######OpenITI#

#META# bkid: 14253

#META# bk: التنبيهات المستنبطة على الكتب المدونة والمختلطة

#META# Shamela_short_metadata_record:

#META# الكتاب: التنبيهات المستنبطة على الكتب المدونة والمختلطة

#META# المؤلف: عياض بن موسى بن عياض بن عمرون اليحصبي السبتي، أبو الفضل (المتوفى: 544ه)

#META# تحقيق: الدكتور محمد الوثيق، الدكتور عبد النعيم حميتي

#META# الناشر: دار ابن حزم، بيروت - لبنان

#META# الطبعة: الأولى، 1432 ه - 2011 م

#META# عدد الأجزاء: 3 (في ترقيم مسلسل واحد)

#META# digitization_comments: [ترقيم الكتاب موافق للمطبوع]

#META# inf: None

#META# auth: القاضي عياض

#META# authinf: القاضي عياض (476 - 544 ه = 1083 - 1149 م). عياض بن موسى بن عياض بن عمرون اليحصبي السبتي، أبو الفضل: عالم المغرب وإمام أهل الحديث في وقته. كان من أعلم الناس بكلام العرب وأنسابهم وأيامهم. ولي قضاء سبتة، ومولده فيها، ثم قضاء غرناطة. وتوفي بمراكش مسموما، قيل: سمه يهودي. من تصانيفه «الشفا بتعريف حقوق المصطفى - ط» و «الغنية - خ» في ذكر مشيخته، و «ترتيب المدارك وتقريب المسالك في معرفة أعلام مذهب الإمام مالك - ط» أربعة أجزاء وخامس للفهارس، و «شرح صحيح مسلم - خ» [ثم طبع] و «مشارق الأنوار - ط» مجلدان، في الحديث، و «الإلماع إلى معرفة أصول الرواية وتقييد السماع - ط» في مصطلح الحديث وكتاب في «التاريخ». وجمع المقري سيرته وأخباره في كتاب «أزهار الرياض في أخبار القاضي عياض - ط» ثلاثة مجلدات من أربعة و «الإعلام بحدود قواعد الإسلام - ط» و «شرح حديث أم زرع - خ» جزء لطيف، في خزانة الرباط (1857 كتاني) والظاهرية بدمشق. نقلا عن: «الأعلام» للزركلي

#META# tafseernam: None

#META# islamshort: 0

#META# onum: 14253

#META# over: 1

#META# seal: 35E5A42A

#META# oauth: 662

#META# bver: 1

#META# pdf: 1

#META# oauthver: 3

#META# vername: None

#META# cat: فقه مالكي

#META# lng: عياض بن موسى بن عياض بن عمرون اليحصبي السبتي، أبو الفضل

#META# higrid: 544

#META# ad: 544

#META# aseal: EE81DD96

#META# blnk: None

#META# pdfcs: 1

#META# shrtcs: 0

#META# ScrapeDate: 2019-10-16

#META# ScrapeURL: http://shamela.ws/index.php/book/14253

#META#Header#End#

# التنبيهات المستنبطة
# على
# الكتب المدونة والمختلطة
# قسم التحقيق
# (1) PageV01P003 # بسم الله الرحمن الرحيم PageV01P004 # بسم الله الرحمن الرحيم
# صلى الله على سيدنا محمد النبي وعلى آله وسلم تسليما

### | AUTO [المقدمة]

# (قال الفقيه القاضي أبو الفضل عياض بن موسى بن عياض اليحصبي رضي الله
~~عنه) (¬1):
# الحمد لله الذي عمنا بفضله العظيم، وأتم نعمته علينا بهدايتنا إلى الصراط
~~المستقيم، وصلى الله على محمد نبيه المصطفى الكريم، صلاة دائمة مشفوعة (¬2)
~~بالبركة والتسليم.
# وبعد: فإن أصحابنا من المتفقهة - أسعدنا الله وإياهم بتقواه - رغبوا في
~~الاعتناء بمجموع يشتمل على:
# 1 - شرح كلمات مشكلة وألفاظ مغلطة (¬3)، مما اشتملت عليه PageV01P005 # الكتب (¬1) المدونة والمختلطة؛ اختلفت الروايات في بعضها، ومنها ما أرتج
~~(¬2) على أهل درسها وحفظها. وربما اختلف المعنى لذلك الاختلاف فحمل على
~~وجهين، أو تحقق الصواب أو الخطأ في أحد اللفظين.
# 2 - وفي ضبط حروف مشكلة على من لم يعتن بعلم العربية والغريب.
# 3 - وأسماء رجال (¬3) مهملة لا يعلم تقييدها إلا من تهمم (¬4) بعلم
~~الرجال والحديث. وقد استمرت روايات الأشياخ في الكتاب - في كثير منها - على
~~الوهم الصريح، والتصحيف القبيح، لتوفر عامتهم وجمهورهم على علم المسألة
~~والجواب، وتفرغهم لذلك عن التحقق (¬5) بعلمي الأثر والإعراب.
# وقد كنت كثيرا ما أجري معهم في المذاكرة منها نتفا، وأجاذبهم في مجالس
~~المناظرة من ذلك طرفا، وأقف عند ما لم أحط به علما معترفا. فاستخرت الله
~~تعالى على الإجابة، واستوهبته الهداية (¬6) في ذلك والتوفيق للإصابة (¬7).

PageV01P006

# 4 - وأضفت إلى الغرض المطلوب بيان معاني الألفاظ الفقهية الواقعة في هذه
~~الكتب، وكيفية تجوزها عن موضوعها، وأصل اشتقاق أصولها وفروعها.
# ونثرنا أثناء ذلك نكتا من كلام المشايخ والحذاق وتعليقاتهم، إلى ما
~~استثرناه من أسرار الكتاب واستنبطناه إلى تنبيهاتهم. وأكثرها مما لم يقع في
~~الشروحات له ذكر، ولا انكشف له في التعاليق سر، لتتم الفائدة لباغيها،
~~وتكمل المنفعة لدارسها وراويها. والله أسأل عصمة تقي (¬1) شهوات النفس
~~ودواعيها، وتوفيقا يرشد إلى مناهج الطاعات ومساعيها، (بعزته) (¬2).
# ذكر أسانيدنا في هذه الكتب (¬3) التي حملناها بها، وأداها لنا شيوخنا إلى
~~مؤلفها (¬4) - رحم الله جميعهم ms001 - وهي من طريق النقل والرواية كثيرة،
~~واقتصرت منها هنا على ما أذكره؛ فقرأت بلفظي، وسمعت بقراءة غيري (¬5)، جميع
~~الكتب (¬6) "المدونة والمختلطة" بمدينة قرطبة - حرسها الله - على الشيخ
~~الفقيه أبي محمد عبد الرحمن (¬7) بن محمد بن عتاب - PageV01P007 # رحمه الله - سنة سبع وخمسمائة، وعارضت كتابي بأصل أبيه العتيق. وحدثني
~~بجميع ذلك عن أبيه (¬1) عن أبي بكر بن عبد الرحمن بن أحمد التجيبي (¬2) عن
~~أبي إبراهيم - إسحاق بن إبراهيم (¬3) - عن أحمد بن خالد (¬4) PageV01P008 # عن محمد بن وضاح (¬1) وإبراهيم بن محمد بن باز (¬2) وإبراهيم بن قاسم /
~~[خ 1] بن هلال (¬3)، عن سحنون بن سعيد التنوخي (¬4).

PageV01P009

# قال أبو عبد الله بن عتاب: وحدثني بها أيضا أبو القاسم خلف بن يحيى
~~الفهري (¬1) عن أبي المطرف - عبد الرحمن بن عيسى بن مدراج (¬2) - عن أحمد
~~بن خالد.
# قال خلف بن يحيى: ونا بها أيضا أبو محمد بن أبي العطاف (¬3) - عبد الله
~~بن يوسف - عن ابن وضاح عن سحنون.
# قال القاضي (¬4): وقرأت الكثير منها - على جهة التقييد والسماع أيضا،
~~بسبتة حرسها الله - على الفقيه القاضي أبي عبد الله - محمد بن عيسى التميمي
~~(¬5) PageV01P010 # رحمه الله - في سنة سبع وتسعين وبعدها، وناظرت عليه فيها غير مرة قبل
~~التاريخ وبعده، وقرأ علينا أكثرها بلفظه، وأجازني بجملتها وحدثني بها عن
~~القاضي أبي عبد الله - محمد بن خلف بن المرابط (¬1) - عن أبي الوليد محمد
~~بن عبد الله بن ميقل (¬2) عن أبي محمد عبد الله بن إبراهيم الأصيلي (¬3) عن
~~أبي الحسن علي بن مسرور (¬4) عن أحمد بن داود (¬5) عن سحنون.

PageV01P011

# قال الأصيلي: ونا (¬1) بها أيضا أبو العباس - عبد الله بن أحمد الإبياني
~~(¬2) - عن يحيى بن عمر (¬3) وأحمد بن داود عن سحنون.

PageV01P012

# قال القاضي أبو عبد الله محمد بن عيسى: ونا (¬1) بها أيضا الفقيه أبو عبد
~~الله محمد بن فرج - مولى ابن الطلاع (¬2) - قال: نا (¬3) أبو علي الحسن بن
~~أيوب الحداد (¬4) ........

PageV01P013

# عن محمد بن عبيدون (¬1) عن محمد بن وضاح عن أبي سعيد سحنون بن سعيد
~~التنوخي عن أبي عبد الله عبد الرحمن بن القاسم (¬2) العتقي.
# ومما يحتاج ms002 إلى بيانه في هذه الأسماء ما يقع فيه كثير من الناس في نسب
~~ابن القاسم، وصوابه - كما ضبطناه - العتقي؛ بضم العين المهملة وفتح التاء.
~~وهو نسب مولاه؛ فإنه عبد الرحمن بن القاسم بن خالد بن جنادة - مولى زبيد بن
~~الحارث العتقي - منسوب إلى العتقاء (¬3)؛ وهم جماعة (¬4) من العرب من عليهم
~~فسموا العتقاء لذلك (¬5). ومسجده (¬6) بمصر يعرف بمسجد PageV01P014 # العتقاء. كذا قيده أهل المعرفة بعلم الرجال. وقد نسب بهذا النسب جماعة من
~~أهل العلم. وأكثر الناس يضمون التاء، وهو خطأ (¬1)، وبفتحها (¬2) - على
~~الصواب - قيدته عن المتقنين وأهل العلم.
# وأخبرني الفقيه أبو بكر بن عطية (¬3) عن بعض شيوخه المصريين (¬4) أنه قال
~~له: إنما هو الغيفي؛ بالغين المعجمة المفتوحة وياء باثنتين تحتها ساكنة،
~~وفاء، منسوب إلى "غيفة" - قرية على مرحلة من مصر (¬5) - وقد نسب إليها
~~جماعة من أهل العلم أيضا (¬6). وهو في نسب ابن القاسم غلط، والصواب ما
~~ذكرناه قبل.
# وأما سحنون فالذي سمعناه من جماهير (¬7) شيوخنا المتقنين (¬8) وسائر
~~المحدثين والفقهاء بفتح السين، وبعض المتأدبة والمتفقهة يقولونه بضم السين،
~~ويقولون: إنه لا يوجد فعلول في اللسان العربي. وقد أنكر عليهم PageV01P015 # (هذا) (¬1) الحذاق ووجهوا وجهه بما ليس هذا موضعه، والصواب ما قاله
~~الجمهور. قال صاحب كتاب "تقويم اللسان" (¬2): قال أبو علي الجلولي (¬3): ما
~~سمعت أحدا من أشياخنا ابن .............................

PageV01P016

# السمين (¬1) وغيره -[خ 2] يقوله (¬2) إلا بالفتح، وكذلك كان يقوله أبو
~~عمران (¬3).
# وسمعت بعض مشايخي (¬4) يحكي عن بعض شيوخه بأفريقية (¬5) أنه إنما سمي
~~بسحنون - اسم (¬6) طائر حديد - لحدة ذهنه في المسائل، وسحنون لقب، واسمه
~~عبد السلام، مشهور، وكنيته أبو سعيد رحمه الله.

PageV01P017

# فصل: واعلم أن هذه الكتب (¬1) أصلها سماع القاضي بالقيروان - أسد بن
~~الفرات (¬2) - من عبد الرحمن بن القاسم، وهو أول من عملها ورواها عنه وسأله
~~عنها على أسولة أهل العراق، فأجابه عنها (¬3) ابن القاسم بنص قول مالك مما
~~سمع منه أو بلغه أو قاسه على قوله وأصله، فحملت عنه بالقيروان وكتبها عنه
~~سحنون. وكانت تسمى "الأسدية"، و"كتب أسد"، و"مسائل ابن القاسم". ثم رحل
~~(¬4) بها سحنون إلى ابن ms003 القاسم فسمعها منه وأصلح فيها أشياء كثيرة رجع ابن
~~القاسم عنها، وجاء بها إلى القيروان وهي في التأليف على رتبة ما كانت عليه
~~"كتب أسد" مختلطة (¬5) الأبواب، غير مرتبة المسائل، ولا مرسمة التراجم.
~~وكتب ابن القاسم إلى أسد ليعرض كتبه عليها ويصلحها منها، فأنف أسد من ذلك.
~~ثم إن سحنون بن سعيد نظر فيها نظرا آخر؛ وبوبها، وطرح مسائل منها، وأضاف
~~الشكل إلى شكله - على رتبة التصانيف والدواوين - واحتج لمسائلها بالآثار من
~~روايته من "موطإ ابن وهب" (¬6) وغيره، فسميت تلك "الكتب المدونة"، وبقيت
~~منها بقية لم ينظر PageV01P018 # فيها ذلك النظر إلى أن توفي، فبقيت على أصلها من تأليف أسد فسميت ب
~~"المختلطة" لاختلاط مسائلها، وليفرق ما بينها وبين ما دون منها، وهي كتب
~~معلومة.
# وقد ذكرنا خبر هذه الكتب (¬1) مستوعبا، وما جرى بين ابن القاسم وأسد
~~وسحنون في ابتداء عملها وانتهائه في كتاب "تقريب المسالك لمعرفة أعلام مذهب
~~مالك" (¬2).

PageV01P019

### | AUTO كتاب الوضوء والطهارة

#  (¬1)
# الوضوء (¬2) والوضوء، بفتح الواو وضمها؛ فبالضم الفعل، وبالفتح الماء.
~~وحكي عن الخليل الفتح فيهما، ولم يعرف الضم (¬3). قال ابن الأنباري (¬4):
~~والأول هو المعروف والذي عليه أهل اللغة. وكذلك الغسل والغسل، والطهور
~~والطهور (¬5). وقال الأصمعي: غسل غسلا وغسلا (¬6).
# والوضوء في عرف الشرع والفقه تطهير أعضاء مخصوصة بالماء PageV01P020 # لتنظف وتحسن، ويرفع حكم الحدث عنها لتستباح بها (¬1) العبادة الممنوعة
~~قبل. أو تطهير ما فيه نجس لإزالة حكمه واستباحة العبادة به.
# ولما كان الحدث مانعا من ذلك أشبه النجس، وصارت هذه الإزالة تحسينا
~~وتنظيفا منه. وأصله (¬2) في وضع اللغة هذا / [خ 3].
# والوضاءة: الحسن والنظافة؛ يقال: وجه وضيء أي نظيف سالم مما يشين حسنه.
~~وعلى الأصل اللغوي ومجرد التنظيف استعمل في الوضوء قبل الطعام ومما مست
~~النار - عندنا - وغير ذلك.
# وأما الطهارة فأصلها النزاهة والتخلص من الأنجاس والمذام (¬3)؛ ومنه قوله
~~تعالى: {وثيابك فطهر (4)} (¬4)، على تفسير: قلبك (¬5) أو نفسك، أي خلصها
~~ونزهها عن الآثام وأنجاس المشركين. وقوله تعالى: {إنما يريد الله ليذهب
~~عنكم الرجس أهل البيت ويطهركم تطهيرا (33)} (¬6). وقوله عز وجل: {ومطهرك من ms004
~~الذين كفروا} (¬7). وقوله تعالى: {اصطفاك وطهرك} (¬8)، كله من البعد من
~~العيب والتنزيه عنه والتخلص (¬9) منه.
# وهي في عرف الفقه والشرع إزالة الدنس أو النجس أو ما في معناه (¬10) من
~~الحدث، بالماء أو ما في معناه. ولا يعترض على هذا (¬11) PageV01P021 # بالتيمم - وهو من أقسام الطهارة وليس فيه تحسين ظاهر - فمعناه المراد به
~~استباحة الطاعة المشترط (¬1) فيها الطهارة، أو (رفع) (¬2) الحدث الموجب
~~(¬3) لها، فهو (¬4) في معنى التنظيف والتحسين، وشرع عند تعذر الماء بدلا
~~(¬5) منه (¬6)، لئلا تطول المدة بعادمه (¬7)، وتركن النفس إلى الدعة بتركه،
~~فيصعب عليها الرجوع إلى مكرر (¬8) الطهارة.
# التوقيت في الوضوء: هو التقدير؛ مأخوذ من الوقت، وهو المقدار من الزمان.
~~ومعنى: هل وقت مالك في الوضوء؟ (¬9)، أي هل قدر فيه مالك عددا يقتصر عليه
~~ويوقف عنده. هذا هو الصواب لا قول من قال من الشيوخ: معناه: أوجب، من قوله
~~تعالى: {كتابا موقوتا} (¬10)، أي فرضا (¬11) لازما على أحد الأقوال. ويندفع
~~الاعتراض بما قلناه عن قوله:

PageV01P022

# "واختلفت الآثار في التوقيت"، أي اختلفت في الأعداد (¬1)، والله الموفق.
# وإسباغ الوضوء (¬2) إكماله وتبليغه حدوده، وثوب سابغ أي كامل، وأسبغ الله
~~عليك نعمته (¬3) أي كثرها وتممها.
# ذكر (¬4) في حديث عبد الله بن زيد (¬5) في الوضوء: "مالك عن عمرو (¬6) بن
~~يحيى بن عمارة بن أبي حسن المازني"، كذا هو، حسن، دون تصغير، والمازني
~~بالزاي والنون، وعمارة بضم العين، وكذا رويناه. وقال ابن وضاح: "ابن أبي
~~حسين (¬7) - يعني مصغرا - رويناه عن سحنون، وصوابه حسن".
# قال القاضي: يبينه قوله بعد (¬8): "إنه سمع جده أبا حسن"، وهو الأول، ولا
~~خلاف في هذا. قال البخاري (¬9): أبو الحسن المازني - جد يحيى بن عمارة - له
~~صحبة (¬10). وقال: يحيى بن عمارة بن أبي حسن المازني المدني روى عنه ابنه
~~عمرو (¬11).

PageV01P023

# وقوله (¬1) في هذا الحديث في ذكر عبد الله بن زيد بن عاصم: وهو جد عمرو
~~بن يحيى. كذا في رواية ابن وضاح، وسقط لغيره. قال أبو عمر بن عبد البر
~~(¬2): كذا وقع في الموطآت كلها فيما علمت، ولم يقله أحد من رواة (هذا) (¬3)
~~الحديث إلا ms005 مالك، ولم يتابعه عليه أحد، وعساه جده لأمه (¬4). وذكره البخاري
~~في "الصحيح" من رواية وهيب (¬5) فقال: عمرو بن أبي حسن (¬6) مكان: عمارة.
~~ووقع في روايتنا عن أبي محمد بن / [خ 4] عتاب: عن أبيه يحيى أنه قال لعبد
~~الله بن زيد (¬7). وكذا هو في "الموطأ" (¬8).
# وفي غير هذا الطريق في "المدونة" (¬9): "عن أبيه يحيى أنه سمع جده أبا
~~حسن يسأل عبد الله بن زيد".

PageV01P024

# قال أبو عمر: ساقه سحنون بألفاظ لا تعرف لمالك في سنده ولا متنه.
# وذكره البخاري من طريق التنيسي (¬1) عن مالك عن عمرو بن يحيى عن أبيه أن
~~رجلا قال لعبد الله بن زيد بن عاصم (¬2).
# ومن طريق وهيب عن عمرو عن أبيه: شهدت عمرو بن أبي حسن سأل عبد الله (¬3).
# ومن طريق سليمان بن بلال (¬4) عن عمرو بن يحيى عن أبيه قال: كان عمي يكثر
~~من الوضوء (¬5) فقال لعبد الله بن زيد، كذا في رواية الأصيلي (¬6)، وعند
~~غيره: فقلت لعبد الله بن زيد.
# وذكره مسلم (¬7) فقال: عن أبيه عن عبد الله بن زيد بن عاصم قال: قيل له:
~~توضأ لنا.
# والاختلاف في سياقة هذا الحديث في المتن والإسناد كثير.
# وقوله فيه: "بدأ من مقدم رأسه" (¬8)، كذا الرواية في هذا الحرف عندنا في
~~"الأم" عند ابن عتاب، والرواية في "الموطإ" (¬9) وكتب الصحيح (¬10):

PageV01P025

# "بمقدم رأسه" (¬1)، وعلى هذا ذكر هذا الحرف بعض المختصرين للمدونة / [ز1]
~~من القرويين. وهي رواية ابن المرابط. و"من" أبين على مشهور مذهبنا وظاهر
~~اللفظ؛ لأنها لابتداء الغاية.
# وعلى هذين (¬2) الروايتين اختلف عمل (¬3) الشيوخ في مسح الرأس: هل يبتدئ
~~بالناصية ثم يقبل على (¬4) الوجه ثم يدبر إلى آخره، على مقتضى ظاهر قوله:
~~"فأقبل بهما وأدبر" (¬5). أو يبتدئ من أول منابت شعر الرأس ويقبل منه على
~~مسح رأسه إلى آخره ثم يدبر، أي يرجع من دبر رأسه إلى حيث بدأ. ويكون قوله:
~~"بدأ من مقدم رأسه" تفسيرا للإقبال، و"ردهما" (¬6) تفسير (¬7) للإدبار. أو
~~على أن الواو لا ترتب (¬8). ويؤيد هذا التأويل نصه في بعض طرق البخاري
~~(¬9): "فأدبر بهما وأقبل". ms006
# ومقدم الرأس ومؤخره، بفتح ثانيه وتشديد الدال والخاء، هو (¬10) معروف
~~كلام العرب. وعندهم لغة أخرى: مقدم وموخر مخفف الثاني مكسور الثالث (¬11).

PageV01P026

# وقوله: "إلى المرفقين" (¬1)، يقال بفتح الميم وكسر الفاء، وبكسر الميم
~~وفتح الفاء (¬2). والمرفق آخر عظم الذراع المحدد المتصل بالعضد. وقد اختلف
~~العلماء والمذهب في دخوله في فرض غسل الذراعين ودخول الكعبين في فرض غسل
~~الرجلين، وهل "إلى" غاية أو حد، أو بمعنى مع، بما (¬3) هو معروف في أصولنا.
~~ودليل (¬4) "المدونة" دخولهما (¬5).
# وانظر قوله في مسألة الأقطع (¬6): لأن المرفقين في الذراعين. وقوله: إلا
~~أن تعرف العرب (¬7) أنه بقي منهما شيء فيغسله (¬8).
# وقوله فيه: يغسل الكعبين (¬9)، كله يدل على إدخالهما في وجوب الغسل خلاف
~~رواية ابن نافع (¬10) ...................................

PageV01P027

# عن مالك (¬1).
# والكعبان: العظمان الناتئان في جانبي الساق. هذا قول أكثر أهل اللغة، وهو
~~موافق لقوله في الكتاب. وكل مرتفع كعب، ومنه سميت الكعبة. وقيل: هما اللذان
~~في ظهر القدم (¬2)، وقاله ابن نصر عن مالك (¬3). وأنكر هذا مالك في
~~"المختصر" (¬4). وفي/ [خ 5] "كتاب الوقار" (¬5): هما PageV01P028 # المفصلان (¬1) اللذان على ظهر القدم. قال النحاس (¬2): كل مفصل عند العرب
~~كعب، ومنه كعوب القناة (¬3).
# وحمران (¬4) - مولى عثمان - بضم الحاء وبالراء.
# وحديث الحسن (¬5)، و (حديث) (¬6) الشعبي (¬7) آخر الباب، روايتنا فيهما
~~عن ابن عتاب (¬8): "علي عن سفيان". وفي رواية أخرى: "وكيع عن سفيان" (¬9)،
~~وكذا رواية يحيى في كتاب ابن المرابط في حديث الشعبي وحده.

PageV01P029

# المضمضة (¬1): أصلها التحريك والترديد، ومنه: مضمض النعاس في عينه. وقيل:
~~هي مأخوذة من مض الماء ومضيضه وهو تحريكه؛ يقال: لا تمض مضيض الحمار إذا
~~شرب (¬2). وقيل: هو من المض، وهو الضغط لحبسه الماء في فمه، (ومنه مضني
~~الدهر) (¬3) (¬4).
# والاستنشاق (¬5): إدخال الماء في الخياشم (¬6) بالنفس، مأخوذ من التنشق
~~وهو التشمم.
# والاستنثار (¬7): إرسال الماء من الخياشم (¬8)، مأخوذ من نثرت (¬9)
~~الشيء، وهو قول ابن حبيب (¬10). وقال ابن قتيبة (¬11): هما من النثرة، وهي
~~الأنف، فإذا أدخل الماء في خياشيمه (¬12) قيل: استنشق واستنثر. وقيل (¬13):

PageV01P030

# الاستنثار تحريك النثرة وهي طرف الأنف وبه سمي هذا. وكأن القاضي أبا محمد
~~بن نصر (¬1) نحا لمذهب ms007 ابن قتيبة، لأنه في ("تلقينه") (¬2) عد في السنن
~~الاستنشاق ولم يذكر الاستنثار، كأنه رآهما سنة واحدة (¬3)، وأن الاستنثار
~~بحكم التبع والأمر الضروري الذي لا يقصد في نفسه؛ إذ لا بد/ [ز 2] من طرح
~~الماء من الأنف ضرورة. كما لم يعد مج الماء من الفم في المضمضة من أحكام
~~الوضوء ولا هو مقصود في نفسه، بل مجه بحكم الضرورة (¬4)، وقد يبتلع، وما في
~~الأنف أشد ضرورة؛ إذ لا يتمكن (¬5) إمساكه، بل يسترسل بنفسه. لكن عامة
~~شيوخنا وسائر العلماء عدوه في السنن (¬6). والآثار تعضده (¬7)؛ فقد ذكرا
~~(فيهما) (¬8) معا، ومرة ذكر أحدهما دون الآخر. وقد حد مالك أن يجعل يده على
~~أنفه (¬9)؛ إذ هو أبلغ في نثر ما تعلق بالماء مما PageV01P031 # في الأنف من قذر، وذلك لا يذهب بنفس خروج الماء بذاته أو (¬1) بدفع النفس.
# وقوله (¬2): "لا يتوضأ بشيء من الأنبذة، والتيمم أحب إلي من ذلك". قال
~~عبد الحق (¬3): "أحب" هنا بمعنى الوجوب؛ لأن العرب تفاضل بين شيئين وإن لم
~~يتساويا. واحتج بقوله تعالى: {أذلك خير أم جنة الخلد} (¬4)، وشبه هذا.
# وقوله (¬5) بعد: "لا يتوضأ من شيء من الطعام والشراب"، كذا روايتنا، وبه
~~تصح المسألة، أي (¬6) لا يلزم آكله وشاربه وضوء، ويدل عليه قوله آخرها
~~(¬7): "ولكن يتمضمض من اللبن ويغسل الغمر إذا أراد الصلاة"، وإنما هذا
~~السؤال على مسألة الوضوء مما مست النار ومن لحوم الإبل التي خولفنا فيها.
~~وفي بعض الأمهات (¬8): "بشيء" مكان "من شيء". وقال أبو عمران: معناه لشيء.
~~وكذا وقع في بعض الأمهات: "لشيء"، وهو بمعنى "من PageV01P032 # شيء" في المسألة الأولى. وأما على ظاهرها في الطعام فلا معنى للباء.
# والغمر بفتح الغين المعجمة وفتح الميم هو الودك (¬1).
# وقوله (¬2) في الماء الذي توضئ به فأصاب ثوب/ [خ 6] رجل: إن كان الذي
~~توضأ به أولا طاهرا (فإنه لا يفسد عليه) (¬3). المراد هنا طاهرا من نجاسة
~~(¬4) في أعضائه. وقوله (¬5) بعد في التوضإ (¬6) به: أحب إلي من التيمم إذا
~~كان الذي توضأ به أولا طاهرا، المراد هنا طاهر الأعضاء من قذر ودنس يضيف
~~(¬7) الماء ms008 وإن لم تكن به نجاسة. والمراد في هذا كله الماء المستعمل في
~~الوضوء ثم جمع في آنية، لا ما فضل عن الوضوء. و"أحب" هنا على بابها من
~~التفضيل والمزية؛ للاختلاف عندنا في هذه المسألة.
# وقول (¬8) مالك في الماء المستعمل: "لا يتوضأ به ولا خير فيه"، حمله غير
~~واحد من شيوخنا على أن ذلك مع وجود غيره (¬9)، فإذا لم يجد غيره فما (¬10)
~~قال ابن القاسم بعد (¬11) من استعماله وأنهما متفقان (¬12). وعليه PageV01P033 # اختصر المسألة أكثر المختصرين. وذهب بعضهم إلى أنه خلاف، وإليه ذهب شيخنا
~~القاضي أبو الوليد بن رشد (¬1)، (وأنه تخالف بينهما) (¬2) (¬3)، وأن قول
~~(مالك) (¬4): "لا يتوضأ (¬5) ولا خير فيه"، مثل قوله في "المختصر" (¬6)
~~و"كتاب ابن القصار" (¬7): يتيمم من لم يجد سواه، ومثل قول أصبغ (¬8) في
~~"الواضحة" (¬9).

PageV01P034

# وخشاش (¬1) الأرض، بفتح الخاء وتخفيف الشين المعجمة، ويقال بكسرها (¬2)،
~~وحكى أبو علي (¬3) فيها الضم أيضا (¬4) - هو صغار دوابها.
# والزنبور (¬5) بضم الزاي. والخنفساء (¬6) بضم الخاء، ممدود: معلومان (¬7).
# والصرار (¬8) بالصاد المهملة وتشديد الراء الأول: هو الجدجد (¬9)، سمي
~~بصوته؛ يقال: صر وصرصر: إذا صاح.

PageV01P035

# وقوله (¬1) في الخشاش: لا يفسد الطعام ولا الشراب ولا الماء إذا وقع فيه.
~~ظاهر الكتاب عموم القول في المسألة، وقد تنوزع في ذلك. ولا إشكال أنه إذا
~~لم يتقطع وتتفرق أجزاؤه، أو يطل (¬2) مكثه بطهارة ذلك كله وأكل الطعام، كما
~~أنه/ [ز 3] لا خلاف إذا تغير الماء منه، أو تفرق فيه وغلب عليه أن له حكم
~~المضاف؛ لا يستعمل في تطهير. وهل هو نجس أم لا؟ اختلف فيه (¬3)، ومذهب أشهب
~~(¬4) تنجيسه ما خالطه بطبخ أو شبهه. وأنكره عليه سحنون.
# والصواب: ألا ينجس ما لا نفس له سائلة كيف كان (¬5).
# وأما أكل الطعام إذا تحلل فيه أو طبخ فيه فاختلف فيه أيضا.
# والصواب ألا يؤكل إذا كان مختلطا به وغالبا عليه. وإن يتميز الطعام منه
~~أكل الطعام دونه؛ إذ لا يؤكل الخشاش على الصحيح من المذهب إلا بذكاة (¬6)،
~~وإن كان بعض المشايخ (¬7) خرج أكله بغير ذكاة على الخلاف في الجراد (¬8).
~~وإليه ذهب القاضي أبو محمد ms009 عبد الوهاب (¬9) .................

PageV01P036

# وفيه نظر (¬1).
# وقوله (¬2) في مسألة الحيتان فأصيب فيها ضفادع قد ماتت: "لا أرى بأسا
~~بأكلها"، يعني الحيتان، أي لا يضرها موت الضفادع فيها، وإلى هذا ذهب أبو
~~عمران (¬3). وقد يعود على الجميع، أي ما تزلع (¬4) من الضفادع؛ لأنها من
~~صيد البحر والماء. والمسألة جاءت في جرة صير أصيب فيها (¬5) ضفادع، قال: لا
~~بأس بأكله (¬6)، يريد الضمير.
# وسؤر (¬7) الدواب/ [خ 7] وغيرها، مضموم الأول مهملة (¬8) السين مهموز،
~~وقد تسهل، وهو بقية شرابها، ويقال أيضا في بقية الطعام (¬9). وعلى هذا جاءت
~~رواية من روى: "لا بأس بالخبز من سؤر الفأرة" (¬10) - بالضم - PageV01P037 # أي بقيتها من خبز أكلت منه. ومن رواه: بالخبز - بالفتح - أراد بالعجين
~~(¬1) مما (¬2) شربت منه. وفي "اختصار الأسدية" لابن عبد الحكم (¬3): ولا
~~بأس بسؤر الفأرة في الخبز (¬4). وذهب بعضهم إلى تصحيح رواية الفتح؛ إذ
~~الماء يدفع عن نفسه بخلاف غيره. وهذا خلاف ما في الكتاب (¬5) من التفريق
~~بين الطعام والماء مما ولغ فيه ما يأكل الجيف (¬6) وعكسه. والروايتان
~~صحيحتان.
# وقوله في مسألة غسل الإناء من ولوغ الكلب: "وكان يضعفه" (¬7)، تنوزع في
~~هذا الضمير كثيرا؛ فقيل (¬8): أراد تضعيف الحديث لأنه خبر واحد PageV01P038 # ظاهره نجاسة الكلب، وعارض قوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم} (¬1).
# وقيل: ضعف وجوب الغسل.
# وقيل: ضعف توقيت العدد (¬2).
# قال القاضي: والأشبه عندي أن يريد به الوجوب كما نحا إليه القابسي. ويدل
~~عليه تخصيصه (الماء) (¬3) بذلك وأنه أعظم إراقة الطعام (¬4). ولا حجة لمن
~~قال إنه ضعف الحديث بقوله: "ولا أدري ما حقيقته"؛ فليس في هذا ما يرده.
~~ولعل المراد: ما حقيقة معناه وحكمة الله في هذه العبادة. أو يكون هذا على
~~مذهب من قدم القياس على خبر الواحد، وهو مذهب جماعة من الفقهاء الأصوليين
~~ومن أئمتنا البغداديين، وحكوا أنه مذهب مالك، واستقرؤوا الخلاف من قوله في
~~هذا (¬5) الأصل من ظاهر قوله هذا ومن مسألة الفرعة (¬6) ومسألة المصراة.
~~والقياس هنا على الأصول ألا عدد في أغسال النجاسات. ويؤيد هذا التأويل قوله
~~في "المبسوطة" (¬7): ليس غسل الإناء سبع مرات بالأمر اللازم (¬8). وقال: ms010
~~يغسل، من تأول (¬9) على مذهب PageV01P039 # مالك أن غسله تعبدا واجبا (¬1) بظاهر ما في رواية ابن وهب عنه من إراقة
~~الطعام لتسويته مع الماء فيها.
# ولغ الكلب يلغ بالفتح فيهما.
# وقوله: "والهر أيسرهما؛ لأنه مما يتخذ الناس"، كذا عند شيخنا (¬2) أبي
~~محمد/ [ز4]. وعند غيره - وهي رواية شيخنا القاضي أبي عبد الله عن القاضي
~~أبي عبد الله بن المرابط -: "لأنهما (¬3) "؛ يعني الهر والكلب المذكور
~~قبله، وهي رواية أبي عمران، وقال: يشبه أن يكون من كلام سحنون (¬4).
# استدل بعضهم (¬5) من هذه الكلمة، ومن قوله في الكتاب: "وكان يرى الكلب
~~كأنه من أهل البيت وليس كغيره من السباع"، أن مذهب "المدونة" في (غسل
~~الإناء من) (¬6) الكلب المأذون في اتخاذه على أحد القولين لمالك (¬7). وقد
~~ينازع فيه؛ لأنه لم يقل مما أبيح اتخاذه، وإنما ذكر عادة الناس في اتخاذها،
~~والناس يتخذون منها ما يجوز وما لا يجوز.

PageV01P040

# وقوله (¬1): "لا بأس بلعاب الكلب يصيب ثوب الرجل (¬2)، وقاله ربيعة (¬3).
~~وقال ابن شهاب (¬4): لا بأس إذا اضطررت إلى سؤر الكلب أن تتوضأ به/ [خ 8]
~~"، كذلك في نسخ. وروايتي: وقال ربيعة وابن شهاب. وذكر المسألة. فجاء قول
~~ربيعة في هذا (¬5) لا في تلك. وزاد في رواية شيخنا أبي محمد: "وقاله مالك" (¬6).
# وقوله (¬7): "ذرق عليه طير (¬8) "، أي رمى بما في بطنه. ولعله علم أنه
~~مما لا يأكل الجيف، أو حكم بالغالب والأكثر من الطير (¬9).
# والإصبع فيه لغات عشر؛ صرف الكلمة على "أفعل" كيف شئت (تصب) (¬10).
~~والعاشر (¬11) أصبوع، قاله أبو عمر المطرز (¬12).

PageV01P041

# وقوله: "ما لا يفسد الثوب فلا يفسد الماء" (¬1)، يعني بيفسد: ينجس.
# وقوله (¬2) فيمن لم يجد إلا ما شربت فيه دجاج تأكل النتن (¬3): فليتيمم
~~ولا يتوضأ به، حمله بعضهم (¬4) على ظاهره، وهي إشارة الشيخ أبي محمد (¬5).
~~وحمله القاضي أبو محمد على أنه يجوز في العبادة (¬6)، وأن معناه (¬7): لا
~~يقتصر على الوضوء به دون التيمم (¬8)، بل يجمعهما على أحد الأقوال في الماء
~~المشكوك فيه (¬9)، واحتج بإعادة الصلاة المتوضئ (¬10) به في الوقت (¬11).
~~وحمل هذا غيره لأجل الخلاف في أصل التوضئ [به] ms011 (¬12)، فهي صلاة مختلف فيها.

PageV01P042

# قال القاضي: وليس أصل ابن القاسم جمع الطهرين في مسائله، وإنما هو مذهب
~~غيره (¬1).
# وعثمان النهدي (¬2)، بفتح النون، نسب إلى بني نهد من اليمن؛ قبيل من
~~قضاعة (¬3).
# والإوز (¬4) بكسر الهمزة وتشديد الزاي.
# وعيسى بن أبي عيسى الحناط (¬5)، يقال بالحاء المهملة والنون، من بيع
~~الحنطة. ويقال بالخاء المعجمة والباء بواحدة تحتها، من بيع الخبط - وهو ورق
~~السمر تعلفه الإبل -. ويقال الخياط بالياء باثنتين تحتها من الخياطة (¬6)؛
~~كان يعمل هذه الثلاثة أشياء (¬7).
# قوله: "فإن لله عبادا يصلون من خلفه" (¬8)، بالفاء والقاف معا في PageV01P043 # كتاب ابن سهل القاضي (¬1). وعند ابن عتاب وابن المرابط القاف وحدها (¬2)؛
~~فمن رواه بالفاء رد الضمير للمتغوط، وبالقاف رده على الله تعالى؛ يريد من
~~يصلي من الملائكة ومؤمني الجن.
# وقوله (¬3): "حشوشكم"، بالحاء المهملة المضمومة وشينان معجمتان (¬4)،
~~يعني المراحيض والكنف. وأصلها من الحش، وهو مجتمع النخل، يقال هذا بضم
~~الحاء وفتحها (¬5). وكانوا يستترون بها عند الحاجة. أو من الحش بالفتح، وهو
~~الدبر (¬6) لأنه يكشف في الكنف، أو يتبرز منه فيها.
# ظاهر الكتاب في استقبال القبلة واستدبارها في المدائن والقرى الجواز في
~~المراحيض وغيرها من غير ضرورة لقوله (¬7): إنما عنى (¬8) بذلك الصحاري
~~والفيافي، ولم يعن المدائن والقرى. وبدليل جوازه (¬9) مجامعة الرجل امرأته
~~إلى القبلة (¬10) ولا مشقة في الانحراف/ [ز5]، عليهما (¬11)، وهو PageV01P044 # تأويل اللخمي (¬1). وإلى هذا كان يذهب شيخنا أبو الوليد (¬2) خلاف ما
~~قاله (¬3) في "المجموعة" (¬4): إنما ذلك في الكنف للمشقة. ونحوه في
~~"المختصر" (¬5). وقيل (¬6) أيضا: إنما أجاز (¬7) ذلك في السطوح إذا كانت
~~عليها جدر (¬8).
# وقد اختلف في معنى قول مالك في الجماع؛ فحمله بعضهم على PageV01P045 # أنه [أجازه] (¬1) في الصحراء وغيرها مستقبل القبلة ومستدبرها، ذكره
~~التونسي (¬2) / [خ 9]، وأنكره غيره (¬3) وقال: إنما الإجازة (¬4) في المدن،
~~وقاله القابسي (¬5). والخلاف في الوجهين من الوطء والحدث مبني على (¬6) ذلك
~~لتعظيم القبلة، فيمنع من ذلك في الجميع، أو لحق المصلين خلفه فيباح إذا كان
~~ساتر كيف كان، فافهمه (¬7).
# والاستنجاء (¬8): غسل موضع الحدث بالماء، وأصله إزالة النجو، وهو الحدث
~~(¬9)، وسمي نجوا لاستتار من يفعله ms012 بنجوة من الأرض عن أعين PageV01P046 # الناس، وهو ما ارتفع من الأرض. وقد يقال أيضا في إزالة ذلك بالأحجار،
~~وجاء في الحديث. وقيل: سمي استنجاء من قولهم: نجوت العود إذا قشرته. وقيل
~~من النجا (¬1)، وهو الخلاص من الشيء، وإذا زال (¬2) ذلك عنه فقد تخلص منه (¬3).
# وسمي استجمارا من الجمار، وهي الحجارة الصغار التي يزال بها (¬4). وقيل
~~من الاستجمار بالبخور والجمر؛ لأنه يطيب الموضع كما يطيبه البخور.
# وسمي أيضا استطابة، وفاعله مطيب ومستطيب؛ لتطييبه الموضع بإزالة الأذى عنه.
# والإحليل بكسر الهمزة: ثقب الذكر من حيث يخرج البول.
# وقوله (¬5): "من استنجى بالحجارة وتوضأ ولم يغسل ما هنالك بالماء حتى صلى
~~يجزئه (¬6) "، يريد موضع الحدث.
# وقد تنوزع هل يكون ذلك فيما عدا (¬7) موضع الاستنجاء (¬8)؟ فأكثر أجوبة
~~الأمهات على أنه فيما يختص بموضع النجو لا فيما عداه. ولابن القاسم خلافه
~~(¬9)، وإليه نحا أبو عمران.

PageV01P047

# وقوله في الفرق بين الأنعام والدواب: "لأن تلك تؤكل (¬1) لحومها وتشرب
~~ألبانها، وهذه لا تؤكل لحومها ولا تشرب ألبانها"، دليل أن الألبان لها حكم
~~(¬2) اللحوم في الخيل والبغال والحمر في الكراهة الشديدة. والخلاف في الحمر
~~بين الكراهة والتحريم، وهذا هو المعروف. وقد روي عن مالك جواز شرب لبن
~~الأتن (¬3).
# وذكر شيوخنا في ألبان ما لا يؤكل لحمه - غير الخنزير - ثلاثة أقوال (¬4):
~~الحل على الإطلاق، والتحريم على الإطلاق، والكراهة.
# ومحمد بن طحلاء (¬5)، بفتح الطاء المهملة (وسكون الحاء) (¬6) المهملة،
~~ممدود، وهو مدني (¬7).
# ومحمد بن قيس (¬8) قاضي عمر بن عبد العزيز، بالضاد المعجمة بعد ياء (¬9)،
~~كذا رواه جماعة. ورواه بعضهم: "قاص"، بالصاد المهملة PageV01P048 # المشدودة (¬1)، من القصص، وكذا قيده عبد الحق في بعض كتبه، وهو روايتنا
~~عن ابن عتاب. قال ابن وضاح: وهو الصواب. ووقع في "تاريخ البخاري الكبير"
~~(¬2)، في رواية حماد: قاص، أو قاضي عمر. بالشك (¬3). والصواب - إن شاء الله
~~- ما تقدم من قول ابن وضاح. وقد ذكر البخاري (¬4) عن ابن إسحاق (¬5): حدثني
~~محمد بن قيس مولى يعقوب القبطي - وكان قاصا - قال: قصصت على عمر بن عبد
~~العزيز - وهو أمير المدينة -.
# فقد بين ابن ms013 إسحاق وأزال الإشكال بما ذكر (¬6) / [ز 6].
# وقوله (¬7) في هذا الحديث: "بإداوة ماء حين تبرز"، أي حين ذهب لحاجته،
~~وهو مأخوذ من البراز - بفتح الباء - وهو الفضاء المتسع من الأرض؛ كانوا
~~يذهبون إليه عند حاجتهم للبعد من/ [خ 10] الناس، فسمي الحدث به واشتق فعله
~~منه، كما فعلوا (¬8) ذلك في الغائط وأصله المطمئن من الأرض.
# والإداوة، بكسر الهمزة: مطهرة الماء وشبهه (¬9) من الأواني المستعملة PageV01P049 # في ذلك (¬1).
# وقوله (¬2): "شفاء (¬3) من الناسور" (ويروى الباسور) (¬4) بالباء والنون
~~معا (¬5)، وبالباء وحدها في أصل ابن عتاب العتيق. ومعناهما متقارب، إلا أن
~~الناسور بالنون عربية (¬6) وبالباء أعجمية (¬7) - فيما قاله الزبيدي (¬8).
~~وهو بالباء: وجع المقعدة وتورمها من داخل، وخروج الثآليل (¬9) هناك.
~~وبالنون: انفتاح (¬10) عروقها وجريان مادتها (¬11) (¬12).
# وعبد الرحمن بن زياد بن أنعم (¬13): هذه الرواية والمعروف في اسمه. وهو
~~قاضي إفريقية وأول مولود ولد من المسلمين بها وعالمها في وقته، PageV01P050 # لكن تكلم فيه أهل الحديث (¬1). ونقلت عن كتاب القاضي أبي الأصبغ بن سهل
~~(¬2): ابن وضاح يقول: أنعم، وغيره يقول أنعم بالفتح، وكذا كان في كتاب ابن
~~المرابط (¬3)، ولم أره إلا هنا.
# والشرج (¬4)، بفتح الشين المعجمة وفتح الراء: فم الدبر ومجتمع طوقه (¬5)؛
~~شبه بشرج الشفرة (¬6) (¬7). وحكى ابن دريد (¬8) فيه سكون الراء أيضا، قال:
~~وهو أفصح وأعلى.

PageV01P051

# والرفغ (¬1)، بضم الراء وسكون الفاء وبالغين المعجمة: طي أصل الفخذ مما
~~يلي الجوف (¬2) إلى أسفل، ويقال بفتح الراء أيضا، حكاهما (¬3) يعقوب (¬4).
~~وليس قول من فسره بأنه العصب الذي بين الذكر وحلقة الدبر بشيء (¬5).
# وسعيد بن المسيب (¬6) بفتح الياء - ويقال بكسرها - قال ابن المديني (¬7):
~~أهل المدينة يقولون: المسيب بكسر الياء، وأهل العراق يقولونه بالفتح (¬8).
# وجابر الجعفي (¬9)، بضم الجيم وسكون العين.
# وبسرة ابنة صفوان (¬10)، بضم الباء وسكون السين المهملة.
# ويزيد بن قسيط (¬11)، بضم القاف وفتح السين المهملة.
# وحيوة بن شريح (¬12) بفتح الحاء وسكون الياء باثنتين تحتها، وأبوه بشين
~~مثلثة مضمومة، وآخره حاء مهملة.

PageV01P052

# (والمحتبي (¬1) بالحاء المهملة. والاحتباء [ممدود] (¬2) هو الجلوس قائم
~~الركبتين جامعا يديه على ركبتيه، مشبكا (¬3) بين أصابعهما، أو حابسا
~~إحداهما بالأخرى (¬4)) (¬5).
# "وسعيد بن إياس الجريري" ms014 (¬6) بضم الجيم وفتح الراء الأولى (¬7)، "عن
~~خالد بن علاق (¬8) ". كذا عند ابن وضاح. وعند غيره: عن علاق، وكذا عند
~~القابسي، وكذا في كتاب [أبي] (¬9) عبد الله بن عتاب، وكذا سمعته على ابنه
~~(¬10) أبي محمد.
# والصواب ما عند ابن وضاح من إثبات اسم خالد بن علاق. وقول من قال: عن
~~علاق خطأ.
# واتفقوا في "المدونة" على روايته بالعين المهملة وفتحها وتشديد اللام.
~~وقرأت في تعليق عن القابسي بخط أبي عبد الله مكي بن عبد الرحمن القرشي
~~(¬11) كاتبه (¬12):

PageV01P053

# أصحابنا يقولون: علاق مشدد (¬1)، وأصحاب الحديث يقولون: علاق، بالتخفيف
~~وكسر العين. وصوب القول الأول أبو عمران الفاسي وحكى نحو ما تقدم عن أبي
~~الحسن. والذي قاله وصوبه صحيح وما عداه خطأ لا يصح. لكنه قد اختلفوا (¬2)
~~هل يقال: بالعين المهملة، كما قال، أو بالمعجمة؟ وهي أكثر وأشهر. وقد ذكره
~~البخاري (¬3) في باب الخاء فيمن اسمه خالد واسم أبيه/ [ز 7] على حرف/ [خ
~~11]، الغين المعجمة وقال: خالد بن غلاق، وذكر له سند هذا الحديث (¬4) الذي
~~في "المدونة" (¬5). وكذا قال أبو الحسن الدارقطني (¬6). وكذا قيده أبو نصر
~~بن ماكولا (¬7) في كتابه، كلهم بالغين المعجمة المفتوحة واللام المشددة،
~~لكن الدارقطني ذكر أن بعضهم قاله بالعين المهملة (¬8) نحو ما حكاه القابسي
~~عن الفقهاء، وحكى الوجهين (¬9) عن عباس الدوري (¬10). ولم يحك فيه أحد كسر
~~العين إلا ما قلناه عن أبي الحسن.
# ووقع في المدونة في نسبه: العبسي، بباء بواحدة وسين مهملة، ولم يختلفوا
~~في ضبطه كذلك، وهو - إن شاء الله - وهم أيضا، إنما هو العيشي PageV01P054 # [بياء] (¬1) باثنتين تحتها وشين معجمة، وكذا ذكره البخاري في "تاريخه"
~~(¬2) , وكذا نقلته من خط شيخنا القاضي أبي علي (¬3) رحمه الله متقنا.
# والمروحة (¬4) بكسر الميم.
# والمني (¬5): الماء الدافق، بفتح الميم وكسر النون مشدد (¬6) الآخر.
# وأما المذي (¬7)، فبالذال معجمة (¬8)، ويقال بسكونها وتخفيف الياء، وبكسر
~~الذال وتشديد الياء (¬9). وهو الماء الرقيق الخارج عند الملاعبة.
# وأما الوذي (¬10)، فبالوجهين أيضا مثله (¬11)، ويقال في ذلك أيضا بالدال
~~المهملة، وهو الماء الأبيض الخارج بأثر البول.

PageV01P055

# يقال: أمنى الرجل يمني، قال الله ms015 تعالى: {أفرأيتم ما تمنون (58)} (¬1)،
~~ويقال منى أيضا. ويقال: مذى وأمذى، ووذى وأوذى، قال جميعه صاحب "كتاب
~~الأفعال" (¬2).
# قوله (¬3) في الذي يمذي: "إن كان ذلك عن عزبة إذا تذكر خرج منه، أو كان
~~إنما يخرج منه المرة بعد المرة فليغسله ويعيد الوضوء". كذا رويناه عن أبي
~~محمد، وكذا في كتاب ابن المرابط. وعند غيره (¬4): "من عزبة أو تذكر، فخرج
~~منه"، وبين الروايتين فرق؛ وهو أنه على الرواية الأولى لا يوجب الوضوء في
~~تكراره مع العزبة إلا إذا تذكر، وعلى الرواية الأخرى يلزمه مع تكرره للأعزب
~~وإن لم يتذكر (¬5).
# وقد اختلف شيوخنا في هذا على مقتضى الروايتين، واختلف المختصرون عليهما
~~(¬6)؛ قال ابن أبي زمنين (¬7) في قوله بعد هذا في الذي PageV01P056 # يصيبه المذي: وأما من كان منه ذلك لطول عزبة أو تذكر فعليه الوضوء (¬1):
~~هذا مثل رواية من يروي "لطول عزبة أو تذكر فخرج منه"، ورواية القرويين: "أو
~~تذكر أو كان مثلها".
# واختلف البغداديون في وضوء هذا الذي يخرج منه المرة بعد المرة؛ هل محمل
~~(¬2) قول مالك فيه على الوجوب، إذ لا مشقة (¬3) عليه، أو على الاستحباب؟ (¬4).
# والجنابة (¬5)، بفتح الجيم، أصلها البعد. والجنب بعيد من أعمال المتطهر
~~(¬6) وقرباته، يقال ذلك للواحد والاثنين والجميع (¬7) والمذكر PageV01P057 # والمؤنث، وقد قيل في الجمع أجناب (¬1). وقيل: أصله من المخالطة؛ قالوا:
~~ومن كلام العرب: أجنب الرجل إذا خالط امرأته. ولعل هذا ضدا للمعنى (¬2)
~~الأول، كأنه من القرب منها ولصوق جنبه بجنبها، كما قال تعالى: {والصاحب
~~بالجنب} (¬3)، قيل: (إنها) (¬4) الزوجة.
# وقوله (¬5) في الممذي (¬6): "ويغسل ما به ويعيد الوضوء"، استدل بعض
~~المشيخة (¬7) بقوله: "ما به"
# على أن مذهب ابن القاسم ألا يغسل من المذي/ [خ 12] إلا موضعه - لا الذكر
~~كله كما قال سحنون - وتأولوه على ظاهر رواية علي (¬8).
# وقوله: "إن استنكحه (¬9) من إبردة" (¬10)، ........................

PageV01P058

# ذكر ثعلب (¬1) في "الفصيح" (¬2) وأبو عبيد (¬3) في "المصنف" (¬4) هذا
~~الحرف بكسر الهمزة والراء، وكذا قال يعقوب في "الإصلاح" (¬5) وغيره، قال
~~يعقوب: ولا يقال إبردة بالفتح، قال: وأبرده الثرى بردة (¬6) وأبرده الغيث
~~مثله (¬7). والفقهاء يقولونه بالفتح، ويحسبونه جمعا.
# وإبراهيم/ ms016 [ز 8] النخعي (¬8) بفتح الخاء، وقبيله هو (¬9) النخع بالفتح،
~~فخذ من إياد، ينتسبون في مذحج (¬10) لنزولهم فيهم، ..................

PageV01P059

# سمي أبوهم (¬1) بفعله, لأنه نخع عن أرضه وبعد عنها، واسمه جسر (¬2) بن
~~عمرو. وضبطه الشيخ أبو محمد عبد الحق في بعض كتبه بالإسكان.
# وقوله في باب السلس: "قطر قطر" (¬3)، كذا هي روايتي فيه وفي الباب بعده
~~(¬4) في الوضوء، بفتح القاف والطاء والراء فيهما فعلا ماضيا. وضبطه آخرون:
~~"قطرا قطرا (¬5) "، بسكون الطاء وتنوين الراء فيهما مصدرا. وحكيت الروايتين
~~(¬6) عن القابسي.
# وظاهر ذكره لهما في البابين يدل على إنكار مالك تحديد القطر في
~~المسألتين، وأنه لا يقول: يتوضأ (¬7) من المذي حتى يقطر أو يسيل، أو يحد
~~(¬8) من الماء في الوضوء القطر والسيلان (¬9). وقد وقع في "الأسدية":
~~وسمعته يذكر قول الناس في المذي، ولم يذكر الوضوء. قال فضل بن سلمة (¬10):
~~لم ينكر مالك قطر الماء في الوضوء؛ إذ لو لم يقطر لم يكن PageV01P060 # إلا مسحا، وإنما أنكر التحديد (¬1). وقال ابن محرز (¬2): ظاهر قوله أنه
~~أراد به (¬3): ليس من حد الوضوء أن يسيل أو يقطر. وهو خلاف الأول.
# وقوله (¬4): "لأني (¬5) لأجده ينحدر (¬6) مني مثل الخريزة"، بضم الخاء
~~المعجمة، تصغير خرزة (¬7)، وهو مثل قوله في الحديث الآخر (¬8): "كخرز
~~اللؤلؤ". قال القاضي أبو الوليد الباجي (¬9):

PageV01P061

# كذا أتى (¬1) هذا اللفظ (¬2) من جميع الطرق إلا شيئا روي عن أبي ذر
~~الهروي (¬3) من طريق أبي مصعب (¬4) في "الموطأ" (¬5) فإنه قال: "مثل
~~الحريرة" براءين وحاء (¬6) كلها مهمل (¬7)؛ فيكون على هذا شبهها بها (¬8)
~~في ثخانتها ولونها.
# وفي قول عمر حجة لمن يجيز إمامة من به سلس، وهو قول سحنون (¬9) خلافا
~~لابن أبي سلمة (¬10). وذهب بعض شيوخنا إلى أن تركه أحسن. ولسحنون مثله
~~(¬11)؛ لأن من له رخصة فلا تتعداه لغيره إلا أن يكون PageV01P062 # صالحا فاضلا كعمر، فإن فعل أجزأه. وقد يحتج به من يحد (¬1) ألا ينقض
~~المذي الطهر في الصلاة حتى يقطر، وهو ما أنكره مالك بعد هذا. ومذهب ابن
~~المسيب أنه لا ينقضها على مصل وإن قطر وسال (¬2).
# وسلس البول (¬3) يسلس، بكسر اللام في الماضي، ms017 وفتحها في المستقبل، ومعناه
~~اتصل جريه، ومنه السلسلة لاتصال بعضها ببعض. وسلسلة الرمل والبرق
~~مستطيلهما.
# وقوله في البلل يجده: "انضح ما تحت ثوبك بالماء، والة عنه (¬4) "، يكون
~~النضح بمعنى الرش هنا، وقد يجيء بمعنى الصب (¬5). وفائدة النضح هنا بعد غسل
~~ما به ليندي الموضع بالنضح؛ فإن وجد بعد ذلك بلة فيمكن أن تكون من النضح
~~فتطمئن نفسه إلى ذلك/ [خ 13] ويزول عنه الوسواس بتتبع ما قد عفي له عنه،
~~كما قال في حديث القاسم (¬6): "إذا استبرأت وفرغت فارشش بالماء". وفي الخبر
~~الآخر: "وقيل هو الماء" (¬7). أو يكون (¬8) النضح الغسل، أي اغسله بالماء
~~واله عنه.
# يريد (¬9) بما تحت ثوبه فرجه. هذا كله في المستنكح.

PageV01P063

# والصلت بن زييد (¬1)، بفتح الصاد وآخره تاء باثنتين فوقها، وأبوه زييد
~~بزاي تكسر وتضم، بعدها ياءان باثنتين تحتهما، تصغير زيد. وليس في
~~"المدونة": "الصلب"، بضم الصاد والباء، ولا زبيد بالباء أولا بواحدة،
~~وهذان/ [ز 9] الاسمان مشهوران في غيرها.
# والمقداد بن الأسود بالدال، وهو المقداد بن عمرو البهراني (¬2)، ويقال له
~~الكندي أيضا، وهو حقيقة من بهراء من بلي (¬3). وقيل له ابن الأسود لأن
~~الأسود بن عبد يغوث (¬4) كان تبناه فشهر (¬5) به (¬6).
# وقول مالك في رواية علي في المذي (¬7): "ليس عليه غسل أنثييه، إنما عليه
~~غسل ذكره" (¬8). ليس في "المدونة" "كله" (¬9)، ونقلها بعض PageV01P064 # شيوخنا (¬1) وقال فيها: "كله" على مذهب سحنون والمغاربة. وأنكرها
~~البغداديون. وفي رواية ابن وهب (عن مالك) (¬2): "لا يغسل منه إلا موضع
~~الأذى"، وهو دليل قول ابن القاسم قيل (¬3) الذي نبهنا عليه. وتأول
~~العراقيون قوله: "وهو أشد من البول (¬4) " بأنه (¬5) لا يستجمر منه.
# قوله: "ليس على الرجل غسل أنثييه إلا أن يخشى أن يصيبهما شيء" (¬6).
~~قالوا: ظاهر الكلام أنه إن خشي غسل (¬7)، وأن الجسد يغسل من شك النجاسة ولا
~~ينضح، بخلاف الثياب، وأنه خلاف (¬8) لقوله في الموضع الآخر في الكتاب (¬9):
~~والنضح طهور لكل ما شك فيه، فعم، كما حكاه ابن شعبان (¬10) PageV01P065 # عن مالك من تسويتهما (¬1) في النضح. ويخرج منهما (¬2) قولان في "الأم".
~~وحجة من فرق أن النضح ms018 إنما جاء في الثياب رخصة خارجة عن القياس فلا يقاس
~~عليها, ولأن الغسل يفسدها ويعثر (¬3) لبسها ما دامت مبتلة، وذلك غير موجود
~~في الأعضاء (¬4). وتأول من قال هذه المسألة أن مالكا تكلم إذا لم يخش فلا
~~يغسل، وأهمل الجواب في الأخرى (¬5).
# ومسألة يحيى (¬6) في الذي لا يزال يطلع منه باسور. هذا بالباء فقط.
# وقوله في الذي (¬7) قبلته امرأته على غير فيه أو قبلها هو على غير الفم:
~~فمن التذ منهما فعليه الوضوء، وإن لم يلتذ ولم يشته فلا وضوء (¬8). في
~~اشتراطه غير الفم دليل على أنه لا يشترط وجود اللذة في القبلة على الفم ولا
~~قصدها منهما جميعا، وهو قول مالك في "المجموعة" (¬9). وفيه دليل على أن
~~القبلة لا تنقض الوضوء إلا أن يقصد بها اللذة، وهو PageV01P066 # المنصوص عند القاضي أبي محمد (¬1) وغيره من (شيوخنا) (¬2).
# وقوله: "إلا أن يلتذ لذلك (أو) (¬3) ينعظ"، دليل أن (¬4) مجرد الإنعاظ -
~~وإن لم تكن معه لذة - إذا قارنه لمس ينقض الوضوء، وهو أحد القولين عندنا في
~~مجرد الإنعاظ. وقيل: لا وضوء عليه إلا أن يمذي، وهي رواية ابن نافع عن
~~مالك. وتأول الباجي (¬5) على "المدونة" إيجاب الوضوء به (¬6)، وهو بعيد؛
~~لأن مسألة "المدونة" معها قرينة - وهو اللمس - لقوله: إذا لمس زوجته فلا
~~وضوء عليه إلا أن ينعظ ويلتذ (¬7)، فليس/ [خ 14] هو مجرد إنعاظ.
# وقوله: "فيمن شك فلم يدر أحدث بعد الوضوء أم لا: فليعد وضوءه، بمنزلة من
~~شك فلم يدر ثلاثا صلى أم أربعا، فليلغ الشك" (¬8). هذا فيما (¬9) تردد في
~~معناه بعض الشيوخ والشارحين، ولا تردد فيه. وكأنه احتمل عنده أنه يلغي الشك
~~في الحدث ويبني على يقين طهارته، ويناقض ذلك PageV01P067 # عنده قوله قبل: "فليعد وضوءه". وحكى نحو هذا التأويل ابن لبابة (¬1) عن
~~بعضهم، قال: وفسره غيره على تفسير مالك (¬2).
# قال القاضي: وليس مراد مالك ذلك بوجه؛ ألا تراه كيف قال: "بمنزلة/ [ز10]
~~من شك في صلاته" (¬3). واليقين (¬4) هنا في مسألته ألا PageV01P068 # يؤدي الصلاة إلا بطهارة، هذا هو الذي يبني عليه ويدع دخولها شاكا؛ لأن ms019
~~العبد مخاطب ألا يدخل صلاته إلا بطهارة يتيقنها, ولا يبرئ ذمته إلا ذلك،
~~فإذا طرأت عليه شكوك في طهارة متقدمة قيل له: ألغها وابن على طهارة متيقنة
~~مستأنفة تدخل بها في صلاتك، وهذا صفة مسألة الشاك في الثلاث ركعات أو
~~الأربع، قيل له: لا تسقط عنك عهدة الصلاة، ولا يبرئ ذمتك إلا يقينك بأداء
~~أربع، فألغ الشك وجئ برابعة تتيقن بها كمال صلاتك. وهذا لشبه نه (¬1)
~~بالصلاة من قبل المعنى، وأما من جهة الصورة فلو شك في أثناء وضوئه في غسل
~~عضو منه، فهذا يبني على ما تيقن غسله من أعضائه ويلغي ما شك فيه ويستأنف
~~غسله، كعمله (¬2) في ركعات الصلاة كما قال في الكتاب. وعليه حمل المسألة
~~بعضهم. وقد حمل بعضهم قوله أولا على المستنكح في الوضوء والصلاة دون غيره.
~~وحكى أبو القاسم بن محرز عن بعض شيوخه أنما هذا على أنه أتى بالرابعة وهي
~~عنده رابعة ثم شك بعد ذلك، فلا يضره الشك مع الاستنكاح، فأما لو صلاها على
~~أنها ثالثة ثم شك هل هي رابعة فإنه يأتي برابعة وإن كان مستنكحا. ويستوي في
~~هذه الصورة المستنكح وغيره (¬3) إلا في مجرد (¬4) السهو، فهو ساقط عن
~~المستنكح على أحد القولين؛ [يعني] (¬5) فكذلك إذا تيقن بالطهارة ثم شك في
~~الحدث وهو مستنكح لم يضره وبنى على يقين طهارته.

PageV01P069

# قال غيره: وإن كان شك في بعضه (¬1) غسله وحده إن كان مستنكحا ولم يعد ما
~~بعده وإن كان بحضرة الوضوء. وقال القاضي أبو محمد وغيره: إن المستنكح عندنا
~~يبني على غلبة ظنه، فانظره هل هو وفاق لما قاله ابن محرز أو خلاف؟
# وقوله: إن لم يكن مستنكحا فعليه الوضوء (¬2)، ذهب غير واحد إلى أنه على
~~الوجوب (¬3). وقال أبو يعقوب الرازي (¬4): بل على الاستحباب (¬5)، وهي معنى
~~رواية ابن وهب عن مالك عند بعض شيوخنا في قوله: لا وضوء عليه (¬6)، أي واجب
~~(¬7). وقيل: هما روايتان: [إحداهما] (¬8) الوجوب، وهو ظاهر المدونة لتشبيهه
~~بمسألة الصلاة، والأخرى سقوطه.
# وقوله في منكس الوضوء: يعيد أحب إلي، وما أدري ms020 ما وجوبه (¬9). "أحب" هنا
~~على بابها في التفضيل.

PageV01P070

# والاختيار،/ [خ 15]، والهاء في "وجوبه" عائدة على الترتيب (¬1)، ويحتمل
~~عودها على إعادة الوضوء. وقد تنوزع في أحد (¬2) روايتي (¬3) علي بن زياد
~~بإعادة الصلاة أبدا - ومثله في "كتاب أبي مصعب" (¬4) - هل هو خلاف هذا وقول
~~في وجوب الترتيب، أو على القول بالإعادة بترك السنن عامدا؟
# وسعيد المقبري (¬5)، بضم الباء، وهو قول أهل المدينة، منسوب إلى المقبرة.
~~ويقال فيه: مقبري أيضا بالفتح، وهو قول أهل الكوفة، ويقال مقبرة أيضا (¬6)؛
~~نسب إلى ذلك لأنه كان يألف المقابر، ويقال: بل نزل بناحيتها. وحكي عن ابن
~~لبابة فيه: مقبري، بضم الميم وفتح الباء، وأنكره غيره. وليس هذا بشيء ولا
~~قاله سواه.
# وأبو معشر (¬7)، بفتح الميم.
# ونعيم بن عبد الله المجمر (¬8)، بضم النون، وضم ميم المجمر الأولى وكسر
~~الثانية وسكون الجيم، وسمي بذلك لأنه كان يجمر المسجد، أي يبخره.
# وقوله (¬9) فيمن ترك المضمضة والاستنشاق ومسح داخل الأذنين في PageV01P071 # الغسل من الجنابة كمن ترك ذلك في الوضوء. سقط "داخل" في كتاب ابن/ [ز11]
~~عتاب وثبت لغيره، وبثبوته (¬1) تصح المسألة. ولم يكن في كتاب ابن وضاح،
~~وإنما كان عنده: ومسح أذنيه، وقال ابن وضاح: طرحها سحنون؛ لأن المسح في
~~الغسل إنما هو في داخلهما، قال إسحاق بن إبراهيم: داخلهما هنا (¬2)
~~الصماخان وما والاهما، أي ثقب (¬3) الأذن، وأما بطونهما فكظهورهما في وجوب
~~الغسل. قال بعض شيوخنا: إسقاط "داخل" خطأ غير صحيح.
# قال القاضي: ليس بخطأ, ولو كان خطأ لما اعتد (¬4) سحنون إسقاطه ليفسد
~~مثله (¬5)، بل رأى سحنون أن إسقاطه أبين؛ لأن المسح إنما يختص بالصماخين،
~~فلما تقرر هذا لم يحتج إلى ذكر قوله "داخل"؛ إذ هما الصماخان، فذكر "داخل"
~~لغو عنده، فرأى إسقاطهما (¬6). ولا يفهم أحد أن داخل الأذنين غيرهما حتى
~~يحتاج إلى ذكرهما ويكون إسقاطها خطأ (¬7). وليس يسمي أحد ما عدا الصماخين
~~داخل الأذنين، وإنما يقال: باطن الأذن وظاهره (¬8).

PageV01P072

# وأشار بعض متأخري الشيوخ (¬1) أن في قوله في الكتاب: "والأذنان من الرأس"
~~(¬2) إشارة إلى القول بأنهما فرض كقول محمد بن مسلمة ms021 (¬3)، وأن معنى ذلك
~~أنهما بعضه، فلهما حكمه. وليس كما قال؛ إنما أراد "من الرأس"، أي لهما حكمه
~~في صفة المسح كما قال الجمهور، لا في وجوب المسح (¬4).
# وفي قوله (¬5) في المرأة: تمسح على الشعر المرخي على خديها، وكذلك الطويل
~~الشعر من الرجال، وفاق لما في "كتاب ابن حبيب" (¬6)، ودليل على غسل ما
~~استرسل من اللحية كما حكى سحنون عن مالك (¬7)، وخلاف ظاهر ما في "العتبية"
~~(¬8) وقول الأبهري (¬9).

PageV01P073

# وقوله (¬1) في الذي قام لأخذ الماء أثناء (¬2) وضوئه: إن كان قريبا بنى،
~~وإن طال وتباعد أخذه الماء وجف وضوؤه أعاد الوضوء من أوله، ذهب بعض الشيوخ
~~(¬3) أن معناه أنه لم يعد من الماء ما يكفيه فكان كالمفرط والمتغور (¬4)،
~~ولو أعد ما يكفيه فأهريق أو غصب لكان حكمه حكم الناسي؛ يبني وإن طال. وعلى
~~هذا تحمل رواية ابن وهب (¬5) وابن أبي أويس (¬6)
~~.......................................................

PageV01P074

# أنه يجزئ (¬1) إذا عجزه (¬2) الماء وإن طال،/ [خ 16] وحمله الباجي على
~~الخلاف. وقال غيره: قد يحتمل أنهما سواء على قول من قال من أصحابنا: إن
~~الموالاة فرض مع الذكر، وهذا ذاكر بكل حال (¬3).
# وقوله: "وجف وضوءه" (¬4)، حد في الطول (¬5) على مذهب الكتاب. قيل: وهذا
~~في الهواء المعتدل. وقيل: لا حد له إلا العرف (¬6) وما يرى أنه طول (¬7).
# وقوله في الذي نسي أن يمسح رأسه: "إن كان ناسيا وجف وضوؤه فلا يكون عليه
~~إلا مسح رأسه"، حد في قرب تكرار الترتيب لبعد ما (¬8) نسي في الوضوء، كحد
~~الموالاة في تركه في العمد، فانظره وتأمل قوله في "المدونة".
# وقوله في شعر المرأة: "إن كان معقوصا فلتمسح على ضفرها (¬9) "، بفتح
~~الضاد، وهو فتل الشعر بعضه ببعض (¬10). والعقص جمع ما ضفر منه قرونا صغارا
~~(¬11) من كل جانب (¬12).
# والحناء (¬13) ممدود.

PageV01P075

# والدلالين (¬1)، بفتح الدال.
# والوقاية (¬2) بكسر الواو، وهي الخرقة التي تلف المرأة شعر رأسها فيها
~~(¬3) وتقيه من الغبار والشعث، وأما بفتح الواو فالمصدر.
# وزيد بن الحباب (¬4)، بضم الحاء المهملة وباءين بواحدة تحتهما.
# وقول عبد العزيز: "هذا من لحن الفقه" (¬5)، كذا رويناه بسكون (¬6) الحاء.
~~وكتبت من أصل الشيخ: قال ms022 سحنون: معناه من خطأ الفقه (¬7)، وهذا هو الصواب
~~لا غير ذلك، ولا يلتفت إلى ما أشار إليه من قال: يريد بالخطإ قول/ [ز 12]
~~من خالفنا, ولا قول من قال: من صواب الفقه، يعني قولنا (¬8)؛ لأن عبد
~~العزيز لا يوافقنا في المسألة ويرى على من حلق الوضوء (¬9)، وهو قول غيره
~~أيضا (¬10). والجمهور من أئمة الفقه على خلافه. فإنما خطأ عبد العزيز
~~قولنا.

PageV01P076

# وقوله: "كان بعض من مضى يتوضأ بثلث المد" (¬1)، هو عباس بن عبد الله بن
~~معبد بن العباس بن عبد المطلب (¬2)، بباء بواحدة وسين مهملة كاسم جده.
~~والشيوخ يقولون فيه: عياش (¬3) باثنين (¬4) وشين مثلثة (¬5)، وهو خطأ،
~~وإنما ذكره البخاري وغيره في باب عباس في حرف العين المهملة (¬6).
# وثلت المد هنا هو مد هشام (¬7)، وقد اختلف في قدره: أهو مدان بمد النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أو مدان غير ثلث، أو مد ونصف، أو مد وثلث (¬8)؟
# وسليمان بن أبي زينب (¬9)، اسم المرأة صحيح.
# وقوله في القيء: "وما تغير عن حال الطعام غسله" (¬10)، أي تغير إلى أحد
~~أوصاف النجاسة من الصورة أو الرائحة.

PageV01P077

# والقلس (¬1) بفتح القاف واللام: رقيق القيء وابتداؤه، وهو خروج الماء من
~~المعدة إلى الفم؛ يقال: قلس الرجل يقلس - بفتح الماضي وكسر المستقبل - قلسا
~~بالسكون في المصدر، وبالفتح في الاسم (¬2).
# قوله في "العرق يقطع" (¬3)، يريد به الفصد (¬4).
# والقرحة (¬5)، بفتح الحاء (¬6) وسكون الراء: الجرح، وبغير الهاء بفتح
~~القاف وضمها: الجرح أيضا، وقيل (¬7) بالضم: ألم الجرح.
# ونكأها (¬8) بهمز الألف، أي قشرها.
# والقيح (¬9) بفتح القاف.
# وفي حديث عمر أنه "صلى والجرح ينثعب دما"، بعد النون ثاء مثلثة، وآخره
~~باء بواحدة. كذا رويناه هنا عن ابن عتاب، وعند ابن عيسى: يثعب (¬10)،
~~ومعناه يندفع بالدم.
# وقوله في الترجمة: في الذيل والوطء (¬11) على الروث، كذا في كثير PageV01P078 # من الكتب بالذال. ورواه بعضهم: / [خ 17] في الزبل، بالزاي والباء بواحدة.
~~ولم يكن نص الترجمة كذا عند ابن عتاب، ونص ما عنده: في الوطء على أرواث
~~الدواب وخثا البقر. وصوابه أخثاء (البقر) (¬1) [ممدود] (¬2)، أو خثي
~~للواحد، بكسر الخاء وسكون ms023 الثاء، وهو (¬3) روثها (¬4)، كذا ذكره ابن قتيبة.
# قوله: "فيمن وطئ بخفيه على دم أو عذرة: يغسله" (¬5). قال محمد بن يحيى بن
~~لبابة (¬6): يريد دما كثيرا. وهذا على الأصل في الدماء وما في القليل من
~~بعضها من تنازع (¬7).
# والحارث بن نبهان (¬8) بفتح النون.
# والقشب بسكون الشين المعجمة (¬9)، وهو الرجيع (اليابس) (¬10)، وأصله
~~الخلط بما يفسد، وقشب الشيء إذا خالطه قذر.
# وسليمان بن مهران (¬11) بكسر الميم، وهو الأعمش (¬12)، عن شقيق بن PageV01P079 # سلمة (¬1) بفتح الشين أولا معجمة، وفتح السين في الثاني مهملة، وهو أبو
~~وائل: "لا يتوضأ من موطئ" (¬2)، بضم الميم، كذا رويناه، وبفتح الطاء وهمز
~~آخره. وذكره عبد الحق، والأجدابي (¬3): "موطئ"، بفتح الميم وكسر الطاء
~~والياء (¬4)، وهو بعيد.
# في حديث علي (¬5) في طين المطر: وكيع عن عيسى بن يونس (¬6) عن محمد بن
~~مجاشع التغلبي (¬7)، كان في كتاب ابن المرابط (¬8). وعند ابن عتاب: عن محمد
~~بن علي التغلبي عن أبيه، وتخرج بخط أبيه - أبي عبد الله -: عن محمد بن
~~مجاشع (¬9). وقال: هي رواية ابن وضاح فيما بلغني.
# قال القاضي: وهو الصواب، وكذا ذكره البخاري وذكر له هذا PageV01P080 # الحديث الذي في "المدونة" بسند "المدونة" نفسه (¬1)، وضبط نسبه بتاء
~~باثنتين فوقها وغين معجمة، من تغلب بن وائل. وفيه (¬2): (عن) (¬3) أبيه عن
~~كهيل (¬4)، كذا صوابه،/ [ز 13] وهي روايتنا، بالهاء. وفي بعض النسخ: عن
~~كميل، بالميم، وكذا هو في كتاب ابن المرابط. وهو هنا خطأ. وكميل أيضا من
~~أصحاب علي، آخر (¬5). وفي كتاب ابن المرابط: ليس (¬6) ليحيى (¬7): "عن أبيه".
# ثم ذكر (¬8) في آخر الباب: وكيع عن مجاشع أبي الربيع التغلبي (¬9)، مثل
~~النسب الأول، عن كهيل عن أبيه: رأيت عليا خاض طين المطر. فأخر قوله: "عن
~~أبيه" خلاف ما قال أولا، كذا كتبته من كتاب ابن عباس (¬10)، وليس هو في كل
~~الكتب (¬11)، وذكر الخبر عن مجاشع لا عن ابنه (¬12)، ولم يذكر وكيع بينه
~~وبينه أحدا، خلاف ما تقدم (¬13).

PageV01P081

# وقوله (¬1): "ماء المطر المستنقع"، بكسر القاف.
# وقوله (¬2) في المصلي يرى في ثوبه دما يسيرا: "لو نزعه لم أر به بأسا"،
~~معناه ms024 فيما (¬3) ليس في نزعه مشقة ولا شغل عن الصلاة، كنزع القلنسوة
~~والرداء والعمامة والإزار وشبهه، مراعاة لخفة العمل وكثرته (¬4). والقابسي
~~يقول بنزعه إذا شاء ولو كان قميصا (¬5)، فرآه من العمل الذي هو من إصلاح
~~الصلاة، لا يفسدها كثيره (¬6).
# وتأمل قوله: "يغسل قليل الدم وكثيره وإن كان دم ذباب"، وقوله (¬7) في دم
~~البراغيث: إذا تفاحش غسله، وإن كان غير متفاحش لم يغسل، قال: ودم الذباب
~~يغسل. ففيه دليل على ما ذهب إليه ابن شعبان من التفريق بين دم البراغيث إذ
~~لا ينفك منه (¬8)، وبين دم الذباب لأنه يندر.
# وظاهر هذا الكلام أيضا غسل الدماء وإن كانت قليلة معفوا (¬9) في الصلاة
~~عنها، كما في "كتاب ابن حبيب" (¬10)، وإنما يعفى عنه في حكم PageV01P082 # الصلاة إذا وقعت به، خلاف ما أشار إليه الداودي (¬1) / [خ 18] من أنه
~~معفو عن غسله في القليل (¬2).
# وقوله (¬3) في المصلي بالنجاسة: يقطع الصلاة ويستأنفها بإقامة جديدة، كان
~~مع إمام أو وحده. ليس هذا الالتفات إلى تجديد الإقامة؛ إذ لا تلزم المأموم،
~~وإنما هو لتساوي حكم المأموم (¬4) والفذ في قطعها، إلا أن يكون ذلك بقرب ما
~~أحرما فيستويان أيضا في أنه لا إقامة عليهما، أو يكون الإمام قد أكمل صلاته
~~بمقدار ما نزع هذا ثوبه أو غسل ما به، فيستويان أيضا في استئناف الإقامة.
~~وذهب بعض الشيوخ إلى أن هذه المسألة تدل على أن كل من قطع صلاته لأمر أوجبه
~~أنه يعيد الإقامة، قرب القطع من الإقامة الأولى أو بعد؛ لأنه إنما قصد بها
~~أولا ما قطع، فلا يصلي بها غير ما قطع، بخلاف إذا تأخر دخوله للصلاة بعد
~~الإقامة قليلا لعذر أو لدعاء أطاله لا لقطع.
# وقوله (¬5) في الذي يرى النجاسة في ثوبه قبل أن يدخل في الصلاة، قال: "هو
~~مثل هذا كله يفعل فيه كما يفعل فيما فسرت لك". كذا وقعت المسألة مبتورة
~~(¬6) في أكثر الروايات، وتمامها في بعض الروايات وكذلك في PageV01P083 # "المبسوط": "فنسي حتى دخل في الصلاة" (¬1). وكذا كانت مخرجة في كتاب
~~القاضي أبي عبد الله (¬2)، فالجواب فيها ms025 جوابه في التي قبلها (¬3).
# وخولة (¬4) بنت يسار، بفتح الخاء المعجمة. وأبوها بياء باثنتين تحتها
~~مفتوحة وسين مهملة خفيفة.
# وقوله (¬5): "عرسنا مع ابن عمر بالأبواء"، مشدد الراء، وهو النزول بالليل
~~للنوم. وقيل: بل يختص بالنزول آخر الليل" (¬6).
# (والأبواء) (¬7) بفتح الهمزة وسكون الباء بواحدة، ممدود: موضع من عمل
~~المدينة على مرحلة من الجحفة (¬8).
# وأمر ابن عمر في هذا الخبر / [ز 14] للمصلي - وفي ثوبه احتلام - بالإعادة
~~بعد خروج الوقت خلاف عند بعض الشيوخ لقول مالك. وهو دليل PageV01P084 # قول سحنون في "الكتاب" (¬1). وقال بعضهم: لعل المصلي به كان عالما به،
~~جاهلا بما يلزمه، فيكون وفاقا.
# وقوله (¬2) في باب الجبائر: "والمرارة بهذه المنزلة"، كذا رويناه من طريق
~~ابن وضاح وابن قاسم (¬3) عن سحنون، يعني مرارة (¬4) الحيوان يكسى بها الظفر
~~إذا سقط أو إذا اعتراه داء، كالمسألة التي قبلها في الجبائر (¬5). ورويناه
~~من طريق إبراهيم بن باز عن سحنون: "والمرأة كذلك" (¬6)، يعني أنها كالرجل.
# وحذيفة (¬7) بن اليمان بغير ياء، واسمه (¬8) حسيل، مصغر.
# وقوله (¬9): "بال قائما ومسح على خفيه"، يعني حين توضأ، والحديث معروف (¬10).
# وجباب أنطابلس (¬11)، بفتح الهمزة، بعدها نون ساكنة، وضم الباء بعدها
~~بواحدة، وبالطاء والسين المهملتين.

PageV01P085

# والجباب بالجيم المكسورة: المواجز (¬1)، وهما سواء في عرف الاستعمال، وهي
~~الماقع (¬2) المتخذة لجمع مياه المطر، وأصله البئر التي لا عمق (¬3) لها (¬4).
# والحمأة (¬5) بسكون الميم والهمز.
# وقوله (¬6): "وسئل عن رجل أصابته السماء حتى استنقع منها الماء"، كذا هو
~~"رجل" في روايتنا، بفتح الراء وضم الجيم؛ أي سئل عن رجل نزلت به هذه
~~النازلة. وعلى هذا اختصر المسألة المختصرون. وقاله بعضهم: "رجل" بكسر الراء
~~وسكون الجيم، وتأوله موضع رجل إنسان أو بهيمة في الطين استنقع فيها ماء
~~المطر. وقيل: بل المراد رجل جراد (¬7) أصابته سماء ثم استنقع من الماء الذي
~~أصابه (¬8) شيء/ [خ 19] وسمعت القاضي أبا عبد الله بن حمدين (¬9) يقول:
~~إنما هو رجل، بكسر الراء وفتح الجيم، وهي PageV01P086 # مسايل المياه (¬1) من الجرون (¬2). والأول أشهر وأبين، لا سيما مع قوله
~~(¬3): "فإن جف ذلك الماء؟ قال يتيمم". فدل أنه لم يقصد المسايل ms026 ولا الجراد،
~~وإنما قصد ماء سماء استنقع في أرض (¬4).
# وقوله (¬5): "إنه يخاف أن يكون فيه زبل؟ قال: لا بأس به". لم يرد أن هذا
~~في الطرق الجواد (¬6) والتي (¬7) في المدن (التي) (¬8) تكون فيها الزبول
~~وأرواث الدواب؛ لأنه لا يأمر (¬9) بالتيمم من تلك ولا يجيز الصلاة فيها إلا
~~من ضرورة، وإنما أراد غيرها من الأرضين، وإن جوز (¬10) أن يكون فيها زبل،
~~بخلاف الطرق التي يكثر فيها.
# مسألة (¬11) مياه "الفلوات يصيبها الرجل قد أنتنت ولا يدري من أي شيء"
~~(¬12)، حمل أبو محمد بن أبي زيد (¬13) جواب ابن القاسم فيها أنه لا PageV01P087 # بأس به - كما جاء في غير (¬1) "المدونة" - لقوله بعد مسألة البئر تنتن من
~~الحمأة ونحو ذلك: "إنه لا بأس من الوضوء (¬2) منها، قال: وهذا مثله" ويحتمل
~~أن يكون معنى "مثله": إن كانت أنتنت من حمأة ونحوها, ولم يجب على مسألة
~~(¬3) إذا لم يدر عم (¬4) أنتنت، ولهذا اختصر البراذعي (¬5) الجواب فيها:
~~"لم يدر مم أنتنت (¬6) " (¬7).

PageV01P088

# مسألة (¬1) اغتسال الجنب في القصرية وقوله: "لا خير فيه". حمله ابن أبي
~~زمنين عن بعض شيوخه على أنه دخلها قبل غسل ما به من أذى (¬2). وحمله أبو
~~محمد على أنه وإن لم يكن في بدنه أذى، قال: "لأنه كماء تطهر به مرة" (¬3).
~~وهذا أسعد به؛ لأنه مثل جوابه في الماء المستعمل سواء. وذهب بعض الشيوخ
~~(¬4) إلى أن جوابه في الكتاب فيها أنه لم يفعل، فلذلك شدد ابتداء عليه لما
~~ورد من النهي عن الاغتسال في الماء الدائم، ولو سئل عمن فعل ذلك لكان جوابه
~~فيها كجوابه في مسألة الحوض أنه إن كان غسل ما به من أذى، وإلا أفسدها (¬5)
~~/ [ز15].
# وفي حديث القاسم (¬6) وسالم (¬7): "فأنزلاه إلى نظرك" (¬8)، بقطع الألف
~~وفتح الزاي، على خبر (¬9) الماضي، حكاه عنهما الراوي (لسائله PageV01P089 # الذي خاطبه) (¬1).
# وعطاء بن ميناء (¬2)، بكسر الميم، ممدود، وإن كان لفظ الميناء - وهو مرفأ
~~السفن - يمد ويقصر.
# ومعاوية بن حديج (¬3)، بحاء مضمومة مهملة، بعدها قال مهملة مفتوحة، وياء
~~التصغير، وآخره جيم.
# وفرس عري (¬4)، بضم العين وسكون الراء: لا آلة ms027 عليه.
# والفسقية (¬5)، بفتح الفاء والتشديد: شبه الحوض (لكنه مستطيل، وقيل: هما
~~سواء) (¬6).

PageV01P090

# وبكير بن الأشج (¬1) بالشين المعجمة والجيم.
# وكل ما في هذا الكتاب (¬2): علي، بفتح العين وكسر اللام: الإسم المشهور،
~~إلا "علي بن رباح (¬3) "، وابنه موسى بن علي (¬4)، فهذا يقال بالضم وفتح
~~اللام على التصغير، ويقال مكبر (¬5) أيضا، وقال البخاري: والفتح (¬6)
~~الصحيح، وفي باب علي بالفتح أدخله (¬7). وكان ابنه موسى يقول: لا أجعل في
~~حل من صغر اسم أبي (¬8).
# وجده رباح بفتح الراء وباء بواحدة، هذا هو الصحيح والمعروف الذي سواه
~~خطأ. وكان بعض شيوخنا يرويه بالوجهين: الأول، وكسر (¬9) الراء وياء باثنتين
~~تحتها، وحكاه/ [خ 20] لنا عن أبي مروان بن سراج (¬10)، وحكاه لنا عنه أيضا
~~ابنه أبو الحسين شيخنا (¬11) .............................

PageV01P091

# أيضا (¬1).
# وقوله (¬2) في الجنب ينتضح من غسله في إنائه: "لا بأس به ولا يستطاع
~~الاحتراس (¬3) من هذا". وذكر محمد (¬4) ابن سيرين فيه: "إنا لنرجو من رحمة
~~ربنا ما هو أوسع من هذا". ظاهره ما انتضح من الأرض. وعليه حمله الناس. وهذا
~~إذا كان المغتسل طاهرا أو منحدرا (¬5) لا تثبت فيه نجاسة، فإن لم يكن كذلك
~~- وكان يبال فيه ويستنقع الماء فيه - فهو نجس, وينجس ما طار منه من رش
~~الماء كما أصابه (¬6). وعلى كل حال فيكره البول في المغتسل، وقد نهى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - عنه وقال: "إن عامة الوسواس منه". خرجه الترمذي (¬7).
# وقوله (¬8) في باب عرق الجنب والحائض: [ابن وهب] (¬9): "أخبرني ابن لهيعة
~~(¬10) ...................................................

PageV01P092

# والليث وعمرو بن الحارث (¬1) عن يزيد بن أبي حبيب (¬2) عن سويد بن قيس أن
~~أم حبيبة (¬3) "، كذا رواية شيوخنا. ووقع ليحيى: "عن سويد بن قيس (¬4) عن
~~معاوية بن حديج (¬5) عن معاوية بن أبي سفيان (¬6): سمعت أم حبيبة (¬7) ".
~~قال ابن عتاب: وهو الصواب.
# وقوله (¬8): وتضغث المرأة شعرها، بفتح التاء والغين المعجمة، وسكون الضاد
~~المعجمة، وآخره تاء مثلثة، ومعناه: تضمه وتجمعه وتحركه وتعصره عند غسلها
~~بيديها ليداخله الماء (¬9).
# وضفر رأسها، بفتح الضاد وسكون الفاء، أي نواصيها وقرونها (¬10).
# وقوله (¬11): "ثلاث حفنات بكفيك، ثم اغمزيه" (¬12)، بالزاي، بمعنى PageV01P093 # تضغث أولا، أي ms028 شدي يديك عليه واعصريه. وقوله بعد: "يكفيك"، فعل مستقبل في
~~رواية ابن وضاح، وقال: كذا رده علينا سحنون. وهو الوجه والصواب. وفي رواية
~~ابن باز: "بكفيك" تثنية كف. ولا خلاف في الكلمة الأولى أنها هكذا (¬1).
# والحشفة (¬2) بفتح الشين: الكمرة، وهو (¬3) رأس الذكر.
# والحارث بن نبهان (¬4)، بفتح النون وسكون الباء.
# والحقن (¬5)، بفتح الحاء وسكون القاف: تهيؤ الحدث للخروج، وثقله بالأسفل (¬6).
# وفي آخر الباب (¬7): ابن وهب عن السري (¬8) - بفتح السين المهملة وكسر
~~الراء - عن التيمي (¬9) عن عبيد الله بن عمر (¬10)، كذا عند ابن عتاب وابن
~~المرابط. وفي كتاب ابن سهل: عبد الله - غير مصغر - لابن وضاح، PageV01P094 # وقال: هو الصواب (¬1).
# [ز 16] وأبو غطيف (¬2) الهذلي (¬3) عن ابن عمر، بضم الغين المعجمة وطاء
~~مفتوحة مهملة.
# وقوله (¬4) في مسألة الذي نسي غسل رجليه وخاض نهرا فدلكهما: لم يجزه. قيل
~~(¬5): لأنه ظن أنه أكمل طهارته فغسلهما بغير نية الطهارة ورفضهما (¬6).
~~وقال القاضي أبو محمد: لأنه لم يقصده، وليس بمنزلة لو كان في المجلس - يعني
~~متوضأه - لأنه ما دام فيه باقيا فحكم النية مستصحب، فإذا انقطع بنقض المجلس
~~زال حكم النية الأولى واحتاج إلى أخرى.
# قال القاضي: وعلى هذا لو كان يتوضأ بضفة نهر أو بحر، فلما مسح برأسه نسي
~~غسل رجليه، فغسلهما لحينه من طين أو غيره لأجزأه، لاتصال العمل.
# وقوله (¬7) فيمن أصابه غثيان في الصلاة، بفتح الغين المعجمة والثاء
~~المثلثة والياء باثنتين من أسفل بعدها: هو تحرك المعدة وتهوعها (¬8) للقيء/
~~[خ 21].
# وفي الصلاة بثياب أهل الذمة (¬9): "وكيع عن فضيل بن عياض (¬10) "، PageV01P095 # كذا رويناه. وكان في أصل ابن عتاب: ابن وهب عن فضيل. وهو وكيع مصلح في
~~أكثر الأصول. ووجدت في بعض أصول شيوخنا عن ابن وضاح: ليس لابن مهدي (¬1) في
~~الوضوء ولا في الصلاة ولا في البيوع - يعني في "المدونة" - (شيء، إنما هي
~~لوكيع. وليس لوكيع في الصيام ولا في الزكاة ولا النذور ولا الشهادات شيء،
~~إنما هي لابن مهدي) (¬2). قال ابن وضاح: فأما التي في كتاب وكيع فقرأها -
~~يعني سحنون - عليه في كتابه. وأما التي ms029 لابن مهدي، فأخبرني موسى (¬3) أن
~~سحنون أخذها منه - يعني مناولة -.
# وقوله (¬4) فيمن تيمم على موضع نجس قد أصابه (¬5) البول أو العذرة (¬6):
~~"يعيد ما دام في الوقت"، وشبهه بمن توضأ بماء غير طاهر أنه يعيد ما دام في
~~الوقت، وهذا قوله فيما لم يتغير من الماء. والماء يحمل قليل النجاسة وغير
~~الماء بخلافه. وظاهر "المدونة" أنه محقق النجاسة لقوله: "بول" (¬7)، خلاف
~~ما ذهب إليه ابن حبيب وأصبغ أنه متى علم بالنجاسة أعاد أبدا (¬8). وهذا
~~مذهبه في الكتاب في المتوضئ بالماء النجس الذي لم يتغير PageV01P096 # أنه إنما يعيد في الوقت إذا لم يعلم كما بينه في كتاب الصلاة (¬1). وكله
~~خلاف قول أصبغ في (غير) (¬2) "الواضحة" أن المتيمم بالتراب النجس يعيد أبدا
~~كالمتوضئ بالماء المتغير (¬3).
# وقد اختلف تأويل الشيوخ في معنى مسألة الكتاب: ففسره أبو الفرج (¬4) أنها
~~لم تكن ظاهرة (¬5)، ولو كانت ظاهرة (¬6) كانت كالماء المتغير بنجاسة؛ تعاد
~~(¬7) منه أبدا.
# قال القاضي: وأصل مذهبنا أن الماء بخلاف غيره في هذا لدفع الماء عن نفسه.
# وقال أبو بكر النعالي (¬8): معنى ذلك أن الماء يتوصل إلى حقيقة نجاسته
~~بالحواس، والصعيد لا يعلم ذلك فيه، وإنما تعلم طهارته بالاجتهاد، فإذا تيمم
~~باجتهاده فقد ودى فرضه. ولو أمرناه بالتيمم على أرض أخرى لنقلناه من اجتهاد
~~إلى اجتهاد آخر (¬9).

PageV01P097

# وهذا ضعيف جدا؛ لأن القدر الذي يتوصل إليه بالحواس في الماء هو ما غلب
~~عليه من النجاسات، وذلك يتوصل (¬1) إليه في التراب، ولأن الاجتهاد في
~~المياه تجويز (¬2) طرو النجاسات التي لم تغيرها عليها (¬3) ممكن تجويزه في
~~الأرض أيضا، مع أن ما تحل فيه النجاسة من الأرض في جنب الطاهر منها قليل،
~~وهو في الكثير غير معتبر، مع أن اعتبار التجويزات بغير علامات لا أصل له في
~~الشرع، وهو من الوسواس.
# وقيل معنى قوله في الكتاب بإعادة الوقت (¬4) أن الأرض تسفي عليها الرياح
~~التراب، فقد اختلط النجس منها بغيره (¬5).
# وكأن مذهب حمديس (¬6) في قوله: إن التيمم على الأرض النجسة مختلف فيه هل
~~يعيد أبدا؟ أن (¬7) الأرض وإن لم تظهر فيها ms030 النجاسة بخلاف الماء؛ يحمل
~~الماء (¬8) النجاسات ما لم تغلبه.
# وقد يكون عندي معنى قوله: يعيد في الوقت وتخفيفه (¬9) الأمر مراعاة PageV01P098 # لخلاف من يقول: إن جفوف الأرض طهورها. وهو مذهب الحسن ومحمد بن الحنفية
~~(¬1) والكوفيين، ويقولون (¬2): الشمس تزيل النجاسة، لكنهم يمنعون التيمم
~~عليها ويجيزون الصلاة عليها.
# وفي حديث (¬3) ثمامة: سحنون عن ابن وهب وابن نافع عن عبد الله (¬4)، كذا
~~عند شيوخنا، وكذا في أصل ابن عتاب خارجا، وقال: كذا عند إسحاق (¬5)، وفي
~~داخل كتابه (¬6): وأخبرني ابن نافع/ [خ 22] عن عبد الله. وسقط ابن نافع من
~~كتاب دراس (¬7)، وعنده: ابن وهب وحده.

PageV01P099

# وثمامة (¬1) - بثاء مثلثة مضمومة - ابن أثال، بضم الهمزة وتاء مثلثة
~~أيضا، كذا رواية شيوخنا، وهو المعروف في اسمه واسم أبيه، وهو الذي ذكره أهل
~~علم الأثر. ووقع في بعض روايات الأندلسيين في اسمه: أثاية - بضم الهمزة
~~وبعد الألف ياء باثنتين تحتها - وأنكر ذلك ابن وضاح (¬2).
# ورعف (¬3) يرعف بفتح الماضي وضم المستقبل، وهي اللغة الفصيحة. وقيل: رعف
~~بالضم فيهما (¬4). وأصل اشتقاق الرعاف من السبق لسبق الدم إلى أنفه. ومنه
~~رعف فلان الخيل: إذا تقدمها (¬5). وقيل من الظهور (¬6).
# وقاء (¬7) واستقاء - ممدود مهموز الآخر - وكذلك يقيء. والقيء مهموز الآخر.
# وأبو الخير اليزني (¬8)، بفتح الياء أخت الواو في نسبه، وزاي مفتوحة
~~بعدها نون.
# وقول ابن المسيب (¬9) فيمن لم ينقطع عنه الدم: "يومئ إيمآء" مهموز أيضا.

PageV01P100

# ذهب ابن مسلمة أنما يومئ من يضر به ذلك ويزيد (¬1) مرضا سجوده (¬2)، وبه
~~فسر قول ابن المسيب هذا، فلم يراعي (¬3) تمريث (¬4) ثيابه لو كان لا يضره.
~~وقال ابن حبيب: يومئ وليس عليه أن يركع ويسجد فتتلطخ ثيابه (¬5). وخلافهما
~~في هذا التأويل على الخلاف في مراعاة الضرر في المال (¬6)، وهو أصل تنبني
~~عليه مسائل من الصلاة وغيرها.
# ولفظه في "المدونة" (¬7) في بناء الراعف يدل من أول مسألة (¬8) على بنائه
~~وإن كان فذا. ومثله في الصلاة الأول في باب النفخ في الصلاة (¬9)، وكذا
~~تأول ابن لبابة مذهبه (¬10) في الكتاب كما جاء في "العتبية" (¬11) ونصه PageV01P101 # ابن مسلمة (¬1) وأصبغ (¬2) خلاف ما قاله ابن ms031 حبيب (¬3).
# واختلفوا في تأويل مذهبه في الكتاب متى يبني (¬4)؛ فقيل: إن مذهبه فيه
~~أنه لا يصح له البناء إلا لمن صلى ركعة بسجدتيها ورعف في الأخرى كما في
~~"العتبية" (¬5)، وإلا لم (¬6) يبن وابتدأ صلاته بإقامة وإحرام. وقيل: بل
~~مذهبه بناه (¬7) على الإحرام وإن لم يتم ركعة. وقيل: بل ظاهر قوله لا يبني
~~على إحرام ولا غيره إلا في الجمعة (¬8). قال شيخنا أبو الوليد: وهو ظاهر
~~"المدونة" عندي كما في رواية ابن وهب (¬9).
# ومسألة (¬10) الجوربين (¬11)، كذا في "المدونة" - في بعض النسخ -
~~الجوربين، أول المسألة، مكان الجرموقين. وفي نسخ: الجرموقين، حيث وقع، ولم
~~يذكر الجوربين (فيه) (¬12) إلا من جهة المعنى والصفة في قوله:

PageV01P102

# إن كان أسفلهما وأعلاهما جلد مخروز. وباللفظين أول المسألة رويناهما عن
~~ابن عتاب. وسبب إثباتها (¬1) في بعض الروايات وسقوطها من بعضها ما ذكر بعض
~~المختصرين الجوربين وأسقطه غيره، وتفسير (¬2) من فسر الجرموقين بالخف
~~الغليظ (¬3)، أو بلبس خف على خف (¬4) خارجا (¬5) من "المدونة", لأنه أدخل
~~المسألة بإثر مسألة: من لبس خفين على خفين، قال: "يمسح الأعلى منهما (¬6)
~~"، ثم قال ابن القاسم: "وكان مالك يقول في الجرموقين" (¬7)، وساق المسألة.
~~وهما عند ابن القاسم بمعنى الجوربين، وأنهما خفان من غير جلد خرز عليهما
~~جلد على ما جاء في كلامه في الكتاب (¬8). وقال بعض المتأخرين من البغداديين
~~(¬9): إن قول مالك/ [خ 23] اختلف في المسح على الخفين يلبسان على خفين،
~~وأرى ذلك مما ذكرناه من سياق مسألة الجرموقين بإثر المسألة وكون ذلك عندهم
~~خفان على ما تقدم (¬10). وقال بعض المتأخرين: إنما اختلف قوله إذا لبس
~~الأعليين قبل أن يمسح على PageV01P103 # الأسفلين، وأما إن كان مسح على الأسفلين فلا يختلف في جواز المسح على
~~الأعليين، وإليه ذهب اللخمي (¬1)، وظاهر قول البغداديين خلافه.
# وقوله (¬2): "إن ابن عمر "قال": يمسح أعلاهما وأسفلهما"، كذا أكثر
~~روايتنا، وعند ابن المرابط: "كان".
# وقول عمر في آخر باب المسح على الخفين (¬3): "أو أقصى سفري"، بصاد مهملة
~~مفتوحة، كذا في الأصل العتيق - كتاب أبي عبد الله بن عتاب المقروء على ابن
~~وضاح ms032 ورواية ابنه شيخنا عنه - وفي أخرى: أقضي، بضاد معجمة مكسورة (¬4)،
~~وكذا في أصل شيخنا القاضي أبي عبد الله التميمي.
# والتيمم (¬5) معناه القصد، قال الله تعالى: {فتيمموا} (¬6) أي: اقصدوا،
~~{ولا تيمموا الخبيث} (¬7) أي: لا تقصدوه (¬8).
# وقوله في صفات التيمم (¬9): "ويمرهما أيضا من باطن المرفق إلى الكفين
~~(¬10) "، ..................................................

PageV01P104

# ثم قال (¬1): "ويمر أيضا اليمنى على اليسرى كذلك". اختلف في تأويل ذلك:
# فذهب ذاهبون إلى أنه موافق لما في كتاب ابن حبيب من الوقوف في الذراع
~~اليمنى إلى الكف، وأنه لا يمسح باطن (¬2) كفها (¬3) حتى يمسح بها ذراعه
~~الأيسر (¬4) ويوفر ما فيها من الغبار لذلك (¬5)، لقوله: "ويمرهما إلى
~~الكفين (¬6) ". وكذا كان في أصل ابن عتاب وأكثر النسخ، وعليه اختصر أبو
~~محمد (¬7) وغيره (¬8)، وهو تأويله أيضا (¬9). وفي كتاب غيرهم: "إلى الكف"،
~~وكلاهما بمعنى (¬10)، وهذا أوجه (¬11)، وسقطت هذه اللفظة (جملة) (¬12) من
~~كتاب ابن عتاب (¬13) ونسخ أخر، وتم الكلام عنده "من باطن المرفق" ثم قال:
~~"ويمر اليسرى كذلك (¬14) ".

PageV01P105

# وتأول آخرون أن معنى مسألة الكتاب مسح الذراع الأيمن (¬1) إلى آخر
~~الأصابع بدليل قوله: "ويمر اليسرى أيضا كذلك (¬2) "، ولا يختلفون في
~~الانتهاء في اليسرى إلى آخر الأصابع، وتأولوا قوله: (ويمر اليسرى) (¬3) -
~~في رواية من روى: إلى الكف أو الكفين، وزاد هذه الزيادة - أن معنى ذلك إلى
~~جهة الكف سائرا إلى أطراف الأصابع (¬4). وأما على إسقاطها فتأويلهم بين،
~~والأول بعيد منها.
# وقوله (¬5): "وإن تيمم المسافر في أول الوقت وهو يعلم أنه يصل إلى الماء
~~في الوقت أعاد في الوقت إذا وجد الماء"، حملها غير واحد على أنه على يقين
~~(¬6) من وجود الماء، وكذا اختصرها اللخمي (¬7). واختصرها حمديس: وهو يطمع
~~(¬8)، وذكر قوله في "المبسوط" فقال: وهو يظن (¬9). وظاهر هذا أن الموقن
~~بخلافه - على ما في كتاب ابن حبيب (¬10) - وأنه يعيد أبدا (¬11)، وأن الظان
~~والطامع كالخائف (¬12) ألا يبلغ الماء (¬13). وجمع بين اللفظين بعض شيوخنا،
~~وقال: إذا كان على يقين من الماء أو غلب على PageV01P106 # ظنه إدراكه، فرأى أن حكمهما سواء، والله أعلم.
# وبكر بن سوادة (¬1)، بفتح السين وتخفيف الواو وقال مهملة، ونسبه الجذامي ms033
~~بذال معجمة.
# وقوله: "لك مثل سهم جمع" (¬2)، رويناه بفتح الجيم وضمها، والفتح الصواب.
~~قال الأخفش (¬3): أي مثل سهم جيش، وقال أبو عمران: أي PageV01P107 # يجمع الله لك سهمين من الأجر، وأنكر قول الأخفش. وقيل: / [خ 24] مثل (¬1)
~~أجر أهل "جمع"، وهي عرفة (¬2). ووجه رواية الضم بعيد.
# والمربد (¬3) بكسر الميم: موضع بقرب المدينة على ميلين أو دونهما منها (¬4).
# والجرف (¬5) بضم الجيم والراء: موضع من جهة الشام قرب المدينة على ثلاثة
~~أيام (¬6) منها (¬7).
# "والليث بن سعد عن معاذ (¬8) "، كذا عند شيوخنا، وكذا في موطإ ابن وهب،
~~وهي رواية ابن باز وأكثرهم. وعند ابن وضاح - من غير رواية شيوخنا -: عن ابن
~~معاذ. والأول الصواب، ولعله أصلحه.

PageV01P108

# وقوله في منكس التيمم (¬1): "إن صلى أجزأه، ويعيد التيمم لما يستقبل"،
~~قال بعض الشيوخ: هذا حرف مستغنى عنه؛ إذ لا بد من إعادته لكل صلاة نكسه أو
~~لا. وقال غيره من الأندلسيين: لعل معناه: يعيد (¬2) ليتنفل به بعد فريضته
~~(¬3)، فيعيده (¬4) له على سنته. وقال آخر: معناه: إذا تيمم مرة أخرى يفعله
~~على سنته من الترتيب، ولا يعود للخطإ بتنكيسه.
# وقوله (¬5): "إن طمع أن يدرك الماء قبل مغيب الشفق" مع قوله: "والصلوات
~~كلها" (¬6) - وسمى فيها المغرب -: "يتيمم لها في وسط الوقت" (¬7) إلى آخر
~~المسألة، يدل أن مذهبه هنا أن للمغرب وقتين (¬8). وسقط "المغرب" من كتاب
~~أحمد بن خالد.
# وقوله (¬9) في تيمم الجنب: "يغتسل لما يستقبل وصلاته تامة، وقاله سعيد بن
~~المسيب وابن مسعود (¬10)، وقد كان يقول غير ذلك ثم رجع إلى هذا أنه يغتسل".
~~قال أبو عمران: يريد أن ابن مسعود قد كان يقول قبل هذا: لا يتيمم الجنب ولا
~~يصلي حتى يجد الماء ثم رجع إلى مثل قولنا. وقال ابن وضاح: كان يقول: لا
~~يغتسل وإن وجد (¬11) الماء (¬12)، يريد:

PageV01P109

# ويكفيه تيممه. ونحوه لابن أبي زمنين في تأويله (¬1)، وليس بصواب. وحكي
~~النعالي أن معناه (¬2) أنه كان يقول: يغتسل ويعيد الصلاة، ثم رجع عن
~~الإعادة (¬3).
# والذي ذهب إليه أبو عمران هو الصواب (¬4)، وهو المعروف من مذهب ابن
~~مسعود، وذكره البخاري عنه ms034 وأصحاب الخلاف.
# وإلى أن الذي رجع هو ابن مسعود ذهب هؤلاء والقابسي وغيرهم. وقد قيل: إن
~~المراد بقوله: ثم رجع، هو ابن المسيب.
# قوله (¬5) في المسافر يريد يطأ (¬6) أهله وليس عندها (¬7) ماء تتطهر به
~~من حيضتها: "وهما سواء". قيل: معناه الحرة والأمة لتفريق أهل العراق (¬8)
~~بينهما. وقيل: المتوضئ وغير المتوضئ منهما سواء؛ لا يدخلان على أنفسهما
~~الحدث الأكبر حتى يكون معهما ماء إلا أن يطول أمرهما على ما تكلم عليه
~~الشيوخ (¬9). ويحتمل عندي أن قوله: "وهما سواء"، أي هو والمرأة، كما قال
~~بعد هذا في باب التيمم (¬10): حتى يكون معهما من الماء PageV01P110 # ما يكفيهما جميعا، ومر (¬1) لسحنون في رواية ابن وضاح آخر الباب الأول
~~قبل (¬2) هذا.
# ابن وهب عن جرير بن حازم (¬3) - بفتح الجيم وكسر الراء في اسمه، وفتح
~~الحاء المهملة وبالزاي (¬4) في اسم أبيه - عن النعمان بن راشد (¬5). كذا
~~رواه ابن وضاح، وكذا عند ابن عتاب. وحكى ابن أبي زمنين أن بعضهم رواه: ابن
~~أبي راشد عن يزيد (¬6) بن أبي أنيسة - بضم الهمزة وفتح النون وبالسين (¬7)
~~المهملة مصغر. ونسبه الجزري، بفتح الجيم والزاي بعدها/ [خ 25] راء.
# والحصباء (¬8) ممدود: هو الحصى، مقصور.
# وقوله في مسألة الطين (¬9): أيتيمم عليه ولا جفف؟ - بفتح الجيم والفاءين
~~معا - يريد: وليس يجد ترابا جافا.

PageV01P111

# وقوله: "ويخفف ما استطاع" (¬1)، بالخاء، ويروى بالجيم. ومثله في
~~"المختصر" (¬2) وجمعهما، قال: ويخفف موضع (¬3) يديه عليه ويجففهما قليلا (¬4).
# والصفا (¬5)، مقصور: الحجارة التي لا تراب عليها.
# والسبخة (¬6): الأرض المالحة التي لا تنبت (¬7)، وإنما سأله عن هذا لأن
~~مخالفنا - وهو الشافعي ومن وافقه - لا يجيز التيمم إلا بالتراب المنبت،
~~وعليه تأول قوله تعالى: {صعيدا طيبا} (¬8)، أي ترابا منبتا، ويحتج بقوله:
~~{والبلد الطيب يخرج نباته بإذن ربه} (¬9). ونحا إلى هذا ابن شعبان من
~~أصحابنا. ومعنى الآية عند أئمتنا - على ما ذهب إليه معظم أهل اللغة - أن
~~الصعيد كل ما علا وجه الأرض ما كان. والطيب: الطاهر. ويعضده قوله عليه
~~السلام: "جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا". وحكى ابن فارس (¬10) عن بعضهم أن
~~الصعيد ما علا ms035 (¬11) وجه الأرض من التراب الذي لا ينبت (¬12)، واحتج بقوله
~~تعالى: {فتصبح صعيدا زلقا} (¬13).

PageV01P112

# والكوع (¬1): (طرف) (¬2) عظم الذراع الذي يلي الإبهام (¬3).
# وقوله (¬4): فهو إلى أن نزع (¬5) بالرشاء ويتوضأ ذهب الوقت إنه يتيمم،
~~يستفاد منه أنه لو لم يبق من الوقت إلا مقدار الوضوء - وهو إن تيمم أدرك
~~الصلاة - أنه يتيمم. وإليه ذهب البغداديون (¬6) (¬7). وذهب القرويون (¬8)
~~إلى أنه يتوضأ ولا يتيمم. وقالوا: الشغل بالرشاء شغل بأسباب الطهارة،
~~والشغل بالوضوء شغل بنفسها، وبينهما فرق.
# والرشآء، ممدود: وهو الحبل (¬9).
# وقوله (¬10) فيمن تيمم وهو جنب من نوم لا ينوي به صلاة. كذا روايتنا فيه،
~~وكذا رواه دراس وابن أبي زمنين والباجي وأكثرهم. ومعنى ذلك: تيمم لنوم،
~~وكذلك فسرها ابن أبي زمنين وغيره، وكذا وقعت في رواية بعضهم PageV01P113 # باللام بينة، وعليه اختصر أبو محمد (¬1) وغيره (¬2).
# وهذه المسألة موافقة لما له في كتاب ابن حبيب أن الجنب إذا أراد أن ينام
~~- ولا ماء عنده - أنه يتيمم (¬3)، ولا وجه لحجة من احتج به على منع الصلاة
~~لمن توضأ وهو غير جنب لينام، على ما في كتب بعض شيوخنا البغداديين، وخلاف
~~ما في كتاب ابن حبيب وغيره أنه يصلي به، وهو الصواب؛ لأن في ضمن وضوئه
~~للنوم نية رفع الحدث لينام على طهر وغير محدث. ومسألة الكتاب هنا لم يتوضأ
~~بهذه النية، وإنما توضأ لمجرد (¬4) السنة التي أمر بها الجنب؛ إما مخافة
~~المس، أو ليكون على إحدى الطهارتين، أو لعله ينشط للغسل، على اختلاف في
~~تأويل ذلك (¬5). ولأن هذا التيمم بدل من الوضوء، وهو لا يستبيح به شيئا مما
~~يمنع منه الحدث، والحدث الأكبر بأن عليه فكذلك بدله.
# الحيض (¬6)، قيل: أصله من قول العرب: حاضت السمرة إذا خرج منها ماء أحمر،
~~فكأنه من الحمرة.
# قال القاضي: ولعل السمرة إنما شبهت بالمرأة.
# وقيل: الحيض والمحيض اجتماع الدم هناك، ومنه سمي الحوض لاجتماع الماء فيه.
# وقوله (¬7) / [خ 26] في المرأة: أول ما ترى الدم "تقعد فيما بينها وبين
~~خمسة عشر يوما" (¬8)، ثم قال من رواية علي بن زياد عن مالك (¬9): "ثم هي ms036 PageV01P114 # مستحاضة"، إلى آخر المسألة، كذا رواية ابن وضاح، وليس عنده الرواية
~~الأخرى. وزاد في رواية ابن قاسم وابن باز وأحمد بن داود: "وقد روى علي بن
~~زياد عن مالك أنها تقعد بقدر أيام لداتها، ثم هي مستحاضة" (¬1)، إلى آخر
~~المسألة، قال ابن أبي زمنين عن ابن وضاح: أمر سحنون بطرح رواية علي هذه (¬2).
# ولداتها: بكسر اللام وبالدال المهملة المخففة (¬3): أقرانها وأترابها.
# وسقط في كثير من الروايات قوله: "ورواه علي بن زياد عن مالك" في القول
~~الأول الذي ثبت عند ابن وضاح.
# قوله (¬4) في التي "رأت الدم خمسة عشر يوما، ثم الطهر خمسة أيام، ثم الدم
~~أياما، ثم الطهر سبعة أيام: هذه مستحاضة".
# ذهب أبو محمد بن أبي زيد وبعضهم (¬5) أن مذهبه من هذه المسألة أن أقل
~~الطهر ثمانية أيام كما قال سحنون (¬6). ولا دليل فيه، وظاهره أن السبعة
~~ليست عنده طهرا (¬7).
# وقال بعض متأخري علمائنا من شيوخ بلدنا وغيرهم (¬8): إن مذهبه أن PageV01P115 # الطهر لا يكون أبدا أقل من الدم، وإنما يكون مثله أو أكثر؛ فقد ذكر أن دم
~~هذه كان خمسة عشر يوما، فلا يمكن أن يكون طهرها إلا خمسة عشر يوما فأكثر.
~~قالوا: ومعنى قوله: إنها رأت بعد السبعة دما من جنس دم الاستحاضة التي رأت
~~قبل؛ فلذلك جعلها مستحاضة، ولو رأت دما تنكره كدم الحيضة لاعتدت بها حيضة؛
~~لأنه قد مضى لها من الخمسة أيام الأول (¬1) وهذه السبعة والأيام التي رأت
~~فيها الدم بينها التي لم تعتد بها في الحيض قدر خمسة عشر يوما أو أكثر مثل
~~حيضها الأول أو أكثر. فهذا معنى المسألة عندهم. وإليه ذهب القاضي أبو عبد
~~الله بن العجوز (¬2) - من شيوخ بلدنا - وحكاه عن بعض علمائنا (¬3)
~~المتأخرين. وذهب غيره إلى ظاهر الكتاب كما قدمناه.
# وانظر قول بكر القاضي (¬4): اتفق العلماء - إلا من شذ منهم - أن أقل
~~الطهر خمسة عشر يوما، وقول القاضي أبي محمد: أقل الطهر خمسة عشر يوما على
~~الظاهر من المذهب (¬5)، (وانظر قول ابن مسلمة (¬6) ............

PageV01P116

# مثله) (¬1)، وانظر قول المغيرة وعبد الملك (¬2) وروايته ms037 (¬3) عن مالك:
~~أقل الطهر خمسة أيام، وأقل الحيض خمسة أيام؛ فإذا قل هذا كثر هذا، وإذا قل
~~هذا كثر هذا (¬4)، فهو خلاف قول الأشياخ، لكنهم إنما تكلموا على مذهب مالك
~~وابن القاسم فانظره، فقولهم قول آخر في حد أقل الطهر أنه غير محدود، لكنه
~~لا يكون أقل من الحيض.
# وهذا الوجه هو الذي يعضده الحديث، وأن المرأة لا يصح أن تحيض (¬5) أكثر
~~من نصف دهرها.
# وقول أشهب في الحامل ترى الدم: "إلا ألا تكون استرابت من حيضتها شيئا"
~~(¬6)، كذا في كتاب ابن عتاب، وهي رواية الأندلسيين ويحيى بن عمر. وروى
~~بعضهم: "إلا أن تكون استرابت" (¬7). قال الشيخ أبو محمد وغيره: رواية يحيى
~~بن عمر الصواب (¬8).
# قال القاضي: وهي ظاهرة الصواب؛ لأنها متى لم تسترب من حيضتها شيئا - لا
~~في تأخير ولا في زيادة/ [خ 27] أو نقص - بان أن الحمل لم يؤثر في حيضها
~~(¬9) شيئا ولا نقله (¬10) عن عادتها، فكأنها غير حامل فتستظهر؛ لأنا الآن
~~رأينا تغير الحال، فنظرنا لها بهذا الاستظهار. ومتى استرابت بتغير حال PageV01P117 # في الحمل لم تحتج إلى الاستظهار؛ لأنا قد علمنا أن الحمل موجب التغير -
~~وقد حققناه - فلا تستظهر (¬1). وبهذا ردوا الرواية الأخرى؛ لأنها عكس النظر
~~وضد الصواب ونقض لقوله بعده: "هي من أول ما حملت على حيضتها".
# وذهب أبو عمران (¬2) إلى تصحيح رواية: "إلا أن"، أي أنها (¬3) لم تحقق
~~حملها, ولم (¬4) تنتقل عن حالها إلا بيقين، قال: وقد وقعت كذا منصوصة لمالك
~~في حامل استحيضت فشكت أن تكون أسقطت، قال: هي على حيضتها، فكأن أشهب لما
~~حكى قول ابن القاسم في نفي (¬5) استظهارها قال: وكذلك أقول أنا، إلا أن
~~تكون استرابت من حملها.
# قال القاضي: لكن يظهر لي وجه يوفق بين الروايتين - إن شاء الله - فيحمل
~~قوله: إلا أن تكون استرابت من حيضتها شيئا، أي الآن. ثم قال: "هي من أول ما
~~حملت على حيضها"، أي لم تستربه قبل من أول الحمل، فلما كان الآن استرابت
~~حيضها؛ إما بضعف (¬6) الدم في صورته ولونه، أو قلته أو ms038 اتصال جريه، أو
~~تغيرا (¬7) في نفسها أو توجع (¬8) تجد معه، أو غير هذا من خلاف عادتها قبل
~~(¬9)، فتستظهر ها هنا، فانظره (¬10).

PageV01P118

# وقول أشهب (¬1) "فإنها تقعد حيضة واحدة"، وقع في بعض الروايات: قيل
~~لسحنون: ما معنى قوله: تقعد حيضة واحدة؟ قال: تنظر أيام حيضتها كما تصنع
~~التي ليست حاملا. ولم يكن في كتاب ابن عتاب ولا في كتاب ابن المرابط، وثبت
~~في رواية (¬2) دراس وبعض (¬3) الروايات عن ابن وضاح.
# وفي آخر الباب (¬4) عن ابن شهاب: لا تصلي ما دامت ترى الترية عند الحيضة
~~أو الحمل، هذا يشير إلى قول عبد الملك أنها إنما يحكم لها بحكم الحيض إذا
~~كانت قبل الغسل، فأما بعده فلا حكم لها (¬5). وهي بتشديد التاء باثنتين من
~~فوق، وكسر الراء، وتشديد الياء آخرا مفتوحة باثنتين من أسفل، وهي شبه
~~الغسالة (¬6). وكذلك عنده (¬7) القطرة من الدم بعد الطهر. وقيل هي كالخرقة
~~(¬8) التي بها تعرف الحائض طهرها (¬9). وقال الهروي (¬10): الترية:

PageV01P119

# (الحيض) (¬1) الخفي اليسير أقل من الصفرة (¬2). وفي كتاب "العين": الترية
~~ما رأت المرأة من صفرة أو بياض عند المحيض (¬3). وقال أحمد بن المعذل (¬4):
~~الترية الدفعة من الحيض لا يتصل بها من دم الحيض ما يكون حيضة كاملة (¬5).
~~وقال الداودي: الترية الماء المتغير دون الصفرة (¬6).
# وأما القصة (¬7) - بفتح القاف - فهو ماء أبيض يكون آخر الحيض، وبه يستبين
~~نقاء الرحم. قال علي (¬8) عن مالك: هو شبه المني. وروى ابن وهب (¬9) عنه:
~~شبه البول. وقيل هو كالخيط الأبيض يخرج بعد انقطاع الدم كله (¬10). وسميت
~~قصة لشبهها بالقصة - وهو الجير - لبياضها. وذهب أبو عبيد الهروي إلى أن
~~معناه أن يخرج ما تحتشي به الحائض نقيا لا يخالطه PageV01P120 # صفرة ولا ترية كأنه قصة (¬1)؛ فكأنه ذهب إلى النقاء والجفوف، وبينهما
~~(¬2) / [خ 28] وبين القصة عند النساء وأهل المعرفة فرق بين.
# قوله في الحامل (¬3) تلد ولدا ويبقى في بطنها آخر: "تنتظر أقصى ما يكون
~~بالنساء النفاس، ولزوجها عليها الرجعة. وقد قيل فيها: حالها كحال الحامل
~~حتى تضع الثاني"، كذا في جميع نسخ "المدونة": وقد قيل. وفي "كتاب ms039 ابن
~~سحنون" (¬4): وقد قال (¬5). ومعنى: كحال (¬6) الحامل، أي كحال الحامل ترى
~~الدم على حملها على الاختلاف في ذلك (¬7). ولا خلاف أنها إذا جلست للأول
~~(¬8) أقصى ما يمسك النساء النفاس على اختلاف قولي (¬9) مالك ثم ولدت الثاني
~~أنها تجلس له ابتداء مثل ذلك. واختلف إذا ولدت الثاني قبل استيفاء أكثر ما
~~يجلس النساء (¬10)؛ فقيل: تستأنف، وهو الأظهر، وإليه ذهب أبو إسحاق (¬11).
~~وقيل: تبني على ما مضى للأول، وإليه ذهب PageV01P121 # أبو محمد (¬1) والبراذعي (¬2).
# ثم هذا الدم المعتبر المسمى دم النفاس لا خلاف أنه الدم التي يهراق بعد
~~الولادة، وأما ما كان قبل خروج الولد فقيل: إنه غير دم نفاس، وحكمه حكم
~~غيره من الدماء التي تراها الحوامل.
# واختلف فيما يهراق عند خروج الولد ومعه؛ فقل: ليس بدم نفاس حتى يكون
~~بعده، وهو ظاهر قول عبد الوهاب: "والنفاس ما كان عقيب الولادة (¬3) ".
~~وقيل: هو دم نفاس، ولا فرق بين ابتداء خروج الولد وانفصاله، وهو ظاهر قول
~~كثير من أصحابنا من قوله (¬4): الدم الذي عند الولادة ومع الولادة. وكذلك
~~اختلف فيه أصحاب الشافعي على قولين، ولم يختلفوا في الوجهين الأولين على ما
~~ذكرناه (¬5).

PageV01P122

### | AUTO كتاب الصلاة الأول

# اختلف في اشتقاق اسم الصلاة مم هو؟ فقيل: من الدعاء، وهو قول أكثر أهل
~~العربية والفقه. وتسمية الدعاء صلاة (¬1) معروف في كلام العرب وأشعارها،
~~فسميت صلاة (¬2) لما فيها من الدعاء، كما سميت صلاة الجنازة صلاة وإن لم
~~يكن فيها غير القيام للدعاء. ثم إن الشرع أضاف إلى ما فيها من الدعاء ما
~~شاء الله من ركوع وسجود وأفعال (وأقوال) (¬3).
# وقيل: سميت بذلك من الصلوين، وهما عرقان في الردف.
# وقيل: عظمان ينحنيان في الركوع والسجود، ومنه (¬4) سمي المصلي من الخيل؛
~~لأنه يأتي لاصقا بصلوي السابق (¬5). قالوا: ومنه كتبت الصلاة بالواو في
~~المصحف.
# وقيل: لأنها ثانية الإيمان وتاليته؛ كالمصلي في الخيل من السابق.
# وقيل: لأنه متبع فعل النبي عليه السلام، فهو كالسابق، ومتبعه من بعده في
~~صلاته كالمصلي.

PageV01P123

# وقيل: سميت بذلك من الرحمة، والصلاة الرحمة، وهذا أيضا موجود في ms040 كلام
~~العرب وكتاب الله وحديث نبيه عليه السلام قال الله تعالى: {إن الله
~~وملائكته يصلون على النبي} (¬1). فهي من الله رحمة، ومن الملائكة (والناس)
~~(¬2) دعاء، وقال - عليه السلام -: "اللهم صل على آل أبي أوفى" (¬3)، أي:
~~ارحمهم.
# وقيل: سميت بذلك من الاستقامة وقولهم (¬4): صليت العود على النار إذا
~~قومته (¬5)، والصلاة/ [خ 29] تقيم العبد على طاعة الله وخدمته وتنهاه عن
~~خلافه؛ قال الله تعالى: {إن الصلاة تنهى عن الفحشاء والمنكر} (¬6).
# وقيل: أصلها الإقبال على الشيء تقربا إلى الشيء، وفي الصلاة هذا المعنى.
# وقيل: معناها اللزوم؛ فكأن المصلي لزم هذه العبادة أو إنها لزمته.
# وقيل: لأنها صلة بين العبد وربه (¬7).

PageV01P124

### || AUTO معاني أركان الصلاة وأذكارها

# النية معناه (¬1): القصد للشيء، وهو في العبادات قصد فعلها قربة لله تعالى.
# والتحريم للصلاة معناه الدخول في حرمها وحرمتها، والحرمة ما لا يحل
~~انتهاكه.
# ومعنى الله أكبر عند بعضهم: الله أكبر من كل شيء. وأبى هذا آخرون وقالوا:
~~إنما يقع التفاضل ب "أفعل" بين متقاربين (¬2) في الشيء والمتشاركين (¬3)
~~فيه، والله يتعالى عن ذلك، وإنما معنى أكبر هنا: الكبير. قالوا: وقد جاء
~~أفعل بمعنى اسم الفاعل كثيرا؛ قال الله: {وهو أهون عليه} (¬4)، أي هين.
# وقيل (¬5): بل جاء على نمط كلام العرب في الوصف في المبالغة، ولم يرد به
~~المفاضلة.
# وحكمة تقديم هذا القول أمام فعل الصلاة تنبيها للمصلي على معنى هذه
~~الكلمة التي معناها أنه الموصوف بالجلال وكبر الشأن، وأن كل شيء PageV01P125 # دون جلاله وسلطانه حقير، وأنه جل وتقدس عن شبه المخلوقين والفانين،
~~وليشغل المصلي خاطره بمقتضى هذه اللفظة ويستحقر أن يذكر معه غيره، أو يحدث
~~نفسه بسواه جل اسمه، وأن من انتصب لعبادته ومثل (¬1) بين يديه أكبر من كل
~~شيء يشتغل به أو يعرض بذكره (¬2) عما هو قد تفرغ له من طاعته.
# ومعنى رفع اليدين عند التحريم؛ قيل فيه معنى هذا، وهو نفضهما من كل شيء
~~من أمور الدنيا وطرحه وراء ظهر المصلي ودبر أذنه.
# وقيل: بل هو علم للتكبير ليرى ذلك من بعد فيعلم تكبير الإمام وإن ms041 لم
~~يسمعه؛ إذ سائر أفعال الصلاة اقتداء بحركات لا تخفى على من بعد ومن قرب.
# وقيل: بل ذلك من تمام القيام.
# وقيل: بل لاستشعار عظيم ما دخل فيه واستهواله؛ إذ كل من استعظم أمرا
~~تلقاه بيديه بتلك الهيئة.
# وقيل: بل علامة للتذلل والاستسلام.
# وهذه الوجوه على مذهب من رأى كونهما منتصبتين. وفي انتصاب الأصابع معهما
~~أو حنوهما قليلا خلاف بين من اختار إقامتهما.
# وقيل: بل ذلك إشارة إلى الخضوع والرهب، وهذا على مذهب من رأى بسطهما
~~وظهورهما إلى السماء، وهو الرهب.
# وقيل: بل إظهار للفاقة والسؤال وطلب الرحمة، وهذه عادة من بسطهما
~~وبطونهما (¬3) إلى السماء قبل إرسالهما، فإذا أرسلهما مع التكبير PageV01P126 # قلبهما، فجمع بين الرغب والرهب (¬1).
# والركوع أصله الخضوع، قال الشاعر:
# ولا تعاد الفقير علك أن تر ... كع يوما والدهر قد رفعه (¬2)
# وقيل: أصل معناه الخشوع، واستعمل في التطأطإ والانحناء في الصلاة, لأن
~~فيه خضوعا وخشوعا.
# والسجود أيضا (¬3) التطامن والميل، يقال: سجدت النخلة، أي مالت (¬4)؛ قال
~~الله تعالى: {والنجم والشجر يسجدان (6)} (¬5)، وهو من معنى الخضوع،/ [خ 30]
~~ومنه قوله تعالى: {ألم تر أن الله يسجد له من في السماوات ومن في الأرض}
~~(¬6) الآية. ومنه الإسجاد، وهو إدامة النظر في فتور (¬7)، وفي الركوع
~~والسجود هذا المعنى أيضا من إلصاق أعز الأعضاء وأرفعها بالتراب - أهون
~~الأشياء وأسفلها - في السجود والإشارة في الركوع إلى ذلك.
# والقنوت يقع على القيام، ويقع على الدعاء، ويقع على الصلاة، ويقع على
~~العبادة وعلى الخشوع، ويقع على القيام على هذا كله والإقامة عليه، ويقع على
~~السكوت، ويقع على الطاعة، ويقع على الإقرار بالعبودية، ويقع PageV01P127 # على الإخلاص (¬1). وكل هذا موجود في القنوت العرفي قي الصلاة؛ لأنه جمع
~~قياما في صلاة (¬2)، ودعاء وخشوعا، وصمتا عن القراءة والكلام، وطاعة لله
~~وإخلاصا لعبادته وتوحيده.
# ومعنى نستغفرك (¬3) أي نسألك الستر على ذنوبنا وترك المؤاخذة بها بعفوك
~~ورحمتك لنا ونستدعي غفرانك. وأصل الغفران الستر، ومنه سميت الغفارة خرقة
~~تخمر بها المرأة رأسها (¬4).
# ونخنع أي نخضع (¬5) ونضرع (¬6) ونلجأ.
# ونحفد (¬7)، بفتح الفاء وكسرها، بمعنى نسعى ونبادر إلى ms042 عبادتك وطاعتك،
~~ومنه سمي الخدم حفدة لمسارعتهم ومثابرتهم على الخدمة. وفيه (¬8) معنى نحفد نخدم.
# وعذابك الجد (¬9)، بكسر الجيم، أي الحق، وقيل: الدائم الذي لا يفتر.
~~ويروى الجد مصدر جد.
# وقوله: ملحق (¬10)، رويناه من طريق ابن باز بكسر الحاء، وعن ابن وضاح
~~بفتحها (¬11) معا؛ فبالكسر بمعنى لاحق، وبالفتح بمعنى أن الله تعالى PageV01P128 # يلحقه الكافرين (¬1).
# وقوله في قنوت علي: "من يفجرك" أي يفتري عليك الكذب ويضيف إليك ما لا
~~يليق بك.
# ومعنى التشهد (¬2) مأخوذ من الشهادتين المضمنة (¬3) فيه.
# والتحيات: جمع تحية وهي الملك، وقيل العظمة، وقيل الحياة، وقيل البقاء،
~~وقيل السلام، وقيل التحيات لله: الممالك (¬4) لله، وقيل: معناها التحيات
~~(¬5) كلها التي يحيى بها الملوك هو المستحق لها. وسمعت شيخنا أبا إسحاق بن
~~جعفر الفقيه (¬6) يقول: إنما جمعت التحيات هنا PageV01P129 # لجمع (¬1) معاني التحية من الملك والبقاء والسلام (¬2).
# والزاكيات (¬3)، أي الأعمال الصالحات.
# والطيبات، أي الأقوال الطيبات.
# والصلوات لله، أي يراد بهذا كله وجه الله (¬4). (وقيل: معناه الرحمة من
~~الله) (¬5). وقد يكون بمعنى أن ذلك (كله من تحية تعظيم وثناء جميل واخلاص
~~لعبادة وعمل صالح وصلاة لا يصلح ذلك) (¬6) لغير الله ولا يستحقه إلا الله
~~جل اسمه.
# وقيل: معنى الصلوات هنا الرحمة، أي لله التفضل بها والوصف الجميل ببذلها (¬7).
# وقد يكون معنى ذلك الدعوات والتضرع والرغبة لله (¬8).
# ومعنى الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - فيها (الدعاء، وهو من
~~الله تعالى له رحمة، ومن الملائكة والعباد دعاء. ومعنى السلام على النبي
~~فيها) (¬9) PageV01P130 # والسلام ومنها وقيل (¬1): المراد به اسم الله، ومعناه هنا تعويذه بالله،
~~أي أعوذ بالله، كما يقال: الله معك. وقيل: معناه السلامة والنجاة لكم (¬2)
~~كما قال: {فسلام لك من أصحاب اليمين (91)} (¬3).
# وقوله آمين (¬4)، المعروف فيه المد/ [خ 31] وتخفيف الميم، ومعناه استجيب لنا.
# قيل: هي كلمة عبرانية عربت مبنية على الفتح، وحكى ثعلب فيه: أمين،
~~بالقصر، وأنكره ابن درستويه (¬5) وقال: إنما جاء ذلك في ضرورة الشعر (¬6).
# وقيل: بل هو اسم من أسماء الله.
# وقيل معناه يا آمين استجب لنا، والمدة مدة النداء عوض الياء.
# وحكى ms043 الداودي: آمين بالمد وتشديد الميم (¬7)، وقال: إنها لغة شاذة. وقد
~~ذكر ثعلب أنها خطأ (¬8).

PageV01P131

# ومعنى سمع الله لمن حمده، أي أجاب الله دعاء من حمده. وقيل: المراد بها
~~الحث على التحميد.
# قال القاضي (¬1): يظهر لي أن تردد قول مالك في اختيار جواب هذا بربنا لك
~~الحمد، أو: ولك الحمد، إنما كان لاختلاف الآثار بذلك، أو على التردد بين
~~المعنيين المتقدمين؛ فإذا جعلنا سمع الله لمن حمده بمعنى الحث على الحمد
~~كان الوجه في الجواب: ربنا لك الحمد، دون واو؛ لأنه مطابق لما حث عليه
~~وامتثال لما ندب إليه. وعلى التأويل الآخر الأولى إثبات الواو؛ لأنه يتضمن
~~تأكيد الدعاء الأول وتكراره بقوله: ربنا، أي استجب لنا أو اسمع (¬2) حمدنا.
~~ثم يأتي بالعبادة التي دعي بالاستجابة لقائلها - وهو الحمد - فيقول: ولك
~~الحمد (¬3). وقيل: معنى ذلك على إلهامنا ذلك واستعمالنا له.
# ومعنى التسبيح التنزيه، وسبحان الله، معناه: تنزيها لله عز وجل عن كل ما
~~لا يليق به.
# وقولهم: وبحمده أي بحمده سبحناه، أي نحمده على استعمالنا لذلك.
# ومعنى الأذان: الإعلام، قال الله تعالى: {وأذان من الله ورسوله} (¬4)،
~~وقال الله تعالى: {وأذن في الناس بالحج} (¬5). قال ابن قتيبة: وأصله من
~~الإذن (¬6)، كأنه أودع ما أعلمه إذنه، فالأذان إعلام بدخول الوقت والاجتماع
~~للصلاة وأن الدار دار إيمان. و"كان النبي عليه السلام إذا غزا قوما؛ فإن PageV01P132 # سمع أذانا أمسك، وإلا أغار" (¬1). ففي معنى الأذان الإعلام بهذه المعاني
~~الثلاثة من شعار الإسلام ودخول الوقت والاجتماع لصلاة الجماعة.
# وقد رتب الشرع الأذان على ترتيب عقيدة الإيمان وطواه على جمل فصولها؛ من
~~إثبات الذات وصفاتها الذاتية؛ لقوله (¬2): الله أكبر. وإثبات الوحدانية
~~والإلهية الواجبة لها ونفي الشركة المستحيلة عليها بكلمتي (¬3) الشهادة،
~~وهذه (¬4) عمدة قاعدة التوحيد والإيمان المقدمة على جميع وظائفه. ثم إثبات
~~الرسالة لنبينا عليه السلام، وموضعها في الترتيب بعد ما تقدم من إثبات
~~الذات وما يجب لها وما يستحيل عليها - ولأنها من باب الأفعال الجائزة
~~الوقوع. ثم الدعاء إلى الشريعة من الصلاة - ورتبتها بعد إثبات النبوة - لأن
~~ذلك علم ms044 من جهته عليه السلام. ثم الحث والدعاء إلى الفلاح الذي هو البقاء
~~في النعيم الدائم، والإشعار - أثناء ذلك - بأمور الآخرة من البعث والجزاء،
~~وهي آخر فصول العقائد الإسلامية. فقد انطوت - على اختصار كلماتها وقلتها -
~~على ما يحتمل بسطه في عدة مجلدات، وانطوت على ذلك الإقامة أيضا، ليدخل
~~العبد في الصلاة مجددا لعقائده، وذاكرا لها بقلبه ولسانه، ومخلصا لله في
~~عبادته وصلاته (¬5).
# وتقدم معنى الله أكبر.
# ومعنى حي على الفلاح، أي هلم وأقبل. وقيل: / [خ 32] عجل وأسرع، ومعنى
~~الكلمة التحضيض والحث. والفلاح هنا: الفوز بالنعيم. وقيل: البقاء والخلود.

