم عن مالك قولا لم يصح عند غيره، قال: إذا ردت اليمين على المدعى
~~عليهم في العمد فنكلوا فالعقل عليهم في مال الجارح خاصة ويقتص منه من الجرح
~~سوى العقل.
# وروي عنه رواية أخرى أنه إن حلف ضرب مائة وسجن سنة، وإن نكل سجن حتى يحلف
~~ولا دية فيه وهو الصواب.
# PageV03P314
# والقول الثاني: أن الأيمان لا ترد عليه ولا يحلف لأن يمينه إن حلف يمين
~~غموس، فعلى هذا القول إن أقر لم يقتل، وهو قول أشهب وابن عبد الحكم وأصبغ.
# فصل وأما إن نكل بعض الولاة وهم في العدد سواء عن القسامة أو عفي عن الدم
~~قبلها ففي ذلك ثلاثة أقوال:
# أحدها: وهو قول ابن القاسم وابن الماجشون، أن الدم والدية يبطلان ولا
~~يكون لمن ms1231 بقي من الأولياء أن يقسم ويأخذ حظه من الدية.
# والثاني: وهو قول أشهب، أن الدم يبطل ويحلف من بقي من الأولياء فيأخذ حظه
~~من الدية.
# والثالث: وهو قول ابن نافع، أن نكوله إن كان على وجه العفو والترك لحقه
~~حلف من بقي وكانت له الدية، وإن كان على وجه التحرج والتورع حلف من بقي
~~وقتلوا.
# فصل وأما إن عفا أحد الأولياء عن الدم بعد ثبوته بالبينة أو بالقسامة أو
~~أكذب نفسه بعد القسامة ففي ذلك أيضا ثلاثة أقوال:
# أحدها: قول ابن الماجشون أن الدم والدية تبطلان ولا يكون لمن بقي شيء من
~~دية ولا قصاص. والثاني: أن لمن بقي من الأولياء لم يعف ولا أكذب نفسه حظه
~~من الدية. والثالث: أنه إن عفا كان كاف لمن بقي حظوظهم، وإن أكذب نفسه لم
~~يكن لمن بقي شيء من الدية وإن كانوا قد قبضوها ردوها. هذا مذهب ابن القاسم
~~في المدونة وغيرها، وبالله التوفيق.
# فصل فيأتي على هذا في بطلان الدية بعفو أحد الأولياء عن الدم ثلاثة
~~أقوال:
# PageV03P315
# أحدها: أنها تبطل ولا شيء لمن بقي منهم وهو قول ابن الماجشون.
# والثاني: أن لمن بقي حظه من الدية بغير قسامة إن كان العفو بعد ثبوت الدم
~~أو بقسامة إن كان العفو قبله.
# والثالث: تفرقة ابن القاسم بين أن يكون العفو قبل ثبوت الدم أو بعده.
~~وساوى ابن القاسم بين العفو والنكول عن اليمين قبل القسامة، وفرق بعد
~~القسامة بين أن يعفو أحد الأولياء أو يكذب نفسه، فجعل تكذيب نفسه بعد
~~القسامة كعفوه عن الدم قبل القسامة لا شيء لمن بقي من الدية على ما ذكرناه.
# وإذا كان الأولياء رجالا لا نساء معهم، أو كانوا بنين وبنات أو إخوة
~~وأخوات فلا فرق بين أن يثبت الدم ببينة أو بقسامة في حكم العفو عنه. وأما
~~إن كان الأولياء بنات أو إخوة وأخوات أو عصبة ففي ذلك ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن من قام بالدم فهو أحق به ولا عفو إلا باجتماع منهم، ثبت الدم
~~ببينة أو ms1232 بقسامة. وهذا مذهب ابن القاسم.
# والثاني: أن هذا إنما يكون إذا ثبت الدم ببينة، وأما إن ثبت بقسامة فلا
~~حق للنساء فيه مع الرجال في عفو ولا قيام، لأنهم هم الذين استحقوا الدم
~~بقسامتهم. وهذا مذهب ابن القاسم في رواية عيسى عنه.
# والثالث: أنه إن ثبت الدم بالبينة فالنساء أحق بالقيام والعفو لأنهن أقرب
~~درجة من الرجال. وإن كان ثبت الدم بقسامة فمن قام بالدم فهو أحق به ولا عفو
~~إلا باجتماعهم. وهذا القول رواه مطرف وابن الماجشون عن مالك.
# فصل وأما إذا كان الأولياء بنات وأخوات وعصبة وثبت الدم ببينة فلا حق
~~للعصبة معهم في عفو ولا قيام. وأما إن ثبت بقسامة العصبة ففي ذلك قولان:
# PageV03P316
# أحدهما: أن من قام بالدم فهو أولى به كان البنات أو الأخوات أو العصبة،
~~وهو مذهب ابن القاسم في المدونة.
# والثاني: أن العصبة أحق بالقيام بالدم والعفو فيه لأنهم استحقوه بأيمانهم
~~وهذه رواية عيسى عن ابن القاسم. هذا الذي كتبته في هذه الوجوه تلخيص ما قد
~~يتعذر استخراجه من الأصول وسائر حكم الأولياء. وما يرد في الدم وترتيبهم في
~~الدماء ومن له فيه حق ممن لا حق له فيه وما اتفقوا عليه من ذلك كله
~~واختلفوا فيه موجود في الأصل ومشروح فيه فلا معنى للاشتغال بذلك.
# فصل وأما دم الخطأ فإنه يثبت بالقسامة أيضا على ما بيناه فيما قبل. ويقسم
~~على الورثة على قدر مواريثهم من الدية رجالا كانوا أو نساء. فإن لم تنقسم
~~الأيمان عليهم على قدر مواريثهم إلا بكسر جبرت اليمين المنكسرة على أكثرهم
~~منها حظا، وقيل على أكثرهم حظا من الأيمان. فإن استوى الورثة في الميراث
~~مثل أن يكونوا إخوة كلهم أو بنين ذكورا فانكسرت عليهم يمين أو أيمان تساوت
~~حظوظهم فيها. مثل أن يكون الورثة ثلاثة إخوة فيجب على كل واحد من الأيمان
~~ست عشرة يمينا وثلثا يمين، أو ثلاثين أخا فيجب على كل واحد منهم يمين وثلثا
~~يمين ففي ذلك اختلاف أيضا: ذهب ابن القاسم إلى أنه يجبر ms1233 على كل واحد منهم
~~الكسر الذي صار في حظه من الأيمان المنكسرة، فيحلف الثلاثون أخا يمينين
~~يمينين، ويحلف الثلاثة الإخوة سبع عشرة يمينا سبع عشرة يمينا. وخالفه أشهب
~~فقال: يحلف الثلاثون أخا يمينا يمينا ثم يقال لهم ائتوا بعشرين رجلا منكم
~~فيحلفون يمينا يمينا.
# وكذلك إن كان عددهم أكثر من خمسين رجلا حلفوا كلهم على مذهب ابن القاسم،
~~وحلف منهم خمسون على مذهب أشهب.
# فصل فإن كان الورثة زوجات وبنات وأخوات وما أشبه ذلك من أهل السهام فلا
# PageV03P317
# يختلف ابن القاسم وأشهب في قسم الأيمان بين الزوجات والبنات والأخوات،
~~وإنما يختلفان في قسم ما حصل على كل فريق منهن بينهن. فإذا قسمت الأيمان
~~عليهن صار على الزوجات منها ست أيمان وربع يمين، وعلى البنات ثلاث وثلاثون
~~يمينا وثلث يمين، وعلى الأخوات عشر أيمان وثلاثة أثمان يمين وثلث يمين
~~فتجبر اليمين المنكسرة على الأخوات لأن حظهن منها أكثر، أو على البنات
~~لأنهن أكثر حظا من الأيمان على الاختلاف في ذلك. فيبقى على الزوجات من
~~الأيمان ستة أيمان. فإن كن أربعا حلفن يمينين يمينين على مذهب ابن القاسم،
~~وحلفن على مذهب أشهب يمينا يمينا ثم تحلف اثنتان منهن يمينا يمينا، ويبقى
~~على البنات ثلاث وثلاثون يمينا إن جبرت اليمين المنكسرة على الأخوات فإن كن
~~عشرا على مذهب ابن القاسم يمينين يمينين، وعلى مذهب أشهب يمينا يمينا ثم
~~تحلف واحدة منهن يمينا واحدة. فإن وقع التشاح بينهن فيمن تحلف منهن الأيمان
~~الباقية فرأيت لابن كنانة أن الإمام لا يجبر عليها أحدا ويقال لهم لا تعطون
~~شيئا إلا أن تحلفوا بقية الأيمان، فيشبه أن يقول أشهب مثل ذلك أو يقرع
~~بينهن فيها، وقد قاله بعض أهل النظر إلا أنه ساقه على مذهب ابن القاسم، ولا
~~يصح إلا على مذهب أشهب.
# فصل فإن نكلوا عن الأيمان أو نكل واحد منهم ففي ذلك خمسة أقوال في
~~المذهب.
# أحدها: أنه ترد الأيمان على العاقلة ويحلفون كلهم ولو كانوا عشرة آلاف
~~والقاتل كرجل منهم، فمن حلف لم يلزمه ms1234 شيء، ومن نكل لزمه ما يجب عليه، وهو
~~أحد قولي ابن القاسم، وهو أبين الأقاويل وأصحها في النظر.
# PageV03P318
# والثاني: أنه يحلف من العاقلة خمسون رجلا يمينا يمينا، فإن حلفوا برئوا
~~وبرئت العاقلة من جميع الدية، وإن حلف بعضهم برئ من حلف منهم ولزم بقية
~~العاقلة الدية كاملة حتى يتموا خمسين يمينا. وهذا قول ابن القاسم الثاني.
# والثالث: أنهم إن نكلوا فلا حق لهم، أو نكل بعضهم فلا حق لمن نكل، ولا
~~يمين على العاقلة لأن الدية لم تجب عليهم بعد وإنما تجب بالفرض، قاله ابن
~~الماجشون.
# والرابع: أن اليمين ترجع على المدعى عليه وحده، فإن حلف برئ، وإن نكل لم
~~يبلغ العاقلة بنكوله شيء، لأن العاقلة لا تحمل الإقرار، والنكول كالإقرار،
~~وإنما هو بنكوله شاهد على العاقلة، روى ابن وهب هذا عن مالك.
# والخامس: أن الأيمان ترد على العاقلة، فإن حلفت برئت، وإن نكلت عن اليمين
~~غرمت نصف الدية، قاله ربيعة، وهو على ما روى عن عمر بن الخطاب في قضائه على
~~السعديين وبالله سبحانه التوفيق. لا شريك له ولا ند.
# PageV03P319
### | كتاب الجراحات
# ] [
### || فصل في اشتقاق الجراحات
# بسم الله الرحمن الرحيم
# وصلى الله على محمد وآله وصحبه
# كتاب الجراحات فصل في اشتقاق الجراحات قال الله عز وجل: {وهو الذي
~~يتوفاكم بالليل ويعلم ما جرحتم بالنهار} [الأنعام: 60] وقال {أم حسب الذين
~~اجترحوا السيئات} [الجاثية: 21] وقال {وما علمتم من الجوارح مكلبين}
~~[المائدة: 4] فالجراح مأخوذة من الجوارح لأنها لا تفعل إلا بها. فكل من جنى
~~جناية أو جرح جرحا أو أذنب ذنبا أو اكتسب إثما بيده أو بلسانه أو بجارحة من
~~جوارحه فهو جارح في اللغة، إلا أن الجراح قد تعرفت في جراح الحيوان في
~~أبدانها، كما أن دابة اسم لكل ما دب في الأرض من بني آدم وغيره من الحيوان،
~~وقد تعرفت في الخيل والبغال والحمير. فمن قال اشتريت اليوم دابة لا نفهم من
~~قوله إلا أنه اشترى فرسا أو بغلا أو حمارا وإن كانت الدابة تقع على غير هذا
~~من الحيوان. ms1235 وكذلك من قال: حكمت اليوم على الجارح بالغرم أو بالأدب لا يفهم
~~عنه إلا على أنه حكم على من جرح حيوانا لا على من جرح غير ذلك من الأشياء.
~~قال الله عز وجل: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين بالعين والأنف
~~بالأنف والأذن بالأذن والسن بالسن والجروح قصاص} [المائدة: 45] .
# PageV03P321
# فصل فالجراح تقع على ما كان في الرأس وفي الجسد ويختص ما كان منها في
~~الرأس دون الجسد باسم الشجاج، فكل شجة جرح وليس كل جرح شجة.
# فصل فقول الله عز وجل: {والجروح قصاص} [المائدة: 45] عام فيما كان في
~~الرأس وفي سائر البدن، إلا أنه ليس على عمومه في العمد والخطأ، بل المراد
~~بها العمد دون الخطأ، بدليل إجماعهم على أنه لا قصاص في الخطأ لقول الله
~~تبارك وتعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله
~~إلا أن يصدقوا} [النساء: 92] فأوجب الدية والكفارة دون القصاص. ولا هو على
~~عمومه أيضا في جميع جراح العمد، بل المراد به منها ما أمكن القصاص فيه ولم
~~يخش إتلاف النفس منه. والدليل على أنه لا قود فيما كان مخوفا ما روي «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رفع القود في المأمومة والمنقلة
~~والجائفة» فكذلك ما في معناها من الجراح التي هي متالف عظام الرقبة والصلب
~~والصدر وكسر الفخذ ورض الأنثيين وما أشبه ذلك. والدليل على أنه لا قصاص
~~فيما لا يمكن القصاص منه مثل ذهاب بعض النظر وبعض السمع وبعض العقل هو أن
~~القصاص مأخوذ من قص الأثر أي اتباعه، فهو أن يتبع الجارح بمثل الجرح الذي
~~جرح فيؤخذ منه دون زيادة عليه ولا نقصان منه، فإذا لم يقدر على ذلك ارتفع
~~التكليف به لقول الله عز وجل: {لا يكلف الله نفسا إلا وسعها} [البقرة: 286]
~~فخص من عموم قوله تعالى: {والجروح قصاص} [المائدة: 45] جراح الخطأ كلها
~~وبعض جراح العمد، وبقية الآية محكمة فيما أمكن القصاص فيه من جراح العمد
~~ولم يخش منه ذهاب النفس.
# PageV03P322
# فصل وأول الجراح الحارصة وهي ms1236 التي تحرص الجلد أي تقشره قليلا. ثم الدامية
~~وهي التي تدمي من غير أن يسيل منها شيء. وقيل الدامية أولا ثم الحارصة.
~~وقيل إن الدامية هي الحارصة نفسها ثم الدامغة وهي التي يسيل منها دم، وقيل
~~الدامية والدامغة سواء. ثم الباضعة وهي التي تشق اللحم شقا، ثم المتلاحمة
~~وهي التي أخذت من اللحم ثم السمحاق. وقال ابن حبيب السمحاق: هي الحارصة
~~التي تشق الجلد، والأول أعم وأكثر، وهي التي بينها وبين العظم قشرة رقيقة
~~وهي الملطا ويقال الملطاة بالهاء، ثم الموضحة وهي التي توضح عن العظم أي
~~تبدي وضحه. ثم الهاشمة التي تهشم العظم. ثم المنقلة وهي التي تكسر العظم
~~فينقل منها العظام ليلتئم الجرح. ثم المأمومة وتسمى الآمة وهي التي تبلغ أم
~~الرأس وهي الدماغ.
# فصل وأما ما دون الموضحة من الجراح فليس فيه عند مالك - رحمه الله - عقل
~~مسمى فسواء كانت في الرأس أو في سائر الجسد الحكم فيها عنده سواء، إنما
~~فيهما على مذهبه القصاص في العمد وحكومة في الخطأ إن برئت على شين. وقد روي
~~عن عمر بن الخطاب وعثمان بن عفان من رواية مالك عن يزيد بن قسيط عن سعيد بن
~~المسيب أنهما قضيا في الملطا وهي السمحاق بنصف دية الموضحة، وهو يقول في
~~موطأه ولم تقض الأئمة في القديم ولا في الحديث عندنا فيما دون الموضحة
~~بعقل. فتوجيه هذا أن يحمل قضاء عمر وعثمان في الملطاة على وجه الحكومة
~~بالاجتهاد لا على وجه التوقيت كما قالوا في قضاء زيد بن ثابت في العين
~~القائمة. وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «قضى في العين
~~القائمة السادة لمكانها بثلث الدية» خرجه أبو داود. وروي عن زيد بن ثابت
~~أنه قال في الدامية بعير، وفي الباضعة بعيران، وفي المتلاحمة ثلاثة أبعرة،
~~وفي السمحاق
# PageV03P323
# أربعة أبعرة، وفي الموضحة خمسة أبعرة، يريد إذا كانت في الرأس، وهو قول
~~حسن إلا أن مالكا لم يره ولا أخذ به. وقال الفقهاء السبعة فيما دون الموضحة
~~الخطأ أجر المداوي. ms1237 ومن أهل العراق من ذهب إلى أنه لا قصاص فيما دون
~~الموضحة وهو بعيد، لأن الله يقول: {والجروح قصاص} [المائدة: 45] فوجب
~~القصاص من كل جرح على سبيل العمد إلا أن يمنع من ذلك مانع، ولا مانع يمنع
~~من القصاص فيما دون الموضحة.
# فصل وأما الموضحة فلا تكون عند مالك - رحمه الله - إلا في جمجمة الرأس
~~وفيها القصاص في العمد. وخمس من الإبل في الخطأ على ما ثبت «عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في كتابه لعمرو بن حزم إلا أن تكون في الوجه فتشينه فيزاد
~~فيها بقدر شينها» .
# وأما الهاشمة وهي التي تهشم العظم فلم يعرفها مالك - رحمه الله - وقال:
~~لا أرى هاشمة تكون في الرأس إلا كانت منقلة. واختلف ابن القاسم وأشهب في
~~القود منها، فلم يره ابن القاسم ورآه أشهب، ويقتص منها على مذهبه موضحة،
~~فإن برئت موضحة ولم يصب العظم هشم فلا شيء للمستقيد، وإن أصابه هشم فذلك
~~القصاص، وإن ترامت إلى منقله أو إلى نفسه فذلك قتيل الله لا دية فيه.
# فصل ودية الهاشمة عند من عرفها من العلماء، وهم الجمهور، عشر من الإبل،
~~وهو مذهب الشافعي وأبي حنيفة، وروي ذلك عن زيد بن ثابت ولا مخالف له من
~~الصحابة. وأما المنقلة وهي ما أطار فراش العظم ففيها خمس عشرة فريضة، روي
~~ذلك عن النبي - عليه السلام - في كتابه لعمرو بن حزم من غير رواية مالك.
~~واتفق على ذلك العلماء، والخطأ والعمد فيها سواء، إذ لا قصاص فيها لأنها من
~~المتالف خلاف ما روي عن عبد الله بن الزبير أنه أقاد من المنقلة. وأما
~~المأمومة وهي التي تخرق العظم وتبلغ الدماغ وهو أم الرأس ففيها ثلث الدية
~~في العمد أيضا والخطأ، إذ لا قصاص فيها لأنها من المتالف، ولا خلاف فيها
~~بين أهل العلم.
# PageV03P324
# فصل وأما الجائفة فإنها من جراح البدن لا من شجاج الرأس وهي ما وصل إلى
~~الجوف ولو بمدخل إبرة، فلا تكون إلا في الظهر أو البطن، وفيها ثلث الدية
~~عمدا كانت أو ms1238 خطأ إذ لا قود فيها لأنها من المتالف. واختلف قول مالك فيها
~~إذا أنفدت، فقال مرة فيها ثلث الدية، وقال مرة فيها ثلثا الدية.
# فصل وليس عند مالك - رحمه الله - في شيء من جراح البدن عقل مسمى ما عدا
~~الجائفة. وذكر في موطأه عن سعيد بن المسيب أنه قال في كل نافذة في عضو من
~~الأعضاء ثلث دية ذلك العضو ولم يأخذ به. وإنما قاله سعيد بن المسيب والله
~~أعلم قياسا على الجائفة لما كانت جراحة تنفذ إلى الجوف، والجوف مقتل، وكان
~~فيها ثلث الدية، جعل في كل جرح ينفذ عضوا من الأعضاء خطأ ثلث دية ذلك
~~العضو. وهذا نحو ما روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه قال في
~~موضحة الجسد نصف عشر دية ذلك العضو قياسا على موضحة الرأس لما كان مقتلا.
# فصل فالجراح في الرأس والجسد تنقسم على قسمين: أحدهما: الخطأ، والثاني:
~~العمد. فأما الخطأ فلا قصاص فيه ولا أدب، وإنما فيه الدية في مال الجاني إن
~~كان أقل من ثلث ديته أو ثلث دية المجني عليه على اختلاف قول مالك في ذلك.
~~فإن كان الثلث فأكثر فعلى العاقلة. هذا مذهب مالك وأصحابه، وهو قول الفقهاء
~~السبعة من أهل المدينة وقول ابن أبي ذئب وعبد العزيز بن أبي سلمة. وقال
~~الشافعي: تحمل العاقلة القليل والكثير من الدية دية الخطأ. ومن حجته أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما حمل العاقلة الأكثر دل على أنها تحمل
~~الأقل، لأنها إذا حملت الكل فقد حملت كل جزء من أجزائها. وقال أبو حنيفة:
~~تحمل العاقلة من جناية الرجل ما بلغ نصف عشر ديته، ومن جناية المرأة ما بلغ
~~نصف عشر ديتها.
# PageV03P325
# وقال ابن شبرمة والثوري: تحمل العاقلة من جناية الرجل والمرأة ما بلغ أرش
~~الموضحة، وهو قول إبراهيم النخعي قال: ما فرضه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فهو على العاقلة، يريد الموضحة فما فوقها، لأن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يفرض فيما دونها شيئا. والدليل على ms1239 صحة قول مالك أن الأصل
~~كان ألا يحمل أحد جناية غيره من دم ولا مال لقول الله تبارك وتعالى: {ولا
~~تكسب كل نفس إلا عليها} [الأنعام: 164] «وقول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لأبي رمثة في ابنه: لا تجني عليه ولا يجني عليك» إلا أن يخص ذلك سنة
~~قائمة أو إجماع. وقد أجمعوا أن العاقلة تحمل الثلث فصاعدا، لأن من قال إن
~~العاقلة تحمل القليل والكثير، ومن قال إنها تحمل العشر أو نصف العشر، فقد
~~قال إنها تحمل الثلث، فكان الثلث مخصوصا بالإجماع من الأصل المتفق عليه.
# فصل ودية جراح المرأة كدية جراح الرجل فيما بينهما وبين ثلث الدية. فإذا
~~بلغت إلى ثلث الدية لم تستكملهما ورجعت إلى عقل نفسها فكان لها في ذلك
~~وفيما زاد عليه نصف عقل الرجل، وفي هذا اختلاف كثير. قد قيل إنها تعاقله
~~إلى نصف عشر الدية ثم ترجع إلى عقل نفسها] ، وقيل إلى نصف الدية ثم ترجع
~~إلى عقل نفسها. وقيل إن لها النصف من عقل الرجل في القليل والكثير، وإلى
~~هذا ذهب الشافعي وأبو حنيفة. والدليل على صحة قول مالك أن ذلك قد روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - من مراسيل عمرو بن شعيب وعكرمة، وقد أرسله
~~سعيد بن المسيب أيضا، ومراسيله كالمسندة. ذكر مالك - رحمه الله - في موطأه
~~«عن ربيعة بن أبي عبد الرحمن أنه سأل سعيد بن المسيب كم في أصبع المرأة؟
~~قال: عشر من الإبل. قلت كم في أصبعين؟ فقال: عشرون من الإبل، فقلت كم في
~~ثلاث؟ فقال: ثلاثون من الإبل: فقلت كم في أربع؟ فقال:
# PageV03P326
# عشرون من الإبل. قلت حين عظم جراحها واشتدت مصيبتها نقص عقلها، فقال:
~~أعراقي أنت؟ قال: فقلت بل عالم متثبت أو جاهل متعلم. فقال: هي السنة يا بن
~~أخي» . فقوله هي السنة دليل على أنه أرسله عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~والمرسل عند مالك كالمسند سواء في وجوب الحكم به. والشافعي لا يقول
~~بالمراسيل إلا بمراسيل سعيد بن المسيب فإنها عنده كالمسندة لثقته ms1240 وجلالة
~~قدره. وقد ذهب بعض العلماء إلى أن المرسل أقوى من المسند لأن الثقة لا يرسل
~~إلا ما قد صح عنده، فإذا أرسل فقد تقلد وإذا أسند فقد أحال على السند وتبرأ
~~منه.
# ومما يدل على صحة مذهب مالك من طريق الاعتبار أن الله تبارك وتعالى ساوى
~~بين الرجل والمرأة في الأصل والمبدإ إلى الثلث، ثم فصل بينهما فيما بعد
~~الثلث فقال الصادق المصدوق عن ربه عز وجل «إن خلق أحدكم يجمع في بطن أمه
~~أربعين يوما نطفة ثم أربعين يوما علقة ثم أربعين يوما مضغة ثم يأتي الملك
~~فيقول: أي رب ذكر أم أنثى شقي أم سعيد، فينفخ فيه الروح» . فيقع الفصل فيه
~~من الله بالتذكير إن شاء أو التأنيث بعد هذا الأمر المشترك فيه وهو من
~~العام ثلثه. وقال تعالى: {الله يعلم ما تحمل كل أنثى وما تغيض الأرحام وما
~~تزداد وكل شيء عنده بمقدار} [الرعد: 8] وبين الاعتبار من قوله تعالى في
~~الآيتين إحداهما: {والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين} [البقرة: 233] .
~~والثانية: قوله عز وجل: {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] أن أمد
~~الغيض وهو النقصان من أمد المعلوم في العادة وهو تسعة أشهر في الأغلب
~~والأكثر ثلاثة أشهر فإن الولد نسبه لستة أشهر فإذا اعتبرنا الزيادة
~~بالنقصان اعتبارا عدلا حملنا على التسعة الأشهر ثلاثة أشهر كما نقصنا منها
~~ثلاثة أشهر، وفي حملنا ثلاثة أشهر على تسعة تمام العام. وقد تقدم أن
~~الأربعة
# PageV03P327
# الأشهر المشترك فيها ثلث العام فكأنما اشتركا من العام وهو منتهى الأمد
~~على الاعتبار الذي ذكرناه في ثلاثة من الخلقة، ثم وقع الفصل بعد الثلاث
~~وانفرد الذكر لتذكيره والأنثى بتأنيثها، فكذلك يشتركان في العاقلة في
~~الثلث، ثم يرجع بعد الثلث كل واحد منهما إلى نفسه كما رجع بعد ثلث العام
~~إلى صورة نفسه، فحسبك بهذا بيانا واضحا ودليلا راشدا إن شاء الله.
# فما كان من الجراح جراح الخطأ فيه دية مسماة بأثر عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قضي فيه بالمسمى، وما لم يكن فيه عن النبي ms1241 - صلى الله عليه
~~وسلم - شيء مسمى فلا شيء فيه إلا أن يبرأ على عثل فتكون فيه حكومة
~~بالاجتهاد.
# فصل وصفة الاجتهاد في ذلك أن يقوم المجني عليه سالما من العثل ويقوم
~~بالعثل أن لو كان عبدا في الحالتين، فما كان بين القيمتين سمى من قيمته
~~سالما فما كان له من الأجزاء كان له ذلك الجزء من ديته.
# فصل وأما العمد فإنه ينقسم على قسمين: عمد لا قصاص فيه، وعمد فيه القصاص.
# فأما العمد الذي فيه القصاص فلا دية فيه إلا ما يتراضيان عليه على
~~المشهور في المذهب المعلوم من قول مالك وأصحابه. وابن عبد الحكم من أصحاب
~~مالك يقول: إن المجروح مخير بين أن يقتص أو يأخذ العقل، وهو أحد قولي مالك
~~في الأعور يفقأ عين الصحيح إنه مخير بين أن يفقأ عين الأعور بعينه أو يأخذ
~~الدية ولا خيار فيه للأعور الجاني
# PageV03P328
# وهذا شاذ في الجراح، وإنما القولان مشهوران عن مالك في إيجاب الدية على
~~القاتل في القتل شاء أو أبى.
# فصل وأما العمد الذي لا قصاص فيه لأنه متلف أو لأنه لا يستطاع القصاص
~~فيه، ففيه الدية المسماة أو حكومة فيما لا دية فيه مسماة، في مال الجاني إن
~~كان أقل من الثلث، وإن كان الثلث فصاعدا ففي ذلك ثلاثة أقوال لمالك - رحمه
~~الله -.
# أحدها: أن ذلك في ماله من غير تفصيل لأنه عمد، الخطأ لامتناع القصاص فيه.
# والثالث: أن ذلك في ماله إن كان له مال، وعلى العاقلة إن لم يكن له مال.
# فصل وكذلك ما كان من قطع الآراب والجوارح وإذهاب الحواس والمنافع
~~بالجنايات عليها ينقسم على قسمين: خطأ- وعمد.
# وينقسم العمد على قسمين: قسم فيه القصاص وقسم لا قصاص فيه. فما كان من
~~الخطأ ففيه الدية المسماة إن كان مما له دية مسماة، والحكومة إن لم تكن له
~~دية مسماة في مال الجاني إلا أن يبلغ الثلث فصاعدا. وما كان من العمد الذي
~~لا قصاص فيه ففيه الدية في مال الجاني إن كان أقل من الثلث، ms1242 وإن كان الثلث
~~فصاعدا فعلى الثلاثة الأقوال التي تقدمت في الجراحات. وما كان من العمد
~~الذي فيه القصاص فالقصاص فيه إلا أن يصطلحا على شيء في المشهور من المذهب،
# PageV03P329
# خلاف قول ابن عبد الحكم وإحدى الروايتين عن مالك في الأعور يفقأ عين
~~الصحيح، وقد تقدم ذكر ذلك.
# فصل وقد مضى الكلام في تسمية ديات الجراح، ونذكر هنا ديات الأعضاء
~~والجوارح والحواس والمنافع إن شاء الله. فأول ذلك العقل وفيه الدية كاملة،
~~وإن نقص بعضه فبحساب ذلك. والسمع فيه الدية كاملة وإن نقص بعضه فبحساب ذلك،
~~والبصر فيه الدية كاملة وإن نقص بعضه فبحساب ذلك. والأنف والأنف فيه الدية
~~كاملة إذا أوعى المارن جدعا، فإن قطع بعضه فبحساب ما قطع منه. والشفتان
~~فيهما الدية كاملة، وفي كل واحدة منهما نصف الدية خلاف قول سعيد ابن المسيب
~~إن في السفلى منهما ثلثي الدية. وفي اللسان الدية كاملة فإن قطع بعضه
~~فبحساب ما ذهب من كلامه على الأحرف، وقيل بالتوخي والاجتهاد. وأما أشفار
~~العينين وجفونهما والحاجبان فليس في شيء من ذلك عند مالك إلا حكومة
~~بالاجتهاد. وأما شعر الرأس واللحية فلا شيء فيه إن نبت الشعر وعاد لهيئته
~~على مذهب مالك. وإن لم ينبت كان فيه حكومة بالاجتهاد، ولا قصاص فيه بالعمد
~~وإنما فيه الأدب بالاجتهاد. ومن أهل العلم من يرى الدية كاملة في أشفار
~~العينين وفي جفونهما وفي الحاجبين وفي شعر الرأس واللحية، ومعنى ذلك إذا لم
~~ينبت الشعر والله أعلم. ومنهم من يرى في شعر الرأس واللحية القصاص في
~~العمد.
# فصل وفي السن خمس من الإبل، والأضراس والأسنان سواء، في كل واحد منهما
~~خمس من الإبل على قضاء معاوية. وذكر مالك في موطأه عن سعيد بن المسيب أنه
~~قال. قضى عمر بن الخطاب في الأضراس ببعير بعير، وقضى معاوية في الأضراس
~~بخمسة أبعرة خمسة أبعرة. قال سعيد: فالدية تنقص في قضاء عمر وتزيد في قضاء
~~معاوية، فلو كنت أنا لجعلت فيها بعيرين بعيرين فتلك الدية سواء. وذلك أن
~~الأسنان اثنا عشر ms1243 سنا وهي أربع ثنايا، وأربع رباعيات، وأربعة أنياب،
# PageV03P330
# فيجب له ستون بعيرا على خمسة أبعرة في كل سن. والأضراس عشرون: أربع ضواحك
~~وهي التي تلي الأنياب، واثنا عشر رحى ثلاث في كل شق، وأربع نواجد وهي
~~أقصاصا. فيجب لها أربعون بعيرا على قول سعيد بن المسيب، فيأتي في جميع
~~الأسنان مائة بعير وستون بعيرا، وعلى قضاء عمر ثمانون بعيرا.
# فصل وفي الصلب الدية كاملة] إذا أقعد لم يقدر على المشي. وفي الذكر الدية
~~كاملة] قطع كله أو الحشفة وحدها، فإن قطع بعضها فبحساب ذلك. وفي الأنثيين
~~الدية كاملة] ، في كل واحدة منهما نصف الدية. وذهب سعيد بن المسيب إلى أن
~~في اليسرى ثلثي الدية وفي اليمنى الثلث لأن الولد يكون من اليسرى. وفي
~~إذهاب الجماع الدية كاملة. وفي اليدين الدية كاملة. وفي كل واحدة منهما نصف
~~الدية. وفي كل أصبع منهما عشر من الإبل. وفي الرجلين الدية كاملة، وفي كل
~~واحدة منهما نصف الدية. وفي كل أصبع منهما عشر من الإبل. وفي إشراف الأذنين
~~عند أشهب الدية كاملة، وليس في ثدي الرجل وأليته عند مالك إلا حكومة. وأما
~~المرأة ففي ثدييها الدية كاملة، وفي أليتيها على مذهب أشهب الدية كاملة.
~~وفي شفري المرأة الدية كاملة. وذكر أبو الفرج عن ابن الماجشون أن في الشوى
~~وهي جلدة الرأس الدية كاملة. وكذلك في الصدر إذا هدم ولم يرجع إلى ما كان
~~عليه، قال فيه الدية. وفي كتاب الأبهري إذا ضرب أنفه فأذهب شمه والأنف قائم
~~ففيه الدية كاملة، وقاله أبو الفرج وروى ابن نافع عن مالك أن فيه حكومة وهو
~~شاذ. وينبني على أصولهم أن يكون في الذوق الدية كاملة، ولا أعلم فيه
~~لأصحابنا نصا.
# فصل فيتحصل فيما يجنى به على الرجل من الديات على المذهب ثمان عشر
# PageV03P331
# دية، إحدى عشرة في رأسه، وسبع في جسده. فأما التي في الرأس العقل،
~~والسمع، وأشراف الأذنين عند أشهب، والبصر، والشم على اختلاف، والأنف،
~~والذوق، وإن كنت لا أعلم فيه نصا، والكلام، والشفتان، والشوى وهي ms1244 جلدة
~~الرأس، والأضراس والأسنان يجتمع فيها على مذهب مالك أكثر من دية. والتي في
~~الجسد: اليدان، والرجلان، والصلب، والصدر، والذكر، والأنثيان، وإذهاب
~~الجماع. ويجتمع في المرأة ثمان عشرة دية أيضا، لأن فيها ثلاث ديات ليست في
~~الرجل، وهي الشفرتان، والحلمتان، والأليتان عند أشهب، كما أن في الرجل ثلاث
~~ديات ليست في المرأة وهي إذهاب الجماع، والذكر، والأنثيان.
# فصل والعمد الذي يجب فيه القصاص في إتلاف الجارحة فيما يظهر من حاله
~~وقصده فإن ذلك لا يخلو من ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن يعمد للضرب على وجه العداوة والغضب.
# والثاني: أن يعمد له على وجه الأدب ممن يجوز له الأدب.
# والثالث: أن يعمد له على وجه اللعب.
# فأما إذا عمد له على وجه العداوة والغضب فلا يخلو أن يكون ضربه في غير
~~الجارحة التالفة أو في الجارحة التالفة. فأما إن كانت ضربته في غير الجارحة
~~التالفة مثل أن يضربه في رأسه فتذهب منها عينه فإنه لا يقتص من العين
~~باتفاق، وإنما فيها الدية في ماله أو على العاقلة على اختلاف قول ابن
~~القاسم في ذلك. وأما إن ضربه بلطمة أو بسوط أو ما أشبه ذلك مما الظاهر فيه
~~أنه لم يقصد إلى فقء عينه فأصاب عينه في ذلك ففقأها ففي ذلك قولان:
# أحدهما: وهو المشهور في المذهب، أن ذلك عمد وفيه القصاص إلا من الأب في
~~ابنه وما أشبه ذلك.
# PageV03P332
# والثاني: أن ذلك شبه العمد فلا قصاص فيه وفيه الدية المغلظة في ماله وهو
~~قول جل أهل العلم ورواية العراقيين عن مالك. وذهب أبو حنيفة وأبو يوسف
~~ومحمد إلى أن شبه العمد إنما هو في النفس لا في الجراح. والقول الأول أصح،
~~والدليل عليه حديث أنس في شأن أم الربيع. روي في الصحيح «أن ابنة النضر أخت
~~الربيع لطمت جارية فكسرت سنها فاختصموا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فأمر بالقصاص، فقالت أم الربيع: يا رسول الله أتقتص من فلانة والله لا تقتص
~~منها. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: سبحان الله يا ms1245 أم الربيع القصاص
~~في كتاب الله. فقالت والله لا تقتص منها أبدا. قال فما زالت حتى قبلوا
~~الدية، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إن من عباد الله من لو أقسم
~~على الله لأبره» كذا وقع في كتاب مسلم أن الجارية أخت الربيع عمة أنس بن
~~مالك راوي الحديث وأن الحالف الذي قال فيه رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إن من عباد الله من لو أقسم على الله لأبره أنس بن النضر» . ووقع في
~~رواية القابسي من كتاب الحدود أن الجارحة أخت الربيع مثل ما في كتاب مسلم.
~~ويجب على الجارح مع القصاص الأدب على مذهب مالك لجرأته. وقال عطاء بن أبي
~~رباح: الجروح قصاص ليس للإمام أن يضربه ولا أن يسجنه إنما هو القصاص وما
~~كان ربك نسيا، ولو شاء لأمر بالضرب والسجن.
# وأما إن عمد على وجه اللعب ففي ذلك ثلاثة أقوال:
# أحدها: وجوب القصاص على أنه عمد.
# والثاني: نفيه وتغليظ الدية على أنه شبه العمد.
# والثالث: أنه خطأ ففيه الدية غير مغلظة على العاقلة إن زاد على الثلث على
~~الاختلاف في الضرب إذا كان على وجه اللعب فمات منه. وكذلك إذا عمد على وجه
~~الأدب ممن يجوز له الأدب، فيجري ذلك على ما ذكرته من الاختلاف في النفس فلا
~~معنى لإعادته.
# فصل ومن هذه الجوارح ما تختص بمنافع كجارحة العين فإن منفعتها المختصة
~~بها
# PageV03P333
# البصر، وجارحة الأذن فإن منفعتها المختصة بها السمع، وكجارحة اليد فإن
~~منفعتها المختصة بها البطش واللمس، وكجارحة اللسان فإن منفعتها المختصة بها
~~الكلام. فما كان من هذه الجوارح التي لها منافع تختص بها فالدية المسماة
~~فيها إنما تجب لذهاب المنفعة المختصة بها، وهي تبع لها إذا ذهبت بذهابها.
~~فإذا ذهبت الجارحة على انفراد دون المنفعة ففيها حكومة أو دية كاملة. مثال
~~هذا الذي ذكرناه أن من أذهب بصر رجل وعينه قائمة فعليه الدية كاملة، وإن
~~أذهب بصره وفقأ عينه ففيه أيضا الدية كاملة وتكون جارحة العين تبعا للبصر.
~~وكذلك الأذن مع ms1246 السمع، فإن قطع أشراف الأذنين وبقي السمع ففيها على مذهب
~~ابن القاسم حكومة. وكذلك إن كان الرجل أصم فقطع رجل أذنيه ففيهما حكومة، أو
~~كان أعمى قائم العينين ففقأ عينيه ففيهما حكومة.
# فصل واختلف في محل العقل فذهب مالك - رحمه الله - إلى أن محله القلب، وهو
~~مذهب المتكلمين من أهل السنة. وذهب ابن الماجشون من أصحابنا إلى أن محله
~~الرأس، وهو مذهب أبي حنيفة وأهل الاعتزال. والحجة لمالك - رحمه الله - قول
~~الله تعالى: {أفلم يسيروا في الأرض فتكون لهم قلوب يعقلون بها أو آذان
~~يسمعون بها} [الحج: 46] . وقال تعالى: {ألهم أرجل يمشون بها أم لهم أيد
~~يبطشون بها أم لهم أعين يبصرون بها أم لهم آذان يسمعون بها} [الأعراف: 195]
~~فأضاف تعالى العقل إلى القلب لما كان موجودا به وحالا فيه، كما أضاف البصر
~~إلى العين والسمع إلى الأذن والبطش إلى اليد لما كان كل شيء من ذلك حالا في
~~جارحته المضافة إليه. فمن أصيب بمأمومة فذهب منها عقله فله على مذهب مالك
~~دية العقل ودية المأمومة، لا يدخل بعض ذلك في بعض، إذ ليس الرأس عنده بمحل
~~للعقل ولا يختص به كمن أذهب سمع رجل وفقأ عينه في ضربة واحدة. وعلى مذهب
~~أبي حنيفة وابن الماجشون
# PageV03P334
# إنما له دية العقل ولا شيء في المأمومة لاختصاص العقل عنده بموضعها، كمن
~~أذهب بصر رجل وفقأ عينه في ضربة واحدة، أو أذهب سمع رجل وقطع أذنه في ضربة
~~واحدة.
# فصل ومن شرط صحة القصاص في الجراح استواء الجارح والمجروح في المرتبة
~~بالإسلام أو الكفر والحرية أو الرق، فإن اختلفا في شيء من ذلك ارتفع
~~القصاص، إلا أن مالكا وقف في رواية أشهب عنه في جراح النصراني للمسلم. وقال
~~ابن نافع: المسلم بالخيار إن شاء استقاد وإن شاء أخذ العقل. وبالله التوفيق
~~لا رب غيره ولا معبود سواه.
# PageV03P335
### | كتاب جنايات العبيد
# بسم الله الرحمن الرحيم
# وصلى الله على محمد وآله
# كتاب الجنايات قد تقدم فيما مضى من الكلام حكم جنايات الأحرار بعضهم على
~~بعض ms1247 في النفس وفيما دون النفس، ورسم سحنون هذا الكتاب بكتاب جنايات العبيد.
~~والعبيد مخاطبون مكلفون بجناياتهم لاحقة بهم متعلقة برقابهم دون ساداتهم.
~~والأصل في ذلك قول الله تبارك وتعالى: {ولا تزر وازرة وزر أخرى} [الأنعام:
~~164] . وما روي «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - بابنه فقال يا
~~رسول الله هذا ابني فما لي منه. قال: لا تجني عليه ولا يجني عليك» والعبد
~~كذلك فوجب لهذا أن تكون جنايات العبيد متعلقة برقابهم لا يلزم ساداتهم أكثر
~~من إسلامهم بما جنوا، كانت الجناية مما يجب فيها القصاص أو مما لا بجب فيها
~~القصاص. وإن أحب ساداتهم أن يفتكوهم بما جنوا ولا يسلموهم بجناياتهم كان
~~ذلك لهم إلا فيما فيه القصاص في أبدانهم فلا يكون ذلك لهم إلا برضى المجني
~~عليهم.
# فصل فمعرفة ما يقتص فيه من العبيد مما لا يقتص منه أصل هذا الكتاب وعليه
~~تنبني مسائله فلا بد من ذكر ذلك وتحصيله. أما القصاص فيما بينهم البين
~~فاختلف أهل العلم فيه على أربعة أقوال:
# أحدها: قول مالك - رحمه الله - ومن تابعه إن القصاص بينهم في النفس وفيما
# PageV03P337
# دون النفس كما هو بين الأحرار لاستوائهما في المرتبة كانوا لرب واحد أو
~~لأرباب شتى، إلا أن الخيار في العفو والقصاص لسيد العبد المجروح أو المقتول
~~دونه، وهو مذهب الشافعي وأصحابه. والدليل على صحته قول الله عز وجل: {يا
~~أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد}
~~[البقرة: 178] الآية. والثاني: أنه لا قصاص بينهم في النفس ولا فيما دون
~~النفس كالصغير والمجنون. روي هذا القول عن عبد الله بن مسعود وقال به جماعة
~~من التابعين وبعض فقهاء العراقيين، وهو بعيد جدا، لأن القلم مرتفع عن
~~الصغير والمجنون بخلاف العبيد.
# والثالث: أن القصاص بينهم في النفس ولا قصاص بينهم في الجراح، وهو مذهب
~~أبي حنيفة وأصحابه، واحتج لهم الطحاوي بحديث قتادة عن أبي نضرة عن عمران بن
~~حصين «أن عبدا لقوم فقراء قطع أذن عبد لقوم أغنياء فأتوا رسول الله ms1248 - صلى
~~الله عليه وسلم - فلم يقتص لهم منه» . وبما روي عنه أيضا «أن عبدا لقوم
~~أغنياء قطع أذن عبد لقوم فقراء فلم يجعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بينهما قصاصا» . قال: ولو كان واجبا لاقتص لهم لأن الله عز وجل يقول: {يا
~~أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم} [النساء:
~~135] إلى قوله {إن يكن غنيا أو فقيرا فالله أولى بهما} [النساء: 135] قال
~~واستعملنا في النفس بالنفس قوله - صلى الله عليه وسلم -: «المسلمون تتكافأ
~~دماؤهم» .
# فصل فأما الحديث فلا حجة لهم فيه لأنه يحتمل أنه لم يقتص للفقراء لأنه
~~أمرهم بالعفو على أخذ الأرش لموضع فقرهم ففعلوا ذلك، وأنه لم يقتص للأغنياء
~~لأنه رغبهم في العفو لئلا تنقص قيمة عبد الفقراء بالقصاص منه. ولذلك والله
~~أعلم نقل في الحديث ذكر فقرهم. وإذا وجب القصاص بينهم في النفس فهو فيما
~~دون النفس أوجب، والله أعلم.
# PageV03P338
# والقول الرابع: أن القصاص بين العبيد إلا أن يكونوا لمالك واحد وهذا
~~القول وقع في المدونة لبعض الناس.
# فصل وأما العبيد والأحرار فإن القصاص بينهم مرتفع في النفس وفيما دون
~~النفس إلا أن يقتل العبد الحر فيقتل به. وقد قيل إن الجراح كالقتل.
