######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: JK_000220
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: السمرقندي
#META# 010.AuthorNAME	:: علاء الدين السمرقندي
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 539
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: تحفة الفقهاء
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: الفقه الحنفي :: كتب الفقه الإسلامي
#META# 022.BookVOLS	:: 1
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: تحفة الفقهاء
#META# 030.LibURI	:: JK_000220
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: NODATA
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الأولى
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الكتب العلمية
#META# 044.EdPLACE	:: بيروت
#META# 045.EdYEAR	:: 1405 - 1984
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

#
#
#
# | كتاب الطهارة
# اعلم أن الطهارة شرط جواز الصلاة
# وهي نوعان حقيقية وحكمية
# أما الحقيقية فهي الطهارة عن النجاسة حقيقة وهي أنواع ثلاثة طهارة البدن
~~وطهارة المكان وطهارة الثياب
# وأما الحكمية فهي الطهارة عن النجاسة حكما وهي نوعان الوضوء والغسل
# عرفنا فرضية الطهارة بأنواعها بالكتاب والسنة وإجماع الأمة
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة
~~فاغسلوا وجوهكم @QE@ وقوله تعالى @QB@ عليهم مدرارا وجعلنا الأنهار @QE@
~~وقوله تعالى @QB@ أن طهرا بيتي للطائفين @QE@ وقوله @QB@ وثيابك فطهر @QE@
# وأما السنة فما روي عن النبي عليه السلام أنه قال مفتاح الصلاة الطهور
~~وتحريمها التكبير وتحليلها التسليم
# وقال عليه PageV01P007 السلام إن تحت كل شعرة جنابة ألا فبلوا الشعر
~~وأنقوا البشرة
# وعليه إجماع الأمة
# فنبدأ بالوضوء فنقول إنه يشتمل على الغسل والمسح فالغسل هو تسييل الماء
~~على العضو والمسح هو إيصال الماء إليه والإمرار عليه لا غير حتى لا يجوز
~~الوضوء والغسل بدون التسييل في الغسل على جواب ظاهر الروايات إلا رواية عن
~~أبي يوسف فإنه قال لو مسح عضوه ببلة دون التسييل جاز
# ثم للوضوء أركان وشروط وسنن وآداب
# أما الأركان فأربعة أحدها غسل الوجه مرة واحدة قوله تعالى @QB@ قرن
~~مكناهم @QE@
# وحد الوجه قصاص الشعر إلى حدة الذقن وإلى شحمتي الأذن وهو حد صحيح فإن
~~الوجه في اللغة اسم لما يواجه الناظر إليه في العادة
# فإن كان قبل نبات الشعر يجب غسل جميعه
# وإذا نبت الشعر لا يجب غسل ما تحته عند عامة العلماء
# وقال بعضهم يجب غسل ما تحت الشعرة وإيصال الماء إلى أصول الشعر وقال
~~الشافعي إن كانت اللحية خفيفة يجب غسل ما تحتها وإن كانت كثيفة لا يجب
# وعلى هذا الاختلاف إيصال الماء إلى الشوارب PageV01P008 والحاجبين ثم يجب
~~غسل ظاهر الشعر الذي يوازي الذقن والخدين في أصح الروايات لأنه قائم مقام
~~البشرة
# والشعر المسترسل من الذقن لا يجب غسله عندنا خلافا للشافعي لأنه ليس بوجه
~~ولا قائم مقامه
# والفرجة التي بين العذار والأذن يجب غسلها عند أبي حنيفة و محمد خلافا ms001
~~لأبي يوسف لأنها من جملة حد الوجه وليس عليها شعرة
# والثاني غسل اليدين مع المرفقين مرة واحدة عندنا لقوله تعالى @QB@
~~وأيديكم إلى المرافق @QE@
# وقال زفر لا يجب غسل المرفقين
# والصحيح قولنا لأن المرفق عضو مركب من الساعد والعضد وغسل الساعد واجب
~~وغسل العضد غير واجب ولا يمكن التمييز بينهما فيجب غسل الكل احتياطا
# والثالث مسح الرأس مرة واحدة لقوله تعالى @QB@ وامسحوا برؤوسكم @QE@ )
# واختلف العلماء في مقدار المفروض منه فعن أصحابنا فيه ثلاث روايات في
~~ظاهر الرواية مقدر بثلاثة أصابع اليد مطلقا
# و الطحاوي مقدار الناصية
# وقال مالك ما لم يمسح جميع الرأس أو أكثره لا يجوز
# وقال الشافعي إذا مسح مقدار ما يسمى مسحا جاز
# والصحيح جواب ظاهر الرواية لقوله تعالى @QB@ لم نمكن @QE@ والمسح يكون
~~بالآلة PageV01P009 وفي اختلاف زفرو يعقوب مقدر بربع الرأس وهو قول زفر
~~وذكر الكرخي وآلة المسح هي أصابع اليد في العادة فيكون المسح في الغالب
~~بأثرها وهو الثلاث فيصير تقدير الآية وامسحوا بثلاث أصابع أيديكم برؤوسكم
# ثم على قياس ظاهر الرواية إذا وضع ثلاث أصابع ولم يمدها جاز وهكذا روي عن
~~محمد في النوادر وعلى قياس رواية الربع والناصية لا يجوز لأنه أقل من ذلك
# ولو مسح بأصبع أو بأصبعين صغيرتين ومدهما حتى بلغ مقدار الفرض لم يجز
~~عندنا خلافا لزفر لأن الماء يصير مستعملا بالوضع والمسح بالماء المستعمل لا
~~يجوز
# ولو مسح بأصبع واحدة ثلاث مرات بماء جديد جاز لأنه بمنزلة ثلاث أصابع
# ولو مسح بإصبع واحدة ببطنها وظهرها وجانبيها جاز
# وقال بعض مشايخنا لا يجوز
# والصحيح أنه يجوز كما لو استنجى بحجر له ثلاثة أحرف وهكذا روى زفر عن أبي
~~حنيفة
# والرابع غسل الرجلين مرة واحدة لقوله تعالى @QB@ وأرجلكم إلى الكعبين
~~@QE@
# PageV01P010 وهذا فرض عند عامة العلماء وقال بعض الناس الفرض هو المسح لا
~~غير
# وعن الحسن البصري أنه قال يخير بين الغسل والمسح
# وقال بعضهم إنه يجمع بينهما
# والصحيح قول عامة العلماء لأن العلماء أجمعوا على وجوب غسل الرجلين بعد
~~وجود الاختلاف فيه في ms002 السلف والإجماع المتأخر يرفع الاختلاف المتقدم
# ثم يجب غسل الكعبين مع الرجلين عندنا خلافا لزفر كما في المرفقين
# والكعبان هما العظمان الناتئان في أسفل الساق عليه عرف الناس وهكذا روي
~~عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال في تسوية الصفوف ألصقوا الكعاب
~~بالكعاب والمناكب بالمناكب
# وأما شرائط الوضوء فنذكرها في مواضعها إن شاء الله
# وأما سنن الوضوء فأحد وعشرون فعلا وهي أنواع ثلاثة نوع يكون قبل الوضوء
~~ونوع يكون عند ابتدائه ونوع يكون في خلاله
# أما الذي يكون قبل الوضوء فواحد وهو الاستنجاء بالأحجار والأمدار وما
~~يقوم مقامها
# فأما الذي يكون عند ابتداء الوضوء فأربعة أحدها النية وعند الشافعي فرض
# وفي التيمم فرض بالإجماع
# PageV01P011 والثاني التسمية وعند بعضهم فرض وهم أصحاب الشافعي
# والثالث غسل اليدين إلى الرسغين لإدخالهما في الإناء احترازا عن توهم
~~النجاسة
# والرابع الاستنجاء بالماء وهو كان أدبا في عصر النبي عليه السلام فصار
~~سنة بعد عصره بإجماع الصحابة كالتراويح
# فأما الذي يكون في خلاله فستة عشر أحدهما المضمضة
# والثاني الاستنشاق وهذا قول عامة العلماء وعند بعضهم هما واجبان
# والثالث الترتيب في المضمضة والاستنشاق وهو أن يمضمض أولا ثلاثا ثم
~~يستنشق ثلاثا يأخذ لكل واحد منهما ماء جديدا في كل مرة
# وقال الشافعي السنة أن يجمع بين المضمضة والاستنشاق بماء واحد ثلاث مرات
~~فيأخذ الماء بكفه فيمضمض ببعضه ويستنشق ببعضه ثم هكذا في المرة الثانية
~~والثالثة
# والرابع أن يمضمض ويستنشق باليمين
# وقال بعضهم يمضمض بيمينه ويستنشق بيساره لأن اليسار للأقذار
# والخامس المبالغة في المضمضة والاستنشاق إلا في حالة الصوم
# لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال للقيط بن صبرة بالغ في المضمضة
~~والاستنشاق إلا أن تكون صائما فارفق
# PageV01P012 والسادس أن يستاك في حال المضمضة تكميلا للإنقاء على ما قال
~~عليه السلام السواك مطهرة للفم ومرضاة للرب
# فإن لم يجد فيعالج فمه بالإصبع والسواك أفضل
# والسابع الترتيب في الوضوء
# وقال الشافعي إنه فرض
# والثامن الموالاة في الوضوء وهو أن لا يشتغل بين أفعال الوضوء بعمل ليس ms003
~~منه
# وقال مالك إنه فرض
# والتاسع أن يغسل أعضاء الوضوء ثلاثا ثلاثا على ما روي عن النبي عليه
~~السلام أنه توضأ مرة مرة فقال هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به ثم توضأ
~~مرتين مرتين وقال هذا وضوء من يضعف الله له الأجر مرتين ثم توضأ ثلاثا
~~ثلاثا وقال هذا وضوئي ووضوء أمتي ووضوء الأنبياء من قبلي ووضوء خليلي
~~إبراهيم فمن زاد على ذلك أو نقص فقد تعدى وظلم معناه من زاد على الثلاث أو
~~نقص ولم ير الثلاث سنة
# والعاشر البداءة بالميامن وهي سنة في الوضوء وغيره من الأعمال لما روي عن
~~النبي عليه السلام أنه كان يحب التيامن في كل شيء حتى التنعل والترجل
# والحادي عشر البداءة من رؤوس الأصابع في غسل اليدين والرجلين
# والثاني عشر تخليل الأصابع في اليدين والرجلين بعد إيصال الماء إلى ما
~~بين الأصابع
# والتخليل للمبالغة سنة فأما إيصال الماء إلى ما بين PageV01P013 الأصابع
~~ففرض
# والثالث عشر الاستيعاب في مسح الرأس وهو سنة وهو أن يمسح كله
# وعند مالك فرض على ما مر
# والرابع عشر هو البداءة في المسح من مقدم الرأس كيفما فعل وقال الحسن
~~البصري السنة أن يبدأ من الهامة فيضع يده عليها ويمدها إلى مقدم رأسه ثم
~~يعيدها إلى القفا
# والخامس عشر أن يمسح مرة واحدة والتثليث مكروه
# وقال الشافعي السنة هو التثليث
# والسادس عشر أن يمسح الأذنين ظاهرهما وباطنهما بماء الرأس لا بماء جديد
# وقال الشافعي يمسح بماء جديد لا بماء الرأس
# وأما تخليل اللحية فهو من الآداب عند أبي حنيفة و محمد وعند أبي يوسف سنة
~~كذا ذكر محمد في كتاب الآثار
# واختلف المشايخ في مسح الرقبة قال أبو بكر الأعمش إنه سنة
# وقال أبو بكر الإسكاف إنه أدب
# وأما آداب الوضوء فكثيرة والفرق بين السنة والأدب أن السنة ما واظب عليها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يتركها إلا مرة أو مرتين لمعنى من
~~المعاني والأدب ما فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم مرة أو ms004 مرتين ولم
~~يواظب عليه
# PageV01P014 وذلك نحو إدخال الإصبع المبلولة في صماخ الأذنين وكيفية مسح
~~الرأس وكيفية إدخال اليد في الماء والإناء والدلك في غسل أعضاء الوضوء
~~والغسل أن يقول أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله
# عند كل فعل من أفعال الوضوء والدعوات المأثورة عند غسل كل عضو في الغسل
~~والوضوء ونحو ذلك مما ورد في الأحاديث أنه فعله رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في الوضوء ولم يواظب عليه PageV01P015
# PageV01P016
# | باب الحدث
# الحدث نوعان حقيقي وحكمي
# أما الحقيقي فهو خروج النجس من الأدمي الحي كيفما كان من السبيلين أو من
~~غيرهما معتادا كان أو غير معتاد قليلا كان أو كثيرا وهذا عند أصحابنا
~~الثلاثة
# وقال زفر هو ظهور النجس من الأدمي الحي
# وقال مالك في قول هو خروج النجس المعتاد من السبيل المعتاد حتى قال إن دم
~~الاستحاضة ليس بحدث لأنه عارض غير معتاد
# وقال في قول وهو قول الشافعي هو خروج الشيء من السبيلين لا غير كيفما كان
# والصحيح قولنا لما روي عن أبي إمامة الباهلي أنه قال دخلت على رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فغرفت له غرفة فأكل فجاء المؤذن فقلت الوضوء يا رسول
~~الله فقال إنما علينا الوضوء مما يخرج ليس مما يدخل
# وخروج الطاهر كالبزاق وغيره ليس بحدث بالإجماع فتعين خروج النجس
# PageV01P017 إذا ثبت هذا فلا يخلو إما أن يكون الخروج من السبيلين أو غير
~~السبيلين
# فإن كان من السبيلين فهو حدث إذا ظهر على رأسهما قل أو كثر انتقل وسال
~~عنه أم لا لأنه وجد خروج النجس من الآدمي وهو انتقال النجس من الباطن إلى
~~الظاهر
# وذلك مثل البول والغائط والدم والمني والودي والمذي
# وكذلك كل ما خرج من الأشياء الطاهرة في أنفسها كاللحم والدودة والولد
~~والمحقنة ونحوها لأنه لا يخلو عن أجزاء النجاسة
# وأما الريح فإن خرجت من الدبر ينقض الوضوء بالإجماع
# وإن خرجت من قبل المرأة أو الرجل قال بعضهم إن كانت منتنة ينقض الوضوء
~~وإلا فلا
# وروي ms005 عن محمد أنه ينقض ولم يعتبر النتن
# وكذا ذكر الكرخي في مختصره
# وروى القدوري عنه أن خروج الريح من قبل الرجل لا يتصور وإنما هو اختلاج
~~يظنه ريحا ولكنها قد تخرج من قبل المرأة فإن خرجت يستحب لها الوضوء ولا يجب
# وقال بعضهم إن كانت مفضاة يجب الوضوء وإن كانت غير مفضاة لا يجب الوضوء
# وأما إذا كان الخروج من غير السبيلين فإن كان الخارج طاهرا مثل الدمع
~~والريق والمخاط والعرق واللبن ونحوها لا ينقض الوضوء بالإجماع وإن كان نجسا
~~ينقض الوضوء
# ولكن إنما يعرف الخروج ههنا بالسيلان والانتقال عند رأس الجرح والقرح إن
~~سال إلى موضع يجب تطهيره أو يسن تطهيره يكون حدثا وإلا فلا لأن البدن محل
~~الدم والرطوبات ولكن لم يظهر لقيام الجلدة عليه فإذا انشقت الجلدة ظهر في
~~محله
# فما لم يسل عن رأس الجرح لا PageV01P018 يصير خارجا
# وذلك مثل دم الجرح والقيح والصديد من القرح والماء الصافي الذي خرج من
~~البثرة
# وهذا عندنا وعلى قول زفر يكون حدثا سال أو لم يسل لأن الحدث عنده ظهور
~~النجاسة من الأدمي وقد ظهرت
# وعلى هذا القيء إن كان ملء الفم ينقض الوضوء وإن لم يكن ملء الفم لا ينقض
~~الوضوء
# ولا فرق بين أن يكون القيء طعاما أو ماء صافيا أو مرة صفراء أو سوداء أو
~~غيرها لأن الفم له حكم الظاهر فإنه يجب غسله في الغسل ولا ينتقض الصوم
~~بالمضمضة فإذا وصل القيء إليه فقد وجد انتقال النجس من الجوف إلى الظاهر
~~فتحقق الخروج فيكون حدثا إلا أن القليل لم يجعل حدثا باعتبار الجرح إذ
~~الإنسان لا يخلو عن قليل القيء بسبب السعال وغيره
# ولم يذكر تفسير ملء الفم في ظاهر الرواية
# وروي عن الحسن بن زياد أنه قال إن عجز عن إمساكه يكون ملء الفم وإلا فلا
# وعن أبي علي الدقاق أنه قال إن منعه عن الكلام يكون ملء الفم وإلا فلا
# وأما إذا قاء بلغما فإن نزل من الرأس لا يكون حدثا لأنه لا ms006 نجاسة في جوف
~~الرأس وإن خرج من البطن فإن كان صافيا ليس معه شيء من الطعام PageV01P019
~~وغيره فعلى قول أبي حنيفة و محمد رضي الله عنهما لا يكون حدثا وإن كان ملء
~~الفم
# وعلى قول أبي يوسف يكون حدثا إن كان ملء الفم
# وإن كان مخلوطا بشيء من الطعام وغيره فالأصح أن يكون حدثا بالإجماع
# والصحيح قولهما لأنه طاهر في نفسه كالمخاط إلا إذا كان مخلوطا بشيء من
~~الطعام فيظهر أنه خرج من الجوف فينجس بمجاورة النجس
# وإما إذا قاء دما فلمن يذكر في ظاهر الرواية صريحا
# وروى المعلى عن أبي حنيفة و أبي يوسف أنه ينقض الوضوء قل أو كثر جامدا
~~كان أو مائعا
# وروى الحسن عنهما أنه إن كان جامدا لا ينقض ما لم يكن ملء الفم وإن كان
~~مائعا ينقض الوضوء
# وإن كان يسيرا
# وقال محمد إن حكمه حكم القيء وهو الأصح ويجب أن يكون هذا قول جميع
~~أصحابنا إنه ذكر في الجامع الصغير إشارة إليه فإنه قال إذا قلس أقل من ملء
~~فيه لم ينقض الوضوء ولم يفصل بين الدم وغيره
# هذا الذي ذكرنا في حق الأصحاء
# فأما في حق صاحب العذر كالمستحاضة وصاحب الجرح السائل ونحوهما فخروج
~~النجس من PageV01P020 الأدمي لا يكون حدثا ما دام وقت الصلاة قائما وحتى
~~إنه إذا توضأ في أول الوقت له أن يصلي ما شاء من الفرائض والنوافل ما لم
~~يخرج الوقت وإن دام السيلان وهذا عندنا
# وقال مالك له أن يتوضأ لكل صلاة فرضا كان أو نفلا
# وقال الشافعي يتوضأ لكل فرض وله أن يصلي من النوافل ما شاء
# والصحيح قولنا لقوله عليه السلام المستحاضة تتوضأ لوقت كل صلاة
# ثم طهارتها تنتقض بخروج الوقت لا غير عند أبي حنيفة و محمد وعند زفر
~~بدخول الوقت لا غير وعند أبي يوسف بأيهما كان
# وفائدة الخلاف تظهر في موضعين أحدهما أن يوجد خروج الوقت بدون الدخول كما
~~إذا توضأت في وقت الفجر ثم طلعت الشمس تنتقض طهارتها عند أصحابنا الثلاثة
~~وعند ms007 زفر لا تنتقض
# والثاني أن يوجد الدخول بدون الخروج كما إذا توضأت قبل الزوال ثم زالت
~~الشمس لا تنتقض طهارتها على قول أبي حنيفة و محمد وعلى قول أبي يوسف و زفر
~~تنتقض
# ف زفر يعتبر دخول الوقت وقد دخل فينتقض وهما يعتبران الخروج ولم يخرج فلا
~~تنتقض طهارتها
# فأما في غير هذين الموضعين فكما يخرج الوقت يدخل وقت آخر فينتقض الوضوء
~~بالإجماع على اختلاف الأصول
# لكن هذا شيء ذكره مشايخنا للحفظ ومدار الخلاف على فقه ظاهر يعرف في
~~المبسوط إن شاء الله تعالى
# PageV01P021 وأما الحدث الحكمي نوعان أحدهما ما يكون دالا على وجود الحدث
~~الحقيقي غالبا فأقيم مقامه شرعا احتياطا للعبادة
# وهو أنواع منها المباشرة الفاحشة وهو أن يباشر الرجل امرأته لشهوة وقد
~~انتشر لها وليس بينهما ثوب ولم ير بللا
# فعند أبي حنيفة و أبي يوسف يكون حدثا
# ولم يشترط في ظاهر الرواية مماسة الفرجين عندهما وشرط ذلك في النوادر
# وعند محمد ليس بحدث
# والصحيح قولهما لأن المباشرة على هذا الوجه سبب لخروج المذي غالبا
# فأما مجرد مس المرأة لشهوة أو غير شهوة أو مس ذكره أو ذكر غيره فليس بحدث
~~عند عامة العلماء ما لم يخرج منه شيء خلافا لمالك و الشافعي لأنه ليس بسبب
~~للخروج غالبا
# ومن هذا النوع الإغماء والجنون والسكر الذي يستر العقل لأنه سبب يدل على
~~الحدث غالبا
# ومن هذا النوع أيضا النوم مضطجعا أو متوركا بأن نام على إحدى وركيه فهو
~~حدث على كل حال لأنه سبب لخروج الريح غالبا
# فأما النوم في غير هاتين الحالتين فينظر إن كان في حال الصلاة لا يكون
~~حدثا كيفما كان في جواب ظاهر الرواية
# وعن أبي يوسف إن نام معتمدا فحدث وإن غلب عليه النوم PageV01P022 فليس
~~بحدث
# وقال الشافعي يكون حدثا إلا إذا كان قاعدا مستقرا على الأرض فله فيه
~~قولان
# والصحيح قولنا لما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا نام
~~العبد في سجوده يباهي الله تعالى به ملائكته فيقول ms008 يا ملائكتي انظروا إلى
~~عبدي روحه عندي وجسده في طاعتي ولم يفصل بين حال وحال
# وإن كان خارج الصلاة فإن كان قاعدا مستقرا على الأرض غير مستند إلى شيء
~~لا يكون حدثا لأنه ليس بسبب للخروج غالبا وإن كان قائما أو على هيئة الركوع
~~والسجود غير مستند إلى شيء فقد اختلف المشايخ فيه والأصح أنه ليس بحدث كما
~~في حال الصلاة
# فأما إذا نام مستندا إلى جدار أو متكئا على يديه فقد ذكر الطحاوي أنه إن
~~كان بحال لو زال السند لسقط يكون حدثا وإلا فلا وبه أخذ كثير من مشايخنا
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه قال إن لم يكن مستقرا على الأرض يكون
~~حدثا وإن كان مستقرا على الأرض لا يكون حدثا وبه أخذ عامة مشايخنا وهو
~~الأصح
# ومن نام قائما أو قاعدا مستقرا على الأرض فسقط روي عن أصحابنا في روايات
~~مختلفة أنه إن انتبه قبل السقوط على الأرض أو في حال السقوط أو سقط على
~~الأرض وهو نائم فانتبه من ساعته لا يكون حدثا وإن استقر نائما على الأرض
~~بعد الوقوع وإن قل يكون حدثا لأنه وجد النوم مضطجعا
# PageV01P023 وقال بعض مشايخنا إذا زال مقعده عن الأرض ينتقض وضوؤه
~~والصحيح هو الأول
# فأما النوع الثاني من الحدث الحكمي فهو ما يكون حدثا بنفسه شرعا من غير
~~أن يكون دالا على الحدث الحقيقي
# وهو القهقهة في صلاة مطلقة لها ركوع وسجود حتى تنتقض طهارته
# وإذا قهقه في صلاة الجنازة أو سجدة التلاوة لا تنتقض طهارته وإذا قهقه
~~خارج الصلاة لا تنتقض
# ولو تبسم لا تنتقض أصلا
# ثم عند أصحابنا الثلاثة لا فرق بين وجودها في حال أداء الركن كما في وسط
~~الصلاة أو في حال قيام التحريمة دون حال أداء الركن كما إذا قهقه بعدها قعد
~~قدر التشهد الأخير أو في سجدتي السهو أو بعدما سبقه الحدث في الصلاة فذهب
~~للوضوء وتوضأ ثم قهقه قبل أن يبني حتى تنتقض طهارته
# وعلى قولزفر لا تنتقض ما لم ms009 يوجد في حال أداء الركن
# وأما فسد الصلاة بها فإن وجدت قبل الفراغ من الأركان تفسد وإن وجدت بعد
~~الفراغ من الأركان لا تفسد ويخرج من الصلاة لأنها كلام بمنزلة السلام
# وهذا كله مذهبنا وهو جواب الاستحسان
# والقياس أن لا يكون حدثا لأنها ليست بحدث حقيقة ولا بسبب دال عليه وبه
~~أخذ الشافعي
# ولكنا جعلناها حدثا شرعا لورود الحديث فيها وهو ما روي عن النبي عليه
~~السلام أنه كان يصلي بالناس في المسجد فدخل أعرابي في PageV01P024 بصره سوء
~~فوقع في بئر عليها خصفة فضحك بعض الناس فلما فرغ النبي عليه السلام من
~~صلاته قال ألا من ضحك منكم قهقهة فليعد الوضوء والصلاة جميعاوالحديث ورد في
~~حال صلاة مستتمة الأركان فبقي حال خارجا لصلاة وما ليس بصلاة مطلقة على أصل
~~القياس
# ثم تغميض الميت وغسله وحمل الجنازة والكلام الفاحش وأكل ما مسته النار لا
~~ينقض الوضوء عند عامة العلماء لأنه لم يوجد الحدث حقيقة ولا حكما
# وقال بعض الناس بأن هذه الأشياء أحداث شرعا ولورود الأحاديث فيها فصارت
~~نظير القهقهة عندكم وهو ما روي عنه عليه السلام أنه قال توضؤوا مما مسته
~~النار
# وروي عنه عليه السلام من غمض ميتا أو حمل جنازة فليغتسل وروي من غسل ميتا
~~فليغتسل
# ولكنا نقول هذه أخبار آحاد وردت فيما عم به البلوى فلا تقبل بخلاف خبر
~~القهقهة فإنه ورد فيما لا يعم به البلوى فيقلب
# الجنابة والغسل الكلام ههنا في خمسة مواضع في بيان ما يتعلق به وجوب
~~الغسل
# وفي أنواع الغسل المشروع
# وفي تفسير الغسل
# وفي مقدار الماء الذي يغتسل به
# وفي أحكام الحدث
# PageV01P025 أما الأول فنقول وجوب الغسل يتعلق بأحد معان ثلاثة الجنابة
~~والحيض والنفاس
# أما الجنابة فإنها تثبت بسببين أحدهما خروج المني عن شهوة دفقا وإن كان
~~من غير إيلاج بأي طريق وسبب حصول الخروج نحو اللمس والنظر والاحتلام وغيرها
~~فعليه الغسل بالإجماع إذا كان من أهل وجوب الصلاة عليه فإما إذا لم يكن من
~~أهل وجوب الصلاة عليه كالحائض والمجنون ms010 والكافر والصبي فإنه لا غسل عليهم
~~لأن الغسل يجب لأجل الصلاة ولا صلاة عليهم
# أما إذا خرج المني لا عن شهوة وقد انفصل لا عن شهوة مثل أن يضرب على ظهر
~~رجل أو حمل حملا ثقيلا أو به سلس البول فيخرج المني من غير شهوة فلا غسل
~~فيه عندنا
# وقال الشافعي يجب
# فأما إذا انفصل عن شهوة وخرج لا عن شهوة فعلى قول أبي حنيفة و محمد يجب
~~الغسل وعلى قول أبي يوسف لا يجب
# وفائدة الخلاف تظهر في ثلاث مسائل أحدها إذا احتلم فانتبه وقبض على عورته
~~حتى سكنت شهوته ثم خرج منه المني بعد ذلك بلا شهوة
# والثانية إذا اغتسل الرجل من الجنابة ثم خرج منه شيء من المني أو على
~~صورة المذي قبل النوم أو البول
# والثالثة إذا وجد الرجل على فراشه بللا منيا أو على صورة PageV01P026
~~المذي ولم يتذكر الاحتلام هكذا ذكر ابن رستم الخلاف في هذه المسائل الثلاث
~~في نوادره
# فأبو يوسف أخذ بالقياس وأبو حنيفة ومحمد أخذا بالاستحسان احتياطا في باب
~~العبادة
# ثم المني هو الماء الأبيض الغليظ الذي ينكسر به الذكر وتنقطع به الشهوة
# والمذي هو الماء الأبيض الرقيق الذي يخرج عند الملاعبة
# والودي هو الماء الأبيض الذي يخرج بعد البول
# وأما السبب الثاني فهو إيلاج الفرج في أحد سبيلي الإنسان وإن لم يوجد
~~الإنزال حتى يجب الغسل على الفاعل والمفعول به جميعا
# فأما الإيلاج في البهائم فلا يوجب الغسل ما لم ينزل
# وكذا الاحتلام لا يوجب الغسل ما لم ينزل
# وهذا قول عامة العلماء
# وقال بعضهم لا يجب الغسل بدون الإنزال في جميع الأحوال لقوله عليه السلام
~~الماء من الماء
# إلا أنا نقول هذا غريب وما رويناه مشهور والأخذ بما رويناه أولى وهو قوله
~~عليه السلام إذا التقى الختانان وتوارت الحشفة وجب الغسل أنزل أو لم ينزل
# وأما حكم الحيض والنفاس فنذكره في بابهما إن شاء الله تعالى
# وأما أنواع الغسل المشروع فتسعة PageV01P027 ثلاثة منهما فريضة وهي الغسل
~~من الجنابة والحيض والنفاس ms011
# وواحد منهما واجب وهو غسل الموتى
# وأربعة منها سنة وهي غسل يوم الجمعة ويوم عرفة والعيدين وعند الإحرام
# وواحد منها يستحب وهو الغسل عند الإسلام وغسل المجنون والصبي عند البلوغ
~~والإقامة لأن هؤلاء غير مخاطبين بالشرائع وإن وجد في حقهم الجنابة والحيض
~~والنفاس
# ثم غسل يوم الجمعة لأجل صلاة الجمعة عند أبي يوسف وعن الحسن بن زياد لأجل
~~اليوم
# وفائدة الاختلاف أن من اغتسل يوم الجمعة ثم أحدث وتوضأ وصلى الجمعة لا
~~يكون مدركا لفضيلة الغسل عند أبي يوسف وعند الحسن يصير مدركا
# وكذا إذا صلى بالوضوء ثم اغتسل فهو على هذا الخلاف
# ومن اغتسل من الجنابة يوم الجمعة وصلى به الجمعة قالوا ينال فضيلة غسل
~~يوم الجمعة على اختلاف الأصلين لأنه وجد الاغتسال في يوم الجمعة والصلاة به
# وأما تفسير الغسل فنقول للغسل ركن واحد وشرائط وسنن وآداب
# أما الركن فهو تسييل الماء على جميع ما يمكن غسله
# من بدنه مرة واحدة حتى لو ترك شيئا يسيرا لم يصبه الماء لم يخرج من
~~الجنابة وكذا في الوضوء لقوله تعالى @QB@ وإن كنتم جنبا فاطهروا @QE@
~~PageV01P028 أي فطهروا أبدانكم
# والبدن اسم للظاهر والباطن فيجب عليه تطهيره بقدر الممكن وإنما سقط غسل
~~الباطن لأجل الحرج فلا يسقط ما لا حرج فيه
# ولهذا تجب المضمضة والاستنشاق في الغسل لأنه يمكن إيصال الماء إلى داخل
~~الأنف والفم بلا حرج ولا يجبان في الوضوء لأن الواجب ثم غسل الوجه وداخل
~~الفم والأنف ليس بوجه لأنه لا يواجه الناظر إليه بكل حال
# ولهذا يجب إيصال الماء في الغسل إلى أصول الشعر وإلى أثناء الشعر أيضا
~~إلا إذا كان ضفيرة فلا يجب الإيصال إلى أثنائه لأن في نقضه حرجا
# ولهذا يجب إيصال الماء إلى أثناء اللحية كما يجب إيصال الماء إلى أصولها
~~لأنه لا حرج فيه
# ويجب إيصال الماء إلى داخل السرة وينبغي أن يدخل إصبعه فيها للمبالغة
# ويجب على المرأة غسل الفرج الخارج في الغسل لأنه يمكن غسله
# وأما شروطه فنذكرها في موضعها
# وأما السنن فما ذكره ms012 محمدرحمه الله في كتاب الصلاة وهو أن يبدأ فيغسل
~~يديه إلى الرسغين ثلاثا ثم يفرغ الماء بيمينه على شماله فيغسل فرجه حتى
~~ينقيه ثم يتوضأ وضوءه للصلاة ثلاثا ثلاثا إلا أنه لا يغسل رجليه ثم يفيض
~~الماء على رأسه وسائر جسده ثلاثا ثم يتنحى عن ذلك المكان فيغسل قدميه
# هكذا روت ميمونة زوج النبي عليه السلام أنه اغتسل هكذا ثم إنما يؤخر غسل
~~القدمين إذا اغتسل في موضوع تجتمع فيه الغسالة تحت PageV01P029 القدمين
~~فأما إذا لم تجتمع بأن اغتسل على حجر ونحوه فلا يؤخر لأنه لا فائدة في
~~تأخيره
# وقالوا في غسل الميت إنه يغسل رجليه عند التوضئة ولا يؤخر لأن الماء
~~المستعمل لا يجتمع على التخت
# وأما مقدار الماء الذي يغتسل بهويتوضأ به ذكر في ظاهر الرواية وقال أدنى
~~ما يكفي من الماء في الغسل صاع وفي الوضوء مد ولم يفسر
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال في الاغتسال كفاه صاع وفي الوضوء إن كان
~~الرجل متخففا ولا يستنجي كفاه رطل لغسل الوجه واليدين ومسح الرأس والخفين
~~وإن كان يستنجي وهو متخفف كفاه رطلان رطل للاستنجاء ورطل للباقي وإن لم يكن
~~متخففا ويستنجي كفاه ثلاثة أرطال رطل للاستنجاء ورطل للقدمين ورطل للباقي
# وقال بعض مشايخنا في الاغتسال صاع واحد إذا ترك الوضوء فأما إذا جمع بين
~~الوضوء والغسل فإنه يحتاج إلى عشرة أرطال رطلان للوضوء وثمانية أرطال للغسل
# وعامة مشايخنا قالوا إن الصاع كاف للوضوء والغسل جميعا وهو الأصح
# ولكن مشايخنا قالوا ما ذكر محمد رحمة الله عليه في بيان مقدار أدنى
~~الكفاية ليس بتقدير لازم لا يجوز الزيادة عليه ولا النقصان عنه بل إن كفى
~~رجلا أقل من ذلك ينقص عنه وإن لم يكفه يزيد عليه بقدر ما لا إسراف فيه ولا
~~تقتير
# PageV01P030 وأما بيان أحكام الحدث فنقول ههنا خمسة أشخاص المحدث والجنب
~~والحائض والنفساء والمستحاضة
# أما المحدث فحكمه وحكم الطاهر سواء غير أنه لا يجوز له أداء الصلاة إلا
~~بالوضوء
# ولا يباح له مس المصحف إلا ms013 بغلافه وكذا مس الدرهم التي كتب عليها القرآن
~~ومس كتاب تفسير القرآن
# أما مس كتاب الفقه فلا بأس به لكن المستحب له أن لا يفعل
# وكذا لا يطوف بالبيت وإن طاف جاز النقصان لأنه شبيه بالصلاة وليس بصلاة
~~على الحقيقة
# ويباح له دخول المسجد وقراءة القرآن وأداء الصوم
# ويجب عليه الصلاة والصوم حتى يجب عليه القضاء بالترك
# وكذا سائر الأحكام
# واختلف المشايخ في تفسير الغلاف قال بعضهم هو الجلد الذي عليه
# وقال بعضهم هو الكم
# وقال بعضهم هو الخريطة
# وهو الصحيح لأن الجلد تبع للمصحف والكم تبع للحامل فأما الخريطة فليست
~~بتبع ولهذا لو بيع المصحف لا تدخل الخريطة في البيع من غير شرط
# وقال بعض مشايخنا المعتبر حقيقة هو المكتوب حتى إن مسه PageV01P031 مكروه
~~فأما مس الجلد ومس موضع البياض منه لا يكره لأنه لم يمس القرآن
# وهذا أقرب إلى القياس والأول أقرب إلى التعظيم
# وأما الجنب فلا يباح له مس المصحف بدون غلافه
# ولا يباح له أيضا قراءة القرآن عند عامة العلماء خلافا ل مالك وذكر
~~الطحاوي أن الجنب لا يقرأ الآية التامة فأما ما دون الآية فلا بأس به
# وعامة مشايخنا قالوا إن الآية التامة وما دونها سواء في حق الكراهة
~~تعظيما للقرآن
# ولكن إذا قرأ القرآن على قصد الدعاء لا على قصد القرآن فلا بأس به بأن
~~قال بسم الله الرحمن الرحيم عند افتتاح الأعمال أو قال الحمد لله رب
~~العالمين
# لقصد الشكر لأنه غير ممنوع عن الدعاء والذكر لله تعالى
# ويصح منه أداء الصوم دون الصلاة
# ويجب عليه كلاهما حتى يجب عليه قضاؤهما بالترك
# ولا يباح له دخول المسجد وإن احتاج يتيمم ويدخل
# ولا يطوف بالبيت أيضا لكن متى طاف يصح مع النقصان كما في المحدث إلا أن
~~النقصان مع الجنابة أفحش
# وأما الحائض والنفساء فحكمهما مثل حكم الجنب إلا إنه لا يجب عليهما
~~الصلاة
# حتى لا يجب القضاء عليهما بعد الطهارة ولا يباح لزوجهما قربانهما ويباح
~~للزوج قربان المرأة التي أجنبت
# وأما المستحاضة فحكمهما ms014 حكم الطاهرات إلا أنها تتوضأ لوقت كل صلاة على ما
~~ذكرنا
# PageV01P032
# | باب الحيض
# الكلام في هذا الباب في تفسير الحيض والنفاس والاستحاضة فنقول الحيض في
~~الشرع هو الدم الخارج من الرحم الممتد إلى وقت معلوم واختلف في الوقت
# قال علماؤنا أقل الحيض ثلاثة أيام ولياليها وأكثره عشرة أيام ولياليها
# وروي عن أبي يوسف أقل الحيض يومان وأكثر اليوم الثالث
# وقال الشافعي أقله يوم وليلة وأكثره خمسة عشر يوما
# والصحيح قولنا لما روي عن أبي أمامة الباهلي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال أقل الحيض ثلاثة أيام ولياليها وأكثره عشرة أيام ولياليها وما زاد
~~فهو استحاضة
# وأما النفاس فهو الدم الذي يخرج عقيب الولادة
# وأقله غير مقدر
# حتى إذا رأت ساعة دما ثم انقطع فإنه ينقضي النفاس وتطهر
# وأكثر النفاس أربعون يوما عندنا
# وقال الشافعي ستون يوما
# PageV01P033 وقال مالك سبعون يوما
# والصحيح قولنا لما روي عن أنس عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~وقت النفاس أربعون يوما إلا أن تطهر قبل ذلك
# وأما الاستحاضة فهي ما انتقص من أقل الحيض وما زاد على أكثر الحيض
~~والنفاس لما روينا من حديث أبي أمامة الباهلي
# ثم المستحاضة نوعان مبتدأة وصاحبة عادة
# أما المبتدأة فهي التي ابتدأت بالدم ورأت أول ما رأت أكثر من عشرة أيام
~~فإن العشرة حيض وما زاد عليها فهو استحاضة
# وكذلك في كل شهر
# وأما صاحبة العادة إذا استحيضت فعادتها تكون حيضا إذا كانت عشرة
# وما زاد عليها يكون استحاضة
# وأما إذا زاد الحيض على عادتها وهي أقل من عشرة فما رأت يكون حيضا إلى
~~العشرة لأن الزيادة على الحيض في وقته حيض فإن جاوز عن العشرة فعادتها حيض
~~وما زاد عليها استحاضة
# وأصله ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال المستحاضة تدع الصلاة
~~أيام أقرائها أي أيام حيضها
# فأما إذا لم يكن لها عادة معروفة بأن ترى مرة ستا ومرة سبعا فاستحضيت فإن
~~عليها إذا رأت الست أن تغتسل في اليوم ms015 السابع وتصوم وتصلي ولا يطؤها زوجها
~~وتنقطع الرجعة
# فإذا مضى اليوم السابع فعليها أن تغتسل في اليوم الثامن ثانيا وتقضي
~~الصوم الذي صامت في اليوم السابع دون الصلاة ويحل للزوج أن يطأها لأن الحيض
~~إحدى العادتين فعليها الأخذ بالاحتياط وذلك فيما قلنا
# PageV01P034
# | باب التيمم
# الكلام في هذا الباب في خسمة مواضع في بيان كيفية التيمم شرعا وفي بيان
~~شروطه وفي بيان ما يتمم به وفي بيان وقته وفي بيان ما ينقضه
# أما الأول فنقول قال علماؤنا بأن التيمم ضربتان ضربة للوجه وضربة لليدين
~~إلى المرفقين
# وهو أحد قولي الشافعي وفي قوله القديم التيمم ضربتان ضربة للوجه وضربة
~~لليدين إلى الرسغين
# وهو قول مالك
# وقال بعضهم ضربة للوجه وضربة لليدين إلى الإبطين
# والصحيح مذهبنا لما روى جابر عن النبي عليه السلام أنه قال التيمم ضربتان
~~ضربة للوجه وضربة للذراعين إلى المرفقين
# PageV01P035 ثم اختلف مشايخنا في كيفيته قال بعضهم يضرب بيديه على الأرض
~~ضربة واحدة ثم يرفعهما وينفضهما حتى يتناثر التراب فيمسح بهما وجهه ثم يضرب
~~مرة أخرى فينفضهما ويمسح بأربع أصابع يده اليسرى ظاهر يده اليمنى من رؤوس
~~الأصابع إلى المرفق ثم يمسح بكفه اليسرى باطن يده اليمنى إلى الرسغ ويمر
~~بباطن إبهامه اليسرى على ظاهر إبهامه اليمنى ثم يفعل باليد اليسرى كذلك
# وقال بعضهم يمسح بضربة وجهه وبضربة أخرى يمسح بطن كفه اليسرى مع الأصابع
~~ظاهر يده اليمنى إلى المرفق ويمسح به باطن ذراعه اليمنى إلى أصل الإبهام
~~ويفعل بيده اليسرى كذلك ولا يتكلف
# والقول الأول أحوط لأن فيه احترازا عن استعمال التراب المستعمل بقدر
~~الممكن فإن التراب الذي على اليد يصير مستعملا بالمسح فإنه لو ضرب بيده مرة
~~واحدة ومسح بها الوجه والذراعين فإنه لا يجوز
# ثم الاستيعاب في التيمم هل هو مشروط لم يذكر في ظاهر الرواية وذكر ما يدل
~~عليه فإنه قال إن ترك ظاهر كفه لم يجزه وذكر ههنا وقال إذا ترك شيئا من
~~مواضع التيمم لا يجوز قليلا كان أو كثيرا
# وروى الحسن بن زياد ms016 في المجرد عن أبي حنيفة أنه لو تيمم أكثر الوجه
~~والذراعين والكفين جاز
# والأول أصح
# وعلى قياس شرط الاستيعاب ينبغي أن يخلل بين أصابعه في PageV01P036 التيمم
~~وهكذا روي عن محمد
# وعلى قياس رواية الحسن لا يخلل
# ثم عندنا يمسح المرفق مع الذراعين خلافا ل زفر كما في الوضوء
# وأما شروط التيمم فمنها عدم الماء لأنه خلف والخلف لا يشرع مع وجود الأصل
~~قال الله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ ثم العدم نوعان
~~أحدهما من حيث الحقيقة والثاني من حيث الحكم والمعنى
# أما الأول فهو أن يكون الماء معدوما عنده على الحقيقة بأن كان بعيدا عنه
# واختلفت الروايات في مقدار البعد وحاصل ذلك أن بعض المشايخ فصلوا بين
~~المقيم والمسافر فجعلوا حد البعد في حق المقيم ميلا وفي حق المسافر ميلين
~~إذا كان الماء قدامه
# وعامتهم سووا بينهما وجعلوا الحد ميلا وهو ثلث فرسخ وهذا هو الأصح
# هذا إذا ثبت بعد الماء بطريق التيقن أو بطريق الغالب فأما إذا كان غالب
~~ظنه أن الماء قريب منه أو أخبره رجل عدل بقرب الماء لا يباح له التيمم لأنه
~~ليس بعادم للماء ظاهرا ولكن يجب عليه الطلب وهكذا روي عن محمد
# PageV01P037 وكذلك إذا كان بقرب من العمران يجب عليه الطلب
# هكذا روي حتى لو تيمم قبل الطلب وصلى ثم ظهر الماء لا تجوز صلاته
# فأما إذا لم يكن بحضرته أحد يخبره ولا غلب على ظنه قرب الماء فإنه لا يجب
~~عليه الطلب عندنا
# وقال الشافعي يجب عليه الطلب عن يمين الطريق ويساره مقدار الغلوة حتى لو
~~تيمم وصلى قبل الطلب ثم ظهر أن الماء قريب منه جازت صلاته عندنا خلافا
~~للشافعي
# والصحيح قولنا لأن المفازة مكان عدم الماء غالبا فثبت العدم ظاهرا
# وأما العدم من حيث الحكم والمعنى فهو أن يعجز عن استعمال الماء لموانع مع
~~وجوده حقيقة بقرب منه بأن كان على رأس البئر ولم يجد آلة الاستقاء أو كان
~~بينه وبين الماء عدو أو سبع يمنعه أو لصوص يخاف ms017 منهم على نفسه الهلاك أو
~~الضرر أو كان معه ماء وهو يخاف على نفسه العطش أو به جراحة أو جدري أو مرض
~~يضره استعمال الماء أو مرض لا يضره استعمال الماء ولكن ليس معه خادم ولا
~~مال يستأجر به أجيرا وليس بحضرته من يوضئه وهو في المفازة فإن كان في المصر
~~لا يجزئه لأن الظاهر أنه يجد من يعينه أو كان مع رفيقه ماء لا يعطيه إياه
~~ولا يبيعه بمثل قيمته أو بغبن يسير أو يخاف على نفسه الهلاك أو زيادة المرض
~~بسبب البرد وهو لا يقدر على تسخين الماء ولا على أجرة الحمام في المفازة
~~والمصر عند أبي حنيفة رضي الله عنه وعند أبي يوسف ومحمد في السفر كذلك وفي
~~المصر لا يجزئه
# وكذا إذا خاف فوت صلاة تفوت لا إلى خلف إن اشتغل PageV01P038 بالوضوء
~~كصلاة الجنازة والعيدين يباح له التيمم
# أما إذا شرع في صلاة العيد متوضئا ثم أحدث فعلى قول أبي حنيفة يبني
~~بالتيمم أيضا وإن كان الماء بقرب منه
# وعلى قول أبي يوسف و محمد لا يبني ولكن يذهب ويتوضأ ويتم صلاته
# فأما في الجمعة وسجدة التلاوة وسائر الصلوات المفروضة لا يتيمم وإن خاف
~~الفوت عن وقته لأنه يفوت إلى خلف
# ومن شروطه النية أيضا حتى لو تيمم ولم ينو أصلا لا يجوز عند عامة العلماء
~~خلافا لزفر
# فإن تيمم ونوى استباحة الصلاة أو نوى مطلق الطهارة أجزأه
# ويصح به أداء الصلوات كلها ويباح له كل فعل لا صحة له بدون الطهارة من
~~دخول المسجد ومس المصحف وقراءة القرآن وسجدة التلاوة وصلاة الجنازة لأن نية
~~الأعلى تكون نية للأدنى ونية الكل تكون نية لجنس الأجزاء
# ولو تيمم لصلاة الجنازة أو لسجدة التلاوة أو لقراءة القرآن جاز له أن
~~يؤدي جميع ما لا صحة له إلا بالطهارة لأن ذلك من جنس أجزاء الصلاة
# فأما إذا تيمم لمس المصحف أو لدخول المسجد لا يباح له أن يصلي به الصلاة
~~ولا ما هو من جنس أجزائها لأن ذلك ليس ms018 بعبادة مقصودة بنفسها ولا من جنس
~~الصلاة ولا من جنس أجزائها ولا من ضروراتها حتى يكون ذلك نية لها فجعل
~~التراب طهورا في حقها لا غير
# ولو تيمم الكافر ونوى الإسلام أو الصلاة أو الطهارة ثم PageV01P039 أسلم
~~لم يجز تيممه عند عامة العلماء إلا ما روي عن أبي يوسف أنه يجوز
# أما عند الشافعي فلأن التيمم عبادة والكافر ليس بأهل لها
# وعندنا التيمم ليس بعبادة كالوضوء لكنه ليس بطهور حقيقة وإنما جعل طهورا
~~باعتبار الحاجة إلى مباشرة فعل لا صحة له بدون الطهارة
# والإسلام يصح بدون الطهارة فلا حاجة إلى أن يجعل طهورا في حقه بخلاف
~~الوضوء فإنه يصح من الكافر لأنه طهور حقيقة
# ولو تيمم المسلم ثم ارتد ثم أسلم فهو على تيممه عند عامة العلماء
# أما عند الشافعي فلأن التيمم وإن كان عبادة ولكن عنده لا تبطل العبادات
~~بالردة
# وأما عندنا فلأن الردة لا تبطل وصف الطهورية كما في الوضوء واحتمال
~~الحاجة باق لأنه مجبور على الإسلام
# ومن شروطه أيضا أن يكون التراب طاهرا حتى لو تيمم بالتراب النجس لا يجوز
# ولهذا لو تيمم بأرض أصابتها النجاسة فجفت بالشمس وذهب أثرها إنه لا يجوز
~~في ظاهر الرواية لأنه لا يخلو عن أجزاء النجاسة
# وفي رواية ابن الكاس جاز لاستحالته أرضا
# وأما بيان ما يتيمم به فنقول اختلف العلماء فيه PageV01P040 قال أبو
~~حنيفة و محمد رضي الله عنهما يجوز بكل ما هو من جنس الأرض
# وقال أبو يوسف لا يجوز إلا بالتراب والرمل خاصة
# وروى المعلى عن أبي يوسفرحمه الله أنه لا يجوز إلا التراب وهو قوله
~~الأخير
# وبه أخذ الشافعي
# والصحيح قول أبي حنيفة ومحمد لقوله تعالى @QB@ فتيمموا صعيدا طيبا @QE@
~~والصعيد عبارة عن وجه الأرض وذلك قد يكون ترابا ورملا وحجرا أو غير ذلك
~~والحديث المشهور دليل عليه وهو قوله عليه السلام جعلت لي الأرض مسجدا
~~وطهورا أينما أدركتني الصلاة تيممت وصليت
# ثم الحد الفاصل بين جنس الأرض وغيرها أن كل ما يحترق بالنار فيصير رمادا
~~كالشجر والحشيش ms019 أو ما ينطبع ويلين كالحديد والصفر وعين الذهب والفضة
~~والزجاج ونحوها فليس من جنس الأرض
# ثم اختلف أبو حنيفة ومحمد فيما بينهما فعلى قول أبي حنيفة يجوز التيمم
~~بكل ما هو من جنس الأرض سواء التزق بيده شيء أو لا
# وعند محمد لا يجوز إلا أن يلتزق بيده شيء من أجزائه
# إذا ثبت ذا فعلى قول أبي حنيفة يجوز التيمم بالتراب والرمل والحصى والجص
~~والزرنيخ والنورة والطين الأحمر والأخضر والأصفر والأسود والكحل والحجر
~~الأملس والحائط المطين والمجصص PageV01P041 والملح الجبلي دون المائي
~~والسبخة المنعقدة من الأرض دون المائية والمردراسنج المعدني دون المتخذ من
~~شيء آخر
# وأما الآجر فقد ذكر ههنا وقال يجوز لأنه طين مستحجر فيكون كالحجر الأصلي
~~وفي رواية لا يجوز
# والخزف إن كان من طين خالص يجوز كما في الآجر وإن كان من طين مخلوط بما
~~ليس من جنس الأرض لا يجوز كالزجاج المتخذ من الرمل وشيء آخر ليس من جنس
~~الأرض
# وعند محمد في هذه الفصول إن التزق بيده شيء منها بأن كان مدقوقا جاز وإلا
~~فلا
# ولو تيمم بالرماد لا يجوز لأنه من أجزاء الخشب ونحوه
# وإن تيمم باللآلىء لا يجوز مدقوقة كانت أو لا لأنها ليست من جنس الأرض
# ولو تيمم بالياقوت والفيروزج والمرجان والزمرد جاز لأنها أحجار مضيئة
# ولو تيمم بأرض ندية على قول أبي حنيفة يجوز التزق بيده شيء أم لا
# وعند محمد إن التزق بيده شيء جاز وإلا فلا
# وعند أبي يوسف لا يجوز كيفما كان لأن التراب مخلوط بما لا PageV01P042
~~يجوز به التيمم وهو الماء
# ولو تيمم بالطين الرطب فهو على هذا الاختلاف يجوز على قول أبي حنيفة
~~التزق بيده شيء أو لا وعند محمد إن التصق بيده شيء جاز وإلا فلا
# وعند أبي يوسف لا يجوز لأنه مخلوط بما لا يجوز به التيمم وهو الماء
# وإن تيمم بالغبار بأن ضرب بيده على ثوب أو على لبد فارتفع غباره أو على
~~الذهب والفضة أو الحبوب فارتفع غبار فيتمم به جاز عند أبي ms020 حنيفة ومحمد
~~خلافا لأبي يوسف لأنه من أجزاء الأرض
# وأما وقت التيممفنقول اختلف العلماء في وقته إن وقته أول وقت الصلاة أو
~~آخره أو وسطه
# ذكر في ظاهر الرواية وقال أحب إلي أن يؤخر الصلاة إلى آخر الوقت ولم يفصل
~~بين ما إذا كان على طمع من وجود الماء في آخر الوقت أو لم يكن
# وروى المعلى عن أبي حنيفة و أبي يوسفأنه إن كان على طمع من وجود الماء في
~~آخر الوقت يؤخر إلى آخر الوقت
# وإن لم يكن على طمع من وجود الماء في آخره فإنه يؤخر إلى آخر الوقت
~~المستحب ويصلي في آخره
# وتكون هذه الرواية تفسيرا لظاهر الرواية
# وقال حماد لا يؤخره إلى آخر الوقت ما لم يتيقن وجود الماء في آخر الوقت
# وهو قول الشافعي
# وقال مالك يستحب له أن يتيمم في وسط الوقت
# والصحيح مذهبنا لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال مثل مذهبنا
# ولم يرو عن غيره خلافه فيكون كالإجماع
# وإن تيمم في أول الوقت وصلى فإن كان عالما أن الماء يقرب منه بأن كان أقل
~~من ميل لا تجوز صلاته وإن كان ميلا فصاعدا جازت صلاته لأن حد البعد هو
~~الميل وإن كان يمكنه أن يذهب ويتوضأ ويصلي في الوقت وتعتبر الجملة
# وإن لم يكن عالما بذلك يجوز سواء كان يرجو وجود الماء في آخر الوقت أو لا
~~بعد الطلب أو قبله عندنا لأن العدم ثابت من حيث الظاهر واحتمال الوجود لا
~~يعارض الثابت ظاهرا
# فأما إذا كان على يقين من وجود الماء في آخر الوقت أو من حيث الغالب فإن
~~كان بينه وبين الماء مقدار ما يمكنه أن يذهب ويتوضأ ويصلي في الوقت فإنه
~~ينظر إن كان أقل من ميل لا تجوز صلاته وإن كان ميلا فصاعدا جازت صلاته لأن
~~حد البعد هو الميل
# وإن أخبر في آخر الوقت أن الماء بقرب منه PageV01P043 بأن كان أقل من ميل
~~ولكن لو ذهب إليه وتوضأ تفوته الصلاة عن الوقت فإنه يجب ms021 عليه أن يذهب
~~ويتوضأ ويصلي خارج الوقت ولا يجزيه التيمم لأن الصلاة تفوته إلى بدل وهو
~~القضاء
# وأما ما يبطل التيمم فنقول كل ما يبطل الوضوء من الحدث الحقيقي والحكمي
~~فإنه يبطله
# وأما ما يبطله على الخصوص فهو رؤية الماء
# وأصله قوله عليه السلام التيمم وضوء المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد
~~الماء أو يحدث
# ثم إن وجد الماء قبل الشروع في الصلاة يبطل تيممه ويجب عليه الوضوء
~~بالإجماع
# وإن وجد بعد الشروع إن كان قبل أن يقعد قدر التشهد من القعدة الأخيرة
~~فإنه تفسد صلاته عندنا
# PageV01P044 وقال الشافعي لا تفسد
# وحجتنا ما روينا من الحديث المشهور من غير فصل بين حالة الصلاة وغيرها
# وإن كان بعد ما قعد قدر التشهد الأخير أو بعد ما سلم وعليه سجدتا السهو
~~وعاد إلى الصلاة تبطل صلاته عند أبي حنيفة ويلزمه الاستقبال
# وعند أبي يوسف ومحمد يبطل تيممه وصلاته تامة
# وهذه المسألة من جملة المسائل الاثني عشرية على ما يعرف في موضعها
# وإن وجد بعد الفراغ من الصلاة فإن كان بعد خروج الوقت لا يلزمه الإعادة
~~بالإجماع
# وإن وجد في الوقت فكذلك عند عامة العلماء وقال مالك يعيد
# والصحيح قولنا لأنه قدر على الأصل بعد حصول المقصود بالبدل
# وأنه إذا رأى سؤر حمار فإن كان خارج الصلاة ينبغي أن يتوضأ به مع التيمم
~~لأنه مشكوك فيه فوجب الجمع بينهما حتى يكون مؤديا للصلاة بيقين إن كان في
~~الصلاة ينبغي أن لا يقطع لأن الشروع قد صح فلا يقطع بالشك ولكن يمضي عليها
~~فإذا فرغ منها يقضي تلك الصلاة بسؤر الحمار حتى يكون مؤديا للصلاة بيقين
# وأما إذا وجد نبيذ التمر فعلى قول أبي حنيفة رضي الله عنه PageV01P045
~~ينتقض تيممه لأنه بمنزلة الماء عند عدم الماء المطلق
# وعلى قول أبي يوسف لا ينتقض لأنه ليس بطهور أصلا
# وعند محمد يمضي على صلاته ثم يعيد كما في سؤر الحمار
# ثم الأصل عندنا أن التيمم بدل مطلق وليس بضروري يعني به أن الحدث يرتفع ms022
~~عندنا بالتيمم إلى وقت وجود الماء في حق الصلاة المؤداة لا أن تباح له
~~الصلاة مع قيام الحدث للضرورة
# وعند الشافعي هو بدل ضروري
# وعنى به أن يباح له الصلاة بالتيمم مع قيام الحدث حقيقة وجعل عدما شرعا
~~لضرورة صحة الصلاة بمنزلة طهارة المستحاضة
# والصحيح قولنا لما روينا عن النبي عليه السلام أنه قال التيمم وضوء
~~المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد الماء أو يحدث
# وينبني على هذا الأصل أن عادم الماء إذا تيمم قبل دخول وقت الصلاة فإنه
~~يجوز تيممه لأنه خلف مطلق حال عدم الماء
# وعند الشافعي لا يجوز لأنه خلف ضروري ولا ضرورة قبل الوقت كما في طهارة
~~المستحاضة
# وعلى هذا إذا تيمم يجوز له أن يؤدي به ما شاء من الفرائض والنوافل ما لم
~~يجد الماء أو يحدث
# ولا ينتقض تيممه بخروج الوقت كطهارة المستحاضة
# وعنده لا يجوز له أن يؤدي فرضا غير الذي تيمم لأجله ولكن يجوز له أن يصلي
~~بذلك التيمم النوافل لأنها تبع للفرائض كما قال في طهارة المستحاضة
# وعلى هذا الأصل PageV01P046 قال الزهري إنه لا يجوز التيمم في حق النوافل
~~لأنه طهارة ضرورية ولا ضرورة في حق النوافل
# ولكن عامة العلماء قالوا إن الحاجة إلى إحراز الثواب معتبرة كما في طهارة
~~المستحاضة تطهر في حق النوافل بالإجماع لما قلنا كذا كذا
# ثم اختلف أصحابنا في كيفية البدلية قال أبو حنيفة و أبو يوسف التراب خلف
~~عن الماء عند عدمه والبدلية بين التراب والماء
# وقال محمد التيمم خلف عن الوضوء عند عدمه والبدلية بين التيمم والوضوء
# وعلى هذا قال أبو حنيفة و أبو يوسف بأن المتيمم إذا أم المتوضئين فإنه
~~تجوز إمامته لهم وتكون صلاتهم جائزة استحسانا إذا لم يكن مع المتوضئين ماء
~~فأما إذا كان معهم ماء فلا تجوز إمامته لهم وتكون صلاتهم فاسدة
# وقال محمد لا تجوز إمامته سواء كان مع المتوضئين ماء أو لم يكن
# وقال زفر تجوز إمامته لهم سواء كان معهم ماء أو لم يكن
# لأن ms023 عند محمد لما كانت البدلية بين التيمم والوضوء فالمقتدي إذا كان على
~~وضوء لم يكن تيمم الإمام الذي هو بدل عن الوضوء طهارة في حقه لقدرته على
~~الأصل ويكون وجوده وعدمه سواء فيكون مقتديا بالمحدث فلا يجوز كالصحيح إذا
~~اقتدى بصاحب جرح سائل لم PageV01P047 يجز اقتداؤه لأن طهارته ضرورية فلا
~~يعتبر في حق الصحيح كذا هذا
# وعند أبي حنيفة وأبي يوسف لما كانت البدلية بين التراب والماء فإذا لم
~~يكن مع المقتدين ماء فيكون التراب طهارة مطلقة في حال عدم الماء وإذا كان
~~معهم ماء فقد فات الشرط في حق المقتدين فلا يبقى التراب طهورا في حقهم فلم
~~تبق طهارة الإمام طهارة في حقهم فلا يصح اقتداؤهم به
# وعلى هذا قال أبو حنيفة و أبو يوسف إن المتيمم إذا أم المتوضئين ولم يكن
~~معهم ماء ثم رأى واحدا منهم الماء بطلت صلاته لأن طهارة الإمام جعلت عدما
~~في حقه لقدرته على الماء الذي هو أصل لأنه لا يبقى الخلف عند وجود الأصل
# PageV01P048
# | باب النجاسات
# الكلام في هذا الباب في ستة مواضع في بيان أنواع الأنجاس
# وفي بيان المقدار الذي يصير به المحل نجسا شرعا
# وفي بيان ما يقع به التطهير
# وفي طريق التطهير
# وفي شرائط التطهير
# وفي حكم الغسالة
# أما الأول وهو بيان أنواع النجاسات فمن ذلك أن كل ما يخرج من بدن الإنسان
~~مما يتعلق بخروجه وجوب الوضوء أو الغسل فهو نجس نحو الغائط والبول والدم
~~والصديد والقيء ملء الفم ودم الحيض والنفاس والاستحاضة والودي والمذي
~~والمني
# ولا خلاف في هذه الجملة إلا في المني فإن عند الشافعي هو طاهر
# والأصل في ذلك حديث عمار بن ياسر أنه كان يغسل ثوبه من النخامة فمر عليه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ما تصنع يا عمار فأخبره بذلك فقال وما
~~نخامتك ودموع عينيك والماء الذي PageV01P049 في ركوتك إلا سواء وإنما يغسل
~~الثوب من خمس بول وغائط ودم وقيء ومني
# وأما القيء الذي يكون أقل من ملء الفم والدم الذي ms024 لم يسل عن رأس الجرح هل
~~يكون نجسا فعلى قياس ما ذكرنا ههنا لا يكون نجسا لأنه لا يتعلق به وجوب
~~الوضوء
# وهكذا روي عن أبي يوسف
# لأنه ليس بدم مسفوح
# وقال محمد هو نجس لأنه جزء من الدم المسفوح
# وأما الدم إذا لم يكن مسفوحا في الأصل كدم البق والبراغيث فهو ليس بنجس
~~عندنا
# وعند الشافعي هو نجس إلا أنه إذا أصاب الثوب يجعل عفوا لأجل الضرورة
# ثم ما ذكرنا أنه نجس من الآدمي فهو نجس من سائر الحيوانات من الأبوال
~~والأرواث ونحوها عند عامة العلماء إلا أنه قد سقط اعتبار نجاسة بعضها لأجل
~~الضرورة
# وقال محمد بول ما يؤكل لحمه طاهر
# وقال أبو حنيفة و أبو يوسف نجس لكن يباح شربه للتداوي عند أبي يوسف
# وعند أبي حنيفة رحمة الله عليه لا يباح
# وقال ابن أبي ليلى بأن السرقين طاهر
# وقال مالك بأن البعر والروث وأخثاء البقر كلها طاهرة
# وقال زفر روث ما يؤكل لحمه طاهر
# PageV01P050 والصحيح قول العامة لأن الآدمي أطهر الحيوانات ذاتا وغذاء
~~فإذا كانت هذه الأشياء نجسة منه فمن غيره أولى
# وأما خرء الطيور فالطيور ثلاثة أنواع ما لا يذرق من الهواء نحو الدجاج
~~والبط والأوز وخرؤها نجس في رواية الحسن عن أبي حنيفة
# وفي رواية أبي يوسف عنه أن خرء الدجاج والبط نجس دون خرء الأوز
# وما يذرق من الهواء نوعان الصغار منها مثل الحمام ونحوه وخرؤها طاهر
# والكبار كالصقر والبازي ونحوهما وخرؤها طاهر عند أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد نجس
# وهذا كله قول علماؤنا
# وقال الشافعي خرء الطيور كلها نجس
# والقياس قوله لأنه نجس حقيقة إلا أنا استحسنا وأسقطنا نجاسة البعض لمكان
~~الضرورة
# ومن أنواع الأنجاس الميتات وهي نوعان منها ما ليس لها دم سائل وهي ليست
~~بنجسة عندنا خلافا للشافعي على ما نذكره
# والثاني ما لها دم سائل فنقول لا خلاف أن الأجزاء التي فيها دم سائل مثل
~~اللحم والشحم والجلد ونحوها فهي نجسة لاختلاط الدم النجس بها
# وأما الأجزاء التي ms025 ليس فيها دم ففي غير الآدمي والخنزير من PageV01P051
~~الحيوانات ينظر إن كانت صلبة مثل الشعر والصوف والريش والقرن والعظم والسن
~~والحافر والخف والظلف والعصب والإنفحة الصلبة فليست بنجسة بلا خلاف بين
~~أصحابنا
# وأما الإنفحة المائعة واللبن فكذلك عند أبي حنيفة وعندنا نجس
# وقال الشافعي الكل نجس
# وكذا الجواب فيما أبين من الحي من الأجزاء إن كان فيه دم فهو نجس
~~بالإجماع وإن لم يكن فعلى هذا الخلاف
# فالشافعي أخذ بظاهر الآية وهو قوله تعالى @QB@ حرمت عليكم الميتة @QE@
# وأصحابنا قالوا إن نجاسة الميتات باعتبار ما فيها من الدم السائل
~~والرطوبات النجسة ولم يوجد في هذه الأجزاء
# وأما في الآدمي فعن أصحابنا روايتان في رواية نجس حتى لا يجوز بيعها ولا
~~الصلاة معها إذا كان أكثر من قدر الدرهم وزنا أو عرضا على حسب ما يليق به
# وفي رواية يكون طاهرا وهي الأصح لأنه لا دم فيها إلا أنه لا يجوز بيعها
~~ويحرم الانتفاع بها احتراما للآدمي
# وأما الخنزير فيروى عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه نجس العين PageV01P052
~~فيحرم استعمال شعره وسائر أجزائه إلا أنه رخص في شعره للخرازين لأجل الحاجة
# وإذا وقع شعره في الماء روي عن أبي يوسف أنه يوجب التنجيس
# وعن محمد أنه لا يوجب ما لم يغلب على الماء كشعر غيره
# وروي عن أصحابنا في غير رواية الأصول أن هذه الأجزاء منه طاهرة لأنه لا
~~دم فيها
# وأما الكلب فمن قال من مشايخنا إنه نجس العين فهو والخنزير سواء
# ومن قال إنه ليس بنجس العين فهو وسائر الحيوانات سواء وهذا أصح
# وأما حكم أسآر الحيوانات وعرفها وألبانها فنقول الأسآر على أربعة أوجه
~~سؤر متفق على طهارته من غير كراهة وسؤر مختلف في طهارته ونجاسته وسؤر مكروه
~~وسؤر مشكوك فيه
# أما السؤر الطاهر المتفق على طهارته فهو سؤر الآدمي بكل حال إلا في حال
~~شرب الخمر فإنه نجس لنجاسة فمه
# وكذا سؤر ما يؤكل لحمه من الأنعام والطيور إلا الإبل الجلالة والبقر
~~الجلالة والدجاجة المخلاة فإن سؤرها مكروه ms026 لاحتمال نجاسة فمها حتى إذا كانت
~~محبوسة لا يكره
# وأما سؤر الفرس فعلى قول أبي يوسف و محمد طاهر لطهارة لحمه
# وعند أبي حنيفة روايتان كما في طهارة لحمه على رواية الحسن PageV01P053
~~نجس كلحمه وعلى جواب ظاهر الرواية طاهر كلحمه
# وأما السؤر المختلف في طهارته ونجاسته فهو سؤر الخنزير والكلب وسائر سباع
~~الوحوش
# وهو نجس عند عامة العلماء
# وقال مالك طاهر
# وقال الشافعي سؤر السباع كلها طاهر سوى الكلب والخنزير
# وأما السؤر المكروه فهو سؤر سباع الطير كالحدأة والبازي والصقر ونحوها
~~استحسانا
# والقياس أنه نجس
# وكذا سؤر سواكن البيوت كالحية والفأرة والعقرب ونحوها
# وكذا سؤر الهرة في رواية الجامع الصغير
# وفي ظاهر الرواية قال أحب إلي أن يتوضأ بغيره ولم يذكر الكراهة
# وعن أبي يوسف أنه لا يكره
# وأما السؤر المشكوك فيه فهو سؤر الحمار والبغل في جواب ظاهر الرواية
# وروى الكرخي عن أصحابنا أن سؤرهما نجس
# وقال الشافعي طاهر
# ثم السؤر المتفق على طهارته والماء المطلق سواء
# والسؤر المكروه لا ينبغي أن يتوضأ به إن وجد ماء مطلقا وإن توضأ به جاز
~~مع الكراهة وإن لم يجد ماء مطلقا يجوز من غير كراهة
# PageV01P054 والسؤر المشكوك فيه لا يجوز التوضؤ به إن وجد ماء مطلقا وإن
~~توضأ به جاز مع الكراهة
# وإن لم يجد يتوضأ به ويتيمم لأن أحدهما مطهر بيقين
# وأيهما قدم أو أخر جاز عندنا
# وعند زفر لا يجوز ما لم يقدم الوضوء على التيمم حتى يصير عادما للماء
# ومن الأنجاس الخمر والسكر على ما يعرف في كتاب الأشربة
# وأما بيان المقدار الذي به يصير المحل نجسا شرعا فنقول ينظر إما إن وقع
~~في المائعات من الماء والخل ونحوهما أو أصاب الثوب والبدن والمكان
# أما إذا وقع في الماء فلا يخلو إما إن كان جاريا أو راكدا
# فإن كان جاريا إن كانت النجاسة غير مرئية فإنه لا ينجس ما لم يتغير طعمه
~~أو لونه أو ريحه ويتوضأ منه كيف شاءمن الموضع الذي وقع فيه النجس أو من
~~الطرف ms027 الآخر لأن الماء طاهر في الأصل فلا يحكم بنجاسته بالشك
# وإن كانت النجاسة مرئية مثل الجيفة ونحوها فإن كان النهر كبيرا فإنه لا
~~يتوضأ من أسفل الجانب الذي فيه الجيفة ولن يتوضأ من الجانب الآخر لأنه
~~متيقن بوصول النجاسة إلى الموضع الذي يتوضأ منه
# وإن كان النهر صغيرا بحيث لا يجري بالجيفة بل يجري الماء عليها إن كان
~~يجري عليها جميع الماء فإنه لا يجوز التوضؤ به من أسفل الجيفة لأنه تنجس
~~جميع الماء والنجس لا يطهر بالجريان
# وإن كان يجري عليها بعض الماء فإن كان يجري عليها أكثر الماء PageV01P055
~~فهو نجس وإن كان يجري عليها أقل الماء فهو طاهر لأن العبرة للغالب
# وإن كان يجري عليها النصف يجوز التوضؤ به في الحكم ولكن الأحوط أن لا
~~يتوضأ به
# واختلف المشايخ في حد الجريان قال بعضهم إن كان يجري بالتبن والورق فهو
~~جار وإلا فلا
# وقيل إن وضع رجل يده في الماء عرضا لم ينقطع جريانه فهو جار وإلا فلا
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه قال إن كان بحال لو اغترف رجل الماء
~~بكفيه لم ينحسر وجه الأرض ولم ينقطع الجريان فهو جار وإلا فلا
# وأصح ما قيل فيه إن الماء الجاري ما يعده الناس جاريا
# وأما إذا كان الماء راكدا فقد اختلف العلماء فيه قال أصحاب الظواهر بأن
~~الماء لا ينجس بوقوع النجاسة فيه كيفما كان لقوله عليه السلام الماء طهور
~~لا ينجسه شيء
# وقال عامة العلماء إن كان الماء قليلا ينجس وإن كان كثيرا لا ينجس
# واختلفوا في الحد الفاصل بينهما فقال مالك إن كان بحال يتغير طعمه أو
~~لونه أو ريحه فهو قليل وإن كان لا يتغير فهو كثير
# وقال الشافعي إذا بلغ الماء القلتين فهو كثير لا يحتمل خبثا PageV01P056
~~لورود الحديث فيه هكذا
# والقلتان عنده خمس قرب كل قربة خمسون منا فيكون جملته مائتين وخمسين منا
# وقال علماؤنا إن كان الماء بحال يخلص بعضه إلى بعض فهو قليل وإن كان لا
~~يخلص بعضه إلى ms028 بعض فهو كثير
# واختلفوا في تفسير الخلوص اتفقت الروايات عن أصحابنا المتقدمين أنه يعتبر
~~بالتحريك فإن تحرك طرف منه بتحريك الجانب الآخر فهذا مما يخلص وإن كان لا
~~يتحرك فهو مما لا يخلص
# ولكن في رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة يعتبر التحريك بالاغتسال
# وفي رواية محمد يعتبر التحريك بالوضوء
# والمشايخ المتأخرون اعتبر بعضهم الخلوص بالصبغ وبعضهم بالتكدير وبعضهم
~~بالمساحة إن كان عشرا في عشر فهو مما لا يخلص وإن كان دونه فهو مما يخلص
~~وبه أخذ مشايخ بلخ
# وذكر الشيخ أبو الحسن الكرخي في الكتاب وقال لا عبرة للتقدير في الباب
~~ولكن يتحرى في ذلك إن كان أكبر رأيه أن النجاسة وصلت إلى هذا الموضع الذي
~~يتوضأ منه لا يجوز وإن كان أكبر رأيه أنها لم تصل يجوز التوضئة به لأن غالب
~~الرأي دليل عند عدم اليقين
# هذا إذا كان له طول وعرض فأما إذا كان له طول بلا عرض كالأنهار التي فيها
~~مياه راكدة فإنه لا ينجس بوقع النجاسة فيه
# PageV01P057 وعن أبي سليمان الجوزجاني أنه لا يتوضأ به
# ولو توضأ به إنسان أو وقعت فيه النجاسة إن كان في أحد الطرفين تنجس منه
~~مقدار عشرة أذرع وإن كان في وسطه تنجس من كل جانب عشرة أذرع
# وأما العمق هل يشترط مع الطول والعرض عن أبي سليمان الجوزجاني أن أصحابنا
~~اعتبروا البسط دون العمق
# وعن أبي جعفر الهنداوي إن كان بحال لو رفع إنسان الماء بكفيه ينحسر أسفله
~~فهذا ليس بعميق وإن كان لا ينحسر فهو عميق
# وقيل مقدار شبر
# وقيل مقدار ذراع
# ثم إذا كانت النجاسة غير مرئية بأن بال فيه إنسان أو اغتسل فيه جنب اختلف
~~المشايخ فيه
# قال مشايخ العراق بأن حكم المرئية وغير المرئية سواء في أنه لا يتوضأ من
~~الجانب الذي وقعت فيه النجاسة وإنما يتوضأ من الجانب الآخر بخلاف الماء
~~الجاري
# ومشايخنا فصلوا بين الأمرين كما قالوا جميعا في الماء الجاري وهو الأصح
# ثم النجاسة إذا وقعت في الماء القليل فلا يخلو إما ms029 إن كان في الأواني أو
~~في البئر أو في الحوض الصغير
# أما في الأواني فتوجب التنجيس كيفما كانت مستجسدة أو مائعة لأنه ليس في
~~الأواني ضرورة غالبة إلا في البعرة إذا وقعت في اللبن عند الحلب إذا رميت
~~من ساعتها عند مشايخنا المتقدمين لأجل PageV01P058 الضرورة وهو الصحيح
# فأما إذا كان في البئر فالواقع لا يخلو إما أن يكون حيوانا أو غيره من
~~النجاسات
# فإن كان حيوانا فلا يخلو إما إن أخرج حيا أو ميتا
# فإن أخرج حيا إن كان نجس العين كالخنزير يجب نزح جميع الماء
# وفي الكلب اختلف المشايخ فيه هل هو نجس العين أم لا والصحيح أنه ليس بنجس
~~العين
# وأما إذا لم يكن نجس العين فإن كان آدميا فإنه لا يوجب التنجيس إلا إذا
~~كان عليه نجاسة بيقين حقيقة أو حكمية أو نوى الغسل أو الوضوء في جواب ظاهر
~~الرواية وهو الصحيح
# وأما سائر الحيوانات فإن كان لا يؤكل لحمه كسباع الوحش والطيور اختلف
~~المشايخ فيه والصحيح أنه يوجب التنجيس
# وكذلك الحمار والبغل
# والصحيح أنه يصير الماء مشكوكا فيه
# وإن كان حيوانا يؤكل لحمه لا يوجب التنجيس لأنه طاهر
# وهذا كله إذا لم يتيقن أن يكون على بدنه نجاسة أو على مخرجه أو لم يصل
~~إلى الماء شيء من لعابه
# فأما إذا تيقن يصير الماء نجسا في النجاسة وفي اللعاب يصير حكم الماء حكم
~~اللعاب
# فأما إذا خرج ميتا فإن كان منتفخا أو متفسخا ينزح ماء البئر كله لأنه
~~تيقن بوصول شيء من النجاسة إليه
# وإن لم يكن منتفخا ولا متفسخا ذكر في ظاهر الرواية على ثلاث مراتب
~~PageV01P059 في الفأرة ونحوها ينزح عشرون دلوا أو ثلاثون
# وفي الدجاجة ونحوها ينزح أربعون أو خمسون
# وفي الآدمي ونحوه ينزح ماء البئر كله
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه جعله على خمس مراتب في الحلمة ونحوها ينزح
~~عشر دلاء
# وفي الفأرة ونحوها عشرون
# وفي الحمام ونحوه ثلاثون
# وفي الدجاجة ونحوها أربعون
# وفي الأدمي ونحوه ينزح ماء البئر كله
# وإنما ثبتت ms030 هذه المراتب بإجماع الصحابة توقيفا لأنها لا تعرف بالاجتهاد
# وهذا إذا كان الواقع واحدا فإن كان أكثر روي عن أبي يوسف أنه قال في
~~الفأرة ونحوها عشرون إلى الأربع فإذا بلغ خمسا ينزح أربعون إلى التسع فإذا
~~بلغ عشرا ينزح ماء البئر كله
# وعن محمدأنه قال في الفأرتين ينزح عشرون
# وفي الثلاث أربعون وإذا كانت الفأرتان كهيئة الدجاج ينزح أربعون
# وأما إذا كان الواقع غير الحيوان من الأنجاس فلا يخلو إما إن كان مستجمدا
~~أو غير مستجمد
# فإن كان غير مستجمد كالبول والدم ينزح ماء البئر كله
# وإن كان مستجمدا ينظر إن كان رخوا متخلخل الأجزاء كالعذرة وخرء الدجاج
~~ونحوهما ينزح ماء البئر كله رطبا كان أو يابسا قل أو كثر
# وإن كان صلبا نحو بعر الإبل والغنم ذكر في ظاهر الرواية وقال القياس أن
~~ينجس قل أو كثر
# وفي الاستحسان ينجس في PageV01P060 الكثير دون القليل ولم يفصل بين الرطب
~~واليابس والصحيح والمنكسر
# واختلف المشايخ في الرطب ذكر في النوادر أنه ينجس كذا ذكر الحاكم الجليل
~~الشهيد في الإشارات
# وعن الشيخ الإمام أبي بكر محمد بن الفضل البخاري أن الرطب واليابس سواء
~~لوجود الضرورة في الجملة
# وكذا اختلفوا في اليابس المنكسر والصحيح أنه لا ينجس لأن الضرورة في
~~المنكسر أشد
# وأما في روث الحمار والبغل والفرس وأخثاء البقر فقد روي عن أبي يوسف رحمه
~~الله أنه قال في الروث اليابس إذا وقع في البئر ثم أخرج من ساعته لا يوجب
~~التنجيس
# واختلف المشايخ قال بعضهم إن كان رطبا أو يابسا منكسرا يوجب التنجيس وإلا
~~فلا
# وقيل إن كان في موضع يتحقق الضرورة فيها كما في البعر فالجواب سواء وإلا
~~فلا
# واختلفوا أيضا في البئر إذا كانت في المصر
# والصحيح أنه لا فرق بين الحالين لأن الضرورة قد تقع في المصر في الجملة
~~أيضا
# ثم لم يذكر في ظاهر الرواية الحد الفاصل بين القليل والكثير
# وروي عن أبي حنيفة أنه قال ما استكثره الناس فهو كثير وما استقلوه فهو
~~قليل
# وعن ms031 محمد أنه اعتبر الربع بأن يأخذ ربع وجه الماء
# PageV01P061 وقيل إن كان لا يخلو كل دلو عن بعرة أو بعرتين فهو كثير وإلا
~~فلا
# وقال بعضهم إن أخذ أكثر وجه الماء فهو كثير
# وقيل ما لم يأخذ جميع وجه الماء لا يكون كثيرا
# وقال بعضهم الثلاث كثير
# وهو فاسد فإنه ذكر في ظاهر الرواية وقال في البعرة والبعرتين من بعر
~~الإبل والغنم إذا وقعت في البئر لا يفسد الماء ما لم يكن كثيرا فاحشا
~~والثلاث ليس بكثير فاحش
# ثم الحيوان إذا مات في المائع القليل فلا يخلو إما إن كان له دم سائل أو
~~لم يكن ولا يخلو إما أن يكون بريا أو مائيا ولا يخلو إما إن مات في الماء
~~أو في غير الماء
# أما إذا لم يكن له دم سائل فإنه لا ينجس بالموت ولا ينجس ما يموت فيه من
~~المائع كيفما كان عندنا خلافا للشافعي إلا فيما فيه ضرورة على ما ذكرنا
# فأما إذا كان له دم سائل فإن كان بريا ينجس بالموت
# وينجس المائع الذي يموت فيه لأن الدم السائل نجس فينجس ما يخالطه
# وأما إذا كان مائيا فإن مات في الماء
# لا يوجب التنجيس كالضفدع المائي والسمك والسرطان ونحو ذلك عندنا
# وعند الشافعي يوجب التنجيس إلا في السمك خاصة في حق الأكل
# فأما إذا سال منه الدم أصاب الثوب أكثر من قدر الدرهم يوجب التنجيس
# والصحيح قولنا لأن المائي لا دم له حقيقة وإن كان يشبه صورة PageV01P062
~~الدم لأن الدموي لا يعيش في الماء
# وأما إذا مات في غير الماء ذكرالكرخيعن أصحابنا أن كل ما لا يفسد الماء
~~لا يفسد غير الماء
# وكذا روى هشام عنهم
# واختلف المشايخ المتأخرون فمن مشايخ بلخ أنه يوجب التنجيس لأنه مات في
~~غير معدنه ومظانه بخلاف المائي
# وعن أبي عبد الله الثلجي ومحمد بن مقاتل الرازي أنه لا يوجب وهو الأصح
~~لأنه ليس له دم حقيقة لكن يحرم أكله لفساد الغذاء وخبثه
# ويستوي الجواب بين المنفسخ وغيره إلا أنه ms032 يكره شرب المائع لأنه لا يخلو
~~عن أجزاء ما يحرم أكله
# ثم الحد الفاصل بين المائي والبري أن المائي هو الذي لا يعيش إلا في
~~الماء والبري هو الذي لا يعيش إلا في البر
# فأما الذي يعيش فيهما جميعا كالبط والأوز ونحو ذلك فقد أجمعوا على أنه
~~إذا مات في غير الماء يوجب التنجيس وإن مات في الماء فقد روى الحسن عن أبي
~~حنيفة رضي الله عنه أنه يفسد الماء
# هذا الذي ذكرنا حكم وقوع النجس في المائع
# فأما إذا أصاب البدن أو الثوب أو المكان فحكم المكان نذكره في موضعه
# PageV01P063 وأما حكم الثوب والبدن فلا يخلو أما إن كانت النجاسة غليظة
~~أو خفيفة قليلة أو كثيرة
# أما النجاسة القليلة فلا تمنع جواز الصلاة غليظة أو خفيفة استحسانا
~~والقياس أن تمنع جواز الصلاة وهو قول زفر و الشافعي إلا إذا كانت لا تأخذها
~~العين أو ما لا يمكن الاحتراز عنه كدم البق والبراغيث والقياس متروك لأن
~~الضرورة في القليل عامة
# وأما النجاسة الكثيرة فتمنع جواز الصلاة لعدم الضرورة
# والحد الفاصل بين القليل والكثير في النجاسة الغليظة هو أن يكون أكثر من
~~قدر الدرهم الكبير فيكون الدرهم وما دونه قليلا
# ولم يذكر في ظاهر الرواية صريحا أن المراد من الدرهم الكبير من حيث العرض
~~والمساحة أو من حيث الوزن وذكر في النوادر الدرهم الكبير ما يكون عرض الكف
# وذكر الكرخي مقدار مساحة الدرهم الكبير
# وفي كتاب الصلاة الدرهم الكبير المثقال فهذا إشارة إلى أن العبرة للوزن
# وقال أبو جعفر الهنداوي لما اختلفت عبارات محمد رحمة الله عليه في هذا
~~فنوفق فنقول أراد بذكر العرض تقدير المائع كالبول ونحوه وبذكر الوزن تقدير
~~المستجسد كالعذرة ونحوها فإن كانت أكثر من مثال ذهب وزنا تمنع جواز الصلاة
~~وإلا فلا وهو المختار عند مشايخنا وهو الأصح
# وأما حد الكثير في النجاسة الخفيفة فهو الكثير الفاحش
# ولم يذكر حده في ظاهر الرواية
# واختلفت الروايات فيه عن أبي حنيفة
# روي عن أبي يوسف أنه قال سألت أبا ms033 حنيفة رضي الله عنه عن PageV01P064
~~الكثير الفاحش فكره أن يجد فيه حدا وقال الكثير الفاحش ما يستفحشه الناس
~~ويستكثرونه
# وروى الحسن عنه أنه قال شبر في شبر
# وذكر الحاكم في مختصره عن أبي حنيفة و محمد الربع وهو الأصح لأن للربع
~~حكم الكل في أحكام الشرع
# واختلف المشايخ في تفسير الربع قيل ربع جميع الثوب والبدن
# وقيل ربع كل عضو وطرف أصابته النجاسة من اليد والرجل والكم وهو الأصح
# ثم اختلف أصحابنا في تفسير النجاسة الغليظة والخفيفة قال أبو حنيفة
~~الغليظة كل ما ورد في النص على نجاسته ولم يرد نص آخر على طهارته معارضا له
~~وإن اختلف العلماء فيه
# والخفيفة ما تعارض النصان في طهارته ونجاسته
# وقال أبو يوسف و محمد الغليظة ما وقع الإجماع على نجاستها والخفيفة ما
~~اختلف العلماء فيها
# فعلى قول أبي حنيفة الأرواث كلها نجسة نجاسة غليظة لما روي عن ابن مسعود
~~رضي الله عنه أن النبي عليه السلام طلب منه ليلة الجن أحجار الاستنجاء فأتى
~~بحجرين وروثة فأخذ الحجرين ورمى بالروثة وقال إنها ركس أي نجس وليس له نص
~~معارض
# وعلى قولهما نجاستها خفيفة لاختلاف العلماء فيها
# وبول ما لا يؤكل لحمه نجس نجاسة غليظة بالإجماع على اختلاف الأصلين
# PageV01P065 وبول ما يؤكل لحمه نجس نجاسة خفيفة بالاتفاق أما عنده
~~فلتعارض النصين وهو حديث العرنيين مع حديث عمار وغيره في البول مطلقا
# وعندهما لاختلاف العلماء فيه
# وأما العذرات وخرء الدجاج والبط فغليظة بالإجماع لما ذكرنا من الأصلين
# والله أعلم
# وأما الذي يقع به التطهير فأنواع من ذلك الماء المطلق فنقول لا خلاف أن
~~الماء المطلق يحصل به الطهارة الحقيقية والحكمية جميعا قال الله تعالى @QB@
~~كل زوج كريم @QE@
# وأما الماء المقيد وما سوى الماء من المائعات الطاهرة فإنه لا يحصل به
~~الطهارة الحكمية بالاتفاق
# أما الطهارة الحقيقية وهي إزالة النجاسة فقد قال أبو حنيفة و أبو يوسف
~~يحصل بها
# وقالمحمد وزفر و الشافعي لا يحصل وهي مسألة معروفة
# وهذا إذا كان مائعا ينعصر بالعصر
# فأما إذا ms034 كان لا ينعصر بالعصر مثل العسل والسمن والدهن فإنه لا يزيل
# ثم الفرق بين الماء المطلق والمقيد أن الماء المطلق ما تسارع أفهام الناس
~~إليه عند إطلاق اسم الماء كماء العيون والآبار والغدران وماء البحر والماء
~~الذي ينزل من السماء ويستوي فيه العذب والأجاج
# PageV01P066 وأما المقيد فهو الماء الذي يستخرج من الأشياء الطاهرة
~~الرطبة بالعلاج كماء الأشجار والثمار ونحوهما
# وأما الماء المطلق إذا اختلط به شيء من المائعات الطاهرة على وجه يزول به
~~اسم الماء ومعناه بالطبخ وغيره فإن صار مغلوبا به فهو ملحق بالماء المقيد
~~غير أنه يعتبر الغلبة أولا من حيث اللون أو الطعم ثم من حيث الأجر الأجزاء
~~فينظر إن كان شيئا يخالف لونه لون الماء مثل اللبن والخل والعصير وماء
~~الزعفران والعصفر والزردج وماء النشا ونحوها فإن العبرة فيه للون فإن كانت
~~الغلبة للون الماء يجوز التوضي به
# وإن كان مغلوبا لا يجوز
# وإن كان يوافق لونه لون الماء نحو ماء البطيخ وماء الأشجار فإن العبرة
~~فيه للطعم فإن كان شيئا له طعم يظهر في الماء فإن كان الغالب طعم ذلك الشيء
~~لا يجوز التوضي به وذلك نحو نقيع الزبيب وسائر الأنبذة وكذلك ماء الباقلي
~~والمرقة وماء الورد ونحوها
# وإن كان شيئا لا يظهر طعمه في الماء فإن العبرة فيه لكثرة الأجزاء إن
~~كانت أجزاء الماء أكثر يجوز التوضي به وإلا فلا
# وهذا إذا كان شيئا لا يقصد به زيادة التطهير
# فأما إذا كان شيئا يطبخ الماء به أو يخلط لزيادة التطهير فإنه لا يمنع
~~التوضي به وإن تغير لون الماء وطعمه وذلك نحو ماء الصابون وماء الأشنان إلا
~~إذا صار غليظا لا يمكن تسييله على العضو فإنه لا يجوز لأنه زال عنه اسم
~~الماء ومعناه
# وهذا كله في غير حالة الضرورة
# فأما عند الضرورة فيجوز التوضي به
# وإن تغير بامتزاج غيره من حيث الطعم واللون بأن وقعت الأوراق PageV01P067
~~والثمار في الحياض حتى تغير فإنه يجوز التوضي به لأنه يتعذر صيانة الحياض
~~عنها
# وكذلك إذا اختلط ms035 به الطين الطاهر أو التراب الطاهر وتغير الماء إلى
~~الكدرة يجوز التوضي به لأن الماء في الأغلب يجري على التراب إلا إذا صار
~~غليظا
# وكذلك الجص والنورة والنفط والكبريت لأنها من أجزاء الأرض والماء ينبع
~~منها
# فأما إذا تغير بمضي الزمان لا بالاختلاط بشيء آخر من حيث اللون والطعم
~~فإنه يجوز التوضي به لأنه لم يزل معنى الماء واسمه
# وكذلك إذا طبخ الماء وحده لأن اسم الماء باق وازداد به معنى التطهير
# وعلى هذا الأصل يخرج قول أبي يوسف في نبيذ التمر أنه لا يجوز التوضي به
~~لتغير الماء من حيث الطعم كما في سائر الأنبذة
# وعلى قول محمد يجمع بينهما
# وأصله حديث عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أنه قال كنت مع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ليلة الجن فقال لي هل معك ماء يا ابن مسعود فقلت لا إلا
~~نبيذ تمر في إداواة فقال عليه السلام ثمرة طيبة وماء طهور فأخذه وتوضأ به
# فصح هذا الحديث عند أبي حنيفة ولم يثبت نسخه فأخذ به وترك القياس ولم
~~يثبت الحديث عند أبي يوسف أو ثبت نسخه فأخذ بالقياس واشتبه الأمر عند محمد
~~فجمع بينهما احتياطا
# ثم عند محمد أيهما قدم أو أخر جاز خلافا لزفر كما في السؤر المشكوك فيه
# PageV01P068 ثم لم يذكر محمد تفسير نبيذ التمر الذي فيه الخلاف في ظاهر
~~الروايات وإنما ذكر الخلاف في النوادر فقال على قول أبي حنيفة إنما يجوز
~~التوضي بنبيذ التمر إذا كان رقيقا يسيل مثل ماء الزبيب فأما إذا كان غليظا
~~مثل الرب فلا يجوز
# ثم النيء منه إذا كان حلوا رقيقا لا يشكل أنه يجوز الوضوء به
# وإن كان مرا لا يشكل أنه لا يجوز لأنه مسكر
# وأما إذا كان مطبوخا أدنى طبخه وكان رقيقا ذكر في الكتاب عنالكرخيأنه قال
~~يجوز التوضي به حلوا كان أو مسكرا
# وعن أبي طاهر الدباس أنه قال لا يجوز التوضي بالمطبوخ منه حلوا كان أو
~~مسكرا وهذ القول أصح
# وأما سائر الأنبذة ms036 فلا يجوز التوضي بها عند عامة العلماء
# وقال الأوزاعي وغيره يجوز استدلالا بنبيذ التمر
# والصحيح قول العامة لأن القياس أن لا يجوز التوضي به لأنه ليس بماء مطلق
~~ولهذا لا يجوز التوضي به إذا قدر على الماء المطلق وإنما جوز أبو حنيفة
~~التوضي به بالحديث وأنه ورد في نبيذ التمر فبقي الباقي على أصل القياس
# ومنها الفرك والحث بعد الجفاف في بعض الأنجاس في بعض المحال فنقول
~~PageV01P069 لا خلاف أن المني إذا أصاب الثوب وجف فإنه يطهر بالفرك
~~استحسانا وفي القياس لا يطهر
# فأما إذا كان رطبا فلا يطهر إلا بالغسل
# وأصله حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لعائشة رضي الله عنها
~~إذا رأيت المني في ثوبك إن كان رطبا فاغسليه وإن كان يابسا فافركيه
# وأما إذا كان على البدن وجف
# هل يطهر بالفرك روى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يطهر
# وذكر الكرخي وقال بأنه يطهر لأن النص الوارد في الثوب يكون واردا في
~~البدن بطريق الأولى لأنه أقل تشربا من الثوب
# وأما سائر النجاسات إذا أصابت الثوب والبدن ونحوهما فلا تزول إلا بالغسل
~~بلا خلاف كيفما كانت يابسة أو رطبة لها جرم أو سائلة
# فأما إذا أصابت الخف والنعل ونحوهما فإن كانت رطبة لا تزول إلا بالغسل
# وإن كانت يابسة فإن كانت لها جرم كثيف مثل السرقين والعذرة والدم الغليظ
~~والغائط والمني يطهر بالحت وإن لم يكن لها جرم كثيف نحو البول والخمر
~~والماء النجس لم يطهر إلا بالغسل وهذا قول أبي حنيفة و أبي يوسف
# وقال محمد لا يطهر بالفرك وهو أحد قولي الشافعي إلا في المني فإنه روي عن
~~محمدأنه قال في المني إذا يبس يطهر بالفرك ههنا كما في الثوب بطريق الأولى
# وأما إذا أصابت النجاسة شيئا صلبا صقيلا كالسيف والمرآة ونحوهما فما دامت
~~رطبة لا يطهر إلا بالغسل فإن جفت أو جففت PageV01P070 بالمسح بالتراب يطهر
~~بالحت لأنه لم يدخل في أجزائه شيء من الرطوبة وظاهره يطهر بالمسح
# وأما الأرض إذا أصابتها ms037 النجاسة فجفت وذهب أثرها جازت الصلاة عليها عندنا
~~خلافا لزفر والشافعي
# والصحيح قولنا لأن معظم النجاسة قد زال فيجعل اليسير عفوا في حق جواز
~~الصلاة
# وأما التيمم على هذا التراب في ظاهر الرواية لا يجوز لأن النجاسة اليسيرة
~~جعلت عفوا في حق جواز الصلاة لا في حق الطهارة به كما في الماء
# وفي رواية يجوز التيمم عليها
# ومنها الدباغ والذكاة أما الدباغ فتطهير في الجلود كلها إلا في جلد
~~الإنسان والخنزير عند عامة العلماء
# وقال مالك جلد الميتة لا يطهر بالدباغ لكنه يجوز استعماله في الجامد دون
~~المائع بأن يجعل جرابا للحبوب دون السمن والدبس والماء
# وقال عامة أصحاب الحديث لا يطهر إلا جلد ما يؤكل لحمه
# وقال الشافعي مثل قولنا إلا في جلد الكلب لأنه نجس العين عنده كالخنزير
# والصحيح قولنا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال أيما إهاب دبغ فقد
~~طهر كالخمر تخلل فتحل ولما ذكر أن نجاسة الميتة لها PageV01P071 فيها من
~~الرطوبات والدم السائل وأنها تزول بالدباغ فيجب أن تطهر كالثوب النجس إذا
~~غسل
# ثم قوله إلا جلد الخنزير والإنسان جواب ظاهر قول أصحابنا
# وروي عن أبي يوسف أن الجلود كلها تطهر بالدباغ
# ومشايخنا قالوا أما الخنزير فهو نجس العين لا باعتبار ما فيه من الرطوبات
~~والدم فكان وجود الدباغ في حقه كالعدم وأما جلد الآدمي إذا دبغ فاندبغ فإنه
~~يجب أن يطهر على الحقيقة لأنه ليس بنجس العين ولكن لا يجوز الانتفاع به
~~لحرمته
# أما الذكاة فنقول الحيوان إذا ذبح إن كان مأكول اللحم يطهر بجميع أجزائه
~~إلا الدم
# وإن كان غير مأكول اللحم فما يطهر من الميتة نحو الشعر وأمثاله يطهر منه
~~وما لا يطهر من الميتة نحو اللحم والشحم والجلد وهل يطهر بالذكاة أم لا على
~~قول الشافعي لا يطهر
# وأما عندنا فقد ذكر الكرخيوق ال كل حيوان يطهر جلده بالدباغ يطهر جلده
~~بالذكاة فهذا يدل على أن جميع أجزائه تطهر
# وقال بعض مشايخنا وبعض مشايخ بلخ إن كل حيوان يطهر جلده ms038 بالدباغ يطهر
~~جلده بالذكاة فأما اللحم والشحم ونحوهما فلا يطهر بالذكاة
# والصحيح هو الأول لأن الذكاة أقيمت مقام زوال الدم المسفوح كله ونجاسة
~~الحيوان لأجل الدم والرطوبات التي لا تخلو أجزاؤه عنها
# ومنها تطهير البئر وذلك باستخراج الواقع فيه ونزح ما وجب PageV01P072 من
~~عدد الدلاء أو نزح جميع الماء
# عرفنا ذلك بإجماع الصحابة
# ثم إذا وجب نزح جميع الماء من البئر ينبغي أن يسد منابع الماء وينزح ما
~~فيها من الماء النجس
# وإن كان لا يمكن سد منابعه لغلبة الماء فإنه ينزح جميع الماء بطريق الحزر
~~والاجتهاد
# ولم يذكر في ظاهر الرواية كم ينزح عند غلبة الماء
# وروي عن أبي حنيفة في غير رواية الأصول أنه ينزح مائة دلو وفي رواية
~~مائتا دلو
# وعن محمد أنه ينزح مائتا دلو أو ثلاثمائة دلو
# وقد تكلم المشايخ فيه
# والأوفق ما روي عن أبي نصر محمد بن محمد بن سلام أنه قال يؤتى برجلين
~~لهما بصارة بالماء ثم ينزح مقدار ما حكما به لأن ما يعرف بالاجتهاد يجب أن
~~يرجع فيه إلى أهل الاجتهاد في ذلك الباب
# واختلف المشايخ في الدلو الذي ينزح به الماء النجس من البئر قال بعضهم
~~يعتبر في كل بئر دلوها صغيرا كان أو كبيرا
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يعتبر دلو يسع قدر صاع
# وقيل المعتبر هو الدلو المتوسط بين الصغير والكبير
# وأما حكم طهارة الدلو والرشاء فقد روي عن أبي يوسف أنه سئل عن الدلو الذي
~~ينزح به الماء النجس من البئر أيغسل قال لا بل يطهره ما يطهر البئر
# وعن الحسن بن زياد أنه قال إذا طهرت البئر يطهر الدلو والرشاء كما يطهر
~~طين البئر والله أعلم
# ومنها تطهير الحوض الصغير إذا تنجس واختلف المشايخ فيه PageV01P073 قال
~~أبو بكر الأعمش إذا دخل الماء فيه وخرج منه مقدار ما كان فيه ثلاث مرات
~~فإنه يطهر ويصير ذلك بمنزلة الغسل له ثلاثا
# وقال أبو جعفر الهنداوي رحمه الله إذا دخل فيه الماء الطاهر وخرج بعضه
~~يحكم بطهارته ms039 لأنه صار ماء جاريا فلم يستيقن ببقاء النجس فيه وبه أخذ
~~الفقيه أبو الليث
# وقيل إذا خرج منه مقدار الماء النجس يطهر كالبئر إذا تنجست تطهر بنزح ما
~~فيها من الماء
# وعلى هذا أيضا الجواب في حوض الحمام أو الأواني إذا تنجست
# وأما بيان طريق التطهير بالغسل فنقول لا خلاف أنه يطهر النجس بالغسل في
~~الماء الجاري
# وكذلك بالغسل بصب الماء عليه
# فأما الغسل في الأواني هل يطهره أم لا على قول أبي حنيفة و محمد يطهر
# وعلى قول أبي يوسف في البدن لا يطهره رواية واحدة وفي الثوب عنه روايتان
~~والمسألة مع الفروع مذكورة في الجامع الكبير
# وأما شرائط التطهير بالماء فمنها العدد في نجاسة غير مرئية وبيان ذلك أنه
~~لا خلاف أن النجاسة الحكمية وهي الحدث الأكبر والأصغر يزول بالغسل مرة ولا
~~يشترط فيه العدد
# وأما النجاسة الحقيقية فينظر إن كانت غير مرئية مثل البول ونحوه ذكر في
~~ظاهر الرواية أنها لا PageV01P074 تزول إلا بالغسل ثلاثا
# وقال الشافعي تطهر بالغسل مرة كما في الحدث إلا في ولوغ الكلب فإنه لا
~~يطهر إلا بالغسل سبع مرات إحداهن بالتراب
# والصحيح قولنا لما روينا عن النبي عليه السلام أنه قال إذا استيقظ أحدكم
~~من منامه فلا يغمسن يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت
~~يده أمره بالغسل ثلاثا عند توهم النجاسة فلأن يجب عند التحقق أولى
# ثم التقدير عندنا بالثلاث ليس بلازم بل هو مفوض إلى اجتهاده فإن كان غالب
~~ظنه أنها تزول بما دون الثلاث يحكم بطهارته
# وإن كانت النجاسة مرئية فطهارتها بزوال عينها فإن بقي بعد زوال العين أثر
~~لا يزول بالغسل فلا بأس به لما روي في الحديث عن النبي عليه السلام أنه قال
~~لتلك المرأة حتيه ثم اقرصيه ثم اغسليه بالماء ولا يضرك أثره
# ومن شرائط التطهير أيضا العصر فيما يحتمل أو ما يقوم مقامه فيما لا
~~يحتمله من المحل الذي يتسرب فيه النجس وبيان ذلك أن المحل الذي تنجس إما إن
~~كان ms040 شيئا لا يتشرب فيه أجزاء النجس مثل الأواني المتخذة من الحجر والخزف
~~والنعل ونحو ذلك أو كان شيئا يتشرب فيه شيء كثير كالثياب واللبود والبسط
# فإن كان مما لا يتشرب فإنه يطهر بما ذكرنا من زوال العين أو العدد
~~وبإكفاء الماء النجس من الإناء في كل مرة
# وإن كان شيئا يتشرب فيه شيء قليل فكذلك لأن الماء يستخرج ذلك القليل
~~فيحكم بطهارته
# PageV01P075 وإن كان شيئا يتشرب فيه شيء كثير ينظر إن كان مما يمكن عصره
~~كالثوب ونحوه فإن طهارته بالغسل ثلاثا والعصر في كل مرة لأن المتشرب فيه
~~كثير فلا يخرج إلا بالعصر فلا يتم الغسل بدونه
# وإن كان مما لا يمكن عصره كالحصير المتخذ من البردى ونحوه فإن علم أنه لم
~~يتشرب فيه بل أصاب ظاهره فإنه يطهر بالغسل ثلاث مرات من غير عصر
# فأما إذا علم أنه تشرب فيه فقالأبو يوسف ينقع في الماء ثلاث مرات ويجفف
~~في كل مرة ويقوم التجفيف ثلاثا مقام العصر ثلاثا ويحكم بطهارته
# وقال محمد لا يطهر أبدا
# وعلى هذا الأصل مسائل على الخلاف الذي ذكرنا مثل الخزف والحديد إذا تشرب
~~فيه النجس الكثير والسكين إذا موه بالماء النجس
# والجلد إذا دبغ بالدهن النجس واللحم إذا طبخ بالماء النجس ونحوها
# وأما الأرض إذا أصابتها نجاسة رطبة فإن كانت الأرض رخوة فإنه يصب عليها
~~الماء حتى يتسفل فيها
# فإذا تسفل ولم يبق على وجهها شيء من الماء يحكم بطهارتها ولا يعتبر فيه
~~العدد وإنما هو على ما يقع في غالب ظنه أنها طهرت
# والتسفل في الأرض بمنزلة العصر فيما يحتمله
# وعلى قياس ظاهر الرواية ينبغي أن يصب الماء عليها ثلاث مرات ويتسفل في كل
~~مرة
# وإن كانت الأرض صلبة فإن كانت صعودا فإنه يحفر في أسفلها حفيرة ويصب
~~الماء عليها ويزال عنها إلى الحفيرة ويكنس الحفيرة
# PageV01P076 وإن كانت الأرض مستوية لم يزل الماء عنها فإنها لا تغسل لأنه
~~لا فائدة في غسلها
# وقال الشافعي إذا كوثرت بالماء طهرت
# وهو فاسد لأن الماء النجس باق ms041 حقيقة ولكن ينبغي أن تحفر فيجعل أعلاها
~~أسفلها وأسفلها أعلاها فيصير التراب الطاهر وجه الأرض كذا روي أن أعرابيا
~~بال في المسجد فأمر النبي عليه السلام بأن يحفر موضع بوله
# وأما حكم الغسالة فنقول الغسالة نوعان أحدهما غسالة النجاسة الحكمية وهي
~~الماء المستعمل
# والثاني غسالة النجاسة الحقيقية
# أما الأول فنقول الكلام في الماء المستعمل يقع من ثلاثة أوجه أحدها في
~~صفته أنه طاهر أم نجس
# والثاني أنه في أي حال يصير مستعملا
# والثالث بأي سبب يصير مستعملا
# أما الأول فنقول ذكر في ظاهر الرواية أنه لا يجوز التوضي به ولم يذكر أنه
~~طاهر أم نجس
# وروى محمد عن أبي حنيفة أنه طاهر غير طهور وبه أخذ محمد وهو أحد قولي
~~الشافعي
# PageV01P077 وروى أبو يوسف والحسن بن زياد عنه أنه نجس إلا أن الحسن روى
~~أنه نجس نجاسة غليظة وبه أخذ وروى أبو يوسف أنه نجس نجاسة خفيفة وبه أخذ
# وقالزفر إن كان المستعمل غير محدث فالماء المستعمل طاهر وطهور وإن كان
~~محدثا فالماء المستعمل طاهر غير طهور وهو أحد قولي الشافعي
# وقال مالك إنه طاهر وطهور بكل حال
# ثم مشايخ بلخ حققوا هذا الاختلاف على الوجه الذي ذكرنا
# ومشايخ العراق قالوا إنه طاهر غير طهور بلا خلاف بين أصحابنا
# واختيار المحققين من مشايخنا هو هذا فإنه هو الأشهر عن أبي حنيفة وهو
~~الأقيس فإنه ماء طاهر لاقى عضوا طاهرا فحدوث النجاسة من أين كما في غسل
~~الثوب الطاهر بالماء الطاهر
# ثم على هذا المذهب المختار إذا وقع الماء المستعمل في الماء القليل
# قال بعضهم لا يجوز التوضي به وإن قل
# وقال بعضهم يجوز ما لم يغلب على الماء المطلق وهذا هو الصحيح
# وأما بيان حال الاستعمال وتفسير الماء المستعمل فنقول قال بعض مشايخنا
~~الماء المستعمل ما زايل البدن واستقر في مكان
# وذكر في الفتاوى أن الماء إذا زال عن البدن فلا ينجس ما لم يستقر
~~PageV01P078 على الأرض أو في الإناء
# ولكن هذا ليس مذهب أصحابنا إنما هو مذهب سفيان الثوري ms042
# أما عندنا فما دام الماء على العضو الذي يستعمله فيه لا يكون مستعملا
~~وإذا زايله يكون مستعملا
# فإن لم يستقر على الأرض أو في الإناء فإنه ذكر في ظاهر الرواية رجل نسي
~~مسح الرأس فأخذ من لحيته ماء ومسح به رأسه لا يجوز وإن لم يوجد الاستقرار
~~على الأرض وعلى قول سفيان الثوري يجوز لأنه لم يستقر على الأرض وذكر في باب
~~المسح على الخفين أن من مسح على خفيه فبقي في كفه بلل فمسح به رأسه لا يجوز
~~وعلل وقال لأنه مسح به مرة وإن لم يستقر على الأرض
# وقالوا فيمن بقيت على رجله لمعة في الوضوء فبلها بالبلل الذي على الوجه
~~أو على عضو آخر لا يجوز لأنه صار مستعملا وإن لم يستقر على الأرض أو في
~~الإناء فدل أن المذهب ما قلنا
# وأما سبب صيرورة الماء مستعملا فنقول عند أبي حنيفة و أبي يوسف يصير
~~الماء مستعملا بأحد أمرين بزوال الحدث أو بإقامة القربة
# وعند محمد يصير مستعملا بإقامة القربة لا غير
# وعند زفر و الشافعي يصير مستعملا بإزالة الحدث لا غير
# إذا ثبت هذا الأصل فنقول من توضأ بنية إقامة القربة نحو الصلوات المعهودة
~~وصلاة الجنازة PageV01P079 ودخول المسجد ومس المصحف وقراءة القرآن ونحوها
~~فإن كان محدثا يصير الماء مستعملا بلا خلاف لوجود زوال الحدث وحصول القربة
~~جميعا وإن لم يكن محدثا فعلى قول علماؤنا الثلاثة يصير مستعملا لأنه وجد
~~إقامة القربة
# وعلى قول زفر و الشافعي لا يصير مستعملا لأنه لم يوجد إزالة الحدث
# وعلى هذا الأصل يخرج من دخل في البئر لطلب الدلو أو للغسل وهو جنب أو
~~طاهر على ما عرف في كتاب الشرحين والمبسوط
# وأما حكم غسلة النجاسة الحقيقية فنقول إذا وقعت في الماء أو أصابت الثوب
~~أو البدن ففي حق منع جواز الصلاة والوضوء المياه الثلاث على السواء لأن
~~الكل نجس
# فأما في حق تطهير المحل الذي أصابته النجاسة فالمياه يختلف حكمها حتى قال
~~بعض مشايخنا إن الماء الأول وإذا أصاب شيئا ms043 يطهر بالغسل مرتين والثاني
~~بالغسل مرة
# والثالث يطهر بالعصر لا غير
# والصحيح أن الأول يطهر بالغسل ثلاثا والثاني بالغسل مرتين والثالث بالغسل
~~مرة ويكون حكم كل ما في الثوب الثاني مثل حكمه في الثوب الأول
# وهل يجوز الانتفاع بالغسالة في غير الشرب والتطهير ينظر إن تغير طعمها أو
~~لونها أو ريحها فإنه يحرم الانتفاع بها أصلا ويصير نظير البول لكون النجس
~~غالبا وإن لم يتغير وصف الماء يجوز الانتفاع به في غير الشرب والتطهير نحو
~~أن يبل به الطين أو يسقى الدواب ونحو ذلك
# وعلى هذا الفأرة إذا وقعت في العصير والدهن والخل وماتت فيه PageV01P080
~~فأخرجت فإنه ينجس جميعه ولكن يجوز الانتفاع به فيما سوى الأكل من دبغ الجلد
~~بالدهن النجس والاستصباح به ويجوز بيعه
# وإن كان جامدا فإنه يلقي الفأرة وما حولها وحكمه حكم الذائب ويكون الباقي
~~طاهر بخلاف ودك الميتة فإنه لا يجوز الانتفاع به أصلا
# وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه سئل عن الفأرة تموت في السمن فقال
~~عليه السلام إن كان جامدا فألقوها وما حولها وخلوا البقية وإن كان مائعا
~~فاستصبحوا به والله أعلم PageV01P081
# PageV01P082
# | باب المسح
# على الخفين والجبائر المسح أنواع ثلاثة مسح الرأس ومسح الخف ومسح الجبائر
# أما أحكام مسح الرأس فقد ذكرنا
# وأما مسح الخف فالكلام فيه في خمسة مواضع في بيان مشروعيته وفي بيان مدة
~~المسح وفي بيان شروط جواز المسح ووجوده وفي بيان نفس المسح وفي بيان حكم
~~سقوطه
# أما الأول فنقول قال عامة العلماء بأن المسح على الخفين مشروع ويقوم مقام
~~غسل القدمين في حق المقيم والمسافر جميعا وقال بعض الشيعة بأن المسح غير
~~مشروع في حق المقيم والمسافر جميعا
# وقال مالك مشروع في حق المسافر دون المقيم
# PageV01P083 والصحيح قول عامة العلماء لإجماع الصحابة على ذلك قولا وفعلا
~~إلا ما روي عن عبد الله بن عباس ثم رجع فإنه روي عن عطاءتلميذه أنه قال كان
~~عبد الله بن عباس خالف الناس في المسح على الخفين ولم يمت حتى رجع ms044 إلى قول
~~الناس
# وإجماع الصحابة حجة قاطعة
# والثاني بيان المدة اختلف العلماء في أن المسح على الخف مقدر أم لا فعند
~~عامتهم مقدر في حق المقيم بيوم وليلة وفي حق المسافر بثلاثة أيام ولياليها
# وقال مالك غير مقدر
# والصحيح قول العامة لما روي في الحديث المشهور عن النبي عليه السلام أنه
~~قال يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليها
# ثم اختلف العلماء في ابتداء مدة المسح من أي وقت يعتبر قال عامة العلماء
~~يعتبر من وقت الحدث بعد اللبس
# وقال بعضهم يعتبر من وقت اللبس وقال بعضهم يعتبر من وقت المسح
# بيان ذلك أن من توضأ عند طلوع الفجر ولبس الخف وصلى الفجر فلما طلعت
~~الشمس أحدث ثم لما زالت الشمس توضأ ومسح PageV01P084 على الخف فعلى قول
~~العامة يعتبر ابتداء المدة من وقت الحدث بعد اللبس وهو وقت طلوع الشمس فمتى
~~جاء ذلك الوقت من اليوم الثاني في حق المقيم وفي حق المسافر من اليوم
~~الرابع تمت المدة فلا يمسح بعد ذلك ولكن ينزع الخفين ويغسل القدمين ثم
~~يبتدىء المسح بعده
# وعلى قول من اعتبر وقت اللبس لا يمسح في اليوم الثاني من وقت طلوع الفجر
# وعلى قول من اعتبر وقت المسح لا يمسح في اليوم الثاني من وقت زوال الشمس
# وأما شرائط جواز المسح ووجوده فأنواع من ذلك أن يكون لابس الخفين أو ما
~~كان في معناهما على طهارة كاملة عند الحدث بعد اللبس
# ولا يشترط أن يكون على طهارة كاملة عند اللبس أو على طهارة أيضا
# وبيانه أن الرجل إذا غسل الرجلين ولبس الخفين ثم أكمل الوضوء بعد ذلك قبل
~~الحدث ثم أحدث جاز له أن يمسح على الخفين
# وعلى قول الشافعي ليس له أن يمسح ما لم يكمل الوضوء ثم يلبس الخفين بعد
~~ذلك
# ولهذا قلنا إذا لبس الخفين وهو محدث ثم توضأ وخاض الماء حتى دخل الماء
~~خفيه ثم أحدث جاز له أن يمسح عليه
# وأجمعوا على أنه إذا لبس الخفين بعد غسل الرجلين ثم ms045 أحدث قبل أن يكمل
~~الوضوء ثم توضأ بعد ذلك ومسح على الخفين لا يجوز عندنا لانعدام الطهارة
~~الكاملة عند الحدث بعد اللبس وعنده لانعدام الطهارة الكاملة عند اللبس
# PageV01P085 ومن شرائطه الحدث الأصغر فأما الحدث الأكبر فالمسح فيه غير
~~مشروع لأن الجواز باعتبار الحرج ولا حرج في الحدث الأكبر لأن ذلك يشذ في
~~السفر
# ومن الشرائط أن يكون لابسا خفا يستر الكعبين فصاعدا وليس به خرق كثير لأن
~~الشروع ورد بالمسح على الخفين
# وما يستر الكعبين ينطلق عليه اسم الخف وكذا ما يستر الكعبين وسوى الخف
~~فهو في معناه نحو المكعب الكبير والجرموق والمثيم وهو نوع من الخف
# وأما المسح على الجوربين فهو على أقسام ثلاثة إن كانا مجلدين أو منعلين
~~جاز المسح بإجماع بين أصحابنا
# وأما إذا كانا غير منعلين فإن كانا رقيقين بحيث يرى ما تحتهما لا يجوز
~~المسح عليهما
# وإن كانا ثخينيين قال أبو حنيفة لا يجوز المسح عليهما وقال أبو يوسف و
~~محمد يجوز
# وروي عن أبي حنيفة أنه رجع إلى قولهما في آخر عمره
# وقال الشافعي لا يجوز المسح على الجوارب وإن كانت منعلة إلا إذا كانت
~~مجلدة إلى الكعبين فيجوز
# وما قالاه أرفق بالناس وما قاله أبو حنيفة رحمة الله عليه أحوط وأقيس
# ولو لبس الخفين ثم لبس فوقهما الجرموقين من الجلد ينظر إن لبسهما بعدما
~~أحدث ووجب المسح على الخفين فإنه لا يجوز المسح على الجرموقين بالإجماع
# فأما إذا لبسهما قبل الحدث ثم أحدث فإنه يجوز المسح على PageV01P086
~~الجرموقين عندنا
# وعند الشافعي لا يجوز
# وعلى هذا إذا لبس خفا على خف ثم الخف إذا كان به خرق إن كان يسيرا يجوز
~~المسح عليه وإن كان كثيرا لا يجوز وهذا جواب الاستحسان
# والقياس أن يكون اليسر مانعا كالكثير وهو قول زفر والشافعي
# وقال مالك وسفيان الثوري إن الخرق قليله وكثيره لا يمنع بعد أن كان ينطلق
~~عليه اسم الخف
# والحد الفاصل بينهما هو قدر ثلاث أصابع الرجل فصاعدا حتى إذا كان أقل منه
~~يجوز المسح ms046 عليه
# ثم صفة الخرق المانع أن يكون منفتحا بحيث يظهر ما تحته من القدم مقدار
~~ثلاثة أصابع
# أو يكون منضما لكن ينفرج عند المشي ويظهر القدم
# فأما إذا كان منضما لا ينفرج ولا يظهر القدم عند المشي فإنه لا يمنع وإن
~~كان أكثر من ثلاث أصابع كذا روى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة
# ولو كان ينكشف الطهارة وفي داخله بطانة من جلد ولم يظهر القدم يجوز المسح
~~عليه
# هذا إذا كان الخرق في موضوع واحد فإن كان في مواضع مختلفة ينظر إن كان في
~~خف واحد فإنه يجمع فإن بلغ مقدار ثلاث أصابع الرجل يمنع وإلا فلا وإن كان
~~في خفين فإنه لا يجمع كذا ذكر محمد في الزيادات
# PageV01P087 وأما بيان نفس المسح فنقول المسح المشروع هو مسح ظاهر الخف
~~دون أسفله وعقبه مرة واحدة حتى إذا مسح على أسفل الخف أو على العقب وجانبيه
~~لا يجوز وكذا إذا مسح على الساق
# وهو قول الشافعي المذكور في كتبه
# وقال أصحابه بأنه إذا مسح على أسفل الخف وحده جاز ولكن السنة عنده الجمع
~~بين المسح على ظاهر الخف وأسفله
# وأما السنة عندنا فأن يمسح على ظاهر خفيه بكلتا يديه ويبتدىء به من قبل
~~الأصابع إلى الساق
# والصحيح قولنا لما روي عن المغيرة بن شعبة أن النبي عليه السلام توضأ
~~ووضع يده اليمنى على خفه الأيمن ويده اليسرى على خفه الأيسر ومدهما من
~~الأصابع إلى أعلاهما مسحة واحدة وكأني أنظر إلى أصابع رسول الله عليه
~~السلام على ظاهر خفيه
# ثم مقدار المفروض عندنا مقدار ثلاث أصابع اليد على ظاهر الخف سواء كان
~~طولا أو عرضا حتى لو مسح بأصبع أو بأصبعين لا يجوز
# وعند الشافعي إذا مسح مقدار ما يسمى به ماسحا جاز كما في مسح الرأس
# وأما بيان حكم سقوطه فنقول إذا أنقضت مدة المسح يسقط ويجب عليه غسل
~~القدمين دون PageV01P088 الوضوء بكماله إن كان متوضئا
# وإن كان محدثا يجب عليه الوضوء بكماله
# وكذلك إذا نزع الخفين وكذلك إذا ms047 نزع أحدهما ينقض المسح وعليه غسل القدمين
~~حتى لا يكون جامعا بين البدل والمبدل
# ولو أخرج بعض القدم أو خرج بغير صنعه
# روي عن أبي حنيفة أنه قال إذا أخرج أكثر العقب من الخف انتقض مسحه وإلا
~~فلا
# وروي عن أبي يوسف أنه قال إذا أخرج أكثر القدم ينتقض مسحه وإلا فلا
# وروى عن محمد أنه قال إذا بقي في الخف قدر ما يجوز المسح عليه جاز وإلا
~~فلا
# وأما المسح على الجبائر فالكلام فيه في مواضع أحدها أن الغسل في أي وقت
~~يسقط ويشرع المسح على الجبائر
# والثاني أن المسح على الجبائر هل هو واجب في الجملة أم لا والثالث فيما
~~يبطل المسح ويسقطه
# والرابع في بيان الفصول التي خالف المسح على الجبائر فيها المسح على
~~الخفين
# أما الأول فنقول إن كان الغسل مما يضر بالعضو المنكسر والجرح والقرح فإنه
~~يسقط ويشرع المسح على الجبائر
# PageV01P089 وكذا إذا كان لا يضره ولكن في نزع الجبائر خوف زيادة العلة
~~أو زيادة الضرر
# وأصل ذلك ما روي عن عليرضي الله عنه أنه قال كسر زنداي يوم أحد فسقط
~~اللواء من يدي فقال عليه السلام اجعلوها في يساره فإنه صاحب لوائي في
~~الدنيا والآخرة فقلت يا رسول الله ما أصنع بالجبائر فقال امسح عليها
# هذا إذا مسح على الجبائر والخرق التي فوق الجراحة فأما إذا كانت زائدة
~~على رأس الجرح هل يجوز المسح على الخرقة الزائدة وكذلك إذا اقتصد وربط عليه
~~رباطا ينظر إن كان حل الخرقة وغسل ما تحتها مما يضر بالجرح والقرح فإنه
~~يجوز المسح على الخرقة الزائدة كما يجوز المسح على الخرقة التي على موضع
~~الجراح
# وإن كان الحل مما لا يضر بالجرح ولا يضره المسح أيضا فإنه لا يجزئه المسح
~~على الجبائر بل عليه أن ينزع الجبائر ويحل الخرق ويغسل ما حول الجراح ويمسح
~~عليها لا على الخرقة
# وإن كان يضره المسح ولكن لا يضره الحل فإنه يمسح على الخرقة التي على
~~الجراح ويغسل حواليها وما تحت الخرق الزائدة ms048
# كذا ذكره الحسن بن زياد مفسرا لأن جواز المسح بطريق الضرورة فيتقدر
~~بقدرها
# وأما بيان أن المسح على الجبائر واجب أم لا فنقول ذكر في ظاهر الرواية
~~وقال إذا ترك المسح على الجبائر وذلك يضره جاز عند أبي حنيفة وقالا إذا كان
~~لا يضره لا يجزئه فأجاب كل واحد منهما في غير ما أجاب الأخر
# PageV01P090 وبعض مشايخنا قالوا إن قول أبي حنيفة مثل قولهما في أن المسح
~~على الجبائر واجب عند تعذر الغسل وإنما يبسط إذا كان المسح يضره لما روينا
~~من الحديث أن النبي عليه السلام أمر بالمسح على الجبائر وظاهر الأمر لوجوب
~~العمل إلا أنه إذا كان يخاف الضرر في المسح يسقط لأن الغسل يسقط عند خوف
~~زيادة الضرر فالمسح أولى أن يسقط
# وبعض مشايخنا قالوا بأن المسألة على الخلاف على قول أبي حنيفة المسح على
~~الجبائر مستحب وليس بواجب وعندهما واجب
# وكذا ذكر هذا في الكتاب ولكن القول الأول أصح
# ولو ترك المسح على بعض الجبائر ومسح على البعض لم يذكر هذا في ظاهر
~~الرواية
# وروي عن الحسن بن زياد أنه قال إن مسح على الأكثر جاز وإلا فلا
# وأما بيان ما يبطل المسح فنقول إذا سقطت الجبائر بعدما مسح عليها فلا
~~يخلو إما أن تسقط عن برء أو لا عن برء ولا يخلو إما أن سقطت في حالة الصلاة
~~أو خارج الصلاة
# أما إذا سقطت لا عن برء فإن كان في الصلاة يمضي عليها وإن كان خارج
~~الصلاة فإنه يضع الجبائر عليها ولا يعيد المسح عليها لأن سقوط الغسل بسبب
~~العذر وهو قائم وإنما الواجب هو المسح وهو قائم وإن زال الممسوح الضرر وكما
~~لو مسح على رأسه ثم حلقه
# وأما إذا سقطت عن برء فإن كان خارج الصلاة إن لم يحدث بعد المسح يغسل
~~موضع الجبائر لا غير وبطل المسح لأنه صار قادرا على الأصل فيبطل حكم البدل
~~فيجب عليه غسله
# أما غسل سائر PageV01P091 الأعضاء فقائم ولم يوجد ما يرفعه وهو الحدث
# وإن كان في ms049 الصلاة يستقبل لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل
# وهل يجب عليه إعادة ما صلى بالمسح إذا برأت الجراحة فعندنا لا يجب
# وعلى قول الشافعي يجب الإعادة على من جبر على الجرح والقرح قولا واحدا
~~وله في صاحب الجبائر على العضو المنكسر قولان
# والصحيح مذهبنا لما روينا من حديث علي أن النبي عليه السلام لم يأمره
~~بإعادة الصلوات بعد البرء مع وقوع الحاجة إلى البيان
# وأما بيان الفرق بين المسح على الجبائر والمسح على الخفين فمن وجوه أحدها
~~إذا وضع الجبائر وهو محدث ثم توضأ جاز له أن يمسح عليها وإذا لبس الخفين
~~وهو محدث ثم توضأ ليس له أن يمسح
# والفرق أن المسح على الجبائر كالغسل لما تحتها فيكون قائما مقامه وقد وجد
# ثم من شرط جواز المسح أن يكون ظاهرا عند الحدث بعد اللبس حتى يكون الخف
~~مانعا للحدث لا رافعا
# والثاني أن المسح على الجبائر غير مؤقت بالأيام ولكن مؤقت إلى وقت وجود
~~البرء حتى ينتقض بوجود البرء وفي حق العضو الذي عليه الجبائر والمسح على
~~الخفين مؤقت بالمدة المعلومة
# والثالث أن سقوط الجبائر لا عن برء ولا ينقض المسح حتى PageV01P092 إن
~~عليه أن يضعها مرة أخرى ويصلي
# وفي المسح على الخفين إذا سقط يجب عليه غسل الرجلين والله أعلم
~~PageV01P093
# PageV01P094
# | كتاب الصلاة
# اعلم بأن الله تعالى فرض خمس صلوات في اليوم والليلة عرفت فرضيتها
~~بالكتاب والسنة وإجماع الأمة أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ إن الصلاة كانت
~~على المؤمنين كتابا موقوتا @QE@ أي فرضا مؤقتا
# وقال تعالى @QB@ فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون وله الحمد في
~~السماوات والأرض وعشيا وحين تظهرون @QE@ فهذا بيان الصلوات الخمس
# وأما السنة فما روي عن النبي عليه السلام أنه قال في خطبة حجة الوداع
~~أيها الناس اعبدوا ربكم وصلوا خمسكم وصوموا شهركم وحجوا بيت ربكم وأدوا
~~زكاة أموالكم طيبة بها أنفسكم تدخلوا جنة ربكم
# وعليه إجماع الأمة
# ثم للصلاة فرائض وواجبات وسنن وآداب
# أما الفراض فاثنتا عشر ستة من الشرائط وستة من نفس الصلاة ms050
# فأما الستة التي من الشرائط فالطهارة بأنواعها وستر العورة PageV01P095
~~واستقبال القبلة والوقت والنية والتحريمة وهي تكبيرة الافتتاح
# وقال الشافعي بأن التحريمة ركن وليست بشرط
# وفائدة الخلاف أن من أحرم للفرض ثم أراد أن يؤدي بها التطوع جاز عندنا
~~كما لو تطهر للفرض جاز له أن يصلي به التطوع وعند الشافعي لا يجوز بأن يحرم
~~للفرض ويفرغ منه ثم يشرع في التطوع قبل السلام من غير تحريمة جديدة يصير
~~شارعا في التطوع عندنا وعند الشافعي لا يجوز وعليه مسائل
# وأما الستة التي هي من نفس الصلاة فالقيام والقراءة والركوع والسجود
~~والانتقال من ركن إلى ركن والقعدة الأخيرة إلا أن الأربعة الأولى من
~~الأركان الأصلية دون الاثنين الباقيين حتى إن من حلف أن لا يصلي فقيد
~~الركعة بالسجدة يحنث وإن لم توجد القعدة ولو أتى بما دون الركعة لا يحنث
# ولكن الاثنتين الباقيتين من فروض الصلاة أيضا حتى لا تجوز الصلاة بدونهما
~~ويشترط لهما ما يشترط للأركان
# وأما واجبات الصلاة فثمانية قراءة الفاتحة والسورة في الأوليين فأما
~~مقدار المفروض فآية واحدة عند أبي حنيفة
# وعندهما آية طويلة أو ثلاث آيات قصيرة على ما نذكر
# منها الجهر بالقراءة فيما يجهر والمخافتة فيما يخافت في الصلاة التي تقام
~~بالجماعة
# ومنها تعديل الأركان عند أبي حنيفة على قول بعض المشايخ وعند بعضهم ستة
# ومنها مراعاة الترتيب فيما شرع مكررا من الأركان وهو السجدة الثانية إذ
~~هي واجبة وليست بفرض حتى إن من ترك السجدة الثانية من PageV01P096 الركعة
~~الأولى ساهيا وقام وصلى تمام الصلاة ثم تذكر فإن عليه أن يسجد السجدة
~~المتروكة ويسجد للسهو بترك الترتيب
# ومنها القعدة الأولى وقراءة التشهد في القعدة الأخيرة
# والقنوت في الوتر وتكبيرات العيدين
# وأما السنن والآداب فكثيرة نذكرها في مواضعها والحد الفاصل بينهما أن كل
~~ما فعله رسول الله عليه السلام على طريق المواظبة ولم يتركه إلا لعذر فهو
~~سنة نحو الثناء والقعود وتكبيرات الركوع والسجود ونحوها وكل ما فعله رسول
~~الله عليه السلام مرة أو مرتين ولم يواظب عليه ms051 فهو من الآداب كزيادة
~~التسبيحات في الركوع والسجود على الثلاثة ونحوها على ما يعرف في مواضعها إن
~~شاء الله تعالى والله أعلم PageV01P097
# PageV01P098
# | باب مواقيت الصلاة
# الكلام في هذا الباب يقع في خمسة مواضع في بيان أصل أوقات الصلوات
~~المفروضة وفي بيان الأوقات المستحبة منها وفي بيان أوقات الصلوات الواجبة
~~وفي بيان أوقات السنن المؤقتة وفي بيان الأوقات التي يكره فيها الصلاة
# أما بيان أوقات الصلاة المفروضة فنقول أول وقت صلاة الفجر حين يطلع الفجر
~~الثاني وآخره حين تطلع الشمس وإنما قيد بالفجر الثاني لأن الفجر فجران
~~الأول وهو الذي يبدو في ناحية من السماء كذنب السرحان طولا ثم ينكتم سمي
~~فجرا كاذبا لأنه يبدو نوره ثم يخلف ويعقبه الظلام وهذا الفجر مما لا يحرم
~~به الطعام والشراب على الصائمين ولا يخرج به وقت العشاء ولا يدخل وقت صلاة
~~الفجر
# وأما الفجر الثاني فهو المعترض في الأفق لا يزال نوره حتى تطلع الشمس سمي
~~فجرا صادقا لأنه إذا بدا نوره ينتشر في الأفق ولم يخلف وهذا الفجر مما يحرم
~~به الطعام والشراب على الصائمين ويخرج به PageV01P099 وقت العشاء ويدخل وقت
~~صلاة الفجر
# وهكذا روى ابن عباس عن النبي عليه السلام أنه قال الفجر فجران فجر مستطيل
~~يحل به الطعام وتحرم فيه الصلاة وفجر مستطير يحرم به الطعام وتحل فيه
~~الصلاة
# وأما أول وقت الظهر فحين زالت الشمس بلا خلاف
# وأما آخره فلم يذكر في ظاهر الرواية وقد اختلفت الروايات فيه عن أبي
~~حنيفة
# روى محمدعنه إذا صار ظل كل شيء مثليه سوى فيء الزوال يخرج وقت الظهر
~~ويدخل وقت العصر وبه أخذ أبو حنيفة
# وروى الحسن بن زيادعنه أنه قال إذا صار ظل كل شيء مثله سوى في الزوال
~~يخرج وقت الظهر ويدخل وقت العصر وبه أخذ أبو يوسف ومحمد وزفر والشافعي
# وروى أسد بن عمروعنه أنه قال إذا صار ظل كل شيء مثله سوى فيء الزوال يخرج
~~وقت الظهر ولا يدخل وقت العصر حتى يصير ظل كل شيء مثليه فيكون ms052 بين وقت
~~الظهر والعصر وقت مهمل كما بين الظهر والفجر
# وأما أول وقت العصر فعلى الاختلاف الذي ذكرنا في آخر وقت الظهر
# ثم لا بد من معرفة زوال الشمس ومعرفة فيء الزوال حتى يعرف وقت الظهر
~~والعصر فينبغي أن يغرز عودا مستويا في أرض مستوية PageV01P100 قبل الزوال
~~فما دام طول العود على النقصان فالشمس في الانقطاع ولم تزل بعد
# وإن امتنع الظل عن النقصان ولم يأخذ في الزيادة فالشمس في الاستواء وهو
~~حال قيام الظهيرة وإذا أخذ الظل في الزيادة فالشمس قد زالت وهي حال الزوال
# فأما معرفة فيء الزوال فينبغي أن يخط على رأس موضع الزيادة فيكون من رأس
~~الخط إلى العود فيء الزوال فإذا صار العود مثليه من رأس الخط إلا من العود
~~خرج وقت الظهر ودخل وقت العصر عند أبي حنيفة وإذا صار ظل العود مثله من رأس
~~الخط خرج وقت الظهر ودخل وقت العصر عندهما
# وأما آخر وقت العصر فحين تغرب الشمس عندنا
# و للشافعي فيه قولان في قول إذا صار ظل كل شيء مثليه يخرج وقت العصر ولا
~~يدخل وقت المغرب حتى تغرب الشمس فيكون بينهما وقت مهمل عنده على هذا القول
# وفي قول إذا صار ظل كل شيء مثليه يخرج وقت المستحب ويبقى أصل الوقت إلى
~~غروب الشمس
# وأما أول وقت المغرب فحين تغرب الشمس بلا خلاف
# واختلفوا في آخره قال علماؤنا رحمهم الله حين يغيب الشفق
# وقال الشافعي إذا مضى من الوقت مقدار ما يتطهر الإنسان ويؤذن ويقيم ويصلي
~~المغرب ثلاث ركعات يخرج وقت المغرب حتى إذا صلى المغرب بعد ذلك يكون قضاء
~~لا أداء
# وأما أول وقت العشاء فحين يغيب الشفق بلا خلاف
# واختلفوا في تفسير الشفق PageV01P101 قال أبو حنيفة هو البياض
# وقال أبو يوسف و محمدالشافعي هو الحمرة فمتى غابت الحمرة وارتفع البياض
~~وانتشر الظلام في الأفق يدخل وقت العشاء ويخرج وقت المغرب عندهم
# وإذا غاب البياض وبدأ الظلام في الأفق يخرج وقت المغرب ويدخل وقت العشاء
~~عنده
# وأما آخر وقت ms053 العشاء فحين يطلع الفجر الصادق عندنا
# وعند الشافعيقولان في قول حين يمضي ثلث الليل
# وفي قول حين يمضي النصف
# وأما بيان الأوقات المستحبة فنقول لا يخلو إما إن كانت السماء مصحية أو
~~متغيمة فإن كانت مصحية ففي الفجر المستحب هو آخر الوقت ويكون الإسفار بصلاة
~~الفجر أفضل من التغليس في السفر والحضر والصيف والشتاء وفي حق جميع الناس
~~إلا في حق الحاج بمزدلفة فإن التغليس بها أفضل في حقهم
# وكان اختيار الطحاوي أن يبدأ بالتغليس فيبطل القراءة ثم يختم بالإسفار
# وفي الظهر المستحب هو آخر الوقت في الصيف وأوله في الشتاء
# وفي العصر المستحب هو التأخير ما دامت الشمس بيضاء نقية في الشتاء والصيف
# وفي المغرب المستحب أول الوقت ويكون تعجيله أفضل
# وتأخيره إلى وقت اشتباك النجوم مكروه
# PageV01P102 وفي العشاء المتسحب هو التأخير إلى ثلث الليل في الشتاء
~~ويكره التأخير إلى نصف الليل وذكر الكرخي تأخير العشاء ما لم يتجاوز ثلث
~~الليل أفضل وكذا ذكر الطحاوي
# وفي الصيف التعجيل أفضل
# وهذا كله مذهب علماؤنا
# وقال الشافعي المستحب هو التعجيل في الصلوات كلها
# وأما إذا كانت السماء متغيمة فإن المستحب أن يؤخر الفجر والظهر والمغرب
~~ويعجل العصر والعشاء
# فكل صلاة في أول اسمها عين تعجل
# وما لم يكن في أول اسمها عين تؤخر
# وأما بيان أوقات الصلوات الواجبة وما هو شبيه بها فمنها وقت الوتر وهو
~~على قول أبي حنيفة وقت صلاة العشاء إلا أنه شرع مرتبا عليها كوقت قضاء
~~الفائتة هو وقت أداء الوقتية لكنه شرع مرتبا عليه فلا يجوز أداؤه قبل صلاة
~~العشاء مع أنه وقته لفوت شرطه وهو الترتيب
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد والشافعي وقته بعد أداء صلاة العشاء
# وهذا بناء على أن الوتر واجب عنده وعندهم سنة
# ثم الوقت المستحب للوتر لم يذكر في ظاهر الرواية
# ومشايخنا قالوا إن طمع أنه يستيقظ في آخر الليل غالبا فالأفضل أن يؤخر
~~إلى وقت السحر
# وإن خشي أن لا يستيقظ فالأفضل أن يوتر بعد العشاء في الوقت المستحب
# PageV01P103 وإذا ms054 ترك الوتر عن وقته حتى طلع الفجر يجب عليه القضاء عند
~~أصحابنا
# وعلى قول الشافعي لا يجب لأنه سنة
# وأما على قول أبي حنيفة فلا يشكل لأنه واجب وإنما المشكل على قولهما فإنه
~~سنة عندهما فكان ينبغي أن لا يقضي ولكن هذا هو القياس عندهما وكذا روي
~~عنهما في غير رواية الأصول
# وجواب ظاهر الرواية هو الاستحسان وتركا القياس بالأثر وهو ما روي عن
~~النبي عليه السلام أنه قال من نام عن وتر أو نسيه فليصله إذا ذكره ولم يفصل
~~بين ما إذا تذكر في الوقت أو بعده
# من هذا النوع وقت صلاة الجنازة وهو وقت حضور الجنازة حتى إذا حضرت
~~الجنازة وقت الغروب فأداها فيه يجوز من غير كراهة لأنها وجبت في هذا الوقت
~~ناقصة وبمنزلة أداء العصر في الوقت المكروه
# وكذا وقت وجوب سجدة التلاوة وقت التلاوة حتى لو تلا آية السجدة في وقت
~~غير مكروه وسجدها في وقت مكروه لا يجوز لأنها وجبت كاملة فلا تؤدى ناقصة
# ولا تلا في وقت مكروه وسجدها فيه جاز من غير كراهة
# ومن هذا النوع وقت صلاة العيدين وهو من وقت ابيضاض الشمس إلى وقت الزوال
~~فإن صلاة العيدين واجبة على ما تذكر
# وأما أوقات السنن المؤقتة فوقت بعض السنن بعد أداء الفرائض ووقت بعضها
~~قبل الفريضة في وقتها
# PageV01P104 فمتى أدى السنن على الوجه الذي شرع يكون سنة وإلا فيكون
~~تطوعا مطلقا على ما نذكر إن شاء الله تعالى
# وأما بيان الأوقات التي يكره فيهاالصلاة فنقول الأوقات المكروهة اثنا عشر
~~وقتا فثلاثة منها يكره الصلاة فيها لمعنى في الوقت والباقي لمعنى غير الوقت
# أما الثلاثة التي يكره الصلاة فيها لمعنى يتصل بالوقت فيما بعد طلوع
~~الشمس إلى أن ترتفع وتبيض
# ووقت استواء الشمس حتى تزول ووقت احمرار الشمس واصفرارها حتى تغرب
# وفي هذه الأوقات الثلاثة يكره أداء التطوع المبتدأ الذي لا سبب له في
~~جميع الأزمان وفي جميع الأمكنة حتى لو شرع فيه فالأفضل أن يقطع ولكن أو أدى
~~جاز مع ms055 الكراهة
# وكذا التطوع الذي له سبب مثل ركعتي الطواف وركعتي تحية المسحد ونحوهما
# وكذا يكره أداء الفرض فيه وهو صلاة العصر عند تغير الشمس
# ولا يتصور أداء الفرض وقت الاستواء قبل الزوال ووقت الطلوع لأنه لا فرض
~~فيهما
# ولكن مع هذا أداء العصر في الوقت المكروه جائز مع الكراهة بالحديث
~~فالأداء فيه مع الكراهة أولى لأنها تفوت عن الوقت أصلا
# وكذا يكره أداء الواجبات في هذه الأوقات لكن يجوز مع الكراهة وذلك نحو من
~~قرأ آية السجدة فيها أو حضرت الجنازة فيها أو أوجب على نفسه الصلاة فيها
~~فأدى السجدة والصلاة يجوز مع الكراهة
# لكن الأفضل في صلاة الجنازة أن يؤديها ولا يؤخرها لقوله عليه PageV01P105
~~السلام ثلاث لا يؤخرون الجنازة إذا حضرت وفي سجدة التلاوة والصلاة المنذورة
~~الأفضل أن يقطع ويؤديها في وقت آخر لأن الوقت في حقها ليس بسبب الوجوب ولا
~~بشرط بل الأداء وجب مطلقا فلا يفوت عن الوقت
# فأما قضاء الفرائض والصلاة المنذورة الفائتة وقضاء الواجبات الفائتة عن
~~أوقاتها كسجدة التلاوة التي وجبت بالتلاوة في وقت غير مكروه أو الوتر الذي
~~فات عن الوقت فإنه لا يجوز في هذه الأوقات
# وهذا كله مذهب علماؤنا
# وقال الشافعي يجوز ذلك كله من غير كراهة إلا التطوع المبتدأ الذي لا سبب
~~له فإنه مكروه فيها إلا بمكة في جميع الأزمان أو في يوم الجمعة في جميع
~~الأمكنة فإنه غير مكروه
# والصحيح مذهبنا لما روي عن عقبة بن عامر الجهني أنه قال ثلاث ساعات كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهانا أن نصلي فيها وأن نقبر فيها موتانا
~~إذا طلعت الشمس حتى ترتفع ونصف النهار وإذا تضيفت الشمس للغروب من غير فصل
~~بين التطوع المبتدأ وغيره فهو على العموم
# وأما الأوقات الأخر التي تكره الصلاة فيها لمعنى في غير الوقت فمنها بعد
~~طلوع الفجر إلى أن يصلي الفجر وبعد صلاة الفجر إلى أن تطلع الشمس
# وبعد صلاة العصر إلى أن تتغير الشمس للغروب فلا خلاف أن أداء التطوع
~~المبتدأ مكروه ms056 فيها
# ولا خلاف أن قضاء الفرائض والواجبات يجوز فيها من غير كراهة
# PageV01P106 وأما التطوعات التي لها أسباب مثل ركعتي الطواف وركعتي
~~التحية وركعتي الفجر بعدما صلى الفجر ولم يؤدهما لعذر أو لغير عذر فيكره
~~أداؤها عندنا
# وعند الشافعي لا يكره
# وأجمعوا أنه لا يكره أداء ركعتي الفجر قبل صلاة الفجر
# وكذا أداء الواجبات في هذه الأوقات من سجدة التلاوة وصلاة الجنازة يجوز
~~من غير كراهة
# والصحيح مذهبنا لما روي عن عبد الله بن عباس أنه قال شهد عندي رجال
~~مرضيون وأرضاهم عندي عمر أن رسول الله عليه السلام قال لا صلاة بعد صلاة
~~الصبح حتى تشرق الشمس ولا صلاة بعد صلاة العصر حتى تغرب الشمس ليس في
~~الحديث فصل إلا ما خص بالإجماع
# وأما أداء الواجب الذي وجب بصنع العبد من النذر وقضاء التطوع الذي أفسده
~~ونحو ذلك فيها فإنه يكره في ظاهر الرواية
# وعن أبي يوسف أنه لا يكره لأنه واجب بسبب النذر كسجدة التلاوة
# والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن المنذور عينه ليس بواجب وكذا عين الصلاة
~~لا يجب بالشروع
# ومنها ما بعد الغروب يكره النفل فيه وغيره لأن فيه تأخير المغرب عن وقته
# ومنها ما بعد نصف الليل يكره فيه أداء العشاء لا غير كي لا يؤخر العشاء
~~إلى النصف لما فيه من تقليل الجماعة
# PageV01P107 ومنها وقت الخطبة يوم الجمعة يكره فيه الصلاة لأنه سبب لترك
~~استماع الخطبة
# ومنها وقت خروج الإمام للخطبة قبل أن يشتغل بها وبعد الفراغ منها إلى أن
~~يشرع في الصلاة يكره التطوع فيه عند أبي حنيفة خلافا لهما
# ومنها بعد شروع الإمام في الجماعة يكره للقوم التطوع قضاء لحق الجماعة
~~إلا في صلاة الفجر فإنه إذا لم يصل ركعتي الفجر فله أن يصلي إذا لم يخف فوت
~~الجماعة أصلا بأن كان عنده أنه يدرك ركعة من الفجر بجماعة لإحراز ثواب
~~الجماعة مع فضيلة ركعتي الفجر على ما نذكر إن شاء الله تعالى
# ومنها وقت يكره فيه التنفل لبعض الناس دون بعض وهو قبل ms057 صلاة العيدين من
~~حضر المصلى يوم العبد فإنه يكره له أن يتطوع قبل صلاة العيد لما روي عن عبد
~~الله بن مسعود رضي الله عنه أنه كان ينهى الناس عن التنفل قبل صلاة العيد
# PageV01P108
# | باب الأذان
# الكلام في هذا الباب في ستة مواضع وفي بيان الأذان أنه سنة أو واجب
# وفي بيان كيفية الأذان
# وفي بيان سنن الأذان
# وفي بيان المحل الذي شرع فيه الأذان
# وفي بيان وقت الأذان
# وفي بيان ما يجب على السامعين عند الأذان
# أما الأول فنقول اختلف المشايخ فيه بعضهم قالوا إنه واجب لما روي عن محمد
~~أن أهل بلدة من بلاد الإسلام إذا تركوا الأذان والإقامة فإنه يجب القتال
~~معهم وإنما يقاتل على ترك الواجب دون السنة
# وعامة مشايخنا قالوا إنهما سنتان مؤكدتان لما روى أبو يوسف عن أبي حنيفة
~~أنه قال في قوم صلوا الظهر أو العصر في المصر بجماعة من غير أذان وإقامة
~~إنهم أخطؤوا السنة وخالفوا وأثموا
# ولكن كلا من القولين متقاربان لأن السنة المؤكدة والواجب سواء
# PageV01P109 وأما بيان كيفية الأذان فنقول الأذان هو الأذان المعروف فيما
~~بين الناس من غير زيادة ولا نقصان
# وهذا قول عامة العلماء
# وقد خالف بعض الناس في الزيادة عليه والنقصان عنه قال عامة العلماء يكبر
~~أربع مرات في ابتداء الأذان وقال مالك يكبر مرتين
# وقال عامة العلماء يختم الأذان بقوله لا إله إلا الله وقال مالك يختم
~~بقوله لا إله إلا الله والله أكبر
# وقال عامة العلماء لا ترجيع في الأذان
# وقال الشافعي الترجيع فيه سنة
# وتفسير الترجيع عنده أن يبتدىء المؤذن بالشهادتين فيقول أشهد أن لا إله
~~إلا الله مرتين وأشهد أن محمدا رسول الله مرتين ويخفض بهما صوته ثم يرجع
~~إليهما ويرفع بهما صوته
# وقال عامة العلماء الإقامة مثنى مثنى وكالأذان وقال مالك و الشافعي
~~الإقامة فرادى فرادى
# وقال عامة العلماء يقال في الإقامة قد قامت الصلاة مرتين
# وقال مالك يقال مرة واحدة
# وقال عامة العلماء بالتثويب في أذان الفجر بأن يقال فيه الصلاة ms058 خير من
~~النوم مرتين بعد قوله حي على الفلاح وقال الشافعي في قوله الجديد إنه لا
~~تثويب فيه
# وأما بيان سنن الأذان فنقول إنها نوعان منها ما يرجع إلى نفس الأذان
~~ومنها ما يرجع إلى المؤذن
# PageV01P110 أما الذي يرجع إلى نفس الأذان فمنها أن يأتي بالأذان
~~والإقامة جهرا ويرفع بهما صوته إلا أن الإقامة أخفض
# ومنها أن يفصل بين كلمتي الأذان بسكتة ولا يفصل بين كلمتي الإقامة بل
~~يجعلهما كلاما واحدا
# ومنها أين يترسل في الأذان ويجدر في الإقامة
# ومنها أين يرتب بين كلمات الأذان والإقامة كما شرع حتى إذا قدم البعض
~~وأخر البعض فالأفضل أن يعيد مراعاة للترتيب
# ومنها أن يوالي ويتابع بين كلمات الأذان والإقامة كما يوالي في الوضوء
~~حتى لو ترك الموالاة فالسنة أن يعيد الأذان
# ومنها أن يأتي بهما مستقبل القبلة إلا إذا انتهى إلى الصلاة والفلاح يحول
~~وجهه يمينا وشمالا ولا يحول قدميه إلا إذا كان في الصومعة فلا بأس بأن
~~يستدير في الصومعة ليخرج رأسه من نواحيها
# وأما الذي يرجع إلى المؤذن فينبغي أن يكون رجلا عاقلا بالغا صالحا تقيا
~~عالما بالسنة وبأوقات الصلوات مواظبا على ذلك فإن أذان الصبي العاقل صحيح
~~من غير كراهية كذا ذكر في ظاهر الرواية ولكن أذان البالغ أفضل
# وأما أذان المرأة فيكره بالإجماع ولكن يجوز مع الكراهة حتى لا يعاد كذا
~~ذكر في ظاهر الرواية
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه يعاد
# وأما أذان الصبي الذي لا يعقل فلا يجوز ويعاد
# وكذا أذان السكران الذي لا يعقل والمجنون
# هكذا روى أبو يوسف عن أبي حنيفة لأنه لا يقع به الإعلام لأن PageV01P111
~~الصلحاء لا يعتمدون على أذانهم
# وفي ظاهر الرواية قال يكره أذان السكران والمعتوه الذي لا يعقل وأحب إلي
~~أن يعاد ولم يذكر وجوب الإعادة
# ومن السنة أن يجعل إصبعيه في أذنيه وإن ترك لا يضره كذا ذكر في ظاهر
~~الرواية
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الأحسن أن يجعل إصبعيه في أذنيه في الأذان
~~والإقامة وإن ms059 جعل يديه على أذنيه فحسن
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه قال إن جعل إحدى يديه على أذنه فحسن
# ومن السنة أن يكون المؤذن على وضوء وإن ترك الوضوء في الأذان لا يكره في
~~ظاهر الرواية وفي رواية الحسن يكره
# وأما أذان الجنب وإقامته فيكره بالاتفاق وهل يعاد ذكر في ظاهر الرواية
~~أنه يجوز ولا تجب الإعادة ولكن يستحب
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يعاد
# فالحاصل أنه يستحب إعادة أذان أربعة نفر في ظاهر الرواية ذكر أذان الجنب
~~والمرأة في الجامع الصغير وذكر أذان السكران والمعتوه الذي لا يعقل في كتاب
~~الصلاة
# وفي غير رواية الأصول يعاد أذان هؤلاء الأربعة
# ومن السنة أن يؤذن ويقيم إذا أذن للجماعة ولو ترك من غير عذر يكره
# وأما إذا أذن لنفسه فلا بأس بأن يؤذن قاعدا
# وأما المسافر فلا بأس بأن يؤذن راكبا ولا يكره له ترك القيام
# PageV01P112 وينبغي أن يؤذن محتسبا ولا يأخذ على الأذان أجرا وإن أخذ
~~يكره
# وأصله ما روي عن عثمان بن أبي العاص الثقفي أنه قال آخر ما عهد إلي رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أن أصلي بالقوم صلاة أضعفهم وأن أتخذ مؤذنا لا
~~يأخذ على الأذان أجرا
# أما بيان المحل الذي شرع فيه الأذان والإقامة فنقول المحل الذي شرعا فيه
~~هو الصلوات المكتوبات التي تؤدى بجماعة مستحبة أو ما هو شبيه بها
# ولهذا لا أذان في التطوعات ولا إقامة لأنه لا يستحب فيها الجماعة
# وكذا في الوتر لأنه تطوع عندهما
# وعند أبي حنيفة وإن كان واجبا ولكنه تبع للعشاء فيجعل تبعا في الأذان
# وكذا لا أذان ولا إقامة في صلاة العيدين ولا في صلاة الكسوف والخسوف
~~وصلاة الاستقساء لأنها من السنن
# وكذا في صلاة الجنازة لأنها ليست بصلاة حقيقية
# وكذا الأذان في حق النسوان والعبيد وكذا من لا جماعة عليهم لأنها سنة
~~الجماعة المستحبة ولا يستحب جماعة النسوان والعبيد
# فأما الجمعة ففيها أذان وإقامة لأنها فريضة
# لكن الأذان المعتبر ما يؤتى به إذا صعد ms060 الإمام المنبر
#
# | والإقامة المعتبرة
# ما يؤتى بها إذا فرع إمام من الخطبة حتى تجب الإجابة لهذا الأذان
~~والاستماع دون الأذان الذي يؤتى به في الصومعة
# PageV01P113 وقال بعضهم الأذان المعتبر هو الأذان الذي يؤتى به على
~~المنارة
# والصحيح قول العامة لما روي عن السائب بن يزيد أنه قال كان الأذان يوم
~~الجمعة على عهد رسول الله عليه السلام وعلى عهد أبي بكر وعمر رضي الله
~~عنهما عند المنبر أذانا واحدا فلما كان في زمن عثمان رضي الله عنه كثر
~~الناس وأحدثوا هذا الأذان في الزوراء
# فأما إذا صلى الرجل وحده في بيته فقد ذكر في ظاهر الرواية إنه إن صلى
~~أذان وإقامة يجزئه ويكفيه أذان الناس وإقامتهم ولو أتى بالأذان والإقامة
~~فحسن
# وأما في حق المسافرين فالأفضل أن يؤذنوا ويقيموا ويصلوا بالجماعة فإن
~~صلوا بجماعة وأقاموا وتركوا الأذان أجزأهم ولا يكره بخلاف أهل المصر فإنهم
~~إذا تركوا الأذان وأقاموا يكره لهم ذلك لوجود سبب الرخصة في حق المسافرين
~~دونهم
# وأما المسافر إذا كان وحده لو ترك الأذان لا بأس به ولو ترك الإقامة يكره
~~بخلاف المقيم إذا كان يصلي وحده في بيته لو ترك الأذان والإقامة لا بأس به
~~لأن أذان الناس وإقامتهم يقوم مقام فعل المقيم ولم يوجد ذلك في حق المسافر
# وإن صلى في مسجد بأذان وإقامة هل يكره أن يؤذن ويقام فيه ثانيا ينظر إن
~~كان مسجدا له أهل معلوم فإن صلى فيه غير أهله بأذان وإقامة لا يكره لأهله
~~أن يصلوا فيه بجماعة مع الأذان والإقامة وإن صلى فيه أهله بأذان وإقامة أو
~~بعض أهله فإنه يكره لغير أهله PageV01P114 وللباقين من أهله أن يعيدوا
~~الأذان والإقامة
# وهذا عندنا
# وقال الشافعي لا يكره تكرار الأذان والإقامة
# وهذه المسألة في الحاصل بناء على مسألة أخرى أن تكرار الجماعة لصلاة
~~واحدة في مسجد واحد هل يكره ففي كل موضع يكره تكرار الجماعة يكره تكرار
~~الأذان وفي كل موضع لا يكره تكرار الجماعة لا يكره لأنهما من سنة الصلاة
~~بجماعة والجواب ms061 فيه ما ذكرنا
# وعلى قول الشافعي لا يكره تكرار الجماعة مرة بعد أخرى في المسجد كيفما
~~كان
# وروي عن أبي يوسف ومحمد أنه إنما يكره إذا كان على سبيل الاجتماع
~~والتداعي وقام في المحراب
# فإما إذا أقام الصلاة بواحد أو باثنين في ناحية المسجد فلا يكره
# وإن كان له أهل معلومون فإن صلى فيه غير أهله بأذان الطرق فإنه لا يكره
~~فيه تكرار الجماعة بالإجماع
# وأما الفوائت فتقام بالجماعة بأذان وإقامة عندنا وعند الشافعي في قول
~~يقضي بالإقامة لا غير
# وفي قول بغير أذان وإقامة
# وروي في غير رواية الأصل عن محمد أنه إذا فاتت صلوات يقضي الأولى بأذان
~~وإقامة والباقي بالإقامة دون الأذان
# وحكي عن أبي بكر الرازي أنه قال يجوز أن يكون ما قال محمد قولهم جميعا
# PageV01P115 والمذكور في الكتاب محمول على الصلاة الواحدة فيرتفع الخلاف
~~بين أصحابنا
# وأما بيان وقت الأذان والإقامة فنقول وقتهما هو وقت الصلوات المكتوبات
~~حتى إذا أذن قبل أوقاتها لا يجوز وهذا جواب ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه قال في صلاة الفجر إذا أذن في النصف الأخير من
~~الليل يجوز وبه أخذ الشافعي
# والصحيح قولنا لما روي عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه عن النبي عليه
~~السلام أنه قال لا يمنعكم أذان بلال من السحور فإنه يؤذن بليل ليوقظ نائمكم
~~ويرجع قائمكم ويتسحر صائمكم فعليكم بأذان ابن أم مكتوم
# وأما بيان ما يجب على السامعين عند الأذان فنقول يجب عليهم الإجابة على
~~ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال أربع من الجفاء وذكر من جملتها ومن
~~سمع الأذان والإقامة ولم يجب
# والإجابة أن يقول مثل ما قاله المؤذن إلا في قوله حي على الصلاة حي على
~~الفلاح فإنه يقول مكان ذلك لا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم لأن
~~إعادة ذلك تشبه المحاكاة والاستهزاء
# وكذا إذا قال المؤذن الصلاة خير من النوم فلا يقول السامع مثله لأنه يشبه
~~المحاكاة ولكن يقول صدقت وبالحق نطقت وبررت
# PageV01P116 وكذا ينبغي ms062 أن لا يتكلم في حال الأذان والإقامة ولا يقرأ
~~القرآن ولا يشتغل بشيء من الأعمال سوى الإجابة
# ولو أن في قراءة القرآن حين سمع الأذان ينبغي أن يقطع القراءة ويستمع
~~الأذان ويجيب هكذا ذكر في الفتاوى
# والله أعلم PageV01P117
# PageV01P118
# | باب استقبال القبلة
# لا يخلو إما إن كان قادرا على الاستقبال أو كان عاجزا
# فإن كان قادرا يجب عليه أن يتوجه إلى القبلة
# فإن كان في حال مشاهدة الكعبة فإلى عينها
# وإن كان في حالة البعد يجب التوجه إلى المحراب والمنصوب بالأمارات الدالة
~~عليها هكذا ذكر أبو الحسن ههنا
# وقال بعضهم الواجب إصابة عين الكعبة بالاجتهاد والتحري في حالة البعد
# والصحيح هو الأول
# ولهذا إن من دخل البلدة وعاين المحاريب المنصوبة يجب عليه أن يصلي إليها
~~ولا يجوز له أن يتحرى لأن الجهة صارت قبلة باجتهادهم المبني على الأمارات
~~الدالة عليها من النجوم والشمس والقمر فيكون فوق الاجتهاد بالتحري
# وكذا إذا دخل مسجدا لا محراب له وبحضرته أهل المسجد فتحرى وصلى لا يجزئه
# وكذلك إذا كان في المفازة والسماء مصحية وله علم بالاستدلال PageV01P119
~~بالنجوم على القبلة لا يجوز له التحري لأن هذا فوق التحري
# وأما إذا كان عاجزا فإما إن كان عاجزا بعذر من الأعذار مع العلم بالقبلة
~~أو كان عاجزا بسبب الاشتباه
# فإن كان عاجزا بعذر فله أن يصلي إلى أي جهة كان يسقط عنه الاستقبال وذلك
~~نحو أن يخاف على نفسه من العدو في صلاة الخوف أو كان بحال لو استقبل القبلة
~~يقف عليه العدو أو قطاع الطريق أو السبع أو كان على خشبة في السفينة في
~~البحر لو وجهها إلى القبلة يغرق غالبا ونحو ذلك
# وأما إذا كان بسبب الاشتباه وهو أن يكون في المفازة في ليلة مظلمة أو كان
~~لا يعلم بالأمارات الدالة على القبلة وليس معه من يسأله عن القبلة فعليه أن
~~يصلي بالتحري في هذه الحالة
# فإذا صلى إلى جهة من الجهات فلا يخلو إما إن صلى إلى جهة بالتحري أو بدون
~~التحري
# أما إذا صلى ms063 بدون التحري فلا يخلو من ثلاثة أوجه إما إن كان لا يخطر
~~بباله شيء ولم يشك في جهة القبلة أو خطر بباله وشك في وجهة الكعبة وصلى من
~~غير التحري
# أو تحرى ووقع تحريه على جهة وصلى إلى الجهة التي لم يقع عليها التحري
# أما إذا لم يخطر بباله شيء ولم يشك في جهة القبلة فصلى إلى جهة من الجهات
~~فالأصل هو الجواز
# فإذا مضى على هذه الحالة ولم يخطر بباله شيء صارت الجهة التي صلى إليها
~~قبلة له ظاهرا فأما إذا PageV01P120 ظهر خطؤه بيقين بأن انجلى الظلام وتبين
~~أنه صلى إلى غير القبلة أو تحرى ووقع تحريه على غير الجهة التي صلى إليها
~~فإنه يعيد الصلاة إن كان بعد الفراغ وإن كان في الصلاة يستقبل
# وأما إذا شك ولم يتحر وصلى إلى جهة فالأصل هو الفساد
# إن ظهر بيقين أو بالتحري أن الجهة التي صلى إليها ليست بقبلة تقرر الفساد
~~وإن ظهر أن الجهة التي صلى إليها قبلة فإن كان بعد الفراغ من الصلاة يحكم
~~بجوازها ولا يعيد وإن ظهر في وسط الصلاة فعند أبي يوسف يبني على صلاته كما
~~قلنا وفي ظاهر الرواية يستقبل الصلاة
# وأما إذا تحرى ووقع تحريه إلى جهة ثم صلى إلى جهة أخرى وأصاب القبلة فلا
~~يجوز عند أبي حنيفة و محمد
# وعند أبي يوسف يجوز
# فأما إذا صلى إلى الجهة التي تحرى ثم ظهر أنه أخطأ
# فإن ظهر أنه صلى إلى اليمنة أو اليسرة جاز بلا خلاف وإن ظهر أنه صلى
~~مستدبر الكعبة يجوز عندنا
# وعند الشافعي لا يجوز
# والصحيح قولنا لأن القبلة في حالة الاشتباه هي الجهة التي تحرى إليها
~~لقوله تعالى @QB@ فأينما تولوا فثم وجه الله @QE@ PageV01P121
# PageV01P122
# | باب افتتاح الصلاة
# افتتاح الصلاة يتعلق بفروض وسنن فلا يصح بدون استجماع فروضه ولا يتم بدون
~~إتيان سننه
# أما فروضه فما ذكرنا من الشرائط الستة وهي الطهارة وستر العورة واستقبال
~~القبلة والوقت والنية وتكبيرة الافتتاح
# ولا خلاف في هذه الجملة إلا في تكبيرة الافتتاح
# فعند ms064 أبي بكر الأصم يصح الشروع في الصلاة بمجرد النية دون التكبير
# وهو فاسد لقول النبي عليه السلام لا يقبل الله صلاة امرىء حتى يضع الطهور
~~مواضعه ويستقبل القبلة ويقول الله أكبر
# ثم عند أبي حنيفة و محمد يصح الشروع بكل ذكر هو ثناء خالص لله تعالى مراد
~~به تعظيمه لا غير نحو أن يقول الله أكبر الله أعظم
# وكذا كل اسم ذكر مع الصفة نحو الرحمن أعظم الرحيم أجل أو يقول الحمد لله
~~أو سبحان الله أو لا إله إلا الله سواء كان يحسن التكبير أو لا يحسن
# وقال أبو يوسف لا يصير شارعا إلا بألفاظ مشتقة من التكبير لا غير وهي
~~ثلاثة ألفاظ الله أكبر الله الأكبر الله الكبير PageV01P123 إلا إذا كان لا
~~يحسن التكبير
# وقال الشافعي لا يصح إلا بقوله الله أكبر الله الأكبر
# وقال مالك لا يصير شارعا إلا بقوله الله أكبر
# فأما إذا قال الله أو الرحمن أو الرحيم ولم يقرن به الصفة هل يصير شارعا
~~لم يذكر في الرواية وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يصير شارعا وفي الجامع
~~الصغير إشارة إليه فإنه ذكر إذا قال لا إله إلا الله يصير شارعا والشروع
~~يصح بقوله الله لا بالنفي
# وأجمعوا أنه إذا قال اللهم اغفر لي لا يصير شارعا لأنه لم يخلص تعظيم
~~الله تعالى به لأن غرضه الدعاء
# واختلف المشايخ فيما إذا قال اللهم ولم يذكر شيئا آخر
# فأما إذا قال بالفارسية خداىء بزرك تر أو خداىء بزرك فعلى قول أبي حنيفة
~~يصير شارعا كيفما كان
# وعلى قولهما إن كان لا يحسن العربية فكذلك وإن كان يحسن لا يجوز
# ثم إنما يصير شارعا إذا كبر في حال القيام إذا كان قادرا
# فأما إذا كبر قاعدا ثم قام لا يصير شارعا
# فأما إذا لم يكن قادرا على القيام فيجوز
# ثم النية شرط صحة الشروع لأن العبادة لا تصح بدون النية
# PageV01P124 وتفسيرها إرادة الصلاة لله تعالى على الخلوص والإرادة عمل
~~القلب
# ثم ذكر ما نوى بقلبه باللسان ms065 هل هو سنة عند بعضهم ليس بسنة
# وقال بعضهم هو سنة مستحبة فإن محمدا ذكر في كتاب المناسك إذا أردت أن
~~تحرم الحج إن شاء الله فقل اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني فههنا
~~يجب أن يقول اللهم إني أريد صلاة كذا فيسرها لي وتقبلها مني
# ثم لا يخلو إما إن كان منفردا أو إماما أو مقتديا
# فإن كان منفردا أو إماما فإن كان يصلي التطوع ينوي أصل الصلاة وإن كان
~~يصلي الفرض ينبغي أن ينوي فرض الوقت أو ظهر الوقت ولا يكفيه نية مطلق
~~الصلاة لأن الفرائض من الصلوات مشروعة في الوقت فلا بد من التعيين
# وكذا ينبغي أن ينوي صلاة الجمعة وصلاة العيدين وصلاة الجنازة لأن التعيين
~~يحصل بهذا
# وإن كان مقتديا يحتاج إلى ما يحتاج إليه المنفرد ويحتاج إلي نية الاقتداء
~~بالإمام
# بأن ينوي فرض الوقت والاقتداء بالإمام فيه أو ينوي الشروع في صلاة الإمام
~~أو ينوي الاقتداء بالإمام في صلاته
# ثم الأفضل في النية أن تكون مقارنة لتكبير ولكن القرآن ليس بشرط عند
~~أصحابنا
# وقال الشافعي شرط
# ولكن إذا نوى قبل الشروع ولم يشتغل بعمل آخر جاز
# PageV01P125 وإذا نوى بعد التكبير لا يجوز لأن الحرج يندفع بتقديم النية
~~إلا ما روي عن الكرخي أنه يجوز إذا نوى وقت الثناء
# ونية الكعبة شرط عند بعض المشايخ وعند بعضهم ليس بشرط وهو الأصح
# وأما سنن الافتتاح فأن يحذف التكبير ولا يطول وأن يرفع اليدين عند تكبيرة
~~الافتتاح مقارنا لها
# والسنة في رفع اليدين أن ينشر بالأصابع ويجعل كفيه مستقبلي القبلة
# وأراد بالنشر أن لا يرفعهما مضمومتين بل مفتوحتين حتى تكون الأصابع نحو
~~القبلة لا أن يفرج بين الأصابع تفريجا
# ويرفع يديه حذاء أذنيه
# وقال الشافعي يرفع حذو منكبيه
# وقال مالك يرفع حذاء رأسه
# ولم يذكر في ظاهر الرواية حكم المرأة
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنها ترفع يديها حذاء أذنيها كالرجل لأن كفيها
~~ليسا بعورة
# وروى محمد بن مقاتل عن أصحابنا إنها ترفع يديها حذاء منكبيها ms066
# فإذا فرغ المصلي من التكبير يضع يمينه على شماله تحت السرة
# وقال مالك السنة هي إرسال اليدين حالة القيام
# وروى عن محمد في النوادر أنه يرسلهما حالة الثناء فإذا فرغ من
~~PageV01P126 الثناء يضع يمينه على شماله
# وقال الشافعي يضعهما على الصدر
# ثم يقول سبحانك اللهم وبحمدك وتبارك اسمك وتعالى جدك ولا إله غيرك سواء
~~كان مع الإمام أو وحده
# وروي عن أبي يوسف ينبغي أن يقول مع التسبيح @QB@ إني وجهت وجهي للذي فطر
~~السماوات والأرض حنيفا وما أنا من المشركين @QE@ @QB@ قل إن صلاتي ونسكي
~~ومحياي ومماتي لله رب العالمين @QE@
# ثم يتعوذ بالله من الشيطان الرجيم إذا كان إماما أو منفردا فهو سنة في
~~حقهما دون المتقدي عند أبي حنيفة ومحمد ولا ينبغي أن يأتي به
# وعلى قول أبي يوسف سنة في حقه أيضا
# وحاصل الخلاف أن التعوذ تبع للثناء أو تبع للقراءة فعلى قولهما تبع
~~للقراءة وعلى قوله تبع للثناء
# ويخرج عليه ثلاث مسائل إحداهما أن المقتدي لا قراءة عليه فلا يأتي بما هو
~~تبع لها عندهما
# والمقتدي يأتي بالثناء فيأتي بما هو تبع له عنده
# والثانية المسبق إذا شرع في صلاة الإمام وسبح لا يتعوذ وإذا قام إلى قضاء
~~ما سبق به يتعوذ عند ابتداء القراءة عندهما
# وعنده يتعوذ عند التسبيح لما ذكرنا
# والثالثة الإمام
# في صلاة العيد يأتي بالتعوذ بعد التكبيرات PageV01P127 عندهما لأنه وقت
~~القراءة وعنده يأتي به قبل التكبيرات كالتسبيح
# ثم يخفي بسم الله الرحمن الرحيم وهذا عندنا
# وعند الشافعي يجهر
# وهذا بناء على أن التسمية عنده من الفاتحة قولا واحدا ومن رأس كل سورة
~~قولين فيجهر بهما بمنزلة الفاتحة والسورة
# وعندنا هي آية من القرآن أنزلت للفصل بين السور والافتتاح بها تبركا
~~وليست من الفاتحة ولا من رأس كل سورة فلا يجهر بها ولكن يأتي بها الإمام
~~لافتتاح القراءة بها تبركا كما يأتي بالتعوذ في الروايات كلها في الركعة
~~الأولى
# وهل يأتي بها في أول الفاتحة في الركعات الأخر فعن أبي حنيفة روايتان في
~~رواية الحسن ms067 لا يأتي بها
# وفي رواية المعلى يأتي وهو قول أبي يوسف ومحمد
# وهل يأتي بها عند رأس كل سورة في الصلاة على قول أبي حنيفة و أبي يوسف لا
~~يأتي بها
# وقال محمد يأتي بها
# ثم القراءة فرض في الصلاة عند عامة العلماء خلافا لأبي بكر الأصم وسفيان
~~بن عيينة لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لا صلاة إلا بقراءة وهذا في
~~حق الإمام والمنفرد
# فأما المقتدي فلا قراءة عليه عندنا
# وعند الشافعي عليه القراءة والمسألة معروفة
# ثم عندنا القراءة فرض في الركعتين الأوليين حتى لو تركها في PageV01P128
~~الأوليين وقرأها في الأخريين ويكون قضاء على الأوليين وهو الصحيح من مذهب
~~أصحابنا
# وقدر القراءة المفروض عند أبي حنيفة آية واحدة
# وعندهما آية طويلة أو ثلاث آيات قصيرة
# وقراءة الفاتحة والسورة جميعا في الركعتين الأوليين ليست بفرض عندنا
# وعند الشافعي فرض
# ولكن قراءتهما جميعا في الأوليين عندنا واجبة حتى لو تركهما أو ترك
~~إحداهما عمدا يكون مسيئا وإن كان ساهيا يلزمه سجود السهو
# وأما في الأخريين فالسنة أن يقرأ بفاتحة الكتاب لا غير
# ولو سبح في كل ركعة ثلاث تسبيحات أجزأه ولا يكون مسيئا
# وإن لم يقرأ ولم يسبح وسكت أجزأته صلاته ويكون مسيئا
# وروي عن أبي يوسف هو بالخيار في الأخريين إن شاء قرأ وإن شاء سبح وإن شاء
~~سكت
# ويجهر بالقراءة في جميع الصلوات المفروضة إلا في صلاة الظهر والعصر
# وكذا يجهر في كل صلاة يشترط فيها الجماعة سواء كانت فرضا أو واجبة كصلاة
~~الجمعة والعيدين
# ثم إن كان إماما يجب عليه مراعاة الجهر فيما يجهر والمخافتة فيما يخافت
~~سواء كان في الفرض أو الواجب أو التطوع كما في PageV01P129 الترويحات
~~والوتر والعيدين حتى لو ترك ذلك ساهيا يجب عليه سجود السهو
# وإن كان منفردا إن كانت صلاة يخافت فيها بالقراءة خافت
# ولو جهر فيها عمدا يكون مسيئا
# وإن كان ساهيا لا يجب عليه السهو بخلاف الأمام
# وإن كانت صلاة يجهر فيها فهو بالخيار إن شاء جهر وإن شاء ms068 خافت كذا ذكر
~~ههنا
# وفسر في موضع آخر أنه مخير بين خيارات ثلاث إن شاء جهر وأسمع غيره وإن
~~شاء جهر وأسمع نفسه
# وإن شاء أسر القراءة في نفسه
# ولو قرأ القرآن بالفارسية في الصلاة فعلى قول أبي حنيفة رضي الله عنه
~~تجوز صلاته سواء كان يحسن العربية أو لا يحسن
# وقال أبو يوسف و محمد إن كان يحسن العربية لا يجوز
# وإن كان لا يحسن يجوز
# وقال الشافعي لا يجوز في الحالين جميعا
# ثم مقدار القراءة الذي يخرج به عن حد الكراهة هو فاتحة الكتاب
# وسورة قصيرة قدر ثلاث آيات أو ثلاث آيات من أية سورة كانت
# واختلفت الروايات في مقدار المستحب عن أبي حنيفة
# ذكر في كتاب الصلاة ويقرأ في الفجر بأربعين آية مع فاتحة الكتاب أي سواها
# وفي الظهر نحوا من ذلك أو دونه
# وفي العصر عشرين آية مع فاتحة الكتاب أي سواها
# وفي المغرب يقرأ في كل ركعة PageV01P130 من الأوليين سورة قصيرة خمس آيات
~~أو ستا مع فاتحة الكتاب أي سواها
# ويقرأ في العشاء مثل ما يقرأ في العصر
# وروى الحسن عن أبي حنيفة في المجرد أنه يقرأ في الفجر ما بين ستين إلى
~~مائة آية
# وفي الظهر يقرأ ب @QB@ عبس @QE@ أو @QB@ إذا الشمس كورت @QE@ في الأولى
~~وفي الثانية ب @QB@ لا أقسم @QE@ أو @QB@ والشمس وضحاها @QE@
# وفي العصر يقرأ في الأولى @QB@ والضحى @QE@ أو @QB@ والعاديات @QE@ وفي
~~الثانية ب @QB@ ألهاكم @QE@ أو @QB@ ويل لكل همزة @QE@
# وفي المغرب يقرأ في الأوليين مثل ما يقرأ في العصر
# وفي الأوليين من العشاء مثل ما في الظهر
# وذكر في الجامع الصغير ويقرأ في الفجر بأربعين أو خمسين أو ستين سوى
~~الفاتحة
# وفي الظهر يقرأ في الأوليين مثل ركعتي الفجر
# والعصر والعشاء سواء
# والمغرب دون ذلك
# وروى الكرخي عن المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة في مختصره وقدر القراءة
~~في الفجر للمقيم ثلاثون آية إلى ستين سوى الفاتحة في الأولى وفي الثانية ما
~~بين عشرين إلى ثلاثين
# وفي الظهر في الركعتين جميعا سوى الفاتحة ms069 مثل القراءة في الركعة الأولى
~~من الفجر
# وفي العصر والعشاء يقرأ في كل ركعة قدر عشرين آية سوى فاتحة الكتاب وفي
~~المغرب بفاتحة الكتاب وسورة من قصار المفصل
# وهذه الرواية أحب الروايات إلي
# وقال مشايخنا للإمام أن يعمل بأكثر الروايات قراءة في مسجد له قوم زهاد
~~وعباد وبأوسطها في مسجد له قوم أوساط وبأدناها في مسجد يكون على شوارع
~~الطرق عملا بالروايات كلها
# هذا في حق المقيم فأما المسافر فينبغي أن يقرأ مقدار ما يخف عليه
# وأما في الوتر فإنه يقرأ الفاتحة وسورة قصيرة ولا توقيت فيه ويقرأ أحيانا
~~@QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@ و @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ و @QB@ قل
~~هو الله @QE@ PageV01P131 وعلى القوم بأن يقرأ فاتحة الكتاب وسورة قصيرة
~~أحد ولا يواظب
# وهذا إذا صلى الوتر بجماعة فإن صلى وحده له أن يقرأ كيفما شاء
# وأما في صلاة التطوع فله أن يقرأ ما شاء قل أو كثر بعد أن خرج عن حد
~~الكراهة لأنه لا يؤدي إلى تنفير القوم
# والله أعلم
# وإذا فرغ من الفاتحة فإنه يقول آمين إماما كان أو منفردا أو مقتديا وهذا
~~قول عامة العلماء
# وقال بعضهم لا يؤتى بالتأمين أصلا
# وقال مالك يأتي به المقتدي دون الإمام والمنفرد
# ولكن عندنا يؤتى به على وجه المخافتة فهو السنة
# وقال الشافعي يجهر به في صلاة يجهر فيها بالقراءة
# والصحيح قولنا لأنه من باب الدعاء والأصل في الدعاء المخافتة دون الجهر
# فإذا فرغ من القراءة ينحط للركوع ويكبر مع الانحطاط ولا يرفع يديه عندنا
# وقال الشافعي يرفع
# وكذلك عند رفع الرأس من الركوع
# والصحيح مذهبنا لما روي عن ابن عباسرضي الله عنه أنه PageV01P132 قال إن
~~العشرة الذين بشر لهم رسول الله عليه السلام بالجنة ما كانوا يرفعون أيديهم
~~إلا لافتتاح الصلاة وخلاف هؤلاء الصحابة قبيح
# ثم قدر المفروض في الركوع هو أصل الانحناء
# وكذلك في السجود هو أصل الوضع
# فأما الطمأنينة والقرار في الركوع والسجود فليس بفرض عند أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف و الشافعي إن الفرض ms070 هو الركوع والسجود مع الطمأنينة بمقدار
~~تسبيحة واحدة حتى لو ترك تجوز صلاته عند أبي حنيفة ومحمد وعندهما لا تجوز
# ولقب المسألة أن تعديل الأركان ليس بفرض عند أبي حنيفة ومحمد وعندهما فرض
# وعلى هذا القومة التي بعد الركوع والقعدة التي بين السجدتين
# والصحيح قول أبي حنيفة ومحمد لقول الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا
~~اركعوا واسجدوا @QE@ والركوع هو الانحناء والسجود هو الوضع يقال سجد البعير
~~إذ وضع جرانه على الأرض والطمأنينة دوام عليه والأمر بالفعل لا يقتضي
~~الدوام فلا تجوز الزيادة عليه بخبر الواحد
# وأما سنن الركوع فهي أن يبسط ظهره ولا يرفع رأسه ولا ينكسه حتى يكون رأسه
~~سويا لعجزه أن يضع يديه على ركبتيه على سبيل الأخذ ويفرج بين أصابعه حتى
~~تكون أمكن للأخذ
# PageV01P133 ويقول في ركوعه سبحان ربي العظيم ثلاثة وذلك أدناه وإن زاد
~~أفضل
# وقال الشافعي يكفيه تسبيحة واحدة
# هذا إذا كان منفردا
# فأما المقتدي فيسبح إلى أن يرفع الإمام رأسه
# وإن كان إماما ينبغي أن يسبح ثلاثا ولا يطول حتى لا يؤدي إلى تنفير القوم
~~عن الجماعة
# فإذا اطمأن راكعا رفع رأسه وقال سمع الله لمن حمده ولا يرفع يديه ولا
~~يأتي بالتحميد عند أبي حنيفة إن كان إماما
# وعلى قول أبي يوسف و محمد و الشافعي يجمع بينهما
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة مثل قولهما
# وإن كان مقتديا فإنه يأتي بالتحميد دون التسبيح عندنا
# وقال الشافعي يجمع بينهما
# وإن كان منفردا لم يذكر في ظاهر الرواية قول أبي حنيفة وإنما ذكر قولهما
~~إنه يجمع بينهما
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة كذلك
# وفي رواية النوادر أنه يأتي بالتحميد لا غير
# فإذا اطمأن قائما ينحط للسجود ويكبر مع الانحطاط ولا يرفع يديه ويضع
~~ركبتيه على الأرض ثم يديه ثم جبهته ثم أنفه وقيل أنفه ثم جبهته
# ثم السجود فرض على بعض الوجه لا غير عند أصحابنا الثلاثة
# PageV01P134 وقا لزفرالشافعي السجود على الأعضاء السبعة وهي الوجه
~~واليدان والركبتان والقدمان
# ثم على قول ms071 أبي حنيفة محل السجود في حق الجواز هي الجبهة أو الأنف غير
~~عين حتى لو وضع أحدهما في حال الاختيار فإنه يجوز غير أنه لو وضع الجبهة
~~وحدها جاز من غير كراهة ولو وضع الأنف وحده جاز مع الكراهة
# وقال أبو يوسف و محمد الفرض في حال الاختيار هو وضع الجبهة حتى لو ترك لا
~~يجوز
# واجمعوا أنه لو وضع الأنف في حال العذر جاز
# ولا خلاف أن المستحب هو الجمع بينهما في حال الاختيار
# وأما سنن السجود فمنها أن يسجد على الجبهة من غير حائل من العمامة
~~والقلنسوة
# ولكن لو سجد على كور العمامة وجد صلابة الأرض جاز كذا ذكر محمد في الآثار
# وقال الشافعي لا يجوز
# ومنها أن يضع يديه حذاء أذنيه في السجود وأن يوجه أصابع يديه نحو القبلة
~~وأن يعتمد على راحتيه في السجود ويبدي ضبعيه وأن يعتدل في سجوده ولا يفترض
~~ذراعيه
# وهذا في حق الرجل فأما المرأة فينبغي أن تفترش ذراعيها وتنخفض ولا تنتصب
~~كانتصاب الرجل وتلزق بطنها بفخذيها لأن هذا أستر لها
# وأن يقول في سجوده سبحان ربي الأعلى ثلاثا وذلك أدناه
# PageV01P135 قال ثم يرفع رأسه
# ويكبر حتى يطمئن قاعدا ثم يكبر وينحط للسجدة الثانية لأن السجدة الثانية
~~فرض فلا بد من رفع الرأس للانتقال إليها ويقول ويفعل فيها مثل ما في الأولى
# قال ثم ينهض على صدور قدميه معتمدا بيديه على ركبتيه لا على الأرض فلا
~~يقعد قعدة خفيفة ويرفع يديه من الأرض قبل ركبتيه
# وهذا عندنا
# وقال الشافعي يجلس جلسة خفيفة ثم يقوم ويعتمد على الأرض دون ركبتيه
# والصحيح مذهبنا لما روى أبو هريرة أن النبي عليه السلام كان ينهض في
~~الصلاة على صدور قدميه
# ثم يفعل في الركعة الثانية مثل ما فعل في الأولى
# ويقعد على رأس الركعتين
# وهذه القعدة واجبة شرعت للفصل بين الشفعين على ما ذكرناه
# فأما القعدة الأخيرة ففرض عند عامة العلماء
# وقال مالك سنة
# ثم مقدار فرض القعدة الأخيرة مقدار التشهد لما روي عن عبد الله ms072 بن عمرو
~~بن العاص عن النبي عليه السلام أنه قال إذا رفع الإمام رأسه من السجدة
~~الأخيرة وقعد قدر التشهد ثم أحدث فقد تمت صلاته
# والسنة في القعدتين أن يفترض رجله اليسرى ويقعد عليها
# وينصب اليمين نصبا ويوجه أصابع رجليه نحو القبلة وهذا عندنا
# وقال الشافعي في القعدة الأولى كذلك وفي الثانية يتورك
# وقال مالك يتورك فيهما
# PageV01P136 وتفسير التورك أن يضع اليتيه على الأرض ويخرج رجليه إلى
~~جانبه الأيمن
# هذا في حق الرجل
# أما في حق المرأة فذكر محمدفي كتاب الآثار تجمع رجليها من جانب ولا تنتصب
~~انتصاب الرجل
# وذكر محمد بن شجاع في نوادره أنها تجلس متوركة
# ثم التشهد المختار عندنا ما هو المعروف وهو تشهد عبد الله بن مسعود
# والشافعي أخذ بتشهد عبد الله بن عباس وهو أن يقول التحيات المباركات
~~الصلوات الطيبات لله سلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته سلام علينا
~~وعلى عباد الله الصالحين
# أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله
# والصحيح مذهبنا فإنه روي عن أبي بكر رضي الله عنه أنه علم الناس على منبر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم هذا التشهد وكان ذلك بمحضر من الصحابة من غير
~~تكبر فيكون إجماعا
# ثم التشهد في القعدة الأولى سنة عن عامة مشايخنا واجب عند بعضهم أما في
~~القعدة الأخيرة فواجب وليس بفرض
# وعلى قول الشافعي فرض
# ثم هل يزاد على التشهد من الصلوات والدعوات فنقول في التشهد الأول لا
~~يزاد عليه شيء عند عامة العلماء
# وقال مالك و الشافعي يزاد عليه الصلوات لا غير
# وأما في التشهد الأخير فيزاد عليه الصلاة على النبي عليه السلام ثم
~~PageV01P137 الدعوات كذا ذكر الطحاوي في مختصره ولم يذكر في الأصل
# ثم الصلوات سنة مستحبة عندنا في الصلاة
# وقال الشافعي فرض حتى تفسد الصلاة بتركها
# وأما في غير حالة الصلاة فكان أبو الحسن الكرخي يقول إن الصلاة على النبي
~~عليه السلام فرض على كل مسلم بالغ عاقل في العمر مرة واحدة
# وقال الطحاوي تجب عند ms073 سماع اسمه في كل مرة وهو الصحيح
# والصلوات التي يؤتى بها في الصلاة ما تعارفه الناس عقيب التشهد لكثرة
~~الأحاديث فيه
# وإذا جلس للتشهد ينبغي أن يضع يده اليمنى على فخذه الأيمن ويده اليسرى
~~على فخذه الأيسر كذا روي عن محمد في نوادره
# فإذا أراد أن يسلم بعد الفراغ من الصلوات والدعوات يسلم عن يمينه فيقول
~~السلام عليكم ورحمة الله حتى يرى بياض خده الأيمن ثم عن يساره كذلك
# والتسليمتان سنة عند عامة العلماء
# وقال بعضهم يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه وهو قول مالك وقيل إنه قول
~~الشافعي أيضا
# وقال بعضهم يسلم تسليمة واحدة عن يمينه لا غير
# ولكن إذا سلم إحداهما يخرج عن صلاته عند عامة العلماء
# وقال بعضهم لا يخرج ما لم يوجد التسليمتان
# PageV01P138 وإصابة لفظة السلام ليست بفرض عندنا وقال مالك والشافعي فرض
# واختلف مشايخنا فقال بعضهم إنها سنة
# وقال بعضهم هي واجبة
# ثم ينوي في التسليمة الأولى من كان عن يمينه من الحفظة والرجال والنساء
~~كيف شاء بلا ترتيب وهو الصحيح
# وفي التسليمة الثانية من كان عن يساره من الحفظة والرجال والنساء
# لكن قال بعضهم ينوي من مكان معه في الصلاة من الرجال والنساء لا غير
# وقال بعضهم ينوي جميع المؤمنين والمؤمنات كذا أشار الحاكم الجليل في
~~مختصره
# هذا في حق الإمام
# فأما المنفرد فعلى قول الأولين ينوي الحفظة لا غير وعلى قول الباقين ينوي
~~الحفظة وجميع البشر من أهل الإيمان
# وأما المقتدي فإنه ينوي ما ينوي الإمام وينوي أيضا إن كان يمين الإمام في
~~يساره وإن كان عن يساره ففي يمينه
# وإن كان بحذائه لم يذكر في الكتاب
# وروي عن أبي يوسف أنه ينوي عن يمينه
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه ينويه في الجانبين
# ثم المقتدي يسلم تسليمتين إحداهما للخروج عن الصلاة والثانية للتسوية بين
~~القوم في التحية بمنزلة الإمام والمنفرد
# وقال مالك يسلم تسليمة ثالثة أيضا وينوي بها رد السلام على الإمام
# وهو فاسد لأن تسليمهم رد السلام عليه PageV01P139 PageV01P140
# | باب ما يستحب في ms074 الصلاة
# وما يكره فيها قال ينبغي للرجل إذا دخل في صلاته أن يخشع فيها
# ويكون منتهى بصره إلى موضع سجوده في قيامه وإلى أطراف أصابع رجليه في
~~ركوعه وإلى أرنبة أنفه في سجوده وإلى حجره في قعوده ولا يرفع رأسه إلى
~~السماء ولا يطأطئه
# ولا يشتغل بشيء غير صلاته من عبث بثيابه أو جسده أو لحيته
# قال الله تعالى @QB@ قد أفلح المؤمنون الذين هم في صلاتهم خاشعون @QE@
# وروي أن النبي عليه السلام رأى رجلا يعبث بلحيته في الصلاة فقال أما هذا
~~لو خشع قلبه لخشعت جوارحه
# ولا يفرقع أصابعه ولا يشبكها ولا يجعل يديه على خاصرته
# ولا يقلب الحصى ولا بأس أن يسويه مرة واحدة إذا لم يمكنه إتمام السجود
~~وتركه أفضل
# ولا يلتفت يمنة ويسرة ولا يتمطى
# ولا يتثاءب
# فإن غلبه شيء من ذلك كظم ما استطاع فإن لم يستطع فليضع يده على فيه
# ولا يقعى ولا يتربع ولا يفترش ذراعيه إلا من عذر على ما PageV01P141 روي
~~عن أبي ذررضي الله عنه أنه قال نهاني خليلي عليه السلام عن ثلاث أن أنقر
~~نقر الديك وأن أقعى إقعاء الكلب وأن أفترش افتراش الثعلب
# واختلفوا في تفسير الإقعاء قال الكرخي هو أن يقعد على عقبيه ناصبا رجليه
~~واضعا يده على الأرض
# وقال الطحاوي الإقعاء أن يضع اليتيه على الأرض
# واضعا يديه عليها وينصب فخذيه ويجمع ركبته إلى صدره
# وهذا أشبه بإقعاء الكلب
# وينبغي للمصلي أن يدرأ المار ويدفعه حتى لا يمر بين يديه إلا أنه لا يدرأ
~~بعمل كثير ولا يعالج معالجة شديدة حتى لا تفسد صلاته
# ويكره للمار أيضا أن يمر بين يدي المصلي إلا إذا كان بينهما حائل من
~~الأسطوانة ونحوها فلا بأس بالمرور وكذا إذا كان بين يديه مقدار مؤخرة الرحل
# وينبغي أن ينصب بين يديه عودا أو يضع شيئا مثل ذراع أو أكثر حتى لا يحتاج
~~إلى الدرء والدفع
# فإنه روي عن النبي عليه السلام أنه صلى في الجبانة ونصب بين يديه عنزة
# ويكره أن يغمض عينيه ms075 في الصلاة وأن يبزق على حيطان المسجد ولا بين يديه
~~على الحصى ولكن يأخذ بثوبه وإن فعل فعليه أن يدفعه ولو دفنه في السجد تحت
~~الحصير يرخص له ذلك ولكن الأفضل أن لا يفعل وكذا المخاط على هذا
# وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال إن المسجد لينزوي من النخامة
~~كما تنزوي الجلدة في النار
# PageV01P142 وكره أبو حنيفة رضي الله عنه عد الآي في الصلاة وعد التسبيح
# وقال أبو يوسف و محمد لا بأس بذلك في الفريضة والتطوع
# وفي ظاهر الرواية لا فرق بينهما أيضا عند أبي حنيفة
# وفي رواية كره في الفرض ورخص في التطوع
# ويكره أن يكون الإمام على الدكان والقوم أسفل منه أو هم على الدكان
~~والإمام أسفل منهم إلا من عذر في ظاهر الروايات لا فصل بين الإمام والقوم
~~في هذا ولا بين دكان ودكان
# وروى الطحاوي عن أصحابنا أنه لا يكره أن يكون المأموم في مكان أرفع من
~~مكان الإمام ولا ينبغي للإمام أن يكون أرفع من المأموم بما يجاوز القامة
~~ولا بأس بأن يكون أرفع منهما بما دونها
# هذا وإذا كان الإمام وحده
# فأما إذا كان معه على الدكان بعض القوم فاصطفوا خلفه لم يذكر في ظاهر
~~الرواية واختلف المشايخ فيه كره بعضهم ولم يكره بعضهم
# وهذا في غير حالة العذر
# فأما عند العذر فلا بأس به كما إذا ازدحم القوم في يوم الجمعة والأعياد
~~وغير ذلك من الأعذار
# ويكره أن يغطي فاه في الصلاة إلا إذا كانت التغطية لدفع التثاؤب فلا بأس
~~به لما مر
# ويكره أن يكف ثوبه لما فيه من ترك سنة وضع اليد وسنة اليد أن يضع يمينه
~~على شماله
# ويكره أن يصلي عاقصا شعره
# والعقص أن يشد الشعر ضفيرة حول PageV01P143 رأسه كما يفعله النساء أو
~~يجمع شعره فيعقده في مؤخرة رأسه
# ويكره أن يصلي معتجرا واختلف المشايخ في تفسيره
# قيل هو أن يلف حوالي رأسه بالمنديل ويترك وسطه مكشوفا لأنه تشبه بأهل
~~الكتاب
# وقيل هو العقص الذي ms076 ذكرنا
# وقيل هو أن يجعل منديله على رأسه ووجهه كمعجر النساء إما لأجل الحر
~~والبرد أو للكبر
# ويكره للمأموم أن يسبق الإمام بالركوع والسجود
# ثم ينظر إن شاركه الإمام في ذلك الركن الذي سبقه جاز عندنا خلافا لزفر
~~لأن المشاركة في الركن قد وجدت وإن قلت وإن لم يشاركه حتى رفع رأسه من
~~الركوع والسجود لا يجوز حتى لو لم يعد ذلك الركن حتى فرغ من الصلاة وسلم
~~تفسد صلاته لأنه لم يوجد فيه المشاركة ولا المتابعة والاقتداء عبارة عن هذا
~~فلا يعتبر
# وكذا يكره أن يرفع رأسه قبل الإمام في الركوع والسجود
# وأصله قول عليه السلام إنما جعل الإمام إماما ليؤتم به فلا فلا تختلفوا
~~عليه
# ويكره أن يقرأ في غير حالة القيام لأن الركوع والسجود محل الثناء
~~والتسبيح دون القراءة
# ويستحب للرجل إذا دخل المسجد والإمام راكع أن يأتي إلى الصف وعليه
~~السكينة والوقار ولا يكبر ولا يركع حتى يصل إلى الصف لأنه إن ركع يصير
~~مصليا خلف الصفوف وحده
# وهو مكروه وإن مشى حتى اتصل بالصف يكره لأن المشي ينافي الصلاة حتى قال
~~مشايخنا إن مشى خطوة خطوة لا تفسد صلاته وإن مشى خطوتين أو أكثر تفسد صلاته
# ثم الصلاة خلف الصفوف منفردا إنما يكره إذا وجد فرجة في PageV01P144 الصف
~~فأما إذا لم يجد لا يكره لأن حال العذر مستثناة ألا ترى أن المرأة يجب
~~عليها أن تصلي منفردة خلف الصفوف لأن محاذاتها للرجال مفسدة لصلاتهم
# ويكره النفخ في الصلاة إذا لم يكن مسموعا لأن ليس من أعمال الصلاة ولكن
~~لا تفسد صلاته لأنه ليس بكلام معهود ولا يفعل كثير
# فأما إذا كان مسموعا فقد قال أبو حنيفة و محمد تفسد صلاته أراد به
~~التأفيف أو لم يرد
# وكان أبو يوسفيقول أولا إن أراد به التأفف يعني أن يقول أف أو تف على وجه
~~الكراهة للشيء والتبعيد على وجه الاستخفاف تفسد صلاته وإن لم يرد به التأفف
~~لا تفسد
# ثم رجع وقال لا تفسد صلاته لأنه ليس ms077 بكلام في عرف الناس بل هو بمنزلة
~~السعال والتنحنح
# والصحيح قولهما لأن الكلام في العرف حروف منظومة مسموعة وأدنى ما يقع به
~~انتظام الحروف حرفان وقد وجد
# ويكره أن يمسح المصلي جبهته من التراب في وسط الصلاة ولا بأس به بعد ما
~~قعد قدر التشهد كذا ذكر في ظاهر الرواية
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا بأس به كيفما كان
# والصحيح جواب ظاهر الرواية لأنه إذا مسح مرة يحتاج إلى أن يمسح عند كل
~~سجود لأنه يتلطخ فيتكرر المسح فيشبه فعلا كثيرا
# فأما بعد ما قعد قدر التشهد فلا بأس به لأنه يكفيه مرة واحدة وإنه فعل
~~قليل فيكون معفوا عنه والترك أفضل لأنه ليس من جنس الصلاة
# PageV01P145 ولا يكره الصلاة في ثوب واحد متوشح به أو قميص صفيق
# واللبس في الصلاة ثلاثة أنواع مستحب وجائز ومكروه
# أما المستحب فأن يصلي في ثلاثة أثواب قميص وإزار ورداء أو عمامة كذا ذكر
~~الفقيه أبو جعفر الهنداوي عن أصحابنا
# وعن محمد أن المستحب أن يصلي في ثوبين إزار ورداء
# وأما الجائزفأن يصلي في ثوب واحد متوشح به أو قميص واحد صفيق لأنه حصل به
~~ستر العورة وأصل الزينة إلا أنه لم يتم الزينة
# وأصله حديث رسول الله عليه السلام أنه سئل عن الصلاة في ثوب واحد فقال أو
~~كلكم يجد ثوبين
# وأما المكروه فأن يصلي في سراويل واحدة أو إزار واحد لأنه وإن حصل ستر
~~العورة ولكن لم تحصل به الزينة أصلا فإن الله تعالى قال @QB@ خذوا زينتكم
~~عند كل مسجد @QE@
# هذا إذا كان صفيقا فأما إذا كان رقيقا يصف ما تحته لا تجوز صلاته لأن
~~عورته مكشوفة
# هذا في حق الرجل فأما في حق المرأة فالمستحب ثلاثة أثواب في الروايات
~~كلها إزار ودرع وخمار وإن صلت في ثوب واحد متوشحة به أو قميص واحد صفيق لا
~~يجزئها إذا كان رأسها أو بعض جسدها مكشوفا إلا إذا سترت يالثوب الواحد
~~رأسها وجميع جسدها سوى الوجه والكفين فحينئذ يجوز
# وهذا في حق ms078 الحرة
# فأما الأمة فإذا صلت مشكوفة الرأس جاز لأن رأسها ليس بعورة
# PageV01P146
# | باب صلاة المسافر
# في الباب فصول ثلاثة أحدها بيان الشروط التي تتعلق بها رخصة السفر
# والثاني بيان الرخصة
# والثالث بيان ما يبطل به حكم السفر ويعود إلى حكم الإقامة
# أما الأول فنقول هو أن ينوي مدة السفر ويخرج من عمران المصر
# فما لم يوجد هذان الشرطان لا يثبت في حقه أحكام السفر ورخصة المسافرين
~~فإنه إذا خرج من عمران المصر ولم يقصد موضعا بينه وبين مصره مدة السفر أو
~~خرج قاصدا موضعا ليس بينه وبين ذلك الموضع مدة السفر لا يصير مسافرا وإن
~~قطع مسافة بعيدة أكثر من مدة السفر لأن الإنسان قد يخرج لحاجة إلى موضع
~~لإصلاح الضياع لا للسفر ثم تبدو له حاجة أخرى فيجاوزه إلى موضع آخر ليس
~~بينهما مدة السفر فلا بد من قصد مدة السفر
# ثم اختلف العلماء في مدة السفر التي تتعلق بها الرخصة
# قال علماؤنا ثلاثة أيام ولياليها يسير الإبل ومشي الأقدام هذا جواب ظاهر
~~الرواية
# PageV01P147 وروى الحسن عن أبي حنيفة وابن سماعة عنهما أنه مقدر بيومين
~~وأكثر اليوم الثالث
# وقال الشافعي في قول مقدر بمسيرة يومين
# وفي قول ستة وأربعون ميلا كل ميل ثلث فرسخ
# وقال بعض الناس إنه مقدر بمسيرة يوم وليلة
# وأصل ذلك قول النبي عليه السلام يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة
~~أيام ولياليها
# ثم إذا نوى مدة السفر لا يثبت حكم السفر ما لم يخرج من العمران ولا يصير
~~مسافرا بمجرد النية لأن مجرد العزم معفو ما لم يتصل بالفعل
# فإذا خرج من عمران المصر لقصد السفر فقد وجد عزم مقارن للفعل فيكون
~~معتبرا
# وأما المسافر إذا نوى الإقامة فإنه يبطل حكم السفر ويصير مقيما للحال لأن
~~العزم وجد مقارنا للفعل وهو ترك السفر والإقامة حقيقة فيكون معتبرا
# ثم المعتبر في حق النية هو نية الأصل دون التابع حتى إن المولى إذا نوى
~~السفر وخرج من العمران مع عبده يصير عبده مسافرا وإن لم ينو السفر ms079 لأنه
~~تابع وكذلك الزوج مع الزوجة وكذلك كل من لزمه طاعة غير من الخليفة والسلطان
~~وأمير الجند ونحو ذلك
# وأما بيان الرخصة فنقول الرخص التي تعلقت بالسفر هي إباحة الفطر في رمضان
~~وقصر الصلاة التي هي من ذوات الأربع
# ثم اختلف العلماء في ذلك
# PageV01P148 فقال علماؤنا الصوم في رمضان في حقه عزيمة والإفطار رخصة
# أما قصر الصلاة فهو عزيمة والإكمال مكروه ومخالفة للسنة ولكن سمي رخصة
~~مجازا
# وقال الشافعي القصر رخصة والإكمال عزيمة
# وثمرة الخلاف أن المسافر إذا صلى أربعا لا يكون الأربع فرضا بل المفروض
~~ركعتان لا غير والشطر الثاني تطوع عندنا حتى إنه إذا قعد على رأس الركعتين
~~قدر التشهد تجوز صلاته وإذا لم يقعد لا تجوز لأنها القعدة الأخيرة في حقه
~~وهي فرض فإذا تركها فقد ترك فرضا بخلاف المقيم تجوز لأن الإكمال عزيمة عنده
~~وقد اختار العزيمة فيكون فرضا
# وكذا إذا ترك القراءة في الركعتين الأوليين أو في ركعة منهما تفسد صلاته
~~عندنا خلافا له
# وأصله ما روي عنعمررضي الله عنه أنه قال صلاة المسافر ركعتان تمام غير
~~قصر على لسان نبيكم عليه السلام
# ثم الرخصة وهي قصر الصلاة وغيره تثبت بمطلق السفر سواء كان سفر طاعة
~~كالجهاد والحج أو سفر مباح كالخروج إلى التجارة أو سفر معصية كالخروج لقطع
~~الطريق ونحوه وهذا عندنا
# وقال الشافعي لا تثبت بسفر هو معصية لأن الجاني لا يستحق التخفيف
# ولكنا نقول إن النصوص التي وردت في قصر الصلاة وإباحة الفطر في حق
~~المسافر لا تفصل بين سفر وسفر