PageV01P133

# ومعنى الإقامة (¬1) أي إلى الصلاة؛ لأن المؤذن يقيمهم (¬2) إلى أدائها
~~بدعوته وإعلامه بدخول الإمام فيها.
# ومعنى قد قامت الصلاة (¬3)، أي استقامت عبادتها وآن الدخول فيها. وقد
~~يكون المعنى: قد آن القيام لها، والمراد القائمون (¬4)، أي جماعة أهل
~~الصلاة. وقد يكون أيضا معنى قامت الصلاة: دامت وثبتت.
# ومعنى التثويب الرجوع؛ فمن جعله قوله: الصلاة خير من النوم (¬5)، فكأنه
~~عاد إلى الحض على فعل الصلاة التي بدأ بها قبل، ثم قال: حي على الفلاح، ثم
~~عاد إلى الحث والحض على الصلاة بقوله هذا.
# وقال بعضهم: إنما التثويب المشعر (¬6) بحضور الصلاة بعد المؤذن؛ كان إذا
~~قربت صعد المنار ثم قال: الصلاة يرحمكم الله. وكان يفعل هذا للأمراء
~~ليخرجوا عند اجتماع الناس وتمكن الوقت، وكان المؤذن يقرن بهذا السلام على
~~الأمير، قيل: فكان مثوبا، أي عائدا للدعاء للصلاة بعد المؤذن.

PageV01P134

### || AUTO أوقات الصلاة وأسماؤها

#  (¬1)
# سميت الظهر من وقتها، وهو شدة الحر عند الزوال، يقال له ظهر وظهيرة،
~~وكأنه وقت ظهور زوال الشمس عن حال وقوفها في كبد السماء، أو حال غاية
~~ارتفاعها، والظهور: الارتفاع.
# وقيل: سميت ظهرا لأن وقتها أظهر الأوقات وأبينها. وتسمى أيضا الهجير
~~(¬2). وقد جاء اسمها في الحديث بذلك، مأخوذ من الهاجرة أيضا، وهو (¬3) شدة الحر.
# وتسمى الأولى لأنها أول صلاة صلاها جبريل بالنبي عليه السلام.
# والعصر: العشي، وبه سميت صلاة العصر، وفي الحديث: "إحدى صلاتي العشي"
~~(¬4). وقيل: سميت بذلك لأنها في أحد (¬5) طرفي النهار، ms045 والعرب تسمي كل طرف
~~من النهار عصرا. وتسمي الغدوة (¬6) والعشي PageV01P135 # عصرين (¬1)، وفي الحديث: "حافظ على العصرين: صلاة قبل طلوع الشمس، وصلاة
~~قبل غروبها" (¬2)، يريد الصبح والعصر. وقيل سميت بذلك لتأخيرها (¬3).
# والمغرب سميت بذلك لكونها عند غروب الشمس، والمراد غروب شخصها وقرصها لا
~~ضوؤها، وهذا اسمها المختص بها, ولا يقال لها العشاء لا لغة ولا شرعا، وقد
~~جاء في الصحيح النهي عن تسميتها عشاء (¬4).
# والعتمة هي صلاة العشاء؛ سميت بذلك من الظلام.
# والعشاء، بكسر العين، ممدود: أول الظلام (¬5)، وهذا اسمها في القرآن.
~~وجاء اسمها في الحديث العتمة بقوله: "ولو يعلمون ما في العتمة والصبح
~~لأتوهما ولو حبوا" (¬6). وجاء أيضا النهي عن تسميتها عتمة (¬7)، وسميت بذلك
~~من عتمة الليل وهي ثلثه، وأصله تأخيرها؛ يقال: أعتم القوم PageV01P136 # إذا ساروا حينئذ. والعتمة: الإبطاء (¬1).
# وصلاة الصبح سميت بذلك من أول النهار، وهو الصبح والصباح. وقيل: بل من
~~الحمرة التي فيه عند ظهوره، وبها سمي الصبح (¬2). وقال ابن فارس: ويقال: إن
~~صباحة الوجه/ [خ 33] إنما سميت للحمرة (¬3)، والصبح الحمرة. وتسمى أيضا
~~صلاة الفجر - وهو الضياء المعترض في الأفق من نور الشمس أول النهار - وسمي
~~بذلك لتفجره وانتشاره. والفجر فجران: فالأول منهما أبيض مسترق (¬4) مستطيل
~~صاعد (¬5) إلى الأفق، وهو الفجر الكاذب، وهو ذنب السرحان، سمي بذلك لدقته
~~(¬6) - والسرحان الذئب - وهذا لا حكم له في صلاة ولا صوم. والثاني: الأبيض
~~الساطع، وهو الصادق، وهو المستطير (¬7) أي المنتشر، وهو ذاهب في الأفق عرضا
~~حتى يعم الأفق وتعقبه الحمرة (¬8)، وهذا هو الذي يتعلق به حكم الصلاة عند
~~جميع الأمة (¬9)، وحكم الصوم عندنا وعند أكثر الفقهاء.
# والشفق هو الحمرة التي تعقب مغيب الشمس، كذا قال أكثر أهل اللغة (¬10)،
~~وهو قول مالك (¬11) وغيره من فقهاء الحجاز. وقال بعضهم: هو PageV01P137 # البياض الذي يبقى بعد الحمرة، وإليه جنح أبو حنيفة (¬1)، وحكاه بعض
~~المتأخرين (¬2) عن مالك.
# والذي روي عنه في هذا البياض (¬3) عندي أبين على طريق الاحتياط والخروج
~~من خلاف أهل اللسان والفقه.
# وقال آخرون: الشفق ينطلق على الحمرة والبياض في اللغة، لكن تعلق العبادة ms046
~~هل يكون بمغيب أول ما ينطلق عليه الإسم أو بآخره؟ وهو موضع الخلاف. وقيل
~~(¬4): الشفق الأحمر غير القاني، والأبيض غير الناصع (¬5).
# والإسفار: البيان والكشف، وسفرت المرأة عن وجهها إذا كشفته. وهو يقع أولا
~~على انصداع الفجر وبيانه، وعليه يحمل قوله - عليه السلام -: "أسفروا
~~بالفجر، فإنه أعظم للأجر" (¬6)، أي صلوها عند استبانة الصبح ولأول ظهوره
~~لكم. والإسفار الثاني هو قوة الحمرة والضياء قبل طلوع الشمس، وذلك آخر وقت
~~صلاة الصبح الذي ليس بعده إلا ظهور قرصها. وقد اختلف هل هو وقت أداء لها أو
~~وقت ضرورة؟ وعليه حمل أبو حنيفة PageV01P138 # الحديث المتقدم (¬1).
# والخلاف في ذلك مبني على الأصل الذي قدمناه قبل (¬2).
# وسميت صلاة الجمعة لجمعها للناس (¬3) للصلاة (¬4)، أو لاجتماعهم فيها.
~~يقال بضم الميم وفتحها وإسكانها؛ فلعل الفتح والضم لكونها جامعة (¬5)،
~~وبالإسكان لجمعهم فيها؛ فإن فعلة للفاعل كهزأة، وفعلة للمفعول كهزأة (¬6).
# وصلاة الوتر سميت بذلك لكونها مفردة (¬7)، والوتر الواحد، ويقال بفتح
~~الواو وكسرها (¬8)، وقد قرئ بهما.
# والشفع الزوج (¬9).
# وسميت النوافل لكونها زيادة على الفرائض، والنفل الزيادة (¬10).
# والسنن: الطرائق، واحدها (¬11) سنة. وهو في عرف الشرع كلما رسم ليحتذى؛
~~فسنة النبي - عليه السلام - طريقه في العبادة التي شرع ليتبع فيها.
# قوله (¬12): "إنما قياس (¬13) الظل في الشتاء والصيف"، سقط لفظه PageV01P139 # "والصيف"، في كتاب ابن وضاح (¬1) وثبت لغيره. وقال سحنون في غير
~~"المدونة": إنما يقاس في الشتاء والصيف. وحكى أبو عمران أن سقوطه هو الصواب
~~(¬2)؛ لأن الشمس في الشتاء منخفضة، فلا يكاد الوقت يتحصل، يعني أن ظهوره في
~~الصيف بين لقصر الظل ثم امتداده/ [خ 34] لأول الزوال. قال: وذكر ابن وهب عن
~~مالك أنه سأله عن وقت الظهر فقال: أما في الصيف فذلك شيء لا يخفى، وأما في
~~الشتاء فأخذ مروحة في يده. فذكر نحو ما في الكتاب.
# في حديث عمر في الأوقات (¬3): مالك عن نافع - مولى ابن عمر - أن عمر بن
~~الخطاب. هذا الصواب، وهي روايتنا، وكذلك هو في الموطآت وفي رواية مالك حيث
~~وقعت. وجاء عند بعض رواة "المدونة": عن نافع عن ابن عمر ms047 أن عمر. وهي رواية
~~أبي عمران الفاسي (¬4)، وقد نبه عليها - رحمه الله - قال: ولم يقل أحد فيه:
~~عن ابن عمر، إلا ما وقع في "المدونة". والذي قاله صحيح؛ هو من رواية مالك
~~كما تقدم. ومن رواية غيره عن نافع عن صفية بنت أبي عبيد أن عمر. ولعل
~~"مولى" تصحف (¬5) ب "عن"، والله أعلم.
# وقوله (¬6): إذا فاء الفيء ذراعا، الفيء مهموز الآخر، وهو الظل الذي تزول
~~عليه الشمس وترجع، وهو مأخوذ من الرجوع (¬7)، قال الله تعالى: {حتى تفيء
~~إلى أمر الله} (¬8)، أي ترجع؛ لأن الظل منذ يصبح PageV01P140 # في التقلص (¬1) كما ارتفعت الشمس، فإذا توسطت كبد السماء وصارت في مقعد
~~الفلك قيل: وقفت؛ لأن حركتها لا تبين للناظر ولا تظهر في الظل، فإذا مالت
~~عن مقعده وأخذت في الانحطاط أخذ الظل في الزيادة، فهو الفيء؛ لأنه رجع من
~~النقص إلى الزيادة ومن جهة المغارب إلى جهة المشارق (¬2).
# وقوله: ذراعا، يعني ذراع الإنسان؛ لأنه ربع قامته، والمراد ربع كل قائم،
~~فمثل بالإنسان؛ إذ لا يعدم إنسان ذراعه ولا قامته حيث كان.
# والفرسخ المذكور في الحديث (¬3) ثلاثة أميال (¬4)، والميل عشر (¬5) غلاء،
~~والغلوة طلق الفرس (¬6)؛ وهي مائتا ذراع (¬7). ففي الميل ألف باع (¬8)،
~~قيل: من أبواع الدواب (¬9)، وقيل: ألفا (¬10) ذراع، وهو قول ابن حبيب. وقال
~~غيره (¬11): الميل ثلاثة آلاف ذراع وخمسمائة ذراع (¬12)، قال ابن عبد البر:
~~وهو أصح ما قيل فيه. وهذا كله من عمر - رضي الله عنه - تقريب PageV01P141 # لمعرفة الوقت لا على التحديد.
# والحرس، بفتح (¬1) الحاء والراء: هم المرابطون وأصحاب المحارس.
# وقوله (¬2): "وكان يرى أن الناس يصلون في الوقت بعد ما يدخل ويتمكن ويمضي
~~منه بعضه في الظهر والعصر والعشاء" (¬3)، كذا عند بعضهم، وكذا في أصل
~~القاضي أبي عبد الله. وعند ابن المرابط: الظهر والعصر والعشاء. وروايتي عن
~~ابن عتاب: والظهر والعصر والعشاء (¬4)، وكذا في أصله. وما عند غيره أبين
~~وأقيس على حقيقة مذهبنا من تقديم المغرب والمبادرة بها والتغليس بالصبح (¬5).
# وتأول بعض الشيوخ على (¬6) مالك من إنكاره حديث يحيى بن سعيد: إن الرجل
~~ليصلي ms048 الصلاة ولما فاته (¬7)، ..............................

PageV01P142

# أن أول الوقت وسطه (¬1) وآخره في الفضل سواء، وهذا بعيد (¬2)، وإنما أنكر
~~منه مالك أن ظاهره يوجب أن يكون من فاته بعض الوقت كمن فاته جميعه، أو أشد
~~ممن فاته جميعه، لحديث ابن عمر: "الذي تفوته صلاة العصر كأنما وتر أهله
~~وماله" (¬3).
# وقوله في الأذان (¬4): "ثم يرجع بأرفع من صوته بها أول مرة" عائد (¬5)
~~على الشهادة، وكأن أبا (¬6) عمران يرى أن الغض (¬7) من الصوت في الشهادتين
~~وأن التكبير قبلها بخلاف / [خ 35] ذلك، هذا الذي ينفهم (¬8) من قوله، بدليل
~~استشهاده برواية أبي قرة (¬9) وابن وهب عن مالك وبما في PageV01P143 # "سماع أشهب" (¬1) عنه من قوله: "يخفض صوته بالتهليل والتشهد". وقد صرح
~~ابن أبي زمنين بذلك وقال: لا يفرق بين التكبير في مبتدأ الأذان ولا في
~~آخره، وليأت به على لفظ واحد. وقال اللخمي: ظاهر الكتاب أن رفع الصوت
~~بالتكبير الأول مساو لما يليه من الشهادتين أولا (¬2). والذي قاله أسعد
~~بظاهر الكتاب، وهو الذي ذكر عن أبي مصعب (¬3) أبو تمام (¬4)، وقال: إذا أذن
~~خفض صوته ثم (¬5) يرفعه عند الشهادة. والاختلاف في هذا معلوم لأصحابنا
~~وغيرهم (¬6)، وذلك لاختلاف الرواية عن أبي محذورة (¬7) في ذلك؛ فمن رواية
~~ابن محيريز عنه أن النبي - عليه السلام - حين علمه الأذان PageV01P144 # ذكر له التكبير ثم الشهادتين مرتين؛ "قال: ثم ارجع فمد من صوتك: أشهد أن
~~لا إله إلا الله" (¬1). ومن رواية ابنه عبد الملك (¬2) عنه حين أمره
~~بالتكبير قال له: "ترفع بها صوتك" (¬3)، ثم أمره بالشهادتين وقال له: "تخفض
~~بها صوتك، ثم ترفع صوتك بالشهادة". والكل متفق أنه ليس بخفض لا يقع به
~~إعلام، وإنما هو رفع دون رفع.
# وذكر في الكتاب (¬4) في حديث أبي محذورة: "الصلاة خير من النوم" (¬5)
~~مرتين، وكانت الآخرة منهما في كتاب ابن عتاب موقوفة، وكتب عليها: طرح ابن
~~وضاح من كتابه الثانية. وهو مذهب ابن وهب (¬6) قولها مرة واحدة.
# وقوله بعد هذا (¬7): "في الأولى من الصبح"، يريد الأذان؛ إذ الإقامة
~~ثانية له. وقيل: يحتمل أن يكون أراد المؤذن الأول، على ما ms049 روي من حديث بلال
~~وابن أم مكتوم (¬8)، وأنث فقال: أولى (¬9) على معنى الدعوة.

PageV01P145

# وقوله (¬1): "وكان ابن عمر لا يزيد على واحدة في الإقامة"، قال ابن وضاح:
~~يريد لا يقول: قد قامت الصلاة إلا مرة.
# وقوله (¬2): "لأن المؤذن إمام، ولا يكون من لم يحتلم إماما"، أي إن الناس
~~يأتمون به في الوقت، ويقبل أهل الأعذار والجهل بالأوقات شهادته في الوقت
~~بأذانه ويقلدونه. ويخرج منه أنه لا يترك للأذان إلا أهل الفضل ومن يقتدى به
~~ويقلد قوله ويوثق بمعرفته (¬3). وقد عزل الحارث بن مسكين (¬4) - أيام قضائه
~~بمصر - عامة المؤذنين عن الأذان لمثل هذا (¬5).
# وقوله (¬6) في جواز إجارة الرجل يؤذن في المسجد ويصلي بأهله. حمله أكثر
~~المشايخ من القرويين والأندلسيين وغيرهم على أن الإجارة إذا كانت على
~~الأذان والصلاة معا جازت، بخلاف إذا انفردت على الصلاة (¬7). وذهب بعضهم -
~~من الأندلسيين - إلى أن قوله: "ويصلي بأهله"، صلة للكلام وصفة حال، لا أنه
~~أوقع عليه شرط الإجارة؛ لأنه قال في كتاب الجعل: وإنما جوز الإجارة ها هنا
~~لأنه أوقعها على الأذان والإقامة وقيامه على المسجد (¬8)، PageV01P146 # ولم يقع من الإجارة على الصلاة بهم قليل ولا كثير.
# وقتادة (¬1)، بفتح القاف، ابن دعامة، بكسر الدال.
# وعبد الله بن محمد بن عقيل (¬2)، بفتح العين وكسر القاف.
# وعقيل بن خالد (¬3) عن ابن شهاب، بضم العين وفتح القاف.
# ورطانة الأعاجم (¬4) - بكسر الراء وفتحها معا، وفتح الطاء/ [خ 36]
~~المهملة - وهو كلامهم بلسانهم (¬5).
# وقوله (¬6): "إنها خب"، بكسر الخاء المعجمة وتشديد الباء بواحدة، أي
~~خديعة ومكر (¬7).
# وقوله (¬8) عن سعيد بن المسيب: "يجزئ الرجل تكبير الركوع إذا نسي تكبيرة
~~الإحرام"، قال سحنون: هذا وهم والصواب أنه ابن شهاب (¬9).
# قال القاضي: المسألة معروفة لهما جميعا، وقال مثل قولهما الحسن PageV01P147 # والحكم (¬1) وقتادة والأوزاعي (¬2)، لكن خلاف الزهري لهؤلاء أنه - هو
~~والأوزاعي - لا يريانها واجبة. واختلف في التأويل عليها (¬3) في مسألة
~~الكتاب؛ فذهب معظم المتأولين إلى أنهما لا يريان وجوبها (¬4). وقد ذكرنا أن
~~ذلك مذهب ابن شهاب لا ابن المسيب (¬5). وذهب بعضهم إلى أنهما يريانها سنة،
~~ولم يسلم هذا ms050 لقائله. وقال بعضهم: بل إنما يريانها سنة للمأموم خاصة،
~~فيحملها عنه الإمام، وهذا خطأ (¬6) لا يقوله ابن شهاب. قال بعضهم (¬7): بل
~~مذهبهما أنه لا يلزم اتصال النية بالتكبير، وأن المأموم لما قام للصلاة قام
~~بنية وتأخر تكبيره إلى الركوع، وهو أحسن التأويلات. وعلى هذه الوجوه اختلفت
~~الأقوال في المسألة.
# واختلفوا في تأويل قوله في الكتاب (¬8): "إن كبر للركوع ينوي بذلك تكبيرة
~~الافتتاح يجزئه"؛ فحمله بعضهم (¬9) أنه كبر للركوع في حال القيام، PageV01P148 # ولم يلزم هذا غيره. وقال (¬1): ظاهر الكتاب خلافه في المسألة التي تأتي
~~بعد هذا، وذلك قوله (¬2): "لا ينبغي للرجل أن يبتدئ صلاته بالركوع، وذلك
~~يجزئ من خلف الإمام". نبه بعض الشيوخ (¬3) أنه يدل من قوله هذا أن للمأموم
~~أن يبتدئ صلاته بالركوع، وقال: إنه كالنص من قوله هنا، وأن المأموم بخلاف
~~الإمام والفذ؛ إذ إخلال المأموم بالقراءة لا يفسد صلاته، وقاس على هذا
~~بعضهم الفذ والإمام على القول: إنه ليس فرضه (¬4) القراءة في كل ركعة.
~~واستدل بعضهم بهذا القول أن الإمام يحمل عن المأموم تكبيرة الافتتاح، قال
~~والقيام إنما يراد لها. وهذا على رواية ابن وهب (¬5) عن مالك أن تحريم
~~الإمام يجزئ فيها عن المأموم، وكله خلاف المشهور وما نص عليه في كتاب محمد
~~(¬6) وغيره.
# وكذلك اختلفوا في تأويل قوله (¬7): إذا لم ينو بتكبيرة الركوع تكبيرة
~~الافتتاح أنه يتمادى ويعيد؛ فقيل (¬8): معناه أنه أوقع تكبيرة الافتتاح حال
~~القيام أيضا، وإلا فلا يصح له التمادي. وقال غيره (¬9): ذلك سواء لأنها PageV01P149 # ليست بتكبيرة إحرام فيشترط لها القيام.
# وقوله (¬1) في الفذ إذا نسي تكبيرة الافتتاح حتى صلى ركعة أو ركعتين
~~"قطع"، كذا في رواية شيخنا وأكثر الأمهات. وفي بعض النسخ: "كبر" مكان
~~"قطع". فإن صحت هذه الرواية فمعناها: كبر للإحرام. ويستفاد منه أنه لا
~~يلزمه القطع بسلام كما روي عن مالك، والأكثر عنه أنه يقطع بسلام (¬2)، وهو
~~قول أكثر أصحابه (¬3).
# وقوله (¬4) بعد ذلك: "وإنما ذلك لمن كان خلف الإمام وحده"، يريد التمادي
~~والإعادة المتقدم ذكره لها قبل.
# وقوله (¬5): "فهي خداج" (¬6) / [خ 37]- بكسر ms051 الخاء المعجمة - أي ناقصة،
~~والخداج: ولد الناقة (¬7) إذا ألقته قبل استكمال خلقه (¬8).
# مسألة ناسي القراءة (¬9) من ركعة واحدة من الصبح وغيرها، مذهب الكتاب
~~فيها عند بعض أصحابنا أن أقوال مالك الثلاثة (¬10) تدخل فيها أي PageV01P150 # الصلوات كانت، وإلى هذا كان يذهب شيخنا القاضي أبو الوليد (¬1)، خلاف ما
~~ذهب إليه غيرهم (¬2) من الشارحين والمختصرين أن ناسيها من الصبح أو صلاة
~~سفر كناسي ركعتين (¬3)؛ لا بد من الإعادة، ولقوله (¬4): ولم نكشفه (¬5) عن
~~المغرب والصبح، والصلوات كلها عند محمل (¬6) واحد. ثم قال فيمن ترك ركعة من
~~الصبح (¬7): أعاد، فخصها. والأول جعلوا (¬8) الكلام هنا مبتدأ. ثم ساق
~~اختلاف قول مالك، وهذا بين من لفظ "الأم" وقوله: "الصلوات كلها عند مالك
~~محمل واحد"، بعد أن ذكر المغرب والصبح وقوله آخر المسألة أيضا بين، ولم
~~يختلف قوله في الكتاب إذا تركها من ركعتين فأكثر أنه يعيد الصلاة. والخلاف
~~في هذا كله وغيره في غير الكتاب معروف.
# وعيسى بن يونس (¬9) الضبعي، بضم الضاد وفتح الباء، منسوب إلى بني ضبيعة
~~(¬10).

PageV01P151

# وبديل بن ميسرة (¬1)، بضم الباء بواحدة وفتح الدال المهملة، عن أبي
~~الجوزاء، هذا بالجيم والزاي (¬2)، واسمه: أوس بن عبد الله (¬3).
# وكل ما في "المدونة" عبادة، فبضم العين وتخفيف الباء. وبفتح العين في غيرها.
# وهنا: الأعمش عن خيثمة (¬4)، بفتح الخاء وتقديم الياء باثنتين تحتها على
~~الثاء المثلثة.
# والاستسقاء (¬5) (ممدود) (¬6): طلب السقيا.
# وحديث (¬7) عمرو بن شعيب عن أبيه عن عبد الله بن عمرو بن العاص (¬8) فيمن
~~(¬9) .........................................

PageV01P152

# لم يقرأ بأم القرآن (¬1)، كذا لكافة الرواة. وسقط: "لأبيه" (¬2) عند يحيى
~~بن عمر وأحمد بن أبي سليمان.
# وآخر الباب في حديث (¬3) (عمر) (¬4): وكيع عن يونس بن أبي إسحاق عن
~~الشعبي، كذا لابن عتاب والباجي. وعند ابن المرابط (¬5): وكيع عن يونس عن
~~أبي إسحاق. وليحيى بن عمر (¬6): وكيع عن عيسى عن أبي إسحاق. قال ابن وضاح:
~~هو وهم.
# قوله (¬7): "بلغني أن مالكا رئي رافعا يديه حين عزم عليهم الإمام" (¬8)،
~~ثم قال (¬9): " (قال) (¬10): ابن القاسم: وسمعته يقول: فإن كان الرفع
~~فهكذا". كذا روينا (¬11) في هذا الحرف، والهاء ms052 عائدة على المخبر الأول لا
~~عن (¬12) مالك؛ لأن المسألة عند ابن القاسم بلاغ. هذا قول بعضهم. وقد سقط
~~اسم PageV01P153 # ابن القاسم هنا من بعض الكتب (¬1)، فحمل (¬2) أن قائل ذلك سحنون، سمعه من
~~ابن القاسم. وقد سقط: "وسمعته يقول" من كتاب ابن المرابط ومن بعض النسخ
~~(¬3)، فيصح الكلام لابن القاسم. ورواه بعضهم: وسمعت مالكا يقول. قال بعض
~~شيوخنا: هو وهم؛ وذلك أن المسألة عنده بلاغ عنه، وقوله: "فإن كان الرفع
~~فهكذا كما فعل مالك"، وهذا يدل أن الكلام لغير مالك؛ إما للمحدث لابن
~~القاسم، أو لابن القاسم، أو لسحنون.
# وقوله (¬4): "لا يرى هذا الذي يقول الناس: سبحانك اللهم وبحمدك" (¬5)، أي
~~لا يراه سنة (¬6)، قاله الداودي.
# وتقدم تفسير سبحانك اللهم وبحمدك.
# ومعنى قوله (¬7): تبارك اسمك / [خ 38]، أي علا. وقيل: تقدس. وقيل: بذكر
~~اسمك تنال البركة، وهي الزيادة في الخير، وبه تكتسب.
# وقوله: تعالى جدك، أي عظمتك وسلطانك، بفتح الجيم.
# (والبراء بن عازب (¬8)، مخفف الراء ممدود. وأبوه عازب، بعين مهملة PageV01P154 # وبالزاي. وليس في هذه الكتب (¬1) البراء مشدد الراء) (¬2).
# وابن قطاف (¬3) بفتح القاف مشدد الطاء المهملة، كذا رويناه، وكذا رواه
~~أبو محمد عبد الحق وغيره. وكان في كتاب ابن عيسى فيه فتح القاف وكسرها معا.
~~وقال أبو إبراهيم فيه: قصاف - بكسر القاف وصاد مهملة مخففة - والأول
~~الصواب. وكذا ذكره البخاري في "تاريخه الكبير" (¬4) في الحديث الذي ذكره
~~فيه في "المدونة" نفسه.
# وأبو أمامة (¬5) - بضم الهمزة - ابن سهل بن حنيف (¬6) - بضم الحاء وفتح
~~النون - مصغر.
# وفي حديث (¬7) البراء: ابن أبي ليلى (¬8) عن عيسى - أخيه - (¬9)، والحكم
~~(¬10) عن ابن أبي ليلى (¬11). كذا في أصول شيوخنا لسائر الرواة، PageV01P155 # وعند أحمد بن داود: أو الحكم - على الشك -.
# والإقعاء، ممدود مكسور الهمزة: الجلوس على ظهور القدمين معا.
# وقوله (¬1): "وكان رفع اليدين عنده ضعيفا إلا في تكبيرة الإحرام"، كذا في
~~أصول شيوخنا، الكلام كله لابن القاسم. وخرج بعضهم (¬2) منه منع الرفع في
~~تكبيرة الإحرام وغيره على ما وقع له في "مختصر ما ليس في المختصر" (¬3) من
~~رواية ابن القاسم (¬4)، وإخراجه من ms053 هذا اللفظ بعيد إلا على ما وقع له في
~~بعض الروايات في كتاب الحج في "الأسدية": رأيت مالكا يستحب أن يترك رفع
~~الأيدي في كل شيء، قلت: وفي ابتداء الصلاة؟ قال: نعم وفي ابتداء الصلاة.
~~وهي مصلحة في "المدونة": "نعم إلا في ابتداء الصلاة"، كذا في نسخ (¬5). وفي
~~كتب شيوخنا: قال: لا.
# و [ما رو] ي (¬6) هنا عن ابن وضاح أن قوله: إلا في تكبيرة الإحرام، ليس
~~من كلام ابن القاسم في "المدونة"، وإنما هو من كلام سحنون؛ قال: وهو قاله
~~لي. وسقط من كتاب الأصيلي. فعلى هذا يصح عموم تضعيفه.
# وقوله (¬7): "فإذا تمكن مطمئنا فقد تم ركوعه وسجوده"، إلى آخر PageV01P156 # المسألة، حجة على أن الطمأنينة في أركان الصلاة من فرائضها، وهو أصل
~~مختلف فيه عندنا (¬1).
# قوله (¬2): "ويجافي بضبعيه"، أي يرفعهما عن جنبيه ولا يلزقهما. وضبعيه -
~~بفتح الضاد وسكون الباء - يريد عضديه، والضبع: وسط العضد واللحمة التي هناك (¬3).
# ومحمد بن عمرو بن حلحلة (¬4) بفتح الحاءين المهملتين.
# وكل ما في هذه الكتب فالزبير وابن الزبير وأبو الزبير، بضم الزاي، وليس
~~فيها بفتحها (¬5).
# وصالح بن خيوان (¬6) بخاء معجمة، بعدها الياء - أخت الواو - ساكنة، كذا
~~روايتنا فيه عن ابن عتاب. ورواه عبد الحق (¬7): حيوان، بحاء مهملة، وكذا
~~عند ابن عيسى، وكل قد قيل (¬8). وبالمهملة قاله البخاري (¬9) وأحمد بن PageV01P157 # يونس الصدفي (¬1). وقيده الدارقطني (¬2) وأبو نصر (¬3) بالمعجمة، وخطأ من
~~قال غيره.
# وقوله في نسبه/ [خ 39]: الشيباني، بشين معجمة قاله ابن وضاح، قال: وقاله
~~لي (¬4) سحنون وحرملة (¬5) بالسين المهملة. وهي رواية إبراهيم بن محمد (¬6) أيضا.
# قال القاضي: والصواب غير هذا كله؛ إنما قاله البخاري: السبائي (¬7)،
~~منسوب إلى سبأ، وكذا ذكره أبو نصر الحافظ (¬8)، وكذا قيده القاضي أبو عبد
~~الله في حاشية كتابه عن الحافظ أبي علي الجياني (¬9).

PageV01P158

# وقوله (¬1) في وضع اليمنى على اليسرى: لا أعرف ذلك في الفريضة ولكن في
~~النوافل يعين بهما نفسه إذا طال القيام، يشير إلى ما ذهب إليه بعض
~~البغداديين (¬2) أنه إنما أنكر أن يصنع ذلك للاعتماد والمعونة، لا لما جاء
~~في ms054 ذلك من الفضل، والكلام يدل عليه وترجمة الباب (¬3). وذهب بعضهم إلى أنه
~~لم يعرف ذلك من لوازم الصلاة (¬4).
# وقوله (¬5) في الذي قرأ في الركعتين الآخرتين بسورة مع أم القرآن: لا
~~سجود سهو عليه، يبين أن مذهبه في مسألة الذي قدم السورة على أم القرآن، ثم
~~أمرناه بإعادة السورة أنه لا سجود عليه؛ لأنه إنما زاد قرآنا، بخلاف مسألة
~~مقدم القراءة على التكبير في العيدين (¬6) لاختلاف العملين. وقد تكلم
~~الأشياخ عليهما في الفرق والجمع بما يكفي (¬7)، ونبهنا هنا بما ذكرناه
~~ترجيحا لأحد المذهبين.
# وفيها أيضا حجة لمن جلس في الأولى قبل قيامه أو في الثالثة (¬8) ساهيا
~~أنه لا سجود سهو عليه؛ إذ قد اختلف في ذلك هل عليه سجود أم لا (¬9)؟ وذلك
~~أن من العلماء (¬10) من يرى أن من سنته هناك الجلوس PageV01P159 # قليلا، كما أن منهم من يرى القراءة بالسورة في الأربع، فقد وافق سهوه قول
~~بعض أهل العلم وأنه ليس بسهو، بل من حدود الصلاة فلا يسجد له.
# وظاهر الكتاب أن المريض الذي يصلي جالسا إيماء أنه لا يومئ بيديه
~~بالسجود؛ لأنه وصف الإيماء بالظهر والرأس (¬1) ولم يزد. وقد اختلف الشيوخ
~~القرويون في تأويله؛ فمنهم (¬2) من ألزمه ذلك ومنهم (¬3) من نفاه. وكذا قال
~~ابن نافع: يكون على ركبتيه في إيمائه (¬4)، وإذا (¬5) قال ابن القاسم في
~~الكتاب (¬6) في الذي بجبهته قروح: إنه لا يسجد على أنفه، فكذلك لا يلزمه
~~وضع يديه في الأرض.
# وقد يجري الخلاف فيها على الاختلاف في من جلس بين السجدتين فلم يرفع
~~يديه؛ فقد حكى فيها سحنون عن أصحابنا قولين (¬7): قال بعضهم يجزئه، وقال
~~بعضهم لا يجزئه، فعلى هذا وضع اليدين في الأرض والسجود عليهما فرض لقوله:
~~"أمرت أن أسجد على سبعة أعضاء" (¬8)، فعلى المومئ إذا وضعهما في الأرض، كما
~~ألزمه / [خ 40] اللخمي (¬9) وضع الأنف على مذهب ابن حبيب (¬10).

PageV01P160

# وقد يحتمل أيضا أن يخرج من الكتاب لقوله (¬1): إذا أومأ (¬2) للركوع:
~~"ويمد يديه إلى ركبتيه"، وإذ جاء بهما (¬3) في مسألة المصلي متربعا فانظره (¬4).
# وقوله (¬5) في منع المريض (¬6) المستند ms055 لحائض أو جنب في الصلاة - وفي غير
~~(¬7) الكتاب: "يعيد في الوقت" - ذهب أكثر شيوخنا (¬8) أن معناه: باشر نجاسة
~~في أثوابهما فكان كالمصلي عليها. وقال بعضهم: بل حكم المستند إليه حكم
~~المصلي؛ لأنه كالمعاون له بإمساكه، فيجب أن يكون على أكمل الأحوال. وضعف
~~هذا بعضهم إذ هذا لا تعدي له للمصلي، وإنما يختص هذا بالممسك (وحده) (¬9)
~~والمستند (¬10) إليه، وإلا فيجب على هذا أن يكون متوضئا، وهذا ما لا يقوله أحد.
# والخمرة (¬11)، بضم الخاء المعجمة وسكون الميم: حصير من جريد صغيرة، فإذا
~~كانت كبيرة لم تسم خمرة. سميت بذلك لأنها تخمر وجه المصلي عليها، أي تغطيه
~~(¬12).

PageV01P161

# وكور العمامة (¬1)، بفتح الكاف: هو مجتمع طاقاتها وما ارتفع منها بأعلى
~~الجبين (¬2).
# والأدم (¬3)، بفتح الهمزة والدال، الجلود المدبوغة، جمع أديم (¬4).
# وأحلاس الدواب (¬5) - بفتح الهمزة وبالحاء والسين المهملتين - واحدها
~~حلس، وهي وهو (¬6) ما يلي ظهور الدواب وما يجعل تحت اللبود والسروج (¬7).
~~وأصله من اللزوم (¬8).
# وبكر بن سوادة (¬9)، بفتح السين والواو مخففة.
# وأبو إسحاق الهمداني (¬10) بفتح الهاء وسكون الميم وفتح الدال المهملة.
~~وهمدان قبيلة (¬11) من اليمن (¬12). وليس في هذه الكتب همذاني بفتح الميم
~~والذال المعجمة؛ منسوب إلى مدينة همذان (¬13).

PageV01P162

# ويزيد بن معاوية العبسي (¬1) بباء بواحدة وسين وعين مهملتين، كذا عند ابن
~~عتاب وابن المرابط. وكان في أصل ابن عيسى وبعض النسخ: القيسي بالقاف. هذا
~~عندهما (¬2) اسمه يزيد، إلا أنه عند يحيى بن عمر: زيد. وكذا رواه الباجي عن
~~ابن باز، ويزيد عن ابن وضاح، وهو الصواب (¬3).
# والألية (¬4)، بفتح الهمزة وسكون اللام، المقعدة (¬5).
# وقدح العينين (¬6): هو استخراج الماء الذي يغطي بصرها (¬7) من مآقها (¬8).
# والاحتباء (¬9): جلوس الرجل رافعا ركبتيه جامعا يديه عليهما، وقد يكون
~~ذلك بردائه (¬10).
# وقوله (¬11): "بعقب تربعه"، أي يفعله بعد تربعه استعانة لطول الجلوس.

PageV01P163

# والثوب الكثيف (¬1): (الصفيق) (¬2) الخشن.
# والسبحة (¬3) صلاة النافلة.
# وقوله: "نهى أن يصلي المصلي على عود" (¬4)، معناه: يرفعه لجبينه ليسجد عليه.
# والحسن بن عمرو الفقيمي (¬5)، بضم الفاء وفتح القاف.
# وقوله (¬6) في المسافر يتنفل على دابته حيث توجهت به، وكذلك على الأرض
~~يتنفل ليلا ونهارا في السفر، ms056 يريد في مسألة الأرض: إلى القبلة، وعطفها على
~~جواز التنفل لا على ترك التوجه، وإنما سأل عن هذا لما روي عن ابن عمر أنه
~~كان لا يتنفل في السفر (¬7).
# والطنفسة (¬8) - بكسر الطاء وفتح الفاء - وهو أفصحها. وبضمهما معا،
~~وبكسرهما معا، وحكي فتح الطاء وكسر الفاء، وهي بساط صغير كالنمرقة (¬9).
~~وكل بساط طنفسة، قاله الباجي (¬10).

PageV01P164

# وجابر بن يزيد عن الشعبي (¬1)، كذا هو: يزيد، وهو الجعفي. قال ابن وضاح
~~هو (¬2) كوفي. وجابر بن زيد آخر: بصري (¬3). قال البخاري: جابر بن يزيد بن
~~رفاعة العجلي، سمع من الشعبي (¬4). وذكر جابر بن يزيد الجعفي (¬5)، وذكر له
~~خبرا مع الشعبي، وهذا متروك مشهور وليس بالأول. وذكر جابر بن زيد، وهو
~~كبير/ [خ 41] من فقهاء التابعين (¬6).
# وفي حديث هيئة الجلوس (¬7) قال ابن وهب: "وكان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يأمر بذلك"، من حديث ابن وهب. وذكر الخبر عن أبي حميد الساعدي:
~~"يفضي بوركه إلى الأرض" (¬8) الحديث، كذا في أصل القاضي أبي عبد الله بن
~~عيسى وابن المرابط. ولم يكن عند ابن عتاب: يأمر بذلك وباقي (¬9) الكلام:
~~"وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يفضي بوركه"، لكن فصل بينه ذكر
~~السند. وفي بعض النسخ: عن أبي حميد الساعدي أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - "كان يفضي بوركه" الحديث، وعندهم إثبات: يأمر بذلك (¬10) قبل هذا، PageV01P165 # فيأتي حديثهم (¬1) على هذا.
# وفي باب صلاة الجالس (¬2) - في أول خبر سعيد بن جبير (¬3) -: علي بن زياد
~~ووكيع عن سفيان (¬4)، كذا عند ابن عتاب (¬5). وقال وكيع، لابن وضاح. ولم
~~يكن عند القاضي جملة.
# وفي آخر باب الصلاة (¬6) خلف السكران: "مالك عن هشام بن عروة (¬7) عن أبي
~~بكر بن أبي مليكة (¬8) أن عائشة كان يؤمها مدبر لها"، كذا عند ابن عيسى وفي
~~كتاب ابن المرابط، وكذا في رواية الباجي إلا أنه قال: وكيع. مكان: مالك
~~(¬9). قال ابن وضاح: وكذا جاء في كتاب وكيع (¬10). وعند ابن عتاب: وكيع عن
~~هشام بن عروة عن أبيه أن عائشة، وكذا هو في "موطإ" مالك عن هشام. ms057
# وصالح مولى التؤمة (¬11)، الرواية فيه (عندي) (¬12) في الكتاب وعند PageV01P166 # أكثر الشيوخ في غيره بضم التاء وهمز الواو بالفتح، وكذا قيده عبد الحق عن
~~الأجدابي في روايته. وصوابه عند أهل العربية والرجال: التوأمة، بفتح التاء
~~وسكون الواو وهمزة بعدها. وقد تسهل وتنقل الفتحة إلى الواو فيقال: التومة -
~~وهو اسم مولاة أبي صالح هذا، واسمه نبهان - بفتح النون وسكون الباء بواحدة
~~- وكذلك الحارث بن نبهان (¬1)، وهي التوأمة بنت أمية بن خلف الجمحي، ولدت
~~مع أخت لها في بطن واحد فسميت بذلك (¬2). وعلى الصواب ضبطناه عن بعض شيوخنا
~~ورده علينا المتقنون منهم (¬3).
# وقوله (¬4): "الصلاة خلف هؤلاء الولاة"، إشارة إلى أئمة الجور من أهل
~~السنة (¬5)، وكلامه في إجازتها خلاف كلامه في أئمة أهل الأهواء (¬6) وتوقفه
~~في الإعادة خلفهم، والقول بالإعادة في الوقت أو لا إعادة، وأنه يصلي ابتداء
~~وراءهم كيف كانوا، ما لم يكونوا مبتدعين أو غير مأمونين على الطهارة
~~والصلاة أو مغيرين لها عن سنتها، فإن فعلوا ذلك صاروا في حكم المبتدعة لا
~~يصلى خلفهم إلا أن يخافهم فيصلي ويعيد. واستحب ابن حبيب الإعادة خلفهم في
~~الوقت (¬7).
# وقوله في كتاب الجنائز (¬8): لا يصلى على أهل الأهواء، وظاهره يشعر PageV01P167 # أن قول سحنون (¬1) تفسير له (¬2). والخلاف في المسألتين مبني على القولين
~~في تكفيرهم (¬3).
# وعدي بن الخيار (¬4)، بكسر الخاء المعجمة بعدها ياء باثنتين تحتها.
# وقوله: "يصلي لنا إمام فتنة" (¬5)، قيل: في وقت فتنة، وليس بإمام
~~المسلمين المقدم. وإنما كان سؤاله - على (¬6) هذا - عن الصلاة خلف غير إمام
~~إذا حدث على الإمام / [خ 42] حدث وكان الذي صلى من غير تقديمه. وكان الذي
~~صلى بهم أبو أيوب (¬7) ثم أبو أمامة (¬8)، وصلى بهم العيد علي بن أبي طالب
~~رضي الله عنه. وإلى نحو هذا التأويل أشار القابسي. وقيل: بل أراد رئيس فتنة
~~وصاحبها، وأشار هذا إلى ابن أبي عديس (¬9) - PageV01P168 # أحد القائمين والمجلبين على عثمان رضي الله عنه. ولإنكار ظاهر هذا
~~التأويل طرح ابن وضاح لفظة: فتنة من كتابه. وإلى معناه أشار البخاري، ويصحح
~~هذا التأويل ترجمة الباب (¬1) في الصلاة ms058 خلف أئمة الجور. وقد تطابق الترجمة
~~التأويل الآخر لقول عثمان: "إذا أحسن الناس فأحسن معهم"، الحديث.
# وقوله (¬2): "يتقدم القوم أعلمهم إذا كانت حاله حسنة"، وقال بعد شي (¬3):
~~"أولاهم بالإمامة أفضلهم وأصلحهم إذا كان أفقههم" (¬4)، فشرط مع الفضل
~~والصلاح أن يكون أفقههم، ولم يشترط مع العلم والفقه أن يكون أفضلهم
~~وأصلحهم، إنما شرط الستر وحسن الحال؛ إذ الفقه مع الستر وعدم السخطة مقدم
~~على الصلاح والتبريز في الخير والإمامة (¬5). وقال القابسي (¬6): معنى هذا
~~إذا وقع التنازع بين الأعلم والأخير أو الأسن (¬7)، فأما إذا لم يكن (¬8)
~~تنازع فإن الفقيه يؤمه من هو دونه في الفقه.
# والأعرابي (¬9): البدوي - كان عربيا أو عجميا - بفتح الهمزة (¬10).
# والربيع بن صبيح (¬11)، كل ربيع في هذه الكتب أو ابن ربيع فبفتح (¬12) PageV01P169 # الراء وكسر الباء، وصبيح، بفتح الصاد المهملة وكسر الباء. وأبو الضحى
~~مسلم بن صبيح (¬1) [هذا] (¬2) بضم الصاد وفتح الباء، في "المدونة" كنيته لا
~~اسمه ونسبه، وكنيته بضم الضاد المعجمة (¬3).
# وما فيها من معمر فبفتح الميم وسكون العين.
# وطرسوس (¬4) بفتح الطاء والراء، وبسينين مهملتين أولاهما مضمومة (¬5).
# وقوله (¬6): "وذلك أمير أمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (¬7) "
~~(¬8)، مشدد الميم، من الإمارة.
# وفي سند هذا الحديث: سمعت (¬9) معاوية بن صالح (¬10) يذكر عن ابن PageV01P170 # المسيب، كذا لابن عيسى. وعند ابن عتاب: ابن وهب: سمعت من يذكر (¬1) عن
~~ابن المسيب (¬2).
# وآخر الباب (¬3): "مالك عن هشام بن عروة عن أبي بكر بن أبي مليكة أن
~~عائشة كان يؤمها مدبر لها"، كذا لابن عيسى. وعند ابن عتاب: وكيع عن هشام بن
~~عروة عن أبيه أن عائشة (¬4).
# مسألة من أقيمت عليه المغرب (¬5)، "قلت: فإن صلى ركعتين؟ قال: يتم
~~الثالثة ويخرج ولا يصلي مع القوم"، ثبتت هذه المسألة في بعض الروايات في
~~"المدونة" (¬6)، وهي لأحمد بن أبي سليمان في كتاب ابن عيسى ولابن هلال في
~~كتاب الباجي. وسقطت ليحيى بن عمر، ولم تكن في كتاب ابن عتاب. وقال أبو محمد
~~بن أبي زيد: وهذه الرواية خلاف ما له في "المجموعة" من أنه يقطع من اثنتين
~~ويسلم ms059 ما لم يركع الثالثة (¬7). وجاءت هذه المسألة في بعض روايات
~~"المدونة". قال ابن حارث (¬8): وهي رواية ابن PageV01P171 # عابر (¬1) في "المدونة"، فإن صلى ركعتين قال يسلم كما قال في "المجموعة"
~~كسائر الصلوات، ويدخل مع الإمام.
# وقوله فيمن أتى المسجد (¬2) وقد صلى أهله وطمع (¬3) أن يدرك جماعة في
~~مسجد آخر أو غيره فلا بأس أن يخرج إلى تلك / [ز 17] الجماعة/ [خ 43]، وكذلك
~~إن كانوا جماعة فلا بأس أن يخرجوا ويجمعوا إلا أن يكون المسجد الحرام أو
~~مسجد الرسول - صلى الله عليه وسلم - (¬4). قال ابن القاسم ومسجد بيت المقدس
~~مثله. قال شيوخنا: معناه لمن قد دخل هذه المساجد، لا لمن لم يدخلها. وكذا
~~جاء مفسرا في "العتبية" في "سماع أشهب" وابن نافع (¬5) قال مالك: من لم
~~يبلغ مسجد الرسول (¬6) حتى صلى أهله إنه يجمع تلك الصلاة في غيره (¬7) وهو
~~ظاهر المدونة, لأنه إنما تكلم على من دخل. وقوله: "في مسجد آخر أو غيره"،
~~وقوله: "فلا بأس (¬8) أن يخرجوا PageV01P172 # ويجمعوا"، يدل أن لهم الخروج للجمع في غير المسجد (¬1) إلا من هذه
~~المساجد الثلاث (¬2)، فلا يخرجوا منها للجمع لمسجد ولا غيره.
# وقوله في الصبي (¬3) "إذا كان يعقل الصلاة"، أي يفهمها، قال بعضهم (¬4):
~~معناه أن يعرف أن تركها يضره وفعلها ينفعه. وعندي أن معناه: يفهم حكمها
~~واللزوم لها وأنه لا يقطعها من دخل فيها اختيارا (¬5).
# وذكر حديث محجن الثقفي (¬6)، كذا وقع في أصل ابن المرابط وفي نسخ. وسقط
~~من كتاب ابن عتاب وغيره (¬7) "الثقفي" وسقوطه الصواب. وكذا (¬8) جاء في بعض
~~النسخ "أبي محجن"، وهو أشد خطأ.
# ومحجن هذا من بني الديل (¬9)، وكذلك هو في "الموطأ" (¬10)، وهو بكسر
~~الميم وفتح الجيم.

PageV01P173

# وقوله (¬1) في مسألة التماثيل في البسط والثياب: "ومن تركه غير محرم [له]
~~(¬2) فهو أحب إلي". قال أبو عمران: هذا من لفظ (¬3) مالك لا من قول أبي
~~سلمة بن عبد الرحمن.
# وعبد الرحمن بن المجبر (¬4)، بضم الميم وفتح الجيم وتشديد الباء بواحدة،
~~سمي بذلك لأنه انكسر فجبر، وهو عبد الرحمن بن عبد الرحمن بن عبد الرحمن
~~(¬5) بن ms060 عمر بن الخطاب (¬6).
# ومعاطن (¬7) الإبل: موضع بروكها ومبيتها عند المياه وفي المناهل (¬8).
# ومراح الغنم (¬9): موضع مبيتها، بضم الميم (¬10).
# ومرابض البقر (¬11): موضع بروكها (¬12).
# وفي سند هذا الحديث (¬13): عبد الله بن مغفل، بضم الميم وفتح الغين PageV01P174 # المعجمة وشد الفاء (¬1)، وهو صحابي (¬2).
# وقوله: "فيجننا الليل" (¬3)، بضم الياء وكسر الجيم، أي: يظلم علينا
~~فيسترنا، وأصله من الستر، وكل ما سترك فقد أجنك؛ يقال: حسن الليل، وأجن،
~~وأجننا الليل، وجننا، وأجن علينا، وجن علينا (¬4)، قال الله تعالى: {فلما
~~جن عليه الليل} (¬5).
# وقوله في الصلاة في الحجر (¬6): "فأما غير ذلك من ركوع الطواف فلا بأس
~~به، خلافه في كتاب الحج من "العتبية" وأنه كان يكرهه ثم رجع إلى هذا.
# وزيد بن جبيرة (¬7) بفتح الجيم وكسر الباء.

PageV01P175

# وداود بن الحصين (¬1) بضم الحاء وفتح الصاد المهملة.
# والكيمخت (¬2) بفتح الكاف بعدها ياء باثنتين تحتها ساكنة، وفتح الميم
~~وسكون الخاء المعجمة وآخره تاء باثنتين فوقها، وهو جلد الفرس (¬3) وشبهه
~~بغير (¬4) مذكى، فارسي استعمل.
# ومكحول الدمشقي (¬5) بكسر الدال وفتح الميم.
# وبسر بن سعيد (¬6) بضم الباء وسكون السين المهملة.
# حديث: "من أدرك ركعة من الصبح" (¬7)، ثم قال بعده (¬8) ابن وهب: "وبلغني
~~عن ناس من العلماء أنهم كانوا يقولون: إنما ذلك للحائض تطهر/ [خ 44] عند
~~غروب الشمس أو بعد الصبح، أو للمريض يفيق عند ذلك". وفي أصل "المدونة": "أو
~~للنائم والمريض"، وأمر سحنون بطرح "النائم" (¬9).

PageV01P176

# قال بعض الشيوخ: يصح معناه ولا يطرح، وهو النائم يدرك ركعة قبل طلوع
~~الشمس فيكون مؤديا، بخلاف لو لم يدركها فيكون قاضيا، ولا يسمى مدركا، وهو
~~حسن (¬1).
# والقرقل (¬2) بفتح (¬3) القافين وسكون الراء بينهما: ثوب لا كمان له، قال
~~أبو عبيد: القراقل قمص النساء واحدها قرقل (¬4) / [ز 18].
# وخصيف (¬5) عن مجاهد، بضم الخاء المعجمة وفتح الصاد المهملة.
# وقوله: "ليكفت شعرا" (¬6)، أي يضمه، وهو مثل العقص المنهي عنه في الصلاة.
~~وقيل: يستره، يريد بما يجمعه ويضمه، وهو بمعنى قريب من الأول على هذا وليس
~~بمجرد الستر (¬7).
# ومخول بن راشد (¬8) بكسر الميم وسكون الخاء المعجمة، وكذا وجدته مقيدا
~~بخط الأصيلي، وضبطه أكثرهم ms061 مخول بضم الميم وفتح الخاء وتشديد الواو، وكذا
~~قيده أبو الوليد الباجي (¬9) وغيره (¬10).
# وقوله (¬11): لا يصلي على جلد حمار وإن ذكي، وأجاز الصلاة على PageV01P177 # جلود السباع إذا ذكيت، يدل أن الحمار أقوى في منع الأكل من السباع
~~المكروهة، ودليل على القول الآخر الذي ذكره ابن حبيب أن أكل الحمر (¬1)
~~حرام (¬2) وعلى (¬3) ظاهر الآثار الصحيحة.
# قوله (¬4): "هل فسر (¬5) لكم مالك لم كره للإمام التنفل في موضعه؟ قال:
~~لا، إلا أنه قال: عليه أدركت الناس". قال القاضي: علله بعضهم بالتخليط على
~~الداخل لئلا يظن أنه في الصلاة (¬6)، وهذا قد يضعف؛ إذ قد لا يتفق كونه
~~وكون الجماعة كلها على هيئة (¬7) واحدة لا سيما الجماعة الكبيرة. وقد يقال:
~~لئلا يتمادى به التنفل بعد خروج الناس فيظن الداخل إذا رآه يصلي في موضع
~~إمامه (¬8) أنه في الفريضة، إذ (¬9) لم يأته من يصلي معه، ويدل على [صحة]
~~(¬10) هذا التأويل أنه لم يلزم (¬11) ذلك من صلى بهم في داره أو في السفر
~~(¬12)، وأنه استحب في "المختصر" (¬13) أن يتنفل (¬14). وقيل:

PageV01P178

# بل لما يخاف أن يقع في نفس الإمام من الكبر والتزين بذلك ليري من جاء أنه
~~هو الإمام. والذي يظهر لي أنه كما نهي أن يصلى أرفع (¬1) مما عليه أصحابه
~~لعلة الكبر والترفع عليهم كما علل شيوخنا - وهو معنى قول مالك (¬2): "لأن
~~هؤلاء يعبثون" - كذلك نهيناه عن بقائه (¬3) منفردا بموضعه لتلك العلة، ولم
~~يكن بد من تقدمه (¬4) فيه للصلاة ليتبين أنه الإمام ويقتدي (¬5) به، فإذا
~~كملت الصلاة لم يبق لانفراده عنهم وتميزه بمجلس دونهم إلا الترفع عليهم
~~كالذي يصلي أرفع منهم، ولو احتاج للصلاة على أرفع مما عليه أصحابه ليقتدوا
~~به ويعلمهم لما منع كما فعله عليه السلام حين صنع له المنبر فصلى عليه
~~ليعلمهم ما لعله يخفى عليهم من هيئاته إذا كان سواء معهم، ولينظر جميعهم
~~[جميع] (¬6) حركاته في الصلاة حتى لا يحجبها بعضهم عن بعض، وكما طاف راكبا
~~لمثل ذلك. وقد قال - عليه السلام -: "صلوا كما رأيتموني أصلي" (¬7)، وقال:
~~"خذوا مناسككم عني" (¬8) (¬9) / [خ 45].

PageV01P179

# وقوله (¬1): "مساجد ms062 القبائل"، هي مساجد الأرباض (¬2). ومساجد الجماعات هي
~~الجوامع.
# وعبد الرحمن بن ثوبان (¬3) بفتح الثاء المثلثة.
# قوله (¬4): "فشمته"، وتشميت العاطس - بالشين المثلثة، وهو قوله للعاطس
~~إذا حمد الله: يرحمك الله -. ويقال بالسين المهملة. وأصل التشميت -
~~بالمثلثة - الدعاء، وكل داع مشمت (¬5). وقيل: المعنى بالسين المهملة فيه من
~~السمت، وهو الهدي (¬6).
# وقبآء (¬7) بضم القاف ممدود، ويقصر أيضا، ويصرف ولا يصرف (¬8)، وقد أنكر
~~بعضهم (¬9) مده.
# وقوله في القهقهة (¬10) في الصلاة: "يقطع ويستأنف ويعيد الإقامة"، PageV01P180 # / [ز 19] يحتج به بعضهم على ما تقدم قبل في مسألة من صلى بنجس (¬1) أن من
~~قطع الصلاة لأمر يستأنف الإقامة طال أو لم يطل؛ إذ لم يفرق في المسألتين في
~~ذلك، بخلاف من أقام ثم حال بينه وبين الصلاة أمر أو تراخى في ذلك، فهذا
~~يفرق بينه وبين هذه؛ لأن إقامته في الأولى لصلاة قد قطعت، وفي هذه إقامته
~~لهذه الصلاة نفسها، فلا يحتاج إلى إقامة ما لم يطل.
# وكيع (¬2) عن العمري عن نافع. العمري هنا هو عبد الله بن عمر بن حفص بن
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - الزاهد، أخو عبيد الله العمري الفقيه (¬3)،
~~نسبا إلى عمر - جدهما - وقد ضعف حديث عبد الله على جلالته وفضله وقول بعضهم
~~فيه: إنه عالم المدينة، المراد في الحديث (¬4). وأما أخوه عبيد الله فثبت ثقة.
# ومعاذة (¬5)، بضم الميم وذال معجم.
# وقوله (¬6): "لا بأس أن يبصق الرجل تحت قدميه وأمامه أو عن يساره أو عن
~~يمينه"، ليس على التخيير، وإنما هذا كله عند الاضطرار لأحد هذه الوجوه،
~~وإلا فترتيبها أولا عن يساره وتحت قدمه، كما جاء في الحديث الصحيح (¬7)،
~~إلا أن يكون عن يساره أحد ولا يتأتى تحت قدمه فحينئذ PageV01P181 # ينتقل إلى جهة يمينه، لتنزيه اليمين وجهتها (¬1) عن الأقذار والأدناس
~~(¬2) في الشرع، وتخصيصها بأمور البر والبداية بالكرامة. ثم أمامه إن لم
~~يمكن ذلك إلا هنالك، لتنزيه القبلة عن ذلك إلا للضرورة، ثم يدفنه. وألفاظ
~~الكتاب تدل عليه؛ فإنه قال: "إن كان عن يمينه رجل وعن يساره رجل؟ قال: يبصق
~~أمامه ويدفنه" (¬3).
# وقوله (¬4): "وكان ms063 لا يرى بأسا أن يبصق الرجل عن يساره وتحت قدمه إذا كان
~~وحده"، فتأمل قوله "وحده" هنا، وانظر ما قبله يتضح لك (¬5) ما بسطته (¬6)،
~~وإن كان بعض شيوخنا (¬7) قال: إذا دفنها بصق كيف شاء، على ظاهر لفظه (¬8)،
~~ونحوه لابن نافع (¬9). وما قدمناه واضح - إن شاء الله - وأقرب لمعنى حديث
~~النبي - عليه السلام - (¬10): "لا يتنخمن قبل وجهه ولا عن يمينه، ولكن عن
~~يساره تحت قدمه اليسرى" (¬11).

PageV01P182

# وقوله (¬1): "شعبة (¬2) عن القاسم بن مهران" (¬3). كذا رواية ابن وضاح،
~~وهو الذي في كتاب ابن المرابط، ولجمهور الرواة وعند إبراهيم بن محمد:
~~سليمان بن مهران. قال أحمد بن خالد: الصواب رواية ابن وضاح.
# قال القاضي: هو القاسم بن/ [خ 46] مهران - بكسر الميم - مولى بني قيس،
~~قاله البخاري (¬4)، وقال: يروي عن أبي هريرة. روى عنه شعبة. وأما سليمان بن
~~مهران فهو الأعمش.
# وقوله (¬5) في الحديث: "رأى نخاعة، أو نخامة"، ففرق ما بينهما عند بعض
~~أهل اللغة أن التي بالميم من الصدر، والتي بالعين من الرأس (¬6) لخروجها من
~~النخاع، وهو العرق الأبيض الذي في الفقار (¬7). وقال الأنباري (¬8): هما
~~سواء بمعنى (¬9)، وهو كل ما تفله الإنسان ورمى به. وتفريقه في الحديث بين
~~اللفظين إن كان من قول الصاحب وشكه فيدل على افتراقهما في المعنى، وإن كان
~~من قول من دونه وشكه فقد يكون لتحري اللفظ الذي سمع وإن لم يكن بينهما فرق
~~في المعنى.

PageV01P183

# وهشام الدستاوي (¬1) مفتوح الدال ساكن السين/ [ز20] المهملة، بعدها تاء
~~باثنتين فوقها، مهموز الآخر، ويقال: دستواني (¬2) بالنون أيضا؛ منسوب إلى
~~قرية يقال لها: دستوى (¬3)، مقصور.
# وقوله (¬4): "يؤمر الصبيان بالصلاة إذا أثغروا" - بثاء مثلثة ساكنة -
~~يقال: أثغر الصبي إذا سقطت أسنانه. وأثغر: إذا نبتت بعد. وقيل: أثغر وثغر:
~~إذا سقطت، وأثغر: إذا نبتت (¬5).
# وذكر سحنون في الكتاب (¬6) في الحجة للبناء لمن سلم من اثنتين أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - تكلم ساهيا وبنى على صلاته ودخل فيما يبني
~~(¬7) بتكبيرة وسجد للسهو (¬8)، يحتج من قول سحنون هذا واحتجاجه برجوعه
~~بتكبير أن مذهبه أن السلام سهوا ms064 يخرج من الصلاة ويرجع إليها بإحرام، وهو
~~قول ابن القاسم في "المجموعة" وروايته عن مالك (¬9)، وخلاف ما ذهب إليه
~~أشهب (¬10) وعبد الملك ومحمد (¬11) أنه لا يخرج ولا يحتاج إلى إحرام.

PageV01P184

# وعلى هذا ينبني الخلاف في الرجوع إلى الجلوس إن تذكر بعد القيام، وليس في
~~"المدونة" فيه بيان؛ لأن من يراه غير مخرج جعل قيامه بعده محسوبا له عن
~~(¬1) النهضة, لأنه في الصلاة بعد، ومن جعله مخرجا احتاج إلى أن يأتي بها.
~~وقد شرح شيخنا أبو الوليد المسألة في كتابه بما يغني عن إعادته (¬2)، وإنما
~~نبهنا هنا على ما في "المدونة" مما يستروح إليه من ذلك، وإن كان يحتمل أن
~~يكون التكبير الذي ذكره سحنون في احتجاجه أراد به تكبيرة القيام، والله أعلم.
# وسبرة الجهني (¬3) بفتح السين المهملة وسكون الباء بواحدة.
# وقع في روايتي (¬4) عن شيخنا أبي محمد بن عتاب عن أبيه في الكتاب - فيمن
~~أصاب قملة وهو في الصلاة - قال آخر المسألة: ولا (¬5) يلقيها (¬6) وهو في
~~صلاة. وفي رواية غيره عن الإبياني: وهو في غير صلاة (¬7)، وهو أبين؛ لأنه
~~قال بعد: "فإن كان في غير المسجد فلا بأس بطرحها"، إلا أن يكون معنى
~~الرواية الأولى: لا يشتغل بإلقائها في الصلاة. كما كره له قتلها (¬8). وكما
~~جاء عن عامر (¬9) بعد هذا: "ليدعها" (¬10).

PageV01P185

# وقوله (¬1): "يدعو على مضر". وجاء في الأثر نهي جبريل له عن ذلك (¬2).
~~قال الشيخ أبو عمران: لئلا ينفرهم عن الإسلام، وأنكر قول من قال فيه: مصر -
~~بكسر الميم والصاد المهملة - وقال: إنما هي مضر القبيلة، بضم الميم والضاد
~~المعجمة / [خ 47] المفتوحة.
# وفطر (¬3) عن عطاء، بكسر الفاء وسكون الطاء المهملة.
# ومبارك (¬4) عن الحسن، بفتح الراء.
# وعبد الأعلى الثعلبي (¬5)، بتاء مثلثة وعين مهملة. كذا في كتاب ابن عتاب
~~وابن المرابط، وهي رواية ابن وضاح، وهو الصواب. وكذا أتقنه المتقنون من
~~أصحاب الحديث. وهو عبد الأعلى بن عامر الثعلبي، كوفي، قاله البخاري (¬6).
~~ووقع عند إبراهيم بن باز وعند بعض شيوخ صقلية (¬7) من PageV01P186 # رواة "المدونة": التغلبي (¬1)، بتاء باثنتين وغين معجمة، وليس بشيء.
# والربيع ms065 بن خثيم (¬2) بفتح الراء. وأبوه بضم الخاء المعجمة بعدها ثاء
~~مثلثة مفتوحة وياء التصغير.
# وعبيدة السلماني (¬3) بفتح العين وكسر الباء وفتح السين واللام. كذا
~~يقوله أكثر الشيوخ والمحدثين، وكذا رويناه في هذا الكتاب وغيره عن أكثرهم.
~~وقال فيه بعضهم: السلماني - بسكون اللام - قالوا: وهو الصواب (¬4). قال
~~الجياني: نسب إلى بني سلمان، حي من قضاعة، وقيل من مراد (¬5).
# وفي أول (¬6) حديثه (¬7) في القنوت أن أبا موسى / [ز 21] الأشعري (¬8)
~~وأبا بكرة (¬9). كذا لجمهورهم، وهو (¬10) الذي في رواية ابن المرابط وكذا
~~عند ابن باز. وعند ابن عتاب: أبا بكر (¬11). وهي رواية ابن وضاح.

PageV01P187

# وأبو عبد الرحمن السلمي (¬1) بضم السين وفتح اللام.
# وقوله (¬2) في مسألة "الرجل يكون في الصلاة فيظن أنه قد أحدث أو رعف".
~~استدل بها بعض الشيوخ علي بناء الفذ في الرعاف على دليل كتاب الوضوء (¬3)،
~~وقاله (¬4) في "العتبية" (¬5)، وخلاف ما في كتاب ابن حبيب (¬6). وأكثر
~~الشارحين والمختصرين (¬7) حمل المسألة على أنه إن كان إماما، وأنه أفسد على
~~من خلفه؛ بدليل قوله بعد (¬8): "وهو قول مالك عندنا في الإمام إذا قطع
~~صلاته متعمدا أفسد على من خلفه" إلى آخر المسألة، وحملها اللخمي (¬9) على
~~أنه لا يفسد؛ لأنه لم يتعمد، واحتج بنفس اللفظ، والأول أظهر.
# وقوله في مسألة من سلم من ركعتين (¬10): فإن انصرف حين سلم أو أكل وشرب
~~ولم يطل ذلك أنه يبتدئ. كذا في كتابي عن ابن عتاب وفي أصل أبيه وفي الأصل
~~العتيق (¬11). وفي غير روايتي: أو شرب (¬12). وفي PageV01P188 # أخرى: "فإن انصرف حين سلم فأكل وشرب ولم يطل ذلك" (¬1)، وكذا في رواية
~~الباجي (وابن المرابط) (¬2). والأول أصوب؛ لأنه جعله بمجرد الشرب في
~~الرواية الثانية يبتدئ ورآه طويلا، وهذا لا يكون في الشرب. ولم يجعل الشرب
~~وحده في غير "المدونة" طولا (¬3)، وجعله يسجد للسهو لمن فعله ساهيا بعد هذا
~~في الثاني (¬4).
# والأشبه أنما (¬5) طال بالأكل المضاف إليه أو بفعله بعد الانصراف على ما
~~في الروايات الأخر؛ لأن نفس (¬6) الانصراف كالطول، أو يكون طال (¬7) شربه
~~شيئا بعد شيء فجاء كطول الأكل، أو ms066 يكون الأكل قليلا كاللقمة فيستوي مع
~~الشرب كاللقمة ونحوها, لقوله: ولم يطل ذلك. لكنه قد يتخرج من اختلاف هذه
~~الروايات القولان في الشرب وشبهه مما هو من الأفعال من غير جنس الصلاة ولا
~~طول فيه، وكالأكل (¬8) الخفيف/ [خ 48] ونحوه؛ فقد ذكر شيوخنا في ذلك عن
~~المذهب القولين: أحدهما أنه يجبر بسجود السهو، والآخر أنه يبطل الصلاة.
# واعلم أن هذا إذا سلم ولم يتكلم حتى ذكر فقام لإتمام صلاته أنه لا يختلف
~~فيه ابن كنانة (¬9) ولا سحنون ولا غيرهما أنه يبني، سواء كان سلامه PageV01P189 # سهوا لم يقصد به التحليل أو قصده به ثم يذكر أنه لم يتم الصلاة، وإنما
~~اختلفوا إذا تكلم وجرى له كما جرى في قصة ذي اليدين، على ما نص من خلافهم
~~في أمهاتنا. واختلفوا في الوجهين: هل يحتاج لإحرام؛ لأن السلام (¬1) فاصل،
~~أو لا يحتاج لأنه في سهوه كالكلام سهوا؟
# وقوله (¬2) في الذي جبذ (¬3) إنسانا إليه من الصف: "هذا خطأ من الذي فعله
~~ومن الذي مده (¬4) ". بهذه الزيادة يرتفع الإشكال وأن الخطأ منهما معا؛ هذا
~~بجبذه إياه، وهذا لخروجه عن صفه وإجابته إياه.
# وجبذ هنا بذال معجمة، ويقال: جذب أيضا (¬5).
# ومعدي كرب (¬6) بفتح الميم وسكون العين وكسر الدال والراء وفتح الكاف
~~والباء.
# وقوله (¬7): "يتصدق بثمن ما يجمر به المسجد ويخلق أحب إلي"، يعني أنه
~~أعظم للأجر، لا أنه يكره تجمير المسجد وتخليقه، بل هذا كله مما يندب إليه،
~~وفعله الصدر الأول،/ [ز 22] لكن رأى مالك الصدقة أفضل. وتجميره هو تبخيره
~~بالبخور. وتخليقه جعل الخلوق في حيطانه، وهو الطيب المعجون بالزعفران (¬8).

PageV01P190

# وعقيل بن خالد (¬1) بضم العين، تقدم ذكره.
# وقوله (¬2) للذي يروح رجليه في الصلاة: "لا بأس به"، يعني لا يقرنهما
~~ويعتمد عليهما معا، بل يفرق بينهما ويعتمد أحيانا على هذا ثم هذا. وأحيانا
~~عليهما (¬3)، وهو معنى يروح، ويقال يراوح. ولا يجعل قرانهما سنة الصلاة،
~~فهو الصفد (¬4) المنهي عنه، وذكر أنه عيب عندهم على من فعله (¬5). وله في
~~"المختصر": تفريق القدمين من عيب الصلاة. وقال أيضا في قرانهما وتفريقهما: ms067
~~ذلك واسع (¬6). وعده بعض المشايخ خلافا من قوله. وعندي أنه كله بمعنى
~~التزام القران وجعله من حدود الصلاة منهي عنه (¬7). وكذلك أن يجعل التفريق
~~من سنتها. وأن الأمر موسع يفعل من ذلك ما سهل عليه في الصلاة، ولا يجعل
~~شيئا من ذلك سنة، ولا يلتزم حالة واحدة (¬8).
# وقوله (¬9): "لا بأس بالسدل في الصلاة"، هو إرسال الرداء أو ما يلتحف به
~~الرجل من أعلاه وجمع طرفيه أمامه دون أن يشتمل به أو يلتحف ويكون عليه إزار
~~أو سراويل، فربما بدا بطنه، فلذلك شرط الإزار وقال (¬10): "وإن لم يكن عليه
~~قميص" - وذلك أنه أحد أزياء العرب ولباسها PageV01P191 # ورديتها (¬1)، لا سيما في الحر والصيف, لأن عظم بدنه مستور. وكره في غير
~~الصلاة لأنه من الخيلاء وجر الإزار بطرا.
# قال مالك (¬2): ورأيت عبد الله بن الحسن يفعله - يعني في الصلاة -. وفي
~~حاشية الكتاب (¬3) عن ابن وضاح: عبد الله هذا من بني أمية.
# قال القاضي: وهذا وهم صريح، فعبد الله هذا هو ابن (¬4) حسن بن حسين/ [خ
~~49] بن علي بن أبي طالب (¬5) - رضي الله عنهم (¬6) - شهرته تغني عن ذكره،
~~وهو والد محمد المهدي (¬7) القائم علي بني العباس. وبسببه امتحن أبوه وآل
~~بيته. وإنما سأل عنه لأن من العلماء من منعه جملة، ومنهم من أجازه على
~~القميص ومنعه على الإزار (¬8)، ولا يصح في منعه أثر.
# وقوله (¬9): لم يكن مالك يعرف التسبيح في الركعتين الأخريين (¬10)، لم
~~يرد به التسبيح في الركوع، وإنما مراده بالتسبيح هنا ما جاء عن علي أنه كان
~~يسبح في قيام الركعتين الأخريين ولا يقرأ فيهما. وهو قول النخعي. وخيره
~~سفيان وأصحاب الرأي في القراءة فيهما أو التسبيح.

PageV01P192

### | CHECK الصلاة الثاني

# الصلاة (¬1) الثاني
# استدل بعض مشايخ القرويين من قياسه سجود القرآن - بعد العصر - على صلاة
~~الجنازة (¬2) على أن صلاة الجنازة غير واجبة كما نقل عن أصبغ (¬3) - وإن
~~كان المروي عنه (¬4): سنة واجبة -. قال: وذلك أنه إنما يقاس ما ليس بواجب
~~على ما ليس بواجب. ولا خلاف عندنا في سجود القرآن أنه سنة، ولا يصح ms068 قياسه
~~على واجب، وإلا فكان يبطل حكم القياس. وقد أشار أبو الحسن القابسي إلى
~~الاستدل الذي المسألة بقول مالك: إنها تصلى بعد الفريضة بتيمم واحد (¬5)،
~~ولا يجمع بين فرضين بتيمم واحد. وأنكر هذا بعض الشيوخ وقال: صلاة الجنازة
~~مع قولنا بوجوبها ليست على كل الأعيان (¬6)؛ فإذا قام بها بعضهم/ [ز 23]
~~صارت في حق الآخرين كالنفل، فجاز فيها ما يجزئ فيه، والمعروف من قوله
~~وجوبها. وأشار أبو القاسم بن PageV01P193 # محرز إلى أن سجود القرآن سنة من كلامه في الكتاب هذا (¬1)، وأنه رفعها عن
~~حكم النفل. ومذهب أبي القاسم بن الكاتب (¬2) أنها مستحبة (¬3) في الكتاب
~~لقوله: "وكان مالك يستحب إذا قرأها في إبان الصلاة (¬4) ألا يدع سجودها".
# وقوله: إبان صلاة، بكسر الهمزة، أي وقتها (¬5)، وكذلك إبان كل شيء.
# وقوله (¬6) في مسألة الذي يجلس لمن يقرأ لغير التعليم وليسجد (¬7) بهم:
~~"لا أحب ذلك، ومن قعد إليه فعلم أنه يريد قراءة سجدة قام عنه ولم يجلس
~~معه". كذا روايتي فيه والذي عند شيوخي وأكثر الأمهات والنسخ. ووقع في بعض
~~الروايات: فإن فعلوا فقرأ لهم سجدة سجدوا معه إذا قعدوا معه. وعلى نحو هذا
~~ذكرها اللخمي (¬8) وابن أبي زمنين، وجعل تكرار جوابه في الكتاب للسؤالين
~~وزاد: فإن لم يسجد سجدوا على ظاهر قوله في الكتاب في السؤال الآخر (¬9):
~~فإن جلس إليه قوم فقرأ لهم ذلك PageV01P194 # الرجل سجدة فلم يسجدها أنهم يسجدون. وجاء بها ابن أبي زمنين عطفا على
~~المسألة التي كرهها مالك (¬1) الذين (¬2) يجلسون لغير تعلم (¬3). فانظره في
~~كتابه يبن (¬4) لك ذلك من قوله. وأما الأكثرون فإنهم أفردوا جوابه إذا سجد
~~وإذا لم يسجد في مسألة التعليم، وأنه متى لم يجلس للتعليم فلا سجود عليه،
~~سجد القارئ أم لا، كما قال في "العتبية". وذهب بعض متأخري شيوخنا/ [خ 50]
~~إلى تنزيل المسألة على ثلاث؛ فالجالس للتعليم يسجد في الوجهين - سجد القارئ
~~أم لا - على مذهب الكتاب. ولا يسجد إلا إذا سجد على ما في كتاب (¬5) ابن
~~حبيب. وإن جلس لاستماع قراءته ابتغاء الثواب لا للتعليم لم ms069 يسجد إن لم يسجد
~~(¬6). واختلف إذا سجد. وإن جلس للوجه المكروه لم يسجد، سجد القارئ أو لم
~~يسجد (¬7).
# وقوله (¬8) موخرة الرحل بفتح الخاء وبالواو - ويقال أخرة -: وهو (¬9)
~~العود الذي خلف الراكب (¬10).
# وجلة الرمح (¬11)، بكسر الجيم وتشديد اللام، أي: غلظه (¬12).

PageV01P195

# وشريك (¬1)، بفتح الشين لا غير، في كل اسم في الكتاب.
# وقوله (¬2): "إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلى إلى الفضاء" (¬3)،
~~كذا في كتابي وكتب شيوخي. وعند بعضهم: العصا. يريد الحربة التي كانت تركز
~~له, وهي العنزة الذي (¬4) جاء ذكرها في الحديث، وهو (¬5) رمح قصير.
# وغزوة تبوك (¬6) بفتح التاء لا غير.
# وقوله (¬7) في السترة: "فإن الشيطان يمر بينه وبينها" (¬8)، قيل في
~~معناه:

PageV01P196

# يحتمل أنه الشيطان نفسه، وأن الله تعالى يكفيه إياه ويمنعه من الدنو منه
~~وقطع صلاته عليه إذا فعل ما أمره به واجتهد في الدنو من سترته، كما يكفيه
~~كشف إنائه وفتح بابه إذا غطاه وأغلقه ولو بعود وسمى الله عليه كما أمر (¬1)
~~به. وقيل: [بل] (¬2) المراد الرجل الذي يمر بين يديه ويقطع عليه (¬3)؛ لأن
~~النبي - عليه السلام - سماه بذلك وقال: "فليقاتله فإنما هو شيطان" (¬4)؛
~~قيل لفعله فعل الشيطان. وقيل: بل المراد شيطان ابن آدم لقوله في الحديث
~~الآخر: "فإن معه القرين" (¬5).
# وقوله (¬6): "الخط باطل"، يريد أن يخط من لم يجد سترة يصلي إليها بين
~~يديه خطا في الأرض، وقد روي في ذلك أثر ولم يصح (¬7). وقال بالخط جماعة من
~~العلماء، واختلفوا/ [ز 24] في صفته؛ فقيل: من القبلة إلى دبر القبلة، وليس
~~من اليمين إلى اليسار (¬8). وقيل: بل من اليمين إلى اليسار منعطف الطرفين
~~كالهلال (¬9).

PageV01P197

# والبوقال (¬1)، بضم الباء، كذا ضبطناه وما أراه عربيا (¬2).
# والأتان (¬3): الأنثى من الحمر.
# وقوله (¬4): "ناهزت الاحتلام"، أي: قاربت.
# وبكر بن سوادة (¬5) بفتح السين والواو المخففة، الجذامي، بذال معجمة.
# وقوله (¬6): "إن قطا أراد أن يمر بين يدي النبي - عليه السلام - فحبسه
~~برجله" (¬7)، تكون الهاء عائدة على النبي - عليه السلام - (¬8)، والرجل له،
~~ويكون هذا في حال القيام، أو تكون تعود على القط ورجله، فيكون في حال
~~الجلوس.
# وقوله ms070 (¬9): "لا بأس أن يتأخر إلى السارية عن يمينه أو يساره إذا كان ذلك
~~قريبا يستتر بها، وكذلك إن كانت أمامه فتقدم إليها، وكذلك إن كانت وراءه
~~فلا بأس أن يتقهقر".
# قال القاضي: وكذا يجب أن يمشي إلى يمينه عرضا وشماله، ووجهه إلى القبلة،
~~وقد جاء في الحديث أنه عليه السلام "كان إذا صلى إلى عمود PageV01P198 # أو غيره جعله على حاجبه (¬1) الأيمن أو الأيسر (¬2) "/ [خ 51] ولا يصمده
~~صمدا (¬3). خرجه أبو داود وغيره (¬4).
# والقهقرى (¬5) مقصور: الرجوع إلى خلف ووجهه مستقبل أمامه (¬6). ورأيت
~~بعضهم حكى فيه المد ولا أعرفه.

PageV01P199

# وانظر قوله (¬1): "إن ناول المصلي نفسه الثوب أو البوقال، قال: لا يصلح
~~عند مالك؛ لأنه مما يمر بين يدي المصلي"، فيه دليل على أن المصلي لو فعله
~~لم تفسد صلاته، وأنه من العمل الخفيف الذي لا يبطل الصلاة.
# وقوله: "يجمع (¬2) في الحضر إذا كان مطر وطين وظلمة". كذا روايتنا عن
~~يحيى في هذا الموضع. وفي الرواية الأخرى (¬3): "إذا كان مطر أو طين وظلمة"،
~~وهي أكثر الروايات، وعليه (¬4) اختصر أبو محمد (¬5).
# يستفاد من هذه الرواية الأخرى أن مجرد المطر يجمع فيه وإن كانت الليلة
~~مقمرة إذا كان كثيرا، وأنه لا يجمع في الطين إلا مع قران الظلمة، وهو الذي
~~قاله الشيوخ، قالوا: وهو ظاهر المذهب. وخرج بعضهم (¬6) من "العتبية" (¬7)
~~الجمع بمجرد الطين وإن لم تكن ظلمة على ظاهر لفظها. ولم يذكر في "المختصر
~~الكبير" الظلمة أيضا. وأما الرواية الأولى فلا إشكال (في) (¬8) أن بمجموعها
~~يباح الجمع. وفي بعض النسخ: وإذا كان مطر وطين أو ظلمة. وكذا في أصل ابن
~~عيسى، وهو يرجع إلى ما تقدم، أي مطر وطين، أو مطر وظلمة. فعلى هذه الرواية
~~كأنه اشترط مع المطر الظلمة (¬9).

PageV01P200

# قال بعض شيوخنا: يجمع بالمطر وحده ولا يجمع بالظلمة وحدها، ويختلف في
~~الطين بانفراده. ولا خلاف بين الأمة في الجمع (¬1) في الظلمة وحدها؛ لأن
~~نصف الشهر ظلمة، إلا أن يكون معها ريح.
# وفي حديث ابن قسيط في "الأم" (¬2) "أن جمع المطر (¬3) بالمدينة في ليلة
~~المطر والطين، ms071 المغرب والعشاء، سنة". كذا في بعض الروايات، وسقطت لفظة
~~الطين من روايتنا وأكثر الروايات (¬4). وإثباتها على معنى ليلة المطر وليلة
~~الطين، لا أنه (¬5) لا يجمع إلا بمجموعهما.
# وقوله: "سنة"، كذا جاء بعد (¬6) من قول سحنون في الباب الثاني: وقد جمع
~~رسول الله (¬7) في المطر (¬8) للرفق بالناس (¬9)، وهي سنة من رسول الله
~~عليه السلام (¬10). وكذا قال مالك في "المختصر": هي سنة (¬11). وفي كتاب
~~محمد أنه في السفر رخصة (¬12) وتوسعة لمن احتاج إليه وليس بسنة لازمة.
~~(قيل) (¬13):

PageV01P201

# معنى قوله في الجمع للمطر (¬1):/ [ز 25] سنة، أي إنه مما عمل بها وسن لنا
~~الترخص بها. وقيل: معناه أن من أخذ برخصة الجمع فسنته أن يأتي بها على
~~الهيئة المشروعة، لا أنها بمنزلة السنن المأمور بامتثالها (¬2) المندوب إلى
~~فعلها، وبينه قوله في كتاب محمد: وليس بسنة [لازمة] (¬3)، وقوله في
~~"المجموعة" (¬4): سنة الجمع أن ينادى للمغرب، إلى ما ذكره.
# وقوله (¬5) في المريض: "إذا كان الجمع أرفق به جمع بين الظهر والعصر في
~~وسط وقت الظهر"، كذا ألحقنا "وسط" من كتاب ابن عتاب وغيره. وعليها اختصرها
~~ابن أبي زمنين (¬6). وفي غيرها من النسخ بإسقاطها. قال ابن وضاح (¬7): أمر
~~سحنون بطرح "وسط"، وبإسقاطها يوافق الجواب في الظهر والعصر الجواب في
~~المغرب والعشاء، وبإثباتها يخالف (¬8). فتأول بعض الشيوخ أن المراد بوسط
~~الوقت وقت الاختيار، وهو نصف القامة. وإليه ذهب/ [خ 52] ابن أخي هشام (¬9)،
~~فهذا على المخالفة بين هذه الصلوات. ولابن سفيان المغربي القروي (¬10) في
~~وسط الوقت في الظهر رأي PageV01P202 # أنه ثلث القامة لبطء (¬1) حركة الظل وزيادته أول الوقت وسرعة ذلك بعده،
~~فالثلث في التقدير عنده وسط. وقال غيره (¬2): بل ربع القامة (¬3)، وهو قول
~~ابن حبيب (¬4). وقال آخرون: بل المراد بالوقت الوقت كله، ووسطه آخر القامة،
~~وهو اختيار أبي عمران (¬5)، وحكى عن سحنون مثله (¬6) في معنى المسألة ابن
~~أبي زمنين، وهو ظاهر أمره بإسقاط "وسط" وتسويته بين صلاتي (¬7) النهار
~~والليل، [وترخص] (¬8) في المغرب والعشاء عند غيبوبة الشفق (¬9)، فوسطه هنا
~~هذا (¬10) كالقامة بين الظهر والعصر في وقت اشتراكهما.

PageV01P203

# وقوله هنا في ms072 تأخير المغرب إلى مغيب الشفق دليل على أن لها عنده وقتين،
~~وقد تقدم مثله، وهو ها هنا (¬1) بين لقوله (¬2): "في آخر وقت قبل أن يغيب
~~(¬3) الشفق".
# وتأمل قوله في الكتاب في مسألة جمع المسافر (¬4): "وعلى ذلك الأمر عندنا
~~في الجمع لمن جد به السير"، ولم يشترط فوات أمر كما اشترطه قبل قوله هذا
~~(¬5)، فهو نحو قول (¬6) ابن حبيب (¬7): إن للمسافر أن يجمع إذا جد به السير
~~وإن لم يخش فوات أمر. وقد قال أيضا في آخر باب (¬8) جمع المريض (¬9):
~~"وإنما الجمع رخصة لتعب السفر ومؤنته إذا جد به السير".
# واختلف في ضبط "وسط"؛ فقيل: لا يقال هنا وفي الدار وشبهه إلا بالإسكان
~~(¬10)، وأما وسط بالفتح فمعنى (¬11) عدل، قال الله: {أمة وسطا} (¬12). وقال
~~ابن دريد: يقال: وسط الدار ووسطها (¬13).

PageV01P204

# والفرسخ (¬1): ثلاثة أميال.
# والبريد (¬2): أربعة فراسخ، وقد تقدم.
# وقوله (¬3): "إنا قوم سفر"، بفتح السين وسكون الفاء؛ جمع مثل ركب، ومن
~~قرأه: سفر خفضه ولم ينون "قوما" قبله وكان على الإضافة، أي: أصحاب سفر.
# وعلي بن جدعان (¬4) - بضم الجيم وسكون الدال المهملة -.
# وخالد بن أسيد (¬5) بفتح الهمزة وكسر السين المهملة.
# وعبد الله بن لهيعة (¬6) بفتح اللام وكسر الهاء.
# وعبد الرحمن بن جساس (¬7) بفتح الجيم وسينين مهملتين أولاهما مشددة.
# وقوله (¬8): "إذن والذي نفسي بيده تضلون وتصلون" (¬9) (¬10)، بالضاد PageV01P205 # المعجمة والمهملة معا، رويناه بالوجهين؛ فبالمعجمة وفتح التاء من الضلال،
~~أي بمخالفتكم (¬1) الرخصة، وهي رواية أبي عمران وأبي بكر بن عبد الرحمن
~~(¬2)، وكذا حكاه عبد الحق عن كتاب أبي الحسن القابسي. [قال ابن خالد: وهي
~~الرواية] (¬3). وبالصاد/ [ز 26] المهملة مفتوحة وضم التاء، أي تعيدون
~~الصلاة. أو يكون المعنى: تصلون كما حد لكم وشرع لا باختياركم وآرائكم، وهي
~~رواية أبي محمد عبد الحق (¬4) عن أبي عبد الله الأجدابي من رواية جبلة (¬5)
~~وابن مسكين (¬6).
# وأبو جمرة (¬7)، بالجيم والراء، راوي ابن عباس في هذا الكتاب، وهو PageV01P206 # نصر بن عمران الضبعي (¬1)، والمثنى بن سعيد الضبعي (¬2)، كلاهما بضم
~~الضاد وفتح الباء (¬3).
# وذات النصب (¬4)، بضم النون والصاد/ [خ 53] المهملة، موضع من المدينة على ms073
~~أربعة برد (¬5).
# وداجنته (¬6): هو ما أنس من الحيوان (¬7) في الدور.
# وأبو حرب بن أبي الأسود (¬8) بفتح الحاء وآخره جاء بواحدة، وكذا رويناه،
~~ابن أبي الأسود، وكذا هو في "موطإ ابن وهب" وهو الصواب. وكان في الأصل -
~~فيما ذكره بعض الرواة -: عن أبي الأسود (¬9)، فأصلح من "موطإ ابن وهب".
# والدولي (¬10) بضم الدال وسكون الواو، ويقال في هذا بفتح الهمزة على الواو.
# وأبو سعيد الخدري (¬11) بسكون الدال المهملة، منسوب إلى بني خدرة من
~~الأنصار.
# وقوله: "رأى خصا" (¬12)، بضم الخاء وصاد مهملة، وجمعه PageV01P207 # خصوص (¬1)، وهي بيوت البوادي، ورواه بعضهم هنا: حصنا (¬2)، وليس بشيء؛
~~لأن البصرة ليست بذات حصون إنما كانت الحصون بالمدينة.
# وقوله (¬3): "ولو شاؤوا أن يخرجوا إلى الجد لفعلوا". الجد: الساحل، بضم
~~الجيم، وبه سميت جدة (¬4)، وجد كل شيء جانبه. وحكى فيه أبو عبد الله
~~الأجدابي الكسر ولا أعرفه هنا، ورواه ابن المرابط وغيره [الجد] (¬5)
~~بالفتح. وقال ابن لبابة: هو من الجدد، يريد الأرض.
# قال القاضي: والضم هو الوجه (¬6).
# وقوله (¬7) في الذي ترده الريح إلى المكان الذي خرج منه وتحبسه فيه
~~أياما: "إنه يتم صلاته ما حبسته الريح في المكان الذي خرج منه". هنا تمت
~~المسألة في "المدونة". قال سحنون: يريد إذا كان له وطنا. ووقعت المسألة في
~~"المبسوطة" (¬8) تامة مفسرة لذلك؛ قال: يتم الصلاة في المكان الذي خرج منه
~~وابتدأ سفره. قال ابن وضاح: وكلام سحنون مخرج ليس في الأصل (¬9).

PageV01P208

# وقوله (¬1) في مدة القصر: "مسيرة يوم وليلة". كذا عند ابن عتاب وابن
~~عيسى. وعند بعضهم: مسيرة يوم تام. قال أحمد: إن ابن وضاح رده اليوم التام.
~~قال: والرواية مسيرة يوم وليلة. والقولان معروفان عن مالك (¬2).
# واختلف الشيوخ في تأويل ذلك؛ فقيل (¬3): يوم وليلة يسار فيهما، فيكون
~~بمقدار (¬4) يومين، وذلك أيضا قدر أربعة برد؛ لأنها مسيرة يومين لغالب أهل
~~السفر وأصحاب الأثقال. واختصره أكثرهم أن قول مالك اختلف فيه؛ فقال مرة:
~~يوما (¬5) وليلة. وقال مرة: يومين. واختصره بعضهم: ثم قال يقصر في أربعة
~~برد، وعليه اختصر ابن أبي زمنين (¬6). ولم يذكر أحد ms074 منهم اليوم التام إلا
~~ما وقع في كتاب محمد (¬7) عن ابن عمر: "يقصر في اليوم التام (¬8). قال
~~محمد: وذلك في الصيف للرجل المجد، وأربع (¬9) برد أحب إلى مالك لجمع زمن
~~الشتاء والصيف، السريع (¬10) والبطيء. وهو قول ابن عباس" (¬11)، فكأن ما
~~حكاه (¬12) محمد عن مالك هو نحو ما حكاه ابن القاسم في "المدونة".

PageV01P209

# ومعنى قوله (¬1): ثم ترك ذلك مالك وقال: لا يقصر في أقل من ثمانية
~~وأربعين ميلا كما قال ابن عباس؛ قيل (¬2): معناه ترك التحديد بهذا اللفظ
~~لما هو أبين منه مما لا يختلف في السرعة والإبطاء ولا بالزمان كما بينه/ [ز
~~27] في كتاب محمد. ولهذا يرجع قوله: مسيرة اليوم التام، كما قال محمد وكما
~~وقع في "المبسوط" (¬3) في تحديد سفر البحر اليوم التام (¬4)، ويكون كله/ [خ
~~54] وفاقا؛ إما لأن سفر البحر أسرع فيقطع في اليوم فيه ما يقطع (¬5) في
~~البر في يومين أو يوم وليلة - على تأويل بعضهم (¬6) - أو يكون المراد
~~باليوم التام بليلته كما قال غيره (¬7)، فيتفق معنى قوله في البر والبحر.
# وقع في سند حديث ابن عمر أنه كان يتم بمكة (¬8): وكيع عن عبد الله بن
~~نافع عن أبيه، كذا عندي، وهي (¬9) رواية ابن وضاح والدباغ. ولابن باز
~~والإبياني: ابن وهب (¬10)، مكان وكيع، وذكر أن ابن وضاح (¬11) أصلحه. وقال
~~أحمد بن خالد (¬12): الصواب: وكيع.

PageV01P210

# وفي حديث ابن عمر (¬1) من طريق مالك أنه "كان يصلي وراء الإمام بمكة
~~أربعا". كذا عند ابن عتاب وفي أكثر النسخ (¬2)، وعند ابن عيسى وبعضهم: بمنى
~~(¬3)، وكذلك في "الموطأ".
# وفي حديث عائشة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - "كان يصلي من الليل
~~إحدى عشرة ركعة". ثبت "من الليل" لابن وضاح، وسقط لغيره. ورواية ابن وضاح
~~هي الصحيحة.
# ثم قالت (¬4): "ثم ينصرف؛ فإن كنت يقظانة حدثني، وإن كنت نائمة اضطجع حتى
~~يأتيه المؤذن، وذلك بعد طلوع الفجر"، كذا لابن وضاح. ولغيره: (¬5) "كان
~~يصلي إحدى عشرة ركعة ثم يضطجع على شقه الأيمن؛ فإن كنت يقظانة حدثني حتى
~~يأتيه المؤذن فيؤذنه بالصلاة، وذلك بعد طلوع ms075 الفجر" (¬6).
# ورواية ابن وضاح حجة لمالك أن الضجعة ليست بسنة (¬7). وليس ما في كتاب
~~ابن حبيب (¬8) خلاف (¬9) لقوله، فانظره.

PageV01P211

# وظاهر هذا الحديث وحديث "الموطإ" (¬1) أن الضجعة إثر الأحد عشر (¬2)
~~ركعة، وقبل ركعتي الفجر، لكنه قد جاء مبينا أنها بعد ركعتي الفجر في غير
~~(¬3) "المدونة" و"الموطأ".
# الضجعة - بالفتح - الفعلة الواحدة، كالرمية والنومة. وبالكسر: الهيئة
~~كالقعدة والجلسة.
# وقبيصة بن ذؤيب (¬4)، بفتح القاف وكسر الباء بواحدة، وأبوه بضم الذال
~~المعجمة، تصغير ذئب.
# وحسين بن عبد الله بن ضميرة (¬5) بضم الضاد وفتح الميم.
# وعبد الله بن نافع (¬6) المذكور في هذا الحديث في القراءة في الوتر هو
~~صاحب مالك، وهو الأكبر المعروف بالصائغ، وهو الذي روى عنه سحنون، والذي ذكر
~~العتبي "سماعه" مقرونا ب "سماع أشهب"؛ لأنه كان أميا لا يكتب، وهو من أكابر
~~أصحاب مالك المدنيين.
# وعبد الله بن نافع الزبيري، هو الأصغر، من فقهاء المدينة من أصحاب مالك
~~أيضا، روى عنه من دون سحنون، خرج عنه مسلم (¬7).

PageV01P212

# مسألة القراءة في الوتر (¬1)، يقال بفتح الواو وكسرها.
# تكلم في الكتاب فيما يقرأ به في ركعة الوتر (¬2)، ولم يجر (¬3) ذكرا لما
~~يقرأ به في شفعها في الكتاب، وتكلم في ذلك في غير الكتاب فقال مرة (¬4): ما
~~عندي فيه شيء يقرأ به، واختار مرة ما روي عنه عليه السلام (¬5). وخيره ابن
~~حبيب (¬6) ووسع عليه في الجميع.
# وهذا كله في الشفع إذا كان مفردا عن غيره ولم يتقدمه تنفل يتصل به، فأما
~~إذا اتصل به تنفل قبله فلا تتعين له قراءة ولا عدد جملة. وللمصلي أن يوتر
~~حينئذ بواحدة يصلها بنفله (¬7)؛ إذ الوتر عندنا/ [ز 28 خ 55] واحدة. وإلى
~~هذا (¬8) ذهب القاضي أبو الوليد الباجي (¬9) وغيره من متأخري مشايخ
~~المغاربة (¬10)، وهو مبني على أصل المذهب، و ... (¬11) لصواب. وخالف PageV01P213 # في هذا بعض مشايخ القرويين (¬1).
# ولعله في الكتاب إنما تكلم (¬2) على ذلك لأنه أجراهما مجرى سائر النوافل
~~في القراءة؛ إذ الوتر المسنون إنما هو عندنا واحدة فقط (¬3). ومما يبين ما
~~قلناه اختلاف قوله فيمن تنفل في ليله (¬4) ونام ثم قام ms076 لوتره؛ هل يحتاج إلى
~~شفع قبله أم لا؟ وإنما اختلف قوله لمراعاة بعد ما بين التنفل (¬5) والوتر؛
~~فمرة رأى ذلك يجزئ (¬6) وليس فيهما تخصيص شفع لوتره، ومرة راعى انقطاع
~~الوتر من النفل قبله وبعده عن الشفع فرأى إعادته (¬7). ويشهد لهذا قول ابن
~~حبيب في الشفع الذي قبل الوتر: أقل ذلك ركعتان (¬8) وأكثره اثني (¬9) عشرة
~~ركعة. فلم يميز من ذلك للوتر عددا مخصوصا، وإنما أشار إلى صلاة ليل ونافلة
~~قبلها. وتخريج اللخمي الخلاف في عدد ركعات الوتر من مسألة قيام رمضان (¬10)
~~غير صحيح. وسيأتي الكلام على ذلك في موضعه PageV01P214 # من كتاب الصوم إن شاء الله تعالى.
# وعاصم بن ضمرة (¬1) بفتح الضاد المعجمة وسكون الميم.
# وخالد بن ميمون الصغدي (¬2)، بضم الصاد المهملة وسكون الغين المعجمة ودال
~~مهملة، منسوب إلى بلاد الصغد (¬3) مما وراء خراسان (¬4)، وهي بلاد سمرقند
~~وجهاتها. ويأتي في باب الجمعة (¬5): هارون بن عنترة السعدي (¬6)، بفتح
~~السين وسكون العين المهملتين، منسوب إلى بني سعد (¬7).
# قوله في الذي يصلي وتره ركعتين ساهيا (¬8): "يسجد سجدتي السهو ويجتزئ
~~بوتره ويعمل في النوافل كما يعمل في الفرائض"، استخرج بعضهم من هذه المسألة
~~أن مذهب الكتاب أنه لا يعيد في كثرة (¬9) السهو، وهي رواية مطرف (¬10) عن
~~مالك فيمن زاد في الصلاة مثلها ورواية عيسى عن ابن القاسم (¬11).

PageV01P215

# وقوله (¬1) في الحديث "يا رسول الله، أوتر بعد الفجر؟ فقال له في
~~الثالثة" (¬2)، انتهى هنا الحديث عند ابن وضاح. وفي بعض الروايات زيادة
~~"افعل"، وفي أخرى: أوتر (¬3). وقد فسر سحنون معنى: فقال له في الثالثة (¬4).
# وقوله في تقصير السعاة (¬5): "لا أدري ما السعاة". إنما كره الجواب لأنهم
~~عنده سعاة جور لا يقضون بالحق فيما يأخذونه من الزكاة، فهم كمن سافر في معصية.
# مسألة ذاكر صلاة في صلاة (¬6)، حملها عبد الحق (¬7) على أن صلاة الفرض
~~بعد ركعة لا تقطع بخلاف النفل (¬8)، وأنه لم يختلف قوله هنا في الفرض كما
~~اختلف في النفل لظاهر جوابه، وخرج هو وغيره (¬9) فروقا بينهما أظهرها ظهور
~~تأثير ذكر الصلاة في هذه (¬10)، قالوا: وإنما يختلف قوله ms077 إذا PageV01P216 # عقد ثالثة (¬1) لشبهها إذا أكملها بالنافلة إذا أكملت وعدم تأثير الذكر
~~فيها (¬2)، وكذلك تأول غيره (¬3) أن ابن القاسم يفرق في اختياره أيضا بين
~~ركعة من الثنائية (¬4) وغيرها لعدم التأثير في الثنائية (¬5) إذا أكملها
~~فيرى قطعها، وظاهر مسائلنا التسوية (¬6). وذهب غيرهم من شيوخ الأندلسيين
~~إلى أن المسألة عنده على قولين، وأن قوله في النافلة على أحد قوليه/ [خ 56]
~~في الفريضة، وما لزمه في الفريضة لزمه في النافلة، وإنما أجاب في هذه
~~المسألة على أحد قوليه في النافلة لما وجدوا القولين له في المسألتين (¬7)
~~منصوصين في غير "المدونة". وأما فضل بن سلمة فذهب إلى أن ابن القاسم فرق،
~~ما بين الذاكر في النافلة يتمها ركعتين لكون النافلة كذلك، وأن ذاكر ذلك/
~~[ز 29] في الفريضة في ثلاث يقطع, لأنها لا تكون النافلة أربعا، قال: وأما
~~مالك فقد اختلف قوله في المسألتين جميعا.
# قوله (¬8) في ذاكر صلاة بعد ثلاث ركعات من أخرى: "يقطع التي دخل فيها بعد
~~ثلاث أحب إلي"، رويناه عن شيخنا أبي محمد: "إلي وإليه"، وكذا كان في كتاب
~~أبيه. و"إليه" هي رواية أبي محمد بن أبي زيد (¬9). فالاستحباب PageV01P217 # هنا راجع إلى مالك. و"إلي" رواية القابسي (¬1)، فيرجع (¬2) الاستحباب إلى
~~ابن القاسم. وإذا كان هذا فقوله بعد هذا في باب ذكر السهو في الصلاة (¬3)
~~في ذاكر سجود السهو قبل السلام وهو في فريضة وهو على وتر: "يضيف إليها ركعة
~~أحب إلي. وكذلك قال مالك"، فهذا اختلاف من قوليهما في استحباب ما يفعل. وقد
~~ذهب بعض الشيوخ إلى التفريق بين البابين بما تقف عليه عند الكلام على تلك
~~المسألة بعد هذا إن شاء الله تعالى.
# وقوله فيما تقدم من الصلوات المنسية على الحاضرة: الصلاتان والثلاث أو ما
~~قرب من ذلك (¬4)، وفي رواية القاضي أبي عبد الله: وما قرب، وكذا في كتاب
~~ابن المرابط (¬5). وكان في السؤال: أو أربعا، فأجاب بما ذكرت.
# حمل بعض الشيوخ (¬6) أن الأربع في حيز القليل الذي لا يختلف فيه لقوله:
~~أو ما قرب من ذلك، وزيادة واحدة أقرب القرب. ms078 وإنما الخلاف في الخمسة (¬7)
~~كما أن ستة (¬8) في حيز الكثير (¬9) ..........................

PageV01P218

# فمن راعى (كثرة) (¬1) الخمسة (¬2) التفت إلى أنها صلاة يوم وليلة وجملة
~~أعداد الصلوات. ومن راعى القلة رأى (¬3) أن الكثرة إنما تكون فيما زاد على
~~صلاة يوم وليلة (¬4). وبعضهم يرى أن الأربع في حيز الكثير (¬5) بدليل أول
~~السؤال وعدوله عن ذكر الأربع وتسميته قبل في المسألة الأخرى الصلاتان (¬6)
~~والثلاث، ويجعل قوله: أو ما قرب من ذلك، يعني: قل وخف من الصلوات، يريد كما
~~سميت لك لا ما قرب من ثلاث بالزيادة، لا سيما (¬7) على من روى: وما قرب.
~~ونص سحنون أن الأربع في حيز القليل (¬8).
# وقوله (¬9) في مسألة الإمام يذكر صلاة، وذكر اختلاف قول مالك، ثم [قال]
~~(¬10) سحنون: وهما يحملان جميعا، معناه: يرويان عن مالك وينقلان عنه، يعني
~~القولين.
# وقوله (¬11) في مسألة من نسي الصبح والظهر فذكر (¬12) الظهر ثم ذكر PageV01P219 # فيها الصبح: "تفسد عليه صلاة الظهر"، انظر كيف حكم لها بالفساد، وقال
~~فيمن صلى صلوات وهو ذاكر لصلاة نسيها: إنها تجزئه ويعيد الآخرة (¬1) في
~~الوقت (¬2). وقال ابن حبيب: تفسد عليه وعليه الإعادة أبدا (¬3).
# وعلى قول مالك في هذه جاء قول أشهب (¬4) فيمن ذكر الصبح وهو في صلاة
~~الجمعة ولا يطمع إن قطع أن يدرك منها ركعة أنه يتمادى وتجزئه جمعته (¬5)،
~~بمنزلة صلاة خرج وقتها (¬6). وذهب بعض الشيوخ إلى أن الكلام/ [خ 57] في هذا
~~منه مبني على قولين (¬7) في فساد الصلاة الذي (¬8) وقع فيها الذكر، وعليه
~~حملوا اختلاف قوله في مسألة (¬9) ذاكر صلاة وهو في ثلاث من المغرب وراء
~~إمام أنه يسلم من ثلاث، ثم يعيدها، يريد استحسانا (¬10). وفي رواية أخرى
~~(¬11) أنه يضيف إليها رابعة.
# وقوله (¬12) في الحديث: "ثم فزع إليها" (¬13)، بكسر الزاي: أي ذعر PageV01P220 # لفواتها، ويكون أيضا بمعنى تنبه واستيقظ لها (¬1). فزع من نومه: إذا هب منه.
# وقوله (¬2) في مصلي الخامسة ساهيا: يجلس ولا يضيف إليها سادسة، إنما قاله
~~لأن النافلة لا تكون ستا عند جمهور الفقهاء، وإنما اختلفوا في كونها أربعا
~~مع اتفاقهم على جواز التنفل باثنتين إلا شيئا روي ms079 عن ابن عمر (¬3) أن نافلة
~~النهار أربع (¬4)، وقاله الأوزاعي (¬5) / [ز30] وأحمد بن حنبل (¬6)، وإلا
~~قول أبي حنيفة أنه إن شاء تنفل ليلا أربعا وستا وثمانيا (¬7)، فرأى مالك
~~مراعاة الخلاف المعلوم ولم يلتفت إلى الشاذ.
# وقوله (¬8) في الذي يذكر وهو في صلاة الظهر أنه في الخامسة ولم يكملها
~~بسجودها: "إنه يرجع [فيجلس] (¬9) ويسلم ويسجد لسهوه"، ولم يذكر التشهد لأنه
~~قال أول السؤال ما يدل أنه تشهد قبل قيامه للخامسة، وإنما كان شكه قبل
~~سلامه (¬10). وقد اختلف في هذا الأصل: هل يعيد التشهد حتى PageV01P221 # يكون سلامه متصلا به أم لا؟ ومذهب مالك استحباب هذا (¬1) في مسألة
~~القراءة لمن رجع ليركع في رواية أشهب عنه (¬2). وعلى هذا يأتي استحبابه لمن
~~سجد سجدة قرآن في صلاته أنه إذا قام منها قرأ شيئا قبل أن يركع ليكون ركوعه
~~بعد قراءة (¬3).
# وقوله (¬4) في مسألة الإمام الذي سها بسهوه قوم واتبعه آخرون إلى آخر
~~المسألة، وقوله: إن صلاة من لم يتبعه تامة، قال سحنون (¬5): معناه سبحوا
~~به، فأما إن لم يفعلوا وقعدوا فليعيدوا أبدا. قال: وإن كان الذين اتبعوه
~~أيضا عالمين بسهوه، تأولوا أن عليهم اتباع إمامهم فأحب (¬6) إلي أن يعيدوا.
# وقوله (¬7) في مسألة الذي ترك السجدة من ركعة وقد قرأ أو ركع ولم يرفع من
~~الركعة التي تليها: "يرجع فيسجد السجدة"، قال بعض الشيوخ (¬8): هذا يدل على
~~أنه يرجع للجلوس ثم يسجد من جلوس كما قال عبد الملك (¬9)، ومثل رواية أشهب
~~(¬10) عن مالك فيمن نسي الركوع أنه يرجع قائما فيركع، وهو خلاف ما يأتي بعد
~~هذا (¬11) فيمن ركع في الثانية وأنسي (¬12) السجدة من الأولى: يترك ركوعه
~~الذي هو فيه وغير ساجدا PageV01P222 # لسجدته التي نسي، ولرواية أشهب عنه (¬1) في ذلك: يخر ولا يرفع رأسه.
# وليس تأويله (¬2) في قوله في المسألة الأولى: "يرجع فيسجد ببين"، إذ قد
~~يحمل قوله: يرجع، أي لإصلاح الركعة الأولى وتمامها ويترك ما هو فيه، (وما
~~تأوله الشيوخ في الفرق في جوابيه بين) (¬3).
# مسألة من نسي الركوع أو نسي السجود المذكورين (¬4) لا يصح إلا ms080 على من لا
~~يرى حركات الانتقالات مستحقة في الصلاة إلا لإرادة الفضل (¬5) ولا يوجب
~~الاعتدال والطمأنينة فيها. وهو أصل مختلف فيه (¬6). وما أرى جوابيه إلا على
~~القولين في ذلك.
# وداود بن الحصين (¬7)، بضم الحاء وفتح الصاد المهملة، وكذا هو في
~~الأسماء،/ [خ 58] وأما في الكنى فبالفتح حيث وقع ذلك في الكتاب.
# وعبد الله بن بحينة (¬8)، بضم الباء وفتح الحاء المهملة.
# وخصيف (¬9)، بضم الخاء المعجمة .............................

PageV01P223

# وفتح الصاد المهملة (¬1).
# وذكر في الكتاب (¬2) حديث ابن وهب عن مالك وهشام بن سعد يرفعه (¬3): "إذا
~~شك أحدكم في صلاته"، إلى قوله: "ثم يسجد سجدتين وهو جالس قبل التسليم"
~~(¬4). ثبت قوله: "ثم يسجد سجدتين قبل التسليم" لابن عتاب وحده. قال ابن
~~وضاح: لم يدخل سحنون هذا الحرف، يعني: "قبل التسليم"، وهو صحيح في "موطإ
~~ابن وهب" (¬5) وموطئات مالك رحمه الله.
# وعن أبي عبيدة (¬6)، بفتح العين وكسر الباء، عن ابن مسعود: "إذا قام
~~أحدكم في قعود"، كذا وقع ضبطه عندي عن الشيخ ابن عتاب، وهو وهم، وصوابه ما
~~وقع عند ابن عيسى: أبو عبيدة، بضم العين وفتح الباء، وهو ولد عبد الله بن
~~مسعود، مشهور. والذي بفتح العين عن ابن مسعود PageV01P224 # [هو] (¬1) عبيدة السلماني، اسم غير كنية، وقد ذكرناه.
# وحديث ابن مسعود (¬2) هذا: إذا قام من قعود أو قعد من قيام أن سجوده (في
~~الجميع) (¬3) بعد السلام، هو مذهب ابن مسعود، ولهذا حمله سحنون على الخلاف،
~~واعتذر في الكتاب من إدخاله (¬4) وأنه إنما احتج ببعضه، وأن السلام على
~~السهو لا يقطع الصلاة. وقد ذهب أبو عمران إلى حمله على المذهب في أن يجعل
~~القيام من قعود في الرابعة فيكون عمله كله زيادة حكم سجوده/ [ز 31] بعد
~~السلام، والمعروف من مذهب ابن مسعود خلافه.
# وقوله (¬5) في مسألة ناسي السجود من الأولى والركوع من الثانية: لا يضيف
~~سجود الثانية لركوع الأولى "لأن نيته في هذا السجود إنما كان لركعة ثانية"،
~~يقتضي أنه يخص كل ركعة بنيتها وإلا لا تجزئه، وقد أجاز في هذه بعينها أن
~~يرد الثانية أولى إذا ms081 كان قد أكمل ركوع الثانية ونيته لم تكن لها (¬6).
# وقوله (¬7) في الذي نسي تكبيرة واحدة: لا شيء عليه، فإن نسي أكثر من ذلك
~~سجد قبل السلام، ثم قال بعد هذا (¬8) فيمن نسي بعض التكبير أو نسي سمع الله
~~لمن حمده مرتين أو أكثر. كذا لابن عتاب وعند إسحاق بن PageV01P225 # إبراهيم، وهي رواية ابن عيسى، وكذا في كتاب ابن المرابط مكان "أكثر"
~~(¬1): "أو الله أكبر أو مثل التشهدين (¬2)، ونسي أن يسجد حتى طال"، ثم قال:
~~"أما التشهدان والتكبيرة والاثنتان (¬3) وسمع الله لمن حمده مرة أو مرتان
~~(¬4)، فإذا انتقض وضوءه أو طال كلامه فلا أرى عليه سجودا ولا شيئا". وهذا
~~كله تصريح في التكبيرة الواحدة بالسجود خلاف ما تقدم وما يأتي له في الباب
~~بعد (¬5). وعلى (هذا) (¬6) الخلاف حملها غير واحد (¬7) وهو بين في "سماع
~~يحيى" (¬8) عن ابن القاسم عن مالك، فقال مرة: لا يسجد، ومرة: يسجد في تارك
~~(¬9) تكبيرة. ويحتمل أن يكون الجواب عائدا على قوله: مرتين، لكن قوله بعد
~~هذا: أما التكبيرة والتكبيرتان وسمع الله لمن حمده مرة أو مرتين، يصحح
~~(¬10) أن مراده/ [خ 59] على رواية إسحاق واحدة، فهو خلاف من الكتاب بين في
~~إيجاب السجود في التكبيرة الواحدة قبل.

PageV01P226

# وقوله (¬1): "إذا جعل موضع "سمع الله لمن حمده" "الله أكبر"، وموضع "الله
~~أكبر" "سمع الله لمن حمده"، كذا روايتنا. وعند بعضهم: أو موضع سمع الله لمن
~~حمده (¬2). ففي هذه الرواية - وعليها اختصر ابن أبي زمنين - إنما أسقط مرة
~~(¬3). وقد أوجب عليه السجود أيضا (¬4) إذا (¬5) جعل مبدلها كناسيها، وإن
~~كان عبد الملك بن الماجشون (¬6) قد رأى في هذه (¬7) السجود، قال: لأنه زاد
~~ونقص، ولو نسي تكبيرة واحدة ولم (¬8) يسجد (¬9). وأنكر هذا أبو عمران (¬10)
~~وقال: زيادة الذكر لا يوجب سجودا. وقد رأى بعضهم أن هذا كله خلاف لما تقدم
~~ولقوله بعد ذلك فيمن نسي سمع الله لمن حمده (¬11): "أراه خفيفا، كمن نسي
~~تكبيرة". وأكثر المتكلمين على المسألة حملوا جوابه أنه أبدل ذلك في الركوع
~~وفي القيام، فجاء منه إسقاط PageV01P227 # ذكرين وبدلهما، فلذلك ms082 قال: "أن يرجع فيقول الذي عليه". واختلفوا هل
~~يقولهما معا (¬1) أو إنما يكرر سمع الله لمن حمده وحدها (¬2)؟ فيحصل (¬3)
~~التكبير قبله. وقيل (¬4): لا معنى لتكرار التكبير؛ لأنه في غير محله، وإذا
~~كان هذا فهو كمن ترك تكبيرة، فإذا رجع الآن فقال: سمع الله لمن حمده لم يكن
~~عليه سجود، وإن لم يفعل كان عليه, لأنه نقص ذكرين، وعلى هذا لا يكون خلافا
~~لما بعده ولا قبله (¬5).
# وانظر قوله (¬6): "أو انتقض وضوءه"، فلا أعلم بينهم خلافا أن نقض الوضوء
~~وإن كان بالقرب فيمن سلم قبل أن يتم صلاته أو يسجد سجود سهوه الذي قبل
~~السلام يمنع / [ز 32] البناء، وحكمه حكم الطول؛ لأنا نقدره بعد سلامه
~~السهوي (¬7) في حكم الصلاة، فإذا أحدث قبل جبره انتقض العمل كله؛ لأنها
~~صلاة أحدث فيها قبل تمامها.
# وقوله (¬8) في التكبير مرتين وسمع الله لمن حمده مرتين: إنه إن نسي
~~سجودهما قبل السلام أو قربه فلا شيء عليه، نص في المسألة (¬9).

PageV01P228

# وقوله أول الباب (¬1) في الذي عليه السجود قبل السلام فنسي ذلك حتى قام
~~وتباعد: "فليعد صلاته" ولم يفصل، يشعر بأحد القولين اللذين حكاهما عنه عبد
~~الوهاب (¬2) في الإعادة من (¬3) جميع سجود النقص من غير تفصيل، وعلى هذا
~~حملها بعض المشايخ وأنه قول مفرد، وكذا حكاها (¬4) اللخمي (¬5).
# وقوله (¬6) في ناسي التشهد: "إن لم يذكر ذلك حتى تطاول فلا شيء عليه"،
~~قيل (¬7): معناه أنه قد كان جلس. ويبينه مسألة الذي نسيه من الركعة
~~الرابعة، فإنه فصل القول فيه (¬8).
# وقوله (¬9): "فإن الخلاف أشد"، ويروى: أشر، معا بالراء والدال. وفي رواية
~~ابن المرابط: شر، وهو أصوب؛ أهل العربية لا يقولون منه "أفعل"، وإنما
~~يقولون منه: شر (¬10)، قال الله تعالى: {شر مكانا} (¬11) (¬12)، وقد جاء
~~أشر وأخير في الحديث الصحيح كثيرا (¬13).

PageV01P229

# وقول سفيان في سجود المأموم (¬1): "إن كان سجود الإمام بعد السلام فإنه
~~يسجد معه"، سقطت: "معه" من نسخ، وثبتت في نسخ، وهي ثابتة في روايتنا (¬2).
~~وهو خلاف لا شك/ [خ 60] فيه، ومذهب سفيان في ذلك كما نص، و [هو] (¬3) مذهب
~~النخعي ms083 والشعبي وعطاء والحسن وأصحاب الرأي وأحمد وأبي ثور (¬4). وأما بسقوط
~~لفظة: معه، فقد تكلف بعض المشايخ أن يرده إلى المذهب ويكون قوله: فإنه
~~يسجد، يعود على الإمام وحده، ثم يقوم هذا بعد سجود الإمام على اختيار ابن
~~القاسم في "المستخرجة" (¬5)، وخلاف ما له في "المدونة"، وهذا كان يصح لو
~~كان مذهب سفيان كمذهبنا.
# وقوله في الكتاب (¬6): إن جلس فليدع ولا يتشهد، إنما قاله لأنه قد تشهد
~~في جلوسه أولا، وجلوسه هذا إنما هو لانتظار تمام الإمام، فهو يدعو فيه ويصل
~~دعاءه بتشهده المتقدم، كما لو أطال جلوسه في صلاته اختيارا، ولا وجه لإعادة
~~التشهد؛ لأنه ليس بابتداء جلوس هذا أولى ما يقال فيه. ولو كان الإمام قد
~~سلم قبل PageV01P230 # تمام هذا تشهده (¬1) أو غفلته عنه لتشهد الآن بكل حال.
# وقوله (¬2) في الذي أحدث بعد أن سجد سجدتي السهو: "يتوضأ ويسجدهما وقد
~~تمت صلاته، فإن لم يعدهما أجزتا عنه"، قيل: هذا لفظ مستغنى عنه ولو قال:
~~وقد أجزت عنه صلاة (¬3) كفاه (¬4)، وكان أصح؛ لقوله: وقد تمت صلاته، يعني
~~قبل أن يسجدهما، لا أن تمام صلاته بإعادة الوضوء وسجودهما. ذهب بعض الشيوخ
~~(¬5) أن هذا مذهب مالك في إعادتهما، وأن مذهب ابن القاسم أنه لا يلزمه
~~إعادتهما وإن استحب له ذلك. وقال غيره: إنما خفف حدثه قبل سلامه منهما
~~لاختلاف الناس في التسليم: هل هو من الصلاة أم لا فكيف من سجدتي السهو؟ ولم
~~يختلفوا لو أحدث بين سجدتي السهو أنه يعيدهما.
# وقوله (¬6) فيمن جهر فيما يسر فيه: إن كان قال: {بسم الله الرحمن الرحيم
~~(1) الحمد لله رب العالمين (2)} (¬7)، وليس من مذهبه في الكتاب (¬8)،
~~والمشهور عنه: قراءة {بسم الله} في أول القرآن (¬9)، ولا هي عندنا من أم
~~القرآن إلا ما وقع في الكتب "المبسوطة" (¬10) لإسحاق بن PageV01P231 # يحيى (¬1) عن عبد الله بن نافع: لا يدعها الإمام في نافلة ولا فريضة، وهي
~~آية من القرآن، ونحوه لابن مسلمة (¬2) في قراءة الإمام بها في النافلة (¬3)
~~والفريضة، وقد يحتمل/ [ز 33] قولهما عن (¬4) ظاهره فيكون وفاقا.
# وقد رأى ms084 أشهب التعوذ في النافلة والفريضة (¬5)، وفسره سليمان بن سالم
~~(¬6) وذكر في آخره {بسم الله الرحمن الرحيم}، فتحتمل مسألة الكتاب أنه سئل
~~عمن فعل ذلك ممن يراه. وقال بعضهم: هو سؤال عراقي (¬7) , لأن أول سائل عن
~~مسائل "المدونة" لابن القاسم، ومدونها عنه أسد بن الفرات، وكان الغالب عليه
~~مذهب أهل العراق، وهو الذي قرأ أولا، وهو الذي نقله (¬8) آخرا، وعنه أخذه
~~(¬9) أهل إفريقية ممن يذهب مذهبهم، فأخذ مسائلهم وسأله عنها.

PageV01P232

# وقد يكون هذا على التقدير، أي جهر من القرآن بهذا القدر.
# وقوله (¬1) "فيمن جهر فيما يسر فيه: أعليه سجدتا السهو؟ قال: نعم"، كذا
~~في جميع أمهات شيوخنا. وحكى ابن لبابة فيها زيادة "بعد السلام". قال: وقد
~~طرحت/ [خ 61] من غير رواية, لكنها إرادته (¬2)، وكذا أدخلها غير واحد على
~~التأويل (¬3)، ومن المختصرين من أدخلها على النص (¬4).
# وقوله (¬5) في مسألة ذاكر سجود السهو قبل السلام من فريضة وقد دخل في
~~فريضة: "إن تباعد ذلك من طول القراءة في هذه التي ذكر (¬6) فيها أو ركع
~~ركعة انتقضت صلاته التي كان عليه فيها السهو".
# اختلف تأويل الشيوخ واختصار المختصرين على ظاهر "المدونة" في حكمه إذا لم
~~يركع وأطال القراءة، هل هو كما لو ركع - وقد استحب له إذا ركع أن يشفعها
~~(¬7) - أم يقطع ما لم يركع؟ بخلاف قوله متصلا به في النافلة: يتمها (¬8):

PageV01P233

# فحمله أبو عمران وعبد الحق (¬1) ومن تبعهم على الفرق بين النافلة
~~والفريضة، وأنه يقطع في الفريضة ما لم يركع، ويمضي في النافلة كما نص عليها
~~في الكتاب وكما نص في المسألة في كتاب محمد (¬2)، وفرقوا بين الفرض والنفل
~~بفروق معلومة ذكروها (¬3).
# وذهب غيرهم إلى أنه إنما قال في الفريضة: تنتقض صلاته، ولم يقل: يقطع (¬4).
# ولا شك على الوجهين أن صلاته الأولى منتقضة، لكن قوله في الفريضة بعد هذا
~~(¬5): إذا ركع يضيف إليها ركعة أخرى أحب إلي. إشارة إلى جواز القطع فيها
~~أيضا بعد ركعة.
# وقد اختلف قوله قبل هذا (¬6) فيمن ذكر فريضة في نافلة بعد ركعة. وقد حمل
~~بعض الشيوخ (¬7) الكلام في ms085 هذا الباب وفي باب ذاكر صلاة في صلاة (¬8) أنه
~~اختلاف من قوله في النفل والفرض، وأن حكمهما واحد، وعليه يدل اضطراب
~~الألفاظ واختلافها (¬9) في البابين. وحمله بعضهم على أنه PageV01P234 # لا يختلف قوله هنا بعد ركعة في الفرض والنفل ولا بعد ثلاث في الفرض أنه
~~يشفع لاتساع الوقت هنا. بخلاف الفائتة التي ذكرها في صلاة (¬1)؛ لأن تلك قد
~~ضاق وقتها، فلذلك اختلف قوله هناك في القطع أو الخروج عن شفع (¬2).
# وانظر قوله في المسألة (¬3): إن كان قريبا رجع إلى صلاته إن كانت فريضة،
~~ويقضي (¬4) ما كان فيه، فهو بين أن الصلاة التي السجدتان منها إن كانت
~~نافلة أنه لا يرجع إليها من هذه الفريضة، قربت أو بعدت المدة، لعلو قدر
~~الفريضة واستحقاقها التمام على جبر النافلة، فلا يبطل الأعلى بالأدنى. وهذا
~~ما لا يختلف فيه إن شاء الله تعالى.
# وقوله (¬5) فيمن نسي الجلوس من الركعتين حتى نهض عن الأرض قائما واستقل
~~عن الأرض: "فليتمادى (¬6) قائما"، فسر هذا الاستقلال ابن المنذر (¬7) عنه
~~وابن شعبان بمفارقة الأليتين (¬8) الأرض. ونقله الشيوخ ولم يعترضوه وهذا لا
~~يصح على مذهبه ولا يتأتى؛ لأنه لا يرجع قبل القيام على أليتيه للجلوس،
~~وإنما يقوم معتمدا/ [ز 34] كما يقوم من الأولى والثانية (¬9)؛ PageV01P235 # لأنه إنما قام من سجود، ولو رجع هذا من سجوده على أليتيه ثم قام لحينه
~~لكان قد تم جلوسه ولكان مجزئه (¬1) على من لم يشترط (¬2) الطمأنينة، ولم
~~يسجد هذا إلا لترك التشهد لا غير. وإنما يصح معنى استقلاله/ [خ 62] عن
~~الأرض بأعضاء السجود كلها من اليدين والركبتين، وكذا فسره الشيخ أبو محمد (¬3).
# مسألة (¬4) من صلى نافلته (¬5) ثلاثا، قال مالك: يضيف إليها ركعة ويسجد
~~قبل السلام. وقال ابن القاسم فيمن صلى نافلته (¬6) خمسا سهوا (¬7): "لم
~~أسمع من مالك فيها شيئا، ولا يصلي سادسة، ولكن يرجع فيجلس ويسلم ثم يسجد
~~لسهوه"، كذا رواية الكافة. وفي بعض النسخ: ويسجد، وكذا في كتاب ابن المرابط
~~عن أبي الوليد بن ميقل (¬8)، وهذا معه نقص وزيادة. ومقتضى مذهبه قبل (¬9)
~~أن يسجد قبل السلام ms086 كما قال ابن القاسم بعد (¬10) هذا.
# واختلف المفسرون والمتكلمون على الكتاب في هذا؛ فمنهم (¬11) من حمله على
~~اختلاف من قوله في سجود السهو لاجتماع الزيادة والنقص على ما له من القولين
~~في "العتبية": أحدهما أن السجود لاجتماعهما قبل (¬12)، PageV01P236 # وهو مشهور مذهبه ومعروفه. والآخر أن السجود لذلك بعد (¬1) كقول أهل
~~العراق (¬2)، وهي رواية زياد (¬3) عنه أيضا (¬4). وعلى هذا كان التنبيه
~~عليه في كتاب شيخنا أبي محمد بن عتاب. وإليه ذهب شيخنا أبو الوليد (¬5).
~~وقد نبه عليه ابن أبي زمنين.
# وذهب بعضهم (¬6) إلى أنه جواب على مذهب من يرى النافلة أربعا، واحتج
~~لتأويله هذا بقوله في الكتاب متصلا بجوابه (¬7): "لأن النافلة إنما هي أربع
~~في قول بعض أهل العلم"، وقد أشار إليه ابن أبي زمنين أيضا.
# قال القاضي: ولست أرى هذا واضحا؛ لأنه لا يفتي أحد على مذهب غيره، إنما
~~(¬8) يفتى على مذهبه أو على الاحتياط لمراعاة خلاف غيره عند عدم الترجيح أو
~~فوات النازلة، وأما أن يترك مذهبه ويفتي بمذهب غيره المضاد لمذهبه فما (¬9)
~~لا يسوغ. ولو أفتى على قول المخالف في المسألة مجردا لما ألزمه سجود سهو في
~~الخامسة ولا رجوعا في PageV01P237 # السادسة؛ إذ قد قال الشافعي وغيره: يجوز له التنفل بما شاء من العدد شفعا
~~ووترا، وإن كان يستحب له مثنى مثنى. وأما الاحتجاج بعد بقوله: لأن النافلة
~~إنما هي أربع في قول بعض أهل العلم، فإنما هو عندي حجة لتفريقه بين
~~المسألتين في الإتمام والرجوع. فجعله يتم أربعا إذا قام لثالثة، لأن من أهل
~~العلم من يرى أن له ذلك اختيارا وإن كان مالك لا يراه، ولم ير له أن يتم
~~ستا إذا قام لخامسة؛ إذ لا يقول به من قال بالأربع ولا يستحسنه وان أجاز له
~~فعله إذا وقع. هذا عندي معنى الاحتجاج، لا أنه جعله حجة للسجود.
# قال بعضهم: بل الفرق بين المسألتين أن القائم إلى خامسة لم ينقص غير
~~السلام فلم يراعه، وقد جلس في الثانية فمعه زيادة محضة. وفي المصلي الثالثة
~~لم يجلس في ms087 الثانية فمعه نقص. وإلى هذا نحا إسماعيل القاضي (¬1) والقابسي
~~(¬2) وابن الكاتب (¬3) وابن أبي زمنين.
# وغير هذا القائل (¬4) راعى السلام ورآه نقصا في المسألة، وإليه ذهب في
~~"المختصر" وهو قول ابن أبي زيد (¬5) وابن/ [خ 63] شبلون (¬6)، إذ حكم PageV01P238 # النافلة عندنا مثنى مثنى، يسلم من كل ركعتين. واستدل بقوله بعد هذا عن
~~مالك (¬1): "وكان يفرق بين/ [ز 35] النافلة والفريضة؟ قال: نعم". وليس
~~تفريق الفريضة من النافلة في مسألة القائم إلى (¬2) الخامسة إلا في نقص
~~السلام؛ لأنه (¬3) في الفريضة معه زيادة محضة، ومعه في النافلة زيادة ونقص،
~~وهو السلام من اثنتين. ولو كان النقص كما قال الآخر للجلوس لما افترقت
~~الفريضة من النافلة. كذا كتبناه عن بعض شيوخنا. واعتراض من اعترض (¬4) على
~~هذا بأنه أيضا يلزم أن يقال في الفريضة: إنه أسقط السلام من موضعه من
~~الرابعة لا يلزم؛ لأنه ليس يلزم في الفريضة غير سلام واحد، وهو الذي يحلل
~~به بعد ركعة السهو، وزيادة السهو كاللغو. وأما الأربعة في النافلة فيحتاج -
~~على المذهبين - لسلامين، يفصل بين كل ركعتين، وتكبيرة في ابتداء الثانية
~~(¬5)، فلما عقد بين (¬6) الاثنتين الثالثة، ولم يمكنه الرجوع لإصلاحها
~~لفواته بعقد الثالثة (¬7) ولا تعين إبطالها لقول من رأى من العلماء أن
~~النافلة أربع، وأن ما فعله يتعين أن يفعل اختيارا أمره بالتمادي لأربع لئلا
~~يبطل عمله، واحتاط له بذلك لاختلاف العلماء في فعله، ثم رأى له حيطة على
~~مذهبه أن يأتي بجبر ما أسقطه مما كان يلزمه فعله.
# وحمل بعضهم جوابه في الكتاب على الوهم، وهو مذهب يحيى بن PageV01P239 # عمر (¬1) فيها. وتابعه على ذلك من المتأخرين أبو محمد اللؤلؤي (¬2)،
~~وترجح (¬3) ابن أبي زمنين بين هذه الوجوه، واحتملت عنده الاختلاف أو مذهب
~~المخالف أو الوهم في اللفظ، قال أبو محمد اللوبي (¬4): قوله (¬5): "ويسلم
~~ثم يسجد" صوابه: "ويسجد ثم يسلم". قال ابن أبي زمنين: (¬6) "لا أدري وقع
~~(¬7) قوله هذا على غير تحصيل أم هو اختلاف من قوله، قال: وقد يحتمل أيضا أن
~~يكون إخبارا عن الذين يقولون: إن النافلة أربع" (¬8).
# قال القاضي: ms088 وقد تكلمنا على هذا كله. وكل هذا على الرواية المشهورة من
~~قوله: ثم يسجد، وأما على رواية: ويسجد، فلا يحتاج إلى هذا؛ لأنه إنما أخبر
~~أن عليه سجود السهو، ولم يقل لا قبل ولا بعد، ففسره ابن القاسم بعد، على
~~معروف مذهبه أنه قبل، وإن كان ذكر السجود بعد السلام، فالواو لا تعطي رتبة عندهم.
# وقوله (¬9): "لا أعرف في التشهد بسم الله"، واختصره المختصرون: بسم الله
~~الرحمن الرحيم (¬10) .......................................

PageV01P240

# ليس (¬1) هذا نص الكتاب (¬2) ولا نص الحديث ولا قال به أحد من العلماء.
~~ومعنى: لم يعرفه، أي لم يعرف العمل به، أو ليس هو من تشهد النبي عليه
~~السلام المأثور؛ إذ لم ترو التسمية فيه إلا من طريق ضعيف عن جابر، وإلا فقد
~~عرفه في تشهد عبد الله بن عمر بن الخطاب ورواه في "الموطأ" (¬3).
# وبنص ما في الكتاب قال بعض الشافعية وروي عن علي (¬4)، وهو: بسم الله
~~التحيات لله.
# وقوله (¬5): "لأن يجلس على الرضف"، بفتح الراء وسكون الضاد (المعجمة)
~~(¬6)، وهي الحجارة المحمية بالنار (¬7).
# وأبو رجاء العطاردي (¬8)، بضم العين وفتح الطاء.
# وذكر في الكتاب توسعة في صفة السلام في الرد على الإمام (¬9). وأما
~~السلام الأول فمشهور مذهبنا أن لفظه متعين، وهو/ [خ 64] السلام عليكم. لا
~~يجزئ منه غيره. وهو ظاهر قوله في الكتاب الأول (¬10): "ولا يجزئ من السلام
~~في الصلاة إلا السلام عليكم، ولا من الإحرام إلا الله أكبر"، ففي PageV01P241 # ظاهر نصه بلفظه وقرانه (¬1) مع التكبير دليلان على ما قلناه. وقد نص
~~القاضي/ [ز 36] أبو محمد (¬2) والشيخ أبو محمد (¬3) أنه لا يجزئ تنكيره.
~~وخالف ابن شبلون (¬4) في ذلك وقال: يجزئ. وتأول من قال بذلك (¬5) أن معنى
~~قول مالك: لا يجزئ من السلام إلا السلام عليكم؛ أي لا يجزئ التحلل إلا
~~بالسلام لا بغيره كما قال المخالف.
# وأبو إسحاق السبيعي (¬6)، بفتح السين المهملة وكسر الباء بواحدة وعين مهملة.
# وأشعث (¬7) عن نافع، بثاء مثلثة. وليس يوجد، بالباء بواحدة، في أحد من
~~رواة العلم اسما ولا كنية إلا في أشعب الطمع (¬8).
# وثعلبة بن أبي مالك ms089 القرظي (¬9)، بضم القاف، منسوب إلى بني قريظة.

PageV01P242

# وثابت البناني (¬1)، بضم الباء بواحدة وفتح النون وآخره نون أيضا.
# وجرير بن حازم (¬2)، بحاء مهملة، تقدم.
# وواصل الرقاشي (¬3)، بفتح الراء.
# وقوله في سلام الإمام والفذ، ظاهر "المدونة" أن سلامهما في الهيئة سواء،
~~وسلام المأموم بخلاف (¬4)؛ لأنه قال في الإمام (¬5): "قبالة وجهه، ويتيامن
~~قليلا". وقال في الرجل في خاصة نفسه (¬6): يسلم "واحدة ويتيامن قليلا"، ولم
~~يقل: قبالة وجهه، وهو ظاهره. وقال في المأموم (¬7): "يسلم عن يمينه ثم يرد
~~على الإمام". وكذلك وصف سلام مالك خلف الإمام في "العتبية" (¬8)
~~و"المجموعة".
# واختلف الشيوخ في معنى ذلك؛ فذهب بعضهم إلى هذا الظاهر، وحكي عن أبي محمد
~~بن أبي زيد مثله (¬9)، وإن كان الذي له في "رسالته (¬10) خلاف هذا، فإنه
~~قال: وتسلم تسليمة واحدة عن يمينك، تقصد بها قبالة وجهك، وتتيامن برأسك
~~قليلا، هكذا يفعل الإمام والفذ، وأما المأموم فيسلم واحدة يتيامن بها
~~قليلا. فهو وإن لم يذكر قبالة وجهك (¬11) PageV01P243 # كما ذكر في الفذ والإمام فضمنه أنها (¬1) قبالة الوجه؛ لأنه لا يتيامن
~~إلا من الاستقبال. وإلى استواء سلام الثلاثة ذهب أبو عبد الله بن سعدون
~~(¬2)، وإلى افتراق المأموم أشار عبد الحق (¬3) والباجي (¬4) وغيرهما، وهو
~~ظاهر الكتاب، والله أعلم.
# قوله (¬5) في الذي ظن أن إمامه سلم فقام يقضي ما فاته فسلم عليه الإمام
~~وهو قائم أو راكع: يرفع رأسه بغير تكبير ويبتدئ القراءة من أولها ثم يتم
~~صلاته. ولم يجعله يرجع إلى الجلوس.
# ذهب بعض المتأخرين (¬6) أنها كمسألة المسلم من ركعتين وسط صلاته ينتبه
~~(¬7) لسهوه، و [هو] (¬8) قد قام، وأنه يدخلها من الخلاف في الرجوع إلى
~~الجلوس ما في تلك، وأن جوابه هنا في هذه على قول ابن نافع في تلك، وأنه
~~يلزمه على قول ابن القاسم في تلك أن يرجع إلى الجلوس هنا ليأتي بالنهضة
~~التي تلزمه بعد سلام الإمام.

PageV01P244

# وأبى ذلك المحققون (¬1) من شيوخنا وقالوا: بين المسألتين فرق، وإنما
~~الاختلاف في المسألة الأولى للاختلاف في سلام السهو؛ هل يفصل ويؤثر أم لا
~~على ما تقدم؟ وهذا فلم ms090 (¬2) يخرج قط من صلاته ولا انفصل عنها، وقد فاته
~~(¬3) رجوعه إلى النهضة، إذ لا يرجع إليها إلا بزيادة انحطاط وعمل آخر في
~~الصلاة، كما منع أن يرجع القائم من اثنتين للجلوس لهذه العلة. والذي سلم من
~~اثنتين هو عند بعضهم (¬4) في غير صلاة حتى يرجع/ [خ 65] إلى صلاته بإحرامه.
~~وعند من يقول (¬5): إن سلامه غير مؤثر ولا يخرجه من صلاته لا يحتاج إلى
~~إحرام ولا جلوس ولا شيء، وقد تقدم الكلام على هذا بأبين وأبسط.
# وقوله (¬6) في الإمام إذا استخلف سكرانا أو مجنونا فصلى بهم فسدت صلاتهم،
~~معناه أنه صلى بالقوم/ [ز 37] شيئا من الصلاة. وأما نفس تقديمه إذا لم
~~يقتدوا به ولم يعمل عملا فلا تفسد الصلاة؛ إذ لا يلزم القوم تقديم الإمام
~~إلا بالتزامهم، وإنما جعل له التقديم لكونه في غير صلاة وهم في شغل من
~~الصلاة عن ذلك، وبدليل قوله (¬7): لو تقدم بهم رجل من قبل نفسه فصلى بهم
~~أجزتهم، وكذلك إذا قدموا هم (¬8) لأنفسهم، فإذا قدم والتزموا (¬9) الإمامة
~~بمقدمه (¬10) كان لهم إماما وإلا فلا.