# فصل في أقسام جنايات العبيد
# فصل فجنايات العبيد تنقسم على ثلاثة أقسام:
# أحدها: جناياتهم على العبيد.
# والثاني: جناياتهم على الأحرار.
# والثالث: جناياتهم على الأموال. فأما جناياتهم على العبيد في مذهب مالك
~~الذي يرى القود بينهم في النفس وفيما دون النفس فإنها تنقسم على وجهين:
# أحدهما: أن تكون خطأ في النفس وفيما دون النفس من الجراح، أو عمدا مما لا
~~يستطاع القصاص منه لأنه متلف أو لأنه لا يمكن القصاص منه.
# والثاني: أن تكون عمدا في النفس أو فيما دون النفس من الجراح التي يقتص
~~منها وليس بمتالف.
# فصل فأما الوجه الأول: وهو أن يقتل أحد العبدين صاحبه خطأ أو يجرحه خطأ
~~أو عمدا لا يجب فيه القصاص فسيد العبد الجاني مخير بين أن يسلمه بجنايته أو
~~يفتكه بقيمة العبد ms1249 المقتول أو بما نقص الجرح منه، وإن لم ينقصه الجرح شيئا
~~فلا شيء عليه إلا في المنقلة والمأمومة والجائفة فإنه يفتكه في المأمومة
~~والجائفة بثلث قيمة العبد المجروح، وفي المنقلة بعشر قيمته ونصف عشر قيمته
~~إن برئت على غير شين وإن برئت على شين فنقص ذلك من قيمته افتكه بما نقص
~~الجرح من قيمته
# PageV03P339
# على ما هو عليه من الشين،. وقيل يفتكه بالأكثر من الواجب في ذلك الجرح أو
~~مما نقص الجرح من قيمته على ما هو عليه من الشين، لأن هذه الجراح الثلاث
~~يستوي فيها الخطأ والعمد في العبيد. وتثبت الجناية في هذا الوجه بشاهدين
~~وشاهد وامرأتين وباليمين مع الشاهد وبإقرار العبد على نفسه بالجناية بحضرة
~~الجناية عند ابن القاسم خلاف قول ابن نافع.
# فصل وأما الوجه الثاني: وهو أن يقتل أحد العبيدين صاحبه عمدا أو يجرحه
~~عمدا جرحا يجب فيه القصاص فإن سيد العبد المقتول أو بما نقص الجرح منه إن
~~نقص إلا أن تكون موضحة فيفتكه بنصف عشر قيمة العبد المجروح إن برئت الموضحة
~~على غير شين، وإن برئت على شين فعلى ما ذكرنا من الاختلاف.
# فصل وهذا إذا ثبت القتل أو الجرح بشهادة شاهدين. وأما إن لم يكن على ذلك
~~إلا شاهد واحد فإن السيد يحلف مع الشاهد عند مالك - رحمه الله - إن أراد
~~القصاص أو العقل، ذكره ابن سحنون. وقال أصبغ في العتبية إن أراد السيد
~~العقل حلف، وإن أراد القصاص حلف العبد، وهو قول المغيرة المخزومي. وإن لم
~~تثبت الجناية إلا بإقرار العبد بها على نفسه اقتص منه بقوله لأنه لا يتهم.
~~وقد حكى بعض الرواة
# PageV03P340
# عن كثير من أصحاب مالك أنه لا يجوز إقراره على نفسه بجناية العمد لأنه لا
~~يجوز له أن يتلف نفسه على سيده.
# فصل وأما جنايات العبيد على الأحرار فإنها تنقسم على وجهين:
# أحدهما: جناياتهم عليهم في النفس.
# والثاني: جناياتهم عليهم فيما دون النفس من الجراح.
# فأما جناياتهم عليهم في النفس فلا يخلو إذا قتل العبد الحر أن يكون ms1250 ذلك
~~خطأ أو عمدا. فإن كان خطأ خير سيد القاتل بين أن يسلمه أو يفتكه بالدية،
~~فإن اختار افتكاكه بالدية قيل يفتكه بالدية حالة وهو مذهب ابن القاسم في
~~المدونة، قاله في مسألة العبد والحر يصطدمان وقيل يفتكه بالدية مؤجلة في
~~ثلاثة أعوام. وقاله ابن القاسم عن مالك في سماعه من كتاب الديات، وهو ظاهر
~~في سماع أصبغ من الكتاب المذكور في مسألة الحر والعبد يصطدمان. وإن كان
~~عمدا خير أولياء الحر بين أن يقتلوا العبد أو يستحيوه، فإن قتلوه بقي ماله
~~لسيده، وإن أخذوه ليقتلوه فاستحيوه ففي ماله قولان: أحدهما: أن المال يكون
~~للسيد كما لو قتلوه، والثاني: أن المال يكون تبعا له كما لو استحيوه فأسلم
~~إليهم في الجناية. والقولان في سماع أصبغ من كتاب الديات. وأما إن استحيوه
~~فأسلم إليهم فلهم أن يأخذوه في الجناية بماله إلا أن يشاء سيده أن يفتكه
~~بماله منهم بدية الحر المقتول فيكون ذلك له. وقد قيل إن ماله إن كان عينا
~~فيه وفاء بالجناية لم يخير سيده ووديت الجناية من ماله.
# فصل وأما جناياتهم عليهم فيما دون النفس من الجراح فسواء كان الجرح عمدا
~~أو خطأ لأن العبد لا يقاد من الحر بالجراح، فيخير سيد العبد الجارح بين أن
~~يسلمه أو يفتكه بدية الجرح حالا إن كان عمدا، أو أقل من الثلث إن كان خطأ.
~~وإن كان الجرح خطأ وأرشه أكثر من الثلث فعلى الاختلاف المذكور.
# PageV03P341
# فصل وأما جنايتهم على الأموال فسواء كانت لحر أو لعبد ذلك في رقابهم،
~~يخير سيد العبد الجاني بين أن يسلمه بما استهلك من الأموال أو يفتكه بذلك
~~كان ما استهلك من الأموال أقل من قيمته أو أكثر، أو استهلك ألف مثقال
~~وقيمته عشرة دنانير لم يكن له أن يمسكه إلا بغرم ألف مثقال، إلا أن يرضى
~~منه المجني عليه بدون الألف فيجوز ذلك إن كان المجني عليه حرا مالكا لأمر
~~نفسه أو عبدا مأذونا له في التجارة. وأما إن كان عبدا محجورا عليه أو صبيا ms1251
~~مولى عليه فلا يجوز ذلك إلا بإذن سيد العبد أو ولي اليتيم. وأما إن رضي
~~المجني عليه بدون قيمة العبد فلا يجوز إلا أن يكون حرا مالكا لأمر نفسه.
~~وإذا أسلم في الجناية فماله تبع له.
# فصل وإنما يكون في رقبة العبد ما استهلك من الأموال التي لم يؤتمن عليها.
~~وأما ما استهلك مما أؤتمن عليه بعارية أو كراء أو وديعة أو استعمال أو ما
~~أشبه ذلك فإن ذلك ينقسم على وجهين:
# أحدهما: أن يستهلكه بالانتفاع.
# والثاني: أن يستهلكه بالإفساد والإهلاك من غير انتفاع به.
# فأما إذا استهلكه بالانتفاع مثل أن يكون ثوبا يتعدى عليه فيبيعه ويأكل
~~ثمنه أو طعاما فيأكله بعينه أو ما أشبه ذلك فهذا لا اختلاف فيه أن ذلك في
~~ذمته لا في رقبته.
# وأما ما استهلك بالإهلاك والإفساد فقال ابن الماجشون: ذلك في رقبته. وقال
~~ابن القاسم: لا يكون ذلك في رقبته وإنما يكون في ذمته لأنه أؤتمن عليه.
# فصل وهذا كله بخلاف ما أفسدت الماشية من الزرع والأموال بالليل، لأن
# PageV03P342
# المواشي ليست هي الجانية إذ ليست بمخاطبة ولا بمكلفة، وإنما الجاني ربها
~~إذ لم يمنعها من الإفساد في الليل، فيلزمه غرم ما أفسدت الماشية من الزرع
~~والأموال بالليل من قليل أو كثير، وليس له إسلام الماشية بالفساد. والعبد
~~عاقل مكلف مخاطب فهو الجاني وجناياته في رقبته، فإذا أسلمه سيده فليس عليه
~~أكثر من ذلك، إذ لا يحمل أحد جناية أحد لقول الله عز وجل: {ولا تزر وازرة
~~وزر أخرى} [الأنعام: 164] . ولقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأبي
~~رمثة في ابنه: «لا تجني عليه ولا يجني عليك» . إلا أن يأمره السيد بالجناية
~~فإن أمره بها اقتص منهما جميعا عند ابن القاسم، كان العبد فصيحا أو أعجميا.
~~وقال ابن وهب: إذا أمر السيد عبده بقتل رجل فإن كان فصيحا اقتص من العبد
~~وضرب السيد مائة وسجن عاما. وإن كان أعجميا اقتص من السيد وضرب العبد مائة
~~وسجن عاما. وأما ما أفسدت الماشية بالنهار فلا شيء على ms1252 صاحبها فيه لقول
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «جرح العجماء جبار» .
# فصل وإنما يسقط عنه الضمان فيما أفسدت من الزرع بالنهار إذا أخرجها عن
~~جملة مزارع القرية وتركها بالمسرح. وأما إن أطلقها للرعي قبل أن تخرج من
~~جملة مزارع القرية دون راع يذودها عن الزرع فهو ضامن لما أفسدت، وإن كان
~~معها رعاتها فلا ضمان عليه، وإنما الضمان على الراعي إن فرط أو ضيع حتى
~~أفسدت شيئا. على هذا حمل أهل العلم ما ثبت أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قضى على أرباب الزرع بحفظها بالنهار وإن ما أفسدت المواشي بالليل
~~ضامن على أهلها.
# فصل والأصل في هذه المسألة قول الله تبارك وتعالى: {وداود وسليمان إذ
~~يحكمان في الحرث إذ نفشت فيه غنم القوم} [الأنبياء: 78] الآية والنفش لا
~~يكون إلا بالليل، وأما بالنهار فهو الهمل. وشرعنا على هذا في إيجاب الضمان
~~على رب
# PageV03P343
# الماشية فيما أفسدت ماشيته بالليل، وأما في صفة التضمين فهو على خلاف ما
~~قضى به سليمان، لأنه قضى لصاحب الزرع أن يستوفي من نسل الماشية ورسلها ما
~~كان يخرج من زرعه على المتعارف. وأما ما قضى به داود - صلى الله عليه وسلم
~~- فيحتمل أن يتأول على شرعنا لأنه قضى بالغنم لصاحب الزرع، فيحتمل أن تكون
~~قيمة الزرع على الرجاء والخوف مثل قيمة الغنم أو أكثر ولا مال لصاحب الغنم
~~غيرها.
# وروي عن ابن عباس وابن مسعود أنهما قالا: دخل رجلان على داود صلى الله
~~على نبينا وعليه وسلم، أحدهما صاحب حرث والآخر صاحب غنم، فقال صاحب الحرث:
~~يا نبي الله إن هذا أرسل غنمه في حرثي ليلا فلم يبق لي منه شيئا. فقال له
~~اذهب فإن الغنم لك كلها، فقضى بذلك داود. فمر صاحب الغنم إلى سليمان فأخبره
~~بالذي قضى به داود فدخل سليمان على داود فقال: يا نبي الله إن القضاء سوى
~~الذي قضيت، فقال وكيف؟ قال سليمان: إن الحرث لا يخفى على صاحبه ما يخرج منه
~~كل عام، فله من صاحب الغنم أن ms1253 يبيع من أولادها وأصوافها وأشعارها حتى
~~يستوفي ثمن الحرث، وإن الغنم لها نسل في كل عام. فقال له داود قد أصبت
~~والقضاء ما قضيت. فهذا معنى قوله: {ففهمناها سليمان} [الأنبياء: 79] .
# فصل وليس في قوله تعالى {ففهمناها سليمان} [الأنبياء: 79] دليل على أنه
~~أصاب الحق عند الله في قضائه هذا، وأن داود أخطأه كما يقول من يذهب إلى أن
~~الحق في طرف وأن المجتهد إنما كلف طلب الحق ولم يكلف إدراكه. بل في الآية
~~ما يدل على أن ما حكم به كل واحد منهما حق عند الله في حقه لأنه قال تعالى:
~~{وكلا آتينا حكما وعلما} [الأنبياء: 79] ومن أخطأ في قضية فلا يوصف بأنه
~~أوتي حكما وعلما. وطريق هذه المسألة القطع والعلم لا غلبة الظن، فلا يصح أن
~~يستدل فيها بشيء من الظواهر المحتملة. والذي يقوله المحققون أن كل مجتهد
~~مصيب، وهو الصواب الذي لا يصح خلافه، لأن الله تعالى تعبد المجتهد
~~باجتهاده، فهو مأمور أن يقضي به ويحل
# PageV03P344
# به ويحرم به، كما تعبده أن يقضي بشهادة الشاهدين ويحل بهما ويحرم بهما.
~~فإذا لم يجز أن يقال لمن قضى بتحليل أو تحريم في مال أو فرج بشهادة شاهدين
~~عدلين إنه خطأ عند الله إذ لم يتعبد ما خوطب به، كذلك لا يجوز أن يقال لمن
~~أحل أو حرم باجتهاده في موضع الاجتهاد إنه مخطئ عند الله، وليس عن مالك -
~~رحمه الله - في ذلك نص. والذي يدل عليه مذهبه القول بتصويب المجتهدين.
~~والذي يدل على ذلك من مذهبه أن المهدي سأله أن يجمع مذهبه في كتاب ويحمل
~~عليه الناس، فقال له مالك: إن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~تفرقوا في البلاد وأخذ الناس بآرائهم، فدع الناس وما اختاروه. فلولا أن كل
~~مجتهد مصيب عنده لما جاز أن يقر الناس على ما هو الخطأ عنده. ومما يدل على
~~ذلك من مذهبه أيضا قوله في المدونة في الذي يعرف خطه ولا يذكر الشهادة إنها
~~شهادة لا تجوز عنده ولا تصح ولا يحكم بها، ms1254 ولكنه يرفعها ويؤديها كما علم.
~~فلولا أن كل مجتهد عنده مصيب لما أمره أن يؤدي شهادة لا يصح الحكم بها،
~~فلعل القاضي الذي رفعت إليه يحكم بها فيكون قد عرضه للحكم بالخطأ، هذا لا
~~يصح، وهو مذهب الشافعي وجماعة أصحابه. واختلف في ذلك عن أبي حنيفة. وقد
~~تأول بعض الناس على مالك - رحمه الله - أن الحق في طرف واحد من قوله إذ سئل
~~عن اختلاف أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: مخطئ ومصيب. وهذا
~~لا يصح، لأنه لم يقل مخطئ عند الله، وإنما أراد أنه مخطئ عنده فلا يصح له
~~اتباعه والحكم بمذهبه. وإذا احتمل قوله هذا بطل الاستدلال به. واستدل أيضا
~~بعض الناس على ذلك من مذهبه من قوله فيمن خفيت عليهم القبلة إنهم يجتهدون
~~في طلبها ولا يصلي أحد منهم مؤتما بصاحبه إذا خالفه في الاجتهاد. قال: فلو
~~كان كل واحد منهم مصيبا في اجتهاده لجاز أن يأتم كل واحد منهم بصاحبه. وهذا
~~لا يلزم لأن من ائتم بمن صلى إلى جهة ما فهو مصل إلى تلك الجهة، لأن صلاته
~~مرتبطة بصلاة إمامه وهو متعبد باجتهاده لا يجوز له أن يتركه لاجتهاد غيره.
~~فمن هذا الوجه قال مالك: إنه لا يجوز أن يأتم أحد منهم بصاحبه إذا خالفه في
~~الاجتهاد، لا من الوجه الذي ذكر والله أعلم.
# PageV03P345
### | كتاب الجامع
# ] [
# باب في ذكر نسب النبي عليه السلام وما يتعلق بشخصه وبيته.
# قال محمد بن رشد - رضي الله عنه - بعد حمد الله تعالى وجل حق حمده.
~~والصلاة على نبيه الكريم وعبده: إني لما ضمنت الجزء الأول من كتاب المقدمات
~~بيان ما يجب اعتقاده من المعتقدات التي أوجبها الله عز وجل على المكلفين من
~~عباده، من الإيمان به والإقرار بوحدانيته، والمعرفة به على ما هو عليه من
~~صفات ذاته وأفعاله، بما نصب لهم من الدلالات على ذلك في محكم كتابه،
~~والإيمان برسوله محمد - صلى الله عليه وسلم - والتصديق لما جاء به من عنده،
~~والمعرفة لصحة رسالته ونبوته بالدلالة الظاهرة، ms1255 والمعجزات الباهرة، التي
~~أظهرها الله تعالى وأحكام الكتاب من ناسخه ومنسوخه، وخاصه وعامه، ومفصله
~~ومجمله، ونصه ومحتمله، وحقيقته ومجازه، وأحكام السنن وتقاسيمها، وحقيقة
~~الإجماع، ووجه القياس ووجوب الحكم به فيما لم يرد به نص في الكتاب ولا في
~~السنة ولا فيما اجتمعت عليه الأمة. وما تنقسم عليه أحكام الشرائع من واجب
~~ومستحب ومباح وحرام ومكروه وتفسير ذلك كله وبيانه. وضمنا سائر الأجزاء
~~أحكام جميع شرائع الدين فرائضها وسننها وفضائلها وشرائط صحتها وفسادها،
~~رأيت أن أختمه بجزء جامع يحتوي على ما تهم معرفته من العلم بنسب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وأزواجه وأولاده وعيون
# PageV03P347
# سيره وأخباره، من حين مولده إلى وقت وفاته، وعلى جمل مما يحق معرفته مما
~~يجب على الإنسان في خاصته أو يحرم عليه أو يستحب له أو يكره له أو يباح له
~~في مطعمه ومشربه وملبسه وجميع شأنه؛ وعلى بيان فضل مكة والمدينة، وفضل مالك
~~إمام دار الهجرة ومقدار مرتبته في العلم والله الموفق للصواب لا رب غيره
~~ولا معبود سواه.
### || باب في ذكر نسب النبي - عليه السلام - ومولده ومبعثه وصفته وأسمائه وأخلاقه وسنه ووفاته وأزواجه وأولاده وهجرته وبعوثه وغزواته
# هو - صلى الله عليه وسلم - محمد بن عبد الله بن عبد
~~المطلب بن هاشم بن عبد مناف بن قصي ابن كلاب بن مرة بن كعب بن لؤي بن غالب
~~بن فهر بن مالك بن النضر بن كنانة بن خزيمة بن مدركة بن إلياس بن مضر بن
~~نزار بن معد بن عدنان. روي هذا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - واتفق على
~~صحته أهل العلم بالنسب لم يختلفوا في شيء منه. وإنما اختلفوا فيما بين
~~عدنان وإسماعيل بن إبراهيم - عليهما السلام -، وفيما بين إبراهيم وآدم -
~~عليهما السلام - اختلافا كثيرا لا يقطع على صحة شيء منه. روي عن ابن عباس
~~أنه قال: فيما بين معد بن عدنان إلى إسماعيل ثلاثون أبا. ولا اختلاف بينهم
~~في أن نزارا بأسرها وهم ربيعة ومضر هي الصريخ من ولد إسماعيل، وقريش وهم
~~بنو النضر ms1256 بن كنانة. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله اصطفى
~~كنانة من ولد إسماعيل، واصطفى قريشا من بني كنانة واصطفى بني هاشم من قريش،
~~واصطفاني من بني هاشم» .
# PageV03P348
# واسم هاشم عمرو، وإنما قيل لهاشم لأنه أول من هشم الثريد لقومه. واسم قصي
~~يزيد، وإنما قيل له قصي لأنه تقصى مع أمه أخواله ومكن معهم في باديتهم فبعد
~~عن مكة وكان يدعى مجمعا لأنه لما رجع إلى مكة من عند أخواله جمع قبائل قريش
~~بمكة حين انصرافه. واسم عبد مناف المغيرة ويكنى أبا عبد شمس واختلف في عبد
~~المطلب فقيل اسمه عبد المطلب، وقيل اسمه شيبة، وكان يقال له شيبة الحمد
~~لشيبة كانت في ذؤابته. وقال من قال ذلك إنما قيل له عبد المطلب لأن أباه
~~هاشما قال لأخيه المطلب وهو بمكة حين حضرته الوفاة أدرك عبد المطلب بيثرب
~~فسمي عبد المطلب، والله أعلم.
### || فصل في نسب أمه عليه السلام ووقت ولادتها إياه
# فصل في
# نسب أمه - عليه السلام - ووقت ولادتها إياه وأم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - آمنة بنت وهب بن عبد مناف بن زهرة بن كلاب تزوجها عبد الله ابن
~~عبد المطلب وهو ابن ثلاثين سنة وقيل ابن خمس وعشرين سنة، خرج به أبوه عبد
~~المطلب إلى وهب بن عبد مناف فزوجه ابنته. وقيل كانت آمنة في حجر عمها وهيب
~~بن عبد مناف، فخطب إلية ابنته هالة لنفسه، وخطب إليه ابنة أخيه آمنة على
~~ابنه عبد الله، فزوجه وزوج ابنه في مجلس واحد. فولدت هالة لعبد المطلب حمزة
~~وولدت آمنة لعبد الله رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. حملت به - صلى
~~الله عليه وسلم - في شعب أبي طالب عند الجمرة الوسطى، وولدته - صلى الله
~~عليه وسلم - بمكة في الدار التي كانت تدعى لحمد بن يوسف أخي الحجاج، عام
~~الفيل إذ ساقته الحبشة إلى مكة في جيشهم لغزو البيت، فردهم الله عز وجل عنه
~~وأرسل عليهم طيرا أبابيل فأهلكتهم، لا اختلاف في ذلك. قيل يوم الاثنين
~~لاثنتي ms1257 عشرة ليلة خلت من
# PageV03P349
# رمضان، وقيل يوم الاثنين لليلتين خلتا من ربيع الأول. وقيل لثمان خلون
~~منه. وقيل لاثنتي عشرة ليلة خلت منه. وقيل أول اثنين منه. وقد قيل إنه ولد
~~في شعب بني هاشم، ولا خلاف أنه ولد عام الفيل. وقد روي عن ابن عباس أنه
~~قال: ولد يوم الفيل، فيحتمل أن يكون أراد اليوم الذي حبس الله فيه الفيل عن
~~وطء الحرم وأهلك الذين جاءوا به، ويحتمل أن يكون أراد بقوله يوم الفيل عام
~~الفيل.
### || فصل في مرضعات النبي عليه السلام
# فصل في
# مرضعات النبي - عليه السلام - فأرضعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وحمزة ثويبة جارية أبي لهب، وأرضعت معهما أبا سلمة بن عبد الأسد. فالنبي -
~~عليه السلام - وحمزة وأبو سلمة إخوة من الرضاعة. وروي عن ابن عباس أنه قال:
~~«قيل للنبي - صلى الله عليه وسلم - ألا تتزوج ابنة حمزة؟ قال: إنها ابنة
~~أخي من الرضاعة» وروي عن عراك بن مالك «أن زينب ابنة أبي سلمة أخبرته أن أم
~~حبيبة قالت: يا رسول الله إنا قد تحدثنا أنك خطبت درة بنت أبي سلمة، فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أعلى أم سلمة لو أني لم أنكح أم سلمة لم
~~تحل لي لأن أباها أخي من الرضاعة» وأعتق أبو لهب ثويبة بعد أن هاجر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - من مكة إلى المدينة، فكان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يبعث إليها من المدينة بكسوة وصلة حتى ماتت بعد فتح خيبر.
# ثم استرضع له - صلى الله عليه وسلم - في بني سعد بن بكر حليمة بنت أبي
~~ذؤيب السعدية. فردته ضئره حليمة إلى أمه آمنة بعد خمس سنين ويومين من
~~مولده، فأخرجته أمه آمنة إلى أخوال أبيه بني النجار تزورهم بعد سبع سنين من
~~مولده، فتوفيت بعد ذلك بالأبواء ومعها النبي، فقدمت به أم أيمن مكة بعد موت
~~أمه بخمسة أيام.
# PageV03P350
### || فصل في سن النبي عليه السلام يوم مات أبوه
# فصل في
# سن النبي- عليه السلام - يوم مات ms1258 أبوه ومات أبوه عبد الله بن عبد المطلب
~~وأمه حامل به - صلى الله عليه وسلم - وقيل: بل توفي بالمدينة والنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ابن ثمانية وعشرين شهرا. وقبره بالمدينة في دار من دور
~~بني عدي بن النجار.
# وكان خرج إلى المدينة ليمتار قمحا، وقيل إنه كان ابن سبعة أشهر، وقيل إنه
~~كان ابن شهرين، ولم يكن له ولد غير رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكفله
~~جده وعمه. فتوفي جده عبد المطلب سنة تسع من عام الفيل. وقيل بل توفي وهو -
~~صلى الله عليه وسلم - ابن ثمان سنين. وقيل بل توفي وهو ابن ثلاث سنين.
~~فأوصى به إلى ابنه أبي طالب، فصار في حجره حتى بلغ خمس عشرة سنة، ثم انفرد
~~بنفسه.
# وكان أبو طالب يحبه، وكان هو مائلا إليه لوجاهته في بني هاشم وسنه، وكان
~~مع ذلك شقيق أبيه.
### || فصل في سن النبي صلى الله عليه وسلم يوم تزوج خديجة وذكر أولاده منها
# فصل في
# سن النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم تزوج خديجة
# وذكر أولاده منها وتزوج - صلى الله عليه وسلم - خديجة بنت خويلد وهو ابن
~~إحدى وعشرين سنة. قيل وهو ابن ثلاثين سنة. وهي ثيب بعد زوجين كانا لها. قيل
~~إنها كانت يومئذ بنت ثلاث وأربعين سنة. وقيل بنت أربعين سنة، وإنها ولدت
~~قبل الفيل بخمس عشرة سنة. وروي أنه خرج في تجارة، فرآه نسطور قد أظلته
~~غمامة فقال: هذا نبي. وتوفيت - رضي الله عنها - قبل الهجرة إلى المدينة
~~بثلاث سنين، وقيل بأربع سنين، وقيل: بخمس سنين. وكانت حين وفاتها بنت خمس
~~وستين سنة، وهي أول من آمن به - صلى الله عليه وسلم - ولم يجمع معها غيرها،
~~ولا تزوج سواها من أزواجه إلا بعد موتها.
# PageV03P351
# وولده - صلى الله عليه وسلم - كلهم منها حاشا إبراهيم فإنه من مارية
~~القبطية، أربع بنات: زينب وفاطمة، ورقية، وأم كلثوم. والأصح أن رقية هي
~~الثانية بعد زينب ثم أم كلثوم، ثم فاطمة، ولا اختلاف في أن زينب أكبرهن.
~~قيل إنها ولدت ms1259 في سنة ثلاثين من مولد النبي - صلى الله عليه وسلم - وماتت
~~في سنة ثمان للهجرة. أسلمت وهاجرت حين أبى زوجها أبو العاصي أن يسلم، ثم
~~أسلم بعدها وهاجر.
# وتزوج عثمان بن عفان رقية بمكة، وهاجرت معه إلى أرض الحبشة، فولدت له
~~هناك ابنا سماه عبد الله فبه كان يكنى. وتوفيت يوم وقعة بدر، وبسبب مرضها
~~تخلف عثمان عن شهود بدر بأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فضرب له
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بسهمه فهو من أهل بدر.
# وتزوج بعدها أم كلثوم، فتوفيت عنده ولم تلد منه، فكان نكاحه لها في ربيع
~~الأول، وبنى بها في جمادى الآخرة من السنة الثالثة من الهجرة. وتوفيت في
~~سنة تسع منها. وصلى عليها أبوها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكانت
~~رقية تحت عتبة بن أبي لهب، وأختها أم كلثوم تحت عتيبة بن أبي لهب. فلما
~~نزلت: {تبت يدا أبي لهب وتب} [المسد: 1] قال لهما: أبوهما لهب وأمهما حمالة
~~الحطب: فارقا ابنتي محمد. وقال أبو لهب: رأسي من رأس أمكما حرام إن لم
~~تفارقا ابنتي محمد، ففارقاهما.
# وتزوج علي بن أبي طالب فاطمة بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سيدة
~~نساء العالمين، بعد وقعة أحد. وقيل إنه تزوجها بعد أن ابتنى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بعائشة بأربعة أشهر ونصف، وبنى بها بعد تزوجه إياها
~~بسبعة أشهر ونصف، وكان سنها يوم تزوجها خمس عشرة سنة وخمسة أشهر ونصف، وسن
~~علي - رضي الله عنه - يومئذ إحدى وعشرين سنة وخمسة أشهر. فولدت له الحسن
~~والحسين وأم كلثوم، وزينب، ولم
# PageV03P352
# يتزوج عليها غيرها حتى ماتت. وتوفيت- رضي الله عنها - بعد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بيسير. قيل: بثلاثة أشهر، وقيل: بستة أشهر. وقيل:
~~بثمانية أشهر.
# واختلف في ولده - صلى الله عليه وسلم - وهم الذكور من خديجة. فقيل:
~~أربعة: القاسم وبه كان يكنى، وعبد الله، والطيب، والطاهر. وقيل ثلاثة:
~~القاسم وعبد الله وهو الطيب. سمي بذلك لأنه ولد في الإسلام، والطاهر. وقيل
~~اثنان: ms1260 القاسم، وعبد الله وهو الطاهر والطيب، فلعبد الله على هذا ثلاثة
~~أسماء.
# وقد حكى معمر عن ابن شهاب أن بعض أهل العلم قال: ما نعلمها ولدت له إلا
~~القاسم، وولدت له بناته الأربع. وعاش القاسم فيما روي حتى مشى.
### || فصل في ذكر أزواجه عليه السلام
# فصل في
# ذكر أزواجه- عليه السلام - وأزواجه - صلى الله عليه وسلم - اللواتي لم
~~يختلف فيهن إحدى عشرة امرأة.
# أولهن خديجة بنت خويلد القرشية الأسدية، من بني أسد بن عبد العزى بن قصي،
~~وقد مضى القول فيها.
# ثم سودة العامرية من بني عامر بن لؤي. تزوجها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بمكة بعد موت خديجة، وكانت تحت ابن عم لها يقال له السكران بن عروة.
~~بنى بها بمكة في سنة عشر من الهجرة، وكانت امرأة ثقيلة ثبطة، وأسنت عند
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فهم بطلاقها، فقالت: لا تطلقني وأنت حل
~~من شأني، فإنما أريد أن أحشر من نسائك، وإني قد وهبت يومي لعائشة وإني لا
~~أريد ما تريد النساء. فأمسكها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى توفي
~~عنها. فتوفيت بعده في آخر زمان عمر بن الخطاب.
# PageV03P353
# ثم عائشة بنت أبي بكر الصديق التميمية القرشية، تزوجها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بمكة بكرا بعد موت خديجة قبل الهجرة، قيل بسنتين، وقيل
~~بثلاث سنين، وهي بنت ست سنين أو سبع سنين، وابتنى بها في المدينة وهي بنت
~~تسع سنين فأقام معها تسع سنين. وتوفي عنها وهي بنت ثمان عشرة سنة. وعاشت
~~بعده - صلى الله عليه وسلم - ثمان وأربعين سنة. وتوفيت سنة سبع وخمسين، وهي
~~بنت ست وستين سنة. ولم يكن من زوجاته - صلى الله عليه وسلم - من تزوج بكرا
~~غيرها.
# ثم أم سلمة المخزومية، واسمها هند بنت أبي أمية المعروف بزاد الراكب أحد
~~أجواد قريش المشهورين بالكرم. كانت قبل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~تحت أبي سلمة بن عبد الأسد، فولدت له سلمة وبه كانت تكنى، وعمرو، وزينب.
# فلما توفي أبو سلمة خطبها ms1261 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فتزوجها سنة
~~اثنتين من الهجرة في شوال، وابتنى بها في شوال، وقال لها: «إن شئت سبعت
~~عندك وسبعت عندهن، وإن شئت ثلثت عندك ثم درت. فقالت: ثلث» . وتوفيت سنة
~~ستين في أول خلافة يزيد بن معاوية. وقيل في رمضان من سنة تسع وخمسين، وصلى
~~عليها أبو هريرة لوصيتها بذلك. وكان والي المدينة يومئذ مروان بن الحكم،
~~وقيل الوليد بن عقبة، ودفنت بالبقيع.
# ثم حفصة بنت عمر بن الخطاب العدوية القرشية أخت عبد الله بن عمر لأبيه
~~وأمه. أمها زينب بنت مظعون الجمحي. تزوجها - صلى الله عليه وسلم - سنة ثلاث
~~من الهجرة في شعبان. وقيل سنة اثنتين من التاريخ. وكانت قبله تحت: خنيس بن
~~حذافة السهمي. فلما تأيمت منه خطبها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فتزوجها، وطلقها تطليقة ثم ارتجعها، وذلك «أن جبريل - عليه السلام - نزل
~~عليه فقال له: ارتجع حفصة فإنها صوامة قوامة وإنها زوجتك في الجنة» .
~~وتوفيت حين بايع الحسن لمعاوية سنة إحدى وأربعين. وقيل سنة سبع وأربعين.
# ثم زينب بنت خزيمة الهلالية العامرية. كانت تدعى في الجاهلية أم
# PageV03P354
# المساكين، وذلك- والله أعلم- لرأفتها بهم، وإحسانها إليهم. وكانت تحت عبد
~~الله بن جحش فقتل عنها يوم أحد، فتزوجها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~سنة ثلاث. ولم تلبث إلا يسيرا شهرين أو ثلاثة، وتوفيت في حياته. ولم تمت من
~~زوجاته - صلى الله عليه وسلم - في حياته غيرها وغير خديجة. وقيل إنها كانت
~~أخت ميمونة لأمها.
# ثم زينب بنت جحش الأسدية ابنة عمة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أميمة بنت عبد المطلب بن هاشم. تزوجها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~سنة خمس من الهجرة. وكانت قبله تحت زيد بن حارثة الذي كان تبنى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وهي التي قال الله فيها: {فلما قضى زيد منها وطرا
~~زوجناكها لكي لا يكون على المؤمنين حرج في أزواج أدعيائهم إذا قضوا منهن
~~وطرا} [الأحزاب: 37] . وذلك أنه لما تزوجها قال المنافقون تزوج حليلة ms1262 ابنه
~~وقد كان ينهي عن ذلك، فأنزل الله الآية المذكورة وأنزل: {ما كان محمد أبا
~~أحد من رجالكم ولكن رسول الله وخاتم النبيين} [الأحزاب: 40] وقال تعالى:
~~{ادعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله فإن لم تعلموا آباءهم فإخوانكم في الدين
~~ومواليكم} [الأحزاب: 5] . فدعي من حينئذ زيد بن حارثة، وقد كان يدعى زيد بن
~~محمد. وكانت أول أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - وفاة بعده ولحوقا به،
~~توفيت سنة عشرين في خلافة عمر في السنة التي افتتحت فيها مصر، وقيل سنة
~~إحدى وعشرين في السنة التي افتتحت فيها الإسكندرية.
# ثم أم حبيبة بنت أبي سفيان صخر بن حرب بن أمية. اسمها رملة وهو المشهور
~~وقيل هند. كانت تحت عبيد الله بن جحش الأسدي خرج بها مهاجرا من مكة إلى أرض
~~الحبشة مع المهاجرين، فولدت له هناك حبيبة التي كانت تكنى بها، ثم افتتن
~~وتنصر ومات نصرانيا. وأبت أم حبيبة أن تتنصر وأبى الله لها إلا الإسلام
~~والهجرة، فتزوجها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قيل خطبها بعد أن قدمت
~~المدينة فزوجها إياه عثمان وهي بنت عمه، وقيل بل خطبها إلى النجاشي فتزوجها
~~وهي بأرض الحبشة
# PageV03P355
# وهو المشهور. فولي عقد نكاحها النجاشي لأنه أسلم فكان وليها هناك، ومهرها
~~أربعة آلاف درهم وبعث بها إلى شرحبيل ابن حسنة وجهزها من عنده، ولم يبعث
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إليها شيئا وكان مهور سائر أزواج النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أربعمائة درهم. وقيل أيضا لما أرسل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إلى النجاشي في أمرها خطبها النجاشي عليه وأمهرها عنه أربعة آلاف
~~درهم، وعقد عليها خالد بن سعيد بن العاصي. وكان زواجه لها على ما ذكر في ست
~~من تاريخ الهجرة، وتوفيت- رضي الله عنها - سنة أربع وأربعين.
# ثم جويرية بنت الحارث بن أبي ضرار أحد بني المصطلق، سباها يوم المريسيع
~~وحجبها وقسم لها، قال ذلك ابن شهاب. وقال أبو عبيدة تزوجها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في سنة خمس من التاريخ، وتوفيت في ربيع ms1263 الأول سنة ست
~~وخمسين وكان اسمها برة فسماها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جويرية.
~~وروي أنها كانت قد وقعت في سهم ثابت بن قيس بن شماس أو ابن عم له، فكاتبته
~~على نفسها وكانت امرأة جميلة.
# قالت عائشة: «كانت جويرية امرأة عليها حلاوة وملاحة لا يكاد يراها أحد
~~إلا وقعت بنفسه. قالت: فأتت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لتستعينه على
~~كتابتها. قالت: فو الله ما هو إلا أن رأيتها على باب الحجرة فكرهتها وعرفت
~~أنه سيرى منها ما رأيت، فقالت يا رسول الله: جويرية بنت الحارث بن أبي ضرار
~~سيد قومه وقد أصابني من الأمر ما لم يخف عليك فوقعت في سهم لثابت بن قيس أو
~~لابن عم له فكاتبته على نفسي وجئتك أستعينك. فقال لها: هل لك في خير من
~~ذلك؟ قالت وما هو يا رسول الله؟ قال أقضي كتابتك وأتزوجك. قالت نعم. قال:
~~قد فعلت. فخرج الخبر إلى الناس أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تزوج
~~جويرية بنت الحارث، فقال الناس: أصهار رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فأرسلوا ما بأيديهم من سبايا بني المصطلق. قالت عائشة: فلم نعلم امرأة كانت
~~أعظم بركة على قومها منها» .
# ثم صفية بنت حيي بن أخطب اليهودي من سبط هارون - عليه السلام - من سبايا
~~خيبر، صارت في سهمانه - صلى الله عليه وسلم - فأعتقها وتزوجها في سنة سبع
~~من الهجرة،
# PageV03P356
# وجعل عتقها صداقها، وقيل إنه اشتراها بأرؤس، وقيل إنه اصطفاها. روي عن
~~أنس «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما جمع سبي خيبر جاءه دحية فقال
~~أعطني جارية من السبي، فقال اذهب فخذ جارية، فذهب فأخذ صفية بنت حيي فقيل:
~~يا رسول إنها سيدة قريظة والنضير ما تصلح إلا لك. فقال له النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: خذ جارية من السبي غيرها» وتوفيت- رضي الله عنها - في زمن
~~معاوية في رمضان من سنة خمسين. وكانت امرأة حسيبة جميلة عاقلة فاضلة. روي
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دخل عليها ms1264 وهي تبكي، فقال لها ما
~~يبكيك؟ فقالت بلغني أن حفصة وعائشة تنالان مني وتقولان نحن خير من صفية نحن
~~بنات ابن عم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأزواجه، فقال لها: ألا قلت
~~لهن كيف تكن خيرا مني وأبي هارون وعمي موسى وزوجي محمد - صلى الله عليه
~~وسلم -» .
# ثم ميمونة بنت الحارث بن حرن الهلالية خالة عبد الله بن عباس. تزوجها
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سنة سبع في عمرة القضاء، جعلت أمرها إلى
~~أختها أم الفضل وكانت تحت العباس، فولت أم الفضل زوجها العباس فأنكحها إياه
~~العباس، قيل قبل أن يحرم بعمرته، وقيل وهو محرم بها، وقيل بعد أن حل منها.
~~فلما تمت الثلاثة الأيام أوصت إليه قريش أن يخرج مكة ولم يمهلوه أن يبني
~~بها فيها، فخرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وبني بها بسرف. وتوفيت-
~~رضي الله عنها - بسرف في الموضع الذي ابتنى بها فيه سنة إحدى وخمسين، وقيل
~~سنة ثلاث وستين، وقيل سنة ست وستين. فهؤلاء أزواجه اللواتي لم يختلف فيهن،
~~فحصل العلم بنقل التواتر بهن، وهن إحدى عشرة امرأة، منهن ست من قريش:
~~خديجة، وسودة، وعائشة، وحفصة، وأم سلمة، وأم حبيبة، وأربع من العرب: زينب
~~بنت خزيمة، وزينب بنت جحش، وجويرية، وميمونة؛ وواحدة من بني إسرائيل وهي
~~صفية. توفي منهن اثنتان في حياته: خديجة أول نسائه، وزينب بنت خزيمة. وتوفي
~~- صلى الله عليه وسلم - عن التسع الباقيات على ما تقدم من ذكرهن.
# PageV03P357
### || فصل في أزواج النبي صلى الله عليه وسلم اللواتي فارقهن
# فصل في
# وأما اللواتي نقل من طريق الآحاد أنه تزوجهن ثم فارقهن فسبع نسوة، على ما
~~ذكر علي بن المعمر عن أبي عبيدة معمر بن المثنى أنه قال: جملة من تزوج
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ثمان عشرة امرأة، وقيل بل أكثر من سبع.
# فمنهن فاطمة بنت الضحاك بن سفيان الكلابي. قيل إن أباها الضحاك عرضها على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال إنها لم تصدع قط، فقال لا حاجة لي بها. ms1265
~~وقيل إنه تزوجها بعد وفاة ابنته زينب وخيرها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - حين أنزلت آية التخيير فاختارت الدنيا ففارقها رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فكانت تلقط البعر وتقول أنا الشقية اخترت الدنيا. وليس ذلك
~~بصحيح، إذ قد قيل إنه لم يكن عند النبي - صلى الله عليه وسلم - حين خير
~~أزواجه إلا التسع نسوة وهن اللواتي توفي عنهن. وقد قال جماعة: إن التي كانت
~~تقول أنا الشقية هي التي كانت استعاذت من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وقد اختلف في المستعيذة منه اختلافا كثيرا.
# ومنهن أسماء بنت النعمان من بني الجون من كندة. لم يختلفوا في أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - تزوجها، واختلفوا في قصة فراقها، فقيل إنه
~~«لما دخلت عليه دعاها فقالت تعال أنت وأبت أن تجيء؛ وقيل إنها قالت أعوذ
~~بالله منك فقال لها: لقد عذت بمعاذ وقد أعاذك الله مني فطلقها؛» وقيل إن
~~التي استعاذت منه إنما كانت امرأة جميلة من بني سليم تزوجها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فخاف نساؤه أن تغلبهن عليه، فقلن لها إنه يعجبه أن
~~تقولي له أعوذ بالله منك، فقالته لما أدخلت عليه ودعاها فطلقها. وقيل بل
~~إنما قال أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك لأسماء بنت النعمان
~~الكندي لأنها
# PageV03P358
# كانت من أجمل النساء فخفن أن تغلبهن على النبي - صلى الله عليه وسلم -.
~~وقيل إن التي استعاذت من النبي - صلى الله عليه وسلم -. وقيل إن التي
~~استعاذت من النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما كانت امرأة جميلة من سبي بني
~~العنبر كان أراد النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يتخذها. وقيل إنه إنما
~~فارق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أسماء بنت النعمان الكندية من أجل
~~وضح من بياض كان بها. وقد اختلف في اسمها فقيل أميمة وقيل أمامة. ولما لحقت
~~بأهلها خلف عليها- فيما روي- المهاجر بن أبي أمية المخزومي، ثم قيس بن
~~مكشوح المرادي.
# ومنهن العالية بنت ظبيان بن عمرو الكلابية، تزوجها رسول الله - صلى ms1266 الله
~~عليه وسلم - وكانت عنده ما شاء الله ثم طلقها، فقال ابن شهاب: وبلغنا أن
~~العالية بنت ظبيان التي تزوجت قبل أن يحرم نساءه نكحت ابن عم لها من قومها
~~وولدت فيهم.
# ومنهن سناء بنت أسماء بنت الصلت السلمية تزوجها رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فماتت قبل أن يدخل بها، وقيل إنه طلقها قبل أن يدخل بها. وقد
~~اختلف فيها وفي اسمها فقيل أسماء بنت الصلت وقيل غير ذلك.
# ومنهن قتيلة بنت قيس بن معد يكرب الكندية أخت الأشعث بن قيس. تزوجها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في سنة عشر ثم قبض ولم تكن قدمت عليه ولا رآها
~~ولا دخل بها فخلف عليها عكرمة ابن أبي جهل بحضرموت فبلغ ذلك أبا بكر الصديق
~~فقال: لقد هممت أن أحرق عليها بيتها فقال له عمر بن الخطاب ما هي من أمهات
~~المؤمنين ولا دخل بها ولا ضرب عليها الحجاب. وقيل إنها ارتدت حين ارتد
~~أخوها بعد موت النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم راجعا الإسلام، فاحتج عمر
~~على أبي بكر أنها ليست من أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - بارتدادها.
# ومنهن أم شريك الأنصارية، تزوجها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولم
~~يدخل بها لأنه كره عفرة نساء الأنصار.
# PageV03P359
# ومنهن فاطمة بنت شريح ذكرها أبو عبيدة في أزواج النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ولم يذكرها ابن عبد البر في الصحابة.
# ومنهن هند بنت يزيد بن العرطا من بني بكر بن كلاب. ذكرها أبو عبيدة في
~~أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم -، وقيل هي عمرة بنت يزيد. قال ابن عبد
~~البر: والاختلاف فيها كثير.
# ومنهن الشفباء فإنها لما دخلت عليه لم تكن بالبشرة لما دخلت عليه فانتظر
~~بها البشر ومات إبراهيم ولده - صلى الله عليه وسلم - على بغتة ذلك، فقالت
~~لو كان نبيا ما مات أحب الناس إليه وأعزهم عليه، فطلقها وأوجب لها المهر
~~وحرمت على الأزواج.
# ومنهن مليكة بنت داود الليثية ذكرها ابن حبيب في أزواجه اللواتي يبن بهن،
~~ولم ms1267 يذكرها ابن عبد البر في الصحابة.
# ومنهن شراف بنت خليفة الكلبية، أخت دحية بن خليفة الكلبي. تزوجها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فهلكت قبل دخوله بها. ذكر ذلك ابن عبد البر في
~~كتاب الصحابة.