# ثم إذا خرج من عمران المصر قاصدا مدة السفر فله أن يقصر الصلاة سواء كان
~~في أول الوقت أو في أوسطه أو في آخره حتى إنه إذا PageV01P149 بقي من الوقت
~~مقدار ما يمكنه أداء ركعتين فإنه يقصر بلا خلاف بين أصحابنا
# فأما إذا بقي مقدار ما يتمكن من أداء ركعة واحدة أو من التحريمة لا غير
~~فإنه يصلي ركعتين عندنا خلافا لزفر
# وقال بعض أصحابنا إنما يقصر إذا خرج من العمران ms080 قبل زوال الشمس فأما إذا
~~خرج بعده فإنه يصلي أربعا للظهر وإنما يقصر العصر
# وقال بعض أصحاب الشافعي إذا مضى من الوقت مقدار ما يتمكن من أداء الأربع
~~فإنه يجب عليه الإتمام ولا يجوز القصر
# فأما إذا مضى من الوقت شيء قليل بحيث لا يسع لأربع ركعات فإنه يقصر
# وهذا بناء على أن الصلاة تجب في أول الوقت أو في آخره فعندهم تجب في أول
~~الوقت وعندنا تجب في جزء من الوقت غير عين
# وأما بيان ما يبطل به حكم السفر فنقول يبطل بما يضاده وينافيه وهو
~~الإقامة
# لكن إنما تثبت الإقامة بأربعة أشياء بصريح نية الإقامة وبوجود الإقامة
~~بطريق التبعية وبالدخول في مصره
# وبالعزم على العود إلى مصره
# أما الأول إذا نوى المسافر إقامة خمسة عشر يوما في مكان يصلح للإقامة
~~فإنه يصير مقيما
# فلا بد من ثلاثة أشياء نية الإقامة ونية مدة الإقامة
# والمكان الصالح للإقامة فإنه إذا أقام في مصر أو قرية أياما كثيرة
~~لانتظار القافلة أو لحاجة أخرى ولم ينو الإقامة لا يصير مقيما عندنا
# PageV01P150 و للشافعي قولان في قول إذا أقام أربعة أيام يصير مقيما وفي
~~قول إذا أقام أكثر مما أقام رسول الله صلى الله عليه وسلم بتبوك يصير مقيما
~~والنبي عليه السلام أقام بتبوك تسعة عشر يوما أو عشرين
# وأما مقدار مدة الإقامة فخمسة عشر يوما عندنا
# وقال مالك و الشافعي أقل ذلك أربعة أيام
# وهذا إذا نوى إقامة خسمة عشر يوما في موضع واحد
# فأما إذا نوى إقامة خمسة عشر يوما في موضعين فإن كل واحد منهما أصلا
~~بنفسه فلا يكون أحدهما تبعا للآخر فإن نوى أن يقيم بمكة ومنى فإنه لا يصير
~~مقيما
# فأما إذا كان أحدهما تبعا للمصر حتى تجب الجمعة على من سكن هناك فإنه
~~يصير مقيما بنية إقامة خمسة عشر يوما في هذين الموضعين لأنهما في الحكم
~~كموضع واحد
# وأما المكان الصالح للإقامة فهو موضع لبث وقرار في العادة نحو الأمصار
~~والقرى فأما المفازة والجزيرة والسفينة فليست بموضع ms081 الإقامة
# فأما الأعراب والأكراد والتركمان الذين يسكنون المفاوز في بيوت الشعر
~~والصوف فهم مقيمون لأن موضع مقامهم المفاوز عادة فأما إذا ارتحلوا عن موضع
~~إقامتهم في الصيف وقصدوا موضعا آخر للإقامة في الشتاء وبين الموضعين مدة
~~السفر فإنهم يصيرون مسافرين في الطريق
# وأما الثاني وهو أن توجد نية الإقامة في الأصل فيصير الأتباع مقيمين تبعا
~~له من غير نية
# وذلك نحو العبد والزوجة وكل من وجب عليه طاعة غيره من إمام أو أمير جيش
# PageV01P151 وأما الغريم مع صاحب الدين فإن كان المديون مليئا لا يصير
~~تبعا له لأنه يمكنه قضاء الدين فيقيم في أي موضع شاء ويرتحل فأما إذا كان
~~مفلسا فإنه يصير تبعا لأن له حق حبسه وملازمته فلا يمكنه أن يفارق صاحب
~~الدين فيصير مقيما تبعا له
# ولكن في هذه الفصول إنما يصير التبع مقيما بإقامة الأصل وتنقلب صلاته
~~أربعا إذا علم التبع نية إقامة الأصل
# فأما إذ لم يعلم فلا حتى إن التبع إذا صلى صلاة المسافرين قبل العلم بنية
~~إقامة الأصل فإن صلاته جائزة ولا يجب عليه الإعادة لأن في لزوم الحكم قبل
~~العلم به حرجا فهو مدفوع
# وعلى هذا الأصل إذا اقتدى المسافر بالمقيم في الوقت يجوز وتنقلب أربعا
~~لأن المقتدي تابع للإمام والأداء وهو الصلاة في الوقت يتغير بنية الإقامة
~~صريحا فإنه إذا نوى الإقامة في القوت ينقلب أربعا فيتغير بوجود الإقامة
~~تبعا فصار صلاة المقتدي مثل صلاة الإمام فصح الاقتداء
# فإذا اقتدى بالمقيم خارج الوقت لا يصح لأن القضاء لا يتغير بالنية بعد
~~خروج الوقت ولا يصير أربعا فكذا بالإقامة تبعا فتكون القعدة الأولى فرضا في
~~حق المقتدي نقلا في حق الإمام واقتداء المفترض بالمتنفل لا يجوز في البعض
~~كما لا يجوز في كل الصلاة
# وأما اقتداء المقيم بالمسافر فيجوز في الوقت وخارج الوقت لأن صلاة
~~المسافر في الحالين واحدة والقعدة فرض في حقه نفل في حق المقتدي واقتداء
~~المتنفل بالمفترض جائز فافترقا
# وأما الثالث فهو بدخول مصره الذي هو وطنه الأصلي يصير ms082 مقيما وإن لم ينو
~~الإقامة
# ولا يختلف الجواب بين ما إذا دخل مصره PageV01P152 مختارا أو لقضاء حاجة
~~حدثت مع نية الخروج أو بدا له أن يترك السفر لأن مصره متعين للإقامة فلا
~~يحتاج فيه إلى النية
# وأما الرابع فهو العزم على العود إلى مصره بأن خرج من مصره بنية السفر ثم
~~عزم على العود إلى مصره ولم يكن بين هذا الموضع الذي بلغ وبين مصره مدة سفر
~~فإنه يصير مقيما حين عزم على العود إلى مصره وإن لم يدخل مصره ولا نوى
~~الإقامة صريحا ويصلي أربعا ما لم يعزم على السفر ثانيا
# وإذا كان بينه وبين مصره مدة سفر لا يصير مقيما والله أعلم
#
# | فصل ثم الصلاة على الراحلة
# أنواع ثلاثة فرض وواجب وتطوع
# أما الفرضفيجوز على الراحلة بشرطين أحدهما أن يكون خارج المصر سواء كان
~~مسافرا أو خرج إلى الضيعة
# والثاني أن يكون به عذر مانع من النزول عن الراحلة وهو خوف زيادة العلة
~~والمرض أو خوف العدو والسبع أو كان في طين وردغة بحيث لا يمكن القيام فيه
~~ونحو ذلك
# ولكن يصلي بالإيماء من غير ركوع وسجود ويجهل السجود أخفض من الركوع
# ثم هل يجوز الصلاة على الدابة بجماعة بأن يقوم البعض بجنب البعض ويتقدمهم
~~الإمام أو يتوسطهم PageV01P153 في جواب ظاهر الرواية لا يجوز كيفما كان
# وروي عن محمدأنه قال إذا اصطف القوم صفا واحدا بحيث لم يكن بينهم فرج
~~وقام الإمام في وسطهم جاز وإلا فلا
# وأما الصلاة الواجبة فكذلك لأنها ملحقة بالفرائض في الأحكام
# وذلك نحو الوتر لأن عند أبي حنيفة الوتر واجب وعندهما لا يجوز أيضا لأنه
~~سنة مؤكدة
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يجوز ركعتا الفجر على الدابة من غير عذر
# وكذا الصلاة المنذورة
# وكذا التطوع الذي وجب قضاؤه بالشروع والإفساد
# وكذا سجدة التلاوة التي وجبت بالتلاوة على الأرض
# فأما إذا تلا آية السجدة على الدابة فسجدها عليها بالإيماء جازت لأنها
~~وجبت كذلك
# ولو أوجب على نفسه صلاة ركعتين وهو راكب فصلاهما ms083 على الدابة فإنه يجوز
~~كذا ذكر الكرخي
# وروي عن محمد أن من أوجب على نفسه صلاة ركعتين وهو راكب فصلاهما على
~~الدابة لا يجوز ولم يفصل بين ما إذا كان الناذر على الأرض أو على الدابة
# وأما صلاة التطوع فإنه تجوز على الدابة كيفما كان الراكب مسافرا أو غير
~~مسافر بعد أن يكون خارج المصر وإن كان قادرا على النزول
# وهذا قول عامة العلماء
# وقال بعضهم لا يجوز إلا في حق المسافر فأما في حق من خرج PageV01P154 إلى
~~بعض القرى فلا يجوز لأن الحديث ورد في السفر
# والصحيح قول عامة العلماء لما روي أنه عليه السلام خرج إلى خيبر وكان
~~يصلي على الدابة تطوعا وليس بين المدينة وخيبر مدة سفر
# وأما التطوع على الدابة في المصر فلا يجوز في ظاهر الرواية
# وعن أبي يوسف يجوز استحسانا
# ولا تجوز الصلاة ماشيا ولا مقاتلا ولا سابحا في الماء لأن النص ورد في
~~الدابة
# ثم الصلاة على الدابة تطوعا كيفما كان أو فرضا عند العذر المانع عن
~~التوجه إلى القبلة تجوز من غير استقبال القبلة أصلا لا عند الشروع ولا بعده
# وهذا عندنا
# وقال الشافعي لا تجوز إلا إذا وجه الدابة نحو القبلة عند الشروع ثم يصلي
~~حيث توجهت الدابة
# فأما إذا كانت الصلاة على الراحلة بعذر الطين والردغة فإن كان يمكنهم
~~التوجه إلى القبلة فإنه لا تجوز صلاتهم إلى غير القبلة لأن القبلة لم تسقط
~~من غير عذر
# وأصله ما روى جابر عن النبي عليه السلام أنه كان يصلي على الدابة نحو
~~المشرق تطوعا فإذا أراد أن يصلي المكتوبة صلى على الأرض
# ثم الصلاة على الدابة لخوف العدو تجوز كيفما كانت الدابة سائرة أو واقفة
~~لأنه يحتاج إلى السير
# أما في حال المطر والطين فإن صلى والدابة تسير فلا تجوز لأن PageV01P155
~~السير مناف للصلاة فلا يسقط من غير عذر
# وكذا إذا استطاعوا النزول ولم يقدروا على القعود نزلوا وأومؤوا قياما على
~~الأرض
# وإن قدروا على القعود ولم يقدروا على السجود نزلوا وصلوا ms084 قعودا بالإيماء
~~لأن السقوط بقدر الضرورة
# وأما الصلاة في السفينة فإن كانت واقفة بأن كانت مشدودة على الجد ونحو
~~ذلك فإنه لا يجوز إلا بالركوع والسجود قائما متوجها إلى القبلة لأنه قادر
# وإن كانت السفينة جارية فإن كان يقدر على الخروج إلى الشط فإنه يستحب له
~~الخروج
# ولو صلى في السفينة قائما بركوع وسجود متوجها إلى القبلة حيثما دارت
~~السفينة فإنه يجوز لأن السفينة بمنزلة الأرض
# أما إذا صلى قاعدا بركوع وسجود فإن كان عاجزا عن القيام يجوز بالاتفاق
# وإن كان قادرا على القعود بركوع وسجود فصلى بالإيماء لا يجوز بالاتفاق
# أما إذا كان قادرا على القيام فصلى قاعدا بركوع وسجود فإنه يجوز عند أبي
~~حنيفة وقد أساء
# وعلى قولهما لا يجوز لأن القيام ركن فلا يسقط من غير عذر
# وقول أبي حنيفة أرفق بالناس لأن الغالب في السفينة دوران الرأس فالحق
~~بالمتحقق تيسيرا
# PageV01P156 فإذا صلى في السفينة بجماعة جازت صلاتهم
# ولو اقتدى به رجل في سفينة أخرى فإن كانت السفينتان مقرونتين جاز
# وإن كانتا منفصلتين لا يجوز
# وإن كان الإمام في السفينة والمقتدي على الشط والسفينة واقفة فإن كان بين
~~السفينة والشط مقدار نهر عظيم لا يصح الاقتداء وإن لم يكن جاز والله أعلم
~~PageV01P157
# PageV01P158 $ باب صلاة الجمعة 4 الكلام في هذا الباب في أربعة مواضع في
~~بيان أن الجمعة فرض أصلي أم لا وفي بيان شرائط الجمعة وفي بيان صفة صلاة
~~الجمعة وقدرها وفي بيان ما يستحب يوم الجمعة
# أما الأول فنقول قال أبو حنيفة و أبو يوسف فرض الوقت الظهر إلا أن المقيم
~~الصحيح الحر مأمور بإسقاطه بأداء الجمعة على طريق الختم والمعذور مأمور
~~بإسقاطه بالجمعة على طريق الرخصة حتى إنه إذا أدى الجمعة سقط عنه الظهر
~~وتكون الجمعة فرضا وإن ترك الترخص عاد الأمر إلى العزيمة ويكون الفرض هو
~~الظهر لا غير
# وقال محمد في قول الفرض هو الجمعة وله أن يسقطه بالظهر رخصة
# وفي قول الفرض أحدهما إما الظهر وإما الجمعة ويتعين ذلك بالفعل فأيهما
~~فعل ms085 يتبين أن الفرض هو
# وقال زفر فرض الوقت الجمعة والظهر بدل عنها
# وهذا كله قول علماؤنا رحمهم الله
# وقول الشافعي الجمعة ظهر قاصر
# PageV01P159 وعندنا هي صلاة غير صلاة الظهر حتى لا يصح عندنا بناء الظهر
~~على تحريمة الجمعة بأن خرج الوقت وهو في الصلاة فعندنا يستقبل ظهرا وعند
~~الشافعي يتمها ظهرا
# إذا ثبت هذا الأصل تخرج عليه المسائل فنقول من صلى الظهر في بيته وحده
~~وهو غير معذرو فإنه يقع فرضا في قول أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر فإن عنده
~~لا يجوز الظهر
# أما عند أبي حنيفة وأبي يوسف فلأن فرض الوقت هو الظهر لكن أمر بإسقاطه
~~بالجمعة فإذا لم يأت بالجمعة وأتى بالظهر فقد أدى فرض الوقت فيجزئه وأما
~~عند محمد فلأن فرض الوقت وإن كان هو الجمعة في قول فله أن يسقطه الظهر رخصة
# وفي قول أحدهما غير عين وإنما يتعين بفعله وقد عينه
# وعلى قولزفر لما كان الظهر بدلا عن الجمعة وهو قادر على الأصل
# فإنه لا يجوز البدل
# وعلى هذا المعذور نحو المريض والمسافر والعبد إذا صلى الظهر في بيته وحده
~~يقع عن الفرض عند أصحابنا جميعا على اختلاف الأصول أما عندهما فلأن فرض
~~الوقت هو الظهر في حق الكل والمعذور أمر بإسقاطه بالجمعة بطريق الرخصة إلا
~~أن الفرق أن في الفصل الأول يأثم بترك الجمعة وههنا لا يأثم بترك الجمعة
~~لأن ثمة ترك الفرض فيأثم وهنا ترك الرخصة فلا يأثم ويعذر وأما عند زفر فلأن
~~الواجب عليه الظهر بدلا عن الجمعة لكونه معذورا
# وعلى هذا الأصل إن المعذور إذا صلى الظهر في بيته ثم شهد الجمعة وصلى مع
~~الإمام انتقض ظهره ويكون تطوعا وفرضه الجمعة لأنه أمر بإسقاط الظهر بالجمعة
~~إذا كان قادرا عليه وقد قدر فينتفض ظهره ضرورة تمكن أداء الجمعة
# وعند زفر لا يبطل لما قلنا إن الظهر عنده بدل وقد قدر على الأصل بعد حصول
~~المقصود PageV01P160 بالبدل فلا يبطل البدل
# وأما غير المعذور إذا صلى الظهر في بيته ثم شهد الجمعة فهذا على ms086 وجهين
~~أحدهما إذا حضر الجامع وصلى الجمعة مع الإمام أو أدركه في الصلاة بعدما قام
~~فإنه يبطل ظهره بلا خلاف بيننا لما قلنا
# والثاني حين خرج من بيته وسعى إلى الجامع والإمام في الجمعة لكنه إذا حضر
~~ووجد الإمام قد فرغ عنها فكذلك الجواب عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد
~~لا ينتفض ما لم يشرع معه في الجمعة
# وعلى هذا الأصل إذا شرع الرجل في صلاة الجمعة ثم تذكر أن عليه صلاة الفجر
~~فإن كان بحال لو اشتغل بالفجر تفوته الجمعة والظهر عن وقتهما فإنه يمضي
~~فيها ولا يقطع بالإجماع
# وإن كان بحال لو اشتغل بالفجر تفوته الجمعة ولكن يدرك الظهر في وقته فعلى
~~قول أبي حنيفة و أبي يوسف يصلي الفجر ثم يصلي الظهر ولا تجزئه الجمعة وعلى
~~قول محمد يمضي على الجمعة ولا يقطع لما قلنا
# وأما الثاني في بيان شرائط الجمعة فنقول للجمعة شرائط بعضها من صفات
~~المصلي وبعضها ليس من صفاته
# فالتي من صفات المصلي ستة الذكورة والعقل والبلوغ والحرية وصحة البدن
~~والإقامة حتى لا تجب الجمعة على النسوان والصبيان والمجانين والعبيد
~~والزمنى والمرضى والمسافرين
# وأما الأعمى فهل يجب عليه الجمعة أجمعوا على أنه إذا لم يجد قائدا لا يجب
~~كما لا يجب على الزمني
# أما إذا وجد قائدا إما بالإعارة أو بالإجارة على قول أبي حنيفة لا يجب
~~أيضا وعندهما يجب أيضا
# PageV01P161 وعلى هذا الاختلاف إذا كان له زاد وراحلة وأمكنه أن يستأجر
~~قائدا أو وجد له إنسان يقوده إلى مكة ذاهبا وجائيا فعند أبي حنيفة لا يجب
~~عليه الحج وعندهما يجب
# ثم هؤلاء الذين لا يجب عليهم الجمعة إذا حضروا الجمعة وصلوا فإنه يجزئهم
~~ويسقط عنهم فرض الوقت لأن امتناع الوجوب للعذر قد زال
# وأما الشرائط التي ليست من صفات المصلي فستة أيضا خمسة ذكرها في ظاهر
~~الرواية وهي المصر الجامع والسلطان والجماعة والخطبة والوقت والسادس ذكره
~~في نوادر الصلاة وهو أن يكون أداء الجمعة بطريق الاشتهار حتى إن أميرا لو
~~جمع جنوده ms087 في الحصن وأغلق الأبواب وصلى بهم الجمعة فإنه لا يجزئهم وإن فتح
~~باب الحصن وأذن للعامة فيه بالدخول جاز
# وأما المصر الجامع فقد ذكرالكرخي ما أقيمت فيه الحدود ونفذت فيه الأحكام
# وقد تكلم فيه أصحابنا بأقوال
# وروي عن أبي حنيفة هو بلدة كبيرة فيها سكك وأسواق ولها رساتيق
# وفيها وال يقدر على إنصاف المظلوم من الظالم بحشمه وعلمه أو علم غيره
~~ويرجع الناس إليه فيما وقع لهم من الحوادث وهذا هو الأصح
# وأما الثالث في بيان صفة صلاة الجمعة وقدرها فنقول ينبغي أن يصلي ركعتين
~~يقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب وسورة مقدار ما يقرأ في صلاة الظهر على ما
~~مر
# ولو قرأ في الركعة الأولى بفاتحة الكتاب وسورة الجمعة وفي الثانية بفاتحة
~~الكتاب وسورة المنافقون فحسن تبركا بفعل النبي عليه PageV01P162 السلام
~~ولكن لا يواظب على قراءة هاتين السورتين أيضا
# فلو واظب على قراءاتهما يكره لأن فيه هجر بعض القرآن وإيهام العامة على
~~أن ذلك بطريق الحتم
# ويجهر بالقراءة فيهما لورود الأثر بالجهر فيها والله أعلم
# وأما الرابع في بيان ما يستحب في يوم الجمعة فنقول السنة والمستحب فيه أن
~~يدهن ويمس طيبا إن وجد ويلبس أحسن ثيابه ويغتسل
# وغسل يوم الجمعة عند عامة العلماء سنة
# وقال مالك واجب
# ولكنه سنة اليوم أو سنة الجمعة فعلى الاختلاف الذي ذكرنا PageV01P163
# PageV01P164
# | باب صلاة العيدين
# الكلام في صلاة العيدين في مواضع وفي بيان أنها واجبة أم سنة وفي شرائط
~~وجوبها وفي وقت أدائها وفي كيفية أدائها وفي بيان ما يستحب ويسن في يوم عيد
~~الأضحى والفطر
# أما الأول وهو بيان أنها واجبة أم سنة فنقول اختلفت الروايات عن أصحابنا
~~في ظاهر الرواية دليل على أنها واجبة فإنه قال ولا يصلي نافلة في جماعة إلا
~~قيام رمضان وصلاة الكسوف فهذا دليل على أن صلاة العيد واجبة فإنها تقام
~~بجماعة
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال وتجب صلاة العيد على أهل الأمصار كما
~~تجب الجمعة
# وذكر أبو الحسن الكرخي ههنا وقال وتجب صلاة العيد ms088 على من يجب عليه الجمعة
# وذكر في الجامع الصغير أنه سنة فإنه قال إذا اجتمع العيدان في يوم واحد
~~فالأول سنة
# PageV01P165 وذكر أبو موسى الضرير في مختصره أنها فرض كفاية والأصح أنها
~~واجبة
# أما بيان شرائط وجوبها فكل ما هو شرط وجوب الجمعة فهو شرط وجوب صلاة
~~العيدين من الإمام والمصر والجماعة إلا الخطبة فإنها سنة بعد الصلاة بإجماع
~~الصحابة
# وشرط الشيء يكون سابقا عليه أو مقارنا له
# وأما الوقت فقال أبو الحسن وقت صلاة العيدين من حين تبيض الشمس إلى أن
~~تزول لما روي عن النبي عليه السلام أنه كان يصلي العيد والشمس قدر رمح أو
~~رمحين إلا أن في عيد الفطر إذا ترك الصلاة في اليوم الأول لعذر يؤدي في
~~اليوم الثاني في وقتها وإن ترك بغير عذر سقطت أصلا
# وفي عيد الأضحى إن تركت في يوم النحر لعذر تؤدى في اليوم الثاني فإن تركت
~~في اليوم الثاني لعذر أيضا تؤدى في اليوم الثالث أيضا
# وكذلك قالوا إذا تركت بغير عذر تؤدى في اليوم الثاني والثالث وتسقط بعد
~~ذلك سواء دام العذر أو انقطع لأن القياس أن لا تؤدى إلا في يوم العيد لأنها
~~عرفت بصلاة العيد
# وإنما عرف جواز الأداء في اليوم الثاني في عيد الفطر بالنص الخاص في حالة
~~العذر وفي عيد الأضحى في اليوم الثاني والثالث استدلالا بالأضحية لأنها
~~تجوز في اليوم الثاني والثالث وصارت هذه أيام النحر وصلاة العيد تؤدى في
~~أيام النحر
# PageV01P166 وأما بيان كيفية أداء صلاة العيدين فنقول يصلي الإمام ركعتين
~~فيكبر تكبيرة الافتتاح ويقول سبحانك اللهم وبحمدك إلى آخره ثم يكبر ثلاثا
~~ثم يقرأ جهرا ثم يكبر تكبيرة الركوع فإذا قام إلى الثانية يقرأ أولا ثم
~~يكبر ثلاثا ويركع بالرابعة فتكون التكبيرات الزوائد ستا ثلاثة في الركعة
~~الأولى وثلاثة في الركعة الثانية وثلاثة أصليات تكبيرة الافتتاح وتكبيرات
~~الركوع فصار حاصل الجواب عندنا أن يكبر في صلاة العيدين تسع تكبيرات ستة في
~~الزوائد وثلاثة أصليات
# ويوالي بين القراءتين فيقرأ في الركعة الأولى ms089 بعد التكبيرات وفي الثانية
~~قبل التكبيرات
# وهذا هو مذهب عبد الله بن مسعود وحذيفة بن اليمان وعقبة بن عامر الجهني
~~وأبي موسى الأشعري وأبي هريرة وابن مسعود الأنصاري رضي الله عنهم
# وروي عنعلي بن أبي طالبرضي الله عنه ثلاث روايات والمشهور منها أنه فرق
~~بين عيد الفطر وعيد الأضحى فقال ويكبر في الفطر إحدى عشرة تكبيرة ثلاث
~~أصليات وثمان زوائد في كل ركعة أربعة وفي الأضحى يكبر خمس تكبيرات ثلاث
~~أصليات وزائدتان في كل ركعة تكبيرة
# وعنده يقدم القراءة على التكبيرات في الركعتين جميعا
# وعنعبد الله بن عباسرضي الله عنهما روايات كثيرة والمشهور منها أنه يكبر
~~ثلاث عشرة تكبيرة ثلاث أصليات وعشر زوائد في كل PageV01P167 ركعة خمسة في
~~العيدين جميعا ويقدم التكبيرات على القراءة في الركعتين جميعا
# وإنما أخذ أصحابنا بقول ابن مسعود لأنه وافقه كثير من الصحابة وأنه لا
~~اضطراب في قوله بخلاف قول غيره
# ثم إن عند أبي حنيفة ومحمد يرفع يديه عند تكبيرات الزوائد وعلى قول أبي
~~يوسف لا يرفع
# ويتعوذ قبل التكبيرات عند أبي يوسف وعند محمد بعد التكبيرات قبل القراءة
~~على ما ذكرنا أن عند أبي يوسف التعوذ تبع للاستفتاح وعند محمد تبع للقراءة
~~مقدمة عليه
# ثم القوم يجب عليهم أن يتابعوا الإمام في التكبيرات على رأي الإمام دون
~~رأي أنفسهم بأن كان الإمام على رأي ابن مسعود والقوم على رأي عبد الله بن
~~عباس رضي الله عنهم لأنهم تبع للإمام فيجب عليهم متابعته وترك رأيهم برأيه
# ثم إن القوم إنما يتابعون الإمام في التكبيرات إذا لم يزد على ما قاله
~~الصحابة فأما إذا زاد عليه لا يتابعونه لأنه خلاف الإجماع
# ولكن هذا إذا سمع التكبيرات من الإمام فأما إذا سمع ذلك من المكبرين فإنه
~~يأتي بالكل وإن خرج عن أقاويل الصحابة لأنه لو ترك البعض ترك ما أتى به
~~الإمام فكان الاحتياط في تحصيل الكل
# ثم الإمام إذا شرع في صلاة العيد مع القوم فجاء إنسان واقتدى به فإن كان
~~قبل التكبيرات الزوائد كان ms090 له أن يتابع الإمام على مذهب الإمام ورأيه لما
~~قلنا
# PageV01P168 فأما إذا أدرك بعدما كبر الإمام الزوائد وشرع في القراءة
~~فإنه يكبر تكبيرة الافتتاح ويأتي بالزوائد قائما ما لم يخف فوت الركوع لأنه
~~خلف الإمام حقيقة ويكبر برأي نفسه لا برأي الإمام لأنه مسبوق
# فأما إذا خاف فوت الركوع بأن ركع الإمام فإنه يكبر تكبيرة الافتتاح قائما
~~ثم يكبر ويركع ويأتي بالزوائد في الركوع برأي نفسه لا برأي الإمام لأنه
~~مسبوق
# وعن الحسن بن زياد أنه يسقط عنه الزوائد لأنها فات محلها وهو القيام
# ولكنا نقول إن للركوع حكم القيام من وجه فيأتي بها احتياطا
# وإن خاف فوت التسبيحات يأتي بالزوائد دون التسبيحات لأنها واجبة
~~والتسبيحات سنة
# فأما إذا كان بعد رفع الإمام رأسه من الركوع فإن يسقط عنه التكبيرات
~~الزوائد وله أن يشرع في صلاته ثم يقضي الركعة ويأتي بالتكبيرات على رأيه لا
~~على رأي إمامه بخلاف ما إذا أدركه في الركعة الثانية من صلاة العيد فإنه
~~يتابع الإمام فيها برأي الإمام في البداية لأنه خلف الإمام حقيقة فإذا فرغ
~~الإمام من صلاته فإنه يقضي ما سبق به وعلى رأيه أيضا لأنه المسبوق بمنزلة
~~المنفرد
# ثم إذا قام إلى قضاء ما سبق به ينبغي أن يقرأ أولا ثم يكبر الزوائد كما
~~هو مذهب عبد الله بن مسعود رضي الله عنه في الركعة الثانية
# هكذا ذكر في عامة الروايات
# وذكر في نوادر أبي سليمان أنه يكبر أولا ثم يقرأ
# PageV01P169 ومنهم من قال ما ذكر في النوادر قول أبي حنيفة وأبي يوسف وما
~~ذكرنا في عامة الروايات قول محمد بناء على أن المسبوق يقضي أول صلاته في حق
~~القراءة عندهما وعند محمد يقضي آخر صلاته
# فإن كان يقضي أول صلاته عندهما فيأتي بالتكبير أولا ثم بالقراءة إذا كان
~~يرى رأي ابن مسعود ولما كان يقضي آخر صلاته عند محمد يأتي بالقراءة ثم
~~بالتكبير كما هو مذهب ابن مسعود
# ومنهم من قال في المسألة روايتان وهذا يعرف في المبسوط
# وأما ما يستحب ms091 ويسن في يوم العيد فأشياء الاغتسال والاستياك والتطيب ولبس
~~أحسن ثيابه جديدا كان أو غسيلا
# وينبغي أن يخرج صدقة فطره قبل الخروج إلى المصلى في عيد الفطر وكذا يذوق
~~شيئا لكونه يوم فطر
# وأما في عيد الأضحى فإن كان في الرساتيق يذبح حين أصبح ويذوق منه ولا
~~يمسك كما في عيد الفطر وفي المصر لا يذبح حتى يفرغ من صلاة العيد ولا يذوق
~~في أول اليوم حتى يكون تناوله من القرابين
# وهل يكبر الناس في الطريق قبل الوصول إلى المصلى على سبيل الجهر ذكر
~~الطحاوي أنه يأتي على سبيل الجهر في العيدين جميعا
# ولكن مشايخنا قالوا بأن في عيد الأضحى يكبر في حال ذهابه إلى المصلى جهرا
~~فإذا انتهى إلى المصلى يترك فأما في عيد الفطر فعلى قول أبي حنيفة لا يكبر
~~جهرا في حال ذهابه إلى المصلى وعلى قولهما يكبر فيهما جهرا
# PageV01P170 والصحيح قول أبي حنيفة فإن الأصل في الأذكار هو الإخفاء دون
~~الجهر وإنما يصار إلى الجهر بدليل زائد وفي عيد الأضحى ثبت عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه كان يكبر في الطريق ولم يكبر في عيد الفطر
# ثم في يوم العيد ينبغي أن يترك التطوع في المصلى قبل صلاة العيد وقبل أن
~~يفرغ الإمام من الخطبة حتى لو فعل يكون مكروها ويصير مسيئا أما لو فعل بعد
~~الفراغ من الخطبة فلا بأس به ومعنى الكراهة والإساءة قد بيناه في باب
~~الأوقات PageV01P171
# PageV01P172
# | باب تكبير أيام التشريق
# الكلام ههنا في تفسير التكبير وفي بيان كونه واجبا أم سنة وفي بيان وقت
~~التكبير وفي بيان محل أدائه وفي بيان من يجب عليه
# وفي بيان أنه هل يجب فيه القضاء بعد الفوت أما الأول فقد اختلفت الرواية
~~عن الصحابة في تفسير التكبير والصحيح هو المشهور والمتعارف بين الأمة وهو
~~قولهم الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر الله أكبر ولله
~~الحمد
# وأما الثاني فنقول إنه واجب وذكر ههنا أنه سنة ثم فسرها بالواجب فإنه قال
~~تكبير ms092 أيام التشريق سنة ماضية نقلها أهل العلم وأجمعوا على العمل بها ولكن
~~إطلاق اسم السنة جائز على الواجب فإنها عبارة عن الطريقة المرضية
# ودليل الوجوب قوله تعالى @QB@ واذكروا الله في أيام معدودات @QE@ قال أهل
~~التفسير المراد هذه الأيام
# PageV01P173 وروي عن النبي عليه السلام أنه قال ما من أيام أحب إلى الله
~~تعالى العمل فيهن من هذه الأيام فأكثروا فيها من التكبير والتهليل والتسبيح
# والثالث الكلام في وقت التكبير اختلفت الصحابة في ابتداء وقت التكبير
~~وانتهائه
# اتفق الكبار منهم مثل أبي بكر وعمر وعلي وعبد الله بن مسعود وعبد الله بن
~~عباس وغيرهم رضي الله عنهم على أن يبدأ من صلاة الفجر من يوم عرفة
# واختلفوا في الانتهاء روي عن عمر ينتهي إلى وقت الظهر من آخر أيام
~~التشريق يكبر ثم يقطع
# وعن علي أنه يقطع في وقت العصر في آخر أيام التشريق تمام ثلاث وعشرين
~~صلاة
# وعن عبد الله بن مسعود أنه يقطع وقت الصلاة العصر من يوم النحر يكبر ثم
~~يقطع تمام ثمان صلوات
# فأخذ أبو حنيفة يقول ابن مسعود ابتداء وانتهاء
# وأخذ أبو يوسف ومحمد يقول على ابتداء وانتهاء
# واتفق الشبان من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم نحو عبد الله بن عمر
~~وعائشة وغيرهما أنه يبدأ من صلاة الظهر من يوم النحر وهكذا روي عن زيد بن
~~ثابت
# وروي عن ابن عمر أنه يقطع في الظهر من آخر أيام التشريق
# وأخذ الشافعي بقول ابن عمر ابتداء وانتهاء
# ودلائل المسألة تعرف في المبسوط والجامع الكبير
# PageV01P174 وأما محل أداء التكبير ففي دبر الصلاة وإثرها من غير أن
~~يتخلل ما يقطع حرمة الصلاة حتى إنه لو قام وخرج من المسجد أو تكلم فإنه لا
~~يكبر ولو قام ولم يخرج من المسجد فإنه يكبر
# ثم إذا نسي الإمام ولم يكبر فللقوم أن يكبروا لأنه ليس من جملة أفعال
~~الصلاة حتى يكون الإمام فيه أصلا
# وأما الكلام فيمن يجب عليه فقد قال أبو حنيفة إنه لا يجب إلا على الرجال
~~الأحرار ms093 البالغين المكلفين من أهل الأمصار المصلين للفرض بجماعة حتى لا يجب
~~على العبيد ولا على النسوان والصبيان ولا على المسافرين ولا على أهل
~~الرساتيق ولا على من يصلي الفرض وحده
# وقال أبو يوسف و محمد يجب على كل مؤد فرضا على أي وصف كان وفي أي مكان
~~كان
# وقال الشافعي على كل مصل فرضا كانت الصلاة أم نفلا
# والدلائل مذكورة في المبسوط والجامع الكبير
# وأما
# | الكلام في وجوب القضاء
# عند الفوت فهو أربعة فصول إذا ترك الصلاة في الأيام التي هو فيها وقضى في
~~تلك الأيام فإنه يكبر بلا خلاف لأن القضاء على حسب الأداء وقد فاتته مع
~~التكبير فيقضي كذلك
# ولو ترك صلاة في غير هذه الأيام فتذكر في هذه الأيام يقضي بلا تكبير لأنه
~~فاتته بلا تكبير
# ولو ترك في هذه الأيام وقضاها في غير أيام التشريق يقضي بلا تكبير لأنه
~~ليس في وقت القضاء تكبير مشروع على سبيل الجهر فلا يمكنه القضاء
# PageV01P175 ولو ترك التكبير في أيام التشريق فتذكر في أيام التشريق من
~~القابل ففي المشهور من الروايات أنه لا يقضي مع التكبير كرمي الجمار إذا
~~فاته في هذه الأيام لا يقضي في هذه الأيام في السنة القابلة فكذلك التكبير
# وفي رواية أخرى أنه يقضي مع التكبير لأنه يمكنه القضاء مع التكبير وقد
~~فاتت مع التكبير والله أعلم
# PageV01P176
# | باب صلاة الخوف
# في الباب فصول منها أن صلاة الخوف مشروعة بعد وفاة النبي عليه السلام عند
~~عامة العلماء
# وقال الحسن بن زياد إنها كانت مشروعة في زمن النبي عليه السلام مع وجود
~~المنافي لفضيلة الصلاة مع رسول الله صلى الله عليه وسلم وهذا المعنى لم
~~يوجد بعد وفاته
# وجه قول عامة العلماء إجماع الصحابة على ذلك
# ومنها بيان صفة صلاة الخوف
# وقد اختلف العلماء في كيفيتها اختلافا كثيرا لاختلاف الأخبار في الباب
~~واختار أصحابنا ما هو الأوجه من ذلك فقالوا ينبغي للإمام أن يجعل الناس
~~طائفتين طائفة بإزاء العدو ويفتتح الصلاة بطائفة فيصلي بهم ركعة إن كان
~~مسافرا ms094 أو صلاة الفجر وركعتين إن كان مقيما في ذوات الأربع ثم تنصرف هذه
~~الطائفة التي صلى بهم إلى وجه العدو
# وتأتي الطائفة الأخرى فيصلي بهم بقية الصلاة ويسلم ولا يسلم القوم
# ثم هذه الطائفة ينصرفون إلى وجه العدو وتعود الطائفة الأولى فتقضي بقية
~~صلاتها بغير قراءة لأنهم لاحقون وينصرفون إلى وجه العدو
# ثم تعود الطائفة الثانية فتقضي بقية صلاتها PageV01P177 بقراءة لأنهم
~~مسبوقون ولكن ينبغي أن ينصرفوا مشاة
# فأما إذا انصرفوا ركبانا فإنه لا تجوز صلاتهم سواء كان انصرافهم من
~~القبلة إلى العدو أو من العدو إلى القبلة هذا جواب ظاهر الرواية عن أصحابنا
# هذا الذي ذكرنا إذا كانت الصلاة ركعتين أو من ذوات الأربع
# فأما في صلاة المغرب فينبغي للإمام أن يصلي بالطائفة الأولى ركعتين
~~وبالثانية ركعة واحدة وهذا قول عامة العلماء خلافا لسفيان الثوري المعادلة
~~في القسمة أن تنصف الصلاة فيقيم بكل طائفة نصفها إلا أن الركعة لا تتجزأ
~~فتتكامل ضرورة
# ثم إنما تجوز صلاة الخوف إذا لم يوجد من الإمام ولا من القوم مقاتلة
~~ومراماة في الصلاة
# فأما إذا وجد شيء من ذلك فإنه تفسد صلاته عندنا خلافا للشافعي
# ثم كل من كان لا يمكنه أن ينزل يصلي راكبا بالإيماء متوجها إلى القبلة إن
~~قدر وإن لم يقدر يصلي حيثما توجه ولا يسعه أن يترك الصلاة حتى يخرج الوقت
~~ولكن يصلون وحدانا ولا يجوز بجماعة على ما ذكرناه
# وكذلك الراجل لا ينبغي أن يؤخر الصلاة إن قدر على الركوع والسجود وإلا
~~فبالإيماء
# ثم الخوف الذي يجوز الصلاة على الوجه الذي قلنا إذا كان العدو بقرب منهم
~~بطريق الحقيقة
# فأما إذا كان يبعد منهم أو ظنوا عدوا بأن رأوا سوادا أو غبارا فصلوا صلاة
~~الخوف ثم ظهر غير ذلك لا تجوز صلاتهم
# ثم الخوف من العدو ومن السبع سواء
# PageV01P178 ثم الراكب إذا كان سائرا إن كان مطلوبا يفر من العدو وتجوز
~~صلاته للضرورة
# ولو كان طالبا للعدو في الجهاد وهو سائر لا تجوز صلاته لأنه لا ضرورة
~~PageV01P179
# PageV01P180
# | باب صلاة ms095 الكسوف
# الكلام في هذا الباب في مواضع في بيان مشروعية الصلاة في الكسوفين وفي
~~بيان أنها واجبة أو سنة وفي بيان كيفية الصلاة وقدرها وفي بيان مواضع
~~الصلاة وفي بيان وقت الصلاة
# أما الأول فنقول الصلاة مشروعة في الكسوفين جميعا كسوف الشمس وكسوف القمر
~~للأحاديث الواردة في هذا الباب ومنها ما روي عن أبي مسعود الأنصاري رضي
~~الله عنه أنه قال انكسفت الشمس على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم
~~توفي إبراهيم ابن النبي عليه السلام فقال الناس انكسفت الشمس بموت إبراهيم
~~فقام رسول الله عليه السلام وخطب وقال في خطبته إن الشمس والقمر آيتان من
~~آيات الله لا ينكسفان بموت أحد ولا بحياته فإذا رأيتم ذلك فاحمدوا الله
~~تعالى وكبروا وسبحوا حتى تنجلي الشمس ثم نزل فصلى ركعتين وعنه أنه قال إذا
~~رأيتم شيئا من هذه الأفزاع فافزعوا إلى الصلاة
# وأما الكلام في بيان أنها سنة أم واجبة فقد ذكر الحسن بن زياد عن أبي
~~حنيفة ما يدل على أنها سنة فإنه روي عنه أنه قال في كسوف الشمس إن شاؤوا
~~صلوا ركعتين وإن شاؤوا أربعا وإن شاؤوا أكثر من PageV01P181 ذلك
# والتخيير يكون في التطوع
# وقال بعض مشايخنا بأنها واجبة لأن النبي عليه السلام قال إذا رأيتم شيئا
~~من هذه الأفزاع فافزعوا إلى الصلاة وظاهر الأمر للوجوب
# وأما الكلام في كيفية الصلاة أما الصلاة في كسوف الشمس فإنهم يصلون
~~ركعتين إن شاؤوا بجماعة وإن شاؤوا فرادى في منازلهم أو في موضع اجتمعوا فيه
~~لكن الجماعة أفضل غير أنهم إذا صلوا بجماعة يصلي بهم إمام الجمعة أو نائب
~~السلطان كما في الجمعة والعيدين
# ثم عندنا يصلي ركعتين كما في سائر الصلوات
# و للشافعي قولان في قول يصلي ركعتين كل ركعة بركوعين وسجدتين وفي قول
~~يصلي أربع ركعات في أربع سجدات يكبر فيقوم ويقرأ الفاتحة وسورة ويركع ثم
~~يقوم من غير أن يسجد فيقرأ الفاتحة والسورة ثم يركع ويسجد سحدتين ويفعل في
~~الثانية مثلما يفعل في الأولى
# وكلا القولين ms096 متقاربان
# ولا يجهر بالقراءة على قول أبي حنيفة
# وعند أبي يوسف يجهر
# وعن محمد روايتان
# والصحيح قول أبي حنيفة لأن الأصل في صلاة النهار المخافتة إلا إذا قام
~~الدليل بخلافه
# ثم هو في مقدار القراءة بالخيار إن شاء طول وإن شاء خفف
# وقال الشافعي يطول القراءة فيقرأ الفاتحة ويقرأ مثل سورة البقرة في
~~الركعة الأولى وآل عمران في الثانية ويمكث في الركوع PageV01P182 والسجود
~~مقدار ما يمكث في القراءة
# ولكننا نقول إن المسنون أن يشتغل بالصلاة والدعاء حتى تنجلي الشمس فإن
~~طول القراءة قصر الدعاء وإن قصر الصلاة طول الدعاء
# وليس في هذه الصلاة آذان ولا إقامة ولا خطبة
# ثم إذا فرغوا من الصلاة ينبغي أن يشتغلوا بالدعاء إلى أن تنجلي الشمس
# ولا يصعد الإمام المنبر للدعاء لأن السنة في الأدعية بعد الفراغ من
~~الصلاة لقوله تعالى @QB@ فإذا فرغت فانصب وإلى ربك فارغب @QE@
# وأما الصلاة في كسوف القمر فالسنة فيها أن يصلوا وحدانا في منازلهم لأن
~~الخسوف في الليل والاجتماع في الليل مما يتعذر
# وكذا الصلاة وحدانا مستحبة في جميع الأفزاع مثل الريح الشديدة والظلمة
~~والمطر الدائم والريح الدائم والخوف من العدو وغير ذلك للحديث الذي ذكرنا
# وقال الشافعي يصلي في الخسوف بجماعة أيضا
# وأما موضع الصلاة فقد ذكرنا في شرح الطحاوي أنه يصلي في كسوف الشمس في
~~المسجد الجامع أو في مصلى العيد
# وذكر القدوري وقال كان أبو حنيفة يرى صلاة الكسوف في المسجد ولكن الأفضل
~~أن تؤدى في أعظم المساجد وهو الجامع الذي تصلى فيها الجمعة ولو صلوا في
~~موضع آخر أجزأهم
# وليس فيها خطبة ولا صعود منبر
# PageV01P183 وأما في كسوف القمر فالسنة هي الصلاة وحدانا في منازلهم على
~~ما مر
# وأما الوقت فهو الوقت الذي يستحب فيه سائر الصلوات دون الأوقات المكروهة
~~لأن هذه الصلاة إن كانت نافلة فالنوافل فيها مكروهة وإن كانت لها أسباب
~~عندنا كصلاة التحية وإن كانت واجبة فيكره كالوتر وصلاة الجنازة والله أعلم
# PageV01P184
# | باب صلاة الاستسقاء
# ذكر في ظاهر الرواية أنه لا صلاة في ms097 الاستسقاء وإنما فيه الدعاء
# وروي عن أبي يوسف أنه قال سألت أبا حنيفة عن الاستسقاء هل فيه صلاة أو
~~دعاء مؤقت أو خطبة فقال أما صلاة جماعة فلا ولكن الدعاء والاستغفار
# وإن صلوا وحدانا فلا بأس
# وقال أبو يوسف ومحمد يصلي الإمام أو نائبه في الاستسقاء ركعتين بجماعة
~~كما في الجمعة
# والصحيح جواب ظاهر الرواية بقوله تعالى @QB@ فقلت استغفروا ربكم إنه كان
~~غفارا يرسل السماء عليكم مدرارا @QE@ فمن زاد الصلاة فلا بد من الدليل
# ثم عندهما يقرأ في الصلاة بما شاء جهرا كما في صلاة العيدين لكن الأفضل
~~أن يقرأ @QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@ و @QB@ هل أتاك حديث الغاشية @QE@
~~ولا يكبر فيها سوى تكبيرة الافتتاح وتكبيرتي الركوع في المشهور من الرواية
~~عنهما وفي رواية يكبر فيهما كما في صلاة العيد
# ثم بعد الفراغ من الصلاة يخطب عندهما
# وعند أبي حنيفة لا يخطب
# وهل يجلس في خطبة الاستسقاء عن أبي يوسف روايتان في رواية PageV01P185 لا
~~يجلس وفي رواية أخرى إن خطب خطبة واحدة قائما فحسن
# ولكن يخطب على الأرض قائما معتمدا على قوس أو سيف مستقبلا بوجهه إلى
~~الناس وهم مقبلون عليه ويستمعون خطبته وينصتون كما في خطب الجمعة وإن توكأ
~~على عصا فحسن
# وإذا فرغ من الخطبة يجعل ظهره إلى الناس ووجه إلى القبلة ويقلب رداءه ثم
~~يشتغل بدعاء الاستسقاء قائما يستقبل القبلة والناس قعود مستقبلون ووجوههم
~~إلى القبلة في الخطبة والدعاء لأن الدعاء مستقبل القبلة أقرب إلى الإجابة
~~يدعو الله تعالى ويستغفر للمؤمنين ويجددون التوبة ويستسقون وهذا عندهما
# فأما عند أبي حنيفة فتقليب الرداء ليس بسنة
# ثم كيفية التقليب عندهما إن كان مربعا جعل أسفله أعلاه وأعلاه أسفله وإن
~~كان مدورا جعل الجانب الأيمن على الأيسر والأيسر على الأيمن
# ولكن القوم لا يقلبون أرديتهم عند عامة العلماء
# وقال مالك بأنهم يقلبون أيضا
# ثم عند الدعاء إن رفع يديه نحو السماء فحسن وإن ترك ذلك وأشار بإصبعه
~~السبابة فحسن
# وكذا الناس يرفعون أيديهم أيضا لأن السنة في الدعاء بسط اليدين ms098
# ثم المستحب أن يخرج الإمام بالناس إلى الاستسقاء ثلاثة أيام متتابعة لأن
~~الثلاثة مدة لإبلاء العذر فلو لم يخرج الإمام وأمر الناس بالخروج فلهم أن
~~يخرجوا ويدعوا ولا يصلوا بجماعة إلا إذا أمر إنسانا أن يصلي بهم جماعة
# PageV01P186 ولا ينبغي أن يخرج أهل الذمة مع المسلمين في الاستسقاء عند
~~عامة العلماء بل يمنعون عن الخروج خلافا لمالك لأنهم يخرجون لطلب الرحمة
~~والكفرة أهل السخط والعقوبة دون الرحمة والله أعلم PageV01P187
# PageV01P188
# | باب صلاة المريض
# الصلاة لا تسقط عن المكلف ما دام قادرا على الأداء
# فمتى عجز بسبب المرض عن أداء بعض الأركان ويسقط بقدره لأن العاجز لا يكلف
# فإن كان قادرا على الأداء لكن يخاف زيادة العلة يسقط عنه أيضا
# فإذا عجز عن القيام يصلي قاعدا بركوع وسجود فإن عجز عن الركوع والسجود
~~يصلي قاعدا بالإيماء ويجعل السجود أخفض من الركوع ليقع الفصل بينهما فإن
~~عجز عن القعود أيضا يستلقي ويومىء إيماء
# وأصله ما روي عن عمران بن الحصين أنه كان به مرض فسأل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال صل قائما فإن لم تستطع فقاعدا فإن لم تستطع فعلى الجنب
~~تومىء إيماء
# ثم إذا صلى قاعدا بركوع وسجود أو بإيماء كيف يقعد في أول الصلاة وفي حال
~~الركوع اختلفت الروايات عن أصحابنا
# روى محمد عن أبي حنيفة أنه يجلس كيف شاء
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه إذا افتتح الصلاة يتربع وإذا ركع يفترش رجله
~~اليسرى ويجلس عليها
# PageV01P189 وروي عن أبي يوسف أنه يتربع في جميع صلاته
# وروي عن زفر أنه يفترش رجله اليسرى في جميع صلاته
# والصحيح رواية محمد لأن عذر المريض يسقط عنه الأركان فلأن يسقط عنه
~~الهيئة أولى
# وأما كيفية صلاة المستلقي فالمشهور من الروايات عن أصحابنا أنه يصلي
~~مستلقيا على قفاه ورجلاه نحو القبلة فإن عجز عن هذا وقدر على الصلاة على
~~الجنب فينام على شقه الأيمن متوجها إلى القبلة عرضا
# وقد روي عن أصحابنا أيضا أنه يصلي على جنبه الأيمن ووجهه إلى القبلة فإذا
~~عجز ms099 فحينئذ يستلقي على قفاه
# وهو مذهب الشافعي
# وحجتهم حديث عمران بن الحصين
# والصحيح مذهبنا لأن التوجه إلى القبلة بقدر الممكن فرض وذلك فيما قلنا
~~لأن الصلاة في حقه بالإيماء وذلك بتحريك الرأس والوجه وفي حالة الاستلقاء
~~التحريك إلى القبلة فإذا كان على الجنب يتحرك الرأس لا إلى القبلة بل يكون
~~منحرفا عنها والانحراف من غير ضرورة غير مشروع
# والمراد من الجنب في حديث عمران بن الحصين هو السقوط فمعنى قوله فعلى
~~الجنب أي يصلي ساقطا على قفاه وهو تفسير الاستسقاء
# فإن كان قادرا على القيام دون الركوع والسجود فإنه يومىء قاعدا لا قائما
~~فهو المستحب ولو أومأ قائما جاز
# وهذا عندنا
# PageV01P190 وقال الشافعي يصلي قائما لا قاعدا لأن القيام ركن فلا يسقط
~~من غير عذر
# ولكنا نقول إن الغالب أن من عجز عن الركوع عجز عن القيام والغالب ملحق
~~بالمتيقن
# وينبغي للمريض أن يأتي بالأركان كلها مثل الصحيح لأن السقوط بقدر العجز
~~ولم يوجد
# ثم الإضجاع المشروع أنواع أحدها في حالة الصلاة وهو ما ذكرنا من
~~الاستلقاء على القفا دون الإضجاع على الجنب
# والثاني الاضطجاع في حالة المرض على الفراش والسنة فيه أن يضجع المريض
~~على شقه الأيمن عرضا ووجهه إلى القبلة
# ومنها أن يضجع المريض المحتضر وهو أن تقرب وفاته
# والسنة فيه أيضا أن يضجع على شقه الأيمن عرضا وجهه إلى القبلة إلا أن
~~العرف قد جرى بين الناس أن يضجع مستلقيا على قفاه نحو القبلة كما في حالة
~~الصلاة بالإيماء لما قيل إن هذا أيسر لخروج الروح
# ومنها الإضجاع على التخت عند الغسل ولا رواية فيه عن أصحابنا لكن العرف
~~قد جرى أن يضجع مستلقيا على قفاه نحو القبلة لما في حالة الصلاة بالإيماء
# ومنها الإضجاع في حالة الصلاة على الميت وهو أن يضجع على قفاه معترضا
~~للقبلة
# ومنها الإضجاع في اللحد
# والسنة فيه أن يضجع على شقه الأيمن ووجهه نحو القبلة
# PageV01P191 ثم إذا عجز عن الإيماء وهو تحريك الرأس سقط عنه أداء الصلاة
~~عندنا
# وقال الشافعي ينبغي ms100 أن يومىء بقلبه وبعينه
# وقال زفر يومىء بقلبه ويقع مجزئا
# وقال الحسن بن زياد يومىء بحاجبيه وبقلبه ويعيد متى قدر على الأركان
# والصحيح قولنا لأن الإيماء بالقلب هو الإرادة والنية والصلاة غير النية
~~والإرادة
# ثم إذا سقط عنه الصلاة بالعجز فإذا مات من ذلك المرض فلا شيء عليه لأنه
~~لم يدرك وقت القضاء
# فأما إذا برأ وصح فإن ترك صلاة يوم وليلة وما دونها فإنه يقضي فأما إذا
~~ترك أكثر من ذلك فإنه لا يقضي
# وعلى ذلك قال أصحابنا في المغمى عليه إذا فاتته الصلوات ثم أفاق يقضي
~~صلاة يوم وليلة وما دونها ولا يقضي أكثر من ذلك
# وروي عن محمد في الجنون القصير إنه بمنزلة الإغماء
# وهذا لما عرف أن العجز عن الأداء لا يسقط القضاء إنما يسقط بسبب الحرج
~~وإنما الحرج إذا دخل الفائت في حد الكثرة والحد الفاصل بين القليل والكثير
~~هو ست صلوات عرفنا ذلك بإجماع الصحابة فإنه روي عن علي وعمار وعبد الله بن
~~عمر مثل قولنا ولم يرو عن غيرهم خلافه فيكون إجماعا
# ثم المريض إذا فاتته الصلوات في مرضه أو كان عليه فوائت الصحة فقضاها في
~~المرض بأنقص مما فات من حيث الأركان فإنه يجوز
# PageV01P192 ولو فاتته الصلوات في حال المرض بلا قيام أو بالإيماء ثم صح
~~وبرأ فإن عليه أن يقضي بقيام وركوع وسجود
# ولو قضاها كما فاتت لا يجوز
# والمعتبر حال الشروع في القضاء لأن وجوب القضاء موسع وإنما يتغير الوجوب
~~وقت الشروع
# وأصله قوله عليه السلام من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها فإن
~~ذلك وقتها
# ولو أن المريض إذا قدر على القيام أو على الركوع والسجود بعدما شرع في
~~الصلاة قاعدا وبالإيماء ينظر إن شرع قاعدا بركوع وسجود فإنه يبني على تلك
~~الصلاة ويتمها قائما بركوع وسجود عند أبي حنيفة وأبي يوسف لأن من أصلهما أن
~~اقتداء القائم بالقاعد الذي يصلي بركوع وسجود جائز في الابتداء فكذلك يجوز
~~في البناء
# وعلى قول محمد لا يبني بل يستقبل ms101 لأن عنده لا يجوز اقتداء القائم
~~بالقاعدة فكذا لا يجوز البناء
# وأما إذا كان يصلي بالإيماء قاعدا أو مستلقيا فلا يبني إذا قدر على
~~القيام أو الركوع والسجود عندنا
# وعلى قول زفر يبني
# والصحيح قولنا وهو أن الصلاة بالإيماء ليست صلاة حقيقية لكن جعلت صلاة في
~~حق المومىء بطريق الضرورة فيظهر في حقه لا في حق غيره فلا يجوز الاقتداء به
~~إلا من الذي هو مثله بخلاف القائم مع القاعد فإن القاعد مصل بالركوع
~~والسجود على ما عرف
# فأما الصحيح إذا مرض في وسط الصلاة بحيث يعجز عن القيام أو الركوع
~~والسجود فجواب ظاهر الرواية أنه يمضي على صلاته على PageV01P193 حسب ما
~~يقدر عليه من الركوع والسجود قاعدا أو بالإيماء
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه يستقبل
# والصحيح ظاهر الرواية لأنه إذا بنى صار مؤديا بعض الصلاة كاملا وبعضها
~~ناقصا وإذا استقبل صار مؤديا الكل ناقصا فكان الأول أولى
# ولو أن المريض المومىء إذا رفع إلى وجهه وسادة أو شيء فسجد عليه ولم
~~يومىء بأن لم يحرك رأسه نوع تحريك فإنه لا يجوز ولا ينبغي أن يفعل هكذا لأن
~~الفرض في حقه الإيماء وهو قائم مقام الصلاة ولم يوجد
# فأما إذا وجد منه نوع تحريك الرأس حتى وصل رأسه إلى الوسادة جاز لوجود
~~الإيماء وإن قل والله أعلم
# PageV01P194
# | باب صلاة التطوع
# التطوع نوعان تطوع مطلق وتطوع بسبب
# أماالمطلق فيستحب أداؤه في كل وقت لم يكره فيه التطوع
# ويجوز أداؤه مع الكراهة في الأوقات المكروهة
# وأما التطوع بسبب فوقته ما ورد الشرع به كالسنن المعهودة للصلوات
~~المكتوبة
# وذكر أبو الحسن الكرخي ههنا وقال التطوع قبل الفجر ركعتان أي التطوع
~~المسنون قبل صلاة الفجر ركعتان وأربع قبل الظهر لا يسلم إلا في آخرها
~~وركعتان بعد الظهر وأربع قبل العصر وركعتان بعد المغرب وأربع قبل العشاء
~~الأخيرة إن أحب ذلك وأربع بعدها
# وذكر في ظاهر الرواية في كتاب الصلاة هكذا إلا أنه قال في الأربع قبل
~~العصر إنه حسن وليس بسنة وقال ms102 في العشاء إنه لا تطوع قبل العشاء وإن فعل لا
~~بأس به وركعتان بعدها
# والصحيح جواب ظاهر الرواية لما روي عن أم حبيبة أن النبي عليه السلام قال
~~من صلى اثنتي عشرة ركعة في اليوم والليلة بنى له بيت في الجنة ركعتان بعد
~~طلوع الفجر وأربع قبل الظهر وركعتان بعدها وركعتان بعد المغرب وركعتان بعد
~~العشاء
# وأما السنة في صلاة الجمعة فأربع قبلها وأربع بعدها كذا ذكر PageV01P195
~~ههنا وفي ظاهر الرواية في كتاب الصلاة
# وذكر في كتاب الصوم في باب الاعتكاف أن بعد الجمعة يصلي ستا
# ومن أصحابنا من قال ما ذكر في كتاب الصوم قول أبي يوسف ومحمد وما ذكر في
~~كتاب الصلاة قول أبي حنيفة
# والمسألة مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم روي عن ابن مسعود أنه قدم
~~الكوفة وكان يصلي بعد الجمعة أربعا لا غير ثم قدم علي رضي الله عنه بعد
~~وفاته وكان يصلي بعدها ستا
# فأخذ أبو حنيفة بمذهب ابن مسعود وهم أخذوا بمذهب علي رضي الله عنه
# وروي عن أبي يوسف أنه قال ينبغي أن يصلي أربعا ثم ركعتين حتى لا يكون
~~متنفلا بعد صلاة الفرض بمثلها فيدخل تحت النهي وهو قوله عليه السلام لا
~~يصلى بعد صلاة مثلها
# ثم السنن إذا فاتت عن وقتها لا تقضى سواء فاتت وحدها أو مع الفرائض سوى
~~سنة صلاة الفجر فإنها تقضى إن فاتت مع الفريضة بلا خلاف بين أصحابنا
# واختلفوا فيما إذا فاتت بدون الفرض على قول أبي حنيفة و أبي يوسف لا تقضى
# وقال محمد لا تقضى قبل طلوع الشمس أيضا ولكن تقضى بعد طلوع الشمس إلى وقت
~~الزوال ثم تسقط
# وقال الشافعي تقضى جميع السنن
# والصحيح مذهبنا لما روي عن أم سلمة أن النبي عليه السلام صلى ركعتين بعد
~~صلاة العصر في حجرتي فقلت يا رسول الله ما هاتان PageV01P196 الركعتان
~~اللتان لم تكن تصليهما من قبل فقال ركعتان كنت أصليهما بعد الظهر فغشاني
~~عنهما الوفد فكرهت أن أصليهما بحضرة الناس فيروني فقلت أفتقضيهما إذا ms103 فاتتا
~~فقال لا وهذا نص على أن القضاء في حق الأمة غير واجب في السنن وإنما هو شيء
~~اختص به رسول الله
# وقياس هذا الحديث أنه لا يجب قضاء ركعتي الفجر أصلا لكن استحسن أبو حنيفة
~~و أبو يوسف في القضاء إذا فاتتا مع الفرض بالحديث المعروف وهو أن النبي
~~عليه السلام لما نام في ذلك الوادي ثم استيقظ لحر الشمس فارتحل منه ثم نزل
~~وأمر بلالا فأذن وصلى ركعتين ثم أمر فأقام فصلى الفجر فبقي الباقي على
~~الأصل
# قال ويكره للإمام أن يتطوع في مكانه الذي صلى فيه المكتوبة ولا يكره
~~للمقتدي ذلك لأن الإمام إذا لم يتنح عن مكانه فربما يشتبه على الداخل أنه
~~في الفرض فيقتدي به ثم يظهر بخلافه وهذا المعنى معدوم في حق المقتدي فلا
~~يكره
# وروي عن أصحابنا أن المستحب للمقتدي أن يتنحى عن مكانه أيضا حتى تنكسر
~~الصفوف فيزول الاشتباه من كل وجه
# قال ويكره التطوع في المسجد والناس في الجماعة لأن يصير متهما بأنه لا
~~يرى صلاة الجماعة
# ثم ينظر بعدها إما إن صلى تلك المكتوبة أو لم يصل فإن لم يصلها ينظر إن
~~أمكنه أن يؤدي السنة قبل أن يركع الإمام فإنه يأتي بالسنة خارج المسجد ثم
~~يشرع في الفرض فيحرز الفرض PageV01P197 والنفل جميعا مع نفي التهمة عن نفسه
# وإن خاف أن يفوته ركعة شرع مع الإمام
# وهذا في سائر الصلوات سوى الفجر
# فأما في الفجر فإن كان عنده أنه يمكنه أن يصلي السنة ويدرك ركعة من الفرض
~~مع الإمام فعليه أن يأتي بالسنة خارج المسجد ثم يشرع في الفرض مع الإمام
# وإن كان عنده أنه تفوته الركعتان فلا يشتغل بالسنة لأن أداء الصلاة
~~بالجماعة سنة مؤكدة أو في معنى الواجب
# وكذا ركعتا الفجر لكثرة ما روي فيهما من الآثار فمهما أمكن إحراز
~~الفضيلتين كان أحق وذلك فيما قلنا لأن إدراك ركعة من الفجر في معنى إدراك
~~الكل على ما روي من أدرك ركعة من الصلاة مع الإمام فقد أدركه فأما ms104 إذا خاف
~~فوت الركعتين مع الإمام فكان فيه فوت الفرض حقيقة ومعنى فكان الاشتغال
~~بالفرض أولى بخلاف سائر السنن لأنها دون الصلاة بالجماعة في الفضيلة فكان
~~اعتبار إقامة الجماعة أولى
# وأما إذا صلى المكتوبة فدخل المسجد والناس في الجماعة فإنه ينبغي أن
~~يتابع الإمام في صلاته إن كانت صلاة لا يكره التطوع بعدها أو بها كالمغرب
# فأما إذا كان في صلاة يكره التطوع بعدها أو يكره التنفل بها وهي المغرب
~~فإنه لا يشرع فيها ولكن يخرج من المسجد لأن فيه إحراز فضيلة ومباشرة كراهة
~~فالكف عن المكروه أولى وأحق
# وقد ذكرنا قبل هذه الصلاة التي يكره التطوع بعدها
# PageV01P198 هذا الذي ذكرنا إذا دخل المسجد وقد أقيمت فيه المكتوبة
# فأما إذا دخل المسجد وشرع في الصلاة ثم أقيمت المكتوبة فيه فهذا على
~~وجهين إما أن يشرع في التطوع أو في فرض الوقت
# أما إذا شرع في التطوع فإنه يتم الشفع الذي هو فيه إن علم أنه يمكنه
~~الشروع مع الإمام في الركعة الأولى من صلاته لأنه يقدر على إتمام النفل
~~الذي وجب عليه تحصيله بالشروع وإدراك الجماعة فيجب مراعاتهما ولا يزيد على
~~الشفع لأنه لا يلزمه بالشروع في النفل أكثر من الشفع
# فأما إذا كان لا يمكنه إدراك الركعة الأولى من صلاة الإمام فإنه يقطع
~~ويشرع مع الإمام إلا في صلاة الفجر على ما ذكرنا من التفصيل
# فأما إذا شرع في الفريضة ثم أقيمت تلك الصلاة بالجماعة فإن كان صلاة
~~الفجر وقد صلى ركعة يقطع ويشرع مع الإمام لأن نقض الفرض للأداء على الوجه
~~الأكمل جائز والصلاة بالجماعة أكمل فإن قيد الركعة الثانية بالسجدة أو صلى
~~ركعتين فإنه يمضي على ذلك لأن الصلاة بعد التمام لا تحتمل الانتقاض وللأكثر
~~حكم الكل أيضا
# وإن كان صلاة الظهر إن صلى ركعة يضم إليها ركعة أخرى إن كان يمكنه الشروع
~~مع الإمام في الركعة الأولى من صلاته وإن صلى ركعتين يتشهد ويسلم حتى يكون
~~محرزا للفضيلتين
# وإن قيد الثالثة PageV01P199 بالسجدة مضى عليها لأنه أدى ms105 الأكثر وهو
~~الفرض
# وكذلك الجواب في العصر والعشاء
# فأما في المغرب فإن صلى ركعة قطعها لأنه لو ضم إليها الثانية يصير أكثر
~~الفرض فلا يمكنه القطع وإن قيد الثانية بالسجدة مضى عليها لما قلنا
# ثم في الموضع الذي يمكنه القطع والشروع في الصلاة مع الإمام إذا فرغ من
~~كل الفرض إن كان صلاة لا يكره التطوع بعدها يدخل مع الإمام وإن كان يكره
~~التنفل بعدها أو التنفل بها صلاة المغرب فإنه لا يشرع مع الإمام على ما مر
~~والله أعلم
# PageV01P200
# | باب صلاة الوتر
# في الباب فصول منها أن الوتر واجب أم سنة واختلفت الروايات فيه عن أبي
~~حنيفة
# روي أنه فرض وبه أخذ زفر
# ثم رجع وقال بأنه سنة وبه أخذ أبو يوسف ومحمد والشافعي
# ثم رجع وقال بأنه واجب
# وحاصل ذلك ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال ثلاث كتبت علي ولم تكتب
~~عليكم الوتر والضحى والأضحية
# وروي عنه عليه السلام أيضا أنه قال إن الله تعالى زادكم صلاة ألا وهي
~~الوتر فصلوها ما بين العشاء إلى طلوع الفجر والأمر للفرضية والوجوب فوقع
~~التعارض بين الحديثين فلا تثبت الفرضية والوجوب بالاحتمال
# هذا عندهم و أبو حنيفة يقول يمكن الجمع بينهما لأن الفرض غير الواجب في
~~عرف الشرع فالفرض ما ثبت وجوبه بدليل مقطوع به والواجب ما ثبت وجوبه بدليل
~~فيه شبهة نحو خبر الواحد والقياس والوتر من هذا القبيل لأنه ثبت بخبر
~~الواحد
# PageV01P201 ومنها بيان مقداره فعندنا الوتر ثلاث ركعات بتسليمة واحدة في
~~الأوقات كلها
# والشافعي قال هو بالخيار إن شاء أوتر بركعة أو بثلاث أو بخمس أو بسبع أو
~~بتسع أو بإحدى عشرة ركعة ولا يزيد عليها
# وقال الزهري في شهر رمضان ثلاث ركعات وفي غيره ركعة
# والصحيح قولنا لما روي عن ابن مسعود و ابن عباس و عائشة رضي الله عنهم
~~أنهم قالوا كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يوتر بثلاث ركعات
# ومنها أن يقرأ فيه في الركعات بالثلاث بالإجماع أما عندهم فلأنه نفل وفي ms106
~~النفل تجب القراءة في الكل
# وكذا على قول أبي حنيفة لأن الوتر عنده واجب والواجب ما يحتمل أنه نفل
~~لكن ترجح جهة الفرضية بدليل فيه شبهة فكان الاحتياط فيه بوجوب القراءة في
~~الكل
# ولا ينبغي أن يقرأ سورة معينة على الدوام لأن الفرض هو مطلق القراءة
~~بقوله تعالى @QB@ ما تيسر من القرآن علم @QE@ والتعيين على الدوام يفضي إلى
~~أن يعتقده بعض الناس واجبا وإنه لا يجوز لكن قد ورد عن النبي عليه السلام
~~أنه قرأ في الركعة الأولى @QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@ وفي الثانية @QB@
~~قل يا أيها الكافرون @QE@
# وفي الثالثة @QB@ قل هو الله أحد @QE@ فمن قرأها كذلك أحيانا يكون حسنا
~~ولكن لا يواظب عليه على ما ذكرنا
# ومنها أن الوتر يعم الناس أجمعمن الحر والعبد والذكر والأنثى PageV01P202
~~بعد أن كان أهلا للوجوب لأن الدليل الذي ورد في الباب لا يوجب الفصل
# ومنها أن القنوتفي الوتر في الركعة الثالثة بعد القراءة قبل الركوع واجب
~~وإذا أراد أن يقنت يكبر ويرفع يديه حذاء أذنيه ثم يقنت
# والكلام في القنوت في مواضع منها أنه إذا أراد أن يقنت يكبر لما روي
~~عنعليأنه كان إذا أراد القنوت كبر وقنت
# ومنها أن يرفع يديه عند التكبير لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لا
~~ترفع الأيدي إلا في سبع موطن وذكر من جملتها القنوت
# ومنها أن القنوت في الوتر واجب في جميع الأوقات
# وقال الشافعي يؤتى بالقنوت في النصف الأخير من شهر رمضان لا غير
# والصحيح قولنا لما روي عن علي و ابن مسعود و ابن عباس أن كل واحد منهم
~~راعى صلاة رسول الله عليه السلام بالليل فقنت قبل الركوع فدل أنه كان يأتي
~~به في الأوقات كلها
# ومنها محل القنوت عندنا قبل الركوع
# وعند الشافعي بعد الركوع
# والصحيح قولنا لما روينا من حديث الصحابة
# ومنها مقدار القنوت ذكر في الكتاب مقدار سورة @QB@ إذا السماء انشقت @QE@
~~أو @QB@ والسماء ذات البروج @QE@
# وفي بعض الروايات مقدار @QB@ إذا السماء انشقت @QE@ PageV01P203 و @QB@
~~والسماء ذات البروج @QE@
# والصحيح هو ms107 الأول فإن المروي عن النبي عليه السلام في القنوت اللهم إنا
~~نستعينك و اللهم أهدنا فيمن هديت وكلاهما على مقدار إحدى السورتين
# ولا ينبغي أن يقتصر على الدعاء المأثور اللهم إنا نستعينك و اللهم اهدنا
~~كي لا يتوهم العوام أنه فرض ولكن إذا أتي بالدعاء المأثور في بعض الأوقات
~~وبغيره في البعض فحسن
# ومنها أن يرسل اليدين في حال القنوت أو يضع ذكر ههنا أنه يرسلهما وكذا
~~ذكر الطحاوي في مختصره وكذا روى الحسن عن أبي حنيفة
# وروي عن أبي يوسف أنه يبسط يديه بسطا نحو السماء
# وذكر محمد في الأصل إذا أراد أن يقنت كبر ورفع يديه حذاء أذنيه ناشرا
~~أصابعه ثم يكفها وقال أبو بكر الإسكاف معناه يضع يمينه على شماله
# وروي عن أبي حنيفة ومحمد في غير رواية الأصول أنه يضعهما
# PageV01P204 وقد تكلم المتأخرون في هذا وفي كل قيام لا قراءة فيه كالقيام
~~في حال تكبيرات العيدين والقيام في صلاة الجنازة والقيام بعد الافتتاح إلى
~~وقت القراءة والقيام بين الركوع والسجود إذا كان فيه طول كما في الجمعة
~~والعيدين
# وأجمعوا على الوضع في القيام في حالة القراءة
# ومن قال بالوضع قال إن هذا أقرب إلى التعظيم كما في الشاهد
# ومن قال بالإرسال قال في الوضع زيادة فعل فلا يثبت من غير دليل
# وقد ذكرنا قبل هذا
# ومنها إذا نسي القنوت حتى ركع ثم تذكر في الركوع فإنه يمضي على ركوعه ولا
~~يعود إلى القيام ليقنت
# وروي عن أبي يوسف أنه يعود إلى القيام ويقنت كما إذا ترك الفاتحة أو
~~السورة ناسيا وركع فله أن يعود إلى القيام ويقرأها
# والصحيح هو الأول
# والفرق بين القنوت وقراءة الفاتحة والسورة أن الركوع فرض وقد شرع فيه فلا
~~ينقضه لأجل القنوت وهو واجب وإنما يجوز نقضه ليؤدى على وجه الكمال فيجوز
~~نقضه للتكميل كنقض المسجد ليبنى أحسن منه وفي قراءة الفاتحة والسورة زيادة
~~الكمال وأصل القراءة فرض لا جواز للركعة بدونه فأما القنوت فدعاء والركعة
~~لها تمام بدونه ولهذا لم يشرع ms108 في كل ركعة كالقراءة في النفل فلو نقض يكون
~~نقضا لا للتكميل بل لأداء الواجب ونقض الفرض لأداء الواجب لا يجوز
# PageV01P205 وكذا لا يقنت في حال الركوع بخلاف تكبيرات العيدين إذا فاتت
~~في حق المسبوق وأدرك الإمام في الركوع فإنه يكبر ويركع ثم يأتي بالتكبيرات
~~في الركوع لأن القنوت لم يشرع إلا في حالة محض القيام فأما التكبيرات فيشرع
~~بعضها في حال الركوع فإن تكبير الركوع محسوب من تكبيرات العيد فيجوز أداء
~~الكل عند العذر
# ولو رفع رأسه من الركوع وأتى بالقنوت فإن عليه أن يعيد الركوع
# وكذلك إذا رفع رأسه وعاد إلى القيام وأتى بقراءة الفاتحة أو السورة فإنه
~~يعيد الركوع لأنه لما عاد إلى القيام قاصدا أداء الفاتحة والسورة والقنوت
~~ومحل هذه الواجبات قبل الركوع صار ناقضا للركوع ضرورة صحة أدائها فيجب
~~عليها الإعادة
# وفكر في شرح الطحاوي وقال إذا ترك الفاتحة أو السورة أو القنوت ناسيا
~~وركع له أن يعود إلى القيام ويأتي بالكل ويعيد الركوع ولكن لو ترك إعادة
~~الركوع هل يجزئه ليس فيه رواية منصوصة
# قال وكان شيخنا يقول على قياس قول أصحابنا يجوز وعلى قياس قول زفر لا
~~يجوز لأن الركوع حصل بعد القراءة فجاز والترتيب في أفعال الصلاة ليس بشرط
~~الجواز عندنا وعند زفر الترتيب في الأفعال شرط
# والصحيح ما ذكر ههنا على ما ذكرناه
# ومنها أن الوتر لا يجوز أداؤه على الراحلة من غير عذر يجوز به أداء
~~الفرائض عليها
# أما على قول أبي حنيفة فلا يشكل لأن عنده الوتر واجب وأداء الواجبات
~~والفرائض على الراحلة من غير عذر لا يجوز
# PageV01P206 وأما على قولهما الوتر سنة لكن صح عن النبي عليه السلام أنه
~~كان يتنفل على راحلة من غير عذر في الليل فإذا بلغ الوتر ينزل فيوتر على
~~الأرض
# ومنها الكلام في وقت الوتر وبيان الوقت المستحب منه وقد ذكرناها في بيان
~~الأوقات
# ومنها القنوت بجهرية أم بخافت ذكر في شرح الطحاوي أن المنفرد بالخيار إن
~~شاء جهر وأسمع نفسه وإن شاء ms109 جهر وأسمع غيره وإن شاء أسر كما ذكرنا في
~~القراءة وإن كان إماما فإنه يجهر بالقنوت ولكن دون الجهر بالقراءة في
~~الصلاة والقوم يتابعونه كذلك في القنوت إلى قوله إن عذابك بالكفار ملحق
# وإذا دعا بعد ذلك هل يتابعه القوم فيه ذكر في الفتاوى اختلافا بين أبي
~~يوسف ومحمد ففي قولأبي يوسف يتابعونه وفي قول محمد لا يتابعونه ولكنهم
~~يؤمنون
# وقال مشايخنا بأن المنفرد يخفي القنوت لا محالة ولا يجهر ولا خيار له في
~~ذلك وأما الإمام فقال بعض مشايخنا بأنه يخفي أيضا مع القوم لأن الأصل في
~~الدعاء هو المخافتة قال الله تعالى @QB@ ادعوا ربكم تضرعا وخفية @QE@ وقال
~~بعضهم يخفي ولكن يرفع صوته قليلا ويؤمن القوم PageV01P207
# PageV01P208
# | باب السهو
# أصل الباب أن سجود السهو إنما يجب بترك الواجب الأصلي في الصلاة أو
~~بتغيير فرضها على سبيل السهو ولا يجب بترك السنن والآداب
# والكلام في هذا الباب في خمسة مواضع في أن سجود السهو واجب أم سنة وفي
~~بيان سبب الوجوب وفي بيان أن المتروك ساهيا هل يقضي أم لا وفي بيان محل
~~سجود السهو وفي بيان من يجب عليه السجود ومن لا يجب عليه
# أما الأول فقد ذكر محمدفي الأصل ونص على الوجوب فإنه قال إذا سها الإمام
~~وجب على المؤتم أن يسجد
# وكذا روي عن أبي الحسن الكرخي أنه واجب
# وذكر القدوري أنه سنة عند عامة أصحابنا
# والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن النبي عليه السلام وأصحابه واظبوا على
~~إتيان سجود السهو وما تركوه تركوه بعذر تترك به النوافل والمواظبة على
~~الشيء دليل على أنه واجب
# وأما بيان سبب الوجوب فما ذكرنا من ترك الواجب الأصلي PageV01P209 للصلاة
~~ساهيا أو بتغيير فرضها
# وتخرج المسائل على هذا إذا ترك القعدة الأولى ساهيا وقام حتى لا يقضي تجب
~~السجدة بتركها لأنها واجبة
# وإذا قعد في موضع القيام أو قام في موضع القعود أو ركع في موضع السجود أو
~~سجد في موضع الركوع أو ركع ركوعين أو سجد ثلاث سجدات ساهيا يجب عليه سجود ms110
~~السهو لأنه وجد تغيير الفرض من التأخير عن مكانه أو التقديم على مكانه
# وكذا إذا ترك سجدة من ركعة ساهيا فتذكر في آخر الصلاة سجدها وعليه سجدتا
~~السهو لأنه أخرها عن موضعها
# وإذا قام من الرابعة إلى الخامسة قبل أن يقعد قدر التشهد فإنه يجب عليه
~~أن يعود ويسجد لأنه ترك الفرض عند موضعه وأخره عن مكانه
# وإن قام بعدما قعد قدر التشهد فإنه يعود وتجب السجدة لأنه أخر السلام
~~والخروج عن الصلاة بفعله فرض عند أبي حنيفة
# ولو ترك تعديل الأركان ساهيا أو القومة التي بين الركوع والسجود يجب عليه
~~السهو لأنه غير الفرض وترك الواجب
# ويخرج على هذا الأصل أيضا أن من شك في صلاته فتفكر في ذلك حتى استيقن قال
~~إن طال تفكره بحيث يمكنه أداء ركن من أركان الصلاة تجب عليه السجدة وإن كان
~~دون ذلك لا يجب لأن التفكر الطويل مما يؤخر الأركان عن موضعها والفكر
~~القليل مما لا يمكن الاحتراز عنه فجعل كأن لم يكن
# ثم الحكم في هذه المسألة إذا وقع الشك بين أن صلى ثلاثا أو أربعا
~~PageV01P210 إن كان ذلك أول ما يقع له فإن عليه أن يستقبل الصلاة لأنه
~~يمكنه أن يصلي ويؤدي الفرض بيقين والتحري دليل مع الظن عند الحاجة دفعا
~~للحرج ولا حرج في أول مرة
# فأما إذا وقع الشك مرارا فإنه يتحرى ويبني على ما وقع عليه التحري في
~~جواب ظاهر الرواية
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يبني على اليقين وهو الأقل
# وهو قول الشافعي
# والصحيح قولنا لما روي عن ابن مسعود عن النبي عليه السلام أنه قال من شك
~~في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أو أربعا فليتحر الصواب فإنه أقرب ذلك إلى
~~الصواب وليبن عليه ويسجد سجدتي السهو وهذا حديث مشهور فلا يعارض بالحديث
~~الغريب والقياس
# وأما الشك في أركان الحج فذكر الجصاص أن ثمة يتحرى أيضا ولا يؤدى ثانيا
~~وعامة المشايخ قالوا يؤدى ثانيا
# والفرق بين الفصلين أن تكرار الركن والزيادة عليه مما لا ms111 يفسد الحج أما
~~الزيادة ههنا فإذا كانت ركعة تكون مفسدة لأنه يخلط المكتوبة بالتطوع قبل
~~الفراغ من المكتوبة فيصير فاصلا وخارجا عن المكتوبة فكان العمل بالتحري
~~أحوط من البناء على الأقل
# فأما الأذكار فلا يجب السجود بتركها إلا في أربعة القراءة والقنوت
~~والتشهد الأخير وتكبيرات العيدين لأن هذه الأذكار واجبة
# ثم القراءة بقدر ما تكون فرضا إذا تركها سهوا ولم يقض في الصلاة تفسد
~~صلاته وإنما يجب سجود السهو بتركها سهوا من حيث PageV01P211 هي واجبة بيان
~~ذلك إذا ترك القراءة في الركعتين الأوليين فأداها في الأخريين تجب السجدة
~~لأن القراءة فرض في الركعتين غير عين وفي الأوليين واجبة عند بعض مشايخنا
~~وعند بعضهم فرض في الأوليين ولكن يقضيها في الأخريين ويسجد لتركها عن محل
~~الأداء سهوا
# وكذا إذا ترك الفاتحة وقرأ غيرها تجب السجدة لأن تعيين الفاتحة واجب
~~عندنا في الصلاة وعند الشافعي فرض
# وكذا لو قرأ الفاتحة في الركعيتن وترك السورة تجب السجدة لأن قراءة
~~السورة أو مقدار ثلاث آيات واجبة أيضا
# وكذا يجب سجود السهو بتغيير القراءة بأن جهر فيما يخافت أو خافت فيما
~~يجهر لأن ذلك واجب أيضا
# لكن اختلفت الروايات عن أصحابنا في مقدار ما يتعلق به سجود السهو من
~~الجهر ذكر الحاكم عن ابن سماعة عن محمد أنه قال إذا جهر بأكثر الفاتحة يسجد
~~ثم رجع وقال إذا جهر مقدار ما تجوز به الصلاة يجب وإلا فلا
# وروى أبو سليمان عن محمدأنه قال إن جهر بأكثر الفاتحة سجد وإن جهر بأقل
~~الفاتحة أو بآية طويلة لم يسجد
# وروى أبو يوسف أنه إن جهر بحرف فعليه السجدة
# والصحيح مقدار ما تجوز به الصلاة لأنه يصير مصليا بالقراءة PageV01P212
~~جهرا
# وهذا إذا كان إماما فأما في حق المنفرد إذا جهر في موضع الإخفاء فلا سهو
~~عليه لأن الإخفاء ليس بواجب عليه بل هو مخير بين أن يجهر ويسمع نفسه وبين
~~أن يسمع غيره وبين أن يسر بالقراءة ولا يسمع نفسه ولا غيره على ما مر فلا
~~يصير تاركا ms112 للواجب
# فأما ما سوى ما ذكرنا من الأذكار فر سهو فيها لأنها من جملة من السنن
# وقال مالك إذا ترك ثلاث تكبيرات تجب عليه السجدة
# هذا الذي ذكرنا إذا ترك واجبا أصليا للصلاة بسبب التحريمة
# فأما إذا ترك واجبا ليس بأصلي بل صار من أفعال الصلاة بعارض كما إذا وجب
~~عليه سجدة التلاوة في الصلاة فتذكر في آخر الصلاة لا تجب السجدة بتأخيرها
~~عن موضعها
# وكذلك إذا لم يتذكر فسلم ساهيا عن السجود لا يلزمه سجود السهو لأنه لم
~~يجب بسبب التحريمة
# وأما قضاء المتروك فنقول إن كان المتروك فرضا أو واجبا فعليه قضاؤه ما
~~أمكن فإن لم يتذكر حتى خرج من الصلاة فإنه تفسد صلاته بترك الفرض لا بترك
~~الواجب حتى إنه إذا ترك القعدة الأولى لا تفسد صلاته ولو ترك القعدة
~~الأخيرة تفسد
# وكذلك في الأذكار إن ترك التشهد وقام لا يعود وإن كان في التشهد الأخير
~~وقام يعود ويتشهد
# وكذا إذا لم يقم وتذكر يقضي قبل أن يخرج من الصلاة
# ولو خرج لا تفسد صلاته لأنه واجب
# وأما القراءة فإن تركها عن الأوليين يقضي في الأخريين
# PageV01P213 فأما إذا كانت في الفجر والمغرب وتركها عن الأوليين تفسد
~~صلاته ولا يتصور قضاؤها
# وأما تكبيرات العيدين إذا تركها ساهيا يقضي في الركوع ولا يرفع رأسه عن
~~الركوع ويعود إلى القيام ليقضيها في حال القيام
# وقد ذكرنا القنوت إذا تركه ساهيا وركع فلا نعيده
# وأما بيان محل السجودفعندنا بعد السلام
# وقال الشافعي قبل السلام
# وقال مالك إن وجب بسبب النقصان فقبل السلام وإن وجب بسبب الزيادة فبعده
# والصحيح مذهبنا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لكل سهو سجدتان بعد
~~السلام
# وإذا ثبت أن محله المسنون بعد السلام فينبغي أنه إذا أتى بالتشهد يسلم
~~قبل الاشتغال بالصلاة على النبي عليه السلام ثم يكبر ويعود إلى سجدتي السهو
~~ويرفع رأسه ويكبر ويتشهد ويصلي على النبي عليه السلام لكن ينبغي أن يدعو
~~بالدعوات بعد التشهد الثاني لا في الأول لأن الدعوات إنما ms113 شرعت بعد الفراغ
~~عن الأفعال والأذكار الموضوعة في الصلاة ومن عليه السهو قد بقي عليه بعد
~~التشهد الأول أفعال وأذكار وهو سجود السهو والصلاة على النبي عليه السلام
~~فينبغي أن يؤخر الدعوات إلى التشهد الثاني ولكن ينبغي أن يدعو بدعوات لا
~~تشبه كلام الناس حتى لا يصير قاطعا للصلاة ولا يمكنه الخروج عن الصلاة على
~~الوجه المسنون وهو السلام
# ولو سها في سجود السهو لا يجب عليه السهو لأن تكرار سجود السهو غير مشروع
~~لأنه لا حاجة لأن السجدة الواحدة كافية على ما PageV01P214 قال عليه السلام
~~سجدتان تجزئان عن كل زيادة ونقصان
# وأما بيان من يجب عليه ومن لا يجب عليه فنقول إن سجود السهو يجب على
~~الإمام وعلى المنفرد مقصودا لأنه يتحقق منهما سببه وهو السهو
# أما المقتدي إذا سها في صلاته فلا سجدة عليه لأنه لا يمكنه أداء السجود
~~قبل السلام لما فيه من مخالفة الإمام ولا بعد سلام الإمام لأنه سلام عمد
~~فيخرج به عن الصلاة فيسقط السهو أصلا
# وكذا اللاحق وهو المدرك الأول الصلاة ثم فاته بعضها بعد الشروع بسبب
~~النوم أو الحدث السابق ثم اشتغل بقضاء ما سبق به فسها لا يجب عليه السجدة
~~لأنه في حكم المصلي خلف الإمام ولهذا لا قراءة عليه فيما يقضي
# فأما المسبوق إذا اشتغل بقضاء ما سبق به بعد سلام الإمام وفراغه فسها فيه
~~يجب عليه السجدة لأنه بمنزلة المنفرد ولهذا يجب عليه القراءة
# ولو أن الإمام سها في صلاته يجب عليه وعلى القوم جميعا سجدتا السهو لأن
~~سبب الوجوب وهو السهو وجد من الإمام والقوم تبع له والحكم في حق التبع
~~يستغني عن السبب
# وكذلك اللاحق يجب عليه بسبب سهو الإمام بأن سها الإمام في حال نوم
~~المقتدي أو حال ذهابه إلى الوضوء لأنه بمنزلة المصلي خلفه
# وكذلك المسبوق بأن سها الإمام في الركعة الأولى ثم دخل في صلاته رجل يجب
~~عليه السجود بسبب سهو الإمام فإذا أراد الإمام أن يسلم ليس للمسبوق أن يسلم
~~معه لأنه بقي ms114 عليه أركان الصلاة فتفسد صلاته بالسلام ولكن ينتظر حتى يسلم
~~الإمام فإذا سجد الإمام له أن يسجد معه ثم يقوم إلى قضاء ما سبق به
# PageV01P215 ونظيره المقيم إذا اقتدى بالمسافر فسها الإمام فإن المقيم
~~يتابعه في السجود دون السلام لأن صلاته لم تتم
# ولو أنه إذا سجد معه ثم قام إلى قضاء ما سبق به وسها فيه فعليه أن يسجد
~~ثانيا وإن كانت تكرارا لأنه فيما يقضي كالمنفرد فيكون صلاتين حكما
# وكذلك في حق المقيم المقتدي بالمسافر
# فلو أن هذا المسبوق إذا لم يسجد مع الإمام وقام إلى قضاء ما سبق به هل
~~يسجد في آخر صلاته القياس أن لا يسجد وفي الاستحسان يسجد لأنه وجب عليه
~~بسبب المتابعة وأمكنه قضاؤه في آخر صلاته فيجب عليه القضاء
# ولو ترك الإمام سجود السهو وخرج من المسجد فإن المقتدي لا يأتي به لأنه
~~يأتي بحكم المتابعة فلا يجب عليه المتابعة فيما ترك
# ولو أدرك الإمام بعد ما فرغ من سجدتي السهو قبل السلام فاقتدى به صح
~~الاقتداء ولا يجب عليه السجدة لأنه لم يجب عليه المتابعة حتى أتى الإمام
~~بالسجود فلا يلزمه القضاء
# ولو أدرك الإمام في سجود السهو فكبر وشرع في صلاته فعليه أن يتابعه في
~~سجود السهو لأن المتابعة واجبة عليه في جميع أفعال صلاة الإمام وسجود السهو
~~من أفعال صلاته وإن أدركه بعدما سجد السجدة الأولى فله أن يتابعه في السجدة
~~الثانية وليس عليه أن يقضي السجدة الفائتة لأنه ما وجب عليه أداؤها بحكم
~~المتابعة لأنه لم يكن في صلاته وقت أدائها فلا يجب عليه القضاء
# ولو سلم الإمام وعليه السهو فسلم المسبوق معه ساهيا أن عليه PageV01P216
~~قضاء ما سبق به ثم تذكر فعليه أن يقضي ما فاته لأن سلام الساهي لا يخرجه عن
~~الصلاة وعليه أن يسجد في آخره لأنه سلم ساهيا قبل وقته وهو فيما يقضي
~~كالمنفرد فعليه السجدة
# ولو أن من عليه السهو إذا سلم ثم فعل بعد السلام ما ينافي الصلاة من
~~الحدث العمد والكلام ms115 والخروج من المسجد ونحوه يسقط سجود السهو لأنه فات
~~محله وهو حرمة الصلاة PageV01P217
# PageV01P218
# | باب الحدث
# في الصلاة أجمع العلماء أن الحدث العمد مفسد للصلاة مانع من البناء
# واختلفوا في الحدث السابق وهو الذي سبقه من غير قصده بأن سال من أنفه دم
~~أو خرج منه ريح ونحو ذلك
# فالقياس أن يفسد الصلاة ويقطع البناء وهو قول زفر و الشافعي لأن الحدث
~~مضاد للصلاة لأن الصلاة لا تجوز من غير طهارة
# وفي الاستحسان لا يفسد وهو مذهب أصحابنا للحديث الخاص وهو ما روي عن
~~عائشة عن النبي عليه السلام أنه قال من قاء في صلاته أو رعف فلينصرف
~~وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم ولما روي عن أبي بكر و عمر و علي
~~رضوان الله عليهم أنهم قالوا كذلك وتركنا القياس بالحديث وإجماع الصحابة
# إذا ثبت أنه جاز البناء فكل فعل مناف للصلاة في الأصل لكن هو من ضرورات
~~البناء نحو المشي والاستقاء وغير ذلك لا يفسد الصلاة وكل ما لم يكن من
~~ضروراته يكون مفسدا بناء على الأصل
# وتخرج المسائل على هذا
# ولو أصاب بدنه أو ثوبه نجاسة لحدث سبقه فإنه يتوضأ ويغسل ذلك لأن ذلك
~~مانع للوضوء لأن الوضوء لا يعمل بدونه
# PageV01P219 وعلى هذا قالوا لو استنجى على وجه لا تنكشف عورته بأن ألقى
~~الذيل خلفه وقبله لا تفسد لأن الاستنجاء مما يحتاج إليه لإحراز الفضيلة
# ولهذا لو استوعب مسح الرأس وتمضمض واستنشق وأتى بسائر سنن الوضوء فإنه
~~يبني لأنه من باب كمال الوضوء
# وأما إذا انكشفت عورته فإنه يقطع البناء لأن كشف العورة مناف للصلاة ولا
~~حاجة إليه لأن أداء الصلاة يجوز بدون الاستنجاء في الجملة ولهذا قلنا إنه
~~في الحدث العمد لا يبني لأنه نادر ولا حرج في القول بقطع البناء بخلاف
~~الحدث السابق
# وعلى هذا إذا أغمي عليه أو جن أو نام في الصلاة فاحتلم فأنزل أو نظر إلى
~~فرج امرأته أو إلى وجهها وأنزل عن شهوة أو قهقه في صلاته فإنه لا يبني لأن ms116
~~هذه الأفعال مما لا يغلب في الصلاة
# ولو أصابه الحدث بفعل سماوي بأن يسقط عليه شيء من السقف أو بفعل غيره بأن
~~رماه إنسان بحجر فشجه فسال الدم فإنه لا يبني عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي
~~يوسف يبني لأن هذا حدث حصل بغير فعله فصار كالحدث السابق والصحيح ما قالا
~~لأن هذا مما لا يغلب فلا يلحق بالغالب وهو الحدث السابق
# هذا إذا سبقه الحدث في وسط الصلاة
# فأما إذا سبقه بعد ما قعد قدر التشهد الأخير فإن عليه أن يذهب ويتوضأ
~~ويبني على صلاته حتى يخرج عن الصلاة على الوجه المسنون بالسلام لأن الحدث
~~السابق لا يقطع التحريمة
# ولو وجد فعل ليس من أفعال الصلاة ولا من ضرورات الوضوء PageV01P220
~~والبناء مثل الكلام والأكل والشرب ونحو ذلك يقطع البناء لأن هذه الأشياء
~~منافية للصلاة فتتنافى التحريمة في حال الذهاب والمجيء
# وكذلك كل ما كان نظير الكلام معنى بأن ذكر الله تعالى وأراد به خطاب
~~إنسان أو زجره عن شيء أو أراد به بجوابه عن شيء فإنه يفسد صلاته عند أبي
~~حنيفة ويقطع البناء وقال أبو يوسف كل ما كان من ذكر الله في الوضع لا تفسد
~~به الصلاة ولو نوى خطاب الناس به
# وعلى هذا الخلاف إذا عطس إنسان فقال الحمد لله فشمته رجل فقال يرحمك الله
~~تفسد صلاته عندهما وعند أبي يوسف لا تفسد
# وأجمعوا أن المصلي إذا قال سبحان الله أو قال الله أكبر وعنى به إعلام
~~الإمام فيما ترك ساهيا ونحوه لا تفسد صلاته
# ولو أن في صلاته أو تأوه فإن كان من ذكر الجنة أو النار فصلاته تامة وإن
~~كان لوجع أو مصيبة فسدت صلاته
# وقال أبو يوسف إذا كان حرفين لا تفسد حتى إذا قال أوه تفسد
# وقولهما أصح لأن التأوه إذا كان من ذكر الجنة النار فكان كناية عن سؤال
~~الجنة والتعوذ من النار فلا تفسد فأما الأصل فهو أن الحروف المهجاة كلام
~~الناس سواء كان حرفين أو أكثر ألا ترى أنه إذا ms117 قال أخ أخ تفسد صلاته دل أن
~~المدار على هذا
# ثم إذا جاء البناء في الحدث السابق فينظر إما إن كان إماما أو مقتديا أو
~~منفردا
# فإن كان منفردا أو إماما فإن الأولى أن يعود إلى مكان صلاته ويتم صلاته
~~وإن بنى في موضع الوضوء جاز
# PageV01P221 وإن كان مقتديا به علم أن إمامه قد فرغ فكذلك الجواب فأما
~~إذا لم يفرغ فعليه أن يعود إلى مكان الإمام ويصلي مع الإمام بعد قضاء ما
~~سبق به لأن المتابعة واجبة عليه حتى إذا ترك مع القدرة عليه تفسد صلاته
~~وإنما يقضي ما فاته في حال ذهابه ومجيئه أولا ثم يدخل في صلاة الإمام لأنه
~~في المعنى كأنه خلف الإمام فصار كما لو سبقه الإمام بركن وهو معه في الصلاة
~~فإن عليه أن يؤديه أولا ثم يشرع في الركن الذي فيه الإمام لأن المتابعة
~~واجبة على الترتيب
# هذا الذي ذكرنا إذا سبقه الحدث حقيقة فأما إذا انتقضت طهارته بمعنى من
~~المعاني سوى الحدث بغير صنعه بأن كان متيمما فرأى الماء في صلاته أو صاحب
~~جرح سائل فخرج الوقت أوالماسح على الخفين إذا انقضت مدة مسحه ونحو ذلك فإنه
~~لا يبني لأن في هذه المواضع تبين أن الشروع لم يصح لأنه يجب عليه الوضوء
~~بالحدث السابق على التحريمة ويجعل محدثا من ذلك الوقت في حق الصلاة التي لم
~~تؤد بعد وإن بقي له حكم الطهارة في حق الصلاة المؤداة
# وكذلك الجواب في هذه المواضع بعد القعود قدر التشهد الأخير عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما لأن الصلاة لم تؤد بعد ولأن هذه المعاني الناقضة للطهارة مما
~~يندر وجودها فلا تلحق بالحدث السابق الذي يغلب وجوده
# ثم الإمام إذا سبقه الحدث فأراد أن يذهب ليتوضأ فهو على إمامته ما لم
~~يخرج من المسجد أو يستخلف رجلا فيقوم الخليفة مقامه ينوي أن يؤم الناس أو
~~يستخلف القوم رجلا قبل أن يخرج هو من المسجد فيقوم مقامه ينوي الإمامة حتى
~~إن رجلا لو دخل المسجد ساعتئذ واقتدى به ms118 فإنه يصح اقتداؤه ويصير شارعا في
~~الصلاة هكذا روى ابن PageV01P222 سماعة عن أبي يوسف
# وقال بشر المريسي لا يصح شروعه في الصلاة واقتداؤه به لأن الإمام محدث
~~والمحدث ليس في الصلاة فكيف يصح الاقتداء به في صلاته
# والصحيح هو الأول لأن الحدث السابق لا ينافي التحريمة لأن التحريمة شرط
~~في الصلاة فلا يشترط لها الطهارة وإنما ينافي فعل الصلاة وصحة الاقتداء
~~تعتمد قيام التحريمة لا قيام نفس الصلاة ولهذا يصح استخلافه ولم تبطل صلاة
~~القوم ويمكنه البناء على صلاته فدل أن التحريمة قائمة
# فإذا وجد شيء من هذه الأشياء يخرج من الإمامة أما إذا قام الخليفة مقامه
~~ناويا للإمامة فلأنه يصير إماما في هذه الصلاة فخرج هو من الإمامة لأنه لا
~~يجتمع في صلاة واحدة إمامان في حالة واحدة وكذلك إذا استخلف القوم لأن بهم
~~حاجة إلى تصحيح صلاتهم وذلك بالاستخلاف فإذا ترك الإمام الاستخلاف فيثبت
~~لهم ولاية ذلك وكذلك إذا خرج من المسجد لأنه خلا مكان الإمام عن الإمام لأن
~~المسجد بمنزلة بقعة واحدة فما دام فيه فكأنه في مكانه إلا أن في الفصلين
~~الأولين قام الخليفة مقامه فلم تفسد صلاته ولا صلاة القوم أما في الخروج عن
~~المسجد فإنه تفسد صلاة القوم لأنه بقي القوم بلا إمام والاقتداء بدون
~~الإمام لا يتحقق
# وأما صلاة الإمام هل تفسد اختلفت الروايات فيه والمشهور من الرواية أنها
~~لا تفسد وكذا ذكر أبو عصمة عن أصحابنا وذكر الطحاوي أنها تفسد
# والأول أصح لأن الإمام في حكم المنفرد وهو أصل بنفسه
# PageV01P223 هذا إذا لم يكن خارج المسجد صفوف متصلة به
# فأما إذا كانت متصلة فخرج الإمام ولم يتجاوز الصفوف هل تبطل صلاة القوم
~~أم لا قال أبو حنيفة و أبو يوسف تبطل
# وقال محمد لا تبطل لأن موضع الصفوف لها حكم المسجد ألا ترى أن من صلى في
~~الصحراء جاز استخلافه ما لم يتجاوز الصفوف
# والصحيح قولهما لأن القياس أن يكون الانحراف عن القبلة لقصد الخروج عن
~~المسجد مبطلا صلاة القوم إلا أنه ms119 بقي إماما حكما ما دام في المسجد لضرورة
~~صحة الاستخلاف والضرورة تندفع غالبا في المسجد فبقي حكم خارج المسجد على
~~أصل القياس لهذا بالإجماع الإمام يوم الجمعة لو كبر وحده في المسجد والقوم
~~خارج المسجد متصلا بصفوفهم وكبروا لا ينعقد الجمعة لأن الشرط أن يكون جماعة
~~من القوم والإمام في مكان واحد ولم يوجد
# وأما الإمام إذا كان يصلي بالناس في الصحراء فأحدث فما دام في الصفوف صح
~~استخلافه وإذا جاوز الصفوف لا يجوز لأن مواضع الصفوف التحقت بالمسحد ههنا
~~لضرورة صحة الاستخلاف لعدم المسجد
# وهذا إذا ذهب الإمام يمنة أو يسرة أو خلفا
# أما إذا مشى أمامه وليس بين يديه بناء ولا سترة فإنه لا تفسد صلاتهم ما
~~لم يذهب مقدار ما يجاوز الصفوف التي خلفه لأن هذا أقدر من المشي ليس بمناف
~~للصلاة إذا وجد في أحد الجنبين
# أما إذا كان بين يديه حائط أو سترة فجاوزه تفسد صلاتهم لأن السترة تجعل
~~لما دونها حكم المسجد حتى يباح للمار المرور وراء السترة ولا يباح داخل
~~السترة
# PageV01P224 وهذه المسائل رويت عن أبي يوسف
# وهذا الذي ذكرنا إذا كان في المسجد مع الإمام جماعة من القوم
# فأما إذا كان معه واحد فإذا خرج الإمام من المسجد لم تفسد صلاة هذا الرجل
~~لأنه تعين إماما قدمه الإمام المحدث أولا لعدم المزاحمة
# ولو أن الإمام إذا ظن أنه أحدث فانصرف ثم علم أنه لم يحدث إن خرج من
~~المسجد تفسد صلاتهم ولا يبني
# أما إذا لم يخرج فإنه يرجع إلى مكانه ويبني ولا تفسد صلاته في قول أبي
~~حنيفة و أبي يوسف وإحدى الروايتين عن محمد وفي رواية عن محمد فسد
# وأجمعوا أنه إذا ظن الإمام أنه افتتح الصلاة على غير وضوء أو كان على
~~ثوبه نجاسة أو كان متيمما فرأى سرابا ظنه ماء فانصرف وتحول عن القبلة فإنه
~~تفسد صلاته لا يبني وإن لم يخرج من المسجد
# فأما إذا سلم على رأس الركعتين ساهيا في ذوات الأربع وهو يظن أنه قد ms120 أتم
~~الصلاة ثم تذكر ورجع إلى مكانه فإن كان بعد الخروج تفسد صلاته بالإجماع وإن
~~كان قبل الخروج فعلى الخلاف الذي ذكرنا
# فمحمد قاس موضع الخلاف على المسائل المتفق عليها بعلة الانحراف عن القبلة
~~من غير ضرورة
# والصحيح قولهما لأن الانحراف لم يوجد لقصد الخروج عن الصلاة لأن عنده أنه
~~انحرف لإصلاح صلاته حتى يتوضأ ويبني عليها ولو تحقق ما توهم لا يمنع البناء
~~فكذلك إذا سلم ساهيا إلا أنه PageV01P225 مشى في صلاته لا لإصلاح صلاته
~~حقيقة لأنه غير محدث بل ظن أنه محدث والمشي بغير عذر مفسد للصلاة ولكن
~~المسجد له حكم بقعة واحدة فلم يجعل ماشيا تقديرا فإذا خرج فقد وجد المشي
~~بغير عذر حقيقة وحكما فتفسد صلاته بخلاف ما ذكرنا من المسائل فإن ثمة
~~الانحراف عن القبلة لقصد الخروج عن الصلاة وعزم الرفض لأن البناء في هذه
~~المواضع لا يصح فصار بمنزلة السلام عمدا فإنه يكون قاطعا للصلاة لما قلنا
~~كذا هذا
# PageV01P226 باب الإمامة $ منها أن الجماعة واجبة وقد سماها بعض أصحابنا
~~سنة مؤكدة وكلاهما واحد
# وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه واظب عليها وكذلك الأمة من لدن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا مع النكير على تاركها وهذا حد
~~الواجب دون السنة
# ومنها أن الجماعة إنما تجب على من قدر عليها من غير حرج فأما من كان به
~~عذر فإنها تسقط عنه حتى لا تجب على المريض والأعمى والزمن ونحوهم هذا إذا
~~لم يجد الأعمى قائدا أو الزمن من يحمله فأما إذا وجد الأعمى قائدا أو الزمن
~~حاملا بأن يكون له مركب وخادم فعند أبي حنيفة لا يجب وعندهما يجب وقد ذكرنا
~~هذا في باب الجمعة
# ومنها أن أقل الجماعة في غير صلاة الجمعة الاثنان وهو أن يكون إمام واحد
~~مع القوم لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال الاثنان فما فوقهما جماعة
# ويستوي أن يكون ذلك الواحد رجلا أو امرأة أو صبيا يعقل PageV01P227 لأن
~~هؤلاء من أهل الصلاة فأما ms121 المجنون والصبي الذي لا يعقل فلا عبرة بهما
# فأما عدد الجماعة في باب الجمعة فقد ذكرنا في باب الجمعة
# ثم ينظر إن كان مع الإمام رجل واحد أو صبي يعقل فإن المأموم ينبغي أن
~~يقوم عن يمينه ولا يتقدمه الإمام
# وإذا كان معه اثنان من الرجال أو الصبيان العقلاء يتقدمهما الإمام
# وقال بعض مشايخنا إن لم يتقدم الإمام وقام بينهما فلا بأس والأول أصح
# فإن كان معه نسوان أو امرأة واحدة فإنه يتقدمها لأن محاذاة المرأة الرجل
~~في حرمة صلاة مشتركة مستتمة الأركان توجب فساد صلاة الرجل عندنا خلافا
~~للشافعي وهي مسألة معروفة
# وإن كان معه رجال ونساء فإنه يتقدم الرجال على النسوان لما قلنا
# ولو قامت امرأة بحذاء الإمام وقد نوى الإمام إمامتها تفسد صلاة الإمام
~~وصلاة القوم لفساد صلاة الإمام
# وإن قامت في صف الرجال تفسد صلاة رجل كان عن يمينها ورجل كان عن يسارها
~~ورجل خلفها ورجل بحذائها
# ولو تقدمت الإمام حتى يكون الإمام خلفها لا تفسد صلاة الإمام والقوم لكن
~~تفسد صلاتها لأن الواجب عليها المتابعة فقد تركت فرضا من فرائض الصلاة
~~فتفسد صلاتها
# ولو كان في صف الرجال ثنتان من النساء وخلف هذا الصف صفوف أخر تفسد صلاة
~~رجل عن يمينهما وصلاة رجل عن يسارهما وصلاة رجلين خلفهما
# PageV01P228 وإن كن ثلاثا اختلف المشايخ فيه قال بعضهم تفسد صلاة ثلاثة
~~رجال خلفهن لا غير
# وقال بعضهم تفسد صلاة الرجال كلهم خلفهن ويصير الثلاث من النسوان بمنزلة
~~صف على حدة
# وأصله حديث النبي عليه السلام أنه قال ليس مع الإمام من كان بينه وبين
~~الإمام نهر أو طريق أو صف من النساء
# ومنها بيان من يصلح للإمامة فنقول الصالح للإمامة هو الرجل الذي من أهل
~~الصلاة المفروضة سواء كان حرا أو عبدا بصيرا كان أو أعمى تقيا كان أو فاجرا
~~وعلى ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال صلوا خلف كل بر وفاجر
# والصبي العاقل لا تجوز إمامته في الفرائض لأنه لا يصح منه أداء الفرائض ms122
~~لأنه ليس من أهل الفرض
# وهل تجوز إمامته في النوافل كالتراويح وغيرها اختلف المشايخ فيه أجاز
~~بعضهم ولم يجز عامتهم
# هذا كله عندنا
# وقال الشافعي تجوز إمامة الصبي العاقل
# وأما صاحب الهوى فإن كان هوى يكفره لا تجوز إمامته وإن كان لا يكفره جاز
~~مع الكراهة
# ومنها بيان الأفضل فنقول إن الحر والتقي والبصير أفضل من العبد والفاجر
~~والأعمى لأن إمامة هؤلاء سبب لتكثير الجماعة وإمامة أولئك سبب PageV01P229
~~للتقليل فما هو سبب للتكثير أولى وأفضل
# ثم أفضل هؤلاء من كان أقرأهم لكتاب الله وأعلمهم بالسنة فإن كان منهم
~~رجلان أو أكثر على هذا فأكبرهما سنا أولى وإن استويا في الكبر فأبينهما
~~صلاحا أولى وإن استويا في ذلك قالوا أحسنهما خلقا أولى
# وإن استويا فأحسنهما وجها أولى لأن هذه الأوصاف سبب الرغبة إلى الجماعة
# ولو استويا في العلم وأحدهما أقرأ أو استويا في القراءة وأحدهما أعلم فهو
~~أولى
# فأما إذا كان أحدهما أقرأ والآخر أعلم فالأعلم أولى لأن حاجة الناس إلى
~~علم الإمام أشد
# وعلى هذا قالوا العالم بالنسبة إذا كان ممن يجتنب الفواحش الظاهرة وغيره
~~أورع منه لكن غير عالم بالسنة فتقديم العالم أولى
# ولو كان أحدهما أكبر والآخر أورع فإن الأكبر سنا أولى إذا لم يكن فيه فسق
~~ظاهر أو لم يكن متهما به لأن النبي عليه السلام قال الكبر الكبر
# PageV01P230
# | باب قضاء الفائتة
# الكلام في مسائل الترتيب من وجوه أحدها أن الترتيب في أداء الصلوات
~~المكتوبات فرض بلا خلاف حتى لا يجوز أداء الظهر قبل الفجر ولا أداء العصر
~~قبل الظهر لأن الصلاة لا تجب قبل وجود هذه الأوقات
# فأما إذا وجدت الأوقات ووجبت الصلاة فلم يؤدها حتى دخل وقت صلاة أخرى فهل
~~يعتبر الترتيب واجبا حتى لا يجوز أداء الوقتية قبل قضاء الفوائت أم لا
# على قول أصحابنا يجب الترتيب
# وعلى قول الشافعي لا يجب
# والأصل في الباب قوله عليه السلام من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا
~~ذكرها فإن ذلك وقتها فالنبي عليه السلام جعل ms123 وقت الفائتة وقت التذكر فكان
~~أداء الوقتية فيه قبل وقته فلا يجوز عملا بظاهر الحديث
# ثم الترتيب لا يجب عند النسيان ولا عند ضيق الوقت وعند كثرة الفوائت في
~~قول عامة العلماء
# وقال مالك لا يسقط حالة النسيان ولا عند ضيق الوقت
# وقال زفر لا يسقط عند كثرة الفوائت
# PageV01P231 هما يقولان إن الدليل الموجب للترتيب وهو الحديث لا يوجب
~~الفصل بين هذه الأحوال
# ولكن الصحيح قول العامة لأن الترتيب إنما وجب بخبر الواحد وشرط وجوب
~~العمل به أن لا يؤدي إلى نسخ حكم الكتاب والسنة المشهورة وحكم الكتاب
~~والسنة المشهورة أن لا يجوز ترك الوقتية عن الوقت وفي هذه الأحوال الثلاث
~~يؤدي إلى هذا فيسقط العمل بخبر الواحد
# ثم اختلف أصحابنا في أدنى حد الفائت الكثير قال أبو حنيفة و أبو يوسف إذا
~~كان الفائت ست صلوات ودخل وقت السابعة يسقط الترتيب ويجوز أداء السابعة
# وقال محمد إذا كان الفوائت صلاة يوم وليلة وهو خمس صلوات ودخل وقت
~~السادسة يسقط الترتيب ويجوز أداء السادسة
# ولو ترك صلاة ثم صلى بعدها خمس صلوات وهو ذاكر للفائتة فإن هذه الخمسة
~~موقوفة عند أبي حنيفة فإذا صلى السابعة تجوز السابعة بالاتفاق وتعود الخمسة
~~إلى الجواز
# وفي قولهما عليه قضاء ست صلوات المؤديات الخمسة والفائتة وعلى قياس قول
~~محمد يعيد خمس صلوات
# وكذلك إذا ترك خمس صلوات ثم صلى السادسة فهي موقوفة عند أبي حنيفة حتى لو
~~صلى السابعة تنقلب السادسة إلى الجواز عنده وعندهما لا تنقلب
# وكذلك لو ترك صلاة ثم صلى شهرا وهو ذاكر للفائتة على قول أبي يوسف يعيد
~~الفائتة وخمس صلوات أخر وعند محمد يعيد الفائتة وأربع صلوات أخر وعند أبي
~~حنيفة يعيد الفائتة لا غير وهي مسألة معروفة
# PageV01P232 ولو ترك صلاة من يوم واحد ولا يدري أية صلاة هي فإنه ينبغي
~~أن يتحرى فإن لم يقع تحريه على شيء يعيد صلاة يوم وليلة احتياطا حتى يخرج
~~عن قضاء الفائتة بيقين
# الحائض إذا طهرت في آخر وقت الظهر أو المسافر ms124 إذا أقام أو الصبي إذا بلغ
~~أو الكافر أسلم أو المجنون أو المغمى عليه آفاق فعليهم صلاة الظهر ويصلي
~~المقيم أربعا وعلى قول زفر لا يجب ما لم يدركوا من الوقت ما يمكنهم أداء
~~تلك الصلاة فيه
# وعلى هذا إذا كانت طاهرة فحاضت في آخر الوقت أو كان مقيما فسافر أو ارتد
~~في آخر الوقت فلا قضاء عليه
# وحاصل هذا أن الصلاة يتضيق وجوبها في آخر الوقت إذا بقي من الوقت مقدار
~~ما يمكن أداء تلك الصلاة فيه بلا خلاف بين أصحابنا فأما إذا بقي من الوقت
~~مقدار ما يؤدي بعض الصلاة أو مقدار ما يتحرم لا غير عندنا يجب عليه الصلاة
# وعنده لا يجب لأنه لا يقدر على الأداء في هذا الوقت فيكون تكليف ما ليس
~~في الوسع
# ولكنا نقول يجب عليه الأداء في الوقت بقدر ما يمكن والقضاء في الوقت
~~الثاني بقدر ما لا يمكن والصلاة الواحدة يجوز أن يكون بعضها قضاء وبعضها
~~أداء كالمقيم إذا اقتدى كالمسافر في آخر الوقت يؤدي معه ركعتين في آخر
~~الوقت ثم يقضي ركعتين في الوقت الثاني PageV01P233
# PageV01P234
# | باب سجدة التلاوة
# الكلام في الباب في مواضع في بيان أن سجدة التلاوة واجبة أم لا وفي بيان
~~مواضع السجدة وفي بيان سبب الوجوب وفي بيان من يجب عليه ونحو ذلك
# أما الأول فنقول سجدة التلاوة واجبة عندنا
# وعند الشافعي سنة
# والصحيح قولنا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال السجدة على من سمعها
~~أو تلاها
# وأما مواضع السجدة فأربعة عشر أربع في النصف الأول في آخر الأعراف وفي
~~الرعد وفي النحل وفي بني إسرائيل
# وعشرة في النصف الأخير في سورة مريم وفي الحج في الأولى وفي الفرقان وفي
~~النمل و الم السجدة و ص و حم السجدة و النجم و إذا السماء انشقت و اقرأ
~~باسم ربك
# PageV01P235 وعلى هذا قول عامة العلماء
# وقال الشافعي في آخر سورة الحج سجدة في قوله واركعوا واسجدوا
# وقال في سورة ص سجدة الشكر لا سجدة التلاوة
# وقال ms125 مالك ليس في سورة النجم وسورة إذا السماء انشقت و اقرأ باسم ربك
~~سجدة
# وأما سبب وجوب السجدة فهو التلاوة والسماع للحديث الذي روينا
# ثم السجدة تجب بسماع التلاوة مطلقا سواء كانت في الصلاة أو خارج الصلاة
~~كان التالي مسلما أو كافرا طاهرا أو محدثا أو جنبا أو حائضا أو نفساء صغيرا
~~كان أو كبيرا عاقلا كان أو مجنونا بعد أن يكون السامع من أهل وجوب السجدة
~~عليه
# وكذلك التلاوة سبب الوجوب في حق التالي إذا كان أهلا للوجوب أيضا
# ثم أهل وجوب السجدة من كان من أهل وجوب الصلاة عليه أو من أهل وجوب
~~القضاء لأنها جزء من أجزاء الصلاة فلا تجب على الكافر والصبي والمجنون
~~والحائض والنفساء لأنه لا وجوب عليهم
# فأما الجنب والمحدث فيجب عليهما لأنه يجب عليهما الصلاة والطهارة شرط
~~الأداء لا شرط الوجوب
# ومنها شرائط صحة أداء سجدة التلاوة وهي ما كان من شرائط صحة الصلاة من
~~الطهارة عن النجاسة PageV01P236 الحقيقة بدنا ومكانا وثيابا وستر العورة
~~واستقبال القبلة ونحوها لأنها بعض الصلاة فيشترط لأدائها ما هو شرط في الكل
# وكذلك كل ما كان مفسدا للصلاة من الكلام والقهقه والحدث العمد ونحوها فهو
~~يفسد السجدة إلا أنه إذا قهقه في السجدة لا تنتقض طهارته بخلاف الصلاة على
~~ما مر من قبل لأن انتقاض الطهارة بالقهقهة في الصلاة عرفناه نصا بخلاف
~~القياس في صلاة تامة غير معقول المعنى فلا يثبت في حقها كما في صلاة
~~الجنازة
# ولو قرأ على الدابة وهو مسافر فسجد على الدابة مع القدرة على النزول
~~فالقياس أن لا يجوز وبه قال بشر المريسي وفي الاستحسان يجوز بخلاف الصلاة
~~فإنها لا تجوز فرضا على الدابة مع القدرة على النزول لأن القراءة أمر دائم
~~بمنزلة التطوع فكان في اشتراط النزول حرج بخلاف الفرض
# ومنها أنه هل تتكرر السجدة بتكرر التلاوة فنقول إذا قرأ في مجلس واحد
~~آيات السجدة أو قرأ آية واحدة في مجالس مختلفة تجب السجدة بقدر عدد القراءة
# فأما إذا قرأ آية واحدة ms126 في مجلس واحد مرارا لا تجب إلا سجدة واحدة لأن في
~~إيجاب التكرار في مجلس واحد إيقاع الناس في الحرج ولا حرج عند اختلاف الآية
~~في مجلس واحد وعند اختلاف المجالس
# هذا حكم خارج الصلاة
# أما إذا كرر آية السجدة في الصلاة فإن كانت في ركعة واحدة لا تجب إلا
~~سجدة واحدة لاتحاد المجلس حقيقة
# وإن قرأها في كل ركعة فالقياس أن لا يجب إلا سجدة واحدة PageV01P237 هو
~~قول أبي يوسف لاتحاد المجلس حقيقة وفي الاستحسان يجب بكل تلاوة سجدة وهو
~~قول محمد لأنه لا حرج في الوجوب لأن تكرار آية سجدة في كل ركعة نادرة في
~~الصلاة لأنها ليست بموضع التعليم
# ومنها أن الإمام إذا قرأها في الصلاة فإنه يجب عليه السجدة على القوم لكن
~~إذا سجدوا في الصلاة يجوز وإن لم يسجدوا تسقط لأنها صلاتية فتسقط بالخروج
~~عنها
# وأما المقتدي إذا قرأها فقد أجمعوا أنه لا يجب عليه أن يسجد في الصلاة
~~وهل يسجد خارج الصلاة على قول أبي حنيفة و أبي يوسف لا يجب وعلى قول
~~محمديجب
# وكذلك لا تجب السجدة على الإمام والقوم
# وأجمعوا أنه تجب السجدة على من سمع من المقتدي خارج الصلاة
# والصحيح قولهما لأنه لا فائدة في الوجوب لأن فائدة الوجوب الأداء ولا
~~يمكنه الأداء في الصلاة لأنه تابع للإمام وتجب عليه متابعته فيه ترك
~~المتابعة ولا يمكنه بعد السلام لأنها صارت صلاتية والصلاتية تسقط بالسلام
# ولو سمع المقتدي ممن قرأ خارج الصلاة يجب عليه أن يسجد خارج الصلاة لأنها
~~ليست بصلاتية
# وكذلك الإمام لو سمع ممن قرأ خارج الصلاة يجب عليه أن يسجد خارج الصلاة
~~أيضا لما قلنا
# ولو سجد هذه السجدة في الصلاة لم يجز لأنها ليست بصلاته ولكن هل تفسد
~~صلاته في رواية الأصول لا تفسد الصلاة لأن السجدة ليس بمنافية للصلاة وهي
~~ما دون الركعة فصار كما لو سجد سجدة زائدة تطوعا والله أعلم
# PageV01P238
# | كتاب الجنائز
# قال رحمه الله إذا احتضر الرجل الموت فإنه يوجه على شقه الأيمن نحو ms127
~~القبلة على ما ذكرنا ويلقن كلمة الشهادة لقوله عليه السلام لقنوا موتاكم لا
~~إله إلا الله
# وإذا مضى ينبغي أن يغمض عيناه ويشد لحياه
# لأنه إذا ترك مفتوحا يصير كريه المنظر ويقبح في أعين الناس وعليه توارث
~~الأمة وما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن
# ثم المستحب أن يعجل في جهازه ولا يؤخر لقوله عليه السلام عجلوا موتاكم
~~فإن يك خيرا قدمتموه إليه وإن يك شرا فبعدا لأهل النار
# ولا بأس بإعلام الناس بموته لأن فيه تحريض الناس إلى الطاعة وحثا على
~~الاستعداد لها فيكون سببا إلى الخير ودلالة عليه والنبي عليه السلام قال
~~الدال على الخير كفاعله
# ثم يشتغل بغسله فإن غسل الميت واجب بإجماع الأمة عليه من لدن آدم عليه
~~السلام إلى يومنا هذا
# وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لما توفي آدم عليه السلام
~~غسلته الملائكة وقالت PageV01P239 لولده هذه سنة موتاكم
# ثم كيف يغسل روى أبو يوسف عن أبي حنيفة وذكر محمد في كتاب الصلاة أنه
~~يجرد الميت ويوضع على تخت وتستر عورته بخرقة وهي من الركبة إلى السرة ويوضأ
~~وضوءه للصلاة إلا أنه لا يمضمض ولا يستنشق ولا يمسح على رأسه ولا يؤخر غسل
~~رجليه بخلاف غسل الجنب ثم يضجع على شقه الأيسر فيغسل بالماء الذي غلي
~~بالسدر والخطمي والحرض أو بالماء القراح إن لم يكن شيء من ذلك حتى ينقيه
~~ويخلص الماء إلى ما يلي التخت لأن المسنون هو البداءة بالميامن فيضجع على
~~شقه الأيسر حتى يمكن البداءة بغسل الأيمن ثم يضجع على شقه الأيمن فيغسل
~~الأيسر حتى ينقيه ثم يقعده ويسنده إلى نفسه ويمسح يده على بطنه مسحا رقيقا
~~فإن سال منه شيء يمسحه ويغسل ذلك الموضع حتى يطهر عن النجاسة الحقيقة
# ولا يجب إعادة الغسل ولا الوضوء بخروج شيء منه وعند الشافعي يعاد الوضوء
# والصحيح قولنا لأن الغسل والوضوء ما وجب لأجل الحدث وإنما عرفناه بالنص
~~بخلاف القياس وقد وجد
# ثم يضجعه على شقه الأيسر حتى ينقيه ويرى أن ms128 الماء قد خلص إلى ما يلي
~~السرير حتى يكون الغسل ثلاث مرات وهو الغسل المسنون في حالة الحياة فكذلك
~~بعد الممات ثم ينشفه بثوب حتى لا تبتل أكفانه
# ولا يؤخذ شيء من ظفره ولا شعره ولا يسرح لحيته لأن هذا من باب الزينة
~~والميت لا يزين
# هذا الذي ذكرنا سنة في كل ميت مات بعد الولادة إلا الشهيد PageV01P240
~~الذي مثل شهداء أحد على ما نذكر
# ولهذا قلنا إن المولود إذا خرج ميتا لا يغسل هذا جواب هذا الكتاب على ما
~~نذكر
# فأما إذا استهل الصبي ثم وجد ميتا يغسل لأن الاستهلال دلالة الحياة
# وإذا وجد أكثر الإنسان الميت يغسل لأن للأكثر حكم الكل فأما إذا وجد
~~الأقل أو النصف لم يغسل عندنا وعند الشافعي يغسل كيفما كان
# ثم الجنس يغسل الجنسكالذكر للذكر والأنثى للأنثى ولا يغسل الجنس خلاف
~~الجنس كالرجل للأنثى والأنثى للرجل لأن مس العورة حرام في حالة الحياة
~~والممات جميعا للأجانب
# فأما إذا كانا زوجين فالزوجة المعتدة بسبب الموت يحل لها غسل الزوج
~~بالإجماع ما لم يوجد منها في حال العدة ما هو سبب الفرقة وهو المصاهرة أو
~~الردة
# فأما المعتدة بالطلاق البائن إذا مات الزوج بعد ذلك فلا تغسله لأن الطلاق
~~البائن يرفع النكاح
# فأما الزوج فلا يغسل الزوجة عندنا خلافا له والمسألة معروفة
# وأما أم الولد فلا تغسل مولاها وإن كانت معتدة بعد موته عندنا وقال زفر
~~تغسل إلا أن الصحيح قولنا لأن القياس أن المعتدة للزوج لا تغسل لأن النكاح
~~انتهى بالموت كما في جانب الزوج وإنما جاءت الإباحة بخلاف القياس في حق
~~الزوجة فبقي الحكم في حق أم الولد على أصل القياس
# PageV01P241 فأما الصبي والصبية إن كانا من أهل الشهوة فكذلك الجواب وإن
~~لم يكونا من أهل الشهوة فلا بأس بغسلهما عند اختلاف الجنس
# وإذا ماتت المرأة في السفر ولم يكن هناك غير الرجال فإن كان منهم ذو رحم
~~محرم منها فإنه ييممها بيده بغير خرفة وإن لم يكن فالأجنبي ييممها بخرقة
~~لأن الأجنبي ms129 لا يحل له مس محل التيمم بدون الخرقة فأما المحرم فيحل له مس
~~ذلك الموضع من غير حائل
# ثم يكفن الميت بعد الغسل لأن تكفين الميت سنة لما روي في قصة آدم عليه
~~السلام أن الملائكة قالت لولده بعدما غسلوه وكفنوه ودفنوه هذه سنة موتاكم
# ثم الكفن يصير من جميع المال وهو مقدم على الدين والوصية والميراث لأن
~~هذا من حوائج الميت
# ومن لم يكن له مال فكفنه على من تجب عليه نفقته وكسوته في حال حياته إلا
~~المرأة خاصة في قول محمدفإن كفنها لا يجب على زوجها لأن الزوجية تنقطع
~~بالموت
# ومن لم يكن له مال ولا من ينفق عليه في بيت المال لأنه أعد لحوائج
~~المسلمين
# ثم أكثر ما يكفن به الرجل ثلاث أثواب إزار ورداء وقميص وأدنى ذلك ثوبان
~~إزار ورداء
# وأكثر ما تكفن به المرأة خمسة أثواب إزار ولفافة ودرع وخمار وخرقة يربط
~~ثدياها وأدنى ذلك ثلاثة لفافة وخمار وإزار
# وكذلك الجواب في الصبي والصبية المراهقين
# فأما الذي لم يراهق فيكفن في خرقتين إزار ورداء ولو كفن في PageV01P242
~~إزار واحد لا يكره لأن بدنه ليس بعورة وليس له حرمة كاملة
# وإن كان سقطا فإنه يكفن في خرقة
# وكذلك إذا ولد ميتا يلف في خرقة أيضا لأن حرمته لم تكمل
# ثم كيفية لبس الأكفان ينبغي أن تجمر الأكفان أولا وترا لأن الثوب الجديد
~~أو الغسيل مما يطيب في حالة الحياة فكذلك بعد الممات فيلبس القميص أولا ثم
~~تبسط اللفافة وهي الرداء طولا ثم يبسط الإزار فوقها عرضا فيوضع الميت عليها
~~ثم يوضع الحنوط في رأسه ولحيته وسائر جسده ويوضع الكافور على مساجده
~~وأرادوا بالمساجد الجبهة واليدين والركبتين تشريفا للميت لأن المغتسل في
~~حالة الحياة قد يتطيب ولا بأس بسائر الطيب في الحنوط غير الزعفران والورس
~~في حق الرجل ولا بأس به في حق المرأة ثم يعطف الإزار على الميت من شقه
~~الأيسر على رأسه وسائر جسده ثم يعطف من قبل شقه الأيمن كذلك ثم يعطف الرداء
~~عليه ms130 وهو اللفافة
# فإن خيف انتشار الكفن وظهور العورة يربط بشيء من الخرقة
# وكذلك في حق المرأة تبسط اللفافة أيضا ثم الإزار وتلبس الدرع والخمار فوق
~~الدرع والخرقة تربط فوق الأكفان عند الصدر فوق الثديين ويسدل شعرها من
~~الجانبين فوق الدرع على صدرها ثم يعطف الإزار واللفافة على ما ذكرنا
# ثم الغسيل والجديد سواء في حق الكفن
# ولا بأس بالبرد والكتان والقصب وفي حق النسوان بالحرير والإبريسم
~~والمعصفر والمزعفر على ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال إذا ولي أحدكم
~~أخاه فليحسن كفنه
# لكن الثياب البيض PageV01P243 أفضل على ما روي عن النبي عليه السلام أنه
~~قال البسوا هذه الثياب البيض فإنها خير ثيابكم وكفنوا فيها موتاكم
# ثم يؤتى بالجنازة ويحمل عليها الميت ويسرع به فإن الإسراع به سنة لكن
~~ينبغي أن يكون مشيا دون الخبب وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال
~~عجلوا موتاكم فإن كان خيرا قدمتموه وإن كان شرا ألقيتموه عن رقابكم
# والمستحب للمشيع المشي خلفها دون التقدم وإن مشى ماش أمامها كان واسعا
~~لكن لا ينبغي أن يتقدم الكل لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال الجنازة
~~متبوعة وليست بتابعة ليس معها من تقدمها
# وتحمل الجنازة من جوانبها الأربع فيبدأ الذي يريد حملها بالمقدم الأيمن
~~من الميت فيجعله على عاتقه الأيمن ثم المؤخر الأيمن على عاتقه الأيمن ثم
~~المقدم الأيسر على عاتقه الأيسر ثم المؤخر الأيسر على عاتقه الأيمن
# وقال الشافعي يقوم من يحمل الجنازة بين العمودين فإن سعد بن معاذ حمل بين
~~العمودين
# والصحيح ما قلنا لعمل الأمة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى
~~يومنا هذا من غير نكير وحديث سعد يحتمل أن يكون ذلك لضيق المكان أو لعذر من
~~الأعذار
# ويكره أن يحمل الميت على الدابة صغيرا كان أو كبيرا لأن من تعظيم الميت
~~أن يحمل على أعناق الرجال
# وإن كان صبيا فحمله إنسان على يديه وهو راكب فلا بأس به
# وكذا لا بأس بأن يحمل الرضع أو فوق ms131 ذلك في سقط ونحوه PageV01P244 على
~~الأيدي ويتداولونه لأن معنى الكرامة حاصل
# ويكره لمشيعي الجنازة أن يقعدوا قبل وضع الجنازة لأنهم أتباع الجنازة
~~والتبع لا يقعد قبل قعود الأصل تعظيما له PageV01P245
# PageV01P246
# | باب الصلاة
# على الجنازة الكلام في الباب في مواضع في بيان أنها واجبة وفي بيان من
~~يصلي عليه وفي بيان كيفية صلاة الجنازة وفي بيان ولاية الصلاة لمن هي وفي
~~بيان ما يفسد صلاة الجنازة وما يمنع منها
# أما الأول فنقول الصلاة على الميت واجبة في الجملة لا يسع الاجتماع على
~~تركها ومتى فعلها فريق من الناس تسقط عن الباقين فكانت واجبة على سبيل
~~الكفاية
# وبيان الوجوب مواظبة الرسول وأصحابه والأمة بأجمعهم من لدن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إلى يومنا هذا
# وبيان أنها واجبة على طريقة الكفاية لأن ما هو الفرض وهو قضاء حق الميت
~~يحصل بالبعض ولا يمكن إيجابه على كل أحد من آحاد الناس فصار بمنزلة الجهاد
# وأما بيان من يصلى عليه فنقول كل من مات مسلما بعد ولادته صغيرا كان أو
~~كبيرا ذكرا PageV01P247 كان أو أنثى حرا كان أو عبدا إلا البغاة وقطاع
~~الطريق ومن كان بمثل حالهم لقوله عليه السلام صلوا على كل بر وفاجر
# ولا يصلى على من ولد ميتا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال إذا
~~استهل المولود صلي عليه ومن لم يستهل لم يصل عليه لأن الاستهلال دلالة
~~الحياة والميت في عرف الناس من زالت حياته لا يعلم أنه خلقت الحياة فيه أم
~~لا فلم يعلم بموته ولهذا قلنا إنه لا يرث ولا يورث ولا يغسل ولا يسمى لأن
~~هذه أحكام الأحياء ولم تثبت حياته
# وروي عن الطحاوي أن الجنين الميت يغسل ولم يحك خلافا
# وعن محمد في السقط الذي استبان خلقه إنه يغسل ويكفن ويخط ولا يصلى عليه
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة فيمن ولد ميتا أنه لا يغسل
# فعلى الرواية التي لا يغسل اعتبر بالصلاة وأنه لا يصلى عليه والغسل لأجل
~~الصلاة فسقط الغسل
# وعلى الرواية ms132 التي يغسل اعتبر أنه سنة الموتى في الأصل بحديث قصة آدم
~~عليه السلام أنه قالت الملائكة بعدما غسلته إنه سنة موتاكم ولهذا يغسل
~~الكافر وإن لم يصل عليه
# وأما البغاة فلا يصلى عليهم عندنا خلافا للشافعي
# والصحيح قولنا فإن عليا لم يصل على قتلى نهروان وغيرهم ممن خالفه وهم أهل
~~بغي فإن الخليفة الحق هو علي رضي الله عنه حال حياته بعد وفاة عثمان رضي
~~الله عنه وكان ذلك بمحضر من الصحابة فيكون إجماعا
# PageV01P248 وإذا ثبت الحكم في البغاة ثبت في قطاع الطريق لأنهم في
~~معناهم
# وكذلك الذي يقتل الناس خنقا حتى يأخذ أموالهم لأن هذا ساع في الأرض
~~بالفساد
# وذكلك المكابرون في المصر بالسلاح ومن كان في مثل حالهم
# وأما كيفية الصلاة على الميتفنقول أن يقوم الإمام والقوم فيكبر الإمام
~~أربع تكبيرات والقوم معه فيكبرون التكبيرة الأولى ويحمدون الله بما هو أهله
~~كذا ذكر الكرخي
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يكبر الأولى ويقول سبحانك اللهم وبحمدك
#
# إلى آخره ثم يكبرون الثانية ويصلون على النبي عليه السلام على ما هو
~~المعروف ثم يكبرون الثالثة ويدعون للميت ولأموات المسلمين ويستغفرون لهم
# وإذا كان الميت صبيا فيقول اللهم اجعله لنا فرطا واجعله لنا ذخرا ثم
~~يكبرون الرابعة ولا يدعون بعدها ثم يسلم الإمام تسليمتين عن يمينه ويساره
~~والقوم معه لأن كل صلاة لها تحريم بالتكبير فيكون لها تحليل بالتسليم
# هذا الذي ذكرناه قول عامة العلماء وعليه الإجماع فإنه روي عن عبد الله بن
~~مسعودأنه قال كل ذلك قد كان حين سئل عن تكبيرات الجنازة لكن رأيت الناس
~~أجمعوا على أربع تكبيرات
# ثم إن عندنا لا يرفع يديه إلا في التكبيرة الأولى
# وعلى قول الشافعي يرفع عند كل تكبيرة وقد ذكرنا قبل هذا
# وليس فيها قراءة الفاتحة أصلا عندنا
# وقال الشافعي لا يجوز بدون الفاتحة
# والصحيح قولنا لأنها ليست بصلاة حقيقة إنما شرعت الدعاء على PageV01P249
~~الميت وأصله حديث ابن مسعود أنه قال ما وقت لنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في ms133 صلاة الجنازة قولا ولا قراءة كبر ما كبر الإمام واختر من أطيب
~~الكلام ما شئت
# ثم المشهور من الروايات عن أصحابنا في الأصل وغيره أن يقوم الإمام بحذاء
~~صدر الميت في الرجل والمرأة جميعا حتى يصلي عليه
# وعن الحسن أنه يقوم في الرجل بحذاء وسطه وفي المرأة بحذاء وسطها إلا أنه
~~يكون إلى رأسها أقرب
# وعن أبي يوسف أنه يقوم من المرأة بحذاء وسطها ومن الرجل مما يلي الرأس
~~وقال الطحاوي وهذا قوله الأخير
# والصحيح هو الأول لأنه لا بد من أن يحاذي جزءا من أجزاء الميت فكان
~~محاذاة الصدر الذي هو موضع الإيمان أحق
# وإذا اجتمعت الجنائز فالإمام بالخيار إن شاء الله صلى عليها كلها دفعة
~~واحدة وإن شاء صلى على كل جنازة على حدة فإن أراد أن يصلي على كل جنازة على
~~حدة فالأولى أن يقدم الأفضل منهم وإن صلى كيف شاء فلا بأس به وإن أراد أن
~~يصلي عليهم جملة ينبغي أن يكون الرجال مما يلي الإمام ثم الصبيان الذكور ثم
~~النساء ثم الصبيات لما روي عن عمر أنه صلى على أربع جنائز رجال ونساء وجعل
~~الرجال مما يلي الإمام
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يضع أفضلها مما يلي الإمام
# وقالأبو يوسف أحسن ذلك عندي أن يكون أهل الفضل مما يلي الإمام
# ثم تكلموا في كيفية الوضع من حيث المكان PageV01P250 قال ابن أبي ليلى
~~إذا اجتمعت الجنائز يوضع رجل خلف رجل رأس الآخر أسفل من رأس الأول يوضعون
~~هكذا درجا
# وعن أبي حنيفة أنه قال إن وضعوا كما قال ابن أبي ليلى فحسن لأن النبي
~~عليه السلام وصاحبيه دفنوا على هذه الصفة والوضع للصلاة كذلك فإن وضعوا رأس
~~كل واحد منهم بحذاء رأس صاحبه فحسن لأن المقصود حاصل وهو الصلاة عليهم
# وأما بيان ولاية الصلاة فنقول ذكر الشيخأبو الحسن الكرخي قال أبو حنيفة
~~يصلي على الجنازة أئمة الحي والذي يصلي بالأحياء هو الذي يصلي على الموتى
~~وهو قول إبراهيم
# وروى الحسن عن أبي حنيفة يصلي الإمام ms134 إن حضر أو القاضي أو الوالي فإن لم
~~يحضر أحد منهم فينبغي أن يقدموا إمام الحي فإن لم يكن إمام الحي فأقرب
~~الناس إليه
# وقال محمد ينبغي للوالي أن يقدم إمام المسجد ولا يجبر الوالي على ذلك وهو
~~قول أبي حنيفة
# عن ابن سماعة عن أبي يوسف الصلاة على الميت إلى الأولياء دون إمام الحي
# وحاصل ذلك أن السلطان إذا حضر فهو أولى لما روي أن الحسن رضي الله عنه
~~لما مات قدم الحسينرضي الله عنه سعيد بن العاص أمير المدينة وقال لولا
~~السنة لما قدمتك
# وأما إمام الحي فتقديمه على طريق الأفضل وليس بواجب بخلاف تقديم السلطان
~~هكذا فسر ابن شجاع
# PageV01P251 ثم أجمع أصحابنا أن بعد إمام الحي الأقرب فالأقرب من ذوي
~~الأنساب أحق فإن تساووا في القرابة فأكبرهم سنا فإن أراد الأسن أن يقدم غير
~~شريكه فليس له ذلك إلا بإذنه لأن الولاية لهما وإنما قدم الأسن للسنة فأما
~~إذا كان أحدهما أقرب
# فللأقرب أن يقدم من شاء
# ولو أن امرأة ماتت وتركت زوجها وابنها يكره للابن أن يتقدم أباه وعليه أن
~~يقدم أباه
# أما الزوج فلا ولاية له لأن الزوجة قد انقطعت بالموت
# وأما بيان ما يفسد صلاة الجنازة وما يمنع منها فنقول إن الصلاة كلها
~~مكروهة في الأوقات الثلاثة على ما ذكرنا لكن إن صلوا على الجنازة في هذه
~~الأوقات لم يجب الإعادة وإن كانت واجبة لأن صلاة الجنازة فرض كفاية وإنما
~~يتعين الوجوب على المصلين بالشروع وقد وجد الشروع في الوقت المكروه فيحب
~~ناقصا بمنزلة عصر الوقت فيجزئه
# ومن صلى على جنازة راكبا أو قاعدا من غير عذر فالقياس أن يجزئه
# وفي الاستحسان لا يجزئه لأن صلاة الجنازة ليست بأكثر من القيام فإذا ترك
~~القيام لم تجز
# ولو صلى على صبي وهو محمول على دابة لم تجز لأنه بمنزلة الإمام
# وإذا صلى الإمام من غير طهارة أعادوا لأنه لا صحة لها بدون الطهارة فإذا
~~لم تصح صلاة الإمام لم تصح صلاة القوم
# فأما إذا كان ms135 الإمام على طهارة والقوم على غير طهارة جازت صلاة الإمام
~~دون صلاة القوم ولم يعيدوا صلاة الجنازة لأن صلاة الإمام تنوب عن الكل
# PageV01P252 وبهذا تبين أنه لا تجب صلاة الجماعة فإن الإمام منفرد هنا
# وإذا صلت نساء وحدهن على جنازة قامت التي تؤم وسط الصف وهذه المسألة تدل
~~على أنه لا يشترط أن يقوم الرجال لصلاة الجنازة دون النساء وحدهن
# ولو صلوا على الميت ثم علموا أنهم لم يغسلوه فهذا على وجوه إن ذكروا قبل
~~أن يدفن يغسل وتعاد الصلاة لأن غسل الميت شرط جواز الصلاة
# وإن ذكروا بعدما دفنوه وأهالوا التراب عليه وسووا القبر فإنه لا ينبش
~~القبر
# فأما إذا لم يهيلوا عليه التراب فإنه يخرج من القبر ويغسل سواء نصبوا
~~اللبن عليه أم لا
# وروى ابن سماعة عن محمد أنهم إذا أهالوا عليه التراب لم يخرجوه ولكن
~~يصلون على قبره ثانيا لأن الطهارة إنما شرطت عند القدرة لا عند العجز وقد
~~ثبت العجز بسبب الدفن
# والصحيح قول ظاهر الروايات أنه لا يعاد الصلاة لأن الصلاة بدون الغسل غير
~~مشروعة ولا وجه إلى الغسل لأنه يتضمن أمرا حراما وهو نبش القبر فتسقط
~~الصلاة
# وأما إذا نسوا الصلاة على الميت بعد الغسل فتذكروا بعد الدفن فإن كان قبل
~~مضي ثلاثة أيام يصلى على القبر وإن كان بعد ذلك لا يصلى وأصله ما روي عن
~~النبي عليه السلام أنه صلى على قبر المسكينة PageV01P253
# PageV01P254
# | باب الدفن وحكم الشهداء
# في الباب بيان حكم الدفن وبيان أحكام الشهداء
# أما الأول فنقول ينبغي أن يوضع الميت في القبر على شقه الأيمن يستقبل
~~القبلة ويستقبل به القبلة عند إدخاله القبر أيضا
# ولا بأس بأن يدخل القبر واحدا أو أكثر وترا كان أو شفعا على قدر ما يحتاج
~~إليه
# ويقول واضعه بسم الله وعلى ملة رسول الله لكن ذوو الرحم المحرم أولى
~~لإدخال المرأة القبر من غيرهم لأنه يجوز لهم مسها حالة الحياة ويكره
~~للأجانب مسها حال الحياة فكذلك بعد الممات
# والسنة هي اللحد عندنا دون الشق ms136 حلافا للشافعي
# والصحيح قولنا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال اللحد لنا والشق
~~لغيرنا
# وإذا وضع في القبر فإن كانت الأكفان قد عقدت تحل العقد
# PageV01P255 ويجعل على اللحد اللبن والقصب ويكره الآجر والخشب لأن ذلك من
~~باب الزينة وعمارة الدنيا
# والسنة في القبر أن يسنم ولا يربع ولا يطين ولا يجصص
# وكره أبو حنيفة البناء على القبر وأن يعلم بعلامة
# وعن أبي يوسف أنه قال أكره أن يكتب عليه لما روي عن النبي عليه السلام
~~أنه نهى عن تربيع القبور وعن تجصيصها وعن الكتابة عليها
# وأما رش الماء على القبر فلا بأس به لأن ذلك مما يحتاج إليه لتسوية
~~التراب عليه
# وعن أبي يوسف أنه يكره الرش لأنه يجري مجرى التطيين
# ويكره أن يزاد التراب على تراب القبر الخارج منه لأن ذلك يجري مجرى
~~البناء
# ويسجى قبر المرأة دون الرجل لأن المرأة عورة دونه
# ولا ينبغي أن يدفن الرجلان والثلاثة في قبر واحد لعمل الأمة على دفن
~~الواحد في قبر واحد من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا
~~فأما عند الحاجة فلا بأس به
# ويقدم في اللحد أفضلهم ويجعل ما بين الرجلين حاجز من تراب هكذا أمر النبي
~~عليه السلام في قتلى أحد وقال قدموا أكثرهم قرآنا
# ولو وضعوا في اللحد ميتا على غير القبلة أو على يساره ثم تذكروا فإن أبا
~~حنيفة قال إن كان بعد تشريج اللبن قبل أن يهيلوا التراب عليه أزالوا ذلك
~~ويوجه إلى القبلة على يمينه وإن أهالوا PageV01P256 التراب لم ينبش القبر
~~لأن التوجيه إلى القبلة سنة والنبش حرام
# وكره أبو حنيفة أن يوطأ على قبر أو يجلس عليه أو ينام عليه أو يقضي عليه
~~حاجة من غائط أو بول على ما روي عن النبي عليه السلام أنه نهى عن الجلوس
~~على قبر ولأن في هذه الأشياء ترك تعظيم الميت
# وكذا يكره أن يصلى عند القبر على ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لا
~~تتخذوا قبري مسجدا ms137 كما اتخذت بنو إسرائيل قبور أنبيائهم مساجد
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال لا ينبغي أن يصلى على ميت بين القبور
~~وإن فعلت أجزت لأنه روي عن علي و ابن عباس أنهما كانا يكرهان ذلك
# وروى نافع أنهم صلوا على عائشة وأم سلمة بين مقابر البقيع والإمام أبو
~~هريرة وكان ابن عمر هناك
# ثم إذا نبش الميت وأخذ كفنه فلا يخلو إما إن كان طريا لم يتفسخ ولم يتفتت
~~أو لم يكن طريا
# فإن كان طريا يجب إعادة الكفن لأن الأول يحتاج إلى الستر تعظيما له
~~والحاجة قائمة لكن ينظر إن كان قبل القسمة يكون ذلك من جميع التركة ويقدم
~~على الدين والوصية وإن كان بعد القسمة فيكون على الورثة لأن التركة قبل
~~القسمة على ملك الميت وبالقسمة انتقل الملك إلى الورثة وإذا نبش فأخذ كفنه
~~فهذا ميت احتاج إلى الكفن ولا مال له فيكون على ورثته
# وأما إذا لم يكن طريا فإن لم يكن متفسخا فكذلك الجواب وإن كان متفسخا
~~فإنه يلف في ثوب واحد ولا يكفن على وجه السنة لأن حرمته دون حرمة الآدمي
~~الكامل المركب فلا يساويه في حق السترة
# PageV01P257 وأما حكم الشهداء فنقول الشهيد يخالف حكمه حكم سائر الموتى
~~في حق التكفين والغسل أما التكفين فينبغي أن يكفن في ثيابه التي قتل فيها
# وإن أحبوا أن يزيدوا عليه شيئا حتى يبلغ مبلغ السنة وأن ينقصوا عنه شيئا
~~فلا بأس به
# وينزع عنه السلام والفرو والجلود وما لا يصلح للكفن
# ولا يكفن ابتداء في ثياب أخر بدون ثيابه
# وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال زملوهم بكلومهم ودمائهم فإنهم
~~يبعثون يوم القيامة وكلومهم تشخب دما اللون لون الدم والريح ريح المسك
# وأما حكم الغسل فنقول الشهيد نوعان نوع يغسل ونوع لا يغسل
# أما الذي لا يغسل فهو الذي في معنى شهداء أحد فيلحق بهم في حق سقوط الغسل
~~بالحديث الذي رويناه وإلا فيبقى على الأصل المعهود وهو أن الغسل سنة للموتى
# وحقيقة شهداء أحد ms138 أنهم قتلوا ظلما ولم يرتثوا ولم يؤخذ عن دمائهم عوض
~~دنياوي
# فمتى وجد في غيرهم هذه المعاني سقط الغسل عنهم أيضا فنقول إن من قتل في
~~المعركة أو غيرها وهو يقاتل عدوا مع الكفار المحاربين أو قطاع الطريق أو
~~البغاة أو قتل بسبب دفع القتل عن نفسه أو عن أهله أو عن المسلمين أو أهل
~~الذمة فإنه يكون شهيدا لأن هؤلاء في معنى شهداء أحد لوجود القتل ظلما ولا
~~يوجد في قتلهم عوض دنياوي
# PageV01P258 وإذا كان قتلا يجب فيه القصاص يكون شهيدا لأن القصاص ليس فيه
~~منفعة مالية فلا ينقض معنى الشهادة وأما المنفعة المالية فتبطل معنى
~~الشهادة من وجه
# ويستوي فيه القتل بأي آلة كان جارحة أو غير جارحة لأن شهداء أحد قتل
~~بعضهم بآلة غير جارحة
# ثم إنما لا يغسل في هذه المواضع إذا لم يكن المقتول مرتثا أما إذا كان
~~مرتثا فإنه يغسل
# وتفسير الارتثاث ما روي عن أبي يوسف أنه قال الذي كان يحمل على أيدي
~~الناس من المعركة قبل أن يموت أو يأكل أو يشرب في مكانه أو يوصي بدينه أو
~~ببنيه طال الكلام أو قل حتى روى ابن سماعة وإن تكلم بكلمة وروي في رواية
~~أخرى إن تكلم زيادة على كلمة واحدة أو يصلي أو يمضي عليه وقت صلاة وهو يعقل
~~ويقدر على أداء الصلاة بالإيماء حتى يجب عليه القضاء بالترك أو يبقى حيا
~~يوما وليلة في المعركة وإن كان لا يقدر على أداء الصلاة بعد أن كان عاقلا
~~فهو مرتث وإن كان حيا أقل من يوم وليلة وهو عاقل أو كان مغمى عليه لا يعقل
~~فليس بمرتث وإن زاد على يوم وليلة
# وروي عن محمد مثل قول أبي يوسف في جميع ذلك إلا أنه قال إن عاش في مكانه
~~يوما كان مرتثا سواء كان عاقلا أو لم يكن وإن كان أقل من ذلك فليس بمرتث
~~وكذلك لم يجعل الوصية ارتثاثا هكذا روي عنه مطلقا سواء كانت الوصية بأمور
~~الدنيا أو الآخرة قل أو ms139 كثر
# وقال في الزيادات إن أوصى بمثل وصية سعد بن الربيع ونحوها ثم مات لم يغسل
~~وإن كثر ذلك في كلامه حتى طال غسل
# وحاصل هذا أنه إذا صار المقتول بحال جرى عليه شيء من أحكام الدنيا أو وصل
~~إليه شيء من منافع الدنيا فإنه يوجب نقصان شهادته PageV01P259 ويخرجه عن
~~صفة شهداء أحد فسقوط الغسل كرامة لهم لا يكون سقوطا في حق من هو دونهم في
~~معنى الشهادة ولهذا غسل رسول الله صلى الله عليه وسلم سعد بن معاذ وإن كان
~~شهيدا لما أنه ارتث لما ذكر من أحكام الدنيا ومصالحه
# ثم الشهيد على هذا الوصف الذي ذكرنا إن كان جنبا يغسل عند أبي حنيفة
~~وعندنا لا يغسل لعموم الحديث الوارد في الشهداء ولكن أبا حنيفة قال إنه ورد
~~دليل خاص في الجنب وهو ما روي أن حنظلة غسلته الملائكة بعدما استشهد وقد
~~كان قتل جنبا فصار مخصوصا عن الحديث العام
# وأما الحائض أو النفساء فإن قتلت بعد انقطاع الدم غسلت عند أبي حنيفة لأن
~~الغسل وجب قبل الموت كما وجب بالجنابة
# وأما إذا قتلت قبل انقطاع الدم روى أبو يوسف عنه أنها لا تغسل روى الحسن
~~عنه أنها تغسل
# ومن وجد قتيلا في المعركة ليس به أثر القتل غسل لأنه لو كان قتيلا لظهر
~~به أثر القتل
# فإن كان الدم خرج من عينه أو أذنه لم يغسل لأن خروج الدم من هذه المواضع
~~من آثار القتل ظاهرا
# وإن خرج من أنفه أو ذكره أو دبره غسل لأنه محتمل فلا يسقط الغسل
~~بالاحتمال
# وإن خرج الدم من جوفه لم يغسل لأن الظاهر أن خروجه بسبب الضرب وقطع العرق
# فأما الصلاة على الشهيد فواجبة عندنا خلافا للشافعي
# والصحيح قولنا لأن النبي عليه السلام صلى على شهداء أحد ولأن الشهيد إن
~~اعتبر بمن عظمت درجته يجب أن يصلى عليه كالأنبياء عليهم السلام وإن اعتبر
~~بسائر الناس الذين لم يوجد منهم ما هو PageV01P260 سبب سقوط الموالاة يجب
~~أن يصلى عليه لأن شهادته إن ms140 لم توجب زيادة كرامة فلا توجب نقصانا بخلاف
~~البغاة وقطاع الطريق لأنهم حرب للمسلمين ولا موالاة بينهم فلم يستحقا
~~الصلاة التي شرعت قضاء لحقهم بسبب الموالاة والله أعلم PageV01P261
# PageV01P262
# | كتاب الزكاة
# اعلم أن الزكاة تثبت فرضيتها بالكتاب والسنة والإجماع على ما ذكرنا في
~~كتاب الصلاة
# ثم اختلف مشايخنا في كيفية فرضيتها ذكر محمد بن شجاع الثلجي عن أصحابنا
~~أنها على التراخي وكذا قال أبو بكر الجصاص أنها على التراخي
# واستدل بمسألة هلاك النصاب بعد التأخير عن أول الحول أنه لا يضمن ولو
~~وجبت على الفور لوجب الضمان كتأخير الصوم عن شهر رمضان
# وذكر الكرخي ههنا أنها على الفور وذكر في المنتقى عن محمد أنها على الفور
# وحاصل الخلاف أن الأمر المطلق عن الوقت على الفور أم على التراخي على قول
~~بعض مشايخنا على التراخي وعلى قول بعضهم على الفور وبه قال الشيخ أبو منصور
~~الماتريدي وهذه من مسائل أصول الفقه تعرف ثم إن شاء الله تعالى
# ثم اعلم أن مال الزكاة نوعان السوائم ومال التجارة لأن من شرط وجوب
~~الزكاة أن يكون المال ناميا والسماء من حيث العين يكون بالاسامة ومن حيث
~~المعنى بالتجارة
# ثم مال التجارة نوعان الأثمان المطلقة وهي الذهب والفضة PageV01P263 وما
~~سواهما من السلع غير أن الأثمان خلقت في الأصل للتجارة فلا تحتاج إلى تعيين
~~العباد للتجارة بالنية فتجب الزكاة فيها وإن لم ينو التجارة أو أمسك للنفقة
~~فأما السلع فكما هي صالحة للتجارة بها فهي صالحة للانتفاع بأعيانها بل هو
~~المقصود الأصلي منها فلا بد من النية حتى تصير للتجارة
# إذا ثبت هذا فنبدأ بزكاة الذهب والفضة فنقول لا يخلوا إما أن يكون
~~الإنسان له فضة مفردة أو ذهب مفرد أو من الصنفين جميعا
# فإن كانت له فضة مفردة إن كان نصابا وهو مائتا درهم وزنا وزن سبعة يجب
~~عليه خمسة دراهم ربع عشرها اجتمع شرائط الوجوب
# وإن كان ما دون ذلك لا يجب لما روي عن النبي عليه السلام أنه كتب في كتاب
~~الصدقات لعمرو بن ms141 حزم الرقة ليس فيها صدقة حتى تبلغ مائتين فإذا بلغت
~~مائتين ففيها خمسة دراهم
# ثم الفضة مال الزكاة كيفما كانت مضروبة أو غير مضروبة أو تبرا أو حليا
~~يحل استعمالها أو لا أمسكها للنفقة أو لا نوى التجارة أو لم ينو
# وكذلك حلية السيف واللجام والسرج والكواكب التي في المصاحف إذا كانت تخلص
~~عند الإذابة
# PageV01P264 ويستوي في ذلك الجيد والرديء نحو النقرة السوداء
# وهذا عندنا
# وقال الشافعي كذلك إلا أنه قال إذا كانت حليا يحل لبسها كحلي النساء
~~وخواتيم الفضة للرجال ونحوها لا زكاة فيها في أحد القولين
# والصحيح مذهبنا لما روينا من الحديث من غير فصل
# هذا إذا كانت خالصة أما إذا كانت مختلطة بالغش إن كان الغالب هو الفضة
~~فكذلك الجواب لأن الغش مغمور مستهلك فيها وإن كان الغالب هو الغش وهي
~~الستوقة إن لم تكن أثمانا رائجة أو معدة للتجارة فلا زكاة فيها إلا أن تكون
~~كثيرة يبلغ ما فيها من الفضة نصابا
# أما إذا كانت أثمانا رائجة أو معدة للتجارة
# فإن تعتبر قيمتها إن بلغت نصابا من أدنى ما تجب الزكاة فيه من الدراهم
~~الرديئة فإنه تجب فيها الزكاة فإنه روى الحسن عن أبي حنيفة فيمن كان عنده
~~فلوس أو دراهم رصاص أو نحاس مموهة بحيث لا تخلص منها الفضة إن لم تكن
~~للتجارة فلا زكاة فيها وإن كانت للتجارة وقيمتها تبلغ مائتي درهم رديئة
~~ففيها الزكاة
# أما الغطارفة فبعض المتأخرين قالوا يجب في كل مائتين منها ربع عشرها وهو
~~خسمة منها عددا لأنها من أعز الأثمان في ديارنا
# وقال السلف ينظر إن كانت أثمانا رائجة يعتبر قيمتها بأدنى ما ينطلق عليه
~~اسم الدراهم فتجب الزكاة في قيمتها وإن لم تكن رائجة فإن كانت سلعا للتجارة
~~تعتبر قيمتها أيضا وإن لم تكن للتجارة ففيها الزكاة بقدر ما فيها من الفضة
~~إن بلغت نصابا أو بالضم إلى ما عنده من مال التجارة
# وهذا هو الأصح
# PageV01P265 وأما الذهب المفرد إن يبلغ نصابا وذلك عشرون مثقالا ففيه نصف
~~مثقال ms142
# وإن كان أقل من ذلك فلا زكاة فيه لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال
~~لعلي يا علي ليس في الذهب زكاة ما لم يبلغ عشرين مثقالا فإذا بلغ عشرين
~~مثقالا ففيه نصف مثقال
# ثم الجيد والرديء والتبر والمصوغ والمضروب والحلي فيه سواء خلافا للشافعي
~~في الحلي كما في الفضة
# وكذلك الحكم في الدنانير التي الغالب فيها الذهب كالمحمودية ونحوها
# فأما الهروية والمروية وما لم يكن الغالب فيها الذهب فتعتبر قيمتها إن
~~كانت أثمانا رائجة أو للتجارة وإلا فيتعبر قدر ما فيها من الذهب والفضة
~~وزنا لأن كل واحد منهما يخلص بالإذابة
# فأما إذا زاد على نصاب الذهب أو الفضة فلا يجب في الزيادة شيء عند أبي
~~حنيفة حتى تبلغ أربعة مثاقيل في الذهب فيجب فيها قيراطان وأربعين من
~~الدراهم فيجب فيها درهم ولا تجب في أقل من ذلك
# وقال أبو يوسف و محمدالشافعي تجب الزكاة في الكسور بحساب ذلك
# والصحيح قول أبي حنيفة لأن في اعتبار الكسور حرجا بالناس والحرج موضوع
# فأما إذا اجتمع الصنفان فإنه ينظر إن لم يكن كل واحد منهما نصابا أو كان
~~أحدهما نصابا دون الآخر فإنه تجب ضم أحدهما إلى الآخر حتى يكمل النصاب
~~عندنا
# PageV01P266 وقال الشافعي لا يضم لأنهما جنسان مختلفان حتى يجوز بيع
~~أحدهما بالآخر متفاضلا فلا يضم كما في السوائم عند اختلاف الجنس
# والصحيح قولنا لأنهما في معنى الثمنية والتجارة كشيء واحد فيجب الضم
~~تكميلا للنصاب نظرا للفقراء كما في مال التجارة بخلاف السوائم لأن ثمة
~~الحكم متعلق بالصورة والمعنى فلا يتحقق تكميل النصاب عند اختلاف الجنس
# فأما إذا كان كل واحد منهما نصابا ولم يكن زائدا عليه فلا يجب الضم بل
~~ينبغي أن يؤدي من كل واحد منهما زكاته
# وإن زاد على النصابين شيء فإن كان أقل من أربعة مثاقيل أو أقل من أربعين
~~درهما فإنه يجب ضم إحدى الزيادتين إلى الأخرى ليتم أربعين درهما أو أربعة
~~مثاقيل عند أبي حنيفة لأن عنده لا تجب الزكاة في الكسور
# وعندهما ms143 لا يجب ضم إحدى الزيادتين إلى الأخرى لأن عندهما تجب الزكاة في
~~الكسور بحساب ذلك
# ولو ضم صاحب المال أحد النصابين إلى الآخر حتى يؤدي كله من الذهب أو من
~~الفضة فلا بأس به ولكن يجب أن يكون التقويم بما هو أنفع للفقراء قدرا
~~ورواجا وإلا فيؤدي من كل واحد ربع عشره
# واختلف أصحابنا في كيفية الضم فقال أبو حنيفة يضم باعتبار القيمة
# وقال أبو يوسف و محمد يضم باعتبار الأجزاء دون التقويم
# وإنما يظهر الخلاف فيما إذا كان قيمة أحدهما لجودته أو لصياغته أزيد على
~~وزنه بأن كان له مائة درهم وخمسة دنانير قيمتها مائة درهم PageV01P267 فعند
~~أبي حنيفة يقوم الدنانير بخلاف جنسها دراهم ويضمها إلى الدراهم فيكمل نصاب
~~الدراهم من حيث القيمة فيجب خمسة دراهم نظرا للفقراء وعلى قولهما يضم
~~باعتبار الأجزاء دون التقويم فيضم نصف نصاب الفضة إلى ربع نصاب الذهب فيكون
~~ثلاثة أرباع أنصاب فلا يجب فيه شيء
# ولو كان مائة درهم وعشرة دنانير قيمتها مائة وأربعون فيضم باعتبار القيمة
~~عند أبي حنيفة فتبلغ مائتين وأربعين درهما فيجب ستة دراهم
# وعندهما يضم باعتبار الأجزاء فيكون نصف نصاب الفضة ونصف نصاب الذهب نصابا
~~تاما فيجب في نصف كل واحد منهما ربع عشرة
# فأما إذا كان وزنهما وقيمتهما سواء فلا يظهر الخلاف
# فإن كان مائة درهم وعشرة دنانير قيمتها مائة درهم فإنه تجب الزكاة فيه
~~بالاتفاق على اختلاف الأصلين عنده يضم باعتبار القيمة وعندهما باعتبار
~~الأجزاء
# ولو كان مائة درهم وخمسة دنانير قيمتها خمسون لا تجب الزكاة فيها
~~بالإجماع لأن النصاب لم يكمل بالضم لا باعتبار القيمة ولا باعتبار الأجزاء
# وأجمعوا أنه لا تعتبر القيمة في الذهب والفضة عند الانفراد في حق تكميل
~~النصاب حتى إنه إذا كان له إبريق فضة وزنه مائة درهم وقيمته لصياغته مائتا
~~درهم لا تجب فيه الزكاة باعتبار القيمة
# وكذلك إذا كانت آنية ذهب وزنها عشرة وقيمتها لصياغتها مائتا درهم لا تجب
~~فيها الزكاة باعتبار القيمة لأن الجودة في الأموال الربوية لا قيمة ms144 لها عند
~~الانفراد ولا عند المقابلة بجنسها عندنا PageV01P268 خلافا للشافعي لكن أبا
~~حنيفة ضم الدراهم إلى الدنانير التي هي خلاف جنسها لتظهر قيمة الجودة فيكمل
~~النصاب من حيث المعنى احتياطا في باب العبادة ونظرا للفقراء PageV01P269
~~PageV01P270
# | باب زكاة أموال التجارة
# أصل الباب ما ذكرنا أن المعتبر في باب التجارة معنى المالية والقيمة دون
~~العين لأن سبب وجوب الزكاة هو المال النامي الفاضل عن الحاجة والنماء في
~~مال التجارة بالاسترباح وذلك من حيث المالية إلا أن حقيقة النماء مما يتعذر
~~اعتباره فأقيمت التجارة التي هي سبب النماء مع الحول الذي هو زمان النماء
~~مقامه فمتى حال الحول على مال التجارة يكون ناميا فاضلا عن الحاجة تقديرا
# إذا ثبت هذا فنقول كل ما كان من أموال التجارة كائنا ما كان من العروض
~~والعقار والمكيل والموزون وغيرها تجب فيه الزكاة إذا بلغ نصاب الذهب أو
~~الفضة وحال عليه الحول وهو ربع عشره
# وهذا قول عامة العلماء
# وقال أصحاب الظواهر لا زكاة فيها
# وقال مالك لا تجب الزكاة فيها ما دامت أعيانا فإذا نضت وصارت دراهم أو
~~دنانير تجب فيها زكاة حول واحد
# والصحيح قول عامة العلماء لما روي عن شمرة بن جندب عن النبي عليه السلام
~~أنه كان يأمرنا بإخراج الزكاة من الرقيق الذي نعده للبيع والمعنى ما ذكرنا
~~في الأصل
# PageV01P271 ثم ما سوى الذهب والفضة إنما يصير للتجارة بالنية والتجارة
~~جميعا حتى إنه إذا كان له عروض للبذلة والمهنة ثم نوى أن تكون للتجارة بعد
~~ذلك لا تصير للتجارة ما لم يوجد منه الشراء بعد ذلك بذلك المال فيكون بدله
~~للتجارة
# فأما إذا كان له مال للتجارة ونوى أن يكون للبذلة يخرج عن التجارة وإن لم
~~يستعمله لأن التجارة عمل معلوم ولا يوجد بمجرد النية فلا يعتبر مجرد النية
~~فأما إذا نوى الابتذال فقد ترك التجارة للحال فتكون النية مقارنة لعمل هو
~~ترك التجارة فاعتبرت النية
# ثم مال الزكاة يعتبر فيه كمال النصاب في أول الحول وآخره
# ونقصان النصاب بين طرفي الحول لا ms145 يمنع وجوب الزكاة سواء كان مال التجارة
~~أو الذهب والفضة أو السوائم
# هذا عند أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر يعتبر كمال النصاب من أوله إلى آخره والنقصان فيما بين ذلك يقطع
~~حكم الحول
# وهو قول الشافعي في غير أموال التجارة فأما في مال التجارة فيعتبر كما
~~النصاب في آخر الحول لا في أوله ووسطه
# والصحيح قولنا لأنه كمال النصاب شرط وجوب الزكاة فيعتبر حال انعقاد السبب
~~وحال ثبوت الحكم وهو أول الحول وآخره ووسط الحول ليس حال انعقاد لسبب ولا
~~حال الوجوب فلا يجب اشتراطه فيه
# فأما إذا هلك النصاب أصلا بحيث لم يبق منه شيء يستأنف الحول لأنه لم يوجد
~~شيء من النصاب الأصلي حتى يضم إليه المستفاد PageV01P272 وفي الفصل الأول
~~بعض الأصل باق فيضم إليه المستفاد فيتكامل الحول
# ولو استبدل أموال التجارة كلها في الحول بجنس آخر لم ينقطع الحول وإن هلك
~~الجنس الأول لأن الأول قائم من حيث المعنى وهو المالية
# وكذلك الجواب في الدراهم والدنانير إذا باعها بجنسها أو بخلاف جنسها أعني
~~الدراهم أو بالدنانير فإنه لا ينقطع حكم الحول لأن الحكم ثمة متعلق بالمعنى
~~أيضا وعلى قول الشافعي ينقطع لأنهما جنسان مختلفان فعلى قول مذهبه لا تجب
~~الزكاة في أموال الصيارفة لوجود الاستبدال في كل ساعة
# وأما إذا باع السائمة بالسائمة فإن باع الجنس بخلاف الجنس كالإبل بالبقر
~~ينقطع الحول بالاتفاق
# أما إذا باع الجنس بالجنس فينقطع عندنا خلافا لزفر
# والصحيح قولنا لأن الزكاة في السوائم تتعلق بالعين والأعيان مختلفة فلم
~~يتم الحول على النصاب لا حقيقة ولا تقديرا
# ثم إذا تم الحول على مال التجارة فإنه ينبغي أن يقومها حتى يعرف مقدار
~~مال الزكاة لكن عند أبي حنيفة يقوم بما هو أوفى القيمتين وأنظرهما للفقراء
~~من الدراهم والدنانير كذا ذكر ههنا وذكر في كتاب الزكاة وقال إن شاء قومها
~~بالدراهم وإن شاء قومها بالدنانير
# ومشايخنا حملوا رواية كتاب الزكاة على ما إذا كان لا يتفاوت النفع في حق
~~الفقراء بالتقويم بأيهما كان حتى يكون جمعا ms146 بين الروايتين
# ولكن كيفما كان ينبغي أن يقوم بأدنى ما ينطلق عليه اسم الدراهم والدنانير
# PageV01P273 وروى محمدعن أبي يوسف أنه قال يقوم الثمن الذي اشتراها به
~~دراهم كان أو دنانير وإن كان الثمن من العروض يقوم بالنقد الغالب في ذلك
~~الموضع
# وذكر ابن سماعة عن محمد إنما يقوم بالنقد الغالب في ذلك الموضع
# وكذلك إذا كان مع عروض التجارة ذهب وفضة فإنه يضمها إلى العروض ويقوم
~~جملة لكن على قول أبي حنيفة يضمها باعتبار القيمة إن شاء قوم العروض وضمها
~~إلى الدراهم أو الدنانير وإن شاء قوم الذهب والفضة وضم قيمتهما إلى قيمة
~~أعيان التجارة وعندهما يضم باعتبار الأجزاء فيقوم العروض ويضم قيمتها إلى
~~ما عنده من الدراهم والدنانير فإن بلغت الجملة نصابا تجب الزكاة وإلا فلا
~~ولا يقوم الدراهم والدنانير عندهما أصلا في باب الزكاة
# ثم إنما تجب الزكاة في مال الزكاة إذا لم يكن مستحقا بدين مطالب من جهة
~~العباد أو شيء منه
# فأما إذا كان مستحقا به فلا تجب الزكاة بقدر الدين لأن المال المستحق
~~بالدين محتاج إليه وسبب وجوب الزكاة هو المال الفاضل عن الحاجة المعد
~~للنماء والزيادة
# ثم الديون على ضربين دين يطالب به ويحبس من جهة العباد كديون العباد حالة
~~كانت أو مؤجلة وهو يمنع لما ذكرنا من المعنى
# وكذلك مهر المرأة يمنع مؤجلا كان أو معجلا لأنها إذا طالبت يؤاخذ به وقال
~~بعض مشايخنا إن المؤجل لا يمنع لأنه غير مطالب به عادة فأما المعجل فمطالب
~~به عادة فمنع
# PageV01P274 وقال بعض مشايخنا إن كان المعجل على عزم من قضائه يمنع وإن
~~لم يكن على عزم الأداء لا يمنع لأنه لا يعده دينا والمرء يؤاخذ بما عنده في
~~باب الأحكام وهذا غير صحيح
# فأما الزكاة الواجبة في النصاب أو دين الزكاة بأن أتلف مال الزكاة حتى
~~انتقل من العين إلى الذمة فكل ذلك يمنع وجوب الزكاة عندهما
# وقال زفر لا يمنع كلاهما وقال أبو يوسف وجوب الزكاة في النصاب يمنع ودين
~~الزكاة لا يمنع ms147
# والصحيح قولهما لأن زكاة السوائم مطالب بها حقيقة من جهة السلطان عينا
~~كان أو دينا وزكاة التجارة مطالب بها تقديرا لأن حق الأخذ للسلطان ولهذا
~~كان يأخذها الإمام إلى زمن عثمان ثم فوض إلى أربابها بإجماع الصحابة لمصلحة
~~رأي في ذلك فيصير أرباب الأموال كالوكلاء عن السلطان فلا يبطل حق السلطان
~~عن الأخذ ولهذا قال أصحابنا إن الإمام إذا علم من أهل بلدة أنهم يتركون
~~أداء الزكاة من الأموال الباطنة فإنه يطالبهم بها ولكن لو أراد الإمام أن
~~يأخذها بنفسه من غير تهمة الترك من أربابها ليس له ذلك لما فيه من مخالفة
~~إجماع الصحابة
# وأما الديون التي هي غير مطالب بها من جهة العباد كديون الله تعالى من
~~النذور والكفارات وصدقة الفطر ووجوب الحج ونحوها فلا تمنع لأنه لا يطالب
~~بها في الدنيا
# وهذا كله مذهب أصحابنا
# وقال الشافعي الدين لا يمنع وجوب الزكاة كيفما كان والمسألة معروفة
# PageV01P275 ثم التصرف في مال الزكاة بعد وجوبها جائز كيفما كان عندنا
# وقال الشافعي لا يجوز بقدر الزكاة قولا واحدا وفيما زاد على قدر الواجب
~~قولان
# ثم ينظر عندنا إن كان تصرفا ينقل الواجب إلى محل مثله لا يضمن الزكاة
~~ويصير المحل الثاني كالأول فيبقى الواجب ببقائه ويهلك بهلاكه وإن كان تصرفا
~~لا ينقل الواجب إلى محل مثله فإنه يضمن لأنه يصير متلفا فيبقى الضمان في
~~الذمة فلا يهلك الواجب بهلاك ذلك البدل
# إذا ثبت هذا نقول إذا كان له سوائم فباعها بعد الحول بجنسها أو بخلاف
~~جنسها من الحيوان والعروض والأثمان فإنه يضمن ولا ينتقل الواجب إلى ما جعله
~~بدلا حتى لا يسقط بهلاك ذلك البدل لأن الواجب في السوائم متعلق بالعين صورة
~~ومعنى فالبيع يكون إتلافا لا استبدالا ونقلا فيضمن
# وأما إذا كان مال التجارة فباعها بعد الحول بدراهم أو بدنانير أو بعروض
~~التجارة أو مطلقا بمثل قيمته أو بما يتغابن الناس في مثله لا يضمن ويكون
~~نقلا للواجب من محل إلى مثله معنى لأن المعتبر في مال التجارة هو ms148 معنى
~~المالية دون الصورة فيبقى الواجب ببقائه ويهلك بهلاكه
# ولو حابى قدر ما لا يتغابن الناس في مثله يكون زكاة ما حابى دينا في ذمته
~~وزكاة ما بقي يتحول إلى العين فيبقى ببقائه ويفوت بفواته
# وإذا باعه بمال لا تجب فيه الزكاة بأن باعه بعروض ونوى أن يكون المشترى
~~للبذلة أو استأجر به عينا من الأعيان يضمن لأن المنافع PageV01P276 وإن
~~كانت مالا ولكن ليست بمال الزكاة لأنه لا بقاء لها
# وكذلك إذا باعه بالسوائم على أن يتركها سائمة فإنه يضمن أيضا لأن زكاة
~~التجارة خلاف زكاة السائمة فيكون ذلك إتلافا
# وكذلك إذا أخرجه عن ملكه بغير بدل نحو الهبة والصدقة والوصية أو بدل ليس
~~بمال نحو أن يتزوج عليه أو يصالح به عن دم العمد أو يختلع به المرأة
~~فالزكاة مضمونة عليه لأن هذا إتلاف
# وكذلك إذا استهلكه حقيقة بالأكل والشرب واللبس ونحو ذلك
# ثم المستفاد على ضربين متولد من الأصل حاصل بسببه كالأولاد والأرباح وغير
~~متولد منه ولا حاصل بسببه بل حاصل بسبب مقصود في نفسه كالموروث والموهوب
~~والمشترى ونحو ذلك
# وكل ذلك على نوعين أحدهما أن يكون مستفادا بعد الحول والثاني أن يكون
~~مستفادا في الحول
# والأصل في الباب أن الحول الموجود في حق الأصل كالموجود في حق التبع فكل
~~مستفاد هو تبع للأصل تجب فيه الزكاة وإلا فلا
# إذا ثبت هذا فنقول أما المستفاد بعد الحول فلا يضم بالإجماع في حق السنة
~~الماضية وإنما يضم في حق الحول الذي استفيد فيه لأن النصاب بعد الحول
~~كالمتجدد حكما لأنه يتجدد النماء بتجدد الحول والنصاب هو المال الموصوف
~~بالنماء دون مطلق المال وإذا تجدد النماء جعل النصاب كالمتجدد ويجعل النصاب
~~الموجود في الحول الأول كالعدم والمستفاد يجعل تبعا للنصاب الموجود دون
~~المعدوم
# وأما المستفاد في الحول فإن كان من خلاف جنسه كالإبل مع الشاة ونحوها لا
~~يضم بالإجماع لأن الزيادة تجعل تبعا للمزيد عليه PageV01P277 من وجه وخلاف
~~الجنس لا يكون زيادة لأن الأصل لا يزداد به ولا يتكثر
# وأما ms149 إذا كان من جنسه إن كان حاصلا بسبب التفرع والاسترباح فيضم بالإجماع
~~كالأولاد والأرباح لأنه تابع للأصول حقيقة
# وأما إذا لم يكن متولدا حاصلا بسببه كالموروث والموهوب والميت ونحوها
~~فإنه يضم عندنا
# وقال الشافعي لا يضم لأنه أصل ملك بسبب مقصود فكيف يكون تبعا
# وقلنا نحن هو أصل من هذا الوجه ولكن تبع من حيث أن الأصل يتكثر به ويزداد
~~والزيادة تبع للمزيد عليه فاعتبرنا جهة التبعية في حق الحول احتياطا لوجوب
~~الزكاة
# ثم إنما يضم عندنا إذا كان الأصل نصابا
# فأما إذا كان أقل منه فإنه لا يضم إليه المستفاد وإن تكامل به النصاب لأن
~~الأصل إذا لم يكن سبب الوجوب لقلته فكيف يتبع المستفاد إياه في حكمه وأما
~~المستفاد إذا كان ثمن الأصل المزكى فإنه لا يضم إلى ما عنده من النصاب من
~~جنسه عند أبي حنيفة وعندهما يضم لما ذكرنا من المعنى ف أبو حنيفة يقول إن
~~الثنى حرام في باب الزكاة لقوله عليه السلام لا ثنى في الصدقة
# والمستفاد أصل من وجه تبع من وجه فمن حيث إنه أصل لا يضم ومن حيث إنه تبع
~~يضم فوقع التعارض هنا إن اعتبر معنى الوجوب بضم وإن اعتبر معنى حرمة الثنى
~~لا يضم فلا يضم مع الشك بخلاف غيره من المستفاد على ما مر
# PageV01P278 وصورة المسألة رجل له خمس من الإبل السائمة ومائتا درهم فتم
~~الحول على السائمة وزكاها ثم باعها بدراهم ثم تم حول الدراهم يضم الثمن إلى
~~الدراهم التي عنده ويزكي الكل عندهما وعندأبي حنيفة يستأنف لها حول على حدة
# ولو جعل هذه الإبل علوفة بعدما زكاها ثم باعها ثم حال الحول على الدراهم
~~التي عنده فإنه يضم ثمنها إلى ما عنده فيزكي الكل كذا ذكر في الكتاب
# وقال بعض مشايخنا هذا قولهما فأما على قول أبي حنيفة فيجب أن لا يضم
# والصحيح أن هذا بالاتفاق لأنه لما جعلها علوفة فقد خرجت من أن تكون مال
~~الزكاة بفوات وصف النماء فجعل كأن مال الزكاة قد هلك ms150 وحدثت عين أخرى من حيث
~~المعنى فلا يؤدي إلى الثنى من وجه
# ولو كان له عبد للخدمة فأدى صدقة فطره أو كان طعاما أدى عشره أو أرضا أدى
~~خراجها ثم باعها فإن الثمن يضم إلى ما عنده بالاتفاق لأنه ليس بذل مال
~~الزكاة وهو المال الفاضل عن الحاجة فلا يؤدي إلى شبهة الثنى
# ولو استفاد دراهم بالإرث أو الهبة وعنده نصابان أحدهما أثمان الإبل
~~المزكاة والثاني نصاب آخر من الدراهم والدنانير فإنه يضم إلى أقربهما حولا
~~فإن كان أدى زكاة النصاب الذي هو غير ثمن الإبل فإنه يضم إلى أثمان الإبل
~~لأنها أقرب إلى الحول فكان أنفع للفقراء
# ولو أنه لم يوهب له ولكن تصرف في النصاب الأول بعدما أدى زكاته وربح فيه
~~ربحا ولم يحل حول أثمان الإبل المزكاة فإن الربح PageV01P279 يضم إلى
~~النصاب الذي ربح فيه دون أثمان الإبل المزكاة وإن كان أبعد حولا من الأثمان
~~بخلاف الأول لأنهما استويا في التبعية ثمة فترجح الأقرب حولا بالضم إليه
~~نطرا للفقراء لما فيه من زيادة النفع وهنا لم يستويا في التبعية فإنه تبع
~~لأحدهما حقيقة فلا يقطع حكم التبع عن الأصل
# PageV01P280
# | باب زكاة السوائم
# أصل الباب ما ذكرنا أن سبب وجوب الزكاة هو المال النامي الفاضل عن الحاجة
# ثم قدر الفضل والغنى متفاوت في نفسه لا يعرف حده بالرأي فجاء الشرع
~~بالنصب لبيان مقدار الغنى الذي يتعلق به الوجوب فوجب اعتبار التوقيف في
~~النصب على الوجه الذي ورد الشرع به
# ثم في الباب فصلان أحدهما في بيان النصب وصفاتها
# والثاني في بيان قدر الواجب وصفاته
# أما الأول فنقول بأن نصاب السوائم مختلف فنبدأ بالإبل
# اتفقت الأحاديث إلى مائة وعشرين وعليه الإجماع أن لا زكاة في الإبل ما لم
~~تبلغ خمسا
# فإذا كانت خمسا ففيها شاة إلى تسع
# فإذا كانت عشرا ففيها شاتان إلى أربع عشرة
# فإذا كانت خمس عشرة ففيها ثلاث شياه إلى تسع عشرة
# فإذا كانت عشرين ففيها أربع شياه إلى أربع وعشرين
# PageV01P281 فإذا كانت خمسا وعشرين ففيها ms151 بنت مخاض إلى خمس وثلاثين
# فإذا كانت ستا وثلاثين ففيها بنت لبون إلى خمس وأربعين
# فإذا كانت ستا وأربعين ففيها حقة إلى ستين
# فإذا كانت إحدى وستين ففيها جذعة إلى خمس وسبعين
# فإذا كانت ستا وسبعين ففيها بنتا لبون إلى تسعين
# فإذا كانت إحدى وتسعين ففيها حقتان إلى مائة وعشرين
# فأما إذا زادت الإبل على مائة وعشرين واحدة فقد اختلف العلماء في ذلك إلى
~~تمام الخمسين فقال أصحابنا بأنه نستأنف الفريضة ويدار الحساب على الخمسينات
~~في النصاب وعلى احقاق في الواجب ولكن بشرط عود ما قبله من الواجبات
~~والأقاوص بقدر ما يدخل فيه
# بيان ذلك أنه إذا زادت الإبل على مائة وعشرين فلا يجب في الزيادة شيء ما
~~لم تبلغ خمسا
# فإذا صارت مائة وخمسا وعشرين فيجب فيها حقتان وشاة
# وفي مائة وثلاثين حقتان وشاتان
# وفي مائة وخمس وثلاثين حقتان وثلاث شياه
# وفي مائة وخمس وأربعين حقتان وأربع شياه
# وفي مائة وخمس وأربعين حقتان وبنت مخاض إلى مائة وتسع وأربعين
# فإذا صارت مائة وخمسين ففيها ثلاث حقاق في كل خمسين حقة
# ثم تستأنف الفريضة فلا يجب في أقل من الخمس شيء
# فإذا صارت مائة وخمسا وخمسين ففيها ثلاث حقاق وشاة
# PageV01P282 فإذا صارت مائة وستين ففيها ثلاث حقاق وشاتان
# فإذا صارت مائة وخمسا وستين ففيها ثلاث شياه وثلاث حقاق
# فإذا كانت مائة وسبعين ففيها أربع شياه وثلاث حقاق
# فإذا كانت مائة وخمسا وسبعين ففيها ثلاث حقاق وبنت مخاض
# فإذا كانت مائة وستا وثمانين ففيها ثلاث حقاق وبنت لبون
# فإذا كانت مائة وستا وتسعين ففيها أربع حقاق إلى مائتين
# فإذا زادت عليها تستأنف الفريضة مثلما استؤنفت في مائة وخمسين إلى مائتين
~~فيدخل فيها بنت مخاض وبنت لبون وحقة مع الشاة
# وقال مالك في قول إذا زادت الإبل على مائة وعشرين واحدة المصدق بالخيار
~~إن شاء أخذ منها ثلاث بنات لبون وإن شاء تركها حتى بلغ مائة وثلاثين فيأخذ
~~منها بنتي لبون وحقة
# وفي قول إذا زادت على مائة وعشرين واحدة ففيها ثلاث ms152 بنات لبون وهو قول
~~الشافعي وليس فيها إلى مائة وتسعة وعشرين شيء فإذا صارت مائة وثلاثين فبعد
~~ذلك يجعل كل تسعة عفوا ويجب في كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة فيدور
~~الحساب في النصب على الخمسينات والأربعينات وفي الواجب على الحقاق وبنات
~~اللبون
# والصحيح مذهبنا فإن الأحاديث قد تعارضت فقد روي استئناف الفريضة كما قلنا
~~وروي كما قالا ولكن الترجيح لما قلنا فإنه مذهب علي وعبد الله بن مسعود
~~وكانا من فقهاء الصحابة وهذا باب لا يجري فيه القياس والرأي فكان ذلك دليلا
~~على الاستقرار على الوجه الذي قالا من حيث التوقيف من النبي عليه السلام
# وأما نصاب البقر فنقول ليس في أقل من ثلاثين من البقر صدقة
# PageV01P283 فإذا بلغت ثلاثين ففيها تبيع أو تبيعة ولا شيء في الزيادة
~~إلى تسع وثلاثين
# فإذا صارت أربعين ففيها مسنة
# وهذا بلا خلاف بين الأمة فأما إذا زادت على الأربعين فقد اختلفت الروايات
~~فيها عن أبي حنيفة ذكر في ظاهر الرواية أنه تجب مسنة وفي الزيادة بحساب ذلك
~~يعني إن كانت الزيادة واحدة تجب مسنة وجزء من أربعين جزءا من مسنة وفي
~~الاثنتين وأربعين مسنة وجزآن من أربعين جزءا من مسنة
# وكذلك إلى ستين على هذا الاعتبار
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يجب في الزيادة شيء حتى تبلغ خمسين فإذا
~~كانت خمسين ففيها مسنة وربع مسنة أو ثلث تبيع لأن الزيادة عشر وهي ثلث
~~وثلاثين وربع أربعين فإن شاء أعطى ربع المسنة وإن شاء أعطى ثلث التبعية إلى
~~ستين
# وروى أسد بن عمرو عن أبي حنيفة أنه قال لا شيء في الزيادة حتى تبلغ ستين
~~فيكون فيها تبيعان أو تبيعتان
# وهو قول أبي يوسف ومحمد والشافعي
# وهذه الرواية أعدل لما روي عن معاذأنه قيل له ماذا تقول فيما بين
~~الأربعين إلى الستين من البقر فقال تلك أوقاص لا شيء فيها
# وأما إذا زادت على الستين فإنه يدار الحساب على الأربعينات والثلاثينات
~~في النصب وعلى الأتبعة والمسنات في القريضة ويجعل ms153 تسعة بينهما عفوا فيجب في
~~كل ثلاثين تبيع أو تبيعة وفي كل أربعين مسنة فإذا كانت سبعين ففيها مسنة
~~وتبيع وفي الثمانين مسنتان PageV01P284 وفي التسعين ثلاثة أتبعة وفي المائة
~~مسنة وتبيعتان وفي المائة والعشرة مسنتان وتبيع وفي المائة والعشرين ثلاث
~~مسنات أو أربع أتبعة
# وعلى هذا الاعتبار يدار الحساب
# وأما نصاب الغنم فليس في أقل من أربعين شاة شيء
# فإذا بلغت أربعين ففيها شاة وليس في الزيادة شيء حتى تبلغ مائة وعشرين
# فإذا زادت واحدة ففيها شاتان إلى مائتين
# فإذا زادت واحدة ففيها ثلاث شياه ثم لا شيء فيها حتى تبلغ أربعمائة
# فإذا كانت أربعمائة ففيها أربع شياه
# ثم في كل مائة شاة شاة وإن كثرت
# هذا الذي ذكرنا بيان قدر النصب فأما بيان صفة النصاب فهو أن يكون موصوفا
~~بالإسامة حتى لا تجب الزكاة في العلوفة والحمولة لما ذكرنا أن الزكاة لا
~~تجب إلا في المال النامي والنماء في الحيوان بالإسامة
# وروي عن النبي عليه السلام أنه قال ليس في العوامل والحوامل صدقة
# والسائمة هي التي تسام في البراري لقصد الدر والنسل حتى إذا أسيمت للحمل
~~والركوب لا للدر والنسل لا تجب فيها الزكاة وكذلك إذا أسيمت للبيع وقصد
~~التجارة لا للدر والنسل لا يجب فيها زكاة السائمة عندنا ولكن تجب فيها زكاة
~~التجارة
# ثم ليس الشرط أن تسام في جميع السنة في البراري بل المعتبر هو
~~PageV01P285 الغالب فإن كان أكثر السنة تسام في البراري وتعلف في الأمصار
~~في أقل السنة فهي سائمة
# ومن صفات النصاب أن يكون الجنس واحدا كالإبل والبقر والغنم وإن اختلفت
~~صفاتها من الذكورة والأنوثة واختلفت أنواعها كالغراب والبخاتي والبقر
~~والجواميس والضأن والمعز لأن اسم الإبل والبقر والغنم يتناول الكل
# وأما الفصل الثاني وهو بيان قدر الواجب وصفاته فنقول أما قدر الواجب من
~~الإبل فما ذكرنا من بنت المخاض وبنت اللبون والحقة والجذعة
# وفي البقرة التبيع والتبيعة والمسنة لما ذكرنا من الأحاديث المشهور فبنت
~~المخاض التي أتت عليها سنة وطعنت في السنة الثانية وبنت اللبون ms154 هي التي أتت
~~عليها سنتان وطعنت في الثالثة والحقة هي التي تمت لها ثلاث سنين وطعنت في
~~الرابعة والجذعة هي التي أتت عليها أربع سنين وطعنت في الخامسة وهي أقصى سن
~~يدخل في باب زكاة الإبل
# والتبيع والتبيعة هو الذي أتى عليه حول وطعن في الثانية
# والمسنة هي التي أتت عليها سنتان وطعنت في الثالثة وهي أقصى ما يجب من
~~السن في البقر
# أما صفة الشاة الواجبة في الزكاة فقد ذكر في كتاب الزكاة من الأصل عن أبي
~~حنيفة أنه لا يجوز إلى الثنى فصاعدا وهو الذي أتى عليه حول وطعن في الثانية
# PageV01P286 وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجوز الجذع من الضأن وهو الذي
~~أتى عليه ستة أشهر
# وهو قول أبي يوسف و محمد و الشافعي
# وهو قياس ما ذكره الطحاوي فإنه قال لا يؤخذ في الصدقة إلا ما يجوز في
~~الأضحية والجذع من الضأن يجوز في الأضحية
# والصحيح جواب ظاهر الرواية فإنه لا يجوز من المعز إلا الثنى فكذا في
~~الضأن وأصله حديث عليرضي الله عنه أنه قال لا يجزىء في الزكاة إلا الثنى
~~فصاعدا
# ولم يرو عن غيره خلافه فيكون كالإجماع
# ومن صفات الواجب في الإبل الأنوثة حتى لا يجوز فيها سوى الإناث ولا يجوز
~~الذكور إلا بطريق القيمة
# وأما في البقر فالذكور والإناث سواء بالنص وهو قوله عليه السلام لمعاذ في
~~كل ثلاثين من البقر تبيع أو تبيعة
# وأما في الغنم فيجوز فيه عندنا الذكر والأنثى
# وقال الشافعي لا يجوز الذكر إلا إذا كانت كلها ذكورا
# والصحيح قولنا لأن الأحاديث وردت بلفظ الشاة وهو اسم يتناول الذكر
~~والأنثى
# ومن صفات الواجب أيضا أن يكون وسطا حتى لا يكون للساعي أن يأخذ الجيد ولا
~~الرديء إلا بطريق التقويم برضا صاحب المال لما روي عن النبي عليه السلام
~~أنه قال للساعي إياك وكرائم أموال الناس وخذ من حواشيها واتق دعوة المظلوم
~~فإنه ليس بينه وبين الله حجاب
# PageV01P287 فلو أنه لم يوجد الوسط فإن صاحب المال بالخيار إن شاء ms155 دفع
~~قيمة الوسط وإن شاء دفع الأفضل واسترد الزيادة من الدراهم وإن شاء دفع
~~الأدون مع الزيادة من الدراهم لأن دفع القيم جائز عندنا خلافا للشافعي
~~والمسألة معروفة
# وذكر في كتاب الزكاة هذه المسألة وقال المصدق بالخيار وأراد به إذا رضي
~~صاحب المال وإنما يكون الخيار للمصدق في فصل واحد وهو أن صاحب المال إذا
~~وجب عليه بنت مخاض أو بنت لبون فأدى بعض سن آخر بطريق القيمة فالمصدق
~~بالخيار إن شاء قبل وإن شاء لم يقبل لأن التشقيص في الأعيان عيب
# هذا الذي ذكرنا إذا كان الكل كبارا فإما إذا كانت صغارا أو مختلطة
~~بالكبار فأما الصغار المفردة فمن أبي حنيفة فيها ثلاث روايات روى أنه يجب
~~فيها ما يجب في الكبار
# ثم رجع وقال يجب فيها واحد منها إذا بلغت مبلغا يجب فيها واحد من الكبار
~~وهو خمسة وعشرن فصيلا
# ثم رجع وقال لا يجب فيها شيء
# وأخذ بقوله الأول زفر وهو قول مالك
# وبقوله الثاني أبو يوسف
# وبقوله الثالث محمد
# ويتكلم الفقهاء في صورة المسألة فإنها مشكلة لأن الزكاة لا تجب بدون مضي
~~الحول بعد الحول لم يبق اسم الحملان والفصلان والعجاجيل
# PageV01P288 قال بعضهم الخلاف في هذا أن الحول هل ينعقد على الحملان
~~والفصلان والعجاجيل أم لا بأن ملك في أول الحول نصابا من هذه الصغار ثم تم
~~الحول عليها هل يجب واحد منها وإن خرجوا عن الدخول تحت هذه الأسماء أو
~~يعتبر انعقاد الحول من حين كبروا وإن زالت صفة الصغر عنهم وقال بعضهم
~~الخلاف فيمن كانت له أمهات فمضت ستة أشهر فولدت أولادا ثم ماتت الأمهات
~~وبقي الأولاد ثم تم الحول عليها وهي صغار هل تجب الزكاة في هذه الأولاد
~~وعلى هذا إذا كان له مسان فاستفاد صغارا في وسط الحول ثم هلكت المسان وبقي
~~المستفاد هل تجب الزكاة في المستفاد فعلى هذا الخلاف
# وإلى هذا أشار محمد في الكتاب فيمن كان له أربعون حملا وواحدة مسنة فهلكت
~~المسنة وتم الحول على الحملان لا يجب ms156 شيء عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي
~~يوسف يجب واحد منها وعند زفر تجب مسنة
# والصحيح قول أبي حنيفة ومحمد لما ذكرنا من الأصل ثم عن أبي يوسف ثلاث
~~روايات أخرى سوى ما ذكرنا والمشهور ما ذكرنا
# فأما إذا كان مع الصغار كبار أو واحد منها فإنه يحتسب الصغار معها من
~~النصاب وتجب الزكاة فيها مثلما تجب في الكبار وهو المسنة
# وأصله حديثعمرأنه قال للساعي عد عليهم السخلة ولو جاء بها الراعي يحملها
~~على كفه ولا تأخذها منهم
# ثم في حال اختلاط الكبار بالصغار تجب الزكاة في الصغار تبعا للكبار إذا
~~كان العدد الواجب من الكبار موجودا فيها في قولهم جميعا
# PageV01P289 فأما إذا لم يكن العدد الواجب كله موجودا فإنه يجب بقدر
~~الموجود فإنه إذا كان له مسنتان ومائة وتسعة عشر حملا فإنه تجب فيها مسنتان
~~بلا خلاف لأن العدد الواجب وهو المسنتان موجود في النصاب
# ومثله لو كان له مسنة ومائة وعشرون حملا يجب فيها مسنة واحدة عند أبي
~~حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف يجب عليه شاة وحمل
# وأما حكم الخيل فنقول لا يخلو إما إن كانت علوفة في المصر للركوب والحمل
~~أو للتجارة أو سائمة للركوب والحمل أو للغزو والجهاد أو سائمة للدر والنسل
# أما إذا كانت علوفة أو كانت سائمة للحمل والركوب أو الجهاد فلا يجب فيها
~~شيء لأنها مشغولة بحاجته لأن قصد الدر والنسل دليل الفضل عن الحاجة ولم
~~يوجد
# وإن كانت للتجارة يجب فيها زكاة التجارة بالإجماع سواء كانت تعلف في
~~المصر أو تسام في البراري
# فأما إذا كانت سائمة للدر والنسل فإن كانت مختلظة ذكورا وإناثا يجب فيها
~~الزكاة عند أبي حنيفة رواية واحدة وقال أبو يوسف و محمد و الشافعي لا زكاة
~~فيها
# وإن كانت كلها إناثا ففيها روايتان عن أبي حنيفة ذكرهما الطحاوي
# وإن كانت كلها ذكورا ففيها روايتان عنه أيضا ذكرها محمد في الآثار
# وفي المشهور من الروايات أن لا زكاة فيها
# وإذا وجبت الزكاة فيها فيكون صاحبها بالخيار بين أن ms157 يعطي من PageV01P290
~~كل فرس دينارا وبين أن يقومها فيؤدي من كل مائتي درهم خمسة دراهم لكن حق
~~الأخذ للساعي لأن السائمة ترعى في البراري ولا يمكن حفظ السوائم فيها إلا
~~بحماية السلطان
# والصحيح قول أبي حنيفة لما روى جابر عن النبي عليه السلام أنه قال في كل
~~فرس سائمة دينار وليس في الرابطة شيء
# وأما الحمير والبغال فلا يجب فيها شيء وإن كانت سائمة لأن الحمل والركوب
~~هو المقصود فيها غالبا دون التناسل لكنها تسام في غير وقت الحاجة للتخفيف
~~في الحفظ ودفع مؤونة العلف
# فأما إذا كانت للتجارة فيجب فيها زكاة التجارة
# هذا الذي ذكرنا كله إذا كانت السوائم لواحد أما إذا كانت مشتركة فعندنا
~~يعتبر في حال الشركة ما يعتبر في حالة الانفراد فإن كان نصيب كل واحد منهما
~~بلغ نصابا تجب الزكاة فيه وإلا فلا
# وقال الشافعي إذا كان أسباب الإسامة واحدة يجعل الكل كمال واحد وهو أن
~~يكون الراعي والمرعى والماء والمراح والكلب واحدا ويكون المالكان من أهل
~~وجوب الزكاة
# بيان ذلك إذا كان خمس من الإبل بين شريكين لا تجب فيها الزكاة عندنا لأن
~~نصيب كل واحد منهما بانفراده ليس بنصاب
# ولو كانت عشرا من الإبل بينهما فعلى كل واحد منهما شاة
# وعنده تجب شاة في الفصل الأول عليهما
# وإن كان ثلاثون من البقر بين رجلين لا تجب الزكاة عندنا PageV01P291 لعدم
~~النصاب في حقه وعنده تجب تبيعة بينهما
# وإن كان أربعون من الغنم بين اثنين لا يجب شيء عندنا خلافا له
# ولو كان لهما ثمانون يجب على كل واحد منهما شاة عندنا وعنده جب شاة واحدة
~~بينهما
# كذلك على هذا إذا كان الذهب والفضة وأموال التجارة مشتركة بين اثنين فإنه
~~يعتبر عندنا نصيب كل واحد على حدة
# ثم إن المصدق إذا جاء بعد تمام الحول فإنه يأخذ الصدقة من المال المشترك
~~بينهما إذا وجد فيه واجبا على اختلاف الأصلين ولا ينتظر القسمة لأنهما
~~راضيان بذلك لبقائهما على الشركة
# فإذا أخذ ينظر إن كان ما أخذ ms158 من مال كل واحد منهما بأن كان المال مشتركا
~~بينهما على السوية فلا تراجع ههنا لأن ذلك القدر واجب على كل واحد منهما
~~على السواء
# أما إذا كان المال مشتركا بينهما على التفاوت والواجب على أحدهما أكثر من
~~الآخر أو الواجب على أحدهما دون الآخر فإنه يرجع على صاحبه بقدر ذلك
# بيانه لو كان ثمانون من الغنم بين رجلين فأخذ المصدق منها شاتين فلا
~~تراجع لما ذكرنا أنه يجب على كل واحد منهما شاة وكل شاة بينهما نصفان
# ولو كانت الثمانون بينهما أثلاثا وحال الحول فإنه يجب فيها شاة واحدة على
~~صاحب الثلثين لكمال نصابه وزيادة ولا يجب على صاحب PageV01P292 الثلث
~~لنقصان نصيبه عن النصاب فقد أخذ المصدق ثلث نصيبه لأجل صاحب الثلثين فله أن
~~يرجع عليه بقيمة الثلث
# ولو كان الغنم مائة وعشرين بين رجلين لأحدهما ثلثاها وللآخر ثلثها فإنه
~~يجب على كل واحد منهما شاة لأن الثمانين لأحدهما والأربعين لشريكه فيأخذ
~~المصدق شاتين من المال المشترك ولصاحب الثلثين أن يرجع على صاحب الثلث
~~بقيمة ثلث شاة لأن الشاتين إذا كانتا أثلاثا بينهما يكون لصاحب الثلثين شاة
~~وثلث ولصاحب الثلث ثلثا شاة وقد أخذ المصدق شاة كاملة لأجل صاحب الثلث فقد
~~صار آخذا ثلثا من نصيب صاحب الثلثين لأجل زكاة صاحب الثلث فيرجع عليه بذلك
# وهذا معنى قوله عليه السلام وما كان بين الخليطين فإنهما يتراجعان
~~بالسوية هذا الذي ذكرنا حكم الزكاة في العين
# فأما حكم الزكاة في الدين فنقول الدين عند أبي حنيفة على ثلاث مراتب دين
~~قوي ودين وسط ودين ضعيف
# فالدين القوي هو الذي ملكه بدلا عما هو مال الزكاة كالدراهم والدنانير
~~وأموال التجارة وكذا غلة مال التجارة من العبيد والدور ونحوها
# والحكم فيه أنه إذا كان نصابا وتم الحول تجب الزكاة لكن لا يخاطب بالأداء
~~ما لم يقبض أربعين درهما فإذا قبض أربعين زكاها وذلك درهم
# وإن قبض أقل من ذلك لا يزكي وكذلك يؤدي من كل أربعين عند القبض درهما
# PageV01P293 وأما الدين الوسط فهو ms159 الذي وجب بدل مال لو بقي عنده حولا لم
~~تجب فيه الزكاة مثل عبيد الخدمة وثياب البذلة وغلة مال الخدمة
# والحكم فيه أن عند أبي حنيفة فيه روايتين ذكر في الأصل وقال تجب فيه
~~الزكاة ولا يخاطب بالأداء ما لم يقبض مائتي درهم فإذا قبض المائتين يزكي
~~لما قبض
# وروى ابن سماعة عن أبي حنيفة أنه لا زكاة فيه حتى يقبض ويحول عليه الحول
~~بعد ذلك
# وهو الصحيح عنده
# وأما الدين الضعيف فهو ما وجب وملك لا بدلا عن شيء وهو دين إما بغير فعله
~~كالميراث أو بفعله كالوصية أو وجب بدلا عما ليس بمال دينا كالدية على
~~العاقلة والمهر وبدل الخلع والصلح عن دم العمد وبدل الكناية
# والحكم فيه أنه لا يجب فيه الزكاة حتى يقبض المائتين ويحول عليها الحول
~~عنده
# وقال أبو يوسف و محمد الديون على ضربين ديون مطلقة وديون ناقصة
# فالناقص هو بدل الكناية والدية على العاقلة وما سواهما فديون مطلقة
# والحكم فيها أنه تجب الزكاة في الدين المطلق ولا يجب الأداء ما لم يقبض
~~فإذا قبض منها شيئا قل أو كثر يؤدي بقدر ما قبض
# وفي الدين الناقص لا تجب الزكاة ما لم يقبض النصاب ويحول عليه الحول
# PageV01P294 وأما دين السعاية فلم يذكر في كتاب الزكاة الاختلاف بينهما
# وذكر في نوادر الزكاة الاختلاف فقال عند أبي حنيفة هو دين ضعيف وعندهما
~~دين مطلق
# وعند الشافعي الديون كلها سواء وتجب الزكاة فيها والأداء وإن لم يقبض
# وأما حكم هذه الأبدال إذا كانت عينا أما الميراث والوصية المعنية إذا حال
~~عليها الحول ولم يقبضها تجب فيها الزكاة في الذهب والفضة
# فأما في مال التجارة والإسامة فإن نوى الورثة التجارة أو الإسامة بعد
~~الموت تجب
# وإن لم ينووا قال بعضهم تجب لأن الوارث والموصى له خلف الميت فينتقل
~~المال إليهما على الوصف الذي كان ما لم يوجد التعيين من جهتهما بأن وجدت
~~منهما نية الابتذال والإعلاف
# وقال بعضهم لا بد من وجود النية لأن الملك قد زال عن ms160 الميت حقيقة وتجدد
~~الملك للوارث والموصى له
# وكذلك الجواب في بدل أعيان البذلة والمهنة وعبيد الخدمة إذا كان عينا لا
~~تجب فيه الزكاة ما لم ينو التجارة عند العقد
# فأما المهر وبدل ما ليس بمال فعلى قول أبي حنيفة لا تجب ما لم يقبض ولم
~~يحل عليه الحول ولم ينو التجارة بعد القبض وعلى قولهما تجب إذا نوى التجارة