PageV01P245

# ولا فرق في هذا بين السكران وغيره، خلاف ما أشار إليه أبو محمد عبد الحق
~~(¬1) وأبو القاسم بن محرز (¬2)، فإنه بنفس التقديم يصير إماما إن كان ممن
~~تصح إمامته. وفي الكلام تناقض؛ لأنه يجب أن تبطل صلاة المأمومين بنفس
~~تقديمه وإن لم يعمل بهم عملا على هذا. والصواب ما قدمناه فاعتمد عليه، فهو
~~مذهب غيرهما من حذاق شيوخنا، وهو الحق وهو بين من قول سحنون (¬3): إذا قدم
~~الإمام رجلا فتقدم غيره وصلى بالناس أنه يجزئهم.
# وقوله (¬4): "وأبعد العوالي من المدينة على ثلاثة أميال"، العوالي: كل ما
~~كان من المدينة من قرى وعمائر إلى جهة نجد. وكأنه هنا يريد معظم عمارتها,
~~وإلا فأبعدها ثمانية أميال (¬5).
# وقوله (¬6) في الأمير إذا صلى الجمعة بقرية لا تلزمهم الجمعة: "فإنما هي
~~له ظهر ويعيدون هم صلاتهم، ولا يجزئهم ما صلوا معه، ويعيد الإمام أيضا".
~~قال بعض الشيوخ: ظاهر هذا أنهم يبتدئون الظهر، ولا يبنون على ما صلوا ms091 معه
~~كما يعيد هو. وقد روى أبو زيد (¬7) عن ابن القاسم أنهم يأتون بركعتين
~~وتجزئهم ظهرا (¬8)، وكذا في "كتاب ابن مزين" (¬9): ويجزئ الإمام PageV01P246 # والسفر (¬1). وكذلك روى ابن نافع عن مالك في بعض نسخ "المدونة"، وهذا
~~موافق لرواية ابن نافع في "المدونة" قبل هذا (¬2): "تجزئ الإمام". وقد جاء
~~بعد هذا في آخر باب الجمعة (¬3) لمالك: "فلا جمعة له، ولا لمن جمع معه،
~~وليعد أهل تلك القرية ومن حضرها معهم (¬4) من (¬5) ليس بمسافر الظهر
~~أربعا"، وهذا نص قوله في "الموطأ"، فانظر هل هذا مثل رواية ابن نافع [في]
~~(¬6) أنها تجزئ الإمام؟ إذ لم يذكر الإعادة للسفريين، فقد ذهب بعضهم إلى
~~ذلك، ويكون قوله: لا جمعة له ولا لمن جمع معهم (¬7)، معناه أن صلاته وصلاة
~~المسافرين لا تكون جمعة، وتجزئ عن ظهر، وإنما يعيد (¬8) الحضريون، ويكون
~~خلاف رواية ابن نافع في غير (¬9) الكتاب (¬10) في البناء على الركعتين، أو
~~يكون موافقا لرواية ابن القاسم ويكون اختصاصه للحضريين بإعادة أربع؛ إذ
~~إنما يعيد غيرهم ركعتين.
# قال أبو عمران: ويؤخذ من هذه المسألة [أنه] (¬11) من جهر في صلاته عامدا
~~أفسدها، وهي حجة ابن القاسم.

PageV01P247

# واختلف معنى قوله (¬1): إذا مر بقرية يجمع فيها أو بمدينة من عمله جمع
~~بهم الجمعة وقوله في الباب الثاني (¬2): "ولا ينبغي له إن وافق الجمعة أن
~~يصليها خلف عامله، ولكن يجمع بأهلها/ [خ 66] ومن كان معهم (¬3) من غيرهم"،
~~هل هذا واجب عليه، وقد لزمته الجمعة، أم جائز مستحب له؟ فظاهر "المدونة"
~~و"الموطأ" (¬4) أنه ليس بواجب عليه، وأطلق بعض المتأخرين (¬5) أنه وجب (¬6)
~~عليه ذلك. وعلل ذلك بأن واليها مستوطن فالجمعة واجبة عليه. وإذا كان ذلك
~~وجبت على مستنيبه - وهو الإمام الحاضر -. ورد غيره (¬7) هذا من قوله.
# وقوله (¬8): "ليس على المسلمين جمعة في سفرهم ولا يوم نفرهم"، بسكون
~~الفاء، وهو اليوم الثاني من أيام منى؛ لأن الناس ينفرون منها متعجلين إلى
~~مكة/ [ز 38] بعد رمي الجمرة. وليس لقول من قال: يوم نفرهم لعدوهم وجه (¬9)؛
~~لأنها حينئذ واجبة؛ وإن (¬10) كانوا بالحضر يصلي (¬11) صلاة PageV01P248 # خوف إن ms092 كان خوف، وإن كانوا مسافرين فلا يختص بسقوطها للسفر العدو (¬1) من غيره.
# والفضل بن دلهم (¬2)، بفتح الدال والهاء، هو (¬3) الصحيح، وكذا رويناه.
~~ورواية عبد الحق فيه بضم الدال والهاء.
# وقوله عليه السلام (¬4): "آذيت وآنيت" (¬5) ممدودي (¬6) الهمزتين، قال
~~الله تعالى: {لا تكونوا كالذين آذوا موسى} (¬7) (¬8). ومعنى آنيت: أبطيت
~~(¬9) وتأخرت.
# وأبو عبد الرحمن الحبلي (¬10)، بضم الحاء المهملة وضم الباء بواحدة،
~~رواية أكثر الشيوخ والفقهاء والنحاة (¬11)، وأهل الإتقان يقولونه بضم PageV01P249 # الحاء وفتح الباء وبسكونها أيضا. قال سيبويه ذلك وغيره فيه، وأنه منسوب
~~إلى بني الحبلي (¬1).
# وجعفر بن برقان (¬2)، بضم الباء بواحدة.
# وظهراني خطبته (¬3)، بفتح الظاء والنون، أي وسطها وأثناؤها، ويقال: ظهري
~~أيضا (¬4)، وأنكره بعضهم.
# وجمع (¬5)، بفتح الجيم: المزدلفة.
# وقوله في إمام الفسطاط يصلي الجمعة بالعسكر، قال: أرى أن يصلوا في
~~الجامع، وأرى الجمعة للمسجد الجامع والإمام قد تركها في موضعه (¬6)، كذا
~~لابن وضاح، وهي رواية شيخنا أبي محمد بن عتاب والقاضي أبي عبد الله (¬7)،
~~وعند غيرهما لابن باز: "أرى ألا يصلوا إلا بالجامع (¬8) ". قال أحمد بن
~~خالد: رواية ابن وضاح أحب إلي. قال القاضي: وهذا اختلاف في جواز الصلاة
~~بموضعين في مصر واحد (¬9). وليس العسكر ها هنا الجيش، وإنما هو موضع بطرف
~~الفسطاط فيه جامع يصلي فيه الإمام على نحو ميلين PageV01P250 # من جامع الفسطاط الذي بموسطيه (¬1) المسمى بجامع عمرو (¬2). وقد جاء
~~مفسرا عن مالك من رواية ابن وهب وابن أبي أويس (¬3) ما ينصر رواية ابن وضاح
~~أنه سئل عمن يصلي بالجامع ويترك الصلاة مع الإمام في العسكر، وذلك أن ابن
~~وهب قال له: إن بعض من عندنا شك في ذلك، أي أن (¬4) موضع الأمر (¬5) أوجب،
~~فقال له مالك: صلاتكم جائزة، يعني في الجامع، ولم يبطل صلاة الآخر ولا
~~رجحها، ورجح صلاة أهل الجامع في "المدونة" لكونه أقدم. وعلى ظاهر رواية
~~(غير) (¬6) ابن وضاح تأول ابن المنذر قول مالك وأنه لا تجزئ الجمعة إلا لمن
~~جمع في العصر. وظاهر تأويله أنه حمل العسكر على غير ما ذكرناه؛ لأنه قال:
~~فنزل طرف البلد.
# وقوله (¬7) في ms093 الإمام يؤخر الجمعة قال (¬8): يصلي بهم ما لم تغب الشمس
~~وإن كان لا يدرك العصر إلا بعد الغروب. هذا بين في أن النهار كله إلى آخره
~~وقتها، وكذا رواية ابن عتاب، وهو مثل قول مطرف (¬9) عنه نصا/ [خ 67]. وفي
~~رواية غير ابن عتاب: وإن لم يدرك بعض العصر إلا بعد الغروب (¬10)، وكذا في
~~أصل ابن المرابط. وهذه الرواية أصح وأشبه برواية ابن القاسم عن مالك. وقيل
~~أيضا: إن آخر وقتها ما لم يدخل PageV01P251 # وقت (¬1) العصر، وهو قول الأبهري (¬2). وذكر ابن عبدوس (¬3) أنه قول ابن
~~القاسم في تأخير الإمام ومجيئه من ذلك بما يستنكر. وقيل: حتى تبقى أربع
~~ركعات للعصر. وهذا القول لابن القاسم أيضا، وقاله سحنون (¬4). وقيل: ما لم
~~تصفر الشمس، وهو قول أصبغ (¬5). وقد قيل: إن سحنون أصلح مسألة الكتاب.
# وظاهر "المدونة" (¬6) وجوب خطبة الجمعة لقوله: "لا تجمع الجمعة إلا
~~الجماعة والإمام بالخطبة (¬7) "، وهو مشهور المذهب خلافا لعبد الملك في
~~قوله (¬8): سنة تجزئ الجمعة دونها.
# وظاهر الكتاب أيضا اشتراط الطهارة فيها لقوله (¬9): إذا أحدث فيها أنه
~~يستخلف من يتمها ويصلي، ولم يجعله يتمها بغير/ [ز 39] طهارة وكما (¬10) PageV01P252 # قال في خطبة العيد (¬1) والاستسقاء (¬2). وقد يعرض (¬3) على هذا أنه إنما
~~أمره بالاستخلاف ليخرج للطهارة لئلا تفوته إذا استخلف بعد تمامها، وهذا لا
~~يلزم؛ إذ لا يلزمه لو أحدث بعد تمامها الاستخلاف، بل يتطهر ويصلي بهم، إذ
~~ليس مقدار طهارته مما يوجب إعادة الخطبة له. والبغداديون يقولون (¬4): إن
~~الطهارة لها سنة.
# وظاهر "المدونة" أنها لا تصح إلا بحضور الجماعة. وإلى هذا ذهب القاضي
~~الباجي لقوله (¬5): "ولا تجمع (الجمعة) (¬6) إلا بالجماعة والإمام يخطب"،
~~قال: "وهذا نص منه"، وهو ظاهر، كذا (¬7) على روايته هذه. والذي في كتب
~~شيوخنا وسائر الأصول - وعليه اختصر المختصرون -: إلا بالجماعة والإمام
~~بالخطبة. وقال البغداديون (¬8): لم نجد فيها نصا لمتقدم (¬9) من المذهب.
# والذي يجري على المذهب أنها لا تجزئ. ونازع بعض المتأخرين (¬10) في تأويل
~~الباجي على "المدونة" هذا؛ إذ لا (¬11) تقتضي الرواية المشهورة ما PageV01P253 # قاله، لكنه على روايته يظهر (¬1).
# وظاهر ms094 "المدونة" (¬2) اشتراط المسجد لها، وذلك قوله: "لأن الجمعة لا تكون
~~إلا في المسجد الجامع، وهو قول عامة أئمتنا، وإنما اختلفوا؛ هل المسجد فيها
~~شرط في الوجوب والصحة أو في الصحة فقط؟ لأنه متى كانوا جماعة ممن تلزمهم
~~الجمعة لو كان لهم جامع على من اشترطه في الوجوب فلم يكن لهم جامع لكان
~~فرضا على مثلهم إقامة مسجد لجماعتهم؛ إذ إقامة الجماعة على الجملة (¬3) فرض
~~وإن كانت في نفسها سنة على الآحاد، ولكن إحياء السنن الظاهرة كالجماعات
~~والأذان فرض، حتى لو تمالأ على (ترك) (¬4) ذلك أهل موضع لجوهدوا، فإذا كان
~~ذلك فرضا عليهم ففي ضمن هذا وجوب الجمعة عليهم؛ إذ لا يعدمون مكانا من
~~الأرض يتخذونه مسجدا إلا على من رأى أنها لا تصح إلا فيما بني على هيئة
~~الجوامع، وهو مذهب القاضي الباجي (¬5)، وخالفه في ذلك غيره.
# وذكر القزويني عن أبي بكر الصالحي - وهو أبو بكر الأبهري - خلاف هذا،
~~وتأول على "المدونة" إذ لم يذكر المسجد في صفة القرية التي تجب على أهلها
~~الجمعة وتصح منهم أنه لا يشترط، وأنكر ذلك الباجي (¬6) وزعم أنهما مجهولان
~~لا يوثق بعلمهما وتأويلهما، وقد خفي عليه أن أبا بكر الصالحي هذا هو أبو
~~بكر بن صالح الأبهري، شيخ القزويني وإمام تلك الطبقة المشهور/ [خ 68]
~~تقدمه، وأن القزويني مكانه من الإمامة في مذهبنا والتقدم في أعلام أهل
~~العراق مكانه (¬7).

PageV01P254

# وقد ذكر أبو القاسم بن محرز مسألة لأصحابنا موافقة لما أشار إليه
~~القزويني وتأوله الصالحي، وهي لو اجتمع جماعة أسارى في بلد العدو، بمثلهم
~~تجب الجمعة - وقد خلى (¬1) العدو بينهم وبين شرائعهم - أنهم يقيمون الجمعة
~~والعيدين، كانوا في سجن أو خلي عنهم، فهذا (¬2) لا مسجد لهم ولا وجود له
~~ولا يقدرون على إقامته، وقد ذكر أنهم سواء كانوا في سجن أو غيره (¬3)،
~~فالمسجد هنا غير شرط في الوجوب ولا في الصحة. وهذه أبعد من تأويل الصالحي
~~وضد لمذهب القاضي الباجي؛ إذ يشترط أنها لا تقام إلا في الجامع المخصوص
~~لها. وقد قال شيخنا القاضي أبو الوليد ms095 (¬4): "إنه لا يصح أن يقول أحد في
~~المسجد إنه ليس من شرائط الصحة، إذ لا خلاف في أنه لا يصح أن تقام الجمعة
~~في غير مسجد".
# وقوله في الحديث (¬5): "إذا قعد الإمام على المنبر/ [ز 40] فاستقبلوه
~~بوجوهكم" (¬6)، ذكر القعود هنا على المنبر مجاز، وكذا جاء PageV01P255 # بعد في الآثار عن عمر بن عبد العزيز وغيره (¬1). قال مالك (¬2): إنما ذلك
~~إذا قام يخطب.
# ذهب أبو عمران إلى أن القعود هنا بمعنى القيام، واحتج بما لا حجة فيه،
~~ولا يعرف القعود بمعنى القيام في لغة ولا عرف. ولأهل الكوفة هذه الآثار
~~(¬3) لمنعهم ذلك (¬4) منذ (¬5) خروج الإمام، لكن وجه الحديث: إذا قعد وأخذ
~~في الخطبة. أو يكون استقباله لأول قعوده مستحب (¬6) استعدادا لقيامه وواجب
~~(¬7) عنده.
# وقوله (¬8) في أهل الخصوص: "يجمعون"، معناه أنهم مقيمون، وإنما هي بيوت
~~لم تبن كما بنيت الأمصار ودورها, ولو كانوا أهل عمود (¬9) أو PageV01P256 # انتقال (¬1) لما جمعوا كما قال في "المستخرجة" (¬2).
# وقوله في صلاة الخوف (¬3): "وحديث القاسم أن تفعل الأخرى ما فعلت تلك
~~الطائفة الأولى, لأنه إنما اختلف قول مالك"، ومر (¬4) في الكلام (¬5) على
~~ما ذكره في سلام الإمام (¬6). كذا روايتي، وعند أحمد بن خالد - ولم أروه -:
~~"وحديث القاسم أن تفعل الطائفة الأولى كما فعلت تلك في الأولى" (¬7)، ويوهم
~~أنه وهم، وليس بخلاف إلا في اللفظ، ومعناه: أن تصلي هذه الطائفة الآخرة
~~الأولى من ركعتها (¬8) وراء الإمام كما فعلت الأولى سواء.
# وقوله في المسألة (¬9): وإذا كان الإمام مسافرا والقوم أهل حضر "لا أرى
~~أن يصلي بهم الإمام صلاة الخوف, لأنه وحده"، ثم قال (¬10): فإن جهل وصلى
~~(¬11)، وذكر المسألة. وذكر بعد هذا (¬12): إذا كان القوم أهل حضر ومسافرون
~~(¬13) فصلى بهم، ولم يقل ها هنا: إن جهل، كما قال في PageV01P257 # تلك، ولا قال: يصلي بهم ابتداء. لكن متى كان الإمام وحده كما قال فقد منع
~~ذلك؛ لأنه يخلط عليهم صلاتهم ويغيرها عن صورتها وهيئتها في الأمن وفي
~~الخوف. قال اللخمي: وكذلك لو كان معه الاثنان (¬1) والثلاثة (¬2)، فأما إذا
~~كانوا جماعة من هؤلاء وجماعة ms096 من هؤلاء، فالأولى في أصل المسألة أن تصلي كل
~~طائفة بإمام منها، قال ابن حبيب (¬3): اتفقت بذلك الرواية (¬4) عن مالك،
~~ولا يؤم مسافر بمقيم ولا مقيم بمسافر في المساجد الجامعة (¬5) إلا حيث
~~الأئمة - يعني الأمراء - فإنهم يصلون بصلاته فيتم المقيمون إن كان مسافرا،
~~ويتم معه المسافرون إن كان مقيما.
# وانظر مسألة الخوف ها هنا إذا اجتمعوا، فقد حصل فيها هذا الوجه/ [خ 69]
~~بحضور الإمام، والمسجد ها هنا غير معتبر إلا أن يكون قريبا من مصاف العدو.
~~ووجه آخر أنه لو (¬6) لم يكن الإمام هنا (¬7) الأمير فصلاة الخوف مشروعة
~~لئلا تفترق الأئمة وتتشعب الكلمة وليجتمع على إمام واحد، ولا سيما في ذلك
~~الموطن وحيث يحض على الائتلاف وينهى عن الخلاف والمنازعة وتخشى الفرقة
~~ومغبة شتات الرأي والكلمة، فلو جعلناها بإمامين؛ للمقيمين إمام وللسفر إمام
~~لسقط معنى صلاة الخوف ولم تصح صلاتهما إلا على صلاة الأمن, وتصبر كل طائفة
~~حتى تصلي الأخرى بإمامها صلاة غير خوف، وبهيئة صلاة الأمن من حضر أو سفر،
~~فكان الائتمام ها هنا (¬8)
~~.................................................

PageV01P258

# بالمسافر للطائفتين أولى (¬1).
# وأما ائتمام المسافر بالمقيم فمعروف المذهب المنع منه ابتداء (¬2)، وأن
~~صلاة المسافر لا تجزئه (¬3)، وهذا على القول: إن فرضه القصر (¬4)، وقد أشار
~~بعض المتأخرين (¬5) إلى أنه لا يبعد إجزاؤها كالعبد والمرأة/ [ز 41] إذا
~~صليا مع الناس الجمعة، وفرضهما في الأصل أربع. وقد رد الأبهري (¬6) هذا بأن
~~الخطاب بالجمعة كان يتناول العبد والمرأة لكنهما عذرا لعورة المرأة وملك
~~العبد، فإذا انجلى العذر واحتملاه أجزت كسائر ذوي الأعذار. وأما على القول:
~~إن القصر سنة (¬7) فيمنع أيضا ابتداء عند الأكثر. ولم يختلفوا في إجزاء ذلك
~~إذا وقع في المساجد العظام، واختلفوا في غيرها بحسب ترجيح فضل سنة القصر
~~على فضل سنة الجماعة أو ترجيح هذه عليها.
# ويزيد بن رومان (¬8)، بضم الراء وتخفيف الميم.
# وصالح بن خوات (¬9)، بفتح الخاء المعجمة وتشديد الواو وآخره تاء باثنتين
~~فوقها.

PageV01P259

# ووجاه العدو (¬1)، بضم الواو وكسرها معا وآخره هاء، أي مقابله.
# والكسوف والخسوف، قيل (¬2): هما بمعنى، ويقالا (¬3) في الشمس والقمر، وهو ms097
~~ذهاب ضوئهما واسوداد جرمهما. وقيل (¬4): لا يقال في القمر إلا بالكاف (¬5)،
~~والشمس إلا (¬6) بالخاء. وذكر عن عروة بن الزبير مثله (¬7)، والقرآن يرد
~~على قائله (¬8). وقيل ضد هذا (¬9). وقيل (¬10): الكسوف (تغيير (¬11)
~~لونهما، والخسوف مغيبهما في السواد، وحكي عن الليث بن سعد (¬12) الخسوف في
~~الكل، والكسوف) (¬13) في البعض. وقد جاءت الكلمتان فيهما (¬14) معا في صحيح
~~الحديث (¬15). وقال ابن دريد: خسف القمر PageV01P260 # وانكسفت الشمس (¬1). وقال غيره: خسفت الشمس وخسف القمر - بالفتح فيهما -
~~كما جاء في القرآن، وقد جاء خسف، بالضم على ما لم يسم فاعله. وقال بعضهم
~~(¬2): لا يقال انكسفت الشمس أصلا، إنما يقال كسفت، فهي كاسفة، وكسفت، فهي
~~مكسوفة، وكسفها الله (¬3). وقد جاءت الأحاديث الصحاح فيهما بجميع هذه
~~الألفاظ، فدل على صحة جميعها لغة ومعنى. وأصل الكسوف التغير (¬4)، وأصل
~~الخسوف المغيب، ومنه قولهم: خسفت البئر، وخسف (¬5) به الأرض. وعلى هذا يأتي
~~تفريق الليث بين المعنيين.
# وعباد بن تميم المازني (¬6). وعبد الله بن زيد المازني (¬7)، كلاهما
~~بالزاي والنون، من بني مازن.
# وابن حجيرة (¬8)، بضم الحاء المهملة وفتح الجيم والراء، مصغر.
# وكثير بن عبد الله المزني (¬9)، بالثاء المثلثة بعد الكاف، ونسبه بضم PageV01P261 # الميم وفتح الزاي وآخره نون.
# وجرير بن عبد الله البجلي (¬1)، بفتح الجيم في اسمه ونسبه.
# والجمحي (¬2) بضم الجيم.
# وقوله في الحديث (¬3): "رأيناك تكعكعت" (¬4)، بفتح الكافين وسكون العينين
~~المهملتين، ومعناه: نكصت ورجعت إلى خلف وجبنت عن الإقدام (¬5).
# وقوله (¬6): "قيل: أيكفرن بالله؟ قال: يكفرن العشير" (¬7)، كذا روايتي
~~فيه في "المدونة". وعند بعضهم قال: ويكفرن/ [خ 70]. واختلفت فيه روايات
~~شيوخي في "الموطأ" بالوجهين (¬8). وخطأ أكثرهم إثبات الواو (¬9) , لأنه
~~يثبت الكفر عليهن بالله وفيهن مسلمات. وظهر لي أن إثباتها هو الصواب، وذلك
~~أن النساء إنما كثرن في النار وكانوا (¬10) أكثر أهلها باجتماع الكفرين
~~فيهن، ................................................................

PageV01P262

# فساووا (¬1) الربح فيها الكوافر بالله، وزاد فيهن الكوافر للعشير (¬2)
~~والإحسان, وهو بين (¬3).
# والعشير هنا: الزوج، سمي بذلك لمعاشرته وصحبته (¬4) إياها، والعشير
~~المخالط، مأخوذ من العشرة، وهي الصحبة والخلطة.
# وقوله (¬5) في مدرك جلوس الإمام في العيدين (¬6): "إذا أحرم جلس، فإذا
~~قضى الإمام صلاته ms098 قام فكبر ما بقي عليه من التكبير"، ظاهره أنه يكبر ستا/
~~[ز 42] ويعتد بتكبيرة الإحرام. وقد اختلف قول ابن القاسم في ذلك في
~~"المستخرجة" فقال: يكبر سبعا (¬7)، وقال أيضا: ستا (¬8). وكذلك اختلفت
~~الرواية عنه في "المدونة" في كتاب الحج فقال فيه (¬9): إذا فرغ - يعني
~~الإمام - صلى - يعني المأموم - وكبر سبعا وخمسا، كذا عند ابن وضاح. وعند
~~غيره (¬10): كبر ستا وخمسا، وهذا وفاق لما هنا. ولم يجعله لأول دخوله يكبر
~~سبعا قبل أن يجلس، وقد جعله يكبر سبعا إذا وجده يقرأ في الأولى، وخمسا إن
~~كان في الثانية، كذا قال ابن القاسم في "العتبية" (¬11) وجماعة أصحاب مالك،
~~وكلاهما قضاء لها ......................................

PageV01P263

# في حين ائتمامه (¬1) بالإمام, لأن حكم الداخل أن يبادر بعد التحريم إلى
~~صورة حال الإمام ولا يتأتى (¬2) لشيء، ولأن في وقوفه للتكبير مخالفة الإمام
~~في القول والفعل؛ ومخالفة الفعل ظاهرة، وقد نهى عليه السلام عن مخالفة
~~الأئمة (¬3). ومخالفته في التكبير إذا وجده يقرأ مخالفة في القول غير ظاهرة
~~فاستخفت، ولمراعاتها ما منع من ذلك ابن وهب (¬4) وعبد الملك في كتاب ابن
~~حبيب وقالا: يكبر واحدة.
# وانظر قوله (¬5): "ويقضي كما صلى الإمام بالتكبير [أحب إلي] (¬6) "،
~~إشارة إلى قول عبد الملك: إنه لا يقضي (¬7) التكبير (¬8)، واحتسب عليه
~~بتكبيرة دخوله ولم يحتسبها في مدرك الجلوس من الفريضة وجعله يقوم بتكبير؛
~~لأنه مفتتح هناك للصلاة غير محتسب بشيء مما أدرك، فرأى أن يكون كمبتدئها،
~~وهذا عنده إذا قام بتكبير غير الأول قام مقامه. وفي كتاب الحج (¬9) فيمن
~~أدرك ركعة كيف يقضي التكبير؟ قال: على ما فاته، كذا لابن وضاح. ولغيره
~~(¬10): يقضي سبعا كما فاته. وفي "سماع عيسى" (¬11) في المسألة: يكبر خمسا،
~~يعني لتكبير الثانية حين دخوله وراء الإمام غير تكبيرته للإحرام.

PageV01P264

# وقوله: "لم يبلغني أن أحدا من أصحاب النبي - عليه السلام - (¬1) كان يسبح
~~يوم الفطر والأضحى قبل الصلاة ولا بعدها"، معناه: يتنفل سبحة الضحى. ويكون:
~~يسبح بمعنى يتنفل ويصلي، يريد في المصلى، وهو المعروف من مذهبنا. وفي كتاب
~~ابن شعبان (¬2) و"مختصر" ابن عبد الحكم لابن ms099 وهب (¬3) إجازته بعد الصلاة
~~فيها، وهو مذهب أبي حنيفة (¬4) والثوري (¬5) والأوزاعي (¬6) وجماعة غيرهم.
~~والخلاف عندنا في ذلك إذا صليت العيد في المسجد على هذين القولين. والثالث
~~ما في "الكتاب" (¬7) فيها جوازه قبل وبعد. وأجاز ذلك ابن إدريس (¬8) في
~~المصلى قبل وبعد لغير الإمام (¬9)، قال: وإنما يكره للإمام. وأما بعد
~~الرجوع إلى المنزل فلا أعلم في ذلك مانعا له، إلا أنه قد حكى ابن حبيب عن
~~قوم أنها سبحة ذلك اليوم يقتصر عليها إلى الزوال، / [خ 71] واستحبه ابن
~~حبيب (¬10)، وأن إسحاق (¬11) قال: يركع أربعا إذا رجع إلى منزله.

PageV01P265

# وقوله (¬1) في ناسي تكبير العيد: إذا ركع مضى ولم يرجع إلى التكبير، يريد
~~وإن لم يرفع رأسه, لأنها ليست من أركان الصلاة، وقد أخذ في ركن فلا يفسده
~~ويشتغل عنه بغير ركن.
# وقوله (¬2): "إنا نكون في بعض السواحل فيصلي لنا إمامنا صلاة العيد
~~بخطبة"، إلى آخر المسألة، قال (¬3): "لا أرى بذلك بأسا"، كذا كان في الأصل.
~~وأنكر ابن وضاح لفظة "بخطبة"، وأسقطها (¬4) وقال: هم أهل رباط يصلون في
~~مساجدهم، وأهل المصر يخطبون وليس يخطب هؤلاء (¬5).
# والذي يظهر من هذه المسألة أن من لا تلزمه الجمعة له أن يصلي العيد بخطبة
~~وإن لم تلزمه (¬6) كما نص عليه في "العتبية" (¬7)، وقد قال ذلك في أهل
~~القرى في "المدونة" (¬8). وتلك المسألة/ [ز 43] محتملة أن تكون صغار القرى
~~التي لا جمعة فيها، وهو ظاهرها. وعليه حمل المسألة غير واحد (¬9)، فإن كان
~~هذا فمذهب الكتاب من هذه أنه تلزم القرية التي فيها جماعة وإن لم تلزمهم
~~الجمعة كما نص عليه في "المجموعة" (¬10) خلاف المسألة الأولى وخلاف ما له
~~في "العتبية" (¬11) وما في ................

PageV01P266

# رواية ابن نافع (¬1) وغيره عنه، فيخرج من الكتاب القولان.
# ويحتمل أنما ذكر القرى هنا وإن كانوا ممن تلزمهم الجمعة لأنه لا أمير
~~لهم، فقال: إن العيد يلزمهم وإن لم يكن لهم أمير كما تلزمهم الجمعة لئلا
~~يظن ظان أنه لا يقيم ذلك إلا الأئمة. ألا تراه [كيف] (¬2) قال (¬3): يصلون
~~كما يصلي الإمام ويقوم إمامهم فيخطب بهم، ms100 خلاف ما في كتاب ابن شعبان (¬4)
~~أن من أمر الناس أنه لا يصلي العيدين أهل القرى الذين ليس عليهم أئمة، فإن
~~صلوا فلا بأس.
# ومذهبه في الكتاب أن لكل من شاء (أن) (¬5) يصليها صلاها ممن لا تلزمه
~~عنده من النساء والعبيد، وأنه لا يصليها من صلاها منهم جماعة كما نص عليه
~~في النساء (¬6) خلاف ما في كتاب ابن حبيب (¬7) من لزومها لهؤلاء.
# وانظر ما ذكره أبو الحسن اللخمي عنه ونقله من مقالات مالك وأصحابه فيمن
~~تلزمه صلاة العيدين ومن يصليها من غير أهل الأمصار، وأنه خرج من مجموع ذلك
~~ثلاثة أقوال: المنع للجميع، والإباحة للجميع. والإباحة جماعة والمنع أفذاذا
~~(¬8). وهذا الوجه لا يكاد يوجد ولا يتوجه من تلك الأقوال، بل المتوجه ضده.
~~وهو الذي في "المدونة" من الإباحة أفذاذا والمنع جماعة كما قال في النساء
~~(¬9): "ولا يؤمهن أحد". ولا (¬10) أراه إلا PageV01P267 # وهما وتغييرا من النقلة عنه وقلبا للكلام بدليل قوله (¬1) - لما حكى
~~رواية ابن شعبان و"المبسوط" (¬2) -: "فمنع في هذين القولين أن يتطوعوا بها
~~جماعة" وإن كان المازري (¬3) قد حكى عنه نص ما ذكرناه قبل (¬4).
# وقوله: بجمع، بفتح الجيم، هي المزدلفة، وقد تقدم، وسميت جمعا، قيل: لجمع
~~العشاءين بها، وقد يحتمل أنها سميت بذلك لاجتماع الناس بها ومبيتهم بها (¬5).
# وقوله (¬6): يسبح، أي يتنفل، وقد تقدم معناه.
# وأيام التشريق (¬7) هي يوم النحر وثلاثة بعده، سميت بذلك بصلاة (¬8)
~~التشريق، وهي صلاة العيد لكونها عند شروق الشمس (¬9)، وسميت سائر الأيام
~~باسم أولها كما قيل: أيام العيد (¬10). وقد روي عنه عليه السلام أنه PageV01P268 # قال: "من ذبح قبل التشريق أعاد (¬1) " (¬2). (وقيل: لأنهم كانوا لا
~~يذبحون فيها إلا بعد شروق الشمس، وهو قول ابن القاسم (¬3): إن الضحية لا
~~تذبح في اليوم الأول ولا في الثاني حتى تحل الصلاة)، / [خ 72] وخالفه أصبغ
~~في غير اليوم الأول. وقيل (¬4): سميت بذلك لأن الناس يشرقون فيها لحوم
~~ضحاياهم، أي ينشرونها لئلا تتغير (¬5). وقيل: لأن الناس يبرزون فيها إلى
~~لمشرق (¬6) وهو المكان الذي يقيم الناس فيه بمنى تلك الأيام (¬7). وكذا
~~يأتي لأصحابنا ms101 وغيرهم أنها الأربعة أيام (¬8). وقال مالك في "الموطأ" (¬9)
~~وغيره: "أيام التشريق هي الأيام المعدودات، وهي الثلاثة التي بعد يوم
~~النحر، وهو الأكثر، ومثله لابن عباس. وذكر البخاري: "كان النساء يكبرن خلف
~~أبان بن عثمان وعمر بن عبد العزيز ليالي التشريق" (¬10).
# وقوله (¬11): "ولم يحد مالك فيه - يعني التكبير - حدا، وبلغني عنه أنه
~~يقول: الله أكبر الله أكبر الله أكبر". ثم ذكر سحنون بعد هذا عن علي بن PageV01P269 # زياد عن مالك (¬1): الأمر عندنا أن التكبير في ذلك ثلاث (¬2) دبر كل صلاة
~~مكتوبة،/ [ز 44] ورواية علي عن مالك هي (¬3) مثل رواية ابن القاسم، قال:
~~ولم يحد فيه مالك. قلنا (¬4): ونحن نستحبه (¬5)، ولو زاد أحد فيه أو نقص لم
~~أر به بأسا" (¬6). فبان أن ذكر ثلاث (¬7) من قول علي لا عن مالك.
# وقوله (¬8): أذان المؤذن يوم عرفة إذا خطب الإمام وفرغ من خطبته قعد على
~~المنبر فأذن المؤذن"، كذا هنا. وقال في الحج الأول (¬9): "إنه واسع، إن شاء
~~أذن والإمام يخطب، وان شاء بعد أن يفرغ من خطبته". وفي كتاب ابن حبيب
~~(¬10): إذا جلس بين الخطبتين (¬11).

PageV01P270

### | AUTO كتاب الجنائز

# يقال: الجنازة - بفتح الجيم وكسرها معا - الميت (¬1). وقيل (¬2): الميت
~~بالفتح، والسرير الذي يحمل عليه بالكسر.
# قوله فيما يقال على الميت من الدعاء (¬3): "وما علمت أنه قال إلا الدعاء
~~للميت فقط"، خرج بعض المتأخرين (¬4) أن مذهب مالك في الكتاب هنا ألا يخلط
~~مع الدعاء غيره، وأن قوله في حديث أبي هريرة (¬5): "هذا أحسن ما سمعت في
~~الدعاء على الجنازة" خلاف، إذ في حديث أبي هريرة حمد الله والصلاة على
~~نبيه.

PageV01P271

# والأمر عندي خلاف ما تخيله (¬1)، ألا تراه كيف قال في حديث أبي هريرة:
~~"هذا أحسن ما سمعت في الدعاء"، فإن كان أراد ما ذكر في الحديث من الدعاء
~~للجنازة كما قال - وهو ظاهر لفظه - فليس فيه خلاف لما تقدم، وإن كان أراد
~~ما ذكر في الحديث كله من حمد وثناء وصلاة فقد سمى جميعه دعاء، مع أنه في
~~أول المسألة إنما سأله (¬2): "هل وقت لكم مالك ms102 فيه دعاء على النبي عليه
~~السلام وعلى المؤمنين؟ " (¬3)، أي حد في ذلك دعاء وعينه دون غيره، فقال:
~~"ما علمت أنه قال إلا الدعاء"، فنفى (¬4) أن يكون وقت شيئا غير الدعاء،
~~والذي وقت من الدعاء ما استحسنه من حديث أبي هريرة، وغير ذلك من ثناء وغيره
~~غير مؤقت، يقول من ذلك ما تيسر عليه كما جاء في حديث أبي هريرة غير مؤقت،
~~وترجح عنده حديث أبي هريرة للاقتداء به. ولفظة التوقيت هنا مجازية.
# وقوله (¬5): "فقام وسطها"، بسكون السين قيدناه عن بعض شيوخنا (¬6)، قال
~~أبو علي الجياني: كذا رده علي القاضي أبو بكر بن صاحب الأحباس (¬7). وقال
~~ابن دريد (¬8): وسط الدار ووسطها سواء.

PageV01P272

# وفضالة بن عبيد (¬1)، بفتح الفاء وضم العين.
# وواثلة (¬2)، بثاء مثلثة. وابن الأسقع بالسين.
# وجبير بن نفير (¬3)، بضم الجيم وفتح الباء، وضم النون وفتح الفاء.
# وقوله (¬4): "واغسله بماء وثلج وبرد"، بفتح الراء. ورواه بعضهم بإسكان
~~الراء، والفتح الصواب. والمراد بهذا المبالغة في الدعاء لمغفرة الذنوب، /
~~[خ 73] لأن ما غسل بالماء الصافي الزلال وكرر غسله بولغ في تنظيفه.
# وقوله (¬5): "وأدخله دارا خيرا من داره، وخيرا من أهله"، كذا أكثر
~~الروايات. وعند ابن عتاب وفي كتاب أبي عبد الله بن المرابط: أبدله. (وفي
~~كتاب الباجي: له) (¬6) مكان أدخله.
# وقوله (¬7) في حديث أبي هريرة: "اتبعها من أهلها"، كذا هو عند ابن عتاب
~~على الأمر، بسكون العين، وكذلك بعده: ثم قل - ونصب ضميرات المخاطب في
~~الأفعال المذكورة أول الحديث -. في رواية (¬8) ابن عيسى/ [ز 45] عن ابن
~~المرابط: أتبعها، بضم العين على الخبر، ثم أقول - ورفع سائر الضميرات -
~~(¬9).

PageV01P273

# ومعنى أسلافنا (¬1): آباؤنا الماضون وأفراطنا المتقدمون في الوفاة قبلنا
~~ومن سبقنا من المؤمنين.
# وقوله (¬2): "اللهم ثبت عند المسألة منطقه"، كذا في أكثر النسخ. وعند ابن
~~عتاب: عبدك في المسألة.
# وربيعة بن عبد الله بن الهدير (¬3)، بضم الهاء وفتح الدال المهملة.
# وعبيدة بن نسطاس (¬4)، كذا وقع في "الأم" بفتح العين وآخره تاء، وهي
~~الرواية عن سحنون، وإنما ذكره البخاري في باب عبيد (¬5) بضم العين وآخره
~~دال. ولم أر ms103 أحدا من أصحاب المؤتلف ذكره في باب عبيدة ولا باب عبيدة.
# وضبطنا في "المدونة" اسم أبيه نسطاس بفتح النون، ويقال بكسرها وبالسين
~~المهملة.
# والحارث بن نبهان (¬6)، بفتح النون، تقدم.
# والبقيع (¬7)، بالباء بواحدة: موضع الجنائز بالمدينة، وأصله القطعة من
~~الأرض، وهو كل موضع فيه ضروب من الشجر. وسمي بقيع الغرقد لشجرات غرقد كانت
~~فيه (¬8)، وهي العوسج.

PageV01P274

# وقوله: "هلم جرا (¬1) "، بفتح الجيم وتشديد الراء، معناه: إلى الآن (¬2).
# وقوله (¬3): "أكره أن توضع الجنازة في المسجد"، يدل على أن الميت لا
~~ينجس, ولو كان نجسا لم يقل: أكرهه. ومثله في الاعتكاف قوله (¬4): "وإن كانت
~~في المسجد"، على من رواه هكذا (¬5). وعلة الكراهة لما يتوقع أن ينفجر من
~~رطوبته النجسة (¬6).
# وانظر قوله في كتاب الرضاع في لبن المرأة الميتة: إنه نجس (¬7)، وحلب
~~(¬8) عليه لبن الشاة الميتة، وما ماتت فيه فأرة، وهذا نص في نجاسة الميت من
~~الآدميين؛ لأنه إنما تنجس بالوعاء، فيشعر بالخلاف في المسألة من "المدونة".
~~والقولان معلومان في المذهب. وبنجاسته قال ابن شعبان (¬9)، وهو مذهب ابن
~~القاسم وابن عبد الحكم (¬10) وغيرهم. والذي ذهب إليه PageV01P275 # سحنون (¬1) ونصره ابن القصار وغيره من البغداديين (¬2) طهارته.
# وهو الصحيح الذي تعضده الآثار لحرمته، وسواء كان عندهم مسلما أو كافرا
~~لحرمة الآدمية وكرامتها وتفضيل الله تعالى لها؛ قال الله تعالى: {ولقد
~~كرمنا بني آدم} (¬3) الآية (¬4)، وهو أحد قوله الشافعي (¬5). وذهب بعض
~~أشياخنا المتأخرين (¬6) إلى التفريق بين المسلم والكافر وقال: إنما هذه
~~الحرمة حيا وميتا للمسلم، وفيه جاءت الآثار, وأما الكافر فلا (¬7).
# قال القاضي: ولا أعلم متقدما من الموافقين والمخالفين فرق بينهما قبله،
~~لكن الذي قاله بين ولعله مرادهم.
# وقوله (¬8): "ولا بأس أن يصلي من بالمسجد عليها بصلاة الإمام الذي يصلي
~~عليها إذا ضاق خارج المسجد"، وكذلك قوله في الاعتكاف (¬9): وإن PageV01P276 # انتهى إليه زحام المصلين عليها، يدل على صلاة الناس عليها في المسجد غير
~~المعتكف، والجنازة في كل هذا خارج المسجد، ولم يذكر في ذلك شرط الضيق.
~~ويريد بالزحام صفوف من في المسجد، وهو الذي في كتاب ابن حبيب (¬1): "لو ms104 صلى
~~عليها في/ [خ 74] المسجد ما كان ضيقا".
# ومسعود بن الحكم الزرقي (¬2)، بضم الزاي المضمومة (¬3) وفتح الراء بعدها
~~وبالقاف، منسوب إلى بني زريق من الأنصار (¬4).
# وقوله (¬5) في الأعجمي الصغير/ [ز 46] إذا مات: "إذا كان قد أجاب إلى
~~الإسلام بأمر يعرف وإلا لم يصل عليه"، قال ابن القاسم: "وذلك إذا كان كبيرا
~~يعقل الإسلام (¬6) "، ووقع مفسرا في رواية ابن القاسم عنه في "المبسوطة"
~~(¬7): لا أرى أن يصلى عليهم إلا أن يعرفوا الإسلام ويثغروا أو بعد ذلك إذا
~~عقل الإسلام، قال أبو عمران: ولما لم يفصل دل أن الكتابي والمجوسي سواء
~~(¬8)، قال: وقوله: أجاب بأمر يعرف، أي بإشارة أو مراطنة؛ يريد وإن لم يفصح
~~بالعجمية، بدليل حديث السوداء (¬9). ومذهب PageV01P277 # الكتاب أنه ما لم يعقل الإسلام ويعرف منه لا يصلى عليه، نوى (¬1) إدخاله
~~فيه أو لا، كان معه أحد أبويه أو لا، صار في سهمانه أو اشتراه من حربي، أو
~~توالد عنده من عبديه، وإن قول ابن القاسم تفسير لقول مالك، وعليه حمله غير
~~واحد (¬2).
# ووقع في بعض روايات "المدونة": قلت: وإن كان رضيعا قال: إنما سألنا مالكا
~~عن الصبي ابن سنتين وثلاثة (¬3). قال ابن القاسم: فالرضيع مثل ذلك، وهي
~~رواية ابن لبابة. ولم يختصرها أحد من المختصرين ولا أدخلها، وهي تشعر بخلاف
~~قول ابن القاسم وتقرب من قول عبد الملك (¬4). وقد يحتمل أنه أضرب (¬5) له
~~في هذا الجواب عن من هذا سنه، وأجابه عن من يعقل؛ إذ ابن سنتين لا يعقل،
~~وهو أصح في التأويل. وزاد (¬6) في بعض روايات "المدونة" من طريق ابن هلال
~~(¬7): "وروى (¬8) غيره عن PageV01P278 # مالك: يصلى عليه، وهو مثل سيده"، قال ابن وضاح: غيره ها هنا هو معن بن
~~عيسى (¬1)؛ زاد في غير (¬2) "المدونة": إذا كان من نيته أن يدخله في
~~الإسلام، وهو معنى هذه الرواية في "المدونة"؛ لأنه أتى بها بعد مسألة: إذا
~~كان من نيته أن يدخله في الإسلام، وهو قول ابن دينار (¬3) وابن الماجشون (¬4).
# والسقط (¬5)، بضم السين وفتحها وكسرها، ثلاث لغات (¬6).
# والنعمان بن أبي عياش (¬7)، كذا ms105 رويناه وكذا وقع في الأصول كلها. وفي
~~كتاب ابن سهل: قال ابن وضاح: صوابه أبو النعمان.
# قال القاضي: الذي في الكتاب هو الصحيح لا ما قال ابن وضاح، PageV01P279 # قال البخاري (¬1): نعمان بن أبي عياش الزرقي الأنصاري المدني.
# وقوله (¬2): "إذا ارتد الغلام قبل أن يبلغ الحنث" - ويروى الحلم (¬3) -
~~وكلاهما بمعنى، أي يبلغ أن يكتب عليه الحنث، وهو الإثم، وذلك عند البلوغ.
# وقارظ بن شيبة (¬4)، بكسر الراء وظاء معجمة.
# والحارث بن يزيد العكلي (¬5)، بضم العين وسكون الكاف.
# وقوله في القدرية والخوارج (¬6): "لا يصلى على موتاهم، وإذا قتلوا فأحرى
~~ألا يصلى عليهم"، ظاهره المنع من الصلاة جملة لا سيما بقرينة آخر الكلام،
~~وهذا على القول بإكفارهم (¬7) بالمآل، وقد حكاه ابن شعبان في كتابه (¬8)
~~ونص عليه مالك هناك، وحكاه عنه القاضي أبو عبد الله التستري من أئمتنا
~~العراقيين (¬9).
# وإلى أن هذا مذهب "المدونة" نحا بعض الشارحين.

PageV01P280

# وقال سحنون (¬1): إنما تترك الصلاة عليهم أدبا لهم، فإن خيف أن يضيعوا
~~غسلوا، ويصلي عليهم من حضرهم أو أولياؤهم كما قال في اللصوص بعد هذا (¬2).
~~وقد قال نحوه غير واحد من أئمتنا (¬3)، وهي (¬4) مبنية على قول مالك الآخر
~~(¬5) في ترك إكفارهم وتفسيقهم، وهو دليل كتاب الصلاة الأول (¬6) من التوقف
~~في الإعادة خلفهم والقول بالإعادة في الوقت/ [ز 47]. واختلاف أصحابه في هذه
~~المسائل لاختلافهم/ [خ 75] في هذا الأصل. وقد يحتمل أن يرد قوله في الكتاب
~~إلى تفسير سحنون، وإليه نحا غير واحد من الشارحين، ويكون قوله ذلك أن (¬7)
~~يترك ابتداء ولا يرغب فيها أهل الفضل والصلاح حتى يكون ذلك ردعا لأمثالهم،
~~حتى إذا خيف عليهم الضيعة نظر منهم (¬8)، وصلي عليهم، ويكون قوله: "وإذا
~~قتلوا فذلك أحرى ألا يصلى عليهم" على هذا؛ لأنهم إذا قاتلوا وقتلوا حصل لهم
~~معنى زائد على البدعة من البغي والفساد في الأرض.
# وقد اختلف العلماء في الصلاة على البغاة المسلمين (¬9)؛ فمنعه أهل العراق
~~(¬10)، فتكون الصلاة على أهل البدع إذا قتلوا أضعف وأحرى في الترك لأهل
~~الفضل وجماعة الناس والرغبة فيها أو الترك (¬11) للكافة جملة PageV01P281 # للخلاف ms106 فيهم من الوجهين (¬1): التكفير بالبدعة، وترك الصلاة على البغاة.
# والإباضية (¬2)، بكسر الهمزة: صنف من الخوارج منسوب (¬3) إلى ابن إباض
~~(¬4) - من رؤسائهم -.
# وقتيل الصبر (¬5): هو المأسور المحبوس. والصبر: الحبس والإمساك.
# والمعترك (¬6) هو موضع القتال.
# وقوله في المشي أمام الجنازة، تأول اللخمي أن ظاهر "المدونة" الإباحة
~~لقوله (¬7): لا بأس بالمشي أمامها، قال (¬8): "ولا يفهم من هذا أنه أفضل".
# قال القاضي: وهذا الذي ذكره لا يعلم في "المدونة" جملة، لا في روايتنا
~~ولا في نسخة من روايات غيرنا، إلا أن تكون تلك رواية الشيخ أو وهما ممن
~~رواه له، والذي في جميع نسخ "المدونة" - وعليه اختصر جماعة (¬9) المختصرين
~~-: قال مالك (¬10): "المشي أمام الجنازة هي (¬11) السنة"، ثم قال (¬12):
~~"ولا بأس أن يسبق الرجل الجنازة ثم يقعد ينتظرها حتى تلحقه". فإن كان الشيخ
~~أراد بتأويله هذا اللفظ فهي مسألة أخرى في PageV01P282 # جواز السبق والمبادرة وانتظارها. وكيف كان فقد بين أول الكتاب (¬1) أن
~~السنة المشي أمامها.
# وقوله (¬2) في "الأم": من قتله العدو في معترك أو غير معترك كمثل الشهيد
~~في المعترك، قد يفيد لفظه فيمن غافصهم (¬3) العدو فقتلهم في منازلهم وفرشهم
~~دون مكابرة (¬4) ولا معترك أنهم كالشهيد (¬5) كما قال ابن وهب (¬6) وأصبغ
~~(¬7)، خلاف ما لابن القاسم في "العتبية" (¬8) أنهم يغسلون ويصلى عليهم ما
~~لم تكن ثم مكابرة (¬9) وملاقاة في منازلهم، فذلك لا يسمى معتركا في اللسان،
~~وإن كان في معنى المعترك، فيكون ما في "المدونة" وفاقا لما في "العتبية".
# وقوله (¬10) صلى على شماس بن عثمان الأنصاري، بفتح الشين المعجمة وتشديد
~~الميم وآخره سين مهملة، كذا رواية ابن وضاح، وكذا ضبطناه في "الأم"، وسقط
~~من بعض النسخ "الأنصاري" (¬11). ورويناه من طريق إبراهيم بن هلال: ثابت بن
~~قيس. وفي حاشية كتاب ابن سهل: في نسخة: عن (¬12) ثابت بن شماس، قال ابن
~~وضاح: "هذا خطأ، وثابت قتل يوم الردة، وهو ابن شماس هذا". وفي "موطأ ابن
~~وهب" كما في "الأم":

PageV01P283

# شماس بن عثمان (¬1)، وهو الصواب. وسقوط الأنصاري من نسبه صحيح سقوطه،
~~وإثباته خطأ، وهو مخزومي، واسمه عثمان بن عثمان ms107 بن الشريد، من مهاجرة
~~الحبشة. وقد ذكر ابن إسحاق السبب في تسميته شماسا ومن سماه به (¬2)، وهو
~~المقتول يوم أحد. وقول ابن وضاح: إن ثابتا المقتول يوم الردة ابن هذا/ [ز
~~48] فوهم بين؛ المقتول يوم الردة باليمامة هو ثابت بن قيس بن شماس الأنصاري
~~الخزرجي (¬3)، خطيب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وليس بابن هذا ولا من نسبه.
# وقوله (¬4) في اللصوص إذا قتلهم الناس: / [خ 76] "لا أرى للوالي أن يصلي
~~عليهم، ويصلي عليهم أولياؤهم"، هو تفسير عندي.
# مسألة (¬5) من قتله الإمام في (¬6) حرابة: لا يصلي عليه، ويصلي عليه
~~الناس. كما قال مالك في رواية ابن وهب (¬7) في المعروف بالفسق: "لا تصل
~~(¬8) عليه واتركه لغيرك، وإنما يرغب في الصلاة على أهل الخير"، وما (¬9)
~~ذهب إليه غير واحد من شيوخنا (¬10) من كراهية صلاة أهل الفضل والخير على
~~البغاة والفساق، وأن يزهد في الصلاة عليهم تأديبا لغيرهم، ولما جاء: "رب
~~جنازة (ملعونة) (¬11) ملعون من شهدها"، ويتركون - كما PageV01P284 # قال - لأوليائهم ومن يهمهم أمرهم ويختص بهم، حتى إذا لم يكن لهم قائم بهم
~~تعين على غيرهم القيام بهم.
# ولا يعترض على هذا بقوله فيمن مات بالسياط (¬1): إن الإمام يصلي عليه؛
~~لأن الصلاة في الجملة للإمام، فلا يتركها هو عند مالك (¬2) إلا لمن أقام
~~(¬3) عليه القتل زيادة في الردع؛ لأن موجبات القتل أعظم الكبائر، فيتظاهر
~~في الردع (¬4) عنها بكل وجه وإن كان ابن نافع وابن عبد الحكم لم يرويا (¬5)
~~ذلك وخالفاه (¬6)، وزاد الشيخ أبو الحسن اللخمي في المخالفة إلى القول
~~بالعكس (¬7)؛ لأنه إذا أقام عليه الحد فقد جاء بالردع، ومن مات ولم يحد
~~فذاك عنده الذي يستحب للإمام التخلف عن الصلاة عليه. وأما أبو عمران فقال
~~(¬8): إذا مات هذا المقدم للقتل ذعرا قبل إقامة الحد عليه فيصلي عليه
~~الإمام, لأن ترك الصلاة من توابع الحد.
# وهذا عندي على ما قدمته إذا كان هذا بحضرة الإمام إذ له الصلاة، وإلا
~~فالتخلف عن أمثالهم مأمور به.
# وقوله (¬9): "ليس في غسل الميت حد، يغسلون وينقون"، نقل بعض الناس (¬10)
~~أن ms108 هذا مذهب مالك دون التفات إلى استحباب وتر فيه. قال بعض PageV01P285 # شيوخنا (¬1): ولعله تأوله على ظاهر قوله هذا وليس كذلك، قد جاء تفسير
~~مذهبه آخر الباب من رواية ابن وهب قال: "وأحب إلي أن يغسل ثلاثا (¬2) كما
~~قال عليه السلام: ثلاثا أو خمسا" (¬3)، قال: وقد يحتج من يجعل هذا خلافا
~~لقول ابن القاسم بقوله آخر الباب (¬4): هذه رواية ابن وهب.
# وقوله (¬5): "يجعل على عورة الميت خرقة عند غسله"، ذهب بعض المتأخرين
~~(¬6) إلى أن المراد السوءتين (¬7) وليس في الكتاب ما يدل على مراده، بل لو
~~قيل فيه ما يدل على القول الآخر: إن العورة من السرة إلى الركبة (¬8) لكان
~~للقول بذلك وجه؛ لأنه قال بأثر ذلك (¬9): "ويفضي بيده الذي يغسله إلى فرجه
~~إن احتاج إلى ذلك"، فلو كانت العورة هي نفس السوءة والفرج - كما قال - لما
~~جاء بذكر الفرج بلفظ آخر، ولو كان استدلاله بقوله بعد هذا في غسل المرأة
~~زوجها، وقوله (¬10): وتفعل به ما يفعل بالموتى، لأن الموتى تستر عوراتهم
~~(¬11)، - وفي بعض النسخ: فروجهم (¬12) - لكان PageV01P286 # الاستخراج من هنا (¬1) أبين؛ لأن الذي يلزم (¬2) من ستر أحد الزوجين
~~صاحبه على مذهب الكتاب ومن ألزمه الستر إنما هي السوءتان بلا شك، على حال
~~ما يستحب في حال الحياة. والخلاف في ذلك كالخلاف في حال الحياة، بل هنا
~~أضعف للإباحة, لأنها أبيحت في حال الحياة من تمام الالتذاذ، ولأن الضرورة
~~غالبا داعية إليها عند الجماع إلا على حد من التحفظ، وذلك قادح في اللذة
~~وناقص من تمام قضاء الإربة، وكرهت لأنها ليست من مكارم/ [ز 49] الأخلاق
~~وشيم/ [خ 77] أهل الفضل والسمت، وها هنا زالت العلة المبيحة، ثم بقي سائر
~~الجسد على الإباحة كحال الحياة. ولو منعناها (¬3) النظر إلى ما عدا الفرجين
~~وأخرجناهما عن حكم الحياة بينهما لم يبح لها اختيارا ولا اضطرارا الغسل، إذ
~~ليس بذي محرم.
# وقوله (¬4): إذا مات الرجل في السفر وليس معه إلا ذوات المحارم، يغسلنه
~~ويسترنه. كذا في "الأم"، وكذا اختصره أكثر المختصرين (¬5) على لفظه، وتأوله
~~بعض شيوخنا (¬6): أي يسترن ms109 عورته على قاله (¬7) في "المختصر" (¬8) وقول أبي
~~عيسى (¬9)، وهو الأصح في PageV01P287 # معناه؛ إذ النظر إلى جسده عليهن غير ممنوع، ولهن أن يرين منه ما يراه
~~الرجال بغير خلاف.
# وقد فرق في الكتاب بين هذه المسألة وبين غسل الرجال ذات المحرم فقال فيها
~~(¬1): "يغسلها من فوق ثوب"، فدل أنه بخلاف المرأة في غسلها لذي محرمها, لأن
~~المرأة يجوز لها أن ترى من ذي محرمها ما يجوز للرجل أن يراه من الرجل، وليس
~~لذي المحرم أن يرى من ذات محرمه إلا أعاليها من الرأس والشعر والذراعين وما
~~فوق النحر، ولا يرى منها ما تحت درعها وإزارها. وعلى التسوية ما بين الرجل
~~والمرأة في ذلك وستر جميع الجسد فيهما (¬2) تأولها اللخمي (¬3) على ظاهر
~~لفظ الكتاب، وعلى نص ما في غيره (¬4) لسحنون.
# وقوله (¬5) في النساء: إذا غسلن الأجنبي في السفر وحيث لا يحضره غيرهن
~~يممنه إلى المرفقين. يحتج به من يرى أنه لا يحل للمرأة أن ترى من الأجنبي
~~إلا ما يراه الرجل من ذوات محارمه، ولقولة (¬6) الكتاب، وهو بين PageV01P288 # من هذه المسائل. وقيل: إن حكم المرأة فيما تراه من الرجل الأجنبي حكم
~~الرجل فيما يرى منها، وهذا أضعف الأقاويل.
# وعلى قياس قوله في "الكتاب" في تيميم النساء للأجنبي يجب أن ييمم (¬1)
~~(الرجل) (¬2) ذات محرمه ولا يغسلها كما قال أشهب (¬3) وابن نافع (¬4)، لكن
~~بعض مشايخنا (¬5) جعل معنى ما ذكر من غسله إياها من فوق ثوب أن يصب الماء
~~من تحت الثوب ويجافي الثوب عنها حتى لا يلصق بجسدها ولا يصفها ولا يباشر
~~جسدها بيده، ونحوه لابن حبيب (¬6). وعلى هذا كان أيضا يفعل النساء بالأجنبي
~~مثل هذا.
# ولا يقاس على هذا غسل الأجانب للمرأة؛ إذ لا خلاف أن جسدها كله على الرجل
~~الأجنبي عورة. وإنما اختلف في ذلك مع النساء مثلها، فالمعروف من مذاهب
~~العلماء وظاهر الكتاب أن الذي يمنع المرأة أن تراه من المرأة ما يمنع (¬7)
~~الرجل أن يراه من الرجل بدليل اتفاقهم على غسل المرأة المرأة، خلاف ما ذكره
~~القاضي أبو محمد بن ms110 نصر من أن جسدها كله PageV01P289 # عورة، وهو ظاهر مذهب سحنون (¬1).
# وقوله (¬2) في الكافر يموت بين المسلمين: "يلفونه في شيء"، كذا روايتي،
~~بالفاء، في هذا الحرف عن شيوخنا. ومن طريق الدباغ: يلقونه، بالقاف. وفي
~~كتاب ابن سهل: يلقونه - بالقاف - لابن وضاح، ولم يكن في أصل ابن عتاب غير الفاء.
# والحنوط (¬3)، بفتح الحاء: هو/ [ز 50] ما يحنط به الميت من الطيب ويطيب
~~به (¬4).
# ومراقه (¬5)، بفتح الميم وتشديد القاف: ما رق من جلده كالمغابن والآباط
~~وعكن البطن. وقال ابن اللباد (¬6): المراق مخرج الأذى. وقال العتبي: هو
~~(¬7) ما بين الأليتين (¬8) والدبر، وقال الهروي: هو ما سفل من بطنه ورفغه
~~وما هنالك والمواضع التي رق جلدها (¬9)، وهذا كله قريب بعضه PageV01P290 # من بعض، / [خ 78] وأصله ما رق من الجلد. وفي الحديث أنه عليه السلام "بدأ
~~فغسل مراقه" (¬1)، يعني في الاغتسال.
# والرفغ (¬2)، بفتح الراء وضمها: أصل الفخذ وما بينه وبين الفرج (¬3).
# والمآبض (¬4)، بكسر الباء: ما تحت الركبة وباطن طيها (¬5).
# والعصب (¬6)، بفتح العين وسكون الصاد، قال في "الكتاب": هي الحبر، بكسر
~~الحاء وفتح الباء، (¬7) وكلاهما من ثياب اليمن الموشية، وسمي عصبا لأن سدا
~~غزله يعصب بالخيوط قبل نسجه، ثم يصبغ ثم يحل عنه فيبقى مكان ما ربط أبيض،
~~ثم ينسج فتأتي ملونة (¬8). والتحبير التزيين (¬9)، وبه سميت الحبر لتزيينها
~~بالصبغ.
# وقوله (¬10) في صلاة النساء على الجنائز إذا لم يكن معهن رجل: "لا تؤمهن
~~واحدة منهن، وليصلين عليه واحدة واحدة"، اختلف في صفة هذا؛ فذهب ابن لبابة
~~أن معناه: يصلين عليه أفذاذا في مرة واحدة، إذ لو صلين واحدة بعد واحدة
~~لكانت من إعادة (¬11) الصلاة وتكرارها على الميت، وهو PageV01P291 # لا يرى ذلك (¬1). وفي رواية العسال (¬2): "فليصلين عليه وحدانا: واحدة
~~بعد واحدة" (¬3). قال القابسي (¬4): فهذا يدل على جواز تفريقهن الصلاة عليه
~~واحدة بعد واحدة. ونحوه في "المبسوط".
# وقوله (¬5): "لا بأس أن تتبع المرأة جنازة ولدها ووالدها ومثل زوجها
~~وأخيها إذا كان مما يعرف أن يخرج مثلها على مثله". ثم قال (¬6): "قلت:
~~أفيكره لها أن تخرج على غير هؤلاء ممن لا ينكر ms111 لها الخروج عليهم من
~~قرابتها؟ قال: نعم "كذا في رواية شيوخنا، وكذا نقلها أبو محمد بن أبي زيد
~~(¬7) وعبد الحق (¬8) وغيرهم (¬9). وفي بعض النسخ والروايات: ممن ينكر،
~~وكانت "لا" في كتاب ابن المرابط ملحقة، وإلحاقها الصواب. ومعنى ذلك عند بعض
~~المشايخ (¬10) أنهم الذين سماهم أولا، وأنها لا تخرج على غيرهم، ويصحح هذا
~~أنه قال في "المبسوط" (¬11) ..................

PageV01P292

# في هذه المسألة (¬1): "ويكره أن تخرج على غير هؤلاء الذين لا ينكر لها
~~الخروج عليهم". وذكر ابن يونس (¬2) أن الرواية عنده في "المدونة": "ممن لا
~~يكون لها الخروج عليهم" وتأولها: ممن تحتجب منه من أقاربها في حياته، وأن
~~ذوات غير الأقدار من المتصرفات يجوز لها الخروج على كل من تخرج عليه في
~~الحياة ولا تحتجب منه، ولا تخرج على من تحتجب منه من أقاربها.
# وقوله في السلام للإمام: "يسمع نفسه، وكذلك من خلف الإمام، وهو دون
~~الإمام" (¬3)، ثم قال بعد ذلك في الإمام: "يسمع نفسه ومن يليه" (¬4)، وقال
~~في الأثر (¬5): يسلم تسليما خفيا وخفيفا (¬6)، رويا معا. وروايتنا عن ابن
~~عتاب في حديث سهل بن حنيف: خفيفا (¬7)، وخفيا لغيره. ولابن المرابط: خفيفا
~~لابن وضاح والدباغ، وخفيا لغيرهما. وفي حديث ابن عباس PageV01P293 # قال: "يسلم خفية (¬1) "، كذا لابن عتاب. وعند ابن المرابط (¬2): "كان
~~يسلم تسليمة خفية"، وفي نسخة: خفيفة لابن وضاح.
# وفي حديث إبراهيم (¬3) بعده قال: السلام على الجنازة تسليمة، كذا لجمهور
~~الرواة. وعند الدباغ عن إبراهيم مثل ذلك عن يمينه (¬4).
# وفي الباب أيضا عن سهل بن حنيف (¬5) "عن رجال من أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه يسلم تسليما خفيفا حين (¬6) " (¬7)، كذا عند شيوخنا.
~~وفي كتاب ابن المرابط عن رجل من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه كان يسلم، وعنده "رجال" أيضا.
# [خ 79] وعلى هذا الاختلاف المتقدم اختلاف الروايتين عن مالك في سلام
~~الإمام: هل يسمع/ من (¬8) يليه أم لا؟ وقد يستفاد الخلاف من اللفظين
~~الأولين في الكتاب، أو قد يكونا (¬9) بمعنى. وهو أولى، لتفريقه بين سلامه
~~وسلام المأموم.
# وإنما فارقت سائر الصلوات ms112 في ذلك لأن الجهر بذلك إنما هو إشعار PageV01P294 # بتمام الصلاة لمن خلفه. وصلاة الجنائز من ضرورتها ألا يثبت المصلي إماما
~~كان أو غيره في موقفه للصلاة، فلم يحتج إلى إشعار. وهذا/ [ز 51] أولى من
~~توجيه (¬1) من وجهه بغير هذا من مشايخنا، وهي العلة في أن سلام المأموم
~~واحدة، ولا يرد على الإمام لانصراف الإمام عن مقامه وجهة مصلاه، كما أنه لا
~~يرد على من على (¬2) يساره لافتراقهم. ولأن الإمام لا يجهر بسلامه (¬3) فلم
~~يلزم الرد عليه، وهو مذهب الكتاب في المأموم. وروى ابن غانم (¬4) عن مالك
~~خلافه أنه يسلم ثانية يرد بها على الإمام كسائر الصلوات. وقيل (¬5): لعل
~~الخلاف في رد المأموم مبني على الخلاف في إسرار الإمام أو جهره (¬6)
~~بالسلام.
# وأسماء بنت عميس (¬7)، بضم العين وفتح الميم وبسين مهملة.
# وأبو زمعة البلوي (¬8)، بفتح الميم ويقال بسكونها، وفي رواية بعض الناس
~~فيه: أبو ربيعة، وهو تصحيف.
# وسهل بن حنيف (¬9)، بضم الحاء المهملة.

PageV01P295

# وقوله (¬1): "كره (¬2) تجصيص القبور"، وهو تبييضها بالجص، وهو الجبس،
~~وقيل الجير. وروي في غير "المدونة": أن تجصص، ويروى تقصص (¬3)، وهما بمعنى
~~تبييضها أيضا بالقصة، وهو الجير.
# وقوله: "والبناء عليها بهذه الحجارة" (¬4)، هو رفعها وتعظيمها. وخرج
~~الشيخ أبو الحسن اللخمي (¬5) أن مذهبه في "المدونة" أنها لا تسنم، وأنه
~~كرهه كما كره البناء.
# وليس في "المدونة" لهذا دليل إلا ما أدخله سحنون من الآثار في ذلك،
~~وسحنون قد أشار بحجته بذلك أنما هو على من قال: يبني عليها بقوله (¬6):
~~"فهذه آثار في تسويتها فكيف بمن يريد أن يبني عليها"، على طريق سحنون في
~~الاحتجاج بالأولى في غير موضع من الكتاب. وإلا فالمعروف من مذهبنا الذي
~~(¬7) تقرر تسنيمها، بل سنتها (¬8)، وهي صفة قبره عليه السلام وقبور أصحابه.
~~وهو المنصوص في الأمهات، ولم ينص فيها على خلاف لذلك (¬9)، بل لأشهب (¬10)
~~ما يدل على جواز تعظيمه والزيادة فيه على التسنيم، كيف وقد تأول بعضهم ما
~~جاء في تسويتها: أي لا تبنى PageV01P296 # وتعظم، ولا تجعل جثى (¬1) كما كانت قبور الجاهلية ثم تسنم، فجمع بين ms113
~~الأحاديث (¬2).
# وخرج (¬3) أيضا الخلاف في البناء عليها وإجازته في بناء القبر من هذه
~~الرواية (¬4).
# وذلك ما لا يفهم من قول أشهب، بل معناه تكثير التراب عليه. وحجته بقبر
~~ابن مظعون (¬5) ليس فيه دليل على أنه كان مبنيا بحجارة أو غيرها، إنما كانت
~~قبورهم - كما روي - جثى تراب وكدى.
# وأما الخلاف في بناء البيوت عليها - إذا كانت في غير أرض محبسة (¬6) وفي
~~المواضع المباحة وفي ملك الإنسان - فأباح ذلك ابن القصار (¬7)، وقال غيره
~~(¬8): ظاهر المذهب خلافه.

PageV01P297

# وخناصرة (¬1)، بضم الخاء وتخفيف النون وكسر الصاد المهملة، من بلاد
~~قنسرين (¬2) بالشام.
# وقوله (¬3): "يبقر عن الميتة"، بباء بواحدة، أي يكشف عن جنينها بشق
~~بطنها. والبقر: الشق (¬4). وفي آخر الباب قال سحنون (¬5): "وسمعت أن الجنين
~~إذا استوقن (¬6) بحياته، وكان معقولا معروف الحياة فلا بأس أن يبقر بطنها
~~ويستخرج الولد منها". صحت في أصل ابن المرابط، وكتب عليها: ثبتت للدباغ
~~(¬7) / [خ 80].

PageV01P298

### | AUTO كتاب الصيام

#  (¬1)
# أصل الصوم في اللغة: الإمساك، قال الله تعالى: {إني نذرت للرحمن صوما}
~~(¬2) الآية، أي إمساكا عن الكلام. قال الشاعر:
# خيل صيام وخيل غير صائمة (¬3) ................................
# أي ممسكة (¬4) عن الصهيل والحركة، وقال بعضهم في هذا البيت: معناه خيل لم
~~تعط علفا (¬5)، فهو من معنى الصيام المعهود.
# وقال:
# .......................... وقد صام النهار وهجرا (¬6)
# [ز 52] أي وقفت أفياؤه عن النقصان والزيادة، وأمسكت شمسه لرأي العين عن
~~الحركة.

PageV01P299

# وهو في عرف الشرع: إمساك مخصوص عن أفعال مخصوصة في أوقات مخصوصة.
# والسحور والفطور، بفتح السين والفاء، اسم ما يتسحر به ويفطر عليه. وكذلك
~~السعوط والوجور (¬1)، كالوقود لما يوقد (¬2) به النار. وبضم ذلك: الفعل
~~(¬3). قال ابن الأنباري: وأجاز بعضهم الفتح في الوجهين، والأول هو المعروف
~~الذي عليه أهل اللغة (¬4).
# وقوله (¬5) في الذي تسحر (¬6) في أول يوم من أيام النذر المتتابعة، قال:
~~"عليه عشرة أيام يدخل ذلك اليوم في هذه العشرة الأيام أحدها قضاء ذلك
~~اليوم"، كذا لابن وضاح. ولغيره: آخرها، بالخاء والراء. ورواية ابن وضاح
~~أصوب، فإن قضاء ذلك اليوم غير معين منها، بل لو قيل: أولها قضاؤه لكان أصوب
~~من ms114 قوله: آخرها, لأن أول يوم هو الذي فسد، فهو يستأنف الصيام فيأتي أول
~~(¬7) عن أول يوم. أو يقال: عليه عشرة ابتدأها، فسد عليه ما ابتدأ منها،
~~فعليه صيامها دون تعرض للقضاء، لكن إنما ذكر القضاء هنا احترازا من أن يقال
~~له: يلزمه قضاء ذلك اليوم غير العشرة. وقوله في أول الكلام: "يدخل ذلك
~~اليوم في هذه العشرة" بنيته (¬8)، وهو أحسن من قوله: "أحدها قضاء ذلك
~~اليوم"، وإنما يصلح ذكر القضاء لو كان الفطر داخل PageV01P300 # العشرة بسبب وجوب الاتصال.
# قال أبو عمران: وقوله في المسألة: "فإن كان نواها متتابعات" (¬1)، من قول
~~ابن القاسم إلى قوله (¬2): "فإن أفطر ذلك اليوم"، فمن هنا رجع الكلام إلى مالك.
# وقد اختلف في نسيانه صلة القضاء: هل يجب الاستئناف أم لا؟
# وقوله (¬3) في المسألة: إن شاء أفطر واستأنف، ولا أحب له أن يفطره. وكذلك
~~قال في الأكل ناسيا في قضاء رمضان. ليس في هذا تناقض بين الكراهية
~~والإباحة، وإنما أراد أن يفرق بين هاتين المسألتين وبين مسألة التطوع؛ لأن
~~التطوع يؤمر بتمامه والوفاء به ويؤثم في الفطر فيه, لأنه قد أبطل عملا يصح
~~له ولا يلزمه قضاؤه. وهاتان المسألتان لا تصحا (¬4) له عما صامه لهما،
~~ويلزمه قضاؤهما فلا يؤثم في فطرهما إن أفطرهما، لكن يكره له ذلك؛ لأنه قطع
~~عبادة يصح له أجرها تطوعا إن أكملها وإن لم تصح له عما صامها له ولم يلزم
~~تمامها؛ إذ لم يدخل فيها بتلك (¬5) النية، بخلاف ناوي التطوع.
# وقوله (¬6): من ذي قبل، بفتح القاف وكسره، والفتح عندهم أشهر (¬7).
# وزياد بن علاقة (¬8)، بكسر العين.

PageV01P301

# وبشر بن قيس (¬1)، بكسر الباء وبشين معجمة.
# وقوله (¬2) في حديث عمر حين أفطر وقد أمسى "قد طلعت الشمس"، معناه: ظهرت
~~وبرزت؛ لأنه ليس وقت طلوعها. وكذلك قوله في كتاب الظهار فيمن ظن أن الشمس
~~قد غابت فأفطر ثم طلعت الشمس: إنه لا كفارة عليه. وأظن (¬3) هنا بمعنى
~~اليقين. ولو كان على شك لكفر هنا على [خ 81] ما ذكره ابن عبيد (¬4) في
~~"مختصره" (¬5) ولم يكفر على ما ms115 ذكره البغداديون (¬6)، كما لو أكل في الفجر
~~شاكا، فلا كفارة عليه باتفاق.

PageV01P302

# واختلف المشايخ في ترجيح القولين؛ فمنهم (¬1) من رجح مذهب البغداديين،
~~وقد يستظهر هؤلاء بظاهر لفظه هذا في "المدونة" وإن كانت درجة الظن أرفع من
~~الشك، ويأتي بمعنى اليقين، لكن تأوله بعضهم (¬2) بمعنى الشك. ومنهم (¬3) من
~~رجح قول ابن عبيد والتفريق بين الوقتين, لأنه أولا الأكل له مباح، فلا يحرم
~~عليه إلا بيقين، ولا يصح حكم الانتهاك إلا بتيقن تحريمه عليه، وآخر النهار
~~هو في حكم الصوم، والفطر عليه حرام إلا بيقين (¬4) انقضاء النهار، فهو
~~منتهك ما لم يتيقن انقضاء النهار.
# [ز 53] وقد أراد بعض شيوخنا (¬5) أن يجمع بين القولين وقال: لعل
~~البغداديين أرادوا بالشك هنا غلبة الظن فيستوي الفطر في الوقتين. وهذا
~~يبعد؛ لأن الشك شيء وغلبة الظن شيء آخر غيره، وأحكامهما مختلفة كأسمائهما
~~وحدودهما.
# وحديث (¬6) ابن مهدي عن سفيان الثوري في باب الذي يرى هلال رمضان وحده.
~~في رواية إبراهيم بن محمد: ابن وهب، مكان ابن مهدي.
# وقول سحنون: وأخبرني ابن وهب وابن القاسم عن مالك فيمن رأى هلال شوال
~~نهارا، كذا عند شيخنا أبي محمد بن عتاب. وعند شيخنا القاضي أبي عبد الله بن
~~عيسى: "قال ابن وهب: وقال لي مالك"، وذكر المسألة. وقائل ذلك ابن وهب, لأنه
~~تقدم قبل في الآثار ذكره. ثم قال آخر المسألة (¬7): "وقال ابن القاسم عن
~~مالك مثله"، فاتفقت الروايتان باختلاف المساق.

PageV01P303

# وقول سحنون: "وروى أشهب وابن نافع" (¬1) إلى آخر ما ذكر في المسألة، ثابت
~~عند شيوخنا وقرأه ابن وضاح. وفي حاشية كتاب ابن سهل: ألحقه سحنون بالمدونة
~~ولم يكن فيها أولا.
# وكذلك حديث (¬2) ابن وهب عن يونس بن يزيد (¬3). وحديثه بعده (¬4) عن رجال
~~من أهل العلم. ومسألة ابن القاسم وابن وهب بعده التي ذكرناها، ساقط ليحيى
~~ولأحمد (¬5). وقرأه الدباغ.
# والحقنة (¬6): هو ما يستعمله الإنسان من دواء من أسفله.
# والسبور (¬7)، بضم السين المهملة والباء بواحدة: الفتيلة، وسألت شيخنا
~~أبا الحسين عن هذا الحرف هل يقال بالفتح؟ فقال لي: الواحد بالفتح والجميع ms116
~~بالضم (¬8).
# وتجيب - القبيلة - (¬9)، بضم التاء (¬10) وفتحها، وبعض أهل اللغة لا يجيز
~~فيها إلا فتحها (¬11).
# وفي حديث (¬12) القبلة للصائم: "سمع عبد الله بن عمر يقول: "كنا عند PageV01P304 # النبي - عليه السلام - فجاء (¬1) شاب" (¬2)، وذكر الحديث، كذا عند ابن
~~عتاب. وعند ابن عيسى: عبد الله بن عمرو بن العاص، وكذا في سائر الأمهات
~~(¬3). ومثل هذا التفريق الذي جاء في الحديث بين الشيخ والشاب في القبلة في
~~آثار الكتاب (¬4) - وقال به من ذكر هناك من (¬5) قال به هناك من الصحابة
~~(¬6) - ذكر الخطابي (¬7) عن مالك ويحيى (¬8) بن حبيب مثله، وحكي عن مالك
~~ترخيصه فيها (¬9) في التطوع دون الفريضة. وظاهر الكتاب منعه PageV01P305 # فيهما. وهو نص له في غير (¬1) الكتاب.
# وقوله (¬2) في الذي باشر: وإن كان لم يزل ذلك منه ميتا. وفي رواية ابن
~~عتاب (¬3): "لم ينزل ذلك منه منيا"، وعلى الروايتين فقد بين (¬4) أنه متى
~~أنعظ - وإن لم يمذ - فعليه القضاء. ومثله لمالك في "العتبية" (¬5)
~~والحمديسية (¬6) في المباشرة والقبلة. وعبد الملك ومطرف (¬7) لا يريان في
~~الإنعاظ شيئا من مباشرة أو قبلة، ووافقهم (¬8) ابن القاسم من رأيه (¬9) في
~~"العتبية" (¬10) في القبلة/ [خ 82].
# وظاهر رواية ابن وهب وأشهب في الكتاب: لا قضاء فيهما لقوله (¬11): وإن لم
~~يمذ فلا أرى عليه شيئا. وكذا نقلها الباجي من رواية ابن وهب عن مالك نصا
~~(¬12). وقيل: إنما الخلاف إذا أنعظ عن مباشرة أو قبلة، وأما عن نظر ولمس
~~(¬13) فلا قضاء عليه إلا أن يمذي.

PageV01P306

# واختلف في المذي؛ هل القضاء منه واجب على قول أكثر الشيوخ أو مستحب على
~~قول بعضهم (¬1)، أو التفريق بين أن يكون عن لمس أو قبلة ومباشرة (¬2) فيجب
~~أو عن النظر فلا يلزم على ما عند ابن حبيب (¬3) إلا أن يتعمده؟. والمغيرة
~~(¬4) لا يرى منه القضاء وإن كان عن قبلة.
# وقوله (¬5) في الذي يقبل امرأته مكرهة حتى ينزلا" فالكفارة عليه، وعلى
~~المرأة/ [ز 54] القضاء على كل حال"، ظاهره يكفر عن نفسه فقط، كما قال ابن
~~القابسي (¬6) وابن شبلون (¬7) فيها، وتأولها أبو محمد أن يكفر عنها (¬8)،
~~وقاله حمديس (¬9). وفي بعض ms117 نسخ "المدونة" هنا: فالكفارة عليه عنه وعنها.
~~وليس في روايتنا ولا في أصول شيوخنا لكنها مخالفة كتب بعضهم. وفي بعض
~~الأصول القديمة (¬10).

PageV01P307

# وما له في مسألة المكره يصب الماء في حلقه (¬1): "عليه القضاء ولا كفارة
~~عليه"، يعضد مذهب ابن شبلون. وما له في باب الكفارة في المكرهة بالوطء يعضد
~~مذهب أبي محمد، وهو نص لقوله (¬2): يكفر عنها.
# والتفريق بين الإكراه بالوطء والإكراه بالقبلة بأنه لا انتهاك في مسألة
~~القبلة, لأنه لم يكن الإنزال من فعله، والإيلاج من فعله، غير بين (¬3)؛ لأن
~~الانتهاك من الرجل فيهما حتى أنزلا في هذه أو لم ينزلا في الأخرى واحد؛ إذ
~~لا فرق بين الانتهاك بالإنزال وبالإيلاج (¬4) منه في حق المرأة، إذ هو
~~مسببه وفاعل موجبه، والمكرهة غير منتهكة لحرمة الشهر في المسألتين، وإنما
~~المنتهك الرجل في نفسه بالفعلين (¬5) وفيها أيضا. فإما أن يوجب عليه عنها
~~فيهما أو لا يوجب عليه عنها كما قال ابن نافع (¬6) وابن عبد الحكم (¬7)
~~وسحنون (¬8)، وهو قول مالك في "المدنية" (¬9).
# وقد قال مالك في التي جومعت نائمة (¬10): "لا كفارة عليها"، وفي الذي صب
~~الماء في حلقه (¬11): "لا كفارة عليه". ولم يجعل في الباب كله كفارة عنه
~~على الفاعل؛ إذ لا فرق بين هتكه في المكره بالجماع أو صب PageV01P308 # الماء في حلقه، وقد قال سحنون فيها (¬1): هي خير من مسألة التي أكرهها
~~زوجها, ولا فرق بينهما في باب الإكراه. وقد سوى بينهما في كتاب ابن حبيب
~~(¬2) وجعل على المكره فيهما الكفارة عن من أكره.
# وقد ذهب بعضهم (¬3) إلى أن إلزامه الكفارة في مسألة المكره قولة له في
~~الكفارة في الجماع بأي وجه كان، ناسيا أو غيره، كما قال عبد الملك ورواه هو
~~وابن نافع عن مالك (¬4).
# وفي "مسائل" القاضي إسماعيل (¬5) عن مالك ألا غسل على المكرهة إلا أن
~~تلتذ ولا النائمة (¬6)، فيبين (¬7) من هذا أنها لا تكون مفطرة، يريد لا
~~قضاء عليهما (¬8). وكذلك قال الشافعي في النائمة. والمعروف عندنا أن عليهما
~~القضاء.
# واختلف في الرجل المكره على الوطء لغيره؛ فقيل عليه ms118 الكفارة، وهو قول عبد
~~الملك. وأكثر أقوال أصحابنا أنه لا كفارة عليه. ولا خلاف أن عليه القضاء.
~~والخلاف في حده، والأكثر إيجاب الحد عليه/ [خ 83]. والمرأة المكرهة بخلافه.

PageV01P309

# وقوله (¬1): "أو غمزها" يعني قرصها أو قبض يده (¬2) عليها، ومنه قولهم:
~~غمزت القناة إذا شددت يدك عليها لتقوم عوجها (¬3). ومن (¬4) قول عائشة:
~~فيغمزني فأضم رجلي (¬5)، وقد قالت: والبيوت يومئذ ليس فيها مصابيح.
# وعبد الله بن عامر بن ربيعة (¬6) عن أبيه. كذا رويناه. وفي بعض النسخ:
~~عبيد الله، وهو وهم. وسقط "عن أبيه" في رواية أيضا، وقال عوضه: عن ربيعة.
~~قال أحمد بن خالد: هو خطأ، ورواية ابن وضاح الصواب، عن أبيه، وليس في
~~الصحابة ربيعة.
# قال القاضي - رضي الله عنه - (¬7): الصواب ما في الأصل. وقد خرج الترمذي
~~حديث عبد الله بن عامر بن ربيعة عن أبيه هذا بسنده (¬8). وعامر بن ربيعة
~~هذا عنزي حليف بني عدي، قاله البخاري (¬9) وغيره، بدري، من مهاجرة الحبشة.

PageV01P310

# وأما قول أحمد: ليس في الصحابة ربيعة، ففيهم عدة كثيرة، عرفنا منهم -
~~بحمد الله - نحو ثلاثين/ [ز 55] رجلا ممن عد في صحابة النبي - عليه السلام
~~- (¬1) كلهم يسمى ربيعة، منهم ربيعة بن الحارث بن عبد المطلب (¬2)، وربيعة
~~بن كعب الأسلمي (¬3)، وربيعة بن عباد الدؤلي (¬4)، وربيعة الدوسي (¬5)،
~~وربيعة بن شخبرة (¬6)، في آخرين لولا التطويل لسردتهم.
# وقوله (¬7) في الحقنة بالفتائل: لا شيء عليه، وفرق بين ذلك وبين غيرها،
~~فدل (¬8) أن كلامه في الفطر إنما هي (¬9) في الحقنة المائعة (وهي الذي
~~(¬10) فيها الخلاف كما قال اللخمي (¬11) وإن كان القاضي أبو محمد (¬12) ذكر
~~الخلاف في الحقنة مجملا، وأما غير المائعات) (¬13) فلا خلاف فيها.

PageV01P311

# وقد اعترض أبو إسحاق فيها (¬1) بكل حال على أصله في الرضاع أنه لا يحرم
~~إلا أن يكون له غذاء.
# قال القاضي - رضي الله عنه -: وهذا لا يلزم؛ لأن الباب مفترق؛ المراعاة
~~في الرضاع ما ينبت اللحم وينشئ (¬2) العظم، ولا يشترط هذا في إفطار الصوم
~~(¬3)، بل ما يصل إلى موضع الطعام والشراب فقط مما يشغل المعدة ويسكن كلب الجوع.
# وقوله (¬4): استقاء ممدود، ms119 أي استدعى القيء، مثل استقام. وذرعه القيء -
~~بذال معجمة - أي غلبه، والقيء مهموز.
# وحيوة بن شريح (¬5)، بفتح الحاء وياء أخت الواو ساكنة بعدها. وأبوه بشين
~~معجمة، وآخره حاء مهملة.
# والحارث بن نبهان (¬6)، تقدم. عن يزيد بن أبي خالد، كذا في كثير من
~~الأمهات (¬7) في حديث الكحل للصائم (¬8). وبشر لفظة "ابن" من كتاب ابن PageV01P312 # عتاب، وأوقفه ابن المرابط. والصواب - إن شاء الله - سقوط "ابن".
# ويزيد أبو خالد هذا هو (¬1) وابن عجلان (¬2) بفتح العين حيث وقع. عن أبي
~~نضرة (¬3) عن أبي سعيد. كذا عندي وفي أكثر النسخ. وفي بعضها: عن نضرة، كلها
~~(¬4) بالنون والضاد المعجمة. وفي بعضها: عن أبي بصرة، بالباء والصاد
~~المهملة. وكله خطأ إلا أبا نضرة كما عندي. وهو المنذر بن مالك، مشهور يروي
~~عن أبي سعيد كثيرا في الصحيحين وغيره (¬5).
# وأبو مراوح (¬6)، بضم الميم وكسر الواو.
# والمعافري (¬7)، بفتح الميم وبالفاء، منسوب إلى قبيل من اليمن يقال PageV01P313 # لهم معافر. قال لي ابن سراج: ويقال فيه معافر (¬1) أيضا.
# وفي متن هذا الحديث أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: "إذا ذرعه
~~القيء" (¬2)، كذا عندي/ [خ 84] للقاضي (¬3) أبي عبد الله. وعند ابن عتاب:
~~كان إذا ذرعه القيء، وكتب عليه "قال". وكذا رده ابن وضاح.
# وقوله (¬4) في الحديث: "لا تقدموا الشهر" (¬5)، كذا ضبطناه في "الأم" عن
~~الشيخ أبي محمد بن عتاب؛ بفتح التاء والدال. وضبطناه عن القاضي أبي عبد
~~الله: لا تقدموا، بضم التاء وكسر الدال. ومعناهما صحيح؛ الأول [لا] (¬6)
~~تتقدموا الشهر بصوم تعدونه منه، والثاني: لا تقدموا صوما قبله ليكون منه أو
~~احتياطا له.
# وقوله (¬7): "فإن غم عليكم فاقدروا له"، معنى غم: ستر عنكم، من قولك:
~~غممت الشيء إذا سترته (¬8)، ويكون من تغطية الغمام إياه، وليس PageV01P314 # من الغيم. وقد رويناه في غير "المدونة" بألفاظ مختلفة مشتقة من الغيم
~~وغيره لها تفاسير بحسبها (¬1).
# وأبان بن أبي عياش (¬2)، آخره شين معجمة.
# وقوله (¬3): لا يصام آخر يوم من شعبان الذي يشك أنه من رمضان، هذا تنبيه
~~على أن معناه صيامه تحريا لرمضان. وعليه يدل ms120 لفظ الحديث، كما أنه يكره تحري
~~فطره لمن عادته الصوم لئلا يصل صومه برمضان. نص على ذلك ابن مسلمة (¬4). ثم
~~اختلف في قصد صومه تطوعا بالجواز والكراهة (¬5).
# وقوله (¬6): "وقد ذكرنا (¬7) عن ربيعة ما يشبه/ [ز 56] هذا"؛ هو قوله في
~~آخر باب صيام آخر يوم من شعبان (¬8) فيمن صام قبل أن يرى الهلال على
~~الاحتياط، المسألة بتمامها (¬9).
# وقوله (¬10): "وهذا من ذلك الباب"، يدل أن صومه تطوعا وصومه على الاحتياط
~~لا يجزئ وعليه القضاء، وإنما تكلم مالك في الكتاب على من صامه تطوعا أنه لا
~~يجزئه وعليه قضاؤه. ولم يأت صيامه احتياطا أنه لا يجزئه ويقضيه في الكتاب
~~إلا من قول ربيعة وإن كان أبو محمد وأكثر PageV01P315 # المختصرين اختصروه: ومن صامه حيطة أو تطوعا (¬1). لكن لمالك في "الموطأ"
~~(¬2) كقول ربيعة فيه، وكذلك في "المختصر" (¬3).
# وقول أشهب في الكتاب (¬4): "لأنه لم ينو به رمضان وإنما نوى به التطوع"،
~~قال ابن لبابة (¬5): كأنه يقول: إن نوى به رمضان وان كان على شك أنه يجزئه.
~~وهذا مثل قوله في الذي التبست عليه الشهور (¬6) فيصوم على اجتهاده إنه إن
~~صادف رمضان أو كان صام بعده أنه يجزئه. وقياس قول مالك وابن القاسم في
~~متحري لو لم يشك (¬7) لا يجزئ، أن لا يجزئ الأسير ومن التبست عليه الشهور
~~صيامه، صادفه أو صام بعده. قال ابن القاسم في "العتبية" (¬8): لا يجزئه وإن
~~صادف تحريه شهر رمضان. وهو بمنزلة قول مالك في الذي يصوم يوم الشك على أنه
~~إن كان من رمضان أنه لا يجزئه (¬9). قال ابن لبابة: وسحنون يقول (¬10):
~~يجزئه. والقياس أن يجزيه. فهما مذهبان مختلفان، والله أعلم.

PageV01P316

# وقول عائشة (¬1) في حفصة: "وبدرتني بالكلام، وكانت بنت أبيها" (¬2)، تريد
~~جريئة على الكلام جزلة. ومعنى بدرتني: سبقتني.
# وقوله (¬3) في التي استيقظت بعد الفجر (فشكت أن تكون طهرت قبل الفجر)
~~(¬4): تصوم وعليها القضاء، "لأنه يخاف ألا تكون طهرت إلا بعد الفجر"، بهذا
~~علل المسألة ابن القاسم ولم يعلل بعدم النية. وهذه - على أصله - لو تحققت
~~طهرها قبل الفجر لم يجزها, لأنها ms121 لم تنوه ولا بيتته. خرج بعض الأشياخ (¬5)
~~منه - إذ لم يعلل بذلك - أنها قولة له في جواز صيام الحائض/ [خ 85] إذا
~~طهرت في رمضان أول يوم من طهرها وإن لم تبيته، بخلاف المسافر إذا أفطر في
~~سفره فلا بد من التبييت؛ لأنه هو (¬6) في الصوم أو الفطر بخلاف الحائض.
# والمعروف أنها والمريض سواء لا بد لهم (¬7) من التبييت إذا صاموا (¬8).

PageV01P317

# وخرج بعضهم الخلاف في الباب كله فيما فيه تخيير أولا. وهذا إنما يصح لو
~~تقدم لها صوم أول الشهر، فهي المسألة التي فيها الخلاف لنيتها (¬1) أول
~~ليلة صيام الشهر واسترسالها على بقيته على ما نص عليه أبو القاسم بن الجلاب
~~(¬2) وغيره. وأما من دخل عليها رمضان وهي حائض فلا يجزئها في أول يوم من
~~طهرها دون تبييت إلا على رأي عبد الملك وروايته عن مالك (¬3) وأحد قولي
~~سحنون، وكقول المخالف في إجزاء أول يوم من رمضان لمن لم يبيته إذا ثبت (¬4)
~~داخل النهار لاستحقاق صيامه عليه كما قيل فيها ذلك.
# وقد قيل: إنه لا يؤخذ من قوله شيء من هذا في الكتاب، وإنما احتج بما لا
~~تنازع فيه من الشك في تأخير الطهر دون ما فيه النزاع من النية.
# وقد قيل: هذه قولة أخرى في الكتاب لمالك في جواز الصوم بغير نية كما قال
~~عبد الملك عنه (¬5).
# وقد قيل (¬6): لعلها إنما شكت في الفجر بعد أن رأت الطهر ونوت الصوم،
~~فنامت ثم استيقظت بعد الصباح (¬7) ولم يكن تبين لها الفجر.

PageV01P318

# وقيل (¬1): قد يحتمل أن معنى قوله: تصوم أي تمسك عن الأكل كمن طرأ عليه
~~أن اليوم من رمضان أنها تلزم (¬2) الصوم في بقيته وتمسك عن الأكل (¬3).
# قال القاضي - رضي الله عنه -: وهذا كله إنما يجب (¬4) أن يلزمه ابن
~~القاسم لا مالك؛ لأن التعليل إنما هو له لا لمالك وكلام مالك يدل على أصله،
~~لا علة فيه.
# وقوله (¬5) في المغمى عليه: "وقد بلغني ذلك عن بعض أهل العلم"، كذا عند
~~ابن عتاب وجل/ [ز 57] النسخ. وعند ابن عيسى: "وقد بلغني عن ms122 مالك عن بعض من
~~أرضى" (¬6). ولم يختصره على هذا أحد من المختصرين. ومذهبه في الكتاب في
~~المغمى عليه بعد الفجر أن يراعي في القضاء دوام الإغماء عليه جل النهار.
~~وأما إن أغمي عليه نصف النهار فلا قضاء عليه. كذا فسر مذهب ابن القاسم فضل
~~بن سلمة. وهو مفهوم الكتاب خلاف ما نقل ابن حبيب (¬7) عن ابن القاسم من
~~مراعاته نصف النهار، ورد عليه فضل.
# واختلف على مذهب الكتاب في صفة المفرط في قضاء رمضان الذي تلزمه الفدية
~~من هو؟ فمذهب (¬8) أكثر الشارحين (¬9) أنه إنما تلزمه الفدية إذا أمكنه ذلك
~~في شعبان قبل دخول رمضان الثاني فلم يفعله، فمتى سافر ذلك PageV01P319 # الشعبان أو مرضه أو بعضه فلا تلزمه فدية فيما سافر فيه منه أو مرضه، ولو
~~كان فيما قبل من الشهور صحيحا مقيما. وإلى هذا ذهب البغداديون (¬1) وأكثر
~~القرويين (¬2) في تأويل ما في "المدونة"، وهو معنى ما لمالك في "المبسوطة"
~~وفي "المدنية" من رواية ابن نافع وما لأشهب في "المجموعة" (¬3).
# وذهب بعضهم إلى مراعاة ذلك في شهر شوال بعد الرمضان الذي أفطره، فمتى مضت
~~عليه (¬4) أيام في سنته عدد ما أفطر وهو صحيح مقيم ولم يصمها حتى دخل عليه
~~رمضان آخر وجبت عليه الفدية ولو كان في بقية العام لا يقدر على الصوم.
# وهذا المذهب أسعد بظاهر الكتاب لقوله [في المسألة] (¬5): / [خ 86] إذا
~~مات وقد صح شهرا لو (¬6) أقام في أهله شهرا وأوصى أن يطعم عنه: إن ذلك في
~~ثلثه مبدأ، ولا تبدأ إلا الواجبات. وبدأه على نذر المساكين، ونذر المساكين
~~واجب فجعله أوجب منه. فلو أنه لا يجب إلا بخروج شعبان لكان قد أوصى بما لم
~~يجب عليه وكان كسائر الوصايا التي لا تبدأ. وهذا بين في الكتب "المدنية"
~~(¬7) و"المبسوطة". قال ابن القاسم: "من كان صحيحا ففرط في قضاء رمضان حتى
~~مرض أو حتى مات فذلك الذي عليه الإطعام واجبا (¬8) أن (¬9) يوصي به، فأما
~~من مرض في رمضان فلم يزل مريضا حتى PageV01P320 # مات فذلك الذي يستحب له وليس بواجب". وإلى ms123 هذا ذهب أبو القاسم بن الجلاب
~~(¬1) وأبو الحسن اللخمي (¬2). وقد قال في موضع آخر من الكتاب (¬3): "إلا أن
~~يكون مريضا حتى دخل عليه رمضان آخر فلا إطعام عليه"، وكذلك قال (¬4): "إن
~~كان مسافرا حتى دخل عليه رمضان آخر"، قال: "لأنه لم يفرط"، فإنما جعله غير
~~مفرط باتصال المرض والسفر. وقال في موضع آخر من الكتاب (¬5): فإن كان إنما
~~يصح أياما، قال: فبعدد الأيام التي صح يجب عليه الطعام (¬6).
# وقد حكى أبو عمران عن أشهب: من عليه قضاء رمضان فمرض حتى دخل عليه رمضان
~~(¬7) فإنه لا يخرجه من الإطعام اتصال المرض. فانظر إن كان هذا المرض بعد
~~صحة تقدمت فهو على ما ذكرناه، وإن كان لم يزل مريضا من رمضان الأول فهو
~~خلاف. وعلى ما ذهب إليه الأكثر إنما يجب عليه الطعام (¬8) إذا كانت هذه
~~الصحة بعدد أيامه من آخر شعبان.
# وقوله: "إذا أوصى بها أخرجت من الثلث مبدأة"، ذلك عندي على ما تقدم
~~لتفريطه في الصيام مدة صحته، وأنه يرجو سقوطها عنه إذا صح قبل رمضان؛ إذ لا
~~يجب على المفرط إلا بحلول رمضان، ولو كان موته بأثر تمام شعبان لكان على
~~مذهبه في الزكاة التي لم يفرط فيها أن تخرج من رأس ماله، ويدخل فيها الخلاف
~~في لزوم إخراجها إذا لم يوص بها. وعلى PageV01P321 # ما قاله محمد فيمن وجبت عليه كفارة العمد في رمضان فمات ولم يفرط أنها
~~تخرج من ماله، ولا فرق بين/ [ز 57] الكفارتين. وفي "كتاب أبي الفرج" لمالك
~~إطعام رمضان في ثلثه وإن لم يوص به (¬1). وأما إن صام بعد خروج رمضان
~~الثاني ولم يكفر أو لم يصم متصلا فهذا مفرط، وصيته بها من الثلث. وقد اعترض
~~القابسي على جواب ابن القاسم وقال: كيف يكون إذا مات مفرطا وقد أذن له في
~~التأخير، وهل هو إلا كمن مات آخر وقت الظهر؟ وقال ابن محرز: إنما رأى ابن
~~القاسم عليه الإطعام استحبابا لما ذهب إليه غير واحد من السلف فيمن لا يطيق
~~الصوم لكبر أنه يطعم، وحمل ms124 ذلك على ما قدمناه من أحد التأويلين وأنه مفرط
~~بترك المبادرة.
# وقوله (¬2) في صيام المرضع: "إن كانت تقدر على أن تستأجر له، أو له مال
~~يستأجر له به فلتصم"، معنى المسألة فيمن لا أب له أو له أب معسر ولا مال
~~للصبي، وإن كان بعض الشيوخ (¬3) تردد فيمن له أب ولا وجه لتردده.
# يستدل من قوله هذا على أن عليها أن تسترضع له في الحولين إذا لم يكن لها
~~لبن. وهو قول مالك في غير "المدونة" وقول إسماعيل القاضي وغيره، قال
~~إسماعيل: وذلك من باب الإعانة (¬4). قال أبو عمران: وهو قولهم/ [خ 87]
~~كلهم. وقال القاضي أبو محمد بن نصر: لا يلزمها رضاعه؛ هو من فقراء المسلمين
~~إلا ألا يقبل غيرها (¬5). وإلى هذا نحا التونسي، كالنفقة إذا كان فقيرا لم
~~يلزم ذلك. قالوا: ولا فرق بين الرضاع والنفقة، وذلك على جماعة المسلمين
~~كغيره من الفقراء. قال أبو إسحاق التونسي:

PageV01P322

# بعين (¬1) اللبن خاصة، فإذا لم يوجد فلا تبر في ذلك (¬2) ذمتها. وأما في
~~مسألتنا فالأشبه عنده (¬3) أن يستأجر له, لأن لبنها حاضر وهي ممسكة له لما
~~خشيته من الضرر.
# وقال أبو عمران في رواية ابن وهب في الحامل (¬4): "تطعم": لا يوجد هذا
~~لمالك، وإنما نقلها سحنون من "موطأ ابن وهب" بالتأويل (¬5).
# وفي مسألة من نذر ذا الحجة (¬6)، وقع في كتاب شيخنا القاضي أبي عبد الله
~~بعد قول ابن القاسم وروايته عن مالك: وقال أشهب: يستحب قضاؤها (¬7)، يعني
~~(¬8) اليومين بعد يوم النحر، وليس ذلك عليه بواجب. وقال أيضا: لا قضاء
~~عليه, لأنه نذر معصية. كذا كان عنده، وحوق عليه ولم يروه (¬9). وقول أشهب
~~الآخر صحيح في "مدونته" (¬10) إنه لا يصومها وإن PageV01P323 # نذرها (¬1) ولم يستثن منها يوما. وقال ابن كنانة (¬2) في "المبسوطة"
~~(¬3): يصوم أيام التشريق من نذر صيام سنة معينة. وفي كتاب أبي الفرج مثله
~~(¬4). وهي رواية ابن أبي أويس عن مالك. وعند أبي المصعب (¬5): "لا يصومها
~~سوى المتمتع، إلا من عليه صيام ظهار أو قتل". ونحوه لمالك في "المدنية"
~~(¬6) و"المبسوطة" فيمن صام واجب ms125 الشهرين عليه في ذي الحجة غافلا (¬7). وفي
~~"المختصر" نحوه (¬8). وللمخزومي نحوه (¬9).
# (وفي "الاستيعاب": روى علي (¬10) عن مالك: يجزئ المتظاهر (¬11) ابتداء
~~صيام ذي الحجة، ويقضي يوم النحر وحده) (¬12). ومثله في PageV01P324 # "المدونة" (¬1) لسعيد بن المسيب في امرأة نذرت أن تصوم سنة، قال: تصوم
~~ثلاثة عشر شهرا ويومين في السنة؛ الفطر والأضحى، فهذا يدل على أنها تصوم ما
~~عدا يوم النحر والفطر من أيام التشريق، وإن كان القابسي قد تأول فيها
~~تأويلا يبعد. وقال ابن أبي زمنين: قوله: في الفطر والأضحى، على خلاف ما
~~أعلمتك من قول مالك. وفي كتاب ابن حبيب عن سعيد في هذه المسألة: تقضي أيام
~~الفطر وأيام الأضحى وما أفطرته لمرض أو حيض، فهذا وفاق لما في الكتاب.
~~ومذهب ابن القاسم ألا يصم (¬2) ابتداء فيها صوم تتابع، ولا يعذر فيها أحد
~~بجهل (¬3)، ويبتدئ الصيام من/ [ز 58] فعل ذلك إلا أن يكون ابتدأه في شوال
~~فقطع به مرض حبسه حتى فجأته (¬4)، فيعذر هذا ويصل بصومه قضاء أيام النحر
~~الثلاث (¬5). وفي كتاب الظهار عذره مالك بالجهل، فانظر ما هذا الجهل أجهل
~~الحكم في ذلك فما هو مما يعذر به، أم جهل العدد والغفلة عن (¬6) أن هذا
~~الشهر فيه ما لا يجوز صومه؟ فهذا مما ربما عذر فيه. وقد ذكر اللخمي الخلاف
~~في هذا كله (¬7).
# والأولى عندي حمل الجهل هنا بالغفلة (¬8) كما قال في "المدنية"
~~و"المبسوطة"، وأنه جهل ذكر أن فيه أياما (¬9) لا يحل صومها أو جهل ذلك وظن
~~أنه يجوز له صومهما فصامهما (¬10). وإلى هذا ذهب ابن شبلون. وأما PageV01P325 # جهل حكم الظهار وظنه أنه يجوز فيه التفرقة فقلما يجد أحد العذر (¬1) بمثل
~~هذا في أصولنا.
# ومذهب الكتاب (¬2) وكتاب ابن حبيب (¬3) صيام يوم الرابع منها لمن نذره أو
~~نذر صوم ذي الحجة أو سنة بعينها أو الدهر، وأجاز ذلك إذا فعله في كفارة
~~اليمين (¬4). وأما المتمتع فلا خلاف في جواز صيامه لجميعها إلا/ [خ 88] يوم
~~النحر. وهل يدخل هذا الخلاف في قضاء رمضان من السنة المعينة؟ فيه بين
~~الشيوخ اختلاف، والأشبه عندي ms126 - على ظاهر "المدونة" - ألا يقضي, لأنه حصل
~~فيه صوم، ولأنه إنما علل في الكتاب (¬5) في الأيام المذكورة بأنه لا يصلح
~~الصوم فيها.
# وقوله (¬6) في مثله (¬7) من نذر صيام شهر بعينه: "لا يقضي ما مرض منه"،
~~إلى آخر المسألة، ثم قال: "وروى ابن وهب أن عليه قضاءه (¬8) في شهر آخر.
~~وقال المخزومي: لا يقضي إذا كان الله هو الذي غلبه بمرض، وإن تركه ناسيا
~~فعليه القضاء. وقال مالك: إن ترك اليوم الذي نذر ناسيا فعليه القضاء. وقال
~~أشهب: إذا كان الله الذي غلبه بمرض فلا قضاء عليه". هذه الروايات كلها
~~ثابتة في الأصول (¬9). وهي عند ابن عتاب من رواية ابن PageV01P326 # وضاح. وكلها موافقة لرواية ابن القاسم إلا رواية ابن وهب. وقد تكررت
~~رواية ابن وهب بعدها أيضا لابن وضاح. وهي صحيحة في "المبسوط" (¬1) لمالك.
~~وعبد الملك يرى إن كان نذره لرجاء فضل بركة ذلك اليوم فلا قضاء عليه (¬2).
# وقوله (¬3) فيمن نذر سنة غير معينة: يصوم اثني عشر شهرا ليس فيها رمضان
~~ولا يوم الفطر ولا أيام الذبح (¬4)، ولم يذكر اليوم الرابع وهو مما لا
~~يصومه من لم يعينه. وقد استدل بعضهم على جواز وقوع صومه ممن صامه لما لزمه
~~كما قال في كفارة اليمين. وقال القاضي أبو الوليد الباجي: في "المدونة" ما
~~يدل على أنه يصوم (¬5) في هذه المسألة اليوم الرابع، وأراه أراد هذا
~~الموضع.
# ووقع في "المختصر" مكان هذا اللفظ: "ولا أيام منى" (¬6)، وهو بين على
~~الأصل، ولا يشعر هذا بخلاف لما في الكتاب، لكنه لما كان اليوم الرابع متصلا
~~بأيام الذبح وله حكمه في الرمي والتكبير وكراهة الصوم وغير حكم انطلق عليه
~~اسمها، كما سمي جميعها أيام التشريق من صلاة العيد حين شروق الشمس أول يوم
~~منها، على من جعل يوم النحر منها, وليس فيها هي تشريق. ويعضد تأويلنا هذا
~~أن ابن حبيب ذكر المسألة فقال: ولا يحسب فيها رمضان ولا ما أفطر فيها (¬7)
~~لمرض ولا PageV01P327 # يوم الفطر ولا أيام الأضحى الأربعة (¬1). فانظر كيف أطلق عليها كلها ذلك
~~وعين ms127 فيها اليوم الرابع وليس من أيام الأضحى عندنا، ليس إلا على ما
~~تأولناه. أو يكون هذا التفاتا إلى من عد اليوم الرابع من أيام الأضحى وأجاز
~~ذلك فيه من العلماء. فيرجع ما في الكتاب وفي "المختصر" و"الواضحة" إلى معنى
~~واحد إن شاء الله (¬2).
# وقوله (¬3) في المسألة: "ويجعل الشهر الذي يفطر فيه ثلاثين يوما"، قال
~~أبو سعيد بن أخي هشام: / [ز 59].
# لعل جوابه هنا فيمن ابتدأ السنة (¬4) على غير الهلال. وقال أبو محمد
~~(¬5): "في قوله هذا في الكتاب نظر، ولو كان الفطر في أول الشهر كان بينا".
~~وفي كتاب ابن حبيب (¬6) فيمن بدأ شهرا بغير (¬7) الهلال فلا بد من إتمام
~~ثلاثين يوما، قال: وكذلك إذا قطعه إذا لم ينوه (¬8) متتابعا، وقاله عبد
~~الملك (¬9). ولسحنون (¬10) وابن عبد الحكم (¬11): ما أفطر فيه ما صامه
~~(¬12) PageV01P328 # على الأهلة فإنما يقضي منه عدد ما أفطر. وكذلك يأتي على قول محمد بن عبد
~~الحكم فيمن أفطر من أوله.
# وقوله في التي نذرت صيام يوم حيضتها: "قال: لا تقضيها" (¬1)، وهذا على/
~~[خ 89] أصله, لأنها نذرت معصية. ويتخرج من هذا إذا نذرت صيام يوم الفطر
~~والنحر أنه لا قضاء عليها فيها (¬2)؛ لأنها نذرت معصية. ووقع له في
~~"المبسوط": إذا نذرها وهو يعلم بها عليه القضاء، وإن لم يعلم بها فلا قضاء
~~عليه واستدل على قوله بمسألة ناذر ذي الحجة أن عليه قضاء أيام الذبح، "إلا
~~أن ينوي ألا قضاء لها" (¬3).
# وقوله (¬4) في مسألة الكافر يسلم نهارا في رمضان: "أحب إلي أن يقضيه،
~~ولست أرى قضاءه واجبا"، ونحوه في "الموطأ" (¬5). وروى ابن نافع عن مالك في
~~"المدنية" استحباب إمساك بقية النهار (¬6)، وقاله ابن حبيب وعبد الملك
~~(¬7)، وحكى أبو عمران عن ابن القاسم مثله (¬8)، وقاله أشهب (¬9)، PageV01P329 # وهو قول ابن خويز منداد (¬1) من العراقيين. وخرج الباجي (¬2) القولين على
~~الاختلاف في مخاطبة الكفار بفروع الشرائع.
# قال القاضي - رضي الله عنه -: وهذا تخريج بعيد، لو كان هذا لما اختص
~~اليوم الذي أسلم فيه مما قبله، ولا فرق بينه وبين ما سبقه؛ إذ قد فات ms128 صومه
~~شرعا، كما فات ما قبله وجودا وحسا. ولو كان على ما قال لكان القضاء
~~والإمساك واجبا على أحد القولين بخطابهم، ولم يقل بوجوب ذلك أحد من شيوخنا.
~~وإنما استحب له عندي هنا الإمساك من استحبه منهم ليظهر عليه صفات المسلمين
~~في ذلك اليوم، ويبتدئ إسلامه بالتزام ما التزموه من الصوم تأسيا بهم
~~واهتداء بهديهم وقمعا لشهوته (¬3) ومخالفة (¬4) لعادته لأول وهلة. وكذلك
~~استحب له القضاء لما أدرك بعضه ولم يكمل له صومه من غير إيجاب.
# وأما تخريج أبي الحسن اللخمي (¬5) ترك القضاء على القول بترك الإمساك،
~~واستحبابه على القول باستحباب الإمساك فلا يطرد؛ إذ الحائض ممنوعة من
~~الإمساك والقضاء واجب عليها (¬6). والناسي في المرض (¬7) مأمور PageV01P330 # بالإمساك، وعليه القضاء (¬1). والمغمى (¬2) والمحتلم (¬3) لا يمسك (¬4)
~~ولا قضاء. والناسي لصومه - يفطر في التطوع - مأمور بالإمساك ولا قضاء، فلا
~~ملازمة لأحدهما الآخر.
# ومسألة (¬5) الحالف بصوم (يوم) (¬6) يقدم فلان فقدم نهارا وقول ابن
~~القاسم: لا قضاء عليه، وقال غيره: يقضي ذلك اليوم. هذا الخلاف ثابت في
~~رواية شيوخي من رواية يحيى بن عمر وابن وضاح (¬7). وقال في ناذرة الإثنين
~~والخميس ما عاشت، تحيضهن (¬8) أو تمرض: لا قضاء عليها. وقال ابن وهب في
~~ناذر ذلك فيمرض أو يمرا (¬9) به يوم فطر أو أضحى: يقضى بذلك. ثبتت رواية
~~ابن وهب لابن وضاح في كتاب ابن عتاب ولم تكن عند ابن عيسى (¬10). وقد ذكرنا
~~المسألة قبل.
# ووقعت في كتاب الصوم - في بعض النسخ - مسألة الصوم في كتاب الرهون من
~~"المختلطة" فيمن نذر شهرا متتابعا أنه يكتفي بتبييت أول ليلة PageV01P331 # منه. وكانت هذه المسألة في كتاب ابن عتاب بعد المسألة التي نبهنا عليها
~~قبلها، وكتب عليها: ألحق هذه المسألة/ [ز 60] إبراهيم بن باز من كتاب
~~الرهون (¬1). وبها استدلوا أن مذهبه في الكتاب جواز التبييت لأول ليلة من
~~رمضان عن بقيته. وهو قوله أيضا في سائر الأمهات؛ "الواضحة" (¬2) وكتاب محمد
~~بن عبد الحكم (¬3) وغيرهما، وإن كان ابن عبد الحكم قد قال: (وقد قال) (¬4)
~~أيضا: "لا صيام لمن لم يبيت (¬5)، / [خ 90] قال ms129 ابن عبد الحكم: وهذا الذي
~~هو موافق للسنة أحب إلينا" (¬6). وظاهره خلاف الأول وتعيين التبييت لكل
~~ليلة كما قال الشافعي.
# ووقعت أيضا بعدها مسألة في بعض النسخ الأندلسية - وسقطت من القروية -
~~(¬7) وهو (¬8) قوله: ولقد سئل مالك عن رجل شأنه صوم الإثنين والخميس فيأتيه
~~وهو لا يعلم حتى يطلع عليه الفجر: أيجزئه صيامه؟: فقال نعم لأنه قد كان على
~~بيات من صومه هذا قبل ليلته. والمسألة صحيحة لمالك في كتاب ابن حبيب (¬9).
~~ومثله عنده فيمن شأنه سرد الصوم (¬10)، ومثله في "المبسوط" (¬11). زاد في
~~كتاب ابن حبيب: ولو لم يشعر حتى مر به ذلك اليوم وهو قد أكل أو شرب فليكف
~~ويمضي على صومه ولا شيء PageV01P332 # عليه (¬1) كمن أكل ناسيا في التطوع، وكذلك ذكر (¬2) في يوم عاشوراء. وفي
~~"العتبية" (¬3) لابن القاسم مثله فيمن نذر يوما (¬4) بعينه أن تبييته (¬5)
~~لأول يوم (¬6) يجزئه. وقد غمزها الأبهري وقال: لعلها استحسان (¬7). وقد حكى
~~ابن وضاح أن أصبغ أجاز ذلك لمن نوى أن يقضي صوما عليه من رمضان يوم كذا
~~فنسيه حتى أصبح ذلك اليوم فذكره، قال (¬8): يجزيه عن قضاء يومه من رمضان.
~~وحكى (¬9) مثله عن سعيد بن إسحاق (¬10) وغيره من كبار أصحاب PageV01P333 # سحنون. وحكى عن سحنون (¬1) وسعيد بن الحداد (¬2) أنه لا يجزئه (¬3).
# وقوله (¬4) في الكفارة: لا نعرف (¬5) غير الطعام ولا نأخذ بالعتق ولا
~~بالصيام. وقوله في كتاب الظهار (¬6): "وما للعتق وما له؟ "، تأوله بعض
~~المتأخرين أن مالكا لا يرى غير الطعام على ظاهر لفظه. وهذا ما لا يحل
~~تأويله عليه؛ لأنه خرق إجماع لم يقل به أحد. قال القاضي أبو محمد (¬7): ولم
~~يختلف العلماء أن الثلاثة أشياء كفارات في الصيام، وإنما اختلفوا هل هي على
~~التخيير أو الترتيب؟ (¬8).
# قال القاضي رضي الله عنه: والذي حمله عليه أصحاب مالك المتقدمون مطرف
~~وابن الماجشون (¬9) وابن حبيب استحسان الطعام وتقديمه على غيره؛ لأنه الذي
~~قضى به النبي - عليه السلام - في الحديث (¬10) PageV01P334 # وللاستئناس بالقرآن بذكر الإطعام (¬1) لمفطر رمضان، على اختلاف العلماء
~~في معنى الآية وحكمها (¬2)، ولعموم نفع الطعام. قال ابن ms130 حبيب: كان مالك
~~يستحب التكفير بالإطعام، أخبرني بذلك عنه مطرف وعبد الملك (¬3)، وكانا
~~يفتيان به. وقدم المغيرة العتق (¬4). وروى ابن وهب وابن أبي أويس عنه أنه
~~موسع (¬5) في الثلاثة يفعل أيها شاء. وهو قول أشهب (¬6). وذهب ابن حبيب
~~(¬7) إلى أنها على الترتيب دون التخيير، وقال: "أنا آخذ بالحديث الذي لم
~~يأت فيه تخيير، لكن بالترتيب كالظهار". وهذا قول المخالف. وقال أبو مصعب
~~(¬8): إن أفطر بجماع أعتق أو صام، وإن أفطر بغيره كفر بالطعام.
# وإياس بن جارية (¬9)، بالجيم والياء باثنين (¬10) تحتها.

PageV01P335

# وابن لهيعة (¬1) عن أبي صخر (¬2)، كنية (¬3) بغير هاء. ووقع فيه عند ابن
~~عيسى: ابن وهب (¬4)
# ابن وهب (¬5) عن الليث بن سعد: حديث المجامع في رمضان. وعند ابن عتاب
~~وابن المرابط: أشهب عن الليث (¬6).
# وقوله: عرق فيه طعام، رويناه بفتح الراء وإسكانها، وصححه بعضهم، والفتح
~~أصح وأوجه (¬7)، والعرق: الزنبيل. وكذا وقع مفسرا في الحديث في كتاب مسلم
~~(¬8)، وهو جمع/ [خ 91] عرقة (¬9) وهي السفيفة (¬10). من الخوص (¬11)، تجمع
~~ويخاط منه/ [ز 61] المكاتل والزنابيل (¬12)، وهي PageV01P336 # القفف (¬1). ومقدار هذا العرق خمسة عشر صاعا إلى عشرين، كذا فسره ابن
~~المسيب في "الموطأ" (¬2)، وذكره ابن حبيب عن مالك (¬3). وقد رواه أبو هريرة
~~في الحديث بخمسة (¬4) عشر صاعا (¬5)، وقالت عائشة فيه: عشرون صاعا، وكلها
~~متقاربة.
# والنذر والنذر (¬6)، بالفتح والضم وسكون الذال المعجمة.
# وانظر قول اشهب (¬7) في الذي يصبح في رمضان ينوي الفطر متعمدا وترك الأكل
~~وأتم صيامه: إنه لا كفارة عليه، فقد اختلف في تأويل قوله ولم يختلف في
~~تأويل قول ابن القاسم في المسألة الأولى (¬8) التي أوجب فيها مالك الكفارة
~~أنه نوى الفطر قبل الفجر، ولا في الثانية أنه نواه بعد الفجر (¬9). وأن
~~المسألة الثالثة (¬10) آخر الكتاب (¬11) بمعنى الأولى. واختلف فيها قول
~~أشهب في الموضعين من الكتاب، فقيل (¬12): إنه لا يرى عليه الكفارة، بيت
~~الفطر أو لم يبيته؛ لأنه لم ينتهك حرمة الشهر لفعل ولا أفطر فيه إلا
~~بالنية. وقيل (¬13): لعلة (¬14) إنما أراد لمن بيت الصوم ونوى الفطر في
~~نهاره، PageV01P337 # فقد صح له الصوم ولا يرتفض بالنية ms131 على أحد القولين. والأظهر من قول أشهب
~~ما تقدم وأنه خلاف ابن القاسم وروايته.
# وقد حكى أبو الفرج فيمن أصبح ينوي الفطر عن مالك في الكفارة قولين؛
~~وجوبها وسقوطها.
# وقول ابن القاسم بعدها (¬1) في الذي نوى الفطر في نهاره: عليه القضاء
~~وأحب أن يكفر (¬2)، حجة في رفض الصوم بالنية.
# وقول سحنون (¬3): لا كفارة عليه وعليه القضاء استحبابا، التفات (¬4) إلى
~~أنه لا يرتفض عنده. وهو الذي في كتاب ابن حبيب، قال: لا شيء عليه (¬5).
# مسألة (¬6) من صام رمضان عن رمضان آخر يجزئه وعليه قضاء الرمضان الآخر،
~~ضبطناه عن شيوخنا (¬7) بفتح الخاء وكسرها. وفي كتاب ابن عتاب: الفتح لابن
~~وضاح. وحكى أحمد بن خالد فيه الوجهين وقال: لم يوقف فيه ابن وضاح على شيء.
~~وقال يحيى بن عمر: لم يوقف (¬8) فيه سحنون على شيء. وقال ابن لبابة: رواه
~~عنه قوم بالنصب. ورواه حماس (¬9) PageV01P338 # عنه بالخفض (¬1) وغيره. واختلف على هذه الراوون والمختصرون والمتأولون:
# فحكى إسماعيل القاضي (¬2) وأبو الفرج (¬3) وغيرهما أن مذهب ابن القاسم:
~~يجزئه عن رمضانه هذا ويقضي الأول. وإلى هذا نحا أبو محمد بن أبي زيد (¬4)
~~وابن شبلون. وعليه اختصر ابن أبي زمنين. وإياه رجح غيرهم من القرويين في
~~تأويل لفظ "المدونة" لاحتجاجه بقول بعض أهل العلم (¬5)، وهو قول المغيرة
~~(¬6) وأشهب وعبد الملك بإجزاء حجة النذر. وحجتهم أن هذا الشهر مستحق العين
~~للصوم، فكان صومه له أولى من غيره، كما تعين النذر في الحج بالدخول فيه
~~والفرض على التراخي كقضاء الفائت. وذهب الفضل بن سلمة والقاضي علي بن جعفر
~~التلباني (¬7) أن مذهب ابن القاسم إجزاؤه عن الأول ويقضي الآخر. وهو مذهب
~~سحنون في تأويل المسألة (¬8). وهو لابن القاسم في "العتبية" نصا (¬9)،
~~وقاله أيضا أشهب (¬10)، واختصره PageV01P339 # عليه جماعة. وحجتهم أنه الذي نوى، وإنما الأعمال بالنيات. وقال (¬1) ابن
~~القاسم (أيضا) (¬2) في "المبسوط" و"العتبية"، ورواه ابن القاسم عن مالك في
~~"المبسوطة" (¬3)، ورواه علي (¬4) أيضا عن مالك، وروي عن سحنون (¬5) أيضا
~~وأشهب (¬6) / [خ 92] وأصبغ (¬7) وابن/ [ز 62] حبيب (¬8) أنه لا يجزئه عن
~~واحد منهما. وترجح فيها أبو ms132 عمران وقال: إما أن يجزئه عن الذي نوى أو لا
~~يجزئه عن واحد منهما.
# وهذا أصح الوجوه في النظر على أصل مذهب مالك (¬9). والحجة لهذا أن هذا
~~الذي هو فيه لم ينوه فلا يجزئه عنه، ونوى الأول في وقت صومه (¬10) مستحق
~~فلا يصح فيه صوم غيره.
# وقيل: الخلاف في ذلك أيضا مبني على الخلاف في تعيين رمضان لسنته هل يلزم
~~أم لا؟ وعليه اختلف في مسألة الأسير (¬11). وما ذكرناه أولى وأظهر.
# وقوله (¬12): الشأن في رمضان الصلاة وليس القصص والدعاء. قيل:

PageV01P340

# هو إشارة إلى إنكاره ما جاء في الحديث: ما أدركت الناس إلا وهم يلعنون
~~الكفرة في رمضان (¬1). وقد يحتمل أن يكون على وجهه، وهو معنى قوله في
~~"المدونة" (¬2): "لا أرى أن يعمل به، ولا يقنت في رمضان ولا غيره ولا في
~~الوتر أصلا". وروى ابن وهب (¬3) عنه استحباب ذلك في النصف الآخر من رمضان.
~~ونحوه في رواية السبائي (¬4) عنه، وفي المبسوط" مثله.
# وقوله: "الذي كان عليه الناس الطرد (¬5)؛ يقرأ الرجل خلف الإمام". ثبتت
~~هذه اللفظة لابن لبابة، وطرحها ابن وضاح ولم يعرفها. ولم تكن في كتب شيوخنا
~~(¬6). ومعناه ما فسره بعد من اتصال قراءة بعضهم لبعض (¬7).
# وقوله (¬8): "ليس ختم القرآن بسنة"، أي ليس لها حكم السنن, ولم يرد أنها
~~بدعة، وتمام كلام ربيعة يبينه (¬9)، لكنه مما يستحب ويرغب (¬10) فيه،
~~وقراءة الطرد تدل عليه، ولا يجتمع فيه لغير الصلاة كما مضى عليه PageV01P341 # السلف، ألا تراه كيف قال: "الشأن في رمضان الصلاة"، فأخبر عما كان عليه
~~[أمر] (¬1) الناس.
# وقد روى (¬2) محمد بن يحيى السبائي (¬3) عن مالك في تفسير معنى قوله: لعن
~~الكفرة في رمضان، أنه القنوت الذي كان يقنت في رفع الرأس من الركوع من ركعة
~~الوتر في النصف الآخر منه، وأن الإمام كان يدعو على الكفرة ويستنصر
~~للمسلمين ويجهر بذلك كما يجهر بالقراءة. ونحوه لابن حبيب؛ قال: وينصت من
~~وراءه ويؤمنون (¬4).
# وقوله (¬5) في قيام رمضان: "الذي كان يقومه الناس بالمدينة تسع وثلاثون
~~ركعة يوترون منها بثلاث"، خرج منه بعض الشيوخ قولا ms133 لمالك أن الوتر ثلاث
~~(¬6) كما يقول أبو حنيفة (¬7).
# وليس في هذا دليل له, لأن مالكا لم يقله من قبل نفسه ولا قال: إني أفعله
~~فيلزم ذلك مذهبه، وإنما أخبر عما كان يفعل الأمراء من الوتر. وإنما أمر
~~الأمير في "المدونة" (¬8) ألا ينقص من عدد القيام، وقال له: "هذا الذي
~~أدركت الناس عليه" وهو الذي سأله عنه الأمير، ولم يتعرض للوتر جملة، بل قد
~~أخبر أن صلاتهم فيها مخالفة لمذهبه، وأنهم كانوا لا يسلمون من الشفع قبلها,
~~ولذلك قال: فإذا جاء الوتر انصرفت فلم أصل معهم.

PageV01P342

# فكيف يلزم شيئا ينص على أنه لا يراه ولا يفعله؟
# وقد اختلف في معنى ما وقع في الآثار (¬1) من قيام عمر وغيره من قولهم:
~~يوترون منها بثلاث، على مذهب من يرى الوتر واحدة من المالكيين والشافعيين،
~~لا سيما بعد التنفل وقيام رمضان؛ فقيل: لعل هذا فعلوه للخلاف في مسألة
~~الوتر، وليوتى (¬2) بالأكمل. وقيل: لعله لمن ينصرف إلى منزله فيشفع قبل
~~وتره. والأصح في هذا كله/ [خ 93] أن السلف كانوا يوترون بواحدة وبثلاث. وفي
~~"صحيح البخاري" (¬3): "قال القاسم (¬4): رأينا/ [ز 63] أناسا منذ أدركنا
~~يوترون بثلاث، وإن كلا لواسع". وذكر ابن حبيب أن سبب ترك الفصل والسلام
~~منها أن الأمراء رأوا نقصان (¬5) الناس عند تمام كل شفع فحرسوا (¬6) عليهم
~~وترهم بأن وصلوه بآخر شفع لئلا ينقص (¬7) من حضره فيفوتهم. وذكر يحيى بن
~~إسحاق في كتابه عن ابن نافع: لا بأس أن يوتر الرجل بركعة واحدة ليس قبلها
~~شيء، فإن أوتر وصلى شفعا قبل وتره فلا أرى أن يسلم منه ولا يفصله وليصله
~~ثلاث ركعات لا يسلم (¬8) بينهن، قال: وكذلك جاء عن الأئمة من أهل العلم
~~وفعله عمر بن عبد العزيز في إمرته على المدينة والسبعة الفقهاء بها (¬9).

PageV01P343

# قال القاضي - رضي الله عنه -: وقد امتثله محمد بن إسحاق بن السليم (¬1)
~~أيام قضائه بقرطبة وتوليته (¬2) صلاتها. والمعروف من مذهب مالك الفصل في
~~ذلك على ما تقرر في أمهاتنا. قال عيسى (¬3): وهي السنة.
# وقول مالك (¬4) في صلاة الرجل في بيته ms134 في القيام في رمضان أحب إليه، وإنه
~~الذي رأى عليه من عدد من العلماء (¬5) يفعل، وإنه الذي يفعل هو. ثم قال آخر
~~الكتاب (¬6): "وقد كنت أصلي معهم مرة، فإذا جاء الوتر انصرفت فلم أوتر
~~معهم". والوتر معهم إنما كان حيث يصلون القيام في جماعة بعد ذلك. فدل كلامه
~~هذا أنه كان يقوم معهم وأنه اختلف فعله PageV01P344 # وقوله، وأن ما ذكر أولا آخر فعلته (¬1) لقوله آخرا: "ولقد كنت أصلي معهم
~~مرة" (¬2)، فدل أن بعد ذلك لم يصل معهم.

PageV01P345

### | AUTO كتاب الاعتكاف

# أصل هذه اللفظة اللزوم والإقامة؛ قال الله تعالى: {وانظر إلى إلهك الذي
~~ظلت عليه عاكفا} (¬1) أي مقيما ملازما. وقال: {والهدي معكوفا} (¬2)، أي
~~محبوسا ملزوما. وقال تعالى: {وأنتم عاكفون في المساجد} (¬3)، أي: ثابتون
~~ملازمون. وخص الشرع هذه الإقامة بصفات لا يصح أن يكون اعتكافا شرعيا وإقامة
~~عبادية إلا بها.
# وقول مالك مستدلا من هذه الآية على جواز الاعتكاف في سائر المساجد لقوله
~~تعالى (¬4): "فعم الله المساجد كلها" ليرد على من قال من السلف: إنها لا
~~تصح إلا في مسجد نبي، وهو قول حذيفة (¬5) وسعيد بن المسيب (¬6). أو على من
~~قال: لا تصح إلا في مساجد الجماعات، وهو قول الزهري وبعض الكوفيين (¬7)،
~~وإن كان قد روي عن مالك هذا القول PageV01P346 # الآخر (¬1).
# واستقرأ شيوخنا (¬2) من احتجاجه أن مذهبه القول بالعموم في مسائل أصول
~~الفقه، وهو بين من قوله واستدلاله. وهو مذهب عامة الفقهاء من أصحابنا
~~وغيرهم وكثير من الأصوليين، وأن لفظ الجمع المكسر من صيغ العموم، (ولا سيما
~~إذا عرف بالألف واللام كقوله هنا: "المساجد"، وهو أجلى صيغ العموم) (¬3)
~~عند القائلين به.
# وذكر في مسائل أهل الأعذار الحائض (¬4) وأنها تخرج، فإذا طهرت رجعت
~~لمعتكفها لحينها. وقال في المريض الذي لا يقوى على الصوم (¬5): يخرج، فإذا
~~صح في بعض النهار وقوي على الصوم رجع ولم يؤخر لمغيب الشمس. وقال في الذي
~~صح قبل الفطر بيوم (¬6): لا يثبت يوم الفطر في معتكفه، في رواية ابن
~~القاسم. وروى ابن نافع (¬7): يخرج إلى صلاة العيد ثم يرجع ms135 إلى معتكفه.
~~وظاهر هذا كله اختلاف كما نص في مسألة العيد؛ إذ لا/ [خ 94] فرق بين المريض
~~في يوم برئه والحائض في يوم طهرها ومن أخذه العيد/ [ز 64] أثناء اعتكافه؛
~~إذ كل هؤلاء مفطرون: فإما أن يثبت (¬8) جميعهم في المسجد ويكون عليهم حكم
~~الاعتكاف مع فطرهم كما قال في الحائض والمريض، وهو وفق رواية ابن نافع في
~~مسألة العيد، وتكون الحائض في حال حيضتها في حكم المعتكفة في بيتها والمريض
~~في حال مرضه كما قال في "المجموعة" و"الواضحة": يجتنبا كل ما يجتنبه PageV01P347 # المعتكف، ويلتزم كل ما يلتزمه (¬1) إلا الصوم ودخول المسجد الذي لا يصح
~~من الحائض، وكذلك المريض إذا لم يقو على الصيام فيبقى في المسجد معتكفا ولا
~~يخرج عنه إلا مع العجز عن البقاء فيه كما قاله البغداديون (¬2) وابن شعبان
~~(¬3)، ويفعل في مرضه ما يقدر عليه من لوازم عكوفه.
# أو لا يكون على أحد من هؤلاء حكم العكوف في شيء متي لم يمكنهم الصيام
~~لمرض أو حيض أو طرو يوم العيد، فلا يثبت أحد منهم في معتكفه إلا مع كونه
~~صائما أو ليلة تبييته الصيام؛ إذ لا يصح اعتكاف إلا بصوم كما نص عليه في
~~رواية ابن القاسم في مسألة العيد (¬4). وتكون الحائض مدة حيضها غير ملتزمة
~~لشيء من الاعتكاف حاشا مباشرة الرجل (¬5) كما نص عليه في "المستخرجة" (¬6)،
~~وكذلك المريض إذا لم يقو على الصيام كما نص عليه في "المجموعة" (¬7)؛ يخرج
~~ولا يقيم في المسجد. وهو أيضا ظاهر من "المدونة" في المريض، وبين من مسألة
~~صاحب العيد؛ لأنه جعله لا يثبت في المسجد وليس له مانع إلا عدم شرط الصوم.
# وعلى هذا من تنزيل القولين في كل وجه فسر المسألة بعض مشايخنا (¬8). وذهب
~~بعضهم إلى أن المسألتين مفترقتان؛ إذ PageV01P348 # المريض والحائض خرجا لعذر، والذي أدركه العيد هو منهي عن صوم ذلك اليوم،
~~فلو لبث في معتكفه لتوهم عليه الصوم. وهذا فرق ضعيف.
# وقوله في الآكل يوما من اعتكافه ناسيا: "يقضي يوما مكانه ويصله" (¬1)،
~~ظاهره كان نذرا أو تطوعا، وهو ms136 قول عبد الملك في "المبسوط" (¬2)، وعليه حمله
~~بعضهم، فيكون هذا خلاف الصوم التطوع؛ لا قضاء على الآكل فيه ناسيا. وقد ذهب
~~بعضهم إلى أن معنى المسألة في النذر المعين على مذهب ابن القاسم وعلى ما نص
~~عليه ابن حبيب (¬3)، وحكي عن عبد الملك أيضا (¬4). وأن النسيان في الصوم
~~والاعتكاف سواء لا قضاء فيه وهو أصح.
# وقوله في المجامع ناسيا ليلا أو نهارا في اعتكافه: يفسد اعتكافه (¬5)،
~~"وهو مثل الظهار إذا وطئ فيه"، يعني المظاهر منها، وأما غيرها فلا يمنع من
~~وطئها ليلا في شهري صيامه. وكذلك سائر ضروب الاستمتاع بالنساء على وجه
~~العمد والنسيان يفسد الاعتكاف ليلا ونهارا، (وهو) (¬6) ظاهر "المدونة" (¬7)
~~ونص في غيرها (¬8)، ولا يختلف فيه. وكذلك وطء المكرهة والنائمة المعتكفة،
~~وأما تقبيلها واللمم بها مكرهة فيجب أن يراعى وجود اللذة منها، وإلا فلا
~~شيء عليها، كما لو قبل PageV01P349 # المعتكف أو لمس لوداع أو لغير لذة مما لم (¬1) يقصد به استمتاعا ولم يجد لذة.
# وقوله في المعتكف يسكر ليلا (¬2): يفسد اعتكافه، وذهب (¬3) بعضهم (¬4)
~~إلى أنه من مسكر. وحمل/ [خ 95]، البغداديون (¬5) على هذا كل معصية كبيرة
~~تكون منه أنها مفسدة لعكوفه، وهو في "المدونة" بين باحتجاجه على المسألة
~~بقول ابن شهاب فيمن أصاب ذنبا أن ذلك يقطع اعتكافه (¬6). وذهب بعض الشيوخ
~~(¬7) / [ز 65] إلى أن معنى المسألة تعطيل عمل الاعتكاف بالسكر إلى طلوع
~~الفجر، فلو شرب كل ما يعلم أنه يعتريه ذلك منه لأفسد به اعتكافه.
# وليس في الكتاب ما يدل على هذا لأنه لم يقل: إنه سكر أول الليل، إنما
~~قال: سكر ليلا ثم ذهب ذلك منه قبل الفجر، فتحرز بهذا اللفظ وبين أن نيته في
~~اعتقاد الصوم صحت، إذ السكر كالإغماء الذي لا يصح معه الصوم إذا كان قبل
~~الفجر، مع أن استشهاده على المسألة بقول ابن شهاب (¬8) يدل أن فساد اعتكافه
~~لارتكابه الكبيرة، وكذلك يكون حكمه لو لم يسكر منه.
# وقوله (¬9): "لا يعجبني أن يصلي على الجنائز وإن كان في المسجد"، PageV01P350 # كذا في أصول شيوخنا، وفي بعض الروايات: ms137 "وإن كانت".
# فيه جواز إدخالها المسجد. وقد نبهنا عليها في الجنائز. وعلى هذه الرواية
~~اختصرها ابن أبي زمنين.
# وظاهر "المدونة" (¬1) جواز الأذان للمعتكف، ولأنه إنما ذكر اختلاف قوله
~~في صعود المنار وكذلك ظهر المسجد. ولم يذكر كراهة الأذان له أثناء ذلك، لأن
~~الأذان إنما هو ذكر ومن نوع ما هو فيه، إلا أن يكون هو مؤذن المسجد الذي
~~يرصد الأوقات أو يكون أذانه في غير موضع معتكفه من رحاب المسجد فيخرج إلى
~~باب المسجد للأذان، فهذا عمل يكره له كما تكره له الإقامة والمشي مع
~~الإمام. وفي "العتبية" (¬2) كراهة الأذان للمعتكف. وفي "كتاب فضل": اختلف
~~قول مالك في أذان المعتكف وصعود (¬3) المنار. وهذا يشعر بالخلاف كله في
~~مجرد الأذان. وقد اعترض فضل على كراهة الأذان بإجازة الإمامة، ولعل مطرف
~~(¬4) الذي أجازها يجيز الأذان أيضا. وقد حكى ابن وضاح عن سحنون (¬5) أنه لم
~~يجز للمعتكف الإقامة (¬6) في الفرض ولا في النفل ثم قال: إن كان لا يمشي مع
~~المؤذنين فلا بأس. فهذا مما يبين أن الإمامة والأذان عندهم سواء، وأن
~~الخلاف فيهما معا موجود.