# ومنهن ليلى بنت الخطيم بن عدي من بني الحارث بن الخزرج. روي «أنها أقبلت
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو مولي ظهره الشمس فضربت على منكبه،
~~فقال: من هذه؟ قالت: أنا ابنة مباري الريح أنا ليلى بنت الخطيم جئتك أعرض
~~عليك نفسي فتزوجني، قال قد فعلت. فرجعت إلى قومها فقالت تزوجني رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقالوا بئس ما صنعت. أنت امرأة غيراء والنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صاحب أزواج استقيلي نفسك. فرجعت إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فقالت أقلني، قال قد أقلتك» .
# ومنهن خولة بنت الهذيل. روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تزوجها،
~~وقع ذلك في كتاب ابن أبي خيثمة، ولم يذكرها ابن عبد البر في كتاب الصحابة.
# ومنهن ليلى بنت حكيم الأنصارية الأوسية التي وهبت نفسها للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ذكرها
# PageV03P360
# أحمد بن صالح المصري في أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - ولم يذكرها
~~غيره فيهن علمت. قاله ابن عبد البر.
### || فصل في سراري النبي صلى الله عليه وسلم
# فصل في
# سراري النبي - صلى الله عليه وسلم - وتسرى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - مارية القبطية، وهي مارية بنت شمعون، أهداها له المقوقس صاحب
~~الإسكندرية ومصر، فولدت له ابنه إبراهيم في ذي الحجة سنة ثمان من الهجرة،
~~وتوفي في بني مازن عند مرضعته أم بردة سنة عشر وهو ابن ثمانية عشر شهرا.
~~وقيل بل توفي وهو ابن ستة عشر شهرا. وقيل إن وفاته كانت لعشر ليال خلت من
~~ربيع الأول سنة عشر. وتوفيت مارية في خلافة عمر بن الخطاب - رضي الله عنهما
~~- وذلك في المحرم من سنة ست عشرة وكان عمر يحشر الناس بنفسه لشهادة
~~جنازتها، فصلى عمر عليها ودفنت بالبقيع.
# وتسرى أيضا ريحانة بنت شمعون من ms1268 بني قريظة، وقيل من بني النضير، والأكثر
~~أنها قريظة، ثم أعتقها فلحقت بأهلها. وقيل إنه تزوجها ثم فارقها، وقيل بل
~~مات عنها وهي زوجة، وقيل ماتت قبل وفاة النبي - صلى الله عليه وسلم -.
~~ويقال إن وفاتها كانت سنة عشر مرجعه من حجة الوداع. وذكر أبو عبيدة معمر بن
~~المثني أنه كان له - صلى الله عليه وسلم - أربع ولائد: مارية القبطية،
~~وريحانة من بني قريظة، وجارية أخرى جميلة أصابها في السبي فكادها نساءه
~~وخفن أن تغلبهن عليه. وكانت له جارية نفيسة وهبتها له زينب بنت جحش، وكان
~~هجرها في شأن صفية بنت حيي، فلما رضي عنها ودخل عليها وهبتها له، وذلك في
~~الشهر الذي قبض فيه - صلى الله عليه وسلم -.
# فيتحصل من جملة ما ذكر من أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - الإحدى
~~عشرة امرأة اللواتي لم يختلف فيهن ونقل التواتر أمرهن خمس عشرة امرأة،
~~والله تعالى أعلم.
# PageV03P361
### || فصل في صفة النبي صلى الله عليه وسلم
# فصل في
# صفة النبي - صلى الله عليه وسلم - وصفته - صلى الله عليه وسلم - على ما
~~روي وجاءت به الآثار أنه كان ربعة من القوم ليس بالطويل البائن ولا
~~بالقصير، فكان طوله على ما وصف به من هذا طولا وسطا حسنا غير معيب، ضخم
~~الرأس كثير شعره، رجلا غير سبط، وجعدا غير قطط، كأنه زهرة بالمشط قد رجل
~~ومشط، كث اللحية توفي وفي عنفقته شعرات بيض، أزهر اللون أبيض مشوب بحمرة،
~~في وجهه تدوير، أدعج العينين عظيمهما تشوبهما حمرة، أهدب الأشفار، شثن
~~الكفين والقدمين، جليل المشاش وهي رؤوس العظام، ذو مسربة وهي شعرات تتصل
~~بالصدر إلى السرة. إذا مشى تكفأ كأنما يمشي في صبب، وإذا التفت التفت معا.
~~بين كتفيه خاتم النبوءة - صلى الله عليه وسلم -.
### || فصل في أخلاقه عليه السلام
# فصل في
# أخلاقه - عليه السلام - أما أخلاقه فلا يحصى الحسن منها كثرة. منها أنه
~~أجود الناس كفا، وأوسع الناس صدرا، وأصدق الناس لهجة، وأوفى الناس ذمة،
~~وألينهم عريكة، وأكرمهم عشرة، من رآه بديهة هابه، ومن ms1269 خالطه معرفة أحبه،
~~يقول ناعته لم أر قبله ولا بعده مثله - صلى الله عليه وسلم -. ويكفي من ذلك
~~قول الله عز وجل: {وإنك لعلى خلق عظيم} [القلم: 4] .
# وقد «سئلت عائشة - رضي الله عنها - عن خلقه - صلى الله عليه وسلم -
~~فقالت: كان خلقه وأمره القرآن واتباعه تريد أنه كان يعفو ويصفح ويحسن ويعرض
~~عن الجاهلين، لقول
# PageV03P362
# الله عز وجل: {خذ العفو وأمر بالعرف وأعرض عن الجاهلين} [الأعراف: 199] »
~~وقوله: {والعافين عن الناس والله يحب المحسنين} [آل عمران: 134] . وروي
~~عنها أنها قالت: «ما ضرب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بيده شيئا قط
~~إلا أن يجاهد في سبيل الله، ولا ضرب خادما ولا امرأة قط، ولا خير في أمرين
~~إلا اختار أيسرهما ما لم يكن إثما فإن كان إثما كان أبعد الناس منه، وما
~~انتقم لنفسه من شيء يؤذى به إلا أن تنتهك لله حرمة فينتقم لله» لقول الله
~~عز وجل: {والذين إذا أصابهم البغي هم ينتصرون} [الشورى: 39] وقوله في
~~الزناة: {ولا تأخذكم بهما رأفة في دين الله إن كنتم تؤمنون بالله واليوم
~~الآخر} [النور: 2] وقوله في المحاربين: {إنما جزاء الذين يحاربون الله
~~ورسوله ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم
~~من خلاف أو ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] الآية إلى قوله تعالى {إلا الذين
~~تابوا من قبل أن تقدروا عليهم فاعلموا أن الله غفور رحيم} [المائدة: 34]
~~ولقد أحسن صاحبنا الفقيه أبو العباس في قوله في قصيدة له حيث قال:
# يأيها المتعاطي وصف سؤدده ... لا تعرضن لكيل البحر بالغمر
# فإنه كان مفطورا على شيم ... معدومة المثل لم يخلقن في البشر
### || فصل في أسمائه عليه السلام
# فصل
# في أسمائه - عليه السلام - وأما أسماؤه فكثيرة. ذكر مالك في موطئه عن ابن
~~شهاب عن محمد بن جبير
# PageV03P363
# ابن مطعم «أن رسول الله- صلى الله عليه وسلم - قال: لي خمسة أسماء، أنا
~~محمد، وأنا أحمد، وأنا الماحي الذي يمحو الله بي الكفر وأنا الحاشر الذي
~~يحشر الناس على قدمي، يريد يتبعوني، وأنا العاقب» . وليس ms1270 في قوله- صلى الله
~~عليه وسلم - لي خمسة أسماء دليل على أنه لا أسماء له غيرها، إذ لا ينتفي
~~عنه بذكر بعض أسمائه وإن ذكر عددها سائرها. وهذا كما تقول: في فلان ثلاث
~~خصال وهي كذا وكذا، فلا ينتفي أن تكون له خصال سواها؛ لأن أسماءه هذه
~~الخمسة مشتقة عن صفاته، فلا يمتنع أن يكون له أسماء سواها مشتقة من صفاته.
~~بل قد جاء ذلك، فروي هذا الحديث من رواية محمد بن جبير بن مطعم عن أبيه
~~وزاد فيه: وقد سماه الله رؤوفا رحيما. وروي أيضا في أسمائه المقفي، ونبي
~~التوبة، ونبي الملحمة. وسماه الله عز وجل خاتم النبيئين. وجائز أن ينضاف
~~إلى هذه الأسماء المروية سواها مما هو مشتق من صفاته - صلى الله عليه وسلم
~~-، لأن هذه أيضا مشتقة من صفاته: محمد وأحمد من الحمد، والماحي من أن الله
~~يمحو به الكفر كما قال في الحديث، ويمحو به ذنوب من تبعه. والحاشر من أن
~~أمته تنحشر إليه يوم القيامة وتتبعه فتكون قدامه وخلفه وعن يمينه وشماله.
~~والعاقب من أنه آخر الأنبياء. والمقفي أنه قفا من قبله من الأنبياء. وخاتم
~~النبيين مثله في المعنى. وسمي نبي التوبة لأن الله تعالى تاب به على من تاب
~~من عباده. وسمي نبي الملحمة لأنه بعث بالقتال على الدين. والحمد لله رب
~~العالمين.
### || فصل في سنه عليه السلام يوم نبأه الله عز وجل
# فصل في
# سنه- عليه السلام - يوم نبأه الله عز وجل ونبأه الله- عز وجل- وهو ابن
~~أربعين سنة، وقيل وهو ابن ثلاث وأربعين سنة، اختلفت الرواية في ذلك عن ابن
~~عباس.
# PageV03P364
### || فصل في مراحل دعوته عليه السلام
# فصل
# وكان أول ما بعثه الله به الدعاء إلى الإسلام من غير قتال أمره به ولا
~~أذن له فيه، ولا جزية أحلها له، فأقام - صلى الله عليه وسلم - على ذلك عشر
~~سنين، وهي التي أقام بمكة، أو ثلاث عشرة سنة، وحينئذ أنزل الله: {فاصدع بما
~~تؤمر وأعرض عن المشركين} [الحجر: 94] وقوله: {لا إكراه في الدين} [البقرة:
~~256] وقوله: {فاعف ms1271 عنهم واصفح} [المائدة: 13] وما أشبه ذلك من الآيات. فلما
~~هاجر إلى المدينة أذن الله تعالى له وللمؤمنين بقتال من قاتله، وأمرهم
~~بالكف عمن لم يقاتلهم فقال تعالى: {أذن للذين يقاتلون بأنهم ظلموا وإن الله
~~على نصرهم لقدير} [الحج: 39] وقال تعالى: {فإن قاتلوكم فاقتلوهم كذلك جزاء
~~الكافرين} [البقرة: 191] وقال تعالى: {فإن اعتزلوكم فلم يقاتلوكم وألقوا
~~إليكم السلم فما جعل الله لكم عليهم سبيلا} [النساء: 90] .
# فكانت هذه سيرة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - منذ هاجر إلى المدينة
~~إلى أن نزلت سورة براءة، وذلك بعد ثمان من الهجرة، فأمر الله تعالى بقتال
~~جميع المشركين من أهل الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون، فقال:
~~{قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر} [التوبة: 29] إلى قوله
~~{حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] وقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «سنوا بهم سنة أهل الكتاب» ، إلا من كان له عهد عند النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -
# PageV03P365
# فإن الله أتمه له إلى مدته فقال عز وجل: {إلا الذين عاهدتم من المشركين
~~ثم لم ينقصوكم شيئا ولم يظاهروا عليكم أحدا فأتموا إليهم عهدهم إلى مدتهم
~~إن الله يحب المتقين} [التوبة: 4] .
# فصل فلما بعث - صلى الله عليه وسلم - وهو ابن أربعين سنة أو ابن ثلاث
~~وأربعين سنة على ما ذكر من ذلك، أسر أمره ثلاث سنين أو نحوها لم يعلن فيها
~~بالدعاء إلى الإسلام، ثم أمره الله عز وجل بإظهار دينه والإعلان بالدعاء
~~إلى الإسلام فقال عز وجل: {يا أيها الرسول بلغ ما أنزل إليك من ربك وإن لم
~~تفعل فما بلغت رسالته} [المائدة: 67] فمعنى قوله: وإن لم تفعل أي إن لم
~~تعلن بالدعاء إلى الإسلام فقد بلغت حق التبليغ، ولا تحذر في ذلك أمر الناس
~~فإن الله يعصمك منهم. وقال عز وجل: {فاصدع بما تؤمر وأعرض عن المشركين}
~~[الحجر: 94] {إنا كفيناك المستهزئين} [الحجر: 95] الآية. فلما أعلن بالدعاء
~~إلى الإسلام كما أمره الله عز وجل وسفه أحلام قريش في عبادتهم الأصنام التي
~~لا تبصر ولا تسمع، ms1272 ولا تضر ولا تنفع، نابذوه وأرادوا قتله، وأقبلوا بالعذاب
~~على من آمن منهم والإذاية لهم. فلم يزل - صلى الله عليه وسلم - في جوار عمه
~~أبي طالب إلى أن توفي في شوال من السنة الثامنة من مبعثه - صلى الله عليه
~~وسلم - أو التاسعة منه، فقال لهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«تفرقوا في الأرض فإن الله سيجمعكم فقالوا إلى أين؟ قال إلى هنا" وأشار إلى
~~أرض الحبشة،» فهاجر إليها ناس ذوو عدد، منهم من هاجر بنفسه، ومنهم من هاجر
~~بأهله حتى قدموا أرض الحبشة، وأقام بمكة من كان له من عشيرته الكفار منعة.
# فلما رأت قريش أن الإسلام يفشو وينتشر اجتمعوا فتعاقدوا على بني هاشم،
~~وأدخلوا معهم بني المطلب من بني عبد مناف، ألا يكلموهم ولا يجالسوهم ولا
~~يناكحوهم ولا يبايعوهم حتى يسلموا إليهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فيقتلوه، وكتبوا بذلك صحيفة وعلقوها في الكعبة. فانحاز بنو هاشم وبنو
~~المطلب من بني عبد مناف
# PageV03P366
# كلهم كافرهم ومؤمنهم، المؤمن دينا والكافر حمية، فصاروا في شعب أبي طالب
~~محصورين مبعدين مجتنبين حاشى أبي لهب وولده صاروا مع قريش على قومهم، فبقوا
~~كذلك ثلاث سنين إلى أن جمع الله قلوب قوم من قريش على نقض ما كانت قريش
~~تعاقدت فيه على بني هاشم من بني المطلب من بني عبد المناف. وأعلم النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عمه أبا طالب أن الله عز وجل قد بعث الأرضة على
~~صحيفتهم فلحست كل ما كان فيها من عهد لهم وميثاق واسم الله، ولم تترك فيها
~~إلا ما كان من شرك أو ظلم أو قطيعة. وقيل إنه إنما أعلم عمه أبا طالب بأن
~~الأرضة لحست ما كان في الصحيفة من شركهم وظلمهم ولم تترك فيها إلا اسم الله
~~تعالى. فقال أبو طالب لما أخبره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بما
~~أطلعه الله عليه من ذلك: لا والثواقيب ما كذبتني، فانطلق في عصابة من بني
~~عبد المطلب حتى أتوا المسجد وهم خائفون من قريش، فلما ms1273 رأتهم قريش في
~~جماعتهم أنكروا ذلك وظنوا أنهم خرجوا من شدة البلاء ليسلموا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - برمته إلى قريش. فتكلم أبو طالب فقال قد حدثت أمور
~~بيننا وبينكم فأتوا بصحيفتكم التي فيها مواثيقكم، فلعله أن يكون بيننا
~~وبينكم صلح. وإنما قال ذلك أبو طالب خشية أن ينظروا في الصحيفة قبل أن
~~يأتوا بها. فأتوا بها معجبين لا يشكون في أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يدفع إليهم، فوضعوها إليهم وقالوا لأبي طالب: قد آن لكم أن ترجعوا عما
~~أحدثتم علينا وعلى أنفسكم، فقال أبو طالب: إنما أتيتكم في أمر نصف بيننا
~~وبينكم، إن ابن أخي أخبرني ولم يكذبني أن هذه الصحيفة التي في أيديكم قد
~~بعث الله إليها دابة فلحست منها كذا وكذا ولم تترك فيها إلا كذا وكذا، فإن
~~كان الحديث كما يقول فأقيموا فلا والله لا أسلمه حتى نموت عن آخرنا، وإن
~~كان الذي يقول باطلا دفعنا إليكم صاحبنا فقتلتم أو استحييتم. فقالوا قد
~~رضينا بالذي تقول. ففتحوا الصحيفة فوجدوا الصادق المصدوق - صلى الله عليه
~~وسلم - قد أخبر بخبرها قبل أن تفتح. فلما رأت قريش صدق ما جاء به أبو طالب
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قالوا هذا سحر ابن أخيك، وزادهم ذلك بغيا
~~وعدوانا، وتلاوم منهم قوم وقالوا هذا بغي منا على قومنا، ومشوا في نقض
~~الصحيفة حتى نقضوها.
# PageV03P367
### || فصل في بيعة العقبة والهجرة إلى المدينة
# فصل في
# وأقام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بمكة مع من بقي معه ممن أسلم ولم
~~يهاجر إلى أرض الحبشة صابرا على أذى قومه إلى أن بايع الأنصار بالعقبة.
~~وذلك أنه لقي منهم ستة نفر عند العقبة بالموسم فدعاهم إلى الإسلام، وكان من
~~صنع الله لهم أنهم كانوا جيران اليهود فكانوا يسمعونهم يذكرون أن الله يبعث
~~نبيا قد أظل زمانه. فقالوا هذا والله الذي تهددنا يهود به فلا يسبقنا أحد،
~~فآمنوا وبايعوا وانصرفوا إلى المدينة ودعوا إلى الإسلام حتى فشا فيهم، ولم
~~تبق دار من دور ms1274 الأنصار إلا وفيها ذكر من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ثم قدم في العام المقبل إلى الموسم اثنا عشر رجلا من ساداتهم، وهم النقباء،
~~فبايعوا رسول الله عند العقبة، وبعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - معهم
~~ابن أم مكتوم ومصعب بن عمير ليعلما من أسلم منهم القرآن وشرائع الإسلام
~~ويدعوا من لم يسلم منهم إلى الإسلام. فلما كان في العام الثالث قدم منهم
~~نفر كثير ممن أسلم، فبايعوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عند العقبة
~~على أن يمنعوه مما يمنعون منه أنفسهم ونساءهم وأن يرحل إليهم. فلما تمت
~~بيعة هؤلاء لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكانت سرا من كفار قريش
~~وكفار قومهم، أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من كان معه من المسلمين
~~بالهجرة إلى المدينة، فخرجوا أرسالا.
# قيل إن أول من خرج منهم أبو سلمة بن عبد الأسد، وحبست عنه امرأته أم سلمة
~~نحوا من سنة ثم أذن لها باللحاق بزوجها فلحقت به، ولم يبق مع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بمكة من أصحابه إلا أبو بكر الصديق وعلي بن أبي طالب،
~~أقاما مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بأمره، وحبس قوم من أصحابه عن
~~الهجرة كرها، منعهم قوم من الكفار فكتب لهم أجر المهاجرين.
# فلما رأت قريش أن المسلمين قد صاروا إلى المدينة وقد دخل أهلها في
~~الإسلام قالوا: هذا شيء شاغل لا يطاق، فأجمعوا أمرهم على قتل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فبيتوه ورصدوه على باب منزله طول ليلتهم ليقتلوه إذا
~~خرج. فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - علي بن أبي طالب أن ينام على
~~فراشه، ودعا الله عز وجل أن يعمي عليهم أمره
# PageV03P368
# فطمس الله على أبصارهم، فخرج وقد غشيهم النوم، فوضع على رؤوسهم ترابا
~~ونهض. فلما أصبحوا خرج عليهم علي وأخبرهم أن ليس في الدار ديار، فعلموا أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد فات ونجا. «وكان أبو بكر يستأذن رسول
~~الله - صلى الله عليه ms1275 وسلم - في الهجرة فيقول له: "لا تعجل لعل الله أن
~~يجعل لك صاحبا" فرجا أبو بكر أن يكون هو، فابتاع راحلتين فأعدهما لذلك.
~~وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا يخطئه أن يأتي بيت أبي بكر أحد
~~طرفي النهار.
# فلما كان يوم أذن الله له بالهجرة أتى أبا بكر بالهاجرة، فلما رآه أبو
~~بكر قال ما جاء هذه الساعة إلا من حدث. فلما دخل تأخر له عن سريره فجلس،
~~فأعلمه - عليه السلام - أن الله قد أذن له في الهجرة، فقال أبو بكر: الصحبة
~~يا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قال الصحبة. فبكى أبو بكر فرحا
~~وأعلمه استعداده الراحلتين لذلك» فبعثهما مع عبد الله بن أرقط يرعاهما، ولم
~~يعلم أحد خبر الهجرة إلا أبو بكر وعلي وآل أبي بكر. وأمر عليا أن يتخلف
~~بعده ليرد الودائع التي كانت عنده، ثم خرج هو وأبو بكر من خويخة في ظهر
~~بيته إلى غار ثور، وهو جبل بأسفل مكة، فدخلاه ليلا، وأمر أبو بكر ابنه عبد
~~الله أن يسمع ما يقول الناس ثم يأتيهما إذا أمسيا بما يكون، وأمر عامر ابن
~~فهيرة مولاه أن يرعى غنمه ثم يريحها إلى الغار إذا أمسى. وكانت أسماء بنت
~~أبي بكر تأتيهما بالطعام إذا أمست. فأقاما في الغار ثلاثة أيام، وجعلت قريش
~~فيه مائة ناقة، حتى إذا سكن الناس عنهما بعد ثلاث أتاهما ذلك الذي استأجراه
~~بالراحلتين، وأتت أسماء بالسفرة ونسيت أن يجعل لها عصاما، فجعلت نطاقها
~~فسميت ذات النطاقين. ويقال شقت نصفه للسفرة وانتطقت بنصفه. وركب رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أفضل الراحلتين ولم يأخذها إلا بالثمن، وأردف أبو
~~بكر مولاه عامر بن فهيرة ليخدمهما في الطريق، ودليلهما عبد الله بن أرقط.
# قال مالك - رحمه الله - دليلهما رقيط وكان كافرا، وقال موسى بن عقبة اسمه
~~أريقط. واتبعهما سراقة بن خشعم على فرس له لما جعل المشركون في رده مائة
~~ناقة. قال فلما بدا لي القوم عثر بي فرسي، فذهبت يداه في الأرض وسقطت عنه، ms1276
~~ثم انتزع يديه من الأرض وتبعهما دخان كالإعصار، فعلمت حين رأيت ذلك أنه قد
# PageV03P369
# منع مني وأنه ظاهر، فناديتهم أنا سراقة فانتظروني أكلمكم والله لا
~~أربيكم. فقال - عليه السلام - لأبي بكر: قل له ما تريد؟ فسألني فقلت: تكتب
~~لي كتابا، فأمر أبا بكر فكتب لي في عظم أو رقعة ثم ألقاه إلي. فلقيته به
~~يوم فتح مكة وهو بالجعرانة. فنزل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقباء
~~يوم الاثنين لهلال شهر ربيع الأول في حرة بني عمرو بن عوف من الأنصار على
~~سعد بن خيثمة، ويقال على كلثوم بن الهدم. ولم يختلفوا أنه نزل بالمدينة على
~~أبي أيوب، واسمه خالد بن زيد، فأقام عنده حتى ابتنى مسكنه ومسجده - صلى
~~الله عليه وسلم - قالوا وركب من بني عمرو يوم الجمعة، فنزل على بني سالم
~~وصلى فيهم الجمعة. ويقال إنه أقام في بني عمرو ثلاث ليال. وقال ابن شهاب
~~وغيره: أقام في بني عمرو بضعة عشر يوما ثم ركب.
# فصل في ذكر الأحداث والغزوات بعد هجرته عليه السلام للمدينة
# فصل والتاريخ محسوب من قدوم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المدينة.
### ||
# ففي السنة التي بنى - صلى الله عليه وسلم - مسجد قباء. وقيل إنه هو
~~المسجد الذي قال الله فيه إنه أسس على التقوى. وقيل بل هو مسجد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وهو قول مالك في أول رسم من سماع أشهب من كتاب
~~الصلاة، وقد روى ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وفيها بنى بعائشة في شوال على رأس ثمانية أشهر من قدومه المدينة.
# وفيها تزوج علي فاطمة، ويقال في السنة الثانية على رأس اثنين وعشرين شهرا
~~من قدوم النبي - صلى الله عليه وسلم - المدينة.
# PageV03P370
### || فصل في ذكر أحداث السنة الثانية
# ثم كانت السنة الثانية ففيها كانت غزوة الأبواء في صفر منها، وهي غزوة
~~ودان، غزاها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في المهاجرين خاصة، وهي أول
~~غزواته - صلى الله عليه وسلم - خرج فوادع بني ضمرة بن عبد مناف، ثم ms1277 رجع ولم
~~يلق كيدا.
# وفيها كان بعث حمزة بن عبد المطلب، بعثه في ثلاثين راكبا من المهاجرين
~~ليس فيهم من الأنصار أحد إلى سيف البحر من ناحية العيص، فلقي أبا جهل في
~~ثلاثمائة راكب من كفار أهل مكة، فحجر بينهم مجدي بن عمرو الجهني وتوادع
~~الفريقان ولم يكن بينهم قتال.
# وفيها كان بعث عبيدة بن الحارث، بعثه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في ثلاثين راكبا من المهاجرين ليس فيهم من الأنصار أحد، فنهض حتى بلغ أبنى
~~وهي ماء بأسفل ثنية المرة من الحجاز، فلقي جمعا من قريش عليهم عكرمة بن أبي
~~جهل، فلم يكن بينهم قتال إلا أن سعد بن أبي وقاص كان في ذلك البعث فرمى
~~فيهم بسهم، فكان أول سهم رمي به في سبيل الله. واختلف أهل السير في هذين
~~البعثين أيهما كان قبل صاحبه.
# وفيها كانت غزوة بواط، خرج النبي - صلى الله عليه وسلم - حتى بلع بواط من
~~ناحية رضوى ثم رجع إلى المدينة ولم يلق حربا.
# وفيها كانت غزوة العشيرة خرج النبي حتى بلغ العشيرة فوادع فيها بني مدلج،
~~ثم رجع إلى المدينة ولم يلق حربا.
# وفيها كانت غزوة بدر الأولى، أغار كرز بن جابر الفهري على سرح المدينة،
# PageV03P371
# فخرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى بلغ سفوان في ناحية بدر وفاته
~~كرز فرجع إلى المدينة ولم يلق حربا.
# وفيها كان بعث سعد بن أبي وقاص في ثمانية رهط من المهاجرين، قيل في طلب
~~كرز بن جابر، فبلغ الحرار ثم رجع.
# وفيها كان بعث عبد الله بن جحش، بعثه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في ثمانية من المهاجرين وكتب له كتابا وأمره ألا ينظر فيه إلا بعد يومين.
~~والخبر فيما جرى فيه طويل قد ذكرته في الجزء الرابع من جامع كتاب البيان
~~والتحصيل في شرح العتبية، فاكتفيت بذكره هناك لمن أحب الوقوف عليه.
# وفيها كانت غزوة بدر الثانية التي أعز الله بها الدين، وذكرها الله عز
~~وجل في محكم التنزيل. والخبر فيما جرى ms1278 فيها طويل قد ذكرت عيونه في الجزء
~~الرابع من كتاب البيان والتحصيل في شرح العتبية.
# وفيها كانت غزوة بني سليم، خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعد
~~سبعة أيام من منصرفه من بدر يريد بني سليم، فبلغ ماء يقال له الكدر، فأقام
~~عليها ثلاثة أيام ثم انصرف ولم يلق حربا.
# وفيها كانت غزوة السويق. وذلك أن أبا سفيان بن حرب لما انصرف قبل بدر ندب
~~إلى غزو رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فخرج في مائتي راكب حتى أتى
~~العريض في طرف المدينة فحرق أصولا من النخل وقتل رجلا من الأنصار وحلفا له
~~وجدهما في حرث لهما ثم كر راجعا. فنفر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ونفر المسلمون في أثره، وبلغ - صلى الله عليه وسلم - قرقرة الكدر، وفاته
~~أبو سفيان والمشركون وقد طرحوا سويقا كثيرا من أزوادهم يتخففون بذلك، فأخذه
~~المسلمون فسميت غزوة السويق.
# PageV03P372
# وفيها ولد عبد الله بن الزبير، وهو أول مولود ولد بالمدينة من المهاجرين.
# وفيها صرفت القبلة قبل بدر بشهرين، قيل يوم الثلاثاء والناس في صلاة
~~الظهر في النصف من شعبان.
# وفيها في شعبان فرض صيام شهر رمضان.
# وفيها أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بزكاة الفطر.
# وفيها ماتت رقية بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فتخلف عثمان عن
~~بدر من أجلها، فضرب له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بسهمه.
### || فصل في ذكر أحداث السنة الثالثة
# ثم كانت السنة الثالثة، ففيها كانت غزوة ذي أمر في صفر منها غزا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - نجدا يريد غطفان، فأقام- عليه السلام - بنجد
~~صفرا كله ثم انصرف ولم يلق حربا.
# وفيها كانت غزوة بحران في ربيع الآخر منها. وذلك أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أقام بالمدينة ربيع الأول، ثم غزا قريشا فبلغ بحران معدنا
~~بالحجاز، فأقام هنالك ربيع الآخر وجمادى الأولى ثم انصرف إلى المدينة ولم
~~يلق حربا.
# وفيها كانت غزوة بني قينقاع وذلك أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لما ms1279 قدم المدينة وادعته اليهود وكتب بينه وبينهم كتابا وألحق كل قوم
~~بحلفائهم، وشرط عليهم فيما اشترط ألا يظاهروا عليه أحدا. فنقض بنو قينقاع
~~من اليهود عهده - صلى الله عليه وسلم - فخرج إليهم وحاصرهم حتى نزلوا على
~~حكمه، فشفع فيهم عبد الله ابن أبي سلول ورغب في حقن دمائهم وألح على رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في ذلك، فأشفعه فيهم وحقن دماءهم، وهم قوم عبد
~~الله بن سلام. وكان حصاره لهم خمس عشرة ليلة.
# وفيها كان «البعث إلى كعب بن الأشرف. وذلك أنه لما اتصل به قتل صناديد
~~قريش ببدر قال: بطن الأرض خير من ظهرها، ونهض إلى مكة يرثي كفار قريش
# PageV03P373
# ويحرض على قتال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وكان شاعرا. ثم انصرف
~~إلى موضعه فلم يزل يؤذي النبي - صلى الله عليه وسلم - بالهجو والدعاء إلى
~~خلافه ويسب المسلمين حتى أذاهم. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من
~~لي بكعب بن الأشرف فإنه يؤذي الله ورسوله والمؤمنين فقال محمد بن مسلمة:
~~أنا له يا رسول الله أنا أقتله إن شاء الله. قال: فافعل إن قدرت على ذلك»
~~فكان من خروجه إليه وتلطفه في قتله بما أذن له فيه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - من القول ما هو مذكور في السير.
# وفيها كانت غزوة أحد من المشاهد العظام. والخبر فيها وفي سببها طويل وقد
~~ذكرت ذلك باختصار في الجزء الرابع من شرح جامع العتبية فاكتفيت بذلك عن
~~ذكره هاهنا كراهة التطويل.
# وفيها كانت غزوة حمراء الأسد في اليوم الثاني من وقيعة أحد.
# وذلك أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر باتباع العدو، فخرج الناس
~~إلى موضع يدعى بحمراء الأسد على ثمانية أميال من المدينة، فأقام فيه يوم
~~الاثنين والثلاثاء والأربعاء ثم رجع إلى المدينة. ولما بلغ العدو خروجه في
~~اتباعهم فت ذلك في أعضادهم، وقد كانوا هموا بالرجوع إلى المدينة فكسرهم
~~خروجه - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك وتمادوا إلى مكة.
# وفيها في رمضان منها تزوج ms1280 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زينب بنت
~~خزيمة من بني عامر ابن صعصعة، فعاشت عنده شهرين أو ثلاثة.
# وفيها في شعبان منها تزوج - صلى الله عليه وسلم - حفصة بنت عمر - رضي
~~الله عنها -.
# وفيها تزوج عثمان بن عفان - رضي الله عنه - أم كلثوم ابنة النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -.
# وفيها ولد الحسن بن علي بن أبي طالب في النصف من شهر رمضان.
# وفيها علقت فاطمة بالحسين، فلم يكن بينه وبين الحسن إلا طهر واحد، وقيل
~~خمسون ليلة، والله تعالى أعلم.
# PageV03P374
### || فصل في ذكر أحداث السنة الرابعة
# أثم كانت السنة الرابعة ففيها كان بعث النفر الذين كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بعث بهم مع عضل والقارة فغدروا بهم في الرجيع.. وذلك أنه قدم
~~على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في صفر منها، وهو آخر السنة الثالثة
~~من الهجرة، نفر من العضل والقارة، فزعموا أنهم قد أسلموا ورغبوا أن يبعث
~~معهم نفرا من المسلمين يعلمونهم القرآن ويفقهونهم في الدين. فبعث - صلى
~~الله عليه وسلم - معهم من أصحابه ستة رجال وأمر عليهم مرثد بن أبي مرثد،
~~فنهضوا مع القوم حتى إذا صاروا بالرجيع وهو ماء لهذيل بناحية الحجاز
~~استصرخوا عليهم هذيلا وغدروا بهم. وقد ذكرت جملة الخبر بذلك مختصرا في
~~الجزء الرابع من شرح جامع العتبية فاختصرت ذكره هنا مخافة التطويل.
# وفيها في شهر صفر منها كان بعث بئر معونة. وقد ذكرنا سببه وما جاء فيه في
~~الجزء الرابع من شرح جامع العتبية فاختصرت ذكره هنا مخافة التطويل.
# وفيها في شهر ربيع الأول منها كانت غزوة بني النضير، غزاهم النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فتحصنوا منه ست ليال، وأمر بقطع النخل وإحراقها، فألقوا
~~ما بأيديهم وسألوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يكف عن دمائهم
~~ويجليهم على أن لهم ما حملت الإبل من أموالهم إلا السلاح، فاحتملوا ذلك إلى
~~خيبر، ومنهم من صار إلى الشام. وقد ذكرنا في الجزء الرابع من شرح جامع
~~العتبية سبب هذه الغزوة وبقية خبرها ms1281 فاكتفينا بذلك عن ذكره هنا حرصا على
~~التقريب والاختصار.
# وفيها كانت غزوة ذات الرقاع في جمادى الأولى منها خرج رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لخمس خلون من الشهر يريد بني محارب بن ثعلبة من غطفان حتى
~~نزل نخلة، فلقي بها جمعا من غطفان وتقارب الناس ولم يكن بينهم قتال. وصلى
~~بها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلاة الخوف ثم انصرف.
# PageV03P375
# وسميت ذات الرقاع لأن أقدامهم تثقبت فكانوا يلفون عليها الخرق، وقيل بل
~~قيل لها ذات الرقاع لأنهم رقعوا راياتهم فيها، وقيل ذات الرقاع شجرة بذلك
~~الموضع تدعى بذات الرقاع، وقيل بل الجبل الذي نزلوا عليه كانت أرضه ذات
~~ألوان من حمرة وصفرة وسواد فسموا غزوتهم بذات الرقاع لذلك والله أعلم.
# وفيها كانت غزوة بدر الثالثة في شعبان منها. وذلك أن أبا سفيان كان نادى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم أحد: موعدنا معكم بدر في العام
~~المقبل، فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعض أصحابه أن يجيبه بنعم.
~~فخرج للميعاد المذكور ونهض حتى أتى بدرا فأقام هنالك ثماني ليال ينتظر أبا
~~سفيان ابن حرب. وخرج أبو سفيان في أهل مكة حتى بلغ عسفان ثم رجع واعتذر هو
~~وأصحابه بأن العام عام جدب.
# وفيها بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أبا عبيدة بن الجراح إلى ذي
~~القصة من طريق العراق. وفيها بعثه - صلى الله عليه وسلم - إلى سيف البحر
~~فرجع ولم يلق كيدا.
### || فصل في ذكر أحداث السنة الخامسة
# ثم كانت السنة الخامسة. ففيها في ربيع الأول منها كانت غزوة دومة الجندل.
~~خرج - صلى الله عليه وسلم - إلى دومة الجندل وانصرف من طريقه قبل أن يبلغ
~~إليها ولم يلق حربا.
# وفيها في شوال منها كانت غزوة الخندق وهي غزوة الأحزاب التي ذكرها الله
~~في كتابه في سورة الأحزاب فقال فيها: {ورد الله الذين كفروا بغيظهم لم
~~ينالوا خيرا وكفى الله المؤمنين القتال وكان الله قويا عزيزا - وأنزل الذين
~~ظاهروهم من أهل الكتاب من صياصيهم} [الأحزاب: 25 ms1282 - 26] إلى قوله: {وكان
~~الله على كل شيء قديرا} [الأحزاب: 27] يريد بني قريظة، وقد ذكرنا سببها
~~وجملا مما جرى فيها في الجزء الرابع من شرح جامع العتبية.
# PageV03P376
# وفيها كانت غزوة بني قريظة. وذلك «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لما أصبح وقد ذهبت الأحزاب رجع إلى المدينة ووضع الناس سلاحهم عند صلاة
~~الظهر، أتاه جبريل في صفة دحية الكلبي على بغلة عليها قطيفة فقال: إن كنتم
~~وضعتم سلاحكم فإن الملائكة لم تضع سلاحها، والله يأمرك أن تخرج إلى بني
~~قريظة، وإني متقدم إليهم فمزلزل بهم. فنادى منادي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - من كان سميعا مطيعا فلا يصلي العصر إلا في بني قريظة. فحاصرهم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خمسا وعشرين ليلة حتى نزلوا على حكم سعد
~~بن معاذ، فحكم فيهم أن تقتل الرجال وتقسم الأموال وتسبى النساء والذراري.
~~فقتل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجالهم حيي بن أخطب، وكعب بن سعد في
~~ستمائة أو سبعمائة استنزلهم ثم قتلهم بالمدينة واصطفى من نسائهم ريحانة بنت
~~عمرو بن خنافة ولم يقتل من نسائهم إلا امرأة واحدة وهي بنانة امرأة الحكم
~~القرظي التي طرحت الرحا على خلاد بن سويد فقتلته» .
# وروي عن عائشة أنها قالت إن كانت لعندي تضحك وتحدث ورسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقتل رجالهم إذ هتف هاتف أين فلانة؟ قالت: أنا والله وإني
~~لمقتولة. قلت ويلك ولم؟ قالت لحدث أحدثته، فانطلق بها فضرب عنقها.
# وفيها كان البعث إلى ابن أبي الحقيق. وذلك أنه لما انقضى شأن الخندق
~~وقريظة تذاكرت الخزرج من في العداوة لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~كابن الأشرف الذي قتله محمد بن مسلمة حتى لا ينفرد الأوس دوننا بمثل تلك
~~المنقبة، فذكروا ابن أبي الحقيق واستأذنوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- في قتله فأذن لهم، فخرجوا إليه خمسة نفر من الخزرج كلهم من بني سلمة،
~~وطرقوه في بيته بخيبر ليلا فقتلوه. وقد ذكرنا أسمائهم وبقية خبرهم في قتلهم
~~إياه في الجزء ms1283 الرابع من شرح جامع العتبية.
### || فصل في ذكر أحداث السنة السادسة
# ثم كانت السنة السادسة، ففيها في جمادى الأولى منها كانت غزوة بني
# PageV03P377
# لحيان. خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مطالبا بثأر عاصم بن ثابت
~~وحبيب بن عدي وأصحابهما المقتولين بالرجيع، فوجدهم قد حذروا وتمنعوا في
~~رؤوس الجبال، فتمادى - صلى الله عليه وسلم - في مائتي راكب حتى نزل عسفان،
~~وبعث فارسين من أصحابه بلغا كراع الغميم ثم كرا، ورجع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إلى المدينة. وفي هذه الغزوة قالت الأنصار: المدينة بائنة عنا
~~وقد بعدنا عنها ولا نأمن عدونا أن يخالفنا إليهم، فأخبرهم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن على أنقابها ملائكة، على كل نقب منها ملك يحجبها بأمر
~~الله.
# وفيها كانت غزوة ذي قرد. «لما رجع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~غزوة بني لحيان لم يقم بالمدينة إلا ليالي وأغار على سرح المدينة عيينة بن
~~حصن في بني عبد الله بن غطفان، فاكتسحوا لقاحا كانت لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بالغابة وناقته العضباء، وكان فيها رجل من بني غفار وامرأة له،
~~فقتلوا الغفاري وحملوا المرأة واللقاح. وكان أول من أنذرهم سلمة بن الأكوع
~~كان ناهضا إلى الغابة، فلما أشرف على ثنية الوداع نظر إلى خيل الكفار فصاح
~~وأنذر المسلمين، ووقعت الصيحة بالمدينة، فخرج رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - على فرس لأبي طلحة وقال: "إن وجدته لبحرا". وانهزم المشركون، وبلغ
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ماء يقال له ذو قرد، فأقام عليه يوما
~~وليلة. ولما نام القوم في ليلة قامت امرأة الغفاري المقتول فجعلت لا تضع
~~يدها على بعير إلا رغا حتى أتت العضباء فإذا هي ناقة ذلول، فركبتها ونذرت
~~إن أنجاها الله عليها لتنحرنها. فلما قدمت المدينة عرفت ناقة النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فأخبر بذلك، فأرسل إليها فجيء بها وبالمرأة، فقالت يا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلى الله عليه وسلم -: بئس ما جازيتها لا
~~وفاء لنذر في ms1284 معصية ولا فيما لا يملك ابن آدم؛ وأخذ ناقته - صلى الله عليه
~~وسلم -» .
# وفيها كانت غزوة بني المصطلق. غزاهم - صلى الله عليه وسلم - وأغار عليهم
~~وهم غارون على
# PageV03P378
# ماء يقال له المريسيع من ناحية قديد مما يلي الساحل، فقتل من قتل وسبى
~~النساء والذرية. وقيل إنهم جمعوا لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وأرادوه، فلما بلغه ذلك خرج إليهم فلقيهم على ماء يقال له المريسيع
~~فاقتتلوا فهزمهم الله. والقول الأول أصح أنه أغار عليهم وهم غارون. ومن ذلك
~~السبي كانت جويرية بنت الحارث بن أبي ضرار سيد بني المصطلق، وقعت في سهم
~~ثابت بن قيس بن شماس، فكاتبها فأدى عنها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وتزوجها. قالت عائشة - رضي الله عنها -: ما رأيت أعظم بركة منها على قومها،
~~ما هو إلا أن علم المسلمون أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تزوجها
~~فأعتقوا ما كان في أيديهم من سبي بني المصطلق وقالوا: أصهار رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، وأسلم سائر بني المصطلق.
# وفي هذه الغزوة أنزلت آية التيمم، وفيها قال أهل الإفك في عائشة ما
~~قالوا، فبرأها الله مما قالوا في كتابه. وفيها قال عبد الله بن أبي بن
~~سلول: {لئن رجعنا إلى المدينة ليخرجن الأعز منها الأذل} [المنافقون: 8] .
~~وقد ذكرنا الحديث في ذلك بكماله، وحديث الوليد بن عقبة حين وجهه رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إليهم بعد إسلامهم بعامين مصدقا وما كان من شأنه
~~معهم، وأن الله أنزل في ذلك: {يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبإ
~~فتبينوا أن تصيبوا قوما بجهالة} [الحجرات: 6] وكل ذلك في الجزء الرابع من
~~شرح الجامع من العتبية لمن أحب الوقوف على ذلك. وقد قيل في هذه الغزوة إنها
~~كانت قبل الخندق وقريظة، والصواب أنها كانت بعدهما.
# وفيها كانت عمرة الحديبية. والحديث فيما جرى فيها طويل، وقد ذكرته بكماله
~~في الجزء الرابع من شرح جامع العتبية، وبينا في أول سماع ابن القاسم من شرح
~~كتاب التجارة إلى أرض الحرب منها ms1285 معنى ما وقع في المقاضاة بينه وبين كفار
~~قريش من الشرط في أن يرد إليهم من جاء مسلما من عندهم لمن أحب الوقوف على
~~ذلك.
# PageV03P379
# وفي هذه الغزاة كانت بيعة الرضوان تحت الشجرة التي قال الله تعالى فيها:
~~{لقد رضي الله عن المؤمنين إذ يبايعونك تحت الشجرة فعلم ما في قلوبهم فأنزل
~~السكينة عليهم وأثابهم فتحا قريبا} [الفتح: 18] ، يريد فتح مكة، {ومغانم
~~كثيرة يأخذونها} [الفتح: 19] يريد مغانم خيبر.
# وفيها كان بعث بشير بن سعد بعثه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~ناحية خيبر فرجع ولم يلق كيدا.
# وفيها كان بعث كعب بن عمير إلى ذات الطلاح من أرض الشام، فقتل هو
~~وأصحابه، وقيل قتل أصحابه وسلم هو جريحا، قتلتهم قضاعة.
# وفيها استسقى - صلى الله عليه وسلم - لجهد أصاب الناس.
# وفيها أوقف - صلى الله عليه وسلم - سبعة حوائط له.
# وفيها توفيت أم رومان امرأة أبي بكر ونزل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- في قبرها.
# وفيها اتخذ - صلى الله عليه وسلم - خاتما، وإنما اتخذه حين بعث الرسل
~~فقيل له إن العجم لا تقرأ إلا كتابا مختوما فاتخذه. وكان نقش فصه محمد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، وقيل لا إله إلا الله محمد رسول الله.
### || فصل في ذكر أحداث السنة السابعة
# ثم كانت السنة السابعة.
# ففيها كانت غزوة خيبر. وذلك أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما
~~انصرف من الحديبية أقام بالمدينة ذا الحجة، وخرج في المحرم إلى خيبر،
~~وافتتحها في صفر، ورجع
# PageV03P380
# في غرة ربيع الأول. وكانت حصونا كثيرة فافتتحها حصنا حصنا، فكان أول
~~حصونهم افتتح حصن ناعم، ثم القموص حصن ابن أبي الحقيق، ومن سباياه كانت
~~«صفية أعتقها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وتزوجها وجعل عتقها صداقها»
~~. واختلف أهل العلم في ذلك، وهي مسألة قد ذكرنا تحصيل القول فيها في رسم
~~حلف من سماع ابن القاسم من كتاب النكاح من شرح العتبية. وآخر ما افتتح من
~~حصونهم الوطيح والسلالم. حاصرهم بضع عشرة ليلة فسألوا رسول الله ms1286 - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يسيرهم ويحقن دمائهم ففعل. فقيل في هذين الحصنين إنهما
~~افتتحا بصلح فلم يكن فيهما خمس ولا كان لأحد فيهما مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - شيء، فقطع لأزواجه منهما. وكذلك الكتبية قيل فيها إنها كانت
~~صلحا صافية لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - كبني النضير وفدك، وقيل إنها
~~كانت عنوة كلها. وقد ذكرنا الاختلاف في ذلك وفي حكم أرض العنوة في سماع
~~أشهب من كتاب الجهاد من شرح العتبية وذكرنا في الجزء الرابع من شرح الجامع
~~منها جملا مما جرى في افتتاحها.