~~عند العقد لأن المهر لا يصلح نصابا عند أبي حنيفة إذا كان دينا وعندهما
~~يصلح فالعين كذلك لكن لا بد من نية التجارة في العين
# PageV01P295 هذا الذي ذكرنا إذا كان الدين مقرا به ومن عليه الدين موسرا
# فأما الدين إذا كان مجحودا به ومضى عليه أحوال ثم أقر به وقبضه فلا تجب
~~الزكاة للسنين الماضية عندنا
# وقال زفر و الشافعي تجب
# وكذلك الخلاف فيما إذا كانت دراهم ودنانير مغصوبة
# وكذلك إذا سقطت عن يد المالك فلم يجدها سنين
# وكذلك عبيد التجارة إذا أبقوا ثم قدر عليهم بعد سنين
# وكذلك العدو إذا استولوا على الدراهم والدنانير وأحرزوها بدارهم فعلى
~~الخلاف بيننا وبين الشافعي
# وكذلك إذا دفن في غير حرز ونسي ذلك سنين ثم تذكره فعلى الخلاف
# وكذلك إذا أودع رجلا مجهولا لا يعرفه مال الزكاة ثم أصابه بعد سنين لا
~~يجب
# وأجمعوا أنه إذا دفن في الحرز من الدور ونحوها ونسيه ثم تذكر فإنه تجب
~~عليه زكاة ما مضى
# وكذلك إذا أودع رجلا معروفا ثم نسيه سنين ثم تذكر فإنه يجب بالإجماع
# ثم في المال المغصوب لا تجب الزكاة عندنا سواء كانت له بينة أو لم يكن
# وكذلك المال المجحود إذا كان له بينة كذا روى هشام عن محمد
# PageV01P296 وبعض مشايخنا قالوا إذا كانت له بينة تجب فيه الزكاة
# والصحيح رواية هشام لأن البينة قد تقبل وقد لا تقبل
# فأما إذا كان القاضي عالما بالدين أو بالغصب فإنه تجب الزكاة لأن القاضي
~~يقضي بعلمه في الأموال فصاحبه يكون مقصرا في الاسترداد فلا يعذر
# وأما الغريم إذا كان يقر في السر ينكر في ms161 العلانية فلا زكاة فيه كذا روى
~~المعلى عن أبي يوسف
# فأما إذا كان الدين مقرا به ولكن من عليه الدين معسر فمضى عليه أحوال ثم
~~أيسر فقبضه صاحب الدين فإنه يزكي لما مضى عندنا
# وروى الحسن بن زياد أنه لا زكاة فيه إلا أنا نقول إنه مؤجل شرعا فصار كما
~~لو كان مؤجلا بتأجيل صاحبه ثم تجب الزكاة كذا هذا
# هذا إذا كان معسرا لم يقض عليه بالإفلاس
# فأما إذا قضى عليه بالإفلاس فعلى قول أبي حنيفة و أبي يوسف تجب الزكاة
~~لما مضى إذا أيسر لأن الإفلاس عندهما لا يتحقق في حال الحياة والقضاء به
~~باطل
# وعلى قول محمد لا تجب لأن القضاء بالإفلاس عنده صحيح PageV01P297
# PageV01P298
# | باب من يوضع فيه الصدقة
# مسائل الباب مبنية على معرفة من يجوز وضع الزكاة فيه وعلى معرفة ركن
~~الزكاة وشرائط الأداء
# أما بيان من يجوز وضع الزكاة فيه فهو الذي استجمع شرائط منها الفقر فإنه
~~لا يجوز صرف الزكاة إلى الأغنياء لقوله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء
~~@QE@ أمر بالصرف إلى الأصناف الثمانية وذكر هؤلاء لبيان محلية الصرف
~~باعتبار الحاجة لا بطريق الاستحقاق إلا أن النص صار منسوخا في حق المؤلفة
~~قلوبهم عندنا
# وأما العامل فيما يعطى له فهو أجر عمله لا بطريق الزكاة فإنه ينبغي
~~للإمام أن يعطي الساعي مقدار ما يكفيه ويكفي أعوانه ولهذا قلنا بأنه يعطي
~~العامل الغني
# ولهذا إن صاحب المال إذا حمل الزكاة بنفسه إلى الإمام فإنه لا يعطي
~~العاملين على الصدقات من ذلك شيئا
# ولهذا قلنا إن حق العامل فيما في يده من الصدقات حتى لو هلك ما في يده من
~~الصدقات تسقط أجرته وهو كنفقة المضارب في مال المضاربة PageV01P299 إذا هلك
~~مال المضارب سقطت نفقته
# ولكن للعمالة شبهة الصدقة فيحرم في حق بني هاشم كرامة لهم وإن كان لا
~~يحرم على العامل الغني
# وقال الشافعي يجب الصرف إلى الأصناف الثمانية إلى ثلاثة من كل صنف لأنه
~~لا يمكن القول بالاستيعاب
# واختلف أصحابه في سهم المؤلفة قلوبهم
# وبعضهم قالوا ms162 صار منسوخا بالإجماع
# وبعضهم قالوا يصرف إلى كل من كان حديث العهد بالإسلام ممن هو في مثل
~~حالهم في الشوكة والقوة حتى يكون حملا لأمثالهم على الدخول في دين الإسلام
# ثم كما لا يجوز صرف الزكاة إلى أغنياء لا يجوز صرف جميع الصدقات المفروضة
~~الواجبة إليهم وذلك نحو الكفارات المفروضة والعشر المفروض بكتاب الله وصدقة
~~الفطر والصدقات المنذور بها من الواجبات لقوله عليه السلام لا تحل الصدقة
~~لغني ولا لذي مرة سوي
# وكذا لا يجوز صرف الصدقات الواجبة إلى ولد الغني إذا كان صغيرا وإذا كان
~~كبيرا يجوز لأن الصغير يعد غنيا بمال أبيه بخلاف الكبير
# وقال أبو حنيفة و محمد يجوز الدفع إلى امرأة الغني إذا كانت فقيرة وكذلك
~~إلى البنت الكبيرة الفقيرة لغني
# وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف لأن الزوج لا يدفع جميع حوائج الزوجة
~~والبنت الكبيرة
# وكذا لا يجوز الدفع إلى عبد الغني ومدبره وأم ولده إذا لم يكن عليهم دين
~~مستغرق لرقابهم لأن أكسابهم ملك المولى
# PageV01P300 وكذا إن كان عليهم دين لكن غير ظاهر في حق المولى حتى يكون
~~مؤخرا إلى ما بعد العتاق
# وأما إذا كان ظاهرا في حق المولى كدين الاستهلاك ودين التجارة ينبغي أن
~~يجوز على قول أبي حنيفة لأنه لا يملك كسبه عنده إذا كان عليه دين مستغرق
~~ظاهر في حقه
# وعلى قولهما لا يجوز لأنه يملك كسبه عندهما
# ويجوز الدفع إلى مكاتب الغني لأن المكاتب أحق بمكاسبه من المولى
# وأما صدقة الأوقاف فيجوز صرفها إلى الأغنياء إذا سماهم الواقف فأما إذا
~~لم يسمهم فلا يجوز لأنها صدقة واجبة
# فأما صدقة التطوع فيجوز صرفها إلى الغني وتحل له وتكون بمنزلة الهبة له
# ثم الغنى أنواع ثلاثة أحدها الغنى الذي يتعلق به وجوب الزكاة وهو أن يملك
~~نصابا من المال الفاضل عن الحاجة الموصوف بالنماء والزيادة إما بالأسامة أو
~~التجارة
# والثاني الغنى الذي يتعلق به حرمان الصدقة ويتعلق به وجوب صدقة الفطر
~~والأضحية دون وجوب الزكاة وهو أن يملك من الأموال الفاضلة ms163 عن حوائجه ما
~~تبلغ قيمته مائتي درهم بأن كان له ثياب وفرش ودور وحوانيت ودواب زيادة على
~~ما يحتاج إليه للابتذال لا للتجارة والأسامة
# ثم مقدار ما يحتاج إليه ما ذكر أبو الحسنفي كتابه فقال لا بأس بأن
~~PageV01P301 يعطي من الزكاة من له مسكن وخدم وما يتأثث به في منزله وفرس
~~وسلاح وثياب البدن وكتب العلم إن كان من أهله ما لم يكن له فضل عن ذلك
~~مائتا درهم
# وهذا عندنا
# وقال الشافعي يجوز دفع الصدقة إلى رجل ليس له مال كثير ولا كسب له وهو
~~يخاف الحاجة
# وقال مالك إذا كان له خمسون درهما لا يجوز دفع الصدقة إليه ولا يحل له
~~الأخذ
# والثالث الغنى الذي يحرم به السؤال ولا يحرم الأخذ ولا الدفع من غير سؤال
# قال بعضهم خمسون درهما
# وقال عامة العلماء إذا ملك قوت يومه وما يستر به عورته فلا يحل له السؤال
~~فأما إذا لم يكن فلا بأس به
# وأما الفقير إذا كان قويا مكتسبا فيحل به أخذ الصدقة ولا يحل له السؤال
# وعند الشافعي لا تحل له الصدقة
# والشرط الآخر أن لا يكون الفقير من بني هاشم ولا من مواليهم لقوله عليه
~~السلام لا تحل الصدقة لمحمد ولا لآل محمد
# وكذا حرم الصدقة على موالي بني هاشم وقال إن مولى القوم من أنفسهم
# PageV01P302 والشرط الأخر هو الإسلام وهو شرط في حق وجوب الزكاة والعشر
~~بالإجماع حتى لا يجوز صرفهما إلى الكفار
# وأما صرف ما وراء الزكاة والعشر إلى فقراء أهل الذمة فجائز عند أبي حنيفة
~~ومحمد نحو صدقة الفطر والصدقة المنذورة والكفارات ولكن الصرف إلى المسلمين
~~أولى
# وعن أبي يوسف ثلاث روايات
# والأصح أنه لا يجوز صرف صدقة ما إليهم إلا التطوع
# وأما الحربي فلا يجوز صرف صدقة ما إليه
# والشرط الآخر أن لا يكون منافع الأملاك متصلة بين صاحب المال وبين
~~المدفوع إليه لأن الواجب هو التمليك من الغير من كل وجه فإذا كانت المنافع
~~بينهما متصلة عادة فيكون صرفا إلى نفسه من ms164 وجه فلا يجوز
# بيان ذلك أنه لو دفع الزكاة إلى الوالدين وإن علوا أو إلى المولودين وإن
~~سفلوا لا يجوز لاتصال منافع الأملاك بينهم ولهذا لا تقبل شهادة بعضهم لبعض
# ولو دفع إلى سائر الأقارب سواهم من الإخوة والأخوات وغيرهم جاز لانقطاع
~~المنافع بينهم من حيث الغالب ولهذا تقبل شهادة بعضهم لبعض
# ولو دفع إلى الزوج أو الزوجة لا يجوز عند أبي حنيفة لما قلنا من اتصال
~~المنافع بينهم من حيث الغالب
# وعلى قول أبي يوسف و محمد يجوز PageV01P303 للزوجة أن تدفع إلى زوجها
~~الفقير ولا يجوز للزوج أن يدفع إلى زوجته الفقيرة
# ولو دفع إلى عبيده أو مدبريه أو أمهات أولاده لا يجوز سواء كان عليهم دين
~~أو لم يكن لأنه صرف إلى نفسه من وجه
# وكذلك إذا دفع إلى مكاتبه لا يجوز وإن كان الملك يقع للمكاتب لأنه من وجه
~~يقع للمولى
# وأما صدقة التطوع فيجوز صرفها إلى هؤلاء لقوله عليه السلام نفقة الرجل
~~على نفسه صدقة وعلى عياله صدقة وكل معروف صدقة
# وهذا الذي ذكرنا في حالة الاختيار وهو أن يكون للدافع علم بهؤلاء عند
~~الدفع
# فأما إذا دفع الزكاة إلى هؤلاء ولم يعلم بحالهم فهذا على ثلاثة أوجه
~~أحدها أنه لا يخطر بباله شيء أنه غني أو فقير مسلم وذمي ونحو ذلك ودفع بنية
~~الزكاة فالأصل هو الجواز إلا إذا ظهر أنه غني أو أبوه أو ابنه أو ذمي بيقين
~~فحينئذ لا يجوز لأن الظاهر أنه صرف الصدقة إلى محلها حيث نوى الزكاة
~~والظاهر لا يبطل إلا باليقين ولهذا إذا خطر بباله بعد ذلك وشك في ذلك ولم
~~يظهر له شيء فإنه لا يلزمه الإعادة لأن الظاهر لا يبطل بالشك
# والثاني إذا خطر بباله وشك في ذلك ولم يتحر ولم يطلب دليل الفقر بأن لم
~~يسأل عنه أنه غني أو فقير ونحو ذلك ودفع إليه أو تحرى بقلبه ولكن لم يطلب
~~دليل الفقر فالأصل هو الفساد إلا إذا ظهر بيقين أو بدليل من حيث الغالب أنه ms165
~~فقير فحينئذ يجوز لأنه وجب PageV01P304 عليه التحري في هذه الحالة والصرف
~~إلى فقير وقع عليه التحري فإذا ترك فلم يوجد الصرف إلى من أمر بالصرف إليه
~~فيكون فاسدا إلا إذا ظهر أنه فقير أو أجنبي بيقين ونحوه فيجوز لأنه بطل
~~الظاهر بالحقيقة
# والثالث إذا خطر بباله وشك وتحرى وطلب دليل الفقر وسأل المدفوع إليه
~~فأخبر أنه فقير أو رآه في صف الفقراء أو كان عليه زي الفقراء أو كان ضريرا
~~أو معه ركوة وعصا فدفع إليه ثم ظهر أنه غني أو دفع في ليلة مظلمة إلى رجل
~~يخبره أنه أجنبي أو مسلم ثم ظهر أنه أبوه أو ابنه أو ذمي
# فإنه لا يلزمه الإعادة عند أبي حنيفة ومحمد في الفصول كلها
# وعلى قول أبي يوسف يلزمه الإعادة
# وأجمعوا أنه إذا ظهر أنه حربي أو حربي مستأمن فإنه لا يجوز
# وكذا إذا ظهر أنه عبده أو مكاتبه أو مدبره
# هذا جواب ظاهر الرواية
# وروى محمد بن شجاع عن أبي حنيفة في غير الغني أنه لا يجوز ويلزمه الإعادة
~~كما قال أبو يوسف والمسألة معروفة
# وأما ركن الزكاة فهو إخراج جزء من النصاب من حيث المعنى إلى الله تعالى
~~والتسليم إليه وقطع يده عنه بالتمليك من الفقير والتسليم إليه أو إلى من هو
~~نائب عنه وهو الساعي
# وصاحب المال نائب عن الله في التسليم إلى الفقراء قال الله تعالى @QB@
~~وآتوا الزكاة @QE@ والإيتاء هو التمليك
# هذا الذي ذكرنا قول أبي حنيفة
# PageV01P305 وأما على قولهما فالواجب جزء من النصاب من حيث الصورة
~~والمعنى لكن يجوز إقامة غيره مقامه من حيث المعنى ويبطل اعتبار الصورة بإذن
~~صاحب الحق وهو الله تعالى
# وأما في زكاة السوائم فقد اختلف مشايخنا في قول أبي حنيفة بعضهم قالوا
~~إنه يجب صرف جزء من النصاب من حيث المعنى وذكر المنصوص عليه بخلاف جنس
~~النصاب للتقدير
# وبعضهم قالوا الواجب هو المنصوص عليه من حيث المعنى لا جزء من النصاب
# وعند الشافعي الواجب هو المنصوص عليه من الأسنان مطلقا لا جزء من ms166 النصاب
# وبيان هذا في المسائل على قول أصحابنا يجوز دفع القيم والأبدال في باب
~~الزكاة العشر والخراج وصدقة الفطر وعند الشافعي لا يجوز
# ولو هلك النصاب بعد الحول أو بعضه إن كان قبل التمكن من الأداء من غير
~~تفريط فلا شيء عليه بالإجماع
# فأما إذا تمكن من الأداء وفرط حتى هلك فكذلك الجواب عندنا وقال الشافعي
~~لا يسقط
# وأجمعوا أنه إذا أتلف مال الزكاة فإنه يضمن قدر الزكاة لأن الواجب عندنا
~~تمليك جزء من محل معين هو النصاب إما من حيث المعنى عند أبي حنيفة أو من
~~حيث الصورة والمعنى عندهما ولا يبقى الوجوب بعد هلاك المحل كالعبد الجاني
~~إذا مات سقط وجوب الدفع لكون المحل متعينا لوجوب الدفع فلا يبقى واجبا بعد
~~فواته كذا ههنا
# PageV01P306 وإذا أتلف يضمن لأنه أتلف حقا مستحق الأداء عليه فصار
~~كالمولى إذا أتلف العبد الجاني
# فأما في السوائم إذا جاء الساعي وطالب الزكاة فمنع حتى هلك فذكر الشيخأبو
~~الحسن الكرخيأنه يجب الضمان لأنه بالمنع صار متلفا بمنزلة المودع إذا منع
~~الوديعة بعد الطلب حتى هلكت يضمن كذا هذا
# وعن أبي سهل الزجاجيأنه لا يضمن
# والأول أصح
# ولو صرف الزكاة إلى بناء المسجد والرباطات وإصلاح القناطر وتكفين الموتى
~~ودفنهم لا يجوز لأنه لم يوجد التمليك
# وكذلك إذا اشترى بالزكاة طعاما وأطعم الفقراء غداء وعشاء ولم يدفع إليهم
~~عين الطعام فإنه لا يجور لأنه لم يوجد التمليك
# وكذلك لو قضى دين ميت فقير بنية الزكاة لا يجوز
# وأما إذا قضى دين حي فقير فإذا قضى بغير أمره يكون متبرعا ولا يقع عن
~~الزكاة وإن قضى بأمره فإنه يقع عن الزكاة ويصير وكيلا في قبض الصدقة عن
~~الفقير والصرف إلى قضاء دينه فقد وجد التمليك من الفقير فيجوز
# وكذا لو اشترى بزكاته رقيقا فاعتقله لا تسقط الزكاة لأنه إسقاط وليس
~~بتمليك
# ولو دفع زكاة ماله إلى الإمام أو إلى عامل الصدقة فإنه يجوز لأنه نائب عن
~~الفقير في القبض
# وكذلك من تصدق على صبي أو مجنون وقبض ms167 له وليه أبوه أو جده PageV01P307 أو
~~وصيه جاز لأن قبض الولي كقبضه
# ولو قبض عنهما بعض ذوي أرحامه وليس ثمة أقرب منه وهو في عياله جاز
# وكذلك الأجنبي الذي هو في عياله بمنزلة الولي في قبض الصدقة لأن هذا من
~~باب النفع
# وكذلك الملتقط يصح منه قبض الصدقة في حق اللقيط
# وذكر في العيون عن أبي يوسف أن من عال يتيما فجعل يكسوه ويطعمه وينوي به
~~عن زكاة ماله قال يجوز
# وقال محمد ما كان من كسوة يجوز وما كان من طعام لا يجوز إلا ما دفع إليه
# وهذا مما لا خلاف فيه بينهما في الحقيقة فإن أبا يوسف لم يرد إلا الإطعام
~~على طريق الإباحة ولكن على وجه التمليك إن كان اليتيم عاقلا يدفع إليه وإن
~~لم يكن عاقلا يقبض عنه بطريق النيابة ثم يطعمه ويكسوه لأن قبض الولي كقبضه
# وأما شرائط الأداء فمنها أن يكون الأداء على الوجه الذي وجب عليه من حيث
~~الوصف فإن كان في السوائم يؤدى الوسط إما عينه أو مثله من حيث القيمة
# حتى لو أدى الرديء لا يجوز عن الكل إنما يقع بقدر قيمته ولو أدى الجيد
~~جاز لأنه أدى الواجب وزيادة
# ولو أدى شاة سمينة جيدة عن شاتين وسطين جاز لأن الجودة في غير أموال
~~الربا متقومة فبقدر الوسط يقع عن نفسه وقدر قيمة الجودة يقع عن شاة أخرى
# وكذا هذا في العروض إذا كانت للتجارة إن أدى ربع عشرها يجوز إن كان رديئا
~~فرديء وإن كان جيدا فجيد
# فإن أدى القيمة فإنه يؤدي قيمته من كل وجه
# PageV01P308 ولو أدى الرديء مكان الجيد لا يجوز لأن الجودة متقومة في هذا
~~الباب ولهذا لو أدى الثوب الجيد عن الثوبين الرديئين جاز
# فأما إذا كان مال الزكاة من أموال الربا كالكيلي والوزني فإن أدى ربع عشر
~~النصاب يجوز كيفما كان
# وإن أدى غيره فلا يخلو إما أن أدى زكاته من جنسه أو من خلاف جنسه فإن أدى
~~من خلاف جنسه كما إذا أدى الفضة ms168 عن الذهب أو الحنطة عن الشعير فإنه يؤدي
~~قدر قيمة الواجب بلا خلاف
# ولو أدى النقص منها فإنه يجب عليه التكميل لأن الجودة في أموال الربا
~~معتبرة متقومة عند المقابلة بخلاف الجنس
# فأما إذا كان المؤدى من جنس النصاب فقد اختلفوا فيه على ثلاثة أقوال
# قال أبو حنيفة و أبو يوسف المعتبر هو القدر دون القيمة
# وقال المعتبر هو القيمة دون القدر
# وقال محمد المعتبر ما هو الأنفع للفقراء فإن كان اعتبار القيمة أنفع
~~فقوله مثل قول زفر وإن كان اعتبار القدر أنفع فقوله مثل قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف
# بيان ذلك أن من وجب عليه أداء خمسة أقفزة من حنطة جيدة في مائتي قفيز
~~حنطة جيدة للتجارة بعد حولان الحول فأدى خمسة أقفزة رديئة يجوز على قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف اعتبارا للقدر ولا يضمن قيمة الجودة لأنه لا قيمة لها في
~~أموال الربا عند مقابلتها بجنسها وعلى قول محمد و زفر عليه أن يؤدي قيمة
~~الجودة اعتبارا للقيمة عند زفر واعتبارا للأنفع في حق الفقراء عند محمد
# PageV01P309 وكذلك إذا كان له قلب فضة أو إناء مصبوغ من فضة وزنه مائتا
~~درهم وقيمته لجودته وصياغته ثلاثمائة درهم وأدى خمسة زيوفا أو نبهرجة أو
~~فضة رديئة قيمتها أربعة دراهم فإنه يجوز وتسقط عنه الزكاة في قول أبي حنيفة
~~و أبي يوسف لوجود القدر وعند محمد و زفر عليه أن يؤدي سبعة دراهم ونصف درهم
~~ويصرفه إلى تمام القيمة لما ذكرنا من الأصلين
# وأما إذا أدى زكاته من الذهب أو من مال ليس من جنس الفضة فإن عليه أن
~~يؤدي قيمته بالغة ما بلغت وهي سبعة دراهم ونصف لأن الجودة متفوقة في أموال
~~الربا عند مقابلتها بخلاف الجنس بمنزلة الجودة في غير أموال الربا
# وإن وجب على رجل خمسة أقفزة رديئة أو خمسة دراهم رديئة فأدى أربعة أقفزة
~~جيدة قيمتها خمسة أقفزة رديئة وأربعة دراهم جيدة قيمتها خمسة دراهم رديئة
~~فإنه يجوز عن أربعة دراهم وأربعة أقفزة وعليه قفيز واحد ودرهم ms169 آخر عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف ومحمد
# أما عندهما فاعتبارا للقدر وهو ناقص وأما عند محمد فلأن عنده المعتبر هو
~~القدر إذا كان أنفع
# للفقراء واعتبار القدر ههنا أنفع وعلى قولزفريجوز عن الخمسة اعتبارا
~~للقيمة
# وعلى هذا نظائر المسائل
# ومن شرائط الأداء النية فإن الزكاة عبادة فلا تصح من غير النية لكن يشترط
~~النية في أي وقت ذكر الطحاوي أنه لا تجزىء الزكاة عمن أخرجها إلا بنية
~~قارنة مخالطة لإخراجها إياها
# كما قال في الصلاة
# ولكن مشايخنا قالوا يعتبر في أحد وقتين وقت الدفع أو وقت PageV01P310
~~تمييز قدر الزكاة عن النصاب حتى يكون الأداء بناء على نية صحيحة
# ولو دفع خمسة إلى رجل وأمره أن يدفع إلى الفقراء عن زكاة ماله ودفع ذلك
~~الرجل ولم ينو عند الدفع جاز لأن المعتبر نية الأمر وهو المؤدي في الحقيقة
~~والمأمور نائب عنه
# ولو دفع إلى ذمي ليدفعها إلى الفقراء جاز لوجود النية من الأمر المسلم
# ولهذا قال أصحابنا لا يجب الزكاة على الصبيان والمجانين لأن الأداء لا
~~يصح منهم لأنه عبادة فلا تتأدى بدون النية والاختيار والطفل والمجنون لا
~~اختيار لهما والصبي العاقل عقله عدم فيحق التصرفات الضارة
# ولو مات من عليه الزكاة قبل الأداء فلا يخلو إما إن أوصى بالأداء أو لم
~~يوص
# فإن لم يوص فإنه تسقط عنه الزكاة ولا يؤمر الوصي والوارث بالأداء من ماله
~~عندنا
# وقال الشافعي تؤخذ من تركته
# وعلى هذا الاختلاف إذا مات وعليه صدقة الفطر والخراج والجزية والنذور
~~والكفارات والنفقات لا يستوفى من تركته عندنا وعند الشافعي يستوفى
# وأما العشر فإن كان الخارج قائما لا يسقط بالموت في ظاهر الرواية
# وروى عبد الله بن المبارك عن أبي حنيفة أنه يسقط
# PageV01P311 وأما إذا استهلك الخارج حتى صار دينا في ذمته فهو على هذا
~~الاختلاف
# وأما إذا أوصى بالأداء فإنه يؤدي من ثلث ماله عندنا وعند الشافعي من جميع
~~ماله لأن عنده الزكاة حق الفقراء فصار كسائر الديون
# ولنا طريقان أحدهما أن الزكاة عبادة والأداء من الميت ms170 لا يتحقق ولم يوجد
~~منه الإيصاء والإنابة حتى يكون أداء النائب كأدائه والعبادة لا تتأدى إلى
~~بالإنابة الشرعية
# والثاني أن هذه الأشياء وجبت بطريق الصلة والصلات تسقط بالموت قبل
~~التسليم
# وأما العشر فقد ثبت مشتركا
# ولو امتنع من عليه الزكاة عن الأداء فإن الساعي لا يأخذ منه الزكاة جبرا
# ولو أخذ لا يقع عن الزكاة عندنا
# وقال زفر و الشافعي له أن يأخذ من النصاب جبرا ويقع عن الزكاة لأن الزكاة
~~عبادة عندنا فلا بد من الأداء ممن عليه باختياره حتى تحصل العبادة
# ولكن عندنا للساعي أن يجبره على الأداء بالحبس فيؤديه بنفسه لأن الإكراه
~~لا ينافي الاختيار فيتحقق الفعل عن اختياره فيجوز
# ولو عجل زكاة ماله ودفع إلى الفقراء بنية الزكاة جاز عندنا خلافا لمالك
# وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه استسلف من العباس زكاة عامين
# ثم عندنا كما يجوز تعجيل الزكاة عن النصاب الموجود للحال يجوز
~~PageV01P312 عن نصب كثيرة لم توجد بعد إن كان في ملكه نصاب واحد بأن كان
~~عنده مائتا درهم فعجل زكاة الألف أو أكثر يجوز عندنا
# وقالزفر لا يجوز
# وإنما يجوز التعجيل عندنا بشرائط ثلاثة أحدها أن يكون مالكا للنصاب في
~~أول الحول
# والثاني أن يكون النصاب كاملا في آخر الحول أيضا
# والثالث أن يكون في وسط الحول بعض النصاب الذي انعقد عليه الحول أو كله
~~موجودا ولا يشترط كماله لأن أول الحول وقت انعقاد سبب الوجوب وآخره وقت
~~الوجوب فأما كمال النصاب في وسط الحول فليس بشرط لأنه ليس وقت الوجوب ولا
~~وقت انعقاد السبب لكن لا بد من بقاء بعض النصاب الأول حتى يصح ضم المستفاد
~~إليه على ما مر
# بيان ذلك أن من كان عنده في أول الحول مائة درهم أو أربع من الإبل
~~السائمة ثم استفاد ما يكمل به في آخر الحول لا يجب
# ولو كان عنده في أول الحول مائتا درهم فعجل خمسة منها ولم يستفد شيئا حتى
~~حال الحول فإن ما عجل لا يكون زكاة ولكن ms171 يكون تطوعا لأنه لم يوجد كمال
~~النصاب وقت الوجوب
# ولو استفاد خمسة في وسط الحول ثم حال الحول وعنده مائتا درهم فإن المعجل
~~يكون زكاة لوجود كمال النصاب في أوله وآخره
# ولو استفاد ما يكمل به النصاب في أول الحول الثاني وتم الحول الثاني
~~والنصاب كامل فإن المعجل لا يكون زكاة عن الحول الثاني لأنه عجل الزكاة عن
~~الحول الأول
# PageV01P313 ولو كان له مائتا درهم فعجلها كلها عن الزكاة أو أدى البعض
~~وهلك الباقي ثم استفاد نصابا آخر وتم الحول فإن المعجل لا يقع عن الزكاة
~~لأنه لم يبق شيء من النصاب الأول في وسط الحول فانقطع الحول
# ولو عجل زكاة ماله إلى الفقير ثم هلك النصاب كله أو بعضه ولم يستفد شيئا
~~يكمل به النصاب حتى تم الحول فإنه لا يرجع على الفقير لأنه وقع أصل القربة
~~وإنما التوقف في صفة الفرضية فلا يصح الرجوع
# ولو دفع المعجل إلى الساعي ثم هلك النصاب كله فله أن يأخذه لأنه لم يصل
~~إلى يد الفقير بعد
# PageV01P314
# | باب ما يمر به على العاشر
# المار على العاشر أصناف ثلاثة المسلم والذمي والحربي
# أما المسلمفيؤخذ منه ربع العشر على وجه الزكاة حتى تسقط عنه زكاة تلك
~~السنة ويوضع موضع الزكاة إلا أنه ثبت حق الأخذ لعاشر لأجل الحماية لأن
~~الأموال في المفاوز لا تحفظ إلا بقوة السلطان فتصير بمنزلة السوائم
# وإذا كان المأخوذ زكاة فيشترط شرائط الزكاة من الأهلية وكون المال ناميا
~~فاضلا عن الحاجة حتى لا يأخذ من مال الصبي والمجنون ربع العشر وكذا لا يأخذ
~~إذا لم يحل عليه الحول وكذا إذا كان عليه دين لا يأخذ ولا يأخذ إذا لم يكن
~~المال للتجارة
# ويقبل قوله في دعوى الدين وفي دعواه أنه لم يحل عليه الحول وإنه ليس بمال
~~التجارة كما في الزكاة سواء إلا إذا اتهمه العاشر فيحلفه لأن حق الأخذ له
~~فيكون القول قول المنكر مع يمينه
# وكذا لا يأخذ من المكاتب لا تجب عليه الزكاة
# وكذا إذا قال هذه ms172 بضاعة لفلان لا يأخذ منه لأن المالك ما أمره بأداء
~~الزكاة وإنما أمره بالتصرف لا غير
# وكذلك المضارب والعبد المأذون إذا مرا على العاشر بمال المضاربة ومال
~~المولى لا يأخذ منهما لأنهما لم يؤمرا بأداء الزكاة
# PageV01P315 وذكر في الجامع الصغير إذا مر المضارب والعبد المأذون بمال
~~أخذ منه الزكاة في قول أبي حنيفة الأول
# قال أبو يوسف ثم رجع في المضاربين وقال لا يأخذ منه ولا أعلمه رجع في
~~العبد المأذون أم لا ولكن رجوعه في المضارب رجوع في العبد المأذون
# وقال أبو يوسف و محمد لا يعشرهما
# والأصح أن لا يعشرهما لأنهما أمرا بالحفظ والتصرف لا بأداء الزكاة
# ولو قال معي أقل من النصاب وعندي في البلد ما يكمل به النصاب فإنه لا
~~يأخذ منه لأن حق الأخذ له باعتبار الحماية وما دون النصاب تحت حمايته لا كل
~~النصاب وفيما بينه وبين الله تعالى تجب عليه الزكاة لكمال النصاب
# وإذا مر على العاشر في الحول أكثر من مرة واحدة لا يأخذ إلا مرة واحدة
~~لأن الواجب زكاة وهي لا تتكرر في الحول
# ولو قال المسلم للعاشر أديت الزكاة إلى عاشر غيرك وفي السنة عاشر غيره أو
~~قال دفعتها إلى المساكين فالقول قوله لأنه أمين كالمودع
# وفي رواية أخرى لا يقبل قوله إلا أن يأتي ببراءة من ذلك العاشر
# وأما الذمي إذا مر على العاشر فالجواب فيه وفي المسلم سواء في جميع ذلك
~~لأنه يؤخذ منه باسم الزكاة إلا أنه يؤخذ منه نصف العشر استدلالا بصدقة بني
~~تغلب لما كان يؤخذ منهم باسم الزكاة يؤخذ نصف العشر فهذا كذلك
# وأما الحربيون فإنه يؤخذ منهم مثلما يأخذون من المسلمين
# وإن كان لا يعلم ذلك يؤخذ منهم العشر
# PageV01P316 وأصل هذا ما روي عنعمر رضي الله عنه أنه كتب إلى العشار وقال
~~خذوا من المسلم ربع العشر ومن الذمي نصف العشر ومن الحربي العشر وروي أنه
~~قال خذوا منهم ما يأخذون من تجارنا فقيل له إن لم نعلم ما يأخذون من تجارنا
~~قال ms173 خذوا العشر
# ثم ما يؤخذ منهم في معنى الجزية والمؤونة لا باسم الصدقة حتى يصرف في
~~مصارف الجزية
# ولا يشترط أن يكون المال للتجارة ولا فارغا عن الدين ولا يشترط حولان
~~الحول
# ولو قال هذا المال بضاعة لا يقبل قوله
# وكذلك إذا قال أديت إلى عاشر آخر لا يقبل لأن المأخوذ منهم أجرة الحماية
~~وقد وجدت الحماية
# وكذا لا يصدق في جميع ما يصدق فيه الذمي والمسلم إلا في فصل واحد وهو أن
~~يقول هذه الجارية أم ولدي وهذا الغلام ولدي فإنه يقبل لأن النسب يثبت في
~~دار الحرب
# وكذلك يؤخذ العشر من مال الصبي الحربي والمجنون الحربي
# ولو دخل الحربي دار الإسلام بأمان فعشر ثم دخل دار الحرب ثم خرج في ذلك
~~الحول مرة أخرى أو مرارا فإنه يؤخذ منه في كل مرة لأنه يستفيد عصمة جديدة
~~في كل مرة
# ولو مر التاجر على العاشر بما لا يبقى حولا من الرطاب والخضرة والثمار
~~الرطبة فإنه لا يعشره عند أبي حنيفة وعندهما يعشره
# والصحيح قوله لأن النبي عليه السلام قال ليس في الخضراوات صدقة
# وهذا النص ولأن في هذه الأشياء لا يحتاج إلى الحماية PageV01P317 غالبا
~~لأن السراق وقطاع الطريق لا يقطعون الطريق لأجل الخضر ولا يأخذون إلا بقدر
~~ما يؤكل في الحال فلا يجب فيها المؤونة مقصودا
# وذكر في الجامع الصغير أن الذمي إذا مر على العاشر بالخمور والخنازير
~~يعشر الخمور دون الخنازير
# وقالأبو يوسف يعشرهما جميعا لأنهما أموال عندهم
# وعندأبي حنيفة و محمد لا تعشر الخنازير
# وقول أبي يوسف أظهر
# PageV01P318
# | باب العشر والخراج
# في الباب فصول بيان الأرض العشرية والخراجية
# وبيان ما يجب فيه العشر وأن النصاب هل هو شرط أم يجب في القليل والكثير
~~وبيان سبب وجوب العشر والخراج
# وبيان المحل الذي يجب فيه العشر والذي فيه نصف العشر
# أما بيان الأراضي فنقول الأراضي نوعان عشرية وخراجية
# فالعشرية خمسة أنواع أحدها أرض العرب فكلها عشرية
# والثاني كل أرض أسلم أهلها طوعا فهي عشرية
# والثالث الأراضي التي فتحت عنوة ms174 وقهرا وقسمت بين الغانمين فهي عشرية لأن
~~الأرض لا تخلو عن المؤونة فكانت البداءة بالعشر في حق المسلمين أولى لما
~~فيه من شبهة العبادة
# والرابع المسلم إذا اتخذ داره بستانا أو كرما فهي عشرية لأنها مما يبتدىء
~~عليها المؤونة فالعشر أولى
# PageV01P319 والخامس المسلم إذا أحيى الأراضي الميتة بإذن الإمام وهي من
~~توابع الأراضي العشرية أو تسقى بماء العشر وهو ماء السماء وماء العيون
~~المستنبط من الأراضي العشرية فهي عشرية
# وأما الأراضي الخراجية فسواد العراق كلها خراجية
# وكل أرض فتحت عنوة وقهرا وتركت على أيدي أربابها ومن عليهم الإمام فإنه
~~يضع الجزية على أعناقهم إذا لم يسلموا والخراج على أراضيهم إذا أسلموا أو
~~لم يسلموا
# وكذلك إذا جلاهم ونقل إليها آخرين فالجواب كذلك
# والمسلم إذا أحيى أرضا ميتة وهي تسقى بماء الخراج فهي خراجية
# وكذلك الذمي إذا أحيى أرضا ميتة بإذن الإمام أو رضخ له أرضا في الغنيمة
~~إذا قاتل مع المسلمين
# وكذلك الذمي إذا اتخذ داره بستانا فإنه تكون خراجية
# وأما الذمي إذا اشترى من مسلم أرض العشر فإنها تصير خراجية عند أبي حنيفة
~~وقال أبو يوسف عليه عشران وقال محمد عليه عشر واحد
# والصحيح ما قاله أبو حنيفة لأن العشر والخراج شرعا لمؤونة الأراضي فمن
~~كان أهلا لأداء العشر يوضع عليه العشر ومن لم يكن يوضع عليه الخراج فأما
~~الذمي إذا اشترى أرض المسلم وهو ليس من أهل العشر يجب أن تنقلب خراجية
# والمسلم إذا اشترى من الذمي أرضا خراجية لا تنقلب عشرية PageV01P320 لأن
~~المسلم من أهل وجوب الخراج في الجملة
# والأصل أن مؤونة الأرض لا تغير من حالها إلا لضرورة وفي حق الذمي ضرورة
~~لأنه ليس من أهل وجوب العشر
# ولو اشترى التغلبي أرض عشر من مسلم فعليه عشران عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~وقال محمد عليه عشر واحد
# وأما بيان المحل الذي يجب فيه العشر فنقول اختلفوا فيه قالأبو حنيفة كل
~~خارج من الأرض يقصد بزراعته نماء الأرض والغلة ويستنبت في الجنات يجب فيه
~~العشر سواء كانت ms175 له ثمرة باقية كالحنطة والشعير وسائر الحبوب والزبيب
~~والتمر أو لم يكن له ثمرة باقية كأصناف الفاكهة الرطبة أو من الخضراوات
~~والرطاب والرياحين وقصب الذريرة وقصب السكر وقوائم الخلاف التي تقطع في كل
~~ثلاث سنين وغير ذلك
# فأما إذا كان من جنس لا يستنبت في الأرض ولا يقصد بالزراعة كالطرفاء
~~والقصب الفارسي والحطب والحشيش والسعف والتبن فلا عشر فيه
# PageV01P321 وقال أبو يوسف و محمد لا يجب العشر إلا في الحبوب وماله ثمرة
~~باقية
# ثم النصاب هل هو شرط لوجوب العشر فيما هو باق من الحبوب والثمار أم لا
~~على قولأبي حنيفة ليس بشرط بل يجب في قليله وكثيره
# وعلى قولهمالا يجب ما لم يكن خمسة أوسق والوسق ستون صاعا كل صاع ثمانية
~~أرطال
# والصحيح ما قالهأبو حنيفة لقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا أنفقوا
~~من طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض @QE@ ولما روي عن النبي عليه
~~السلام أنه قال فيما سقته السماء العشر وفيما سقي بغرب أو دالية نصف العشر
# وأما بيان المحل الذي يجب فيه العشر وما يجب فيه نصف العشر فنقول ما سقي
~~بماء السماء والأنهار والعيون العشرية يجب فيه العشر وما سقي بغرب أو دالية
~~أو سانية يجب فيه نصف العشر لما روينا من الحديث
# ولو أن الزرع يسقى في بعض السنة سيحا وفي بعضها بدالية فإن المعتبر فيه
~~أكثر المدة والغالب
# وأما بيان سبب وجوب العشر والخراج فنقول سبب وجوب العشر هو الأرض النامية
~~بالخارج حقيقة
# وسبب وجوب الخراج هو الأرض النامية بالخارج حقيقة أو تقديرا
# ولهذا قلنا إن الخارج إذا أصابته آفة فهلك لا يجب العشر إن كانت الأرض
~~PageV01P322 عشرية ولا الخراج إن كانت خراجية لفوات النماء حقيقة وتقديرا
# ولو كانت له أرض عشرية وتمكن من زراعتها ولم يزرع لا يجب عليه العشر لأنه
~~لم يوجد الخارج حقيقة
# ولو كانت الأرض خراجية وتمكن من زراعتها ولم يزرع يجب عليه الخراج لوجود
~~الخارج تقديرا
# وعلى هذا قال أصحابنا إن العشر والخراج لا يجتمعان في ms176 أرض واحدة بل إن
~~كانت عشرية يجب فيها العشر وإن كانت خراجية يجب الخراج وقال الشافعي
~~يجتمعان
# ولو استأجر أرضا عشرية وزرعها فالعشر على الأجر عند أبي حنيفة
# وعندهما على المستأجر لأن العشر يجب في الخارج وهو ملك المستأجر ولكنأبا
~~حنيفة يقول إن الزرع في المعنى حاصل للمؤاجر لحصول الأجر له فلو هلك الخارج
~~قبل الحصار لا يجب العشر على الأجر وإن هلك بعد الحصاد لا يسقط العشر عن
~~المؤاجر وعلى قولهما لو هلك قبل الحصاد أو بعده فإنه يهلك بما فيه
# ولو أعارها من مسلم فزرعها فالعشر على المستعير بالاتفاق لأن الخارج له
~~صورة ومعنى ولو هلك يهلك بما فيه
# ولو دفعها مزارعة فعندهما المزارعة جائزة والعشر في الخارج وعندأبي حنيفة
~~المزارعة فاسدة ولو خرج الزرع وأدرك فعشر الخارج كله على رب الأرض إلا أن
~~في حصته يجب في عينه وفي حصة المزارع يكون دينا في ذمته
# ولو غصبها غاصب فزرعها ينظر إن انتقصت الأرض بالزراعة فالعشر على رب
~~الأرض وعلى الغاصب نقصان الأرض كأنه أجرها منه وهذا عند أبي حنيفة
# وعندهما في الخارج
# PageV01P323 وإن لم تنتقص الأرض بالزراعة فالعشر على الغاصب في الخارج
~~كالعارية سواء
# وإن كانت الأرض خراجية في الوجوه كلها فإن الخارج على رب الأرض بالإجماع
~~إلا في الغصب فإنه إذا لم تنتقص الأرض بالزراعة فإن الخراج على الغاصب وإن
~~نقصت فعلى رب الأرض كأنه أجرها
# وأما بيان الخراج ومقداره فنقول الخراج نوعان خراج وظيفة وخراج مقاسمة
# أما الأول فعلى مراتب ثبت ذلك بتوظيف عمر رضي الله عنه بإجماع الصحابة
# في كل جريب أرض بيضاء تصلح للزراعة قفيز مما يزرع فيها ودرهم
# فالقفيز هو الصاع
# والدرهم هو الفضة الخالصة وزنه وزن سبعة والجريب أرض طولها ستون ذراعا
~~وعرضها ستون ذراعا بذراع الملك كسرى ويزيد على ذراع العامة بقبضة
# وفي جريب الرطبة خمسة دراهم
# وفي جريب الكرم عشرة دراهم
# وأما الجريب الذي فيه أشجار مثمرة ولا يصلح للزراعة فلم يذكر في ظاهر
~~الرواية وروي عن أبي يوسف ms177 أنه قال إذا كانت النخيل ملتفة جعلت عليه الخراج
~~بقدر ما يطيق ولا أزيده على جريب الكرم
# وفي جريب الأرض التي ينبت فيها الزعفران قدر ما تطيق فإن كان ينظر إلى
~~غلتها فإن كانت تبلغ غلة الأرض المزروعة يؤخذ منها قدر خراج الزرع وإن كانت
~~تبلغ غلة الرطبة يؤخذ منها خمسة على هذا
# PageV01P324 ثم أرض الخراج إذا لم تخرج شيئا بسبب آفة البرد ونحوها لا
~~شيء فيها وإن أخرجت قدر الخراج لا غير فإنه يجب نصف الخراج
# وإن أخرجت مقدار مثلي الخراج فصاعدا يؤخذ جميع الخراج الموظف عليها
# فأما إذا كانت الأرض تطيق أكثر من الخراج الموظف هل يزاد عليه أم لا روي
~~عن محمد أنه قال يزاد بقدر ما تطيق
# وقال أبو يوسف لا يزاد
# وأما خراج المقاسمة فهو أن الإمام إذا من على أهل بلدة فتحها جعل على
~~أراضيهم الخراج مقدار ربع الخارج أو ثلثه أو نصفه
# وهذا جائز كما فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم بأهل خيبر
# ويكون حكم هذا الخراج كحكم العشر إلا أنه يوضع في موضع الخراج لأنه في
~~الحقيقة خراج
# ثم في العشر والخراج لا يعتبر المالك ولا أهليته حتى يجب في الأرض
~~الموقوفة ويجب في أراضي المكاتب والصبيان والمجانين PageV01P325
# PageV01P326
# | باب المعدن والركاز
# في الباب فصلان أحدهما حكم المال المستخرج من الأرض
# والثاني حكم المال المستخرج من البحار
# أما الأول فهو قسمان أحدهما مال مدفون الناس
# والثاني مال مخلوق في الأرض بتخليق الله تعالى
# فالمدفون يسمى كنزا على الخصوص
# والمال المخلوق في الأرض يسمى معدنا على الخصوص
# والركاز اسم يحتملهما جميعا فيذكر ويراد به الكنز ويذكر ويراد به المعدن
# أما الكنز فلا يخلو إما إن وجد في دار الإسلام أو في دار الحرب وكل ذلك
~~لا يخلو إما إن وجد في أرض مملوكة أو في أرض غير مملوكة
# ولا يخلو إما إن كان به علامة الإسلام كالمصحف والدراهم المكتوب عليها
~~القرآن وما أشبه ذلك أو لم يكن
# PageV01P327 أما إذا كان وجد في دار ms178 الإسلام فإن كان في أرض غير مملوكة
~~كالجبال والمفاوز وغيرهما فإنه ينظر إن كان به علامة الإسلام فإن حكمه حكم
~~اللقطة يصنع به ما يصنع في اللقطة على ما يعرف إن شاء الله
# وإن لم يكن ثمة علامة الإسلام ولا علامة الجاهلية بعضهم قالوا بأن في
~~زمان حكمه حكم اللقطة لأن عهد الإسلام قد طال
# وبعض مشايخنا قالوا إن حكمه حكم ما يعرف أنه مال الجاهلية بوجود العلام
~~لأن الكنوز غالبا من الكفرة
# ثم حكم الكنز الذي به علامة الجاهلية من الدراهم المنقوشة عليها الصنم
~~ونحو ذلك أنه يجب فيه الخمس لأن حكمه حكم الغنيمة لأنه مال الكفار وأربعة
~~أخماسه للواجد لأنه أخذه بقوة نفسه ويستوي الواحد بين أن يكون حرا أو عبدا
~~مسلما أو ذميا صغيرا أو كبيرا غنيا أو فقيرا لأن هؤلاء من أهل الغنيمة إلا
~~الحربي المستأمن فإنه إذا وجد كنزا في دار الإسلام فإنه يسترد منه لأنه ليس
~~من أهل ملك الغنيمة إلا إذا كان يعمل في المفاوز بإذن الإمام على شرط فله
~~أن يعطي المشروط والباقي له لأنه جعل ذلك أجره
# وأما إذا وجد في أرض مملوكة فالخمس واجب لما مر وأما الأربعة الأخماس
~~فلصاحب الخطة أو لورثته إن عرفوا وإن لم يعرفوا فيكون لأقصى مالك الأرض أو
~~لورثته وإلا فيكون لبيت المال وهذا قولأبي حنيفة و محمد
# وقال أبو يوسف يكون للواجد والمسألة معروفة
# PageV01P328 وأما إذا وجد في دار الحرب فإن كان في أرض غير مملوكة يكون
~~للواجد ولا خمس فيه سواء دخل بأمان أو بغير أمان لأن ذلك مال مباح فيكون
~~للواجد ولا خمس فيه لأنه أخذ ملك الكفار متلصصا لأنه لورثة الواضع
# وأما إذا كان في أرض مملوكة فإن دخل بأمان فعليه أن يرده إلى صاحب الأرض
~~حتى لا يؤدي إلى الغدر والخيانة في الأمان
# ولو لم يرده وأخرجه إلى دار الإسلام يكون ملكا له ولا يطيب له كالملوك
~~بشراء فاسد ولو باعه يصير ملكا للمشتري
# وأما إذا دخل بغير أمان حل ms179 له ذلك ولا خمس فيه لأن هذا مال مباح أخذه
~~متلصصا حتى إذا دخل جماعة ممتنعون في دار الحرب وظفروا على كنوزهم فإنه يجب
~~فيه الخمس
# وأما المعدن فالخارج منه على ثلاثة أنواع منها ما يذاب بالإذابة وينطبع
~~بالحيلة كالذهب والفضة والنحاس والرصاص وأشباه ذلك
# والنوع الثاني ما لا يذاب ولا ينطبع كالجص والنورة والزرنيخ والكحل
~~والياقوت والفصوص والفيروزج ونحوها
# والنوع الثالث ما هو مائع كالنفط والقير ونحو ذلك
# ولا يخلو إما إن وجد في دار الإسلام أو في دار الحرب في أرض مملوكة أو
~~غير مملوكة
# PageV01P329 أما إذا وجد في دار الإسلام فينظر إن وجد في أرض غير مملوكة
~~والموجود مما ينطبع بالحيلة ويذاب بالإذابة فإنه يجب فيه الخمس قل أو كثر
~~وأربعة أخماسه للواجد كائنا من كان غير الحربي المستأمن فإنه يسترد منه إلا
~~إذا قاطعه الإمام فإنه يؤدي إليه المشروط حكما للأمان
# وهذا عندنا وعندالشافعي يجب في معادن الذهب والفضة ربع العشر
# وفيما ينطبع غير الذهب والفضة الخمس فعلى أصل الشافعي يؤخذ بطريق الزكاة
~~حتى قال النصاب شرط وعند بعضهم الحول شرط
# وفي غير الذهب والفضة يحتاج إلى نية التجارة حتى يجب فيه الخمس
# وعندنا يؤخذ بطريق الغنيمة فلا يشترط فيه شرائط الزكاة
# ويحل دفع الخمس إلى الوالدين والمولودين وهم فقراء كما في الغنائم
# ويجوز للواجد أن يصرف إلى نفسه إذا كان محتاجا ولا يكفيه الأربعة الأخماس
# وعنده لا يجوز
# والصحيح قولنا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال العجماء جبار
~~والقليب جبار وفي الركاز الخمس قيل يا رسول الله وما الركاز قال الذهب
~~والفضة اللذان خلقهما الله تعالى في الأرض يوم خلق السماوات والأرض
# ولأن المعدن كان في يد الكفرة وقد زالت PageV01P330 أيديهم ولم تثبت يد
~~المسلمين لأنهم لم يقصدوا الاستيلاء على الجبال والمفاوز فبقي ما تحتها على
~~حكم ملك الكفار فيكون ملكا للمستولي بقوة نفسه بطريق مشروع فيجب الخمس كما
~~في الكنز
# فأما إذا كان معدن النورة وما لا ينطبع من الفصوص ونحوها
# فإنه ms180 يثبت الملك فيه للواجد ولا يجب الخمس لأنها من أجزاء الأرض كالتراب
~~والأحجار والفصوص أحجار مضيئة
# وأما إذا كان معدن القير والنفط فلا شيء فيه ويكون للواجد لأن هذا ماء
~~ولا يقصد بالاستيلاء فلم يكن في يد الكفار حتى يكون من الغنائم فلا يجب
~~الخمس فيها
# وأما إذا وجد المعدن في أرض مملوكة في دار الإسلام فإن الملك يكون لصاحب
~~الأرض ولا يجب الخمس عند أبي حنيفة وكذلك في الدار والحانوت
# وذكر في الجامع الصغير أنه يجب في الأرض ولا يجب في الدار
# وعندهما يجب الخمس والأربعة الأخماس تكون لصاحب الملك لأن الإمام ملك
~~الأرض بما فيها من المعدن فيصح في حق الأربعة الأخماس دون الخمس لأنه حق
~~الفقراء
# وأبو حنيفة يقول إن الإمام ملك الأرض مطلقا بجميع أجزائها وهذا من
~~أجزائها والإمام لو قسم الغنائم وجعل الكل للغانمين إذا كانت حاجتهم لا
~~تندفع بالأربعة الأخماس جاز وله هذه الولاية فكذا هذا
# فأما إذا وجد المعدن في دار الحرب فإن وجد في أرض غير مملوكة فهي له ولا
~~خمس فيه
# PageV01P331 وإن وجد في ملكهم فإن دخل بأمان رد عليهم وإن دخل بغير أمان
~~يكون خالصا له من غير خمس كما في الكنز
# وأما المستخرج من البحار كاللؤلؤ والمرجان والعنبر وغيرها فنقول قال أبو
~~حنيفة و محمد لا يجب فيه الخمس
# وقال أبو يوسف يجب
# والصحيح قولهما لأن البحار لم تكن في يد الكفرة حتى يكون ما فيها ملكهم
~~فيكون غنيمة
# وأما الزئبق فعلى قول أبي حنيفة و محمد يجب
# ولهما أن الزئبق ينطبع بالحيلة مع غيره وإن كان لا ينطبع بنفسه فيكون في
~~معنى الرصاص فيجب فيه الخمس والله أعلم
# PageV01P332
# | باب صدقة الفطر
# في الباب فصول منها بيان وجوب صدقة الفطر وبيان من تجب عليه وبيان من تجب
~~عليه لأجل الغير وبيان قدر الواجب وصفته وبيان وقت الوجوب وبيان وقت الأداء
~~وبيان مكان الأداء وما يتصل بهذه الجملة
# أما الأول فنقول صدقة الفطر واجبة
# عرف وجوبها بالأحاديث الصحيحة ومنها ما ms181 روي عنثعلبة بن صغير العذري وفي
~~رواية العدوي أنه قال خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أدوا عن كل
~~حر وعبد صغير وكبير نصف صاع من بر PageV01P333 أو صاعا من تمر أو صاعا من
~~شعير
# فأما بيان من يجب عليه فنقول إنما تجب على المسلم الحر الغني
# فالإسلام شرط لأن فيها معنى العبادة ولهذا لا تجوز بدون النية ولا تتأدى
~~بفعل الغير بغير إذنه أو بإذن الشرع لكونه نائبا عنه
# وأما الغنى فهو شرط عندنا
# وقال الشافعي ليس بشرط لكن القدرة شرط حتى إن من ملك زيادة على قوته نصف
~~صاع من حنطة أو صاعا من شعير أو تمر تجب عليه
# والصحيح قولنا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لا صدقة إلا عن ظهر
~~غنى
# وأما الحرية فهي شرط عندنا وعند الشافعي ليس بشرط حتى أن العبد عنده تجب
~~عليه صدقة فطره ويتحمل عنه المولى حتى لو لم يؤد المولى عنه فعليه أن يؤدي
~~بعد العتاق
# وعندنا يجب على مولاه إذا كان غنيا والعبد للخدمة وهذا بناء على ما ذكرنا
~~أن الغنى شرط عندنا والغني بالملك والعبد لا ملك له
# وعند الشافعي ليس بشرط
# وأما العقل والبلوغ فليسا بشرط الوجوب عند أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد وزفر شرط حتى إن الصبي والمجنون إذا كان لهما PageV01P334 نصاب
~~معين وليس للأب مال فإنه يجب صدقة الفطر عليهما
# عندهما يؤدي الأب والوصي ولا ضمان عليهما إذا أديا
# وعند محمد و زفر لا يجب لأن فيها معنى العبادة
# وهما يقولان إن فيها معنى العبادة والمؤونة ولا يمكن الجمع بينهما في
~~حالة واحدة في حق شخص واحد في حكم واحد فوجب اعتبار المؤونة في بعض الأحكام
~~ومعنى العبادة في البعض عملا بالدلائل بقدر الإمكان فقالا بالوجوب اعتبارا
~~بالمؤونة
# وأما بيان من يجب عليه صدقة الفطر بسبب الغير فنقول كل من كان من أهل
~~وجوب صدقة الفطر على نفسه وله ولاية كاملة على من كان من جنسه وتجب مؤونته
~~ونفقته فإنه ms182 تجب عليه صدقة فطره
# وإلا فلا لأنه إذا كان بهذه الصفة كان رأسه بمنزلة رأسه في الذب والنصرة
~~فكما وجب عليه صدقة فطر رأسه تجب صدقة فطر ما هو في معنى رأسه
# إذا ثبت هذا فنقول يجب على الأب صدقة فطر أولاده الصغار إذا كان غنيا ولا
~~مال لهم لوجود الولاية والمؤونة بطريق الكمال
# وكذا إذا كانوا مجانين لما قلنا
# وإذا كان لهم مال يجب عليهم عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد وزفر على
~~الأب الغني على ما مر
# وأما الجد حال عدم الأب إذا كان غنيا هل تجب عليه صدقة فطر ابن ابنه على
~~جواب ظاهر الرواية لا يجب لأنه ليس له ولاية مطلقة فإنه محجوب بالأب بمنزلة
~~الإخوة الصغار الفقراء ولا تجب PageV01P335 صدقة فطرهم على الأخ الغني
~~الكبير لما قلنا
# وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة أنه تجب لما قلنا
# فإن كان حيا ولكنه فقير ولهم جد غني لا يجب على الجد في الروايات كلها
~~لأنه لا ولاية له حال قيام الأب وإن كان يجب عليه المؤونة
# وعند الشافعي يجب
# ولا يجب على الوصي وإن كان له ولاية لأنه لا يجب عليه النفقة
# وأما أولاده الكبار إذا كانوا فقراء زمنى فإنه لا يجب عليه صدقة فطرهم
~~عندنا
# وعند الشافعي يجب
# وكذلك الأب الفقير لا يجب على الابن صدقة فطره وكذلك الزوجة خلافا
~~للشافعي لأن عنده تنبني على المؤونة لا غير وعندنا على المؤونة والولاية
~~جميعا ولا ولاية في حق هؤلاء وإن كان يجب النفقة
# فأما الأب الفقير إذا كان مجنونا فإنه تجب صدقة فطره على ابنه لوجود
~~الولاية والمؤونة جميعا
# ولا يجب على الأب صدقة فطر الجنين لأنه ليس له ولاية كاملة عليه لأنه لا
~~تعرف حياته
# وعلى هذا يجب على المولى صدقة فطر عبيده وإمائه إذا كانوا للخدمة
# وكذلك أمهات أولاده ومدبريه سواء كان عليهم دين أو لم يكن إذا كان المولى
~~غنيا لما قلنا من اجتماع الولاية والمؤنة
# PageV01P336 فأما المكاتب والمكاتبة والمستسعي فلا يجب عليه ms183 صدقة فطرهم
~~لأنه لا يجب عليه نفقتهم ولا تجب عليهم لأنه لا ملك لهم
# وأما العبد إذا كان كافرا فإنه تجب على المولى صدقة فطره عندنا خلافا
~~للشافعي لما قلنا من الولاية والنفقة
# والعبد المشترك بين اثنين لا تجب صدقة فطره على الموليين لأنه ليس لكل
~~واحد منهما ولاية كاملة
# فإما إذا كانوا عبيدا بين رجلين فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف لا يجب
~~عليهما صدقة فطرهم
# وعند محمد إن كانوا بحال لو قسموا أصاب كل واحد منهما عبدا كاملا تجب
~~عليه صدقة فطره
# وهذا بناء على أصل أن العبد لا يقسم عند أبي حنيفة قسمة جمع فلا يكون لكل
~~واحد منهما عبد كامل وعند محمد يقسم قسمة جمع فيكون لكل واحد منهما عبد
~~كامل من حيث المعنى وأبو يوسف يرى القسمة لكن قبل القسمة لم يكن لكل واحد
~~منهما ولاية كاملة
# وأما مقدار الواجب فنقول نصف صاع من حنطة أو صاع من شعير أو تمر عندنا
# وقال الشافعي من البر صاع أيضا وروى حديثا لكنه غريب فلا يقبل بمقابلة ما
~~روينا وهو مشهور
# وأما الزبيب فقد ذكر في الجامع الصغير عن أبي حنيفة نصف صاع لأن الغالب
~~أن قيمته مثل قيمة البر في ديارهم
# وروى الحسن عن أبي حنيفة صاعا وهو قول أبي يوسف ومحمد لما روي عن أبي
~~سعيد الخدري أنه قال كنا نخرج زكاة الفطر على عهد PageV01P337 رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم صاعا من طعام أو صاعا من زبيب وكان طعامنا الشعير
# وقد قال أصحابنا إن دقيق الحنطة والشعير وسويقهما مثلهما لما روي في
~~الحديث أدوا مدين من قمح أو دقيق
# وأما الإقط فيعتبر فيه القيمة عندنا خلافا لمالك
# وما سوى ذلك فيعتبر قيمته بقيمة الأشياء المنصوص عليها بأن أدى الدراهم
~~أو العروض والثمار ونحوها
# ولو أدى بعض المنصوص عليه وقيمته تبلغ قيمة كله بأن أدى ربع صاع من حنطة
~~جيدة مكان النصف أو نصف صاع من شعير جيد مكان صاع من شعير لا يجوز عن ms184 الكل
~~بل يقع عن نفسه وعليه تكميل الباقي لأن الجودة لا قيمة لها في أموال الربا
# وفي الزكاة لو أدى شاة سمينة مكان شاتين جاز لأن الجودة فيها متقومة
# فبقدر الشاة الوسط تجزىء عن الشاة وقيمة الجودة عن الأخرى
# ثم مقدار الصاع ثمانية أرطال عندنا
# وقال أبو يوسف والشافعي خمسة أرطال وثلث رطل لأن صاع أهل المدينة كذلك
~~وتوارثوه خلفا عن سلف
# لكنا نقول ما ذكرنا صاع عمر ومالك من فقهاء المدينة قال إن صاع المدينة
~~أخرجه عبد الملك بن مروان فأما قبله كان ثمانية أرطال فكان العمل بصاع عمر
~~أولى
# PageV01P338 ثم روى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه يعتبر الصاع وزنا وهو
~~ثمانية أرطال
# وروى ابن رستم عن محمد أنه يعتبر كيلا حتى لو أدى أربعة أمناء من غير كيل
~~لا يجوز
# وأما وقت الوجوبفعند أصحابنا وقت الفجر الثاني من يوم الفطر
# وعلى قول الشافعي ليلة الفطر
# وفائدة الخلاف أن من ولد له ولد قبل طلوع الفجر تجب عليه صدقة فطره ومن
~~ولد له بعد ذلك لا تجب ولو أسلم قبله تجب عليه وبعده لا وكذلك الفقير إذا
~~أيسر قبله تجب ولو افتقر الغني قبله لا تجب
# وعند الشافعي على عكس هذا
# والصحيح قولنا لأنه تضاف الصدقة إلى الفطر وهو يوم العيد
# ولو عجل صدقة الفطر على يوم الفطر ذكرالكرخيأنه إذا عجل بيوم أو يومين
~~جاز ولم يذكر أنه لو عجل بأكثر من ذلك هل يجوز
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجوز التعجيل بسنة وسنتين وعن خلف بن أيوب
~~أنه يجوز التعجيل بشهر لا غير
# وعن الحسنأنه قال لا يجوز التعجيل ولا يجوز دون يوم الفطر ولو لم يؤد يوم
~~الفطر تسقط عنه
# والصحيح رواية الحسن بن زياد لأن سبب الوجوب هو رأس يمونه لولايته عليه
~~والوقت شرط الوجوب والتعجيل بعد سبب الوجوب جائز كما في الزكاة
# PageV01P339 وأما وقت الأداءفهو يوم الفطر من أوله إلى آخره ثم بعده يسقط
~~الأداء ويجب القضاء عند بعض أصحابنا
# وعند بعضهم وهو ms185 الأصح أنها تجب وجوبا موسعا لكن المستحب أن يؤدي قبل
~~الخروج إلى المصلى حتى لا يحتاج الفقير إلى الكسب والسؤال يوم العيد فيتمكن
~~من أداء صلاة العيد فارغ القلب عن القوت على ما قال عليه السلام اغنوهم عن
~~المسألة في مثل هذا اليوم
# وأما مكان الأداءروي عن محمد أنه قال زكاة المال من حيث المال وصدقة
~~الفطر عن نفسه وعبيده من حيث هو
# وروي عن أبي يوسف أنه يؤدي عن نفسه من حيث هو وعن عبيدة من حيث هم
# والأول أصح لأن صدقة الفطر لا تعلق لها بالمال حتى إذا هلك المال بعد
~~الوجوب لا تسقط الفطرة بخلاف الزكاة والله أعلم
# PageV01P340
# | كتاب الصوم
# اعلم أن الصوم نوعان لغوي وشرعي فاللغوي هو الإمساك عن أي شيء كان من
~~الكلام والطعام والشراب والجماع والعلف وغيرها قال الله تعالى @QB@ إني
~~نذرت للرحمن صوما @QE@ أي صمتا وقال النابغة خيل صيام وخيل غير صائمة تحت
~~العجاج وأخرى تعلك اللجما والصوم الشرعي هو الإمساك عن الأكل والشرب
~~والجماع قال الله تعالى @QB@ فالآن باشروهن وابتغوا @QE@ إلى أن قال @QB@
~~ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ أمسكوا عن هذه الأشياء
# ثم الصوم الشرعي أربعة عشر نوعا ثمانية منها مذكورة في كتاب الله تعالى
~~أربعة منها متتابعة وهي صوم رمضان وصوم كفارة الظهار وصوم كفارة القتل وصوم
~~كفارة اليمين وأربعة منها صاحبها بالخيار إن شاء تابع وإن شاء فرق وهي قضاء
~~صوم رمضان وصوم المتعة وصوم جزاء الصيد وصوم كفارة الحلق
# وستة مذكورة في السنة وهي صوم كفارة الفطر في شهر رمضان PageV01P341 عمدا
~~وصوم النذر وصوم التطوع والصوم الواجب باليمين بقول الرجل والله لأصومن
~~شهرا وصوم الاعتكاف وصوم قضاء التطوع بالإفطار
# وهذا قول عامة العلماء
# وقد خالف الشافعي في هذه الجملة في ثلاثة مواضع أحدها قال إن صوم كفارة
~~اليمين ليس بمتتابع
# والثاني قال إن صوم الاعتكاف ليس بواجب
# والثالث قال لا يجب قضاء صوم التطوع
# ثم للصوم أركان وشروط وسنن وآداب
# فنبدأ بالشروط فنقول للصوم شروط بعضها للوجوب وبعضها شرط ms186 صحة الأداء
# فمنها الوقت وهو شرط الوجوب في حق الصوم الواجب وشرط الأداء في حق
~~الصيامات كلها
# وهو اليوم من وقت طلوع الفجر إلى وقت غروب الشمس قال الله تعالى @QB@ ثم
~~أتموا الصيام إلى الليل @QE@
# ثم الصوم نوعان فرض وتطوع
# فوقت التطوع هو الأيام كلها لكن الصوم في بعض الأيام مكروه وفي بعضها
~~مستحب وفي بعضها سنة حتى لو صام في الأيام المنهي عنها فإنه يقع جائزا حتى
~~لا يجب عليه القضاء
# أما الصوم المكروه فأنواع PageV01P342 منها صوم ستة أيام في كل سنة صوم
~~يوم النحر وصوم أيام التشريق ويوم الفطر ويوم الشك بنية رمضان أو بنية
~~مترددة بأن نوى الصوم عن رمضان إن كان من رمضان وإن لم يكن فعن التطوع وهذا
~~مكروه قال النبي عليه السلام من صام يوم الشك فقد عصى أبا القاسم وقد قام
~~الدليل على أن الصوم فيه عن واجب آخر أو عن التطوع مطلقا لا يكره ثبت أن
~~المكروه ما قلنا
# وإنما لا يكره عن مطلق التطوع على وجه لا يعلم العوام ذلك كيلا يعتادوا
~~الصوم فيه فيظنه الجهال زيادة على رمضان
# وكذا صوم الصمت مكروه في الأوقات كلها بأن يصوم ويمسك عن الكلام والطعام
~~جميعا لأن هذا تشبه بالمجوس فإنهم يفعلون هكذا
# وكذا صوم يوم السبت مفردا مكروه لأن هذا تشبه باليهود
# وكذا صوم يوم عاشوراء مفردا مكروه عند بعض أصحابنا لأنه تشبه باليهود
# وأما صوم يوم عرفة في حق الحاج فإن كان يضعفه عن الوقوف بعرفة ويخل
~~بالدعوات فإن المستحب له أن يترك الصوم لأن صوم يوم عرفة يوجد في غير هذه
~~السنة فأما الوقوف بعرفة فيكون في حق عامة الناس في سنة واحدة وأما إذا كان
~~لا يخالف الضعف فلا بأس به
# وأما في حق غير الحاج فهو مستحب لأن له فضيلة على عامة الأيام
# والصوم قبل رمضان بيوم ويمين مكروه أي صوم كان لقوله عليه السلام لا
~~تتقدموا الشهر بصوم يوم ولا بصوم يومين إلا أن يوافق صوما كان يصومه ms187 أحدكم
~~وإنما كره خوفا من أن يظن أنه زيادة على صوم رمضان إذا اعتادوا ذلك ولهذا
~~قال أبو يوسف إنه يكره أن يوصل PageV01P343 برمضان صوم شوال ستة أيام تطوعا
~~وروي عن مالك أنه قال يكره ذلك وما رأيت أحدا من أهل العلم والفقه يصوم ذلك
~~ولم يبلغنا من السلف وكانوا يكرهون ذلك لما ذكرنا
# وكذلك يكره صوم الوصال وهو أن يصام في كل يوم دون ليلته وهو صوم الدهر
~~الذي ورد النهي عنه لقوله عليه السلام لا صيام لمن صام الدهر
# ومعنى الكراهة أنه يضعف عن أداء العبادات وعن الكسب الذي يحتاج إليه في
~~الجملة ولهذا أشار النبي عليه السلام لما نهى عن صوم الوصال فقيل له إنك
~~تواصل فقال إني لست كأحدكم إني أبيت عند ربي يطعمني ويسقيني
# وأما صوم يوم الاثنين وحده وكذا صوم يوم الخميس وحده وكذا صوم يوم الجمعة
~~وحده فإنه لا يكره وقال بعضهم يكره لأنه خص هذه الأيام من بين سائرها
# وعامة العلماء قالوا بل هو مستحب لأن لهذه الأيام فضيلة فكان تعظيمها
~~بالصوم مستحبا وإنما يكره إذا كان فيه تشبه بغير أهل القبلة ولم يوجد في
~~هذه الصيامات
# وأما صوم وإفطار يوم فهو مستحب على ما روي أنه صوم داود عليه السلام كان
~~يفطر يوما ويصوم يوما
# وصوم الأيام البيض مستحب وسنة لكثرة الأحاديث فيه
# وأما صوم الفرض فنوعان عين ودين فالعين هو صوم رمضان
# وصوم الدين هو سائر الصيامات من قضاء رمضان والكفارات والنذور المطلقة
~~ونحوها فسائر الأيام وقت لها سوى خمسة أيام يوم PageV01P344 النحر وأيام
~~التشريق ويوم الفطر لأن صوم هذه الأيام ناقص والواجب عليه صوم كامل فلا
~~يتأدى بالناقص
# وصوم المتعة لا يجوز عندنا في هذه الأيام
# وعند الشافعي يجوز في أيام التشريق دون يوم النحر
# والنذر بالصوم في هذه الأيام جائز عندنا خلافا لزفر والشافعي لأنه وجب
~~ناقصا فيجوز أن يتأدى ناقصا
# ولو شرع في الصوم في هذه الأيام ففي ظاهر الرواية لا يلزم بالشروع
# وروي عن أبي يوسف ms188 ومحمد أنه يلزم
# والصحيح ظاهر الرواية لأن صاحب الحق وهو الله تعالى أمره بالإفطار بعد
~~الشروع ومن أتلف حق غيره بإذنه لا يجب عليه الضمان
# وفي الشروع في الأوقات المكروهة في الصلاة عن أبي حنيفة روايتان وأشهرهما
~~أنه يلزمه القضاء بخلاف الصوم والفرق معروف
# وأما صوم رمضان فوقته رمضان
# وإنما يعرف برؤية الهلال إن كانت السماء مصحية
# وإن كانت متغيمة فإنه يكمل شعبان ثلاثين يوما ثم يصوم عن رمضان لما روي
~~عن النبي عليه السلام أنه قال صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم
~~فأكملوا شعبان ثلاثين يوما ثم صوموا
# فإذا كانت السماء مصحية ورأى الناس الهلال فإنه يجب عليهم الصوم
# وأما إذا رأى واحد وشهد عند القاضي فإن القاضي لا يقبل شهادة PageV01P345
~~الواحد والاثنين ما لم يدخل في حد التواتر بأن شهد جماعة كبيرة من محال
~~مختلفة
# هذا إذا كان الشهود من المصر
# وإن كانوا من خارج المصر ذكر الطحاوي وقال يقبل خبر الواحد لأن المطالع
~~مختلفة في حق الظهور لصفاء الهواء في خارج المصر
# وفي ظاهر الرواية لم يفصل لأن المطالع لا تختلف إلا عند المسافة البعيدة
~~الفاحشة
# وإن كانت السماء متغيمة فإنه يقبل خبر الواحدة العدل ذكرا كان أو أنثى
~~حرا كان أو عبدا محدودا في القذف أو لا بعد ما تاب وصار عدلا لأن هذا من
~~باب الإخبار دون الشهادة يلزم الشاهد الصوم فيتعدى إلى غيره لكنه من باب
~~الدين فيشترط فيه العدالة
# ولو رد القاضي شهادة الواحد لتهمة الفسق إذا كانت السماء متغيمة أو
~~لتفرده إذا كانت السماء مصحية وإن كان عدلا فإنه يجب عليه أن يصوم ذلك
~~اليوم
# ولو أفطر بالجماع لا يلزمه الكفارة عندنا خلافا للشافعي وهي مسألة معروفة
# وأما هلال شوال فلا يقبل إلا شهادة رجلين أو رجل وامرأتين لأن هذا من باب
~~الشهادة لما فيه من نفع للشاهد وهو سقوط الصوم عنه
# وأما هلال ذي الحجة فقد قالوا يشترط شهادة رجلين لأنه يتعلق به حكم شرعي
~~وهو وجوب الأضحية
# والصحيح أنه ms189 يقبل فيه شهادة الواحد لأن هذا من باب الخبر فإنه يلزم
~~المخبر ثم يتعدى إلى غيره
# PageV01P346 وهذا إذا كانت السماء متغيمة
# فإن كانت مصحية فلا يقبل إلا التواتر كما ذكرنا في رمضان
# ولو رأوا الهلال قبل الزوال أو بعده فهو لليلة المستقبلة عند أبي حنيفة
~~ومحمد
# وقال أبو يوسف إذا كان قبل الزوال أو بعده إلى وقت المصر فهو لليلة
~~الماضية أما إذا كان بعد العصر فهو لليلة المستقبلة بلا خلاف
# وفيه خلاف بين الصحابة فقد روي عن عمروابن مسعود وأنس مثل قولهما وروي عن
~~عمر في رواية أخرى وهو قول علي وعائشة مثل قول أبي يوسف
# ومن الشروط النية وهي شرط صحة الأداء لأن الصوم عبادة فلا تصح بدونه
~~النية ثم الكلام في كيفية النية وفي وقت النية
# أما كيفية النية فينظر إن كان الصوم عينا يكفيه نية مطلق الصوم حتى لو
~~صام رمضان بنية مطلق الصوم يقع على رمضان
# وكذا في صوم التطوع إذا صام مطلقا خارج رمضان يقع عن النفل لأن الوقت
~~متعين للنفل شرعا
# وكذا في النذر إذا كان الوقت معينا بأن نذر صوم شهر رجب ونحوه إذا صام
~~مطلقا فيه يقع عن المنذور
# وهذا عندنا
# وعندالشافعي صوم الفرض والواجب لا يصح بدون نية الفرض والواجب وأما
~~التطوع فيصح بمطلق النية
# PageV01P347 والصحيح قولنا لأن مطلق النية كاف لصيرورة العمل لله تعالى
~~وإنما يعتبر الوصف لتعيين الوقت لذلك الصوم فإذا كان الوقت متعينا فلا حاجة
~~إلى التعيين
# وأما إذا صام بنية التطوع في رمضان أو في النذر الذي تعين وقته فإنه يقع
~~عن الفرض وتلغو نية التطوع عندنا خلافا للشافعي لأن الوقت قابل لأصل الصوم
~~غير قابل لوصفه فبطلت نية الوصف وتعتبر نية الأصل وهي كافية لصيرورة العمل
~~لله تعالى
# ولو صام بنية واجب آخر من القضاء والنذورة والكفارات في رمضان يقع عن
~~رمضان أيضا عندنا خلافا له
# ولو كان ذلك في النذر المعين يقع عما نوى لأن صوم رمضان تعين بتعيين
~~الشرع فظهر التعيين مطلقا لكمال ms190 الولاية فظهر في حق نسخ سائر الصيامات وأما
~~في النذر فقد تعين بولاية قاصرة فيظهر تعيينه في حقه وهو صوم التطوع ولا
~~يظهر في الواجبات التي هي حق الله تعالى في هذه الأوقات فبقيت الأوقات محلا
~~لها
# هذا الذي ذكرنا في حق المقيم
# فأما في حق المسافر فإن صام مطلقا يقع عن رمضان
# وإن صام بنية واجب آخر يقع عما نوى عند أبي حنيفة وعندهما يقع عن رمضان
~~وإن صام بنية التطوع فعن أبي حنيفة روايتان
# وأما المريض فإذا صام مطلقا يقع عن رمضان وإذا صام بنية التطوع قال
~~مشايخنا بأنه يقع عن الفرض بخلاف المسافر لأنه إذا قدر على الصوم صار
~~كالصحيح وذكر الكرخي ههنا وسوى بين المريض والمسافر
# وكذا روي عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه يقع عن التطوع
# PageV01P348 وأما صوم الدين من القضاء والنذور المطلقة والكفارات إذا نوى
~~خارج رمضان مطلقا ولم ينو صوم القضاء أو الكفارة فإنه لا يقع عنه لأن خارج
~~رمضان متعين للنفل عند بعض مشايخنا وعند بعضهم هو وقت الصيامات كلها على
~~الإبهام وإنما يتعين بالتعيين فكانت نية الوصف لتعيين الوقت لا لتصير عبادة
# وأما وقت النية فالأفضل أن ينوي من الليل أو مقارنا لطلوع الفجر في
~~الصيامات كلها
# فأما إذا نوى بعد طلوع الفجر فإن كان الصوم دينا فلا يجوز بالإجماع وإن
~~كان الصوم عينا فيجوز عندنا سواء كان فرضا أو نذرا أو تطوعا
# وقال الشافعي لا يجوز إلا في التطوع
# وقال مالك لا يجوز في التطوع أيضا
# ولو صام بنية بعد الزوال في التطوع لا يجوز عندنا خلافا للشافعي وبعض
~~أصحابه قالوا لا يجوز
# والصحيح قولنا لأنه ما وجد الإمساك لله تعالى في وقت الغداء ووقت الغداء
~~من وقت طلوع الفجر إلى وقت الزوال يختلف باختلاف أحوال الناس والصوم هو
~~الإمساك عن الغداء وتأخير العشاء إلى الليل وبعد الزوال لا يجوز لأنه لم
~~يوجد الإمساك عن الغداء لله تعالى
# فأما في صوم الدين فلا يجوز لأنه إذا لم ينو من ms191 الليل تعين اليوم وقتا
~~للتطوع شرعا فلا يملك تغييره وفي الليل لم يتعين فصح منه تعيين المحتلم
~~بالنية فهو الفرق بينهما
# ومن الشروط الطهارة عن الحيض والنفاس وهو شرط صحة الأداء لا شرط الوجوب
~~فإن صوم رمضان يجب PageV01P349 على الحائض والنفساء حتى يجب القضاء عليهما
~~خارج رمضان لكن لا يصح الأداء لأن الطهارة عن الحيض والنفاس شرط صحة الصوم
~~كما أن الطهارة عن جميع الأحداث شرط صحة الصلاة
# عرفنا ذلك بإجماع الصحابة رضي الله عنهم
# وأما الإسلام فهو شرط وجوب الصوم وسائر العبادات عندنا خلافا للشافعي
# وهو شرط صحة الأداء بلا خلاف
# ولقب المسألة أن الكفار غير مخاطبين بشرائع هي عبادات عندنا خلافا له
# وأما العقل فليس بشرط الوجوب ولا بشرط الأداء حتى قلنا إن صوم رمضان يجب
~~على المجنون فإنه إذا جن في بعض الشهر ثم أفاق يلزمه القضاء عندنا خلافا
~~للشافعي
# ولو استوعب الشهر ثم أفاق لا يلزمه القضاء لأن في وجوب القضاء عليه حرجا
~~لأن الجنون الطويل قلما يزول فيضاعف عليه القضاء فيحرج
# وعلى هذا قلنا إن الإغماء
# قل أو كثر لا يمنع وجوب القضاء وكذا المرض لأن الاستغراق في الإغماء نادر
# وكذا قلنا إن الحيض لا يمنع وجوب قضاء الصوم ويمنع وجوب قضاء الصلاة لأنه
~~ليس في وجوب قضاء صوم عشرة أيام في سنة حرج وفي قضاء عشرة أيام كل يوم خمس
~~صلوات في شهر واحد حرج فافترقا
# ولو كان مفيقا فنوى الصوم من الليل ثم جن فإنه يجوز صومه ذلك اليوم لأنه
~~وجد منه النية من الليل فصار كوجودها في النهار
# PageV01P350 ولا يجوز صومه اليوم الثاني وإن أمسك لأنه لم يوجد منه النية
~~لأن المجنون ليس من أهل النية
# فأما البلوغ فشرط الوجوب وليس بشرط الأداء
# وعلى هذا لا يجب الصوم على الصبي لأن في وجوب القضاء عليه ومدة الصبا مدة
~~طويلة إيقاعه في الحرج
# وإذا كان عاقلا يصح منه الصوم لأنه من أهل النية والاختيار حتى صح منه
~~الإسلام لكن لا يجب عليه الصوم ms192 لأن الشرع أسقط حقوقه عنه نظرا له لقصور
~~عقله
# وأما ركن الصوم فهو الإمساك عن الأكل والشرب والجماع قال الله تعالى @QB@
~~فالآن باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط
~~الأبيض من الخيط الأسود من الفجر ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ أباح هذه
~~الجملة في الليالي ثم أمر بالإمساك عن هذه الجملة في النهار فمتى وجد الركن
~~مع وجود ما ذكرنا من الشرائط من الأهلية والوقت وغير ذلك يكون صوما شرعيا
~~فيجب عليه عبادة الله تعالى
# إذا ثبت هذا فنقول من شرع في الصوم في وقته ونوى الإمساك لله تعالى انعقد
~~فعله صوما شرعيا فيجب عليه الإتمام ويحرم عليه الإفطار سواء كان في صوم
~~الفرض أو في التطوع لأنه إبطال العمل لله تعالى وأنه منهي عنه لقوله تعالى
~~@QB@ ولا تبطلوا أعمالكم @QE@
# PageV01P351 وعند الشافعي في صوم التطوع لا يجب عليه الإتمام لأنه غير
~~مقدر عنده فيكون ما أدى عبادة بنفسه
# فأما إذا شرع في الصوم على ظن أنه عليه ثم تبين أنه ليس عليه فالأفضل له
~~أن يمضي فيه ولا يفطر ولو أفطر لا قضاء عليه وهذا عندنا
# وعلى قول زفر يجب عليه المضي والقضاء إذا أفسده
# وفي الحج يلزمه بالشروع تطوعا سواء كان معلوما أو مظنونا والفرق بينهما
~~أن الظن في باب الحج نادر وفي باب الصوم والصلاة ليس بنادر فكان في إيجاب
~~المعنى والقضاء حرج لكثرة وجوده ههنا بخلاف الحج
# وإذا ثبت أن ركن الصوم ما ذكرنا ففواته وفساده بوجود ضده وهو الأكل
~~والشرب والجماع لأنه لا بقاء للشيء مع ضده
# وهذا هو القياس المحض ولهذا إن من أكل أو شرب أو جامع ناسيا لصومه فإنه
~~يفسد صومه قياسا وهو قول مالك
# وعامة العلماء قالوا لا يفسد استحسانا للأثر المعروف في باب الناس تم على
~~صومك فإنما أطعمك الله وسقاك
# ولهذا قال أبو حنيفة لولا قول الناس لقلت يقضي ذكر ذلك في الجامع الصغير
~~أي لولا قول الناس إنه خالف الأثر لقلت يقضي
# وبعض السلف ms193 فرق بين الأكل والشرب وبين الجماع ناسيا وقال يفسد صومه في
~~الجماع لأن الحديث ورد في الأكل والشرب دون الجماع
# والصحيح أنه لا فرق بينهما لأن الحديث معلول بمعنى يقتضي التسوية بينهما
~~وهو أنه فعل سماوي غير مضاف إليه حيث قال PageV01P352 فإنما أطعمك الله
~~وسقاك فكان وجوده كعدمه
# ولو دخل الذباب حلقه وهو ذاكر لصومه لا يفسد لأنه مغلوب فيه فيكون بمعنى
~~الناسي
# وكذلك لو نظر إلى فرج امرأة شهوة فأمنى أو تفكر فأمنى لا يفسد صومه لأنه
~~حصل الإنزال لا بصنعه فلا يكون شبيه الجماع لا صورة ولا معنى
# وكذلك لو دخل الغبار أو دخل الدخان أو الرائحة في حلقه لأنه لا يمكنه
~~الامتناع عنه فيكون في معنى الناس
# وكذلك لو بقي بلل بعد المضمضة وابتلعه مع البزاق أو ابتلع البزاق الذي
~~اجتمع في فيه لا يفسد صومه لما قلنا
# ولو بقي بين أسنانه شيء فابتلعه ذكر في الجامع الصغير وقال لا يفسد صومه
~~ولم يقدره بشيء
# وعن أبي يوسف أن الصائم إذا كان بين أسنانه لحم فابتلعه متعمدا فعليه
~~القضاء دون الكفارة
# وعن بن أبي مالك ما هو توفيق بين الروايتين قال إن كان مقدار الحمصة أو
~~أكثر فإنه يفسد صومه
# ولو أكله متعمدا فعليه القضاء وليس عليه الكفارة وإن كان أقل من ذلك لا
~~يفسد صومه لأنه لا يمكنه الاحتراز عنه كالريق
# وقال زفر يلزمه الكفارة لأنه من جنس ما يتعلق به الكفارة إلا أنه متغير
~~فصار كاللحم المنتن
# والصحيح قولنا إنه لا كفارة عليه لأنه غير مقصود بالأكل فصار PageV01P353
~~شبهة كما إذا أكل الطين
# ولو أكره على الإفطار فأكل يفسد صومه لأنه وجد ما يضاده وهذا ليس بنظير
~~الناسي لأن الإكراه على الإفطار ليس بغالب فلا يكون في وجوب القضاء حرج
# فأما إذا أوجد في حلقة وهو مكروه ذاكر للصوم يفسد صومه عندنا وعند
~~الشافعي لا يفسد صومه لأنه أعذر من الناسي
# ولكنا نقول إن هذا نادر وليس بغالب
# وكذلك الصائم إذا فتح فاه ورفع رأسه ms194 إلى السماء فوقع قطرة من المطر في
~~حلقه يفسد صومه لأنه نادر
# وكذلك إذا وجد في حلق النائم يفسد صومه لأنه نادر
# وكذلك لو جومعت النائمة أو المجنون يفسد صومها بخلاف الناسية والناسي لأن
~~هذا ليس في معناهما لأنه لا يكثر وجوده خصوصا في حالة الصوم
# ولو تمضمض فوصل الماء إلى حلقه فإن لم يكن ذاكرا للصوم لا يفسد صومه لأنه
~~في معنى الناسي وإن كان ذاكرا لصومه يفسد صومه عندنا
# وعند الشافعي لا يفسد لأنه خاطىء والخاطىء معذور كالناسي
# ونحن نقول بأنه ليس كالناسي لأنه يمكنه أن لا يبالغ في المضمضة فلا يعذر
# ثم اعلم أن فساد الصوم يتعلق به أحكام من وجوب القضاء ووجوب الكفارة
~~ووجوب إمساك بقية اليوم ونحوها
# PageV01P354 أما وجوب القضاء فيتعلق بمطلق الإفساد سواء كان بعذر أو بغير
~~عذر وجد الإفساد من حيث الصورة أو من حيث المعنى فيه شبهة الإباحة أو حرام
~~من كل وجه وذلك بوصول شيء من الخارج إلى الجوف
# بيانه أن من أكل حصاة أو نواة أو ترابا يفسد صومه وعليه القضاء لوجود
~~الأكل صورة لا من حيث المعنى فإنه لم يحصل به قوام البدن ودفع الجوع والعطش
# وكذلك لو طعن برمح ووقع الرمح فيه يفسد صومه لدخول شيء من الخارج إلى
~~الجوف فوجد الأكل صورة ولا معنى
# فأما إذا طعن برمح ثم أخرجه من ساعته لا يفسد صومه لأنه لم يستقر في محل
~~الطعام
# ولهذا قالوا إن من ابتلع لحما مربوطا على خيط ثم انتزع من ساعته لا يفسد
~~صومه لأنه لم يستقر في محله حتى يعمل عمله في دفع الجوع
# ولو وصل إلى جوف الرأس بالإقطار في الأذن أو السعوط أو إلى البطن
~~بالاحتقان يفسد صومه لأنه يصل إلى جوفه بالحقنة وكذا بالسعوط والإقطار في
~~الأذن لأن جوف الرأس له منفذ إلى البطن
# وأما في الإقطار من الإحليل فلا يفسد الصوم عند أبي حنيفة وعندهما يفسد
~~وهذا ليس بخلاف من حيث الحقيقة لأنه لو وصل إلى الجوف يفسد بالإجماع ms195 ولو لم
~~يصل لا يفسد بالإجماع إلا أنهما أخذا بالظاهر فإن البول يخرج منه فيكون له
~~منفذ وأبو حنيفة يقول ليس له منفذ وإنما البول يترشح منه كما يترشح الماء
~~من الكوز الجديد والبول PageV01P355 يدفع ما أقطر في الإحليل من الترشح إلى
~~الجوف
# وروى الحسن عن أبي حنيفة مثل قولهما
# وهو الصحيح
# وأما الجائفة والأمة إذا داووهما فإن كان الدواء يابسا فلا يفسد لأنه لا
~~يصل إلى الجوف
# وأما إذا كان رطبا فيفسد عند أبي حنيفة وعندهما لا يفسد
# فأبو حنيفة اعتبر ظاهر الوصول بوصول المغذي إلى الجوف حقيقة
# وهما يعتبران الوصول بالمخارق الأصلي لا غير ويقولان في المخارق الأصلية
~~يتيقن الوصول فأما في المخارق العارض فيحتمل الوصول إلى الجوف ويحتمل
~~الوصول إلى موضع آخر لا إلى محل الغذاء والدواء فلا يفسد الصوم مع الشك
~~والاحتمال وأبو حنيفة يقول الوصول إلى الجوف ثابت ظاهرا فكفى لوجوب القضاء
~~احتياطا
# وعلى هذا إذا ذرعه القيء بغير فعله لا يفسد صومه وإن كان ملء الفم لقوله
~~عليه السلام ثلاث لا يفطرن الصائم القيء والحجامة والاحتلام
# وإن عاد شيء من القيء إلى جوفه
# فإن كان أقل من ملء الفم لا يفسد صومه بالإجماع
# وإن كان ملء الفم ذكر القدوري أن على قول أبي حنيفة ومحمد يفسد صومه وعلى
~~قول أبي يوسف لا يفسد
# وقال بعض مشايخنا في هذا الفصل على قول أبي يوسف لا يفسد
# PageV01P356 وعلى قول محمد لا يفسد ولم يذكر قول أبي حنيفة
# وما ذكره القدوري أثبت
# فأما إذا أعاده فإن كان ملء الفم يفسد صومه بالإجماع
# فأما إذا كان أقل من ملء الفم فعن أبي حنيفة وأبي يوسف روايتان
# وقال محمد ينقض صومه
# فأما إذا استقاء عمدا وأخرج بصنعه فإن كان ملء الفم ينتقض صومه بالإجماع
# وإن كان أقل من ملء الفم ذكر في ظاهر الرواية وقال إذا تقيأ عمدا يفسد
~~صومه ولم يفصل بين القليل والكثير
# وذكر الكرخي ههنا أنه إذا تقيأ عمدا وهو أقل من ملء الفم فطره وهو ms196 قول
~~محمد
# وروى الحسن عن أبي حنيفة إن كان ملء الفم يفطره وإن كان ما دونه لا يفطره
# وهكذا روي عن أبي يوسف
# فأما إذا عاد أو أعاد فعلى قول محمد لا يجيء هذا التفصيل لأن الصوم عنده
~~فسد بنفس الاستقساء
# وعلى قول أبي يوسف إن عاد لا يفسد وفي الإعادة عنه روايتان
# وهذا كله إذا كان ذاكرا للصوم
# وإن لم يكن ذاكرا لا يفسد صومه كالناسي
# ولو جامع امرأته فيما دون الفرج فأنزل يفسد صومه لوجود PageV01P357
~~الجماع من حيث المعنى دون الصورة
# ولو باشرها وأنزل يفسد أيضا لوجود اقتضاء الشهوة بفعله
# وكذلك لو استمنى بالكف فأنزل فإنه يفسد لأنه اقتضى شهوته بفعله
# ولو جامع البهيمة فأنزل يفسد صومه ولا يلزمه الكفارة لأنه وجد الجماع من
~~حيث الصورة والمعنى وعلى وجه القصور لسعة المحل فلا يكون نظيرا للجماع في
~~قبل المرأة
# ولو أولج في البهيم ولم ينزل لا يفسد بخلاف الإيلاج في الآدمي وقيل يفسد
~~كما في الإيلاج في الآدمي
# وكذلك الإفطار إذا كان بعذر يوجب القضاء
# والأعذار التي تبيح الإفطار للصائم ستة السفر والمرض الذي يزداد بالصوم
~~أو يقضي إلى الهلاك وحبل المرأة وإرضاعها إذا أضر بها أو بولدها والعطاش
~~الشديد والجوع الذي يخاف منه الهلاك
# والشيخ الفاني إذا كان لا يقدر على الصوم
# وأصله قوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر
~~@QE@
# ثم السفر المبيح للفطر هو السفر المبيح للقصر وهو مسيرة ثلاثة أيام
~~ولياليها سير الإبل ومشي الأقدام
# ويستوي الجواب بين أن يسافر قبل رمضان وبين أن يسافر بعد دخول رمضان
# سافر بعدما أهل في الحضر هلال رمضان
# والصحيح قول عامة الصحابة وعامة العلماء لأن النص مطلق وهو قوله تعالى
~~@QB@ أو على سفر @QE@ وكذلك الداعي إلى الرخصة وهو المشقة عام شامل
~~PageV01P358 وروي عن علي وعبد الله بن عباس أنهما كانا لا يبيحان الفطر إذا
~~للحالين جميعا
# ولكن الصوم في رمضان جائز في السفر عند عامة العلماء وهو مختلف بين
~~الصحابة عند بعضهم ms197 يجوز وعند بعضهم لا يجوز والإجماع المتأخر يرفع الخلاف
~~المتقدم
# واختلفوا في أن الصوم أفضل أم الإفطار فعندنا الصوم أفضل لأنه عزيمة
~~والإفطار رخصة إذا لم يلحقه مشقة
# وعند الشافعي الفطر أفضل لأنه عزيمة والصوم رخصة عنده
# وروي عن حذيفة بن اليمان وعروة بن الزبير وعائشة رضي الله عنهم مثل
~~مذهبنا
# وعن ابن عباس مثل مذهبه
# والصحيح مذهبنا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال من كانت له حمولة
~~يأوي إلى شبع فليصم رمضان حيث أدركه
# ومن أفطر لشيء من العذر ثم زال العذر فعليه القضاء بعدد الأيام التي يزول
~~عنه العذر فيها
# وليس عليه قضاء ما لم يزل العذر عنه فيها حتى إن المسافر إذا مات في
~~السفر والمريض قبل البرء لا يجب عليهما القضاء لأن العاجز لا يكلف وإن
~~أدركا بعدد ما فاتهما يلزمهما القضاء وإذا ماتا قبل القضاء يجب عليهما
~~الفدية
# والفدية أن يطعم لكل يوم مسكينا بقدر ما يجب في صدقة الفطر
# PageV01P359 لكن إن أوصى يؤدي الوصي من ثلث ماله وإن لم يوص وتبرع الورثة
~~جاز وإن لم يتبرعوا لا يلزمهم الأداء بل يسقط في حكم الدنيا
# وهذا عندنا خلافا للشافعي لما ذكرنا من الزكاة إذا مات من عليه الزكاة من
~~غير وصية بالأداء
# وأما إذا صح المريض أياما ثم مات يلزمه القضاء بعدد ما صح ولا يلزمه قضاء
~~جميع ما فاته في قول أصحابنا جميعا
# وذكر الطحاوي هذه المسألة على الاختلاف فقال عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~يلزمه قضاء الجميع إذا صح يوما واحدا
# وقال محمد يلزمه بقدر ما أدرك
# وهذا غلط وإنما نقل الطحاوي جواب
# | مسألة النذر
# وترك جواب هذه المسألة وتلك المسألة أن المريض إذا قال لله علي أن أصوم
~~شهرا فإن مات قبل أن يصح لم يلزمه شيء وإن صح يوما واحد لزم أن يوصي
~~بالإطعام لجميع الشهر عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد لا يلزمه إلا
~~مقدار ما صح فمحمد قاس إيجاب العبد بإيجاب الله تعالى وفي إيجاب الله ms198 تعالى
~~لا يلزمه لا بقدر ما صح فكذا في النذر
# وهما فرقا بينهما وبين الأمرين فرق ألا ترى أن من قال لله علي أن أحج ألف
~~حجة يلزمه وإن لم يكن في وسعه عادة والله تعالى ما أوجب إلا حجة واحدة
# وأما الكلام في وجوب الكفارة فإنها تتعلق بالإفطار الكامل صورة ومعنى في
~~رمضان مع وجود صفة العمدية وكونه حراما محضا ليس فيه شبهة الإباحة بأن أفطر
~~متعمدا ولا يباح له الإفطار بعذر ولا له شبهة الإباحة
# بيان ذلك PageV01P360 إذا جامع الصحيح المقيم عمدا في شهر رمضان فإنه
~~يلزمه الكفارة
# بحديث الأعرابي أنه قال هلكت وأهلكت فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ماذا صنعت فقال واقعت امرأتي في شهر رمضان وأنا صائم فقال له عليه السلام
~~اعتق رقبة
# وأما المرأة التي تجامع يلزمها الكفارة عندنا
# و للشافعيقولان في قول لا يلزمها الكفارة لأن النص ورد في الرجل دون
~~المرأة
# وفي قول تجب ويتحملها الرجل لأنه وجب عليها بسبب فعله
# والصحيح قولنا لأن الحكم تعلق بالجماع الحرام المفسد للصوم وقد وجد منها
~~ولهذا في باب الزنى يجب على كل واحد منهما الحد لاستوائهما في الزنى فكذا
~~هذا
# وأما في الأكل والشرب عمدا فتجب الكفارة عندنا
# وعند الشافعي لا تجب لأن النص ورد في الجماع بخلاف القياس فلا يقاس عليه
~~غيره
# وقلنا إنها تجب معقول المعنى وهو تكفير جناية إفساد الصوم من كل وجه وهذا
~~المعنى موجود في الأكل والشرب لأن الصوم هو الإمساك عن الأكل والجماع فكان
~~الإفساد بأحدهما نظير الإفساد بالآخر وإذا استويا في الإفساد فاستويا في
~~الإثم فيجب أن يستويا في وجوب الرافع للإثم
# ولو أولج ولم ينزل تجب الكفارة لأن الإيلاج هو الجماع فأما الإنزال حالة
~~الفراغ فلا عبرة به
# ولو أنزل فيما دون الفرج لا يجب الكفارة لأنه وجد الجماع معنى لا صورة
~~وفي المعنى قصور فكان دون الجماع في الجناية
# PageV01P361 ولو جامع البهيمة وأنزل لا تجب الكفارة لأنه قاصر من حيث
~~المعنى لسعة المحل ونحوها ms199
# وأما إذا جامع في الموضع المكروه عمدا فعلى قول أبي يوسف ومحمد تجب
~~الكفارة لأنه ملحق بالزنى عندهما في حق وجوب الحد ففي حق وجوب الكفارة أولى
# وعن أبي حنيفة روايتان في رواية الحسن عنه أنه لا يجب
# وفي رواية أبي يوسف عنه أن عليه الكفارة والغسل أنزل أو لم ينزل
# ولو جامع في شهر رمضان مرارا في ظاهر الرواية تلزمه كفارة واحدة ما لم
~~يكفر للأول
# ولو كفر ثم جامع ثانيا يلزمه كفارة أخرى
# وذكر في الكيسانيات أنه يلزمه كفارة واحدة من غير فصل
# وهذا عندنا
# وقال الشافعي يلزمه لكل يوم كفارة لأنه وجد في كل يوم إفساد كامل
# ولو أفسد بالجماع في رمضانين فعن أصحابنا روايتان في رواية يجب كفارتان
# وفي رواية كفار واحدة
# ولنا في المسألة طريقان أحدهما أن الكفارة تجب بطريق الزجر وأسباب الزجر
~~إذا اجتمعت لا يجب بها إلا زاجر واحد كما في الزنى إذا وجد مرارا لا تجب
~~إلا حد واحد
# والثاني أنها تجب بطريق التكفير ورفع الإثم ولكن الإفطار في اليوم الثاني
~~والثالث في الجناية فوق الإفطار في اليوم الأول لأنه انضمت PageV01P362
~~إليه جناية الإفطار وجناية الإصرار وإيجاب الكفارة لأدنى الجنايتين لا يصلح
~~للأعلى
# هذا الذي ذكرنا إذا لم يكن في الإفطار شبهة
# فأما إذا كان فيه شبهة فلا يجب فإن المسافر إذا صام في رمضان ثم جامع
~~متعمدا لا يلزمه الكفارة لأن فيه شبهة الإباحة لقيام السبب المبيح صورة وهو
~~السفر
# وكذلك إذا تسحر على ظن أن الفجر لم يطلع فإذا هو طالع أو أفطر على ظن أن
~~الشمس قد غربت فإذا هي لم تغرب لا تجب الكفارة لأنه خاطىء وإلا ثم عنه
~~مرفوع بالنص
# وكل من أكل أو شرب أو جامع ناسيا أو ذرعه القيء فظن أن ذلك يفطره فأكل
~~بعد ذلك متعمدا لا كفارة عليه لأن هذا شبهة في موضع الاشتباه لوجود المضاد
~~للصوم قال محمد إلا إذا بلغ الخبر أن أكل الناس والقيء لا يفسدان الصوم
~~فتجب عليه الكفارة ms200 لأن الظن في غير موضع الشبهة لا يعتبر
# فأما إذا احتجم فظن أن ذلك يفطره ثم أفطر متعمدا إن استفتى فقيها فأفتى
~~بالإفطار ثم أفطر متعمدا لا كفارة عليه لأن العامي يجب عليه تقليد العالم
~~فيصير ذلك شبهة
# ولو بلغه الحديث أفطر الحاجم والمحجوم روى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا
~~كفارة عليه لأنه اعتمد على الحديث وهو حجة في الأصل
# وروي عن أبي يوسف أنه تجب عليه الكفارة لأن العامي يجب عليه الاستفتاء من
~~المفتي دون العمل بظاهر الحديث لأنه قد يكون متروك الظاهر وقد يكون منسوخا
~~فلا يصير شبهة
# PageV01P363 وإن لمس امرأة بشهوة أو قبل امرأة بشهوة ولم ينزل فظن أن ذلك
~~يفطره فأكل عمدا يلزمه الكفارة لأن ذلك لا ينافي الصوم فيكون ظنا في غير
~~موضعه إلا إذا استفتى فقيها أو أول الحديث فأفطر على ذلك فلا كفارة عليه
~~وإن أخطأ ولم يثبت الحديث لأن ظاهره يعتبر شبهة
# فإن اغتاب فظن أن ذلك يفطره فأكد عمدا يلزمه الكفارة وإن بلغه الحديث
~~لأنه تأويل بعيد لأنه لا يراد به إفطار الصوم حقيقة والله أعلم
# وأما حكم وجوب إمساك بقية اليوم بعد الإفطار فعندنا كل من صار بحال لو
~~كان على تلك الحالة في أول النهار يجب عليه الصوم فإنه يجب عليه الإمساك في
~~الباقي سواء كان الصوم واجبا عليه في أول النهار يجب عليه الصوم فإنه يجب
~~عليه الإمساك في الباقي سواء كان الصوم واجبا عليه في أول النهار القيام
~~سبب الوجوب والأهلية ثم عجز عن الأداء لمعنى من المعاني كمن أفطر في رمضان
~~متعمدا أو اشتبه عليه يوم الشك فأفطر أو تسحر على ظن أن العجز لم يطلع وقد
~~طلع أو لم يكن الصوم واجبا عليه لعدم الأهلية أو لعذر العجز فأكل ثم زال
~~العذر وحدثت الأهلية كالمريض إذا صح والمسافر إذا قدم والمجنون إذا أفاق
~~والصبي إذا بلغ والكافر إذا أسلم والحائض إذا طهرت ونحوها
# وهو أحد قولي الشافعي وقال في قول آخر إن كل من ms201 وجب عليه الصوم ثم أفطر
~~لعذر أو لغير عذر يلزمه الإمساك
# وكل من لا يجب عليه الصوم فأفطر ثم صار بحال لو كان كذلك في أول النهار
~~يجب عليه الصوم فإنه لا يجب عليه الإمساك
# PageV01P364 قال ولهذا بالإجماع إن من قال لله علي أن أصوم اليوم الذي
~~يقدم فلان فيه
# فقدم فلان في اليوم بعدما أكل فيه لا يجب عليه الإمساك لما أنه لا يجب
~~عليه الصوم فيه
# والمعنى الجامع أن الإمساك بمنزلة الخلف عن الصوم في حق قضاء حرمة الوقت
~~فإن لم يكن الأصل واجبا لا يجب الخلف
# وقلنا يجب لأن الإمساك إنما يجب تشبها بالصائمين قضاء لحق الوقت بقدر
~~الإمكان لا خلفا ألا ترى أنه يجب القضاء خارج رمضان على الفطر الذي وجب
~~عليه الصوم خلفا عن الصوم الواجب فكيف يكون الإمساك خلفا عنه وفي هذا
~~المعنى يستوي الحال بين الوجوب وعدم الوجوب بخلاف مسألة النذر لأن ثمة
~~الصوم ما وجب بإيجاب الله تعالى حتى يجب الإمساك قضاء لحق الوقت بل يجب
~~بالنذر فهو الفرق بينه وبين سائر الفصول بخلاف الطاهرة إذا حاضت أو نفست في
~~حالة الصوم حيث لا تمسك لأنها ليست بأهل للصوم والتشبه بأهل العبادة لا يصح
~~من غير الأهل كحقيقة العبادة بخلاف هذا الفصول
# والله أعلم
# وأما بيان سنن الصوم وآدابه وما يكره فيه وما لا يكره فنقول إنما التسحر
~~سنة في حق الصائم على ما روي عن عمرو بن العاص عن النبي عليه السلام أنه
~~قال إن فصل ما بين صيامنا وصيام أهل الكتاب أكلة السحر
# ثم ينظر إن كان شاكا في طلوع الفجر إنه طلع أم لا ينبغي أن يدع التسحر
~~لأنه ربما طلع الفجر فيفسد صومه
# فأما إذا كان متيقنا أن الفجر لم يطلع فالمستحب أن يتسحر
# وإن كان أكثر رأيه أن الفجر لم يطلع ينبغي أن يدع الأكل أيضا PageV01P365
~~لما قلنا لكن لو تسحر لا يلزمه القضاء لأن بقاء الليل أصل وهو ثابت بغالب
~~الرأي وإنما الشك والاحتمال في طلوع ms202 الفجر فلا يجب القضاء بالشك والاحتمال
# ولو أن أكثر رأيه أن الفجر طالع فأكل عن الحسن عن أبي حنيفة أنه يلزمه
~~القضاء
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يلزمه القضاء لأن الأصل هو الليل فلا ينقل عنه
~~إلا بيقين
# والصحيح هو الأول لأن غالب الرأي دليل واجب العمل به
# ولو كان غالب ظنه أن الشمس قد غربت لا يسعه أن يفطر لاحتمال أن الشمس لم
~~تغرب ولو أفطر لا قضاء عليه لأن الغالب في حق العمل بمنزلة المتيقن
# ولو كان غالب ظنه أن الشمس لم تغرب ثم أفطر كان عليه القضاء لأن بقاء
~~النهار أصل والاحتمال في الغروب ولكن لا كفارة عليه خلافا لما قال بعض
~~الفقهاء أنه تجب الكفارة لأنه متيقن بالنهار
# والصحيح ما ذكرنا لأن احتمال الغروب قائم وإنه يكفي شبهة
# ولا بأس بأن يكتحل الصائم بالإثمد وغيره وإن وجد طعم ذلك في حلقه لا
~~يفطره خلافا لابن أبي ليلى
# وأصله ما روي عن أبي مسعود الأنصاري أن النبي عليه السلام خرج في رمضان
~~وعيناه مملوءتان كحلا كحلته أم سلمة
# ولأن العين لا منفذ بها إلى الجوف وما يجد في حلقه فذلك أثره لا عينه
# ويكره إدخال شيء مطعوم في الغم للذوق أو ليمضغه لصبي له لأنه ربما يصل
~~إلى جوفه منه شيء فيفطره ولكن لا يفسد صومه إلا أن PageV01P366 يصل إلى
~~جوفه شيء منه بيقين أو بغالب الرأي
# وكره أبو حنيفة أن يمضع الصائم العلك لأنه لا يؤمن من أن ينفصل منه شيء
~~فيدخل جوفه
# وقيل إنما يكره إذا كان متفتتا فأما إذا كان معجونا فلا يكره لأنه لا يصل
~~شيء منه إلى جوفه
# وقيل إنما لا يفسد إذا لم يكن متيقنا فأما إذا كان متيقنا فيفسد لأنه يصل
~~إلى جوفه شيء منه لا محالة
# ولا بأس للصائم أن يستاك رطبا كان أو يابسا مبلولا بالماء أو غير مبلول
~~في أول النهار أو في آخره
# وقال الشافعي يكره في آخر النهار
# وقال أبو يوسف يكره إذا كان ms203 مبلولا بالماء
# والصحيح ما ذكرنا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال خير خلال الصائم
~~السواك من غير فصل بين حال وحال
# ولا ينبغي للمقيم إذا سافر في بعض نهار رمضان أن يفطر لأنه تعين اليوم
~~للصوم لكونه مقيما في أوله
# ومثله لو أراد المسافر أن يقيم في مصر من الأمصار أو يدخل مصره فليس
~~ينبغي أن يفطر لأنه في آخره مقيم والمقيم لا يجوز له الإفطار ولما فيه من
~~إيقاع نفسه في التهمة
# ولا بأس أن يقبل ويباشر إذا كان يأمن على نفسه ما سوى ذلك
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا بأس بالقبلة للصائم ويكره له المعانقة
~~والمباشرة
# PageV01P367 وأصله ما روي أن شابا وشيخا سألا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن القبلة للصائم فنهى الشاب ورخص للشيخ
# وأما المباشرة فمكروهة على رواية الحسن لأن الغالب أن المباشرة تدعو إلى
~~ما سواها بخلاف القبلة
# وهو الأصح
# وأما المضمضة والاستنشاق فلا بأس بهما لصلاة
# وروي عن أبي يوسف أنه يكره لغير الصلاة لاحتمال وصول شيء إلى الجوف
# وما الاستنشاق لغير الصلاة والاغتسال وصب الماء على الرأس والتلفف بالثوب
~~المبلول فروي عن أبي حنيفة أنه يكره لأن إظهار الضجر من العبادة
# وقال أبو يوسف لا يكره
# فأخذ أبو حنيفة بقول الشعبي وأخذ أبو يوسف بقول البصري
# ولا يكره الحجامة للصائم
# وقال بعض أصحاب الحديث إنها تفطر الصائم لما روي عن النبي عليه السلام
~~أنه قال أفطر الحاجم والمحجوم
# والصحيح قول العامة لما روى أبو سعيد الخدري أن النبي عليه السلام قال
~~ثلاث لا يفطرن الصائم القيء والحجامة والاحتلام وأما الحديث فذاك في
~~الابتداء لما أنه سبب ضعف الصائم ثم رخص بعد ذلك
# PageV01P368 وليس للمرأة أن تصوم تطوعا إلا بإذن زوجها وكذا العبد ليس له
~~أن يصوم تطوعا إلا بإذن المولى لأن في ذلك تفويت حقهما عن الانتفاع المستحق
~~فيمنعان عن ذلك
# ولا بأس بأن يصبح الرجل جنبا وإن ذلك لا يفسد صومه
# وقال بعض الناس بأنه يفسد صومه ms204 لما روى أبو هريرة عن النبي عليه السلام
~~أنه قال من أصبح جنبا فلا صوم له محمد ورب الكعبة قاله
# وحجة عامة العلماء ما روى محمد في الكتاب عن عائشة أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يصبح جنبا من غير احتلام ويصوم يومه ذلك وذلك في رمضان وحديث
~~أبي هريرة روته عائشة فلا يعارض بما روينا PageV01P369
# PageV01P370
# | باب الاعتكاف
# الكلام في الاعتكاف في مواضع في بيان كونه سنة أو واجبا
# وفي بيان شرائطه
# وفي بيان ركنه
# وفي بيان ما يفسده
# وفي بيان سننه وآدابه
# أما الأول فالاعتكاف سنة فقد فعله النبي عليه السلام وواظب عليه على ما
~~روي عن عائشة وأبي هريرة أن النبي عليه السلام كان يعتكف العشر الأواخر من
~~رمضان حتى توفاه الله
# لكن يصير واجبا بالنذر وبالشروع لأنهما جعلا من أسباب الوجوب في الشرع
# فأما الشرائط فمنها الصوم في الاعتكاف الواجب في ظاهر الرواية لا في
~~التطوع
# وفي رواية الحسن في التطوع أيضا
# وقال الشافعي ليس بشرط
# وروى الحسن عن عائشة وابن عباس وفي إحدى الروايتين عن PageV01P371 علي
~~مثل قولنا
# وروي عن عبد الله بن مسعود مثل قول الشافعي
# ولنا أن أحد ركني الصوم وهو الإمساك عن الجماع شرط في باب الاعتكاف فكذلك
~~الركن الآخر وهو الإمساك عن الأكل والشرب وهذا لأن الاعتكاف مجاورة بيت
~~الله تعالى والإعراض عن الدنيا والاشتغال بخدمة المولى وهذا لا يتحقق بدون
~~ترك قضاء الشهوتين إلا بقدر ما فيه ضرورة وهو الأكل والشرب في الليالي ولا
~~ضرورة في الجماع
# وينبني على هذا الأصل أن الاعتكاف لا يجوز في الليل وحده عندنا خلافا
~~للشافعي لأن الصوم شرط الاعتكاف أو ركنه على ما ذكرنا ولا وجود للشيء بدون
~~ركنه وشرطه
# وأما إذا أوجب الاعتكاف أياما يدخل الليل تبعا فلا يشترط له شرط الأصل
# وعند الشافعي الصوم ليس بشرط فيكون الليل والنهار سواء
# ومنها أن الإمساك عن الجماع شرط قال الله تعالى @QB@ ولا تباشروهن وأنتم
~~عاكفون في المساجد @QE@
# وأما المرأة فقد ذكر ههنا وقال لا ms205 تعتكف المرأة إلا في مسجد بيتها ولا
~~ينبغي أن تخرج من المنزل في الاعتكاف
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن للمرأة أن تعتكف في مسجد PageV01P372 الجماعة
~~وإن شاءت اعتكفت في مسجد بيتها ومسجد بيتها أفضل لها من مسجد حيها ومسجد
~~حيها أفضل لها من المسجد الجامع
# وهذا ليس باختلاف الرواية لأنه على الروايتين يجوز الاعتكاف في المسجد
~~والأفضل هو في مسجد بيتها
# وقال الشافعي لا يجوز في مسجد بيتها
# وهو فاسد فإن صلاتها تجوز في مسجد بيتها وهذا المكان متعين للصلاة
~~فالاعتكاف أولى
# وأما ركن الاعتكاف فهو كاسمه وهو الليث والمقام في المسجد
# وإذا كان كذلك فيحرم الخروج من معتكفه لأنه يضاده ولا بقاء للشيء مع ضده
~~وإبطال العبادة حرام
# وإنما يباح الخروج لأجل الضرورة وذلك لحجة البول والغائط ولأداء الجمعة
~~لأنها فرض عليه
# فأما الأكل والشرب والنوم فجائز في المسجد فلا ضرورة في ذلك
# ولهذا قالوا لا يباح له فخروج لعيادة المريض وتشييع الجنازة لأن ذلك ليس
~~بفرض عليه لأنه ليس بفرض عين فإذا قام به البعض سقط عن الباقين
# ثم إذا أراد أن يخرج إلى الجمعة ينبغي أن يخرج وقت سماع الأذان فيكون في
~~المسجد مقدار ما يصلي قبلها أربعا وبعدها أربعا أو ستا كذا ذكر ههنا
# وروى الحسن عن أبي حنيفة مقدار ما يصلي قبلها أربعا وبعدها أربعا
# وقال محمد إذا كان منزله بعيدا يخرج حين يرى أنه يبلغ المسجد PageV01P373
~~عند النداء لأن الفرض أداء الجمعة فيقدر بوقت يمكنه فيه أداء الجمعة بسنتها
# فإن أقام في المسجد الجامع
# حين خرج إلى الجمعة يوما وليلة لم ينتقض اعتكافه لأن الجامع يصلح لابتداء
~~الاعتكاف فيصلح للبقاء ولكن لا أحب أن يفعل ذلك بل يكره له ذلك لأن التزم
~~فعل الاعتكاف في المسجد المعين فيلزمه ذلك مع الإمكان
# ولو أنه انهدم المسجد الذي اعتكف فيه أو أخرجه عنه سلطان أو غيره فدخل
~~مسجدا آخر من ساعته صح اعتكافه استحسانا والقياس أن يفسد لأنه ترك اللبث
~~المستحق وهو الاعتكاف في المسجد ms206 المعين ووجه الاستحسان أنه معذور في الخروج
~~فقدر زمان المشي مستثنى من الجملة كما في الخروج إلى الجمعة
# فأما إذا خرج لغير ما ذكرنا من الأمور ساعة فسد اعتكافه عند أبي حنيفة
# وعندأبي يوسف ومحمد لا يفسد حتى يخرج أكثر من نصف يوم
# وقال محمد قول أبي حنيفة أقيس وقول أبي يوسف أوسع
# هذا الذي ذكرنا في الاعتكاف الواجب
# فأما في اعتكاف التطوع فلا بأس بأن يعود المريض ويشهد الجنازة على جواب
~~ظاهر الرواية
# وأما على رواية الحسن مقدر باليوم فالجواب فيه وفي الواجب سواء لأنه صار
~~واجبا بالشروع
# وأما بيان ما يفسد الاعتكاف فمن ذلك ما لو جامع في الاعتكاف ليلا أو
~~نهارا ناسيا أو عامدا فإنه يفسد الاعتكاف لأنه من محظورات الاعتكاف قال
~~الله PageV01P374 تعالى @QB@ ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد @QE@
# ولهذا إنه إذا خرج من المسجد ناسيا للاعتكاف يفسد اعتكافه فالنسيان لم
~~يجعل عذرا في باب الاعتكاف وفي باب الصوم جعل عذرا بالنص الخاص
# ولو جامع فيما دون الفرج أو قبل وأنزل يفسد اعتكافه فأما إذا لم ينزل فلا
~~يفسد اعتكافه ولكن يكون حراما لأن الجماع حرام ههنا بالنص فيحرم بدواعيه
~~وفي باب الصوم الإفطار حرام وحرم الجماع لكونه إفطارا وذلك المعنى لم يوجد
~~في الدواعي
# ولو خرج المعتكف إلى مسجد آخر من غير عذر انتقض اعتكافه عند أبي حنيفة
~~وعندهما لا يبطل لما ذكرنا أن الخروج من غير عذر مبطل للاعتكاف عنده خلافا
~~لهما
# وليس للمرأة أن تعتكف بدون إذن زوجها وكذلك العبد فإن أذن الزوج لها في
~~الاعتكاف فاعتكفت ليس له أن يرجع بخلاف المولى لأن منافع العبد مملوكة
~~للمولى وإنما أعارها من العبد فيمكنه الرجوع والاسترداد بخلاف الزوجة فإنها
~~حرة لكنها أمرت بخدمة الزوج فمتى أذن فقد أسقط في حق نفسه فيظهر حقها
~~الأصلي فما لم تمض المدة التي أذن لها فيها ليس له حق الرجوع
# ولو أوجب على نفسه اعتكافه ليلة لا يلزمه لأنها ليست بوقت للصوم
# ولو أوجب اعتكاف يوم يصح ولا ms207 يلزمه اعتكاف يوم بليلة لأن اليوم اعتكاف
~~يوم مع ليلته
# وإن أوجب على نفسه اعتكاف يومين أو أكثر تلزمه الأيام وما يقابلها من
~~الليالي لأن ذكر الأيام ذكر الليالي وكذلك ذكر الليالي ذكر الأيام قال الله
~~تعالى @QB@ ثلاثة أيام إلا رمزا @QE@ وقال في موضع آخر @QB@ ثلاث ليال @QE@
~~اسم لزمان مقدر وهو وقت الصوم فيجوز PageV01P375 وإن نوى يوما بليلته يلزمه
~~سويا والقصة قصة واحدة
# ولو لم يكن الأمر على ما قلنا يؤدي إلى التناقض في خبر الله تعالى وإنه
~~لا يجوز
# ولو أوجب على نفسه اعتكاف شهر بعينه يجب عليه اعتكاف ذلك الشهر لأنه أوجب
~~عينا ولو أفسد صوم يوم يجب عليه اعتكاف الباقي وكذلك لو ترك اعتكاف يوم يجب
~~عليه باقي الشهر ويقضي يوما ولا يلزمه استقبال لأن التتابع ثبت لمجاورة
~~الأيام لا بالنذر
# ولو قال لله علي أن أعتكف شهرا أو ثلاثين يوما يلزمه متتابعا حتى لو ترك
~~اعتكاف يوم فيه يلزمه الاستقبال لأن التتابع وجب حكم النذر فيجب الوفاء به
# ولو أوجب على نفسه اعتكاف شهر بعينه وترك الاعتكاف فيه حتى مضى يجب عليه
~~قضاء شهر متتابعا لأنه وجب عليه قضاء شهر بغير عينه
# ولو أوجب على نفسه اعتكاف ثلاثين يوما وعنى به النهار دون الليل تصح نيته
~~لأن حقيقة اليوم لبياض النهار وإنما يحمل على الوقت المطلق بدليل فإذا نوى
~~حقيقة كلامه يصح
# ولو أوجب على نفسه اعتكاف ثلاثين ليلة ونوى الليل دون النهار يصدق ولا
~~يصح الاعتكاف لعدم وقت الصوم
# PageV01P376 ولو أوجب اعتكاف شهر بغير عينه ونوى الليالي دون الأيام أو
~~الأيام دون الليالي لا يصدق لأن الشهر اسم لزمان مقدر بعضه أيام وبعضه ليال
~~فيكون اسما لمركب خاص فلا ينطلق اسم الشهر على بعضه فإذا نوى ما ذكرنا فقد
~~نوى ما لا يحتمله كلامه بخلاف ما إذا قال إلا الليالي أو أوجب اعتكاف شهر
~~بالنهار دون الليالي صح لأن الاستثناء تكلم بالباقي وذكر النهار مقارنا
~~لذكر الشهر بيان وتفسير له فكأنه قال لله علي أن ms208 أعتكف ثلاثين نهارا فهو
~~الفرق بينهما والله أعلم PageV01P377
# PageV01P378
# | كتاب المناسك
# اعلم أن الحج فريضة
# عرفت فرضيته بالكتاب والسنة وإجماع الأمة
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ الحي من الميت وتخرج الميت من الحي وترزق من
~~@QE@ وكلمة على موضوعة للإيجاب
# وأما السنة فلما روي عن النبي عليه السلام أنه قال قال بني الإسلام على
~~خمس وذكر منها حج البيت
# ولما روي عن النبي عليه السلام أنه قال من ملك زادا وراحلة تبلغه إلى بيت
~~الله فلم يحج فليمت إن شاء يهوديا أو نصرانيا
# وعليه الإجماع
# ثم يحتاج إلى بيان كيفية فرضيته
# وبيان أركانه وواجباته وسننه وآدابه
# وبيان شرائط وجوبه وأدائه
# وبيان محظوراته
# أما بيان كيفية فرضية الحج فنقول لا خلاف أن الحج فرض عين لا فرض كفاية
~~فإنه يجب على كل PageV01P379 مكلف استجمع شرائط فإذا قام به البعض لا يسقط
~~عن الباقين بخلاف الجهاد فإنه إذا قام به البعض يسقط عن الباقين
# وكذلك يجب في العمر مرة واحدة فيكون وقته العمر بخلاف الصلاة فإنه يتكرر
~~وجوبها في كل يوم خمس مرات والزكاة والصوم يجبان في كل سنة
# وأصله ما روي أنه لما نزلت آية الحج قالالأقرع بن حابس يا رسول الله
~~ألعامنا هذا أم للأبد فقال عليه السلام للأبد
# واختلفت الرواية عن أصحابنا أنه يجب وجوبا موسعا أو مضيقا ذكرالكرخيأنه
~~يجب على الفور وكذا كل فرض ثبت مطلقا عن الوقت كالكفارات وقضاء رمضان
~~ونحوها
# وذكر محمد بن شجاع أنه على التراخي
# وذكر الزجاجي
# | مسألة الحج
# على الاختلاف فقال على قول أبي يوسف يجب على الفور وعلى قول محمد يجب على
~~التراخي
# وروى محمد بن شجاع الثلجي قول أبي حنيفة مثل قول أبي يوسف
# وفائدة الخلاف أن من أخر الحج عن أول أحوال الإمكان هل يأثم أم لا أما لا
~~خلاف أنه إذا أخر ثم أدى في سنة أخرى فإنه يكون مؤديا ولا يكون قاضيا بخلاف
~~العبادات المؤقتة إذا فاتت عن أوقاتها ثم أديت يكون قضاء بالإجماع
# وهذا حجة محمد في المسألة
# وهما يقولان ms209 إنا نقول بالوجوب على الفور مع إطلاق الصيغة عن PageV01P380
~~الوقت احتياطا فيظهر في حق الآثم حتى يكون حاملا على الأداء وبقي الإطلاق
~~فيما رواه ذلك
# وأما ركن الحج فشيئان الوقوف بعرفة وطواف الزيارة
# وأما الواجبات فخمسة السعي بين الصفا والمروة والوقوف بمزدلفة ورمي
~~الجمار والخروج عن الإحرام بالحلق أو بالتقصير وطواف الصدر
# وأما السنن والآداب فسنته ما واظب عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~الحج
# ولم يتركه إلا مرة أو مرتين لمعنى من المعاني
# وآدابه ما لم يواظب عليه وفعل ذلك مرة أو مرتين على ما يعرف في أثناء
~~المسائل عند بيان أداء الحج على الترتيب
# ثم إذا ترك الركن لا يجوز الحج ولا يجزىء عنه البدل من ذبح البدنة والشاة
# وإذا ترك السنة أو الآداب لا يلزمه شيء ويكون مسيئا
# وإذا ترك الواجب لا يفوت الحج ويجزىء عنه البدل إن عجز عن الأداء
# وبيان ذلك أن الحج له ثلاثة أطوفة
# طواف اللقاء ويسمى طواف التحية وطواف أول عهد بالبيت
# والثاني طواف الزيارة ويسمى طواف يوم النحر وطواف الركن
# والثالث طواف الصدر ويسمى طواف الوداع وطواف الإفاضة
# وطواف اللقاء سنة والسعي عقيبه واجب
# فإذا ترك الطواف فلا شيء عليه
# PageV01P381 وإذا ترك السعي فعليه أن يسعى عقيب طواف الزياة ولو تركه
~~أصلا فعليه الدم
# وكذلك من ترك طواف الصدر أصلا وهو ممن يجب عليه ذلك يجب عليه الدم
# ولو ترك طواف الزيارة لا يخلو إما إن ترك طواف الزيارة وطواف الصدر جميعا
~~أو ترك أحدها دون الآخر ولا يخلو إما إن عاد إلى أهله أو لم يعد
# فأما إذا تركهما جميعا فما دام بمكة فإنه يعيدها
# فإن أعاد طواف الزيارة في أيام النحر فلا شيء عليه لأنه أداه في وقته
# وإن أعاد بعد مضي أيام النحر فعليه الدم للتأخير عن وقته عند أبي حنيفة
# وعندهما لا شيء عليه للتأخير
# ثم يطوف طواف الصدر قضاء لأنه قاض فيه
# وليس عليه شيء لتأخير طواف الصدر بالإجماع
# وإن رجع إلى أهله فهو ms210 محرم على النساء أبدا
# وعليه أن يعود إلى مكة بذلك الإحرام ويطوف طواف الزيارة وطواف الصدر
~~وعليه دم لتأخير طواف الزيارة عن أيام النحر عنده وعندهما لا شيء عليه
# وأما إذا طاف للزيارة ولم يطف للصدر فإن كان بمكة يأتي به ولا شيء عليه
~~للتأخير بالإجماع
# وإن رجع إلى أهله فإنه لا يعود إلى مكة وعليه دم لترك طواف الصدر فإذا
~~أراد أن يعود إلى مكة ويقضيه يعود بإحرام العمرة ويقوم بالعمرة
# فإذا فرغ منها طاف للصدر ثم يرجع
# PageV01P382 وأما إذا طاف للصدر ولم يطف للزيارة فإن طواف الصدر ينقل إلى
~~طواف الزيارة
# فما دام بمكة فيأتي بطواف الصدر وعليه دم لتأخير طواف الزيارة عن أيام
~~النحر عند أبي حنيفة خلافا لهما
# وإن عاد إلى أهله فعليه لترك طواف الصدر دم بالاتفاق وفي وجوب الدم
# في تأخير طواف الزيارة عن وقته اختلاف على ما ذكرنا
# وأما شرائط الوجوب فبعضها عام في العبادات كلها نحو العقل والبلوغ
~~والإسلام حتى لا يجب الحج على الصبي والمجنون والكافر وإن ملكوا الزاد
~~والراحلة لأنه لا خطاب على هؤلاء
# ولو أنه إذا وجد منهم الإحرام ثم بلغ الصبي وأفاق المجنون وأسلم الكافر
~~ووقت الحج باق فإن جددوا الإحرام بنية حجة الإسلام فإنه يقع عن حجة الإسلام
~~لأن إحرام الكافر والمجنون لا يصح أصلا لعدم الأهلية وإحرام الصبي العاقل
~~صحيح لكنه غير ملزم فينتقض بخلاف العبد إذا أحرم بإذن المولى ثم عتق والوقت
~~باق فجدد الإحرام بنية حجة الإسلام وهو مالك للزاد والراحلة فإنه لا ينتقض
~~إحرامه الأول ولا يصح الثاني لأن إحرام العبد بإذن المولى لازم فلا يحتمل
~~الانفساخ
# وأما الشرط الخاص فالحرية حتى لا يجب الحج على العبد وإن أذن له مولاه
~~لأن منافعه في حق الحج غير مستثناة عن ملك المولى فإذا أذن له المولى فقد
~~أعاره منافع بدنه والحج لا يجب بقدرة عارية
# ولهذا بالإجماع إن الأجنبي إذا أعار الزاد والراحلة لمن لا يملك
~~PageV01P383 الزاد والراحلة فإنه لا يجب الحج عليه فكذلك ms211 هذا بخلاف الفقير
~~إنه لا يجب الحج عليه ولو تكلف وذهب إلى مكة بالسؤال وأدى يقع عن حجة
~~الإسلام لأنه مالك لمنافع بدنه لكن لا يملك الزاد والراحلة فلم يجب عليه
~~فمتى وصل إلى مكة وصار قادرا على الحج بالمشي وقليل الزاد وجب عليه الحج
~~فيقع عن الفرض فهو الفرق
# ومن شرطه أيضا صحة البدن وزوال الموانع الحسية عن الذهاب إلى الحج حتى إن
~~المقعد والمريض والزمن والمحبوس والخائف من السلطان الذي يمنع الناس من
~~الخروج إلى الحج فإنه لا يجب عليهم الحج بأنفسهم لأن هذه عبادة بدنية فلا
~~بد من القدرة بصحة البدن وزوال المانع حتى يتوجه عليهم التكليف ولكن يجب
~~عليهم الإحجاج إذا ملكوا الزاد والراحلة
# وأما الأعمى إذا وجد قائدا بطريق الملك بأن كان له مال فاشترى عبدا أو
~~استأجر أجيرا بماله هل يجب عليه أن يحج بنفسه ذكر في الأصل أنه لا يجب عليه
~~أن يحج بنفسه ولكن يجب في ملكه عند أبي حنيفة
# وروى الحسن عنه أنه يجب عليه أن يحج بنفسه
# وكذلك روي في المقعد والزمن أنه يجب عليهما إذا قدر أن يشتريا عبدا أو
~~يستأجر أجيرا
# وقال أبو يوسف ومحمد بالوجوب في حق الأعمى دون المقعد والزمن
# وجه رواية الحسن أن القدرة وسيلة إلى أداء الحج فيستوي القدرة بالملك
~~والعارية
# وهما يقولان إن الأعمى قادر بنفسه على أداء الحج إلا أنه لا PageV01P384
~~يهتدي إلى الطريق وذلك يحصل بالقائد فأما المقعد فعاجز عن الأداء بنفسه فلا
~~يكلف بالقدرة التي تحصل بالغير لأن ذلك قد يكون وقد لا يكون بأن أبق العبد
~~ونقض المتسأجر العقد لعذر من الأعذار
# وابوحنيفة يقول بأن الأعمى وإن كان قادرا بنفسه لكن لا يعمل قدرته بدون
~~القائد وإباقه وموته محتمل
# ثم إذا لم يجب الحج على هؤلاء بأنفسهم ولهم مال وزاد وراحلة فعليهم أن
~~يأمروا من يحج عنهم بمالهم ويكون ذلك مجزئا عن حجة الإسلام
# وأصله ماروي أن الخثعمية جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وقالت إن
~~أبي ms212 أدركته فريضة الحج وهو شيخ كبير لا يستمسك على الراحلة فيجزئني أن أحج
~~عنه فقال عليه السلام أرأيت لو كان على أبيك دين فقضيته أما كان يقبل منك
~~فقالت نعم فقال دين الله أحق
# فإن مات هؤلاء قبل أن يقدروا على الحج بأنفسهم وقع ذلك عن حجة الإسلام
~~وإن قدروا على الحج بأنفسهم يجب عليهم حجة الإسلام وما حج عنهم يكون تطوعا
~~لأنه خلف ضروري فيسقط اعتباره بالقدرة على الأصل كالشيخ الفاني إذا عجز عن
~~صوم رمضان ثم صار قادرا على الصوم يجب عليه الإعادة لما قلنا كذا هذا
# PageV01P385 ولو تكلف المقعد والزمن والمريض فحجوا بأنفسهم على الدابة
~~وكذلك الأعمى مع القائد فإنه يسقط عنهم الحج لأنه إنما لم يجب عليهم دفعا
~~للحرج عنهم فمتى تحملوا الحرج وقع موقعه كالجمعة ساقطة عن العبد بحق المولى
~~فإذا حضر وأدى جاز لما ذكرنا كذا هذا
# ومن شرطه أيضا ملك الزاد والراحلة حتى لا يجب الحج عندنا لوجود الزاد
~~بطريق الإباحة سواء كانت الإباحة من جهة من لا منة له عليه كالوالدين
~~والمولودين أو من جهة من له عليه المنة كالأجانب
# وقال الشافعي إن كانت من جهة من لا منة له عليه يجب عليه الحج
# وإن كانت من جهة الأجنبي فله فيه قولان
# وأما إذا وهبه إنسان مالا يحج به فلا يجب عليه القبول عندنا
# وله فيه قولان
# وأصله ما ذكرنا أن القدرة بالملك هي الأصل في توجه الخطاب
# وأما تفسير الزاد والراحلة فأن يكون عنده دراهم مقدار ما يبلغه إلى مكة
~~ذاهبا وجائيا راكبا لا ماشيا سوى ما هو من كفافه وحوائجه من المسكن والخادم
~~والسلاح نحو ذلك وسوى ما يقضي به ديونه ويمسك لنفقة عياله ومرمة مسكنة
~~ونحوها إلى وقت انصرافه
# وروي عن أبي يوسف ونفقة شهر بعد انصرافه أيضا
# وإن لم يبلغ ماله يكتري راحلة أو شق راحلة ولكن يكفي لنفقة الأجير والمشي
~~راجلا فإنه لا يجب عليه الحج
# وهذا في حق البعيد من مكة
# PageV01P386 وأما في حق من كان ms213 بمكة أو بمنى وعرفات فهل يشترط الزاد
~~والراحلة بعضهم قالوا إذا كان رجلا قويا يمكنه المشي بالقدم يجب عليه الحج
~~لأنه يحتاج إلى مشي أربعة فراسخ لأن بين مكة وعرفات أربعة فراسخ وإما إذا
~~كان ضعيفا فلا يجب عليه ما لم يقدر على الراحلة
# وقال بعضهم لا يجب بدون الراحلة لأن المشي راجلا فيه حرج وكل أحد لا يقدر
~~على مشي أربعة فراسخ راجلا والله تعالى يقول @QB@ وما جعل عليكم في الدين
~~من حرج @QE@
# ومن شرطه أمن الطريق أيضا لأنه لا يجب بدون الزاد والراحلة ولا بقاء
~~للزاد والراحلة بدون الأمن
# وهذا في حق الرجل فأما في حق المرأة فلا بد من وجود هذه الشرائط ويشترط
~~في حقها شرطان آخران
# أحدهما أن يكون لها زوج أو من لا يجوز المناكحة بينهما على طريق التأييد
~~إما بسبب القرابة أو الرضاع أو الصهرية
# وإذا لم يخرج المحرم إلا بنفقة منها هل يجب عليها نفقته ذكر في شرح
~~القدوري إنها تجب لأنها لا تتمكن من الحج إلا بالمحرم كما لا تتمكن إلا
~~بالزاد والراحلة فيجب عليها بذلك إذا كان لها مال
# وذكر في شرح الطحاوي أنه لا يجب عليها نفقته ولا يجب عليها الحج
# وإذا لم يكن لها زوج ولا محرم لا يجب عليها أن تتزوج ليذهب معها
~~PageV01P387 إلى الحج ولا يجب عليها الحج بنفسها ويجب في مالها
# وهذا عندنا
# وقال الشافعي يجب عليها إذا كان في الرفقة نساء
# وإذا وجدت محرما يجب عليها الحج ولا يشترط رضا الزوج وإذنه عندنا
# وقال الشافعي لا بد من إذن الزوج لأن فيه فوات حقه
# ولكنا نقول إن الحج من الفرائض اللازمة فيكون منافعها مستثناة عن ملك
~~الزوج فأما في التطوع فللزوج حق المنع كما في الصلاة
# ويستوي الجواب بين أن تكون المرأة شابة أو عجوزا في اشتراط المحرم لأنها
~~عورة أيضا
# هذا إذا كان بينها وبين مكة مدة السفر وهي ثلاثة أيام ولياليها فأما إذا
~~كان دون مدة السفر فإنه لا يشترط المحرم
# والشرط الثاني ms214 أن لا تكون معتدة من طلاق بائن أو رجعي أو عن وفاة لأن
~~الحج مما يمكن أداؤه في وقت آخر فأما العدة فيجب قضاؤها في هذا الوقت خاصة
~~والله تعالى يقول @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن @QE@
# فإن لزمتها العدة بعد الخروج إلى الحج إن كان الطلاق رجعيا فإنها لا
~~تفارق زوجها لأن النكاح قائم فتمضي معه والأفضل للزوج أن يراجعها
# وإن كان الطلاق بائنا أو عن وفاة فإن كان إلى منزلها أقل من مدة
~~PageV01P388 السفر وإلى مكة مدة السفر فإنها تعود وجعلت كأنها في المصر
# وإن كان إلى مكة أقل من مدة السفر فإنها تمضي لأنه لا حاجة بها إلى
~~المحرم وفي أقل من مدة السفر
# وإن كان إلى الجانبين مدة السفر فإن كانت في المصر فإنها لا تخرج حتى
~~تنقضي العدة وإن وجدت محرما
# وعندهما تخرج إن وجدت محرما
# ولا تخرج بغير محرم بالإجماع
# وإن كانت في المفازة أو في قرية لا يؤمن على نفسها ومالها تمضي حتى تدخل
~~موضع الأمن ثم لا تخرج ما لم تنقض عدتها وإن وجدت محرما عنده
# وعندهما تخرج على ما نذكر في باب العدة
# وهذا كله مذهب علمائنا
# وقال مالكو الضحاك بن مزاحم بأن الزاد والراحلة ليسا بشرط بل يجب الحج
~~على كل مسلم بالغ عاقل صحيح البدن
# والصحيح قول عامة العلماء لقوله تعالى @QB@ الحي من الميت وتخرج الميت من
~~الحي وترزق من @QE@ قال أهل التفسير بأن المراد منه الزاد والراحلة
# ثم هذه الشرائط التي ذكرنا إنما تعتبر عند خروج أهل بلدة إلى الحج لأن
~~ذلك وقت الوجوب في حقه حتى إنه إذا كان عنده دراهم قبل خروج أهل بلده
~~واشترى بها المسكن والخادم وأثاث البيت ونحو PageV01P389 ذلك
# فعند خروج أهل بلده لا يجب عليه أن يبيع ذلك ولا يجب الحج عليه
# فأما إذا كان له دراهم وقت الخروج مقدار الزاد والراحلة ولم يكن له مسكن
~~ولا خدام ولا زوجة فأراد أن يصرفها إلى هذه الأشياء فإنه يأثم ويجب عليه
~~الحج ويلزمه ms215 الخروج معهم
# ومن شرائط الأداء الإحرام فإنه لا يصح أداء أفعال الحج بدون الإحرام كما
~~لا تصح الصلاة بدون التحريمة وهي التكبير
# وهذا عندنا
# وقال الشافعي الإحرام ركن وليس بشرط
# وينبني على هذا الأصل أن الإحرام قبل أشهر الحج جائز عندنا
# وعند الشافعي لا يجوز وهي شوال وذو القعدة وعشر من ذي الحجة لأن ركن عنده
~~وأداء الركن لا يصح في غير وقته كأداء الصلاة قبل الوقت
# وعندنا لما كان شرطا يجوز وجوده قبل وقت الفعل كالطهارة وستر العورة في
~~باب الصلاة قبل الوقت
# وأجمعوا أن الإحرام قبل أشهر الحج مكروه لا لأنه قبل وقت الفعل لكن
~~لاحتمال أن يلحقه حرج عظيم في الامتناع عن محظورات الحج
# ومنها الوقت شرط لأن أداء الحج في غير وقته غير مشروع لكونه مؤقتا قال
~~الله تعالى @QB@ الحج أشهر معلومات @QE@ وهو شوال وذو القعدة وعشر من ذي
~~الحجة فلا يجوز أداء شيء من الأفعال قبلها
# PageV01P390 ومعظم أفعال الحج مؤقت بوقت خاص في مكان خاص كطواف الزيارة
~~في يوم النحر والوقوف بعرفة في يوم عرفة ونحو ذلك على ما يعرف إن شاء الله
# ومنها شرط الخروج عن الحج وهو الحلق أو التقصير بمنزلة السلام شرط الخروج
~~عن الصلاة
# وأما الطهارة عن الحدث والجنابة في حالة الطواف فشرط الكمال عندنا لا شرط
~~الجواز
# وعند الشافعي شرط الجواز حتى إن الأفضل أن يعيد الطواف ولو لم يعد يلزمه
~~الدم في الجنابة يلزمه البدنة وفي الحدث يلزمه الشاة لأن النقصان بسبب
~~الجنابة أفحش فكان الجزاء أكمل
# وأما محظورات الإحرام فكثيرة وهو الارتفاق بمرافق المقيمين لأنه عبادة
~~سفر من لبس المخيط والوطء ودواعيه من اللمس والقبلة والتطيب وإزالة التفث
~~وحلق الشعر ونتف شعر الإبط وتقليم الأظفار وقتل القمل من أخذ الصيود
~~والإشارة إليها والدلالة عليها وقتلها سواء كان مأكول اللحم أولا ونحو ذلك
# هذا بيان شرائط الحج
# فأما العمرة فعندنا ليست بفريضة
# وقال الشافعي فريضة وهي الحجة الصغرى
# PageV01P391 واختلف مشايخنا بعضهم قالوا هي سنة مؤكدة وبعضهم قالوا واجبة
~~وهما ms216 متقاربان
# واحتج بقوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ ولقوله عليه السلام
~~العمرة هي الحجة الصغرى
# ولنا ما روى أبو هريرة أن أعرابيا سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~الإيمان والشرائع فبين إلى أن قال وأن تقيم الصلاة المكتوبة وتؤدي الزكاة
~~المفروضة وأن تحج البيت فقال الأعرابي هل علي شيء سوى هذا فقال لا أن تتطوع
~~ولم يذكر العمرة وأما الآية فقرأ بعضهم @QB@ والعمرة @QE@ بالرفع ووقف على
~~قوله @QB@ وأتموا الحج @QE@
# ومع اختلاف القراء لا تكون حجة ولأن الآية نزلت في أهل الحديبية وهم
~~خرجوا محرمين بالعمرة وأنها تصير واجبة بالشروع ثم حصروا فأوجب عليهم إتمام
~~العمرة بطريق القضاء والحج بطريق الابتداء
# وأما ركن العمرة فشيئان الطواف والسعي
# والإحرام شرط أدائها
# والحلق أو التقصير شرط الخروج
# وما ذكرنا من الشرائط في الحج فشرط في العمرة
# وكذلك ما ذكرنا من محظورات الحج فهو من محظورات العمرة
# وأما وقت العمرة فالسنة كلها وقت لها ولا تكره سواء كانت في أشهر الحج أو
~~في غيره إلا في خمسة أيام يوم عرفة ويوم النحر وأيام التشريق لأن الحاج
~~مشغول بأداء الحج إلا إذا قضى القرآن أو التمتع فلا بأس به يكون أفضل في حق
~~الآفاقي
# PageV01P392
# | باب الإحرام
# في الباب فصول بيان أنواع المحرمين
# وبيان مواقيت إحرامهم
# وبيان الإحرام
# وبيان الحج والعمرة والقرآن والمتعة بشروطها وأركانها وسننها وآدابها على
~~الترتيب
# أما بيان أنواع المحرمينفنقول المحرمون أربعة المفرد بالحج والمفرد
~~بالعمرة والقارن بينهما والمتمتع
# فأما المفرد بالحج أن يحرم بالحج لا غير
# والمفرد بالعمرة أن يحرم بالعمرة لا غير
# والقارن أن يجمع بين الحج والعمرة فيحرم بهما
# ويقول لبيك اللهم بحجة وعمرة
# والمتمتع أن يأتي بالعمرة والحج في أشهر الحج من غير أن يلم بأهله سواء
~~حل من إحرامه الأول أم لا على ما نذكر
# ثم هؤلاء الأصناف ثلاثة PageV01P393 صنف منهم أهل الآفاق
# وصنف منهم من كان داخل الحرم وهم أهل مكة والحرم
# وصنف منهم من كان خارج الحرم داخل مواقيت أهل الآفاق
# وأما مواقيت إحرامهم ms217 فمواقيت أهل الآفاق خمسة للحج والعمرة
# وهي مواقيت بينها رسول الله صلى الله عليه وسلم تعظيما للبيت حتى لا يجوز
~~للآفاقي التجاوز عن هذه المواقيت لدخول مكة لقصد الحج أو للتجارة ونحوها
~~إلا محرما فلأهل العراق ذات عرق ولأهل المدينة ذو الحليفة ولأهل الشام
~~الجحفة ولأهل اليمن يلملم ولأهل نجد قرن وقد وردت أحاديث مشهورة في هذا
~~الباب
# ثم هذه المواقيت لهؤلاء من أهل الآفاق ولمن حصل من أهل ميقات آخر في هذا
~~الميقات
# وكذلك إن كان من أهل الحرم وأهل الحل من داخل هذه المواقيت إذا خرج إلى
~~الآفاق للتجارة ثم رجع فحكمه حكم أهل الآفاق لا يجوز له مجاوزته إلا محرما
~~إذا قصد مكة إما الحج أو العمرة
# فأما إذا قصدوا بالمجاوزة السكنى في بستان بني عامر الذي هو داخل
~~المواقيت خارج الحرم فإنه يباح لهم المجاوزة من غير إحرام وهي الحيلة في
~~إسقاط الإحرام
# PageV01P394 وروي عن أبي يوسف أنه لا يسقط ما لم ينو أن يقيم بالبستان
~~خمسة عشر يوما
# وأما ميقات من كان داخل المواقيت خارج الحرم كأهل بستان بني عامر للحج
~~والعمرة جميعا فمن دويرة أهلهم أو حيث شاؤوا من الحل ولا يباح لهم دخول مكة
~~بقصد الحج والعمرة إلا محرمين
# وكذلك الآفاقي إذا حضر بالبستان والمكي إذا خرج من الحرم إليه وأراد أن
~~يحج أو يعتمر فيكون حكمهما كحكم أهل البستان
# وأما ميقات من كان داخل الحرم فللحج من دويرة أهلهم وحيثما شاؤوا من
~~الحرم ولعمرة من الحل كالتنعيم وغيره
# وكذلك من حصل بمكة من غير أهلها من البستاني والآفاقي فحكمه حكم أهل
~~الحرم
# ثم الآفاقي إذا جاوز الميقات بغير إحرام
# وهو يريد الحج أو العمرة ثم عاد إلى الميقات قبل أن يحرم فأحرم منه
~~وجاوزه محرما فإنه لا يجب عليه الدم لأنه قضى حقه بالإحرام
# فأما إذا أحرم بعد المجاوزة من داخل الميقات للحج أو العمرة ومضى على
~~إحرامه ذلك ولم يعد فيحب عليه الدم لأنه أدخل النقص في إحرامه
# فأما إذا أحرم ms218 ثم عاد إلى الميقات وجدد التلبية والإحرام فيسقط عنه الدم
~~في قول أصحابنا الثلاثة
# وعندزفر لا يسقط
# ولو عاد إلى الميقات محرما ولم يجدد التلبية لا يسقط عنه الدم عند أبي
~~حنيفة
# PageV01P395 وعند أبي يوسف ومحمد يسقط لبى أو لم يلب
# ولو لم يعد إلى الميقات حتى طاف شوطا أو شوطين أو وقف بعرفة في الحج تأكد
~~عليه الدم حتى لا يسقط عنه وإن عاد إلى الميقات وجدد الميقات والتلبية
# ولو عاد إلى ميقات آخر سوى الميقات الذي جاوزه من غير إحرام وجدد التلبية
~~قبل أن يتصل إحرامه بأفعال الحج أو العمرة فهو كما لو عاد إلى ذلك الميقات
# وروي عن أبي يوسف إن كان هذا الميقات محاذيا لذلك الميقات الذي جاوزه أو
~~أبعد إلى الحرم سقط الدم عنه وإلا فلا
# وكذلك هذا الحكم في حق من كان داخل المواقيت خارج الحرم فميقاته دويرة
~~أهله
# ولو دخل الحرم لقصد الحج أو العمرة من غير إحرام ثم عاد إلى الحل وجدد
~~التلبية فهو على ما ذكرنا من الاختلاف
# وكذلك هذا الحكم في حق أهل مكة فإن إحرامهم للحج في الحرم وللعمرة من
~~الحل
# ولو أنه إذا أحرم للحج من الحل وللعمرة من الحرم يجب عليه الدم إلا إذا
~~أعاده على الاختلاف الذي ذكرنا
# لو أن الآفاقي إذا جاوز الميقات لقصد الحج أو لقصد مكة للتجارة من غير
~~إحرام ودخل مكة كذلك فإنه يلزمه إما حجة أو عمرة عندنا
# وعند الشافعي لا يلزمه شيء
# فأما من كان خارج الحرم داخل المواقيت إذا دخل الحرم PageV01P396 للتجارة
~~لا لقصد الحج والعمرة فإنه لا يلزمه شيء
# وكذلك المكي إذا خرج إلى الحل للاحتطاب والاحتشاش ثم دخل مكة لا يلزمه
~~شيء ويباح له الدخول من غير إحرام
# وأصله ما روي أن النبي عليه السلامرخص للحطابة في الدخول من غير إحرام
~~وهذا المعنى موجود في حق من حوالي مكة من أهل الحل دون المواقيت لأن من
~~حوالي مكة محتاجون إلى الدخول فيها لحوائجهم بخلاف الآفاقي ومن صار ms219 في
~~جملتهم من أهل الحرم وخارج الحرم دون المواقيت لأن الأصل هو المجاوزة مع
~~الإحرام تعظيما للحرم والكعبة وإنما سقط باعتبار الضرورة ولا ضرورة في حق
~~الآفاقي لأنه يدخل مرة واحدة
# وكذلك الجواب في حق الآفاقي إذا صار من أهل البستان بأن قصد دخول البستان
~~لا دخول مكة ثم أراد بعد ذلك أن يدخل مكة من غير إحرام له ذلك ولا يلزمه
~~شيء لأنه صار من أهل البستان حكما
# ثم الآفاقي إذا لزمه الحج أو العمرة بسبب مجاوزته الميقات في دخول مكة من
~~غير إحرام فأحرم في تلك السنة لما وجب عليه بسبب المجاوزة أو لحجة الإسلام
~~أو للحجة التي وجبت عليه بسبب النذر فإنه يسقط عنه ما وجب عليه بسبب
~~المجاوزة
# ثم ينظر إن خرج إلى ميقاته وأحرم منه لا يجب عليه الدم لمجاوزته من غير
~~إحرام
# وإن لم يخرج إلى ميقاته لكن أحرم من ميقات أهل مكة إن كان بها أو من
~~ميقات أهل البستان إن كان بها يجب عليه الدم لمجاوزته غير محرم عن ميقاته
~~الأصلي
# PageV01P397 وهذا عندنا
# وعند زفر لا يسقط عنه الحج الذي وجب عليه لدخوله مكة من غير إحرام إلا أن
~~ينوي ما وجب عليه بسبب المجاوزة
# ولو تحولت السنة لا يسقط عنه إلا بتعيين النية بالإجماع لأنه صار دينا
~~عليه فلا بد من تعيين النية
# ولو أنه إذا نوى في السنة الثانية عما وجب عليه لأجل المجاوزة وأحرم لكن
~~أحرم في وقت أهل مكة وهو بمكة أو في وقت أهل البستان وهو بها لم يخرج إلى
~~ميقاته فإنه يسقط عنه ما وجب عليه لأجل المجاوزة
# ولا يجب عليه الدم لترك التلبية عند ميقاته لأنه لما حصل بمكة صار كالمكي
~~وكذلك إذا حصل بالبستان صار من أهله فقد أتى بالإحرام في ميقاته ونوى قضاء
~~ما عليه فيسقط عنه فأما في السنة الأولى فهو مؤد لما عليه وقد وجب عليه
~~الدم بسبب مجاوزة ميقاته غير محرم فلا يسقط عنه إلا بتجديد التلبية أو
~~بالعود إليه ms220 محرما ولم يوجد
# وأما بيان الإحراموهو أن يوجد منه فعل هو من خصائص الحج وتقترن به نية
~~الحج أو العمرة بأن يقول لبيك اللهم لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة
~~لك والملك لا شريك لك وينوي به الحج أو العمرة إذا كان مفردا بالحج أو
~~بالعمرة أو ينويهما جميعا إن كان قارنا
# وإن كان متمتعا يريد الحج والعمرة فإن شاء ذكر العمرة أو الحج في إهلاله
~~فيقول لبيك بحجة أو بعمرة أو بهما أو بالعمرة والحجة فإنه روي عن النبي
~~عليه السلام أنه قال أتاني آت من ربي وقال قل لبيك بعمرة وحجة
# PageV01P398 والأفضل أن يذكر النية باللسان مع القلب فيقول اللهم إني
~~أريد الحج والعمرة فيسرهما لي وتقبهلما مني
# ولو ذكر مكان التلبية والتسبيح أو التهليل أو التحميد ونوى به الإحرام
~~يصير محرما سواء كان يحسن التلبية أو لا
# وكذلك إذا أتى بلسان آخر أجزأه سواء كان يحسن العربية أو لا يحسنها هكذا
~~جواب ظاهر الرواية
# وروى الحسن عن أبي يوسف أنه إذا كان لا يحسن التلبية جاز وإلا فلا كما في
~~الصلاة
# والصحيح أن هذا بالاتفاق وأما أبو حنيفة فقد مر على أصله في باب الصلاة
~~وهما فرقا بين الصلاة والحج لأن النيابة جارية في الحج بخلاف الصلاة
# ولو قلد بدنة ونوى الإحرام وساقها وتوجه معها يصير محرما سواء قلد بدنة
~~تطوعا أو نذرا أو جزاء صيد ونحو ذلك لأن تقليد البدنة مع السوق من خصائص
~~أفعال الحج لأن الحجاج يقلدون بدنهم وذلك بأن يعلقوا عليها شراك نعل أو
~~عروة مزادة أو ما أشبه ذلك من الجلود
# فإذا وجدت نية الإحرام مقارنة لفعل هو من خصائص الحج يصير محرما لما عرف
~~أن مجرد النية لا يعتبر ما لم يقترن بالفعل
# فأما إذا قلد بدنة ونوى الإحرام ولم يسق البدنة ولم يتوجه معها بل بعث
~~بها على يد رجل وأقام في بلده لا يصير محرما لأنه لم PageV01P399 يوجد منه
~~إلا الأمر بالذبح وذلك لا يكون من أفعال ms221 الحج
# ولو قلد شاته وساقها ونوى الإحرام لا يصير محرما لأن تقليد الشاة غير
~~معتاد في باب الحج
# وكذلك لو جلل بدنه بأن ألبسها الجل ونوى الإحرام وساقها لا يصير محرما
~~لأن ذلك ليس بقربة ولا نسك من مناسك الحج
# ولو أشعر بدنته بأن طعنها في سنامها في الجانب الأيسر فسال منه الدم ونوى
~~به الإحرام ولا يصير محرما أما عند أبي حنيفة فلأن الإشعار مكروه وليس بسنة
~~وعندهما وإن كان سنة ولكن ليس من خصائص الحج لأن الناس تركوه لأنه يشبه
~~المثلة
# فأما إذا نوى عند الإحرام ولم يذكر التلبية ولم يوجد منه تقليد البدنة
~~والسوق لا يصير محرما عندنا
# وعند الشافعي يصير محرما
# وروي عن أبي يوسف مثله
# والصحيح قولنا لأن مجرد النية لا عبرة به لما روي عن النبي عليه السلام
~~أنه قال إن الله تعالى عفا عن أمتي ما تحدثت بها أنفسهم ما لم يتكلموا أو
~~يفعلوا
# وأما بيان الحج والعمرة والقران والمتعة على سبيل الاستقصاءفنقول إن من
~~كان من أهل الآفاق إذا بلغ الميقات وهو يريد العمرة وحدها ولم يسق الهدي مع
~~نفسه فإنه يتجرد ويغتسل أو يتوضأ والاغتسال أفضل
# ثم يلبس ثوبين إزارا ورداء غسيلين أو جديدين ويمس من PageV01P400 الطيب
~~ما شاء ويدهن بأي دهن شاء سواء كان يبقى على بدنه أثره بعد الإحرام أو لا
~~في قول أبي حنيفة أبي يوسف
# وعلى قول محمد وزفر يكره أن يتطيب يبقى أثره بعد الإحرام
# ثم يصلي ركعتين ثم ينوي العمرة ويلبي في دبر صلاته بذلك أو بعدما تستوي
~~به راحلته على الوجه الذي ذكرنا ويرفع صوته بالتلبية لما روي عن النبي عليه
~~السلام أنه قال أفضل الحج العج والثج فالعج رفع الصوت بالتلبية والثج هو
~~تسييل الدم بالذبح
# ثم يكرر التلبية في أدابر الصلوات المكتوبات والنوافل بعد الإحرام وكلما
~~علا شرفا أو هبط واديا أو لقي ركبا وكلما استيقظ من منامه وفي الأسحار هكذا
~~جاءت الأخبار عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
# فإذا أتى ms222 مكة فلا بأس بأن يدخلها ليلا أو نهارا ويأتي المسجد الحرام
~~ويبدأ بالحجر الأسود فإن استقبله كبر ورفع يديه كما يرفع في الصلاة ثم
~~يرسلهما ثم يستلمه إن أمكنه من غير أن يؤذي أحدا وإن لم يمكنه كبر وهلل
~~وحمد الله وصلى على النبي صلى الله عليه وسلم وهو رافع يديه مستقبلا بوجهه
~~إليه
# وقال مشايخنا إن الأفضل أن يقبل الحجر إن أمكنه ويستلمه فإنه روي
~~عنعمررضي الله عنه أنه قبله والتزمه وقال رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بك حفيا
# ثم يقطع التلبية عند استلام الحجر ولا يلبي بعده في العمرة
# ثم يأخذ عن يمين الحجر مما يلي الباب فيفتتح الطواف فيطوف حول الكعبة
~~سبعة أشراط يرمل في الثلاثة الأول ويمشي على هينته في الأربع البواقي من
~~الحجر إلى الحجر ويستلم الحجر في كل شوط مفتتحا لطوافه به فإن ازدحم الناس
~~في الرمل يرمل بعد ذلك إذا وجد مسلكا
# PageV01P401 وإن استلم الركن اليماني كما استلم الحجر الأسود
# فهو حسن وإن تركه فلا يضره
# وذكر الطحاوي عن محمد أنه يستلم الركن ويفعل به ما يفعل بالحجر الأسود
# وينبغي أن يكون الطواف في كل شوط من وراء الحطيم فإن الحطيم من البيت
# فإذا فرغ من الطواف يصلي ركعتين عند مقام إبراهيم عليه السلام أو حيث
~~تيسر عليه في المسجد وهي عندنا واجبة
# وقال الشافعي سنة
# ثم إذا فرغ من ركعتي الطواف يعود إلى الحجر الأسود فيستلمه إن أمكنه أو
~~يستقبله بوجهه ويكبر ويهلل ويحمد الله تعالى على ما ذكرنا حتى يكون افتتاح
~~السعي باستلام الحجر كما يكون افتتاح الطواف به
# ثم يخرج من باب الصفاء أو من أي باب تيسر له فيبدأ بالصفا فيصعد عليها
~~ويقف من حيث يرى البيت ويحول وجهه إلى الكبعة ويكبر ويهلل ويحمد الله تعالى
~~ويثني عليه ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ويسأل الله تعالى حوائجه
# ويرفع يديه ويجعل بطون كفيه نحو السماء
# ثم يهبط منها نحو المروة ماشيا على هينته حتى ينتهي إلى ms223 بطن الوادي فإذا
~~كان عند الميل الأخضر سعى في بطن الوادي سعيا حتى يجاوز الميل الأخضر ثم
~~يصعد على المروة مشيا على هينته
# PageV01P402 فإذا صعد يقف ويستقبل بوجهه الكعبة ويفعل مثلما فعل على
~~الصفا ويطوف بينهما سبعة أشواط يبدأ بالصفا ويختم بالمروة يعد البداءة شوطا
~~والعود شوطا آخر فيسعى في بطن الوادي كلما مر به
# وذكر الطحاوي وقال يبتدىء في كل مرة بالصفا ويختم بالمروة ولم يعد عودة
~~من المروة إلى الصفا شوطا
# والصحيح هو الأول
# فإذا فرغ من السعي يحلق أو يقصر والحلق أفضل وقد تمت العمرة وحل له جميع
~~المحظورات الثابتة بالإحرام
# وليس عليه في العمرة طواف الصدر
# هذا إذا لم يسق الهدي فإن ساق الهدي أقام محرما ولم يقصر ولم يحلق للعمرة
~~لأن سوق الهدي دليل قصد التمتع والمتمتع إذا ساق الهدي لا يحل له ما لم
~~يفرغ من الحج فلهذا لم يقصر ولم يحلق لأنه شرط الخروج وهو لم يخرج
# وأما المفرد بالحج فإنه ينوي إحرام الحج عند الميقات
# فإذا أتى مكة فإنه يستقبل بطواف اللقاء تحية للبيت سبعة أشواط
# والأفضل أن لا يسعى بين الصفا والمروة لأن طواف اللقاء سنة والسعي واجب
~~فما ينبغي أن يجعل الواجب تبعا للسنة ولكنه يؤخر إلى طواف الزيارة لأنه ركن
~~والواجب يجوز أن يكون تبعا للفرض
# ومتى أخر السعي عن طواف اللقاء فإنه لا يرمل فيه وإنما الرمل سنة في طواف
~~يعقبه السعي عرفناه بالنص بخلاف القياس فيقتصر على مورد النص لكن العلماء
~~رخصوا في الإتيان بالسعي عقيب طواف اللقاء لأن PageV01P403 يوم النحر الذي
~~هو وقت طواف الزيارة يوم شغل من الذبح ورمي الجمار ونحو ذلك فكان فيه تخفيف
~~بالناس
# وإذا أتى بالسعي عقيب طواف اللقاء فينبغي أن يرمل كما في طواف العمرة
# ثم الحاج لا يقطع التلبية عند استلام الحجر وفي العمرة يقطع
# ثم بعد طواف اللقاء له أن يطوف ما شاء إلى يوم التروية ويصلي لكل أسبوع
~~ركعتين في الوقت الذي يباح فيه التطوع
# فإذا كان يوم ms224 التروية وهو اليوم الثامن من ذي الحجة يصلي صلاة الفجر بمكة
~~ثم يغدو مع الناس إلى منى ويصلي بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء لأوقاتها
~~ويبيت بها ليلة عرفة
# فإذا أصبح يوم عرفة يصلي صلاة الفجر بمنى لوقتها المعروف
# فإذا طلعت الشمس دفع منها إلى عرفات على السكينة والوقار
# فإذا بلغ إليها ينزل بها حيث أحب إلا في بطن عرفة
# فإذا زالت الشمس يؤذن المؤذن والإمام على المنبر فإذا فرغ من الأذان يقوم
~~الإمام ويخطب خطبتين قائما ويفصل بينهما بجلسة خفيفة كما في يوم الجمعة
# فإذا خطب الإمام يقيم المؤذن الصلاة ويصلي بهم الإمام صلاة الظهر ثم يقوم
~~ويصلي بهم صلاة العصر في وقت الظهر بآذان واحد وإقامتين
# ولا يشتغل الإمام ولا القوم بالسنن والتطوع فيما بينهما وإذا اشتغلوا
~~بذلك أعاد المؤذن آذان العصر ويخفي الإمام بالقراءة فيهما كما في سائر
~~الأيام
# PageV01P404 فإن كان الإمام مقيما من أهل مكة يتم الصلاتين أربعا أربعا
~~ويتم القوم معه وإن كانوا مسافرين لأن المسافر إذا اقتدى بالمقيم في الوقت
~~يجب عليه الإتمام تبعا للإمام
# وإن كان الإمام مسافرا يصلي ركعتين ركعتين ويقول لهم بعد الفراغ أتموا
~~صلاتكم يا أهل مكة فإنا قوم سفر
# فإذا فرغ من الصلاة راح الإمام إلى الموقف والناس معه عقيب انصرافهم عن
~~الصلاة فيقف الإمام على راحلته وهو أفضل وإلا فيقف قائما والناس يقفون معه
# وكل من كان وقوفه إلى الإمام أقرب فهو أفضل لأن الإمام يعلم الناس أمور
~~المناسك حتى يستمع منه
# وعرفات كلها موقف إلا بطن عرنة فلا ينبغي الوقوف فيها فيقفون إلى غروب
~~الشمس فيكبرون ويهللون ويحمدون الله ويثنون عليه ويصلون على النبي عليه
~~السلام ويسألون الله تعالى حوائجهم فإنه وقت مرجو قال النبي عليه السلام
~~أفضل الدعاء دعاء أهل عرفة وأفضل ما قلت وقالت الأنبياء قبلي عرفة لا إله
~~إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو حي لا يموت
~~بيده الخير وهو على كل شيء قدير وروي عن النبي عليه ms225 السلام أنه قال إن الله
~~تعالى يباهي بأهل عرفة يوم عرفة فيقول انظروا ملائكتي إلى عبادي يأتون شعثا
~~غبرا يأتون من كل فج عميق اشهدوا أني قد غفرت لهم فيرجعون كيوم ولدتهم أمهم
# فإذا غربت الشمس دفع الإمام والقوم خلفه على السكينة والوقار إلى مزدلفة
~~من غير أن يصلوا صلاة المغرب بعرفة فإن دفع أحد منهم قبل غروب الشمس ينظر
~~إن جاوز حد عرفة بعد غروب PageV01P405 الشمس فلا شيء عليه فإن جاوز قبل
~~الغروب وجب عليه دم وإن عاد إلى عرفة قبل الغروب ثم دفع الإمام والقوم بعد
~~الغروب سقط عنه الدم وقالزفر لا يسقط كما في مجاوزة الميقات
# وإن عاد إلى عرفة بعد الغروب لا يسقط الدم بالإجماع
# ثم وقت الوقوف بعرفة بعد زوال الشمس من يوم عرفة إلى طلوع الفجر من يوم
~~النحر فمن حصل في هذا الوقت بعرفات وهو عالم بها أو جاهل أو نائم أو مغمى
~~عليه فوقف بها أو مر بها ولم يقف صار مدركا للحج ولا يحتمل الفوات بعده
~~لقوله عليه السلام الحج عرفة فمن وقف بها فقد تم حجه غير أنه إن أدرك عرفة
~~بالنهار وعلم به فإنه يقف بها إلى غروب الشمس فإن لم يقف بها ومر بها بعد
~~الزوال قبل الغروب يجب عليه الدم
# وإن أدركها بعد الغروب فلم يقف ومر بها فلا شيء عليه
# وإن لم يدرك عرفة حتى طلع الفجر من أول يوم النحر فقد فات حجه وسقط عنه
~~أفعال الحج ويتحول إحرامه إلى العمرة فيأتي بأفعال العمرة ويحل ويجب عليه
~~قضاء الحج من قابل إلا في فصل واحد وهو إنه إذا اشتبه عليهم هلال ذي الحجة
~~فأكملوا عدة ذي القعدة ثلاثين يوما ووقفوا بعرفة ثم تبين أن ذلك يوم النحر
~~فإن وقوفهم صحيح وحجهم تام لحديث رسول الله صلى الله عليه وسلم حجكم يوم
~~تحجون
# ثم إذا أتوا مزدلفة ينزل واحد حيث أحب بمزدلفة إلا وادي محسر ويكره
~~النزول على قارعة الطريق ولكن يتنحى عنه يمنة أو يسرة ms226 حتى لا يتأذى به
~~المار
# فإذا غاب الشفق ودخل وقت العشاء يصلي الإمام بهم صلاة PageV01P406 المغرب
~~في وقت العشاء ثم يصلي بهم صلاة العشاء بآذان واحد وإقامة واحدة ولا يشتغل
~~بينهما بتطوع ولا بغيره فإن اشتغل بذلك فينبغي أن تعاد الإقامة ويصلي
~~العشاء لأنه وجد الفاصل بينهما فلا بد من الإقامة لإعلام الناس
# ثم يبيت هو مع الإمام والناس بمزدلفة
# فإذا طلع الفجر يصلي الإمام مع الناس بغلس ثم يقف مع الناس في موضوع
~~الوقوف والأفضل أن يكون وقوف الناس خلف الإمام عند الجبل الذي يقال له قزح
# ووقت الوقوف بمزدلفة بعد طلوع الفجر من يوم النحر إلى أن يسفر جدا فمن
~~حصل في هذا الوقت في جزء من أجزاء المزدلفة فقد أتى بالوقوف ولا شيء عليه
~~غير أن السنة ما وصفنا
# ومن مر إلى منى قبل الوقوف بمزدلفة قبل طلوع الفجر فعليه دم لترك الوقوف
~~بمزدلفة إذ هو واجب إلا إذا كان به علة وضعف فيخاف الزحام فيدفع منها ليلا
~~ولا شيء عليه لما روي عن النبي عليه السلام أنه رخص للضعفة أن يتعجلوا من
~~مزدلفة بليل
# ثم يفيض الإمام مع القوم من مزدلفة قبل طلوع الشمس ويأتي منى
# وينبغي أن يأخذ كل واحد حصى الجمار من المزدلفة أو من الطريق ولا يأخذ من
~~الجمار التي رميت عند الجمرة لما قيل إنه حصى من لم يقبل حجة فإن من قبلت
~~حجته رفعت جمرته
# ثم يأتي جمرة العقبة قبل الزوال فيرميها بسبع حصيات في بطن الوادي من
~~أسفل إلى أعلى فوق حاجبه الأيمن مثل حصى الخزف ويكبر مع كل حصاة يرميها ولا
~~يرمي يومئذ من الجمار شيئا غيرها PageV01P407 ولا يقف عندها وبأي شيء رماه
~~من الأرض أجزأه حجرا كان أو طينا
# ولو رمى جمرة العقبة بعد طلوع الفجر قبل طلوع الشمس أجزأه عندنا
# وعند الشافعي لا يجوز إلا بعد طلوع الشمس
# والأفضل عندنا أن يرمي بعد طلوع الشمس
# ثم يرجع إلى منى فإن كان معه شاة يذبح وإن لم يذبح ms227 فلا يضره لأنه مفرد
~~بالحج فلا دم عليه فينبغي أن يحلق أو يقصر والحلق أفضل
# وإن كان قارنا أو متمتعا فعليه الذبح فينبغي أن يذبح أولا ثم يحلق أو
~~يقصر
# فإذا حلق حل له كل شيء إلا النساء
# ثم يزور البيت من يومه ذلك ويطوف طواف الزيارة أو من الغد أو بعد الغد
~~فوقته أيام النحر وهي ثلاثة أيام وأولها أفضل
# ثم إن سعى في طواف اللقاء لا يرمل في طواف الزيارة وإن لم يسع عقيب طواف
~~اللقاء فيسعى عقيب طواف الزيارة بين الصفا والمروة ويرمل في هذا الطواف
# فإذا طاف طواف الزيارة أو أكثره حل له النساء أيضا
# ثم يخرج إلى منى ولا يبيت بمكة ولا بالطريق ويكره أن يبيت في غير منى في
~~أيام منى
# فإذا كان في اليوم الثاني من أيام النحر رمى الجمار الثلاث بعد الزوال
~~فيبدأ بالجمرة الأولى التي عند مسجد الخفيف فيرمها بسبع PageV01P408 حصيات
~~مثل حصى الخزف ويكبر مع كل حصاة يرميها وقف عندها ويكبر ويحمد الله تعالى
~~ويثني عليه ويصلي على النبي عليه السلام ويدعو الله حوائجه ويرفع يديه عند
~~الدعاء بسطا
# ثم يأتي الجمرة الوسطى ويفعل فيها كما يفعل في الأولى
# ثم يأتي جمرة العقبة فيفعل بها كما فعل بالأمس ولا يقف
# ثم يرجع إلى رحله فإن أراد أن ينفر من منى إلى مكة فله ذلك لقوله تعالى
~~@QB@ فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه @QE@
# وإن أقام ولم ينفر حتى طلع الفجر من اليوم الثالث من أيام النحر فعليه أن
~~يرمي الجمار الثلاث فيه بعد الزوال كما رماهن بالأمس فيقف عند الجمرتين
~~الأوليين ولا يقف عند العقبة
# وإذا أراد أن ينفر ويدخل مكة نفر قبل غروب الشمس فإن لم ينفر حتى غربت
~~الشمس فإن الأفضل له أن لا ينفر حتى يرمي الجمار الثلاث من الغد
# ولو نفر قبل طلوع الفجر من اليوم الرابع فلا شيء عليه وقد أساء
# وعلى قول الشافعي إذا أغربت الشمس من اليوم الثالث فلا يحل له النفر حتى ms228
~~يرمي الجمار الثلاث في اليوم الرابع
# وكذلك عندنا إذا طلع الفجر من اليوم الرابع وهو آخر أيام التشريق يجب
~~عليه الإقامة ولا يحل له النفر حتى يرمي الجمار الثلاث كما في الأمس ولو
~~نفر قبل الرمي فعليه دم
# ثم من نفر في النفر الأول أو في الثاني فإن له أن يحمل ثقله مع نفسه
~~ويكره أن يقدمه لأنه سبب لشغل قلبه
# PageV01P409 وينبغي أن ينزل بالأبطح ساعة ويقال له المحصب وهو موضع بين
~~منى ومكة لأن النبي عليه السلام نزل به
# ثم يدخل مكة ويطوف طواف الصدر لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال من
~~حج البيت فليكن آخر عهده بالبيت الطواف
# فإذا فرغ من طواف الصدر فيأتي المقام فيصلي عنده ركعتين ثم يأتي زمزم
~~ويشرب من مائها قائما ويصب بعضه على وجهه ورأسه
# ثم يأتي الملتزم وهو بين الحجر الأسود والباب ويضع صدره ووجهه عليه
~~ويتشبث بأستار الكعبة ويسأل الله تعالى حوائجه ثم يستلم الحجر ويكبر الله
~~إن أمكنه أن يدخل البيت فحسن وإن لم يدخل أجزأه ولا يضره
# ثم يرجع فإن أراد أن يعتمر بعد الفراغ من الحج وبعدما مضى أيام النحر
~~والتشريف كان له ذلك ولكنه يخرج إلى التنعيم فيحرم من ذلك الموضع لأنه لما
~~فرغ من الحج صار كواحد من أهل مكة وميقاتهم للعمرة من الحل نحو التنعيم
~~وغيره
# وليس على أهل مكة ولا على أهل المواقيت طواف الصدر إذا حجوا لأنه طواف
~~الوداع عند المفارقة وهم غير مفارقين للبيت
# وليس على المعتمرين من أهل الأفاق طواف الصدر أيضا لأن ركن العمرة هو
~~الطواف فكيف يصير ركنه تبعا له
# وليس على الحائض والنفساء طواف الصدر ولا شيء عليهما التركة لأن النبي
~~عليه السلامرخص للنساء الحيض بتركه ولم يأمرهن بإقامة شيء مقامه
# PageV01P410 ولو نفر قبل طواف الصدر فقبل أن جاوز الميقات له أن يرجع
~~ويطوف لأنه واجب
# وإن جاوز فإن مضى يجب عليه الدم وإن رجع لا بد له من إحرام العمرة فيرجع
~~ويعتمر ثم يطوف للصدر ms229
# هذا في حق المفرد بالحج
# وأما القارن فحكمه ما ذكرنا في المفرد بالحج إلا أنه يحرم بالحج والعمرة
~~جميعا ثم إذا أتى مكة يطوف لعمرته ويسعى ثم بعد ذلك يطوف ويسعى لحجته ويقدم
~~أفعال العمرة على أفعال الحج
# فأما إذا أفرد بالحج ثم قبل الفراغ من أفعال الحج أحرم للعمرة يصير قارنا
~~أيضا لكنه أساء لترك السنة فإن السنة تقديم أفعال العمرة على أفعال الحج
~~للقارن
# وإذا جاء وقت الحلق فإنه يذبح أولا ثم يحلق
# وأما المتمتع فإنه يحرم للعمرة أولا ويأتي بها قبل يوم التروية ثم يحرم
~~للحج سواء حل من العمرة أو لم يحل وهو ممن يحصل له العمرة والحج في أشهر
~~الحج بسفر واحد من غير أن يلم بأهله فيما بينهما إلماما صحيحا
# ولو قدم إحرامه للحج على يوم التروية فهو أفضل
# وهذا إذا لم يسق مع نفسه هدي المتعة
# فأما إذا ساق فإنه لا يحل عن إحرام العمرة إلا بعد الفراغ من الحج فله أن
~~يحرم بالحج ويتم
# ثم المتعة والقران مشروعان في حق أهل الأفاق
# فأما في حق حاضري المسجد الحرام وهم أهل مكة وأهل داخل PageV01P411
~~المواقيت فمكروه
# وأصله قوله تعالى ( فمن تمتع بالعمرة إلى الحج ) إلى أن قال ( ذلك لمن لم
~~يكن أهلة حاضري المسجد الحرام )
# ولو تمتعوا مع ذلك أو قرنوا يجوز ويلزمهم دم لإساءتهم ويكون ذلك دم جبر
~~حتى لا يحل لهم أكله وعليهم أن يتصدقوا به على الفقراء
# فأما في حق أهل الآفاق فمشروعة مستحبة ويلزمهم الدم شكرا لما أنعم الله
~~عليهم في الجمع بين النسكين بسفر واحد حتى يحل له الأكل منه ويطعم من شاء
~~من الغني والفقير ولا يجب عليه التصدق لكن المستحب أن يأكل الثلث ويتصدق
~~بالثلث ويهدي الثلث إلى أقربائه وجيرانه
# كما في الأضحية
# وإنما يذبح في أيام النحر ويذبح في الحرم فإن كان معسرا ولم يجد الهدي
~~فإنه يصوم ثلاثة أيام قبل يوم عرفة بعد إحرام العمرة والأفضل أن تكون ثلاثة
~~أيام آخرها يوم عرفة
# فإن ms230 فعل ذلك ثم جاء يوم النحر حلق أو قصر ثم يصوم سبعة أيام بعد مضي أيام
~~النحر والتشريق وإن لم يرجع إلى أهله
# وهذا عندنا
# وقال الشافعي يصوم السبعة بعدما رجع إلى أهله ولا يجوز قبله لقوله تعالى
~~@QB@ فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم تلك عشرة كاملة @QE@
# إلا أنا نقول معنى قوله رجعتم أي فرغتم من أفعال الحج PageV01P412 كذا
~~قال أهل التفسير
# ثم القران أفضل من الإفراد عندنا ثم التمتع ثم الإفراد
# وقال الشافعي الإفراد أفضل منهما جميعا
# وقال مالك التمتع أفضل ثم القران ثم الإفراد
# وحاصل الخلاف أن القارن محرم بإحرامين ولا يدخل إحرام العمرة في إحرام
~~الحج عندنا
# وعنده يكون محرما بإحرام واحد ويدخل إحرام العمرة في إحرام الحج لقوله
~~عليه السلام دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة
# ولكنا نستدل بإجماع الأمة على تسميته قرانا والقران يكون بين شيئين وأما
~~الحديث فتأويله دخل وقت العمرة في وقت الحجة فإنهم كانوا يعدون العمرة في
~~أشهر الحج من أفجر الفجور فنسخ الإسلام ذلك
# وينبني على هذا الأصل مسائل منها ما قلنا إن القران أفضل لأنه جمع بين
~~العبادتين بإحرامين وعنده بخلافه
# ومنها أن القارن يطوف طوافين ويسعى سعين ويقدم أفعال العمرة على أفعال
~~الحج وعنده يطوف طوافا واحدا ويسعى سعيا واحدا
# ومنها أن الدم الواجب فيه دم نسك عندنا شكرا للجمع بين العبادتين وعنده
~~دم جبر لتمكن النقصان في الحج بسبب إدخال العمرة فيه حتى لا يحل له أكل
~~هديه عنده وعندنا يحل
# ومنها أنه إذا تناول محظور إحرامه فإنه يجب عليه دمان عندنا PageV01P413
~~وعنده يجب عليه دم واحد
# ومنها أنه لو أحصر القارن فإنه يحل بهديين عندنا وعنده يهدي واحد
# ثم النساء في الحج والعمرة كالرجال إلا في أشياء منها أنه لا يحرم عليهم
~~لبس المخيط
# وعليهن أن يغطين رؤوسهن لكن لا يغطين وجوههن ولو غطين حافين فيكون
~~إحرامهم في وجوهن
# وكذا لا يرفعن أصواتهن بالتلبية
# وكذا لا يرملن في الطواف
# ولا يسعين في بطن الوادي ms231 بين الصفا والمروة بل يمشين على هينتهن
# ولا يحلقن رؤوسهن ولكن يقصرن فيأخذن من أطراف شعورهن قدر أنملة
# ويسقط عنهن طواف الصدر في باب الحج إذا حضن أو نفسن
# ولا يجب عليهم بتأخير طواف الزيارة عن أيام النحر بسبب الحيض والنفاس شيء
# PageV01P414
# | باب آخر جمع في الكتاب مسائل الإحصار
# ومسائل المحظورات
# ومسائل الأمر بالحج
# وبدأ بالإحصار فقال من منع عن الوصول إلى البيت بعدما أحرم بالحج أو
~~بالعمرة أو بهما بسبب مرض أو عدو فهو محصر
# والكلام في الإحصار في مواضع أحدها أن الإحصار قد يكون بالعدو كفارا
~~كانوا أو مسلمين وقد يكون بالمرض أو بعلة مانعة عن المشي وهذا عندنا
# وقال الشافعي لا يكون إلا بالعدو
# وعلى هذا إذا أحرمت المرأة بحجة الإسلام فلم تجد محرما أو مات عنها زوجها
~~فهي محصرة
# فأما إذا سرقت نفقة الحاج
# أو هلكت راحلته فإن كان لا يقدر على المشي أو يقدر في الجملة لكن يخاف أن
~~لا يمكنه المشي مع القافلة فإنه يكون محصرا وإن كان ممن يقدر على المشي لا
~~يكون محصرا بل يجب عليه أن يذهب بخلاف ما إذا لم يكن قادرا على الراحلة في
~~PageV01P415 الابتداء لأنه صار الحج لازما عليه بسبب الشروع
# فأما المرأة إذا أحرمت بالحج تطوعا فللزوج أن يمنعها لأن منفعتها ملك
~~الزوج ولم تصر مستثناة في حق التطوع فتصير محصرة وللزوج أن يحللها بأن
~~يقبلها أو يعانقها فتحل للحال من غير أن تذبح وعليها أن تبعث الهدي فيذبح
~~في الحرم لأن الإحلال مستحق عليها حقا للزوج
# وكذلك العبد والأمة إذا أحرما فللمولى أن يحللهما وعليها الهدي بعد
~~العتاق وقضاء الحج والعمرة لأنه يصير واجبا بالشروع
# ولو أذن المولى لعبده في الحج فأحرم يكره له أن يحلله لأنه خلاف وعده
~~ولكن مع هذا لو حلله يجوز ويحل ولا يلزم المولى الهدي بسبب الإحلال لأن
~~الإحلال حق المولى
# وقال أبو يوسف ليس له أن يحلله لأنه أسقط حق نفسه بالإذن
# ولو باع العبد فللمشتري أن يحلله من غير ms232 كراهة وعلى قولزفر يكره
# ولو أذن لأمته بالحج ولها زوج فأحرمت فليس للزوج أن يحللها لأن للمولى أن
~~يسافر بها فكان له أن يأذن بذلك
# والصحيح مذهبنا لأن الإحصار يتحقق بكل مانع من الوصول إلى البيت قوله
~~تعالى @QB@ فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي @QE@ من غير فصل بين سبب وسبب
~~فهو على الإطلاق
# ومنها حكم الإحصار وهو أن يبعث الهدي إلى الحرم أو يأمر رجلا ليشتري هديا
~~ثمة ويواعده بأن يذبحه عنه ثمة في يوم PageV01P416 معين فإذا ذبحه عنه يحل
~~له كل شيء ولا يحتاج إلى الحلق في قول أبي حنيفة ومحمد وإن فعل فحسن
# وقال أبو يوسف ينبغي أن يحلق وإن لم يفعل فلا شيء عليه
# وروي عنه أنه واجب لا يسع تركه
# وله أن يرجع إلى أهله إذا بعث الهدي سواء ذبح عنه أو لا لأن إذا لم يتمكن
~~من المشي إلى الحج فلا فائدة في المقام
# ومنها أن يتحلل بشاة وإن كان اسم الهدي يقع على الشاة والإبل والبقر لما
~~روى جابر أن النبي عليه السلام أمر الناس عام الحديبية أن يتحللوا بشاة
~~ويذبحوا البقرة عن سبعة
# ومنها أن هدي الإحصار لا يجوز ذبحه إلا في الحرم عندنا
# وعند الشافعي في الموضع الذي يتحلل فيه
# والصحيح مذهبنا لقوله تعالى @QB@ والهدي معكوفا أن يبلغ محله @QE@
# ومنها أن دم الإحصار يجوز تقديمه على أيام النحر عند أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يجوز تقديمه على أيام النحر
# وأجمعوا أن هدي الإحصار عن العمرة يجوز في أي وقت شاء
# ومنها أن المحصر إذا لم يجد الهدي ولا ثمن الهدي لا يحل بالإطعام والصوم
~~بل يبقى محرما إلى أن يجد الهدي
# فيذبح عنه في الحرم بأمره أو متى زال الإحصار فيذهب إلى مكة فيحج إن بقي
~~وقت الحج وإن فات وقت الحج فيتحلل بأفعال العمرة
# هذا هو المشهور من قولنا
# PageV01P417 وقال عطاء بن أبي رباح يحل بالإطعام ثم بالصوم بأن يقوم
~~الهدي طعاما فيتصدق به على المساكين وإن لم يجد ms233 الطعام يصوم لكل نصف صاع
~~يوما
# وبه أخذ أبو يوسف في رواية
# وقال الشافعي في قول يحل بالصوم ويصوم ثلاثة أيام في الحج ويصوم سبعة
~~أيام بعدها كما في المتمتع والقارن
# وفي قول يطعم وإن فات
# ومنها أن المحصر إذا حل بالهدي فعليه قضاء حجة وعمرة من القابل أما الحجة
~~فلأنه أوجبها بالشروع وإن كانت تطوعا وإن كانت حجة الإسلام وفاتت فعليه
~~أداؤها وعليه قضاء عمرة لفوات الحج في عامة ذلك وفائت الحج يتحلل بأفعال
~~العمرة هذا هو الأصل
# فإذا خرج بالهدي فعليه قضاء العمرة التي يتحلل بها فائت الحج وإن كان
~~قارنا يقضي حجة وعمرة مكان ما فاته من الحج والعمرة وعمرة أخرى لكونه فائت
~~الحج
# ومنها ما ذكرنا أن القارن إذا أحصر يبعث بهديين وما لم يذبحا جميعا لا
~~يحل خلافا للشافعي
# ومنها أنه إذا ذبح هديه قبل اليوم الذي واعد فيه أو قبل يوم النحر على
~~قولهما وقد باشر أفعالا هي حرام بسبب الإحرام فإنه يجب عليه الجزاء لأنه
~~متى ذبح في غير ذلك اليوم أو ذبحه في غير الحرم فهو محمر بعد والمحرم إذا
~~باشر محظوره يجب عليه الجزاء
# ومنها أنه إذا زال الإحصار وقدر على إدراك الهدي والحج جميعا فإنه يجب
~~عليه التوجه إلى البيت لأن الهدي إنما شرع عند الضرورة للإحلال وقد زالت
~~الضرورة
# PageV01P418 وإن قدر على إدراك الهدي دون الحج فقد تحقق الإحصار لأنه لا
~~فائدة في إدراك الهدي إذا فات الحج فيذبح عنه ويحل ولا يجب عليه الذهاب إلى
~~مكة
# وإن قدر على إدراك الحج دون الهدي فهذا إنما يتحقق على قول أبي حنيفة في
~~الحج وعند الكل في الإحصار بالعمرة لأن ذبح الهدي غير مؤقت بيوم النحر فأما
~~عندهما ففي ذبح هدي الإحصار عن الحج لا يتحقق لأنه يذبح يوم النحر فإذا
~~أدرك الحج فقد أدرك الهدي
# ثم الجواب على قياس قوله لا يحل بالهدي لأنه لم يتحقق بالإحصار لأنه صار
~~قادما على أداء الحج فصار كالشيخ الفاني إذا قدر على ms234 الصوم
# وفي الاستحسان يحل بالهدي لأنه لما لم يكن قادرا على إدراك الهدي صار
~~حلالا بالذبح
# فإن ذهب من عامه ذلك إلى قضاء الحج فإنه يقضي بإحرام جديد وعليه قضاء
~~الحج لا غير لأنه لم يفت عنه الحج في هذا العام
# وإن قضى في عام آخر فعليه قضاء الحج وعليه العمرة لفوات الحج من العام
~~الأول
# وأما مسائل المحظوراتفنقول إذا لبس المحرم المخيط فإن كان يوما كاملا
~~فعليه دم فأما إذا كان في بعض اليوم فإنه يجب عليه صدقة لأن لبس المخيط
~~إنما حرم لكونه من مرافق المقيمين واللبس يوما كاملا يكون استمتاعا كاملا
~~فعليه دم وإلا فيجب بقدره من الصدقة بأن يقسم قيمة الهدي على ساعات اليوم
~~فما يصيب ذلك الوقت الذي ليس فيه يجب عليه بقدره وكذا قال بعض أصحابنا
# وروي عن أبي يوسف أنه يطعم نصف صاع من بر
# PageV01P419 وكل صدقة في الإحرام غير مقدرة فهي نصف صاع إلا في قتل
~~الجرادة والقملة فهي كف من طعام
# ولو لبس جميع الثياب ولبس الخفين أيضا لا يلزمه إلا جزاء واحد لأن الجنس
~~واحد
# ولو لبس قلنسوة ولف عمامة للضرورة لا يلزمه إلا فدية واحدة
# ولو وضع قميصا على رأسه وقلنسوة يلزمه للضرورة فدية وللقميص دم لأنه لا
~~حاجة إلى القميص في الرأس
# ولو لبس قميصا للضرورة ولبس خفين من غير ضرورة يلزمه الفدية لأجل الضرورة
~~والدم لأجل الخفين من غير ضرورة
# وكذلك الجواب في لبس الخفين وتغطية الوجه والرأس في حق الرجل
# أما المرأة فعليها أن تغطي رأسها ولكن لا تغطي وجهها
# ثم في الجواب ظاهر الرواية إذا غطى ربع الرأس أو الوجه يوما واحدا يجب
~~عليه الدم وإن كان أقل من يوم يجب عليه الصدقة بقدره
# وفي رواية عن محمد أنه قدر بالأكثر
# وإن ألقى على منكبيه قباء أو توشح قميصا أو اتزر بسراويل لا شيء عليه
~~لأنه ليس بلبس معتاد
# وكذا لو غطى رأسه بما لبس بمعتاد بأن وضع الإجانة على رأسه أو جوالق حنطة
~~على ms235 رأسه فلا شيء عليه
# PageV01P420 ولو أدخل اليد في الكمين بعدما ألقى القباء على منكبيه يجب
~~الجزاء لأن لبس القباء في العادة هكذا
# وإن لم يجد النعلين ينبغي أن يقطع الخفين أسفل من الكعبين ويلبس ولا شيء
~~عليه
# وكذا لو فتق السراويل ولم يبق إلى موضع التكة لا شيء عليه لأن هذا اتزار
~~وليس بلبس
# ولو حلق رأسه أو ربع رأسه فعليه دم عند أبي حنيفة وعندهما إن حلق أكثر
~~الرأس يجب دم وإن كان أقل يجب صدقة
# ولو قلم الأظفار إن كان قلم يدا واحدة ورجلا واحدة أو قلم الأظافير كلها
~~لا يلزمه إلا دم واحد لأن جنس الجنابة واحد
# ولو قلم خمسة أظافير من اليدين أو الرجلين لا يجب عليه الدم لأن هذا ليس
~~من باب الارتفاق ولكن يجب لكل ظفر نصف صاع من حنطة
# وهذا إذا فعل بغير عذر
# فأما إذا فعل بعذر فعليه الفدية وهو أحد الأشياء الثلاثة صيام ثلاثة أيام
~~أو صدقة على ستة مساكين أو ذبح شاة لقوله تعالى @QB@ ففدية من صيام أو صدقة
~~أو نسك @QE@
# ثم المحرم يحرم عليه أخذ صيد البر وقتله والإشارة إليه والدلالة عليه
~~فأما صيد البحر فحلال له قال الله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر وطعامه
~~متاعا لكم وللسيارة وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما @QE@
# PageV01P421 والصيد ما كان متوحشا ممتنعا إما بجناحيه أو بقوائمه حتى إن
~~الدجاج والبط الأهلي لم يكن من الصيد
# فإن قتل صيدا
# فإن لم يقصد الصيد بالإيذاء يلزمه الجزاء
# وأما إذا قصد بالإيذاء وإن لم يكن مؤذيا في الأصل أو كان من جملة
~~المؤذيات كالكلب العقور والذئب فلا شيء عليه
# وأصله حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال خمس يقتلن في الحل
~~والحرم الحية والعقرب والفأرة والحدأة والكلب العقور وفي رواية الغراب
~~الأبقع
# وإذا قتل شيئا من غير المؤذيات ابتداء ينظر إما إن كان مأكول اللحم أو لم
~~يكن مأكول اللحم
# فإن كان مأكول اللحم فإنه يجب عليه قيمته عند أبي حنيفة وأبي ms236 يوسف وتعتبر
~~قيمته في الموضع الذي قتله فيه إن كان مما يباع في ذلك الموضع أو في أقرب
~~الأماكن الذي يباح فيه ويقوم
# وإذا ظهرت قيمته فالخيار إلى القاتل عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد وفي
~~رواية الكرخي إن بلغت قيمته هديا إن شاء اشترى بها هديا فذبح في الحرم وإن
~~شاء اشترى بها طعاما فتصدق على كل فقير نصف صاع من حنطة وإن شاء صام مكان
~~كل نصف صاع من حنطة يوما
# فإن اشترى هديا ذبح في الحرم سقط عنه الجزاء بمجرد الذبح حتى إنه لو سرق
~~بعد الذبح أو ضاع بوجه ما قبل التصدق فلا شيء عليه ولو تصدق بكله على فقير
~~واحد جاز لا يجب عليه التفريق على المساكين
# PageV01P422 ولو ذبحه في الحل لا يسقط عنه الجزاء إلا إذا تصدق بلحمه على
~~الفقراء على كل فقير قدر قيمة نصف صاع من حنطة فيجزئه بدلا عن الطعام أو
~~الصيام إذا بلغت قيمته قيمة الصيد وإلا فيكمل
# وإذا اختار الطعام أو الصيام يجزئانه في الأماكن كلها
# ويجوز في الإطعام الإباحة والتمليك
# ويجوز الصوم متتابعا ومتفرقا
# ولو لم تبلغ قيمة الهدي فله الخيار بين الإطعام والصيام
# والهدي هو كل ما يجوز في الأضاحي من الثنايا في المعز والشاة التي أتت
~~عليها السنة إلا الجذع من الضأن إذا كان عظيما وهو الذي أتت عليه ستة أشهر
~~فصاعدا
# وفي رواية الطحاوي عن محمد الخيار في ذلك إلى الحكمين إن شاءا حكما عليه
~~هديا وإن شاءا حكما عليه طعاما وإن شاءا حكما عليه صياما وليس له أن يخرج
~~من حكمهما فإن حكما عليه هديا يجب عليه ذبح نظير المتلف من النعم الأهلي من
~~حيث الهيئة والصورة إن كان له نظير من حيث الصورة عند محمد والشافعي سواء
~~كانت قيمته مثل قيمة المتلف أو أقل أو أكثر بأن يجب في الظبي شاة وفي
~~النعامة بدنة وفي الأرنب عناق وفي اليربوع جفرة والجفرة من أولاد المعز
~~الذي أتى عليه ستة أشهر
# وإن لم يكن له ms237 نظير من حيث الخلقة فإنه يشتري بقيمته هديا فيذبح في الحرم
# PageV01P423 فأما إذا ما حكما عليه طعاما أو صياما فعلى ما قال أبو حنيفة
~~و أبو يوسف
# فأما إذا كان المقتول غير مأكول اللحم سوى المؤذيات المنصوص عليها وقد
~~قتله ابتداء لا بطريق الدفع لأذاة فإنه يجب عليه الجزاء عندنا خلافا
~~للشافعي إلا أنه لا يجاوز عن ثمن هدي وإن كانت قيمته أكثر من ذلك في ظاهر
~~الرواية
# وعن الكرخي أنه قال لا يبلغ دما بل ينقص منه شيء
# هذا حكم المحرم
# فأما حكم صيد الحرم فنقول إن أخذ صيد الحرم وقتله حرام لحرمة الحرم قال
~~النبي عليه السلام في صفة الحرم لا يختلى خلاها ولا يعضد شوكها ولا ينفر
~~صيدها
# إذا ثبت هذا فنقول الحلال إذا أتلف صيدا مملوكا في الحرام معلما كالبازي
~~والحمام فإنه يجب عليه قيمتان قيمته معلما للمالك وقيمته غير معلم حقا لله
~~تعالى لأنه جنى على حقين إلا أن في حق الله تعالى يضمن من حيث إنه صيد لا
~~من حيث إنه معلم
# ولو أتلف صيدا غير مملوك يجب عليه جزاء واحد وهو قيمته
# ولو أتلف المحرم صيدا الحرم فالقياس أن يجب عليه جزآن لوجود الجناية على
~~الحرم والإحرام
# وفي الاستحسان يجب عليه جزاء واحد لأن حرمة الإحرام أقوى من حرمة الحرم
~~فيجب اعتبار الأقوى
# PageV01P424 ولو اشترك الحلالان في إتلاف صيد الحرم يجب عليهما جزاء واحد
~~لأنه في معنى إتلاف مال الناس كإتلاف المساجد لأن منافعها ترجع إلى العباد
~~فكان واجبا بطريق الجبر والفائت واحد فيكتفي بضمان واحد بخلاف المحرمين إذا
~~أتلفا صيدا يجب على كل واحد منهما جزاء كامل لأنه وجب حزاء الفعل وفعل كل
~~واحد منهما جناية على حدة
# ولو اشترك الحلال والحرام في قتل صيد خارج الحرم إن كان غير مملوك لا يجب
~~على الحلال شيء ويجب على المحرم جزاء كامل
# وإن كان مملوكا يجب على الحلال نصف القيمة للمالك وعلى المحرم نصف القيمة
~~للمالك وجزاء كامل لأجل الجناية على الإحرام
# ولو ms238 أن حلالا ومفردا بالحج اشتركا في قتل صيد الحرم يجب على الحلال نصف
~~الجزاء وعلى المفرد جزاء كامل
# ولو اشترك الحلال والقارن يجب على الحلال النصف وعلى القارن جزآن
# ولو اشترك الحلال والقارن والمفرد يجب على الحلال ثلث الجزاء وعلى المفرد
~~جزاء واحد وعلى القارن جزآن
# وكذلك قطع شجرة وحشيش نبت بنفسه في الحرم فإنه يحرم قطعه وعليه الجزاء
~~بقدر قيمته
# وإن كان مما ينبته الناس وصار ملكا لهم لا يجب الجزاء بقطعه ولكن تجب
~~القيمة لصاحبه إلا في الإذخر فإنه لا يجب بإتلافه شيء فإن النبي عليه
~~السلام لما قال لا يختلى خلاها قال العباس إلا الإذخر فقال الإذخر استثناه
~~وحكم المستثنى خلاف حكم المستثنى منه
# PageV01P425 وأما الكمأة في الحرم فلا بأس بأخذها لأنها ليست من جنس
~~النبات
# وكذلك إذا جف النبات والشجر وسقط فلا بأس بأخذه لأنه ليس من النبات لأنه
~~خرج عن حد النمو
# ولو أن الحلال إذا دخل الحرم ومعه صيد مملوك يجب عليه إرساله في الحل ولم
~~يجز بيعه لأن التعرض للصيد حرام عليه في الحرم وفي إمساكه تعرض له وكذلك في
~~بيعه
# ومعنى يجب عليه إرساله في الحل أن يضعه في يد رجل وديعة لا أن يضيعه
~~ويطيره
# ولو ذبحه يجب عليه الجزاء لأنه لما وجب عليه الإرسال لحرمة الحرم فيكون
~~بالذبح تاركا للواجب
# وكذلك الجواب في المحرم في الحل إذا كان في يده صيد مملوك يجب أن يرسله
~~في يد رجل ولا يجوز له أن يبيعه ويذبحه لأنه تعرض له وإزالة لأمنه وعليه
~~الجزاء لو فعل ذلك
# وأما مسائل الأمر بالحجفنقول من مات وعليه حجة الإسلام وله مال فلا يخلو
~~إما إن أمر بأن يحج عنه وأوصى به أو لم يأمر الوصي بشيء
# أما إذا لم يوص سقط عنه في حق أحكام الدنيا ولا يجب على الوارث والوصي أن
~~يأمر بالحج عنه بماله عندنا
# وقال الشافعي يجب كمن مات وعليه الزكاة من غير إيصاء فإنه تسقط الزكاة
~~عنه عندنا خلافا له وقد ذكرنا ms239 في كتاب الزكاة
# ولو أحج الوارث عنه رجلا بمال نفسه أو حج عنه بنفسه من غير وصية من الميت
~~قال تسقط عن الميت حجة الإسلام إن شاء الله
# PageV01P426 وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه سأله رجل وقال إن أمي
~~قد ماتت ولم تحج أفأحج عنها فقال نعم
# وإنما قال يجوز إن شاء الله لأن سقوط الحج بفعل الوارث بغير أمره أنما
~~يثبت بخبر الواحد وإنه لا يوجب العلم قطعا فلا يحكم بسقوطه عنه قطعا ولكن
~~علق السقوط بالمشيئة احترازا عن الشهادة على الله تعالى من غير علم قطعا
# فأما إذا أوصى فإنه تصح وصيته من الثلث لأن ديون الله تعالى من حيث إنه
~~لا يجب بمقابلتها عوض مالي فهي بمنزلة التبرعات فيعتبر خروجها من الثلث
# ويحج عن الميت من بلده الذي يسكنه إن بلغ الثلث ذلك لأن الواجب عليه الحج
~~من بلده الذي هو يسكنه
# ولو أنه خرج إلى بلد آخر أقرب إلى مكة فمات فيه وأوصى بالحج ينظر إن خرج
~~لغير الحج يحج من بلده بالاتفاق
# فأما إذا خرج للحج ثم مات في الطريق قال أبو حنيفة يحج من بلده
# وقالا يحج من حيث بلغ لأن الخروج من بلده بنية الحج يعتد من الحج ولم
~~يسقط اعتباره بالموت قال الله تعالى @QB@ ومن يخرج من بيته مهاجرا إلى الله
~~ورسوله ثم يدركه الموت فقد وقع أجره على الله @QE@ ألا أن أبا حنيفة قال
~~إنه لما لم يتصل بالحج بذلك الخروج خرج من أن يكون وسيلة وإن كان حكم
~~الثواب قائما بوعد الله ألا ترى أنه إذا خرج إلى السقر بنية الحج ثم أقام
~~في بعض البلاد لعذر حتى دارت السنة ثم مات وأوصى بأن يحج عنه فإنة يحج عنة
~~من بلدة لا من PageV01P427 هذا الموضع الذي ما لما ذكرنا كذا هنا
# ولو أوصى بأن يحج عنه من غير بلده من موضع أقرب إلى مكة أو أبعد فإنه يحج
~~عنه كما أوصى لأنه لا يجب الإحجاج عنه بدون الوصية ms240 فيجب بمقدار الوصية
# وكذلك إذا أوصى بأن يحج عنه بمال مقدر إن كان يبلغ أن يحج عنه من بلده
~~يحج من بلده وإلا يحج عنه من حيث بلغ لأنه لما عين المال يجب الحج بهذا
~~القدر من المال لأنه لم توجد الوصية بالزيادة عنه وبدون الوصية لا يجب
# وأما إذا أوصى بأن يحج عنه مطلقا فإنه يحج عنه من ثلث ماله فإن بلغ ثلث
~~ماله أن يحج عنه من بلده يجب ذلك
# وإن لم يبلغ من بلده فالقياس أن تبطل الوصية لأنه لا يمكن تنفيذها على ما
~~قصده الموصي
# وفي الاستحسان يحج من حيث يبلغ لأن قصده إسقاط الفرض عن نفسه فإن لم يكن
~~على الكمال فيصر إلى قدر الممكن
# ثم إن كان الثلث يبلغ أن يحج عنه راكبا من بلده فأحج عنه ماشيا لم يجز
~~لأن الفرض هو الحج راكبا
# أما إذا لم يبلغ الحج راكبا من بلده وبلغ الحج راكبا من بلد آخر أقرب إلى
~~مكة ومن بلده ماشيا روى هشام عن محمد أنه يحج من حيث بلغ راكبا ولا يجوز أن
~~يحج من بلده ماشيا لما ذكرنا أن الفرض هو الحج راكبا فتنصرف الوصية إليه
# وروى الحسن عنأبي حنيفة أنه قال أن أحجوا عنه ماشيا من بلدة جاز وإن
~~أحجوا راكبا من حيث بلغ جاز لأن في كل واحد PageV01P428 من الوجهين نقص من
~~وجه وكمال من وجه فاستويا
# ثم الأفضل أن يحج عنه من قد حج عن نفسه حجة الإسلام لأن من حضر مكة يكره
~~له أن يترك حجة الإسلام فيكون ما أدى حجا مكروها ولكن جاز لأن النبي عليه
~~السلام قال للخثعمية حجي عن أبيك ولم يسألها عن الحج عن نفسها ولو كان
~~الحكم يختلف لاستفسر
# وهذا عندنا
# وقال الشافعي لا يجوز ويقع الحج عن الضرورة أي عن نفسه
# وعلى هذا إذا حج الضرورة بنية التطوع يقع عن التطوع عندنا وعنده يقع عن
~~الفريضة
# ثم الحاج عن غيره إذا أصاب في إحرامه ما يوجب الدم وغير ms241 ذلك من الصدقة
~~فهو على الحاج
# وكذا دم المتعة والقران إذا أمر بالقران
# ولا يجب على المحجوج عنه إلا دم الإحصار لأن هذه الدماء إنما وجبت لفعله
~~فإما دم الإحصار فإنه يجب للتخليص عن مشقة السفر وهو الذي أوقعه في هذه
~~المشقة فعليه التخليص
# ولو جامع الحاج عن غيره قبل الوقوف بعرفة فسد حجه ويمضي فيه وينفق من
~~ماله ويضمن ما أنفق من مال المحجوج عنه ثم يقضي الحاج من مال نفسه حجة
~~وعمره من القابل لأنه أمر بحج صحيح فإذا أفسد فقد خالف الأمر فصار حاجا على
~~نفسه والمأمور بالحج إذا حج عن نفسه بنفقة الآمر يضمن فإذا أفسده يجب عليه
~~القضاء على ما بينا
# PageV01P429 ولو كان مأمورا بالقران فأفسد يلزمه قضاء حجة وعمرة من مال
~~نفسه لما قلنا
# فأما إذا فاته الحج فإنه يصنع كما يصنع الذي فوته الحج ولا يضمن النفقة
~~لأنه لم يوجد منه المخالفة حتى ينقلب الحج عنه والفوات حصل لا بصنعه فلا
~~يلزمه الضمان وعليه من مال نفسه الحج من قابل لأن الحجة لزمته بالدخول فإذا
~~فاتت لزمه قضاؤها لأن فعل الحج يقع عن الحاج وإنما تقع عن المأمور ثواب
~~الحج
# ثم ما فضل في يد الحاج من النفقة بعد رجوعه فإنه يرده على الورثة ولا
~~يسعه أن يمسكه لأن النفقة لا تصير ملكا للحاج لأن الاستئجار لا يصح عندنا