PageV01P351

# وقوله (¬1): "من أذن لعبده أو لأمته في الاعتكاف". كذا في أصل شيخينا
~~(¬2). وفي حاشية ابن عيسى رواية أخرى: "أو لامرأته" مكان "أو لأمته" (¬3)،
~~وأن سحنون قال: كلاهما سواء، أو كلاهما صحيح المعنى. لكن مسائله التي أتت
~~بعد تدل أنها الأمة؛ وقال: إذا منعه سيده ثم عتق قضى (¬4) وقال في الأمة
~~الناذرة المشي أو الصدقة (¬5): "لسيدها أن يمنعها، فإن عتقت كان عليها أن
~~تفعل ما نذرت". وفي كتاب العتق في الحالفة بصدقة مالها: إن عليها في حنثها
~~إخراج ثلثها، قال ابن القاسم: إذا رد السيد ذلك بعد حنثها لم يلزمها ذلك.
# ذهب بعض الأندلسيين (¬6) إلى أنه اختلاف من القول. وذهب القرويون إلى أنه
~~وفاق، وأن مسألة العتق في مال معين، وهذه في غير معين. ويدل على هذا قول
~~مالك فيها: "وذلك إذا كان مالها في يديها الذي حلفت عليه" (¬7). وكذلك قال
~~سحنون (¬8) في مسألة العبد: إن ذلك إذا ms138 كان نذر اعتكافه في غير معين، ولو
~~كان معينا فمنعه سيده لم يلزمه قضاء. وقيل (¬9): معنى مسألة العتق/ [خ 96]
~~رد صدقتها، وهذه منعها من التنفيذ ولم يرد. وقيل: مسألة الاعتكاف تمت عند
~~قوله: لسيدها أن يمنعها، ثم جاء بسؤال آخر إذا فعلت ذلك ولم يرده السيد ولا
~~أنفذته في مدة رقها حتى (¬10) PageV01P352 # عتقت،/ [ز 66] فأجاب أن ذلك يلزمها لئلا يظن ظان أنه لا يلزمها إلا بإذن
~~السيد وقت جواز إذنه.
# مسألة من نذر اعتكافا معينا (¬1) فمرضه أو مرض (¬2) فيه. اختلف على مذهب
~~الكتاب فيه لتفريقه بين المريض والحائض؛ فجعل في مسألة المريض: لا شيء
~~عليه. وفي الحائض تقضي وتصل.
# فقال سحنون (¬3): هذه مختلطة، والأصل المقيد (¬4) عليه أن ما غلب عليه
~~بالمرض والحيض حتى يمضي الوقت أو بعضه فلا قضاء عليه. ونحوه لابن حبيب.
# وذهب ابن عبدوس (¬5) أن المسألتين في المعنى سواء، وأن جوابه في المريض
~~الذي لم يتقدم له اعتكاف فلم يلزمه حكمه، وإنما مرض من أول الشهر، لأنه
~~قال: نذر اعتكاف شعبان فمضى شعبان وهو مريض، ثم قال: لا قضاء عليه إن تمادى
~~به المرض حتى يخرج الشهر كمن نذر صومه فمرضه. فكذلك عنده الحائض، لو جاء
~~الشهر وهي حائض لم PageV01P353 # تقض ما حاضت فيه، وإذا طهرت اعتكفت بقية الشهر، كما لو صح المريض في بقية
~~(من) (¬1) الشهر، وأما لو كان المرض إنما طرأ عليه بعد أن اعتكف شيئا من
~~الشهر للزمه قضاؤه كالحائض. قال ابن أبي زمنين: وهو معنى ما في الكتاب إذا
~~تعقبت لفظه، ومثل ما ذكر ابن عبدوس في "مختصر" أبي مصعب. وغير ابن عبدوس
~~فرق بين المسألتين وقال: مسألة الحائض إنما قال: تقضي، على قوله في ناذر ذي
~~الحجة: إنه [إنما] (¬2) يلزمه قضاء أيام النحر، ولا يفترق على هذا حاضت من
~~أول الشهر أو آخره أنها تقضي، وكذلك المريض لا يقضي، سواء مرض أول الشهر أو
~~داخله. واحتج بعضهم لهذا الفرق أن الحائض معتقدة تكرر حيضتها في وقته (¬3)
~~على العادة، فصارت كأنها قاصدة بدلها، كناذر ms139 صوم ذي الحجة على أحد قوليه،
~~والمرض (¬4) لا علم منه حتى يطرأ، فلم يقصد بدله في أصل النذر لا نية ولا
~~ضمنيا (¬5). وهذا مذهب سحنون (¬6) فيما حكاه عنه ابنه في المريض، وهو على
~~رواية ابن القاسم في "المدونة" في كتاب الصيام. وإلى هذا الفرق مال الطابثي (¬7).
# وقال أبو تمام المالكي: معنى قوله: تقضي الحائض، يعني ما بقي عليها من
~~الشهر بعد طهرها، لا أنها تقضي بعدة أيام حيضتها، لأن المرأة لا PageV01P354 # تحيض شهرا كله، وقد يمرض المريض الشهر كله. فهذا عنده معنى فرق ما جاء في
~~الجواب عنهما.
# وحكى شيخنا القاضي أبو الوليد (¬1) في المسألة قولا رابعا أن المريض هنا
~~يقضي على كل حال؛ أصابه المرض أول الشهر أو داخله. وهذا القول على رواية
~~ابن وهب في قضاء المريض الواقعة في بعض روايات "المدونة" المتقدم التنبيه
~~عليها في كتاب الصيام.
# والجوار (¬2) والجوار - بالكسر والضم - من المجاورة، مثل الاعتكاف
~~وبمعناه.
# وابن أبي نجيح (¬3)، بفتح النون وكسر الجيم.
# والمواحيز (¬4) - بالحاء المهملة وآخره زاي - وهي المسالح والثغور (¬5).
# وقوله (¬6): لأن أهلها رصدة - بفتح الراء والصاد المهملة - جمع راصد، أي
~~حرس يرصدون العدو.
# وقوله: للوذان (¬7)، بفتح اللام والواو، مثل الروغان، / [خ 97] وبذال
~~معجمة، من اللواذ، قال الله تعالى: {قد يعلم الله الذين يتسللون منكم
~~لواذا} (¬8).

PageV01P355

# وقوله في حجرة معلقة (¬1)، كذا رويناه بالعين المهملة في "المدونة".
~~ورواه بعضهم بالمعجمة الساكنة (¬2)، وقد اختلفت فيه رواياتنا عن شيوخنا في
~~"الموطأ" (¬3) / [ز 67] في هذا الحديث، وكان عند ابن عتاب الوجهان، وكان
~~عند ابن عيسى وابن حمدين الغين المعجمة، وكان عند ابن جعفر (¬4) بالمهملة،
~~وكتبنا عن بعضهم: بالمعجمة رواية يحيى، ورده ابن وضاح بالمهملة.
# وقوله: "أيكم أملك لإربه" (¬5) - بسكون الراء وكسر الهمزة - أي لحاجته،
~~قال الله تعالى {غير أولي الإربة من الرجال}. وقال أبو سليمان الخطابي: كذا
~~يقوله أكثر الرواة. والإرب: العضو، وإنما هو: لأربه، بفتح الهمزة والراء،
~~أي لحاجته، قال: والأرب أيضا الحاجة (¬6).
# وعبد الله بن أنيس (¬7)، بضم الهمزة وفتح النون وسكون الياء.
# وقوله (¬8): لم يبلغني أن أحدا من ms140 سلف هذه الأمة ولا من التابعين ولا PageV01P356 # ممن اقتدي به اعتكف إلا أبا (¬1) بكر بن عبد الرحمن (¬2)، وقوله بعد ذلك
~~(¬3): "قد كان من مضى - ممن يقتدى به ممن كان يعتكف - يتخذ بيتا قريبا"،
~~فلعله أراد أبا بكر بن عبد الرحمن فلا يكون في الكلامين تعارض، لكن قوله
~~بعد هذا متصلا به ما كان أيضا يفعله أبو بكر بن عبد الرحمن يدل أنه غيره،
~~ثم قال متصلا به (¬4): "وبلغني ذلك عن بعض أهل العلم (¬5) الذين مضوا أنهم
~~كانوا لا يرجعون حتى يشهدوا العيد". ومثل هذا في "الموطأ" (¬6)، فيدل أن
~~هؤلاء غير أبي بكر بن عبد الرحمن.

PageV01P357

### | AUTO كتاب الزكاة الأول

# أصل الزكاة النماء والزيادة؛ يقال زكا الشيء يزكو إذا نما بذاته وكثر
~~كالزرع والمال ونحوه، أو بحاله وفضائله كالإنسان في صلاحه وفضله. فسميت
~~صدقة المال زكاة بذلك:
# قيل: لأنها تبارك في المال المخرجة منه وتنميه كما قال - عليه السلام -:
~~"ما نقص مال من صدقة" (¬1).
# وقيل: لأنها تزكو عند الله وتنمو وتضاعف لصاحبها كما جاء في الحديث: "حتى
~~تكون أكبر من الجبل" (¬2).
# وقيل: لأن صاحبها يزكو بأدائها كما قال الله تعالى: {خذ من أموالهم صدقة
~~تطهرهم وتزكيهم بها} (¬3).
# وقيل: تطهر الأموال وتطيبها. وقد سماها النبي (- صلى الله عليه وسلم -)
~~(¬4) أوساخ الناس (¬5)، ولو بقيت في المال ولم تخرج منه أفسدته وأخبثته.

PageV01P358

# وقيل: الزكاة التطهير (¬1)، وعليه فسر بعضهم: {قد أفلح من تزكى (14)}
~~(¬2)؛ قال: تطهر من الشرك، وهو راجع إلى ما تقدم.
# وقيل: الزكاة الطاعة والإخلاص. وقد قيل في قوله: {الذين لا يؤتون الزكاة}
~~(¬3): لا يشهدون (أن) (¬4) لا إله إلا الله، قاله البخاري. ولأن مخرجها لا
~~يخرجها إلا من إخلاصه وصحة إيمانه لما جبلت عليه النفوس من حب المال. ولهذا
~~لما توفي النبي - عليه السلام (¬5) - منعت أكثر العرب زكاتها وتميز بأدائها
~~الخبيث من الطيب. ولهذا قال - عليه السلام - في الصحيح: "الصدقة برهان"
~~(¬6)، أي دليل على صحة إيمان صاحبها.
# وقيل: بذلك سميت صدقة من الصدق، أي (¬7) هي دليل على صدق إيمانه ومساواة
~~ظاهره وباطنه.
# وقيل: لأنها ms141 لا تؤخذ إلا من الأموال المعرضة للنماء والزيادة كأموال
~~التجارات والأنعام والحرث والثمار.
# وسماها الشرع أيضا صدقة فقال: {خذ من أموالهم / [خ 98] صدقة}، و {إنما
~~الصدقات للفقراء والمساكين} (¬8) (¬9) الآية. وذلك لأن صاحبها مصدق/ [ز 68]
~~بإخراجها أمر الله بذلك، أو دليل على صدق إيمانه كما تقدم.
# وسماها أيضا حقا فقال: {وآتوا حقه يوم حصاده} (¬10).

PageV01P359

# وسماها نفقة بقوله: {ولا ينفقونها في سبيل الله} (¬1).
# وسماها عفوا بقوله: {خذ العفو} (¬2)، على اختلاف بين المفسرين في بعض هذه
~~الكلمات.
# ومعنى النصاب يكون مأخوذا (¬3) من النصب (¬4)، وهو العلم أي إنه الحد
~~الذي أعلم ونصب لوجوب الزكاة. منه، ومنه النصب: حجارة نصبت وأعلمت للعبادة،
~~أو أخذت من الارتفاع ونصائب الحوض؛ واحدها نصيبة، وهي حجارة تنصب أي ترفع
~~حول الحوض (¬5)؛ فكأنه ما ارتفع من المال عن القلة. أو من النصاب - وهو
~~الأصل - ومنه نصاب الرجل ومنصبه، أي أصله. فالمراد به على هذا الأصل
~~الموضوع، لأن الزكاة تخرج منه.
# وذكر في الحديث في "الأم" (¬6): "ليس فيما دون خمس أواق زكاة" (¬7)، كذا
~~رويناه؛ أواق مثل غواش، والأوقية أربعون درهما (¬8) - مضمومة الهمزة مشددة
~~الياء - وكذا رويناه في غير "المدونة" عن أكثر شيوخنا. وخطأ الخطابي هذا
~~وقال: صوابه أواقي (¬9)، مثل أضاحي PageV01P360 # وأماني (¬1) على جمع لفظة (¬2) واحدة (¬3). وقد صوب بعضهم (¬4) ما رواه
~~الشيوخ.
# وذكر (¬5) مسألة جمع الفضة إلى الذهب في الزكاة، وهي من كلام أشهب عند
~~ابن عتاب. قال في أولها: "قال أشهب"، وسقط اسم أشهب لغيره.
# وقوله (¬6): "كما تجمع الضأن والمعز والعراب (¬7) والبخت (¬8) والبقر
~~والجواميس (¬9) "، ثم قال سحنون (¬10): "وهي في البيع أصناف مختلفة". كذا
~~ألحقت اسم سحنون عليها من كتاب الشيخ (¬11).
# ومعنى ذلك [وهي] (¬12): ليست بأصناف في السلم مختلفة، بل كل ما يضم منها
~~في الزكاة بعضه إلى بعض لا يسلم الجنس منه في جنس آخر لمجرد اختلاف اسمه
~~إلا بمعنى زائد فيه لا يوجد في السلم (¬13) فيه كما يجوز ذلك في أشخاص
~~الجنس الواحد من الضأن أو العراب أو البقر، إما PageV01P361 # من غزارة لبن أو قوة على حرث وعمل أو سرعة ms142 في النجاء (¬1) والسبق، هذا
~~كله مع وجود الأجل فيما بينهما، وأما في بيع النقد فلا تبال (¬2) ما كان.
~~وإنما معنى قوله في الكتاب: "وهي في البيع أصناف مختلفة" لتفاوت أثمانها
~~واختلاف الأغراض فيها، وأن لكل واحد اسم وجنس عن (¬3) الآخر يخصه (¬4)، كما
~~للذهب والفضة، لا أنه التفت إلى معنى مسألة السلم.
# وقوله (¬5) بعد هذا: بمنزلة رجل له ثلاثون ضأنية حلوبا (¬6) فباعها قبل
~~الحول (¬7) بأربعين من المعز وهي غير ذوات (¬8) الدر. هذا الشرط غير محتاج
~~إليه إلا في بيع السلم لا في بيع النقد، ولعله إنما أخبر عن العادة؛ إذ لا
~~يعطي أحد ثلاثين في أربعين إلا لغرض وتفاوت، ولا يكون ذلك مع تفاوت (¬9)
~~حالها، بل حتى تختلف إحداها بالجودة والأخرى بالكثرة بحكم المكايسة، لا على
~~طريق التعرض للفقه (¬10).
# والضأنية واحد (¬11) الضأن - الهمزة قبل النون في واحده وجمعه - لأنها PageV01P362 # عين الفعل، وقد يغلط في هذا المتفقه (¬1).
# وغذاء الغنم (¬2) منها التي ولدتها (¬3)، وهي بكسر الغين المعجمة وذال
~~معجمة، ممدود، وهي السخال الصغار، واحدها غذي، بفتح الغين وكسر الذال (¬4).
# والرقة (¬5)، بكسر الراء وفتح القاف وتخفيفها، الدراهم المسكوكة، لا يقال
~~في غيرها. والورق المسكوك وغيره. وقيل/ [خ 99]: يقالا (¬6) معا فيهما (¬7).
# وجرير بن حازم (¬8) الأزدي، بفتح الجيم في اسمه وبالحاء المهملة في اسم
~~أبيه والزاي، وبسكون الزاي في نسبه، ويقال/ [ز 69] بالسين الساكنة أيضا.
# وأبو إسحاق الهمداني (¬9) بسكون الميم ودال مهملة (¬10).
# وقوله (¬11) في من كانت عنده عشرون دينارا حال عليها الحول فلم يزكها
~~وابتاع بها سلعة فباعها بعد حول آخر بأربعين - وذكر المسألة - ثم PageV01P363 # قال (¬1): "قال أشهب: وإن كان عنده عرض قيمته نصف دينار (¬2) أو أكثر زكى
~~الأربعين"، كذا في أصل ابن عتاب. وليس ذكر أشهب في رواية ابن عيسى ولا في
~~كثير من النسخ (¬3). وجاءت هذه المسألة متصلة بقول ابن القاسم، وعلى أن
~~الكلام كله لابن القاسم اختصرها الشيخ أبو محمد وغيره (¬4). وجعل بعضهم ما
~~له في "العتبية" (¬5) خلافا لما له في "المدونة"، وإنما هي في "المدونة"
~~هنا وهي (¬6) لأشهب كما قلنا، لكنه لم ms143 تكن في روايتهم لأشهب والله أعلم.
~~ولم يذكر ابن حبيب هذا الفصل من ابن القاسم (¬7) وذكره لغيره، وذكره محمد
~~لمالك لا لابن القاسم (¬8).
# ومذهب ابن القاسم أن دين الزكاة يسقط الزكاة، كانت له عروض تفي بدينه أو
~~لم تكن، مرت له سنة أو لم تمر، بخلاف غيره من الدين (¬9)، كذا وقع مبينا في
~~"العتبية"، وكذا فسره فضل بن سلمة وغيره من محققي المذهب. ويصحح هذا قوله
~~في "المدونة" في كتاب القراض في مسألة المقارض المدير: "إن رب المال يزكيه
~~لكل سنة إلا ما نقصته الزكاة"، PageV01P364 # ومثله في باب المديان من كتاب الزكاة (¬1) في الذي فرط في الزكاة وبيده
~~مائة (¬2)، إنه لا يزكيها إلا أن يبقى منها بعد إخراج الزكاة ما تجب فيه
~~الزكاة، ولم يذكر في شيء منها إن كان له عرض كما قال في غيرها من مسائل
~~الديون.
# مسألة الحلي والحجارة، اختلفت رواية الشيوخ في الكتاب (¬3) في مساق
~~الروايات الأخر؛ فعند بعضهم (¬4): "وقد روى ابن القاسم وعلي بن زياد وابن
~~نافع أيضا: إذا اشترى الرجل حليا أو ورثه فحبسه للبيع - كلما احتاج إليه
~~باع - أو للتجارة، زكاه. وروى أشهب فيمن اشترى حليا للتجارة وهو مربوط
~~بالحجارة". وكذا هي رواية القاضي أبي عبد الله شيخنا (¬5). وليس عندهم:
~~"معهم" (¬6)، في رواية أشهب. وروى بعضهم مثله وزاد: وروى أشهب معهم (¬7).
~~وهكذا رواية شيخنا أبي محمد. ورواه بعضهم بإسقاط لفظة "زكاه" في الرواية
~~الأولى، وإثبات "معهم". واختلف تأويل الشيوخ وتقديرهم في ذلك من القرويين
~~والأندلسيين باختلاف هذه الروايات: فحمل بعضهم أن الرواية المسقطة منها
~~"زكاه" وإثبات "معهم" وهم وخطأ (¬8)؛ لاقتضائها PageV01P365 # وجوب الزكاة في العروض الموروثة ساعة البيع، لقوله آخر رواية أشهب (¬1):
~~"فلا زكاة عليه حتى يبيعه"، وهو خلاف أصل المذهب (¬2). وإلى هذا نحا ابن
~~أبي زمنين (¬3) وغيره.
# ومنهم من تأول المسألة ليصححها:
# فذهب كثير منهم أنها ثلاث مسائل، كل مسألة مفردة بجوابها ورواتها لا
~~اختلاف بينهم فيها، وإنما وقع الإشكال لجميع (¬4) الرواة أولا، وكل واحد
~~منهم روى مسألته مفردة عن مالك وتكلم على ms144 فصل منها دون جملتها، وأن مسألة
~~ابن القاسم الأولى التي تكلم فيها مفردا - وقال (¬5): "ينظر إلى ما فيها من
~~الورق والذهب فيزكيه" إلى آخر المسألة - إنها في الحلي المنظوم مع الأحجار/
~~[خ 100] لا المصوغ عليها. وأن معنى روايته مع ابن نافع وعلي في حلي لا
~~حجارة فيه. وأن رواية أشهب معهم بعد هذا في المربوط المصوغ أنه بمنزلة
~~العرض، فيكون في الحلي المربوط بالحجارة بالصياغة على هذا قول واحد في
~~الكتاب (¬6).

PageV01P366

# وقد رد الشيخ أبو عمران وغيره هذا التأويل على مسألة ابن القاسم الأولى/
~~[ز 70]؛ إذ مذهبه المعروف في المسألة وفي مسألة السيف غير هذا، وأنه لا
~~تأثير لربطه بالحجارة عنده، وأن كلامه أولا في المربوط بالصياغة لا بالنظم،
~~وأنه خلاف رواية أشهب، كما اختلفا في مسألة السيف. ويكون على هذا القول
~~إنما وافق عليا وابن نافع في قولهم (¬1): "وإن كان ليس بمربوط فهو بمنزلة
~~العين"، وجاء جوابهم على هذا في "الأم" مؤخرا بعد جواب أشهب الذي تفرد بها
~~(¬2) على إسقاط "معهم" فدخلها إشكال.
# وقد قيل: إن رواية الجماعة في الحلي المربوط (المصوغ، ويدل عليه قولهم:
~~أيضا، وقوله عند ذكر أشهب "معهم" فيكون على هذا في الحلي المربوط) (¬3)
~~بالحجارة قولان، وهما في غير الكتاب معروفان (¬4)، ثم كرر رواية أشهب مع
~~ابن نافع في المسألة (¬5) لزيادة بيان وتفسير.

PageV01P367

# وذهب ابن لبابة (¬1) إلى أن معنى رواية ابن القاسم مع أصحابه وأشهب معهم،
~~أنه إذا باع الحلي المربوط بالحجارة، وكان من ميراث، أنه يزكي مصابة الذهب
~~ويستقبل بثمن الحجارة حولا. وإن كان من شراء زكى الجميع إذا باع، كان مديرا
~~أو غير مدير.
# وعلى هذا فالكلام كله والروايات كلها في الحلي المربوط بالحجارة المصوغ
~~معها، فيكون هذا قول ثالث (¬2) في المسألة في الكتاب. وقد يستدل بقوله بعد
~~ذلك (¬3): "وإن كان غير مربوط" (¬4)، وبقوله في الرواية: أيضا (¬5). وهو
~~إشعار بخلاف رواية (¬6)، وإلا فأي معنى لقوله: أيضا، إذ معناها الرجوع عن
~~شيء إلى شيء آخر، فيأتي أن ابن القاسم قد روى في الحلي المربوط رواية ms145 أخرى
~~أنه كالعرض كما قال أشهب، وكما وقع له في "سماعه" (¬7)، وهو ظاهر هذه
~~الرواية لما قلناه (¬8).
# ثم اختلف على معنى قول ابن القاسم في المدير: "إذا اشتراه PageV01P368 # للتجارة"؛ فظاهر الكتاب أنه يزكي ما فيه من الذهب والفضة تحريا لوزنه،
~~وقوم حجارته ولم يقوم الصياغة. هذا تأويل بعض شيوخنا (¬1). وذهب التونسي
~~(¬2) إلى تقويم الصياغة وأنها كعرض معها.
# وأما إن كان غير مدير زكى ما فيه الآن من الذهب والفضة تحريا، وزكى ثمن
~~ما فيه من الحجارة متى باعها، وإن كان موروثا تحرى ذهبه وفضته لتمام حول
~~فزكى ذلك، ثم يستأنف بثمن الحجارة من يوم البيع حولا.
# ثم اختلف قول ابن القاسم على مذهبه في مراعاة كون الذهب أكثر أو أقل.
~~وأما على قول أشهب فسواء كان عنده الذهب قليلا أو كثيرا، هو كالعرض. كذا نص
~~عليه في كتاب محمد (¬3).
# وذكر حمديس أنه إنما أسقط الزكاة من المصحف والسيف إذا كانت حليتهما تبعا
~~ولم يرد ما اتخذ للتجارة، وإنما جاء به جملة في غير باب التجارة، وهو نحو
~~ما حكاه ابن عبد الحكم (¬4) عن مالك أنه لا زكاة فيه (¬5)، فجعله بخلاف حلي
~~النساء. وحمل بعض الشيوخ رواية ابن عبد الحكم فيما اشري للتجارة، فإذا كان
~~ما فيه تبع (¬6) لم يزكه، يريد الآن، وهو عنده كله كعرض. والأول أظهر
~~لإطلاقه أنه لا زكاة فيه.
# ويخرج من هذه المسألة على الترتيب/ [خ 101] الأول والثاني أن رواية علي
~~وابن نافع وأشهب أن الحلي الموروث المدخر لغير لبس ولا لرجاء PageV01P369 # سوق، بل عدة وليبتاع (¬1) متى احتيج إليه أنه يزكى على رواية "زكاه"، كنص
~~رواية ابن القاسم قبل ومن بقية المسألة على ردها على سؤالهم. وأما أول
~~الباب فنص في رواية ابن القاسم وفي "ديوان أشهب" (¬2): لا زكاة فيه.
# وفي كتاب ابن حبيب (¬3) الخلاف أيضا في المرأة تتخذه/ [ز 71] لمثل ذلك
~~إذا كانت أولا تلبسه، وفرق بين ذلك اتخاذه (¬4) ابتداء عدة. ومذهب
~~"المدونة" ألا زكاة على النساء في الحلي إذا اتخذنه ليكرينه. ونحوه في
~~رواية ابن ms146 وهب عن مالك (¬5)، وقاله ابن حبيب (¬6).
# وقد خرج بعض الشيوخ (¬7) فيه الخلاف من عموم رواية العراقيين عن مالك ومن
~~قول محمد بن مسلمة (¬8).
# والذي نزل القاضي الباجي (¬9) المسألة عليه، إنما الخلاف فيما تتخذه
~~المرأة للكراء من حلي الرجال، أو الرجال (¬10) من حلي النساء، وأما ما
~~يتخذه كل واحد منهما من حلي مثله وما أبيح له لبسه ليكريه فلم يخرج فيه PageV01P370 # خلافا، وهو ظاهر كلام ابن حبيب (¬1) وهو أظهر.
# وكذلك خرج اللخمي (¬2) الخلاف في الممسك للعارية مطلقا على الخلاف في
~~الإجارة، ولا يصح ذلك في النساء. وكذلك فرق في ذلك في كتاب ابن حبيب، إذ
~~ذلك من لباسها، فإذا اتخذته لتعيره كان كما لو اتخذته للباس بناتها وخدمها.
# وقد يقال ذلك في الرجل أيضا ولما جاء أن زكاة الحلي عاريته، فيكون الخلاف
~~في الرجال لا في النساء. وإذ الفرق بين الإجارة والعارية بين؛ إذ الإجارة
~~نوع من التنمية والتجارة. هذا إن صورنا الخلاف كما صوره بعضهم في كل حلي،
~~وأما إذا ذهبنا مذهب الباجي - وهو الظاهر - فلا خلاف.
# وعمارة بن غزية (¬3)، بضم العين المهملة أولا، وفتح الغين المعجمة في اسم
~~أبيه، وكسر الزاي، بعدها ياء باثنتين تحتها مشددة.
# ورزيق (¬4)، بتقديم الراء وضمها، ابن حكيم، بضم الحاء وفتح الكاف. كذا
~~ذكره كل من ذكره بغير خلاف.
# وعميرة (¬5) - بفتح العين وكسر الميم. ابن أبي ناجية، بنون وجيم.
# والمنذر بن عبد الله الحزامي (¬6)، بكسر الحاء وبالزاي (¬7).
# ووقع في حديث ابن عمر (¬8) آخر الباب (¬9): ابن مهدي عن عبد الله بن PageV01P371 # عمر، كذا عند ابن عتاب (¬1). وعند ابن عيسى: ابن وهب عن عبيد الله بن عمر.
# وعبد الله بن أبي سلمة (¬2)، وعبد العزيز بن أبي سلمة، وحماد بن سلمة
~~(¬3)، كل هؤلاء في الكتاب بفتح اللام.
# والسلسلة (¬4)، بكسر السينين، واحدة السلاسل، كانت تنصب لتحبس (¬5) الناس
~~فلا يجوزها إلا من أدى زكاته، كذا فسره سحنون. وقيل: هو موضع، وهو غلط.
# وبنو جمح (¬6)، بضم الجيم وفتح الميم (¬7).
# وابن قدامة (¬8) بضم القاف.
# والحكم بن عتيبة (¬9) أوله باء (¬10) باثنتين فوقها، والثالثة ms147 باء
~~بواحدة.
# وسفيان بن عيينة (¬11) هذا بالياء باثنتين أولا، وبعدها ياء أخرى ساكنة،
~~وآخره نون قبل الهاء.

PageV01P372

# وملاء ما بين (¬1) السماء والأرض (¬2)، بكسر الميم وسكون (¬3) اللام،
~~وآخره مهموز.
# وابن رفيع (¬4)، بضم الراء.
# وقوله (¬5): "اضربوا بأموال اليتامى"، أي اتجروا بها، قال الله تعالى:
~~{وإذا ضربتم في الأرض} الآية.
# وقوله (¬6): "وإن تكارى الأرض وزرعها بطعامه فحصد"، المسألة بكمالها،
~~وقال: لا زكاة عليه إذا باعه، كذا هي الرواية/ [خ 102] عندنا (¬7)، وكذا في
~~أكثر النسخ - بطعامه - بالباء، وهي رواية يحيى بن عمر (¬8) من القرويين.
~~ورواية أكثرهم: لطعامه، باللام، وهي رواية أبي الحسن القابسي وأبي عمران
~~الفاسي، وهي التي صحح أبو عمران (¬9) وقال: معنى المسألة: زرعها لقوته،
~~بدليل قوله (¬10): "فرفع طعامه فأكل منه وفضلت منه فضلة فباعها". قال: وأما
~~لو زرعها من طعام عنده ونوى بزراعتها التجارة فإن هذا يزكي الزرع إذا باعه
~~لحول من/ [ز 72] يوم زكى حبه، كما لو كان ما زرع فيها مما اشتراه للتجارة
~~(فإن هذا يزكي الزرع PageV01P373 # إذا باعه) (¬1)؛ [لأن الحب مستهلك غير مراعى] (¬2). وإلى هذا ذهب إبراهيم
~~بن باز من الأندلسيين. وذهب أحمد بن خالد منهم وغيره من القرويين (¬3)، إلى
~~أنه متى زرعها من زرع عنده ليس للتجارة فما رفع منه فله حكم زريعته، فلا
~~يزكه (¬4) على حكم التجارة، بل يستقبل بثمنه حولا، ورأوا أنه متى (¬5) دخل
~~فصلا (¬6) من فصول المسألة القنية (¬7) بقي حكمها في الزرع على الفائدة، إذ
~~أصله القنية. وهو ظاهر "المدونة"، والمسألة إنما هي إذا كانت الأرض مكتراة
~~للتجارة، وهو معنى مسألة "المدونة" وعلى مذهب ابن القاسم في ذلك.
# وأما على مذهب أشهب فعلى كل وجه من وجوه المسألة الزرع غلة لا يزكى ثمنه
~~حتى يستقبل به حولا، قاله في "المجموعة" "إذا اكتراها للتجارة واشترى قمحا
~~فزرعه فيها للتجارة وزكى الحب ثم باعه لحول أو لأحوال فلا يزكه (¬8)
~~وليأتنف به حولا من يوم يقبضه مديرا كان أو غير مدير" (¬9)، وهذا على أصله
~~في غلة ما اكتري للتجارة. وهو قول ابن نافع في "المبسوطة"، كما قال أشهب ms148 في
~~الزرع سواء. وإليه ذهب سحنون فيما حكى عنه الفضل بن سلمة وإن كان القاضي
~~الباجي (¬10) وغيره قال: إذا اجتمعت PageV01P374 # الوجوه الثلاثة للتجارة: اكتراء الأرض واشتراء الحب والزراعة، فلا خلاف
~~أنه يزكي الحب على التجارة. ولم يبلغ قائل هذا قول أشهب. وقال فيها ابن
~~القاسم في "المجموعة": "يزكي الحب إذا قبضه، نحو جواب "المدونة"، إلا أن
~~تكون الأرض له أو زرعها في أرض الكراء لقوته، ولو كان مديرا قومه لحول من
~~يوم زكاه حبا" (¬1). وذكر ابن حبيب هذا عن مالك وقال: رواه عنه ابن القاسم
~~وغيره، ورأيت أصبغ بها معجبا.
# وأبو عمرو بن حماس (¬2) عن أبيه، حماس بكسر الحاء المهملة وتخفيف الميم،
~~وآخره سين مهملة (¬3).
# وقوله (¬4): "يبيع الجلود والقرون"، هي جعاب السهام، واحدها قرن، بفتح
~~الراء، تصنع من الجلود (¬5)، وليست بقرون البهائم. وفي "الواضحة": الأقران،
~~ورواها (¬6) أصحاب الغريب: أقرن (¬7)، وكلها جمع صحيح لما قلناه.
# وظاهر "المدونة" أن المدير يزكي جميع ديونه من قرض أو غيره (¬8)، على هذا
~~حمل المسألة شيخنا القاضي أبو الوليد (¬9). وقال القاضي الباجي (¬10): إنه
~~لا خلاف في القرض أنه لا يزكى. وخرج اللخمي (¬11) فيه خلافا.

PageV01P375

# وظاهر "المدونة" تقويم جميع ما يرجى قضاؤه من الديون (¬1). وعلى هذا
~~اختصرها أكثر المختصرين (¬2)، ولم يفرقوا بين الحال وغيره، خلاف ما لابن
~~القاسم في رواية محمد (¬3) و "سماع" أبي زيد (¬4)، وما لابن حبيب والمغيرة
~~من الاختلاف في زكاة المدير للدين (¬5). واحتج بعضهم بما ذكره في تقويم ما
~~على/ [خ 103] المكاتب (¬6). قال أحمد بن خالد: قوله في تقويم الكتابة
~~بالعاجل يدل على تقويم الديون الآجلة، وهو يقول: يزكي عددها، وقد قال: حكم
~~الدين حكم العرض.
# وانظر قوله فيمن له مائة وعليه مائة وبيده مائة (¬7): فليزكها وليجعل ما
~~عليه في مائته. قيل: ظاهره أنه يجعل المائة في المائة، حالة كانت التي له
~~أو مؤجلة. ونحوه في كتاب محمد (¬8). والذي لابن القاسم في غير (¬9)
~~"المدونة" في هذا الأصل أنه يحسب عدد الحال وقيمة المؤجل. وسحنون (¬10)
~~يجعله في قيمة المؤجل. وكذا قال ابن القاسم: إذا كان ms149 على PageV01P376 # غير ملي (¬1). ولا يختلفون أنه يحسب عدد ما عليه.
# وقوله (¬2): / [ز 73] والزنجي مسلم بن خالد (¬3) رجل من قريش (¬4)، كذا
~~في "الأم". وإنما الزنجي المسمى مولى قريش ثم لبني مخزوم، وهو من علماء
~~مكة، إلا أنه ضعيف في الحديث لسوء حفظه وكثرة غلطه (¬5). وسمي بالزنجي لأنه
~~سكن حارة سكنها الزنج - أمة من السودان (¬6) -. وحكى عبد الحق أنه يقال
~~بفتح الزاي، ولا أعرفه إلا بكسرها (¬7).
# وتوي المال، بكسر الواو، أي هلك، وهذا أفصح من توى بالفتح وهي لغة أيضا (¬8).
# وقوله (¬9): "ابن وهب عن مالك عن نافع وابن شهاب أنه بلغه عنهما مثل قول
~~سليمان"، كذا لابن وضاح. ولابن باز (¬10): ابن وهب عن غير واحد عن نافع
~~(¬11)، وكذا هو في "موطأ" ابن وهب.
# والربيع بن صبيح (¬12) تقدم.

PageV01P377

# وقوله (¬1): "وقال أشهب عن مالك: والدليل على أن الدين يغيب أعواما"، كذا
~~لابن وضاح في كتاب ابن عتاب وعنده (¬2)، ولابن باز: علي بن زياد عن مالك
~~(¬3). ولم يكن في كتاب ابن عيسى ذكر أشهب ولا غيره سوى: قال مالك.
# ويزيد بن خصيفة (¬4)، بضم الخاء المعجمة وفتح الصاد المهملة.
# وعقيل عن ابن شهاب (¬5) - بضم العين - وهو عقيل بن خالد.
# وعاصم بن ضمرة (¬6)، بفتح الضاد المعجمة وسكون الميم.
# وقول غيره (¬7) في مسألة الموهوب له دين بيده أعوام، سقطت في رواية كثير.
~~وصحت ليحيى بن عمر في كتاب ابن عيسى. وسقطت منها في كتاب ابن عتاب لابن
~~وضاح من قوله: "بمنزلة من له خمسة"، وثبت ما قبل ذلك.
# مالك: "والسنة عندنا أنه ليس على وارث زكاة (¬8) "، كذا هو في أكثر
~~الروايات. وفي كتاب ابن المرابط لابن وضاح: "قال أشهب: قال مالك".
# وقوله في مسألة (¬9) العبد بعينه تتزوج به المرأة فيموت قبل أن تقبضه:

PageV01P378

# ضمانه منها. استدل بعضهم على أنه لا عهدة عند مالك فيما يقبض من العبيد
~~في الصدقات. وقال ابن لبابة: يحتمل أن الموت بعد العهدة. وقد روى أشهب أن
~~فيه العهدة.
# وقول ابن شهاب (¬1): "أول من أخذ من الأعطية الزكاة معاوية بن أبي سفيان"
~~(¬2)، يعني زكاة ms150 الأعطية نفسها لا زكاة غيرها، فقد ذكر عن أبي بكر وعمر أنه
~~كان يأخذ (¬3) من أعطيات الناس ما وجب عليهم (¬4) من زكاة أموالهم (¬5).
~~قال سحنون: كان معاوية يرى أن الزكاة فيها واجبة كدين ثابت. قال أبو عمران:
~~ويحتمل أن مذهبه مذهب ابن عباس (¬6) في الزكاة في الفوائد وإن لم يحل عليها الحول.
# وقوله (¬7): "لا يرصدون الثمار في الدين"، أي لا يعدونها ويرتقبونها
~~للدين فيسقطون منها الزكاة من أجله، بل يزكيها من وجبت عليه وإن كان عليه/
~~[خ 104] دين، بخلاف العين الذي يرصد له ويحسب فيه.
# والرصد والإرصاد: الترقب والإعداد. وقيل: رصدت: ترقبت، وأرصدت: أعددت.
~~وقيل: رصدت في الخير، وأرصدت في الشر. وقيل (¬8): يقالا (¬9) فيهما جميعا؛
~~قال الله تعالى: {إن ربك لبالمرصاد (14)} (¬10).

PageV01P379

# وذكر في الكتاب في باب الفوائد (¬1) وباب المديان (¬2) الفرق بين الماشية
~~والثمار والحبوب وبين الدنانير في هذا (¬3). ظاهره أنه من قول ابن القاسم،
~~وعليه اختصره أكثر المختصرين. ووقع عند القاضي التميمي في باب المديان من
~~قول أشهب، وكذا عند ابن المرابط لغير يحيى فى البابين (¬4) من قول أشهب.
# وقوله (¬5): "لأن السنة جاءت في الضمار، وهو المال المحبوس" (¬6)، وفسر
~~أيضا بالمال الغائب (¬7).
# وقوله/ [ز 74] في نفقة الولد والأبوين (¬8): إنها لا تسقط الزكاة، ثم
~~قال: "فإن فرض القاضي للأبوين والولد نفقة معلومة". (وقوله: "إنها لا PageV01P380 # تسقط الزكاة") (¬1)، كذا في بعض النسخ بإثبات "الولد" (¬2). والذي في
~~أمهات شيوخنا سقوط ذكر الولد منها، وعلى هذا اختصرها أكثر المختصرين (¬3)،
~~وهو الذي في كتاب محمد (¬4) لابن القاسم أن الولد كالأبوين؛ إذا ثبتت لهم
~~النفقة بالقضاء سقطت بذلك الزكاة. والذي له في كتاب ابن حبيب (¬5) أنهم
~~كالأبوين أن القضاء بنفقتهم لا يسقط الزكاة (¬6)، وهو ظاهر الكتاب. وقد
~~تأول أبو عمران (¬7) ما وقع في الكتاب أنهما لم يقوما بطلبها عند القضاء
~~(¬8) وأنفقا على أنفسهما من مال وهب لهما، أو تحيلا فيه، ولو كانا (¬9)
~~استسلفاه لسقطت به الزكاة. واحتج بقوله في أول المسألة (¬10): "وإنما تكون
~~النفقة لهم إذا طلبوا ذلك"، فانظره.
# وقول عثمان (¬11): "هذا شهر زكاتكم"، قال ابن ms151 شهاب (¬12): كان شهر
~~المحرم، وقال ابن وضاح: بل رمضان. قال بعضهم (¬13) على ظاهره: إن الدين يحط
~~الزكاة بكل حال؛ كان معه عرض أم لا، إذ لم يذكر ذلك PageV01P381 # عثمان، وهو قول فتيان (¬1) وابن عبد الحكم (¬2) والليث بن سعد (¬3)؛
~~قالوا: وإنما يجعل دينه في العين لا غير. واستدل (¬4) بعضهم بقوله في مسألة
~~المفرط في الزكاة (¬5): "إنه إذا فرط فيها ضمنها وإن أحاطت بماله" على أنها
~~دين ثابت وإن لم يوص بها، كقول أشهب (¬6).
# وذكر مسألة اشتراط الزكاة (¬7) في القراض رواية ابن القاسم الثابتة في كل
~~الأمهات (¬8)، وزاد في بعض الروايات: وقال أيضا (¬9): "لا خير في اشتراط
~~زكاة الربح في واحد منهما على صاحبه" إلى آخر المسألة، وهي ثابتة في
~~"الأسدية" (¬10).

PageV01P382

# وبنو القارة (¬1)، بالقاف وتخفيف الراء المفتوحة، وآخرها تاء (¬2)، إليها
~~نسب (¬3) يعقوب بن عبد الرحمن (¬4) وأبوه (¬5) وغيرهما، فيقال: القاري
~~بتشديد الياء غير مهموز.
# وعمارة بن غزية (¬6)، تقدم.
# وبنو تغلب (¬7)، بالتاء باثنتين فوقها، وكسر اللام (¬8).
# وعمر بن عبد الله (¬9) مولى غفر (¬10)، بضم الغين (المعجمة) (¬11) وسكون
~~الفاء، وهي أخت بلال (¬12) مولى أبي بكر.
# وبنو صلوتا (¬13)، بفتح الصاد المهملة وضم اللام وبالتاء باثنتين فوقها،
~~كذا لابن وضاح. ولغيره: صليتا، بكسر اللام (¬14).
# ومغيرة (¬15) عن الحكم عن إبراهيم أن رجلا من أهل السواد، كذا في أصل
~~كتابي عن شيوخي، وكذا لأحمد بن خالد في كتاب ابن سهل. وله في PageV01P383 # كتاب ابن المرابط (¬1): عن الحكم عن إبراهيم. وكان عنده: معمر عن أبي
~~الحكم، وأصلحه ابن خالد/ [خ 105]: مغيرة. وعند ابن المرابط للإبياني (¬2)
~~والقابسي: معمر عن أبي الحكم (¬3).
# وفي أول باب الجزية (¬4) "قال أشهب: وعلى كل من على غير الإسلام تؤخذ
~~منهم الجزية"، ثبت أشهب عند يحيى في كتاب ابن المرابط وسقط في سائر النسخ.
# ومسألة الخوارج (¬5) الذين غلبوا على بلدة (¬6)، المسألة الأولى أهل
~~البلدة كلهم خوارج امتنعوا بأنفسهم. والثانية الولاة خوارج. والجواب في
~~إجزاء أخذهم الزكاة أو إخراجهم لها واحد، لأنهم متأولون كما قال أشهب (¬7).
# وقوله (¬8): "إلا صدقة العام الذي ظفر بهم فيه فإنها تؤخذ منهم"، ظاهرها
~~أنهم ms152 لم يؤدوها ولا ادعوا ذلك بعد حلولها، ولو ادعوه لصدقوا، كذا حكى ابن
~~عبدوس عن أشهب (¬9). وعليه حمل قوله في الكتاب أكثرهم. وذهب فضل إلى أن
~~معناها أنه لا يصدقون في هذا PageV01P384 # العام وقال: ليس هذا من قول أشهب، يعني ما في الأم (¬1) من آخر المسألة،
~~لابن (¬2) عبدوس/ [ز 75] حكى عنه أنهم يصدقون في هذا العام إن قالوا:
~~أديناها. قال بعض المشايخ: وإنما يصدقون إذا كان خروجهم وامتناعهم ليس لمنع
~~الزكاة وأما لو كان خروجهم لمنع الزكاة لم يصدقوا وهو بين صحيح.
# وقوله (¬3) في الذي يخرج زكاته قبل الحول: لا يجزئه إلا أن تكون قبل
~~الحول بيسير، ولم يحد، وقول أشهب (¬4): إن أداها قبل محلها لم تجزيه (¬5)
~~كالصلاة، ورواه عن مالك والليث (¬6) في كتاب محمد (¬7). وذكر في الكتاب
~~(¬8) عن مالك: "إن أداها قبل أن يتقارب ذلك فلا يجزئه"؛ قال: بمنزلة الذي
~~يصلي الظهر قبل الزوال. حمله بعضهم على الخلاف وبعضهم على الوفاق لقوله:
~~قبل أن يتقارب. وإليه أشار التونسي وقال: لو قيس على PageV01P385 # الصلاة للزم أن يعرف الوقت الذي أفاد فيه المال من النهار، وإنما أريد
~~بالحول التوسعة، وما قاربه مثله.
# وذكر إسحاق بن يحيى (¬1) عن مالك - وهي رواية زياد (¬2) عنه - أن من أدى
~~زكاة ماله قبل حوله (¬3) لا تجزئه، كمن صلى قبل الوقت أو صام رمضان قبل
~~الشهر، وليؤدها إذا حلت إلا أن يؤديها قبل ذلك بيسير أو بشهر أو بشهرين أو
~~نحو ذلك، أو يأخذها منه الإمام من غير أن يؤديها طائعا فتجزئه، فرأى هذا
~~كله مما قارب. وأنكر ابن نافع هذا من قول مالك وقال: لا أعرفه (¬4) من قوله
~~ولا بيوم واحد، وإنما يقول: يؤدي ذلك بعد وجوبه، وهو قولي، وأما قبل الوجوب
~~فلا بيوم (¬5) واحد ولا ساعة. وهذا يسعد ظاهر قول أشهب. وقال ابن حبيب عمن
~~لقيه: ما قرب؛ الخمسة أيام (¬6) والعشرة (¬7). وعند محمد (¬8): اليوم
~~واليومان. وعيسى عن ابن القاسم (¬9): الشهر قريب على تزحيف (¬10)
~~............................................

PageV01P386

# فيه. وقيل (¬1): خمسة (¬2) عشر يوما.
# وروى ابن وهب (¬3) عن مالك أنه لا ms153 يجزئ عنده أخذ الساعي لها جبرا قبل
~~الحول في الماشية ولا في المال (¬4)، وهو خلاف ما تقدم من رواية زياد. وعلى
~~هذا الوجه لو أخرجها قبل الحول بالأيام اليسيرة فضاعت، فلمالك في كتاب محمد
~~(¬5): يضمنها. قال بعض الشيوخ (¬6): يزكي (¬7) ما بقي لا ما تلف إن كان فيه
~~زكاة. قال محمد (¬8): "ما لم يكن قبله باليوم واليومين، وفي الوقت الذي لو
~~أخرجها فيه لأجزته". قيل: معناه: تجزئه ولا يلزمه غيرها بخلاف الأيام. وذهب
~~القاضي أبو الوليد ابن رشد (¬9) إلى أنه متى/ [خ 106] هلكت (¬10) قبل الحول
~~بيسير أنه يزكي ما بقي إن كان فيه زكاة.
# قال القاضي رضي الله عنه: كذا يأتي عندي على جميع الأقوال، وإنما تجزئه
~~إذا أخرجها ونفذها كالرخصة والتوسعة، فإذا أهلكت (¬11) ولم PageV01P387 # تصل إلى أهلها ولا بلغت محلها فإن ضمانها ساقط (¬1) عنه، ويؤدي زكاة ما
~~بقي عند حلوله إلا على (¬2) ما تؤول على ما قاله ابن المواز كاليوم
~~واليومين. وأما على رواية أشهب وعلي وابن نافع فلا، وقد قال ابن نافع: ولا
~~ساعة، وأما (على) (¬3) رأي ابن الجهم (¬4) فيزكي ما بقي على أصل حوله على
~~كل حال كان قليلا أو كثيرا.
# وقوله (¬5): يجزئ ما أعطيت في الجسور والطرق. الجسور: القناطير، واحدها
~~جسر، بفتح الجيم وكسرها معا، كان الولاة يجلسون عليها من يطلب الزكاة من
~~الناس والعشور؛ لاضطرارهم إلى الجواز عليها في البلاد المبنية على الأنهار،
~~وكذلك يفعلون في جواد الطرق.
# وقوله (¬6) في النصراني تمضي له السنة فلم تؤخذ منه الجزية سنة حتى أسلم،
~~قال: سئل عن أهل حصن هودنوا ثلاث سنين على أن يعطوا في كل سنة شيئا معلوما/
~~[ز 76]، فأعطوا سنة واحدة، ثم أسلموا أنه يوضع عنهم، ومسألتك مثله.
# ظاهره أن الجزية إنما تؤخذ عند تمام الحول، وهو مذهب الشافعي. وليس عن
~~مالك فيه نص، وخرجه بعض شيوخنا (¬7) من قوله هنا في الكتاب وهو بين؛ قال
~~(¬8): وكذلك الجزية الصلحية. وذهب أبو حنيفة إلى أن الجزية يجب أخذها أول
~~الحول بتمام العقد.

PageV01P388

# وذهب بعض الشيوخ (¬1) أيضا أن الخلاف ms154 إنما هو في الصلحية، ورجح أخذها أول
~~الحول؛ لأنها معاوضة تجب بنجز عوضه (¬2) كسائر المعاوضات، وزعم أنه الذي
~~يأتي على مذهب مالك، واستدل بقوله في تجار الحربيين (¬3): يؤخذ منهم ما
~~صالحوا (¬4) عليه، باعوا أو لم يبيعوا، ولا حجة له (¬5) في ذلك (¬6).
# قال غيره: بل هو دليل على أخذها بعد الحول كما تقدم؛ لأن وصولهم إلى بلد
~~الإسلام هو معنى ما صولحوا عليه وإقامتهم به، ثم البيع بعد باختيارهم. ولو
~~كان كما تأول لوجب أخذ ذلك عليهم بالعقد قبل الدخول.
# والركاز (¬7) هو الكنز يوجد في الأرض أو في المعدن، قاله ابن الأنباري،
~~ونحوه للخليل (¬8). قال الهروي: قال أهل الحجاز: هي (¬9) كنوز الجاهلية.
~~وقال أهل العراق: هي المعادن (¬10). وكل محتمل. وأصله من ركز في الأرض إذا
~~ثبت، ومن ركزت إذا غرزت. ومذهب .......................

PageV01P389

# ابن القاسم (¬1) وروايته أن الركاز ما وجد في الأرض من ذهب أو فضة،
~~مخلصا، كان قد دفن بها أو خلق فيها. ورواية ابن نافع (¬2) أنه يختص بما دفن
~~من ذلك ووضع.
# والنيل (¬3): ما خرج في المعدن (¬4)، وقد أنال المعدن إذا أوجد نيله،
~~وأصله العطاء؛ يقال: ناله نولا ونيلا.
# والكنز (¬5): المال المجموع المدخر، وكل شيء جمعته فقد كنزته. واستعمل في
~~الشرع على معنيين: على دفن الجاهلية، وعلى ما لم تؤد زكاته.
# والندرة (¬6)، بفتح النون وسكون الدال (¬7)، فسرها في الكتاب: القطعة
~~التي تندر من الذهب والفضة، ومنه نوادر الكلام، وأصله من ندر الشيء إذا ظهر
~~من شيء آخر (¬8). وفي الكتاب: وكان يعد الندرة (¬9).
# والركزة (¬10)، بكسر الراء، مثل القطعة.
# ومعادن القبلية (¬11)، بفتح القاف والباء بواحدة وكسر اللام (¬12).

PageV01P390

# والفرع (¬1)، بضم الفاء والراء (¬2)، كذا/ [خ 107] قيده الناس، وكذا
~~رويناه. (وذكر عبد الحق عن الأجدابي أنه بإسكان الراء، ولم يذكره غيره) (¬3).
# وبلال بن الحارث المزني (¬4)، بالزاي مفتوحة وآخره نون.
# وفي أول سند هذا الحديث: أشهب عن مالك، كذا عند ابن عيسى. وعند ابن عتاب:
~~ابن القاسم وابن وهب وأشهب عن مالك (¬5).
# في باب تعجيل الزكاة (¬6) قوله عليه السلام (¬7): "فلا يوم (¬8) لفطر
~~(¬9) حتى تطلع الفجر" (¬10)، كذا صوابه ms155 وكذا رويناه. وهو في بعض النسخ
~~مغير.

PageV01P391

# ووقع في أصل "الأسدية" - وهو مخرج في بعض نسخ "المدونة" وليس عند ابن
~~وضاح ولا عند ابن باز - في مسألة معادن أهل الصلح بعد قوله (¬1): "كان ذلك
~~لهم"، ولهم أن يصالحوا الناس عليه (¬2) من الخمس أو غير ذلك، الذين (¬3)
~~يعلمون (¬4) في معادنهم (¬5). وهو (¬6) مثل قول عبد الملك (¬7) في إجازة
~~دفع المعادن بالجزء قياسا على القراض والمساقاة؛ ومثله لمالك في كتاب محمد
~~(¬8)، واختاره الفضل بن سلمة (¬9). والقول الآخر منعه قياسا على كراء الأرض
~~بالجزء، وهو قول أصبغ (¬10) وغيره واختيار محمد (¬11). وأما بالإجارة
~~يدفعها ربها للعامل فجائز، ويكون ما أخرجت لرب الأرض. وعلى قول مالك وأشهب
~~[ز 77] (¬12) وسحنون (¬13) يجوز كراؤها بها تجارة يدفعها العامل وما خرج
~~له، كمن أكرى (¬14) أرضا من رجل للزراعة.

PageV01P392

# وقوله (¬1) في مسألة الركاز في الأرض: "لأن ما في داخلها بمنزلة ما في
~~خارجها" يبين أن من ملك أرضا ملك ما فيها مدفونا، وقد اختلف فيه، وهذا قول
~~ابن القاسم. وقول مالك: إنه للبائع (¬2). وقد قال (¬3) في الأجير يحفر
~~للرجل في داره فيجد كنزا: إنه لصاحب الدار. وقال ابن نافع (¬4): بل للحافر.
# وقوله (¬5) فيمن وجد ركازا في دار صلحي - وهو من غير الذين صالحوا -: إنه
~~"للذين صالحوا على تلك الدار، وليس لرب الدار فيه شيء"، فدليل هذا خلاف
~~دليل ما قبله ومثل قول مالك أنه لبائع الأرض (¬6)، قاله بعض القرويين (¬7).
~~وقال بعض الأندلسيين: يجب - على أصله - أن يكون للذي له الدار يوم الصلح لا
~~يشركه فيه من صالح معه. وقد قال في كتاب محمد (¬8): إنه لرب الدار ولم يفصل.
# وقوله (¬9): "سمعت أهل العلم يقولون (¬10) في الركاز: إنه (¬11) هو دفن
~~الجاهلية ما لم يطلب بمال ولا تكلف كبير (¬12) عمل، وأما ما يطلب منه بمال
~~وتكلف (¬13) فيه كبير عمل فأصيب مرة وأخطئ مرة فليس بركاز".

PageV01P393

# وحمله بعضهم على الخلاف لما قبله في الركاز. وحمله بعضهم (¬1) أن كلامه
~~في هذا إنما هو في المعدن لا في الركاز، وأنه لا يختلف في الركاز كيف نيل
~~أن ms156 فيه الخمس.
# وكنز النخيرجان (¬2) - بضم النون وفتح الخاء وسكون الياء باثنتين تحتها
~~وكسر الراء وبالجيم بعدها - سفطان عشر عليهما بعد الفتح (¬3). والنخيرجان
~~هذا وزير كسرى، كان كسرى وهبها له. ولم ير ابن حبيب في ذلك حجة لابن القاسم
~~في أن ما وجد ببلد العنوة للذين افتتحوها، لرد عمر السفطين للجيش الذين
~~افتتحوا البلد. قال ابن حبيب: لم يكونا ركازا؛ كانا كالغنيمة التي غنمها
~~ذلك الجيش (¬4)، لأنهما سترا وغيبا يومئذ (¬5).
# وقوله (¬6) في الآية في الأصناف: "إنما هو علم أعلمه الله"، كذا ضبطناه
~~بفتح العين واللام. وفي بعض الروايات: علم بكسر العين، وكذا لإبراهيم.
~~والصواب الأول، أي إن الله أعلم لنا أهل الصدقات وهدانا إلى أجناسهم وأظهر
~~(¬7) لنا كأنه جعلهم علامة، لا أنه قصد/ [خ 108] القسمة (¬8) بينهم.

PageV01P394

# وقوله (¬1): "فأسعدهم به أكثرهم عددا" أي: فأولاهم وأحقهم.
# وقوله (¬2) في دين الفقير تاوي (¬3): "لا قيمة له"، أي هالك، إذ لا يرجى،
~~فهو كالتالف والهالك والمعدوم.
# وقوله: "قضى مذمة كانت عليه" (¬4)، أي ذمام (¬5) المذكورين. وكذلك قوله
~~(¬6): "لا يدفع بها (¬7) شيئا مما ذكرناه (¬8) من مذمة"، ويقال بفتح الذال
~~المعجمة وكسرها. وقد يكون من الذم، أي يدفع ذمهم عنه بترك صلتهم. ويشهد
~~لهذا التفسير قوله بعد (¬9): "ويجتر به محمدة (¬10) "، أي يبتغي حمدهم
~~ويدفع ذمهم، أو حق ذمامهم ورحمهم.

PageV01P395

# وقول ابن شهاب (¬1): "ونفقة من استعمل من أولئك منها". قال سحنون: "ليس
~~هذا مذهب مالك، وليس له نفقة حسبه ما فرض له.
# وقول عمر (¬2): يعطى من له الفرس. قيل (¬3) لعله في بلد لا يستغنى فيه عن الفرس.
# وهشيم بن بشير (¬4)، بضم الهاء وفتح الباء وكسر الشين.
# ومجالد (¬5)، بضم الميم.
# ويقال: خربة (¬6)، بفتح الخاء وكسر الراء، هكذا يقول أكثر العرب. وتميم
~~يقولون: خربة، بكسر الخاء (¬7).
# وقول علي (¬8): "إن كانت قرية يحمل خراج تلك القرية فهم أحق بها"، يعني
~~أن القرية الخربة بقي خراجها على غيرها حيث انتقل أهلها، فأولئك أحق بها (¬9).
# وقوله (¬10): "وسأطيب لك ذلك"، أي أتركه لك كله، قاله أبو عبيد PageV01P396 # في كتاب "الأموال" ورواه: وسأطيبه لك جميعا (¬1).
# وحديث (¬2): "ليس ms157 في العنبر زكاة" (¬3)، أوله: أشهب عن سفيان (¬4) بن
~~عيينة عن عمرو بن دينار (¬5). وعند إبراهيم بن باز: ابن وهب عن سفيان
~~الثوري وابن جريج عن عمرو بن دينار (¬6).
# والآرام - بالمد - (¬7) كالصمع (¬8) والأعلام (¬9). وهي أيضا قبور قوم
~~عاد (¬10). وأصله من الحجارة المجتمعة. والإرم: الحجارة، جمعها أرام (¬11).
~~وقد روي: الإراف بالفاء. وفسره ابن حبيب بتخوم الأرض كالسباخات. وقال غيره:
~~هي الأعلام والحدود، واحدتها: أرفة، وجمعها: أرف ثم إراف (¬12). وروي: أو
~~الآطام - على الشك - وهي من معنى الأول. قال ابن حبيب والقتبي: هي من بنيان
~~الجاهلية كالصوامع والدرج. وقال بعضهم: هي الجسور. وقيل الكدى.

PageV01P397

# والقطنية (¬1)، بكسر القاف وتخفيف الياء. قيل: ويقال بضم القاف أيضا
~~(¬2). سميت بذلك لأنها تدخر وتقطن في البيوت.
# والقضب (¬3)، بسكون الضاد المعجمة: الفصفصة (¬4) الرطبة التي ترعاها
~~الماشية.
# والكرسف (¬5)، بضم الكاف والسين المهملة: القطن (¬6).
# والخربز (¬7)، بكسر الخاء المعجمة وسكون الراء وكسر الباء وآخره زاي:
~~البطيخ المدور (¬8)، وهو الدلع. وقيل: الخيار (¬9).
# والفرسك (¬10)، بكسر الفاء والسين: الخوخ (¬11).
# والأترنج (¬12)، بضم الهمزة، ويقال: أترج بغير نون، مشددة الجيم، ويقال:
~~ترنج أيضا بغير همزة (¬13).

PageV01P398

# ويرضخ (¬1)، بالخاء المعجمة: يعطي، وأصله من التراضخ، وهو الترامي
~~بالسهام.
# وزر بن حبيش (¬2)، بكسر الزاي وتشديد الراء. واسم أبيه بضم الحاء المهملة
~~بعده باء مفتوحة وآخره شين معجمة.
# وحفص بن غياث (¬3)، بكسر الغين المعجمة بعدها ياء باثنتين تحتها، وآخره
~~تاء مثلثة.
# وفطم (¬4) أي قطع عن الرضاع.
# والمسوح (¬5): ثياب الشعر، واحدها مسح ومسح.
# وقوله (¬6): "ائتلقت"، أي أشرقت وبرقت (¬7).
# وقوله: فرع الناس (¬8) / [خ 109]، أي طالهم وعلاهم. ومنه فرع الشجرة،
~~لأنه الذي علا منها.
# وقوله (¬9): بسطة، أي زيادة وطولا وتماما، قال الله تعالى: {وزاده بسطة
~~في العلم والجسم} (¬10).
# وحكيم بن حزام (¬11)، بفتح الحاء في الأول وكسرها في اسم أبيه، وبعدها
~~زاي.

PageV01P399

### | AUTO كتاب الزكاة الثاني

# بنت مخاض (¬1)، هي التي كملت لها سنة فحملت أمها، لأن الإبل سنة تحمل
~~وسنة تربي، فأمه (¬2) حامل قد مخض بطنها بالجنين، أو في حكم الحامل إن لم تحمل.
# فإذا كمل له سنتان وضعت أمه وأرضعت فهي لبون، وابنها المتقدم ابن ms158 لبون.
# فإذا دخل في الرابعة فهو حق، والأنثى حقة، لأنهما استحقا أن يحمل عليهما
~~واستحقا أن يطرق الذكر منهما الأنثى، واستحقت الأنثى أن تطرق وتحمل - وجاء
~~في الكتاب (¬3) في الحديث: طروقة الفحل وطروقة الجمل معا عند ابن عيسى،
~~والجمل وحده لابن عتاب (¬4) -.
# فإذا أكملت الرابعة ودخلت في الخامسة فهو جذع، والأنثى جذعة، وهو آخر
~~الأسنان المأخوذة في الزكاة من الإبل. وكلها أناثي (¬5) إلا ابن لبون (¬6)
~~عند تعذر ابنة المخاض في خمسة وعشرين.

PageV02P400

# وقوله (¬1): "ابن لبون ذكر"، قيل (¬2): هو تأكيد كما قال تعالى: {وغرابيب
~~(¬3) سود} (¬4). وقيل (¬5): بل فسره بقوله: ذكر؛ إذ من الحيوان ما ينطلق
~~على ذكره وأنثاه إبن، كابن عرس وابن آوى ليرفع الإشكال. وقال لنا (¬6) بعض
~~شيوخي: بل نبه بقوله: ذكر، على العدل والتسوية بين أرباب الأموال والمساكين
~~فيه وفي ابنة مخاض وتفهيما للحكمة في ذلك لسامعه بأنه (¬7) - وإن كان أعلى
~~سنا من ابنة مخاض وأكثر لحما - ففيه نقص (¬8) الذكورية، فعدل كبره فضل
~~الأنوثية في ابنة مخاض.
# وفي الأثر: "وهي (¬9) التي نسخ عمر بن عبد العزيز من سالم وعبد الله"،
~~كذا لهم (¬10). وعند أحمد بن أبي (¬11) داود: وعبيد الله (¬12)، مكان "عبد
~~الله". وكذلك في آخر باب زكاة الغنم: ابن شهاب عن سالم وعبد الله. وعن
~~(¬13) ابن الطلاع وأحمد بن داود: عبيد الله (¬14). وكذلك لأحمد في آخر باب
~~الخلطاء (¬15) ..........

PageV02P401

# ولغيره: عبد الله (¬1).
# وقوله (¬2): "واقترف من غنم جارك"، أي اكتسب؛ قال الله تعالى: {ومن يقترف
~~حسنة} (¬3)، أي يكتسبها. والمقترف المكتسب، وهو معنى قوله في باب الفائدة
~~المقترفة، أي المكتسبة المستفادة.
# والشنق (¬4)، بفتح الشين المعجمة والنون، فسره مالك بأنه ما يزكى من
~~الإبل بالغنم (¬5)، وعند ابن عتاب (¬6): هو ما بين الفريضتين كالأوقاص (¬7).
# ومسألة الشنق في "المدونة" (¬8) من رواية أشهب عن مالك، كذا عند ابن
~~عيسى. وعند ابن عتاب: قال سحنون: قال مالك (¬9).
# والوقص (¬10)، بفتح القاف (¬11): ما لا زكاة فيه مما بين الفريضتين، ..

PageV02P402

# كما بين الثلاثين من البقر إلى الأربعين. وما بين فرائض الإبل والغنم،
~~وجمعها أوقاص. وقال أبو عمرو (¬1): الوقص هو ما ms159 وجبت الغنم فيه من فرائض
~~الصدقة في الإبل ما بين الخمس إلى العشرين (¬2). قال أبو عبيد: هو عندنا ما
~~بين الفريضتين، وهو ما زاد على الخمس إلى تسع (¬3). وبعض الناس (¬4) يجعل
~~الأوقاص (¬5) في البقر خاصة. وعليه تأول بعضهم قوله في الكتاب: "ولا يكون
~~في العقد وقص، والعقد عشرة" (¬6) وقال: إنما هذا في/ [خ 110] البقر خاصة،
~~وأما في الغنم والإبل فلا. وقال غيره: بل لعله في الإبل فيما زاد على
~~ثلاثين ومائة صحيح (¬7) هذا كله أنه في الوجهين، وأن قوله هذا إنما هو فيما
~~كثر من البقر والإبل فيما زاد على ستين من البقر وعلى مائة وثلاثين من
~~الإبل، حيث تطرد زكاتها بالسنين المفروضين فيهما واختلاف ذلك بزيادة العقد
~~أو نقصه، وإلا فالوقص عنده (¬8) كل ما بين الفريضتين. وقد قال (¬9): "ليس
~~في الأوقاص من الإبل والبقر والغنم شيء"، وذلك مختلف باختلاف النصف؛ فأقلها
~~في الإبل أربعة، وهي ما بين خمسة PageV02P403 # عشر وكذلك إلى خمسة (¬1) وعشرين، وأكثرها فيها تسعة وعشرون، وهو ما بين
~~أحد وتسعين إلى أحد (¬2) وعشرين ومائة، على قول ابن القاسم بالانتقال من
~~الحقتين إلى ثلاث بنات لبون، وعلى إحدى (¬3) قولي مالك في التخيير بينهما،
~~وأما على قوله الآخر بالتمادي على الحقتين إلى تسع وعشرين، فيأتي الوقص
~~ثمانية وثلاثين (¬4). وأقل أوقاص الغنم ثمانون، وهو ما بين أربعين إلى (¬5)
~~أحد (¬6) وعشرين (¬7)، وأكثرها مائتان إلا اثنين، وهو ما بين مائتين وواحد
~~إلى أربعمائة. وأقل أوقاص البقر تسعة، وأكثرها تسعة عشر، وهو ما بين أربعين
~~إلى خمسين (¬8).
# والإبل العوامل (¬9) هي التي يعمل عليها في السقي والحرث والحمل، وكذلك
~~البقر في الحرث والسقي وشبهه.
# وذوات العوار (¬10): ذوات (¬11) العيب (¬12)، والأعور من كل شيء PageV02P404 # المعيب (¬1)، والكلمة العوراء: القبيحة (¬2). وأما العور ففي العين خاصة.
~~وكذلك العوار فيما حكاه بعضهم (¬3).
# ويونس عن ابن شهاب (¬4) عن سالم وعبيد الله ابني عبد الله بن عمر، كذا
~~عند ابن الطلاع، وعند غيره: عن سالم وعبد الله.
# وحزرات (¬5)، بفتح الحاء المهملة وفتح الزاي وتقديمها على الراء، كذا هي
~~الرواية (¬6)، وهي صحيحة. ويقال ms160 أيضا بتقديم الراء على الزاي، وهما صحيحان،
~~وهي خيار الأموال. قال (بعضهم) (¬7): سميت حزرة - بتقديم الزاي - لأن
~~صاحبها يحزرها في نفسه، والتي بتأخر (¬8) الزاي لأن صاحبها يحرزها (¬9).
# وثور بن زيد الديلي (¬10)، بكسر الدال وسكون الياء، منسوب إلى بني الديل (¬11).
# والربا (¬12)، بتشديد الباء مقصور: التي وضعت، فهي تربي ولدها (¬13).

PageV02P405

# والأكولة (¬1)، قال أبو عبيد: التي تسمن لتؤكل (¬2). وقال السلمي (¬3):
~~الأكولة الكباش وليست التي تسمن، قال: وسمعت أنها الرباعية (¬4)، قال: وهي
~~(¬5) عندي أولى ما قيل فيه (¬6) لقول عمر: تأخذ منهم الجذعة والثنية،
~~الحديث (¬7). وقال: شمر (¬8) الأكولة من الغنم: الخصي والهرمة والعاقر
~~(¬9). قال ابن حبيب (¬10): وأما الأكيلة فالتي تؤكل.
# والماخض (¬11): الحامل القريبة من الوضع.

PageV02P406

# وقع في حديث زكاة البقر (¬1): "فإذا بلغت أربعين ففيها مسنة إلى أن تبلغ
~~سبعين"، كذا في "المدونة". وإنما نقله سحنون من "موطأ" ابن وهب (¬2)، وكان
~~سقط من كتابه "إلى أن تبلغ ستين" (¬3)، فإذا بلغت ستين ففيها تبيعان. وهو
~~صحيح في الحديث، وكذا رواه غيره عن ابن وهب (¬4).
# وقوله (¬5): "عجل تابع جذع"، ورواه يحيى بن عمر وأحمد بن أبي سليمان:
~~رايع جذع، وكذا عند ابن عتاب. ومعنى: رايع - بياء باثنتين تحتها - أي ظاهر
~~لكبره وخروجه عن/ [خ 111]، حد الصغار جدا.
# ابن مهدي وقال مالك وسفيان (¬6): "إن الجواميس من البقر"، كذا عند شيخنا
~~(¬7) لأكثر الرواة. ورواه بعضهم: ابن وهب، مكان ابن مهدي.
# والبزل (¬8) من الإبل، جمع بازل، وهو كالكهل من الرجال، والبازل (¬9) هو
~~الذي بزل نابه أي طلع، ويقال في جمعه: بزل بالتشديد أيضا (¬10).

PageV02P407

# وفي مسألة (¬1) من له من الضأن سبعون ومن المعز ستون، كذا لابن وضاح
~~وسائر الرواة، وعليه يصح الجواب. وعند ابن باز: ستون فيهما، وهو وهم.
# وقوله (¬2): "فانظر فإن كان للرجل ضأن ومعز، فإن كان في كل واحد إذا فرقت
~~ما تجب فيه الزكاة أخذ من كل واحدة" (¬3). ذهب بعض المشايخ إلى أن قوله هذا
~~مخالف لأصله في الباب من (¬4) مراعاة الأكثر مع حساب الوقص، وعلى أن الوقص
~~غير مزكى مع النصاب، وذلك أن يكون أحد الجنسين وقصا للآخر. ms161 وأن (¬5) الآخر
~~الأكثر بنفسه لو انفرد لوجبت فيه الزكاة كلها ولم يؤثر فيه الصنف الآخر
~~بزيادة، لكنه لو انفرد هو أيضا كانت فيه زكاة. ومثاله أن يكون للرجل مائة
~~وأحد وعشرون ضأنية وأربعون معزة، فعلى ظاهر مذهبه وقوله في مسائله في
~~الكتاب يخرج الشاتين من الضأن؛ لأنه يبقى له بعد أربعين منها ما هو أكثر من
~~الأربعين التي هو من المعز. وعليه قال في الكتاب (¬6) فيمن له ثلاثمائة
~~ضأنية وتسعين (¬7) معزة: "ثلاث شياه من الضأن"، لأن اثنتين وجبت في مائة
~~وأحد (¬8) وعشرين، فكان الباقي من وقص الضأن أكثر من التسعين من المعز، فلم
~~يلتفت إلى المعز.
# وقد قيل (¬9) في المسألة الأولى: يخرج شاة من الضأن وأخرى من PageV02P408 # المعز؛ وذلك أنا نحسب وقص الضأن كله مزكى مع نصابه - وذلك المائة
~~والعشرون (¬1) - تبقى واحدة غير مزكاة وجدنا أربعين المعز (¬2) أكثر منها،
~~فأخذنا الثانية منها. فال بعض شيوخنا (¬3): وهذا على مقتضى قوله: "فانظر
~~فإن كان للرجل ضأن ومعز"، المسألة المتقدمة، فإنه عم ولم يذكر وقصا من
~~غيره. قال القاضي أبو الوليد (¬4): وقد يحتمل أن يكون معناه إذا لم يكن
~~الأقل وقصا (¬5) للأكثر فلا يكون اضطرابا من قوله. وهذا كله على (¬6) من
~~يقول: "إن الأوقاص مزكاة" مع النصب. ولم يختلفوا إذا كان الجنس الآخر - وهو
~~غير مؤثر في الزكاة، وهو الأقل - غير نصاب ألا يعتبر به في هذه المسألة كما
~~لو كانت المعز (¬7) ثلاثين.
# واضطرب قوله في الكتاب إذا كان الجنس الأقل مؤثرا غير وقص، كما لو كانت
~~الضأن مائة وعشرين والمعز أربعون (¬8)، فقال فيها (¬9): يأخذ شاة من هذه
~~وشاة من هذه. وهذا على قوله بأن وقص الضأن قد زكي مع نصابه وانفرد نصاب
~~المعز بالزكاة. وقال في مثلها بخلافه فيمن له ثلاثمائة وستون من الضأن
~~وأربعون من المعز (¬10): تؤخذ الأربعة (¬11) من الضأن. وهذا على مراعاة أن
~~وقص الضأن غير مزكى مع نصابه، فكان أكثر من PageV02P409 # المعز فغلبت الكثرة (¬1). ويجب على قوله في كل مسألة منهما (¬2) أن يقول
~~في الأخرى بضد قوله فيها، فهي ms162 قولتان له مبنيتان على الأصل المذكور/ [خ
~~112]. وبذلك قال سحنون في المسألة الأولى من هاتين فقال (¬3): يخرجها (¬4)
~~من الضأن، قال: لأنه إذا أخرج من الضأن شاة عن أربعين بقيت ثمانون، فهي
~~أكثر من المعز. فلم ير أن الوقص داخل في المزكى.
# وقد رام بعض الشيوخ (¬5) الجمع بين قوليه بأن يكون مذهبه في الوقص أنه
~~غير مزكى فيما زاد على الثلاثمائة لقوله (¬6): "فما زاد"، وأن يكون ما دون
~~ذلك ليس بوقص بل هو مزكى لقوله: إلى عشرين ومائة وإلى مائتين، وفيه نظر.
# وقد نبه سحنون (¬7) على الاضطراب في قوليه في هذه المسألة ومسألة: لو
~~كانت المعز ثلاثين (¬8) وقال (¬9): مسألة الجواميس أصل ترد إليه هذه PageV02P410 # المسألة، وتدل على أحسن من هذا، وأحال على تدبرها كأنه يرى أن قياس قوله
~~في مسألة الجواميس وهي عشرون غير نصاب أن يأخذ من الثلاثين المعز واحدة.
# قال بعضهم (¬1): وليست تشبه مسألة الجواميس؛ لأن ما زاد في مسألة الضأن
~~والمعز لم ينتقل إلى فريضة أخرى، إنما هي شاة من حيث أخذت، ومسألة الجواميس
~~فيها انتقال من مسنة إلى تبيع. فلو أخذنا مسنة من أربعين من الجواميس عطلنا
~~زكاة عشرين من البقر، فجمعناها فوجدناها ستين فيها تبيعان، أخرجنا واحدا من
~~أكثرها، وهي الجواميس، ثم بقيت ثلاثون أكثرها البقر، فأخرجنا منها تبيعا،
~~وهذه العشرة الباقية غير وقص (وغير) (¬2) مزكاة باتفاق، بخلاف مسألة
~~الأوقاص المختلف فيها. وهذا ما (¬3) أصلح سحنون المسألة عليه في "المدونة"
~~في مسألة الجواميس بقوله (¬4): أخذ تبيعين، من الجواميس واحد ومن البقر
~~واحدا. وكان في "المختلطة": أخذ تبيعين من الجواميس، لم يزد. وإلى هذا ذهب
~~سحنون؛ كأنه قسم البقر على الجواميس فجاء في كل ثلاثين عشرون جاموسا وعشرة
~~من البقر، فأخرج من الأكثر.
# وكان فضل بن سلمة أشار إلى أن تنبيه سحنون على مسألة الجواميس إنما هي
~~على قوله في مسألة المائة والعشرين من الضأن والأربعين من المعز. وخالفه
~~غيره وتأول ما ذكرناه (¬5) مسألة الغنم المستهلكة (¬6) إذا أخذ في قيمتها
~~غنما، قال: "لا شيء عليه فيها" حتى ms163 يحول عليها الحول عنده. وفي رواية
~~العسال (¬7): "وقد قال عبد الرحمن: يزكى الغنم التي أخذ، وكأنه باع غنما
~~بغنم والثمن لغو"، وليست هذه الزيادة عند الأندلسيين ولا عند PageV02P411 # شيخنا (¬1). واختصره (¬2): والقيمة لغو إلا أن تكون أقل من نصاب (¬3)،
~~وحملوا (¬4) المسألة على الخلاف في المستهلكة. وعلى ذلك اختصرها أبو محمد،
~~قال: ولابن القاسم قول ثان (¬5). وقال ابن القابسي: قوله: والثمن (¬6) يدل
~~أن اختلاف قوله إنما هو في البيع، وهو أولى بالخلاف من الاستهلاك. والى هذا
~~نحا اللخمي (¬7) وغيره. وقول سحنون في المسألة عند أبي محمد: "والقول الأول
~~أحسن" (¬8)، يشعر بأن مذهب سحنون فيها أن الخلاف في الاستهلاك. وقد قال
~~حمديس (¬9): إنما يدخل الخلاف إذا لم تفت أعيانها حتى يكون الخيار بالرضى
~~بها أو بتضمينها فيشبه المبادلة، وأما لو فاتت الأعيان لم يدخلها خلاف.
# وقال (¬10) في الرجل يموت وعنده دنانير قد وجبت فيها الزكاة فليس على
~~الورثة أن يؤدوا إلا أن يتطوعوا أو يوصي/ [خ 113] بذلك الميت ولم يفرط
~~(¬11)، ورواية أحمد بن أبي سليمان (¬12): وقد فرط، ثم قال (¬13): "فإن PageV02P412 # أوصى بذلك كان في رأس ماله"، ورواية أحمد بن أبي سليمان: كان ذلك في ثلث
~~ماله مبدأ على ما سواه من الوصايا بالعتق وغيره (¬1)، وروايته هذه مطابقة
~~لقوله أولا: وقد فرط، والأخرى مطابقة لقوله: ولم يفرط.
# حديثا (¬2) النبي - عليه السلام - أحدهما: "إذا أديت الزكاة إلى رسولك"
~~(¬3)، والآخر: "أما والله لولا أن الله" (¬4)، سقطا عند يحيى وأحمد بن داود.
# وفرق في مسألة الخلطاء مرة بين المراح والمبيت فقال: "إذا كان الدلو
~~واحدا والمراح والراعي واحدا (¬5)، فإن تفرقوا في المبيت" (¬6)، وذكر PageV02P413 # المسألة. وجعله في مكان آخر (¬1) المبيت نفسه. فقال بعضهم: يفهم منه أنه
~~أراد المسرح. وقال القابسي: المقيل (¬2). وقال أبو عمران: المراد به هناك
~~إراحة الغنم، وهو سوقها بالعشي إلى موضع مبيتها (¬3)، يعني ولو افترقت في
~~دور أهلها، وإلا فحقيقة المراح أنه موضع المبيت.
# قال القاضي: المراح موضع المبيت، بضم الميم.
# وقول ابن شهاب (¬4): "إذا أتى المصدق فما هجم عليه زكاه"، ويروى: إذا ثنى
~~المصدق، ms164 وهي رواية ابن عتاب.
# وقوله (¬5) بعده: "ألا ترى أنها إذا ثنيت لا تكون إلا من بقية المال"،
~~يعني جمعت زكاته سنتين، ويكون: ثنى، من ذلك أيضا، وهو أن يغيب الساعي سنة
~~الجدب ثم يأتي في سنة ثانية فيأخد زكاة عامين.
# قال أبو عبيد في قوله - عليه السلام -: "لا ثنى في الصدقة" (¬6)، هو بكسر
~~التاء، مقصور أي لا تؤخذ في السنة مرتين (¬7).
# وقوله (¬8): "يشرب سيحا"، ما يسقى بالسيح، وهو الماء الجاري على وجه
~~الأرض كماء العيون والأنهار (¬9).

PageV02P414

# والبعل (¬1)، قيل (¬2): هو ما لا يحتاج إلى سقي ماء مطر ولا غيره، وإنما
~~يشرب بعروقه من رطوبة الأرض، ويستغني بها عن غير ذلك. والتفريق بينه وبين
~~ما تسقيه السماء في الحديث (¬3) يصحح ما قلناه.
# والعثري (¬4)، بفتح العين المهملة والتاء المثلثة وكسر الراء: هو ما يسقى
~~بماء المطر والسيول، يعثر له بعاثور، وهو مثل الساقية (¬5) تحفر للنخل (¬6)
~~البعل لتأتي فيها مياه الأمطار إليها (¬7).
# وما سقي بالرشاء، ممدود، أي بالدلو.
# والغرب (¬8)، بسكون الراء: الدلو الكبيرة (¬9).
# والدالية (¬10) هي خشبة يشد بها حبل ويستقى بها (¬11) من نحو الخطاطير.

PageV02P415

# والزرانيق (¬1) والسانية: اسم الغرب وأداته، وأصله الناقة التي ترفع
~~الغرب، وتسني به (¬2)، هذا أصلها في اللغة، ثم استعملها الناس في آلات ترفع
~~الماء على هيئة مخصوصة.
# والخرص (¬3)، بفتح الخاء: فعل الخارص. وبكسرها: الشيء المقدور فيه، يقال:
~~خرص هذه النخلة كذا وكذا وسقا، وقد خرصها الخارص خرصا (¬4).
# وكذلك الوسق - بالفتح - فعل الرجل. والوسق - بالكسر - اسم الشيء المقدر.
# والبلح (¬5)، بفتح اللام: حمل النخل قبل طيبه إذا كبر وابيض ثم اخضر إلى
~~أن يزهو، على مذهب بعضهم، ثم يكون بسرا ثم رطبا (¬6). وعند آخرين البسر هو
~~البلح إذا اخضر، والزهو إذا اصفر أو احمر، ثم يرطب، ثم يجف فيكون تمرا.
# وقوله (¬7) في النخل يكون بلحا لا تزهي (¬8): "إن فيها الزكاة"، اعترضها
~~فضل وقال: كيف تؤخذ الزكاة من تمر لا يجد إلا بلحا، ويلزم على هذا أن تؤخذ
~~الزكاة/ [خ 114] من القصيل (¬9) إذا جد، قال: وقد رأيت سحنون كتب اسمه
~~عليها، فلعله لهذا.
# قال ms165 القاضي: لعل قوله: لا تزهي، لا يتم زهوها ولا ترطب ولا PageV02P416 # تتمر، وأنه يبتدئ فيه الصلاح ولا يتم على ما يتم مثله ويكون (¬1) بلحا
~~كبيرا أو بسرا، ولم يرد البلح الصغير الذي هو علف، فتشبه المسألة الأخرى
~~الذي لا يتمر ويجري (¬2) على الأصل. ويكون قوله: لا يزهي، لفظ (¬3) لم
~~يحقق. وإلا معناه ما تقدم. وإلا فالقول ما قاله فضل. وإلى نحو هذا أشار أبو
~~عمران أنها لا تحمر ولا تصفر، ولكنها تبقى خضراء وتدخلها الحلاوة.
# وعتاب بن أسيد (¬4)، بفتح العين، وتشديد التاء باثنتين فوقها. وأبوه بفتح
~~الهمزة وكسر السين.
# ابن وهب عن عبد الجليل بن حميد اليحصبي (¬5)، كذا عند شيوخنا واسم أبيه
~~حميد، بضم الحاء، ونسبه بضم الصاد. وعند ابن سهل: عبد العزيز، عوض عبد
~~الجليل.
# والصحيح: عبد الجليل إن شاء الله، وهو قال (¬6) البخاري (¬7): عبد الجليل
~~بن حميد المصري، وذكر روايته عن ابن شهاب (¬8).
# وسهل بن حنيف (¬9)، بضم الحاء. وبسر بن سعيد (¬10)، بضم الباء، تقدما.

PageV02P417

# والجعرور (¬1)، بضم الجيم (¬2). وابن حبيق (¬3)، بضم الحاء وفتح الباء،
~~مصغر (¬4). والبرني (¬5)، بفتح الباء وسكون الراء: أصناف من التمر (¬6).
# والجرين (¬7) - بفتح الجيم - للتمر كالأندر للقمح، وجمعه جرن (¬8)، ويقال
~~له: المربد أيضا (¬9).
# ومحمد بن يحيى بن حبان (¬10)، بفتح الحاء المهملة وباء بواحدة.
# وقوله (¬11) في مسألة الزيتون الذي له زيت، والنخل الذي يتمر، والعنب
~~الذي يزبب: إذا باعها صاحبها قبل عصره وتزبيبه وإتماره إن عليه إخراج ما
~~كان يلزمه من زبيب وتمر وزيت. وقال في مسألة الجلجلان (¬12): "إذا كان قوم
~~لا يعصرونه، ذلك شأنهم، إنما يبيعونه للذين يزيتونه للادهان: أرجو إن أخذ
~~من حبه أن يكون خفيفا", أشار بعض الشيوخ الأندلسيين أنها خلاف الأولى.
# وقد اختلف المذهب في المسألة الأولى، وقد قال في كتاب PageV02P418 # محمد (¬1) فيها في العنب: يزكى من ثمنه. وقياس مسألة الجلجلان عليه،
~~لأنهم إذا لم يخرجوا زيته وأمسكوه حبا أجزأهم عنده أن يخرجوا من حبه، ولو
~~باعوه لكان على هذا يخرجون من ثمنه. وحكى الباجي (¬2) الخلاف عنه في إخراج
~~الزيت من هذه الحبوب إذا ms166 بيعت أو من الحب.
# وقد يفرق بين المسألتين: مسألة الجلجلان والمسألة الأولى، لأن الجلجلان
~~إنما تحسب (¬3) زكاته زيتا في البلاد التي عادتهم استعمال زيته وإخراجه
~~وزرعه لذلك (¬4).
# وقد اختلف قول مالك في حب فجل الزيت (¬5) وحب القرطم (¬6)، وزريعة الكتان
~~هل فيهما (¬7) زكاة لأجل زيتهما (¬8) أم لا (¬9)؟ وكلامه في "المدونة" في
~~مسألة الجلجلان على قوم عادتهم لا يعصرونه، فلم يكن لزيته PageV02P419 # إذا اعتبار. أو لو كان في بلاد لا يستعمل للاقتيات فيها ولا للزيت لم يكن
~~فيه (¬1) زكاة على القول: إنها إنما تجب فيما يقتات ويدخر وهو غالب العيش.
~~أو على أنها إنما تجب من الحب فيما يختبر منه (¬2).
# وذكر في الآثار (¬3): "سفيان عن الأوزاعي عن الزهري قال/ [خ 115]: في
~~الزيتون الزكاة"، كذا هو في الأصول. وعند ابن وضاح: سفيان والأوزاعي.
# وقوله فيمن خرص عليه فوجد أكثر (¬4): أحب إلي أن يؤدي زكاة ذلك لقلة
~~إصابة الخراص اليوم. حمله بعضهم (¬5) على الوجوب. وظاهر الكتاب خلافه
~~لقوله: أحب (¬6)، ولتعليله بقلة إصابة الخراص، فلو كان على الوجوب لم يلتفت
~~إلى إصابة الخراص ولا خطئهم (¬7). وقد وقع هذا لمالك مفسرا فقال في كتاب
~~محمد (¬8): إذا كان الخارص من أهل البصر والأمانة فليس عليه إلا ما خرص.
~~وقال في "المبسوطة" (¬9): إن خرصه عالم فوجد أقل أو أكثر لم أر عليه في
~~الزيادة شيئا، كان خرصه غير عالم فليزكه. وكذا روى ابن نافع عنه (¬10)،
~~وقال من رأيه (¬11): يؤدي ما زاد، خرصه عالم أو جاهل، لأنه حق الله.

PageV02P420

# مسألة من أدخل بيته ما جد من نخله (¬1) أو ضم من كرمه أو زرعه،
~~والروايتان المنصوصتان عن مالك في الكتاب وكلام ابن القاسم في ذلك. اختلف
~~المتأولون والشارحون على حقيقة مذهب مالك في المسألة وصحيح قوله فيها؛ لأنه
~~قال مرة: هو ضامن إذا أدخله منزله (¬2). ومرة قال: إذا أخرج زكاته قبل أن
~~يأتيه المصدق فضاع فهو ضامن (¬3). وقال في المال: إذا لم يفرط لم يضمن
~~(¬4). ثم قال: إذا لم يفرط في الحبوب لم يضمن (¬5).
# فذهب بعض شيوخ القرويين إلى أنه ms167 يحتمل ألا يكون خلافا، وأن الرواية
~~المطلقة بالضمان ترد إلى المقيدة بإدخاله بيته، وأن ابن القاسم بزيادته
~~الإشهاد (¬6) غير مخالف له؛ إذ يحتمل أن يشهد ليسقط عنه الضمان ثم يأكله،
~~وأن مقتضى قول ابن القاسم بالإشهاد سواء في الأندر أو بعد إدخاله بيته، وأن
~~مالكا يسوي بين أشهد أو لم يشهد. والمخزومي يبرئه وإن لم يشهد (¬7). وإلى
~~نحو هذا المأخذ نحا أبو عمران.
# وحمله غيره من شيوخ الأندلسيين على أن قولي مالك مختلفان؛ أحدهما على
~~الإطلاق متى لم يفرط لم يضمن، أدخل ذلك منزله أم لا، أشهد أم لا،
~~كالدنانير. والآخر: يضمن متى أدخله منزله، أشهد أم لا، وأن قول المخزومي
~~موافق للأول، وقول ابن القاسم مخالف للقولين معا، ويشترط الإشهاد. وسواء
~~ضاع عنده كله أو العشر لا ضمان عليه وإن أدخله منزله. وإلى هذا نحا شيخنا
~~أبو الوليد رحمه الله (¬8)، وتردد نظره في ساعي نفسه لو ضيع ذلك هل يضمن
~~إذا لم يدخله بيته للحرز أو لا يضمن كالدنانير؟.

PageV02P421

# ولا يختلف أنه إذا ضيع (¬1) أو فرط أنه ضامن، كما لا يختلف إذا أدخله
~~للحرز والتحصين والخوف عليه في أنادره. وقد قاله التونسي (¬2). وإنما يقع
~~الاختلاف إذا لم يحقق الوجه الذي أدخله له (¬3) هل يصدق بدعواه الحرز أم لا يصدق؟
# والحبل (¬4): الحمل بالجنين، بفتح الباء.
# والأقط (¬5)، بفتح الهمزة وكسر القاف: جبن اللبن المخرج زبده. قال
~~الأجدابي (¬6): ويقال فيه: إقط، بكسر الهمزة وسكون القاف (¬7).
# مسألة (¬8) إن "مات عبد رجل قبل انشقاق الفجر من ليلة الفطر"، كذا عند
~~شيوخنا، وهو قول أكثر رواة سحنون. وعند الدباغ: بعد انشقاق الفجر. قال
~~بعضهم: ولعله إصلاح من بعض من احتمل على رأيه في المسألة. وقال أبو عمران:
~~الصحيح: قبل.
# قال القاضي: اختلفت أجوبة مالك - رحمه الله - وأصحابه في هذا الباب
~~واضطربت مسائلهم فيه بحسب الاختلاف في الأصل ومراعاة الخلاف/ [خ 116]،
~~وكذلك اختلف كلام الشارحين ومقاصد المتأخرين. والتحقيق في ذلك أن الخلاف في
~~الوقت الذي بحلوله تجب زكاة الفطر على قولين معلومين:
# أحدهما بالغروب، وهي رواية ms168 أشهب (¬9) وقول ابن القاسم وحكايته عن PageV02P422 # مالك في مسألة العبد المتقدمة - على الرواية الصحيحة - ومن مسألة من مات
~~يوم الفطر (¬1) فأوصى بزكاة الفطر أنها من رأس المال، وإن كان إسماعيل
~~القاضي قال في مسألة العبد الأولى: إن هذا على استحباب، وهو من قوله ميل إلى:
# القول الثاني، وهي رواية مطرف وعبد الملك وابن القاسم عند (¬2) ابن حبيب
~~(¬3) أنها تجب بطلوع الفجر. وهو قول أكثر أصحاب مالك وكبارهم (¬4). وتردد
~~أشهب من قبل نفسه في وجوبها بالغروب (¬5).
# فعلى هاتين الروايتين تتفرع مسائل الباب، وذلك فيمن مات، أو ولد، أو
~~أسلم، أو أيسر، أو أعسر، أو تزوج، أو طلق، أو باع عبدا، أو اشتراه، أو
~~أعتقه، أو ورثه، أو وهب له، أو احتلم الولد، أو بني بالابنة البكر: فمن
~~أوجبها بالغروب ألزمها من مات بعده قبل الفجر أو باع بعده عبده، أو كان
~~موسرا ثم أعسر، أو طلق زوجته. ولم يوجبها على من أسلم بعد الغروب، ولا على
~~من ولد له ولد، أو بلغ، ولا على من ورث عبدا، أو وهب له، أو ابتاعه، أو
~~أعتق، ولا على من أيسر بعد عسره.
# وعلى القول الآخر لا يلتفت إلى الغروب، ويراعى طلوع الفجر في ذلك كله،
~~فيلزم المشتري حينئذ للعبد قبل طلوع الفجر دون البائع، والمتزوج حينئذ دون
~~الزوجة، والبالغ، والبكر المبتني بها دون أبيها، والمعتق دون سيده، ومن ولد
~~وأسلم، والموهوب له، والوارث، والمطلقة دون الزوج، وهكذا في سائر الباب،
~~ولا يلزم من مات حينئذ.

PageV02P423

# وقد حكيت في المسألة أقوال أخر عن أصحابنا:
# قال بعضهم (¬1): إن حد وجوبها طلوع الشمس من يوم الفطر. وخرج بعض
~~المتأخرين (¬2) على هذا الخلاف في المسائل المذكورة ما بين طلوع الفجر إلى
~~طلوع الشمس.
# وقال بعضهم: إنه لا خلاف فيمن مات بعد الفجر أن الزكاة عليه، وهو نصه في
~~الكتاب (¬3).
# وهذا الحق؛ إذ لم ينص أحد في هذا خلافا، ولو كان ما قاله الأول لوجد
~~لمتقدم أو متأخر وما أغفلوه سوى هذا القائل. وإنما الخلاف فيما حدث ونشأ ms169
~~بعد الفجر هل يخرج إيجابا - كما قال في "المدونة" (¬4) فيمن أسلم أو ولد -
~~أم لا يجب، أو ينتقل بنقل الملك؟ وأما أن يسقط عمن ذكرناه رأسا فلا يوجد
~~فيه خلاف. وإنما الذي يجب أن يقال في هذا: هل الوقت من الغروب إلى الفجر
~~موسع الوجوب فيمن أدركه لزمه فرضه، كمن أسلم آخر النهار أو الحائض تطهر فيه
~~فعليهما الصلاة لما أدركا بقية وقته ولزمهما فرضه كذلك هنا، وإن كان الوجوب
~~يتعين أول الوقت والخطاب يتحتم. لكن لما كان الوقت موسعا لزم من أدركه. أو
~~يقال: إنه غير موسع، فينقضي الوجوب بانقضائه، وعليه يأتي قوله فيمن أسلم
~~يوم الفطر (¬5): إنه PageV02P424 # يستحب له إخراج زكاة الفطر. وقول ابن حبيب (¬1): إنما تجب على من أسلم
~~قبل الفجر. وقول ابن مسلمة: لا تجب على من ولد بعد الفجر. فإذا قيل
~~بالتوسعة التي قررنا (¬2) ففي القول تجب بالغروب أربعة/ [خ 117] أقوال:
~~أولها إلى طلوع الفجر.
# وعلى القول تجب بطلوع الفجر ثلاثة أقوال يشترك فيها مع الوجه الأول؛ يقال
~~(¬3): إلى طلوع الشمس، وهي الرواية التي حكاها القاضي أبو محمد عبد الوهاب
~~(¬4). أو يقال التوسعة إلى زوال الشمس على مذهب ابن الماجشون في "الثمانية"
~~(¬5). أو إلى آخر النهار. وهو ظاهر "المدونة" في مسألة يوم الفطر دون تحديد.
# فعلى هذا يقع اختلاف قولي مالك (¬6) وغيره من أصحابه في العبد يموت ليلة
~~الفطر قبل الفجر هل عليه فطرة أم لا؟ وفي العبد يباع يوم الفطر PageV02P425 # هل هي على البائع إذ قد (¬1) وجبت عليه إما بغروب الشمس أو بطلوع الفجر،
~~أو هي على المبتاع، إذ قد انتقل الملك إليه في وقت الوجوب، أو عليهما معا
~~كما حكي عن أشهب (¬2) وجوبا، أو على البائع وجوبا، أو على (¬3) المشتري
~~استحبابا على ما قاله أشهب (¬4) أيضا في مشتري العبد بعد الغروب - ويستخرج
~~من "المدونة" من استحبابه ذلك فيمن أسلم يوم الفطر - أو على المشتري وجوبا
~~وعلى البائع استحبابا كما ذهب إليه محمد (¬5). وذلك إما لتعارض الأدلة في
~~المسألة عندهم، أو (¬6) مراعاة الخلاف، أو ms170 لأنه لا بعد في تزكية مال في وقت
~~واحد على مالكين، كمن زكى ماشيته فمات أو باعها وضمها (¬7) من صارت إليه
~~لنصاب فمر به الساعي من يومه ذلك الذي زكاها فيه على الأول فإنه يزكيها على
~~الثاني.
# ولا خلاف فيمن مات أو طلق أو أعسر أو أعتق أو أخرج العبد من ملكه قبل
~~الغروب أنه لا فطرة عليه، وأنها على المطلقة والمعتق والمشتري، إلا ما وقع
~~لأشهب (¬8) فيمن أسلم أن زكاة الفطر لا تلزمه حتى يلزمه صوم من (¬9)
~~....................................................................

PageV02P426

# رمضان بإسلامه قبل الفجر من آخر أيامه وحكي نحوه عن مالك (¬1).
# كما أنه لا خلاف إذا نزلت هذه النوازل بعد الغروب من يوم الفطر أنه لا
~~يوجبها طارئ من هذه الطوارئ لمن لم (¬2) تجب عليه، ولا يسقطها عمن وجبت عليه.
# وقد أشار اللخمي (¬3) أن النهار كله وقت توسعة - وجعل (¬4) القول بطلوع
~~الشمس مذهبا - ولا فرق بين المقالتين كما بيناه.
# وهذا الخلاف كله مبني على معنى قوله - عليه السلام -: "فرض زكاة الفطر من
~~رمضان" (¬5)، هل هو لأول ما يمسى فطرا أو هو مغيب الشمس من آخره؟ ولا يعتبر
~~هذا، إذ هو موجود في سائر الشهر، وإنما المراد الفطر الشرعي المنافي
~~للعبادة المتقدمة من الصوم، وهو من طلوع الفجر بعده، إذ هو الوقت الذي
~~استحب إخراجها عنده (¬6) - ولا يجزئ عند غيرنا إلا حينئذ ويستحب الأكل
~~وإظهار الفطر فيه - أو يتسع وقته، لما لا يختلف فيه أنه من النهار، وذلك من
~~حين طلوع الشمس، فإن الفطر في أيام الصوم حينئذ مجمع على تحريمه؛ إذ الخلاف
~~فيما قبل ذلك هل هو من الليل أو من النهار؟ حتى قد اختلف السلف في جواز
~~الأكل للصائم فيه. وبعضهم أجاز ذلك إلى طلوع الشمس. أو المراد الفطر
~~المعتاد ذلك اليوم، وهو الغد إلى زوال الشمس، ولأنه الحد الذي تؤخر إليه
~~صلاة العيد، أو الأكل سائر النهار الذي هو محل الفطر.

PageV02P427

# وإذا نظرت لما فسرناه وقررناه ارتفع عنك الإشكال واضطراب/ [خ 118]
~~الأقوال، وعلمت موضع الخلاف في الوجوب والاستحباب وأسبابهما، والله ms171 الموفق
~~للصواب.
# ووقع (¬1) في بعض النسخ بعد مسألة: إذا انشق الفجر يوم الفطر فمات بعده
~~من ألزم الرجل نفقته أن عليه صدقة الفطر، قال سحنون: وأكثر الرواة لا يرون
~~عليه صدقة - ولم أروها ولا هي عند شيوخنا - ولا تصح، وإن ثبتت في رواية
~~فمعناها عندي أنها راجعة لمسألة من مات عبده قبل انشقاق الفجر. وعليه تصح،
~~فإن مطرفا وعبد الملك وابن القاسم وابن مسلمة يقولان (¬2): لا شيء عليه.
~~وذكر ابن مسلمة أنه مذهب مالك. وهي على القولين المتقدمين. وقد ذكر أبو
~~عمران قول سحنون هذا على نحو ما تأولناه فقال: قال سحنون: وأكثر الرواة
~~يقولون في الذي يموت قبل الفجر: إنه لا فطرة عليه (¬3).
# وقوله في مسألة العبد يجني جناية فيها نفسه: إن صدقة الفطر على سيده
~~(¬4). ذهب بعض المشايخ إلى أنها معارضة لقوله في مسألة من له عبد وعليه عبد
~~مثله: إنه لا زكاة عليه للفطر، ومثل قول الغير هناك (¬5) وقول سحنون (¬6)
~~لأنه بمنزلة الحب والتمر لا يسقط زكاته الدين، ولأن نفقته عليه كما علل هنا
~~بالنفقة.

PageV02P428

# قال القاضي: قد يفرق بينهما بفرق بين، وهو وإن جمعهما (¬1) النفقة والملك
~~فليس كل من جمعه لزوم النفقة يخرج عنه زكاة الفطر كالعبد المخدم على أحد
~~القولين (¬2) والصحيح منهما، ولا كل من جمعته النفقة والملك كالكافر (¬3) -
~~على المشهور - كان خالف فيه ابن وهب، ولا تسقط بسقوط النفقة في كل حالة،
~~فإنها تلزم على (¬4) المكاتب (¬5) في أشهر القولين (¬6)، وإنما سقطت على
~~(¬7) المديان (¬8) عند ابن القاسم، لأنه ليس عنده من حيث يعطيها إلا من هذا
~~العبد المخرجة عنه وهو مستغرق بدين مثله، أو مما لا يلزمه بيعه في دينه مما
~~لا بد له منه، كما لو كانت بيده دنانير وعليه مثلها وليس له شيء سواها لم
~~تلزمه زكاة؛ لأن ما بيده بالحقيقة مال غيره. وفرق ما بين هذا وبين الماشية
~~والحب، لأن هذه زكاتها منها نفسها، فحق الزكاة فيها، كانت لمن كانت، ومسألة
~~العبد الجاني هو مالك له حتى الآن وعنده مال من حيث ms172 يؤدي عنه. وغير (¬9)
~~ابن القاسم في المسألة الأولى إنما التفت لما كانت زكاته مخرجة من غير
~~العين جرت مجرى غيرها، ولأن الأصل خروج الزكوات من الأموال، فاستثنى الشرع
~~حط الزكاة عن العين بالدين، وبقي سائر الأموال على الأصل.
# وقوله في الموصي (¬10) بزكاة الفطر المتعينة عليه: إنها تخرج من رأس
~~المال، دليل على وجوبها، وهو قول مالك وأصحابه (¬11) وعامة PageV02P429 # العلماء (¬1)، وإنما اختلفوا هل هي واجبة بالقرآن من عام قوله: {وآتوا
~~الزكاة} (¬2)، وهي إحدى الروايتين (¬3) عن مالك وقوله في "المجموعة" (¬4).
~~وقيل (¬5): بل من قوله: {قد أفلح من تزكى (14)} (¬6)، وهو قول عمر بن عبد
~~العزيز وابن المسيب، وفي معنى هذه الآية خلاف بين أهل التفسير. وقيل (¬7):
~~بل هي واجبة وفرض/ [خ 119] بإيجاب النبي - عليه السلام - وفرضه، وهي
~~الرواية الأخرى عن مالك وقول أكثر أصحابه، وهو معنى ما روي عنهم أنها سنة
~~(¬8). وأطلق هذا اللفظ قوم من أصحابنا (¬9) وتأولوا: فرض بمعنى: قدر (¬10).
~~قال ابن القصار: هي فرض، والفرض في الشرع إذا ورد إنما هو بمعنى الواجب.
~~ولو وقع على التقدير لم يصح أن يقع هنا إلا على الواجب لقوله - عليه السلام
~~-: "على كل حر أو عبد" (¬11)، و"على" حرف صفة من حروف الوجوب لا التقدير،
~~ويزيده بيانا ما خرجه الترمذي: "بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~مناديا ينادي في فجاج مكة: ألا إن صدقة الفطر واجبة على كل مسلم! " (¬12).

PageV02P430

# مسألة المخدم (¬1)، قوله في المخدم: زكاة الفطر على سيده الذي أخدمه،
~~يوضح حجة الرواية الواقعة في الوصايا الأول أن نفقة العبد المخدم على الذي
~~أخدم - على من رواه بالفتح -، وروايتنا فيه: أخدم، بضم الهمزة. وقد اختلف
~~الرواة عن مالك في ذلك؛ فروي عنه: هي على السيد (¬2). وروي عنه أنها على
~~الذي له الخدمة (¬3). والقولان خارجان من "المدونة". وروي عنها أن نفقته من
~~مال نفسه لا على واحد منها، وحكاها ابن الفخار (¬4). وهذا القول هو الذي
~~ذكره أصحاب الوثائق أنها من خدمته وكسبه وما بقي للمخدم، إلا أن تكون
~~الأيام اليسيرة فتكون النفقة على رب العبد. ms173 وقيل (¬5): إن كانت كثيرة فعلى
~~الذي له الخدمة، وإن كانت قليلة فعلى رب العبد. وقيل: إن كان الخلاف فإنما
~~(¬6) هو في الكثيرة، وأما القليلة فعلى رب العبد، وهو مذهب سحنون (¬7).

PageV02P431

# مسألة القطنية والتين هل يخرج منها زكاة الفطر؟ اختلفت روايات "المدونة"
~~فيه (¬1):
# فرواية الأندلسيين وكثير من القرويين (¬2): "قلت: فالتين؟ قال: بلغني عن
~~مالك أنه كرهه، وأنا أرى أنه لا يجزي ادا (¬3) شيء من القطنية مثل اللوبيا
~~أو شيء من هذه الأشياء الذي (¬4) ذكرنا أنه لا يجزئ إذا كان (¬5) ذلك عيش
~~قوم". وعلى هذا اختصرها حمديس وجمع معها التين. وعلى أنه لا يجزئ ذلك كله
~~اختصرها ابن أبي زمنين وابن أبي زيد (¬6) وغيرهما. وهو الذي في كتاب محمد
~~(¬7) في القطاني والتين.
# وفي رواية جبلة وعيسى بن مسكين (¬8) بعد قوله في التين "لا يجزئه": "وأنا
~~أرى كل شيء من القطنية مثل اللوبيا أو شيء من الأشياء التي ذكرنا أنه لا
~~يجزئ إذا كان ذلك عيشا لقوم، فلا بأس أن يؤدوا من ذلك وتجزئهم". وكذا رواه
~~سليمان بن سالم عن محمد بن سحنون (¬9) عن أبيه في المدونة.

PageV02P432

# ووقع هذا الكلام لأشهب في بعض النسخ في الروايتين جميعا، ولم يصح في أكثر
~~كتب شيوخنا اسم أشهب. وأوقفه في كتاب ابن المرابط وقال: ليس للدباغ ولا
~~للإبياني. وهو كتاب ابن عيسى، ومثله في "المبسوط" (¬1) و"مختصر" ابن عبد
~~الحكم (¬2). ومعنى عيش قوم أي في الرخاء لا في ضرورة الشدة.
# وقوله: يبعثون السعاة قبل الصيف (¬3)، بضم القاف والباء، أي عند استقبال
~~الصيف، ويقال في هذا قبلا، بكسر القاف وفتح الباء أيضا.
# وقوله (¬4): "حين (¬5) تطلع الثريا" أي عند الفجر، وذلك منتصف/ [خ 120]
~~شهر أيار، وهو شهر مايه. وقيل لاثنتي عشرة ليلة تخلو منه.
# وقوله (¬6) في البكر لها الخادم ولم يحولوا بين الزوج وبينها: إن على
~~الزوج زكاة الفطر عن الخادم، "لأنها كانت هي وخادمتها، نفقتها (¬7) على
~~الزوج حين لم يحولوا بين الزوج وبين أن يبتني بها"، ظاهره أن بنفس التمكين
~~تلزمه النفقة. ومعناه أنه قد دعوه للبناء كما ms174 فسره في النكاح (¬8)،
~~....................................................

PageV02P433

# وكذا قال ابن المواز (¬1). وبهذا فسر هذه المسألة الشيوخ. ولابن شهاب في
~~النكاح (¬2) خلاف هذا حتى يقضي به السلطان.

PageV02P434

### | AUTO كتاب الأيمان والنذور

# قوله (¬1) فيمن حلف بالمشي إلى مكة فلم يفض: "لا يركب في رمي الجمار، ولا
~~بأس أن يركب في حوائجه. قال ابن القاسم: وأنا لا أرى به بأسا، وإنما ذلك
~~عندي بمنزلة ما لو مشى فيما قد وجب عليه، ثم أتى المدينة فركب في حوائجه أو
~~رجع من الطريق في حاجة فيما قد مشى فلا بأس أن يركب فيها، وهذا قول مالك
~~الذي أحب أن يأخذ به" (¬2). وفي رواية ابن عتاب (¬3) نحب ونأخذ به (¬4).
~~ونحو هذا وبنصه (¬5) في كتاب الحج، وفيه: الذي أحب وآخذ به (¬6).
# في هذا بيان وإشارة إلى الاختلاف من قوله في الذي ركب في حوائجه وفي
~~رجوعه لحاجة، وأن له قولا آخر غير الذي أحب أن يأخذ به ابن القاسم، وهو ما
~~له منصوص في "سماع" ابن القاسم (¬7) في الذي يركب في المناهل: أحب إلي أن
~~يهدي، قال ابن القاسم: وبلغني عن مالك أنه كان يستثقل أن يركب فيها - يعني
~~في الذي سقط بعض متاعه، أو في PageV02P435 # حوائجه - وإن كان أبو عمران لم يحمل هذا على خلاف، وحمله على الاستحباب.
# ولا وجه للاستحباب فيه إن لم يكن خلافا.
# وقد اختلف تأويل الشيوخ في قول ابن القاسم: "ولا أرى به بأسا"، هل يرجع
~~على المسألة الأولى - وهو قول مالك: "لا يركب في رمي الجمار"، ويكون خلافا
~~له، وإليه أشار اللخمي -. أو يعود على الركوب في حوائجه - وهو تأويل أبي
~~محمد - ويعضده قوله في الباب بعد هذا (¬1) مثل هذا الكلام بعد قول مالك في
~~ركوبه في المناهل والحوائج، ولم يجر للركوب في رمي الجمار ذكر. وأما إن قدم
~~طواف الإفاضة فله أن يركب في رجوعه إلى منى (¬2)، يريد وفي رمي الجمار. ولم
~~يوسع له ابن حبيب (¬3) في ذلك، قدم الطواف للإفاضة أو أخره.
# وقوله (¬4) في الذي حج ماشيا لنذره وخرج إلى عرفات راكبا وشهد ms175 المناسك
~~راكبا: "أرى أن يحج الثانية" إلى آخر المسألة. قيل: هي خلاف لما وقع له بعد
~~هذا أنه يجعل مشيه الثاني إن شاء في عمرة أو حجة ما لم يكن الأول (¬5) نذر
~~حجة. ومثله في كتاب محمد (¬6). وجعله هنا يحج لأنه إن PageV02P436 # جعله في عمرة لم يمش ما (¬1) ركب، إذ ليس فيها خروج إلى عرفة ولا إفاضة
~~ولا شهود المناسك المشهودة في الحج. وقد اختصرها بعض المختصرين (¬2): رجع
~~قابلا. جنوحا لمعنى اللفظ الآخر حتى لا يتنافر. وقال بعضهم (¬3): قوله:
~~يجعل مشيه الثاني إن شاء حجة وإن/ [خ 121] شاء عمرة أن معناه أن (¬4) ركوبه
~~في غير المناسك، وكلامه الأول إنما هو فيمن ركب في المناسك.
# ووقع في رواية الأندلسيين بعد المسألة (¬5): "قيل لمالك: أفترى عليه أن
~~يهدي؟ قال: إني أحب ذلك من غير أن أوجبه عليه"، ولم يذكر هذه الرواية
~~مختصرو القرويين كحمديس وابن أبي زيد. والرواية صحيحة معناها في العتبية
~~وكتاب محمد (¬6).
# وقوله في حديث ابن أبي حبيبة (¬7): "وأنا يومئذ حديث السن" (¬8)، في كتاب
~~ابن حبيب وابن مزين (¬9): إنه كان بالغا، وإنما أشار بحداثة سنه إلى أن مع
~~ذلك في الغالب قلة العلم (¬10). وقوله: "حتى عقلت" أي عرفت ما PageV02P437 # يلزمني وتعلمت وأقبلت على التحفظ بما يجب علي، وقد يكون هذا على مذهب من
~~يراعي يوم الحنث في اليمين لا يوم اليمين وهو مذهب. وفي "المبسوط" في (¬1)
~~يمين الصبي يحنث بعد بلوغه: يلزمه (¬2).
# والجرو (¬3)، بكسر الجيم وسكون الراء: واحد القثاء. وقيل: صغارها (¬4).
~~وقيل: طوالها.
# ومران (¬5)، بفتح الميم وتشديد الراء: موضع على ثمانية عشر ميلا من
~~المدينة. وقال عبد الحق فيه: مران، بضم الميم (¬6).
# وقوله (¬7): "ولا يكون المشي إلا على من قال: مكة" إلى قوله (¬8): "أو
~~الحجر أو الركن أو الحجر". ثبت (¬9) عندنا عن شيوخنا كذا. وكذا في أصولهم،
~~وهو صحيح. وسقط من بعض النسخ "أو الحجر". وهما ثابتان (¬10) في كتاب الحج (¬11).
# مذهبه في هذه المسألة إلزامه اليمين من قال: بيت الله، أو الكعبة، أو
~~المسجد الحرام، أو مكة، أو ذكر شيئا ms176 من أجزاء البيت فقط (¬12)، دون ما عدا
~~ذلك إلا أن ينوي حجا أو عمرة، فلا يلزمه فيما داخل المسجد الحرام PageV02P438 # ولا داخل مكة وخارجها. وهذا تأويل أبي محمد (¬1) وجمهور الشيوخ. وهو
~~مقتضى ما في كتاب ابن حبيب (¬2) عنه (¬3) أنه لا يلزمه في "زمزم" و"الحطيم"
~~و"الحجر". وقد سلم له (¬4) أبو محمد قوله "زمزم"، ولم يسلم له أن ذلك مذهبه
~~في "الحجر" و"الحطيم" لاتصالهما بالبيت. وقد يحتج لهذا بمسألة: أنا أضرب
~~بمالي حطيم الكعبة أو الركن الأسود (¬5) وقوله: إنه يحج فقد سوى بين الركن
~~والحطيم (هنا، لكن قد يتأول ما قاله ابن حبيب (¬6) على وفق الكتاب في أن من
~~"الحجر" أو "الحطيم") (¬7) ما ليس من البيت، فكأنه جعل غاية مشيه إلى أوله
~~كقوله: إلى الحرم، والبيت لا شك منه، والحرم متصل به (¬8).
# وذهب ابن لبابة أن مذهبه في الكتاب أنه يلزمه متى (¬9) ذكر شيئا مما في
~~المسجد الحرام، خلاف ما كان خارجا منه، واحتج بمسألة "الحطيم". وحكى عن بعض
~~الناس في ذلك تأويلا ثالثا على المدونة وأن الركن PageV02P439 # والحجر والحجر كالصفا والمروة، لا يلزمه فيه شيء خلاف قوله: المسجد
~~الحرام؛ قال: والتبس عليه لفظه في الكتاب.
# قال القاضي: وكذلك أقول: إنه قد التبس على ابن لبابة في تأويله أيضا.
~~والصواب والظاهر ما قدمناه أولا.
# وفي بعض هذه الألفاظ وأشباهها في الأمهات خلاف كثير معلوم، وإنما قصدنا
~~هنا للتنبيه على مذهب الكتاب واختلاف التأويل عليه فقط.
# وقوله في آخر باب في الذي يحلف بالمشي إلى بيت الله ونوى مسجدا: "وقال
~~الليث مثله" (¬1)، ثبتت في كتاب ابن عيسى. وكتب عليه في كتاب ابن المرابط:
~~سقط للدباغ وللإبياني.
# وفي مسألة (¬2) الحالف بالحج من حيث يحرم، قوله: "فهذا يدلك/ [خ 122] في
~~الحج أنه من حيث حنث"، كذا في الأصول. قال سحنون: معناه من حيث حلف، وكذا
~~في رواية ابن الطلاع: من حيث حلف (¬3).
# وعروة بن أذينة (¬4) بضم الهمزة، تصغير أذن.
# ابن مهدي عن سفيان الثوري عن إسماعيل بن أبي خالد، كذا عند ابن عيسى.
~~وعنده أيضا: ms177 ابن وهب (¬5)، وهي رواية ابن عتاب لا غير.
# والقهقرى (¬6)، بفتح القافين وبالراء مقصور: مشي الرجل إلى خلف.

PageV02P440

# وليس لله حاجة بخفاك (¬1)، مقصور، وقع في المدونة ممدود (¬2).
# وعام قابل (¬3)، على الإضافة.
# ومسألة (¬4) الذي يحلف بالسير والذهاب والانطلاق والركوب، قال: لا شيء
~~عليه إلا أن ينوي الحج أو العمرة. ثم قال في الركوب بعد ذلك (¬5): "أرى ذلك
~~عليه"، يريد: نواه أو لم ينوه. سحنون (¬6): وقد كان يختلف في هذا القول،
~~كذا ضبطناه بفتح الياء وكسر اللام، راجع إلى ابن القاسم. وقد وقع مبينا في
~~بعض النسخ: وقد كان ابن القاسم يختلف قوله (¬7).
# ثم ذكر قول أشهب وأنه اختلف فيما اختلف فيه قول ابن القاسم (¬8).
# فاختصرها حمديس على أن قوله اختلف في جميع الألفاظ (¬9). وعليه تأولها
~~ابن لبابة. وقد حكى القولين عنه ابن حارث. وقد روى سحنون ومحمد بن رشيد
~~(¬10) عنه مثل قول أشهب إلزام جميعها. وبيان ذلك في PageV02P441 # المدونة أيضا من مسألة: أنا أضرب بمالي رتاج الكعبة وإلزامه الحج أو
~~العمرة (¬1) ولم يشترط في ذلك نية، فإنها لا فرق بينها وبين قوله: أسير
~~إليها (¬2) وأذهب (¬3).
# وحمل المسألة سائر المختصرين (¬4) على أن الخلاف في الركوب وحده.
# وترجح أبو عمران في تأويلها (¬5).
# وقول يحيى بن سعيد (¬6) في الحالفة على جارية ابنها لتحملنها إلى بيت
~~الله: "تحج وتحج بها وتذبح ذبحا"، هو خلاف لقول مالك. وحكى ابن حبيب نحوه
~~عن مالك أيضا. وفي موطأ ابن وهب عنه خلافه. قيل لعله لم تكن لها نية في
~~إحجاجها ولا حملها فاحتاط له في الوجهين.
# وقوله: "تذبح له ذبحا" - بكسر الذال - هو الشاة المذبوحة، قال الله
~~تعالى: {وفديناه بذبح عظيم (107)} (¬7). والذبح اسم الفعل.
# وقد اختلف (¬8) في تأويل قوله في مسألة (¬9): أنا أحمل فلانا إلى بيت
~~الله، ولم ينو تعب نفسه إنه يحج راكبا ويحج بالرجل معه، فقيل:

PageV02P442

# معناه نوى حج نفسه، ولو لم تكن له في ذلك نية لم يلزمه، وقيل: سواء نوى
~~أو لم ينو.
# وقوله بعد (¬1): "وأنا أحج بفلان أوجب من قوله: أنا أحمل فلانا"، يدل ms178 على
~~أنه إن لم تكن له نية في حج نفسه لاستوى اللفظان، وكذلك قال القابسي (¬2):
~~أوجب في لزوم الحج في نفسه.
# وعبد الكريم الجزري (¬3)، بفتح الجيم والزاي، منسوب إلى الجزيرة.
# وخلاس بن عمرو (¬4)، بكسر الخاء المعجمة وتخفيف اللام، هذا هو الصواب،
~~وهي روايتنا عن ابن عتاب. وكان في كتاب القاضي بالحاء المهملة. وبالمعجمة
~~ذكره البخاري (¬5) وغيره.
# وقوله: يزحف (¬6) بالشاة كرها، كذا ضبطناه بفتح الياء والحاء وهو صحيح.
~~ومعنى ذلك أي يضعف أمر الشاة ويكره الاجتزاء به (¬7) ويرى أن جوازها إنما
~~يكون آخر ما يقدر عليه؛ يقال: زحف البعير وأزحف إذا أعيى فجر رسنه (¬8)
~~كأنه بلغ/ [خ 123] غاية قدرته على المشي، وأزحف الرجل إذا PageV02P443 # انتهى إلى غاية ما يطلب وكل معي زاحف (¬1).
# وقوله (¬2): "بئس ما جزيتيها" (¬3)، كذا الرواية بإثبات الياء، وهي لغة
~~لبعض العرب. ومثله قول أبي بكر لعائشة: لو كنت جزيتيه. والأكثر في كلام
~~العرب في مثله حذف الياء والاقتصار على علامة المؤنث بكسر تاء الخطاب (¬4).
# ومهراق (¬5) الدماء بضم الميم وفتح الهاء (¬6).
# والخزانة (¬7)، بكسر الخاء، وأراد أمانة الكعبة.
# وقوله فيمن جعل ماله في طيب الكعبة: يدفع إلى خزنتها (¬8)، هذا يدل على
~~جواز تطييبها وتطييب المساجد وتجميرها إذ لو لم يكن طاعة لما ألزمه أن يفي
~~فيه بنذره. وقد فعل هذا في الصدر الأول واستمر عمل المسلمين على ذلك وعمل
~~الخلوف فيها. والأصل في ذلك تطييب النبي - صلى الله عليه وسلم - موضع
~~النخامة في مسجده (¬9). وقول مالك: "الصدقة أحب إليه مما يجمر به PageV02P444 # المسجد" ليس على تضعيفه وكراهيته لكن لترتيب فضل أعمال البر بعضها على
~~بعض في الأجر.
# وكل اسم في هذه الكتب سلام (¬1) أو ابن سلام مشدد اللام إلا عبد الله بن
~~سلام الحبر (¬2) فهو بتخفيف اللام.
# ومسعر بن كدام (¬3)، بكسر الميم والكاف وتخفيف الدال المهملة.
# وانظر في الكتاب جواز إخراج القيمة عن العروض إذا جعلها هديا كان في يمين
~~أو غيره، وهو قوله كله عند مالك سواء حلف أم لا؛ قال (¬4): "هو سواء، إذا
~~حلف فحنث أخرج ثمن ذلك ms179 كله فبعث به فاشترى به هديا" وكذلك قال في كتاب الحج
~~(¬5). فقوله: أخرج، ظاهره أنه من عنده، وقد قال في موضع آخر (¬6): "يبيعه
~~ويبعث ثمنه" ولم يفرق ما كان (¬7) بيمين أو غيره.
# وكل هذا يخالف ما ذكره بعض الشيوخ (¬8) من الفرق بين ما كان بيمين أو غير
~~ذلك، وإنما استويا هنا وفارقا ما أخرج صدقة لأنه معلوم أنه هنا لم يقصد هدي
~~الشيء بعينه؛ إذ ليس مما يهدى، وانما أراد عوضه، فسواء باعه أو أخرج من
~~عنده. وقد ذكر ابن المواز في الذي يخرج ثوبه هديا ثم يريد إمساكه وإخراج
~~قيمته قولين عن مالك.
# والعوام بن حوشب (¬9)، بفتح الحاء والشين المعجمة.

PageV02P445

# والسكسكي (¬1)، بفتح السينين المهملتين وسكون الكاف. وحكى عبد الحق فيه
~~الكسر في السينين ولا أعرفه. وسكسك قبيل من اليمن (¬2).
# وغيلان بن جرير (¬3)، بفتح الغين المعجمة، وأبوه بفتح الجيم.
# وأبو بردة (¬4) عن أبي موسى الأشعري - وهو ابنه - بضم الباء وسكون الراء.
~~وبعدها دال.
# وقوله (¬5) في الحديث: "إلا أتيت الذي هو خير منها وكفرت يميني" (¬6)،
~~هنا تم الجواب (¬7) عند الرواة. وعند ابن وضاح وأحمد بن أبي سليمان ويحيى
~~بن عمر (¬8) بعده: "أو كفرت عن يميني وأتيت الذي هو خير". قال في كتاب ابن
~~عتاب: صح عند ابن وضاح وخط عليه في كتابه.
# وفي الحديث الآخر: "فليكفر عن يمينه وليفعل" (¬9)، هنا تم الحديث PageV02P446 # عند جميعهم. وزاد في رواية الإبياني (¬1): "الذي هو خير".
# وفي حديث ابن عمر (¬2): "ربما حنث ثم كفر، وربما قدم الكفارة" (¬3)، كذا
~~لهم. وعند الأصيلي: ربما حلف/ [خ 124]، والأول أصوب.
# وأبو حصين (¬4)، بفتح الحاء. تقدم (¬5).
# وقوله (¬6) في الذي حلف على الشك: إنه إن كان كما حلف بر، معناه: وافق
~~البر لا أن (¬7) الإثم ساقط عنه. وهذا قول غير واحد من الشيوخ، لكن ليس إثم
~~الحالف على الشك كإثم الحالف على تعمد الغموس. وليس وجود ما حلف عليه بعد
~~الشك كما حلف بالذي يزيل عنه إثم الجرأة لا في التعمد ولا في الشك. وكأن
~~بعضهم (¬8) فهم من معنى قول ابن القاسم ms180 سقوط الإثم، ولا يصح إلا على ما
~~قلناه. وأشار بعضهم إلى أنه مثل ما وقع له في "العتبية" (¬9) و"الواضحة" في
~~القائل: امرأته طالق إن لم تمطر السماء غدا، فغفل حتى أمطرت في الوقت الذي
~~حلف عليه أنها لا تطلق.
# وهذا باب غير الأول؛ فإن مسألة الإثم بالجرأة على يمين الغموس متعلق
~~باليمين بالله، ومسألة اليمين بالطلاق على الغيب لا تعلق له بالإثم، PageV02P447 # وإنما هو من باب تعليق الطلاق بشرط عند من يرى ذلك في كل شيء. وهو مذهب
~~المخالف، وإليه تجنح هذه الرواية في هذه المسألة، وعلى مذهبه في "المدونة"
~~وغيرها أنها تطلق عليه على كل حال للزوم الطلاق له بأول قوله وحلفه على ما
~~لا يتحققه، وكان فيه شبهة من باب طلاق الهازل أيضا.
# ومعنى قوله (¬1): "لعمر الله"، أي بقاء الله والعمر والعمر - بالفتح
~~والضم -: الحياة والبقاء إلا أنه إذا استعمل في القسم لم يكن فيه غير الفح.
~~وقول محمد: هو (¬2) بمنزلة: وحق الله، يريد في لزوم الكفارة فيه (¬3)، لا
~~في المعنى، ولم يعجبه (¬4) الحلف به.
# وقد خرج بعض الشيوخ (¬5) من قول محمد هذا ومن كراهيته (¬6) أيضا الحلف
~~بأمانه (¬7) ورواية علي (¬8) في مسألة الحلف بالقرآن وألفاظ وقعت لهم في
~~هذا الباب الاختلاف في الأيمان بالصفات، ولم يختلف في الأيمان بالأسماء ولا
~~في أن اللازم فيها إذا جمعت في يمين بالواو أو بغير الواو PageV02P448 # كفارة واحدة كقوله: والله الذي لا إله إلا هو الرحمن الرحيم، أو: والله
~~والذي (¬1) لا إله إلا هو والسميع والعليم.
# ومعنى قوله (¬2) في الكتاب فيمن قال: والعزيز والسميع والعليم، هذه
~~الأسماء وما أشبهها في كل واحدة منها يمين أي إنها أيمان لا تفترق بعضها من
~~بعض في أن تلزم الكفارة في بعضها دون بعض، ولم يرد أنها إذا جمعت كفر عن كل
~~اسم (¬3) منها، لأنها راجعة لشيء واحد على مذهب أهل الحق في أن الاسم هو
~~المسمى، أو يدل على شيء واحد على مذهب غيرهم. فلا فرق بين قول مالك هذا
~~وبين قولك: والله والله والله، ms181 أو والسميع والسميع والسميع.
# واختلف في جمع الصفات في يمين واحدة فقيل (¬4): ظاهر "المدونة" أن في كل
~~واحدة منها كفارة فرقت أو جمعت، وإن كان لفظه في الكتاب في ذلك على مساق
~~لفظه في الأسماء (¬5)، وفرقوا بينها لافتراق معانيها. وفي كتاب ابن حبيب
~~(¬6) أن فيها إذا جمعت كفارة واحدة.
# وفرق متأخرو الأشياخ (¬7) بين ما يرجع منها إلى معنى واحد فيكون/ [خ 125]
~~فيه كفارة واحدة، وأما ما اختلفت معانيه فيكون في كل مختلف منها كفارة.
~~وهذا يحتاج إلى تدقيق وتحقيق (¬8). وذهب بعضهم إلى أن الخلاف فيها مبني على
~~الخلاف في جواز القول فيها بالاختلاف أو بالتغاير أم لا.

PageV02P449

# وقد أبى جمهور المشايخ (¬1) أن يقال إنها غير الذات ولا خلافها ولا هي
~~هي. وأجاز القاضي أبو بكر (¬2) وغيره إطلاق المخالفة وأبى من المغايرة. ولم
~~ينكر الجويني (¬3) المغايرة بين كل شيئين كل النكير وقال: لا يقطع على
~~تخطئة من قال ذلك، وأبى إطلاقه في الذات والصفات.
# وإذا رد الكلام إلى حد الغيرين على مذهب أئمتنا - وهو ما جازت بينهما
~~المفارقة (¬4) - امتنع إطلاق هذا في الصفات والذات.
# ويلزم على من رتب الكفارة على ترتيب الصفات أن يرتب الكفارات في الأسماء
~~على ذلك، فقد اختلف فيها أيضا:
# فذهب جمهور المشايخ أنها كلها راجعة إلى شيء واحد وإن اختلفت معانيها.
# ومذهب الشيخ أبي الحسن الأشعري (¬5) انقسام الكلام فيها؛ فمنه ما يقال هو
~~هو، وذلك كل ما دل من الأسماء على الوجود، كالله على من لم يجعله (¬6)
~~مشتقا، وكقديم وباق ودائم. ومنها ما يقال: إنها غيره، وهو كل ما دل الاسم
~~على صفة فعل كالخالق والرازق. ومنه ما لا يقال فيه: لا هو هي، ولا هي غيره،
~~وهو كل ما دل PageV02P450 # على صفة ذات كالعالم والقادر والسميع والعليم.
# قال القاضي: والحق عندي في ذلك أن مدرك العقل في الذات الوجود والإثبات
~~بما يجب لها من الصفات ويستحيل عليها، وما وراء ذلك من تكييف وتوهيم فالعقل
~~معزول عنه وممنوع منه كما قال بعض مشايخنا: التوحيد إثبات ذات غير ms182 مشبهة
~~للذوات ولا معراة من الصفات. وكما قيل: ما تخيلته بوهمك فهو محدث مثلك.
~~كذلك حد العقل إثبات الصفات، ثم هو معزول عما بعد ذلك كعزله عما بعد
~~الإثبات للذات. وهذا عندي هو حقيقة التوحيد والتنزيه ومعنى قول السلف
~~والمشايخ: لا يقال هو هي ولا هي غيره، وقوفا (¬1) عن الكلام فيه لما
~~ذكرناه. وإن هذه لنكتة حري الاغتباط بها وأن تجري الكفارات في الصفات
~~والأسماء مجرى واحدا ولا تتكرر بتكرر الألفاظ والتسميات المعبرة عن الذات
~~والصفات، على ما ذهب إليه ابن حبيب (¬2) في الصفات وابن المواز (¬3) في
~~الأسماء، وهو معنى ما في "المدونة" عندي (¬4) واللفظ فيهما واحد فيها (¬5)
~~جار على التسوية. ولا وجه يبين للفرق (¬6) بين (¬7) اليمين بالأسماء
~~والصفات راجعة كلها إلى الحلف بالله الواحد المنفرد بأسمائه وصفاته الذي لا
~~يجوز عليه الانقسام ولا التجزي (¬8)، كما أنه واجب أن يتأول أن الحلف بصفات PageV02P451 # الذات وأسماء الصفات كلها أيمان. وما وقع من خلاف في بعضها مما أشرنا
~~إليه إنما هو فيما يحتمل أن يرفع (¬1) إلى الأفعال وما خلقه الله وجعله
~~لعباده من رزق وأمانة وعزة. وقد بين ذلك أشهب (¬2) في قوله: في العزة
~~والأمانة وأجاد.
# ومسألة الحالف بالقرآن والمصحف والخلاف/ [خ 126] في ذلك راجع في التأويل
~~إلى فعل العباد من القراءة كما قال (¬3):
# يقطع الليل تسبيحا وقرآنا
# أو إلى جرم المصحف وأوراقه (¬4).
# وقوله (¬5): أعزم ليست بيمين، وإن قال أعزم عليك بالله هو بمنزلة أسألك
~~بالله؛ لا كفارة في ذلك. وقال في الإيلاء (¬6): إن قال أعزم وأعزم على
~~نفسي، فإن نوى بالله فهي يمين. هكذا اختصره المختصرون (¬7). فافهم الفرق
~~بين "عليك"، و"على نفسي"، فإن قوله: على نفسي، وقعت موقع PageV02P452 # اليمين. وعلى غيره (¬1) بمعنى الإرادة والرغبة. قال بعضهم: ولو قال: عزمت
~~عليك بالله كانت يمينا مثل: حلفت، إلا أن يريد اليمين.
# قال القاضي: وكذلك قوله: أعزم عليك بالله، لو أراد بذلك اعتقاد اليمين
~~وإلزامها نفسه كانت يمينا. ولفظ "المدونة" في كتاب الإيلاء محتمل لما تأوله
~~المختصرون ولغير ذلك، ونص ما فيه (¬2): "قلت: أرأيت ms183 إن قال: أعزم، ولم يقل:
~~بالله، أو قال: أعزم على نفسي، ولم يقل: بالله، إن قربتك؟ قال: قال لي مالك
~~في: أقسم: إن لم يقل بالله ما أخبرتك"، يريد قوله قبل: إن لم يقل بالله ولم
~~يرد بالله فليس بمولى (¬3). وإن كان أراد: أقسم بالله، فهو مول. قال: فقوله
~~عندي: أعزم مثل قوله: أقسم. فظاهره (¬4) ما اختصرها عليه المختصرون، ولكن
~~في "أعزم" هذه الزيادة في المسألة؛ قوله إن قربتك، فإنه ها هنا عاقد يمينا
~~على نفسه ألا يقربها؛ قال: على نفسي أو لم يقله، إذ هو المراد، بخلاف قوله:
~~عليك، سواء ذكر الله أو لم يذكره؛ إذ المراد التأكيد والرغبة، إلا أن ينوي
~~بذلك عقد اليمين.
# وقد يحتمل أن يشبهها بأقسم في الوجه الذي ذكره في السؤال إذا لم يقل:
~~بالله، ولم يرده لا في إرادته بالله ولم ينطق به، لأن أقسم، وأحلف، وأشهد،
~~من ألفاظ صريح القسم، فيصح (¬5) معها نية القسم بالله. وأعزم ليست من هذا،
~~فلا تكون يمينا حتى يذكر معها اسم الله وينوي بها اليمين. وهذا كله يبين
~~خطأ من أشار إلى أن ما في كتاب الإيلاء خلاف ما هنا.

PageV02P453

# ابن مهدي (¬1) عن عبد الواحد بن زياد (¬2) عن عبيد المكتب (¬3): سألت
~~إبراهيم النخعي عن رجل قال: الحلال علي حرام، كذا عند ابن عتاب وأكثر
~~النسخ. وعند ابن عيسى: ابن مهدي عن عبد الرحمن بن زياد. قال البخاري: عبد
~~الواحد بن زياد العبدي، سمع منه عبد الرحمن بن مهدي (¬4). وكذا جاء بعد هذا
~~في باب الرجل يحلف على الشيء الواحد (¬5): ابن مهدي عن عبد الواحد بن زياد،
~~وهو الصواب.
# وعبيد، بضم العين. والمكتب، بضم الميم وسكون الكاف وكسر التاء. وقد قيل
~~بفتح الكاف، وهو الذي يعلم الصبيان الكتابة.
# وقوله (¬6): "رغم أنفي لله"، رويناه بسكون الغين وضم الميم على الإسم،
~~وبضم الغين وفتحها على الفعل (¬7). قال عبد الملك (¬8): إنما كرهه مالك أن
~~يجريه الرجل على لسانه ويستعمله في كلامه، كما كره أن يقول (¬9): لا والذي
~~خاتمه على فمي، ولست ms184 أرى ذلك ولا أكرهه تأسيا PageV02P454 # بعمر بن عبد العزيز، وما أحسن القول به لأنه من الخشوع. وظاهر "المدونة"
~~أنه إنما لم يعجبه الحلف بمثل ذلك، ألا تراه كيف/ [خ 127] قال بأثره (¬1):
~~"ومن كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت".
# ابن وهب (¬2) عن سفيان عن مسعر بن كدام عن وبرة (¬3) - بفتح الواو والباء
~~- أن عبد الله بن مسعود (¬4)، كذا عند ابن عتاب. وعند ابن عيسى: عن مسعر بن
~~كدام عن همام بن الحارث (¬5) أن عبد الله بن مسعود، وكذا عند ابن المرابط.
~~وفي نسخة: مسعر بن همام عن وبرة أن عبد الله. قال ابن وضاح: عند غير سحنون:
~~مسعر عن وبرة عن همام أن عبد الله (¬6)، وأصلحه ابن وضاح على رواية سحنون
~~أن عبد الله بن مسعود. وفي طرة ابن عتاب: قال ابن وضاح: كما في الكتاب،
~~يعني الرواية الأولى عند سحنون. وعند غيره: عن مسعر بن كدام عن وبرة عن
~~همام. وفي بعض النسخ الصحيحة: عن مسعر عن همام. وكان مثله مخرجا عند ابن عيسى.
# ومحل الطائي (¬7)، بضم الميم وكسر الحاء، كذا ضبطناه في "الأم"

PageV02P455

# عن (¬1) ابن عتاب، وكذا ضبطناه في غيرها عن القاضي الشهيد أبي علي والشيخ
~~أبي بحر (¬2) وغيرهما من شيوخنا المتقنين (¬3)، وضبطناه عن القاضي أبي عبد
~~الله هنا وفي غير هذا الكتاب بفتح الحاء وكسرها معا.
# وشمر بن نمير (¬4)، بكسر الشين وسكون الميم وضم النون.
# وثور بن زيد الدؤلي (¬5) - ويقال الديلي - الواو والياء ساكنان.
# ومصعب بن عبد الله الكناني (¬6)، بكسر الكاف بعدها نون مفتوحة.
# وعمر بن الوليد بن عبدة (¬7)، بسكون الباء (¬8) كذا لابن وضاح: عمر، بضم
~~العين. ولغيره: عمرو، بفتحها. وفي باب عمرو ذكره البخاري (¬9).