# وفي هذه الغزوة حرم النبي - صلى الله عليه وسلم - الحمر الأهلية.
# وفيها «أهدت اليهودية زينب بنت سلام بن مشكم لرسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - الشاة المصلية، وسمت له منها الذراع وكان أحب اللحم إليه. فلما
~~تناول الذراع ولاكها لفظها ورمى بها وقال: هذا العظم يخبرني أنه مسموم ودعا
~~باليهودية فقال ما حملك على هذا فقالت أردت أن أعلم إن كنت نبيا وعلمت أن
~~الله أراد بقاءك أعلمك فلم يقتلها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأكل
~~معه بشر بن البراء بن معرور فمات من أكلته تلك» . وكان المسلمون يوم خيبر
~~ألفا وأربعمائة رجل ومائتي فارس.
# وفيها كان فتح فدك وذلك أنه لما اتصل بأهلها ما فعل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بأهل خيبر بعثوا إليه ليؤمنهم ويتركوا الأموال، فأجابهم إلى
~~ذلك. فكانت فدك مما لم
# PageV03P381
# يوجف عليه بخيل ولا ركاب أفاءها الله عز وجل على رسوله - عليه السلام -
~~بما خصه به من الرعب، فلم يقسمها ووضعها حيث أمره الله تعالى.
# وفيها كان فتح وادي القرى. وذلك أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~انصرف من خيبر فافتتحها عنوة وقسمها، وأصيب بها غلام أسود يسمى مدعم بسهم
~~غرب فقتله. والحديث بذلك في الموطأ بكماله.
# وفيها كانت عمرة القضاء. وذلك أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجع
~~من خيبر إلى المدينة فأقام فيها شهري ربيع وشهري جمادى ورجب وشعبان ورمضان
~~وشوال، ms1287 وبعث في خلال ذلك السرايا. من ذلك غزوة عمرو بن العاص ذات السلاسل
~~من مشارف الشام. وقد ذكرنا في الجزء الرابع من شرح جامع العتبية بعض ما جرى
~~في هذه الغزوة. ثم خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ذي القعدة
~~قاصدا إلى مكة للعمرة على ما عاقد عليه قريشا في الحديبية. فلما اتصل ذلك
~~بقريش خرج أكابرهم من مكة عداوة لله ولرسوله- عليه السلام - ولم يقدروا على
~~الصبر في رؤيته يطوف بالبيت هو وأصحابه. فدخل - صلى الله عليه وسلم - مكة
~~وأتم الله له عمرته، وقعد بعض المشركين بقعيقعان ينظرون إلى المسلمين وهم
~~يطوفون بالبيت، فأمرهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالرمل ليرى
~~المشركون أن بهم جلدا وقوة، وكانوا قد قالوا في المهاجرين إن حمى يثرب قد
~~وهنتهم. وتزوج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في عمرته تلك ميمونة بنت
~~الحارث بن حزن الهلالية، وهي خالة عبد الله بن عباس، وأختها أم الفضل عند
~~العباس قيل قبل أن يحرم بعمرته، وقيل وهو محرم بها، وقيل بعد أن حل منها.
~~فلما تمت الثلاثة الأيام أوصت إليه قريش أن يخرج عن مكة ولم يمهلوه أن يبني
~~بها، فخرج - صلى الله عليه وسلم - وبنى بها بسرف.
# وفيها «بعث عبد الله بن حذافة إلى كسرى عظيم الفرس بكتاب فمزقه فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: مزق الله ملكه فأجيبت دعوته» .
# PageV03P382
# وفيها بعث دحية الكلبي إلى قيصر عظيم الروم بكتابه.
# وفيها بعث زيد بن حارثة إلى من عرض لدحية في خمسمائة راكب.
# وفيها بعث عبد الله بن حدرد الأسلمي ورجلين معه إلى الغابة على ثمانية
~~أميال من المدينة، لما بلغه أن رفاعة قيس يريد أن يجمع جيشا لحرب رسول الله
~~صلى الله عليه فكمنوا له ورماه عبد الله بن حدرد بسهم فقتله.
# وفيها كانت غزوة زيد بن حارثة إلى الطرف من ناحية طريق العراق فرجع ولم
~~يلق كيدا.
# وفيها اتخذ النبي - صلى الله عليه وسلم - المنبر، ويقال في سنة ثمان. قال
~~مالك: عوده من ms1288 طرفاء الغابة عمله له غلام لسعد بن عبادة، وقيل غلام لامرأة
~~من الأنصار. وقيل غلام للعباس بن عبد المطلب، فلعلهم اجتمعوا كلهم على
~~عمله. فلما خطب عليه - صلى الله عليه وسلم - حن الجذع الذي كان يقف عليه
~~حين يخطب حتى ارتج المسجد، فوضع النبي - صلى الله عليه وسلم - يده عليه
~~فسكن.
### || فصل في ذكر أحداث السنة الثامنة
# ثم كانت السنة الثامنة. ففيها كانت غزوة مؤتة. بعث - صلى الله عليه وسلم
~~- في جمادى الأولى منها كان بعث الأمراء إلى الشام وأمر على الجيش زيد بن
~~حارثة مولاه، وقال إن قتل أو قال إن أصيب فعلى الناس جعفر بن أبي طالب، فإن
~~قتل فعبد الله بن رواحة، وشيعهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وودعهم
~~ثم انصرف، ونهضوا فلما بلغوا مكانا من أرض الشام أتاهم الخبر بأن هرقل ملك
~~الروم نزل في ناحية البلقاء وهو في مائة ألف من الروم ومائة ألف أخرى من
~~متنصرة العرب أهل البلقاء من لخم وجذام وقبائل قضاعة فصمموا ونهضوا وقالوا
~~إن هي إلا إحدى الحسنيين بعد أن كانوا توقفوا وهموا أن يكتبوا لرسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بما اتصل بهم من جموع الروم. فالتقوا بهم بقرية يقال
~~لها مؤتة،
# PageV03P383
# فقتل الأمراء الذين سماهم النبي - صلى الله عليه وسلم - واحدا بعد واحد،
~~ثم اتفق المسلمون على خالد بن الوليد فأخذ الراية وانحاز بالمسلمين قيل بعد
~~أن فتح الله عليه وأنذر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أصحابه بالمدينة
~~بخبرهم في يوم قتلهم قبل ورود الخبر بأيام.
# وفيها كانت غزوة فتح مكة. وذلك أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أقام
~~بالمدينة بعد بعث مؤتة جمادى ورجب، ثم حدث الأمر الذي أوجب نقض عقد قريش
~~المعقود يوم الحديبية. والخبر بذلك وسائر ما جرى في الغزوة يطول، وقد ذكرنا
~~جملة ذلك باختصار في الجزء الرابع من جامع كتاب البيان في شرح العتبية لمن
~~أحب الوقوف عليه.
# وفيها كانت غزوة حنين. والخبر فيها يطول ذكره. وقد ذكرنا أيضا في ms1289 الجزء
~~المذكور من جامع كتاب البيان في شرح العتبية فمن أحب الوقوف عليه تأمله
~~هناك.
# وفيها كانت غزوة الطائف. وذلك أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - انصرف
~~من حنين إلى الطائف، لم ينصرف إلى مكة ولا عرج على شيء إلا على غزو الطائف
~~قبل أن يقسم غنائم حنين وقبل كل شيء. فسلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- في طريقه إلى الطائف على الجعرانة، ثم أخذ على قرن، وابتنى في طريقه ذلك
~~مسجدا وصلى فيه، ووجد في طريقه ذلك حصنا لمالك بن عوف النصري فأمر بهدمه.
~~ثم نزل- عليه السلام - بقرب الطائف بواد يقال له العقيق، فتحصنت ثقيف
~~وحاربهم المسلمون. وحصن ثقيف لا مثل له في حصون العرب. فأصيب من المسلمين
~~رجال بالنبل، فزال النبي - صلى الله عليه وسلم - من ذلك المنزل إلى موضع
~~المسجد المعروف فحاصرهم بضعا وعشرين ليلة، وقيل بضع عشرة ليلة، وقيل عشرين
~~يوما. وأمر - صلى الله عليه وسلم - بنصب المنجنيق على الطائف، وأمر بقطع
~~أعناب أهلها إلا قطعة كانت للأسود بن
# PageV03P384
# مسعود ولابنه في ماله، وكانت تبعد عن الطائف، وسأله الكف عنها فكف عنها.
~~ولما انصرف - صلى الله عليه وسلم - من الطائف إلى الجعرانة على مقربة من
~~حنين قسم الغنائم هناك. وقد ذكرنا بقية ما جرى في هذه الغزوة أيضا في الجزء
~~الرابع من كتاب البيان في شرح جامع العتبية، فتركت ذكره هنا اختصارا.
# وفيها اعتمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من الجعرانة. وذلك أنه لما
~~أتى على قسمة الغنائم بها خرج منها إلى مكة معتمرا، وأمر ببقاء الفيء فخمس
~~بناحية الظهران. فلما فرغ - صلى الله عليه وسلم - من عمرته استخلف على مكة
~~عتاب بن أسيد، ورجع إلى المدينة فدخلها لست بقين من ذي القعدة، وكان خروجه
~~منها لعشر خلون من رمضان فكانت مدة مغيبه - صلى الله عليه وسلم - منذ خرج
~~من المدينة إلى مكة فافتتحها وأوقع بهوازن بحنين وحارب الطائف واعتمر إلى
~~أن رجع إلى المدينة شهرين وأربعة عشر يوما.
# وانهزم يوم حنين مالك ms1290 بن عوف رئيس جيش المشركين، فلحق بانهزامه بالطائف
~~كافرا، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لو أتاني مسلما لرددت إليه
~~أهله وماله» فبلغه ذلك فلحق برسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقد خرج من
~~الجعرانة، فأسلم وأعطاه أهله وماله وأعطاه مائة من الإبل كما أعطى سائر
~~المؤلفة قلوبهم، وهو أحدهم ومعدود فيهم، واستعمله على من أسلم من قومه ومن
~~قبائل قيس، وأمره بمغاورة ثقيف، ففعل وضيق عليهم وحسن إسلامه وإسلام
~~المؤلفة قلوبهم حاشا عيينة بن حصن فلم يزل مغمورا عليه وسائر المؤلفة
~~متفاضلين، منهم الفاضل المجمع على فضله كالحارث ابن هشام، وحكيم بن حزام،
~~وعكرمة بن أبي جهل، وسهيل بن عمر، ومنهم دون ذلك. وقد فضل الله النبيين
~~وسائر عباده المؤمنين بعضهم على بعض وهو أعلم بهم.
# وأقام الحج للناس عتاب بن أسيد في تلك السنة، وهو أول أمير أقام الحج في
~~الإسلام، وكان خيرا فاضلا ورعا.
# PageV03P385
### || فصل في ذكر أحداث السنة التاسعة
# ثم كانت السنة التاسعة. ففيها تسارع الناس إلى الإسلام.
# وفيها كانت غزوة تبوك بعد فتح مكة، وهي جيش العسرة. وذلك أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لما انصرف من عمرته بعد فتح مكة وغزوة حنين وحصار
~~الطائف أقام المدينة ذا الحجة والمحرم وصفر وربيع الأول وربيع الآخر وجمادى
~~الأولى وجمادى الآخرة، وخرج في رجب في سنة تسع بالمسلمين إلى غزو الروم،
~~وهي آخر غزوة غزاها - صلى الله عليه وسلم - لنفسه. وكان خروجه إليها في حر
~~شديد حين طاب أول التمر وفي عام جدب. وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- لا يكاد يخرج غازيا إلى وجه إلا ورى بغيره إلا غزوة تبوك فإنه بينها
~~للناس لبعد المسافة ونفقة المال والمشقة وقوة العدو المقصود إليه. والخبر
~~في ذكرها وما جرى يطول، وقد ذكرنا منه عيونه في الجزء الرابع من شرح جامع
~~العتبية.
# وفيها كان إسلام ثقيف. وقد ذكرنا الخبر بذلك أيضا في الجزء المذكور من
~~شرح الجامع.
# وفيها كانت حجة أبي بكر الصديق. وذلك أن رسول ms1291 الله - صلى الله عليه وسلم
~~- لما انصرف من تبوك أراد الحج ثم قال: إنه يحضر البيت غدا مشركون يطوفون
~~بالبيت عراة فلا أحب الحج حتى لا يكون ذلك. فأرسل أبا بكر، ثم أردفه عليا
~~لما أنزلت براءة ليقرأها على الناس بالموسم، وينبذ إلى كل ذي عهد عهده،
~~ويعهد إليهم ألا يحج بعد العام مشرك ولا يطوف بالبيت عريان إلى سائر ما
~~أمره أن ينادي به في كل موطن من مواطن الحج. فأقام الحج في ذلك العام سنة
~~تسع أبو بكر. ثم حج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من عام قابل حجة
~~الوداع، ولم يحج من المدينة غيرها. فوقعت حجة رسول
# PageV03P386
# الله - صلى الله عليه وسلم - في العام المقبل في ذي الحجة فقال: «إن
~~الزمان قد استدار كهيئته يوم خلق الله السماوات والأرض» الحديث فثبت الحج
~~في ذي الحجة إلى يوم القيامة، ولم يحج بعد العام مشرك ولا طاف بالبيت
~~عريان.
# وفيها وفي سنة عشر بعدها قدمت وفود العرب على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - للدخول في الإسلام. وذلك أنه لما فتح الله على رسوله - عليه السلام
~~- مكة وأظهره يوم حنين وانصرف من تبوك وأسلمت ثقيف، أقبلت إليه وفود العرب
~~من كل جهة يدخلون في دين الله أفواجا، وكل من قدم عليه قدم راغبا في
~~الإسلام إلا عامر بن الطفيل ومرثد بن قيس في وفد بني عامر، ومسيلمة في وفد
~~بني حنيفة. وقد ذكرنا خبرهم في الجزء الرابع من شرح الجامع من العتبية.
### || فصل في ذكر أحداث السنة العاشرة
# ثم كانت السنة العاشرة. ففيها كانت حجة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لما دخل عليه ذو القعدة منها تجهز للحج وأمر الناس بالحج، وخرج لخمس بقين
~~من ذي القعدة، واستعمل على المدينة أبا دجانة الساعدي، وقيل: سباع بن عرفطة
~~الغفاري ولم يحج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الإسلام إلا ثلاث
~~حجات، اثنتان بمكة، وواحدة بعد فرض الحج من المدينة. ومن أحسن حديث في صفة
~~حجه - صلى الله ms1292 عليه وسلم - وأتمه حديث جابر بن عبد الله - رضي الله عنه -
~~خرجه أصحاب الحديث الصحيح مسلم وغيره، وقطعه مالك في موطأه فذكر في كل باب
~~منه ما احتاج إليه، وكذلك فعل البخاري. وقد ذكرنا الحديث بطوله في كتاب
~~الحج من هذا الكتاب كتاب المقدمات.
# وفيها قدم على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بمال من البحرين مائة
~~ألف درهم وثمانون ألف درهم فقسمه - صلى الله عليه وسلم - بين الناس.
# وفيها بعث عليا إلى اليمن، قيل: مفقها في الدين، وقيل: لقبض الصدقات من
# PageV03P387
# العمال وليوافي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حجة الوداع، فوافاه
~~فيها ببدنة. وسميت حجة الوداع؛ لأنه ودعهم، وسميت حجة البلاغ؛ لأنه قال في
~~خطبته فيها: «ألا هل بلغت» وسميت حجة الإسلام لأنها الحجة التي كان فيها حج
~~أهل الإسلام ليس فيها مشرك.
# وفيها بعث عيينة بن حصن إلى بني العنبر، وبعث عليا إلى اليمن، وبعث أسامة
~~بن زيد إلى الداروم.
### || فصل في ذكر أحداث السنة الحادية عشرة
# ثم كانت السنة الحادية عشر.
# ففيها توفي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ضحى يوم الاثنين لاثنتي
~~عشرة ليلة مضت من ربيع الأول، في الوقت الذي دخل فيه المدينة في هجرته
~~إليها من مكة. بدأ به وجعه - عليه السلام - في بيت ميمونة بنت الحارث يوم
~~الأربعاء لليلتين بقيتا من صفر، ثم انتقل إلى عائشة فمرض عندها، وكان موته
~~في يومها وفي بيتها وعلى صدرها حين استوى الضحى. وصلى أبو بكر بالناس في
~~مرضه سبع عشرة صلاة قبل وفاته - عليه السلام -، فكانت وفاته - صلى الله
~~عليه وسلم - على رأس عشر سنين الهجرة لم يختلف في ذلك. واختلف في سنه يوم
~~نبئ على ما ذكرناه في صدر هذا الكتاب، واختلف أيضا في سنه يوم مات. فذكر
~~البخاري من رواية الزبير بن عدي عن أنس بن مالك أنه توفي - صلى الله عليه
~~وسلم - وهو ابن ثلاث وستين سنة.
# وروى أيضا حميد عن أنس أنه - صلى الله عليه وسلم - توفي وهو ابن خمس ms1293
~~وستين سنة. وروى عنه ربيعة في الموطأ أنه توفي وهو ابن ستين سنة.
# واختلفت الرواية في ذلك أيضا عن ابن عباس، فروي عنه أنه توفي - صلى الله
~~عليه وسلم - وهو ابن ثلاث وستين سنة. وروي عنه أنه توفي وهو ابن خمس وستين.
# واختلف أيضا في مقامه بمكة بعد أن نبئ إلى أن هاجر منها إلى المدينة،
~~فقيل: عشر سنين، وقيل: ثلاث عشرة سنة. فمن قال: إنه نبئ وهو ابن أربعين سنة
# PageV03P388
# وأنه أقام بمكة عشر سنين، أو إنه نبئ وهو ابن أربعين سنة وأقام بمكة ثلاث
~~عشرة سنة قال: إنه توفي وهو ابن ثلاث وستين سنة.
# والرواية بأنه توفي وهو ابن خمس وستين تقتضي أنه نبئ وهو ابن اثنتين
~~وأربعين سنة وأنه أقام بمكة ثلاث عشرة سنة. وذهب الطحاوي إلى أن أصح ما في
~~هذا أنه توفي وهو ابن ستين على ما روى ربيعة عن أنس في الموطأ بدليل ما روي
~~عن عائشة أنها كانت تقول: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لفاطمة
~~في مرضه الذي مات فيه مما أسرها به وأخبرت به عائشة بعد وفاته. «قالت
~~عائشة: أخبرتني أنه أخبرها أنه لم يكن نبي بعد نبي إلا عاش نصف عمر الذي
~~كان قبله، وأخبرني أن عيسى - عليه السلام - عاش عشرين ومائة سنة، ولا أراني
~~إلا ذاهبا على رأس ستين» وعن زيد بن أرقم أنه قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ما بعث الله نبيا إلا عاش نصف ما عاش الذي قبله» ، قال؛
~~لأن ما قاله النبي - عليه السلام - في مبلغ سنه يقتضي صحة قول من قال من
~~أصحابه في ذلك كقوله. وليس ما قاله الطحاوي في ذلك ببين، لأن حديث عائشة
~~الذي ذكره وحديث زيد بن أرقم يعارضه ما «روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أن عيسى ابن مريم مات وهو ابن ثلاث وثلاثين سنة» والله أعلم.
# وفيها بعث النبي - عليه السلام - جرير بن عبد الله إلى ذي الكلاع باليمن
~~يدعوه إلى الإسلام فأسلم، ms1294 وقدم جرير وقد قبض رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# وفيها بعث أسامة بن زيد إلى مؤتة من أرض الشام وأمره أن يهريق بها دما
~~فلم ينفذ لبعثه حتى قبض - صلى الله عليه وسلم - فأنفذ بعثه أبو بكر.
### ||
# وفيها بويع أبو بكر الصديق.
# وفيها ارتد من ارتد من العرب.
# PageV03P389
# وفيها أحرق أبو بكر الفجاءة واسمه إياس بن عبد الله بن ياليل. وذلك أنه
~~سأل أبا بكر أن يعينه على من ارتد من العرب ويحمله ففعل، فجعل يقتل المسلم
~~والمرتد، فكتب فيه فأخذ، فقيل: قتله ثم أحرقه.
# وفيها وجه خالد بن الوليد إلى طليحة فهزمه وقتل من قتل من أصحابه، وهرب
~~طليحة ثم أسلم وحسن إسلامه. ثم مضى بأمر أبي بكر إلى مسيلمة باليمامة وقد
~~كانت تنبت امرأة يقال لها: سجاح بنت الحارث من بني تميم فتزوجها مسيلمة،
~~فقتل خالد مسيلمة وافتتح اليمامة بصلح صالحه عليها مجاعة بن مرارة. واستشهد
~~ألف ومائة من المسلمين، وقيل: ألف وأربعمائة منهم سبعون جمعوا القرآن.
# وتوفي أبو بكر لثمان بقين من جمادى الآخرة يوم الاثنين سنة ثلاث عشرة،
~~فكانت خلافته سنتين وأربعة أشهر إلا عشر ليال.
# واستخلف أبو بكر عمر بن الخطاب، وقتل - رضي الله عنه - في ذي الحجة سنة
~~ثلاث وعشرين. طعنه أبو لؤلؤة غلام نصراني للمغيرة عند صلاة الصبح قبل أن
~~يدخل في الصلاة، فصلى بهم عبد الرحمن بن عوف بأمره، فكانت خلافته فيما قيل:
~~عشر سنين وخمسة أشهر وتسعة وعشرين يوما. ومات عمر وقد جعلها شورى إلى ستة
~~نفر، وهم عثمان، وعلي، وطلحة، والزبير، وعبد الرحمن بن عوف، وسعد بن أبي
~~وقاص.
# فاجتمعوا على ولاية عثمان بن عفان. وقتل - رضي الله عنه - سنة خمس
~~وثلاثين وهو ابن تسعين سنة، وقيل: ثمان وثمانين، وقيل: ست وثمانين. ودفن
~~ليلا وصلى عليه جبير بن مطعم فكانت خلافته اثنتي عشرة سنة، ويقال: إلا اثني
~~عشرة ليلة.
# وبويع علي - رضي الله عنه - بالخلافة على رأس ستة أشهر من مقتل عثمان،
~~وكانت خلافته فيما يقال: خمس سنين إلا ms1295 ثلاثة أشهر.
# PageV03P390
# وأصيب غداة يوم الجمعة لتسع عشرة ليلة مضت من شهر رمضان، ومات - رضي الله
~~عنه - يوم الأحد لتسع بقين من رمضان سنة أربعين، وهو ابن سبع وخمسين سنة،
~~ويقال: ابن ثمان وخمسين سنة. وكانت الجماعة على معاوية سنة أربعين.
### || فصل في مراتب الصحابة
# فصل
# مراتب الصحابة] فمراتب هؤلاء الخلفاء الأربعة في الفضل كمراتبهم في
~~الولاية. فالذي عليه عامة أهل السنة وكافة علماء الأمة أن أمة نبينا محمد -
~~صلى الله عليه وسلم - أفضل الأمم، كما أنه أفضل الأنبياء والرسل وخاتم
~~النبيين وسيد المرسلين وأمين رب العالمين المبعوث إلى الخلق أجمعين، وأن
~~أفضل أصحابه الخلفاء الراشدون المهديون أبو بكر الصديق، ثم عمر بن الخطاب،
~~ثم عثمان بن عفان، ثم علي بن أبي طالب. وقد روي هذا عن مالك - رحمه الله -
~~وقيل: إنه الذي رجع إليه بعد أن كان وقف في عثمان وعلي فلم يفضل أحدهما على
~~صاحبه على ظاهر ما وقع في كتاب الديات من المدونة على أنه كلام محتمل
~~للتأويل. وقد ذكرنا وجوه احتماله واختلاف الروايات فيه في الجزء الرابع من
~~شرح جامع العتبية.
# ثم تقدم بعد هؤلاء الخلفاء في التفضيل بقية العشرة الذين شهد لهم رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بالجنة ومات وهو راض عنهم، وهم الزبير بن
~~العوام، وطلحة بن عبيد الله، وعبد الرحمن بن عوف، وسعد بن أبي وقاص، وأبو
~~عبيدة بن الجراح، وسعيد بن زيد بن عمرو بن نفيل. فهؤلاء العشرة كلهم
~~بدريون. ثم المقدم بعد هؤلاء العشرة في الفضل بقية أهل بدر، ثم أهل بيعة
~~الرضوان وهم أصحاب الشجرة الذين قال الله فيهم: {لقد رضي الله عن المؤمنين
~~إذ يبايعونك تحت الشجرة} [الفتح: 18] إلى قوله: {عزيزا حكيما} [النساء: 56]
# PageV03P391
# ومنهم من اتفقت له هذه المواطن كلها، ومنهم من نال بعضها. ثم من أنفق من
~~بعد الفتح وقاتل وكلا وعد الله الحسنى.
# ومن أهل العلم من ذهب إلى أن مات في حياة رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- من الشهداء مثل حمزة، وجعفر، وسعد بن ms1296 معاذ، ومصعب بن عمير أو مات في
~~حياته وإن لم يكن من الشهداء، كعثمان ابن مظعون الذي قال فيه رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: ذهبت ولم تلبس منها بشيء أفضل ممن بقي بعده، وإياه
~~اختار ابن عبد البر. ومن حجتهم «قوله - صلى الله عليه وسلم - لشهداء أحد:
~~هؤلاء أشهد عليهم فقال أبو بكر الصديق: ألسنا يا رسول الله بإخوانهم أسلمنا
~~كما أسلموا وجاهدنا كما جاهدوا؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~بلى ولكن لا أدري ما تحدثون بعدي» وهذا لا حجة فيه لأن الحديث ليس على
~~عمومه في أبي بكر وغيره، لأن العموم قد يراد به الخصوص، كقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «اللهم اشدد وطأتك على مضر» وإنما أراد الكفار منهم دون
~~المؤمنين. فالقول الأول هو الصحيح، ويؤيده ما روي «عن ابن عمر أنه قال: كنا
~~نفاضل على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فنقول: أبو بكر، ثم عمر،
~~ثم عثمان، ثم علي، ثم نسكت» . وبالله التوفيق.
### || فصل في الزهد والورع
# فصل في
# الزهد والورع الورع هو اجتناب المحرمات والمشتبهات. قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «الحلال بين والحرام بين وبينهما أمور مشتبهات فمن اتقى
~~الشبهات استبرأ لدينه وعرضه» الحديث. فاجتناب المحرمات واجب، واجتناب
~~الشبهات مستحب، ولا ينطلق اسم الورع إلا على من اجتنب المحرمات والمشتبهات.
~~والزهد هو ما يبعث
# PageV03P392
# على اجتناب المحرمات والمشتبهات، وترك التنعم بالمباح من الشهوات. فكل
~~زاهد ورع وليس كل ورع زاهدا، فالورع أعم من الزهد.
# فصل فالزهد في الدنيا هو ضد الرغبة فيها، والرغبة هو الاستعظام لها
~~والحرص عليها والميل إليها. فإذا كان الزهد هو ضد الرغبة فهو الاستصغار
~~للدنيا والاحتقار لشأنها الذي يدعو إلى رفض فضولها وأخذ القوام منها عونا
~~على طاعة الله عز وجل فيها، فلا يترك الزاهد منها شيئا إلا لله، ولا يأخذ
~~منها شيئا إلا لله وعونا على طاعة الله. ولا يتركها كلها إذا صغرت عنده
~~وهانت عليه، فيكون عاصيا لله إذ ترك منها واجبا أمر ms1297 بأخذه، أو مقصرا في حظه
~~إذ ترك منها ما ندب إلى أخذه، لكنه لما صغرت عنده وهانت عليه اتبع فيها أمر
~~الله في كتابة وما ندب إليه على لسان نبيه - صلى الله عليه وسلم - فأخذ
~~منها ما أعان على القربة إليه، وترك منها مما يجوز له أخذه تركه زهدا فيه
~~ليتقرب بذلك إلى ربه. هذا هو الزهد عند جماعة من العلماء والزهاد، كالحارث
~~بن أسد المحاسبي وغيره.
# وقال سفيان الثوري وغيره منهم: إنه قصر الأمل. وليس بصحيح، لأن قصر الأمل
~~ليس هو الزهد وإنما هو المعين على الزهد، لأن من قصر أمله وتوقع نزول
~~المنية زهد في الدنيا ولم يرغب فيها.
# وقال الأوزاعي وغيره منهم: إنه بغض المحمدة وبغض المحمدة إنما هو بعض
~~الزهد لا جميعه، لأن الزهد يكون في المحمدة وفيما سواها من شهوات الدنيا.
~~قال الله عز وجل: {زين للناس حب الشهوات من النساء والبنين والقناطير
~~المقنطرة من الذهب والفضة والخيل المسومة والأنعام والحرث} [آل عمران: 14]
~~الآية إلا
# PageV03P393
# أنه لما كان حب المحمدة على الطاعة والتزين بها في الدنيا غالبا على قلوب
~~العباد قال: إن ذلك هو الزهد، بمعنى أنه إذا زهد فيها فهو فيما سواها أزهد.
# وقال سفيان بن عيينة منهم ورواه عن الزهري: الزهد من غلب صبره الحرام
~~وشكره الحلال. وهذا ليس بالزهد وإنما هو صفة الزاهد، لأن من كان بهذه الصفة
~~فهو زاهد، فهي معنى تكون عن الزهد؛ لأنه إذا زهد قوي صبره عن الحرام فلم
~~يركن إليه، وقوي شكره على الحلال فلم تشغله حلاوته عن الشكر.
# وقال الفضيل بن عياض وغيره منهم: الزهد الترك للدنيا. وليس الترك للدنيا
~~هو الزهد، ولكنه كائن عنه؛ لأنه إذا زهد في الدنيا تركها. وليس قوله الترك
~~للدنيا على عمومه؛ لأن من أحوال الدنيا ما لا يجوز تركه، فلو قال: الزهد
~~ترك ما لا قربة فيه من أحوال الدنيا؛ لكان في العبارة عما قصد إليه أولى،
~~وقد قارب الحقيقة في الزهد، إذ جعله المعنى الذي يكون عن الزهد، وهو ms1298 فائدته
~~التي تقربه من الله عز وجل.
# ومنهم من قال: الزهد أن يكون الرجل بما في يد الله أوثق مما بيده، فجعل
~~الزهد بعض التوكل لما كانت الثقة بما في يد الله دون ما بيده تبعث الواثق
~~بذلك على ألا يدخر ما بيده فيقدمه لآخرته. وليس ذلك بصحيح، إذ قد يكون
~~الرجل بما في يد الله أوثق مما في يده ومع هذا فيدخره ليتنعم به أو يتصدق
~~به للمحمدة والثناء فيكون راغبا فيه. وقد يتصدق به لله لا للمحمدة فيكون
~~زاهدا فيه. وليس التصدق به لله هو الزهد نفسه، ولكنه عن الزهد كان.
# ومنهم قال: الزهد بغض للدنيا، وذلك أن الله عز وجل ذم الحب لها فقال:
~~{تحبون العاجلة} [القيامة: 20] والبغض ضد الحب فسمي الزهد به، وذلك إذا
~~أبغضها لاحتقاره لها، وصغر شأنها عنده، إذ قد يبغض الرجل الدنيا لضر نزل به
~~فيها وخطرها عنده عظيم. فليس الزهد في الدنيا ضد الحب لها على الإطلاق،
~~وإنما هو ضد الرغبة فيها، لأن الراغب فيها إنما يرغب فيها لعظم شأنها عنده.
~~والاحتقار لها
# PageV03P394
# والبعض فيها المندوب إليه بالشرع لا بالطبع، لأن الله تعالى قد زينها
~~وحذر منها ابتلاء واختبارا. وقد قال بعض الناس: إن الزاهد إنما هو من أبغض
~~الدنيا طبعا بغريزته كما يبغض الأنتان وشبهها، وإن من لم يحل هذا المحل وإن
~~أبغض الدنيا بأجمعها فليس بزاهد وإنما هو صابر. وهو غلط ظاهر، لأن ما طبع
~~عليه الإنسان لا يؤجر عليه إذ لا كسب له فيه، وإنما يؤجر الزاهد على الصبر
~~على الزهد فيما طبع على محبته. قال الله عز وجل: {زين للناس حب الشهوات من
~~النساء والبنين والقناطير المقنطرة من الذهب والفضة} [آل عمران: 14] الآية.
~~وقال: {لن تنالوا البر حتى تنفقوا مما تحبون} [آل عمران: 92] وقال {وآتى
~~المال على حبه ذوي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل} [البقرة: 177]
~~وقال {ويطعمون الطعام على حبه} [الإنسان: 8] الآية.
# ومنهم من قال: الزهد في الدنيا هو التهاون بالدنيا لهوانها على الله.
~~واحتج بما روي «أن ms1299 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مر بسخلة ملقاة على
~~سباطة قوم ومعه أصحابه فقال: أترون أهل هذه ألقوها من كراهتها عليهم أو من
~~هوانها. قالوا: بل من هوانها عليهم، فقال - صلى الله عليه وسلم -: فالدنيا
~~أهون على الله من هذه على أهلها» وندبهم - صلى الله عليه وسلم - إلى أن
~~يهون عليهم ما هان على الله.
# وقال الحسن: ويحك يا ابن آدم لا تخالف الله في هواه فإن الله لا يحب
~~الدنيا.
# وقال ابن المنكدر: لو لقيت الله وليس لي ذنب إلا حب الدنيا لخشيت أن
~~يقال: هذا أحب ما أبغض الله. فوصف قائل هذا القول الزهد بحقيقة ما يكون عنه
~~ولم يخرج عن معناه. ألا ترى أنك تقول: زهدت في الدنيا فهانت علي، ولا تقول
~~هانت علي فزهدت فيها. وكذلك سائر ما تقدم من الأقوال لم يخرج قائلوها بما
~~قالوه في
# PageV03P395
# الزهد عن معناه وإنما أخطؤوا في تسميته، فسماه بعضهم باسم الزاهد، وبعضهم
~~باسم المعين على الزهد، وبعضهم باسم المعنى الذي يورثه الزهد، وبعضهم باسم
~~بعض الزهد، لأن كل واحد منهم يقع المزيد بما سماه لترغيبه إياه فيه.
# فصل فالزهد نافلة مستحبة لا فريضة يستوجب الزاهد بها رضى الله تعالى
~~ورفيع الدرجات في جنة المأوى، وإن كانت الواجبات كلها لا تكون إلا بالزهد
~~فلا يسمى شيء منها زاهدا إذ قد اختصت من الأسماء بما هو أليق بها من الزهد.
~~ألا ترى أن الإيمان لا يكون إلا بالزهد في كل معبود سواه، والصلاة لا تكون
~~إلا بالزهد في الاشتغال بما يصد عنها ويمنع منها، وكذلك سائر الفرائض
~~والطاعات.
# فصل فالزهد وما يتعلق به من المعاني مختلفة الوجوه، وهي ستة أشياء:
~~الزهد، والزاهد، والمزهود فيه، والمزهد في الدنيا، والمزهود من أجله الباعث
~~على الزهد الذي عنه يكون الزهد، والمزهود له.
# فأما الزهد في الدنيا فهو الاستصغار بجملتها والاحتقار لجميع شأنها
~~لتصغير الله تعالى لها وتحقيره إياها وتحذيره من غرورها في غير ما آية من
~~كتابه، من ذلك قوله: {قل متاع الدنيا ms1300 قليل والآخرة خير لمن اتقى} [النساء:
~~77] وقوله: {فلا تغرنكم الحياة الدنيا ولا يغرنكم بالله الغرور} [لقمان:
~~33] وقوله: {إنما مثل الحياة الدنيا كماء أنزلناه من السماء فاختلط به نبات
~~الأرض مما يأكل الناس والأنعام} [يونس: 24] إلى قوله: {والله يدعو إلى دار
~~السلام ويهدي من يشاء إلى صراط مستقيم} [يونس: 25] ؛ لأنه إذا كانت
# PageV03P396
# صغيرة حقيرة هانت عليه فترك منها زهدا فيها كل ما لا قربة في أخذه منها
~~من التنعم بنعيمها من المطعم والمشرب والاستمتاع بمتاعها من الملبس والمركب
~~والمسكن والتلذذ بملاذها من المسموعات والمبصرات، والخلود فيها إلى الراحة،
~~فلم يأخذ من ذلك كله إلا قوام عيشه، أو ما كان زائدا على ذلك مما ندب إلى
~~أخذه كاتخاذ ثوبين لجمعته، ولباس ما يغره لباس ما دونه، لأن الله عز وجل
~~يحب أن ترى أثر نعمته على عبده على ما جاء في الحديث. وكالراحة التي يستعين
~~بها على الطاعة على ما جاء عن معاذ بن جبل من قوله لأبي موسى الأشعري: أما
~~أنا فأنام أول الليل وأقوم آخره وأحتسب نومتي كما أحتسب قومتي، فهذا هو
~~الزهد في الدنيا. وأما ترك ما يجب تركه من المحرمات فلا يسمى زهدا،، ولا
~~اسم طاعة، وإن كان في الحقيقة زهدا وطاعة؛ لأنه إنما زهد في ذلك خوف
~~العقاب، وليس هذا هو الزهد الذي يتطوع به رجاء جزيل الثواب ومرضاة الرحمن.
# وأما الزاهد فهو المستصغر للدنيا الذي قد انصرف قلبه عنها لصغر قدرها
~~عنده، فلا يفرح بشيء من الدنيا، ولا يحزن على فقده، ولا يأخذه منها إلا ما
~~أمر بأخذه، أو ما يعينه على طاعة ربه، ويكون مع ذلك قلبه دائم الشغل بذكر
~~الله تعالى، وذكر الآخرة والفكرة فيها، لا ينتقل عما هو فيه من ذلك إلا إلى
~~ما هو في معناه من ذكر الله، أو ذكر الآخرة على قدر الأحوال وطلب القربة لا
~~مالا له، وطلبا للاستراحة منه لما هو أخف عليه مما فيه تسلية لنفسه. وهذا
~~هو أرفع أحوال الزهد، لأن من بلغ إلى هذه المرتبة ms1301 منه فهو في الدنيا بشخصه،
~~وفي الآخرة بروحه وعقله، قد غلب وساوس الشيطان، واستحق الثواب الجزيل من
~~الله تعالى والرضوان.
# PageV03P397
# وأما المزهود فيه فهي الدنيا التي هي ما حواه الليل والنهار، وأظلته
~~السماء، وأقلته الأرض. أمر العباد بالزهد فيها بالاستصغار لها والاحتقار
~~لجميعها، وندبوا إلى أن يتركوا منها كل مباح لا عون فيه على طاعة الله، ولم
~~يندبوا إلى أن يتركوها كلها فيخرجوا عنها، بل فرض عليهم أن يأخذوا منها ما
~~لا يتم ما افترض عليهم إلا بأخذه، وندبوا إلى أن يأخذوا منها كل مباح في
~~أخذه عون على الطاعة.
# فالمباح منها من أي نوع كان فيه عون على الطاعة كان الزهد في أخذه، وإن
~~لم يكن فيه عون على طاعة كان الزهد في تركه.
# وأما المزهد في الدنيا فشيئان منها زهدا فيها بعض من لا يؤمن بالبعث وبعض
~~من يؤمن به: أحدهما: كثرة آفاتها، والثاني: فناؤها وفناء أهلها فيها،
~~وزوالهم عنها قبل فنائها.
# وأما المزهود من أجله الباعث على الزهد الذي عنه يكون الزهد فخمسة أشياء:
# أحدها: أنها مفتنة مشغلة للقلوب عن التفكر في أمر الله.
# والثاني: أنها تنقص عند الله تعالى درجات من ركن إليها.
# والثالث أن تركها قربة من الله وعلو مرتبة عنده في درجات الجنة.
# والرابع طول الحبس والوقوف في القيامة للحساب والسؤال عن شكر النعم.
# والخامس رضوان الله والأمن من سخطه وهو أكبرها. قال الله عز وجل: {ورضوان
~~من الله أكبر ذلك هو الفوز العظيم} [التوبة: 72] .
# وأما المزهود له فهو الله عز وجل الذي رفض الزاهد الدنيا المحببة إليه
~~ابتغاء مرضاته، وخوفا من سؤاله، وتقربا إليه وموافقة له في تصغير ما صغر،
~~وبغض ما أبغض، رغبة فيما عنده عز وجل من جزيل الثواب وبالله التوفيق.
# فصل وقد قالت طائفة من العلماء: ليس الزهد في شيء من الحلال، وإنما الزهد
# PageV03P398
# في الحرام، لأن العباد لم يؤمروا بالزهد فيما أحل لهم، بل هم مأجورون على
~~اكتسابه إذا تورعوا فيه، فلهم من الأجر على ذلك ما ليس لتارك ms1302 الاكتساب.
~~قالوا: ففي التمتع بالحلال خلال لا يجوز الزهد فيها، منها الأجر على
~~التحري، والتورع في اكتسابه، وعلى الشكر لله على ذلك. ومنها أنه يكون له في
~~تمتعه بالحلال عصمة عن الحرام، لأن من أكل الطيب ولبس اللين ثم رأى غيره
~~ينال ذلك لم تدعه نفسه إلى الحسد، ولا إلى طلب ذلك من حرامه. واحتجوا
~~لقولهم بما ترك بعض أصحاب النبي - عليه السلام - من المال إلا أنه لا تورث.
~~قالوا: فلو كان الزهد في الحلال لما أبقى أحد من هؤلاء وراءه شيئا من
~~المال، فلم تفرق هذه الطائفة بين الزهد والورع وجعلوهما شيئا واحدا.
# والذي أقول به في هذا: إن الزهد غير الورع، وإن الزهد إنما هو في الحلال
~~لا في الحرام، لأن ترك الحرام فرض فلا يقال فيمن تركه: إنه من أهل الزهد في
~~الدنيا. وإن الزهد هو المعنى الذي يبعث صاحب المال على أن يجود لله عز وجل
~~من ماله بما لا يلزمه من صلة رحم أو عتق أو تحبيس في السبيل، أو بناء مسجد
~~أو هبة أو صدقة أو تحبيس وما أشبه ذلك، وإن لم يستوعب بذلك ماله كله أو
~~أبقى لنفسه منه بعضه لنفقة على نفسه وعياله، وإن أكل من طيب الطعام وشرب من
~~لذيذ الشراب، ولبس لين الثياب من غير إسراف ولا إقتار، إذ قد ندب الله عز
~~وجل إلى ذلك بقوله: {والذين إذا أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا وكان بين ذلك
~~قواما} [الفرقان: 67] وقد سئل مالك - رحمه الله - عن معنى قوله عز وجل:
~~{ولا تنس نصيبك من الدنيا وأحسن كما أحسن الله إليك} [القصص: 77] فقال:
~~معناه أن يعيش في الدنيا ويأكل ويشرب غير مقتر عليه، ولما عسى أن يراه من
~~وجوه البر، ومخافة أن تطول حياته فيبقى عالة
# PageV03P399
# على الناس أو يموت فيترك ورثته عالة يتكففون الناس، فقد قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إنك أن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تذرهم عالة
~~يتكففون الناس» ، «وقال لكعب بن مالك حين تاب الله ms1303 عليه فقال يا رسول الله:
~~إن من توبتي أن أنخلع من مالي صدقة لله ورسوله، فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: أمسك عليك بعض مالك فهو خير لك» وما قال فيه رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: إنه خير للعبد فلا شك في أنه خير له من ضده. فمن جاد لله
~~من ماله بما لا يلزمه زهدا فيه ورغبة فيما له عند الله على ذلك من جزيل
~~الثواب فهو من الزهاد بما زهد لله فيه من ماله وخرج عنه لله عز وجل.
# فالصحابة المذكورون بالغنا كلهم زهاد في الدنيا بما بذلوه لله تعالى من
~~أموالهم في حياتهم، وبما نووا فيما أنفقوا منه لأنفسهم إلى حين وفاتهم، وإن
~~كان كثيرا فالذي بذلوا منه في حياتهم أكثر مما أنفقوا بعد وفاتهم. لا أنه
~~لا يقع على الزاهد اسم زاهد حتى ينخلع من جميع ماله لله عز وجل ويترك
~~التنعم بشيء منه خوف السؤال عنه كما قالت الطائفة التي بدأنا بذكرها.
~~فالزهاد في الدنيا يتعاطون في الزهد فيها على قدر مبلغهم على الدنيا إلى
~~الدار الآخرة، لأن الدنيا والآخرة ككفتي الميزان، فإذا مال الرجل عن
~~إحداهما إلى الأخرى رجحت به. فإذا رجحت به كفة الأخرى فهو معدود في جملة
~~الزهاد في الدنيا، فتفاضل الزهاد في الدنيا على قدر رجحان الكفة بهم.
~~ونهاية زهد الزاهد في الدنيا ألا يميل إلى شيء منها إلا أن يكون في ذلك
~~قربة لله تعالى، فتكون كفة الدنيا فارغة لا وزن لها. فإن استوت به الكفتان،
~~أو رجحت به كفة الدنيا فليس بمعدود في الزهاد في الدنيا. فالزهد في الدنيا
~~إنما هو بقدر النيات، فلا يعلمه إلا العالم بقدرها المجازي عليها. فقد يكون
~~صاحب المال الكثير أزهد في الدنيا من صاحب المال القليل وممن لا مال له.
# فصل وهذا الباب الاختلاف فيه، قد قالت طائفة من العلماء: إن الزهد
# PageV03P400
# فراغ القلب من الدنيا للاشتغال بالآخرة، فليس من الزهد ترك ما يشتهيه
~~والقلب به مشغول عن الآخرة، ولكن من ms1304 الزهد أخذه ليتفرغ القلب للآخرة، وليس
~~ذلك من تعظيم الشهوة ولكن ليفرغ قلبه للآخرة، وهو قول بعيد.
# وقالت طائفة أخرى: الزهد إخفاء الزهد بلباسه الثياب الحسان، واتخاذه في
~~بيته المتاع واستعماله الطيب من الطعام ليلا ينظر إليه الخلق فيتوهموا عليه
~~الزهد فيحسدونه على ذلك، إذ القلب لا يمتنع إذا ظهر منه التقشف والتقلل أن
~~يرتاح لحب حمد الناس على ذلك وتعظيمهم إياه من أجله. وهذا من الأقوال
~~الظاهرة الخطأ.