~~في باب الحج وسائر القرب التي تجري فيها النيابة حتى يكون المال أجرة فيكون
~~ملكا للأجير ولكن ينفق المال على حكم ملك الميت في الحج ليكون له ثواب
~~النفقة فإذا فرغ من الحج يجب صرفه إلى ورثة الميت
# ولو كان للموصي بالحج وطنان فإنه يحج عنه من أقرب الوطنين من مكة لأنا
~~تيقنا بدخول الأقرب في الوصية فكان الأخذ باليقين أولى
# ولو كان مكيا فقدم الري بالتجارة فمات وأوصى بالحج فإنه يحج عنه من مكة
~~لما ذكرنا أن الوصية بالحج تصرف إلى ما فرض الله عليه والفرض عليه من وطنه
# ولو أوصى بأن يحج ms242 عنه فأعطى الوصي دراهم إلى رجل ليحج عنه فحج عنه ماشيا
~~قال يضمن النفقة ويحج عن الميت راكبا لأن الحج الواجب على الموصي هو الحج
~~راكبا فتنصرف الوصية إليه فصار كما لو نص أن يحج عنه راكبا ولو نص وحج
~~ماشيا يضمن النفقة لمخالفة PageV01P430 أمره كذا هنا
# ومن حج عن ميت وقضى حجه ثم نوى المقام بمكة خمسة عشر يوما له أن ينفق من
~~مال نفسه في مقامه وإذا رجع بعد ذلك ينفق من مال الميت
# والحاصل أن الإقامة بعد الفراغ عن الحج إن كانت معتادة فالنفقة في مال
~~الميت
# وإن زادت على العادة فالنفقة في ماله وذلك مدة مقام القافلة لأنه لا
~~يمكنه الخروج إلا مع الناس
# وإذا كان منتظرا لخروج القافلة فالنفقة في مال الميت
# وإذا تخلف عن القافلة فالنفقة في ماله
# وقد قالوا في الآفاقي إذا حج عن غيره فدخل بغداد فأقام بها مقدار ما يقيم
~~الناس فالنفقة في مال الميت وإن أقام أكثر من ذلك ففي ماله لكن إذا رجع
~~فالنفقة في مال الميت لأن هذه مدة الرجوع فلم ينقطع حكم السفر الأول فهي
~~محسوبة على الميت
# هذا إذا لم يتخذ دارا بمكة للإقامة
# فأما إذا اتخذ دارا وأقام بها مدة
# ثم رجع فالنفقة في ماله لا في مال الميت لأنه انقطع حكم السفر الأول
~~باتخاذه دارا للإقامة
# ولو أن الحاج عن غيره إذا تعجل الدخول بمكة بأن دخل في شهر رمضان محرما
~~فإن عليه أن ينفق من ماله إلى عشر الأضحى وروي إلى ما قبل الحج بيوم أو
~~يومين لأن هذا القدر من المقام يعتاد في مكة للحج فأما الزيادة عليه فلا
~~فينصرف الأمر إلى المعتاد
# ولو دفع مالا إلى رجل ليحج عن الميت فلم يبلغ مال الميت PageV01P431
~~النفقة فأنفق الحاج من مال نفسه ومن مال الميت فإن كان مال الميت يبلغ
~~الكراء وعامة النفقة فهو جائز وإلا فهو لمال الميت ويحج عن الميت من ماله
~~من حيث يبلغ لأنه إذا كان عامة النفقة من ms243 مال الميت والقليل من مال الحاج
~~فالقليل يسقط اعتباره بمقابلته الكثير لحاجة الناس لأن الحاج يحتاج إلى أن
~~يزيد من عنده النفقة لزيادة الترفه والتوسعة وأن يزيد ثيابا ولو جعل هذا
~~مانعا لامتنع الناس عن الحج عن الغير
# فأما إذا كان الأكثر من مال نفسه فلا عبرة للقليل فيكون حاجا عن نفسه
~~فيضمن
# ثم في الحج ثلاث خطب بين كل خطبتين فاصل بيوم فالخطبة الأولى قبل يوم
~~التروية وهو اليوم السابع من ذي الحجة بمكة خطبة واحدة لا يجلس فيها بعد
~~صلاة الظهر ويعلم الناس فيها أحكام المناسك إلى يوم عرفة
# والخطبة الثانية يوم عرفة قبل صلاة الظهر يخطب خطبتين يجلس بينهما جلسة
~~خفيفة ويعلم الناس فيها أحكام المناسك إلى أيام الثاني من أيام النحر وذلك
~~بعد الأذان كما في يوم الجمعة
# والخطبة الثالثة في اليوم الثاني من أيام النحر بعد صلاة الظهر بمنى خطبة
~~واحدة يعلمهم فيها ما بقي من أحكام المناسك
# وهو قول أصحابنا الثلاثة
# وقالزفر يخطب في الحج ثلاث خطب متواليات يوم التروية ويوم عرفة ويوم
~~النحر
#
# | كتاب البيوع
# اعلم أن البيع مشروع عرفت شرعيته بالكتاب والسنة وإجماع الأمة
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ وأحل الله البيع @QE@ وقال تعالى @QB@ لا
~~تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@
# وأما السنة فما روي عن النبي عليه السلام أنه قال يا معشر التجار إن
~~بيعكم هذا يحضره اللغو والكذب فشوبوه بالصدقة وكذلك بعث النبي عليه السلام
~~والناس يتبايعون فقررهم على ذلك والتقرير أحد وجوه السنة وعليه إجماع الأمة
# PageV01P432
# | باب السلم البيع
# أنواع أربعة أحدها بيع العين بالعين كبيع السلع بأمثالها نحو بيع الثوب
~~بالعبد وغيره ويسمى هذا بيع المقايضة
# والثاني بيع العين بالدين نحو بيع السلع بالأثمان المطلقة وبيعها بالفلوس
~~الرائجة والمكيل والموزون والعددي المتقارب دينا
# والثالث بيع الدين بالدين وهو بيع الثمن المطلق بالثمن المطلق وهو
~~الدراهم والدنانير وإنه يسمى عقد الصرف ويعرف في كتابه إن شاء الله تعالى
# والرابع بيع الدين بالعين وهو السلم فإن ms244 المسلم فيه مبيع وهو دين ورأس
~~المال قد يكون عينا وقد يكون دينا ولكن قبضه شرط قبل افتراق العاقدين
~~بأنفسهما فيصير عينا
# والكلام في السلم في خمسة مواضع في بيان مشروعيته وفي بيان تفسيره لغة
~~وشريعة وفي بيان ركنه وفي بيان شرطه وفي بيان حكمه شرعا
# PageV02P007 أما الأول فالقياس أن لا يجوز السلم لأنه بيع المعدوم
# وفي الاستحسان جائز بالحديث بخلاف القياس لحاجة الناس إليه وهو قوله عليه
~~السلام من أسلم منكم فليسلم في كل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم وروي عنه
~~عليه السلام أنه نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم
# وأما تفسيره لغة فهو عقد يثبت به الملك في الثمن عاجلا وفي المثمن آجلا
~~يسمى سلما وإسلاما وسلفا وإسلافا لما فيه من تسليم رأس المال للحال
# وفي عرف الشرع عبارة عن هذا أيضا مع زيادة شرائط ورد بها الشرع لم يعرفها
~~أهل اللغة
# وأما ركنه فهو الإيجاب والقبول
# والإيجاب هو لفظ السلم والسلف بأن يقول رب السلم لآخر أسلمت إليك عشرة
~~دراهم في كر حنطة أو أسلفت وقال الآخر قبلت
# ويسمى هذا رب السلم ويسمى المسلم أيضا
# والآخر يسمى المسلم إليه
# وتسمى الحنطة المسلم فيه
# ولو قال المسلم إليه لآخر بعت منك كر حنطة بكذا وذكر شرائط السلم فإنه
~~ينعقد أيضا لأنه بيع على ما روينا أن النبي عليه السلام نهى عن بيع ما ليس
~~عند الإنسان ورخص في السلم
# وأما شرائط جواز السلم فسبعة عشر ستة في رأس المال وأحد عشر في المسلم
~~فيه
# PageV02P008 أما الستة التي في رأس المال فهي أحدها بيان الجنس أنه دراهم
~~أو دنانير أو من المكيل حنطة أو شعير أو من الموزون قطن أو حديد ونحو ذلك
# والثاني بيان النوع أنه دراهم غطريفية أو عدلية أو دنانير محمودية أو
~~هروية أو مروية
# وهذا إذا كان في البلد نقود مختلفة فأما إذا كان في البلد نقد واحد فذكر
~~الجنس كاف وينصرف إليه لتعينه عرفا
# والثالث بيان الصفة أنه جيد ms245 أو رديء أو وسط
# والرابع إعلام قدر رأس المال فهو شرط جواز السلم فيما يتعلق العقد فيه
~~بالقدر كالمكيل والموزون والعددي المتقارب
# وهذا قول أبي حنيفة وهو قول سفيان الثوري وأحد قولي الشافعي
# وقال أبو يوسف و محمد ليس بشرط وهو أحد قولي الشافعي
# وصورة المسألة إذا قال رب السلم أسلمت إليك هذه الدراهم وأشار إليها أو
~~هذه الدنانير وأشار إليها ولم يعرف وزنها
# وكذا إذا قال أسلمت هذه الحنطة في كذا ولم يعرف مقدار كيل رأس المال
# وعلى هذا الخلاف
# إذا قال أسلمت إليك عشرة دراهم في كرحنطة وكرشعير ولم يبين PageV02P009
~~حصة كل واحد منهما من العشرة
# وكذلك إذا أسلم عشرة دراهم في ثوبين مختلفين في القيمة
# هذا إذا أسلم فيما يتعلق العقد فيه بالقدر
# فأما إذا أسلم فيما لا يتعلق العقد فيه بالقدر كالذرعيات والعدديات
~~المتفاوتة فإنه لا يشترط بيان الذرع في الذرعيات ولا بيان القيمة فيها
~~ويكتفي بالإشارة والتعيين في قولهم جميعا
# وأجمعوا في بيع العين أن إعلام قدر الثمن ليس بشرط إذا كان مشارا إليه
~~ودلائل المسألة تعرف في المبسوط إن شاء الله
# والخامس كون الدراهم والدنانير منتقدة فهو شرط الجواز عند أبي حنيفة أيضا
~~مع إعلام القدر
# وعندهما ليس بشرط
# والسادس تعجيل رأس المال وقبضه قبل افتراق العاقدين بأنفسهما فهو شرط
~~الجواز عند عامة العلماء سواء كان رأس المال عينا أو دينا
# وقال مالك إن كان رأس المال عينا لا يشترط تعجيله وإن كان دينا يشترط في
~~قول وفي قول قال يجوز التأخير يوما أو يومين
# وأجمعوا أن في الصرف يشترط قبض البدلين قبل الافتراق بأبدانهما سواء كان
~~عينا كالتبر والمصوغ أو دينا كالدراهم والدنانير
# وأما الشرائط التي في المسلم فيه فهي أحد عشر أحدها بيان جنس المسلم فيه
~~حنطة أو شعير أو نحوهما
# والثاني بيان نوعه حنطة سقية أو بخسية سهلية أو جبلية
# PageV02P010 والثالث بيان الصفة حنطة جيدة أو رديئة أو وسط
# والرابع إعلام قدر المسلم فيه أنه كر أو قفيز بكيل معروف عند ms246 الناس لأن
~~ترك بيان هذه الأشياء يوجب جهالة مفضية إلى المنازعة وهي مفسدة بالإجماع
# والخامس أن لا يشمل البدلين أحد وصفي علة ربا الفضل وهو القدر المتفق أو
~~الجنس لأنه يتضمن ربا النساء والعقد الذي فيه ربا فاسد
# والسادس أن يكون المسلم فيه مما يتعين بالتعيين حتى لا يجوز السلم في
~~الدراهم والدنانير
# فأما في التبر هل يجوز السلم فيه على قياس رواية كتاب الصرف لا يجوز لأنه
~~ألحقه بالمضروب وعلى قياس رواية كتاب الشركة جاز لأنه ألحقه بالعروض وهو
~~رواية عن أبي يوسف أيضا أنه كالعروض
# وأما السلم في الفلوس فقد ذكر في الأصل وقال إنه يجوز ولم يذكر الاختلاف
~~ويجب أن يكون ذلك على قول أبي حنيفة و أبي يوسف لأن عندهما ليس بثمن مطلق
~~بل يحتمل التعيين في الجملة
# وعلى قول محمد لا يجوز لأنه ثمن مطلق على ما عرف في بيع الفلس بالفلسين
~~بأعيانهما
# والسابع الأجل في المسلم فيه شرط الجواز وهذا عندنا
# وقال الشافعي ليس بشرط
# ولقب المسألة أن السلم الحال لا يجوز عندنا وعنده يجوز
# ثم لا رواية عن أصحابنا في المبسوط في مقدار الأجل واختلفت الروايات عنهم
~~والأصح ما روي عن محمد أنه مقدر بالشهر PageV02P011 لأنه أدنى الآجل وأقصى
~~العاجل
# والثامن أن يكون جنس المسلم فيه موجودا من وقت العقد إلى وقت محل الأجل
~~ولا يتوهم انقطاعه عن أيدي الناس كالحبوب
# فأما إذا كان منقطعا وقت العقد أو وقت حلول الأجل أو فيما بين ذلك فإنه
~~لا يجوز عندنا
# وقال الشافعي إن كان موجودا وقت محل الأجل يجوز وإن كان منقطعا في غيره
~~من الأحوال
# ولقب المسألة أن السلم في المنقطع هل يجوز أم لا وهي مسألة معروفة
# وكذلك المسلم فيه إذا كان منسوبا إلى موضع معلوم يحتمل انقطاعه عليه
~~بالآفة كحنطة قرية كذا أو أرض كذا لا يجوز لأنه يحتمل الانقطاع بالآفة
# وذكر في الأصل إذا أسلم في حنطة هراة لا يجوز
# وقاس عليه بعض مشايخنا أنه لو أسلم في حنطة سمرقند ms247 أو بخارى لا يجوز
~~وإنما يجوز إذا ذكر الولاية نحو خراسان وفرغانة
# والصحيح أن في حنطة البلدة الكبيرة يجوز لأنها لا تحتمل الانقطاع غالبا
# وما ذكره محمد في الأصل من حنطة هراة أراد به اسم قرية من قرى عراق دون
~~البلدة المعروفة التي تسمى هراة
# والتاسع أن يكون العقد باتا ليس فيه خيار الشرط لهما أو لأحدهما حتى لو
~~أسلم عشرة دراهم في كرحنطة على أنه بالخيار ثلاثة أيام وقبض المسلم إليه
~~رأس المال وتفرقا بأبدانهما ويبطل عقد السلم لأن البيع بشرط الخيار ثبت
~~بخلاف القياس لحاجة الناس فلا حاجة إليه في السلم
# PageV02P012 ولو أبطلا الخيار قبل التفرق ورأس المال قائم في يد المسلم
~~إليه ينقلب جائزا عندنا خلافا ل زفر ولو كان رأس المال هالكا لا ينقلب إلى
~~الجواز بالإجماع
# والعاشر بيان مكان الإيفاء فيما له حمل ومؤونة كالحنطة والشعير وغيرهما
~~فإنه شرط لجواز السلم حتى لو ترك لم يجز السلم في قول أبي حنيفة الآخر
# وكذا الخلاف في الإجارة إذا آجر داره سنة بأجر له حمل ومؤونة ولم يعين
~~مكانا للإيفاء لم تجز الإجارة في قوله الآخر
# وعلى قولهما جاز
# وحاصل الخلاف راجع إلى أن مكان العقد هل يتعين مكانا للإيفاء فيما له حمل
~~ومؤونة مع اتفاقهم على أن مكان الإيفاء إذا كان مجهولا لا يجوز السلم لأنه
~~جهالة مفضية إلى المنازعة
# وإذا لم يتعين مكان العقد مكانا للإيفاء عند أبي حنيفة ولم يعينا مكانا
~~آخر للإيفاء صار مكان الإيفاء مجهولا فيفسد السلم
# وعندهما يتعين مكان العقد مكانا للإيفاء فلا يؤدي إلى الجهالة فيصح السلم
# وفي الإجارة عندهما يتعين بتعين مكان إيفاء المعقود عليه مكان إيفاء
~~الأجرة فإن كان لمستأجر دارا أو أرضا فتسلم عند الدار والأرض وإن كانت دابة
~~فعند المرحلة وإن كان ثوبا دفع إلى قصار ونحوه يدفعها في الموضع الذي يسلم
~~فيه الثوب إليه
# وإنما يتعين مكان العقد مكان التسليم عندهما إذا أمكن التسليم في مكان
~~العقد فأما إذا لم يمكن بأن كان في البحر ms248 أو على رأس الجبل فإنه لا يتعين
~~مكان العقد للتسليم ولكن يسلم في أقرب الأماكن الذي PageV02P013 يمكن
~~التسليم فيه من مكان العقد
# فأما المسلم فيه إذا كان شيئا ليس له حمل ومؤونة كالمسك والكافور
~~والجواهر واللآلىء ونحوها فعن أصحابنا روايتان في رواية يتعين مكان العقد
# وفي رواية يسلم حيثما لقيه ولا يتعين مكان العقد
# ولو شرطا مكانا آخر للإيفاء سوى مكان العقد فإن كان فيما له حمل ومؤونة
~~يتعين
# وإن كان فيما ليس له حمل ومؤونة ففيه روايتان في رواية لا يتعين وله أن
~~يوفيه في أي مكان شاء
# وفي رواية يتعين وهو الأصح
# والحادي عشر أن يكون المسلم فيه مما يضبط بالوصف وهو أن يكون من الأجناس
~~الأربعة المكيل والموزون والذرعي والعددي المتقارب
# فأما إذا كان مما لا يضبط بالوصف كالعدديات المتفاوتة والذرعيات
~~المتفاوتة مثل الدور والعقار والجواهر واللآلىء والأدم والجلود والخشب
~~والروس والأكارع والرمان والسفرجل والبطاطيخ ونحوها لا يجوز لأن المسلم فيه
~~ما يثبت دينا في الذمة وسوى هذه الأجناس الأربعة لا يثبت دينا في الذمة في
~~عقود المعاوضات إلا إذا كان شيئا من جنس الجلود والأدم والخشب والجذوع إذا
~~بين شيئا معلوما من هذه الأشياء وطولا معلوما وغلظا معلوما وأن تجتمع فيه
~~شرائط السلم والتحق بالمتقارب يجوز
# PageV02P014 وكذلك السلم في الجوالق والمسوح والفرش
# وأما السلم في الحيوان فجائز عند الشافعي إذا بين جنسه ونوعه وسنه وصفته
~~وأنه في نجارى فلان أو إبل فلان أو غنم فلان
# وعندنا لا يجوز كيفما كان
# ويجوز السلم في الأليات والشحوم وزنا بلا خلاف
# وأما السلم في اللحم مع العظم الذي فيه فلا يجوز عند أبي حنيفة أصلا
# وقال أبو يوسف و محمد و الشافعي يجوز إذا بين جنس اللحم بأن قال لحم شاة
~~أو بقر وبين السن بأن قال لحم شاة ثني أو جذعة وبين النوع بأن قال لحم شاة
~~ذكر أو أنثى خصي أو فحل معلوفة أو سائمة وبين صفة اللحم بأن قال سمين أو
~~مهزول أو وسط وبين الموضع ms249 بأن قال من الكتف أو من الجنب وبين المقدار بأن
~~قال عشرة أمناء
# وأما منزوع العظم فقد اختلف المشايخ على قول أبي حنيفة ذكر الكرخي وقال
~~يجوز
# وذكر الجصاص وقال لا يجوز لاختلاف السمن والهزال
# وأما السلم في السمك فقد اضطربت عبارة الروايات عن أصحابنا في الأصل
~~والنوادر
# والصحيح من المذهب أن السلم يجوز في السمك الصغار كيلا أو وزنا ويستوي
~~فيه المالح والطري في حينه وأما الكبار ففيه روايتان عن أبي حنيفة في ظاهر
~~الرواية يجوز كيفما كان وزنا
# PageV02P015 وفي رواية أبي يوسف في الأمالي عنه أنه لا يجوز
# وعلى قول أبي يوسف و محمد يجوز في ظاهر الرواية كما في اللحم
# وفي رواية أخرى عنهما لا يجوز بخلاف اللحم
# وأما السلم في الثياب فإذا بين جنسه ونوعه وصفته ورقعته وذرعه يجوز
~~استحسانا والقياس أن لا يجوز
# وهل يشترط بيان الوزن في الثوب الحرير اختلف المشايخ فيه قال بعضهم هو
~~شرط
# وقال بعضهم ليس بشرط لأن الحرير ذرعي كالكتان والكرباس
# وعلى هذا السلم في الأعداد المتقاربة مثل الجوز والبيض ونحوهما جائز كيلا
~~ووزنا وعددا في قول علمائنا الثلاثة
# وقال زفر يجوز كيلا ووزنا ولا يجوز عددا
# وقال الشافعي يجوز كيلا ووزنا في الجوز واللوز ولا يجوز عددا
# وفي البيض يجوز كيلا ووزنا وعددا
# ولو أسلم في الفلوس عددا يجوز في ظاهر الرواية
# وعن محمد أنه لا يجوز لأنها من جملة الأثمان
# ولو أسلم في التبن أوقارا لا يجوز لتفاوت فاحش بين الوقرين إلا إذا كان
~~في فيمان معلوم من فيامين الناس لم يختلف فيجوز
# ولو أسلم في الخبز هل يجوز لم يذكر محمد في ظاهر الرواية
# وذكر في نوادر ابن رستم على قول أبي حنيفة و محمد لا يجوز وعلى قول أبي
~~PageV02P016 يوسف يجوز إذا شرط ضربا معلوما ووزنا معلوما وأجلا معلوما
# وأما استقراض الخبز هل يجوز على قول أبي حنيفة لا يجوز لا وزنا ولا عددا
~~كالسلم
# و أبو يوسف جوز القرض فيه وزنا لا عددا كالسلم
# و ms250 محمد لم يجوز السلم فيه لا وزنا ولا عددا وجوز استقراضه عددا لا وزنا
~~لحاجة الناس فكأنه ترك القياس في جواز استقراضه عددا لعرف الناس وإن لم يكن
~~من ذوات الأمثال
# وأما بيان حكم السلم شرعا فثبوت الملك لرب السلم في المسلم فيه مؤجلا
~~بمقابلة ثبوت الملك في رأس المال
# المعين أو الموصوف معجلا للمسلم إليه بطريق الرخصة دفعا لحاجة الناس
~~بشرائط مخصوصة لم تكن مشروطة في بيع العين
# ولا بد أن يختلف البيع والسلم في بعض الأحكام ونذكر بعض ذلك منها أن
~~الاستبدال برأس مال السلم قبل القبض لا يجوز والاستبدال بالثمن جائز إذا
~~كان دينا لأن قبض رأس المال شرط والاستبدال يفوت القبض حقيقة وإن وجد من
~~حيث المعنى كما لا يجوز الاستبدال ببدلي الصرف لأن قبضهما شرط حقيقة فأما
~~قبض الثمن فليس بشرط والبدل يقوم مقامه معنى
# وأما الاستبدال بالمسلم فيه فلا يجوز قبل القبض كالاستبدال بالمبيع
~~المعين لأن المسلم فيه مبيع وإن كان دينا فيكون بيع المبيع المنقول قبل
~~القبض وإنه لا يجوز بخلاف سائر الديون
# PageV02P017 وأما الاستبدال برأس المال بعد الإقالة أو بعد انفساخ السلم
~~بأي طريق كان فلا يجوز في قول علمائنا الثلاثة استحسانا والقياس أن يجوز
~~وهو قول زفر سواء كان رأس المال عينا أو دينا
# وأجمعوا على أن الاستبدال ببدلي الصرف بعد الإقالة قبل القبض جائز
# وأجمعوا أن قبض رأس المال بعد الإقالة في باب السلم في مجلس الإقالة ليس
~~بشرط لصحة الإقالة وفي الصرف شرط لصحة الإقالة
# وأجمعوا على أن السلم إذا كان فاسدا في الأصل فلا بأس بالاستبدال فيه قبل
~~القبض ولا يكون له حكم السلم كسائر الديون
# ومنها أن رب السلم لو أخذ بعض رأس المال وبعض المسلم فيه بعد محل الأجل
~~أو قبله برضا صاحبه فإنه يجوز ويكون إقالة للسلم فيما أخذ من رأس المال
~~ويبقى السلم في الباقي وهو قول عامة العلماء
# وقال مالك و ابن أبي ليلى ليس له ذلك فهو إما أن يأخذ جميع رأس ms251 المال أو
~~يأخذ جميع المسلم فيه
# وفي بيع العين إذا أقال في البعض دون البعض جاز بالإجماع
# وأجمعوا أنه لو أخذ جميع رأس المال برضا صاحبه أو أقال جميع السلم أو
~~تصالحا على رأس المال فإنه يكون إقالة صحيحة وينفسخ السلم
# ولو أخذ بعض رأس المال قبل محل الأجل ليعجل باقي السلم فإنه لا يجوز كذا
~~ذكر في الكتاب ومعناه أنه لا يجوز هذا الشرط PageV02P018 وتصح الإقالة لأنه
~~يصير في معنى الاعتياض عن الأجل فيكون شرطا فاسدا إلا أن الإقالة لا تبطل
~~بالشروط الفاسدة وهذا على قياس قول أبي حنيفة و محمد
# فأما على قياس قول أبي يوسف فتبطل الإقالة والسلم كله باق إلى أجله لأن
~~عنده الإقالة بيع جديد والبيع يبطل بالشروط الفاسدة
# ومنها أن المسلم إليه إذا أبرأ رب السلم عن رأس المال لا يصح بدون قبول
~~رب السلم وإذا قبل يصح الإبراء ويبطل السلم لأنه فات قبض رأس المال لأنه لا
~~يتصور قبضه بعد صحة الإبراء
# ولو رده أو لم يقبله بقي عقد السلم صحيحا فله أن يسلم رأس المال قبل
~~الافتراق حتى لا يفسد
# ولو أبرأ عن ثمن المبيع صح من غير قبول إلا أنه يرتد بالرد
# والفرق هو أن قبض رأس المال في المجلس شرط صحة عقد السلم فلو صح الإبراء
~~من غير قبول الآخر لانفسخ السلم من غير رضا صاحبه وهذا لا يجوز بخلاف الثمن
~~لأن قبضه ليس بشرط
# ولو أبرأ عن المسلم فيه جاز لأن قبضه ليس بشرط والإبراء عن دين لا يجب
~~قبضه شرعا إسقاط لحقه لا غير فيملك ذلك
# ولو أبرأ عن المبيع لا يصح لأن الإبراء عن الأعيان لا يصح
# ومنها أن الحوالة برأس مال السلم والكفالة به والرهن به وبالمسلم فيه
~~أيضا جائز عندنا
# وعند زفر يجوز بالمسلم فيه ولا يجوز برأس المال
# وعن الحسن البصري أنه لا يجوز ذلك كله لا برأس المال ولا بالمسلم فيه
# PageV02P019 وعلى هذا الخلاف الحوالة والكفالة والرهن بأحد بدلي الصرف
# ثم متى جاز ms252 ذلك عندنا يجب أن يقبض المسلم إليه رأس المال من الحويل
~~والكفيل أو من رب السلم أو يهلك الرهن قبل أن يتفرقا عن المجلس وقيمة الرهن
~~مثل رأس المال أو أكثر حتى يحصل الافتراق عن قبض رأس المال فيجوز ولا يبطل
~~العقد
# وأما إذا تفرق رب السلم والمسلم إليه قبل القبض يبطل السلم وإن بقي
~~الحويل والكفيل مع رب السلم
# ولو ذهب الحويل والكفيل وبقي المسلم إليه مع رب السلم لا يبطل السلم
~~والعبرة لبقاء العاقدين وافتراقهما
# وكذلك في باب الصرف العبرة لبقاء العاقدين
# وكذلك في الرهن إذا لم يهلك حتى تفرقا يبطل السلم لانعدام قبض رأس المال
# هذا في جانب رأس المال
# فأما في جانب المسلم فيه فالمحيل يبرأ بنفس عقد الحوالة ويبقى تسليم
~~المسلم فيه واجبا على المحتال عليه إذا حل الأجل فإذا حل الأجل يطالب رب
~~السلم المحتال عليه ولا سبيل له على المحيل
# وفي الكفالة رب السلم بالخيار إن شاء طالب الأصيل وإن شاء طالب الكفيل
~~وله أن يحبس الرهن حتى يأخذ المسلم فيه
# ومنها أن المسلم إليه إذا قال بعد قبض رأس المال إنه زيوف أو نبهرجة أو
~~مستحق أو ستوقة أو معيب فلا يخلو إما إن صدقه رب السلم أو كذبه
# PageV02P020 أما إذا صدقه فله حق الرد ثم لا يخلو إما إن كان رأس المال
~~عينا أو دينا فإن كان عينا فاستحق في المجلس أو رد بالعيب بعد الافتراق ولم
~~يجز لمستحق ولم يرض المسلم إليه بالعيب فإنه يبطل السلم لأن العقد وقع على
~~العين
# فإذا لم يجز فقد فات البدل فصار كما لو هلك المبيع قبل القبض
# ولو أجاز المستحق أو رضي المسلم إليه بالعيب جاز لأنه سلم له البدل من
~~الأصل
# فأما إذا كان رأس المال دينا فقبضه ثم وجده ستوقة أو رصاصا أو مستحقا أو
~~زيوفا أو نبهرجة فلا يخلو إما إن وجد ذلك في مجلس السلم أو بعد الافتراق
~~ولا يخلو إما إن تجوز بذلك المسلم إليه أو لم يتجوز ms253
# أما إذا وجد ستوقة أو رصاصا في المجلس فتجوز به فلا يجوز لأن هذا ليس من
~~جنس حقه فيكون استبدالا برأس المال قبل القبض فصار كما لو استبدل ثوبا من
~~رب السلم مكان الدرهم
# فأما إذا رده وقبض شيئا آخر مكانه جاز لأنه لما رده وانتقض قبضه جعل كأن
~~لم يكن وأخر القبض إلى آخر المجلس فإن ذلك جائز كذلك هذا
# وأما إذا وجد ذلك مستحقا فإن صحة القبض موقوفة على إجازة المستحق إن أجاز
~~جاز وإن لم يجز بطل
# فأما إذا وجد زيوفا أو نبهرجة فإن تجوز بها جاز لأنها من جنس حقه فيصير
~~مستوفيا مع النقصان
# وإن رده واستبدل مكانه في مجلس العقد جاز لأنه وجد مثله في PageV02P021
~~المجلس فكان القبض متأخرا
# هذا الذي ذكرنا إذا كان ذلك في مجلس السلم
# فأما إذا كان بعد تفرقهما فإن وجد شيئا من رأس المال ستوقة أو رصاصا بطل
~~السلم بقدره قل أو كثر كيفما كان لأنها ليست من جنس حق المسلم إليه فظهر أن
~~الافتراق حصل من غير قبض رأس المال بقدر الستوقة فيبطل بقدره ولا يعود
~~جائزا بالقبض بعد المجلس كما لو لم يقبض أصلا ثم قبض بعد الافتراق
# وإن وجد ذلك مستحقا إن أجاز المستحق جاز لأن القبض موقوف على إجازته إذا
~~كان رأس المال قائما نص على ذلك في الجامع الكبير وإن رد بطل السلم بقدره
~~لما ذكرنا أن القبض موقوف
# وأما إذا وجد ذلك زيوفا أو نبهرجة إن تجوز به جاز وإن لم يتجوز به ورده
~~أجمعوا على أنه إن لم يستبدل في مجلس الرد بطل السلم بقدر ما رد
# فأما إذا استبدل مكانه جيادا في مجلس الرد فالقياس أن يبطل السلم بقدره
~~قال المردود أو كثر وبه أخذ زفر
# وفي الاستحسان لا يبطل قل أو كثر وهو قول أبي يوسف و محمد
# وأبو حنيفة أخذ في الكثير بالقياس وفي القليل بالاستحسان
# وكذلك على هذا الخلاف أحد المتصارفين إذا وجد شيئا مما قبض زيوفا ورده
~~بعد ms254 المجلس
# ثم اتفقت الروايات عن أبي حنيفة أن ما زاد على النصف كثير وما دونه فهو
~~قليل
# PageV02P022 وأما في النصف فذكر في الأصل وجعله في حكم القليل في موضع
~~وحكم الكثير في موضع
# وروي في النوادر أنه قدره بالثلث فصاعدا وهو الأصح
# هذا الذي ذكرنا حكم رأس المال فأما حكم المسلم فيه إذا وجد رب السلم
~~بالمسلم فيه عيبا بعدما قبضه فإن له خيار العيب إن شاء تجوز به وإن شاء رده
~~ويأخذ منه السلم غير معيب لأن حقه في السليم دون المعيب
# إلا أن خيار الشرط والرؤية لا يثبت في السلم على ما ذكرنا في جانب رأس
~~المال
# هذا إذا صدقه رب السلم فأما إذا كذبه وأنكر أن تكون الدراهم التي جاء بها
~~من دراهمه التي أعطاها وادعى المسلم إليه أنها من دراهمه فهذا لا يخلو من
~~ستة أوجه إما إن كان المسلم إليه أقر ذلك قبل ذلك فقال قبضت الجياد أو قبضت
~~حقي أو قبضت رأس المال أو استوفيت الدراهم أو قبضت الدراهم أو قال قبضت ولم
~~يقل شيئا آخر
# ففي الفصول الأربعة الأولى لا تسمع دعواه بعد ذلك أني وجدته زيوفا ولم
~~يكن له حق استحلاف رب السلم بالله إنها ليست من دراهمك التي قبضتها منك
~~لأنه بإقراره بقبض الجياد يصير مناقضا في دعواه لأنه أقر بقبض الجياد ثم
~~قال لم أقبض الجياد بل هي زيوف والمناقضة تمنع صحة الدعوى والحلف بناء على
~~الدعوى الصحيحة
# وأما إذا قال المسلم إليه قبضت الدراهم ثم قال هي زيوف فالقياس أن يكون
~~القول قول رب السلم إنها ليست من دراهمه مع يمينه PageV02P023 على ذلك وعلى
~~المسلم إليه البينة أنها من الدراهم التي قبضها منه لأن المسلم إليه يدعي
~~أنها مقبوضة مع العيب ورب السلم ينكر أنها مقبوضة أو أنها التي قبضها منه
~~ويكون القول قول المنكر مع يمينه
# وفي الاستحسان القول قول المسلم إليه مع يمينه وعلى رب السلم البينة أنه
~~أعطاه الجياد لأن رب السلم بإنكاره أنها ليست من ms255 دراهمه يدعي إيفاء حقه وهو
~~الجياد والمسلم إليه بدعواه أن هذه الدراهم قبضتها منك وإنها زيوف ينكر قبض
~~حقه فيكون القول قوله مع يمينه أنه لم يقبض حقه وعلى المدعي البينة أنه
~~أوفاه حقه
# وهذا هو القياس في الفصول الأخر إلا أن ثمة سبق منه ما يناقض دعواه وهو
~~الإقرار بالجياد وههنا لم يسبق لأن ذكر قبض الدراهم يقع على الزيوف والجياد
~~جميعا بخلاف الفصول الأولى
# وأما إذا قال قبضت لا غير ثم قال وجدته زيوفا يكون القول قوله كما قلنا
~~في الفصل الأول إلا أن ههنا إذا قال وجدته ستوقة أو رصاصا فإنه يصدق بخلاف
~~ما إذا قال قبضت الدراهم ثم قال وجدتها ستوقة أو رصاصا فإنه لا يقبل قوله
~~لأن في قوله قبضت إقرارا بمطلق القبض والستوقة تقبض فبقوله ما قبضته ستوقة
~~لا يكون مناقضا وفي قوله قبضت الدراهم يصير مناقضا لقوله قبضت الستوقة
~~والرصاص لأنه خلاف جنس الدراهم
# PageV02P024
# | باب الربا
# الربا نوعان ربا الفضل وربا النساء
# فالأول هو فضل عين مال على المعيار الشرعي وهو الكيل والوزن عند اتحاد
~~الجنس
# والثاني هو فضل الحلول على الأجل وفضل العين على الدين في المكيلين
~~والموزونين عند اختلاف الجنس أو في غير المكيلين وغير الموزونين عند اتحاد
~~الجنس
# وعلة ربا الفضل هي القدر المتفق مع الجنس أعني الكيل في المكيلات والوزن
~~في الأثمان والمثمنات
# وعلة ربا النساء هي وجود أحد وصفي علة ربا الفضل وهي الكيل في المكيلات
~~أو الوزن المتفق أعني أن يكونا ثمنين أو مثمنين لأن وزن الثمن يخالف وزن
~~المثمن
# وهذا عندنا وعند الشافعي ربا الفضل هو الفضل المطلق من حيث الذات أو حرمة
~~بيع المطعوم بجنسه ثم التساوي في المعيار الشرعي مع اليد مخلص عن هذه
~~الحرمة بطريق الرخصة
# وربا النساء هو فضل الحلول في المطعومات والأثمان
# PageV02P025 وعلة ربا الفضل هي الطعم في المطعومات والثمنية في الأثمان
~~المطلقة وهي الذهب والفضة والجنس شرط
# وعلة ربا النساء هي علة ربا الفضل دون الجنس وهي الطعم أو الثمنية ms256
# ودلائل هذه الجملة تعرف في الخلافيات
# وفائدة الخلاف في ربا الفضل تظهر في فصلين أحدهما في بيع مطعوم بجنسه غير
~~مقدر كبيع الحفنة بالحفنتين والسفرجلة بالسفرجلتين والبطيخة بالبطيختين
~~ونحوها يجوز عندنا لعدم القدر ولا يجوز عنده لوجود العلة وهي الطعم
# والثاني في بيع مقدر بمقدر غير مطعوم كبيع قفيز جص بقفيزي جص أو من من
~~حديد بمنوي حديد ونحوهما لا يجوز عندنا في الجص لوجود علة ربا الفضل وهي
~~الكيل والجنس وعنده يجوز لعدم العلة وهي الطعم
# وفي الحديد لا يجوز عندنا لوجود الوزن والجنس وعنده يجوز لعدم الثمنية
~~والطعم
# وأجمعوا أنه لو باع قفيز أرز بقفيزي أرز لا يجوز لوجود الكيل والجنس
~~عندنا ولوجود الجنس والطعم عنده
# وأجمعوا أنه إذا باع من زعفران بمنوي زعفران أو من سكر بمنوي سكر لا يجوز
~~لوجود الوزن والجنس عندنا ولوجود الطعم والجنس عنده
# وأما فروع ربا النساء وفائدة الخلاف بيننا وبين الشافعي أنه إذا باع قفيز
~~حنطة بقفيزي شعير نسيئة مؤجلة أو دينا موصوفا في الذمة غير مؤجل لا يجوز
~~بالإجماع لوجود علة ربا النساء وهي أحد وصفي علة ربا الفضل وهي الكيل عندنا
~~والطعم عنده
# PageV02P026 وإذا باع قفيز جص بقفيزي نورة مؤجلا بأن أسلم أو غير مؤجل
~~بأن باع دينا في الخدمة ولا يجوز عندنا لوجود الكيل وعنده يجوز لعدم الطعم
# ولو أسلم من حديد في مني حديد لا يجوز عندنا لوجود الوزن المتفق لكونهما
~~موزونين وعنده يجوز لعدم الطعم والثمنية
# ولو باع من سكر بمن زعفران دينا في الذمة لا يجوز بالإجماع لوجود أحد
~~وصفي علة ربا الفضل وهو الوزن المتفق عندنا لأنهما مثمنان ولوجود الطعم
~~عنده
# ولو أسلم دراهم في زعفران أو في قطن أو حديد فإنه يجوز بالإجماع أما
~~عندنا فلأنه لم يوجد الوزن المتفق فإن الدراهم توزن بالمثاقيل والقطن
~~والحديد والزعفران يوزن بالقبان
# ولو أسلم نقرة فضة في نقرة ذهب لا يجوز بالإجماع لوجود الوزن المتفق
~~عندنا فإنهما يوزنان بالمثاقيل وعنده لوجود الثمنية
# ولو أسلم الحنطة في ms257 الزيت جاز عندنا لأن أحدهما مكيل والآخر موزون فكانا
~~مختلفين قدرا على قوله لا يجوز لوجود الطعم
# فأما تفسير الجنس بانفراده إذا أسلم ثوبا هرويا في ثوب ههروي لا يجوز
~~عندنا لأن الجنس أحد وصفي علة ربا الفضل فيحرم النساء وعند الشافعي يجوز
~~لأن الجنس عنده شرط
# ولو أسلم ثوبا هرويا في ثوب مروي جاز بالإجماع لأنه لم يوجد PageV02P027
~~الجنس ولا الوزن المتفق ولا الطعم ولا الثمنية
# ولو أسلم جوزة في جوزة أو سفرجلة في سفرجلة لا يجوز بالإجماع لوجود الجنس
~~عندنا ولوجود الطعم عنده
# ثم فرق بين المكيل والموزون وبين الثوب والثوب من وجه وهو أن ربا النساء
~~لا يتحقق في الثوب إلا بطريق السلم لأن الثياب لا تثبت دينا في الذمة إلا
~~سلما فأما في المكيل والموزون فيتحقق ربا النساء مؤجلا وحالا دينا موصوفا
~~في الذمة
# بيانه لو أسلم ثوبا هرويا في ثوب هروي لا يجوز لأنه مؤجل
# ولو باع ثوبا هرويا بثوب هروي موصوف في الذمة حالا لا يجوز لأنه لا يجوز
~~أن يكون ثمنا إلا باعتبار ربا النساء
# ولو باع قفيز حنطة بعينها بقفيزي شعير موصوف في الذمة دينا غير مؤجل لا
~~يجوز لأن العين خير من الدين وإن كان حالا
# PageV02P028
# | باب الشراء والبيع
# يحتاج في هذا الباب إلى بيان ركن البيع والشراء وبيان شروطه وبيان أقسامه
~~وبيان حكمه شرعا
# أما بيان الركن فهو الإيجاب من البائع والقبول من المشتري إلا أن ذلك قد
~~يكون بلفظين وقد لا يتحقق إلا بثلاثة ألفاظ
# أما ما يتحقق بلفظين فقد يكون بدون النية وقد يكون مع النية
# أما من غير النية فبأن يكون اللفظان بصيغة الماضي نحو أن يقول البائع بعت
~~منك هذا العبد بكذا فقال المشتري ابتعت أو اشتريت أو ما يؤدي معناه كقوله
~~أخذت وقبلت ورضيت وفعلت ونحو ذلك لأن هذا في عرف أهل اللغة والشرع مستعمل
~~لإيجاب الملك للحال بعوض وإن كان بصيغة الماضي
# وكذلك إذا بدأ المشتري فقال اشتريت منك هذا العبد بكذا فقال البائع ms258 بعته
~~منك أو أعطيته أو بذلته أو رضيت أو هولك
# PageV02P029 وأما الذي لا ينعقد بدون النية فأن يخبر عن نفسه في المستقبل
~~بلفظة الاستقبال وهو أن يقول البائع أبيع منك هذا العبد بألف أو أبذله أو
~~أعطيكه
# فقال المشتري اشتريه بذلك أو آخذه ونويا الإيجاب للحال أو كان أحدهما
~~بلفظ الماضي والآخر بلفظ المستقبل مع نية الإيجاب للحال فإنه ينعقد البيع
~~لأن صيغة الاستقبال تحتمل الحال فصحت النية
# وإن كان أحدهما بلفظ الاستفهام بأن قال أتبيع مني هذا الشيء فقال بعت
~~ونوى لا ينعقد البيع لأن لفظ الاستفهام لا يستعمل للحال إذا أمكن العمل
~~بحقيقة الاستفهام
# فأما إذا كان بلفظين يعبر بهما عن المستقبل إما على سبيل الأمر أو الخبر
~~أو بأحدهما من غير نية الحال فإنه لا ينعقد البيع عندنا وذلك أن يقول
~~البائع اشتر مني هذا العبد بألف درهم فقال المشتري اشتريت أو قال المشتري
~~بع مني هذا العبد فقال بعت أو قال البائع أبيع هذا العبد منك بألف درهم
~~فقال المشتري اشتريت
# وفي باب النكاح إذا كان أحد اللفظين يعبر به عن الأمر أو الخبر في
~~المستقبل بأن قال زوجيني نفسك بألف درهم فقالت زوجت أو قال الزوج أتزوجك
~~على ألف درهم فقالت زوجت نفسي منك بذلك ينعقد النكاح
# وقال الشافعي البيع والنكاح سواء ينعقدان بلفظين يعبر بأحدهما عن الماضي
~~والآخر عن الحال من غير نية
# فأما إذا كان أحد اللفظين بطريق الاستفهام فإنه لا ينعقد النكاح والبيع
~~بالإجماع
# PageV02P030 والصحيح مذهبنا فإن البيع في العرف غالبا لا يكون بناء على
~~مقدمات ولفظ المستقبل للعدة في الأصل ولفظ الأمر للمساومة فيحمل على حقيقته
~~إلا بدليل
# ولم يوجد بخلاف النكاح فإنه بناء على مقدمة الخطبة فلا يحمل على المساومة
~~بدلالة العادة
# وأما إذا وجد ثلاثة ألفاظ بأن قال المشتري بع عبدك هذا مني بألف درهم
~~فقال البائع بعت فقال المشتري اشتريت فإنه ينعقد بالإجماع
# فأما إذا تبايعا وهما يمشيان أو يسيران على دابة واحدة أو دابتين فإن كان
~~الإيجاب ms259 والقبول متصلين وخرج الكلامان من غير فصل بينهما فإنه يصح البيع
~~فأما إذا كان بينهما فصل وسكوت وإن قل فإنه لا يصح لأن المجلس يتبدل بالمشي
~~والسير هكذا قال عامة مشايخنا وقاسوا على آية السجدة وخيار المخيرة
# وقال بعض مشايخنا إذا تبايعا في حال السير والمشي فوجد الإيجاب منفصلا عن
~~القبول فإنه ينعقد ما لم يفترقا بأبدانهما وإن وجد القبول بعد الافتراق لا
~~يجوز لأن القيام عن المجلس دليل الإعراض عن الجواب فأما السير بلا افتراق
~~فليس بدليل الإعراض فصح القبول ويكون جوابا وهكذا قالوا في خيار المخيرة
# أما في تلاوة السجدة فبخلافه لأن الأصل أن تجب السجدة لكل تلاوة لكن جعلت
~~التلاوات كتلاوة واحدة عند اتحاد المجلس والمجلس يختلف بالسير حقيقة
# PageV02P031 ولو وقفا وتبايعا جاز وإن وجد القبول بعد الإيجاب بسكتة
~~لاتحاد المجلس
# فأما إذا وقفا فأوجب أحدهما البيع فسار الآخر ولم يقبل ثم قبل بعد ذلك لا
~~يصح ويجعل سيره دليل الإعراض
# وكذا لو سار البائع قبل أن يقبل المشتري لأنه دليل الإعراض أيضا وإنه
~~يملك الرجوع في إيجاب البيع
# ولو خير امرأته بعدما وقفا ثم سار الرجل وبقيت المرأة واقفة فلها الخيار
~~لأن العبرة بجانبها فما دامت في مجلسها فلم يوجد منها دليل الإعراض وكلام
~~الزوج لا يبطل بالإعراض
# هذا إذا كان العاقدان حاضرين في المجلس
# فأما إذا كان أحدهما غائبا فوجد من أحدها البيع أو الشراء فإنه لا يتوقف
# بيانه أن من قال بعت عبدي هذا من فلان الغائب بألف درهم فبلغه الخبر فقبل
~~لا يصح لأن شطر البيع لا يتوقف بالإجماع
# ولو قال بعت عبدي هذا بألف درهم من فلان بين يدي رجل وقال له اذهب إلى
~~فلان وقل له : إن فلانا باع عبده فلانا منك بألف درهم فجاء الرسول وأخبره
~~بما قال فقال المشتري في مجلسه ذلك : اشتريت أو قبلت تم البيع بينهما لأن
~~الرسول معبر وسفير فينقل كلامه إليه فإذا اتصل به الجواب ينعقد وكذا الكتاب
~~على هذا بأن كتب إلى رجل وقال ms260 أما بعد فقد بعت عبدي فلانا منك بألف درهم
~~فلما بلغه الكتاب وقرأ وفهم ما فيه قال في مجلسه ذلك : اشتريت أو قبلت
~~ينعقد البيع لأن الخطاب والجواب من الغائب بالكتاب يكون PageV02P032 وعلى
~~هذا الجواب في الإجارة والهبة والكتابة فأما في الخلع والعتق على مال فإنه
~~يتوقف شطر العقد من الزوج والمولى على قبول الآخر وراء المجلس بالإجماع فإن
~~من قال : خلعت امرأتي فلانة الغائبة على ألف درهم فبلغها الخبر فأجازت أو
~~قبلت صح وكذا إذا قال : اعتقت عبدي فلانا الغائب بألف درهم فإنه يتوقف على
~~إجازة العبد فأما في جانب المرأة والعبد : فلا يتوقف إذا كان الزوج والمولى
~~غائبين فأما في النكاح فلا يتوقف الشطر عند أبي حنيفة و محمد وعلى قول أبي
~~يوسف : يتوقف ثم في كل موضع لا يتوقف شطر العقد فإنه يجوز من العاقد الرجوع
~~عنه ولا يجوز تعليقه بالشروط والإخطار لأنه عقد معاوضة وفي كل موضع يتوقف
~~شطر العقد كالخلع والعتق على مال لا يصح الرجوع عنه ويصح التعليق بالشروط
~~لأنه في جانب الزوج والمولى بمنزلة التعليق وفي جانبها بمنزلة المعاوضة
# | وأما بيان الشروط
# فللبيع شروط : منها : شرط الأهلية من العقل والبلوغ حتى لا ينعقد البيع
~~من الطفل والمجنون فأما الصبي العاقل والمعتوه فمن أهل البيع حتى لو وكلا
~~بالبيع PageV02P033 والشراء وباعا جاز ونفذ عندنا خلافا للشافعي ومنها :
~~شرط الانعقاد وهو المحل وهو أن يكون مالا متقوما حتى لو باع الخمر والخنزير
~~والميتة والدم وجلد الميتة فإنه لا يجوز أصلا حتى لا يملك بالقبض بخلاف ما
~~إذا كانت هذه الأشياء ثمنا فإنه ينعقد البيع بالقيمة ومنها : شرط النفاذ
~~وهو الملك أو الولاية حتى إذا باع ملك نفسه نفذ ولو باع الوكيل نفذ لوجود
~~الولاية
# | وأما أقسام البيع
# فنقول : هو في الأصل قسمان : بيع نافذ وبيع موقوف فأما البيع النافذ فهو
~~أن يوجد الركن مع وجود شرط الانعقاد والنفاذ جميعا وأما البيع الموقوف فهو
~~أن يوجد الركن مع وجود شرط الانعقاد والأهلية لكن لم يوجد شرط ms261 النفاذ وهو
~~الملك والولاية بيانه : أن الفضولي إذا باع مال غيره من إنسان أو اشترى
~~لغيره شيئا معينا فإنه يتوقف على إجازته عندنا وقال الشافعي : لا يتوقف
~~ولقب المسألة أن العقود والفسوخ من الفضولي تتوقف على إجازة المالك وإنما
~~ينعقد عندنا على التوقف كل عقد له مجيز حالة العقد فأما إذا لم يكن له مجيز
~~فإنه لا يتوقف حتى إن الطلاق والعتاق في حق البالغ من الفضولي فهو على
~~الخلاف لأن له مجيزا في الحال فأما إذا وجد الطلاق العتاق والتبرعات من
~~الفضولي البالغ في امرأة PageV02P034 الصبي والمجنون ومالهما فإنه لا يتوقف
~~لأنه ليس له مجيز في حالة العقد لأنهما ليسا من أهل الطلاق والعتاق
~~والتبرعات وكذلك وليهما وكذلك الأب والوصي إذا أعتقا أو طلقا عبد الصبي أو
~~امرأته ثم إنما يجوز العقد الموقوف إذا كان المحل قابلا لإنشاء البيع حالة
~~الإجازة فأما إذا لم يكن قابلا فلا بأن هلك المحل بالإجازة ينفذ للحال
~~مستندا إلى ما قبله فلا بد من المحل في الحال وكذا الجواب لو كان العاقدان
~~فضوليين فإنه يتوقف أيضا على إجازة المالكين وكذلك الجواب في النكاح
#
# ولو كان الفضولي الواحد باع عبد إنسان من إنسان وهما غائبان وقبل عن
~~المشتري أيضا فإنه لا يتوقف وفي النكاح إذا قبل عنهما لا يتوقف أيضا وبعض
~~مشايخنا قالوا : ينبغي أن يتوقف عند أبي حنيفة و محمد وإنما الخلاف فيما
~~إذا زوج رجل امرأة ولم يقبل منه لأن الواحد يجوز أن يكون وكيلا من الجانبين
~~ولا يتوقف في النكاح ويجوز أن يكون وليا من الجانبين بأن زوج ابنة أخته من
~~ابن أخيه والإجازة اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة بخلاف البيع فإن الواحد
~~لا يجوز أن يكون وكيلا من الجانبين فلا يتوقف من رجل واحد وإن وجد منه
~~الإيجاب والقبول جميعا ثم إنما جاز أن يكون الرجل وليا ووكيلا من الجانبين
~~في النكاح وفي البيع لا يجوز أن يكون وكيلا من الجانبين وإما يجوز أن يكون
~~وليا من الجانبين فإن الأب إذا ms262 اشترى مال الصبي لنفسه أو باع ماله من
~~PageV02P035 الصبي بمثل قيمته أو بغبن يسير يتغابن الناس في مثله : فإنه
~~يجوز وكذلك الوصي : إذا اشترى مال الصبي لنفسه أو باع مال نفسه من الصبي
~~وفيه نفع ظاهر للصبي جاز بلا خلاف فأما إذا كان بمثل القيمة جاز عند أبي
~~حنيفة وعند محمد لا يجوز وأما إذا كان بدون القيمة فلا يجوز بلا خلاف
~~والفرق بين الفصول أن الولي والوكيل في باب النكاح بمنزلة الرسول لأنه لا
~~يرجع إليه حقوق العقد فأما الوكيل في باب البيع فأصل في حق الحقوق وللبيع
~~حقوق متضادة من التسليم والتسلم فلا يجوز أن يكون الواحد في شيء واحد في
~~زمان واحد مسلما ومتسلما بخلاف الأب الوصي لأن ثم جعلناهما كشخصين لاختلاف
~~الولايتين ولو باع العبد المحجور مال مولاه من إنسان بثمن معلوم فإنه يتوقف
~~على إجازة مولاه لأنه بمنزلة الأجنبي ولو أذن له بالتصرف في البيع والشراء
~~وأجاز ذلك لا ينفذ إلا بإجازة المولى لأن العبد المأذون لا يملك بيع مال
~~المولى وإنما يملك الشراء ولو اشترى عبدا لمولاه بغير إذنه فإنه يتوقف على
~~إجازته ولو أذن له بالتصرف نفذ الشراء على مولاه من غير إجازة مبتدأة لذلك
~~لأنه بالإذن ملك إنشاء الشراء في حقه فيملك الإجازة وعلى هذا : الصبي
~~العاقل إذا باع ماله وهو محجور فإنه ينعقد تصرفه موقوفا على إجازة وليه
~~وعلى إذن وليه بالتصرف أيضا وعلى بلوغه أيضا لأن في انعقاده فائدة لوجود
~~المجيز للحال وهو الولي PageV02P036 وهذا في التصرفات الدائرة بين الضرر
~~والنفع كالبيع والإجارة فأما التصرفات الضارة كالطلاق والعتاق والهبة
~~والصدقة والإقرار فإنه لا تصح ولا تتوقف لأن الولي لا يملك هذه التصرفات
~~فلا مجيز لها الحال وأما التصرفات النافعة كالاحتطاب والاحتشاش والاصطياد
~~وقبول الهبة والصدقة فتصح منهما من غير إذن
# | وأما حكم البيع
# فهو ثبوت الملك في المبيع للمشتري وثبوت الملك في الثمن للبائع إذا كان
~~البيع باتا من غير خيار فأما إذا كان فيه خيار الرؤية أو العيب أو ms263 خيار
~~الشرط فالجواب على ما نذكر ثم إذا كان البيع باتا فلا يملك أحدهما الفسخ
~~بدون رضا صاحبه وإن لم يتفرقا عن المجلس وهذا عندنا وقال الشافعي : لهما
~~خيار الفسخ ما لم يتفرقا عن المجلس ولقب المسألة أن خيار المجلس هل هو ثابت
~~شرعا فعندنا غير ثابت وعنده ثابت والمسألة معروفة فإذا ثبت الملك في
~~الطرفين أعني في المبيع والثمن جميعا وحكم المبيع يخالف حكم الثمن فيما سوى
~~ثبوت الملك فلا بد من بيان الثمن والمبيع فنقول : إن المبيع في الأصل ما
~~يتعين بالتعيين والثمن في الأصل ما لا يتعين بالتعيين وإن كان قد يتعين
~~بعارض فيصير المبيع دينا كما في PageV02P037 السلم ويصير الثمن عينا كبيع
~~العين بالعين لكن الثمن المطلق هو الدراهم والدنانير وإنما لا يتعينان في
~~عقود المعاوضات في حق الاستحقاق وإن عينت وتتعين في حق بيان القدر والجنس
~~والصفة وهذا عندنا وقال زفر و الشافعي : تتعين
#
# وأجمعوا أنهما إذا كانتا في الذمة لا يتعينان وإذا عينتا فعندهما حكمهما
~~كحكم المبيع وأجمعوا أنهما يتعينان في الغصوب والأمانات والوكالات وبيان
~~ذلك : أن من باع عبدا بألف درهم وعينها في المجلس فإن البائع لا يستحق
~~عينها حتى لو أراد المشتري أن يمنعها ويرد غيرها له ذلك ولكن تتعين في حق
~~الجنس حتى تجب عليه الدراهم وتتعين في حق القدر حتى تجب عليه ألف درهم
~~وتتعين في حق الصفة حتى إن الدراهم المعينة في العقد إذا كانت جيدة يجب
~~عليه مثلها جيدة وإن كانت رديئة فكذلك والصحيح قولنا لأنه لا فائدة في
~~استحقاق عينها في المعاوضات لأن المثل يقوم مقامها في كل عوض يكون في عقود
~~المعاوضات فكان التعيين وتركه سواء في حق استحقاق العين فأما في تعيين
~~الجنس والقدر والصفة ففيه فائدة فتتعين ثم الدراهم والدنانير أثمان أبدا
~~سواء كانت في مقابلتها أمثالها أو أعيان أخر صحبتها حرف الباء أو لا حتى إن
~~في الأثمان يصير صرفا وإذا كانت في مقابلتها السلعة تصير ثمنا والسلعة مبيع
~~على كل حال لأنها ms264 أثمان مطلقة على كل حال فلا تتعين بالتعيين PageV02P038
~~وأما الأعيان التي ليست من ذوات الأمثال كالثياب والدور والعقار والعبيد
~~والعدديات المتقاربة كالبطاطيخ والثمار فهي مبيعة وتتعين بالتعيين ولا يجوز
~~البيع فيها إلا عينا إلا فيما يجوز فيه السلم كالثياب ونحوها فيكون مبيعا
~~دينا إذا وجد شرائط السلم بالنص لحاجة الناس بخلاف القياس ثم الثياب كما
~~تثبت في الذمة دينا مبيعا بطريق السلم تثبت دينا في الذمة مؤجلا بطريق
~~الثمن والأجل شرط في الثياب لا لأنه شرط في الأثمان ولكن شرط لتصير ملحقة
~~بالثمن في كونها دينا في الذمة وأما المكيل والموزون والعددي المتقارب : إن
~~كانت في مقابلتها الأثمان فهي مبيعة وإن كانت في مقابلتها أمثالها أعني
~~المكيل والموزون والعددي المتقارب فكل ما كان موصوفا في الذمة يكون ثمنا
~~وكل ما كان معينا يكون مبيعا وإن كان كل واحد منهما موصوفا في الذمة فما
~~صحبه حرف الباء يكون ثمنا والآخر يكون مبيعا لأن هذا مما يتعين بالتعيين
~~ويثبت دينا في الذمة أيضا فيتعين أحد الوجهين بالدليل فإذا ثبت تفسير
~~المبيع والثمن فنذكر أحكامهما فنقول : منها : إذا هلك المبيع قبل القبض
~~ينفسخ البيع وإذا هلك الثمن في المجلس قبل القبض فإن كان عينا مثليا لا
~~ينفسخ لأنه يمكن تسليم مثله بخلاف المبيع لأنه عين وللناس أغراض في الأعيان
#
# أما إذا هلك وليس له مثل في الحال بأن كان شيئا مما ينقطع عن أيدي الناس
~~وهو كان موجودا وقت العقد ثم انقطع قبل القبض PageV02P039 فقد اختلف
~~المشايخ فيه وأما إذا كسد الثمن بأن كان الثمن فلوسا فكسدت أو كسد بعض
~~الدراهم الرائجة وهو كان ثمنا قبل القبض فعلى قول أبي حنيفة ينفسخ العقد
~~وجعل الكساد كالهلاك لأن قيام الثمن من حيث المعنى بالرواج وعلى قولهما :
~~لا ينفسخ لكن يخير إن شاء أخذ قيمته وإن شاء فسخ وجعلاه كالعيب ثم اختلفا
~~فيما بينهما فقال أبو يوسف : يعتبر قيمته يوم العقد لأن الثمن يجب عند
~~العقد فيضمن قيمته حينئذ وقال محمد : تعتبر قيمته في آخر ms265 ما ترك الناس
~~المعاملة بذلك لأنه عجز عن التسليم يومئذ ومنها : أنه لا يجوز التصرف في
~~المبيع المنقول قبل القبض بلا خلاف وفي العقار المبيع يجوز عند أبي حنيفة و
~~أبي يوسف وعند محمد و الشافعي لا يجوز وأما الأثمان فيجوز التصرف فيها قبل
~~القبض لأنها ديون وكذلك التصرف في سائر الديون من المهر والأجرة وضمان
~~المتلفات ونحوها يجوز قبل القبض ومنها : إذا باع عينا بعين فإنه يجب عليهما
~~التسليم معا تحقيقا للمساواة في المعاوضة المقتضية للمساواة عادة فأما إذا
~~كان بيع العين بالدين فإنه يجب تسليم الدين أولا حتى يتعين ثم يجب تسليم
~~العين ليتساويا فإذا سلم المشتري الثمن يجب على البائع تسليم المبيع
~~PageV02P040 ولو هلك المبيع قبل التسليم فالهلاك يكون على البائع يعني يسقط
~~الثمن وينفسخ العقد ولو كان الثمن مؤجلا يجب تسليم المبيع للحال لأنه هو
~~الذي أسقط حق نفسه في التأجيل فلا يسقط حق الآخر وإن أجل الثمن إلا درهما
~~له أن يحبس كل المبيع لأن حق الحبس مما لا يتجزأ وكذلك لو أوفى جميع الثمن
~~إلا درهما أو أبرأه عن جميع الثمن إلا درهما وكذا في الرهن إذا قبض الدين
~~كله أو أبرأه إلا درهما فإنه يحبس كل الرهن حتى يصل إليه الباقي ولو دفع
~~المشتري إلى البائع بالثمن رهنا أو كفل به كفيلا لا يسقط حق الحبس لأن هذا
~~وثيقة بالثمن فلا يبطل حقه عن حبس المبيع لاستيفاء الثمن ولو أحال البائع
~~رجلا على المشتري بالثمن وقبل سقط حق الحبس وكذلك إذا أحال المشتري البائع
~~على رجل وهذا عند أبي يوسف وعن محمد روايتان في رواية كما قال أبو يوسف
~~وقال في رواية : إذا أحال البائع رجلا على المشتري يسقط حق الحبس وإن أحال
~~المشتري البائع على رجل لم يسقط حق الحبس وهي مسألة كتاب الحوالة
#
# ولو أتلف المشتري المبيع في يد البائع صار قابضا للمبيع وتقرر عليه الثمن
~~PageV02P041 وكذلك إذا قطع يده أو شج رأسه وكل تصرف نقص منه شيئا وكذلك لو
~~فعله ms266 البائع بإذن المشتري لأن أمره بالإتلاف في ملكه صحيح وصار فعله منقولا
~~إليه حكما كأنه فعل بنفسه ولو أعتق المشتري العبد وهو في يد البائع يكون
~~قبضا منه لأنه إتلاف ولو زوج الأمة المبيعة قبل القبض فالقياس أن يصير
~~قابضا لأن التزويج عيب في الجواري وهو قول أبي يوسف وفي الاستحسان لا يكون
~~قبضا لأنه ليس بعيب حقيقة وإن أقر المشتري بالدين على العبد المبيع قبل
~~القبض لا يكون قبضا لأنه ليس بتعييب حكمي ولو زوجها المشتري ووطئها الزوج
~~في يد البائع يكون قبضا في قولهم لأن وطء الزوج بإذن المشتري بمنزلة وطء
~~المشتري ولو أودع البائع المبيع عند المشتري أو أعاره منه ففي المشهور من
~~الرواية أنه يسقط حق الحبس وليس له أن يسترده لأن الإيداع والإعارة من
~~المالك لا تصح فيكون هذا تسليما بحكم البيع فيسقط حق الحبس ولو أودع
~~المشتري من البائع أو أعاره منه لم يكن ذلك قبضا لأن للبائع حق الحبس بطريق
~~الأصالة فلا يصح أن يصير نائبا عن غيره ولو أودع المشتري عند أجنبي وأمر
~~بالتسليم إليه أو أعاره يصير قابضا لأن يد أمينه كيده ولو جنى رجل على
~~المبيع فاتبع المشتري الجاني وأخذ الأرش سقط حق الحبس ويصير قابضا حتى لو
~~هلك يكون الهلاك على المشتري ويصير كأن الجاني فعله بأمره وهذا قول أبي
~~يوسف PageV02P042 وقال محمد : لا يصير قابضا ويبقى في ضمان البائع ويؤمر
~~البائع بالتسليم إليه هذا الذي ذكرنا إذا كان المبيع في يد البائع فأما إذا
~~كان في يد المشتري فباعه المالك منه فنقول : إن كان في يده غصبا يصير قابضا
~~بنفس الشراء ولا يحتاج إلى تجديد القبض حتى لو هلك قبل أن يتمكن من قبضه
~~حقيقة فإنه يهلك على المشتري لأن ضمان الغصب ضمان العين نظير ضمان البيع
~~فيكون من جنسه فينوب قبض الغصب عن قبض البيع
#
# ولو باع الراهن المرهون من المرتهن وهو في حبسه لا يصير قابضا بنفس
~~الشراء ما لم يجدد القبض بأن يمكن من قبضه ms267 حقيقة بأن كان حاضرا في مجلس
~~الشراء أو يذهب إلى بيته ويتمكن من قبضه لأن قبض الرهن قبض أمانة وإنما
~~يسقط الدين بهلاكه لا بكونه مضمونا ولكن بمعنى آخر عرف في موضعه وقبض
~~الأمانة لا ينوب عن قبض الشراء وكذلك إذا كان في يده أمانة مثل الوديعة
~~والعارية والإجارة ونحوها لم يدخل في ضمان المشتري إلا أن يتمكن من قبض
~~جديد لأن قبض الأمانة لا ينوب عن قبض الضمان ولو أن المشتري قبض المبيع
~~بغير إذن البائع قبل نقد الثمن فللبائع أن يسترده حتى يعطيه الثمن لأن
~~للبائع حق الحبس حتى يستوفي الثمن وقد أبطل حقه بالأخذ فعليه الإعادة
~~كالراهن إذا أخذ المرهون من يد المرتهن له أن يعيده إلى يده كما قلنا ولو
~~قبض بغير إذن البائع بعد نقد الثمن ليس له أن يسترده لأنه بطل حق الحبس
~~بإيفاء الثمن فيكون قبضا بحق ولو أن المشتري قبضه بغير إذن البائع قبل
~~إيفاء الثمن ثم PageV02P043 تصرف في المبيع بغير إذن البائع إن كان تصرفا
~~يحتمل الفسخ كالبيع والهبة والإجارة والرهن ونحوها فللبائع أن يسترده لأن
~~حق الحبس قائم
#
# فأما إذا تصرف تصرفا لا يحتمل الفسخ كالإعتاق والتدبير والاستيلاد فإنه
~~لا يسترده لأنه لا يبقى حق الحبس لأن المشتري تصرف في ملكه تصرفا لا يحتمل
~~الرد فنفذ كالراهن إذا أعتق وحبس الحر أو الحرة من وجه لا يجوز لأنه لا
~~فائدة في بقاء الحبس PageV02P044
# | باب البيع الفاسد
# وما يملك به وما لا يملك في الباب فصلان أحدهما في بيان أنواع البيوع
~~الفاسدة
# والثاني في بيان حكمهما
# أما الأول فنقول البيوع الفاسدة أنواع منها أن يكون المبيع مجهولا و
~~الثمن مجهولا جهالة توجب المنازعة لأنها مانعة عن التسليم والتسلم وبدونهما
~~يكون البيع فاسدا لأنه لا يفيد مقصوده
# بيانه إذا اشترى شاة من قطيع أو اشترى أحد الأشياء الأربعة بكذا على أنه
~~بالخيار بين أن يأخذ واحدا منها ويرد الباقي أو اشترى أحد الأشياء الثلاثة
~~أو أحد الشيئين ولم يذكر فيه الخيار فأما ms268 إذا ذكر الثلاثة أو الاثنين وشرط
~~الخيار لنفسه بين أن يأخذ واحدا ويرد الباقي فهذا جائز استحسانا اعتبارا
~~بشرط الخيار ثلاثة أيام
# وهل يشترط فيه ذكر مدة خيار الشرط اختلف المشايخ فيه والأصح أنه لا يشترط
# وكذا إذا باع العبد بمائة شاة من هذا القطيع ونحوه لا يجوز لجهالة الثمن
# PageV02P045 فأما الجهالة التي لا تفضي إلى المنازعة فلا تمنع الجواز
~~فإنه إذا باع قفيزا من صبرة معينة بدراهم أو باع هذا العدل من الثياب بكذا
~~ولا يعرف عددها أو باع هذه الصبرة بكذا ولا يعلم عدد القفزان جاز لما ذكرنا
# وعلى هذا إذا اشترى شيئا لم يره بأن اشترى فرسا مجللا أو جارية منتقبة أو
~~كرى حنطة في هذا البيت أو عبدا تركيا في هذا البيت فإنه يجوز إذا وجد كذلك
~~وللمشتري الخيار إذا رآه
# وعند الشافعي فاسد
# ولو باع هذا العبد بقيمته فهو فاسد لأن القيمة تعرف بالحزر والظن
# وكذا لو اشترى عدل زطي أو جراب هروي بقيمته لما قلنا
# ولو اشترى بحكم البائع أو المشتري أو بحكم فلان فهو فاسد لأن الثمن مجهول
# وكذلك لو اشترى شيئا بألف درهم إلا دينار أو بمائة دينار إلا درهما لأن
~~معناه إلا قدر قيمة الدينار وهذه جهالة مفضية إلى المنازعة
# ولو باع وقال هو بالنسيئة كذا وبالنقد كذا فهو فاسد لأن الثمن مجهول
# وكذا لو قال بعت إلى أجل كذا أو كذا فهو فاسد لأن الأجل مجهول
# ولو باع إلى الحصاد والدياس أو إلى رجوع الحاج وقدومهم فالبيع
~~PageV02P046 فاسد لما ذكرنا
# ولو باع عدل زطي برأس ماله أو برقمه ولا يعلم المشتري رقمه ولا رأس ماله
~~فهو فاسد لأن الثمن مجهول
# فإن علم رأس ماله أو رقمه في المجلس فإنه يعود البيع جائزا استحسانا
~~خلافا لزفر كما في الحصاد والدياس أو بشرط الخيار إلى شهر إلا أن الفرق أن
~~هناك إذا رفع المفسد قبل مجيء الحصاد والدياس وقبل مجيء اليوم الرابع يعود
~~إلى الجواز سواء كان في مجلس العقد أو بعد ms269 المجلس وفي الرقم يشترط لانقلاب
~~البيع جائزا ارتفاع المفسد في المجلس
# ومنها أن يكون المبيع محرما أو ثمنه بأن باع الخمر أو الخنزير أو باع
~~بهما فإنه لا يجوز
# وكذا المحرم إذا باع صيدا مملوكا أو اشترى بصيد مملوك لأن الحرام لا يصلح
~~مبيعا وثمنا غير أنه إذا كان مبيعا يكون البيع باطلا وإذا كان ثمنا ينعقد
~~البيع بالقيمة عندنا بيعا فاسدا
# وأما إذا ذكر الميتة والدم ثمنا فقد اختلف المشايخ فيه
# ومنها إذا تعلق بالمبيع حق محترم للغير لا يملك البائع إبطاله يكون البيع
~~فاسدا نحو أن يبيع الراهن المرهون أو المؤاجر المستأجر
# واختلفت العبارة في هذه المسألة في الكتب ذكر في بعضها أن البيع فاسد
# وفي بعضها أنه موقوف على إجازة المرتهن والمستأجر وهو الصحيح حتى إن
~~الراهن لا يقدر على فسخه وكذلك المؤاجر وكذا المرتهن والمستأجر لا يملكان
~~الفسخ ويملكان الإجازة
# وإذا انقضت هذه الإجارة أو أفتك الراهن الرهن يثبت الملك للمشتري
# ومنها أن المبيع إذا كان لا يقدر على تسليمه وقت العقد مثل الطير
~~PageV02P047 الذي طار عن يده أو العبد الآبق واللقطة والمغصوب يكون البيع
~~فاسدا
# ولو قدر على التسليم في المجلس لا يعود إلى الجواز لأنه وقع فاسدا
# وكذلك إذا جعله ثمنا لأن الثمن إذا كان عينا فهو مبيع في حق صاحبه
# وعن الطحاوي أنه يعود جائزا
# ومنها أن يكون في المبيع أو في ثمنه غرر مثل بيع السمك في الماء وهو لا
~~يقدر على تسليمه بدون الاصطياد والحيلة وبيع الطير في الهواء أو بيع مال
~~الغير على أن يشتريه فيسلمه إليه لأنه باع ليس بمملوك له للحال وفي ثبوته
~~غرر وخطر
# ومنها بيع ما هو مملوك له لكن قبل القبض وقد ذكرنا تفصيله
# ومنها إدخال الشرطين في بيع واحد وذلك أن يقول إن أعطيتني حالا فبألف وإن
~~أجلت شهرا فبألفين أو قال أبيعك بقفيز حنطة أو بقفيزي شعير فهو فاسد لما
~~روي عن النبي عليه السلام أنه نهى عن الشرطين في بيع
# ومنها بيع ms270 الأتباع والأوصاف مقصودا وذلك نحو بيع الإلية من الشاة الحية
~~والذراع والرأس ونحوها وكذا بيع ذراع من الثوب لأنه تبع ولا يمكن تسليمه
~~إلا بضرر وهو ذبح الشاة وقطع الثوب
# وكذلك بيع جذع من سقف ولكن إذا نزع من السقف وسلم جاز
# أما بيع قفيز من صبرة أو بيع عشرة دراهم من نقرة ونحوها PageV02P048
~~فجائز لأنه ليس في التبعيض ضرر وهو ليس بتبع أيضا لأن القدر أصل في
~~المقدرات بخلاف الذرع في الذرعيات
# ومنها بيع المعدوم الذي انعقد سبب وجوده أو ما هو على خطر الوجود كبيع
~~المضامين والملاقيح ونتاج الفرس لما روي عن النبي عليه السلام أنه نهى عن
~~بيع المضامين والملاقيح وبيع حبل الحبلة
# ومنها أن يشترط الأجل في المبيع العين أو الثمن العين لأن الأجل في
~~الأعيان لا يفيد فلا يصح فيكون شرطا لا يقتضيه العقد فيفسد البيع
# وأما في الثمن الدين فإن كان الأجل معلوما جاز وإن كان مجهولا لا يجوز
~~على ما مر
# ومنها البيع بشرط وهو أنواع إن شرطا شرطا يقتضيه العقد بأن اشترى شيئا
~~بشرط أن يسلم البائع المبيع أو يسلم المشتري الثمن أو بشرط أن يملك المبيع
~~أو الثمن فالبيع جائز لأن هذا شرط مقرر موجب العقد فإن ثبوت الملك والتسليم
~~والتسلم من مقتضى المعاوضات
# وإن شرطا شرطا لا يقتضيه العقد ولكن ورد الشرع بجوازه كالأجل والخيار
~~رخصة وتيسيرا فإنه لا يفسد العقد لأنه لما ورد الشرع به ذلك أنه من باب
~~المصلحة دون المفسدة وهذا جواب الاستحسان
# والقياس أن يفسد لكونه شرطا مخالفا لموجب العقد وهو ثبوت الملك في الحال
~~في العوضين معا
# PageV02P049 ولكنا أخذنا بالاستحسان للحديث الوارد في باب الخيار
# وإن شرطا شرطا لا يقتضيه العقد ولم يرد الشرع به أيضا لكنه يلائم العقد
~~ويوافقه وذلك نحو أن يشتري شيئا بشرط أن يعطي للبائع كفيلا بالثمن أو رهنا
~~بالثمن فهذا على وجهين إما أن يكون الكفيل أو الرهن معلوما بالإشارة
~~والتسمية أو لم يكن معلوما بالإشارة والتسمية
# فإن لم يكن ms271 معلوما بأن قال أبيعك بشرط أن تعطيني رهنا بالثمن ولم يسم
~~رهنا ولا أشار إليه أو قال بشرط أن تعطيني كفيلا بالثمن ولم يسم إنسانا ولا
~~أشار إلى إنسان كان البيع فاسدا لأن هذه جهالة تفضي إلى منازعة مانعة عن
~~التسليم والتسلم
# وأما إذا كان معلوما بالإشارة أو بالتسمية فالقياس أن لا يجوز البيع وبه
~~أخذ زفر
# وفي الاستحسان يجوز وهو قول علمائنا وهو الصحيح لأن الرهن والكفالة
~~بالثمن شرعا توثيقا للثمن فيكون بمنزلة اشتراط الجودة في الثمن فيكون شرطا
~~مقررا لما يقتضيه العقد معنى
# ثم إنما يجوز البيع استحسانا في اشتراط الكفالة إذا كان الكفيل حاضرا في
~~المجلس وقبل
# فأما إذا كان غائبا فإنه لا يجوز وإن بلغه الخبر فقبل لأن وجوب الثمن في
~~ذمة الكفيل مضاف إلى البيع فيصير الكفيل بمنزلة المشتري إذا كانت الكفالة
~~مشروطة في البيع وحضرة المشتري في المجلس شرط لصحة الإيجاب من البائع ولا
~~يتوقف إلى ما وراء المجلس فكذلك حضرة الكفيل بخلاف الرهن فإن حضرته ليست
~~بشرط في المجلس لأن الرهن من المشتري وهو حاضر والتزم الرهن فالرهن صحيح
# ثم في الرهن ما لم يسلم المشتري الرهن إلى البائع لا يثبت فيه حكم الرهن
~~PageV02P050 وإن انعقد عقد الرهن بذلك الكلام لأن الرهن لا يثبت في حق
~~الحكم إلا بالقبض على ما عرف فإن سلم الرهن مضى العقد على ما عقدا وإن
~~امتنع عن التسليم لا يجبر على التسليم عندنا وعند زفر يجبر لكن عندنا يقال
~~للمشتري إما أن تدفع الرهن أو قيمته أو تدفع الثمن أو تفسخ البيع لأن
~~البائع ما رضي بوجوب الثمن في ذمة المشتري إلا بوثيقة الرهن وفي هذه الوجوه
~~وثيقة فإن لم يفعل المشتري شيئا من ذلك فللبائع أن يفسخ البيع لأنه فات
~~غرضه فلا يكون العقد لازما فله أن يفسخ
# وقالوا في البيع إذا شرط فيه رهن مجهول حتى فسد البيع ثم اتفقا على تعيين
~~رهن في المجلس إنه يجوز العقد وإن افترقا عن المجلس تقرر الفساد لأن ms272 تمام
~~القبول توقف على الرهن المشروط في العقد ألا ترى أن البائع لو قال للمشتري
~~قبلت الثمن بغير رهن فإنه لا يصح البيع فإذا لم يوجد الرهن لم يوجد القبول
~~معنى فإذا عينا في المجلس جاز لأن المجلس بمنزلة حالة واحدة فصار كأنه قبل
~~العقد في آخر المجلس وإن افترقا بطل
# وعلى هذا إذا قال المشتري في الرهن المجهول أنا أعطي الثمن لم يفسد العقد
~~لأن الغرض من الرهن هو الوصول إلى الثمن وهو حاصل فسقط اعتبار الوثيقة
# ولو شرط البائع في البيع أن يحيله المشتري بالثمن على غريم من غرمائه
~~فهذا على وجهين إن أحال بجميع الثمن فالبيع فاسد لأنه يصير بائعا بشرط أن
~~يكون الثمن على غير المشتري وهو باطل
# وإن باع بشرط أن يحيل نصف الثمن على فلان فهو جائز PageV02P051 إذا كان
~~حاضرا وقبل الحوالة كما إذا باع عبدا من رجل بألف درهم على أن يكون نصفه
~~على فلان وهو حاضر فقبل جاز كذا هذا
# ثم إذا كان الكفيل والمحتال عليه غائبين عن المجلس فلم يحضرا حتى افترق
~~العاقدان فلا يصح البيع إلا بإيجاب مبتد لأن تمام العقد يقف على قبول
~~الكفيل والمحتال عليه فجعل كأن القبول لم يوجد من المشتري في المجلس
# ولو حضرا في المجلس وقبلا جاز كما لو قبلا عند العقد لأن المجلس له حكم
~~ساعة واحدة
# ولو شرط المشتري في البيع على أن يحيل البائع على غريم من غرمائه بالثمن
~~ليدفع إليه أو باع بشرط أن يضمن المشتري لغريم من غرمائه الثمن فالبيع فاسد
~~لأن شرط الضمان والحوالة ثمة صار بمنزلة اشتراط صفة الجودة في الثمن لكونه
~~توكيدا للثمن وتوثيقا له وشرط الضمان ههنا ليس بصفة للثمن بل هو شرط فيه
~~منفعة العاقد والعقد لا يقتضيه فيفسد البيع
# وإن شرطا شرطا لا يقتضيه العقد ولا يلائمه ولأحدهما فيه منفعة إلا أنه
~~متعارف بأن اشترى نعلا وشراكا على أن يحذوه البائع جاز استحسانا والقياس أن
~~لا يجوز وهو قول زفر
# ولكن أخذنا بالاستحسان لتعارف ms273 الناس كما في الاستصناع
# ولو شرطا شرطا لا يقتضيه العقد ولا يلائمه ولا يتعارفه الناس وفيه منفعة
~~لأحد العاقدين بأن اشترى حنطة على أن يطحنها البائع أو ثوبا على أن يخيطه
~~البائع أو اشترى حنطة على أن يتركها في دار البائع شهرا ونحو ذلك فالبيع
~~فاسد
# وهذا كله مذهب علمائنا
# PageV02P052 وقال ابن أبي ليلى بأن البيع جائز والشرط باطل
# وقال ابن شبرمة بأن البيع جائز والشرط جائز
# والصحيح قولنا لأن اشتراط المنفعة الزائدة في عقد المعاوضة لأحد العاقدين
~~من باب الربا أو شبهة الربا وإنها ملحقة بحقيقة الربا في باب البيع احتياطا
# ولو شرطا شرطا فيه ضرر لأحد العاقدين بأن باع ثوبا أو حيوانا سوى الرقيق
~~بشرط أن لا يبيعه ولا يهبه ذكر في المزارعة الكبيرة ما يدل على أن البيع
~~بهذا الشرط لا يفسد فإنه ذكر أن أحد المزارعين لو شرط في المزارعة أن لا
~~يبيع الآخر نصيبه أو لا يهبه قال المزارعة جائزة والشرط باطل لأنه ليس لأحد
~~المتعاملين فيه منفعة هكذا ذكر الحسن في المجرد
# وروى أبو يوسف في الأمالي خلافه وهو قوله إن البيع بمثل هذا الشرط فاسد
# والصحيح هو الأول
# ولو باع جارية بشرط أن يطأها أو لا يطأها لم يذكر في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي حنيفة أنه قال البيع فاسد في الموضعين
# وروي عن محمد أنه قال لا تفسد في الموضعين
# وعن أبي يوسف أنه قال إن باع بشرط أن يطأها فالبيع جائز وإن باع بشرط أن
~~لا يطأها فالبيع فاسد
# فالحاصل أن البيع بشرط أن يطأها فاسد عند أبي حنيفة PageV02P053 وعندهما
~~جائز لأن إباحة الوطء حكم يقتضيه العقد فصار كما لو اشترى طعاما بشرط أن
~~يأكله ونحو ذلك
# و أبو حنيفة يقول هذا شرط لا يقتضيه العقد فإنه لو صح الشرط كان حكمه
~~وجوب الوطء والبيع لا يقتضيه وفيه نفع للمعقود عليه وهو من أهل استحقاق
~~الحق على مولاه في الجملة فإنه يستحق النفقة عليه بخلاف ما إذا باع حيوانا
~~بشرط أن ms274 يعلفه لأنه ليس من أهل استحقاق الحق على مالكه
# وأما البيع بشرط أن لا يطأها فقد قال أبو حنيفة وأبو يوسف البيع فاسد
# وعلى قول محمد جائز
# وهو قياس ما روى أبو يوسف عنه في الأمالي إذا باع طعاما بشرط أن لا يأكل
~~أو لا يبيع فإن البيع فاسد
# فأما على قياس ما ذكر في المزارعة الكبيرة فيجب أن يكون الجواب على قول
~~أبي حنيفة في هذه المسألة مثل قول محمد
# ولو اشترى عبدا بشرط أن يعتقه المشتري قال علماؤنا البيع فاسد حتى لو
~~أعتقه المشتري قبل القبض لم ينفذ عتقه وإن أعتقه بعد القبض عتق فانقلب
~~العقد جائزا استحسانا في قول أبي حنيفة حتى يجب عليه الثمن
# وقال أبو يوسف و محمد لا ينقلب العقد جائزا إذا أعتقه حتى يجب عليه قيمة
~~العبد
# وروي عن أبي حنيفة مثل قولهما
# وقال الشافعي في أحد قوليه إن البيع بهذا الشرط جائز
# وقد روى أبو يوسف عن أبي حنيفة مثله
# والصحيح قول أبي حنيفة لأن هذا شرط يلائم العقد من وجه دون PageV02P054
~~وجه فمن حيث إن الإعتاق إزالة الملك يكون تغييرا لحكم العقد ومن حيث إنه
~~إنهاء للملك يكون ملائما له لأن فيه تقريرا فقلنا بفساد البيع في الابتداء
~~وبالجواز في الانتهاء عملا بالدليلين وبالعكس لا يكون عملا بهما لأنا نجد
~~فاسدا ينقلب جائزا كما في بيع الرقم ولكن لم نجد جائزا ينقلب فاسدا فكان
~~الوجه الأول أولى
# ولو باع بشرط التدبير والكتابة وفي الأمة بشرط الاستيلاد فالبيع فاسد ولا
~~ينقلب إلى الجواز عند وجود الشرط لأن هذا شرط لا يلائم البيع لأنه لا يثبت
~~إنهاء الملك ههنا بيقين لاحتمال أن القاضي يقضي بالجواز في التدبير
~~والاستيلاد فلا يتقرر حكمه
# ولو باع الثمار على الأشجار والزروع الموجودة هل يكون البيع فاسدا فهذا
~~لا يخلو من وجوه إما إن كان قبل الإدراك أو بعده بشرط القطع أو بشرط الترك
# فإن كان قبل الإدراك فإن كان بشرط القطع جاز وإن اشترى مطلقا جاز
# وقال ms275 الشافعي إن اشترى بشرط القطع جاز
# وإن اشترى مطلقا لا يجوز لأنه صار شارطا للترك دلالة
# ولكن الصحيح قولنا لأنه اشترى ما هو مال وإن كان لا يتكامل الانتفاع به
~~بمنزلة شراء الجحش والكلام المطلق لا يحمل على المقيد خصوصا إذا كان في ذلك
~~فساد العقد
# وأما إذا باع بشرط الترك فهو فاسد بلا خلاف بين أصحابنا لأنه شرط فيه
~~منفعة للمشتري فصار كما لو اشترى حنطة بشرط أن يتركها في دار البائع شهرا
# هذا إذا باع قبل أن يبدو صلاحها
# وإما إذا باع بعد بدو صلاحها PageV02P055 مطلقا أو بشرط القطع جاز
# ولو باع بشرط الترك لا يجوز عند أبي حنيفة و أبي يوسف
# وقال محمد إن تناهى عظمها جاز وإن لم يتناه عظمها لا يجوز لأن الناس
~~تعاملوا ذلك من غير نكير
# والصحيح قولهما لأن هذا شرط فيه منفعة للمشتري والعقد لا يقتضيه والتعامل
~~لم يكن بشرط الترك ولكن الإذن معتاد بلا شرط في العقد
# ولو اشترى مطلقا وتركها على النخل من غير شرط الترك ولم يتناه عظمها فإن
~~كان ذلك بإذن البائع جاز وطلب له الفضل
# وإن ترك بغير إذن البائع تصدق بما زاد على ما كان عند العقد لأنه حصل من
~~وجه بسبب محظور
# وإن أخرج النخل والشجر في مدة الترك ثمرة أخرى فذلك كله للبائع سواء كان
~~الترك بإذنه أو بغير إذنه
# وإن جللها منه البائع جاز لأن هذا الحادث لم يقع عليه العقد وإنما هو
~~نماء ملك البائع فيكون له فإن اختلط الحادث بالموجود وقت العقد بحيث لا
~~يمكن التمييز بينهما فإن كان قبل أن يخلي البائع بين المشتري والثمار فسد
~~البيع لأن المبيع صار مجهولا بحيث يتعذر تسليمه حال وجوب التسليم والعجز عن
~~التسليم مفسد للبيع وإن كان ذلك بعد التخلية لم يفسد البيع وكانت الثمرة
~~بينهما والقول في الزيادة قول المشتري لأن البيع قد تم بعد القبض
# فأما إذا اشترى ثمرة قد تناهى عظمها وتركها على الشجرة بغير إذن البائع
~~لم يتصدق بشيء ms276 لأنها لا تزيد بعد التناهي بل تنقص فلم يحصل لها زيادة بسبب
~~محظور
# PageV02P056 فأما في الزرع فالنماء يكون للمشتري طيبا وإن تركه بغير إذنه
~~لأنه نماء ملك المشتري لأن الساق ملكه حتى يكون التبن له بخلاف الشجرة
# وأما الزروع التي يوجد بعضها بعد وجود بعض كالباذنجان والبطيخ والكراث
~~ونحوها فقد قال أصحابنا يجوز بيع ما ظهر منها من الخارج الأول ولا يجوز بيع
~~ما لم يظهر لأنه بيع معدوم
# وقال مالك إذا ظهر الخارج الأول جاز بيع الكل لأجل الضرورة إلا أنا نقول
~~لا ضرورة فإنه يمكنه بيع الأصل بما فيه من الثمر فيصير الأصل ملكا له فبعد
~~ذلك ما تولد من الأصل يحدث على ملكه
# ومنها أن يشتري شيئا بثمن معلوم ثم يبيعه من البائع بأقل مما باعه قبل
~~نقد الثمن
# فإن باعه بجنس الثمن الأول بأن اشتراه بألف درهم ثم باعه منه بخمسمائة
~~درهم قبل نقد الثمن فهو فاسد عندنا
# وعند الشافعي صحيح
# وإن كان بخلاف جنس الثمن الأول جاز
# والأصل في ذلك حديث عائشة رضي الله عنها في قصة زيد بن أرقم وهو معروف
# PageV02P057 ثم ما ذكرنا من الشروط التي إذا أدخلها في نفس العقد يكون
~~مفسدا للعقد إذا اعترضت على العقد الصحيح هل يفسد العقد عند أبي حنيفة يفسد
~~ويلتحق بأصل العقد بمنزلة اشتراط الخيار في العقد البات والزيادة والحط في
~~الثمن وعندهما لا يلتحق ويبطل الشرط والمسألة معروفة
# وأما حكم البيع الفاسد فنقول هذا على وجهين إن كان الفساد من قبل المبيع
~~بأن كان محرما نحو الخمر والخنزير وصيد الحرم والإحرام فالبيع باطل لا يفيد
~~الملك أصلا وإن قبض لأنه لا يثبت الملك في الخمر والخنزير للمسلم بالبيع
~~والبيع لا ينعقد بلا مبيع
# وكذلك إذا باع الميتة والدم وكل ما ليس بمال متقوم
# وكذلك إذا باع المدبر وأم الولد والمكاتب والمستسعي ونحو ذلك
# وكذلك الصيد الذي ذبحه المحرم أو صيد الحرم إذا ذبح فإنه يكون ميتة فلا
~~يجوز بيعه
# وإن كان الفساد يرجع لثمن فإن ms277 ذكر ما هو مال في الجملة شرعا أو ما هو
~~مرغوب عند الناس لا يوجد مجانا بغير شيء كما إذا باع بالخمر والخنزير وصيد
~~الحرم والإحرام فإن البيع ينعقد بقيمة المبيع ويفيد الملك في المبيع بالقبض
~~لأن ذكر الثمن المرغوب دليل على أن غرضهما البيع فينعقد بيعا بقيمة المبيع
# PageV02P058 وكذلك إذا جعلا الثمن مدبرا أو مكاتبا أو أم ولد لأنه مرغوب
~~فيه
# وإذا جعلا الميتة والدم ثمنا فقد اختلف المشايخ
# وكذلك لو باعه بما يرعى به إبله في أرضه من الكلأ أو بما يشرب دابته من
~~ماء بئره لأنه ذكر شيئا مرغوبا فيه
# وكذلك إذا كان الفساد بإدخال شرط فاسد أو باعتبار الجهالة ونحو ذلك
# وإن ذكر المبيع والثمن فهو على هذا يفيد الملك بالقيمة عند القبض
# وهذا كله عندنا
# وعند الشافعي البيع فاسد لا يفيد الملك أصلا والمسألة معروفة
# وعلى هذا لو قال بعت منك هذا العبد ولم يذكر الثمن ينعقد البيع بالقيمة
~~ولو قال بعت منك هذا العبد بقيمته فكذلك
# ثم في البيع الفاسد إنما يملك بالقبض إذا كان بإذن البائع فأما إذا كان
~~بغير إذنه فهو كما لو لم يقبض هذا هو المشهور من الروايات عن أصحابنا
# وذكر محمد في الزيادات إذا قبضه بحضرة البائع فلم ينهه وسكت إنه يكون
~~قبضا ويصير ملكا له ولم يحك خلافا
# وقد قال أصحابنا فيمن وهب هبة والقياس أن لا يملكها الموهوب له حتى
~~يقبضها بإذن الواهب أو بتسليمها إليه
# إلا أنهم استحسنوا وقالوا إذا قبضها في مجلس العقد بحضرة الواهب ولم ينهه
~~وسكت PageV02P059 جازت ويفيد الملك وإذا قبض بعد الافتراق عن المجلس بحضرته
~~لا يصح القبض وإن سكت لأن الملك من الموهوب إنما يقع بالعقد والقبض فيكون
~~الإقدام على إيجاب الهبة إذنا بالقبض كما يكون إذنا بالقبول وبعد الافتراق
~~عن المجلس لا يكون إذنا بالقبول وكذلك لا يكون إذنا بالقبض فعلى هذا يجب أن
~~يكون في البيع الفاسد في مجلس العقد يكون إذنا بالقبض وبعد الافتراق لا
~~يكون إذنا
# ثم ms278 المشتري شراء فاسدا هل يملك التصرف في المشترى وهل يكره ذلك فنقول لا
~~شك أنه قبل القبض لا يملك تصرفا ما لعدم الملك فأما بعد القبض فيملك
~~التصرفات المزيلة للملك من كل وجه أو من وجه نحو الإعتاق والبيع والهبة
~~والتسليم والتدبير والاستيلاد والكتابة لأن هذه التصرفات تزيل حق الانتفاع
~~بالحرام
# ولكن هل يباح له التصرفات التي فيها انتفاع بالمبيع مع قيام الملك اختلف
~~المشايخ
# قال بعضهم لا يباح الانتفاع به حتى لا يباح له الوطء إن كانت جارية ولا
~~الأكل إن كان طعاما ولا الانتفاع به إن كان دارا أو دابة أو ثوبا
# وبعض مشايخنا قالوا لا يباح له الوطء لا غير ويباح له سائر أنواع
~~الانتفاعات
# فالأولون قالوا إن هذا ملك خبيث فلا يظهر الملك في حق حل الوطء والانتفاع
~~احتياطا
# والآخرون قالوا إن المالك سلطه على التصرف وأباح له التصرف فكل تصرف يباح
~~بالإذن يباح بهذا البيع والوطء لا يباح بإذن المال فلا يباح بالتسليط بخلاف
~~سائر الانتفاعات
# PageV02P060 وأما الكراهة فنقول ذكر الكرخي وقال يكره التصرفات كلها لأنه
~~يجب عليه الفسخ لحق الشرع وفي هذه التصرفات إبطال حق الفسخ أو تأخيره فيكره
# وقال بعض مشايخنا لا يكره التصرفات المزيلة للملك لأنه يزول الفساد
~~بسببها
# فأما التصرفات التي توجب تقرير الملك الفاسد فإنه يكره
# والصحيح هو الأول
# ثم المشتري شراء فاسدا إذا تصرف في المشتري بعض القبض فإن كان تصرفا
~~مزيلا للملك من كل وجه كالإعتاق والبيع والهبة فإنه يجوز ولا يفسخ لأن
~~الفساد قد زال بزوال الملك
# وإن كان تصرفا مزيلا للملك من وجه أو لا يكون مزيلا للملك فإن كان تصرفا
~~لا يحتمل الفسخ كالتدبير والاستيلاد والكتابة فإنه يبطل حق الفسخ
# إن كان يحتمل الفسخ إن كان يفسخ بالعذر كالإجارة فإنه يفسخ الإجارة ثم
~~يفسخ البيع بسبب الفساد ويجعل حق الفسخ بسبب الفساد عذرا في فسخ الإجارة
# ولو زوجها من إنسان بعد القبض فإن النكاح لا يمنع الفسخ والنكاح بحاله
~~لأنه زوجها وهي مملوكة له فصح ms279 نكاحها والنكاح مما لا يحتمل الفسخ فبقي
~~النكاح
# ولو أوصى بالعبد المبيع بيعا فاسدا فإنه يفسخ لأن الوصية مما يحتمل
~~الرجوع
# PageV02P061 ولو مات الموصي قبل الفسخ سقط الفسخ لأن الملك انتقل إلى
~~الموصى له فصار كالبيع
# ولو مات المشتري شراء فاسدا فورثه الورثة فللبائع حق الفسخ وكذلك للورثة
~~لأن الوارث يقوم مقام الميت في حق الفسخ ولهذا يرد بالعيب ويرد عليه بخلاف
~~الموصى له
# ولو حصل في المبيع بيعا فاسدا زيادة منفصلة كالولد والثمر واللبن أو
~~الأرش بسبب تفويت بعضه فإنه لا يمنع الفسخ بل للبائع أن يأخذ المبيع مع
~~الزوائد ويفسخ البيع لأن قبض المشتري شراء فاسدا بمنزلة قبض الغصب
# ثم إذا أخذ الولد فإن كانت الولادة نقصت الجارية نظر في قيمة الولد فإن
~~كان فيه وفاء بالنقصان فلا شيء على المشتري وإن لم يكن فيه وفاء غرم تمام
~~النقصان
# وإن وطىء المشتري المبيعة بيعا فاسدا فهذا على وجهين إن لم يعلقها
~~فللبائع أن يسترد الجارية ويضمن المشتري عقرها للبائع باتفاق الروايات
~~بخلاف الجارية الموهوبة إذا وطئها الموهوب له ثم رجع الواهب فإنه لا يضمن
~~للواهب عقرها لأنه وطىء ملك نفسه ملكا مطلقا في حق حل الوطء وغيره وبالرجوع
~~لم يظهر أن الملك لم يكن أما في البيع الفاسد فلم يظهر الملك في حق حل
~~الوطء لكن لم يحد للشهبة فيجب العقر
# وإن أعلقها وادعى الولد يثبت نسب الولد منه وتصير الجارية أم ولد له
~~وللبائع أن يضمن المشتري قيمة الجارية ويبطل حقه في الجارية
# وإذا وجبت القيمة هل يجب العقر ذكر في كتاب البيوع وقال لا عقر عليه
# PageV02P062 وذكر في كتاب الشرب وقال عليه العقر
# ولو أحدث المشتري في المبيع بيعا فاسدا صنعا لو فعله الغاصب في المغصوب
~~يصير ملكا له بالقيمة كما إذا طحن الحنطة أو خاط الثوب قميصا ونحو ذلك
~~ينقطع حق البائع في الفسخ ويلزمه قيمته يوم القبض كما في الغصب
# وكذلك لو كان المبيع ساجة فأدخلها في بنائه
# وإن كان المبيع أرضا فبنى فيها ms280 المشتري فليس للبائع أن ينقض البيع عند
~~أبي حنيفة رضي الله عنه
# وقال أبو يوسف و محمد رحمهما الله للبائع أن ينقض كما في الغصب فإن
~~الغاصب إذا بنى على الأرض المغصوبة لا ينقطع حق المالك فكذا هذا
# و أبو حنيفة يقول إن المبيع صار ملكا له وفي النقض ضرر كثير فلا ينقض
~~بخلاف الغاصب PageV02P063
# PageV02P064
# | باب خيار الشرط
# الكلام في خيار الشرط في مواضع أحدها في بيان شرط الخيار المفسد والذي
~~ليس بمفسد والثاني في بيان مقدار مدة الخيار
# والثالث في بيان ما يسقط الخيار والرابع في بيان عمل الخيار وحكمه
~~والخامس في بيان كيفية الفسخ والإجازة
# أما الأول فنقول إن الخيار المفسد ثلاثة أنواع بأن ذكر الخيار مؤبدا بأن
~~قال بعت أو اشتريت على أني بالخيار أبدا أو ذكر الخيار مطلقا ولم يبين وقتا
~~أصلا بأن قال على أني بالخيار أو ذكر وقتا مجهولا بأن قال على أني بالخيار
~~أياما ولم يبين وقتا معلوما
# والجواب في هذه الفصول الثلاثة أن البيع فاسد
# وأما الخيار المشروع فنوع واحد وهو أن يذكر وقتا معلوما ولم يجاوز عن
~~الثلاثة بأن قال على أني بالخيار يوما أو يومين أو ثلاثة أيام
# وهذا قول عامة العلماء سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري
# PageV02P065 وقال سفيان الثوري و ابن شبرمة إن كان الخيار للمشتري يجوز
~~وإلا فلا
# وأصل هذا أن اشتراط الخيار كيفما كان شرط ينافي موجب العقد وهو ثبوت
~~الملك عند العقد وإنما عرفنا جوازه بحديث حبان بن منقذ بخلاف القياس
~~والحديث ورد بالخيار في مدة معلومة وهي ثلاثة أيام فبقي ما وراء ذلك على
~~أصل القياس إلا إذا كان ذلك في معناه
# وأما إذا شرط الخيار أربعة أيام أو شهرا فقال أبو حنيفة و زفر رحمهما
~~الله بأن البيع فاسد وقال أبو يوسف و محمد و الشافعي رحمهم الله بأنه جائز
# والصحيح ما قاله أبو حنيفة لما قلنا إنه شرط مخالف لمقتضى العقد والشرع
~~ورد في ثلاثة أيام فبقي ما زاد عليها على أصل ms281 القياس
# وأما بيان ما يسقط الخيار فنقول إن الخيار بعد ثبوته يسقط بمعان ثلاثة
~~إما بالإسقاط صريحا أو بالإسقاط بطريق الدلالة أو بطريق الضرورة
# أما بالإسقاط صريحا فبأن يقول أسقطت الخيار أو أبطلته أو أجزت البيع أو
~~رضيت به فيبطل الخيار لأن الخيار شرع للفسخ فإذا سقط يبطل الخيار والأصل هو
~~لزوم العقد ونفاذه فإذا بطل عاد الأصل
# وكذلك إذا قال فسخت العقد
# أو نقضته أو أبطلته يسقط PageV02P066 الخيار لأن الخيار هو التخيير بين
~~الفسخ والإجازة فأيهما وجد سقط
# وأما الإسقاط بطريق الدلالة فهو أن يوجد ممن له الخيار تصرف يدل على
~~إبقاء الملك وإثباته فالإقدام عليه يبطل خياره تحقيقا لغرضه
# إذا ثبت هذا فنقول إذا كان الخيار للمشتري والمبيع في يده فعرضه على
~~البيع يبطل خياره لأن عرض المشتري المبيع على البيع لاختياره الثمن ولا
~~يصير الثمن ملكا له إلا بعد ثبوت الملك في المبدل فيصير مختارا للملك ولا
~~يكون ذلك إلا بإبطال الخيار فيبطل بطريق الدلالة
# وأما الخيار إذا كان للبائع فعرضه على البيع فلم يذكر في ظاهر الرواية
~~وعن أبي حنيفة روايتان
# والأصح أنه يكون إسقاطا لخياره لأنه دليل إبقاء الملك لأنه لا يصل إلى
~~الثمن من غيره إلا بالتمليك منه وذلك لا يكون إلا بإسقاط الخيار وفسخ العقد
~~الأول
# ولو أن المشتري إذا كان له الخيار في عبد فباعه أو أعتقه أو دبره أو
~~كاتبه أو رهنه أو وهبه سلم أو لم يسلم أو آجره فإن هذا كله منه اختيار
~~للإجازة لأن نفاذ هذه التصرفات مختصة بالملك فيكون الإقدام عليها دليل قصد
~~إبقاء الملك وذلك بالإجازة
# ولو وجدت هذه التصرفات من البائع الذي له الخيار يسقط خياره أيضا لأنه لا
~~يصح هذه التصرفات إلا بعد نقض التصرف الأول إلا أن الهبة والرهن لا يسقط
~~الخيار إلا بعد التسليم بخلاف ما إذا كان الخيار للمشتري ووجد منه الرهن
~~والهبة بلا تسليم لأن الهبة والرهن بلا تسليم لا يكون دون العرض على البيع
~~وذلك يسقط خيار المشتري دون ms282 البائع في رواية فكذلك هذا
# PageV02P067 وأما الإجازة فذكر في البيوع الأصل أنه يكون اختيارا من
~~البائع والمشتري من غير شرط القبض
# وذكر في بعض الروايات وشرط قبض المستأجر
# والأصح أنه لا يشترط لأن الإجارة عقد لازم بخلاف الهبة والرهن قبل القبض
~~فإنه غير لازم
# ولو كان المبيع جارية فوطئها البائع أو المشتري إذا كان له الخيار يسقط
~~الخيار أما في البائع فلأنه وإن كان الملك قائما للحال ولكن لو لم يسقط
~~الخيار بالوطء فإذا أجاز تبين أنه وطىء جارية الغير من وجه لأنه يثبت الملك
~~للمشتري بطريق الإسناد وأما في المشتري فلهذا المعنى أيضا ولمعنى آخر عند
~~أبي حنيفة خاصة لأن الجارية المبيعة لا تدخل في ملك المشتري إذا كان الخيار
~~له والوطء لا يحل بدون الملك فالإقدام على الوطء دليل اختيار الملك
# ولو لمسها المشتري لشهوة وله الخيار سقط لأنه لا يحل بدون الملك
# وإن لمس لا عن شهوة لا يسقط لأنه يحتاج إلى ذلك في الجملة للاختبار لتعرف
~~لينها وخشونتها
# ولو نظر إلى فرجها لشهوة سقط لما قلنا
# ولو نظر بغير شهوة لا يسقط لأن النظر إلى الفرج لا عن شهوة قد يباح عند
~~الحاجة والضرورة كما في حق القابلة والطبيب وللمشتري حاجة في الجملة
# ولو نظر إلى سائر أعضائها عن شهوة لا يسقط لأنه يحتاج إليه للامتحان في
~~الجملة
# PageV02P068 وكذلك الجواب في حق البائع في اللمس عن شهوة النظر إلى فرجها
~~عن شهوة فأما النظر إلى فرجها لا عن شهوة أو النظر إلى سائر أعضائها لا عن
~~شهوة أو لمس سائر أعضائها لا عن شهوة فإنه يجب أن يسقط به الخيار بخلاف
~~المشتري لأن ثم في الجملة له حاجة إلى ذلك ولا حاجة في حق البائع وهذه
~~التصرفات حرام من غير ملك
# ولو نظرت الجارية المشتراة إلى فرج المشتري لشهوة أو لمسته فإن فعلت ذلك
~~بتمكين المشتري بأن علم المشتري ذلك منها فتركها حتى فعلت يسقط خياره
# فأما إذا اختلست اختلاسا فلمست من غير تمكين المشتري بذلك ms283 فقال أبو يوسف
~~يسقط خياره وقال محمد لا يسقط وقول أبي حنيفة مثل قول أبي يوسف ذكره بشر بن
~~الوليد أنه يثبت الرجعة بها في قول أبي حنيفة و أبي يوسف ولا يثبت في قول
~~محمد
# وأجمعوا أنها لو أدخلت فرج الرجل في فرجها والزوج نائم فإنه يسقط الخيار
~~وتثبت الرجعة
# والصحيح قولهما لأن الخيار لو لم يسقط ربما يفسخ الشراء فيتبين أن اللمس
~~وجد من غير ملك ومس العورة بلا ملك حرام فيسقط صيانة عن مباشرة الحرام
~~وكذلك في الرجعة لهذا المعنى
# وأما الاستخدام منها فلا يجعل اختيارا لأنه تصرف لا يختص بالملك فإنه
~~يباح بإذن المالك
# ثم إنما يعرف الشهوة من غير الشهوة بإقرار الواطىء والمتصرف وفي الجارية
~~المختلسة بإقرار المشتري
# وأما الأجنبي إذا وطىء الجارية المبيعة فإن كانت في يد المشتري والخيار
~~له سقط الخيار لأنه إن كان عن شبهة يجب العقر وإنه PageV02P069 زيادة
~~منفصلة حدثت بعد القبض فتمنع الرد
# وإن كان زنا فهو عيب في الجوار وحدوث العيب في يد المشتري يسقط خياره
~~فكذلك إذا ولدت الجارية في يد المشتري يسقط خياره لأنه لو كان الولد حيا
~~وفيه وفاء بنقصان الولادة فينجبر لكن الولد زيادة منفصلة فيمنع الفسخ ويسقط
~~الخيار وإن مات الولد فالنقصان قائم لم ينجبر وحدوث النقصان عند المشتري
~~يمنع الرد
# وإن كان في يد البائع والخيار له لا يسقط الخيار في وطء الأجنبي لأن
~~الزنا لا يوجب نقصا في عين الجارية ولكن للمشتري حق بسبب العيب وإن كان
~~الوطء عن شبهة والعقر زيادة منفصلة قبل القبض فلا يمنع الفسخ وفي فصل الولد
~~إن كان حيا ينجبر النقصان وإنه زيادة قبل القبض فلا يمنع الفسخ لكن ثبت
~~الخيار للمشتري بسبب العيب لأن صورة النقصان قائمة وإن انجبر معنى
# وإن مات الولد فالنقصان قائم ولكن لم يفت شيء من المعقود عليه حتى ينفسخ
~~العقد فيه فتتفرق الصفقة على المشتري فيسقط الخيار ولكن للمشتري حق الفسخ
~~بسبب العيب وهو نقصان الولادة
# وكذلك المشتري لو أسكن الدار ms284 المبيعة رجلا بأجر أو بغير أجر أو رم شيئا
~~منها بالتطيين والتجصيص أو أحدث فيها بناء أو هدم شيئا منها فإنه يسقط
~~الخيار لأن هذه التصرفات دليل اختيار الملك ولو سقط حائط منها بغير صنع أحد
~~يسقط الخيار لأنه نقص في المعقود عليه
# ولو كان المبيع أرضا فيها زروع وثمار قد دخلت تحت البيع بالشرط فسقاه أو
~~حصده أو قصل منه شيئا لدوابه أو جد شيئا من PageV02P070 الثمار فهذا إجازة
~~منه لما ذكرنا
# ولو ركب المشتري الدابة ليسقيها أو ليردها على البائع فالقياس أن يكون
~~إجازة لما ذكرنا
# وفي الاستحسان لا يسقط الخيار لأن الدابة قد لا يمكن تسييرها إلا بالركوب
# ولو ركبها لينظر إلى سيرها وقوتها فهو على الخيار
# وكذا لو لبس الثوب لينظر إلى طوله وعرضه لأنه يحتاج إليه للامتحان
# ولو ركبها مرة أخرى لمعرفة العدو أو ركبها لمعرفة شيء آخر بأن ركب مرة
~~لمعرفة أنها هملاج ثم ركب ثانيا لمعرفة العدو لا يسقط خياره لأنه يحتاج
~~إليه أيضا
# وإن ركبها لمعرفة السير الأول مرة أخرى ذكر في ظاهر الروايات أنه يسقط
~~الخيار
# وفي الثوب إذا لبس ثانيا لمعرفة الطول والعرض يسقط الخيار
# وفي استخدام الرقيق إذا استخدم مرة ثم استخدم ثانيا لنوع آخر لا يسقط
~~الخيار
# وبعض مشايخنا قالوا في الاستخدام والركوب لا يبطل الخيار بالمرة الثانية
~~وإن كان من نوع واحد لأن الاختيار لا يحصل بالفعل مرة لاحتمال أن ذلك وقع
~~اتفاقا وإنما الحاجة إلى معرفة ذلك عادة لها وذلك لا يحصل إلا بالمرة
~~الثانية لأن العادة مشتقة من العود بخلاف الثوب فإن الغرض يحصل بالمرة
~~الواحدة
# PageV02P071 وأما سقوط الخيار بطريق الضرورة فأنواع منها إذا مضت المدة
~~لأن الخيار مؤقت بها فينتهي الخيار ضرورة فيبقى العقد بلا خيار فيلزم العقد
# ومنها إذا مات المشروط له الخيار فإنه يسقط الخيار ولا يورث سواء كان
~~الخيار للبائع أو للمشتري أو لهما
# وقال الشافعي يورث ويقوم الوارث مقامه
# وأجمعوا أن خيار العيب وخيار التعيين يورث وأجمعوا أن خيار القبول ms285 لا
~~يورث
# وكذلك خيار الإجازة في بيع الفضولي لا يورث
# وأما خيار الرؤية فهل يورث لم يذكر في البيوع وذكر في كتاب الحيل أنه لا
~~يورث وكذا روى ابن سماعة عن محمد
# وأجمعوا أن الأجل لا يورث
# ولقب المسألة أن خيار الشرط هل يورث أم لا والمسألة معروفة
# وإذا لم يورث الخيار عندنا يسقط ضرورة فيصير العقد لازما لأنه وقع العجز
~~عن الفسخ فيلزم ضرورة
# وكذا الجواب فيما هو في معنى الموت بأن ذهب عقل صاحب الخيار
# بالجنون أو بالإغماء في مدة الخيار ومضت المدة وهو كذلك صار العقد لازما
~~لأنه عجز عن الفسخ فلا فائدة في بقاء الخيار
# فإذا أفاق في مدة الخيار كان على خياره لإمكان الفسخ والإجازة
# وكذا لو بقي نائما في آخر مدة الخيار حتى مضت سقط الخيار
# ولو سكر بحيث لا يعلم حتى مضت مدة الخيار لم يذكر في PageV02P072 الكتاب
# وقالوا الصحيح أنه يسقط الخيار لما قلنا
# ولو ارتد من له الخيار في مدة الخيار إن مات أو قتل على الرد صار البيع
~~لازما
# وكذلك إن لحق بدار الحرب وقضى القاضي بلحاقه لأن الردة بمنزلة الموت بعد
~~الالتحاق بدار الحرب
# وإن أسلم في مدة الخيار كان على خياره وجعل العارض كأن لم يكن
# هذا إذا مات أو قتل على الردة أو أسلم قبل أن يتصرف بحكم الخيار فسخا أو
~~إجازة
# فأما إذا تصرف في مدة الخيار بعد الردة فإن أجاز جازت إجازته ولا يتوقف
~~بالاتفاق
# ولو فسخ فعند أبي حنيفة يتوقف فإن أسلم نفذ وإن مات أو قتل على الردة بطل
~~الفسخ على ما يعرف في مسائل السير أن تصرفات المرتد موقوفة عنده خلافا لهما
# وعلى هذا إذا هلكت السلعة المبيعة في مدة الخيار فلا يخلو إما أن تهلك في
~~يد البائع أو في يد المشتري والخيار للبائع أو للمشتري
# فإن هلكت في يد البائع فإنه يسقط الخيار سواء كان الخيار للبائع أو
~~للمشتري لأنه ينفسخ العقد لأنه هلك لا إلى خلف ولا يمكنه مطالبة ms286 المشتري
~~بالثمن بدون تسليم المبيع وقد عجز عن التسليم فلا فائدة في بقائه فيفسخ
~~فيبطل الخيار ضرورة
# وإن هلكت في يد المشتري فإن كان الخيار للبائع تهلك بالقيمة ويسقط الخيار
~~في قول عامة العلماء
# PageV02P073 وقال ابن أبي ليلى تهلك أمانة
# والصحيح قول العامة لأن القبض بسبب هذا العقد لا يكون دون القبض على سوم
~~الشراء وذلك مضمون بالقيمة فهذا أولى
# وإن كان الخيار للمشتري فإنه يهلك عليه بالثمن عندنا
# وعند الشافعي يهلك عليه بالقيمة
# والصحيح قولنا لأن المبيع يصير معيبا قبل الهلاك متصلا به لأن الموت يكون
~~بناء على سبب مؤثر فيه عادة والسبب المفضي إلى الهلاك يكون عيبا وحدوث
~~العيب في يد المشتري يسقط خياره لأنه يعجز عن الرد على الوجه الذي أخذه
~~سليما كما إذا حدث به عيب حسا
# وأما إذا تعيب المبيع فإن كان الخيار للبائع وهو عيب يوجب نقصانا في عين
~~المبيع فإنه يبطل خياره سواء كان المبيع في يده أو في يد المشتري إذا تعيب
~~بآفة سماوية أو بفعل البائع لأنه هلك بعضه بلا خلف لأنه لا يجب الضمان على
~~البائع لأنه ملكه فينفسخ البيع فيه لفواته ولا يمكن بقاء العقد في القائم
~~لما فيه من تفريق للصفقة على المشتري قبل التمام
# وأما إذا تعيب بفعل المشتري أو بفعل الأجنبي كان البائع على خياره لأنه
~~يمكنه إجازة البيع في الفائت والقائم لأنه فات إلى خلف مضمون على المشتري
~~والأجنبي بالقيمة لأنهما أتلفا ملك الغير بغير إذنه
# فأما إذا كان عيبا لا يوجب نقصانا في عين المبيع كالوطء من الأجنبي
~~وولادة الولد ونحو ذلك فلا يسقط خياره إذا تعيب بفعل البائع حتى لو أراد أن
~~يرد على البائع بغير رضاه فليس له ذلك PageV02P074 ولكن للمشتري حق الرد
~~بسبب العيب لأنه لم يفت شيء من المبيع فينفسخ العقد فيه فتتفرق الصفقة على
~~المشتري وكذا إذا تعيب بفعل المشتري لأنه مضمون عليه
# وأما إذا كان الخيار للمشتري والعبد في يده يبطل خياره سواء حصل بآفة
~~سماوية أو بفعل ms287 البائع أو بفعل المشتري أو بفعل الأجنبي حتى لو أراد أن يرد
~~على البائع بغير رضاه ليس له ذلك أما في الآفة السماوية وفعل البائع فلما
~~ذكرنا في خيار البائع وأما في فعل المشتري والأجنبي فلأنه فات شرط الرد
~~لأنه لا يمكنه أن يرد جميع ما قبض كما قبض سليما وفي رد البعض تفريق الصفقة
~~على البائع قبل التمام وفي الأجنبي علة أخرى وهي أنه أوجب الأرض والأرش
~~زيادة منفصلة حدثت بعد القبض وإنها تمنع الفسخ عندنا كسائر أسباب الفسخ
~~فكذا حكم الخيار
# ثم في خيار البائع إذا تعيب بفعل المشتري أو بفعل الأجنبي وهو في يد
~~المشتري لم يسقط الخيار وبقي على خياره فلا يخلو إما أن يجيز أو يفسخ
~~والعيب حصل بفعل المشتري أو الأجنبي فإن أجاز البيع وجب على المشتري جميع
~~الثمن لأن البيع جاز في الكل ولم يكن للمشتري حق الرد والفسخ بسبب التغيير
~~الذي حصل في المبيع لأنه حدث في يده وفي ضمانه إلا أن المشتري إن كان هو
~~القاطع فلا سبيل له على أحد لأنه ضمن بفعل نفسه وإن كان القاطع أجنبيا
~~فللمشتري أن يتبع الجاني بالأرض لأنه بالإجازة ملك العبد من وقت البيع
~~فحصلت الجناية على ملكه
# وإذا اختار الفسخ فإن كان القاطع هو المشتري فإنه يأخذ الباقي ويضمن
~~المشتري نصف قيمة العبد للبائع لأن العبد كان PageV02P075 مضمونا على
~~المشتري بالقيمة وقد عجز عن رد ما أتلفه بالجناية فعليه رد قيمته
# وإن كان القاطع أجنبيا فالبائع بالخيار إن شاء اتبع الجاني لأن الجناية
~~حصلت على ملكه وإن شاء اتبع المشتري لأن الجناية حدثت في ضمان المشتري فإن
~~اختار اتباع الأجنبي فلا يرجع على أحد لأنه ضمن بفعل نفسه وإن اختار اتباع
~~المشتري فالمشتري يرجع بذلك على الجاني لأن المشتري بأداء الضمان قام مقام
~~البائع في حق ملك البدل وإن لم يقم مقامه في حق ملك نفس الفائت كما في غاصب
~~المدبر إذا قتل المدبر في يده وضمنه المالك كان له أن يرجع على ms288 القاتل وإن
~~لم يملك المدبر لما قلنا كذلك ههنا
# وأما معرفة عمل خيار الشرط وحكمه فنقول قال علماؤنا رحمهم الله إن البيع
~~بشرط الخيار لا ينعقد في حق الحكم بل هو موقوف إلى وقت سقوط الخيار فينعقد
~~حينئذ
# وقال الشافعي في قول مثل قولنا وفي قول ينعقد مفيدا للملك لكن يثبت له
~~خيار الفسخ بتسليط صاحبه كما في خيار الرؤية وخيار العيب
# والصحيح قولنا لأن خيار الشرط شرع لدفع الغبن لحديث حبان بن منقذ وذلك لا
~~يحصل إلا بما ذكرنا فإن المبيع إذا كان قريبه يعتق عليه لو ثبت الملك فلا
~~يحصل الغرض
# ثم الخيار إذا كان للعاقدين جميعا لا يكون العقد منعقدا في حق الحكم في
~~حقهما جميعا
# وإن كان الخيار لأحد العاقدين فلا شك أن العقد لا ينعقد في حق الحكم في
~~حق من له الخيار
# وأما في حق الآخر فهل ينعقد في حق PageV02P076 الحكم وهو الحكم الذي يثبت
~~بفعله أعني ثبوت الملك في المبيع بتمليك البائع وثبوت الملك في الثمن
~~بتمليك المشتري قال أبو حنيفة لا ينعقد
# وقال أبو يوسف و محمد ينعقد حتى إن الخيار إذا كان للبائع لا يزول المبيع
~~عن ملكه ولا يدخل في ملك المشتري
# وأما الثمن فهل يدخل في ملك البائع فعند أبي حنيفة لا يدخل بأن كان الثمن
~~عينا ولا يستحق عليه الثمن للبائع إن كان دينا
# وعندهما يدخل ويجب الثمن للبائع
# وإن كان الخيار للمشتري لا يستحق عليه الثمن ولا يخرج عن ملكه إذا كان
~~عينا
# وهل يدخل المبيع في ملك المشتري عند أبي حنيفة يزول عن ملك البائع ولا
~~يدخل في ملك المشتري
# وعندهما يدخل
# والصحيح قول أبي حنيفة لأن خيار المشتري يمنع زوال الثمن عن ملكه ويمنع
~~من استحقاق الثمن عليه ولو قلنا إنه يملك المبيع كان فيه جمع بين البدل
~~والمبدل في ملك رجل واحد في عقد المبادلة وهذا لا يجوز بخلاف خيار الرؤية
~~والعيب لأن هناك لا يمنع زوال الثمن عن ملك المشتري فجاز أن لا ms289 يمنع دخول
~~السلعة في ملكه
# وفوائد هذا الأصل تظهر في مسائل كثيرة مذكورة في الكتب فنذكر بعضها
# منها إذا اشترى الرجل أباه أو ذا رحم محرم منه على أنه بالخيار
~~PageV02P077 ثلاثة أيام لم يعتق عند أبي حنيفة لأنه لم يدخل في ملكه
~~وعندهما يعتق
# وأجمعوا أنه إذا قال لعبد الغير إن اشتريتك فأنت حر فاشتراه على أنه
~~بالخيار ثلاثة أيام يعتق عليه ويبطل خياره
# أما عندهما فلأنه يدخل في ملكه وأما عند أبي حنيفة فلأن المعلق بالشرط
~~كالمنجز عند وجود الشرط ولو نجز عتقه بعد شرائه بشرط الخيار ينفذ عتقه
~~ويبطل الخيار لاختياره الملك كذا هذا
# ومنها إذا اشترى زوجته على أنه بالخيار ثلاثة أيام لا يبطل نكاحه عند أبي
~~حنيفة لأنها لم تدخل في ملكه
# وعندهما يبطل لأنها دخلت في ملكه
# ولو وطئها الزوج في مدة الخيار ينظر إن كانت بكرا يبطل خياره بالاتفاق
~~لوجود التعيب وإن كانت ثيبا ولم ينقصها الوطء لا يبطل خياره عند أبي حنيفة
~~لأنه وطئها بملك النكاح ولا بملك اليمين فلا يصير مختارا ضرورة في حل الوطء
# وعندهما يبطل خياره لأنه وطئها بحكم الشراء
# ومنها أن المبيع إذا كان دارا إن كان للبائع فيها خيار لم يكن للشفيع
~~الشفعة بالإجماع لأن خيار البائع يمنع زوال المبيع عن ملكه
# وإن كان الخيار للمشتري تثبت الشفعة للشفيع بالإجماع أما عندهما فلأن
~~خياره لا يمنع دخول السلعة في ملك المشتري فتثبت الشفعة للشفيع وعلى قول
~~أبي حنيفة خيار المشتري وإن منع دخول السلعة في ملك المشتري لم يمنع زوالها
~~عن ملك البائع وحق الشفيع في الشفعة يعتمد زوال حق البائع لا ملك المشتري
# PageV02P078 وأما كيفية الفسخ والإجازة فهو على ضربين أحدهما بطريق
~~الضرورة والآخر بطريق القصد والاختيار
# أما الفسخ والإجازة بطريق الضرورة فيصح من غير حضرة خصمه وعلمه كمضي مدة
~~الخيار وهلاك المبيع ونقصانه على ما ذكرنا
# وأما الفسخ والإجازة بطريق القصد فقد أجمع أصحابنا أن المشروط له الخيار
~~ملك إجازة العقد بغير محضر من صاحبه بغير ms290 علم منه لأن صاحبه الذي لا خيار
~~له رضي بحكم العقد وأما من له الخيار فلم يرض حكمه ولزومه فإذا رضي ورضا
~~الآخر قد وجد يجب القول بنفاذ البيع علم الآخر أو لم يعلم
# لكن يشترط الرضا باللسان بأن قال أجزت هذا العقد أو رضيت به فأما إذا رضي
~~بقلبه وما أجازه صريحا فإنه لا يسقط خياره لأن الأحكام الشرعية تتعلق
~~بالأقوال والأفعال الظاهرة الدالة على الضمائر
# وأما الفسخ والرد إن وجد بالقلب دون اللسان فهو باطل لما ذكرنا
# وأما إذا فسخ بلسانه فإن كان بمحضر من صاحبه فإنه يصح بالإجماع سواء رضي
~~به أو أبى
# وأما إذا كان بغير محضر من صاحبه فقد قال أبو حنيفة و محمد لا يصح وهو
~~قول أبي يوسف الأول سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري ثم رجع وقال يصح
# وروي عنه أنه قال إن كان الخيار للبائع ملك فسخه بغير محضر من المشتري
~~وإن كان الخيار للمشتري لا يملكه فسخه بغير محضر من البائع ونعني بالحضرة
~~PageV02P079 العلم حتى لو كان الآخر حاضرا ولم يكن عالما بفسخه لا يصح ولو
~~كان غائبا وعلم بفسخه في مدة الخيار ينبغي أن يصح
# وذكر الكرخي أن خيار الرؤية على هذا الخلاف
# وأجمعوا أن المشتري في خيار العيب إذا فسخ بغير محضر من البائع لا يصح
~~وإن كان قبل القبض والمسألة معروفة
# ولو اشترى رجلان على أنهما بالخيار ثلاثة أيام أو اشتريا شيئا ولم يرياه
~~أو اشتريا شيئا فوجدا به عيبا هل يملك أحدهما أن ينفرد بالفسخ على قول أبي
~~حنيفة لا يملك ولو رد لا يصح
# وعلى قولهما يصح
# وإنما يصح عند أبي حنيفة إذا اتفقا على الرد أو اتفقا على الإجازة
# أما إذا رد أحدهما وأجاز الآخر فهو على الاختلاف
# وكذا لو اختارا رد البيع في النصف وإجازة البيع في النصف فهو على
~~الاختلاف والمسألة معروفة
# PageV02P080
# | باب خيار الرؤية
# يحتاج إلى بيان مشروعية خيار الرؤية وإلى بيان أنه في أي وقت يثبت وفي
~~بيان أنه يثبت ms291 مؤقتا أو مطلقا
# وفي بيان حكمه وفي بيان ما يسقطه
# أما الأول فنقول قال أصحابنا رحمهم الله إن خيار الرؤية مشروع في شراء ما
~~لم يره المشتري فيجوز الشراء ويثبت له الخيار
# وقال الشافعي شراء ما لم يره المشتري لا يصح فلا يكون الخيار فيه مشروعا
# ولو باع شيئا لم يره البائع ورآه المشتري يجوز عندنا
# وعند الشافعي فيه قولان
# وهل يثبت للبائع فيه خيار الرؤية لم يذكر في ظاهر الرواية وذكر الطحاوي
~~في اختلاف العلماء أن أبا حنيفة كان يقول بأنه يثبت PageV02P081 له الخيار
~~ثم رجع وقال لا يثبت
# وأما بيان وقت ثبوت الخيار فنقول يثبت الخيار عند رؤية المشتري لا قبلها
~~حتى لو أجاز البيع قبل الرؤية لا يلزم البيع ولا يسقط الخيار
# وهل يملك الفسخ قبل الرؤية لا رواية في ذا
# واختلف المشايخ قال بعضهم لا يملك لأنه لا يملك الإجازة قبل الرؤية فلا
~~يملك الفسخ لأن الخيار لم يثبت
# وبعضهم قالوا يملك الفسخ لا لسبب الخيار لأنه غير ثابت ولكن لأن شراء ما
~~لم يره المشتري غير لازم والعقد الذي ليس بلازم يجوز فسخه كالعارية
~~والوديعة
# وأما بيان أن الخيار مطلق أو مؤقت فنقول اختلف المشايخ فيه بعضهم قالوا
~~يثبت مطلقا فيكون له الخيار في جميع العمر إلا إذا وجد ما يسقطه
# وبعضهم قالوا بأنه مؤقت بوقت إمكان الفسخ بعد الرؤية حتى لو تمكن من
~~الفسخ بعد الرؤية ولم يفسخ يسقط خيار الرؤية وإن لم يوجد منه الإجازة
~~والرضا صريحا ولا دلالة
# وأما حكمه فهو التخيير بين الفسخ والإجازة إذا رأى المبيع ولا يمنع ثبوت
~~الملك في البدلين ولكن يمنع اللزوم بخلاف خيار الشرط
# وإنما يثبت الخيار في بيع العين بالعين لكل واحد منهما
# PageV02P082 وفي بيع العين بالدين تثبت للمشتري
# ولا يثبت في بيع الدين بالدين وهو الصرف لأنه لا فائدة فيه
# فأما إذا كان الحق عينا فللناس أغراض في الأعيان فكان ثبوت الخيار فيه
~~لينظر أنه هل يصلح له فإن شاء أجاز إن صلح وإن ms292 شاء فسخ إن لم يصلح
# وهذا إذا رأى جميع المبيع
# فأما إذا رأى البعض ورضي به ولم ير البعض هل يكون على خياره أم لا إذا
~~رأى المبيع فنقول الأصل في هذا النوع من المسائل هو أن غير المرئي إذا كان
~~تبعا للمرئي فلا خيار له في غير المرئي وإن كان رؤية ما رأى لا تعرف حال ما
~~لم يره لأن حكم التبع حكم الأصل
# وإن لم يكن غير المرئي تبعا للمرئي فإن كان مقصودا بنفسه كالمرئي ينظر إن
~~كان رؤية ما قد رأى لم تعرف حال غير المرئي كان على خياره فيما لم يره لأن
~~المقصود من الرؤية فيما لم يره لم يحصل برؤيته ما رأى
# وإن كان رؤية ما رأى تعرف حال غير المرئي فإنه لا خيار له أصلا في غير
~~المرئي إذا كان غير المرئي مثل المرئي أو فوقه لأنه حصل برؤية البعض رؤية
~~الباقي من حيث المعنى
# إذا ثبت هذا الأصل تخرج عليه المسائل الآتية إذا اشترى جارية أو عبدا
~~فرأى الوجه دون سائر الأعضاء لا خيار له وإن كان رؤية الوجه لا تعرف حال
~~سائر الأعضاء لأن سائر PageV02P083 الأعضاء تبع للوجه في شراء العبد
~~والجارية في العادة ولو رأى سائر الأعضاء دون الوجه فهو على خياره لأنه لم
~~ير المتبوع
# هذا في بني آدم فأما في سائر الحيوان مثل الفرس والحمار ونحوهما ذكر محمد
~~بن سماعة عن محمد أنه قال إن نظر إلى عجزه يسقط خياره
# وإن لم ير عجزه فهو على خياره فجعل العجز في الحيوانات بمنزلة الوجه في
~~بني آدم
# وعن أبي يوسف أنه قال هو على خياره ما لم ير وجهه ومؤخره فجعل الأصل هذين
~~العضوين وغيرهما تبعا
# وأما الشاة إذا اشتراها للحم فقد روي عن أبي يوسف أنه قال لا بد من الجس
~~بعد الرؤية حتى يعرف سمنها لأنه هو المقصود
# وإن اشتراها للدر والنسل فلا بد من رؤية سائر جسدها ومن النظر إلى ضرعها
~~أيضا لأنها تختلف باختلاف الضرع
# فأما ms293 في غير الحيوان فإن كان شيئا واحدا ينظر إن كان شيء منه مقصودا عند
~~الناس في العادة كالوجه في المعافر والطنافس فإنه إذا رأى الوجه سقط الخيار
~~كما في بني آدم وإذا رأى PageV02P084 الظهر لا يسقط هكذا ذكر الحسن في
~~المجرد عن أبي حنيفة
# وإن لم يكن شيء منه مقصودا كالكرباس فإن رؤية بعضه أي بعض كان كرؤية الكل
~~لأن برؤية بعضه يعرف الباقي لأن تفاوت الأطراف في ثوب واحد يسير فإن وجد
~~الباقي مثل المرئي أو فوقه فلا خيار له وإن وجده دونه كان على خياره على ما
~~ذكرنا
# وإن كان المعقود عليه دارا أو بستانا ذكر في كتاب القسمة وقال إذا رأى
~~خارج الدار وظاهرها يسقط خياره وإن لم ير داخلها لأنها شيء واحد وفي
~~البستان إذا رأى الخارج ورؤوس الأشجار يسقط خياره
# وعلى قول زفر لا يسقط الخيار بدون رؤية الداخل
# ولكن مشايخنا قالوا تأويل ما ذكر في كتاب القسمة أنه إذا لم يكن في داخل
~~الدار أبنية
# فأما إذا كان فيها أبنية فلا يسقط الخيار ما لم ير داخل الدار كله أو
~~بعضه لأن الداخل هو المقصود والخارج كالتبع له
# وذكر القدوري أن أصحابنا قالوا إن أبا حنيفة أجاب على عادة أهل الكوفة في
~~زمانه فإن دورهم وبساتينهم لا تختلف من حيث التقطيع والهيئة وإنما تختلف من
~~حيث الصغر والكبر وكذا من حيث صغر الأشجار وكبرها وذلك يحصل برؤية الخارج
~~ورؤية رؤوس الأشجار وعادة سائر البلدان بخلاف
# هذا إذا كان المعقود عليه شيئا واحدا
# فأما إذا كان أشياء فإن كان من العدديات المتفاوتة كالثياب التي اشتراها
~~في جراب PageV02P085 أو البطاطيخ في الشريجة أو الرمان أو السفرجل في القفة
~~والكوارة فإذا رأى البعض فإنه يكون على خياره في الباقي لأن الكل مقصود
~~ورؤية ما رأى لا تعرف حال الباقي لأنها متفاوتة
# وإن كان مكيلا أو موزونا أو عدديا متقاربا فإنه إذا رأى البعض ورضي به لا
~~خيار له في الذي لم ير إذا كان ما لم ير ms294 مثل الذي رأى لأن رؤية البعض من
~~هذه الأشياء تعرف حال الباقي
# وهذا إذا كان في وعاء واحد فأما إذا كان في وعاءين فقد اختلف المشايخ
# قال مشايخ بلخ لا يكون رؤية أحدهما كرؤية الآخر لأنهما شيئان مختلفان إذا
~~كانا في وعاءين فكانا كالثوبين
# وقال مشايخ العراق بأن رؤية أحدهما كرؤيتهما جميعا إذا كان ما لم ير مثل
~~المرئي
# وهكذا روي عن أبي يوسف وهو الأصح
# وهذا إذا كان المشترى مغيبا في الوعاء فأما إذا كان مغيبا في الأرض
~~كالجزر والبصل والثوم والفجل والسلجم وبصل الزعفران ونحو ذلك ففي أي وقت
~~يسقط الخيار لم يذكر هذا في ظاهر الرواية
# وروى بشر عن أبي يوسف أنه قال إذا كان شيئا يكال أو يوزن بعد القلع
~~كالثوم والبصل والجزر فإنه إذا قلع المشتري شيئا بإذن البائع أو قلع البائع
~~برضى المشتري سقط خياره في الباقي لأن رؤية بعض المكيل كرؤية الكل
# PageV02P086 فأما إذا حصل القلع من المشتري بغير إذن البائع لم يكن له أن
~~يرد سواء رضي بالمقلوع أو لم يرض إذا كان المقلوع شيئا له قيمة عند الناس
~~لأنه بالقلع صار معيبا لأنه كان ينمو ويزيد وبعد القلع لا ينمو ولا يزيد
~~ويتسارع إليه الفساد وحدوث العيب في المبيع في يد المشتري بغير صنعه يمنع
~~الرد فمع صنعه أولى
# وإن كان المغيب في الأرض مما يباع عددا كالفجل والسلق ونحوهما فرؤية
~~البعض لا تكون كرؤية الكل لأن هذا من باب العدديات المتفاوتة فرؤية البعض
~~لا تكفي كما في الثياب
# وإن قلع المشتري بغير إذنه سقط خياره لأجل العيب إذا كان المقلوع شيئا له
~~قيمة فأما إذا لم يكن له قيمة فلا يسقط خياره لأنه لا يحصل به العيب
# وذكر الكرخي ههنا مطلقا من غير هذا التفصيل وقال إذا اشترى شيئا مغيبا في
~~الأرض مثل الجزر والبصل والثوم وبصل الزعفران وما أشبه ذلك فله الخيار إذا
~~رأى جميعه فلا يكون رؤية بعضه مبطلا خياره وإن رضي بذلك البعض فخياره باق
~~إلى أن ms295 يرى جميعه
# وروى عمرو عن محمد أنه قال قال أبو حنيفة المشتري بالخيار إذا قلع
# قلت فإن قلع البعض قال لم يزيد أبو حنيفة على ما قلت لك فأما في قول أبي
~~يوسف وقولي إذا قلع شيئا يستدل به على ما بقي في سمنه وعظمه فرضي المشتري
~~فهو لازم له فهما يقولان إن التفاوت في هذه الأشياء ليس بغالب فصار كالصبرة
~~و أبو حنيفة يقول إنها تختلف من حيث الصغر والكبر والجودة والرداءة فلم
~~يسقط الخيار PageV02P087 برؤيته البعض كالثياب
# ولو اشترى دهن سمسم في قارورة فرأى من خارج القارورة الدهن في القارورة
~~روى ابن سماعة عن محمد أنه قال يكفي ويسقط خياره لأن رؤيته من الخارج تعرفه
~~حالة الدهن فكأنه رآه خارج القارورة في قصعة ونحوها ثم اشتراه
# وروي عن محمد في رواية أخرى أنه لا يبطل ما لم ينظر إلى الدهن بعدما يخرج
~~من القارورة لأن لون الدهن مما يتغير بلون القارورة
# ولو نظر إلى المرآة فرأى المبيع قالوا لا يسقط خياره لأنه ما رأى عين
~~المبيع وإنما رأى مثاله
# قال هكذا قال بعضهم والأصح أنه يرى عين المبيع لكن يعرف به أصله وقد
~~تتفاوت هيئاته بتفاوت المرآة
# وعلى هذا قالوا من نظر في المرآة فرأى فرج أم امرأته عن شهوة لا تثبت
~~حرمة المصاهرة
# ولو نظر إلى فرج امرأته المطلقة طلاقا رجعيا عن شهوة في المرآة لا يصير
~~مراجعا لما قلنا
# ولو اشترى سمكا في الماء يمكن أخذه من غير اصطياد فرآه في الماء قال
~~بعضهم يسقط خياره لأنه رأى عين المبيع
# وقال بعضهم لا يسقط وهو الصحيح لأن الشيء لا يرى في الماء كما هو بل يرى
~~أكثر مما هو فبهذه الرؤية لا تعرف حاله حقيقة
# ولو وكل رجلا بالنظر إلى ما اشتراه ولم يره فيلزم العقد إن رضي ويفسخ
~~العقد إن شاء وقال ويصح التوكيل ويقوم نظره مقام نظره لأنه جعل الرأي إليه
# ولو وكل بقبضه فقبضه فرآه هل يسقط خيار الموكل PageV02P088 عند أبي حنيفة
~~يسقط ms296 لأنه من تمام القبض وعندهما لا يسقط
# وأجمعوا أنه إذا أرسل رسولا بقبضه فرآه الرسول ورضي به كان المرسل على
~~خياره
# وأجمعوا في خيار العيب أنه إذا وكل رجلا بقبض المبيع فقبض الوكيل وعلم
~~بالعيب ورضي به لا يسقط خيار الموكل
# وأما خيار الشرط فلا رواية عن أبي حنيفة واختلف المشايخ قال بعضهم على
~~هذا الاختلاف وقال بعضهم لا يسقط بالاتفاق
# وأما بيان ما يسقط به الخيار فنقول إن خيار الرؤية لا يسقط بالإسقاط
~~صريحا بأن قال المشتري أسقطت خياري
# كذا روى ابن رستم عن محمد لا قبل الرؤية ولا بعدها بخلاف خيار الشرط
~~وخيار العيب
# والفرق أن هذا الخيار ثبت شرعا لحكمة فيه فلا يملك العبد إسقاطه كما في
~~خيار الرجعة فإنه لو قال أسقطت الرجعة وأبطلت لا تبطل ولكن إن شاء راجع وإن
~~شاء تركها حتى تنقضي العدة فتبطل الرجعة حكما بخلاف خيار الشرط فإنه يثبت
~~شرطهما فجاز أن يسقط بإسقاطهما وكذلك خيار العيب فإن السلامة مشروطة من
~~المشتري عادة فهو كالمشروط صريحا
# ثم خيار الرؤية إنما يسقط بصريح الرضا ودلالة الرضا بعد الرؤية لا قبل
~~الرؤية ويسقط بتعذر الفسخ وبلزوم العقد PageV02P089 حكما وضرورة قبل الرؤية
~~وبعدها لما ذكرنا أنه لا يثبت في الأصل إلا بعد الرؤية فلا يجوز أن يسقط
~~بالرضا صريحا ودلالة إلا بعد ثبوته حتى إنه إذا رأى وصلح له يجيزه وإن لم
~~يصلح له يرده لأنه شرع نظرا له ولكن إذا تعذر الفسخ بأي سبب كان أو لزم
~~العقد بطريق الضرورة سقط قبل الرؤية خياره أو بعدها لأنه لا فائدة في ثبوت
~~حق الفسخ فالتزم العقد ضرورة ويجوز أن يثبت الشيء ضرورة وإن كان لا يثبت
~~قصدا كالموكل لا يملك عزل الوكيل بدون علمه قصدا ويملك ضرورة بأن باع
~~الموكل بنفسه ليعزل الوكيل
# إذا ثبت هذا تخرج عليه المسائل إذا ذهب المبيع من غيره ولم يسلمه أو عرضه
~~على البيع ونحوهما قبل الرؤية لا يسقط لأنه لا يسقط بصريح الرضا في هذه
~~الحالة فكذا ms297 لا يسقط بدلالة الرضا
# ولو أعتق المشتري العبد أو دبره أو استولد الجارية فإنه يسقط الخيار قبل
~~الرؤية وبعدها لأنه تعذر الفسخ لأن هذه حقوق لازمة أثبتها للعبد ومن ضرورة
~~ثبوت الحق اللازم من المالك لغيره لزوم الملك له فثبت اللزوم شرعا ضرورة
~~ثبوت الحق اللازم شرعا ومتى ثبت اللزوم تعذر الفسخ
# ولو رهنه المشتري ولم يسلمه أو أجره من رجل أو باعه على أن المشتري
~~بالخيار سقط خياره قبل الرؤية وبعدها حتى لو أفتك الرهن أو مضت المدة في
~~الإجازة أو رده على المشتري بخيار الشرط ثم رآه لا يكون له الرد بخيار
~~الرؤية لأنه أثبت حقا لازما لغيره بهذه التصرفات فيكون من ضرورته لزوم
~~الملك له وذلك بامتناع ثبوت الخيار فيبطل ضرورة لأنه لا فائدة فيه
# وفي خيار العيب لا يسقط بهذه التصرفات لأن ثمة العقد لازم PageV02P090 مع
~~العيب بعد القبض حتى لا يمكنه الرد إلا بقضاء أو رضا وإذا كان لازما فلا
~~يسقط الخيار لضرورة اللزوم وإنه لازم
# وعلى هذا فالمشتري إذا كاتب ثم عجز العبد ورد في الرق ثم رآه لا يثبت له
~~خيار الرؤية لأن الكتابة عقد لازم
# وكذلك لو وهب وسلم قبل الرؤية لأنه بالتسليم أثبت حقا لازما فإنه لا يقدر
~~على الرجوع إلا بقضاء أو رضا
# هذا إذا كان المشتري بصيرا أما إذا كان المشتري أعمى حتى ثبت له الخيار
~~بسبب جهالة الأوصاف لعدم الرؤية فبماذا يسقط خياره اختلفت الروايات عن
~~أصحابنا فيه والحاصل أن ما يمكن جسه وذوقه وشمه يكتفي بذلك لسقوط خياره في
~~أشهر الروايات ولا يشترط بيان الوصف له ويكون بمنزلة نظر البصير وفي رواية
~~هشام عن محمد أنه يعتبر الوصف مع ذلك لأن التعريف الكامل في حقه يثبت بهذا
# أما ما لا يمكن جسه بأن اشترى ثمارا على رؤوس الأشجار فإنه يعتبر فيه
~~الوصف لا غير في أشهر الروايات وفي رواية يوقف في مكان لو كان بصيرا لرأى
~~ذلك
# وأما إذا كان المبيع دارا أو عقارا فالأصح من الروايات ms298 أنه يكتفي بالوصف
~~فإذا رضي به كان بمنزلة النظر من البصير
# وقالوا في الأعمى إذا اشترى فوصف له ورضي بذلك ثم زال العمى فلا خيار له
~~لأن الوصف خلف عن الرؤية في حقه والقدرة على الأصل بعد حصول المقصود بالبدل
~~لا تسقط حكم البدل
# ولو اشترى البصير شيئا لم يره فوصف له فرضي به لم يسقط خياره لأنه لا
~~عبرة للخلف مع القدرة على الأصل
# PageV02P091 ولو اختلف البائع والمشتري فقال البائع بعتك هذا الشيء وقد
~~رأيته وقال المشتري لم أره فالقول قول المشتري لأن البائع يدعي عليه إلزام
~~العقد وهو منكر فيكون القول قوله ويستحلف المشتري لأن البائع يدعي عليه
~~سقوط حق الفسخ ولزوم العقد وهذا مما يصح بذله والإقرار به فيجري فيه
~~الاستحلاف
# ولو رأى عبدا أو دابة ثم اشترى بعد ذلك بشهر أو نحوه فلا خيار له لأنه
~~اشترى شيئا قد رآه وثبوت هذا الخيار معلق بشراء شيء لم يره ولأن ما هو
~~المقصود من الخيار قد ثبت فكان الإقدام على الشراء دلالة الرضا
# ولو اختلفا فقال المشتري قد تغير عن الحالة التي رأيته والبائع ينكر
~~فالقول قول البائع مع يمينه لأن دعوى التغيير إما أن تكون دعوى العيب أو
~~دعوى تبدل هيئته فيما يحتمل التبدل وهذا دعوى أمر عارض فيكون القول قول من
~~تمسك بالأصل
# PageV02P092
# | باب خيار العيب
# الكلام فيه في مواضع في بيان شرعية خيار العيب وفي بيان العيوب التي توجب
~~الخيار جملة وتفصيلا وفي بيان كيفية الرد وفي بيان ما يمنع الرد ويسقط
~~الخيار وفي بيان ما يمنع الرجوع بنقصان العيب وما لا يمنع وفي بيان الإبراء
~~عن العيوب
# أما الأول فلأن سلامة البدلين في عقد المبادلة مطلوبة عادة فتكون بمنزلة
~~المشروط صريحا ولو اشترى جارية على أنها بكر أو خبازة ولم توجد ثبت الخيار
~~لفوات غرضه كذا هذا
# وأما بيان العيوب الموجبة للخيار في الجملة فنقول كل ما أوجب نقصان
~~القيمة والثمن في عادة التجار فهو عيب يوجب الخيار
# وما لا يوجب نقصان القيمة ms299 والثمن فليس بعيب
# وأما تفصيل العيوب فهي على نوعين PageV02P093 أحدهما ما يوجب فوات جزء من
~~المبيع أو تغييره من حيث الظاهر دون الباطن
# والثاني ما يوجب النقصان من حيث المعنى دون الصورة
# أما الأول فكثير نحو العمى والعور والشلل والزمانة والإصبع الناقصة والسن
~~السوداء والسن الساقطة والسن الشاغية والظفر الأسود والصمم والخرس والبكم
~~والقروح والشجاج وأثر الجراح والأمراض كلها التي تكون في سائر البدن
~~والحميات وهذا كله ظاهر
# وأما الثاني فنحو السعال القديم وارتفاع الحيض في زمان طويل أدناه شهران
~~فصاعدا في الجواري
# ومنها صهوبة الشعر والشمط والشيب في العبيد والجواري والبخر عيب في
~~الجواري دون العبيد إلا أن يكون فاحشا أو يكون عن داء وكذلك الزفر
# ومنها الزنا عيب في الجواري دون الغلمان إلا إذا كثر ذلك منهم وصار عادة
~~لهم فيكون عيبا
# وكذا كونه ولد الزنا يكون عيبا في الجواري دون العبيد
# PageV02P094 والحبل عيب في الجارية لا في البهائم
# والنكاح في الغلام والجارية عيب
# والكفر عيب في الجارية والغلام
# ومن هذه الجملة الإباق والسرقة والبول في الفراش والجنون
# وحاصل الجواب فيها أنها في الصغير الذي لا يعقل ولا يأكل وحده لا تكون
~~عيبا لأنه لا يعرف الامتناع من هذه الأشياء فلا يثبت به وجود العيب
~~بالاحتمال فأما إذا كان صبيا عاقلا فإنه يكون عيبا ولكن عند اتحاد الحالة
~~يثبت حق الرد لا عند الاختلاف بأن ثبت أنه أبق عند البائع ثم يأبق عند
~~المشتري كلاهما في حالة الصغر أو كلاهما في حالة الكبر لأن سبب وجود هذه
~~الأشياء في حالة الصغر عيب وهو قلة المبالاة وقصور العقل وضعف المثانة وفي
~~حال الكبر يكون السبب سوء اختياره وداء في الباطن فإذا اتفق الحالان علم أن
~~السبب واحد فيكون هذا العيب ثابتا عند البائع فأما إذا اختلف فلا يعرف لأنه
~~يجوز أن يزول الذي كان عند البائع ثم يحدث النوع الآخر عند المشتري فلا
~~يكون له حق الرد كالعبد إذا حم عند البائع ثم حم عند المشتري فإن كان هذا ms300
~~الثاني غير ذلك النوع لا يثبت حق الرد وإن كان من نوعه ثبت حق الرد كذا هذا
# فأما الجنون إذا ثبت وجوده عند البائع فهل يشترط وجوده ثانيا عند المشتري
~~ليس فيه رواية نصا واختلف المشايخ فبعضهم قالوا لا يشترط لأن محمدا قال
~~الجنون عيب لازم أبدا فلا يشترط وجوده ثانيا عند المشتري بخلاف السرقة
~~والإباق PageV02P095 والبول في الفراش فإنه ما لم يوجد عند المشتري لا يثبت
~~حق الرد
# وقال بعضهم لا يكون له حق الرد ما لم يوجد ثانيا عند المشتري كما في
~~الإباق ونظائره إلا أن الفرق أن في الجنون لا يشترط اتحاد الحالة فإن جن
~~عند البائع وهو صغير ثم جن عند المشتري بعد البلوغ فإنه يثبت حق الرد وفي
~~الإباق ونظيره لا يثبت حق الرد إلا عند اتحاد الحالة على ما ذكرنا
# وأما كيفية الرد فنقول إن المشتري إذا ادعى عيبا بالمبيع فلا يخلو من
~~ثلاثة أوجه إما أن يكون عيبا ظاهرا مشاهدا كالإصبع الزائدة والسن الشاغية
~~الزائدة والعمى ونحوها
# أو كان عيبا باطنا في نفس الحيوان لا يعرفه إلا الأطباء
# أو يكون في موضع لا يطلع عليه الرجال ويطلع عليه النساء
# أو يكون عيبا لا يعرف بالمشاهدة ولا بالتجربة والامتحان عند الخصومة وذلك
~~كالإباق والسرقة والبول على الفراش والجنون
# أما إذا كان عيبا مشاهدا فإن القاضي لا يكلف المشتري بإقامة البينة على
~~إثبات العيب عنده لكون العيب ثابتا عنده بالعيان والمشاهدة ويكون للمشتري
~~حق الخصومة مع البائع بسبب هذا العيب فبعد هذا القاضي ينظر في العيب الذي
~~يدعي فإن كان عيبا لا يحدث مثله في يدي المشتري كالإصبع الزائدة ونحوها
~~فإنه يرد على البائع ولا يكلف المشتري بإقامة البينة على ثبوت العيب عند
~~البائع لأنه تيقن ثبوته عنده إلا أن يدعي البائع الرضا والإبراء فيطلب منه
~~البينة فإن أقام البينة عليه وإلا فحينئذ يستحلف المشتري على دعواه
~~PageV02P096 فإن نكل لم يرد عليه وإن حلف رد على البائع فإن كان عيبا يجوز
~~أن يحدث مثله في ms301 يد المشتري فإن القاضي يقول للبائع هل حدث هذا عندك فإن
~~قال نعم قضى عليه بالرد إلا أن يدعي الرضا والإبراء وإن أنكر الحدوث عنده
~~فإنه يقول للمشتري ألك بينة فإن أقامها قضى عليه بالرد إلا أن يدعي الرضا
~~والإبراء وإن لم يكن له بينة ذكر في الأصل وقال يستحلف البائع على البتات
~~بالله لقد بعته وسلمته وما به هذا العيب لأن هذا أمر لو أقر به لزمه فإذا
~~أنكر يحلف لصدق قوله وإنما يحلف على هذا الوجه لأن العيب قد يحدث بعد البيع
~~قبل القبض فيثبت له حق الرد فلا بد من ذكر البيع والتسليم
# ثم من المشايخ من قال لا يجب أن يستحلف هكذا لأنه يبطل حق المشتري في
~~الرد في بعض الأحوال لأنه يكون للمشتري حق الرد بعيب حادث بعد البيع قبل
~~القبض فمتى حلف على هذا الوجه لم يحنث إذا حدث العيب قبل القبض لأن شرط
~~الحنث وجود العيب عند البيع والقبض جميعا ولكن الاحتياط للمشتري أن يحلف
~~البائع بالله وما للمشتري رد السلعة بهذا العيب الذي يدعي وقيل يحلف بالله
~~لقد سلمته وما به هذا العيب الذي يدعي
# ومنهم من قال بأن ما ذكر محمد صحيح مع إضمار زيادة في كلامه فيحلف البائع
~~بالله لقد بعته وسلمته وما به هذا العيب لا عند البيع ولا عند التسليم إلا
~~أن محمدا اختصر كلامه والاختصار ثابت في اللغة فيحمل كلامه عليه
# وأما إذا كان العيب باطنا لا يعرفه إلا الخواص من الناس كالأطباء
~~والنخاسين فإنه يعرف ذلك ممن له بصارة في ذلك الباب فإن اجتمع PageV02P097
~~على ذلك العيب رجلان مسلمان أو قال ذلك رجل مسلم عدل فإنه يقبل قوله ويثبت
~~العيب في حق إثبات الخصومة ثم بعد هذا يقول القاضي للبائع هل حدث عندك
~~العيب الذي يدعي فإن قال نعم قضى عليه بالرد وإن أنكر يقيم المشتري البينة
~~فإن لم يكن له بينة استحلف البائع على الوجه الذي ذكرنا فإن حلف لم يرد
~~عليه وإن نكل قضى ms302 عليه بالرد إلا أن يدعي الرضا أو الإبراء
# وإن كان العيب مما لا يطلع عليه الرجال ويطلع عليه النساء فإنه يرجع إلى
~~قول النساء فترى امرأة مسلمة عدلة والثنتان أحوط
# فإذا شهدت على العيب ففي هذه المسألة عن أبي يوسف روايتان وكذا عن محمد
~~روايتان في رواية فرق أبو يوسف بين ما إذا كان المبيع في يد البائع أو في
~~يد المشتري فقال إن كان في يد البائع رد المبيع بشهادتها لأن ما لا يطلع
~~عليه الرجال فقول المرأة الواحدة بمنزلة البينة فيثبت العيب بقولها والعيب
~~الموجود عند البائع يفسخ به البيع
# وإن كان بعد القبض أقبل قولها في حق إثبات الخصومة ولا أقبل في حق الرد
~~على البائع لأن المبيع وجد معيبا في ضمان المشتري فلا أنقل الضمان إلى
~~البائع بقول النساء ولكن أثبت حق الخصومة ليثبت الاستحقاق
# وفي رواية قال إن كان العيب مما لا يحدث مثله يفسخ بقولهن لأن العيب قد
~~ثبت بشهادتهن وقد علمنا كون العيب عند البائع بيقين فيثبت حق الفسخ وإن كان
~~عيبا يحدث مثله لم يثبت حق الفسخ بقولهن لأن هذا مما يعلم من جهة غيرهن
# وأما عن محمد ففي رواية قال لا يفسخ بقولهن بحال وفي رواية يفسخ قبل
~~القبض وبعده بقولهن لأن قولها فيما لا يطلع عليه PageV02P098 الرجال
~~كالبينة كما في النسب
# وأما العيب الذي ليس بمشاهد عند الخصومة ولا يعرف بقول الناس كالإباق
~~والجنون والسرقة والبول على الفراش فقد ذكرنا أنه لا بد من ثبوت العيب عند
~~المشتري وعند البائع عند اتحاد الحالة إلا في الجنون إن اتحاد الحال ليس
~~بشرط في الجنون
# فإن أقام المشتري البينة على حدوث العيب عنده فإنه يقول القاضي للبائع هل
~~أبق عندك فإن قال نعم قضى عليه بالرد إلا أن يدعي الرضا أو الإبراء وإن
~~أنكر الإباق أصلا وادعى اختلاف الحالة يقول القاضي للمشتري ألك بينة فإن
~~قال نعم وأقام البينة على ما يدعى قضى عليه بالرد وإن قال لا يستحلف البائع
~~بالله ما ms303 أبق عندك قط منذ بلغ ولا جن عندك قط فإن حلف انقطعت الخصومة
~~بينهما وإن نكل عن اليمين قضى عليه بالرد
# وإن لم يجد المشتري بينة على إثبات أصل العيب عند نفسه هل يستحلف القاضي
~~البائع على ذلك أم لا لم يذكر في بيوع الأصل وذكر في الجامع وقال يستحلفه
~~على قول أبي يوسف و محمد ولم يذكر قول أبي حنيفة فمن المشايخ من قال يستحلف
~~بلا خلاف ومنهم من قال هذه المسألة على الاختلاف فقول أبي حنيفة لا يستحلف
~~نص عليه في كتاب التزكية على ما يعرف في الجامع والله أعلم
# ثم كيف يستحلف قالوا يستحلف على العلم لأنها يمين على غير فعله بالله ما
~~يعلم أن هذا العيب موجود في هذا العبد الآن فإن نكل عن اليمين ثبت العيب
~~عند المشتري فيثبت له حق الخصومة وإن حلف بريء
# PageV02P099 وأما ما يبطل حق الرد ويمنع وجوب الأرش وما لا يمنع فنقول
~~أصل الباب أن الرد بالعيب يمتنع بأسباب منها حدوث العيب عند المشتري عندنا
~~خلافا لمالك و الشافعي في أحد قوليه
# والصحيح قولنا لأن المبيع خرج عن ملكه معيبا بعيب واحد فلو رد يرد بعيبين
~~وشرط الرد أن يرد على الوجه الذي أخذ ولم يوجد
# ومنها الزوائد المنفصلة المتولدة من العين بعد القبض كالولد والثمرة أو
~~المستفادة بسبب العين كالأرض والعقر تمنع الرد بالعيب وسائر أسباب الفسخ
~~كالإقالة والرد بخيار الرؤية والشرط في قول علمائنا
# وقال الشافعي لا تمنع
# وأجمعوا أن الكسب أو الغلة التي تحدث بعد القبض لا تمنع فسخ العقد
# وأجمعوا أن الزوائد المنفصلة قبل القبض لا تمنع الفسخ بل يفسخ على الأصل
~~والزوائد جميعا
# فأما في الزوائد المتصلة كالسمن والجمال ونحوها وقد حدثت بعد القبض فإنه
~~لا يمنع الرد بالعيب إذا رضي المشتري لكونها تابعة للأصل حقيقة وقت الفسخ
~~فإذا انفسخ العقد على الأصل يفسخ فيها تبعا
# فأما إذا أبى المشتري أن يرد وأراد الرجوع بنقصان العيب وقال البائع لا
~~أعطيك نقصان العيب ولكن رد علي ms304 المبيع حتى أرد عليك الثمن هل للبائع ذلك
~~PageV02P100 على قول أبي حنيفة و أبي يوسف ليس له ذلك
# وعلى قول محمد له ذلك
# وهذا لأن الزيادة المتصلة بعد القبض تمنع فسخ العقد على الأصل إذا لم
~~يوجد الرضى ممن له الحق في الزيادة عندهما وعند محمد لا تمنع كما في مسألة
~~المهر إذا ازداد زيادة متصلة بعد القبض ثم طلقها الزوج قبل الدخول بها على
~~ما نذكر في كتاب النكاح
# ومنها تعذر الفسخ بأسباب مانعة من الفسخ على ما عرف
# ومنها الرضى بالعيب صريحا أو دلالة على ما ذكرنا في خيار الشرط أو وصول
~~عوض الفائت إليه حقيقة أو اعتبارا وكان للمشتري حق الرجوع بنقصان العيب في
~~المواضع التي امتنع الرد إلا إذا وجد الرضا صريحا أو دلالة أو وصل إليه
~~العوض حقيقة أو اعتبارا لأن ضمان النقصان بدل الجزء الفائت فإذا رضي بالعيب
~~فقد رضي بالمبيع القائم بجميع الثمن بدون الجزء الفائت فلا يجب شيء وإذا
~~حصل العوض فكأن الجزء الفائت صار قائما معنى بقيام خلفه
# هذا الذي ذكرنا إذا كان المشتري عاقدا لنفسه فأما إذا كان عاقدا لغيره
~~فإن كان ممن يجوز أن يلزمه الخصومة كالوكيل والشريك والمضارب والمأذون
~~والمكاتب فالخصومة تلزمه ويرد عليه بالعيب بالحجة لأنها من حقوق العقد
~~وحقوق العقد ترجع إلى العاقد إذا كان ممن يلزمه الخصومة كالعاقد لنفسه فما
~~قضى به على العاقد رجع به على من وقع له العقد لكونه قائما مقامه إلا
~~المكاتب والمأذون فإنهما لا يرجعان على المولى ولكن الدين يلزم المكاتب
~~ويباع فيه المأذون لأنهما يتصرفان لأنفسهما فلا يرجعان على غيرهما
# PageV02P101 فأما القاضي والإمام إذا عقدا بحكم الولاية أو أمينهما
~~بأمرهما لم يلزمهم الخصومة ولم يصيروا خصما في الباب إلا أنه ينصب خصما
~~يخاصم في ذلك فما قضى به عليه رجع في مال من وقع التصرف له وإن كان التصرف
~~للمسلمين رجع في بيت مالهم
# فأما العاقد إن كان صبيا محجورا أو عبدا محجورا بإذن إنسان في بيع أو
~~شراء ms305 فلا خصومة عليهما ولا ضمان وإنما الخصومة على من وكلهما في ذلك التصرف
~~لأن حكم العقد وقع للموكل والعاقد ليس من أهل لزوم العهدة فيقوم مقامه في
~~مباشرة التصرف لا غير بمنزلة الرسول والوكيل في النكاح
# وأما البراءة عن العيوب فنقول جملة هذا أنه إذا باع شيئا على أن البائع
~~برىء عن كل عيب فعم ولم يخص شيئا من العيوب فإن البيع جائز والشرط جائز في
~~قول علمائنا حتى لو وجد المشتري به عيبا فأراد أن يرده فليس له ذلك
# وقال الشافعي البراءة عن كل عيب لا يصح ما لم يسم العيب فيقول عن عيب كذا
# وكذلك على هذا الخلاف والبراءة والصلح عن الديون المجهولة
# وإذا لم يصح البراءة عن كل عيب عنده هل يفسد العقد به أم لا فله فيه
~~قولان في قول يبطل العقد أيضا
# وفي قول يصح العقد ويبطل الشرط
# وقال ابن أبي ليلى ما لم يعين العيب ويضع يده على العيب ويقول أبرأتك عن
~~هذا العيب فإنه لا يصح الإبراء
# PageV02P102 ثم إذا صح هذا الشرط عندنا يبرأ عن كل عيب من العيوب الظاهرة
~~والباطنة لأن اسم العيب يقع على الكل
# فأما إذا قال أبرأتك عن كل داء روي عن أبي يوسف أنه يقع على كل عيب ظاهر
~~دون الباطن
# وروى الحسن عن أبي حنيفة على عكسه أنه يقع على كل عيب باطن والعيب الظاهر
~~يسمى مرضا
# ولو أبرأ البائع عن كل غائلة روي عن أبي يوسف أنه يقع على السرقة والإباق
~~والفجور وما كان من فعل الإنسان مما يعد عيبا عند التجار
# ثم اتفق علماؤنا على أنه يدخل تحت البراءة المطلقة العيب الموجود وقت
~~البيع
# واختلفوا في العيب الحادث بعد البيع قبل القبض قال أبو يوسف يدخل تحت
~~البراءة حتى لا يملك المشتري الرد بالعيب الحادث
# وقال محمد لا يدخل حتى يملك الرد بذلك العيب
# وهذا فرع مسألة أخرى وهي أنه إذا باع بشرط البراءة عن كل عيب يحدث بعد
~~البيع قبل القبض هل يصح هذا ms306 الشرط أم لا عند أبي يوسف يصح
# وعند محمد لا يصح
# فلما صحت البراءة عن العيب الحادث حالة التنصيص فكذا في حالة الإطلاق عن
~~كل عيب فيدخل تحته الحادث بعد البيع قبل القبض فلما كانت البراءة عن العيب
~~الحادث بعد البيع قبل القبض لا تصح عند محمد حالة التنصيص فحالة الإطلاق
~~أولى
# PageV02P103 ثم ما ذكرنا من الجواب فيما إذا قال أبرأتك عن كل عيب مطلقا
# فأما إذا قال أبيعك على أني بريء من كل عيب به لم يدخل في ذلك العيب
~~الحادث في قولهم جميعا لأنه لم يعم البراءة وإنما خصها بالموجود القائم عند
~~العقد دون غيره
# ولو قال على أني بريء من كل عيب كذا وسمى ضربا من العيوب أو ضربين لم
~~يبرأ من غير ذلك النوع مثل أن يبرأ من القروح أو الكي ونحو ذلك لأنه أسقط
~~الحق من نوع خاص
# ولو كانت البراءة عامة فاختلفا في عيب فقال البائع كان به يوم العقد وقال
~~المشتري بل حدث قبل القبض فالقول قول البائع عند أبي يوسف وعند محمد لأن
~~البراءة عامة فإذا ادعى المشتري حدوث عيب فيريد إبطال العموم فلا يبطل قوله
~~إلا ببينة
# وقال زفر و الحسن القول قول المشتري لأن الأصل هو ثبوت الحق والمشتري هو
~~المبرىء فيكون القول قوله في مقدار البراءة
# ولو كانت البراءة من عيب خاص سماه المشتري ثم اختلفا فقال البائع كان بها
~~وقال المشتري حدث قبل القبض فالقول قول المشتري عند محمد ولم يثبت عن أبي
~~يوسف قول لأن هذه البراءة خاصة فالقول فيها قول المشتري كما في البراءة عن
~~دين خاص
# PageV02P104
# | باب الإقالة والمرابحة
# وغير ذلك في الباب فصول بيان المرابحة وبيان الإقالة وبيان حكم الاستبراء
~~وبيان جواز التفريق بين ذوي الرحم المحرم وتحريمه في البيع
# أما الأول فنقول البيع في حق البدل ينقسم خمسة أقسام بيع المساومة وهو
~~البيع بأي ثمن اتفق وهو المعتاد
# والثاني بيع المرابحة وهو تمليك المبيع بمثل الثمن الأول وزيادة ربح
# والثالث بيع التولية وهو ms307 تمليك المبيع بمثل الثمن الأول من غير زيادة ولا
~~نقصان
# والرابع الإشراك وهو بيع التولية في بعض المبيع من النصف والثلث وغير ذلك
# والخامس بيع الوضيعة وهو تمليك المبيع بمثل الثمن الأول مع نقصان شيء منه
# PageV02P105 ثم الأصل في بيع المرابحة أنه مبني على الأمانة فإنه بيع
~~بالثمن الأول بقول البائع من غير بينة ولا استحلاف فيجب صيانته عن حقيقة
~~الخيانة وشبهها فإذا ظهرت الخيانة يجب رده كالشاهد يجب قبول قوله فإذا ظهرت
~~الخيانة يرد قوله كذا هذا
# إذا ثبت هذا فنقول إذا باع شيئا مرابحة على الثمن الأول فلا يخلو إما أن
~~يكون الثمن من ذوات الأمثال كالدراهم والدنانير والمكيل والموزون والمعدود
~~المتقارب أو يكون من الأعداد المتفاوتة مثل العبيد والدور والثياب والرمان
~~والبطاطيخ ونحوها
# أما إذا كان الثمن الأول مثليا فباعه مرابحة على الثمن الأول وزيادة ربح
~~فيجوز سواء كان الربح من جنس الثمن الأول أو لم يكن بعد أن يكون شيئا مقدرا
~~معلوما نحو الدرهم والخمسة وثوب مشار إليه أو دينار لأن الثمن الأول معلوم
~~والربح معلوم
# فأما إذا كان الثمن الأول لا مثل له فإن أراد أن يبيعه مرابحة عليه فهذا
~~على وجهين إما أن يبيعه مرابحة ممن كان العرض في يده وملكه أو من غيره
# فإن باعه ممن ليس في ملكه ويده لا يجوز لأنه لا يخلو إما أن يبيعه مرابحة
~~بذلك العرض أو بقيمته ولا وجه للأول لأن العرض ليس في ملك من يبيعه منه ولا
~~وجه أن يبيعه مرابحة بقيمته لأن القيمة تعرف بالحزر والظن فيتمكن فيه شبهة
~~الخيانة
# وأما إذا أراد أن يبيعه مرابحة ممن كان العرض في يده وملكه فهذا على
~~وجهين إن قال أبيعك مرابحة بالثوب الذي في يدك وبربح عشرة PageV02P106
~~دراهم جاز لأنه جعل الربح على الثوب عشرة دراهم وهي معلومة
# وإن قال أبيعك بذلك الثوب بربح ده يازده فإنه لا يجوز لأن تسمية ربح ده
~~يازده أو أحد عشر يقتضي أن يكون الربح من جنس رأس المال لأنه ms308 لا يكون أحد
~~عشر إلا وأن يكون الحادي عشر من جنس العشرة فصار كأنه باع بالثمن الأول وهو
~~الثوب وبجزء من جنس الأول والثوب لا مثل له من جنسه
# ثم في بيع المرابحة يعتبر رأس المال وهو الثمن الأول أي ما ملك المبيع به
~~ووجب بالعقد دون ما نقده بدلا عن الأول بيانه إذا اشترى ثوبا بعشرة دراهم
~~ثم أعطى عنها دينارا أو ثوبا قيمته عشرة دراهم أو أقل أو أكثر فإن رأس
~~المال هو العشرة المسماة في العقد دون الدينار والثوب لأن هذا يجب بعقد آخر
~~وهو الاستبدال
# وكذلك من اشترى ثوبا بعشرة وهي خلاف نقد البلد ثم قال لآخر أبيعك هذا
~~الثوب بربح درهم لزمه عشرة مثل التي وجبت بالعقد
# وإن كان يخالف نقد البلد والربح يكون من نقد البلد لأنه أطلق الربح فيقع
~~على نقد البلد
# ولو نسب الربح إلى رأس المال فقال أبيعك بربح العشرة أو ده يا زده أو
~~بربح أحد عشر فالربح من جنس الثمن الأول لأنه جعله جزءا منه فكان على صفته
# ولو اشترى ثوبا بعشرة دراهم جياد ثم إنه دفع إلى البائع عشرة دراهم بعضها
~~جياد وبعضها زيوف وتجوز بذلك البائع ثم أراد أن PageV02P107 يبيعه مرابحة
~~جاز له أن يبيعه مرابحة على العشرة الجياد من غير بيان لأن المسمى المضمون
~~بالعقد هو الجياد لكن جعل الرديئة بدلا عن الأول بعقد آخر
# ولو اشترى ثوبا بعشرة نسيئة فباعه مرابحة على العشرة وبين أنه اشتراه بها
~~نسيئة لا يكره لأنه لم يوجد الخيانة حيث أعلم المشتري بذلك ورضي به فأما
~~إذا باع مرابحة على العشرة من غير بيان النسيئة فإنه يكره والبيع جائز
~~وللمشتري الخيار إذا علم لأنه وجد الغرور والخيانة لأن المشتري إنما اشتراه
~~مرابحة على العشرة على تقدير أن الثمن في البيع الأول عشرة بطريق النقد
~~ويختلف ثمن المبيع بين النسيئة والنقد فيثبت له الخيار كما لو اشترى برقمه
~~ثم علم في المجلس يثبت له الخيار كذا هذا بخلاف ما إذا باعه ms309 مساومة بأكثر
~~من قيمته ثم علم المشتري بأنه اشترى بأقل من ذلك لا يكون له الخيار لأن
~~المشتري لم يصر مغرورا من جهته
# ولو قال إن قيمته كذا وهو أكثر من قيمته والمشتري لا يعرف قيمة الأشياء
~~واشتراه بناء على قول البائع فإنه يكون له الخيار لأنه يصير غارا أما إذا
~~كان عالما بالقيمة واشتراه بأكثر من ذلك لغرض له في ذلك فلا بأس به
~~وأصحابنا يفتون في المغبون أنه لا يرد ولكن هذا في مغبون لم يغر أما في
~~مغبون غر فيكون له حق الرد استدلالا بمسألة المرابحة في النسيئة
# ولو اشترى بدين له على رجل فله أن يبيعه مرابحة من غير بيان لأنه اشترى
~~بثمن في ذمته لأن الدين لا يتعين ثمنا
# وإن أخذ ثوبا صالحا من دين له على رجل ليس له أن يبيعه مرابحة على ذلك
~~الدين لأن مبنى الصلح على الحط
# PageV02P108 ولو اشترى ثوبا بعشرة ثم رقمه بأكثر من الثمن وهو قيمته فإن
~~كان قيمته أكثر من ذلك ثم باعه مرابحة على الرقم جاز ولا يكون خيانة لأنه
~~باع المبيع من غير خيانة حيث ذكر الرقم ولكن هذا إذا كان عند البائع أن
~~المشتري يعلم أن الرقم غير والثمن غير وأما إذا كان عنده أن المشتري يعلم
~~أن الرقم والثمن سواء فإنه يكون خيانة وله الخيار
# وكذا لو ملك شيئا بالميراث أو الهبة فقومه رجل عدل بقيمة عدل ثم باعه
~~مرابحة على قيمته وهي كذا لا بأس به لأنه صادق في مقالته
# ولو اشترى شيئا بعشرة دراهم فقال لرجل آخر اشتريت هذا باثني عشر وأبيعك
~~مرابحة بربح درهم ثم ظهر أن الثمن الأول كان عشرة إما بإقرار البائع أو
~~بالبينة قال أبو حنيفة و محمد رحمة الله عليهما لا يحط قدر الخيانة من
~~الثمن ولكن يتخير المشتري إن شاء فسخ البيع وإن شاء رضي ربه بجميع الثمن
# وقال أبو يوسف بأنه يحط قدر الخيانة وحصته من الربح ويكون العقد لازما
~~بالباقي من الثمن فيحط عنه ms310 درهمان وحصتهما من الربح وذلك سدس درهم
# هذا في بيع المرابحة
# فأما إذا خان في بيع التولية فقد قال أبو حنيفة و أبو يوسف يحط قدر
~~الخيانة ويلزم البيع بالثمن الباقي بلا خيار
# وقال محمد بأنه لا يحط قدر الخيانة لكن يتخير المشتري ما دام المبيع
~~قائما فإذا هلك سقط خياره
# PageV02P109 فأبو يوسف سوى بين التولية والمرابحة وقال يحط قدر الخيانة
~~فيهما ويلزم العقد بالباقي فيهما
# و محمد سوى بينهما وقال لا يحط قدر الخيانة فيهما ويثبت له الخيار
# و أبو حنيفة فرق فقال يحط قدر الخيانة في التولية ولا يحط في المرابحة
# ثم الأصل أن كل نفقة ومؤونة حصلت في السلعة وأوجبت زيادة في المعقود عليه
~~إما من حيث العين أو من حيث القيمة وكان ذلك معتادا إلحاقا برأس المال عند
~~التجارة فإنه يلحق برأس المال كأجرة القصارة والخياطة والكراء وطعام الرقيق
~~وكسوتهم وعلف الدواب وثيابهم ونحو ذلك فبيعه مرابحة عليه ولا يقول عند
~~البيع إن ثمنه كذا ولكن يقول يقوم علي بكذا فأبيعك على هذا مع ربح كذا حتى
~~لا يكون كاذبا في كلامه
# أما أجرة تعليم القرآن والأدب والشعر والحرف فإنها لا تلحق برأس المال
~~وإن أوجبت زيادة في القيمة لأنها ليست بمتعارفة عند التجار
# وكذا أجرة الطبيب وثمن الدواء وأجرة الفصاد والحجام وأجرة الختان والبزاغ
~~وأجرة الرائض والراعي وجعل الآبق لأن عادة التجار هكذا
# وأما أجرة السمسار ففي ظاهر الرواية يلحق برأس المال وفي البرامكة قال لا
~~يلحق
# وأما الإقالة فمشروعة لقوله عليه الصلاة والسلام من أقال نادما بيعته
~~أقال الله عثرته يوم القيامة
# ثم اختلفوا فيها قال أبو حنيفة هي فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد في حق
~~PageV02P110 الثالث حتى إن من اشترى دارا ولها شفيع فسلم الشفعة ثم أقالا
~~البيع فيها فإنه يثبت للشفيع الشفعة ثانيا لأنها عقد جديد في حق الشفيع
# وقال محمد الإقالة فسخ إلا إذا كان لا يمكن أن تجعل فسخا فتجعل بيعا
~~جديدا
# وقال أبو يوسف هي بيع جديد ما ms311 أمكن فإن لم يمكن تجعل فسخا بأن كانت
~~الإقالة قبل قبض المبيع وهو منقول فإنها تجعل فسخا لأن بيع المنقول قبل
~~القبض لا يجوز حتى إذا كان المبيع دارا وأقالا قبل القبض يكون بيعا لأن بيع
~~العقار المبيع قبل القبض جائز عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وقال زفر هي فسخ في حق المتعاقدين وغيرهما حتى لا يقول بثبوت الشفعة كما
~~قال أبو حنيفة
# ويبنى على هذا أنهما إذا تقابلا بأكثر من الثمن الأول أو بأقل أو بجنس
~~آخر أو أجل الثمن في الإقالة فعلى قول أبي حنيفة تصح الإقالة بالثمن الأول
~~ويبطل ما شرطاه لأنها فسخ في حق المتعاقدين والفسخ يكون بالثمن الأول ويبطل
~~الشرط الفاسد
# وهو قول زفر لأنها فسخ محض في حق الناس كافة
# وعلى قول الشافعي الإقالة باطلة ههنا لأنهما أدخلا فيها شرطا فاسدا فهي
~~كالبيع
# وقال محمد إن كانت الإقالة بغير الثمن الأول أو بأكثر منه فهي بيع
# وإن كانت بمثل الثمن الأول أو أقل فهي فسخ بالثمن ويبطل شرط النقصان
~~وكذلك إن أجل يبطل الأجل
# PageV02P111 وعلى قول أبي يوسف يصح بما ذكرا من الثمن وشرطا به من
~~الزيادة والنقصان والأجل لأنها بيع جديد ما أمكن وهو ممكن
# وأما بيان حكم الاستبراء فنقول الاستبراء مشروع
# وهو نوعان مندوب وواجب
# فالاستبراء المندوب إليه هو أن الرجل إذا وطىء جاريته ثم أراد بيعها
~~يستحب له أن يستبرئها بحيضة ثم يبيعها عند عامة العلماء
# وقال مالك واجب لأن احتمال العلوق منه قائم فيجب عليه صيانة مائه عن
~~الضياع
# ولكن عندنا لا يجب لأن سبب الوجوب لم يوجد على ما نذكر
# وأما الاستبراء الواجب فهو الاستبراء على من يحدث له ملك الاستمتاع بملك
~~اليمين بأي سبب كان من السبي والشراء والهبة والوصية والميراث ونحوها
# وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال في سبايا أوطاس ألا لا توطأ
~~الحبالى حتى يضعن حملهن ولا الحيالى حتى يستبرئن بحيضة أوجب الاستبراء على
~~السابي والسبي سبب حدوث ملك الاستمتاع بملك ms312 اليمين فيكون نصا في كل ما هو
~~سبب حل الاستمتاع بملك اليمين دلالة
# PageV02P112 ثم مقدار مدة الاستبراء هي في الحيضة حق ذوات الأقراء وفي حق
~~ذوات الأشهر شهر واحد
# لأن الاستبراء إنما يجب صيانة للماء كي لا يختلط ماؤه بماء غيره فلا بد
~~له من المدة وأقل المدة هذا
# وإن كانت الجارية ممتدة الطهر بأن كانت شابة لا تحيض فإن استبراءها لا
~~يكون بشهر واحد كما في الآيسة واختلف العلماء في مدة استبرائها حتى يباح
~~للمشتري وطؤها عند مضيها قال أبو حنيفة و أبو يوسف لا يطأها حتى يمضي عليها
~~مدة لو كانت حاملا لظهر آثار الحمل من انتفاخ البطن وغيره وذلك ثلاثة أشهر
~~وما زاد عليه
# وقال محمد أولا بأنه لا يطأها حتى يمضي عليها أربعة أشهر وعشرة أيام ثم
~~رجع وقال شهران وخمسة أيام
# وقال زفر لا يطأها حتى تمضي سنتان
# ثم ما لم تمض مدة الاستبراء لا يحل للمالك أن يطأها وأن يقبلها ويمسها
~~لشهوة وأن ينظر إلى عورتها بالنص الذي روينا
# وبالمعنى الذي ذكرنا من صيانة الماء وسواء وطئها أو لا أو كان بائعها ممن
~~لا يطؤها كالمرأة والصبي لأن احتمال الوطء من غيره قائم
# ثم إنما يعتبر الاستبراء بعد القبض حتى لو مضت مدة الاستبراء بعد البيع
~~قبل القبض ثم قبضها يجب الاستبراء
# هذا هو المشهور من مذهب أصحابنا جميعا
# وروي عن أبي يوسف أنه يجزيه الاستبراء قبل القبض
# ولو اشترى جارية حاملا فوضعت الحمل بعد القبض يباح الوطء لأن وضع الحمل
~~كونه دليلا على براءة الرحم فوق القرء
# PageV02P113 وإن كان الوضع قبل القبض فلا عبرة لما ذكرنا أنه إنما يجب
~~سبب حدوث حل الاستمتاع بملك اليمين وإنما يحل الوطء بعد القبض فلا يجب قبل
~~وجود سبب الوجوب
# وعلى هذا إذا اشترى جارية لها زوج وقبضها وطلقها زوجها قبل الدخول بها
~~فلا استبراء عليه لأن السبب غير موجب الاستبراء عند القبض بسبب كونها حلالا
~~لزوج فلا يجب بعد ذلك
# وعلى هذا إذا اشتراها وهي معتدة ms313 من زوج فانقضت عدتها بعد القبض لأنها لا
~~تجب حال وجود السبب لمانع فلا يجب بعد ذلك
# ولو انقضت العدة قبل القبض يجب الاستبراء بعد القبض لما قلنا
# ولو حرم فرج الأمة على مولاها على وجه لا يخرج عن ملكه لمانع بعدما كان
~~حلالا واستبرأها بعد القبض ثم زال ذلك المانع بعد الشراء حل الوطء ولا
~~استبراء عليه كما إذا كاتبها فتعجز أو زوجها فيطلقها الزوج قبل الدخول أو
~~ترتد عن الإسلام ثم تسلم أو أحرمت بالحج بإذن سيدها ثم حلت لأن هذا تحريم
~~عارض مع بقاء الملك المبيح فلا يمنع صحة الاستبراء فصار كما لو حاضت ثم
~~طهرت
# ولو اشترى أمة مجوسية أو مسلمة فكاتبها قبل أن يستبرئها أو اشترى جارية
~~محرمة فحاضت في حال كتابتها ومجوسيتها وحال إحرامها بعد القبض ثم عجزت
~~المكاتبة وأسلمت المجوسية وحلت المحرمة عن الإحرام فإنه يجتزىء تلك الحيضة
~~من الاستبراء لأنها وجدت بعد وجود سبب الاستبراء وهو حدوث ملك اليمين
~~الموجب لملك الاستمتاع إلا أنه لا يحل الاستيفاء لمانع وهذا لا يمنع من
~~الاعتداد كالحيض بخلاف ما إذا اشترى جارية بيعا فاسدا وقبضها ثم حاضت حيضة
~~ثم اشتراها بعد ذلك شراء صحيحا حيث لا يعتد PageV02P114 بتلك الحيضة عن
~~الاستبراء لأن الشراء الفاسد لا يوجب ملك الاستمتاع وإن اتصل به القبض
# وأما التفريق بين الصغير وبين ذوي الأرحام المجتمعة في الملك فنقول لا
~~خلاف أن التفريق في الولاد مكروه كالتفريق بين الأب وابنه ونحو ذلك
# وأما فيمن سواهم من ذوي الرحم المحرم كالإخوة والأخوات والأعمام والعمات
~~والأخوال والخالات فإنه يكره التفريق أيضا عندنا خلافا للشافعي
# وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال من فرق بين والدة وولدها فرق
~~الله بينه وبين الجنة وذوو الأرحام ملحقة بالولاد في باب المحرمات احتياطا
~~لحرمة النكاح
# وقال الشافعي لا يلحق ذو الأرحام بالولاد كما في العتق والنفقة
# وإنما يباح التفريق بعد البلوغ
# وقال الشافعي إذا بلغ سبع سنين جاز التفريق
# والصحيح قولنا لما روى الدارقطني بإسناده ms314 عن النبي عليه السلام أنه قال
~~لا يجمع عليهم السبي والتفريق حتى يبلغ الغلام وتحيض الجارية
# ثم متى فرق بينهما بالبيع جاز مع الكراهة عندنا
# وقال الشافعي البيع باطل
# وروي عن أبي يوسف أنه قال في الولاد البيع باطل وفي غيرهم جائز مع
~~الكراهة
# PageV02P115 وهذا بناء على أن النهي عن المشروع يقتضي بطلان التصرف عند
~~الشافعي وعندنا بخلافه لكن هذا نهي لمعنى في غيره بمنزلة البيع وقت النداء
# وإذا اجتمع مع الصغير عدد من أقربائه من الرحم المحرم في ملك واحد فعن
~~أبي يوسف روايتان في رواية بشر أنه لا يفرق بينه وبين واحد منهم اختلفت
~~جهات قرابتهم كالعمة والخالة أو اتفقت كالعمين والخالين والأخوين وكذا لا
~~يفرق بينه وبين الأبعد وإن وجد الأقرب حتى إذا اجتمع مع الصغير أبواه وجداه
~~لم يفرق بينه وبين الجدين لأن لكل شخص شفقة على حدة
# وفي رواية ابن سماعة عنه أنه يجوز التفريق بين الصغير وبين الأبعد إذا
~~وجد من هو أقرب منه
# وذكر محمد في الزيادات إذا اجتمع مع الصغير أبواه لم يفرق بينه وبين واحد
~~منهما وجاز أن يفرق بينه وبين من سواهما معهما
# وإذا اجتمعت القرابات غير الأب والأم فإن كانت من جهات مختلفة كأم الأب
~~وأم الأم والخالة والعمة لم يفرق بينه وبين واحد منهم
# وإن كانوا من جهة واحدة كالإخوة أو العمات أو الخالات جاز بيعهم من غير
~~كراهة إلا بيع واحد منهم
# ويجوز بيع البعيد إذا وجد من هو أقرب منه لأن في الجنس الواحد الشفقة من
~~جنس واحد فيكتفي بواحد
# وعند اختلاف الجهات يختلف الشفقة فلكل نوع شفقة تخالف النوع الآخر فلا بد
~~من اجتماع الكل
# PageV02P116
# | كتاب النكاح
# يحتاج إلى بيان صفة النكاح المشروعة وإلى بيان تفسير النكاح لغة وإلى
~~تفسيره في عرف الشرع
# أما الأول فقد اختلف العلماء فيه قال داود بن علي الأصفهاني ومن تابعه من
~~أصحاب الظواهر إن النكاح فرض عين حتى إن من تركه مع القدرة على الوطء
~~والإنفاق فإنه يأثم
# وقال ms315 الشافعي إنه مباح
# واختلف أصحابنا فقال بعضهم إنه فرض كفاية إذا قام به البعض سقط عن
~~الباقين
# وقال بعضهم إنه مندوب ومستحب
# وقال بعضهم إنه واجب لكن بعضهم قالوا يجب على سبيل PageV02P117 التعيين
~~بمنزلة الوتر والأضحية
# وقال بعضهم هو واجب على سبيل الكفاية
# ويبتنى على هذا الخلاف
# | مسألة التخلي
# فعندنا الاشتغال بالنكاح مع أداء الفرائض والسنن أولى من التخلي لنوافل
~~العبادة مع ترك النكاح خلافا للشافعي وهي مسألة معروفة
# وأما تفسير النكاح لغة فهو الجمع المطلق يقال أنكحنا الفرا فسنرى أي
~~جمعنا بينهما
# وأما في الشرع فعبارة عن وجود ركن العقد مع شروطه
# أما ركنه فهو الإيجاب والقبول من الزوجين وهما لفظان يعبر بهما عن الماضي
~~أو يعبر بأحدهما عن الماضي والآخر عن المستقبل وفي البيع لا يصح ما لم يكن
~~اللفظان يعبر بهما عن الماضي على ما ذكرنا في البيوع
# ثم لا خلاف بين العلماء بأن النكاح ينعقد بلفظ التزويج والنكاح
# واختلفوا فيما سواهما من الألفاظ نحو لفظ البيع والهبة والتمليك ونحوها
# وقال الشافعي لا ينعقد إلا بهذين اللفظين
# PageV02P118 وعند أصحابنا لا ينعقد إلا بلفظ موضوع للتمليك
# ثم اختلف المشايخ قال عامتهم لا ينعقد إلا بلفظ موضوع لتمليك الأعيان
~~كالبيع والهبة ولا ينعقد بلفظ موضوع لتمليك المنافع كالإجارة والإعارة
# وقال الكرخي ينعقد بلفظ وضع للتمليك مطلقا سواء كان لتمليك الأعيان أو
~~لتمليك المنافع حتى ينعقد بلفظ الإجارة والإعارة عنده
# وأما لفظ الوصية فإن ذكر مطلقا بأن قال أوصيتك بابنتي هذه بألف درهم لا
~~يصح لأن الوصية تمليك بعد الموت والنكاح المضاف إلى وقت لا يجوز بأن قالت
~~المرأة زوجت نفسي منك شهر رمضان بألف درهم
# وأما إذا قال أوصيتك بابنتي هذه الآن بألف درهم أو لم يذكر المهر وقبل
~~الزوج فإنه ينعقد النكاح
# وأما بلفظة الإحلال والتحليل والإباحة فلا ينعقد لأنها لا تقتضي التمليك
# وكذا بلفظة المتعة بأن قال الزوج أتمتع بك بكذا فرضيت أو قالت نعم لا
~~ينعقد لأنها لم توضع للتمليك ولأن المتعة صارت منسوخة وهي عبارة ms316 عن النكاح
~~المؤقت
# وكذا لو قال زوجي نفسك مني إلى شهر كذا فقالت نعم زوجت لا ينعقد النكاح
~~عندنا
# وعند زفر ينعقد النكاح ويلغو ذكر الوقت
# وعندنا هو تفسير نكاح المتعة وإنه منسوخ
# وأما النكاح المضاف إلى وقت أو المعلق بشرط فلا يصح بالإجماع بأن قالت
~~زوجت نفسي منك غدا أو شهر رمضان الآتي أو زوجت نفسي منك إن خلت الدارو فقال
~~الزوج قبلت
# PageV02P119 ولو قال أتزوجك على أن أطلقك إلى عشرة أيام فرضيت أو قالت
~~نعم أو قالت زوجت نفسي منك على هذا فإنه ينعقد النكاح ويبطل الشرط
# هذا الذي ذكرنا هو الحكم في الزوجين فأما إذا كان أحد العاقدين مالكا
~~والآخر وليا أو وكيلا أو رسولا فكذلك الجواب لأنه لا بد من وجود لفظين وهو
~~الإيجاب من أحدهما والقبول من الآخر
# وأما إذا كان الواحد وليا من الجانبين أو وكيلا أو رسولا من الجانبين أو
~~وكيلا من جانب ووليا من جانب فإنه يكتفي فيه بكلام واحد بأن يقول زوجت
~~فلانة من فلان بكذا فينعقد العقد ولا يحتاج إلى أن يقول قبلت عن فلان لأن
~~كلامه يقوم مقام كلامين
# وهذا عندنا وقال زفر و الشافعي لا يجوز أن يكون الواحد في النكاح عاقدا
~~من الجانبين كما في البيع لا يجوز أن يكون الواحد وكيلا من الجانبين
# وعندنا في البيع يجوز أن ينعقد بكلام واحد من الجانبين كالأب والوصي لكن
~~في الوكيل لا يجوز على ما عرف في البيوع
# وأما شروطه فأنواع منها ما يرجع إلى الأهلية من وجود العقل والبلوغ وهو
~~شرط عام في تنفيذ كل تصرف دائر بين الضرر والنفع
# ومنها الحرية فإن العبد والأمة إذا تزوجا بدون إذن المولى فإنه لا ينعقد
~~النكاح في حق الحكم على ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال أيما عبد تزوج
~~بغير إذن سيده فهو عاهر
# وكذلك الجواب في المدبر وأم الولد والمكاتب
# PageV02P120 فأما إذا أذن المولى فهو جائز
# وإذا نفذ بإذن المولى يجب المهر في رقبته وكسبه في القن ms317
# وفي غيره يكون في الكسب لا في الرقبة إلا في المكاتب إذا عجز فيكون المهر
~~في رقبته وكسبه فإما أن يباع فيه أو يؤدي المولى ويستخلص الرقبة لنفسه
# ومنها كون المرأة محللة فإن المحرمة لا تكون محلا لحكم النكاح قال الله
~~تعالى @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم @QE@ إلى أن قال @QB@ الأخت وأمهاتكم اللاتي
~~أرضعنكم وأخواتكم @QE@
# ثم تحريم النكاح يتنوع إلى تسعة أنواع تحريم بسبب القرابة وتحريم
~~بالصهرية وتحريم بالرضاع وتحريم الجمع وتحريم تقديم الأمة على الحرة وتحريم
~~بسبب حق الغير وتحريم بسبب الملك وتحريم بسبب الشرك وتحريم بالطلقات الثلاث
# أما التحريم بسبب القرابة فنقول المحرمات بالقرابة سبع فرق الأمهات
~~والبنات والأخوات والعمات والخالات وبنات الأخ وبنات الأخت
# ويثبت في حق هؤلاء حرمة النكاح وحرمة الوطء ودواعيه بطريق التأبيد
# عرفنا ذلك بقوله @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم @QE@
# أما الأمهات فأم الرجل وجداته من قبل أبيه وأمه وإن علون
# PageV02P121 وأما البنات فبنت الرجل من صلبه وبنات الابن وإن سفلن
# وأما الأخوات فثلاثة أنواع الأخوات لأب وأم والأخوات لأب والأخوات لأم
# وأما العمات فثلاثة أنواع عمة لأب وأم وعمة لأب وعمة لأم
# وكذا عمات أبيه وعمات أجداده وعمات أمه وعمات جداته وإن سفلن
# وأما الخالات فخالة الرجل لأب وأم وخالته لأب وخالته لأم وخالات آبائه
~~وأمهاته
# وأما بنات الأخ وبنات الأخت وبنات بنات الأخ والأخت وبنات أبناء الأخ
~~وبنات أبناء الأخت وإن سفلن
# وأما التحريم بالصهرية فنقول المحرمات بالصهرية أربع فرق إحداها أم
~~الزوجة وجداتها من قبل الأب والأم وإن علون
# ثم أم الزوجة تحرم بنفس العقد على البنت ولا يشترط الدخول بالبنت حتى إن
~~من تزوج امرأة تحرم عليه أمها دخل بها أو لم يدخل وهذا قول عامة العلماء
~~وعامة الصحابة
# وقال مالك و داود الأصفهاني و محمد بن شجاع و بشر المريسي إنها لا تحرم
~~بنفس العقد على البنت ما لم يوجد الدخول بالبنت وحكوا هذا المذهب عن علي
~~رضي الله عنه
# والصحيح قول العامة لقوله تعالى @QB@ وأمهات نسائكم @QE@ من غير فصل
# ومنها بنت المرأة ms318 لكن يشترط الدخول بالأم
# ولا تحرم بنفس PageV02P122 العقد على الأم لقوله تعالى @QB@ وربائبكم
~~اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا
~~جناح عليكم وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما
~~قد سلف إن الله كان غفورا رحيما @QE@ شرط الدخول بالأم لحرمة الربيبة
# وكذا بنات بنت المرأة وبنات ابنها أيضا
# ويستوي الجواب بين ما إذا كانت بنت المرأة في حجر الزوج أو لا خلافا لبعض
~~الناس
# ومنها حليلة الابن حرام على أبيه
# دخل بها الابن أو لا
# وكذا حليلة ابن الابن وابن البنت
# وإن سفلن لقوله تعالى @QB@ فإن لم تكونوا دخلتم بهن @QE@
# وأما حليلة الابن المتبنى فلا تحرم على الأب المتبني لقوله @QB@ وحلائل
~~أبنائكم الذين من أصلابكم @QE@
# ومنها حليلة الأب وحليلة الأجداد من قبل الأب والأم وإن علوا لقوله تعالى
~~@QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم @QE@
# ثم حرمة المصاهرة تثبت بطريق التأييد بسبب النكاح الصحيح دون الفاسد
# وكذا تثبت بالوطء الحلال بملك اليمين وكذا تثبت بوطء عن شبهة
# وتثبت أيضا بالنظر إلى الفرج عن شهوة دون النظر إلى سائر الأعضاء وتثبت
~~باللمس عن شهوة في سائر الأعضاء وهذا عندنا
# وعند الشافعي لا تثبت بالمس والنظر
# ويعني بالمس عن شهوة أن يشتهي بقلبه وهو أمر لا يقف عليه إلا PageV02P123
~~اللامس والناظر فيعرف بإقراره أما تحريك الآلة والانتشار فليس بشرط وهذا هو
~~الأصح فإن اللمس عن شهوة يتحقق من العنين ولا ينتشر وكذا المجبوب لا آلة له
~~ويتحقق منه المس والنظر عن شهوة
# ونعني بالنظر إلى الفرج النظر إلى عين الفرج لا إلى حواليه وهو الأصح
# وكذا تثبت حرمة المصاهرة بالزنا والمس والنظر إلى الفرج بدون الملك
~~وشبهته عندنا
# وعند الشافعي لا يثبت حرمة المصاهرة بالزنا والمسألة معروفة
# وأما التحريم بسبب الرضاع فنقول كل من يحرم من الفرق السبع بسبب القرابة
~~يحرم بسبب الرضاع قال الله تعالى @QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من
~~الرضاعة @QE@ وقال عليه السلام يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب
# وكذا ms319 كل من يحرم بالصهرية من الفرق الأربع بالنسب يحرم بالرضاع حتى يحرم
~~على الواطىء أم الموطوءة وبنتها من جهة الرضاع
# وتحرم الموطوءة على أب الواطىء وابنه من جهة الرضاع ويحرم موطوءة أب
~~الرضاع على ابنه من الرضاع ويحرم موطوءة ابن الرضاع على أب الرضاع لما
~~روينا من الحديث
# وأما تحريم الجمع فنوعان أحدهما تحريم الجمع بين الأجنبيات
# والثاني تحريم الجمع بين ذوات الأرحام
# وكل واحد منهما على وجهين الجمع في النكاح والثاني الجمع في الوطء
~~ودواعيه
# PageV02P124 أما تحريم الجمع بين الأجنبيات في النكاح فإنه تحريم الجمع
~~بين خمس نسوة فصاعدا ويباح الجمع بين الأربع وما دونها وهذا عند عامة
~~العلماء
# وقال بعضهم يحل الجمع بين تسع نسوة
# وقال بعضهم يحل الجمع بين ثماني عشرة
# فأما الجمع في ملك اليمين فحلال عقدا ووطئا وإن كثرن لقوله تعالى @QB@
~~إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم @QE@
# وأما تحريم الجمع بين ذوات الأرحام فنوعان أيضا الجمع في عقد النكاح
~~والجمع في الوطء بملك اليمين
# أما الأول وهو تحريم الجمع نكاحا فنقول لا خلاف بين العلماء في تحريم
~~الجمع بين الأختين نكاحا وتحريم الجمع بين الأم وبنتها
# فأما الجمع بين ذواتي رحم محرم نكاحا غير الجمع في الولاد
# وغير الجمع بين الأختين مما سواهما
# كالجمع بين امرأتين لو كانت إحداهما ذكرا لا يجوز نكاح الأخرى له من
~~الجانبين أيتهما كانت غير عين كالجمع بين عمة المرأة وبين بنت أخيها وبين
~~خالة المرأة وبين بنت أختها ونحو ذلك فحرام عند عامة العلماء
# وقال عثمان البتي الجمع فيما سوى الأختين من ذوات الأرحام ليس بحرام
# وإذا ثبت أن الجمع بينهما نكاحا حرام فإذا تزوج إحداهما قبل PageV02P125
~~الأخرى فنكاح الأولى جائز ونكاح الثانية باطل ولو تزوجهما معا بطل نكاحهما
~~لأن الجمع حصل بهما فيجب على كل واحد منهما أن يعتزل عن صاحبه ويترك النكاح
~~ولو علم القاضي بذلك يفرق بينهما
# وإن كان قبل الدخول فلا مهر لها ولا عدة عليها وإن كان بعد الدخول يجب
~~مهر المثل مقدرا ms320 بالمسمى ولا يجب الحد وإن قال الزوج علمت أنها علي حرام
~~ولا يدعي شبهة الاشتباه لأن شبهة النكاح قائم ولو وطئها مرارا قبل التفريق
~~والمتاركة لا يجب إلا مهر واحد لأن العقد الفاسد منعقد من وجه
# ولو وطئها بعد المتاركة مرة أخرى لا يجب مهر آخر ويجب الحد لأن هذا زنا
# ولو تزوج أخت جاريته التي وطئها أو أخت أم ولده جاز النكاح ولكن لا يطأها
~~ما لم يحرم عليه وطء إحداهما بأن زوج أم ولده من إنسان أو زوج الأمة أو
~~باعها لأنه لا فراش للأمة عندنا خلافا للشافعي وفراش أم الولد ضعيف ينتفي
~~بمجرد النفي ولا يحتاج إلى اللعان
# فأما إذا تزوج أخت امرأة تعتد منه فلا يجوز عندنا سواء كانت مطلقة طلاقا
~~رجعيا أو بائنا أو ثلاثا أو بالمحرمية الطارئة وسواء كانت العدة عن النكاح
~~أو عن الوطء بالشبهة
# وقال الشافعي يجوز إلا في الطلاق الرجعي لأن النكاح قائم من وجه عندنا في
~~حالة العدة والثابت من وجه في باب التحريم كالثابت من كل وجه
# وكذلك لا يجوز له أن يتزوج أربعا أخرى سواها عندنا خلافا له
# PageV02P126 وأما إذا تزوج أخت أم ولده وهي تعتد منه بأن أعتقها ووجبت
~~عليها العدة فإنه لا يجوز ويجوز أن يتزوج أربعا سواها وهذا عند أبي حنيفة
~~رضي الله عنه
# وقال أبو يوسف و محمد رحمة الله عليهما يجوز ذلك كله
# وقال زفر لا يجوز ذلك كله
# وأما الجمع بين الأختين في ملك اليمين فجائز عندنا خلافا ل مالك
# وأما الجمع بينهما وطئا فلا يجوز
# لكن يطأ إحداهما لا غير
# ولا يجمع بينهما في المس عن شهوة والنظر إلى الفرج
# وإن أزال الموطوءة عن ملكه أو زوجها من إنسان يباح له الاستمتاع بالأخرى
# وهذا قول عامة الصحابة وعامة العلماء
# وروي عن عثمان بن عفان أنه قال يحل الجمع بينهما وطئا ولكن أنا لا أفعل
# وأما تحريم تقديم الأمة على الحرة فنقول من كانت تحته حرة لا يجوز له أن
~~يتزوج الأمة ms321
# ومن كانت تحته أمة جاز له أن يتزوج الحرة
# ولو جمع بين نكاح الأمة والحرة لا يجوز نكاح الأمة ويجوز نكاح الحرة
# وأصله قوله عليه السلام لا تنكح الأمة على الحرة وتنكح الحرة على الأمة
# وإذا كان قادرا على مهر الحرة ونفقتها جاز له أن يتزوج الأمة عندنا
# وعند الشافعي لا يجوز
# PageV02P127 وإن كان له والد وابن موسر تجب على الابن لأنهما استويا في
~~القرب ويرجح الابن لأنه كسبه فيكون له حق في كسبه
# ولو كان له جد وابن موسر تجب عليهما النفقة على قدر الميراث على الجد
~~السدس والباقي على ابن الابن
# وكذلك إذا كان له أم وعم أو أم وأخ لأب وأم أو لأب فعلى الأم الثلث وعلى
~~العم أو الأخ الثلثان على قدر الميراث
# ولو كان له عم وخال فالنفقة على العم لأنهما تساويا في القرابة والعم هو
~~الوارث فيجب عليه
# ولو كان له خال وابن عم فالنفقة على الخال دون ابن العم لأنهما لم يستويا
~~في الرحم المحرم بل الخال هو ذو الرحم المحرم فيجب عليه واستحقاق الميراث
~~للترجيح وذلك عند الاستواء في سبب الاستحقاق
# ولو كان له عمة وخالة وابن عم فعلى الخالة الثلث وعلى العمة الثلثان ولا
~~شيء على ابن العم لأنه لم يوجد في حق ابن العم سبب الاستحقاق والعمة
~~والخالة استويا في سبب الاستحقاق وفي استحقاق الميراث فيكون بينهما على قدر
~~الميراث
# ولو كان له عم وعمة وخالة فالنفقة على العم لا غير لأنه ساواهما في الرحم
~~والتحريم وهو الوارث دونهما فتكون النفقة عليه
# وعلى هذا الأصل مسائل
# ثم النفقة لا تجب مع اختلاف الدين إلا للوالدين والمولودين والزوجة والجد
~~والجدة في حال عدم الأبوين ومن سوى هؤلاء تجب نفقته عند اتفاق الدين لا غير
~~لأن نفقة الولادة تجب باعتبار البعضية PageV02P167 وصيانة نفسه عن الهلاك
~~واجب فكذلك صيانة بعضه فأما نفقة ذي الرحم المحرم فتجب باعتبار الصلة وإنها
~~تجب عند اتفاق الدين
# فشرط وجوب نفقة المحارم اليسار واتفاق الدين بخلاف نفقة الزوجات ms322
~~والوالدين والمولودين
# ثم ما حد اليسار الذي يتعلق به وجوب النفقة ذكر ابن سماعة عن أبي يوسف
~~أنه اعتبر نصاب الزكاة
# وروى هشام عن محمد أنه إذا كان له فضل عن نفقة شهر له ولعياله فإنه يجب
~~عليه نفقة ذي الرحم المحرم وإلا فلا
# وروي عن محمد أنه من لا شيء له من المال وهو يكتسب كل يوم درهما ويكفي له
~~أربعة دوانيق فإنه يرفع لنفسه وعياله ما يتسع فيه وينفق فضله على من يجبر
~~على نفقته
# وقول محمد أوفق
# وأما نفقة الرقيق فسبب وجوبها الملك
# ولهذا لا يجب على العبد نفقة ولده الحر لأن كسبه مال مولاه
# وكذا لا يجب على الحر نفقة ولده الرقيق لأنه ملك غيره فتكون نفقته عليه
# وقالوا في الجارية المشتركة إذا جاءت بولد وادعاه الموليان فنفقة هذا
~~الولد عليهما
# وعلى الولد إذا كبر نفقة كل واحد منهما لأنه أب كامل في حقه
# وقالوا في المفقود إن القاضي يفرض في ماله لأبويه ولامرأته والصغار من
~~ولده والبنات والذكور الزمنى فينصب عنه خصما ويقضي عليه بنفقة هؤلاء
# PageV02P168 وقالوا يقضي في مال المفقود للجد وولد الولد في حال عدم الأب
~~والولد
# فأما في حال قيامهما فلا يقضي لأنهم حينئذ في حكم ذوي الأرحام ولا يقضي
~~بنفقة ذوي الأرحام في مال المفقود والله تعالى أعلم PageV02P169
# PageV02P170
# | كتاب الطلاق
# يحتاج إلى بيان أنواع الطلاق وإلى بيان أحكامها فنقول الطلاق في الأصل
~~نوعان طلاق سنة وطلاق بدعة
# والسنة نوعان نوع يرجع إلى العدد ونوع يرجع إلى الوقت
# وكذلك طلاق البدعة نوعان أيضا يرجع إلى العدد والوقت
# ثم السنة في العدد والوقت نوعان عندنا حسن وأحسن
# فالأحسن أن يطلق الرجل امرأته واحدة رجعية في طهر لم يجامعها فيه ثم
~~يتركها حتى تنقضي عدتها أو كانت حاملا قد استبان حملها