PageV02P456

# وعمر بن الوليد، آخر يقال له الشني (¬1)، وليس في نسبه ابن عبدة.
# وقال في مسألة الحالف (¬2) ولم يوقت أجلا: إنما هو على حنث من يوم يحلف،
~~كذا هو الصحيح والجاري على أصل مذهبه، وكذا عند ابن عتاب. وقع عند ابن
~~عيسى: من يوم يحنث، ومعناه يوم يحلف (¬3).
# وفي حديث الحسن (¬4) في الذي حلف ms185 على يمين واحدة في شيء من مقاصد شتى:
~~ابن مهدي عن همام، هذه رواية ابن القزاز (¬5)، وكذا في أصل ابن عيسى، وخرج:
~~عن هشام لابن وضاح. وهو الذي عند ابن عتاب (¬6)، وهي رواية يحيى وأحمد بن
~~داود. والروايتان ثابتة (¬7) في أكثر النسخ. قال بعضهم: همام وهشام جميعا
~~من أصحاب قتادة.
# قال القاضي: وليس همام هذا بابن منبه (¬8)، ذلك قديم ليس يروي عنه ابن
~~وهب ولا أدركه، وهمام راوية قتادة هو همام بن يحيى بن دينار (¬9). وهشام
~~هذا قيل هو هشام بن حسان القردوسي (¬10).

PageV02P457

# ومسألة من كرر اليمين بالله على شيء واحد، وأراد بالثانية غير الأولى،
~~اختلف (¬1) مذاهب المتأخرين والمختصرين في نقل هذا اللفظ وتأويله؛ فذهب
~~أكثرهم (¬2) أنه لا تلزمه الثانية حتى ينوي بها أنها كالنذور عليه، واتبعوا
~~لفظه في الكتاب (¬3) في غير موضع في قوله (¬4): أرأيت إن نوى بالثانية غير
~~الأولى وبالثالثة غير الأولى والثانية، "أعليه ثلاثة أيمان؟ قال: لا يكون
~~ذلك أبدا إلا يمينا (¬5) واحدة، إلا أن يريد بها محمل النذور وثلاثة/ [خ
~~128] أيمان تكون عليه فيكون كما وصفت".
# وقد اختلفت روايات "المدونة" في هذا الحرف؛ فما (¬6) ذكرناه هي (¬7)
~~رواية شيخنا فيها. وفي بعض النسخ: أو ثلاثة أيمان. وفي بعضها (¬8): "محمل
~~النذور ثلاثة أيمان" (¬9)، وظاهره نحو ما ذهبوا إليه. وذهب أبو عمران إلى
~~أنه إنما يصح هذا إذا أراد بقوله هذا وبنيته تكرار اللفظ خاصة دون اليمين،
~~فيصح الجواب عن السؤال، وإلا فيمكن (¬10) (أن يكون) (¬11) ابن القاسم ترك
~~الجواب عن السؤال وأجابه على جملة الأصل، كأنه قال له: الأصل في مسألتك أن
~~التكرار لا يكون إلا يمينا، إلا أن تريد به النذور PageV02P458 # أو ثلاثة أيمان، فينوي بالأولى غير الثانية. ويعضد هذا رواية من روى: أو
~~قال (¬1). وقوله (¬2) في المسألة الأخرى قبل (¬3) هذه فيها تقديم وتأخير،
~~وهو قوله: "قلت وإن نوى يمينين أو لم تكن له نيته؟ قال: إذا لم تكن له نية
~~فهي يمين واحدة، وإن كان نوى يمينين فكفارتان مثل ما ينذرهما لله عليه"،
~~قال: وصواب الكلام: وإن ms186 كان نوى يمينين مثلما ينذرهما لله فكفارتان. وإلى
~~هذا ذهب اللخمي فاختصر المسألة: وإن قال: والله والله لا فعلت كذا، كانت
~~يمينا واحدة، وإن نوى يمينين فكفارتان.
# ويعضد صحة تأويلهم هذا قول محمد بن عبد الحكم (¬4): إذا قال: والله ثم
~~الله ووالله إن عليه ثلاث كفارات، لأنه رأى أن إدخال حرف العطف يمين أخرى
~~لا للتكرار.
# ويعضد صحة تأويل الآخر ما وقع له في كتاب الأيمان بالطلاق لتفريقه بين
~~تكرار الطلاق إذا أراد به غير الأول أو أسجله وبين تكرار اليمين بالله،
~~وفيه أيضا احتمال. وأبين منه قوله في كتاب الظهار (¬5): "إذا كرره ينوي به
~~الظهار (ثلاث مرات لا تكون عليه إلا كفارة واحدة، إلا أن ينوي ثلاث كفارات
~~مثل ما يحلف بالله) (¬6) ثلاثا وينوي ثلاث كفارات". وفي كتاب محمد (¬7):
~~إذا قال: والله ثم والله، أو: والله ووالله (¬8)، إن فيها كفارة واحدة. وما
~~وقع لابن القاسم في "المبسوطة" (¬9) في الذي يحلف بالله PageV02P459 # على شيء فقيل له: إنك تحنث، فقال: والله لا أحنث، ليس عليه إلا كفارة
~~واحدة، لأن الكلام في ذلك في معنى واحد. وقوله هذا خلاف قول مالك فيها: إن
~~عليه كفارتان (¬1). وهذا أولى، لأن مقصد اليمين الأولى على فعل شيء
~~والثانية على فعل غيره وهو الحنث. فتأمله فهو بين، فقد خرج من هذا أن مذهب
~~ابن عبد الحكم نحو ما أشار إليه أبو عمران واللخمي ومن وافقهما. ومذهب ابن
~~القاسم مذهب الجمهور، وهو نص ما ذكرناه لمالك في كتاب محمد.
# وقول ربيعة: الدهر سنة، والزمان سنة، والحين سنة (¬2)، ثبت "الدهر" عند
~~ابن عتاب، وعليه اختصره أكثر المختصرين من قول ربيعة. وسقط عند ابن عيسى
~~(¬3)، وصح ليحيى، وثبت "الحين" من قوله لابن وضاح عند ابن عتاب، وسقط لغيره
~~(¬4)، وسقط لابن وضاح عند ابن المرابط.
# ومعنى قول ربيعة هذا وقول مالك في الدهر فيمن قال: لا أكلمك دهرا، أو إلى
~~دهر. فأما إن قال: إن كلمتك الدهر فقيل: معناه ما عاش، ولهذا شك مالك في
~~رواية ابن وهب في الدهر ms187 أن يكون سنة (¬5). وفي رواية مطرف (¬6) عنه: الدهر
~~أكثر من السنة.
# وحديث مجاهد (¬7) في آخر/ [خ 129] باب كفارة العبد، أوله: ابن مهدي عن
~~سفيان الثوري، كذا لابن وضاح. ولغيره: ابن وهب عن سفيان الثوري.

PageV02P460

# وحديث ابن مهدي (¬1) عن حماد آخر الباب، سقط لغير ابن وضاح (¬2).
# وقوله (¬3): "إذا كانت معلوثة" بثاء مثلثة، ويقال بالغين المعجمة وبالعين
~~المهملة معا، أي ذات زبل (¬4).
# والخبز القفار (¬5)، بتقديم القاف وفتحها وتخفيف الفاء: الذي لا إدام معه (¬6).
# وفي الباب: ابن مهدي (¬7) عن حماد (¬8) عن أيوب (¬9) عن أبي مرثد (¬10)
~~المدني، كذا (¬11) السند عندهم في أكثر النسخ. وسقط "أيوب" عند إبراهيم بن باز.
# وأبو مرثد المدني عن ابن عباس، كذا في أصل ابن عيسى بالراء المهملة
~~الساكنة والثاء المثلثة مفتوحة (¬12). وعنده في الحاشية: مزيد، بالزاي
~~والياء باثنتين تحتها. وعند ابن عتاب (¬13): عن أبي يزيد، وكذا لإبراهيم في
~~كتاب ابن المرابط. قال الأصيلي: وهو الصواب. وقال ابن وضاح: أبو مرثد PageV02P461 # بالثاء - يعني المثلثة - ليس بمدني، وقال البخاري (¬1): أبو يزيد المدني
~~سمع ابن عمر.
# قال القاضي: ولا أعلم أبا مرثد في الرواة إلا كناز بن حصين (¬2)، حليف
~~حمزة بن عبد المطلب (¬3)، يعد (¬4) - هو وابنه مرثد (¬5) - في الصحابة،
~~وأبو (¬6) مرثد آخر، لا يعرف اسمه. عن مجاهد (¬7).
# وابن مهدي عن محمد بن عبيد (¬8) عن يعقوب بن قيس (¬9) عن الشعبي في كفارة
~~المتظاهر، كذا في أصل ابن عيسى. وعند ابن عتاب: عن محمد بن عبد الله، وكذا
~~عند ابن المرابط لإبراهيم (¬10): وفي كتاب ابن سهل: عن عبيد لابن وضاح. وهو
~~الصواب، وهو الطنافسي.
# والآثار في باب الصيام (¬11) في كفارة اليمين لابن مهدي جميعها لابن
~~وضاح. ولابن وهب جميعها لابن باز، إلا حديث مالك فليس في كتاب ابن عتاب فيه
~~اسم مالك. وعند ابن عيسى: ابن وهب عن مالك.
# وقول طاوس في صيام الكفارة (¬12): "يفرق، فقال له مجاهد: في PageV02P462 # قراءة ابن مسعود متتابعات؟ قال: فهي متتابعات"، حجة بالقراءة المتلقاة من
~~خبر الواحد، وهي مسألة اختلف فيها الأصوليون هل تقوم بها حجة كما تقوم بخبر ms188
~~الواحد عن السنة والقول عن النبي، إذا لكل متلقى عنه ويلزم العمل بمقتضاها
~~أم لا تقوم لإسناد ذلك إلى القرآن؟ وهو لا يثبت قرآنا بخبر الواحد، فلما
~~ثبت (¬1) قرآنا لم يثبت حكما. وإلى هذا ذهب المحققون مع إجماع الكل على أن
~~التلاوة لا تجوز به.
# وقوله (¬2): والأعجمي الذي قد أجاب عندي كذلك، قال سحنون. قوله: قد أجاب،
~~سحنون أدخلها. وكذلك هو مبين في غير (¬3) "المدونة".
# ونبه بعضهم على قوله (¬4): "إذا أذن السيد لعبده فأطعم أو كسا في الكفارة
~~ما هو عندي بالبين، وفي قلبي منه شيء والصيام أحب إلي" أنه مثل القول الذي
~~حكاه عنه أشهب (¬5)، إذا كفر عنه بغير أمره أو بأمره أنه لا يجزئ، خلاف
~~قوله بالتفرقة وقول ابن القاسم في الاجتزاء بهما معا (¬6)، أو يكون على ما
~~علل به إسماعيل القاضي (¬7) وابن الماجشون (¬8) وغيرهما أن ملك السيد لم
~~ينتقل عن ذلك إلا بخروجه إلى من يستحقه من المساكين؛ إذ له انتزاعه من يد
~~عبده، فلم يصح له ملك ثان (¬9) عليه.

PageV02P463

# وعطاء بن يسار (¬1) بفتح الياء، تقدم (¬2). عن معاوية بن الحكم (¬3) أنه
~~أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - كذا لابن/ [خ 130] وضاح. وفي الأصل (¬4):
~~عمر بن الحكم. ولا أعرف عمر بن الحكم في الصحابة، وأما معاوية بن الحكم
~~ففيهم (¬5).
# وقوله: "إذا أعتق رقبة ولم ينو بها عن أيمانه كلها" (¬6)، إلى آخر
~~المسألة، قال: يجزئه، كذا عند القاضي أبي عبد الله. وعند الفقيه أبي محمد:
~~ولم ينو عن أي أيمانه يعتقها، وقال: كذا لابن وضاح، والأول لابن باز.
# والوجهان صحيحان؛ متى لم يشرك فيها جميع الأيمان كان لم يعين لها يمينا
~~أجزت، وإنما لا تجزئ إذا شرك (¬7) فيها. وكذا نص الكتاب هنا. وفي الظهار:
~~إذا لم يعين في العتق والإطعام والكسوة، ولو شرك في الإطعام والكسوة في كل
~~مسكين لم يجزه شيء منها، ولا يبني (¬8) على شيء إلا أن يطعم الثلاثين
~~مسكينا ثلثي (¬9) مد كل واحد منهم، فيتم له به وبما أخذ قبل مدا (¬10) لكل
~~مسكين فيجزيه عن ثلاثة ms189 أيمانه. وأما لو شرك PageV02P464 # في كل كفارة من الإطعام والكسوة ولم يشرك في كل مسكين فإنه يتم على ما
~~يقع لكل يمين (¬1) من الطعام إذا أراد أن يطعم تمام الكفارة، أو من الكسوة
~~إن أراد أن يكسو. وإلى هذا ذهب فضل (¬2) وهو الصواب والحق، خلاف ما ذهب
~~إليه محمد بن المواز (¬3) من أنه لا يعتد إلا بما يقع ليمين واحدة من ذلك
~~ولا وجه لهذا. وقد اعترضه جماعة الشيوخ وصوبوا ما أشرنا إليه، وهو أفضل
~~(¬4) كما أعلمتك.
# وقوله: "ولا يعطى من الكفارة في عتق رقبة"، معناه لا يعان فيها بذلك
~~(¬5)، وأما اشتراؤها كلها لتعتق عن الكفارة فيجزئ.
# وقوله آخر مسألة الذي أخذ الكتاب قبل أن يصل إلى المحلوف عليه: "لا أرى
~~عليه حنثا، وهو آخر قوله" (¬6) هذا اللفظ راجع إلى مسألة الحنث بالكتاب وهل
~~ينوى أم لا؟ وأما إذا أخذه قبل وصوله فلا يختلف فيه.
# وقوله (¬7) في الذي يحلف ألا يلبس ثوبا فأداره عليه فرآه لبسا وحنثه.

PageV02P465

# قال بعضهم: لم يجعل هذا لبسا في كتاب الحج (¬1)، ونحا إلى معارضتها بذلك.
# قال القاضي: المسألتان مفترقتان؛ لأن الحالف على اللبس قد فعل ما يسمى
~~لبسا فحنث، ولبس الحج المنهي عنه في المخيط ليس هو هذا، وإنما هو اللبس
~~المعتاد له. وأما إن لبس غير المخيط لم يضره؛ إذ ليس النهي لعلة الخياطة،
~~بل لعلة الترفه. ولو كان الإزار أو الرداء أو الملحفة برقع مخيطة فيه (¬2)
~~أو ألفاقا (¬3) ما ضر الحاج لبس ذلك ولا اختلف فيه.
# ومسألة (¬4) الذي حلف ما يملك إلا ثوبه وله ثوبان مرهونان، قال: إن كان
~~الثوب كفاف دينه (¬5) فلا حنث عليه إن كانت تلك نيته، مثل أن يقول: ما أملك
~~أي ما أقدر إلا على ثوبي هذين (¬6). كذا في نسخة ابن عيسى. وعند ابن عتاب
~~وابن المرابط: ما أقدر على غير ثوبي هذا. وعلى هذا اختصرها غير واحد (¬7).
~~وفي بعض النسخ: أي ما أقدر على ثوبي، بإسقاط "إلا"، وعلى هذا اختصرها ابن
~~أبي زمنين. والمعنى أيضا يصح أي لا ms190 أقدر PageV02P466 # على افتكاكهما. وأصل هذا كله أنه أخرجهما (¬1) بالنية من العموم (¬2).
# ثم قال: "فإن لم تكن له نية أو كان (¬3) في الثوبين فضل رأيت أن يحنث"،
~~كذا عند ابن الطلاع وهي رواية غيره أيضا. وعند/ [خ 131] الإبياني وابن
~~عتاب: "وكان في الثوبين فضل". وبحسب هاتين الروايتين والخلاف فيها (¬4) ما
~~(¬5) جاء الخلاف في المسألة بعدها؛ قال (¬6): "فإن لم تكن له نية وليس في
~~الثوبين وفاء، فأرى أنه يحنث"، كذلك عند شيوخنا في "الأم"، وهي رواية
~~الجمهور، وهذا موافق لرواية "أو" (¬7) في المسألة الأولى، وحنثه بمجرد عزم
~~النية أو بمجرد وجود الفضل. وعلى هذا اختصرها غير واحد. وعند ابن المرابط:
~~"فإني لا أراه حانثا"، وهي رواية الدباغ. وهذا على رواية الواو؛ لأنه لا
~~يحنث بمجرد عدم النية، وإنما يحنث بوجود الفضل.
# قال بعض الشيوخ (¬8): والصواب - على مراعاة المقاصد إذا عدمت النية - ألا
~~يحنث، كان فيها (¬9) فضل أم لا؟ لأن مراد يمينه على ما يقدر على تسليمه، أو
~~يحنث، كان فيه (¬10) فضل أم لا، على مراعاة الألفاظ، PageV02P467 # لكونهما (¬1) على ملكه (¬2).
# وقوله (¬3) في الحديث: "لم يغنم ذهبا ولا فضة إلا الأموال المتاع
~~والخرثي" (¬4)، بضم الخاء المعجمة وسكون الراء، وبعدها تاء مكسورة مثلثة ثم
~~ياء مشدد، وهو رديء المتاع.
# ووقع في هذا الحديث (¬5): يوم خيبر، كذا لإبراهيم وهو الصحيح. وعند ابن
~~وضاح (¬6): يوم حنين. وفي "الموطأ" (¬7) لابن وضاح: يوم خيبر. ولغيره حنين
~~بالعكس. والصواب: خيبر، كما تقدم (¬8).
# وقال في مسألة الحالف (¬9) أن لا يتكفل لفلان بكفالة فتكفل لوكيله، قال:
~~إذا لم يعلم بذلك ولم يكن من سببه فلا حنث عليه. وقال في الذي PageV02P468 # حلف ألا يبيع سلعة لفلان فاشتراها منه له رجل: إن كان من سبب المحلوف
~~عليه حنث. فظاهر الكتاب أنه متى كان من سببه لم يراع علم الحالف به. وهو
~~(¬1) مفسر في كتاب ابن حبيب. ولابن القاسم في "المجموعة" مثله (¬2). وفي
~~كتاب محمد (¬3) خلافه لمالك وأشهب (¬4). وإنما يحنث إذا علم الحالف أن
~~المشتري من سبب المحلوف عليه. وذهب بعض الشيوخ (¬5) إلى أن ما ms191 في كتاب محمد
~~وفاق للمدونة. والظاهر من الكتاب خلافه كما قلناه.
# ثم اختلف من هو الذي هو من سببه؟ فقال في الكتاب: "الصديق الملاطف أو من
~~هو في عياله وناحيته"، ولم يجعل هذا ابن حبيب (¬6) من سببه إلا أن يكون
~~يقوم بأمره، وإنما سببه عنده وكيله وأبوه وأخوه، ومثله من يلي أمره.
# وتفريقه (¬7) في مسألة الحالف ليضربن عبده أو لا يضربه، فأمر من ضربه:
~~تنفعه نيته بتخصيص نفسه في ذلك.
# وقال فيمن حلف ألا يبيع سلعة كذا أو لا يشتريها (¬8)، فأمر من اشتراها له
~~أو باعها: يحنث ولا تنفعه نيته عنده بتخصيص نفسه.

PageV02P469

# ثم قال آخرا (¬1): "قلت: ولا تدينه (¬2) في شيء من هذا؟ قال: لا". هو
~~راجع إلى مسألة البيع والشراء لا على مسألة الضرب.
# وفرف بعضهم بين المسألتين، بأن عرف كثير من السادات من يؤنس عبده بمثل
~~هذا الكلام وينوي تولي ذلك بنفسه، وفي البيع والشراء المقصود فيه كراهة
~~شرائه أو خروجه عن ملكه. وقال محمد: "إذا كانت نيته في الشراء والبيع ألا
~~يليه بنفسه، لأنه غبن غير مرة فله نيته، وأما إن كره شراءه أصلا حنث" (¬3)،
~~وقاله أشهب، ولم ينوه ابن القاسم (¬4).
# وحمل اللخمي ما في كتاب محمد تفسيرا (¬5) للمدونة فنقل المسألة فقال: لم
~~ينوه إلا أن يبين (¬6) لذلك وجها (¬7). وكأنه عنده لم ينوه/ [خ 132] في
~~"المدونة"؛ إذ لم يوجه (¬8) وجها للنية والتخصيص سوى الدعوى لبعدها، إذ
~~المفهوم من بيعها خروجها عن ملكه، ومن اشترائها دخولها في ملكه بأي وجه
~~كان. وبنحوه عللها ابن المواز. ولو وجه وجها لا يبعد النية فيه نفعه كما
~~بينه في كتاب محمد، لكن محمد قد قال: فإن ابن القاسم لم ينوه (¬9). وسوى في
~~كتاب محمد بين المسألتين وجعل له نيته. ومثله في كتاب ابن القصار. قال غير
~~واحد من الشيوخ: وهذا من الأيمان التي يقضى عليه بها.
# والدرهم البار (¬10)، بتشديد الراء: الرديء القبيح الوجه، وهي كلمة PageV02P470 # فارسية، وكأنها مغيرة من بار الشيء، إذا كسد.
# وقوله في مسألة الحالف (¬1) أن لا يفارق غريمه ms192 حتى يستوفي حقه منه ففر:
~~إنه حانث إلا أن ينوي ألا يفارقه مثل (¬2) ما يقول: لا أتركه إلا أن يفر
~~مني. وفي كتاب محمد: إن الاستثناء ب "إن" و"إلا أن" (¬3) لا (¬4) تنفع
~~فيهما (¬5) النية. قال شيخنا أبو الوليد (¬6): ولا أعلم في ذلك خلافا.
# ونبه بعضهم بهذه المسألة وبمسألة الذي حلف ليأكلن الطعام غدا فسرق أنه
~~حانث (¬7) "إلا أن يكون نوى: إلا أن يسرق، أو: لا أجده"، فكأنه أشار إلى
~~أنه خلاف لما في كتاب محمد.
# وقد نحا أبو عمران أن معنى: لا يفارق غريمه أنه يمين على الغريم، لأن ابن
~~القاسم قال في كتاب محمد و"المستخرجة": إن حلف لا فارقتك، فهو بخلاف: لا
~~تفارقني، فيحنث إن حلف عليه: لا فارقتني، ففر منه. ولا يحنث إن فر منه في
~~قوله: لا فارقتك. وعلى هذا جعله عندي حانثا إذا حبس عنه، ولو كان اليمين
~~على نفسه لم يحنث على الأصل وكان كالمكره.
# وذهب غيره إلى أن مذهب ابن القاسم في الإكراه إنما ينفع ولا يحنث المكره
~~إذا كانت يمينه على بر، فأما إذا كانت على حنث فلا تسقط اليمين بالإكراه.
~~فقوله: لا فارقتك يخرج على هذا، ومعناه: لألزمنك. وكذلك:

PageV02P471

# لآكلن الطعام، فلم يجعل الفرار ولا السرقة ولا الربط ولا الحبس إكراها،
~~لأن يمينه كانت على حنث.
# قال القاضي: والذي عندي في معنى ما في الكتاب (¬1) أنه مفرق (¬2)؛ فقول
~~محمد: لا تنفعه النية في "إن" و"إلا أن" يريد استدراكها بعد عقده ليمينه
~~ونطقه بها وإن وصل نيته بيمينه، وإنما تنفعه هنا إذا نطق بها بلسانه. ومعنى
~~مسألة "المدونة" أنه نوى هذه المحاشاة من أول ما ابتدأ يمينه، وعلى هذا
~~يحمل أيضا مسألة الحالف ألا يشتري ثوبا فاشتراه وشيا (¬3)، أو حلف ألا يدخل
~~دارا ونوى شهرا أن له نيته في الفتيا (¬4). معناه أنه نوى ذلك من أول
~~يمينه، وهو ظاهر من لفظه في "المدونة" وفي كتاب محمد. فإذا نوى هذا التخصيص
~~أو هذا الاستثناء من أول يمينه - وعلى ذلك عقدها - نفعه على أي وجه ms193 كان إلا
~~في القضاء فيما يبعد ولا يقتضيه اللفظ. وينفعه فيما بينه وبين الله وإن لم
~~يحرك به لسانه. (ولم يذكر ابن المواز في هذا الوجه خلافا. وفي كتاب ابن
~~حبيب (¬5): لا ينفعه في مثل هذا حتى يحرك بها لسانه) (¬6). وإن كانت هذه
~~النية إنما حدثت له، أو لقنها عند آخر يمينه وبعد عقدها، لم ينفعه في "إن"
~~و"إلا أن" حتى ينطق بها، ولا في تخصيص الوشي والشهر إلا أن ينطق بها على ما
~~قدمناه. وحكى ابن المواز (¬7) الاختلاف في استثنائه بالنية ب "إلا" كنيته:
~~إلا وشيا؛ فقيل/ [خ 133]: ينفعه PageV02P472 # كمحاشاته زوجته في مسألة: الحلال عليه حرام، وهي رواية أشهب في "العتبية"
~~أن نيته تجزئ، ومثله لابن حبيب (¬1) في الحالف بالحلال عليه حرام - ويستثنى
~~في نفسه: إلا زوجته -. وقيل: لا ينفعه حتى يحرك بالاستثناء لسانه كسائر
~~حروف الاستثناء، وهو المشهور من المذهب. وكذلك لا ينفعه الاستثناء من العدد
~~باللفظ المجرد إلا أن يكون عقد يمينه على هذا كقوله: عليه الطلاق ثلاثا إلا
~~واحدة إن فعل كذا، فمتى لم يعقد اليمين على هذه النية والاستثناء لم ينفعه
~~استثناءه وإن وصله بيمينه ونواه أثناءه.
# وأما الاستثناء بمشيئة الله أو غيره من عباده فلا بد فيها من اللفظ، كانت
~~النية بها من أول عقد اليمين أو متصلا بها، ولا ينفع فيها مجرد النية. هذا
~~ما لا خلاف فيه إلا شيئا خرجه اللخمي (¬2) إذا كانت نيته الاستثناء قبل
~~اليمين على القول بأن اليمين ينعقد (¬3) بالنية.
# وقوله (¬4) في الذي حلف ليقضين فلانا حقه رأس الشهر (¬5) فغاب فلان وله
~~وكيل في ضيعته لم يوكله بقبض دينه فقضاه الحالف: إنه يخرجه من يمينه. ظاهره
~~كان بالبلد سلطان أو لم يكن. وعلى الظاهر اختصرها بعضهم (¬6). واختصرها
~~آخرون أنه لا يبر بدفعه إليه إلا عند عدم السلطان أو الوصول إليه. وقد حكى
~~محمد (¬7) القولين جميعا.
# وقوله (¬8) في الذي حلف: إن قبلته (¬9) امرأته فقبلته من خلفه - وهو لا PageV02P473 # يدري -: لا شيء عليه إن غلبته ولم يكن منه استرخاء. وكذلك (¬1): "إن ms194
~~ضاجعتك، فضاجعته وهو نائم لا شيء عليه. ولو قال: إن ضاجعتني أو قبلتني فهذا
~~خلاف الأول". يريد لأنه إذا حلف على فعلها فكيفما قبلته أو ضاجعته فهو
~~حانث، كان منه استرخاء أم لا. وإذا حلف على فعله هو فإنما يحنث إذا كان منه
~~في ذلك ما حلف عليه باختياره ولم تغلبه على ذلك مثل أن يسترخي في مضاجعتها
~~بعد انتباهه من نومه أو تقبيله على فمه، لأنه مضاجع ومقبل بذلك. وأما لو
~~قبلته على غير فمه فلا شيء عليه كان منه استرخاء أم لا، لأنه غير مقبل لها.

PageV02P474

### | AUTO كتاب الضحايا

# الأضحية - بضم الهمزة وتشديد الياء -، وإضحية أيضا - بكسر الهمزة -
~~وجمعها أضاحي، بتشديد الياء (¬1)، ويقال الضحية أيضا، بفتح الضاد المشددة،
~~وجمعها: ضحايا، ويقال أضحاة أيضا، وجمعها أضاح وأضحى، سميت بذلك لأنها تذبح
~~يوم الأضحى، ووقت الضحى، وسمي الأضحى من أجل الصلاة فيه ذلك الوقت، كما سمي
~~يوم التشريق - على أحد التأويلين - أو لبروز الناس فيه عند شروق الشمس
~~للصلاة، يقال: ضحى الرجل إذا برز للشمس، والشمس تسمى الضحاء، ممدود. أو من
~~الأكل منها ذلك اليوم، يقال: تضحى القوم إذا تغدوا. وقد تشتق الأضحية من
~~هذا المعنى. ويسمى يوم الأضحى لذبح الأضاحي فيه (¬2).
# والحمرة (¬3) - بفتح الحاء المهملة وكسر الميم وفتح الراء - البشمة (¬4).

PageV02P475

# واستدل بعضهم (¬1) من قول ابن القاسم في الكتاب في الذي اشترى الأضحية/
~~[خ 134] فلم يضح بها حتى مضت أيام النحر: قد أثم حين لم يضح بها (¬2)، على
~~وجوب الأضحية، إذ تعلق الإثم لا يكون إلا في الواجبات، وهو الفرق بينها
~~وبين ما ليس بواجب، وهو ظاهر قول ابن حبيب (¬3) أيضا بتأثيم تاركها. وظاهر
~~المذهب أنها ليست بواجبة وجوب الفرائض، ولكنها من السنن المؤكدة، وهو صريح
~~قوله في الكتاب (¬4): "لا أحب لمن يقدر عليها أن يتركها". وتأول بعضهم (¬5)
~~أن تأثيمه في المسألة قبل على تعيينها للطاعة ثم خلفه ما عاهد الله عليه في
~~ذلك بتركه وإبطال عمله فيها، ومن ابتدأ عمل نافلة لزمه تمامها، فإن أفسده
~~وقطعه أثم. فلا تنافر ms195 بين قول ابن القاسم في الكتاب بتأثيم هذا وبين قول
~~مالك: أحب إلي.
# وقوله (¬6) في الذي أراد ذبح أضحيته فاضطربت فانكسر رجلها أو أصاب (¬7)
~~السكين عينها: إنها لا تجزئ، ظاهر بين أنها لا تتعين بالنية والقصد
~~والتسمية إلا بتمام ذكاتها، إذ ليس في التعيين أوضح من إضجاعها للذبح، خلاف
~~ما ذهب إليه البغداديون (¬8) من أنه متى عينها أضحية تعينت كالهدايا، ولم
~~يجز له بدلها ولم يضرها ما حدث بها من عيب.

PageV02P476

# والميسم (¬1) - بكسر الميم - أصله الحديدة التي يوسم بها الحيوان، أي
~~يجعل فيها علامة (¬2)، وأراد به هنا ما جعل علامة.
# وضلعها (¬3) - بفتح الضاد واللام - أي عرجها (¬4).
# والجلحاء (¬5) - بفتح الجيم أولا وسكون اللام، وآخره حاء مهملة ممدود -
~~هي الجماء التي لا قرون لها (¬6).
# والسكاء والصمعاء (¬7) ممدودين، فسرهما في الكتاب بالصغيرة الأذنين. وأصل
~~السكاء في اللغة المخلوقة بغير أذنين (¬8). وأصل الصمعاء التي خلقت ملتصقة
~~الأذنين (¬9).
# والسباقان (¬10) - بكسر السين بعدها باء بواحدة وبالقاف - سيران يكونان
~~في رجلي البازي وغيره من الطير (¬11). ووقع في الرواية في "الأم" بفتح
~~السين أيضا.
# وقوله (¬12) في مسألة شراء السباع: "إن كانت تشترى وتذكى لجلودها PageV02P477 # فلا بأس"، ذهب بعضهم إلى أن قوله هذا يدل على شراء الجلود على ظهر (¬1)
~~الخرفان قبل ذبحها، وقد كرهه مالك في "سماع" عيسى.

PageV02P478

### | AUTO الذبائح

#  (¬1)
# الخلد (¬2)، بضم الخاء المعجمة وفتح اللام، كذا ضبطناه في الكتاب، وبفتح
~~الخاء وسكون اللام وفتحها أيضا، وبكسر الخاء وسكون اللام، وهو فأر أعمى (¬3).
# والوبر (¬4) بفتح الواو وسكون الباء بواحدة: دويبة فوق اليربوع ودون
~~السنور (¬5).
# والحلزون (¬6)، بفتح الحاء واللام، كذا ضبطناه عنهما.
# وقوله (¬7): دجن، أي أنس وألف الناس، ومنه الداجن، وهو ما اتخذ من
~~الحيوان في الدور وألفها.
# والمروة، بفتح الميم وسكون الراء: الحجارة (¬8).

PageV02P479

# والمريء (¬1)، بفتح الميم وكسر (¬2) الراء وهمز آخره - وقد يشدد آخره ولا
~~يهمز أيضا - مبلع الطعام والشراب، وهو البلعوم.
# والحلقوم (¬3): القصبة التي هي مجرى النفس.
# والنخع (¬4)، بسكون الخاء: قطع النخاع، وهو العرق الأبيض الممتد داخل
~~فقار الظهر والعنق، ويقال له: النخاع بكسر النون وفتحها وضمها (¬5).
# وقوله (¬6) في ms196 الشاة يخرق (¬7) السبع/ [خ 135] بطنها ويشق أمعاءها: لا
~~تؤكل لأنها لا تحيى على حال. وقد روي عن ابن القاسم (¬8) أنها تؤكل وإن
~~انتثرت الحشوة. وبه كان يفتي بعض فقهاء الأندلسيين من متقدمي أصحابنا، وهو
~~إبراهيم بن حسين (¬9) بن خالد، وحاج في ذلك سحنونا، وأعجب ذلك ابن لبابة من
~~قوله (¬10). وقد عد شيوخنا قطع المصران وانتثار الحشوة وجهين من المقاتل.
~~وهو عندي راجع إلى معنى واحد، وهو أنه إذا قطع المصران أو شقه انتثرت حشوته
~~من الثفل، وهو بين في "المدونة" في كتاب الديات PageV02P480 # في هذه المسألة قال: يشق أمعاءه فينثره، وإن كان من قال ذلك من شيوخنا
~~ذهبوا إلى انتثار الحشوة أي خروجها من الجوف عند شق الجوف، فمجرد شق الجوف
~~ليس بمقتل عند جميعهم. والحشوة إذا انتثرت منه ولم تنقطع منه عونيت (¬1)
~~وردت وخيط الجوف عليها. وهذا مشاهد معلوم، فليس نفس انتثارها بمقتل. فكيف
~~وقد ذهب بعض المتأخرين من شيوخنا (¬2) أن شق المعاء إنما يكون مقتلا إذا
~~كان في أعلاه وحيث يكون ما فيه طعاما، وذلك المعدة وما قاربها؛ لأنه إذا
~~انشق هناك أو انقطع خرج منه الغذاء ولم ينفذ إلى الأعضاء ولا يغذي (¬3)
~~الجسم فيهلك، وأما ما كان أسفل وحيث يكون فيه الثفل فليس بمقتل.
# وما قاله صحيح مشاهد، وإليه يرجع عندي ما روي عن ابن القاسم وغيره قبل في
~~المسألة، ولا يكون جميع ما جاء من ذلك خلافا إذا نزل هذا التنزيل وإن كان
~~ظاهر (¬4) الخلاف.
# وأما قرض المصران وانبتاته (¬5) بعضه من بعض فمقتل لا شك فيه، بخلاف شقه،
~~لأنه لا يلتئم بعد انقطاعه بالكلية، ويتعذر وصول الغذاء إلى ما بان منه،
~~وتتعطل تلك الأعضاء تحته، ولا يجد التفل مخرجا من داخل الجوف فيهلك صاحبه
~~(¬6).

PageV02P481

### | AUTO الصيد

#  (¬1)
# قوله (¬2) في الكتاب في تعليم الكلب والبازي: "إنه إذا زجر انزجر، وإذا
~~أشلي أطاع"، وله في كتاب ابن حبيب شرط ثالث؛ إذا (¬3) دعي أجاب (¬4). فحمل
~~هذا بعض الأشياخ على الخلاف وأنه إنما يشترط في الكلب (¬5) شرطان فقط:
~~الإشلاء والزجر. وقد ms197 يحتمل الوفاق لأن الإشلاء يستعمل للمعنيين: للإغراء
~~والدعاء، كما أن الزجر يأتي بمعنيين: الإغراء والكف. وخرج اللخمي (¬6) من
~~الكتاب قولا ثالثا أنه لا يشترط الزجر من قوله: إذا أدرك كلبه أو بازيه ولم
~~يستطع إزالة

### | AUTO الصيد

#  عنه حتى فات بنفسه أنه يأكله. وقال غيره: لعله هنا لم يجعل عصيانه مرة
~~مما يقدح في تعليمه، وأن غالب حاله أنه كان ينزجر. وأما تفرقة ابن حبيب
~~(¬7) من عند نفسه بين البزاة والكلاب فقول على حياله.

PageV02P482

# البازي (¬1)، بياء بعد الزاي، وحكى بعضهم: باز، بغير ياء (¬2).
# وأشلي (¬3)، بضم الهمزة وشين معجمة ساكنة، ومعناه في الكتاب وعند
~~الفقهاء: أرسل وأغري. وأنكره بعض أهل اللغة (¬4) وقال: إنما الإشلاء
~~الدعاء. وصوب بعضهم (¬5) الوجهين فيه.
# والزجر الكف والإمساك (¬6)، وهو المشترط في التعليم، وذهب بعضهم أيضا أن
~~الزجر يقع بمعنى/ [خ 136] الإغراء، وهو معنى قوله في "المدونة" (¬7): "إن
~~أفلت الكلب من يدي على صيد فزجرته". كذا عند شيوخنا، وعند غيرهم: فأشليته،
~~وهما بمعنى.
# والسفاة (¬8)، بضم السين وفتح الفاء وآخره تاء، جمع ساف من الطير
~~والجوارح (¬9).
# وخرج الشيخ أبو الحسن اللخمي (¬10) من مسألة الصيد إذا فرا الكلب أوداجه
~~قال: "هذا قد فرغ من ذكاته كلها" أن قطع الحلقوم غير مشترط في الذكاة في
~~هذا القول. وما قاله غير بين؛ لأن ذبح الصيد المنفذ مقاتله ليس بمعنى
~~الذكاة الواجبة المبيحة للأكل، لكن لتعجيل موته وإخراج محتقن دمه، فإذا فعل
~~ذلك الجارح استغني عن غيره. وقطع الحلقوم ليس فيه شيء PageV02P483 # من هذا، ألا تراه كيف قال في المسألة قبلها (¬1): "قيل: فإن أدركه وقد
~~أنفذ الكلب مقاتله، أيدعه حتى يموت أو يذكيه؟ قال: يفري أوداجه أحسن عند
~~مالك، وإن تركه حتى يموت أكله"، فهو مذكى عنده، لكن فري أوداجه لما ذكرناه
~~أحسن، ولم يتعرض هنا للحلقوم، وأيضا فإن الحلقوم بين (¬2) الودجين، ولا
~~يكاد (¬3) ينقطعان إلا وهو منقطع إلا لمن تعمد ذلك، بل قطعه يسبق قطع
~~الودجين لبروزه عليهما.
# وقوله (¬4) في الصيد يضرب عنقه فيجزله. رويناه بالجيم، وهي رواية الدباغ
~~من القرويين، وكذلك ms198 قوله بعد (¬5): فجزله. أي صيره جزلتين أي قطعتين، ورواه
~~غيره: فخزله، بالخاء المعجمة (¬6)، وهي رواية ابن أبي (¬7)، وهما بمعنى، أي
~~أزال بالضربة عجزه، وأصل الخزل في المشي (¬8).
# وقوله في مسألة إذا ضربه "فأبان العجز (¬9): يأكل (¬10) الساقين". كذا
~~عند ابن عيسى، وعند ابن عتاب: الشقين (¬11). ومعنى المسألة أنه رمى العجز
~~(¬12) بساقيه ونفذ إلى الجوف وقطعه، مثل قوله: فجزله. ووقع في كتاب محمد
~~(¬13) لمالك وربيعة: "إذا أبان وركي الصيد مع فخذيه فلا يؤكل PageV02P484 # ما أبان منه". ونحوه لابن القاسم في "العتبية" (¬1): إذا لم تبلغ ضربته
~~الجوف، قال: ولو ضربه من الوركين إلى الرأس فجزله جاز أكل جميعه. وحمله
~~الشيوخ (¬2) على أنه ليس بخلاف، وأن ما في كتاب محمد: لم تبلغ ضربته الجوف،
~~كما قال في "العتبية"، وهو ظاهر. وحمله بعضهم على الخلاف وإن بلغت الضربة
~~الجوف. وعلله بعضهم لأن (¬3) البائن في حيز الأقل. وهذا غير مراعى في
~~مذهبنا، وإنما راعى الكثرة والقلة أبو حنيفة (¬4). ولكنه خلاف لما ذهب إليه
~~البغداديون (¬5) من مراعاة ما لا ترجى معه حياة، فإذا فعل الجارح أو الآلة
~~به ذلك أكل عندهم جميعه.
# قال القاضي: وعندي أن ابن القاسم ومالكا وربيعة إنما راعوا في ذلك أن
~~زوال الوركين والفخذين إذا لم تصل الضربة إلى الجوف وتخرق الحشوة وتقطعها
~~وإن كشفت عن الجوف أن الموت منها إنما هو بالمرض والألم لا أنه مقتل، كما
~~لو شق بطنه أو رأسه ولم ينثر دماغا ولا حشوة وإن كان من المتالف. ألا ترى
~~أن مثل هذا لا يقتل فيه إلا بالقسامة؟ وأما لو قطع حشاه أو جزأه جزءين- كما
~~قال ابن القاسم - فيجب (¬6) أكل جميعه كقطع رأسه، وهو معنى قوله عندي: إذا
~~لم تبلغ/ [خ 137] ضربته الجوف، أي لم يؤثر فيه ليس أنها لم تكشف عن الجوف.
# وقوله (¬7): حمام مكة وغير حمامه إذا خرج من الحرم لا بأس أن PageV02P485 # يصيده الحلال في الحل. فيه دليل أن حرمته إنما هي بالحرم، وكذلك قالوا
~~تخصيصه (¬1) بالشاة وأنه في غير الحرم كسائر الحمام كما قال هنا. ms199 قال
~~شيوخنا: فيجب على هذا إذا قتله محرم في غير الحرم أن فيه حكومة كسائر
~~الحمام.
# وقوله (¬2): "تنهشه الكلاب"، بالشين المعجمة. يقال: نهشت اللحم ونهسته
~~بالمعجمة والمهملة، إذا أخذته بأسنانك عن العظم، وهذا منه. لكن استعماله
~~هنا في الكلام (¬3) بالشين أوجه. وقال بعضهم (¬4): بالسين بأطراف الأسنان،
~~وبالمعجمة بجميع الفم (¬5).
# وقوله (¬6): "فخزق"، بالزاي، بمعنى قطع.
# وقوله: "إذا أخذت (¬7) الكلاب ولم تدمه ولم تنيبه" (¬8)، ظاهر الكتاب PageV02P486 # أنها (¬1) متى نيبته وإن لم تدمه أكل، ولا خلاف متى أدمته يؤكل. واختلف
~~إذا لم تنيبه؛ ففي الكتاب (¬2): لا يؤكل، لأنه لم تحصل فيه من الجارح
~~والآلة ذكاة. وعند أشهب (¬3) وابن وهب: يؤكل متى مات بفعل من أفعالها أو
~~صدمها أو مماستها، لأنه مما أمسكن. ولا خلاف إذا ماتت (¬4) بسببها ولم
~~تماسه من انتهار أو سقوط وشبهه أنه لا يؤكل.
# وأفهم اللخمي (¬5) خلافا فيما (¬6) إذا نيبت ولم تدم ولم تجرح، وجمعها مع
~~مسألة الضرب والصدم. ولا يصح تنييب إلا بإدماء وإن قل. وهو مقتضى قوله في
~~الكتاب في موضع: "إن لم تنيب (¬7) وتدمي" (¬8). ثم لم يذكر الإدماء في سائر
~~المواضع.
# والضرانيب (¬9) بالضاد المعجمة جمع ضرب على وزن نمر، وهو حيوان ذو شوك
~~كالقنفذ كبير.
# والوبر (¬10)، بسكون الباء بواحدة آخره راء وواو مفتوحة: دويبة نحو الهر
~~(¬11).

PageV02P487

### | AUTO الأشربة

# مسألة خلط العسل بنبيذه، قال: "لا يصلح شربه". كذا عند شيوخنا، وعليه
~~اختصر بعضهم. وفي نسخ: بنبيذ وعليها اختصرها جل المختصرين وهي أبين، ومعنى
~~الروايتين واحد.
# ومعنى بنبيذه - على هذه الرواية - بنبيذ نفسه؛ الهاء عائدة على الرجل لا
~~على العسل، والمعنى بنبيذ عنده من غير نبيذ العسل، على هذا حملها الشيوخ
~~واختصرها المختصرون.
# ولا خلاف في جواز إلقاء العسل في نبيذ العسل، والزبيب في نبيذ الزبيب،
~~وهي منصوصة في كتاب ابن حبيب (¬1) وغيره من الأمهات (¬2). وكذلك إلقاء نبيذ
~~(¬3) كل شيء في نبيذ نفسه؛ إذ لا فرق بين إلقائه أولا وآخرا. وتأول اللخمي
~~مسألة الكتاب على ظاهرها وأنه منع إلقاء العسل في نبيذ العسل وقال: وعلى
~~هذا لا يلقي التمر ms200 فى نبيذ التمر. والأول الصواب (¬4).
# والجذيذة، أوله جيم مفتوحة وذالان معجمتان أولاهما (¬5) مكسورة PageV02P488 # وبينهما ياء ساكنة، هو (¬1) السويق الكبير الجشر (¬2).
# والتقطيع والجذاذ (¬3): القطع، قال الله تعالى: {فجعلهم جذاذا} (¬4).
# والبسر المذنب: الذي أرطب بعضه من جهة ذنبه، كذا ضبطنا (¬5) هنا مذنب
~~(¬6) بالفتح، وضبطناه في كتب اللغة بالكسر (¬7)، وكلاهما له معنى صحيح. فإن
~~أرطب من جانبه قيل له: موكت (¬8).
# والدباء، بالمد وضم الدال وتشديد الباء: القرعة (¬9) / [خ 138] التي تؤكل
~~(¬10) - بسكون الراء -.
# والزفت، بكسر (¬11) الزاي (¬12).
# والأسكركة، بضم الهمزة وسكون السين وضم الكاف الأولى وفتح الثانية
~~وبينهما (¬13) راء ساكنة، كذا ضبطناه في الكتاب عن شيوخنا وفي PageV02P489 # غيره، وضبطناه أيضا في كتب اللغة: السكركة، بضم السين مضمومة (¬1) وهو
~~شراب الذرة (¬2).

PageV02P490

### | AUTO كتاب الجهاد

# معناه في أصل وضع اللغة: التعب، ومنه الجهد، وهو المشقة.
# وقوله (¬1): "لا يبيتون"، أى لا يغار عليهم بالليل على غفلة، والاسم
~~البيات، بفتح الباء.
# والدروب (¬2) جمع درب - بفتح الدال - وهي المداخل إلى بلاد العدو، وكل
~~باب سكة (¬3) درب (¬4)، لا كما قال بعضهم: إنها الحصون (¬5).
# وقوله (¬6): "غرتهم"، بكسر الغين المعجمة، يريد غفلتهم، والغراوة: البله
~~والغفلة (¬7).
# وقوله (¬8): "وأنزه للجهاد"، أي أبعد من (¬9) دخول الإثم فيه.

PageV02P491

# وعميرة (¬1) بن أبي ناجية (¬2)، بفتح العين وكسر الميم، ولا يعرف في
~~الرجال عميرة، بضم العين.
# وعورة العدو (¬3): ما انكشفت له من حالة يتوصل إليه منها، قال الله
~~تعالى: {إن بيوتنا عورة} (¬4). وأصله من العورة التي يجب سترها.
# وابن أبي الحقيق (¬5)، بضم الحاء المهملة وفتح القاف (¬6).
# وبنو لحيان (¬7)، بفتح اللام وكسرها (¬8).
# وقوله (¬9) في السلابة (¬10): إذا طلبوا الشيء الخفيف أعطوه، دليل على أن
~~مذهب "المدونة" أن قتالهم ليس بواجب (¬11)، وهو لمالك نص في غير (¬12)
~~"المدونة"، والقول الآخر أنه واجب من باب تغيير المنكر، وهو قول عبد الملك (¬13).
# وقوله فيهم: يدعون (¬14)، على أحد قوليه في وجوب الدعوة لمن بلغته.

PageV02P492

# والخصوص (¬1)، بضم الخاء المعجمة وبالصاد المهملة: بيوت البوادي.
# وأشهل بن حاتم (¬2)، بشين معجمة.
# وقوله (¬3): "من حمل علينا السلاح فليس منا ولا راصد بطريق" (¬4) أي قاطع
~~سبيل، والحامل السلاح (الخارج) (¬5) على جماعة المسلمين. ومعنى: ms201 ليس منا،
~~أي ليس مثلنا ولا مهتد بهدينا ولا مستن (¬6) بسنتنا. ومعنى راصد مرتقب
~~بطريق لمن يمر بها فيسلبه. وهو مرفوع عطفا، على "من حمل" كأنه قال: ليس منا
~~حامل السلاح علينا، ولا راصد الطريق علينا.
# مسألة الجهاد مع ولاة الجور (¬7)، قال ابن القاسم: "وكان فيما بلغني عنه
~~لما كان زمان "مرعش" وصنعت الروم ما صنعت قال: لا باس بجهادهم"، وكذا في
~~أكثر النسخ. وعند ابن عتاب لابن وضاح: "وكان فيما بلغني عنه - ولم أسمعه
~~منه (¬8) - أنه كان يكره قبل هذا جهادهم مع هؤلاء الولاة حتى لما كان زمان
~~مرعش". ولم تكن هذه الزيادة في كتاب القاضي PageV02P493 # ولا في رواية (¬1) القرويين، وذكرها ابن مزين (¬2) عن مالك.
# ومرعش - بفتح الميم والعين المهملة وسكون الراء وشين معجمة - حصن كان
~~بالجزيرة، كذا قال ابن وضاح. وقال غيره (¬3): كان رجلا أسود خرج على أهل
~~الإسلام بالحجاز (¬4).
# والحرورية - بفتح الحاء وضم الراء وتشديد الياء - منسوبون إلى حروراء
~~(¬5)، أول موضع خرجوا فيه على الناس أيام علي بن أبي طالب قيل: ويقال فيه:
~~حرورائي.
# وقوله (¬6): "لولا أن أرده عن شيء (¬7) وقع فيه"، ولابن وضاح: عن نتن
~~(¬8)، ومعناه: عن فعل قبيح وقع فيه (¬9)، ومذهب/ [خ 139] رديء اعتقده.
# وقوله (¬10): "ولا نعمة عين"، بضم النون وفتحها، وفيه لغات كثيرة (¬11).

PageV02P494

# ويحذين (¬1)، بذال معجمة، أي يعطين (¬2).
# "وإن الرجل لتنبت لحيته"، ويروي لتشيب لحيته. معا عند ابن عتاب (¬3)
# وسلمة بن كهيل (¬4)، بالهاء مضموم الكاف.
# والبجلي (¬5)، بفتح الجيم.
# والمرقع (¬6) بن صيفي (¬7)، بفتح الراء وتشديد القاف، "أن جده رباح (¬8)
~~"، يروى بفتح الراء وباء بواحدة - وهي رواية ابن وضاح -، ويروى بكسر الراء
~~وياء باثنتين تحتها - وهي رواية ابن باز - وبالوجهين ذكرهما (¬9) الدارقطني (¬10).
# وصوب ابن وضاح روايته: "ولا تحرقن نحلا" (¬11) بالحاء المهملة.
# وعند حمة (¬12) النهضات (¬13)، كذا رويناه هنا بضم الحاء وتخفيف الميم عن
~~شيوخنا في الكتاب، وكذا ضبطناه على أبي الحسين بن سراج في PageV02P495 # كتاب الهروي، ورويناه عنه وعن غيره في "غريب" الخطابي (¬1): حمة، بفتح
~~الحاء وتشديد الميم، وقال: معناه: الشدة (¬2). قال: وأما الحمة - بالضم
~~والتخفيف - فقوة ms202 السم. وبهذا فسر ابن أبي زمنين حمة وقال: استعار لها ذلك.
# وشن الغارات (¬3): صبها على الجهات وتفريقها، مستعار من شن الماء، وهو
~~تفريقه عند الصب (¬4).
# وفي مسألة قتل الرهبان بعد قوله (¬5): "فوهن ذلك وضرره على أهل الشرك".
~~زاد ابن وضاح في روايته (¬6): "وهذا (¬7) الأصل لمالك"، و"الأكثر والغالب
~~من الرواة أنهم قالوا: لا يقتل المشايخ ولا الرهبان" (¬8)، كذا في كتاب ابن
~~عتاب لابن وضاح.
# وقوله: "والأكثر" يشعر بالخلاف في قتلهم، وقد وقعت هذه الرواية في بعض
~~نسخ "المدونة"، وكانت في كتاب ابن عيسى موقوفة، وهو قوله: "وقد اختلف عن
~~مالك في الرهبان؛ فقال: فيهم التدبير والنظر والبغض للدين والذب عن
~~النصرانية، والحب له، فهذا أنكى ممن يقاتل وأضر (¬9)، PageV02P496 # والأكثر والغالب أنهم لا يقتلون يعني الرهبان والشيخ الكبير" (¬1).
# ويبنى (¬2)، بضم الياء باثنتين تحتها وسكون الباء بواحدة (¬3) بعدها نون،
~~مقصور، موضع. وأهل العربية يقولون فيه: أبنى، بهمزة مكان الياء (¬4)، وهو
~~موضع بالبلقاء (¬5) من (¬6) أرض الشام من عمل فلسطين.
# وقوله (¬7) "عادى عليه وأحب له"، بالحاء المهملة لابن عتاب، أي أعتقد له
~~الغوائل (¬8) وأحبها له. وعند ابن عيسى: أخب، بالمعجمة (¬9)، أي أضمر له
~~السوء. والخب: المكر (¬10)، بالكسر (¬11).

PageV02P497

# والحشوة (¬1)، بضم الحاء المهملة، وضبطه بعضهم بفتحها (¬2). وحشوة الناس:
~~من لا يعتد به.
# وضفة البحر (¬3) وضفته وضفته (¬4): ساحله. وأصله جانب الوادي.
# ولفظهم (¬5): أي رماهم وطرحهم (¬6)، بفتح الفاء.
# وقوله (¬7): تعبا، كذا رويناه بتاء باثنتين فوقها، أي مشقة، وبالعين
~~المهملة والباء بواحدة. وحكاه (¬8) عبد الحق: بغتا، بباء بواحدة أولا
~~وبالغين المعجمة وبعدها تاء باثنتين فوقها، ومعنى هذا أي على غير قصد ولا
~~اختيار (¬9).
# وأبو دجانة (¬10)، بضم الدال. ونسبه: البلوي (¬11). كذا لابن عيسى، وليس
~~ببلوي، هو أنصاري (¬12) مشهور.
# وفي نفس الحديث (¬13):
~~.......................................................

PageV02P498

# "وثلاثة من الأنصار" (¬1)، وذكر أنه أحدهم. ولا أعلم له سبب (¬2) ينسب به
~~إلى بلي من حلف أو جوار، ولا من ذكره في عدادهم.
# وحنش (¬3) بن عبد الله، تقدم ذكره (¬4)، وهو بفتح الحاء المهملة والنون
~~وآخره شين معجمة، هو الصنعاني (¬5)، واسمه - فيما قاله/ [خ 140] ابن وضاح -
~~حسين، وحنش لقبه، وهو أحد ms203 من دخل الأندلس من التابعين مع موسى بن نصير
~~(¬6). ولا خلاف عند أهل الثغر الشرقي أن قبره بسرقسطة (¬7)، ويعينونه، وأما
~~مؤرخو المشرق وأئمة الحديث (¬8) فكلهم يدلون (¬9) أنه قفل من الأندلس وتوفي
~~بمصر (¬10)، ....................................

PageV02P499

# وقال بعضهم بإفريقية (¬1)، وهو قول حفيد يونس (¬2) صاحب "تاريخ
~~المغاربة". قال الأمير أبو نصر: ويقال فيه: حنش بن علي (¬3).
# وابن أبي معيط (¬4)، بضم الميم وفتح العين المهملة وسكون الياء بعدها
~~وطاء مهملة.

PageV02P500

# والخزر (¬1)، بفتح الخاء المعجمة وفتح الزاي وآخره راء: أمة من الناس (¬2).
# وحيي (¬3)، بضم الحاء المهملة وفتح الياء الأولى، ويقال بكسر الحاء أيضا.
~~وأخطب، بالخاء المعجمة.
# والزبير (¬4) - صاحب بني قريظة - بفتح الزاي وكسر الباء، وهو ابن باطيا
~~(¬5)، وابنه عبد الرحمن بن الزبير (¬6). ومن عداهما بضم الزاي.
# وتميم بن طرفة (¬7)، بفتح الطاء والراء.
# وقتل غيلة، بكسر الغين المعجمة، أي سرا وخديعة وغدرا.
# وقوله (¬8): "وما ذكرته في الحرابة من أهل الذمة"، يروى بالخاء المعجمة
~~وبالمهملة، وهي بالمعجمة خاصة في سرقة الإبل (¬9)، وبالمهملة في كل شيء.

PageV02P501

# وحديث طاوس عن ابن عباس: "وجد رجل من المسلمين بعيرا له في المغانم (¬1)
~~". لم يكن في كتاب ابن عيسى، وكان مخرجا عند ابن عتاب.
# وسلطيس (¬2)، بفتح السين المهملة وسكون اللام وكسر الطاء المهملة بعدها
~~ياء ساكنة باثنتين تحتها وآخره سين مهملة.
# وبلهيت (¬3)، بفتح الباء وسكون اللام وكسر الهاء وآخره تاء باثنتين فوقها.
# والصعب (¬4)، بفتح الصاد المهملة وسكون العين المهملة. وجثامة، بفتح
~~الجيم وتشديد الثاء المثلثة.

PageV02P502

# وقوله (¬1): "فيغرق أم يقوم يلتمس النجاة" كذا هو بالقاف، وعند ابن وضاح:
~~أم يعوم، بالعين.
# وفي حديث عمر (¬2) أنه كتب إلى عمار بن ياسر (¬3) وصاحبيه إذ ولاهما
~~العراق. كان عمار أميرا، وعبد الله بن مسعود قاضيا وصاحب بيت المال، وسهيل
~~(¬4) بن حنيف قاسما وماسحا (¬5)، وهما صاحبا عمار، جعل النصف (¬6) شاة
~~لعمار وللآخرين ربعا ربعا كل يوم، قال ذلك كله ابن وضاح.
# والنفل (¬7) - بفتح الفاء وسكونها معا - الزيادة على السهم (¬8)، ومنه
~~نوافل الصلاة.
# وقوله: "نفل يوم حنين من الخمس (¬9) "، هذه الرواية الصحيحة، وعند بعضهم:
~~يوم خيبر، وهو وهم (¬10).
# ويحرجه (¬11)، بالحاء ms204 المهملة، أي يضيق عليه ويضطره إلى ضيق الطريق،
~~والحرج الضيق.

PageV02P503

# وصبيغ (¬1) بفتح الصاد المهملة وكسر الباء بواحدة وآخره عين معجمة.
# وتميم بن فرع (¬2)، بضم الفاء وسكون الراء وآخره عين مهملة، كذا ضبطناه
~~عن القاضي أبي عبد الله. وعند الشيخ أبي محمد: فرع بفتح الفاء. وكذا وجدته
~~في "تاريخ البخاري" بخط القاضي أبي علي. وقيده الدارقطني (¬3) وابن ماكولا
~~(¬4) عن ابن يونس الصدفي: فرع، بكسر الفاء وفتح الراء. وبكسر الفاء رواه
~~أبو محمد عبد الحق.
# وأبو بصرة الغفاري (¬5) بفتح الباء وسكون الصاد المهملة.
# وشرحبيل (¬6) بن حسنة، بضم الشين المعجمة من اسمه، وفتح السين المهملة من
~~اسم أبيه (¬7).
# وقوله (¬8): "لم يسئ شرحبيل" بفتح اللام وسكون الميم، حرف جازم، وما بعده
~~مجزوم على نفي الإساءة عنه، وكذا رويناه، وهو دليل PageV02P504 # الكلام/ [خ 141] بعده. ويروى: لم، بكسر اللام وفتح الميم على الاستفهام.
~~ويسيء، مضموم الآخر.
# وأسيد بن عبد الرحمن (¬1)، كذا لابن وضاح بفتح الهمزة وكسر السين.
~~ولإبراهيم: أسيد بضم الهمزة وفتح السين. وبالفتح قاله عبد الغني والدارقطني
~~(¬2) وأبو نصر الحافظ (¬3).
# وخالد بن الدريك (¬4)، بضم الدال وفتح الراء، وبفتح الدال وكسر الراء
~~معا، كذا رويناه في "المدونة" بالوجهين. وبالضم وحده وجدته مقيدا بخط
~~القاضي أبي علي في "تاريخ البخاري" (¬5)، وكذلك ذكره غيره.
# وفي أول السند: ابن وهب عن أنس بن عياض (¬6)، كذا عند ابن عيسى. وعند ابن
~~عتاب: سحنون (¬7): وحدثني أنس بن عياض. ومعناه أن سحنون (¬8) عطفه على ما
~~تقدم لابن وهب قبل. وفي آخر الباب ما يصححه؛ قوله: لابن وهب هذه الآثار (¬9).
# وعلى أكفتهم، بفتح الهمزة وكسر الكاف وتخفيف الفاء المفتوحة، جمع إكاف،
~~ويروى أكفتهم، بضم الهمزة والكاف، وهو مثله (¬10).

PageV02P505

# وأشعث (¬1) بن سوار، بالثاء المثلثة وتشديد الواو.
# والأردن - بضم (¬2) الهمزة وسكون الراء وضم الدال وتشديد النون - ومن
~~بلاد الشام (¬3).
# وفي حديث هذا (¬4): "كنا نأكل الجزر" (¬5)، بفتح الجيم والزاي، يعني PageV02P506 # الاسفنارية (¬1).
# وابن مخيمرة (¬2)، بضم الميم الأولى وكسر الثانية وبالخاء المعجمة.
# وفي آخر الباب (¬3) في مسألة ما صنع من المشاجب وشبهها في أرض العدو قال
~~سحنون: "معناه ms205 إذا كان يسيرا، وقد قيل (¬4): إنه يأخذ إجارة ما عمل فيه،
~~والباقي يصير فيئا". ثبت في كتابي هذا كله عن شيوخي. وسقط لغيرهم.
# والمشاجب عيدان تعلق عليها الثياب وزقاق الماء (¬5).
# وقول سحنون هذا خلاف لما في كتاب ابن حبيب أن له إخراج ذلك كله ولا شيء
~~عليه في منفعته وإن كثر، وهو للقاسم وسالم في "المدونة" (¬6). وقول عيسى عن
~~ابن القاسم (¬7): إذا باعه جعل ثمنه في المغانم مثل القول الآخر الذي في
~~بعض روايات "المدونة" الذي ذكرناه.
# وفي باب الاستعانة بالمشركين: ابن وهب عن مالك عن الفضيل (¬8) بن أبي عبد
~~الله. كذا عندي لهما. وفي كتاب ابن سهل: في بعض الروايات:

PageV02P507

# "ابن وهب عن الفضيل" (¬1)، وسقط "مالك"، وهو في جامع "العتبية" عن مالك
~~بهذا السند، وكذلك في "الموطأ" من رواية ابن عفير (¬2) والتنيسي (¬3) ومعن
~~(¬4). ورواه ابن القاسم وغيره عن مالك كلهم بهذا السند.
# وعبد الله بن نيار (¬5)، بكسر النون وتخفيف الياء.
# وحرة الوبر، بفتح الباء بواحدة (¬6).
# مسألة (¬7) أمان المرأة والعبد وجواز ذلك، وأنه ليس للإمام نقضه، وقول
~~غيره (¬8): إن ذلك إلى الإمام (¬9). ظاهره الخلاف في تأمين غير الإمام.
~~وإلى الخلاف في ذلك أشار غير واحد (¬10)، وهي رواية معن (¬11) عن مالك PageV02P508 # أن أمان غير الإمام ماض، ونحوه لمحمد (¬1). وذهب بعض الشيوخ (¬2) إلى أن
~~قول غيره تفسير، وأنه ليس لأحد أن يمضي أمانا إلا برأي الإمام، وأن للإمام
~~تعقبه وإمضاؤه (¬3) أو رده، وهو الذي في كتاب ابن حبيب (¬4) وابن سحنون
~~(¬5). وإدخال سحنون حديث عمر يدل على إمضائه ذلك والقول به (¬6).
# وذكر في الكتاب عن الأوزاعي (¬7): "لا يجوز على المشركين (¬8) أمان
~~مشرك"، وهذا مذهبنا المشهور، وحكى بعض المتأخرين فيه (¬9) خلافا. وذكر ابن
~~المنذر/ [خ 142] في نفاذ أمان المقاتلين من الرجال الأحرار الإجماع (¬10)،
~~وإنما (¬11) الخلاف في تأمين غيرهم.
# وعبادة، بضم العين. ابن نسي (¬12)، بضم النون وفتح السين المهملة وتشديد آخره.
# وعبد الرحمن بن غنم (¬13)، بفتح الغين وسكون النون.

PageV02P509

# وسعيد بن عامر بن حذيم (¬1)، بكسر الحاء المهملة وسكون الذال المعجمة
~~وفتح الياء، كذا رواه ابن ms206 وضاح وغيره. وعند ابن باز بالخاء المعجمة.
~~والصواب الأول، وكذا قيده أهل هذا الشأن.
# وابن محيريز (¬2)، بضم الميم وفتح الحاء المهملة وآخره زاي.
# ويحيى بن مسيك (¬3)، بضم الميم وفتح (السين) (¬4).
# و"روعات البعوث تنفي روعات القيامة" (¬5)، وعند ابن عتاب: تقي.
# وعنده في أول هذا السند (¬6): سحنون، قال الوليد (¬7): أخبرني عن يحيى
~~(¬8) بن مسيك، يعني بالذي أخبره ابن لهيعة، لأنه قد تقدم ذلك في الحديث
~~قبله، ثم كرر (¬9) عند ابن عتاب آخر الباب: الوليد عن ابن لهيعة عن يحيى بن
~~مسيك، كذا عنده هنا. والحديث كله مخرج في حاشيته.
# والأمور التي تتعب (¬10) - ويروى: تعنت - وبالوجهين روينا هذا الحرف هنا.

PageV02P510

# والطوى (¬1) بالفتح في الطاء والواو مقصور.
# والماحوز، بالزاي والحاء المهملة (¬2).
# سحنون (¬3) عن الوليد، حدثه عن الأوزاعي ويزيد بن (¬4) جابر وسعيد بن عبد
~~العزيز (¬5) عن مكحول. كذا لابن عيسى، وزاد عند ابن عتاب بين الأوزاعي
~~ويزيد: وعمرو بن (¬6) ......

PageV02P511

# جابر (¬1).
# وحسين بن شفي (¬2)، بضم الشين وفتح الفاء وتشديد الياء.
# وابن وعلة (¬3) - بسكون العين المهملة. السبائي، بفتح السين والباء مهموز
~~مقصور - "قلت (¬4) لعبد الله بن عمر: إنا نتجاعل" (¬5)، كذا لابن عتاب.
~~ولابن عيسى: ابن عمر (¬6).
# وزرعة بن معشر (¬7)، بفتح الميم وبالشين المعجمة، كذا لهما. وعند ابن
~~عيسى عن ابن الطلاع: معير، بكسر الميم وياء باثنتين تحتها مكان الشين. عن
~~تبيع (¬8)، بتاء باثنتين فوقها مضمومة بعدها باء بواحدة مفتوحة وياء
~~باثنتين تحتها ساكنة وآخره عين مهملة.
# والربطاء والربضاء، روينا الحرف بالضاد المعجمة وبالطاء المهملة، وهما
~~بمعنى ربطوا أنفسهم في الثغور. وبالضاد المعجمة كانت في كتاب ابن سهل لابن
~~وضاح، جمع رابض، كأنهم لملازمتهم إياها ربضوا بها كما تربض السباع، إذا
~~تمكنت من الاعتماد عن (¬9) ....................

PageV02P512

# الأرض (¬1).
# وحيي (¬2) بن عبد الله، وأبو عبد الرحمن الحبلي تقدم (¬3) ذكرهما.
# وقوله (¬4) في قتال الفزازنة، بفتح الفاء وبالزاي فيهما، مخففة الأولى
~~مكسورة الثانية وبعدها نون، وهم صنف من الحبشة (¬5).
# وقوله (¬6): وأن يدعوا، وكذلك الترك. ظاهر في إباحة قتالهم، وهو خلاف ما
~~حكاه ابن شعبان عن مالك في النهي عن قتالهم والآثار المروية في ms207 ذلك ولما
~~حكاه سحنون عن مالك من مضي العمل بترك قتال الحبشة (¬7).
# والآبر (¬8)، بهمزة مفتوحة ممدودة وباء بواحدة مضمومة وآخره راء مضمومة،
~~صنف (¬9).
# ومنذر بن ساوي (¬10) بالسين المهملة وكسر الواو.

PageV02P513

# وقوله (¬1): "إلى عباد الله الأسديين"، بسكون السين، كذا قيده أبو عبيد
~~في كتاب "الأموال" (¬2) منسوب إلى الأسد من اليمن، يقال (¬3) لهم أيضا
~~(¬4): الأزد (¬5)، وليس من بني أسد (¬6). قال أبو عبيد (¬7): وبعضهم يرويه
~~هنا: الأسبذيين، بزيادة الباء وذال معجمة، منسوبون إلى فرس كانوا يعبدونه (¬8).
# وقوله: "وبيت النار لله ولرسوله" (¬9) / [خ 143]، يريد بيوت نيرانهم التي
~~يوقدونها لعبادتهم؛ إذ كانوا مجوسا، يعني أنها لا يبقى (¬10) لهم، وأن لله
~~ولرسوله الحكم فيها بهدمها ومحو آثارها وقسمة أرضها للمسلمين.
# وقوله: "سلم أنت" (¬11)، الرواية بكسر السين، ويجوز فيه الفتح.
# والإباضية (¬12) - بكسر الهمزة - صنف من الخوارج.
# وفي حديث عبد الكريم (¬13) "أن الحرورية خرجت"، وعند ابن عتاب أن
~~الحروراء. فأقام المضاف إليه مقام المضاف.

PageV02P514

# وفيه: "ويخلعوا (¬1) الأمر". وعند ابن عيسى: ويخيفوا الأمن، ولم يكن
~~الحديث بنصه وكماله عند ابن عتاب.
# وذو الخويصرة (¬2)، بضم الخاء، تصغير خاصرة.
# وقوله: "خبت وخسرت إن لم أعدل (¬3) "، بفتح التاء وضمها في الحرفين معا،
~~وبالفتح وحده رواها القابسي وابن اللباد وغيرهما (¬4). وبالضم وحده رواها
~~(¬5) كثير من شيوخنا في غير "المدونة". ومعناهما صحيح؛ أما بالضم فعن نفسه
~~إن لم يعدل، وبالفتح خبت أنت وخسرت إن لم أعدل أنا وأنت من أتباعي وممن
~~يقتدي بي.
# ورصافه - بكسر الراء والصاد المهملة - وهو مدخل القدح نصل السهم، وأصله
~~العقبة التي يشد عليها مع القدح (¬6).
# ونضيه (¬7) - بفتح النون وكسر الضاد المعجمة وتشديد الياء باثنتين PageV02P515 # تحتها. ورويناها في الكتاب بضم النون، وهو القدح، وقيل: النصل (¬1).
# وقذذه (¬2) - بضم القاف وذالين معجمتين أولاهما مفتوحة - وهو ريش السهم (¬3).
# وتدردر (¬4) - بدالين مهملتين - أي تضطرب وتتحرك (¬5).
# وقوله (¬6): على حين فرقة - بضم الفاء - أي وقت افتراق من الناس واختلاف،
~~وهو خروجهم عند اختلاف الناس بين علي ومعاوية (¬7). ويروى: على خير فرقة،
~~بكسر الفاء، أي على أفضل الطائفتين، وهو حزب علي. وبالوجهين روينا هذين
~~الحرفين عن شيوخنا ms208 (¬8).
# وقوله (¬9): "إحدى يديه"، كذا لابن عيسى وابن عتاب. وعند ابن عتاب أيضا:
~~ثدييه، والصواب الأول.
# وطبي الشاة - بضم الطاء المهملة وسكون الباء بواحدة - ثديها (¬10).
# وقوله (¬11): "الحكم في الأمة يرجع بها" (¬12)، كذا لابن عيسى، وعند PageV02P516 # ابن عتاب: نرجع بها، بالنون (¬1).
# وقوله: ولا يقذفها (¬2)، كذا لابن عيسى بذال معجمة مكسورة، وعند ابن
~~عتاب: يقفوها. ومعناهما يرجع لوفاق إن شاء الله (¬3).

PageV02P517

### | CHECK كتب الحج

# كتب (¬1) الحج (¬2)
# أصل الحج القصد، وسميت هذه العبادة حجا لما كانت قصد موضع مخصوص من
~~الأرض. وقيل: الحج مأخوذ من التكرار والعود مرة بعد أخرى لتكرر (¬3) الناس
~~عليه كما قال تعالى: {مثابة للناس} (¬4) أي: يرجعون إليه ويثوبون في كل
~~عام، ولأن الحاج يكرر (¬5) وروده على البيت عند القدوم والإفاضة والوداع.
# والقران جمع الحج والعمرة في إحرام واحد وعمل واحد وإرداف الحج بعد
~~الإحرام بالعمرة. وجاء في بعض المسائل (¬6) الإقران، والصواب القران.

PageV02P518

# والتمتع تقديم العمرة والتحليل منها في أشهر الحج في سفر ثم الإحرام بعد
~~ذلك من عامه بالحج. وقيل (¬1): سمي متمتعا لتمتعه بإسقاط أحد السفرين
~~لهاتين الطاعتين وترفيهه نفسه بذلك. ولأجل هذا النقص لزمه الهدي. وقيل
~~(¬2): بل لإحلاله بين عمرته وحجته وتمتعه أثناء/ [خ 144] ذلك بما شاء مما
~~يمنعه المحرم.
# وقوله (¬3): "إن اغتسل بالمدينة وهو يريد الإحرام ثم مضى من فوره إلى ذي
~~الحليفة فأحرم، ذلك مجزئ عنه، وإنما يجوز الغسل بالمدينة لهذا أو رجل يأتي
~~ذي (¬4) الحليفة فيغتسل إذا أراد الإحرام". ظاهر المذهب أن المستحب أن
~~يغتسل بالمدينة ثم يسير من فوره، وبذلك فسره سحنون (¬5) وابن الماجشون، وهو
~~الذي فعله النبي عليه السلام، كما استحب أن يلبس حينئذ ثياب إحرامه، وكذلك
~~فعل عليه السلام. وحمل بعض الشيوخ (¬6) أن استحباب ابن الماجشون خلاف
~~الكتاب، وأن مذهب الكتاب تسوية الأمرين.
# وقوله (¬7): كان يستحب أن يصلي نافلة إذا أراد الإحرام وليس في ذلك حد،
~~ولو صلى مكتوبة أحرم بعدها. قال بعض الشيوخ (¬8): مفهوم المذهب أن سنة
~~الإحرام أن يكون عقيب صلاة، لا أن من سنته أن يصلي من أجله، يريد بكل ms209 حال.

PageV02P519

# قال القاضي: وهذا مثل ركعة الوتر أن من سنتها أن يكون قبلها نافلة على
~~حقيقة مذهبنا ومشهوره، لا أن يصلي من أجله، وقد بيناه في الصلاة.
# ومفهوم المذهب أن الحج ليس على الفور، وهو دليل أكثر مسائل الأصول (¬1)
~~من "المدونة" و"العتبية" و"المجموعة" (¬2) و"كتاب ابن عبد الحكم" (¬3)
~~وغيرها. وحكى البغداديون (¬4) عن مالك أنه عنده على الفور.
# والصواب الأول كما قدمناه، وهو الذي عليه غيرهم من شيوخ المذهب عنه
~~ويعتقده فيه؛ فقد نص على المعتدة أنها لا تخرج للحج أيام عدتها، ولو كان
~~على الفور لخرجت. وقال: لا يحج دون أبويه (¬5) فإن منعاه فلا يعجل (¬6)
~~عليهما في حجة الفريضة، وليستأذنهما العام بعد العام (¬7)، وهذا مثله. وقال
~~أيضا: ليخرج في الفريضة ويدعهما، فهذا على الفور (¬8). وقال في الذي حلف
~~على زوجته ألا تخرج إلى الحج وهي صرورة: إنه يؤخر (¬9) سنة (¬10). ولم يروا
~~تجريح من ترك الحج مع الاستطاعة وطرح شهادته (¬11)، وكل هذا يقتضي أنه على
~~التراخي (¬12).

PageV02P520

# واختلف على تأويل الكتاب وظاهر عموم ألفاظه في غير مسألة في مجاوز
~~الميقات غير مريد للحج ثم نواه أنه لا دم عليه؛ فقيل: سواء كان صرورة أو
~~غير صرورة، وهو تأويل الشيخ أبي محمد (¬1). وفرق غيره بين الصرورة وغيره،
~~قال: وإنما هذا في غير الصرورة، وأما الصرورة فإنه بنفس تعديه الميقات غير
~~محرم متعد، وإن لم يقصد الحج فعليه الدم، لأن الحج كان لازما له كمن نواه
~~ممن ليس بصرورة. وإلى هذا ذهب أبو القاسم بن شبلون وزعم أنه ظاهر الكتاب من
~~قوله "في الذي يتعدى الميقات وهو صرورة ثم يحرم: عليه الدم" (¬2)، فأبهم
~~ولم يقل مريدا للحج أو غيره. ثم قال: "أرأيت من تعدى الميقات ثم أحرم بعدما
~~جاوزه وليس بصرورة أعليه الدم؟ قال: "نعم إن كان جاوزه حلالا وهو يريد الحج
~~فأحرم فعليه الدم". قال: فتفريقه في السؤالين بين الصرورة وغيره يبين أنهما بخلاف.
# قال القاضي: وذهب بعض الشيوخ إلى أنه اختلاف من قوله في الصرورة (¬3)،
~~وتأويل ابن شبلون إنما يصح بعد على القول ms210 (¬4): إن الحج على الفور، وإلا
~~فلا وجه له.
# وقوله (¬5) في الغلمان (¬6) يحرم بهم وفي أرجلهم الخلاخل وعليهم الأسورة:
~~"لا بأس به". ثم قال: "وكان يكره/ [خ 145] للصبيان حلي الذهب" (¬7)، وهذه
~~الكراهة معناها التحريم؛ لأنه قال بعد هذا فيه وفي الحرير (¬8): أكرهه لهم
~~كما أكرهه للرجال، وهو حرام على الرجال عنده.

PageV02P521

# فظاهره أنه لم يكن (¬1) الخلاخل والأسورة لهم من الفضة، وذلك حرام على
~~الذكور كالذهب إلا الخاتم وحده وآلة الحرب. وقد قال بعض الشيوخ (¬2): إن
~~ظاهر جوابه أولا جوازه في الجميع، إذ لم يفسر ذهبا ولا فضة، قال: والأشبه
~~منعه (¬3) من كل ما يمنع منه الكبير؛ لأن أولياءهم مخاطبون بذلك. وقاله أبو
~~إسحاق، قال: ويأتي على قياس قوله (¬4) جواز إلباسهم ثياب الحرير. وقد نص
~~على منعهم منه في الكتاب، ثم مثل هذا ستر (¬5) بعض عضو الإحرام. وقد قال في
~~الكبير: لو كان في عنقه كتاب لنزعه (¬6)، وكأنه خفف مثل هذا في الصغار
~~والله أعلم.
# قال القاضي: ظاهره التخفيف إذ سئل عنه في الإحرام، ولو سئل عن جواز لبسهم
~~له لعله كان لا يجيزه على أصله كما جاء في مسائل من صرف أواني الفضة والذهب
~~وبيعها وأشباهها.
# والعمرة (¬7): أصلها الزيارة كما قال:

PageV02P522

# وراكب جاء من تثليت معتمرا (¬1)
# أي زائرا، وقيل: اعتمر أيضا لمعنى قصد (¬2).
# والإهلال بالحج: رفع الصوت بالتلبية.
# والتلبية (¬3) معناها الإجابة، ونصبت على المصدر وثنيت للتأكيد، أي إجابة
~~بعد إجابة. وقيل: معناها اللزوم، أي أنا مقيم عند طاعتك وأمرك (¬4)، من
~~قولهم: لب بالمكان وألب أي أقام (¬5) به. وقيل: لبيك: اتجاهي لك، أي توجهي
~~وقصدي، من قولهم: داري تلب دار فلان أي تواجهها (¬6). وقيل: معناه (¬7)
~~محبتى لك، من قولهم امرأة لبة إذا كانت محبة في ولدها (¬8).
# والمواقيت: الحدود من الأرض، والموقت المحدد، والموقت أيضا المفروض (¬9).
# وقوله (¬10): ........................................

PageV02P523

# البان السمح (¬1)، بفتح السين المهملة وسكون الميم وآخره حاء مهملة، هو
~~الخالص الذي لم يدخله طيب (¬2).
# والمفدم بالعصفر (¬3): المشبع صبغه (¬4).
# والممشق: المصبوغ بالمشق، وهي المغرة: التربة الحمراء (¬5).
# والبركانات (¬6) - بفتح الباء وتشديد الراء - مثل الأكسية، وأهل اللغة ms211
~~يقولون: ثوب برنكاني (¬7).
# والخطمي (¬8): الخبيز له لعابية يغسل بها الشعر وغيره، وهو بفتح الخاء
~~المعجمة (¬9).
# والحرض، بضم الحاء المهملة وضم الراء وضاد معجمة: الأشنان (¬10).
# وقوله (¬11): "استلم الحجر"، قيل: هو افتعل، من السلام بالفتح كأنه PageV02P524 # حياه بذلك. وقيل: بل من السلام - بالكسر - وهي الحجارة، أي لمسه. والأول
~~أبين لاستعماله في الركن وغيره.
# وقيل (¬1): "وتراه (¬2) خرقا ممن فعله، بضم الخاء والراء وبعدها قاف، أي
~~حمقا وقلة عقل، والأخرق الأحمق" (¬3). وأصله الذي لا حرفة له.
# وقوله: المحصر بمرض والمحصور (¬4) بعدو، معناه (¬5) المحبوس عن البيت
~~بهذين العذرين. وقد فرق أهل اللغة بينهما كما قال هنا، فقالوا في المرض:
~~أحصر فهو محصر، وفي العدو حصر فهو محصور، وهو قول أبي عبيدة (¬6) وغيره،
~~وحكى ابن قتيبة في المرض الوجهين (¬7).
# والصرورة (¬8): الذي لم يحج قط، بالصاد المهملة.
# وقوله (¬9) في الداخل مكة "في أشهر الحج بعمرة فحل وعليه نفس فأحب أن
~~يخرج إلى ميقاته"، بفتح الفاء، أي سعة من الزمان ووقت الحج.
# ومسألة (¬10) من أحرم بالحج في طواف عمرته أو بعده، قال أولا: إن أحرم
~~بالعمرة فطاف لها ثم أحرم بالحج لزمته الحجة وصار قارنا، فإن أضاف الحج إلى
~~العمرة بعد ما سعى/ [خ 146] لعمرته لزمته الحجة وهو غير PageV02P525 # قارن. ثم قال بعد ذلك عن مالك أيضا (¬1): "إنه كان لا يرى لمن طاف وركع
~~أن يردف الحج مع العمرة"، قال: ورأى علي ذلك، ويمضي على سعيه ويحل ثم
~~يستأنف الحج، وإنما ذلك ما لم يطف ويركع، فإذا طاف وركع فليس له أن يدخل
~~الحج على العمرة. ووقع له هذا الكلام في وسط الكتاب في موضعين بأطول من هذا
~~اللفظ في السؤال والجواب، وأنا اختصرته على المعنى، وهو كله ساقط في رواية
~~أكثر (¬2) القرويين وغيرهم ولم يذكرها أكثر مختصريهم، وثبتت في رواية
~~الدباغ وابن لبابة، وقال ابن وضاح: أمر سحنون بطرحها من الموضعين. ولم تكن
~~في رواية يحيى.
# وقال أيضا: (¬3) "الذي كان يستحب مالك إذا طاف بالبيت لم يردف الحج مع
~~العمرة" - ولم يذكر هنا الركوع - (¬4) "وأنا أرى ألا ms212 يفعل، فإن فعل قبل
~~فراغه من سعيه بين الصفا والمروة مضى على سعيه"، وذكر نحو ما تقدم ثم قال:
~~فإن طاف وسعى بعض السعي ثم أحرم بالحج أرى ألا يفعل، فإن فعل قبل أن يفرغ
~~من سعيه رأيت أن يمضي على سعيه ويحل ثم يستأنف الحج. ثم قال: فإن كان سعى
~~ثم فرض الحج بعد فراغه من السعي فلا يكون قارنا، ويؤخر حلاق شعره، ولا يطوف
~~بالبيت حتى يرجع من منى إلا أن يشاء أن يطوف تطوعا، ولا يسعى بين الصفا
~~والمروة حتى يرجع من منى وعليه دم لتأخير الحلاق. وقال في موضع آخر: "من
~~أحرم بعمرة له أن يلبي بالحج ما لم يطف ويسعى (¬5) ". وقال في "الموطأ"
~~(¬6) نحوه عن بعض أهل العلم أنه سمعه يقول: إن له ذلك ما لم يطف بالبيت
~~ويسعى (¬7) بين الصفا والمروة، فقال هنا ما تراه، وقال مرة: "ما لم يطف PageV02P526 # ويركع" (¬1)، ومرة لم يذكر الركوع ولم يره قارنا متى سعى وإن لم يفرغ من سعيه.
# فاختلف المتأولون في كلامه هذا في ثلاث (¬2) مواضع هل فيه اختلاف أو هو وفاق:
# الأول هل له ذلك ما لم يطف أو لم يطف (¬3) ويركع أو ما لم يكمل السعي:
~~فذهب بعضهم (¬4) إلى أنه وفاق في أنه لا يفيته إلا تمام الطواف، وإنما
~~اختلف لفظه لأنه لم يذكر مرة الركوع، وذكره مرة، فعنده أنه إن صلى الركعتين
~~لم يكن قارنا، وإن لم يكن صلاهما كان قارنا. وإلى هذا ذهب القاضي أبو محمد
~~عبد (¬5) الوهاب، وعليه حمل أكثرهم ظاهر الكتاب، لكنه يكره القران عندهم ما
~~لم يركع، فإذا أوقعه لزم.
# وذهب آخرون إلى أنه مختلف هل يفيته الطواف أو لا يفيته إلا تمام السعي؟
~~وأن في قوله الواحد: إنه ليس له أن يقرن ويردف الحج على العمرة منذ يطوف،
~~يريد طوافه كله. وفي قوله الآخر قال: إنه قارن وإن طاف وصلى ما لم يتم
~~السعي، قال: وإنما ذكر الركوع مرة، وتركه مرة لأنه أجزأ عنده ذكر الطواف
~~عنه. وإلى هذا ms213 ذهب ابن لبابة وذهب إلى أن لفظه في الكتاب واختلافه يرجع إلى
~~هذا، ويكون عنده قوله: قبل فراغه من سعيه، على القول الواحد: إنه بتمام
~~الطواف لا يصح القران. وقد حكي عن القاضي أبي محمد عبد الوهاب (¬6) نحو هذا
~~أنه لا يفيت القران إلا بتمام (¬7) PageV02P527 # السعي. وذهب أشهب (¬1) وابن عبد (¬2) الحكم أنه متى طاف ولو شوطا واحدا
~~فلا يصح له القران ولا يلزمه/ [خ 147] إحرامه بالحج. وقال آخرون: إنه لا
~~يختلف قوله أنه لا يكون قارنا متى أكمل الطواف بركوعه وإن لم يسع أو سعى
~~بعض السعي، وهو ظاهر الكتاب.
# الموضع الثاني إذا لم يكن قارنا هل يلزمه إحرامه الذي أحرم بالحج أم لا
~~(¬3)؟ - وذلك إذا أردف الحج في طوافه أو سعيه - (¬4) على القول: إنه لا
~~يرتدف حينئذ ولا يكون قارنا.
# فقيل: إنه يلزمه ذلك الحج - وهو ظاهر قوله في الكتاب: ويستأنف الحج -
~~وإلى هذا ذهب أكثرهم. وذهب يحيى بن عمر (¬5) إلى أن ذلك لا يجب عليه، وأن
~~معنى قوله: "يستأنف الحج": أي إن شاء. ولا يختلفون أنه إذا أردف الحج بعد
~~تمام السعي أن الحج لازم له، وهو نص الكتاب وغيره.
# وقد عارض بعضهم قوله هذا بقوله في الثاني (¬6): "ولا يردف الحج على
~~العمرة الفاسدة"، واختصرها هناك أبو محمد: "ولا يلزمه"، فانظره (¬7).
# الموضع الثالث قوله: "ويمضي على سعيه ويحل"، فاختلف في تأويل قوله: يحل:
# فذهب بعضهم أن معناه: يحلق لعمرته بخلاف الذي أردف بعد تمام PageV02P528 # السعي، فهذا يؤخر الحلاق وعليه دم لتأخير الحلاق كما نص عليه في الكتاب.
~~والأول لا دم عليه، لأنه حلق وحل بذلك.
# وقيل: معناه يحل الفراغ (¬1) من السعي، وهو ظاهر الكتاب لإطلاقه الإحلال
~~في غير موضع على الفراغ من السعي.
# وفي المسألة فصل رابع وهو أن مذهبه في الكتاب أنه إذا جعله قارنا في
~~إردافه وهو يطوف أو يسعى - على ما تقدم من الخلاف في التأويل - أنه لا يقدح
~~تماديه على تمام سعيه أو طوافه (¬2) في قرانه. وعند أشهب أنه متى تمادى على
~~طوافه بعد ms214 قرانه لم يكن قارنا، وإن قطع التمادي كان قارنا (¬3).
# وقوله (¬4) في المواقيت في أهل الشام ومصر والمغرب إذا مروا بالمدينة
~~(¬5) فميقاتهم ذو الحليفة، ليس لهم أن يتعدوها، وإن أحبوا أن يؤخروا
~~إحرامهم إلى الجحفة فذلك واسع (¬6)، ولكن الفضل لهم من ميقات النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -. كذا في أصل "المختلطة"، وكذا كان في كتاب ابن عيسى وأصل
~~ابن المرابط. وعند ابن عتاب: فميقاتهم ذو الحليفة.
# وهو الصحيح، وكذا أصلحها ابن وضاح في "المدونة"، وعليه اختصرها المختصرين (¬7).
# وقوله (¬8) آخر الكلام: "وأهل أهل (¬9) اليمن من يلملم، وأهل نجد من
~~قرن"، ليس معطوفا على من منهم بالمدينة وعلى ما اتصل من الكلام PageV02P529 # قبله، وإنما هو استئناف كلام أن مهل هؤلاء من هذه المواضع، وإنما هو
~~معطوف على مبتدأ الكلام.
# قوله (¬1): "ذو الحليفة لأهل المدينة"، وقد أدخل مجيئه (¬2) آخرا ليبين
~~على بعض من لم يفهم في الكلام (¬3)، وهو بين في الكتاب أنهم بخلاف غيرهم من
~~أهل الشام ومصر؛ إذ مهل أولئك الجحفة في طريقهم فكان لهم التأخير إليها،
~~وهؤلاء مهلهم ليس في طريقهم، فصار مهلهم إذا مروا بالمدينة من ذي الحليفة
~~لا يمكنهم غيره من مهلاتهم.
# والجحفة على نحو ستة أميال من البحر، وبينها وبين المدينة ثمانية مراحل
~~سائرا إلى مكة (¬4).
# وذو الحليفة على ستة أميال من المدينة، وقيل: سبعة (¬5).
# وقوله (¬6) في الذي دهن قدميه أو عقبيه من شقوق: "لا شيء عليه، وإن
~~دهنهما من غير علة أو ذراعيه أو ساقيه ليحسنهما أو لعلة فعليه الفدية"، كذا
~~في نسخ، وعلى هذا اختصره ابن أبي زمنين/ [خ 148]. وسقطت اللفظة في بعض
~~النسخ، وعلى ذلك اختصرها أبو محمد (¬7) وغيره. وكانت في كتب شيوخنا:
~~ليحسنهما أو من علة، وفي رواية ابن لبابة: من غير علة (¬8).

PageV02P530

# وهذا اللفظ أو إسقاطه هو الصواب، وعليه اختصر كثير منهم. وبيانه في
~~الثاني: "إن دهن شقوقا في يديه أو رجليه بزيت أو شحم أو ودك لم تكن عليه
~~فدية، وإن كان بطيب افتدى، وإن كان لزينة بغير طيب افتدى. وفي كتب يحيى ms215 بن
~~يحيى عنه: إن دهن باطن قدميه بزيت فلا شيء عليه، وإن دهن شقوقا في ساقيه
~~افتدى، ويقال (¬1) أيضا: إن دهن بطون كفيه وقدميه من شقوق أو ليمرنهما
~~للعمل فلا بأس، وإن دهن ظهورهما أو باطن (¬2) ساقيه أو ركبتيه (¬3) لخوف أن
~~يصيبه (¬4) شيء فليفتد. وهذا يشعر بصحة اختلاف الرواية: من علة أو من غير
~~علة، وأنه مرة راعى الضرورة في الساقين والذراعين كمراعاتها في الرجلين
~~واليدين، ومرة لم يراعها للزوم ذلك اليدين (¬5) والرجلين غالبا. وقد جوز
~~دهن (¬6).
# وقوله (¬7): "دخل مكة فطاف الطواف الأول الذي أوجبه مالك الذي يصل به
~~السعي بين الصفا والمروة" (¬8)، ثم قال: "ليس عليه أن يستلم إلا في ابتداء
~~طوافه الواجب إلا أن يشاء". ثم قال بعد هذا: "قلت: طواف الإفاضة عند مالك
~~واجب؟ قال: نعم. زاد في بعض الروايات: وطوافه الذي يصل به السعي بين الصفا
~~والمروة، هذان واجبان يرجع لهما جميعا فيما ترك منهما، فيطوف ما ترك منهما،
~~وعليه الدم والدم فيه خفيف. وسقطت هذه الزيادة من أكثر النسخ، وسقطت لابن
~~وضاح، وحوق عليها في أصول شيوخنا وكتب عليها: طرحها سحنون وقال: هي خطأ.

PageV02P531

# قال القاضي رحمه الله: وهو الصواب، ليس طواف القدوم - وهو طواف الزيارة -
~~من فرض الحج ولا أركانه، لكنه عندنا سنة مؤكدة. وتسمية مالك لهذا الطواف
~~أولا وفي غير هذا الموضع واجبا، أي من مؤكد السنن كما جاء في الوتر وغسل
~~الجمعة.
# وطريق المأزمين (¬1)، مهموز مكسور الزاي مفتوح الميمين مثنى، قال ابن
~~سفيان (¬2): هما جبلا مكة وليستا (¬3) من المزدلفة (¬4). وقال أهل اللغة:
~~هما (¬5) مضايق جبلا (¬6) منى. والمآزم والمآزق - بالميم والقاف: المضايق،
~~واحدها مأزم ومأزق، بكسر الزاي.
# وقوله (¬7): "الذي رأيت مالكا يستحب أن يترك رفع الأيدي في كل شيء، قلت
~~لابن القاسم: وفي ابتداء الصلاة؟ قال: نعم، وفي ابتداء الصلاة"، كذا في
~~"الأسدية" هنا. وفي "المدونة" - في رواية شيوخنا -: وفي ابتداء الصلاة؟
~~قال: لا. وفي كثير من الأمهات: قال: نعم، إلا في ابتداء الصلاة (¬8)، ونحوه
~~في كتاب الصلاة.
# تقدم (¬9) في كتاب الصلاة أن ms216 من ذلك اللفظ الأول ومما في كتاب PageV02P532 # الصلاة من قول من قال: إن تلك اللفظة لابن القاسم لا لمالك، ذكر من ذكر
~~في (¬1) "المدونة" أن مذهبه فيها أنه لا ترفع الأيدي لا في أول الصلاة ولا
~~فيما بعد ذلك، وقد بيناه في كتاب الصلاة (¬2).
# وذكر (¬3) طواف الوداع - وهو طواف الصدر - بفتح الدال، أي الرجوع، وهو
~~الطواف الثالث، وهو مستحب عندنا.
# وقوله (¬4) في المعتمر الذي طاف على غير وضوء وقد حلق: "إن كان أصاب
~~النساء أو تطيب (¬5) أو/ [خ 149] قتل الصيد"، إلى قوله (¬6): "وأما الصيد
~~والطيب فعليه لكل ما فعل من ذلك فدية كفارته (¬7) ". كذا عند شيوخنا، وسقطت
~~لفظة "الطيب" من رواية ابن عتاب (¬8)، وثبتت لابن المرابط. وسقط جوابه من
~~رواية القرويين، وحذفه أكثر المختصرين وأجابوا عن الصيد والثياب. وفي نسخة:
~~"فعليه لكل ما فعل من ذلك فدية (¬9) فدية"، وفي نسخة: فعليه لكل ما فعل من
~~ذلك فدية، وهذا يختص بالصيد، وزاد بعضهم: وعليه في الطيب الفدية. وقال في
~~الثاني في المحرم إذا أصاب الصيد على وجه الإحلال والرفض فأصاب النساء
~~والطيب والصيد في مواضع مختلفة فحكم عليه في كل صيد جزاء، وأما اللباس
~~والطيب كله فعليه لكل شيء يلبسه ويتطيب به كفارة واحدة؛ يريد للباس كفارة
~~(¬10) PageV02P533 # وللطيب كفارة. ذهب بعض الشيوخ أنه اختلاف من قوله والله أعلم.
# وقوله (¬1) في الذي يأتي المصلى في العيد وقد فاتته ركعة: إنه يقضي ستا،
~~لأن السابعة تكبيرة الإحرام وفد جاء بها لأول دخوله. ثم قال (¬2): فإن أدرك
~~الإمام في التشهد؟ قال: "يحرم ويدخل مع الإمام فإذا فرغ صلى وكبر" (¬3).

PageV02P534

### | CHECK كتاب النكاح الأول

# كتاب (¬1) النكاح الأول (¬2)
# أصل (¬3) النكاح في وضع اللغة الجمع والضم، وقالوا (¬4): نكحت (¬5) البر
~~في الأرض إذا حرثته فيها، ونكحت الحصى أخفاف الإبل إذا دخلت فيها، ثم
~~استعملت (¬6) في الوطء.
# وهو في عرف الشرع ينطلق على العقد لأنه بمعنى الجمع، ومآله إلى الوطء.
~~وقد جاء في كتاب الله تعالى وحديث نبيه عليه السلام كثيرا للعقد، وهو أكثر
~~استعماله في الشرع؛ قال الله ms217 تعالى: {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء}
~~(¬7)، {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن} (¬8)، {ولا PageV02P535 # تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا} (¬1)، و {فانكحوا ما طاب لكم من النساء}
~~(¬2)، و {فانكحوهن بإذن أهلهن} (¬3). ويبعد أن يكون المراد بهذا الوطء؛ إذ
~~الوطء عموما (¬4) منهي عنه بغير عقد.
# وقد ورد أيضا بمعنى الوطء في قوله: {حتى تنكح زوجا غيره} (¬5)، وقوله:
~~{الزاني لا ينكح إلا زانية أو مشركة} (¬6) الآية، على خلاف في تأويلها بين
~~العلماء.
# وكذلك قيل أيضا: إنه ورد بمعنى الصداق في قوله تعالى: {وليستعفف الذين لا
~~يجدون نكاحا} (¬7). والصحيح أن المراد هنا العقد. ومعنى: لا يجدون نكاحا،
~~أي: لا يقدرون على الزواج لعسرهم.
# والصداق، بفتح الصاد وكسرها، ويقال: صدقة وصدقة ويجمع صدقات. ومعناه مشتق
~~من الصدق والصحة (¬8)، ومنه فرس صدق وكلام صدق، أي صحيح متساوي (¬9) الباطن
~~والظاهر، فكذلك النكاح الشرعي بشرط الصداق مستوي (¬10) الظاهر والباطن
~~بخلاف السفاح صحيح العقد ثابته. ويقال له أيضا: فريضة ونحلة وأجر؛ قال الله
~~تعالى: {وآتوا النساء صدقاتهن نحلة} (¬11)، وقال: {وقد فرضتم لهن فريضة}
~~(¬12)، وقال: {اللاتي PageV02P536 # آتيت أجورهن} (¬1). وقد سمي في الحديث أيضا عقرا (¬2)، وكذلك ذكره في
~~كتاب أمهات الأولاد. وسمي أيضا علاقة/ [ز 78] ومهرا، وسمي أيضا نفقة/ [خ
~~150]، ومنه قوله تعالى: {وآتوهم ما أنفقوا} (¬3) {واسألوا ما أنفقتم} (¬4).
~~وسمي أيضا بضعا.
# والشغار (¬5) أصله في اللغة الرفع، وذلك من قولهم، شغر الكلب برجله إذا
~~رفعها ليبول (¬6)، ثم استعملوه فيما يشبهه فقالوا: شغر الرجل المرأة إذا
~~فعل ذلك بها للجماع، وشغرت هي أيضا إذا فعلته. ثم استعملوه في النكاح بغير
~~مهر إذا كان وطئا بوطئ وفعلا بفعل، فكأن الرجل يقول لآخر (¬7): شاغرني، أي
~~أنكحني وليتك وأنكحك وليتي بغير مهر فمنعته الشريعة. وجاء في الحديث (¬8)
~~مفسرا بذلك. وقيل: بل سمي بذلك لخلوه من الصداق ورفعه عنه من قولك: بلدة
~~شاغرة، لخلوها من أهلها وارتفاعهم عنها.
# وقد أجمع العلماء على تحريم نكاح الشغار، ثم اختلفوا فيه بعد PageV02P537 # وقوعه. واختلف مشايخنا في علة تحريمه (¬1): هل هو لفساد عقده لكون كل بضع
~~صداقا للأخرى؛ فهو للزوج غير ms218 تام الملك لمشاركة من أصدقته بحقها فيه، فكان
~~كمن زوج وليته رجلين أو تزوج نصف امرأة؛ أو عقد بيعا في سلعة من رجلين (¬2)
~~على أن لكل واحد منهما جميع السلعة، وهذا كله ما لا يصح فيه عقد. وعلى هذا
~~حملوا قوله المشهور بفسخه (¬3) قبل وبعد؛ إذ هو أصله فيما فسد لعقده على ما
~~حكاه البغداديون (¬4) عنه في الوجهين من القولين (¬5)، وعلى ما في كتاب ابن
~~عبد الحكم (¬6) من الخلاف فيما فسد صداقه (¬7).
# ومن أصحابنا من جعل علة قوله بالفسخ لهذا لجمعه الفسادين في الصداق
~~والعقد.
# وقال أبو عمران (¬8): إنما اختلف قوله للاختلاف في النهي هل يدل (¬9) على
~~فساد المنهي عنه؟.
# وقال القابسي (¬10): إنما اختلف قوله لاختلافهم في معنى الشغار. ولا وجه
~~يظهر لقوله هذا (¬11).

PageV02P538

# وأما القاضي إسماعيل (¬1) فنحا أن علته عروه عن الصداق وشرطهما ذلك. فعلى
~~هذا تأتي (¬2) القولان له على ما نص عليه فيمن شرط ألا صداق عليه، وإليه
~~نحا الباجي (¬3).
# قال القاضي: وتفريقه في الكتاب (¬4) بين الشغار ووجه الشغار يدل عندي على
~~هذا (¬5)؛ إذ لو كان لأجل فساد الصداق مجردا لكان جوابه فيهما سواء، إذ هو
~~موجود فيهما. وإن كان لفساد العقد فكذلك يجب أيضا أن يكون الجواب فيهما
~~لمشاركة كل واحدة زوج الأخرى في بضعها مع الخلو من الصداق أو تسميته معه،
~~على أن مسألة المشترط ألا صداق قد يحمل الخلاف فيها إما على الخلاف في فساد
~~الصداق؛ إذ عدمه كفساده، أو على الخلاف في فساد العقد؛ إذ خلو العقد عن
~~الصداق أو التفويض فيه وشرط إسقاطه خلل ببعض أركانه فأدى إلى فساده. وبه
~~علله ابن حبيب (¬6). وقد قال بعض البغداديين: إن المعقود به إذا كان فاسدا
~~وجب فساد العقد.
# أو يكون قولاه على الوجهين؛ فمرة غلب عليه (¬7) فساده للصداق فقال
~~بإمضائه بعد الدخول، ومرة غلب (¬8) فساده للعقد فرده أبدا. وقد أشار عبد
~~الحميد أنه يتخرج من الكتاب - على التعليل في منع الشغار بأنه لفساد عقده -
~~قول فيما فسد لصداقه (¬9) بفسخه أبدا كما حكى البغداديون. وقال PageV02P539 # السيوري: ms219 إنه يتخرج من قوله فيه (¬1): إن فيه الميراث والفسخ/ [خ 151]
~~بطلاق قول ثالث، وهو إمضاؤه بالعقد كمذهب المخالف. وخرج هذا القول فيه غيره
~~على أحد قوليه فيما اختلف الناس فيه أنه يمضي ولا يرد، وأن نزوله كحكم حاكم
~~به وحكي عن بعض البغداديين.
# لكن هذا يبعد؛ لأن فوات ما اختلف/ [ز 79] فيه بالعقد إنما هو فيما الخلاف
~~ابتداء في إجازته أو منعه، فإذا وقع فهل وقوعه فوت أم لا؟ هو موضع النظر
~~والخلاف. وأما الشغار فمتفق على منعه ابتداء والنهي عنه، والخلاف فيه إذا
~~وقع: هل يمضي أم يرد؟ (¬2) فليس وقوعه كوقوع ما اختلف فيه قبل وقوعه، فلا
~~يجعل وقوع مثل هذا فوتا. وقد قيل: إن العقد في مثل هذا فوت (¬3) في النكاح
~~لوقوع الموارثة والمحرمية وأحكام كثيرة بنفس العقد، فأشبه اختلاف الأسواق
~~المفيتة للعقود الفاسدة في البيوع بل هذا أشد.
# وقوله (¬4) في وجه الشغار إذا دخلا: يفرض لهما صداق مثلهما ولا يلتفت إلى
~~ما سميا. قال سحنون (¬5): "إلا أن يكون ما سميا أكثر فلا ينقصان من
~~التسمية". ثبت هذا اللفظ من قول سحنون في الأصل، وحمله الشيوخ على التفسير
~~لقول ابن القاسم؛ إذ قد بين ذلك ابن القاسم في المسائل التي شبهها بها في
~~التي تزوجت بمائة وثمرة لم يبد صلاحها (¬6)، أو بمائة نقدا ومائة إلى موت
~~أو فراق (¬7). وذكره ابن لبابة من قول ابن القاسم ولم يذكر فيه اسم سحنون.
~~ويكون معنى قوله عندهم: ولا يلتفت إلى ما سميا إن كان أقل من صداق المثل،
~~فيكون لهما الأكثر إذ لم يبق للزوجين حجة، وإنما PageV02P540 # الحجة للنساء، تقول (¬1) كل واحدة [منهن] (¬2): جعل في مهري ما سمي ونكاح
~~الثانية فتبلغ مهر مثلها. والزوج - وإن (¬3) سمى أكثر من صداق المثل ويحتج:
~~إنما فعلت ذلك لرغبتي في تزويج وليتي - فيقال له: قد وصلت إلى غرضك، إذ قد
~~ثبت لك ما أردت بالدخول ولم تفسخه فلا حجة لك. وهذا مذهب عيسى بن دينار
~~الذي نذكره بعد.
# وقال بعض الشيوخ: إن الأولى في المسألة ms220 حملها على ظاهرها من أن لها صداق
~~المثل مطلقا؛ إذ هو عقد فاسد فات بالدخول ففيه صداق المثل كسائر العقود
~~الفاسدة. وجعلوا قول سحنون خلافا، وأن هذه الزيادة ليست في "الأسدية"،
~~واحتجوا بما وقع مبينا في "مختصر" (¬4) أبي زيد بن أبي العمر (¬5) من قوله:
~~فإن بنا (¬6) بهما كان لهما صداق المثل، كان أقل من التسمية أو أكثر. وأما
~~إن كان إنما دخل بالواحدة منهما فإنه يفسخ نكاح التي لم يدخل بها، ويمضى
~~نكاح المدخول بها ولها صداق مثلها، كان أقل من التسمية أو أكثر، كذا فسرها
~~في "سماع (¬7) يحيى بن يحيى" عن ابن القاسم، وهي جارية على الأصل الأول،
~~لأن حجة الزوج (¬8) في فسخ نكاح وليته التي يحتج إنما زاد (¬9) في التسمية
~~ليتم نكاحها لم يتم (¬10) له. وقال عيسى بن دينار في "المبسوطة" (¬11)
~~خلافه؛ قال: إن دخل بهما أو بإحداهما فرض PageV02P541 # للمدخول بها صداق المثل إن كان أكثر مما فرض لها عند العقد.
# وقوله (¬1) في الكتاب: إذا سمي لاحداهما دون الأخرى ودخل بهما (¬2) "يجاز
~~(¬3) نكاح التي سمى لها، ولها مهر مثلها. ويفسخ نكاح الأخرى دخل أو لم
~~يدخل". اختلف تأويل المفسرين/ [خ 152] والمختصرين في هذه أيضا؛ فاختصرها
~~الشيخ أبو محمد بن أبي زيد: ولكل واحدة صداق المثل (¬4)، فسوى بينهما. وكذا
~~نقل ابن لبابة المسألة عن "المدونة". وهذا على الأصل المتقدم؛ لأنا لما
~~فسخنا نكاح التي لم يسم لها بكل وجه بقيت حجة الزوج فيما زاد؛ إذ لم يتم له
~~غرضه في إمضاء نكاح وليته. قال ابن لبابة: وقد أخطأ جماعة في تأويل المسألة
~~ورأوا ألا ينقص من المسمى إن كان المثل أقل وأنه مراده. قال شيخنا القاضي
~~أبو الوليد (رضي الله عنه) (¬5): وقول عيسى على تأويل أبي محمد وخلاف رواية يحيى.
# وقوله (¬6): "لا يجبر أحد أحدا على النكاح إلا الأب في ابنته البكر وفي
~~ابنه الصغير وفي/ [ز 80]، أمته وعبده والولي في يتيمه". المراد بالولي هنا
~~الوصي؛ إذ غيره لا يجبر ولا يزوج الصغير على مشهور المذهب إلا ما وقع ms221 في
~~كتاب يحيى بن إسحاق لابن كنانة (¬7) في أخ زوج أخا له صغيرا يليه وليس بوصي
~~عليه: إنه يمضي ويلزمه، وذكر عن مالك فسخه إلا أن يطول بعد الدخول فلا
~~يفسخ. وظاهره التسوية بين اليتيم الكبير والصغير، ولم PageV02P542 # يفرق كما فرق في الأولاد، فيحتمل (¬1) أن يريد يتيمه الصغير الذي لم
~~يبلغ, وهو مذهبه في "المدونة". وفي "الموازية" (¬2) إنكار ذلك. والمخزومي
~~(¬3) يجيزه إذا كان نظرا. وإليه يرجع معنى ما في كتاب محمد و"المدونة"
~~بدليل كلامه في مسألة الخلع عليه فانظره هناك.
# وأما الأب في ابنه الصغير فلا خلاف في جواز ذلك عليه عند أهل العلم. وقد
~~قيد ذلك في كتاب الخلع (¬4) إذا كان فيه الغبطة والرغبة كنكاحه من المرأة
~~الموسرة. وهذا نحو قول المخزومي في اليتيم. وقد يحتمل قوله في الكتاب:
~~"والولي في يتيمه" أن يريد الكبير أيضا. ويأتي له بعد هذا في باب إنكاح
~~الرجل (¬5) ابنه الكبير بيان ذلك في قوله: إذا زوج ابنه الذى بلغ، قال: لا
~~يلزمه النكاح، وذكر المسألة وقال في آخرها: "إذا كان الأبن قد ملك أمره"
~~(¬6)، فقد يحتج به لإجبار السفيه البالغ، وهو نص ما لابن القاسم في "سماع"
~~عيسى في "العتبية" وقول ابن حبيب (¬7). وقد تأول بعضهم ملك أمره، أي في
~~نفسه لا في ماله نحو قوله في المسألة الأخرى: وذهب حيث شاء، وتفسير ابن
~~القاسم لها بمثل هذا. وفي "المدونة" أيضا خلافه نصا في كتاب الخلع واشتراطه
~~في الكبير هناك (¬8) بأمره، وهو قول عبد الملك (¬9) أنه لا يزوجه إلا
~~برضاه. وقد يتأول ما تقدم من قوله: "إذا كان قد ملك أمره" أي بنفس البلوغ،
~~فيكون أيضا حجة لمسألة أخرى بخروجه عن حجر أبيه بنفس البلوغ.

PageV02P543

# وقوله (¬1) في الذي ذكر أن له ابنة أخ سفيهة فأراد أن يزوجها ممن يحضنها
~~(¬2) ويكفلها فأبت، فقال: لا يزوجها إلا برضاها وإن كانت سفيهة في حالها.
~~ظاهره مخالف لما ذكر القاضي أبو الحسن بن القصار (¬3) أن اليتيمة يزوجها
~~الولي إجبارا إذا رأى المصلحة لها في ذلك، وتسليم حذاق ms222 المشايخ ذلك متى خيف
~~عليها الفساد وأبت من النكاح وإن كانت ثيبا، وإن كان ابن المنذر قد حكى في
~~أصل المسألة خلافا عن مالك، وأنه حكى عنه أن لوصي الأب أن يزوج الصغيرة دون
~~الأولياء نحو ما ذكر من مذهب عروة بن الزبير (¬4). وهو خلاف مشهور مذهب
~~مالك من أنه لا يزوجها إلا برضاها وبعد بلوغها.
# وقوله (¬5) / [خ 153] في الذي (¬6) شكت بتزويج زوجها ابنتها من ابن أخ له
~~معدم وقالت: أترى لي في ذلك متكلما؟ قال: "نعم، إني لأرى لك في ذلك متكلما
~~(¬7) ". كذا رويناه على الإيجاب لا على النفي، ولا يصح الكلام إلا به؛
~~لأنها سألته (¬8): ألها متكلم؟ فقال: نعم. ثم أعاد عليها بأنه رأى لها في
~~ذلك متكلما. ومن رواه: لا أرى - على النفي وبمد "لا" - لم يستقم مع قوله
~~قبل: نعم، واختل المعنى وناقض بعض (¬9) كلامه بعضا (¬10). وفي PageV02P544 # كثير من النسخ: "إني أرى لك (¬1) "، وعليه اختصر بعض المختصرين، وهو يرفع
~~الإشكال.
# واختلف المشايخ في مدني قول ابن القاسم (¬2): "أراه جائزا إلا أن يأتي من
~~ذلك ضرر فيمنع"، هل هو خلاف لمالك أم لا؟ فمنهم من حمله على الخلاف - وهو
~~مذهب سحنون (¬3) - وقال: وبقول (¬4) ابن القاسم أقول. قال: ويعني بالضرر
~~ضرر البدن، وأما الفقر فلا، وقال مثله ابن حبيب (¬5). ومنهم (¬6) من قال:
~~هو وفاق.
# ولعل ابن القاسم لم يتكلم/ [ز 81] على الفقر الفادح المضر بها، وإنما
~~تكلم على أن ابن الأخ بالإضافة إلى مالها فقير لسعة حالها هي وكثرة يسرها
~~(¬7). وقال أبو حفص العطار (¬8): الفقر ضرر بين. واحتج بعضهم لذلك PageV02P545 # بقول النبي عليه السلام لفاطمة بنت قيس (¬1): "أما معاوية فصعلوك لا مال
~~له" (¬2).
# وذهب بعض قدماء المشايخ أنه إذا خشي عليها أكل مالها كان في ذلك متكلم
~~كما قال مالك. وهو من الضرر الذي ذهب إليه ابن القاسم، وإن لم يخش ذلك لم
~~يعترض الأب في ذلك في قوليهما معا، وإن جوابها (¬3) وقع (¬4) على هذين
~~الوجهين. ود (¬5) هذا أبو القاسم بن محرز وغيره وقال: هو إحالة للمسألة؛ إذ ms223
~~لا معنى لذكر الفقر هنا؛ إذ المانع الخوف منه وعدم الأمانة. وكلام سحنون
~~يدل على خلاف هذا.
# وقوله (¬6) في التي دخل بها وطلقت قبل المسيس: أما التي طالت إقامتها مع
~~زوجها وشهدت مشاهد النساء فلا يزوجها الأب إلا برضاها، وأما الشيء القريب
~~فيزوجها، والسنة طول. فهل السنة طول بمجردها أو بإضافة مشاهد النساء لها؟
~~وهو ظاهر الكتاب. وقد ذكر القاضي أبو محمد ابن نصر في حد الطول روايتين:
~~إحداهما السنة. والأخرى زوال الحياء والانقباض (¬7). وسواء على مذهب الكتاب
~~وافقها الزوج على عدم المسيس أو ناكرها.
# وقوله (¬8): "إذا احتلم الغلام فله أن يذهب حيث شاء، وليس للوالد أن
~~يمنعه". ومثله في باب الحضانة، قال ابن القاسم: "إلا أن يخاف من PageV02P546 # ناحيته سفها فيمنعه". ظاهر قول مالك وظاهر مسألة البكر إذا بنى بها ثم
~~طلقت أن بمجرد (¬1) البلوغ في الذكران ومجموعه مع الدخول في الإناث يخرجهم
~~من (¬2) الولاية. وهي رواية زياد (¬3) عن مالك أن البلوغ فيهما بمجرده
~~يخرجهما من ولاية الأب.
# قال شيوخنا: ومعناه فيمن علم رشده منهما أو جهل حاله، لا من علم سفهه.
~~وأما ابن القاسم فيقول خلافه وأنه لا يأخذ الولد ماله حتى يعلم منه الرشد
~~إلا ما وقع له هنا. وكذا تأول ابن أبي زيد (¬4) المسألة المتقدمة، قال:
~~يذهب بنفسه لا بماله، وهذا هو ظاهر الروايات عن مالك وابن/ [خ 154] القاسم
~~في "المدونة" وغيرها في غير موضع (¬5).
# واستحسن بعض الشيوخ ألا يخرج من ولاية أبيه حتى يمر به (¬6) بعد بلوغه
~~عام. ومشهور قول مالك في "المدونة" و"الموطأ" (¬7) وغيرها (¬8) أن البكر لا
~~يخرجها من ولاية الأب بعد البلوغ إلا الدخول ومعرفة صلاح حالها. ومعناه
~~عندهم أنها لا تعرف سفيهة (¬9). واستحب في كتاب ابن حبيب مرور سنة بعد
~~الدخول (¬10). وقيل عنه: ما لم تعنس، على ما في رواية عبد الرحيم (¬11)،
~~.......................................

PageV02P547

# وقاله ابن القاسم في بعض روايات كتاب الكفالة. وقيل (¬1): حتى يمر بها في
~~بيتها سنة بعد الدخول وإن علم رشدها، وهو ظاهر قول يحيى بن سعيد في
~~"المدونة" وقول مطرف ms224 (¬2) في "الواضحة". وقيل غير هذا مما هو معروف من
~~الخلاف بين أصحاب مالك المتقدمين والمتأخرين. وكذلك فيمن لا ولاية عليه
~~منهما لا نطول بذكره لوجوده، وإنما ذكرنا هنا ما يخرج من الكتاب نصا أو
~~ظاهرا، وقد ذكرنا منه بعضا (¬3) في كتاب النكاح الثاني.
# وقال بعض الشيوخ: الفرق بين النفس والمال أن الغالب الشفقة على النفس،
~~فلم يعترض في ذلك، والمال يحتاج إلى اختبار ومعرفة بالتصرف فيه بما يظهر
~~منه خبر ذلك، فلم يمكن منه حتى يظهر منه ما يوجب ذلك. وجعل ظهور السفه
~~منهما بعد بلوغهما يبقي (¬4) حكم الولاية عليهما من غير نظر سلطان في ذلك
~~ولا حكمه/ [ز 82]. قال بعضهم: وهو مثل قوله فيمن تبين سفهه بعد رشده أنه
~~يكون سفيها محجورا في الحكم وإن لم يحجر عليه قاض، وهو أصل مختلف فيه.
# وقول غير (¬5) ابن القاسم في صمت البكر (¬6): "إذا كانت تعلم أن PageV02P548 # السكوت رضى"، قال بعض مشايخنا (¬1): ظاهر قوله أنه شرط في ذلك، وقد قال
~~القاضي أبو محمد: إنه ليس بشرط في صحة الإذن (¬2). وحمله أكثرهم على
~~الاستحباب (¬3). وترجح أبو عمران هل هو وفاق لابن القاسم أو (¬4) خلاف؟
# والأيم (¬5) هي التي لا زوج لها. قال إسماعيل القاضي (¬6): بالغا كانت أم
~~لا، بكرا أم ثيبا (¬7)، وليس كما توهم قوم أنها الثيب خاصة. وقال الحربي
~~نحوه؛ قال: الأيم التي مات عنها زوجها أو طلقها، والبكر التي لا زوج لها
~~أيم أيضا، ورجل أيم (أيضا) (¬8): إذا لم تكن له امرأة (¬9).
# والسري بن يحيى، بفتح السين وكسر الراء (¬10).
# وقوله (¬11): إن النبي - عليه السلام - "زوج عثمان ابنتيه ولم يستشرهما"
~~(¬12)، كذا للرواة (¬13). وعند ابن باز: ابنته ولم يستشرها (¬14)، على PageV02P549 # الإفراد، وهو أصح؛ لأن الأولى إنما تزوجها عثمان (¬1) قبل إسلامه في
~~الجاهلية (¬2) وقبل مبعث النبي عليه السلام.
# مسألة الولي يزوج وليته أو ابنه الكبير وهما غائبان فبلغهما فرضيا: "لا
~~يقام على هذا النكاح" (¬3). وقوله (¬4) في الذي زوج أخته ولم يستشرها
~~فبلغها فرضيت: "بلغني أن مالكا مرة كان يقول" - وذكر تفريقه بين القرب
~~والبعد (¬5) -. وقوله ms225 في الأخرى (¬6) التي قالت: "ما وكلت ولا أرضى، ثم
~~كلمت فرضيت: لا يقام على هذا النكاح".
# تنازع الشيوخ في هذا؛ فذهب بعضهم إلى أنه خلاف وأنه كان يفرق مرة بين
~~القرب والبعد، أو تأخير (¬7) الإعلام وتعجيله، ومرة لم يفرق، واستدل بقوله
~~"مرة"، وبقوله آخر المسألة (¬8): "وهذا قول مالك الذي عليه أكثر أصحابه
~~(¬9) ".
# وهذا صحيح؛ فإن الخلاف فيه بين منصوص من قول مالك في كتاب محمد (¬10)
~~وغيره.

PageV02P550

# وقال/ [خ 155] بعضهم: الخلاف إنما هو في البعيد الغيبة. وبعضهم (¬1)
~~يقول: بل في البعيد الغيبة والقريب الغيبة.
# قال القاضي رحمه الله: وقد وجدنا لسحنون هذا أيضا؛ قال: من الرواة من
~~يقول: إذا تقدم العقد الرضى فسخ، قرب أو بعد (¬2).
# وحمل بعض الشيوخ الخلاف في ذلك على ما ذكره البغداديون من اختلاف قول
~~مالك في النكاح الموقوف على الإذن؛ هل يجوز إن أجيز بالقرب أم لا سواء كانت
~~الإجازة للزوج أو للمرأة أو للولي (¬3)؟ قال ابن القصار: فإذا قلنا
~~بالإجازة فلا فرق بين القرب والبعد، وإنما يستحسن فسخه إذا بعد، ويجوز إذا
~~قرب لاستخفاف الشيء اليسير في الأصول (¬4).
# وأنكر القاضي أبو الفرج هذا المنزع في المسألة وقال: كان يلزمنا (¬5) على
~~هذا تجويز كل عقد ممنوع إذا قرب، وإنما معنى (¬6) ذلك عنده في تجويزه في
~~القرب أنها علمت فعله فلم تنكره ثم رضيت، وأما لو لم تعلم حتى أعلمت كانت
~~كمسألة الابن (¬7).
# وأما أبو عمران فترجح في المسألة وقال: يحتمل الخلاف وغيره، وأن مسألة
~~التي فرق فيها بين القرب والبعد تفسر الأخرى وتقضي عليها ومسألة الابن
~~الغائب - يريد البعيد الغيبة - ومسألة التي قالت: لا أرضى؛ لأنها ردت الأمر
~~وأبطلته - وقد جاءت في "سماع" ابن القاسم: ما وكلت وما (¬8) PageV02P551 # رضيت (¬1)، فلا تشبه المسائل الأخرى التي فيها الإجازة والرضى بالقرب -
~~ويقول (¬2): وقوله - على هذا "مرة"؛ أي لم (¬3) يتكلم بهذا التفسير والبيان
~~إلا مرة، وفي غيرها أجمل/ [ز 83] الجواب. وقال في مسألة (¬4) الابن الغائب
~~"ينكر ما صنع أبوه من إنكاحه: لا ينبغي للأب أن يتزوجها". وقال (¬5) في
~~مسألة الأجنبي ms226 الغائب يزوجه الرجل بغير أمره فأجاز: لا يجوز إن طال ولا
~~يتزوجها أبوه ولا ابنه.
# قال ابن لبابة: معنى مسألة الابن أنه قريب الغيبة، وكذلك مسألة الأجنبي
~~هو أيضا قريب الغيبة لكنه لم يعرف ذلك حتى طال، قال: ومذهبه إذا كانت
~~الغيبة قريبة فلم يجز وقع التحريم، وكذلك إن كانت بعيدة فأجاز؛ لأنه لو
~~أجاز بالقرب جاز فصارت شبهة. ويقول بعض أهل العلم: إنه إن أجاز جاز وإن
~~كانت بعيدة. قال ابن لبابة: ولا يقع عندي التحريم بشيء من هذا، ولو صح هذا
~~لوصل الناس إلى تحريم من شاؤوا من النساء على غيرهم بعقد نكاحها على من
~~تحرم عليه بسببه بغير أمره. وظاهر كلام غيره التسوية في التحريم بين القرب
~~والبعد والإجازة والرد، وجعل قول المدنيين: إذا قدم فلم يرض أنه لا يقع به
~~التحريم (¬6)، وما لمالك في ذلك أنه خلاف لما في "المدونة" (¬7).

PageV02P552

# وقوله (¬1) في الحديث: "فما صمتت عنه وقرت جاز عليها"، كذا عندنا. وفي
~~نسخ: "وأقرت" (¬2). وكلاهما يرجع إلى معنى؛ فالأول بمعنى السكون والقرار،
~~يقال: قر يقر إذا سكن. أي لم تظهر كراهة ولا بدا منها نفور ولا انزعاج.
~~وفيه حجة أن إنكار البكر يكون بغير القول - كما قاله شيوخنا البغداديون
~~(¬3) وغيرهم - إن بكت، أو نفرت، أو قامت، أو ظهر منها ما يدل على الكراهية
~~لم تنكح (¬4). وكما قال شريح في الكتاب (¬5): "إن معصت لم تنكح". ومعناه
~~قطبت وجهها وأظهرت/ [خ 156] فيه الكراهية (¬6). وهو بتشديد العين المهملة
~~وبالصاد المهملة (¬7). وإن كان القاضي أبو محمد بن نصر حكى عن مالك أن
~~الإنكار لا يكون إلا بالقول (¬8)، وهو اختيار بعض الموثقين (¬9). والرواية
~~الأخرى من الإقرار، وهو التسليم والانقياد، أي لم تنكر ذلك وأقرت عليه
~~وسلمت، بظاهر حالها وصمتها.
# وأشعث (¬10) بن سوار، بالثاء المثلثة وتشديد الواو في اسم أبيه.

PageV02P553

# مسألة وضع الصداق، اختلف الشيوخ هل قول ابن القاسم (¬1) بإجازة وضع الأب
~~من الصداق على وجه النظر قبل الطلاق والدخول؟ وهل (¬2) هو مخالف لقول مالك:
~~"لا يجوز أن يضع منه إذا لم ms227 يطلقها":
# فذهب بعضهم إلى أنه خلاف؛ إذ لا يشترط فيه بعد الطلاق نظرا (¬3)، ولأن
~~الحكمة في ذلك الحض على الإحسان وكرم الأخلاق، وأن الزوج حين طلقها قبل أن
~~يصل منها إلى مرغوبه فمكارم الأخلاق تقتضي ألا تأخذ منه ما كان بذل لها مما
~~فاته منها وتتنزه عنه وتتركه له كما تركها، لقوله تعالى: {إلا أن يعفون}
~~(¬4)، وهن الزوجات، إذ هذه صيغة جمعهن. والمراد به - والله أعلم - المالكات
~~أمرهن. ثم قال: {أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح} (¬5)، وهو - عندنا -
~~المالك أمر من يلي عليه، كالأب في البكر، والسيد في الأمة، لأنه خطاب لغير
~~الأزواج المخاطبين بالمواجهة أول الآية، فدل أن المراد غيرهم، فندبوا لمثل
~~ذلك (¬6). والمراد عند غيرنا (¬7) بهذا الأزواج؛ ندبوا أيضا لذلك إذا طلقها
~~وفوتها ما رجته منه، فكان من مكارم الأخلاق والإحسان ألا يسترد منها ما
~~أسقطه عنه الشرع مما كان بذل لها عن معاشرتها التى تركها من قبله. وقوله:
~~{وأن تعفوا أقرب للتقوى ولا تنسوا الفضل بينكم} (¬8)، يشعر بصحة/ [ز 84]
~~التعليل الذي ذكرناه، كما أمر الزوج بالمتعة في الوجوه الأخر، وجعله حقا
~~على المتقين وعلى المحسنين تسلية عن الفراق. وإن كان شيوخنا - رحمهم الله -
~~لم يصرحوا بما قلناه PageV02P554 # لكنه يفهم من مضمون قولهم (¬1) وتعليلهم بتحريض الأزواج عليها لما شوهد
~~من المسامحة منه.
# وقال آخرون من شيوخنا: هو وفاق وأنه إذا كان نظرا صح قبل الطلاق، كما جاز
~~له أن يزوجها ابتداء بأقل من المهر وبما شاء. واستدل قائل هذا بأن ابن
~~القصار قد حكى عن مالك مثل قول ابن القاسم نصا (¬2). وقد وقع في الجزء
~~الثاني في باب التفويض في المسألة: قال مالك: "ولا يجوز لأحد أن يعفو عن
~~شيء من صداقها إلا الأب وحده، ولا (¬3) وصي ولا غيره. قال ابن القاسم: إلا
~~أن يكون ذلك منه على وجه النظر ويكون ذلك خيرا لها فيجوز إذا رضيت مثل ما
~~يعسر (¬4) الزوج"، وذكر مثل قوله في الأول في بقية المسألة في نظر الأب (¬5).
# فزيادته ها هنا رضاها، وإجازة الولي ms228 ذلك عند بعض شيوخ الأندلس قولة ثالثة
~~لابن القاسم اشترط فيها (¬6) رضاها (¬7) مع رضى الولي. وتأولها بعضهم أنه
~~إنما تكلم هناك في الوصي وأن له أن يزوج (¬8) بأقل من الصداق إذا رآه نظرا
~~في البكر والثيب السفيهة. وقد وقع له هذا نصا. ورواية ابن وهب عن مالك هنا
~~(¬9): لا يجوز/ [خ 157] وضيعة الأب "إلا إذا وقع الطلاق وكان لها نصف
~~الصداق، فأما قبل فلا يجوز لأبيها" هو مثل ما ذكر ابن PageV02P555 # القاسم على معنى قول مالك أول الباب (¬1) وقوله (¬2): "لأنه لو طلقها ثم
~~وضع الأب نصف الصداق الذي وجب فذلك جائز"، قال فضل: هذا يبين أن الوضيعة
~~إنما هي بعد الطلاق.
# قال القاضي: لقوله: "ثم وضع الأب نصف الصداق"، و"ثم" تقتضي الترتيب
~~والمهلة. ويبينه من رواية ابن وهب قوله (¬3): إذا وقع الطلاق كان لها نصف
~~الصداق، فأما قبل فلا يجوز، ولأن ما كان عند الطلاق ووقع عليه فليس بعفو،
~~إنما يكون مخالعة ومعاوضة (¬4)، والعفو إنما هو الترك والإغضاء والمسامحة؛
~~يقال جاءه الأمر عفوا صفوا، أي سهلا دون صعوبة.
# وقوله (¬5): "وذلك فيما يرى موقعه من القرآن" أي تأويله والمراد به.
# وقوله (¬6) في التي قال لها: أنا أزوجك من فلان، فسكتت وهي بكر: إنه رضى.
~~ثم قال في التي زوجها وليها بغير أمرها فبلغها: "إن سكوتها لا يكون رضى"
~~(¬7)، هو بين في الفرق في الصمت والنطق في الحالين، وهو بين في كتاب ابن
~~حبيب (¬8) أن التزويج متى تقدم الإعلام لم يكن رضى (¬9) في البكر وغيرها
~~إلا بالنطق، وإنما يكون صمت البكر رضى إذا كان حين التزويج أو تقدمه
~~الإعلام والإذن كما نبه عليه في الكتاب (¬10) قبل. وقد PageV02P556 # ذهب بعض الصقليين إلى التسوية بين المسألتين إذا أعلمها أن سكوتها رضى
~~وأشهد عليها بذلك، وفيه نظر.
# مسألة الذي قبض مهر ابنته، قال في أول السؤال في الثيب يزوجها أبوها بغير
~~رضاها ودفع الزوج الصداق إلى أبيها (¬1)، "قال: سئل مالك عن رجل يزوج ابنته
~~ثيبا فدفع الزوج الصداق إلى أبيها ولم ترض، فزعم الأب أن ms229 الصداق قد تلف من
~~عنده، قال: يضمن الأب الصداق"، ثم قال آخر الباب (¬2): / [ز 85] "وإنما
~~رأيت مالكا ضمن الصداق الأب الذي قبض في ابنته الثيب لأنها لم توكله بقبض
~~الصداق، وأنه كان متعديا حين قبضه ولم يدفعه إليها حين قبضه فيبرأ منه؛
~~بمنزلة مال كان لها على غريم فقبضه بغير أمرها، فلا يبرأ الغريم والأب
~~ضامن، وتتبع الزوج". ففي لفظه تلفيف لقوله أولا: "بغير رضاها"، وقوله بعد:
~~"ولم ترض"، ثم جعل الصداق من حقها وترجع به على الزوج، وهذا كله يدل أن
~~الجواب في التي رضيت بالزوج ولم ترض بقبض الأب [له] (¬3) ولا جعلته إليه،
~~ولم يجبه على السؤال الأول. وعلى ما ذكرناه حملها العلماء واختصرها
~~المختصرون؛ فنقلها ابن أبي زمنين في الأب (¬4) يزوج ابنته برضاها، واختصرها
~~أبو محمد وغيره: "وإن قبض الأب للثيب صداقها بغير أمرها" (¬5). وقد اعترض
~~سحنون على جوابه بالتضمين بانه ليس بوكيل فيأخذه على الاقتضاء، وإن كان
~~رسولا فلا ضمان عليه (¬6). وقد أجاب عن ذلك الشيوخ وأظهروا حجة مالك في ذلك PageV02P557 # بأجوبة مشهورة أصوبها وأبينها (¬1) ما نص عليه في الكتاب من تعديه بحبسه
~~عنها فضمن لذلك. وقيل: لأنه متعد بقبض ما لم يجعل له قبضه والزوج لم يرسله
~~به، بل دفعه إليه على وجه الاقتضاء جهلا منه وظنا أن ذلك له.
# مسألة وقعت في بعض روايات "المدونة" في النسخ القروية/ [خ 158] وليست في
~~الروايات الأندلسية عندنا، ولم أروها ولا كانت في كتب شيوخنا، وقد ذكرها
~~أبو بكر بن يونس، وأبو محمد السوسي من "المدونة"، وكذلك نقلها ابن مغيث
~~الطليطلي، وهي صحيحة في غير "المدونة"، وهي فيمن قال: إن مت من مرضي فقد
~~زوجت ابنتي من ابن أخي أنه جائز، صغيرا كان أو كبيرا، ولم يبين قرب أو بعد.
~~قال سحنون: إنما يجوز (¬2) إذا رضي ابن الأخ بالقرب ولم يتباعد (¬3). وهذا
~~الاستثناء لابن القاسم في "المبسوطة". وقد ذكر منه عن "المدونة" ابن مغيث
~~متصلا بقول ابن القاسم: ذلك جائز إذا رضي ابن الأخ (¬4). ولم يقل ما قاله ms230
~~غيره: صغيرا كان أو كبيرا. قال سحنون: ولو لم يقل: من مرضي، لم يجز عند ابن
~~القاسم، وكذلك قول أصبغ ومحمد (¬5)، قال أصبغ (¬6): كان في المرض لمغمزا
~~(¬7)، ولكن أهل العلم مجمعون على إجازته وهو من أمر الناس ووصاياهم في
~~أمراضهم.
# مسألة الأبعد يزوج مع حضور الأقعد (¬8)، مشهور المذهب وظاهر PageV02P558 # الكتاب إجازة ابن القاسم فيه إذا وقع ومنعه ابتداء. وقد تأول بعض المشايخ
~~(¬1) أن ظاهر مذهبه في الكتاب إجازة فعله ابتداء من مسائل ظاهرة، منها قوله
~~في الأخ يزوج أخته ولها أب حاضر، فأنكر الأب أذلك له، قال: لا، وما للأب
~~وما لها! (¬2). وقوله (¬3): "وقد أخبرتك يقول مالك: إن الرجل من الفخذ يزوج
~~وإن كان ثم من هو أقرب منه، فكيف بالأخ وهما في القعدد سواء؟ "، وهذه
~~موافقة للرواية التي حكاها البغداديون في جواز ذلك ابتداء (¬4). وحمل ابن
~~حبيب كلام ابن القاسم على التناقض (¬5). قال أبو عمران: معنى قول ابن
~~القاسم أن الأقرب أولى في الاختيار ولا يختاره ابتداء. وإن (¬6) فعله
~~(الأبعد) (¬7) جاز.
# ورواية علي في تسوية الشقيق وغير الشقيق، وأن إجازة مالك في المسألة (¬8)
~~إنما هو في مثل هذا، وإنما الذي لا ينبغي إذا لم يكونوا إخوة. أشار بعضهم
~~إلى أن هذا وفاق لابن القاسم/ [ز 86] وهو بعيد، ويظهر من قول سحنون على
~~المسألة - فيما حكاه عنه (بعض) (¬9) الشيوخ (¬10) وكتبناه من كتاب ابن عتاب
~~-: هذه جيدة عليها أكثر الرواة. أنها (¬11) موافقة لقول غير PageV02P559 # ابن القاسم. وجعلها بعضهم قولة على حيالها، وإلى هذا نحا الفضل بن سلمة
~~(¬1)، وهو عندي أشبه. ويعضده ما حكاه أبو محمد عبد الحميد عن سحنون (¬2)
~~أنه قال: ليست هذه الرواية صحيحة عندنا، أرأيت إن مات وترك شقيقه وأخاه
~~للأب من أولى بالميراث؟ ومذهب مالك وابن القاسم أن الشقيق مقدم عليه وأولى،
~~ذكره ابن حبيب عن علماء المدينة ومالك وأصحابه المدنيين والمصريين (¬3).
# وقوله (¬4): "فإن اشتجروا"، أي تنازعوا وتخالفوا.
# وقوله (¬5): "لا ضرر ولا ضرار" (¬6)، يقال: لا ضرر، ولا ضر، ولا ضير، ولا
~~ضر، ولا ضارورة، ولا ضرار، بمعنى واحد، ms231 فيكون هنا على قول بعضهم تكرير لفظ
~~(¬7) بمعنى التأكيد. وقيل: بل هما بمعنيين أي لا يلزم أحد ضررا وإن لم
~~يقصده فاعله ولا ضرارة الذي قصده وأتاه عمدا (¬8).
# وأما ما جاء في الكتاب من ذكر العصبة (¬9) والعشيرة (¬10) والفخذ (¬11)
~~فقال أبو محمد بن قتيبة: القبيلة بنو أب واحد. قال ابن الكلبي والفراء:

PageV02P560

# الشعب أكبر (¬1) من القبيلة، ثم العمارة / [خ 159]، ثم البطن، ثم الفخذ
~~(¬2). وقال غيره: القبيلة، ثم الفصيلة (¬3)، وفصيلة الرجل وعترته وأسرته:
~~رهطه الأدنون (¬4). وقال الليث: الشعب ما تشعب من قبائل العرب (¬5). وقال
~~الهروي: فخذ الرجل: نفره الذين هم أقرب عشيرته (¬6). وحكى (ابن فارس) (¬7)
~~في "مجمل اللغة" أن الفخذ من النسب بالإسكان، وأما العضو فبالكسر (¬8). قال
~~الحربي في العضو: فخذ وفخذ وفخذ (¬9).
# قال القاضي: فائدة اختلاف أئمتنا في ذي الرأي من أهلها من هو؟ (أي) (¬10)
~~إنه ليس من العصبة (¬11) وأنه آخر درجات الأولياء الخاصة، (فعلى قول ابن
~~القاسم آخر درجات أولياء الخاصة) (¬12) العشيرة (¬13)، وعلى قول عبد الملك
~~(¬14): البطن، وعلى قول ابن نافع (¬15) أنه من العصبة.