# وقالت طائفة أخرى عامتهم قدرية: إن الزهد إنما هو الجوع وترك كل لذة، ومن
~~أخذ منها شيئا من لذاتها أو تمتع ليستعين بذلك على طاعة كقيام ليل أو غيره
~~مخدوع، وترك ذلك العمل مع الجوع أفضل، لأن الزهد لا يعدله شيء. وما احتجت
~~به هذه الطائفة والرد عليها يطول.
# وقالت طائفة أخرى: الزهد كله فيما حرم وما أحل فهو معونة على الطاعة، وكل
~~ما فعله العبد وليس فيه ثواب فهو معصية وقد وجب عليه الزهد فيه. واحتجوا
~~بما جاء من أن صاحب الشمال يكتب كل ما لا يكتب صاحب اليمين، والله أعلم،
~~وبه التوفيق لا رب غيره ولا معبود سواه.
### || فصل في المفاضلة بين الفقر والغنى
# فصل في
# المفاضلة بين الفقر والغنى
# اختلف الناس في الفقر والغنى على أربعة أقوال، فمنهم من ذهب إلى أن الغنى
~~أفضل، ومنهم من ذهب إلى أن الفقر أفضل، ومنهم من ذهب إلى أن
# PageV03P401
# الكفاف أفضل، ومنهم من توقف في ذلك فلم ير المفاضلة فيه. وهذا فيمن كان
~~يؤدي ما لله عليه من حق في حال الفقر لفقره، وفي حال الغنى لغناه؛ لأن من
~~كان يؤدي حق الله الواجب عليه في الفقر، ولا يؤدي حقه الواجب عليه في
~~الغنى، فلا اختلاف في أن الفقر أفضل له من الغنى. ومن كان يؤدي حق الله
~~الواجب في الغنى، ولا يؤدي حقه الواجب عليه في الفقر، فلا اختلاف في أن
~~الغنى أفضل له، لأن الفضل في الفقر والغنى ليس لذاتهما، وإنما هو لما يكتسب
~~بسبب كل واحد منهما مما ms1305 يؤجر عليه، فيكتسب بسبب الفقر الصبر والرضا بما قسم
~~الله له منه، والشكر لله تعالى على ذلك والتصرف والخدمة فيما يلزمه من
~~نفقته وكسوته، ونفقة من يلزمه الإنفاق عليهم وكسوتهم فيؤجر على ذلك. ويكتسب
~~بسبب المال الصبر على إنفاقه في الواجبات، وما يندب إليه من القربات، مع
~~حبه إياه. قال الله عز وجل: {وآتى المال على حبه ذوي القربى واليتامى
~~والمساكين وابن السبيل والسائلين وفي الرقاب} [البقرة: 177] إلى قوله:
~~{أولئك الذين صدقوا وأولئك هم المتقون} [البقرة: 177] وقال عز وجل:
~~{ويطعمون الطعام على حبه مسكينا ويتيما وأسيرا} [الإنسان: 8] والشكر لله
~~تعالى على ما آتاه من فضله، فيؤجر على ذلك كله كالصحابة - رضي الله عنهم -؛
~~لأنه كان منهم الفقير والغني ومن أغناه الله من فضله بعد أن كان فقيرا،
~~فكانوا كلهم - رضي الله عنهم - محمودين في حال الفقر وفي حال الغنى، لأنهم
~~صبروا في حال الفقر على ضيق العيش وشكروا الله تعالى على ذلك وقنعوا بما
~~أعطوا، وآثروا على أنفسهم ولو كان بهم خصاصة، فكان لهم من الأجر على ذلك
~~كله ما لم يعلم مقداره إلا الله تعالى، وشكروا الله تعالى في حال الغنى على
~~ما آتاهم من فضله، ووسع عليهم من رزقه، وأدوا ما افترض الله عليهم في
~~أموالهم من الزكوات الواجبات، وقاموا بما يلزمهم القيام به من النوائب
~~اللازمات، وتطوعوا لوجه الله بما لا يلزمهم من القرب والصدقات، فكان لهم من
~~الأجر على ذلك كله ما لا يعلم مقداره إلا الله عز وجل خالق الأرض
~~والسماوات.
# PageV03P402
# والذي أقول به في هذا تفضيل الغنى على الفقر، وتفضيل الفقر على الكفاف.
~~وإنما قلت: إن الغنى أفضل من الفقر؛ لقول الله عز وجل: {واسألوا الله من
~~فضله} [النساء: 32] فلو كان الفقر أفضل من الغنى لكان تعالى قد أمرنا أن
~~نسأله تبديل الأفضل بالأدنى، وذلك خلاف المعلوم من المعنى. وقوله عز وجل:
~~{ووجدك عائلا فأغنى} [الضحى: 8] فلو كان الفقر أفضل من الغنى لكان تعالى قد
~~امتن عليه - صلى الله عليه وسلم - بأن نقله من ms1306 الأفضل إلى الأدنى. وقوله
~~تعالى: {وأعينهم تفيض من الدمع حزنا ألا يجدوا ما ينفقون} [التوبة: 92] فلو
~~كان ما كانوا فيه أفضل وأولى لم يكن لحزنهم معنى.
# وقوله تعالى: {الشيطان يعدكم الفقر ويأمركم بالفحشاء والله يعدكم مغفرة
~~منه وفضلا} [البقرة: 268] وشتان في الفضل ما بين ما يعد الله به من الغنى،
~~ويعد به الشيطان من الفقر! وقوله عز وجل: {وإن خفتم عيلة فسوف يغنيكم الله
~~من فضله} [التوبة: 28] وقوله عز وجل: {وما نقموا إلا أن أغناهم الله ورسوله
~~من فضله} [التوبة: 74] وقوله: {إن يكونوا فقراء يغنهم الله من فضله}
~~[النور: 32] وما أشبه ذلك من الآيات كثير. ولقول «النبي - عليه السلام -
~~حين قيل له: ذهب الأغنياء بالأجور: ذلك فضل الله يؤتيه من يشاء» ولقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «ما نفعني مالي ما نفعني مال أبي بكر» ، وقوله -
~~عليه السلام -: «من جهز جيش العسرة ضمنت له على الله الجنة» ، وقوله - عليه
~~السلام -: «إنك أن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تذرهم عالة يتكففون الناس»
# PageV03P403
# وأمره - صلى الله عليه وسلم - بقبول ما أتى من غير مسألة، ونهيه عن إضاعة
~~المال وعن الوصية بما زاد على الثلث وما أشبه ذلك من الأحاديث التي يكثر
~~عدها، ولا يمكن حصرها؛ ولأن الفقير يؤجر من وجهين:
# أحدهما: الصبر على الفقر والفاقة مع الرضى بذلك، والشكر لله تعالى عليه.
# والثاني: تصرفه وعمله فيما يعيد به على نفسه مما لا بد له منه من نفقته
~~ونفقة من تلزمه نفقته. والغني يؤجر من وجوه كثيرة: منها الشكر لله عز وجل
~~على ما آتاه من فضله. ومنها الصبر على ما يعطيه من ماله لوجه الله عز وجل
~~في الواجبات عليه من الزكوات، وفيما سوى ذلك من القربات، ومن الإنفاق على
~~من يجب عليه الإنفاق عليه من الزوجات وصغار البنين والبنات، والآباء
~~والأمهات المعدمين مع حبه له وشحه عليه. قال الله عز وجل: {وآتى المال على
~~حبه} [البقرة: 177] وقال {ويطعمون الطعام على حبه} [الإنسان: 8] ثناء منه
~~عز وجل بذلك عليهم. وقد يتزوج الغني ms1307 الزوجتين والثلاث والأربع ويتسرى
~~الإماء ذوات العدد، فيستمتع من وطئهن ويؤجر بذلك فيهن، والفقير لا يقدر على
~~شيء من ذلك. وما فضل عند الرجل من ماله بعد أن أدى منه الواجب عليه فيه،
~~واستمتاعه به في الرفيع من اللباس، والطيب من الطعام، والحسن من المركوب،
~~والجيد من السكنى من غير إسراف في شيء من ذلك كله؛ لقول الله عز وجل:
~~{والذين إذا أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا وكان بين ذلك قواما} [الفرقان:
~~67] أولى من ترك ذلك وإمساك ماله إذ لا أجر في مجرد إمساك المال، وإنما
~~يؤجر على إمساكه إذا أمسكه لخير ينوي أن يفعله منه، وقد يؤجر على الاستمتاع
~~بماله في لباس الحسن؛ لأن الله تعالى يحب أن يرى أثر نعمته على عبده. «قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في صاحب جابر بن عبد الله لما لبس
~~الثوبين الجديدين بأمره له
# PageV03P404
# بذلك ونزع الخلقين: ماله ضرب الله عنقه أليس هذا خيرا له» . وقال عمر بن
~~الخطاب: إني لأحب أن أنظر إلى القارئ أبيض الثياب، وقال: إذا أوسع الله
~~عليكم فأوسعوا على أنفسكم. ويوجد في التوسعة على أهله في الإنفاق. وقد قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «حتى ما تجعله في في امرأتك» . ففي هذا
~~كله بيان واضح على أن وجود المال خير من عدمه؛ لأنه إذا عدمه لم ينتفع
~~بعدمه، وإذا وجده انتفع بوجوده، إما باستمتاع مباح غير مكروه لا أجر له
~~فيه، وإما باستمتاع مندوب إليه له فيه أجر، إلى ما يفعل منه من الخير
~~الواجب والتطوع.
# وإنما قلت: إن الفقر أفضل فيه عما يحتاج إليه، فأغناه ذلك عن الكدح
~~والتصرف فيما يحتاج إليه. والفقير يؤجر من وجهين حسبما ذكرناه. واستدل من
~~ذهب إلى أن الفقر أفضل من الغنى بقول الله عز وجل: {إنما يوفى الصابرون
~~أجرهم بغير حساب} [الزمر: 10] ولا دليل لهم فيه، لأن الأغنياء يشاركونهم في
~~الصبر، والأجور في الأعمال على قدر النيات فيها. قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إن الله قد ms1308 أوقع أجر العبد على قدر نيته» ومقدار النيات لا
~~يعلمها إلا المجازي عليها. وبما روي من أن الفقراء يدخلون الجنة قبل
~~الأغنياء. ولا دليل لهم فيه، إذ ليس على عمومه، للعلم الحاصل بأن طائفة من
~~الأغنياء المسلمين كعبد الرحمن بن عوف،
# PageV03P405
# وعثمان بن عفان يدخلون الجنة قبل كثير من الفقراء، وأنهم أفضل من أبي ذر
~~وأبي هريرة. ولأن السبق إلى الجنة لا يدل على زيادة الدرجة فيها. وكذلك ما
~~روي من كون الفقراء أكثر أهل الجنة؛ لأن الفقراء في الناس أكثر من
~~الأغنياء، والمحمودون منهم أكثر من المحمودين من الأغنياء. وليس الكلام في
~~أي الطائفتين أكثر، وإنما هو في أيهما أفضل أي أكثر ثوابا. وقد بينا وجه
~~كثرة الثواب في ذلك.
# وأقوى ما يحتج به من ذهب إلى أن الفقر أفضل من الغنى هو أن الفقير أيسر
~~حسابا وأقل سؤالا، إذ لا بد من أن يسأل صاحب المال من أين كسبه وهل أدى
~~الحق الواجب عليه فيه أم لا، ويسأل أيضا على تمتعه فيه بالمباح من المطعم
~~والملبس بنص قول الله تعالى: {ثم لتسألن يومئذ عن النعيم} [التكاثر: 8]
~~«وقول النبي - عليه السلام - لأصحابه: "لتسألن عن نعيم هذا اليوم» في طعام
~~صنعه لهم أبو الهيثم بن التيهان خبز شعير ولحم وماء مستعذب. وهذا لا حجة
~~لهم فيه أيضا ولا خفاء في أن من وجب عليه شيء فسئل هل عمله أو لم يعمله
~~فوجد قد عمله أفضل ممن لم يجب عليه ولا يسأل عنه؛ لأنه يؤجر على ما عمل من
~~الواجب كما يؤجر على ما عمل من التطوع. وإنما توقف عن المفاضلة بين الفقر
~~والغنى من لم يفضل أحدهما على صاحبه، والله أعلم، من أن لكل طائفة منهما
~~معنى تؤجر عليه دون الأخرى، والأجور في ذلك
# PageV03P406
# على قدر النيات في ذلك المعنى، ولا يعلم قدرها إلا المجازي عليها، فوجب
~~الوقوف على ذلك لاحتمال أن يؤجر الفقير على معنى واحد لقوة نيته فيه أكثر
~~مما يؤجر الغني على معان كثيرة لضعف نيته فيها. ms1309 وهذا صحيح مع التعيين، فلا
~~يصح أن نقول: إن أجر فلان في غناه أكثر لكثرة ما يفعل منه من الخير، أو
~~أكثر من أجر فلان في فقره لصبره ورضاه بما قسم الله له من ذلك، ولا: إن
~~أجره في فقره بصبره ورضاه بما قسم الله له من ذلك أكثر من أجر فلان في غناه
~~على ما يفعل منه من الخير.
# وأما في الجملة فالغنى أفضل من الفقر على ما بيناه من كتاب الله عز وجل
~~وسنة نبيه محمد - صلى الله عليه وسلم -. وأما من فضل الكفاف على الفقر أو
~~على الغنى فلا وجه له في النظر والله أعلم.
# وأما الفقير الذي لا يقدر أن يقوم بما يحتاج إليه حتى يسأل فالغني أفضل
~~منه قولا واحدا والله أعلم لقول النبي - عليه السلام -: «اليد العليا خير
~~من اليد السفلى» ؛ لأن اليد العليا هي المنفقة والسفلى السائلة. وقد استعاذ
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - من الفقر المنسي كما استعاذ من الغنى المطغي
~~وبالله التوفيق.
# PageV03P407
### || فصل في البغي والحسد
# فصل في
# البغي والحسد الحسد من الذنوب العظام؛ لأن الله تعالى نهى عنه وحرمه في
~~كتابه على لسان رسوله فقال عز وجل: {ولا تتمنوا ما فضل الله به بعضكم على
~~بعض} [النساء: 32] وقال تعالى: {أم يحسدون الناس على ما آتاهم الله من
~~فضله} [النساء: 54] وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تحاسدوا
~~ولا تدابروا ولا تباغضوا وكونوا عباد الله إخوانا» . والحسد هو أن يكره
~~الرجل أن يرى النعمة في شيء من الأشياء على غيره ويتمنى أن تنتقل عنه إليه.
# وأما أن يسأل الله من فضله أن يعطيه مثل ما أعطى لغيره دون أن تزول
~~النعمة عنه فليس ذلك بمحظور ولا حسد، وإنما هو الغبطة، تقول: غبطت الرجل في
~~كذا وحسدته عليه، فالغبطة مباحة والحسد محظور. قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا حسد إلا في اثنتين رجل آتاه الله القرآن فهو يقوم به آناء
~~الليل والنهار، ورجل آتاه الله مالا فهو ينفقه آناء ms1310 الليل والنهار» . معناه
~~لا حسد أصلا لكن في هاتين الاثنتين تغابطوا فيهما، فالاستثناء في الحديث
~~استثناء منقطع. ومن أهل العلم من ذهب إلى أن قول النبي - عليه السلام -:
~~«لا تحاسدوا ليس على عمومه» ؛ لأن النبي - عليه السلام - قد أباحه في الخبر
~~فقال: «لا حسد إلا في اثنتين» . والذي ذهب إلى هذا قال: «إن الحسد على
~~وجهين: حسد معه بغي، وحسد لا بغي معه» . روي أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إذا حسدتم فلا تبغوا» . والبغي، والله أعلم، أن يريد
# PageV03P409
# الحاسد الإضرار بالمحسود بزوال النعمة عنه. فالحسد الذي لا بغي معه جائز،
~~والحسد الذي معه البغي محظور. فالحسد على هذا ينقسم على قسمين: حسد في
~~الخير، وحسد في المال. فالحسد في الخير مرغب فيه في غالب الحال، والحسد في
~~المال جائز إن لم يكن معه بغي، ومحظور إن كان معه بغي. وقد قال مالك - رحمه
~~الله -: بلغني أن أول معصية الحسد والكبر والشح حسد إبليس وتكبر على آدم،
~~وشح آدم فقيل له: كل من شجر الجنة كلها إلا التي نهاه الله عنها، فشح فأكل
~~منها. وقد مضى القول في الحسد.
# وكذلك التكبر محظور مذموم، لأن الكبرياء إنما هي لله. فمن تكبر قصمه
~~الله، ومن تواضع رفعه الله.
# وأما الشح فهو على وجهين: شح بالواجبات، وشح بالمندوبات. فأما الشح
~~بالواجبات فحرام، وأما الشح بالمندوبات فمكروه. فمن وقي الشح في الوجهين
~~فقد أفلح. قال الله عز وجل: {ومن يوق شح نفسه فأولئك هم المفلحون} [الحشر:
~~9] وقوله في آدم: فشح فأكل منها فلم يأكل منها إبقاء عليها وشحا بها وأكل
~~من التي نهاه الله عنها. وبالله التوفيق.
### || فصل في الصدق والكذب
# فصل في
# الصدق والكذب الصدق واجب، والكذب محظور. قال الله عز وجل: {يا أيها الذين
~~آمنوا اتقوا الله وكونوا مع الصادقين} [التوبة: 119] وقال عز وجل:
~~{والصادقين والصادقات} [الأحزاب: 35] إلى
# PageV03P410
# قوله: {أعد الله لهم مغفرة وأجرا عظيما} [الأحزاب: 35] «وسئل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أيكون المؤمن جبانا وبخيلا؟ قال: نعم. قيل: ms1311 أيكون
~~المؤمن كذابا؟ قال: لا» أي: لا يكون مؤمنا ممدوح الإيمان؛ لأن الكذب فجور،
~~وكان عبد الله بن مسعود يقول: عليكم بالصدق فإن الصدق يهدي إلى البر، والبر
~~يهدي إلى الجنة، وإياكم والكذب فإن الكذب يهدي إلى الفجور، والفجور يهدي
~~إلى النار. ألا ترى أنه يقال: صدق وبر، وكذب وفجر. فنص - صلى الله عليه
~~وسلم - على أن الجبن والبخل أخف من الكذب. وروي عن عبد الله بن مسعود أنه
~~كان يقول: لا يزال العبد يكذب وينكت في قلبه نكتة سوداء حتى يسود قلبه
~~فيكتب عند الله من الكاذبين. وقد جاء عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -
~~أنه قال: عليك بالصدق وإن ظننت أنه مهلك. ومعناه إن حسبت ذلك ما لم تتيقنه،
~~لأن الظن قد يكون بمعنى الشك وبمعنى اليقين. وذلك فيما يلزم الرجل أن يصدع
~~فيه بالحق لما يرجو في الصدق من الصلاح والخير، ويخافه في الكذب من الشر
~~والفساد، كالكلام عند السلطان وشبه ذلك. فهذا الذي عليه أن يصدع فيه بالحق،
~~وإن خشي أن يكون في ذلك هلاكه ما لم يتقين الهلاك في الصدق وإن خاف على
~~نفسه ما يلزمه بقوله فيما يجب عليه من الحقوق كالقتل والسرقة والزنا وشبه
~~ذلك.
# فصل
# والكذب محظور وممنوع في الجملة، وهو ينقسم على خمسة أقسام:
# PageV03P411
# أحدها: كذب لا يتعلق فيه حق لمخلوق وهو الكذب في ما لا مضرة فيه على أحد،
~~ولا يقصد به وجه من وجوه الخير، وهو قول الرجل في حديثه كان كذا وكذا وجرى
~~كذا وكذا لما لم يكن ولا جرى، فهذا الكذب محرم في الشريعة بإجماع من
~~العلماء، وهو الذي جاء فيه عن النبي - عليه السلام -: «إن المؤمن لا يكون
~~كذابا» أي لا يكون مؤمنا ممدوح الإيمان، وهو الذي يغلب عليه الكذب حتى يعرف
~~به، وقد يكون مؤمنا ممدوح الإيمان وإن كان جبانا وبخيلا، أي بخيلا بغير
~~الواجبات، لأن البخل بالواجبات فسوق، والتوبة بالإقلاع عنه والاستغفار منه.
# والثاني: كذب يتعلق به حق لمخلوق، وهو أن يكذب الرجل ms1312 على الرجل فينسب
~~إليه أنه فعل ما لم يفعل أو قال ما لم يقل مما يؤذيه أو يغض منه، وهو أشد
~~من الأول، لأن التوبة منه لا تصح إلا بأن يتحلل صاحبه فيحله منه طيبة بذلك
~~نفسه، أو يأخذ حقه منه إن تعين له بذلك عليه حق.
# والثالث: كذب يقصد به وجه من وجوه الخير للمسلمين لكذب في الحرب للتخذيل
~~بين المشركين وما أشبه ذلك. فقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الحرب خدعة» . وذلك نحو ما جاء من «أن نعيم بن مسعود بن عامر الأشجعي أتى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في غزاة الخندق مسلما فقال يا رسول الله:
~~إني قد أسلمت ولم يعلم قومي بإسلامي بإسلامي فمرني بما شئت، فقال له رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: إنما أنت رجل واحد من غطفان، فلو خرجت فخذلت
~~عنا إن استطعت كان أحب إلينا من بقائك معنا، فاخرج فإن الحرب خدعة؛ فخرج
~~نعيم بن مسعود حتى أتى بني قريظة، وكان يناديهم في الجاهلية فقال: يا بني
~~قريظة قد عرفتم ودي إياكم وخاصة ما بيني وبينكم، قالوا: قل فلست عندنا
~~بمتهم، فقال لهم: إن قريشا وغطفان قد جاؤوا لحرب محمد وأصحابه، وقد
~~ظاهرتموهم عليه، فإن رأوا نهزة أصابوها، وإن غير ذلك لحقوا ببلادهم وخلوا
~~بينكم وبين الرحل ولا طاقة لكم به، فلا تقاتلوا مع القوم حتى تأخذوا منهم
~~رهنا. ثم خرج حتى أتى قريشا فقال لهم: قد عرفتم ودي لكم معشر
# PageV03P412
# قريش وفراقي محمدا، وقد بلغني أمر أرى من الحق أن أبلغكموه نصحا لكم
~~فاكتموا علي. قالوا: نفعل. قال: أتعلمون أن معشر يهود قد ندموا على ما كان
~~من خذلانهم محمدا، وقد أرسلوا إليه أنا قد ندمنا على ما فعلنا، فهل يرضيك
~~أن نأخذ من قريش وغطفان رهنا رجالا ونسلمهم إليكم تضربوا أعناقهم، ثم نكون
~~معك على من بقي منهم حتى نستأصلهم. ثم أتى غطفان وقال مثل ذلك. فلما كانت
~~ليلة السبت، وكان ذلك من صنع الله عز وجل ms1313 لرسوله وللمؤمنين، أرسل أبو سفيان
~~إلى بني قريظة عكرمة بن أبي جهل في نفر من قريش وغطفان يقول لهم: إنا لسنا
~~بدار مقام، وقد هلك الخف والحافر، فاغدوا صبيحة غد للقتال حتى نناجز محمدا،
~~فأرسلوا إليه أن اليوم السبت وقد علمتم ما نال من تعدى في السبت، ومع ذلك
~~فلا نقاتل معكم حتى تعطونا رهنا. فلما رجع الرسول بذلك قالوا: صدقنا والله
~~نعيم بن مسعود، وخذل الله بينهم واختلفت كلمتهم، وبعث الله عليهم ريحا
~~عاصفا في ليال شديدة البرد قلبت أبنيتهم وكفأت قدورهم فارتحلوا» فهذا الكذب
~~مستحب.
# والرابع كذب الرجل فيما يرجو فيه منفعة نفسه ولا ضرر فيه على غيره، ككذب
~~الرجل لامرأته فيما يعدها به ليستصلحها، فهذا الكذب جوزته السنة على ما جاء
~~من «أن رجلا قال لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أكذب امرأتي، فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا خير في الكذب. فقال الرجل: يا رسول
~~الله أعدها وأقول لها، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا جناح
~~عليك» وقد قيل: إنه لا يباح فيه إلا بتعريض الكلام لا بنص الكذب، والأول
~~أصح أن التصريح بالكذب في ذلك جائز، يدل عليه قول الله عز وجل حكاية عن
~~إبراهيم - عليه السلام -: {بل فعله كبيرهم هذا} [الأنبياء: 63] وقوله في
~~قصة يوسف - عليه السلام -: {فلما جهزهم بجهازهم جعل السقاية في رحل أخيه ثم
~~أذن مؤذن أيتها العير إنكم لسارقون} [يوسف: 70] إلى قوله: {كذلك كدنا ليوسف
~~ما كان ليأخذ أخاه في دين الملك إلا أن يشاء الله} [يوسف: 76] . وقد قيل:
~~إن معاريض القول جائزة في كل
# PageV03P413
# موضع لما جاء عن بعض السلف أن فيها مندوحة عن الكذب.
# والذي أقول به أن ذلك مكروه لما فيه من الإلغاز على المخاطب فيظن أنه
~~كذبه فيعرض نفسه بذلك إلى أن ينسب إليه الكذب، فتركه أحسن.
# والخامس كذب الرجل في دفع مظلمة عن أحد مثل أن يختفي عنده رجل مظلوم ممن
~~يريد قتله أو ضربه ظلما فيسأله عنه هل هو عنده أو ms1314 يعلم مستقره؟ فيقول: ما
~~هو عندي ولا أعلم له مستقرا، فهذا الكذب واجب لما فيه من حقن دم الرجل
~~والدفع عن شرته.
### || فصل فيما يجوز فيه النظر من أمر النجوم مما لا يجوز
# فصل
# فيما يجوز فيه النظر
# من أمر النجوم مما لا يجوز النظر في أمر النجوم فيما يستدل به على معرفة
~~سمت القبلة فيما بعد عنها من البلاد ومعرفة أجزاء الليل وما مضى منها مما
~~بقي لافتراق أحكامها في العبادات المشروعة، والاهتداء بها في ظلمات البر
~~والبحر بأن يميزها ويعرف مواضعها من الجنوب أو الشمال ووقت طلوعها وغروبها
~~جائز، بل هو مستحب، لأن الله تعالى قد أعلم أنه خلقها لهذا. قال عز وجل:
~~{وعلامات وبالنجم هم يهتدون} [النحل: 16] وقال {وهو الذي جعل لكم النجوم
~~لتهتدوا بها في ظلمات البر والبحر} [الأنعام: 97] وأما النظر من أمرها فيما
~~زاد على ذلك مما يتوصل به إلى معرفة نقصان الشهور من كمالها دون رؤية
~~أهلتها فذلك مكروه؛ لأنه من الاشتغال بما لا يعني. إذ لا يجوز
# PageV03P414
# لأحد أن يعمل في صومه وفطره على ذلك فيستغني به عن النظر إلى الأهلة
~~بإجماع من العلماء. فقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في رمضان:
~~«صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم فأكملوا العدة ثلاثين» .
# وإنما اختلف أهل العلم فيمن كان من أهل هذا الشأن إذا أغمي الهلال هل له
~~أن يعمل على معرفته بذلك؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «فإن غم
~~عليكم فاقدروا له أم لا» . فقال مطرف بن عبد الله بن الشخير: إنه يعمل في
~~خاصته على ذلك، وقاله الشافعي أيضا في رواية، والمعلوم من مذهبه ما عليه
~~الجمهور من أنه لا يعمل على ذلك.
# واختلف أهل العلم في معنى قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فاقدروا
~~له» فذهب مالك إلى أن قوله - عليه السلام - في الحديث الثاني: «فأكملوا
~~العدد ثلاثين» مفسر له. وذهب الطحاوي إلى أنه ناسخ له وإلى أن معنى التقدير
~~له كان قبل أن ينسخ بأن ينظر ms1315 إذا غم الهلال ليلة الشك إلى سقوط القمر في
~~الليلة الثانية، فإن سقط لمنزلة واحدة وهي ستة أسباع ساعة علم أنه من تلك
~~الليلة، وإن غاب لمنزلتين وهما ساعة وخمسة أسباع ساعة علم أنه من الليلة
~~الماضية فقضوا اليوم. وهذا قول خطأ لا خفاء به، إذ لا يسقط القمر في أول كل
~~ليلة من جميع الشهور، كان الشهر ناقصا أو تاما، لستة أسباع ساعة، هذا يعلم
~~يقينا بمشاهدة بعض الأهلة في أوائل الشهور أرفع وأبطأ مغيبا من بعض. وأيضا
~~فإنه خلاف ظاهر الحديث ومقتضاه في أن التقدير إنما أمر به ابتداء قبل
~~الفوات ليصوم أو ليفطر، لا في الانتهاء بعد الفوات ليقضي أو لا يقضي.
# والذي أقول به في معنى التقدير المأمور به في الحديث إذا غم الهلال أن
~~ينظر إلى ما قبل هذا الشهر الذي غم الهلال عند آخره من الشهور، فإن كان
~~توالى منها شهران أو ثلاثة كاملة عمل على أن هذا الشهر ناقص فأصبح الناس
~~صياما،
# PageV03P415
# وإن كانت توالت ناقصة عمل على أن هذا الشهر كامل فأصبح الناس مفطرين، إذ
~~لا تتمادى أربعة أشهر ناقصة ولا كاملة على ما علم لما أجرى الله به العادة،
~~ولا ثلاثة أيضا ناقصة ولا كاملة إلا في النادر. وإن لم تتوال قبل الشهر
~~الذي غم الهلال في آخره شهران فأكثر ناقصة ولا كاملة، احتمل أن يكون هذا
~~الشهر ناقصا وأن يكون كاملا احتمالا واحدا، فوجب أن يكمل عدده ثلاثون يوما
~~كما جاء في الحديث الآخر، فيكون على هذا الحديثان جميعا مستعملين كل واحد
~~منهما في موضع غير موضع صاحبه. وهذا في الصوم، وأما في الفطر إذا غم هلال
~~شوال فلا يفطر بالتقدير الذي يغلب على الظن فيه أن رمضان ناقص.
# فصل وأما الكسوفات فقد ندرك معرفتها من طريق الحساب، ومعرفة انتقال الشمس
~~والقمر في البروج، واجتماعهما في درجة واحدة من البرج، وبعد أحدهما من
~~الآخر إلى ما يقابله من درجات البروج، لأن الشمس والقمر مسخران لله تعالى
~~في السماء يجريان في ms1316 أفلاكهما من برج إلى برج من غرب إلى شرق على ترتيب
~~وحساب لا يتعديانه. قال الله عز وجل: {والقمر قدرناه منازل حتى عاد
~~كالعرجون القديم} [يس: 39] وقال عز وجل: {الشمس والقمر بحسبان} [الرحمن: 5]
~~وقال {وكل في فلك يسبحون} [يس: 40] فالقمر سريع الذهاب في البروج يقطع
~~جميعها في شهر واحد، ولا تقطعها الشمس إلا في اثني عشر شهرا. فهو يدرك
~~الشمس في آخر كل شهر ويصير بإزائها من البرج الذي هي فيه، ثم يخلفها، فإذا
~~بعد عنها استهل، وكلما زاد بعده منها زاد ضوؤه إلى أن ينتهي في البعد ليلة
~~أربعة عشر
# PageV03P416
# فيكمل استدارته وضوؤه لمقابلة الشمس له، ثم يأخذ في القرب منها فلا يزال
~~ضوؤه ينقص إلى أن يدرك الشمس فيصبح بإزائها على ما أحكمه خالق الليل
~~والنهار، لا إله إلا هو. فإذا قدر الله عز وجل على ما أحكمه من أمره وقدره
~~من منازله في سيره أن يكون بإزاء الشمس بالنهار فيما بين الأبصار وبين
~~الشمس يستر جرمه عنا ضوء الشمس كله إن كان مقابلها، أو بعضها إن كان منحرفا
~~عنها، فكان ذلك هو الكسوف للشمس آية من آيات الله عز وجل يخوف بها عباده
~~كما قال عز وجل: {وما نرسل بالآيات إلا تخويفا} [الإسراء: 59] ؛ ولذلك أمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بالدعاء عند ذلك وسن له صلاة الكسوف. فليس
~~معرفة وقت كون الكسوف بما ذكرناه من جهة النجوم وطريق الحساب ادعاء علم غيب
~~ولا ضلالة وكفر على وجه من الوجوه، ولكنه يكره الاشتغال به؛ لأنه مما لا
~~يعني، وقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من حسن إسلام المرء تركه
~~ما لا يعنيه» وفي الإخبار به قبل أن يكون ضرر في الدين، لأن من سمعه من
~~الجهال يظن أن ذلك من علم الغيب وأن المنجمين يدركون علم الغيب من ناحية
~~النظر في النجوم، فيجب أن يزجر عن ذلك قائله ويؤدب عليه، كما قال مالك في
~~رواية ابن القاسم عنه من كتاب السلطان من العتبية؛ لأن ذلك من ms1317 حبائل
~~الشيطان.
# فصل وأما شيء من المغيبات فلا يدركها أحد من ناحية النظر في النجوم. وقد
~~اختلف في المنجم يقضي بتنجيمه فيقول: إنه يعلم متى يقدم فلان أو وقت نزول
~~المطر أو ما في الأرحام، أو ما يستتر الناس به من الأخبار وما تحدث من
~~الفتن والأهوال وما أشبه ذلك من المغيبات، فقيل: إن ذلك كفر يجب به القتل
~~دون الاستتابة، لقول الله عز وجل: {ولقد صرفناه بينهم ليذكروا فأبى أكثر
~~الناس إلا كفورا} [الفرقان: 50]
# PageV03P417
# «ولقول النبي - عليه السلام - قال الله عز وجل: أصبح من عبادي مؤمن بي
~~وكافر بي، فأما من قال: مطرنا بفضل الله ورحمته فذلك مؤمن بي كافر بالكوكب،
~~وأما من قال: مطرنا بنوء كذا وكذا فذلك كافر بي مؤمن بالكوكب» وقيل: إنه
~~يستتاب فإن تاب وإلا قتل، روي ذلك عن أشهب، وقيل: إنه يزجر عن ذلك ويؤدب
~~عليه، وهو قول مالك في سماع ابن القاسم من كتاب السلطان من العتبية.
# والذي أقول به أن هذا ليس اختلافا من القول في موضع واحد، وإنما هو
~~اختلاف في الأحكام بحسب اختلاف الأحوال. فإذا كان المنجم يزعم أن النجوم
~~واختلافها في الطلوع والغروب هي الفاعلة لذلك كله وكان مستترا بذلك فحضرته
~~البينة قتل بلا استتابة؛ لأنه كافر زنديق. وإن كان معلنا بذلك غير مستتر به
~~يظهره ويحاج عليه استتيب فإن تاب وإلا قتل كالمرتد سواء.
# وإن كان مؤمنا بالله عز وجل مقرا بأن النجوم واختلافها في الطلوع والغروب
~~لا تأثير لها في شيء مما يحدث في العالم، وأن الله عز وجل هو الفاعل لذلك
~~كله إلا أنه جعلها أدلة على ما يفعله، فهذا يزجر عن اعتقاده ويؤدب عليه
~~أبدا حتى يكف عنه ويرجع عن اعتقاده ويتوب منه، لأن ذلك بدعة يجرح بها فتسقط
~~إمامته وشهادته على ما قاله سحنون في نوازله في كتاب الشهادات من العتبية.
~~ولا يحل لمسلم أن يصدقه في شيء مما يقول، ولا يصح أن يجتمع في قلب مسلم
~~تصديقه مع قول الله عز وجل: {قل ms1318 لا يعلم من في السماوات والأرض الغيب إلا
~~الله} [النمل: 65] وقوله: {عالم الغيب فلا يظهر على غيبه أحدا} [الجن: 26]
~~{إلا من ارتضى من رسول} [الجن: 27] وقوله: {إن الله عنده علم الساعة وينزل
~~الغيث ويعلم ما في الأرحام} [لقمان: 34] الآية. وروي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «من صدق كاهنا أو منجما فقد كفر بما أنزل على قلب
~~محمد» . ويمكن أن
# PageV03P418
# يصادف في بعض الجمل وذلك من حبائل الشيطان، فلا ينبغي أن يغتر بذلك
~~ويجعله دليلا على صدقه فيما يقول، فلا يعلم الأمور الغائبة على وجهها
~~وتفاصيلها إلا علام الغيوب أو من أطلعه عليها علام الغيوب من الأنبياء
~~ليكون ذلك دليلا على صحة نبوءته. قال الله عز وجل في كتابه حاكيا عن عيسى
~~بن مريم - عليهما السلام -: {وأنبئكم بما تأكلون وما تدخرون في بيوتكم إن
~~في ذلك لآية لكم إن كنتم مؤمنين} [آل عمران: 49] فادعاء معرفة ذلك والإخبار
~~به على الوجه الذي تعرف ذلك الأنبياء وتخبر به تكذيب لدلالتهم. وفي ما دون
~~هذا كفاية لمن شرح الله صدره وهداه ولم يرد إضلاله ولا إغواءه. والذي ينبغي
~~أن يعتقد فيما يخبرون به من الجمل فيصيبون مثل ما روي عن هرقل أنه أخبر أنه
~~نظر في النجوم فرأى ملك الختان قد ظهر إنما هو على التجربة التي قد تصدق في
~~الغالب، من نحو قول النبي - عليه السلام -: «إذا أنشأت بحرية ثم تشأمت فتلك
~~عين غديقة» وبالله التوفيق.
### || فصل في شراء المغنيات وبيعهن
# فصل في
# شراء المغنيات وبيعهن روي عن أبي أمامة الباهلي عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «لا يحل شراء المغنيات ولا بيعهن ولا التجارة فيهن
~~وثمنهن حرام» ، ثم تلا الآية: {ومن الناس من يشتري لهو الحديث ليضل عن سبيل
~~الله} [لقمان: 6] الآية كلها. وهذا الذي عليه أكثر أهل التفسير أن المراد
~~بقوله عز وجل: ومن الناس من يشتري لهو الحديث الغناء واستماعه. روي عن ابن
~~مسعود أنه سئل عن هذه الآية: ومن
# PageV03P419
# الناس من يشتري لهو ms1319 الحديث فقال: الغناء والذي لا إله إلا هو، يرددها
~~ثلاث مرات. وهو قول مجاهد وعطاء. وقال مكحول: من كانت له جارية مغنية فمات
~~لم يصل عليه؛ لقول الله عز وجل: {ومن الناس من يشتري لهو الحديث} [لقمان:
~~6] إلى قوله: {عذاب مهين} [البقرة: 90] معناه لم يصل عليه رغبة في الصلاة
~~عليه. وقد اختلف في معنى قوله عز وجل: {ومن الناس من يشتري لهو الحديث}
~~[لقمان: 6] فقالت طائفة: هو الشراء على الحقيقة بالأثمان، بدليل ما روي أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يحل بيع المغنيات ولا شراؤهن» .
~~فالمعنى على هذا في قوله عز وجل: {ومن الناس من يشتري لهو الحديث} [لقمان:
~~6] أي من يشتري ذات لهو الحديث، أو ذا لهو الحديث، فحذف ذا أو ذات وأقام
~~اللهو مقامه، مثل قوله: {واسأل القرية} [يوسف: 82] أي واسأل أهل القرية.
~~وقالت طائفة: معنى الآية ومن الناس من يختار لهو الحديث ويستحسنه ولعله ألا
~~ينفق فيه مالا ولكن اشتراؤه استحسانه.
# وروي عن ابن عباس أنه قال: نزلت الآية في النضر بن الحارث الداري كان
~~يشتري من كتب أحاديث الأعاجم فارس والروم وصنيعهم، ويحدث قريشا فيستحلونها
~~ويعجبهم ما يسمعون فيها فيلهون ويلهيهم بها. وقال جماعة من أهل التفسير: إن
~~الآية نزلت في أهل الكفر بدليل قوله فيها: {وإذا تتلى عليه آياتنا ولى
~~مستكبرا كأن لم يسمعها كأن في أذنيه وقرا} [لقمان: 7] قالوا: فمعنى لهو
~~الحديث الشرك، وهو كقوله عز وجل: {أولئك الذين اشتروا الضلالة بالهدى}
~~[البقرة: 16] فمن ذهب إلى هذا رأى الغناء مكروها منهيا عنه غير محرم
~~بالقرآن.
# واختار أبو جعفر الطبري أن تحمل الآية على عمومها في كل ما كان ملهيا عن
~~سبيل الله مما نهى الله عن استماعه أو رسوله، لأن الله عز وجل عم بقوله:
~~{لهو الحديث} [لقمان: 6] ولم يخص بعضها دون بعض، فوجب أن يحمل على عمومه في
~~الغناء والشرك حتى يأتي ما يدل على خصوصه.
# وهذا الذي ذهب إليه أبو جعفر الطبري أولى ما قيل في تأويل الآية، لأنها ms1320
~~وإن كانت نزلت فيما كان يفعله النضر بن الحارث فهي عامة تحتمل على عمومها،
~~ولا يقتصر على ما كان سبب نزولها مما كان يفعله النضر بن
# PageV03P420
# الحارث. وقد دل على حملها على عمومها ما روي من أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا يحل بيع المغنيات ولا شراؤهن» . وقد نزل على تصديق
~~ذلك في كتاب الله تعالى يريد ما فهمه - صلى الله عليه وسلم - من عموم قوله
~~عز وجل: {ومن الناس من يشتري لهو الحديث} [لقمان: 6] .
# وقوله في الحديث: لا يحل اشتراء المغنيات ولا بيعهن، معناه إذا اشتراهن
~~المشتري لغنائهن أو باعهن البائع بزيادة على قيمتهن من أجل غنائهن. وأما
~~إذا اشتراهن للخدمة وما أشبهها ولم يزد في أثمانهن من أجل غنائهن فذلك جائز
~~للبائع والمبتاع. فإن اشتراهن للخدمة بأكثر من أثمانهن من أجل غنائهن فذلك
~~حرام على البائع، مكروه للمبتاع؛ لأنه أضاع ماله وأعطاه في الباطل فأطعم
~~البائع ما لا يحل له، فهو بذلك معين له على الإثم. وقد قال الله عز وجل:
~~{وتعاونوا على البر والتقوى ولا تعاونوا على الإثم والعدوان} [المائدة: 2]
~~وإن اشتراهن لغنائهن بقيمتهن دون غناء فذلك حرام على المبتاع جائز للبائع.
# وظاهر قوله في الحديث أن الثمن كله محرم على البائع، وهو نص قول أصبغ.
~~والذي يحرم عليه منه إنما هو ما زاد على قيمتها من أجل غنائها، كمن باع
~~خمرا وثوبا صفقة واحدة بدنانير، فلا يحرم عليه من الدنانير التي باعها بهما
~~إلا ما ينوب الخمر منها. فالمعنى في ذلك أن الحرام من ثمن المغنية لما كان
~~مشاعا في جملتها لم يحل له أن يأكل منه قليلا ولا كثيرا حتى يخرج الحرام
~~منه فيخلص له الحلال؛ لأنه إذا أكل منه شيئا فهو عليه حرام من أجل ما خالطه
~~من الحرام وإن كان باقي الثمن عنده وفيه وفاء بجميع الحرام في التمثيل،
~~كرجل سرق دينارا من مال بينه وبين شريكه فأكله فهو عليه حرام من أجل ما
~~خالطه من حق شريكه حتى يتحلله ms1321 منه أو يرده إليه.
# وقد اختلف فيمن اشترى أمة فألفاها مغنية والغناء يزيد في قيمتها، هل ذلك
~~عيب فيها يجب له به ردها أم لا على قولين. والذي أقول به اتصال إن كانت
~~جارية رفيعة للاتخاذ كان ذلك عيبا فيها يجب له به ردها لما يخاف المبتاع من
~~أن يلحق
# PageV03P421
# عار ذلك بولده، وإن كانت وخشا للخدمة لم يكن ذلك عيبا فيها، وهو قول مالك
~~في رواية زياد عنه. وبالله التوفيق..
### || فصل في معاملة من خالط ماله الحرام
# فصل في
# معاملة من خالط ماله الحرام
# وقبول هبته وأكل طعامه ووراثته عنه لا يخلو من خالط ماله الحرام بالربا
~~وثمن الخمر والغلول وأثمان السلع المغتصبات وما أشبه ذلك مما لا اختلاف في
~~حرامه، من أن يكون الغالب عليه الحلال، أو يكون الغالب عليه الحرام، أو
~~يكون جميعه حراما: إما بأن يكون لا مال له حلال، وإما أن يكون قد ترتب في
~~ذمته من الحرام ما يستغرق ما بيده من الحلال.
# فأما إذا كان الغالب على ماله الحلال فأجاز ابن القاسم معاملته واستقراضه
~~وقبض الدين منه وقبول هبته وأكل طعامه، وأبى من ذلك كله ابن وهب، وحرمه
~~أصبغ على أصله في أن المال الذي خالطه شيء من الحرام حرام كله تلزم الصدقة
~~بجميعه. والقياس قول ابن القاسم، وقول ابن وهب استحسان، وقول أصبغ تشديد
~~على غير قياس.
# وأما إذا كان الغالب على ماله الحرام فمنع أصحابنا من معاملته وقبول
~~هبته، قيل: على وجه الكراهة وهو مذهب ابن القاسم، وقيل: على وجه التحريم
~~وهو مذهب أصبغ، إلا أن يبتاع سلعة حلالا فلا بأس أن يبتاع منه وأن يقبل منه
~~هبة إن علم أنه قد بقي بيده ما بقي بما عليه من التباعات على القول بأن
~~معاملته محظورة.
# وأما إذا كان ماله كله حراما إما بأن لا يكون له مال حلال، وإما أن يكون
# PageV03P422
# قد ترتب في ذمته من الحرام ما يستغرق ما بيده من الحلال، فاختلف في
~~معاملته وقبول هبته وأكل طعامه على ms1322 أربعة أقوال:
# أحدها: أن ذلك كله لا يجوز وإن كانت السلعة التي وهب أو الطعام الذي أطعم
~~قد علم أنه اشتراه. وأما إن علم أنه ورثه أو وهب له فيكون حكمه حكم ما
~~اشتراه.
# والثاني: أن معاملته ومبايعته تجوز في ذلك المال وفيما ابتاعه من السلع
~~وفيما وهب له أو ورثه وإن كان عليه من التباعات ما يستغرقه إذا عامله
~~بالقيمة ولم يحابه. ولا تجوز هبته في شيء من ذلك ولا محاباته فيه.