# وأما الحسن فأن يطلقها واحدة في طهر لم يواقعها فيه ثم يطلق في الطهر
~~الآخر واحدة ثم في الطهر الثالث واحدة فتبين
# وأما طلاق البدعة في الوقت فأن يطلقها في حالة الحيض أو ms323 في طهر جامعها
~~فيه
# وأما طلاق البدعة في العدد فأن يطلقها ثلاثا بكلمة واحدة
# ثم السنة التي ترجع إلى العدد تستوي فيها المدخول بها وغير المدخول بها
~~لأنه إيقاع الطلاق من غير حاجة
# فأما السنة في الوقت فيختلف فيها المدخول بها وغير المدخول بها
~~PageV02P171 فإن الطلاق في حالة الحيض يكره عليها إذا كان مدخولا بها لا
~~غير لأن فيه تطويل العدة فأما في غير المدخلة فلا يكره لأنه لا يؤدي إلى
~~تطويل العدة فإنه لا عدة عليها
# وهذا الذي ذكرنا من السنة والبدعة قول أصحابنا وقال الشافعي لا أعرف في
~~عدد الطلاق سنة ولا بدعة وإنما السنة والبدعة في الوقت على ما ذكرنا
# وأصل ذلك ما روي عن عبد الله بن عمر أنه طلق امرأته في حالة الحيض فسأل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال أخطأت السنة ما هكذا أمرك الله
~~إن من السنة أن يستقبل الطهر فيطلقها لكل قرء تطليقة
# هذا الذي ذكرنا في حق ذوات الأقراء
# فأما في حق الآيسة والصغيرة فطلاق السنة أن يفصل بين كل تطليقة بشهر
~~بالإجماع
# وفي حق الممتد طهرها لا يطلق للسنة إلا واحدة
# وأما في الحامل فقال أبو حنيفة و أبو يوسف يطلق ثلاثا للسنة ويفصل بين كل
~~تطليقة بشهر
# وقال محمد و زفر لا يطلق للسنة إلا واحدة وهي مسألة معروفة
# ثم في حق الآيسة والصغيرة إذا دخل بهما لا يكره الطلاق وإن طلقهما في طهر
~~جامعهما فيه بل يباح له الطلاق في أي وقت شاء لأن احتمال الحبل معدوم وفي
~~ذات الأقراء يكره لهذا
# وكذلك في حق الحامل لأن الكراهة للندامة بسبب الحمل فمتى طلقها مع قيام
~~الحمل علم أنه لم يندم
# هذا الذي ذكرنا في حق الحرة فأما في حق الأمة المسلمة والكتابية
~~PageV02P172 فلا يختلف الجواب في حق السنة والبدعة إلا أن في حق الأمة طلاق
~~السنة واحدة لأن طلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان
# ولو طلق امرأته واحدة ثم راجعها في ذلك الطهر فله أن يطلقها ms324 ثانيا للسنة
~~عند أبي حنيفة و زفر
# وقال أبو يوسف لا يطلق
# وعن محمد روايتان
# وأجمعوا أنه لو أبانها في طهر لم يجامعها فيه ثم تزوجها له أن يطلقها
~~ثانيا للسنة
# فأبو حنيفة ألحق المراجعة بالتزويج والمعنى الجامع بينهما أن بالمراجعة
~~بطل حكم الطلاق فجعل كأن لم يكن
# وعلى هذا قالوا لو راجعها بالقبلة واللمس له أن يطلقها ثانيا في ذلك
~~الطهر عند أبي حنيفة فأما إذا راجعها بالوطء فلا يطلق ثانيا لأن الوطء دليل
~~المراجعة فيصير كما لو راجع ثم جامعها ليس له أن يطلقها
# فأما إذا جامعها فحبلت جاز له أن يطلق أخرى في ذلك الطهر في قول أبي
~~حنيفة و محمد و زفر وقال أبو يوسف لا يطلقها والصحيح قولهم لأن الكراهة
~~لمكان احتمال الحبل فإذا علم بالحبل وطلق فالظاهر أنه لا يندم كما إذا ظهر
~~الحبل فجامعها ثم طلقها لا يكره لما قلنا
# وإذا طلق امرأته في حالة الحيض ثم راجعها ثم أراد طلاقها للسنة ذكر في
~~الأصل أنها إذا طهرت ثم حاضت ثم طهرت طلقها إن شاء
# PageV02P173 وذكر الطحاوي أنه يطلقها في الطهر الذي يلي الحيضة
# وذكر الكرخي وقال ما ذكره الطحاوي قول أبي حنيفة وما ذكر في الأصل قولهما
# وما قال أبو حنيفة هو القياس لأنه طهر لم يجامعها فيه وما ذكر في الأصل
~~لحديث ابن عمر أن النبي عليه السلام قال لعمر مر ابنك فليراجعها ثم يدعها
~~حتى تطهر ثم تحيض فتطهر ثم يطلقها إن شاء طاهرا من غير جماع
# إذا ثبت هذا فنقول إذا قال لامرأته أنت طالق للسنة فإن كانت من ذوات
~~الأقراء
# وهي طاهرة من غير جماع يقع الطلاق للحال وإن كانت حائضا أو في طهر جامعها
~~فيه لم يقع الساعة فإذا حاضت وطهرت وقعت بها تطليقة
# وإذا قال أنت طالق ثنتين للسنة أو ثلاثا للسنة وقع عند كل طهر لم يواقعها
~~فيه طلقة
# ولو قال أنت طالق ثلاثا للسنة ونوى الوقوع للحال يقع عندنا خلافا ل زفر
~~لأن السنة ms325 نوعان سنة إيقاع وسنة وقوع فإن وقوع الثلاث عرفناه جائزا مشروعا
~~بالسنة وسنة الإيقاع ما ذكرنا فإذا نوى صحت نيته
# ولو قال أنت طالق للسنة ونوى الثلاث صح لما ذكرنا أن سنة الإيقاع نوعان
~~حسن وأحسن فإذا لم يكن له نية يقع على الأحسن وهو الطلاق الواحد في طهر لم
~~يجامعها فيه وإذا نوى الثلاث فقد نوى إيقاعه في ثلاثة أطهار فيقع عند كل
~~طهر واحدة كأنه قال أنت طالق ثلاثا في ثلاثة أطهار
# ولو قال أنت طالق للبدعة ونوى الثلاث صح لأن PageV02P174 إيقاعه الثلاث
~~جملة في طهر واحد بدعة والطلاق في حالة الحيض بدعة فإذا نوى الثلاث فقد نوى
~~ما يحتمله كلامه فصحت نيته
# فأما في حق الآيسة والصغيرة والحامل فإنه إذا قال أنت طالق ثلاثا للسنة
~~يقع للحال واحدة وعند كل شهر أخرى لقيامه مقام الطهر
# وعلى هذا إذا قال أنت طالق طلاق العدة أو طلاق العدل أو طلاق الإسلام أو
~~طلاق الحق أو طلاق القرآن أو أجمل الطلاق أو أعدل الطلاق أو أحسن الطلاق
~~فالجواب فيه مثل قوله أنت طالق للسنة
# ثم يتنوع الطلاق أيضا إلى نوعين آخرين رجعي وبائن
# أما الرجعي فهو صريح الطلاق إذا كان واحدا أو اثنتين
# والصريح ما اشتق من لفظ الطلاق نحو قولك أنت طالق وأنت مطلقة وطلقتك ونحو
~~ذلك وكذلك إذا قال أنت الطلاق لأن المصدر قد يراد به المفعول كأنه قال أنت
~~مطلقة وقد يراد به الفاعل فكأنه قال أنت طالق
# وكذلك الألفاظ الثلاثة التي تسمى كناية نحو قولك اعتدي واستبري رحمك وأنت
~~واحدة فإنه يكون رجعيا لأن قوله اعتدي إن كان بعد الدخول يقع الطلاق به
~~بطريق الاقتضاء لأن الأمر بالاعتداد يكون بعد الطلاق فيصير الطلاق ثابتا
~~مقتضى صحة الأمر كأنه قال طلقتك فاعتدي وإن كان قبل الدخول بها يجعل مجازا
~~عن الطلاق
# وكذا قوله استبري رحمك وقوله أنت واحدة أي أنت طالق طلقة واحدة
# PageV02P175 ثم ما كان من الصريح لا يحتاج فيه إلى النية
# وأما في هذه الألفاظ ms326 الثلاثة فيحتاج إلى النية
# فإن نوى بقوله أنت طالق ونظائره ثلاث تطليقات أو طلقتين لا يصح عندنا
~~وعند زفر و الشافعي يصح
# فأما إذا ذكر بلفظة الأمر بأن قال طلقي نفسك أو قال لرجل طلق امرأتي ونوى
~~الثلاث صح
# وكذلك إذا قرن به المصدر بأن قال أنت طالق طلاقا وكذا إذا ذكر المصدر
~~وحده بأن قال أنت الطلاق ونوى الثلاث صح بالإجماع
# ولا خلاف في الكنايات المنبئة عن البينونة والحرمة نحو قولك أنت بائن أنت
~~علي حرام ونوى الثلاث فإنه يقع الثلاث والمسألة معروفة
# ولو قال أنت طالق وقال أردت طلاقا عن وثاق يصدق فيما بينه وبين الله دون
~~القضاء لأنه صرف الكلام عن ظاهره شرعا
# ولو قال أنت طالق وقال أردت الطلاق عن العمل لا يصدق أصلا كذا قال
~~أصحابنا
# وروى الحسن على أبي حنيفة أنه قال يصدق فيما بينه وبين الله في الفصلين
# ولو قال أنت مطلقة رجعية لا يقع بدون النية
# ولو قال أنت أطلق من امرأة فلان وهي مطلقة فإنه يقف على النية إلا إذا
~~كان في حال سؤال الطلاق منها فإنه يقع من غير نية
# ولو قال يا مطلقة أو يا طالق وقال أردت به الشتم يصدق فيما بينه وبين
~~الله دون القضاء إن لم يكن لها زوج قبله فأما إذا كان لها PageV02P176 زوج
~~قبله فإنه يصدق في القضاء
# ولو قال أنت طالق طالق أو طلقتك طلقتك وعنى بالثاني الإخبار يصدق فيما
~~بينه وبين الله دون القضاء
# ولو قال أنت طالق فقال رجل ما قلت فقال قلت هي طالق أو قال قد طلقتها فهي
~~واحدة في القضاء لأن الظاهر يدل عليه
# وأما حكم الطلاق الرجعي فنقول إنه يوجب الحرمة وزوال الملك عند انقضاء
~~العدة وفي الحال ينعقد سببا لزوال الملك ويتم عليه عند انقضاء العدة
# وكذا ينعقد سببا لزوال حل المحلية عند انضمام الطلقة الثانية والثالثة
~~إليه
# فأما في الحال فلا يزول شيء من الحل والملك
# وهذا عندنا
# وعلى قول الشافعي حكمه للحال زوال حل ms327 الوطء وزوال الملك من وجه
# وعلى هذا ينبني حل الوطء عندنا لقيام ملك النكاح من كل وجه وإنما يزول
~~عند انقضاء العدة فيكون الحل قائما قبل انقضاء العدة وتكون الرجعة استدامة
~~الملك وعنده الرجعة إنشاء النكاح من وجه واستبقاء من وجه فيقول بالحرمة
~~احتياطا
# وعلى هذا ينبني أن الإشهاد ليس بشرط في الرجعة عندنا وعنده شرط لما كان
~~إنشاء النكاح من وجه
# وأجمعوا أنه يملك المراجعة من غير رضا المرأة ومن غير مهر ومن غير تجديد
~~العقد وهو أن يقول لامرأته راجعتك أو عبارة تقوم مقامها في هذا المعنى
~~والأفضل أن يشهد على رجعتها وأن يعلمها بذلك
# PageV02P177 وعلى هذا إن الرجعة لا تثبت بالفعل عنده لأن إنشاء النكاح من
~~كل وجه يكون بالقول والرجعة إنشاء من وجه فيجب أن تكون بالقول أيضا لكنا
~~نقول عندنا تثبت الرجعة والإعادة إلى الحالة الأولى بطريق الدلالة لأن
~~الطلاق الرجعي متى زال الملك به عند انقضاء العدة يثبت من وقت التكلم من
~~وجه لأن الإبانة قول الزوج قوله هو الطلاق السابق فلو لم تصح الرجعة بالوطء
~~لصار الوطء واقعا في ملك الغير من وجه فكان الإقدام على الوطء دلالة الرجعة
~~والرد إلى الحالة الأولى احترازا عن الحرمة من وجه
# وكذا إذا لمسها بشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة لأن ذلك حرام أيضا في غير
~~الملك من وجه
# فأما النظر إلى فرجها لا عن شهوة والنظر إلى سائر أعضائها عن شهوة فلا
~~يوجب المراجعة لأن هذا مما يباح في الجملة
# ولو جامعت الزوج وهو نائم أو مجنون تثبت الرجعة
# ولو لمسته المرأة بشهوة مختلسة أو كان نائما واعترف أنه كان بشهوة فهو
~~رجعة عند أبي حنيفة
# وهو رواية عن أبي يوسف
# وقال محمد ليس برجعة
# وقد ذكرنا المسألة في كتاب البيوع في الجارية المشتراة بشرط الخيار
~~للمشتري إذا لمست المشتري بشهوة على الاختلاس فلا نعتد به
# ثم إنما تصح الرجعة إذا راجعها في العدة
# فلا تصح بعد انقضاء العدة لأنه زال الملك فلا بد من ms328 تجديد العقد
# ولو أنها إذا طهرت من الحيضة الثالثة فقال راجعتك لا يخلو إما أن تكون
~~أيامها عشرة أو ما دون العشرة فإن كانت أيامها عشرة فإنه لا تصح الرجعة
~~وتحل للأزواج PageV02P178 لأن عدتها تنقضي بمجرد مضي العشرة
# فأما إذا كانت ما دون العشرة فإن اغتسلت لا تصح الرجعة وتحل للأزواج وإن
~~كان قبل الاغتسال فلا تحل للأزواج وتصح الرجعة لأن مدة الاغتسال من الحيض
~~بإجماع الصحابة
# ولو اغتسلت بسؤر حمار فلا تصح الرجعة ولا تحل للأزواج لأن سؤر الحمار
~~مشكوك فيه فكان الاحتياط في باب الحرمة أن لا تصح الرجعة ولا تحل للأزواج
# ولو اغتسلت وبقي في بدنها عضو كانت له الرجعة وإن كان أقل من عضو فلا
~~رجعة وهذا استحسان والقياس أنه إذا بقي أقل من عضو أن تبقى الرجعة لأن
~~الحدث باق حتى لا تحل لها الصلاة هكذا روي عن أبي يوسف وقال محمد الاستحسان
~~في العضو أنه لا تنقطع الرجعة والقياس أنه تنقطع كما في المضمضة والاستنشاق
~~إلا أنهم استحسنوا وقالوا لا تنقطع الرجعة لأن وجوب غسل العضو مجمع عليه
~~فلا يكون الاغتسال معتبرا معه كما لو زاد على العضو
# فأما إذا بقي المضمضة أو الاستنشاق فقد روي عن محمد أنه قال تنقطع الرجعة
~~ولا تحل للأزواج لأن المضمضة مختلف في وجوبها فكان الاحتياط أن تنقطع
~~الرجعة ولا تحل للأزواج
# هذا الذي ذكرنا حكم الاغتسال
# ولو مضى وقت صلاة كامل قبل أن تغتسل فإنه تنقطع الرجعة
# لأن الصلاة صارت دينا فيكون لها حكم الطاهرات مطلقا
# فأما إذا تيممت بأن كانت مسافرة فإن صلت تنقطع الرجعة أيضا فأما بنفس
~~التيمم فعند أبي حنيفة و أبي يوسف لا تنقطع
# وعند محمد و زفر تنقطع والمسألة معروفة
# PageV02P179 ولو قال الزوج قد كنت راجعتك أمس وكذبته المرأة فإن كانت في
~~العدة فالقول قوله لأنه أخبر بما يملك إنشاءه للحال
# وإن قال بعد انقضاء العدة وكذبته المرأة فالقول قولها لأنه أخبر بما لا
~~يملك للحال إنشاءه ولا يمين عليها عند أبي ms329 حنيفة خلافا لهما وهذه من جملة
~~المسائل السبعة التي لا يستحلف فيها عنده
# فإن قال قد راجعتك فقالت مجيبة قد انقضت عدتي فالقول قولها عند أبي حنيفة
~~وقالا القول قول الزوج والمسألة معروفة
# ومن حكم الطلاق الرجعي أن تكون الأقراء محسوبة من العدة لأن الطلاق واقع
~~في حق أحد الحكمين وهو انعقاده سببا لزوال حل التزوج
# وأما الطلاق البائن فنذكر أقسامه وأحكامه فنقول الطلاق البائن أقسام
~~ثلاثة أحدها أن يقترن بصريح الطلاق ما يدل على البينونة والثاني أن يكون
~~اللفظ منبئا عن البينونة والثالث ما يقع به البينونة من طريق الحكم
# أما الأول فنقول إذا اقترن بالصريح العدد الثلاث بأن قال أنت طالق ثلاثا
~~أو اقترن باللفظ المنبىء عن البينونة صفة للمرأة من غير حرف العطف كقوله
~~أنت طالق بائن أو طالق البتة أو أنت طالق حرام
# وعن أبي يوسف أنه إذا قال أنت طالق للبدعة ونوى واحدة PageV02P180 بائنة
~~تكون بائنة وروى هشام عن محمد في هذه المسألة أنه واحدة رجعية
# ولو قال أنت طالق أقبح الطلاق روي عن أبي يوسف أنه رجعي وقال محمد أنه
~~بائن
# والقسم الثاني أن يوقع بألفاظ دالة على البينونة والقطع والحرمة وهي تسمى
~~كنايات الطلاق
# وهي في الجملة أقسام ثلاثة منها ما يصلح للشتم والتبعيد والطلاق ومنها ما
~~يصلح للطلاق والتبعيد ولا يصلح للشتم ومنها ما لا يصلح للطلاق
# والأحوال ثلاثة حال ذكر الطلاق وحال الغضب وحال ابتداء الزوج بالطلاق ليس
~~بحال سؤال الطلاق ولا حال الغضب
# وههنا حكمان أحدهما أن وقوع الطلاق بهذه الألفاظ يفتقر إلى نية الطلاق أم
~~لا والثاني إذا قال المتكلم ما عنيت بهذا اللفظ الطلاق هل يصدق أم لا فنقول
~~أما بيان الحكم الأول إذا ذكر لفظا يصلح للطلاق في غير حال مذاكرة الطلاق
~~وحال الغضب كيفما كان فإذا نوى به الطلاق يقع وإن لم يكن له نية لا يقع
~~لأنه كما يصلح للفرقة لأمر آخر فإن قوله بائن يحتمل بينونة الطلاق ويحتمل
~~البينونة عن الخير أو عن الشر ms330
# وكذلك قوله اذهبي واغربي والحقي بأهلك فإنه كما PageV02P181 يصلح للطلاق
~~يصلح للإبعاد عن نفسه والتغريب من غير طلاق محتمل والمحتمل لا يقع بدون
~~النية
# وإن كان لفظا لا يصلح للطلاق فإنه لا يقع به الطلاق وإن نوى لأن الطلاق
~~يقع باللفظ لا بالنية كقوله اسقني واقعدي وأعرضت عن طلاقك وصفحت عن فراقك
~~وتركت طلاقك وخليت سبيل طلاقك ونحو ذلك
# وأما في حال ذكر الطلاق وحال الغضب ففي تسعة ألفاظ من الكنايات يقع
~~الطلاق بلا نية وهي قوله أنت بائن وأنت علي حرام وخلية وبريئة وبتة وأمرك
~~بيدك واختاري واعتدي واستبري رحمك لأن هذه الألفاظ كما تصلح للطلاق تصلح
~~لغيره والحال يدل على الطلاق ظاهرا لأنه حال سؤال الطلاق وحال الغضب
~~والخصومة فكان الظاهر أنه قصد الطلاق بذلك فرجح جانب الطلاق على غيره
# وأما في سائر الألفاظ نحو قولك لا سبيل لي عليك وفارقتك وخليت سبيلك ولا
~~ملك لي عليك والحقي بأهلك ووهبتك لأهلك واغربي واخرجي واذهبي وقومي واستتري
~~وتقنعي وتزوجي ولا نكاح عليك ونحو ذلك فلا يقع إلا بالنية لأنه كما تصلح
~~للطلاق تصلح للتبعيد عن نفسه والإنسان قد يبعد امرأته من غير طلاق فلا بد
~~من النية
# وأما الحكم الثاني وهو أنه إذا قال ما عنيت به الطلاق هل يصدق فنقول في
~~كل لفظ يصلح للطلاق يصدق فيما بينه وبين الله لكونه محتملا فأما في القضاء
~~فهل يصدق فهو على أقسام ثلاثة PageV02P182 قسم منه لا يدين في الأحوال كلها
~~وهو أربعة ألفاظ قوله أمرك بيدك واختاري واعتدي واستبري رحمك لأن هذه
~~الألفاظ لا تصلح للشتم ولا للتبعيد فالظاهر منها الطلاق والحال يدل عليه
~~فلا يصدق في القضاء
# وقسم منه يدين في حال الغضب ولا يدين في حال ذكر الطلاق وذلك في كل لفظ
~~يصلح للشتم وهي خمسة ألفاظ أنت خلية برية بتة باين أنت علي حرام لأن هذه
~~الألفاظ تصلح للشتم وتصلح للطلاق وحال الغضب يصلح للأمرين جميعا فكان الحال
~~محتملا واللفظ محتملا للطلاق وغيره فلا يكون قوله خلاف ms331 الظاهر فيصدق وأما
~~في حال ذكر الطلاق فذكر هذه الألفاظ مع الرضى لا يصلح إلا للطلاق فحمل عليه
~~دون الشتم
# وقسم منه يدين في حال الغضب وحال ذكر الطلاق وهي الألفاظ التي تصلح
~~للتبعيد والطلاق دون الشتم لأن هذه الألفاظ تصلح للتبعيد وتصلح للطلاق فلا
~~يترجح أحد الأمرين بالحال وقد نوى ما يحتمله كلامه والظاهر لا يخالفه فيصدق
~~في القضاء
# والقسم الثالث وأما البائن الذي يقع حكما فكثير كاعتراض حرمة المصاهرة
~~والرضاع واللعان والردة ونحوها لأن الغرض هو المفارقة بينهما فلا بد من
~~ثبوت البينونة لكن بعضها يكون طلاقا بالإجماع بين أصحابنا وبعضها يكون فسخا
~~بالإجماع وبعضها مختلف فيه
# أما الأول فكالفرقة بالإيلاء فإذا مضت مدة الإيلاء بانت بتطليقة بائنة
~~عندنا لأنه حصل بقول الزوج وكتفريق القاضي بسبب العنة PageV02P183 فإن
~~القاضي نائب عن الزوج في التفريق الواجب عليه
# وأما ما يكون فسخا بالإجماع فكالفرقة التي تقع بحرمة مؤبدة مثل حرمة
~~المصاهرة وحرمة الرضاع لأنها خلاف حكم الطلاق
# وكذلك كل فرقة حصلت بفعل المرأة أو حصلت لا بفعل الزوجين فهي فسخ لأن
~~المرأة لا تملك الطلاق والطلاق لا بد له من قول الزوج وذلك نحو اختيار
~~الأمة المعتقة نفسها أو اختيار الصغيرة إذا أدركت وردة المرأة وإباؤها
~~الإسلام بعد إسلام زوجها والفرقة الواقعة باختلاف الدارين لأنه ليس فعل أحد
~~وكذا إذا ملك أحد الزوجين صاحبه لأنه تقع الفرقة بلا فعل وكذا إذا أسلم
~~الحربي وتحته أكثر من أربع نسوة فاختار أربعا منهن تقع الفرقة على الباقيات
~~بغير طلاق لأن الحرمة تثبت شرعا واختيار الزوج للبيان لا أنه طلاق وكذا
~~اختيار الصغير نفسه بعد البلوغ وإن كان فعله لأنه رفع النكاح من وجه والفسخ
~~يثبت بطريق الضرورة
# وأما المختلف فيه فنحو الفرقة بسبب اللعان عند أبي حنيفة و محمد تكون
~~طلاقا وعند أبي يوسف تكون فسخا لأنه يثبت به حرمة مؤبدة عنده خلافا لهما
# وكذا ردة الزوج عند أبي حنيفة و أبي يوسف فرقة بائنة بغير طلاق
# وقال محمد هي طلاق بائن ms332
# وإباء الزوج الإسلام إذا أسلمت امرأته الذمية فهو طلاق بائن عند أبي
~~حنيفة و محمد وعند أبي يوسف فرقة بائنة بغير طلاق
# ف محمد سوى بينهما وجعلهما طلاقا بائنا
# و أبو يوسف جعلهما فسخا
# و أبو حنيفة فرق بينهما فقال ردة الزوج فسخ وإباؤه الإسلام طلاق
# PageV02P184 وأما بيان أحكام الطلاق البائن فنقول منها إن كان واحدا يزول
~~به ملك النكاح وتبقى المرأة محلا للنكاح بطلاقين حتى لا يحل له الاستمتاع
~~بها ولا يصح الظهار والإيلاء ولا يجري التوارث ولا تحل إلا بتجديد النكاح
~~ولو وطئها لا يجب الحد لاختلاف الصحابة في الكنايات إنها بوائن أو رواجع
~~وأصحابنا أخذوا بقول من قال إنها بوائن
# و الشافعي أخذ بقول من قال إنها رواجع
# وإن كانت البينونة بالثلاث يزول الملك وحل المحلية جميعا حتى لا يحل له
~~وطئها إلا بعد إصابة الزوج الثاني
# وإن وجد عقد النكاح أو ملك اليمين فإن النكاح لا يصح لعدم حل المحلية
~~وبسبب ملك اليمين يصح ولا يفيد الحل
# ومنها أن المبانة والمختلعة يلحقها صريح الطلاق ما دامت في العدة عندنا
~~خلافا للشافعي
# وأجمعوا أنه لا تلحقها الكنايات المزيلة للنكاح والمسألة معروفة
# ومنها أن الطلاق البائن هل يكره إذا خلا عن العدد والعوض فيه روايتان في
~~ظاهر الرواية لا يكره
# وفي رواية الزيادات يكره
# وإذا اقترن به العدد يكره بالإجماع
# وإذا اقترن به العوض وهو الخلع لا يكره على ما نذكر
# ثم وقوع الطلاق بما ذكرنا من الألفاظ يستوي فيه الجواب بين أن وجد من
~~الزوج أو من نائبه وهو الوكيل والرسول
# وكذلك إذا كتب وهو أنواع إن لم يكن مستبين الحروف كما إذا كتب على الماء
~~والهواء فهذا ليس بشيء لأنه لا يسمى كتابة
# PageV02P185 وإن كان مستبين الخط ولكن لا يكون على رسم الكتابة بأن كانت
~~على لوح أو حائط أو أرض فهو في حكم الكتابة ولأن الإنسان قد يكتب لتجربة
~~الخط ولتجربة الحبر والقلم فإن نوى الطلاق يقع وإلا فلا
# فأما إذا كان على رسم الكتابة ms333 والرسالة بأن يكتب أما بعد يا فلانة إذا
~~وصل إليك كتابي فأنت طالق فإنه يقع الطلاق به ولا يصدق إذا قال لم أرد به
~~الطلاق لأن الكتاب من الغائب بمنزلة الخطاب من الحاضر
# ثم إذا كتب مطلقا وقال أنت طالق على رسم الكتابة يقع الطلاق كما كتب ولا
~~يتوقف على الوصول إليها
# وإن علقه بشرط الوصول بأن قال إذا وصل إليك كتابي فإنه لا يقع الطلاق ما
~~لم يصل الكتاب إليها لأن المعلق بالشرط لا ينزل قبل وجوده
# هذا الذي ذكرنا في حكم الصحيح فأما المريض إذا طلق وهو صاحب الفراش طلاقا
~~رجعيا أو بائنا أو ثلاثا ثم مات من ذلك المرض وهي في العدة فإنها ترث عندنا
~~خلافا للشافعي
# والقياس معه لكنا استحسنا بإجماع الصحابة
# ولو زال المرض ثم نكس المريض ومات وهي في العدة لم ترثه لأنه تبين أنه ما
~~طلق في مرض الموت
# PageV02P186
# | باب تفويض الطلاق
# ههنا فصول أربعة أحدها أن يقول لامرأته أمرك بيدك والثاني أن يقول لها
~~اختاري والثالث أن يقول أنت طالق إن شئت والرابع أن يقول طلقي نفسك
# أما الأول فهو نوعان إما أن يكون مطلقا أو مؤقتا
# أما إذا قا أمرك بيدك مطلقا ولم يوقته بوقت ويريد به الطلاق فإنه يصير
~~أمرها بيدها ويصير الطلاق مفوضا إليها وتصير مالكة للتطليق ما دامت في
~~مجلسها ذلك وإن طال
# وهذا إذا كانت حاضرة وسمعت الأمر من الزوج وعلمت به
# فأما إذا كانت غائبة أو حاضرة ولم تسمع فلها الخيار في مجلس بلغ إليها
~~الخبر فيه وعلمت بذلك لأن هذا تمليك الطلاق والتمليك يقتصر جوابه على
~~المجلس ويكون مؤقتا به كما في قبول البيع
# وإذا صار الأمر في يدها فإن اختارت نفسها في المجلس تقع واحدة بائنة إذا
~~أراد الزوج به طلاقا واحدا أو اثنين
# فإن أراد الزوج PageV02P187 ثلاثا فهي ثلاث لأن هذا اللفظ من الكنايات
~~فيحتمل الثلاث فلا بد من نية الطلاق على التفصيل الذي ذكرنا
# وكذلك إذا قالت طلقت نفسي أو أبنت أو ms334 أنا منك بائن أو طالق أو قالت أنت
~~علي حرام أو أنت مني بائن فإنه يكون جوابا لأن هذه الألفاظ للطلاق
# فأما إذا وجد منها كلام أو فعل يدل على الإعراض عن اختيار النفس فإنه
~~يبطل خيارها ويخرج الأمر من يدها وذلك نحو أن تقوم من مجلسها ذلك إذا سمعت
~~بالخيار إن كانت قاعدة أو كانت قائمة فركبت وإن كانت سائرة فإن أجابت على
~~الفور أو وقفت للتأمل في ذلك وإلا فيبطل خيارها لأن ذلك دليل الإعراض
# وكذلك إذا اشتغلت بافتتاح الصلاة أو بالأكل والشرب حتى يكون ذلك مجلس
~~الأكل والشرب
# فأما إذا أكلت شيئا يسيرا أو شربت شربة فلا يعتبر
# فإن قالت ادعوا لي أبواي حتى أستشيرهما أو ادعوا لي شهودا أشهدهم عليه لم
~~يبطل خيارها لأنها تحتاج إلى ذلك فلا يكون دليل الإعراض
# ثم إذا اختارت نفسها مرة ليس لها أن تختار ثانيا ويبطل الخيار لأنه فوض
~~إليها الخيار مرة واحدة
# وكذلك لو قال لها أمرك بيدك إن شئت
# فأما إذا قال أمرك بيدك كلما شئت فيكون الأمر في يدها في ذلك المجلس
~~وغيره حتى تبين بثلاث لأن كلمة كلما تقتضي التكرار لكنها لا تطلق نفسها في
~~المجلس إلا مرة واحدة كأنه قال لها في كل مجلس أمرك بيدك فما لم يتجدد
~~المجلس لا يتجدد الخيار
# PageV02P188 وكذلك إذا قال لها أمرك بيدك إذا شئت أو متى شئت أو ما شئت
~~أو متى ما شئت فلها الخيار في المجلس وغيره كأنه قال لها اختاري في أي وقت
~~شئت إلا أنه يكون لها الخيار مرة لأن هذه الألفاظ لا توجب التكرار
# فأما إذا كان الأمر باليد موقتا بأن قال أمرك بيدك يوما أو شهرا أو سنة
~~أو هذا اليوم أو هذا الشهر أو هذه السنة فلها الأمر في جميع ذلك الوقت
~~وإعراضها عن الجواب في ذلك المجلس وغيره واشتغالها بغير الجواب من الأعمال
~~والأقوال لا يبطل خيارها ما بقي شيء من ذلك الوقت لأنه فوض الطلاق إليها في
~~جميع ذلك ms335 الوقت غير أنه إذا كان الوقت منكرا كقوله يوما أو شهرا فلها
~~الخيار من ساعته التي تكلم إلى أن يتم الوقت ويكون الشهر بالأيام
# فأما إذا عين فقال هذا اليوم أو هذا الشهر أو هذه السنة فلها الخيار في
~~بقية اليوم والشهر والسنة
# ولو لم تعلم بالوقت حتى مضى يبطل خيارها ولا يتوقف ثبوت الخيار على الوقت
~~الذي علمت به لأنه أثبت الخيار في زمان مقدر فينتهي بانتهاء الوقت إذ لو
~~بقي لزاد على مقدار الوقت وفي الأمر باليد مطلقا يتوقف على مجلس العلم
~~فيشترط علمها بذلك لأنه ما قيده بالوقت
# ولو اختارت زوجها في أول الشهر أو في أول السنة ثم أرادت أن تختار نفسها
~~بعد ذلك فلها في ذلك قول أبي حنيفة و محمد لأنه جعل إليها الخيار في جميع
~~المدة واختيارها للزوج في اليوم إبطال للخيار فيه فلا يوجب بطلان الخيار في
~~يوم آخر في ذلك الوقت كما إذا أعرضت عن الجواب في يوم إذا اشتغلت بأمور
~~كثيرة فيبطل خيارها في ذلك اليوم لا في باقي المدة كذا هذا
# وقال أبو يوسف يخرج الأمر من يدها في الشهر كله لأن هذا PageV02P189
~~تمليك واحد في أشهر فيبطل برد واحد كتمليك البيع
# وكذلك الخلاف في قوله أمرك بيدك كلما شئت وإذا شئت ومتى شئت وقالوا أيضا
~~إن الخلاف على عكس هذا
# وأما الفصل الثاني إذا قال لها اختاري فنقول الجواب في هذا وفي قوله أمرك
~~بيدك سواء في جميع الأحكام إلا في موضعين أحدهما أن الزوج إذا أراد به
~~الثلاث لا يقع وفي قوله أمرك بيدك يقع لأن ذلك من كنايات الطلاق وأما قوله
~~اختاري فليس من ألفاظ الطلاق وإنما هو تفويض الطلاق بلفظ لا يقتضي التكرار
# والثاني أنه لا بد من ذكر النفس ههنا في أحد الكلامين بأن يقول الزوج
~~اختاري نفسك أو قالت اخترت نفسي إذا قال الزوج اختاري لا غير
# وأما إذا قال اختاري فقالت اخترت لا يكون شيئا
# وكذلك إذا قرن بالخيار ما يوجب الاختصاص ms336 باختيار الطلاق فهو كاف بأن قال
~~اختاري الطلاق أو اختاري اختيارة
# ثم المرأة إذا قالت اخترت نفسي أو طلقت نفسي يكون جوابا
# ولو قالت اخترت أمي أو أبي أو أهلي أو الأزواج فالقياس أن لا يقع به شيء
~~وفي الاستحسان يقع لأن المرأة عند الطلاق تلحق بهؤلاء فصار اختيارها لذلك
~~دلالة اختيار الطلاق كأنها قالت اخترت الطلاق
# PageV02P190 الفصل الثاني إذا قال أنت طالق إن شئت فالجواب فيه مثل
~~الجواب في أمرك بيدك في جميع الأحكام إن كان مطلقا فعلى المجلس وإن كان
~~مؤقتا فثابت في جميع الوقت كما ذكرنا في الخيار
# إلا أن هنا يقع الطلاق الرجعي وثم يقع بائنا إلا إذا قال لها أمرك بيدك
~~في تطليقة أو اختاري تطليقة واختارت نفسها يقع رجعيا لأنه فوض إليها الرجعي
# وكذلك إذا قال أنت طالق إن أردت أو رضيت أو هويت أو أحببت فإذا قالت شئت
~~أو أردت في المجلس يقع الطلاق وإن كان لا يعرف مشيئتها حقيقة لأن الحكم
~~متعلق بالإخبار عن المشيئة والإرادة ولهذا إذا قال لها إن كنت تحبيني أو
~~تبغضيني فأنت طالق فقالت أحبك وفي قلبها بخلافه يقع ويعتبر الخبر لا حقيقة
~~المحبة
# وكذلك إذا قال لها إن كنت تحبين أن يعذبك الله بالنار أو تكرهين دخول
~~الجنة فأنت طالق فقالت إني أحب العذاب بالنار وأكره الجنة وقع الطلاق لوجود
~~الخبر
# ولو قال إن كنت تحبيني بقلبك فأنت طالق فقالت أحبك وفي قلبها بخلافه يقع
~~الطلاق عند أبي حنيفة و أبي يوسف لما ذكرنا وعند محمد لا يقع لأنه علقه
~~بحقيقة فعل القلب ولم يوجد
# وأما الفصل الرابع إذا قال طلقي نفسك فالجواب فيه مثل الأول لأن هذا
~~تمليك الطلاق منها بخلاف ما إذا قال لأجنبية طلقي امرأتي حيث لا يقتصر على
~~المجلس وفي قوله طلقي نفسك يقتصر على المجلس لأن ذلك توكيل وفي حق
~~PageV02P191 المرأة تمليك إلا أن الفرق أن في قوله طلقي نفسك إذا أراد
~~الزوج الثلاث يقع ثلاث وفي قوله أنت طالق إن شئت ms337 فقالت شئت إذا أراد الثلاث
~~لا يقع
# ولو قال اختاري فقالت طلقت يقع
# ولو قال طلقي نفسك فقالت اخترت لا يقع لأن قولها اخترت ليس من ألفاظ
~~الطلاق ألا ترى أنها لو قالت اخترت نفسي فبلغ الزوج وأجاز لا يقع به شيء
# ولو قالت طلقت نفسي فأجاز الزوج يقع وإنما صار جوابا لقوله اختاري وأمرك
~~بيدك بالنص والإجماع بخلاف القياس فاقتصر عليه
# ثم في هذه الفصول إذا أراد الزوج أن يعزلها ويخرج الأمر من يدها ويرجع عن
~~ذلك لا يصح وكذلك لو نهاها عن ذلك لأن هذا تفويض الطلاق وتمليك له والطلاق
~~لا يحتمل الفسخ فإيجابه كذلك
# وكذلك إذا قال طلقي نفسك أو طلقي نفسك إن شئت فقالت شئت لا يقع شيء
# ولو قال أنت طالق إن شئت فقالت شئت يقع لأن ثمة أمرها بالتطليق ولم يوقع
~~وهنا علق الطلاق بمشيئتها وقد أتت بالشرط
# PageV02P192
# | باب الاستثناء
# وغيره في الباب فصول مختلفة الأول فصل الاستثناء إذا قال لامرأته أنت
~~طالق إن شاء الله فإن كان موصولا لا يقع الطلاق وإن كان مفصولا يقع سواء
~~قدم الاستثناء على لفظ الطلاق أو أخر لأن قوله إن شاء الله تعليق الطلاق
~~بمشيئة الله وإنها لا تعرف
# ثم الاستثناء المفصول أن يفصل المتكلم بين الاستثناء وما قبله بسكوت أو
~~بكلام آخر
# فإذا انقطع الكلام بالتنفس فلا عبرة به لأنه لا يمكن الاحتراز عنه
# ولو حرك لسانه بالاستثناء وأتى بحروفه على الوجه لكنه لم يسمع يكون
~~استثناء لأن هذا كلام وليس الشرط هو السماع ألا ترى أن الأصم يصح استثناؤه
~~وإن لم يسمع هو
# ولو قدم الاستثناء فقال إن شاء الله فأنت طالق يصح استثناؤه بالإجماع
# أما إذا قال إن شاء الله أنت طالق يصح على قول أبي حنيفة PageV02P193 و
~~أبي يوسف وعند محمد لا يصح هو يقول هذا استثناء منقطع وهما يقولان إن الفاء
~~ههنا مضمر بدلالة الاستثناء
# ولو قال أنت طالق إن شاء فلان فهو معلق بمشيئته فإن شاء في مجلس العلم
~~يقع
# وإن ms338 علق بمشيئة من لا تعلم مشيئته من العباد مثل الملائكة والجن
~~والشياطين فإنه يصح الاستثناء حتى لا يقع الطلاق كما إذا قال أنت طالق إن
~~شاء الله لأنه لا يعلم
# ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة أو اثنتين يصح الاستثناء لأن هذا
~~استثناء البعض من الجملة فيكون تكلما بالباقي
# ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا يقع الثلاث ويبطل الاستثناء لأنه
~~استثنى الكل
# ولو قال أنت طالق عشرة إلا تسعا يقع واحدة وإن قال إلا ثمانية تقع ثنتان
# وإن قال إلا سبعا يقع ثلاثا وكذا لو نقص عن السبع يكون ثلاثا لأنه تكلم
~~بالباقي كأنه قال أنت طالق واحدة فتقع واحدة أو قال أنت طالق ستا فيقع
~~ثلاثا
# والفصل الآخر إذا قال أنت طالق نصف تطليقة أو ربع تطليقة تقع واحدة لأن
~~الطلاق لا يتجزأ فيتكامل
# ولو قال أنت طالق نصفا وربع تطليقة يقع ثنتان
# ولو قال نصف تطليقة وربعها يقع واحدة لأنه أضاف إلى الأول
# ولو قال نصفك طالق أو ربعك طالق يصح لأن الإضافة PageV02P194 إلى الجزء
~~الشائع كالإضافة إلى الكل
# والحاصل أنه إذا أضاف الطلاق إلى جزء شائع أو إلى جزء جامع يقع بأن كان
~~ذلك الجزء يعبر به عن جميع البدن في الاستعمال نحو أن يقول رأسك طالق أو
~~فرجك أو رقبتك أو وجهك
# فأما إذا أضاف الطلاق إلى جزء لا يعبر به عن جميع البدن بأن قال يدك أو
~~رجلك أو ظهرك أو بطنك طالق فإنه لا يقع عندنا وعند الشافعي يقع والمسألة
~~معروفة
# والفصل الآخر طلاق المكره صحيح عندنا خلافا للشافعي
# وكذلك طلاق السكران واقع سواء سكر بالخمر أو بالنبيذ
# وعلى أحد قولي الشافعي لا يقع وهو اختيار الطحاوي
# وأجمعوا أنه إذا شرب البنج أو الدواء فسكر وزال عقله فطلق لا يقع
# والصحيح قولنا لأنه زال العقل بسبب هو معصية لتلذذه بذلك فيجعل قائما
~~عقوبة عليه بخلاف شرب الدواء ولهذا قالوا إن المكره على شرب الخمر أو
~~المضطر إذا شرب فسكر فإن طلاقه لا ms339 يقع لأن هذا ليس بمعصية وبعض المشايخ
~~قالوا يقع لأنه حصل بسبب له فيه لذة
# وعن محمد أن من شرب النبيذ فلم يزل عقله فصدع وزال عقله بسبب الصداع فطلق
~~امرأته قال لا يقع
# PageV02P195 وعلى هذا طلاق الهازل وطلاق الخاطىء واقع وهو أن يريد الرجل
~~غير الطلاق فسبق على لسانه الطلاق والعتاق
# وذكر الكرخي أن في العتاق عن أبي حنيفة روايتين
#
# | فصل آخر لا خلاف أن تنجيز الطلاق
# لا يصح إلا في الملك
# فأما التعليق في الملك فصحيح بالإجماع بأن قال لامرأته إن دخلت الدار
~~فأنت طالق
# وأما التعليق بالملك بأن قال لأجنبية إن تزوجتك فأنت طالق فإنه يصح عندنا
~~وعند الشافعي لا يصح وكذلك إذا قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق
# وقال مالك إن عم لا يجوز وإن خص جاز
# والصحيح قولنا لأن تعليق الطلاق ليس بطلاق للحال وإنما هو إيقاع الطلاق
~~عند وجود الشرط وملك النكاح قائم في ذلك الوقت فيصح
# ثم إذا علق الطلاق في النكاح ثم وجد الشرط فإن كانت منكوحة يقع الطلاق
~~وتنحل اليمين
# وإن كانت مبانة وهي في العدة عند الشرط يقع الطلاق أيضا عندنا لأن
~~المبانة والمختلعة يلحقها صريح الطلاق عندنا
# وإذا انقضت عدتها فوجد الشرط تنحل اليمين لا إلى الجزاء
# ولو علق ثلاث تطليقات في الملك ثم طلقها ثلاثا يبطل التعليق عند أصحابنا
~~الثلاثة
# وعند زفر لا يبطل حتى لو تزوجت بزوج آخر وعادت إليه بعد إصابة الزوج
~~الثاني وطلاقه ثم وجد الشرط لا يقع شيء عندنا خلافا له
# PageV02P196 ولو طلقها واحدة أو اثنتين فتزوجت بزوج آخر فوطئها وعادت
~~إليه فوجد الشرط فإنه يقع ثلاث تطليقات عند أبي حنيفة و أبي يوسف
# وعند محمد يقع بقدر ما بقي من الطلاق المملوك بالنكاح الأول ولقب المسألة
~~أن إصابة الزوج الثاني هل تهدم الطلقة والطلقتين أم لا والمسألة معروفة
#
# | فصل آخر إذا قال لامرأته أنت علي حرام
# أو قال حرمتك على نفسي أو أنت محرمة علي يرجع إلى نيته فإن أراد به
~~الطلاق يقع ms340 بائنا على ما ذكرنا
# وإن نوى التحريم ولم ينو الطلاق أو لم يكن له نية فهو يمين ويصير موليا
# وإن قال أردت به الكذب فليس بيمين فيما بينه وبين الله تعالى ويصدق في
~~ذلك لأن الخبر محتمل ولكن لا يصدق في إبطال اليمين في القضاء لأن هذا اللفظ
~~صريح في اليمين شرعا
# ولو نوى بالحرام الظهار فهو ظهار عند أبي حنيفة و أبي يوسف
# وعند محمد هو إيلاء وليس بظهار
# وأما إذا قال ذلك في غير المرأة من الطعام والشراب وكلام فلان فإنه يكون
~~يمينا عندنا خلافا للشافعي
# ولقب المسألة أن تحريم الحلال يمين أم لا فإذا فعل شيئا مما حرمه قليلا
~~كان أو كثيرا يحنث في يمينه
# فأما إذا قال كل حل علي حرام أو قال حل الله علي حرام ولا نية له فإنه
~~يقع على الطعام والشراب خاصة لأن هذا لا يمكن العمل بعمومه لأنه لا يراد به
~~في العرف التنفس وفتح العينين والتحرك فيقع PageV02P197 على الحلال المعتاد
~~وهو الأكل والشرب
# فإن نوى مع ذلك اللباس أو امرأته يقع على الأكل والشرب واللباس والمرأة
~~فأي شيء فعل من ذلك وحده يحنث في يمينه ويلزمه الكفارة لأن الطعام والشراب
~~دخلا بحكم العادة واللباس والمرأة بنيته واللفظ صالح له فيصح
# فإن نوى بقوله كل حل علي شيئا بعينه دون غيره فإن نوى به الطعام خاصة أو
~~الشراب خاصة أو اللباس خاصة أو امرأته خاصة فهو على ما نوى فيما بينه وبين
~~الله تعالى وفي القضاء لأن هذا يقع على أخص الخصوص لتعذر العمل بعمومه فإذا
~~عين ذلك صح إذ التخصيص ترك العمل بالعموم وهذا متروك
# ثم في الموضع الذي يدخل امرأته والطعام والشراب في قوله كل حل علي حرام
~~ونوى الطلاق في امرأته فإنه لا يحنث لأنه لا يمكن العمل بعمومه لأن هذا
~~كلام واحد لا يتناول اليمين والطلاق جميعا
# ولو قال أنت علي كالميتة والدم أو كلحم الخنزير أو كالخمر فإن أراد به
~~الكذب صدق لأنه ليس بصريح في ms341 اليمين بخلاف قوله أنت علي حرام
# وإن أراد به التحريم فهو إيلاء
# وإن نوى الطلاق فهو كقوله أنت علي حرام لأنه شبهها بالمحرم فكأنه قال أنت
~~علي حرام وبمثله لو قال أنت علي كمال فلان ونوى به الطلاق لا يصح لأن عين
~~المال ليس بحرام
# PageV02P198
# | باب الخلع
# الخلع طلاق عندنا
# وقال الشافعي هو فسخ في أحد القولين
# ولهذا قلنا إن من قال لامرأته خالعتك ولم يذكر العوض ونوى الطلاق كان
~~طلاقا بائنا
# ولو نوى الثلاث صح لأنه من كنايات الطلاق إلا أنه في عرف الشرع عند الناس
~~صار عبارة عن الطلاق بعوض فيصير حقيقة عرفية حتى ينصرف إليه مطلق الكلام
~~حتى إن الرجل إذا قال لغيره اخلع امرأتي فخلعها بغير عوض لا يصح ويكون
~~موقوفا على إجازة الزوج فإن أجاز يكون طلاقا بائنا
# وقالوا لو قال لامرأته اخلعي نفسك فقالت خلعت نفسي بألف درهم وقف على
~~إجازة الزوج
# ولهذا قالوا إن من قال لامرأته خالعتك على ألف درهم فقبلت وقال الزوج لم
~~أنو به الطلاق لم يصدق لأنه إنما يكون كناية عند خلوه عن المال فلا بد من
~~النية فأما إذا كان على مال فلا حاجة إلى النية
# ثم الخلع على المال يفتقر إلى الإيجاب والقبول حتى تقع به الفرقة ويستحق
~~به الزوج العوض عليها إلا أنه في جانب الزوج في معنى اليمين وفي جانبها في
~~معنى المعاوضة حتى إن الزوج إذا قال PageV02P199 خالعتك على ألف درهم لم
~~يصح رجوعه عن ذلك ولم يبطل بقيامه عن المجلس قبل قبولها ولم يقف على حضرتها
~~المجلس بل يجوز وإن كانت غائبة فإذا بلغها الخبر فلها القبول في مجلسها
# ويجوز أن يعلق ذلك بشرط أو بوقت فيقول إذا جاء غد فقد خالعتك على ألف
~~درهم وإذا قدم زيد فقد خالعتك على ألف درهم والقبول إليها بعد مجيء الوقت
~~وقدوم زيد فإن قبلت قبل ذلك لم يجز
# فأما إذا ابتدأت المرأة فقالت خالعت نفسي منك بألف درهم فهو بمنزلة البيع
~~في جانبها حتى يصح ms342 منها الرجوع عنه قبل قبول الزوج ويبطل بقيامها عن المجلس
~~وبقيامه أيضا ولا يقف على غائب ولا يجوز تعليقه بشرط ولا بوقت كالبيع سواء
# وعلى هذا الأصل قال أبو حنيفة إذا خالعها وشرطت لنفسها الخيار جاز خلافا
~~لهما
# وإذا ثبت تفسير الخلع شرعا فنقول لا يخلو إما أن يخالعها على مثل العوض
~~الذي أخذت أو أقل أو أكثر والنشوز والكراهة من قبل الزوج أو من قبل المرأة
~~فنقول إن كان النشوز من جهة الزوج فلا يحل له أن يأخذ شيئا منها بل له أن
~~يطلقها بلا عوض لقوله تعالى @QB@ وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم
~~إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا @QE@
# وإن كان النشوز من جهتها يجوز له أن يأخذ منها جميع ما استحقت عليه
~~بالعقد ولا تحل له الزيادة على ذلك في PageV02P200 ظاهر الرواية
# وفي رواية يحل له أخذ الزيادة وهذا في حق الديانة والتنزه فأما في الحكم
~~فإذا تخالعا على الزيادة من المهر فإنه يلزم وتؤمر بالأداء إليه
# ثم الخلع جائز بكل بدل يصلح مهرا ويلزم المرأة أداؤه إلى الزوج
# وما ذكرنا في المهر أن الزوج فيه بالخيار بين أن يعطي عينه أو قيمته ففي
~~الخلع المرأة بالخيار كما في العبد الوسط ونحوه
# وكل ما لا يجوز أن يكون مهرا لحرمته كالخمر والخنزير والميتة والدم والحر
~~لا يجوز أن يكون بدلا في الخلع
# لكن إذا قبل الزوج ذلك في الخلع تقع الفرقة بينهما ولا شيء على المرأة من
~~الخلع ولا يجب عليها أن ترد من مهرها شيئا لأن هذه الأشياء لا تصلح عوضا في
~~حق المسلمين والزوج رضي بما لا قيمة له والبضع في حال الخروج عن ملكه لا
~~قيمة له حتى تجب القيمة فلا يرجع عليها بشيء بخلاف النكاح فإن ثمة يجب مهر
~~المثل لأن البضع متقوم في حال الدخول في ملك الزوج
# ثم الطلاق على المال والخلع في الأحكام سواء إلا في فصل واحد وهو أن
~~الخلع متى وقع على عوض لا قيمة له لا ms343 يجب العوض ولا قيمة البضع ويكون
~~الطلاق بائنا لأن الخلع من كنايات الطلاق وأما الطلاق بعوض لا قيمة له إذا
~~بطل العوض فالطلاق يكون رجعيا لأن صريح الطلاق يكون رجعيا
# وإنما ثبتت البينونة لأجل العوض فإذا بطل العوض بقي مجرد صريح الطلاق
~~فيكون رجعيا
# ولو خلعها على حكمها أو حكمه أو حكم أجنبي فنقول إن الخلع على الحكم خلع
~~بتسمية فاسدة لما فيه من الجهالة PageV02P201 الفاحشة والخطر فيجب الرجوع
~~إلى مهرها المستحق بالعقد
# ثم إن كان الخلع على حكم الزوج فإن حكم بمقدار المهر أو أقل أجبرت على
~~التسليم إلى الزوج لأنه حكم بالمستحق أو حط بعضه وهو يملك حط بعضه لكونه
~~حقا له وإن حكم بأكثر من المهر لم يلزمها الزيادة لأنه أوجب لنفسه أكثر من
~~المستحق بالعقد فلا يصح إلا برضاها
# وأما إذا كان الحكم إليها فإن حكمت بمهر المثل أو أكثر جاز وأجبر الزوج
~~على القبول لأنها قضت بالمستحق أو زادت عليه وهي تملك إيفاء الزيادة
# وإن حكمت بأقل من المهر لم يجز إلا برضا الزوج لأنها حطت بعض ما عليها
~~حقا لزوج وهي لا تملك حط حق الغير
# فأما إذا كان الحكم إلى أجنبي فإن حكم بمهر المثل جاز وإن حكم بزيادة أو
~~نقصان لم تجز الزيادة إلا برضا المرأة ولا يجوز النقصان إلا برضا الزوج لأن
~~الأجنبي لا يملك إسقاط حق واحد منهما
# PageV02P202
# | باب الإيلاء
# يحتاج في الباب إلى تفسير الإيلاء لغة وشرعا وإلى بيان حكم البر في
~~الإيلاء وإلى بيان الفيء وحكم الحنث
# أما الأول فالإيلاء في اللغة اليمين وفي الشرع عبارة عن اليمين على ترك
~~الوطء في الزوجة مدة مخصوصة بحيث لا يمكنه الوطء إلا بحنث يلزمه بسبب
~~اليمين
# وقد كان الإيلاء طلاقا في الجاهلية فجعله الشرع طلاقا معلقا بترك وطء
~~الزوجة مدة مخصوصة كأن الزوج قال لامرأته الحرة إن لم أقربك أربعة أشهر
~~فأنت طالق بائن ولامرأته الأمة إن لم أقربك شهرين فأنت طالق بائن
# وركن الإيلاء شرعا هو اللفظ الدال على ms344 ترك الوطء في عرف الشرع مؤكدا
~~باليمين وهو قوله والله لا أقربك أو لا أطأك أو لفظة المباضعة والمناكحة
~~والإتيان والإصابة ونحوها
# فإن كان اللفظ مستعملا في الوطء فلا يحتاج إلى النية
# ولو أتى بلفظ محتمل يحتاج فيه إلى نية الزوج ترك الوطء بذلك
# PageV02P203 فأما المدة فهي أربعة أشهر في حق الحرة وشهران في حق الأمة
~~عندنا
# وعند الشافعي المدة في حقهما سواء وهي زيادة على أربعة أشهر
# والصحيح قولنا لقوله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر
~~@QE@ فلا تجوز الزيادة على المدة المنصوصة
# وأما تفسير اليمين فهي اليمين بالله وبصفاته على ما نذكر في كتاب الإيمان
~~أو اليمين بالشرط والجزاء وذلك نوعان ما يكون به موليا وما لا يكون به
~~موليا
# أما الذي يكون به موليا فأن يقول إن قربتك فعبدي حر أو امرأتي طالق أو هي
~~علي كظهر أمي أو علي صدقة أو حج البيت أو صيام سنة ونحو ذلك لأنه لا يتوصل
~~إلى الوطء في هذه المدة إلا بشيء يلزمه بحكم اليمين كما يلزمه الكفارة بسبب
~~اليمين بالله
# ولو قال إن قربتك فعلي أن أصلي ركعتين أو علي أن أغزو لم يكن موليا عند
~~أبي حنيفة و أبي يوسف ويكون موليا عند محمد و زفر
# ولو قال الرجل لامرأته أنا منك مولى فإن عنى به الخبر كذبا فليس بمولي
~~فيما بينه وبين الله لأنه لفظ لفظة الخبر ولا يصدق في القضاء لأنه خلاف
~~الظاهر لأن هذا إيجاب في الشرع وإن عنى به الإيجاب فهو مولي في القضاء
~~وفيما بينه وبين الله لأنه أوجب الإيلاء بهذا اللفظ
# ولو قال لامرأته أنت علي مثل امرأة فلان وقد كان فلان آلى من امرأته فإن
~~نوى به الإيلاء كان موليا لأنه شبهها بها في باب اليمين PageV02P204
~~والتشبيه يقتضي المساواة فيما شبه به وإن لم ينو اليمين ولا التحريم لا
~~يكون موليا لأنه قصد التشبيه من وجه
# وأما بيان حكم البر فهو وقوع الطلاق البائن بسبب الإصرار على موجب هذا
~~اليمين ms345 وهو الامتناع عن الوطء أربعة أشهر بحيث لا يتوصل إليه إلا بحنث
~~يلزمه فيكون مؤكدا له في الامتناع خوفا عن لزوم الحنث
# وفي الوطء حق المرأة فصار الزوج ظالما لمنع حقها المستحق فالشرع جعل
~~الامتناع عن إيفاء حقها المستحق لها في هذه المدة سببا للبينونة تخليصا لها
~~من حبالته لتتوصل إلى حقها من جهة غيره وهذا معنى قوله تعالى @QB@ وإن
~~عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم @QE@ فسماه عزيمة الطلاق وهو فعل الزوج
~~فيصير الزوج بالإصرار على موجب هذا اليمين معلقا طلاقا بائنا بترك الوطء
~~أربعة أشهر بعد اليمين أبدا كأنه قال أنت طالق بائن عند مضي كل أربعة أشهر
~~لا أقربك فيها أو إن لم أقربك كل أربعة أشهر ما بقي اليمين فأنت طالق بائن
# إذا ثبت هذا فإذا مضت أربعة أشهر من وقت اليمين ولم يقربها تقع تطليقة
~~بائنة عندنا
# وعند الشافعي يخير الزوج بين أن يطأها وبين أن يطلقها فإن لم يفعل يفرق
~~القاضي بينهما
# فإذا وقعت تطليقة بائنة بمضي أربعة أشهر ثم مضت أربعة أشهر أخرى وهي في
~~العدة لم يقع الطلاق لأنها بائنة فلا تستحق الوطء على الزوج فلا يكون
~~الامتناع عن الوطء في هذه الحالة ظلما وبهذا الوصف صار الإصرار على موجب
~~البر وهو ترك الوطء سببا للفرقة PageV02P205 فإن تزوجها عند مضي الأربعة
~~الأشهر ثم مضت أربعة أشهر منذ تزوج ولم يقربها بانت بأخرى
# وكذلك إذا تزوجها ثالثة لأن بالتزويج عاد حقها في الوطء واليمين باقية
~~لأنها تنحل بالحنث وهو الوطء
# أما زوال الملك فلا يبطل اليمين فيكون ترك الفيء ظلما فيكون سببا للفرقة
~~فإن تزوجها بعد وقوع ثلاث تطليقات فمضت أربعة أشهر لم يطأها لم يقع عليها
~~شيء عندنا خلافا لزفر لأنه زال حل المحلية فيبطل اليمين
# ولو آلى منها ثم أبانها فمضت أربعة أشهر لم يطأها وهي في العدة وقعت أخرى
~~بالإيلاء لأن ابتداء الإيلاء قد انعقد موجبا للطلاق لوجوده في الملك فإذا
~~أبانها فالبينونة تلحقها بعقد سابق وإن كان لا يلحقها ابتداء ms346 عندنا خلافا ل
~~زفر فإن من قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق بائن ثم أبانها ثم دخلت
~~الدار وهي في العدة فإنه يقع بائنا لما قلنا
# وأما تفسير الفيء وحكم الحنث فنقول الفيء هو الوطء في مدة الإيلاء مع
~~القدرة عندنا
# وعند الشافعي الوطء بعد المدة
# والصحيح قولنا لأن الله تعالى قال @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة
~~أشهر فإن فاؤوا @QE@ وفي قراءة عبد الله بن مسعود فإن فاؤوا فيهن وإنما سمى
~~الوطء فيئا لأن الفيء في اللغة هو الرجوع يقال فاء الظل إذا رجع والمولي
~~قصد بالإيلاء منع حقها في الوطء فيكون الوطء رجوعا عما قصده فسمي فيئا
# PageV02P206 ثم الفيء على ضربين أحدهما هو الأصل وهو الفيء بالوطء مع
~~القدرة
# والآخر بدل عن الأول وهو الفيء بالقول عند العجز عن الوطء
# ففي حق القادر لا يكون فيئا إلا بالوطء لأنه هو الأصل وفي الحقيقة هو
~~الرجوع لأن به يندفع الظلم ويصل الحق إلى المستحق فما لم يوف حقها لا يسقط
~~حكم الإيلاء وفي حق العاجز صار الفيء بالقول قائما مقام الوطء وهو أن يقول
~~للمرأة إني فئت إليك أو راجعتك أو أبطلت الإيلاء ويحسن إليها بالقول بدلا
~~عن الإحسان بالفعل فيكون رجوعا عما عزم عليه بالقول ثم العجز نوعان أحدهما
~~من طريق المشاهدة كالمرض الذي لا يمكن معه الجماع من الجانبين أو تكون
~~المرأة صغيرة أو يكون بينهما مسافة لا يقدر على قطعها في مدة الإيلاء أو
~~تكون المرأة ناشزة محتجبة عنه في مكان لا يعرفه أو تكون محبوسة لا يمكنه أن
~~يدخل عليها ويمنع عن ذلك ونحو ذلك
# وأما العجز من طريق الحكم فمثل أن يكون محرما أو صائما في رمضان
# لكن العجز المعتبر في حق نقل الفيء من الوطء إلى القول هو العجز الحسي
~~دون الحكمي عندنا
# وعند زفر هو معتبر أيضا وقاس على الخلوة أن ثم يعتبر المانع الحسي
~~والحكمي جميعا
# PageV02P207 ولكنا نقول هو قادر على الوطء حقيقة فيصير ظالما بمنع الحق
~~وحق العباد لا ms347 يسقط لأجل حق الله في الجملة
# فإذا أتى بالفيء من حيث القول سقط حكم الإيلاء إلى وقت القدرة
# ثم من شرط صحة الفيء بالقول عند العجز عن الوطء حسا ومشاهدة شيئان أحدهما
~~أن يكون العجز مستداما من وقت الإيلاء إلى تمام المدة وهو أربعة أشهر حتى
~~إنه إذا قدر على الوطء قبل تمام المدة بظل الفيء بالقول وانتقل إلى الفيء
~~بالجماع حتى لو ترك الوطء إلى تمام المدة فإنها تبين وأما إذا تمت المدة ثم
~~قدر فإن الفيء بالقول صحيح في حق المدة الماضية وهذا لما ذكرنا أنه بدل
~~والقدرة على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل تبطل حكمه وبعد حصول المقصود لا
~~يبطل كالمصلي بالتيمم إذا رأى الماء في وسط الصلاة تبطل صلاته ولو كان رأى
~~بعد الفراغ لا تبطل الصلاة المؤداة كذا هذا
# والشرط الثاني أن يوجد الفيء بالقول في حال يحل له الوطء بأن كانت زوجة
~~له
# فأما إذا أبانها ثم فاء إليها باللسان فإنه لا يصح لأنه بدل فيصح في حال
~~يصح الأصل
# ولهذا قالوا إن من آلى وهو صحيح مقدار ما يمكن الجماع فيه ثم مرض ففيئه
~~بالجماع لأنه هو الذي فرط في إيفاء حقها فلا يعذر بخلاف المريض إذا آلى من
~~امرأته
# ولو آلى وهو مريض فلم يفىء بالقول حتى مضت المدة فبانت ثم صح ثم تزوجها
~~وهو مريض ففاء إليها بلسانه فإنه PageV02P208 يصح عند أبي يوسف وعند محمد
~~لا يصح وما قاله أبو يوسف أصح لأن الإيلاء حصل وهو مريض وعاد حكمه وهو مريض
~~وفي زمان الصحة بين المدتين هي بائنة لا تستحق الوطء فلا يعود حكم الإيلاء
# وأما حكم الحنث في اليمين بالله تعالى فهو الكفارة
# وفي اليمين بالشرط والجزاء يلزمه ما هو جزاؤه من الطلاق والعتاق والظهار
~~ونحوها
# هذا الذي ذكرنا في حق المسلم وأما الذمي إذا آلى من امرأته فإن حلف بطلاق
~~أو عتاق يكون موليا بالاتفاق
# وإذا حلف بما هو قربة كالصدقة والصيام فليس بمول بالاتفاق
# فأما إذا حلف باسم ms348 من أسماء الله أو بصفاته فهو مول عند أبي حنيفة وعند
~~أبي يوسف و محمد لا يكون موليا
# وإذا صح إيلاء الذمي فهو في أحكامه كالمسلم إلا أنه إذا وطىء في اليمين
~~بالله لا يلزمه الكفارة لأنها عبادة وهو ليس من أهلها
# فأما إذا آلى أو ظاهر ثم رجع عن الإسلام ولحق بدار الحرب ثم رجع مسلما
~~وتزوجها فهو مول ومظاهر عند أبي حنيفة في رواية محمد وقال أبو يوسف يسقط
~~الظهار والإيلاء وهذا يعرف في الخلافيات واختلفت رواية أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة PageV02P209
# PageV02P210
# | باب الظهار
# يحتاج في هذا الباب إلى بيان ركن الظهار شرعا وإلى بيان شرائطه وإلى بيان
~~حكمه وإلى تفسير الكفارة
# أما ركن الظهار شرعا فنقول أن يقول الرجل لزوجته أنت علي كظهر أمي فيقع
~~به الظهار نوى أو لم ينو لأنه صريح في بابه
# وكذا إذا نوى به تحريم الطلاق أو تحريم اليمين لا يصح لما قلنا إنه صريح
~~في الظهار فإذا نوى غيره لا يصح
# ولو قال أردت به الخبر عن الماضي كاذبا لا يصدق في القضاء ويصدق فيما
~~بينه وبين الله
# وكذا إذا أضاف الظهار إلى جزء شائع أو جامع من امرأته
# ولو أضاف إلى جزء معين غير جامع ولا شائع لا يجوز كالطلاق
# PageV02P211 ولو شبه امرأته بعضو من أمه غير الظهر فإن كان لا يجوز النظر
~~إليه فهو ظهار نحو البطن والفخذ والفرج
# ولو شبه امرأته بذوات المحارم غير الأم إن كانت الحرمة على التأبيد بنسب
~~أو رضاع أو مصاهرة فإنه يكون ظهارا
# ولو شبه امرأته بامرأة محرمة عليه في الحال وهي ممن تحل له في حالة أخرى
~~مثل أخت امرأته ومثل امرأة لها زوج أو مجوسية أو مرتدة لم يكن مظاهرا لأن
~~النص ورد في الأم وهي محرمة على التأبيد
# وأما شرائط صحة الظهار فنقول منها أن يكون المظاهر مسلما عندنا
# وعند الشافعي ليس بشرط
# والصحيح قولنا لأن حكمه هو الحرمة المؤقتة بالكفارة وهي عبادة والكافر
~~ليس من أهلها وهي مسألة معروفة ms349
# ومنها أن تكون المرأة محللة بالنكاح لا بملك اليمين حتى لو ظاهر من أمته
~~أو مدبرته أو أم ولده لا يصح لأنه حكم ثبت بخلاف القياس بالنص وقد ورد في
~~حق الزوجة بقوله تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم @QE@ فلا يقاس عليها
~~غيرها
# ولو ظاهر من المختلعة والمبانة لا يصح وإن كان يلحقها صريح الطلاق لأنها
~~ليست بمحللة بالنكاح
# وإن بقي النكاح من وجه
# وأما حكمه فهو تحريم الاستمتاع بها من الوطء ودواعيه مؤقتا إلى وجود
~~التكفير مع بقاء ملك النكاح لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال للمظاهر
~~الذي واقع امرأته استغفر الله ولا تعد حتى تكفر
# PageV02P212 ويجب على المرأة أن تمنع الزوج عن الاستمتاع بها حتى يكفر
# وللمرأة أن تطالب الزوج بالوطء عند الحاكم وعلى الحاكم أن يجبره حتى يكفر
~~ويطأ لأنه أضر بها في الامتناع عن الوطء مع قيام الملك وفي وسعه إزالته
~~بالتكفير
# ثم هذه الحرمة لا تزول بسبب من أسباب الإباحة ما لم توجد الكفارة لا
~~بالنكاح ولا بملك اليمين ولا بإصابة الزوج الثاني حتى أن المظاهر إذا طلقها
~~طلاقا بائنا وانقضت عدتها ثم تزوجها لا يحل له وطؤها ما لم يكفر
# وكذلك لو كانت الزوجة أمة الغير فظاهر منها ثم اشتراها حتى بطل النكاح لم
~~يحل له أن يطأها بملك اليمين حتى يكفر
# وكذلك لو كانت حرة فارتدت عن الإسلام ولحقت بدار الحرب فسبيت واشتراها
# وكذلك لو طلقها ثلاثا وتزوجت بزوج آخر ثم عادت إليه بالنكاح لا تحل له
~~حتى يكفر وإن صح النكاح
# ولو كفر بعد ما أبانها أو طلقها ثلاثا صح التكفير حتى لو تزوجها حل له
~~وطؤها لأن صحة التكفير لا تعتمد قيام الملك
# وإن كان الظهار مؤقتا إلى وقت بأن قال أنت علي كظهر أمي يوما أو شهر أو
~~سنة ثم مضى الوقت سقط الظهار عندنا خلافا للشافعي لأن الشرع جعل التكفير
~~مزيلا للظهار المؤبد أو المطلق حتى تنتهي الحرمة والمؤقت ينتهي بمضي الوقت
# ولو قال أنت علي كأمي فأنه ms350 يرجع إلى نيته عند أبي حنيفة إن أراد الإكرام
~~لا يكون ظهارا وإن أراد الطلاق أو الظهار فهو كما نوى وإن أراد التحريم فهو
~~إيلاء
# وقال محمد هو ظهار
# وقال أبو PageV02P213 يوسف هو إيلاء
# ولو قال أنت علي حرام كأمي حمل على نيته فإن لم يكن له نية كان ظهارا لأن
~~حرف التشبيه يختص بالظهار
# وأما بيان الكفارة فنقول الكفارة لا تجب إلا عند وجود الظهار والعود قال
~~الله تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة
~~من قبل أن يتماسا @QE@ وفيه كلام أن سبب الوجوب كلاهما أو أحدهما أو غيرهما
# والعود عندنا هو العزم على وطئها بعد الظهار
# وقال الشافعي العود أن يسكت المظاهر عن طلاقها عقيب الظهار
# وقال أصحاب الظواهر العود أن يكرر لفظ الظهار
# والصحيح قولنا لأنه بالظهار حرم وطأها على نفسه فمتى عزم على وطئها فقد
~~قصد الرجوع عن الأول والعود هو الرجوع فيسمى عودا
# ثم الكفارة تجب على الترتيب الإعتاق عند القدرة ثم صيام شهرين متتابعين
~~عند العجز عن الإعتاق ثم إطعام ستين مسكينا عند العجز عن الصوم
# عرف ذلك بالنص وهو قوله @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم @QE@
# وإنما يكفر قبل الوطء لقوله تعالى @QB@ من قبل أن يتماسا @QE@
~~PageV02P214 فإن وطىء قبل أن يكفر فقد باشر وطئا حراما فعليه أن يستغفر
~~الله تعالى ولا يطأ حتى يكفر
# ولو أعتق بعض رقبة عن كفارته ثم وطىء ثم أعتق ما بقي منها لم يجزه وعليه
~~أن يستقبل إعتاق رقبة عند أبي حنيفة لأن الإعتاق عنده مما يتجزأ فيكون
~~معتقا بعضه بعد الوطء وبعضه قبل الوطء والله تعالى أمر بإعتاق رقبة كاملة
~~قبل المسيس
# وعلى قولهما صح لأن عندهما الإعتاق لا يتجزأ فإعتاق البعض إعتاق الكل
# ولو جامع المظاهر في خلال الصوم جماعا يفسد الصوم فإنه يستقبل الصوم
~~بالإجماع لأن الواجب عليه صيام شهرين متتابعين قبل المسيس مع الإمكان ولم
~~يوجد
# ولو جامع في الشهرين ليلا أو نهارا ناسيا لصومه استقبل عند أبي حنيفة و
~~محمد
# وقال ms351 أبو يوسف يمضي على صيامه وهي مسألة معروفة
# ولو جامع في خلال الإطعام لم يلزمه الاستقبال بالإجماع لأن الله تعالى لم
~~يذكر في الإطعام ترك المسيس لكن يمنع عن الوطء قبل الفراغ من الإطعام لجواز
~~أن يقدر على الصوم أو العتق فتبين أن الوطء كان حراما
# ولو كفر بالإعتاق يعتق رقبة كاملة للذات والرق على ما نبين في كتاب
~~الإيمان
# ولو كفر بالإطعام أطعم ستين مسكينا كل مسكين نصف صاع من بر أو دقيق أو
~~سويق أو صاعا من تمر أو شعير كما ذكرنا في صدقة الفطر وحكمه حكم ذلك
~~PageV02P215
# PageV02P216
# | باب اللعان
# يحتاج في هذا الباب إلى بيان مشروعية اللعان وماهيته وإلى بيان سبب وجوب
~~اللعان وإلى بيان شرائط الوجوب وإلى بيان كيفية اللعان وإلى بيان حكمه
# أما الأول فنقول اللعان مشروع بين الزوجين
# وهو شهادات مؤكدات بالإيمان عندنا وعند الشافعي أيمان مؤكدات بالشهادة
# ويكون قائما مقام حد القذف في جانب الرجل وقائما مقام حد الزنا في جانب
~~المرأة ولهذا قلنا لا يثبت بالشهادة على الشهادة ولا بشهادة النساء مع
~~الرجال ولا بكتاب القاضي إلى القاضي
# وكذلك إذا وطئت محصنة بالشبهة فقذفها زوجها لم يجب اللعان كما لو قذفها
~~أجنبي لا يجب حد القذف فسقط اللعان بالشبهة كالحد
# PageV02P217 وأصل ذلك قوله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم @QE@
# وأما بيان سبب الوجوب فنقول سبب وجوب اللعان بين الزوجين هو القذف الصحيح
~~عند وجود شرائطه من الزوج
# ونعني بالقذف الصحيح ما يكون موجبا للحد في حق الأجنبي بأن كان عاقلا
~~بالغا والمرأة عاقلة بالغة لأن القذف من الصغير والمجنون ليس بموجب للحد
~~لعدم الجناية
# وكذلك قذف الصغيرة والمجنونة بالزنا كذب لأنه لا يتصور الزنا منها فلا
~~يكون قذفا صحيحا
# وكذلك إحصان المقذوف شرط
# وذلك نوعان أحدهما أن يقول يا زانية أو زنيت بفلان أو ولدك من الزنا
~~فأنكرت المرأة وخاصمته إلى الحاكم فعجز الزوج عن إقامة البينة على الزنا
# والثاني أن ينفي ولدا أقر أن امرأته ولدته أو شهدت امرأة على الولادة
~~فقال هذا ms352 ليس بابني وذلك قبل الإقرار بالولد وقبل مضي مدة تهنئة الولد التي
~~هي قائمة مقام الإقرار على ما يعرف في كتاب الدعوى
# ولو قال لامرأته وهي حامل هذا الحمل ليس مني فهو ليس بقاذف ولا لعان
~~بينهما عند أبي حنيفة و زفر
# وقال أبو يوسف و محمد إن جاءت بولد لأقل من ستة أشهر لا عنها وإن جاءت به
~~لأكثر فلا لعان
# واتفق أصحابنا أنه لا ينفي نسب الحمل قبل الولادة
# PageV02P218 وأما شرائط الوجوب فنقول هو أن يكونا زوجين حرين مسلمين
~~عاقلين بالغين غير محدودين في القذف والمرأة عفيفة
# أما اعتبار الزوجية فلأن الله تعالى خص اللعان بالأزواج وجعله حد للزوج
~~قائما مقام حد القذف
# ولهذا قال أصحابنا إن من تزوج امرأة نكاحا فاسدا ثم قذفها لا يجب اللعان
# ولو قذفها الزوج فلم يلتعنا حتى طلقها ثلاثا أو بائنا فلا حد ولا لعان
~~لأنه انقطعت الزوجية وحصل الفراق وحكم اللعان التفريق والتحريم فلا يصح
~~اللعان بدون حكمه
# ولو كان الطلاق رجعيا يلاعن لقيام الزوجية
# وأما الحرية فلأن العبد والأمة ليستا من أهل الشهادة واللعان شهادات فيها
~~معنى الإيمان
# وكذلك الحرية في جانبها من شرائط الإحصان وإحصان المقذوف شرط
# وأما اعتبار العقل والبلوغ فلما قلنا إنه لا يصح القذف بدون العقل
~~والبلوغ
# وأما اعتبار نفي حد القذف فلأن المحدود في القذف لا شهادة له
# وأما اعتبار الإسلام أما في جانبها فمن باب الإحصان فإن المرأة الكافرة
~~لا يجب بقذفها الحد وكذلك اللعان
# وأما الزوج الكافر إذ قذف الزوجة المسلمة فلا لعان عليه لأنه ليس من أهل
~~الشهادة على المسلمين
# وصورة المسألة في الكافر إذا أسلمت امرأته فلم يعرض عليه الإسلام حتى
~~قذفها فيحد ولا يلاعن
# PageV02P219 فما لم يوجد هذه الشرائط لا يجب اللعان لكن بعضها شرط وجوب
~~اللعان وبعضها شرط تحقق القذف وصحته
# ثم متى سقط اللعان وبطل هل يسقط الحد عن الرجل قال مشايخنا إن بطل بمعنى
~~من جهة الزوج يجب الحد
# ولا يجب اللعان وهذا صحيح إذا كان القذف ms353 صحيحا كقذف العاقل البالغ فأكذب
~~نفسه يجب الحد ولا يجب اللعان
# فأما إذا لم يكن القذف صحيحا كقذف الصبي والمجنون فإنه لا يجب الحد ولا
~~اللعان وإن سقط بمعنى من جهة الزوج
# وقالوا إن بطل تعني من جهة المرأة لم يجب على الزوج حد ولا لعان كما إذا
~~صدقته وكما إذا كانت حرة عفيفة مسلمة إلا أنها محدودة في القذف فلا حد ولا
~~لعان لأن المعنى من جهتها وهو أنها ليست من أهل الشهادة مع كون القذف صحيحا
# فإذا كان المعنى من جهتها والقذف ليس بصحيح لا يجب الحد واللعان جميعا
~~أيضا حتى إذا كانت الزوجة كافرة أو أمة أو صغيرة أو مجهولة أو زانية فلا حد
~~ولا لعان لأن القذف ليس بصحيح لأن المرأة ليست بمحصنة
# وإذا كان كل واحد من الزوجين محدودا في القذف يجب الحد ولا يجب اللعان
~~لأن القذف صحيح والمانع من جهة الزوج ولا عبرة بجانبها
# وعلى هذا تدور المسائل
# وأما تفسير اللعان فإن كان القذف بصريح الزنا فأنكرت المرأة وخاصمته إلى
~~القاضي فأمره بإقامة البينة على صدق مقالته فعجز عن إقامة البينة
~~PageV02P220 فإنه يبتدىء من جهة الزوج ويأمره باللعان فيقوم الزوج ويقول
~~أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا فيقول ذلك أربع مرات
~~ثم يقول في الخامسة إن لعنة الله علي إن كنت من الكاذبين فيما رميتها به من
~~الزنا ويقبل بوجهه على المرأة في كل ذلك
# ثم يأمرها باللعان فتقوم وتواجه زوجها وتقول أشهد بالله إنه لمن الكاذبين
~~فيما رماني به من الزنا أربع مرات ثم تقول في الخامسة إن غضب الله علي إن
~~كان من الصادقين فيما رماني به من الزنا
# فإذا قالت ذلك تم اللعان بينهما
# وإن كان القذف بنفي الولد وكذبته المرأة وخاصمته إلى الحاكم فإنه يأمر
~~الحاكم الزوج باللعان وهو أن يقوم الرجل فيقول أشهد بالله إنني لمن
~~الصادقين فيما رميتها به من نفي ولدها هذا أربع مرات ويقول في الخامسة إن
~~لعنة الله علي إن ms354 كنت من الكاذبين فيما رميتها به من نفي ولدها هذا ثم يأمر
~~المرأة أن تقول أشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماني به من نفي ولدي هذا
~~أربع مرات ثم تقول في الخامسة إن غضب الله علي إن كان من الصادقين فيما
~~رماني به من نفي ولدي هذا
# والقيام ليس بشرط ولا يضره قال ذلك قائما أو قاعدا كذا رواه الحسن عن أبي
~~حنيفة
# فإذا قالا ذلك تم اللعان بينهما
# وإذا تم اللعان بينهما لا تقع الفرقة ما لم يفرق القاضي بينهما
# فينبغي أن يفرق القاضي بينهما في الفصل الأول
# وفي الفصل الثاني يفرق بينهما ويقضي بنفي الولد وقطع النسب من الأب
~~ويلحقه بالأم لأن التفريق وقطع النسب كلاهما حكم اللعان إذا كان اللعان
~~بالقذف بنفي الولد فلا بد من قضاء القاضي بقطع النسب
# PageV02P221 وأما حكم اللعان فهو ثبوت حق التفريق
# فإذا تم اللعان يفرق القاضي بينهما ولا تقع الفرقة بنفس اللعان وهذا مذهب
~~علمائنا
# وقال زفر تقع الفرقة بلعانهما
# وقال الشافعي بلعان الزوج
# ثم اختلف أصحابنا فيما بينهم قال أبو حنيفة و محمد هي تطليقة بائنة فيزول
~~ملك النكاح وتثبت حرمة الاجتماع والتزوج إلى وقت الإكذاب وإقامة الحد
# وقال أبو يوسف و زفر هي فرقة بغير طلاق توجب تحريما مؤبدا
# وأصله قوله عليه السلام المتلاعنان لا يجتمعان أبدا
# فأخذ أبو يوسف و زفر بظاهر الحديث و أبو حنيفة و محمد أخذا بمعناه وهو أن
~~المتلاعنين لا يجتمعان أبدا ما داما متلاعنين فإن حقيقة المتفاعل هو
~~المتشاغل بالفعل حقيقة أو حكما فإذا زال اللعان حقيقة وحكما لا يبقى حكمه
# ثم إذا وقعت الفرقة بتفريق القاضي وثبت حرمة الاجتماع فإذا أكذب الزوج
~~نفسه وضرب الحد يباح له أن يتزوجها لأنه بطل القذف وخرج من أن يكون من أهل
~~اللعان بصيرورته محدودا في القذف فلا يبقى اللعان
# وكذلك إذا صدقته المرأة بعد الفرقة لأنها صارت معترفة وبطل القذف فبطل
~~حكم اللعان
# وكذا إذا حدت في قذف
# فإن أخطأ القاضي فبدأ بالمرأة ثم ms355 بالرجل فإنه ينبغي له أن يعيد
~~PageV02P222 اللعان على المرأة لأنها شهادة وإنما يبدأ بشهادة المدعي ثم
~~بشهادة المدعى عليه بطريق الدفع فلهذا يبدأ بالرجل فإن أخطأ يجب الاستدراك
~~بالإعادة فإن لم يعد جاز لأنه قضاء في موضع الاجتهاد فإن عند بعضهم اللعان
~~إيمان وفي التحالف يجوز تقديم يمين أيهما كان
# ولو أخطأ القاضي وفرق قبل تمام اللعان فإن كان كل واحد منهما قد التعن
~~أكثر اللعان وقعت الفرقة
# وإن لم يلتعنا أكثر اللعان أو كان أحدهما لم يلتعن أكثر اللعان لم تقع
~~الفرقة لأنه قضاء بطريق الاجتهاد في موضع يسوغ فيه الاجتهاد لأنه للأكثر
~~حكم الكل في كثير من الأحكام
# وفي الفصل الثاني قضاء في موضع لا يسوغ فيه الاجتهاد فلا ينفذ
# وإذا امتنع أحد الزوجين عن الالتعان فإن القاضي يحبسه حتى يلتعن
# وعند الشافعي لا يحبس ولكن يحد حد القذف PageV02P223
# PageV02P224
# | باب فرقة العنين
# لا خلاف بين العلماء أن الجب والعنة عيب يثبت بهما الخيار للمرأة في
~~التفريق والبقاء على النكاح
# واختلف أصحابنا في عيوب أخر بالزوج تخل بالوطء مثل الجنون والجذام والبرص
# قال أبو حنيفة لا يثبت الخيار وقال محمد و الشافعي يثبت
# وأجمع أصحابنا أن لا يفسخ النكاح بعيوب في المرأة
# وقال الشافعي يفسخ بعيوب خمسة الجنون والجذام والبرص والرتق والقرن وهي
~~مسألة معروفة
# إذا ثبت هذا فنقول إذا ادعت المرأة أن زوجها مجبوب أو عنين ورفعت الأمر
~~إلى القاضي فإنه يسأل الزوج عن ذلك أنه هل وصل إليها أم لا فإن PageV02P225
~~أنكر ففي المجبوب يعرف بالمس من وراء الإزار
# وإن أقر يثبت لها الخيار في المجبوب لأنه لا فائدة في التأجيل
# وفي العنين إذا أقر وصدقها في ذلك يؤجله القاضي سنة
# وإن أنكر أنه عنين وقال وصلت إليها فإن القاضي يسأل المرأة أهي بكر أو
~~ثيب
# فإن قالت ثيب فإنه يجعل القول قول الزوج لأن الظاهر شاهد له لأن من خلا
~~بالثيب فالظاهر أنه يطأها
# وإن قالت إني بكر نظر إليها النساء والمرأة الواحدة كافية والأكثر أوثق ms356
~~فإن قلن إنها بكر فالقول قولها لأن قيام البكارة يدل عليه وقول النساء فيما
~~لا يطلع عليه الرجال مقبول
# وإذا ثبت أنه لم يصل إليها إما بإقراره أو بظهور البكارة فإن القاضي
~~يؤجله حولا وإنما يعتبر الأجل سنة لأن الامتناع من الوطء قد يكون للعجز وقد
~~يكون لبغضه إياها فإذا أجل فيقدم على الوطء دفعا للعار عن نفسه إن كان
~~قادرا
# وأول الأجل من حين الإقرار وظهور البكارة ولا يحتسب على الزوج ما قبل
~~التأجيل
# والتأجيل إنما يكون بسنة شمسية لأن الفصول تكمل فيها فيحتمل أن يزول
~~الداء في المدة التي بين الشمسية والقمرية
# فإذا حال الحول فرفعت الأمر إلى القاضي وادعت أنه لم يصل إليها فإنه يسأل
~~الزوج عن ذلك فإن قال قد وطئتها وهي ثيب فالقول قوله
# وإن كانت بكرا نظر إليها النساء فإن قلن إنها بكر فالقول قولها وإن قلن
~~إنها ثيب فالقول قول الزوج
# وإذا ثبت عدم الوصول إليها إما باعترافه أو بظهور البكارة فإن القاضي
~~يخيرها لأن العيب قد استقر فإن اختارت المقام بطل حقها ولم يكن لها خصومة
~~أبدا في هذا النكاح لأنها رضيت PageV02P226 بالعيب
# وإن اختارت الفرقة يفرق القاضي بينهما وتكون تطليقة بائنة على ما مر
# ولو وصل إليها مرة ثم عجز وعرف ذلك بإقرارها فإن القاضي لا يخيرها لأنه
~~وصل حقها إليها لأنه يجب كمال المهر فلا يعتبر ما زاد عليه
# وإذا خيرها الحاكم فوجد منها ما يدل على الإعراض يبطل خيارها كما في خيار
~~المخيرة
# وقال أصحابنا إن العنين إذا أجل سنة فشهر رمضان وأيام الحيض محسوبة من
~~الأجل لأن التأجيل سنة عرفنا ذلك بإجماع الصحابة من غير استثناء من هذه
~~الأيام مع علمهم بذلك
# فأما إذا مرضا في المدة مرضا لا يمكن الجماع معه فإن كان أقل من نصف شهر
~~احتسب عليه وإن كان أكثر من نصف شهر لم يحتسب عليه وكذلك الغيبة
# وروي عن محمد أنه قدر ذلك بالشهر وفيه روايات وهذا أوثق لأن الشهر في حكم
~~الأجل
# هذا ms357 إذا لم تكن المرأة رتقاء فإن كانت رتقاء وكان زوجها عنينا فلا يؤجله
~~القاضي لأنه لا حق لها في الوطء وإنما حقها في الاستمتاع والمساس
# ولو علمت المرأة بالعنة عند العقد ورضيت بالعقد فإنه لا خيار لها كمن
~~اشترى عبدا وهو عالم بعيبه
# فإن كان زوج الأمة عنينا فالخيار في ذلك إلى المولى عند أبي يوسف
# وقال زفر الخيار للأمة
# وروى الحسن عن أبي حنيفة مثل قول أبي يوسف PageV02P227
# PageV02P228
# | باب الحضانة
# الولاية إلى العصبات في الجملة والحضانة إلى ذوات الرحم المحرم لأن
~~الحضانة تبتنى على الشفقة والرفق بالصغار وذلك من جانب النساء أوفر وهن
~~بالتربية أعلم
# ويكون الأقرب فالأقرب أولى
# ثم الأقرب ههنا هي الأم ثم الجدة أم الأم ثم الجدة أم الأب ثم الأخوات
~~فأولاهن الأخت لأب وأم ثم الأخت لأم ثم الأخت لأب ثم بنات الأخت على هذا
~~الترتيب ثم بنات الأخ وعلى هذا الترتيب وهذا على الرواية التي تقدم الأخت
~~لأب على الخالة وهي رواية محمد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة ورواية الحسن عن
~~أبي يوسف
# وفي رواية عن أبي حنيفة و أبي يوسف أن الخالة أولى من الأخت لأب وهو قول
~~محمد و زفر
# ثم بعد الأخوات وأولادهن من الإناث الخالات على الترتيب الخالة لأب وأم
~~ثم الخالة لأم ثم الخالة لأب
# ثم العمات على الترتيب العمة لأب وأم ثم العمة لأم ثم العمة لأب
# فأما بنات العم والخال والعمة والخالة فلا حق لهن في الحضانة لأن لهن
~~رحما غير محرم
# ثم الأم والجدات أحق بالغلام إلى أن يأكل وحده ويشرب وحده PageV02P229
~~ويلبس وحده
# وفي رواية عن محمد ويتوضأ وحده أو يستنجي وحده
# فأما الجارية فهي أحق بها حتى تحيض
# والقياس أن يكون لهن حق الحضانة في الغلام إلى وقت البلوغ لحاجة الصغار
~~إلى التربية في الجملة إلى وقت البلوغ إلا أنا استحسنا في الغلام لأنه
~~يحتاج إلى التأديب والأب أقدر
# ثم عندنا ليس للصغير العاقل اختيار أحد الأبوين في الحضانة
# وعن الشافعي يخير الصبي ms358
# والصحيح قولنا لأنه لا يعرف الأنظر منهما
# وأما من لا أولاد لها من النساء فلا حق لهن في الجارية والغلام بعد
~~الاستغناء بأنفسهما فيما ذكرنا
# وينتقل الحق إلى العصبات من ذوي الرحم المحرم الأقرب فالأقرب على الترتيب
~~إلا بني الأعمام لأن الحاجة إلى الحفظ وخوف الصغير من العصبة أشد من خوفه
~~من غير الأمهات من ذوات الرحم المحرم
# فأما بنو الأعمام فلا حق لهم في الحضانة لأن لهم رحما غير محرم ويحل لهم
~~نكاحها فلا يؤمن عليها
# ثم من كان من عصباتها ممن لا يؤمن عليها من ذوي الرحم المحرم لفسقه
~~ومجانته لم يكن له فيها حق لأن في كفالته لها ضررا عليها
# فإن لم يكن للجارية من عصباتها غير ابن العم فالاختيار إلى القاضي إن رآه
~~أصلح ضم إليه وإلا فيضع عند أمينه
# وهذا الذي ذكرنا من ثبوت حق الحضانة لذوات الرحم المحرم إذا لم يكن لهن
~~أزواج فأما من لها زوج فلا حق لها في الحضانة إلا إذا كان زوجها ذا رحم
~~محرم من الصغير لأنه يلحقه الجفا والمذلة من زوج الأم PageV02P230 إذا كان
~~أجنبيا
# ويضعه القاضي حيث يشاء بمنزلة من لا قرابة له
# وأم الولد والزوجة في الحضانة على السواء إذا أعتقت
# فأما الرقيقة فلا حق لها في حضانة الولد الحر لأنه ضرب من الولاية والرق
~~ينافي الولايات
# وأهل الذمة في هذا بمنزلة أهل الإسلام لأن هذا أمر يبتنى على الشفقة
# ولو كانت الأم كافرة والولد مسلم ذكر في الأصل أنها في الحضانة كالمسلمة
# وكان أبو بكر الرازي يقول إنها أحق بالصغير والصغيرة حتى يعقلا فإذا عقلا
~~سقط حقها لأنها تعودهم أخلاق الكفرة
# ولا حق للمرتدة في الولد لأنها تحبس وفي الحبس ضرر بالصبي
# وإذا ثبت أن حق الحضانة للأم فإذا أرادت أن تخرج بالولد إلى بلد آخر هل
~~للأب حق المنع فلا يخلو إما أن تكون الأم زوجته أو مطلقة بائنة
# فإن كانت زوجته فللزوج حق المنع من الخروج بنفسها وبولدها
# فأما إذا كانت مبتوتة فإما ms359 أن تخرج بولدها إلى بلدها أو إلى بلد آخر وقد
~~وقع النكاح في ذلك البلد أم لا ويكون بعيدا أو قريبا يقدر الأب على مشاهدة
~~الولد والعود إلى بيته قبل الليل
# أما إذا أرادت الخروج إلى بلدها وكان البلد بعيدا فإن وقع النكاح فيه ليس
~~للأب حق المنع لأنه لما عقد النكاح ثم فالظاهر أنه التزم المقام فيه
# لأن الظاهر أن الزوج يقيم في البلد الذي تزوج فيه إلا أنه PageV02P231
~~يلزمها اتباع الزوج إذا أعطى جميع المهر حيث شاء أو رضيت بذلك فإذا زالت
~~الزوجية لم تجب المتابعة فيعود الأمر الأول
# فإن لم يقع عقد النكاح في بلدها فليس لها أن تنقل ولدها إلى ذلك البلد
~~لأن فيه التفريق بين الأب وبين ولده الصغير وفيه ضرر بالأب ولم يلتزم الضرر
~~حيث لم يتزوج ثم
# وإذا أرادت أن تنقل الولد إلى البلد الذي وقع فيه النكاح وليس ذلك بلدها
~~فليس لها ذلك لأنه ليس بوطن لها فهي دار غربة لها كما أن البلد الذي فيه
~~الزوج دار غربة فتساويا وليس لها أن تلحق الضرر بالأب
# وأما إذا كان البلد قريبا بحيث يقدر الأب أن يجيء إلى الولد ويراه ويعود
~~إلى منزله قبل الليل فلها ذلك ويكون ذلك بمنزلة أطراف المصر لأنه ليس فيه
~~كثير ضرر
# وأما أهل القرى إن أرادت المبتوتة أن تنتقل بالصبي إلى قريتها من قرية
~~الأب إن وقع النكاح فيها فلها ذلك
# وإن وقع النكاح في غيرها فليس لها أن تنقل الصبي إلى قريتها ولا إلى
~~القرية التي وقع النكاح فيها إذا كانت بعيدة كما في البلدين
# وإن كانت قريبة بحيث يمكن الأب رؤية الصبي والعود إلى منزله قبل الليل
~~فلها ذلك لأنه ليس فيه ضرر معتبر
# وإن كان الأب متوطنا في المصر فأرادت نقل ولدها إلى قريتها والنكاح وقع
~~فيه فلها ذلك لأن الأب التزم المقام في مكان النكاح إذا كان وطن الزوجة
# وإذا أرادت النقل إلى قرية قريبة من المصر بحيث يمكن النظر إلى ولده
~~والعود ms360 قبل الليل فإن وقع النكاح فيها فلها ذلك لأنه رضي PageV02P232 بغربة
~~الولد وإن لم يقع النكاح فيه فليس لها ذلك لأن أخلاق أهل القرى لا تساوي
~~أخلاق أهل المصر فيلحق الصبي بذلك ضرر وفيه ضرر بالوالد فلم يجز إذا لم
~~يلتزمه الأب
# وقد ذكر محمد هذه المسألة في الجامع الصغير مبهمة فقال إنما أنظر في هذا
~~إلى الموضع الذي وقع فيه عقد النكاح والصحيح ما ذكرنا من التفصيل
# ثم الأم وإن كانت أحق بالحضانة فإنه لا يجب عليها إرضاع الصبي لأن ذلك
~~بمنزلة النفقة ونفقة الولد يختص بها الوالد إلا أن لا يوجد من يرضعه فتجبر
~~على إرضاعه
# وقال مالك إن كانت شريفة لم تجبر وإن كانت دنية تجبر
# فإن كانت لا ترضع إلا بأجر فإن كان في حال قيام النكاح فليس لها ذلك لأن
~~الأجر لحفظ الصبي وغسله وذلك من باب نظافة البيت وهي منفعة تحصل لها بذلك
~~فلا تستحق الأجر
# ولو استأجر الأب ظئرا وأرادت الأم أن ترضع فهي أولى لأنها أشفق عليه
# وإن كانت المرأة مبانة وهي في العدة ففي إحدى الروايتين لا يجوز لها أن
~~تأخذ الأجر لأنها تستحق النفقة كالزوجة
# وفي رواية يجوز لأنها صارت أجنبية
# فأما إذا انقضت العدة فيجوز أن تأخذ الأجر لأنها بمنزلة الأجنبية وهي
~~أولى من الأجنبية
# وتجب الأجرة على الزوج ت بمثل ما تأخذ الأجنبية
# وإن قال الأب أنا أجد من ترضعه بغير أجر أو بأقل من ذلك PageV02P233
~~الأجر فليس لها أن تمنع الزوج من ذلك لأن في ذلك ضررا بالأب ولكن ترضع
~~الظئر في بيت الأم ما لم تتزوج لأن حق الحضانة لها
# PageV02P234
# | باب الرضاع
# قد ذكرنا أن الرضاع سبب للتحريم بطريق التأبيد فيحر به ما يحرم بالنسب
~~والصهرية وإنما يخالف النسب في مسألتين
# إحداهما أنه لا يجوز أن يتزوج الرجل أخت ابنه من النسب ويجوز أن يتزوج
~~أخت ابنه من الرضاع لأن أخت ابنه من النسب بنت امرأته الموطوءة وبنت
~~موطوءته حرام عليه وهذا لا يوجد في الرضاع ms361
# والثانية أنه لا يجوز أن يتزوج الرجل أم أخته من النسب ويجوز أن يتزوج أم
~~أخته من الرضاع لأن أم أخته من النسب موطوءة أبيه وحليلة الأب حرام على
~~الابن وهذا لا يوجد في الرضاع
# وتعرف ذلك بالتأمل
# وجملة ذلك أن الرضاع يتعلق به التحريم في جانب المرضعة وفي جانب الواطىء
~~الذي ينزل اللبن من وطئه
# والتحريم في جانب المرضعة مجمع عليه وفي جانب الزوج مختلف فيه فعندنا
~~يثبت وعند الشافعي لا يثبت
# ولقب المسألة أن لبن الفحل هل يحرم أم لا وبيانه أن المرأة إذا أرضعت
~~طفلا فإنها تحرم عليه وصارت أما له وصاحب اللبن صار أبا له فإن كان المرضع
~~أنثى تحرم على صاحب اللبن لكونها بنتا له وإن كان ذكرا تحرم المرضعة عليه
~~لكونه ابنا له
# PageV02P235 وأولاد المرضعة من صاحب اللبن إخوة وأخوات المرضع لأب
# وأم وأولاد المرضعة من غير صاحب اللبن إخوة وأخوات له لأم وأولاده من غير
~~المرضعة إخوة وأخوات له الأب
# وكذلك الحكم في أولاد الأولاد من الجانبين
# وأمهات المرضعة جداته من قبل الأم وأمهات صاحب اللبن جداته من قبل الأب
# وإخوة المرضعة وأخواتها أخواله وخالاته وإخوة صاحب اللبن وأخواته أعمامه
~~وعماته وبنات الأخوال والخالات والأعمام والعمات من الرضاع حلال كما في
~~النسب
# ولا يجوز للمرضع أن يتزوج بمن أرضعته المرضعة من الإناث
# لأنهن أخواته لكونهن بنات لها من جهة الرضاع
# وأصل ذلك أن كل اثنين اجتمعا على ثدي واحد فهما أخوان أو أختان أو أخ
~~وأخت
# وعلى هذا لو كان لرجل امرأتان فحبلتا منه وأرضعت كل واحدة منهما صغيرا
~~أجنبيا فقد صارا أخوين لأب فإن كانت إحداهما أنثى لم يجز لها أن تتزوج
~~بالآخر لأنه أخوها من أبيها وإن كانا اثنين لم يجز لرجل واحد أن يجمع
~~بينهما في النكاح لأنهما أختان لأب
# وقد ذكرنا تفسير حرمة الرضاع بسبب الصهرية في كتاب النكاح فلا نعيده
# ثم الرضاع المحرم ما كان في حال الصغر
# فأما رضاع الكبير فلا يتعلق به التحريم
# وأصله قوله عليه ms362 السلام الرضاع ما أنبت اللحم وأنشز العظم
# PageV02P236 واختلف أصحابنا في الحد الفاصل قال أبو حنيفة يثبت حكم
~~الرضاع في الصغير إلى ثلاثين شهرا فما ارتضع بعد ذلك لم يتعلق به التحريم
# وقال أبو يوسف و محمد إلى الحولين وهو قول الشافعي
# وقال زفر إلى ثلاث سنين والمسألة معروفة
# ولو فطم الصبي في مدة الرضاع ثم أرضع بعد الفصال في المدة اختلفت
~~الروايات فيه عن أصحابنا روى محمد عن أبي حنيفة أن ما كان من الرضاع إلى
~~ثلاثين شهرا قبل الفطام أو بعده فهو رضاع محرم
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال إذا فطم في السنتين حتى استغنى بالطعام
~~ثم ارتضع بعد ذلك في السنتين أو الثلاثين شهرا لم يكن ذلك رضاعا لأنه لا
~~رضاع بعد فطام تام
# وإن هي فطمته فأكل أكلا ضعيفا لا يستغني به عن الرضاع ثم عاد فأرضع في
~~الثلاثين فهو رضاع يحرم كرضاع الصغير الذي لم يفطم
# وروى محمد وأصحاب الإملاء عن أبي يوسف أنه إذا فطم قبل الحولين ثم ارتضع
~~في بقية الحولين فهو رضاع محرم وهو مذهب محمد وكان لا يعتد بالفطام قبل
~~الحولين
# وروى الحسن عن أبي يوسف أنه إذا أرضع بعد الفطام في الحولين لم يكن رضاعا
# ثم عندنا قليل الرضاع وكثيره سواء في حال الصغر في التحريم
# وقال الشافعي لا يثبت التحريم إلا بخمس رضعات
# والصحيح قولنا لقوله تعالى @QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم @QE@
~~PageV02P237 الآية من غير فصل
# وكذا عندنا تثبت حرمة الرضاع بلبن الميتة
# وعند الشافعي لا يقع به التحريم لكونه نجسا
# وإذا وصل اللبن إلى جوف الصبي لا من الثدي بأن أوجر أو أسعط تثبت الحرمة
~~لأن الوجور يصل إلى الجوف والسعوط يصل إلى الجوف أيضا
# ولو حقن الصبي باللبن ذكر الكرخي وقال لم يحرم ولم يحك خلافا
# وروي عن محمد أنه يحرم كما يقع به الإفطار
# أما إذا أقطر في الأذن لم يثبت التحريم لأنه لم يعلم وصوله إلى الجوف
# وكذا إذا أقطر في إحليله لهذا المعنى
# وكذلك لو ms363 أقطر في جائفة أو آمة لما ذكرنا
# ولو اختلط اللبن بغيره فهذا على وجوه إن اختلط بالطعام ومسته النار حتى
~~نضج وطبخ لم يتعلق به الحرمة في قولهم جميعا لأنه تغير بالطبخ مع غيره عن
~~طبعه وصفته
# PageV02P238 وإن اختلط به الطعام ولم تمسه النار فإن كان الطعام هو
~~الغالب لم يثبت به التحريم لأنه زال اللبن وصار اللبن كالعدم
# وإن كان اللبن غالبا للطعام وهو طعام ظاهر يعتد به قال أبو حنيفة لا يقع
~~به التحريم
# وقال أبو يوسف و محمد يحرم اعتبارا للغالب ف أبو حنيفة يقول إنه يضعف
~~معنى اللبن ويزول قوته حتى يصير اللبن رقيقا ضعيفا يعرف بالمشاهدة
# وإن اختلط اللبن بالدواء أو الدهن أو النبيذ فإن كان اللبن غالبا يحرم
~~وإن كان الدواء غالبا لا يحرم ويعتبر الغلبة بالإجماع لأن قوة اللبن باقية
# وإن اختلط اللبن بالماء فإن كان اللبن غالبا يقع به التحريم
# وإن كان الماء غالبا لا يقع به التحريم اعتبارا للغالب
# وقال الشافعي إذا أقطر من اللبن خمس رضعات في جب ماء فشرب منه الصبي تثبت
~~الحرمة
# وإن اختلط اللبن بلبن شاة تعتبر الغلبة أيضا لأن لبن الشاة لا يؤثر في
~~زوال قوة لبن الآدمية
# وأما إذا اختلط لبن امرأتين فروي عن أبي حنيفة و أبي يوسف أن الحكم
~~للأغلب فثبت به التحريم دون الآخر
# وقال محمد و زفر يثبت التحريم منهما احتياطا في باب الحرمة
# وهما يقولان إن المغلوب لا عبرة به في الشرع
# ولو طلق امرأته طلاقا بائنا ولها منه لبن فما دامت في العدة أو بعد
~~التزوج بغيره قبل ظهور الحبل لو أرضعت صبيا فإن التحريم يثبت من الزوج
~~الأول لأن اللبن له
# فأما إذا حبلت من الزوج الثاني فأرضعت صبيا قال أبو حنيفة التحريم للأول
~~دون الثاني حتى PageV02P239 تضع فإذا وضعت يكون التحريم للثاني دون الأول
# وقال أبو يوسف إذا نزل لها اللبن من الثاني فالتحريم للثاني وبطل الأول
# وروى الحسن عنه أنها إذا حبلت فاللبن للثاني
# وقال محمد ms364 إذا نزل لها لبن فالتحريم للزوجين فإذا وضعت فالتحريم للثاني
~~لا غير وهي مسألة المبسوط
# هذا الذي ذكرنا حكم الرضاع المقارن للنكاح فأما الرضاع الطارىء على
~~النكاح فإنه يبطله لأنه يوجب حرمة مؤبدة بيانه إذا تزوج الرجل صغيرة
~~فأرضعتها أمه حرمت عليه لأنها صارت أختا له بالرضاع
# ولو تزوج رجل صغيرتين رضيعتين فجاءت امرأة وأرضعتهما معا أو واحدة بعد
~~الأخرى صارتا أختين من الرضاعة وحرمتا عليه وبطل نكاحهما لأن الجمع بين
~~الأختين يستوي فيه الابتداء والبقاء ويجب على الزوج لكل واحدة من الصغيرتين
~~نصف المهر لأن الفرقة وقعت قبل الدخول بهما من غير فعلهما
# ثم ينظر فإن كانت المرضعة تعمدت الفساد يرجع عليها الزوج بما غرم من نصف
~~المهر وإن كانت لم تتعمد لم يرجع
# وقال الشافعي يضمن مهر المثل في الوجهين جميعا
# والصحيح قولنا لأن فعلها سبب الحرمة لاعتدائها وإنما يكون السبب تعديا
~~بقصد الفساد أما بدون قصد الفساد فليس بتعد كحفر البئر على قارعة الطريق
~~وحفر البئر في ملك نفسه
# وإذا ثبت أن الرضاع محرم فإنما يعرف بالإقرار أو بشهادة رجلين
~~PageV02P240 أو رجل وامرأتين
# أما لا يثبت بشهادة الرجل الواحد ولا بشهادة النساء وحدهن لأن هذا مما
~~يطلع عليه الرجال فإن النظر إلى ثدي المرأة جائز في الجملة PageV02P241
# PageV02P242
# | باب العدة
# العدة أنواع ثلاثة عدة الوفاة وعدة الطلاق وعدة الوطء
# أما عدة الوفاة ففي حق الحرة أربعة أشهر وعشرا صغيرة كانت أو كبيرة دخل
~~بها زوجها أو لم يدخل حرا كان زوجها أو عبدا
# وهذه العدة لا تجب إلا في نكاح صحيح لقوله تعالى @QB@ والذين يتوفون منكم
~~ويذرون أزواجا @QE@ من غير فصل ومطلق اسم الزوج لا يقع على المتزوج نكاحا
~~فاسدا
# وأما في حق الزوجة الأمة فشهران وخمسة أيام كان زوجها حرا أو عبدا لأن
~~العدة تتنصف بالرق وتتكامل بالحرية ويعتبر فيها جانب النساء دون الرجال
~~بالإجماع
# وإن كانت الزوجة حاملا فانقضاء عدتها بوضع حملها إذا كان تاما أو سقطا
~~مستبين الخلق كله أو بعضه قصرت المدة أو طالت ms365
# وعند علي رضي الله عنه عدتها أبعد الأجلين
# والصحيح قول عامة العلماء لظاهر قوله تعالى @QB@ حرجا مما قضيت ويسلموا
~~تسليما @QE@ PageV02P243 والنص مطلق وهو آخرهما نزولا على ما روي عن ابن
~~مسعود أنه قال من شاء باهلته أن سورة النساء القصرى نزلت بعد التي في سورة
~~البقرة
# وأما عدة الطلاق فثلاثة قروء في حق ذوات الأقراء إذا كانت حرة
# وفي حق الآيسة والصغيرة والتي لا تحيض بعد ثلاثين سنة ثلاثة أشهر إذا كان
~~بعد الدخول بها أو بعد الخلوة الصحيحة في النكاح الصحيح لأنها توجب كمال
~~المهر فتوجب كمال العدة بطريق الأولى احتياطا
# وأما الخلوة الصحيحة في النكاح الفاسد فلا توجب العدة ولا كمال المهر لأن
~~التسليم لا يجب عليها فلا تقام الخلوة مقامه
# وأما الخلوة الفاسدة في النكاح الصحيح فإن كان يمكنه الوطء مع المانع
~~كالحيض والإحرام ونحو ذلك يجب كمال العدة دون كمال المهر لأنهما يتهمان في
~~العدة التي هي حق الشرع
# وإن كان لا يمكنه الوطء مع المانع حسا كالمريض أو المريضة التي لا يقدر
~~الوطء منهما أو الصغير أو الصغيرة التي لا يتصور الجماع منهما فلا عدة
~~لأنهما لا يتهمان ولم يوجد التسليم الذي أوجب العدة
# وإن كانت الزوجة مملوكة للغير فعدتها حيضتان إن كانت من ذوات الأقراء وإن
~~لم تحض فشهر ونصف
# ولا تجب عدة الطلاق قبل الدخول
# وأما أم الولد إذا أعتقت أو مات سيدها فعدتها ثلاث حيض عندنا
# وعند الشافعي بقرء واحد
# وأصله قوله تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@
~~PageV02P244 والحكم في الخلوة الصحيحة ما ذكرنا
# وقال الله تعالى @QB@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن
~~ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن @QE@
# وقال @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها @QE@
# وأما في حق الحامل فعدتها وضع الحمل لا خلاف في المطلقة لظاهر قوله @QB@
~~وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ وقال عليه السلام طلاق الأمة
~~ثنتان وعدتها حيضتان
# وقال عمر رضي الله ms366 عنه طلاق الأمة تطليقتان وعدتها حيضتان ولو استطعت
~~لجعلتها حيضة ونصف
# وأما عدة الموطوءة وهي التي وطئت بالنكاح الفاسد أو شبهة عقد أو شبهة ملك
~~أو كانت أم ولد فأعتقها مولاها أو مات عنها فثلاث حيض أو ثلاثة أشهر أو وضع
~~الحمل لأنها ملحقة بالمنكوحة شرعا
# ولو طلق الرجل امرأته في مرضه الذي مات فيه ثلاثا أو طلاقا PageV02P245
~~بائنا ثم مات قبل أن تنقضي عدتها فورثت اعتدت بأربعة أشهر وعشرا فيها ثلاث
~~حيض عند أبي حنيفة و محمد وقال أبو يوسف عدتها ثلاث حيض
# وكذلك امرأة المرتد يجب عليها العدة وترث من المرتد على هذا الخلاف في
~~إحدى الروايتين
# وإن كان الطلاق رجعيا في صحة أو مرض فعدتها أربعة أشهر وعشرا وبطل عنها
~~الحيض في قولهم لأن الزوجية باقية
# وموت الزوج يوجب عدة الوفاة
# وإذا مات الصبي عن امرأته وهي حامل فعدتها أن تضع حملها عند أبي حنيفة و
~~محمد
# وقال أبو يوسف عدتها أربعة أشهر وعشرا
# والصحيح قولهما لظاهر قوله تعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن
~~حملهن @QE@
# وذكر الكرخي فإن مات وهي غير حامل ثم حملت بعد موته قبل انقضاء العدة
~~فعدتها الشهور في قولهم
# ثم في حق من كانت عدته بالشهور كيف يعتبر الشهر بالأيام أو بالأهلة فنقول
~~جملة هذا أن الوفاة أو الطلاق إذا اتفق في غرة الشهر اعتبرت الشهور بالأهلة
~~وإن نقصت عن العدد في قول أصحابنا جميعا
# فأما إذا حصل في بعض الشهر فقال أبو حنيفة تعتبر بالأيام فتعتد في الطلاق
~~تسعين يوما وفي الوفاة مائة وثلاثين يوما
# وقال محمد تعتد بقية الشهر بالأيام ثم تعتد شهرين بالأهلة وتكمل الشهر
~~الأول من الشهر الثالث بالأيام
# PageV02P246 وعن أبي يوسف روايتان في رواية مثل قول أبي حنيفة
# وفي رواية مثل قول محمد وهو قوله الأخير
# وأصله قوله عليه السلام الشهر هكذا وهكذا وأشار بأصابع يديه ثلاثا وخنس
~~إبهامه في الثالث فكان الأصل هو الأهلة عند الإمكان وعند التعذر يصار إلى
~~الأيام
# ثم العدتان يتداخلان عندنا سواء كانتا ms367 من جنس واحد أو من جنسين مختلفين
# وقال الشافعي لا يتداخلان بل يجب أن تمضي في العدة الأولى فإذا انقضت
~~استأنفت الأخرى
# وصورة المسألة أن المطلقة إذا مضى بعض عدتها وتزوجت في عدتها فوطئها
~~الزوج ثم تاركها فإنه يجب عليها عدة أخرى ويتداخلان
# وكذا إذا كانتا من جنسين بأن كان المتوفى عنها زوجها إذا وطئت بشبهة
~~تداخلت أيضا
# ويعتبر ما ترى من الحيض في الأشهر من عدة الوطء وهي مسألة معروفة
# ثم العدة معتبرة بالنساء تتنصف برقها وتتكامل بحريتها بالإجماع وإنما
~~الخلاف في الطلاق
# ثم ما عرفت من الجواب في حق المسلمة فهو الجواب في حق الكتابية إذا كانت
~~تحت مسلم لأن العدة فيها حق الشرع وحق الزوج والولد فإن لم تكن مخاطبة بحق
~~الشرع فمخاطبة بإيفاء حق الزوج والولد
# PageV02P247 وأما الذمية تحت ذمي فلا عدة عليها في موت ولا فرقة عند أبي
~~حنيفة إذا كان في دينهم كذلك إلا أن تكون حاملا فلا يجوز نكاحها
# وقال أبو يوسف عليها العدة لجريان أحكام الإسلام عليهما بسبب الذمة
# و أبو حنيفة يقول إنها غير مخاطبة بحق الشرع والزوج لا يعتقد العدة حقا
~~لنفسه فلم تجب لحقه
# أما إذا كانت حاملا فتمنع من التزويج حقا للولد حتى لا يختلط النسب فيضيع
~~الولد
# ثم في النكاح الفاسد إذا وقعت الفرقة بعد الوطء بتفريق القاضي أو
~~بمتاركتها فإنه تعتبر العدة من وقت التفريق لا من وقت الوطء عندنا خلافا ل
~~زفر فإنه يعتبر من آخر وطئة وطئها
# والصحيح قولنا لأن النكاح الفاسد موجود من وجه وهو ملحق بالثابت من كل
~~وجه في حق الأحكام فلا بد من التفريق حتى تجب العدة
# وإذا كان الزوج غائبا فطلق امرأته أو مات عنها والمرأة لا تعلم بذلك حتى
~~مضت مدة العدة فإنه تنقضي العدة وتعتبر من وقت الطلاق
# والعلم ليس بشرط لمضي العدة فإنها أجل وضع لبراءة الرحم وإنه يحصل بلا
~~علم
# وأما الممتد طهرها فعدتها بالأقراء ولا تنقضي بالشهور ما لم تدخل في حد
~~الإياس لأنها ms368 من ذوات الأقراء في الجملة
# PageV02P248
# | باب ما يجب على المعتدة
# المعتدة إما إن كانت عن طلاق أو عن وفاة
# فإن كانت عن طلاق ينبغي لها أن لا تخرج من بيتها ليلا ولا نهارا بل يجب
~~عليها السكنى في البيت الذي تسكن فيه وأجر السكنى والنفقة على الزوج
# وأصله قوله تعالى و @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين
~~بفاحشة مبينة @QE@
# وأما المتوفى عنها زوجها فلا بأس بأن تخرج بالنهار في حوائجها ولا تبيت
~~في غير منزلها الذي تعتد فيه لأن نفقتها عليها فتحتاج إلى الخروج لإصلاح
~~أمرها
# وعن محمد لا بأس بأن تبيت في غير بيتها أقل من نصف الليل لأن البيتوتة
~~عبارة عن السكون في المكان أكثر الليل في العرف
# ثم منزلها الذي تؤمر بالسكنى والاعتداد فيه هو الموضع الذي كانت تسكنه
~~قبل مفارقة الزوج وقبل موته سواء كان الزوج ساكنا فيه أو لم يكن لأن الله
~~تعالى أضاف البيت إليها والبيت المضاف إليها هو الذي تسكنه
# ولهذا قال أصحابنا إنها إذا زارت أهلها فطلقها زوجها كان PageV02P249
~~عليها أن تعود إلى منزلها الذي كانت تسكن فيه فتعتد هنالك
# فإن اضطرت إلى الخروج فلا بأس بذلك مثل أن تخاف سقوط البيت وانهدامه أو
~~تخاف أن يغار على متاعها أو أن يكون بأجرة ولا تجد ما تؤديه في أجرته في
~~عدة الوفاة فإن كانت تقدر على الأجرة فلا تنتقل
# وإن كان المنزل لزوجها وقد مات عنها فلها أن تسكن في نصيبها إن كان
~~نصيبها يكفيها في السكنى ولكن تستتر عن سائر الورثة ممن ليس بمحرم لها
# فأما إذا كان نصيبها لا يكفيها أو خافت على متاعها منهم فلها أن تنتقل
~~ويكون ذلك عذرا والسكنى وجبت حقا لله تعالى عليها فيسقط بالعذر كسائر
~~العبادات
# وكذلك المسافرة حرام أيضا للمطلقة سواء كان سفر حج فرض أو غيره
# مع زوجها أو محرم حتى تنقضي عدتها لأن السفر خروج مديد إلا أن في المطلقة
~~طلاقا رجعيا للزوج أن يسافر بها إذا راجعها
# وقال ms369 زفر لزوجها أن يسافر بها وهذا بناء على أن المسافرة بها مراجعة عند
~~زفر وعندنا ليس بمراجعة
# فأما لا خلاف أن الخروج في حال العدة حرام عليها
# ولو خرجت المرأة مع زوجها في سفر غير سفر الحج ثم طلقها في بعض الطريق إن
~~كان بينها وبين مصرها الذي خرجت منه أقل من ثلاثة أيام وبينها وبين مقصدها
~~ثلاثة أيام فإنها ترجع إلى منزلها لأنه ليس فيها إنشاء السفر وفي ذلك إنشاء
~~السفر
# وإن كان في كل جانب أقل من مدة السفر كان لها الخيار لما ذكرنا
# وإن كان من كل جانب مدة السفر ينظر إن كانت هي في موضع يمكنها المقام فيه
~~أقامت في ذلك الموضع واعتدت ولا تمضي عند أبي PageV02P250 حنيفة رضي الله
~~عنه وإن وجدت محرما
# وعلى قولهما إن لم يكن معها محرم فكذلك
# وإن كان معها محرم مضت على سفرها
# وإن كانت في موضع لا يصلح للإقامة وتخاف على نفسها ومالها فإن شاءت مضت
~~وإن شاءت رجعت لاستواء الأمرين لكن إذا بلغت إلى أدنى الموضع الذي يصلح
~~للإقامة فهو على هذا الخلاف الذي ذكرنا
# فإن أحرمت للحج وخرجت إلى سفر الحج مع محرم لها غير الزوج ثم طلقها الزوج
~~أو مات فبلغها الخبر وبينها وبين مصرها أقل من ثلاثة أيام فإنها ترجع وتصير
~~بمنزلة المحصر فإن راجعها زوجها بطلت العدة وتعود الزوجية فجاز لها السفر
# وأما الحداد فيجب على كل معتدة بالغة عاقلة مسلمة حرة بانت من زوجها
~~بواحدة أو ثلاث أو مات عنها زوجها
# فإن كانت معتدة عن وفاة يجب الإحداد بالإجماع
# وإن كانت عن طلاق بائن أو ثلاث فكذلك عندنا
# وعند الشافعي لا يجب الإحداد
# وأجمعوا أنه لا يجب الإحداد على المطلقة طلاقا رجعيا
# وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لا يحل لامرأة تؤمن بالله
~~واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاثة أيام إلا على زوجها أربعة أشهر
~~وعشرا والمباينة نظير المتوفى عنها زوجها في التحسر على ما فات في الغالب ms370
~~فيجب الإحداد عليها
# ثم تفسير الإحداد هو الاجتناب عن جميع ما يتزين به النساء من PageV02P251
~~الطيب ولبس الثوب المصبوغ والمطيب بالعصفر والزعفران والاكتحال والادهان
~~والامتشاط ولبس الحلي والخضاب ونحو ذلك إلا إذا لم يكن لها إلا ثوب مصبوغ
~~فلا بأس بأن تلبسه ولا تقصد الزينة
# وقال في الأصل ولا تلبس قصبا ولا خزا تتزين به لأن هذا مما يلبس للحاجة
~~فيعتبر فيه القصد فإن قصدت الزينة يكره وإن لم تقصد فلا بأس
# هذا الذي ذكرنا حكم المعتدة البالغة العاقلة المسلمة الحرة في النكاح
~~الصحيح
# فأما الصغيرة والكتابية والأمة والمدبرة وأم الولد والمكاتبة والموطوءة
~~عن شبهة أو نكاح فاسد فليس عليهن السكنى ويباح لهن الخروج لأن السكنى حق
~~الله تعالى والكافرة لا تخاطب به
# فأما الرقيقة فلا يلزمها المقام في منزل زوجها لقيام حق المولى في الخدمة
~~إلا إذا بوأها مولاها منزلا فحينئذ لا تخرج لأنه أسقط حق نفسه في الخدمة
# فإن أراد المولى أن يخرجها فله ذلك لأنه أعار منفعة خدمته للزوج وللمعير
~~أن يسترد العارية
# وأما الكتابية فلها أن تخرج إلا أن يحبسها الزوج لحقه في عدتها لصيانة
~~الماء فتكون السكنى حق الزوج لأجل الولد
# وأما الصغيرة فلها الخروج وليس للزوج منعها لأنه لا يلزمها حق الشرع ولا
~~حق الزوج لأن حقه في حفظها لصيانة الولد ولا يتصور الولد في حقها
# وأما أم الولد إذا أعتقت أو مات سيدها فلها أن تخرج لأن عدتها عدة الوطء
# PageV02P252 وكذلك في الوطء لشبهة أو نكاح فاسد لها أن تخرج لأن ذلك واجب
~~في النكاح الصحيح لا غير
# فأما الحداد فلا يجب على الصغيرة والكافرة لأنه ليس عليهما حق الله تعالى
# فأما على الأمة والمدبرة وأم الولد والمكاتبة إذا كانت زوجته فيجب الحداد
~~لأنه عبادة بدنية وإنها لا تسقط بسبب الرق
# وفي عدة أم الولد بعد العتق والموت وفي العدة من نكاح فاسد لا حداد أيضا
~~لأنه يجب لحرمة الزوجية ولم توجد
# ثم المعتدة إذا قالت انقضت عدتي في مدة تنقضي بها العدة ms371 غالبا فإنها تصدق
~~لأنها أمينة والقول قول الأمين فيما لا يخالفه الظاهر بالإجماع
# ولو لم تعترف بانقضاء العدة لا تنقضي لاحتمال أنها تصير ممتدة الطهر
# فأما إذا أخبرت بانقضاء العدة في مدة أقل من شهرين قال أبو حنيفة لا يصدق
~~في أقل من شهرين
# وقال أبو يوسف و محمد يصدق في تسعة وثلاثين يوما
# ولتخريج قول أبي حنيفة رحمه الله وجهان أحدهما رواه محمد والثاني رواه
~~الحسن
# وإن طلقها في نفاسها وهي حرة فقال أبو حنيفة في رواية محمد لا تصدق في
~~أقل من خمسة وثمانين يوما
# وفي رواية الحسن مائة يوم
# PageV02P253 وقال أبو يوسف لا تصدق في أقل من خمسة وستين يوما
# وقال محمد لا تصدق في أقل من أربعة وخمسين يوما وساعة
# ووجه تخريج المسألة يعرف في كتاب الحيض والله أعلم
# PageV02P254
# | كتاب العتاق
# الإعتاق أنواع قد يكون قربة وطاعة لله تعالى بأن أعتق لوجه الله تعالى أو
~~نوى عن كفارة عليه
# وقد يقع مباحا غير قربة بأن أعتق من غير نية أو أعتق لوجه فلان
# وقد يقع معصية بأن قال أنت حر لوجه الشيطان ويقع العتق أيضا
# ثم الألفاظ تذكر في العتق نوعان نوع يثبت به العتق في الجملة إما بالنية
~~أو بغير النية
# نوع لا يثبت به العتق أصلا وإن نوى
# وأما الذي يثبت به العتق فثلاثة أنواع صريح وملحق بالصريح وكناية
# أما الصريح فما اشتق من لفظ الحرية والعتق والولاء بأن قال أنت حرة أو
~~حررتك أو أنت عتيق أو معتق أو أعتقتك أو أنت مولاي
# PageV02P255 وقد يكون بصيغة النداء بأن قال يا حر يا عتيق يا مولاي
# ففي هذه الألفاظ لا يحتاج إلى النية لكونه صريحا
# ولو نوى به الخبر عن الكذب في هذه الألفاظ يصدق فيما بينه وبين الله
~~تعالى دون القضاء لأن صيغته صيغة الخبر والخبر قد يكون كذبا
# وإن نوى أنه كان حرا فإن كان مسبيا يصدق في الديانة لا في القضاء
# وإن كان مولدا لا يصدق أصلا
# وإن قال أنت حر ms372 ونوى أنه حر من العمل أي لا أستعمله في عمل ما لا يصدق في
~~القضاء ويعتق ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى
# وكذا إذا قال أنت مولاي ونوى الموالاة في الدين لا يصدق في القضاء ويصدق
~~فيما بينه وبين الله تعالى
# ولو قال أنت حر من هذا العمل وسمى عملا معينا أو قال أنت حر من عمل اليوم
~~فإنه يعتق في القضاء لأن العتق لا يتجزأ فإذا جعله حرا في بعض الأعمال أو
~~جعله حرا عن الأعمال كلها في بعض الأزمان يثبت في الكل ويصدق فيما بينه
~~وبين الله تعالى أنه أراد به البعض
# وأما اللفظ الملحق بالصريح كقوله لعبده وهبت لك نفسك أو وهبت نفسك منك
~~فإنه يعتق العبد قبل العبد أو لم يقبل نوى أو لم ينو
# وكذلك إذا قال بعت نفسك منك إلا أنه إذا باع نفسه من PageV02P256 العبد
~~بثمن معلوم يشترط القبول لأجل ثبوت العوض
# وروي عن أبي يوسف أنه قال إذا قال لعبده أنت مولى فلان أو عتيق فلان يعتق
~~في القضاء لأنه أقر بالحرية وهو مالك العبد
# ولو قال أعتقك فلان لا يعتق لأنه يحتمل أنه أراد به أنه قال لك أنت حر
~~الآن ويحتمل الخبر فلا يثبت العتق بالشك لكن يجوز أن يقال يعتق في الحالين
# وأما ألفاظ الكناية فأن يقول لعبده لا سبيل لي عليك أو لا ملك لي عليك أو
~~خليت سبيلك أو خرجت عن ملكي فإن نوى العتق يعتق وإن لم ينو يصدق في القضاء
~~لأنه لفظ مشترك إلا إذا قال لا سبيل لي عليك إلا سبيل الولاء فهو حر في
~~القضاء ولا يصدق أنه أراد به غير العتق
# ولو قال إلا سبيل الموالاة يصدق في القضاء لأنه قد يراد به الموالاة في
~~الدين بخلاف لفظ الولاء فإنه مستعمل في ولاء العتق
# وأما الألفاظ التي لا يعتق بها وإن نوى بأن قال لعبده لا سلطان لي عليك
~~أو قال لعبده اذهب حيث شئت أو توجه أين شئت من بلاد الله ms373 أو قال لعبده أنت
~~طالق أو طلقتك أو أنت بائن أو أنت علي حرام أو قال ذلك لأمته وكذلك سائر
~~كنايات الطلاق ونوى العتق في هذه الفصول لا يعتق لأنها عبارة عن زوال اليد
~~وإنه لا يقتضي العتق كما في الكناية
# ولو قال يدك أو رجلك حر ونوى العتق لا يعتق وإنما يعتق إذا أضيف إلى جزء
~~شائع أو جزء جامع بأن قال رأسك حر أو PageV02P257 وجهك حر كما في الطلاق
# ولو نوى فقال رأسك رأس حر أو بدنك بدن حر أو وجهك وجه حر يعتق
# ولو قال على الإضافة وجهك وجه حر أو رأسك رأس حر أو بدنك بدن حر لا يعتق
~~لأن هذا تشبيه
# ولو قال ما أنت إلا مثل الحر أو أنت مثل الحر ونوى العتق لا يعتق لأنه
~~تشبيه
# وقد قالوا إذا نوى العتق يعتق فإنه ذكر في كتاب الطلاق إذا قال لامرأته
~~أنت مثل امرأة فلان وفلان آلى من امرأته ونوى الإيلاء يصدق ويصير مولى
# ومن الألفاظ التي يثبت بها العتق ألفاظ النسب
# والأصل فيه أن من وصف مملوكه بصفة شخص يعتق عليه إذا ملكه فهو على وجهين
~~أحدهما أن يذكره بطريق الصفة والآخر أن يذكره بطريق النداء
# أما الصفة فنحو أن يقول هذا ابني أو هذه ابنتي
# والنداء أن يقول يا بني يا بنتي ولا يخلو إما إن كان العبد مجهول النسب
~~أو معروف النسب من غيره
# ولا يخلو إما إن كان يصلح ولدا له أو لا يصلح وكذلك في سائر القرابات
~~المحرمة للنكاح
# أما في الصفة بأن قال هذا أخي أو عمي أو خالي فقد ذكر في ظاهر الرواية
~~أنه يعتق وسوى بين الكل إلا في الأخت والأخ فإنه لا يعتق إلا بالنية وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه سوى بين الكل وقال يعتق
# وأما النداء إذا قال يا بني يا بنتي يا أمي يا أبي فإنه لا يعتق إلا إذا
~~نوى لأن النداء لا يراد به ما وضع له PageV02P258 اللفظ وإنما يراد ms374 به
~~استحضار المنادى إلا إذا ذكر اللفظ الموضوع للحرية كقوله يا حر يا مولاي
~~فيعتق لأن في الموضوع لا يعتبر المعنى
# ثم ينظر إن كان مجهول النسب وهو يصلح ولدا له أو والدا فإنه يثبت النسب
~~ويعتق
# وإن كان معروف النسب من غيره فإنه لا يثبت النسب ولكن يعتق لاحتمال النسب
~~منه بالنكاح أو الوطء عن شبهة والاشتهار من غيره أو بسبب الزنا
# وعند الشافعي ما لم يثبت النسب منه لا يثبت العتق
# وإن كان لا يصلح ولدا ولا والدا ولا عما قال أبو حنيفة يعتق
# وقال أبو يوسف و محمد و الشافعي لا يعتق
# ولو قال هذه بنتي أو أمي وهي تصلح لذلك فإن كانت مجهولة النسب وليس
~~للمدعي أم معروفة يثبت النسب والعتق والحرمة
# وإن كانت معروفة النسب أو كانت للمدعي أم معروفة لا يثبت النسب ولكن يثبت
~~العتق والحرمة
# وإن كانت لا تصلح بنتا له أو أما له يثبت العتق عند أبي حنيفة ولكن لا
~~تثبت الحرمة
# وهذا إذا لم تكن زوجة له
# فإن كانت زوجة له فقال هذه بنتي أو أمي فإن كانت معروفة النسب لا تثبت
~~الحرمة أيضا
# وكذلك إذا كانت البنت أكبر سنا منه والأم أصغر سنا منه لا تقع الفرقة
# PageV02P259 وعلى هذا قالوا في الزوجة إذا قال هذه بنتي وهي تصلح بنتا له
~~ثم قال أوهمت أو أخطأت لم تقع الفرقة وإنما تقع إذا دام على ذلك وثبت
# ولو قال لعبده هذا ابني أو لأمته هذه بنتي ثم قال أخطأت يعتق ولا يصدق
# لو قال لأمته وهي مجهولة النسب وهي أصغر سنا منه هذه بنتي ثم تزوجها جاز
~~سواء أصر على ذلك أم لا كذلك ذكر في كتاب النكاح
# ولكن قالوا هذا الجواب في معروفة النسب فأما في المجهولة إن دام على ذلك
~~ثم تزوجها لم يجز وإن لم يدم عليه جاز
# ولو قال لعبده هذه بنتي أو لأمته هذا ابني اختلف المشايخ فيه
# ثم في معروف النسب من الغير إذا أعتق هل ms375 تصير أمه أم ولد له إذا كانت في
~~ملكه بعضهم قالوا لا يثبت الاستيلاد سواء كان الولد معروف النسب أو مجهول
~~النسب
# وقال بعضهم يثبت في الحالين
# وبعضهم فرق إن كان معروف النسب لا يثبت وفي مجهول النسب يثبت
# PageV02P260
# | باب آخر من العتق
# في هذا الباب فصول أحدها الإعتاق بين الشريكين أو الشركاء والأصل فيه أن
~~الإعتاق يتجزأ عند أبي حنيفة رحمه الله
# وعند أبي يوسف و محمد لا يتجزأ
# وقال الشافعي في حالة اليسار لا يتجزأ
# وفي حالة الإعسار يتجزأ
# فيخرج المسائل على هذا إذا أعتق الرجل عبدا بينه وبين شريكه أعتق نصيبه
~~لا غير سواء كان موسرا أو معسرا ولشريك المعتق خمس خيارات إن شاء أعتق
~~نصيبه وإن شاء دبره وإن شاء كاتبه وإن شاء استسعاه وإن شاء ضمن المعتق إن
~~كان موسرا
# غير أنه إذا دبره يصير مدبرا نصيبه ويجب عليه السعاية للحال فيعتق ولا
~~يجوز له أن يؤخر عتقه إلى ما بعد الموت
# ثم إذا أعتق العبد بإعتاق الشريك نصيبه أو بالاستسعاء واستيفاء بدل
~~الكتابة يكون الولاء بينهما لوجود الإعتاق منهما
# وإن ضمن المعتق فللمعتق أن يعتقه إن شاء وإن شاء استسعاه وإن شاء كاتبه
~~PageV02P261 أو دبره لأن نصيبه انتقل إليه في حق الإعتاق والمدبر يحتمل
~~النقل في حق الإعتاق لا غير فكان له الخيار كما في الشريك قبل التضمين
~~ويكون الولاء كله له
# وقال أبو يوسف و محمد يعتق كله
# ثم إن كان المعتق موسرا فللشريك أن يضمنه إن شاء وإن شاء ترك وليس له أن
~~يستسعي العبد وإن كان معسرا له أن يستسعي
# وقال الشافعي إن كان المعتق موسرا يعتق كله وله أن يضمنه وإن كان معسرا
~~يعتق ما أعتق ويبقى الباقي رقيقا ويجوز فيه جميع التصرفات المزيلة للملك في
~~نصيبه
# ولو كان العبد كله لرجل واحد فأعتق نصفه أو شيئا معلوما منه فإنه يعتق
~~بقدره وله الخيار في الباقي بين أن يعتق أو يدبر أو يكاتب أو يستسعي ويكون
~~الولاء كله له إذا ms376 أعتق بالإعتاق أو بالسعاية
# وعندهما يعتق كله وليس له أن يستسعيه
# وكذا لو أعتق نصيبه بإذن شريكه فللشريك أن يستسعي وليس له حق التضمين
~~لأنه سقط بالإذن وهذا قول أبي حنيفة
# وعندهما يسقط الضمان وليس له حق الاستسعاء
# وكذلك لو أعتق نصيب شريكه بإذنه يعتق عند أبي حنيفة وليس أن يضمن شريكه
~~الذي يقع الإعتاق من جهته لأنه راض بفساد نصيب نفسه بالإقدام على إعتاق
~~نصيب شريكه وله أن يستسعي العبد
# وعلى قولهما ليس له أن يستسعي وقيل إن على قولهما ينبغي أن يكون له حق
~~التضمين لأنه ضمان تملك
# ولو أعتق نصيب شريكه بغير إذنه لا ينفذ عتقه لأنه أضاف عتقه إلى ما ليس
~~بمملوك له فلا ينفذ ويتوقف على إجازته
# ثم تفسير اليسار الذي يتعلق به وجوب الضمان هو أن يكون المعتق
~~PageV02P262 مالكا لمقدار قيمة ما بقي من العبد قلت أو كثرت
# وتفسير الإعسار أن لا يقدر على هذا
# ثم إنما تعتبر القيمة في الضمان والسعاية يوم الإعتاق لأنه سبب الضمان
# وكذا يعتبر حال المعتق في يساره وإعساره يوم الإعتاق حتى إذا كان موسرا
~~يثبت للشريك حق التضمين فإذا أعسر المعتق لا يبطل حق التضمين وإن كان معسرا
~~حتى يثبت حق الاستسعاء للشريك ثم إذا أيسر المعتق ليس للشريك حق التضمين
# ولو اختلفا في قيمة العبد لا يخلو إما إن كان العبد قائما أو هالكا فإن
~~كان قائما إن كانت الخصومة وقعت في حال الإعتاق تعتبر قيمة العبد للحال
~~ويحكم عليه بذلك ويسقط اعتبار البينة والتحالف
# وإن اتفقا أن الإعتاق سابق على حال الخصومة فلا يمكن الرجوع إلى قيمة
~~العبد للحال لأن قيمة العبد قد تزيد وتنقص في هذه المدة ويكون القول قول
~~المعتق لأنه ينكر الزيادة
# وإن كان العبد هالكا فالقول قول المعتق لإنكاره الزيادة
# وإن اختلفا في حال المعتق من اليسار والإعسار والعتق متقدم على حال
~~الخصومة إن كانت مدة يختلف فيها اليسار والإعسار فالقول قول المعتق لأنه
~~ينكر اليسار وإن كان لا يختلف يعتبر الحال ms377
# والفصل الثاني إذا قال لعبديه أحدكما حر أو قال هذا حر أو هذا حر أو
~~سماهما فقال سالم حر أو بزيع حر فالمولى بالخيار بين أن يعين العتق
~~PageV02P263 في أيهما شاء
# وكذلك في إعتاق إحدى أمتيه فإنه أثبت العتق في أحدهما فهو المبهم فكان
~~البيان إليه
# فإذا خاصمه العبدان إلى الحاكم أجبره الحاكم على أن يعين أحدهما لأنه
~~تعلق به حق العتق لأحدهما
# فإن لم يخاصما عند الحاكم واختار إيقاع العتق على أحدهما وقع العتق عليه
~~حين اختار عتقه وهما قبل ذلك بمنزلة العبدين ما دام خيار المولى قائما
~~فيهما
# فأما إذا انقطع خيار المولى وأحدهما في ملكه تعين للعتق بأن مات أحد
~~العبدين
# وإذا مات المولى يعتق من كل واحد منهما نصفه لأن الخيار فات بموت المولى
~~ولا يعرف الحر من العبد فيشيع فيهما
# فإن أخرج المولى أحدهما عن ملكه بوجه من الوجوه بأن باعه أو رهنه أو آجره
~~أو كاتبه أو دبره أو كانتا أمتين فاستولد إحداهما أو باع أحدهما على أنه
~~بالخيار أو على أن المشتري بالخيار أو باع أحدهما بيعا فاسدا وقبضه المشتري
~~أو حلف على أحدهما بالإعتاق إن فعل شيئا فذلك كله اختيار لإيقاع العتق في
~~الآخر لأن المخير بين الشيئين إذا فعل ما يستدل به على الاختيار قام مقام
~~قوله اخترت وفي هذه المواضع وجد ما يستدل به على الاختيار لأنه إما أن يزيل
~~الملك أو هو سبب لإنشاء زوال الملك أو العتق أو تصرف لا يجوز إلا بالملك
# فأما إذا وطىء إحدى أمتيه التي أبهم العتق فيهما لا يكون اختيارا للعتق
~~عند أبي حنيفة رحمه الله إلا أن تعلق منه وعندهما يكون اختيارا
# وكذلك الخلاف إذا لمسها لشهوة
# وأجمعوا أنه لو استخدم إحداهما لا يكون بيانا والمسألة معروفة
# PageV02P264 والفصل الثالث إعتاق الحمل والأصل فيه أن الحمل يعتق بإعتاق
~~الأم تبعا ويعتق بإضافة العتق إليه مقصودا أيضا لأنه أصل من وجه تبع من وجه
# إذا ثبت هذا نقول إذا قال لأمته ما في بطنك ms378 حر فجاءت بولد لأقل من ستة
~~أشهر منذ قال ذلك يعتق وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر منذ قال ذلك لم يعتق
~~لأنا تيقنا بالعلوق في الفصل الأول ووقع الشك في الثاني فلا يعتق مع الشك
# فإن ولدته ميتا بعد القول بيوم لم يعتق لأنا لم نعلم حياته عند الإيقاع
# فإن كانت الأمة في عدة من زوج عتق الولد إذا ولدته ما بينها وبين السنتين
~~منذ وجبت العدة وإن كان لأكثر من ستة أشهر منذ قال المولى لأنا نحكم بثبوت
~~نسب هذا الولد من الزوج فلا بد أن يحكم بوجوده قبل الطلاق
# والعتاق متأخر عن ذلك
# ولو قال ما في بطنك حر ثم ضرب رجل بطنها بعد يوم فألقت جنينا ميتا ففيه
~~ما في جنين الحرة عبدا أو أمة لأنه لما وجب الضمان على الضارب شرعا فقد حكم
~~بكونه حيا يوم الإعتاق
# ولو ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر والآخر لأكثر منه بيوم عتقا لأنه
~~تيقنا بعتق الذي ولدت لأقل من ستة أشهر والآخر يجب أن يكون موجودا وهو حمل
~~واحد فمتى ثبت حكم الحياة في أحدهما فكذا في الآخر
# ولو قال لعبده أو لأمته أنت حر إن شئت أو خيرتك في إعتاقك أو جعلت تقك في
~~يديك فإنه يصح تفويض العتق إلى PageV02P265 الرقيق ويكون الخيار إليه في
~~المجلس والجواب في العتق في هذا الفصل والطلاق سواء وقد بيناه في كتاب
~~الطلاق
# ولو قال لعبده أنت حر إن شاء الله فإنه لا يعتق
# وما عرفت من الجواب في استثناء الطلاق فهو الجواب في العتاق وقد ذكرناه
~~في كتاب الطلاق
#
# | فصل قال عامة العلماء إن من ملك ذا رحم
# محرم منه عتق عليه صغيرا كان المالك أو كبيرا صحيح العقل أو مجنونا
# وقال مالك وأصحاب الظواهر لم يعتقوا إلا بإعتاق المالك
# وقال الشافعي لا يعتق بالملك إلا من له ولاد
# وأجمعوا أنه لا يعتق من كان له رحم غير محرم للنكاح
# وأهل الذمة وأهل الإسلام في ذلك سواء بخلاف ms379 النفقة فإنها تختلف في
~~الوالدين والمولودين تجب وفي غيرهم من الرحم المحرم لا تجب والمسألة معروفة
# ولو ملك سهما من الرحم المحرم عتق بقدر ما ملك عند أبي حنيفة رحمه الله
# وعند أبي يوسف و محمد و زفر عتق كله لأن العتق يتجزأ عنده خلافا لهم
# ولو ملك رجلان عبدا وهو ابن أحدهما أو ذو رحم محرم منه بعقد عقداه جميعا
~~أو قبلاه جميعا من الشراء والهبة والصدقة لم يضمن من عتق عليه لشريكه شيئا
~~ويسعى العبد له في نصيبه عند أبي حنيفة
# وقال PageV02P266 أبو يوسف و محمد يضمن الذي عتق عليه نصيبه إن كان موسرا
# وأجمعوا أنهما لو ملكاه بسبب الإرث لم يضمن لشريكه شيئا في قولهم جميعا
# وعلى هذا إذا باع رجل نصف عبده من ذي رحم محرم من عبده حتى عتق عليه نصيب
~~المشتري لم يضمن للبائع شيئا عند أبي حنيفة خلافا لهما
# ويستوي الجواب بين ما إذا لم يعلم أن الشريك أو المشتري قريب العبد وبين
~~ما إذا علم في جواب ظاهر الرواية
# وروى بشر عن أبي يوسف إن كان الأجنبي يعرف ذلك فإن العبد يعتق ويسعى
~~للأجنبي في قول أبي حنيفة و أبي يوسف
# وإن كان لا يعلم فهو بالخيار إن شاء نقض البيع وإن شاء أتم عليه
# وعلى هذا الخلاف إذا حلف رجل بعتق عبد إذا ملكه ثم اشتراه هو وآخر لا
~~ضمان عليه لشريكه عند أبي حنيفة وعندهما له أن يضمن ذكر الخلاف أبو بكر
~~الرازي و أبو الحسن الكرخي يقول لا أعرف الرواية في هذه المسألة
# ومن أصحابنا من فرق بين المسألتين وهذه المسألة تعرف في الخلافيات
#
# | فصل أصل هذا أن العتق
# المضاف إلى الملك كالمعلق في الملك عندنا خلافا للشافعي وهي مسألة معروفة
# إذا ثبت هذا نقول إذا قال كل مملوك لي فهو حر فإنه يقع على ما هو مملوكه
~~للحال
# وكذا إذا قال كل مملوك أملكه فهو حر ولا نية له فهو على PageV02P267
~~مملوك له يوم حلف ولا يقع على ms380 ما يحدث فيه الملك لأن قوله أملك صار عبارة
~~عن الحال باعتبار العرف فإن من قال أشهد أن لا إله إلا الله يكون مسلما
# وحكم المسألة أن كل من كان من ملكه من ذكر أو أنثى قن أو مدبر ومدبرة أو
~~أم ولد وأولادها إنه يعتق من غير نية لأنه مملوكه
# فأما المكاتب فلا يعتق بالنية لأنه غير مضاف إليه مطلقا
# ويدخل العبد المرهون والعبد المستأجر والعبد الذي عليه دين مستغرق
# فأما عبيد عبده المأذون فإذا لم يكن على العبد المأذون دين فلا يدخلون
~~عند أبي حنيفة و أبي يوسف إلا بالنية لأنهم لا يضافون إلى المولى مطلقا
# وقال محمد يعتقون لأنهم ملكه على الحقيقة
# وإن كان على المأذون دين مستغرق لم يعتق عند أبي حنيفة وإن نواهم لأنه لا
~~يملك أكسابه عنده
# وقال أبو يوسف إن نواهم عتقوا لأنهم ملكه لكن لا يضافون إليه مطلقا
# وقال محمد يعتقون بلا نية لأنهم ملكه والمعتبر عنده الملك دون الإضافة
# ولا يدخل في هذا الكلام الحمل نحو أن يكون موصى له بالحمل
# وكذلك لو قال إن اشتريت مملوكين فهما حران فاشترى أمة حاملا لم يعتقا
# وكذلك لو قال لأمته كل مملوك لي حر لم يعتق حملها لأنه لا يسمى مملوكا
~~على الإطلاق فإن كانت الأمة في ملكه يعتق الأم والولد جميعا لكن الولد يعتق
~~بحكم التبعية لا بحكم اليمين
# فإن عنى به الذكور دون الإناث لم يدين في القضاء ويدين فيما بينه وبين
~~الله تعالى PageV02P268 لأنه نوى تخصيص كلامه
# ولو نوى في قوله كل مملوك أملكه الاستقبال دون الحال فإنه يقع على ما في
~~ملكه وما يملك في المستقبل جميعا لأن اللفظ ظاهره في العرف للحال فلا يصدق
~~في صرف الكلام عنه ويقع العتق على ما سيملكه بإقراره بالعتق فيما هو ملكه
~~في المستقبل
# ولو قال كل مملوك أملكه اليوم وله مملوك فاستفاد في ذلك اليوم مماليك عتق
~~الكل
# وكذلك إذا قال هذا الشهر وهذه السنة لأن التوقيت دلالة على اشتمال اليمين ms381
~~على من يملكه في المدة فعتقوا جميعا
# فإن قال عنيت أحد الصنفين دون الآخر دين فيما بينه وبين الله تعالى دون
~~القضاء لأنه ادعى تخصيص العموم
# ولو قال كل مملوك أملكه الساعة فهو حر فهذا على ما ملكه تلك الساعة دون
~~غيرها ولا يعتق ما يستفيد الملك فيه في ساعته تلك لأن المراد بقوله الساعة
~~هو الحال في العرف دون الساعة التي عند المنجمين فكان المراد به ما كان في
~~ملكه في الحال التي حلف
# فإن قال أردت من أستفيد الملك فيه في هذه الساعة فقد نوى ما يحتمله كلامه
~~وهو الساعة الزمانية وفيه تشديد على نفسه فيصدق في دخوله ذلك في يمينه ولا
~~يصدق في صرف العتق عمن كان في ملكه
# ولو قال كل مملوك أملكه غدا فهو حر ولا نية له قال محمد رحمه الله في
~~الجامع إنه يدخل فيه من كان ملكه في اليوم ودام إلى الغد ومن استفاد ملكه
~~في الغد أيضا وهو قول محمد واعتبر جانب الحال كأنه قال كل مملوك أنا مالكه
~~غدا فهو حر
# وقال أبو يوسف رحمه الله يعتق ما يملكه في الغد دون ما جاء الغد وهو في
~~ملكه واعتبر PageV02P269 جانب الاستقبال لوجود الإضافة إلى زمان مستقبل
# وعلى هذا الخلاف إذا قال كل مملوك أملكه رأس الشهر
# وأجمعوا أنه إذا قال كل مملوك أملكه إذا جاء غد فهو حر أنه على ما هو في
~~ملكه غدا لأن مجيء الغد شرط ومن أضاف العتق إلى شرط يدخل في العتق ما كان
~~مملوكه يوم الحلف دون ما يستفيده
# ولو قال كل مملوك أملكه إلى سنة أو إلى ثلاثين سنة فإنه يقع على ما
~~يستقبل بلا خلاف وأولها من حين حلف بعد سكوته لأنه خاص للاستقبال بدلالة
~~العادة
# وكذلك لو قال كل مملوك أملكه ثلاثين سنة أو أملكه سنة أو أملكه أبدا أو
~~إلى أن أموت فإنه يدخل فيه ما استأنف فيه الملك دون ما كان في ملكه
# فإن قال أردت بقولي أملكه سنة ms382 أن يكون في ملكي سنة من يوم حلفت دين فيما
~~بينه وبين الله تعالى ولم يدين في القضاء لأن الظاهر أن هذا الكلام يراد به
~~الاستقبال فلا يصدق على خلاف الظاهر في القضاء
# ولو قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فباعه فدخل الدار ثم اشتراه فدخل
~~الدار ثانيا لم يعتق وإن لم يدخل الدار بعد البيع عتق لأن بالبيع لا يزول
~~اليمين لأن بقاء الملك ليس بشرط لبقاء اليمين فإذا بقيت اليمين فإذا اشتراه
~~ودخل فوجد الشرط والعبد في ملكه فعتق
# فأما إذا دخل بعد البيع ينحل اليمين لا إلى جزاء لوجود شرط الحنث فإذا
~~دخل بعد ما ملكه ثانيا فقد وجد الشرط ولا يمين فلا يثبت به العتق
# ولو قال لعبده إن دخلت هاتين الدارين فأنت حر فباعه فدخل إحداهما ثم
~~اشتراه فدخل الأخرى عتق لأن العتق معلق PageV02P270 بدخول الدارين فإنما
~~ينزل عند دخول الأخرى فيشترط قيام الملك عنده لأنه حال نزول الجزاء والملك
~~كان موجودا عند اليمين وحال دخول الدار الأولى ليست حال انعقاد اليمين ولا
~~حال نزول الجزاء فلا يشترط فيه الملك PageV02P271
# PageV02P272
# | باب أم الولد
# يحتاج في الباب إلى تفسير الاستيلاد وإلى بيان حكم أم الولد
# أما الأول فنقول أم الولد كل مملوكة ثبت نسب ولدها من مالك لها أو من
~~مالك لبعضها فإن المملوكة إذا جاءت بولد وادعاه المالك يثبت نسبه وتصير
~~الجارية أم ولد له
# وإذا كانت مشتركة فجاءت بولد فادعاه أحدهما يثبت النسب منه وتصير الجارية
~~كلها أم ولد له ويضمن قيمة نصيب شريكه ويضمن نصف العقر ويكون الولد حرا
# فإن ادعاه الآخر يثبت النسب منهما جميعا وتصير الجارية أم ولد لهما
# وكذلك لو ثبت نسب ولد مملوكة من غير سيدها بنكاح أو وطء شبهة ثم ملكها
~~فهي أم ولد له من حين ملكها لا من وقت العلوق وهذا عندنا
# وعند الشافعي لا تصير الجارية أم ولد له
# وأجمعوا أنه إذا ملك الولد يعتق عليه وهي من مسائل الخلاف
# ثم الولد سواء كان ms383 ميتا أو حيا أو سقطا قد استبان خلقه أو بعض خلقه إذا
~~أقر به فهو بمنزلة الولد الكامل الحي في صيرورة الجارية أم ولد له لأن
~~الولد الميت يسمى ولدا له وتعلق به أحكام كثيرة
# PageV02P273 وإن لم يستبن خلقه وادعاه المولى لا تكون أم ولد له لأن هذا
~~لا يسمى ولدا ويجوز أن يكون لحما أو دما عبيطا
# وروي عن أبي يوسف أن المولى إذا قال حمل هذه الجارية مني أو هي حبلى مني
~~أو ما في بطنها من ولد فهو مني ثبت النسب وتصير أم ولد له
# ولو قال هكذا ثم قال بعد ذلك لم تكن حاملا وإنما كان ريحا
# فصدقته الأمة فهي أم ولد له لأن هذا إقرار بكون الولد منه فلا يصح رجوعه
~~ولا يعتبر تصديقها في حق الولد
# وأما حكم أم الولد فنقول إنه لا يجوز إخراجها عن ملكه بوجه من الوجوه
# ولا يجوز فيها تصرف يفضي إلى بطلان حقها في حق الحرية
# ويجوز إعتاقها وتدبيرها وكتابتها لما فيه من إيصال حقها إليها معجلا
# ويجوز استخدامها ووطؤها وإجارتها لأنها باقية على ملكه
# وهذا قول عامة العلماء خلافا لأصحاب الظواهر
# وإذا جاءت أم الولد بولد فإنه يثبت نسبه من غير دعوة لأنها صارت فراشا
~~للمولى إلا أنه ينتفي بمجرد النفي بخلاف فراش النكاح فإنه لا ينتفي إلا
~~باللعان
# وإذا زوج أم الولد فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فهو ابن الزوج لأن فراش
~~المولى زال بالتزويج
# فإن ادعى المولى نسب هذا الولد لم يثبت نسبه منه لأن الفراش الظاهر لغيره
~~ولكن يعتق عليه لأنه أقر به على نفسه وهو محتمل
# PageV02P274 ويستوي الجواب بين ما إذا كان النكاح فاسدا ووطئها الزوج أو
~~جائزا لأن المرأة تصير فراشا بالنكاح الفاسد
# ولو زال ملك المولى عنها بموته حقيقة أو حكما بالردة للحقوق بدار الحرب
~~وهي حية يعتق من جميع المال ولا تسعى للوارث ولا للغريم بخلاف المدبر فإنه
~~يعتق من الثلث
# ويجب على أم الولد بعد الموت أن تعتد بثلاثة أقراء ms384
# وكذلك لو أعتقها في حال الحياة على ما مر
# وحكم ولد أم الولد حكم الأم لأنه تابع للأم حالة الولادة
# ثم أم الولد لا تضمن عند أبي حنيفة بالغصب ولا بالقبض في البيع الفاسد
~~ولا بالإعتاق بأن كانت أم ولد بين رجلين فأعتقها أحدهما لم يضمن المعتق
~~لشريكه ولم تسع أيضا في شيء
# وقال أبو يوسف و محمد يضمن في ذلك كله كالمدبرة والأمة ولقب المسألة أن
~~أم الولد غير متقومة من حيث إنها مال عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما
# وأجمعوا أن المدبر متقوم
# وروي عن محمد في الإملاء أنه قال إن أم الولد تضمن في الغصب عند أبي
~~حنيفة بما يضمن به الصبي الحر إذا غصب أراد بهذا أنها إذا ماتت من سبب حادث
~~من جهة الغاصب بأن ذهب بها إلى طريق فيه سباع فأتلفها ونحو ذلك
# وأجمعوا أنها تضمن بالقتل لأن دمها متقوم وضمان القتل ضمان دم وهي من
~~مسائل الخلاف والله أعلم PageV02P275
# PageV02P276
# | باب المدبر
# في الباب فصلان بيان المدبر وبيان حكمه
# أما الأول فنقول المدبر نوعان مطلق ومقيد
# فالمطلق من تعلق عتقه بموت المولى مطلقا من غير قيد الموت بصفة ولا بشرط
~~آخر سوى الموت
# والمقيد نوعان أحدهما أن يكون عتقه معلقا بموت موصوف بصفة بأن قال إن مت
~~من مرضي هذا أو من سفري هذا
# والثاني أن يكون عتقه معلقا بموته وبشرط آخر سواه
# ثم التدبير المطلق له ثلاثة أنواع من الألفاظ أحدها صريح اللفظ مثل أن
~~يقول دبرتك أو أنت مدبر
# وروى هشام عن محمد رحمة الله عليهما إذا قال لعبده أنت مدبر بعد موتي
~~فإنه يصير مدبرا للحال لأن المدبر اسم لمن يعتق عليه عن دبر موته فقوله أنت
~~مدبر بعد موتي وأنت حر بعد موتي سواء
# وكذلك إذا قال أعتقتك بعد موتي أو أنت حر بعد موتي أو أنت حر عن دبر موتي
# PageV02P277 والثاني بلفظة اليمين بأن قال إن مت فأنت حر أو إن حدث لي
~~حدث فأنت حر ونحو ذلك ms385
# والثالث لفظة الوصية بأن قال أوصيت لك برقبتك أو أوصي له بثلث ماله فيدخل
~~فيه رقبته أو بعض رقبته لأن الإيصاء للعبد برقبته إزالة ملكه عن رقبته لأنه
~~لا يثبت له الملك في رقبته فبيع نفس العبد منه إعتاق فيصير كأنه قال أنت حر
~~بعد موتي
# وأما حكم المدبر المطلق فنقول إنه يعتق في آخر جزء من أجزاء حياته إن كان
~~يخرج من الثلث وإن لم يخرج يعتق ثلثه ويسعى في ثلثيه
# وكذلك الجواب في المدبر المقيد إنه يعتق من الثلث
# وأما حكمه في حالة الحياة فإنه يثبت له حق الحرية أو الحرية من وجه فلا
~~يجوز إخراجه عن ملكه إلا بالإعتاق أو بالكتابة ولا يجوز فيه تصرف يبطل حقه
~~أما ما لا يبطل حقه فيجوز
# ولهذا لا يجوز رهن المدبر لأن فيه نقل الملك في حق الحبس
# ولو زوج المدبرة جاز
# وكذلك لو أجره لأن هذا تصرف في المنفعة
# وكذا أكساب المدبر والمدبرة ومهرها وأرشها للمولى لأن المدبر باق على
~~ملكه
# وولد المدبر المطلق حكمه حكم أمه يعتق بموت المولى
# وهذا كله مذهبنا وقال الشافعي يجوز بيع المدبر المطلق والمسألة معروفة
# PageV02P278 وأما حكم المدبر المقيد فنقول في حال الحياة إنه لا يكون
~~مدبرا حقيقة للحال حتى يجوز جميع التصرفات فيه
# وأما حكمه بعد الموت فالذي علق عتقه بموت موصوف بصفة بأنه قال إن مت من
~~مرضي هذا أو إن مت من سفري هذا أو إن قتلت أو غرقت فإنه إذا مات من غير ذلك
~~الوجه لا يعتق لأنه لم يوجد الشرط وهو الموت بصفة
# وإن مات من مرضه أو سفره فإنه يعتق في آخر جزء من أجزاء حياته ولا يحتاج
~~إلى إعتاق الورثة لأنه لم يتأخر عتقه عن الموت
# فأما إذا أخر عتقه عن الموت بأن قال أنت حر بعد موتي بساعة أو بيوم أو
~~بشهر ونحوه فإنه لا يعتق بالموت لأنه أخر عتقه عن الموت إلى وقت فيكون
~~مضافا إلى الوقت فإذا جاء الوقت لا يعتق ولكن يعتقه ms386 الوصي أو الوارث أو
~~القاضي لأن هذا وصية بالإعتاق لأن الميت لا يكون من أهل الإعتاق
# وكذلك الجواب في المدبر الذي علق بموته وبشرط آخر بأن قال أنت حر بعد
~~موتي وموت فلان أو إن مت أنا وفلان فأنت حر أو قال إن مت ودخلت الدار أو إن
~~كلمت فلانا فأنت حر بعد موتي فإن وجد الشرط قبل الموت بأن مات فلان أو كلم
~~فلانا صار مدبرا مطلقا لأنه بقي عتقه معلقا بالموت لا غير
# وأما إذا مات هو أولا ثم مات فلان فإنه لا يعتق
# وكذلك إذا مات ثم دخل العبد الدار فإنه لا يعتق لأنه لم يوجد الشرطان
# وأما إذا وجد موت فلان أو دخول الدار فكذلك لأن المولى خرج PageV02P279
~~من أن يكون من أهل الإعتاق بالموت ولكن يجعل هذا وصية بالإعتاق فينبغي
~~للوصي أن يعتقه
# وما عرفت من الجواب في الموت الحقيقي فهو الجواب في الموت الحكمي وذلك
~~نحو أن يرتد المولى ويلحق بدار الحرب ويقضي القاضي بلحاقه لأن المرتد حكمه
~~حكم الميت في الأحكام والله أعلم
# PageV02P280
# | باب الكتابة
# يحتاج في الباب إلى تفسير الكتابة وإلى بيان حكمها
# أما الأول فنقول الكتابة عقد مشروع مندوب إليه لأنه سبب العتق قال الله
~~تعالى @QB@ فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا @QE@
# ثم الكتابة نوعان حالة ومؤجلة
# أما الكتابة الحالة فجائزة عندنا وعند الشافعي لا تجوز على عكس السلم
~~فالسلم الحال لا يجوز عندنا وعند الشافعي السلم الحال جائز
# وأما الكتابة المؤجلة فجائزة بلا خلاف
# وتفسيرها أن يقول الرجل لعبده كاتبتك على ألف درهم على أن تؤدي إلي كل
~~شهر كذا على أنك إذا أديت فأنت حر
# وكذلك إذا قال إذا أديت إلي ألف درهم كل شهر منه كذا فأنت حر وقبل العبد
~~فإنه يكون كتابة لأن معنى الكتابة ليس إلا الإعتاق على مال مؤجل منجم بنجوم
~~معلومة ولكن إنما يجوز إذا قبل بدل الكتابة لأنه عقد معاوضة فلا بد من
~~الإيجاب والقبول
# PageV02P281 وكذلك لو قال كاتبتك على ألف درهم ونجمه وسمى ms387 النجوم وقبل
~~العبد فإنه يكون كتابة وإن لم يعلق العتق بالأداء ولم يقل على أنك إن أديت
~~إلي ألفا فأنت حر لأنه عقد معاوضة فيعتق بحكم المعاوضة لا بحكم الشرط
# وعلى قول الشافعي لا بد من ذكر التعليق بشرط الأداء
# ولهذا إنه لو أبرأ المكاتب عن بدل الكتابة يعتق ولو كان معلقا بالأداء لا
~~يعتق بدون الشرط
# وأما حكم الكتابة فنقول أما حكمها قبل أداء الكتابة فأن يكون أحق بمنافعه
~~ومكاسبه ويبقى على ملك المولى حتى لو أعتق عن كفارة يمينه جاز عندنا خلافا
~~للشافعي وهي مسألة كتاب الأيمان
# وأجمعوا أنه لو أدي بعض بدل الكتابة فأعتقه عن الكفارة لا يجوز لأنه يصير
~~في معنى الإعتاق على عوض من وجه
# ولو أراد المولى أن يمنعه من الكسب ليس له ذلك لأن الكسب حق المكاتب
# ولو تزوج لا يجوز لأنه ليس من باب الكسب وفيه ضرر بالمولى بلزوم المهر في
~~رقبته
# ولا يجوز فيه تصرف يفضي إلى إبطال حق المكاتب من البيع والشراء والإجارة
~~والرهن ونحوها فلا يجوز فيه إلا الإعتاق والتدبير لأن فيه منفعة له
# ثم عقد الكتابة لازم في حق المولى حتى لا يملك فسخه إلا برضا PageV02P282
~~المكاتب وغير لازم في حق المكاتب حتى أن له أن يعجز نفسه فيفسخ عقد الكتابة
~~بدون رضى المولى إلا أنه إذا أخل بنجم فلم يؤد وعجز عنه للمولى أن يفسخ
~~العقد وروي عن أبي يوسف أنه لا يفسخ ما لم يخل بنجمين لأنه لو لم يثبت حق
~~الفسخ عند الامتناع عن الأداء يتضرر به المولى
# فأما حكم الأداء فإنه إذا أدى البدل بتمامه يثبت العتق لأنه عقد معاوضة
~~فمتى سلم البدل يسلم المبدل ويكون أكسابه وأولاده سالمة له فيعتق أولاده
~~بعتقه
# وكذلك إذا أبرأه المولى عن البدل لأنه حق المولى فيقدر على إسقاطه عنه
~~كما في سائر الديون
# وإذا مات الكاتب فإن مات عاجزا فإنه ينفسخ عقد الكتابة لأنه لا فائدة في
~~بقائه
# فأما إذا مات عن وفاء فإنه يؤدي بدل كتابته ms388 من تركته فيأخذ المولى فيعتق
~~عن آخر جزء من أجزاء حياته فيعتق أولاده وما فضل من التركة يكون ميراثا
~~لورثته الأحرار
# وكذلك إذا لم يترك وفاء ولكن ترك ولدا مولودا في الكتابة فإن الولد يقوم
~~مقامه في أداء البدل لكونه مكاتبا تبعا له فإذا عجز الأصل قام التبع مقامه
~~وإذا أدى يعتق المكاتب وولده
# وبين الفصلين فرق في حق بعض الأحكام على ما يعرف في الزيادات إن شاء الله
~~تعالى
# ولو قال لعبده إذا أديت إلي ألف درهم فأنت حر أو إذا أديت إلي قيمتك فأنت
~~حر فأداه يعتق لأن العتق معلق بالأداء فإذن PageV02P283 وجد شرطه قال
~~الكرخي ولا يكون هذا كتابة وإن كان فيه معنى الكتابة من وجه حتى أن العبد
~~إذا جاء بالبدل فإنه يجبر على قبوله أي يصير المولى قابضا له كما في
~~الكتابة
# وبيان التفرقة بينهما في مسائل فإنه إذا مات العبد ههنا قبل الأداء وترك
~~مالا فالمال كله للمولى ولا يؤدي عن فيعتق بخلاف الكتابة
# وكذا لو مات المولى وفي يد العبد كسب فالعبد رقيق يورث عنه مع أكسابه
~~بخلاف الكتابة
# ولو كانت هذه أمة فولدت ثم أدت لم يعتق ولدها بخلاف المكاتبة إذا ولدت ثم
~~أدت فعتقت يعتق ولدها
# ولو قال العبد للمولى حط عني مائة فحط المولي عنه فأدى تسعمائة فإنه لا
~~يعتق بخلاف الكتابة
# ولو أبرأ المولى العبد عن الألف لم يعتق
# ولو أبرأ المكاتب عن بدل الكتابة يعتق
# ولو باع هذا العبد ثم اشتراه وأدى إليه يجبر على القبول عند أبي يوسف
# وقال محمد في الزيادات لا يجبر على قبولها فإن قبلها عتق
# وكذلك لورد إليه بخيار أو بعيب
# ولو باع المكاتب لا يجوز إلا برضاه ومتى رضي ينفسخ الكتابة
# وذكر في الأصل إذا قال لعبده إن أديت إلي ألفا فأنت حر فإن ذلك على
~~المجلس لأن العتق معلق باختيار العبد فكأنه قال أنت حر إن شئت
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يقف على المجلس لأن PageV02P284 العتق معلق
~~بالشرط فلا ms389 يقف على المجلس كقوله إن دخلت الدار
# وأما الإعتاق على مال فهو خلاف الكتابة وخلاف تعليق العتق بالأداء فإنه
~~إذا قال لعبده أنت حر على ألف درهم فقبل العبد فإنه يعتق من ساعته ويكون
~~البدل واجبا في ذمته لأنه أعتقه بعوض فمتى قبل يزول العوض عن صاحبه كما في
~~البيع
# وكذا إذا قال لعبده أنت حر على قيمة رقبتك فقبل ذلك فإنه يعتق
# وكذا لو أعتقه على مكيل أو موزون موصوف في الذمة معلوم الجنس يجوز فإن
~~هذا يصلح عوضا في البيع
# ولو أعتق على عوض بعينه وهو ملك غيره فإنه يعتق فإن أجاز المالك يستحق
~~عينه وإن لم يجز يجب على العبد قيمة رقبته
# وكذلك لو أعتق على عوض بغير عينه معلوم الجنس جاز فإن كان موصوفا فعليه
~~تسليمه وإن لم يكن موصوفا فعليه الوسط من ذلك فإن جاء بالقيمة أجبر المولى
~~على القبول كما في المهر
# ولو أعتقه المولى على مجهول الجنس بأن قال أنت حر على ثوب يعتق ويلزمه
~~قيمة نفسه لأن جهالة الجنس تمنع صحة البدل كما في المهر
# فلو أدى إليه العوض فاستحق من يد المولي فإن كان بغير عينه في العقد فعلى
~~العبد مثله لأنه لم يعجز عن الذي هو موجب العقد
# وإن كان عينا في العقد وهو عوض أو حيوان فإنه يرجع على العبد بقيمة نفسه
~~عند أبي حنيفة و أبي يوسف
# وقال محمد يرجع بقيمة المستحق
# PageV02P285 وعلى هذا الخلاف إذا باع نفس العبد منه بجارية ثم استحقت
~~الجارية أو هلكت قبل التسليم فعندهما يرجع بقيمة العبد وعنده يرجع بقيمة
~~الجارية وهي مذكورة في الخلافيات
# PageV02P286
# | باب ولاء العتاقة
# الولاء يثبت للمعتق بالإعتاق شرعا دون المعتق
# وأصله ما روي أن رجلا سأل النبي عليه السلام فقال إني اشتريت عبدا فأعتقه
~~فقال عليه السلام إن شكرك فهو خير له وشر لك وإن كفرك فهو شر له وخير لك
# هو أخوك ومولاك وإن مات ولم يترك وارثا كنت أنت عصبته
# ثم الولاء يثبت به الإرث والعقل ms390 وولاية النكاح قال عليه السلام الولاء
~~لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب ولا يورث
# ثم الولاء كما يثبت بحقيقة الإعتاق يثبت أيضا بحق العتق فإن ولاء المدبر
~~يثبت بالتدبير لمدبره ولا ينتقل عنه وإن عتق من جهة غيره لأن الولاء قد ثبت
~~بحق الحرية للمدبر والولاء لا يحتمل الفسخ ولا يتحول عنه
# وصورة المسألة أن مدبرة بين شريكين جاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت نسبه منه
~~وعتق عليه وغرم نصيب شريكه منه والولاء بينهما
# وكذلك مدبر بين شريكين أعتقه أحدهما وهو موسر فضمن عتق بالضمان ولم يتغير
~~الولاء عن الشركة عند أبي حنيفة وعندهما إذا أعتق أحدهما نصيبه عتق جميعه
~~والولاء بينهما
# PageV02P287 ثم الولاء يثبت لكل معتق بأي وجه حصل العتق سواء كان المعتق
~~رجلا أو امرأة مسلما أو كافرا إلا أن الكافر لا يرث المسلم لكفره حتى لو
~~أسلم يرث بالولاء الذي يثبت له بالإعتاق
# قال عليه السلام ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن (
~~الحديث )
# لكن المعتق يرث بالولاء بطريق التعصيب وهو آخر العصبات عند عامة الصحابة
~~وهو قول عامة العلماء فإن لم يكن سواه وارث فالكل له وإن كان معه أصحاب
~~الفرائض يعطي أصحاب الفرائض فرائضهم والباقي له
# وقال ابن مسعود هو آخر ذوي الأرحام حتى إذا لم يكن للمعتق أحد من
~~الأقرباء يكون له
# وإذا مات المعتق فإنه لا يورث الولاء حتى يكون لأصحاب الفرائض فرائضهم
~~والباقي للعصبة لما روينا أنه لا يورث ولكن يكون الولاء للذكور من عصبة
~~المعتق الأقرب فالأقرب على ما يعرف في كتاب الفرائض
# PageV02P288
# | باب ولاء
# الموالاة الأصل في شرعية عقد الموالاة قوله تعالى @QB@ والذين عقدت
~~أيمانكم فآتوهم نصيبهم @QE@
# وتفسير عقد الموالاة أن من أسلم على يدي رجل وقال له أنت مولاي ترثني إذا
~~مت وتعقل عني إذا جنيت وقال الآخر قبلت فينعقد بينهما عقد الموالاة
# وكذا إذا قال واليتك وقال الآخر قبلت
# وكذلك إذا عقد مع رجل غير الذي أسلم على يديه
# وكذلك اللقيط إذا عقد مع ms391 غيره عقد موالاة
# وشرط صحة عقد الموالاة أن لا يكون للعاقد وارث مسلم
# وإذا انعقد عقد الموالاة يصير مولى له حتى لو مات ولم يترك وارثا يكون
~~ميراثه لمولاه ولو جنى يكون عقله عليه ويلي عليه في الجملة
# وللمولى الأسفل أن يتحول بولائه إلى غيره ما لم يعقل المولي الأعلى عنه
~~فإذا عقل عنه لا يقدر أن يتحول بالولاء إلى غيره وصار العقد لازما إلا إذا
~~اتفقا على النقض
# PageV02P289 ولو أراد أحدهما نقض الموالاة بغير محضر من صاحبه لم ينتقض
# ولو كان رجلان ليس لهما وارث مسلم وهما مسلمان في دار الإسلام فوالى
~~أحدهما صاحبه ثم والاه الآخر فعند أبي حنيفة يصير الثاني مولى للأول ويبطل
~~ولاء الأول وعندهما كل واحد منهما مولى لصاحبه
# فهما يقولان إن الجمع بين الولائين ممكن فإنه يجوز أن يكون شخصان كل واحد
~~منهما يرث من صاحبه ويعقل عنه كالأخوين وابني العم فلا يتضمن صحة أحدهما
~~انتقاض الآخر بل يثبتان جميعا و أبو حنيفة يقول إن المولى الأسفل تابع
~~للمولى الأعلى وهو فوقه كالمعتق تابع للمعتق ولهذا يلي الأعلى على الأسفل
~~ويعقل عنه ولا يجوز أن يكون التبع متبوعا لمتبوعه والمتبوع تبعا لتبعه وإذا
~~لم يجز الجمع بينهما فيتضمن صحة الثاني انتقاض الأول
# ثم مولى الموالاة آخر الورثة حتى إذا لم يكن للميت أحد من الورثة قريب أو
~~بعيد يرث وإلا فلا وهذا عندنا
# وقال الشافعي إنه لا يورث بولاء الموالاة ويكون ماله لبيت المال وعلى هذا
~~الخلاف لو أوصى بجميع ماله لإنسان ولا وارث له يصح عندنا وعند الشافعي لا
~~يصح وهي مسألة كتاب الفرائض
# PageV02P290
# | كتاب الأيمان
# ذكر محمد في الأصل وقال الأيمان ثلاثة يمين تكفر ويمين لا تكفر ويمين
~~نرجو أن لا يؤاخذ الله تعالى بها صاحبها
# أما اليمين التي تكفر فهي اليمين على أمر في المستقبل
# وهي أنواع إما أن يعقد على ما هو متصور الوجود عادة أو على ما هو مستحيل
~~غير متصور الوجود أصلا أو على ما هو متصور الوجود ms392 في نفسه لكن لا يوجد على
~~مجرى العادة وهذه الجملة قد تكون في الإثبات وقد تكون في النفي وتكون مطلقة
~~وموقوتة
# أما النوع الأول فإن كان في الإثبات مطلقا بأن قال والله لآكلن هذا
~~الرغيف أو لآتين البصرة فما دام الحالف والمحلوف عليه قائمين فهو على يمينه
~~لتصور البر وهو الفعل مرة في العمر فإذا هلك أحدهما صار تاركا للبر فيحنث
~~في يمينه
# وإن كان في موضع النفي مطلقا بأن قال والله لا آكل هذا الرغيف أو لا أدخل
~~هذه الدار فإن فعل مرة حنث لأنه فات البر
# وإذا هلك الحالف أو المحلوف عليه قبل الفعل لا يحنث لأن شرط بره هو
~~PageV02P291 الامتناع عن الفعل ولا يتصور ذلك الفعل بعد هلاك الحالف أو
~~هلاك المحلوف عليه
# وأما الموقتة صريحا في الإثبات كقوله والله لآكلن هذا الرغيف اليوم فإن
~~مضى اليوم والحالف والمحلوف عليه قائمان يحنث في يمينه لأنه فات البر لفوات
~~وقته المعين
# أما إذا هلك أحدهما في اليوم فإن هلك الحالف قبل مضي اليوم لا يحنث
~~بالإجماع
# وإن هلك المحلوف عليه وهو الرغيف قبل مضي اليوم أجمعوا أنه لا يحنث في
~~الحال ما لم يمض اليوم ولا تجب الكفارة حتى لو عجل الكفارة لا يجوز
# واختلفوا فيما إذا مضى اليوم قال أبو حنيفة و محمد لا يحنث في يمينه
# وقال أبو يوسف يحنث وتجب الكفارة
# وعلى هذا الخلاف إذا قال والله لأقضين دين فلان غدا فقضاه اليوم أو أبرأه
~~صاحب الدين اليوم ثم جاء الغد
# وكذلك على هذا في اليمين بالطلاق والعتاق بأن قال إن لم أشرب هذا الماء
~~اليوم فامرأته طالق أو عبده حر ثم أهريق الماء قبل مضي اليوم لا يحنث
~~عندهما حتى لا يقع الطلاق والعتاق عند مضي اليوم وعنده يحنث عند مضي اليوم
# وحاصل الخلاف أن تصور البر شرط لانعقاد اليمين عندهما وعند أبي يوسف ليس
~~بشرط إنما الشرط أن يكون اليمين على أمر في المستقبل على ما نذكر فلما كان
~~تصور البر شرطا عندهما ms393 لانعقاد اليمين فيكون شرطا لبقائها فإذا هلك المحلوف
~~عليه خرج البر من أن يكون متصورا فتبطل اليمين فإذا مضى الوقت فوجد شرط
~~الحنث ولا يمين فلا يحنث كما إذا هلك الحالف وعنده لما لم يكن تصور البر
~~PageV02P292 شرط الانعقاد لا يكون شرط البقاء فتكون باقية فوجد الحنث في
~~آخر اليوم والحالف من أهل وجوب الكفارة فيلزمه بخلاف ما إذا مات الحالف
~~لأنه وجد شرط الحنث لكن الحالف ليس من أهل وجوب الكفارة بعد الموت فلا يجب
# وأما إذا حلف على النفي بأن قال والله لا آكل هذا الرغيف اليوم فإن مضى
~~اليوم قبل الأكل بر في يمينه لأنه وجد ترك الأكل في اليوم كله
# وإن هلك الحالف أو المحلوف عليه بر في يمينه أيضا لأن شرط البر عدم الأكل
~~وقد تحقق
# وأما إذا عقد اليمين على فعل لا يتصور وجوده أصلا بأن قال والله لأشربن
~~الماء الذي في هذا الكوز وليس في الكوز ماء فلا ينعقد اليمين عند أبي حنيفة
~~و محمد رحمة الله عليهما وعند أبي يوسف ينعقد ويحنث للحال فهما يقولان إن
~~اليمين يعقد للبر ثم تجب الكفارة لرفع حكم الحنث وهو الإثم فإذا لم يكن
~~البر متصورا فلا يتصور الحنث فلا فائدة في انعقاد اليمين
# وعلى هذا الخلاف إذا قال والله لأقتلن فلانا وهو لا يعلم بموته لأن يمينه
~~تنصرف إلى الحياة التي كانت وقد فاتت بحيث لا يتصور عودها
# فأما إذا كان عالما بموته فإنه تنعقد اليمين بالإجماع لأن يمينه تنصرف
~~إلى الحياة التي تحدث فيه فيكون البر متصورا لكنه خلاف المعتاد فيكون من
~~القسم الثالث هكذا فصل في الجامع الصغير وهو الصحيح
# ونظير القسم الثالث أيضا إذا قال والله لأصعدن السماء أو لأحولن هذا
~~الحجر ذهبا أو لأشربن ماء دجلة كله لأن البر متصور على خلاف العادة
~~فباعتبار PageV02P293 التصور تنعقد اليمين في الجملة وباعتبار العجز من حيث
~~العادة يحنث في الحال
# فأما إذا وقت اليمين فقال والله لأصعدن السماء اليوم فعند أبي حنيفة و
~~محمد ms394 رحمهما الله يحنث في آخر اليوم لأن البر يجب في الموقتة في آخر اليوم
~~ويكون الوقت ظرفا لأنه يفضل عنه
# وعند أبي يوسف يحنث للحال لتحقق العجز للحال وهو الصحيح من مذهبه
# وإنما يتأخر الحنث إلى آخر الوقت عنده فيما إذا كان الفعل متصورا من حيث
~~العادة ثم فات بسبب هلاك المحلوف عليه كما ذكرنا
# ونوع آخر من اليمين في المستقبل ما تكون موقتة دلالة وهي تسمى يمين الفور
~~وهي كل يمين خرجت جوابا لكلام أو بناء على أمر فتتقيد بذلك بدلالة الحال
# كمن قال لآخر تعال تغد معي فقال والله لا أتغدى ولم يتغد معه وذهب إلى
~~بيته وتغدى لا يحنث في يمينه استحسانا خلافا ل زفر
# وكذلك إذا أرادت امرأة إنسان أن تخرج من الدار فقال لها إن خرجت فأنت
~~طالق فتركت الخروج ساعة ثم خرجت لا يحنث ويتقيد بتلك الحال ولهذا نظائر
# وأما اليمين التي لا تكفر فهي يمين الغموس وهي اليمين الكاذبة قصدا في
~~الماضي كقوله والله لقد دخلت هذه الدار وهو يعلم أنه ما دخلها
# وفي الحال نحو قوله لرجل والله إنه عمرو مع علمه أنه زيد ونحوها
# وحكمها وجوب التوبة والاستغفار دون الكفارة بالمال عندنا
# PageV02P294 وعند الشافعي تجب الكفارة بالمال وهي مسألة معروفة
# وأما اليمين التي يرجى فيها عدم المؤاخذة فهي اليمين الكاذبة خطأ وهي
~~تسمى يمين اللغو كمن قال والله ما دخلت هذه الدار وعنده كذلك والأمر بخلافه
# أو رأى طيرا من بعيد فظن أنه غراب فقال والله إنه لغراب فإذا هو حمام
# ولا حكم لهذه اليمين أصلا
# وقال الشافعي يمين اللغو هي اليمين التي تجري على لسان الحالف من غير قصد
~~لا والله وبلى والله أو كان يقرأ القرآن فجرى على لسانه اليمين PageV02P295
# PageV02P296
# | باب ألفاظ اليمين
# اليمين خمسة أنواع يمين بالله تعالى صريحا وهي نوعان يمين بأسمائه ويمين
~~بصفاته
# والثالث يمين بالله تعالى بطريق الكناية
# والرابع اليمين بغير الله تعالى صورة ومعنى
# والخامس اليمين بغير الله تعالى صورة ومعنى
# أما اليمين بأسماء ms395 الله تعالى فالحلف بكل اسم من أسمائه بأن قال بالله أو
~~والله أو تالله أو الله أو الرحمن أو الرحيم أو بالعالم أو القادر ونحو ذلك
~~لأن من أسماء الله تعالى ما يكون خاصا لا يجوز إطلاقه على غير الله تعالى
~~ومنها ما يجوز لكن متى ذكر في موضع القسم والقسم لا يجوز بغير الله فكان
~~المراد به اسم الله تعالى
# وأما الحلف بصفاته فأقسام ثلاثة أحدها أن يذكر صفة لا تستعمل إلا في
~~الصفة في عرف الناس كقولهم وعزة الله وعظمته وجلاله وكبريائه
# وإن كان يستعمل PageV02P297 صفة لغيره لكن تعين كون صفة الله تعالى مرادا
~~به بالإضافة إلى الله تعالى تنصيصا
# والقسم الثاني أن يحلف بصفة تستعمل صفة لله ولغيره وتستعمل في غير الصفة
~~لكن لا يكون استعماله في غير الصفة غالبا بحيث تسبق الأفهام إليه عند الذكر
~~نحو قولهم وقدرة الله وقوته وإرادته ومشيئته ونحو ذلك فيتعين صفة لله تعالى
~~مقسما به بدلالة ذكر القسم
# ومن هذا القسم وأمانة الله في ظاهر الرواية خلافا لما ذكره الطحاوي أنه
~~لا يكون يمينا وإن نوى وخلافا لما روي عن أبي يوسف أنه لا يكون يمينا
# والقسم الثالث أن يحلف بصفة تستعمل صفة لله تعالى ولغيره وتستعمل في غير
~~الصفة لكن على وجه غلب استعماله فيه بحيث لا تسبق الأفهام إلا إليه عند
~~الذكر مطلقا
# وذلك نحو قولهم وعلم الله ورحمة الله وكلام الله وكذا الرضا والغضب
~~والسخط فإنه يذكر العلم ويراد به المعلوم غالبا وكذا الرحمة تذكر ويراد بها
~~الجنة وآثار الرحمة من النعمة والسعة
# فعندنا إن نوى به اليمين يكون يمينا وإن لم ينو لا يكون يمينا
# وقال الشافعي يكون يمينا كسائر صفاته بدلالة القسم
# وعلى هذا قال في ظاهر الرواية وحق الله لا أفعل كذا لا يكون يمينا ما لم
~~ينو لأنه يستعمل في العرف في الحق المستحق لله تعالى على عباده
# ولو قال والحق لا أفعل كذا يكون يمينا لأنه اسم من أسماء الله تعالى
~~PageV02P298 قال الله ms396 تعالى @QB@ ويعلمون أن الله هو الحق المبين @QE@
# ولو قال حقا بالفارسية اختلف المشايخ فيه
# ثم في اليمين بأسماء الله تعالى وصفاته إذا ذكر القسم والمقسم به والخبر
~~باللفظ المستعمل في الحال بأن قال حلفت بالله أو أقسمت بالله لأفعلن كذا
~~يكون يمينا بلا خلاف
# فأما إذا ذكر القسم باللفظ المستقبل بأن قال أحلف بالله أو أقسم بالله
~~لأفعلن كذا أو أشهد بعزة الله تعالى لأفعلن كذا يكون يمينا عندنا
# وعند الشافعي لا يكون يمينا إلا بالنية
# والصحيح قولنا لأن هذا في العرف يراد به الحال كقولهم أشهد أن لا إله إلا
~~الله ونحو ذلك
# وأما إذا ذكر القسم والخبر ولم يذكر المقسم به بأن قال أشهد أو أحلف أو
~~أقسم لأفعلن كذا يكون يمينا عند علمائنا الثلاثة نوى أو لم ينو
# وقال زفر إن نوى يكون يمينا
# وقال الشافعي لا يكون يمينا وإن نوى
# والصحيح قولنا لأن ذكر القسم والخبر دليل على مقسم محذوف وهو اسم الله
~~تعالى
# هذا إذا ذكر المقسم به مرة واحدة فأما إذا ذكر مكررا بأن قال والله والله
~~أو والله الرحمن الرحيم إن فعلت كذا ذكر في الجامع الكبير إن لم يدخل بين
~~الاسمين حرف عطف يكون يمينا واحدة وإن دخل بينهما حرف عطف يكون يمينين
# وفيه اختلاف الروايات
# PageV02P299 والصحيح ما ذكر في الجامع ولهذا يستعمل على باب القضاة هذه
~~اليمين والله الرحمن الرحيم الطالب الغالب المدرك
# فأما إذا ذكر الخبر معه مكررا بأن قال والله لا أفعل كذا لا أفعل أو
~~والله لا أكلم فلانا والله لا أكلمه فإنه يكون يمينين لأنه وجد تكرار صيغة
~~اليمين إلا إذا أراد بالكلام الثاني الخبر عن الأول فإنه يكون يمينا واحدة
# وكذا في اليمين بالطلاق والعتاق على هذا
# وأما اليمين بالله تعالى من حيث الكناية نحو قول الرجل هو يهودي أو
~~نصراني أو مجوسي أو بريء من الإسلام أو كافر بالله ونحو ذلك إن فعل كذا
~~يكون يمينا وإن فعل يلزمه الكفارة استحسانا
# وقال الشافعي لا يكون ms397 يمينا قياسا
# وجه قولنا أن الناس تعارفوا الحلف بهذه الألفاظ من لدن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إلى يومنا هذا من غير نكير
# مع أن اليمين بغير الله معصية دل أنها كناية عن اليمين بالله في العرف
~~وإن لم يعقل معنى كقولهم لله علي أن أضرب ثوبي حطيم الكعبة كناية عن النذر
~~بالصدقة في عرفهم وإن لم يعقل وجه الكناية كذا هذا
# وأما إذا قال هو يهودي أو نصراني إن كنت فعلت كذا في الماضي كاذبا قصدا
~~لا يلزمه الكفارة عندنا
# ولكن هل يكفر اختلف المشايخ فيه
# والصحيح أنه لا يكفر كذا روى الحاكم الشهيد عن أبي يوسف لأن قصده ترويج
~~كلامه دون الكفر
# PageV02P300 وكذا إذا قال يعلم الله أنه فعل كذا وهو يعلم أنه لم يفعل لا
~~رواية له واختلف المشايخ فيه والصحيح أنه لا يكفر
# وقيل هذا إذا كان عنده أنه لا يكفر فأما إذا كان عنده أنه يكفر إذا حلف
~~به في الماضي أو في المستقبل وحنث في يمينه إنه يكفر لأنه بالإقدام عليه
~~صار مختار للكفر واختيار الكفر كفر
# وأما اليمين بغير الله تعالى صورة ومعنى بأن حلف بالإسلام أو بأنبياء
~~الله تعالى أو بملائكته أو بالكعبة أو بالصلاة والصوم والحج أو قال عليه
~~سخط الله وعذابه لا يكون يمينا ولا يجب عليه الكفارة
# وأما اليمين بغير الله تعالى صورة وهي يمين بالله تعالى معنى فهو الحلف
~~بذكر الشرط والجزاء لأنه مانع عن تحصيل الشرط وحامل على البر بمنزلة ذكر
~~اسم الله تعالى وذلك نحو قولهم إذا دخلت هذه الدار فأنت طالق أو إن دخلت أو
~~متى دخلت أو إذا ما دخلت أو متى ما دخلت إذا وجد الدخول طلقت لأن هذه حروف
~~الشرط وقد وجد الشرط فيحنث في يمينه
# ولو دخلت ثانيا لا تطلق لأن هذه الحروف لا تقتضي التكرار
# ولو قال كلما دخلت هذه الدار فأنت طالق فدخلت الدار تطلق
# ولو دخلت ثانيا وثالثا تطلق عند كل دخلة طلقة واحدة لأن كلمة كلما ms398 توجب
~~تكرار الأفعال
# وإذا طلقت ثلاثا فتزوجت بزوج آخر وعادت إليه ثم دخلت الدار في المرة
~~الرابعة لا تطلق لأن محل الجزاء قد فات
# ولو قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة تطلق لوجود الشرط ولو
~~تزوجها ثانيا لا تطلق
# PageV02P301 ولو تزوج امرأة أخرى تطلق لأن كلمة كل توجب عموم الأسماء ولا
~~توجب عموم الأفعال وتكرارها
# ولو جمع بين الشرطين لا يقع الطلاق إلا بوجودهما فإن جمع بحرف العطف بأن
~~قال إن دخلت هذه الدار وهذه الدار فلا يقع إلا بدخول الدارين سواء قدم
~~الشرط أو أخر أو كان متوسطا
# ويستوي الجواب بين أن يدخل الدار المذكورة أولا أو الثانية لأن حرف الواو
~~لمطلق الجمع ولعطف الشيء على جنسه فيكون الشرط معطوفا على الشرط لا على
~~الجزاء
# وإن عطف بحرف الفاء فقال إن دخلت هذه الدار فهذه الدار فأنت طالق فما لم
~~تدخل الدارين على الترتيب بأن تدخل الأولى ثم الثانية لا حنث لأن حرف الفاء
~~للجمع على سبيل الترتيب والتعقيب بلا فصل
# ويستوي الجواب بين تقدم الشرط وتقدم الجزاء وتوسطه
# ولو عطف بحرف ثم فقال إن دخلت هذه الدار ثم هذه الدار فما لم يدخل
~~الدارين الأولى ثم الأخرى بعد ساعة أو أكثر من ذلك لا يحنث لأن حرف ثم
~~للترتيب على طريق التأخير
# وكذلك إذا أعاد حرف العطف مع الفعل في هذه الفصول بأن قال إن دخلت هذه
~~الدار ودخلت هذه الدار فالجواب لا يختلف
# وكذلك في حرف الفاء وحرف ثم
# ولو قال والله لا أكلم فلانا ثم قال في ذلك المجلس أو في مجلس آخر والله
~~لا أكلم فلانا أو قال لامرأته إن دخلت هذه الدار فأنت طالق ثم قال بعد ذلك
~~إن دخلت هذه الدار فأنت طالق أو قال والله لا أدخل هذه الدار ثم قال بعد
~~ذلك علي حجة إن دخلت هذه الدار وعبدي حر إن دخلت هذه الدار فهذا على ثلاثة
~~أوجه إما أن PageV02P302 لا يكون له نية أو نوى بالثانية التغليظ والتشديد ms399
~~أو نوى بالثانية الأولى فإن لم يكن له نية فهما يمينان حتى لو دخل الدار
~~مرة يلزمه كفارتان في اليمين بالله تعالى وفي اليمين بالطلاق يقع طلقتان
~~ويكون الدخول شرطا في اليمينين
# وإن نوى به التغليظ فكذلك لأن التغليظ في أن يكون يمينين حتى يلزمه
~~كفارتان ويقع طلاقان
# وإن نوى بالثانية الأولى كانت يمينا واحدة لأنه نوى التكرار وهو مستعمل
~~في العرف للتأكيد إلا أن في مسألة الطلاق لا يصدق في القضاء PageV02P303
# PageV02P304
# | باب الخروج والدخول
# رجل قال لامرأته أنت طالق إن خرجت من هذه الدار إلا بإذني أو برضاي أو
~~بعلمي أو بأمري أو بغير إذني أو بغير رضاي فهذا كله سواء إذا خرجت بغير
~~إذنه أو بغير رضاه أو علمه أو أمره حنث
# وهنا ثلاث فصول أحدها هذا
# والثاني أن يقول إلا أن آذن لك أو حتى أرضى
# والثالث أن يقول إلا أن آذن لك أو إلا أن أرضى
# أما في الأول فيشترط الإذن في كل مرة لأنه حرم عليها الخروج عاما واستثنى
~~خروجا موصوفا بصفة وهو أن يكون مأذونا فيه من جهته
# فإذا وجد خروج بإذن فهو خروج مستثنى عن يمينه فلا يكون داخلا تحت اليمين
~~فلا يحنث
# وإذا خرجت بعد ذلك بغير إذن يحنث لأن هذا ليس بخروج مستثنى واليمين باقية
~~فيحنث نظيره إذا قال لامرأته إن خرجت إلا بملحفة أو إلا راكبة فأنت طالق
~~فإن وجد الخروج المستثنى لا يحنث وإن وجد لا على ذلك الوصف يحنث لأن
~~المستثنى غير داخل في اليمين وغير المستثنى داخل فيحنث لوجود الشرط
# PageV02P305 وأما الثاني بكلمة وحتى فيكتفي فيه بالإذن مرة وتسقط اليمين
# وإذا خرجت بغير إذن يحنث لأنه جعل الإذن غاية ليمينه لأن كلمة حتى كلمة
~~غاية فلا تبقى اليمين بعد وجود الغاية فوجد الخروج الذي هو شرط الحنث ولا
~~يمين فلا يحنث
# وقبل الإذن اليمين باقية فيحنث بالخروج
# وأما الثالث إلا أن آذن لك فعند عامة العلماء هذا بمنزلة قوله حتى
# وقال الفراء من أهل النحو هذا وقوله ms400 إلا بإذني سواء
# وتجيء هذه الفصول بالفارسية ترا طلاق اكربيرون آي ازين سرائي مكربد ستوري
~~من
# يا كويد بيرون آي ازين سرائي بي دستوري من
# أو يقول ترا طلاق اكربيرون آي ازين سرائي تا من دستوري دهم ترا
# أو يقول تراسه طلاق أكر ازين سرائي بيرون آئي مكر من دستوري دهم ترا
# PageV02P306 ولو أراد بقوله إلا بإذني حتى آذن لك يصح نيته حتى لو أذن
~~لها مرة سقطت يمينه لأن بين الغاية والاستثناء مشابهة ولكن قيل يدين فيما
~~بينه وبين الله تعالى دون القضاء لأنه خلاف الظاهر
# ولو أراد بقوله حتى آذن لك إلا بإذني صحت نيته ويصدق في القضاء لأنه نوى
~~ما يحتمله كلامه وفيه تشديد على نفسه
# ولو أذن لها مرة في قوله إلا بإذني ثم نهاها عن الخروج قبل أن تخرج من
~~الدار بإذنه يصح نهيه حتى لو خرجت بعد ذلك بغير إذنه يحنث في يمينه لأنه صح
~~رجوعه عن الإذن واليمين باقية فجعل كأنه لم يأذن
# وفي مسألة حتى إذا أذن ثم نهاها قبل الخروج فخرجت بغير إذنه ثانيا لا
~~يحنث لأن اليمين سقطت بالإذن فلا يعتبر النهي بعد ذلك
# ثم الحيلة في قوله إن خرجت من هذه الدار إلا بإذني حتى لا يقع الطلاق متى
~~لم يأذن لها عند كل خروج أن يقول لها كلما شئت الخروج فقد أذنت لك حتى يثبت
~~الإذن في كل خرجة وجدت لأن كلمة كلما توجب التعميم والتكرار
# وروى المعلى عن محمد رحمه الله أنه قال في قوله إلا بإذني إذا قال الزوج
~~قد أذنت لك عشرة أيام فخرجت مرارا في العشرة فإنه لا يحنث
# وكذلك لو قال قد أذنت لك أبدا أو الدهر كله فهذا إذن منه في كل مرة
# ولو أنه إذا أذن لها إذنا عاما ثم نهاها عن الخروج بعد ذلك نهيا عاما عن
~~الخرجات كلها هل يعمل نهيه روي عن محمد أنه يعمل PageV02P307 لأن النهي في
~~الإذن الخاص يعمل فكذلك في الإذن العام
# وروي عن أبي ms401 يوسف أنه قال لا يعمل نهيه لأنه بالإذن العام صارت الخرجات
~~كلها مأذونا فيها والشرط هو الخروج الحرام فصار الشرط بحال لا يتصور وجوده
~~فلا تبقى اليمين فلا يصح النهي بعد ذلك بخلاف الإذن الخاص
# ولو قال إن خرجت إلا بإذن فلان فمات فلان قبل الإذن تبطل اليمين عند أبي
~~حنيفة و محمد رحمهما الله
# وقال أبو يوسف رحمه الله اليمين باقية حتى لو خرجت بعد ذلك يحنث كما
~~ذكرنا في مسألة الكوز
# ولو أذن لها بالخروج من حيث لا يسمع في المسألة الأولى فخرجت بعد الإذن
~~فإنه يحنث عند أبي حنيفة و محمد رحمهما الله وعند أبي يوسف رحمه الله لا
~~يحنث
# ف أبو يوسف يقول إن هذا إذن من وجه دون وجه فإنه لا يحصل ما هو المقصود
~~بالإذن وهو العلم المسموع وشرط الحنث هو الخروج من غير إذن مطلقا فلا يحنث
~~بالشك
# وهما يقولان إنه حرم عليها الخروج عاما واستثنى خروجا مأذونا فيه مطلقا
~~وهذا مأذون من وجه فلم يكن هذا خروجا مستثنى فبقي داخلا تحت الحرمة
# ولو حلف رجل على زوجته أو على عبده أو سلطان حلف رجلا أن لا يخرج من
~~الدار أو الكورة إلا بإذنه فبانت المرأة أو زال العبد عن ملكه أو عزل
~~السلطان عن عمله ثم خرجوا بغير الإذن لم يحنث وسقطت اليمين وتتوقت اليمين
~~ببقاء الولاية بدلالة الحال فإذا زالت الولاية انتهت اليمين
# PageV02P308 وعلى هذا الغريم إذا حلف المطلوب أن لا يخرج من بلده إلا
~~بإذنه فإن خرج وعليه دين يحنث
# وإن خرج بعد القضاء والإبراء لا يحنث وتقيدت اليمين ببقاء الدين وهذا من
~~جملة يمين الفور على ما مر
# ولو قال لامرأته إن خرجت من البيت فأنت طالق فخرجت من البيت إلى صحن
~~الدار يحنث لأن البيت غير الدار لأن البيت اسم لمسقف واحد والدار اسم
~~لمحدود يجمع البيوت والمنازل
# وعلى هذا إذا قال إن دخل فلان بيتك فدخل صحن دارها دون بيتها لم يحنث
~~ولكن هذا في عرفهم فأما ms402 في عرفنا فإن اسم البيت بالفارسية مطلقا يطلق على
~~الدار والمنزل فيحنث
# وإن قال إن خرجت من هذه الدار فخرجت من هذه الدار من أي باب كان ومن أي
~~موضع كان من فوق حائط أو سطح أو نقب حنث لأن المراد الخروج من الدار وقد
~~وجد وهو الانفصال من الباطن إلى الظاهر
# ولو قال إن خرجت من باب هذه الدار فأنت طالق فخرجت من أي باب كان حنث في
~~يمينه سواء كان من الباب القديم أو الذي يحدث بعد اليمين لأنه ذكر الباب
~~مطلقا
# ولو خرجت من السطح أو من فوق حائط أو نقب لا يحنث لأنه ليس بباب
# ولو عين الباب فقال إن خرجت من هذا الباب لا يحنث ما لم تخرج من ذلك
~~الباب المعين وإن خرجت من باب آخر لا يحنث لأن في التعيين فائدة في الجملة
~~لأنه ربما يكون لذلك الباب المعين منفذ إلى الطريق الأعظم دون الثاني
# ولو قال إن خرجت من هذه الدار إلا في أمر كذا فخرجت في PageV02P309 ذلك
~~الأمر مرة ثم خرجت لأمر آخر يحنث لأنه حرم عليها جميع الخرجات إلا خروجا
~~موصوفا بصفة فإذا وجد منها الخروج المستثنى لا يحنث وإن وجد خروج آخر يحنث
~~وإن عنى به الخروج مرة يصح ويصير إلا عبارة عن حتى مجازا كأنه قال إن خرجت
~~من هذه الدار حتى تخرج في أمر كذا فإذا خرجت في ذلك الأمر يسقط اليمين
~~لوجود الغاية لكن لا يدين في القضاء لأنه خلاف الحقيقة
# ولو قال إن خرجت من الدار مع فلان فأنت طالق فخرجت وحدها أو مع غير فلان
~~ثم خرج فلان ولحقها لم يحنث لأن حرف مع للصحبة والقران ولم يوجد عند الخروج
~~والدوام على الخروج ليس بخروج وإن وجد بقاء الخروج مع فلان
# ولو قال إن خرجت من هذه الدار فأنت طالق فدخلت في صحن الدار أو في بيت
~~علو أو كنيف شارع إلى الطريق الأعظم فإنه لا يحنث لأن هذا لا يسمى خروجا من
~~الدار ms403
# ولو قال لها وهي خارجة من الدار إن خرجت من الدار لا يحنث
# وكذلك إذا كانت في الدار فقال إن دخلت هذه الدار لا يحنث ويقع على خروج
~~ودخول مستأنف
# وبمثله لو قال إن قمت أو قعدت أو لبست أو ركبت وهي قاعدة أو قائمة أو
~~راكبة أو لابسة فدامت على ذلك ساعة يحنث
# وهذا كله مذهبنا وقال الشافعي في الدخول والخروج إنه يقع على الدوام
# والصحيح قولنا لأن الخروج هو الانتقال من الباطن إلى الظاهر والدخول على
~~عكسه وهذا مما لا دوام له وأما الركوب ونظائره ففعل PageV02P310 له دوام
~~فيكون له حكم الابتداء
# وكذا إذا قال لها وهي في الأكل والضرب إذا أكلت أو ضربت فأنت طالق فدامت
~~على ذلك يقع لأن كل جزء من هذا الفعل يسمى أكلا وضربا
# ولو قال لامرأته وهي حائض أو مريضة إن حضت أو مرضت فأنت طالق فإنه يقع
~~على الحادث في العرف
# ولو نوى ما يحدث من الحيض في هذه المدة أو يزداد من المرض يصح لأن الحيض
~~ذو أجزاء يحدث حالا فحالا فتصح نيته
# ولو قال إن حضت غدا وهو لا يعلم أنها حائض فإنه يقع على الحيض الحادث
# وإن كان يعلم فإنه يقع على هذه الحيضة إذا دام الحيض منها إلى أن يطلع
~~الفجر واستمر ثلاثة أيام لأنه لما علم أنها حائض وقد حلف فقد أراد استمرار
~~الحيض وما لم يكن ثلاثة أيام لا يكون حيضا
# ولو حلف أن لا يدخل دارا أو بيتا أو مسجدا أو حماما فالدخول هو الانفصال
~~من خارج ذلك الشيء إلى داخله فعلى أي وجه دخل من الباب أو غيره حنث لوجود
~~الدخول فإن نزل إلى سطحها حنث لأنه منها
# وكذا إذا قام على حائطها لأن الدار اسم لما تدور عليه الدائرة وفي عرفنا
~~لا يحنث
# ولو قام على ظلة لها شارعة أو كنيف شارع إن كان مفتحه في الدار حنث
# لأنه ينسب إليها
# وإن قام على أسكفة الباب إن كان الباب إذا غلق كانت ms404 الأسكفة خارجة منه لم
~~يحنث وإن بقيت من PageV02P311 داخل الدار حنث
# ولو دخل دهليز الدار حنث لأنه من داخل الدار
# ولو دخل ظلة باب الدار لا يحنث لأنها اسم للخارج
# وإن أدخل الحالف إحدى رجليه في الدار لا غير لا يحنث لأنه لم يوجد الدخول
~~مطلقا
# وكذا إذا أدخل رأسه دون قدميه
# ولو حلف لا يدخل دارا فدخل دارا بعد انهدامها ولا بناء لها لا يحنث
# ولو قال والله لا أدخل هذه الدار ثم دخلها بعد ذهاب البناء يحنث لأن
~~البناء وصف مرغوب معتاد للدار فمتى ذكر منكرا يقع على الدار المتعارف وفي
~~المعين لا يعتبر الصفة ويعتبر المعين واسم الدار يقع عليه بعد الانهدام
# ولو قال لا أدخل هذا المسجد فدخل بعد ذهاب البناء يحنث لأنه مسجد وإن لم
~~يكن مبنيا وقالوا إذا صعد سطح المسجد يحنث لأنه مسجد
# ولو حلف لا يدخل بيتا أو هذا البيت فدخله بعد ذهاب بنائه لا يحنث لأنه
~~اسم للمبنى المسقف
# وإن حلف أن لا يدخل بيتا فدخل مسجدا أو الكعبة أو بيعة أو كنيسة أو بيت
~~نار أو حماما أو دهليزا أو ظلة باب دار لا يحنث لأن هذه الأشياء لا تسمى
~~بيتا في العرف
# وإن دخل صفة يحنث وهذا في عرف أهل الكوفة لأن الصفة عندهم بيت له أربع
~~حوائط أما التي هي صفة في عرفن فلا يحنث
# ولو حلف لا يدخل من باب هذه الدار لا يحنث ما لم يدخل من الباب القديم
# ولو حلف لا يدخل من باب الدار فمن أي باب دخل حنث PageV02P312 إلا إذا
~~أراد به الباب المعروف فيدين فيما بينه وبين الله تعالى دون القضاء
# ولو حلف لا يدخل دار فلان فدخل دارا بين رجل وبين فلان فإن كان فلان
~~ساكنا فيها حنث لأنه لو كان ساكنا فيها بالإجارة يحنث وههنا أولى
# وإن لم يكن ساكنا لا يحنث لأن الدار مضافة إليهما لأن بعض الدار لا يسمى
~~دارا
# ولو حلف لا يزرع أرض فلان فزرع أرضا ms405 بين فلان وبين آخر حنث لأن كل جزء من
~~الأرض يسمى أرضا
# ولو حلف لا يدخل بيت فلان ولا نية له فدخل صحن داره وفلان ساكن فيها لا
~~يحنث حتى يدخل البيت
# وإن نوى بقوله لا يدخل بيت فلان مسكنه يحنث وهذا على عرفهم
# ولو حلف لا يدخل هذه الدار إلا مجتازا أو عابر سبيل فإن دخل وهو لا يريد
~~الجلوس لا يحنث لأنه استثنى الدخول بصفة الاجتياز
# وإن دخل يعود مريضا ومن رأيه الجلوس عنده يحنث لأن هذا غير مستثنى وإن
~~دخل لا يريد الجلوس ثم بدا له بعدما دخل فجلس لم يحنث لأنه لم يحنث بدخوله
~~والبقاء على الدخول ليس بدخول
# وإن نوى بقوله لا يدخلها إلا مجتازا النزول فيها والدوام لا يحنث بالجلوس
~~لأنه يقال دخلت عابر سبيل بمعنى أنه لم يدم على الدخول ولم يستقر