PageV02P561

# وقوله (¬1) في ذي الرأي من أهلها: "والمولى وإن كانت من العرب"، المراد
~~به هنا الأسفل، لأنه داخل في عداد العشيرة لقوله عليه السلام: "مولى القوم
~~منهم" (¬2)، ولدخوله في جماعتهم وعقلهم وأحكامهم وأوقافهم، ولأن الأعلى مع
~~كونها من العرب لا يصح. وهما عندنا وليان: الأعلى والأسفل، وقد قاله بعض
~~شيوخنا. وأما في البطن أو العصبة فلا يدخل الأسفل. وذكر ابن حبيب أن مراعاة
~~الأقرب إنما هو للإخوة وبني العم دنية (¬3) وأشباههم من الأقارب، قال: فإذا
~~تباعدوا مثل بني العم غير دنية ومثل الموالي فذلك فيهم أسهل وأجوز منه في
~~الأدنين بالنسب والقرب اللاصق، لا بأس أن يليه منهم ذو السن والحال وإن كان
~~ثم من هو أقعد منه (¬4).
# وأما الولاية العامة - وهي ولاية الإسلام - فلا خلاف عندنا أن الخاصة من
~~النسب أو الحكم مقدمة عليها وأولى، وأنها مع عدمها ولاية صحيحة. ثم اختلف -
~~مع وجود الولاية الخاصة - هل تكون العامة ولاية يصح بها العقد أو لا؟ على ms232
~~ثلاثة أقوال:
# فالمشهور أنها غير ولاية في الشريفة دون الدنية، وهو مذهب ابن القاسم
~~وروايته (¬5).
# والثانية أنها غير ولاية فيهما، وهي رواية أشهب (¬6) وقول ابن PageV02P562 # حبيب (¬1).
# والثالثة أنها ولاية فيهما، حكاها القاضي أبو محمد ابن نصر (¬2)، وهو
~~ظاهر رواية ابن وهب (¬3) عند محمد. ووقوف مالك فيها (¬4) إذ سئل إنما هو
~~على ثباتهما على ذلك النكاح. وحمل أبو عمران (¬5) وغيره أن الوقوف في إجازة
~~الولي هل له ذلك ولم يقف في الفسخ، وفي المسألة الأخرى/ [ز 87] بعدها وقوفه
~~في الفسخ فقال: "وما فسخه عندي بالبين قلت له: أترى أن يفسخ؟ فوقف عنه"
~~(¬6). وأما الظاهر فالوقوف فيها جملة، وتردده بين أن يكون له فيه حق أو هو
~~حق الله لا حق الولي، أو يكون على ما هنا رأى فسخه ورجح حق الله وترجح في
~~غيره، وعلى ماله بعد هذا أنه رآه من حق الولي فله إجازته، وتردد هل هو من
~~باب أولى فترجح في فسخه له.
# وعلى هذه الوجوه الثلاثة الاختلاف فيه إذا وقع هل يمضي لوقوعه (¬7) على
~~ما حكاه البغداديون (¬8) عن مالك - وهذا على مراعاة الأولى - أم فيه الخيار
~~للولي؟ وهي رواية ابن القاسم (¬9) فيفيته الدخول، وهذا على أنه حق للولي،
~~أو يفسخ أبدا؟ وهو قول سحنون (¬10)، وهذا على أنه حق لله تعالى.
# وحديث عمر بن الخطاب (رضي الله عنه) (¬11): "لأمنعن ذوات PageV02P563 # الأحساب تزويجهن إلا من الأكفاء"، وحديث النبي/ [خ 160] عليه السلام بعد:
~~"إذا جاء أحدكم (¬1) من ترضون دينه (¬2) فأنكحوه" (¬3)، وحديث ابنته (¬4)
~~البكر (¬5)، لم يكن منها شيء في كتاب ابن عتاب ولا ابن عيسى (¬6).
# وقول غير ابن القاسم - وهو المغيرة المخزومي (¬7) - "ليس العبد ومثله إذا
~~دعت إليه ذات المنصب مما يكون الولي بمخالفتها عاضلا" (¬8)، وجواب ابن
~~القاسم فيها محتمل. وظاهره الجواز لأنه قال (¬9): إنه لم يسمع فيه من مالك
~~إلا إجازته إنكاح الموالي في العرب وإنكاره على من فرق بينهم واحتجاجه
~~بالآية: {إن أكرمكم عند الله أتقاكم} (¬10)، وأطلق القاضي أبو محمد (¬11)
~~عن ابن القاسم إجازة ذلك. وذهب بعض الشيوخ إلى أن ms233 ابن القاسم لا يخالف
~~غيره، واستدل بالمسألة بعد في الولي (¬12) إذا رضي بزوج PageV02P564 # فطلق ثم أرادت نكاحه أنه ليس له أن يمتنع منه "إلا أن يأتي منه حدث من
~~فسق ظاهر ولصوصية (¬1). قلت: وكذلك إن كان عبدا؟ قال: نعم، ولم أسمع العبد
~~من مالك". وقال آخرون: هذا لفظ محتمل أن يكون ليس له الآن فيه كلام، لأنه
~~رضي به أولا، وإنما اطلع على عبوديته الآن فلا رد له، واستدل أيضا بمسألة
~~(¬2) تزويج العبد ابنة سيده برضاه ورضاها. واشتراطه الرضى فيهما يدل على أن
~~لكل واحد منهما متكلم (¬3) في ذلك.
# والمسالمة (¬4)، كذا رويناه بضم الميم، وقال أحمد بن خالد: صوابه بفتح
~~الميم، جمع من يسلم من النساء كالمهالبة، وهو الصواب، ولا معنى لضم الميم
~~هنا (¬5).
# وأم قارظ (¬6)، بالقاف والظاء المعجمة.

PageV02P565

# والمولى عليها والمولى (¬1) عليه، كذا قرأناه وسمعناه من الكافة، وكذا
~~يقولونه، وأنكر بعض النحاة هذا عليهم وقالوا (¬2): صوابه المولي، بفتح
~~الميم وكسر اللام (¬3)، وأجاز ذلك آخرون.
# مسألة الوصي (¬4) وتفريقه في الكتاب في إنكاحه مع الأولياء بين البكر
~~والثيب، وأنه أولى في البكر من الأولياء، وليس للأولياء معه فيها قضاء.
~~وقال في الثيب (¬5): إن زوجها الأولياء والوصي ينكر جاز، وكذلك إن زوجها
~~الوصي والأولياء ينكرون (¬6)، وليس الوصي بمنزلة الأجنبي. قال فضل: أقامه
~~مقام الأب، وكذا قال أشهب (¬7).
# ذهب بعض المشايخ إلى أن هذه الثيب التي يجوز عليها عقد الولي دون الوصي
~~إنما هي الرشيدة، وأما المحجورة فكالبكر، إلا أن رضاها بالقول دون الصمت.
~~وقد وقع هذا نصا لأصبغ (¬8) في كتاب فضل وابن مزين ويحيى بن إسحاق، قال:
~~الأولياء في الثيب غير المولى عليها أولى بالبضع من الوصي، غير أنه إن زوج
~~الوصي برضاها جاز ذلك على الأولياء وإن كرهوا، وليس الوصي في ذلك كالأجنبي/
~~[ز 88]، وهو ظاهر ما في النكاح الثاني والوصايا (¬9)، ويعضده تشبيهه إياها
~~بمسألة إذا أنكح الأخ الثيب بحضرة الأب وإجازته ذلك (¬10) وقوله: ما للأب
~~ولها واحتجاجه بها على هذه المسألة.

PageV02P566

# وحمل فضل أن هذا خلاف لما في كتاب ابن ms234 حبيب (¬1) من أن الوصي يقوم مقام
~~الأب، وأنه أولى بعقد نكاحها من الإخوة والأعمام والعصبة والسلطان، وأنه
~~أولى بإنكاح مولاة الموصي من ولده وجميع أوليائه، وكذلك كل من كانت ولاية
~~تزويجه إلى الموصي من البنات والأخوات وذوي القرابات، أبكارا كن أو ثيبا،
~~نزل الوصي منزلته، فكلامه هذا بين في أنه أولى بإنكاح الجائزات الأمر لذكره
~~الموالي والأخوات/ [خ 161] والقرابات وكل من كان للموصي إنكاحه، وذكر (¬2)
~~أنه قول مالك وأصحابه المدنيين والمصريين.
# وقال سحنون (¬3): ليس الوصي لها بولي، يعني الثيب الرشيدة. قال شيخنا
~~القاضي أبو الوليد رحمه الله: وهذا إذا قال الموصي: "فلان وصي (¬4)، ولم
~~يزد (¬5) "، يعني ولو قال: على إنكاح بناتي، لكان أولى على كل حال. ولو
~~قال: وصي على مالي، فقال أشهب في "ديوانه" - وحكاه فضل عنه -: إنه يزوج
~~بذلك بناته ما لم يقل: وليس إليه من بناتي شيء. ويجيء أيضا أنه ليس له من
~~ولاية النكاح شيء كما قال سحنون.
# وظاهر الكتاب في وصي الأب على البكر إذا أنكحها الأولياء أن للوصي رده،
~~وهو منصوص في كتاب محمد (¬6)، فهل هذا حق للوصي وأنه لا ولاية للولي معه
~~فيها كما ليس له ذلك مع الأب الذي أنزله منزلته فينقضه على كل حال، أو
~~حماية للأوصياء لئلا يفتات عليهم ويتسع الأمر فيؤدي إلى إسقاط ما بأيديهم.
~~وقال الشيخ أبو إسحاق: ظاهره أنه إن أجازه الوصي جاز. ونحا بعض الشيوخ إلى
~~أنه إن كان نظرا منع الوصي من فسخه.

PageV02P567

# وأشهل بن حاتم (¬1) بشين معجمة، عن شعبة عن سماك (¬2)، كذا عند شيوخنا.
~~وعند ابن سهل: سقط "عن شعبة" عند يحيى، وثبت لغيره.
# وقوله في مسألة الموالي (¬3) يكفلون صبيان الأعراب تصيبهم السنة: إن
~~تزويجه على الجارية جائز، ومن أنظر لها منه؟ يعني بعد بلوغها ورضاها.
# ومعنى السنة هنا الشدة والغلاء، قال الله (تعالى) (¬4): {ولقد أخذنا آل
~~فرعون بالسنين ونقص من الثمرات} (¬5). وقال في "الواضحة" في معنى المسألة:
~~وذلك إذا مات أبوها وغاب أهلها (¬6)، وعلى هذا حمل الشيوخ المسألة أنها غير
~~ذات أب، وأنه ms235 من باب إنكاح الكافل والمربي لليتيمة، ولا يرون أن المكفولة
~~يزوجها الحاضن في حياة أبيها (¬7). وقيل: يريد (¬8) إذا كان غائبا (¬9).
# والذي أشار إليه ابن حبيب من مغيب أهلها، يعني أولياءها الخاصين PageV02P568 # بها، ولأن أكثر هؤلاء الصبيان الذين تصيبهم السنة ويكفلهم الناس دافة
~~(¬1) البوادي وجالية (¬2) الأعراب ومجهولون لا يعرف آباؤهم ولا تتعين
~~أنسابهم ولا يعرفون هم ذلك لصغر أسنانهم، ويأتي الموت في الشدائد والجلاء
~~غالبا على أهاليهم وتفرق الضرورة بينهم، ثم يشبون (¬3) وقد جهل آباؤهم ومن
~~بقي من عصبتهم حيث وقعوا، ولا يعرف الأبناء الآباء، فهم إما موتى أو
~~مجهولون في حكم الموتى، فحكمهم حكم المحضونين سواء.
# ولا يكون إنكاحهن إلا برضاهن خلاف ما وقع في كتب بعض المدنيين (¬4) -
~~وتأوله على "المدونة" - أنه بغير رضاهن، وهو وهم منه أو من النقلة عنه.
# مسألة الأمة (¬5) يعتقها رجلان وقوله: كلاهما وليان، وأن لأحدهما أن/ [ز
~~89] يزوجها بغير رضى الآخر. اعترضها بعضهم وقال: إنما له نصف الولاء،
~~ومسألة الأخوين أقوى منها.
# قال القاضي: ولم يقل هذا شيئا، لأن الولاء لحمة كالنسب لا يتنصف كالملك،
~~وذكره مسألة الأخوين يضعف قوله؛ لأن الأخوين إذا كانا في قعدد لم يختلف أن
~~إنكاح أحدهما/ [خ 162] جائز على PageV02P569 # الآخر (¬1)، وإن أشار بالتنصف إلى الميراث أنه بينهما فيلزمه هذا في
~~الأخوين، وله أن يقول: لو انفرد الأخ بالميراث حازه، بخلاف أحد المعتقين.
# وقوله (¬2) في مسألة الرجل يأتي إلى المرأة يقول لها: إن فلانا أرسلني
~~إليك أعقد نكاحه فترضى هي ووليها ويضمن الصداق الرسول وأنكر الآمر إذا قدم،
~~قال: (¬3) "لا يكون على الرسول شيء من الصداق الذي ضمن"، وقع في بعض النسخ
~~من "المدونة" - ولم أروه (¬4) -: "وقال غيره - وهو علي بن زياد - يضمن
~~الرسول ما ضمن". وفي بعض النسخ: قلت له: أفيكون على الزوج للمرأة يمين أنه
~~لم يرسله إذا أنكر؟ قال: لم أسمع من فيه (¬5) شيئا، وأرى ذلك عليه. هذه
~~المسألة صحيحة في "الأسدية". وقال سحنون: لا يمين عليه.
# وقوله فيها (¬6): "أفتكون تطليقة؟ قال: نعم، يكون طلاقا". في بعض النسخ: ms236
~~قال غيره: لا يكون طلاقا.
# سحنون: وبه آخذ (¬7). قال ابن وضاح: رأيته في كتابه. والذي يضمن PageV02P570 # نصف الصداق الذي وجب على الزوج لا جميعه على قول علي (¬1).
# وقوله في المرأة إذا أمرت رجلا فزوج وليتها جاز ذلك، معناه عند أكثر
~~أئمتنا مولاتها أو من تلي عليها بإيصاء. وقال ابن لبابة: مذهبهم إجازة
~~توكيلها في إنكاح (¬2) أختها ومولاتها إلا ما قال سحنون عن الغير: إن
~~المرأة ليست بولي، يريد ابن لبابة وإن لم تكن وصيا (¬3)، وعليه تأول قوله
~~في الكتاب (¬4): لا تعقد على أحد ولا على ابنتها وإن كانت وصية (¬5)، ولكن
~~تستخلف على ذلك، واستدل بحديث (¬6) تزويج أم الفضل (¬7) ميمونة (¬8)
~~وتقديمها العباس (¬9)، وبما ذكر عن ابن شهاب من ذلك (¬10)، وبمسائل وقعت في
~~"العتبية" (¬11) في التي زوجت ابنتها بنت عشر سنين وغيرها. وإنما منع (¬12)
~~على قوله في الكتاب من إنكاحها ابنتها PageV02P571 # إلا أن تكون وصية، لأنها ليست من أوليائها، بخلاف الأخت والمولاة،
~~فانظره.
# وقوله في النصرانية (¬1) لها أخ مسلم فخطبها مسلم فقال: "أمن نساء أهل
~~الجزية هي؟ قال: نعم، قال: لا يجوز عقد (¬2) نكاحها، وما له ولها! قال الله
~~(تعالى) (¬3): {ما لكم من ولايتهم من شيء} (¬4) ". قال أبو عمران: سواء
~~كانت صلحية أو عنوية، لأنهم أهل جزية (¬5)، وإنما أراد بذلك تنبيها أن
~~معاقلتهم بينهم لا يدخل معهم غيرهم فيها، فرأى النكاح من ذلك. وقال ابن
~~حبيب: لأنهم أعطوا الجزية على أن يخلى بينهم وبين نسائهم.
# وقال بعض الشيوخ: ظاهره أنه (¬6) ليس من نساء أهل الجزية كالأمة والمعتقة
~~والمولاة أنه يزوجها وليها المسلم، وهو قول ابن القاسم (¬7) ومحمد (¬8)
~~وابن حبيب (¬9)، وحكاه عن مالك.
# ومنع أبو مصعب (¬10) إنكاح المسلم أمته النصرانية (¬11)، وقوله (¬12) PageV02P572 # اللخمي هذا في المعتقة لعلة الكفر فيهما (¬1). وهذا لا يلزمه إذ قد تكون
~~علته ألا يعقد نكاح الأمة إلا النصراني (¬2)، بخلاف عقد نكاحه للمعتقة من
~~مسلم. وقد قال ابن وهب: لا يعقد المسلم نكاح وليته النصرانية لنصراني (¬3).
~~وقال غيره فيمن فعل ذلك: ظلم نفسه لما (¬4) أعان عليه من ذلك ودخل فيه. وفي ms237
~~"سماع" عيسى عن ابن القاسم: لا يزوج المسلم النصرانية من مسلم ولا نصراني،
~~كانت أخته أو بنته أو مولاته (¬5). وفي "سماع" زونان (¬6): يزوج النصراني
~~ابنته من المسلم دون النصراني (¬7). وحمل (¬8) معنى رواية عيسى على أنهما
~~من أهل/ [خ 163] الجزية، ورواية زونان على أنهما معتقان لمسلم.
# وقوله (¬9): "ولا تعقد/ [ز90] المرأة النكاح على أحد من الناس"، ظاهره
~~التسوية بين الذكور والإناث، وهو قول حكاه عبد الوهاب (¬10) وغيره.
# والمعروف أنها إنما لا تعقد على النساء اللواتي (¬11) تشترط الولاية في PageV02P573 # حقهن، وأما غيرهن من الذكران ممن تليه أو تملكه، أو من وكلهن (¬1) على
~~إنكاحه فجائز كما نص عليه في "العتبية" (¬2) و"الواضحة" (¬3). وكذلك العبد
~~والنصراني في الوجهين (¬4).
# وقوله في المرأة (¬5) من الموالي تزوجت رجلا من قريش ذا شرف ومال ودين
~~بغير ولي استخلفت على نفسها: إنه يفسخ نكاحه (¬6) إن شاء الولي. فقد جعل
~~للولي هنا فسخه بكل حال إن شاء وأنه حق له، وهو نكاح صواب كما تراه، وجعل
~~له الخيار وإن لم يكن رده نظرا. وفي كتاب محمد خلافه أنما يرده الولي إذا
~~لم يكن إمضاؤه (¬7) نظرا في جميع وجوهه، ولو راعى أنه حق لله لم يعلق فسخه
~~بمشيئة الولي.
# ومسألة الوكيل (¬8) إذا التزم الألف التي زاد وقال الزوج: لا أرضى أن
~~يكون نكاحي بألفين، يؤكد ويصوب تعليل من علل بزيادة المؤن التابعة للصداق،
~~ويضعف تعليل من علل بالمنة، إذ لا يقتضي اللفظ ذلك (¬9).
# وقوله (¬10) في التي تزوجت بغير ولي ففرق السلطان بينهما فطلبت المرأة
~~زواجه (¬11) مكانها: إن للسلطان ذلك، "قال سحنون: هذا إن لم يكن PageV02P574 # دخل بها (¬1) "، كذا هو في روايتي مبين لسحنون، وسقط اسم سحنون من رواية
~~أبي عمران وقال: الكلام لسحنون. قال أبو محمد: يريد ولو دخل لم ينكح إلا
~~بعد ثلاث حيض، قال أبو عمران: وهو جار على أصل سحنون، لأنه قوله في العبد
~~يتزوج بغير إذن سيده: إن زوجته تستبرئ بعد إجازة السيد. وكذلك كل عقد كان
~~فاسدا ثم أجيز، بخلاف ما كان فاسدا لصداقه ففات بالدخول هذا ms238 لا استبراء
~~فيه، وكذلك كل وطء فاسد في نكاح صحيح كوطء الحائض والمعتكفة، وقاله ابن
~~الماجشون.
# وأما ابن القاسم فقال في كتاب ابن حبيب: إن كان نكاحا ليس لأحد إجازته
~~فلا يتزوجها إلا بعد الاستبراء، ومثله له ولمالك في "المدونة". وكذلك قال
~~في وطئه لها بعد الفسخ بملك اليمين، قال في كتاب ابن حبيب: وإن كان لأحد
~~إجازته من سلطان أو ولي فله أن يتزوجها في عدتها منه، وعند محمد في المملكة
~~توطأ قبل العلم: عليها الاستبراء، فانظر فكله يشعر بالخلاف.
# وإنكاره (¬2) لحديث عائشة في تزويجها حفصة بنت عبد الرحمن (¬3) - أخيها -
~~ظاهره أنها تولت العقد، وعليه يأتي إنكاره في الكتاب واحتجاجه بقوله عليه
~~السلام: "لا تتزوج المرأة إلا بولي" (¬4). وقد روي أن عائشة بعد أن خطبت -
~~ولم يبق إلا العقد - جعلت رجلا عقد، وعائشة كانت القائمة بأمور عشيرتها
~~وذات الرأي فيهم والمرجوع إلى قولها وحكمها. وابن القاسم يجيز مثل هذا في
~~الابن القائم بأمر (¬5) أبيه وفي الأخ وغيره.

PageV02P575

# وفي إجازة عبد الرحمن (¬1) دليل على إجازة الولي أو من له الخيار وإن بعد
~~قبل الدخول، لأن عبد الرحمن إنما كان قدم من الشام. وفيه دليل على أن
~~التوقف والإنكار/ [خ 164] ليس بفسخ لإنكاره ثم رضاه بعده.
# وقوله (¬2) في الوليين يزوج كل واحد منهما المرأة من رجل. إنما تصح صورة
~~المسألة إذا وكلت على ذلك وفوضت إليه التزويج على أحد قوليه: إنه يزوجها
~~وإن لم يسمه لها، أو يكون كل واحد سمى لها رجلا وشاورها فيه أو خطبها
~~فوكلته على إنكاحها منه.
# وقوله (¬3): هي للأول إلا أن يدخل الآخر فهو أولى، قال/ [ز 91]، ابن
~~القاسم في "العتبية": وكذلك بيع السلعة إلا أن يكون قبضها الآخر، وحكاه عن
~~ربيعة. ونحوه في وكالات "المدونة". واختار ابن لبابة (¬4) أن تكون للأول
~~أبدا كان دخل الآخر. وكذلك حكم السلعة على المشهور من المذهب.
# وقوله فيما يفسخ بطلاق ثم رأى غير ذلك لرواية بلغته، وزاد في موضع آخر:
~~"عن مالك". وليس في روايتي هنا عن ابن عتاب، ms239 وعليها اختصرها المختصرون
~~(¬5)، وثبت هنا ذكر مالك فيها في كتاب ابن عيسى (¬6)، وهي في الكتاب الثاني
~~مبينة عن مالك (¬7).
# وقوله (¬8) في كراهية إنكاح أمهات الأولاد محتمل لإجبارهن، فقد PageV02P576 # اختلف قوله (¬1) في ذلك:
# وإلى هذا التأويل ذهب الفضل بن سلمة. وعليه يدل قوله في إرخاء الستور:
~~ولا أرى أن يفسخ إلا أن يكون في ذلك ضرر فيفسخ. ولو كان برضاها لم يراع
~~(¬2) الضرر إذ رضيته.
# وأكثر المفسرين حمله على أنه برضاها.
# وإنما كرهه لأنه ليس من مكارم الأخلاق والنفوس الأبية، لأنها فراش له،
~~فهو يزوجها، وقد تطلق فترجع إليه. ولو بت عتقها لم يكره إنكاحها، فهو لما
~~لم يبت عتقها دل أنه أبقى المنفعة فيها لنفسه يوما ما، ثم أباحها بالنكاح
~~لمن أنكحها منه، وهذا من قلة الغيرة وضعف الهمة. وكذلك وقع في "سماع" ابن
~~القاسم: ليس من مكارم الأخلاق؛ إن كانت له بها حاجة أمسكها أو يعتقها (¬3).
# وقوله في الذي تزوج عبده بغير إذنه فقال: لا أرضى، وقوله: ذلك جائز إذا
~~كان قريبا، معناه القرب في المجلس، فإن طال أياما لم يجز (¬4)، قاله ابن وهب.
# وقوله (¬5) في الذي يزوج أخته بكرا بغير أمر الأب: إن كان ابنا فوض إليه
~~أبوه أمره، وهو الناظر له، جاز إذا رضي الأب بذلك. معناه أنه غائب، قاله
~~سحنون (¬6). قال حمديس (¬7): يعني ولم يطل ذلك.
# قال القاضي رضي الله عنه: لأن الأب في ابنته البكر لا ولاية لأحد PageV02P577 # معه فيها ولا مشورة لها في نفسها، فإذا كان ابنه منه بالصفة التي ذكر
~~كانت له شبهة في الدخول في ذلك، وكان للأب إمضاء فعله بالقرب كولاية
~~الإسلام مع ولاية النسب، بخلاف الأجنبي أو الولد غير المفوض إليه، إذ عقد
~~هذا فاسد لا يمضي؛ إذ لا شبهة له مع وجود الأب كعقد العبد والكافر ومن لا
~~حق له في ولاية النكاح بالشرع (¬1).
# وقول (¬2) النبي عليه السلام (¬3): "ألا أنكحك أميمة (¬4) بنت ربيعة بن
~~الحارث" [هو ابن عبد المطلب] (¬5)، هذه رواية الأصيلي عن الإبياني وابن
~~مسرور، بميمين. ولغيرهما: أمية، ms240 وروايتنا عن ابن عتاب: أمية بياء باثنتين
~~تحتها وميم واحدة، وكذا عند ابن سهل معا؛ أمية وأميمة. المعروف: أميمة
~~بميمين، وكذا ذكره ابن السكن (¬6) في هذا الحديث، وقد قيل فيها PageV02P578 # في هذه القصة في غير "المدونة" أمامة بنت/ [خ 165] عبد المطلب، وكذا ذكره
~~البغوي (¬1) في هذا الخبر بعينه والبخاري في "تاريخه" (¬2)، وقال ابن أبي
~~حاتم: أميمة بنت عبد المطلب (¬3)، وقاله في موضع آخر: أمامة. وذكر البخاري
~~في بعض روايات الحديث: خطبت (¬4) إلى النبي (¬5) عمته (¬6)، فهذا يؤكد أنها
~~ابنة عبد المطلب (¬7). وذكر أيضا في نسبها مثل ما في المدونة (¬8).
# وفي سنده ابن (¬9) عباد بن سنان، كذا قيدناه في "المدونة"، بكسر السين
~~المهملة ونون بعدها، وكذا ذكره ابن السكن (¬10)، وكذا قيده ابن مفرج (¬11)
~~.......................................................

PageV02P579

# وذكره البخاري: شيبان (¬1)، وكذا كان في أصل شيخنا أبي علي من "تاريخه"
~~(¬2)، ووقع في كتاب العذري عنه: شباك، وهو خطأ، وشيبان ذكره أبو عمر بن عبد
~~البر (¬3) وابن أبي حاتم (¬4)، وذكره في باب آخر شمتان. ورواه البخاري: "من
~~غير أن يتشهد" (¬5)، يعني الخطبة، ورواه ابن السكن: يشهد، كما في
~~"المدونة"، من الشهادة.
# والدف - بضم الدال لا غير (¬6) - هو المدور من وجه (¬7) واحد، وهو
~~الغربال، وأما المربع/ [ز 92] الذي بوجهين فهو المزهر (¬8). وقد اختلف في
~~إباحته (¬9)، وليس بعربي، والمزهر عند العرب هو عود الغناء (¬10).

PageV02P580

# والبرابط (¬1): عيدان الغناء بالفارسية، واحدها بربط بفتح الباءين معا (¬2).
# وشهادة الأبذاذ (¬3) أي المفترقون (¬4)، وهو ألا يجتمع الشهود على
~~(إشهاد) (¬5) الولي والمتناكحين، بل إذا عقدوا النكاح وتفرقوا قال كل واحد
~~لصاحبه: أشهد من لقيت، فسره في "المختصر" (¬6)، ووقع في بعض نسخ "المدونة"
~~مفسرا من رواية ابن وهب، وهذا على أصلنا ومشهور مذهبنا أن الإشهاد ليس بشرط
~~في صحة العقد. وفي كتاب القزويني عن أشهب عن مالك ما ظاهره الزام الإشهاد
~~في العقد (¬7) كقول مخالفنا (¬8).
# وذكر مسألة النكاح بالخيار (¬9) واختلاف قوله في فسخه بعد الدخول، وذكر
~~أن لها المسمى ولا ترد إلى صداق مثلها. وفي أصل "الأسدية": لها PageV02P581 # صداق مثلها. ثم ذكر مسألة (¬1) من تزوج بصداق على أنه ms241 إن لم يأت به إلى
~~أجل كذا فلا نكاح بينهما: هو نكاح فاسد ويفرق بينهما، ولم يقل لي مالك: دخل
~~أو لم يدخل، ولو دخل لم أفسخه. ثم كرر المسألة بعد في الباب الثاني وقال
~~(¬2): قال مالك: هو نكاح (¬3) باطل مفسوخ على كل حال، دخل أو لم يدخل؛ لأني
~~رأيته نكاحا لا يتوارث عليه.
# قال سحنون: هذه قولة كانت لي (¬4) في تزويج الخيار، وكان يقول: لأن فساده
~~في عقده ثم رجع فقال: إذا دخل جاز (¬5).
# فحمل فضل وغيره اختلاف قول مالك في المسألتين على ظاهر قوله.
# ويحتمل أنه لم يسمع البيان من مالك إذا (¬6) دخل أو لم يدخل، وبلغه عنه
~~من قبل غيره، فكثير ما يأتي هذا.
# وعلل بعضهم المسألتين كأنها من باب [نكاح] (¬7) المتعة. وقد يستدل بإدخال
~~مالك (¬8) لها في باب النكاح إلى أجل.
# وأما ابن لبابة فقال: إرادة سحنون أن ابن القاسم لم يسمع من مالك: دخل أو
~~لم يدخل، في مسألة: إن لم يأت بالمهر لأجل (¬9)، وكان لمالك PageV02P582 # القولان في مسألة الخيار، فقاس مسألة الأجل عليها وحملها قول مالك؛ إذ
~~أصلهما عنده سواء. وقد وقع في "العتبية" (¬1) في مسألة إن لم يأت بالمهر من
~~"سماع" ابن القاسم القولان.
# وقوله (¬2) في الذي تزوج بثلاثين دينارا نقدا وثلاثين إلى سنة، قال أحمد
~~بن خالد: كذا في "المدونة"، / [خ 166] والذي في "الأسدية": وثلاثين نسيئة
~~إلى ثلاثين سنة، فعلى ما في "المدونة" كره قربه. قال أحمد: يكره قربه كما
~~يكره بعده. وقال ابن وضاح: يكره إلى ثلاث سنين أو أجل قريب كما يكره في
~~البعد، واستحب أن يكون لثمان وعشر. وفي كتاب محمد: كرهه مالك إلى ست (¬3)
~~سنين، قال ابن القاسم: ولا يعجبني إلا إلى سنة أو سنتين (¬4). وعلة ذلك ما
~~قاله في الكتاب (¬5): "لم يكن هذا من نكاح من أدركت"، وعلى ما في
~~"الأسدية": إن الثلاثين من الأجل البعيد المكروه، وقد كرهه ابن القاسم فيها
~~وفي العشرين؛ قال: ولا أفسخه. ومن "سماع" عيسى: يفسخ في العشرين، ثم أجازه
~~في الأربعين، ms242 والخلاف في حد الجائز منه في القرب وذكر نقده (¬6) مذكور في
~~أمهاتنا معلوم (¬7).
# وقوله (¬8) في الكتاب: "وأما إذا كان إلى أجل بعيد فأراه جائزا ما لم
~~يتفاحش"، وقع لابن القاسم أنه لا يفسخه في العشرين والثلاثين وأكرهه، PageV02P583 # ولو كان إلى ستين أو ثمانين فسخته (¬1). على (¬2) هذا هو بيان الفحش
~~وقدره عنده.
# وقوله (¬3): وضغاها (¬4)، بضم الضاد المعجمة وغين معجمة، ممدود، أي صوتها
~~وصياحها (¬5).
# وابن سندر (¬6)، بفتح السين المهملة وسكون النون وفتح الدال المهملة، كذا
~~عند أكثر الرواة. وعند أحمد بن داود: سندره؛ بزيادة هاء.
# ورغائب (¬7) الأموال: خطيرها وما يرغب فيه ويحرص عليه منها.
# ومجاهد بن جبير (¬8)، كذا في "الأم" عندنا مصغرا. وقال / [ز 93] بعضهم:
~~صوابه جبر.

PageV02P584

# قال القاضي: كلاهما يقال، وقد ذكر البخاري الاختلاف في ذلك في (¬1)
~~تاريخه (¬2).
# وقوله (¬3) في العبد يتزوج ابنة مولاه برضاه ورضاها: كان مالك يستثقله،
~~وأجازه ابن القاسم. قال مالك في غير الكتاب: ليس من مكارم الأخلاق. وهذا
~~الصحيح في تعليلها وإن كان غير واحد (¬4) عللها بأنها قد تملكه فينفسخ
~~النكاح. واعترض على هذا.
# وما فسره به مالك أولى. وقد احتج بعضهم له (¬5) بأنه ليس للولي أن يزوج
~~وليته العبد إلا أن ترضاه وأنه (¬6) ليس بكفؤ، وليس لها هي أيضا أن ترضى
~~بالعبد دون رضاه من هذه المسألة وقوله فيها: برضاها ورضاه. وحملها بعضهم
~~على أنه ليس له أن يجبر البكر على هذا؛ قال: ولذلك اشترط الرضى فيها.
~~وظاهره أنه في غير البكر، والله أعلم.
# وقوله (¬7): والحرة ليست تحته بطول تمنعه (¬8) نكاح الأمة، أصل الطول
~~الفضل والغنى، قال الله تعالى: {استأذنك أولو الطول منهم} (¬9). وكون الحرة
~~تحته مغنية له عن نكاح الأمة إذ كان في وطئها ما يكف شهوته ويمنع عنته
~~(¬10)، فلا حاجة به إلى نكاح أمة ولا ضرورة إلى ذلك، PageV02P585 # فإن لم تقم به واحتاج إلى غيرها - وليس عنده طول بما يتزوج به حرة أخرى -
~~فهل يباح له نكاح الأمة حينئذ؟ فيه قولان: أحدهما منصوص في الكتاب من رواية
~~ابن نافع، وهو هذا؛ قال (¬1): "لأنها لا ms243 تتصرف تصرف المال". والآخر قوله في
~~رواية ابن القاسم وابن/ [خ 167] وهب وعلي: (¬2) "لا ينبغي للحر أن يتزوج
~~الأمة وهو يجد (¬3) طولا بالحرة"، كذا رويناه عن بعض شيوخنا، بالحرة. وهو
~~نص ما له في كتاب محمد (¬4). وفي كتاب ابن عيسى وكثير من النسخ: طولا لحرة،
~~بلام (¬5)، وعليه اختصر أكثرهم (¬6). فإذا كان هذا فلا حجة فيه ولا
~~استقراء، لكن يستقرأ من قوله بتخيير الحرة إذا تزوجها عليها على ما ذهب
~~إليه أبو عمران. وقوله هذا محتمل للوجهين:
# أحدهما أنه بنى على هذا وأن الحرة ليست بطول، لكنه بقي حقها في مشاركة
~~الأمة وضعة حالها في ذلك.
# والآخر (¬7) أنه مبني على جواز نكاح الأمة ابتداء على أحد قولي مالك في
~~كتاب محمد (¬8) وعلى ما له في "سماع " ابن القاسم في "العتبية" (¬9) وإن
~~وجد الطول ولم يخش العنت، وإشارته في "المدونة" (¬10): "لولا ما قالته PageV02P586 # العلماء قبلي لرأيته حلالا؛ لأنه في كتاب الله حلال".
# وعلى هذا اختلف الشيوخ هل للمرأة الحرة خيار إذا تزوج الأمة على هذا
~~القول أم لا؟
# فذهب أبو إسحاق (¬1) أن ذلك لها لأنه حق لها.
# وقال غيره: لا خيار لها على هذا القول، لأنه إذا أبيح له فالأمة من نسائه
~~كالعبد.
# ويعضد ما أشار إليه أبو إسحاق ما قال عبد الملك: إن العبد إذا تزوج الأمة
~~على الحرة أن الحرة بالخيار (¬2)، فرأى أن حقها في المنع من مشاركة الأمة
~~في الحر والعبد سواء. وقد قال بعض شيوخنا: لعل هذا في عبد له هيئة وحال حتى
~~يقال: إن الإماء ليس (¬3) من نسائه. وهذا بعيد، وهو مبني على تعليل أبي
~~إسحاق. ومما يعضد ما نبهنا عليه من أن خيار الحرة هنا مبني على جواز نكاح
~~الأمة ابتداء من غير شرط التسوية في الخيار لها أيتهما (¬4) تقدمت، وقول
~~عبد الملك: إنما تختار الحرة في فسخ نكاح الأمة أو تثبيته لا في نفسها
~~(¬5). فهذا كله يبين أن ذلك من حقها لا من حق الله؛ إذ لو كان لحق الله لم
~~يكن لها خيار في ms244 نفسها ولا فيها، ولفسخ على قوله الآخر وإن لم يعلم، كان
~~زوجها حرا أو عبدا.
# وقد اختلف أصحابنا (¬6) في شرط القدرة على النفقة على الحرة هل هو من
~~الطول أو ذلك في الصداق وحده على قولين.

PageV02P587

# واختلف العلماء في القدرة على نكاح حرة كتابية: هل هو (¬1) طول - وهي
~~(¬2) مقدمة على الأمة المسلمة - أم ذلك خاص بحرائر المؤمنات لتخصيص الله
~~تعالى لهن في الآية؟
# والذي نصره أبو القاسم الطبري (¬3) وحذاق أصحاب الشافعي أن حرائر
~~الكتابيات كحرائر المسلمات، لأنهن في معناهن، ولأن علة المنع إرقاق الولد
~~في الإماء، وهو غير موجود في الحرائر الكتابيات، / [ز 94] ولأن الله تعالى
~~قد خصهن في جواز النكاح وسواهن فقال: {والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من
~~الذين أوتوا الكتاب من قبلكم} (¬4)، وقد نص مالك - رحمه الله - على هذه
~~العلة في إرقاق الولد في الأمة في "مبسوط" القاضي إسماعيل وطرد أصله عليه،
~~فأجاز نكاح الابن أمة أبيه (¬5)، إذ ولده منها معتق على جده، وكذا يأتي في
~~إماء الأجداد والأمهات والجدات. وعلى هذا المعنى حمل مسألة الابن في الكتاب
~~حذاق شيوخنا (¬6) أنها جائزة ابتداء مع وجود/ [خ 168] الطول وأمن العنت،
~~وإن كان ظاهر سؤاله في الكتاب مجملا محتملا. كما سأله عن نكاح الأب أمة
~~ابنه أيضا فمنعه (¬7) وإن كان أيضا معتقا على أخيه، لكن قد يكون لعلة أخرى
~~وهو شبهة ملك الأب لمال الابن، ألا تراه كيف قال (¬8): "كأنها له"، فسواء
~~هنا PageV02P588 # خشي العنت أم لا، فهي مسألة أخرى.
# واختلاف قول مالك وأصحابه معلوم وإن كان مشهور قول مالك المنع إلا
~~بالشرطين اللذين ذكر الله (تعالى) (¬1) وأن الآية محكمة، ومشهور قول ابن
~~القاسم الجواز لاختلاف ظواهر الآيات وتأويل العلماء في ذلك:
# فذهب سحنون (¬2) ومحمد (¬3) إلى نسخ الآية بقوله تعالى: {وأنكحوا الأيامى
~~منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم} (¬4).
# وذهب غير واحد إلى الحجة بعموم ألفاظ إباحة النكاح كقوله: {فانكحوا ما
~~طاب لكم من النساء}، إلى قوله: {أو ما ملكت أيمانكم} (¬5).
# وذهب بعضهم - وهو اختيار ابن لبابة -[إلى] (¬6) أن الآية لا تقتضي منع ms245
~~نكاح الإماء مطلقا، إنما هو لما كانوا (¬7) عليه من الكراهة والتنزيه عن
~~ذلك لأجل استرقاق الولد، أعلمهم الله أن ذلك خير من الزنا. وما قاله بعيد
~~من لفظ الآية. قال القاضي أبو الوليد الباجي (¬8): وفي "المدونة" ما يدل
~~على قولنا بالمنع أنه منع تحريم، وهو قول أشهب (¬9) وابن عبد الحكم (¬10)،
~~وعليه (¬11) قوله بفسخه في "المدونة". والقول الآخر أنه على الكراهة، PageV02P589 # وعليه (¬1) قوله بتخيير الحرة (¬2). وإلى الكراهة إشارة (¬3) ابن لبابة.
# وقول غير ابن القاسم: (¬4) لا يجوز للرجل اشتراء زوجته الحامل منه إذا
~~كانت أمة لأبيه، لأن ما في بطنها قد عتق على أبيه، وهو والأجنبيون سواء.
~~قال بعض شيوخنا: يحتمل أن ابن القاسم كذا يقول، ويدل على هذا قول ابن
~~القاسم آخر الكلام (¬5): "ألا ترى أن سيدها لو أراد بيعها لم يكن ذلك له،
~~لأنه قد عتق عليه ما في بطنها".
# وقوله (¬6) في مسألة الغارة أنها حرة، اختلف في مذهب ابن القاسم في
~~الكتاب إذا كان دخل بها، لأنه قال (¬7): "أخذ منها الصداق الذي دفع (لها)
~~(¬8)، وكان لها صداق المثل، وإن شاء ثبت وكان لها المسمى". ثم قال (¬9):
~~"وأرى إن كان أكثر من صداق مثلها ترك لها صداق مثلها وأخذ منها الفضل".
~~فذهب بعضهم أن ظاهر مذهبه في الكتاب أنه إن كان المسمى أقل لم يكن لها
~~سواه، وإنما عليه الأقل، وهو نص "العتبية" (¬10)، ولأشهب عند محمد (¬11)،
~~وغيره (¬12) لابن القاسم: يبلغ به صداق مثلها، وهذا بين إذا أراد التماسك.
~~قال محمد:

PageV02P590

# وقد قيل: له أن يأخذ جميع ما أعطاها إلا ربع دينار (¬1).
# وقوله على ضرامة، بفتح الضاد أي على مشاركتها، كذا ضبطناه. وصوابه بكسر
~~الضاد، كذا هو الإسم، وحكي فيه الضم، وأما الفتح (¬2) فمن الضيم، ويقال
~~بالضم أيضا (¬3).
# وقوله (¬4) في المسألة: "إذا ضرب رجل بطنها فألقت جنينا (¬5) يأخذ الأب
~~فيه غرة، وعليه للسيد عشر قيمة أمه يوم ضربت"، وفي أصل "المختلطة": / [ز95]
~~يوم استحقت (¬6). والأول الصواب.
# وقوله (¬7) في ولد الغارة: إنه يرجع على الولد في عدم الأب، يستخرج منه
~~أن تقويم ms246 الولد بغير مال (¬8) كما/ [خ 169] ذهب إليه غير واحد، إذ لا يمكن
~~أن يكون في أموالهم قيمتهم بأموالهم، فيقتضي أن يخرج من أموالهم أكثر من
~~أموالهم، وهو محال. ومال آخرون إلى تقويمهم بأموالهم وحكوها رواية، ولم
~~يوقف عليها (¬9).
# وقوله (¬10) في تقويم ولد أم الولد الغارة: على الرجاء فيهم والخوف PageV02P591 # لحريتهم لموت سيدهم أن لو جاز بيعهم على هذا، وهذا الرجاء في خدمتهم. قال
~~مالك في "الثمانية" (¬1) وابن حبيب (¬2): ولا قيمة لمن لم يبلغ العمل منهم،
~~أي يقومون على هذا الغرر ليخدموا سيدهم مرة يخاف أن يتعجل بموت سيدهم أو
~~موتهم أو يرجى طولها بتأخر موتهما، هذا معنى ما أشار إليه ابن أبي زمنين وغيره.
# وقال فضل: على الرجاء أنه إذا قتل أخذ قيمته عبدا، يعني أن لو جاز بيعه
~~أيضا على هذا، فانظره فهو خلاف ما تقدم (¬3). وعلى هذا في تقويمه على أبيه
~~عبدا لسيد أمه إذا قتل وأخذ أبوه ديته قيمته عبدا لا على الرجاء والخوف،
~~وكذا (¬4) قال حمديس، لأن الرجاء قد انقطع بموتهم.
# وإلى هذا ذهب معظم الشيوخ وإن كان عظيمهم أبو محمد قال في "المختصر":
~~يريد على الرجاء والخوف (¬5)، ووهم أبو عمران قوله هذا جدا، وصوبه غيره.
~~وقد قيل: لعل مراد أبي محمد راجع إلى ولد المدبرة المذكور قبل (¬6).
# واختلاف أئمتنا في هذا كله مذكور في الأمهات، وغرضنا هنا التنبيه على
~~معنى الكتاب.
# وقوله (¬7) في الغار يزوج (¬8) أمة على أنها حرة: "إن الصداق على الزوج،
~~ويرجع به على الذي غره"، ظاهره - وهو صريح في كتاب PageV02P592 # الاستحقاق - أنه يرجع بجميعه، بخلاف إذا غرت المرأة بنفسها أنه يترك لها
~~ربع دينار، وإليه ذهب سائر المختصرين والشارحين. وذهب بعض الشيوخ (¬1) إلى
~~أنهما سواء، وأنه يترك للغار ربع دينار، ولا وجه له.
# وذكر مسألة العبد (¬2) إذا تزوج بغير إذن سيده هنا، وذكرها أيضا في
~~الكتاب (¬3) الثاني مع مسألة المكاتب (¬4)، وجاء بين الجوابين خلاف وزيادة
~~في اللفظ ظاهره افتراقهما.
# قال أبو عمران (¬5): لا فرق بين العبد والمكاتب في ذلك، وما أجمله هنا ms247
~~فسره في الثاني، وللسيد أن يفسخ عنهما، وأن قول سحنون: (¬6) "وقيل: إذا
~~أبطله عنه السيد بطل فيهما جميعا"، وهو (¬7) وفاق لقول ابن القاسم. قال:
~~وقد يكون من قول ابن القاسم ويضيفه إلى نفسه، قال: وتفريقه في المكاتب في
~~الثاني بين غر أو لم يغر (¬8) تفسير لما أجمل في الأول في العبد، وأن معنى
~~مسألة الكتاب الأول في العبد أنها تتبعه (¬9) أنه غر، وعلى هذا اختصرها ابن
~~أبي زمنين (¬10).
# وقد تأولها أبو بكر بن عبد الرحمن وأبو محمد عبد الحق وغيرهما من PageV02P593 # القرويين على الفرق بينهما، وأن العبد - غر أو لم يغر - للسيد إسقاطه
~~عنه. وأما المكاتب فلا يسقطه عنه إلا إذا لم يغر، فإن غر وقف الآمر؛ فإن
~~عجز كان للسيد إسقاطه، وإن أدى (¬1) بقي عليه (¬2). واعتلوا أن المكاتب
~~إنما (¬3) عليه نجوم وليس لسيده أخذها له، فصار شبيها بما تداين به. وقال
~~ابن الكاتب (¬4): يحتمل أنه إن لم يغر لا يبطل عنه إلا بإبطال السيد، فإذا
~~غر فتتبعه (¬5).
# وذكر العيوب الأربعة (¬6) التي ترد بها المرأة ولم يبين حكم البرص في
~~الرجل في الكتاب، لكن قول/ [خ 170] ابن المسيب (¬7): "من تزوج امرأة وبه
~~(¬8) جنون أو ضرر فإنها تخير"، قال مالك (¬9): "والضرر الذي أراد ابن
~~المسيب هي هذه الأشياء التي ترد منها المرأة"، فقد بين أن الرجل كالمرأة.
~~وقد وقع له/ [ز 96] في "سماع" ابن القاسم (¬10) مفسرا: يرد (¬11) المرأة
~~أيضا للرجل من هذه العيوب. وإن كان قد وقع في البرص اختلاف معروف سنذكر منه
~~ما في كتاب الخيار في موضعه.
# والعفل (¬12)، بفتح العين المهملة وفتح الفاء، في النساء كالأدرة في PageV02P594 # الرجل (¬1)، وهي بروز لحم من الفرج (¬2).
# والقرن (¬3) - بفتح القاف وسكون الراء (¬4) - مثله، لكنه قد يكون خلقة
~~غالبا، وقد يكون عظما ويكون لحما (¬5).
# والرتق (¬6) بفتح الراء والتاء: التصاق موضع الوطء والتحامه (¬7).
# والمجبوب (¬8): المقطوع جميع ما هنالك.
# والخصي (¬9): المقطوع الأنثيين أو المسلول ذاك منه، قال ابن حبيب: وذكره
~~قائم أو بعضه (¬10). والفقهاء يطلقونه على المقطوع منه إحداهما.
# والعنين (¬11): الذي له ذكر شديد الصغر أو ms248 كالهدبة، وهو الحصور، لأنه حصر
~~عن النساء (¬12)، أو خلق بغير ذكر، أو لا يأتي النساء رأسا. وقال ابن حبيب:
~~العنين الذي (يكون) (¬13) له ذكر كالأصبع لا ينتشر (¬14)، والحصور الذي له
~~كالزر، أو خلق بغير ذكر (¬15). والفقهاء يسمون المعترض PageV02P595 # عنينا (¬1)، وهو الذي طرأت عليه علة منعت انتشار ذكره. وقد أطلق ذلك علية
~~في الكتاب (¬2). وإنما هذا المعترض، بفتح الراء.
# وقوله (¬3): "وجدها لغية"، بكسر اللام وفتح الغين المعجمة وتشديد الياء،
~~أي لغير نكاح (¬4) كما قال في الموضع الآخر: (¬5) لزنية، بكسر الزاي، وحكى
~~بعض اللغويين فيه كسر الغين أيضا (¬6)، وضده لرشدة، أي لنكاح حلال ورشاد،
~~[هذا] (¬7) يقال بفتح الراء وكسرها، والفتح أشهر (¬8)، وقال أبو عبيد: لا
~~أعرف الكسر (¬9)، وحكاه غيره.
# وانظر قول ربيعة: (¬10) "فما قطع على الزوج منها اللذة مما يكون من داء
~~أرحامهن"؛ هو مثل قول ابن حبيب (¬11) وخلاف قول مالك الذي لا يشترط قطعها،
~~وإنما يشترط نقصها.
# وعبد الأعلى بن سعيد الجيشاني (¬12)، بفتح الجيم وسكون الياء باثنتين
~~تحتها وشين معجمة وآخره نون.

PageV02P596

# وشمر بن نمير، بفتح الشين المعجمة وكسر الميم، وبكسر الشين أيضا وسكون
~~الميم (¬1).
# ومحمد بن عكرمة المهري (¬2)، بفتح الميم وبالراء.
# وعبد الله بن يزيد بن خذامر (¬3) كذا روايتي فيه بضم الخاء المعجمة عن
~~شيوخنا وبالذال المعجمة، وكذلك (¬4) رواية أحمد بن داود، وكذا قيده عبد
~~الحق. وكان قاضيا لعمر بن عبد العزيز على مصر، وفى كتاب ابن سهل وابن عيسى:
~~بالحاء المهملة رواية يحيى.
# وعميرة بن أبي ناجية (¬5)، بفتح العين.
# وقول ربيعة (¬6): "الوجع المعضل من الجنون والبرص"؛ العرب تسمي كل مرض
~~وجعا (¬7).
# ويعاض (¬8): يعطى عوضا.

PageV02P597

# مسألة (¬1) النظر إلى فرج الحرة؛ ذهب ابن أبي زمنين إلى أن مذهب
~~"المدونة" يدل لفظه على نظر النساء إليها إذا احتيج إلى ذلك، وإليه ذهب ابن
~~لبابة وصوبه (¬2)، وقال: إنه مذهب مالك وأصحابه في النظر إلى داء الفرج،
~~إلا ما ذكر عن بعض أصحابه - وهي رواية ابن وهب (¬3) عن مالك - إذا أنكرت
~~البكر الوطء/ [خ 171] وادعاه الزوج، حكاها حمديس وابن أبي زمنين، وقاله ابن
~~سحنون ms249 عن أبيه (¬4) خلاف ما قاله ابن حبيب (¬5) وما ذكر سحنون عن ابن
~~القاسم (¬6).
# وانظر من حيث أخذ ابن أبي زمنين من لفظه في الكتاب هذا؛ هل من قوله في
~~الباب: ما هو عند أهل المعرفة من داء الفرج ردت به (¬7). وهذا قد يمكن أن
~~يتقاررا (¬8) الزوجان على/ [ز 97] صفته، ثم يسأل عنه أهل المعرفة فلا دليل
~~فيه للنظر (¬9)، .....................................

PageV02P598

# أم من قوله في مسألة (¬1) وقد قال في الثاني في تداعي الزوجين في المسيس:
~~فقال ناس: (¬2) "يجعل في قبلها الصفرة وتمامها (¬3)، ثم ينظر [إليه] (¬4)
~~الرجال على ما في "المدونة"، أو ينظر إليها النساء على ما في كتاب ابن حبيب
~~(¬5). وإذا كان هذا هنا فبابه واحد، لأنه كله من النظر للعيب والضرر.

PageV02P599

### | CHECK النكاح الثاني

# النكاح (¬1) الثاني (¬2)
# قول مالك (¬3): "لا يجتمع في صفقة واحدة نكاح وبيع"، وكأنه جعل هذه العلة
~~في المسألة، وقد فسرها أئمتنا (¬4) رحمهم الله بتنافر العقدين وتضادهما،
~~لكون أحدهما مبنيا (¬5) على المكايسة والمشاححة، والآخر مبني على المقاربة
~~(¬6) والمسامحة. فعلى هذا لا تبالي (¬7) سمى لكل عقد منهما عوضا أم لا،
~~خلاف ما ذهب إليه جماعة من المشايخ في أنه إذا سمى حين العقد أو لم يسم -
~~ووقع الاختبار قبل الدخول وعلم أنه يبقى للبضع ما يستحل به - أنه جائز على
~~كل الأقوال فانظره. وعلى من علل بعرو البضع عن صداق (¬8) أو بجهل ما وقع
~~(¬9) له أو بوقوفه على الاختبار يجوز إذا وقع الاختبار (¬10) والتسمية
~~(¬11) قبل العقد.

PageV02P600

# وقول بعض الرواة (¬1): إن بقي مما يعطي الزوج ربع دينار فصاعدا جاز، وهو
~~عبد الملك (¬2) في كتاب محمد، ومثله في "سماع" أشهب، ونحوه لمطرف (¬3) في
~~"الثمانية" على كراهة ذلك ابتداء وإمضائه (¬4) إذا نزل وكان الثمن كثيرا
~~فيه فضل بين على البيع (¬5)، ولأشهب عند البغداديين (¬6) إجازته ابتداء.
~~والزيادة المراعاة عند الغير إنما هي يوم الصفقة، كذا فسرها ابن حبيب عن مطرف.
# وقد أجرى الشيوخ العمل في المسألة على قول الغير على الاختلاف في عمل
~~مسألة الموضحتين (¬7) فانظره (¬8) في كتبهم (¬9).
# وقوله (¬10) في الصداق الفاسد لغرره: "إن ما ms250 فات منه بعد قبضها له وإن لم
~~يحل باختلاف أسواق ولا نماء ولا نقصان فهو من المرأة أبدا حتى PageV02P601 # ترده، لأنه في ضمانها يوم قبضته"، فمعنى قوله: وإن لم يحل مما (¬1) ذكره
~~(¬2)، أي فات بأمر من الله وأنه بقبضها منه في ضمانها وإن كان لم تضمنه قبل
~~بتغير وزيادة لأن بنفس قبضها له ضمنته، فإن لم يتغير بشيء (¬3) ردته بحاله،
~~وإن تغير بوجه من وجوه التغير أو فاتت عينه بعد التغير أو قبله ضمنته،
~~فلهذا تحرز (¬4) بهذا اللفظ.
# وقوله (¬5) بعد: "وهذا في غير الثمرة التي لم يبد صلاحها"، كذا روايتي
~~(عنه) (¬6) عن شيوخي في هذا الحرف، هذا الكلام متصل بكلام ابن القاسم، وعند
~~غيري فيه (¬7): "قال فيه سحنون"، في أوله. والفرق بين الثمرة وغيرها عند
~~(¬8) بعضهم أن الثمرة في أصول البائع، فلا يتهيأ [فيها] (¬9) للمشتري فيها
~~قبض، وإذا لم يتهيأ له ذلك حتى فاتت لم يتعلق به ضمان، بخلاف ما جدت/ [خ
~~172] منه (¬10) إذ قد حصل في قبضها.
# مسألة الجنين، خرج بعض الشيوخ منها أن حوالة الأسواق يفيت (¬11) بيع
~~التفرقة وإن كان البيع فاسدا (¬12)، لقوله أول المسألة (¬13): "إلا أن تقبض PageV02P602 # الجنين بعد ما ولد". ثم قال (¬1): "ويحول في يديها باختلاف أسواق (¬2) أو
~~نماء أو نقصان".
# وقوله (¬3) في مسألة الثمرة: "وعليها ما جدت من الثمرة وما حصدت من
~~الحب"، فألزمها رد المكيلة فيما بيع جزافا بيعا فاسدا، ولم يجعل حوالة
~~الأسواق/ [ز 98] فيه فوتا، خلاف ما قال محمد (¬4) وغيره، فذهب بعض الشيوخ
~~إلى استقراء الخلاف من "المدونة" هنا ومن كتاب محمد فيما بيع جزافا بيعا
~~فاسدا ثم علم كيله؛ فمرة جعله كالعروض، ومرة كالمكيل والموزون. ومذهبه هنا
~~أن المكيل والموزون لا يفيته (¬5) حوالة الأسواق، وهو (¬6) مما اختلف
~~الشيوخ فيه، وجعله بعضهم فوتا.
# وقوله (¬7) فيمن تزوج على بيت وخادم: لأن للأعراب بيوتا قد عهدوها ولهم
~~شورة قد عرفوها، فانظر هل يرجع العرف على الزوجين وعليهما (¬8) بذلك حال
~~العقد، فهذا لا إشكال فيه - وهو كالمعين والمقدر - أو على غيرهم كما قال
~~بعد ذلك ms251 (¬9): "إذا كان الشوار معروفا عند أهل البلد، ولكل قدره من
~~الشورة"، وأن هذا يرجع إلى عادة مثلهم وإن جهلوا هم قدرها PageV02P603 # حين العقد كما قال في الخادم: "إن لها خادما وسطا" (¬1). قال القاضي أبو
~~الحسن بن القصار: إنما هذا بمنزلة نكاح التفويض الذي يعلم في ثاني حال
~~ويقضى فيه بمهر المثل وإن جهل حين العقد، وهو صداق صحيح، بل هذا أولى
~~بالصحة. ومعنى البيت هنا ومعنى الشوار واحد، وإنما جاء بالشورة تفسيرا
~~للبيت. ومحمد بن عبد الحكم (¬2) على أصله يمنع الزواج عليها على هذا الوجه
~~إلا بوصف معلوم البيوع.
# والشورة والشوار، بفتح الشين: المتاع وما يحتاج إليه البيت من المتاع
~~الحسن واللباس الحسن؛ تقول العرب: ما أحسن شواره! أي لباسه. والشارة:
~~الهيئة وحسن الملبس. والشورة، بالضم: الجمال. [وكله متفاوت] (¬3)
# ومسألة (¬4) المتزوجة على قلال خل فوجدتها خمرا، ظاهر قوله في الكتاب
~~أنها ترجع بمثلها، وهو بين فيه من كلامه (¬5)، وذلك غير متعذر بملء القلال
~~بعد تطهيرها إن تطهرت، أو بمعرفة قدر ما تحمل من ماء إن لم تتطهر به، ثم
~~يكال ذلك الماء ويدفع من الخل قدره.
# وأما سحنون فجعل فيها القيمة وذهب بها مذهب الجزاف (¬6).
# وأنكر محمد بن عبد الحكم (¬7) فيها المثل وقال: لم يكن خلا قط، فكأنه
~~يذهب إلى أن يكون فيه صداق المثل كنكاح انعقد على خمر أو على PageV02P604 # غير شيء. وقد عورض بالنكاح على عبد، ثم استحق بحرية فقيل له: لم يكن عبدا
~~قط، وهو يقول: إن لها قيمته.
# وقال بعضهم: إن كان اشترط في المسألة الكيل فلا بد من المثل، وإن كان لم
~~يشترطه فهو من باب الجزاف، لكنا نتوصل إلى حقيقة معرفة مثله، فلا معنى
~~للقيمة.
# وقال آخر (¬1): بل الصواب القيمة، إذ قد وقع العقد على/ [خ 173] ما لا
~~يصح العقد به إلا أن يقال: إن مثل هذا لا يراد لعينه، حتى لو استحق لزم
~~البائع أن يأتي بمثله كالدنانير، فقد قاله بعضهم. أو على القول بأن المكيل
~~والموزون كالدنانير لا يراد لعينه، فقد قيل ms252 أيضا. أو يقال: حكمه حكم (¬2)
~~العروض. ولنا على هذين الأصلين مسائل كثيرة في أن الجزاف في المكيل
~~والموزون كالعروض لاختلاف تقدير المتبايعين وتباين غرضهما (¬3) في ذلك.
# وقد قال بعضهم إن قوله: "هو بمنزلة من تزوجت بمهر فأصابت (به) (¬4) عيبا
~~أنها ترده وتأخذ مثله إن كان يوجد (¬5) مثله، أو قيمته إن كان لا يوجد
~~مثله" تفصيل في المسألة، أي إن كان على الكيل فبمثله أو على الجزاف
~~فبقيمته. وقيل: معناه إن كانت الأغراض تتفق فيه كالدنانير والدراهم فبمثله،
~~وإن كانت تختلف فبقيمته.
# قال القاضي: وانظر النكاح على/ [ز 99] هذه القلال - وقد قال: "بأعيانها"
~~- فإن كانت حاضرة فكيف لم يوقف عليها حتى يعلم هل هي خمر أو خل والصفة مع
~~حضورها لا تصح؟ وإن كانت غائبة وقد رأياها، لكنها في البلد واشتريت على
~~رؤيتها المتقدمة أو صفة الخل على الاختلاف في البيع على PageV02P605 # الصفة في البلد، أو كانت غائبة عن البلد فاشتريت على صفة أو رؤية متقدمة.
~~والمسألة في هذين الموضعين ممتنعة، إذ لا يرجع الخل خمرا أبدا (¬1). ولا
~~وجه لصورة المسألة تنزل عليها وتصح عندي إلا أن تكون حاضرة بأعيانها ورأيا
~~(¬2) وظناها خلا بما شبه عليهما في أعلاها أو رائحتها ثم استبان أنها خمر،
~~أو تكون جماعة قلال اطلع على بعضها - وهو خل - فحمل بقيتها على حكم ذلك
~~فإذا هي لم تتخلل بعد، أو كانت معفصة أو مغلقة بما يعسر حله أو يخشى فسادها
~~بحله، فاستغنى بما اطلع عليه من بعضها، أو على رأي [أبي] (¬3) محمد في
~~إجازة بيع الثوب المطوي في جرابه.
# وقوله (¬4) فيمن سموا في السر مهرا وأعلنوا خلافه: "يؤخذون بالسر إن
~~كانوا قد أشهدوا على (ذلك"، أي أشهدوا أن الذي نعلنه ليس بصداق، أو أشهدوا
~~على) (¬5) العقد بخمسين ثم أعلنوا مائة. لكن الحال تختلف في يمين الزوج إن
~~ادعت عليه الزوجة الانتقال بعد الخمسين إلى المائة، فلا يحلف في المسألة
~~الأولى ويحلف في الثانية.
# وقوله (¬6) في التي (¬7) تزوج على ألف، "فإن كانت له امرأة أخرى فلها
~~ألفان: هذا ms253 من الغرر".

PageV02P606

# قال فضل: معناه إن كانت له يوم عقد النكاح. وهذا فرق ما بينها وبين
~~المسائل بعدها إذا تزوجها بالف (¬1) وتضع له ألفا على ألا يخرجها من البلد
~~ولا يتزوج عليها: إن ذلك له ولا شيء عليه" (ولا يلزمه الشرط؛ لأن في
~~المسألة الأولى لا تدري ما صداقها؛ أعنده امرأة فلها ألفان، أو ليست عنده)
~~(¬2) فلها ألف؟ والأخرى ليس فيها غرر، إنما هو شرط لما (¬3) أن فعل فعلا
~~زادها ألفا في صداقها. وتردد فضل وغيره في هذا وقالوا (¬4): المسألتان
~~سواء، ومرجع (¬5) المرأة في جميعها إلى أنها (¬6) لا تدري ما صداقها ألف أو
~~ألفان؟.
# وذهب أبو عمران أن معنى قوله: "لا شيء عليه" أي لا يقضى عليه بهذه
~~الزيادة، لأنه خرج منه مخرج اليمين لا مخرج التبرر/ [خ 174] والتقرب الذي
~~يقضى به.
# وظاهر الكتاب في الذي يترك له بعد العقدة للشرط جوازه ابتداء؛ لأنه جعل
~~الخيار له في ذلك (¬7). وفي "المختصر": هذا باطل. ونحوه في "المدنية" (¬8)
~~و"السليمانية" (¬9) و"المبسوطة"؛ لأنه من تحريم ما أحل الله له، PageV02P607 # وأن الذي أعطيه على مذهبه في الكتاب إن وفى صح له، وإن لم يف رده. فمرة
~~يكون سلفا، ومرة يكون بيعا. وفي سائر نسخ "المدونة" في المسألة قال (¬1):
~~"فإن فعل شيئا من ذلك فلها أن ترجع عليه". وهو بين. وفي حاشية كتاب شيخنا
~~القاضي أبي عبد الله وفي (¬2) بعض النسخ: فليس لها أن ترجع. وظاهر اللفظ
~~خطأ لكنه لعل معناه: فإن فعل ما شرطه لها ووفى [له] (¬3) به. ويكون وفاقا،
~~وإلا فهو وهم. ورواية علي في المسألة: عن مالك عندنا وفي أصول شيوخنا (¬4).
~~وسقط في رواية يحيى: "عن مالك". وهي (¬5) من قول علي نفسه في كثير من النسخ
~~(¬6). وعلى هذا اختصرها بعضهم. قال ابن وضاح: هي لمالك، وطرح سحنون منها
~~اسم مالك. وقد ذكرها آخر الباب عن مالك من رواية ابن نافع (¬7). وعندي
~~بعدها في كتابي: ورواه (¬8) أشهب أيضا عن مالك (¬9)، وكذا في كتاب ابن عيسى
~~وكثير من النسخ. ولم يكن في أصل في كتاب ms254 (¬10) ابن عتاب ولا ابن المرابط (¬11).
# وقوله (¬12) في الذي (¬13) وجدت بالعبد عيبا وقد حدث/ [ز100] عندها PageV02P608 # عيب: "إن شاءت حبست العبد ورجعت بقيمة العيب، أو ردت العبد وما نقصه
~~العيب عندها ورجعت بالقيمة". في هذا الكلام تساهل، كيف ترد قيمة وتأخذ
~~قيمة؟ قال بعضهم: وكلامه إنما هو في حكم الرد بالعيب لا في صفة المطالبة؛
~~إنما يقال: إن ما فات عندها من عيب العبد لا حساب له (¬1) على الزوج، وترد
~~عليه (¬2) بما بقي منه وتأخذ قيمته (¬3)، فإن كان قيمة العيب الحادث عندها
~~الربع ردت العبد، وهو الثلاثة الأرباع الباقية وأخذت قيمتها. والقيمة ها
~~هنا يوم عقد النكاح، بخلاف البيع (¬4).
# وقوله (¬5): بعه فرسك وهو ضامن لك علي، أي لازم ذو ضمان. وفي الحديث في
~~المجاهد: "كان ضامنا على الله أن يدخله الجنة" (¬6)، أي: جهاده ذو ضمان كما
~~قال تعالى: {عيشة راضية} (¬7)، أي ذات رضى.
# وقول (¬8) ابن أبي الزناد (¬9): "حيث وضعه الأب فهو جائز، أي (¬10) إن PageV02P609 # جعله على ابنه لزمه"، يحتمل أن يكون وفاقا لمالك وابن القاسم وإذا (¬1)
~~كان الابن مليا. ويحتمل أن يكون خلافا لهما إذا كان عديما ووفاقا لقول أصبغ
~~(¬2) أنه إن جعله عليه سقط عن الأب وبقي الخيار للابن إذا كبر (ما لم يدخل) (¬3).
# وقوله (¬4): "أنكح ابنه صغيرا أو كبيرا" أكثرهم (¬5) تأوله على الكبير
~~السفيه. وقال أبو بكر بن يونس (¬6): قد يكون في الرشيد؛ لأن الأب ولي العقد
~~فالثمن عليه كالوكيل.
# قال القاضي رحمه الله: وهذا بعيد هنا؛ لأن الوكيل إن طلب بالمال طلب به
~~الآمر، ولأن البيع فيه عهدة ولا عهدة في النكاح، والأول أصح.
# وقوله (¬7) في التي وهبت مهرها لأجنبي فعلم الزوج بذلك، إلى آخر المسألة.
~~وقوله: اتبعها بنصفه دينا ولم ترجع على الموهوب. وفي كتاب محمد (¬8):/ [خ
~~175] ترجع. قيل (¬9): معنى ما في "المدونة": وهبته هبة مطلقة وقالت للموهوب
~~(¬10): ...............................

PageV02P610

# اقبضها من زوجي، ولو صرحت أن الهبة من الصداق فلها أن ترجع كما حكى محمد.
# وقوله (¬1) في الذي (¬2) فرض لها شقصا من دار فرضيت به: فيه الشفعة
~~(بقيمته) (¬3). قال ms255 بعض الشيوخ (¬4): هذا إذا كان الفرض قبل البناء، وأما
~~إن كان بعد فإنما يأخذه بصداق مثلها.
# وقع في بعض روايات "المدونة" - وكان عند شيخنا أبي محمد مخرجا إليه - في
~~مسألة (¬5): "من زوج ابنه صغيرا في مرضه وضمن صداقه" بعد قوله: "لا يعجبني
~~هذا النكاح"، قال: فإن علم بالنكاح قبل موت الأب فسخ ما لم يصح. فإن قال:
~~أما إذا لم تجوزوا ما أعطيته فأنا أصدق عنه من ماله - وللولد مال - أيثبت
~~النكاح؟ قال: نعم. قلت: فإن ماتا أو مات أحدهما قبل أن يعلم بالنكاح
~~أيتوارثان؟ قال: لا. هنا انتهت الزيادة (¬6).
# والخلاف يدخل في الميراث على ما تقدم من اختلاف قوله فيما لأحد من الناس
~~إجازته وفيما اختلف الناس فيه؛ إذ للأب هنا أن يصححه. وللوصي بعده. وللولد
~~إن بلغ ورضي بالتزام الصداق. أو (¬7) لأنه من نكاح الخيار والنكاح الموقوف،
~~وهو مما اختلف فيه، أو لأنه ببطلان (¬8) هذا (¬9) الصداق فيرجع (¬10) إلى
~~النكاح بالغرر، وهو مما اختلف فيه هل يمضي إذا وقع أم لا على ما تقدم؟

PageV02P611

# ويخرج الخلاف في هذا النكاح ابتداء بجوازه (¬1) أو فسخه (من الكتاب)
~~(¬2)، فقال فيه أول الباب (¬3): "ذلك جائز عند مالك". ثم قال بعده (¬4):
~~"لا يعجبني"، وفي هذه الزيادة: يفسخ.
# وقوله في المسألة (¬5): إن الوصي ينظر للصبي بما هو له غبطة في إمضاء/ [ز
~~101] هذا النكاح أو رده، يحتج به أنه ليس للوصي إنكاح محجوره الصغير إلا
~~على هذا الوجه كما قال المخزومي، ونبه عليه في كتاب محمد.
# وفي قول بعض الرواة (¬6) في الناكح (¬7) بدرهمين: "لا يجوز"، إلى آخر
~~المسألة. زاد في رواية الدباغ والسدري (¬8): "والنكاح مفسوخ قبل الدخول
~~وبعد الدخول، لأنه كأنه تزوجها بلا صداق" (¬9). وبإثبات هذه الزيادة PageV02P612 # اختصرها من المختصرين ابن أبي زمنين وغيره (¬1)، ولم تكن عند شيوخنا.
~~وعلى إسقاطها اختصرها أبو محمد (¬2) وغيره.
# وقوله (¬3) في البكر المولى عليها إذا فرض لها الزوج صداق مثلها فرضيت به
~~وأبى الوصي: القول قولها. وإن رضي الولي ولم ترض هي فالقول قول الولي (¬4).
~~ظاهره أنه لا يتم ذلك ms256 إلا برضاهما معا بالصداق.
# والصحيح عند شيوخنا على منهاج المذهب أن يمضي على رضى الوصي. وهو الذي في
~~كتاب ابن حبيب، ولا يلتفت إلى رضى البكر؛ إذ النظر في المال له، بخلاف إذا
~~كان هذا حين العقد فلها ألا ترضى بالزوج إلا بالوجوه التي ترضيها من إضعاف
~~الصداق وغيره مما تشترطه وتأبى أن ترضى بالنكاح دونه، ولا يتم العقد ما لم
~~ترض. بخلاف إذا رضيت بالتفويض ثم نازعت في الفرض (¬5).
# وقوله (¬6): "وإن كانت بكرا ووليها لا يجوز أمره عليها لم يجز ما فرض لها
~~الزوج إلا أن يكون سدادا يعلم أنه مهر مثلها ولا يجوز ما وضعت"، ثم قال
~~(¬7): "لأن الوضيعة لا تجوز إلا للأب". هذا يدل أن للأب الرضى لها بأقل من
~~صداق/ [خ 176] مثلها في نكاح التفويض، كما له إنكاحها بأقل من صداق مثلها
~~ابتداء. ولذلك فرق في الكتاب (¬8) بينه وبين الوصي ولم يجزه للوصي.

PageV02P613

# وقال ابن القاسم بعد كلام مالك وتفريقه (¬1): "إلا أن يكون ذلك منه على
~~وجه النظر لها"، إلى آخر كلامه. محمله عند عامتهم على أنه في الوصي وأن له
~~الرضى بأقل من صداق المثل. ويدل على أنه الوصي قوله (¬2): "وما كان على غير
~~هذا لم يجز وإن أجازه الولي".
# والظاهر أن يرجع كلام ابن القاسم على قول مالك في آخر تلك المسألة (¬3):
~~"ولا يجوز لأحد أن يعفو عن شيء من صداقها إلا الأب وحده، لا وصي ولا غيره"،
~~فيكون كلام ابن القاسم في العفو دون الرضى عائدا عليه. ولهذا ذهب بعضهم،
~~لكن قياسهما واحد إذا كان له العفو جائزا مما (¬4) فرض الزوج فالرضى بدون
~~صداق المثل على ذلك أجوز لكن شرط هنا رضاها (¬5)، فقال بعضهم: هي قولة
~~ثالثة في العفو عن الصداق. وقد تقدم في الأول من هذا.
# وانظر قوله هنا: "إذا رضيت" فلم يجز ذلك للوصي إلا برضاها مخافة الفراق
~~وللرغبة فيه، فقد يحتج به في مسألة: إذا ذهبت المحجورة لتسكن (¬6) زوجها
~~معها في دارها أو إنفاقها على نفسها رغبة في الزوج ومخافة ms257 طلاقه وغبطتها
~~به، وأنه إن فارقها رجعت تسكن دارها وتنفق على نفسها وتعدم ما ترغبه من
~~زوجها (¬7)، وأن ذلك لها إذا طلبته على ما أفتى به شيوخ PageV02P614 # الأندلس، وبه أفتى أبو القاسم بن عتاب (¬1) وقاله شيخانا (¬2) هشام بن
~~أحمد الفقيه (¬3) والقاضي محمد بن حمدين (¬4) وغيرهم. وهو الذي يوجبه
~~النظر. ولم ير ذلك يجوز في إسقاط النفقة أبو المطرف الشعبي (¬5) وقال: يلزم
~~على هذا فيما طلب من مالها أن يسوغ له إذا ساعدته وخشيت فراقه إن لم تفعل (¬6).
# قال القاضي - رحمه الله -: وهذا لا يلزم، والفرق بينهما أنها تقول في
~~الوجه الأول: أنا إن فارقني رجعت آكل مالي وأسكن داري/ [ز 102] ولا أتزوج
~~سواه، فسكوني (¬7) الآن داري وأكلي مالي مع زوج (¬8) أرغب فيه PageV02P615 # أولى بي (¬1). وغير ذلك من مالها باق لها طلقت أو بقيت.
# وقوله (¬2): "وقد قيل إنها إذا رضيت بأقل من صداق مثلها إنه جائز، ألا
~~ترى أن وليها لا يزوجها إلا برضاها"، إلى آخر الرواية. وهي ساقطة من أكثر
~~الكتب، ولم يقرأها ابن وضاح وقرأها ابن داود. ولم يذكرها كثير من المختصرين
~~وذكرها بعضهم. وأمر سحنون بطرحها (¬3). ومثله في رواية عيسى فيما حكاه فضل
~~عن بعض (¬4) روايات "العتبية"، وأن معرفة الصداق والرضى به في التي لا تولى
~~(¬5) بأب أو وصي من أب أو حاكم لها دون وليها. وهذا على القول: إن (¬6)
~~بلوغها رشدها كما تقدم في الصبي، وهي رواية زياد عن مالك فيهما. أو على أن
~~فعل السفيه غير المحجور ماض كما قال مالك وعامة أصحابه. وذهب شيخنا القاضي
~~أبو الوليد محمد بن أحمد أن خلاف ابن حبيب (¬7) وعيسى إنما هو في اختلافهم
~~في صداق المثل فأكثر؛ قال: والقياس ألا يثبت ما رضي به أحدهما صداقا إلا
~~بعد نظر السلطان (¬8).
# وظاهر لفظه في الكتاب في باب التفويض (¬9) أن للأب بعد الدخول الرضى بأقل
~~من/ [خ 177] صداق المثل بقوله: فإن كان الولي ممن يجوز أمره عليها أو
~~المرأة ممن يجوز أمرها فتراضيا قبل المسيس أو بعده فذلك جائز، ويكون صداقها ms258
~~ما تراضيا عليه، ولا يكون صداقها صداق مثلها يؤكد PageV02P616 # أنه خلافه وإن كان بعضهم قال: ليس بخلاف، بل يرجع قول مالك في الجواب على
~~الثيب الجائزة الأمر. وقال بعضهم: بل هو فيما زاد على صداق المثل لا فيما
~~نقص. وبسبب (¬1) اختلاف هذه التأويلات اختلف اختصار المختصرين.
# وقوله (¬2) في التي تزوجت "على عروض بأعيانها فلم تقبضها حتى ضاعت:
~~المصيبة من الزوج، لأن مالكا قال ذلك في البيوع، إلا أن يعلم هلاك ذلك
~~ببينة". قال ابن أبي زمنين: لم يعطنا جوابا في النكاح هل يفسخ أم لا؟ وقد
~~اختلف قوله في فسخه في البيوع، قال ابن أبي زمنين: وأرى أن يمضي النكاح
~~ويغرم قيمة الثوب. وإلى هذا ذهب غير واحد (¬3).
# واضطرب نظر الشيوخ في وقت فرض المثل للمفوضة: أيوم العقد؟ إذ من حينئذ
~~وجب الميراث وحقوق النكاح بينهما فهو كالموت (¬4). أم من يوم الحكم إن كان
~~النظر قبل البناء؟ إذ لو شاء الزوج طلق حينئذ ولم يلزمه شيء. وأما لو كان
~~بعد البناء فيوم الدخول، لأنه يوم الفوت. واختلافهم في هذا كاختلافهم في
~~قيمة الهبة للثواب متى تكون، هل يوم الهبة أو يوم الفوت؟
# وقوله (¬5) في التي أعتقت عبدا أخذته في صداقها وثلثها لا يحمله: إن
~~لزوجها رده، إلى آخر المسألة. ظاهره أنه محمول على الجواز حتى يرده السيد
~~(¬6)، وكذا له في كتاب ابن حبيب (¬7). وقال مطرف وعبد الملك: هو على الرد
~~حتى يجيزه السيد (¬8).

PageV02P617

# وقوله (¬1) في التي تزوجت على أبيها: "يعتق عليها بالعقد"، قال في كتاب
~~ابن حبيب: بكرا كانت أو ثيبا، علمت به أو لم تعلم (¬2). معنى مسألة
~~"المدونة" عند بعضهم إنما تصح في الثيب الجائزة الأمر؛ إذ البكر والسفيهة
~~ليس لوليها أن يتلف عليها مالها (¬3)، ورضاها هي كلا رضى. قال: وما قاله
~~ابن حبيب خلاف هذا، وهو في البكر ضعيف لما ذكرناه. لكن فضلا قد أشار إلى أن
~~مذهب ابن القاسم كمذهب ابن حبيب على الجملة من غير تفسير. لكنها إن كانت
~~غير مولى عليها/ [ز 103] فيصح على القول ms259 بجواز أفعالها.
# وقوله (¬4) في الكتاب في المسألة عن بعض جلساء مالك: "إنه (¬5) كان لا
~~يستحسن أن يرجع الزوج على المرأة بشيء إذا طلقها" كذا جاء مجملا. وفسره
~~حمديس وغيره بمعناه (¬6) إذا كان الزوج عالما، يعني حين العقد. وعلى هذا
~~اختصره أكثرهم (¬7)، وقد صرح بعلمه أول المسألة (¬8). وابن القاسم يستحب
~~قوله الأول أنه يرجع عليها بنصف القيمة (¬9)، وليس لها عليه شيء. وابن
~~كنانة في "المبسوطة" (¬10) وغيرها (¬11) يقول: إذا لم تعلم هي كان لها عليه
~~صداق مثلها، وله عليها قيمته. قال عنه فضل: ويفسخ قبل البناء على هذا
~~(¬12). وحكي عن PageV02P618 # عبد الملك: يعتق عليها (وترجع عليه بقيمته، وفي "ديوانه" (¬1): ويغرم لها
~~نصف قيمته إن غرها) (¬2)، ويرجع العبد إليه (¬3). ولم يفرق ابن حبيب بين
~~علمها أو جهلها وسوى ذلك. وفرق بين علم الزوج وجهله فقال (¬4): إن كان علم
~~حين العقد فلا سبيل إلى رد عتقه، وإنما يتبع/ [خ 178] ذمتها بنصف قيمته.
~~وإن لم يعلم إلا عند الطلاق أخذ نصفه وعتق عليها النصف إلا أن يشاء أن يمضي
~~لها عتقه ويتبعها بنصف قيمته.
# وقوله (¬5): "إن كان إنما استحق من الدار البيت (¬6) أو الشيء التافه
~~الذي لا ضرر فيه على مشتريه"، كذا روايتنا فيه. وبيانه في كتاب الاستحقاق
~~حيث يقول: "ورب دار لا يضرها ذلك فيها بيوت كثيرة ومساكن رجال"، وكما قال
~~في "العتبية": كالبيت من الدار الجامعة. فهو تفسير موافق لما فسره سحنون أن
~~هذا في مثل الفنادق (¬7). وأما الدار الكبيرة ذات المساكن والذي اشتراها لا
~~يمكن أن يسكن معه أحد لكثرة حشمه فله أن يردها. وكذلك إن استحق من هذه
~~الجزء اليسير ولو كان العشر فإنه ضرر وإنما يراعى الضرر. أو يكون على ما
~~ذهب إليه غيره من أن يكون هذا البيت المستحق منها طرفا لا مدخل له على
~~الدار وله مدخل من خارجها وينحجز عن الدار، فمثل هذا إذا كان يسيرا لا ضرر فيه.
# وقوله (¬8): "يرجع (¬9) بقيمة ذلك"، كذا عند ابن عيسى. والذي عند PageV02P619 # ابن عتاب: بحصة ثمن ذلك. وطرح سحنون "بقيمة" ms260 ورد (¬1) "بحصة"، وقال: أخاف
~~أن يكون الثمن مجهولا. وصوابه على ما قال سحنون؛ لأن العدل في ذلك أن يرجع
~~بحصة ذلك من الثمن مطلقا إذا كان جزءا (¬2). وإن كان معينا كالبيت فبحصة
~~ذلك من الثمن، ولكن بعد معرفة قيمته من جميع قيمة الدار فيفض الثمن عليه
~~بحسب ذلك. وإليه يرجع معنى قوله "بقيمته"، على ما في الأصل. وعلى هذا يحمل
~~قوله بعد هذا (¬3): "وإن كان استحق ما فيه ضرر مثل نصف الدار وثلثيها كان
~~المشتري بالخيار بين أن يحبس ما بقي في يديه ويرجع بقيمة ما استحق منها" -
~~ويروى: بثمن (¬4) ما استحق - فهو أيضا على ما تقدم. فقوله: بثمن، بين على
~~الجزء. وقوله: بالقيمة، على ما تقدم في المعين وإن كان هذا اللفظ من قوله:
~~"مثل نصف الدار أو ثلثيها" لم يثبت عند ابن عتاب (¬5) هنا وثبت لابن عيسى،
~~لكنه ثابت في كتاب الاستحقاق؛ قال: "نصفها أو جلها".
# وقوله في كتاب الاستحقاق: أو كان أقل من النصف مما يكون ضررا ليس يدل أن
~~الأقل من النصف من هذا كثير، إذ لم يحدده هنا، وإنما قصد ما يكون ضررا إذ
~~(¬6) لم يشك أن النصف فأكثر منه ضرر، ثم الأقل إنما يراعى فيه الضرر. وإلى
~~هذا نحا بعض شيوخنا، قال: يريد وإن (¬7) كان العشر إذا أضر. ووقع في كتاب
~~القسم: وأرى إن استحق ثلث الدار أنه ضرر يوجب له الرد أو التماسك. فجعل
~~الثلث هنا في حيز الكثير ضررا PageV02P620 # بذاته (¬1)
# وقول ابن شهاب (¬2): "لكن فارقته بحق لحق"، يروى هكذا بكسر اللام وفتح
~~الحاء، ويروى: بحق لحق بفتح اللام وكسر الحاء. وكلاهما صحيح في المعنى.
# وذكر في الباب (¬3) - في كتاب إبراهيم بن محمد بن باز في آخر مسألة من
~~أعتق أمته تحت عبد وقد قبض صداقها - (مسألتي كتاب الرهون في المعتق لها تحت
~~حر وقد قبض صداقها) (¬4) ولا مال له غير الأمة أن عتقها لا يرد. ومسألة ليس
~~للسيد أن يأخذ مهر أمته ويدعها بغير جهاز. ولم تكن المسألتان عند ابن وضاح
~~هنا ms261 (¬5)، وصحتا هنا في كتاب/ [خ 179] ابن عتاب لابن باز. وهما صحيحتان في
~~كتاب الرهون/ [ز 104]. ولعل ابن باز نقلها (¬6) منه إلى هنا كما فعل بمسائل
~~من الصيام قد نبهنا عليها (¬7) في كتابه. والذي له في هذا الكتاب في صداق
~~الأمة عند أكثرهم خلاف ما له في كتاب الرهون (¬8). وقد جمع بعضهم بين
~~القولين أن ما ها هنا غير مبوأة معه بيتا، وما في الرهون قد بوئت معه (¬9).
# وقول مخرمة (¬10) في الأمة: "لها مهرها إلا ما يستحل به فرجها"، مثل PageV02P621 # قول سحنون (¬1). وقول ابن شهاب (¬2): "إنها أحق به إلا أن يحتاج إليه
~~ساداتها"، موافق لقول مالك في كتاب الرهون. ويكون قوله: "إلا أن يحتاج إليه
~~ساداتها"، يعني بعد قبضها له والدخول بها كما قال سحنون، فلهم انتزاعه إذا
~~صح قبضها له واستباحتها به.
# وفي آخر باب التفويض (¬3): يونس عن ابن شهاب أنه قال: "إذا دخل ولم يفرض
~~لها"، المسألة بكمالها. ثم قال: يونس عن ربيعة أنه قال (¬4): "إذا دخل بها
~~فقد وجبت عليه الفريضة". كذا روايتنا عن شيوخنا. وفي كتاب ابن سهل: (كذا)
~~(¬5) لابن باز. وعند ابن وضاح: يونس عن ربيعة، فيهما معا (¬6).
# مسألة اختلاف الزوجين (¬7) في قبض المؤجل وأن القول قول المرأة إن كان
~~حان (¬8) الأجل قبل الدخول، يقتضي أن لها قبضه قبل الدخول ومنع نفسها حتى
~~تقبضه كالنقد. وهو نص لمالك عند محمد (¬9). وفي "المنتخب" خلافه. وكذلك ذكر
~~فضل (¬10) عن يحيى بن يحيى، وأن المؤجل كسائر ديونها تتبعه به إذا أعسر.

PageV02P622

# وقوله (¬1) في دعوى الدفع بعد الدخول: "القول قول الزوج"، ولم يذكر في
~~الكتاب يمينا، وذكر عنه اليمين. وهو أصله في الكتاب في الباب كله أن ما
~~يكون القول فيه لأحدهما إنما هو مع يمينه كما نص عليه في مسألة الورثة (¬2)
~~ومسألة التفويض وغيرهما، وأنه لا يصدق بمجرد قوله، إلا أن عبد الملك (¬3)
~~في هذه المسألة لم يجعل (عليه) (¬4) يمينا في دعوى الدفع مع الطول، وإنما
~~جعله بالقرب وإذا جاءت بلطخ (¬5). وقد قال شيوخنا (¬6) في الباب: إن جواب
~~مالك ms262 في المسألة إنما هو على أن المهور عندهم على النقد. وهذا كله فيما
~~ادعى دفعه قبل الدخول (من معجل ومؤجل (¬7). وأما ما ادعى دفعه بعد الدخول
~~فلا يصدق فيه إذ صار كسائر الديون.
# وقوله (¬8) في الاختلاف في الصداق قبل الدخول) (¬9): "تحالفا وفسخ
~~النكاح". قيل: ظاهره بغير طلاق. وقد يقال بطلاق، وذلك لاختلاف الناس في
~~فسخه بعد التحالف جملة أو تخيير أحد الزوجين في الرضى بقول صاحبه وثبوته،
~~والقولان عندنا. أو لبقائه وتصحيحه بصداق المثل، وهو قول الشافعي (¬10).
~~ولا أحسبهم يختلفون أنه إذا وقع الطلاق بإثر التحالف وقبل PageV02P623 # الحكم بفسخه أنه يقع، وإنما النزاع في فسخه. وقد قال ابن القاسم وغيره:
~~كل نكاح اختلف الناس فيه فالفسخ فيه بطلاق.
# وانظر على القول الآخر: كل ما كانا مغلوبين على فسخه فالفسخ فيه بغير
~~طلاق من غير مراعاة الخلاف فيه. فالمسألة تتخرج على هذين الوجهين. وقد قال
~~القاضي أبو محمد: "إذا حلفت قيل للزوج: تحلف وتسقط عنك دعواها، ويكون بعد
~~بالخيار (¬1) بين أن يدفع إليها ما حلفت عليه ويدخل بها شاءت أو أبت، أو
~~تطلق بغير شيء" (¬2). وقاله غيره (¬3) إنه من رضي منهما بما قال الآخر بعد
~~التحالف لزم النكاح. فهذا يدل أن الطلاق إليه وأن فسخه طلاق/ [خ 180]، لأن
~~الحاكم ينوب هنا مناب الزوج إذا امتنع وينفذ الطلاق عليه. وتخييرهما أيضا
~~على هذا - وهو قول المغيرة (¬4) وابن حبيب - يوجب أن يكون فسخه على هذا
~~طلاقا، خلافا لسحنون في أنه لا تخيير له وأنه بتمام التحالف يتبارآن
~~كاللعان (¬5) / [ز 105].
# وقوله: "على قدرها وغناها"، بالقصر والكسر رويناه، من كثرة المال. وضبطه
~~أبو محمد عبد الحق بالمد والفتح، من الكفاية. والأول أولى وأليق بالمسألة.
# مسألة المتزوجة على التحكيم، قال في الكتاب (¬6): إنه كالتفويض، قال: وهو
~~بمنزلة المفوض إليه، وتوقف المرأة فيما حكمت أو من (¬7) رضي بحكمه، فإن رضي
~~بذلك الزوج جاز، وإلا فرق بينهما. وهو نص في كتاب PageV02P624 # ابن حبيب (¬1) في جميع وجوه التحكيم أنه كالتفويض، وأن الزوج إن فرض صداق
~~المثل قبل الدخول لزم ms263 النكاح عند ابن القاسم (¬2) وابن عبد الحكم (¬3)
~~وأصبغ (¬4). وحكي عن عبد الملك (¬5) مثله، إلا إذا كان الحكم للمرأة فإنه
~~لا يلزمها الرضى بصداق المثل. ولابن القاسم (¬6) وأشهب (¬7) نحوه أيضا.
~~ولعبد الملك في كتاب محمد (¬8): يفسخ في هذا الوجه من تحكيم المرأة وحده.
# قال بعض شيوخنا (¬9): ولا خلاف إذا كان الزوج هو المحكم (مع القول بجوازه
~~أنه كالتفويض. واختلف على مذهب الكتاب إن كان المحكم) (¬10) الزوجة أو
~~الولي أو الأجنبي، أو شرك أحد مع أحدهما في التحكيم:
# فذهب القابسي (¬11) أن الحكم هنا [على] (¬12) عكس حكم التفويض، والمحكم
~~هنا كالزوج في التفويض، فإن فرض صداق المثل لزمهما، وإن PageV02P625 # حكم بأقل من صداق المثل لزم الزوج وكانت المرأة بالخيار، وإن فرض أكثر من
~~صداق المثل لزم المرأة والزوج بالخيار. ويجعل هذا معنى قوله في الكتاب
~~(¬1): "إن رضي بما حكمت أو رضيت بما حكم فلان جاز النكاح، وإلا فرق بينهما
~~ولم يكن عليه شيء، بمنزلة التفويض إذا لم يفرض لها صداق مثلها".
# وحمل أبو محمد (¬2) وغيره أن معناها أن النكاح لا يلزم إلا بتراضي الزوج
~~والمحكم، زوجة كانت أو غيره (¬3). فإن فرض الزوج صداق المثل فأكثر ولم يرض
~~بذلك المحكم (لم يلزم، زوجة كانت أو غيرها. وإن فرض المحكم صداق المثل
~~فأقل، برضاها لم يلزم) (¬4) الزوج إلا أن يشاء (¬5).
# وقد تقدم ما في كتاب ابن حبيب. وهو قول ثالث في جوازه على الإطلاق وأنه
~~كالتفويض، وهو الذي حكاه عبد الوهاب (¬6).
# وقول عبد الملك في استثنائه تحكيم المرأة من الجواز قول رابع.
# وفي كتاب محمد (¬7) قول خامس أن ذلك لا يلزم إلا بتراضي الزوجين، كان
~~أحدهما المحكم أو غيرهما، وهو قول أشهب.
# وقال ابن الكاتب: إن التحكيم إذا كان للزوج فهو تفويض لا يختلف فيه.
# وقد ذكر اللخمي وغيره أنه مما يختلف فيه.

PageV02P626

# قال القاضي - رضي الله عنه -: وذلك - والله أعلم - لخروجه عن صورة رخصة
~~التفويض كما علل به غيره في الكتاب (¬1). وما قاله ظاهر الكتاب؛ لأنه نص
~~عليه في الجواز مع غيره ثم جاء ms264 بالخلاف على الجملة دون تفصيل، فجاء في أصل
~~المسألة أربعة أقوال: الجواز مطلقا. والمنع مطلقا. والتفريق بين تحكيم
~~الزوج فيجوز، أو غيره فيمنع. والتفريق بين تحكيم الزوجة فيمنع أو غيرها
~~فيجوز. فإذا قلنا بالجواز فيأتي في ذلك خمسة أقوال أيضا: تأويلان على/ [خ
~~181] "المدونة" كما تقدم. وأنه تفويض في كل الوجوه. وأنه لا يلزم إلا
~~بتراضي الزوجين على ما في كتاب محمد. وأنه لا يلزم إلا برضى المرأة على ما
~~قال عبد الملك إذا كان لها الحكم.
# وقوله (¬2) في كلام غير ابن القاسم في المسألة: "لأن الزوج هو الناكح
~~والمفرض"، كذا (¬3) الرواية عند شيوخي. وأخبرني أبو محمد بن عتاب عن أبيه
~~الفقيه أبي عبد الله أنه قال: لعله: المفوض، يريد في التحكيم، إذ جعله إلى
~~غيره. وإنما أصلحه الشيخ لأنه لا يقال: مفرض، في التقدير، إنما يقال: فارض،
~~لأنه من: فرض، لا من: أفرض؛ قال الله تعالى/ [ز 106]: {وإن طلقتموهن من قبل
~~أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف (¬4) ما فرضتم إلا أن يعفون أو يعفو
~~الذي بيده عقدة النكاح وأن تعفوا أقرب للتقوى ولا تنسوا الفضل بينكم إن
~~الله بما تعملون بصير (237)} (¬5)، {أو تفرضوا لهن فريضة} (¬6). وقد رأيته
~~في بعض النسخ: الفارض، وأراه إصلاحا. لكن PageV02P627 # للمفرض - على ما وقعت عليه الرواية - عندي وجه صحيح، وذلك أن: أفرض بمعنى
~~أعطى معلوم في اللغة، فيخرج على هذا، أي إن الزوج هو الذي يعطي الصداق،
~~فتأمله. أو يكون: المفرض الذي يجعل الفرض لغيره ويفوضه (¬1) له، فيكون
~~بمعنى المفوض كما قال الشيخ. يقال: فرضت الشيء: (أي) (¬2) قدرته أو أوجبته.
~~وأفرضته لفلان: جعلته فرضا له (¬3).
# وقوله (¬4) في شهادة المرأة الواحدة في الرضاع: "إن ذلك لا يجوز، إذ لا
~~يقطع شيئا (¬5) إلا أن يكون فشا وعرف. وأحب إلي أن يتورع ولا ينكح". نبه
~~بعضهم (¬6) على هذا اللفظ وقال: هو خلاف ما له في الرضاع في قوله (¬7): "لا
~~يفرق القاضي بقولها وإن عرف قبل ذلك من قولها".
# وليس هذا بخلاف؛ لأن قوله هذا: "لا يقطع شيئا"، ms265 مثل قوله: "لا يفرق
~~القاضي بينهما" هناك، يريد سواء فشا أو لم يفش. وقوله هنا: "إلا أن يكون
~~أمر (¬8) فشا وعرف"، يعني فيتأكد التنزه والتورع وإن كان - على كل حال وإن
~~لم يفش - يحب له أن يتنزه عنها. وهو قوله هنا: "وأحب إلي ألا ينكح ويتورع".
~~وقد جاء مبينا في كتاب الرضاع (¬9) التنزه وإن لم يفش. وقد يكون قوله هذا
~~راجع (¬10) إلى الذي أخبره أبوه بأنه تزوج المرأة التي خطبها، وتشبيهه لها PageV02P628 # بمسألة الرضاع هذه (¬1). وقد قيل (¬2) فيها أيضا: لا أراها جائزة على
~~الولد إلا أن يكون فشا قبل هذا من قوله، وأرى أن يتورع. ولو فعل لم أقض
~~به". يحتمل قوله: "ولو فعل" يعني [بعد] (¬3) الفشو. ويحتمل قبله. قال
~~بعضهم: يعني لو فشا لم يقض به. قال أبو عمران: يؤمر بالتنزه في المسألتين
~~وإن لم يفش، فإن فشا كان الأمر بالتنزه والتورع أقوى من الأول.
# وقوله في قول الأم (¬4): أرضعتهما (¬5): لا يتزوجها، هو أيضا على التنزه
~~(¬6)، والأم وغيرها على مذهب الكتاب سواء عند فضل ويحيى بن عمر وأبي محمد
~~(¬7) وغيرهم. وهو بين في كتاب الرضاع (¬8) وكتاب محمد (¬9). وعند ابن حبيب
~~(¬10) ومحمد (¬11) يقضى يقول الأم كالأب. قيل: هو خلاف. وقيل (¬12): لعلها
~~الأم الوصية أو المنكحة ففسد النكاح. وفرق بينهما لاعتراف عاقده بفساده،
~~فكانت كالأب. وقيل: الوصية بخلاف الأب. وقد اختلف في مسألة التخيير
~~والتمليك هل هي مثلها أم (¬13) خلافها، وسننبه عليها - إن شاء الله (¬14)
~~-.

PageV02P629

# مسألة (¬1) نكاح المريض إذا دخل، قال: "صداقها في/ [خ 182] ثلثه". كذا
~~قال هنا، زاد في كتاب الأيمان بالطلاق (¬2): فإن كان ما سمى لها أكثر من
~~صداق مثلها لها صداق مثلها. فتأوله أبو عمران (¬3) على أن لها الأقل. وفي
~~بعض روايات "المدونة" (¬4) هناك قال سحنون (¬5): هذا غلط من قول ابن
~~القاسم! لها صداق مثلها ولا يعجبني. وقد روى علي بن زياد (¬6) عن مالك: لها
~~الصداق الذي سمى، ولا يلتفت إلى صداق مثلها (¬7). وروى أشهب (¬8) عن مالك
~~مثله. كذا هنا، الكلام كله ثابت عند إبراهيم بن محمد، وقرأه ms266 أحمد بن خالد،
~~ونقل أبو عمران معناه (¬9) زيادة: "وقاله ابن القاسم في النكاح الثاني" (¬10).
# فظاهر قول سحنون عن ابن القاسم (¬11) أولا في رواية ابن باز مراعاة المثل
~~مطلقا، فكأنه فسد من أجل الغرر في صداقه.
# وظاهر قوله عنه في زيادة أبي عمران أنه جعل ما له في النكاح الثاني خلاف
~~ما في كتاب الأيمان. ولهذا قال أبو عمران: وإنما تعلق، يعني PageV02P630 # سحنون، بظاهر قوله "لها". ففهم منه المسمى، قال: وقد اختلف قول ابن
~~القاسم فيه.
# قوله (¬1) في الذي باع أمته المتزوجة/ [ز 107] في موضع لا يقدر الزوج على
~~جماعها: "أرى المهر على الزوج"، معناه أن مشتريها سافر بها إلى موضع يشق
~~على الزوج اتباعه لضعفه. ولو كان لا يقدر على الوصول إليها لاستطالة
~~مشتريها وظلمه له وأنه ممن لا ينتصف منه لم يكن على الزوج صداق، بل إن قدر
~~على البائع قضي عليه برده عليه إن كان قبضه وبقي النكاح منعقدا. فمتى قدر
~~على الوصول إلى زوجته دفع الصداق. وقاله أبو عمران.
# مسألة الأختين (¬2) المغلوط بهما، قال: "لكل واحدة صداقها على الذي
~~وطئها"، هو محتمل أن يكون صداق مثلها كما حكى ابن محرز أنه وجده لابن
~~القاسم وحكي (¬3) عن سحنون. أو ما سمى (¬4) لها مع الزوج الأول. وإن كان
~~الصداقان متساويان (¬5) فلا كلام على ما قاله سحنون. نعم، قد يقال: إن
~~للزوج مقالا في أن يقول: إنما بذلت أنا هذا الصداق لزوجتي (¬6) لجمالها أو
~~دينها، وأما هذه فما كنت أبذله لها. فانظره وانظر إذا اختلفت الصدقات وما
~~ذكر الشيوخ في ذلك بما يغني عن إعادته. وقال ابن لبابة: لهما الصداق
~~المسمى، لأن كل واحد سمى ما عليه وطئ, ويكون لكل واحدة صداقان. وهذا إذا
~~اتفقا، فإن اختلفت (¬7) الصداقان فالمثل أشبه.

PageV02P631

# وقوله (¬1) آخر الباب برجوع الزوج بالصداق على من غره وأدخلها عليه، قال
~~بعضهم: هذه قولة له في الكتاب بالغرم بالغرور بالقول، إذ قد اختلف فيه،
~~والصواب الرجوع به.
# قال القاضي - رحمه الله -: وقد يقال: إن إدخالها عليه وتمكينه منها غرور ms267
~~فعل، فيلزم على أصله في الكتاب.
# مسألة الذي يزوج عبده (¬2) أمته ثم يهبها له ليفسخ نكاحه: لا يحرمها ذلك
~~عليه ولا ينفسخ نكاحه ولا تنزع منه. قال بعض الشيوخ: فيه دليل على إكراه
~~السيد عبده على قبول الهبة؛ إذ لو قبلها لم يختلف في فسخ نكاحه، وانما
~~تتصور المسألة إذا أبى العبد أن يقبلها.
# وقوله: "اغتزت طلاق زوجها"،/ [خ 183] بالغين المعجمة وزاي مخففة، أي قصدت
~~وأرادت (¬3).
# وقوله (¬4) في التي نكحت على مائة إلى موت أو فراق: كان مالك يقول: "يقوم
~~المهر المؤخر بقيمة ما يسوى معجلا ثم تعطاه"، هذه قولة كانت لمالك في جميع
~~صداق الغرر. قال ابن عبدوس: كان مالك أولا يقول فيمن تزوج ببعير شارد
~~وشبهه: لها قيمة ذلك على غرره، ثم رجع إلى صداق المثل.
# وقول ابن المسيب (¬5) في الكتاب في نكاح الرجل لمن زنى بها: "إذا تابا
~~وأصلحا"، ونحوه لابن عباس. وهو مذهب جماعة من السلف أنه لا يتزوجها إلا إن
~~تابا (¬6)، وهو تأويل الآية عندهم. وهو خلاف لظاهر قوله في PageV02P632 # الكتاب (¬1) إذ لم يشترط التوبة. وهو قول كافة العلماء. وابن مسعود لا
~~يرى أن يتزوجها أبدا (¬2) بظاهر قوله (¬3): {وحرم ذلك على المؤمنين (3)}
~~(¬4). وروي أن الآية منسوخة (¬5) بعموم قوله (¬6): {وأنكحوا الأيامى منكم}
~~(¬7)، وبقوله (¬8): {ولا تنكحوا المشركات} (¬9)؛ إذ ظاهر الآية أن للزاني
~~نكاح المشركة. وقيل (¬10): المراد بالآية الوطء نفسه. وقيل (¬11): بل نزلت
~~في بغايا مشتهرات نهي عن نكاحهن ما دمن بحالهن. وقيل: الآية على ظاهرها،
~~ولا يتزوج المحدود في الزنا إلا محدودة فيه مثله، وإلا فسخ نكاحهما. وحكي
~~هذا عن بعض السلف (¬12)، وروي فيه أثر عن النبي عليه السلام (¬13)، وبه قال
~~بعض الشافعية (¬14).

PageV02P633

# وقول مالك وابن القاسم (¬1) وما بلغه عن مالك في المريضة التي لم تبلغ حد
~~السياق ولا يقدر على جماعها إذا دعت إلى الدخول في لزوم النفقة. ظاهره
~~الخلاف، وعلى هذا حمله اللخمي (¬2)، وذلك أنه قال عن مالك (¬3): إذا كان/
~~[ز 108] مرضها يقدر معه على الجماع لزمته النفقة. وقال عن ابن القاسم: وقد
~~سألته إذا ms268 كانت (¬4) "لا يقدر على جماعها فدعته إلى البناء وطلبت النفقة؟
~~قال: ذلك لها إلا أن تكون وقعت في السياق (¬5)، ولم أسمعه من مالك وبلغني
~~عنه وهو رأيي". فاختلاف القولين بين لاشتراطه أولا تأتي الجماع. وحمله غير
~~واحد على التفسير والوفاق. وعليه اختصرها المختصرون.
# وظاهر لفظ الكتاب أنما تلزم النفقة الزوج إذا دعي للبناء وتمكن له ذلك،
~~احترازا من المرض المشرف أو عرف الدخول أو الصغر. وهو معنى قوله في كتاب
~~الزكاة (¬6): "لأنها كانت هي وخادمها نفقتهما على الزوج حين لم يحولوا بين
~~الزوج وبين أن يبني بها". وليس بخلاف إذ لا يقول: إن بنفس العقد تجب النفقة
~~إلا ما وقع لسحنون (¬7). وقال ابن محرز في معنى مسألة الزكاة: ودعوه (¬8)
~~إلى البناء.

PageV02P634

# وقول ابن شهاب (¬1) (هنا) (¬2): "ليس للمرأة الناكح (¬3) نفقة إلا أن
~~يكون لها وصي خاصم (¬4) زوجها في الابتناء بها فأمره بذلك السلطان وفرض
~~لها". ظاهره الخلاف، فكيف وقد قال (¬5): "ولا شيء لها، قبل ذلك! ".
# وقوله في عجز المكاتب (¬6) عن نفقة ولده الصغار الذين معه في الكتابة: لا
~~يشبه عجزه عن الكتابة والجناية. قال أبو عمران: يعني في نفقة تقدمت، وأما
~~ما يحتاجون إليه الآن فإحياء رمقهم مقدم على كل شيء، ويقال له: أنفق عليهم،
~~أو يقال ذلك للسيد.
# قال القاضي: وهذا صحيح/ [خ 184] بين، ألا تراه كيف سوى الكتابة والجناية،
~~ولا إشكال في هذا.
# وظواهر مسائل الكتاب تدل أن لأبي الصبية البكر أن يدعو الزوج إلى الدخول
~~بها وتلزمه النفقة وإن لم تطلب ذلك الابنة؛ لأنه الناظر لها والمنفق عليها.
~~وإلى ذلك ذهب بعض شيوخنا وذكر أنه مقتضى المذهب وقاله أبو المطرف الشعبي،
~~قال: وكما له أن يجبرها على العقد كذلك يجبرها على الدخول ويسلمها لزوجها،
~~وكما له بيع مالها، وتسليمه بغير أمرها كذلك بضعها (¬7). وذهب المأموني
~~(¬8) إلى أنه ليس له ذلك، ولا يلزم الزوج النفقة PageV02P635 # عليها إلا بدعائها هي أو توكيلها أباها (¬1). ومثله لابن عتاب. وتطلق
~~عليه قبل البناء بعدم النفقة، قاله ابن حبيب. وهو ظاهر الكتاب.
# وقوله (¬2) في ms269 التلوم في الصداق: "منهم من لا يرجى له، ومنهم من يرجى
~~له"، وقال في الفرض في النفقة (¬3): "منهم من يطمع له بقوة، ومنهم من لا
~~يطمع له بقوة" (¬4). ذهب بعضهم أن ظاهره أن من لا يرجى له ولا يطمع له ألا
~~(¬5) تلوم (¬6) له، وأنه يطلق عليه لحينه، وقد حكى فضل أن هذا مذهب ابن
~~القاسم. وحكى ابن حبيب عن مالك فيمن نكح (¬7) ولم يجد شيئا: يضرب له الشهر
~~والشهرين (¬8). قال فضل: وهذا خلافه. والأكثر حمل لفظه في "المدونة" على
~~السواء والتلوم في الجمع على نحو ما قاله ابن حبيب. وهو الصواب، وإلا كان
~~ظلما على الزوج. وكما يتلوم له إذا رجونا وتؤمر بالصبر أو الإنفاق على
~~نفسها من مالها أو ما تصنعه لو لم يكن لها زوج حتى نختبر الحال، كذلك إذا
~~قطعنا على ألا شيء عنده فلعله يسأل ويستسلف ويفتح الله له بشيء من عنده.
# وقوله (¬9) في الذي أنفق على رجل: "لا ينظر في هذا إلى الإسراف، PageV02P636 # وإنما يرجع بغير السرف"، يعني في حال المنفق عليه ولو كان ما أنفق يشبه
~~حال المنفق عليه، وإن كان سرفا في حق غيره، لرجع عليه به. وهو بين في
~~الكتاب في قوله (¬1): "ولو كنت أنفق من مالي لم أنفق هذا". فإنما صار ذلك
~~سرفا في حقه، وأنه ليس/ [ز 109] نفقة مثله، فلذلك لم يرجع به عنده.
# وقوله (¬2) في الذي له على امرأته دين فقضي عليه بنفقتها فأراد حسابها:
~~"إنها إن كانت غنية قيل للزوج: خذ دينك وادفع إليها نفقتها، وإن شئت فحاصها
~~(¬3) بنفقتها". قال بعض الشيوخ: معناه أن دينها (¬4) من نوع ما فرض عليه
~~وأنه يلزم المتداينين المقاصة إذا دعا أحدهما إليها. ودليل على أن للزوج إن
~~شاء دفع النفقة عينا، لم يجبر على غير ذلك، إذ جعل إليه محاصتها بما عليها
~~(¬5). وقد قال محمد في الزيت والإدام وغيره: له أن يجمع ذلك كله ثمنا
~~فيعطاه (¬6) مع القمح، وكذلك قال في ثمن الطحن (¬7) مع ثمن (¬8) القمح
~~(¬9). وقاله ابن حبيب في ثمن اللحم ms270 (¬10) والصرف (¬11)، PageV02P637 # قال (¬1): والحاكم في ذلك مخير، إن شاء أمره بما فرض أو بأثمانه.
# والظاهر خلاف ذلك وأنه إنما يصح بمراضاتهما (¬2)، وهو القياس؛ إذ إنما
~~وجب عليه طعام وكسوة ولم تجب عليه قيمة وقد حكى البغداديون عن المذهب قولين
~~في جواز دفع الثمن عما/ [خ 185] يجب عليه من طعام، وهل هو بيع الطعام قبل
~~قبضه واستيفائه؛ إذ هو عوض لها عن الاستمتاع كما أخذ (¬3) عن إجارة وغيرها
~~على القول: إن النفقة عوض عن الاستمتاع، فلا يجوز دفع ثمن عنه إذا عللنا
~~منع بيع الطعام قبل استيفائه بأنه شرع غير معلل. وإن عللناه بالعينة - وهو
~~ظاهر تعليل مالك وإدخاله الحديث تحت ترجمة العينة - لم يمنع من دفع الثمن
~~عن النفقة إذ لا عينة فيها. وإذا كان الخلاف في جوازه (¬4) ابتداء فكيف
~~تجبر عليه المرأة؟ وقد تردد بعض الشيوخ في جواز دفع الثمن عن الجميع أو
~~منعه أو دفعه عن غير الطعام.
# قال القاضي: ولا فرق عندي بين الطعام وغيره إذا سلمنا (¬5) من علة بيع
~~الطعام قبل قبضه. وهو ظاهر ما في كتاب محمد. وأنه لا يجبر عندي على دفع
~~ثمن، وأنه إن شاء دفع جميع ما يفرض عليه من مأكول وغيره ومن يطحن له (¬6)
~~القمح أو يوجهه (¬7) مطحونا إن كان الفرض لأمد لا يتغير فيه الدقيق، فذلك
~~له. وكذلك أرى ذلك لها إن أراد هو دفع الثمن ولم ترد هي إلا عين ما فرض لها
~~لما يلزمها من PageV02P638 # مؤنة تكلف الشراء. وقد تختلف الأثمان بارتفاع الأسواق فيضر ذلك بها.
# وقوله (¬1) في اختلافهما في فرض القاضي: "القول قول الزوج (إذا أشبه".
~~روي عن بعض أصحاب سحنون أن مذهب ابن القاسم أنه لا يمين على من أشبه قوله)
~~(¬2) منهما؛ إذ لا يحلف على حكم حاكم مع شهادة شاهد. وذهب بعضهم إلى أن
~~معنى قوله في الكتاب، مع يمينه (¬3). وهو الظاهر، وأنه حجة لجواز الحلف مع
~~الشاهد على قضاء (¬4) القاضي. وقد نبه على ذلك في كتاب القاضي أبي الأصبغ
~~بن سهل خلاف ما قال بعض ms271 أصحاب سحنون وما لابن القاسم في "العتبية".
# قال القاضي: وعندي أن مسألة الكتاب خارجة عن هذا الأصل المتنازع فيه؛ إذ
~~قضاء القاضي فيها ثابت باجتماعهما عليه. ثم وقع الخلاف في مقدار ما فرض
~~واستحقته قبله، فجاءت دعوى في مال في ذمة الزوج، فالقول قول من أشبه هنا مع
~~يمينه، وليس على القضاء كما قيل. وحكي (¬5) عن سحنون أن المسألة إنما هي
~~فيما مضى من الفرض، وأما ما يستقبل إذا تنازعا فيه فالسلطان يستأنف النظر
~~في ذلك. وقد اختلفت روايات (¬6) "المدونة" ها هنا؛ فالذي في روايتنا (¬7):
~~إذا لم يشبه ما قالا أعطيت نفقة مثلها فيما يستقبل؛ يفرض لها القاضي نفقة
~~مثلها. وعليه اختصر PageV02P639 # المختصرون (¬1). وفي بعض النسخ: / [ز110] وفيما يستقبل - بزيادة واو -.
~~وكانت في كتابي فضربت عليها اتباعا لرواية شيوخي، وإثباتها أصح معنى ولفظا
~~على ما تقدم. ويصحح ما (¬2) قاله سحنون. وعلى إسقاطها يأتي الكلام الآخر
~~مكررا، ويشكل هل إرادته (¬3) الماضي أم (¬4) الآتي؟
# وقوله (¬5) في تلف النفقة بيد المرأة: "لا شيء لها على الزوج". وظاهر ما
~~قاله في تلف نفقة ولدها مثله (¬6)، وعليه اختصر المختصرون. وقد يحتمل
~~جمعهما في السؤال الثاني. وقد يحتمل أن يكون جوابه في جمعهما في المحاسبة.
~~ثم قوله بعد ذلك (¬7): "فهذا يدلك إن أتلفته أو ضاع منها فلا شيء عليه"
~~راجع إلى التي أتلفت نفقتها أول الكلام، لا على نفقة الولد، لكن المختصرون
~~جمعوا/ [خ 186] الجواب فيهما. ولم يذكر ابن أبي زمنين فيها الابن (¬8).
~~وهذا ما لم تقم بينة على الهلاك، فإن قامت فظاهر "المدونة" التضمين فيها
~~(¬9) وهو نص عند محمد (¬10) في نفقتها.
# وأما نفقة الولد فلا تضمنها هنا؛ لأنها لم تقبضها لنفسها ولا هي أيضا
~~فيها محضة الأمانة، إنما أخذتها بحق كالرهان والعواري. وخرج اللخمي سقوط
~~الضمان عنها في نفقتها مع قيام البينة.

PageV02P640

# وقوله (¬1) في الغائب وله مال حاضر: تفرض النفقة وتكسر عروضه في ذلك، أي
~~تباع (¬2)، ولا خلاف في الغائب، وأما الحاضر فقد قال قبل هذا أول الباب في
~~عروض الزوج هل تباع في النفقة ms272 على الزوجة؟ (¬3) ثم قال (¬4): "لا بد أن
~~يباع عليه ماله"، قال أبو عمران: لم يذكر حاضرا ولا غائبا ولا أدري هل يباع
~~عليه وهو حاضر؟ وفيها نظر.
# قال القاضي: وقع في كتاب يحيى بن إسحاق (¬5) عن ابن القاسم فيمن أبى أن
~~ينفق على امرأته - وهو حاضر وله أموال ظاهرة - أيأمر الإمام بأخذ ماله
~~فيدفع إليها؟ قال: بل يفرض لها عليه ويأمره بالدفع لها، فإن فعل فذلك، وإن
~~لم يفعل وقف؛ فإما أنفق وإلا طلق عليه. وفي "الواضحة": إن لم يكن له مال
~~حاضر وعرف ملاؤه (¬6) فرض عليه، وإن عرف عدمه لم يفرض عليه، وهي مخيرة في
~~الصبر بلا نفقة أو تطلق عليه. وكذلك إن جهل ملاؤه (¬7) من عدمه (¬8).
# وانظر إنما فرض على الغائب في الكتاب إذا كان له مال حاضر، وإلا ترك حتى
~~يقدم فيفرض لها. ولم يتكلم في الكتاب على الطلاق بعدم النفقة على الغائب
~~(¬9)، وحكاه أبو محمد عن ابن القاسم، وقاله أبو محمد (¬10) PageV02P641 # وغيره، وبه فتى (¬1) الشيوخ والقضاة وأباه القابسي (¬2)، وقال بعض
~~الأندلسيين: لم نجد الطلاق عليه في الكتب (¬3) ولا جاء فيه عن أحد أثر من
~~علم (¬4) إلا عن ابن ميسر (¬5).
# وقوله (¬6): "عرض أو فرض"، هو هنا بالفاء، وهو العين. والعرض - بالعين -
~~ما عداه. قال ابن أبي زمنين: ويدخل في العرض الرباع وغيرها. وهو قول أكثر
~~أهل اللغة أن ما عدا العين فهو عرض (¬7). وقال ابن عيينة (¬8): هو ما عدا
~~العقار والحيوان والمكيل والموزون (¬9).
# وقوله (¬10): ويكون الغائب على حجته، دليل أن مذهب الكتاب إرجاء PageV02P642 # الحجة للغائب (¬1).
# وقوله (¬2): "أرأيت إن جحد الذي عليه الدين؟ " إن لها أن تقيم البينة،
~~دليل على أنه إذا أقر لا تقيم بينة، ويحكم على الغائب فيما أقر به مديانه
~~ويفرض لها فيه. وقد اختلف قول سحنون في هذا الأصل [فقال] (¬3) فيمن أقر
~~بوديعة لغائب: لا يقضي منها دينه. وحجته أن الوديعة قد تكون لغير مودعها
~~وديعة عنده أيضا أو رهنا أو عارية. وقال أيضا فيمن أقر ببضاعة لغائب: يقضي
~~منها دينه (¬4).
# وقوله (¬5) في / [ز111] ms273 مسألة المجوسية إذا أسلم زوجها: "ليس عليه لها
~~نفقة، لأنها لا تترك". قال ابن أبي زمنين: قد قال في الثالث (¬6): إن تأخر
~~إسلامها شهرا أو أزيد قليلا ثبت النكاح، قال: فعلى هذا تلزمه نفقتها في
~~الوقت (¬7).

PageV02P643

# قال القاضي: ظاهر قوله هذا أنها توقف. وقد قال ابن اللباد: معنى ذلك غفل
~~عنها، وهو أصح. وأما النفقة فإنما (¬1) تلزمها (¬2) في المدة لأنها بقيت/
~~[خ 187] زوجة. وانظر هل هي بإبايتها للإسلام ومنعه منها (¬3) لذلك كالناشز
~~فلا نفقة لها، أم بخلافها؟ إذ الناشزة (¬4) مبتدئة بظلم امتناعها، وهذه لم
~~تحدث أمرا إلا ما كانت عليه معه قبل هذا.
# وقوله (¬5): "فرض لها نفقة مثله لمثلها"، موافق لما ذكره ابن القصار (¬6)
~~أن النفقات في البلاد بحسب أحوالهم وعاداتهم، وإنما وقع لمالك ما وقع من
~~التقدير والفرض لبعض الأشياء دون بعض بالمدينة لاقتصادهم. وقول ربيعة: "أما
~~العبا والشمال فعسى ألا يكسوها" (¬7) يعني ذلك، ووسع في غليظ الثياب كما
~~ذكر وكما قال يحيى بن سعيد (¬8)، وموافق لما في كتاب محمد (¬9). ومعنى ما
~~في كتاب ابن حبيب (¬10) أنها لا تطلق عليه إذا وجد غليظ الكتان (¬11)
~~........................................

PageV02P644

# ومثله في "سماع" عيسى (¬1) ويحيى عن ابن القاسم (¬2)، ويحيى عن ابن وهب
~~(¬3). وكذلك قوله (¬4) فيما "سد مخمصتها ودفع الجوع عنها". وفي كتاب فضل
~~(¬5) خلاف هذا كله وقال: رأيت مذهب ابن المواز ألا يكسوها إلا ما يشبه
~~مثلها، وإن عجز عن ذلك فرق بينهما، وحكاه عن أشهب (¬6).
# والعبا (¬7)، ممدود: أكسية صوف خشن (¬8).
# ومثله الشمال، بكسر الشين، جمع شملة، بفتحها (¬9).
# والخيف (¬10)، بفتح الخاء المعجمة وياء ساكنة بعدها باثنتين تحتها: ضرب
~~(¬11) من خشن الثياب، كذا ضبطناه. ورواه غيري: الخنف (¬12)، بضم الخاء
~~والنون بعدها، وهو ضرب من خشن الأزر (¬13) والثياب أيضا (¬14).
# والإتريبي (¬15)، بكسر الهمزة وسكون التاء باثنتين فوقها وكسر الراء، PageV02P645 # بعدها ياء باثنتين تحتها، وبعدها باء بواحدة: ضرب أيضا من خشن الثياب،
~~منسوب إلى: إتريب، قرية من قرى مصر (¬1).
# وعمرو بن حفص بن خلدة (¬2)، بسكون اللام وفتح الخاء المعجمة، قاضي
~~المدينة، الزرقي الأنصاري، كذا وقع في "المدونة": عمرو. وصوابه: ms274 عمر (¬3).
~~(واختلف في اسم أبيه؛ فحكى البخاري: عمر بن عبد الرحمن (¬4). وقال
~~الدارقطني (¬5) وأبو نصر الحافظ (¬6): عمر) (¬7) بن حفص، كما نسبه هنا.
# وما حكاه عن ربيعة في الخدمة (¬8): "تعين بقوتها عند العسر" وفاق ما في
~~كتاب ابن حبيب (¬9) وغيره في غير ذات الشرف، وخلاف لما وقع لمالك في الباب
~~بعد هذا من قوله (¬10): "ليس عليها من خدمة بيتها شيء"، ومثله في
~~"العتبية". وفي "المبسوطة": لا يلزمها من خدمة بيتها شيء، لا عجين (¬11)
~~ولا كنس إلا أن تطوع، إلا لمثل أصحاب الصفة التي إن لم تطحن لزوجها طحنت
~~لغيره. وحكى الصديني الفاسي (¬12) عن عيسى بن دينار PageV02P646 # أنها تطلق عليه بعدم الخدمة. وحكاه ابن وضاح عن سحنون. قال في "الواضحة":
~~"إلا أن يعسر الزوج وإن كانت ذا (¬1) قدر وشرف، فليس عليه إخدامها وعليها
~~الخدمة الباطنة كما هي على الدنية" (¬2). وقال ابن مسلمة: عليها خدمة داخل
~~بيتها واجب لزوجها. وقال ابن نافع: عليها أن تنظف وتفرش وتقوم وتخدم. وقال
~~ابن خويز منداد: على المرأة أن تخدم خدمة مثلها. وإن كانت ذات قدر فخدمتها
~~الأمر والنهي في مصالح المنزل. وإن كانت دنية فعليها الكنس والفرش وطبخ
~~القدر. وعليها استقاء الماء إن كانت عادة البلد، لعله يريد: من بئر دارها
~~أو مما يقرب من منزلها ويخف. قال: / [خ 188] وقد قال أصحابنا: ليس عليها
~~خدمة غير التمكين من نفسها (¬3).
# وقوله (¬4) في ضرب/ [ز 112] الأجل للعنين، يريد المعترض، والفقهاء
~~يطلقونه عليه. وقد تقدم شرحه.
# وقوله (¬5) في والي بعض المياه الذي أخطأ في ضرب الأجل لامرأة المفقود
~~وقول ابن القاسم: "أظنه ضرب لها أربع سنين من يوم فقدته". قال أشهب عن مالك
~~في هذه: إنما كان ضرب لها سنة واحدة.

PageV02P647

# وقوله (¬1) بتصويب نظر (ولاة) (¬2) المياه في مثل هذا، ولم يطعن عليه في
~~حكمه في ذلك إلا من حيث أخطأ نظرهم في أمور الغيب والمفقودين، وهو مما نصوا
~~على أنه مما يختص به القضاة دون غيرهم.
# وقول (¬3) ربيعة في المجنون: "إذا أعفاها من نفسه". قال أبو عمران: هو
~~خلاف ms275 لما في الكتاب (¬4)، وهو قول أشهب وابن وهب (¬5).
# ومسألة المتداعيين في العنة وقوله (¬6): "وقال ناس: تجعل في قبلها
~~الصفرة" إلى آخر المسألة، ذكر ابن حبيب هذه الحكاية (¬7) بطولها واختلاف
~~المفتين فيها - ابن أبي عمران الطلحي (¬8) وابن أبي سبرة (¬9) وابن أبي ذئب
~~(¬10) PageV02P648 # وعبد العزيز ومالك (¬1) -، وأن ابن أبي سبرة هو الذي أفتى بالصفرة، لكن
~~بعكس ما في "المدونة"، وإنما قال: يطلى ذكره بالزعفران ثم يرسل عليها، فإذا
~~فرغ، بزعمه، نظر النساء إلى فرجها، فإن وجد فيه (¬2) الزعفران بحيث لا يكون
~~إلا بالمسيس قضي له عليها. وقال ابن لبابة على لفظه في الكتاب: يريد وتبطح
~~(وتربط) (¬3) على ظهرها في الأرض، ويكتف هو من خلف ظهره ويطلق عليها.
# قال القاضي: يريد لئلا يوصل ذلك الصبغ بيده إلى هناك، أو تمسحه هي عنه.
~~وما قاله ابن لبابة من البطح والربط والتكتيف لم يقله غيره ولا هو مقتضى ما
~~في "المدونة" وكتاب ابن حبيب، لاشتراطه طلب (¬4) النساء له، حيث لا يمكنه
~~(¬5) كونه هناك (إلا بالمسيس) (¬6). وكذلك على مقتضى قوله في الكتاب، ينظر
~~أيضا إلى وجود الصفرة بذكره بحيث لا يمكن إلا بالمخالطة والجماع، وذلك لا
~~يخفى مما يمكن أن يصل إليه بأصبعه ثم ينقله إلى عضوه مع أنها هي تبين عن
~~نفسها متى فعل ذلك (¬7).

PageV02P649

# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PageV02P650

### | CHECK النكاح الثالث

# النكاح (¬1) الثالث (¬2)
# مسألة المتزوج امرأتين (¬3) في عقدة بصداق واحد فطلق أو مات. لم يعط فيها
~~جوابا إلا قوله (¬4): "لا أرى أن يجوز"، فظاهره على أصله أنه لا شيء لها؛
~~لأنه عنده من باب غرر الصداق، لقوله (¬5): "لأنه لا يدري ما صداق هذه من
~~صداق هذه". قال أبو محمد (¬6) وغيره: لا شيء لهما (¬7). وقال بعض شيوخنا
~~(¬8): يحتمل أن يقال على قوله فيمن نكح بدرهمين فطلق: إن لها نصف الدرهمين
~~أن يكون لها هنا [نصف] (¬9) ما يخصها من المسمى. وكذا يقول ابن دينار وابن
~~نافع وأصبغ (¬10) وسحنون (¬11) ومن يقول PageV02P651 # بإجازته. وقد تكلم شيوخنا على تفريع هذه المسألة ونصوا الخلاف فيها بما
~~هو موجود في أصولهم، وغرضنا التنبيه على مقتضى ms276 جوابه.
# وقوله (¬1): "إلا أن يكون سمى لكل واحدة صداقها" دليل على أنه إذا سمى في
~~جمع (¬2) السلعتين لرجلين في عقدة ثمن كل واحدة أنه جائز. قال ابن لبابة:
~~لا أحسبهم يختلفون في هذا. وهذا ما لم [يكن] (¬3) نكاح إحداهما بشرط
~~الأخرى، فإن كان بشرطها؛ فذهب ابن سعدون (¬4) إلى جوازه وفرق بين النكاح
~~والبيوع. وذهب غيره إلى أنه كالبيوع وأنه لا يجوز إلا أن يكون ما سمى لكل
~~واحدة هو مثل صداق مثلها على الانفراد.
# وقوله (¬5) في متزوج الحرة والأمة، وذكر قولي مالك (¬6). فأما فسخ نكاح
~~الأمة فعلى أصله إذا لم يكن على شرط إباحة نكاحها أو على القول بأن الحرة
~~تحته طول. قال فضل: وانظر على هذا/ [ز 113] إن وجد طولا فعقد نكاحها (¬7)
~~فإنه فاسد وإن سمى لكل واحدة صداقها. وقاله سحنون.
# قال القاضي: وكذلك يجيء إن لم يجد طولا على القول: إن الحرة تحته طول على
~~ما في كتاب محمد وعلى إحدى الروايات في "المدونة" وقد ذكرناها قبل. وقد قال
~~سحنون: قوله في مسألة الأم والبنت المتزوجتين في PageV02P652 # عقدة وللأم زوج ولم يعلم به (¬1): "لا يجوز؛ لأن من قول مالك: كل صفقة
~~جمعت حلالا وحراما لا تجوز": هذه (¬2) مسألة ترد نكاح الحرة والأمة. قال
~~بعض الشيوخ: معناها أنه لم يسم لهما (¬3) صداقا، ولو سمى لكان نكاح الابنة
~~(¬4) جائزا. وقال غيره: بل إنما جمعت الحلال والحرام عنده لأنه سمى
~~صداقيهما، وإلا فأي حلال كان يكون فيها.
# وقوله (¬5) في متزوج الأم والبنت في عقدة ولم يدخل بهما: لا تحرمان عليه
~~لأنه لا يرثهما يوما ما، ولو طلق لم يكن طلاقا. قال سحنون: وقد بينا هذا في
~~أول الكتاب (¬6). كذا عند شيخنا أبي محمد وغيره. وفي روايتنا عن القاضي أبي
~~عبد الله شيخنا: وقد بينا هذا في الكتاب الأول (¬7). فعلى الرواية الأولى
~~تكون إشارة إلى قول غيره (¬8): لا يتزوج الأم للشبهة/ [خ 190] في البنت.
~~وعلى الرواية الثانية تكون إشارة لما حكي عن بعض أصحاب مالك في الذي يزوج
~~ابنه وهو غائب. كذا ms277 قال أبو عمران، ويحتمل عندي أن تكون إشارة إلى ما بسطه
~~في باب ما يفسخ بطلاق وما فيه الموارثة والتحريم، فانظر ذلك الأصل.
# وقول زيد بن ثابت (¬9): "الأم مبهمة ليس فيها شرط، وإنما الشرط في
~~الربائب" موافق للمذهب، لكنه يفرق بين الموت والطلاق، فيحلها بعد الطلاق
~~قبل الدخول، ويحرمها بالموت ويجعله كالدخول. والموت والطلاق عندنا نحن
~~سواء.

PageV02P653

# وقول مخرمة (¬1) بن بكير عن أبيه: سمعت سعيد بن عمار يقول: سألت سعيد بن
~~المسيب. كذا في "المدونة". وفي "موطأ" ابن وهب: سعد بن عمار وهو الصواب
~~(¬2). قال البخاري في باب سعد: سعد بن عمار، روى عنه بكير بن الأشج، روى عن
~~سعيد بن المسيب.
# وقوله (¬3) في الذي تزوج امرأة فلم يبن بها حتى تزوج أمها - وهو لا يعلم
~~- فبنى بها: يفرق بينهما ولا صداق للابنة، لأنه لم يتعمد الزوج هذا
~~التحريم. اختصرها أبو محمد ومن وافقه (¬4): "وهو عالم أو غير عالم" (¬5).
~~وذهب غيره إلى أنه متى كان عالما فالصداق ثابت عليه، يريد نصفه. وإليه ذهب
~~ابن لبابة وأبو عمران (¬6). وهو مفهوم الكتاب بقوله (¬7): لأنه لم يتعمد الزوج.
# مسألة الذي يزني بأم امرأته وقوله: يفارقها ولا أحب لابنه أن يتزوجها
~~(¬8)، وقال في موضع آخر: "أكرهه". وسئل: أتحرم عليه زوجته؟ قال: يفارقها".
~~وسئل (¬9): أتحرم على ابنه؟ فقال: لا ينبغي أن يخبر رجل وابنه امرأة. وقال
~~في مسألة الواطئ لجاريته وعنده أمها: هي أشد في التحريم فيمن (¬10)
~~.................................................

PageV02P654

# زنى بأم امرأته (¬1). فحمل الشيوخ قوله [هنا] (¬2) على أنه لا يقضى عليه
~~بالفراق، كما نص في كتاب محمد (¬3)، وأنه على التنزه والكراهية خلاف ظاهر
~~كتاب ابن حبيب (¬4) أنه كان يرى ذلك يحرم، وأنه رجع عما في "الموطأ" (¬5)
~~من تحليل ذلك - وأن الحرام لا يحرم الحلال - إلى (¬6) تحريم ذلك، وثبت عليه
~~إلى أن مات (¬7). وقد نقل عنه بعض شيوخنا (¬8) القضاء عليه بذلك وحمل
~~المسألة على ثلاثة أقوال. والذي له في كتاب الاستبراء مثل ما في "الموطأ".
~~وقيل: ما هنا على الاستحباب، وما في الاستبراء على أنه لا يجب/ [ز ms278 114].
# وقوله (¬9): "إنما تلك الربيبة التي لا تقع الحرمة إلا بجماع أمها"، يريد
~~وما كان في معناه من الالتذاذ. وقد بينه قبل (¬10): إذ (¬11) نظر إليها
~~تلذذا (¬12)، أو إلى شعرها، أو قبل أو باشر لم يصلح له نكاح ابنتها. وإن
~~كان ابن شعبان وابن القصار ذكرا عن المذهب في الحرمة بالنظر للأم للتلذذ
~~قولين. وقال ابن وهب عن مالك في النظر: أحب إلي ألا يتزوجها.

PageV02P655

# وقوله (¬1) في الأصل الذي عقد: "كل من يحل من النساء أن ينكح واحدة بعد
~~واحدة فلا يحل الجمع بينهما في ملك واحد مثل العمة وابن (¬2) الأخت" إلى
~~آخر المسألة. وقول ابن القاسم (¬3): "والعمة وبنات أخيها (وبنات أختها)
~~(¬4) وبنات بناتها وبنات بنيها وإن سفلن، بنات الذكور منهم (¬5) والإناث،
~~فلا يصلح للرجل أن يجمع بين/ [خ 191] اثنين (¬6) منهن".
# قال بعضهم: ما في الكتاب لا يستقيم؛ إذ ظاهر قوله: وبنات بنيها وبنات
~~بناتها يرجع ضميره إلى العمة، ولا يجوز إن تزوجها ودخل بها أن ينكح أحدا من
~~ذريتها بعدها، لأنها أم لهن. ونحوه لابن أبي زمنين؛ قال: هذا لفظ غير محصل،
~~ولو قال: المرأة وبنات أخيها وبنات أختها وبنات بنيها كان أصوب. وقال أبو
~~عبد الله بن عتاب: الصواب: وبنات بناتهن وبنات بنيهن. فيرجع الضمير على
~~قولهما إلى الأخوات والإخوة أو بنيهن. وكما نصصناه روايتنا في الكتاب عن
~~شيوخنا وفي جميع النسخ إلا أنه لم يكن في كتاب ابن عتاب: وبنات أخيها (¬7).
~~وهو ثابت لغيره. وقد يرجع الضمير في قوله: وبنات بنيها وبنات بناتها على
~~الأخت ويستقيم الكلام على نص الرواية ويسلم من الاعتراض ولا يحتاج إلى
~~تغييرها.