# والثالث: أن مبايعته لا تجوز في ذلك المال، فإن اشترى سلعة بذلك المال
~~جاز أن يشترى منه وأن تقبل منه هبته. وكذلك ما ورثه أو وهب له وإن كان ما
~~عليه من التباعات قد استغرقه، روي هذا القول عن ابن سحنون وابن حبيب. وكذلك
~~هؤلاء العمال ما اشتروه في الأسواق فأهدوه لرجل طاب للمهدى له.
# والرابع: أن مبايعته وقبول هبته وأكل طعامه يجوز في ذلك المال وفيما
~~اشتراه أو وهب له أو ورثه وإن كان عليه من التباعات قد استغرقه. فعلى هذا
~~القول يجوز أن يورث عنه ذلك ويسوغ للوارث بالوراثة.
# واختلف على القول بأن مبايعته في ذلك المال وقبول هبته وأكل طعامه لا
~~تجوز هل يسوغ للوارث بالوراثة أم لا على قولين:
# أحدهما: أن ذلك يسوغ له بالوراثة ولا يسوغ له بالهبة، وهو الذي ذهب إليه
~~سحنون على ما وقع في نوازله من جامع العتبية.
# والثاني: إنه لا يسوغ له بالميراث كما لا يسوغ له بالهبة، ويلزم الوارث
~~من
# PageV03P423
# التنحي من هذا المال والصدقة به ما كان يلزم الموروث. وتوجيه الاختلاف في
~~وجوه هذه المسألة يطول، وقد فرغنا من ذلك في مسألة مشخصة في هذا المعنى وما
~~يتعلق به لمن سألني ذلك من المريدين وبالله سبحانه التوفيق.
### || فصل في التحليل من الظلامات والتباعات
# فصل في
# التحليل من الظلامات والتباعات سئل مالك عن قول سعيد بن المسيب في فعله
~~أنه كان لا يحلل أحدا، فقال: ذلك يختلف، فقلت له: الرجل يسلف الرجل الذهب
~~فيهلك ولا وفاء له، ms1323 قال: إنه يحلله فإنه أفضل عندي فإن الله يقول: {الذين
~~يستمعون القول فيتبعون أحسنه} [الزمر: 18] وليس كل ما قال يتبع عليه وإن
~~كان له فضل. قيل: فالرجل يظلم الرجل، قال: لا أرى ذلك، هو مخالف عندي
~~للأول، يقول الله عز وجل: {إنما السبيل على الذين يظلمون الناس ويبغون في
~~الأرض بغير الحق} [الشورى: 42] ويقول {ما على المحسنين من سبيل} [التوبة:
~~91] فلا أرى أن نجعل في حل من ظلم. ومن أهل العلم من رأى التحليل من
~~الظلامات والتباعات أفضل من ترك التحليل منها. فوجه القول الأول أن
~~التباعات والظلامات يستوفيها صاحبها يوم القيامة من حسنات من وجبت له عليه
~~على ما جاء من أن الناس يقتصون من بعضهم يوم القيامة بالحسنات والسيئات،
~~وهو في ذلك الوقت مفتقر إلى الزيادة في حسناته ونقصان سيئاته بما له من
~~التباعات والظلامات التي حلل منها وهو لا يدري هل يوازي أجره في التحليل ما
~~يجب له من الحسنات في الظلامات والتباعات أو يزيد عليها أو ينقص منها. فكان
~~الحظ له ألا يحلل منها. ووجه القول الثاني أن التحليل إحسان للمحلل عظيم،
~~وفضل يسديه إليه جسيم، يبتغي عليه المكافآت من الله عز وجل، وهو
# PageV03P424
# تعالى أكرم من أن يكافئه بأقل مما وهب، فإنه تعالى يقول: {إن تقرضوا الله
~~قرضا حسنا يضاعفه لكم} [التغابن: 17] فهذا القول أظهر والله أعلم. ووجه
~~تفرقة مالك بين التباعات والظلاماست ما استدل به من قوله: إنما السبيل على
~~الذين يظلمون الناس فرأى أن ترك تحليل الظالم للظالم عقابا له أمرا هو
~~محمود عليه لما في ذلك من الإخافة والردع من أن يعود إلى مثله. فأما في
~~الدنيا فالعفو والصفح عن الظالم أولى من الانتصار منه بأخذ الحق منه في
~~بدنه أو ماله لقول الله عز وجل: {فمن عفا وأصلح فأجره على الله} [الشورى:
~~40] وقوله: {والعافين عن الناس والله يحب المحسنين} [آل عمران: 134] وقوله:
~~{ولمن صبر وغفر إن ذلك لمن عزم الأمور} [الشورى: 43] ولا يعارض هذا قوله عز
~~وجل: {والذين إذا أصابهم البغي ms1324 هم ينتصرون} [الشورى: 39] لأن المدحة في ذلك
~~وإن كانت متوجهة بهذه الآية لمن انتصر ممن بغى عليه بالحق الواجب ولم يتعد
~~في انتصاره وكان مثابا على ذلك لما فيه من الردع والزجر، فهو في العفو
~~والصفح أعظم ثوابا بدليل قوله بعد ذلك فمن عفا وأصلح فأجره على الله.
# وقد قيل: إن الآية نزلت في الباغي المشرك. ويحتمل أن يكون معنى الآية
~~الانتصار مما فيه لله حد لا يجوز العفو عنه والله أعلم.
### || فصل في الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر
# فصل في
# الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر واجب
~~على كل مسلم بثلاثة شروط:
# PageV03P425
# أحدها: أن يكون عالما بالمعروف والمنكر؛ لأنه إن لم يكن عارفا بهما لم
~~يصح له أمر ولا نهي، إذ لا يأمن أن ينهى عن معروف أو يأمر بمنكر.
# والثاني: أن يأمن من أن يؤدي إنكاره المنكر إلى منكر أكثر منه، مثل أن
~~ينهى عن شرب الخمر خمر فيؤول نهيه عن ذلك إلى قتل نفس وما أشبه ذلك؛ لأنه
~~إذا لم يأمن من ذلك لم يجز له أمر ولا نهي.
# والثالث أن يعلم أو يغلب على ظنه أن إنكاره المنكر مزيل له، وأن أمره
~~بالمعروف مؤثر فيه ونافع؛ لأنه إذا لم يعلم ذلك ولا غلب على ظنه لم يجب
~~عليه أمر ولا نهي.
# فالشرطان الأول والثاني مشترطان في الجواز، والشرط الثالث مشترط في
~~الوجوب. فإذا عدم الشرط الأول والثاني لم يجز أن يأمر ولا ينهى، وإذا عدم
~~الشرط الثالث ووجد الشرطان الأول والثاني جاز له أن يأمر وينهى ولم يجب ذلك
~~عليه، إلا أنه مستحب له وإن غلب على ظنه أنه لا يطيعه، إذ لعله سيطيعه، لا
~~سيما إذا رفق به، فإن الله عز وجل يقول: {فقولا له قولا لينا لعله يتذكر أو
~~يخشى} [طه: 44] وقد روي أن رجلا من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - وقع
~~بالشام وانهمك في الخمر، فبلغ ذلك عمر بن الخطاب فكتب إليه: {حم - تنزيل
~~الكتاب من الله العزيز ms1325 العليم} [غافر: 1 - 2] {غافر الذنب وقابل التوب شديد
~~العقاب ذي الطول لا إله إلا هو إليه المصير} [غافر: 3] فترك الرجل الخمر
~~وتاب منها ونزع عنها. وإذا رأى الرجل أحد أبويه على منكر من المناكر
~~فليعظهما برفق وليقل لهما في ذلك قولا كريما كما أمره الله حيث يقول: {إما
~~يبلغن عندك الكبر أحدهما أو كلاهما فلا تقل لهما أف ولا تنهرهما} [الإسراء:
~~23] إلى قوله: {وقل ربي ارحمهما كما ربياني صغيرا} [الإسراء: 24] .
# والدليل على وجوب ذلك بالشرائط المذكورة قول الله عز وجل:
# PageV03P426
# {والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض يأمرون بالمعروف وينهون عن
~~المنكر} [التوبة: 71] وقوله تعالى: {الذين إن مكناهم في الأرض أقاموا
~~الصلاة وآتوا الزكاة وأمروا بالمعروف ونهوا عن المنكر} [الحج: 41] وقول
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «والذي نفس محمد بيده لتأمرن بالمعروف
~~ولتنهون عن المنكر ولتأخذن على يد السفيه ولتأطرنه على الحق أطرا أو ليصرفن
~~الله قلوب بعضكم عن بعض ويلعنكم كما لعن بني إسرائيل كانوا إذا عمل العاقل
~~منهم بالخطيئة نهاهم الناهي تعزيرا فإذا كان من الغد جالسه وواكله وشاربه
~~وكأنه لم يره على خطيئة بالأمس، فلما رأى الله ذلك منهم صرف قلوب بعضهم عن
~~بعض ولعنهم على لسان نبيهم داوود وعيسى ابن مريم - عليهما السلام - {ذلك
~~بما عصوا وكانوا يعتدون} [البقرة: 61] » .
# فإذا كثرت المناكير في الطرقات من حمل الخمر فيها ومشي الرجال مع النساء
~~الشواب يحادثونهن وما أشبه ذلك من المناكير الظاهرة وجب على الإمام تغييرها
~~جهده بأن يولي من يجعل إليه تفقد ذلك والقيام به. قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إن الله لا يعذب العامة بعمل الخاصة ولكن إذا عمل المنكر
~~جهارا استحقوا العقوبة كلهم» .
# ويستحب لمن دعاه الإمام إلى ذلك أن يجيبه إليه إذا علم أن به قوة عليه
~~لما في ذلك من التعاون على فعل الخير. قال الله عز وجل: {وتعاونوا على البر
~~والتقوى ولا تعاونوا على الإثم والعدوان} [المائدة: 2] . ومن مر به شيء من
~~ذلك أو اعترضه في طريقه وجب عليه أن ينكره ms1326 على الشرائط الثلاثة المذكورة،
~~فإن لم يقدر على ذلك بيده ولا بلسانه أنكره بقلبه.
# وقول الله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا عليكم أنفسكم لا يضركم من ضل إذا
~~اهتديتم} [المائدة: 105]
# PageV03P427
# معناه في الزمان الذي لا ينفع فيه الأمر بالمعروف ولا النهي عن المنكر،
~~ولا يقوى من ينكره على القيام بالواجب في ذلك، فيسقط الفرض عنه فيه ويرجع
~~أمره إلى خاصة نفسه، ولا يكون عليه سوى الإنكار بقلبه ولا يضره مع ذلك من
~~ضل.
# روي «عن أبي أمامة قال: سألت أبا ثعلبة الخشني فقلت: كيف تصنع في هذه
~~الآية قال: أية آية؟ قلت: {يا أيها الذين آمنوا عليكم أنفسكم لا يضركم من
~~ضل إذا اهتديتم} [المائدة: 105] فقال لي: أما والله لقد سألت عنها خبيرا،
~~فقال: سألت عنها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: "بل ائتمروا
~~بالمعروف وانهوا عن المنكر حتى إذا رأيت شحا مطاعا، وهوى متبعا، ودنيا
~~مؤثرة وإعجاب كل ذي رأي برأيه ورأيت أمرا لا يد لك به فعليك بنفسك وإياك
~~أمر العوام، فإن من ورائكم أيام الصبر فيهن كالقبض على الجمر، للعامل منهم
~~يومئذ كأجر خمسين رجلا يعملون مثل عمله» .
# وما أشبه زماننا بهذا الزمان! تغمدنا الله بعفو منه وغفران. فإذا كان
~~الزمان زمانا يوجد فيه على الحق معين فلا يسع أحد السكوت على المناكير وترك
~~تغييرها. قال عمر بن الخطاب: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول:
~~«إن الناس إذا رأوا الظالم فلم يأخذوا على يديه يوشك أن يعمهم الله بعقاب»
~~وبالله التوفيق.
### || فصل في اللباس للرجال والنساء وما كان في معناه
# فصل في
# اللباس للرجال والنساء وما كان في معناه اللباس ينقسم على خمسة أقسام:
~~واجب، ومندوب إليه، ومباح، ومحظور،
# PageV03P428
# ومكروه. منها عام ومنها خاص، ومنها ما يثبت الحكم له بحق الله عز وجل،
~~ومنها ما يثبت له بحق اللابس.
# فالواجب بحق الله تعالى ستر العورة على أبصار المخلوقين من الناس، وهو
~~وهو عام في جميع الناس من الرجال والنساء. والواجب منه بحق اللابس ms1327 ما يقي
~~من الحر والبرد أو يستدفع به الضرر في الحرب، إذ ليس له أن يترك ذلك من أجل
~~الإضرار بنفسه. وهو أيضا عام في جميع الناس من الرجال والنساء.
# والمندوب إليه منه بحق الله عز وجل كالرداء للإمام والخروج إلى المسجد
~~للصلاة؛ لقول الله عز وجل: {خذوا زينتكم عند كل مسجد} [الأعراف: 31]
~~والثياب الحسنة للجمعة والعيدين لقول النبي - عليه السلام -: «ما على أحدكم
~~لو اتخذ ثوبين لجمعته سوى ثوبي مهنته» . وما في معنى ذلك. والمندوب إليه
~~بحق اللابس ما يتجملون به فيما بينهم من غير إسراف، «لقول النبي - عليه
~~السلام - للذي نزع الثوبين الخلقين ولبس الجديد: ما له ضرب الله عنقه أليس
~~هذا خيرا له» «وقوله للذي رآه رث الهيئة فسأله هل لك من مال؟ قال: نعم.
~~قال: من أي المال؟ قال: من كل المال. قال: فلير عليك مالك.» وقول عمر بن
~~الخطاب: إني لأحب أن أنظر إلى القارئ أبيض الثياب. وقوله: إذا أوسع الله
~~عليكم فأوسعوا على أنفسكم جمع رجل عليه ثيابه. وذلك عام في الوجهين جميعا.
# والمباح أن يلبس ما شاء من ثياب الكتان والقطن والصوف ما لم يكن شيء من
~~ذلك سرفا على قدر حاله، وذلك أيضا عام غير خاص.
# والمحظور ثياب الحرير؛ «لقول النبي - عليه السلام - في حلة عطارد: "إنما
~~يلبس هذه من لا خلاق له في الآخرة» ، «وقوله - صلى الله عليه وسلم - في
~~الحرير والذهب: "هذان
# PageV03P429
# حل لإناث أمتي محرم على ذكورهم» . فتحريم لباسه خاص للرجال دون النساء.
~~وقد قيل: إنه مباح للرجال في الحرب، قاله ابن الماجشون ورواه عن مالك. فلا
~~اختلاف في أن لباس الرجال له في غير الحرب محظور لا يباح لهم إلا من ضرورة.
~~فقد «أرخص النبي - عليه السلام -: لعبد الرحمن بن عوف والزبير بن العوام في
~~قميص الحرير لحكة كانت بهما» .
# وكره ذلك مالك ولم يرخص فيه إذ لم يبلغه الحديث والله أعلم. وقد روي عنه
~~أنه أرخص فيه للحكة على ما جاء في الحديث. ومثله التختم بالذهب؛ لأنه ms1328 من
~~اللباس الذي يجوز للنساء دون الرجال.
# وأما التختم بالفضة فإنه جائز مباح للرجال والنساء لا كراهة فيه عند عامة
~~العلماء من السلف والخلف. وقد شذ من كرهه بكل حال، لرواية ابن شهاب «عن أنس
~~بن مالك أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اتخذ خاتما من ورق ثم نبذه
~~فنبذ الناس خواتمهم» وهي رواية غلط لأن المحفوظ أنه نبذ خاتم الذهب لا خاتم
~~الورق.
# وكذلك شذ أيضا من كرهه إلا لذي سلطان، لما «روي أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى عن الخاتم إلا لذي سلطان» . ومعناه - إن صح - أنه لا يجب
~~أو لا يستحب إلا لذي سلطان.
# والاختيار فيه عند الجمهور أن يلبس في الشمال، والوجه في ذلك استحباب
~~التيامن؛ لأنه يتناوله بيمينه فيجعله في شماله. ومن السلف من يختار التختم
~~في اليمين. وقد روي في ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم - والوجه فيه أنه
~~من اللباس والزينة فيؤثر به اليمين على الشمال، كما يؤثر الرجل اليمنى على
~~اليسرى لما جاء في السنة في الانتعال بأن ينتعل اليمين قبلها ويخلع بعدها
~~لتكون أكثر استمتاعا باللباس منها. وقد يكون فيه اسم الله فلا يحتاج إذا
~~تختم في يمينه أن يخلعه عند الاستنجاء لأن ذلك مما يستحب لمن تختم في
~~شماله. ولا يجوز التختم بالحديد؛ لأنه حلية أهل النار، ولا بالشبه، فقد جاء
~~النهي عن التختم بهما عن النبي - عليه
# PageV03P430
# السلام - وقد أجاز ذلك من لم يبلغه النهي عن ذلك، كما أنه أجاز التختم
~~بالذهب للرجال والنساء من لم يبلغه النهي عن ذلك، وهو شذوذ، وبالله
~~التوفيق.
### || فصل في المخيط في الإحرام والجلوس على بسط الحرير
# فصل
# ومثله المخيط في الإحرام
# ومثله الجلوس على بسط الحرير والارتفاق بمرافق الحرير يجوز ذلك للنساء
~~دون الرجال على من رأى ذلك لباسا بدليل حديث مالك الذي رواه عن إسحاق بن
~~أبي طلحة «عن أنس بن مالك أن جدته مليكة دعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لطعام صنعته له فأكل منه ms1329 ثم قال: "قوموا فلأصلي لكم " قال أنس: فقمت
~~إلى حصير لنا قد اسود من طول ما لبس فنضحته بماء فصلى عليه رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وصلينا وراءه» . فسمى أنس الجلوس عليه لباسا فوجب أن يكون
~~حكمه حكم اللباس. ومن جهة المعنى أن الحرير إنما جاء النهي عنه من جهة
~~التشبه بالكفار فوجب أن يجتنب الجلوس عليه من جهة التشبيه بهم. وكذلك
~~التنقب به؛ لأنه لباس للمتنقب به بخلاف ستور الحرير المعلقة في البيوت لا
~~بأس بها لأنها إنما هي لباس لما سترتها من الحيطان.
# وقد رخص بعض العلماء في الجلوس على بسط الحرير والارتفاق بمرافقه إذ لم
~~ير ذلك لباسا، أو هو قول عبد الملك بن الماجشون في سماع عبد المالك بن غانم
~~من جامع المستخرجة. والذي عليه الأكثر والجمهور أن ذلك بمنزلة اللباس بدليل
~~ما ذكرناه. ومن اللباس ما هو محظور على النساء دون الرجال، وهو الرقيق الذي
~~يصف من الجباب لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «نساء كاسيات
~~عاريات» الحديث "، يريد كاسيات في الحقيقة عاريات في المعنى.
# PageV03P431
# واختلف في العلم من الحرير في الثوب فمن أهل العلم من أجازه لما جاء أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الحرير وقال: «لا تلبسوا منه إلا
~~هكذا وهكذا" وأشار بالسبابة والوسطى» . وروي إجازة ذلك عن عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - في موضع الأصبع والأصبعين والثلاث والأربع، وكرهه جماعة من
~~السلف. وكذلك اختلف السلف - رضي الله عنهم - في لباس الخز الذي سداه جرير
~~وما كان في معناه اختلافا كثيرا يتحصل فيه أربعة أقوال:
# أحدها: أن لباسها جائز من قبل المباح، من لبسها لم يأثم، ومن تركها لم
~~يؤجر على تركها. وهو مذهب ابن عباس وجماعة من السلف. منهم ربيعة على ما وقع
~~من قوله في أول سماع ابن القاسم من كتاب جامع العتبية، لأنهم تأولوا أن
~~النهي والتحريم في لباس الحرير للرجال إنما ورد في الثوب المصمت الخالص من
~~الحرير.
# والثاني: أن لباسها غير جائز ms1330 وإن لم يطلق عليه أنه حرام، فمن لبسها أثم
~~ومن تركها نجا، إذ قد قيل في حلة عطارد السيراء التي قال فيها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إنما يلبس هذه من لا خلاق له في الآخرة» ، إنها
~~كانت يخالطها الحرير وكانت مضلعة بالقز، وهو مذهب عبد الله بن عمر. والظاهر
~~من مذهب مالك وإن كان قد أطلق القول فيه أنه مكروه، والمكروه ما كان في
~~تركه ثواب ولم يكن في فعله عقاب. إذ قد يطلقه فيما هو عنده غير جائز تجوزا
~~من أن يحرم ما ليس بحرام. والذي يدل على ذلك من مذهبه قوله في المدونة:
~~وأرجو أن يكون الخز للصبيان خفيفا.
# والثالث: أن لباسه مكروه على حد المكروه، فمن لبسه لم يأثم ومن تركه أجر
~~على تركه، وهذا هو أظهر الأقوال وأولاها بالصواب، لأن ما اختلف أهل العلم
~~فيه لتكافئ الأدلة في تحليله وتحريمه فهو من المتشبهات التي قال فيها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «إنه من اتقاها فقد استبرأ لدينه وعرضه» .
~~وعلى هذا القول يأتي ما حكى مطرف من أنه رأى على مالك بن أنس - رحمه الله -
~~ثوب إبريسم كساه إياه هارون الرشيد، إذ لم يكن ليلبس ما يعتقد أنه يأثم
~~بلبسه.
# PageV03P432
# والرابع: الفرق بين ثياب الخز وسائر الثياب المشوبة بالقطن والكتان،
~~فيجوز لباس الخز اتباعا للسلف، ولا يجوز لباس ما سواها من الثياب المشوبة
~~بالقطن والكتان بالقياس عليها، لأن الخز إنما أجيز اتباعا للسلف، فلباسه
~~رخصة، والرخصة لا يقاس عليها. وإلى هذا ذهب ابن حبيب، وهو أضعف الأقوال، إذ
~~لا فرق في القياس بين الخز وغيره من المحررات التي قيامها حرير وطعمها قطن
~~أو كتان، لأن المعنى الذي من أجله استجاز لباس الخز من لبسه من السلف هو
~~أنه ليس بحرير محض موجود في المحررات وشبهها. فلهذا المعنى استجازوا لبسه
~~لا من أجل أنه خز إذ لم يأت أثر بالترخيص لهم في ثياب الخز فيختلف في قياس
~~غيره عليه.
# ومن اللباس المحظور أيضا السرف فيه ms1331 الزائد على القدر المأذون فيه الذي
~~يخرج به صاحبه إلى الخيلاء والكبر والبطر، وهو عام في الرجال والنساء ممنوع
~~بحق الله تعالى، لأن البطر والكبر ممنوعان في الشرع. قال الله عز وجل: {إن
~~الله لا يحب كل مختال فخور} [لقمان: 18] وقال {كذلك يطبع الله على كل قلب
~~متكبر جبار} [غافر: 35] وقال {سأصرف عن آياتي الذين يتكبرون في الأرض بغير
~~الحق} [الأعراف: 146] وقال {فلبئس مثوى المتكبرين} [النحل: 29] وقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «من تواضع لله رفعه الله ومن تكبر وضعه الله»
~~، وقال: «لا ينظر الله يوم القيامة إلى من جر إزاره بطرا» .
# ومن اللباس المحظور اللبستان اللتان نهى عنهما النبي - عليه السلام - وهو
~~اشتمال الصفاء، وأن يحتبي الرجل في ثوب واحد ليس على فرجه منه شيء.
# PageV03P433
# واشتمال الصماء هو أن يلتحف في الثوب ثم يرفعه ويلقيه على أحد منكبيه
~~ويخرج يده من تحته. وصفة الاحتباء المنهي عنه أن يجلس الرجل ويضم ركبتيه
~~إلى صدره ويدير ثوبه من وراء ظهره إلى أن يبلغ به ركبتيه ويشده حتى يكون
~~كالمعتمد عليه والمسند إليه. فهذا إذا فعله بدت عورته إلا أن يكون تحته
~~ثوب. وكذلك مشتمل الصماء تنكشف عورته من الناحية التي ألقى الثوب منها على
~~منكبه إلا أن يكون عليه إزار، فإن كان عليه إزار جاز له أن يشتمل الصماء
~~عليه لارتفاع علة النهي وهي انكشاف العورة. وقيل: إن ذلك لا يجوز وإن كان
~~عليه إزار، واختلف في ذلك قول مالك فوجه المنع من ذلك اتباع ظاهر الحديث
~~بحمله على عمومه وكيلا يكون ذلك ذريعة للجاهل الذي لا يعلم العلة في ذلك
~~فيفعله ولا إزار عليه إذا رأى العالم يفعله وعليه إزار.
# وأما اللباس المكروه فهو ما خالف زي العرب وأشبه زي العجم، ومنه التعميم
~~بغير التحاء، وقد روي أن ذلك عمة الشيطان. وقيل: إنما صفة عمائم قوم لوط،
~~والله أعلم وبه التوفيق.
### || فصل في دخول الحمام
# فصل في
# دخول الحمام دخول الحمام إذا كان خاليا جائز لا كراهية فيه، وأما ms1332 دخوله
~~مستترا مع مستترين فقال ابن القاسم في رواية أصبغ عنه من كتاب الجامع من
~~العتبية: لا بأس بذلك أي لا حرج عليه فيه وتركه أحسن. فقد قال مالك في رسم
~~الوضوء والجهاد من سماع أشهب من كتاب الوضوء من العتبية وقد سئل عن الغسل
~~بالماء السخن من الحمام: والله ما دخول الحمام بصواب فكيف يغتسل بذلك
~~الماء.
# ووجه الكراهة في ذلك وإن دخله مستترا مع مستترين مخافة أن يطلع على عورة
~~أحد بغير ظن إذ لا يكاد يسلم من ذلك من دخله مع عامة الناس. وأما دخوله غير
# PageV03P434
# مستتر أو مع من لا يستتر فلا يحل ولا يجوز، لأن ستر العورة فرض ومن فعل
~~ذلك كان جرحة فيه.
# والنساء في هذا بمنزلة الرجال. هذا هو الذي يوجبه النظر، لأن المرأة لا
~~يجوز لها أن تنظر من المرأة إلا ما يجوز أن ينظره الرجل من الرجل، بدليل ما
~~روي عن النبي - عليه السلام - من رواية أبي سعيد الخدري أنه قال: «لا ينظر
~~الرجل إلى عورة الرجل ولا المرأة إلى عورة المرأة ولا يفضي الرجل إلى الرجل
~~في ثوب ولا تفضي المرأة إلى المرأة في ثوب» . وما روي أيضا عن أبي هريرة
~~قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يفضين رجل إلى رجل ولا
~~امرأة إلى امرأة» خرج الحديثين أبو داود. فجعل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - حكم المرأة مع المرأة فيما يجوز لها أن تنظر إليه منها كحكم الرجل
~~فيما يجوز له أن ينظر إليه من الرجل.
# وقد أجمع أهل العلم فيما علمت أن النساء يغسلن المرأة الميتة كما يغسل
~~الرجل الرجل الميت، ولم يختلفوا في ذلك كما اختلفوا في غسل النساء ذوي
~~محارمهن من الرجال، وفي غسل الرجل ذوات محارمه من النساء حسبما ذكرناه في
~~رسم الجنائز والصيد والذبائح من سماع أشهب من كتاب الجنائز من العتبية. وقد
~~قال ابن أبي زيد في الرسالة: ولا تدخل المرأة الحمام إلا من علة.
# وقال عبد الوهاب في شرحها: ms1333 هذا لما روي من أن الحمام محرم على النساء فلم
~~يجز لهن دخوله إلا من عذر، ولأن المرأة ليست كالرجل لأن جميع بدنها عورة،
~~ولا يجوز لها أن تظهر لرجل ولا امرأة. والحمام يجتمع فيه النساء ولا يمكن
~~الواحدة أن تخليه لنفسها في العادة، فكره لها ذلك إلا من عذر. هذا نص قول
~~عبد الوهاب وفيه نظر. أما ما ذكرناه من أن الحمام محرم على النساء فلا
~~أعلمه نصا عن النبي - عليه السلام -. وقد ذكر عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في كتاب الجامع من المعونة أنه قال: «الحمام بيت لا ستر فيه لا يحل
~~لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر أن يدخله إلا بمئزر،
# PageV03P435
# ولا امرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تدخله إلا لعلة» . فإن صح ذلك عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فمعناه في دخولهن إياه على ما جرت به عادتهن
~~من دخولهن إياه غير مستترات. وأما ما قاله من أن بدن المرأة لا يجوز أن
~~يراه رجل ولا امرأة فليس بصحيح، إنما هو عورة على الرجل لا على المرأة،
~~بدليل ما ذكرناه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وما روي من أن عمر بن
~~الخطاب كتب إلى أبي عبيدة بن الجراح: إنه بلغني أن نساء من نساء المسلمين
~~يدخلن الحمامات مع نساء المشركين فانه عن ذلك أشد النهي، فإنه لا يحل
~~لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن يرى عورتها غير أهل دينها.
# وما اجتمع عليه العلماء من أن النساء يغسلن النساء كما يغسل الرجال
~~الرجال. وإنما قال ابن أبي زيد: إن المرأة لا تدخل الحمام إلا من علة لما
~~جاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من رواية عبد الله بن عمرو بن العاص
~~أنه قال: «ستفتح عليكم أرض العجم وستجدون فيها بيوتا يقال لها: الحمامات
~~فلا يدخلها الرجال إلا بإزار وامنعوا منها النساء إلا مريضة أو نفساء» .
~~وإنما أمر والله أعلم أن يمنع النساء من دخولها إلا مريضة أو نفساء؛ لأن
~~إباحة ذلك لهن ذريعة إلى أن ms1334 يدخلنه غير مئتزرات، لا من أجل أن عليهن إثما
~~في دخولهن إياها مئتزرات. فدخول النساء الحمامات مكروه لهن غير محرم عليهن.
# وعلى هذا يتأول ما روي في ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وعن
~~عائشة، من ذلك حديثها «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن دخول
~~الحمامات ثم رخص للرجال أن يدخلوها بالميازر» . فيتأول أنه إنما يرخص في
~~ذلك للنساء بدليل هذا الحديث حماية للذرائع في دخولهن إياها بغير ميازر.
# ومن ذلك ما «روي عنها أنها أتتها نساء من أهل الشام فقالت: لعلكن من أهل
~~الكورة التي يدخل نساؤها الحمامات. قال: قلن نعم. قالت فإني سمعت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يقول: "أيما امرأة وضعت ثيابها في غير بيتها فقد
~~هتكت ما بينها وبين الله، أو ستر ما بينها وبين الله؛» لأنها إنما تكون قد
~~هتكت سترها إذا وضعت ثيابها حيث لا تأمن أن
# PageV03P436
# يطلع أحد من الرجال عليها مكشوفة الرأس والجسم أو تجردت عريانة وإن أمنت
~~أن يطلع عليها أحد من الرجال إذ كان معها النساء في الحمام وشبهه. فقد قال
~~بعض من تكلم على هذا الحديث من العلماء: إن هذا النهي إنما كان في الوقت
~~الذي لم يكن للنساء حمام مفرد، فأما اليوم فقد زال ذلك فيجب أن يجوز.
# وقد روي عن أم كلثوم قالت: أمرتني عائشة فطليتها بالنورة ثم طليتها
~~بالحناء ما بين قرنها إلى قدمها في الحمام من حصر كان بها. قالت: فقلت لها
~~ألم تكوني تنهي النساء عن الحمام؟ قالت: إني سقيمة، وأنا أنهى الآن أيضا
~~ألا تدخل امرأة حماما إلا من سقم. فدل ذلك من قولها وفعلها أنها كرهت
~~للنساء دخول الحمامات مستترات من غير تحريم ونهتهن عن ذلك ولم ترخص لهن فيه
~~إلا من مرض. ولو كان عليهن حراما لما جاز في المرض، فهو لهن مع المرض جائز،
~~ومع الصحة مكروه إذ كن مستترات متزرات؛ لأن بدن المرأة إنما عورة على الرجل
~~لا على المرأة. وإنما اختلف في بدن ms1335 الرجل هل هو عورة على المرأة، فقيل: إنه
~~لا يجوز للمرأة أن تنظر من الرجل إلا إلى ما يجوز للرجل أن ينظر إليه من
~~المرأة. والصحيح أنه يجوز للمرأة أن تنظر من الرجل إلى ما يجوز للرجل أن
~~ينظر إليه من ذوات محارمه، بدليل «قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لفاطمة
~~بنت قيس: اعتدي عند ابن أم مكتوم فإنه رجل أعمى تضعين ثيابك» فلولا أنها في
~~النظر إليه كحكم الرجل في النظر إلى ذوات محارمه لما أباح لها النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - الاعتداد عنده، وهذا بين والله أعلم وبه التوفيق.
# PageV03P437
### || فصل في السلام والمصافحة والاستئذان
# فصل في
# السلام والمصافحة والاستئذان الابتداء بالسلام سنة مؤكدة من سنن الإسلام.
~~قال الله عز وجل: {فإذا دخلتم بيوتا فسلموا على أنفسكم تحية من عند الله
~~مباركة طيبة} [النور: 61] وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أفشوا
~~السلام» وقال: «من حق المؤمن على المؤمن أن يسلم عليه إذا لقيه ويعوده إذا
~~مرض ويشهد جنازته إذا مات» . والرد أوكد وأوجب لما يتعلق في ذلك من حق
~~المسلم. قال الله عز وجل: {وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها أو ردوها}
~~[النساء: 86] والاختيار في السلام أن يقول المبتدئ بالسلام: السلام عليكم،
~~ويقول الراد عليه وعليك السلام. ويجوز الابتداء بلفظ الرد والرد بلفظ
~~الابتداء ويتنهى إلى لفظ البركة على ما جاء عن ابن عباس من أنه أنكر
~~الزيادة على ذلك وقال: إن السلام انتهى إلى البركة. وفي قول الله عز وجل:
~~وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها أو ردوها دليل على جواز الزيادة على
~~البركة إذا انتهى المبتدئ بالسلام في سلامه إليها. وقد ذكر مالك في موطئه
~~أن رجلا سلم على عبد الله بن عمر فقال: السلام عليك ورحمة الله وبركاته
~~والغاديات والرائحات، فقال عبد الله بن عمر: وعليك ألفا ثم كأنه كره ذلك.
# فصل روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «يسلم الكبير على
~~الصغير والراكب على
# PageV03P439
# الماشي» ومعنى ذلك إذا التقيا، فإن كان أحدهما ms1336 راكبا والآخر ماشيا بدأ
~~الراكب بالسلام، وإن كانا راكبين أو ماشيين بدأ الصغير بالسلام. وأما المار
~~بغيره أو الداخل عليه فهو الذي يبدأ بالسلام وإن كان ماشيا والذي يمر به
~~راكبا أو صغيرا. وكذلك السائر في الطريق إذا لحق بغيره فتقدمه وجب عليه أن
~~يبدأه بالسلام وإن كان صغيرا أو راكبا وهو ماش.
# فصل وإذا سلم واحد من القوم أجزأ عنهم على ما جاء في الحديث، وكذلك في
~~الرد يجزئ رد واحد من المسلم عليهم عن جميعهم على قياس ذلك. وقد قيل في غير
~~المذهب: إنه لا يجزئ ذلك في الرد وهو شذوذ. ويكره السلام على المرأة الشابة
~~ولا بأس به على المتجالة.
# فصل والمصافحة جائزة بل هي مستحبة. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «تصافحوا يذهب الغل وتهادوا تحابوا وتذهب الشحناء» وقد كره مالك
~~المصافحة في رواية أشهب من كتاب الجامع من العتبية وقال: هو أخف من
~~المعانقة. والمشهور عن مالك إجازتها واستحبابها، وهو الذي يدل عليه مذهبه
~~في الموطأ بإدخاله فيه حديث النبي - صلى الله عليه وسلم - الذي تقدم بالأمر
~~بها. والآثار فيها كثيرة، منها حديث البراء قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ما من مسلمين يتلقيان فيتصافحان إلا غفر الله لهما قبل أن
~~يفترقا» . وإنما المعلوم من مذهب مالك كراهية المعانقة، ومن أهل العلم من
~~أجازها، منهم ابن عيينة، روي أنه دخل على مالك - رحمه الله - فصافحه وقال
~~له: يا أبا محمد لولا أنها بدعة لعانقناك فقال سفيان بن عيينة: عانق من هو
~~خير منك ومني النبي - صلى الله عليه وسلم -. قال مالك: جعفر؟ قال: نعم،
~~قال: ذلك حديث خاص يا أبا محمد
# PageV03P440
# ليس بعام. قال سفيان: ما يعم جعفر يعمنا إذا كنا صالحين، وما يخصه يخصنا،
~~فتأذن لي أن أحدث في مجلسك؟ قال: نعم يا أبا محمد. قال: حدثني عبد الله بن
~~طاووس، عن أبيه عن عبد الله بن عباس قال: «لما قدم جعفر بن أبي طالب من أرض
~~الحبشة اعتنقه النبي - صلى ms1337 الله عليه وسلم - وقبل بين عينيه وقال: جعفر
~~أشبه الناس بي خلقا وخلقا، ما أعجب ما رأيت بأرض الحبشة» الحديث. ولما لم
~~يرو عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه فعلها إلا مع جعفر بن أبي طالب
~~رأى ذلك خصوصا له، وكره ذلك للناس إذ لم يصحبها العمل من الصحابة بعد النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -؛ ولأنها مما تنفر عنها النفوس في كل وقت، إذ لا
~~يمكن في الغالب إلا لوداع من طول اشتياق لغيبة، أو مع الأهل وما أشبه ذلك.
~~وفارقت عنده المصافحة لوجود العمل بها. ووجه إجازتها اعتبارها بالمصافحة.
~~وقد روي من «حديث أبي ذر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يصافحه
~~فجاءه قرة فلزمه» وهذا يمكن أن يكون فعله مرة ولم يداوم عليه.
# فصل ويكره تقبيل اليد في السلام. وقد سئل مالك عن الرجل يقدم من السفر
~~فيتناول غلامه أو مولاه يده فيقبلها فقال: إن ترك ذلك أحب إلي. وهو كما
~~قال: ينبغي لمولاه أو سيده أن ينهاه عن ذلك؛ لأنه بإسلامه أخوه في الله
~~فلعله أفضل منه عند الله إلا أن لا يكون مسلما فلا ينهاه عن ذلك؛ لما جاء
~~من «أن اليهود أتوا النبي - صلى الله عليه وسلم - فسألوه مختبرين له عن تسع
~~آيات بينات فلما أخبرهم بها قبلوا يديه ورجليه» في حديث طويل.
# فصل ولا يبدأ أهل الذمة بالسلام
# فصل
# ولا يبدأ أهل الذمة بالسلام؛ لأن السلام تحية وإكرام، وقد قال الله عز
~~وجل: {تحية من عند الله مباركة طيبة} [النور: 61] فيجب ألا يكون الكافر
~~أهلا لها. هذا
# PageV03P441
# من طريق المعنى. وقد جاء بذلك الأثر أيضا. روي عن أبي عبد الرحمن الجهني
~~قال: سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: «أي راكب غدا إلى يهود فلا
~~تبدؤوهم بالسلام، وإذا سلموا عليكم فقولوا وعليكم» . وقد روي أيضا عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - مثله بمعناه من رواية سهيل بن أبي صالح عن أبيه عن
~~أبي هريرة. وقد روى أشهب عن مالك في الجامع ms1338 من العتبية أنه لا يسلم على أهل
~~الذمة ولا يرد عليهم، ومعناه أنه لا يرد عليهم بمثل ما يرد على المسلمين
~~وأن يقتصر في الرد عليهم بأن يقال: وعليكم على ما جاء في الحديث. وجاء في
~~حديث الموطأ أن اليهود إذا سلم عليكم أحدهم فإنما يقول: السلام عليكم، فقل:
~~عليك بغير واو. والذي ينبغي في هذا أن يقول في الرد: عليك - بغير واو - وإن
~~تحققت أنه قال في سلامه: السام عليك وهو الموت، أو السلام عليك - بكسر
~~السين - وهي الحجارة فقل عليك بغير واو. وإن شئت قلت: وعليك بالواو؛ لأنه
~~يستجاب لنا فيهم ولا يستجاب لهم فينا، على ما جاء عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -. روي عن عائشة «أن اليهود دخلوا على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فقالوا: السام عليكم، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: وعليكم. فقالت
~~عائشة: السام عليكم ولعنة الله وغضبه يا إخوة القردة والخنازير، فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: يا عائشة عليك بالحلم وإياك والجهل، فقالت:
~~يا رسول الله: أما سمعت ما قالوا، فقال لها: أما سمعت ما رددت عليهم
~~فاستجيب لنا فيهم ولم يستجب لهم فينا» وإن لم تتحقق ذلك قلت وعليك. قالوا:
~~ولأنك إن قلت عليك بغير واو وكان هو قد قال: السلام عليك كنت قد نفيت
~~السلام عن نفسك ورددته عليه. ومن أخطأ فابتداء اليهودي بالسلام لم يلزمه أن
~~يقول له: إني إنما بدأتك بالسلام؛ لأني ظننتك مسلما فلا تظن أني قصدتك بذلك
~~وأنا أعلم أنك لست بمسلم، وهذا معنى قول مالك في موطئه: إنه لا يستقيل
~~اليهودي في سلامه من سلم عليه؛ لأنه إن فعل ذلك فقد رجع له في إكرامه له
~~بالسلام وبطلت غبطة الذمي بذلك. وقد قال الداودي معنى ذلك: لا يسأله أن
# PageV03P442
# يرد عليه سلامه من أجل أنه لا يلحقه بسلامه عليه بركة وليس ذلك بشيء. وقد
~~قيل: إنه يقول في الرد على الذمي: عليك السلام - بكسر السين - وعلاك
~~السلام: ارتفع عنك. ومن أهل العلم من ms1339 أجاز أن يبدأ أهل الذمة بالسلام، وهو
~~خلاف ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# فصل ولا يسلم على أهل الأهواء كلهم، قاله ابن القاسم في سماعه من جامع
~~العتبية، وحكى أنه رأى ذلك من مذهب مالك. ومعناه في أهل الأهواء الذين
~~يشبهون القدرية من المعتزلة والروافض والخوارج، إذ من الأهواء ما هو كفر
~~صريح لا يختلف في أن معتقده كافر، فلا يختلف في أنه لا يسلم عليه؛ ومنه ما
~~هو خفيف لا يختلف في أنه ليس بكفر ولا في معتقده أنه ليس بكافر فلا يختلف
~~في أنه يسلم عليه. ويحتمل أنه يريد أنه لا يسلم عليهم على وجه التأديب لهم
~~والتبرؤ منهم والبغضة فيهم لله؛ لأنهم عنده كفار بمثال قولهم ويحمل أن يريد
~~أنه لا يسلم عليهم؛ لأنهم عندهم كفار بآل قولهم، وقد اختلف قوله في ذلك.
~~ولا ينبغي أن يسلم على أهل الباطل في حال تشبثهم بالباطل وعملهم به
~~كالملهيين واللاعبين بالشطرنج وشبه ذلك.
# فصل والاستئذان واجب، لا يجوز لأحد أن يدخل على أحد بيته حتى يستأذن
~~عليه، أجنبيا كان أو قريبا. وقد جاء أن «رجلا سأل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: يا رسول الله أأستأذن على أمي؟ فقال: نعم، فقال الرجل: إني
~~معها في البيت، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: استأذن عليها فقال
~~الرجل يا رسول الله: إني خادمها، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~أتحب أن تراها عريانة؟ قال: لا قال: فاستأذن عليها» . وروى أبو موسى
~~الأشعري عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الاستئذان ثلاث فإن أذن
~~لك وإلا فارجع» . وقال الله عز وجل: {لا تدخلوا بيوتا غير بيوتكم حتى
~~تستأنسوا وتسلموا على أهلها} [النور: 27]
# PageV03P443
# أي حتى تستأذنوا وتسلموا. وقد قرئ ذلك. فالاستئناس هو الاستئذان في
~~الصحيح من الأقوال؛ لأنه استفعال من الأنس، وهو أن يستأذن أهل البيت في
~~الدخول عليهم مختبرا بذلك من فيه وهل فيه أحد أم لا؟ وليؤذنهم أنه داخل
~~عليهم فيأنس إلى إذنهم له ويأنسوا ms1340 إلى استئذانه إياهم.
# وقد اختلف هل يبدأ بالسلام أو بالاستئذان، والصواب أن يقدم الاستئذان،
~~فإن أذن له بالدخول سلم على من في البيت ودخل.
# وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تأذنوا لمن لا
~~يبدأ بالسلام» . وقد استوفينا الكلام على هذا في رسم باع شاة من سماع عيسى
~~من جامع العتبية، وبالله التوفيق.
### || فصل في تشميت العاطس
# فصل في
# تسميت العاطس
# روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا عطس أحدكم فليقل
~~الحمد لله، وإذا قال: الحمد لله فليقل له يرحمك الله. فإذا قيل له ذلك
~~فليقل: يهديكم الله ويصلح بالكم» . وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «إذا عطس أحدكم فليحمد الله، وليقل له من عنده يرحمك الله، وليرد عليك
~~يغفر الله لنا ولكم» . وقال مالك: إن شاء قال العاطس في الرد على من سمته:
~~يغفر الله لنا ولكم، وإن شاء قال: يهديكم الله ويصلح بالكم". وقال الشافعي:
~~أي ذلك قال فحسن. وقال أصحاب أبي حنيفة: يقول: يغفر الله لنا ولكم ولا يقول
~~يهديكم الله ويصلح بالكم. وروي عن إبراهيم النخعي أنه قال: يهديكم الله
~~ويصلح بالكم شيء قالته الخوارج؛ لأنهم لا يستغفرون للناس. والصحيح ما ذهب
~~إليه مالك من أنه يرد عليه بما شاء من ذلك، إذ قد جاء عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - الأمران جميعا. وقد اختار الطحاوي وعبد الوهاب وغيره: يهديكم
~~الله
# PageV03P444
# ويصلح بالكم على قوله: يغفر الله لنا ولكم؛ لأن المغفرة لا تكون إلا من
~~ذنب، والهداية قد تعري من الذنوب.
# والذي أقول به أن قوله: يغفر الله لنا ولكم أولى، إذ لا يسلم أحد من
~~مواقعة الذنوب، وصاحب الذنب يحتاج إلى الغفران؛ لأنه إن هدي فيما يستقبل
~~ولم يغفر له ما تقدم من ذنوبه بقيت التباعة عليه فيها. وإن جمعها جميعا
~~فقال: يغفر الله لنا ولكم ويهديكم الله ويصلح بالكم كان أحسن وأولى.