# ولو حلف لا يسكن هذه الدار وهو خارج منها فالسكنى أن يسكنها بنفسه وينقل
~~إليها من متاعه ما يتأثث به ويستعمله في منزله فإن كان له أهل ينقله أيضا
~~فإذا فعل ذلك فهو ساكن وهو حانث في يمينه لأن السكنى هو الكون في المكان
~~على طريق الاستقرار والمداومة وذلك يكون بما سكن به عادة ألا ترى أن من جلس
~~في المسجد وبات فيه لم PageV02P313 يكن ساكنا للمسجد ولو أقام بما يتأثث به
~~يوصف بكونه ساكن المسجد فكان معتبرا في اليمين
# ولو كان الرجل ساكنا في دار وحلف لا يسكنها فإنه لا يبر في يمينه ما لم
~~ينتقل بنفسه وأهله وولده ومتاعه ومن يأويها لخدمته وللقيام بأمره في منزله
~~لأن السكنى في الدار بهذه الأشياء فكان ترك السكنى فيها بضدها فإذا لم يأخذ
~~في النقلة من ساعته مع الإمكان يحنث في يمينه ولو أخذ في النقلة من ساعته
~~لا يحنث وإن كان فيه من السكنى قليل لأنه لا يمكن الاحتراز عنه فكان مستثنى
~~دلالة وهذا عندنا خلافا ل زفر
# ولو انتقل بنفسه ولم ينتقل بمتاعه وأهله قال أصحابنا يحنث
# وقال الشافعي لا ms406 يحنث
# والصحيح قولنا لما قلنا إن السكنى في المكان بما يسكن به عادة وبأهله إن
~~كان له أهل فكان ترك السكنى بترك الكل بخلاف ما إذا حلف لا يسكن في بلد كذا
~~فخرج منه وترك أهله فيه لم يحنث لأن في العادة لا يقال لمن بالبصرة وأهله
~~بالكوفة إنه ساكن بالكوفة فأما إذا انتقل بنفسه وأهله ومتاعه وترك من أثاثه
~~شيئا قليلا فإن أبا حنيفة رضي الله عنه قال يحنث وقال أبو يوسف إذا كان
~~المتاع المتروك لا يشغل بيتا أو بعض الدار على ما يتعارف الناس لا يحنث
# وكان أصحابنا رحمهم الله يقولون معنى قول أبي حنيفة إذا ترك شيئا يسيرا
~~عنى به ما يسكن به ويعتد به في التأثث فأما لو خلف فيها وتدا أو مكنسة لم
~~يحنث
# فإن منع من التحول ومنعوا متاعه وأوتقوه وقهروه فإنه لا يحنث وإن أقام
~~على ذلك أياما لأنه ليس بساكن إنما هو مسكن عن إكراه
# وقال محمد رحمه الله إذا خرج من ساعته وخلف متاعه كله في PageV02P314
~~المسكن ومكث في طلب المنزل أياما ثلاثة
# فلم يجد ما يستأجر وكان يمكنه أن يخرج من المنزل ويضع متاعه خارجا من
~~الدار لا يحنث لأن هذا من عمل النقلة عادة لأن المعتاد أن ينتقل من منزل
~~إلى قصده منزل لا أن يلقى متاعه على الطريق
# وقال محمد لو كان الساكن موسرا وله متاع كثير وهو يقدر على أن يستأجر من
~~ينقل متاعه في يوم فلم يفعل وجعل ينقل بنفسه الأول فالأول ومكث في ذلك سنة
~~وهو لا يترك الاشتغال بالنقل فإنه لا يحنث لأنه لا يلزمه الانتقال بأسرع
~~الوجوه
# ولو قال عنيت به أن لا أسكن بنفسي ففي المسألة الأولى فيما لم يكن ساكنا
~~فيها يصدق في القضاء لأنه شدد على نفسه
# وفي المسألة الثانية فيما إذا كان ساكنا فيها يصدق فيما بينه وبين الله
~~تعالى دون القضاء لأنه نوى خلاف الظاهر والعادة
# ولو حلف لا يدخل علي فلان ولم يسم شيئا فإنه يحنث ms407 إذا كان يقصده بالدخول
# وإن لم يقصده بالدخول لا يحنث ولهذا قلنا إذا دخل عليه في بيت رجل آخر
~~ولم يقصده بالدخول لا يحنث لأن بهذا الاستخفاف به وترك إكرامه وذلك لا يكون
~~إلا مع القصد
# وذكر ابن سماعة في نوادره ضد هذا فقال في رجل قال والله لا أدخل على فلان
~~بيتا فدخل بيتا وعلى قوم وفيهم فلان ولا يعلم به الحالف فإنه حانث بدخوله
~~لأن الشرط وجد والعلم بشرط الحنث ليس بشرط في الحنث كمن حلف لا يكلم زيدا
~~فكلمه وهو لا يعرفه إلا أن ظاهر المذهب ما ذكرنا
# ولو دخل عليه في مسجد أو ظلة أو سقيفة أو دهليز دار لم يحنث لأن الدخول
~~المعتاد على الإنسان للزيارة في البيوت خاصة
# وفي عرف PageV02P315 بخاري يحنث في المسجد لأنهم يجلسون فيه للزيارة
# ولو دخل عليه في خيمة أو فسطاط أو بيت شعر لم يحنث إلا أن يكون المحلوف
~~عليه من أهل البادية لأن الدخول على غير البدوي في البيوت وفي حق البدوي ما
~~هو بيوتهم من الشعر
# ولو دخل في داره والرجل في البيت لم يحنث لأنه ليس بدخول عليه
# ولو كان في صحن الدار حنث لأنه دخول عليه عادة
# ولو دخل الحالف دارا ليس فيها فلان فدخل فلان تلك الدار لا يحنث لأنه ما
~~دخل على فلان بل فلان دخل عليه فلا يحنث
# PageV02P316
# | باب الأكل والشرب
# أصل الباب أن الأكل إيصال ما يتأتى فيه المضغ بفمه إلى جوفه مضغه أو لم
~~يمضغه
# والشرب إيصال ما لا يتأتى فيه المضغ إلى جوفه حال وصوله مثل الماء
~~والنبيذ واللبن والعسل الممزوج
# والذوق هو معرفة طعم الشيء المذوق بفمه بإيصال الشيء إليه سواء ابتلعه أو
~~مجه من فمه فكل أكل فيه ذوق لكن الذوق ليس بأكل
# إذا ثبت هذا فنقول إذا حلف لا يأكل أو لا يشرب فذاق لم يحنث
# وإذا حلف لا يذوق طعاما أو شرابا فأكل أو شرب أو أدخله في فمه وعرف طعمه
~~ثم مجه حنث لوجود ms408 الذوق
# ولو حلف لا يذوق شيئا وعنى به أكله أو شربه فإنه تصح نيته ولا يحنث
~~بالذوق لأن اسم الذوق قد يقع عليهما في العرف يقول الرجل ما ذقت اليوم شيئا
~~وما ذقت إلا الماء يريد به الأكل والشرب
# ولو حلف لا يذوق ماء فتمضمض في الوضوء لا يحنث في يمينه لأن قصده التطهير
~~دون معرفة الطعم
# ولو حلف لا يأكل طعاما فإنه يقع على الخبز واللحم والفاكهة وما يؤكل على
~~سبيل الإدام مع الخبز لأن الطعام اسم لما PageV02P317 يطعم في اللغة وفي
~~العرف صار اسما لما يؤكل بنفسه أو مع غيره عادة
# وكذا إذا حلف لا يأكل من طعام فلان فأكل شيئا مما ذكرنا من طعام فلان
~~يحنث
# ولو أخذ نبيذ فلان أو ماءه فأكل بخبز نفسه لا يحنث لأن هذا يسمى آكلا
~~طعام نفسه عادة
# ولو حلف لا يأكل هذا اللبن فأكله مع الخبز حنث لأن اللبن هكذا يؤكل عادة
# ولو شربه لا يحنث لأن هذا ليس بأكل
# ولو حلف لا يأكل الرمان أو العنب فمصه ورمى تفله وابتلع ماءه لا يحنث
# ولو ابتلع العنب أو الرمانة من غير مضغ يحنث لأن الأول شرب والثاني أكل
# ولو حلف لا يأكل هذا اللبن فأكل مما يتخذ منه من الجبن والأقط ونحوهما لا
~~يحنث لأنه قد تغير فلا يبقى له اسم العين
# وكذا إذا حلف لا يأكل هذا الكفري فصار بسرا أو من هذا البسر فصار رطبا أو
~~رطبا فصار تمرا لأنه تغير الأول
# ولو حلف لا يأكل هذه البيضة فأكل من فرخ خرج منها أو حلف لا يشرب من هذا
~~الخمر فصار خلا فشرب لا يحنث لأنه تغير عن أصله
# ولو حلف لا يأكل من لحم هذا الجمل أو هذا الجدي فصار كبشا أو تيسا فإنه
~~يحنث لأن العين قائمة لم تتغير واليمين وقعت على الذات المعينة
# PageV02P318 وكذا في غير هذا إذا حلف لا يكلم هذا الشاب فكلمه بعد ما شاخ
~~حنث لأن العين لم تتغير
# ولو حلف لا ms409 يكلم شابا فكلم شيخا لا يحنث لأن اليمين تقع على موصوف منكر
~~فيكون الصفة بمنزلة الشرط
# ولو حلف لا يذوق من هذا اللبن شيئا فصب فيه ماء فذاقه روي عن أبي يوسف
~~أنه إن بقي لون اللبن وطعمه يحنث وإن كان اللبن أقل
# ولو ذهب طعمه ولونه لا يحنث وإن كان اللبن أكثر فاعتبر في الغلبة ظهور
~~اللون والطعم دون كثرة الأجزاء
# وذكر محمد رحمه الله في الأصل هذه المسألة وقال إذا كان اللبن مغلوبا لا
~~يحنث وظاهره يقتضي غلبة الأجزاء
# فأما إذا اختلط المحلوف عليه بجنسه أن اختلط اللبن المحلوف عليه بلبن آخر
~~من جنسه فقال أبو يوسف إذا كان اللبن المحلوف عليه مغلوبا لا يحنث لأنه في
~~معنى المستهلك
# وقال محمد يحنث وإن كان مغلوبا لأن الشيء لا يصير مستهلكا بجنسه وإنما
~~يصير مستهلكا بخلاف جنسه
# وذكر في الأصل رجل حلف لا يأكل سمنا فأكل سويقا لته بسمن ولا نية له إن
~~كان يستبين السمن في السويق فيوجد طعمه يحنث وإلا فلا لما قلنا
# ومحمد إنما لم يجعل خلط الجنسين استهلاكا إذا كان الجنس والنوع والصفة
~~واحدا وأما إذا اختلف النوع كلبن الضأن ولبن المعز
# أو اختلفت الصفة كالماء العذب بالماء المالح فإنه يجعله استهلاكا ويعتبر
~~فيه الغلبة كما في الجنسين
# وإذا حلف لا يأكل لحما فأي لحم يأكل حنث سوى لحم السمك لأنه ناقص في معنى
~~اللحمية ولو أكل شحم الظهر يحنث PageV02P319 لأنه لحم سمين
# ولو أكل شحم البطن والإلية لا يحنث لأنه لا يسمى لحما ولو نوى يحنث لأن
~~فيه معنى اللحم من وجه وهو الدسومة
# وفي لحم السمك إذا نوى يحنث لأنه لحم ناقص
# ولو أكل ما في البطون سوى شحم البطن يحنث وهذا في عرفهم لأن يباع مع
~~اللحم وأما في الموضع الذي لا يباع مع اللحم لا ينصرف يمينه إليه فلا يحنث
# ولو أكل لحم خنزير أو لحم إنسان أو ميتة يحنث لأنه لحم حقيقة وإن كان
~~حراما
# ولو أكل لحم الرأس من ms410 الحيوانات سوى السمك يحنث لأنه لحم عضو من الحيوان
# ولو حلف لا يأكل شحما فأكل شحم الظهر لا يحنث عند أبي حنيفة خلافا لهما
~~لأنه لحم سمين ولكن يقع اليمين على شحم البطن
# ولو حلف لا يأكل رأسا أو لا يشتري إن نوى الرؤوس كلها انصرف إليها لأنه
~~نوى حقيقة كلامه وشدد على نفسه
# وإن لم يكن له نية قال أبو حنيفة يقع على رأس الغنم والبقر وعند زفر على
~~رأس الإبل أيضا وقال أبو يوسف و محمد رحمهما الله يقع على رأس الغنم خاصة
~~وقيل هذا اختلاف عصر وزمان ويعتبر العرف والعادة في كل بلد
# وإذا حلف لا يأكل بيضا فإن نوى بيض كل شيء يقع عليه لأنه نوى حقيقة كلامه
~~وفيه تشديد
# وإن لم يكن له نية ينصرف إلى بيض الطير والدجاج والأوز بدلالة العرف
# ولو حلف لا يأكل فاكهة فهذه المسألة على ثلاثة أوجه PageV02P320 في وجه
~~يحنث بالاتفاق وهو أنه يقع على ثمرة كل شجر سوى العنب والرطب والرمان
~~ويستوي في ذلك الرطب واليابس لأنها اسم لما يتفكه به ويؤكل قبل المائدة
~~وبعدها
# وفي وجه لا يحنث بالاتفاق وهو أن يأكل القثاء والخيار والخوخ والجزر
~~لأنها تؤكل مع البقول
# وفي وجه اختلفوا فيه وهو العنب والرطب والرمان فإذا لم يكن له نية فعند
~~أبي حنيفة لا يحنث وعندهما يحنث
# وإن نوى هذه الأشياء عند الحلف يحنث بالإجماع ومشايخنا قالوا هذا اختلاف
~~عرف وزمان وكان في زمن أبي حنيفة لا يعدونها من جملة الفواكه فأفتى على عرف
~~زمانه وتغير العرف في زمانهما وفي عرفنا ينبغي أن يحنث في يمينه أيضا
# ولو حلف لا يأكل فاكهة يابسة فأكل الجوز واللوز والتين ونحوها يحنث
# وفي عرفنا في الجوز لا يحنث لأنه لا يتفكه بالجوز اليابس
# وإذا حلف لا يأكل حلواء أو حلوا أو حلاوة فأكل السكر والفانيذ وكل شيء
~~فيه حلاوة وليس من جنسه حامض يحنث المتخذ وغير المتخذ سواء كالفالوذج
~~والخبيص والناطف
# ولو أكل شيئا حلوا من جنسه حامض ms411 مثل العنب والرمان الحلو والتفاح الحلو
~~لا يحنث وهذا في عرفهم وفي عرفنا إذا كان اليمين على الحلاوة والحلو فكذلك
~~فأما في الحلواء فيقع على المصنوع من الحلاوة وحدها أو مع غيرها كالخبيص
~~والناطف فلا يقع على السكر والفانيذ على الانفراد
# ولو حلف لا يأكل الحنطة يقع على أكل عينها مقلية ومطبوخة ولا يقع على
~~الخبز وما يتخذ من الدقيق
# وعلى قولهما يقع على ما PageV02P321 يتخذ منها
# ولو أكل من عينها ففيها روايتان وأصل المسألة أن الكلام إذا كان له حقيقة
~~مستعملة ومجاز متعارف فالعمل بالحقيقة أولى عند أبي حنيفة وعندهما العمل
~~بعموم المجاز أولى وهذا مما يعرف في الجامع الكبير فيمن حلف لا يشرب من
~~الفرات أو من هذا النهر فعند أبي حنيفة يقع على الشرب كرعا حتى لو اغترف
~~بإناء أو بيده لا يحنث وعندهما يقع عليهما لعموم المجاز
# ولو حلف لا يشرب من الجب أو البئر وهو غير ملآن فشرب بيده أو بإنائه يحنث
~~لأنه لا يمكن الشرب منه كرعا
# ولو حلف لا يأكل من هذا الدقيق فأكل مما يتخذ منه يحنث لأن عينه لا يؤكل
# وعلى هذا الأصل إذا حلف لا يأكل من هذه الشجرة فأكل من ثمرتها يحنث لأن
~~عينها لا تؤكل
# ولو حلف لا يأكل ولا يشرب ولا يلبس ونوى طعاما خاصا وشرابا خاصا وثوبا
~~خاصا فإنه لا يصدق لأنه نوى خلاف مقتضى كلامه ولا عموم له
# ولو قال لا آكل طعاما ولا ألبس ثوبا ونوى طعاما بعينه وثوبا بعينه يصدق
~~لأنه نوى تخصيص الملفوظ
# ولو حلف لا يأكل إداما فهذا على ثلاثة أوجه إن أكل ما يصطبغ به ويلتزق
~~بالخبز كالزيت والخل يحنث بالاتفاق لأن هذه الأشياء تصير تبعا للخبز ولا
~~تؤكل مقصودة بنفسها والإدام اسم لهذا
# PageV02P322 وإن أكل مع الخبز عنبا وسائر الفواكه أو البقول لا يحنث
~~بالاتفاق لأنها لا تؤكل إداما مقصودا بل هي تبع للأكل مع الإدام
# وإن أكل مع الخبز الجبن واللحم والبيض فعلى قول أبي حنيفة و أبي ms412 يوسف لا
~~يحنث ولا يكون ذلك إداما
# ولو أكل الخبز مع اللحم يحنث لأنه تبع
# ولو أكل الأرز والعصائد لا يحنث لأنه يؤكل مقصودا في العرف
# وإن كان في موضع يؤكل تبعا للخبز يكون إداما عند محمد والمسألة معروفة
# ولو حلف لا يأكل شواء ونوى أكل كل مشوي يحنث لأنه نوى حقيقة كلامه
# وإن لم يكن له نية ينصرف إلى اللحم المشوي لأن الاسم له عادة
# ولو حلف لا يأكل طبيخا ولا نية له ينصرف إلى اللحم المطبوخ وإلى المرقة
~~المتخذة منه لما فيها من أجزاء اللحم لأن الطبيخ في العرف اسم لهذا والعبرة
~~للعرف في الباب PageV02P323
# PageV02P324
# | باب من اليمين
# على أشياء مختلفة في الباب فصول مختلفة ومسائل متفرقة إذا قال الرجل عبده
~~حر إن وهبت لفلان شيئا أو تصدقت عليه أو أعرته أو أعطيته أو نحلته أو
~~أقرضته ثم فعل ذلك ولم يقبل المحلوف عليه فإنه يحنث
# وإن حلف على عقد فيه بدل مثل البيع والإجارة والصرف والسلم ونحوها ففعل
~~الحالف ولم يقبل الآخر لا يحنث لأن الأول تمليك من أحد الجانبين إلا أن
~~القبول شرط لثبوت الحكم في حقه فقد وجد ما ينطلق عليه الاسم فيحنث
# والفصل الثاني تمليك من الجانبين لغة وشرعا فلا يتحقق الاسم إلا بوجود
~~الإيجاب من أحدهما والقبول من الآخر
# ولو باع بيعا فاسدا يملك به إذا قبض أو صحيحا وقبل يحنث لأن اسم البيع
~~لغة يقع على الفاسد والصحيح جميعا
# ولو باع بيعا فيه خيار البائع أو المشتري حنث عند محمد وعند أبي يوسف لا
~~يحنث لأنه مع الخيار لا ينعقد سببا
# و محمد يقول إنه انعقد سببا لكن تأخر حكمه فهو كالبيع الفاسد
# ولو قال والله لا أتزوج اليوم ولا نية له فتزوج نكاحا فاسدا لا يحنث
~~استحسانا لأن المقصود هو الحل في العقد المضاف إلى PageV02P325 المستقبل
~~فيقيد بالصحيح بخلاف البيع لأن المقصود ثم هو الملك
# PageV02P326 وكذلك إذا حلف لا يصلي يقع على الصحيح لأن المقصود هو التقرب
~~ولا يحصل في الفاسد ms413
# أما إذا حلف في الماضي بأن قال والله ما تزوجت أو ما صليت فإنه يقع على
~~الفاسد أيضا لأن الغرض هو الإخبار والاسم يقع عليهما
# ولو حلف لا يصلي فكبر ودخل في الصلاة لا يحنث ما لم يقيد بالسجدة
~~استحسانا لأنه أفعال مختلفة فما لم يوجد الكل لا يسمى مصليا
# ولو حلف لا أصلي صلاة لا يحنث ما لم يصل ركعتين لأن أدنى الصلاة ركعتان
# ولو حلف لا يصلي الظهر لا يحنث ما لم يقعد القعدة الأخيرة لأن صلاة الظهر
~~مقدرة بالأربع
# ولو حلف لا يصوم فأصبح صائما يحنث لأنه يسمى صائما
# ولو حلف لا يصوم صوما لم يحنث ما لم يصم اليوم لأن أقل الصوم الشرعي يوم
~~كامل
# ولو حلف لا يحج أو لا يحج حجة لا يحنث حتى يطوف طواف الزيارة لأن الحج
~~عبارة عن أجناس أفعال فيكون اسم الحج واقعا على الكل حقيقة لا على البعض
~~وللأكثر حكم الكل
# ولو حلف لا يعتمر وأحرم فطاف أربعة أشواط حنث لأنه وجد الأكثر
# ولو جامع حتى فسد الحج لا يحنث لأن اليمين انعقدت على الحج الذي هو قربة
~~والفاسد ليس بقربة
# وكذلك إذا حلف لا يصوم صوما ثم أفطر لا يحنث لأنه لم يوجد الصوم التام
# ولو حلف لا يصوم فصام ساعة ثم أفطر يحنث لأن الحنث قد حصل بصوم ساعة
~~فبالإفطار لا يبطل الحنث وإن فسد الصوم من الأصل
# ولو حلف ليفطرن عند فلان فأفطر بالماء في منزله ثم تعشى عند فلان حنث لأن
~~شرط بره الإفطار عند فلان وهو اسم لما يضاد الصوم وذلك حصل في منزله بالماء
# وإن نوى به العشاء عند فلان لا يحنث لأنه نوى به المتعارف يقال فلان يفطر
~~عند فلان إذا كان يتعشى عنده وإن كان أصل الفطر يقع في منزله
# وإذا حلف لا يلبس من غزل فلانة شيئا ولا نية له فلبس ثوبا قد غزلته فلانة
~~يحنث في يمينه لأن الغزل عينه لا يلبس فيقع على ما يصنع منه وهو الثوب ms414
# ولو نوى الغزل بعينه لا يحنث إذا لبس ذلك الثوب لأنه نوى حقيقة كلامه
# ولو حلف لا يلبس ثوبا من غزل فلانة يقع على الثوب
# ولو نوى الغزل لا يصدق
# ولو حلف لا يلبس ثوبا من غزل فلانة فلبس ثوبا من غزلها وغزل غيرها لا
~~يحنث لأن الثوب اسم لشيء مقدر فلا يقع على بعضه
# ولو حلف لا يلبس من غزل فلانة فلبس ثوبا من غزلها وغزل غيرها حنث لأن
~~البعض يسمى غزلا
# ولو حلف لا يلبس من غزل فلانة فلبس ثوبا دخاريصه أو تلابيبه PageV02P327
~~من غزل فلانة يحنث لأن هذا القدر صار ملبوسا من غزلها بلبس الثوب
# ولو لبس زرا وعروة من غزلها لا يحنث لأن الزر لا يصير ملبوسا بلبس القميص
# ولو لبس تكة من غزلها لا يحنث عند أبي يوسف لأنه يقال شد التكة ولا يقال
~~لبس
# وعند محمد يحنث
# ولو حلف لا يلبس مما يشتريه فلان فاشتراه فلان مع غيره لم يحنث لأنه لبس
~~بعض ثوب اشتراه فلان لا كله
# ولو حلف لا يأكل مما يشتريه فلان فاشتراه فلان مع غيره فأكل منه حنث لأنه
~~قد أكل ما اشتراه فلان لأنه يقع مع البعض
# ولو حلف لا يلبس من نسج فلان فنسجه فلان مع غيره يحنث
# ولو قال لا يلبس من ثوب نسجه فلان لا يحنث إذا نسجه مع غيره لما قلنا
# ولو حلف لا يأكل من طبيخ فلان فأكل مما طبخ فلان وغيره حنث لأن كل جزء من
~~الطبيخ طبيخ
# ولو قال لا آكل من قدر طبخها فلان فأكل مما طبخ فلان مع غيره لا يحنث لأن
~~كل جزء من القدر ليس بقدر
# ولو قال لا آكل خبز فلان فأكل خبزا مشتركا بينه وبين غيره PageV02P328
~~حنث لأن كل جزء يسمى خبزا
# ولو حلف لا يأكل لفلان رغيفا فأكل رغيفا مشتركا لا يحنث لأن بعضه لا يسمى
~~رغيفا
# ولو حلف لا يأكل مما خبز فلان ومما طبخ فالخباز هو الذي يضرب الخبز في
~~التنور دون من ms415 عجنه وبسطه والطابخ هو الذي يوقد النار دون الذي ينصب القدر
~~ويصب الماء واللحم فيه وإنما ذلك مقدماته لأن الطبخ ما ينضج به اللحم وذلك
~~يحصل بالإيقاد
# ولو حلف لا يأكل من كسب فلان فالكسب ما يصير ملكا للإنسان بفعله أو بقوله
~~مثل الاستيلاء والاصطياد والبيع وغيرها لأنه لا بد من القبول في حق الحكم
~~في الأسباب الشرعية التي يثبت بها الملك فأما الميراث فليس بكسب لأنه يثبت
~~به الملك من غير صنعه
# ولو مات المحلوف عليه وترك أكسابه فورثه الحالف فأكل حنث لأنه أكل من
~~أكساب المحلوف عليه لأنه لا يصير كسبا للوارث فلم تنقطع الإضافة عن الأول
# ولو باع المحلوف عليه كسبه من رجل فأكل منه الحالف لا يحنث لأنه صار كسبا
~~للمشتري فانقطعت الإضافة عن الأول
# وإن حلف لا يجلس على الأرض
# فجلس على شيء حائل بينه وبين الأرض كالبوري والبساط فإنه لا يحنث لأنه
~~يقال جلس على البساط دون الأرض
# ولو جلس على ثيابه حنث لأنها تبع للجالس سمي جالسا على PageV02P329 الأرض
~~لا على ثيابه
# ولو حلف لا يجلس على هذا الفراش فجعل فوقه بساطا آخر فجلس عليه لا يحنث
~~لأنه انقطعت الإضافة عن الأول
# ولو حلف لا يجلس على هذا الفراش أو لا ينام فجعل فوقه فراشا آخر فنام
~~عليه لا يحنث عند محمد لما قلنا
# وقال أبو يوسف يحنث لأنه يحصل به زيادة توطئة ولين فيكونان مقصودين
~~بالنوم عليهما
# وأجمعوا أنه إذا حلف لا يجلس على الفراش فجعل فوقه محبسا أو قراما حنث
~~لأنه تبع للفراش
# ولو حلف لا يجلس على هذا السرير أو الدكان أو السطح فجعل فوقه مصلى أو
~~فراشا أو بساطا ثم جلس عليه حنث لأن السرير يجلس عليه هكذا غالبا
# ولو جعل فوق السرير سريرا أو فوق السطح سطحا آخر لا يحنث لأن الجلوس يضاف
~~إلى الثاني دون الأول
# ولو نوى الجلوس على اللوح والأرض والسطح يصدق فيما بينه وبين الله تعالى
~~دون القضاء لأنه خلاف المعتاد وإن كان حقيقة ms416
# ولو حلف لا يجلس على ألواح هذا السرير فجلس على بساط فوقه لا يحنث لأنه
~~لم يجلس على اللوح
# ولو حلف لا يجلس على الأرض فجلس على صحن السطح يحنث لأن ذلك يسمى أرض
~~السطح
# ولو حلف لا يفعل كذا فأمر غيره ففعل ينظر PageV02P330 إن كان فعلا له
~~حقوق تتعلق بالفاعل فإنه يشترط وجود الفعل من الفاعل حقيقة ولا يقوم فعل
~~المأمور مقام فعل الآمر كالبيع والشراء والإجارة والقسمة لأن حقوق هذه
~~العقود تختص بالعاقد المباشر دون الآمر ولهذا قالوا إن الوكيل إذا كان هو
~~الحالف يحنث لأن حقوق العقد راجعة إليه إلا إذا كان الحالف ممن لا يلي هذه
~~الأفعال بنفسه كالقاضي والسلطان ونحوهما
# وإن كان فعلا لا يتعلق حقوقه بالعاقد وإنما يتعلق بالآمر أو ليس له حقوق
~~كالنكاح والطلاق والكتابة والضرب والذبح والقتل والهبة والصدقة والكسوة
~~والقضاء والاقتضاء والخصومة والشركة بأن قال لا أشارك فلانا فأمر إنسانا
~~بأن يشارك مع فلان ويعقد معه عقد الشركة نيابة عنه إذا فعل هذه الأفعال
~~بنفسه أو أمر غيره ففعل يحنث
# وروي عن أبي يوسف في الصلح روايتان فإن قال فيما لا يتعلق حقوقه بالمباشر
~~نويت أن أباشر ذلك بنفسي قال في الجامع الصغير يدين فيما بينه وبين الله
~~تعالى دون القضاء لأنه نوى غير الظاهر
# وقال أبو يوسف و محمد إذا حلف لا يضرب عبده أو لا يذبح شاته فأمر إنسانا
~~أن يفعل ذلك ففعل وقال عنيت أن أباشر ذلك بنفسي فإنه يصدق في القضاء لأنه
~~نوى حقيقة كلامه
# ولو حلف لا يشتري دابة أو لا يركب دابة فهي على ما يركبه الناس في
~~حوائجهم وهو الفرس والحمار والبغل دون البقر والإبل لأنها في حقيقة اللغة
~~اسم لما يدب على وجه الأرض وإنه غير مراد فكان المراد ما هو المعتاد عند
~~الناس
# ولو حلف لا يركب فرسا فهو على العربي لا غير والبرذون PageV02P331 يقع
~~على الأعجمي والخيل اسم جنس يقع عليهما
# ولو حلف لا يركب مركبا ولا نية له فهو على ms417 كل ما يركب من السفينة والدواب
~~وغيرها
# وهذا في عرفهم وأما في عرفنا فيقع على الفرس
# ولو حلف لا يكلم فلانا فناداه من بعيد وهو حاضر في مكان بعيد فإن كان في
~~موضع لو أصغى إليه أذنه يسمعه فإنه يحنث في يمينه وإن لم يسمعه لاشتغاله
~~بأمر آخر وإن كان في موضع لا يسمعه لبعده فإنه لا يحنث
# وكذا إذا كان أصم بحيث لو أصغى إليه أذنه لا يسمع لا يحنث لأن تكليم فلان
~~عبارة عن إسماع كلامه إياه إلا أن الإسماع أمر باطن فأقيم السبب الظاهر
~~مقامه وهو ما ذكرنا
# ولو كان نائما فناداه حتى أيقظه حنث في يمينه لأنه أسمعه كلامه
# وإن لم يوقظه لا يحنث وهو الصحيح لأن الإنسان لا يعد مكلما للنائم إذا لم
~~يتيقظ بكلامه كما لا يعد متكلما مع الغائب
# ولو سلم على قوم والمحلوف عليه فيهم حنث في يمينه لأنه كلمه وكلم غيره
~~أيضا فإن قصد بالسلام عليهم دونه تصح نيته فيما بينه وبين الله تعالى لأنه
~~نوى تخصيص كلامه
# ولو سلم في الصلاة والمحلوف عليه معه في الصلاة فإن كان الحالف إماما
~~ينظر إن كان المحلوف عليه على يمينه لا يحنث لأن التسليمة الأولى كلام في
~~الصلاة لأنه بها يخرج عن الصلاة ولا تفسد الصلاة فلا يكون من كلام الناس
# وإن كان على يساره فقد اختلف المشايخ فيه
# وإن كان الحالف مقتديا فعلى قول أبي حنيفة و أبي يوسف كذلك PageV02P332
~~لأن المقتدي لا يصير خارجا عن الصلاة بسلام الإمام عندهما وعلى قول محمد
~~يحنث كيفما كان لأنه صار خارجا عن صلاته بسلام الإمام فوجد كلامه خارج
~~الصلاة مع فلان فيحنث
# ولو كاتب فلانا أو أشار إليه بالإصبع فإنه لا يحنث لأن هذا ليس بكلام
# ولو حلف لا يتكلم اليوم ولا نية له فصلى وكبر وقرأ وسبح لا يحنث استحسانا
~~لأن هذا لا يسمى كلام الناس في العرف
# ولو قرأ خارج الصلاة
# أو سبح أو هلل أو كبر يحنث عندنا خلافا للشافعي لأن ms418 هذا كلام حقيقة لكن
~~حالة الصلاة مستثناة بدلالة الحال وقيل هذا في عرفهم
# وأما في عرفنا فلا يحنث لأن هذا لا يسمى متكلما كما في الصلاة
# ولو حلف لا يكلم فلانا عاجلا أو آجلا فالعاجل يقع على أقل من الشهر
~~والأجل يقع على الشهر فصاعدا
# ولو حلف لا يكلمه إلى بعيد ولا نية له فإنه يقع على أكثر من الشهر
# ولو قال إلى قريب يقع على الشهر فما دونه
# ولو حلف لا يكلم فلانا أياما كثيرة فعلى قول أبي حنيفة رضي الله عنه يقع
~~على العشرة وعلى قولهما يقع على سبعة أيام
# وعلى هذا الخلاف لو حلف لا يكلم فلانا لأيام عند أبي حنيفة يقع على
~~العشرة وعندهما على سبعة
# ولو حلف لا يكلمه أياما ففي رواية الجامع يقع على ثلاثة PageV02P333 أيام
# وفي رواية
# | كتاب الأيمان
# يقع على العشرة عنده وعندهما على سبعة
# وعلى هذا الخلاف إذا حلف أن لا يكلمه الشهور أو السنين ( بالألف واللام )
~~فعند أبي حنيفة يقع على عشرة
# وعندهما في الشهور يقع على اثني عشر شهرا وفي السنين يقع على الأبد
# ولو حلف لا يكلمه شهورا أو أشهر فعلى ثلاثة أشهر بالاتفاق
# ولو حلف لا يكلمه جمعا أو الجمع ففي المنكر يقع على ثلاثة بالاتفاق وفي
~~المعرف عند أبي حنيفة على عشرة جمع وعندهما على جمع الأبد
# والأصل عند أبي حنيفة رحمه الله أن المعرف يقع على الجنس وعندهما على
~~المعهود إن كان وإلا فيقع على الكل وفي المنكر يقع على أقل الجمع بالإجماع
~~وهو ثلاثة
# ولو حلف لا يكلمه دهرا أو الدهر فعندهما يقع في المنكر على ستة أشهر وفي
~~المعرف يقع على العمر وقال أبو حنيفة رحمه الله إن كان له نية فعلى ما نوى
~~وإن لم يكن له نية فما أدري ما الدهر
# ومن أصحابنا من قال لا خلاف في الدهر أنه على الأبد وإنما قال أبو حنيفة
~~لا أدري ما الدهر إذا قال دهرا
# ولو حلف لا يكلم فلانا حينا أو زمانا ms419 أو الحين أو الزمان فإنه يقع على
~~ستة أشهر لأنه يستعمل في أربعين سنة وفي الزمان القليل أيضا يستعمل ويستعمل
~~في ستة أشهر فحمل على ستة أشهر لأنا لا نعلم أنه لا يريد به القليل والكثير
~~فحمل على الوسط
# ولو حلف ليضربن عبده عشرة أسواط فجمع عشرة أسواط وضربه مرة واحدة
# وأصاب الجميع جلده لا يحنث لأنه ضربه عشرة PageV02P334 أسواط
# فأما إذا لم يصب كل سوط جلده فإنه يحنث لأنه لا يسمى ضاربا عشرة أسواط
# ولو حلف لا يقتل فلانا في المسجد أو يضربه أو لا يرمي إليه أو لا يشتمه
~~فكل فعل له أثر في المفعول يعتبر وجود الأثر ويتعلق بمكان المفعول وإن لم
~~يكن له أثر يعتبر مكان الفاعل ففي القتل والضرب والرمي يعتبر مكان المفعول
~~حتى لو كان الفاعل خارج المسجد والمفعول في المسجد يحنث ولو كان على عكسه
~~لا يحنث
# وفي الشتم لو كان الشاتم خارج المسجد والمشتوم في المسجد لا يحنث وعلى
~~عكسه يحنث
# ولو قال لا أتزوج في مكان كذا أو في يوم كذا فزوجه الفضولي امرأة في مكان
~~آخر أو في يوم آخر فبلغه الخبر فأجازه في المكان الذي حلف وفي اليوم الذي
~~حلف يحنث ويعتبر مكان الإجازة لأن له أثرا وهو الحكم
# وكذا في البيع والشراء يعتبر مكان الإجازة ويوم الإجازة
# وقال محمد في العقد الشرعي يعتبر مكان الفاعل وزمانه وفي القتل كما قال
~~أبو يوسف لأن الحكم يثبت من وقت العقد
# ولو حلف لا يدخل هذا الفسطاط وهو مضروب في مكان فقلع وضرب في مكان آخر
~~فدخله حنث لأن اليمين يقع على العين والعين باق
# ولو حلف لا يجلس إلى هذه الأسطوانة وهي مبنية أو إلى هذا الحائط فهدما ثم
~~بنيا بنقضهما فجلس إليه لا يحنث لأن العائد غير الأول
# ولو حلف لا يكتب بهذا القلم فكسر القلم بحيث لم يبق له PageV02P335 صورته
~~ثم براه فكتب به لم يحنث لأن بعد الكسر هو أنبوبة فإذا براه فهو غير الأول
# وكذا إذا ms420 حلف على مقص أو سكين أو سيف فكسر ثم أعاده ثانيا لا يحنث لأنه
~~غير الأول
# ولو نزع مسمار المقص ونصاب السكين وجعل مكانه مسمارا آخر أو نصابا آخر
~~يحنث لأن الأول باق إنما فات وصف التركيب
# ولو حلف لا يدخل هذه الدار فجعلها بستانا أو حماما أو مسجدا لا يحنث لأنه
~~صارت شيئا آخر من حيث الانتفاع والغرض
# ولو حلف لا يدخل هذا البيت فهدمه ثم بناه ثانيا فدخل لا يحنث لأن البيت
~~اسم للمبنى وهذا غير بناء الأول بخلاف الدار إذا هدمها ثم بناها ثانيا
~~فدخلها أو دخل وهي مهدومة يحنث لأن الدار اسم للعرصة والبناء تابع
# ولو كان اليمين على خف أو قميص أو جبة ففتقها ثم أعادها حنث لأن العائد
~~عين الأول
# ولو فتق القميص فجعله جبة محشوة لم يحنث لأن الجبة غير القميص
# ولو حلفت المرأة لا تلبس هذه الملحفة فخيط جانباها فجعلت درعا وجعلت لها
~~جيبا فلبستها لم تحنث لأن الدرع غير الملحفة
# ولو حلف لا أكلم عبد فلان أو لا PageV02P336 أدخل دار فلان أو لا أركب
~~دابة فلان أو لا ألبس ثوب فلان ولم يعين ثم زال الملك فكلم العبد أو دخل
~~الدار أو ركب الدابة أو لبس ذلك الثوب لا يحنث بالإجماع
# بخلاف الزوجة والصديق لأنه يحتمل أن يكون الحلف لمعنى فيهما
# فأما إذا عين فقال لا أكلم عبد فلان هذا أو لا أدخل دار فلان هذه أو لا
~~أركب دابة فلان هذه أو لا ألبس ثوب فلان هذا قال أبو حنيفة و أبو يوسف تبقى
~~اليمين ببقاء الإضافة فإذا زالت بزوال الملك تبطل اليمين إلا أن يعين سكنى
~~هذه الدار خاصة
# وقال محمد يحنث وإن زال ملك فلان إلا أن يعني ما دام ملكا لفلان
# ولو حلف لا يكلم زوجة فلان هذه أو صديق فلان هذا وزال النكاح والصداقة
~~فكلم حنث بالإجماع
# ولو حلف لا أكلم هذا العبد أو لا أدخل هذه الدار أو لا أركب هذه الدابة
~~يعتبر العين بالإجماع ms421
# ف أبو حنيفة رحمه الله اعتبر الإضافة شرطا لليمين لأن الظاهر بهذه
~~الإضافة الامتناع من الكلام لمعنى في المالك كما إذا لم يكن معينا ومحمد
~~رحمه الله جعل الإضافة للتعريف بمنزلة الاسم إذا وجد التعيين حتى لا يلغو
~~التعيين كما في الزوجة والصديق عند التعيين
# ولو حلف لا يدخل دار فلان ولا يلبس ثوب فلان ولا يركب دابة فلان ولا يكلم
~~عبد فلان ولا يأكل عند فلان ولا يأكل طعام فلان ولا يشرب شراب فلان فهذا
~~على ما في ملكه يوم فعل الذي حلف عليه ولا يشترط قيام الملك يوم حلف هذا
~~جواب ظاهر الروايات عن أصحابنا
# وروى ابن سماعة عن محمد أنه يقع على ما في ملكه يوم حلف ولا يحمل على ما
~~يحدث فيه الملك
# وروي عن أبي يوسف أنه قال فيما يستدام فيه الملك ولا يتجدد ساعة فساعة
~~فاليمين على ما في ملكه كالدار والعبد والثوب وما يتجدد فيه الملك حالا
~~فحالا في العادة فإنه يقع على ما في ملكه يوم فعل كالطعام والشراب
# والصحيح جواب ظاهر الروايات لأن هذه اليمين عقدت على المنع PageV02P337
~~من الفعل في ملك فلان فيعتبر يوم الفعل
# ولو حلف لا يدخل دار فلان فدخل دارا هو ساكنها بالملك أو بالإجارة أو
~~بالإعارة فهو سواء ويحنث لأن الدار تضاف إلى المستأجر والمستعير في العرف
# ولو حلف من بشرني من عبيدي بقدوم فلان فهو حر فبشره جماعة من عبيده فإن
~~كانوا معا عتقوا وإن سبقهم واحد منه ثم الباقون يعتق السابق
# وإن حصل له العلم بقدوم فلان بخبر غيرهم أو بالمشاهدة منه ثم أخبره من
~~العبيد الذين حلف بعتقهم فإنه لا يعتق واحد منهم لأن البشارة خبر سار ليس
~~عند المخبر به خبره وهذا لا يحصل إذا كان له علم قبل خبره
# وإذا لم يكن عالما حصل العلم بخبر الجماعة معا فيحنث
# PageV02P338
# | باب النذر
# إذا نذر لله سبحانه وتعالى بما هو قربة وطاعة يجب عليه الوفاء به ولم يجب
~~عليه غير ذلك
# وإن كان ms422 مباحا لا يجب عليه شيء
# وإن كان معصية لم يجب عليه الوفاء به وعليه كفارة اليمين إذا فعله
# وأصله قوله عليه السلام من نذر نذرا أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن يعصي
~~الله فلا يعصه وقال عليه السلام النذر يمين وكفارته كفارة يمين
# وهذا على الرواية المشهورة عن أصحابنا فيمن قال لله علي أن أصوم سنة
~~ونحوها يلزمه الوفاء بها ولا يجزئه كفارة اليمين
# وفي رواية تجزئه كفارة اليمين
# وقالوا رجع أبو حنيفة رحمه الله عن الجواب الأول إليه وهو قول الشافعي
# والمسألة معروفة
# ولو قال لله علي أن أحج ماشيا يلزمه الحج ماشيا فلو حج راكبا يجزئه وعليه
~~إراقة الدم لأن النذر ملحق بالأمر والحج الواجب راكبا لا ماشيا فخرج عن
~~نذره لكن يلزمه الدم لأنه أدخل نقصا وفيه ورد الحديث هكذا
# ولو قال لله على أن أصلي ركعتين يوم كذا أو في موضع كذا فصلى قبل ذلك
~~اليوم أو في موضع آخر أجزأه عنه
# PageV02P339 ولو قال لله علي أن أتصدق يوم كذا أو علي مساكين بلد كذا
~~فإنه لا يتقيد بذلك
# ولو قال لله علي أن أصوم رجب فصام شهرا قبل ذلك جاز عند أبي حنيفة و أبي
~~يوسف وعلى قول محمد لا يجزئه
# أما الصلاة فلا تتقيد بالمكان واليوم لأن معنى القربة في نفس الفعل وكذا
~~الصدقة وأما الصوم ف أبو حنيفة و أبو يوسف رحمهما الله يقولان إن ذكر الوقت
~~لتقدير لا لتعين الواجب لأن الأوقات في معنى العبادة سواء
# ولو قال علي طعام مساكين ولم يكن له نية فعليه أن يطعم عشرة مساكين كل
~~مسكين نصف صاع من بر
# ولو قال لله علي صدقة ولم يكن له نية فعليه نصف صاع
# ولو قال لله علي صوم فعليه صوم يوم
# ولو قال لله علي أن أصلي صلاة فعليه ركعتان لأن النذر معتبر بالأمر فإذا
~~لم يذكر فيه التقدير اعتبر أدنى ما ورد في الأمر وهو ما ذكرنا
# PageV02P340
# | باب كفارة اليمين
# الحانث لا يخلو إما إن ms423 كان موسرا أو معسرا
# فإن كان موسرا فهو مخير بين ثلاثة أشياء بين الإطعام والكسوة والإعتاق
~~لقوله تعالى @QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو
~~كسوتهم أو تحرير رقبة @QE@
# فإن اختار الطعام يعطي كل مسكين نصف صاع من حنطة أو صاعا من شعير أو
~~دقيقهما أو صاعا من تمر أو قيمة هذه الأشياء دراهم ودنانير أو عروضا كما في
~~صدقة الفطر على ما ذكرنا
# ولو دعا عشرة مساكين فغداهم وعشاهم مشبعا خبزا مع الإدام أو بغير الإدام
~~أو سويقا أو تمرا كان جائرا لأن الله تعالى أمر بالإطعام وهو اسم للفعل إلا
~~أن التمليك عرفناه بدلالة النص والإطعام في حق الأهل قد يكون مع الإدام وقد
~~يكون بغيره
# ولو أطعم مسكينا واحدا عشرة أيام غداء وعشاء أو أعطى مسكينا واحدا عشرة
~~أيام كل يوم نصف صاع جاز لأن المقصود سد خلة PageV02P341 عشرة مساكين عشرة
~~أيام وقد حصل
# ولو أطعم عشرة مساكين في يوم غداء وأعطى كل واحد مدا من الطعام جاز لأنه
~~جمع بين التمليك وطعام الإباحة
# وكذا لو غدى رجلا واحدا عشرين يوما أو عشى رجلا في رمضان عشرين يوما جاز
~~لأن المقصود قد حصل
# ولو أعطى مسكينا واحدا طعام عشرة في يوم واحد لم يجز لأن الله تعالى أمر
~~بسد جوعة عشرة مساكين جملة أو متفرقا على الأيام ولم يوجد
# ولو أطعم فقراء أهل الذمة جاز وفقراء المسلمين أفضل كما ذكرنا في صدقة
~~الفطر خلافا لأبي يوسف
# وإن اختار الكسوة كسا كل مسكين ثوبين
# وإن كساهم ثوبا جامعا نحو القميص والقباء والملحفة والكساء جاز لأن الله
~~تعالى أمر بالإكساء فكل ثوب يصير به كاسيا دخل تحت النص
# ولو ساه قلنسوة أو عمامة لا يجوز لأنه لا يسمى به كاسيا
# ولو كسا سراويل قال لا يجوز
# ولو كساه إزار جاز ولكن أراد به أن يكون من الرأس إلى القدم
# وأما إذا كان يستر به العورة لا يستر البدن لا يجوز وهذا جواب ظاهر
~~الرواية
# وروي عن ms424 أبي يوسف رحمه الله أنه قال إذا كان مما يستر به العورة وتجوز
~~فيه الصلاة يجوز
# والمعتبر في ظاهر الرواية ما يسمى لابسا ولابس السراويل يسمى عريانا
# ولو أن قيمة العمامة والسراويل بلغت قيمة الطعام هل يقع عن PageV02P342
~~الطعام عند محمد يقع بغير نية إذا وجدت منه نية الكفارة
# وعند أبي يوسف لا يقع ما لم ينو الكسوة عن الطعام
# وأما إذا اختار التحرير فإن أعتق رقبة مطلقة كاملة الذات وكاملة الرق
~~بنية الكفارة بأي صفة كانت جاز صغيرا كان أو كبيرا مسلما كان أو ذميا لأن
~~الله تعالى أمر بإعتاق رقبة مطلقة بقوله @QB@ أو تحرير رقبة @QE@ وكذا في
~~كفارة الظهار وهذا عندنا
# وعند الشافعي لا يجوز إلا المؤمنة كما في كفارة القتل
# ولو أعتق رقبة معيبة فالأصل فيه أن كل عيب يوجب فوات جنس المنفعة يمنع عن
~~الكفارة وإلا فلا
# إذا ثبت هذا نقول إذا أعتق عبدا أعور أو مقطوع إحدى اليدين أو الرجلين أو
~~اليد والرجل من خلاف أجزأه لأن منفعة الجنس باقية
# ولو أعتق الأعمى أو المقطوع اليدين أو الرجلين أو المقطوع اليد والرجل من
~~جانب واحد لا يجوز لأن منفعة الجنس معدومة
# وأما المجنون المغلوب فلا يجوز لأن منفعة الأجناس معدومة
# ولو أعتق مفلوجا يابس الشق لا يجوز لأنه فات منفعة الجنس
# ولو أعتق الحمل لا يجوز وإن ولد حيا بعد يوم لأنه في معنى الأجزاء من وجه
# وأما الأصم فالقياس أن لا يجوز
# وفي الاستحسان يجوز لأنه إذا بولغ في الصياح يسمع فلا يفوت جنس المنفعة
# PageV02P343 وأما الأخرس فلا يجوز لما قلنا
# ولو أعتق حلال الدم جاز لأنه رقبة كاملة لوجود الملك واسم الرقبة ووجوب
~~القصاص لا يمنع جواز التكفير به وإنما وجب عليه حق
# ولو أعتق عبدا مديونا جاز وللغرماء حق الاستسعاء
# ولو أعتق ذا رحم محرم منه عن الكفارة جاز عندنا خلافا للشافعي
# ولو أعتق المكاتب جاز عندنا خلافا له
# ولو أدى بعض بدل الكتابة لا يجوز بالإجماع
# ولو أعتق عبدا مشتركا بينه ms425 وبين شريكه وهو موسر واختار الشريك الضمان حتى
~~عتق كله عن المعتق لا يجوز عند أبي حنيفة وعندهما يجوز لأن الإعتاق لا
~~يتجزأ عندهما فيقع الكل عن الكفارة وثبت الملك بالضمان سابقا وعند أبي
~~حنيفة الإعتاق يتجزأ فإذا أعتق النصف جاز وينتقص فإذا ضمن ملك النصف الناقص
~~وإعتاق الناقص لا يجوز
# وبمثله لو أعتق نصف عبده عن الكفارة ثم أعتق النصف الباقي جاز وبين
~~الأمرين فرق بعيد
# وإن كان معسرا حتى وجبت السعاية على العبد لا يجوز لأنه يجب عليه السعاية
~~فيصير كالعتق بعوض وهذه مسألة معروفة
# ولو قال لعبده إن اشتريتك فأنت حر ثم اشتراه بنية الكفارة لا يجوز لأنه
~~لم توجد النية منه عند اليمين وإنه يصير معتقا بذلك الكلام حتى لو قال له
~~إن اشتريتك عن يمين فأنت حر عن كفارة يميني جاز
# PageV02P344 ولو أعتق المدبر أو أم ولد عن الكفارة لا يجوز لأنه ناقص
~~الرق
# أما إذا كان الحالف معسرا فعليه صوم ثلاثة أيام متتابعة عندنا وعند
~~الشافعي يجوز متفرقا وقد ذكرنا هذا ولو أفطر لمرض أو المرأة تحيض استقبلا
~~لأنهما يجدان ثلاثة أيام لا تحيض فيها ولا مرض في الغالب فيبطل التتابع
~~بخلاف صومه شهرين متتابعين فإن ثم لا ينقطع التتابع لأجل العذر وينقطع
~~بالمرض لأن الغالب أن الشهرين لا يخلوان عن الحيض أو عن المرض
# ولو أن المعسر إذا أيسر في خلال الصوم يجب عليه الإطعام أو الإعتاق أو
~~الكسوة ويبطل الصوم لأنه قدر على الأصيل قبل حصول المقصود بالبدل
# ولو أيسر بعد الصيام لا يبطل الصوم بخلاف الشيخ الفاني إذا أطعم مكان
~~الصوم ثم قدر يبطل لأن ذلك بدل ضروري
# ولو أعتق رجل بأمر رجل أو أطعم عنه أو كسا جاز وإن لم يعطه الدراهم
~~والدنانير
# وإن فعل بغير أمره ثم أجازه لم يجز لأن الإعتاق بأمره كإعتاقه ويكون
~~مليكا للعبد منه وأمره بذلك قبول منه فجاز
# فأما إذا فعل بغير أمره لا يتوقف على إجازته لأنه وجد نفاذا على مالكه
~~وهو التقرب ms426 إلى الله فلا يتوقف
# ولو صرف قيمة الطعام والثياب بنية الكفارة إلى بناء المساجد أو أكفان
~~الموتى أو قضاء دين رجل فقير فإنه لا يقع عن الكفارة لأن الواجب هو التمليك
~~ولم يوجد
# PageV02P345 ولو كان الحانث له مال وعليه دين مستغرق أجزأه الصوم لأنه
~~مستحق الصرف إلى الدين
# ولو كان له عبد وعليه دين لم يجزئه الصوم لأنه قادر على إعتاقه عن
~~الكفارة وقيل من أصحابنا من قال يجوز لكونه فقيرا
# PageV02P346
# | كتاب الإجارة
# الإجارة نوعان إجارة على المنافع وإجارة على الأعمال
# ولكل نوع شروط وأحكام
# أما الإجارة على المنافع فكإجارة الدور والمنازل والحوانيت والضياع وعبيد
~~الخدمة والدواب للركوب والحمل والثياب والحلي للبس والأواني والظروف
~~للاستعمال
# والعقد جائز في ذلك كله
# وشرط جوازه أن تكون العين المستأجرة معلومة والأجرة معلومة والمدة معلومة
~~بيوم أو شهر أو سنة لأنه عقد معاوضة كالبيع وإعلام المبيع والثمن شرط في
~~البيع فكذلك ههنا إلا أن المعقود عليه ههنا هو المنافع فلا بد من إعلامها
~~بالمدة والعين والذي عقدت الإجارة على منافعه
# وأما أحكام هذا النوع من الإجارة فكثيرة منها أنه يجب على الآجر تسليم
~~المستأجر عقيب العقد
# وليس له أن يحبس المستأجر لاستيفاء الأجرة كما في باب البيع لأن الأجرة
~~لا تجب بنفس العقد عندنا لكون المعقود عليه وهو المنافع معدومة وإذا لم يجب
~~الأجر فليس له حق حبس المستأجر لأخذ الأجر وأما في البيع فالثمن واجب
# PageV02P347 وإنما يجب الأجر ويملك بأحد معان ثلاثة إما بأن يشترط تعجيله
~~في نفس العقد وإما أن يعجل بغير شرط وإما باستيفاء المنافع شيئا فشيئا أو
~~بالتمكين من الاستيفاء بتسليم المستأجر إليه وبتسليم المفتاح إليه أيضا
# وعند الشافعي تجب الأجرة كلها بنفس العقد والمسألة معروفة
# ثم إن وقع الشرط في عقد الإجارة أن لا يجب الأجر إلا بعد انقضاء مدة
~~الإجارة فذلك جائز فيكون تأجيلا للأجرة بمنزلة تأجيل الثمن
# وأما إذا لم يشترط في العقد شيئا فقال أبو حنيفة أولا وهو قول زفر لا تجب
~~الأجرة إلا في آخر ms427 المدة ثم رجع وقال تجب حالا فحالا كلما مضى يوم يسلم
~~أجرته وهو قول أبي يوسف و محمد لأن الأجرة تملك على حسب ملك المنافع ساعة
~~فساعة والاستيفاء على هذا الوجه متعذر فقدره باليوم
# وذكر الكرخي في الإجارة على قطع المسافة أنه يسلم أجرة كل مرحلة
# ومنها أنه يعتبر ابتداء المدة من حين وقع العقد فإذا أجر شهرا أو شهورا
~~أو سنين معلومة فإن وقعت الإجارة في أول الشهر يعتبر بالأهلة وإن وقعت في
~~بعض الشهر يعتبر بالأيام كل شهر ثلاثون يوما
# وكذلك في الشهور والسنين
# وذكر في الأصل إذا استأجر دارا سنة مستقبلة في بعض الشهر فإنه يسكن بقية
~~هذا الشهر وأحد عشر شهرا بالأهلة ويتم الشهر الأول بالشهر الثاني فيكون في
~~المسألة روايتان
# ولو أضاف الإجارة إلى زمان في المستقبل بأن قال في رمضان أجرتك هذه الدار
~~سنة أولها غرة المحرم يجوز
# PageV02P348 وقال الشافعي لا تجوز الإجارة ما لم يكن أول المدة عقيب
~~العقد
# ولهذا قلنا إن المؤاجر لو باع هذه الدار لا يصح في حق المستأجر وإن لم
~~يجيء الوقت الذي أضيف إليه الإجارة لكن لا يجب عليه تسليم الدار ما لم يأت
~~ذلك الوقت
# ومنها أنه إذا استأجر دارا أو حانوتا أو غير ذلك من العقار غير المزارع
~~فله الانتفاع بها كيف شاء من السكنى وله أن يسكن فيها من أحب بالإجارة
~~والإعارة وله أن يعمل فيها أي عمل شاء غير أنه لا يجعل فيها حدادا ولا
~~قصارا ولا ما يضر بالبناء ويوهنه
# ولا تفسد الإجارة وإن لم يسم ما يعمل فيها لأن منافع السكنى غير متفاوتة
~~إذا لم يكن فيها ما يوهن البناء وذلك مستثنى فصارت المنافع معلومة بخلاف ما
~~إذا استأجر أرضا للزراعة حيث لم يجز العقد حتى يبين ما يزرع فيها أو يجعل
~~له أن يزرع فيها ما شاء لأن منافع الزراعة مختلفة
# ولو استأجر دابة ولم يسم ما يحمل عليها أو عبدا ولم يبين العمل لا يجوز
~~لأن ذلك مما يتفاوت وإن ms428 اختصما يفسخ العقد وإن مضت المدة أو حمل عليها أو
~~استعمل العبد فالقياس أن يجب أجر المثل لأنه استوفى المنفعة بعقد فاسد وفي
~~الاستحسان يجب المسمى لأنه يتعين المعقود عليه ويصير معلوما بالعمل والحمل
~~فيعود العقد جائزا
# ومنها أنه يجب على المؤاجر تسليم المستأجر سليما عن العيب الذي يضر
~~بالانتفاع خاليا عن الموانع التي تمنع من الانتفاع في جميع المدة حتى يجب
~~عليه جميع الأجر
# فإن كان به عيب يضر بالانتفاع فالمستأجر بالخيار إن شاء فسخ الإجارة وإن
~~شاء مضى عليها PageV02P349 فإن مضى عليها مع العيب يجب عليه جميع المسمى
~~لأنه رضي بالمعقود عليه مع العيب
# وإن زال ذلك العيب أو سقط حائط فبناه المؤاجر فلا خيار للمستأجر لأن
~~العيب زال
# فإن كان المؤاجر غائبا فليس له أن يفسخه لأن الفسخ لا يجوز إلا بحضور
~~العاقدين أو من قام مقامهما
# وإن سقطت الدار كلها أو انهدمت فله أن يخرج من الدار كان المؤاجر حاضرا
~~أو غائبا
# واختلفت إشارة الروايات في أن العقد ينفسخ أو يثبت له حق الفسخ والصحيح
~~أنه ينفسخ لأنه فات جنس الانتفاع المعهود بالدار وإنما يمكنه أن ينتفع بضرب
~~الخيمة ونحوها والعقد ينفسخ بهلاك المعقود عليه
# وأما إذا استأجر دارين صفقة واحدة فسقطت إحداهما أو منعه مانع من إحداهما
~~أو كانت الدار المستأجرة واحدة وامتنع رب الدار عن تسليم بيت منها فله أن
~~يفسخ العقد لأن الصفقة تفرقت في المنافع وتفريق الصفقة يثبت الخيار
# أما إذا حدث مانع يمنع من الانتفاع بعد التسليم في المدة كما إذا غصبه
~~غاصب أو حدث الإباق أو المرض المعجز عن الانتفاع أو انقطاع الماء في الرحا
~~أو الشرب في الأرض فإنه تسقط الأجرة في المستقبل ما لم يسلم إليه ويلزمه
~~أجر ما مضى لأن الأجر يجب شيئا فشيئا بمقابلة استيفاء المنافع
# ثم تطيين الدار وإصلاح ميازيبها وما وهى من بنائها على رب الدار دون
~~المستأجر حتى تكون صالحة للانتفاع ولكن لا يجبر على ذلك PageV02P350 لأن
~~المالك لا يجبر على إصلاح ملكه ms429 لكن يثبت الخيار للمستأجر لأن هذا في معنى
~~العيب
# وكذا إصلاح بئر الماء والبالوعة والمخرج على رب الدار وإن امتلأ من فعل
~~المستأجر لكن لا يجبر عليه لما ذكرنا
# وإذا انقضت مدة الإجارة وفي الدار تراب من كنس المستأجر فعليه أن يرفعه
~~لأنه حدث بفعله
# والقياس في امتلاء المخرج والبالوعة كذلك وفي الاستحسان لا يلزمه لأن
~~العادة جرت أن كل ما كان مغيبا في الأرض فنقله على صاحب الدار
# وإن أصلح المستأجر شيئا من ذلك يكون متبرعا إلا إذا فعل ذلك بأمر رب
~~الدار أو بأمر من هو نائب عنه
# وعلى المستأجر في إجارة الدار والحانوت تسليم المفتاح إلى المؤاجر بعد
~~انتهاء المدة
# فأما في الدابة التي استأجرها للركوب في حوائجه في المصر وقتا معلوما
~~فليس عليه أن يسلمها إلى صاحبها بأن يذهب بها إلى منزله وعلى المؤاجر أن
~~يقبضها من منزل المستأجر لأنه حصل له المنفعة بالتسليم إلى المستأجر وهو
~~الأجر فلم يكن عليه الرد كما في الوديعة حتى لو أمسكها أياما ولم ينتفع بها
~~فهلكت في يده لم يضمنها وفي العارية والغصب يجب الرد على المستعير والغاصب
# ولو استأجر من موضع مسمى في المصر إلى مكان معلوم ذاهبا وجائيا فإن على
~~المستأجر أن يأتي بها إلى ذلك الموضع الذي قبضها منه لأن انتهاء الإجارة
~~إلى هذا الموضع فعليه أن يأتي بها إليه لأن الرد واجب على المستأجر فإن
~~حملها إلى منزله فأمسكها حتى عطبت يضمن لأنه PageV02P351 تعدى في حملها إلى
~~غير موضع العقد حتى لو قال المستأجر اركبها من هذا الموضع إلى موضع كذا
~~وارجع إلى منزلي فليس على المستأجر أن يردها إلى منزل المؤاجر لأن الإجارة
~~انتهت فبقيت أمانة في يده فلا يجب عليها الرد كما في الوديعة
# وأما الإجارة على الأعمال فكاستئجار القصار والإسكاف والصباغ وسائر من
~~يشترط عليه العمل في سائر الأعمال من حمل الأشياء من موضع إلى موضع ونحوها
# وهو نوعان استئجار الأجير المشترك والأجير الخاص الذي يسمى أجير الوحد
~~فالأجير المشترك كاسمه الذي ms430 يتقبل الأعمال من الناس كالصباغ والقصار
~~ونحوهما
# وأجير الوحد كاسمه الذي يعمل للواحد مدة معلومة وللأول أن يعمل لهم جميعا
~~وليس لمن استأجره أن يمنعه عن العمل لغيره
# وفي أجير الوحد ليس له ذلك وللمستأجر أن يمنعه
# ثم أحكامهما تختلف في بعض الأشياء وتتفق في البعض فأجير الوحد لا يكون
~~ضامنا للعين التي تسلم إليه للعمل فيها كما إذا استأجر يوما أو شهرا قصارا
~~أو خياطا ليعمل له لا غير حتى لو هلك في يده لا بصنعه لا يضمن بالإجماع
# وكذلك لو تخرق بصنعه الذي هو من العمل المأذون فيه
# فأما الأجير المشترك فلا يكون ضامنا وتكون العين التي في يده أمانة عند
~~أبي حنيفة و زفر
# وفي قول أبي يوسف و محمد يكون مضمونا لو هلك بغير صنعه يضمن إلا إذا هلك
~~بحرق غالب أو بغرق غالب ونحو ذلك
# ولو تخرق بصنع معتاد بأن دق مثله أو ألقاه في النورة فاحترق أو الملاح
~~إذا غرقت السفينة من عمله والحمار إذا سقط وفسد الحمل أو الراعي المشترك
~~إذا ساق الدواب فضرب بعضها بعضا في حال PageV02P352 سياقه حتى هلك يكون
~~مضمونا عندنا وقال زفر و الشافعي لا يضمن والمسألة معروفة
# ولو استأجر البزاغ والفصاد والختان فعملوا عملهم ثم سرى إلى النفس ومات
~~فلا ضمان عليهم لأنه ليس في وسعهم الاحتراز من ذلك
# ولو تخرق بدق أجير القصار لا ضمان عليه ولكن يجب الضمان على الأستاذ لأن
~~عمله ينتقل إليه كأنه فعل بنفسه
# ولو وطىء على ثوب من ثياب القصارة فخرقه يضمن لأن هذا ليس من توابع العمل
# ولو وقع من يده سراج فأحرق ثوبا من ثياب القصارة فالضمان على الأستاذ لا
~~عليه لأن الذهاب والمجيء بالسراج عمل مأذون فيه
# وكذلك لو وقع الكذينق من يده فخرق ثوبا من ثياب القصارة فالضمان على
~~الأستاذ لأن هذا من عمل القصارة
# ولو وقع على ثوب وديعة عند الأستاذ فخرقه ضمنه الأجير وكذا في السراج إذا
~~حرقه
# ولو هلك العين المعمول فيه هل يسقط الأجر ms431 فهذا لا يخلو إما إن كان العين
~~المعمول فيه في يد الأجير أو في المستأجر
# فإن كان في يد الأجير فهو على وجهين إما إن كان لعمله أثر في العين
~~كالقصارة والصباغة فإنما يجب الأجر بتسليم ذلك الأثر فإذا هلك قبل التسليم
~~في يده سقط الأجر لأنه لم يسلم المعقود عليه
# PageV02P353 وإن لم يكن لعمله أثر في العين كالحمال والملاح فكما فرغ من
~~العمل يجب الأجر وإن لم يسلم العين إلى صاحبه لأن المعقود عليه المنفعة
~~ونفس العمل فإذا انتهت المدة فقد فرغ من العمل وصار مسلما في العين التي هي
~~ملك صاحبها فلا يسقط الأجر بالهلاك بعده ولهذا قالوا إن كل عمل له أثر في
~~العين هو الذي ملك صاحبه كان له حق حبس العين حتى يستوفي الأجر لأن البدل
~~مستحق بمقابلة ذلك الأثر وما لا أثر له لا يثبت فيه حق الحبس لأن العمل
~~المعقود عليه ليس في العين ولهذا قالوا إن الحمال إذا حبس المتاع الذي في
~~يده ليستوفي الأجر فهلك يضمن لأن العين أمانة في يده فإذا حبس صار غاصبا
~~فيضمن
# وأما إذا كان العين المعمول فيه في يد المستأجر بأن عمل الأجير في ملك
~~المستأجر أو فيما في يده من فناء ملكه ونحو ذلك فإذا فرغ من العمل يستحق كل
~~الأجر وإن لم يفرغ وعمل بعضه يستحق الأجر بقدره ويصير ذلك مسلما إلى صاحبه
~~حتى إنه إذا استأجر إنسانا ليبني له بناء في داره أو فيما في يده أو يعمل
~~له ساباطا أو جناحا أو يحفر له بئرا أو قناة أو نهرا في ملكه أو فيما في
~~يده فانهدم البناء أو انهارت البئر أو سقط الساباط لم يسقط شيء من الأجر إن
~~كان بعد الفراغ وإن كان قبل الفراغ يجب بقدر حصة العمل
# وأما إذا كان الحفر أو البناء في غير ملكه ويده فلم يصر مسلما إليه
~~بالعمل فما لم توجد التخلية من الأجير بين المستأجر وبينه لا يصير قابضا
~~للمعقود عليه فإذا فسد قبل ms432 ذلك أو هلك سقط الأجر
# وعلى هذا إذا استأجره ليضرب له لبنا في ملكه فرب اللبن لا يصير قابضا حتى
~~يجف اللبن وينصبه في قول أبي حنيفة وعندهما حتى يشرجه PageV02P354 وإن كان
~~ذلك في غير ملكه أو في غير يده لم يكن له الأجر حتى يسلمه إليه منصوبا عنده
~~وعندهما مشرجا لأنه لم يكن في يده حتى يصير العمل مسلما إليه فلا بد من
~~التخلية بعد الفراغ من العمل
# وعلى هذا الخياط يخيط له في منزله قميصا فإن خاط بعضه لم يكن له أجر لأن
~~هذا العمل لا ينتفع ببعضه فإذا فرغ منه ثم هلك فله الأجر لأنه صار مسلما
~~للعمل عنده PageV02P355
# PageV02P356
# | باب الإجارة الفاسدة
# وما يكون به مخالفا المستأجر إذا كان مجهولا أو الأجر مجهولا أو العمل أو
~~المدة فالإجارة فاسدة لأنها جهالة تفضي إلى المنازعة كما في البيع
# وإجارة المشاع فيما يقسم أو لا يقسم فاسدة عند أبي حنيفة و زفر
# وعلى قولهما جائزة وهو قول الشافعي
# وأجمعوا أنها من الشريك جائزة
# وأجمعوا أنه لو أجر من رجلين جاز ولو مات أحدهما حتى بطلت الإجارة في
~~حصته وصارت ملكا للوارث فيصير شيوعا طارئا فإنه لا تبطل الإجارة فالشيوع
~~المقارن مفسد والطارىء غير مفسد هذا هو المشهور من الرواية والمسألة تعرف
~~في الخلافيات
# والإجارة على القرب والطاعات كالحج والإمامة والآذان ونحوها فاسدة عندنا
~~خلافا للشافعي
# والإجارة على المعاصي كما إذا استأجر مغنيا أو نائحة فهي فاسدة
# ولا يجوز إجارة النهر والبئر والقناة مع الماء ولا إجارة المراعي والآجام
~~لأن هذه إجارة على استهلاك العين والإجارة لاستيفاء المنافع مع بقاء العين
# PageV02P357 ولو أستجر نهرا يابسا أو موضعا من الأرض معلوما ليسيل فيه
~~ماء المطر أو ماء الزراعة لا يجوز لتفاوت في قلة الماء وكثرته وذلك مما يضر
~~بالنهر وروي عن محمد أنه يجوز
# ولو استأجر طريقا في دار غيره ليمر فيها وقتا معلوما لم يجز في قياس قول
~~أبي حنيفة ويجوز في قياس قولهما بناء على أن إجارة المشاع فاسدة ms433 عنده خلافا
~~لهما
# وإذا استأجر رجلا للبيع والشراء لا يجوز لأنه لا يقدر على ذلك إلا بفعل
~~غيره وأما إذا استأجره شهرا ليبيع له ويشتري جاز لأن الإجارة وقعت على
~~منفعة المدة وهي معلومة
# ولو استأجر أرضا فيها رطبة سنة لا يجوز لأنه لا يمكن تسليمها إلا بضرر
~~وهو قلع الرطبة فإن قلع رب الأرض الرطبة وسلم أرضا بيضاء جاز ويجبر على
~~القبول كما إذا اشترى جذوعا في سقف
# ولو استأجر عبدا للخدمة أو دابة للحمل وشرط المستأجر نفقتها فهي فاسدة
~~لأن قدر النفقة مجهول
# ثم في الإجارة الفاسدة إذا استوفى المنفعة يجب أجر المثل مقدرا بالمسمى
~~عندنا وعند زفر يجب أجر المثل تاما على ما مر
# وأما بيان ما يصير به مخالفا وما لا يصير به مخالفا فنقول إذا استأجر
~~دابة ليحمل عليها شيئا فحمل عليها غيره ينظر إن كان ضرر الدابة من حيث
~~الخفة والثقل فإن كان ذلك الشيء مثل المأمور به أو أخف فلا شيء عليه لأن
~~التعيين لا فائدة فيه
# وإن كان أثقل فإن كان بخلاف جنسه بأن حمل مكان الشعير الحنطة فعطبت
~~الدابة فهو مخالف وضامن ولا أجر عليه لأنها هلكت بفعل غير PageV02P358
~~مأذون فيه فوجب الضمان دون الأجر لأنهما لا يجتمعان
# وإن كان من جنسه فحمل المسمى وزاد عليه بأن حمل أحد عشر قفيزا مكان
~~العشرة فإن سلمت الدابة فله ما سمى من الأجر وإن عطبت فهو ضامن لجزء من أحد
~~عشر جزءا من أجزاء الدابة وعليه الأجر الذي سمي لأنها ماتت بفعل مأذون وغير
~~مأذون فيقسم على قدر ذلك
# فأما إذا كان ضرر الدابة لا من حيث الخفة والثقل بأن يستأجر دابة ليحمل
~~عليها مائة من من قطن فحمل عليها مثل وزنه حديدا أو أقل ضمن لأن ثقل القطن
~~يكون على جميع العضو لأنه ينبسط على الموضع الذي حمل عليه فأما ثقل الحديد
~~فيكون في موضوع واحد فيكون أثره أقوى في الضرر
# وعلى هذا إذا استأجرها ليركبها فأركب من هو مثله في الثقل ms434 أو أخف ضمن لأن
~~ذلك يختلف بالحذق والخرق ولو ركبها وأركب مع نفسه غيره فعطبت فإن كانت
~~الدابة مما يمكن أن يركبها اثنان يضمن نصف قيمتها لأن التلف حصل بركوبهما
~~فصار كما لو تلفت بجراحتهما وأحدهما غير مأذون وإن كان لا يمكن فعليه جميع
~~قيمتها لأن هذا إتلاف منه
# وعلى هذا إذا استأجر دابة بإكاف فأسرجها لا ضمان عليه لأن الضرر أقل لأنه
~~يأخذ من الظهر أقل
# وإن استأجر حمارا بسرج فأسرجه سرجا آخر فإن كان مثل الأول بأن يسرج به
~~الحمار لا يضمن وإن أسرجه بسرج الفرس يضمن
# فإن أوكفه ذكر في الأصل أنه يضمن بقدر ما زاد الإكاف على السرج وفي
~~PageV02P359 الجامع الصغير على قول أبي حنيفة يضمن الكل
# وعندهما بقدر ذلك
# وإن استأجر حمارا عريانا فأسرجه فإن استأجر ليركب خارج المصر لا يضمن
# وإن استأجر ليركبه في المصر فإن كان رجلا من الأشراف أو الأوساط لا يضمن
~~لأن مثله لا يركب من غير سرج فيكون إذنا دلالة وإن كان من الأسافل يضمن لأن
~~مثله يركب بغير سرج بالجل ونحوه والسرج أثقل فيضمن
# ثم الإجارة تفسخ بالاعذار المخصومة عندنا وإن وقعت الإجارة صحيحة لازمة
~~بأن لم يكن ثمة عيب ولا مانع من الانتفاع
# وقال الشافعي لا تفسخ والمسألة معروفة
# ثم العذر ما يكون عارضا يتضرر به العاقد مع بقاء العقد ولا يندفع بدون
~~الفسخ بيان ذلك إذا أراد المستأجر أن ينتقل عن البلد أو يسافر فله أن ينقض
~~الإجارة في العقار وغيره
# وكذا مستأجر الحانوت إذا ترك ذلك العمل أو التجارة وانتقل إلى غيره
# وكذا إذا أفلس
# وليس للمؤاجر عند السفر والنقلة عن البلد عذر لأنه لا ضرر عليه في تبقيه
~~العقد
# ومرض الحمال والجمال بحيث يضره الحمل عذر في رواية أبي يوسف لأن غيره لا
~~يقوم مقامه إلا بضرر وذكر محمد في الأصل وقال PageV02P360 مرض الجمال لا
~~يكون عذرا لأن خروجه مع الإبل ليس بمستحق
# وكذا الدين الذي لا طريق للمؤاجر في قضائه إلا بيع المستأجر يكون ms435 عذرا
# وكذا المستأجر إذا كان لا يحصل له النفع مما استأجر إلا بضرر يدخله في
~~ملكه أو بدنه فبدا له ذلك فله فسخه كمن استأجر رجلا ليقصر له ثيابا أو
~~يقطعها أو يخيطها أو ينقض دارا له أو يقطع شجرا أو يحدث في ملكه شيئا من
~~بناء أو حفر أو ليحتجم أو يفتصد أو يقلع ضرسا له أو ليزرع أرضا له ببذره
~~ونحو ذلك لأنه إذا بدا له من ذلك ظهر أنه له فيه ضررا
# ثم الإجارة تبطل بموت المستأجر أو المؤاجر عندنا خلافا للشافعي ونعني به
~~موت من وقع له عقد الإجارة دون العاقد حتى إذا كان وكيلا لا تبطل
# فأما هلاك المستأجر فإن كان شيئا بعينه يبطل
# وإن كان بغير عينه بأن وقعت الإجارة على دواب بغير عينها للحمل أو الركوب
~~وسلم إليه الدواب فهلكت فعلى المؤاجر أن يأتي بغيرها ليحمل المتاع وليس له
~~أن يفسخ لأنه لم يعجز عن وفاء ما التزمه بالعقد وهو حمل متاعه إلى موضع كذا
# ثم إجازة الظئر مثل إجارة عبد الخدمة لا بد من بيان الوقت وبيان الأجر
~~ونحو ذلك إلا أن في الظئر إذا استأجرها بكسوتها ونفقتها جاز من غير بيان
~~عند أبي حنيفة استحسانا وعند أبي يوسف و محمد والشافعي لا يجوز لأن هذه
~~جهالة تفضي إلى المنازعة غالبا
# وإنها بمنزلة أجير الوحد لا يجوز لها أن ترضع غيره
# وعليها الرضاع والقيام بأمر الصبي فيما يحتاج إليه من غسله وغسل
~~PageV02P361 ثيابه وطبخ طعامه وتهيئة ذلك والطعام على الأب
# وذكر وما يعالج به الصبيان من الريحان والدهن فعلى الظئر وهذا من عادة
~~بلدهم فأما في بلادنا بخلافه فعلى الأب
# ثم الإجارة تتوقف على إجازة المالك ثم ينظر إن أجاز العقد قبل استيفاء
~~المنفعة جاز وتكون الأجرة للمالك
# وإن أجازه بعد استيفاء المنفعة لم يجز بإجازته وكانت الأجرة للعاقد لأن
~~المنفعة الماضية تلاشت فلا يبقى العقد بعد فوات محله فلا يلحقه الإجازة
~~ويصير العاقد غاصبا بالتسليم فصار كالغاصب إذا آجر وقالوا في ms436 الغاصب إذا
~~آجر وسلم ثم قال المالك أجزت ما آجرت إذا انقضت المدة فالأجر للغاصب وإن
~~أجاز في نصف المدة فالأجر كله للمالك في قول أبي يوسف وقال محمد أجر ما مضى
~~للغاصب وأجر الباقي للمالك
# وكذا قال محمد فيمن غصب أرضا فأجرها للزراعة فأجاز رب الأرض قال إن
~~أعطاها مزارعة وأجازها صاحب الأرض جازت وإن كان الزرع قد سنبل ما لم ييبس
~~فلا شيء للغاصب من الزرع لأن المزارعة كالشيء الواحد لا ينفصل بعض عملها عن
~~بعض فإذا أجازها قبل الفراغ فجعل كالابتداء وأما إذا يبس الزرع فقد انقضى
~~عمل المزارعة فلا تلحقه الإجازة فيكون للغاصب
# ثم تفسير الاستصناع هو عقد على مبيع في الذمة وشرط عمله على الصانع
# والقياس أن لا يجوز
# PageV02P362 وفي الاستحسان جائز لتعامل الناس فلا جرم اختص جوازه بما فيه
~~تعامل كما في الخف والقلنسوة والأواني ونحوها بعد بيان القدر والصفة والنوع
# وهو عقد غير لازم ولكل واحد منهما الخيار في الامتناع قبل العمل وبعد
~~الفراغ من العمل لهما الخيار حتى إن الصانع لو باعه قبل أن يراه المستصنع
~~جاز لأنه ليس بعقد لازم فأما إذا جاء به إلى المستصنع فقط سقط خياره لأنه
~~رضي بكونه للمستصنع حيث جاء به إليه
# فإذا رآه المستصنع فله الخيار إن شاء أجاز وإن شاء فسخ عند أبي حنيفة
~~ومحمد
# وقال أبو يوسف لا خيار له لأنه مبيع في الذمة بمنزلة السلم
# وهما يقولان إنه بمنزلة العين المبيع الغائب
# فإذا ضرب الأجل في الاستصناع ينقلب سلما عند أبي حنيفة خلافا لهما لأنه
~~إذا ذكر فيه الأجل يكون فيه جميع معاني السلم والعبرة للمعنى لا للفظ ولهذا
~~لو استصنع ما لا يجوز استصناعه حتى يكون استصناعا فاسدا وشرط فيه الأجل
~~ينقلب سلما بلا خلاف كذا هذا والله أعلم ب | 3 PageV02P363
# @
# | كتاب الشركة
# الشركة نوعان شركة أملاك وشركة عقود
# الشركة الأملاك على ضربين أحدهما ما كان بفعلهما مثل أن يشتريا أو يوهب
~~لهما أو يوصى لهما فيقبلا
# والآخر بغير فعلهما وهو ms437 أن يرثا
# والحكم في الفصلين واحد وهو أن الملك مشترك بينهما
# وكل واحد منهما في نصيب شريكه كالأجنبي لا يجوز له التصرف فيه إلا بإذنه
# وأما شركة العقود فعلى ثلاثة أوجه شركة بالأموال وشركة بالأعمال وشركة
~~بالوجوه ويدخل في كل واحد منها شركة العنان وشركة المفاوضة فنذكر في كل نوع
~~كيفيته وشرائطه وأحكامه
# وأما الشركة بالأموال فلها شروط عنانا كانت الشركة أو مفاوضة منها أن
~~يكون مال الشركة حاضرا إما عند العقد أو عند الشراء PageV03P005 ولا يجوز
~~بمال غائب أو دين في الحالين لهذا قالوا فيمن دفع إلى رجل ألف درهم وقال
~~اخرج مثلها واشتر بها وبع فما ربحت كان بيننا فأخرج ألفا واشترى بها جاز
~~وإن لم يوجد المال المعين عند العقد وإنما وجد عند الشراء
# وإنما كان كذلك لأن الشركة لا تتم إلا بالشراء فوجود المال عنده كوجوده
~~في الابتداء
# ومنها أن يكون رأس مال الشركة أثمانا مطلقة من الدراهم والدنانير عند
~~أكثر العلماء ويصح عقد الشركة فيهما بالإجماع ولو كان من أحدهما دراهم ومن
~~الآخر دنانير جازت الشركة عندنا
# وعند زفر لا يجوز
# وأما التبر فلا تصح الشركة به وجعله كالعروض في هذا الكتاب وفي كتاب
~~الصرف جعله ثمنا
# وخلط المالين ليس بشرط عندنا وعند زفر شرط
# وأما المكيل والموزون والعدديات المتقاربة فلا تصح الشركة بها قبل الخلط
~~بالإجماع لأنها ليست بأثمان عند التعيين والشركة لا تصح فيها إلا وهي ثمن
~~وإنما هي أثمان في الذمة أما بعد الخلط فقال أبو يوسف لا تصح الشركة وإنما
~~صارت شركة أملاك وقال محمد صحت الشركة بالخلط
# وإنما يظهر الخلاف فيما إذا كان المكيل نصفين وقد شرطا أن يكون الربح
~~أثلاثا فخلطاه واشتريا به قال أبو يوسف الربح على قدر المالين وقال محمد
~~على ما شرطا
# وأما الشركة بالعروض فلا تجوز عندنا خلافا ل مالك لأن الشركة تقتضي
~~الوكالة والتوكيل على الوجه الذي تضمنه الشركة لا يصح بالعروض فإنه لو قال
~~لغيره بع عرضك على أن ثمنه بيننا لم PageV03P006 يصح ms438
# ولو قال لرجل اشتر بألف من مالك على أن ما اشتريته بيننا وأنا أشتري بألف
~~من مالي على أن ما أشتري بيننا جاز فلهذا افترقا
# وأما شركة العنان فتفسيرها أن يشارك صاحبه في بعض الأموال التي ذكرنا لا
~~في جميع الأموال ويكون كل واحد منهما وكيلا عن صاحبه في التصرف في النوع
~~الذي عينا من أنواع التجارة أو في جميع أنواع التجارة إذا عينا ذلك أو
~~أطلقا ويبينان قدر الربح
# وهذه الشركة جائزة بلا خلاف لأنها تقتضي الوكالة في التصرف عن كل واحد
~~منهما لصاحبه والتوكيل صحيح
# ولهذا تجوز هذه الشركة بين كل من كان من أهل التجارة مأذونا فيها كالعبد
~~المأذون والصبي المأذون والمكاتب والذمي كما تجوز بين الأحرار البالغين
~~المسلمين لأن قبول الوكالة صحيح منهم
# ويجوز أن يشترط العمل عليهما بان اشتركا على أن يبيعا ويشتريا على أن ما
~~رزق من ذلك فهو بينهما على كذا ويجوز أن يشترطا العمل على أحدهما دون الآخر
# ثم لا شك أنهما إذا شرطا الربح بينهما نصفين جاز بالإجماع إذا كان رأس
~~مالهما على السواء سواء شرط العمل عليهما أو على أحدهما لأن استحقاق الربح
~~بالمال أو بالعمل وقد وجد التساوي في المال
# وإن شرطا الربح بينهما أثلاثا فإن كان العمل عليهما جاز سواء كان فضل
~~الربح لمن كان رأس ماله أكثر أو أقل لأنه يجوز أن يكون له زيادة حذاقة
~~فيكون الربح بزيادة العمل
# وإن شرطا العمل على أحدهما فإن شرطا العمل على الذي شرط له فضل الربح جاز
~~لأن عامل في ماله وربحه له وعامل في مال PageV03P007 شريكه ببعض ربحه
~~والربح يستحق بالعمل
# وإن شرطا العمل على أقلهما ربحا خاصة لا يجوز لأنه شرط للآخر فضل ربح
~~بغير عمل ولا ضمان والربح لا يستحق إلا بمال أو عمل أو ضمان ولا نعني
~~بقولنا العمل وجوده بل نعني به شرط العمل
# وإذا اشترك الرجلان بمال على أن يشتريا ويبيعا فما كان من الربح فهو
~~بينهما ولم يخلطا المال فضاع مال أحدهما ms439 قبل الشراء فقد انتقضت الشركة لأن
~~الشركة تعينت في المالين فإذا هلك أحدهما قبل الشراء بطلت الشركة فيه وبطلت
~~في المال الآخر لأن صاحبه لم يرض بمشاركة شريكه فيه إلا بشرط الشركة في مال
~~وإذا بطلت الشركة فما يشتريه بماله يكون له خاصة
# ولو اشترى بأحد المالين ثم هلك المال الآخر فما اشتراه فهو بينهما لأنه
~~اشتراه مع بقاء الشركة فملكا المشترى فهلاك المال بعده لا يغير حكم الملك
# ثم لكل واحد من شريكي العنان بعدما اشتريا برأس المال أعيانا أن يبيع مال
~~الشركة بالنقد والنسيئة ويشتري بالنقد والنسيئة وإنما أراد بالشراء
~~بالنسيئة فيما إذا كان في يده دراهم أو دنانير أو مكيل أو موزون فاشترى
~~بذلك الجنس شيئا لأن الشريك وكيل بالشراء والوكيل بالشراء يملك الشراء
~~بالنسيئة
# فإذا لم يكن في يده ما ذكرنا وصار مال الشركة كله أعيانا وأمتعة فاشترى
~~بدراهم أو بدنانير نسيئة فالمشتري له خاصة دون شريكه لأنه لو صح في حق
~~شريكه صار مستدينا على مال الشركة
# والشريك شركة عنان والمضارب لا يملكان الاستدانة إلا أن يؤذن لهما في ذلك
# PageV03P008 وكذا لكل واحد منهما أن يبضع ويودع ويوكل بالبيع ويحتال
~~بالثمن ويستأجر ويسافر بمال الشركة عند أبي حنيفة و محمد في أصح الروايات
# وكذا يقبض ما باع بنفسه ويخاصم فيه ولا يقبض ما باع صاحبه ولا يخاصم فيه
~~إلا إذا قال كل واحد منهما لصاحبه اعمل فيه برأيك فلهما أن يعملا في ذلك ما
~~كان من التجارة وتوابعها من الرهن والارتهان ودفع المال مضاربة والسفر
~~بالمال في قولهم إلا القرض والهبة والكتابة والتزويج ونحو ذلك لأن هذا من
~~باب التبرع وليس من جنس التجارة
# وأما شركة المفاوضة فشرط صحتها أن تكون في جميع التجارات ولا يختص أحدهما
~~بتجارة دون شريكه وأن يكون ما يلزم أحدهما من حقوق ما يتجران فيه لازما
~~للآخر وما يجب لكل واحد منهما يجب للآخر
# ويكون كل واحد منهما فيما وجب لصاحبه بمنزلة الوكيل وفيما وجب عليه
~~بمنزلة الكفيل عنه ويتساويان ms440 مع ذلك في رؤوس الأموال في قدرها وقيمتها
~~ويتساويان في الربح فإن تفاوتا في شيء من ذلك لم تكن مفاوضة وكانت عنانا
~~فصارت المفاوضة مشتملة على الوكالة والكفالة والتساوي في الربح والمال الذي
~~يقع به الشركة ولهذا لا تجوز إلا بين المسلمين الحرين البالغين العاقلين
~~لتساويهما في أهلية الكفالة وأهلية سائر التصرفات بخلاف العبد والصبي
~~والمكاتب والذمي والمجنون
# ثم كل ما يجوز لشريك العنان أن يفعله يجوز للمفاوض أن يفعله أيضا لأن
~~شركة المفاوضة أعم
# ثم كل ما هو شرط في صحة شركة العنان فهو شرط في صحة PageV03P009 المفاوضة
~~وكل ما فسدت به شركة العنان فهو مفسد لشركة المفاوضة
# ويجوز للمفاوض أيضا ما لا يجوز لشريك شركة عنان فمما يختص به المفاوض أن
~~يجوز إقراره بالدين على نفسه وعلى شريكه ويطالب المقر له أيهما شاء ليكون
~~كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه وكذلك كل ما وجب على كل واحد منهما من دين
~~سائر العقود التي تكون في التجارة من الشراء والبيع والاستئجار وغير ذلك من
~~سائر ما يضمنه أحدهما من الأموال بالغصوب والبيوع الفاسدة والخلاف في
~~الودائع والعواري والاستهلاكات والإجارات الرهن والارتهان والكفالة بالمال
~~عند أبي حنيفة خلافا لهما والقبض والخصومة وإقامة البينة والاستحلاف على
~~العلم والكتابة والإذن في التجارة لعبد الشركة وتزويج الأمة ونحو ذلك
# ولا يجوز أن يعتق شيئا من عبيد التجارة ولا أن يزوجهم
# وإذا اشترى أحدهما طعاما لأهله أو كسوة أو ما لا يتهم فيه فذلك جائز وهو
~~له خاصة دون صاحبه وللبائع أن يطالب بثمن ذلك أيهما شاء إلا أنهم قالوا إن
~~الشريك يرجع على شريكه بنصف ثمن ذلك لأنه قضى دينه من ماله بإذنه دلالة
# وليس له أن يشتري جارية للوطء أو للخدمة بغير إذن الشريك وإذا اشترى
~~أحدهما جارية ليطأها بإذن شريكه فهي له خاصة ولا يرجع عليه بشيء من الثمن
~~ولم يذكر الخلاف في كتاب الشركة وذكر في الجامع الصغير فقال عند أبي حنيفة
~~لا يرجع عليه بشيء من الثمن
# و عندهما ms441 يرجع عليه بنصيبه على ما عرف ثم
# وأما الشركة بالوجوه فأن يشترك الرجلان ولا مال لهما على أن يشتريا
~~ويبيعا بوجوههما PageV03P010 على أن ما اشتريا أو اشترى أحدهما فهو بينهما
~~نصفان وسميت شركة الوجوه لأنه لا يشتري بالنسيئة إلا من له وجه عند الناس
# وهي عقد جائز عندنا خلافا للشافعي لتعامل الناس في الأعصار من غير نكير
# ثم كيفما شرطا وقوع الملك في المشترى بينهما إما نصفان أو كان لأحدهما
~~أكثر فهو جائز ويقع الملك بينهما كذلك ويكون الربح على قدر ملكهما ولا يجوز
~~أن يفضل أحدهما على ربح حصته شيئا لأن الربح يستحق في هذه الشركة بالضمان
~~لا بالمال والعمل والضمان على قدر الحصة فيكون الربح كذلك إذ لو شرط زيادة
~~الربح فإنه يشترط من غير عمل ومال وضمان وهذا لا يجوز
# ثم هما في جميع ما يجب لهما وما يجب عليهما وما يجوز فيه فضل أحدهما على
~~شريكه وما لا يجوز بمنزلة شريكي العنان لأنهما اطلقا الشركة والشركة
~~المطلقة تقتضي العنان فإذا اشتركا بوجوههما شركة مفاوضة فذلك جائز لأنهما
~~ضما إلى الوكالة المطلقة الكفالة وذلك جائز إلا أنه لا بد من التساوي فيما
~~يتبايعانه لأن المفاوضة تمنع من التفاضل
# وأما الشركة بالأعمال فهي تسمى شركة الصنائع وتسمى شركة الأبدان لأن
~~العمل بالبدن يكون وهو أن يشترك اثنان في عمل القصارة والصباغة على أن
~~يتقبلا الأعمال ويعملا فما أخذا من الأجر فهو بينهما
# وهذه الشركة جائزة عندنا خلافا للشافعي وهي مما جرى به التعامل في جميع
~~الأعصار
# ثم هي قد تكون مفاوضة وقد تكون عنانا
# PageV03P011 فالمفاوضة ما ذكرا فيه لفظة المفاوضة أو ذكرا ما هو في معنى
~~المفاوضة بأن اشترط الصانعان على أن يتقبلا جميعا الأعمال وأن يضمنا جميعا
~~العمل على التساوي وأن يتساويا في الربح والوضيعة وأن يكون كل واحد منهما
~~كفيلا عن صاحبه فيما لحقه بسبب هذه الشركة فهي مفاوضة
# وإن شرطا على أن ما قبلا من الأعمال وضمنا العمل فعلى أحدهما الثلثان من
~~العمل وعلى الآخر ms442 الثلث والآخر والوضيعة على قدر ذلك فهذا شركة عنان لوجود
~~معنى شركة العنان
# وكذا إذا ذكرا لفظة العنان
# وكذا لو أطلقا فهي شركة عنان أيضا استحسانا لأنهما جميعا قبلا الأعمال
~~وضمنا تسليم ذلك إلى صاحبه فيكون ذلك جاريا مجرى المفاوضة في أن العمل
~~عليهما ولصاحب العمل أن يطالب بالعمل أيهما شاء ولكل واحد منهما أن يطالب
~~بأجرة العمل وإلى أيهما دفع صاحب العمل برىء وعلى أيهما وجب ضمان العمل
~~فكان لصاحب العمل أن يطالب الآخر ولكن لا تكون مفاوضة حقيقة ما لم تذكر
~~لفظة المفاوضة أو يوجد معناها وهو ما ذكرنا حتى قالوا في الدين إذا أقر به
~~أحدهما من ثمن صابون أو أشنان أو أجر أجير أو حانوت قد مضى فإنه لا يصدق
~~على صاحبه إلا بإقراره أو ببينة قامت عليه ويستوي أن تكون الشركة في نوع
~~عمل فيعملان ذلك أو يعمل أحدهما عملا والآخر غير ذلك أو لم يعمل بعد أن
~~ضمنا جميعا العملين جميعا لأن الإنسان قد يعمل بنفسه وأجيره
# فإن عمل أحدهما دون الآخر والشركة عنان أو مفاوضة فالأجر بينهما إن شرطا
~~العمل عليهما والتزما ذلك فيكون أحدهما معينا للآخر كالقصار إذا استعان
~~برجل في القصارة
# PageV03P012 وكذلك إذا شرطا لأحدهما زيادة أجر أو شرطا العمل على قدر
~~الأجر والوضيعة كذلك فهو جائز وإن كان عمل الذي شرط له الأجر القليل أكثر
~~لأن الربح بقدر ضمان العمل لا بحقيقة العمل
# وإن شرطا الوضيعة نصفين لا يصح ويبطل وتكون الوضيعة على ما شرطا من ضمان
~~العمل والأجر كذلك
# ولو جنت يد أحدهما فالضمان عليهما جميعا لأن ذلك بناء على ضمان العمل وقد
~~ضمنا جميعا PageV03P013
# PageV03P014
# | باب الشركة الفاسدة
# وهي أنواع منها الاشتراك في جميع المباحات التي تملك بالأخذ مثل الاصطياد
# والاحتطاب والاحتشاش والاستقاء واجتناء الثمار وحفر المعادن
# فإن اشتركا على أن ما أصابا من ذلك فهو بينهما فالشركة فاسدة ولكل واحد
~~منهما ما أخذه لأن الشركة تقتضي الوكالة والوكالة في الاصطياد ونحوه لا تصح
~~وإذا فسدت فالأخذ سبب الملك ms443 فيكون ملكا له ثم ينظر إن أخذا جميعا معا فهو
~~بينهما لاستوائهما في سبب الملك وإن أخذ كل واحد منهما شيئا بإنفراده
~~وخلطاه وباعاه فإن كان مما يكال ويوزن يقسم الثمن على قدر الكيل والوزن
~~الذي لكل واحد منهما وإن كان مما لا يكال ولا يوزن يقسم الثمن بينهما
~~بالقيمة فيأخذ كل واحد منهما بقيمة الذي له وإن لم يعرف الكيل والوزن
~~والقيمة يصدق كل واحد منهما فيما يدعي إلى النصف وإن ادعى أكثر من النصف
~~فعليه البينة
# وإن عمل أحدهما وأعانه الآخر في عمله فله أجر المثل بالغا ما بلغ عند
~~محمد وعند أبي يوسف له أجر مثله لا يجاوز به نصف المسمى أو قيمته أي نصف
~~ذلك الشيء الذي أعانه فيه أو قيمته كمن قال PageV03P015 لآخر بع هذا الثوب
~~على أن نصف ثمنه لك فإنه يجب أجر المثل مقدرا بنصف ذلك الثمن
# ومنها أن يكون لأحدهما بغل وللآخر حمار فاشتركا على أن يأجرا ذلك فما رزق
~~الله من شيء فبينهما فأجراهما جميعا بأجر معلوم في عمل معلوم وحمل معلوم
~~فإن هذه الشركة فاسدة لأن الوكالة على هذا الوجه لا تصح بأن قال الآخر أجر
~~بعيرك على أن أجره بيننا فإنه فاسد فكذا الشركة
# وإذا فسدت الشركة فالإجارة صحيحة لوقوعها على منافع معلومة ببدل معلوم
~~فيقسمان ما أخذا من الأجر على قدر أجر مثل البغل والحمار
# ومنها أنه لو دفع إلى رجل دابة ليأجرها على أن الأجر بينهما كان ذلك
~~فاسدا والأجر لصاحب الدابة وكذلك السفينة والدار لأنه عقد على ملك الغير
~~بإذنه ويجب أجر المثل لأنه استوفى منفعة بعقد فاسد
# ونوع آخر رجل اشترى شيئا فقال له الآخر أشركني فيه فهذا بمنزلة البيع
~~والشراء بمثل ما اشترى في النصف والتولية أن يجعل كله له بمثل ما اشترى على
~~ما مر في كتاب البيوع فإن كان قبل أن يقبض الأول لم يجز لأنه بيع المبيع
~~المنقول قبل القبض وإن كان بعده جاز ويلزمه نصف الثمن فإن كان لا يعلم ms444
~~بمقدار الثمن فهو بالخيار إذا علم إن شاء أخذ وإن شاء ترك
# ولو اشترى رجلان عبدا فأشركا فيه رجلا بعد القبض فالقياس أن يكون للشريك
~~النصف لأن كل واحد منهما لو أشركه في نصيبه على الانفراد استحق نصفه فكذا
~~إذا أشركاه جميعا معا وفي PageV03P016 الاستحسان يكون له الثلث لأن الشركة
~~تقتضي المساواة فإذا قالا له أشركناك فيه فكأنهما قالا شاركناك
# فإن أشركه أحدهما في نصيبه ونصيب صاحبه فأجاز شريكه ذلك كان للداخل النصف
~~وللأولين النصف لأنه لما أجاز شريكه في نصيبه صار نصف نصيبه له وقد أشركه
~~في نصيب نفسه هذا فيكون للثاني النصف وبقي لكل واحد منهما الربع
~~PageV03P017
# PageV03P018
# | كتاب المضاربة
# يحتاج إلى معرفة تفسير المضاربة والألفاظ التي بها تنعقد المضاربة وإلى
~~بيان شروط صحتها والشروط المفسدة وإلى بيان أحكامها
# وأما تفسير المضاربة فهو دفع المال إلى غيره ليتصرف فيه ويكون الربح
~~بينهما على ما شرطا فيكون الربح لرب المال بسبب ماله لأنه نماء ماله
~~وللمضارب باعتبار عمله الذي هو سبب وجود الربح
# وأما ألفاظ المضاربة فأن يقول دفعت هذا المال إليك مضاربة أو مقارضة أو
~~معاملة أو خذ هذا المال واعمل فيه على أن ما رزق الله من شيء فهو بيننا
~~نصفان أو على أن لك ربعه أو خمسه أو عشره ولم يزد على هذا فهو مضاربة
# ثم هي نوعان مطلقة وخاصة
# أما المطلقة فأن يدفع المال إلى رجل ويقول دفعت هذا المال إليك مضاربة
~~على أن الربح بيننا نصفان
# وأما الخاصة فأن يدفع إليه ألف درهم مضاربة على أن يعمل بها في
~~PageV03P019 الكوفة أو أن يعمل بها في البز أو الخز أو قال خذ هذا المال
~~مضاربة بالنصف على أن تشتري به الطعام ونحو ذلك
# وأما شرائط صحتها فمنها أن يكون رأى رأس المال من الأثمان المطلقة فكل ما
~~يصلح رأس مال الشركة ويصح به عقد الشركة تصح به المضاربة وإلا فلا وقد
~~ذكرنا هذا في كتاب الشركة
# وأما المضاربة برأس مال الدين فهو على وجهين أحدهما أن ms445 يكون الدين لرب
~~المال على رجل فيقول له اعمل بديني الذي في ذمتك مضاربة بالنصف فإن اشترى
~~بها وباع فجميع ما اشترى وباع يملكه وله ربحه وعليه وضيعته والدين في ذمته
~~بحاله عند أبي حنيفة بناء على أصله فيمن وكل رجلا ليشتري بالدين الذي في
~~ذمته لم يجز
# وعلى أصلهما يجوز هذا التوكيل ويبرأ من الدين فيكون ما اشترى وباع لرب
~~المال له ربحه وعليه وضيعته والمضاربة فاسدة لأن الشراء وقع للموكل فيكون
~~مضاربة بالعروض
# وأما إذا قال له اقبض مالي على فلان من الدين واعمل به مضاربة فقد جاز
~~لأنه أضاف المضاربة إلى المقبوض الذي هو أمانة في يده
# ومن شرط صحتها أن يكون الربح جزءا مشاعا من الجملة
# أما إذا عين بأن قال على أن لك من الربح مائة درهم أو نحوها فلا يصح
~~لاحتمال أن الربح لا يكون إلا هذا القدر فلا يحصل الربح لرب المال
# وكذا الوصي لو دفع مال الصبي مضاربة وشرط عمل الصغير فالمضاربة فاسدة
~~لبقاء يد المالك على المال
# PageV03P020 ومنها انقطاع يد رب المال عن رأس المال شرط صحتها حتى قالوا
~~في المضارب إذا دفع المال لي رب المال مضاربة بالثلث فالمضاربة الثانية
~~فاسدة
# ومنها إعلام قدر الربح لأن الربح هو المقصود فجهالته توجب فساد العقد
# فكل شرط يؤدي إلى جهالة الربح يفسد المضاربة
# وإن كان لا يؤدي إلى جهالة الربح يبطل الشرط ويصح العقد مثل أن يشترط أن
~~تكون الوضيعة على المضارب أو عليهما فالشرط يبطل ويبقى العقد صحيحا
~~والوضيعة في مال المضاربة وكذا لو دفع ألفا مضاربة على أن الربح بينهما
~~نصفان وعلى أن يدفع إليه رب المال أرضه ليزرعها سنة أو على أن يسكنه داره
~~سنة فالشرط باطل والمضاربة جائزة
# و أما الأحكام فنقول المضاربة تشتمل على أحكام مختلفة إذا دفع المال إلى
~~المضارب فهو أمانة في يده في حكم الوديعة لأنه قبضه بأمر المالك لا على
~~طريق البدل والوثيقة
# فإذا اشترى به فهو وكالة لأنه تصرف في مال الغير ms446 بإذنه
# فإذا ربح صار شركة لأنه ملك جزءا من المال بشرط العمل والباقي نماء مال
~~المالك فهو له فكان مشتركا بينهما
# فإذا فسدت المضاربة بوجه من الوجوه صارت إجارة لأن الواجب فيها أجر المثل
~~وذلك يجب في الإجارات
# فإن خالف المضارب صار غاصبا والمال مضمون عليه لأنه PageV03P021 تعدى في
~~ملك غيره
# ثم من حكم المضاربة المطلقة العامة أن يتصرف المضارب في مال المضاربة ما
~~بدا له من أنواع التجارات وله أن يدفع بضاعة ووديعة ويستأجر الأجير والدواب
~~والبيوت وأن يبيعه بالنقد والنسيئة ويوكل وكيلا في الشراء والبيع وله أن
~~يرهن ويرتهن في المضاربة وله أن يسافر بالمال في الطريق الذي يسافر فيه
~~التجار
# وليس له أن يقرض وأن يستدين على المضاربة وإن يأخذ سفتجة حتى يأمره بذلك
~~وليس له أن يدفع المال إلى غيره مضاربة وأن يشارك به وأن يخلطه بماله ولا
~~بمال غيره في قولهم جميعا
# وفي الرواية المشهورة له أن يأذن لعبد المضاربة في التجارة لأنه عادة
~~التجار
# وأما المضاربة الخاصة فهي فيما ذكرنا من الأحكام مثل المضاربة العامة
~~وإنما تفارقها في قدر الخصوص وهو أن يتقيد بالمصر الذي قيده بها بأن دفع
~~المال مضاربة ليعمل بها في الكوفة فليس له أن يخرج المال من الكوفة بنفسه
~~ولا يعطيها أيضا بضاعة لمن يخرج بها عن الكوفة فإن أخرجها من الكوفة ضمن
~~فإن اشترى بها وباع فما اشترى فهو لنفسه وإن لم يشتر بها شيئا حتى يرده إلى
~~الكوفة برىء من الضمان ورجع المال مضاربة على حالها كالمودع إذا خالف في
~~الوديعة ثم عاد إلى الوفاق
# PageV03P022 ولو دفع إليه على أن يعمل في سوق الكوفة فعمل بالكوفة في غير
~~سوقها فهو جائز على المضاربة استحسانا لأنه لا يفيد غالبا
# ولو قال له لا تعمل إلا في سوق الكوفة فعمل في غير السوق فباع واشترى فهو
~~ضامن لأن هذا حجر والأول تخصيص وإنما يصح التخصيص إذا كان مفيدا والحجر عن
~~التصرف في ملك نفسه جائز ولا يصح التصرف بدون إذنه ms447
# ثم في المضاربة المطلقة إذا نهى رب المال أن يخرج المال من المصر الذي
~~اشتراه منه وعلم بالنهي فليس له أن يخرجهه وحاصل هذا أن في المضاربة
~~المطلقة إن خصصها رب المال بعد العقد فإن كان رأس المال بحاله أو اشترى به
~~متاعا ثم باعه وقبض ثمنه دراهم ودنانير فإن تخصيصه جائز كما لو خصص
~~المضاربة في الابتداء لأنه يملك التخصيص إذا كان فيه فائدة
# أما إذا كان مال المضاربة عروضا فليس يصح نهي رب المال حتى يصير نقدا
~~وذلك نحو أن يقول لا تبع بالنسيئة لأن المضاربة تمت بالشراء ولو أراد العزل
~~عن البيع لم يصح عزله فكذلك عن صفته
# ومنها أن المضارب ليس له أن ينفق من مال المضاربة ما دام في مصره وإذا
~~سافر أنفق من مال المضاربة لنفقته وكسوته ومركوبه وعلف دوابه ونفقة أجيره
~~ومؤونته وما لا بد في السفر منه عادة إلا مؤونة الحجامة والخضاب والنورة
~~فهو من ماله
# وروى الحسن أن كل ما يثبت فيه نفقة الإنسان كان فيه الدواء والحجامة في
~~قياس قول أبي حنيفة و أبي يوسف وكذلك الدهن وقال محمد الدهن في ماله
# PageV03P023 ولو أقام في مصر من الأمصار للبيع والشراء ونوى الإقامة خمسة
~~عشر يوما فنفقته من مال المضاربة ما لم يتخذ من المصر دارا للتوطين
# ثم إذا دخل مصره فما فضل من نفقته وكسوته يرده إلى مال المضاربة
# ثم مقدار النفقة التي أنفق يحتسب كله من الربح إن كان ربح وإن لم يكن فهو
~~من رأس المال
# وما أنفقه من ماله فيما له أن ينفقه من مال المضاربة على نفسه فهو دين في
~~المضاربة كالوصي إذا أنفق على الصغير من مال نفسه لأن تدبير ذلك مفوض إليه
# ومنها أن قسمة الربح قبل قبض رأس المال لا تصح حتى أنهما لو اقتسما الربح
~~ورأس المال في يد المضارب فهلك فما أخذ رب المال من الربح يكون محسوبا من
~~رأس المال ويرجع على المضارب فيما قبضه حتى يتم رأس المال فإن ms448 فضل فهو ربح
~~بينهما
# ولو هلك رأس المال في يد المضارب قبل أن يشتري به شيئا يهلك أمانة وتنفسخ
~~المضاربة لأن المال يتعين في المضاربة
# والقول في المضاربة الصحيحة قول المضارب وفي الفاسدة قول رب المال
# فأما إذا اشترى بالمال رقيقا فهلك الرقيق فهو على المضاربة
# ولو كان رأس المال ألفا فاشترى به شيئا فهلك الألف قبل التسليم فإنه يرجع
~~هو بالألف على رب المال ثانيا وثالثا ورابعا وذلك كله رأس المال لأن
~~المضاربة قد تمت
# لو مات المضارب ينفسخ عقد المضاربة لعجزه عن العمل به PageV03P024 فصار
~~كلما لو عزله إلا أن في العزل لا بد من العلم وفي الموت ينفسخ وإن لم يعلم
~~لأنه فسخ حكمي كذلك إذا مات رب المال ينفسخ سواء علم المضارب بموته أولا
~~لأنه فسخ حكمي
# وهذا إذا كان المال نقدا فأما إذا كان المال عروضا فإن بيع المضارب جائز
~~حتى يصير نقدا فيؤدي رأس المال ولا ينعزل بالعزل صريحا وكذلك بالموت
# ثم المضاربة متى فسدت وقد ربح فيها فالربح لرب المال وللمضارب أجر المثل
~~لأن استحقاق رب المال الربح لكونه نماء ماله والمضارب إنما يستحق بالشرط
~~وقد فسد العقد لكن عمل له بحكم عقد فاسد فيلزمه أجر المثل
# وكذا إذا لم يربح لأنه استعمله مدة في عمله فكان عليه أجر العمل
# وفي المضاربة الصحيحة إن لم يكن ربح فلا شيء للمضارب لأنه عامل لنفسه فلا
~~يستحق الأجر والله أعلم PageV03P025
# PageV03P026
# | كتاب الصرف
# الصرف اسم لبيع الذهب والفضة والتبر والمضروب والمصوغ في ذلك سواء وكذلك
~~الجنس وخلاف الجنس والمفرد والمجموع مع غيره
# يسمى هذا العقد صرفا لاختصاصه بالتقابض والصرف من يد إلى يد
# وحكمه حكم سائر الموزونات والمكيلات في جريان ربا الفضل والنسا وذلك عند
~~اتحاد الجنس والقدر
# إنما اختص من سائر البياعات بثلاثة أشياء أحدها أنه لا يصح بدون تقابض
~~البدلين قبل افتراق العاقدين بأنفسهما فإذا عقدا عقد الصرف بأن باع دينارا
~~بدينار أو دينارا بعشرة دراهم سواء كانا حاضرين وقت العقد أولا فإنه ينعقد ms449
~~العقد وينفذ إذا وجد التقابض قبل افتراق العاقدين
# وكذلك إذا كان مجموعا مع غيره بأن باع ذهبا وثوبا بفضة أو ذهب فالفضة
~~تنقسم على الذهب والثوب فما يكون بمقابلة الذهب يكون صرفا وما يقابل الثوب
~~يكون بيعا فإذا قبض حصة الذهب من الفضة وقبض الآخر الذهب بحصة الفضة جاز
~~وإن لم يقبض حصة الثوب لكن الشرط افتراق العاقدين سواء كانا مالكين أو
~~نائبين PageV03P027 كالوكيل والأب والوصي لأن القبض من تمام عقد الصرف
~~فيعتبر بالعاقدين فإن وجد أحد البدلين زيوفا أو نبهرجة فحكم المسألة مع
~~فروعها قد ذكرناه في كتاب البيوع
# والثاني أن لا يكون فيه خيار شرط لهما أو لأحدهما
# الثالث أن لا يكون لهما أو لأحدهما أجل في الصرف
# فإذا أبطلا الخيار أو مات من له الخيار قبل افتراق العاقدين يجوز الصرف
~~استحسانا عندنا خلافا ل زفر
# وكذا إذا أبطلا الأجل في المجلس عند أبي حنيفة و محمد وعن أبي يوسف
~~روايتان
# وإن افترقا ولأحدهما خيار رؤية بأن كان مصوغا أما في المضروب فلا يثبت
~~خيار الرؤية لأنه لا فائدة فيه كما في المسلم فيه فلا يفسد العقد لأنه خيار
~~حكمي
# وكذا خيار العيب
# وكذا خيار الإجازة بأن وجد الصرف من الفضوليين على غيرهما فإذا بلغه كان
~~له خيار الإجازة وإنه لا يفسد لأنه خيار يثبت حكما
# والمفسد خيار الشرط لا غير ولو تصارفا دينارا بدينار وسلم أحدهما الدينار
~~وأبرأ صاحبه عن الدينار أو وهب منه PageV03P028 فإن قبل الذي عليه الدين ما
~~أبرأه أو وهب له بطل الدين عنه وانتقض الصرف لأن البراءة توجب سقوط القبض
~~الذي هو مستحق حقا للشرع في الصرف فإذا اتفقا على إسقاطه بطل العقد بفواته
# وإن لم يقبل عليه الدين البراءة لا تصح لأنها سبب للفسخ فلا يثبت بقول
~~أحد المتعاقدين بعد صحة العقد ولو استبدل عن ذلك الدينار شيئا بخلاف جنسه
~~فالبيع فاسد لأن فيه تفويت القبض الذي هو حق الشرع وإذا لم يصح هذا بقي عقد
~~الصرف وقد وجد قبض أحد البدلين ms450 فعليه أن يقبض الآخر ويتم العقد الأول
~~بينهما
# وإن أخذ عن الدينار الذي عليه دينار أردأ مما سمى أو زيوفا فإنه يجوز ولا
~~يكون استبدالا لأنه من جنس حقه إلا أنه ناقص الوصف والجيد والرديء سواء
~~ههنا
# فإن امتنع الواهب والمبرىء أن يأخذ ما وهب له أو أبرأ فإنه يجبر على ذلك
~~لأن في ترك قبض ذلك فساد عقد الغير
# ولو باع دينارا بعشر دراهم وسلم الدينار ولم يقبض العشرة وكان لمشتري
~~الدينار على بائعه عشرة دراهم فأراد المقاصة فهاهنا ثلاث مسائل أحدها أن
~~العشرة التي على البائع وجبت عليه قبل الصرف بقرض أو غصب أو من ثمن مبيع
~~فأراد أن يجعلا ثمن الدينار وهو العشرة قصاصا بذلك الدين فإن أجمعا على ذلك
~~جاز وكان قصاصا وإن لم يجمعا على ذلك لم يكن قصاصا وهذا جواب الاستحسان
~~والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر
# والثانية أن يصير قصاصا وإن لم يتقاصا وهو أن تكون العشر دينا على بائع
~~الدينار بقبض مضمون بعد عقد الصرف بأن غصب PageV03P029 منه عشرة أو أقرضه
~~عشرة وسلمها إليه فيصير قصاصا بثمن الصرف وإن لم يتقاصا
# والثالثة وهو أن تجب العشرة على بائع الدينار بعقد متأخر عن عقد الصرف
~~فلا يصير قصاصا بثمن الصرف وإن تقاصا
# وهذه المسائل ذكرناها في البيوع
# PageV03P030
# | باب آخر منه أصل الباب
# أن ما يجوز البيع فيه متفاضلا يجوز فيه البيع مجازفة وما لا يجوز فيه
~~البيع متفاضلا لا يجوز فيه البيع مجازفة
# إذا باع الذهب بالذهب والفضة بالفضة مجازفة لا يجوز لأنه لا يجوز البيع
~~فيه متفاضلا فكذلك المجازفة لاحتمال الزيادة في أحدهما
# ويستوي الجواب بين أن لا يعرف المتبايعان وزن كل واحد منهما أو كانا
~~يعرفان وزن واحد دون الآخر أو كان أحدهما يعرف والآخر لا يعرف
# فإن وزنا في المجلس فكانا سواء في الوزن فالبيع جائز استحسانا وإن تفرقا
~~قبل الوزن ثم وزنا واستويا في الوزن فالبيع فاسد
# وقال زفر إذا استويا في الوزن جاز في الحالين
# والقياس ما ms451 قاله لأن الفساد لأجل احتمال الفضل وقد تبين أنه لا فضل ولكنا
~~نقول إن علم المتعاقدين بالتساوي بين البدلين شرط جواز العقد فيعتبر عند
~~العقد إلا أن للمجلس حكم حالة واحدة فكان كالعلم عند العقد
# وأما إذا كان بخلاف الجنس بأن باع الذهب بالفضة مجازفة PageV03P031 جاز
~~لأنه جاز البيع فيهما متفاضلا ولهذا قالوا إذا باع قلب فضة محشوا بدرهم ولا
~~يعلم قدر وزن القلب فالبيع باطل وقال زفر جائز إلا أن يعلم التفاضل
# وعلى هذا القسمة إذا قعت فيما يجري فيه الربا لا تجوز مجازفة في الجنس
~~الواحد وتجوز في مختلفي الجنس
# ولو باع السيف بالسيف وأواني الصفر بجنسها مجازفة جاز لأنه جاز التفاضل
# ولو باع فضة فيها غش بفضة مثلها والفضة غالبة فحكمها حكم الفضة لا يجوز
~~بيعها بالفضة الخالصة إلا سواء بسواء يدا بيد
# وإن كان الغش هو الغالب فحكمها حكم النحاس الخالص لا يباع بالنحاس إلا
~~مثلا بمثل يدا بيد
# وإن كان الغش مع الفضة سواء فيكون حكمه حكم الفضة في أنه لا يجوز أن يباع
~~إلا وزنا ولا يجوز بيعه مجازفة وعددا وإذا قوبل بالفضة الخالصة في البيع
~~يراعى فيه طريق الاعتبار إن علم أن الفضة الخالصة أكثر حتى تكون الفضة
~~بإزاء الفضة وزنا والزيادة بإزاء الغش جاز البيع
# وإن كانت الفضة الخالصة أقل من الفضة التي في المغشوش أو مثلها أو لا
~~يدري لا يجوز لما فيه من الربا
# ولو باع سيفا محلى بذهب أو فضة إن باع بجنس الحلية والثمن أكثر من الحلية
~~جاز وتكون الحلية بيعا بمثل وزنها والفضل بإزاء الجفن والحمائل لأن الأصل
~~عندنا في تقسيم الثمن على المبيع إذا كان أشياء بعضها من جنس الثمن والبعض
~~لا صرف الثمن إلى جنسه بمثل وجه فيه تصحيح العقد ما أمكن وذلك في صرف بعض
~~الثمن PageV03P032 إلى جنسه بمثل وزنه والبعض إلى خلاف الجنس على طريق
~~الاعتبار وذلك ما قلنا
# وأما إذا كان الثمن مثل الحلية أو أقل فلا يجوز لأنه يبقى الجفن والحمائل ms452
~~فضلا في بيع الربا
# وكذلك إذا كان لا يعلم أو اختلف التجار في ذلك فإن علم أن الحلية أقل في
~~المجلس يكون جائزا عندنا وإن علم بعد الافتراق لا يجوز عندنا خلافا ل زفر
~~كما في بيع المجازفة
# وهذا إذا قبض حصة الحلية في المجلس فأما إذا تفرقا قبل أن يتقابضا أو قبض
~~أحدهما دون الآخر فإنه ينظر إن كانت الحلية مما لا يتخلص عن السيف إلا بضرر
~~فسد البيع كله
# وإن كانت تتخلص بغير ضرر جاز في السيف وفسد في الحلية لأن العقد بقدر
~~الحلية يكون صرفا وفي حق السيف يكون بيعا مطلقا والتقابض شرط صحة الصرف لا
~~غير فإذا كانت تتخلص الحلية من غير ضرر فكأنهما شيئان منفصلان ولهذا جاز
~~العقد في أحدهما دون الآخر ولذا جاز أن يبقى
# فأما إذا كانت لا تتخلص إلا بضرر فاسد كله في حصة الحلية لعدم التقابض
~~وفي حصة السيف لأنه بيع شيء لا يمكن تسليمه إلا بضرر يلحق البائع وابتداء
~~البيع على هذا الوجه مفسد للبيع فكذا في حالة البقاء كما إذا باع جذعا في
~~سقف حتى لو فصل الحلية عن السيف وسلم جاز ويجبر المشتري لتغير صفة المبيع
# ولو باع السيف المحلى بجنس الحلية أو بخلاف جنسها من الذهب والفضة والثمن
~~أكثر من الحلية ولأحدهما خيار الشرط في البيع أو PageV03P033 كان شرط تأجيل
~~الثمن في العقد ثم تفرقا عن قبض
# فإن كانت الحلية مما لا يتميز إلا بضرر فسد البيع في الحلية بالتأجيل
~~والخيار المفسدين للصرف وفسد في السيف لأنه لا يجوز إفراده بالعقد لما فيه
~~من إلحاق الضرر بالبائع بالتسليم منفصلا
# وإن كانت تتميز من غير ضرر فسد العقد فيهما عند أبي حنيفة و أبي يوسف لأن
~~الصفقة اشتملت على الصحيح والفاسد والفساد في نفس المعقود عليه وفي مثل هذا
~~يشيع الفساد في الكل عندهما وعند محمد يجوز البيع في السيف ويبطل في الحلية
~~لأن الصفقة اشتملت على الصحيح والفاسد وللفاسد قيمته فيصح في الصحيح ويفسد
~~في الفاسد
# وإذا ms453 اشترى من الرجل قلب فضة وزنه عشرة بعشرة وافترقا عن قبض ثم حط
~~البائع عنه درهما أو زاده المشتري درهما وقبل الآخر ذلك فالبيع فاسد عند
~~أبي حنيفة وقال أبو يوسف الحط والزيادة فاسدان والعقد الأول صحيح
# وقال محمد الحط جائز والزيادة فاسدة والعقد الأول صحيح وهذا فرع اختلافهم
~~في الشرط الفاسد يلتحق بالعقد ويفسده عند أبي حنيفة فإذا وجدت الزيادة
~~والحط والتحقا بالعقد يجعل كأن العقد في الابتداء على هذا الوجه فيفسد
~~للتفاضل في مال الربا وإنما شرط القبول في الحط ههنا عنده لأنه يتعلق به
~~فسخ العقد فلا يملكه أحد العاقدين إلا برضا الآخر ومن أصل أبي يوسف أن
~~الشرط الفاسد لا يلتحق بالعقد فيسقط اعتبار الزيادة والحط جميعا وأما محمد
~~فقوله مثل قول أبي يوسف إلا أنه يقول الزيادة فاسدة فلا نلتحق بالعقد والحط
~~صحيح لأنه يمكن أن يجعل هبة مبتدأة كحط جميع الثمن
# فأما إذا كان بخلاف الجنس بأن باع قلب فضة وزنه عشرة بدينار والمسألة
~~بحالها صح الحط والزيادة بالإجماع ويلتحقان بأصل العقد PageV03P034 فيشترط
~~قبض هذه الزيادة في المجلس حتى لو افترقا قبل قبض الزيادة في مجلس الزيادة
~~يفسد العقد في حصة الزيادة لأن الزيادة صارت ثمن الصرف
# وفي الحط تفرقا أول لم يتفرقا فهو صحيح لأن الفضل في خلاف الجنس جائز
~~ويجب عليه رد ما حط
# ولو باع دينارا ودرهما بدرهمين ودينارين جاز عندنا ويصرف الجنس إلى خلاف
~~الجنس خلافا ل زفر و الشافعي
# وعلى هذا الخلاف إذا قوبل أبدال من جنسين مختلفين بأبدال من جنسين
~~مختلفين في أموال الربا في المكيل والموزون فإنه يصرف الجنس إلى خلاف الجنس
~~والمسألة معروفة
# ولو كسر حلية سيف أو سوارا فإنه يضمن قيمة الصياغة بخلاف جنسه لأن هذه
~~جودة متقومة لحصولها بصنع العباد ولكن لا يمكن تضمينه من جنسه لأنه يؤدي
~~إلى الربا فيجب التضمين بخلاف الجنس
#
# | فصل القرض جائز
# فيما له مثل من جنسه لأنه يجب عليه رد المثل
# والأجل في القرض باطل شرط في الأصل ms454 أو طرأ عليه لأن أحذ مثل القرض كعين
~~القرض فيكون فاضلا في العين وهو باطل
# ولو استقرض فلوسا أو دراهم ثم كسدت فعند أبي حنيفة يجب عليه رد مثلها
~~وعند أبي يوسف و محمد رد قيمتها لكن عند أبي يوسف تعتبر القيمة يوم القرض
~~وعند محمد في آخر وقت نفاقها قبل أن تكسد وهذا كالاختلاف بينهما فيمن عصب
~~مثليا وانقطع قال أبو يوسف تجب قيمته يوم الغصب وعند محمد يوم الانقطاع
# فإذا باع الفلوس بخلاف جنسها فإنها لا تتعين إن كان ما يقابلها من العروض
~~بمنزلة الدراهم وإن كان ما يقابلها من الدراهم والدنانير لا PageV03P035
~~تتعين أيضا لكن إذا افترقا من غير قبض أحدهما يفسد العقد لأنه افتراق عن
~~دين بدين وإن قبض أحدهما جاز ولا يشترط قبضهما لأنه ليس بصرف
# وأما إذا باع الفلوس بعضها ببعض
# فإن كان عينا بعين فإنه يجوز عند أبي حنيفة و أبي يوسف متفاضلة أو
~~متساوية لأنها إنما لا تتعين لعدم الفائدة وفي التعيين فائدة وهو جواز
~~العقد وعند محمد لا يجوز متفاضلة لأنه ثمن فيكون كبيع الدرهم بالدرهمين
# فأما إذا كان الكل دينا أو أحدهما فالمشهور من الرواية عنهم أنه لا يجوز
~~وعن أبي يوسف يجوز والمسألة تذكر في الخلافيات
# PageV03P036
# | كتاب الرهن
# يحتاج إلى بيان شرعية عقد الرهن يحتاج إلى وإلى بيان ركنه وإلى بيان
~~شرائط جوازه وإلى بيان ما يصلح مرهونا وإلى بيان ما يكون مرهونا به وإلى
~~بيان حكم الرهن وما يتعلق به من الأحكام
# أما الأول فنقول الرهن عقد شرع وثيقة بمال
# عرفت مشروعيته بالنص وهو قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا @QE@ إلى
~~أن قال @QB@ فرهان مقبوضة @QE@
# وروي عن النبي عليه السلام أنه اشترى من يهودي طعاما نسيئة ورهن به درعه
# وأما بيان ركنه فهو الإيجاب والقبول قوله رهنتك هذا بمالك علي من
# فمنها القبض وهو عندنا
# وقال مالك يصح بالإيجاب والقبول
# وهو خلاف النص قال الله تعالى @QB@ فرهان مقبوضة @QE@ PageV03P037 الدين
~~أو قوله خذ هذا الشيء رهنا بدينك ونحو ذلك ms455
# ومنها دوام القبض بأن يكون محوزا في يده لأن مقصود الرهن هو الاستيثاق
~~وذلك لا يحصل إلا بهذا
# ومنها أن يكون منفصلا عن غيره غير متعلق بما لم يقع عليه عقد الرهن
# وعلى هذا قلنا إن رهن المشاع لا يصح
# وقال الشافعي يصح
# والصحيح ما قلناه لأنه لا يقدر على تسليمه إلا بالتهايؤ وذلك يوجب فوات
~~القبض على الدوام
# ويستوي الجواب في المشاع الذي ينقسم والذي لا ينقسم ومن الشريك وغيره
# وأما الشيوع الطارىء فيبطل الرهن في رواية الأصل
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أنه لا يبطل
# وأما إذا رهن بيتا بعينه من دار بعينها جاز لأنه ليس بشائع ولهذا قلنا
~~إنه لا يجوز رهن ثمرة في شجرة بدون الشجرة ولا الشجرة بدون الكرم حتى يحوزه
~~ويسلمه إلى المرتهن وكذا رهن شجر في أرض بدون الأرض وكذا إذا رهن زرعا دون
~~الأرض أو الأرض دون الزرع لأن الرهن متصل بما ليس برهن فلا يصح التسليم وإن
~~رهن النخل والشجر والكرم بمواضعها من الأرض جاز لأنه لا يمكن PageV03P038
~~قبضها بما فيها بالتخلية
# ولو قال رهنتك هذه الدار أو هذه الأرض أو هذه القرية يدخل في الرهن كل ما
~~كان متصلا بالمرهون من البناء في الدار والشجر مع الثمر والزرع والرطب في
~~الأرض لأن الرهن لا يجوز بدون ما يتصل به فكان إطلاق العقد ينصرف إلى ما
~~فيه تصحيحه
# ولو رهن دارا وفيها متاع قليل أو كثير أو حبوب أو شيء مما ينتفع به دون
~~هذه الأشياء لم يصح الرهن حتى يسلم الدار فارغة عنها
# ولو رهن الدار بما فيها صح إذا سلم الدار إليه وخلى بينه وبين الدار بما
~~فيها ويصير الكل رهنا
# ولو رهن دارا والراهن والمرتهن في جوفها فقال رهنتها منك وسلمتها إليك
~~وقال المرتهن قبلت لم يتم الرهن حتى يخرج الراهن من الدار ثم يقول الراهن
~~قد سلمتها إليك لأنه لا يصح التسليم إلى المرتهن وهو في الدار فإذا خرج فلا
~~بد من تسليم جديد
# ثم قبض ms456 الأب والوصي ووكيل المرتهن كقبضه
# وكذا قبض العدل كقبضه لأنه يمسك الرهن للمرتهن ولكن لا يملك نقض يده
~~والرد إلى يد الراهن
# وليس له أن يقبضه المرتهن إلا بإذن الراهن لأنه لم يرض بإمساك المرتهن
~~حيث جعلاه في يد العدل وشرطا في عقد الرهن أو بعد الرهن
# فأما إذا شرطا أن يكون في يد العدل وأن يبيعه بدينه ويقضي به دينه فيصح
~~ولكن لا يملك الراهن نقض هذه الوكالة إلا برضا المرتهن لأن البيع صار حقا
~~من حقوق الرهن زيادة وثيقة في حق المرتهن بطلبه
# ولو لم يكن مشروطا في الرهن ثم أمر العدل بعد ذلك ببيعه فهذا PageV03P039
~~توكيل بالبيع فيملك الراهن عزله والنهي عن البيع وإذا مات الراهن ينعزل هذا
~~الوكيل وفي الفصل الأول لا يملك الراهن عزله ولو مات لا ينعزل الوكيل عن
~~البيع
# وأما بيان ما يصلح مرهونا فكل مال متقوم يجوز أن يكون مبيعا لأن حكمه ملك
~~الحبس بالدين ليقضي منه الدين إذا عجز عن القضاء إلا به فلا بد من أن يكون
~~مالا متقوما
# ولهذا لا يجوز أن يكون المدبر وأم الولد والمكاتب والحر رهنا لأنه لا
~~يمكن استيفاء الدين من هؤلاء
# وكذلك لا يجوز أن يكون الخمر والخنزير رهنا سواء كان العاقدان مسلمين أو
~~أحدهما مسلما والآخر ذميا لأن الرهن للإيفاء والاستيفاء وإيفاء الدين من
~~الخمر والخنزير لا يجوز من المسلم وكذا الاستيفاء من المرتهن المسلم
# ثم في حق أهل الذمة يجوز الرهن والارتهان بالخمر والخنزير لأنهما مال
~~عندهم ولا يجوز بالميتة والدم لأنهما ليسا بمال أصلا
# وكذا المشاع والثمرة المعلقة من الشجرة والزرع النابت في الأرض لا يصح
~~رهنا لأنه لا يتحقق فيه التسليم
# وأما بيان ما يجوز أن يكون مرهونا به فنقول الدين يصلح أن يكون مرهونا به
~~على كل حال سواء كان ثمة بيع أو ضمان إتلاف ونحو ذلك لأن الرهن للاستيفاء
~~واستيفاء الدين من ثمن الرهن متحقق
# وأما الأعيان المضمونة فعلى وجهين ما كان مضمونا بنفسه كالمغصوب فيجوز
~~الرهن به ms457 والمضمون PageV03P040 بنفسه ما يجب عند هلاكه مثله إن كان مثليا
~~وقيمته إن لم يكن له مثل
# وأما الأعيان المضمونة بغيرها فلا يجوز الرهن بها كالمبيع في يد البائع
~~مضمون بالثمن لا بنفسه على معنى أن المبيع إذا هلك يسقط الثمن إذ لا يجب
~~بهلاكه شيء على الضامن ويصير به مستوفيا للدين
# واما الأعيان التي ليست بمضمونة كالودائع والعواري والمستأجر ومال
~~المضاربة والشركة فلا يجوز الرهن بها لأن ما ليس بمضمون لا يصير المرتهن
~~مستوفيا بهلاكه
# ويجوز الرهن ببدل الصلح عن دم العمد وببدل الخلع والمهر لأنها مضمونة
~~بأنفسها فإنها إذا هلكت يجب مثلها إن كان لها مثل وقيمتها إن لم يكن لها
~~مثل
# ثم إذا هلك الرهن والعين المضمونة قائمة في يد الراهن يقال له سلم العين
~~التي في يدك وخذ من المرتهن الأقل من الدين ومن قيمة الرهن لأن المرهون
~~مضمون عندنا كذلك
# وإن هلكت العين المضمونة قبل هلاك الرهن فيصير الرهن رهنا بقيمة العين
~~المضمونة فإذا هلك الرهن بعد ذلك هلك بالأقل من قيمته ومن قيمة العين التي
~~كانت رهنا بها
# ولا يجوز الرهن بقصاص في نفس أو فيما دونها لأنه لا يمكن استيفاء القصاص
~~من الرهن
# وإن كانت الجناية خطأ جاز الرهن بأروشها لأنه يمكن الاستيفاء من الرهن
# PageV03P041 وأما حكم الرهن فعندنا ملك العين في حق الحبس حتى يكون
~~المرتهن أحق بإمساكه إلى وقت إيفاء الدين
# وإذا مات الراهن فهو أحق به من سائر الغرماء فيستوفي منه دينه فما فضل
~~يكون لسائر الغرماء والورثة
# ولهذا لا يجوز للراهن أن يتصرف فيه تصرفا يبطل حق المرتهن من البيع
~~والإجارة والهبة وغيرها
# ولهذا لا يجوز له أن ينتفع بالمرهون نوع انتفاع من الاستخدام والركوب
~~ونحو ذلك
# وكذلك زوائد الرهن تكون رهنا عندنا وهو أحق بالإمساك ويكون أحق به بعد
~~وفاته كما في حق الأصل إلا أن الزوائد غير مضمونة عليه حتى لا يسقط الدين
~~بهلاكها
# وليس للمرتهن أن يبيع الرهن بدينه إلا إذا سلطه الراهن على بيعه أو سلط ms458
~~العدل على ذلك
# فإن أعار المرتهن الرهن من الراهن أو الراهن من المرتهن فإنه يجوز ويخرج
~~الرهن من ضمان المرتهن وعقد الرهن على حاله ولكل واحد منهما أن يبطل
~~العارية ويرده إلى الرهن لأن العارية غير لازمة
# وعلى هذا إذا غصبه غاصب يخرج عن ضمان المرتهن ولكن الرهن قائم حتى إن
~~للمرتهن أن يأخذه من الغاصب ويرده إلى الرهن
# وأما إذا آجره الراهن من المرتهن فيخرج من الرهن ولا يعود أبدا لأن
~~الإجارة عقد لازم فالإقدام عليه يكون فسخا للرهن
# PageV03P042 وكذلك لو آجر الراهن من غير المرتهن فأجازه المرتهن أو
~~المرتهن من غيره فأجازه الراهن جازت الإجارة ويخرج من الرهن لما قلنا
# ولو باع الراهن أو المرتهن وأجاز صاحبه فإنه يجوز البيع ويصير الثمن رهنا
~~مكانه قبض من المشتري أو لم يقبض لأن الثمن قائم مقام الرهن وإن كان الثمن
~~في ذمة المشتري ولا يجوز رهن الدين ابتداء ولكن يجوز البقاء كالعبد الرهن
~~إذا قتل تكون قيمته رهنا حتى لو نوى الثمن في ذمته أو هلك المقبوض فإنه
~~يهلك من مال المرتهن ويسقط الدين بقدره كما لو كان في يده
# وللمرتهن أن يطالب الراهن بإيفاء الدين مع عقد الراهن إذا لم يكن مؤجلا
~~لأن الرهن شرع لتوثيق الدين فلا يسقط حق المطالبة إلا بالأداء
# ويجوز للراهن أن يوكل المرتهن ببيعه واستيفاء الدين منه
# ولو قال الراهن إن جئتك بحقك إلى وقت كذا وإلا فهو لك لم يجز وهو رهن على
~~حاله لأن التمليك لا يتعلق بالشرط
# ولا يجوز للحاكم أن يبيع الرهن بدينه بعد حلول الأجل إذا كان مفلسا عن
~~أبي حنيفة ولكن يحبس الراهن حتى يبيعه وعند أبي يوسف و محمد يبيعه
# | وهذا فرع مسألة الحجر على الحر
# وأما نفقة الرهن فعلى وجهين فكل نفقة ومؤونة كانت لمصلحة الرهن وتبقيته
~~فعلى الراهن
# وكل ما كان لحفظه أو لرده إلى يد المرتهن أو لرد جزء منه فات بسبب حادث
~~فعلى المرتهن
# بيانه أن الرهن إذا كان حيوانا فنفقته وكسوته على ms459 الراهن
# PageV03P043 وإن كان الرهن أمة فولدت فأجر الظئر على الراهن
# وإن كان الرهن بستانا فيه أشجار وكرم فسقيه وتلقيح نخله وجداده والقيام
~~بمصلحته على الراهن وكذا الخراج فأما العشر ففي الغلة والزرع يأخذ الإمام
~~والباقي رهن عنده
# وكذا أجر الراعي عليه لأنه يحتاج إليه لعلف الحيوان فهو كالطعام والشراب
# ويستوي الجواب فيه بين أن يكون الرهن مضمونا أو أمانة كزوائد الرهن أو ما
~~فضل من قيمة الرهن على الدين لأن كله ملكه فعليه كفايته ومؤونته
# وأما ما يحتاج إليه للحفظ كأجرة المسكن وأجرة الحافظ ومأوى البقر والغنم
~~فعلى المرتهن
# وكذا ما يحتاج لرد العين إلى يد المرتهن كجعل الآبق فعليه إن كان قيمة
~~الرهن والدين سواء وأن كان بعضه أمانة فعليهما على قدر الأمانة والضمان
# وأما ما يجب لرد جزء من العين إلى يد المرتهن الذي فات بسبب عارض كمداواة
~~الجراح والقروح والأمراض فهو منقسم عليهما فما كان من حصة المضمون فعلى
~~المرتهن وما كان من حصة الأمانة فعلى الراهن
# وما وجب على الراهن ففعله المرتهن بغير أمر الحاكم فهو متبرع فيه
# وإن كان بأمره يرجع به على الراهن
# وكذا ما وجب على المرتهن فأداه الراهن بغير أمره فهو متبرع
# PageV03P044 ثم للراهن أن يمتنع من إيفاء الدين عند محل الأجل حتى يحضر
~~المرتهن الرهن لأنه ربما يكون هالكا أو غائبا
# فإذا أحضر الرهن يقال للراهن سلم الدين إليه أولا ثم اقبض الرهن
# حتى يتعين حقه فيكون عينا بعين كما في البيع
# ولو جنى المرتهن على الرهن أو غيره جناية يجب عليه قيمته أو مثله إن كان
~~الرهن مثليا ثم إن لم يكن الدين حالا يكون رهنا مكانه وإن كان الدين حالا
~~أو حل فإن كان مثل دينه في الجنس والصفة يصير المرتهن مستوفيا لدينه
# وإن كان هو المتلف يصير قصاصا بقدر الدين ويترادان الفضل
# وإن كان الرهن عبدا فجنى على إنسان خطأ فإن ضمان الجناية على المرتهن
~~ويقال للمرتهن أولا أفد العبد عن أرش الجناية وإنما يخاطب هو بذلك أولا ms460 لما
~~أن فيه إبقاء حقه وهو الرهن لأنه إذا فدى طهر العبد عن الجناية فجعل كأن
~~الجناية لم تكن فيبقى الدين والرهن على حاله ولا يرجع على الراهن بشيء من
~~الفداء لأنه أصلح الرهن باختياره وليس للمرتهن أن يدفع العبد بحال لأن
~~الدفع تمليك الرقبة وهو لا يملك تمليك مال الغير بغير إذنه
# وإن لم يفد وأبى ذلك يقال للراهن ادفع أو أفده فأيهما اختار بطل الرهن
~~والدين لأن عين العبد أو بدله وهو الفداء صار مستحقا بسبب كان عند المرتهن
~~فجعل كأنه هلك الرهن
# ولو استهلك العبد المرهون مال إنسان وذلك يستغرق الرقبة فإن أدى المرتهن
~~الدين الذي لزم العبد المرهون بقي الرهن والدين على حاله وفرغ عن الدين وإن
~~أبى أن يؤدي الدين قيل للراهن بعه في دينه أو اقض دينه فإن قضى دينه بطل
~~دين المرتهن على الراهن ويخرج العبد عن الرهن لأنه استحق بسبب كان عند
~~المرتهن فيكون PageV03P045 عليه وإن لم يقض دين العبد يباع العبد في الدين
~~الذي لحقه فيأخذ صاحب دين العبد دينه ويبطل بمقدار ذلك من دين المرتهن فإن
~~كان دين المرتهن أقل كان ما بقي من ثمن العبد للراهن وإن كان دين المرتهن
~~أكثر من دين الغريم استوفى المرتهن ما بقي من دينه وما فضل من ثمن العبد
~~للمرتهن إن كان الدين حل وإلا أمسك ما فضل رهنا في يده إلى أن يحل الدين
~~فيأخذه قصاصا بدينه
# ولو رهن عبدين أو ثوبين بألف درهم كل واحد منهما بخمسمائة فأدى خمسمائة
~~لم يكن له أخذ واحد منهما حتى يؤدي كل الدين وكذلك في العبد الواحد لأن كل
~~جزء من الرهن محبوس بكل الدين فما لم يقبض الكل يكون له حق حبس الكل
# وإن كان الرهن شيئين أو أكثر فإنه ينقسم الدين عليهما على قدر قيمتهما
~~يوم القبض لأنه صار مضمونا بالقبض
# ولو زاد في الرهن شيء بأن ولدت الأمة المرهونة ولدا أو نحو ذلك فإنه
~~ينقسم الدين على الأصل يوم القبض وعلى الزيادة ms461 يوم الفكاك لأن الزوائد تكون
~~مضمونة وإن كانت محبوسة إلى يوم الفكاك
# ثم الزيادة في الرهن جائزة عندنا خلافا ل زفر كالزيادة في المبيع وينقسم
~~الدين عليهما جميعا ويعتبر قيمة الأصل يوم قبضه ويعتبر قيمة الزيادة يوم
~~الزيادة
# فأما الزيادة في الدين فلا تجوز عند أبي حنيفة و محمد رحمهما الله
# وعند أبي يوسف تجوز وهذه المسألة من مسائل الخلافيات
# ولو استعار من رجل شيئا ليرهنه بدينه فأعاره منه مطلقا ليرهنه فله أن
~~يرهنه بأي صنف من الدين وبأي قدر قليلا أو PageV03P046 كثيرا لأن هذا
~~بمنزلة الإذن له بقضاء الدين من مال هو عنده وديعة قد أذن مطلقا فيجب العمل
~~بإطلاقه
# وإن سمي له قدرا أو إنسانا بعينه أو في بلد بعينه فليس له أن يفعل بخلافه
~~ولو فعل كان لصاحبه أن يأخذ الرهن لأنه لم يأت بما أمر به فلم يصح الرهن
~~فإن عجز الراهن عن قضاء الدين فقضاه المعير فله أن يرجع لا يكون متبرعا
~~لأنه مضطر في ذلك لوصوله إلى ماله بمنزلة الوارث إذا قضى دين الميت لتسلم
~~له التركة يرجع في التركة لما قلنا
# ولو رهن عبدا من إنسان ثم جاء برهن آخر حتى يكون مكان الأول وقبل المرتهن
~~الرهن الثاني جاز ويصير الثاني هو الرهن إذا قبض الراهن الأول لأنه ما رضي
~~بالجمع بينهما رهنا ولا يصير الثاني رهنا إلا بعد انفساخ الأول ضرورة عدم
~~الجمع
# وإنما تقع الضرورة إذا قبض الأول فأما إذا لم يقبض بقي الأول رهنا دون
~~الثاني حتى لو هلكا يكون الثاني أمانة والأول هلك بدينه
# ولو أعتق الراهن العبد المرهون ينفذ عتقه عندنا خلافا للشافعي وهي مسألة
~~معروفة PageV03P047
# PageV03P048
# | كتاب الشفعة
# يحتاج فيه إلى بيان ما تجب به الشفعة وإلى بيان شرائط الوجوب وإلى بيان
~~كيفية الوجوب وإلى بيان الأحكام المتعلقة بالشفعة
# أما الأول فنقول سبب استحقاق الشفعة أحد الأشياء الثلاثة الشركة في
~~البقعة والشركة في الحقوق والجوار على سبيل الملاصقة وهذا عندنا
# وعند الشافعي لا يستحق إلا بالشركة في البقعة ms462 وهي مسألة معروفة
# ثم إنما تستحق الشفعة بها على الترتيب فالشريك في البقعة أولا ثم الشريك
~~في الحقوق ثم الجار الملاصق لأن الشفعة إنما تجب لدفع ضرر الدخيل عن الأصيل
~~والضرر على هذا الترتيب في العرف
# فإن سلم الشريك في البقعة ثبتت للشريك في الحقوق وإن سلم هو تثبت للجار
~~الملاصق
# ولا يثبت للجار المقابل لأن ضرره دون ضرر هؤلاء والشرع ورد بالشفعة في حق
~~هؤلاء فلا يقاس عليهم غيرهم مع التفاوت في الضرر
# PageV03P049 وأما شرائط الوجوب فمنها عقد المعاوضة عن المال بالمال فإنها
~~لا تجب بهذه الأسباب إلا عند عقد البيع أو ما هو في معناه من الصلح والهبة
~~بشرط العوض إذا وجد قبض البدلين فأما إذا قبض أحدهما دون الآخر فلا شفعة
~~وهذا عندنا خلافا ل زفر إنها تجب بنفس العقد وهذا فرع مسألة بينهم أن الهبة
~~بشرط العوض عقده عقد هبة وجوازه جواز البيع فما لم يتقابضا لا يكون في معنى
~~البيع وعنده عقده عقد بيع وهي مسألة كتاب الهبة
# ولو وهب ثم عوض بعد العقد فلا يجب الشفعة فيه ولا فيما هو عوض عنه بأن
~~جعل العوض دارا لأن هذا ليس في معنى البيع لأنه ليس بمشروط في العقد
# ولهذا لا يجب في المملوك بمقابلة المنافع بأن جعل الدار مهرا أو أجرة
# ولهذا لا يجب في الدار المملوكة بغير بدل كالهبة والصدقة والوصية أو ببدل
~~ليس بمال كبدل الخلع والصلح عن دم العمد
# ولهذا قال أبو حنيفة رحمه الله إن من تزوج امرأة على دار على أن ترد عليه
~~ألفا فلا شفعة في شيء من الدار
# وقال أبو يوسف و محمد رحمهما الله تجب الشفعة
# واستحقاق الشفعة في البيع بشرط الخيار قد ذكر في البيوع
# وفي البيع الفاسد إذا ملك عند القبض لا يستحق الشفعة ما لم يبطل حق الفسخ
~~إما لاتصال المبيع بزيادة أو بزوال ملك المشتري لأن حق الفسخ ثبت لحق الشرع
# PageV03P050 وإذا أخذ الشفيع المشتري شراء فاسدا بالشفعة يأخذه بقيمته
~~يوم قبض لأن ms463 القيمة فيه بمنزلة الثمن في الشراء الصحيح
# ومنها أن يكون المبيع عقارا أو في معناه وقال مالك يثبت في المنقول الذي
~~هو نظيره وهو السفن ولهذا قال إذا بيعت الضيعة ببقرها ومماليك يعملون فيها
~~يجب الشفعة في الكل
# وعندنا لا يستحق فيما ليس بعقار من البقر والعبيد
# وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لا شفعة إلا في ربع أو حائط
# ويستوي الجواب عندنا في العقار الذي تجوز قسمته والذي لا تجوز قسمته
~~كالحمام والرحى والبئر والنهر والدور الصغائر
# وعند الشافعي لا يجب فيما لا يقسم
# وإذا بيع سفل عقار دون علوه أو علوه دون سفله تجب الشعفة أما في بيع
~~السفل فلا يشكل لأنه عقار
# وأما في بيع العلو وحده فقياس واستحسان لأنه ليس بعقار ولكن في معناه لأن
~~حق التعلي يتعلق بالبقعة على التأييد فهو بمنزلة البقعة
# وأما بيان كيفية الوجوب فنقول إن حق الشفعة يجب على طريق الفور عندنا
~~نظرا من الجانبين
# وعند الشافعي يجب وجوبا ومؤبدا
# واختلف الرواية في تفسير الفور في بعضها أنه إذا علم بالبيع PageV03P051
~~ينبغي أن يطلب الشفعة ساعتئذ فإذا سكت ولم يطلب بطلت شفعته وفي بعضها أنه
~~على المجلس فإن محمدا ذكر في الأصل إذا بلغ الشفيع البيع إن لم يطلب الشفعة
~~مكانه بطلت الشفعة
# وذكر الكرخي أن هذا ليس باختلاف رواية وإنما هو على المجلس كخيار المخيرة
~~والقبول
# ثم الطالب نوعان أحدهما طلب مواثبة وهو ما ذكرنا فكما علم ببيع الدار
~~يطلب الشفعة فيقول طلبت الشفعة وأنا طالبها أو قال ادعيت الشفعة وأنا على
~~شفعتي ويشهد على ذلك حتى يتأكد الوجوب بالطلب على الفور ويعلم أنه ليس
~~بمعرض حتى يحصل المطالبة من الخصم بعد ذلك من غير اشتغال بشيء مع القدرة
~~على المطالبة
# وليس الإشهاد بشرط لصحة الطلب ولكن للتوثيق حتى إذا أنكر المشتري طلب
~~الشفعة حين علم فيقول لم تطلب الشفعة حين علمت بل تركت الشفعة وقمت عن
~~المجلس والشفيع يقول طلبت فالقول قول المشتري فلا بد من ms464 الإشهاد وقت الطلب
~~توثيقا لحقه
# ولو لم يكن الشهود حاضرين فبعث في طلبهم ومكث في المجلس لا تبطل شفعته
~~كما في خيار المخيرة
# وعن أبي بكر الرازي أنه قال إذا طلب الشفعة ثم قام عن المجلس إلى الشهود
~~وأشهدهم على ذلك جاز لأن الطلب يحتاج إليه لثبوت الشفعة فيما بينه وبين ربه
~~والشهود يحتاج إليها للتوثيق الذي ذكرنا
# والطلب الثاني المطالبة من الخصم لأن المطالبة لا بد لها من مطالب ومطلوب
# فإن كان المبيع لم يقبض بعد فالشفيع بالخيار بين مطالبة البائع أو
~~PageV03P052 المشتري أو الطلب عند المبيع والإشهاد عليه لأن المشتري مالك
~~والبائع صاحب يد فيصح من الشفيع المخاصمة معهما لنقل الملك واليد فأما
~~المبيع
# فيتعلق الشفعة به فيقوم الطلب عنده مقام الطلب منهما باعتبار الحاجة
# فأما إذا كان المبيع في يد المشتري لم يصح الإشهاد على البائع لأنه خرج
~~من أن يكون خصما لزوال يده وملكه ولكن له الخيار في الإشهاد على المشتري أو
~~عند العقار
# ثم ما ذكرنا من الاختيار إذا كان الشفيع حاضرا عند وقوع البيع بحضرة
~~الدار والبائع والمشتري
# وأما إذا عقد البيع في غير الموضع الذي فيه الدار والشفيع حاضر فلم
~~يطالبهما بالشفعة وحضر موضع الدار وأشهد ثم بطلت شفعته حيث ترك المطالبة مع
~~القدرة عليها
# وإن كان الشفيع غائبا عن مجلس البيع فعلم فحضر موضع الدار ولم يطلب
~~الشفعة وذهب حتى يجد البائع أو المشتري تبطل شفعته لأنه ترك الطلب مع
~~القدرة عليه
# فأما إذا بيعت الدار في المصر الذي هي فيه والشفيع في مصر آخر فعلم بذلك
~~فالجواب في حقه والجواب في حق الحاضر سواء في أنه يطلب على الفور ويشهد ثم
~~يشتغل بالطلب من البائع أو المشتري أو الإشهاد عند الدار إلا أن له الأجل
~~بمقدار المسافة التي بينه وبين المصر الذي وقع فيه البيع من المتعاقدين حتى
~~يذهب إليه بنفسه فيطلب الشفعة أو يبعث وكيلا لطلب الشفعة والإشهاد عليه
~~وذلك الأجل من وقت العلم بالبيع وطلب المواثبة فإذا مضى الأجل ms465 ولم يذهب
~~بنفسه ولا بعث وكيلا لمطالبته الشفعة تبطل شفعته
# PageV03P053 وإذا وجد كلا الطلبين وصح الإشهاد على الوجه الذي ذكرنا فبعد
~~ذلك له أن يشتغل بالمرافعة إلى باب القاضي والخصومة لأخذ الدار بالشفعة
# فإن كان المبيع في يد البائع فالقاضي يحضر البائع والمشتري جميعا ولا
~~يقضي له بالشفعة حتى يحضرا لكونهما خصمين أحدهما بيده والآخر بملكه لأن
~~القضاء لا يجوز بدون حضرة الخصم
# وإن كان المبيع في يد المشتري فالقاضي يحضره لا غير ويقضي عليه لأن
~~البائع خرج من أن يكون خصما لزوال يده
# فإذا قضى القاضي بالشفعة والدار في يد البائع انتقض البيع الذي بينه وبين
~~المشتري وينعقد البيع بينهما في المشهور من الرواية وينتقل الصفقة إليه
# وروي عن أبي يوسف أن البيع لا ينتقض
# فعلى الرواية المشهورة يسلم الشفيع الثمن إلى البائع ويكون عهده الشفيع
~~على البائع وهي الرجوع بالثمن عند الاستحقاق ويرجع المشتري على البائع
~~بالثمن إن نقده
# ثم الشفيع يأخذ الدار بالثمن الذي وقع عليه البيع من الدراهم والدنانير
~~والمكيل والموزون في الذمة لأن تلك الصفقة انتقلت إليه
# وإن كان الثمن من العروض فيأخذ بقيمته
# ثم القاضي يقضي بالشفعة سواء أحضر الشفيع الثمن أو لا في المشهور من
~~الرواية عن أبي حنيفة و أبي يوسف رحمهما الله ويأمر الشفيع بتسليم الثمن
~~إليه للحال فإن لم يسلم يحبسه ولا ينقض الأخذ بالشفعة لأنه بمنزلة الشراء
~~فإن طلب منه حتى يذهب ويحضر الثمن فالقاضي لا يحبسه لأنه لم يوجد منه المطل
# وإن طلب الأجل يوما أو PageV03P054 يومين فالقاضي يؤجله إن رضي الخصم
~~وإلا فيحبسه
# وقل محمد لا ينبغي للقاضي أن يقضي بالشفعة حتى يحضر الثمن
# فإذا أحضر الثمن يقضي بالشفعة ويأمر الشفيع بتسليم الثمن إلى المشتري
# فإن قضي القاضي له بالشفعة قبل إحضار الثمن إليه من ساعته فقال لا أنقده
~~إلى يوم أو يومين أو إلى شهر وأبى المشتري أن يقبل ذلك لا يفسخ قضاؤه ولا
~~ينقض الأخذ بالشفعة ولكن يحبسه
# والاحتياط من القاضي أن لا يقضي بالشفعة ms466 ما لم يؤجل للشفيع أجلا ويقول له
~~إن لم تأت بالثمن إلى هذا الأجل فلا شفعة لك حتى إذا امتنع وفرط في الأداء
~~تبطل شفعته فأما بدون ذلك إذا قضي بالشفعة لا تبطل شفعته بالتأخير
# ولو أن الشفيع بعد وجود الطلبين والإشهاد إذا أخر المرافعة إلى باب
~~القاضي ولم يخاصم هل تبطل شفعته فقد اختلفت الروايات عن أصحابنا والحاصل أن
~~عند أبي حنيفة رحمه الله لم تسقط الشفعة بالتأخير بعد الإشهادين إلا أن
~~يسقطها بلسانه فيقول تركت الشفعة
# وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف وفي رواية أخرى عنه إذا ترك المخاصمة إلى
~~القاضي في زمان يقدر على المخاصمة فيه بطلت شفعته ولم يوقت
# وقال محمد و زفر إذا أخر المطالبة بعد الإشهاد شهرا من غير عذر بطلت
~~شفعته
# وعن الحسن أنه قال وهذا قياس قول أبي حنيفة و أبي يوسف و زفر وبه نأخذ
# PageV03P055 وذكر الكرخي أنه إذا حال بين الشفيع وبين الإشهاد عند الدار
~~أو على البائع أو المشتري حائل لا يستطيع الشفيع أن يصل إلى ذلك معه ولا أن
~~يبعث وكيلا فهو على شفعته إلى أن يزول الحائل المانع له ثم يعود الأمر
~~بينهم على ما ذكرنا لأنه ترك المطالبة مع المانع لا يدل على الإعراض ولهذا
~~قالوا إن حق الشفعة يجب عند البيع
# ويتأكد بالطلب ويثبت الملك به بقضاء القاضي أو بالتراضي من الخصمين
# وأما الأحكام فكثيرة نذكر بعض المشهور منها فمن ذلك بيان ما تبطل به
~~الشفعة وما لا تبطل مما يحدث من الشفيع
# بيان ذلك إذا اشترى الرجل دارا لها شفيع فساوم الشفيع المشتري في الدار
~~لنفسه أو لغيره أو سأله أن يوليه إياها أو يشركه فيها أو يؤاجرها منه أو
~~كانت أرضا فطلب منه المزارعة أو نخلا أو كرما فسأله المعاملة وذلك كله
~~بعدما علم بالشراء فذلك كله تسليم للشفعة لأن ذا دلالة الإعراض عن طلب
~~الشفعة لأن حكمها ينافي حكم أخذ الدار بالشفعة
# ولو باع الشفيع داره التي يشفع بها بعد الشراء للمشتري ms467 تبطل شفعته سواء
~~علم بالشراء أو لم يعلم لأنه بطل الجوار الذي هو سبب الاستحقاق قبل أخذ
~~الدار بالشفعة
# ولو سلم الشفعة قبل البيع لا يكون تسليما لأن الشفعة لم تثبت بعد فلا يصح
~~إبطاله
# ولو سلم بعد الشراء تبطل الشفعة سواء علم أو لم يعلم PageV03P056 بخلاف
~~المساومة والاستئجار
# ولو أخبر الشفيع أن الشراء بألف درهم فسلم الشفعة ثم ظهر أن الثمن أكثر
~~أو أقل أو على خلاف جنسه فالأصل في هذه المسائل أنه إذا لم يحصل غرض الشفيع
~~على الوجه الذي سلم لم يصح التسليم وإن حصل صح فإذا ظهر أن الثمن أكثر مما
~~أخبر به لم يبطل التسليم لأن الشفيع إذا لم يصلح له الشراء بالألف فأولى أن
~~لا يصلح بأكثر منه فلا يفوت غرضه بما ظهر بخلاف ما أخبر
# ولو ظهر أن الثمن أقل لا تبطل الشفعة لأن التسليم يكون لكثرة الثمن عنده
~~وأنها لا تساوي بها ويصلح له الدار بالأقل
# ولو أخبر أن الثمن ألف درهم فإذا هو مائة دينار فإن كان قيمتها ألف درهم
~~أو أكثر صح التسليم وإن كان أقل فله الشفعة عندنا خلافا لزفر لما قلنا
# ولو أخبر أن الثمن ألف درهم أو مائة دينار ثم ظهر أنها بيعت بمكيل أو
~~موزون قيمته مثل ذلك أو أقل فتسليمه باطل لأنه يجوز أن يكون سلم لأنه لا
~~يقدر على ذلك الجنس الذي أخبر وهو يقدر على الجنس الذي بيعت به
# وكذا إذا أخبر أنها بيعت بالحنطة ثم ظهر أنها بيعت بشعير قيمته مثل
~~الحنظة أو أقل فله الشفعة لما ذكرنا
# ولو أخبر أن الثمن دراهم أو دنانير ثم ظهر أن الثمن عرض من العروض الذي
~~تجب الشفعة بقيمته فإن كان مثله أو أكثر فالتسليم صحيح وإن كان أقل فلا
~~يصلح لأن القيمة دراهم أو دنانير
# PageV03P057 وإن أخبر أنها بيعت بعرض ثم ظهر أنها بيعت بجنس آخر من
~~العروض فهو على شفعته لما ذكرنا
# ولو بلغه أنها بيعت نصفها فسلم ثم ظهر أنه باع الكل ms468 فله الشفعة
# وإن كان على عكس هذا فلا شفعة له لأن الإنسان ربما لا يرضى مع الشريك
~~فكان التسليم بناء عليه ويرضى بالدار كلها
# وفي رواية الجواب على ضد ما ذكرنا
# ولو أخبر أن المشتري زيد فسلم ثم ظهر أنه عمرو فله الشفعة
# وإن كانا قد اشترياها جميعا أخذ نصيب الذي لم يسلم الشفعة فيه لأن
~~الإنسان قد يرضى بشركة واحد ولا يرضى بشركة غيره
# ولو اشترى الرجل دارا صفقة واحدة فأراد الشفيع أن يأخذ بعضها دون بعض أو
~~يأخذ ما يليه من الدار ليس له ذلك وإنما له أن يأخذ الكل أو يدع لأن فيه
~~تفريق الصفقة على المشتري
# ولو اشترى دارين صفقة واحدة فأراد شفيعهما أن يأخذ إحداهما ويترك الأخرى
~~فليس له ذلك سواء كانت الداران متلاصقتين أو لا وسواء كانتا في مصر واحد أو
~~في مصرين لأن فيه تفريق الصفقة على المشتري
# وقال زفر له الخيار بين أن يأخذهما أو يأخذ إحداهما
# ولو كان الشفيع شفيعا لإحداهما دون الأخرى وقد وقع البيع صفقة واحدة فعلى
~~قول أبي حنيفة و أبي يوسف له أن يأخذهما وليس له أن يأخذ التي تجاوره
~~بالحصة وقال محمد يأخذ التي تليه بالشفعة ولا شفعة له في الأخرى لما ذكرنا
# PageV03P058 ولو أن الشفيع وجد الدار المبيعة منقوضة بعد الشراء أو
~~مهدومة فإنه ينظر إن كان بفعل المشتري أو الأجنبي فهو بالخيار إن شاء أخذ
~~العرصة بالحصة وإن شاء ترك
# وإن انتقضت أو انهدمت بنفسها فله الخيار إن شاء أخذها بجميع الثمن وإن
~~شاء ترك لأن أخذ الدار بالشفعة بمنزلة الشراء فيثبت الملك بالشفعة في
~~العرصة والبناء جميعا لكونه تبعا لها والأتباع لا حصة لها من الثمن إذا
~~فاتت لا بصنع أحد فأما إذا فاتت بصنع المشتري أو الأجنبي فصار مقصودا
~~بالإتلاف والقبض فيصير لها حصة من الثمن وقد تغير المبيع فكان له الخيار
~~على الوجه الذي ذكرنا
# وإن كان المشترى كرما وفيه أشجار وثمار فقطع المشتري شجرها أو جد ثمرها
~~أخذ بحصة الكرم ms469 ويحط قيمة ما أخذ منه
# وإن ذهبت بآفة سماوية أخذها بجميع الثمن أو ترك لما قلنا
# فإن لم يكن في وقت الشراء فيه ثمر ثم أثمرت فجدها المشتري فإن الشفيع
~~يأخذها بجميع الثمن إن شاء أو يترك ولا يدفعل له بحصة الثمر لأنه لم يكن في
~~أصل البيع فإن كان الثمر في أصل البيع فهو كما ذكرنا من البناء والنخل
# وإن كان المشتري أرضا فيها زرع فإنه يأخذها الشفيع بزرعها بقلا كان أو
~~مستحصدا لأنه تبع الأرض فإن حصد المشتري الزرع ثم جاء الشفيع فإنه أقسم
~~الثمن على قيمة الأرض وعلى قيمة الزرع وهو بقل يوم وقع عليه العقد فيأخذ
~~الشفيع الأرض بما أصابها من الثمن ولا يقسم الثمن على قيمة الزرع وهو
~~مستحصد هذه رواية عن أبي يوسف
# وروي عن محمد أنه قال أقوم الأرض وفيها الزرع وأقومها ليس PageV03P059
~~فيها ذلك الزرع فما كان بين ذلك فهو قيمة الزرع ولا أقوم الزرع وهو بقل
~~محصود
# ولو كان للدار شفعاء بسبب الشركة فحضروا فهي بينهم على عد الرؤوس عندنا
# وعند الشافعي على قدر الأنصباء وهي مسألة معروفة
# فإن سلم الشركاء إلا واحد فله أن يأخذ الدار كلها
# وإن سلم البعض دون البعض فالدار كلها بين من لم يسلم على قدر عددهم
# فإن سلم الشركاء كلهم فللجيران الشفعة على عددهم
# وعلى هذا إذا بيعت دار في زقاق غير نافذ فأهله جميعا شركاء في الشفعة وهم
~~أولى من الجيران المتلاصقين الذين لا طريق لهم في الزقاق لأن الشريك في
~~الطريق أولى
# فإن سلم الشركاء في الطريق فالشفعة للجوار المتلاصقين
# ولو اختلف الشفيع والمشتري في الثمن فقال المشتري اشتريتها بألفين وقال
~~الشفيع بألف فالقول للمشتري في الثمن مع يمينه وعلى الشفيع البينة فإن أقام
~~الشفيع البينة يقضي ببينته وإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة الشفيع عند
~~أبي حنيفة و محمد وقال أبو يوسف البينة بينة المشتري وهي تعرف في الخلافيات
# ولو اشترى الرجل ساحة فبناها ثم جاء شفيعها وطلب الشفعة فإنه يقضي له ms470
~~بالعرصة ويقال للمشتري اقلع بناءك وسلم الساحة إلى الشفيع عندنا وروي في
~~رواية عن أبي يوسف أنه يقال للشفيع خذ الدار بالثمن وبقيمة البناء أو اترك
~~وهو قول الشافعي وهي مسألة معروفة
# PageV03P060 ولو أخذ الشفيع الدار بالشفعة فبناها ثم استحقت الدار فإن
~~المستحق يأخذ الدار ويقال للشفيع اهدم بناءك ولا يرجع على المشتري بقيمة
~~البناء إن كان أخذ الدار من يده ولا على البائع إن كان أخذها منه لأنه ليس
~~بمغرور ولكن يرجع على المشتري بالثمن لأنه لم يسلم له المبيع
# ولو اشترى الرجل دارا بثمن مؤجل فالشفيع بالخيار إن شاء أخذها بثمن حال
~~وإن شاء انتظر إلى مضي الأجل فإذا مضى الأجل أخذها وليس له أن يأخذ بثمن
~~مؤجل لأن الأجل إنما يثبت بالشرط ولم يوجد بين المشتري والشفيع
# ولو مات الشفيع بعد طلب الشفعة والإشهاد على المشتري قبل أن يقضى له
~~بالشفعة تبطل الشفعة عندنا ولا تثبت للورثة
# وعند الشافعي يثبت للورثة
# فحق الشفعة لا يورث عندنا كالخيار وعنده يورث
# ولو اشترى رجل دارا لم يرها فبيعت بجنبها دار فأخذا بالشفعة لم يبطل
~~خياره ولو كان له فيها خيار الشرط يبطل خياره لأنه لو قال أبطلت خياري قبل
~~الرؤية لم يبطل خيار الرؤية فلا يبطل بدلالة الإبطال ولو قال أبطلت خيار
~~الشرط يبطل فكذا بالدلالة
# ثم الحيلة في إبطال الشفعة هل هي مكروهة روي عن أبي يوسف أنها لا تكره
# وعن محمد أنه قال أكره ذلك أشد الكراهة
# وعلى هذا الخلاف في إسقاط الزكاة قبل مضي الحول والله أعلم PageV03P061
# PageV03P062
# | كتاب الذبائح
# يحتاج إلى بيان ما يباح أكله من الحيوان وما لا يباح وما يكره
# وإلى بيان شرائط الإباحة
# وإلى بيان محل الذبح وكيفيته وإلى بيان ما يذبح به وإلى بيان أهلية الذبح
# أما الأول فنقول إن الحيوان على ضربين ما لا يعيش إلا في الماء وما لا
~~يعيش إلا في البر
# أما الذي لا يعيش إلا في الماء فكله محرم الأكل إلا السمك خاصة بجميع
~~أنواعه سوى الطافي ms471 منه فإنه مكروه لقوله عليه السلام أحلت لنا ميتتان ودمان
~~السمك والجراد والكبد والطحال وهذا عندنا
# وقال الشافعي السمك الطافي وجميع ما في البحر حلال
# ثم عندنا الطافي على وجهين إن مات بسبب حادث يؤكل وإن مات حتف أنفه لا
~~يؤكل
# PageV03P063 وأصله ما روي عن جابر بن عبد الله الأنصاري أن النبي عليه
~~السلام نهى عن أكل الطافي
# فأما الذي مات من الحر أو البرد أو كدر الماء ففيه روايتان
# وقالوا في سمكة ابتلعت سمكة إنها تؤكل لأنها ماتت بسبب حادث
# وهو حلال في حق المحرم والحلال جميعا
# وكذلك اصطياد ما في البحر حلال في حق المحرم والحلال
# وأما ما لا يعيش إلا في البر فعلى نوعين منه ما ليس له دم سائل ومنه ما
~~له دم سائل
# أما ما ليس له دم سائل فكله حرام إلا الجراد مثل الذباب والزنبور وسائر
~~هوام الأرض وما يدب عليها وما يكون تحت الأرض من الفأرة واليربوع والحيات
~~والعقارب لأنها من جملة الخبائث إلا أن الجراد يحل بالحديث الذي كذكرنا
# وأما ما له دم سائل فعلى ضربين مستوحش ومستأنس
# فالمستأنس منه لا يحل أكله من البهائم سوى الأنعام وهو الإبل والبقر
~~والغنم لقوله تعالى @QB@ أحلت لكم بهيمة الأنعام @QE@ واسم الأنعام خاص
~~فيما ذكرنا عند أهل اللغة
# فأما ما لا يحل فالحمير والبغال والخيل وهذا قول أبي حنيفة
# PageV03P064 وقال أبو يوسف و محمد كذلك إلا أنهما قالا يحل الفرس خاصة
~~وهي مسألة معروفة
# وأما المستأنس من الطيور كالدجاج والبط والأوز فيحل بإجماع الأمة
# وأما المستوحش منه فيحرم كل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من الطيور إلا
~~الأرنب خاصة لحديث رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه ابن عباس أنه نهى عن
~~أكل كل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من الطير وخص منه الأرنب لحديث عمر
# فذو الناب من السباع الأسد والذنب والنمر والفهد والثعلب والضبع والكلب
~~والسنور البري والأهلي
# وكذلك الفيل وابن عرس من جملة ذي الناب ونحوها
# وذو المخلب ms472 من الطيور الصقر والبازي والنسر والعقاب والشاهين ونحوها
# وما سوى ذلك من المستوحش من البهائم والطيور فهو حلال كالظبي وبقر الوحش
~~وحمر الوحش والإبل ونحوها
# ومن الطيور الحمام والعصفور والعقعق وغراب الزرع الذي يأكل الزرع ولا
~~يأكل الجيف ونحوها إلا أنه يكره أكل الغراب الأبقع والغراب الأسود الذي
~~يأكل الجيف
# ويكره الجلالة من الإبل والبقر والغنم لأن الغالب من أكلها النجاسة
# فأما الدجاجة المخلاة التي تأكل النجاسة أيضا قالوا لا يكره لأنها تخلطها
~~بغيرها ولأن الجلالة ينتن لحمها ويتغير ولحم الدجاجة لا PageV03P065 ينتن
~~ولا يتغير
# ثم الجلالة إذا حبست أياما حتى تعتلف ولا تأكل النجاسة تحل
# وعن أبي حنيفة روايتان في رواية محمد لم يوقت الحبس بل يحبس حتى يطيب
~~لحمها ويذهب نتنه وفي رواية أبي يوسف مقدر بثلاثة أيام
# فأما الدجاجة فقد روي عن أبي يوسف أنها لا تحبس لأنه لا ينتن لحمها ولكن
~~المستحب أن تحبس يوما أو يومين
# أما جنين ما يؤكل لحمه إذا خرج ميتا لا يحل عند أبي حنيفة و زفر والحسن
# وقال أبو يوسف و محمد و الشافعي يحل والمسألة معروفة
# وأما شرائط الحل فمنها الذبح أو النحر في جميع ما يشترط فيه الذبح لكن
~~النحر في الإبل والذبح في الشاة أحب
# وأصله قوله تعالى @QB@ إلا ما ذكيتم @QE@ واسم الذكاة يقع عليهما جميعا
# ومنها التسمية حتى لو تركها عامدا لا يحل عندنا وعند الشافعي يحل
# وأجمعوا أنه لو تركها ناسيا يحل والمسألة معروفة
# ثم في ذكاة الاختيار تجب التسمية لكل ذبيحة عند الحز والقطع
# وفي ذكاة الاضطرار يشترط عند الرمي والإرسال لا عند الإصابة
# ولا يشترط التعيين لكل صيد بخلاف الأهلية بيانه أنه PageV03P066 لو أضجع
~~شاة ليذبحها فسمى ثم بدا له أن لا يذبحها فأرسلها وأضجع أخرى فذبحها بتلك
~~التسمية لم يحل
# ولو رمى صيدا وسمى فأخطأه وأصاب آخر فقتله فلا بأس بأكله لأن التسمية عند
~~الذبح تشترط عند القدرة وعند العجز أقيم الإرسال والرمي مقام الذبح إذا
~~اتصلت به الآلة
# وكذا لو أرسل ms473 كلبا على صيد بعينه وسمى فأخذ غير الذي هو سمى عليه من غير
~~أن مال عن سنن الأولى يحل
# ولو ذبح شاة وسمى ثم ذبح أخرى فظن أن التسمية الأولي تجزي عنهما لم يؤكل
~~فيجب أن يحدث لكل ذبيحة تسمية
# ولو رمي سهما وسمى فقتل به من الصيد اثنين أو أرسل كلبا وسمى فقتل صيدين
~~يحل كله لما قلنا
# ولو سمى وتكلم بكلام قليل أو فعل فعلا قليلا ثم ذبح فلا بأس به ويجعل
~~كالمتصل للضرورة أما إذا تكلم بكلام طويل أو فعل فعلا كثيرا بين التسمية
~~والحز لا يحل
# ومنها تجريد اسم الله عند الذبح عن اسم غيره حتى لو قرن باسم الله اسم
~~غيره وإن كان اسم النبي عليه السلام فإنه لا يحل
# وتجريده عن الدعاء مستحب وليس بشرط بأن قال باسم الله اللهم تقبل عني أو
~~عن فلان ولكن ينبغي أن يدعو بهذا وبمثله قبل التسمية أو بعد الفراغ عن
~~التسمية منفصلا عنها ولكن لا يوجب الحرمة
# ولو سبح أو هلل أو كبر وأراد به التسمية على الذبيحة يحل أما لو أراد به
~~الحمد على سبيل الشكر لا يحل
# PageV03P067 وكذا لو سمى ينبغي أن يريد به التسمية على الذبيحة
# أما لو أراد به التسمية عند افتتاح العمل لا يحل
# وأما محل الذبح وكيفيته فنقول الذكاة نوعان ذكاة اختيار وذكاة اضطرار
# أما ذكاة الاضطرار فمحله جميع البدن فيحل بوجود الجرح أينما أصاب على ما
~~نذكره
# وأما ذكاة الاختيار فمحله ما بين اللبة واللحيين لقوله عليه السلام
~~الذكاة ما بين اللبة واللحيين
# ثم الذكاة هي فري الأوداج والأدواج أربعة الحلقوم والمريء والعرقان
~~اللذان بينهما الحلقوم والمريء فالحلقوم مجرى النفس والمريء مجرى الطعام
~~والشراب والعرقان مجرى الدم
# فإذا قطع الأوداج الأربعة فقد أتى بالذكاة المأمور بها بتمامها
# فأما إذا نقص من ذلك فقد اختلفوا فيه
# روي عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه إذا قطع أكثر الأوداج حل وفسر ذلك بأن
~~قطع ثلاثة منها من أي جانب كان وبه أخذ ms474 ثم رجع فقال لا يحل ما لم يقطع
~~الحلقوم والمريء وأحد الودجين
# وروي عن محمد عن أبي حنيفة أنه قال ما لم يقطع الأوداج الأربعة أو الأكثر
~~من كل واحد منها لا يحل حتى أنه إذا قطع الثلاثة أو الأكثر منها وقطع نصف
~~الرابع أو أقل لا يحل وبه أخذ محمد
# فصار الحاصل أن عند أبي حنيفة الأكثر على رواية أبي يوسف يرجع إلى
~~الثلاثة منها وعلى رواية محمد الأكثر يرجع إلى كل واحد من الأربعة وقال
~~محمد إنه لا يحل ما لم يقطع الكل أو الأكثر من كل PageV03P068 واحد منها
# وقال أبو يوسف يحل إذا قطع ثلاثة منها الحلقوم والمريء وأحد الودجين
# وقال الشافعي إذا قطع الحلقوم والمريء يحل
# ولو أبان رأس البعير أو الشاة بالسيف فإن كان من قبل الحلقوم أكل وإن كان
~~من قبل القفا فإن صار بحال لا يعيش قبل قطع الأوداج لا يحل وإن كان بحال
~~يعيش يحل
# ويكره في حال الذبح أن يجرها برجلها إلى المذبح أو يضجعها ويحد الشفرة
~~بين يديها
# ويكره أن يذبحها على وجه يبلغ النخاع وهو العرق الأبيض الذي في عظم
~~الرقبة
# ويكره أن يسلخ قبل أن تموت لأن هذا زيادة ألم لا يحتاج إليه
# فإن نخع أو سلخ قبل أن تبرد فلا بأس بذلك لأنه لم يوجد فيه ألم ذكره
~~الكرخي
# وبعض المشايخ قالوا يكره النخاع بعد الموت قبل أن يبرد ويكره السلخ
# وعن مجاهد أنه قال كره رسول الله صلى الله عليه وسلم سبعة من الشاة
~~المذبوحة الذكر والأنثيين والقبل والغدد والمثانة والمرارة والدم
# ثم أبو حنيفة فسر هذا وقال الدم حرام للنص القاطع وأما الحكم في السبعة
~~فمكروه لأنه مما لا تستحسنه الأنفس وإنه أراد به الدم المسفوح فأما دم
~~الكبد والطحال ودم اللحم فليس بحرام
# PageV03P069 وأما بيان ما يذكي به وهو الآلة فعلى ضربين آلة تقطع وآلة
~~تفسخ
# فالآلة التي تقطع على ضربين حادة وكليلة
# فالحادة يجوز الذبح بها حديدا كان أو غير حديد من غير ms475 كراهة
# والكليلة التي تقطع يجوز الذبح بها مع الكراهة حديدا كانت أو غير حديد
# وأصله قوله عليه السلام كل ما أنهر الدم وأفرى الأوداج فهو ذكاة
# وقال أصحابنا إذا ذبح بظفر منزوع أو بسن منزوع جاز مع الكراهة
# وقال الشافعي لا يجوز
# وأما الآلة التي تفسخ فهو نحو الظفر القائم والسن القائم إذا ذبح به لا
~~يحل لأنه يعتمد على المذبوح من وجه فيختنق ويتفسخ حتى قالوا إذا كان الظفر
~~طويلا فأخذ إنسان آخر بيده وذبح بظفره وأمر عليه كما يمر السكين يحل لأنه
~~لم يعتمد عليه حتى يكون فيه معنى التخنيق
# وأما بيان أهلية الذبح فنقول يشترط أن يكون من أهل الملة التي يقر عليها
~~ويعقل الذبح ويضبطه ويقدر عليه لأنه إذا كان من أهل الملة وهو عاقل فالظاهر
~~أنه يأتي باسم الله تعالى عند الذبح وإذا لم يكن عاقلا فإجراء اسم الله
~~تعالى على لسانه وعدمه سواء ولهذا لا يصح الإسلام منه
# والقدرة PageV03P070 على الذبح لا بد منها حتى يتحقق فعل الذبح على وجهه
# فيصح الذكاة من المسلم والكتابي إذا عقلا الذبح ولا يتركان التسمية عمدا
~~سواء كان ذكرا أو أنثى صغيرا أو بالغا
# ولا يجوز ذبح المجوسي ولا المرتد
# ولا ذبح الصبي والسكران والمجنون إذا لم يعلقوا ولم يضبطوا الذبح
# هذا الذي ذكرنا في غير الصيد فأما في الصيد فيشترط أن لا يكون محرما ولا
~~الذبح بأمر المحرم ولا في الحرم حتى لا يؤكل ما يذبح المحرم من الصيد أو
~~يأمر به ولا ما يذبحه الحلال في الحرم من الصيد ويكون ذلك كالميتة
# فأما ذبح المحرم لغير الصيد فسبب الحل في الحل والحرم PageV03P071
# PageV03P072
# | كتاب الصيد
# الاصيطاد مباح في البحر في حق كافة الناس وفي البر في حق غير المحرم على
~~كل حال إلا في الحرم وفي حق المحرم لا يباح في الحل ولا في الحرام
# وأصله قوله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر @QE@ ولأن الكسب مباح في الأصل
~~وما يصيده قد يؤكل وقد ينتفع بجلده وبشعره ونحو ذلك ms476
# ثم ما يباح أكله من الصيد المأكول بأخذ الجوارح والرمي وغير ذلك من فعل
~~العباد إذا مات قبل أن يقدر عليه له شرائط أحدها أن تكون الآلة التي بها
~~يصطاد جارحة تجرح الصيد وهو السهم والسيف والرمح والحيوان الذي له ناب أو
~~مخلب فيجرح به فيموت هذا هو الرواية المشهورة
# أما إذا لم يجرح الكلب أو البازي فلا يحل
# وروي عن أبي حنيفة أن الكلب إذا خنق يحل ولو لم يخنفه ولم يجرحه ولكنه
~~كسره فمات ففيه روايتان
# ولو أصاب السهم ظلف الصيد أو قرنه فإن وصل إلى اللحم فأدماه أكل وإلا فلا
# PageV03P073 واختلف المشايخ في الشاة إذا اعتلفت بالعناب فذبحت ولم يسل
~~منها الدم فقال أبو القاسم الصفار لا يحل
# وقال أبو بكر الإسكاف يحل
# وهذا إذا مات بجرحه غالبا
# فأما إذا وقع الشك فلا يحل إذا كان يمكن الاحتراز عنه بأن رمي صيدا في
~~الهواء فسقط على جبل أو سطح أو شجر أو على سنان رمح مركوز في الأرض أو على
~~حرف آجرة أو صخرة أو في الماء ثم سقط على الأرض لا يحل احتياطا لجانب
~~الحرمة
# وإذا وقع على آجرة مطبوخة على الأرض أو على أرض صلبة فالقياس أن لا يحل
~~وفي الاستحسان يحل لأنه لا يمكن الاحتراز عن الأرض
# والثاني أن يكون الحيوان الجارح معلما لقوله تعالى @QB@ وما علمتم من
~~الجوارح مكلبين @QE@
# وتعليم ذي الناب أنه إذا أرسل يتبع الصيد وإذا أخذه أمسكه على صاحبه ولم
~~يأكل منه شيئا
# وتعليم ذي المخلب أن يستجيب إذا دعي ويتبع الصيد إذا أرسل وإن أكل منه
~~فلا بأس به
# ثم أبو حنيفة في ظاهر الرواية لا يوقت في التعليم ولكن ينبغي أن يقول أهل
~~العلم بذلك إنه معلم
# PageV03P074 وروى الحسن عنه أنه قال لا يأكل أول ما يصيد ولا الثاني ثم
~~يؤكل الثالث وما بعده
# وقال أبو يوسف و محمد إذا صاد ثلاث مرات ولم يأكل فهو معلم
# ثم إذا صار معلما من حيث الظاهر وصاد به صاحبه ثم ms477 أكل بعد ذلك من صيد
~~يأخذه فقد بطل تعليمه ولا يؤكل بعد ذلك صيده حتى يعلم تعليما ثانيا بلا
~~خلاف
# فأما ما صاده قبل ذلك هل يؤكل جديده وقديمه عند أبي حنيفة لا يؤكل لأنه
~~ظهر أنه صار معلما
# وعندهما يحل لأنه العالم قد ينسى
# والثالث أن لا يكون الحيوان الجارح الذي يصطاد به محرم العين كالخنزير
~~فإنه وإن كان معلما لا يحل صيده
# فأما ما سواه من الجوارح إذا علم يحل صيده كالفهد والأسد والذئب والنمر
~~وابن عرس
# الرابع أن يكون الإرسال ممن هو أهل للذبح لأن الإرسال والرمي بمنزلة
~~الذبح فلا بد من أن يكون المرسل أهلا من مسلم أو كتابي مع سائر الشرائط
# والخامس أن يكون الإرسال على ما هو صيد مشاهد معاين بأن رأى صيدا أو
~~جماعة فرمى إليهم
# فأما التعيين فليس بشرط حتى أنه لو أصاب صيدا آخر سوى ما عاين يحل لأن
~~الإرسال وجد إلى الصيد وفي التعيين حرج
# ولو أرسل إلى ما ليس بصيد من الإبل والبقر والغنم أو الآدمي فأصاب صيدا
~~لا يحل لأنه لم يوجد الإرسال إلى الصيد
# ولو سمع حس صيد فظنه صيدا فأرسل عليه كلبه أو رمى PageV03P075 سهمه إليه
~~فأصاب صيدا وبان له أن ما ظنه صيدا فهو غنم أو آدمي لا يحل لأنه ما أرسل
~~إلى الصيد لكنه ظنه كذلك
# ولو سمع حسا ولا يعلم أنه حس صيد أو آدمي فأرسل فأصاب صيدا لا يحل
# ولو سمع حسا فظنه آدميا فرماه وأصاب الذي سمع حسه فإذا هو صيد قالوا يحل
~~لأنه رمى إلى محسوس معين لكنه ظن أنه آدمي وقصد الآدمي فظهر أنه بطل قصده
~~ولكن الرمي صادف محله وهو الإرسال إلى محسوس معين وهو الصيد فصح إرساله
~~وتسميته كمن أشار إلى امرأته وقال هذه الكلبة طالق تطلق وإن أخطأ الاسم
# ولو ظن حسن صيد فرماه أو أرسل فإذا هو حسن صيد غير مأكول أو مأكول وأصاب
~~صيدا آخر يحل
# وقال زفر إن كان صيدا لا يؤكل لحمه ms478 ولا يحل
# وروي عن أبي يوسف أنه قال إن كان خنزيرا لا يحل خاصة
# والصحيح قولنا لأن الصيد اسم للمأكول وغيره
# والسادس أن يكون فور الإرسال باقيا ولا ينقطع إلى وقت الأخذ والإصابة حتى
~~إنه إذا أرسل إلى صيد وسمى فما أخذ في ذلك الفور من الصيد فقتله يحل فإذا
~~انقطع الفور بأن جثم على صيد طويلا ثم مر به صيد آخر فقتله لا يحل الثاني
# وكذلك في الرمي إذا تغير بأن رمى إلى الصيد فذهب به الريح يمنه أو يسرة
~~فأصاب صيدا لا يحل
# ولو أصاب السهم حائطا أو صخرة فرجع السهم وأصاب الصيد فإنه لا يؤكل وهذا
~~لأن الإرسال انقطع فاحتمل أنه حصل بقوة PageV03P076 غيره ولا يحل مع الشك
# فأما إذا مر على سننه فإن أصاب الحائط فلا بأس به
# ولو أرسل رجلان كلبين أو رميا سهمين فأصابا معا صيدا فقتلاه فهو بينهما
~~ولوجود السبب منهما جميعا
# ولو سبق أحدهما فهو له لأن سبب الملك والذبح وجد منه سابقا وهو الإرسال
~~بأثره فكان أولى
# والسابع التسمية في حال الإرسال إذا كان ذاكرا لها لأن الإرسال والرمي
~~ذبح من الفاعل تقديرا فيشترط التسمية عنده كما في الذبح ألا أنه لا يشترط
~~على كل صيد بعينه بخلاف الذبح على ما مر
# والثامن أن يلحقه المرسل والرامي أو من يقوم مقامهما قبل انقطاع الطلب أو
~~التواري عنه وهذا استحسان والقياس أن لا يحل لاحتمال أنه مات بسبب آخر لكن
~~ترك القياس بالأثر والضرورة لأنه لا يمكن الاحتراز عنه
# فأما إذا قعد عن طلبه ثم وجده بعد ذلك ميتا فلا يؤكل لأنه لا ضرورة
# وأصله ما روي عن ابن عباس أنه سئل عن ذلك فقال كل ما أصميت ودع ما أنميت
~~وقال أبو يوسف الإصماء ما عاينه والإنماء ما توارى عنه
# والتاسع أن لا يدرك ذبحة الاختيار بأن كان ميتا
# فإن كان بحال لا يعيش ولم يذبحه ففيه اختلاف بناء على مسألة المتردية
~~والنطيحة PageV03P077 والموقوذة إذا ذبحت هل تحل أم لا وهي ms479 على وجهين إن
~~كان فيها حياة مستقرة حلت بالذبح في قولهم جميعا
# وإن كانت فيها حياة ولكنها غير مستقرة تحل بالذبح عند أبي حنيفة وقال أبو
~~يوسف إن كان فيها من الحياة ما يعيش مثلها تحل وإن كان لا يعيش مثلها لا
~~تحل
# وقال محمد إن بقي حيا أكثر من بقاء المذبوح بعد الذبح يحل
# إذا ثبت هذا ففي هذه المسألة إذا وجد حيا تبطل الذكاة الاضطرارية عند أبي
~~حنيفة وإن لم يكن فيه حياة مستقرة وعندهما على الوجه الذي قلنا
# ولو أبان رأس الصيد وسمي يحل كله
# ولو قطع عضوا منه سوى الرأس فمات لم يؤكل العضو المبان ويحل الباقي لأن
~~الأوداج تنقطع بإبابنة الرأس فيكون ذبحا
# وإذا قطع عضوا غيره لا يؤكل الجزء المبان لأن الموت حصل والجزء مبان قال
~~عليه السلام ما أبين من الحي فهو ميت
# ولو قطع نصفين طولا أو عرضا يحل أكله لأن الموت يحصل بهذا الفعل فيكون
~~الكل مذكى ذكاة اضطرار
# وإن كان أحد النصفين أكثر فإن كان مما يلي الرأس أقل يؤكل كله وإن كان
~~أكثر أكل مما يلي الرأس ولا يؤكل ما سواه لأن الأوداج متصلة من القلب إلى
~~الدماغ فمتى كان النصف الذي يلي الرأس أقل يكون ذكاة بقطع الأوداج ومتى كان
~~أكثر كان ذكاة الاضطرار فيكون ذلك عند الموت فيكون الجزء الذي بان فات
~~حياته قبل الذكاة فيكون ميتة
# ولو قطع أقل الرأس لا يحل المبان ويحل الباقي لأن هذا ذكاة الاضطرار فلا
~~يحل المبان قبل الموت
# PageV03P078 ولو بقي أقل الرأس وقطع الأكثر يحل كله لأنه صار ذكاة بقطع
~~العروق
# ولو قطع الرأس نصفين فعلى قول أبي حنيفة و محمد يحل كله وهو قول أبي يوسف
~~الأول ثم رجع وقال لا يحل المبان فكان عنده أن العروق متصلة بالنصف الذي
~~يلي البدن وعندهما متصلة بالدماغ فتصير مقطوعة بقطع النصف PageV03P079
# PageV03P080
# | كتاب الأضحية
# يحتاج إلى بيان أن الأضحية واجبة أم لا وإلى بيان شرائط الوجوب
# وبيان شرائط الأداء وإلى بيان كيفية ms480 القضاء وإلى بيان ما يجوز في الأضحية
~~وما لا يجوز وإلى بيان ما يكره
# أما الأول فنقول قال أصحابنا إن الأضحية واجبة على المقيمين من أهل
~~الأمصار والقرى والبوادي من الأعراب والتركمان
# وقال الشافعي سنة وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف
# وأجمعوا أنها لا تجب على المسافرين
# والصحيح قولنا لقوله تعالى @QB@ فصل لربك وانحر @QE@ قال أهل التفسير
~~المراد منه صلاة العيد ونحر الأضحية والأمر للوجوب والنص ورد في حق المقيم
~~لأن الخطاب للرسول عليه السلام وهو حكم لا يعرف بالقياس فلا يتعدى إلى
~~المسافر كما في الجمعة والعيدين
# PageV03P081 وأما شرائط الوجوب فمنها اليسار وهو اليسار الذي تعلق به
~~وجوب صدقة الفطر دون اليسار الذي تعلق به وجوب الزكاة على ما ذكرنا في كتاب
~~الزكاة
# ومنها الإسلام لأنها عبادة وقربة
# ومنها الوقت فإنها لا تجب قبل أيام النحر
# ولهذا لو ولدت المرأة ولدا بعد أيام النحر لا تجب الأضحية لأجله ولو مات
~~الولد في وسط أيام النحر لا تجب الأضحية لأن الوجوب يتأكد في آخر الوقت
# وكذا كل من مات من أهل وجوب الأضحية لما ذكرنا
# وأما البلوغ والعقل هل يشترط فعند أبي حنيفة و أبي يوسف ليس بشرط حتى تجب
~~على الصغير إذا كان غنيا في ماله حتى لو ضحى الأب أو الوصي من ماله لا يضمن
# وعند محمد و زفر لا يجب على الصغير حتى يضمن الأب والوصي
# ولو كان مجنونا موسرا تجب في ماله ويضحي عنه الولي هذا هو المشهور كما في
~~صدقة الفطر
# وفي رواية فرق بين صدقة الفطر وبين الأضحية وقال لا تجب الأضحية في ماله
# ولا خلاف بين أصحابنا أنه تجب الأضحية على الموسر بسبب أولاده الصغار دون
~~الكبار بمنزلة صدقة الفطر إذا لم يكن للصغار مال لكن إذا ضحى من مال الصغير
~~لا يتصدق به لأن الواجب هو الإراقة فأما التصدق باللحم فتطوع ومال الصغير
~~لا يحتمل التبرع فينبغي أن يطعم الصغير ويدخر له أو يستبدل لحومه بالأشياء
~~التي ينتفع بها الصغير مع بقاء ms481 أعيانها كما في جلد الأضحية
# PageV03P082 وأما شرائط الأداء وكيفية القضاء فمنها وقت الفجر فإنه لا
~~يصح التضحية إلا في أيام النحر ولو ذهب الوقت تسقط التضحية
# إلا أن في حق المقيمين في الأمصار يشترط شرط آخر وهو أن يكون بعد صلاة
~~العيد بالحديث حتى إن في حق أهل القرى تجوز التضحية في أول الوقت
# وإن دخل الرستاقي المصر لصلاة العيد وأمر أهله بأن يضحوا عنه لهم أن
~~يضحوا عنه قبل صلاة العيد
# والمعتبر مكان الذبيحة لا مكان المذبوح عنه في ظاهر الرواية
# وفي رواية مكان المذبوح عنه وهو قول الحسن
# وكذلك إذا ترك الصلاة يوم النحر لعذر أو لغير عذر يجوز أن يضحي بعد
~~انتصاف النهار
# وفي اليوم الثاني والثالث سواء صلوا صلاة العيد أو لم يصلوا لهم أن يضحوا
~~قبل صلاة العيد لأن الترتيب في اليوم الأول ثبت بالحديث غير معقول المعنى
~~فاقتصر عليه إذا صلى أو مضى وقت الصلاة
# ثم أيام النحر ثلاثة يوم الأضحى وهو العاشر من ذي الحجة والحادي عشر
~~والثاني عشر يجوز التضحية في نهار هذه الأيام ولياليها بعد طلوع الفجر من
~~اليوم الأولى إلى غروب الشمس من اليوم الثاني عشر غير أنه يكره الذبح
~~بالليل وهذا عندنا
# وعند الشافعي أربعة أيام وزاد اليوم الثالث عشر
# PageV03P083 والصحيح قولنا لما روي عن عمر وعلي وابن عباس وابن عمر وأنس
~~رضي الله عنهم وغيرهم أنهم قالوا أيام النحر ثلاثة أفضلها أولها فإذا مضت
~~هذه الأيام فقد فات الذبح في حق من لم يذبح حتى لا يجوز له أن يذبح
# ثم إن كان أوجب شاة بعينها أو اشتراها ليضحي بها فمضت أيام النحر قبل أن
~~يذبحها تصدق بها حية ولا ينقص منها شيئا من الشعر واللبن ولا يأكل من لحمها
~~لأنه انتقل الواجب من إراقة الدم إلى التصدق
# وإن لم يوجب أو لم يشتر والرجل موسر وقد مضت أيام النحر فإن عليه أن
~~يتصدق بقيمة الشاة التي تجوز في الأضحية لما قلنا
# وأما بيان ما يجوز في الأضحية ms482 وما لا يجوز وما يكره وذلك أنواع منها أنه
~~لا يجوز في الضحايا والهدايا إلا الثني من الإبل البقر والغنم والجذع من
~~الضأن خاصة إذا كان عظيما
# ثم الثني من الإبل عند الفقهاء ابن خمس سنين ومن البقر ابن سنتين ومن
~~الغنم ابن سنة والجذع من الإبل ابن أربع سنين ومن البقر ابن سنة ومن الغنم
~~ابن ستة أشهر هكذا حكى القدوري
# وذكر الزعفراني في الأضاحي وقال الجذع ابن سبعة أشهر أو ثمانية فأما ابن
~~ستة أشهر فهو حمل
# ولا يجوز الحمل والجدي والعجل والفصيل في الأضحية
# ولا يجوز في الأضاحي شيء من الوحش لعدم ورود الشرع وإن PageV03P084 كان
~~متولدا من الوحش والإنسى فالمعتبر فيه جانب الأم
# والإبل والبقر يجوز من سبعة نفر على ما روى جابر أنه قال نحرنا مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم البدنة عن سبعة والبقرة عن سبعة
# ولا تجوز الشاة عن أكثر من الواحد وإن كانت عظيمة قيمتها قيمة شاتين لأن
~~القربة إراقة الدم وذلك لا يتفاوت
# ولكن إنما يجوز بشرط أن يكون قصدهم من التضحية التقرب إلى الله تعالى
~~سواء كان من نوع واحد كما إذا كانوا شركاء في الأضحية أو في الهدي أو من
~~أنواع مختلفة بأن كان نوى أحدهم الأضحية والآخر الهدي والآخر دم الكفارة
~~ونحو ذلك ولكن الأفضل أن تكون الشركة في نوع واحد
# فأما إذا كان أحد الشركاء أراد بالذبح اللحم لا التقرب أو كان أحدهم ذميا
~~لم يقع عن الأضحية لأنها مما لا يتجزأ فإذا لم يكن البعض قربة بطل الكل
# والنوع الثاني ما لا يجوز بسبب العيب وما يكره فنقول العيب القليل لا
~~يمنع والكثير يمنع فذاهبة العين الواحداة وهي العوراء ومقطوعة الأذن
~~الواحدة ومقطوعة الإلية والذنب كلها لا تجوز
# فأما إذا كان الذاهب بعض بصر العين أو بعض الأذن الإلية والذنب ففيه ثلاث
~~روايات في ظاهر الرواية الثلث وما دونه قليل وما زاد عليه فهو كثير
# وفي رواية الثلث وما زاد فهو كثير وما دون الثلث ms483 قليل
# وفي رواية أبي يوسف وهو قوله النصف وما زاد فهو كثير وما دون النصف قليل
# PageV03P085 ولا يجوز السكاء التي لا أذن لها في الخلقة وإن كانت صغيرة
~~يجوز
# والهتماء التي لا أسنان لها لا يجوز فإذا كان لها بعض الأسنان فإن كانت
~~لا تعتلف ويصب في حلقها لا يجوز وإن كانت تعتلف يجوز
# والعجفاء التي لا تنقي لا يجوز
# وكذلك العرجاء التي لا تمشي إلى المنسك وإن كانت تقدر على المشي مع العرج
~~جاز
# والثولاء وهي المجنونة جاز وكذا الجرباء السمينة جاز
# وكذلك الخصي جاز وعن أبي حنيفة إنه أحب إلي لأنه أطيب لحما
# وما جاز مع العيب فهو مع الكراهة وإنما المستحب هو السليمة عن العيوب
~~الظاهرة
# ولو اشترى سليمة للأضحية أو أوجب على نفسه ذبح شاة بعينها ثم ظهر بها عيب
~~يمنع عن الجواز يوم النحر فإنه لا يجوز لأن العبرة لوقت الذبح لكن إذا
~~اعترضت آفة عند الذبح بإصابة السكين عينها ونحو ذلك فلا بأس به لأنه من
~~ضرورات الذبح وهذا في حق الموسر لأنه وجب عليه أضحية كاملة بإيجاب الله
~~تعالى
# فأما إذا كان معسرا اشتراها للأضحية أو أوجبها بعينها ثم اعترضت آفة
~~مانعة عن الجواز يجوز له أن يضحي بها لأنها معينة في حقه ففوات بعضها كفوات
~~كلها حتى لا يجب عليه شيء لكونها PageV03P086 معنية حتى لو أوجب الفقير
~~أضحية بغير عينها فاشترى صحيحة ثم تعيبت قبل الذبح بعيب مانع فضحى لا يسقط
~~عنه الواجب لما قلنا
# ولو ذبح إنسان أضحية صاحبه بغير أمر جاز من صاحبه استحسانا
# وكذلك لو غلطا فضحى كل واحد منهما أضحية صاحبه لأن الإذن ثابت من حيث
~~العادة دلالة يوترادان اللحم فإن جواز ذلك لصاحبه بالإذن فإن لم يرض كل
~~واحد منهما بفعل صاحبه صريحا يكون أضحية كل واحد ما ضحى بنفسه وجاز عنه
~~ويضمن لصاحبه وصار غاصبا له بالأخذ ويصير مالكا سابقا على الذبح فيصير
~~مضحيا ملك نفسه فجاز
# وكذا من غصب شاة إنسان وضحى بها يضمن قيمتها ms484 وتجوز عن أضحيته في الرواية
~~المشهورة لما ذكرنا بخلاف المودع إذا ذبح الشاة الوديعة وضمن لا يجوز لأنها
~~لم تكن مضمونة وقت الذبح لهذا افترقا
# ويكره له أن يحلب لبن الأضحية وأن يجز صوفها قبل التضحية لأنها من أجزاء
~~الأضحية ولو فعل يتصدق بها
# ولو باع شيئا منها يتصدق بثمنها
# وأما بعد الذبح فلا بأس بذلك ولو ولدت قالوا يذبح ولدها معها
# وقال بعضهم بأنه لا يذبح ولكن يتصدق بالولد لأنه ليس بمحل للأضحية
# وللمضحي أن يأكل من أضحيته إن شاء كلها وإن شاء أطعم الكل والأحب أن
~~يتصدق بالثلثين ويأكل الثلث إن كان موسرا
# وإن PageV03P087 كان ذا عيال وهو وسط الحال في اليسار فله أن يتوسع بها
~~على عياله ويدخر منها ما شاء وينتفع بجلدها وشعرها وله أن يستبدلها بشيء
~~ينتفع بعينه كالجراب والمنخل والثوب
# ولو باع ذلك أو باع لحمها فإنه يجوز بيعه ولا ينقض البيع في جواب ظاهر
~~الرواية لكن يتصدق بالثمن وعلى قول أبي يوسف له أن ينقض البيع لأنه بمنزلة
~~الوقف عنده في قول
# PageV03P088
# | كتاب الغصب
# مسائل الغصب تبتنى على معرفة حد الغصب وبيان حكمه
# أما حد الغصب الموجب للضمان فنقول هو إزالة يد المالك أو صاحب اليد عن
~~المال بفعل في العين فأما إثبات اليد على مال الغير على وجه التعدي بدون
~~إزالة اليد فيكون غصبا موجبا للرد لا موجبا للضمان وهما عندنا
# وقال الشافعي حده إثبات اليد على وجه التعدي
# ولهذا قلنا إن من سكن دار غيره بغير إذنه وأخرج صاحبها عنها لو كان فيها
~~أو زرع أرض غيره بغير إذنه يكون غصبا موجبا للرد ولا يكون موجبا للضمان عند
~~أبي حنيفة و أبي يوسف
# وعلى قول محمد و الشافعي يجب الضمان لو خربت الدار أو غرق العقار
~~والمسألة معروفة
# ولو استخدم مملوك رجل بغير إذنه أو بعثه في حاجة أو ركب دابته أو حمل
~~عليها شيئا فهلكت فهو ضامن لما قلنا
# وإن لم ينقل شيئا مما يحتمل النقل كما إذا جلس على ms485 بساط الغير لا يضمن
# ولهذا قلنا إن زوائد الغصب متصلة كانت أو منفصلة من الولد PageV03P089
~~واللبن والصوف والسمن لا تكون مغصوبة خلافا للشافعي لعدم إزالة اليد
# ولو جاء المالك وطلب الزوائد فمنعها يضمن بالإجماع
# فأما لو باعها وسلمها إلى المشتري ففي المنفصل المالك بالخيار إن شاء ضمن
~~البائع وإن شاء ضمن المشتري قيمته يوم البيع والتسليم
# فأما في الزوائد المتصلة فللمالك أن يضمن الغاصب قيمة المغصوب يوم الغصب
~~وليس له أن يضمنه قيمة الزوائد يوم البيع إنما له أن يضمن المشتري قيمة
~~الغصوب مع الزوائد المتصلة يوم القبض بالشراء وهذا قول أبي حنيفة وعلى
~~قولهما له أن يضمن البائع أو المشتري قيمته يوم البيع والتسليم مع الزوائد
# وكذلك الخلاف في إتلاف الزوائد المتصلة في غير الآدمي هذا هو الصحيح
# وأما في القتل فله الخيار بين أن يضمنه بالغصب يوم الغصب وبين أن يضمنه
~~بالقتل والمسألة معروفة
# ولهذا قلنا إن المنافع لا تضمن بالغصب والإتلاف خلافا للشافعي
# وصورة الغصب أن يحبس عبد إنسان بغير إذن مالكه شهرا ولم ينتفع به وكذا
~~الدواب
# وصورة الإتلاف أن يغصب عبدا أو دابة وانتفع بها والمسألة معروفة
# ولهذا لو أجر المغصوب من إنسان شهرا وأخذ الأجرة فإن الأجرة PageV03P090
~~ملك الغاصب دون المالك لأن المنافع تحدث في يد الغاصب
# وأما حكم الغصب فمن حكمه وجوب رد العين المغصوبة ما دامت قائمة من غير
~~نقصان لقوله عليه السلام على اليد أخذت حتى ترد
# ومن حكمه أيضا وجوب ضمان النقصان إذا انتقص
# ثم لا يخلو إما أن يكون النقصان بسبب تراجع السعر أو بفوات جزء من العين
~~أو بفوات وصف أو معنى مرغوب في العبد تزداد قيمته به
# أما النقصان بسبب السعر فغير مضمون في الغصب لأنه فتور يحدثه الله تعالى
~~في قلوب العباد لا معنى يرجع إلى العين
# ولهذا لا يعتبر في الرهن والمبيع إذا كان في يد البائع حتى لا يسقط الدين
~~بقدره ولا يثبت الخيار للمشتري لما قلنا
# وأما النقصان الذي يرجع إلى العين أو ms486 الوصف فلا يخلو إما إن كان في أموال
~~الربا كالمكيل والموزون الذي لا يجوز بيع البعض بجنسه متفاضلا أو في غير
~~ذلك
# فإن كان في أموال الربا بأن غصب حنطة ونحوها فصب فيها ماء أو غصب دراهم
~~أو دنانير فانكسرت في يده وصارت قراضة فصاحبه بالخيار إن شاء أخذه ولا شيء
~~له غير ذلك وإن شاء تركه وضمنه مثله وزنا ولا يضمن نقصان الضرب
# وإن كان إناء فضة فهو بالخيار أيضا إن شاء أخذه ولا شيء له غير ذلك وإن
~~شاء ضمنه قيمته من الذهب
# PageV03P091 وإن كان الإناء من الذهب إن شاء أخذه مهشوما وإن شاء ضمنه
~~قيمته من الفضة لأن الصياغة متقومة ولحصولها بصنع العباد ولا يمكن تضمينه
~~بجنسه لأنه يؤدي إلى الربا فيضمن بخلاف جنسه حتى لا يفوت حقه
# وكذلك آنية الصفر والنحاس والشبه إن كان يباع وزنا لأنه يدخلها الربا
# فأما إذا كان يباع عددا لم يكن من مال الربا
# فأما إذا كان التآلف ليس من أموال الربا فنقصان الجزء من العور والشلل
~~ونقصان الوصف كذهاب البصر والسمع أو ما يفوت به من معنى من العين كنسيان
~~الحرفة ونحوه أو حدث به عيب ينقص قيمته كالإباق والجنون والكبر في العبد
~~والجارية فمضمون عليه
# أما نبات اللحية في الغلام الأمر فليس بنقص فيقوم العبد صحيحا لا عيب فيه
~~ولا نقص يقوم وبه العيب والنقص فيضمن قدر ذلك لصاحبه لأنه فات حقه
# وعلى هذا إذا غصب عصيرا فصار خلا أو عنبا فصار زبيبا أو لبنا فصار رائبا
~~أو رطبا فصار تمرا فصاحبه بالخيار إن شاء إخذه عينه ولا شيء له وإن شاء
~~ضمنه مثله وسلم له ذلك كله لأنه من أموال الربا
# وإن كان تبر ذهب أو فضة فصاغ منه إناء أو حليا أو دارهم أو دنانير فإنه
~~يأخذ ذلك كله في قول أبي حنيفة ولا يعطيه لعمله شيئا
# وعندهما لا سبيل له على المصوغ
# وعليه مثله فعند أبي حنيفة هذا الوصف لا قيمة له في مالية العين لأنه ms487 لا
~~يزيد في العين بخلاف الصنعة في غير أموال الربا
# ولو غصب ثوبا فقطعه ولم يخطه فهو بالخيار إن شاء أخذه ناقصا PageV03P092
~~مقطوعا وضمنه ما نقص بالقطع وإن شاء تركه وضمنه قيمة الثوب يوم غصبه لأنه
~~فوت عليه منفعة معتبرة وهو ليس من أموال الربا
# وكذلك إذا غصب شاة فذبحها ولم يشوها فله الخيار بين أن يأخذ الشاة وأخذ
~~قيمة ما نقصها وإن شاء تركها وأخذ قيمتها منه
# وروي عن أبي حنيفة أن المالك بالخيار إن شاء أخذها ولا شيء له غيرها وإن
~~شاء تركها وضمنه قيمتها يوم غصبها لأن الذبح زيادة
# فأما إذا زاد المغصوب سمنا فنفقة الغاصب أو كان مريضا فداواه حتى صح أو
~~كان زرعا أو أشجارا فسقاها حتى نما وانتهى فإنه يأخذه ولا شيء عليه بسبب
~~الزيادة لأن ذلك لم يحصل بفعله
# أما إذا كان زيادة حصلت بفعله ظاهرا فهي أنواع نوع منه ما يكون استهلاكا
~~للعين معنى ونوع هو استهلاك من وجه
# والجواب في الفصلين واحد في أنه ينقطع حق المالك عن العين ويصير ملكا
~~للغاصب ويضمن الغاصب مثله أو قيمته
# ولكن يختلفان في أحكام أخر حتى إن الزيادة في الثمن والمثمن لا تجوز في
~~الفصل الأول لصيرورة المبيع هالكا وتجوز في الفصل الثاني وهذا عندنا
# وعند الشافعي تكون الزيادة ملكا للمالك ولا ينقطع حقه عن العين بالضمان
# أما نظير الاستهلاك فبأن كان حنطة فطحنها الغاصب أو بيضا فخضبه أو دقيقا
~~فخبزه أو قطنا فغزلها أو غزلا فنسجه أو سمسما فعصره أو حنطة فزرعها
# ونظير الفصل الثاني أن قطع الثوب قميصا أو قباء فخاطبه أو كان
~~PageV03P093 لحما فشواه أو غصب ساجة فأدخلها في بنائه أو لبنا أو آجرا
~~فجعلها في أساس حائطه أو غصب فسيلا فكبر ونحو ذلك
# ثم هذه الزوائد التي صارت ملكا للغاصب لا يباح له الانتفاع به وعليه أن
~~يتصدق لأنه حصل بسبب خبيث
# ولو باع أو وهب يجوز لكونها ملكا له
# وروي عن أبي يوسف و زفر أنه يباح له الانتفاع ms488 بها إلا أن عند أبي يوسف
~~بعد إرضاء صاحبه بأداء الضمان وعند زفر كيفما كان