PageV02P656

# وقوله (¬1) في باب الجمع بين النساء: عن عبد الله بن رزين عن علي بن أبي
~~طالب (¬2). كذا وقع في "المدونة" تقديم (¬3) الراء وفتحها وآخره نون.
~~وأنكره ابن وضاح وقال: إنما هو ابن زرير (¬4) تقديم الزاي وضمها وآخره راء،
~~قال: وهو رجل من مصر غافقي (¬5). وبالوجهين رويناه (¬6) عن أبي محمد ابن
~~عتاب. والصحيح ما قاله ابن وضاح وهو الذي قيده الدارقطني (¬7) وغيره من ms279
~~الحفاظ المتقنين (¬8).
# والإحصان (¬9) معناه الامتناع، ومنه الحصن للامتناع فيه. والإحصان في
~~كتاب الله ولغة العرب واقع على معان كلها راجع إلى الامتناع؛ فيقع على
~~العقد لأن به يتوصل إلى الوطء. وعلى الوطء لأن به يمتنع من الفاحشة. ومنه
~~قوله: {إن الذين يرمون المحصنات الغافلات} (¬10) هذا في المتزوجات، وكذلك
~~قوله: {والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم} (¬11). ويقع على الإسلام
~~لمنعه من الفواحش، ومنه قوله تعالى (¬12): {فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة
~~فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب} (¬13) أي الحرائر، PageV02P657 # ومثله: {والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم} (¬1)، والحرية تمنع
~~عن الزنا (¬2) والفاحشة. وإنما كان الزنا في العرب في الإماء غير منكر، وفي
~~الحرائر منكر (¬3). ويأتي الإحصان بمعنى العفة، لأنها مانعة أيضا، ومنه
~~قوله تعالى: {محصنات غير مسافحات} (¬4) وقوله تعالى (¬5): {التي أحصنت
~~فرجها}.
# ولما تظاهرت موانع الحرة المسلمة تضاعف عقابها على الأمة التي ليس عندها
~~من الإحصان سوى الإسلام. ثم لما تضاعف إحصان الحرة المسلمة وتأكد بالنكاح
~~قويت الموانع عن الميل إلى الزنا وغلظ فيه الأمر وانتهت فيه (¬6) العقوبة
~~منتهاها بإفاتة (¬7) النفس بالرجم مبالغة في الزجر والردع.
# قول بعض/ [ز 115] الرواة (¬8) في إحصان المجنونة، ثابت عند ابن عتاب،
~~وموقوف عند ابن عيسى، وساقط من نسخ.
# وقول ربيعة (¬9): "يحصن الحر المملوكة (¬10)، وتحصن الحرة العبد (¬11)،
~~لأن الله جعله تزويجا تجري فيه الرجعة والعدة"، ويروى PageV02P658 # الردة (¬1)، وهي بمعنى الرجعة.
# مسألة التي أنكرت الوطء وتخييره لها في أخذ الصداق. قال سحنون: ليس لها
~~أخذه إلا أن تصدقه.
# ذهب كثير من الشيوخ إلى أنه/ [خ 192] وفاق للمدونة بدليل قوله في كتاب
~~إرخاء الستور فيمن لم يعلم له بزوجه خلوة فادعى إصابتها وأنكرته وقد طلق:
~~لها النفقة والسكنى إن صدقته. لكن الكلام هناك لأشهب، وهو محتمل. وبينهما
~~عندي فرق بديع سأذكره هناك إن شاء الله، مع أن الكلام هناك لأشهب.
# ولابن القاسم في كتاب الرهون في اختلاف المتبايعين في تأجيل الثمن: يؤخذ
~~المشتري بما أقر به حالا إلا أن يقر بأكثر مما ادعى البائع فلا يكون للبائع ms280
~~إلا ما ادعى.
# ووقع في بعض نسخ المدونة - وليس عند شيوخي - في هذه المسألة بين (¬2) قول
~~مالك (¬3): لا يحلها إلا الاجتماع منهما على الوطء، وبين قول ابن القاسم في
~~تديينها (¬4): وقال ابن وهب عن مالك: إن كان الزوج يذكر ذلك عند فراقه
~~إياها فلا يحل لزوجها أن يتزوجها، وإن كان إنما قال ذلك بعد الفراق لم يقبل
~~قوله، ويتزوجها زوجها الذي فارقها بالبتة (¬5). وذهب بعضهم إلى أنه خلاف.
~~ولسحنون (¬6) منصوصا في PageV02P659 # استلحاق "العتبية" (¬1) في أحد قوليه: إن لها أن تأخذه وإن كانت مقيمة
~~على الإنكار. وقد قيل: لا يحكم لها بما أقر لها به وإن رجعت إلى قوله إلا
~~أن يشاء أن يدفع ذلك إليها. وقاله عيسى عن ابن القاسم في نكاح "العتبية".
# وقول ابن القاسم (¬2): "إذا ارتد وعليه أيمان بالعتق أو عليه ظهار أو
~~عليه أيمان بالله إن الردة تسقط ذلك". كذا روايتنا هنا "أو عليه ظهار". وهو
~~محتمل لمجرد الظهار أو يمين (¬3) به. وعلى هذا اختصرها أبو محمد بقوله:
~~وتسقط أيمانه بالعتق والظهار وغيرها من الأيمان. ونقلها غيره: وعليه أيمان
~~بعتق أو بظهار (¬4). ونقلها ابن أبي زمنين وغيره على لفظ الكتاب لاحتمال
~~الوجهين.
# ولا شك أن حكم اليمين بالظهار حكم اليمين بالطلاق، وإن كان لم ينص ابن
~~القاسم على يمين الطلاق ونص عليه غيره، فهو خلاف قول ابن القاسم. وكلام
~~غيره بين أنه يخالفه فيه (¬5).
# واختلف عن ابن القاسم في يمين الظهار عند محمد.
# وقال بعض شيوخنا (¬6): وكذلك على لفظ الكتاب لو كان الظهار قد حنث فيه
~~فوجبت عليه الكفارة لأسقطها (¬7) ارتداده، وتأول على ذلك مسألة الكتاب،
~~بخلاف لو كان لزمه مجرد ظهار ولم (¬8) يحنث فيه فلا يسقطه PageV02P660 # ارتداده كمبتوت (¬1) الطلاق. قال: ومثله في كتاب محمد (¬2).
# وذهب غيره (¬3) إلى أنه لا فرق بين مجرد الظهار واليمين بالظهار، وأن
~~معنى المسألة التسوية في ذلك كله، وأن الردة تسقطه، لأن فيه كفارة، بخلاف
~~الطلاق.
# وأكثرهم يحملون قول ابن القاسم أن الردة لا تسقط الطلاق البات. وبعضهم
~~يقول: إن ما ألزم ms281 الغير من ذلك واحتج به لا يلزم ابن القاسم إذ لا يقوله.
~~وذهب القاضي أبو بكر بن زرب (¬4) أن مذهب ابن القاسم أن الردة تسقط الطلاق،
~~ويجوز للمطلق ثلاثا قبل ارتداده نكاحها دون زوج. وحكى القاضي إسماعيل مثله
~~عن ابن القاسم. وقال أبو عمران: هذا الأشهر عنه. وحكى الدمياطي (¬5) عنه
~~خلافه وأنها لا تحل له قبل زوج.
# وكذلك قول غيره/ [خ 193]: إذا ارتد الزوج المحلل أن ردته لا تبطل/ [ز
~~116] الإحلال، هذا أيضا لا يلزم ابن القاسم؛ لأن المنصوص له PageV02P661 # في "الدمياطية" أنه يبطل ولا تحل لمطلقها. وأما لو ارتدا جميعا ثم أسلما
~~جاز أن يتناكحا عندهم على قول ابن القاسم.
# وكذلك اختلفوا في معنى أيمانه بالعتق التي أسقطها على (¬1) ذلك في غير
~~المعين. وأما المعين فيلزم كالمدبر. وقيل: بل المعين وغيره سواء.
# قال القاضي: والأصل في هذا كله: هل حكمه في ردته حكم الكافر الأصلي لقوله
~~تعالى: {لئن أشركت ليحبطن عملك} (¬2)، فتبطل طاعاته المتقدمة ويسقط عنه كل
~~ما يسقط عن الكافر الأصلي إذا أسلم، وتجري أحكامه على حكمه حال كفره. وعلى
~~هذا مذهب ابن القاسم (¬3). أو يقال: حكمه إذا رجع إلى الإسلام الحكم الأول
~~من إسلامه وكأنه لم يرتد قط. وعلى هذا مذهب أشهب (¬4). ولذلك ورثه من مات
~~ممن يرثه أيام ردته (¬5) وجعل المرأة باقية على عصمة زوجها إذا رجعت إلى
~~الإسلام، فكأنهما لم يزالا مسلمين. وأن الإحباط إنما يكون لمن مات على
~~الكفر كما قال تعالى: {ومن يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو كافر} الآية (¬6).
~~ولأن الخسران في الآية الأولى إنما يصح مع الموت على الكفر.
# فعلى هذا، الخلاف (¬7) في ردته: هل تنقض الطهارة، وتلزمه إعادة الحج؟ ولا
~~خلاف أن كل ما يلزمه في حال الردة أو الكفر الأصلي يلزمه PageV02P662 # في حال رجوعه للإسلام كحقوق الآدميين وأن ما لا يلزمه من الطاعات حال
~~كفره الأصلي لا يلزمه بعد كسائر العبادات. وإنما ألزم الحج لأنه ليس له وقت
~~مخصوص يفوت بفواتها (¬1) كالصلوات والصيام، ووقت الحج موسع إلى بقية العمر. ms282
~~فكان عند رجوعه واستئنافه الطاعة كالمبتدئ الإسلام؛ مأمور بأداء فريضة الحج
~~وغيرها من فرائض الإسلام كما يؤمر بأداء ما أدرك وقته من الصلوات وما يأتي،
~~وصوم ما بقي عليه من شهر رمضان وما يستقبل. وكان القابسي (¬2) وغيره يرجح
~~قول الغير ويقول: قول ابن القاسم استحسان، والنظر يوجب خلافه وأنه إذا تاب
~~كأنه لم يزل مسلما.
# وقوله (¬3): "قلت: أرأيت ما لا تجعلها به محصنة: هل تحلها بذلك الوطء؟ "،
~~ثم قال آخر الكلام: "لا". كذا في الأمهات. وجاء بعد مسألة الصبية (¬4) التي
~~يجامع مثلها، فيشكل إذا رد عليها ولا يستقيم. وإنما رجع هذا السؤال على أصل
~~المسألة. وكذلك وقع في بعض النسخ: قلت: أرأيت المرأة؟ وهو صحيح.
# والزبير بن عبد الرحمن بن الزبير (¬5)، بفتح الزاي فيهما وكسر الباء. وهو
~~الصحيح وكذا لابن وضاح. وعند ابن باز بالضم. ولم يختلف أصحاب الحديث في فتح
~~الآخر، وهو الزبير بن باطيا (¬6)، أحد زعماء اليهود الذين لهم مع النبي
~~عليه السلام في كتب السير أخبار ومحاجة، وإنما اختلفوا في اسم ابن ابنه هذا
~~المسلم؛ فالأكثر يقوله بالفتح، وهو الذي قيد فيه أصحاب PageV02P663 # الإتقان: البخاري والدارقطني (¬1) والأصيلي/ [خ 194]. وكذا رواه أصحاب
~~"الموطأ" عن مالك إلا مطرفا ويحيى بن يحيى فقالوه بالضم (¬2). وبعضهم قال:
~~إنما يقال في المسلم بالضم؛ لأن معناه بالفتح الحمأة المنتنة فلا يسمى به
~~المسلم. وهي بالضم غير المنتنة.
# وهذا فرق لا تقوم به حجة؛ إنما هي أسماء مسموعة كيف جاءت.
# ورفاعة بن سموأل (¬3)، بكسر السين المهملة. ورويناه في "الموطأ"
~~بالوجهين. ورويناه في "السير" (¬4) عن الشيخ سفيان (¬5) بالفتح. وعن القاضي
~~أبي عبد الله وأبي الحسين الحافظ (¬6) وغيرهما بالكسر. وهو الذي صوبه أبو
~~مروان بن سراج وقال: الرواة يفتحونه، وأنكر سيبويه الفتح (¬7).
# وقوله (¬8): "سمع أبا مروان التجيبي" كذا الرواية [ز 117]. وعند ابن
~~المرابط ودراس بن إسماعيل: أبا مرزوق (¬9). قال ابن أبي زمنين: وهو PageV02P664 # الصواب. وكذا في "موطإ" ابن وهب. وقال البخاري في باب أبي مرزوق: أبو
~~مرزوق التجيبي (¬1).
# وتقدم اختيار بعضهم فتح التاء في نسب "تجيب" ms283 والأكثر يضمها.
# وقوله (¬2): "ولا تكن مسمار نار في كتاب الله". كذا رويناه، وعند بعض
~~الرواة: في حدود الله. ومعناه النهي عن أن يكون (¬3) محللا فيجمع بين
~~الزوجين كما يجمع المسمار بين الخشبتين. وقال: مسمار نار أي يعاقب على ذلك
~~بالنار (¬4) كما قال: "ما أسفل من ذلك ففي النار" (¬5).
# وقوله في الكافرين (¬6): إذا تزوجها بغير مهر أو شرط ألا مهر لها ثم
~~أسلما. قيل: فرق بين هذين اللفظين أن الأول أضمراه، والثاني صرحا به
~~وحكمهما سواء.

PageV02P665

# واختلف على مذهب الكتاب في المسألة؛ فذهب أبو محمد (¬1) وغيره إلى أنه إن
~~دخل بها فلها صداق المثل مثل إذا لم تقبض الخمر والخنزير. وكذا بينه في
~~كتاب ابن حبيب (¬2)، وأن جوابه في الكتاب على المسألتين جميعا جواب واحد.
~~وذهب غيره (¬3) إلى أنه إذا دخل بها في المسألة العارية من المهر وبغير
~~صداق فلا شيء لها. وكذا بينه في كتاب محمد (¬4)، وأن جوابه في الكتاب بصداق
~~المثل في مسألة الخمر والخنازير وحدها لقوله: "وقد قبضت". وليس جوابا
~~للمسألة العرية من المهر ولا فيها ما قبض. وأما قبل الدخول فقالوا: لا
~~يختلف أنه لا يدخل بها إلا أن يفرض مهر مثلها، وهذا هو الصحيح.
# وقوله في المجوسيين (¬5) يسلم الزوج: "تقع الفرقة بينهما إذا عرض عليها
~~الإسلام فلم تسلم". قال محمد (¬6): يريد إن لم تسلم مكانها (¬7). "قال ابن
~~القاسم: وأرى إن طال ذلك فلا تكون امرأته وإن أسلمت، وأرى الشهر وأكثر من
~~ذلك قليلا". كذا عندنا. وفي بعض نسخ "المدونة": وأرى الشهرين (¬8). وتأولها
~~شيوخ القرويين (¬9) أنها لا توقف هذه المدة على مذهب الكتاب، وأن معناها
~~غفل عن إيقافها (¬10). وجعلوا قول ابن القاسم موافقا لقول مالك: إنه إن عرض
~~عليها الإسلام فلم تسلم فرق بينهما ولم توقف.

PageV02P666

# وفي كتاب محمد: يعرض عليها اليومين والثلاثة (¬1). وكذلك في "سماع" أبي
~~زيد (¬2). قال بعض شيوخنا (¬3): وساوى ابن القاسم قبل الدخول وبعده. قاله
~~في أب (¬4) الصبي يسلم، وحكم الصبي حكم من لم يدخل، وهو نص له في كتاب محمد
~~(¬5) / [خ 195] وروايته عن ms284 مالك. وأشهب (¬6) يقول: إن كانت غير مدخول بها
~~بانت وانقطعت العصمة بإسلام زوجها، ولا يعرض عليها. وإن كانت مدخولا بها
~~[كان] (¬7) كما لو تقدم إسلامها؛ هو أحق بها متى أسلمت ما لم تنقض عدتها.
~~قال ابن أبي زمنين: المعروف أنها إذا وقفت إلى شهر أو بعده فأسلمت أنها
~~امرأته. فظاهر كلامه خلاف ما تأوله القرويون، وقد تقدم منه قبل هذا. وحكى
~~بعض الشيوخ (¬8) في التي تسلم قبل البناء أنه لا خلاف أنه (¬9) لا سبيل إلى
~~الزوج إليها (¬10) إلا أن يكون (¬11) أسلما معا. وهو ظاهر الكتاب في مسألة
~~الصبية (¬12) وأنه لا يعرض عليها الإسلام، وتفريقه في ذلك بينها وبين
~~الصبي. وزعم اللخمي أن الخلاف فيها PageV02P667 # إذا كان إسلامه عقيب إسلامها (¬1) نسقا. وفي "العتبية" (¬2) جوازه.
# وقوله (¬3) في مسألة الذمي يتزوج مسلمة: "قال: قال مالك في ذمي اشترى
~~مسلمة"، إلى آخر المسألة، ثم قال (¬4): "قال ابن القاسم ولا أرى أن يقام في
~~ذلك حد وإن تعمداه". كذا روايتنا فيه على التثنية.
# قال بعض الشيوخ: إنما أجاب في النكاح لا في الملك (¬5) , لأن الملك لا حد
~~معه، وأن النكاح شبهة ملك يدرأ بها الحد (¬6). وقد يحتج لقوله (¬7): وإن
~~تعمداه، وهذا إنما يصح في الزوجين إذ أشار إلى الحد/ [ز 118]، فيهما، وإلا
~~فما وجه تثنيتهما؟.
# وقال بعضهم (¬8): هذا يدل أن مذهبه هنا أن من تزوج ما حرمه الكتاب عالما
~~لا يحد لشبهة النكاح، كقول أبي حنيفة (¬9). وهو مثل قول أصبغ في "الواضحة"
~~فيمن تزوج أختين عالما (¬10) , ومثل قول مالك في PageV02P668 # ناكح المعتدة. وقاله بعض أصحابنا (¬1) في ناكح (¬2) الخامسة.
# قال القاضي: ولا خلاف عندنا في المحرمات بأعيانهن اللائي لا يحل نكاحهن
~~يوما ما إلا ما أشار إليه هذا (¬3)، وإنما الخلاف في المحرمات لعلة إذا
~~ارتفعت ارتفع التحريم.
# وقال بعضهم: بل جوابه على الملك والزوج الذمي، ولم يتعرض للكلام على
~~الحرة المسلمة. ولذلك جمع الجواب؛ قال (¬4): "ولكن أرى العقوبة إن لم
~~يجهلوا".
# وقد وقع في بعض روايات "المدونة": لا أرى عليه في ذلك حدا وإن تعمداه.
~~فهذا ms285 بين في الزوج الذمي أو السيد (¬5) الذمي وتكون التثنية لهما. وقد تكون
~~التثنية للزوجين.
# ومنهم من رد التثنية إلى الزوج الذمي والولي (¬6).
# ووقع في بعض الأصول الصحاح بإسقاط الألف من "تعمداه"، فيرجع على الزوج
~~الذمي وحده. وكذلك اختصرها بعضهم. وبإثباتها اختصر ابن أبي زمنين. وقد سقطت
~~لفظة: وإن تعمداه، جملة من كتاب ابن المرابط (¬7).

PageV02P669

# وذكر بعضهم الاختلاف في حد الحرة (¬1) إذا علمت. وإلى حدها مال ابن محرز
~~وغيره، وهو قياس المذهب. وإلى إسقاط الحد مال أبو عمران وفرق بينها وبين
~~ناكح ذات المحرم بفرق ضعيف.
# مسألة السبي (¬2)، قول أشهب بين في أنه يهدم النكاح ويفسخه؛ سبيا متفرقين
~~(¬3) أو مجتمعين. واختلف على مذهب ابن القاسم في الكتاب؛ فذهب أبو إسحاق
~~(¬4) أنه مثله وأنه لا يراعي شيئا ولا يشترط وطء السيد ولا علمه بالزواج
~~ولا غير/ [خ 196] ذلك، وأن ما في كتاب محمد من مراعاة ذلك (¬5) خلاف. وإلى
~~أنه وفاق ذهب ابن لبابة (¬6)؛ قال: وكذلك لو سبي أحدهما ثم جاء الآخر مسلما
~~أو مستأمنا. وذهب أبو بكر بن عبد الرحمن (¬7) أن مذهب الكتاب وفاق (¬8) لما
~~قاله محمد من أنه غير هدم على الجملة إذا ثبتت الزوجية، وإنما يهدمه وطء
~~السيد الأمة بعد استبرائها ولم يعلم بالزوجية، واستدل بمجيئه في الكتاب
~~بمسألة الأمة المرجوعة (¬9) ولم يعلم سيدها برجعة زوجها لها حتى وطئها.
~~وذكره لها حجة على مسألة السبي.
# وانظر كلامه بعد هذا في باب نكاح أهل الشرك إذا قدم زوجها وهي في
~~استبرائها؛ قال (¬10): "قد انقطعت العقدة بالسباء"، فهذا يبين أنها في PageV02P670 # الكتاب خلاف ما في كتاب محمد. وقد قال ابن القاسم (¬1): لو أتت مسلمة وقد
~~بنى بها، ثم سبي فأسلم في عدتها كان أحق بها، ولها الخيار للرق الذي مسه.
~~ولو جاء هو أولا مسلما ثم سبيت فسخ نكاحهما، إلا أن تسلم بقرب إسلامه.
# وقوله (¬2) في الصبي يزوجه أبوه ذمية أو مجوسية فيسلم: لا يفرق بينهما
~~إلا أن يثبت على إسلامه إلى بلوغه. كذا وقعت الرواية عند ابن وضاح وعند
~~أكثرهم. ولم ms286 يكن عند شيوخنا فيها خلاف. وحكى ابن أبي زمنين أن غير ابن وضاح
~~رواها: ذمية مجوسية. وفي نسخة عنه: ذمية ومجوسية. وبغير واو رواها الشيخ
~~ابن لبابة.
# فذهب فضل وابن اللباد وغيرهما أنه إنما أجاب في الكتاب على المجوسية؛ إذ
~~الجواب إنما يصح فيها، ولم يجب على الذمية غيرها؛ إذ لو كان الجواب في ذلك
~~كان خطأ؛ لأن نكاح نساء أهل الكتاب جائز للمسلمين.
# وذهب أبو عمران وغيره أن المراد باللفظين المجوس؛ يعني ذمية منهم أو حربية.
# وذهب ابن لبابة وغير واحد/ [ز 119]، (إلى) (¬3) أن: "أو" خطأ، وصوابه
~~سقوطها. وعليه اختصرها كثير منهم: ذمية مجوسية. ومنهم (¬4) من حذف: ذمية،
~~وقال: مجوسية، فقط. واختصرها ابن أبي زمنين: ومجوسية. وهي بالمعنى الأول،
~~أي ذمية من المجوس. وفي نسخة عنه بغير واو، كما اختصر غيره.
# وقوله (¬5) في الزوجين المسبيين: "إن لم يكن إلا قول العلج PageV02P671 # والعلجة (¬1) لم يصدقا".
# قال القاضي: هذا في السباء بين، وأما ما باعه أهل الحرب أو من اشتراهم من
~~بلد العدو فبخلاف (¬2)، فسوى بينه وبين السباء في ظاهر الكتاب. ووقع في
~~كتاب ابن حبيب (¬3): إذا قالا ذلك - ولم يعلم إلا بقولهما، أو قاله بائعهما
~~- فلا ينبغي لمالكهما في الوجهين أن يمسهما (¬4)، ولا يفرق بينهما؛ قال:
~~لأنه بيع وليس بسبي، والبيع لا يقطع النكاح. ونحوه لسحنون. ووقع في
~~"المدونة": "إن زعم ذلك الذين باعوهما أو علم ذلك ببينة". ونحوه في كتاب
~~ابن حبيب، بإثبات "أو" (¬5). وعليها اختصرها أبو محمد (¬6) وغيره (¬7).
~~وجاء في كتاب محمد: وعلم ذلك ببينة، بغير ألف (¬8). فهذا لا إشكال فيه إذا
~~ثبت وعلم ببينة.
# ووجه/ [خ 197] الشيوخ (¬9) ما في الكتاب أنه من باب التبرؤ من عيب الزواج
~~فلم يتهموا، لا (¬10) من باب الشهادة.
# قال القاضي: ولقولهم عندي شرح نبسطه؛ وذلك أن العلجين صارا PageV02P672 # هنا كالطارئين منهم بأمان، أو جاءا مسلمين وادعيا الزوجية، فإنهما يصدقان
~~كالطارئين علينا من بلد آخر من المسلمين. فإذا وافقهم المالك على هذا مضى
~~ذلك وصار كمن قامت له بينة. وإن كذبهم من ملكهم ms287 لم يقض بثبات نكاحهما على
~~من ملكهم لإدخال الضرر عليه بذلك، كما لو ادعى عبداه ابتداء عليه النكاح
~~وصار (¬1) كالطارئين من المسلمين، إذا كذبهما أهل رفقتهما ومن جاء معهما.
~~وعلى هذا أحمل قول "المدونة" و"الموازية". وليس بخلاف لما في كتاب ابن
~~حبيب، وأنهما لا يصدقان إذا كذبهما مالكهما ومن جلبهما أو من جاء من
~~بلادهما، ويصدقان إذا لم يكذبوهما فانظره.
# وقوله في الذمية (¬2) المسبية: صداقها للجيش. قال مشايخنا يدل هذا أن
~~مذهبه أن المسبي إذا كان له مال في أرض الإسلام أنه للجيش الذي سباه فيئا.
# مسألة المتزوج للكتابية في دار الحرب (¬3). كرهها مالك، وكره أيضا الذمية
~~في دار الإسلام (¬4)، لكن كراهيته الحربية (¬5) أشد، حتى شك ابن القاسم هل
~~يحكم بفسخ ذلك أم لا؟ ورأي ابن القاسم عليه أن يطلقها من غير قضاء (¬6)؛
~~وذلك أن كثيرا من أهل العلم لا يرون نكاحها ويرون الآية المبيحة للكتابيات
~~إنما هي في الذميات منهن دون الحربيات (¬7)، وللعلة أيضا التي ذكر مالك من
~~الخوف على ولده هناك وتنصره. وأشد منه سكناه معها دار الحرب والكفر وحيث
~~(¬8) يجري حكمهم عليه، وهو PageV02P673 # حرام بإجماع وجرحة ثابتة في فاعله مع الاختيار (¬1)؛ ولهذا أدخل سحنون
~~بأثر المسألة قول ابن شهاب (¬2): "غير أنه لا يحل للمسلم أن يقدم على أهل
~~الحرب المشركين ليتزوج فيهم أو يلبث بين أظهرهم". ومراده هنا بالمشركين أهل
~~الكتاب والذمية فهذه العلل فيها كلها معدومة، ولكن كرهها للمودة التي تكون
~~بين الزوجين؛ قال الله تعالى: {وجعل بينكم مودة ورحمة} (¬3) و {لا تجد قوما
~~يؤمنون بالله واليوم الآخر يوادون من حاد الله ورسوله} (¬4). ولما ذكر (¬5)
~~من تربية ولده على الكفر وتزيينه في قلبه، وتكريه الإسلام وأهله له،
~~وتغذيتهم بالخمر والخنزير، ومضاجعته لها وتقبيله إياها، وذلك في فيها،
~~وعرقه معها، وقد اختلف في نجاسته.
# وروايتنا فى "المدونة" (¬6): "وتغذي/ [ز 120] ولدها على دينها"، بالغين
~~والذال المعجمين (¬7)، من التغذية بالطعام والشراب. وفي بعض الروايات:
~~وتعدي بالمهملتين ساكنة العين، من الإعداء، وهو إغراؤها (¬8) إياهم بالكفر
~~وتزيينه لهم وتحبيبه لنفوسهم.
# ونائلة ms288 بنت الفرافصة (¬9) بفتح الفاء وضمها معا، وبعضهم لا يقوله في PageV02P674 # أسماء الناس إلا بالفتح (¬1).
# وابن قارظ (¬2) بالقاف والظاء المعجمة.
# وتفريقه بين مسألة الصبية (¬3) زوجة النصراني يسلم أبواها النصرانيان وأن
~~نكاحها يفسخ، ومسألة الصبي النصراني أنه إذا أسلم أبواه يعرض على زوجه
~~الإسلام،/ [خ 198] وتنزيله الصغير (¬4) هنا إذا أسلم أبواهما منزلة
~~الكبيرين إذا أسلما، بين في تفريقه أن الكبيرة (¬5) إذا أسلمت قبل الدخول
~~لا يعرض على الزوج الإسلام. وإذا أسلم الزوج الكبير يعرض. وتقدم الكلام في
~~هذا قبل.
# وقوله (¬6): "ناهزوا الاحتلام" أي قاربوا، وأصل النهز الحركة (¬7).

PageV02P675

# وأرهقوا (¬1) الحلم بمعناه.
# والحزاورة (¬2): الغلمان الأشداء المراهقون؛ اشتق من الحزورة وهي الحصباء
~~الغليظة. وقد يكون من الحزر والتقدير، والواو زائدة، أي يقدر ويحزر أنهم
~~بلغوا أو قاربوا (¬3).
# وقوله في النصراني (¬4) يسلم وولده صغار: "هم مسلمون. قال سحنون (¬5):
~~وأكثر الرواة أنهم مسلمون بإسلام أبيهم". قال فضل: هذا يدل أن من الرواة من
~~يقول: ليس إسلام أبيهم إسلام (¬6) لهم وإن كانوا صغارا (¬7).
# وقوله (¬8) في الذي أسلم وعنده أم وابنتها ولم يبن بهما: يمسك من شاء
~~منهما؛ كان نكاحهما في عقدين (¬9) أو عقدة واحدة. "وقال بعض الرواة: لا
~~يجوز له أن يحبس واحدة منهما" (¬10). فرأى أن للعقدة عليهما في [حال] (¬11)
~~الكفر تأثيرا يوجب فسخ نكاحهما. وقال بعض الشيوخ (¬12): معنى هذا في عقد
~~واحد، ولو كانت واحدة بعد أخرى لأمسك الأولى، ولا يكون أشد حالا من المسلم.

PageV02P676

# زاد في قول غيره: ولا بأس أن ينكح الابنة نكاحا جديدا مستأنفا. ثبتت هذه
~~الزيادة عند القاضي أبي عبد الله وغيره. وعلى إثباتها اختصر أبو محمد (¬1).
~~وسقطت عند ابن عتاب وغيره (¬2). وعلى إسقاطها اختصر ابن أبي زمنين وغيره (¬3).
# والخلاف في هذا مبني على صحة عقودهم وفسادها؛ فابن القاسم لا يرى عقودهم
~~صحيحة ولا يراعيها ولا يرى فيها شبهة، فلا تؤثر عنده. وغيره يراها مؤثرة مع
~~اختلاف العلماء في صحتها وفسادها. وأشهب راعى ذلك لكنه لم يفسخ النكاحين،
~~لكنه حرم الأم للشبهة في عقد البنت وأبقاه مع البنت. وسواء عنده كانت
~~عقدتاهما متفقتين ms289 أو مفترقتين. وهذا كله موافق لأصله أول الكتاب في متزوج
~~الأم وابنتها في عقدة أن يمنع من الأم (¬4) "لشبهة عقد (¬5) البنت".
# وقد يكون عندي (¬6) غير ابن القاسم إنما راعى وقت إسلامه وهما في عقدة،
~~فكأنه حينئذ عقد عليهما؛ إذ هما في ملكه بعقده المتقدم، كانا معا أو
~~مفترقين (¬7)، فلذلك رأى فسخ النكاحين ثم ينكح الابنة كما قال؛ إذ (¬8) لم
~~يدخل بأمها.
# وظاهر قوله [أنه] (¬9): لا ينكح الأم للشبهة في البنت كما قال أشهب PageV02P677 # وعلى أصله في العقد على الأم والبنت معا. ألا تراه لم يتعرض إلا لنكاح
~~البنت. ولم يذكر الأم؟.
# وغيره هنا هو أشهب والله أعلم. فإن كان فيكون لأشهب في فسخ النكاح فيهما
~~أو في الأم وحدها قولان.
# وانظر قول ابن القاسم (¬1): إذا حبس الأم وأرسل الابنة لا يعجبني لابنه
~~أن يتزوجها، وهل هو سوى (¬2) عقد الكفر. وقد جعل له هنا تأثيرا في الحرمة،
~~والذي له في كتاب محمد خلاف هذا وأنها (¬3) لا تحرم بعقد (¬4) أهل الشرك.
# وقوله (¬5) في الذي أسلم على عشر زوجات، قالوا: مذهب ابن القاسم أنه/ [ز
~~121] لا صداق لمن فارق منهن، خلاف ما في كتاب ابن حبيب (¬6) من إيجابه لكل
~~مفارقة نصف الصداق؛ لأنه/ [خ 199] لما اختارهن من غيرهن كأنه ابتدأ اختيار
~~طلاقهن. وعند محمد (¬7): لكل واحدة خمس (¬8) صداق؛ لأنه لو طلق جميعهن. كان
~~عليه صداقان؛ لكل واحدة خمسه. وابن القاسم يرى أن أصل النكاح في الشرك غير
~~منعقد؛ فاسد، فإذا فارق كأنه لم يكن. قالوا: ومذهبه أنه بغير طلاق خلاف ما
~~في كتاب ابن حبيب أنه طلاق. وقد تقدم (¬9)
~~..............................................

PageV02P678

# في إسلام الزوجين (¬1) أنه فسخ.
# وقد تقدم أيضا لابن القاسم قبل هذا في الذميين إذا أسلما - وقد أصدقها
~~خمرا أو خنزيرا - ولم تقبضه أنه إن لم يعطها صداق مثلها فرق بينهما وكانت
~~تطليقة (¬2). وهذا فراق هو مخير فيه، فهو مشعر بالخلاف واضطراب قوله في هذا
~~الأصل على القولين.
# وفي حديث غيلان الثقفي (¬3): ابن شهاب عن عثمان بن محمد بن أبي سويد
~~(¬4)، كذا الرواية. وعند ms290 ابن عيسى سقوط "أبي" من بعض النسخ (¬5). والصواب
~~إثباته كما في الأصول.

PageV02P679

# وبعده (¬1): ابن لهيعة أن أبا وهب الجيشاني (¬2). كذا روايتنا، وهي رواية
~~يحيى بن عمر فيما وجدته في كتاب ابن سهل. وذكر أن رواية إبراهيم بن باز
~~وابن مسرور الدباغ والإبياني: ابن وهب عن ابن لهيعة. وهو بمعنى الأول؛ لأن
~~الحديث الذي قبله لابن وهب. وذكر أن رواية ابن وضاح هنا (¬3): أشهب عن ابن لهيعة.
# والجيشاني، بفتح الجيم وسكون الياء باثنتين تحتها وشين معجمة وآخره نون.
# وقوله (¬4) في أنكحة المشركين وشروطهم؛ ذكر في أول الباب (¬5): إذا
~~تزوجها على خمر أو خنزير أو ما لا يجوز، إذا لم يدخل بها أنه كالتفويض.
# واختلفت ألفاظ (¬6) روايات الشيوخ في هذا الموضع اختلافا كثيرا في مساق
~~الجواب عن المسألة، وجميعها يرجع إلى هذا المعنى. ثم قال بعد ذلك (¬7):
~~"وما كان من شروطهم في أمر مكروه فإنه يثبت من ذلك ما يثبت في الإسلام
~~ويفسخ (¬8) ما يفسخ في الإسلام إلا ما كان من شرط من طلاق"، إلى قوله (¬9):
~~"فإنه لا يلزمه". كذا رواية ابن وضاح، وكذا عند ابن عتاب. وعند غيره: فإنه
~~لا يثبت من ذلك إلا ما كان يثبت في الإسلام، ولا PageV02P680 # يفسخ من ذلك ما كان يفسخ في الإسلام، وما شرط لها من طلاق، إلى آخر
~~المسألة. ومثله في بعض روايات عبد الحق. إلا أن هنا: ولا يفسخ من ذلك إلا
~~ما كان يفسخ في الإسلام. وعند ابن مسكين (¬1) ويحيى بن عمر: فإنه يثبت من
~~ذلك ما كان يثبت في الإسلام، ولا يفسخ من ذلك إلا ما كان يفسخ في الإسلام،
~~ذكره عنهما عبد الحق. وفي رواية جبلة (¬2): فإنه لا يثبت من ذلك إلا ما كان
~~يثبت في الإسلام، ولا يفسخ من ذلك إلا ما كان يفسخ في الإسلام. وعند غيرهم:
~~فإنه لا يثبت من ذلك ما كان يثبت في الإسلام، ولا يفسخ من ذلك ما كان يفسخ
~~في الإسلام. وهذا نص ما في كتاب القاضي أبي عبد الله بن عيسى، وهي ms291 رواية
~~ابن لبابة. قال يحيى (¬3): وهي رواية سحنون، وهي الصواب.
# وهي كلها - إن شاء الله - راجعة إلى معنى؛ وذلك أنه يرجع قوله: يثبت من
~~ذلك ما كان يثبت في الإسلام، يعني بعقد النكاح لو لم يشترط من تلك الشروط،
~~مثل إسقاط النفقة وشبهه، ولا يضر اشتراط/ [خ 200] إسقاطه في نكاح الكفر.
~~ويفسخ من ذلك ما يفسخ في الإسلام مما لا يلزم الزوج بالعقد، مثل شرط ألا
~~يتزوج عليها ولا يخرجها من بلدها ولا يمنعها زيارة أهلها. فهذا كله يسقط
~~ولا يثبت لا في الإسلام ولا في الكفر. فعاد الفسخ على هذا للشرط لا للعقد
~~ولو علقه في (¬4) الكفر بيمين؛ إذ أيمانهم غير لازمة. وإلى هذا يرجع قوله:
~~لا يثبت من ذلك إلا ما كان يثبت في الإسلام، ولا يفسخ إلا ما كان يفسخ في
~~الإسلام. وكذلك رواية من روى: لا يثبت من ذلك ما كان يثبت في الإسلام، مثل
~~ما علقه من الشروط بطلاق أو عتق، / [ز 122] فإنها لازمة في الإسلام ثابتة،
~~غير ثابتة في PageV02P681 # الكفر (¬1). ولذلك جاء بهذه المسألة في الكتاب بعد هذا. وقيل في قوله:
~~ولا يفسخ من ذلك ما كان يفسخ في الإسلام، يعني من العقود الفاسدة في
~~الإسلام.
# قوله (¬2): "مثل ما لو شرط ألا نفقة لها، أو عليه من قوتها كذا وكذا، أو
~~فسادا (¬3) في صداق، فإن هذا وما أشبهه (يسقط ويكون لها نفقة مثلها) (¬4)،
~~ويردان من ذلك إلى ما ثبت (¬5) في الإسلام، وليس يشبه (¬6) المسلمة إذا لم
~~يبن بها؛ لأن المسلمة إذا لم يبن بها فرق بينهما"، كذا رواية إبراهيم في
~~هذا الفصل. قال ابن لبابة: ومعنى هذا أن ما عقدوه في كفرهم ساقط وإن كان
~~مما يلزم في الإسلام وما تفسد به أنكحتهم. وعند ابن وضاح مكان هذا الكلام:
~~فإن هذا وما أشبهه يرد فيه إلى ما يثبت في الإسلام. لا غير. وكان هذا
~~الكلام كله ساقط (¬7) من أول الباب في بعض الروايات، وساق الكلام (¬8): فإن
~~كان ذلك مما لا يحل لها أخذه كالخمر ms292 والخنزير رأيت النكاح ثابتا، وليست
~~كالمسلمة إذا لم يبن بها (¬9). وسقط ما بين ذلك من سائر الكلام (¬10).
# وقوله (¬11) في إذا طلق ثلاثا فرضيا بحكم الإسلام، "فالقاضي مخير PageV02P682 # إن شاء حكم وإن شاء ترك، فإن حكم حكم بحكم الإسلام، وأحب إلي ألا يحكم،
~~وطلاق أهل الشرك ليس بطلاق". قال بعض شيوخنا (¬1): ظاهره أنه لا يلتفت في
~~الحكم بينهم إلى رضى أساقفتهم. وفي "العتبية" لابن القاسم: لا بد من رضى
~~أساقفتهم. وظاهره بحكم آخر الكلام إن حكم بينهم أن يتركهم ولا يفرق بينهم؛
~~إذ هو حكم الإسلام في طلاق أهل الكفر كما قال. وعلى هذا تأول المسألة ابن
~~أخي هشام وابن الكاتب وغير واحد، وهو أظهر. وحملها القابسي (¬2) وغيره على
~~ظاهر اللفظ وعلى أنه يحكم بينهم بالفراق؛ إذ هو حكم أهل الإسلام الذي
~~تراضوا به.
# ثم اختلفوا؛ فأما القابسي فلم ير أن يزيد شيئا على أن الحاكم يفرق بينهم
~~(¬3) مجملا دون الثلاث. وذهب ابن شبلون إلى الحكم بالثلاث كالحكم بين
~~المسلمين ويبينها منه. وكان الشيخ أبو محمد يقول: إن كان العقد صحيحا ألزمه
~~(¬4) فيه الطلاق. وإن كان مخالفا لشروط الصحة لم يلزمه (¬5) شيئا (¬6). وقد
~~يحتج هؤلاء بما وقع في كتاب العتق الثاني في النصراني يعتق عبده ويتمسك به
~~أنه لا يعرض له إلا أن يرضى السيد بحكم الإسلام فيحكم عليه بحريته، وظاهره
~~(¬7) والطلاق سواء.

PageV02P683

# وقوله (¬1) في السبية/ [خ 201] الصغيرة: "لا أرى أن يطأها حتى يجبرها على
~~الإسلام إذا كانت [قد] (¬2) عقلت ما يقال لها"، يعارض (¬3) هذا قوله: "إنها
~~لو رجعت على (¬4) الإسلام لم تقتل، وأنه إسلام لا تستحق به ميراثا ولا تحرم
~~به على زوج، والاحتياط ألا يباح له الاستمتاع منها بإسلام غير محقق. وإلى
~~هذا نحا سحنون، وأنكر قوله (¬5): "حتى تجيب إلى الإسلام". وقال بعضهم:
~~وقوله: إذا كانت تعقل الإسلام، يدل أن له الاستمتاع منهن بمن لم يعقل
~~الإسلام. وقد ذكر ابن المواز جواز عتقها في الرقاب الواجبة وإن لم تسلم.
# وقوله (¬6) في إجازة إنكاح السيد عبده النصراني أمته النصرانية أو ms293
~~المجوسية، ووقع له في كتاب محمد كراهة ذلك، فهل مذهب الكتاب في الجواز إنما
~~هو إذا وقع؟ لأنه قال: "فتزوج (¬7) السيد الأمة من العبد أيجوز هذا النكاح
~~أم لا؟ قال: نعم". ولم يقل ابتداء إن للسيد فعل ذلك. وما في كتاب محمد على
~~الكراهة (¬8) ابتداء؛ لأنه عون لهم على عصيانهم وارتكاب ما لا يحل لهم في
~~كفرهم، ولأنه ليس من أنكحة المسلمين فكيف يتولاه/ [ز 123] مسلم! أو يكون
~~خلافا كما حمله عليه بعض الشيوخ. وعليه PageV02P684 # اختصره أكثرهم على جوازه ابتداء فأباحه على القول: إنهم غير مخاطبين
~~بفروع الشرائع، ولأن السيد بالحقيقة هنا ليس بعاقد نكاح، إنما هو آذن
~~ومبيح. وكرهه على القول الآخر، لأن كل واحد منهما محرم على صاحبه حتى يسلم
~~لكون أحدهما مجوسيا (¬1)، أو لكون النصرانية أمة وهي لا يجوز وطؤها
~~بالنكاح، ولا تحل أيضا للنصراني، فعقد هذا المسلم معونة لهم على عصيانهم.
~~وأجازه على القول الآخر لأن السيد هنا بالحقيقة ليس بعاقد نكاح، إنما هو
~~آذن؛ إذ لا يلزم في أنكحتهم ما يلزم في أنكحة المسلمين من شرط الصداق
~~والولي. وليس يحتاج هنا أكثر من تراضيهم وعقدهم على أنفسهم باسم النكاح،
~~ويأذن لهم السيد في ذلك، فليس بعاقد ولا منكح، وإنما هو تارك لهم على دينهم
~~كتركهم وشرب الخمر وأكل الخنزير على مشهور القولين في ذلك، بخلاف جلبها لهم
~~وشرائها وعصرها وسقيها إياهم فالسيد ممنوع من هذا على كل حال.
# وقول مالك (¬2): "إذا ارتد فقد وقعت الفرقة بينه وبين أزواجه إذا كن
~~مسلمات". ذهب اللخمي أن ظاهره خلاف قول ابن القاسم بعده (¬3): إنه تقع
~~الفرقة وإن كن من غير أهل الإسلام، وكذلك إذا تزوج في ارتداده كتابية لم
~~يجز. وهذا هو مشهور المذهب. وكذلك اختصرها أبو محمد على الوفاق، خلاف قول
~~أصبغ (¬4): إنه لا يحال بين المرتد وبين زوجاته الكتابيات، ولا يحرمن عليه
~~إن عاود الإسلام. وأما العودة إلى زوجاته إذا راجع الإسلام فالخلاف فيه
~~معلوم مبني على حكمه هل هو حكم الكافر الأصلي - وإسلامه الآن كابتداء ms294 إسلام
~~- أو أن ردته إن رجع إلى الإسلام (¬5) ملغاة وكأنه لم يزل PageV02P685 # مسلما على ما تقدم؟ وبالله التوفيق/ [خ 202].

PageV02P686

### | CHECK كتاب الرضاع

# كتاب (¬1) الرضاع (¬2)
# يقال: الرضاع والرضاع والرضاعة والرضاعة (¬3).
# والوجور (¬4) والسعوط، بالفتح؛ فالوجور ما يدخل في وسط الفم (¬5). وقيل:
~~ما صب في الحلق (¬6)، يقال في فعله: وجر وأوجر.
# واللدود ما صب تحت اللسان. وقيل ما صب في جانب (¬7) الفم (¬8).
~~واللديدان: جانبا الفم (¬9).

PageV02P687

# والسعوط ما نشق (¬1) في الأنف (¬2).
# وذكر [بعض] (¬3) أهل اللغة (¬4) أنه لا يقال في بنات آدم: لبن، وإنما
~~يقال فيه (¬5): لبان، واللبن لسائر الحيوان غيرهن. وجاء في الحديث كثيرا
~~خلاف قولهم (¬6).
# وقوله في الحقنة (¬7): "وأرى إن كان لها غذاء"، يعني اللبن الذي في
~~الحقنة، وهذا على أنه غير مستهلك في الدواء، فإن كان الدواء غالبا عليه
~~فعلى مذهب "المدونة" لا يحرم كقوله في الطعام المطبوخ باللبن، ولأنه إذا
~~كان كذلك وغلب عليه الدواء لم يغذ ولا كان له حكم. وقد فسر ابن المواز (¬8)
~~معنى التغذية بأنه لو منع الطعام ولم يصل منه شيء إلى جوفه إلا من جهة
~~الحقنة كان له غذاء، فيكون حينئذ ما يصل إليه من الحقنة من اللبن وإن قل
~~يحرم، وإن كان عند ابن حبيب (¬9) قد أطلق التحريم، وعند أبي عبيد (¬10) عن
~~مالك أطلق أنه لا يحرم (¬11).

PageV02P688

# وقول ربيعة (¬1): "ورب (¬2)، معاه (¬3) غير اللبن"، أي غذاه وأصلحه (¬4)،
~~وكل من قام على شيء وأصلحه فقد ربه، ومنه سمي الربانيون.
# وقوله (¬5): "كل ما (¬6) أدخل في بطنه من اللبن فهو يحرم"، نبه بعضهم أنه
~~يظهر منه أن مراده من حيث دخل من مدخل الطعام أو غيره، بدليل إدخاله في هذا
~~الباب، ولم يدخله في باب رضاع الكبير.
# وقوله (¬7): "وتجعل لبن للفحل (¬8) من يوم حملت؟ قال: نعم"، ثم/ [ز 124]
~~سأله بعد ذلك: وقبل أن تحمل؟ قال: نعم، هو للفحل. وهذا هو المعروف من
~~المذهب وغيره بغير خلاف، ويكون قوله (¬9): "من يوم حملت"، أي من يوم ظهر
~~بها اللبن؛ لأن أول ظهوره غالب (¬10) بالحمل وأنه لا ينظر (¬11) به الوضع،
~~لا أنه ms295 لا يعتبر إن درت قبل الحمل.
# وقوله (¬12) في التي حملت من زوج آخر: "إن اللبن لهما إن كان لم ينقطع
~~لبن الأول"، وكذلك لو وضعت؛ على ظاهر مذهبه في الكتاب ونص ما له في كتاب
~~محمد (¬13). وخلاف هذا في "مختصر"

PageV02P689

# الوقار (¬1) أن بالوضع ينقطع لبن الأول. وهو الذي حكى ابن المنذر عليه
~~إجماع العلماء (¬2)، وخلاف (¬3) ما في كتاب ابن شعبان (¬4) عن ابن وهب أن
~~وطء الثاني يقطع حرمة لبن الأول، وخلاف (¬5) ما لسحنون (¬6) أن بمضي خمسة
~~أعوام - أقصى أمد الحمل من فراق الأول - تنقطع حرمة لبنه. فجاءت أربعة أقوال.
# وانظر فظاهر لفظه أنه لا يعتبر غلبة أحد اللبنين على الآخر ولا كثرته من
~~قلته، فيكون الحكم للأكثر الغالب (¬7)، بخلاف غلبة الطعام أو الدواء على
~~اللبن؛ لأنه وإن غلب عليه اللبن الآخر فلم يغير القليل عن صفته، بل هو لبن
~~على ما كان عليه. وكذلك لو خلط على هذا لبن من امرأتين فغذي بهما طفل. وقد
~~اختلف العلماء في ذلك هل الحكم للأغلب أو لهما جميعا؟ وتردد بعضهم في ذلك
~~هل يقوله (¬8) ابن القاسم أو لا (¬9) يفرق (¬10) بين اللبن والطعام؟ (¬11)
~~وأما على ما في كتاب ابن حبيب (¬12) فلا مراعاة لشيء من ذلك، وإنما يراعى
~~وصوله إلى الجوف لا غير.
# والغيلة (¬13)، بكسر الغين المعجمة: اسم من الغيل، وهو إرضاع المرأة PageV02P690 # ولدها وزوجها يطؤها (¬1) / [خ 203]. والخلاف في معناه مفسر في "الأم"
~~(¬2). ولا تفتح الغين إلا مع حذف الهاء. وأصله من الضرر (¬3). وقيل من
~~الزيادة. وقد رواه بعض شيوخنا في غير "المدونة" بفتح الغين. وكذلك قيده عبد
~~الحق عن الأجدابي في "المدونة". وحكى بعض أهل اللغة الوجهين في الرضاع، وفي
~~القتل الكسر لا غير (¬4). وقال بعضهم: لا يصح الفتح في الرضاع إلا مع حذف
~~الهاء؛ يقال: غيلة وغيل وغيال. ويقال: أغال الرجل ولده إغالة، واغتيالا.
~~وقال بعضهم: الغيلة: المرة الواحدة، بالفتح (¬5).
# وقوله (¬6): "حتى ذكرت فارس والروم، فلم ينه عنه النبي عليه السلام"، هو
~~طرف من الحديث، وتمامه: "حتى ذكرت أن فارس والروم يفعلونه فلا ms296 يضر أولادهم" (¬7).
# وقوله (¬8): "حتى يلفظه الحجر"، بكسر الفاء؛ لفظ يلفظ أي طرح (¬9)،
~~والمعنى: يستغني (¬10) عن الرقاد في الحجر للرضاع، والحجر [والحجر] (¬11) PageV02P691 # بالفتح والكسر (¬1).
# وقوله (¬2): "لأن مالكا قد رأى (¬3) الشهر والشهرين بعد الحولين (رضاعا"،
~~كذا عند ابن عيسى. وعند ابن عتاب: ما بعد الشهر والشهرين بعد الحولين)
~~(¬4). والمختصرون كلهم والشارحون إنما نقلوه على الرواية الأولى. ولعل
~~تقويم (¬5) هذه الثانية: "رأى ما بعد"، بضم الدال، ويكون: "الشهر والشهرين
~~بعد الحولين" تفسيرا ل "ما بعد" المتقدم وبدلا (¬6) منه، أو مفعولا ل "رأى".
# وقوله: "وعاش بالطعام"، ويروى بالفطام. وكلاهما عند ابن عتاب (¬7).
# وقوله (¬8): "إنما ذلك في الصبي إذا وصل رضاعه بالشهرين بعد الحولين
~~بالحولين". كذا في الأصل، وفيه تقديم وتأخير. وصوابه: "إذا وصل رضاعه
~~بالحولين بالشهرين التي" (¬9) بعد الحولين. وفي بعض النسخ (¬10): "إذا وصل
~~رضاعه بحد الحولين بالشهر والشهرين"، وهذا بين.

PageV02P692

# والحبر (¬1) هو العالم، بفتح الحاء وكسرها (¬2).
# وقول عبد الله بن مسعود (¬3): "إنما أنت مداوي" (¬4)، نقله ابن أبي زمنين
~~أن ابن مسعود قاله لأبي موسى، وفسره بأنه كان يبيع العقار (¬5)، كأنه نفاه
~~عن العلم لشغله بذلك. ولم يكن عندنا في "الأم" اسم أبي موسى/ [ز 125] هنا
~~مصرحا، وإنما فيه (¬6) "أن عبد الله قال له: إنما أنت رجل مداو". وعلى هذه
~~الكناية تأول أبو عمران أنه عنى بذلك الرجل السائل لهما بأنه مص من ثدي
~~امرأته لبنا، لا أبا موسى، وأن ابن مسعود أراد بقوله هذا: إنك لم تقصد
~~الرضاعة بمصك ثديها، وإنما أردت المداواة بإزالته من ثديها لاحتقانه فيه
~~وأن بقاءه فيه يضر بها. وقيل: أراد بذلك أبا موسى وأنك مفتي (¬7) كالطبيب
~~المداوي فيجب له أن يتثبت ولا يعجل.
# ووقع في "الأسدية" - وليس في "المدونة" - قلت: أرأيت لبن المرأة هل
~~يتداوى به ويشربه الناس؟ قال: لا بأس بذلك. قلت: وهل سمعته من مالك؟ قال:
~~قال مالك: لا بأس بأن يستسعط بلبن المرأة، فأرى ذلك مثل هذا إذا كان على
~~وجه الدواء.
# قال القاضي: والذي يخرج من مجموع هذه المسألة إباحته على وجه الدواء،
~~وكذلك ms297 من هذا الأثر، ولا شك في حله وطهارته، لكن يجب توقيه PageV02P693 # لأجل حرمة الرضاع (¬1) والخلاف في وقوعها للكبير.
# وقوله (¬2): "عند دار القضاء"، كذا عندهما (¬3) بالقاف. وعند ابن عتاب
~~بالفاء أيضا معا، وكتب: صوابه القضاء، يعني بالقاف.
# قال القاضي: وهو المعروف في الأمهات وكتب الحديث، ولا وجه للفاء. وأكثر
~~الناس يظنون أن دار القضاء دار الإمارة. وبه فسرها بعضهم، لا سيما وكانت
~~دار مروان بن الحكم (¬4)، وهو غلط؛ إنما سميت بذلك لأنها بيعت/ [خ 204] في
~~قضاء دين عمر بن الخطاب بعد موته، [وكانت تعرف بدار قضاء دين عمر] (¬5) ثم
~~اختصر واقتصر بتسميتها بدار القضاء (¬6).
# وقوله (¬7) في لبن المرأة الميتة: إنه حرام - وشبهه بلبن الشاة الميتة
~~وبما وقعت فيه فأرة - يدل على نجاسة ابن آدم بالموت، خلاف ما دل عليه ما له
~~في الجنائز، فيخرج القولان من الكتاب. وقد تكلمنا عليها هناك.
# وقوله (¬8): الحد على من وطئ ميتة، فكذلك اللبن، يعني أن حرمة الميتة في
~~نكاحها والحية واحد في إيجاب الحد وتحريم الفرج، فكذلك PageV02P694 # رضاعها في الحرمة في الحياة والموت حكمه واحد. والحد في الأجنبي كما قال.
~~واختلف شيوخنا المتأخرون في حد زوجها إذا وطئها ميتة؛ وإلى إسقاطه مال
~~أكثرهم والمحققون منهم؛ لبقية حرمة الزوجية وحقوقها بغسله لها منكشفة الجسم
~~وأنه أحق بتدليتها في قبرها.
# وقوله (¬1) في لبن الميتة: "ولا يجعل في دواء"، يبين (¬2) أنه لا يتداوى
~~بالنجاسة والمحرمات.
# وقوله في القائلة (¬3): إنها أرضعت رجلا وامرأته: لا يفرق بينهما ويقال
~~للزوج: تنزه عنها؛ أمره هنا بالتنزه ولم يشترط الفشو، وهو خلاف ظاهر ما له
~~في النكاح الثاني. وقد تقدم الكلام عليه هناك. وكذلك الكلام على شهادة الأم
~~وتأويل أكثرهم أنه فراق بغير إجبار ولا قضاء، ويبينه قوله في الكتاب إثر
~~المسألة (¬4): "وليس قول المرأة: هذا أخي. والرجل: هذه أختي، كقول
~~الأجنبي".
# وقوله (¬5) في المسألة قبلها: "إذا قالت أم المرأة: قد أرضعتكما"، وكذا
~~(¬6) روايتنا فيها عن القاضي أبي عبد الله (¬7). "فينهى عنها على وجه
~~الاتقاء لا على التحريم ولا يفرق القاضي بينهما" (¬8). وروايتنا ms298 فيها عن
~~الفقيه أبي محمد (¬9): "إذا قالت امرأة" مكان "أم المرأة". وهذا كله خلاف PageV02P695 # تأويل ابن حبيب (¬1) ومحمد (¬2) أنه يقضى (¬3). وقد غلط فضل هذا التأويل.
~~وقيل: هذا خلاف. وقيل (¬4): لعلها عندهما عاقدة النكاح بوصية، فكانت كالأب.
~~وقيل: سواء فيها الوصية وغيرها، بخلاف الأب. وقد جاء في التمليك والتخيير
~~(¬5) في الذي قال للخاطب: "هي أختك، ثم قال: ما كنت إلا كاذبا: لا
~~يتزوجها". قال بعض الصقليين: ولا يقضى عليه بالفراق هنا؛ لأنه قاله عند
~~الخطبة والرد، بخلاف القائل ذلك في غير خطبة. بخلاف مسألة الرضاع. وسوى
~~غيره بينهما ولم يعذره، ورأى التفريق بالقضاء. وهو أولى.
# وقد قال في هذا الكتاب (¬6): "إذا أقر/ [ز 126] الرجل (¬7) أو الأب في
~~ابنه الصغير أو ابنته بالرضاعة ثم يقول: ما كنت إلا كاذبا، أو إنما أردت أن
~~أمنعه. قال مالك: لا أرى للوالد أن يزوجها (¬8). قال مالك: ذلك في الأب في
~~ولده، فإن تزوجها يفرق السلطان بينهما ويؤخذ بإقراره الأول". قال فضل:
~~الرجل هنا المذكور أولا المقر على نفسه بالرضاعة، لا أجنبي شهد وأقر على
~~غيره. ولزم إقرار الأب ها هنا لأنه يعقد على الصغير، فقام مقام إقرار
~~الكبير على نفسه.
# قال القاضي: فانظر قوله: أردت أن أمنعها، أو كنت كاذبا لم يقبل فيهما
~~عذره. وسوى بين اعتذاره وتصريحه بالكذب كما نص في كتاب PageV02P696 # محمد (¬1) وخلاف ما ذهب إليه من ذكرنا من الصقليين من التفريق.
# وانظر مذهبه إذا قال ذلك الأب بعد عقد النكاح؛ فقد نص في كتاب محمد (¬2)
~~أنه لا يقبل قول الأب ولا الأم بعد النكاح، ولا قول الجارية ولا امرأتين
~~عدلتين/ [خ 205] من غير أمر فاش ويؤمر بالتنزه. وإن كان مع المرأتين الفشو
~~قضى بالفسخ. فظاهره أن اشتراط الفشو إنما هو في المرأتين لا في الأب؛
~~لأنهما هنا كشاهدين لكن شهادة المرأتين ضعيفة ناقصة لم تجوز في الحقوق إلا
~~مع رجل، وفي مواضع ينفردن بها إن لم يكذبهن ما هو أقوى من شهادتهن، فإذا
~~كان معها هنا (¬3) الفشو قوى ضعفها، وإن عريت منه ms299 ضعفت؛ إذ لو كانت صحيحة
~~لم تخف وسمعت. وإلى معنى هذا نحا ابن لبابة.
# والأب بعد العقد فليس بشاهد، فشا أو لم يفش، إنما هو مقر بفسخ عقد عقده
~~على غيره فلم يلزم به شيء، بخلاف الزوج إذا أقر على نفسه؛ لأن المرء يؤخذ
~~بإقراره على نفسه لا على غيره، كما أن قوله ذلك ولم يعقد النكاح حتى رشد
~~ابنه وابنته وجاز أمرهما غير لازم، وهو كغيره من الناس.
# واختلف إذا فسخ نكاحهما بقول الأب ثم كبر الابن ورشد هل ذلك الفصل (¬4)
~~تحريم؟ وكالحكم بصحة رضاعهما، وهو قول غير واحد. أو إنما حل للعقد (¬5)
~~لاعتراف عاقده - وهو الأب - بفساده، ولا يسري ذلك إلى PageV02P697 # تحريم النكاح فيما بعد إذ (¬1) لم يثبت.
# وقوله (¬2) في رجل قال في امرأة: "هذه أختي من الرضاعة أو غير ذلك من
~~النساء اللائي يحرمن عليه". كذا عندهما. وفي طرة ابن عيسى: اللائي لا يحرمن
~~عليه لابن وضاح. وهو وهم.
# وقول ربيعة (¬3): "الرضاعة لا تكون إلا باجتماع رأي أهل الصبي والمرضعة"،
~~قال ابن وضاح: معناه لم يزل يسمع (¬4). وهذا مثل قوله: فشا وعرف عند
~~الأهلين والجيران.
# وقوله (¬5) فيمن تزوج صبية أرضعتها أمه أو أخته، وذكر زوجة أخيه: إنها
~~يفرق بينهما. ومعناه: وقد دخل بها أخوه ولم يفارقها، أو فارقها وبقي حكم
~~لبنه لم يقطعه لبن غيره.
# وقوله (¬6): "لو أن لبنا صنع به طعام"، كذا لابن عتاب بالنون والعين
~~المهملة. ولابن عيسى: صبغ، بالباء والغين المعجمة.
# وانظر قوله (¬7) في اللبن يخلط بالطعام أو بالدواء حتى يغيب فيه: إنه "لا
~~يحرم؛ لأن هذا اللبن قد ذهب، وليس في الذي أكل أو شرب بلبن (¬8) يكون فيه
~~عيش للصبي ولا يحرم"، فقد رد الأمر فيما يحرم من اللبن إلى التغذية كما نص
~~عليه في مسألة الحقنة. ولم يراع غيره في كتاب ابن حبيب PageV02P698 # هذا، وإنما راعوا وصوله إلى الجوف (¬1). وهو الذي رجح أبو محمد السوسي
~~(¬2) وأبو الحسن اللخمي (¬3) وغيرهما إذا كان خلطه بطعام أو دواء يغذي؛ لأن
~~لذلك القليل - وإن لم يظهر ms300 - حظه من التغذية، كما لو جمعت نقطة من ماء
~~وأخرى من عسل، وأخرى من لبن وأخرى من سمن ومن نبيذ وزيت وعصير وغير ذلك،
~~وكذلك من مطعومات مختلفة، وخلطت حتى لم يتميز منها شيء في جملتها، وغلب على
~~كل نقطة منها مجموع سواها، لم يبطل حكم التغذية/ [ز 127] خلطها وغلبة بعضها
~~على بعض؛ إذ لكل نقطة منها حظها من التغذية، ولا يبطل ذلك أنها الأسير (¬4)
~~لغلبة البقية عليها، بخلاف الأدوية غير المغذية إذا غلبت على اللبن فإنها
~~بكثرتها وغلبتها عليه؛ أبطل (¬5) فعلها (¬6) في الدواء فعل ذلك القليل في
~~التغذية. وقد تقدم الكلام لو كان الخلط بلبن آخر.

PageV02P699

# والضؤرة (¬1) بضم الضاد (¬2) وفتح الواو المهموزة (¬3)، كذا رويناه هنا.
~~وروينا (¬4) في كتاب الجعل: الضورة (¬5) / [خ 206]، وقرأناه في كتاب الهروي
~~(¬6) على شيخنا أبي الحسين (¬7) بهمز الواو ساكنة (¬8). قال: وهو نادر، وهن
~~المرضعات؛ واحدها ضئر (¬9) مهموز، سميت بذلك لعطفها على الولد (¬10).
# وقوله (¬11) في كراهة (¬12) إرضاع الكوافر: "إنما غذاء الصبي بما يأكلن
~~ويشربن، وهي تأكل الخنزير وتشرب الخمر، فلا آمنها أن تذهب به إلى بيتها
~~فتطعمه ذلك"، كذا لابن عيسى. وعند ابن عتاب (¬13): "غذاء اللبن مما يأكلن
~~ويشربن"، فظاهره أن العلة نجاسة لبنها والخوف أن PageV02P700 # تطعم الصبي وتسقيه ما لا يحل. وعلى هاتين العلتين اختصرها الشيخ أبو محمد
~~(¬1) وبعضهم (¬2) فقال: لما يتغذين به، أو يغذين به الولد. ونبه بعض الشيوخ
~~على ما ذكرناه من هذا قولة (¬3) له في الكتاب في نجاسة عرق السكران وعرق
~~الجلالة. واختصر المسألة ابن أبي زمنين على العلة الواحدة فقال: "لأنهن
~~يشربن الخمر ويأكلن الخنزير، فأخاف أن يطعم الصبي ذلك". وهذا لفظه (¬4)
~~بنصه أول الباب في الكتاب (¬5)، ولم يعرج على اللفظ الآخر الذي ذكرناه.
# وقوله (¬6): إذا وجد الأب - وهو موسر - من يرضع ولده بخمسين وأبت هي إلا
~~بمائة: "الأم أحق أن ترضعه بما يرضع به غيرها"، إلى آخر المسألة. حمله ابن
~~الكاتب (¬7) وغيره (¬8) على أجر رضاع مثلها لا على ما طلبت ولا على ما وجد
~~الزوج. ويشهد له قوله بعد (¬9): "وليس للأب ms301 أن يفرق بينه وبينها إذا أرادت
~~أن ترضعه بما ترضعه به الأجنبية"، ثم قوله آخر المسألة (¬10): "فإنها (¬11)
~~أحق به بأجر رضاع مثلها"، وقوله أيضا آخر الكتاب (¬12): إذا وجد من يرضعه
~~باطلا وهو موسر لم يكن له أخذه وعليها رضاعه بما ترضع به غيرها، ويجبر الأب
~~على ذلك. ومثله في كتاب PageV02P701 # محمد (¬1). وسواء وجد الأب من يرضعه عندها أو (¬2) لم يجد؛ لأن المرضعة
~~تتناوله عند الرضاعة وغيرها وهو تفريق بينه وبينها. وقال غيره (¬3): إنما
~~تكون أحق به بأجرة المثل إذا لم يقبل غيرها أو لم يوجد من يرضعه غيرها
~~(¬4). وأما إذا وجد من يرضعه غيرها باطلا أو بدون أجر المثل فلا حجة لها
~~إلا إن أخذته بمثل ذلك. ومثله فى كتاب ابن سحنون لأبيه. وقد يشهد لهذا أيضا
~~من الكتاب قوله (¬5): "إذا علق بالأم لا صبر له عنها أو كان لا يقبل غيرها،
~~أو خيف عليه فأمه أحق به بأجر مثلها". وفي كتاب ابن حبيب (¬6) عن مالك -
~~ورواه ابن وهب (¬7) عنه أيضا - أن القول قول الأب إذا وجد من يرضعه باطلا
~~أو بدون أجرة المثل.
# ووقع هذا القول في الكتاب آخر الباب في رواية شيخينا - رحمهما (¬8) الله
~~- ونصه (¬9): وقد قيل: إن كان الأب موسرا ووجد (¬10) من يرضعه باطلا قيل
~~للأم: إما أرضعيه (¬11) باطلا أو فرديه إلى أبيه. وقد ذكر ابن المواز (¬12)
~~القولين عن مالك.

PageV02P702

### | AUTO كتاب إرخاء الستور

# معنى هذا اللفظ الخلوة، كان هناك ستر أو غلق أو لا، إذا كان هناك خلوة.
~~وذلك أن الغالب في مثل هذا إرخاء الستر عندها لمن له ستر، فسمي بذلك باسم
~~الغالب عليه. قال عيسى بن دينار في كتابه "إرخاء الستر": والدخول/ [ز 128]
~~هو الإعراس/ [خ 207] والبناء البين.
# تقدمت (¬1) في كتاب النكاح مسألة اعتراف الزوج بالدخول وإنكار الزوجة
~~(¬2) وتخييرها في أخذ الصداق كاملا أو نصفه وكلام سحنون أن ذلك إذا صدقته.
~~وما في آخر هذا الباب (¬3) مما يدل على أنه وفاق بما تقف عليه هناك.
# وقول ربيعة (¬4) في تقاررهما على نفي المسيس: إذا دخل ms302 عليها عند أهلها
~~لها نصف الصداق. وإن قال: لم أدخل، وقالت: دخل، صدقت وكان لها الصداق. قيل:
~~يريد أن الدخول كان (¬5) معلوما، ولو كان مجهولا PageV02P703 # صدق الزوج. وكذلك قوله (¬1): "الستر بينهما شاهد، وله عليها الرجعة إن
~~قال: وطئت". قال أبو عمران: هو وفاق؛ يريد إذا كان دخول اهتداء وإن أنكرت
~~هي. ومثله في كتاب محمد (¬2)؛ حيث يقبل قولها في الصداق يقبل قوله في
~~الرجعة والعدة ودفع الصداق.
# وقول ابن المسيب (¬3): "إذا دخل عليها في بيتها صدق عليها، وإذا دخلت
~~عليه في بيته صدقت عليه"، يعني بقوله: "في بيتها" غير دخول اهتداء. وهذا
~~وفاق للمدونة وأحد قولي مالك في كتاب محمد (¬4). وقوله الآخر: حيث أخذهما
~~الغلق القول قولها، على ظاهر حديث عمر. وحكى عيسى في كتابه أن دخوله عليها
~~حيث كان على وجه الزيارة فالقول قوله.
# وقوله في القائل (¬5) لزوجه: راجعتك في عدتك بعد انقضائها: لم يصدق "إلا
~~أن يكون يبيت عندها ويدخل عليها". قال محمد في قوله "يبيت عندها": هذا على
~~أحد قوليه في منعه الدخول عليها في رجعتها (¬6). وأما على قوله بإباحة ذلك
~~له إذا كان ثم من يتحفظ بها (¬7) فلا حجة له في الدخول والخروج. وأما
~~المبيت فإن كان في بيتها أو هي في الدار معه وحدها (¬8) فهو حجة على
~~القولين جميعا. وتأمل ظاهر قوله: يبيت ويدخل.
# وقوله (¬9): "اجتلاها" (¬10)، بالجيم، .............................

PageV02P704

# أي كشفها وعرضت عليه (¬1)، وأصله من الكشف والظهور.
# والسقط (¬2) من الولادة، بضم السين وفتحها وكسرها، وتقدم (¬3).
# وقول عمران بن الحصين (¬4): "طلق في غير عدة"، معناه أنه لما لم يشهد عند
~~طلاقه لم يحسب له تلك الأيام من العدة ولا تعتد بها، ولا يصدقان جميعا في
~~ذلك؛ إذ يتهمان على إسقاط العدة.
# والأقراء (¬5) هي الأطهار، على ما الكتاب (¬6)، واحدها قرء وقرء بالضم
~~والفتح. واختلف السلف ومن بعدهم هل هي الأطهار أو الحيض؟ وعند (¬7) أهل
~~اللغة يقع ذلك عليهما (¬8) جميعا (¬9). وقيل: اشتقاقه من الجمع، وعليه
~~شواهد من كلام العرب وقولهم (¬10): قريت الماء في الحوض، وما قرأت الناقة
~~جنينا قط (¬11). وقيل: ms303 من الوقت، وشواهده من اللغة قولهم: هبت الريح لقرئها
~~أي لوقتها (¬12). وقبل: من الانتقال، وشواهده قولهم: قرأ النجم إذا أفل،
~~وقرأ إذا طلع.

PageV02P705

# وقوله (¬1): "حتى ترى أول قطرة من الحيضة الثالثة فقد تم قرؤها وانقضت
~~الرجعة عنها وحلت للأزواج. قال أشهب: أستحب ألا تعجل بالتزويج حتى يتبين أن
~~الدم التي (¬2) رأت دم حيض يتمادى بها" إلى آخر كلامه. الكلام كله من أول
~~المسألة عندي في "المدونة" لأشهب، وأوله: "وقال غيره إذا طلق الرجل
~~امرأته"، وساق المسألة إلى قوله: "قال أشهب: غير أني أستحب" - بغير واو
~~(¬3) -. وعلى كون المسألة كلها لأشهب اختصرها ابن أبي زمنين وغيره.
~~واختصرها أبو محمد (¬4) / [خ 208] وغيره (¬5) من القرويين على أن أول
~~المسألة لابن القاسم ثم جاء باستحباب أشهب بعده، وهي روايتهم والكلام لابن
~~القاسم وأنه مذهب (¬6) صحيح مشهور. وأكثر الشيوخ حملوا قول أشهب على
~~التفسير والوفاق لما تقدم. وذهب غير واحد إلى أنه خلاف لقول ابن القاسم.
~~وهو مذهب سحنون (¬7) لقوله: وهي خير من رواية ابن القاسم؛ قال: وهو مثل
~~قوله في رواية ابن وهب: إنها لا تحل للأزواج ولا تبين (¬8) من/ [ز 129]
~~زوجها حتى يعلم أنها حيضة صحيحة (¬9).
# وإلى أنه خلاف كان يذهب (¬10) ..............................

PageV02P706

# شيخنا (القاضي) (¬1) أبو الوليد بن رشد (¬2) - رحمه الله - وقال: يؤخذ من
~~"المدونة" من هنا أن الدفعة الواحدة تكون حيضا كما قال محمد (¬3). وإليه
~~نحا أبو عمران (¬4). وقال القاضي أبو الوليد: وهذا هو مذهب ابن القاسم،
~~وذلك أنه لا حد لأقل الحيض عنده؛ لأنه قد يكون يوما أو بعض يوم إذا كان قبل
~~(¬5) طهر فاصل، وبعد (¬6) طهر فاصل. فإذا رأت أول قطرة انقضت عدتها وحلت
~~للأزواج، ولا معنى لاستحباب تربصها على مذهبه؛ إذ لو انقطع بعد ساعة لما
~~كان للزوج عليها عند ابن القاسم رجعة، لأن الدم إن عاد على قرب أضافه إليه
~~وكانت حيضة ثالثة صحيحة، وإن عاد عن بعد وبعد مدة كانت حيضة رابعة.
# وإنما يلزم التربص على مذهب من يحدد للحيض؛ فعلى مذهب ابن الماجشون (¬7)
~~تتربص خمسة أيام أقل أمد ms304 الحيض عنده. وعلى قول محمد بن مسلمة (¬8) تتربص
~~ثلاثة أيام أقل ذلك عنده. وعلى ما حكاه الخطابي عن مالك: أقل الدم يوم؛
~~تتربص يوما. وهذا لاحتمال (¬9) انقطاعه، فإن انقطع وعاد بقرب لفق منه العدة
~~المذكورة وصح عند هؤلاء حيضا. وإن انقطع ولم يعد إلا عن بعد كانت تلك
~~الدفعة والحيض المنقطع عندهم ملغاة لا يعتد بها في شيء؛ حكمها (¬10) حكم دم
~~العلة والفساد، وتقضي ما تركت فيه من الصلاة.

PageV02P707

# قال القاضي: وهذا تخريج لمذهب ابن القاسم من الكتاب من هذا الموضع كما
~~قال أبو عمران. ونحوه له في كتاب الاستبراء مما سننبه عليه في موضعه - إن
~~شاء الله -. والذي ذهب إليه جمهور الشيوخ أنه إن لم يتمادى (¬1) بها [الدم]
~~(¬2) أنها لا تحتسب به حيضة ولا لما تقدم على نحو ما في كتاب محمد. وعلى ما
~~رواه ابن وهب عن مالك أنها لا تبين إذا رأت الدم حتى يعلم أنها حيضة
~~مستقيمة.
# واختلفوا إذا راجعها زوجها عند انقطاع هذا الدم وعدم تماديه ثم رجع الدم
~~بقرب، هل هي رجعة فاسدة؟ إذ قد استبان أنها حيضة ثالثة صحيحة وقعت الرجعة
~~فيها فتبطل. وهو الصحيح. وقد قيل: لا تبطل، رجع عن قرب أو بعد (¬3). وأما
~~قول شيخنا: وتقضي ما تركت فيه من الصلاة ففيه نظر ولا يوافق عليه.
# وذكر في الكتاب (¬4): "ابن وهب: قال ربيعة ويونس: ومن طلق امرأته فليشهد
~~على الطلاق والرجعة"، كذا لابن عيسى. وعند ابن عتاب: ابن وهب: قال يونس
~~وقال ربيعة. وفي كتاب ابن سهل: أشهب عن ابن وهب عن يونس وقال ربيعة. وكتب
~~خارجا: قال أحمد: قال ابن وضاح: كذا رواه أشهب عن ابن وهب (¬5). وبعد هذا:
~~أشهب عن ابن لهيعة عن يونس عن ربيعة، في كتاب ابن عتاب، موقوف، وكتب عليه:
~~ليس لابن وضاح (¬6).

PageV02P708

# وقباث بن رزين (¬1) بفتح القاف والباء بواحدة بعدها، وآخره تاء مثلثة.
~~كذا ضبطناه في "الأم" عن شيوخنا، وكذا ذكره/ [خ 209] البخاري (¬2)
~~والدارقطني (¬3)، ويكنى بأبي هاشم، من أهل مصر، ليثي. وضبطه أبو نصر الحافظ ms305
~~(¬4) بضم القاف. واسم أبيه بفتح الراء بعدها زاي، وآخره نون.
# وقول عمر (¬5): "إن الأزواج حرام عليها ما بقيت"، كذا رويناه بضم تاء
~~المخبر عن نفسه. قال إسماعيل القاضي: قال ابن وهب: يعني عمر نفسه، وكذلك في
~~"موطأ" ابن وهب. قال أبو عمران: وهذا على طريق الردع والزجر في أول الإسلام
~~وقبل اشتهار السنن لئلا يجترأ على مثل هذا، وليس عليه العمل.
# قال القاضي: ويصحح هذا قوله: ما بقيت. وقصر ذلك على مدة اجتهاده ونظره.
~~وقد حكي عن ابن وضاح وأبي صالح (¬6) أن عمر إنما قال ذلك لأنه راجعها فكانت
~~له زوجة فغيره عليها (¬7) حرام. وهذا بعيد؛ شاهد القصة وقول عمر وإخفاؤها
~~الحمل لا يساعده/ [ز 130]. وقد يحتمل عندي أن يكون اجتهاد عمر بهذا أنها
~~لما كانت حاملا، ثم ولدت وكتمت الولادة فهي مدعية أنها لم تلد، وأنها بعد
~~حامل في العدة حرام على الأزواج، PageV02P709 # وهي بالحقيقة لا تلد إذ قد ولدت ما كتمت، فلا يصح لها النكاح مع تماديها
~~على قولها: إنها لم تلد. ومتى رجعت إلى أنها قد كانت ولدت لتتزوج الآن قيل
~~لها: قد قلت: إنك لم تلد (¬1). فقولك يكذب بعضه بعضا. فنحن ننتظر ولادتك
~~على ما قلته، عقوبة لها (¬2).
# وقول ابن شهاب (¬3) في قوله: {ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في
~~أرحامهن} (¬4): "بلغنا أنه الحمل، وبلغنا أنه الحيضة". قال بعض العلماء: هو
~~في الحمل أظهر.
# ومسلم بن صبيح (¬5)، بضم الصاد المهملة، أبو الضحى (¬6).
# وقوله (¬7): "إن من الأمانة أن ائتمنت المرأة على فرجها"، استدل الناس
~~بالآية المتقدمة على ائتمانهن. وقال بعض العلماء: ليس في الآية دليل واضح
~~على أمانتها، وليس في نهيهن عن كتم ما في أرحامهن دليل على ائتمانهن، كما
~~ليس فيه دليل على غيره من الأحكام. وإنما الحجة فيه الإجماع.
# وقول أشهب (¬8) في الذي لا يعلم أنه أرخى عليها سترا يدعي إصابتها: "لا
~~رجعة له عليها ولها عليه النفقة والكسوة، وعليها العدة إن صدقته. ولو لم
~~تصدقه لم تكن لها عليه نفقة ولا كسوة ms306 ولا عليها عدة". نبه PageV02P710 # الشيوخ من هذه المسألة وفاق (¬1) ابن القاسم لسحنون في المسألة المتقدمة
~~وطلبها جميع الصداق إذا اختلفا في الدخول، وأنها إنما تأخذ جميعه إذا رجعت
~~إلى قوله. وقد تقدمت في النكاح.
# لكن عندي بين المسألتين فرق؛ وذلك أن الصداق حق مجرد اعترف لها به، وأنه
~~متقرر في ذمته وإن كانت هي لا تدعيه. وها هنا النفقة والكسوة من توابع
~~العدة، فهي لا تطلبهما (¬2) ولا تأخذهما (¬3) ما لم تجب عليها عدة، ولا
~~تلزمها عدة ما لم تصدقه. وكيف تطلبه بهما وهي تكذبه وتتزوج غيره إن شاءت!
~~ولا يجتمع هذا مع أحكام العدة، وهو فرق بين (¬4).
# والخضراء في قوله: "فإذا هي خضراء"؛ أي سوداء (¬5).
# وقوله في المتعة (¬6): "وزعم زيد بن أسلم أنها منسوخة"، وقول ابن القاسم
~~(¬7): "قال الله (¬8): {وللمطلقات متاع بالمعروف} (¬9)، فجعل المتاع
~~للمطلقات كلهن - المدخول بهن وغيرهن - ثم (¬10) استثنى في موضع آخر فقال
~~(¬11): {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن} (¬12) " الآية، وقول مالك (¬13) PageV02P711 # في التي سمى لها صداقا فطلقت قبل الدخول: لا متعة لها/ [خ 210]. وهي التي
~~استثنيت في القرآن.
# فمذهب مالك خلاف مذهب زيد (¬1)؛ مالك يرى التخصيص من عموم قوله تعالى:
~~{وللمطلقات متاع بالمعروف}، ومن عموم قوله: {فمتعوهن وسرحوهن} (¬2)، ومن
~~قوله: {ومتعوهن على الموسع قدره} (¬3) الآية، فخصت من سائر المطلقات في
~~الآية الأولى، ومن المطلقات قبل الدخول في الآيتين بعدها، وإن سماها
~~استثناء فهو تخصيص؛ إذ هما بمعنى، إلا أن للاستثناء صيغا بحروف الاستثناء (¬4).
# وزيد يراها منسوخة (¬5). وهو قول ابن المسيب وغيره.
# ثم اختلفوا ما هو المنسوخ:
# فعن ابن المسيب وجوب المتعة لقوله: {حقا على المتقين} و {على المحسنين}،
~~فصارت ندبا وترغيبا.
# وقيل: بل الناسخ قوله: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن} الآية، فعلى هذا،
~~المنسوخ من المتعة هذا الحكم وحده.
# وغير هؤلاء لا يرى فيها نسخا ولا تخصيصا، وأنها واجبة لكل مطلقة مدخول
~~بها أو لا، مسمى لها أو لا. وهو قول علي وابن عباس والحسن وجماعة (¬6).
# فيأتي للعلماء فيها خمسة أقوال: وجوبها عموما، وهو هذا القول. ms307 واستحبابها
~~في جميعهن، وهو قول ابن المسيب. واستحبابها في الجميع PageV02P712 # غير المفروض لها قبل الدخول وحدها فلا شيء لها، وهو قول مالك وأصحابه
~~(¬1). ووجوبها في الجميع إلا في هذه وحدها، وهو قول محمد بن مسلمة من
~~أصحابنا/ [ز 131] والشافعي (¬2) وجماعة. وإيجابها في غير المدخول بها التي
~~لم يفرض لها، وندب في المدخول (¬3)، وهو قول ابن عباس وأهل العراق.
# وقول ابن عمر (¬4): "لكل مطلقة متعة؛ التي تطلق واحدة أو اثنتين أو
~~ثلاثا". قال فضل (¬5): قوله في المطلقة واحدة أو اثنتين (إن) (¬6) كان دخل
~~بها ما أظنه إلا بعد انقضاء عدتها ولم يراجعها، وأما قبل فلا متعة لها حتى
~~تنقضي العدة. ويدل عليه قول ربيعة بعده (¬7): "إنما يؤمر بالمتاع من لا ردة
~~له عليها" أي لا رجعة. ونقل بعضهم (¬8) كلام فضل مطلقا: لا متعة لها حتى
~~تنقضي. وقال أبو عمران: ينظر فإن كان نيته رجعتها لم يمتع، وإن كان نيته
~~ألا يراجعها متع وإن لم تخرج من العدة. ثم إن بدا له فراجعها لم يرجع بها،
~~لأنها كالهبة المقبوضة.
# وابن حجيرة (¬9)، بتقديم الحاء المهملة المضمومة وبعدها جيم مفتوحة.
~~والخلع (¬10) معناه الزوال والبينونة (¬11). وكذلك المبارأة معناه المفاصلة
~~والبينونة (¬12).

PageV02P713

# والنشوز (¬1) الامتناع من الزوج والاستعصاء عليه، والنشوز أصله (¬2)
~~الارتفاع، والنشز والنشز ما ارتفع من الأرض (¬3).
# ورافع بن خديج (¬4)، بتقديم الخاء وفتحها.
# وقوله (¬5): قد جلت بالجيم وتشديد اللام، أي: أسنت (¬6) وكبرت.
# وسودة بنت زمعة (¬7)، بفتح الزاي وفتح الميم وسكونها معا.
# وضنت بمكانها بالضاد، أي اغتبطت به وبخلت بتركه.
# وقول ربيعة (¬8) في التي تخاف من زوجها نشوزا: "ما يحل من صلحها وإن رضيت
~~بغير نفقة ولا كسوة ولا قسم؟ قال: ما رضيت من ذلك جاز عليها"، معناه ما
~~يعطيها على الرضى بذلك والبقاء، أو تعطيه على ألا يفارقها وتبقى معه على
~~ذلك أو على ترك ما كرهت.
# وقول عثمان (¬9): "الخلع مع الطلاق تطليقتان إلا أن يكون لم يطلق قبله
~~شيئا فالخلع تطليقة"، يريد أنه في نفسه طلاق، فإن تقدمه طلاق حسب الخلع
~~طلاقا، خلاف قول ابن عباس ms308 (¬10) والشافعي أنه فسخ لا يحسب طلاقا. وليس
~~المراد أن الخلع بنفسه/ [خ 211] طلقتان (¬11)؛ إذ لم يقل PageV02P714 # بهذا أحد، ولأنه إنما قال: مع الطلاق. وإلى نحو ما قلناه أشار أبو عمران
~~في تأويل قوله في هذا الباب. وهو ظاهر قوله: "إلا أن يكون لم يطلق قبله
~~شيئا"، لكن احتجاج سحنون به آخر الباب في إذا أتبع الخلع طلاقا، وقوله
~~متصلا به: "وقال ابن أبي سلمة: إذا لم يكن بينهما صمات" يدل على خلاف هذا،
~~وأن معناه إذا خالع وطلق.
# والخلع بالغرر جائز ماض عنده في الكتاب (¬1). ولابن القاسم قول آخر أنه
~~كرهه (¬2). وفيه قول ثالث أنه ممنوع (¬3)، ويمضي الخلع بغير شيء. قال بعض
~~الشيوخ: ويجب على أصلهم أن يعوض قيمة ما خرج من يدها أو يبطل الخلع كله (¬4).
# وقد خرج بعضهم من قوله (¬5) في اشتراط النفقة على الولد بعد الحولين أو
~~على الزوج أن ذلك ساقط عن الأب اختلاف (¬6) من قوله في "المدونة". وعلى حكم
~~التسوية في الجواز في ذلك كله قول المغيرة (¬7) PageV02P715 # وغيره (¬1).
# وقال بعضهم: ليس بخلاف، وفرقوا بينهما بفروق ضعيفة (¬2). وأولى ما يفرق
~~بينهما - على هذا عندي - أن يقال: إن الغرر هنا كثير ومن الجهتين؛ لأن
~~المرأة لا تدري هل يعيش الولد فيلزمها ما التزمت وتخرجه من يدها على كل حال
~~ويصل الزوج إلى غرضه، أم يموت بعد الحولين الولد أو الوالد، فلا يخرج من
~~يدها شيء ويتوفر مالها ولا يصل (¬3) الزوج إلى غرض، أم تخرب (¬4) ذمة
~~المرأة وتعدم فلا يصل الزوج (أيضا) (¬5) إلى غرض. وغير هذا من البعير
~~الشارد والآبق والثمرة قد أخرجت ذلك المرأة من يدها ويئست من رجوعه إليها
~~وبقي الغرر فيه من جهة الزوج وحده.
# والنفقة في الحولين أخف في الغرر؛ لأنها لو لم تخالعه عليها لكان رضاعه
~~لازما لها في الزوجية مدة الحولين، فهي لم تخرج من يدها/ [ز 132] شيئا
~~للفراق سوى ما كان يلزمها مدة الزوجية من الرضاع. وإذ قد يقوم بالصبي رضاعه
~~ويستغني به عن نفقة كأكثر الصبيان وغير ذلك من كسوة ms309 ومؤنة فكالتبع، ولأن
~~الأب إذا أعدم بعد الطلاق في الحولين لزم الأب (¬6) رضاع الولد فيهما بخلاف
~~النفقة فيما بعدهما. وكذلك في الحمل هي لو لم تكن حاملا كانت نفقتها على
~~نفسها، فإذا التزمتها في الحمل لم تزد على نفسها شيئا كان لا يلزمها لو لم
~~تكن حاملا. وقد قال ابن وهب في "المبسوط": إنما يجوز من ذلك صلحها في
~~الحولين على الرضاع وحده، فأما على نفقة (¬7) فلا يجوز في الحولين ولا
~~بعدهما، وهذا يشد PageV02P716 # نظرنا في المسألة والتفاتنا إلى الفرق الذي ذكرناه.
# وكثير مولى سمرة (¬1)، كذا في الأصول. وكتب خارجا عند شيوخنا: "مولى ابن
~~سمرة" (¬2)، وهو الصحيح (¬3). وكذا قاله البخاري. وهو كثير بن كثير أو ابن
~~أبي كثير، كذا على الشك ذكره البخاري (¬4). والجميع بفتح الكاف.
# وأشهل بن حاتم (¬5)، بشين معجمة.
# وقوله في الحامل (¬6): "فإن مات زوجها قبل أن تضع انقطعت النفقة عنها"،
~~قال فضل: قوله في كتاب طلاق السنة (¬7) - لأن السكنى وجبت (¬8) عند الطلاق
~~فلا ينقطع بالموت ما وجب - خلاف لهذا. وقال غيره: ليس بخلاف، وفرق بينهما.
# وقوله (¬9): "وإن (¬10) اتسع لخدمة أحدهما (¬11) "، كان القاضي ابن يبقى
~~يتأول بقوله هذا أن الإثبات على من طلب الزوج بالخدمة وأن ماله يتسع لذلك،
~~وأن يحمله (¬12) على غير الاتساع حتى يثبت ضده.

PageV02P717

# ومذهب ابن القاسم في المطلق طلاق الخلع في الكتاب أنها واحدة بائنة؛ لأنه
~~قال قبل رواية غيره في المسألة قبلها: إذا خالع/ [خ 212] زوجته على أن
~~أعطاها مائة درهم إنها بائنة، ثم قال (¬1): "قال مالك: وكذلك لو لم يعطها
~~شيئا فخالعها فهي بائن". وهو منصوص مبين له في "الواضحة" وغيرها (¬2).
# وقوله في "الأم" (¬3): "وقال غيره، فقيل له: المطلق طلاق الخلع"، وذكر
~~المسألة وأنها البتة، بين أن الجواب لمالك، وأن الضمير في "له" لمالك الذي
~~جرى ذكره في المسألة قبلها بسطر، وليس ثم على من يعود سواه. وقول غيره
~~فيها: "فقيل له"، بالفاء، يدل على عطف المسألة على التي قبلها وأن قوله
~~فيها تمام لرواية ابن القاسم، لا لغير ابن القاسم كما ms310 ظنه أكثر المختصرين،
~~وجعله كثير منهم لعبد الملك (¬4). وكذلك ذكره ابن حبيب في الواضحة (¬5) عنه.
# ومسألة أبي ضمرة (¬6) نقلها في "المدونة" واختلاف الرواة عن مالك PageV02P718 # فيها فيمن طلق وأعطى. ووهم أبو بكر بن عبد الرحمن (¬1) وغيره هذا النقل
~~وقالوا: إنما وقعت المسألة في "موطإ" ابن وهب (¬2) و"الأسدية" (¬3) وكتاب
~~محمد (¬4) فيمن صالح وأعطى، أو خالع وأعطى، لا من طلق وأعطى. وأن رواية ابن
~~القاسم هنا في "الأم" أنها رجعية إنما هي فيمن طلق وأعطى، غير مخالفة
~~لروايته قبلها فيمن خالع على أن أعطى مائة أنها بائن، وليس بخلاف، وإنما هي
~~مسألتان. وترجح أبو عمران في احتمالها (¬5) الخلاف أو الوفاق. وفي كتاب
~~محمد: إن كان جرى بينهما بمعنى الخلع والصلح فهي بائنة، وإن لم يكن على ذلك
~~فهو طلاق (¬6). قال بعض شيوخنا (¬7): [ومسألة] (¬8) الذي طلق طلاق الخلع،
~~والخلاف فيها إنما هو في المدخول بها، وأما من لم يدخل بها فلا يختلف أنها
~~واحدة. وتعليل مالك في الكتاب (¬9) بأنه "ليس دون البتة طلاق يبين إلا
~~الخلع" (¬10) يدل عليه، لأن طلاقه قبل البناء يبين.
# ومسألة المختلعة (¬11) على أن يكون الولد عنده وإجازته ذلك إذا لم يضر
~~بالصبي. قال الفضل (¬12): روايته عنه في منع بيع الأمة برضاها على PageV02P719 # أن يفرق بينها وبين ابنها الذي/ [ز 133] لم يثغر لأنه حق للصبي، خلاف
~~لقوله هنا ووفاق لقول عبد الملك (¬1): إن شرط الزوج لهذا باطل، والولد مع
~~أمه ما دام صغيرا، ولو جاز ذلك لجاز بيعها دون ابنها برضاها. ومثل قول عبد
~~الملك روى ابن غانم والمدنيون عن مالك. قال بعض شيوخنا (¬2): يخرج من هذه
~~المسألة أن لمن له الحضانة (¬3) تولية حقه فيها لغيره وإن أبى من هو أولى
~~من المولى؛ إذ لم يشترط هنا في جواز ذلك إن لم يكن ثم من هو أحق بالحضانة
~~من الأب. وقد اختلف هل له ذلك أم لا؟ وقال أبو عمران (¬4): القياس ألا يسقط
~~حق الجدة هنا إن قامت بالحضانة.
# وقوله في مسألة (¬5) المخالعة على تعجيل الدين، "وقيل: إن الدين إذا ms311 كان
~~لها عليه"، كذا عند ابن عيسى. وفي كتاب ابن عتاب لابن وضاح: إذا كان له.
~~قال أحمد بن خالد: "عليه" هو الصواب.
# قال القاضي: رواية ابن وضاح وهم كما قال ابن خالد تفسد بها المسألة ولا
~~تستقيم إلا بكونه "عليه"، وعلى هذا اختصرها المختصرون والشارحون.
# وقوله في المخالعة (¬6) يستبين لها بعد أن بالزوج جنون أو جذام (¬7):

PageV02P720

# "لا يكون له شيء من الخلع"، وذكر أنه فسخ بغير طلاق (¬1). قال سحنون في
~~مسألة النكاح المختلف فيه في ثاني (¬2) النكاح: "إن الخلع فيه جائز ولا
~~يرد، قال/ [خ 213]: ولو رأيت الخلع فيه غير جائز ما أجزت الطلاق. ثم ذكر
~~اختلاف قول مالك في هذا الأصل وأن كل نكاح كانا مغلوبين على فسخه فالخلع
~~فيه مردود، ويرد عليها ما أخذ منها. قال سحنون (¬3): وهذه ترد إلى ما في
~~كتاب الخلع، يعني ما قدمناه في وجود العيب. وهو مما يحكم فيه بالطلاق، وليس
~~مما يفسخ بكل حال؛ إذ للزوجة الرضى به، وقد رد فيه الخلع. وقال في كتاب
~~محمد (¬4): ما لأحد الزوجين الرضى به فلا يرد فيه الخلع. وظاهر الكلام في
~~هذا الكتاب لابن القاسم، وعلى ذلك اختصره غير واحد، ونقله اللخمي لابن
~~الماجشون (¬5). وقد ذكر هذا عبد الحق عن بعض شيوخه وأن مذهب ابن القاسم
~~الرد فيها (¬6). وكلام سحنون ورد (¬7) مسألة النكاح إليها يدل على خلاف ذلك (¬8).
# وقوله (¬9) في هذه المسألة: "أو جذام أو برص"، ثبت "البرص" عند ابن عيسى.
~~وأوقفه في كتاب ابن عتاب (¬10) وكتب عليه: هذا خلاف ما له في الخيار (¬11)
~~إلا أن يكون غرها منه.

PageV02P721

# قال القاضي: انظر ما في الخيار وهل هو خلاف كما ذكر؟. وإلى الخلاف نحا
~~اللخمي (¬1) وغيره والتفريق فيه بين الرجل والمرأة. وظاهر ما في كتاب
~~الخيار أنه فيما طرأ (¬2) بعد النكاح. وفي "العتبية" (¬3) رد المرأة والرجل
~~من قليل البرص إلا أن يكون اليسير الذي يستيقن أنه لا يزداد فلا يردا (¬4).
# وقوله في الخلع على الصبي (¬5): ذلك جائز لأنه ممن يكره (¬6) لشيء ولا
~~يجب له، كذا ms312 عند ابن المرابط. وعند شيوخنا من طريق غيره وأكثر النسخ: ممن
~~يكره، بسقوط "لا". وثباتها أبين.
# وقوله (¬7): "زوج الوصي (¬8) اليتيم وهو بالغ بأمره"، وقد ذكر تزويج
~~السيد العبد الكبير بغير أمره (¬9)، دليل على اشتراط رضى السفيه وأنه لا
~~يجبره الوصي على النكاح خلاف ظاهر ما له في النكاح الأول. وقد نبهنا عليه
~~هناك وذكرنا الاختلاف فيه.
# وقوله (¬10): "إن كان بالغا عبدا أو يتيما أو ابنا يأبى الطلاق ويكرهه،
~~ويكونون ممن لو طلق (¬11) وليه أو سيده أو أبوه كارها PageV02P722 # لمضى (¬1) طلاقه"، كذا لابن عتاب. ولغيره: "ووليه أو سيده أو أبوه كاره"
~~(¬2). وهو أبين وأصح من الأولى (¬3).
# وقوله (¬4): "وإنما ذلك (¬5) ضيعة لليتيم (¬6) ونظر له"، كذا عندهما
~~بالضاد المعجمة. وفي طرة ابن عتاب وعند (¬7) إبراهيم: "صنعة" بالصاد
~~المهملة والنون. قال أحمد: هو أجود. وفي نسخ (¬8): غبطة لليتيم. وهذا أبين معنى.
# ومذهب ابن القاسم في الكتاب (¬9) في تطليق السيد على عبده الصغير طلاق
~~السنة عند (¬10) / [ز 134] غير واحد، وروايته (¬11) عن مالك مثل مذهب ابن
~~نافع أنه (¬12) "لا يجوز إلا ما كان على وجه الخلع"، وأن رواية ابن نافع
~~(¬13) بخلاف (¬14) ذلك إذ (¬15) لم يشترط الخلع. ويجوز إذا كان نظرا بغير
~~خلع إذا حمل على ظاهره، وهو قول أكثرهم (¬16). وحمل بعضهم الكل على PageV02P723 # الوفاق. قال ابن لبابة: وقد قيل: لا يجوز وإن كان على وجه الخلع؛ لأن
~~للسيد انتزاعه، فكأنه أخذه لنفسه.
# وقوله في إنكاح ولده الصغير: "إنه يعقد عليه لما يرى له في ذلك من الحظ،
~~ولما له في ذلك من الرغبة"، يدل على ما تقدم في النكاح الأول، وأن ما في
~~"المدونة" من ذلك وفاق لما قاله المخزومي.
# وقول ابن نافع عن مالك (¬1): "لا أرى بأسا أن يباري الخليفة عن الصغيرة"/
~~[خ 214]، إلى آخر المسألة. أنكرها سحنون وأسقطها عند السماع (¬2). وهي
~~ثابتة في روايتنا وكتب الأندلسيين (¬3). قال ابن لبابة: رواية ابن نافع
~~أحسن، ولم أر أحدا تعجبه رواية ابن القاسم أنه (لا) (¬4) يبارئ عنها إلا
~~برضاها.
# وقوله (¬5) في كراهة إنكاح أم الولد هنا. ظاهره ms313 كراهة جبرها. ويدل عليه
~~قوله: "ولا أرى أن يفسخ نكاحها إلا أن يكون في ذلك ضرر فيفسخ". ولو كان
~~برضاها لم يلتفت إلى الضرر لرضاها به. وإلى هذا ذهب فضل بن سلمة خلاف ما
~~تأوله بعضهم مما هو ظاهر أيضا في غير هذا الموضع أن كراهيته (¬6) لأنه ليس
~~من مروءة الأخلاق. وقد قدمناه (¬7) في كتاب النكاح الأول. ولا يبعد أن يكون
~~كره إنكاحها جملة لأنه ليس من مكارم [الأخلاق] (¬8). وكره أيضا (¬9)
~~إجبارها على النكاح لشبهة الحرية فيها. فتكلم PageV02P724 # في كل موضع بحسب بابه وأدخل المسألتين في البابين كما جرى له في غير مسألة.
# وقوله (¬1) في خلع المريضة (¬2): "لا يجوز ذلك"، حمله بعضهم أنه خلاف
~~لقول ابن القاسم بعده (¬3) وأنه أبطله على الإطلاق. ولم يجز منه شيئا
~~كالمرأة تهب جميع مالها أنه لا يجوز منه الثلث على مذهبه وروايته. وعليه
~~حمله محمد بن المواز (¬4). وأكثرهم يرون قول ابن القاسم هنا مفسرا لقول
~~مالك. وكذا جاء في "العتبية" (¬5) من رواية ابن القاسم عنه كقول ابن القاسم
~~في "المدونة" وأتم كلاما.
# وقوله (¬6): "وقال ابن القاسم: وأنا أرى إن كان صالحها على أكثر من
~~ميراثه لم يجز"، كذا عند ابن عيسى وأكثر النسخ. وعند ابن عتاب (¬7): "قال
~~ابن القاسم وابن نافع". وكذا في نسخ.
# وقوله (¬8) في البنت تبقى في حضانة الأم حتى تبلغ مبلغ النكاح أو يخاف
~~عليها، فإذا بلغت وخيف عليها؛ فإن كانت (¬9) في حرز ومنعة وتحصين كانت أحق
~~بها حتى تنكح، وإن لم يكن كذلك ضم الجارية أبوها أو أولياؤها.

PageV02P725

# قال القاضي: إنما راعى هنا حد النكاح والحرز والمنعة في المسكن؛ لأن من
~~بلوغها حد النكاح وملاقاة الرجال يخشى على الصبية الفساد إذا لم يكن المسكن
~~في حرز وتحصين لا سيما في الشابة وذات الجمال فيهن. ولا يراعيه فيما قبل من
~~صغرها عن حد النكاح وإطاقة الرجال، وإنما يراعي حال الحاضنة في نفسها من
~~القيام بالولد واستحقاقها ذلك.
# وقوله (¬1): "حجري له حواء"، بفتح الحاء في الأول وكسرها معا. وحواء بكسر
~~الحاء فقط، ms314 ممدود، أي مسكن ومحل (¬2). وأصل الحواء البيوت المجتمعة، وجمعها
~~أحوية (¬3).
# ويزيد بن مجمع (¬4)، يقال بفتح الميم وكسرها، وكذا ضبطناهما (¬5) عن
~~شيخنا القاضي أبي علي وغيره. وحكى لنا الشيخ أبو بحر عن شيخه القاضي أبي
~~الوليد الكناني (¬6) إنكار الفتح.

PageV02P726

# وقوله (¬1): "حضنك خير له"، كذا رويناه بفتح الحاء على المصدر أي حضانتك،
~~ويصح بالكسر، وهو الحجر.
# وقوله (¬2): "وكان وصيفا"، يروى بتخفيف الصاد؛ صفة للصبي. وبتشديدها صفة/
~~[ز 135] للراوي للقصة، أي حسن الوصف والحكاية لما يخبر عنه.
# والزمنى (¬3) بسكون الميم مقصور، وفتح الزاي، مثل المرضى، جمع زمن، وهو
~~من به عاهة أو آفة أقعدته عن الكسب (¬4). وبضم الزاي وفتح الميم ممدود، مثل
~~كرماء. وكأنه جمع زمين، يقال: زمن فهو زمن. وأما أزمن/ [خ 215] فهو مزمن،
~~فهو من الكبر ومر الزمان عليه.
# وقوله (¬5): [قلت] (¬6) أرأيت إن كان تحت أبيها (¬7) حرائر أربع، كذا
~~لابن عيسى. وعند ابن عتاب: ضرائر أربع. وكلاهما صحيح المعنى.
# وقوله (¬8) في الذي لأمه المعسرة زوج معسر: "ينفق عليها، ولا حجة له في
~~أن يقول (¬9) فليفارقها"، حجة لمسألة اليتيمة إذا أرادت سكنى دارها مع PageV02P727 # زوجها أو نفقتها على نفسها، وخشيت فراقه إن لم يكن هذا. وقد تقدمت في
~~النكاح الثاني.
# وقول السائل (¬1) لربيعة عن الولد: "هل يمون أبويه في عسره ويسره؟ قال:
~~ليس عليه ضمان"، أي إن ذلك إنما يلزم (¬2) في يسره دون عسره، وليس بشيء
~~لازم له على كل حال كالديون.
# ومعنى يمون ينفق عليهما ويقوم بمؤنتهما.
# وابن لهيعة (¬3) أن أبا بشر المدني (¬4). كذا في كتابي ونسخ بالشين
~~المعجمة، منسوب إلى المدينة. ووجدت أبا محمد عبد الحق قيده بالسين المهملة.
# وقوله (¬5): "إلا أن يكون للصبي كسب"، يعني صناعة.
# وقوله (¬6): "من الصبيان من هو قوي على الكسب إلا أنه على كل حال على
~~الأب نفقته"، يريد قويا بذاته ولكنه لا صناعة له، أو له صناعة بارت فلا
~~تمونه، لكن لو أراد الأب فيمن له قوة أن يعلمه كسبا ويدخله صناعة كان ذلك
~~له إلا أن يكون من غير أهل الصنع وممن لا ms315 يتعيش (¬7) بها PageV02P728 # وممن على مثله في ذلك معرة، فيمنع الأب من ذلك. وكذلك إن كان من أهل
~~الصناعات ولكنه أدخله في صناعة لا تليق بمثله من صنع الأراذل.
# وقوله (¬1) في الحكمين إذا قال أحدهما: برئت (¬2) منك. وقال الآخر: خلية:
~~"أما التي لم يدخل بها فهي واحدة؛ لأن الواحدة تخليها وتبرئها (¬3). وإن
~~نوى (¬4) بها (¬5) البتة فهي أيضا واحدة". وقال بعض الشيوخ: قوله هذا خلاف
~~ما له في كتاب التمليك. قال أبو عبد الله بن عتاب: لأن مذهبه في "خلية
~~وبرية"، لغير المدخول بها أنها ثلاث إذا لم تكن له نية. وظاهر ما ها هنا
~~أنها واحدة؛ يعني لقوله: "فهي واحدة وإن نوى بها أيضا البتة، يعني الحكمين
~~(¬6) فهي أيضا واحدة". فدل أن الكلام قبل فيمن لا نية له.
# وقول ربيعة (¬7): "وإن كان يسيء الرعة"، بكسر الراء أي لا يرع ولا يتقي،
~~من الورع (¬8). أو يكون من المراعاة، أي لا يراعي حق صحبتها. وقال الهروي:
~~الرعة ما يظهر من سوء الخلق لأنه يراعي (¬9).
# وقوله (¬10): "وليس للحكمين أن يبعثا إلا بسلطان"، خلاف لقول مالك PageV02P729 # إذ أجاز بعثهما للوليين في المحجورين (¬1).
# وقوله (¬2): "فتقاضيا على الخلع دون الحكمين"، أي اتفقا وقضيا به على
~~أنفسهما.
# وقول سحنون (¬3): "فكيف يحل (¬4) تحكيم المرأة والعبد والصبي والنصراني
~~والمسخوط؟ "، نص في أن حكم المسخوط (¬5) لا يجوز إذا وقع، خلاف ما له في
~~كتاب محمد (¬6) من جوازه إذا وقع. وقد ذكر أبو القاسم بن محرز الخلاف في
~~المرأة والعبد. وقال القاضي الباجي (¬7): لا يختلف في المرأة والعبد
~~والكافر والصبي.
# وقول مالك (¬8): "وأحسن ما سمعت أنه يجوز أمر الحكمين عليهما"، تنبيه على
~~خلاف الناس في ذلك؛ فإن أبا حنيفة والشافعي (¬9) - في أحد قوليه - ومن
~~وافقهما لا يجيزون فراقهم (¬10) على الزوجين.

PageV02P730

### | AUTO كتاب طلاق السنة

# أصل معنى الطلاق الذهاب والإرسال/ [خ 216]. ومنه: انطلق فلان في كذا، أي
~~ذهب. وأطلقت كذا من وثاقه: أرسلته (¬1). وفي الطلاق هذا؛ لأن المرأة تذهب
~~به عن الزوج، والزوج يرسلها من وثاق عصمته.
# وقوله (¬2): / [ز 136] "فإن أراد أن يطلقها ms316 ثلاث تطليقات عند كل طهر أو
~~عند كل حيضة طلقة"، لفظ غير محصل لا فائدة فيه هنا (¬3)، ولهذا طرحه ابن
~~وضاح، ولم يكن في رواية شيخنا أبي محمد (¬4). وثبت في رواية شيخنا القاضي
~~أبي عبد الله (¬5): لأن الحيض لا يحل فيه إيقاع طلاق. ولعل معناه عند أول
~~كل طهر أو في آخره عند انتظار الحيضة.
# وقوله (¬6) فيمن طلق في طهر مس فيه: "لا يؤمر برجعتها كما يؤمر الذي يطلق
~~امرأته وهي حائض". حكى القاضي أبو محمد ابن نصر أنه يؤمر استحبابا ولا يجبر
~~(¬7). وظاهر الكتاب خلافه. واختصرها الشيخ أبو محمد PageV02P731 # وغيره: ولا يجبر كما يجبر المطلق في الحيض. وقد قال في موضع آخر: ولا
~~يؤمر بمراجعتها، وهو قرء (¬1) واحد. والصواب أن يطلق في طهر لم يجامع فيه.
~~وهذا بين في ترك الأمر جملة. وما في الكتاب محتمل أنه لا يؤمر جملة أو لا
~~يؤمر أمر الجبر كما يؤمر الآخر.
# وقول ابن مسعود (¬2) لمن أراد أن يطلق ثلاثا: "فليطلقها طاهرا تطليقة في
~~غير جماع، ثم يدعها حتى إذا حاضت فطهرت طلقها أخرى"، وذكر مثل ذلك في
~~الثالثة (¬3). وبهذا قال أشهب في أحد قوليه (¬4). وهو قول أبي حنيفة. قال
~~أشهب: ما لم يرتجع بنية الفراق (¬5). ولأشهب قول آخر أنه لا بأس وإن ارتجع
~~بنية الفراق (¬6). ولا خلاف أنه لو ارتجع بنية البقاء ثم بدا له فطلق هكذا
~~في كل طهر لما كره له الرجعة ولا الطلاق. وقد أنكر أحمد بن خالد إدخال
~~سحنون حديث ابن مسعود، وهو صريح خلاف مذهبه وما أنكره مالك (¬7) وقال (¬8):
~~لم يدرك أحدا يقتدي (¬9) به يرى ذلك.
# قال القاضي: وعذر سحنون فيه بين؛ إنما هو بعض حديث احتج بأوله في صفة
~~طلاق السنة، ثم جاء ببقية الحديث على نصه وإن لم يأخذ PageV02P732 # به للعلة التي ذكر مالك، وإن كان قد وقع في "الموطأ" من رواية يحيى في
~~تفسير قراءة ابن عمر: {فطلقوهن لقبل عدتهن} (¬1): قال مالك: هو أن يطلق في
~~كل طهر مرة (¬2). وقد أنكر هذا على يحيى ms317 (¬3)؛ إذ ليس مذهب مالك. ولم يروه
~~غيره وطرحه ابن وضاح. وإنما في "موطإ" ابن القاسم: فتلك العدة أن يطلق
~~الرجل المرأة في طهر لم يمس فيه.
# وقوله (¬4) في قراءة ابن عمر: {فطلقوهن لقبل عدتهن}؛ قيل (¬5): هذه قراءة
~~على طريق التفسير نحو ما يذكر من قراءة ابن مسعود. وقد يكون من شاذ القراءة
~~التي لم يجمع عليها. وقد اختلف العلماء في إقامة الحجة بها وهل تنزل منزلة
~~خبر الواحد الذي يجب فيه (¬6) العمل وإن لم يقطع بصحة مغيبه (¬7) أم لا يجب
~~بذلك عمل لإسنادها إلى القرآن - ولا يثبت إلا بالقطع -.
# ووقع عندنا في الأصل هذا الكلام لابن عمر في البابين جميعا، وكذا نقلها
~~أكثرهم، وكذلك وقع في الموطآت. وفي بعض نسخ "المدونة" الكلام لعمر بن
~~الخطاب (¬8). وذكر أهل التفسير معناه لابن عباس وتفسيره (¬9) ذلك:

PageV02P733

# لاستقبال عدتهن وقبل (¬1) وطئهن. وبهذا فسره مالك في الكتاب. ونحوه (¬2)
~~ما في رواية ابن القاسم في "الموطأ".
# وقبل الشيء بضم القاف والباء، أوله.
# ومالك بن الحارث السلمي (¬3)، بفتح السين وكسر اللام.
# وقول ابن شهاب (¬4): / [خ 217] "يستقبل بطلاقها الأهلة فهو أسد"، بالسين
~~المهملة، أي أصوب، من السداد؛ إذ قد يكون الشهر تسعة وعشرين يوما فتعتد به،
~~ولأنه إذا كان للأهلة أمن الغلط.
# وقوله (¬5): "يطلق المستحاضة زوجها إذا طهرت للصلاة" لعلها في ذات القرء
~~المعروف، وقد حملت المسألة [على] (¬6) غير هذا، وهو أولى ووفاق منصوص مثله
~~في كتاب محمد (¬7) وفي "المدونة"، وعليه أدخل سحنون قول ابن شهاب.
# وقوله (¬8) في اليائسة: "فإن طلق قبل الأهلة أو بعدها/ [ز 137] اعتدت
~~ثلاثة أشهر؛ ثلاثين يوما لكل شهر"، كذا عند شيوخنا، وكذا جاء بعد PageV02P734 # لربيعة (¬1). وفي بعض النسخ لابن شهاب: ثلاثين يوما لشهر، وشهرين للأهلة.
~~وأراها رواية أبي عمران. وهذا موافق لقول مالك في كتاب كراء الدور والأرضين
~~وغيره: "إنها تعتد للشهر الأول بالأيام ثلاثين يوما، وباقي الشهر (¬2)
~~بالأهلة"، ورواه ابن وهب عنه وذكر أنه اختلف قوله في بعض اليوم هل يلغى أو
~~يبنى عليه؟ ومذهب ابن القاسم إلغاؤه. وأما على ما في ms318 الأصول لابن شهاب من
~~روايتنا فخلاف (¬3) قول مالك في ظاهره. وقد تأوله أبوعمران على الوفاق فيمن
~~عسر عليه رؤية الأهلة (¬4).
# وقول ابن عمر (¬5): "أما أنا فإني طلقت امرأتي مرة أومرتين فإن رسول الله
~~أمرني أن أراجعها" الحديث، كذا لابن عيسى وغيره. وعند ابن عتاب: أما أنت
~~طلقت امرأتك (¬6). قيل: وهو الصواب، وكذا ذكره في الصحيح لمسلم (¬7).
~~ومعناه (¬8): أما أنت، أي إن كنت طلقت امرأتك مرة أومرتين، فحذف الفعل الذي
~~يلي "أن" وجعلوا (¬9) "أما" عوضا منه وفتحوا "أن". ويدل على صحته قوله بعد
~~آخر الحديث (¬10): "وإن كنت طلقتها ثلاثا فقد حرمت عليك" (¬11).

PageV02P735

# وقوله (¬1) في غير المدخول بها: "لا بأس بطلاقها وإن كانت حائضا أو
~~نفساء"، سقط "نفساء"، في كتاب ابن عتاب. وثبت لغيره. وذكر عن ابن وضاح أنه
~~(¬2) طرحها إذ لم ير لها معنى لغير المدخول بها.
# قال القاضي - رحمه الله -: يحتمل أنه تزوجها وهي نفساء ثم طلقها، فلا
~~يبعد هذا.
# وقول سليمان بن يسار: "إذا طلقت المرأة وهي نفساء"، هو عن ابن وهب عن ابن
~~لهيعة. وعند ابن عيسى (¬3): ابن وهب وأشهب عن ابن لهيعة.
# وقوله (¬4) في المطلقة الرجعية: "ليس له أن يتلذذ منها بشيء وإن كان يريد
~~مراجعتها حتى يراجعها. وهذا يدلك على الذي أخبرتك أنه كره أن يخلو معها أو
~~يرى شعرها أو يدخل عليها حتى يراجعها". وظاهره أن التلذذ بها على كل حال
~~ممنوع، لاستشهاده بمنعه الذريعة لخلوه معها ورؤية شعرها ودخوله عليها. وقال
~~اللخمي (¬5): الباب كله واحد وأن قوله اختلف في جميع هذا، وخرج الخلاف في
~~التلذذ بها. وهو بعيد في التلذذ جدا، وكذلك يبعد في النظر إلى الشعر
~~والخلوة. وكيف يصح في الخلوة وقد شرط في القول بإجازة الدخول عليها أن يكون
~~معها من يتحفظ بها (¬6)، وهذا ضد الخلوة. وإلى هذا ذهب ابن محرز (¬7) وغيره
~~من الشيوخ أن الخلاف إنما هو في الجلوس عندها والأكل معها. وأما التلذذ
~~بشيء منها فلا يجوز جملة. وكذلك النظر إلى PageV02P736 # وجهها وكفيها خاصة لغير لذة فلا يختلف قوله في ms319 إجازته؛ لأن الأجنبي ينظر إليه.
# وقوله (¬1) في أول باب عدة/ [خ 218] المطلقة من الإماء: "قلت: كم عدة
~~المطلقة إذا كانت ممن لا تحيض؟ "، كذا عند ابن عيسى وأكثر النسخ والروايات.
~~وعند ابن عتاب (¬2): كم عدة الأمة المطلقة؟. والترجمة تدل عليها.
# وقول ربيعة (¬3): "تستبرا (¬4) الأمة إذا طلقت وقد قعدت عن المحيض بثلاثة
~~أشهر"، رواه أشهب عن الليث. وعند ابن عيسى (¬5): ابن وهب وأشهب عن الليث.
# وقوله (¬6) في التي لم تحض من الإماء: "تعتد في الوفاة أربعة أشهر وعشرا،
~~إلا أن تحيض حيضة قبل شهرين وخمس ليال فذلك يكفيها"، يعني الشهرين وخمس
~~ليال مع الحيضة، وهو خلاف.
# وقول ربيعة: "والتي قد يئست (¬7) بثلاثة أشهر إذا خشي منها الحمل وكان
~~مثلها يحمل"، هذا خلاف لقوله في الكتاب: "من اشترى (¬8) كل من تحمل الوطء
~~كان مثلها يحمل أو لا، ووفاق (¬9) لرواية ابن عبد الحكم فيمن PageV02P737 # لا يحمل مثلها من كبر وصغر (¬1)، ولرواية علي بن زياد (¬2) فيمن لا يحمل
~~مثلها من صغر أنه لا استبراء عليها في البيع. وقد قال ابن لبابة: لا عدة
~~على من يؤمن عليها الحمل من صغر أو كبر/ [ز 138] ولا استبراء في الأمة.
# وقوله (¬3): "فإن انقضت الثلاثة الأشهر إلا يسيرا"، كذا عندنا وهو
~~الصواب. وفى بعض الروايات (¬4): "الثلاثة الأشهر الاستبراء"، وهو تصحيف،
~~وقد نبه عليه أبو عمران.
# وقول يحيى بن سعيد (¬5) في التي لم تحض من الإماء، رواه ابن وهب عن
~~الليث. وعند ابن عتاب: أشهب وابن وهب عن الليث.
# وقوله (¬6): "أن تعرك عركتين" أي تحيض حيضتين؛ عركت الجارية تعرك إذا
~~حاضت (¬7).
# وقول يحيى بن سعيد (¬8) في حديث ابن المسيب عن قضاء عمر بن الخطاب (¬9):
~~"تأتنف السنة حتى ترقأ (¬10) الحيضة"، كذا لابن باز وابن وضاح وجماعة من
~~الرواة؛ ترقأ الحيضة [أي ترتفع] (¬11) أي حتى ترتفع في طول السنة، يقال:
~~رقأ الدم، مهموز، والدمع: إذا انقطع (¬12). وروي (¬13): "حتى PageV02P738 # توفي الحيضة"، بالواو والفاء أي فتزول عن حكم السنة وتعتد بها.
# وبعده (¬1): ابن وهب عن ابن لهيعة، كذا لابن عيسى. ولابن عتاب (¬2): أشهب ms320
~~عن ابن لهيعة.
# وقوله (¬3): "لا أرى الأربعة أيام (¬4) والخمسة وما قرب طهرا، وأرى أن
~~الدم بعضه من بعض إذا لم يكن بينهما من الطهر إلا أيام (¬5) يسيرة؛ الخمسة
~~ونحوها"، هذا يبين قول أبي محمد: وفي "المدونة" ما يدل على أن أقل أمد
~~الحيض (¬6) ثمانية، لأنه لم ير السبعة في كتاب الوضوء طهرا (¬7). وقد قال
~~هنا: الخمسة ونحوها وما قرب، ونص هناك على السبعة ولم يزد ولا قال: ونحوها.
~~وقد زادت على الخمسة اثنين وقريبا (¬8) من نصف العدد، فهو آخر ما قرب وأكثر
~~من النحو، لأنها إن كانت ثمانية جاء النحو ثلاثة أيام أكثر من نصف خمسة،
~~وليس يدخل في نحو الشيء زيادة نصفه، وغاية ما قال فيه بعض الشيوخ الثلث.
~~وتأمل ما كتبنا في الظهار (¬9) عليها من تأويل شيوخ بلدنا.
# وقوله (¬10): "إن بنت سبعين سنة أو ثمانين سنة إذا رأت الدم لم يكن ذلك
~~حيضا" (¬11)، ظاهره أحد القولين في كتاب محمد أنها تصلي وتصوم PageV02P739 # ولا تغتسل وجوبا (¬1)؛ لأنه إذا لم يكن حيضا فليس له أحكام الحيض
~~كالمستحاضة. والقول الآخر أن حكمها في الصلاة والصيام وغير ذلك حكم الحائض
~~إلا في العدة وحدها.
# وقول ابن المسيب (¬2): "عدة المستحاضة سنة"، رواه عند ابن عتاب: أشهب
~~وابن وهب عن مالك عن ابن شهاب. وعند غيره (¬3): ابن شهاب.
# وقوله في الجارية تحيض فترفعها/ [خ 219] حيضتها: "يتربص بها مشتريها
~~ثلاثة أشهر". وعند ابن عيسى: تعتد ثلاثة أشهر.
# وقول سليمان بن يسار (¬4) في الرجل يطلق المرأة تطليقة أو اثنتين ثم يموت
~~قبل أن تنقضي عدتها آخر (¬5) الأجلين، وهو مذهب ابن عباس (¬6). قال أبو
~~عمران: وقد يكون وفاقا أي إنها وإن رأت الدم ثلاث مرات قبل الأربعة أشهر
~~(¬7) وعشر فلا بد لها من الاربعة أشهر وعشر آخر الأجلين.
# والإحداد (¬8) أصله المنع، ومنه حد الدار (¬9)، أي المانع من أن يدخل
~~فيها ما ليس منها. وحدود الله: المانعة من التزيد عليها. والحد في العقاب:
~~المنع من فعل ما عوقب عليه. وقد يكون أيضا كله بمعنى التقدير الذي لا يزاد ms321
~~فيه ولا ينقص منه. ويقال فيه: حد حدا، وأحد إحدادا، وحدت المرأة وأحدت
~~(¬10).

PageV02P740

# وقول ابن نافع (¬1) في إحداد الكتابية ساقط في كثير من النسخ (¬2) ولم
~~يكن عند ابن عتاب. وثبت في نسخ كثيرة من قول ابن نافع. وكذا اختصره أبو
~~محمد (¬3) وغير واحد. وثبت في أصل ابن عيسى: ابن نافع عن مالك. وهو صحيح
~~لابن نافع (¬4) وابن كنانة (¬5) وأشهب (¬6) في غير "المدونة".
# وقوله (¬7) في الأمة الحادة إن باعوها: يبيعونها ممن لا يخرجها من موضع
~~عدتها. وقال في باب آخر (¬8): إذا انتقل أهلها (¬9) انتقلوا بها. قال/ [ز
~~139] بعضهم: هذا خلاف إذا كان لهم هم الخروج بها، فكيف لا يجوز للمشتري
~~ذلك؟ وإلى نحوه أشار حمديس (¬10). وقال غيره: إنما قال: لا يخرجها أي من
~~موضع عدتها كالبائعين، فإذا أرادوا الانتقال انتقلوا بها كما ذلك للبائعين.
~~وقيل: لا يبيعونها ممن لا يرع (¬11) عن ذلك ولا يلتزم إبقاءها ممن (¬12) لا
~~يتقي الله في ذلك. وقيل: ينتقلها (¬13) ربها الأول للضرورة ولا يبيعها إلا
~~ممن لا ينقلها؛ إذ لا ضرورة في ذلك. وقيل: إنما ينتقلون بها إذا كانت غير
~~مبوأة معه بيتا، فإن بوئت معه بيتا لم يكن لهم ذلك، وهو معنى ما يأتي PageV02P741 # آخر الكتاب (¬1). ومعنى ما ها هنا: لم تبوأ معه، وهو منصوص في كتاب محمد
~~(¬2) ويكون وفاقا.
# والبرود والعصب: من ثياب اليمن، تفسر في الجنائز.
# والخيري، بالخاء المعجمة المكسورة.
# والزنبق (¬3)، بفتح الزاي بعده نون: دهن مطيب (¬4).
# والحل (¬5) هنا، بالحاء المهملة المفتوحة، وهو الشيرق بكسر الشين المعجمة
~~وآخره قاف، ويقال بالجيم أيضا: وهو دهن السمسم (¬6).
# والأدهان المرببة (¬7)، بباءين كليهما (¬8) بواحدة.
# والحناء (¬9)، ممدود.
# والكتم (¬10)، بفتح التاء: الوسمة التي يصبغ بها الشعر (¬11). وقال أبو
~~عبيد: هو الكتم بتشديد التاء (¬12)، وهو يدهم حمرة الشعر ولا يسوده كما زعم
~~بعضهم ممن أخطأ في ذلك (¬13).

PageV02P742

# والفرقبي (¬1)، أوله فاء مضمومة، وبعد الراء قاف مضمومة بعدها باء
~~بواحدة. ورأيت بعضهم قال: إنه يقال أيضا فيه قرقبي بقافين من فوق. والأول
~~المعروف والذي سمعناه (¬2). قال الخطابي: وهي ثياب كتان بيض، قال: ولعلها ms322
~~نسبت إلى فرقوب (¬3)؛ أولها فاء، فحذفوا الواو في النسب (¬4). وفي "العين"
~~(¬5): القرقبية ثياب كتان بيض؛ ذكره بقافين منقوطتين (¬6). وهذا يصحح
~~الرواية الأخرى (¬7).
# وحديث (¬8) صفية عن عائشة، أو حفصة، أو كلتيهما (¬9). هو في "الموطأ"
~~(¬10) عن عائشة وحفصة بغير شك.

PageV02P743

# وقوله (¬1): "لا يحل لامرأة تؤمن بالله ورسوله، أو تؤمن بالله واليوم
~~الآخر"، كذا لابن عتاب ولابن وضاح عند ابن عيسى. وسقط عنده في "الأم": تؤمن
~~بالله ورسوله.
# الحفش (¬2) بكسر الحاء المهملة وآخره شين معجمة: البيت الصغير [الدني] (¬3).
# وتفتض (¬4)، بالفاء وآخره/ [خ 220] ضاد معجمة: تتمسح به (¬5). قيل (¬6):
~~تمسح قبلها كالنشرة (¬7).
# وقوله (¬8): "بعرة فترمي بها من وراء ظهرها"، على طريق التهاون بما لقيت
~~في تلك السنة حزنا عليه ووفاء له.
# وقوله (¬9): "تحد المرأة سنة ثم تجلس في بيت وحدها على ذنبها"، قيل هو
~~راجع إلى قوله: سنة [أي] (¬10) إلى آخرها. وقيل: على ذنبها مباشرة PageV02P744 # الأرض. وقيل: جالسة أبدا غير مضطجعة على جنب ولا ظهر.
# وقول سحنون (¬1) إثر هذا: فلما قال رسول الله (¬2): "لا يحل لمسلمة تؤمن
~~بالله"، فالأمة من المسلمات".
# قال القاضي: فيه [دليل] (¬3) ما عليه محققو الأصوليين من أن العبيد
~~داخلون في خطاب الأحرار، خلافا لما ذهب إليه ابن خويزمنداد [في ذلك] (¬4).
~~ويستخرج منه مثل قول عبد الملك (¬5) ألا إحداد على الكتابية. والخلاف في
~~ذلك مبني على الخلاف في خطابهم بفروع الشرائع وعلى القول: إن عدة الوفاة
~~عبادة، ولذلك ألزمتها الصغيرة ومن يؤمن منها الحمل. وعلى القول بأنه من
~~حقوق الزوج للذريعة إلى التشوف للنكاح، فهو حكم بين مسلم وكافر (¬6).
# مسألة أم الولد (¬7) يموت زوجها وسيدها ولا يعلم أولهما موتا: إنها تعتد
~~أربعة أشهر وعشرا مع حيضة، مخافة أن يكون السيد (مات) (¬8) أولا فتكون حرة
~~يلزمها عدة الحرائر، أو يكون مات آخرا وحلت له، فتلزمها حيضة منه. ولهذا
~~قال سحنون (¬9): " [وذلك] (¬10) إذا كان بين الموتتين أكثر من شهرين/
~~[ز104] وخمس ليال، وأما إن كان بين الموتتين أقل من شهرين وخمسة أيام فإنها
~~تعتد أربعة أشهر وعشرا"؛ لأنه إن لم يكن بين الموتتين أكثر ms323 من ذلك لم تحل
~~للسيد قط، فلا تلزمها الحيضة.

PageV02P745

# قال أبو القاسم بن شبلون (¬1): وكذلك لو تحقق أن بين الموتتين شهران (¬2)
~~وخمسة أيام لا أكثر لكان لها حكم الأول (¬3)؛ لأنه لم يمض وقت تحل فيه للسيد.
# قال غيره: ولو جهل مقدار ما بينهما هل أقل من ذلك أو أكثر لكانت كما لو
~~حقق أنه أكثر، ولزم الأخذ بالأحوط والحيضة.
# قال أبو عمران: وقول سحنون هذا مطابق لقول ابن القاسم وتفسير له.
# وذهب بعض الشيوخ (¬4) إلى أن جوابه هذا على غير أصل ابن القاسم في الأمة
~~تباع فيرتفع دمها؛ فمذهب ابن القاسم أنه تبرئها ثلاثة أشهر، فكذلك هذه كانت
~~تجزئها على هذا عن الحيضة الأربعة أشهر (¬5) والعشر. فإنما يأتي جوابه على
~~أصل ابن وهب (¬6) في مسألة الأمة أنها تنتظر مجيء الدم أو تسعة أشهر.
# وقال غيره (¬7): ليس هذا بصواب، والحيضة ها هنا في أم الولد عدة لقوة
~~الاختلاف فيها، فلا بد هنا من مطالبة أقصى الأجلين. وهذا كقول ابن القاسم
~~فيمن نكح في عدة وفاة ودخل بها (¬8) فعليها أقصى الأجلين من العدتين؛
~~الأربعة الأشهر (¬9) والثلاث الحيض.

PageV02P746

# قال القاضي: وهذا صحيح، ولا يشبه هذه الأمة المبيعة التي مثل بها ذاك؛
~~لأن تلك، الاستبراء فيها كله واحد [من واحد] (¬1) وهذه من الاثنين (¬2)
~~كالمتزوجة في العدة والمنعي لها زوجها وأشباه هذا مما فيه عدتان من اثنين،
~~فلا خلاف أنها تطلب أقصى الأجلين على أصله. ومسألة المرتابة لم يختلف فيها،
~~لأنها عدة واحدة من زوج واحد.
# وقال أبو القاسم بن محرز: إن كانت هذه الأمة ممن عادتها أن ترى حيضها في
~~هذه الأشهر فإن رأتها أجزت عنها، وإن لم ترها طلبتها أو بلغت إلى تسعة أشهر
~~كالمسترابة. وإن/ [خ 221] كانت عادة تلك أنها لا ترى الحيض إلا في أكثر من
~~ذلك فلا بد لها من طلبها؛ يريد وإن لم ترها تمادت إلى تسعة أشهر، إلا أن
~~تكون إنما تراها بعد التسعة أشهر فتطلبها أبدا (¬3).
# وقوله (¬4) في أم الولد يموت عنها زوجها وسيدها ببلد غائب، ثم ms324 تأتي بعد
~~ذلك بولد تدعي أنه من سيدها: إنه يلحق به (¬5) ما لم يدع أنه لم يطأ. عارض
~~بعضهم هذه المسألة بما في كتاب النكاح والاستبراء إذا اشترى أختها بعد أن
~~زوجها ثم رجعت إليه أن ذلك لا يمنع السيد من وطئ أختها، وبهذا عارضها -
~~والله أعلم - سحنون وقال في المسألة الأولى: لا يلحق به الولد إلا أن يعلم
~~منه إقرار بالوطء (¬6).
# والمواعدة (¬7) في العدة ممنوعة، وهي من المفاعلة، وهو ما تواطأ عليه
~~الرجل والمرأة وعقدا عزمهما عليه. وقد اختلف في القضاء بفسخ PageV02P747 # النكاح بذلك إذا وقع العقد بعد تمام العدة، ثم اختلف بعد القول بفسخه
~~جبرا: هل تحرم عليه للأبد بما هو منصوص في كتبنا؟ (¬1)
# وقوله (¬2) في التعريض: "إنك لنافقة" إلى آخر الكلام، يحتمل أن يكون من
~~كلام مالك - وله أدخله اللخمي - ويحتمل أن يكون من كلام غيره، وعليه نقله
~~بعضهم (¬3). وقد قال في الكتاب بعد ذكره (¬4): "وقاله ابن شهاب وابن قسيط
~~وعطاء ومجاهد وغيرهم".
# وقول بعضهم في الكتاب (¬5): "لا بأس أن يهدي لها"، حكاه ابن وضاح عن
~~سحنون (¬6). قال محمد: وهو مذهب مالك وأصحابه (¬7). ومنعه ابن حبيب إلا
~~لذوي النهى (¬8). وقال بعض شيوخنا (¬9): والوعد في العدة بخلاف المواعدة في
~~حكم الفراق وإن اتفقا في الكراهة ابتداء ولا يفرق في الوعد بوجه. والوعد من
~~أحدهما والمواعدة منهما.
# وقوله (¬10) في المتزوجة المدخول بها في العدة: "وأما في الحمل فإن مالكا
~~قال: / [ز 141] إذا كانت حاملا أجزأ عنها الحمل من عدة الزوجين"، ظاهره أن
~~الحمل من الأول. واختصره بعضهم فزاد: وإن كان من الآخر. وعليها حملها غير
~~واحد من الشيوخ أن الوضع ممن كان منهما يبرئها. وهو PageV02P748 # قول ابن القاسم (¬1) في "مختصر" أبي محمد ورواية أشهب في كتاب محمد (¬2)،
~~وضعفها محمد (¬3). وقال أصبغ (¬4): إن كان الحمل من الآخر فلا يبرئها، ولا
~~بد لها من ثلاث حيض للأول. وهذا ظاهر قوله في "المدونة": إذا تزوجها في عدة
~~الوفاة بعد حيضة فأتت بولد لستة أشهر فعدتها وضع الحمل، وهو آخر الأجلين.
# قال شيخنا ms325 (القاضي أبو الوليد: فقوله: وهو آخر الأجلين) (¬5) دليل أنه
~~اعتبر انقضاء العدة من الزوج الأول لما كان الحمل من الثاني، فإن اعتبره في
~~الوفاة فيجب أن يعتبره في الطلاق (¬6).
# قال القاضي: وليس من هذا (¬7) عندي قوله بعد هذا (¬8) في المنعي لها
~~زوجها تتزوج فيأتي زوجها وهي حامل ثم يموت: إنها تستكمل أربعة أشهر وعشرا
~~من يوم مات، ولا تنقضي عدة زوجها الأول بالوضع من الآخر. قال (¬9): "وكذلك
~~قال [لي] (¬10) مالك في المسائل كلها"، ثم قال: "وهذا قول مالك في أمر هذا
~~الزوج الغائب وأمر الزوج الذي تزوجها في العدة وفي الوفاة عنها وفي حملها
~~على ما وصفت لك"، فانظر ظاهر هذا الكلام كله.