# والذمي إذا عطس وحمد الله فلا يقال له: يرحمك الله، وإنما يقال: يهديك ms1341
~~الله ويصلح بالك، لأن اليهودي والنصراني لا تغفر له السيئات حتى يؤمن. ومما
~~يدل على هذا ما روي «أن اليهود والنصارى كانوا يتعاطسون عند النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - رجاء أن يقول: يرحمكم الله، فكان يقول: يهديكم الله ويصلح
~~بالكم» . وتعليق النبي - صلى الله عليه وسلم - التشميت بالحمد بقوله: وإذا
~~قال: الحمد لله فليقل له: يرحمك الله دليل على أن العاطس لا يشمت حتى يحمد
~~الله، وهو قول مالك إنه لا يشمته حتى يسمعه يحمد الله. قيل له: فإنه ربما
~~كانت الحلقة كثيرة الأهل فأسمع القوم يشمتونه، فقال: إذا سمعت الذين
~~يشمتونه فشمته.
# وقد اختلف في تشميت العاطس فقيل: هو واجب على كل من سمعه يحمد الله وهو
~~مذهب أهل الظاهر، وقيل: هو واجب على الكفاية كرد السلام، وقيل: هو ندب
~~وإرشاد وليس بواجب. وإنما أمر العاطس أن يحمد الله لما له في العطاس من
~~المنفعة. والدليل على ذلك أنه لا يشمت إذا كان مضنوكا على ما جاء في الحديث
~~من قوله - عليه السلام -: "إن «عطس فشمته، ثم إن عطس فشمته، ثم إن عطس
~~فشمته، ثم إن عطس فقل: إنك مضنوك» . قال عبد الله بن أبي بكر راوي الحديث:
~~لا أدري بعد الثلاثة أو الأربعة.
# ويقال: تسميت وتشميت. وقال الخليل: تشميت العاطس لغة في تسميته.
# وقال ثعلب: التشميت معناه: أبعد الله عنك الشماتة وجنبك ما يشمت به عليك.
~~وأما التسميت فمعناه جعلك الله على سمت حسن. وبالله التوفيق.
# PageV03P445
### || فصل في المهاجرة
# فصل في
# المهاجرة ولا يحل لمسلم أن يهجر أخاه المسلم فوق ثلاث لما قد يقع بينه
~~وبينة مما قد تنفر منه الطباع، إلا أن يكون من أهل الأهواء والبدع أو من
~~أهل الفسوق من المسلمين فيهجرهما في ذات الله، لأن الحب في الله والبغض في
~~الله واجب، ولأن في ترك مؤاخاة البدعي حفظا لدينه، إذ قد يسمع من شبهه ما
~~يعلق بنفسه. وفي ترك مؤاخاة الفاسق ردع له عن فسوقه.
# والسلام يخرج المهاجر عن هجرانه إذا كان متماديا على ms1342 إذايته والسبب الذي
~~هجره من أجله؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وخيرهما الذي يبدأ
~~بالسلام» . وأما إن كان قد أقلع عن ذلك فلا يخرج عن هجرانه فتجوز شهادته
~~عليه إلا بأن يعود معه إلى ما كان عليه قبل. هذا معنى قول مالك. والآثار في
~~الأمر بالتواخي في الله والنهي عن التقاطع والتدابر كثيرة. والثلاث آخر حد
~~اليسير في أشياء كثيرة من أحكام الشرع، فاستخف في المهاجرة لجري العادة في
~~الطباع بها عند وقوع ما يثيرها. والأصل في تحديدها في الهجرة وغيرها قول
~~الله عز وجل: {فقال تمتعوا في داركم ثلاثة أيام} [هود: 65] وبالله التوفيق.
### || فصل في بيان السنن التي في البدن
# فصل في
# بيان السنن التي في البدن وهي عشر: خمس في الرأس: المضمضة، والاستنشاق،
~~والسواك، وقص الشارب، وإعفاء اللحية؛ وخمس في الجسد وهي: حلق العانة، ونتف
~~الإبط، وتقليم الأظفار، والاستنجاء، والختان. جاء ذلك عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -.
# فأما المضمضة والاستنشاق فهما من سنن الوضوء وقد مضى القول فيهما.
~~والسواك تطهير للفم ومرضاة للرب. وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم بالسواك مع كل وضوء» . والأصبع تجزئ عن
~~السواك ما لم يجد سواكا.
# PageV03P446
# وأما قص الشارب فما جاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من الأمر به
~~يبين ما جاء عنه من الأمر بإحفائه فيستعمل الأمران جميعا بأن يقص أعلاه
~~ويحفي الإطار منه، ولا يحمل على التعارض.
# وهذا الذي ذهب إليه مالك - رحمه الله - لأنه رأى حلقه مثلة، وقال في ذلك
~~إنه بدعة وهو صحيح، لأن اتصال العمل بترك إحفائه دليل على نسخ الأمر بذلك.
~~والأولى أن يجعل حديث الأمر بقصه مبينا لحديث الأمر بإحفائه. وكان ابن
~~القاسم يكره أن يؤخذ من أعلاه وقال: معنى الأمر بإحفائه إحفاء الإطار منه.
# وأما اللحية فتعفى على ما جاء في الحديث؛ لأن فيها جمالا. وقد جاء في بعض
~~الأخبار أن الله عز وجل زين بني آدم باللحى، فحلقها مثلة وتشبيه بالأعاجم
~~في ذلك، إلا ms1343 أن تطول فلا بأس بالأخذ منها.
# وأما حلق العانة ونتف الإبط وتقليم الأظفار فهو من النظافة المشروعة في
~~الدين.
# والاستنجاء من باب زوال النجاسة، ويجزئ فيه الأحجار على ما جاء في
~~الآثار، والماء أطهر وأطيب. ومن قدر على الجمع بينهما فهو أحسن، لأن الله
~~قد أثنى على من فعل ذلك من الأنصار بقباء فقال فيهم: {رجال يحبون أن
~~يتطهروا والله يحب المطهرين} [التوبة: 108] .
# وأما الختان فهو طهرة الإسلام ومن سنة إبراهيم - عليه السلام - وملته
~~التي أمر الله بالتزامها حيث يقول: {ملة أبيكم إبراهيم} [الحج: 78] أي
~~التزموها. هو أول من اختتن من الناس حين أمره الله بالختان. قيل: وهو ابن
~~ثمانين سنة، وقيل: وهو ابن مائة وعشرين سنة، ثم عاش بعد ذلك ثمانين سنة.
~~روي الأمران جميعا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من رواية أبي هريرة.
# ويستحب ختان الصبي إذا أمر بالصلاة من السبع سنين إلى العشرة، ويكره
# PageV03P447
# أن يختن في سابع ولادته كما تفعله اليهود. وروي عن ابن عباس أن الأغلف لا
~~تؤكل ذبيحته ولا تقبل صلاته ولا تجوز شهادته. وعن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه «لا يحج البيت حتى يختتن» .
# وقد اختلف هل للكبير رخصة في ترك الختان أم لا؟ فروي عن الحسن أنه كان
~~يرخص في ذلك للشيخ الكبير، وقال ذلك محمد بن عبد الحكم إذا ضعف وخاف على
~~نفسه، ولم يرخص له سحنون في تركه وإن خاف منه على نفسه.
# واختلف فيمن ولد مختونا فقيل: قد كفى الله المؤونة فيه، وقيل: يجري
~~الموسى عليه فإن كان فيه ما يقطع قطع، وبالله التوفيق.
### || فصل في التناجي
# فصل في
# التناجي ولا يتناجى اثنان دون واحد للنهي الوارد عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من أجل أن ذلك يحزنه ويسوؤه، وكذلك الجماعة دون الواحد؛ لأن
~~ذلك أشد لحزنه وإساءته وقلة التأدب معه. وقد قيل: إن ذلك إنما يكره في
~~السفر وحيث لا يعرف المتناجيان، ولا يوثق بهما، ويخشى الغرر منهما.
# وحجة من ذهب إلى هذا ما روي عن ms1344 النبي - صلى الله عليه وسلم - من رواية
~~عبد الله بن عمر أنه قال: «لا يحل لثلاثة نفر يكونون بأرض فلاة أن يتناجى
~~اثنان منهما دون صاحبهما» . وهذا لا حجة فيه، إذ ليس في النهي عن ذلك في
~~السفر ما يدل على إباحته في الحضر، فالصواب أن تحمل الأحاديث التي ليس فيها
~~ذكر السفر على عمومها في السفر والحضر، بدليل قوله فيه: لا يحل. فإذا خشي
~~المتناجيان دون صاحبهما أن يظن بهما أنهما يتناجيان في عورة فلا يحل لهما
~~أن يتناجيا دونه، كان ذلك في سفر أو حضر، وإذا أمن من ذلك فهو مكروه لهما
~~في الحضر والسفر من أجل أن ذلك يحزنه ويسوؤه، وبالله التوفيق لا رب غيره.
# PageV03P448
### || فصل في التيامن في الأشياء
# فصل في
# التيامن في الأشياء كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يحب التيامن في
~~أمره كله وقال: «إذا توضأتم فابدؤوا بميامنكم» . وقال: «إذا أكل أحدكم أو
~~شرب فليأكل بيمينه وليشرب بيمينه وليأخذ بيمينه وليعط بيمينه فإن الشيطان
~~يأكل بشماله ويشرب بشماله ويأخذ بشماله ويعطي بشماله» .
# وروي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: «كانت يد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - اليمنى لطعامه وطهوره ويده اليسرى لحاجته وما كان من
~~الأذى» .
# فما يتصرف به الإنسان منه ما يستحب له فعله بيمينه ومنه ما يستحب له فعله
~~بشماله، فإن فعل ما يستحب له فعله بيمينه بشماله، أو ما يستحب له فعله
~~بشماله بيمينه، أساء ولم يكن عليه شيء، وأجزأه ذلك الفعل إن كان من
~~العبادات التي يستحب له أن يفعله بشماله ما كان فيه أذى.
# وقد روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى أن يغسل الرجل باطن
~~قدميه بيمينه» ولا يمتخط بيمينه، ولا ينزع الأذى من أنفه بيمينه.
# ومن أهل العلم من ذهب إلى أنه يمتخط بيمينه وينزع الأذى عن أنفه بيمينه
~~على ظاهر ما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: «كانت يمين رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لوجهه وشماله لما وراء ms1345 ذلك» .
# وقد روي أن الحسن بن علي امتخط عند معاوية يمينه فقال له معاوية: شمالك،
~~فقال الحسن: يميني لوجهي وشمالي لحاجتي. ومذهب علي بن أبي طالب - رضي الله
~~عنه - في الامتخاط مثل الذي فعل ابنه الحسن. وبالله التوفيق.
# PageV03P449
### || فصل في المشي في النعل الواحدة
# فصل في
# المشي في النعل الواحدة يكره على مذهب مالك وأصحابه أن يمشى في نعل
~~واحدة، لنهي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلى الله عليه وسلم - عن
~~ذلك؛ لأنه عندهم نهي أدب وإرشاد، لما في ذلك من السماحة والشهرة لمخالفة
~~العادة في اللباس، وما ينسب إلى فاعل ذلك من ترك المروءة وقلة التحصيل، لا
~~نهي تحريم خلاف ما ذهب إليه أهل الظاهر من أنه نهي تحريم يأثم عندهم من مشى
~~في نعل واحدة.
# واختلف في المذهب هل يباح لمن انقطع قبال نعله وهو يمشي أن يقف في نعل
~~واحدة حتى يصلح نعله الأخرى، فأجاز ذلك ابن القاسم في رواية أصبغ عنه، ولم
~~يجزه أصبغ إلا أن يطول ذلك. وقول ابن القاسم أظهر، إذ ليس ذلك بمشي وإن طال
~~وقوفه.
# ولا يجوز له على قولهما جميعا أن يمشي في النعل الواحدة ما دام يصلح
~~الأخرى التي انقطع قبالها. وقد روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ربما انقطع شسع نعله فمشى في نعل واحدة» إلا أنه حديث ضعيف لا يصححه أهل
~~العلم بالحديث.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من رواية جابر بن عبد الله أنه
~~قال: «إذا انقطع شسع نعل أحدكم فلا يمشي في نعل واحدة حتى يصلح شسعه» .
~~والذي أراه في هذا أن تستعمل الآثار كلها ولا يطرح شيء منها فيقال على
~~استعمالها: إن الرجل لا يمشي ابتداء في نعل واحدة إذا انقطع شسع إحداهما،
~~وإنه إذا انقطع شسع إحدى نعليه وهو يمشي مشى في النعل الواحدة ما دام يصلح
~~الأخرى؛ لأن ذلك سير لا يطول، بخلاف ابتداء المشي في النعل الواحدة.
# فقد روي عن علي بن أبي طالب أنه رئي يمشي ms1346 في نعل واحدة وهو يصلح شسع
~~الأخرى. وروي مثله أيضا عن عبد الله بن عمر. وقد روي عن عائشة - رضي الله
~~عنها - أنها كانت تجيز المشي في النعل الواحدة وتنكر حديث أبي هريرة في
~~النهي عن ذلك، وروي عنها أنها كانت تمشي في الخف الواحدة وتقول:
# PageV03P450
# لأحنثن أبا هريرة. والمعنى في ذلك، والله أعلم، لتبين بفعلها أن نهي
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك ليس بنهي تحريم يأثم من فعله، وإنما
~~هو نهي أدب وإرشاد فلا يأثم من فعله ويؤجر من تركه، وبالله التوفيق.
### || فصل في السنة في الشراب والطعام
# فصل في
# السنة في الشراب والطعام ومن السنة في الأكل والشرب تسمية الآكل الله عز
~~وجل عند ابتدائه، وحمده عند فراغه، لما روي من «أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~كان إذا وضع يده في الطعام قال: بسم الله اللهم بارك لنا فيما رزقتنا، وإذا
~~فرغ منه قال: الحمد لله حمدا كثيرا طيبا مباركا فيه.
# » وأن يأكل إذا أكل مع غيره مما يليه؛ «لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لربيبه عمرو بن أبي سلمة: قل بسم الله وكل مما يليك» وهذا إذا كان الطعام
~~صنفا واحدا كالثريد واللحم وشبه ذلك. وأما إذا كان أصنافا مختلفة كأنواع
~~الفاكهة في طبق مما تختلف أغراض الآكلين فيه فلا بأس للرجل أن يتناول ما
~~بين يدي غيره.
# وذلك منصوص عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث عبد الله بن عكراش
~~بن ذؤيب. وقد ذكرته بكماله في رسم نذر سنة من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الجامع. وذلك بين أيضا من «حديث أنس بن مالك: فرأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يتبع الدباء من حوالي القصعة» . ولا بأس إذا أكل الرجل مع أهله
~~وبنيه أن يتناول مما بين أيديهم إذ لا يلزمه
# PageV03P451
# أن يتأدب معهم ويلزمهم أن يتأدبوا معه في الأكل، فإن لم يفعلوا ذلك أمرهم
~~بذلك كما فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيما قاله لعمرو بن أبي
~~سلمة.
# ومن الأدب ms1347 إذا أكل الرجل مع القوم أن يأكل كما يأكلون من تصغير اللقم
~~والترسيل في الأكل وإن خالف ذلك عادته. ومن هذا المعنى نهي النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن القران في التمر، وهو أن يأكل تمرتين إذا لم يقرنوا،
~~وإن كان هو الذي أطعمهم.
# ويجوز له ذلك إذا أكل مع من لا يلزمه أن يتأدب معهم من أهله وولده. وقد
~~قيل: إنه إنما نهي عن ذلك لئلا يستأثر في الأكل على من يؤاكله بأكثر من
~~حقه.
# فعلى هذا يجوز له إذا كان هو الذي أطعمهم أن يقرن وإن كانوا لا يقرنون.
~~والأظهر أن يكون النهي عن ذلك للمعنيين جميعا، فلا يقرن الرجل دون أصحابه
~~المؤاكلين له الذين يلزمه أن يتأدب معهم وإن كان هو الذي أطعمهم] .
# ويستحب للرجل أن لا ينهم في الأكل ويكثر منه، فإن ذلك مما يضر به، فيجعل
~~ثلث بطنه للطعام، وثلثه للماء، وثلثه للنفس. ولا يأكل متكئا؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «أما أنا فلا آكل متكئا» ؛ ولأن ذلك من فعل الأعاجم
~~تجبرا وتكبرا. وأن يغسل يده وفمه من الدسم عند فراغه من الأكل؛ لأمره - صلى
~~الله عليه وسلم - بذلك.
# «روي أنه - صلى الله عليه وسلم - شرب لبنا فمضمض وقال: إن له دسما.» وإن
~~لم يكن لطعامه دسم لم يكن عليه غسل يده منه، فقد كان عمر بن الخطاب إذا أكل
~~ما لا دسم له مسح يده بباطن قدمه.
# وأما غسل الرجل يده للأكل فليس من السنة، فقد كرهه مالك وقال فيه: إنه
~~ليس من الأمر أي من السنة المأمور بها فيلزم التزامها؛ لأنها من فعل
~~الأعاجم ولم يرو عن السلف، إلا أن يخشى أن يكون قد مس بيده شيئا يكره أن
~~يباشر به الطعام.
# PageV03P452
# ولا ينبغي أن ينفخ في طعام ولا شراب، ولا أن يتنفس في إنائه إذا شرب،
~~وإذا ضاق به النفس فلينح القدح عن فيه، فإذا تنفس أعاده إليه؛ لما روي من
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن النفخ ms1348 في الشراب» . والمعنى
~~في ذلك أنه يخشى أن يطير مع نفسه شيء من ريقه فتعافه نفس من رآه، فإذا رأى
~~قذاة في الإناء أراقها ولم ينفخها، وقد جاء الحديث بذلك.
# فصل
# ويجوز الشراب قائما؛ لأنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه شرب
~~قائما، وعن عمر بن الخطاب، وعثمان بن عفان، وعلي بن أبي طالب - رضي الله
~~عنهم - أنهم كانوا يشربون قياما. وقد «روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه نهى عن الشرب قائما» من رواية أنس بن مالك، ومن رواية أبي سعيد الخدري
~~«أنه زجر رجلا رآه يشرب قائما» . وقال إبراهيم النخعي: إنما كره الشرب
~~قائما؛ لما يأخذ في البطن، فيحتمل أن يكون النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن الشرب قائما؛ لما ذكر له أن ذلك يضر بمن فعله، فلما تحقق أن ذلك لا
~~يضر به شرب قائما ولم ينه عن ذلك.
# فقد كان - صلى الله عليه وسلم - هم أن ينهى عن الغيلة ثم لم ينه عنها؛
~~لما ذكر من أن الروم وفارس يصنعون ذلك فلا يضر أولادهم شيئا. ويحتمل أن
~~يكون - صلى الله عليه وسلم - كان يشرب قائما إلى أن وقف على المعنى الذي من
~~أجله كره الشرب قائما فنهى عنه إشفاقا على أمته وطلبا لمصالحهم. وإذا احتمل
~~أن يكون كل واحد من الحديثين ناسخا للآخر وجب أن يسقطا جميعا، فلا يمتنع من
~~الشرب قائما إلا أن يتيقن على ما ذهب إليه مالك وبوب عليه في موطئه باب شرب
~~الرجل وهو قائم.
# PageV03P453
# فصل وإذا أتي الرجل بالشراب وهو في جماعة فشرب ناوله من على يمينه؛ لما
~~جاء من استحباب التيامن في الأمور، ولما «روي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أتي بلبن قد شيب بماء وعن يمينه أعرابي وعن يساره أبو بكر، فشرب ثم
~~أعطى الأعرابي وقال: الأيمن فالأيمن» .
# فصل ولا يجوز الأكل ولا الشرب في أواني الذهب والفضة ولا استعمالها؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الذي يشرب في آنية الذهب والفضة إنما يجرجر
~~في ms1349 بطنه نار جهنم» ولا فرق بين الأكل والشرب في ذلك؛ لأن المعنى فيه واحد
~~وهو التشبه في ذلك بالأعاجم والأكاسرة المتكبرين المتجبرين. وأما الحلقة من
~~الذهب والفضة تكون في القدح والتضبيب في شفتة فقياسه قياس العلم من الحرير
~~في الثوب، كرهه مالك وأجازه جماعة من السلف.
# وقد روي عن عمر بن الخطاب أنه أجازه على قدر الإصبعين والثلاث والأربع،
~~ووقع ذلك في مختصر ما ليس في المختصر.
# فصل
# ويجب على آكل الثوم نيئا اجتناب المساجد؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من أكل هذه الشجرة فلا يقرب مساجدنا يؤذينا بريح الثوم» . وكذلك
~~الكراث والبصل إن كان يؤذي ريحهما قياسا على الثوم. فالعلة التي قد نص
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عليها في الثوم وهي التأذي بريحها. والأسواق
~~في هذا بخلاف المساجد؛ لأن للمساجد حرمة تختص
# PageV03P454
# بها ليست للأسواق إلا أن ذلك مكروه في مكارم الأخلاق، وبالله التوفيق.
### || فصل فيما يجب إتيانه من الولائم والدعوات
# فصل
# فيما يجب إتيانه من الولائم والدعوات والدعوات إلى الأطعمة تنقسم على
~~خمسة أقسام، منها ما يجب على المدعو إليها إجابة الداعي إليها، ولا يجوز
~~التخلف عنها إلا لعذر، وهي دعوة الوليمة التي أمر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بها وحض عليها وأمر بإجابة الداعي إليها.
# ومنها ما تستحب الإجابة إليها وهي المأدبة التي يفعلها الرجل للخاص من
~~إخوانه وجيرانه على حسن العشرة وإرادة التودد والألفة. ومنها ما يجوز إجابة
~~الداعي إليها ولا حرج في التخلف عنها، وهي ما سوى دعوة وليمة العرس من
~~الدعوات التي تصنع على ما جرت به العادة دون مقصد مذموم كدعوة العقيقة
~~والنقيعة والوكيرة والخرس والإعذار وما أشبه ذلك.
# ومنها ما يكره إجابة الداعي إليها، وهو ما يقصد به منها قصدا مذموما من
~~تطاول أو امتنان وابتغاء محمدة وشكر وما أشبه ذلك، لا سيما لأهل الفضل
~~والهيئات، لأن إجابتهم إلى مثل هذه الأطعمة إضاعة للتعاون، وإخلاف للهيبة
~~عند دناءة الناس وسبب للإذلال.
# فقد قيل: ما وضع أحد يده في قصعة ms1350 أحد إلا ذل له. ومنها ما تحرم الإجابة
~~إليها وهي ما يفعله الرجل لمن يحرم عليه قبول هبته كأحد الخصمين للقاضي،
~~وبالله التوفيق.
### || فصل في العيادة
# فصل في
# العيادة ويستحب للمسلم عيادة لأخيه المسلم إذا مرض؛ لما في ذلك من الألفة
~~والمواصلة المندوب إليهما في الشريعة. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- صلى الله عليه وسلم -: «حق المسلم على
# PageV03P455
# أخيه المسلم أن يسلم عليه إذا لقيه ويعوده إذا مرض، ويشهد جنازته إذا
~~مات» . وجاء أن الرجل إذا عاد المريض خاض في الرحمة حتى إذا جلس عنده قرت
~~فيه أو نحو ذلك.
# وشهود جنازته إذا مات آكد عليه في الاستحباب من عيادته إذا مرض؛ لأنه بعد
~~الموت أحوج إلى الدعاء منه في حال الحياة. وقد جاء أن في الصلاة على
~~الجنازة قيراطا من الأجر وفي حضور دفنها قيراطا أيضا، والقيراط مثل جبل أحد
~~ثوابا وبالله التوفيق
### || فصل في الغيبة
# فصل في
# الغيبة ولا تحل الغيبة؛ لأن الله عز وجل حرمها في كتابه العزيز فقال:
~~{ولا يغتب بعضكم بعضا أيحب أحدكم أن يأكل لحم أخيه ميتا} [الحجرات: 12]
~~فقرن عز وجل تحريم اغتياب المسلم بتحريم أكل لحمه ميتا؛ لما في ذلك من
~~الإذاية التي تدعو إلى المقاطعة والبغضاء، وتولد الأحقاد والعداوات، وذلك
~~ضد المأمور به من الألفة والتواخي في ذات الله.
# والغيبة له هي أن يذكر منه ما يكره سماعه وإن كان حقا، وأما إن كان باطلا
~~فذلك البهتان. وقد قال الله عز وجل: {والذين يؤذون المؤمنين والمؤمنات بغير
~~ما اكتسبوا فقد احتملوا بهتانا وإثما مبينا} [الأحزاب: 58] إلا في ثلاثة لا
~~غيبة فيهم، وهم الإمام الجائر، والفاسق المعلن، وصاحب البدعة؛ لأن الغيبة
~~إنما هي أن تذكر من المرء ما يكره أن يذكر عنه لمن لا يعلم ذلك منه،
~~والإمام الجائر والفاسق المعلن قد اشتهر أمرهما عند الناس، فلا غيبة في أن
~~يذكر
# PageV03P456
# من جور الجائر وفسق الفاسق ما هو معلوم من كل واحد منهما، وصاحب البدعة
~~يدين ببدعته ويعتقد أنه على الحق ms1351 فيها، وأن غيره على الخطأ في مخالفته في
~~بدعته، فلا غيبة فيه في ذكره بها؛ لأنه كان معلنا بها فهو يحب أن يذكر بها،
~~وإن كان مستترا بها فواجب أن يذكر بها، ويحفظ الناس من اتباعه عليها. وإنما
~~يكون مغتابا لكل واحد منهم إن ذكر عنهم سوى ما اشتهروا به.
# وينبغي لأهل الفضل والدين أن يحفظوا ألسنتهم من الخوض فيما لا يعنيهم
~~ويلتزموا الصمت فلا يتكلموا من أمور الدنيا إلا فيما يحتاجون إليه؛ لأن في
~~الإكثار من الكلام السقط والخطل، والتعرض للزلل.
# فقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من وقاه الله شر اثنتين ولج
~~الجنة: ما بين لحييه، وما بين رجليه» ودخل عمر بن الخطاب على أبي بكر
~~الصديق - رضي الله عنهما - وهو يجذب لسانه، فقال له: مه، فقال: إن هذا
~~أوردني الموارد.
# وقال مالك - رحمه الله - من عد كلامه من عمله قل كلامه إلا فيما يعنيه.
~~وقال - عليه السلام -: «من حسن إسلام المرء تركه ما لا يعنيه» . وبالله
~~التوفيق.
### || فصل في التماثيل
# فصل في
# التماثيل ولا يجوز عمل التماثيل المصورة على صفة الإنسان أو صفة شيء من
~~الحيوان؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن أصحاب هذه الصور يعذبون
~~يوم القيامة يقال لهم:
# PageV03P457
# أحيوا ما خلقتم» . وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الملائكة لا تدخل
~~بيتا فيه تماثيل وتصاوير» . والمحرم من ذلك بإجماع ما كان مخلوقا له ظل
~~قائم على صفة الإنسان، أو ما يحيى من الحيوان، وما سوى ذلك من المرسوم في
~~الحيطان، والمرقوم في الستور التي تنشر، أو البسط التي تفترش أو الوسائد
~~التي يرتفق بها ويتكأ عليها مكروهة وليست بحرام في الصحيح من الأقوال،
~~لتعارض الآثار في ذلك؛ لأن ما تعارضت فيه الآثار فهو من المشتبهات التي قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيها: «فمن اتقى المشتبهات استبرأ لدينه
~~وعرضه» . وقد اختلف أهل العلم فيها على أربعة أقوال:
# أحدها: تحريم جميعها سواء كانت مرسومة في حائط، أو مرقومة في ثوب ينشر أو
~~يتوسد ms1352 أو يبسط.
# والثاني: إباحة جميعها.
# والثالث: إباحة ما عدا المرسوم منها في الحيطان والجدر.
# وما عدا المرقوم منها في الستور التي تعلق ولا تمتهن بالبسط لها والجلوس
~~عليها.
# والذي يباح من ذلك للعب الجواري به ما كان غير تام الخلقة لا يحيى ما كان
~~على صورته في العادة، كالعظام التي يجعل لها وجوه بالرسم وكالترويق في
~~الحائط. وقد قال أصبغ: الذي يباح من ذلك ما يسرع إليه البلى والفساد، وليس
~~ذلك ببين في وجه القياس والنظر، وبالله التوفيق.
### || فصل في وصل الشعر وما كان في معناه وفي الخضاب
# فصل في
# وصل الشعر وما كان في معناه وفي الخضاب ولا يجوز للمرأة أن تصل شعرها ولا
~~أن تشم وجهها ولا بدنها، ولا أن تنشر
# PageV03P458
# أسنانها؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لعن الله الواصلة
~~والمستوصلة، والواشرة والمستوشرة، والواشمة والمستوشمة، والمتنمصات
~~المتفلجات للحسن، المغيرات خلق الله» . والمعنى في المنع من ذلك أن فيه
~~غرورا وتدليسا.
# فالوشم المنهي عنه هو أن المرأة كانت تغرز ظهور كفيها، أو معصمها بإبرة،
~~أو مسلة حتى تؤثر فيه، ثم تحشوه بالكحل فتخضر بذلك.
# والوشر هو أن تنشر أسنانها حتى تفلجها وتحددها.
# ويجوز لها أن تخضب يديها ورجليها بالحناء. واختلف في تطريف أصابعها،
~~فأجاز ذلك مالك في سماع ابن القاسم من كتاب النكاح، ولم ير به بأسا.
# وجاء النهي في ذلك عن عمر بن الخطاب، روي عنه أنه خطب فقال: يا معشر
~~النساء إذا اختضبتن فإياكن والنقش والتطريف، ولتخضب إحداكن يديها إلى هذا
~~وأشار إلى موضع السوار.
# وأما الخضاب فهو صبغ شعر الرأس واللحية بما عدا السواد من الحناء والكتم
~~وشبه ذلك، فقيل: إن ذلك جائز، وقيل: إنه مستحب. وأما بالسواد فمن أهل العلم
~~من أجازه، ومنهم من كرهه؛ لما فيه من التدليس والإيهام أنه باق على حاله من
~~الشباب، فقد تغتر المرأة التي تتزوجه بذلك. ولو فعل ذلك الشيخ في الحرب
~~ليوهم العدو أنه شاب جلد لأوجر في ذلك إذا صحت نيته فيه. وبالله التوفيق.
~~لا ms1353 إله إلا هو.
### || فصل في التفرقة بين الصبيان في المضاجع
# فصل في
# التفرقة بين الصبيان في المضاجع ويفرق بين الصبيان في المضاجع، قيل: لسبع
~~سنين إذا أمروا بالصلاة وقيل:
# PageV03P459
# لعشر إذا أدبوا عليها وهو ظاهر الحديث ولا يجتمع رجلان ولا امرأتان
~~متعريين في لحاف واحد؛ للنهي الوارد في ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- وهو نهيه عن مكامعة الرجل الرجل بغير شعار، ومكامعة المرأة المرأة بغير
~~شعار. ويروى معاكمة. والمكامعة هي أن يضاجع الرجل صاحبه في ثوب واحد أخذا
~~من الكمع وهو الضجيع، ومنه قيل لزوج المرأة: كمعها. وأما المعاكمة فهي
~~مأخوذة من ضم الشيء إلى الشيء، ومنه قيل: عكمت الثياب إذا شددت بعضها إلى
~~بعض. ومن هذا ما روى أبو هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«لا تباشر المرأة المرأة ولا الرجل الرجل» وبالله التوفيق.
### || فصل فيما يجوز للرجل أن ينظر إليه من النساء
# فصل
# فيما يجوز للرجل أن ينظر إليه من النساء
# ولا يجوز لرجل أن يخلو بامرأة ليست منه بمحرم للنهي عن ذلك، وقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إن الشيطان ثالثهما» معنى أنه يوسوس إليه مواقعة
~~المعصية بها مع الخلوة حتى تحدثه نفسه بها. .
# ويجوز للرجل أن ينظر إلى المرأة المتجالة؛ لقول الله عز وجل: {والقواعد
~~من النساء اللاتي لا يرجون نكاحا فليس عليهن جناح أن يضعن ثيابهن غير
~~متبرجات بزينة} [النور: 60] . ولا يجوز له أن ينظر إلى الشابة إلا لعذر من
~~شهادة أو علاج،
# PageV03P460
# أو عند إرادة نكاحها؛ لإباحة النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك وقوله:
~~«فإنه أحرى أن يؤدم بينهما» .
# وإنما اختلف إذا أراد نكاحها هل له أن يغتفلها النظر من الكوة؟ فكره ذلك
~~مالك ولم يبحه له، وأجاز ذلك ابن وهب وغيره للآثار المروية في ذلك. من ذلك
~~حديث جابر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا خطب أحدكم
~~المرأة فقدر على أن يرى منها ما يعجبه فليفعل؛ قال جابر: فلقد خطبت امرأة
~~من بني سلمة وكنت ms1354 أتخفى لها في أصول النخل حتى رأيت منها بعض ما يعجبني
~~فخطبتها فتزوجتها» . ولم يسمع ذلك مالك ولا صح عنده؛ ولذلك كرهه، والله
~~أعلم، أو لعله إنما كره ذلك مخافة أن يرى منها بعض عريتها. ومن أجاز ذلك
~~للآثار المروية فيه فإنما أجازه إذا أمن من ذلك.
# فصل ويجوز للعبد أن يرى من سيدته ما يراه ذو المحرم منها؛ لقوله عز وجل:
~~{أو ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] إلا أن يكون له منطرة فيكره أن يرى منها
~~ما عدا وجهها. ولها أن تؤاكله إذا كان وغدا دنيا، يؤمن منه التلذذ بها،
~~بخلاف الشاب الذي لا يؤمن ذلك منه.
# وقد اختلف في غير أولي الإربة من الرجال الذين عناهم الله تعالى، فقيل:
~~هو الأحمق والمعتوه الذي لا يهتدي لشيء من أمور النساء، وقيل: هو الحصور
~~العنين الذي لا ينتشر للنساء، والخصي مثله في المعنى.
# والقول الأول هو الذي ذهب إليه مالك، ويؤيده «قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لأزواجه في المخنث الذي كان عند أم سلمة: "لا يدخل هؤلاء عليكن»
~~الداخلة
# PageV03P461
# عليها في استتارها منه. هذا هو القياس إذا لم يكن عبده من غير أولي
~~الإربة. وقد وقع له في موضع إجازة دخوله عليها إذا لم يكن حرا وكان عبدا
~~لها ولزوجها أو لغيره، وذلك استحسان على غير قياس مراعاة للاختلاف وبالله
~~التوفيق.
### || فصل في حضور اللهو
# فصل في
# حضور اللهو ولا يجوز تعمد حضور شيء من اللهو واللعب، ولا من الملاهي
~~المطربة كالطبل والزمر وما كان في معناه؛ لقول الله عز وجل: {وإذا سمعوا
~~اللغو أعرضوا عنه} [القصص: 55] وقوله: {فماذا بعد الحق إلا الضلال} [يونس:
~~32] وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كل لهو يلهو به المؤمن باطل إلا
~~ثلاث» : والثلاث ملاعبة الرجل امرأته، وتأديبه فرسه، ورميه عن قوسه ".
# ورخص من ذلك في النكاح الدف وهو الغربال باتفاق، والكبر والمزهر على
~~ثلاثة أقوال: إباحتها جميعا، وكراهتهما جميعا، وإباحة الكبر دون المزهر،
~~قيل: للنساء دون الرجال، وقيل: للنساء والرجال. واختلف هل هو من ms1355 قبيل
~~المباح الذي يستوي فعله وتركه، أو هو من قبيل المباح الذي تركه أحسن من
~~فعله وبالله التوفيق.
# PageV03P462
### || فصل في قراءة القرآن بالألحان
# فصل في
# قراءة القرآن بالألحان ولا يجوز قراءة القرآن بالألحان المطربة كالغناء
~~الملهية لسامعها عن الخشوع والاعتبار بآيات القرآن والخشية وتجديد التوبة
~~عند سماع مواعظه. فالواجب أن ينزه القرآن عن ذلك ولا يقرأ إلا على الوجه
~~الذي يخشع القلب، ويزيد في الإيمان، ويشوق إلى ما عند الله؛ لقول الله عز
~~وجل: {إنما المؤمنون الذين إذا ذكر الله وجلت قلوبهم وإذا تليت عليهم آياته
~~زادتهم إيمانا وعلى ربهم يتوكلون} [الأنفال: 2] وقوله: {أفلا يتدبرون
~~القرآن أم على قلوب أقفالها} [محمد: 24] وقوله: {وإذا سمعوا ما أنزل إلى
~~الرسول ترى أعينهم تفيض من الدمع} [المائدة: 83] . والألحان تكره في الشعر
~~فكيف في القرآن.
# فمن قصد إلى سماع القرآن بالصوت الحسن والقراءة المجودة فهو حسن. وقال
~~عمر بن الخطاب لأبي موسى: ذكرنا ربنا؛ لحسن صوته بالقرآن وتجويده لقراءته.
~~وقد اختلف في تأويل قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ليس منا من لم يتغن
~~بالقرآن» اختلافا كثيرا. وأحسن ما في ذلك عندي أن يكون المعنى فيه ليس منا
~~من لم يلتذ بسماع قراءة القرآن؛ لرقة قلبه، وشوقه إلى ما عند ربه كما يلتذ
~~أهل الغواني بسماع غوانيهم، والله أعلم وبه التوفيق. لا رب غيره ولا معبود
~~سواه.
### || فصل في السفر بالقرآن إلى أرض العدو والتعوذ به
# ولا يجوز أن يسافر بالقرآن إلى أرض العدو؛ لما في ذلك من الاستخفاف
# PageV03P463
# بحقه وحرمته مخافة أن يناله العدو، وللنهي الوارد في ذلك. ويجوز أن يكتب
~~إليهم منه بالآية والآيتين إذا كان الغرض من ذلك الدعاء إلى الإسلام؛ لما
~~روي من أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب إليهم بسم الله الرحمن الرحيم:
~~{قل يا أهل الكتاب تعالوا إلى كلمة سواء بيننا وبينكم} [آل عمران: 64]
~~الآيات.
# فصل
# والتعوذ بالقرآن جائز. قال الله تعالى: {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله
~~من الشيطان الرجيم} [النحل: 98] وقال {قل أعوذ برب الفلق} [الفلق: ms1356 1] {من
~~شر ما خلق} [الفلق: 2] و: {قل أعوذ برب الناس} [الناس: 1] .
# «وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا اشتكى يقرأ على نفسه
~~بالمعوذات وينفث. وكان من تعوذه: أعوذ بوجه الله الكريم وبكلماته التامات
~~من شر ما خلق وبرأ وذرأ ومن شر كل دابة أنت آخذ بناصيتها.
# » والرقية به وبأسماء الله تعالى جائزة؛ لقوله جل ذكره: {وننزل من القرآن
~~ما هو شفاء ورحمة للمؤمنين - وهذا كتاب أنزلناه مبارك} [الأنعام: 82 - 92]
~~«وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في ابني جعفر بن أبي طالب: استرقوا
~~لهما فإنه لو سبق شيء القدر لسبقته العين» ، إذ دخل عليهما فرآهما ضارعين
~~فسأل عن ذلك حاضنتهما فقالت: إنه تسرع إليهما العين، ولم يمنعنا أن نسترقي
~~لهما إلا أنا لا ندري ما يوافقك من ذلك. والآثار في هذا المعنى كثيرة.
# PageV03P464
# وتجوز رقية الذمي بكتاب الله؛ لقول أبي بكر الصديق إذ دخل على عائشة وهي
~~تشتكي ويهودية ترقيها: ارقيها بكتاب الله عز وجل. وقد روي ذلك عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - حكاه عبد الوهاب، فلا اختلاف في جواز الاستعاذة
~~بالقرآن والرقية به.
# وإنما اختلف أهل العلم في جواز تعليق الأحراز والتمائم على أعناق الصبيان
~~والمرضى والحبالى والخيل والبهائم إذا كانت بكتاب الله عز وجل، وما هو
~~معروف من ذكره وأسمائه؛ للاستشفاء من المرض، أو في حال الصحة؛ لدفع ما
~~يتوقع من المرض والعين، فظاهر قول مالك من رواية أشهب من كتاب الصلاة إجازة
~~ذلك، وروي عنه أنه قال: لا بأس بذلك للمرضى وكرهه للأصحاء مخافة العين وما
~~يتقى من المرض.
# وأما التمائم بغير ذكر الله وهي بالكتاب العبراني وما لا يعرف ما هو فلا
~~يجيزه بحال لمريض ولا صحيح؛ لما جاء في الحديث: «من تعلق شيئا وكل إليه ومن
~~علق تميمة فلا أتم الله له ومن علق ودعة فلا ودع الله له» ؛ ولما رواه في
~~موطئه من أن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعث في بعض أسفاره رسولا
~~والناس في مقيلهم ألا تبقين في رقبة ms1357 قلادة من وتر أو غيره إلا قطعت» .
# ومن أهل العلم من كره التمائم، ولم يجز شيئا منها بحال ولا على حال؛ لما
~~جاء من هذه الآثار، ومنهم من أجازها في المرض، ومنعها في الصحة؛ لما يتقى
~~منه، أو من العين على ما روي عن عائشة أنها قالت: ما علق بعد نزول البلاء
~~فليس بتميمة.
# وقول مالك في رواية أشهب المذكورة أولى الأقوال بالصواب من جهة النظر، إذ
~~يبعد إجازة تعليق تميمة لا ذكر لله فيها في حال من الأحوال، ولا وجه من
~~طريق النظر للتفرقة فيما كان منها بذكر الله بين الصحة والمرض إلا اتباع
~~قول عائشة في ذلك، إذ لا تقوله رأيا والله أعلم.
# وقوله الثاني أتبع للأثر لاستعمال الآثار كلها بحمل النهي على ما ليس فيه
~~ذكر الله، وقول عائشة على ما كان منها بذكر الله.
# فصل
# ومن عين إنسانا أمر العائن أن يتوضأ له. وصفة ذلك أن يغسل وجهه ويديه
# PageV03P465
# ومرفقيه وركبتيه وأطراف رجليه وداخلة إزاره في إناء، ثم يصب على المريض
~~المعين، لورود الخبر بذلك في «حديث عامر بن ربيعة لما مر بسهل بن حنيف فعين
~~سهلا، فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يتوضأ له على هذه الصفة بعد
~~أن تغيظ عليه وقال: علام يقتل أحدكم أخاه ألا بركت» وما يصيب المعين بقول
~~العائن إذا لم يبرك أمر أجرى الله العادة به في الغالب مع القدر السائق.
# وقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ألا بركت إن العين حق» .
~~يريد أن الله أجرى العادة به في أغلب الأحوال، لا أن قول العائن هو المحدث
~~لما أصاب المعين وبالله التوفيق.
### || فصل في التداوي بالكي وقطع العروق والحجامة وشرب الدواء
# فصل في
# التداوي بالكي وقطع العروق
# والحجامة وشرب الدواء
# لا اختلاف فيما أعلمه في أن التداوي بما عدا الكي من الحجامة، وقطع
~~العروق، وأخذ الدواء مباح في الشريعة غير محظور، وقد كرهه بعض السلف ورأى
~~تركه اتكالا على الله أفضل.
# «واحتجم رسول الله - صلى الله عليه ms1358 وسلم -، حجمه أبو طيبة فأمر له بصاع
~~من طعام وأمر أهله أن يخففوا عنه من خراجه. وقال: "إن كان دواء يبلغ الداء
~~فإن الحجامة تبلغه» . «وتطبب - صلى الله عليه وسلم - لطبيبي بني أنصار:
~~أيكما أطب فقالا: أوفي الطب خير يا رسول الله؟ فقال: أنزل الله الدواء كما
~~أنزل الأدواء» .
# وروي أنه «قيل لعائشة: من أين لك العلم بالطب؟ فقالت: إن العلل كانت
~~تعتاد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كثيرا وكان يشاور الطبيب فكنت أسمع
~~ما يقول له» .
# وروي أن أسامة بن شريك قال: «شهدت الأعارب يسألون رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - هل علينا من حرج أن نتداوى؟ فقال: "تداووا عباد الله، فإن الله
~~لم ينزل داء إلا أنزل معه دواء - أو قال: شفاء - علمه من علمه، وجهله من
~~جهله» . ولا يجوز التداوي بشرب الخمر ولا بشرب شيء من النجاسات.
# PageV03P466
# وأما التداوي بالكي فاختلف السلف في إجازته، لما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من النهي عنه. «روى عمران بن حصين قال: سمعت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ينهى عن الكي فما زال البلاء بنا حتى اكتوينا فما أفلحنا ولا
~~أنجحنا.
# قال عمران وكان يسلم علي فلما اكتويت فقدت ذلك ثم راجعته بعد السلام» .
~~وروي «عن جابر بن عبد الله قال: اشتكى منا رجل شكوى شديدة فقال الأطباء: لا
~~يبرأ إلا بالكي فأراد أهله أن يكووه وقال بعضهم: لا حتى نستأمر رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فاستأمروه فقال: لا، فبرئ. فلما رآه رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: هذا صاحب بني فلان؟ قالوا: نعم، فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: إن هذا لو كوي لقال الناس: إنما أبرأه الكي»
# والذي عليه الأكثر إجازته، فقد «كوى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أسعد بن زرارة من الذبحة فمات، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: بئس
~~الميت ليهود يقولون: لم يغن عنه صاحبه»
# وجاء عنه - صلى الله عليه وسلم - من رواية ابن عمر وابن عباس أنه قال: ms1359
~~«إن كان الشعاء ففي ثلاث أو قال: الشفاء في ثلاث: شربة عسل، أو كية نار، أو
~~شرطة محجم» . فقد يحتمل بدليل هذه الآثار أن يكون نهي النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن الكي إنما كان في أمر ما أو علة ما أو نهي أدب وإرشاد إلى
~~التوكل على الله والثقة به، فلا شافي سواه ولا مهرب لأحد عما قضاه.
# ومن الدليل على ذلك حديث المغيرة بن شعبة عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «ما توكل من استرقى أو اكتوى» يريد ما توكل حق التوكل، لأن من
~~لم يسترق ولم يكتو أكثر إخلاصا للتوكل منه. ويعضد هذا قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «يدخل الجنة سبعون ألفا لا حساب عليهم، وهم الذين لا يسترقون، ولا
~~يكتوون، وعلى ربهم يتوكلون» .