# وما قالا قياس وجواب ظاهر الرواية استحسان
# ونوع آخر ما هو زيادة في العين وليس بإتلاف من وجه وهو الصبغ إذا صبغه
~~أصفر أو أحمر أو أخضر ونحوها فأما إذا صبغه أسود فهو نقصان عند أبي حنيفة
~~وعندهما زيادة
# ثم الجواب في الصبغ الذي هو زيادة أن صاحب الثواب بالخيار إن شاء ترك
~~الثوب عليه وضمنه قيمته أبيض وإن شاء أخذه مصبوغا وضمن له ما زاد الصبغ فيه
# ولو غصب صبغ إنسان فصبغ به ثوبه فعليه مثله والثوب المصبوغ له
# ولو وقع ثوب رجل في صبغ إنسان فانصبغ فصاحب الثوب بالخيار إن شاء أخذه
~~وأعطى ما زاد فيه الصبغ
# وإن شاء يبيع الثوب فيأخذ رب الثوب من الثمن قيمة ثوب أبيض ويأخذ صاحب
~~الصبغ PageV03P094 قيمة صبغة في الثوب للحال لأن الصبغ ينقص ولا صبغ له فيه
# فأما إذا قصر الثوب المغصوب فيأخذه صاحبه ولا شيء عليه لأنه ليس فيه
~~زيادة في الثوب
# ولو غصب خمر مسلم فخلله لا ينقطع حق المالك وله أن يأخذه لأنه ليس فيه
~~مال قائم
# ولو استهلك الغاصب الخل فإنه يضمن خلا مثله
# ولو غصب عصير مسلم فتخمر عنده يضمن قيمة العصير لأنه صار مستهلكا في حق
~~المسلم معنى
# ولو غصب خمر مسلم فاستهلكه لا ضمان عليه لأنه لا قيمة لها
# ولو استهلك خمر ذمي أو عصب فهلكت عنده يضمن قيمتها
# ولو أتلفها الذمي يضمن مثلها وهذا عندنا
# وعند الشافعي لا يضمن
# وكذا إذا أتلف الخنزير فهو على هذا الاختلاف والمسألة معروفة
# ولو غصب جلدا فدبغه فإن كان جلدا لمذكى ودبغه بما لا قيمة له مثل الماء
~~والتراب فلصاحبه أن يأخذه ولا شيء عليه لأنه ليس فيه عين مال من جهة الغاصب
~~بل هو بمنزلة الغسل
# وإن دبغه بما له قيمة مثل العفص والقرظ فصاحبه بالخيار إن شاء ضمنه قيمته
~~غير مدبوغ وإن شاء أخذه وأعطاه ما زاد الدباغ فيه لأن ms489 له فيه عين مال قائم
~~فصار كالصبغ في الثوب
# وإن كان جلد ميتة أخذه من بيت صاحبه
# فدبغه بما ليس له PageV03P095 قيمة فلصاحبه أخذه بلا شيء
# وإن دبغه بما له قيمة فلصاحبه أن يأخذه ويغرم له ما زاد الدباغ فيه لأن
~~الجلد صار مالا بمال الغاصب وهو عين قائم
# ولو هلك عند الغاصب لا ضمان عليه بالإجماع لأن الدباغ ليس بإتلاف
# فأما إذا استهكله فلا ضمان عليه عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف و محمد يضمن
~~قيمة الجلد مدبوغا وبنقص عنه ما زاد الدباغ فيه والمسألة تذكر في الخلافيات
# وأما إذا أتلف الغاصب المغصوب على وجه يبقى منتفعا به أو هلك على وجه لا
~~ينتفع به بأن احترق ونحوه ينظر إن كان مثلثا يضمن مثله وإن لم يكن مثلثا
~~يلزمه قيمته يوم الغصب لأنه صار متلفا من ذلك الوقت ومتى ضمن واختار المالك
~~الضمان فإنه يملك المغصوب من وقت الغصب بطريق الظهور أو بطريق الإسناد على
~~حسب ما قيل فيه وهذا عندنا
# وعند الشافعي لا يملك
# وكذلك إذا أبق العبد لم يعرف قيامه بتصادقهما أو قامت البينة على الموت
~~فهو على هذا الخلاف
# ولو ظهر حيا لا يعود ملك المالك فيه عندنا خلافا للشافعي
# ولقب المسألة المضمونات هل تملك بأداء الضمان أم لا وهي مسألة معروفة
# ولو أنه هلك المغصوب المثلي أو انقطع المثلي عن أيدي الناس واختصما في
~~حال انقطاعه فإن القاضي يقول له إن شئت تتربص حتى PageV03P096 تأخذ مثل حقك
~~في أوانه وإن شئت تأخذ القيمة فإن اختار أخذ القيمة كيف يحكم بذلك قال أبو
~~حنيفة يحكم على الغاصب بقيمته يوم الخصومة وقال أبو يوسف يوم الغصب
# وقال محمد يحكم بقيمته عند آخر انقطاعه
# والصحيح قول أبي حنيفة لأنه حقه عن العين إنما ينقطع يوم الخصومة حيث
~~اختار القيمة فيجب اعتبار القيمة في هذا الوقت
# ولو غصب جارية فولدت عند الغاصب ولدا وانتقصت بالولادة فردها على المالك
~~هل يضمن نقصان الولادة إن كان في الولد وفاء به أو ms490 قيمته أكثر فإنه ينجبر
~~النقصان به وعليه أن يرد الجارية مع الولد ولا يضمن النقصان عند أصحابنا
~~الثلاثة وعند زفر يضمن
# وإن لم يكن في الولد وفاء به أو قيمته أكثر فإنه ينجبر النقصان به وعليه
~~أن يرد الجارية مع الولد ولا يضمن النقصان عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر
~~يضمن
# وإن لم يكن في الولد وفاء به فإنه ينجبر بقدره ويضمن الباقي
# ولو ماتت من الولادة وبقي ولدها فإنه يضمن قيمتها يوم الغصب ولا ينجبر
~~النقصان بالولد في ظاهر الرواية وفي رواية أخرى ينجبر
# ولو هلك الولد قبل الرد يجب عليه نقصان الولادة وجعل كأن الولد لم يكن
# هذا إذا كان الحبل عند الغاصب من الزنا فأما إذا كان الحبل من المولى أو
~~من الزوج فإنه لا يضمن الغاصب وإن ماتت الجارية لأن PageV03P097 التلف حصل
~~بسبب من جهة المولى فصار كما لو قتلها المولى في يد الغاصب والله أعلم
# PageV03P098
# | كتاب الديات
# يحتاج إلى بيان القتل الموجب للقصاص والقتل الموجب للدية
# وإلى بيان مقدار الدية وكيفيتها في النفس وما دون النفس وعلى من تجب
# أما بيان الأول فنقول إن الجناية على الآدمي نوعان في النفس وما دون
~~النفس
# وكل واحد منهما على نوعين موجب للقصاص وموجب للمال
# أما الجناية في النفس الموجبة للقصاص فنوع واحد وهو القتل العمد الخالي
~~عن الشبهة لقوله تعالى @QB@ كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد
~~بالعبد والأنثى بالأنثى فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف وأداء إليه
~~بإحسان ذلك تخفيف من ربكم ورحمة فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب أليم @QE@
~~وقوله عليه السلام العمد قود وهذا عندنا
# وقال الشافعي في قول يجب به أحدهما إما القتل أو الدية والخيار إلى الولي
~~وفي قول الواجب هو القصاص عينا لكن للولي حق العدول إلى المال من غير رضا
~~القاتل
# PageV03P099 ولا خلاف أنه إذا لم يقدر على استيفاء القصاص من كل وجه فإن
~~له حق العدول إلى المال فإن من قطع يد إنسان ويد القاطع شلاء أو ms491 منقوصة
~~بإصبع أو شج رأس إنسان ورأس الشاج أصغر أو أكبر فإنه لا يجب القصاص عينا بل
~~الولي بالخيار في ذلك والمسألة معروفة
# وكذلك إذا تعذر استيفاء القصاص لمعنى فإنه يجب المال حتى إن القصاص إذا
~~كان مشتركا بين رجلين فعفا أحدهما فإنه ينقلب نصيب الآخر مالا
# وكذلك الخاطىء مع العامد أو الصغير الكبير أو المجنون والعاقل إذا اشتركا
~~في القتل وتعذر استيفاء القصاص في حق أحد الشريكين فإنه يجب المال عليهما
~~نصفين
# وأما الآب والأجنبي إذا اشتركا في قتل الابن فلا يجب القصاص على الأب
~~بالإجماع ولا يجب على الشريك عندنا ولكن يجب المال وعند الشافعي يجب القصاص
~~على الأجنبي والمسألة معروفة
# ولو وجد القتل العمد من الجماعة في حق الواحد فإنهم يقتلون به بالإجماع
~~قال عمر رضي الله عنه لو اجتمع أهل صنعاء على قتله لقتلتهم به
# وأما الواحد إذا قتل جماعة فإنه يقتل ولا يجب شيء من الدية
# وعند الشافعي يجمع بين القتل والدية فيكون القتل بمقابلة الواحد وتجب
~~الدية في حق كل واحد من الباقين والمسألة معروفة
# ولو قطع جماعة يد واحد لا تقطع أيديهم بها ولكن يجب عليهم دية اليد
# وأما الواحد إذا قطع يد جماعة فإنه تقطع يده ويجب عليه الدية في الباقين
# PageV03P100 وعند الشافعي الأيدي تقطع بيد واحدة والمسألة معروفة
# ولهذا قلنا إن الحر يقتل بالعبد خلافا للشافعي
# والعبد يقتل بالحر بالإجماع ويجري القصاص بين الصغير والكبير والذكر
~~والأنثى والمسلم والذمي في النفس لما تلونا من النص خلافا للشافعي
# وأجمعوا أن المسلم لا يقتل بالمستأمن وكذلك الذمي
# وأما المستأمن هل يقتل بالمستأمن فيه روايتان
# ولو قتل إنسان رجلا عمدا فحق استيفاء القود إلى الولي الكبير إن كان
~~واحدا ولو كانوا أكثر فللكل
# فأما إذا كان الكل صغارا فقد اختلف المشايخ فيه بعضهم قالوا الاستيفاء
~~إلى السلطان وبعضهم قالوا ينتظر إلى بلوغهم أو بلوغ أحدهم
# أما إذا كان البعض كبارا والبعض صغارا فقد قال أبو حنيفة للكبير ولاية
~~الاستيفاء وعلى قولهم يأخر إلى وقت ms492 بلوغ الصغار والمسألة معروفة
# وأما اللقيط إذا قتل عمدا فولاية استيفاء القصاص إلى السلطان عند أبي
~~حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا يستوفي ولكن تجب الدية وهي مسألة كتاب اللقيط
# وأما القتل الموجب للمال فأنواع عمد محض فيه شبهة وشبه العمد وقتل الخطأ
~~والقتل بطريق التسبيب
# أما الأول فما ذكرنا من قتل المستأمن ونحوه
# PageV03P101 وعلى هذا قال أبو حنيفة من له القصاص في الطرف إذا استوفى
~~الطرف وسرى إلى النفس ومات لا يجب القصاص لأجل الشبهة وتجب الدية وعلى
~~قولهم لا يجب شيء
# وأجمعوا أن الإمام إذا قطع يد السارق أو البزاغ أو الختان والفصاد
~~والمأمور بقطع اليد إذا سرى فعلهم لا يجب عليهم شيء وهي تعرف في الخلافيات
# ولهذا قال أبو حنيفة من له القصاص في النفس إذا استوفى في الطرف ثم عفا
~~عن النفس وبرأ لا يقطع طرفه ولكن يجب أرش اليد عند أبي حنيفة وعندهم لا يجب
~~شيء
# ولو سرى إلى النفس لا يجب شيء وعلى هذا قال أبو حنيفة من شج رأس إنسان
~~فعفى عنها ثم سرى إلى النفس تجب الدية دون القود
# وقالوا لا يجب شيء
# ومن قال لغيره اقتلني فقتله عمدا أم خطأ تجب الدية دون القود في ظاهر
~~الرواية
# وروي عن أبي حنيفة أنه لا يجب شيء
# ولو قال اقتل عبدي فقتله لا يجب شيء لأنه أمره فيما هو حقه
# ولو قال له اقتل ولدي ولا وارث له سوى الأب فقتله يقتل القاتل لأنه لا حق
~~له في دم ولده بخلاف نفسه وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال تجب الدية
~~استحسانا
# PageV03P102 ولو عفا المجروح عن الجراحة ثم مات منه صح عفوه استحسانا
# وكذلك الوارث إذا عفا قبل موت المجروح يصح العفو استحسانا لأن له حقا
# ولو قال الرجل اقتل أخي وهو وارثه فقتل لا يجب القود استحسانا وتجب الدية
~~وعند زفر يقتل ولهذا نظائر
# وأما الثاني فهو القتل بآلة لم توضع له ولم يحصل به الموت غالبا مثل
~~السوط الصغير والعصا الصغيرة ms493 فإنه يوجب المال دون القصاص بالإجماع
# فأما القتل بالعصا الكبيرة وبكل آلة يحصل بها الموت غالبا لكنها لا تجرح
~~فعند أبي حنيفة هو شبه العمد لا يوجب القود وعندهما يوجب القود وهو قول
~~الشافعي
# وعلى هذا إذا ضرب بالسوط الصغير ووالى في الضربات حتى مات لا يجب القود
~~عند أبي حنيفة وعندهم يجب والمسألة معروفة
# وأما القتل الخطأ فهو أن يرمي سهما إلى صيد فأصاب آدميا أو أراد أن يطعن
~~قاتل أبيه فتقدمه رجل فوقع فيه ونحو ذلك
# وهو موجب للمال دون القصاص بالإجماع لقوله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ
~~فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة @QE@
# PageV03P103 وأما القتل بطريق التسبيب فنحو من حفر بئرا على قارعة الطريق
~~فوقع فيه إنسان ومات فإنه يجب عليه الدية دون القصاص بالإجماع لأنه مسبب
~~للقتل وليس بمباشر لأن الحفر ليس بقتل
# وعلى هذا شهود القصاص إذا رجعوا لا يجب عليهم القصاص ولكن تجب عليهم
~~الدية عندنا خلافا للشافعي لأنه لم يوجد منهم القتل مباشرة وإنما وجد منهم
~~سبب القتل
# وأما بيان حكم ما دون النفس فنقول كل ما يمكن فيه القصاص وهو الفعل العمد
~~الخالي عن الشبهة فإنه يوجب القصاص
# وكل ما لا يمكن القصاص وهو الفعل الخطأ وما فيه شبهة ففي بعض الأعضاء تجب
~~دية كاملة وفي بعض الأعضاء يجب أرش مقدر وفي البعض تجب حكومة العدل فنقول
~~لا خلاف بين أصحابنا أنه لا يجري القصاص فيما دون النفس بين العبيد ولا بين
~~الأحرار والعبيد ولا بين الذكر والأنثى لأن القصاص فيها مبني على التساوي
~~في المنافع والأروش ولا مساواة بين هؤلاء في منافع الأطراف والأروش ولهذا
~~لا تقطع اليد الصحيحة بالشلاء ولا بمنقوصة الأصابع
# وكذا لا تقطع اليمنى إلا باليمنى ولا اليسرى إلا باليسرى
# وكذلك في أصابع اليدين والرجلين يؤخذ إبهام اليمنى بإبهام اليمنى
~~والسبابة بالسبابة والوسطى بالوسطى ولا يقطع الأصابع إلا بمثلها من القاطع
# وكذلك لا تؤخذ العين اليمنى باليسرى ولا العين اليسرى باليمنى
# PageV03P104 جب القوكذلك في الأسنان الثنية بالثنية والناب بالناب ms494 والضرس
~~بالضرس ولا يؤخذ الأعلى بالأسفل ولا الأسفل بالأعلى لما ذكرنا من التفاوت
~~في المنافع وإنما يجري القصاص فيما يمكن فيه التساوي لا فيما لا يمكن
# ولهذا لو قطع الكف من المفصل أو من المرفق أو من الكتف يجب القصاص
# ولو قطع من الساعد أو من العضد لا يجب لأنه لا يعرف التساوي
# وكذلك كل ما كان في غير المفاصل
# وكذلك في الأسنان إذا قلع أو كسر يجب القصاص فيقلع سن القالع ويكسر بقدره
~~بالمبرد
# وأما العين إن قورت فلا يمكن القصاص فيها فإن كانت العين قائمة وذهب
~~ضوءها فالقصاص ممكن بأن يجعل على وجه القطن المبلول وتحمى مرآة وتقرب من
~~عينه حتى يذهب ضوءها
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يجب القصاص في الأحول لأن الحول نقص في العين
~~والمماثلة شرط
# وفي الأذن إذا قطعت كلها أو بعضها معروفا يقتص
# وأجمع أصحابنا على القصاص في الحشفة والمارن
# واختلف أبو يوسف ومحمد في الأنف والذكر واللسان إذا استوعب كل واحد منهما
~~فعند أبي يوسف يجب القصاص وعند محمد لا يجب
# وإنما يريد بقطع الأنف كل المارن فأما قصبة الأنف فعظم وأجمعوا أنه لا
~~يجب القصاص في العظم لعدم الإمكان
# وفي حلق اللحية والرأس والحاجب والشارب إذا لم ينبت لا PageV03P105 يجب
~~القصاص وروي في النوادر أنه يجب القصاص
# وأما في الشجاج فلا خلاف أنه يجب القصاص في الموضحة بأن ينتهي السكين إلى
~~العظم ولا خلاف أنه لا يجب القصاص فيما بعد الموضحة من الهاشمة وغيرها
# وأما فيما قبل الموضحة فقد ذكر في الأصل أنه يجب القصاص لأنه يمكن تقدير
~~غور الجراحة بمسمار ثم يعمل حديدة على قدرها فتغمد في اللحم إلى آخرها
~~فيستوفى مثل ما فعل
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يجب به القصاص
# وأما بيان وجوب الدية ومقدارها وكيفيتها فنقول الجناية الموجبة للدية إما
~~إن كانت في النفس أو فيما دونها
# أما إذا كانت في النفس ففيما بين الأحرار تجب دية كاملة يستوي فيها
~~الصغير والكبير والوضيع والشريف ms495 والمسلم والذمي
# وقال الشافعي في دية اليهود والنصارى أربعة آلاف درهم فضة وفي المجوس
~~ثمانماثة درهم
# ثم مقدار الدية في الأحرار ألف دينار أو عشرة آلاف درهم فضة أو مائة من
~~الإبل كل واحدة أصل وهو الظاهر في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف و محمد كذلك وقالا من البقر مائتا بقرة ومن الغنم ألفا شاة
~~ومن الحلل مائتا حلة كل حلة ثوبان إزار ورداء
# وروي عن أبي حنيفة في كتاب المعاقل ما يدل على مثل قولهم فإنه قال إذا
~~صالح الولي على أكثر من مائتي بقرة أو مائتي حلة لم يجز في قول أبي حنيفة و
~~أبي يوسف و محمد ولو لم تكن هذه الأشياء أصولا لجاز PageV03P106 الصلح على
~~أكثر منها كما لو صالح على عروض أخر تزداد قيمتهاعن على الدية وهذا عندنا
# وقال الشافعي من الإبل والدنانير مثل قولنا وفي الدراهم قال اثني عشر
~~ألفا
# وأصله ما روى عبيدة السلماني عن عمر أنه قضى في الدية من الدراهم بعشر
~~آلاف ومن الدنانير بألف ومن الإبل بمائة ومن البقر بمائتين ومن الشياه
~~بألفين ومن الحلل بمائتين
# وأما كيفية الأسنان في الإبل فقال أصحابنا في دية الخطأ إنها خسمة أنواع
~~عشرون بنت مخاض وعشرون ابن مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون حقة وعشرون جذعة
~~وهو قول ابن مسعود
# وقال الشافعي عشرون ابن لبون مكان ابن مخاض
# وأما دية شبه العمد فقال أبو حنيفة و أبو يوسف أرباعا خمس وعشرون بنت
~~مخاض وخمس وعشرون بنت لبون وخمس وعشرون حقة وخمس وعشرون جذعة وهو قول ابن
~~مسعود
# وقال محمد في شبه العمد ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون ما بين ثنية إلى
~~بازل عامها كلها خلقة وهو قول عمر وأبي موسى الأشعري والمغيرة رضي الله
~~عنهم
# PageV03P107 وذكر في الأصل وعن علي رضي الله عنه أنه قال في شبه العمد
~~أثلاث ثلاثة وثلاثون حقة وثلاثة وثلاثون جذعة وأربعة وثلاثون خلفة في
~~بطونها أولادها
# وأما حكم الجناية فيما دون النفس خطأ فنقول قد تجب دية كاملة ms496 بتفويت
~~العضو وقد تجب الدية بتفويت معنى في النفس تفوت به النفس حكما في حق جنس
~~المنفعة وقد يجب أرش مقدر وقد تجب حكومة العدل
# فأما العضو الذي يجب كمال الدية بتفويته فهو العضو الذي لا نظير له في
~~البدن يفوت به جمال كامل أو منفعة بها قوام النفس وذلك نحو اللسان كله
~~والأنف كله والذكر كله
# وتجب أيضا بقطع الحشفة والمارن وبعض اللسان إذا كان يمنعه من الكلام وكذا
~~الإفضاء بين السبيلين بحيث لا يستمسك البول والغائط
# وكذا حلق شعر رأس الرجل والمرأة وحلق لحية الرجل بحيث لا ينبت وهذا عندنا
# وعند الشافعي تجب حكومة العدل
# وأما حلق لحية العبد ذكر في الأصل تجب فيه حكومة العدل وفي رواية الحسن
~~تجب قيمة العبد
# وقال أبو جعفر الهندواني إنما تجب الدية بحلق اللحية إذا كانت كاملة
~~يتجمل بها فإن كانت طاقات لا يتجمل بها فلا شيء فيها
# وكذلك في لحية تشين ولا تزين بأن كانت على ذقنه شعرات
# وإن كانت لحية يقع بها الجمال في الجملة ولا يقع بها الشين تجب فيها
~~حكومة العدل
# PageV03P108 وأما فوات المعنى فهو ذهاب العقل والبصر والسمع والشم والذوق
~~والكلام والجماع مع قيام الآلة التي تقوم بها هذه المنافع صورة فتجب بكل
~~واحد منها الدية
# وإنما يعرف فوات البصر بأن يلقى بين يديه حية فإن هرب يعلم أن بصره باق
# وفي السمع يتغفل ثم ينادي فإن أجاب يعلم أنه لم يفت سمعه
# وأما العضو الذي في البدن منه اثنان كالعينين والأذنين والشفتين
~~والحاجبين إذا حلقا على وجه لا ينبتان واليدين والرجليين وثديي المرأة
~~وحلمتيهما ففيها الدية وفي واحد من ذلك نصف الدية
# وفي الأنثيين إن قطعهما مع الذكر جملة من جانب واحد في حالة واحدة فإنه
~~يجب عليه ديتان دية بإزاء الذكر ودية بإزاء الأنثيين
# وإن قطع الذكر أولا ثم الأنثيين يجب ديتان أيضا لأن بعد قطع الذكر منفعة
~~الأنثيين قائمة وهي إمساك المني
# وأما إذا قطع الأنثيين أولا ثم الذكر تجب الدية بقطع الأنثيين ms497 لزوال
~~منفعة مخصوصة وتجب بقطع الذكر حكومة العدل لأن منفعة الإيلاد بطلت بفوات
~~الأنثيين
# وفي أشفار العينين كلها الدية وفي كل واحد منهما ربع الدية إذا لم ينبت
# وكذا في قطع الأجفان مع الأشفار تجب دية كاملة وتصير الأجفان تابعة
~~للأشفار
# فأما إذا قطع الأجفان التي لا أشفار لها تجب حكومة العدل وصار
~~PageV03P109 كقطع الأصابع وحدها يوجب دية كاملة لأن الكف تبع
# ولو قطع الكف بدون الأصابع تجب حكومة العدل
# ولو قطع الكف مع الأصابع تجب دية واحدة لأن الكف تبع كذا هذا
# وفي أصابع اليدين أو الرجلين كلها الدية الكاملة
# وفي كل إصبع عشر الدية لا فضل للكبيرة على الصغيرة
# ثم ما كان من الأصابع فيه ثلاثة مفاصل ففي كل مفصل ثلث دية الإصبع وما
~~كان فيه مفصلان ففي كل واحد منهما نصف دية الإصبع
# وإصبع اليد والرجل في الأرش سواء
# وفي الأسنان في كل سن إذا سقطت خمسمائة درهم استوى فيه الأضراس والثنايا
~~وغيرها
# فإذا اسودت السن من الضربة أو احمرت أو اصفرت ففيه الأرش تاما عند أبي
~~حنيفة
# وقد روى أبو يوسف عنه أنه قال فيها حكومة العدل
# وروى محمد عنه أنه قال إن كان حرا فلا شيء عليه وإن كان عبدا ففيه حكومة
~~العدل
# وقال فيها حكومة العدل
# ثم هذا الحكم في الأسنان بعد أن يستأنى بها سنة فإن نبتت بيضاء مستقيمة
~~فلا شيء عليه
# وإن نبتت سوداء أو حمراء أو صفراء أو خضراء جعلت كأن لم تكن لأنه لم يحصل
~~بها الجمال والمنفعة
# وأما الشجاج فقد ذكر المشايخ أن الشجاج إحدى عشرة شجة PageV03P110 أولها
~~الخادشة وهي التي تخدش الجلد
# وبعدها الدامعة وهي التي يخرج منها ما يشبه الدمع
# وبعدها الدامية وهي التي يخرج منها الدم
# وبعدها الباضعة وهي التي تبضع اللحم
# وبعدها المتلاحمة وهي التي تذهب في اللحم أكثر مما تذهب الباضعة هكذا روي
~~عن أبي يوسف
# وقال محمد المتلاحمة قبل الباضعة وهي التي يتلاحم فيها الدم ويسود
# وبعدها السمحاق وهي التي تصل إلى جلدة ms498 رقيقة فوق العظم تلك الجلدة تسمى
~~السمحاق
# ثم الموضحة وهي التي توضح العظم
# ثم الهاشمة وهي التي تهشم العظم
# ثم المنقلة وهي التي يخرج منها العظم على وجه النقل
# ثم الآمة وهي التي تصل إلى أم الدماغ وهي جلدة تحت العظم فوق الدماغ
# ثم الدامغة وهي التي تخرق الجلدة وتصل إلى الدماغ
# فهذه أحدى عشرة شجة
# ولم يذكر محمدا لخادشة ولا الدامغة لأن لا يتصل بهما الحكم غالبا لأن
~~الخادشة لا يبقي لها أثر ولا حكم للشجة التي لا يبقى لها أثر والدامغة لا
~~يعيش معها الإنسان فيكون حكمه حكم القتل
# ثم في الشجاج التي قبل الموضحة تجب حكومة العدل
# وفي الموضحة تجب خمس من الإبل PageV03P111 وفي الهاشمة عشر من الإبل
# وفي المنقلة خمسة عشر من الإبل
# وفي الآمة ثلث الدية
# ثم مواضع الشجاج عندنا هو الرأس والوجه في مواضع العظم مثل الجبهة
~~والوجنتين والصدغين والذقن دون الخدين ولا تكون الأمة إلا في الرأس وفي
~~الوجه في الموضع الذي يخلص منه إلى الدماغ
# والصغيرة والكبيرة في ذلك سواء لقوله عليه السلام في الموضحة خمس من
~~الإبل من غير فصل
# ثم الجراح في سائر البدن ليس في شيء منها أرش معلوم سوى الجائفة وهي
~~الجراحة النافذة إلى الجوف والمواضع التي تنفذ الجراحة منها إلى الجوف هي
~~الصدر والظهر والبطن والجنبان دون الرقبة والحلق واليدين والرجلين وفيها
~~ثلث الدية
# فإذا نفذت إلى الجانب الآخر فهي جائفتان وفي كل واحدة منهما ثلث الدية
~~فإنه روي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه حكم في جائفة نفذت إلى الجانب
~~الآخر بثلثي الدية وذلك بحضرة الصحابة من غير خلاف
# وأما ما يجب حكومة العدل فيه فقد ذكرنا بعضه
# ومن ذلك كسر الضلع وكسر قصبة الأنف وكسر كل عظم من البدن سوى السن فيه
~~حكومة العدل
# وكذا في ثدي الرجل وفي حلمة ثدييه حكومة عدل دون ذلك وفي أحدهما نصف ذلك
# وفي لسان الأخرس وذكر الخصي والعنين والعين القائمة الذاهب نورها والسن
~~السوداء واليد الشلاء ms499 والذكر المقطوع PageV03P112 الحشفة والكف المقطوع
~~الأصابع وكسر الظفر وقلعة بحيث لا ينبت أو نبت مع العيب
# وأما الصبي الطفل ففي لسانه حكومة عدل ما لم يتكلم
# وفي يده ورجله وذكره إذا كان يتحرك مثل الكبير وفي المارن والأذن المقصود
~~هو الجمال فحكمه حكم الكبير وفي المعين إذا وجد ما يستدل به على البصر
~~كالكبير
# وفي حلق رأس إنسان إذا نبت أبيض على قول أبي حنيفة لا يجب شيء إذا كان
~~حرا لأن الشيب ليس بعيب وإن كان عبدا يجب ما نقصه وقال أبو يوسف تجب حكومة
~~العدل فيهما
# وفي ثدي المرأة المقطوعة الحلمة والأنف المقطوع الأرنبة والجفن الذي لا
~~أشفار له حكومة العدل
# ثم الشجة إذا التحمت ونبت الشعر لا يجب فيها شيء على الشاج عند أبي حنيفة
~~لأن الشين الذي لحقه بسببه قد زال
# وقال أبو يوسف تجب عليه حكومة عدل في الألم
# وقال محمد يلزمه أجرة الطبيب
# واختلف المتأخرون من أصحابنا في كيفية الحكومة فقال الطحاوي يقوم المجني
~~عليه لو كان عبدا صحيحا ويقوم وبه الشجة فما نقص بين القيمتين كانت أرشا في
~~شجة الحر
# وكان أبو الحسن الكرخي يقول يقرب من الشجة التي لها أرش مقدر بالحزر
~~والظن يحكم بذلك أهل العلم بالجراحات
# وأما حكم النساء فنقول إن دية المرأة على النصف من دية الرجل بإجماع
~~الصحابة مثل عمر PageV03P113 وعلي وابن مسعود وزيد بن ثابت رضي الله عنهم
~~وغيرهم فإنهم قالوا دية المرأة على النصف من دية الرجل إلا أن ابن مسعود
~~قال إلا في الموضحة والسن فإنها كالرجل
# وأما فيما دون النفس من المرأة فإنه يعتبر بديتها فيتنصف كديتها لأن
~~المرأة في ميراثها وشهادتها بمنزلة النصف من الرجل فكذا في الدية
# وقال ابن مسعود تعاقل المرأة الرجل فيما كان أرشه نصف عشر الدية يعني ما
~~كان أقل من ذلك فالرجل والمرأة في ذلك سواء واستدل بالغرة
# وقال سعيد بن المسيب تعاقل المرأة الرجل إلى ثلث ديتها يعني ما كان أقل
~~من ثلث الدية فالرجل والمرأة فيه ms500 سواء
# وروي أن ربيعة الرأت سأل سعيد بن المسيب عن رجل قطع إصبع PageV03P114
~~امرأة فقال فيها عشر من الإبل قال فإن قطع ثلاثا قال فيها ثلاثون من الإبل
~~قال فإن قطع أربعة قال فيها عشرون من الإبل فقال ربيعة لما عظم ألمها وزادت
~~مصيبتها قل أرشها فقال له أعراقي أنت قال لا بل جاهل متعلم أو عالم متبين
~~فقال هكذا السنة يا ابن أخ أراد بذلك سنة زيد بن ثابت
# وما قال ربيعة فهو حجتنا في المسألة أن ما قالوا يؤدي إلى أن يقل الأرض
~~عند كثرة الجناية وهذا لا يصح لأن ما دون النفس معتبر بدية النفس بدلالة ما
~~زاد على ثلث الدية
# وأما في العبد إذا قتله حر خطأ فإن كان قليل القيمة فإنه يجب قيمته
~~بالإجماع فأما إذا كان كبير القيمة بأن زادت قيمته عن دية الحر قال أبو
~~حنيفة و محمد يجب عشرة آلاف إلا عشرة وقال أبو يوسف و الشافعي تجب قيمته
~~بالغة ما بلغت إلا أن عند الشافعي تجب بمقابلة المالية وعند أبي يوسف تجب
~~بمقابلة الدم ولهذا قال مقدار الدية يجب على العاقلة ويجب مؤجلا في ثلاث
~~سنين ويدخل فيه الإبل كما قالا والمسألة معروفة
# وأما إذا قتله عبد خطأ فإنه يجب الدفع أو الفداء
# وأما إذا جنى العبد على حر أو على عبد غير المولي فإن كان عمدا يجب
~~القصاص وإن كان خطأ في نفس أو فيما دونها قل أرشها أو كثر فذلك في رقبة
~~الجاني وليس في ذمة المولى منه شيء ويكون PageV03P115 المولى بالخيار إن
~~شاء دفع العبد بالجناية وإن شاء فدى عنه بجميع الأرش لإجماع الصحابة على
~~ذلك
# فإن مات العبد قبل أن يختار الفداء فلا شيء على لمولى لأن الحق متعلق
~~بالعين فيزول بزواله وإن كان بعد اختيار الفداء لم يبطل لأنه انتقل الحق
~~إلى ذمة المولى بالتزامه
# وإن جنى العبد على جماعة فالمولى بالخيار بين أن يدفع العبد إليهم وكان
~~مقسوما بينهم على قدر ما لكل واحد منهم ms501 من أرش الجناية وبين أن يمسك العبد
~~ويفدى بأرش الجنايات كلها لما ذكرنا
# ولو تصرف المولى في العبد الجاني بعد العلم بالجناية تصرفا يخرجه عن ملكه
~~نحو البيع والهبة والإعتاق أو أقر به لرجل أو كانت أمة فاستولدها فإنه يصير
~~مختارا للفداء بالدية إن كانت الجناية في النفس وبالأرش إن كانت الجناية
~~فيما دون النفس لأن المخير بين الشيئين إذا فعل ما يدل على اختيار أحدهما
~~أو منع من اختيار أحدهما تعين الآخر للاختيار ومع هذه التصرفات تعذر الدفع
# وإن كان لا يعلم بالجناية يلزمه قيمة عبده إذا كانت أقل من الأرش لأنه لا
~~يصير مختارا بلا علم ولكن امتنع التسليم إلى الولي بفعله مع تعلق حق الولي
~~به فيصير متلفا عليه هذا القدر فليزمه ذلك القدر ولا حق لولي الجناية فيما
~~زاد عليه
# وأما جناية المدبر وأم الولد ففي مال المولى دون عاقلته يعتبر الأقل من
~~أرش الجناية ومن قيمته لأن الأصل في جناية العبد هو دفع الرقبة إلا أنه
~~بالتدبير والاستيلاد صار مانعا من التسليم من غير اختيار فكأنه دبره وهو لا
~~يعلم بالجناية فيلزمه الأقل من ذلك لما ذكرنا
# PageV03P116 ولا يلزم المولى بجنايتهما أكثر من قيمة واحدة وإن كثرت
~~الأروش يستوي فيه من تقدم أو تأخر في الجناية لأن المنع منع واحد والضمان
~~يتعلق به فجعل كأن الجنايات اجتمعت ثم دبره وهو لا يعلم بها
# ويعتبر قيمة المدبر لكل واحد منهم يوم جنى عليه ولا يعتبر القيمة يوم
~~التدبير لأنه صار مانعا بالتدبير السابق عن تسليمه في حال الجناية
# وأما جناية المكاتب فعلية دون سيده ودون عاقلته يحكم عليه بالأقل من
~~قيمته ومن أرش جنايته
# وهذا لأن الواجب الأصلي هو دفع الرقبة وتسليم رقبته ممكن في الجملة بأن
~~عجز نفسه فيكون متعلقا برقبته على طريق التوقف فلا ينتقل الحق من رقبته إلى
~~ذمته ليؤدي من كسبه إلا بأحد معان ثلاثة إما بحكم الحاكم بأرشها عليه أو
~~يصطلحوا على الأرش أو يموت ويترك مالا أو ولدا وهذا الذي ms502 ذكرنا مذهبنا
# وقال زفر إن جنايته تجب في ذمته بمنزلة الحر
# وثمرة الخلاف تظهر في مواضع من ذلك أن المكاتب إذا عجز قبل انتقال
~~الجناية من رقبته يقال للمولى ادفعه أو افده وعند زفر يباع في الأرش
# ومن ذلك أيضا أن المكاتب إذا جنى ثم جنى قبل القضاء بالجناية الأولى عليه
~~يقضي عليه بقيمة واحدة لأن الجناية تتعلق بالرقبة والرقبة الواحدة تتضايق
~~عنهما كجنايتي العبد
# وعند زفر يحكم في كل جناية بقيمته لأنها تجب عنده في الذمة ولا تضايق
~~فيها
# وأما جناية العبد والمدبر وأم الولد على مولاهم أو على ماله خطأ فتكون
~~هدرا لأنه لو وجب الضمان يجب على العبد للمولى والمولى لا يجب له مال على
~~عبده
# PageV03P117 وكذا الجناية من المولى عليهم تكون هدرا أيضا إلا أن في
~~المدبر يجب عليه أن يسعى في قيمته إذا قتل المولى خطأ لأن العتق وصية فلا
~~يجوز أن يسلم للقاتل
# وأما جناية المكاتب على مولاه وجناية مولاه عليه خطأ فلازمة لأن المكاتب
~~أحق بمنافعه وأكسابه فيكون كالحر سواء
# وأما الجنين فنقول إذا ضرب الرجل بطن امرأة حرة فألقت جنينا ميتا فعليه
~~الغرة وهي عبد أو أمة تعدل خمسمائة درهم ذكرا كان الجنين أو أنثى
# وكان القياس فيه أن لا يجب شيء لأنه يحتمل أنه لم يكن فيه حياة وقت الضرب
~~ولهذا لو ضرب بطن دابة فألقت جنينا ميتا لا يجب الضمان وفي الاستحسان يجب
~~لإجماع الصحابة على ذلك
# ويكون على العاقلة
# ولو ألقته حيا فمات من ساعته فعليه الدية كاملة على العاقلة لأن صارت
~~نفسا من كل وجه
# ولو ماتت الأم بالضرب ثم خرج الجنين ميتا لا يلزمه الغرة لاحتمال أنه مات
~~بسبب الخنق فزاد هاهنا احتمال آخر
# وأصل الوجوب ثبت بخلاف القياس فلا يقاس عليه ما ليس نظيره
# ولو ضرب بطن أمة فألقت جنينا ميتا يغرم نصف عشر قيمته من PageV03P118 إن
~~كان ذكرا وعشر قيمتها إذا كان أنثى وقال الشافعي فيه عشر قيمة الأم
# وهذا لما ذكرنا أن الواجب في ms503 الجنين الغرة بالنص وهو خمسمائة درهم وذلك
~~عشر دية الأنثى ونصف عشر دية الذكر والقيمة في الأمة كالدية في الحرة فوجب
~~عشر قيمتها إن كانت أنثى ونصف عشر قيمته إن كان ذكرا بناء على الحر إلا أن
~~ما وجب في جنين الأمة فهو في مال الضارب حالا لأن ما دون النفس من الرقيق
~~ضمانه ضمان الأموال وذلك مما لا تتحمله العاقلة بخلاف جنين الحرة
# وأما بيان من تجب عليه الدية فنقول كل دية وجبت بنفس القتل في خطأ أو شبة
~~عمد أو في عمد دخلته شبهه تجب في ثلاث سنين على من وجبت عليه في كل سنة
~~الثلث
# فالخطأ وشبه العمد على العاقلة
# وأما العمد الذي تدخله الشبهة فيتحول مالا فهو في مال الجاني في ثلاث
~~سنين وذلك مثل قتل الأب ابنه والمولى عبده
# وكذلك إذا صولح من الجناية على مال لا يجب على العاقلة ويجب على القاتل
~~في ماله حالا لأنه ما وجب بنفس القتل وإنما وجب بعقد الصلح فإن جعلاه مؤجلا
~~يكون مؤجلا وإلا فيكون حالا كثمن المبيع
# وكذا من أقر على نفسه بالقتل خطأ فالدية في ماله في ثلاث سنين لا على
~~العاقلة
# وكذلك ما وجب بجناية العبد فإنه لا يكون على العاقلة
# PageV03P119 وأصل ذلك حديث عمر رضي الله عنه موقوفا عليه ومرفوعا لا تعقل
~~العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا ولا ما دون أرش الموضحة إلا أن
~~في الصلح تجب حالا وفي الإقرار والعمد الذي فيه شبهة تجب عليه ولكن مؤجلا
~~في ثلاث سنين لإجماع الصحابة أن الدية تجب مؤجلة في ثلاث سنين في كل سنة
~~الثلث عند انقضائها
# وكذلك الحكم في الحر من بدل النفس فهو في ثلاث سنين كالعشرة إذا قتلوا
~~واحدا خطأ فعلى عاقلة كل واحد منهم عشر الدية في ثلاث سنين
# ولا يغرم كل رجل من العاقلة إلا ثلاثة دراهم أو أربعة في ثلاث سنين فإن
~~قلت العاقلة حتى صار نصيب كل واحد منهم أكثر من ذلك يضم إليهم أقرب ms504 القبائل
~~منهم في النسب من أهل الديوان كانوا أو من غيرهم حتى لا يلزم الرجل منهم
~~أكثر من ذلك لأنه يجب عليهم بطريق الإعانة تخفيفا على قريبهم فلا يجوز أن
~~يجب عليهم على وجه فيه تعسير عليهم
# وأما أرش ما دون النفس خطأ إذا بلغ نصف عشر الدية فهو على العاقلة في سنة
# وكذا في المرأة إذا بلغ نصف عشرة ديتها يكون على العاقلة في سنة لأن ما
~~دون النفس معتبر بالدية
# ثم ما زاد في نصف العشر إلى أن يبلغ ثلث الدية ففي سنة قياسا على ما يجب
~~على العاقلة في السنة الأولى
# فإن زاد على الثلث فالزيادة تجب في سنة أخرى إلى الثلثين
# فإن زاد على الثلثين فهي في السنة الثالثة
# PageV03P120 ثم العاقلة من هم فعندنا العاقلة هم أهل الديوان في حق من له
~~الديوان وهم المقاتلة ومن لا ديوان له فعاقلته من كان من عصبته في النسب
# وعند الشافعي لا يلزم أهل الديوان إلا أن يكونوا من النسب
# والصحيح قولنا لما روي عن إبراهيم النخعي أنه قال كانت الدية على القبائل
~~فلما وضع عمر رضي الله عنه الدواوين جعلها على أهل الديوان وذلك بحضرة
~~الصحابة رضي الله عنهم من غير خلاف
# وتبين أنه إنما كان على أهل القبائل للتناصر فلما صار التناصر بالديوان
~~اعتبر الديوان لوجود المعنى ولهذا لا تكون المرأة والصبي والعبد والمدبر
~~والمكاتب من جملة العاقلة لأنهم ليسوا من أهل التناصر ولا من أهل الإعانة
~~بالشرع والله أعلم PageV03P121
# PageV03P122
# | باب ضمان الراكب
# ومن كان في معناه أصل الباب أن السير في ملك نفسه مباح مطلق والسير في
~~طريق المسلمين مأذون بشرط السلامة فما تولد من سير تلف مما يمكن الاحتراز
~~عنه فهو مضمون وما لا يمكن الاحتراز عنه فليس بمضمون إذ لو جعلناه مضمونا
~~لصار ممنوعا عن السير وهو مأذون
# ولهذا قال أصحابنا رضوان الله عليهم إن ما أثار من الغبار بالمشي أو بسير
~~الدابة لا يضمن ما تولد منه لأنه لا يمكن الاحتراز عنه
# وكذا ms505 ما أثارت الدابة بسنابكها من الحصى الصغار وأما الحصى الكبار فإن
~~الراكب يضمن ما تولد منه لأنه لا يكون سببا إلا بالعنف في السير فيمكن
~~الاحتراز عنه
# وإذا ثبت هذا فنقول من سارت دابته في طريق المسلمين وهو راكب عليها أو
~~قائد أو سائق فوطأت دابته رجلا بيدها أو برجلها أو كدمت أو صدمت بصدرها أو
~~خبطت بيدها فهو ضامن لأنه يمكن الاحتراز عنه
# وكذلك السائق والقائد لأنه مقرب للدابة إلى الجناية
# والرديف كالراكب إلا أن الفرق أن الراكب قاتل بوطء الدابة بثقله وفعله هو
~~ليس بمسبب والسائق مسبب حتى تجب الكفارة على PageV03P123 الراكب دون السائق
~~والقائد
# ولو نفحت الدابة برجلها وهي تسير أو بذنبها فلا ضمان في ذلك على راكب ولا
~~رديف ولا سائق ولا قائد لأن الاحتراز عنه غير ممكن
# ولو أوقف الدابة في الطريق فهو ضامن لما تولد من وقوف الدابة من الوطء
~~والنفحة بالرجل والذنب وما عطب بروثها وبولها ولعابها
# وكذا إذا أوقفها على باب مسجد من مساجد المسلمين فهو بمنزلة الطريق لأنه
~~من جملته والسير مأذون في الطريق دون الوقوف والإيقاف
# فإن جعل الإمام للمسلمين عند باب المسجد موقفا لوقوف الدواب فما حدث من
~~الوقوف غير مضمون لأن مأذون فيه
# ولكن ساق الدابة فيه أو قاد أو سار فيه على الدابة يضمن لأن الإذن في حق
~~الوقوف لا غير فبقي السير على ما كان بشرط السلامة
# وعلى هذا وقوف الدواب في سوق الخيل والدواب لأن ذلك مأذون من جهة السلطان
# وعلى هذا الفلاة وطريق مكة إذا كان وقوف الدابة في غير المحجة في ناحية
~~منه لأن هذا مما لا يضر بالناس فلا يحتاج فيه إلى الإذن وأما الوقوف في
~~المحجة فهو كالوقوف في طريق المسلمين
# فأما إذا كان الطريق ملكا خاصا له فساق فيه دابتة أو سار بها وهو راكب أو
~~في ملكه في الجملة فما تولد من سيره فهو غير مضمون عليه إلا وطء الدابة
~~لأنه تصرف في ملكه فلا يتقيد بشرط PageV03P124 السلامة لكن ms506 الوطء بمنزلة
~~فعله لحصول الهلاك بثقله ومن تعدى على الغير في دار نفسه يضمن
# ولو نفرت الدابة أو انفلتت منه فما أصابت في فورها ذلك لا ضمان عليه
~~وسواء كان الانفلات في ملك صاحبها أو في الطريق أو في ملك الغير لأنه لا
~~صنع له فيه ولا يمكن الاحتراز عنه
# وقد قالوا فيمن أرسل دابته فما أصابت في فورها ضمن وإن مالت يمينا أو
~~شمالا ثم أصابت فهو على وجهين إن لم يكن لها طريق آخر يجب الضمان على
~~المرسل لأنها باقية على الإرسال وإن كان لها طريق آخر فانعراجها باختيارها
~~يقطع حكم الإرسال فتصير كالمنفلتة
# ولو حفر بئرا في طريق المسلمين أو أخرج جناحا أو نصب فيه ميزابا أو بنى
~~دكانا أو وضع حجرا أو خشبة أو متاعا أو صب ماء في الطريق أو قعد ليستريح أو
~~لمرض أصابه فعثر بشيء من ذلك عابر فوقع فمات أو وقع على غيره فقتله أو على
~~مال إنسان فهلك فهو ضامن لأنه متعد لأن الطريق مأذون فيه للسير لا غير فما
~~تولد منه يكون مضمونا
# ثم ما كان من الجناية على بني آدم فهو على العاقلة على ما ذكرنا وما كان
~~على المال فهو عليه في ماله حالا
# ولو كان الرجل سائرا على دابته أو واقفا عليها في ملكه أو في طريق العامة
~~فنخس دابته رجل فضربت بذنبها أو برجلها أو نفرت فصدمت إنسانا في فور النخسة
~~فالناخس ضامن دون الراكب إذا فعل ذلك بغير أمره لأنه متعد في النخس فما
~~تولد منه مضمون عليه والراكب ليس بمتعد
# PageV03P125 فأما إذا انقطع الفور فذاك مضاف إلى اختيار الدابة لا إلى
~~الناخس
# وكذلك لو ضربها رجل بغير أمره
# فأما إذا نخس بأمر الراكب أو ضرب فنفحت برجلها إنسانا فقتلته فإن كان
~~الراكب يسير في الطريق أو كان واقفا في ملكه أو في موضع قد أذن فيه بالوقوف
~~من هذه الأسواق ونحوها فلا ضمان في هذا على راكب ولا سائق ولا ضارب ولا
~~ناخس لأنه ms507 فعل بأمر الراكب فعلا يملكه الراكب فصار فعله كفعله ولو فعل
~~الراكب لا يضمن ما أصابت الدابة بالرجل فكذا هذا
# ولو كان الراكب واقفا في بعض طرق المسلمين التي لم يؤذن بالوقوف فيها
~~فأمر رجلا أن يضرب دابته فضربها فنفحت رجلا فقتلته فالدية عليهما نصفان
~~هكذا ذكر الكرخي
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف في هذا أن الضمان على الراكب لا غير لأن ضربه
~~له بأمر الراكب كضرب الراكب ولو فعل الراكب فتولد منه شيء برجلها يضمن فكذا
~~هذا
# ووجه ما ذكر الكرخي أن كل واحد منهما متعد بطريق التسبيب فصارا شريكين
# ولو كان الرجل يسير على دابته فأمر رجلا حتى ينخسها أو يضربها فوطئت
~~إنسانا فمات فالضمان عليهما
# وكذلك لو فعل بغير أمر الراكب فوطئت إنسانا فمات فالضمان عليهما لأن
~~الموت حصل بسبب فعل الناخس وثقل الراكب فيكون الضمان عليهما
# PageV03P126 ولو قاد الرجل قطارا فما أوطأه أوله أو أوسطه أو آخره فهو
~~ضامن له
# وكذلك إن صدم إنسانا فقتله لأن القائد مقرب للبهيمة إلى الجناية وهذا مما
~~يمكن الاحتراز عنه في الجملة بأن يذود الناس عن الطريق
# فإن كان معه سائق فالضمان عليهما كيفما كان السائق في وسط القطار أو في
~~آخره لأنه قد يكون سائقا وقائدا وقد يكون سائقا لا غير والأول قائد فهما
~~مسببان في هذه الجناية
# ولو كان على القطار محامل فيها أناس نيام أو غير نيام فإن كان منهم القود
~~والسوق فهم شركاء السائق والقائد وعلى الركبان الكفارة لا غير
# فأما إذا لم يكن منهم فعل في القود فهم كالمتاع فلا شيء عليهم
# ولو أن حائطا من دار إنسان مال إلى نافذ أو إلى دار رجل فهذا على وجهين
# إن بني الحائط مائلا إلى ملك غيره أو إلى الطريق فهو ضامن لما عطب بسقوطه
~~وإن لم يطالب بنقضه لأنه متعد بالبناء في هواء غيره وهواء طريق المسلمين
~~حقهم أيضا فما تولد منه وهو ممكن الاحتراز عنه يؤاخذ به
# فأما إذا بنى في ملكه وحقه ثم ms508 مال البناء إلى الطريق أو إلى دار إنسان
~~فلم يطالب بنقضه ولم يشهد عليه فيه حتى سقط على رجل فقتله أو على مال إنسان
~~فأتلفه فلا يضمن لأنه شغل هواء غيره ووقع في يده بغير صنعه وهو ميلان
~~الجدار فيكون في يده أمان PageV03P127 كثوب ألقته الريح في يده فما تولد
~~منه لا يؤخذ به وإن طولب بنقضه وأشهد عليه ثم سقط بعد ذلك في مدة أمكنه
~~نقضه فيها فهو ضامن لأن بعد المطالبة يجب عليه التفريغ فإذا لم يفعل مع
~~الإمكان صار متعديا كما في الثوب الذي هبت به الريح إذا طلبه صاحبه فامتنع
~~عن الرد يجب الضمان عليه إذا هلك
# أما إذا لم يفرط في نقضه وذهب حتى يستأجر من يهدمه فسقط فأفسد شيئا فلا
~~شيء عليه لأنه يجب عليه إزالة يده بقدر الممكن
# والإشهاد أن يقول الرجل اشهدوا أني قد تقدمت إلى هذا الرجل في هدم حائطه
~~هذا
# والمعتبر عندنا المطالبة بالهدم وإنما يحتاج إلى الإشهاد ليثبت به
~~المطالبة عند الإنكار كما قلنا في الشفعة إن المعتبر هو الطلب وإنما
~~الإشهاد ليثبت الطلب بالشهادة عند الإنكار حتى لو اعترف صاحب الدار أنه
~~طولب بنقضه وجب عليه الضمان وإن لم يشهد عليه
# ثم إن كان الميلان إلى دار إنسان فالإشهاد إلى صاحب الدار إن كان فيها أو
~~لم يكن فيها ساكن وإن كان فيها سكان فالإشهاد إلى السكان
# وإن كان الميلان إلى طريق العامة فالإشهاد إلى كل من له حق المرور فيه
~~المسلم والذمي فيه سواء
# ولكن أنما يصح الإشهاد على مالك الحائط أو الذي له ولاية النقض مثل الأب
~~والوصي ولا يصح الإشهاد على المرتهن والمستأجر والمستعير والمودع لأنه ليس
~~لهم ولاية النقض فكان الإشهاد عليهم وعدمه سواء
# ولو أشهد من له حق الإشهاد على صاحب الحائط المائل أو على من يصح عليه
~~الإشهاد فطلب منه التأجيل أو الإبراء فأجل وأبرأ فإن كان أميل إلى الدار صح
~~لأنه أبطل حقه
# فأما إذا كان الميل إلى PageV03P128 الطريق فأبرأ أو ms509 أجل الذي أشهد عليه
~~ممن له حق المرور أو القاضي فإنه لا يصح لأنه هذا حق العامة فإبراء الواحد
~~وتأجيله يصح في حقه لا في حق الناس
# ولو باع صاحب الدار بعد الإشهاد فسقط الحائط بعدما قبضه المشتري أو بعدما
~~ملكه في زمان لا يتمكن من نقضه فلا ضمان على البائع فيما هلك بسقوطه لأنه
~~لا يملك النقض فسقط حكم الإشهاد وإن كان بعد التفريط لا يسقط الضمان
~~PageV03P129
# PageV03P130
# | باب القسامة
# يحتاج في هذا الباب إلى بيان مشروعية القسامة وإلى تفسيرها وإلى بيان من
~~تجب عليه
# أما الأول فالقسامة مشروعة في القتيل الذي يوجد وبه علامة القتل من
~~الجراح وغيرها ولم يعرف له قاتل بالأحاديث وقضاء عمر رضي الله عنه وإجماع
~~الصحابة في خلافة عمر بن عبد العزيز رحمه الله عليه
# وأما تفسير القسامة وبيان من تجب عليه فهو ما روى أبو يوسف عن أبي حنيفة
~~رحمه الله عليهما أنه قال في القتيل يوجد في المحلة أو في دار رجل في المصر
~~إن كانت به جراحة أو أثر ضرب أو أثر خنق فإن هذا قتيل وفيه القسامة على
~~عاقلة رب الدار إذا وجد في الدار وعلى عاقلة أهل المحلة إذا وجد في المحلة
~~يقسم خمسون رجلا كل رجل منهم بالله ما قتلته ولا علمت له قاتلا PageV03P131
~~ثم يغرمون الدية في ثلاث سنين على أهل الديوان في كل سنة الثلث مقدار ما
~~يصيب كل واحد منهم ثلاثة دراهم أو أربعة في ثلاثة سنين فإن زاد ضموا إليهم
~~أقربهم منهم من القبائل نسبا لا جوارا فإن نقصوا عن خمسين كررت عليهم
~~الأيمان
# ثم لا يدخل في القسامة إلا العاقل البالغ الحر فأما المرأة فهل تدخل ذكر
~~الطحاوي أنه لا يدخل في القسامة إلا رجل عاقل بالغ حر
# وذكر محمد عن أبي حنيفة في القتيل يوجد في قرية امرأة لا يكون بها غيرها
~~وليس لها عاقلة قريبة قال تستحلف ويكرر عليها الأيمان وعلى عاقلتها التي هي
~~أقرب القبائل إليها في النسب
# وقال أبو يوسف ms510 ينظر إلى أقرب القبائل إليها وتكون القسامة عليهم ولا
~~قسامة على المرأة لأنها ليست من أهل النصرة كالصبي والجنون والعبد
# وهما يقولان إن المرأة من أهل الاستحلاف في الحقوق ومن أهل المشاركة في
~~الدية فإنها إذا قتلت رجلا خطأ تشارك العاقلة في الدية
# ويدخل في القسامة الأعمى والمحدود في القذف والذمي لأنهم من أهل
~~الاستحلاف والنصرة
# ويكون الاختيار في رجال القسامة إلى أولياء القتيل لأن ذلك حقهم ولهم في
~~الاختيار فائدة
# هذا الذي ذكرنا مذهب علمائنا رحمهم الله
# وقال مالك و الشافعي رحمهما الله إذا كان هناك لوث أي علامة القتل من
~~واحد بعينه أو بينهما عداوة ظاهرة فإنه يستحلف الأولياء خمسين يمينا
# PageV03P132 ثم يقتص من المدعي عليه عند مالك
# وعند الشافعي يقضي لهم على المدعي عليه بالدية
# ولكن هذا خلاف الأحاديث المشهورة وإجماع الصحابة
# ثم إذا وجد القتيل في دار رجل فالقسامة على رب الدار وعلى جيرانه إن
~~كانوا عاقلته وإن لم يكونوا فعلى عاقلته من أهل المصر وعليهم الدية كذا ذكر
~~محمد في الأصل ولم يذكر إذا كانت العاقلة غيبا
# وذكر في اختلاف زفر و يعقوب أن القسامة عليه وعلى عاقلته غيبا كانوا أو
~~حضورا
# وعلى قول أبي يوسف لا قسامة على العاقلة
# وذكر الكرخي إن كانت العاقلة حاضرة في المصر دخلوا في القسامة وإن كانت
~~غائبة فالقسامة على صاحب الدار يكرر عليه الإيمان والدية عليه وعلى العاقلة
# ثم القسامة والدية على الأقرب فالأقرب من عاقلة من وجد فيهم القتيل فرب
~~الدار وقومه أخص ثم أهل المحلة ثم أهل المصر
# وكذلك القبائل الأقرب فالأقرب وإن كانت المحلة فيها من قبائل شتى فإن
~~الدية والقسامة على أهل الخطة وليس على المشتري شيء عند أبي حنيفة و محمد
~~لا قسامة ولا دية ما بقي واحد من أهل الخطة
# وعلى قول أبي يوسف على أهل الخطة والمشترين جميعا
# وقيل إنما أجاب أبو حنيفة على عادة أهل الكوفة فإن أهل الخطة هم الذين
~~يدبرون أمر المحلة و أبو يوسف بني على عادة ms511 أهل زمانه أن التدبير إلى
~~الأشراف من أهل الخطة كانوا أولا
# وأما إذا لم يكن في المحلة أحد من أهل الخطة وفيها ملاك وسكان فعند أبي
~~حنيفة ومحمد على PageV03P133 الملاك دون السكان
# وقال أبو يوسف عليهم جميعا
# ولو وجد القتيل في السوق فعند أبي حنيفة و محمد على أربابها وعند أبي
~~يوسف على سكانها
# وإن كنت السوق للعامة أو للسلطان فالدية في بيت المال
# ولو وجد في المسجد الجامع أو الجسور العامة أو النهر العام كدجلة والفرات
~~فالدية في بيت المال ولا قسامة على أحد
# فأما في النهر الخاص الذي يقضي فيه بالشفعة للشريك فعلى عاقلة أرباب
~~النهر
# ولو وجد في السجن ولا يعرف من قتله فعند أبي حنيفة و محمد على بيت المال
~~وعند أبي يوسف تجب القسامة والدية على أهل السجن
# وإن وجد في السفينة فالدية والقسامة على من في السفينة من ركبها أو يمدها
~~من المالك وغيره بخلاف الدار لأنها مما ينقل من موضع إلى موضع فيعتبر فيه
~~اليد دون الملك
# وكذلك العجلة أو الدابة إذا وجد عليها قتيل ومعها رجل يحملها وهو قائد أو
~~سائق أو راكب فإنه يكون القسامة عليه
# وإن اجتمع رجال بعضهم قائد وبعضهم سائق
# وبعضهم راكب فيكون عليهم لأنه في أيديهم فصار كوجوده في دارهم
# وإن وجد في فلاة من الأرض ينظر إن كانت ملكا لإنسان فالقسامة والدية على
~~المالك وعلى قبيلته
# وإن كان ذلك الموضع لا مالك له وكان موضعا يسمع فيه الصوت من مصر من
~~الأمصار أو PageV03P134 قرية من القرى فعليهم وإن كان لا يسمع فيه الصوت
~~وليس بملك لأحد فهو هدر لأنه لا يد لأحد عليه
# وكذلك في الدجلة والفرات أراد في حق القسامة فأما الدية ففي بيت المال
~~إذا ظهر أولياؤه
# فأما إذا وجد على شط نهر عظيم مثل دجلة والفرات فعلى أقرب القرى من ذلك
~~الموضع من حيث يسمع الصوت القسامة والدية
# ولو وجد القتيل في عسكر في الفلاة فإن كانت ملكا فعلى أرباب الفلاة وإن
~~لم ms512 يكن لها مالك فإن وجد في خباء أو فسطاط فعلى من يسكن الخباء والقسطاط
~~وعلى عواقلهم وإن وجد خارجا من الفسطاطا والخباء فعلى أقرب الأخبية
~~والفساطيط
# وإن كان العسكر لقوا قتالا فقاتلوا فلا قسامة ولا دية في قتيل وجد بين
~~أظهرهم لأن الظاهر أنه قتيل العدو
# ولو وجد قتيل في دار نفسه فديته على ورثته وعلى عاقلتهم وتكون ميراثا لهم
~~لو فضل من ديته عند أبي حنيفة رضي الله عنه وعندهما لا شيء فيه وهو هدر وبه
~~أخذ زفر
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة مثله لأن وجود القتيل في الدار بمنزلة مباشرة
~~القتل من صاحبها فإذا وجد القتيل في دار نفسه فيصير كأنه قتل نفسه و أبو
~~حنيفة يقول إن المعتبر في القسامة والدية حال ظهور القتيل بدليل أن مات قبل
~~ذلك لا يدخل في الدية وحال ظهور القتيل الدار للورثة فيكون عليهم وعلى
~~عاقلتهم كمن وجد قتيلا في دار ابنه أو بئر حفرها ابنه أليس أن القسامة
~~والدية على ابنه وعواقله كذا هذا
# ثم يثبت الميراث له بعدما صار للمقتول حتى يقضي دينه فما فضل يكون للورثة
~~بسبب القرابة والله أعلم
# PageV03P135 هذا الذي ذكرنا إذا لم يدع الأولياء على رجل بعينه من أهل
~~المحلة
# فأما إذا ادعوا على رجل بعينه فالقسامة والدية بحالهما في جواب ظاهر
~~الرواية
# وروى عبد الله بن المبارك عن أبي حنيفة و محمد أنه يسقط
# وقال أبو يوسف القياس أنه يسقط وفي الاستحسان أنه لا يسقط للأثر
# وجه ظاهر الرواية أن الظاهر أن القاتل أحد أهل المحلة والولي يدعي إلا
~~أنه عين وهو متهم في التعيين فلا يعتبر
# فأما إذا ادعى الولي القتل على رجل من غيرهم فيكون إبراء لهم عن القسامة
~~والدية لأنه نفي القتل عنهم بدعواه على غيرهم
# ولو شهد اثنان من أهل المحلة للولي بهذه الدعوى لم تقبل شهادتهما في قول
~~أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد تقبل وإنما قال أبو حنيفة هذا لأن أهل
~~المحلة صاروا خصما في هذه الدعوى ms513 فلا تقبل شهادتهم وإن خرجوا عن الخصومة
~~بالإبراء كالوكيل إذا خاصم ثم عزل فشهد لا تقبل شهادته كذا هذا
# وكذا لو ادعى الأولياء القتل على واحد من أهل المحلة بعينه فشهد شاهدان
~~من أهل المحلة عليه لم تقبل شهادتهما بالاتفاق لأن الخصومة قائمة عليهم بعد
~~هذه الدعوى على ما بينا فتكون هذه شهادة لأنفسهم فلا تقبل
# PageV03P136
# | كتاب الحدود
# جمع في هذا الكتاب بين حد الزنا وحد القذف وبين التعزير فيحتاج إلى بيان
~~سبب وجوب كل واحد منها وإلى بيان شرائط الوجوب
# وإلى بيان كيفية الحد ومقداره
# أما حد الزنا فنوعان الرجم و الجلد مائة
# وسبب وجوبهما جميعا هو الزنا إلا أن لوجوب الرجم شرائط إذا وجد الكل يجب
~~وإلا فيجب الجلد
# ولو أسقط الجلد للشبهة يجب العقر إذ الزنا في دار الإسلام لا يخلو عن
~~عقوبة أو غرامة
# فنذكر الزنا الموجب للحد
# وشرائط وجوب الرجم
# وطريق ثوبته عند القاضي
# PageV03P137 أما الزنا فهو الوطء الحرام الخالي عن حقيقة الملك وحقيقة
~~النكاح وعن شبهة الملك وعن شبهة النكاح وعن شبهة الاشتباه أيضا
# أما الوطء ففعل معلوم وهو إيلاج فرج الرجل في فرج المرأة
# وإنما شرطنا كونه حراما فإن وطء المجنون ووطء الصبي العاقل لا يكون زنا
~~لأن فعلهما لا يوصف بالحرمة
# وكذلك الوطء في الملك والنكاح وإن كان حراما لا يكون زنا كوطء الحائض
~~والنفاس ووطء الجارية المجوسية والأخت من الرضاع والجارية المشتركة ونحوه
# وقوله الخالي عن شبهة الملك فإن وطىء جارية ابنه وجارية مكاتبه وجارية
~~عبده المأذون المديون والجارية من المغنم في دار الحرب أو بعد الإحراز قبل
~~القسمة فليس بزنا فإن شبهة الملك وهو الملك من وجه ثابت في هذه المواضع حتى
~~PageV03P138 لا يجب الحد وإن قال علمت أنها علي حرام
# وقولنا عن شبهة العقد فإن وطء امرأة تزوجها بغير شهود أو أمة تزوجت بغير
~~إذن مولاها أو عبد تزوج بغير إذن مولاه لا يكون زنا
# وكذا من تزوج أمة على حرة أو تزوج مجوسية أو خمسا في عقد أو ms514 جمع بين
~~أختين أو تزوج من محارمه فوطئها وقال علمت أنها علي حرام لا حد عليه عند
~~أبي حنيفة وعندهما يجب الحد في كل وطء حرام على التأبيد فوجود التزوج فيه
~~لا يوجب شبهة وما ليس بحرام على التأبيد فالعقد يوجب شبهة كالنكاح بغير
~~شهود ونحوه والمسألة معروفة
# وأما شبهة الاشتباه وهي أنه إذا وطىء فقال ظننت أنها تحل لي لا يجب الحد
# وإذا قال علمت أنها علي حرام فإنه يحد
# وجملة هذا أن دعوى الاشتباه معتبرة في سبعة مواضع جارية الأب وجارية الأم
~~وجارية الزوجة والمطلقة ثلاثا ما دامت في العدة وأم الولد ما دامت تعتد منه
~~والعبد إذا وطىء جارية مولاه والجارية المرهونة في رواية كتاب الرهن
# وفي أربعة مواضع لا يحد وإن قال علمت أنها علي حرام جارية الابن وإن سفل
~~والجارية المبيعة إذا وطئها البائع قبل القبض والجارية المتزوج عليها إذا
~~كانت في يد الزوج والمطلقة طلاقا بائنا والجارية بين الشريكين
# وفيما سوى ما ذكرنا يجب الحد ولا يعتبر شبهة الاشتباه
# ومن وجد على فراشه أو في بيته امرأة
# فوطئها وقال ظننت أنها جاريتي أو امرأتي يحد لأنه لا يحل له الوطء مع
~~الاشتباه
# فأما الأعمى إذا وجد على فراشه امرأة فوطئها فكذلك الجواب عند أبي حنيفة
~~و أبي يوسف
# وقال زفر لا يجب عليه الحد كما في المرأة المزفوفة إلى بيت زوجها
# وقال محمد إذا دعا الزوج الأعمى امرأته فأجابته امرأة فقالت أنا فلانة
~~امرأتك فوطئها لا حد عليه فأما إذا أجابته ولم تقل أنا فلانة يجب الحد لأنه
~~في وسعه أن يتحفظ أكثر من هذا فلا يصير شبهة فيجب الحد
# وأما شرائط وجوب الرجم فأن يكونا محصنين
# والإحصان عندنا عبارة عن استجماع سبعة اشياء البلوغ والعقل والإسلام
~~والحرية والنكاح الصحيح والدخول على وجه يوجب الغسل من غير إنزال وهما على
~~صفة الإحصان
# PageV03P139 وروي عن أبي يوسف إن الإسلام ليس بشرط وهو قول الشافعي
# وكذا روي عن أنه لا يعتبر الدخول بها وهما على صفة ms515 الإحصان حتى قال إن
~~المسلم إذا وطىء الكافرة صار بها محصنا
# وإذا وجد الوطء قبل الحرية ثم أعتقا صارا محصنين بالوطء المتقدم والمسألة
~~معروفة
# فإذا فات شرط من شرائط الإحصان يجب الجلد لا الرجم لقوله تعالى @QB@
~~فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة @QE@
# ولا يجمع بين الجلد والرجم بالاتفاق
# واختلفوا في الجمع بين الجلد والتغريب فقال أصحابنا رحمهم الله لا يجمع
# وقال الشافعي يجمع والمسألة معروفة
# فأما طريق ثبوته عند القاضي فشيئان البينة والإقرار
# أما مشاهدة القاضي الزنا في حالة القضاء أو قبل القضاء فلا يعتبر في حق
~~الحدود الإجماع وإن كان بين العلماء اختلاف في غيرهما من الأحكام
# أما البينة فشهادة أربعة رجال عدول أحرار مسلمين على الزنا
# ولا تقبل فيها شهادة النساء مع الرجال بلا خلاف
# وأما الإحصان فيثبت بشهادة الرجال مع النساء عندنا خلافا ل زفر
# وأما الإقرار فهو أن يقر المقر أربع مرات بالزنا عند الإمام في أربعة
~~مواطن عندنا خلافا للشافعي
# وينبغي للإمام PageV03P140 إذا جاء الرجل وأقر بالزنا أن يزجره عن
~~الإقرار ويظهر الكراهية من ذلك ويأمر بتنحيته عن المجلس فإن عاد ثانيا فعل
~~به مثل ذلك
# وإن عاد ثالثا فعل به مثل ذلك
# فإذا أقر أربع مرات نظر في حاله هل هو صحيح العقل وأنه ممن يجوز إقراره
~~على نفسه فإذا عرف ذلك سأله عن الزنا ما هو وكيف زنى وبمن زنى ومتى زنى
~~وأين زنى لاحتيال الشبهة في ذلك
# فإذا بين ذلك سأله هل هو محصن فإن قال هو محصن سأله عن الإحصان ما هو فإن
~~فسره ووصفه بشرائطه حكم عليه بالرجم وأمر بإقامته عليه
# ويعتبر اختلاف مجلس المقر لا اختلاف مجلس القاضي حتى إن القاضي إذا كان
~~في مجلسه فأقر الزاني أربع مرات في أربعة مجالس من مجلس المقر يقام عليه
~~الحد وسواء تقادم العهد أو لا
# وإنما يعتبر التقادم مانعا في الشهادة إذا شهدوا بعد تقادم العهد لا تقبل
~~لأجل التهمة ولا تهمة في الإقرار
# ولو أقر بالزنا عند غير الإمام أو ms516 عند من ليس له ولاية إقامة الحد أربع
~~مرات فإنه لا يعتبر حتى إنه لو شهد الشهود على إقراره أربع مرات في مجالس
~~مختلفة في حضرة من ليس له ولاية إقامة الحد فالقاضي لا يقبل هذه الشهادة
~~لأن الزاني إن كان منكرا فقد رجع عن الإقرار وإن كان مقرا فلا عبرة لشهادة
~~مع الإقرار
# ولو أنه إذا أقر أربع مرات عند القاضي ثم رجع بعد الحكم بالرجم أو قبله
~~أو رجع بعدما رجم قبل الموت إن كان محصنا أو بعد ما ضرب بعض الجلد إذا لم
~~يكن محصنا أو هرب فإنه يدرأ PageV03P141 الحد عنه لأن النبي عليه السلام
~~لقن ماعزا الرجوع حين أقر بين يديه بالزنا لعلك مسستها لعلك قبلتها فلو لم
~~يصح الرجوع لم يكن لهذا التلقين فائدة
# ثم إذا ثبت وجوب الرجم بالشهادة فالقاضي يأمر الشهود أولا بالرجم فإذا
~~رجموا رجم الإمام بعدهم ثم الناس
# وقال الشافعي البداءة بالشهودة ليس بشرط
# فإن امتنع الشهود أو بعضهم عن الرجم سقط الرجم في قول أبي حنيفة و محمد
~~وفي إحدى الروايتين عن أبي يوسف لأن امتناعهم عن الرجم أورث شبهة الكذب في
~~شهادتهم
# وفي الجلد لا يؤمر الشهود به لأن كل واحد لا يعرف الجلد على وجهه
# ولو جن الشهود أو خرسوا أو عموا أو ارتدوا أو ماتوا سقط الحد لما قلنا
# ثم ينصب الرجل قائما ولا يربط بشيء ولا يحفر له حفيرة
# لأنه ربما يفر فيكون دلالة الرجوع
# وفي المرأة يحفر لها حفيرة للستر وفي رواية لا بأس بترك الحفر
# فأما في الجلد فإنه يقام الرجل وتضرب المرأة قاعدة وينزع عن الرجل ثيابه
~~إلا الإزار في الزاني وفي التعزيز ولا ينزع في القاذف إلا الفرو والحشو وفي
~~الشارب روايتان وأشهرهما أنه يجرد
# PageV03P142 فالحاصل أن أشد الضرب هو التعزير ثم الجلد في الزنا ثم في
~~الشرب ثم في القذف
# وفي المرأة لا ينزع الثياب إلا الفرو والحشو لأن كشف العورة حرام والزجر
~~واجب
# ويضرب الحد في الأعضاء كلها متفرقا إلا ms517 في العضو الذي هو مقتل وهو الرأس
~~والوجه والصدر والبطن والمذاكير وهذا في حق الصحيح
# فأما المريض فلا يجلد حتى يبرأ وكذا الحامل حتى تضع حملها وتخرج عن
~~النفاس لأن النفاس مرض بخلاف الحيض
# فأما الرجم فيقام في الأحوال كلها إلا في الحامل لأنه لا جناية من الحمل
# ولا تقام الحدود في المسجد وإنما تقام في موضع يشاهده الإمام أو يبعث
~~أمينه حتى يقام بين يديه
# وإذا مات المرجوم يدفع إلى أهله حتى يغسلوه ويكفنوه ويصلوا عليه هكذا قال
~~النبي عليه السلام في ماعز اصنعوا به ما تصنعون بموتاكم
# وأما حد القذف فيحتاج إلى بيان كيفيته وبيان مقداره وإلى تفسير القذف
~~الموجب للحد وإلى بيان شرائطه
# وإلى بيان أحكامه
# PageV03P143 أما الأول فحد القذف مقدر بثمانين سوطا لقوله تعالى @QB@
~~فاجلدوهم ثمانين جلدة @QE@
# وأما تفسير القذف فهو نوعان أحدهما أن يقذفه بصريح الزنا الخالي عن شبهة
~~الزنا الذي لو أقام عليه أربعة من الشهود أو أقربه المقذوف يجب عليه حد
~~الزنا فإذا عجز القاذف عن إثباته بالحجة فينعقد سببا لوجوب حد القذف
# الثاني أن ينفي نسب إنسان من أبيه المعروف فيقول لست بابن فلان أوهو ليس
~~بأبيك فهو قاذف لأمه كأنه قال أمك زانية أو زنت أمك
# ولو قال يا ابن الزاني أويا ابن الزانية يكون قاذفا
# ولو قال لست لأمك لا يكون قذفا
# ولو قال أنت ابن فلان لعمه أو خاله أو لزوج أمه في غير حال الغضب لا يكون
~~قذفا لأنه ينسب إليه في العرف
# وإن كان في حال الغضب على سبيل الشتم يكون قذفا
# ولو قال لرجل يا زانية لا يجب الحد عن أبي حنيفة و أبي يوسف خلافا ل محمد
# ولا قال لامرأته يا زاني يحد بالإجماع
# ولو قال يا زانىء باهمزة وعنى به الصعود يحد لأن العامة لا PageV03P144
~~تعرف هذا
# ولو قال زنأت في الجبل وعنى به الصعود فعند أبي حنيفة وأبي يوسف يحد لما
~~قلنا خلافا لمحمد
# ولو قال زنأت على الجبل يحد بالإجماع لأنه لا ms518 يستعمل لفظه على الصعود
# وأما الشرائط فشروط وجوب الحد أن يكون المقذوف محصنا
# وشرائط إحصان حد القذف خمسة العقل والبلوغ والحرية والإسلام والعفة عن
~~الزنا
# وأما شرط ظهور حد القذف عند القاضي بالبينة أو بالإقرار فهو خصومة
~~المقذوف ومطالبته وحضرته عند الإقامة لأن فيه حق العبد وحق العبد لا يثبت
~~إلا بمطاليته وخصومته
# ثم حق الخصومة والطلب للمقذوف إذا كان حيا سواء كان حاضرا أو غائبا وليس
~~لأحد حق الخصومة إلا بإنابته عند أبي حنيفة ومحمد
# وعند أبي يوسف لا تصح وكالة في حد ولا قصاص
# وأجمعوا أنه لا يصح الوكالة في استيفاء الحدود والقصاص وعنوا بهذا أنه لا
~~بد من حضرة المقذوف وحضرة ولي القصاص للاستيفاء
# فأما إذا حضر ففي حد القذف الاستيفاء إلى الإمام وفي القصاص إلى الولي
# لكن إذا وكل إنسانا بالاستيفاء بين يديه لعجزه وضعف قلبه جاز بالإجماع
# ولو أنه طلب المقذوف الحد وخاصم بين يدي القاضي وحكم القاضي به ثم مات أو
~~مات قبل أن يطالب أو مات بعدما ضرب PageV03P145 بعض الحد بطل وبطل ما بقي
~~وإن كان سوطا واحدا ولا تبطل شهادة المقذوف وهذا عندنا
# وعند الشافعي يقول الوارث مقامه في الخصومة والحضرة
# فالحاصل أن المغلب في حد القذف حق الله تعالى عندنا
# وعنده المغلب حق العبد فلا يورث عندنا خلافا له
# وعلى هذا لا يصح الصلح والعفو من المقذوف عندنا خلافا له والمسألة معروفة
# هذا إذا قذفه في حال الحياة فأما إذا قذفه بعد الموت بالزنا فإن حق
~~الخصومة فيه للوالد وإن علا وللولد وإن سفل ولا حق للأخ والعم والمولى وهذا
~~قول أبي حنيفة و أبي يوسف حتى يدخل فيه أولاد البنات عندهما وعند محمد لا
~~يدخل إلا من يرث بالعصوبة
# وأما بيان الأحكام فنقول إذا رفع المقذوف الأمر إلى القاضي والقذف صحيح
~~فلا يخلو إما أن ينكر القاذف أو يقر
# فإن أنكر وطلب المقذوف من القاضي أن يؤجله حتى يقيم البينة وادعى أن له
~~بينة حاضرة في المصر فإنه يؤجله إلى ms519 أن يقوم من المجلس ويحبس المدعى عليه
~~القذف فإن أقامها إلى آخر المجلس وإلا خلى سبيله ولا يأخذ منه كفيلا بنفسه
~~وهذا قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف يأخذ منه كفيلا بنفسه حتى يحضر الشهود
~~ولا يحبسه
# وعن محمد أنه قال أكفله ثلاثة أيام ولا أحبسه فإن أقام شاهدا واحدا عدلا
~~فإنه يحبس حتى يحضر الشاهد الآخر وإن أقام شاهدا غير عدل فإنه يؤجله إلى
~~آخر المجلس
# PageV03P146 وإن قال المقذوف بينتي خارج المصر أو غائبون فإن القاضي يخلي
~~سبيل القاذف على ما ذكرنا
# وإن أقام رجلا وامرأتين أو
# | الشهادة على الشهادة
# أو كتاب القاضي في إثبات القذف فلا يقبل لأن الذكورة شرط في الحد
# ولو أقام القاذف رجلا وامرأتين على أن المقذوف صدقة في قذفه له يقبل
~~لأنها قامت على درء الحد
# وإن طلب المقذوف من القاضي أن يستحلف القاذف فإنه لا يحلفه عندنا خلافا
~~للشافعي بناء على أن حد القذف حق العباد عنده
# فإذا أقام البينة على القذف أو أقر القاذف فإن القاضي يقول للقاذف أقم
~~البينة على صحة قولك
# فإن أقام أربعة من الشهود على معاينة الزنا أو على إقراره بالزنا على
~~الوجه الذي ذكرنا يقيم حد الزنا على المقذوف ولا يقيم حد القذف على القاذف
~~لأنه ظهر أنه صادق في مقالته
# فإن عجز عن إقامة البينة للحال وقال للقاضي أجلني حتى أحضر البينة ولي
~~بينة في المصر فإنه يؤجله إلى قيام المجلس فإن أقام البينة إلى آخر المجلس
~~وإلا أقام عليه حد القذف ولا يأخذ منه كفيلا حتى يذهب فيطلب شهوده ولكن
~~يحبسه ويقول له ابعث إلى شهودك
# وعلى قول أبي يوسف يؤجل إلى المجلس الثاني
# وعن محمد أنه قال إن لم يجد أحدا يبعثه إلى الشهود أتركه حتى يذهب ويحضر
~~الشهود وأبعث معه شرطا حتى يحفظوه ولا أدعه حتى يفر فإن عجز أقيم عليه الحد
# فإن ضرب بعض الحد فحضر الشهود وشهدوا بطل الحد PageV03P147 الباقي وأقبل
~~شهادتهم
# وإن شهدوا بعد إقامة الحد على صدق مقالته تقبل ms520 شهادتهم ويظهر في حق
~~الشهادة حتى لا يرد شهادته بعد ذلك
# وأما التعزير فيجب في جناية ليست بموجبة للحد بأن قال يا كافر أو يا فاسق
~~أو يا فاجر ونحو ذلك
# ويكون التعزير على قدر الجناية وعلى قدر مراتب الجاني قد يكون بالتغليظ
~~في القول وقد يكون بالحبس وقد يكون بالضرب
# وأقل التعزير ثلاثة أسواط فصاعدا ولا يبلغ أربعين بل ينقص منه سوط وهذا
~~عند أبي حنيفة و محمد
# وقال أبو يوسف في العبد ينقص من أربعين أسواط وفي الحر لا يبلغ ثمانين
~~وينقص منه خمسة أسواط
# وأصله قوله عليه السلام من بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين
# ولا يؤخذ فيه الكفالة
# ولا يثبت بشهادة النساء مع الرجال ولا بالشهادة على الشهادة
# وعند محمد يؤخذ فيه الكفيل وتقبل فيه الشهادة على الشهادة وشهادة النساء
~~مع الرجال وروي عنه أنها تقبل في حق الحبس أياما ثم يخرج ولا تقبل في حق
~~الضرب
# PageV03P148
# | كتاب السرقة
# قال رحمه الله جمع في الكتاب بين السرقة وقطع الطريق وتفسير البغاة
~~وأحكامهم
# أما الأول فنقول يحتاج إلى تفسير السرقة الموجبة للقطع في الشرع وإلى
~~بيان حكمها
# أما الأول فهو أخذ مال الغير على سبيل الخفية مع شرائطها منها أن يكون
~~السارق عاقلا بالغا
# ومنها أن يكون المسروق مالا متقوما حتى لو سرق الخمر والخنزير وجلد
~~الميتة فإنه لا قطع عليه
# ولو سرق حرا صغيرا فمات في يده أو مرض فلا شيء عليه ولو أصابته آفة من
~~الوقوع في البئر أو افتراس السبع يضمن لأنه تضييع له
# ومنها أن يكون المال المسروق مقدرا عندنا بعشرة دراهم
# PageV03P149 وعند مالك بثلاثين درهما
# وعند الشافعي بربع دينار
# وتكلم العلماء في صفة الدراهم العشرة ذكر أبو الحسن الكرخي أنه يعتبر
~~عشرة دراهم مضروبة
# وكذا روي عن أبي يوسف و محمد أنه لا يقطع في عشرة دراهم تبرا ما لم تكن
~~مضروبة
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه إذا سرق عشرة مما يروج بين الناس قطع فهذا
~~يدل على أن ms521 التبر إذا كان رائجا يقطع فيه
# ويجب أن يكون وزن الدراهم العشرة وزن سبعة مثاقيل كما في نصاب الزكاة
# ويجب أن يكون قيمة المسروق عشرة من وقت السرقة إلى وقت القطع ولا ينتقص
~~من حيث السعر
# وروي عن محمد أنه لا يعتبر نقصان السعر بعد الأخذ
# ولو سرق في بلد وأخذ في بلد أخرى لا يقطع ما لم تكن القيمة في البلدين
~~عشرة
# فأما نقصان القيمة بانتقاص العين بعد الأخذ فلا عبرة به فيقطع لأنه لو
~~هلك كله لقطع فكذا إذا انتقص
# وهذا الذي ذكرنا شرط في سرقة عشر من حرز واحد فإن أخذ عشرة من حرز واحد
~~يقطع سواء كانت العشرة لواحد أو لجماعة لأنها سرقة واحدة من حرز واحد
# ولو أخرج عشرة لرجل بعضها من دار وبعضها من دار أخرى لا يجب القطع لأنه
~~سرقتان بلا نصاب
# ولو أخرج من دار واحدة عشرة مرة خمسة ومرة خمسة لا PageV03P150 يقطع ما
~~لم يوجد إخراج العشرة جملة مرة واحدة
# ولو حمل اللصوص جملة متاعا من الحرز دفعة واحدة فإن بلغ قيمة المتاع
~~مقدار ما تكون حصة كل واحد منهم نصابا كاملا يجب القطع وإلا فلا
# ومنها أن يكون المال المسروق محفوظا محرزا على الكمال
# وإنما يكون محرزا بأحد أمرين إما أن يكون في مكان معد للإحراز عادة
~~كالدور والبيوت والحوانيت والصناديق
# وإما أن يكون محرزا بالحافظ
# وفي القسم الأول يكون المكان حرزا بنفسه سواء كان ثمة حافظ أو لا وذلك أن
~~يكون في الأمصار والقرى والخيام والأخبية في المفاوز مع جماعة ممتنعة إلا
~~إذا كان الباب مفتوحا في الليل والنهار وليس ثمة حافظ فهذا لا يكون حرزا في
~~العادة
# وأما القسم الثاني فأن لا يكون المكان حرزا بنفسه وإنما يكون حرزا
~~بالحافظ وذلك نحو قارعة الطريق والمفازة والمساجد فإن كان ثمة حافظ قريب من
~~المال يكون حرزا سواء كان نائما أو يقظانا
# ولو كان العدل والجوالق على الدابة في حال السير فسرق رجل من العدل يقطع
# ولو سرق والعدل نفسه ms522 والجوالق لا يقع لأن هذا غير محفوظ بالسائق
# ولو دخل السارق الحرز وأخذ منه متاعا فقبل أن يخرجه علم به صاحب الحرز
~~فأخذه لا يقطع لأنه لم يوجد منه الإخراج من الحرز
# ولو أخذه السارق ورمى به إلى خارج الحرز فأخذه صاحبه ثم إن صاحب الحرز
~~أخذ السارق من الحرز لا يقطع لأنه لم تثبت يده عليه PageV03P151 عند الخروج
~~لثبوت يد غيره
# ولو رماه من الحرز ثم خرج وأخذه يجب القطع عندنا خلافا لزفر لأن هذا في
~~حكم يده إذا لم يأخذه غيره
# ولو أخذ المتاع من الحرز وناول صاحبا له خارج الحرز فلا قطع عليهما عند
~~أبي حنيفة كيفما كان وقال محمد إن أخرج الداخل يده من الحرز ونال الخارج
~~يقطع الداخل دون الخارج وإن أدخل الخارج يده في الحرز وأخذ فلا قطع عليهما
# وقال أبو يوسف إذا أخرج الداخل يده لا قطع عليه لأن عنده دخول الحرز ليس
~~بشرط إذا أمكن السارق أخذ المال المحرز
# وعلى هذا إن السارق إذا نقب الجدار وأخد المال المحرز
# وعلى هذا إن السارق إذا نقب الجدار وأدخل يده وأخذ متاعا يساوي عشرة
~~دراهم لا قطع عليه عند أبي حنيفة و محمد
# وقال أبو يوسف يقطع
# وكذا لو دخل الحرز وجمع المتع عند النقب ثم خرج وأدخل يده وأخرج فهو على
~~هذا الخلاف
# وكذا لو دخلوا الحرز وحملوا الأمتعة على ظهر رجل منهم أو رجلين حتى أخرجا
~~الأمتعة وخرج الباقون من غير حمل شيء القياس أن لا يقطع غير الحامل وفي
~~الاستحسان يقطعون لأن السرقة من الجماعة هكذا تكون عادة
# وكذا لو حملوا على دابة حتى خرجت بها من الحرز يجب القطع
# وإن كان معهم صبي أو مجنون لا قطع على الكل عند أبي حنيفة و محمد وقال
~~أبو يوسف إن باشرا الإخراج دون الكبار العاقلين لا PageV03P152 قطع على
~~الكل وإن باشر الإخراج غيرهما يجب القطع على الكبار
# ومنها أن يكون المسروق أعيانا قابلة للإدخار والإمساك ولا يتسارع إليها
~~الفساد حتى لو سرق ms523 ثمارا مجدودة محرزة في حظيرة عليها باب مغلق أو كان ثمة
~~حافظ ولكن يتسارع إليها الفساد نحو العنب والتين والسفرجل والرطب والبقول
~~لا يقطع
# ولو كانت مما يبقى مثل الجوز واللوز والتمر اليابس والفواكه اليابسة يجب
~~القطع
# ولو كانت الثمرة الباقية على الشجر والحنطة في السنبلة لم تحصد في حائط
~~موثق أو ثمة حافظ لا يجب القطع لأنه لم تستحكم ماليته بعد
# وعلى هذا لو سرق اللحم الطري أو اليابس لا يجب القطع لأنه مما يتسارع
~~إليه الفساد
# وعلى هذا
# النبيذ الحلال والعصير واللبن بخلاف الخل والدبس
# ومنها أن لا يكون المسروق شيئا يوجد مباح الأصل كالطيور والخشب والقصب
~~والنورة واللبن إلا إذا كان شيئا له خطر عند الناس كالذهب والفضة واللعل
~~والفيروزج والساج والعاج ونحوها أو يحدث فيه صنع كالسرير ونحوه
# ومنها أن لا يكون مأذونا بالدخول في الحرز أو فيه شبهة الإذن كالسرقة من
~~ذوي الرحم المحرم
# وكذلك عبد الرجل ومدبره ومكاتبه وخادمه وخادم امرأته PageV03P153
~~وأجيرهما وضيفهما ونحو ذلك
# وكذلك لو سرق العبد من ابن مولاه وأبويه لأنه يدخل عليهم عادة
# وإن سرق من غريمه فإن كان من جنس دينه وهو حال لا يقطع وإن كان الدين
~~مؤجلا لا يقطع استحسانا
# وإن كان المسروق أكثر من الدين وتلك الزيادة تكون نصبا فكذلك لأن حقه
~~ثابت في الجملة شائعا
# وإن كان من خلاف جنسه يقطع خلافا للشافعي
# وبعض أصحابنا قالوا لا يقطع لاختلاف العلماء فيه من السلف
# ومنها أن لا يكون المسروق شيئا له تأويل الأخذ أو الإتلاف كما إذا سرق
~~مصحفا أو صليبا أو نردا أو شطرنجا من ذهب أو فضة
# ومنها أن لا يكون النصاب تبعا لما لا يقطع بسرقته كما إذا سرق كلبا أو
~~سنورا وفي عنقه طوق ذهب أو فضة أو مصحفا مرصعا بالذهب والياقوت أو سرق صبيا
~~حرا عليه حلى أو ثياب ديباج لا يجب القطع
# وكذلك لو سرق إناء فضة فيه طعام وأخرجه من الحرز كذلك لا يجب القطع
# ولو صب الطعام وأخرج ms524 الإناء يقطع
# ومنها شرط ظهور السرقة الموجبة للقطع عند القاضي وهو خصومة المسروق منه
~~حتى لو شهدوا على السرقة من غير خصومة أو أقر السارق فإن القاضي لا يقطع
# ولو جاء السارق ثانيا إلى المالك ورد إليه قبل المرافعة إلى الحاكم سقط
~~الحد في المشهور عندنا
# وأما إذا ردها بعد المرافعة وسماع البينة لا يسقط القطع سواء PageV03P154
~~كان قبل القضاء أو بعده
# وأما إذا وهبها من السارق أو ملكها السارق بوجه ما سقط القطع قبل القضاء
~~وبعده عندنا خلافا للشافعي
# ثم الشرط خصومة المسروق منه بأن كان صاحب ملك أو صاحب يد أمانة أو يد
~~ضمان ويثبت السرقة في حق الاسترداد أما في حق القطع فعندنا كذلك وعند زفر
~~لا يثبت
# و الشافعي يقول لا يعتبر خصومة غير المالك أصلا
# وأما السارق من السارق فإن خصومته لا تعتبر في حق القطع بالإجماع
# وهل تعتبر في حق الاسترداد فيه روايتان
# وإنما تعتبر الخصومة إذا لم يتقادم العهد
# فأما إذا تقادم عهد السرقة فلا يسمع الخصومة كما في حد الزنا على ما
~~ذكرنا
# وأما قطاع الطريق والبغاة فنقول إن قطاع الطريق الذين لهم أحكام مخصوصة
~~لهم شرائط أحدها أن يكون لهم منعة وشوكة بحيث لا تمكن للمارة المقاومة معهم
~~وقطعوا الطريق عليهم سواء كان بالسلاح أو بالعصا الكبيرة والحجر وغيرها
# والثاني أن يكون ذلك خارج المصر بعيدا عنه
# فأما في المصر وقريبا منه أو بين مصرين فلا يكون قطع الطريق وهو قول أبي
~~حنيفة و محمد وخلافا لأبي يوسف
# والثالث أن يكون ذلك في دار الإسلام على أهل دار الإسلام
# والرابع أن يوجد فيه جميع ما شرط في السرقة الصغرى حتى إن ما أخذوا لو
~~قسم على القطاع فأصاب كل واحد منهم عشرة دراهم PageV03P155 يجب القطع وإلا
~~فلا
# ويشترط أن يكون القطاع كلهم أجانب في حق أصحاب الأموال وأن يكون كلهم من
~~أهل وجوب القطع حتى إذا كان أحدهم ذا رحم محرم أو صبيا أو مجنونا لا يجب
~~عليهم القطع عند أبي ms525 حنيفة و محمد خلافا لأبي يوسف
# وإذا كان معهم امرأة ففيه روايتان والأصح أنه لا يقطع
# والخامس أن يظفر بهم الإمام قبل التوبة ورد الأموال إلى أربابها
# أما أحكامهم فنقول إن قطع الطريق على أربعة أنواع إن أخذوا المال لا غير
~~تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف إذا كانوا صحيحي الأطراف
# وإن قتلوا ولم يأخذوا المال قتلوا
# وإن أخذوا المال وقتلوا فالإمام بالخيار إن شاء قطع وقتل وإن شاء قتل لا
~~غير ثم هو مخير بين أن يقتله صلبا وبين أن يقتله بلا صلب
# ثم الكرخي يقول يصلب حيا ثم يقتل و الطحاوي يقول يصلب مقتولا
# وإن خوفوا بقطع الطريق لا غير يحبسون ويعزرون حتى يتوبوا وهو تفسير النفي
~~لقوله تعالى @QB@ أو ينفوا من الأرض @QE@
# PageV03P156 ثم إذا أقيم الحدان القطع والقتل فلا شيء عليهم من ضمان ما
~~هلك من الأموال وضمان الجراحات والقتل لأن الحد مع الضمان لا يجتمعان
# وأما إذا فات شيء من الشرائط حتى لا يقام الحد عليهم فإنه يحكم القاضي
~~بما هو حكم ذلك الفعل بدون قطع الطريق حتى إذا أخذوا المال لا غير يجب الرد
~~أو الضمان فإن قتلوا لا غير يجب القصاص لا الحد حتى إذا قتلوا بالسلاح
~~يقتلوا ولا يقتلوا إذا قتلوا بغير السلاح
# ولا يقتل الردء والمعين
# وإن خرجوا إن أمكن استيفاء القصاص يقتص منهم وإلا فيجب الضمان
# وأما البغاة فقوم لهم شوكة ومنعة وخالفوا المسلمين في بعض الأحكام
~~بالتأويل كالخوارج وغيرهم وظهروا على بلدة من البلاد وكانوا في عسكر وأجروا
~~أحكامهم
# فإذا قطعوا الطريق على أهل العدل من المسافرين فلا يجب عليهم الحد لأنهم
~~يدعون إباحة أموالهم عن تأويل ولهم منعة
# ولو جاء رجل من أهل البغي تائبا وأتى بسارق قد سرق ماله من أهل البغي لا
~~يقطعه الإمام العدل
# ولو كان رجل منهم في دار أهل العدل فسرق مال أهل العدل يقطع وإن استحله
~~لأنه لا منعة له والله تعالى أعلم PageV03P157
# PageV03P158
# | كتاب الهبة
# يحتاج إلى بيان مشروعية عقد الهبة
# وإلى بيان ركنه ms526 وإلى بيان شرائط صحته وإلى بيان حكمه
# أما الأول فنقول الهبة عقد مشروع مندوب إليه بالكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا
~~مريئا @QE@
# وأما السنة فقوله عليه السلام تحابوا وقال عليه السلام العائد في هبته
~~كالكلب يعود في قيئه
# وعليه الإجماع
# PageV03P159 وأما ركن الهبة فهو الإيجاب والقبول فالإيجاب قوله وهبت هذا
~~الشيء منك أو جعلته لك أو هذا لك أو نحلته لك أو قال جعلت هذه الدار لك
~~عمري أو عمرك أو حياتي أو حياتك فإذا مت فهو رد علي فهذا كله هبة وهي له
~~حياته وموته والشرط الذي شرطه باطل على ما روي عن النبي عليه السلام أنه
~~قال امسكوا عليكم أموالكم لا تعمروها فإن من أعمر شيئا كان لمن أعمره
# ولو قال هذه الدار لك رقبي أو حبيسة ودفعها إليه فهي عارية في يده
~~ويأخذها منه متى شاء وقال أبو يوسف إذا قبضها فهي هبة وقوله رقبي وحبيسة
~~باطل
# ولو قال هذه الدار لك سكنى أو هذه الشاة أو هذه الأرض لك منحة فهي عارية
~~في قولهم جميعا لأن المنحة عبارة عن بذل المنافع فإذا أضاف إلى عين ينتفع
~~بها مع قيامها عمل بحقيقته فأما إذا أضاف إلى شيء لا ينتفع به إلا
~~باستهلاكه كما إذا منحه طعاما أو لبنا أو دراهم أو دنانير فإنه يكون هبة
~~لأنه لا منفعة له مع قيام عينه
# وعلى هذا قالوا إن عارية الأعيان تمليك المنافع وعارية المكيل والموزون
~~قرض ويكون تمليك العين
# وكذا لو قال هذه الدار لك سكنى عمري أو عمري سكنى فهي عارية
# وكذا إذا قال هبة سكنى أو سكنى هبة فهي عارية
# PageV03P160 وإن قال هذه الدار لك عمري تسكنها أو صدقة تسكنها فهي هبة
~~وصدقة وقوله تسكنها أو تؤاجرها أو تعيرها يكون مشورة فيكون شرطا فاسدا
~~والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة
# كذا لو قال هي لك هبة تسكنها فهي هبة جائزة لما ذكرنا
# ولو وهب الرجل أمة على أن ms527 لا يبيعها فالهبة جائزة والشرط باطل عند أبي
~~حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف أيضا
# وكذا لو شرط أن يتخذها أم ولد أو أن يبيعها من فلان أو يردها عليه بعد
~~شهر كانت الهبة جائزة والشرط باطل وكان ينبغي أن لا يكون الشرط الفاسد
~~مفسدا للعقد وإنما جاء الفساد لأجل النهي والنهي ورد في البيع وما ورد في
~~غيره فبقي غيره على الأصل إلا إذا كان في معناه وأصله ما روي عن النبي عليه
~~السلام أنه أجاز العمرى وأبطل شرط المعمر
# أما شرائط الصحة فمنها القبض حتى لا يثبت الملك للموهوب له قبل القبض
~~وهذا عندنا
# وقال مالك القبض ليس بشرط
# وأصله ما روي عن جماعة من الصحابة رضوان الله عليهم أنهم قالوا لا تجوز
~~الهبة إلا مقبوضة محوزة
# ومنها أن تكون الهبة مقسومة إذا كان يحتمل القسمة وتجوز إذا كان مشاعا لا
~~يحتمل القسمة سواء كانت الهبة للشريك أو غيره
# وقال الشافعي هبة المشاع جائزة
# وكذلك الخلاف في التصدق بالمشاع
# PageV03P161 وأصله ما روينا عن الصحابة أنهم قالوا لا تجوز الهبة إلا
~~مقبوضة محوزة والحيازة يراد بها القسمة هاهنا بالإجماع
# ومنها أن تكون الهبة متميزة عن غير الموهوب وغير متصلة به ولا مشغولة
~~بغير الموهوب حتى لو وهب أرضا فيها زرع للواهب دون الزرع أو نخلا فيها ثمرة
~~للواهب معلقة به دون الثمرة لا يجوز وكذلك لو وهب ثمرة النخل دون النخل أو
~~الزرع دون الأرض وقبض النخيل والثمرة والأرض والزرع لا يجوز
# وكذا لو وهب دارا فيها متاع للواهب أو ظرفا فيه متاع للواهب دون المتاع
~~أو وهب دابة عليها حمل للواهب دون الحمل وقبضها فإنه لا يجوز ولا يزول
~~الملك عن الواهب إلى الموهوب له لأن الموهوب غير متميز عما ليس بموهوب
~~فيكون بمنزلة هبة المشاع
# ولو قسم المشاع وسلم ما وهب جاز
# وكذا في هذه الفصول إذا سلم الدار فارغة عن المتاع
# وكذا إذا حصد الزرع وجز الثمر ثم سلم النخل والأرض جاز لأن الملك يثبت
~~عند ms528 القبض فيعتبر حالة القبض وتكون الهبة موقوفة في حق ثبوت الملك إلى وقت
~~الإفراز وفي كون الهبة في الحال فاسدة أو لا خلاف بين المشايخ ولكن لا خلاف
~~أنه إذا وجد التسليم بعد القسمة والإفراز جاز
# ولو وهب دارا من رجلين أو كرا من طعام أو ألف درهم أو شيئا مما يقسم فإنه
~~لا يجوز عند أبي جنيفة وعندهما جائز
# والحاصل أن عند أبي حنيفة الشيوع متى حصل عند القبض فإنه يمنع صحة الهبة
~~وإن حصل القبض في غير مشاع جاز فجوز هبة الاثنين من الواحد ولم يجوز هبة
~~الواحد من الاثنين
# واعتبر أو يوسف PageV03P162 ومحمد في فساد العقد حصول الشيوع في الطرفين
~~جميعا فجوزا هبة الواحد من اثنين وهبة الاثنين من الواحد
# ولو وهب عبدا من رجلين أو شيئا مما لا يقسم جاز بالإجماع لأنه لا عبرة
~~للشيوع فيما لا يحتمل القسمة في باب الهبة
# ولو وهب رجل لرجلين وقال وهبت لكما هذه الدار لهذا نصفها ولهذا نصفها فهو
~~على الخلاف الذي ذكرناه
# ولو قال وهبت لك نصفها ولهذا نصفها لم يجز بالإجماع لأن العقد وقع في
~~المشاع في كل نصف
# ولو قال وهبت لكما هذا الدار لهذا ثلثها ولهذا ثلثاها جاز عند محمد وعند
~~أبي حنيفة و أبي يوسف لا يجوز فهما مرا على أصلهما و أبو يوسف فرق عند
~~مخالفة النصيبين كما لو رهن عينا واحدة من اثنين لأحدهما الثلث وللآخر
~~الثلثان فكذلك هذا
# ثم إن عند أبي حنيفة إذا قسم وسلم إلى كل واحد منهما حصته مفرزة جاز لما
~~قلنا
# ولو تصدق بعشرة دراهم على مسكينين جاز ولو تصدق على غنيين لم يجز عند أبي
~~حنيفة كالهبة من اثنين لأن الصدقة تقع من المتصدق لله تعالى لا للفقير فلا
~~يتحقق الشيوع والصدقة من الغنيين هبة فلم تجز وقيل على قوله تجوز الصدقة من
~~الغنيين لأنه يحل لهما صدقة التطوع
# ولو وهب رجل لرجل ما في بطن جاريته أو غنمه أو ما في ضروعها أو وهب له ms529
~~سمنا في لبن أو زبدا قبل أن يمخض
# أو دهنا في سمسم قبل أن يعصر أو زيتا في زيتون أو دقيقا في حنطة وسلطه
~~على قبضه عند الولادة وعند استخراج ذلك فإنه لا يجوز لأن بعض هذه
~~PageV03P163 الأشياء معدوم عند العقد أو معجوز التسليم لمعنى في المحل أو
~~مجهول حتى لا يكون محلا للبيع وإذا كان هكذا فيكون فاسدا لا موقوفا بخلاف
~~ما ذكرنا من هبة المشاع والموهوب المتصل بغيره حيث يجوز إذا سلم بعد
~~الإفراز والفصل لأن المشاع قابل لحكمه لكن المانع هو العجز عن التسليم
~~لمعنى في غيره فإذا زال المانع فينقلب جائزا
# ولو وهب جارية أو حيوانا واستثنى الحمل جازت الهبة في الأم والحمل جميعا
~~وبطل الاستثناء
# وجملة هذا أن العقود على ثلاثة أضرب أحدها إذا عقد على الأم دون الحمل
~~فسد العقد وبطل الاستثناء وهو كالبيع والإجازة والرهن لأن الحمل تبع للأم
~~في هذه العقود فكان موجبه ثبوت الحكم في الكل فإذا استثنى الحمل فقد نفى
~~بعض موجب العقد ففسد العقد
# والثاني أن يصح فيه العقد ويبطل الاستثناء وذلك مثل النكاح والخلع والصلح
~~عن دم العمد والهبة لأن موجبه أن يثبت الحكم في الكل
# وقد نفى بعض الموجب بالاستثناء فيكون شرطا فاسدا والهبة لا تبطل بالشروط
~~الفاسدة
# الثالث يجوز العقد والاستثناء وهو الوصية إذا أوصى بجارية إلا حملها صحت
~~الوصية في الجارية وبقي الحمل للورثة لأن الحمل أصل في حق هذا التصرف حتى
~~تجوز الوصية بالحمل فجاز الاستثناء
# ولو أعتق ما في بطن جاريته ثم وهبها جازت الهبة في الأم
# ولو دبر ما في بطن جاريته ثم وهبها لم يجز فمن أصحابنا من PageV03P164
~~قال في المسألة روايتان ومنهم من فرق بين التدبير والإعتاق
# ولو وهب عبدا أو ثوبا أو عينا من الأعيان مفرزا مقسوما ولم يأذن له في
~~قبضه فقبضه الموهوب له فإن كان بحضرة الواهب يجوز استحسانا والقياس أن لا
~~يجوز ذكرنا في الزيادات
# وإذا قام من المجلس ثم قبض لا يصح لأن القبض في ms530 الهبة بمنزلة القبول في
~~حق إثبات الحكم وذلك يصح في المجلس لا بعده كذلك هذا
# ولو وهب دينا له على رجل لرجل وأذن له بقبضه ممن عليه جازت الهبة إذا قبض
~~ذلك استحسانا والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر ولو لم يأذن له في قبض الدين
~~لم تجز الهبة وإن قبضه الموهوب له بحضرة الواهب
# ولو وهب العارية أو الوديعة وكل أمانة في يد إنسان من صاحب اليد فإنه
~~يجوز ويثبت الملك للموهوب له وينوب قبض الأمانة عن قبض الهبة وهذا استحسان
~~والقياس أن لا يكون قابضا حتى يتمكن من قبضه بالخلية ووجه الاستحسان أن
~~الهبة تبرع وقبض الأمانة ينوب عنه بخلاف ما إذا باع من المودع لأن البيع
~~عقد ضمان وقبض الأمانة لا ينوب عن قبض الضمان
# ولو كانت العين مضمونة في يد إنسان بالمثل أو بالقيمة كما في الغصب
~~والمقبوض على سوم الشراء فوهبها من صاحب اليد تصح الهبة ويبرأ عن الضمان
~~فيكون قبضا غير مضمون
# ولو كانت مضمونة بغيرها كالرهن والمبيع فوهبها المالك لمن هي في يده فإنه
~~لا يكون قابضا بذلك ما لم يقبضها قبضا مستأنفا بعد عقد الهبة لأنها إذا
~~كانت مضمونة بغيرها لم تصح البراءة عنها بالهبة فلا يصير قبض أمانة ولا بد
~~من تجانس القبضين حتى يتساويا
# PageV03P165 ثم إذا صحت الهبة عند وجود شرائطها واحتجنا إلى بيان الحكم
~~فنقول حكم الهبة ثبوت الملك للموهوب له غير لازم حتى يصح الرجوع والفسخ
~~عندنا
# وعند الشافعي يقع الملك لازما إلا في هبة الولد لولده
# لكن يكره الرجوع في الهبة لأن من باب الدناءة
# وللموهوب له أن يمتنع عن الرد
# ولا يصح الرجوع إلا بتراض أو بقضاء القاضي لأنه فسخ بعد تمام العقد فصار
~~كالفسخ بسبب العيب بعد القبض
# وإنما يمتنع الرجوع بأسباب منها العوض للحديث الواهب أحق بهبته ما لم
~~يثبت منها أي يعوض
# ولكن العوض نوعان عوض مشروط في العقد وعوض متأخر عن العقد
# أما المشروط في العقد بأن قال وهبت لك هذا ms531 العبد على أن تعوضني هذا الثوب
~~فحكمه أن لكل واحد أن يرجع في السلعتين جميعا ما لم يتقابضا
# وإن قبض أحدهما دون الآخر كان للقابض وغير القابض الرجوع
# فإذا تقابضا جميعا انقطع الرجوع وصار بمنزلة البيع وإن كان عقده عقد هبة
~~حتى يرد كل واحد منهما بالعيب ويرجع في الاستحقاق وتثبت الشفعة وهذا عندنا
~~وعند زفر عقده عقد بيع حتى يشترط القبض عندنا لثبوت الملك في هذه الهبة ولا
~~يصح في الشيوع وعنده بخلافه
# PageV03P166 فأما العوض المتأخر عن العقد فهو لإسقاط الرجوع فلا يصير في
~~معنى المعاوضة لا ابتداء ولا انتهاء وإنما يكون المال الثاني عوضا عن الأول
~~بالإضافة إليه نصا بأن أعطى للواهب شيئا وقال هذا عوض عن هبتك أو قد نحلتك
~~هذا عن هبتك أو كافأتك أو جازيتك أو أثبتك أو قال هذا بدل هبتك أو مكان
~~هبتك أو قد تصدقت بهذا عليك بدلا من هبتك فإن هذا عوض في هذه الوجوه إذا
~~وجد قبض العوض ويكون العوض هبة تصح بما تصح به الهبة وتبطل بما تبطل به
~~الهبة
# فأما إذا لم يضف العوض إلى الهبة الأولى فإنها تكون هبة مبتدأة ويثبت حق
~~الرجوع في الهبتين جميعا
# ومنها العوض من حيث المعنى وهو ليس بعوض مالي كالثواب في الصدقة فإنه
~~يكون عوضا مانعا من الرجوع وكصلة الرحم المحرم وصلة الزوجية حتى لا يصح
~~الرجوع في هبة ذوي الأرحام المحارم وهبة الزوجين لأنه قد حصل العوض معنى
# ومنها إذا زادت في الهبة زيادة متصلة بفعل الموهوب له أو بفعل غيره بأن
~~كانت جارية مهزولة فسمنت أو كانت دارا فبنى الموهوب له فيها بناء أو كانت
~~أرضا فغرس فيها أشجارا أو نصب فيها دولابا وهو مثبت في الأرض مبني فيها أو
~~كان ثوبا فصبغه بعصفر أو قطعه قميصا وخاطه لأن الموهوب اختلط بغيره والرجوع
~~لا يمكن في غير الموهوب فامتنع أصلا
# أما الزيادة المنفصلة كالأرش والولد والعقر فلا تمنع الرجوع لأنه يمكن
~~الفسخ في الأم والأصل دونها بخلاف زوائد المبيع ms532 لأن ثم يؤدي إلى الربا
~~لأنها عقد معوضة بخلاف الهبة
# PageV03P167 وأما نقصان الموهوب فلا يمنع الرجوع لأنه فات بعضه ولو كان
~~الكل قائما فرجع في البعض دون البعض جاز فكذا هذا
# ومنها خروج الموهوب عن ملك الموهوب له بأن باع أو وهب لأن اختلاف الملكين
~~كاختلاف العينين
# وكذا إذا مات الموهوب له لأن الملك ينتقل إلى ورثته
# وكذا إذا مات الواهب لأنه ينتقل إلى ورثته
# وكذا لو هلك الموهوب لأنه زال الملك فلا يحتمل الفسخ
# ثم الرجوع في الهبة بغير القضاء فسخ عندنا حتى يجوز في المشاع ولا يشترط
~~القبض خلافا لزفر والمسألة معروفة
# ولو وهب رجل لابنه الصغير شيئا صحت الهبة لأن قبض الأب كقبضه وكذا قبض
~~جده بعده وقبض وصي الأب والجد بعدهما حتى لو وهب هؤلاء من الصغير والمال في
~~أيديهم صحت الهبة ويصيرون قابضين للصغير وعلى هذا قالوا إذا باع الأب ماله
~~من ابنه الصغير ثم هلك المبيع عقيب البيع كان الهلاك على الصغير لأنه صار
~~قابضا بقبض الأب
# وكذلك لو وهب أجنبي للصغير شيئا فقبض ذلك أحد هؤلاء الأربعة لأن لهم
~~ولاية التصرف في ماله
# ومن غاب منهم غيبة منقطعة فالولاية تنتقل إلى الأبعد كما في ولاية النكاح
# ولا يجوز قبض غير هؤلاء عنه أجنبيا كان أو ذا رحم منه لأنه لا ولاية لهم
~~عليه إلا إذا كان الصغير في حجره وعياله فيكون قبضه للهبة بمنزلة إيصال
~~النفع إليه ويكون من باب الحفظ
# PageV03P168 ولو قبض الصغير العاقل ما وهب له واحد من هؤلاء الأربعة جاز
~~قبضه استحسانا والقياس أن لا يجوز لأن هذا من باب النفع وقبض هؤلاء عليه
~~أيضا وإن كان عاقلا لأن النظر الكامل في هذا أن يملك كل واحد منهما ذلك
# ولو وهب الأب مال الصغير لا يجوز لأنه تبرع ولو وهب بشرط العوض وقبل
~~الآخر العوض لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة و أبي يوسف وقال محمد يجوز ف أبو
~~حنيفة اعتبر نفس الهبة وهي من باب التبرع ولا يملك ms533 الأب ذلك و محمد يقول
~~هذا بمعنى البيع
# وعلى هذا الخلاف المأذون والمكاتب إذا وهبا بشرط العوض لم يجز عندهما
~~خلافا له
# ولو وهب رجل لعبد رجل فإن القبول والقبض إلى العبد دون مولاه ويكون الملك
~~لمولى بحكم أنه كسب عبده لأن الغرض هو وجه العبد فيكون هبة له ولا يجوز قبض
~~المولى وقبوله عنه سواء كان على العبد دين أو لم يكن لأنه هبة للعبد
# وكذلك الجواب في المكاتب أن قبول الهبة وقبضها إليه دون مولاه لأنه أحق
~~بكسبه
# ويكون للواهب الرجوع إذا كان العبد أجنبيا في حقه وإن كان انتقل الملك
~~إلى مولاه لأن ملك العبد غير مستقر فيه فكأن الملك وقع للمولى ابتداء
# وكذلك في المكاتب إن عتق فظاهر لأنه استقر ملكه وإن عجز وصار كسبه للمولى
~~فله حق الرجوع في قول أبي يوسف ولم يجز الرجوع في قول محمد بناء على أن عند
~~أبي يوسف كأن الملك وقع للمولى من الابتداء وعند محمد كأنه ثبت من وقت
~~العجز
# PageV03P169 ولو وهب الرجل لعبد رجل هبة والواهب ذو رحم محرم من العبد
~~دون المولى فإنه يرجع بالاتفاق
# وأما إذا كان المولى ذا رحم محرم من الواهب دون العبد فعند أبي حنيفة
~~يرجع أيضا وعندهما لا يرجع وهذا بناء على أن الملك في الهبة يقع للمولى
~~فيكون هبة من المولى عندهما وإن كان ذا رحم محرم لا يرجع وإن كان أجنبيا
~~يرجع ولا عبرة لجانب العبد وعند أبي حنيفة هذا هبة للمولى من وجه وللعبد من
~~وجه فلا تكون صلة كاملة في حق كل واحد على الانفراد والصلة الكاملة مانعة
~~للرجوع فلا تتعدى إلى الصلة من وجه
# فأما إذا كانا جميعا ذوي رحم محرم من الواهب ذكر أبو الحسن الكرخي عن
~~محمد أن قياس قول أبي حنيفة أن يرجع لأنه لم يكن لكل واحد منهما صلة كاملة
# وقال أبو جعفر الهندواني ليس له أن يرجع في قولهم جميعا لأن الهبة لأيهما
~~كانت تمنع الرجوع
# وعلى هذا التفريع لو وهب ms534 للمكاتب وهو ذو رحم محرم من الواهب أو مولاه ذو
~~رحم محرم من الواهب فإن أدى المكاتب اعتبر حاله لأنه استقر ملكه بالعتق
# فإن عجز ففي قياس قول أبي حنيفة يعتبر حال المولى كأن الهبة وقعت له من
~~الابتداء
# وعند محمد لا يرجع لأن الكسب كان للمكاتب وعند العجز ينتقل إلى المولى
# ولو وهب الرجل أولاده فسلم إلى الكبار حصتهم وقبض هو حصة الصغار جاز لما
~~قلنا
# ولكن ينبغي أن يسوي بين أولاده في الهبة في قول أبي يوسف وفي قول محمد
~~يجزيه إن أعطاهم على قدر مواريثهم والله أعلم بالصواب
# PageV03P170
# | كتاب الوديعة
# اعلم أن عقد الوديعة مشروع ومندوب إليه لأن فيه إعانة لصاحبها لحفظ ماله
~~والله تعالى يقول @QB@ وتعاونوا على البر والتقوى @QE@
# ثم عقد الوديعة استحفاظ من المودع وائتمان له فتكون الوديعة أمانة في يد
~~المودع لوجود الائتمان من المودع يلزمه حفظها إذا قبل الوديعة لأنه التزم
~~الحفظ فيجب عليه أن يحفظ على الوجه الذي يحفظ ماله بحرزه وبيده وبيد من كان
~~ماله في يده نعني بحرزه الذي هو ملكه أو يستأجره أو يستعيره وليس الشرط أن
~~يحفظه في الحرز الذي يحفظ فيه ماله ونعني بيد من كان ماله في يده كل من كان
~~في عياله حتى المتسأجر الذي استأجره مشاهرة بنفقته وكسوته دون الذي استأجره
~~بالدراهم أو المستأجر مياومة ويدخل فيه العبد المأذون الذي في يده ماله
~~وشريك المفاوضة والعنان وإن لم يكونوا في عياله
# ثم إذا أخرجه من يده ودفعه إلى غيره وديعة يصير ضامنا لأنه رضي بحفظه دون
~~حفظ غيره من غير ضرورة حتى إذا وقع الحريق ونحوه في داره فأودع غيره لا
~~يضمن
# وأما مودع المودع هل يضمن لو هلكت الوديعة فعند أبي حنيفة PageV03P171 لا
~~يضمن وعند أبي يوسف و محمد يضمن و المالك بالخيار إن شاء ضمن المودع الأول
~~وإن شاء ضمن الثاني فإن ضمن الأول لا يرجع على الثاني وإن ضمن الثاني يرجع
~~على الأول
# ولو استهلك الثاني الوديعة فلصاحب الوديعة الخيار في ms535 تضمينها فإن ضمن
~~الأول يرجع الأول على الثاني لأنه يصير ملكا له بالضمان فكأنه أودع ماله
~~عنده وإن ضمن الثاني لا يرجع على الأول والمسألة معروفة
# فإن استرد المودع الأول من الثاني وحفظه بنفسه يبرأ عن الضمان عندنا
~~خلافا للشافعي
# وعلى هذا إذا استعمل الوديعة بأن ركب الدابة ولبس الثوب ثم نزل ونزع يعود
~~أمينا عندنا خلافا للشافعي والمسألة معروفة
# وفي المستأجر والمستعير إذا خالفا ثم تركا الخلاف بقي الضمان وعند بعضهم
~~هذا بمنزلة المودع
# ولو سافر بالوديعة لا يضمن عند أبي حنيفة ولو أودع إنسانا ضمن وعندهما
~~يضمن والمسألة معروفة
# ولو رد الوديعة إلى بيت المودع من غير حضرة المودع يضمن
# وكذا إذا رد إلى يد من في عيال المالك لأنه لم يرض بيدهم حيث أودع وفي
~~الإجارة والعارية لا يضمن لعادة الناس حتى إن العارية إذا كانت شيئا نفيسا
~~قالوا يضمن وقيل أيضا في الثياب كذلك وإنما العادة في بعض آلات البيت
# ولو بعث الوديعة مع من كان في عياله لا يضمن
# PageV03P172 ولو قال له احفظ في هذه الدار ولا تحفظ في هذا البيت وإنه
~~مثل غيره في الحرز فلو حفظ في غيره لا يضمن بخلاف الدارين
# ولو قال احفظ في هذا المصر ولا يخرج يجب عليه الحفظ في ذلك المصر إلا إذا
~~كان ثمة عذر ظاهر بأن قصد السلطان أخذه فأخرجه مع نفسه
# ولو قال المودع هلكت الوديعة عندي أو رددتها إليك وأنكر المودع وقال لا
~~بل أتلفتها فالقول قول المودع لأنه أمين في ذلك ولكن مع اليمين لأنه لو أقر
~~بذلك يلزمه فإن أقام المودع البينة على الإتلاف يضمن المودع وكذا إذا حلف
~~المودع على الإتلاف فنكل
# فلو أقام المودع البينة على أنه أتلفها المودع وأقام المودع البينة على
~~أنها هلكت فبينة المودع أولى لأنها أكثر إثباتا
# ولو أقام على إقرار المودع أنها هلكت يقبل ويكون إكذابا لبينته
# ولو طلب المودع يمين المودع بالله ما يعلم أنها هلكت فالقاضي يحلفه فإن
~~حلف يقضي بالضمان وإن نكل ms536 يقضي بالبراءة
# وعلى هذا إذا جحد الوديعة فالقول قوله
# ولو أقام المودع البينة على الوديعة يضمن المودع فإن أقر بالوديعة وأقام
~~المودع البينة على أنها هلكت قبل جحوده الوديعة لا يقبل لأنه بالجحود أكذب
~~بينته وإن أقام على إقرار المودع بذلك يقبل
# ولو طلب من القاضي أن يحلف المودع بالله ما يعلم أن الوديعة هلكت قبل
~~جحوده إياها يحلفه فإن حلف يقضي بالضمان وإن نكل يقضي بالبراءة
# ولو أودع رجلان عند رجل وديعة وغابا ثم حضر أحدهما فليس له أن يدفع إليه
~~حصته
# ما لم يجتمعا وإن طلب منه عند أبي PageV03P173 حنيفة وقال أبو يوسف و
~~محمد له أن يقسم ويدفع إليه حصته ولا تصح القسمة في حق الغائب حتى لو هلك
~~النصف الباقي في يده يكون للغائب في أن يأخذ المودع نصفه الآخر
# ولو أودع رجل عند رجلين وديعة مما يقسم فلهما أن يقسماه ويأخذ كل واحد
~~نصفه للحفظ لأنه رضي بحفظهما وأمكن من هذا الوجه
# ولو دفع أحدهما إلى صاحبه ضمن النصف عند أبي حنيفة لأنه رضي بحفظهما لا
~~بحفظ أحدهما وعندهما لا يضمن
# وأجمعوا أنها إذا كانت لا تقسم لا يضمن لأنه لا يمكن حفظهما في مكان واحد
~~فكان راضيا بحفظ أحدهما
# وعلى هذا الخلاف في المرتهنين والوكيلين بالقبض
# ولو خلط الودية بمال نفسه إن كان يمكن التمييز لا شيء عليه ويميز وإن كان
~~لا يمكن التمييز يضمن الحافظ عند أبي حنيفة مثله لصاحبه
# وكذلك إذا كانت وديعتان فخلط إحداهما بالأخرى يضمن مثل ذلك لصاحبهما وإذا
~~أدى الضمان حل له ذلك وعندهما في الدراهم والدنانير إن شاء المالك ضمنه
~~مثله وإن شاء أخذ نصف المخلوط
# وكذا في الوديعتين وفي سائر المكيلات والموزونات إن شاء ضمنه كل واحد مثل
~~حقه وإن شاء باعا المخلوط وقبضا الثمن ويأخذ صاحب الحنطة ثمن الحنطة غير
~~مخلوط بالشعير ويأخذ صاحب الشعير ثمن الشعير غير مخلوط بالحنطة
# ولو مات المودع ولم يبين الوديعة فإن كانت معروفة وهي PageV03P174 قائمة
~~ترد إلى صاحبها
# وإن لم ms537 تعرف يضمن ويكون صاحبها شريكا للغرماء والله تعالى أعلم
~~PageV03P175
# PageV03P176
# | كتاب العارية
# أعلم أن إطلاق اسم العارية في العرف بطريقتين بطريق الحقيقة وبطريق
~~المجاز
# أما بطريق الحقيقة فهو إعارة الأعيان التي ينتفع بها مع قيامها كالدور
~~والعبيد والدواب ونحوها وهو تمليك منافع الأعيان عند عامة المشايخ
# وقال الكرخي إنه عقد إباحة فإنه ليس للمستعير أن يؤاجر ولو كان تمليكا
~~لملك الإجارة كالمستأجر يملك أن يؤاجر
# لكن هذا ليس بصحيح فإنه يملك أن يعير ولو كان إباحة لكان لا يملك كالمباح
~~له الطعام لا يملك الدفع إلى غيره إلا أنه لا يملك الإجارة لأنه عقد لازم
~~والعارية تبرع فكيف يملك به ما هو لازم فيؤدي إلى تغيير المشروع ثم العارية
~~أمانة عندنا وعند الشافعي مضمونة وهي مسألة معروفة
# ولو شرط الضمان في العارية هل يصح المشايخ مختلفون فيه وأما بطريق المجاز
~~فهو إعارة المكيل والموزون وكل ما لا يمكن الانتفاع به إلا PageV03P177
~~باستهلاكه فهو قرض حقيقة ولكن يسمى عارية مجازا لأنه لما رضي بالانتفاع به
~~باستهلاكه ببدل كان تمليكا له ببدل وهو تفسير القرض ولا يلزم الأجل فيه كما
~~في العارية
# ثم العارية قد تكون مطلقة وقد تكون مقيدة فالمطلقة
# أن يستعير شيئا ولم يبين أنه يستعمله بنفسه أو بغيره ولم يبين كيفية
~~الاستعمال
# وحكمها أنه ينزل منزلة المالك فكل ما ينتفع به المالك ينتفع به المستعير
~~من الركوب والحمل وله أن يركب غيره ولكن يحمل بقدر المعتاد لا زيادة عليه
~~لأن الزيادة تكون إتلافا
# فأما إذا بين أنه يستعمل بنفسه فهذا على وجهين إن كان مما يتفاوت الناس
~~في استعماله كالركوب واللبس فإنه يختص به ولا يجوز له أن يركب غيره وأن
~~يلبس غيره
# وإن كان شيئا لا يتفاوت كسكنى الدار فله أن يعير غيره
# وكذا إذا سمي وقتا أو مكانا فجاوز ذلك المكان أو زاد على الوقت يضمن لأن
~~التخصيص مفيد
# فأما إذا بين مقدار الحمل والجنس فإن حمله عليه أو زاد يضمن بقدر الزيادة
# ولو حمل عليه شيئا بخلاف ms538 جنسه فإن كان مثله في الخفة أو أخف منه لا يضمن
~~وإن كان أثقل منه يضمن إلا إذا كان شيئا فيه زيادة ضرر بالدابة فيضمن وإن
~~كان مثله في الوزن والثقل بأن استعار دابة ليحمل عليها مائة من من القطن
~~فحمل عليها مائة من من الحديد فإنه يضمن لأن ثقل الحديد يكون في موضع واحد
~~وثقل PageV03P178 القطن يتفرق على جميع ظهرها وبدنها
# وإن كان أثقل منه فإن كان من الجنس المذكور يضمن بقدر الزيادة وإن كان من
~~خلاف الجنس يضمن كل القيمة
# وليس للمستعير أن يؤاجر لما ذكرنا فإن فعل فهو ضامن من حين سلمه إلى
~~المستأجر ويكون المعير بالخيار إن شاء ضمن المستعير وإن شاء ضمن المستأجر
~~لوجود التعدي منهما فإن ضمن المستعير لم يرجع على المستأجر لأنه ملك العين
~~بالضمان فكأنه آجر ملك نفسه فهلك وإن ضمن المستأجر فإن كان لا يعلم أنه
~~عارية يرجع على المستعير لأنه ضمن الدرك بإيجاب عقد فيه بدل فيكون غرور
~~فأما إذا كان يعلم فلا يرجع لأنه لا غرور فيه والرجوع بحكم الغرور
# ولو استعار أرضا على أن يبني فيها بناء أو يغرس فيها غرسا فإما إن كان
~~مطلقا أو مؤقتا إلى عشر سنين ونحوه
# فإن كان مطلقا فبنى فيها أو غرس فلصاحب الأرض أن يستردها في أي وقت شاء
~~لأن العارية غير لازمة وعلى المستعير أن يأخذ غرسه وبناءه لأنه شغل أرض
~~غيره ولم يرض صاحبه بذلك وليس للمستعير أن يضمن المعير قيمة غرسه وبنائه
~~ويترك ذلك عليه لأنه لم يوجد منه الغرور لأن العارية تسترد على كل حال
# وعلى قول مالك له أن يرجع عليه
# وإن كان مؤقتا فله أن يسترد أيضا لكن المستعير بالخيار إن شاء ضمن المعير
~~قيمة غرسه وبنائه ويترك ذلك عليه لأنه غره حيث وقت وقتا طويلا ثم استرد قبل
~~مضيه وإن شاء أخذ غرسه وبناءه إن لم يضر PageV03P179 القلع بأرض المعير
~~فأما إذا كان يضر به فالخيار للمعير إن شاء أخذ الغرس والبناء بالضمان وإن ms539
~~شاء رضي الله بالقطع فأما إذا أعار الأرض ليزرع فزرع ثم أراد أن يسترد
~~والزرع غير مدرك فليس له ذلك وتبقى الأرض في يده بطريق الإجارة إلى أن يأخذ
~~الغلة لأن هذه مدة يسيرة معلومة فيه وفيه نظر من الجانبين بخلاف الغرس
~~والبناء فإنه لو انقلبت إجارة يتضرر به المعير لطول المدة
# وإن اختلف المعير والمستعير في عدد الأيام أو في مقدار الحمل أو في
~~المكان فالقول قول المعير لأن المستعير قابض لنفسه فيكون سقوط الضمان بناء
~~على الإذن له
# PageV03P180
# | كتاب الدعوى والبينات
# الدعوى نوعان صحيحة وفاسدة
# أما الصحيحة فأن يوجد فيها شرائط الصحة بأن يدعى على خصم حاضر وأن يكون
~~المدعى به شيئا معلوما معينا وأن يتعلق به حكم على المطلوب منه
# والفاسدة أن لا يكون الخصم حاضرا وأن يكون المدعى به مجهولا لأنه لا يمكن
~~للشهود الشهادة ولا للقاضي القضاء به وأن لا تلزم المطلوب منه ذلك بأن ادعى
~~أنه وكيل فلان
# والقاضي لا يسمع دعواه إذا أنكر الآخر لأن يمكنه عزله للحال
# ثم إنما يصير المدعى به معلوما إما بالإشارة إليه عند القاضي بأن كان
~~منقولا في الدعوى وبالشهادة وإن لم يكن منقولا نحو العقار والرحى ونحوهما
~~مما يمكن معرفته بالتحديد فإعلامه بذلك وهو في العقار
# وما لا يمكن معرفته بالتحديد كحجر الرحى فينصب القاضي أمينا حتى يسمع
~~الدعوى والبينة عند ذلك بالإشارة
# ثم المدعي من يلتمس بدعواه إثبات ملك على غيره في العين أو في الدين أو
~~يثبت حقا
# والمدعى عليه من يدفع ذلك عن نفسه وينفيه
# PageV03P181 وقيل المدعى من إذا ترك الدعوى يترك والمدعي عليه من إذا ترك
~~الدعوى لم يترك
# وذكر محمد أن المدعى عليه وهو المنكر
# إذا ثبت هذا فنقول إذا جاء المدعي إلى القاضي مع خصمه فالقاضي يسأله ماذا
~~يدعي عليه فإذا ادعى المدعي دعوى صحيحة على خصم حاضر سأل المدعى عليه عن
~~جواب المدعي وقال أجب خصمك بلا أو نعم وما ذكرنا استحسان والقياس ما ذكر في
~~الزيادات أن المدعي إذا ms540 جاء إلى القاضي مع خصمه فإنه لا يسأل المدعي ماذا
~~يدعي حتى يبدأ المدعي بدعواه ثم إذا ادعى دعوى صحيحة وسمعها لا يسأل المدعى
~~عليه عن جواب ما لم يسأل المدعي منه أن يسأل المدعى عليه عن جوابه لأنه
~~إنشاء الخصومة
# لكن الصحيح هو الاستحسان لأن الخصمين ربما يعجزان عن ذلك لمهابة مجلس
~~القاضي
# فإذا سأل المدعى عليه عن الجواب فإذا أقر به أمره بتسليم المدعى به إلى
~~المدعي وإن أنكر سأل المدعي عن البينة عند أبي حنيفة وعندهما يحلف المدعى
~~عليه إذا طلب المدعي منه الحلف لأن عنده إذا قال المدعي لي بينة حاضرة في
~~المصر فالقاضي لا يحلفه وعندهما يحلفه فلذلك يسأل
# فإذا قال لا بينة لي أو ليس لي بينة حاضرة فإنه يحلف المدعى عليه إذا طلب
~~المدعي اليمين لأن اليمين حقه فلا بد من طلبه
# فإذا حلفه فإن حلف تنقطع الخصومة إلى وقت إقامة البينة وإن نكل يقضي عليه
~~بالنكول عندنا في الأموال وعند الشافعي يرد اليمين إلى المدعي فإذا حلف
~~يقضي له
# وفي القصاص في PageV03P182 الطرف يقضي بالنكول أيضا عند أبي حنيفة
~~وعندهما يقضي بالدية وأما في النفس فعندهما يقضي بالدية أيضا
# وعنده لا يقضي بالقصاص ولا بالدية ولكن يحبس حتى يقر أو يحلف وكذا لا
~~يقضي بالنكول في الأشياء السبعة عند أبي حنيفة وعندهما يقضي وأجمعوا أنه لا
~~يقضي بالنكول في الحدود
# وعلى هذا الاستحلاف عنده لا يستحلف في الأشياء السبعة وهي النكاح والرق
~~والولاء والنسب والرجعة والفيء في الإيلاء والاستيلاد لأن الاستحلاف لأجل
~~النكول وهو بذل وإباحة عند أبي حنيفة ولا يجري ذلك في هذه الأشياء
# وعندهما هو بمعنى الإقرار الذي فيه شبهة وهذه الأشياء مما يثبت بدليل فيه
~~شبهة وهذا مما يعرف في الخلافيات
# ثم الدعوى إما أن تكون في ملك مطلق أو بسبب مع التاريخ أو بدون ولا يخلو
~~إما إن كانت من الخارج على ذي اليد أو من الخارجين على ذي اليد أو من صاحبي
~~اليد أحدهما على صاحبه
# أما ms541 إذا كان الدعوى في ملك مطلق فنقول إن كانت من الخارج على ذي اليد بلا
~~تاريخ فبينة الخارج أولى عندنا وعند الشافعي بينة اليد أولى وهي مسألة
~~معروفة
# وعلى هذا الخلاف إذا أرخا وتاريخهما سواء لأنه لم يثبت سبق أحدهما فبقيت
~~دعوى ملك مطلق
# فأما إذا كان تاريخ أحدهما أسبق فهو أولى عند أبي حنيفة وأبي يوسف وهو
~~قول محمد أولا ثم رجع بعد رجوعه من الرقة وقال لا تقبل بينة ذي اليد على
~~وقت ولا غيره إلا في التاج كذا ذكر ابن سماعة
# وذكر محمد هذه المسألة في كتاب الدعوى وقال عند أبي PageV03P183 حنيفة
~~يقضي بها للخارج ثم رجع وقال يقضي بها لصاحب اليد وهو قول محمد أي قوله
~~الأول لأن بينة صاحب اليد أثبتت أنه أول المالكين
# وأما إذا وقت أحدهما
# ولم يوقت الآخر فعند محمد لا عبرة لتاريخ صاحب اليد
# فالخارج أولى
# وعند أبي يوسف بينة صاحب الوقت أولى وعن أبي حنيفة روايتان في رواية مع
~~محمد وفي رواية مع أبي يوسف
# وأما إذا كانت الدعوى من الخارجين في ملك مطلق بلا تاريخ أو تاريخهما
~~سواء والشيء في يد الثالث فهو بينهما نصفان عندنا
# و للشافعي فيه قولان في قول تهاترت البينتان وتبقى في يد صاحب اليد قضاء
~~ترك وفي رواية يقرع بينهما ويقضي للذي خرجت له القرعة والمسألة معروفة
# وأما إذا كان تاريخ أحدهما أسبق فهو أولى بالاتفاق لأن بينة الخارجين
~~مسموعة فيترجح أحدهما بالتاريخ
# وأما إذا وقت أحدهما دون الآخر فهما سواء عند أبي حنيفة ولا عبرة
~~بالتاريخ لجواز أن يكون الآخر لو وقت كان تاريخه أسبق
# وعند أبي يوسف صاحب الوقت أولى
# وعند محمد الذي أطلق أولى لأن الملك المطلق ملك من الأصل حكما حتى يستحق
~~الزوائد به
# وأما إذا كان الشيء في أيديهما فأقام كل واحد منهما البينة أنه له فإنه
~~يقضي لكل واحد منهما بنصف ما في يد صاحبه لأنه خارج في ذلك النصف
# ولو أقام أحدهما البينة يقضي له بنصف ما ms542 في يد صاحبه وما في يده يترك في
~~يده قضاء ترك
# PageV03P184 ولو لم يكن لهما بينة قضى بينهما نصفين قضاء ترك حتى لو أقام
~~أحدهما البينة على صاحبه بعد ذلك تقبل
# وكذا إذا أرخا وتاريخهما سواء
# وأما إذا كان تاريخ أحدهما أسبق فعند أبي حنيفة و أبي يوسف صاحب الوقت
~~الأول أولى
# وقال محمد لا يعتبر الوقت في حق صاحب اليد فكان بينهما
# وأما إذا كان لأحدهما وقت دون الآخر فعند أبي حنيفة و محمد لا عبرة للوقت
~~فيكون بينهما
# وقال أبو يوسف هو لصاحب الوقت في حق صاحب اليد فكان بينهما
# وأما إذا كان لأحدهما وقت دون الآخر فعند أبي حنيفة و محمد لا عبرة للوقت
~~فيكون بينهما وقال أبو يوسف هو لصاحب الوقت
# وأما إذا كان دعوى الملك بسبب فإن كان السبب هو الإرث فإن كان أحدهما
~~خارجا والآخر صاحب اليد وأقام كل واحد منهما البينة أنه ملكه مات أبوه
~~وتركه ميراثا له فهو للخارج في قول أصحابنا جميعا لأن كل واحد منهما يثبت
~~الملك للميت مطلقا فصار كما لو حضر المالكان وادعيا ملكا مطلقا يكون للخارج
~~كذا هذا
# وكذا إذا أرخا وتاريخهما سواء أو ذكر أحدهما الوقت دون الآخر
# وأما إذا كان تاريخ أحدهما أسبق فهو لصاحب الوقت الأول عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف
# وفي قول محمد الآخر للخارج
# وأما إذا كانا خارجين في دعوى الميراث على ثالث ووقت أحدهما أسبق فهو له
~~في قول أبي حنيفة و أبي يوسف وعند محمد PageV03P185 روايتان في ظاهر
~~الرواية قال في الميراث ذلك كله سواء وهو بينهما نصفان
# وفي نوادر هشام إن لم يؤرخا ملك الميتين فهو لصاحب التاريخ الأول
# وكان أبو بكر الرازي يفرق لمحمد بين الميراث من اثنين وبين الشراء من
~~اثنين قال في الميراث بينهما نصفان وفي شراء الخارجين من رجل واحد إنه
~~لصاحب الوقت الأول لأن المشتري يثبت الملك لنفسه والوارث يثبت الملك للميت
# لكن روي عن محمد في الإملاء في الخارجين إذا أقاما البينة على ms543 الشراء من
~~واحد وأرخا أن التاريخ لا يقبل إلا أن يؤرخا ملك البائع وسوى بينه وبين
~~الميراث
# وأما إذا كان السبب هو الشراء بأن ادعى الخارج الشراء من صاحب اليد وهو
~~منكر يقبل
# ولو ادعى صاحب اليد الشراء من خارج يقبل أيضا لأنه يصح تلقي الملك من
~~جهته
# فأما إذا ادعى كل واحد منهما الشراء من صاحبه من غير تاريخ فلا يقضي
~~بالبينتين عند أبي حنيفة و أبي يوسف وترك المدعى به في يد صاحب اليد
# وعند محمد يقضي بالبينتين جميعا لأنه يمكن تصحيحهما ويجعل كأن الخارج باع
~~من صاحب اليد وسلم إليه ثم باع صاحب اليد منه ولم يسلم إليه فيؤمر بالتسليم
~~إليه ولا يمكن على العكس لأن بيع العقار قبل القبض عنده لا يجوز
# وأما إذا أرخا وتاريخ أحدهما أسبق فإنه يقضي لآخرهما وقتا أيهما كان
~~والبيع الثاني ينقض البيع الأول عندهما وقال محمد يقضي PageV03P186 بها
~~للخارج وفي المسألة تفصيل لم يذكره الكرخي
# وأماإذا أقاما البينة على الشراء والقبض فعندهما تهاترت البينتان والمدعي
~~لمن هو في يده وعند محمد يقضي بها للذي في يده والثمن بالثمن قصاصا كأن
~~الخارج اشتراها من الداخل فقبضها ثم اشتراها الداخل منه وقبض لأن المذهب
~~عنده أن القبض الموجود مهما أمكن أن يجعل قبض بيع يجعل حملا لأمر العاقل
~~على الصحة
# وأما الخارجان إذا ادعيا الشراء على صاحب اليد فإن كان واحدا وأقاما
~~البينة على الشراء منه بثمن معلوم ولم يذكرا التاريخ ولا القبض فإنه يجعل
~~بينهما نصفين عندنا
# وعند الشافعي في قول تهاترت البينتان
# وفي قول يقرع بينهما
# فأما إذا أرخا وتاريخ أحدهما أسبق فهو له
# وكذا إذا وقت أحدهما دون الآخر فهو لصاحب الوقت لأنه ثبت سبق بيع أحدهما
~~وبيع الآخر معنى حادث ولا يعلم تاريخه فيحكم به للحال
# وأما إذا لم يكن لواحد منهما تاريخ ولكن له قبض بأن كان في يد أحدهما فهو
~~أولى لأنه يحمل على قبض البيع والبيع الثاني حادث ولم يعرف تاريخهما فجعل
~~كأن بيع صاحب ms544 القبض أسبق
# فإن ذكر الآخر تاريخا ولأحدهما تاريخ وللآخر قبض لم يعتبر التاريخ إلا أن
~~يشهدوا أن بيعه كان قبل بيع الذي الشيء في يده فيقضي له به ويرجع الآخر
~~بالثمن على البائع
# فأما إذا ادعى كل واحد منهما الشراء من رجل غير الذي ادعى PageV03P187
~~عليه صاحبه وأقاما البينة فهو بينهما نصفان لأن المشتريين قاما مقام
~~البائعين كأنهما حضرا وأقاما البينة والمال بينهما نصفان
# ولو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق يكون له عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد وهذه
~~رواية الأصول
# وقد ذكرنا فرق أبي بكر الرازق ورواية الإملاء عن محمد في هذا الفصل فلا
~~نعيده
# ثم في هذه المسائل في الشراء يثبت الخيار لكل واحد من مدعي الشراء لأنه
~~يدعي شراء الكل فلا يرضى بالنصف مع الشركة وهي عيب فإن اختار أخذ النصف
~~يرجع على البائع بنصف الثمن لاستحقاق نصف المبيع وإن اختار الرد رجع بجميع
~~الثمن لانفساخ البيع
# وإن اختار أحدهما الرد والآخر الأخذ فإن كان قبل تخيير الحاكم لهما
~~والحكم لهما نصفين فإنه يأخذ جميع المبيع بجميع الثمن لأنه استحقه بحكم
~~العقد وإنما امتنع لأجل المزاحمة فإذا ترك الآخر الخصومة فله ذلك بحكم
~~العقد
# فأما إذا كان بعد حكم الحاكم بينهما فيأخذ النصف بنصف الثمن لأنه بحكمه
~~ينفسخ العقد في النصف ولا يعود إلا بالتجديد
# وأما دعوى النتاج فإن ادعى الخارج وذو اليد النتاج في دابة فهي لصاحب
~~اليد لأنهما ادعيا أولية الملك فاستويا في الدعوى فيرجح باليد وفي عين هذه
~~المسألة ورد حديث جابر عن النبي عليه السلام
# وإن ادعى أحدهما النتاج فهو لصحب اليد أيهما كان لما ذكرنا
# PageV03P188 وإن كان خارجان ادعيا النتاج وهو في يد ثالث يدعي ملكا مطلقا
~~فهي بين الخارجين نصفان لاستوائهما
# ثم ظاهر مذهبنا أنه يقضي لصاحب اليد لا أن يترك في يده بلا قضاء
# وروي عيسى بن أبان أنه تتهاتر البينتان ويترك في يده صاحب اليد قضاء ترك
~~وهذا خلاف مذهبنا فإن الخارجين يقضي بينهما ولو كان ترك في يد صاحب ms545 اليد لا
~~بطريق القضاء ينبغي أن يكون لصاحب اليد إذا تهاترت البينتان
# فإن أرخا فإنه ينظر إن كان سن النتاج يوافق أحد التاريخين فهو له
# وإن أشكل الأمر سقط حكم التاريخ وجعل كأنهما لم يذكرا التاريخ
# وإن خالف الوقتين ذكر في ظاهر الرواية أنه لا عبرة للتاريخ والحكم فيه ما
~~ذكرنا من غير تاريخ
# وذكر الحاكم أن في رواية أبي الليث تهاترت البينتان ويبقى النتاج في يد
~~صاحب اليد قضاء ترك وهو الأصح
# كذا الجواب في كل ما لا يتكرر فيه سبب الملك ولا يعاد ولا يصنع مرتين فهو
~~كالنتاج
# PageV03P189 وما يتكرر فيه سبب الملك ويصنع مرتين فهو على التفصيل الذي
~~ذكرنا من دعوى الملك المطلق وبالسبب
# وإذا كان حائط بين دارين وليس لواحد منهما عليه جذوع ولا له اتصال
~~بالبناء فإنه يكون بينهما لاستوائهما في الاستظلال
# وإن كان لأحدهما عليه جذوع فالحائط له لأنه مستعمل له
# وإن كان لهما جذوع على السواء فهو لهما لاستوائهما
# وإن كان لأحدهما أكثر ذكر الكرخي أنه إذا كان لأحدهما ثلاثة فصاعدا
~~وللآخر كثير فهما سواء
# أما إذا كان لأحدهما ما دون الثلاثة وللآخر أكثر فهو لصاحب الكثير وكذا
~~ذكر محمد في كتاب الإقرار وذكر في كتاب الدعوى أن لكل واحد منهما ما تحت
~~خشبته ولا يكون له كل الحائط
# وإن لم يكن لهما جذوع ولأحدهما اتصال بالبناء من جانب واحد
# أي يكون بعض ألبان الحائط المدعى به في حائط مملوك له قال صاحب الاتصال
~~أولى
# وذكر في الأصل أنه إذا كان اتصال تربيع فهو أولى من صاحب الجذوع
# وروي عن أبي يوسف أنه إذا كان الاتصال من الطرفين كان أولى من صاحب
~~الجذوع
# والمراد من اتصال التربيع أن يكون بعض الألبان متداخلا في البعض كالأزج
~~والطاقات وأبو يوسف اعتبر هذا في جانبي الحائط المدعى به متصلا بحائطي
~~PageV03P190 المدعي لأن هذا دليل على أن باني الحائط هو ثم لصاحب الجذوع حق
~~وضع الجذوع في هذه المسألة
# وكذا إذا كان له جذع واحد فالحائط لصاحب ms546 الأكثر وله حق الوضع وليس لصاحبه
~~أن يرفع إلا إذا أقام البينة أن الحائط له فحينئذ يرفع لأن البينة دليل
~~مطلق
# وإن كان خصا بين شخصين والقمط إلى أحدهما وادعى كل واحد الخص فهو بينهما
~~عند أبي حنيفة ولا يرجح بكون القمط في جانبه
# وقالا بأن صاحب القمط أولى
# ولو كان وجه البناء أو الطاقات على الحائط في أحد الجانبين فلا يرجع هذا
~~بالإجماع لأن هذا لا يختص بالملك
# ولو كان لأحدهما سفل وللآخر علو فليس لصاحب السفل أن يتصرف تصرفا لم يكن
~~في القديم وإن كان لا يتضرر به صاحبه عند أبي حنيفة
# وعندهما لا بأس به إذا لم يكن فيه ضرر وكذا صاحب العلو
# ولو انهدما فامتنع صاحب السفل عن البناء لا يجبر عليه لأن الإنسان لا
~~يجبر على عمارة بيته لكن يقال لصاحب العلو ابن بمالك السفل وضع عليه علوك
~~وارجع عليه بقيمته مبنيا وامنع الآخر عن السكن حتى يدفع القيمة
# وكذا الجواب في الحائط بين الدارين
# ولو هدمه أحدهما يجبر على العمارة والله تعالى أعلم PageV03P191
# PageV03P192
# | كتاب الإقرار
# قال رحمه الله يحتاج في هذا الكتاب إلى بيان كون الإقرار حجة وإلى بيان
~~ألفاظ الإقرار وإلى بيان شرائط صحته وإلى بيان المقر به وما يتصل بذلك من
~~الفرق بين حالة الصحة وحالة المرض
# أما بيان كون الإقرار حجة فإنه خبر صدق أو راجح صدقه على كذبه فإن المال
~~محبوب المرء طبعا فلا يقر به لغيره كاذبا
# وأما بيان ألفاظ الإقرار فنقول إذا قال لفلان علي كذا أو لفلان قبلي كذا
~~فهو إقرار لأن علي كلمة إيجاب لغة والقبالة والكفالة اسم للضمان
# وكذا إذا قال لفلان في مالي ألف درهم فهو إقرار له بذلك في مال
# لكن لم يبين محمد في الأصل أنه يكون مضمونا أو لا وذكر أبو بكر الرازي
~~أنه إقرار بالشركة فيكون ذلك القدر المقر به عنده أمانة PageV03P193 وقال
~~بعض مشايخ العراق إن كان ماله محصورا فهو إقرار بالشركة وإن كان غير محصور
~~فهو إقرار في ms547 ذمته
# وإن قال له من مالي ألف درهم فهو هبة لا تصير ملكا له إلا بقبوله
~~والتسليم من المقر
# ولو قال له عندي ألف درهم فهو وديعة
# وكذا لو قال معي أو في منزلي أو في بيتي أو في صندوقي أو في كيسي لأنها
~~لا تختص بالإيجاب فيحمل على الأدنى
# هذا الذي ذكرنا إذا ذكر هذه الألفاظ مطلقا
# فأما إذا قرن بها لفظا آخر مخالفا للأول في المعنى بأن قال لفلان علي أو
~~قبلي ألف درهم وديعة يكون وديعة لأنه بيان معتبر فيصح بشرط الوصل
~~كالاستثناء
# أما إذا ذكر مطلقا وقال عنيت به الوديعة لا يصدق لأنه خلاف الظاهر فلا
~~يصدق على الغير
# وإن قال لفلان عندي أو معي ألف درهم قرضا فهو إقرار لأنه بيان معتبر
# ولو قال عندي كذا وأعني به الإقرار صدق وإن فصل لأن هذا إقرار على نفسه
~~فلا يتهم
# ولو قال له من مالي ألف درهم لا حق لي فيها فهو إقرار
# PageV03P194 ولو قال لفلان عندي ألف درهم وديعة قرضا أو وديعة دينا أو
~~مضاربة قرضا أو دينا أو بضاعة قرضا أو دينا فهو إقرار إذا ادعى المقر له
~~الدين لأن الضمان قد يطرأ على الأمانة
# ولو قال لفلان عندي ألف درهم عارية فهو قرض
# وكذا في كل ما يكال أو يوزن لأن إعارة ما لا ينتفع بأعيانها إلا
~~بالاستهلاك يكون قرضا في العرف
# وأما بيان الشرائط فالعقل والبلوغ شرط بلا خلاف لأنه لا يصح بدونهما
~~التصرف الضار
# وأما الحرية فهي شرط في بعض الأشياء دون بعض على ما نذكر
# وكذا الرضا والطوع شرط حتى لا يصح إقرار المكره بشيء على ما يعرف في كتاب
~~الإكراه
# وأما بيان أنواع المقر به فهو نوعان في الأصل حقوق الله تعالى والثاني
~~حقوق العباد
# أما حقوق الله تعالى فنوعان أحدهما أن يكون خالصا لله كحد الشرب والزنا
~~والسرقة والإقرار به صحيح من الحر والعبد
# ولو رجع المقر عن ذلك قبل الاستيفاء بطل الحد لاحتمال الصدق في الرجوع
~~فأورث ms548 شبهة
# ويكتفي في ذلك بالإقرار مرة إلا في الزنا فإنه يشترط العدد أربع مرات
~~لحديث ماعز بخلاف القياس
# وروي عن أبي يوسف أنه اعتبر عدد الإقرار بعدد الشهادة فشرط في السرقة
~~والشرب الإقرار مرتين لكن روي عنه أنه رجع
# PageV03P195 ويستوي الجواب في الإقرار بالحدود بين تقادم العهد وعدمه إلا
~~في شرب الخمر فإنه لا يؤخذ به عند أبي حنيفة و أبي يوسف بعد ذهاب رائحة
~~الخمر استحسانا لحديث ابن مسعود وعند محمد يؤخذ به وهو القياس
# فأما حد القذف فقد ذكرناه في كتاب الحدود
# وأما حقوق العباد فأنواع منها القصاص والدية
# ومنها الأموال
# ومنها الطلاق والعتاق وحق الشفعة ونحو ذلك
# والمال قد يكون عينا وقد يكون دينا وقد يكون معلوما وقد يكون مجهولا وقد
~~يكون الإقرار في الصحة وقد يكون في المرض فنذكر جملة ذلك إن شاء الله تعالى
# أما إقرار العبد فنذكره في كتاب المأذون إن شاء الله تعالى
# وأما الحر فإقراره بالمال صحيح كيفما كان سواء كان بالمال المقر به عينا
~~أو دينا وسواء كان معلوما أو مجهولا وعليه البيان
# فجهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار وجهالة المشهود به تمنع صحة الشهادة
~~والقضاء لأنه لا يمكن القضاء بالمجهول فأما في الإقرار فيؤمر بالبيان
~~والقول قوله بيانه
# إذا أقر أنه غصب من فلان مالا أو لفلان عليه شيء أو حق فإنه يؤمر بالبيان
~~فإذا بين شيئا له قيمة ويجري فيه المنع والشح يصدق
# وإن كان بخلافه يجبر على بيان شيء له قيمة
# في الغصب إذا قال غصبت منه شيئا فبين ما لا قيمة له PageV03P196 بأن قال
~~غصبت منه صبيا حرا صغيرا أو خمرا لمسلم أو جلد ميتة يصدق لأن هذا مما يغصب
~~عادة
# ولو قال غصبت شاة أو عبدا أو جارية فبين سليما أو مع العيب أو قال غصبت
~~دارا فبين في بلدة قريبة أو في بلدة بعيدة يصدق لأن الغصب يكون على ما يتفق
~~فيكون القول قوله إلا أن في غصب الدار إن أمكنه تسليمها إليه يسلم ms549 ولا ضمان
~~عليه إن خرجت أو عجز عن التسليم إلا عند محمد فإنه يجب عليه القيمة عند
~~العجز وهي مسألة معروفة
# ولو قال علي قفيز حنطة فهو بقفيز البلد الذي أقر فيه فكذلك الرطل
~~والأمنان والصنجات فذلك كله على وزن البلد
# ولو قال علي ألف درهم فهو على ما يتعارفه أهل البلد من الأوزان أو العدد
~~وإن لم يكن شيئا متعارفا فيحمل على وزن سبعة فإنه الوزن المعتبر في الشرع
~~وكذلك في الدينار يعتبر وزن المثاقيل إلا في موضع يتعارف فيه بخلافه
# ولو قال لفلان علي دريهم أو دنينير فعليه التام لأن التصغير قد يذكر لصغر
~~الحجم وقد يكون لاستحقار الدرهم وقد يكون لخفة الوزن فلا ينتقص الوزن بالشك
# ولو قال لفلان علي دراهم أو دنانير يقع على ثلاثة لأنها أقل الجمع
# ولو قال علي دراهم كثيرة يقع على عشرة عند أبي حنيفة وعندهما على النصاب
~~وهو مائتا درهم
# ولو قال علي مال عظيم أو كثير أو كبير فعليه مائتا PageV03P197 درهم بلا
~~خلاف عند بعضهم
# وقيل على قول أبي حنيفة يقع على العشرة
# وقيل يعتبر حال المقر إن كان غنيا يقع على ما يستعظم عند الأغنياء وإن
~~كان فقيرا يقع على النصاب
# ولو قال غصبت إبلا كثيرة أو شياها كثيرة يقع على أقل النصاب من جنسه
# وإن قال علي حنطة كثيرة يقع عندهما على خمسة أوسق وعند أبي حنيفة البيان
~~إليه
# وإن قال علي أموال عظام روي عن أبي يوسف أنه يقع على ستمائة لأن أقل
~~الجمع ثلاثة
# ولو قال علي ثلاثة دراهم غير درهم يلزمه درهمان لأن كلمة غير بالنصب
~~للاستثناء
# وكذا إذا قال علي ثلاثة آلاف درهم غير ألف يلزمه ألفان لما قلنا
# وكذا لو قال علي ثلاثة دراهم إلا درهما فعليه درهمان
# ولو قال علي عشرة إلا ثلاثة يلزمه سبعة
# ولو قال إلا سبعة يلزمه ثلاثة لأن الاستثناء تكلم بالباقي
# وفي الاستثناء من الاستثناء يكون الاستثناء من المستثنى لا من المستثنى
~~منه ويلحق ذلك بالمستثنى منه
# إذا ms550 قال علي عشرة دراهم إلا ثلاثة إلا درهما يلزمه ثمانية لأن ثلاثة
~~وصارت مستثناة من العشرة ثم الاستثناء الثاني من الثلاثة PageV03P198 لأنه
~~أقرب إليه فيخرج درهم ويلتحق بالمستثنى منه وهو سبعة فصار ثمانية
# ولو قال لفلان علي عشرة دراهم إلا ثوبا لا يصح الاستثناء عندنا
# وعند الشافعي يصح ويخرج قدر قيمة الثوب
# ولو استثنى شيئا من المكيل والموزون بأن قال علي عشرة دراهم إلا قفيز
~~حنطة أو علي مائة دينار إلا عشرة دراهم يصح الاستثناء عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله ويخرج من المستثنى منه قدر قيمة القفيز والعشرة لأن الجنس
~~واحد وهو القدر وقال محمد و زفر رحمهما الله لا يصح الاستثناء كما في الثوب
# ولو قال لفلان علي ألف درهم إلا قليلا يلزمه أكثر من النصف والقول قوله
~~في الزيادة مع يمينه
# وكذا إذا قال علي قريب من ألف أو زهاء ألف أو عظم الألف لأن هذا أكثر من
~~النصف بيقين وفي الزيادة القول قوله
# ولو قال علي ألف ونيف فعليه الألف وعليه بيان النيف لأنه عبارة عن
~~الزيادة
# ولو قال علي ألف ودرهم أو علي مائة ودينار يكون المعطوف عليه من جنس
~~المعطوف بالاتفاق
# وكذلك في جميع المكيل والموزون والعددي المتقارب
# وأما في العروض والعددي المفاوات بأن قال علي عشرة وثوب أو عشرة وعبد أو
~~عشرة ودابة فعلى قول محمد يلزمه المعطوف المسمى والقول قوله في بيان
~~المعطوف عليه وعلى قول أبي يوسف يكون المعطوف عليه من جنس المعطوف لأن
~~العرف على هذا
# PageV03P199 ولو قال لفلان علي ألف لا بل ألفان فجملة هذا إن الاستدراك
~~في الإقرارات ثلاثة أنواع إما أن يكون في خلاف جنس الأول أو يكون في جنس
~~الأول واستدرك الغلط في القدر من الكثرة والقلة أو في الصفة من الجودة
~~والرادءة
# فأما الأول فبأن يقول علي ألف درهم لا بل مائة دينار أو كر حنطة لا بل كر
~~شعير
# وحكمه أنه يلزمهما جميعا لأن الغلط فيه نادر والنادر ملحق بالعدم
# وأما الثاني بأن ms551 قال علي ألف درهم لا بل ألفان أو قال علي دينار لا بل
~~ديناران فيلزمه الأكثر استحسانا والقياس أن يلزمهما جميعا كما في خلاف
~~الجنس وكما في الطلاق إذا قال أنت طالق واحدة لا بل ثنتين يقع الثلاث وهو
~~قول أبي يوسف ومحمد وفي الاستحسان أنه إخبار ويجري فيه الغلط فيصح التدارك
~~بخلاف إنشاء الطلاق حتى إن في الإخبار كذلك بأن قال كنت طلقت امرأتي أمس
~~واحدة لا بل ثنتين يقع على الأكثر
# وأما الثالث بأن قال علي ألف درهم سود لا بل بيض
# أو قال علي قفيز حنطة جيدة لا بل وسط فيلزمه الأجود
# ولو قال لفلان علي ألف ثمن مبيع إلا أنه زيوف فعند أبي حنيفة رحمة الله
~~عليه يلزمه الجيد ولا يصدق سواء وصل أو فصل كما لو قال بعتك هذا العبد على
~~أنه معيب لم يصدق وإن وصل وعندهما إن وصل يصدق وإن فصل لا يصدق
# وفي القرض روايتان عنه
# وإذا قال علي ألفم درهم مطلقا ثم قال زيوف يصدق بشرط الوصل في قولهم
# PageV03P200
# | وفي الغصب والوديعة
# يصدق وصل أو فصل
# ولو قال علي من ثمن بيع ألف درهم ستوقة أو رصاصا لا يصدق عند أبي حنيفة
~~وعن أبي يوسف أنه يصدق إذا وصل
# وفي البيع الفاسد وفي الغصب والوديعة يصدق في الستوقة بشرط الوصل في
~~قولهم جميعا
# ولو قال له علي ألف درهم ثم قال هو ثمن عبد لم أقبضه منه لم يصدق في قول
~~أبي حنيفة إلا أن يقول موصولا والعبد قائم بعينه في يد المقر له وعندهما إن
~~صدقه المقر له كان القول قوله وإن لم يصدقه كان الألف له لازما عليه
# ولو قال اقتضيت من فلان ألف درهم التي لي عليه أو قال استوفيت أو قبضت أو
~~أخذت وقال المقر له لم يكن لك علي شيء يؤمر بردها إليه مع يمينه على ما
~~يدعيه المقر
# ولو قال أخذت من فلان ألف درهم وديعة فقال فلان بل أخذت غصبا فالقول قول
~~المقر له ms552 لما قلنا
# ولو قال أودعني فلان ألف درهم أو قال أعطاني وديعة فقال لا بل أخذتها
~~غصبا فالقول قول المقر لأنه ما أقر بسبب الضمان وهو الأخذ
# ثم الإقرار في حالة الصحة يصح للأجنبي والوارث جميعا من جميع المال ولا
~~يكون الدين المتقدم أولى ويكون الغرماء أسوة إذا صار مريضا ليس له أن يؤثر
~~البعض في القضاء وفي الأداء في حالة الصحة له أن يؤثر البعض لأن الدين يثبت
~~في الذمة حالة الصحة وإنما ينتقل PageV03P201 إلى المال بالمرض فكذلك على
~~هذا
# أما الإقرار في المرض فيصح للأجنبي من جميع المال ولا يصح للوارث إلا إذا
~~أجاز الورثة لكن دين الصحة مقدم على دين المرض الثابت بإقراره
# أما إذا ثبت بالبينة أو بمشاهدة القاضي فهما سواء
# وإقرار المريض باستيفاء الدين في حالة المرض يصح سواء كان دين الصحة أو
~~دين المرض في الجملة وهذا في حق الأجنبي وله تفاصيل كثيرة
# وإما الإقرار بالوارث من المريض أو من الصحيح فنوعان في حق النسب وفي حق
~~الميراث
# أما في النسب فمن الرجل يصح بخمسة نفر بالوالدين وبالولد وبالزوجة وبكونه
~~مولى لفلان لأنه ليس فيه تحميل النسب على غيره
# من المرأة يصح بأربعة بالوالدين وبالزوج وبالولاء دون الولد لأن فيه
~~تحميل النسب على الغير
# ولا يصح الإقرار بالأخ والعم والخال في حق النسب ونحو ذلك لما فيه من
~~تحميل النسب فلا بد من البينة
# فأما في حق الميراث فإن لم يكن للمقر وارث ظاهر صح إقراره في حق الإرث
~~لأنه إقرار على نفسه
# فأما إذا كان له وارث ظاهر فلا يصح في حقه وإن كان الذي أقر به مقدما
~~عليه بأن أقر بالأخ وله خال وعمة لأن فيه إبطال حق القريب
# وكذلك لو كان له مولى الموالاة لأنه آخر الورثة فلا يصح إقراره في حقه
# ولو أوصى بجميع ماله ثم أقر بأخ صح إقراره وتنفذ الوصية من الثلث
# PageV03P202 وكذا لو أقر بأخ ثم أوصى بجميع ماله يصح من الثلث لأن إقراره
~~بالأخ صحيح في ms553 حقه إن لم يصح في حق غيره
# ولو أقر بالأخ ثم رجع صح لأنه ثبت بقوله
# وعلى هذا الوارث إذا أقر بوارث آخر يصح في حق نصيبه حتى إن الأخ إذا أقر
~~بأخ آخر فإن ما في يده يكون بينهما نصفين
# وهذا كله إذا صدقه المقر له في ذلك فأما إذا لم يصدقه لم يثبت
~~PageV03P203
# PageV03P204
# | كتاب الوصايا
# في هذا الكتاب فصلان فصل في الوصية وفصل في الإيصاء
# نبدأ بالوصية فنقول نحتاج إلى بيان الوصية وإلى بيان صفة المشروعية وإلى
~~بيان شرائط الصحة وإلى بيان الموصى به وإلى بيان الموصى له وما يتصل بهذه
~~الجملة
# أما الوصية فهي تمليك مضاف إلى ما بعد PageV03P205 الموت بطريق التبرع إذ
~~التمليك أنواع ثلاثة فلا بد لكل نوع من اسم خاص ليتميز عن صاحبه فالبيع اسم
~~لتمليك عين المال بعوض في حالة الحياة والهبة والصدقة تمليك عين المال بغير
~~عوض في حالة الحياة بطريق التبرع والعارية تمليك المنفعة بطريق التبرع في
~~حالة الحياة فيكون الوصية اسما لتمليك المال بعد الموت بطريق التبرع في
~~العين والمنافع جميعا
# فأما الإعتاق في معرض الموت تنجيزا وكذا الهبة والمحاباة فليست من جملة
~~الوصية فإنها نافذة للحال
# وكذلك الكفالة وضمان الدرك لكن في معنى الوصية على معنى أنه يعتبر من ثلث
~~المال لتعلق حق الغرماء بالتركة في مرض الموت
# ولو كان عليه حجة الإسلام أو الزكاة أو الكفارات وجبت في الصحة أو في
~~المرض فيبطل بالموت عندنا
# ولو أوصى بها تصح من الثلث بمنزلة التبرع في المرض
# وعلى هذا قلنا إن القبول من الموصى له والرد يعتبر بعد الموت لأن الإيجاب
~~ينزل بعد الموت والقبول يشترط عند الإيجاب كما في البيع وغيره وهذا عندنا
# وعند زفر القبول ليس بشرط ولا ترتد بالرد كالميراث
# ولو رد أو قبل في حياة الموصي لا يصح حتى لو مات الموصى له بعد القبول
~~قبل موت الموصي فإن الوصية لا يكون ملكا لورثة الموصى له
# ولو مات الموصى له بعد موت الموصي قبل القبول والرد ms554 فالقياس أن لا يكون
~~لورثة الموصى له شيء لأن القبول لم يوجد من الموصى له فيبطل وفي الاستحسان
~~يصير لورثته إما لأنه وجد القبول منه دلالة أو لأن الإيجاب قد تم بنفسه
~~وتوقف على قبوله فإذا مات ثبت الملك له كأنه قبل دلالة كالمشتري بالخيار
~~إذا مات يلزم العبد
# فلو رد ورثته بعد موته هل يصح ردهم اختلف المشايخ فيه قيل يجوز الرد لأنه
~~صح لوجود القبول منهم دلالة فإذا وجد الرد PageV03P206 صريحا يبطل
# وقيل لا يجوز لأنه صار ميراثا للورثة عن الموصى له لصيرورته ملكا له
~~بالموت ولا يصح رد الميراث
# وأما بيان المشروعية فنقول
# قال بعضهم مشروعة بصفة الوجوب في حق الكل
# وقال بعضهم واجبة في حق الوالدين لقوله تعالى @QB@ الوصية للوالدين
~~والأقربين @QE@
# والصحيح أنها مشروعة بطريقة الندب لقوله عليه السلام إن الله تعالى تصدق
~~عليكم بثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة في أعمالكم
# وأما شرائط الصحة فمنها أهلية التبرع حتى لا يصح من الصبي والعبد
~~والمكاتب في حق المولى
# ومنها عدم الدين لقوله تعالى @QB@ فلن تجد له نصيرا @QE@
# ومنها التقدير بثلث التركة حتى أنها لا تصح فيما زاد على الثلث إلا أن
~~يجيز الورثة وإجازتهم وردهم يصح بعد الموت
# أما قبل الموت فلا يصح لما قلنا إن الملك بالوصية يثبت بعد الموت
# ومنها أن يكون الموصى له أجنبيا حتى أن الوصية للوارث لا تجوز إلا بإجازة
~~الورثة لقوله عليه السلام لا وصية لوارث إلا أن يجيز الورثة فإن أجاز بعض
~~الورثة تنفذ بقدر حصته من الميراث لا غير
# PageV03P207 ومنها أن لا يكون قائلا لقوله عليه السلام لا وصية لقاتل
# ولو أجاز الورثة يجوز عند أبي حنيفة ومحمد لأنه لا يجوز لحق الورثة فيجوز
~~بإجازتهم كما في وصية الوارث
# وعند أبي يوسف لا يجوز لأن المانع حق الله تعالى فصار كالميراث
# ومنها أن يكون الموصى له موجودا حيا حتى لو أوصى للجنين إن كان موجودا
~~حيا عند الإيصاء يصح وإلا فلا
# وإنما يعرف بأن ولد قبل ستة أشهر ms555 حيا
# وأما بيان الموصى به فالموصى به يجب أن يكون مالا
# ثم المال نوعان المنافع والأعيان
# وأما الوصية بالمنافع فجائزة بأن أوصى بخدمة عبد بعينه لفلان يكون وصية
~~بالخدمة له وعين العبد تكون للورثة ما دام الموصى له حيا وإذا مات فيسلم
~~العبد إلى الورثة فإنها في معنى العارية المؤبدة فينتهي بموت الموصى له
# وكذا لو أوصى بالعبد لإنسان وبخدمته لآخر جاز لما قلنا
# وكذا لو أوصى بسكنى داره أو بغلة بستانه ولم يوقت في ذلك وقتا فيكون
~~للموصى له مدة حياته ويعود البستان والدار إلى الورثة وما كان من الثمرة
~~والغلة حاصلا قبل موت الموصى له فيكون لورثته وما يحصل بعد موته يكون لورثة
~~الموصي
# وإنما يجوز إذا خرج من الثلث وإنما يعتبر خروج قيمة الأعيان التي أوصى
~~بغلتها وخدمتها وثمرتها من الثلث دون أن يضم الغلة وقيمة الثمرة والخدمة
~~إلى رقبة الأعيان
# PageV03P208 ولو أوصى بالثمرة بالغلة للمساكين جاز بالإجماع
# ولو أوصى بسكنى داره أو بخدمة عبده أو بظهر فرسه للمساكين لا يجوز عند
~~أبي حنيفة وعندهما يجوز
# ولو أوصى لفقير واحد بعينه جاز وهي مسألة معروفة
# وأما الوصية بأعيان الأموال فإنه يجوز سواء كان الموصى به موجودا معينا
~~أو بربع المال أو ثلثه أو خمسه وله مال أو أوصى بالمعدوم بأن يوصي بما يثمر
~~نخله أو ما يخرج من بستانه أو بثلث ماله ولا مال له فإن الوصية جائزة من
~~الثلث
# ويعتبر الثلث وقت موت الموصي لا قبله لما ذكرنا أنها إيجاب الملك عند
~~الموت حتى إنه لو أوصى بثلث ماله وله ثلاثة آلاف درهم ثم مات وله ألف فإن
~~الوصية تصح في ثلث الألف لما قلنا
# ولو أوصى بلبن غنمه وأصوافها وأولادها ثم مات الموصي فإنه يقع على ما هو
~~الموجود يوم الموت دون ما يحدث من بعد الموت وإن لم يكن شيئا موجودا وقت
~~الموت بخلاف الوصية بثمرة النخلة فإنه يقع على الموجود وقت الموت إن كان
~~وإن لم يكن يقع على ما يحدث بعد موت ms556 الموصي
# وأما الوصية بالموجود فإن كان شيئا معينا فإنه يصح فيه حتى إذا خرج من
~~الثلث يكون للموصى له وإن لم يكن يخرج يكون له بقدر الثلث
# وإذا هلك ثلثاه وبقي الثلث يكون كل الثلث له إن خرج من ثلث المال
# وأما إذا كانت الوصية بثلث المال أو بربعه ونحو ذلك فإن خرج يكون له وإن
~~لم يخرج يكون له بقدر الثلث
# وأما إذا اجتمعت الوصايا لأحدهم بالثلث ولآخر بالربع ولآخر PageV03P209
~~بالخمس فإن أجاز الورثة جاز في الكل
# وإلا يصرف إلى كل واحد منهم من الثلث بقدر وصيته ويتضاربون في ذلك فيكون
~~ثلث الثلث لهذا وربع الثلث وخمس الثلث للآخرين كما في المواريث
# وإن كان وصية أحدهم أكثر من الثلث بأن أوصى له بالنصف أو بالثلثين فعند
~~أبي حنيفة يضرب من زاد نصيبه على الثلث بالثلث دون الزيادة ومن كان نصيبه
~~دون الثلث فيما سمي له
# وعندهما يضرب صاحب الزيادة بجميع ما سمي له كما في الميراث
# وأجمعوا في خمس وصايا أنه يضرب بما سمي وإن جاوز عن الثلث في العتق
~~الموقع في المرض وفي العتق المعلق بموت الموصي وهو التدبير وبالمحاباة في
~~المرض وبالوصية بالإعتاق بعد الموت وبالوصية المرسلة وهي الوصية بشيء بغير
~~عينه ولا يكون منسوبا إلى جزء من المال نحو الوصية لفلان بمائة درهم ونحوها
# وهل يقدم بعض أصحاب الوصية معلى البعض فلا يخلو إما إن كانت الوصايا
~~للعباد أو تقع الله تعالى
# أما إذا كانت الوصايا للعباد فإنه يقدم العتق الموقع في المرض والعتق
~~المعلق بمطلق الموت وهو التدبير الصحيح والمحاباة في البيع الواقع في المرض
# وما سوى هذه الوصايا يتضارب فيها أهل الوصايا على السواء لا يقدم بعضهم
~~على بعض
# وإن ضاق الثلث عن العتق والمحاباة يبدأ بما بدأ به الموصي منهما
~~لاستوائهما في القوة فترجح بالبداءة وهو قول أبي حنيفة وقالا يبدأ بالعتق
~~لا محالة لأنه لا يحتمل الفسخ
# PageV03P210 وأما إذا كانت الوصايا بما هو من حقوق الله تعالى نحو الحج
~~والزكاة والكفارات والصدقات ms557 ونحوها من أعمال البر ينظر إن كان كله تطوعا
~~بدأ بما بدأ به الموصي لاستواء الكل في نفسه في القوة فيترجح بالبداءة لأنه
~~هو الأهم عنده ظاهرا ولا يقدم الوصية بالإعتاق لأنه يحتمل الفسخ كسائر
~~الوصايا فإذا بلغ الثلث للكل فبها ونعمت وإن فني الثلث بالبعض يبطل الباقي
# وإن كانت كلها فرائض متساوية بأن كان وجوبها ثبت بدليل مقطوع به يرجح
~~بالبداءة لتساويها في القوة وقالوا في الحج والزكاة عند أبي يوسف يقدم الحج
~~في رواية وإن أخره جاز
# وفي رواية يقدم الزكاة وهو قول محمد رحمه الله
# ثم ما أوجبه الله تعالى ابتداء أولى مما أوجبه عند فعل من المكلف فقالوا
~~يقدم الحج والزكاة على الكفارات المذكورة في القرآن
# ثم هذه الكفارات مقدمة على صدقة الفطر والفطرة مقدمة على كفارة الفطر
~~لأنها ثبتت بخبر الواحد وهي مقدمة على المنذور هو مقدم على الأضحية
# والواجبات كلها مقدمة على النوافل
# وأما إذا كان مع الوصايا الثابتة لحق الله تعالى الوصية للآدمي فإن
~~الموصى له يضرب مع الوصايا بالقرب ويجعل كل جهة من جهات القرب مفردة بالضرب
~~ولا يجعل كلها جهة واحدة بأن قال ثلث مالي في الحج والزكاة والكفارات ولزيد
~~يقسم على أربعة أسهم لأن كل جهة غير الأخرى ولا يقدم الفرض على حق الأدمي
~~لحاجة العبد إلى حقه
# ثم إنما يصرف إلى الحج الفرض والزكاة و الكفارات إذا أوصى PageV03P211
~~بها فأما بدون الوصية فلا يصرف الثلث إليها بل يسقط عندنا خلافا للشافعي
~~على ما ذكرنا في الزكاة
# وإذا أوصى يعتبر من الثلث لتعلق حق الورثة بماله في مرض الموت
# وأما بيان الموصى له وأحكامه فنقول الموصى له يجب أن يكون حيا وأن يكون
~~أجنبيا لا وارث له ولا قائلا إياه وقد ذكرنا هذا حتى لو أوصى لرجلين أحدهما
~~ميت تكون الوصية كلها للحي
# ولو أوصى لأجنبي ولوارثه يكون النصف للأجنبي لأن الوارث من أهل الوصية
~~حتى لو أجاز باقي الورثة جاز
# ولو أوصى لذوي قرابته أو لأقربائه أو لذي قراباته ms558 أو لأرحامه أو لذوي رحم
~~منه فإن عند أبي حنيفة يعتبر في هذه الوصية أشياء ذو الرحم المحرم والأقرب
~~فالأقرب وأن لا يكون فيهم والد ولا ولد وأن يكون اثنين فصاعدا إن كان بلفظ
~~الجمع أو يقول لذوي قرابته
# ولو قال لذي قرابته يقع على الواحد فصاعدا
# وعند أبي يوسف ومحمد الوصية لجميع قرابته من جهة الرجال والنساء إلى أقصى
~~أب له في الإسلام القريب والبعيد فيه سواء كما إذا أوصى للعلوية والعباسية
~~يصرف إلى من يتصل بعلي وعباس رضي الله عنهما دون من فوقهما من الآباء
# بيانه إذا ترك عمين وخالين فعنده الوصية للعمين للقرب وعندهما بين الكل
~~أرباعا
# ولو ترك عما وخالين فللعم النصف والنصف للخالين عنده PageV03P212 لأن اسم
~~الجمع في الوصية ينصرف إلى اثنين فيستحق كل واحد النصف فيكون للأقرب النصف
~~والنصف للأبعدين بينهما سواء
# وإن ترك عما واحدا ولم يكن له غيره من ذوي الرحم المحرم فالنصف للعم
~~والنصف رد على الورثة عنده
# وعندهما يصرف إلى ذي الرحم الذي ليس بمحرم
# وإن كان أوصى لذي قرابته فجميع الثلث للعم لما بينا
# ولو أوصى لأهل بيت فلان أو لحسبه أو نسبه أو لأنسبائه فهذا يقع على قرابة
~~أبيه الذين ينسبون إليه إلى أقصى أب له في الإسلام دون قرابة أمه لأن النسب
~~والحسب والبيت يختص بالأب دون الأم
# وكذا لو أوصى لآل فلان فهو بمنزلة أهل بيت فلان
# ولو أوصى لأهل فلان فالقياس أن يقع على زوجة فلان خاصة وهو قول أبي حنيفة
~~وعندهما يصرف إلى جميع من كان في عياله من الأحرار ولا يدخل فيه المماليك
~~وأما الابن الكبير الذي اعتزل عنه والبنت التي في بيت الزوج فلا تدخل
# ولو أوصى لبني فلان فإن كانوا لا يحصى عددهم كبني تميم وبني العباس فإنه
~~يصرف إلى جميع القبيلة
# ويدخل فيهم الحليف والموالى بسبب الولاء والعتاقة لأن هذا بمنزلة الصدقة
~~وله أن يصرف إلى واحد وأكثر عند أبي يوسف لأنه اسم جنس وعند محمد يصرف إلى
~~اثنين وأكثر ms559 دون الواحد لأن اسم الجمع في الوصية يقع على الاثنين والذكر
~~والأنثى فيه سواء لأنه اسم للقبيلة
# ولو كانوا يحصون وأبوهم من العرب فإنه يدخل فيه بنو فلان من العرب دون
~~الحلفاء والموالي
# PageV03P213 ثم عند أبي حنيفة يدخل فيه الذكور من أولاد الصلب دون الإناث
# وقال أبو يوسف و محمد يدخل فيه الكل وهو قول أبي حنيفة الأول
# وأجمعوا أنه إذا كان الكل إناثا لا يدخلون
# وأما إذا لم يكن لفلان ولد الصلب فإن الوصية للذكور من أولاد البنين عند
~~أبي حنيفة وعندهما يدخل الكل
# وهل يدخل بنو البنات فروى الحسن عن أبي حنيفة أنهم يدخلون وذكر في السير
~~الكبير أنهم لا يدخلون
# ولو كان له ابن واحد وبنو بنين فللابن النصف والباقي للورثة دون بني
~~البنين وعندهما للابن النصف والباقي لبني البنين
# ولو كان له ابنان وبنو ابن فالكل للابنين لأن الابنين في الوصية بمنزلة
~~الجمع
# ولو كان له ابن واحد وبنات فالنصف للابن والباقي للورثة عند أبي حنيفة
# وعندهما للابن النصف والباقي للبنات
# ولو كان له بنات وبنو ابن فلا شيء لهم بل للورثة عنده وعندهما للكل على
~~السواء
# ولو أوصى لولد فلان فإنه يدخل فيه الذكر والانثى على السواء ويدخل فيه
~~الجنين الذي يولد لأقل من ستة أشهر ولا يدخل ولد الولد ما دام الصلبي حيا
# ولو كان له بنات وبنو الابن فهي للبنات لا غير
# ولو كان ولد واحد فالكل له لأن اسم الولد يقع له
# ولو أوصى لعقب فلان فعقب الرجل هو ولده من الذكور والإناث
# فإن لم يكن فولد ولده من الذكور دون الإناث ودون ولد PageV03P214 الإناث
# ويكون هذا الاسم بعد موت الأب لا قبله حتى إن الموصي إذا مات وفلان حي
~~فلا شيء لهم لأنهم لا يكونون عقبا حال حياته
# وكذا لو أوصى لورثة فلان فهو مثل عقب فلان إلا أن في العقب سهم الذكر
~~والأنثى سواء في الورثة يكون بينهم على قدر المواريث
# ولو أوصى لعصبة فلان فإنه يصح الوصية وإن لم ms560 يمت فلان حتى إذا مات الموصي
~~تصرف الوصية إلى عصبته فإن كان له أب وابن فالعصبة هو الابن دون الأب ويكون
~~للأقرب فالأقرب على ترتيب العصبات
# ولو أوصى لأختانه فالختن زوج كل ذات رحم محرم منه وكل ذي رحم محرم من
~~أزواجهن من الذكر والأنثى وهم في الوصية سواء
# ولو أوصى للأصهار فالصهر كل ذي رحم محرم من زوجته الذكر والأنثى
# ولو أوصى لأيتام بني فلان فإنه يقع على من لا أب له
# ولو أوصى لأيامى بني فلان فالأيم كل امرأة لا زوج لها بكرا كانت أو ثيبا
~~وعند محمد يقع على الثيب الأيم والأرملة كل امرأة محتاجة أرملت من زوجها
~~ومالها
# ثم هذه الوصايا نوعان فالوصية لقوم يحصون تقع على عدد رؤوسهم على السواء
~~ذكرهم وأنثاهم غنيهم وفقيرهم صغيرهم وكبيرهم
# فأما إذا كانوا لا يحصى عددهم فهو على ثلاثة أوجه PageV03P215 إن أوصى
~~لأهل الحاجة نصا بأن قال لفقراء بني تميم أو لمساكينهم وأراملهم فإنه يصح
~~لأن الحق فيه لله تعالى والفقراء مصارف فصاحب الحق معلوم فصحت
# والثاني أن يذكر اسما لا يدل على الحاجة لا عرفا ولا لغة كقوله أوصيت
~~لبني فلان أو لأيامى بني فلان أو لشبانهم أو لكهولهم أو لشيوخهم فإنه لا
~~يجوز لأن الوصية تقع لهم وهم مجهولون
# والثالث أن يكون الاسم قد يقع على الفقراء إما في عرف اللغة أو في عرف
~~الشرع كما إذا أوصى لأيتام بني فلان أو لعميانهم أو لزمناهم لقوله تعالى
~~@QB@ واليتامى والمساكين @QE@ فمتى كانوا لا يحصون يستدل به أنه أراد به
~~الفقراء منهم تصحيحا للوصية بخلاف ما إذا كانوا يحصون فإنه يقع على
~~الأغنياء والفقراء جميعا لأنه يمكن العمل بحقيقة الاسم لأن الوصية تصح لهم
# ولو أوصى لغلمان بني فلان ولصبيانهم يقع على من لم يحتلم
# ولو قال لشبانهم أو لفتيانهم يقع على من بلغ منهم إلى أن يصير كهلا ودخل
~~في الثلاثين إلا إذا غلبه الشمط قبل ذلك
# والكهل يقع على من دخل في الثلاثين إلى خمسين إلا إذا ms561 غلب البياض
# والشيخ يقع على الخمسين إلى آخر العمر إلا إذا غلب البياض قبله هذا هو
~~الأشبه من الأقوال
# PageV03P216
# | فصل في الإيصاء
# الله جل ذكره نقول الإيصاء جائز
# ولا بد له من القبول من الموصي لأنه متبرع بالعمل فيه فلا بد من قبوله
# وكان ينبغي أن يعتبر القبول بعد الموت كما في الوصية بالمال لأنه إيجاب
~~بعد الموت لكن جاز هاهنا القبول في حال الحياة بخلاف الوصية بالمال لضرورة
~~أن الميت إنما يوصي إلى من يعتمد عليه من الأصدقاء والأمناء فلو اعتبر
~~القبول بعد الموت فربما لا يقبل فلا يحصل غرضه وهو الموصي الذي اختاره
# وإذا صح فلا يخلو إما أن كان الموصي حاضرا أو غائبا
# فإن كان حاضرا وقبل مواجهة صح
# ولو أراد أن يرد الوصاية ويرجع لا يصح بدون محضر الموصي أو علمه لما فيه
~~من الغرور به
# وإذا رد في المواجهة صح
# فأما إذا كان غائبا فبلغه الخبر فقبل فلا يصح رده إلا بحضرة الموصي
# وإذا بلغه ولم يقبل ورده صح بغير محضره لأنه ليس بغرور
# وأما إذا بلغه بعد الموت فإذا قبل أو تصرف في التركة تصرفا يدل
~~PageV03P217 على قبوله فلا يصح رده إلا عند الحاكم لأنه قائم مقام الموصي
~~كالوكيل لا يملك عزل نفسه في حال غيبة الموكل ويملك في حال حضرته
# فأما إذا لم يقبل ورد كما علم يصح وله الخيار بين أن يقبل ويرد لأنه
~~متبرع في العمل فلا يجبر عليه
# ولو لم يعلم القاضي بأن للميت وصيا والوصي غائب فأوصى إلى رجل فالوصي هو
~~وصي الميت دون وصي القاضي لأنه اتصل به اختيار الميت كما إذا كان القاضي
~~عالما
# ثم للقاضي أن يعزل وصي الميت إذا كان فاسقا غير مأمون على التركة
# وإن كان ثقة لكنه ضعيف لا يقدر على التصرف وحفظ التركة بنفسه فإن القاضي
~~يضم إليه غيره ولا يعزله لاعتماد الموصي عليه لأمانته فيحصيل الغرض بهما
# ولو أوصى الميت إلى رجل ثم أوصى إلى آخر كان هذا اشتراكا في الوصاية ms562 ما
~~لم ينص على عزل الأول وإخراجه
# وكذلك هذا من القاضي
# ولو أنه أوصى إلى رجل بقضاء دينه وأوصى إلى آخر بأن يعتق عنه فهو وصيان
~~فيهما جميعا عند أبي حنيفة و أبي يوسف
# وكذلك إذا أوصى بنصيب بعض ولده إلى رجل وبنصيب من بقي إلى آخر
# وعلى هذا لو أوصى بميراثه في بلد إلى رجل وفي بلد آخر إلى آخر
# وكذلك لو أوصى بتقاضي الدين إلى رجل وبنفقة الورثة إلى آخر وبحفظ
~~PageV03P218 المال إلى آخر
# وكذا إذا أوصى إنسان للحال وإلى آخر إن قدم فإذا قدم فلان فهو وصي دون
~~الأول فهما وصيان في ذلك كله عند أبي حنيفة و أبي يوسف خلافا ل محمد لأن
~~الوصاية لا تتجزأ عندهما متى ثبتت في البعض تثبت في الكل
# وروي عن أبي حنيفة فيمن أوصى إلى فلان حتى يقدم فلان فإذا قدم فهو الوصي
~~دون الأول فهو كما قال فيكون عن أبي حنيفة روايتان في هذا
# ويجوز أن يكون الأول قول أبي يوسف خاصة
# وعند و محمد كل واحد منهما وصي فيما جعل إليه هذا هو المشهور من الخلاف
# ولو أوصى إلى رجل وهو وصي لرجل آخر فإنه يكون وصيا في تركته وتركة الأول
~~عندنا خلافا لابن أبي ليلى
# ولو أوصى إلى رجلين فإن أحدهما لا ينفرد بتصرف يحتاج فيه إلى الرأي عند
~~أبي حنيفة ومحمد
# وعند أبي يوسف ينفرد
# ثم إن عندهما ينفرد في أشياء مخصوصة بأن يكون في تأخير التصرف ضرر إلى
~~حضرة صاحبه أو لا يحتاج فيه إلى الرأي وذلك نحو شراء الكفن وجهاز الميت
~~وكذا جمع الأموال المتفرقة من قبض الديون والودائع والمغصوب
# وكذلك في أداء ما على الميت من رد الودائع والمغصوب وقضاء الدين وتنفيذ
~~الوصية بألفين أو بألف مرسلة أو بإعتاق عبد بعينه بخلاف الوصية بأعمال البر
~~أو إعتاق عبد غير معين لأنه يحتاج فيه إلى الرأي
# وكذا شراء ما لا بد لليتيم منه نحو الإنفاق والكسوة وكذا قبول
~~PageV03P219 الهبة وبيع ما يتسارع إليه الفساد ms563 لأن فيه منفعة للصبي
# وهكذا ينفرد بالخصومة للميت وعليه
# ولو مات أحد الوصيين وأوصى إلى رجل آخر جاز ويكون قائما مقامة
# وإن لم يوص إلى آخر فللقاضي أن ينصب وصيا آخر حتى ينفذ تصرفهما عندهما
~~خلافا لأبي يوسف
# ثم وصي الأب أولى من الجد
# فإن لم يكن فالجد ثم وصي الجد
# فإن لم يكن فالقاضي ووصي القاضي
# ثم ينظر إن كان في التركة دين يملك الوصي بيع كل شيء لقضاء الدين من
~~العقار والمنقول
# وإن لم يكن دين والورثة كلهم صغار يملك بيع كل شيء وإمساك ثمنه والتصرف
~~فيه
# وإن كان كلهم كبارا وهم حضور ليس له ولاية بيع شيء إلا إذا كان فيه وصايا
# وإن كانوا غيبا يملك بيع المنقول لأن حفظ الثمن أيسر وله ولاية حفظ مال
~~الغائب ولا يملك بيع العقار
# وإن كان بعضهم صغارا وبعضهم كبارا غيبا يملك بيع العقار عند أبي حنيفة
~~وعندهما لا يصح في حصة الكبار
# وأما وصي الأم والأخ والعم فهؤلاء بأنفسهم يملكون حفظ مال الصبي وبيع
~~المنقول لأنه من باب الحفظ
# PageV03P220 ولو قال لرجل إن مت من مرضي هذا أو في سفري هذا فأنت وصي في
~~مالي فبرأ ولم يمت حتى رجع من السفر ثم مات لا يكون وصيا لأنه تعلق بشرط
~~خاص ولم يوجد
# ولو أوصى إلى عبد إنسان أو إلى ذمي أو إلى صبي عاقل فإنه لا ينفذ ويخرجه
~~القاضي
# ولو عتق العبد وأسلم الذمي قبل إخراج القاضي تنفذ الوصايا
# وإذا بلغ الصبي لا تنفذ عند أبي حنيفة وعندهما تنفذ
# ولو تصرف العبد أو الذمي قبل الإخراج يصح في رواية ولا يصح في رواية وفي
~~الصبي لا يصح بالإجماع
# ولو أوصى إلى عبد نفسه فإن لم يكن في الورثة كبير جاز عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما
# ولو كان في الورثة كبير لا يصح بالإجماع PageV03P221
# PageV03P222
# | باب الرجوع عن الوصية
# أصل الباب أن الرجوع في الوصية صحيح لأنه تبرع لم يتم لأن القبول فيه بعد
~~الموت فيملك الرجوع كالرجوع عن الإيجاب ms564 في البيع قبيل القبول
# وإذا ثبت أنه يصح الرجوع فيه فكل فعل يوجد من الموصي فيه دلالة على تبقية
~~الملك لنفسه يكون رجوعا
# وكل فعل يدل على إبقاء العقد وتنفيذ الوصية لا يدل على الرجوع كما إذا
~~وجد منه فعل لو فعل في ملك غيره ينقطع حق الملك للمالك ويصير ملكا له
# فإذا فعل بعد الوصية في الموصى به ما يدل على إبقاء الملك فيه لنفسه
~~فيكون رجوعا كما إذا أوصى بثوب ثم قطعه وخاطه ونظائره كثيرة
# وكذا إذا اتصلت بعين الموصى به زيادة لا يمكن تمييزها ولا يستحق عليه
~~نقضها فإنه يكون رجوعا لأنه لا يمكن تسليمها إلا بتسليم تلك الزيادة ولا
~~يجب عليه ذلك فيدل على الرجوع وذلك كالسويق إذالته بالسمن أو بني بناء في
~~الدار الموصى بها وكذلك لو أوصى بقطن ثم حشا به قباء وضربه أو بثوب فجعله
~~ظهارة أو بطانة لأنه لا يجب عليه نقض ذلك لكونه تصرفا في ملكه
# وكذلك لو أزال الموصى به عن ملكه بأن باعها ثم اشتراها PageV03P223 بطلت
~~الوصية
# ولو ذبح الشاة تبطل الوصية بنفس الذبح لأنه يدل على الرجوع لأن الذبيحة
~~لا تبقى إلى ما بعد الموت
# ولو أوصى بقميص ثم نقضه وجعله قباء يكون رجوعا
# ولو لم يخطه قباء لكن نقض القميص فيه اختلاف المشايخ
# ولو أوصى بدار ثم جصصها أو هدمها لا يكون رجوعا لأن البناء تبع والتجصيص
~~زينة
# وكذلك لو غسل الثوب الموصى به لإزالة الوسخ
# ولو قال أوصيت بهذا العبد لفلان ثم قال أوصيت بهذا لفلان آخر يكون شركة
# ولو قال العبد الذي أوصيت به لفلان هو لفلان يكون للثاني ولا يكون شركة
# ولو قال العبد الذي أوصيت به لفلان فقد أوصيت به لفلان يكون شركة
# ولو أوصى ثم أنكر الوصية وجحدها فالجحود لا يكون رجوعا عند أبي يوسف وعند
~~محمد يكون رجوعا
# ولو أوصى بعبد لإنسان ثم قال ما أوصيت لفلان فهو لعمرو وهو حي ثم مات
~~عمرو قبل موت الموصي يكون ميراثا لأن الوصية ms565 انتقلت إلى عمرو فإذا مات قبل
~~موت الموصي بطلت الوصية فيكون ميراثا
# ولو قال ما أوصيت لفلان فهو لعقب عمرو وعمرو حي فإن مات عمرو قبل موت
~~الموصي فهو لورثة عمرو لأنهم صاروا عقبا PageV03P224 له قبل نفاذ الوصية
~~بالموت ولو مات الموصي وعمرو حي فتكون الوصية لفلان لأنه لم تنتقل الوصية
~~إليهم لأن العقب لا يكون قبل موت عمرو
# ولو أوصى بسيف لإنسان فهو له بغمده وحمائله عند أبي حنيفة وزفر
# وقال أبو يوسف له السيف لا غير
# وكذا لو أوصى بالميزان والقبان والسرج فعند زفر يدخل كل ما كان توابع ذلك
~~الشيء
# وعند أبي يوسف يدخل ما كان متصلا به
# وفي المصحف الذي له غلاف عند أبي حنيفة و أبي يوسف لا يدخل الغلاف
# وعند زفر يدخل فأبو يوسف مر على أصله وكذا زفر
# وأبو حنيفة إما أن يفرق بين المصحف وسائر المسائل أو يكون عنه روايتان
# ولو أوصى بشيء في الظرف فإن المعتبر فيه العادة إن كان مما يباع مع الظرف
~~يدخل وإلا فلا PageV03P225
# PageV03P226
# | كتاب الوكالة
# يحتاج إلى بيان الوكالة لغة وشرعا وإلى بيان أنواعها
# أما الوكالة في اللغة فهي الحفظ قال الله تعالى @QB@ حسبنا الله ونعم
~~الوكيل @QE@ أي ونعم الحافظ
# وقد يراد بها التفويض يقال توكلت على الله أي فوضت أمري إليه
# وفي الشرع كذلك هي تفويض التصرف والحفظ إلى الوكيل
# ولهذا قال أصحابنا من قال وكلت فلانا في مالي يصير وكيلا في الحفظ لأنه
~~أدنى
# ثم الوكالة نوعان أحدهما في حقوق الله تعالى والثانى في حقوق العباد أما
~~الوكالة في حقوق الله تعالى
# فنوعان في الإثبات والاستيفاء
# PageV03P227 الأول التوكيل في إثبات الحدود وهو الذي يحتاج فيه إلى
~~الخصومة من حد السرقة وحد القذف وفيه خلاف قال أبو حنيفة و محمد يجوز وقال
~~أبو يوسف لا يجوز
# وكذا الخلاف في إثبات القصاص أيضا
# أما في غيرهما فلا يحتاج فيه إلى الخصومة فلا يصح فيه التوكيل في الإثبات
~~بل يثبت ذلك عند القاضي بالشهود والإقرار
# وأما في الاستيفاء ms566 فإن كان المسروق منه حاضرا والمقذوف يجوز التوكيل
~~بالاستيفاء لأن ذلك إلى الإمام وهو لا يقدر أن يباشر بنفسه على كل حال
# وإن كان غائبا اختلف المشايخ قيل يجوز لأنه لا يصح العفو والصلح عنهما
# وقيل لا يجوز لأنه يحتمل الإقرار والتصديق
# وأما في القصاص فإن كان الولي حاضرا يجوز وإن كان غائبا لا يجوز لاحتمال
~~العفو
# وأما الوكالة في حقوق العباد فأنواع منها الوكالة في الخصومة في إثبات
~~الدين والعين والحقوق
# واختلفوا فيها قال أبو حنيفة لا يصح من غير رضا الخصم إلا من عذر السفر
~~أو المرض أو كانت امرأة مخدرة
# وقال أبو بكر الرازي جواب أصحابنا في الرجل والمرأة سواء وإنما هذا شيء
~~استحسنه المتأخرون
# وعلى قول أبي يوسف و محمد يصح من غير رضا الخصم في الأحوال كلها وهي
~~مسألة معروفة PageV03P228 وإذا صح التوكيل بالخصومة فإذا أقر الوكيل على
~~موكله فعند أبي حنيفة ومحمد يصح في مجلس القضاء ولا يصح في غير مجلسه
# وقال أبو يوسف يصح فيهما جميعا
# وقال زفر و الشافعي لا يصح أصلا
# وأجمعوا أنه إذا استثنى الإقرار وتزكية الشهود في عقد التوكيل يصح ويكون
~~وكيلا بالإنكار لا غير
# وأما إذا وكل بالخصومة مطلقا ثم استثنى الإقرار في كلام منفصل فعند محمد
~~لا يجوز وعند أبي يوسف يصح
# وأجمعوا أن إقرار الأب والوصي وأمين القاضي على الصغير لا يصح
# وأما التوكيل بالإقرار إن ثبت عنده ذكر الطحاوي أنه لا يجوز وذكر في
~~الوكالة أنه يجوز
# والوكيل بالخصومة في مال إذا قضى القاضي بالمال هل يملك القبض فعندنا
~~يملك وعند زفر لا يملك
# أما الوكيل بتقاضي الدين فيملك القبض أيضا في ظاهر الرواية ولكن أصحابنا
~~المتأخرون قالوا لا يملك بحكم العرف كالوكلاء في باب القضاء
# وأما الوكيل بقبض الدين فهل يملك الخصومة في إثبات الدين إذا أنكر الغريم
~~عند أبي حنيفة يملك وعندهما لا يملك
# وأجمعوا أن الوكيل بقبض العين إذا أنكر الغريم لا يملك الخصومة
# PageV03P229 وأجمعوا أن الوكيل بالملازمة لا يملك القبض
# وقالوا ms567 في الوكيل بطلب الشفعة وبالرد بالعيب وبالقسمة إنه يملك الخصومة
# ثم لكل واحد من الخصمين أن يعزل وكيله من غير محضر من خصمه إلا إذا كان
~~وكيلا بالتماس الخصم فلا بد من حضرة الخصم حتى يصح عزله ولكن لا بد من علم
~~الوكيل أو حضرته حتى يصح عزله حتى لا يؤدي إلى الغرور في حقه
# وكذا الجواب في كل وكالة
# وإذا بلغ الوكيل الخبر بالعزل بالكتابة أو بالرسالة ينعزل بلا خلاف
# وأما إذا جاءه على وجه الخبر لم ينعزل عند أبي حنيفة حتى يخبره رجل عدل
~~أو رجلان على أي صفة كانا فالشرط عنده أحد شطري الشهادة إما العدالة أو
~~العدد
# وعندهما خبر الواحد مقبول ولا يشترط العدالة لأن هذا من باب المعاملة
# ومنها الوكالة بقبض الدين صحيحة لحاجة صاحبه إلى قبض الوكيل لعجزه عن قبض
~~ديونه بنفسه كلها إلا أن في قبض رأس مال السلم وثمن الصرف يصح التوكيل في
~~المجلس لا خارج المجلس لأن الموكل يملك القبض في المجلس لا غير
# وإذا قبض الوكيل يبرأ المديون وصار المقبوض ملكا لصاحب الدين ويكون أمانة
~~في يد الوكيل ويكون حكمه حكم المودع في أن يقبل قوله إنه دفعه إلى صاحب
~~الدين وفي كل ما يبرأ به المودع من الوديعة
# PageV03P230 وليس للوكيل بالقبض أن يوكل غيره لأنه رضي برأيه وأمانته
~~وحده
# فإن فعل ذلك وقبض الوكيل الثاني لم يبرأ الغريم من الدين لأن التوكيل لم
~~يصح فهو كالأجنبي إلا إذا وصل ما قبض إلى الوكيل الأول لأنه وصل إلى يد من
~~هو نائب المالك فإن هلك في يد القابض قبل ذلك ضمنه الذي قبضه ولم يبرأ
~~الدافع من الدين الذي عليه وكان للطالب أن يأخذ الغريم بدينه
# فإذا أخذه منه رجع الغريم على من دفعه إليه فيرجع الوكيل الثاني على
~~الأول إن هلك ما قبض في يده إلا إذا قال الموكل للوكيل بالقبض اصنع ما شئت
~~فله أن يوكل غيره بالقبض
# وليس للوكيل بقبض الدين أن يأخذ عينا مكانه لأن هذا ms568 عقد معاوضة وقد وكله
~~بقبض حقه لا غير لا بالاستبدال ولا بالاعتياض
# ولو وكل رجلين بقبض دينه فليس لأحدهما أن يقبض دون صاحبه لأنه رضي
~~برأيهما لا برأي أحدهما فإن قبض أحدهما لم يبرأ الغريم حتى يصل ما قبض
~~أحدهما إلى صاحبه فيقع ذلك في أيديهما جميعا أو يصل إلى الموكل لأن المقصود
~~بالقبض قد حصل فكأنهما قد قبضاه ابتداء
# ولو أن الوكيل بقبض الدين قبضه فوجده معيبا فما كان للموكل رده فللوكيل
~~رده وأخذ بدله لأنه قائم مقامه
# ولو كان لرجل على رجل دين فجاءه رجل وقال له إن الطالب أمرني بقبضه منك
~~فدفعه إليه ثم جاء الطالب وأنكر أن يكون أمره بذلك فهذا على ثلاثة أوجه
~~أحدها إن صدق الوكيل بالوكالة ودفعه إليه فإنه يقال له ادفع الدين إلى
~~الطالب ولا حق لك على الوكيل لأنه أقر بالوكالة ذ PageV03P231 وإقراره صحيح
~~في حق نفسه فكأنه يقول إن الطالب ظلمني بالقبض فلا أظلم الوكيل القابض بحق
# والثاني إن صدقه وضمنه ما دفعه إليه ثم حضر الموكل ورجع عليه رجع هو على
~~القابض لأنه وإن اعترف أنه قبض بحق وأن الطالب ظالم فيما قبض ولكنه ضمنه ما
~~يطلبه الطالب بغير حق فيصح الضمان كما لو قال ما غصبك فلان فهو علي
# والثالث إن كان المطلوب يقول كذب الوكيل في الوكالة أو لم يصدق ولم يكذب
~~ودفعه إليه ثم حضر الطالب وأخذ منه رجع على الوكيل لأنه لما كذبه أو لم
~~يكذبه ولم يصدقه ثم طالبه عاد إلى التكذيب وله ذلك فلم يقر بكونه قابضا بحق
~~فله أن يرجع
# وأما التوكيل بالشراء فنقول جملة هذا أن الوكالة على ضربين وكالة عامة
~~ووكالة خاصة
# أما الوكالة العامة فإنها تصح مع الجهالة الكثيرة كما إذا قال اشتر لي ما
~~شئت أو ما رأيت لأنه فوض الرأي إليه فصار بمنزلة البضاعة والمضاربة
# وأما الوكالة الخاصة فالقياس أن لا تجوز ما لم يذكر الجنس وقدر الثمن
~~والصفة كما في البيع
# وفي الاستحسان أن الجهالة اليسيرة ms569 لا تمنع
# وإنما تقل الجهالة إذا كان اسم ما وكل بشرائه لا يتناول إلا نوعا واحدا
~~وذكر فيه أحد أمرين إما الصفة أو مقدار الثمن
# فإذا كان الاسم يتناول أنواعا مختلفة أو في حكم الأنواع المختلفة فإن
~~الجهالة كثيرة فلا تجوز الوكالة وإن بين مقدار الثمن أو الصفة أو
~~PageV03P232 كلاهما ما لم يبين مع ذلك نوعا منه
# أما بيان الأول إذا قال الموكل للوكيل اشتر لي عبدا أو جارية إن بين
~~الثمن أو الصفة بأن قال تركيا أو روميا أو هنديا جاز لأنه تقل الجهالة بذكر
~~أحدهما وبحال الموكل
# ولو قال اشتر لي حمارا أو بغلا أو فرسا ولم يبين له صفة ولا ثمنا قالوا
~~يجوز لأن النوع لم يختلف والصفة تكون معلومة بحال الموكل
# ولو قال اشتر شاة أو بقرة ولم يبين له صفة ولا ثمنا لم يجز لأنها لا تصير
~~معلومة الصفة بحال الموكل وقد ذكرنا أنه لا بد من أن تكون الصفة أو الثمن
~~معلوما
# وأما بيان الثاني إذا قال اشتر لي حيوانا أو مملوكا أو دابة أو ثوبا لا
~~يجوز وإن بين الثمن لأن الاسم يقع على أنواع مختلفة
# وكذا إذا قال اشتر لي جوهرا لما قلناه
# وكذا إذا قال اشتر لي حنطة لا تجوز الوكالة ما لم يبين الثمن أو عدد
~~القفزان
# ولو وكله بشراء عبد أو جارية وسمى الثمن أو الصفة فاشترى أعمى أو مقطوع
~~اليدين أو الرجلين فإنه يجوز ذلك عند أبي حنيفة إذا اشترى ما يسمى عبدا أو
~~جارية وعندهما يجوز الأعور أو مقطوع أحد الطرفين فأما فائت جنس المنفعة فلا
~~يجوز
# ولو وكله بأن يشتري له طعاما ولم يبين له فإن كان الثمن قليلا
~~PageV03P233 يصرف إلى الخبز وإن كثيرا انصرف إلى الحنطة والدقيق
# ولو قال اشتر لي بدرهم لحما انصرف إلى ما يباع في السوق في الأغلب دون
~~لحم الوحش والطير والسمك والشواء والمطبوخ
# وفي الرأس ينصرف إلى المشوي دون النيء ويقع على رأس الغنم دون البقر وهو
~~أمر مبني على ms570 العادة
# ولو قال اشتر لي جارية بعينها بمائة دينار فاشتراها بدراهم تكون قدر قيمة
~~مائة دينار أو أقل جاز على الآمر في قياس قول أبي حنيفة و أبي يوسف
# وقال زفر لا يلزم الآمر وهذا رواية الحسن بن زياد
# وقال الكرخي المشهور من قول أبي حنيفة و أبي يوسف و محمد أنه لا يجوز أن
~~يشتريها بالدراهم كما قال زفر لأنهما جنسان مختلفان
# ثم الوكيل بالشراء إذا خالف يصير مشتريا لنفسه
# فأما الوكيل بالبيع إذا خالف يكون موقوفا على إجازة صاحبه والفرق ظاهر
# وأما التوكيل بالبيع فنقول عند أبي حنيفة الوكيل بالبيع مطلقا له أن يبيع
~~بما عز وهان بأي ثمن كان وإن كان غبنا فاحشا وسواء كان الثمن عينا أو دينا
# وعندهما لا يجوز إلا أن يبيع بالأثمان بمثل قيمته
# وأما إذا باع الوكيل بعض ما وكل ببيعه فهو على وجهين إن كان ذلك مما لا
~~ضرر في تبعيضه جاز بالاتفاق مثل المكيل والموزون أو يبيع شيئين
# وإن كان في تبعيضه ضرر بأن كان التوكيل ببيع عبد
# فباع نصفه جاز عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز إلا أن يجيزه الموكل
# PageV03P234 ثم الوكالة نوعان منها ما لا حقوق له إلا ما أمر به كالوكالة
~~بتقاضي الدين والوكالة بالملازمة ونحوهما
# ومنها ما يكون حقوقه للوكيل وعليه
# ومنها ما يكون حقوقه للموكل وعليه
# فكل ما لا يحتاج فيه إلى إضافة العقد إلى الموكل ويكتفي فيه بالإضافة إلى
~~نفسه كالبياعات والأشربة والإجارات والصلح عن إقرار ونحوها فإن الحقوق ترجع
~~إلى الوكيل حتى يجب عليه تسليم المبيع وقبض الثمن ويخاصم المشتري الوكيل في
~~العيب ويجب عليه الضمان عند الاستحقاق إلا إذا كان العقد ليس من أهل لزوم
~~العهد كالصبي المحجور والعبد المحجور والقاضي وأمين القاضي ونحو ذلك
# وللوكيل أن يوكل غيره في الحقوق
# وليس للموكل أن يباشر ذلك بنفسه ما دام الوكيل قائما فإن مات الوكيل أو
~~جن جنونا مطبقا وهو شهر عند أبي يوسف وحول عند محمد يخرج الوكيل من الوكالة
~~وترجع العهدة ms571 إلى الموكل
# وأما ما يحتاج فيه إلى الإضافة إلى الموكل كالنكاح والخلع والطلاق على
~~مال والصلح عن دم العمد والعتق على مال والكتابة والصلح عن إنكار ونحوها
~~فالحقوق ترجع إلى الموكل
# ثم الوكيل بالبيع إذا رد عليه المبيع بالعيب يملك أن يبيعه مرة أخرى
# وكذلك في كل ما يكون هو الخصم فيه
# ولو أن الوكيل بالبيع إذا أبرأ المشتري من الثمن أو أجله أو أخذ بالثمن
~~عوضا غيره أو صالحه من الثمن على شيء فذلك كله جائز PageV03P235 على الوكيل
~~عند أبي حنيفة ويضمن للموكل وعلى قولهما لا يجوز شيء من ذلك
# وإن ارتد الوكيل توقفت الوكالة فإن أسلم جاز وإن قتل على ردته أو لحق
~~بدار الحرب مرتدا وحكم بالحاقه تبطل وعندهما جائزة وأصل المسألة أن تصرفات
~~المرتد موقوفة عنده وعندهما نافذة
# وتصرفات المرتدة نافذة بلا خلاف
# فإن رجع مسلما عاد إلى وكالته عند محمد وعند أبي يوسف لا يعود
# PageV03P236
# | كتاب الكفالة
# قال يحتاج إلى بيان الكفالة لغة وشرعا وإلى بيان ألفاظ الكفالة وإلى بيان
~~شرائط صحتها وإلى بيان أنواع المكفول به وإلى بيان أحكامها
# أما الأول فالكفالة لغة هي الضم قال الله تعالى @QB@ وكفلها زكريا @QE@
~~أي ضمها إلى نفسه
# وفي الشرع ضم ذمة إلى ذمة في حق المطالبة أو في حق أصل الدين على حسب ما
~~اختلف المشايخ فيه
# وأما ألفاظ الكفالة فأن يقول الكفيل للطالب دعه فأنا ضامن ما عليه أو
~~كفيل بذلك أو قبيل أو زعيم أو هو إلي أو علي أو هو لك PageV03P237 عندي أو
~~هو لك قبلي
# وقد ذكرنا في كتاب الإقرار إذا قال لفلان عندي كذا يكون إقرارا بالوديعة
~~وهاهنا يكون ضمانا لأن قوله عندي يحتمل هو في يدي ويحتمل هو في ذمتي فيقع
~~على الأدنى وهو الوديعة فأما الدين فلا يكون إلا في الذمة ولا يكون في اليد
~~فحمل على الوجوب هاهنا
# وأما شرائطها فمن ذلك أن يكون الكفيل من أهل التبرع لأن الكفالة تبرع
~~بالتزام المال
# فلا يصح في الصبي والعبد المحجور ms572 عليه
# وكذا لا تصح كفالة المكاتب
# وكذا كفالة المريض لا تصح إلا من الثلث كتبرعه
# ومن شرطها أيضا أن يكون الدين صحيحا سواء كان على الصغير أو العبد
~~المحجور لأنه يطالب بعد العتق
# أما الكفالة ببدل الكتابة فإنه لا تجوز لأنه ليس بدين صحيح لأنه لا يجب
~~للمولى على عبده شيء وإنما وجب مخالفا للقياس لصحة الكتابة نظرا للعبد حتى
~~يصل إلى العتق
# وأما المكفول به فنوعان الديون والأعيان
# وما الكفالة بالديون فصحيحة بلا خلاف وصاحب الدين بالخيار إن شاء طالب
~~الأصيل وإن شاء طالب الكفيل ولا يوجب براءة الأصيل عندنا
# PageV03P238 وعند ابن أبي ليلى يوجب البراءة وهذا فاسد لأنه يصير الكفالة
~~والحوالة سواء
# وأيهما اختار مطالبته لا يبرأ الآخر بخلاف غاصب الغاصب مع الغاصب فإن
~~للمالك أن يضمن أيهما شاء وإذا اختار تضمين أحدهما لم يكن له اختيار الآخر
# وكذا في إعتاق أحد الشريكين الشريك الساكت بالخيار بين أن يضمن المعتق إن
~~كان موسرا وبين أن يستسعي العبد فإذا اختار أحدهما ليس له أن يختار الآخر
# وجملة هذا أن الكفيل ليس له أن يطالب المكفول عنه بالمال قبل أن يؤدي عنه
~~شيئا إلا أنه إذا طولب طالب المكفول عنه بالخلاص
# فإن حبس كان له أن يحبس المكفول عنه
# أما إذا أدى فينظر إن كان كفل بغير أمره فلا يرجع عندنا خلافا لمالك لأنه
~~تبرع بقضاء دين غيره وإن كفل عنه بأمره وهو ممن يجوز إقراره على نفسه
~~بالدين ويملك التبرع يرجع عليه لأن الكفالة في حق المكفول عنه استقراض وهو
~~طلب القرض والكفيل بالأداء مقرض للمكفول عنه ونائب عنه في الأداء إلى
~~المكفول له وفي حق المكفول له تمليك ما في ذمة المكفول عنه من الكفيل بما
~~أخذه من المال فيرجع عليه بما أقرضه حتى إن الصبي المحجور إذا أمر رجلا بأن
~~يكفل عنه فكفل وأدى لا يرجع عليه لأن استقراض الصبي لا يتعلق به الضمان
~~وأما العبد المحجور فلا يرجع عليه إلا بعد العتق لما قلنا
# ولو وهب ms573 صاحب الدين المال لأحدهما جاز وذلك بمنزلة أداء المال
# وكذا لو مات الطالب فورثه أحدهما لأن بالهبة والميراث يملك ما في ذمته
~~فإن كان الموهوب PageV03P239 له أو الوارث هو الكفيل فقد ملك ما في ذمته
~~فيرجع على الأصيل كما لو ملك ذلك بالأداء
# وإن كان الموهوب له أو الوارث هو المكفول عنه برىء الكفيل كأنه أدى
# ولو أبرأ الطالب الأصيل فقد برئا جميعا
# وإن أبرأ الكفيل برىء دون الأصيل سواء كان ذلك بأمر المكفول عنه أو لا
# ولو قال لأحدهما برئت إلي من المال فهو إقرار بالقبض بالاتفاق لأن هذا
~~اللفظ يستعمل في الأداء
# ولو قال لأحدهما برئت من المال فهو إقرار بالقبض عند أبي يوسف كأنه قال
~~برئت إلي من المال
# وعند محمد بمنزلة قوله أبرأتك من المال
# ثم الكفيل يرجع بما ضمن لا بما أدى لأنه ملك ما في ذمة الأصيل حتى أنه
~~إذا كان عليه دراهم صحاح جيدة فأدى زيوفا وتجوز به صاحب الدين فإنه يرجع
~~بالجياد
# وكذا لو أدى عنها من المكيل والموزون أو العروض فإنه يرجع بالدراهم بخلاف
~~الوكيل بقضاء الدين فإنه يرجع بما أدى لا بما على الغريم وبخلاف الصلح إذا
~~صالح من الألف على خمسمائة فإنه يرجع بخمسائة لا بالألف لأنه إسقاط البعض
# ولو كفل لرجل بمال إلى القطاف أو إلى الحصاد أو إلى الدياس أو إلى
~~النيروز أو إلى المهرجان ونحوها من الآجال المجهولة يصح عندنا خلافا
~~للشافعي بخلاف البيع إلى هذه الآجال فلا يجوز بالإجماع
# ولو كان عليه ثمن بيع أو دين حال فأجله إلى هذه الآجال يصح أيضا بمنزلة
~~الكفالة
# ولا خلاف في جواز الكفالة إلى أجل معلوم من الشهر والسنة ونحوها
# PageV03P240 أما إذا كفل إلى أجل مجهول لا يشبه آجال الناس مثل مجيء
~~المطر وهبوب الريح فالأجل باطل والكفالة جائزة لأن الكفالة وردت منجزة لكن
~~الأجل باطل فلم يصح التأجيل فتبقى الكفالة حالة
# أما إذا علق الكفالة بشرط فإن كان ذلك سببا لوجوب الحق أو وسيلة إلى
~~الأداء في ms574 الجملة مثل أن يقول إذا قدم زيد أو استحق المبيع فالكفالة جائزة
~~لأنه سبب للوصول إلى الأداء لأن زيدا ربما يكون مضاربا
# فأما إذا قال إذا جاء المطر أو هبت الريح أو دخل زيد دارنا فأنا كفيل
~~عندك بكذا فإنه لا يجوز لأن الأموال لا يجوز أن يتعلق وجوبها بالشروط
# ولو كان على رجل دين مؤجل فكفل به رجل مطلقا فإنه يكون مؤجلا لأنه التزم
~~مثل ما على الأصيل فإن سمي الكفيل أجلا زائدا عليه أو ناقصا أو مثله يلزمه
~~كذلك لأنه متبرع فيلزمه على حسب ما تبرع به
# ولو كان المال حالا فكفل إنسان مؤجلا بأمر المكفول له فإنه يجوز فيكون
~~تأجيلا في حقهما في ظاهر الرواية
# وفي رواية ابن سماعة عن محمد أنه حال على الأصيل مؤجل في حق الكفيل
# ولو كفل عن رجل لرجل والمكفول له غائب فبلغه الخبر فأجاز لا يصح ولا
~~تتوقف الكفالة على قبوله وهذا عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف خلافا
~~لهما فهذا كذلك إلا أنهما استحسنا في المريض إذا قال عند موته لورثته
~~اضمنوا ما علي من الدين لغرمائي وهم غيب ففعلوا فهو جائز ويلزمهم نظرا
~~للغرماء
# PageV03P241 ولو كفل رجلان رجلا بألف درهم بأمره ولم يكفل كل واحد عن
~~صاحبه فإن على كل واحد منهما خمسمائة لاستوائهما في الكفالة
# ولو أدى أحدهما لا يرجع على صاحبه لأنه يؤدي عن نفسه لا عن صاحبه لكن
~~يرجع على الأصيل بما أدى
# ولو لقي المكفول له الكفيلين يعد ذلك فكفل أحدهما عن صاحبه صح لأن
~~الكفالة عن الكفيل صحيحة ثم ما أدى فالقول قوله إنه أدى من كفالة الكفيل
~~الآخر أو من كفالة نفسه لأنه لزمه المال من وجهين
# ولو لقي المكفول له الكفيل الآخر الذي لم يكفل فطلب منه أن يكفل عن صاحبه
~~وكفل صح والجواب فيه وفيما إذا كان في الابتداء كفل كل واحد من الكفيلين عن
~~صاحبه سواء وهو أن كل ما يؤدي كل واحد منهما إلى المكفول له فذلك عن ms575 نفسه
~~إلى خمسمائة
# ولو قال أؤدي عن شريكي لا عن نفسي لا يقبل ويكون عن نفسه
# فأما إذا زاد على خمسمائة فيرجع بالزيادة على شريكه إن شاء وإن شاء على
~~المكفول عنه
# وعلى هذا إذا اشترى رجلان من رجل عبدا بألف درهم على أن كل واحد منهما
~~كفيل عن صاحبه ثمن حصته
# وكذا الجواب في المفاوضين بعد فسخ الشركة إذا كان عليهما دين لصاحبه أن
~~يطالب به كل واحد منهما وإذا أدى أحدهما النصف لا يرجع فإذا أدى زيادة على
~~النصف له أن يرجع على صاحبه لأن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه
# وأما الكفالة بالأعيان فهي أنواع ثلاثة أحدهما كفالة بعين هي أمانة غير
~~واجبة التسليم كالوديعة وكمال المضاربة والشركة وهي لا تصح أصلا
# PageV03P242 والثاني الكفالة بعين هي أمانة ولكنها واجبة التسليم
~~كالعارية والمستأجر في يد المستأجر وكذا العين المضمونة بغيرها كالمبيع قبل
~~القبض مضمون بالثمن وكالرهن مضمون بالدين والجواب في الكل واحد وهو أنه تصح
~~الكفالة بتسليم العين فمتى هلكت العين لا يجب على الكفيل قيمة العين
# والثالث العين المضمونة بقيمتها كالمغصوب والمبيع بيعا فاسدا والمقبوض
~~على سوم الشراء تصح الكفالة بها ويجب عليه تسليم العين ما دامت باقية وإذا
~~هلكت يجب عليه تسليم قيمتها متى ثبت الغصب بالبينة أو الإقرار
# ثم الكفالة بالنفس بعد الدعوى من قبيل القسم الثاني فإنه مضمون بالتسليم
~~وإنه يجب عليه تسليم النفس والحضور إلى باب القاضي حتى يقيم الخصم البينة
~~فتصح الكفالة به عندنا خلافا للشافعي ولكن لو هلك الكفيل لا شيء عليه من
~~المال المدعى به حتى لا يؤخذ من تركته والمسألة معروفة
# وكذا لو كفل بنفس من عليه التعزير
# أما لو كفل بنفس من عليه حد القذف أو حد السرقة أو القصاص هل يجوز ذكر
~~أبو الحسن أن الكفالة بالنفس في الحدود والقصاص جائزة في قولهم إذا بذلها
~~المطلوب بنفسه ولكن هل للقاضي أن يأمره بالتكفيل إذا طلب الخصم قال أبو
~~حنيفة لا يأخذ القاضي منه كفيلا ولكن يحبسه حتى ms576 تقام عليه البينة أو يستوفي
# ثم الكفيل بالنفس يؤخذ بإحضار المكفول عنه ما دام إحضارة ممكنا مقدورا
# فإن صار بحال لا يقدر على إحضاره بوجه من الوجوه بأن مات بطلت الكفالة
~~ولا شيء على الكفيل فأما إذا كان يرجى حضور المكفول عنه بأن غاب فإنه يتأخر
~~المطالبة بالإحضار عن PageV03P243 الكفيل للحال ويؤجل إلى مدة يمكنه
~~الإحضار في تلك المدة فإن لم يحضره وظهرت مماطلته فإنه يحبس الكفيل فإذا
~~ظهر للقاضي أنه لا يقدر على الإحضار بدلالة الحال أو شهد الشهود بذلك فإنه
~~يخرج من الحبس وينظر إلى وقت القدرة كما في الإعسار في حق الدين وإذا أخرجه
~~القاضي فإن الغرماء يلازمونه ولا يحول القاضي بينه وبين الغرماء ولكن ليس
~~للغرماء أن يمنعوه من اشتغاله كما في الإفلاس سواء
# هذا إذا كفل بالنفس مطلقا
# فأما إذا ادعى عليه ألف درهم فكفل بنفسه على أن يوافيه به غدا فإن لم
~~يوافه به غدا فعليه المال الذي ادعى فإن أقر المطلوب بالألف أو ثبت بالبينة
~~وقضى القاضي وكفل على هذا الوجه صحت الكفالة بالنفس وتصح الكفالة بالمال
~~معلقا بشرط ترك الموافاة غدا والكفالة بالشرط صحيحة فإذا لم يواف به غدا
~~يؤخذ منه المال بسبب الكفالة بالمال وبقيت الكفالة بالنفس لأن من حجته أن
~~يقول لي عليه مال آخر
# ولو قال كفلت بنفسه على أني إن لم أواف به غدا فعلي الألف ولم يقل الألف
~~الذين ادعيت فعلى قول محمد لا تصح الكفالة وعلى قولهما تصح كأنه قال فعلي
~~الألف الذي تدعي لأنه هي المعهودة
# فأما إذا أنكر المطلوب المال ثم كفل بنفسه على أن يوافيه به غدا وإن لم
~~يواف به فعليه المال فلم يوافه به لا يلزمه المال لأن وجوب المال لا يتعلق
~~بالخطر أما الكفالة بالمال الثابت فيتعلق بالخطر
# ولو كفل بالنفس والمال وسماه ثم قال إن وافيتك به غدا فأنا PageV03P244
~~بريء منه فوافاه به من الغد يبرأ من المال في إحدى الروايتين وفي رواية لا
~~يبرأ لأن هذا تعليق البراءة ms577 بالشرط وفي البراءة معنى التمليك فلا يصح
~~تعليقه بالشرط
# ولو كفل بالنفس على أن يوافي به عند القاضي غدا فسلمه إليه في السوق فإنه
~~يبرأ
# والأصل أنه إذا سلمه في مكان يقدر على أن يحضره فيه إلى القاضي فهو
~~كتسليمه في مجلس القاضي
# وكذا إذا سلمه في أطراف هذا المصر
# ولو سلمه في قرية هذا المصر التي ليس فيها قاض لا يبرأ
# ولو كفل على أن يدفع في مصر معين فدفع في مصر آخر يبرأ عند أبي حنيفة وفي
~~كل موضع فيه قاض وعندهما لا يبرأ ما لم يسلم في ذلك المصر بعينه
~~PageV03P245
# PageV03P246
# | كتاب الحوالة
# الحوالة مشروعة لقوله عليه السلام من أحيل على مليء فليتبعه
# ثم الحوالة مبرئة عندنا حتى يبرأ المحيل من الدين الذي عليه بالحوالة إلى
~~المحتال عليه
# وللمحتال له أن يطالب المحتال عليه لا غير
# وقال زفر لا يبرأ وله أن يطالبهما كما في الكفالة
# وكذا الكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة أيضا عندنا لأنها حوالة معنى
# ثم ليس للمحتال له أن يرجع على المحيل إلا إذا توى ما على المحتال عليه
~~وذلك بطريقين عند أبي حنيفة بأن يموت المحتال عليه مفلسا أو يجحد المحتال
~~عليه الحوالة ويحلف
# وعندهما بهذين الطريقين وبطريق ثالث وهو أن يقضي القاضي بإفلاسه في حال
~~الحياة لأن القضاء بالإفلاس صحيح عندهما في حالة الحياة وعند أبي حنيفة لا
~~يصح
# وعلى قول الشافعي لا يعود الدين إلى المحيل أبدا والمسألة معروفة
# PageV03P247 ثم الحوالة نوعان مطلقة ومقيدة أما المطلقة فأن يحيل صاحب
~~الدين على رجل له مال عليه أو لم يكن وقبل ذلك الرجل
# فإن لم يكن عليه مال يجب عليه أن يؤدي
# وإن كان عليه مال ولم يقيد الحوالة به بأن لم يقل أحيله عليك بمالي عليك
~~أو على أن تعطيه مما عليك وقبل المحتال عليه فعليه أداء الألفين ألف إلى
~~المحيل وألف إلى المحتال له وللمحيل أن يطالبه بذلك الألف لأنه لم تتقيد
~~الحوالة به كما إذا كان عند رجل ألف درهم وديعة ms578 فأحال غريمه عليه بألف درهم
~~ولم يقيده بالألف الوديعة فقبله له أن يأخذ الوديعة وعلى المحتال عليه أداء
~~الألف بالحوالة
# فأما إذا قيد الأداء بالمال الذي عليه فليس للمحيل أن يطالبه بالأداء
~~إليه لأنه تعلق به حق المحتال له فإذا أدى تقع المقاصة بينهما
# ثم في الحوالة المطلقة إذا لم يكن على المحتال عليه دين فأدى إلى المحتال
~~له أو وهب له المحتال له أو تصدق عليه أو ورث من المحتال له أو أدى المحتال
~~عليه دنانير أو عروضا بدل الدراهم فإنه يرجع على المحيل بالمال بمنزلة
~~الكفيل على ما مر
# وإن أبرأه عن الدين وقبل منه ولم يرد الإبراء فإنه يبرأ
# ولا يرجع على المحيل بشيء كما في الكفالة
# هذا إذا كانت الحوالة بأمر المحيل فإن كانت بغير أمره فأدى المحتال عليه
~~فإنه لا يرجع وإن كان عليه دين فهو بحاله
# PageV03P248
# | كتاب الصلح
# الصلح مشروع بالكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقوله تعالي @QB@ وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا
~~فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح خير @QE@
# وأما السنة فما روي عن النبي عليه السلام أنه قال الصلح جائز بين
~~المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا
# وعليه الإجماع
# ثم الصلح أنواع ثلاثة أحدها الصلح عن إقرار المدعى عليه وهو جائز
~~بالإجماع
# والثاني الصلح عن إنكاره وهو جائز عندنا
# وقال ابن أبي ليلى لا يجوز وهو قول الشافعي
# والثالث الصلح عن سكوت المدعى عليه وهو جائز أيضا عندنا وهو قول ابن أبي
~~ليلى
# وقال الشافعي لا يجوز والمسألة معروفة
# ثم لا يخلو إما إن كان الصلح بين المدعي والمدعى عليه أو بين المدعي
~~والأجنبي
# PageV03P249 أما الأول فلا يخلو إما أن تكون الدعوى في العين القائمة أو
~~في الدين ولا يخلو إما إن كان الصلح عن إنكار أو عن إقرار
# أما إذا كانت الدعوى في الأعيان القائمة والصلح عن إقرار فإن هذا الصلح
~~في معنى البيع من الجانبين فما يجوز في البيع يجوز في الصلح وما لا ms579 فلا
# فإن كان المدعى به عروضا أو عقارا أو حيوانا من العبيد والدواب يجوز
~~الصلح إذا كان بدل الصلح عينا قائما معينا مملوكا له سواء كان كيليا أو
~~وزنيا أو غير ذلك من الحيوان والعروض
# أما إذا كان دينا فإن كان شيئا من المكيل والموزون معلوم القدر والصفة
~~يجوز كما في البيع لأن هذه الأشياء تصلح ثمنا عينا كان أو دينا
# وإن كان البدل ثيابا موصوفة في الذمة لا يجوز ما لم يوجد فيه جميع شرائط
~~السلم بخلاف الكيلي والوزني فإنه يثبت دينا في الذمة مطلقا في المعاوضة
~~المطلقة فيصلح ثمنا من غير أجل
# وإن كان البدل حيوانا موصوفا في الذمة لا يجوز لأنه لا يصير دينا في
~~مقابلة مال بمال فلا يصلح ثمنا
# وإن كان الصلح عن إنكار فكذلك الجواب في جانب المدعي
# فأما في جانب المدعى عليه فهو إسقاط وبدل عما ليس بمال
# وعلى هذا يثبت حق الشفعة في الجانبين في الصلح عن إقرار حتى أن البدل إذا
~~كان دارا والمدعى به دارا يثبت للشفيع الشفعة في الدارين وفي الصلح عن
~~إنكار والمسألة بحالها يثبت للشفيع الشفعة في الدار التي هي بدل الصلح دون
~~الدار التي هي مدعى بها لما قلنا
# PageV03P250 وكذا حق الرد بالعيب وحكم الاستحقاق على هذا في الصلح عن
~~إقرار يثبت من الجانبين وفي الصلح عن إنكار يثبت في جانب المدعي لا غير
# أما إذا كان المدعى به ذهبا أو فضة فإن كان البدل غير الذهب والفضة فإنه
~~يجوز الصلح كيفما كان وإن كان البدل ذهبا أو فضة
# فإن كان الصلح عن إقرار والبدل من جنس المدعى به فلا يصح إلا سواء بسواء
~~ويشترط التقابض
# إن كان بخلاف جنسه كالذهب مع الفضة يجوز مع التفاضل ولكن يشترط القبض في
~~المجلس لأن هذا صرف فيشترط فيه شرائط الصرف
# وكذلك الجواب في الصلح عن إنكار في حق المدعي
# هذا كله إذا كان المدعى به عينا فأما إذا كان دينا فإن كان دراهم أو
~~دنانير وبدل الصلح عين ms580 مال معلوم من غير الكيلي والوزني فإنه يجوز ويكون
~~ذلك بمنزلة بيع العين بالدين إن كان عن إقرار
# وإن كان عن إنكار ففي حق المدعي كذلك إلا أنه إذا كان البدل من الذهب
~~والفضة التي تتعين كالتبر والأواني منهما يكون صرفا فيشترط التساوي
~~والتقابض في الجنس والتقابض في خلاف الجنس دون التساوي
# وإن كان البدل من الدراهم والدنانير فإن كان من جنسه كما إذا كان عليه
~~ألف درهم جيدة فصالح من ذلك على ألف درهم جيدة أو رديئة جاز ويكون هذا
~~استيفاء عين حقه وإبراء عن صفته
# وإن صالح على خمسمائة جيدة أو رديئة جاز ويكون استيفاء PageV03P251 للبعض
~~وإبراء عن البعض
# وإن صالح على ألف درهم لا يجوز لأنه لا يمكن أن يجعل استيفاء فيجعل صرفا
~~والتساوي شرط لصحة الصرف عند اتحاد الجنس
# وأصل هذا أن الصلح متى وقع على جنس ما هو المستحق بعقد المداينة يجعل
~~استيفاء وإن لم يمكن أن يجعل استيفاء يكون صرفا فيشترط فيه شرائط الصرف
# وعلى هذا إذا صالح من ألف درهم رديء على خمسمائة جيدة لا يجوز لأن مستحق
~~الرديء لا يستحق الجيد فلا يمكن أن يجعل استيفاء فيكون صرفا وبيع ألف درهم
~~رديء بخمسمائة جيدة لا يجوز لأنه ربا
# ولو صالح من ألف سود على ألف بيض وسلمها في المجلس جاز لأنه ليس باستيفاء
~~وهو صرف فإذا وجد التقابض وهما في مجلس واحد جاز لأن الجودة لا قيمة لها
~~عند مقابلتها بجنسها
# وإن افترقا بطل
# ولو صالح عن ألف بيض على خمسمائة سود جاز ويكون هذا حطا عن القدر والصفة
~~واستيفاء لبعض الأصل
# ولو صالح من الدين الحال على المؤجل وهما في القدر سواء جاز ويكون هذا
~~تأجيلا للدين
# ولو كان على العكس يجوز أيضا ويكون استيفاء ويصير الآخر تاركا حقه وهو
~~الأجل
# ولو كان الدين مؤجلا وصالح على بعضه معجلا لا يجوز لأن صاحب الدين المؤجل
~~لا يستحق المعجل فلا يمكن أن يجعل استيفاء فصار عوضا وبيع خمسمائة بألف لا
~~يجوز
# PageV03P252 ولو ms581 كان البدل بخلاف جنسه بأن صالح من الدراهم على الدنانير
~~فإن وجد التقابض يجوز وإلا فلا لأنه لا يمكن أن يجعل استيفاء لاختلاف الجنس
~~فيصير صرفا فيشترط شرائط الصرف
# وكذا في سائر الوزنيات إذا كانت موصوفة في الذمة لأنه افترق عن دين بدين
# وعلى هذا إذا كان الدين كيليا فصالح على جنسه أو على خلاف جنسه على
~~الفصول التي ذكرنا من غير تفاوت
# وأما إذا كان بدل الصلح المنافع بأن كان على رجل عشرة دراهم فصالح من ذلك
~~على منفعة الدار سنة أو ركوب الدابة سنة ونحو ذلك فإنه يجوز ويكون إجارة إن
~~كان الصلح عن إقرار من الجانبين
# وإن كان عن إنكار من جانب المدعي فكل حكم عرف في الإجارة فهو الحكم هاهنا
~~في موت العاقدين وهلاك المستأجر والاستحقاق من غير تفاوت وقد ذكرنا في
~~الإجارة إلا أن في الصلح عن إقرار يرجع إلى المدعى به وفي الصلح عن إنكار
~~يرجع إلى أصل الدعوى
# وإن كان الدين المدعى به حيوانا بأن وجب في الذمة عن قتل الخطأ أو في
~~المهر وبدل الخلع فصالح على دراهم في الذمة وافترقا من غير قبض جاز وإن كان
~~هذا دينا بدين لأن هذا ليس بمعاوضة بل استيفاء عين حقه لأن الحيوان الذي
~~وجب في الذمة لم يكن وجوبه لازما حتى إن من عليه إذا جاء بقيمته يجبر من له
~~على القبول بخلاف سائر الديون
# هذا الذي ذكرنا إذا كان المدعى به مالا فأما إذا كان حقوقا ليست بمال
~~فصالح منها على بدل هو مال فهذا على ضربين ضرب يجوز وضرب لا يجوز
# PageV03P253 أما الضرب الذي يجوز فنحو الصلح عن موجب العمد في النفس وما
~~دون النفس على أي بدل كان دينا كان أو عينا أقل من الدية وأرش الجناية أو
~~أكثر لأن هذا بدل القصاص لا بدل الدية إلا أن البدل إذا كان دينا لا بد من
~~القبض في المجلس حتى لا يكون افتراقا عن دين بدين
# وبمثله لو كان الصلح في قتل ms582 الخطأ وجراح الخطأ فيما ذكرنا من جواز الصلح
~~واشتراط القبض في الدين إلا أن الفرق بين العمد والخطأ أن في العمد الصلح
~~على أكثر من الدية والأرض جائز وفي الخطأ على أكثر من الدية والأرش لا يجوز
~~لأن ها هنا الأرش والدية مقدران شرعا والزيادة عليه ربا فلا يجوز فهو الفرق
# ثم ينظر إن كان البدل مما يصلح مهرا في النكاح وتصح تسميته يجب ذلك
# وإن كان مما لا يصلح مهرا ولا تصح تسميته ويجب في ذلك مهر المثل تجب
~~هاهنا دية النفس في القتل وأرش الجناية فيما دون النفس إلا في فصل واحد وهو
~~أنه إذا صالح على خمر أو خنزير في العمد فإن كان في النكاح يجب مهر المثل
~~وهاهنا يسقط القصاص ولا يجب شيء ويكون ذلك عفوا منه
# وما عرفت من الجواب في الصلح عن دم العمد فهو الجواب في الخلع والعتق على
~~مال والكتابة فيما ذكرنا
# وأما الضرب الثاني فأنواع كثيرة منها أن المشتري إذا صالح مع الشفيع عن
~~حق الشفعة على مال معلوم لا يجوز
# ومنها أن الكفيل بالنفس إذا صالح المكفول له بمال معلوم على أن يبرأ من
~~الكفالة فالصلح باطل والكفالة لازمة
# ولو كان لرجل ظلة على طريق نافذة أو كنيف شارع فخاصمه رجل PageV03P254
~~فيه وأراد طرحه فصالحه على دراهم فالصلح باطل لأن هذا حق لجماعة المسلمين
~~ولم يكن له حق معتبر حتى يكون إسقاطا لحقه
# وبمثله لو كان الطريق غير نافذ فخاصمه رجل من أهل الطريق فصالحه على
~~دراهم مسماة فالصلح جائز لأنه مشترك بين جماعة محصورة فيكون جزء منه ملكا
~~لهذا الواحد فيكون صلحا عن حقه وفيه فائدة لاحتمال أن يصالح البقية بخلاف
~~الأول لأنه لا يتصور الصلح من جميع الناس
# ولو ادعى رجل على رجل مائة درهم فأنكرها المدعى عليه فصالح المدعي على
~~أنه إن حلف المدعى عليه فهو بريء فحلف المدعى عليه ما لهذا المدعي قليل ولا
~~كثير فإن الصلح باطل والمدعي على دعواه فإن أقام بينة أخذه بها ms583 وإن لم يكن
~~له بينة وأراد استحلافه له ذلك وإنما بطل ذلك لأنه إبراء معلق بالشرط وهو
~~فاسد لأن فيه معنى التمليك
# وأما الاستحلاف فهو على وجهين إن حلف في غير مجلس القاضي فله أن يحلفه
~~ثانيا لأن الحلف في غير مجلس القاضي لا عبرة به فيحلفه ثانيا
# وأما إذا حلف في مجلس القاضي فلا يحلفه ثانيا لأن حق المدعي في الحلف صار
~~مستوفي مرة فلا يجب عليه الإيفاء ثانيا
# ولو اصطلحا على أن يحلف المدعي فمتى حلف فالدعوى لازمة للمدعى عليه فحلف
~~المدعي على ذلك فإن الصلح باطل ولا يلزم المدعى عليه شيء بهذا لأن هذا
~~إيجاب المال بشرط وهو فاسد
# ولو ادعى على امرأة نكاحها فصالحها على مائة درهم على أن تقر له بالنكاح
~~فهو جائز وتكون المائة زيادة في مهرها لأن إقرارها بالنكاح محمول على الصحة
# PageV03P255 وكذا لو قال لها أعطيتك مائة درهم على أن تكوني امرأتي فهو
~~جائز إذا قبلت ذلك بمحضر من الشهود ويكون هذا كناية عن النكاح ابتداء
# وكذا لو قال تزوجتك أمس على ألف درهم فقالت لا فقال أزيدك مائة على أن
~~تقري لي بالنكاح فأقرت كان لها ألف ومائة والنكاح جائز ويحمل إقرارها على
~~الصحة
# وكذا لو ادعي على رجل مجهول النسب أنه عبده فأنكر وقال إني حر الأصل
~~فصالح المدعي عليه مع المدعي على بدل معلوم جاز حتى لو أقام المدعي البينة
~~بعد ذلك لا تقبل ويصير ذلك بمنزلة العتق ببدل ولكن تقبل البينة في حق إثبات
~~الولاء
# ولو ادعى على رجل ألف درهم فأنكر فقال أقر لي بها عليك على أن أعطيك مائة
~~درهم كان باطلا لأن هذا إيجاب الألف على نفسه بمائة درهم
# وكذلك لو صالح القاذف مع المقذوف بشيء على أن يعفو عنه ولا يخاصمه فهو
~~باطل
# وكذلك لو صالح الشاهد بمال على أن لا يشهد عليه أو أراد أن يشهد على
~~الزاني أو السارق أو القاذف فصالحوه على مال فالصلح باطل ولا تقبل شهادته
~~في هذه الحادثة ms584 وفي غيرها إلا أن يتوب ويسترد المال منه في جميع ذلك
# ولو ادعى رجل قبل رجل وديعة أو عارية أو مالا مضاربة أو إجارة فقال
~~الأمين قد رددتها عليك أو هلكت ثم صالحه على مال فإن الصلح باطل عند أبي
~~يوسف وعند محمد جائز وهي من الخلافيات
# PageV03P256 وأما إذا كان الصلح بين المدعي والأجنبي فلا يخلو إما إن كان
~~بإذن المدعى عليه أو بغير إذنه
# أما إذا كان بإذنه فإنه يصح الصلح ويكون وكيلا عنه في الصلح ويجب المال
~~على المدعى عليه دون الوكيل سواء كان الصلح عن إقرار أو عن إنكار لأن
~~الوكيل في الصلح لا ترجع إليه الحقوق وهذا إذا لم يضمن بدل الصلح عن المدعى
~~عليه فأما إذا ضمن فإنه يجب عليه بحكم الكفالة والضمان لا بحكم العقد
# فأما إذا كان بغير إذنه فهذا صلح الفضولي
# وهو على أربعة أوجه في ثلاثة منها يصح الصلح ويجب المال على المصالح
~~الفضولي ولا يجب على المدعى عليه شيء بأن يقول الفضولي للمدعي أصالحك من
~~دعواك هذه على فلان بألف درهم على أن ضامن لك هذه الألف أو علي هذه الألف
~~أو قال علي ألفي هذه أو على عبدي هذا أضاف المال إلى نفسه أو عين البدل
~~فقال علي هذه الألف أو علي هذا العبد وإنما كان هكذا لأن التبرع بإسقاط
~~الدين بأن يقضي دين غيره بغير إذنه صحيح والتبرع بإسقاط الخصومة عن غيره
~~صحيح والصلح عن إقرار إسقاط للدين والصلح عن إنكار إسقاط للخصومة فيجوز
~~كيفما كان
# وفي فصل واحد لا يصح بأن قال أصالحك من دعواك هذا مع فلان على ألف درهم
~~أو على عبد وسط فإن هذا الصلح موقوف على إجازة المدعى عليه فإن أجاز يصح
~~ويجب المال عليه دون المصالح لأن الإجازة بمنزلة ابتداء التوكيل والحكم في
~~التوكيل كذلك وإن لم يجز يبطل الصلح لأنه لا يجب المال والمدعى به لا يسقط
# PageV03P257 وعلى هذا الخلع من الأجنبي على هذه الفصول إن كان بإذن الزوج
~~يكون وكيلا ms585 عنه ويجب المال على المرأة للزوج دون الوكيل لأنه معبر وسفير
~~فلا يرجع إليه بالحقوق
# وإن كان بغير إذنه فإن وجد من الفضولي ضمان بدل الخلع أو قال خالع امرأتك
~~على كذا درهم علي أو على عبدي هذا أوعلي هذا الألف أو علي هذا العبد فإن
~~الخلع صحيح ويجب المال على الفضولي وليس له أن يرجع لأنه متبرع
# وإن قال اخلع امرأتك على كذا فقال خلعت فإنه موقوف على إجازة المرأة فإن
~~أجازت صح الخلع ويجب البدل عليها دون الفضولي
# وإن لم تجز بطل الخلع ولا يقع الطلاق
# وعلى هذه الفصول العفو عن دم العمد من الأجنبي
# وعلى هذه الفصول الزيادة في الثمن من الأجنبي إن كانت بإذنه يكون وكيلا
~~وتجب على المشتري
# لا وإن كانت بغير إذن المشتري فهو على الفصول التي ذكرنا
# PageV03P258
# | باب آخر من الصلح
# جمع في الباب مسائل متفرقة منها أن من كان له على آخر ألف درهم فقال
~~للمديون أصالحك على أن أحط عنك منها خمسمائة على أن تعطيني اليوم خمسمائة
~~فصالحه على ذلك قال أبو حنيفة و محمد إن أعطاه خمسمائة في ذلك اليوم برىء
~~من الخمسمائة الأخرى وإن لم يعطه حتى مضى اليوم انتقض الصلح وعادت الألف
~~عليه كما كانت
# وقال أبو يوسف بأنه يبرأ من الخمسمائة ويبقى عليه خمسمائة
# وأجمعوا أنه إذا قال أصالحك عن الألف على خمسمائة تعجلها اليوم فإن لم
~~تعجلها فالألف عليك ولم يعجل اليوم بطل الصلح وعليه الألف
# وحاصل هذا أن عندهما هذا الكلام في موضع الإجماع وهو الفصل الثاني ليس
~~تعليق البراءة عن خمسمائة بشرط تعجيل خمسمائة لأن الألف كلها معجلة بحكم
~~عقد المداينة فلا معنى لاشتراطه وهو ثابت ولأن تعليق البراءة بالشرط لا
~~يجوز لأنه تمليك من وجه حتى يرتد بالرد وهذا الكلام صحيح بالإجماع ولكنه حط
~~وإبراء عن الخمسمائة للحال وتعليق فسخ البراءة بترك التعجيل في اليوم
~~وتعليق الفسخ بالشرط جائز فإن من قال لغيره أبيعك هذا العبد بألف
~~PageV03P259 درهم على أن تعجلها اليوم فإن ms586 لم تعجلها فلا بيع بيننا فإن
~~البيع جائز وجعل ترك التعجيل شرطا في الفسخ فكذا هذا وهذا المعنى موجود في
~~فصل الخلاف
# وعند أبي يوسف هذا تعليق البراءة بشرط التعجيل والبراءة لا يصح تعليقها
~~بالشروط وجه قول أبي يوسف أنه صالح على عوض بشرط تعجيله فإذا لم يوجد
~~الوفاء بالتعجيل لم ينفسخ العقد بدون شرط الفسخ صريحا ولم يوجد فبقي الحط
~~صحيحا كما إذا قال بعتك هذا العبد بألف على أن تعجلها اليوم
# بخلاف الفصل المجمع عليه لأن ذلك صلح على خمسمائة للحال وجعل ترك التعجيل
~~شرطا للفسخ عرفنا ذلك بالتنصيص على ذلك الشرط
# ولو صالح على أن يعطيه خمسمائة إلى شهر على أن يحط عنه خمسمائة الساعة
~~فإن لم يعطه إلى شهر فعليه الألف فهو صحيح لأن هذا إبراء للحال وتعليق لفسخ
~~الإبراء بالشرط
# وعلى هذا الكفالة إذا أخذ منه كفيلا بألف درهم فصالح معه على أن يحط
~~خمسمائة وشرط على الكفيل ذلك إن أوفاه خمسمائة إلى شهر فإن لم يوفه خمسمائة
~~إلى رأس الشهر فعليه الألف فهو جائز والألف على الكفيل إن لم يوفه لما قلنا
# ولو ضمن الكفيل الألف مطلقا ثم قال عنك حططت خمسمائة على أن توفيني رأس
~~الشهر خمسمائة فإن لم توفني فالألف عليك فهذا صحيح وهو أوثق من الأول
# ولو قال لمن عليه الألف متى ما أديت إلي خمسمائة فأنت تبرأ عن الباقي فإن
~~هذا لا يصح ويبقى عليه الألف لأن هذا تعليق البراءة بالشرط
# PageV03P260 وكذلك إذا قال صالحتك على أنك متى ما أديت إلي خمسمائة فأنت
~~بريء من خمسمائة لا يصح لما قلنا
# وكذا من قال هذه المقالة لمكاتبه إذا أديت إلي خمسمائة فأنت بريء من باقي
~~الكتابة لما قلنا
# ولو قال له إن أديت إلي خمسمائة فأنت حر والبدل ألف يصح ويبرأ لأن هذا
~~تعليق العتق وتثبت البراءة حكما
# ومنها المشتري إذا وجد بالمبيع عيبا فصالحه البائع من العيب على شيء دفعه
~~إليه أو حط عنه من ثمنه شيئا فإن كان المبيع ms587 مما يجوز رده على البائع أو
~~كان له حق المطالبة بأرشه دون رده فالصلح جائز لأن هذا صلح عن حقه وإن لم
~~يكن له حق الرد ولا أخذ الأرش لا يجوز الصلح لأن هذا أخذ مال لا بمقابلة
~~شيء فلا يجوز
# وهذا إذا كان بيعا يجوز فيه التفاضل
# وأما إذا كان في بيع الربا فلا يجوز لأنه يؤدي إلى الزيادة وهو ربا فلا
~~يجوز
# وفي الموضع الذي جاز إذا زال العيب بأن انجلى البياض يبطل الصلح ويأخذ
~~البائع ما أدى لأنه زال حقه
# ولو صالح عن عيب قائم وعن كل عيب يجوز
# ولو لم يجد به عيبا وصالح مع هذا عن كل عيب جاز لوجود سبب الحق
# ولو صالح عن عيب خاص كالعمى ونحوه يجوز لأنه لما جاز عن كل عيب جاز عن
~~الواحد PageV03P261
# PageV03P262
# | كتاب المزارعة
# في الكتاب فصلان فصل في المزارعة وفصل في المعاملات
# ونحتاج إلى تفسيرهما في عرف اللغة والشرع
# وإلى بيان مشروعيتهما وإلى بيان أنواع المزارعة وإلى بيان شرائط المزارعة
~~المصححة منها والمفسدة وإلى بيان المعاني التي تجعل عذرا في فسخ المزارعة
~~والامتناع منها بعد الشروع فيها
# أما الأول فنقول المزارعة عبارة عن عقد الزراعة ببعض الخارج
# وهو إجارة الأرض أو العامل ببعض الخارج
# وأما إجارتهما بالدراهم والدنانير في الذمة أو معينة فلا يكون عقد مزارعة
~~بل سمي إجارة وقد ذكرنا في كتاب الإجارة
# وكذا المعاملة هو إجارة العامل ليعمل في كرمه وأشجاره من السقي والحفظ
~~ببعض الخارج
# وأما بيان المشروعية فقال أبو حنيفة كلتاهما فاسدتان غير مشروعتين
# PageV03P263 وقال أبو يوسف و محمد كلتاهما مشروعتان
# وقال الشافعي المعاملة مشروعة دون المزارعة وهي معروفة في الخلافيات
# وأما بيان أنواع المزارعة ذكر في الكتاب وقال المزارعة أنواع أربعة
# وهي كذلك في الظاهر لكن يتفرع منها أنواع أخر ومعرفة ذلك مبنية على معرفة
~~أصول منها أن المزارعة فيها معنى الإجارة والشركة لأنها إما إجارة الأرض أو
~~العامل ببعض الخارج إن كان بالبذر من قبل صاحب الأرض فهو مستأجر العامل
~~ليعمل ms588 له في أرضه بما يعطيه من العوض وهو بعض الخارج الذي هو نماء ملكه وهو
~~البذر
# وإن كان البذر من العامل فهو مستأجر الأرض ليزرعها ببعض الخارج الذي هو
~~نماء ملكه وهو البذر
# ومنها أيضا معنى الشركة بين المتعاقدين لكون الخارج مشتركا بينهما على
~~قدر ما سميا في العقد
# إذا ثبت هذا فنقول قد جاء الشرع بجواز المزارعة ببعض الخارج إذا كان عوضا
~~عن منفعة الأرض أو عن منفعة العامل بخلاف القياس لحاجة الناس لأن الأجرة
~~معدومة مجهولة فمتى كان العقد على هذا الوجه يكون مزارعة صحيحة وإلا فيكون
~~مزارعة فاسدة
# وأصل آخر وهو أن صاحب البذر يستحق الخارج بسبب أنه نماء ملكه لا بالإجارة
~~والذي ليس بصاحب البذر يستحق الخارج بالشرط وهو عقد المزارعة فإن العقد إذا
~~كان صحيحا يجب البدل PageV03P264 المسمى وإذا كان فاسدا لا يستحق البدل
~~المسمى ولكن يجب أجر المثل بمقابلة منفعة الأرض أو منفعة العامل لأنه لم
~~يرض ببذل المنفعة من غير عوض
# لكن عند محمد يجب أجر المثل بالغا ما بلغ وعند أبي يوسف مقدرا بقيمة
~~الخارج المسمى ذكر الخلاف في كتاب الشركة ويكون الخارج كله لصاحب البذر
~~لأنه نماء ملكه
# ثم إذا كان البذر من صاحب الأرض يكون الزرع كله له طيبا ولا يتصدق بشيء
~~لأنه نماء ملكه وقد حصل في أرضه
# وإن كان البذر من العامل فإن الخارج بقدر بذره وبقدر ما غرم من أجر مثل
~~الأرض والمؤن يطيب له لأنه أدى عوضه ويتصدق بالفضل على ذلك لأنه وإن تولد
~~من بذره لكن في أرض غيره بعقد فاسد فأورث شبهة الخبث
# وعلى هذا قالوا في المزارعة الصحيحة إذا لم تخرج الأرض شيئا لا يجب على
~~واحد منهما لا أجر العمل ولا أجر الأرض لأن الواجب هو الخارج لكون التسمية
~~صحيحة فتقومت المنافع بهذا البدل فمتى لم يوجد بقيت المنافع على الأصل وهي
~~غير متقومة
# وفي المزارعة الفاسدة يجب أجر المثل وإن لم تخرج الأرض شيئا لأن المنافع
~~تتقوم هاهنا بأجر المثل ففوات ms589 الخارج لا يمنع من وجوبه
# إذا ثبت هذا فنقول ذكر في الكتاب وقال المزارعة أنواع أربعة وهي في
~~الظاهر كذلك ولكن يتفرع منهما أنواع أخر
# أما بيان الأربعة أن يكون الأرض والبذر من رب الأرض والبقر والعمل وآلاته
~~من العامل
# أو يكون الأرض والبقر والبذر من رب الأرض والعمل من العامل لا غير
# PageV03P265 أو تكون الأرض وحدها من صاحب الأرض والباقي كله من العامل
# أو تكون الأرض والبقر من صاحب الأرض والبذر والعمل من العامل
# ففي الثلاثة الأولى المزارعة صحيحة لأن في الفصل الأول صاحب الأرض مستأجر
~~للعمل والبقر آلة العمل فيكون تبعا له فلا تكون الأجرة بمقابلة البقر كمن
~~استأجر خياطا ليخيط بآلته يجوز
# وفي الفصل الثاني صاحب الأرض مستأجر للعامل أيضا وحده
# وفي الفصل الثالث يكون العامل مستأجرا للأرض وحدها
# وقد ذكرنا أن استئجار الأرض وحدها واستئجار العامل ببعض الخارج وحده يكون
~~مزارعة صحيحة لورود الحديث فيه مخالفا للقياص
# وفي الفصل الرابع لا يجوز لأنه يصير صاحب البذر وهو العامل مستأجرا للأرض
~~والبقر ببعض الخارج فيكون البعض بمقابلة البقر مقصودا ولم يرد الشرع به
~~فبقي على أصل القياس
# وروي عن أبي يوسف في الأمالي أنها جائزة
# وأما ما يتفرع منها الاستئجار البذر وهو أن يدفع الرجل بذرا إلى رجل
~~ليزرعه في أرضه ببقره بنصف أو بثلث فالمزارعة فاسدة لما قلنا إنه يصير
~~مستأجرا الأرض والعامل جميعا ولم يرد الشرع به
# وروي عن أبي يوسف أنها جائزة
# ومنها أن يشترك أربعة من أحدهم الأرض ومن الآخر البذر ومن الثالث البقر
~~ومن الرابع العمل فهي فاسدة
# وفي عين PageV03P266 هذه الحادثة ورد الأثر بالفساد
# ولو شرط عمل صاحب الأرض مع العامل لا يجوز لأنه لم يوجد تخلية الأرض ويجب
~~أجر المثل فيما إذا كان البذر من العامل ويجب أجر مثل عمل العامل إذا كان
~~البذر من صاحب الأرض
# ولو شرط عمل عبد صاحب الأرض على أن يكون الخارج أثلاثا ثلثه لصاحب الأرض
~~وثلثه لعبده وثلثه للعامل إن كان البذر من صاحب ms590 الأرض جاز لأنه مستأجر
~~للعامل فيكون العبد معينا له ويكون نصيب العبد لصاحبه
# وإن كان البذر من العامل لا يجوز ويكون الخارج لصاحب البذر وعليه أجر مثل
~~الأرض والعبد وكذا أجر البقر إن كان من صاحب الأرض أيضا
# ولو شرط عمل رجل أجنبي مع العامل
# على أن الخارج يكون أثلاثا فإن كان البذر من العامل لا يجوز في حق العامل
~~الثاني ويجوز فيما بين صاحب الأرض والعامل الأول فيكون الثلث لصاحب الأرض
~~والثلثان للعامل الأول وللعامل الثاني أجر المثل
# وإن كان البذر من صاحب الأرض جاز ويكون الثلث له ولكل عامل الثلث لأنه
~~يصير مستأجرا للعاملين وهذا جائز
# وأما شرائط الصحة والفساد فمن شرائط الصحة بيان المدة سنة أو أكثر وهذا
~~جواب ظاهر الرواية
# وعن محمد بن سلمة أنه قال هذا في بلادهم لأن وقت الزراعة PageV03P267
~~متفاوت فيصير ابتداء الزراعة مجهولا أما في بلادنا فيجب أن يجوز لأن وقته
~~معلوم فصار كالمعاملة ويقع على أول زرع يخرج
# وأما في المعاملة فالقياس أن يشترط بيان المدة وفي الاستحسان أنه يقع على
~~أول ثمر يخرج فإذا انتهى الثمر انتهى العقد
# فأما في الرطاب فإذا دفع الأرض ليزرع الرطاب ودفع بذرها أو دفع أرضا فيها
~~أصول رطبة ثابتة ولم يسم المدة فإن كان شيئا ليس لابتداء نباته ولا لانتهاء
~~جزه وقت معلوم لا يجوز فأما إذا كان وقت جزه معلوما فإنه يجوز ويقع على وقت
~~جزه واحدة كما في الشجرة المثمرة
# ولو دفع إليه نخلا فيها طلع وبسر أحمر أو أصفر أو أخضر فإنه يجوز وإن لم
~~يبين الوقت لأنه وقت إدراكه معلوم
# ولو دفع إليه البسر وقد تناهى عظمه لكن لم يصر رطبا بعد لا يجوز لأنه لم
~~يبق للعامل عمل يحصل به الثمر
# وكذا الجواب في دفع الزرع مزارعة إن كان بقلا لم يستحصد جاز وإن استحصد
~~لا يجوز لما قلنا
# ومنها إذا شرط على العامل شرطا يبقى منفعته إلى السنة الثانية وقد دفع
~~الأرض مزارعة سنة كحفر الأنهار الصغار والآبار ms591 ووضع المسناة تفسد المزارعة
~~وإن كان في موضع لا يبقى يجوز
# وعلى هذا إذا شرط الكراب لا تفسد لأنه لا تبقى منفعته في PageV03P268
~~السنة الثانية وإن شرط الثنيان تفسد وبعضهم قالوا أراد به تثنية الكراب
~~مرتين ومرارا وهذا تبقى منفعته في السنة الثانية
# ومنهم من قال أراد به أن تثنى الكراب بعد انقضاء مدة المزارعة حتى يرد
~~الأرض مكروبة إلى صاحبها وهو شرط مفسد
# ثم شرط الكراب إذا لم يكن مفسدا هل يلزم المزارع فنقول يلزم بالشرط لأنه
~~سبب لزيادة الغلة فصار كمن اشترى جارية على أنها خبازة أو كاتبة فيجبر على
~~الكراب لو امتنع
# ولو عقد المزارعة مطلقا هل يجب الكراب على العامل إن كان بحال يخرج الأرض
~~زرعا معتادا من غير كراب لا يلزمه وإن كان لا يخرج زرعا معتادا فإنه يجبر
~~عليه وإن كان يخرج شيئا قليلا لأنه وجب عليه مطلق عمل الزراعة فيقع على
~~أدنى عمل معتاد فأما غير المتعاد من الزرع القليل فلا عبرة به
# وكذا السقي يجب عليه إذا كان لا يخرج زرعا معتادا بماء السماء وحده
# ولو دفع على أنه إن زرع بكراب فله كذا
# إن ثنى فله كذا
# وإن زرع بغير كراب وثنيان فكذا صح العقد في ظاهر الرواية
# وكذا إذا قال إن زرع حنطة فله كذا وإن زرع شعيرا فله كذا فهو على هذا
~~أيضا
# ومنها أن يشترط الحصاد والدياس والتذرية والحمل إلى موضع البيدر فهو شرط
~~مفسد للعقد في ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف أنه شرط صحيح وهو قول مشايخ
~~خراسان
# PageV03P269 وأما شرط الحمل بعد القسمة إلى منزل صاحب الأرض فهو مفسد
~~بالاتفاق
# ومنها التخلية بين الأرض والمزارع شرط الصحة وقد ذكرنا
# وأما المعاني التي تجعل عذرا للفسخ أو تجعل عذرا في الامتناع عن العمل أو
~~حق أخذ الأرض فنقول إذا عقد عقد المزارعة ثم أراد أحدهما الامتناع فإن كان
~~صاحب البذر له ذلك لأنه لا يمكنه الشروع إلا بعد إتلاف ملكه
# وهو البذر
# وإذ لم يكن صاحب البذر ms592 ليس له ذلك إلا بعذر يفسخ به العقد
# ولو مات أحدهما فللآخر أن يمتنع إن كان قبل الشروع
# وبعد الشروع ينفسخ العقد عندنا خلافا للشافعي على التفصيل الذي نذكر
# والأعذار الموجبة حق الفسخ في جانب صاحب الأرض هو الدين الذي لا وجه
~~لقضائه إلا بثمن الأرض أو كون العامل جانيا
# وفي جانب العامل هو المرض الذي يعجزه عن العمل والسفر ونحو ذلك
# ثم إذا فسخ أو ترك العقد وقد عمل فيها العامل من الكراب وكرى السواقي
~~ونحوها فإنه لا يأخذ شيئا من صاحب الأرض لأنه لا قيمة للمنافع وهما قوماها
~~بالخارج وقد بطل سبب الاستحقاق بالفسخ لكن هذا في الحكم أما فيما بينه وبين
~~الله تعالى فعليه أن يرضي العامل بإعطاء عوض عمله
# PageV03P270 ثم بيان كيفية الفسخ بموت أحد العاقدين فنقول إن مات رب
~~الأرض والزرع بقل وقد عقد المزارعة ثلاث سنين فإنه يبقى العقد في هذه السنة
~~لهذا الزرع وليس لورثة رب الأرض أخذ الأرض ولكن تترك الأرض في يد المزارع
~~حتى يستحصد فإذا استحصد قسموه على شرطهم وتنتقض المزارعة فيما بقي من
~~السنين وإنما يبقى العقد نظرا للجانبين شرعا
# ولو مات المزراع والزرع بقل فإن كان ورثة المزراع قالوا نحن نعمل فليس
~~لصاحب الأرض أن يقلع
# وتبقى المزارعة حكما
# فأما إذا قال ورثة المزارع نحن لا نعمل ولكن نقلع الزرع والبقل بيننا لا
~~يجبرون على العمل ويقال لصاحب الأرض اقلع فيكون بينكم أو أعطهم قيمة حصتهم
~~والزرع كله لك أو أنفق على حصتهم وتكون نفقتك في حصتهم
# فأما إذا انقضت المدة من غير موت المزارعين والزرع بقل انتهى عقد
~~المزارعة ولكن الزرع مشترك بينهما فيكون العمل عليهما إلى أن يستحصد وعلى
~~المزارع أجر مثل نصف الأرض
# وعلى هذا في مدة الإجارة والعارية إذا انقضت والزرع بقل فإنه يجب أجر مثل
~~الأرض ويترك الزرع حتى يستحصد نظرا لهما بخلاف الموت فإنه ثمة لا يجب أجر
~~مثل الأرض لأن ثمة يبقى العقد حكما ويكون العمل على العامل لا عليهما
# وعلى ms593 هذا قالوا إن الجمال إذا مات في بعض طريق مكة فإن المستأجر يمضي إلى
~~مكة بالمسمى لأنا بقينا العقد حكما كذا هذا
# وكذا إذا كان على صاحب الأرض دين فادح وفي الأرض الزرع PageV03P271 بقل
~~ليس له أن يبيع الأرض بل يبقى العقد إلى أن يستحصد لما قلنا
# PageV03P272
# | كتاب الإكراه
# الإكراه نوعان نوع يوجب الإلجاء والإضرار كالتخويف بالقتل وقطع العضو
~~والضرب المبرح المتوالي الذي يخاف منه التلف
# ونوع لا يوجب كالتخويف بالحبس والقيد والضرب اليسير
# والذي يقع عليه الإكراه من الفعل والترك إما إن كان من الأمور الحسية أو
~~من الأمور الشرعية
# أما إذا وقع الإكراه على الفعل الحسي فهو أقسام ثلاثة في حق الإباحة
~~والرخصة والحرمة
# أما الذي يحتمل الإباحة كشرب الخمر وأكل الميتة والخنزير فإن كان الإكراه
~~بما يوجب الاضطرار وهو القتل وقطع العضو ونحوه
# فإن كان غالب حال المكره أنه يقتله لو لم يشرب فإنه يباح له شربه وتناوله
~~لأن هذا مما يباح عند الضرورة كما في حال المخمصة
# وإن كان غالب حاله أنه لا يقتله ولا يحقق ما أوعده أو كان التخويف بما
~~ليس فيه خوف تلف النفس كالحبس والقيد والضرب اليسير فإنه لا يباح الإقدام
~~عليه ولا يرخص حتى يأثم بالإقدام عليه لأنه يجب تقديم حق الله تعالى على حق
~~نفسه
# PageV03P273 وفي الفصل الأول يباح حتى لو أقدم لا إثم عليه
# ولو لم يقدم حتى هلك يأثم لأنه صار مهلكا نفسه عن اختيار
# وأما الفصل الذي يرخص فيه ولا يسقط الحرمة كما إذا أكره بالقتل على أن
~~يجري كلمة الكفر على لسانه أو على أن يشتم محمدا صلى الله عليه وسلم أو على
~~أن يصلي إلى الصليب فإنه لا يباح له ذلك ولكن يرخص له الفعل وإن امتنع حتى
~~قتل كان مثابا ثواب الجهاد لأن الحرمة لم تسقط بخلاف الفصل الأول
# وعلى هذا لو أكره على إتلاف مال إنسان بما فيه خوف التلف وغالب ظنه أن
~~يفعل فإنه يرخص ولا يباح لأن حرمة مال الغير لا ms594 تسقط لحقه ولكن يرخص
~~بالضمان كما في حال المخمصة
# وأما الفصل الثالث فلا يباح ولا يرخص وإن كان يخالف القتل على نفسه كما
~~إذا أكره بالقتل على أن يقتل فلانا المسلم أو يقطع عضوه أو يضربه ضربا يخاف
~~فيه التلف وكذا في ضرب الوالدين على وجه يخاف منه التلف لأن القتل حرام محض
~~وضرب الوالدين كذلك فلا يسقط لأجل حقه
# ولو فعل فإنه يأثم في الآخرة
# وأما أحكام الدنيا من القود والضمان فنقول في الإكراه على إتلاف مال
~~الغير يجب الضمان على المكره بلا خلاف
# وأما في القتل خطأ وعمدا فيكون الحكم على المكره عند أبي حنيفة و محمد
~~ويصير المكره آلة ويصير قاتلا فيكون الحكم عليه
# وعند أبي يوسف تجب الدية على المكره ولا يجب القود أصلا
# وعند الشافعي يجب على المكره والمكره جميعا القود
# وعند زفر على المكره والمسألة معروفة
# PageV03P274 وكذا في الإكراه على القطع على هذا الخلاف
# هذا إذا لم يأذن المكره عليه للمكره على ما أكره
# أما إذا أذن له بقطع اليد والقتل فلا يباح للمكره ذلك لأنه لا يباح
~~بالإباحة والإذن ولكن في القطع لا يجب الضمان على أحد لوجود الإذن من جهته
~~وفي القتل لا عبرة لإذنه بل تجب الدية على المكره كما لو لم يوجد الإذن هذا
~~جواب ظاهر الرواية وفي رواية لا يجب
# ولو أكره على الزنا بالقتل لا يباح ولا يرخص للرجل ويرخص للمرأة
# وكان أبو حنيفة يقول أولا إنه لا يجب الحد ثم رجع وقال فإن كان الإكراه
~~من السلطان لا يجب الحد ويجب العقر
# وإن كان من غيره يجب الحد
# وعندهما لا يجب الحد ويجب العقر كيفما كان
# وأما الإكراه على الأمور الشرعية فنوعان في الأصل إما إن ورد الإكراه على
~~إنشاء التصرف أو على الإقرار به
# أما إذا ورد على الإنشاء فهو على وجهين إن كان تصرفا يحتمل الفسخ ويشترط
~~فيه الرضا كالبيع والشراء والإجارة ونحوها والإكراه بأي طريق كان فإنه يكون
~~التصرف فاسدا إن اتصل به التسليم ms595 يفيد الملك وإلا فلا
# وعلى قول زفر يكون موقوفا على إجازة المكره والمسألة معروفة
# PageV03P275 وهذا إذا باع أو اشترى بالثمن الذي أكره عليه
# فأما إذا باع بخلاف جنسه ينفذ ويخرج عن الإكراه لأنه أتى بغير ما أكره
~~عليه
# وإن باع بأقل من ذلك الثمن فالقياس أن ينفذ ولا يكون مكرها وفي الاستحسان
~~يكون مكرها
# وإن باعه بأكثر من ذلك الثمن يكون طائعا
# وإن كان تصرفا لا يحتمل الفسخ كالطلاق والعتاق والنكاح واليمين والنذر
~~ونحوها فإنه ينفذ التصرف عندنا خلافا للشافعي والمسألة معروفة
# ثم الطلاق إن كان قبل الدخول بها يلزمه نصف المهر المسمى
# والمتعة في غير المسمى على المكره لأنه وجب عليه بسبب إكراهه
# وإن كان بعد الدخول يجب على الزوج المكره لأنه استوفى منفعة البضع
# وأما في العتاق فيجب الضمان على المكره سواء كان موسرا أو معسرا ولا يسعى
~~العبد في ذلك ويكون الولاء للمعتق المكره لأن العتق حصل بفعل المكره لكن
~~جعل ذلك إتلافا من المكره فعليه قيمته
# وفي النكاح إذا أكرهت المرأة على التزويج بألف ومهر مثلها عشرة آلاف
~~فالنكاح صحيح ويقول القاضي للزوج إن شئت تمم لها مهر مثلها وإلا فرقت
~~بينكما وإن لم ترض المرأة إن كان الزوج كفوا لها
# وتخير المرأة إن كان غير كفء وإن تمم لها مهر مثلها
# وإن رضيت المرأة بنقصان المهر وعدم الكفاءة يثبت الخيار للأولياء في عدم
~~الكفاءة بالإتفاق وفي نقصان المهر عند أبي حينفة خلافا لهما هذا إذا كان
~~قبل الدخول
# فإن كان بعد الدخول وهي غير مكرهة في التمكين يجوز النكاح لوجود الرضا
~~دلالة ويسقط الخيار للمرأة ويبقى الخيار للأولياء
# وإن فرق القاضي بينهما فلا شيء عليه قبل الدخول لأن PageV03P276 الفرقة
~~جاءت من قبلها
# وأما إذا أكره على الأقارير فلا يصح سواء كان بالمال أو الطلاق أو العتاق
~~ونحو ذلك لأن الإقرار إخبار والخبر الذي ترجح كذبه لا يكون حجة والإكراه
~~دليل رجحان الكذب
# ولكن هذا إذا كان الإكراه بوعيد شيء معتبر عند الناس حتى يكون نافيا ms596
~~للضرر
# ويختلف باختلاف حال المكره من الشرف والدناءة والضعف والقوة حتى قال
~~أصحابنا بأن السوط الواحد والقيد والحبس في اليوم الواحد إكراه في حق بعض
~~الناس وليس بإكراه في حق البعض فيكون مفوضا إلى رأي القاضي المجتهد لاختلاف
~~أحوال الناس فيه
# ولو أكره رجل على قتل وارثه بإكراه يوجب الإلجاء فإنه لا يحرم عن الميراث
~~وإن كان لا يباح له الإقدام على قتله لأنه مضطر فيه
# ولو أكره رجل على شراء ذي رحم محرم منه حتى عتق لا يجب على المكره شيء
~~لأن الشراء يصح بمثل القيمة والزيادة عليه لا تجب والإعتاق وشراء القريب
~~سواء في ثبوت العتق إلا أنه لا تجب القيمة هاهنا لأنه حصل له عوض وهو صلة
~~الرحم
# ولو أكره على شراء عبد قال له إن ملكتك فأنت حر فاشتراه وقبضه حتى عتق
~~عليه لا يضمن المكره لأنه مباشر الشرط فإن العتق باليمين يقع
# وكذا لو قال لعبده إن دخلت هذه الدار فأنت حر فأكره على أن يدخل الدار
~~فدخل فعتق لا يضمن لأنه مباشر للشرط دون العلة
# PageV03P277 ثم الإكراه عند أبي حنيفة إنما يصح من السلطان لا غير
# وعندهما يصح من كل مسلط له قدرة تحقيق ما وعد
# وقيل إن هذا اختلاف زمان لأن في زمن أبي حنيفة كان لا يقدر على الإكراه
~~إلا السلطان وفي زمانهما تغيرت الأمور فأجاب كل واحد على حسب زمانه
# وبعضهم حققوا الاختلاف من حيث المعنى
# ولو أن صبيا مسلطا بأن كان سلطانا أكره رجلا بالقتل على القتل ونحوه
~~فالجواب فيه وفي البالغ سواء لأنه تحقق منه الإكراه له
# وكذا إذا كان رجل به مرة يختلط به وهو مسلط يجوز إكراهه كالعاقل سواء
# PageV03P278
# | كتاب القسمة
# القسمة في الأملاك المشتركة نوعان قسمة الأعيان وقسمة المنافع وهي
~~المهايأة
# أما قسمة الأعيان المشتركة فمشروعة عرفنا شرعيتها بحديث رسول صلى الله
~~عليه وسلم أنه قسم خيبر بين الغانمين
# وعليه توارث الأمة
# والأعيان المشتركة قد تكون أمثالا متساوية فقسمتها تكون تمييز الأنصباء
~~لا غير مثل المكيل ms597 والموزون والعددي المتقارب
# وقد تكون أشياء مختلفة مثل الدور والعقار والعروض والحيوان وقسمتها تكون
~~في معنى البيع
# ثم القسمة قد تكون من القاضي وأمينه بإذنه وقد تكون من الشركاء عند
~~التراضي
# فإن كانت القسمة من القاضي عند المرافعة إليه فإن كان في ذلك منفعة لهم
~~فإنه يقسم
# وإن كان فيه ضرر أو لا حاجة لهم إلى ذلك فإنه لا يفعل وإن تراضيا عليه
~~ولكن يفوض الأمر إليهم حتى يقسموا بأنفسهم فإن الحمام المشترك بين اثنين
~~إذا طلبا من القاضي القسمة لا يقسم لأن في القسمة ضررا لأنهما يتضرران بذلك
~~لأنه لا يمكن الانتفاع ببعض الحمام دون البعض ولو قسما PageV03P279
~~بأنفسهما جاز لولايتهما على أنفسهما
# وكذا في البيت الواحد والثوب الواحد والجوهرة الواحدة لا تجوز القسمة من
~~القاضي
# ولو طلبا منه القسمة لا يفعل ولو قسما بأنفسهما جاز
# وكذا دار بين اثنين لأحدهما فيها شقص قليل إن طلب صاحب القليل لا يقسم
~~لأنه لا فائدة له فيه فيكون متعنتا
# وإن طلب صاحب الكثير يقسم لأن له حاجة في ذلك ويدفع الضرر عن نفسه ولو
~~قسما بأنفسهما جاز لما قلنا
# ثم المقسوم لا يخلو إما إن كان دورا أو عقارا أو منقولا فإن كان عقارا
~~وهي في يد الجماعة وطلبوا القسمة من القاضي فإن قالوا هي بيننا ميراث عن
~~فلان فإن عند أبي حنيفة لا يقسم حتى يقيموا البينة على موت فلان وعلى عدد
~~الورثة وعندهما يقسم بإقرارهم ويشهد أنه قسمها بإقرارهم
# ولو كان ذلك في عروض أو شيء منقول فإنه يقسم بإقرارهم بالاتفاق
# وكذا إذا أقروا بكون العقار بينهم ملكا مطلقا ولم يدعوا انتقال الملك
~~فيها من واحد فإنه يقسم بينهم بإقرارهم بالإجماع
# وإن ادعوا أنهم اشتروا من فلان الغائب ففي رواية الأصل لا يقسم حتى
~~يثبتوا الانتقال من الغائب وفي رواية يقسم بإقرارهم
# وهذا إذا لم يكن في الورثة غائب كبير أو صغير لا ولي له فأما إذا كان في
~~الورثة كبير غائب أو صغير فعند أبي حنيفة لا يقسم ms598 على كل حال
# وعندهما ينظر إن كانت الدار في يد الكبار الحضور فإنه يقسم بينهم ويضع حق
~~الغائب في يد أمين يحفظه ويوكل عن الصغير PageV03P280 رجلا حتى يحفظه
# وإن كانت الدار في يد الغائب أو في يد الصغير أو في أيديهما منها شيء
~~فإنه لا يقسم حتى تقوم البينة على الميراث وعدد الورثة بالاتفاق
# ثم إذا قامت البينة على الميراث ينظر إن كان الحضر اثنين فصاعدا والغائب
~~واحد أو أكثر وفيهم صغير فإن القاضي يقسم بينهم ويعزل نصيب كل صغير وغائب
~~ويجعل في يد أمين يحفظه
# ولو كان هذا في ملك مطلق وشريكان حاضران وشريك غائب فالقاضي لا يقسم لأن
~~القاضي له ولاية في الجملة في مال مشترك بين الورثة فيكون قضاء على الحاضر
~~ولا ولاية له على مال الغائب مقصودا فلا يقسم من غير أن يحضر من يقوم مقامه
# ولو حضر وارث واحد وغاب الباقون وطلب القسمة فإن القاضي لا يقسم لأن
~~القسمة لا تصح إلا بين المتقاسمين الحاضرين
# ولو كان وارث كبير حاضر وهناك وارث صغير نصب القاضي له وصيا وقسم لأنه
~~حضر المتقاسمان وطلب أحدهما القسمة فإنه يحكم بالقسمة على أحدهما للطالب
# ولو قسم دارا بين شريكين وفيها مسيل الماء والطريق ونحوهما فإن قسم مطلقا
~~وأمكن أن يجعل في نصيب كل واحد منهما طريقا ومسيل ماء فإنه تصح القسمة في
~~الكل
# وإن كان لا يمكن جعل الطريق في ملك أحدهما بل يحتاج إلى تسييل الماء
~~والاستطراق في نصيب شريكه فإن ذكر القاسم في القسمة إني قسمت الدار بينهما
~~بحقوقها فإنه يبقى مشتركا بينهما فيكون له حق تسييل الماء والاستطراق في
~~نصيب شريكه
# وإن لم يذكر الحقوق تنقض القسمة ويكون ذلك غلطا من PageV03P281 القاسم
~~لأنه لا يتمكن كل واحد منهما من الانتفاع به بدون الطريق
# ولو قسم دورا بينهم وجعل لكل واحد نصيبه في دار واحدة سواء كانت متلاصقة
~~أو في بلدة أو في بلاد لا يجوز عند أبي حنيفة وعندهما إن كان يمكن التعديل
~~في القسمة في ms599 ذلك فلا بأس به
# وعلى هذا قسمة الرقيق بأن جعل نصيب كل واحد في عبد لا يجوز عند أبي حنيفة
~~وعندهما جائز
# فأما في المنقول سوى الرقيق إذا كان جنسا واحدا مثل الإبل والبقر والغنم
~~والمكيل والموزون فإنه جائز بلا خلاف لأن التفاوت يسير
# فأما إذا جعل لأحدهم الإبل وللآخر الغنم وللآخر البقر لم يجز لاختلاف
~~الأنواع
# وكذا في الثياب من جنس واحد تجوز القسمة وفي الأجناس المختلفة لا تجوز
# وفي الثوب الواحد لا تجوز لأنه يحتاج إلى القطع وهو ضرر
# ثم إذا قسم الدار فإنه يقسم العرصة بالذراع ويقسم البناء بالقيمة ويجوز
~~أن يجعل لأحدهما أكثر ذراعا من الآخر لأن قيمته أكثر
# ثم ذكر أبو الحسن أن أبا حنيفة قال يحتسب في القسمة كل ذراع من السفل
~~الذي لا علو له بذراعين من العلو الذي لا سفل له
# وقال أبو يوسف ذراع من السفل بذراع من العلو
# وقال محمد يقسم على القيمة دون الذراع
# ومشايخنا قالوا إنما أجاب أبو حنيفة على عادة أهل الكوفة PageV03P282
~~لاختيارهم السفل على العلو
# العمل في هذه المسألة على قول محمد لاختلاف حال البلاد في ذلك فتعتبر
~~القيمة
# ثم ما كان في البيع من خيار الرؤية وخيار الشرط والرد بالعيب ففي القسمة
~~كذلك لا يختلفان لأنها في معنى البيع وهذا إذا قسما بالتراضي
# فأما إذا قسم القاضي فكذلك في العيب ولا يثبت خيار الرؤية ولا خيار الشرط
~~فيه لأنه لو فسخ كان للقاضي أن يقسم ثانيا فلا فائدة فيه
# ولأحد الشريكين أن يحفر في نصيبه بئرا أو بالوعة وإن كان يضر بقسم شريكه
~~وكذا هذا في الجارين
# وإذا ظهر للميت دين بعد القسمة أو وارث غائب أو طفل أدرك ولم يكن له وصي
~~فلهم نقض القسمة لأن القاسم غلط فيها فإن كان للميت مال سوى ما قسم يقضي
~~منه الدين ولا ينقض القسمة
# وكذلك إذا قضى بعض الورثة الدين أو كفل رجل عن صاحب الدين
# وكذا لو ظهر الدين للوارث الذي قسم ولا تكون القسمة ms600 منه إبراء للدين الذي
~~عليه لأنه ربما لا يعلم ذلك
# وكذلك إذا ظهرت الوصية لأجنبي أو ظهر ولد وارث فإنه تنقض القسمة لأن
~~الموصى له كواحد من الورثة
# وأما المهايأة فنوعان من حيث المكان أو من حيث الزمان
# PageV03P283 أما من حيث المكان بأن كانت دارا كبيرة يسكن أحدهما ناحية
~~والآخر ناحية جاز وهي قسمة المنافع ولا يشترط فيها بيان المدة
# ولو استغل أحدهما نصيبه جاز بخلاف العارية فإنها لا تؤاجر
# وقال بعضهم لا يجوز كما في العارية إلا إذا اشترطا الاستغلال لمن شاء
~~منهما
# وأما من حيث الزمان بأن كانت دارا صغيرة يسكن أحدهما شهرا والآخر شهرا
~~جاز وهذا في معنى العارية ولهذا يشترط المدة
# ولو آجر أحدهما لا يجوز كما في العارية
# ولو تهايآ في الرقيق المشترك فأخذ أحدهما عبدا والآخر عبدا جاز عندهما
~~بلا شك لأن قسمة الرقيق جائزة عندهما
# وعند أبي حنيفة تجوز هاهنا لأنها قسمة المنافع وهي من جنس واحد
# وفي النخيل والشجر المشترك إذا أخذ أحدهما طائفة يستثمرها وينتفع بثمرها
~~خاصة والآخر طائفة لا يجوز لأنها استحقاق العين بالإجارة
# وفي الأراضي يزرع أحدهما البعض والآخر البعض جائز لأنها قسمة المنافع
# PageV03P284
# | كتاب المأذون
# قال يحتاج إلى بيان مشروعية الإذن للعبد في التجارة وإلى تفسير الإذن
# وإلى بيان حكم الإذن وما يملك به العبد من التصرف وما لا يملك
# وإلى بيان صحة الحجر وإلى بيان حكم المأذون بعد الحجر
# أما الأول فلما روي عن النبي عليه السلام أنه كان يجيب دعوة المملوك
# وعليه توارث الأمة
# وأما إذن العبد الصغير العاقل أو الصبي الحر العاقل فصحيح عندنا
# وعند الشافعي لا يصح والمسألة معروفة
# وأما تفسير الإذن فنقول الإذن نوعان خاص وعام
# فأما الإذن الخاص فأن يقول لعبده اشتر بدرهم لحما لنفسك أو اشتر كسوة
~~لنفسك أو لفلان فاشتراه فإنه يجوز ويكون PageV03P285 مأذونا في ذلك خاصة
~~والقياس أن يكون مأذونا في الأنواع كلها لأن الإذن بالتصرف لا يتجزأ وفي
~~الاستحسان يقتصر على ما أذن فيه لأن هذا من باب ms601 الاستخدام فلو نفذ الإذن
~~إلى غيره ولم يكن قصد المولى أن يكون مأذونا في التجارات لا يقدر على
~~الاستخدام
# وأما الإذن العام فأن يقول أذنت لك في التجارات أو في التجارة يصير
~~مأذونا في الأنواع كلها بلا خلاف
# أما إذا أذن في نوع بأن قال اتجر في البز أو في بيع الطعام أو غير ذلك
~~يصير مأذونا في أنواع التجارات عندنا
# وعند زفر و الشافعي يقتصر على ما سمي
# وكذا إذا قال اقعد في التجارة أو في الصناعة يصير مأذونا في جميع أنواع
~~الحرف
# وكذا إذا قال أذنت لك أن تتجر شهرا أو سنة يصير مأذونا في جميع الأوقات
~~ما لم يحجر عليه حجرا عاما
# وكذا لو قال اتجر في البز ولا تتجر في الخز لا يصح نهيه ويعم الإذن في
~~النوعين وغيرهما والمسألة معروفة أن الإذن تمليك التصرف أو إسقاط الحق وفك
~~الحجر ثم الإذن قد يثبت صريحا وقد يثبت بطريق الدلالة
# فالصريح ما ذكرنا
# وأما الدلالة بأن رأى المولى عبده يبيع ويشتري فسكت ولم ينهه عن ذلك يصير
~~مأذونا في التجارات ولا يصير مأذونا في بيع ذلك الشيء بعينه وفي الشراء
~~يصير مأذونا وهذا عندنا
# وعند الشافعي لا يصير مأذونا
# والكسوت يكون إذنا في مواضع فإن من باع عبدا من إنسان PageV03P286 بحضرته
~~والعبد ساكت يكون إقراراي منه بالرق دلالة
# وكذا المشتري إذا قبض السلعة بحضرة البائع وسكت البائع يكون إذنا بالقبض
# وكذا إذا سمع الشفيع بالبيع فلم يطلب الشفعة وسكت يكون تسليما للشفعة
# وكذا البكر إذا زوجها وليها فسمعت من الولي وسكتت يكون إذنا
# وله نظائر
# وفي بعض المواضع لا يكون السكوت رضا على ما عرف في موضعه
# وكذلك إذا قال لعبده أد إلي ألفا فأنت حر فإنه يصير مأذونا لأنه لا يقدر
~~على الأداء إلا بالكسب فيكون إذنا له دلالة
# وكذلك إذا كاتب عبده يصير مأذونا لأنه جعله أحق بكسبه
# ثم الإذن بالتجارة يصح معلقا بشرط ومضافا إلى وقت بأن قال أذنت لك إلى
~~رأس الشهر أو ms602 قال إذا جاء رأس الشهر فقد أذنت لك جاز لأن الإذن إسقاط لحق
~~نفسه والإسقاط يصح تعليقه بالأخطار
# وبمثله لو علق الحجر بالشرط لا يصح لأن الحجر فيه معنى الإثبات وإعادة
~~الحق ولا يصح تعليق الإثبات بالشرط
# وأما بيان حكم الإذن وما يملك المأذون وما لا يملكه فنقول كل ما كان من
~~التجارة وتوابع التجارة وضروراتها فإنه يملكه المأذون وما لا فلا
# PageV03P287 وله أن يستأجر إنسانا ليعمل معه أو مكانا ليحفظ فيه أمواله
~~أو دوابا ليحمل عليها أمتعته
# وله أن يؤاجر ما اشترى من الدواب والرقيق
# وله أن يؤاجر نفسه أيضا
# ويصح منه الشراء بالنقد والنسيئة وبالعروض لأن ذلك معتاد للتجار
# ويملك البيع والشراء بغبن يسير بالإجماع
# وأما بالغبن الفاحش فيملك أيضا عند أبي حنيفة خلافا لهما كما اختلفوا في
~~الوكيل بالبيع المطلق إذا باع بغبن فاحش إلا أن في الوكيل بالشراء بغبن
~~فاحش لا يجوز عند أبي حنيفة
# وعندهما يجوز
# وفي المأذون الشراء والبيع سواء يجوز بغبن فاحش عند أبي حنيفة لأن الوكيل
~~متهم ولا تهمة هاهنا
# ويملك تأخير الدين من ثمن مبيع أو إقرار له بإتلاف كسبه ونحو ذلك
# والقرض لا يصح تأجيله منه كما لا يصح من الحر
# وأما الحط فلا يصح منه لكونه تبرعا
# وكذلك الإبراء والكفالة لأنه تبرع
# ويملك التصدق باليسير والضيافة اليسيرة لأنها من ضرورات التجارة عادة
# ولا يملك التصدق بالدرهم الكامل ولا الهبة ولا الهدية ولا القرض
# وكذا لا يملك الكفالة بالنفس ولا بالمال لأنها تبرع
# ولا يملك أن يكاتب وأن يعتق على مال لأنه ليس من التجارة
# ويملك أن يوكل بالبيع والشراء لأنه هذا من عادة التجارة فإنه لا
~~PageV03P288 يقدر أن يفعل ذلك كله بنفسه
# ويجوز له أن يتوكل عن غيره بالبيع بالاتفاق
# وهل يجوز أن يتوكل بالشراء عن غيره إن وكله بالشراء نقدا ودفع الثمن إليه
~~أو لم يدفع فالقياس أن لا يجوز لأنه يصير في معنى الكفيل بالثمن
# وفي الاستحسان يجوز
# وإذا توكل بشراء عبد نسيئة لا يجوز الشراء عن ms603 الآمر ويصير مشتريا لنفسه
~~لأنه يصير الثمن عليه والملك يقع لغيره وعليه التسليم إليه لأن الثمن مؤجل
~~فيكون بمعنى الكفالة
# فأما إذا كان الشراء بالنقد فلا يجب عليه التسليم إلى الآمر بل له أن
~~يحبسه حتى يستوفي الثمن من الموكل فلا يكون في معنى الكفالة بل في معنى
~~البيع
# ويملك أن يأذن لعبيده في التجارة
# وله أن يعير دوابه
# وله أن يودع ويقبل الوديعة لأن هذا من صنيع التجار
# وله أن يدفع المال مضاربة ويأخذ المال من غيره وضاربه ويشارك مع غيره
~~شركه عنان
# ولا يجوز أن يشارك شركة مفاوضة لأنها تتضمن الكفالة ولا تصح منه الكفالة
# وإذا شارك شركه مفاوضة تنقلب شركة عنان
# وهل يملك أن يكاتب عبدا من أكسابه إن لم يكن عليه دين وأجاز المولى جاز
~~ويكون العبد مكاتبا لمولاه ويدفع بدل الكتابة إلى المولى ويعتق إلا إذا أذن
~~المولى إياه بقبض بدل الكتابة
# وإن كان عليه دين لا يصح لأنه تعلق به حق الغرماء فيكون موقوفا على إجازة
~~المولى فإن لم يجز المولى ورد الكتابة ينفسخ وما اكتسبه يصرف إلى دينه
# وإن أجاز المولى الكتابة وأمر العبد بقبض بدل الكتابة إن كان عليه دين
~~مستغرق لا تصح الكتابة لأن هذا إعتاق بشرط الأداء والمولى PageV03P289 لا
~~يملك كسب عبده المأذون إذا كان عليه دين مستغرق فكذا هذا ويباع المكاتب في
~~الدين
# وإن كان الدين غير مستغرق يعتق العبد ويضمن المولى قيمة العبد للغرماء
~~لتعلق حقهم به كما لو أعتقه ابتداء
# وعندهما تصح الكتابة كيفما كان كما يصح الإعتاق كيفما كان والكسب الذي
~~أداه المكاتب إلى العبد المأذون يدفع إلى الغرماء وإن فضل شيء فعلى مولاه
~~لإتلاف حقهم بالإعتاق
# ولا يملك التسري بجارية من أكسابه لأنه لا يملك حقيقة
# وليس له أن يتزوج لأنه ليس من التجارة فإن أذن المولى جاز وعليه المهر
~~بعد العتاق إن كان النكاح بغير إذن المولى
# وإن كان بالإذن منه يتعلق برقبته وكسبه لكن بعدما فضل من دين التجارة إن
~~ثبت بإقرار المولى ms604
# فإن ثبت بالبينة تحاص المرأة الغرماء بمهرها
# وليس له أن يزوج عبده لأنه ليس من التجارة وفيه ضرر بالمولى
# وكذا ليس له أن يزوج أمته عندهما
# وعند أبي يوسف يملك لأنه تصرف نافع
# ويصح منه الإقرار على نفسه بالثمن والأجرة
# ولو أقر بالغصب فإن كان معاينة فالضمان يتعلق برقبته لأنه من التجارة
~~معنى فإنه يملك به المغصوب
# وكذلك إذا جحد المضاربة والوديعة لأنه بمعنى الغصب
# ثم إذا ثبت تعلق الدين برقبة العبد وكسبه فإن الدين يقضي من الكسب أولا
# فإن فضل من الدين شيء أو لم يكن له كسب أصلا فإن القاضي يبيع الرقبة إذا
~~طلبه الغرماء إلا إذا قضى المولى دينه
# ولا يجوز من المولى بيع العبد إلا بإذن الغرماء أو بإذن القاضي أو
~~PageV03P290 بأن يقضي دينهم لأن ملكه قائم لكنه مشغول بحق الغرماء
# ولو أعتقه المولى صح إعتاقه لأنه ملكه غير أنه إن كان عليه دين أقل من
~~قيمته يقضي ديونه وإن كانت ديونه أكثر من قيمته غرم قيمته وإن كثرت فإن فضل
~~شيء عن قيمته يؤاخذ العبد بعد العتاق
# وإن كان المأذون مدبرا أو أم ولد ثم أعتقه جاز عتقه ولا ضمان للغرماء
~~لأنه حقهم غير متعلق بهما لأنه لا يجوز بيعهما
# ولو أعتق عبد عبده المأذون إن كان عليه دين مستغرق لا يصح إعتاقه عند أبي
~~حنيفة خلافا لهما
# وإن كان غير مستغرق يصح بالإجماع والمولى ضامن لقيمته إن كان موسرا وإن
~~كان معسرا فللغرماء أن يضمنوا العبد ويرجع هو على المولى كما إذا أعتق
~~العبد المرهون
# فأما حكم الحجر فنقول إن المولى يملك حجر العبد المأذون إذا كان حجرا
~~مشهورا بأن يشتهر ذلك في السوق
# فأما إذا حجر في بيته فلا يصح لأن فيه ضررا بالناس وغرورا
# ولو باعه ولا دين عليه يصير محجورا لأنه صار ملك الغير فلا تبقى ولاية
~~الأول عليه
# وكذا إذا كانت جارية فاستولدها المولى صارت ومحجورا عليها دلالة منع
~~المولى أم الولد عن الخروج إلى الأسواق
# وإن أغمي عليه لم ms605 يصر محجورا استحسانا
# وفي الجنون يصير محجورا
# PageV03P291 وإذا أبق أو ارتد صار محجورا
# وقال أبو يوسف لا يصير محجورا
# إذا دبر المأذون لا يصير محجورا لأنه يمكنه التصرف مع التدبير
# وإذا صح الحجر فلا يملك التصرف بعده في حق المولى
# ولو أقر بشيء من حقوق الأموال فإنه لا يلزم مولاه ولا يتعلق برقبته لكن
~~يؤاخذ بعد العتاق
# وإذا كان في يده شيء من الأكساب وعليه دين فإنه لا يصح حجره في حقها
# وليس للمولى أن يستردها لتعلق حق الغرماء به
# ولو جنى المأذون جنايات فإنه يقتص فيما يجب فيه القصاص والدفع أو الفداء
~~فيما لا يجب فيه القصاص
# والمأذون وغير المأذون في ذلك سواء وقد ذكرنا هذا في كتاب الديات فلا
~~نعيده
# PageV03P292
# | كتاب السير
# قال يحتاج إلى تفسير الجهاد وإلى بيان كيفية فرض الجهاد وإلى بيان من
~~يفترض عليه وإلى بيان ما يجب حال شهود الوقعة وإلى بيان أحكام الأنفال
~~والغنائم وإلى بيان حكم الجزية وإلى بيان أحكام أهل الردة وإلى بيان أحكام
~~البغاة ونحو ذلك
# أما تفسير الجهاد
# فهو الدعاء إلى الدين الحق والقتال مع من امتنع عن القبول بالمال والنفس
~~قال الله تعالى @QB@ انفروا خفافا وثقالا وجاهدوا بأموالكم وأنفسكم @QE@
~~وقال @QB@ إن الله اشترى من المؤمنين @QE@
# PageV03P293 وأما بيان كيفية فرضه فنقول إنه فرض كفاية لا فرض عين
# ونعني به أنه إذا لم يقم به البعض من أهل الثغور وغيرهم ممن هو يقرب منهم
~~فإنه يفرض على جميع الناس ممن له قدرة عليه إما بالنفس أو بالمال
# فإذا قام به البعض سقط عن الباقين لأن المقصود وهو دفع شر الكفرة والدعاء
~~إلى دين الإسلام يحصل بالبعض فما لم يتعين البعض يجب على الكل وإذا تعين
~~البعض سقط عن الباقين
# ولهذا قلنا إذا كان النفير عاما يجب على العبد أن يخرج بغير إذن المولى
~~وعلى المرأة القادرة عليه أن تخرج بغير إذن زوجها وعلى الولد أن يخرج بغير
~~إذن الوالدين أو أحدهما إذا كان الآخر ميتا
# فأما إذا قام به البعض ms606 فلا يجوز لهؤلاء أن يخرجوا إلا بالإذن
# وأما بيان ما يجب حال شهود الوقعة فنقول إذا لقي الغزاة قوما من الكفار
~~فإن لم تبلغهم الدعوة أصلا ينبغي أن يدعوهم إلى الإسلام أولا
# فإن أبوا فإلى الذمة
# فإن أبوا فحينئذ يقاتلونهم
# فأما إذا بلغتهم الدعوة فالأولى البداءة بالدعاء إلى الإسلام
# فإن بدأوا بالقتال والإغارة والبينات عليهم فلا بأس بذلك لأنه قد توجه
~~عليهم الخطاب بالإيمان باتفاق الأمة
# فإن سمع رجلا قال لا إله إلا الله أو قال أشهد أن محمدا رسول الله فإن
~~كان من عبدة الأوثان أو من الثنوية أو من الدهرية فإنه لا يباح قتله لأنه
~~أتى بالتوحيد
# وإن كان من أهل الكتاب فإتيان الشهادتين لا يكفي ما لم يتبرأ من دين
~~اليهودية والنصرانية
# وكذا إذا قال أنا مسلم أو مؤمن أو أنا مصل لأنهم PageV03P294 يعتقدون أن
~~دينهم إسلام وأن لهم شرائع وصلاة
# وإذا قال أنا صليت مع المسلمين بجماعة أو أنا على دين محمد لا يباح قتله
~~لأن ذلك دلالة الإسلام
# ثم الغزاة لهم أن يقتلوا كل من كان من أهل القتال وكل من قاتل وإن لم يكن
~~من أهل القتال في الجملة نحو الصبيان والمجانين والرهابين والشيوخ الهرمى
# فأما إذا لم يقاتلوا فلا يباح قتل هؤلاء
# وأما الرهابين فإن كانوا لا يخالطون الناس فكذلك
# وإن كانوا يخالطون الناس أو يدلون على عورات المسلمين فيباح قتلهم
# ولا بأس أن يحرقوا حصونهم بالنار ويغرقوها بالماء وينصبوا المجانيق على
~~حصونهم ويهدموها عليهم وأن يرموها بالنبال وإن علموا أن فيهم أسارى
~~المسلمين والتجار لأن فيه ضرورة
# وكذا إذا تترسوا بأطفال المسلمين وبأساراهم لكن ينبغي أن يقصدوا به قتل
~~الكفار دون المسلمين لما فيه من ضرورة إقامة الفرض عليهم
# ثم إذا ظفر الغزاة بهم فلا بأس بأن يقتل المقاتلة منهم من كان مقاتلا سوى
~~الصبي والمجنون فإنه لا يباح قتلهما بعد الفراغ من القتال لأنهما ليس من
~~أهل القتل ليكون جزاء على قتالهما إلا إذا كان الصبي أو المعتوه ملكا فلا
~~بأس ms607 بقتلهما كسرا لشوكتهما ويباح في حالة القتال لدفع الشر
# وأما الشيوخ والرهابين والنسوان إذا قاتلوا فيباح قتلهم بعد الفراغ أيضا
~~جزاء على قتالهم إلا إذا كانت المرأة ملكة فيباح قتلها وإن لم تقاتل
# وينبغي لهم أن يخرجوا إلى دار الإسلام نساءهم وصبيانهم ويسترقوهم لما فيه
~~من منفعة المسلمين ولا ينبغي أن يتركوهم في دار PageV03P295 الحرب لما فيه
~~من ضرر بالمسلمين
# وأما الشيخ الفاني الذي لا قتال عنده ولا يقدر أن يلقح لكن يمكن أن يفادى
~~به فإن شاؤوا تركوه وإن شاؤوا أخرجوه على قول من يرى مفاداة الأسير بالأسير
~~وعلى قول من لا يرى يتركونه في دارهم لأنه لا فائدة فيه
# وكذا في العجوز الكبيرة التي لا تلد
# ولا ينبغي للغزاة أن يفر واحد من اثنين منهم
# والحاصل أن الأمر مبني على غالب الظن فإن غلب في ظن المقاتل أنه يغلب
~~ويقتل فلا بأس بأن يفر منهم ولا عبرة بالعدد حتى إن الواحد إذا لم يكن معه
~~سلاح فلا بأس بأن يفر من اثنين معهما السلاح أو من الواحد الذي معه سلاح
# ثم الغزاة هل لهم أن يؤمنوا الكفرة إن كان عندهم أن القوة للكفرة يجب أن
~~يؤمنوا حتى يتقووا ثم يخبروهم بنقض الأمان ويشتغلوا بالقتال لأن الأمان في
~~هذه الحالة في معنى القتال
# ثم أمان الواحد الحر أو العبد المقاتل أو المرأة صحيح بلا خلاف
# فأما أمان العبد المحجور فلا يصح عندهما وعند محمد و الشافعي يصح
~~والمسألة معروفة
# وأما أمان الصبي المراهق فلا يصح عندهم
# وعند محمد يصح
# وأجمعوا أنه لا يجوز أمان التاجر في دار الحرب ولا الأسير فيها ولا أمان
~~المسلم الذي لم يهاجر إلينا ولا أمان الذمي المقاتل معهم لأنهم متهمون في
~~ذلك
# PageV03P296 فأما المسلم الحر فيستوي فيه الأعمى والمريض والشيخ الكبير
~~لأن هؤلاء من أهل الرأي
# ثم بعد صحة الأمان للإمام أن ينقض إذا رأى المصلحة فيه لكن يخبرهم بذلك
~~ثم يقاتلهم حتى لا يكون تغريرا لهم
# وكذا الجواب في الموادعة وهو الصلح على ms608 ترك القتال مدة بمال أو بغير مال
~~تجوز من الإمام إن رأى المصلحة ثم يخبرهم بالنقض وينقض حتى لا يكون تغريرا
# وما أخذ من المال إن لم يتم المدة يرد إليهم بقدره
# وكذلك الموادعة في حق المرتدين وأهل البغي جائزة إذا كان فيه مصلحة لأن
~~هذا بمنزلة الأمان
# وهذا إذا كان الصلح على أن يكونوا على حكم الكفر
# ولو صالحوا على أن يكونوا على أحكام المسلمين فإنهم يصيرون ذمة ولا يجوز
~~لنا نقض ذلك كعقد الذمة
# وأما أحكام الأنفال والغنائم فنقول هنا ثلاثة أشياء النفل والغنيمة
~~والفيء
# أما النفل فما خصه الإمام لبعض الغزاة تحريضا لهم على القتال لزيادة قوة
~~وجرأة منهم بأن قال من قتل قتيلا فله سلبه أو قال لسرية ما أصبتم فهو لكم
~~أو قال لأحد معين ما أصبت فهو لك فإنه مختص به ويثبت الملك له في النفل ولا
~~يشارك فيه غيره من الغزاة
# والسلب عبارة عن ثياب المقتول وسلاحه التي معه ودابته التي عليها سرجها
~~وآلاتها وما عليها من الحقيبة التي فيها الأموال وما على المقتول من الكيس
~~الذي فيه الدراهم
# فأما ما يكون مع غلامه على فرس آخر وأمواله التي على دابة أخرى فذلك من
~~PageV03P297 الغنيمة يشترك فيه الغزاة كلهم وهذا عندنا
# وعند الشافعي السلب للقاتل وإن لم ينص عليه الإمام وهي مسألة معروفة
# وأما الفيء فما حصل من غير مقاتلة فهو خاص لرسول عليه السلام فيتصرف فيه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كيف شاء قال الله تعالى @QB@ وما أفاء الله
~~على رسوله منهم فما أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب ولكن الله يسلط رسله على
~~من يشاء @QE@
# وأما الغنائم فهو اسم لما يؤخذ من أموال الكفرة بقوة الغزاة وقهر الكفرة
~~بسبب القتال بإذن الإمام
# ويتعلق بالغنائم أحكام منها حكم ثبوت الحق والملك فيها فنقول هذا أقسام
~~ثلاثة أحدها أن يتعلق حق التملك أو حق الملك للغزاة بنفس الأخذ والاستيلاء
~~ولا يثبت به الملك قبل الإحراز بدار الإسلام عندنا خلافا للشافعي فإن عنده ms609
~~في قول يثبت الملك بنفس الأخذ
# وفي قوله بعد الفراغ من القتال وانهزام العدو
# ويبتنى على هذا الأصل فروع منها أن الإمام إذا باع شيئا من الغنائم لا
~~لحاجة الغزاة أو باع واحد من الغزاة فإنه لا يصح عندنا لعدم الملك
# وكذا لو أتلف واحد من الغزاة في دار الحرب فإنه لا يضمن
# ولو مات واحد من الغزاة لا يورث سهمه
# PageV03P298 ولو لحق المدد الجيش قبل القسمة في دار الحرب يشاركونهم في
~~القسمة
# ولو قسم الإمام في دار الحرب لا مجتهدا ولا باعتبار حاجة الغزاة فإنه لا
~~يصح القسمة عندنا
# وعند الشافعي يصح بخلاف ذلك في الفصول والمسألة معروفة
# وأما بيان ثبوت الحق فإن الأسير إذا أسلم قبل الإحراز بدار الإسلام فإنه
~~لا يكون حرا
# ولو أسلم قبل الأخذ يكون حرا لما أنه يتعلق به حق الغزاة بالأخذ
# وكذلك لو أسلم أرباب الأموال قبل الإحراز بدار الإسلام فإنهم لا يختصون
~~بأموالهم بل هم من جملة الغزاة في الاستحقاق بسبب الشركة في الإحراز بدار
~~الإسلام بمنزلة المدد
# وكذا ليس لواحد من الغزاة أن يأخذ شيئا من الغنائم من غير حاجة ولو لم
~~يثبت الحق كان بمنزلة المباح
# والقسم الثاني بعد الإحراز بدار الإسلام قبل القسمة فإن حق الملك يتأكد
~~ويستقر ولكن لا يثبت الملك أيضا
# ولهذا قالوا لو مات واحد منهم يورث نصيبه
# ولو قسم الإمام أو باع جاز
# ولو لحقهم مدد لا يشاركونهم ويضمن المتلف ولكن الملك لا يثبت حتى لو أعتق
~~واحد من الغزاة عبدا من عبيد الغنيمة لا يعتق لأنه لا يثبت الملك الخاص إلا
~~بالقسمة
# والقسم الثالث بعد القسمة يثبت الملك الخاص لكل واحد فيما هو نصيبه
# فأما حكم الطعام والعلف في دار الحرب فنقول لا بأس بتناول الطعام والعلف
~~لعموم الحاجة سواء كان المتناول PageV03P299 غنيا أو فقيرا من غير ضمان لأن
~~في إلزام الغني حمل الطعام والعلف مع نفسه مدة ذهابه وإيابه ومقامه في دار
~~الحرب حرجا عظيما
# وإذا كان محرزا بدار الإسلام لا يباح التناول ms610 بغير ضمان
# وما فضل من الطعام والعلف بعد الإحراز قبل القسمة فإنه يرد إلى الغنيمة
~~إن كان غينا وإن كان فقيرا يأكل بالضمان
# وإن كان بعد القسمة فإنه يرد ثمنه إلى الفقراء
# وإن باع شيئا منه يرد ثمنه إلى المغنم إن كان غنيا قبل القسمة وإن كان
~~بعد القسمة يتصدق على الفقراء
# وإن كان فقيرا يأكل إن كان بعد القسمة
# وأما ما سوى الطعام والعلف من الأموال فلا يباح للغزاة أن يأخذوا شيئا
~~منها لتعلق حق الكل بها إلا في السلاح والكراع والثياب عند الحاجة وإذا
~~استغنى يرده إلى المغنم أو يدفع إليه بحصته من الغنيمة فلا يباح للغني أن
~~يفعل ذلك بخلاف الطعام والعلف
# ومنها حكم كيفية قسمة الغنائم فنقول يقسم على خمسة أسهم فأربعة أسهم
~~للغزاة والخمس لأربابه وإنما يصرف إلى المقاتلة يعني به أهل القتال سواء
~~كان شابا أو شيخا عبدا مأذونا أو حرا بعد أن كان رجلا مسلما مأذونا للقتال
~~وسواء كان صحيحا أو مريضا
# أما الصبي العاقل والمرأة والذمي والعبد المحجور عن القتل إذا قاتلوا
~~فإنه يرضخ لهم الإمام شيئا لا سهما كاملا لأنه لا يجب القتال على هؤلاء إلا
~~عند الضرورة
# ثم ينظر إن كان راجلا فله سهم واحد وإن كان فارسا فله PageV03P300 سهمان
~~عند أبي حنيفة سهم له وسهم لفرسه
# وعندهما له ثلاث أسهم سهم له وسهمان لفرسه
# ثم يسهم للفارس لفرس واحد عند أبي حنيفة و محمد و زفر
# وعند أبي يوسف يسهم لفرسين ولا يسهم لما زاد على ذلك وهذه المقادير تعرف
~~بالأخبار الواردة في الباب ومنها أنه يعتبر حال المقاتل في كونه فارسا أو
~~راجلا في حال دخوله دار الحرب في ظاهر الرواية إذا كان قصده الدخول للجهاد
~~حتى إذا كان يدخل تاجرا فإنه لا يستحق
# ولو دخل فارسا لقصد الجهاد يستحق سهم الفرسان وإن مات فرسه
# وعند الشافعي يعتبر وصف المقاتل حال شهود الوقعة والمسألة معروفة
# ولو دخل راجلا ثم اشترى فرسا أو وهب له أو ورث أو استعار ms611 أو استأجر وقاتل
~~فارسا فله سهم راجل لاعتبار حال الدخول
# وروى الحسن عنه أنه له سهم فارس
# ولو دخل فارسا ثم باع فرسه أو آجره أو أعاره أو رهنه أو وهبه وسلم روى
~~الحسن عن أبي حنيفة أن له سهم فارس لاعتبار الدخول
# وذكر في السير الكبير أن له سهم راجل لأنه لم يكن دخوله لقصد الجهاد
~~فاعتبر الحسن حالة الدخول بناء على الظاهر واعتبر حال شهود الوقعة أيضا
~~لأجل حقيقة القتال
# ومنها حكم الأسرى فنقول الإمام بالخيار إن شاء قتل المقاتلة منهم سواء
~~كانوا من المشركين أو من أهل الكتاب من العرب أو من العجم لأنه قد يكون
~~مصلحة PageV03P301 المسلمين في قتلهم وإن شاء استرقهم وقسمهم بين الغانمين
~~إلا في حق مشركي العرب فإنهم لا يسترقون ولكن يقتلون إن لم يسلموا قال الله
~~تعالى @QB@ تقاتلونهم أو يسلمون @QE@
# فأما النساء والذراري فيسترقون كلهم العرب والعجم فيه سواء ولا يباح
~~قتلهم لأنه فيه منفعة للمسلمين
# وليس للإمام أن يمن على الأسرى فيترك قتلهم لأن فيه إبطال حق الغزاة من
~~غير نفع يرجع إليهم
# وهل يجوز أن يترك قتلهم بالمفاداة بأن يفادى بهم أسرى المسلمين عند أبي
~~حنيفة لا تجوز المفاداة وعند أبي يوسف و محمد تجوز المفاداة بهم
# ولا يجوز مفاداة أسر الكفار بمال يؤخذ منهم والمسألة معروفة
# ثم للإمام خيار آخر في حق أهل الكتاب وعبدة الأوثان من العجم أن يعقد
~~معهم عقد الذمة على أن يقبلوا الجزية ويترك الأراضي في أيديهم بالخراج كما
~~فعل عمر رضي الله عنه بسواد العراق في حق مشركي العجم
# فأما في حق مشركي العرب فلا يجوز أخذ الجزية منهم كما لا يجوز الاسترقاق
~~فيقسم أراضيهم بين الغزاة لقوله عليه السلام لا يجتمع دينار في جزيرة العرب
# ومنها حكم الخمس فنقول إن الخمس في زماننا يقسم على ثلاثة أسهم سهم
~~لليتامى وسهم PageV03P302 للمساكين وسهم لأبناء السبيل
# ولم يكن ذكر هؤلاء الأصناف على طريق الاستحقاق حتى لو صرف إلى صنف منهم
~~جاز كما في الصدقة
# واختلف ms612 مشايخنا قال بعضهم بأن في زمن النبي عليه السلام كان يقسم على
~~خمسة أسهم سهم للرسول صلى الله عليه وسلم وسهم لأقرباء الرسول عليه السلام
~~للفقراء دون الأغنياء
# وقال بعضهم يصرف إلى الفقراء والأغنياء من الأقرباء وثلاثة أسهم إلى ما
~~ذكر الله تعالى في الكتاب وهذا عندنا
# وعند الشافعي يقسم على خمسة أسهم فسهم الرسول يصرف إلى كل خليفة في زمانه
~~وسهم ذوي القربى يصرف إلى بني هاشم من أولاد فاطمة وغيرها وثلاثة أسهم أخرى
~~إلى ما نص الله عليهم
# وعندنا على الوجه الذي كان وقد بقي ثابتا وهم فقراء القرابة سوى سهم
~~الرسول عليه السلام فإنه سقط بوفاته والمسألة معروفة
# ثم الخمس إنما يجب فيما يؤخذ من أموال أهل الحرب إذا أخذ إما بإذن الإمام
~~أو بقوة قوم لهم منعة وشوكة فإن الغنيمة اسم لمال يؤخذ على طريق القهر
~~والغلبة أما في المنعة فظاهر
# وكذا إذا أذن الإمام لسرية أو لواحد حتى يدخل للإغارة بخمس ما أصابه لأنه
~~أخذ بقوة الإمام ومعونته والإمداد عند الحاجة
# فأما إذا دخل قوم لا منعة لهم بغير إذن الإمام وأخذوا شيئا لا يجب فيه
~~الخمس عندنا خلافا للشافعي وهم بمنزلة اللصوص والتجار ظفروا بمال أهل الحرب
~~خفية وأخرجوه يكون ملكا لهم خاصة ولا خمس فيه لأنه ليس بغنيمة
# هذا الذي ذكرنا حكم أموال الكفار التي أخذت منهم
# PageV03P303 وأما حكم أموالنا التي أخذوا من المسلمين بالقهر والغلبة في
~~دار الإسلام فقبل أن يحرزوا بدار الحرب لا يثبت الملك لهم
# وإن أحرزوا يثبت الملك لهم عندنا خلافا له
# وكذا الجواب في عبيدنا إذا أخذوا في دار الإسلام
# فأما إذا أبق العبد منا ودخل دار الحرب ثم أخذوه وأسروه لا يصير ملكا لهم
~~عند أبي حنيفة وعندهما يملكونه
# وأجمعوا أنهم إذا أخذوا مدبرينا ومكاتبينا وأمهات أولادنا أنهم لا يملكون
~~حتى لو وجد الملك القديم يأخذه من غير شيء قبل القسمة وبعد القسمة وفي يد
~~التاجر
# فأما كل مال ملكوه فإن وجد قبل القسمة يؤخذ بغير شيء ms613
# وإن كان بعد القسمة يؤخذ بالقيمة
# وإن وجد في يد تاجر أخرجه إلى دار الإسلام فإنه يأخذ بالثمن إن شاء لأن
~~للمالك القديم حق التملك بالبدل كالشفيع وهذا في غير المكيل والموزون فأما
~~في المثليات فلا يأخذ لأنه لا فائدة في أن يأخذ شيئا ويعطي مثله
# ولو أن حربيا دخل دار الإسلام بغير أمان يصير فيئا لجماعة المسلمين حتى
~~لو أسلم قبل أن يأخذه واحد من المسلمين فإنه لا يعتق وهذا عند أبي حنيفة
# فأما عندهما فيصير ملكا للآخذ حتى لو أسلم قبل الأخذ يكون حرا
# وأجمعوا أنه إذا عاد إلى دار الحرب قبل الأخذ ثم أسلم يكون حرا لأن حق
~~أهل دار الإسلام لم يتأكد عند أبي حنيفة وعندهما لم يثبت
# فإن دخل بأمان ثم أخذ يصح الأمان ولا يصير ملكا للآخذ لكن يقول له الإمام
~~إن رجعت قبل سنة فلا شيء عليك وإن PageV03P304 مضت سنة وضعت عليك الجزية
~~وصرت ذميا فإن ذهب قبل مضي السن وإلا صار راضيا بالذمة ويصير ذميا
~~PageV03P305
# PageV03P306
# | باب أخذ الجزية
# وحكم المرتدين أما حكم الجزية فنقول إن أخذ الجزية وعقد الذمة مشروع في
~~حق جميع الكفار إلا في حق مشركي العرب والمرتدين فإنه لا يقبل منهم الجزية
~~كما لم يشرع فيهم الاسترقاق
# فأما في حق أهل الكتاب فلقوله تعالى @QB@ هم المعتدون @QE@
# وأما في حق العجم فبحديث عمر رضي الله عنه أن فتح سواد العراق وضرب
~~الجزية على جماعتهم ووضع الخراج على أراضيهم
# ثم الجزية إنما تشرع في حق المقاتلين من الرجال العقلاء الأحرار الأصحاء
~~دون النساء والصبيان والمجانين والأرقاء لأنها تجب على من يجب عليه القتل
# ثم الجزية على التفاوت في حق الموسر المكثر في كل سنة ثمانية وأربعون
~~درهما
# وفي حق المتوسط أربعة وعشرون
# وفي حق الفقير المعتمل أعني القادر على العمل والكسب اثنا عشر درهما حتى
~~لا يجب على الزمن والأعمى والشيخ الفاني إذا لم يكونوا أغنياء وإذا
~~PageV03P307 كانوا أغنياء فكذلك في ظاهر الرواية لأن هؤلاء ليسوا من التقل
# وعن أبي يوسف ms614 في رواية أنه يجب على الأغنياء منهم
# وعلى هذا في التغلبي الفقير الذي لا يقدر على العمل لا شيء عليه لأن
~~الصدقة المضاعفة جزية حقيقة
# وكذلك إن مرض الذمي أكثر السنة لا تجب الجزية لأن الصحة شرط
# وكذلك أهل الصوامع والرهابين والسياحون يؤخذ منهم الخراج إذا كانوا ممن
~~يقدرون على العمل
# وعن محمد أنه لا خراج عليهم لأنهم لا يقتلون إذا لم يكن منهم شر ظاهر فلا
~~تؤخذ منهم الجزية ثم الجزية تجب زجرا لهم عن الكفر في المستقبل عند أبي
~~حنيفة حتى تؤخذ منهم الجزية في السنة التي يعقد فيها الذمة
# وإذا مضت السنة لا يؤخذ منهم الجزية في السنة التي يعقد فيها الذمة
# وإذا مضت السنة لا يؤخذ لما مضى
# وعندهما تؤخذ ما دام ذميا لما مضى
# ولقب المسألة أن الموانيد هل تؤخذ أم لا فعنده لا تؤخذ خلافا لصاحبيه
# وأما إذا أسلم الذمي أو مات تسقط الجزية عندنا خلافا للشافعي والمسألة
~~معروفة
# وأما حكم أهل الردة فنقول لهم أحكام من ذلك أن الرجل المرتد يقتل لا
~~محالة إذا لم يسلم ولا يسترق لكن المستحب أن يعرض عليه الإسلام أولا فإن
~~أسلم وإلا PageV03P308 فيقتل من ساعته إذا لم يطلب التأجيل
# فأما إذا طلب التأجيل إلى ثلاثة أيام لينظر في أمره فإنه يؤجل ولا يزاد
~~عليه
# ولكن مشايخنا قالوا الأولى أن يؤجل ثلاثة أيام ويحبس ويعرض عليه الإسلام
~~فإذا وقع اليأس فحينئذ يقتل
# فأما المرأة فلا تقتل عندنا
# خلافا للشافعي ولكنها تحبس وتجبر على الإسلام وتضرب في كل ثلاثة أيام إلى
~~أن تسلم
# وكذا الجواب في الأمة إلا أن الأمة تحبس في بيت المولى لأن ملكه قائم
~~بخلاف المرتدة المنكوحة فإن النكاح قد بطل بالردة
# ولو لحقت بدار الحرب ثم ظهر المسلمون عليهم لهم أن يسترقوا المرتدة دون
~~المرتد
# فأما الصبي العاقل إذا ارتد فردته صحيحة عند أبي حنيفة و محمد كإسلامه
# وعند أبي يوسف إسلام صحيح دون ارتداده
# وعند الشافعي لا يصح كلاهما والمسألة معروفة
# لكن لا يقتل ms615 ويعرض عليه الإسلام ولكن لا يحبس ولا يضرب وإذا بلغ الآن
~~يعرض عليه الإسلام جبرا ويحبس ويضرب لكن لا يقتل لأنه لا يجب القتل بهذه
~~الردة
# وعلى هذا الصبي إذا حكم بإسلامه تبعا لأبويه ثم بلغ كافرا ولم يسمع منه
~~الإقرار بعد البلوغ فإنه يجبر على الإسلام ولكن لا يقتل أيضا فأما إذا سمع
~~منه الإقرار بعد البلوغ يقتل إذا ارتد
# والسكران إذا ارتد في حال ذهاب عقله فالقياس أن تصح ردته في حق الأحكام
~~وفي الاستحسان لا تصح
# وإن ذهب عقله بسبب PageV03P309 البرسام والإغماء فارتد في تلك الحالة لا
~~تصح ردته قياسا واستحسانا لأن الكفر لا يصح بدون القصد
# ومنها حكم مال المرتد وتصرفاته قال أبو حنيفة إنه موقوف فإن مات أو قتل
~~على ردته أو لحق بدار الحرب بطل جميع ذلك إلا أن يدعي ولد جارية له فيثبت
~~نسبه وتصير الجارية أم ولد له
# وإن أسلم صح ذلك كله لأن ماله موقوف عنده بين أن يصير لورثته من وقت
~~الردة وبين أن يبقى له إذا أسلم فالتصرفات المبنية عليه كذلك
# وعند أبي يوسف تصرفاته صحيحة مثل تصرف الصحيح
# وعند محمد تصرفاته مثل تصرف المريض لا تصح تبرعاته إلا من الثلث لأن
~~عندهما ملكه باق بعد الردة وإنما يزول بالموت والقتل وإلحاق بدار الحرب
# وأما حكم مال المرتدة وتصرفاتها فمثل قولهما في المرتد عند أبي حنيفة
~~لأنها لا تقتل
# ومنها حكم ميراث المرتد وإذا مات أو قتل أو لحق بدار الحرب وترك ماله في
~~دار الإسلام قال أبو حنيفة فما اكتسبه في حال الإسلام
# فهو ميراث لورثته المسلمين وما اكتسبه في حال الردة فهو فيء
# وعندهما الكل ميراث
# ثم عندهما يعتبر حال الوارث وقت الموت والقتل دون الردة فإن كان مسلما
~~حرا يرث وإلا فلا
# وعن أبي حنيفة روايتان في رواية يعتبر حال الردة لا غير
# وفي رواية يعتبر حال الردة والدوام إلى وقت الموت والقتل
# PageV03P310 وكذلك إذا لحق بدار الحرب فإنه يورث ماله لأن اللحاق بدار
~~الحرب بمنزلة ms616 الموت
# لكن هل يشترط قضاء القاضي بلحاقه ففيه روايتان
# ولكن القاضي يحكم بعتق أمهات أولاده ومدبريه
# وأما المكاتب فإذا أدى بدل الكتابة إلى ورثته عتق ويكون الولاء للمرتد
~~ويقوم الورثة مقامه في حق قبض بدل الكتابة كما إذا مات المولى وترك مكاتبا
# ولو أن المرتد بعدما لحق بدار الحرب عاد إلى دار الإسلام مسلما فإن كان
~~قبل قضاء القاضي بلحاقه فما له على حاله ولم يعتق مدبروه ومكاتبوه وأمهات
~~أولاده
# وإن كان بعد القضاء فما وجد من ماله في يد وارثه بحاله فهو أحق به كأنه
~~وهب منه وله أن يرجع
# وما زال عن ملكه بالتمليك أو بالأكل فلا رجوع فيه
# ولا سبيل له على أمهات الأولاد والمدبرين ولا يفسخ عتقهم لأنه لا يحتمل
~~الفسخ وإن وجد بدل الكتابة في يد الورثة يأخذه وإلا فلا شيء على الورثة
~~PageV03P311
# PageV03P312
# | باب أحكام البغاة
# قال إذا خرج طائفة على الإمام على التأويل وخالفوا الجماعة فإن لم يكن
~~لهم منعة فللإمام أن يأخذهم ويحبسهم حتى يحدثوا توبة
# وإن كانت لهم منعة فإنه يجب على الذين لهم قوة وشوكة أن يعينوا إمام أهل
~~العدل ويقاتلوهم حتى يهزموهم ويقتلوهم
# وبعد الانهزام يقتلون مدبريهم وأسرائهم ويجهزون على جريحهم
# وأصله قوله تعالى @QB@ وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما
~~فإن بغت إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله @QE@
# وإن عفا الإمام عن أسرائهم فلا بأس به أيضا
# وإن لم يكن لهم منعة ينحازون إليها فليس للإمام أن يقتل أسراهم ولا
~~مدبريهم ولكن يحبسهم حتى يحدثوا توبة
# ثم يخلى سبيلهم
# ثم بعد التوبة ما أخذ الإمام من أموالهم وسلاحهم وهو قائم يرد إليهم
# وما استهلكوه فلا ضمان عليهم
# وكذا في جانب أهل البغي إذا أتلفوا أموال أهل العدل
# PageV03P313 وأصله حديث الزهري أنه قال وقعت الفتنة فاجتمع أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وهم متوافرون على أن كل دم أريق بتأويل القرآن فهو
~~هدر وكل ما أتلف بتأويل القرآن فلا ضمان فيه وكل فرج استبيح ms617 بتأويل القرآن
~~فلا حد فيه وما كان قائما يرد
# وهذا إذا أتلفوا في حال التجبر والمنعة
# فأما إذا أتلفوا مالهم ونفوسهم قبل ظهور المنعة أو بعد الانهزام فإنهم
~~يضمنون لأنهم من أهل دار الإسلام
# وهذا جواب الحكم وإنما نعني به أن يضمن كل واحد من الفريقين للآخر ما
~~أتلف من الأنفس والأموال لكونها معصومة في هذه الحالة إلا بطريق الدفع
# ثم كل من لا يباح قتله من أهل الحرب لا يباح قتله من أهل البغي إلا إذا
~~وجد القتال من العبيد والنسوان والشيوخ فيحنئذ يقتلون في حالة القتال
# وبعد الانهزام لا يباح
# ويكره أن يبعث برؤوس البغاة أو الحربى إلى الآفاق إلا إذا كان في ذلك وهن
~~لهم فلا بأس به
# ثم قتلى أهل العدل شهداء يفعل بهم مثل ما يفعل بالشهداء يكفنون في ثيابهم
~~ولا يغسلون ويصلى عليهم
# فأما قتلى أهل البغي فلا يصلى عليهم سواء كان لهم منعة أو لم يكن وهو
~~الصحيح
# ولكن يغسلون ويكفنون ويدفنون لأن هذا من شيمة الموتى
# وأما قضاء قاضي أهل البغي بشهادة أهل البغي فلا يصح لاحتمال أنه قضى بما
~~هو باطل عندنا لأنهم يستحلون أموالنا ودماءنا ولا يقبل قاضي أهل العدل كتاب
~~قاضيهم لما ذكرنا من الاحتمال
# PageV03P314 وإذا تابوا ورجعوا ينظر الإمام في قضاياه فإن قضى بما هو
~~الحق بشهادة أهل العدل ينفذ وإلا فيرد الكل
# وأما إذا نصبوا قاضيا من أهل العدل فإن قضاءه نافذ لأن لهم شوكة وقوة
~~وأمكن للقاضي تنفيذ قضاياه بقواهم والله أعلم PageV03P315
# PageV03P316
# | كتاب الشرب
# في هذا الكتاب فصلان أحدهما في أحكام الشرب
# الثاني في أحكام الأراضي
# أما الأول فنقول إن المياه أنواع أربعة ماء مملوك وهو ما أحرز في الأواني
# وحكمه حكم سائر الأملاك ليس لأحد فيه حق ولا يحل لأحد أن يأخذه ولا أن
~~يشربه إلا عند الضرورة القاتلة بأن أصابه العطش على وجه يهلك فيباح له
~~الأخذ والشرب ولو منع صاحبه له أن يقاتله بالسلاح حتى يتمكن من تناوله بقدر
~~ما يدفع به عطشه ms618 إذا كان معه فضل ماء عن حاجته الماسة
# وفي الطعام يباح له أن يأخذ جبرا وقهرا ولكن لا يقاتل بالسلاح كما قال
~~بعض المشايخ
# وقال بعضهم هذا في البئرالخاص والنهر الخاص فإن حق الشفة ثابت لكل الناس
~~فمن منع حقه له أن يقاتل معه
# فأما في الماء المملوك فعند الضرورة القاتلة يباح له الأخذ قهرا لكن لا
~~يقاتل كما في الطعام
# PageV03P317 والثاني الماء الذي يكون في البئر والحوض والعين المملوكة له
~~فهو حق خاص له كالمملوك لكن لعامة الناس حق الشفة من هذا الماء حتى يشرب
~~بنفسه ويأخذ الماء لنفسه ولمواشيه وليس لصاحب الماء حق المنع وهو معنى قوله
~~عليه السلام الناس شركاء في الثلاث في الماء والكلأ والنار
# ولكن لو أراد أحد أن يسقي زرعه من ذلك الماء لا يجوز له ذلك ويمنعه
~~السلطان عنه
# لأن هذا يبطل حقه لأنه لو أطلق هذا لشاركه فيه كل من يمكنه سقي أرضه منه
~~فيبطل حقه أصلا
# والثالث أن يكون نهرا مشتركا بين جماعة محصورة حتى يثبت الشفعة بسبب
~~الشركة فيه كان لهؤلاء الشركاء حق السقي بقدر شركتهم في النهر وليس لغيرهم
~~حق السقي للمزارع والأشجار إنما لهم حق الشفة
# ولو أراد واحد من الشركاء أن يكري نهرا صغيرا ويأخذ الماء من النهر
~~المشترك فيسوق إلى أرض أحياها ليس لها منه شرب ليس له ذلك إلا برضا الشركاء
# وكذلك إذا أراد أن ينصب عليه رحى ليس له ذلك إلا برضا الشركاء لأن بقعة
~~الرحى حق وملك لجماعتهم فإذا بنى اختص بتلك البقعة وانقطع حق الشركاء عنها
~~فيمنع
# أما إذا كان موضع الرحى ملكه موليس فيه ضرر بالشركاء بأن كان الماء يدير
~~الرحى ويجري الماء على سننه في النهر فليس لهم حق المنع لأن الماء مشترك
~~بينهم ولكل واحد منهم أن ينتفع بحقه على وجه لا يتضرر به شركاؤه
# فأما إذا كرى نهرا من هذا النهر وعرج الماء حتى يصل إلى الرحى
~~PageV03P318 المملوكة له في أرضه فيدير رحاه ثم يجري النهر من أسفله ms619 ليس له
~~ذلك لأن فيه ضررا بالشركاء بقطع الماء عن سننه فيتأخر وصول حقهم إليهم
~~وينتقص في الجملة أيضا
# وكذا الجواب في نصب الدالية والسانية
# والرابع الأنهار العظام كالفرات والدجلة والجيحون وغيرها فلا حق لأحد
~~فيها على الخصوص بل هو حق العامة فكل من يقدر على سقي أراضيه منها فله ذلك
# وكذا نصب الرحى والدالية ونحو ذلك
# وهذا إذ لم يكن فيه ضرب بالنهر العظيم أما إذا كان فيه ضرب فيمنع عن ذلك
# ثم كري الأنهار العظام على السلطان من مال بيت المال لأن منفعتها ترجع
~~إلى عامة الناس فيكون مؤونة ذلك في مال العامة وهو مال بيت المال
# وأما كري النهر المشترك بين أقوام معلومين فعليهم واختلفوا في كيفية ذلك
~~قال أبو حنيفة عليهم جميعا أن يكروا من أعلاه فإذا جاوز أرض رجل واحد دفع
~~عنه حصته يكرن الكرى على من بقي
# وقال أبو يوسف و محمد الكري عليهم جميعا من أوله إلى آخره بحصص الشرب
~~والأرض
# PageV03P319 وبيان ذلك أن النهر إذا كان بين عشرة ولكل واحد منهم عليه
~~أراض على السواء فإن الكري من فوهة النهر إلى أن يجاوز شرب أولهم بينهم على
~~عشرة أسهم على كل واحد منهم العشر فإذا تجاوز شرب الأول خرج هو من الكري
~~ويكون الكري على الباقين على تسعة أسهم فإذا تجاوز شرب الثاني سقطت عنه
~~النفقة ويكون الكري على الباقين على ثمانية أسهم على هذا الترتيب
# وقالا إن المؤونة بينهم على عشرة أسهم من أول النهر إلى آخره
# فهما يقولان إن لصاحب الأعلى منفعة في حفر الأسفل فإنه مسيل مائة كما أن
~~لصاحب الأسفل منفعة في الأعلى ثم حفر الأعلى مشترك فكذلك الأسفل
# و أبو حنيفة يقول إن فوهة النهر مشتركة لا يتوصل أحدهم إلى الانتفاع
~~بشربه إلا بحفرها
# وكذا حفر ما بعدها فإذا تجاوز شرب أحدهم فلا حق له فيحفر ما بعد أرضه لأن
~~ذلك ملك الباقي لا ملكه إنما له حق تسييل الماء فيه فتكون المؤونة على
~~المالك لا على ms620 صاحب الحق كما في مسيل الماء على سطع مملوك لغيره
# وإذا كان نهر لرجل بين أراض فاختلفوا في المسناة قال صاحب الأرض هي ملكي
~~وقال صاحب النهر هي ملكي ولا يعرف أن المسناة في يد من هي وفي تصرف من هي
~~قال أبو حنيفة هي ملك صاحب الأرض حتى إن له أن يغرس فيها ويزرع ويمنع صاحب
~~النهر عن إلقاء الطين فيها وعن المرور فيها إلا أنه ليس له أن يحفر المسناة
~~فيسيل ماء النهر في غير موضعه فيكون حق صاحب النهر في إمساك الماء لا غير
# وعلى قولهما إنما هي ملك صاحب النهر
# ومن مشايخنا من قال إن هذا الخلاف مبني على أن النهر هل له حريم أم لا
~~فإن كرى رجل نهرا في أرض موات بإذن السلطان فعند PageV03P320 أبي حنيفة ليس
~~له حريم
# وعندهما له حريم فكان الظاهر شاهدا لصاحب النهر عندهما وليس بشاهد له عند
~~أبي حنيفة
# لكن أهل التحقيق من مشايخنا قالوا لا خلاف أن للنهر حريما في أرض موات
~~فإن النبي عليه السلام جعل للبئر حريما فيكون جعله ذاك جعلا للنهر حريما
~~بطريق الأولى لشدة حاجة النهر إلى الحريم
# ولكن الخلاف هاهنا فيما إذا لم يعرف أن المسناة في يد صاحب النهر بأن
~~كانت متصلة بالأراضي مساوية لها ولم تكن أعلى منها فالظاهر شاهد أنها من
~~جملة أراضيه إذ لو لم تكن هكذا لكانت أعلى لإلقاء الطين فيها ونحو ذلك
# وعندهما الظاهر شاهد لصاحب النهر لكونه حريما له فوقع الكلام بينهم في
~~الترجيح
# ثم الشرب الخاص أو المشترك لا يجوز بيعه وهبته ونحو ذلك إلا الوصية
# ويجري فيه الإرث لأنه ليس بعين مال بل هو حق مالي
# فأما إذا باع تبعا لأرضه جاز ويصير الشرب لصاحب الأرض وإنما يدخل الشرب
~~إذا ذكره صريحا في البيع أو يذكر إني بعت الأرض بحقوقها أو بمرافقها أو بكل
~~قليل وكثير هو لها داخل فيها وخارج منها من حقوقها فحينئذ يدخل
# فأما في الإجارة فيدخل الشرب من غير ذكر ms621 لأن الانتفاع بالأرض المستأجرة
~~لا يكون إلا بالماء بخلاف البيع
# أما أحكام الأراضي
# فهي أنواع وأرض مملوكة عامرة لا يجوز لأحد التصرف فيها والانتفاع بها إلا
~~برضا صاحبها
# والثانية أرض خراب انقطع ماؤها وهي ملك صاحبها لا تزول PageV03P321 عنه
~~إلا بإزالته وتورث عنه إذا مات
# وهذا إذا عرف صاحبها
# وإن لم يعرف فحكمها حكم اللقطة
# الثالثة الأرض المباحة وتسمى الموات وهي نوعان أحدهما ما يكون تبعا لبعض
~~القرى مرعى لمواشيهم ومحتطبا لهم فهي حقهم لا يجوز للإمام أن يقطعها من أحد
~~لأن في ذلك ضررا بهؤلاء
# ولكن ينتفع بالحطب والقصب التي فيها هؤلاء وغيرهم وليس لهم أن يمنعوها عن
~~غيرهم لأنها ليست بملك لهم
# والحد الفاصل أن يسمع صوت الرجل من أدنى الأرض المملوكة إليه فما لم يسمع
~~صوته فيه فهي ليست بتابعة لقريتهم
# والنوع الثاني ما لا يكون تبعا لقرية من القرى فهي على الإباحة من أحياها
~~بإذن الإمام فعند أبي حنيفة تكون ملكا له وعندهما بغير إذن الإمام تصير
~~ملكا له ويصير هو أحق بها من غيره ملكا
# والإحياء أن يبني ثمة بناء
# أو يحفر نهرا أو يجعل للأراضي مسناة ونحو ذلك
# أما إذا وضع أحجارا حولها وجعل ذلك حدا فإنه لا تصير ملكا له ولكن يكون
~~هو أحق بالانتفاع بها بسبق يده على ما روي مني مناخ من سبق
# ثم في الأراضي المملوكة لا شركة لأحد في الحطب والقصب منها وإنما لهم حق
~~في الكلأ وليس لأربابها منع الغير عن ذلك للحديث الذي روينا
# ولو منع عن الدخول يقول له أخرج الكلأ إلى الطالب وإلا فاتركه حتى يدخل
~~فيحصد بنفسه
# وهكذا المروج المملوكة والأجمة المملوكة في حق الكلأ والسمك لا في الحطب
~~والقصب
# PageV03P322 ثم إذا حفر نهرا هل له حريم عند بعض المشايخ على الخلاف الذي
~~ذكرنا في المسناة
# وعند بعضهم له حريم بقدر ما يحتاج إليه بالاتفاق لإلقاء الطين ونحوه
# واختلف أبو يوسف و محمد في مقداره قال أبو يوسف قدر عرض نصف النهر من هذا ms622
~~الجانب وقدر النصف من الجانب الآخر
# وقال محمد قدر عرض جميع النهر من كل جانب
# وكذا الاختلاف في الحوض
# فأما حريم بئر العطن فأربعون ذراعا بالإجماع
# وحريم العين خمسمائة ذراع من كل جانب بالإجماع
# واختلفوا في بئر الناضح قال أبو حنيفة أربعون من كل جانب
# وقالا ستون ذراعا PageV03P323
# PageV03P324
# | كتاب الأشربة
# قال يحتاج إلى تفسير أسماء الأشربة المحرمة في الجملة وإلى بيان أحكامها
# أما الأسماء فثمانية الخمر والسكر ونقيع الزبيب ونبيذ التمر والفضيخ
~~والباذق والطلاء ويسمى المثلث والجمهوري ويسمى أبو يوسفي
# أما الخمر فهو اسم للنيء من ماء العنب بعدما غلي واشتد وقذف بالزبد وسكن
~~عن الغليان وصار صافيا وهذا عند أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف و محمد إذا غلي واشتد فهو خمر وإن لم يسكن عن الغليان
# وأما السكر فهو النيء من ماء الرطب بعدما غلي واشتد وقذف بالزبد وسكن
~~غليانه عنده وعندهما إذا غلي ولم يسكن غليانه
# وأما نقيع الزبيب فهو الزبيب إذا نقع في الماء حتى خرجت حلاوته إلى الماء
~~من غير طبخ
# وأما نبيذ التمر فيقع على الماء الذي نقع فيه التمر فخرجت حلاوته ثم اشتد
~~وغلي وقذف بالزبد وهذا الأسم يقع على المطبوخ والنيء منه
# PageV03P325 وأما الفضيخ فهو البسر إذا خرج منه الماء وغلي واشتد وقذف
~~بالزبد وذلك بأن يكسر ويدق يسمى فضيخا لأنه يفضخ أي يكسر ويرض
# وأما الباذق فهو اسم لما طبخ أدنى من ماء العنب حتى ذهب أقل من الثلثين
~~سواء كان أقل من الثلث أو النصف أو طبخ أدنى طبخه بعدما صار مسكرا وسكن عن
~~الغليان
# وأما الطلاء فهو اسم للمثلث وهو المطبوخ من ماء العنب بعدما ذهب ثلثاه
~~وبقي الثلث وصار مسكرا
# وأما الجمهوري فهو الطلاء الذي يلقى فيه الماء حتى يرق ويعود إلى المقدار
~~الذي كان في الأصل ثم طبخ أدنى طبخه وصار مسكرا وهذا بيان الأسماء
# أما بيان الأحكام فنقول أما الخمر فلها أحكام ستة الأول تحريم شرب قليلها
~~وكثيرها
# ويحرم الانتفاع بها للتداوي وغيره
# لكن عند أبي حنيفة ms623 ما لم تسكن من الغليان يباح شربها وعندهما إذا صار
~~مسكرا يحرم شربه وإن لم يسكن من الغليان قال عليه السلام حرمت الخمر لعينها
~~قليلها وكثيرها والسكر من كل شراب
# والثاني تكثير جاحد حرمتها لأن حرمتها ثبتت بنص الكتاب
# والثالث يحرم تمليكها وتملكها بسبب الملك من البيع والهبة وغيرهما مما
~~للعباد فيه صنع
# والرابع هي نجسه نجاسة غليظة حتى إذا أصاب الثوب أكثر PageV03P326 من قدر
~~الدرهم يمنع جواز الصلاة لقوله تعالى @QB@ رجس من عمل الشيطان @QE@
# والخامس يجب الحد بشرب قليلها وكثيرها بإجماع الصحابة عليه
# والسادس يجب فيه الحد مقدرا بثمانين سوطا في حق الأحرار وفي حق العبيد
~~نصف ذلك
# وأما حكم السكر ونقيع الزبيب والتمر من غير طبخ والفضيخ والباذق فواحد
~~وهو أنه يحرم شرب قليلها وكثيرها لكن هذه الحرمة دون حرمة الخمر حتى إن من
~~جحد حرمة هذه الأشربة لا يكفر بخلاف الخمر
# وكذا لا يجب الحد بشرب قليلها وإنما يجب الحد بالسكر
# وقال بعض الناس بإباحة هذه الأشربة مثل بشر المريسي وغيره لورود الأخبار
~~في إباحة شربها
# واختلفت الروايات في النجاسة ففي رواية عن أبي حنيفة أنه نجس العين
~~كالخمر ويمنع من جواز الصلاة ما كان مقدرا بأكثر من قدر الدرهم وفي رواية
~~ظاهر
# وعن أبي يوسف أنه اعتبر فيه الكثير الفاحش
# أو ما بيع هذه الأشربة وتمليكها فجائز عند أبي حنيفة
# وعند أبي يوسف و محمد لا يجوز ذلك فهما يقولان إن المال ما يباح الانتفاع
~~به PageV03P327 حقيقة وشرعا وهذه الأشربة لا يباح شربها ولا الانتفاع بها
~~شرعا فلا تكون مالا كالخمر
# أبو حنيفة يقول إن الأخبار تعارضت في هذه الأشربة في الحل والحرمة فقلنا
~~بحرمة الشرب احتياطا ولا تبطل المالية الثابتة في الحالة الأولى احتياطا
~~لأن الاحتياط لا يجري في إبطال حقوق الناس
# وأما حكم الطلاء وحكم مطبوخ التمر والزبيب أدنى طبخ على السواء فالقليل
~~منه حلال ظاهر والمسكر حرام وهو القدح الذي يسكر
# فإذا سكر يجب عليه الحد
# ويجوز بيعه وتمليكه ويضمن متلفه وهذا في ms624 قول أبي حنيفة و أبي يوسف
# وعن محمد روايتان في رواية أنه حرام شربه لكن لا يجب الحد ما لم يسكر وهو
~~قول الشافعي
# وفي رواية قال لا أحرمه ولكن لا أشرب منه والصحيح قولهما باتفاق عامة
~~الصحابة على إباحة شربه حتى إن عند أبي حنيفة هذا من علامة مذهب السنة
~~والجماعة حتى سئل عنها فقال السنة أن تفضل الشيخين وتحب الختنين إلى أن قال
~~ولا تحرم نبيذ الجر
# ثم ما سوى هذه الأشربة مما يتخذ من الحنطة والشعير والذرة والسكر
~~والفانيذ والعسل والتين فهي مباحة وإن سكر منها ولا حد على من سكر منها هذا
~~هو الصحيح من الرواية لأن هذه من جملة الأطعمة ولا عبرة بالسكر فإن في بعض
~~البلاد قد يسكر المرء من الخبز ونحوه والبنج يسكر ولبن الرمكة يسكر
# PageV03P328 وروى الحسن عن أبي حنيفة أن المسكر منه حرام كما في المثلث
~~ولكن إذا سكر منه لا حد فيه بخلاف المثلث
# ثم حد السكر الذي يتعلق به وجوب الحد والحرمة عند أبي حنيفة أن يزول عقله
~~بحيث لا يفهم شيئا
# وعندهما إذا كان غالب كلامه الهذيان
# فما قاله أبو حنيفة غاية السكر فاعتبر الكمال في درء الحد ولو كان الخمر
~~فيها حموضة غالبة وفيها طعم المرارة لكنه مغلوب فإنه لا يحل ما لم يزل من
~~كل وجه
# وهما اعتبرا الغالب فيحل عندهما
# ويحرم على الأب أن يسقي الصبيان خمرا وعليه الإثم في الشرب
# وكذلك لو سقى الدواب حتى سكرت ثم ذبحها لا يحرم أكل لحمها
# ولو نقعت فيها الحنطة ثم غسلت حتى زال طعمها ورائحتها يحل أكلها
# ولو ألقى في الخمر علاجا من الملح والمسك والبيض والخل حتى صارت حامضا
~~يحل شربها عندنا وصارت خلا
# وعند الشافعي لا يحل
# ولقب المسألة أن تحليل الخمر بالعلاج هل يباح أم لا ولو نقل الخمر من
~~الظل إلى الشمس ومن الشمس إلى الظل حتى تصير حامضا تحل عندنا وللشافعي فيه
~~قولان والمسألة معروفة
# والله أعلم PageV03P329
# PageV03P330
# | كتاب الحظر والإباحة
# سمى محمد ms625 بن الحسن رحمه الله ومشايخنا هذا الكتاب
# | كتاب الاستحسان
# لما فيه من المسائل التي استحسنها العقل والشرع
# والشيخ أبو الحسن الكرخي سماه كتاب الحظر والإباحة لما فيه من بيان أحكام
~~الحظر والإباحة والكراهة والندب على الخصوص
# وبدأ الكتاب بإباحة المس والنظر إلى الرجال والنساء فنقول النسوان على
~~أربعة أنواع نوع منها الزوجات والمملوكات بملك اليمين
# ونوع منها الأجنبيات وذوات الرحم التي لا يحرم نكاحهن
# ونوع آخر ذوات الرحم المحرم والمحارم التي لا رحم لها كالمحرمة بالرضاع
~~والصهرية
# ونوع آخر مملوكات الغير
# أما النوع الأول فيحل للزوج وللمالك النظر والمس من قرنها إلى قدمها عن
~~شهوة ويحل الاستمتاع في الفرج وما دون الفرج إلا في حالة الحيض فإنه لا
~~يباح الوطء في هذه الحالة ما لم تطهر
# وهل يباح الجماع فيما دون الفرج قال أبو حنيفة و أبو يوسف لا PageV03P331
~~يباح الاستمتاع إلا فوق الإزار
# وقال محمد يجتنب شعار الدم ويحل له ما وراء ذلك من غير إزار
# واختلف المشايخ في تفسير قول أبي حنيفة و أبي يوسف ما فوق الإزار بعضهم
~~قالوا أراد ما فوق السرة من البطن ونحوه ولا يباح ما دون السرة إلى الركبة
# وقال بعضهم أراد به أنه يحل الاستمتاع مع الإزار لا مكشوفا
# وكذا لا يحل الاستمتاع بالدبر عند عامة العلماء
# وقال بعض أصحاب الظواهر يباح
# والأصل في ذلك قوله تعالى @QB@ والذين هم لفروجهم حافظون @QE@ @QB@ إلا
~~على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين @QE@
# من غير فصل إلا أن حالة الحيض صارت مستثناة لقوله تعالى @QB@ ويسألونك عن
~~المحيض قل هو أذى @QE@
# وصار الاستمتاع بالدبر مستثنى بأجماع الصحابة وبحديث علي رضي الله عنه أن
~~النبي عليه السلام قال من أتى حائضا أو امرأة في دبرها أو أتى كاهنا فصدقه
~~فيما يقول فهو كافر بما أنزل على محمد صلى الله عليه وسلم
# وأما النظر إلى عين الفرج فمباح أيضا لأن الاستمتاع مباح فالنظر أولى لكن
~~ليس من الأدب النظر إلى فرج نفسه أو إلى فرجها
# وأصل ذلك ms626 ما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت قبض رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وما نظرت إلى ما منه وما نظر إلى ما مني
# وأما النوع الثاني وهو المحارم من ذوات الرحم والمحارم التي لا والركبة
~~وإلى البطن والظهر ويباح النظر إلى ما سوى ذلك من الشعر والصدر والساعدين
~~والساقين ونحوها لقوله تعالى @QB@ ولا يبدين زينتهن @QE@ رحم لها من
~~الأجنبيات فنقول PageV03P332 النظر حرام إلى هؤلاء إلى ما بين السرة @QB@
~~إلا لبعولتهن @QE@
# ولكن هذا إذا كان غالب رأيه أنه لا يشتهي
# فأما إذا كان غالب حاله أنه يشتهي فلا يباح له النظر
# وما عرفت من الجواب في حق النظر فهو الجواب في حق المس أنه لا يباح له مس
~~الأعضاء التي لا يباح له النظر إليها ويباح مس الأعضاء التي يباح له النظر
~~إليها
# وهذا إذا كانت الأعضاء مكشوفة
# فأما إذا كانت مع الثياب واحتاج ذو الرحم المحرم إلى مس هذه الأعضاء
~~الأربعة وراء الثوب للإركاب والإنزال والوضع في القبر واللحد فلا بأس بذلك
~~إذا كان لا يشتهي لأجل الحاجة
# وأما النوع الثالث وهو مملوكات الغير فحكمها وحكم ذوات الرحم المحرم في
~~حرمة النظر والمس سواء
# وأما النوع الرابع وهو الأجنبيات وذوات الرحم بلا محرم فإنه يحرم النظر
~~إليها أصلا من رأسها إلى قدمها سوى الوجه والكفين فإنه لا بأس بالنظر
~~إليهما من غير شهوة فإن كان غالب رأيه أنه يشتهي يحرم أصلا
# وأما المس فيحرم سواء عن شهوة أو عن غير شهوة وهذا إذا كانت شابة
# فإن كانت عجوزا فلا بأس بالمصافحة إن كان غالب رأيه أنه لا PageV03P333
~~يشتهي
# ولا تحل المصافحة إن كانت تشتهي وإن كان الرجل لا يشتهي
# فإن كان عند الضرورة فلا بأس بالنظر وإن كان يشتهي كالقاضي والشاهد ينظر
~~إلى وجهها عند القضاء وتحمل الشهادة أو كان يريد تزوجها لأن الغرض ليس هو
~~اقتضاء الشهوة على ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال للمغيرة بن شعبة لو
~~نظرت إليها لأحرى أن يؤدم بينكما ms627
# وأما النظر إلى القدمين هل يحرم ذكر في كتاب الاستحسان هي عورة في حق
~~النظر وليس بعورة في حق الصلاة
# وكذا ذكر في الزيادات إشارة إلى أنها ليست بعورة في حق الصلاة
# وذكر ابن شجاع عن الحسن عن أبي حنيفة أنها ليست بعورة في حق النظر كالوجه
~~والكفين
# وأما الرجال في حق الرجال فيباح لكل واحد النظر إلى الآخر سوى ما بين
~~الركبة إلى السرة
# والركبة عورة عندنا خلافا للشافعي والسرة ليست بعورة عندنا وعنده عورة
# وكذلك النساء في حق النساء يباح النظر إلى جميع الأعضاء سوى ما بين
~~الركبة إلى السرة
# وما يباح النظر يباح المس من غير شهوة
# ولا يباح المس والنظر إلى ما بين السرة والركبة إلا في حالة الضرورة بأن
~~كانت المرأة ختانة تختن النساء أو كانت تنظر إلى الفرج لمعرفة البكارة أو
~~كان في موضع العورة قرح أو جرح يحتاج إلى التداوي وإن كان لا يعرف ذلك إلا
~~الرجل يكشف ذلك الموضع الذي فيه جرح وقرح فينظر إليه ويغض البصر ما استطاع
# PageV03P334 وكذا يباح للنساء النظر إلى الرجال إلا فيما بين السرة إلى
~~الركبة لأن هذا ليس بعورة فإن الرجال قد يكونون في إزار واحد في الأسواق
~~ولم ينكر عليهم أحد PageV03P335
# PageV03P336
# | باب آخر قال رجل رأى
# إنسانا قتل أباه عمدا بالسلاح أو أقر عنده ثم قال القاتل إنما قتلته لأنه
~~قتل وليي عمدا أو أنه ارتد عن الإسلام ولم يعرف الابن ذلك إلا بدعواه فإنه
~~يباح له أن يقتص منه لا يقبل قوله لأن القصاص ثبت عنده لوجود القتل العمد
~~ظاهرا بالعيان أو بالإقرار فإن الإقرار حجة بنفسه وقول القائل يحتمل الصدق
~~والكذب فلا يعتبر إلا بحجة
# ولو شهد عنده رجلان عدلان إن هذا الرجل قتل أباك عمدا بالسلاح فإنه لا
~~يباح له أن يقتله لأن قول الشاهدين لا يصير حجة بدون قضاء القاضي بخلاف
~~الإقرار والعيان
# ولو شهد عند الابن شاهدان على دعوى القاتل أنه قتله بحق ينظر إن كان بحال
~~لو شهدا عند ms628 القاضي فالقاضي يقضي بشهادتهما فإنه لا يتعجل بالقتل بل يتوقف
~~إلى أن يشهدا عند القاضي
# وإن كان بحال لا يقبل القاضى قولهما يباح له أن يقتله للحال بيانه إذا
~~كان الشاهدان محدودين في القذف أو فاسقين أو النساء وحدهن فالقاضي لا يقضي
~~بقولهم ويباح له أن يقتله للحال
# وإن كانا رجلين عدلين يتوقف
# PageV03P337 وكذلك في الشاهد الواحد يتوقف
# وروي عن محمد في المحدودين أحب إلي أن يتوقف لأن القاضي ربما يقبل
~~شهادتهما على رأي الشافعي ويكون اجتهاده يفضي إليه ويراه حقا وصوابا وقضاء
~~القاضي في فصل مختلف فيه جائز
# وكذلك في الفاسقين والنساء وحدهن يجب أن يكون الجواب كذلك عنده لأن ذلك
~~فصل مختلف فيه أيضا
# وكذلك الجواب فيما إذا رأى إنسانا أخذ مال أبيه أو أقر عنده ثم قال كان
~~ذلك عنده وديعة لي فأخذته أو كان لي عليه دين فاقتضيته فله أن يأخذه
# ولو شهد رجلان عنده بذلك ليس له أن يأخذ لما قلنا
# ولو أن القاضي إنما قضى في فصل مجتهد فيه وهو من أهل الاجتهاد برأيه
~~والمقضى عليه فقيه مجتهد يرى بخلاف ما يقضي به القاضي فإنه يجب عليه أن
~~يترك رأيه برأي القاضي سواء كان ذلك من باب الحل أو الحرمة أو الملك أو
~~الطلاق أو العتاق ونحوه لأن قضاء القاضي في فصل مجتهد فيه ينفذ بإجماع
~~الأمة لأن رأيه ترجح بولاية القاضي وهذا قول محمد
# وكذا قال أبو يوسف فيما ليس من باب الحرمة فأما إذا كان من باب الحرمة
~~فيتبع رأي نفسه احتياطا في باب الحرمة بيانه رجل قال لامرأته أنت طالق
~~ألبتة وهو رجل فقيه في زعمه واجتهاده أنه طلاق ثلاث أو بائن فرفعت المرأة
~~الأمر إلى القاضي ورأيه أنه طلاق واحد يملك الرجعة فقضى بالحل للمرأة عليه
~~يحل للزوج وطؤها ويصير رأيه متروكا برأي القاضي عند محمد وعند أبي يوسف
~~بخلافه
# PageV03P338 ولو كان رأي الزوج أن هذا طلاق رجعي ورأي القاضي أنه طلاق
~~بائن أو ثلاث فقضى بالحرمة يحرم عليه وطؤها ms629 في القولين
# ولو كان الرجل المطلق ليس بفقيه فأفتى له الفقهاء بأن هذا طلاق محرم
~~ورفعت الأمر إلى القاضي وقضى القاضي بالحل يحل له وطؤها لأن فتوى الفقهاء
~~للمطلق بمنزلة الاجتهاد منها فيجب عليه ترك الفتوى برأي القاضي عند محمد
~~خلافا لأبي يوسف
# وإذا كانت المسألة على العكس فالجواب كذلك أنه يتبع رأي القاضي من
~~القولين
# ولو أن فقيها مجتهدا قال لامرأته أنت طالق ألبتة ورأيه أنه ثلاث وعزم على
~~الحرمة وأمضى رأيه فيما بينه وبينها وأجنب عنها ثم تحول رأيه إلى أنه طلاق
~~يملك الرجعة يجب العمل بالرأي الأول في حق هذه المرأة حتى لا يحل له وطؤها
~~إلا بنكاح جديد أو بعد الزوج الثاني وبالرأي الثاني في المستقبل في حقها
~~وفي حق غيرها لأن ما أمضى بالاجتهاد لا ينقض باجتهاد مثله
# ولو لم يعزم على الحرمة ولم يمض اجتهاده بينه وبينها حتى تحول رأيه إلى
~~الحل وأنه طلاق رجعي له أن يطأها ولا تقع الفرقة لأنه لم يوجد إمضاء
~~الاجتهاد الأول فصار كالقاضي إذا كان رأيه التحريم فقيل أن يقضي تحول رأيه
~~إلى الحل يعمل بالرأي الثاني ويقضي بالحل في حق هذه المرأة فكذا هذا
~~PageV03P339
# PageV03P340
# | باب آخر منه لا خلاف
# بين الأمة في إباحة استعمال الحرير للنساء لبسا واستفراشا وجلوسا عليه
~~ونحو ذلك
# فأما في حق الرجال فاللبس حرام بالإجماع بأن جعله قباء أو قيمصا أو
~~قلنسوة وهو حرير خالص في غير حالة الحرب
# فأما في حال الحرب فكذلك عند أبي حنيفة وعندهما يباح اللبس في حال الحرب
# وهذا إذا كان كله حريرا
# فأما إذا كان لحمته حريرا فلا يكره في الحرب بالإجماع ويكره في غيره
# وإذا كان السدى حريرا لا غير لا يكره بالإجماع
# وأصله قوله عليه السلام على ما رواه علي بن أبي طالب رضي الله عنه أن
~~النبي عليه السلام أخذ حريرا بشماله وذهبا بيمينه ورفع بهما يديه وقال إن
~~هذين حرام على ذكور أمتي حل لإناثها ف أبو حنيفة أخذ بعموم الحديث ولم يفصل ms630
~~بين الحرب وغيره
# وهما قالا بالإباحة في حق أهل الحرب لأن لباس الحرير أهيب للعدو وأثبت
~~للسلاح فخصا أهل الحرب من عموم الحديث ولكن أبا حنيفة قال هذا المعنى يحصل
~~بما إذا كان لحمته حريرا فلا ضرورة في الحرير الخالص
# وأما لباس الصبيان والمجانين فحرام على الأولياء ويأثمون PageV03P341
~~بذلك
# أما لا حرمة في حقهم فلأنه لا خطاب عليهم
# وأما النوم على الحرير واستعماله في الجلوس عليه والاتكاء عليه فجائز عند
~~أبي حنيفة لأنه ليس فيه تعظيم بخلاف اللباس
# وعندهما لا يجوز للرجال أيضا لأنه لباس الكفرة من الأعاجم
# ولكن القليل من الحرير عفو في حق اللبس وذلك مقدار ثلاث أصابع أو أربع
~~فإن النبي عليه السلام لبس فروة أطرافها من حرير وكذلك العلم في الثياب
~~معتاد من غير نكير من أحد فيكون إجماعا
# وأما استعمال الذهب والفضة بطريق التحلي فمباح في حق النساء وفي حق
~~الرجال حرام سوى التختم بالفضة
# لما روينا من الحديث وجاءت الرخصة في الخاتم
# وأما استعمال الأواني من الذهب والفضة في الشرب والأكل والأدهان ونحو ذلك
~~مما يستعمل في البدن فحرام في حق الرجال والنساء جميعا حتى المكحلة والمرآة
~~والمجمر ونحوها وكذلك الركاب واللجام والثفر والكرسي والسرير ونحوها
# أما إذا كان ففا أو مضببا فلا بأس باستعماله عند أبي حنيفة وكذلك إذا كان
~~على السيف
# وعندهما يكره ذلك كله لأن الذهب والفضة صارا من أجزاء ذلك الشيء
# و أبو حنيفة يقول إنه تبع لما ليس بذهب وفضة والعبر للأصل وهذا في إحدى
~~الروايتين
# وفي رواية إذا كان فمه عند الشرب يقع على العود لا يكره وإن كان يقع على
~~الفضة يكره
# وكذا إذا كان الجلوس على الكرسي المف والمذهب على هاتين الروايتين إن كان
~~الجلوس على موضع العود لا يكره وإن كان على الفضة يكره
# وفي رواية لا يكره أصلا
# PageV03P342 وهما رخصا في المصحف في رواية
# وفي رواية يكره في المصحف أيضا
# وهذا إذا كان الذهب مما يخلص بالإذابة
# فأما إذا كان مموها بماء الذهب والفضة ms631 فلا بأس به لأنه لا يخلص عند
~~الإذابة
# وكذا كتابة الذهب والفضة على الثياب فعلى هذا الاختلاف
# وإذا جدع أنفه فجعل أنفا من فضة لإزالة الشين لا يكره ولو جعل من الذهب
~~لا يكره أيضا لأنه إذا كان من الفضة ينتن فرخص في ذلك وفي عين هذا ورد
~~الأثر
# ولو تحرك سنه فشدها بذهب أو فضة فلا بأس به عند أبي حنيفة
# وفي الجامع الصغير لا يشدها بالذهب
# وعند محمد لا بأس به
# وكان أبو حنيفة لا يرى بأسا بشدها بالفضة لأنه لا حاجة إلى الذهب
# ولو خيف سقوط الفص من خاتم الفضة فشد بمسمار من ذهب فلا بأس به بالاتفاق
~~لأجل الضرورة
# ولو سقطت سن إنسان وأراد أن يعيدها ويشدها بالذهب والفضة يكره عند أبي
~~حنيفة كما لو وضع سن ميت آخر يكره
# وقال أبو يوسف لا بأس بإعادة سنه مكانها ولا يشبه سنه سن ميت آخر وبينهما
~~فصل عندي وإن لم يحضرني ذلك
# ثم ذكر في الكتاب مسائل ذكرها متفرقة في الكتب وقد جمعها هاهنا وقد
~~ذكرناها في مواضعها فلا نعيدها ونذكر بعض ما لم نذكره
# ومنها أنه يكره شرب لبن الأتان للتداوي بالاتفاق أما عند أبي حنيفة فلا
~~يشكل كما في بول ما يؤكد لحمه
# و أبو يوسف فرق PageV03P343 وقال الأصل هو الكراهة لقوله عليه السلام إن
~~الله تعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم ولكن في البول ورد حديث خاص فبقي
~~الباقي على الأصل
# وقال لا بأس بعيادة اليهودي والنصراني للحديث الوارد فيه ولأجل إلف أهل
~~الذمة خصوصا في حال المرض مما يدعوهم إلى الدين الحق
# أما السلام فقالوا يكره لما فيه من التعظيم وتعظيمهم مكروه
# وأما رد السلام فلا بأس به لأن الامتناع من ذلك يؤذيهم والإحسان في حقهم
~~مندوب لكن ينبغي أن لا يزيد على قوله وعليكم لأنه قيل إنهم يقولون السام
~~عليكم فيجابون بقوله وعليكم بطريق المجازاة
# وهل يكره منع هؤلاء من الدخول في المساجد قال مالك يمنعون عن دخول المسجد
~~الحرام وعن ms632 كل مسجد
# وقال الشافعي يمنعون عن دخول المسجد الحرام لا غير
# وعندنا لا يمنعون عن دخول شيء من المساجد وذلك لأن المشركين كانوا يدخلون
~~المسجد الحرام عند رسول الله صلى الله عليه وسلم لعرض الإسلام عليهم ونحو
~~ذلك
# ويكره للمرأة أن تصل شعرها المقطوع بشعرها وكذا بشعر غيرها لقوله عليه
~~السلام لعن الله الواصلة والمستوصلة
# ولا بأس بأن تصل شعرها بشعر البهيمة لأن ذلك من باب الزينة وهي غير
~~ممنوعة عنها للزوج
# ويكره اللعب بالنرد والشطرنج
# والأربعة عشر وكل لهو لقوله PageV03P344 عليه السلام ما أنا من دد ولا
~~الدد مني
# وبعض أصحاب الحديث أباحوا اللعب بالشطرنج لما فيه من تشحيذ الخاطر
# ولكن الصحيح هو الكراهة على ما روينا كل لعب حرام إلا ثلاثة
# وهذا إذا لم يكن فيه قمار
# فأما إذا كان فيه قمار فهو حرام محض لثبوت حرمته بنص الكتاب وهو قوله
~~تعالى @QB@ إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان
~~فاجتنبوه @QE@
# ولو أن حاملا ماتت وفي بطنها ولد يضطرب فإن كان غالب الظن أنه ولد حي وهو
~~في مدة يعيش غالبا فإنه يشق بطنها لأن فيه إحياء الآدمي بترك تعظيم الآدمي
~~وترك التعظيم أهون من مباشرة سبب الموت
# ولو ابتلع إنسان درة رجل فمات لم يشق بطنه لإخراج الدرة لأن حرمة النفس
~~فوق حرمة المال
# وإن كان الذي ابتلع غنيا يضمن قيمة الدرة لصاحبها
# وإن كان فقيرا فيكون له ثواب التصدق بها والله تعالى أعلم PageV03P345
# PageV03P346
# | كتاب السبق
# قال لا بأس بالمسابقة في أربعة أشياء في النصل والحافر والخف والقدم لما
~~روي عن النبي عليه السلام أنه قال كل لعب حرام إلا ثلاث ملاعبة الرجل أهله
~~ورميه عن قوسه وتأديبه فرسه
# وتفسير المسابقة في النصل هو الرمي بالسهام والرماح وكل سلاح يمكن أن
~~يرمى به
# فكانت المسابقة بذلك من باب تعلم أسباب الجهاد فكان مرخصا وإن كان في
~~الأصل من اللعب
# وتفسير المسابقة بالحافر هو عدو الفرس والحمار والبغل
# والمراد بالخف هو الإبل والبقر لأنه قد يركب عليها ms633 في باب الجهاد بعض
~~الناس
# والمراد بالمسابقة بالقدم هو المشي بالقدم وهذا مما يحتاج إليه للكر
~~وللفر في الجهاد
# فكان من رياضة النفس
# وأصله ما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت سابقت النبي عليه السلام
~~فسبقته فلما حملت اللحم سابقته فسبقني فقلت هذه بتلك
# ثم المسابقة على أربعة أوجه فثلاثة أوجه منها حلال والرابع حرام
# أما أحد الأوجه الحلال بأن كان السلطان أو أحد من الرؤساء إذا
~~PageV03P347 قال لجماعة من الفرسان أو لاثنين من سبق منكم فله كذا أو إن
~~سبق فلا شيء عليه فمن سبق جعل له خطر
# وكذا إذا قال لجماعة من الرماة إلى الهدف من أصاب منكم الهدف فله كذا لأن
~~هذا تحريض لهم على فعل هو سبب الجهاد في الجملة
# والترجيح من الإمام في الغنيمة لبعض الغزاة تحريضا لهم على الجهاد جائز
~~بأن قال من قتل قتيلا فله سلبه ومن دخل الحصن أولا فله من النفل كذا مع أن
~~الغنيمة حق الغزاة في الجملة فهذا يعطي من ماله فأحق بالجواز
# والثاني أن يسابق رجلان أو يسابق جماعة في السهام أو في الفرس أو المشي
~~بالقدم وقال لصاحبه إن سبقتني فلك كذا وإن سبقتك فلا شيء عليك فهذا مباح
~~لأن الخطر فيه من أحد الجانبين
# والثالث إن كان الخطر من الاثنين أو من الجماعة ومعهم محلل يأخذ خطرهم إن
~~سبق ولا يغرم وإنه سبق فهذا جائز
# الرابع أن يكون الخطر من كل واحد على أنه إن سبق فله الخطر وإن سبق فيغرم
~~لصاحبه مثله فهذا لا يجوز لأن هذا من باب القمار وإن حرام
# ثم إنما يجوز الرهان والمسابقة فيما يجوز أن يسبق أحدهما ويسبق الآخر
# فأما إذا كان في موضع يعلم من حيث الغالب أنه يسبق أحدهما فإن ذلك لا
~~يجوز لأن هذا إيجاب المال للغير على نفسه بشرط لا منفعة له فيه وإنما جوزنا
~~ذلك في الفصل الأول لأنه تحريض على مباشرة سبب الجهاد في الجملة
# PageV03P348
# | كتاب المفقود
# قال يحتاج إلى تفسير المفقود ms634 وإلى بيان أحكامه على الخصوص
# أما الأول فالمفقود هو الذي غاب عن بلده بحيث لا يعرف أثره ومضى على ذلك
~~زمان ولم يظهر أثره
# وأما حكمه فنوعان أحدهما في الحال والثاني في المآل
# أما حكم المآل إذا تطاول الزمان بعدما فقد من وقت ولادته بحيث لا يعيش
~~مثله إلى ذلك الزمان بيقين أو من حيث الغالب يحكم بموته
# وتقع الفرقة بينه وبين نسائه
# ويعتق أمهات أولاده ومدبروه
# ويقسم ماله بين ورثته
# ولا يرث هو من أحد
# ولم يقدر في ظاهر الرواية تقديرا في ذلك
# وروى ابن زياد عن أبي حنيفة أنه قدر ذلك بمائة وعشرين سنة من وقت الولادة
# PageV03P349 وأما حكم الحال فهو أن القاضي هو الحافظ لماله والمتصرف فيه
~~فيما يرجع إلى الحفظ
# فإن كان شيئا مما يتسارع إليه الفساد فإنه يبيعه ويحفظ ثمنه
# وكذا إذا كان عروضا وحفظ الثمن أيسر فلا بأس ببيعه
# ولا يبيع العقار أصلا
# وإن كان له ودائع يترك في أيديهم لكونهم أمناء ما دام المفقود في حكم
~~الأحياء
# ثم إن له أن ينفق من ماله على نسائه إن كان يعلم ببقاء النكاح بينهما
# وكذا على أولاده الصغار والذكور الكبار الزمنى والإناث
# وإن لم يكن له مال وله ودائع فإنه ينفق من ذلك إذا كان من جنس الطعام
~~والثياب والدراهم والدنانير
# ولا يبيع العروض للنفقة على هؤلاء ولكن للأب أن يبيع العروض في نفقته لأن
~~للأب ولاية التصرف في مال الابن في الجملة وإن لم يكن من باب الحفظ بخلاف
~~القاضي
# وهذا إذا كان المودع مقرا بالوديعة وبالنكاح وبالنسب
# فأما إذا كان منكرا فإنه لا يسمع عليه الخصومة في إثبات المال ولا في
~~إثبات النكاح والنسب لأن هذا قضاء على الغائب من غير أن يكون عنه خصم حاضر
~~وإنه غير جائز عندنا
# ولو مات واحد من أقربائه فإنه لا يرث حتى لا يأخذ القاضي حصته من تركة
~~الميت فيحفظ على المفقود ولكن يوقف حتى يظهر أمره لأنه حي من حيث الظاهر
~~والظاهر لا يصلح حجة ms635 لاستحقاق أمر لم يكن ولكن لما كانت الحياة ثابته ظاهرا
~~اعتبر في حق التوقف
# PageV03P350
# | كتاب اللقيط واللقطة
# وجعل الآبق قال يحتاج إلى تفسير اللقيط واللقطة والآبق والضالة وإلى بيان
~~أحكامها على الخصوص
# أما الأول فنقول أما اللقيط فما يلتقط ويؤخذ مما طرح على الأرض من صغار
~~بني آدم
# واللقطة ما يلتقط مما يوجد مطروحا على الأرض من الأموال من غير الحيوان
# والآبق هو المملوك الذي فر من صاحبه قصدا
# والضالة هي الدابة التي ندت وضلت الطريق إلى مربطها
# وأما الثاني فنقول أما حكم اللقيط فنقول إن اللقيط يساوي الصبي الذي ليس
~~بلقيط في عامة الأحكام
# وله أحكام على الخصوص PageV03P351 منها أن التقاطه واجب على كل من وجده
~~لأن في تركه ضياعه فيجب عليه صيانته
# ومنها أنه إذا التقطه فإن شاء تبرع بتربيته والإنقاف عليه وإن شاء رفع
~~الأمر إلى السلطان ليأمر بتربيته أحدا من مال بيت المال والإنفاق عليه لأن
~~بيت المال معد لحوائج جميع المسلمين
# وهذا إذا لم يكن له مال
# فإن كان له مال بأن وجد الملتقط معه مالا فيكون مال اللقيط فنفقته من ذلك
~~المال لأنه غير محتاج فلا يثبت حقه في بيت المال
# ولو أنفق عليه الملتقط ليرجع عليه بعد بلوغه فإن كان بإذن القاضي له أن
~~يرجع وإلا فيكون متبرعا
# ومنها أن الولاية عليه للسلطان في حق الحفظ وفي حق التزويج لقوله عليه
~~السلام السلطان ولي من لا ولي له وليس للملتقط ولاية التزويج
# وإذا زوجه السلطان فالمهر في بيت المال إلا إذا كان للقيط مال فيكون في
~~ماله
# ومنها الولا فيكون ولاؤه لبيت المال حتى إنه إذا جنى على إنسان خطأ فإن
~~ذلك يكون في بيت المال لأن عاقلته جميع المسلمين فيكون عقله من مالهم وهو
~~مال بيت المال
# وكذلك ميراثه لبيت المال إذا لم يظهر له وارث
# ومنها حكم الحرية فهو حر من حيث الظاهر لأن دار الإسلام دار حرية فيبني
~~على الظاهر
# ولو ادعى الملتقط أنه عبده فإن لم يقر بأنه لقيط ms636 فالقول قوله لأن الصغير
~~لا يد له فهو وسائر الأموال سواء فإذا كان في يده فهو PageV03P352 ملكه
~~ظاهرا فيكون القول قوله
# فأما إذا أقر أنه لقيط فلا يصح دعواه لأنه ثبتت حريته ظاهرا
# ولو بلغ اللقيط وأقر أنه عبد فلان إن لم يجز عليه حكم الأحرار من قبول
~~شهادته وضرب قاذفه ونحو ذلك يصح إقراره
# وإن أجرى عليه من أحكام الحرية شيء لا يصح
# ومنها حكم النسب إذا ادعى الملتقط أو غيره أنه ابنه والمدعي مسلم أو ذمي
~~فالقياس أن لا يصح دعواه إلا بالبينة
# وفي الاستحسان يصح لأن في هذا نفع للصغير
# ولو ادعاه رجلان أحدهما مسلم والآخر ذمي فإنه يثبت نسبه من المسلم
# ولو ادعى المسلم أنه عبده والذمي أنه ابنه فإنه يثبت نسبه من الذمي حتى
~~يثبت له الحرية ويكون مسلما لأن حكمه حكم دار الإسلام
# ولو كانا مسلمين وأحدهما عبد مأذون أو مكاتب فالنسب يثبت من الحر
# ولو كانا حرين مسلمين فإن لم يكن لهما بينة ولم يذكر أحدهما علامة أو
~~ذكرا جميعا العلامة أو أقاما جميعا البينة فهو بينهما
# وإن كان لأحدهما بينة أو ذكر العلامة ولم يكن للآخر ذلك فالأول أولى لأنه
~~ترجح جانبه بمرجح
# وإن ادعت امرأة اللقيط أنه ابنها فإن لم يكن لها زوج لا يصح لأن في ذلك
~~حمل النسب على الغير وإن كان لها زوج فصدقها أو شهدت لها القابلة أو شاهدان
~~يثبت النسب بينهما
# PageV03P353 ولو ادعت امرأتان فإن لم يكن لهما بينة لا تقبل
# وإن أقاما البينة على أنه ابنها من فلان فعن أبي حنيفة أنه يقبل منهما
~~ومن الرجل
# وعن محمد روايتان في رواية أبي حفص يجعل ابنهما وفي رواية أبي سليمان لا
~~يجعل ابنهما
# وأما حكم الإسلام فقد اختلفت الرواية عن أصحابنا ففي ظاهر الروايات اعتبر
~~المكان دون الواجد فإن وجد في دار الإسلام يكون مسلما
# وإن وجد في كنيسة اليهود أو في بيعة النصارى أو في قرية كلهم أهل الذمة
~~فهو تبع لهم
# وفي رواية اعتبر ms637 الواجد كيفما كان دون المكان
# وفي رواية اعتبر جانب الإسلام إما الواجد أو المكان
# وأما حكم اللقطة على الخصوص فمنها أن من ظفر على لقطة فالأخذ أولى
# أما الترك فقالوا إن كان يأمن على نفسه أنه يعرفها ويردها على صاحبها ولا
~~محالة أو غالبا فالأخذ أولى لأنه ربما يأخذه فاسق لو تركه
# وأما إذا كان لا يأمن على نفسه فالترك أولى لأن صيانه نفسه عن الوقوع في
~~الفساد أولى مع احتمال أن يأخذه مصلح فيصل إلى صاحبه أيضا
# وإذا أخذ وأراد أن يضعها مكانها وندم على الأخذ فوضعها هل يضمن في ظاهر
~~الرواية لا يضمن وفي بعض الروايات يضمن وهو قول الشافعي
# ولو دفعها إلى غيره بغير إذن القاضي فإنه يضمن لأنه يجب عليه حفظها بنفسه
~~بالتزامه الحفظ بالالتقاط
# ولو هكلت في يده فإن أشهد على اللقطة بأن قال للناس إني PageV03P354 وجدت
~~لقطة فمن طلبها فدلوه علي فإنه لا يضمن
# ولو لم يشهد فعند أبي حنيفة يضمن وعندهما لا يضمن إذا كان أخذه ليرده إلى
~~صاحبه ويحلف على ذلك إن لم يصدقه صاحبه
# ثم الملتقط إذا أخذه ليرده إلى صاحبه وأشهد ينبغي أن يرفع الأمر إلى
~~القاضي فإن كانت اللقطة حيوانا فالقاضي يأمره حتى يؤاجرها فتكون نفقتها
~~ومؤونتها من الأجرة إن رأى المصلحة في ذلك
# وإن لم ير المصلحة في الإجارة فإن رأى أن يأمره بأن ينفق عليها بما لنفسه
~~ليرجع على صاحبه فعل وإن رأى أن يبيعها ويأمره بإمساك ثمنها فعل
# ويعرف ذلك سنة في جواب ظاهر الرواية وفي رواية الحسن على قدر حال اللقطة
~~في النفيس سنة وفي الدني الذي قيمته زائدة على عشرة دراهم لا ينقص من شهر
~~على هذا الاعتبار
# فإذا مضى وقت التعريف ولم يظهر صاحبها فإن كان الرجل موسرا لا يحل له أن
~~ينفق على نفسه ولكن يتصدق بها على الفقراء
# وقال الشافعي يحل
# وإن كان معسرا له أن يتصدق على نفسه وإن شاء يتصدق بها على الفقراء
# فإن ظهر صاحبها فإن شاء أمضى ms638 الصدقة وله ثوابها وإن شاء أخذ من المتصدق
~~عليه وإن شاء ضمن الملتقط
# وإن كان شيئا يتسارع إليه الفساد فإنه يعرفها بقدر ما لا يفسد ثم يتصدق
~~أو ينفق على نفسه على ما ذكرنا
# وإنما يدفع إلى من يدعي اللقطة إذا أقام البينة
# فإن ذكر علامات PageV03P355 هي فيها فإن شاء الملتقط صدقه ودفع إليه وإن
~~شاء امتنع حتى يقيم البينة
# وكذا الجواب في الدابة الضالة من الغنم والإبل وغيرهما فأما إذا لم تكن
~~ضالة ولكنها نفرت في المراعي فإنه لا يأخذها لأن ذلك أمر معتاد إذا كان
~~قريبا من البلدة أو القرية أو الخيام
# فأما إذا كان غالب ظنه أنها ضالة فإنه يأخذها
# وأما العبد إذا لم يكن ضالا للطريق ولكنه آبق من صاحبه فالجواب ما ذكرنا
# لا ولكن هاهنا متى رده إلى المالك إن كان من مسيرة سفر يستحق الجعل على
~~صاحبه أربعين درهما عندنا وعند الشافعي لا يجب شيء
# وإن كان الرد في أقل من مدة السفر يستحق الرضخ بقدره
# ولو كان الراد اثنين فيكون الجعل بينهما
# وهذا إذا كانت قيمته أكثر من أربعين درهما
# فأما إذا كانت أربعين أو دون ذلك فإنه ينقص من الجعل درهما عند أبي حنيفة
~~و محمد
# وقال أبو يوسف لا ينقص منه شيء
# ولو كان الراد من كان في عياله لا يستحق الجعل
# فأما من لم يكن في عياله فإنه يستحق سواء كان أجنبيا أو ذا رحم محرم منه
~~إلا الوالدين والمولودين ففيه اختلاف بين أبي يوسف ومحمد
# PageV03P356
# | كتاب الخنثى
# قال الخنثى من يكون له آلة الرجال وآلة النساء
# والشخص الواحد لا يكون ذكرا وأنثى ولكن يحتمل أن يكون ذكرا وآلة النساء
~~في حقه نقصان بمنزلة موضع شجة لم تلتئم ويحتمل أن يكون أنثى وآلة الرجال في
~~حقها زيادة بمنزلة الأصبع الزائدة
# والشرع جعل العلامة الفاصلة بينهما قبل البلوغ هو المبال على ما روي عن
~~النبي عليه السلام أنه قال الخنثى يورث من حيث يبول فلما جعل الأمارة هذا
~~في حق الإرث ms639 فكذا في حق الأحكام التي تختص بالخنثى يجب أن يكون هو العلامة
# فإن كان يبول من مبال الرجال فهو ذكر
# وإن كان يبول من مبال النساء فهو أنثى وإن كان يبول منهما جميعا فالحكم
~~للأسبق منهما
# وإذا استويا في السبق قال أبو حنيفة أتوقف فيه
# وقالا يعتبر الأكثر في ذلك ثم إذا استويا في الكثرة والقلة توقفا فيه
~~أيضا كما توقف أبو حنيفة
# والتوقف في موضع عدم الدليل واجب وهو الخنثى المشكل
# وإنما يظهر الحال ويزول الإشكال بالبلوغ بظهور الحيض والحبل ونهود
~~الثديين ونبات اللحية والاحتلام ونحوها فيجري عليه أحكام الذكر أو الأنثى
# PageV03P357 فأما في حال كونه مشكلا فله أحكام مخصوصة منها الختان ينبغي
~~أن يشترى له جارية ختانة من ماله إن كان له مال ومن مال الأبوين إن كان
~~وإلا فالقاضي يشتري له من مال بيت المال جارية ختانة فتختنه فإن كان ذكرا
~~فهي جاريته وإن كان أنثى فالأنثى قد تختن الأنثى عن الحاجة إليه
# ولا يلبس الحرير احتياطا
# وموقفه في الصلاة خلف صف الذكور قبل صف النساء
# وكذا في ترتيب الجنائز عند الاجتماع تقدم جنازته على جنازة الإناث
# وتغسله زوجته إن كانت وإلا فلا يغسل ولكن ييمم إن كان له ذو رحم محرم
~~ييممه بلا خرقة وإن كان أجنبيا فمع الخرقة
# وأما حكم الميراث فعند أصحابنا يكون له أقل الأنصباء وهو نصيب الأنثى إن
~~كان أقل
# وأن كان أكثر في بعض الأحوال يكون له نصيب الذكور
# وعلى قول الشعبي يكون له نصف ميراث الرجال ونصف ميراث النساء
# بيانه
# إذا ترك ابنا معروفا وخنثى للابن الثلثان وللخنثى الثلث لأنه أقل
# وإذا ترك خنثى وعصبة فللخنثى النصف وهو ميراث البنت والباقي للعصبة
# ولو ترك اختا لأب وأم وخنثى لأب وعصبة يجعل أنثى أنه ترك أختا لأب وأم
~~وأختا لأب وعصبة فللأخت للأب والأم PageV03P358 النصف وللخنثى السدس
~~والباقي للعصبة
# وإن تركت زوجا وأختا لأب وأم وخنثى لأب فللزوج النصف وللأخت لأب وأم
~~النصف ولا شيء للخنثى ويجعل ذكرا لأن هذا أسوأ ms640 حالة لأنا لو جعلناه أنثى
~~يكون نصيبه السدس وتعول المسألة ولو جعلناه ذكرا لا يرث شيئا كما إذا تركت
~~زوجا وأختا لأب وأم وأخا لأب على هذا القياس
# وبيان قول الشعبي وتفسير قول أبي يوسف وتخريجه له وتخريج محمد على وجه
~~آخر يذكر في الفرائض إن شاء الله تعالى ونشير إليه هاهنا إذا ترك ابنا
~~وخنثى فعلى تخريج أبي يوسف يجعل المال بينهما على سبعة أسهم للابن المعروف
~~أربعة وله ثلاثة
# وعلى تخريج محمد الميراث بينهما على اثني عشر سهما بطريق تنزيل الأحوال
~~فيكون للابن المعروف سبعة وللخنثى خمسة والله تعالى أعلم بالصواب
~~PageV03P359
# PageV03P360
# | كتاب الشهادات
# يحتاج إلى ثلاثة فصول إلى بيان تحمل الشهادة
# وإلى بيان حضور الشهود عند النكاح وإلى بيان جواز أداء الشهادة عند
~~القاضي
# أما الأول فنقول تحمل الشهادة إنما يجوز عند المعاينة أو عن سماع الإقرار
~~وإنشاء القول من النكاح والطلاق والبيع ونحوها من الخصم
# فأما التسامع من الناس فلا عبرة به إلا في مواضع مخصوصة في النكاح والنسب
~~والموت وفي الولاء اختلاف عند أبي حنيفة و محمد لا يقبل وعند أبي يوسف يقبل
# وإنما يصح التحمل ممن له عقل وتمييز ليفهم كلام الخصمين أو يعلم ما يفعله
~~سواء كان حرا أو عبدا أو فاسقا أو كافرا أو صغيرا عاقلا أو بالغا حتى إذا
~~زالت هذه المعاني وحدثت ضدها تقبل شهادته
# وكذا العبد إذا تحمل الشهادة لمولاه أو المرأة لزوجها تقبل بعد العتق
~~والبينونة
# لكن لو شهد لمولاه وردت شهادته أو شهدت المرأة لزوجها وردت ثم شهد بعد
~~العتق والبينونة في تلك الحادثة لا تقبل بخلاف الكافر إذا شهد على مسلم في
~~حادثة فردت شهادته ثم PageV03P361 أعاد تلك الشهادة بعد الإسلام تقبل
~~والفرق مذكور في الخلافيات
# وأما حضور الشهود عند عقد النكاح فقد بينا ذلك في كتاب النكاح
# فلا نعيده
# وأما جواز الشهادة عند القاضي فنقول شهادة رجلين عدلين مقبولة في جميع
~~الأحكام في أسباب العقوبات وغيرها إلا في الزنى فإنه لا تقبل إلا شهادة
~~أربعة رجال ms641 عدول
# وشهادة رجل وامرأتين مقبولة في جميع الأحكام عندنا إلا في الحدود والقصاص
# وعند الشافعي لا تقبل إلا في الأموال وتوابعها
# وكذا حكم الشهادة على الشهادة مثل حكم شهادة رجلين أو رجل وامرأتين
# وتجوز شهادة الأقارب مثل شهادة الأجانب إلا شهادة الوالدين والمولودين
~~وشهادة أحد الزوجين لصاحبه
# وعند الشافعي تقبل شهادة الأزواج
# ولا تجوز شهادة المحدود في القذف إذا تاب عندنا خلافا للشافعي
# ولا تجوز شهادة الأعمى وإن كان بصيرا عند التحمل عند أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف تقبل إذا كان بصيرا عند التحمل
# ولا تجوز شهادة العبد والأخرس
# والصبي العاقل والمعتوه ولا شهادة الأخير له في تجارته التي استأجره فيها
~~ولا شهادة أحد الشريكين في مال الشركة والتصرف فيها وتقبل فيما سوى ذلك
# PageV03P362 وأما شهادة الفاسق فإن تحرى القاضي الصدق في شهادته تقبل
~~وإلا فلا
# وعند الشافعي لا تقبل أصلا ولا تقبل في العقوبات
# ولو طعن المشهود عليه في الشاهد أنه رقيق أو فاسق لم تمض الشهادة ما لم
~~يقم البينة على الحرية إن كان مجهول النسب
# وكذا ما لم يسل عن عدالتهم في السر والعلانية
# ولا يجوز القضاء بظاهر العدالة بالاتفاق
# وقبل الطعن يجوز عند أبي حنيفة خلافا لهما
# ولو اختلف الشاهدان في الوقت والمكان والعبارة مع استواء العبارتين في
~~المعنى فإن كان ذلك في الإقرار تقبل شهادتهما ولا يوجب اختلاف الشهادة
# وإن كان في الفعل
# من الغصب والقتل والقطع وإنشاء البيع والطلاق ونحوها
# فإنه يوجب اختلاف الشهادة فما لم يوجد على كل واحد شاهدان لا يقبل
# وإذا اختلف الشاهدان في جنس المشهود به لا يقبل
# ولو اختلفا في المقدار وأحدهما يدخل في الآخر والمدعي يدعي الأكثر كما
~~إذا شهد أحدهما على ألف والآخر على ألفين لا تقبل عند أبي حنيفة وعندهما
~~تقبل على الأقل
# وكذا إذا شهد أحدهما على طلقة والآخر على طلقتين أو ثلاث لا يقبل عند أبي
~~حنيفة وعندهما يقبل على الأقل
# وأجمعوا أنه إذا شهد أحدهما على ألف والآخر على ألف وخمسمائة والمدعي
~~يدعي ms642 الأكثر يقبل على ألف وقد ذكرنا في الطلاق
# وأكثر مسائل الشهادة ذكرنا في الكتب السابقة فلا نعيدها PageV03P363
# PageV03P364
# | كتاب الرجوع عن الشهادات
# الرجوع عن الشهادة لا يصح بعد قضاء القاضي ويصح قبله لأنه إخبار يحتمل
~~الغلط
# وإنما يصير حجة ضرورة صحة القضاء فما لم يتصل به قضاء القاضي يصح الرجوع
# ولا يلزم الشهود بذلك شيء لأنه لم يثبت به الحكم
# وبعد الحكم لا يصح الرجوع في حق الخصم ولكن يصيب متلفا في حق المشهود
~~عليه فيلزمه ضمانه إلا إذا حصل العوض للمشهود عليه فبذلك لا يضمن لأنه يكون
~~إتلافا بعوض فلا يكون إتلافا معنى
# والعبرة في الرجوع بقاء من بقي من الشهود لا رجوع من رجع ويبقى الحق بقدر
~~بقاء الشهود ويتلف بقدر ما رجع
# إذا ثبت هذا الأصل تخرج عليه المسائل
# إذا شهد شاهدان على رجل بمال وقضى القاضي بذلك وسلم المال إلى المدعي ثم
~~رجع أحدهما غرم نصف المال لأنه بقي النصف ببقاء شاهد واحد
# ولو رجعا جميعا غرما المال بينهما نصفين
# ولو كانوا أربعة فرجع اثنان أو واحد منهم فلا شيء عليه لبقاء المال ببقاء
~~الشاهدين
# ولو رجع ثلاثة يلزمهم نصف المال لبقاء النصف ببقاء شاهد واحد
# ولو شهد رجل وامرأتان على مال فرجعت امرأة غرمت ربع PageV03P365 المال
# ولو رجعتا غرمتا نصف المال لبقاء النصف ببقاء رجل لأن المرأتين بمنزلة
~~رجل واحد
# ولو شهد رجل واحد وعشر نسوة على رجل بمال ثم رجعوا جميعا بعد الحكم فقال
~~أبو حنيفة على الرجل سدس المال وعلى النساء خمسة أسداسه لأن كل امرأتين
~~بمنزلة رجل واحد
# وعند أبي يوسف و محمد على الرجل النصف وعلى النساء النصف لأن النساء وإن
~~كثرن لهن شطر الشهادة
# ولو شهدا على رجل أنه باع عبده من فلان بألف وقبض الثمن ثم رجعا لم يضمنا
~~لأن هذا إتلاف بعوض
# وكذا لو شهدا على رجل أنه تزوج امرأة بألف درهم وهو مهر مثلها وقضى
~~القاضي بالنكاح ثم رجعا لم يضمنا لأنهما أثبتا له البضع بمقابلة المال
# ولو ms643 شهدا على رجل أنه طلق امرأته ثلاثا وقد دخل بها وقضى القاضي ثم رجعا
~~لم يضمنا إلا ما زاد على مهر المثل لأنه بقدر مهر المثل إتلاف بعوض وهو
~~استيفاء منافع البضع
# ولو كان قبل الدخول فإن كان المهر مسمى ضمنا النصف وإن لم يكن المهر مسمى
~~يضمنان المتعة لأن ذلك تلف بشهادتهما ولم يحصل له بمقابلته عوض
# وكذلك لو شهدا على رجل بإجارة داره سنة ثم رجعا بعد استيفاء السكنى
~~فإنهما يغرمان للمستأجر ما زاد على أجر المثل لأنه بقدر أجر المثل حصل
~~العوض والباقي بغير عوض فيكون إتلافا
# وكذا لو شهدا على رجل أنه أعتق عبده بألف درهم وسلم إليه أولا ثم رجعا لم
~~يضمنا لأن هذا إتلاف بعوض
# PageV03P366 ولو شهدا أنه أعتق بغير مال ثم رجعا يضمنان للإتلاف بغير عوض
# ولو شهدا على أنه قال لعبده إن دخلت هذه الدار فأنت حر وقد دخل وقضى
~~القاضي بالعتق ثم رجعا ضمنا لأن هذه شهادة على الإعتاق وهو إتلاف بغير عوض
~~فيضمنان
# ولو شهدا أنه حلف بعتق عبده بدخول الدار وشهد آخران على الدخول وقضى
~~القاضي بالعتق ثم رجعوا فإن الضمان يجب على شهود اليمين لا على شهود الدخول
~~لأن الدخول شرط وكلام اليمين صار إعتاقا والتلف يضاف إلى العلة دون الشرط
~~ويكون المتلف هو شاهد اليمين
# ولو شهدا على رجل بسرقة عشرة دراهم وقضى القاضي عند خصومة المالك وقطعت
~~يده ثم رجعا يغرمان دية اليد
# وكذلك لو شهدا على رجل بقتل الخطأ أو بجراحه خطأ ثم رجعا
# ولو شهدا على القتل العمد وقضى القاضي واقتص ثم رجعا لا يجب القصاص على
~~الشهود عندنا
# وعند الشافعي يجب ولكن عندنا يجب المال لأنه لا يمكن إيجاب القصاص
~~بالتسبيب ويمكن إيجاب المال كما في حفر البئر
# ولو شهد أربعة على رجل بالزنا وشهد آخران على الإحصان ثم رجعوا بعد إقامة
~~الرجم لا يجب على شهود الإحصان شيء وتجب الدية على شهود الزنى لأن الزنا
~~علة والإحصان شرط
# ولو رجع أحد الشهود ms644 بالزنا بعد الرجم فإنه يجد حد القذف PageV03P367 لأن
~~شهادته صارت قذفا بإقراره ويغرم ربع الدية لبقاء ثلاثة أرباع بثلاثة شهود
# وإن رجع آخر فكذلك
# ولو أنه إذا رجع واحد منهم بعد القضاء قبل إقامة الحد عليهم يحدون جميعا
~~عند أبي حنيفة و أبي يوسف
# وقال محمد يحد الراجع وحده استحسانا
# وأجمعوا أنه إذا رجع واحد قبل القضاء بالرجم فإنهم يحدون جميعا وهي من
~~مسائل الخلافيات
# PageV03P368
# | كتاب أدب القاضي
# القضاء فريضة محكمة يجب على من وجد في حقه شرائط القضاء من الولاية على
~~المقضي عليه بتسليم المقضي به إلى المقضي له وهو السلطان أو من يقوم مقامه
~~لأن هذا من باب إنصاف المظلوم من الظالم وهذا مفوض إلى الخلفاء والسلاطين
~~غير أنهم إذا عجزوا بأنفسهم إما لعدم العلم أو لاشتغالهم بأمور أخر يجب
~~عليهم أن يقلدوه من كان يصلح له ممن هو من أفقه الناس بحضرتهم وأورعهم
# فإن وجدوا اثنين أحدهما أفقه والآخر أورع فالأورع أولى لأنه يمكنه أن
~~يقضي بعلم غيره ولا بد من الورع حتى لا يتجاوز حد الشرع ولا يصور الباطل
~~بصورة الحق طمعا في الرشوة
# ويجب على من استجمع فيه شرائط القضاء أن يقبله إذا قلدوه حتى لو امتنع
~~يأثم إلا إذا كان في العلماء بحضرتهم ممن يصلح له كثرة فلا بأس بأن يعتذر
~~بعذر فيدفع عن نفسه إلى غيره لأنه ليس بمتعين لذلك والذي تعين لا يحل له
~~الامتناع إذا قلد ولكن لا ينبغي أن يطلب لأنه ربما لا يقلد فيذهب ماؤه
~~وحرمة علمه
# PageV03P369 ثم القضاء له واجبات وآداب فأما الواجبات فمنها أنه يجب على
~~القاضي أن يقضي في كل حادثة بما يثبت عنده أنه حكم الله تعالى إما بدليل
~~قطعي نحو نص الكتاب مفسرا لا شبهة في معناه أو السنة المتواترة أو المشهورة
~~أو الإجماع وإما بدليل ظاهر موجب للعمل كظاهر النص من الكتاب والسنة
~~والقياس وذلك في موضع لا إجماع فيه بين الفقهاء
# وإن كان مختلفا فيه أو لم تكن واقعة أو كانت واقعة ms645 ولا رواية في جوابها
~~عن السلف يجب عليه أن يعمل برأي نفسه إن كان من أهل الاجتهاد وإن لم يكن من
~~أهل الاجتهاد يختار قول من هو أفقههم وأورعهم
# ولو كان القاضي من أهل الاجتهاد لكن لم ينظر في دليل المسألة واعتمد على
~~اجتهاد من هو أفقه منه هل يجوز له القضاء به على قول أبي حنيفة جاز وعلى
~~قولهما لا يجوز إلا وأن يعمل باجتهاد نفسه ذكر الاختلاف في كتاب الحدود
# ومما يجب عليه أيضا أن يقضي بما ثبت عنده بالبينة أو الإقرار أو يكون
~~المدعى به مما يدخل فيه النكول لأن الشرع جعل هذه الجملة حجة في حقه ولكن
~~لا بد من أن يثبت عدالة الشهود عنده بالسؤال عنهم ممن له علم بأحوالهم في
~~السر والعلانية فعدلوه وقالوا هو جائز الشهادة
# وأما القضاء بعلم نفسه بالمعاينة أو بسماع الإقرار أو بمشاهدة الأحوال
~~فإن قضى بعلم حادث له في زمان القضاء وفي مكانه في الأملاك المرسلة والحقوق
~~من الطلاق والعتاق ونحوهما وفي PageV03P370 القصاص وفي حد القذف جاز
# وإن كان في سائر الحدود لا يجوز وهذا عندنا
# وعن الشافعي قولان في قول لا يجوز في الكل وفي قول يجوز في الكل
# وأما إذا قضى بعلم كان قبل أن يقلد القضاء أو بعلم بعد التقليد لكن قبل
~~أن يصل إلى البلد الذي ولي قضاءه فقد أجمع أصحابنا أنه لا يجوز في الحدود
~~غير حد القذف
# فأما في سائر الأحكام وفي حد القذف والقصاص فقد اختلفوا قال أبو حنيفة لا
~~يجوز
# وعلى قول أبي يوسف و محمد يجوز وفروع هذا الفصل ودلائله تعرف في المبسوط
~~إن شاء الله تعالى
# ولا يجوز للقاضي أن يقضي لنفسه ولا لأبويه وإن علوا ولا لزوجته ولا
~~لأولاده وإن سفلوا ولا لكل من لا تجوز شهادته لهم
# وهل يقضي بكتاب قاضي ورد إليه من قضاة البلدان ليس له أن يقضي في الحدود
~~والقصاص وأما في الديون والعروض والعقار فقد جاز القضاء به
# ولا يجوز في الحدود والقصاص ms646 القضاء بالشهادة على الشهادة
# وفي الغلام والجارية عند أبي حنيفة و محمد لا يكتب إلى القضاء ولا يقبل
# وعن أبي يوسف يقبل وهو قول ابن أبي ليلى وعمل القضاة على هذا لأجل
~~الضرورة العامة
# ثم فيما يقبل فيها الكتاب إذا ورد الكتاب إلى القاضي المكتوب إليه ينبغي
~~أن لا يفك الكتاب ولا يقرأه إلا بحضرة الخصم كي لا يتهم في ذلك
# PageV03P371 وأما آداب القضاة فللقاضي أن يجلس مع نفسه قوما من الفقهاء
~~ليشاور معهم إذا احتاج إليه
# فإن اتفقوا عليه والحادثة معروفة في السلف يقضي به
# وإن اختلفوا فعلى ما ذكرنا
# فإن بدا له أن يرجع فيما اعتمد على قول بعضهم ورأى الصواب في قول الآخر
~~فله ذلك لأن له أن يقضي في المجتهد فيه بما لاح له من دليل الاجتهاد إن كان
~~مجتهدا
# فأما بعد الحكم فليس له أن يبطل ذلك القضاء لأن صار بالقضاء كالمتفق عليه
~~ولكن يعمل في المستقبل بخلافه إذا رأى ذلك صوابا
# وينبغي أن يعدل بين الخصمين في مجلسهما منه لا يقرب أحدهما دون الآخر وإن
~~كان له شرف العلم والنسب
# وإن كان يريد تعظيم ذلك في المجلس ينبغي أن يجلس خصمه معه أينما أجلس
~~الأول
# وكذلك يعدل بينهما النظر والمنطق ولا يشير إلى أحد الخصمين دون الآخر
# وكذلك لا يخلو بأحدهما دفعا للتهمة
# ولا يرفع صوته على أحدهما ما لم يرفع على الآخر عند الشغب والمنازعة
# فأما إذا وجد من أحدهما فإنه يرفع صوته عليه تأديبا له
# ولا ينبغي أن يلقن أحد الخصمين حجته
# ولا بأس بأن يلقن الشاهد إذا كان يستحي ويهاب مجلس القاضي بشيء هو حق
# وإذا تكلم أحدهما أسكت الآخر حتى يسمع كلامه ويفهم ثم يستنطق الآخر حتى
~~يكون أقرب إلى الفهم
# ولا ينبغي أن يجلس للقضاء وبه ما يشغله عنه نحو الهم PageV03P372 والغصب
~~والنعاس وغيرها على ما قال عليه السلام لا يقضي القاضي وهو غضبان
# وينبغي أن يقدم الرجال على حدة والنساء على حدة الأول فالأول
# ولا يخلط النساء بالرجال ms647 لأنه سبب للفتنة
# وينبغي أن يتخذ كاتبا من أهل العفاف والصلاح وهو فقيه عالم بصنعة الكتابة
~~ثم يقعده حيث يرى ما يكتب وما يصنع
# وفي عادة السلف أن القاضي هو الذي يكتب خصومة كلا الخصمين على كاغذ
~~السؤال والسؤال والجواب ثم يكتب شهادة الشهود على حسب ما شهدوا بعد كتابة
~~جواب الخصم ثم يطوي الكتاب ثم يختمه ثم يكتب على ظهره خصومة فلان وفلان في
~~شهر كذا في سنة كذا ويضعه في قمطرة على حدة
# وفي زماننا العادة أن الكاتب هو الذي يكتب كتاب الدعوى ويترك موضع
~~التاريخ ولا يكتب جواب الخصم ويكتب أسماء الشهود بعد ذلك ويترك فيما بين
~~الخطين فرجة فإذا رفع الدعوى عند القاضي فيكتب التاريخ بنفسه ويكتب جواب
~~الخصم على الوجه الذي تقرر
# وإذا شهد الشهود في المجلس على ما يدعيه المدعي يكتب شهادة كل واحد تحت
~~اسمه على الوجه الذي تقرر ويختم الكتاب ثم يكتب بنفسه في ذلك اليوم أسماء
~~الشهود أو يأمر الكاتب حتى يكتبه بين يديه ويختم ويبعث بذلك على يد رجل من
~~أهل الثقة في السر إلى أهل الثقة والسلاح عنده حتى يعدلوا الشهود
# فإذا اتفق اثنان أو أكثر على تزكية رجل قبل قوله وعمل به
# وإن اجتمع جماعة على أنه ثقة واثنان على جرحه يأخذ بالجرح
# والعدد شرط عندهما في المزكين
# وأما عند أبي حنيفة فالواحد كاف
# PageV03P373 وكذا الخلاف في الذي يبعث المستورة يشترط فيه العدد عندهما
~~خلافا له
# ثم يسأل عن التزكية علانية بعدما يسأل في السر حتى لا يقع فيه ريبة على
~~القاضي فيتهم بذلك
# ولا ينبغي للقاضي أن يقبل الهدية إلا من ذي رحم محرم منه أو من صديق قديم
~~الصحبة قد كان بينهما التهادي قبل زمان القضاء فأما من غير هذين فلا يقبل
~~الهدية ويكون ذلك في معنى الرشوة
# وأما الدعوة فإن كان دعوة عامة مثل دعوة العرس والختان فلا بأس بذلك
# فأما الدعوة الخاصة فإن كانت من ذي الرحم المحرم أو الصديق القديم الذي
~~كان يضيفه ms648 قبل القضاء فلا بأس بالإجابة
# وفي غيرهما لا ينبغي أن يحضر لأن ذلك يوجب تهمة فيه
# ولا بأس للقاضي أن يبعث الخصمين إلى المصالحة إن طمع منهما المصالحة
# وإن لم يطمع ولم يرضيا بذلك فلا يردهما إلى الصلح ويتركهما على الخصومة
~~وينفذ القضاء في حق من قامت الحجة له والله تعالى أعلم
# PageV03P374
# | كتاب الوقف والصدقة
# في الكتاب فصلان فصل في الوقف وفصل في الصدقة
# أما الأول فقد أجمع العلماء أن من وقف أرضه أو داره مسجدا بأن قال جعلت
~~هذه الأرض مسجدا يصلي فيه الناس أنه جائز لأن هذا إبطال ملكه عنه وجعله لله
~~تعالى خالصا كمن أعتق عبده
# لكن التسلم شرط عند أبي حنيفة و محمد وعند أبي يوسف ليس بشرط
# وتسليمه عندهما أن يأذن للناس بصلاة الجماعة فيه فيصلي فيه جماعة من
~~الناس بجماعة فإنه يصير مسلما إلى الناس كذا ذكر هلال الرأي في كتاب الوقف
~~الذي صنفه
# وقال بعض المشايخ إذا جعل له متوليا قيما يتصرف في مصالحه ويأذن له بقبضه
~~بطريق النيابة عن الناس
# ويأمرهم بالصلاة فيه فيكون التسليم صحيحا ولا يمكنه الرجوع بعد ذلك
~~عندهما
# PageV03P375 وأما إذا جعل أرضه أو داره وقفا على الفقراء أو على وجوه
~~الخير فعند أبي حنيفة إن جعله وقفا في حال حياته ولم يقل وصية بعد وفاته
~~فإنه يكون هذا الوقف صحيحا في حق التصديق بالغلة وبالسكنى في الدار إلى وقت
~~وفاته ويكون نذرا بالتصدق بذلك وتكون رقبة الأرض على ملكه يجوز له بيعه
~~والتصرفات فيه
# وإذا مات يصير ميراثا للورثة وهذا معنى قول بعض المشايخ إن الوقف لا يجوز
~~عند أبي حنيفة أن الوقف لا حكم له عنده بل يكون نذرا بالتصدق بغلته ومنافعه
# وأما إذا وقف في حال حياته وأوصى بذلك بعد وفاته فإنه يجوز بلا خلاف لكن
~~ينظر إن خرج من الثلث يجوز في الكل وإن لم يخرج من الثلث يجوز الوقف فيه
~~بقدر الثلث ويبقى الباقي إلى أن يظهر له مال آخر أو يجيزه الورثة
# فإن ms649 لم يظهر له مال ولم يجز الورثة تقسم الغلة بينهم أثلاثا الثلث للوقف
~~والثلثان بين الورثة على قدر أنصبائهم
# وإن أجازه الورثة يصير جائزا ويتأبد الوقف بحيث لا يبطل بعد ذلك
# ولو رفع الأمر إلى القاضي فأمضى القاضي الوقف بناء على دعوى صحيحة وشهادة
~~قائمة على ذلك وأنكر الواقف ذلك صح
# ولو شهد الشهود على الوقف من غير دعوى قالوا إن القاضي يقبل لأن الوقف
~~حكمه التصدق بالغلة وهو حق الله تعالى وفي حقوق الله تعالى لا يشترط الدعوى
# وهذا إذا كان من رأي القاضي أن الوقف صحيح لازم لا يجوز نقضه بحال كما
~~قال أبو يوسف و محمد حتى يكون قضاء في فصل مجتهد فيه فينفذ قضاؤه ولا يمكن
~~نقضه بعد ذلك ولا يجوز بيعه ولا يورث بالاتفاق لأن قضاء القاضي في فصل
~~مجتهد فيه على أحد PageV03P376 الوجهين برأيه وهو من أهل الاجتهاد ينفذ
~~بالإجماع
# هذا الذي ذكرنا على مذهب أبي حنيفة
# أما عند أبي يوسف و محمد والشافعي وعامة الفقهاء فإن الوقف صحيح في حق
~~الرقبة ويزول عن ملكه كما في المسجد
# لكن اختلف أبو يوسف و محمد فيما بينهما قال محمد إنما يجوز بأربع شرائط
~~أحدها أن يخرجه من يده ويسلمه إلى المتولي حتى يتصرف فيه فيصرف أولا إلى
~~مصالح الوقف ويصرف الباقي إلى المستحقين
# والثاني أن يكون في المفروز دون المشاع
# والثالث أن لا يشترط لنفسه شيئا من منافع الوقف
# والرابع أن يكون مؤبدا بأن يجعل آخره إلى فقراء المسلمين
# وعلى قول أبي يوسف لا يشترط شيء من هذه الأشياء
# وهذا الذي ذكرنا إذا وقف في حالة الصحة
# فأما إذا وقف في حالة المرض فإن وقف وأوصى بها بعد وفاته فهذا وحالة
~~الصحة مع الوصية سواء يعتبر خروجه من الثلث ولا يكون ميراثا للورثة
# وإن لم يجعله وصية بعد وفاته ففي جواب ظاهر الرواية هذا والوقف في حالة
~~الصحة سواء
# وذكر الطحاوي هو بمنزلة الوقف بعد وفاته
# والتوفيق بين الروايتين أو مراد محمد أن وقف المريض ms650 نافذ للحال غير مضاف
~~إلى ما بعد الموت كالوصية فإن المريض إذا أعتق في حالة المرض ينفذ عتقه وإن
~~كان لا يخرج من الثلث عندهما ويسعى وهو حر
# وعند أبي حنيفة ينفذ بقدر الثلث دون الثلثين ويسعى PageV03P377 وهو رقيق
~~فيعتق الباقي
# ومراد الطحاوي أنه لا يصح من جميع المال بل من الثلث بمنزلة الوصية
# وبمنزلة الوقف والوصية بعد الموت هذا هو الصحيح
# هذا الذي ذكرنا في العقار
# فأما في المنقول هل يجوز وقفه إن كان تبعا للعقار كالثيران وآلا الحراثة
~~والعبيد فإنه يجوز ويعجل وقفا ويكون ملكا لعامة الفقراء كعبيد الخمس في
~~الغنائم
# وأما إذا كان مقصودا فإن كان مما يجري فيه التعامل وهو معتاد فيما بين
~~الناس يجوز عندهما خلافا لأبي حنيفة وذلك نحو الكراع والسلاح في سبيل الله
~~ولا نحو المر والقدوم لحفر القبور وكثياب الجنازة ونحوها
# وأما وقف الكتب فقد اختلف المشايخ فيه على قولهما وعن نصير بن يحيى أنه
~~وقف كتبه على الفقهاء من أصحاب أبي حنيفة
# ولو جعل أرضه أو داره رباطا أو مقبرة أو سقاية فعند أبي حنيفة لا يجوز
# وعندهما يجوز غير أن محمدا يشترط الشرائط التي ذكرنا والتسليم عنده هو أن
~~ينزل في الرباط بعض المارة وأن يدفن فيها الموتى وأن يسقى منها الناس وسقي
~~الواحد كاف أو يسلم إلى المتولي ويأمره أن يأذن للمارة بالنزول فيها والدفن
~~في المقبرة والشرب من السقاية بعدما صب الماء فيها
# ولو وقف أرضا على عمارة المساجد ومرمة الرباط والمقابر جاز عندهما
# PageV03P378 فأما الوقف على مسجد بعينه هل يجوز اختلف المشايخ فيه قال
~~بعضهم على الخلاف على قول محمد لا يجوز لأن هذا لا يتأبد عنده فإن المسجد
~~إذا خرب واستغنى الناس عن الصلاة فيه يعود ملكا لصاحبه إن كان حيا ويصير
~~ميراثا لورثة الواقف بعد وفاته
# وعلى قول أبي يوسف يجوز لأن عنده لا يصير ميراثا بالخراب فإنه يبقى مسجدا
~~أبدا
# وقال أبو بكر الأعمش ينبغي أن يجوز بالاتفاق
# وقال أبو بكر الإسكاف ينبغي أن ms651 لا يجوز بالاتفاق
# وأما حكم الصدقة إذا قال داري هذه صدقة في المساكين فإنه يجب عليه أن
~~يتصدق إن شاء بعين الدار وإن شاء باعها وتصدق بثمنها على الفقراء لأن
~~الصدقة عند الإطلاق تقع على تمليك الرقبة دون التصدق بالسكنى والغلة بخلاف
~~ما إذا قال داري هذه صدقة موقوفة على المساكين أنه ينصرف عند أبي حنيفة إلى
~~التصدق بالغلة لوجود التعارف
# ولو قال جميع ما أملك فهو صدقة فإنه ينصرف إلى أموال الزكاة من السوائم
~~وأموال التجارة والصامت دون العقار والرقيق وعليه أن يتصدق بالكل ويمسك
~~نفقة نفسه وعياله
# ثم إذا ملك مالا يتصدق بمثل ما أنفق من المال الذي نذر بالتصدق به
# PageV03P379 ولو قال ما لي صدقة في المساكين فإنه لا يدخل فيه السوائم
~~والعقار والرقيق ويدخل أموال التجارة والصامت وقد ذكرنا فيما سبق نظائره
~~وبينا الفرق فلا نعيده
# والله تعالى أعلم
# انتهى بحمد الله تعالى PageV03P380 ms652