### || فصل في اللعب بالنرد وبالشطرنج وما كان في معناهما
# فصل في
# اللعب بالنرد وبالشطرنج
# وما كان في معناهما
# قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من لعب بالنرد فقد عصى الله
~~ورسوله» ، «ومن لعب بالنرد فكأنما غمس يده في لحم خنزير» . وكذلك الشطرنج
~~له حكمه، وقد قال فيه الليث بن سعد: إنه شر من النرد. ومثله الأربعة عشر،
~~وهي قطع معروفة كان يلعب
# PageV03P467
# بها كالنرد. وقد سئل مالك عن لعب الرجل بها مع امرأته في البيت فقال: ما
~~يعجبني ذلك وليس من شأن المؤمن اللعب؛ لقول الله عز وجل: {فماذا بعد الحق
~~إلا الضلال} [يونس: 32] فهذا من الباطل. فاللعب بشيء من ذلك كله على سبيل
~~القمار والخطار لا يحل ولا يجوز بإجماع من العلماء؛ لأنه من الميسر الذي
~~قال الله عز وجل فيه: {إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل
~~الشيطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون} [المائدة: 90] . وأما اللعب بشيء من ذلك
~~كله على غير وجه القمار فقد وسع فيه بعض العلماء. والصواب أن ذلك لا يجوز؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من لعب بالنرد فقد عصى الله
~~ورسوله» . فعم ولم يخص قمارا من غيره.
# ولأن اللعب بالشطرنج وما كان ms1360 في معناه يلهي عن العبادات ويشغل عن ذكر
~~الله والمحافظة على الصلوات، ويؤدي الإدمان على ذلك إلى القمار والأيمان
~~الكاذبة، وذلك كله فسوق. فمن أدمن اللعب به كان ذلك قدحا في إمامته
~~وشهادته، فقد كان عبد الله بن عمر إذا رأى أحدا من أهله يلعب بالنرد ضربه
~~وكسرها.
# وبلغ عائشة - رضي الله عنها - أن أهل بيت في دارها كانوا سكانا عندهم نرد
~~فأرسلت إليهم فيها لئن لم تخرجوها لأخرجنكم من داري وأنكرت ذلك عليهم،
~~وبالله التوفيق.
### || فصل في قتل الحيات وما يؤذي من الحيوان
# فصل في
# قتل الحيات وما يؤذي من الحيوان ثبت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أمر بقتل الحيات في غير حديث، من ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -: «خمس
~~فواسق يقتلن في الحل والحرم» فذكر فيهن الحية. وروي عنه أنه قال: «ما
~~سالمناهن منذ حاربناهن» وروي «منذ عاديناهن فمن تركهن فليس منا» . قال أحمد
~~ابن صالح: والمعاداة التي أراد في الحديث كانت منذ أخرج آدم - عليه السلام
~~- من
# PageV03P468
# الجنة. قال عز وجل: {اهبطا منها جميعا بعضكم لبعض عدو} [طه: 123] فأمر -
~~صلى الله عليه وسلم - بقتل الحيات عموما.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «إن بالمدينة جنا قد أسلموا" يريد الحيات،
~~"فإذا رأيتم منها شيئا فأذنوه ثلاثة أيام فإن بدا لكم بعد ذلك فاقتلوه
~~فإنما هو شيطان» . فكان ذلك مخصصا لعموم أمره بقتل الحيات، فلا يجوز أن
~~تقتل الحيات بالمدينة إلا بعد الاستئذان ثلاثا إلا ذي الطفيتين والأبتر على
~~ما جاء في الحديث من أنهما يخطفان البصر ويطرحان ما في بطون النساء.
# ونهى - صلى الله عليه وسلم - عن قتل حيات البيوت، فاحتمل أن يريد بيوت
~~المدينة خاصة، وأن يريد جميع البيوت بالمدينة وغيرها، فيستحب لهذا الاحتمال
~~ألا تقتل حيات البيوت في غير المدينة إلا بعد الاستئذان ثلاثا من غير إيجاب
~~بخلاف حيات المدينة. وأما حيات الصحاري والأودية فلا خلاف في أنها تقتل من
~~غير استئذان؛ لأنها باقية على الأمر بقتلها.
# وأما الوزغ فيقتل حيثما وجد؛ لأن النبي ms1361 - صلى الله عليه وسلم - أمر بقتله
~~وسماه فوسيقا. وكذلك يقتل سائر ما أمر بقتله - صلى الله عليه وسلم - من
~~العقرب والفأرة والحدأة والكلب العقور.
# «ونهى - صلى الله عليه وسلم - عن قتل أربع: النحلة، والنملة، والهدهد،
~~والصرد» فلا تقتل النحلة لأنها ينتفع بها إذا بقيت ولا ينتفع بلحمها إذا
~~قتلت، والنملة؛ لأنها لا ينتفع بلحمها إذا قتلت وهي موصوفة بمعنى محمود من
~~التسبيح على ما جاء من أن الله عز وجل أوحى إلى نبي من الأنبياء؛ لما أحرق
~~قرية النمل إذ لدغته واحدة منهن: لدغته نملة واحدة قرصته أحرقت أمة من
~~الأمم تسبح.
# وروي أن نبيا من الأنبياء خرج بالناس يستسقي فإذا هو بنملة رافعة بعض
~~قوائمها فقال: ارجعوا فقد استجيب لكم من أجل هذه النملة. إلا أن تؤذي فيجوز
~~قتلها لإذايتها. وكذلك يجوز قتل ما يؤذي من جميع الدواب كالبرغوث والقملة،
~~ولا يجوز قتل شيء من ذلك بالنار؛ لأنه من التمثيل والتعذيب، وبالله
~~التوفيق.
# PageV03P469
### || فصل في السنة في السفر للرجال والنساء
# فصل في
# السنة في السفر للرجال والنساء الوحدة في السفر مكروهة؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «الراكب شيطان والراكبان شيطانان والثلاثة ركب» وقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «الشيطان يهم بالواحد والاثنين فإذا كانوا ثلاثة لم
~~يهم بهم» . وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «خير الصحابة أربعة،
~~وخير الطلائع أربعون، وخير السرايا أربعمائة، وخير الجيوش أربعة آلاف، ولن
~~تغلب اثنا عشر ألفا من قلة إلا أن تفترق كلمتهم» .
# ويستحب للمسافرين الرفق بدوابهم وإنزالها منازلها في الخصب والتجافي
~~عليها بسقيها في الجدب، وأن لا يعرسوا على الطريق، وأن يعجل الرجل الرجوع
~~إلى أهله إذا قضى نهمته من سفره، وأن يدخل في صدر النهار ولا يأتي أهله
~~طروقا على ما جاء في الحديث من ذلك كله.
# ولا بأس بالإسراع في المشي وطي المنازل فيه عند الحاجة إلى ذلك، فقد سار
~~ابن عمر وسعيد بن أبي هند وكانا من خيار الناس من مكة إلى المدينة في ثلاثة
~~أيام وهي مسيرة ms1362 عشرة أيام على السير المعتاد.
# ولا تسافر المرأة إلا مع زوجها أو ذي محرم منها؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر مسيرة يوم
~~وليلة إلا مع ذي محرم منها» بدليل قول الله عز وجل: {والقواعد من النساء
~~اللاتي لا يرجون نكاحا فليس عليهن جناح أن يضعن ثيابهن غير متبرجات بزينة}
~~[النور: 60] وفيما عدا الهجرة إلى بلد الإسلام من بلد الكفر إذا أسلمت فيه،
~~وفيما عدا السفر إلى حج الفريضة؛ لأن هجرتها إلى بلد الإسلام مخصصة من عموم
~~الحديث بالإجماع، والسفر إلى الحج مخصص منه بالقياس على الإجماع.
# PageV03P470
# ويكره في الأسفار تعليق الأجراس في أعناق الإبل والدواب، فقد «روي أن
~~العير التي فيها الأجراس لا تصحبها الملائكة» وتقليدها الأوتار قيل: إذ لا
~~يأمن أن تختنق بها على أخذ التأويلين في الحديث الذي جاء «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أرسل عبد الله بن أبي بكر في بعض أسفاره والناس في
~~مقيلهم ألا يبقين في رقبة بعير قلادة من وتر أو قلادة إلا قطعت» . وقيل
~~معنى ذلك في التمائم المعلقة عليها مخافة العين، قاله مالك في موطئه،
~~وتأويله أظهر، والله أعلم.
### || فصل في تنزيه المساجد عما لم توضع له
# فصل في
# تنزيه المساجد عما لم توضع له
# وينبغي أن تنزه المساجد عن عمل الصناعات وأكل الألوان والمبيت فيها إلا
~~من ضرورة للغرباء، ومن الوضوء فيها واللغط ورفع الصوت فيها وإنشاد الضالة
~~والبيع والشراء؛ لقول الله تعالى: {في بيوت أذن الله أن ترفع ويذكر فيها
~~اسمه يسبح له فيها بالغدو والآصال} [النور: 36] {رجال} [النور: 37] إلى آخر
~~الآية؛ لأنه عز وجل أعلم بهذه الآية ما وضعت المساجد له، فوجب أن تنزه عما
~~سوى ذلك مما ذكرناه، ومن تقليم الأظفار، وقص الشعر فيها، والأقذار كلها
~~والنجاسات؛ ولقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «جنبوا مساجدكم مجانينكم
~~وصبيانكم وسل سيوفكم ورفع أصواتكم واجعلوا مطاهركم على أبوابها» . وقد بنى
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - رحبة بناحية المسجد ms1363 تسمى البطيحاء وقال: من
~~أراد أن يلغط أو ينشد شعرا ويرفع صوته فليخرج إلى هذه الرحبة.
# وكان عطاء بن يسار إذا مر به من يبيع في المسجد دعاه فسأله ما معه وما
~~تريد، فإن أخبره أنه يريد أن يبيعه في المسجد قال: عليك بسوق الدنيا فإنما
~~هذا سوق الآخرة. وبالله التوفيق.
# PageV03P471
### || فصل في وسم الأنعام والدواب وخصائصها
# فصل في
# وسم الأنعام والدواب وخصائصها يجوز خصاء الغنم بخلاف الخيل؛ لما روي من
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن خصاء الخيل» وضحى بكبشين
~~أملحين موجوءين، ولم ينكر ذلك؛ لأن الغنم تراد للأكل وخصاؤها لا يمنع من
~~ذلك بل هو صلاح للحومها وتطيب لها. والخيل إنما تراد للركوب والجهاد وذلك
~~ينقص قوتها ويضعفها ويقطع نسلها، فهذا فرق ما بينهما.
# ويكره أن يوسم شيء من الحيوان في الوجه، ولا بأس بذلك في أجسادها؛ لما
~~يحتاج الناس إليه من علامات يعرفون بها أنعامهم ودوابهم. وأما الغنم فأرخص
~~في أن توسم في آذانها إذ لا يمكن أن توسم في أجسادها لمغيب السمة فيها
~~بأصوافها.
# وقد «نهى - صلى الله عليه وسلم - عن السمة في الوجه» وروي عنه «أنه مر به
~~حمار قد كوي في وجهه فعاب ذلك» حكى ذلك عبد الوهاب في المعونة. وفي صحيح
~~مسلم عن ابن عباس أنه قال: «رأى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حمارا
~~موسوم الوجه فأنكر ذلك» . قال ابن عباس: فوالله لا أسم في شيء من الوجه،
~~فأمر بحمار له فكوي في جاعرتيه، فهو من أول من كوى الجاعرتين، وبالله
~~التوفيق.
### || فصل في الرؤيا والحلم
# فصل في
# الرؤيا والحلم ينبغي لمن رأى في منامه ما يكره أن يتفل عن يساره ثلاث
~~مرات إذا استيقظ ويستعيذ بالله عز وجل من شر ما رأى ويتحول على جنبه الآخر،
~~فإنه إذا فعل ذلك
# PageV03P472
# لم يضره ما رأى إن شاء الله على ما جاء في الحديث الذي ذكره مالك في
~~موطئه عن يحيى بن سعيد عن أبي سلمة بن عبد الرحمن أنه ms1364 قال: سمعت أبا قتادة
~~بن ربعي يقول: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «الرؤية
~~الصالحة من الله والحلم من الشيطان، فإذا رأى أحدكم الشيء يكرهه فليتفل عن
~~يساره ثلاث مرات إذا استيقظ وليتعوذ بالله من شر ما رأى فإنها لن تضره إن
~~شاء الله» .
# قال أبو سلمة: إن كنت لأرى الرؤيا هي أثقل علي من الجبل فلما سمعت هذا
~~الحديث فما كنت أبالي بها. وفي رواية ابن وهب مثل هذا إلا أنه قال:: «أعوذ
~~بما أعاذت به ملائكة الله ورسله من شر ما رأيت أن يصيبني منه شيء أكرهه في
~~الدنيا والآخرة، وليتحول على شقه الآخر» .
# والمعنى في ذلك أن الرؤيا الصالحة وهي الحسنة التي تبشر بالخير في الدنيا
~~أو في الآخرة لا مدخل فيها للشيطان وهي من الله عز وجل من ستة وأربعين جزءا
~~من النبوءة إذا رآها الرجل الصالح، وروي من خمسة وأربعين جزءا، وروي من
~~سبعين جزءا " والمعني في هذه التجزئة أن ما يصاب في تأويله من هذه الرؤيا
~~التي على هذه الصفة المذكورة في الحديث فيخرج على ما تعبر به فما يخطأ في
~~تأويله فلا يخرج على ما يعبره بكونه جزءا من خمسة وأربعين، أو من ستة
~~وأربعين، أو من سبعين، إذ لو خرجت كلها على ما تعبر لكانت كالنبوءة في
~~الإخبار بالمغيبات، وقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لن يبقى
~~بعدي من النبوءة إلا المبشرات "، قالوا: وما المبشرات يا رسول الله؟ قال:
~~"الرؤيا الصالحة يراها الرجل الصالح أو ترى له جزء من ستة وأربعين جزءا من
~~النبوءة» . فالرؤية الصالحة المبشرة من الله جزء من الأجزاء المذكورة في
~~الحديث إن كانت من الرجل الصالح، وإن لم تكن من الرجل الصالح فلا يقال فيها
~~وإن كانت من الله تعالى: إنها جزء من خمسة وأربعين جزءا من النبوءة ولا من
~~ستة وأربعين ولا من سبعين.
# PageV03P473
# والرؤية المكروهة تنقسم على قسمين: منها رؤيا من الله عز وجل قد يصاب في
~~تأويلها فيخرج ما يعبر به، ms1365 وقد يخطأ في تعبيرها فلا تخرج على ما تعبر به،
~~ولا يقال فيها أيضا: إنها جزء من خمسة وأربعين ولا من ستة وأربعين ولا من
~~سبعين. ومنها حلم من قبل الشيطان يحزن به الإنسان لا تضر رؤيته شيئا، فأمر
~~الرجل إذا رأى في منامه ما يكرهه أن يستعيذ بالله من شر ما رأى، فإذا فعل
~~ذلك موقنا بما روي في ذلك لم يضره ما رأى.
# والمعنى في ذلك أن الله لا يوفقه للاستعاذة مما رأى بيقين صحيح إلا فيما
~~هو من تحزين الشيطان أو فيما هو بخلاف ما تأوله مما كرهه، وقد يصرف الله
~~عنه ما كرهه مما رآه في منامه وإن كان من الله بالاستعاذة منه، كما يصرف
~~عنه سوء القدر بالدعاء الذي قد سبق في علمه أنه يصرفه به على ما قد ذكرناه
~~في رسم سن من الجامع من كتاب البيان وبالله التوفيق.
### || فصل في السباق
# فصل في
# السباق المسابقة جائزة على مذهب مالك في الخيل والإبل، وبالرمي بالسهام.
~~والأصل في جواز ذلك قول الله عز وجل: {وأعدوا لهم ما استطعتم من قوة ومن
~~رباط الخيل ترهبون به عدو الله وعدوكم} [الأنفال: 60] وقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «ألا إن القوة الرمي» وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا سبق إلا
~~في نصل أو خف أو حافر» . ومن أهل العلم من لم يجز المسابقة إلا في الخيل
~~والإبل، لما روي من أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا سبق إلا
~~في خف أو حافر» . وأجاز محمد بن الحسن المسابقة على الأقدام، وأجاز بعض
~~أصحاب الشافعي المسابقة بالحمير والبغال، وهو شذوذ؛ لأن الغرض في السباق
~~التمرن لقتال العدو، ولا يتأتى ذلك في البغال والحمير، إذ لا تصلح للكر
# PageV03P474
# والفر. ألا ترى أنه لا يسهم لها، وإنما يصلح لذلك الخيل وحدها وهي التي
~~يسهم لها. وثبت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سابق بينهما.
~~والمسابقة في ذلك جائزة على الرهان، والرهان الذي يكون فيها على ثلاثة
~~أوجه: وجه جائز ms1366 باتفاق، ووجه غير جائز باتفاق، ووجه مختلف في جوازه.
# فأما الوجه الجائز باتفاق فهو أن يخرج أحد المتسابقين إن كانا اثنين أو
~~أحد المتسابقين إن كانوا جماعة جعلا لا يرجع إليه بحال ولا يخرج من سواه
~~شيئا، فإن سبق مخرج الجعل كان الجعل للسابق، وإن سبق هو صاحبه ولم يكن معه
~~غيره كان الجعل طعمة لمن حضر.
# وإن كانوا جماعة كان الجعل لمن جاء سابقا بعده منهم. وهذا الوجه في
~~الجواز مثل أن يخرج الإمام الجعل فيجعله لمن سبق من المتسابقين، فهو مما لا
~~اختلاف فيه بين أهل العلم أجمعين.
# وأما الوجه الذي لا يجوز باتفاق فهو أن يخرج كل واحد من المتسابقين إن
~~كانا اثنين أو كل واحد من المتسابقين إن كانوا جماعة جعلا، فهذا لا يجوز
~~باتفاق؛ لأنه من الغرر والقمار والميسر والخطار المحرم بالقرآن.
# وأما الوجه المختلف فيه فهو أن يخرج أحد المتسابقين إن كانا اثنين أو أحد
~~المتسابقين إن كانوا جماعة جعلا ولا يخرج من سواه شيئا على أنه إن سبق أخذ
~~جعله وإن سبقه غيره كان الجعل للسابق.
# فهذا الوجه اختلف فيه قول مالك، وهو على مذهب سعيد بن المسيب جائز. ومن
~~هذا الوجه المختلف فيه أن يخرج كل واحد من المتسابقين جعلا على أن من سبق
~~منهما أحرز جعله وأخذ جعل صاحبه على أن يدخلا بينهما محللا لا يأمنان أن
~~يسبقهما على أنه إن سبقهما أخذ الجعلين جميعا.
# فهذا الوجه أجازه سعيد بن المسيب ولم يجزه مالك ولا اختلف فيه قوله كما
~~اختلف في الوجه الأول الذي قبله؛ لأنه أخف في الغرر من الوجه الذي قبله.
~~ويجمع بينهما في المعنى أن حكم مخرج الجعل مع صاحبه من تلك حكم مخرج الجعل
~~مع المحلل في هذه. وسواء كان مع الجماعة المتسابقين محلل واحد أو مع
~~الاثنين المتسابقين جماعة محللون، الخلاف في كل ذلك، إلا أنه كلما كثر
~~المحللون وقل المتسابقون كان الغرر أخف والأمر أجوز. وقد روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV03P475
# أنه قال: ms1367 «من أدخل فرسا بين فرسين وهو يؤمن أن يسبق فذالكم القمار» رواه
~~أبو هريرة، وهو حجة لسعيد بن المسيب، وبالله التوفيق.
### || فصل في الشؤم والعدوى والطيرة
# فصل في
# الشؤم والعدوى والطيرة روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الشؤم في الدار والمرأة والفرس» وأنه قال: «إن كان الشؤم ففي الدار
~~والمرأة والفرس» وأنه قال: «لا عدوى ولا طيرة» . فمن أهل العلم من قال:
~~الشؤم في الدار ما يصيب ساكنها من المصائب، وكذلك الفرس والمرأة، وجعل قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا عدوى ولا طيرة» معارضا له. وضعف حديث
~~الشؤم بما روي أن عائشة أنكرت على أبي هريرة حديثه عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قط وإنما كان أهل الجاهلية يقولونه ثم قرأت: {ما أصاب من مصيبة
~~في الأرض ولا في أنفسكم إلا في كتاب من قبل أن نبرأها} [الحديد: 22] ومنهم
~~من صحح الحديث وتأوله على أن الشؤم في الدار معناه سوء الجوار، وفي المرأة
~~سوء خلقها، وفي الفرس كذلك.
# والذي أقول به أنه لا تعارض بين الحديثين، لأن المعنى الذي أوجبه في
~~أحدهما غير المعنى الذي نفاه في الآخر. نفى في الحديث الواحد أن يكون لشيء
~~من الأشياء عدوى في شيء من الأشياء أو تأثير فيه؛ لقوله لا عدوى ولا طيرة،
~~إذ لا فاعل إلا الله تعالى.
# وأعلم في الحديث الآخر أنه قد يوجد الشؤم في الدار والمرأة والفرس، وهو
~~تكرار الأذى على ساكن بعض الدور أو نكاح بعض النسوة أو اتخاذ
# PageV03P476
# بعض الخيل بقضاء الله عز وجل وقدره السابق على ما أخبر به حيث قال في
~~كتابه العزيز: {ما أصاب من مصيبة في الأرض ولا في أنفسكم إلا في كتاب من
~~قبل أن نبرأها} [الحديد: 22] وفي الفرس ركوبه فيما لا ينبغي ركوبه فيه أو
~~مصيبة تحدث عليه بركوبه إياه، لا بعدوى شيء من ذلك على شيء ولا بتأثير له
~~فيه.
# فلم ينف النبي - صلى الله عليه وسلم - بقوله: "لا عدوى وجود ما هو موجود
~~مما يعتدى، ms1368 وإنما نفي أن يكون شيء من الأشياء يعدى على ما يعتقده أهل
~~الجاهلية والجهلة بالله ". ألا ترى ما جاء في الحديث الصحيح من قوله: «لا
~~عدوى ولا هام ولا صفر ولا يحل المريض على المصح وليحل المصح على المريض حيث
~~شاء» . قالوا يا رسول الله: وما ذاك؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -: إنه إذا
~~نفي أن يكون لشيء عدوى ونهي أن يحل المريض على المصح؛ لأنه قد يتأذى بذلك،
~~على ما هو موجود من جري العادة في ذلك بقضاء الله وقدره السابق، ويبين هذا
~~الذي ذكرناه حديث أبي هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~عدوى ولا هام ولا صفر فقام أعرابي فقال يا رسول الله: إن الإبل تكون في
~~الرمل كأنها الظباء يرد عليها البعير الجرب فتجرب كلها، فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: فمن أعدى الأول» . وبالله التوفيق لا شريك له ولا رب
~~غيره ولا معبود سواه.
### || فصل في فضل مكة والمدينة والتفضيل بينهما
# فصل في
# فضل مكة والمدينة والتفضيل بينهما
# لا اختلاف بين أهل العلم في فضل مكة والمدينة وأنهما أفضل البقاع، وإنما
~~اختلفوا في التفضيل بينهما. فذهب جماعة من المالكيين إلى أن المدينة أفضل
~~من مكة، وقال أبو حنيفة والشافعي وغيرهما من أهل العلم: مكة أفضل من
~~المدينة وهو الأظهر؛ لأن الله عز وجل حرم مكة وعظم حرمتها، وجعل بيته فيها
~~قبلة للصلاة فقال: {قد نرى تقلب وجهك في السماء فلنولينك قبلة ترضاها فول
~~وجهك شطر المسجد الحرام وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره وإن} [البقرة: 144]
~~وقال {والمسجد الحرام الذي جعلناه للناس سواء العاكف فيه والباد} [الحج:
~~25]
# PageV03P477
# الآية وقال: {والمسجد الحرام وإخراج أهله منه أكبر عند الله} [البقرة:
~~217] وقد جعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لمكة مزية على المدينة
~~بتحريم الله إياها فقال: «إن مكة حرمها الله ولم يحرمها الناس» ، وأوجب
~~بذلك أهل العلم كلهم الجزاء على من صاد في حرم مكة، ولم يوجبه على من صاد
~~في حرم المدينة إلا ms1369 الشاذ منهم. فيستفاد من هذا الإجماع على أن الذنب في
~~الصيد في حرم مكة أغلظ منه في حرم المدينة.
# وقد رأى جماعة من أهل العلم أن تغليط الحدود في حرم مكة لحرمته، ولا تقام
~~فيه؛ لقول الله عز وجل: {ومن دخله كان آمنا} [آل عمران: 97] ولم يقل ذلك
~~أحد من أهل العلم في حرم المدينة.
# فإذا كان الذنب في مكة أغلظ منه في المدينة، والصلاة في المسجد الحرام
~~أفضل من الصلاة في مسجد المدينة على ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - نصا من رواية عطاء ابن أبي رباح عن الزبير قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «صلاة في مسجدي هذا أفضل من ألف صلاة فيما سواه من
~~المساجد إلا المسجد الحرام، وصلاة في ذلك أفضل من مائة صلاة في هذا» . وإذا
~~كان الذنب في حرم مكة أغلظ منه في حرم المدينة، والصلاة في مسجد مكة الذي
~~أوجب الله الحج إليه لفضله بقوله: {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه
~~سبيلا} [آل عمران: 97] أفضل من الصلاة في مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- صح أن مكة أفضل من المدينة، إذ ليس تفضيل بعض البقاع على بعض بمعنى موجود
~~في ذواتها، وإنما هو لتضعيف الحسنات والسيئات فيها. وقد قال عمر بن الخطاب
~~- رضي الله عنه -: لأن أعمل عشر خطايا بالمدينة أحب إلي أن أعمل واحدة
~~بمكة. والمعنى في هذا أن السيئات تضاعف في مكة كما تضاعف فيها الحسنات.
# وقد استدل القاضي أبو محمد عبد الوهاب المالكي على ما ذهب إليه من تفضيل
~~المدينة على مكة بظواهر آثار كثيرة لا حجة في شيء منها.
# PageV03P478
# من ذلك ما روت عمرة بنت عبد الرحمن عن رافع بن خديج أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «المدينة خير من مكة» . قال: وهذا نص في تفضيل
~~المدينة على مكة، وليس بنص كما زعم إذ لم يقل: إنها أفضل منها وإنما قال:
~~هي خير منها، فيحمل ذلك لما ذكرناه من الأدلة ms1370 الظاهرة على أن مكة أفضل من
~~المدينة على أنه إنما أراد بقوله: إن المدينة خير من مكة أنها خير منها في
~~سعة الرزق فيها، بكثرة الزرع والثمرات، وتمكن التجارات؛ لأن الله عز وجل
~~أخبر عن مكة أنها بلد غير ذي زرع بقوله تعالى حاكيا عن إبراهيم - عليه
~~السلام -: {ربنا إني أسكنت من ذريتي بواد غير ذي زرع عند بيتك المحرم}
~~[إبراهيم: 37] فمعنى الحديث، والله أعلم، أنه أراد أن ينبه أصحابه
~~المهاجرين على فضل الله عليهم بأن جعل هجرتهم من مكة إلى بلد هو أوسع في
~~الزرع منها ليشكروا الله على ذلك حق شكره.
# ومن ذلك دعاؤه - صلى الله عليه وسلم - للمدينة بمثل ما دعا به إبراهيم -
~~عليه السلام - لمكة ومثله معه. وهذا أيضا لا دليل فيه، إذ ليس في دعاء
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يبارك لأهل المدينة في مدينتهم وصاعهم
~~ومدهم على ما جاء في الحديث المذكور ما يدل على أنها أفضل من مكة بوجه.
# ومن ذلك قوله: «اللهم كما أخرجوني من أحب البقاع إلي فأسكني أحب البقاع
~~إليك» . وهذا الحديث ليس على عمومه، ومعناه فأسكني في أحب البقاع إليك بعد
~~مكة، بدليل ما تقدم من أن مكة أفضل من المدينة بالنص الذي ذكرته على ذلك.
# ومن ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يصبر على لأوائها وشدتها أحد
~~إلا كنت له شفيعا أو شهيدا يوم القيامة» . وهذا أيضا لا حجة فيه إذ ليس في
~~إعلامه - صلى الله عليه وسلم - بفضل من صبر على لأواء المدينة وشدتها في
~~حياته - صلى الله عليه وسلم - للمقام معه لنصرته، والصلاة في مسجده بعد
~~وفاته؛ لما جاء من الفضل في الصلاة في مسجده على سائر المساجد إلا المسجد
~~الحرام ما يدل على فضل المدينة على مكة، لا سيما وقد جاء النص بأن الصلاة
~~في مسجد مكة أفضل من الصلاة في مسجد المدينة بمائة صلاة.
# PageV03P479
# ومن ذلك أيضا قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الإيمان ليأرز إلى
~~المدينة كما تأرز الحية إلى جحرها» ms1371 وهذا لا حجة فيه أيضا؛ لأن معنى قوله:
~~إن الإيمان ليأرز إلى المدينة أن الناس ينتابونها من كل ناحية للدخول في
~~الإسلام؛ لكون النبي - صلى الله عليه وسلم - فيها، فهذا لا دليل فيه على
~~أنها أفضل من مكة.
# ومن ذلك أيضا قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أمرت بقرية تأكل القرى يقال
~~لها: يثرب تنفي الناس كما ينفي الكير خبث الحديد» . وهذا لا حجة فيه أيضا؛
~~لأن المعنى أمرت بالهجرة إلى قرية تفتح القرى منها أي المدن، فكان ذلك كما
~~قال - صلى الله عليه وسلم -: في حياته وبعد وفاته، وذلك من علامات نبوته أن
~~أخبر بما كان قبل أن يكون، فلا دليل في ذلك على أنها أفضل من مكة.
# ومن ذلك أيضا قوله - صلى الله عليه وسلم -: «على أنقاب المدينة ملائكة لا
~~يدخلها الطاعون ولا الدجال» . وهذا لا دليل فيه أيضا لا سيما وقد جاء عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - من رواية جابر ابن عبد الله «أنه يرد على كل
~~ماء وسهل وجبل إلا المدينة ومكة قد حرمها الله عليه وقامت الملائكة
~~بأبوابها» .
# ومن ذلك أيضا قوله - صلى الله عليه وسلم -: «ما بين قبري ومنبري روضة من
~~رياض الجنة» ، ولا دليل في ذلك؛ لأن المعنى فيه الإعلام بفضل ذلك الموضع
~~فترفع درجات المصلي فيه ويسمع دعاؤه فيه فيصل بذلك إلى روضة من رياض الجنة.
~~فالكلام ليس بحقيقة وإنما هو من المجاز الذي جاء به القرآن ويعرفه العرب،
~~مثل قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الجنة تحت ظلال السيوف» ، وليس في
~~إعلامه - صلى الله عليه وسلم - بفضل ذلك الموضع ما يدل على أن المدينة أفضل
~~من مكة.
# ومما استدل به أيضا على أن المدينة أفضل من مكة أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - مخلوق منها، فتربته أفضل الترب. وهذا لا حجة فيه أيضا؛ لأنا قد
~~بينا أن البقاع لم يفضل بعضها على بعض بمعنى موجود فيها من خاصية تختص بها،
~~وإنما فضلت عليها لتفضيل الله لها برفع درجات العاملين فيها.
# ولما ms1372 أكمل احتجاجه بهذه الأحاديث التي ذكرناها وضعفنا احتجاجه بها قال:
~~فإذا ثبت بما ذكرناه فضيلة المدينة على مكة كانت الصلاة في مسجدها أفضل لا
~~محالة من الصلاة في المسجد الحرام، ويكون استثناء المسجد الحرام من تفضيل
# PageV03P480
# الصلاة في مسجد الرسول - عليه السلام - على سائر المساجد إنما هو في
~~مقدار الفضيلة لا في أصلها، فكأنه قال - صلى الله عليه وسلم -: صلاة في
~~مسجدي هذا أفضل من ألف صلاة فيما سواه من المساجد، إلا المسجد الحرام فإنه
~~أفضل منه بدون الألف لفضل مسجد مكة على غيره من المساجد؛ فكانت للمسجد
~~الحرام بذلك مزية على سائر المساجد، كما كان لمسجد الرسول - صلى الله عليه
~~وسلم - مزية على المسجد الحرام، فبان بذلك فضل المدينة على مكة. هذا معنى
~~قوله وليس بصحيح؛ لما ذكرنا من تضعيف الاستدلالات التي استدل بها لفضل
~~المدينة على مكة؛ ولما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - نصا من «أن
~~الصلاة في المسجد الحرام بمكة أفضل من الصلاة بمسجد الرسول بالمدينة،»
~~فالاستثناء في هذا الحديث على ظاهره استثناء لجملة التفضيل، فكأنه قال -
~~صلى الله عليه وسلم -: صلاة في مسجدي هذا خير من ألف صلاة فيما سواه من
~~المساجد، إلا المسجد الحرام فإنه لا فضل له عليه، بل له الفضل عليه على ما
~~جاء في الحديث الذي ذكرناه.
# وقد استدل بعض من ذهب إلى تفضيل المدينة على مكة بقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ما على الأرض بقعة أحب إلي أن يكون قبري بها. يعني المدينة»
~~. وهذا لا حجة فيه؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - لما هاجر من مكة فلم يصح
~~له الرجوع إليها وكانت المدينة أحب البقاع إلى الله بعدها استحب ألا ينتقل
~~عنها حتى يموت فيها فيكون قبره بها، وبالله التوفيق.
### || فصل في حكم إجماع أهل المدينة وترجيح مذهب مالك رحمه الله وذكر فضله
# فصل في
# حكم إجماع أهل المدينة وترجيح مذهب مالك - رحمه الله -
# وذكر فضله وعلو مرتبته في العلم
# إجماع أهل المدينة على الحكم فيما طريقه النقل ms1373 حجة يجب المصير إليها
~~والوقوف عندها وتقديمها على أخبار الآحاد وعلى القياس، كنحو إجماعهم على
~~جواز الأحباس والأوقاف، وعلى صفة الأذان والإقامة، وعلى مقدار صاع النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ومده، وعلى إسقاط الزكاة من الخضروات وشبه ذلك؛ لأن
~~ذلك كله نقله الخلف
# PageV03P481
# منهم عن السلف، فحصل به العلم من جهة نقل التواتر، فوجب أن يقدم على
~~القياس وعلى أخبار الآحاد؛ إذ لا يقع بها العلم وإنما توجب غلبة الظن
~~كشهادة الشاهدين.
# وبهذا المعنى احتج مالك على أبي يوسف حين ناظره بحضرة الرشيد لإثبات
~~الأوقاف والصدقات، فقال: هذه صدقات رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~الله عليه وسلم - وأحباسه مشهورة عندنا بالمدينة معروفة ينقلها الخلف عن
~~السلف قرنا بعد قرن. فقال حينئذ أبو يوسف: كان أبو حنيفة يقول: إنها غير
~~جائزة وأنا أقول: إنها جائزة، فرجع في الحال عن قول أبي حنيفة إلى إجازتها.
~~وبمثل هذه الحجة رجع إلى القول بأن مقدار الصاع والمد ما يقوله أهل المدينة
~~وترك مذهب أبي حنيفة لما رأى في ذلك من تواتر النقل وتناصره الموجب للعلم.
# وكذلك ما اتصل العمل به بالمدينة من جهة القياس والاجتهاد هو حجة أيضا
~~كمثل ما أجمعوا عليه من جهة النقل، يقدم على أخبار الآحاد وعلى ما خالفه من
~~القياس عند مالك؛ لأن ما اتصل العمل به لا يكون إلا عن توقيف. وأما إجماعهم
~~على الحكم في النازلة من جهة الاجتهاد فقيل: إنه حجة يقدم على اجتهاد غيرهم
~~وعلى أخبار الآحاد لأنهم أعرف بوجوه الاجتهاد وأبصر بطريق الاستنباط
~~والاستخراج؛ لما لهم من المزية عليهم في معرفة أسباب خطاب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ومعاني كلامه ومخارج أقواله، لاستفادتهم ذلك من الجم الغفير
~~الذين شاهدوا خطابه وسمعوا كلامه.
# وهذا في القرن الثاني والثالث منهم الذين توجهت إليهم المدحة بقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «خير القرون قرني ثم الذين يلونهم ثم الذين
~~يلونهم» . وقيل: إنه ليس بحجة من أجل أنهم بعض الأمة، والعصمة إنما هي
~~لجميع الأمة؛ لقول النبي ms1374 - صلى الله عليه وسلم -: «لن تجتمع أمتي على
~~ضلالة» .
# واختلف على القول بأنه ليس بحجة هل له مزية يقدم بها على ما سواه من
~~الاجتهاد ويرجح بها عليه أم لا على قولين. فعلى القول بأن له مزية يقدم بها
~~على ما سواه من الاجتهاد ويرجح بها عليه يقدم خبر الواحد. وعلى القول
# PageV03P482
# بأنه لا مزية له على ما سواه من الاجتهاد يرجح بها أحد الأثرين
~~المتعارضين، ويختلف هل يقدم على خبر الواحد أم لا، فحكى ابن القصار عن مالك
~~أن القياس عنده مقدم على خبر الواحد خلافا لأبي حنيفة في تقديمه على القياس
~~والله أعلم.
### || فصل في اختلاف علماء المدينة وغيرهم بعدهم
# فصل في
# وإذا اختلف علماء المدينة وغيرهم بعدهم في حكم نازلة فالواجب أن يرجع
~~فيها إلى ما يوجبه الاجتهاد والنظر بالقياس على الأصول، ولا يعتقد أن
~~الصواب في قول واحد منهم دون نظر، وإن كان أعلمهم. ولا اعتراض علينا في هذا
~~بانتحالنا لمذهب مالك - رحمه الله - وتصحيحنا له وترجيحنا إياه على ما سواه
~~من المذاهب؛ لأنا لم ننتحل مذهبه في الجملة إلا وقد بانت لنا صحته وعرفنا
~~الأصول التي بناه عليها واعتمد في اجتهاده على الرجوع إليها مع علمنا
~~بمعرفته بأحكام كتاب الله عز وجل من ناسخه ومنسوخه، ومفصله ومجمله، وخاصه
~~وعامه، وسائر أوصافه ومعانيه، وسنن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وتبيين صحيحها من سقيمها، وأنه كان إماما في ذلك كله غير مدافع فيه بشهادة
~~علماء وقته له بذلك وإقرارهم بالتقديم له فيه؛ ولأنا اعتقدنا أيضا أنه هو
~~الذي عناه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقوله: «يوشك أن يضرب الناس
~~أكباد الإبل في طلب العلم فلا يجدون عالما أعلم من عالم المدينة» لوجهين:
# أحدهما: أنه هو المسمى بعالم المدينة لتعرفه به، فإذا قال القائل: هذا
~~قول عالم المدينة، أو فقيه المدينة، أو إمام دار الهجرة، علم أنه هو الذي
~~أراد، كما يعلم إذا قال هذا قول الشافعي أنه أراد بذلك محمد بن إدريس
~~الشافعي دون من ms1375 سواه من أهل نسبه، وكذلك الثوري والأوزاعي.
# والثاني: تأويل الأئمة ذلك فيه منهم ابن جريج، وابن عيينة، وعبد الرحمن
~~بن مهدي من غير خلاف عليهم في ذلك؛ لأن من قال: يحتمل أن يكون - صلى الله
~~عليه وسلم - عنى بذلك العمري العابد ليس بصحيح؛ لأن الصفة التي وصفها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - من أن أكباد
# PageV03P483
# الإبل تضرب إليه في طلب العلم إنما هي موجودة في مالك لا في العمري؛ لأن
~~أكباد الإبل لم تضرب إليه في طلب العلم؛ لأنه إنما كان من شأنه أن يخرج إلى
~~البادية التي لا يحضر أهلها الأمصار لطلب العلم ولا يخرج أهل العلم إليهم،
~~فيعلمهم أمر دينهم ويفقههم فيه ويرغبهم فيما يقربهم من ربهم ويحذرهم مما
~~يبعدهم عنه.
# وهذا وإن كان فيه من الفضل ما فيه فقد أربى ما وهب الله مالكا - رحمه
~~الله - من الفضل فيما انتشر عنه من العلم وإحيائه من الدين بما لا يعلمه
~~إلا الله الذي يؤتي فضله من يشاء وهو ذو الفضل العظيم.
# لأن علمه لم ينقطع بموته؛ لأن العلم أخذه عنه من ضرب آباط الإبل إليه فيه
~~كما قال - صلى الله عليه وسلم -: «وأخذ عمن أخذه عنه خلف عن سلف، فأجره جار
~~عليه إلى يوم القيامة» كما قال - صلى الله عليه وسلم -: «إن عمل ابن آدم
~~ينقطع إلا من ثلاث: علم ينتفع به، وصدقة تجري عليه، وولد صالح يدعو له» .
~~ولولا مالك - رحمه الله - ومثله من العلماء؛ لدرس العلم وذهب الدين.
# وعمل العمري العابد انقطع بموته إذ كان من يعلمهم العلم بالبوادي لا
~~تتعداهم منفعته، فلا يلحق فضل العبادة بفضل العلم بإجماع من العلماء. فقد
~~قالوا جميعا: إن الرجلين إذا كان أحدهما أعلم والثاني أفضل إن الأعلم أولى
~~بالإمامة ولم يكن ذلك كذلك إلا بزيادة فضل العلم على فضل العمل.
# وقد روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «فضل العالم على
~~العابد كفضل القمر ليلة البدر على سائر الكواكب» . وقد روي أن العمري
~~العابد المذكور ms1376 كتب إلى مالك - رحمه الله - يحضه على الانفراد للعبادة وترك
~~مجالسة الناس، فكتب إليه مالك - رحمه الله - يقول: إن الله قسم بين عباده
~~الأعمال كما قسم بينهم الأرزاق، فرب رجل فتح له في كذا، ولم يفتح له في
~~كذا، ورب رجل فتح له في كذا، ولم يفتح له في كذا، فعدد أنواع أعمال البر ثم
~~قال: وما أظن ما أنت فيه بأفضل مما أنا فيه، وكلانا على خير إن شاء الله.
### || فصل في فضائل مالك
# فصل في
# وفضائله أكثر من أن تحصى. منها ما روي أن عبد الرحمن بن القاسم قال:
# PageV03P484
# يا أبا عبد الله، ليس بعد أهل المدينة أحد أعلم بالبيوع من أهل مصر. فقال
~~مالك: من أين علموا ذلك؟ فقال: منك يا أبا عبد الله، فقال مالك: ما أعلمها
~~أنا فكيف يعلمونها مني.
# وروي عن أبي بكر أحمد بن زهير قال: كان مالك يجلس إلى ربيعة فكانت حلقته
~~في زمن ربيعة مثل حلقة ربيعة وأكثر. وأفتى معه ربيعة عند السلطان. ومن ورعه
~~وفضله توقفه عن كثير مما كان يسأل عنه.
# روي عن عبد الرحمن بن مهدي أنه قال: سأل رجل مالك بن أنس عن مسألة وذكر
~~أنهم أرسلوه يسأله عنها من مسيرة ستة أشهر، قال: فأخبر الذي أرسلك أنه لا
~~علم لي بهذا. قال: ومن يعلمها؟ قال: الذي علمه إياها. قال عبد الرحمن: قالت
~~الملائكة: لا علم لنا إلا ما علمتنا وروي عن أبي الهيثم بن جميل قال: شهدت
~~مالك بن أنس سئل عن ثمان وأربعين مسألة قال في اثنتين وثلاثين منها: لا
~~أدري.
# وروي عن خالد بن خداش أنه قال: قدمت على مالك من العراق بأربعين مسألة
~~فسألته عنها، فما أجابني إلا في خمس مسائل منها. وروي عنه أنه قال: جنة
~~العالم لا أدري، فإذا أخطأها أصيبت مقاتله. وروى ابن وهب عن مالك قال: سمعت
~~عبد الله بن يزيد يقول ينبغي للعالم أن يورث جلساءه قول لا أدري حتى يكون
~~ذلك أصلا في أيديهم يفزعون إليه، فإذا ms1377 سئل أحدهم عما لا يدري قال: لا أدري.
# وقال أبو عمر بن عبد البر: صح عن أبي الدرداء - رضي الله عنه - أنه قال:
~~لا أدري نصف العلم. وروي عن محمد بن رمح أنه قال: رأيت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في المنام منذ أكثر من خمسين سنة، فقلت له: يا رسول الله: إن
~~مالكا والليث يختلفان فبأيهما نأخذ؟ قال مالك.
# وروى أشهب عن الدراوردي قال: رأيت في منامي أني دخلت مسجد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فوافيت رسول الله يخطب الناس إذ أقبل مالك فدخل من
~~باب المسجد، فلما أبصره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: إلي إلي،
~~فأقبل إليه حتى دنا منه، فسل خاتمه من خنصره ووضعه في خنصر مالك. وروي عن
~~مصعب بن عبد الله الزبيري
# PageV03P485
# قال: سمعت أبي يقول: كنت جالسا مع مالك بن أنس في مجلس رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إذ أتاه رجل فقال: أيكم مالك بن أنس؟ قالوا: هذا. فسلم
~~عليه واعتنقه وضمه إلى صدره وقال: لقد رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- البارحة جالسا في هذا الموضع فقال: هاتوا مالكا فأوتي بك ترعد مفاصلك
~~فقال: ليس بك بأس يا أبا عبد الله وكناك وقال: اجلس، فجلست، فقال: افتح
~~حجرك ففتحته فملأه مسكا منثورا، وقال ضمه إليك وبثه في أمتي. قال فبكى مالك
~~وقال: الرؤيا تسر ولا تغر، لئن صدقت رؤياك فهو العلم الذي أودعني الله.
# وروي عن عبد السلام بن عمر بن خالد من أهل الإسكندرية قال: رأى رجل في
~~المنام قوما اجتمعوا في جبانة الإسكندرية يرمون في غرض فكلهم يخطئ الغرض،
~~فإذا برجل يرمي ويصيب القرطاس، فقلت: من هذا؟ فقالوا: هذا مالك بن أنس.
~~وبالله تعالى التوفيق لا رب غيره ولا معبود سواه.
# خاتمة
# [تم الجزء الثاني من الجامع وبتمامه كمل جميع الديوان من المقدمات،
~~والحمد لله كثيرا كما هو أهله، وصلى الله على محمد خاتم أنبيائه ورسله،
~~وعلى آدم وما بينهما من النبيين والمرسلين على يد الفقير ms1378 الراجي رحمة ربه
~~كثير الذنوب والخطايا الاسم مشطب عليه الصنهاجي. وكان تمامه في يوم
~~الثلاثاء ما بين الظهر والعصر في شهر ذي قعدة عام ثمانية عشر وسبعمائة،
~~وموافقة من شهور العجم شهر يناير، وذلك في خمسة عشر منه، وذلك في التاريخ
~~المؤرخ به. وصلى الله على محمد] . PageV03P486 ms1379