PageV02P749

# وقوله: "في العدة وفي الوفاة"، كذا هو في الأصول بواو العطف، وهو بين في
~~تسوية العدد كلها (¬1) في ذلك، فتخرج القولان من "المدونة" وأنه لا يبرئ
~~الحمل من الآخر عن الأول أظهر (¬2) في هذه المسائل، خلاف ما نقل غير واحد،
~~إذا (¬3) المسألة الأولى اللفظ فيها محتمل، / [خ 222] وأما إن كان الحمل من
~~الأول فلا خلاف أنه يبرئ منهما جميعا. ولا خلاف لو كان نكاح الثاني بعد
~~حيضة أو حيضتين أنها تبني عليهما ما بقي من حيضها. وما وقع من نقل بعض
~~الشيوخ (¬4): تستأنف ثلاث حيض بعد الوضع، فإنما معناه أنها لم تحض قبل. ولا
~~يقول أحد: إن الوضع يهدم ما مضى من عدتها ولا تحتسب بحيضها.
# وانظر هل يكون الوضع من الآخر عند من لا يراه يبرئ من الأول حكمه حكم
~~حيضة فتحتسب بها، فقد ذكر ابن محرز (¬5) أنه يحتسب بها، فأنعم (¬6) النظر
~~في ذلك جدا.
# وقد حكى أبو محمد عن أشهب (¬7) في المنعي لها زوجها أن الوضع من الآخر
~~يبرئها منهما. قال: وهو خلاف قولهم كلهم.
# وقال ابن حبيب عن أصبغ (¬8) فيها: إذا طلقها الأول لا يبرئها حملها (¬9) PageV02P750 # من الآخر، سواء كان بائنا أو رجعيا، ولا بد من ثلاث حيض بعد وضع الحمل.
~~قال: وإنما يجزئ عن الآخر فيمن تزوج من النساء في عدة إذا كانت ms326 عدة الأخرى
~~(¬1) استقصاء للعدتين، فانظر هذا أيضا. وحكى عنه فضل نحوه. قال: وليس
~~يجزئها الوضع من الآخر من جميع ذلك، وقد أخطأ من قال: يجزئها ذلك، أو من
~~فرق بين البتات وغيره. قال: وأما إن كان الأول مات ولم يطلق فهذه سواء كانت
~~حاملا (¬2) أو غير حامل، فلا تحل إلا بالخروج من الأمرين جميعا: الاستبراء
~~بالحيض وانتظار وضع الحمل وعدة الوفاة بالليالي والأيام, لأن هذين أمران
~~مختلفان؛ هذه عدة مفروضة للموت، والأخرى استبراء. فهذا غير هذا لا تحل إلا
~~بالخروج منهما والقعود إلى آخرهما. وفي هذا وأشباهه قيل: أقصى الأجلين.
~~وهذا خلاف ما أشار إليه شيخنا - رحمه الله -، فانظره.
# وقوله (¬3): "فمتى وجدت ملكا خالطه نكاح بعده في البراءة أو ملك"، كذا
~~عند إبراهيم بن باز "بعده" بفتح الباء وسكون/ [ز 142] العين، وعند ابن
~~وضاح: بعدة، بكسر الباء والعين. وفي كتاب عبد الملك (¬4): بعد البراءة.
# وقوله (¬5): "وروي أيضا عن مالك في أم الولد أنها ليست كالمتزوجة في
~~العدة"، كذا لابن المرابط. وعند ابن عتاب: وروي أيضا أنها ليست؛ لم يذكر أم
~~الولد. وسقط عند ابن عتاب لابن وضاح قوله: "عن مالك" وأبهم الرواية. فحملها
~~أكثر المختصرين على أن الخلاف في أم الولد وحدها على نص ما في كتاب ابن
~~الطلاع مبينا. وعليها اختصر ابن أبي زمنين. وحمل بعضهم الخلاف في جميع
~~مسائل طروء (¬6) وطء النكاح على استبراء الملك PageV02P751 # أو وطء الملك على عقد النكاح. وإليه أشار اللخمي. وعليها (¬1) اختصر ابن
~~أبي زيد.
# وقوله (¬2) في المتزوجة في عدة الوفاة: "إن كانت مستحاضة أو مرتابة تعتد
~~(¬3) أربعة أشهر وعشرا من يوم مات الأول، وسنة من يوم فسخ نكاح الثاني".
~~قالوا: فيه دليل أن مذهب ابن القاسم في الكتاب كمذهب أشهب وسحنون وعبد
~~الملك (¬4). وروي عن مالك (¬5) أن المسترابة والمستحاضة تبرئها (¬6)
~~الأربعة الأشهر والعشر خلاف قولهما (¬7) المشهور أنهما ينتظران تسعة أشهر (¬8).
# وقوله (¬9): وقال مالك وعبد العزيز فيمن تزوج في العدة ودخل بعدها: إنه
~~كالمصيب في العدة، ظاهره في تأبيد التحريم؛ إذ لا يختلف أحد ms327 في فسخ النكاح
~~المعقود في العدة كيف كان. وقد اختلف في تأويل (¬10) قول عبد العزيز أهو
~~هذا؟ - أو يكون (¬11) ما روى/ [خ 223] ابن نافع (¬12) عنه من أنه لا يتأبد
~~التحريم بالنكاح في العدة خلافا (¬13) لهذا الظاهر - أو يكون ليس بخلاف
~~وإنما تكلم هنا ووافق مالكا في فسخ النكاح وأنه يفسخ، أصاب في PageV02P752 # العدة أم لا؟ وحكى أبو عمران أن العتبي روى عن سحنون عن ابن نافع عن عبد
~~العزيز أن المتزوج في العدة ووطئ بعدها يفسخ ويكون خاطبا من الخطاب (¬1).
~~وقول مالك (¬2) أيضا: يفسخ وما هو بالحرام البين. وهذا نحو قول عبد العزيز
~~هذا، لأنهم تأولوا تحريم (¬3) التأبيد. ونحوه في "الأسدية". وهو قول
~~المخزومي (¬4).
# وعبد الرحمن بن سليمان الحجري (¬5) عن عقيل، كذا لابن عيسى. وعند ابن
~~عتاب (¬6): سلمان، وهو الصواب، وكذلك ذكره البخاري (¬7).
# وعقيل هنا بضم العين، وهو ابن خالد، صاحب ابن شهاب. وعلى الصواب رواه عبد الحق.
# وخبر امرأة ابن عجلان (¬8) هو لأشهب عن الليث. وسقط أشهب لابن وضاح.
# وقوله (¬9): "كل (¬10) حامل طلقها زوجها فمات فإنها لا تنتقل إلى عدة PageV02P753 # الوفاة" معناه بحكم الإحداد، وإلا فهذه العدة في الحامل من الطلاق
~~والوفاة واحدة، وهو الوضع.
# وقوله (¬1) في زوجة الصبي يصالح عليه (¬2) وصيه أو أبوه ولا يكون لها نصف
~~الصداق. وقع في "الأسدية" وأصل "المدونة": ولا يكون لها إلا نصف الصداق.
~~ووهمه بعضهم وأصلحه بإسقاط "إلا". وقد نبه عليه ابن أبي زمنين وأبو عمران
~~وغيرهم. وقد يحتمل الصحة، وهي قولة أخرى في الخلع المبهم مثل قول غيره.
# ومسألة (¬3) الرجلين تزوجا "امرأة في طهر واحد فوطئها أحدهما بعد صاحبه،
~~ثم تزوجها الثاني وهو يجهل أن لها زوجا فجاءت بولد"، كذا جاء لفظه في
~~الكتاب. وهو لفظ غير محصل، وإنما يصح بإسقاط "ثم"، أو على حذف "تزوجها"
~~الأول، وأغني (¬4) ما تقدم من الكلام عنه. وأجاب عنها أن الولد للأول،
~~ومثلها بمسألة المتزوجة في عدة قبل حيضة (¬5). ووقف فيها أبو عمران وكأنه
~~لم ير جوابه في الكتاب فيها نفسها بينا إنما جاء بها ms328 في جواب تلك المسألة
~~الأخرى. وما هو عندي إلا بين من جوابه بما تقدم، ولا فرق بين المسألتين.
# وقوله (¬6) في المتزوجة في العدة: "وإن كان تزوجها بعد حيضة أو حيضتين من
~~عدتها فالولد للآخر إذا ولدته لتمام ستة أشهر من يوم دخل بها PageV02P754 # الآخر"/ [ز 143]، ظاهره تمام الشهور. قال ابن القاسم: إلا أن يكون الشهر
~~السادس من تسعة وعشرين، وأنكره في أكثر. وقال محمد بن دينار (¬1): يلحق به
~~(¬2) وإن نقص ليلتان أو ثلاث (¬3) قدر ما بين الأهلة.
# وقد وقعت قديما بفاس (¬4) مسألة امرأة جاءت بولد لخمسة أشهر وأربعة
~~وعشرين يوما هل يلحق به أم لا؟ واختلف فيها فقهاء بلدنا أيضا. والصواب ألا
~~يلحق هنا إذ لا يصح توالي ستة أشهر (¬5) نقص. وبه أفتى من فقهائنا أحمد بن
~~القاضي (¬6) ومحمد ابن العجوز (¬7) وعبد الله بن حمو المسيلي (¬8) وخالفهم
~~أبو علي القيسي (¬9).

PageV02P755

# وقوله (¬1) في التي تتزوج في عدة وفاة فظهر بها حمل. قال ابن القاسم: "إن
~~دخل بها قبل أن تحيض فالعدة وضع الحمل، كان أقل من أربعة أشهر وعشرا (¬2)
~~أو أكثر، لأنه للأول. وإن كان بعد حيضة أو حيضتين وقد ولدته لستة أشهر من
~~يوم دخل بها الآخر فالعدة وضع الحمل وهو آخر الأجلين وهو للآخر". وانظر ما
~~كتبنا عليه قبل هذا وحققه/ [خ 224]. وقال بعضهم: ينبغي أن ينقطع الإحداد
~~عنها إذا مضى لها ستة أشهر ولم تضع، لأنها حينئذ تخرج من عدة الأول ومسكنه
~~وترجع إلى مسكن الثاني الذي الحمل منه.
# واختلف في النفقة على الحامل من الثاني المتزوجة في العدة هل هي على
~~الثاني؛ لأنه ولده وبسببه حبست (¬3) عن زوجها، أو على الأول؛ لأنها في عصمته؟
# وقوله (¬4) في مسألة المنعى لها زوجها تتزوج. كذا يقول الفقهاء: المنعى،
~~بضم الميم وفتح العين. وهو عند أهل العربية خطأ وصوابه عندهم: المنعي بفتح
~~الميم وكسر العين وتشديد الياء (¬5).
# وقوله (¬6): "ترد إلى الأول ولا يكون للزوج الآخر خيار"، كذا في الأمهات
~~وكذا في رواية إبراهيم بن محمد. والذي في رواية ابن وضاح: ولا ms329 يكون للزوج
~~الأول خيار. وهو الصواب؛ لأن فيه يتصور الخيار لو صح PageV02P756 # لفوات سلعته عند غيره، وأما "الآخر" فلا وجه لقوله هذا فيه.
# وقوله (¬1): ولا يقربها الأول حتى تحيض أو تضع حملها إن كانت حاملا. ثم
~~قال (¬2): "وتعتد في بيتها الذي كانت تسكن فيه مع الآخر، ويحال بينه وبين
~~الدخول عليها، فترد إلى زوجها الأول". لا إشكال في منع الآخر إلى (¬3)
~~النظر إليها والدخول عليها فما فوق ذلك؛ لأنه كالأجنبي. وأما الأول في هذه
~~العدة من الآخر فلا إشكال في منعه الوطء، لاختلاط (¬4) الماءين والحيطة
~~(¬5) على النسب في غير الحامل، وشبهة ذلك في الحامل وسقيه ولد غيره بمائه،
~~لنهي (¬6) النبي عليه السلام عن ذلك. وأما ما عدا هذا من الاستمتاع فمباح
~~لأنها زوجته (¬7)، وإنما حبست عنه لأجل اختلاط النسبين كما لو استبرأها من
~~زنا أو غصب، ولئلا يسقي ماءه (¬8) ولد غيره. وبدليل لو كانت هذه المغصوبة
~~بينة الحمل من زوجها لجاز له وطؤها؛ إذ الولد ولده عند ابن القاسم وغيره.
~~وكرهه أصبغ كراهة لا تحريما (¬9).
# وقوله (¬10) في المطلق لا تعلم بالرجعة زوجته فتزوج (¬11) غيره ثم يأتي:
~~إن مالكا وقف قبل موته بعام فقال: "زوجها أحق بها"، كذا في PageV02P757 # الأمهات وانتهت المسألة. وفي بعض النسخ: إلا أن يدخل بها الآخر (¬1). وهو
~~معنى المسألة لا أنه أحق بها على كل حال؛ لأن هذا إنما هو في المنعي لها.
~~وإن كان بعض الشيوخ أراد تخريج هذا القول في المسألة وتسويتها مع المنعي لها.
# وضبطنا هذا الحرف: وقف قبل موته، بفتح الواو والقاف. ووقع في أصول صحيحة
~~أيضا: وقف، بضم الواو وكسر القاف المشدد (¬2). وهو أصح وأشبه بمساق
~~المسألة، فتأملها.
# وقوله (¬3) فيما أنفق على ولد المفقود ثم جاء العلم أنه قد مات. قيل
~~(¬4): "يردون ما أنفق عليهم بعد موته. سحنون (¬5): معناه كانت لهم أموال
~~يوم أنفق عليهم". قال بعضهم: إن لم يتأول قوله على ما قال سحنون وإلا فهو
~~خلاف من قول ابن القاسم قبل هذا في الوصي ينفق على اليتيم من مال أبيه، ms330 ثم
~~يطرأ/ [ز 144] دين يغترق (¬6) المال: إنه لا يرجع على اليتامى بما أنفق
~~عليهم إن لم يكن لهم مال. ويكون وفاقا لقول المغيرة وأشهب بالرجوع عليهم
~~على كل حال. قال فضل: كيف تكون لهم أموال على ما قال سحنون وينفق عليهم من
~~مال المفقود؟ إلا أن يقال: إنها ظهرت لهم الآن ولم يكن علم بها. قال أبو
~~عمران: يستغنى عن هذا بأن ما ورثوه عن أبيهم قد صح أنه كان لهم حينئذ (¬7).
# قال القاضي: لا يستغنى عنه بهذا؛ إذ قد يكون ما أنفق/ [خ 225] PageV02P758 # عليهم أضعاف ما يجب لهم من التركة لكثرة الورثة معهم وعدد الإخوة الكبار
~~أو الصغار الذين لهم أموال ظاهرة لا يحتاجون إلى إنفاق من ماله.
# وقوله: يستحس (¬1)، بالسين المهملة فيهما، أي يبحث ويفتش (¬2).
# وقوله (¬3) في الذي تزوج في العدة ودخل بعدها: "يفسخ وما هو بالتحريم
~~البين"، يشير بقوله هذا إلى تأبيد التحريم لا إلى تحريمها الآن وفسخ
~~نكاحها. وهذا مثل مذهب المخزومي في المسألة قبل هذا وخلاف قول مالك وعبد
~~العزيز. وأما فسخه الآن فما لا خلاف في بيان تحريمه.
# وقوله في المجبوب (¬4): "إن كان ممن لا يمس امرأته فلا عدة عليها"، قال
~~أبو عمران: هذا تقريب في اللفظ؛ إذ هو ممن لا يمس.
# قال القاضي: وقد يحتمل لفظه عندي أن يكون معناه: إن كان ممن لا يحتاج إلى
~~النساء ولا ينزل ولا يلتذ، فإذا كان هذا تحقق أنه لا يولد له. وإن كان ممن
~~(¬5) إن دنا للنساء وعالج فهذا يخشى منه الولد كما يخشى ممن يعزل. وأما
~~الخصي فإن كان قائم الذكر كما قال في كتاب النكاح (¬6)، أو معه بعضه كما
~~يفهم من كلام أشهب (¬7) هنا - وهو مقطوع الأنثيين أو باقيهما PageV02P759 # أو أحدهما (¬1) أو اليسرى منهما على اختيار ابن حبيب (¬2) - فهذا هو
~~الخصي الذي قال في الكتاب: يسأل أهل المعرفة إن كان يولد لمثله؛ لأنه يشكل
~~إذا قطع بعض الذكر دون الأنثيين، أو الأنثيان أو أحدهما (¬3) دون الذكر،
~~فهل ينسل وينزل أم لا؟ وإن كان ms331 ابن حبيب (¬4) فصل هذا فقال: إن كان ممسوحا
~~فلا عدة عليها ولا يلحق به ولد، وتحد امرأته إن جاءت بولد. وإذا بقي معه
~~أنثياه أو اليسرى منهما وبقي معه من العسيب بعضه فالولد لاحق به. لأنه يرى
~~أن الماء من الأنثيين والولد من اليسرى منهما، وما بقي معه من العسيب يمكنه
~~به الوطء.
# وانظر قول أشهب هنا (¬5): "لأنه يصيب بما بقي من ذكره"، هل "من" للتبعيض،
~~ويكون بعضه؟ أو للبيان، ويريد جميعه؟ وكلاهما على مذهب الكتاب ومذهب ابن
~~حبيب سواء. وإنما يختلف في نقص (¬6) الأنثيين أو أحدهما (¬7)؛ فمذهب الكتاب
~~الإحالة على سؤال أهل المعرفة عن صفة حاله من الحاجة للنساء (¬8). وابن
~~حبيب الاحتمال (¬9) على علم (¬10) أهل الطب وعلم التشريح.
# واحتجاج مالك في عدة الوفاة على الصغيرة بقوله تعالى: {والذين PageV02P760 # يتوفون منكم ويذرون أزواجا} (¬1) على مذهبه في القول بالعموم.
# وقوله في حديث الفريعة (¬2): "إن سعيد بن إسحاق (¬3) بن كعب بن عجرة"،
~~كذا في الأمهات، وكذا في أصل ابن عيسى وغيره. وكان عنده لابن (¬4) المرابط
~~(¬5): سعد، وكذا عند ابن عتاب وابن سهل. واختلف (¬6) فيه رواة "الموطأ" عن
~~مالك وغيرهم. وسعيد رواه معمر والثوري (¬7). ورده (¬8) ابن وضاح "سعد"
~~(¬9)، وكذا قاله البخاري (¬10) وهو الصواب.
# وابن عجرة، بضم العين وسكون الجيم وبعدها راء.
# والفريعة، بضم الفاء وفتح الراء مصغرة، بنت مالك بن سنان، بكسر السين
~~المهملة.
# والخدري (¬11)، بضم الخاء، منسوب إلى بني خدرة كذلك (¬12) وبعد PageV02P761 # الخاء دال مهملة، وهو فخذ من الأنصار (¬1).
# (وطرف) (¬2) القدوم (¬3)، بفتح القاف وتشديد الدال، كذا هو هنا وفي
~~"الموطأ" وغيره لأكثر الرواة. وضبطه أحمد بن سعيد/ [ز 145] الصدفي (¬4) بضم
~~القاف (¬5). وذكر بعضهم فيه تخفيف الدال (¬6). والصواب فتح القاف/ [خ 226]
~~وتشديد الدال (¬7)، قال ابن وضاح: هو جبل بالمدينة (¬8).
# وقوله (¬9) في التي "غلبت زوجها فسكنت موضعا غير بيتها الذي طلقها فيه:
~~لا كراء لها". ذهب أبو عبد الله بن الشقاق (¬10) إلى الاستدلال منها على أن
~~الناشز لا نفقة لها مدة نشوزها ولا رجوع لها بذلك PageV02P762 # خلاف ما في كتاب محمد (¬1). وقال أبو عمران: ms332 ليست المسألة مثلها؛ لأن
~~البقاء في المنزل للمعتدة حق لله، وبقاؤها مع الزوج حق له. وقال نحوه أبو
~~بكر بن عبد الرحمن (¬2) وخالفه في التعليل؛ قال: لأن السكنى حق لها، وليست
~~المسألة كما قال أبو عمران مثل مسألة الناشز؛ لأن الحق في السكنى إنما هي
~~(¬3) إذا سكنت، وهذه لم تسكن الموضع الذي يلزمها الزوج سكناه ويلزمه
~~إسكانها إياه، ففيم تأخذ الكراء لما لم تسكنه؟
# وقوله (¬4) في أهل الدار إذا أرادوا أن يخرجوها فذلك لهم إذا انقضى
~~الكراء. معناه إذا كان إخراجهم لحاجة لهم للدار من سكنى أو بناء أو شبه
~~هذا، كذا فسره ابن كنانة في "المدنية" و"المبسوطة"؛ قال: وليس لرب المنزل
~~أن يخرجها إلا لعذر مجحف يخافه على داره إن تركت فيها. وليس لهم أن يتزيدوا
~~عليها في الكراء أو المسكن (¬5) لها بالكراء الذي كان يتكاراه زوجها.
~~ومعناه عندي أن يكون ذلك من قبل أنفسهم، وأما لو جاءهم من يكتريها بأكثر
~~كان لهم إخراجها إلا أن تلتزم الزيادة هي أو الزوج. ولا خلاف أن أهل الدار
~~متى تركوها بكراء مثلها أنه لازم للزوج في الطلاق ولها (¬6) في الوفاة.
~~وبيانه في الكتاب بعد هذا.

PageV02P763

# وقول مروان (¬1): "أجل هي أمرتهم بذلك"، أي نعم.
# وقوله (¬2): في مكان وحش، أي مخوف تتوحش فيه.
# وقوله (¬3) في مبيت المعتدة: لا تبيت إلا في مسكنها الذي كانت تسكن فيه
~~من بيتها وأسطوانها الذي كانت تبيت فيه في صيفها وتبيت فيه في شتائها. قد
~~بين هذا الكلام في تمام المسألة، وقال (¬4): ليس معناه أنها "لا تبيت إلا
~~في بيتها الذي فيه متاعها؛ إنما وجهه أن جميع المسكن لها الذي هي فيه من
~~حجرتها وأصطوانها (¬5) وبيتها، ولها أن تبيت حيث شاءت"، و"ما كان من حوزها
~~الذي تغلق عليه باب حجرتها". وبينه في كتاب القاضي إسماعيل أيضا فقال: تبيت
~~في جميع ما كان (¬6) تسكن فيه في حياة (¬7) زوجها (¬8). قال بعض المتأخرين:
~~وذلك كل ما لو سرقت منه من دار زوجها لم تقطع، لأن أصل هذا الحجر (¬9).
# قال القاضي: وفي ms333 هذا عندي نظر. والذي ذهب إليه الأبهري وابن القصار
~~استحسان ألا تبيت إلا حيث كانت تبيت (¬10). ولعل كلامه في الكتاب على هذا
~~واختلاف لفظه على المستحب والمباح.

PageV02P764

# وقوله في البدوية (¬1): "تنتوي مع أهلها حيث انتووا"، أي ترحل وتبعد، من
~~النوى وهو البعد. وهذا يدل على ما أشار إليه بعض الشيوخ (¬2) أنما يكون لها
~~أن تنتوي مع أهلها إذا كان رحيلهم لغير القرب، لانقطاعهم عنها وانقطاعها
~~عنهم، وأما إذا كان على قرب بحيث لا تنقطع عنهم وترجع إليهم عند تمام عدتها
~~فتقيم مع أهل زوجها. والمراد بهؤلاء أهل الخصوص والعمود والانتقال.
# والقروية التي (¬3) ذكرهم هم أهل المدن. والقرية المدينة، قال الله
~~تعالى: {على رجل من القريتين عظيم} (¬4).
# وقوله (¬5): تدلج، بشد الدال المهملة، أي تخرج سحرا؛ يقال: ادلج/ [خ 227]
~~وأدلج. وقيل: الإدلاج، مخفف، سير الليل كله. ومثقل: يختص بآخره (¬6).
# والسائب بن يزيد بن خباب (¬7)، بفتح الخاء المعجمة وتشديد الباء PageV02P765 # بواحدة، كذا عند ابن عيسى في الكتاب، وهي رواية ابن وضاح. وعند ابن/ [ز
~~146] عتاب: حباب، بضم الحاء المهملة وتخفيف الباء، وهي رواية ابن هلال.
~~وكذلك اختلف فيه الرواة في "الموطأ" (¬1). والأول هو قول الدارقطني (¬2)
~~وأصحاب الضبط (¬3).
# وقناة (¬4)، بفتح القاف والنون وآخره تاء: موضع قرب أحد بالمدينة (¬5).
# وعبد الله بن عياش المخزومي (¬6)، بالشين المعجمة.
# وواقد بن عبد الله بن عمر (¬7)، بالقاف.
# والصرورة (¬8)، بالصاد المهملة، وهي التي لم تحج حجة الفريضة (¬9).

PageV02P766

# وقوله (¬1) فآم نساؤهم كذا هو بمد الهمزة، على وزن قام، في أصل ابن عيسى؛
~~يقال: آمت المرأة إذا مات زوجها (¬2). وعنده لابن المرابط (¬3): فأيم
~~نساؤهم، وكذا لابن عتاب، بضم الهمزة وكسر الياء وتشديدها. ويصح أن يكون:
~~إيم، بكسر الهمزة، مثل قيل، وكلاهما صحيح على ما لم يسم فاعله. ويقال:
~~تأيمت أيضا (¬4): تفعلت من ذلك، واسمه الأيمة، وامرأة أيم.
# وقول سالم (¬5) بن عبد الله عن التي يخرج بها زوجها فيتوفى: "تعتد حيث
~~توفي، أو ترجع إلى بيت زوجها"، لعله قبل الوصول، فيكون وفاقا. وأما إن كان
~~بعد فخلاف إن كان انتقاله انتقال سكنى واتخذ ms334 الموضع مسكنا وسكنى.
# وقول ربيعة (¬6): "ترجع إلا أن يكون المنزل الذي مات فيه زوجها منزل نقلة
~~أو له فيه ضيعة" (¬7)، كتب عليها سحنون اسمه وقال: لا نقول بقول ربيعة في
~~الضيعة، وأنكره غير واحد من رواة "المدونة".
# والمواحيز (¬8): مثل الرباطات والثغور.
# وتفريقه في الكتاب (¬9) في التي تخرج إلى الحج في عدتها من (¬10) القرب
~~والبعد. ذهب بعضهم إلى أن ذلك في الفرض دون النفل. وأن النفل ترجع فيه وإن
~~بعدت، كخروجها إلى الغزو والطلب بحق والرباط. وإليه نحا PageV02P767 # أبو بكر بن عبد الرحمن (¬1). وسوى غيره بين الفرض والنفل، بخلاف الغزو
~~والرباط، وفرق بين ذلك بفرق ضعيف. والأول أصوب.
# و"ملل" (¬2) بفتح اللام والميم، على ثمانية عشر ميلا من المدينة (¬3).
# وقوله (¬4) في المتوفى عنها يتركها الميت في داره فتباع (¬5) للغرماء
~~ويشترط السكنى على المشتري. إنما يشترط ها هنا على مذهب الكتاب العدة
~~المعلومة. ثم اختلف على هذا بما (¬6) زاد هل للمشتري الرجوع به أم لا؟ ففي
~~كتاب محمد (¬7) لمالك: يرجع به ويرد (¬8). وفي "العتبية" (¬9) لابن القاسم:
~~لا يرجع. وقاله سحنون (¬10). ولو اشترط أقصى ما يمسك النساء الريبة لم يجز
~~النقد فيها على مذهب الكتاب وجاز العقد (¬11). وعلى ما في كتاب محمد يجوز
~~العقد والنقد، وعلى ما في "المدونة" لابن شهاب. وعلى PageV02P768 # هذا الشرط إن ذهبت الريبة قبل الأجل كانت الدار بقية الأجل للورثة. ولو
~~كان العقد على (¬1) أن تزول الريبة قربت أو (¬2) بعدت لم يجز على كل قول،
~~للغرر وجهالة وقت قبض الدار. وابن عبد الحكم (¬3) لا يجيز اشتراط العدة
~~بوجه من هذه الوجوه.
# وقوله (¬4) في سكنى الأمة وتفريقه بين أن تبوأ معه بيتا أو لا، ثم قال:
~~"فإنما حالها اليوم بعد ما طلقها كحالها قبل أن يطلقها في ذلك، ولم أسمعه
~~من مالك". قال/ [خ 228] بعض الشيوخ الأندلسيين (¬5): قوله هذا يدل أن سكنى
~~العدة تبع لسكنى العصمة، ويدل أن المرأة (¬6) إذا طاعت لزوجها بسكناه معها
~~في دارها دون كراء ثم طلقها فطلبت منه كراء أمد العدة لم يلزم ذلك زوجها.
~~وبهذا أفتى ms335 أبوا (¬7) عمر ابن المكوي (¬8) وابن القطان (¬9)، PageV02P769 # وقاله الأصيلي (¬1)، وذهب القاضي ابن (¬2) يبقى بن زرب وابن عتاب (¬3) أن
~~عليه الكراء. وإليه ذهب اللخمي (¬4)، لأن المكارمة قد زالت بالطلاق.
# ومثلها المسألة الأخرى بعد هذا في الكتاب في التي تسكن بكراء منزلا "هي
~~اكترته فطلقت ولم تطلب الزوج بالكراء حتى انقضت العدة، قال: ذلك لها" (¬5)،
~~فهذا/ [ز 147] يدل على أحد القولين المتقدمين.
# وقوله (¬6): "وإن كانت تحته فطلبت منه الكراء، ذلك لها"، وظاهر ما في
~~كتاب كراء الدور خلافه. وقد تكلم الشيوخ على المسألتين وهل هو خلاف من قوله
~~أو اختلاف في السؤالين بما هو مشهور. وترجح فيها بعضهم.
# وقوله (¬7): "وحيث ما وجب الصداق كاملا وجب (¬8) السكنى"، قال بعض
~~الشيوخ: هذا كلام ينكسر ولا يطرد؛ إذ قد يجب جميع الصداق ولا تجب السكنى
~~(¬9) مثل المدخول بها عند أهلها، والأمة تطلق بعد البناء ولم تبوأ مع الزوج مسكنا.
# قال القاضي: تأمل قوله في الكتاب أول المسألة (¬10) في التي "خلا بها PageV02P770 # في بيت أهلها، ولم يبن بها إلا أنهم أحلوه (¬1) وإياها" - يريد دخول غير
~~اهتداء، وأنكر الجماع -: عليها العدة (¬2) "ولا سكنى لها؛ لأنه قد أقرت أنه
~~لا سكنى لها". ثم ذكر إذا ادعت ذلك وأنكره هو (¬3): "لا سكنى لها، وإنما
~~عليه نصف الصداق". ثم قال: "وإنما يكون عليه السكنى إذا وجب الصداق".
~~فظاهره خلاف ما ذكر هذا الشيخ، ولكن الفقه ما ذكره؛ لأن هذه لم يستقر له
~~معها سكنى ولا كان دخول اهتداء، فيكون ابتداء سكنى.
# ومسألة (¬4) سكنى المرتدة الحامل، قال في السؤال: "ألها السكنى والنفقة؟
~~قال: نعم, لأن الولد يلحق بأبيه، فمن هنالك لزمته النفقة". فحمل بعضهم (¬5)
~~هذا أن الجواب في النفقة وحدها ولم يجب عن السكنى؛ إذ هي مسجونة على ما
~~قاله ابن اللباد (¬6). واختصره المختصرون أن النفقة والسكنى لها لقوله:
~~نعم، في أول الجواب بعد السؤال عنها. وقيل (¬7): معنى هذه السكنى إن غفل عن
~~سجنها. وقد يقال إن ذلك إذا كان الموضع الذي تعتقل فيه تطلب فيه كراء.
# وقوله (¬8): "وإن كانت غير حامل ms336 يعرف ذلك لم تؤخر واستتيبت"، فقوله:
~~"يعرف ذلك" يعني أنها لا يعجل قتلها إلا بعد اليقين من براءتها من الحمل
~~لحق الولد الذي في جوفها، فإذا تحققنا براءتها قتلت.
# وقوله: لم تؤخر، قد يحتج به من لا يرى التأخير ثلاثة أيام ويخرجه PageV02P771 # من قوله هذا، وهو أحد قولي الشافعي. واختلف عن عمر في ذلك. وعن مالك في
~~ذلك قولان: وجوب تأخيره، واستحبابه (¬1).
# وقول غيره (¬2) - وهو أشهب (¬3) وكذا بينه في كتاب ابن عيسى -: "إنما عدة
~~المستحاضة [سنة، وليست مثل المرتابة, لأن عدة المستحاضة] (¬4) سنة سنة".
~~قيل: معناه أن السنة جاءت في المستحاضة وأن لها السكنى. والمرتابة مقيسة
~~عليها، ولأن المستحاضة أمرها أبين في السكنى. وليس أن قول هذا خلاف لقول
~~ابن القاسم/ [خ 229].
# قال القاضي: تأمل هل يقال: إنه كقوله الآخر في كتاب محمد؟ (¬5).
# وقوله (¬6) في المرأة التي مات زوجها في دار بكراء ولم ينقد: "لا يكون
~~لها أن تخرج إذا رضي أهل الدار، إلا أن يكروها كراء لا يشبه كراء ذلك
~~المسكن فلها أن تخرج إذا أخرجها أهل الدار". احتج به بعض الشيوخ (¬7) على
~~أن مسألة "المدونة" في غير النقد (فيما) (¬8) ليس فيه وجيبة (¬9) PageV02P772 # وإنما أكرى كل سنة بكذا. فإذا نقد فيها صار كالوجيبة، وإلا فأي كراء
~~يتجدد للمرأة أو أي (¬1) زيادة يصح طلبها لأرباب المسكن وقد لزمتهم الوجيبة
~~بما كانت؟ قال: وأما ما فيه وجيبة فسواء تقدم (¬2) أم لا؛ إذ قد وجب الكراء
~~في ذمة الميت، فأشبه دارا يملكها. ومثل هذا في رواية أبي قرة (¬3) وعلي بن
~~زياد وابن وهب عن مالك، خلاف ما في كتاب محمد (¬4) نصا أن باقي الوجيبة
~~التي لم يؤد كراءها ميراثا (¬5) إلا أن تشاء المرأة أن تسكن في حصتها وتكري
~~(¬6) نصيب الورثة، يريد برضاهم، إلى تمام المسألة.
# ومذهب "المدونة" عندي محتمل لما قال. وقد يحتمل أن يكون موافقا لما في
~~كتاب محمد ويرجع قوله: "إلا أن يكروها كراء لا يشبه" على جملة المسألة إذا
~~تمت الوجيبة وقد بقي من العدة شيء، أو يكون ذلك ms337 إذا قام (¬7) عليه الغرماء.
# ورواية ابن نافع فيمن طلق بالبتات ثم مات في العدة أنه "سواء طلق ثم مات/
~~[ز 148] أو مات ولم يطلق". معناه: فلا سكنى لها على الزوج، يعني في غير
~~داره التي يملك. وكذلك وقعت مفسرة لابن نافع في غير PageV02P773 # "المدونة". وبه فسرها غير واحد (¬1). وتفريق ابن القاسم بين المسألتين أظهر.
# وقوله (¬2) في المطلقة البتة في بيت بكراء فأفلس زوجها: إن أهل الدار أحق
~~بمسكنهم وأخرجت منه المرأة. يريد لأنها عين سلعته، فهو أحق بها في الفلس،
~~فإن سلم أحدها كانت المرأة أحق بها من سائر الغرماء بحوزها لها كما اقتضاه
~~بعض الغرماء وحازه قبل التفليس.
# وقول ابن المسيب (¬3) في الحامل المتوفى عنها: "إلا أن تكون مرضعا، فإن
~~أرضعت أنفق عليها. بذلك مضت السنة". قال سحنون: معنى ذلك في مال ولدها. من
~~كتاب ابن سهل عن ابن وضاح. ولابن القاسم مثله في "المدنية".
# وقوله (¬4) في مسألة المكاتب يشتري زوجته الأمة "فلم يطأها بعد الشراء،
~~فخرجت حرة فلا استبراء عليها"، كذا عند شيوخنا في الأصل على النفي. وفي
~~حاشية كتاب ابن عيسى: فالاستبراء عليها في نسخة.
# والروايتان تجتمعان إن شاء الله؛ فالأولى أن ذلك إذا حاضت حيضتين عند
~~المكاتب قبل عتقها، وعلى ذلك جاء بالمسألة إذ ذكر ذلك أولها. ومعنى الرواية
~~الثانية أن عتقها قبل الحيضتين، فلا بد من الاستبراء بحيضة أو حيضتين على
~~اختلاف قول مالك في الكتاب (¬5). وكذلك في المسألة التي بعدها (¬6) في التي
~~(¬7) "تزوج أمة فلم يدخل بها حتى PageV02P774 # اشتراها (¬1): يطأها بملك يمينه، ولا استبراء عليه"، كذا في كتابي وفي
~~سائر النسخ؛ إذ لا تلزمه عدة من نفسه. وفي طرة كتاب/ [خ 230] ابن عيسى:
~~والاستبراء عليه. وهذا بعيد، إلا أن يقال (¬2).
# واختلاف قوله في مسألة زوجة المكاتب إذا اشتراها في استبرائها بحيضة أو
~~باثنتين (¬3)، إنما ذلك لغيره لا له؛ إذ له وطؤها بملك يمينه للحين. وقيل
~~هذا الاختلاف ينبني (¬4) على الاختلاف في الاستبراء من الفسوخ هل هو
~~استبراء أو عدة؟. وقيل: ليس من هذا الباب ms338 وإنما هو هل إباحة الوطء للمكاتب
~~مبطل لحكم العدة كالوطء نفسه وهادم لها، أم ليس بهادم لها؟. وقيل في قوله
~~في المسألة (¬5): إن مات عنها هذا المكاتب أو عجز فصارت لسيده إنه يفهم من
~~هذا أن عجز المكاتب انتزاع لماله. وقال أبو عمران: لا يفهم منه. وما قاله
~~الأول بين (¬6).
# وقوله (¬7): "وتعتد وهي في ملكه؟ قال: نعم، وقد تعتد الأمة من زوجها وهي
~~في ملك سيدها (¬8) ". قال (¬9) ابن عبدوس: قال سحنون: لا تشبهها، هذه محرمة
~~على سيدها التي (¬10) رجعت إليه، وتلك حلال لسيدها PageV02P775 # الذي اشتراها وكانت زوجته قبل (¬1)، وإنما تشبه هذه المختلعة؛ لا يحل
~~لأحد زواجها في عدتها، ولزوجها زواجها في عدتها. وهي في حكم العدة، لأنه لو
~~طلقها قبل الدخول ثبتت (¬2) على عدتها الأولى، ولو مات عنها مضت لأقصى
~~العدتين، فكذلك هذا المكاتب هي حل له وهي تحري (¬3) في عدتها.

PageV02P776

### | AUTO كتاب الأيمان بالطلاق

# قوله في الذي "طلق امرأته فقال له رجل: ما صنعت؟ قال (¬1): هي طالق. هل
~~ينوى إذا قال (¬2): إنما أردت واحدة (¬3)؟ قال: نعم، والقول قوله". نص على
~~النية وسكت عن غيرها.
# ظاهر المسألة أنه إن لم ينو شيئا (يلزمه فيها ثلاث. وذهب بعض الشيوخ (¬4)
~~إلى أنه لا يلزمه شيء إذا لم ينو شيئا) (¬5) لقرينة السؤال، وجعلوه إذا
~~ادعى/ [ز 149] النية يحلف، قياسا على مسألته مع الشاهدين عند محمد (¬6).
~~قالوا: وذاك إذا أراد مراجعتها لا الآن. وذلك إذا كانت الثانية في التقدير
~~ثالثة بتقدم طلقة قبل أو بتأخرها. وهذا كله إنما يصح في المدخول PageV02P777 # بها، وأما غيرها فلا يلزم هذا الطلاق فيها بعد الأول (¬1) للفصل بينهما،
~~ولما وقع من سؤال وجواب وكلام. ولو قال في جوابه للرجل: قد طلقتها، لم يحتج
~~إلى شيء، ولا يمين عليه، نوى الإعلام أو لم ينوه، لأنه إنما أخبر عن شيء فعله.
# ومسألة كتاب محمد (¬2) في الذي أشهد شاهدا بعد آخر بطلاق امرأته وقال:
~~أردت بها واحدة: ينوى ويحلف مثلها. وقولهم (¬3): هذه أبين من الأولى (¬4)
~~ليس ببين، بل القرينة ها هنا تكثير ms339 الشهود. وهو في الثاني أعذر منه في
~~الثالث. وكذلك لو أشهد أولا شاهدين لكان سواء، خلاف ما ذهب إليه بعضهم من
~~التفريق لاستغنائه بشاهدين. وهذا لا وجه له، لأن تكثير الشهود في الشيء
~~الواحد مما يقصده الناس.
# وقوله في القائل (¬5): إن أكلت أو شربت أو قمت أو قعدت فأنت طالق: هذه
~~أيمان كلها. ذهب أكثرهم (¬6) إلى أن هذا فيمن قيد بصفة أو مدة أو عين
~~مخصوص، فإذا أطلق/ [خ 231] طلق عليه للحين؛ إذ لا بد من فعل هذه الأشياء،
~~بخلاف ما يمكنه ألا يفعله كالركوب وشبهه.
# وذهب ابن محرز (¬7) وغيره أن ظاهر الكتاب خلاف هذا، ولا تطلق عليه حتى
~~يفعل ما حلف عليه؛ لأن هذه أفعال يمكن ألا يفعلها، إذ هي معلقة بمشيئة آدمي
~~وتحت قدرته، بخلاف ما لا تعلق فيه بمشيئته وقدرته من PageV02P778 # الحيض ومثله. ولأنه قد فرق في الكتاب بينها وبين (¬1): "إذا حضت" وقال:
~~"هذه ليست يمينا".
# وقوله هنا: هذه أيمان - وسوى بينها وبين الركوب (¬2) - قالوا: ولو قال:
~~إن قمت أبدا، أو أكلت أبدا، طلقت عليه. وإليه نحا شيخنا القاضي أبو الوليد
~~رحمه الله.
# وتفريقه (¬3) بين تكرار اليمين بالله وتكراره اليمين على الشيء الواحد
~~بالطلاق أنه يتعدد الطلاق بتعدد اليمين إلا أن ينوي أن الثاني هو الأول
~~ليسمعها أو يؤكد الحال عندها. قد يستفاد منه هنا تقوية أحد التأويلين على
~~كتاب الأيمان والنذور في تكرار اليمين بالله (¬4) أنها واحدة وإن نوى
~~بالثانية غير الأولى إلا أن ينوي ثلاث كفارات كالنذور. وقد بينا المسألة
~~هناك ومن قال: إن معناها متى نوى بالثانية غير الأولى أنها تتكرر. وقد يكون
~~تفريقه هنا بين اليمين بالله والطلاق في إهمال النية فلا يتكرر في اليمين
~~بالله ويتكرر في الطلاق، خلاف ما ذهب إليه ابن نافع من أنهما سواء. ولا
~~تتكرر اليمين بالطلاق في هذه المسألة حتى ينوي بالثانية طلاقا آخر (¬5).
# ومسألة: "إن كنت تبغضني (¬6) فأنت طالق إن أجابته بما يطابق يمينه بأنها
~~تبغضه. ففي إجباره على الطلاق خلاف، وظاهر الكتاب إجباره عند بعضهم ms340 لقوله
~~(¬7): فليفارقها. وفرق بعضهم بين هذا وبين لو قالت له: لا PageV02P779 # أبغضك، فقال في هذه: يؤمر ولا يجبر؛ لأنها لو أبغضته لم تجب بما لا يوجب
~~طلاقها (¬1). وقد قال في التي حلف عليها (¬2): إن دخلت الدار فقالت: قد
~~دخلت: لا يجبر ويؤمر (¬3). [وقد] (¬4) قال في التي حلف عليها (¬5): لتصدقني
~~(¬6): "أرى أن يفارقها، وما يدريه صدقته أم كذبته؟ " وهذا كله أصل مختلف
~~فيه في الإجبار في الطلاق المشكوك فيه. وقد قال فيمن شك كم طلق (¬7): لا
~~تحل له ولا سبيل له إليها. وظاهره الإجبار. وقال في الذي لم يدر بما حلف:
~~لا يقضى عليه. وأما إن أجابته بخلاف ما حلف عليه بأنها تحبه فقال ابن
~~القاسم (¬8): لا يجبر. وقد قيل: يجبر. وقد اختلف في التأويل/ [ز 150] على
~~الكتاب فيها. وفي كتاب ابن حبيب لمالك (¬9): لا يقضى عليه. ولأصبغ (¬10):
~~يقضى عليه. وهو من باب الشك في الطلاق والخلاف فيه. وقد أشار بعض الشيوخ
~~إلى هذا.
# وكذلك اختلف في تأويل مسألة الكتاب (¬11) في الذي حلف ولم يدر: أحنث
~~(¬12) أم لا؟ فذهب ابن الجلاب (¬13) أنه على الاحتياط. وقال أبو عمران
~~(¬14): هو على الإجبار قياسا على ظاهر المسألة المتقدمة في الحالف:

PageV02P780

# إن كنت تبغضيني، وقوله: فليفارقها. وأصبغ (¬1) لا يلزمه شيئا في فتيا ولا
~~قضاء. وفي كتاب ابن حبيب (¬2) عن مطرف/ [خ 232] وعبد الملك (¬3) وابن
~~القاسم (¬4): من شك في طلاق امرأته أمر ولم يجبر بحكم.
# وفرق أصبغ (¬5) بين بعض هذه الوجوه، فلم يلزمه شيئا في الذي شك في الحنث
~~فيما حلف به على فعل غيره في المستقبل، كدخول الدار وشبهه حتى يتسبب له سبب
~~تقوى به تهمة حنثه فيلزمه في الفتوى دون القضاء. وأما إن حلف على (¬6) غيره
~~على ما مضى كالحالف (¬7): لتخبرني وتصدقني إن كنت تبغضيني، فهذا عنده يطلق
~~عليه في القضاء والفتوى؛ لأن الشك فيه قائم، وهو غيب من علمه. وكذلك عنده
~~إذا شك في عدد الطلاق، أو أيقن (¬8) بالحلف ولا يدري بماذا يقضي (¬9) عليه
~~في الوجهين. فرتبها أصبغ على قوة غلبات الظنون ولم ms341 يجعل في مجرد الشك شيئا.
# ولا خلاف أنه إن لم يكن للشك في الحنث سبب إلا التجويز أن يكون حنث لطول
~~المدة أنه لا حكم له، وإليه يرجع عندي قول أصبغ - إن شاء الله -. وقد نقل
~~بعض الشيوخ [بعض] (¬10) كلام أصبغ لابن القاسم، PageV02P781 # وهو في الأصل لأصبغ مفصول من كلام ابن القاسم.
# وقال بعض علمائنا: إن قول مالك: إن مسألة الذي لم يدر بما حلف غير معارضة
~~للتي شك فيها كم طلق؛ لأن الذي لم يدر بما حلف شك حقيقة، ولذلك (¬1) لم يقض
~~عليه بالفراق. والآخر قد تيقن الطلاق بالواحدة وتحريم الفرج بها، ثم طرأ
~~الشك في الرجعة هل تصح إن كانت واحدة أو لا تصح إن كانت ثلاثا؟ فمنعها
~~استصحابا لأصل التحريم المتيقن، كما استصحب في شك الطلاق أصل التحليل
~~المتيقن، فليس باختلاف من قوله. وهو حسن.
# وقوله (¬2) في الحالف بطلاقها إن لم يطلقها: "هي طالق مكانه، وقد قال
~~مالك: لا تطلق إلا أن ترفعه للسلطان (¬3) وتوقفه"، كذا عند شيوخنا وعليه
~~اختصرها ابن أبي زمنين أنه من قول مالك. واختصره (¬4) غيره: وقال غيره (¬5).
# وقوله في هذه الرواية: "وتوقفه" يعني: فتطلق عليه حينئذ. وقد قيل (¬6):
~~حتى يضرب له أجل الإيلاء؛ فإن طلق وإلا طلق عليه بتمام الأجل بالإيلاء. ولا
~~يمكن ها هنا من الوطء، لأنه على حنث في يمينه. فإن اجترأ ووطئ سقط عنه
~~الإيلاء واستؤنف ضربه له. ولم يلزمه استبراء من هذا الوطء متى جاز له
~~تطليقها ومراجعتها للاختلاف في منعه من الوطء في يمين الحنث. وتمامها في
~~الإيلاء.

PageV02P782

# وقوله في الذي حلف (¬1) لو كان حاضرا لشره مع أخيه لفقأ عينه: هو حانث.
~~قال حمديس (¬2) في هذه المسألة: وقد قال أيضا: لا شيء عليه.
# قال القاضي رحمه الله: اختلف قوله في هذا الأصل. وكذلك قال سحنون (¬3)،
~~وهو ما لا يمكن من فعله شرعا. وكان يمكنه قدرة وعملا ولكنه فات وقته أو
~~العين المفعول به ذلك ومضى. فقال هنا: يحنث. وقال في مثلها في الثوب: لو
~~شققته شققت بطنك: لا ms342 يحنث، وذلك أنه حلف على أمر يعتقد أنه كان يفعله. وإلى
~~اختلاف المسألتين أشار ابن لبابة (¬4). وإلى أنه اختلاف قول أشار سحنون.
# وأما مثل هذا فيما يأتي ويستقبل فلا يختلف أنه لا يمكن من فعله وتطلق
~~[عليه] (¬5) / [خ 233] إلا أن يجترئ فيفعله قبل فيبر في يمينه. وأما ما
~~يمكنه فعله ويباح له/ [ز 151] في المستقبل فلا يحنث قولا واحدا. وأما ما
~~حلف على فعله في مثل هذا في الماضي فيحنث عند أصبغ (¬6)؛ لأنه حلف على أمر
~~فات لا يقدر على فعله وغيب لا يعلم كيف كان يكون حاله فيه. ولم يحنثه عبد
~~الملك (¬7) لأنه مما كان يمكنه فعله ولا يمنعه منه مانع في الغالب، وذلك
~~مثل: لو كنت حاضرا أمس لكذا لفعلت كذا، ولأعطيتك كذا، أو لأقضينك (¬8) دينك.
# وقوله: إذا حبلت فأنت طالق (¬9): لا يمنع من وطئها مرة. معناه أنه لم PageV02P783 # يكن وطئها في ذلك الطهر، ولو وطئها فيه طلقت عليه عند ابن القاسم
~~(وروايته) (¬1).
# وقوله (¬2): "من طلق امرأته إلى أجل هو آت فهي طالق حين تكلم به"، معناه
~~إن لم يكن الأجل مما لا يبلغه عمرهما أو عمر أحدهما.
# وقوله (¬3): إن لم يكن في بطنك غلام فأنت طالق: هي طالق لأنه شاك في
~~حالها الآن. وهذا بخلاف: إن ولدت جارية. أو إذا ولدت جارية، فلا شيء عليه
~~حتى تلد، لأن هذا تعليق بشرط. وكذلك: إن أمطرت السماء غدا، فلا تطلق [عليه]
~~(¬4) حتى تمطر. وكذا بينه في كتاب ابن حبيب (¬5) وفرق بينه وبين لو قدم
~~الطلاق في هذا فيلزمه على كل حال لأنه كالأجل. وهذا كله ما لم يدع علم غيب
~~في ذلك وتخرصا فيكون لا فرق بين تقديمه الطلاق وتأخيره، ولا بين: إن أمطرت
~~وبين إن لم تمطر. كما أنه لو حلف على ذلك لعادة جرت له وعلامات عرفها
~~واعتادها - ليس من جهة التخرص وتأثير النجوم عند من زعمه - لم يقع الحنث
~~عليه على ما ذكره بعض الشيوخ (¬6) حتى يكون ما حلف عليه. ويحتج عليه بقوله
~~- عليه السلام -: "تلك ms343 عين غديقة" (¬7). وتأتي مسألة الحالف على قدوم أبيه.

PageV02P784

# ثم إنه في هذه الوجوه الغيبية التي يحنث فيها إن غفل حتى أمطرت السماء أو
~~ولدت غلاما لم يحنثه عبد الملك (¬1) وغيره إذا وافق البر. وحنثه عيسى (¬2)
~~بكل حال. وحكى الفضل بن سلمة القولين عن ابن القاسم (¬3).
# وقوله (¬4) في الكتاب في مسألة الدور (¬5) في الشك في الطلاق ثم تزوجها
~~الزوج الأول: ترجع على تطليقة. معناه: باقية (¬6) متى طلقها بانت منه على
~~مذهب ابن القاسم (¬7) وابن نافع (¬8) وأشهب (¬9) فيما حكى عنه ابن عبدوس،
~~وصححه فضل ووهم ابن حبيب في نقله المذهب الآخر بإحلالها للزوج بعد نكاح
~~ثلاثة أزواج كما رواه ابن حبيب عن مالك وذكر أنه مذهب أصبغ وأشهب (¬10).
~~قال فضل: وإنما هو ابن وهب. ورجح ابن حبيب قول مالك وصوبه (¬11). والذي
~~صوبه يحيى بن عمر وفضل وسائر الناس قول ابن PageV02P785 # القاسم، وهو الصواب (¬1) إذا تؤمل (¬2)؛ فإن الشك باق أبدا مقدر في
~~المسألة لا ينقطع بألف زوج، فكيف بثلاث (¬3). ولا يقطعه إلا ما قاله (¬4)
~~ابن القاسم وغيره مما هم متفقون عليه من تطليقه إياها ثلاثا وتبتيتها في
~~أول شكه، أو متى ما ردها بعد زوج، فإنه إذا راجعها بعد زوج بعد ذلك كانت
~~عنده على ثلاث تطليقات وسقط الشك فتفهمه.
# وقد وهم بعض المشائخ في نقل رواية ابن وهب/ [خ 234] في قوله: إذا طلقها
~~ثلاثا مجتمعات أو مفترقات زال الشك، وظن أنه قول ثالث وتكلف توجيهه، وليس
~~بقول ثالث؛ أما المجتمعات فمعناها في كلمة، وهذا ما لا يختلف فيه. وأما
~~المفترقات فمعناها من الأزواج. وهو قول مالك عند ابن حبيب الذي ذكرناه ومن
~~وافقه من أصحابه، وهو قول ابن وهب. ويصح (¬5) أن تكون مفترقات في رجعة
~~واحدة، لأن بأول طلقة بانت منه لتقدير أنها ثالثة على القولين جميعا. وإن
~~لم تكن ثالثة فهو طلاق رجعي، يريد: وفيه (¬6) الطلاق. فقد بانت بما أردفه
~~على القولين جميعا.
# وقوله في مسألة (¬7) الاستثناء بمشيئة فلان وهو ميت: لا تطلق عليه، / [ز
~~152] لم يبين في الكتاب علم الحالف ms344 بموته أو لم يعلم، وهما سواء على مذهبه
~~في الكتاب، ويختلف إن علم بموته على رأي سحنون (¬8) في "إن شاء هذا الحجر"،
~~وأنه ندم.

PageV02P786

# وقوله (¬1): "إن تزوجتك أبدا، أو إذا تزوجتك أبدا، فلا يكون إلا على مدة"
~~(¬2). طرح ابن وضاح "أبدا" من المسألة. وليست في رواية القرويين (¬3).
~~ونقلها شيوخهم بزيادة "أبدا" من كتاب محمد (¬4). ولا فرق بين إثباتها
~~وسقوطها، لأنها راجعة إلى الزواج لا إلى الطلاق. وسيأتي من هذا في العتق (¬5).
# وقوله في القائل (¬6): "كل امرأة أتزوجها عليك طالق، فطلق امرأته ثلاثا
~~ثم تزوجها بعد زوج إنه لا يلزمه اليمين"، كذا هنا. وقد اعترض عليها محمد
~~(¬7) وغيره بما روي عن مالك وقاله جماعة من أصحابه (¬8) أن اليمين باقية،
~~وإنما تسقط زوال العصمة ما كان في المطلقة نفسها من الأيمان. وأما ما حلف
~~عليها فيه بسواها (¬9) فبخلاف (¬10)؛ كما لو حلف بالله أو بالمشي أو الصدقة
~~ألا يطأها (¬11)، فاليمين باقية عليه وإن تزوجها بعد زوج. وهو الذي نص عليه
~~في كتاب الإيلاء، وفرق بين بتات المحلوف بها والمحلوف عليها، وهو الأصل.
# وقوله (¬12) في الذي جعل لزوجته إن تزوج عليها فأمرها بيدك (¬13)، PageV02P787 # فطلقها ثم تزوج أجنبية ثم رد زوجته الأولى: إن التمليك ثابت عليه ما بقي
~~من طلاق ذلك الملك شيء، وسواء شرطوا ذلك عليه في عقدة النكاح أو تبرع بذلك.
~~إنما نبه بهذا للخلاف (¬1) في ذلك؛ فإن مطرفا يفرق بينهما ويلزم ذلك بالشرط
~~في أصل النكاح ويسقطه في التبرع إذا زعم أنه لم يرد إلا ذلك. وأشهب (¬2)
~~يحمل اللفظ (على) (¬3) مقتضاه، ولا يلزمه شيئا متى كان زواج الأجنبية
~~والأولى خارجة من عصمته.
# وقوله في المملكة أمرها (¬4) إن تزوج عليها ففعل: إنها إذا طلقت نفسها
~~بعد الدخول واحدة كان الزوج أملك بها، وإن كانت غير مدخول [بها] (¬5) كانت
~~بائنا. ظاهره أنها رجعية، وقد أنكر هذا سحنون (¬6) وقال: هذه طلقة لا رجعة
~~فيها، لأنها في أصل النكاح. قال أبو عبد الله بن عتاب (¬7): ليس لها أن
~~تطلق نفسها إلا واحدة بائنة، لأن ذلك في ms345 أصل النكاح (¬8)، وقد أسقطت من
~~صداقها لشرطها فصار خلعا بائنا (¬9). فيكون قوله في الكتاب على هذا "زوجها
~~أملك بها" جار (¬10) على غير أصولهم كما أنكر سحنون. قال بعض شيوخنا: ومعنى
~~إلزامه/ [خ 235] في المسألة الثلاث إذا اختارته، ومنعه الزوج من المناكرة
~~أنه كان في أصل النكاح، ولو كان طوعا كانت له مناكرتها. وهو مفسر في كتاب
~~التخيير والتمليك.

PageV02P788

# وقوله (¬1): إذا رضيت بامرأة ولم ترض بأخرى لها أن تطلق نفسها وتحلف.
~~أنكر سحنون المسألة وقال: هذه رواية ضعيفة لا أعرفها، وهي على إذنها. قال
~~أحمد بن أبي سليمان - صاحبه -: تدبر قوله: وهي على إذنها، هل أراد أن إذنها
~~أولا لا يمنعها (¬2) القضاء فيما بعد، ويكون إنما أنكر اليمين فقط؟ قال
~~فضل: وجدت لسحنون عليها في كتاب ابن عبدوس: الحلف باطل. قال غيره: هذا يدل
~~أن تركها وإذنها قبل التزويج ينفع (¬3)، وإلا فما فائدة اليمين؟
# وقوله (¬4) في الحالف ألا يتزوج من الفسطاط فتزوج، وتشبيهه لها بمن حنث
~~(¬5) بالطلاق فلم يعلم فوطئ أهله بعد حنثه، وهما سواء وحكمهما واحد، وقوله
~~(¬6): إن مات بعد الدخول ليس عليها عدة الوفاة، وإنما عليها ثلاث حيض. قال
~~بعض شيوخنا: دليل "المدونة" من هنا إذ لم يجعل لها حكم الزوجية في الانتقال
~~إلى عدة الوفاة ألا موارثة، وأن عليهما الرجم إن اعترفا بذلك كما في كتاب
~~ابن حبيب (¬7) وخلاف ما في "العتبية". والذي يتقرر من مذهب ابن القاسم
~~وروايته/ [ز 153] خلاف لقوله: إن كل نكاح مختلف فيه فالتوارث فيه. والخلاف
~~في هذه المسألة قوي عن العلماء وعن مالك وأصحابه.
# وقوله (¬8) في الحالف لا يتزوج من الفسطاط فوكل من يزوجه: "النكاح لازم
~~إلا أن يكون قد نهاه". قال بعض شيوخنا: وكذلك لو أعلمه أنه حلف PageV02P789 # وان لم ينهه، ويضمن الرسول الصداق.
# قال القاضي رحمه الله: ولو قام (¬1) على نهيه وإعلامه بينة لم يلزم واحدا
~~منهما شيء ولم ينعقد النكاح؛ لأنه لم يوكله قط عليه. وكذلك في السلعة لو
~~أعلمه بذلك فيها واشتراها باسمه وتبرأ من الثمن لم ينعقد البيع ms346 فيها.
# وقوله (¬2): "مخالعة السكران جائزة"، يستفاد منه أحد القولين في غير
~~الكتاب في بيعه ونكاحه وسائر أفعاله، لأنها من باب المعاوضات والعقود
~~الزائدة على الأيمان (¬3).
# والسري بن يحيى (¬4)، بفتح السين المهملة بعدها راء.
# "وخريعة من ظلم" (¬5)، بفتح الخاء وكسر الراء وبالعين المهملة، أي قطعة
~~منها (¬6). وقيل: أصله من الشق؛ خرعت الشيء: شققته (¬7). والاختراع أيضا
~~الخيانة (¬8)، وقد تكون في هذا المعنى.
# وقوله (¬9): "ولا نعمة عين"، بضم النون وبفتحها، أي قرة عين، وفيه لغات
~~كثيرة (¬10). والنعمة والنعمة: المسرة.

PageV02P790

# وقوله (¬1) في مسألة ربيعة في الذي سأله رجل: بكم ابتاع السلعة فأخبره
~~"فقال: لم تصدقني. فطلق امرأته إن لم يخبره، فقال: بدينار ودرهمين، ثم ذكر
~~فقال: بثلاثة دنانير (¬2) وثلاثة دراهم". وقوله: قد طلق امرأته. اختلف من
~~هو الحالف المطلق عليه امرأته، وعلى من يعود هذا الضمير في "امرأته": هل هو
~~السائل - وعليه اختصرها ابن أبي زمنين - أو المسؤول - وعليه اختصرها أبو
~~محمد -؟
# وتأويل المسألة/ [خ 236] في إيجاب الحنث مراد المحلوف له قبل تذكر الحالف
~~إن كان صاحب السلعة، أو فوات (¬3) أجل إن كان ضربه الحالف، أو كان مقصد
~~الحالف إن كان السائل ليخبر (¬4) به الآن.
# وقول ابن شهاب (¬5) في الحالف: إن لم أفعل كذا: "إن لم يجعل ليمينه أجلا
~~ضرب له أجل، فإن أنفذ ما حلف عليه وإلا فرق بينه وبين زوجه". قال ابن أبي
~~زمنين: هذا خلاف أصول أصحابنا إلا أن يريد أجل الإيلاء.
# وانظر قوله (¬6): "إن سمى أجلا أراده وعقد عليه قلبه حمل ذلك في دينه
~~واستحلف" (¬7). فهذه تدل على مسألة "العتبية": إن حلف: إن كلمت زيدا - ونوى
~~شهرا - أنه ينفعه إن جاء مستفتيا.
# وتأمل قوله: "وعقد عليه"، فقد قالوا: إنما ينفعه هذا إذا عزم على ذلك أول
~~يمينه، وهو ظاهر كلام ابن شهاب (¬8).

PageV02P791

# وقوله (¬1): صاغرا (¬2) قميئا، بفتح القاف وتخفيف الميم وهمز آخره، أي
~~حقيرا ذليلا (¬3).
# والفخذ، تفسر في النكاح.
# والحواء، بكسر الحاء المهملة ممدود: المكان الذي يحوي جماعة.
# وقوله: ثم أثم (¬4): أي حنث.
# وعيسى بن أبي عيسى الحناط (¬5)، والخياط، والخباط، تقدم ms347 في الطهارة.
# ويحيى بن أبي أنيسة (¬6)، بضم الهمزة وفتح النون مصغرا (¬7)، الجزري،
~~بفتح الجيم والزاي.
# وبنو جشم (¬8)، بضم الجيم وفتح الشين المعجمة (¬9).
# ومخرمة بن بكير (¬10) عن أبيه: سمعت عبيد الله بن مقسم - بكسر الميم -
~~يقول: طلق رجل من آل أبي البختري - بفتح الباء وسكون الخاء المعجمة وفتح
~~التاء باثنتين فوقها. وفي رواية ابن وضاح: سمعت عبيد الله بن مقسم (¬11)
~~يقول: سمعت سليمان بن يسار يقول: طلق رجل من آل أبي PageV02P792 # البختري امرأته وهو سكران. وعند إسحاق (¬1): "قال: حسبت أنه قال: عبد
~~الرحمن (¬2). وقد قيل (¬3): إنه المطلب ابن (¬4) أبي البختري" (¬5).
# وقوله (¬6): "لا تقام الحدود إلا على من احتلم أو بلغ الحلم"، معناه بلغ
~~السن الذي لا يبلغه أحد إلا من احتلم. أو بلغ، أي ظهرت عليه علامات
~~الاحتلام وبلوغ حده كالإنبات.
# وقوله (¬7): "والطلاق من حدود الله". وقال في باب الشهادة في الطلاق بعد
~~هذا: "الطلاق حق من الحقوق/ [ز 154] وليس بحد من الحدود"، فقوله: من حدود
~~الله، أي مما حد فيه الأحكام والأعداد. قال الله تعالى: {تلك حدود الله فلا
~~تعتدوها} (¬8). وقد يكون من حدود الله على ما أشار إليه في غير موضع أنه
~~يؤول إلى الحدود من الإحصان ووجوب الرجم، ولذلك جعل في كثير من أحكامه
~~العبد على النصف من الحر.
# وقوله ها هنا: "وليس من الحدود" في باب الشهادة أنه لا يلزم الشهود فيه
~~إذا لم تتم الشهادة حد ولا عقوبة كما يلزم في الشهادة في الزنا PageV02P793 # والحدود، كما سيأتي تفسيره بعد هذا (¬1).
# والمغمور: الذي ذهب عقله من إغماء أو مرض (¬2).
# والفضل بن الحسن الضمري (¬3)، بفتح الضاد المعجمة وسكون الميم وآخره راء.
# وقول ربيعة (¬4) في الأمة: "إن عتق زوجها قبل أن يخلو (¬5) أجلها لم يكن
~~له عليها رجعة"، كذا روايتي. وهو وفاق لمذهب الكتاب، لأن اختيارها بائن.
~~ووقع في حاشية كتاب الدباغ عند ابن سهل لبعض الرواة: قبل أن يخلو بها (¬6).
~~فهذا يشعر بخلاف الكتاب/ [خ 237] ويوافق ما في "مختصر ما ليس في المختصر"
~~أن اختيارها رجعي، إذ لولا ms348 هذا لم يفترق قبل الدخول من بعده (¬7).
# وزبراء (¬8) بفتح الزاي وسكون الزاي (¬9) بواحدة ممدود.

PageV02P794

# وقوله في المرأة (¬1) يطلقها زوجها في مرضه وتزوجت أزواجا كلهم يطلقها ثم
~~يموتون: إنها ترثهم. نبه بعض الشيوخ (¬2) أنها ترث في المرض الطويل، لأن
~~هذا لا يتأتى إلا بعد انقضاء العدة من (¬3) كل اثنين.
# قال القاضي رحمه الله: وقد يتفق هذا في المدة القريبة، أن يكون جميعهم لم
~~يدخل بها واتفق مرض كل واحد منهم بأثر عقد نكاحه. أو تفترق الحالات، فيكون
~~الأول دخل وتركها حاملا فولدت للغد ونحوه، ثم تزوجها آخر فمرض لأمد قريب،
~~ثم ثالث فيجرح جرحا مرض منه. وهكذا حتى قد يتفق في الأيام اليسيرة بل في
~~اليوم الواحد مثل هذا. وأيضا فإنها فرض مسائل يتكلم عليها إن اتفقت.
# وقد اختلف في المرض المخوف إذا طال بما هو مذكور في كتبنا، وأقرب أن يحتج
~~لهذا بقوله في المجذوم وصاحب السل وشبهه: إن كان أضناه وألزمه البيت
~~والفراش يخاف عليه. ومعلوم أن هذه الأمراض مما يطول وإن التزم صاحبها
~~الفراش.
# وقوله (¬4) في الذي يقرب لضرب الحدود أو لقطع يد أو رجل أو لحد الفرية:
~~"إن ما كان من ذلك يخاف منه الموت كما خيف على الذي حضر الزحف فهو بمنزلة
~~المريض". عارضها بعضهم بأنه لو خيف عليه الموت من الحد لم يقم عليه. فأجاب
~~بعضهم أن هذا لم يقصد بالكلام عليه، وإنما أجاب عن الفصل الذي سئل عنه، ولو
~~سأله: هل يقام الحد على من هذه حاله؟ لقال: لا. وقيل: لعله إذا فعل ذلك من
~~يراه صوابا من الحكام أو من جهل ذلك منهم. واعتل القابسي (¬5) أن معناها
~~بعد إقامته.

PageV02P795

# وهذا إحالة المسألة لوجهين (¬1): أحدهما أنه قال في السؤال: قرب لضرب
~~الحدود. والثاني قياس ابن القاسم لها على حاضر الزحف التصحيح. ولو كان كما
~~قال كان مريضا لا يختلف في فعله. وذهب ابن أبي زيد أن الخوف إنما حدث منه
~~أو أدركه من الجزع ما يدرك حاضر الزحف وراكب البحر، فحكم له بحكمها (¬2).
~~وهذا ms349 أشبه وأولى، ولو كان القطع لحرابة لم ينبغ أن يلتفت إلى الخوف وأقيم
~~عليه الحد بكل حال؛ إذ أحد حدوده القتل.
# وقوله فيمن تزوج في المرض ودخل: لها صداق مثلها، ومعارضة سحنون لها في
~~بعض النسخ. تقدم الكلام عليها في ثاني النكاح.
# وثبت (¬3) قارظ بالقاف والظاء المعجمة (¬4).
# وعبد الله بن مكمل (¬5)، بسكون الكاف وفتح الميم.

PageV02P796

# ويزيد بن عياض (¬1) عن عبد الكريم بن أبي المخارق (¬2)، / [ز 155] كذا
~~لابن وضاح. وعند ابن باز: عبد الكريم بن الحرث (¬3). وكلاهما مشهوران
~~قرينان متعاصران؛ ابن أبي المخارق بصري، وابن الحرث مصري (¬4).
# ومجاهد بن جبير (¬5) - ويقال جبر غير مصغر - وهو أشهر. وبالتصغير قاله
~~ابن إسحاق. وحكى الوجهين البخاري (¬6).
# وقول ابن شهاب (¬7) فيمن "به مرض لا يعاد منه؛ رمد (¬8)، أو جرب (¬9)، أو
~~ريح (¬10)، أو لقوة (¬11)، أو فتق (¬12) "، معناه أن مثل هذه الأمراض منها
~~ما/ [خ 238] يخف ويتصرف به صاحبه ويطول أمر بعضها، فالناس لا يعودون
~~أصحابها، لأنهم غالبا لا يلازمون الفرش. والعيادة إنما هي لمن تخلف فيعاد
~~ليعلم حاله وليقام عليه في مرضه فيما احتاج إليه، لا أن العيادة في الحين
~~مسنونة (¬13) ولا مستحبة. وقد جاء في حديث زيد بن PageV02P797 # أرقم: "عادني رسول الله (¬1) من وجع كان بعيني" (¬2).
# وقوله (¬3): "إن طلقها واحدة وهو مريض، ثم صح ثم مرض، ثم طلقها وهو مريض
~~لم ترثه إلا أن يموت وهي في عدتها من الطلاق الأول لأنه ليس بفار، إلا أن
~~يرتجعها ثم يطلقها وهو مريض فترثه وإن انقضت عدتها". فيه دليل على أن
~~الرجعة في الطلاق السني تهدم العدة. وهذا مثل قول ربيعة في الذي أمر امرأته
~~أن تعتد وهو صحيح ثم مرض في عدتها ومات وقد انقضت عدتها قبل موته وكيف إن
~~أحدث لها طلاقا أو لم يحدثه: لا ميراث لها إلا أن يكون راجعها ثم طلقها في
~~مرضه فلها الميراث وإن انقضت عدتها إذا مات من ذلك المرض. وهذا بين أن
~~المراجع في طلاق السنة متى طلق بائنة (¬4) في العدة أنها تستأنف العدة وإن
~~لم يمسها، بخلاف ms350 المراجع في عدة الطلاق البائن؛ هذه لا تستأنف العدة إن طلق
~~إلا أن يكون دخل بها في هذه الرجعة. وهو منصوص في طلاق السنة من "العتبية"
~~وغيرها من الأمهات. وهو أصل من أصولنا أن الرجعة في السنية تهدم العدة
~~الأولى على كل حال. وفي البائن لا تهدم إلا بالدخول فيها. وفي قول ربيعة
~~أيضا أن المريض له ارتجاع المعتدة من الطلاق الرجعي؛ لأنها زوجته بعد،
~~والموارثة بينهما. وهو نص قول سحنون في "العتبية". بخلاف ابتداء النكاح؛
~~لأنه لم يدخل وارثا برجعته، إذ في الرجعية الوراثة.
# وقوله (¬5): "وليس عليها إلا عدة ما حلت منه من الطلاق"، كذا لابن وضاح.
~~ورواية ابن باز: خلت، بالخاء المعجمة وتخفيف اللام.

PageV02P798

# ومسألة المتزوج (¬1) امرأتين ودخل بإحداهما، ثم طلق إحداهما ثم هلك الرجل
~~قبل انقضاء العدة. وقع هنا: "ولم يعلم أيهما المطلقة المدخول بها أو التي
~~لم يدخل بها"، وصح عند ابن باز وأكثر الرواة. وسقط عند ابن وضاح وقال: طرحه
~~سحنون وهو صحيح في "المختلطة". وقال ابن خالد: هو جيد على مذهبهم، وإنما
~~الذي في "المختلطة" - وطرح سحنون - قوله: فشك الشهود في أيهما (¬2) طلق،
~~لأن الشهادة هنا ساقطة.
# وقوله (¬3) في الذي طلق إحدى نسائه وقال الشهود: أنسيناها: "شهادتهم لا
~~تجوز إذا كان منكرا"، ثم قال (¬4): فإن قالوا: نشهد أنه قال: إحدى نسائي
~~طالق (¬5) أنه سواء (¬6): إن كان نوى واحدة بعينها فذلك له. معناه أنه مصدق
~~لشهادتهما، ولو كان منكرا هنا لم ينو ولزمه طلاقهن، بخلاف الأولى.
# وقوله هنا (¬7): "والطلاق حق من الحقوق، ليس حدا من الحدود"، قد تقدم في
~~هذا الكتاب من لفظه خلافه. قال بعض الشيوخ (¬8): ومعناه هنا أن الشهادة فيه
~~ليست كالشهادة في الزنا التي لا تمضي إلا إذا جاءت على فعل واحد ووقت واحد
~~ولا تلفق وهذه تلفق.

PageV02P799

# ومذهبه في الكتاب/ [خ 239] هنا ألا تلفق الشهادات بالطلاق على الأفعال
~~المختلفة، كشاهد على الحلف على دخول الدار، وآخر على الحلف على كلام زيد.
~~وكذلك لا تلفق الأفعال مع الأقوال، كشاهد على قوله: أنت ms351 طالق، وآخر على حنث
~~في فعل. وتلفق عنده/ [أز 156] الأقوال بعضها إلى بعض وإن اختلفت ألفاظها
~~وأوقاتها، كالشاهد على قوله: هي حرام وآخر على البتة، وشاهد على الطلاق يوم
~~الجمعة، وآخر يوم الخميس. وتلفق الأفعال إذا كانت من جنس واحد وإن اختلفت
~~أزمنتها، كالشاهد على الحالف بمكة ألا يدخل [دار] (¬1) عمرو، وآخر على حلفه
~~بالبصرة بمثل ذلك. وكذلك إن اتفقت اليمين واختلف الفعل في الحنث بمثل ذلك،
~~كالشاهد على الحالف ألا يكلم فلانا أنه رآه يكلمه يوم الخميس وآخر يوم
~~الجمعة.
# وقد حكى اللخمي (¬2) أنه يختلف في هذه الوجوه فقال: واختلف في ضم
~~الشهادتين إذا كانا (¬3) في (¬4) موطنين وكانتا على قول أو على فعل، أو
~~إحداهما على قول والأخرى على فعل؛ فقيل: تضمان. وقيل: لا تضمان. وقيل: إن
~~كانا (¬5) على قول ضما (¬6)، ولا يضمان (¬7) إن كانا (¬8) على فعل. وقيل:
~~تضما (¬9) وإن كانا (¬10) على فعل، فإن اختلف فعل وقول لم تضما.

PageV02P800

# وخرج الخلاف مما وقع لأصحابنا ومن الكتاب.
# وقوله (¬1): استأدت، أي استعدت ورفعت أمره إلى الحاكم.
# وقول سليمان بن يسار (¬2) في الذي شهد عليه شاهد أنه طلق ثلاثا بمصر،
~~وآخر مثله بإفريقية، وآخر مثله بالمدينة هل يفعل بهم شيء (¬3)؟ قال: لا،
~~وتنزع منه امرأته. أي هل يعاقبون لاختلافهم كشهود الزنا؟
# وقول ربيعة (¬4) في الثلاثة الذين يشهدون على رجل بثلاث تطليقات؛ كل واحد
~~على واحدة ليس معه صاحبه، فأمر الرجل يحلف (¬5) أو يفارق فأبى. وقوله: أنه
~~يفرق بينهما إن أبى أن يحلف وتعتد عدتها من يوم يفرق بينهما.
# قال القابسي (¬6): معناه أن كل واحد شهد عليه في يمين حنث فيها، فلذلك
~~إذا نكل طلق عليه بالثلاث، فظاهر هذا أنه يحلف بتكذيب كل واحد. قال: وأما
~~لو كان في غير يمين لزمت طلقة؛ يريد لاجتماعهم عليها وحلف مع الآخر، فإن
~~نكل لزمه اثنتان. فعلى هذا يكون وفاقا للمذهب وعلى أحد قولي مالك في
~~التطليق عليه بالنكول.
# وذهب غيره (¬7) إلى أن قول ربيعة خلاف؛ لأن ظاهره أنه إن حلف لم يلزمه
~~شيء. ومالك يلزمه ms352 واحدة لاجتماع اثنين عليها. وهو قول مطرف PageV02P801 # وعبد الملك وأصبغ. ورواه عن ابن القاسم في "الواضحة" أنها تلفق، كانا في
~~مجلس أو مجالس. وهو مذهبه في الكتاب. وفي كتاب محمد مثله؛ قال (¬1): بخلاف
~~لو كان على كل طلقة شاهدان في مجالس مختلفة، فلكل شهادة طلقة وإن ادعى أنها
~~واحدة كرر بها (¬2) الشهادة. وقال أصبغ (¬3): هذا إذا قال: اشهدوا أنها
~~طالق، وأما إن قال: اشهدوا أني طلقتها فتضم الشهادات وتكون واحدة ويحلف.
# وسوى بعضهم بين الجميع وقال: القياس أن يصدق (¬4) ويحلف. كما ينويه إذا
~~قال/ [خ 240]: أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق. وقال أبو محمد بن أبي زيد
~~(¬5): يريد: يلزمه بالنكول الثلاث. فعلى هذا لا يكون أيضا خلافا ويكون
~~تحليفه لما زاد على الواحدة.
# وقال أبو عمر بن القطان: قول ربيعة هنا موافق لرواية عيسى في شهادات
~~"العتبية" أنه يحلف ولا يلزمه شيء.
# قال أبو محمد (¬6): ولو شهدوا أن ذلك في وقت واحد لزمته واحدة دون يمين.
~~وأما كون العدة عند ربيعة من يوم الحكم فاحتياط للأزواج؛ إذ لم يحقق اليوم
~~الذي طلقها فيه. وأما التي تبين منها فمن يوم طلق أولا؛ وذلك لأن المرأة إن
~~قامت بذلك فهي معترفة بأن العصمة قد انقطعت بينها وبينه من يومئذ، وإن لم
~~تقم فلا يبيح لها الرجعة إذا لم يحلف على تكذيب الشهود، فهو كالمصدق لكل
~~واحد منهم.

PageV02P802

# والذي يأتي على مذهبنا وأصولنا أن العدة من يوم أرخ/ [ز 157] الشاهد
~~الثاني الذي يحكم عليه في ذلك بتطليقة، وإن أرخوا كلهم وقتا واحدا فمنه
~~العدة (¬1).
# ومسألة (¬2) التي شهد شاهد أنه طلقها على ألف درهم وشهد آخر على أنه
~~طلقها (¬3) على عبدها: لا تجوز شهادتهما. قال ابن محرز: رأيت في بعض
~~الروايات بأثر هذا: "وعليه اليمين".
# قال القاضي رحمه الله: ولم تقع هذه الزيادة في النسخ الواصلة إلينا (¬4)
~~ولا عند شيوخنا. وقد قال سحنون (¬5) في المسألة (¬6): إن كانا منكرين
~~فالقول ما قال ابن القاسم، وهذا يدل على بطلان تلك الزيادة. قال: وكذلك إذا
~~ادعت شهادتهما ms353 جميعا. وقيل: يحلف الزوج على تكذيب كل واحد وإن اختلفت
~~الشهادتان لأنها شبهة توجب اليمين. وظاهر قول سحنون أنه لا يمين عليه.
~~وكذلك لو ادعى الزوج شهادتهما جميعا وهي تنكر، إلا أن الطلاق يلزم لاعترافه
~~به، وعليها هي اليمين في الوجه الذي به تدعي الخلع. وقيل: لا يمين عليها
~~ولا يحلف هو مع واحد منهما. ولو قامت هي بأحدهما وهو منكر لهما حلف الزوج
~~[على تكذيبه لا غير. ولو قام هو بأحدهما وهي منكرة لهما حلف] (¬7) واستحق
~~ما شهد له به شاهده ولزمه الطلاق. زاد غيره: ويحلف على شهادة الآخر. وإن
~~قامت بأحدهما وقام هو بالآخر؛ فذهب القابسي إلى أنه ينظر: فإن كان الزوج
~~قام بشهادة الدراهم بيع العبد فيها ووفيت له، يعني إن كان في ثمن PageV02P803 # العبد عددها فأكثر ولا يخالف (¬1) هنا. فإن فضلت فضلة من ثمن العبد وقفت
~~حتى يرجع الزوج إلى طلبها. وقول المرأة وإن نقص شيء حلفت المرأة على تكذيب
~~شاهد الزوج وسقطت عنها الزيادة. وقيل: يحلف مدعي الفضل ويأخذ.
# وإن كان الزوج هو القائم بالعبد وهو مضمون أخذت الدراهم من المرأة فاشتري
~~بها للزوج عبد على الصفة ولا أيمان هنا أيضا. وإن نقصت الدراهم عن ثمنه حلف
~~الزوج واستحق الزيادة. وإن فضل من الدراهم فضل فكالأولى. وكذلك إن كان
~~العبد معينا وليس في ملكها، الجواب واحد ويحلف هنا الزوج/ [خ 241] إن كان
~~ثمن العبد أكثر من الدراهم. وإن كان العبد معينا في ملكها حلف الزوج على ما
~~كانت دعواه من شهادة الشاهدين. قاله سحنون. وقيل: إن كان الزوج هو الذي قام
~~بشهادة العبد، وذلك في مجلس واحد، فهو تكافؤ ويقضى بالأعدل مع يمين القائم؛
~~لأنه إن كان الأعدل شاهد الزوج فباليمين (¬2) معه يستحق حقه. وإن كان شاهد
~~المرأة فتحلف على تكذيب شاهد الزوج ودعواه. وإن كانا في مجلسين وعرف الأول
~~فالحكم له والآخر لغو. وإن لم يعلم حلفا وقسم العبد والدراهم بينهما. ولا
~~خلاف أن الطلاق لازم في جميع الوجوه إلا في إنكار الزوج أمر ms354 الشاهدين جميعا
~~لاعترافه في غير هذا الوجه بالطلاق إما معهما أو مع أحدهما.
# وقوله (¬3) في قبول شهادة النساء في الاستهلال والولادة، ظاهره على
~~الإطلاق، وعليه حمله بعض الشيوخ وإن لم يكن البدن (¬4) حاضرا؛ إذ بقولهما
~~(¬5) يقضى أولا وآخرا.

PageV02P804

# وقوله (¬1) في التي جحدها زوجها الصداق (¬2) وهي تعلمه: "لا يرى لها شعرا
~~ولا صدرا ولا وجها". قال بعضهم: ظاهر هذا أن الأجنبي لا يرى وجه الأجنبية.
~~وهو ليس بعورة عند مالك وأهل العلم لإبدائها إياه في الصلاة. وفي كتاب
~~الظهار (¬3) خلافه، وليس هذا الظاهر هنا. وسيأتي الكلام على ما في كتاب
~~الظهار هناك. وقد قال مالك في "الموطأ": وقد يرى غيره وجهها. وإنما مراده
~~هنا ألا تريه إياه، لأنه ينظر إليه على طريق التلذذ فلا تمكنه من ذلك ولا
~~تجعل له لذلك سبيلا ما استطاعت. وكذلك نظر الأجنبي إليه على هذا الوجه لا
~~يجوز بإجماع.
# وقوله (¬4) في الذي (¬5) شهد بطلاقه وهو ينكر: "يفرق بينهما". قيل: ظاهره
~~أنها تعتد من اليوم/ [ز 158]، وهو دليل قوله: لا حد عليه (¬6).
# وقوله (¬7) في شهادة السيد على عبده بالطلاق: "لا يجوز" (¬8). قال ابن
~~القاسم في "المدنية": ويحلف العبد.
# وقوله (¬9) في شهادة النساء للمرأة بطلاق زوجها: "إن كانتا ممن تجوز
~~شهادتهما عليه، أي في الحقوق حلف، وإلا يحلف"، كذا وقع هنا. زاد في كتاب
~~الشهادات: يريد: إلا أن يكن مثل أمهاتها وبناتها وأخواتها وجداتها أو من هو
~~منها بظنة. وهذا على الأصل في شهادة الرجال. وزاد في PageV02P805 # كتاب العتق (¬1): أو عمتها أو خالتها، وليس هذا بمنزلة الحقوق وهذا طلاق.
~~يريد لأن هذا لو شهدوا (¬2) لها به في الحقوق جازت، ولكن يتهم النساء في
~~هذا الباب لعصبية بعضهن على بعض بما لا يتهمن عليه في الأموال. ولعل هذا هو
~~مراده في الشهادات: أو من هو منها بظنة.

PageV02P806

### | AUTO كتاب التخيير والتمليك

# اختلف شيوخنا هل التخيير مكروه لاقتضائه الطلاق الثلاث المنهي عنه أم
~~مباح؟ إذ ليس نفس إيقاع الثلاث وإنما هو مسبب له، أو لظاهر الآية في أمر
~~النبي - صلى ms355 الله عليه وسلم - (¬1) بالتخيير وفعله ذلك.
# والأظهر/ [خ 242] في (¬2) الآية التخيير فيما بين الدنيا والآخرة، ثم
~~رجوع الأمر بعد ذلك إن اخترن الدنيا للنبي عليه السلام (¬3)، فيمتع (¬4)
~~ويسرح. وأن السراح الجميل لا يقتضي البتات بلفظه. وليس في أمره عائشة
~~بمشاورة أبويها (¬5) ما يدفع هذا الاحتمال؛ إذ اختيارها سبب لتسريحه إياها.
~~وكان عليه السلام يكره ذلك.
# وخبر اختيار العامرية الذي ذكر في "المدونة" (¬6) ..................

PageV02P807

# لم يصح (¬1) ولا خرجه أهل الصحة (¬2).
# ثم اختلف العلماء في الخيار إذا وقع اختلافا كثيرا، والمتحصل من الأقوال
~~في مذهبنا فيها (¬3) ستة أقوال:
# أشهرها مذهب الكتاب وأن اختيار المرأة ثلاث، ولا مناكرة للزوج، نوت
~~المرأة الثلاث أم لا (¬4)، وأن قضاءها بدون الثلاث لا حكم له.
# ثم اختلف هل هو مسقط للخيار ولا قضاء لها بعد، أم لها القضاء ثانية؟
# الثاني أنها ثلاث بكل حال وإن نوت دونها أو لم تنو شيئا، ولا تسأل عن
~~شيء، ولا مناكرة للزوج. وهو قول عبد الملك (¬5).
# الثالث أنه واحدة بائنة. ذكره ابن خويز منداد عن مالك (¬6)، وهو أحد
~~مذهبي علي بن أبي طالب (¬7). وتأوله اللخمي على حكاية ابن سحنون عن أكثر
~~أصحابنا واختاره هو.
# الرابع أن للزوج المناكرة في الثلاث والطلقة بائنة، وهو قول ابن PageV02P808 # الجهم (¬1)، وهو الظاهر عندي من معنى ما حكاه ابن سحنون (¬2) عن أكثر
~~أصحابنا لا ما تأوله اللخمي.
# الخامس له المناكرة والطلقة رجعية، وهو ظاهر قول سحنون (¬3). وعليه تأوله
~~اللخمي كالتمليك. وهو قول عمر (¬4) وعلي أولا (¬5). ومذهب أبي يوسف (¬6) أن
~~الخيار رجعية.
# السادس أنها إن اختارت نفسها فهي ثلاث، وإن اختارت زوجها أو ردت الخيار
~~عليه فهي واحدة بائن. وهو قول زيد بن ثابت (¬7). وحكاه النقاش (¬8) عن
~~مالك. والحسن (¬9) والليث (¬10) رأوا أن نفس الخيار طلاقا (¬11). والخلاف
~~فيه قائم من "الموطأ" (¬12)، وهو قوله بعد قول ابن شهاب: "إذا خير الرجل
~~امرأته فاختارته، فليس ذلك بطلاق، قال مالك: وذلك أحسن ما سمعت". ولم ير
~~أبو حنيفة الخيار حكما. وللسلف في هذا خلاف زائد على ما ذكرناه.

PageV02P809

# ومسألة (¬1): "اختياري (¬2) في أن ms356 تطلقي نفسك تطليقة واحدة أو أن تقيمي".
~~ظاهر كلام ابن القاسم أنه سواها مع قوله: "اختاري في واحدة" وأنه يحلف ما
~~أراد إلا واحدة. وعليه تأولها ابن أبي زيد وغيره. واختصرها ابن أبي زمنين
~~وزاد: قال ابن القاسم: ولا أرى عليه (¬3) يمينا. قال: ولم يرو ابن وضاح قول
~~ابن القاسم. وكأن المراد عندهم محتمل/ [ز 159] لإمضاء الفراق في مرة واحدة
~~باتا لا يحتاج الإعادة والتكرار، فسواء سمى التطليقة أم لا. ويدل عليه
~~قوله: أو تقيمي - والواحدة لا تبينها - وهي معه في حكم المقيمة بعد (¬4).
~~وتأول آخرون أن المسألتين مفترقتان. وهو ظاهر كلام محمد (¬5) بن المواز؛
~~لأنه رفع الاحتمال بقوله: تطليقة، بخلاف إذا لم يسمها، كما لو قال: تطليقة
~~- ولم يقل واحدة - لم تقتض أكثر من واحدة.
# وقوله (¬6): "إذا قال لها اختاري في تطليقتين/ [خ 243] فاختارت واحدة: لا
~~يقع عليها شيء"، كذا في رواية أشياخنا (¬7) بزيادة "في"، وكذا في كثير من
~~النسخ، وعليها اختصرها أبو محمد وأبو عبد الله (¬8) وأكثرهم. وسقطت PageV02P810 # "في" من بعض النسخ (¬1)، وعليها اختصرها بعض المختصرين (¬2). وقد فرق بين
~~هذه المسألة والأولى بعضهم، فلم يدخل خلافا في مسالة تطليقتين أنه ليس لها
~~اختيار واحدة. وكذلك عنده على (¬3) ما في الكتاب في مسألة "في". وذكر ابن
~~سحنون (¬4) أن لها في مسألة: اختاري في تطليقتين أن تختار واحدة أو اثنين
~~(¬5)، لاحتمال قوله الاختيار في الأعداد أو في البقاء.
# قال بعض شيوخنا: ويسأل الزوج؛ فإن كان نوى اختيار الأعداد لزمه ما فعلته.
~~وإن قال: أردت أن أخيرها في التطليقتين أو الترك حلف ولم يلزم دون الثلاث.
~~قال: ولها أن تختار بعد لأنها تقول: ظننت أنه أراد العدد.
# وهكذا قال في الكتاب (¬6): "إذا ملكها في التطليقتين فقضت بواحدة تلزمه
~~إلا أن يريد: ملكتك في التطليقتين، أو ك "في" ولم يملكها في الواحدة"،
~~فاحتملت عنده هنا الوجهين معا. وإذا قال (¬7): قد ملكتك الثلاث تطليقات،
~~فطلقت نفسها ثلاثا لزمته، يريد: ولا تلزم الواحدة، لأن هذا إنما خيرها في
~~الثلاث فقط. وقد قال في باب ms357 آخر (¬8): إن قال لها: أنت طالق ثلاثا إن شئت،
~~فطلقت واحدة لا شيء عليها من الطلاق، وجعله كالخيار. وكذلك قال إذا قال لها
~~(¬9): "أمرك بيدك في أن تطلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة". وفي "الثمانية"
~~(¬10): إذا قال: ملكتك ثلاثا قضت بما PageV02P811 # شاءت. وفي كتاب ابن حبيب (¬1): لا تقضي بالواحدة. ومثله لأصبغ (¬2). وفي
~~كتاب ابن القصار (¬3) إذا قال لها: طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة، أو طلقي
~~نفسك واحدة فطلقت ثلاثا لم يلزمها (¬4) شيء.
# مسألة (¬5): اختاري اليوم كله: ليس لها أن تختار بعد مضيه (¬6). اختلف هل
~~هذا على قوليه معا في التمليك - وهذا مذهب كبار المشايخ (¬7) - أم يخرج على
~~القولين؟. وقال في مسألة التمليك (¬8): كان يقول "ذلك لها ما دامت في
~~مجلسها، فإن تفرقا فلا شيء (¬9) ". ثم قال (¬10): "إذا قعد معها ما يرى
~~الناس أنها تختار في مثله وأن قيامه لم يكن قطعا ولا فرارا". وقال أيضا في
~~موضع آخر: إذا قامت من مجلسها فلا شيء لها بعد ذلك. وقال أيضا في موضع آخر
~~(¬11): "أما ما كان من طول المجلس وذهاب عامة النهار ويعلم أنهما قد تركا
~~ذلك فلا أرى لها قضاء". وظاهر هذا كله موافق. وإنما ذكر عامة النهار هنا
~~لأن السائل ذكره في سؤاله فأجابه عليه، لا أنه يشترط ذهاب عامة النهار في
~~قوله هذا على ما نبه عليه بعض المختصرين.

PageV02P812

# وقول أشهب (¬1): إذا افترقا سقط الخيار ولها ذلك ما أقاما في المجلس راجع
~~إلى ذلك (¬2) ووفاق إن شاء الله تعالى. والمسألة على قولين:
# أحدهما: مراعاة المجلس والافتراق وإن (¬3) كانا بالقرب، أو طوله والخروج
~~عما كانا فيه إن لم يقوما عن قرب.
# والثاني: أن لها ذلك ما لم توقف. وعلى هذا اختصرها أكثرهم.
# ونبه بعضهم أن في القول الأول لفظين لينبه (¬4) على الخلاف. وأن القول
~~الأول على قولين:
# أحدهما: الافتراق، إما بالأجسام أو بما يظهر من الخروج إلى غير ما كانا/
~~[خ 244] فيه وما يدل على تركها ما جعل لها.
# والثاني: مراعاة طول المجلس وجل النهار. وهذا ظاهر ما في كتاب ms358 ابن حبيب
~~فإنه قال: ذلك لها ما كانا في مجلسهما، فإذا تفرقا ولم يحدثا شيئا/ [ز 160]
~~فأمرها إلى زوجها، قال (¬5): وكان يقول أيضا: وإن طال المجلس حتى يرى أنه
~~ترك لما كان (¬6) فيه بطل ما جعل لها. ثم رجع فقال: حتى يوقف (¬7) أو توطأ
~~(¬8).

PageV02P813

# وقوله (¬1): أنت طالق إن شئت. قال ابن القاسم: ذلك لها وإن قامت من
~~مجلسهما (¬2)، وذلك تفويض فوضه إليها. وهذا قول مالك في كتاب الأيمان (¬3)،
~~والأمر بيدها حتى توقف (¬4). وكذلك قال في الظهار (¬5) في: "أنت علي كظهر
~~أمي إن شئت". ولابن القاسم في "الواضحة" (¬6) و"المبسوطة": لا قضاء لها في:
~~أنت طالق إن شئت إلا في المجلس. وهو ظاهر قوله في كتاب العتق (¬7)، وفي ما
~~(¬8) هناك احتمال (¬9).
# وهذا هو الذي رجحه بعض شيوخنا (¬10) المقتدى بهم. وخرج ابن محرز الخلاف
~~في ذلك من قول مالك من ظاهر قوله (¬11): إن قال: "أنت طالق إن شئت، أو
~~اختاري، أو أمرك بيدك"، قال: قد اختلف قوله فيها؛ فكان يقول: ليس لها أن
~~تقضي إلا في المجلس، قال: فظاهر قوله أنه اختلف قوله في: أنت طالق إن شئت،
~~ولم يجعله كالتمليك إذا علقه PageV02P814 # بالمشيئة، قال: وله وجه صحيح؛ لأن قوله: أنت طالق إيقاع للطلاق. فإنما
~~يصيره تمليكا تعليقه بالمشيئة فيصير كالتمليك المطلق، ولا يكون كالتمليك
~~إذا وكد بتفويض المشيئة لها؛ إذ لا بد أن يكون للتفويض بالمشيئة تأثير
~~وقوة، وليس إلا القضاء متى شاءت.
# وقد فرق ابن القاسم بين قوله: إن شئت فأنت طالق وبين قوله: إذا شئت، في
~~كتاب الأيمان (¬1). وحمله الشيوخ على اختلاف قول مالك في "إذا" هل تقتضي
~~المهلة فيكون تفويضا، أو الشرط المجرد فيكون مثل "إن"، فانظر هذا.
# وأما (¬2) قوله: أمرك بيدك إن شئت، أو إذا شئت، فعند مالك أن ذلك ليس
~~بتفويض، ويجري على قوليه (¬3) في التمليك المطلق. ولذلك (¬4) قال غير ابن
~~القاسم في مسألة كتاب الظهار في القائل لامرأته (¬5): "إن شئت الظهار فأنت
~~علي كظهر أمي": "إن هذا على وجه قول مالك في التمليك في الطلاق". وذكر ms359
~~اختلاف قوله والتمليك (¬6). وابن القاسم يرى ذلك تفويضا وأنه بيدها ما لم
~~توقف (¬7).

PageV02P815

# وحكى ابن حبيب (¬1) عنه في ذلك قولين وأن هذا آخر قوليه (¬2)، فنبه على
~~الخلاف. وقد تأول بعضهم (¬3) على ابن القاسم أن "إن" (¬4) في التمليك ليس
~~بتفويض بخلاف الطلاق، حكاه أبو النجا الفرائضي (¬5). وقال أصبغ (¬6): إن
~~شئت ففي المجلس، وإذا شئت تفويض، وأما متى شئت [ومتى ما شئت] (¬7) فتفويض
~~حتى توقف في جميع هذا كله أو توطأ إلا على قول أصبغ (¬8) في: كلما، هو (¬9)
~~عنده تفويض لا يقطعه الوطء، بخلاف ما ليس بتفويض، فإذا قضت (مرة) (¬10) بما
~~قضت لم يكن لها عودة. وأما: أنت طالق كلما شئت، فأبلغ في التفويض، ولها
~~الخيار مرة بعد مرة بما شاءت من الطلاق. وكذلك في التمليك حتى توقف. وأما
~~ما شئت، وكم شئت فتخيير في العدد دون الأمد في الطلاق والتمليك.
# وقوله في المملكة إذا ردت على زوجها: قد طلقت نفسي ولا نية لها، وجوابه
~~إذا نوت، وسكت/ [خ 245] عن السؤال إذا لم تنو. فاختلف في PageV02P816 # التأويل على الكتاب في ذلك؛ فذهب أكثرهم إلى أنها إذا لم تنو ثلاثا (¬1)؛
~~لأن هذا باب فراق التخيير والتمليك إذا لم تكن نية. وإليه نحا أبو محمد
~~واللخمي وشيخنا أبو الوليد القاضي (¬2)، وهو قول أصبغ (¬3). وذهب آخرون إلى
~~أنها واحدة، كما لو قالها لها الزوج ابتداء، وحكاه عبد الحق (¬4)، وهو نص
~~قول ابن القاسم في "الواضحة" (¬5). ثم يختلف على هذا في حكم هذه الواحدة في
~~التخيير والتمليك على ما تقدم. وأما إن قالت: أنا طالق فهي على الواحدة إلا
~~أن تقول في المجلس: نويت أكثر فيقبل قولها. ثم يجري ذلك على الأصل في
~~التخيير والتمليك.
# وقول ربيعة (¬6) في: "الحلال عليه حرام: هي يمين إذا حلف أنه لم يرد
~~امرأته، ولو أفردها كانت طلاق (¬7) البتة/ [ز 161]. وقال ابن شهاب مثله ولم
~~يجعل فيها يمينا. ظاهره أنه خلاف (¬8)، وأنها خارجة حتى يدخلها بالنية
~~لقوله: ولو أفردها. وأما الكفارة فرآها ربيعة على مذهب من جعل في الحرام
~~كفارة يمين، ms360 لظاهر الآية لقوله: {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم} (¬9)،
~~ومالك لا يقوله (¬10).

PageV02P817

# وقول (¬1) ابن شهاب: لم يجعل فيها يمينا، يعني كفارة. وإلا فمذهبه أن
~~يحلف: ما نوى امرأته (¬2). قال أبو عمران (¬3): ورواه أشهب عن مالك. وقد
~~اختلف على مذهب مالك في اليمين (¬4).
# وقوله (¬5) في الحرام: له محاشاتها بقلبه، يريد: ولا يمين عليه إن لم تقم
~~عليه بينة، فإن قامت بينة فحكى الأبهري والفاسي (¬6): يحلف. وقيل: لا يحلف.
# وقوله (¬7) في القائل لزوجته حين مسته منه في ملاعبتها: "هو عليك حرام"،
~~ووقوف مالك وابن القاسم فيها وإلزام بعض أهل المدينة فيها التحريم (¬8)، هو
~~على القول بإلزام الطلاق باللفظ دون النية.
# وقوله (¬9) في: حبلك على غاربك: "قد قال عمر (¬10) ما قد بلغك أنه نواه،
~~ولا أرى أن ينوى"، ظاهره عند بعضهم (¬11) لا قبل الدخول ولا بعده. والذي في
~~كتاب محمد (¬12) وغيره أنه ينوى فيما دون الثلاث قبل الدخول PageV02P818 # ويحلف. قال في كتاب محمد (¬1): ولو ثبت عندي أن عمر قاله ما خالفناه.
# وقد أثبته في "الموطأ" (¬2) وأدخله:
# فعارض بعضهم قوله بهذا وأنه قد ثبت عنده وخالفه.
# وأجابه بعضهم (¬3) أنه لم يشرح في حديث عمر دخل أم لا (¬4). فلعل مالكا
~~أشار أنه لو ثبت عمل عمر في هذا وتنويته إياه في كل حال، وأنه إنما نواه
~~بعد الدخول.
# وقال بعضهم: إنما قال ذلك لأنه روى الحديث مقطوعا غير مسند (¬5). وهذا
~~ضعيف، لأن المراسل (¬6) عند مالك والمقطوع مما يجب العمل به عنده ومما يحتج به.
# قال القاضي رحمه الله: والذي عندي أن الذي يزيل الاعتراض عن قوله هذا،
~~وإثباته في "الموطأ" ويجمع بين الأمرين مع قوله في "المدونة" أنه نواه أنه
~~الظاهر، لكنه لا يقطع على أن عمر كان لا يلزمه إلا ما نواه؛ إذ ليس في
~~الحديث ذلك مبينا، وإنما فيه أنه أحضره موسم الحج واستحلفه عند الكعبة: برب
~~هذه البنية ما أردت بقولك؟ فقال الرجل: لو استحلفتني PageV02P819 # بغير هذا/ [خ 246] المكان ما صدقتك. أردت الفراق - يريد الثلاث - فقال له
~~عمر: هو ما أردت. فالثابت ms361 من هذا الحديث أن قصد عمر بهذا التغليظ عليه
~~والتشديد بعظيم ذلك المقام والوقت وعظيم ما حلفه به ليرجع إلى الحق ولا
~~يلبس عليه ويهاب هناك قول الباطل كما كان، فلما أقر ألزمه ما أقر به على
~~نفسه، وانكشف الإشكال في الفتوى واللبس بإقراره. وهو معنى قوله في
~~"المدونة": إن عمر نواه، أي سأله عن نيته، ولو لم ينو (¬1) وادعى نية لم
~~يعرف ما كان يقول له عمر، وهل كان يقبل نيته أم لا؟ فهذا عندي معنى قول
~~مالك: لو ثبت أن عمر قاله ما خالفته، فلا تعارض بين ما في "المدونة"
~~و"الموازية" و"الموطأ" على هذا الأخذ، وهو بين حسن جدا، والغالب على الظن
~~أنه مراده بقوله هذا لا غيره، والله الموفق.
# ومسألة (¬2) القائل: هي أختك من الرضاعة، تقدمت في الرضاع.
# وقوله (¬3): أنت طالق، وقال: أردت من وثاق. واختلف (¬4) على تأويل الكتاب
~~إذا كان (¬5) في وثاق هل يدين ويقبل قوله كما قال مطرف (¬6)؟ فقيل: يقبل.
~~وقيل: لا يقبل في نية الوثاق وإن كانت في وثاق على مذهبه في الكتاب، إلا أن
~~يكون جوابا لكلام قبله. وفرق هذا بين صريح الطلاق وكناياته في هذا الباب؛
~~فإن كان سئل إطلاقها من الوثاق فقال ذلك وقال: أردته قبل قوله لشاهد
~~السؤال، كما قال في مسألة (¬7): اعتدي - إذا كان PageV02P820 # جوابا لكلامها أعطاها (¬1) فلوسا - فقالت: "ما في هذه عشرون فقال:
~~اعتدي"، وقال بعد (¬2): "لأن" اعتدي" جوابا (¬3) / [ز 162] لكلامها". ولا
~~يقبل عند (¬4) هذا إن قاله ابتداء، سواء كان على قوله بينة أو لا؛ لصريح
~~لفظة الطلاق. وغيره كما تقدم ينويه لقرينة كون الوثاق. ولا يختلف إذا لم
~~يكن وثاق أنه لا ينوى.
# وقوله (¬5): وهذا الذي قاله مالك في البتة في فتيا مالك قد كان عليه
~~شهود، فلذلك لم ينوه مالك، يدل هذا أنه لو جاء مستفتيا لنواه. الكلام
~~لسحنون في سؤاله، وهو - وإن كان في الكتاب من كلامه - فإنما نقله عن مالك
~~كما تراه، ولم ينكره عليه ابن القاسم (¬6). وقد اختلف ابن نافع (¬7) وغيره
~~عن مالك ms362 في قبول قوله في الفتيا.
# ويتخرج من هذه المسائل وأخواتها القولان اللذان حكاهما البغداديون (¬8)
~~في إلزام الطلاق بمجرد اللفظ دون النية، أو بمجرد النية دون PageV02P821 # اللفظ، على ما خرجه الشيوخ من الكتاب: فأما إلزامه بمجرد اللفظ فمن
~~إلزامه الطلاق في مسألة: أنت طالق وقال: أردت من وثاق، ولا بينة عليه، ولم
~~يعذره وإن جاء مستفتيا. ومن قوله (¬1): "يؤخذ الناس في الطلاق بلفظهم (¬2)
~~ولا تنفعهم نياتهم"، ومن الذي أراد واحدة فزل لسانه وقال: البتة (¬3)، ومن
~~خلاف أهل المدينة في الذي قال لامرأته وهو يلاعبها: هو عليك حرام (¬4)، ومن
~~مسألة هزل الطلاق. والقول الآخر من مسألة البتة، وغير مسألة مما قال فيها:
~~أنه تنفعه في الفتيا نيته، فلم يعتبر مجرد اللفظ.
# وأما مجرد النية فمن مسألة (¬5): ادخلي، واخرجي، إذا أراد به الطلاق.
# وقوله (¬6) في مسألة: "لا ملك لي عليك، ولا سبيل لي عليك: لا شيء عليه
~~إذا كان الكلام عتابا إلا أن يكون نوى الطلاق"، ظاهره إن لم يكن عتابا ولم
~~ينو/ [خ 247] شيئا أنه طلاق، مثل قوله ذلك لعبده في مسألة كتاب العتق (¬7).
# وقوله (¬8): "أنت طالق تطليقة، ينوي: لا رجعة لي عليك"، كذا روايتنا وفي
~~أكثر النسخ. وعند بعضهم سقط: ينوي. وعلى إثباتها اختصر ابن أبي زمنين (¬9).
~~وعلى سقوطها اختصر أبو محمد وغيره (¬10).

PageV02P822

# وقول ابن شهاب (¬1) في القائل لزوجته: أنت سائبة (¬2) ومني (¬3) عتيقة:
~~يحلف ما أراد الطلاق ولا شيء عليه. هذا موافق لما في "الواضحة" (¬4) إلا في
~~اليمين فلم يلزمه يمينا. وفي "ثمانية" أبي زيد: متى قال "مني" فهو الطلاق.
~~وإن قال لزوجه: أنت حرة، ولأمته: أنت مطلقة، فلا شيء عليه حتى يقول "مني"،
~~فيلزمه الطلاق في الزوجة والحرية في الأمة.
# وقول ربيعة (¬5) في البرية: "إنها البتة إن كان دخل بها، فإن لم يدخل بها
~~فهي واحدة"، ولم يشترط النية. ظاهره الخلاف.
# وقوله (¬6) في القائل: شأنكم بها: "رآه الناس طلاقا" (¬7). قال في
~~"الموطأ" (¬8): رآه الناس تطليقة واحدة. أنكر هذا محمد (¬9) وقال: إنما
~~تكون تطليقة في غير المدخول بها إذا ادعى النية ms363 في ذلك، وأما في المدخول
~~بها فلا (¬10)، ولا ينوي. وروى عيسى (¬11) عن ابن القاسم أنها في غير
~~المدخول بها واحدة، وفي المدخول بها ثلاث، ولا ينوي. وهو لمالك في
~~"المختصر" (¬12) أنه ينوي في واحدة في المدخول بها (¬13).

PageV02P823

# ومسألة القائل: وهبتك لأهلك: إن كان دخل فهي ثلاث ولا ينوى، فإن كان لم
~~يدخل فهي ثلاث (¬1) إلا أن ينوي أقل من واحدة. قال في كتاب "التفسير" ليحيى
~~(¬2): ويحلف. وفي "العتبية" (¬3): هي واحدة، ولم يذكر يمينا. وقال في العتق
~~الأول (¬4): "إذا وهب زوجته فقد وهب ما يملك منها" ولا ينظر قوله لها.
~~وتأولها ابن لبابة على الخلاف إذ لم يفرق قبل ولا بعد، وأنها ثلاث لقوله:
~~ما كان يملك منها.
# وفي سند حديث عمر (¬5) وقوله لشريح، ذكر فيه: أبو يحيى بن سليمان الخزاعي
~~(¬6) عن عبد الرحمن بن أبي/ [ز 163] زيد (¬7) أن عمر. كذا عند شيوخنا وفي
~~روايتنا. وفي كتاب ابن سهل: ابن زيد (¬8) ليحيى وأحمد، وابن أبي زيد لابن
~~وضاح. وفي بعض النسخ: عبد الملك (¬9)، مكان عبد الرحمن.

PageV02P824

### | AUTO كتاب الظهار

# الظهار مأخوذ من الظهر، وكني به عن المجامعة؛ لأنه ركوب للمرأة كما يركب
~~ظهر المركوب، لا سيما وعادة كثير من العرب وغيرهم المجامعة على حرف من جهة
~~الظهر، ويستقبحون سواه ذهابا إلى التستر والحياء والخفر (¬1) وألا تجتمع
~~الوجوه حينئذ ولا يطلع على العورات. وهي كانت سيرة الأنصار حتى نزلت:
~~{نساؤكم حرث لكم} (¬2) الآية - على إحدى الروايتين في سبب نزولها -. وكان
~~الظهار أحد أنواع طلاق الجاهلية، فنزل في أول الإسلام بأوس بن صامت (¬3)
~~وزوجه خويلة (¬4)، فجرت لها في ذلك مع النبي - صلى الله عليه وسلم - (¬5)
~~مجادلة اختلفت الأحاديث في نصها، فأنزل الله (تعالى) (¬6): {قد سمع الله
~~قول التي تجادلك في زوجها} الآيات (¬7). وشرع الظهار (¬8) حكما غير حكم
~~الجاهلية على ما نصه في كتابه العزيز.

PageV02P825

# ومذهب مالك في "المدونة" في تفسير العودة أنه إرادة الوطء والعزم عليه مع
~~إرادة الإمساك. وهو مشهور مذهبه، وهي رواية أشهب (¬1) عنه وعن عبد العزيز
~~في "المختصر" (¬2)، وقول أصبغ ms364 (¬3)، وقوله في كتاب محمد (¬4) وابن (¬5)
~~شعبان، وظاهر/ [خ 248] قوله في "الموطأ" (¬6). وذكر بعض شيوخنا (¬7) أن
~~معنى ما في "الموطأ" العزم على الوطء مجردا، وقاله مرة في الكتاب (¬8).
~~وعليه حمل بعضهم مذهب "المدونة". وإليه نحا اللخمي (¬9). ولفظه في "الموطأ"
~~(¬10) محتمل لأنه قال: "أن يجمع على إمساكها وإصابتها". قال الباجي (¬11):
~~فهو يحتمل (¬12) أن يكون إفراد كل واحد منهما بالعزم عودة، أو يكون راجع
~~(¬13) إلى الإمساك للوطء.
# والفرق بين القولين أنه لا يلزمه بمجرد الإمساك دون وطء كفارة، ولا بمجرد
~~العزم دون إمساك. وحكى ابن الجلاب (¬14) أن أحد القولين عن مالك العزم على
~~الإمساك. ونحوه لعبد الله بن عبد الحكم (¬15) ويحيى بن عمر (¬16)، PageV02P826 # وتأول عليه قول ابن نافع في الكتاب (¬1). وفائدة ذلك في موت أحدهما أو
~~افتراقهما بعد العزم دون إمساك، أو الإمساك دون عزم (¬2) فلا شيء عليه على
~~المشهور. وعلى القول الآخر عليه الكفارة بمجرد العزم المتقدم. وإذا أجمع
~~عليهما وجبت عليه الكفارة ولو ماتت أو طلق (¬3). وهو بين في "الموطأ" ونص
~~في "مختصر" ابن عبد الحكم (¬4) وقاله أصبغ (¬5) والمفهوم من مذهب الكتاب
~~والمعمول به من المذهب. قال الباجي (¬6): وليس من شرط العزم على الإمساك
~~الأبدية، بل لو عزم على إمساكها سنة كان عازما. وحكى القاضي أبو محمد (¬7)
~~وغيره عن مالك قولا رابعا أنه الوطء، كما قال أبو حنيفة وأصحابه. فعلى هذا
~~لا تلزمه الكفارة حتى يطأ، ثم لا يطأ حتى يكفر. وقاله جماعة من السلف.
~~وحكاه أصبغ عمن يرتضي من أهل المدينة (¬8).
# وتأول ابن رشد (¬9) قول ابن نافع في الكتاب على مراعاة قول الشافعي
~~(¬10): إن العودة مجرد الإمساك والبقاء معها دون إرادة وطء ولا فراق متصل
~~بالظهار، وقد أمكنه ذلك فتلزمه الكفارة بذلك. على (¬11) نحو هذا تأول أبو
~~عمران مسألة الكتاب (¬12) في الذي معه جارية ظاهر منها، لا PageV02P827 # يملك غيرها، أنه يجزئه أن يعتقها عن ظهاره (¬1).
# وأما يحيى بن عمر فتأول قول ابن نافع على ما تقدم (¬2) من مجرد قصد
~~الإمساك/ [ز 164] في قوله: "إذا أخذ في الكفارة قبل الطلاق ثم ms365 طلق فأتم
~~تجزئه، لأنه حين ابتدأ كان ذلك جائزا [له] (¬3)، لأنه ممن كانت له العودة
~~جائزة قبل أن يطلق". قال يحيى: به أقول لو صام وهو لا يريد المصاب إلا حبس
~~امرأته أنه يجزئه. وقال (¬4) فضل: إنما ذهب إلى هذين الحرفين [من] (¬5)
~~قوله: "ولأنه ممن كانت له العودة جائزة قبل أن يطلق".
# قال القاضي رحمه الله: فدل أنه لم ينو عودة كما تأول يحيى. وقوله: لا
~~يريد المصاب إلا حبس امرأته بين في مجرد العزم على الحبس وأظهر من مجرد
~~الحبس دون عزم على ما تأوله ابن رشد. ولم يلتفت أبو محمد ولا ابن أبي زمنين
~~ولا غيرهما من المختصرين إلى هذين التأويلين وحملوا قول ابن نافع على
~~الوفاق. وتأوله ابن أبي زيد وغيره أنه أراد العودة قبل الطلاق وأن ظاهر قول
~~ابن القاسم فيها: يجزئه، أن معناه لا يجب عليه تمامها.
# وانظر ما حكاه ابن سحنون عن أبيه (¬6): وقول أكثر أصحابنا أن من كفر بغير
~~نية العودة لا تجزئه. فإنه يدل على الخلاف وأن منهم من يقول:

PageV02P828

# يجزئه. و [هذا تأويل] (¬1) ابن رشد على ابن نافع والله أعلم.
# وللسلف والعلماء فيها أقوال غير هذه:
# فأهل الظاهر (¬2) يرون العودة بالقول وتكرير التظاهر، فبذلك يوجبون
~~الكفارة. والثوري وغيره (¬3) يرون العودة فعل ذلك في الإسلام/ [خ 249]
~~والعود إلى فعل الجاهلية، أو العود إلى فعل ما حرموه عليهم بالظهار، فتجب
~~على هذا بمجرد القول الأول.
# فتحصيل الأقوال والتأويلات على هذا لمالك أربعة أقوال: العزم على الوطء
~~وحده. والعزم على الإمساك وحده. والعزم عليهما معا (¬4). والوطء نفسه.
~~ولابن نافع الإمساك مجردا على أحد التأويلات عنه. وقولان لغير مذهبنا (¬5).
# ومذهب ابن القاسم في الكتاب (¬6) في المظاهر بالأجنبية أنه مظاهر إن سمى
~~الظهر إلا أن يريد به الطلاق. وإن لم يسمه فهو طلاق ولا يصدق في دعواه
~~الظهار. قيل: معناه لم تكن له نية في الظهار أو قامت عليه بينة، ولو جاء
~~مستفتيا قبل قوله (¬7). قال القاضي أبو الوليد شيخنا (¬8): وشرح مذهبه في
~~ذلك أنه يقبل ms366 قوله إن جاء مستفتيا، فإن حضرته بينة لزمه الطلاق بما شهد PageV02P829 # (به) (¬1) عليه والظهار متى راجعها بما أقر به.
# وظاهر مذهب غيره في "المدونة" (¬2) - وهو عبد الملك عند بعضهم (¬3) - أن
~~الظهار من الأجنبية طلاق، سمى الظهر أم لا (¬4)، نواه أو لا، إلا أن يريد:
~~مثل فلانة في الهوان، ولا ظهار عليه في كل هذا عنده. وقيل: بل يفرق عبد
~~الملك إذا ادعى النية (¬5) فيلزمه الفراق والظهار متى راجعها، ويسوي (¬6)
~~إذا لم تكن نية ذكر الظهر أم لا. ومذهب أشهب (¬7) أنه ظهار، ذكر الظهر أم
~~لا. وعند محمد (¬8) متى ذكر الظهر فهو ظهار وإن نوى الطلاق.
# وأما الظهار بذوات المحارم فهو ظهار سمى الظهر أم لا (¬9). لا خلاف في
~~هذا عندنا، إلا أن ينوي بذلك الطلاق أو يقرن بالظهار لفظ التحريم، فإن نوى
~~بذلك الطلاق كان عند ابن القاسم البتات. ولا ينوى في دونها سمى الظهر أم
~~لا. كذا فسره عيسى في "سماعه" (¬10) في "العتبية". وفسره شيخنا (¬11) أن
~~ذلك فيمن جاء مستفتيا. (وقال سحنون (¬12): ينوى فيما أراد PageV02P830 # من الطلاق) (¬1)، وأما من حضرته البينة فيلزمه الظهار إن كان سمى الظهر
~~متى ردها، وقضي عليه بالفراق لاعترافه، ولا يقضى عليه بالظهار إن لم يسم
~~الظهر. وعند عبد الملك (¬2): هو ظهار ولا يكون طلاقا وإن نواه. وروى أشهب
~~(¬3) عن مالك أنه ظهار إن سمى الظهر، وطلاق إن لم يسمه. ونحوه لابن القاسم
~~عند محمد (¬4). وبه فسر بعضهم (¬5) مذهبه في الكتاب وأنه وفاق لقول أشهب.
~~وإليه نحا الأبهري (¬6).
# وأما إن قرن بظهاره/ [ز 165] لفظ الحرام فقال: حرام مثل أمي؛ ففي الكتاب
~~(¬7) أنه ظهار. ومثله في "العتبية" (¬8). وقال مالك في كتاب محمد (¬9): ما
~~لم يرد بذلك الطلاق. وكذلك قال عبد الملك (¬10) في ذلك وفي: أحرم من أمي،
~~ولو نوى الطلاق. قال محمد (¬11): هذا فيمن سمى الظهر. وفي "كتاب الوقار"
~~في: حرام مثل أمي: هو البتات، ويلزمه الظهار متى راجع. وفي "سماع" عيسى في:
~~أحرم من أمي: إنها ثلاث (¬12).
# وقوله (¬13) بعد شرح بعض كبار أصحاب مالك في ms367 المظاهر: "وقد PageV02P831 # روى ابن نافع عن مالك نحو هذا"، ثبت لابن وضاح وبعضهم. وسقط لغيره.
# وقول ربيعة (¬1) في القائل: أنت مثل كل شيء حرمه الكتاب: هو ظهار. وكذا
~~قال عبد الملك وابن عبد الحكم وأصبغ (¬2). قيل (¬3): معناه أنه أراد ما حرم
~~الكتاب من النساء، ولو أراد غيرهن من محرم المطعومات وغيرها لكانت الثلاث.
~~وبهذا قال في مسألة/ [خ 250] ربيعة مالك في "المبسوط"، وابن القاسم في
~~"العتبية" وكتاب فضل، وقاله ابن نافع (¬4). واختار بعض المتأخرين (¬5)
~~إلزامه الحكمين جميعا، وأنه متى راجعها بعد زوج لزمه الظهار.
# وقول مالك (¬6) في تظاهر النساء من أزواجهن: "لا يلزم؛ إنما قال الله:
~~{الذين يظاهرون منكم} (¬7)، ولم يقل: واللائي يظهرن". قد يستقرأ منه أن
~~مذهبه في الأصول أن جمع المذكر (¬8) لا يدخل فيه جمع الإناث. والصحيح أن
~~احتجاجه إنما هو بمجموع قوله: {منكم من نسائهم}، لا بمجرد قوله: منكم.
# وقوله (¬9) بعد هذا أيضا في المظاهر من الصبية والمحرمة والحائض
~~والرتقاء: "هو مظاهر، لأنهن أزواج، وقد قال الله تعالى: {الذين يظاهرون PageV02P832 # منكم من نسائهم} " يحتج به على مشهور مذهبه بالقول بالعموم على ما تقدم (¬1).
# وقوله (¬2) في القائل: "أنت علي كظهر أمي اليوم إن كلمت فلانا أو دخلت
~~الدار، فإذا مضى اليوم ولم يفعل فلا يكون مظاهرا"، وقرن الجواب فيها وفي
~~قوله (¬3): "أنت علي كظهر أمي إن دخلت الدار اليوم"، وسوى بينهما جميعا في
~~الجواب ولم يفرق بين تعيين اليوم للدخول أو للظهار. وعلى التسوية بين ذلك
~~حملها اللخمي؛ قال: وقاله مالك ومطرف وابن عبد الحكم. وعليه اختصرها ابن
~~أبي زمنين، وهو موافق لما قاله محمد بن عبد الحكم في القائل: أنت طالق
~~اليوم إن كلمت فلانا غدا، أنه إن كلمه غدا فلا شيء عليه؛ لأن الغد مضى وهي
~~زوجة (¬4) وقد انقضى وقت وقوع الطلاق. ومثله في كتاب محمد لابن القاسم (¬5)
~~فيمن قال لامرأته (¬6): إن تزوجتك فأنت طالق غدا، فتزوجها بعد غد فلا شيء
~~عليه، وإن تزوجها قبل غد طلقت عليه. وتأولها أبو محمد وابن لبابة وغيرهما
~~أن المسألتين ms368 مختلفتان في الجواب على ظاهرهما، وإنما جمعهما في الجواب؛ لأن
~~المراد بهما واحد، فقال (¬7): يريد إن كلمتك اليوم. وعلى هذا اختصرها أبو
~~محمد، فسوى بين المسألتين في الصورة والمعنى.

PageV02P833

# واحتج من تأول هذا بتشبيهه لها بالمسألة بعدها بقوله (¬1): أنت طالق
~~اليوم إن دخلت الدار، وأنت (¬2) طالق إن دخلت الدار اليوم، فكذلك المسألة
~~المتقدمة، لكنه استغنى عن تكرار اليوم في اللفظ الثاني بدلالة المسألة
~~الأولى عليه. وقال هؤلاء: إن الجواب في ظاهر مسألة الكتاب لو لم يتأول على
~~هذا، بخلاف جوابه في مسألة الكتاب وأنه يجب أن يكون مظاهرا لتعليقه الظهار
~~باليوم دون الدخول، لأن الظهار صادف عصمة، وهو مما لا يتعلق بوقت كما لو
~~قال ذلك في ظهار مطلق. وإلى هذا ذهب ابن محرز وغيره. وذكر اللخمي الخلاف فيه.
# وقال أبو محمد في مسألة محمد بن عبد الحكم المتقدمة: هذا خلاف أصل مالك،
~~والطلاق يلزمه إذا كلمه غدا، وليس لتعلق الطلاق بالأيام وجه. وفي "العتبية"
~~في: أنت طالق اليوم إن دخل فلان الحمام غدا: لم تكن طالقا حتى يدخل فلان
~~الحمام غدا، / [ز 166] وله وطؤها.
# وقوله (¬3): أنت علي كظهر أمي إلى قدوم فلان، أو أنت طالق إلى قدوم فلان:
~~لا يكون مظاهرا ولا مطلقا حتى يقدم. تأوله أكثرهم أن "إلى" هنا بمعنى
~~"عند". و"إذا" كالشرط لا كالأجل. ألا تراه كيف قال: فإن لم يقدم فلا يقع
~~عليه ظهار ولا طلاق. ثم قال فيمن قال (¬4): أنت طالق، أو كظهر أمي من
~~الساعة إلى قدوم فلان: لزمه الطلاق والظهار؛ لأن من ظاهر أو طلق ساعة واحدة
~~لزمه في تلك الساعة وما بعدها. وكان اللخمي أشار إلى التفريق هنا بين
~~الطلاق والظهار واعترض مسألة الظهار، وأن مفهومها أن جعلها مظاهرة من الآن
~~إلى قدوم فلان، لأن "إلى"

PageV02P834

# غاية، وذلك يصح في الظاهر (¬1) ما لم يطأ حتى تنقضي المدة، وتبقى بعدها
~~كما/ [خ 251] كانت، بخلاف الطلاق والعتاق مدة معينة؛ إذ لا يمكن أن يرجع
~~بعد الفراق. وهذا مثل ما حكاه مطرف عن مالك في ms369 "مختصر" ابن شعبان (¬2) فيمن
~~ظاهر مدة مقدرة فانقضت قبل العودة أن الظهار ساقط، ومثله مروي عن ابن عباس.
# وقوله في الكتاب فيمن ظاهر من زوجته ثم قال لأخرى: وأنت علي (¬3) مثلها:
~~"عليه كفارتان"، فانظر قوله: "ثم" وهي تقتضي المهلة، ولو كان متصلا فهل هو
~~سواء كما قال يحيى - أراه ابن عمر - فيمن قال لزوجته: أنت علي كظهر أمي،
~~وأنت - يشير إلى أخرى -: إن عليه كفارتين (¬4) أم لا يلزمه في الاتصال إلا
~~كفارة واحدة كما قال في هذه المسألة أشهب؛ إذ لا فرق بين قوله: أنتما مني
~~كظهر أمي، أو قوله: أنت وأنت. وقد قال في مسألة الكتاب: ثم قال لأخرى.
~~وللاستئناف حكم تجديد الظهار لا شك.
# وقوله في الكتاب (¬5) في التفريق بين قوله: كل امرأة أتزوجها، وبين قوله:
~~إن تزوجتكن، ومن تزوجت منكن، وأيتكن كلمت. وفي كتاب محمد (¬6) بين (¬7): كل
~~امرأة أتزوجها، وبين: من تزوجت من النساء، فجعل "من" و"أيا" بمعنى التعيين
~~والتخصيص. وألزم الكفارة في كل من تزوج منهن، ولم يجعل ذلك في قوله: "كل"
~~وإن كانت "كل" و"من" و"أي" من PageV02P835 # ألفاظ العموم، لكن فرق بينهم (¬1) هنا عنده أن "من" و"أيا" إنما كانتا
~~(¬2) من صيغ العموم لإبهامهما واشتمالهما على الآحاد بغير تخصيص ولا تعيين
~~فأفادتا العموم من هذا الوجه؛ لا من مقتضى نفس صيغتها (¬3) كمقتضى لفظة
~~"كل" و"أجمع"، فلما كانت "من" و"أي" إنما تقع على الآحاد لزمت في كل وجه
~~كفارة، ولم يلزم ذلك في "كل"؛ إذ هي بنفسها ووضعها للاستغراق، فكانت
~~كاليمين على فعل أشياء يحنث بفعل أحدها.
# وقد قال عبد الملك (¬4): إنما هي كفارة الكلمة الواحدة التي قال من منكر
~~القول والزور. وليس كما فرق به بعض الشيوخ (¬5) أن ذلك لأجل "من" التي
~~للتبعيض في قوله: من النساء، إذ لا تأثير ل "من" ها هنا، وليست للتبعيض بل
~~لبيان الجنس (¬6). ألا ترى أنه لو قال: كل من تزوجت من النساء فهي علي كظهر
~~أمي لكان كمن قال ذلك وإن لم يقل: من النساء.
# وقد خرج بعض شيوخنا ms370 من قوله: إن تزوجتكن، من الخلاف ما في مسألة: إن
~~دخلتما الدار. وفيها (¬7) نظر.
# وكذلك انظر إذا جعل العموم مقيدا بزمان كقوله: كل امرأة أتزوجها عليك
~~كظهر أمي، فقد اختلف فيها عن ابن القاسم في "السماع" (¬8) و"العشرة" (¬9)،
~~والصواب الذي رجع إليه أن عليه ظهار PageV02P836 # واحد (¬1) لا يتكرر، بخلاف لو قال: من تزوجت عليك. ففي كل من تزوج ظهار،
~~لوقوع "من" على الآحاد. ولمالك في "المختصر" (¬2) - وقاله ابن نافع (¬3) -:
~~إن "كل" توجب الظهار في كل من تزوج.
# وقوله (¬4) في المظاهر يقبل قبل أن يكفر، قال: "لا يباشرها ولا يقبلها،
~~قال مالك: ولا ينظر إلى صدرها ولا إلى شعرها حتى يكفر، لأن ذلك لا يدعو إلى خير".
# تأول اللخمي (¬5) من المسألة من قوله: لأن ذلك لا يدعو إلى خير، أن
~~الظهار لا ينعقد بغير (¬6) الوطء، لا (¬7) تجب فيه الكفارة بما عدا الوطء،
~~وإنما منع من أنواع الاستمتاع للذريعة بذلك إلى الوطء، وأنه لو قال على
~~هذا: قبلتك، أو مضاجعتك علي كظهر أمي/ [ز 167] لم يلزمه ظهار. وهذا الذي
~~قال خلاف المعروف (¬8) من مذهبنا. والمتقرر/ [خ 252] من مذهب مالك عند
~~أئمتنا البغداديين وغيرهم أن جميع أنواع الاستمتاع محرم عليه، قاله PageV02P837 # محمد والأبهري (¬1) وابن نصر (¬2) وغيرهم، وأنه ليس له أن يتلذذ منها
~~بشيء كما قاله (¬3) ربيعة (¬4) وابن شهاب (¬5) في الكتاب.
# وحكى الباجي (¬6) أنه اختلف في تأويل منعه في الكتاب وغيره في ذلك على وجهين:
# فحمله القاضي أبو محمد (¬7) على الوجوب.
# وحمله عبد الملك (¬8) في "المبسوط" على الكراهية (¬9) للتغرير للجماع
~~الذي لا يحل لمن لم يكفر، نحو كراهتهم القبلة والملامسة للصائم.
# قال القاضي رحمه الله: ولكن ما خرجه اللخمي قول صحيح في المذهب. وهو قول
~~الحسن (¬10). وعليه يأتي قول علي بن زياد (¬11) وسحنون (¬12) في المجبوب
~~والمعترض والشيخ الفاني ومن لا يقدر على الجماع: لا يلزمهم ظهار.
# وخرج بعض شيوخنا (¬13) على هذا الظهار من الرتقاء والصغيرة، لكن تخريجه
~~ذلك من قوله في "المدونة" - كما تقدم - ليس (¬14) ببين، ولا يسلم له أن ذلك
~~راجع إلى القبلة والمباشرة، ms371 لأنه إنما ذكره بعد النظر إلى شعرها PageV02P838 # وصدرها. وفصله من مسألة المباشرة والقبلة بقوله: وقال مالك. وذلك أن حكم
~~النظر إلى محاسنها خلاف المباشرة والقبلة؛ لأن المباشرة والقبلة ملتذ بهما
~~ممنوعتان (¬1) على كل حال، وإنما اختلف في منعهما هل على التحريم أو
~~الكراهة؟. والنظر - إذا كان للذة - مثلها (¬2)، وإن كان لغير لذة كان أخف
~~ولم يمنع إلا للتغرير. وقد قال أبو القاسم بن الجلاب (¬3): لا يقبل ولا
~~يباشر، ولا بأس أن ينظر إلى الرأس والوجه واليدين وسائر الأطراف قبل أن
~~يكفر. وقال مالك في "العتبية" (¬4): له النظر إلى شعرها. وفي الكتاب (¬5)
~~إجازة النظر إلى وجهها. قال: وغيره (¬6) أيضا ينظر إلى وجهها. فهذا كله
~~يبين أنه لغير لذة، ولا يباح له للذة كما لا يباح لغيره. وقد فرق ابن
~~الجلاب بين الملامسة والنظر كما تراه، وليس إلا لما قلناه.
# فعلى هذا يحمل قوله في الكتاب وأنهما مسألتان:
# إحداهما: ممنوعة بالجملة وهي القبلة والمباشرة، لأن اللذة بهذه مقصودة.
# والأخرى: ممنوعة وإن كانت لغير لذة؛ لأنها لا تدعو إلى خير ويكون ذريعة
~~للمتفق عليه في المنع من الوطء، فأما من منع من النظر للذة (¬7) أو كرهه
~~للتغرير، وأباحه من أباحه لأنها زوجة (¬8) بعد. ألا تراه في PageV02P839 # الكتاب (¬1) لم يمنعه أن يكون معها ويدخل عليها بغير إذن إذا كان تومن
~~ناحيته؟ ودخوله عليها بغير إذن بسبب أن ينظر منها إلى ما اتفق عند دخوله.
~~وهذا عندي نحو ما في كتاب ابن الجلاب من جواز النظر إليها، وإلى رأسها
~~وسائر أطرافها. فلو خرج منه من الكتاب قول آخر بإجازة النظر إلى شعرها
~~وصدرها ساغ، وهو نحو ما في كتاب ابن الجلاب من النظر إلى رأسها وسائر
~~أطرافها. ومن الأطراف القدمان اللذان هما عورة بخلاف اليدين. وهي في هذا
~~كله بخلاف المعتدة؛ لأن المعتدة عندنا منحلة العصمة مختلة النكاح، وهذه
~~ثابتة العصمة صحيحة النكاح.
# وقد قال بعض الشيوخ: نستدل (¬2) من قوله: ويدخل عليها إذا كانت تؤمن
~~ناحيته، أن من حلف بالطلاق ليفعلن، أنه لا تترك معه ms372 امرأته إلا أن يكون
~~مأمونا.
# وخرج اللخمي أيضا الخلاف في الملامسة والقبلة في الظهار من مسألة: إذا
~~لمس أو قبل بعد ما أخذ في الصيام، واختلاف أصبغ (¬3) وعبد الملك في فساد
~~صومه، واستئنافه/ [خ 253] أو صحته والبناء عليه، واختلاف قول سحنون (¬4) في
~~ذلك؛ قال: فعلى قول عبد الملك (¬5) ومطرف (¬6) بفساده يكون مظاهرا إذا علق
~~به الظهار عنه (¬7) / [ز 168] أو أفرده بالنية أو النطق، وعلى قول أصبغ ومن
~~لم يفسد به الصوم لم يجعله مما يتعلق به الظهار، سواء أفرده أو أدخله في
~~الجملة.

PageV02P840

# وذهب غيره إلى أن هذا إنما هو على الاختلاف في الامتناع من ذلك هل هو على
~~الوجوب أو الاستحباب كما تقدم؟
# قال القاضي رحمه الله: ولا يستقيم تخريجه ذلك على قول عبد الملك وأحد
~~قولي سحنون؛ لأنهما قد بينا أنما كره للتغرير كالقبلة للصائم. وتمثيلهم بها
~~يدل أنه ليس منع وجوب. والخلاف في هذا كله على الخلاف في تأويل قوله تعالى:
~~{من قبل أن يتماسا} (¬1) هل هو عام في جميع أنواع الملامسة - وهو قول مالك
~~وجمهور العلماء - أو مخصوصة بالجماع؟ وهو قول الحسن وبعضهم (¬2).
# وقوله (¬3) في المظاهر ودخول الإيلاء عليه إذا كان مضارا: "إذا علم بذلك
~~فمضت أربعة أشهر أو أكثر وقف كالمولي؛ فإما كفر وإلا طلقت عليه". هذا في
~~الظهار المطلق (¬4)، ويحتمل قوله أن يكون الأربعة الأشهر من يوم ظهاره -
~~وعليه اختصر أكثرهم (¬5) - أو من يوم علم حاله وتبين ضرره - وعليه حمله
~~بعضهم (¬6) -. ويدل عليه تشبيه غيره لها بمسألة الحالف ليفعلن وقوله (¬7):
~~"ليس بحقيقة الإيلاء"، وقوله (¬8): "فهذا يبتدأ له أجل المولي في الحكم
~~عندما رأى السلطان من ضرره". وقد ذكر في الكتاب القولين عن مالك في وقفه
~~متى هو؛ هل هو قبل ضرب الأجل أو بعده؟

PageV02P841

# وقول الغير (¬1): "ليس الظهار بحقيقة الإيلاء، ولكنه من شرج ما يقرر (¬2)
~~عليه". كذا لابن باز بالشين المفتوحة المعجمة والجيم وسكون الراء (¬3)، أي
~~من ضرب هذا ونوعه (¬4). وعند ابن وضاح: سرح، بالسين والحاء المهملتين، ولا
~~معنى له هنا.
# وقوله (¬5) في القائل: ms373 إن قربتك فأنت علي كظهر أمي، قال في السؤال: "متى
~~يكون مظاهرا حين (¬6) تكلم بذلك أم حتى يطأ؟ قال: هو مول (¬7) حين تكلم
~~بذلك، فإن وطئ زال عنه الإيلاء ولزمه الظهار بالوطء. وغمزها سحنون (¬8).
~~قال فضل (¬9): أراه ذهب لقول عبد الملك: أنه لا يمكن من الوطء، وإنما تكلم
~~ابن القاسم هنا على أحد قوليه في كتاب الإيلاء (¬10) في الذي يحلف بطلاق
~~زوجته (¬11) البتة إن وطئها؛ ففي أحد قوليه: أنه يمكن من الفيئة بالوطء،
~~فعلى هذا جوابه هنا. قال ابن محرز (¬12): ليس في قوله هنا ما يدل على
~~تمكينه من الوطء، وإنما قال: فإن وطئها. وكأنه هو فعل ذلك. فالمسألة باقية
~~على احتمال القولين. ولابن القاسم في "العتبية" (¬13): إذا وطئها مرة ثم
~~طلق أو ماتت فلا كفارة عليه إلا أن يطأ PageV02P842 # ثانية، وهو ظاهر ما ها هنا. وقال ابن المواز (¬1): ليس له أن يحنث نفسه
~~بالوطء، لأنه فاء فيئة (¬2) تقع في امرأة مظاهر منها، "وهو ممن لا تنفعه
~~الكفارة قبل الوطء؛ لأنه لم يصر فيها (¬3) مظاهرا حتى يطأ، فقد قيل. يعجل
~~عليه طلقة الإيلاء. وقيل: حتى تتم له أربعة أشهر كالحالف البتة ألا يطأ".
~~فعلى قول محمد تلزمه الكفارة بأول وطء. كذا تأوله بعض الشيوخ (¬4)، وهو بين
~~على ما أصله. وسيأتي في كتاب الإيلاء.
# وقوله (¬5) في المظاهر إذا جامع وهو معدم وهو (¬6) من أهل الصيام / [خ
~~254] لأنه لا يقدر على رقبة ولا على الإطعام، ثم أيسر قبل أن يكفر: "عليه
~~العتق". قال ابن وضاح: أمرني سحنون بطرح قوله: ولا على الإطعام (¬7)، وقال
~~لي: ليس هذا موضعه. وكذلك هو؛ إنما وقع لفظه في السؤال من غير تحصيل؛ لأن
~~من هو من أهل الصيام لا يجوز له الإطعام، فلا يلتفت إلى قدرته عليه ولا عدمها.
# وقوله (¬8) في العبد المتظاهر: أحب إلي أن يصوم، وإن أذن له سيده في
~~الطعام (¬9) فالصيام أحب إلي منه.
# قال ابن القاسم: بل الصيام هو الذي فرضه الله/ [ز 169] عليه، وليس يطعم
~~أحد يستطيعه" (¬10). ظاهر قول ابن القاسم توهيم ms374 قول مالك لقوله:

PageV02P843

# أحب، وأن "أحب" على بابها، ولذلك قال: بل هو فرضه. وقد صرح بذلك في
~~"المبسوط" (¬1) وقال: لا أدري ما هذا، ولا أرى (¬2) جوابه فيها إلا وهما.
~~ولعل جوابه في كفارة اليمين. ومثله طرح سحنون (¬3) لهذه اللفظة وقال: بل هو
~~واجب (¬4). قال القاضي أبو إسحاق (¬5): لعله إنما قال ذلك لأن السيد - وإن
~~أذن له في الطعام - فله أن يرجع فيما لم يصل إلى المساكين ويمنعها (¬6)
~~منها، "يريد: فكأن ملكه عليها (¬7) غير مستقر" (¬8)، ولأن للسيد انتزاع مال
~~عبده وما وهب له. وقال عبد الملك (¬9): ولأن إذن السيد لا يخرجه عن ملكه
~~إلا إلى المساكين.
# وقد عورض هذا بأن هذا يقال فيمن أبيح له الإطعام ممن عجز عن الصوم، فأما
~~من يقدر عليه فهو فرضه، فلا وجه له. وعورض أيضا بالمكفر عن غيره ولم تخرج
~~الكفارة من ملك صاحبها إلا إلى المساكين.
# وقال القاضي أيضا والأبهري (¬10): إنما قال: الصوم أحب إلي لأنه عجز عن
~~الصوم، فكان أحب إليه أن يؤخر حتى يقوى عليه.

PageV02P844

# وعورض (¬1) هذا بأن من هذه سبيله - ويطمع في برئه (¬2) ولم يطل عجزه -
~~ففرضه التأخير حتى يقوى، فما (¬3) للاستحباب هنا، وإن كان لا يقوى ولا يرجى
~~ففرضه الطعام، فلا وجه لذكر الصوم فيه. وقال غيرهم: هذا الكلام من مالك
~~تجوز (¬4)، ومعناه أن السيد أذن للعبد في الطعام ومنعه من الصيام، فتردد في
~~ذلك؛ هل للعبد أن يعدل إلى الطعام مع قدرته على الصيام أم لا؟ إذ ليس منع
~~السيد عن الصيام عذرا بينا له؛ إذ إذن السيد له في النكاح إذن في حقوقه،
~~وهذا من حقوقه. وهو قول عبد الملك (¬5) ومحمد (¬6) وابن (¬7) دينار، وأنه
~~ليس له منعه جملة من الصيام وإن أضر به. وذهب مالك وابن القاسم (¬8) أن له
~~منعه إذا أضر به في خدمته، فتردد هذا عند مالك فقال: الصوم أحب إلي، أي
~~الصوم عن إذن السيد له في الصيام أحب إلي، فإذا كان هذا ارتفع الإشكال.
~~وترتيب (¬9) كفارة الظهار على العبد ترتيبها على الحر.

PageV02P845

# قال القاضي ms375 أبو إسحاق (¬1): ويحتمل أن يرجع "أحب إلي" إلى (¬2) جهة
~~السيد؛ أي إن إذن السيد له في الصيام أحب إلي من إذنه في الطعام.
# قال القاضي رحمه الله: وقد تكون "أحب" على بابها من ترجيح الأمرين (¬3)
~~ولا تكون وهما ولا تجوزا (¬4)، وهو أن يكون ترجيح الصوم أولى وإن منعه
~~السيد منه مع قدرته عليه. وهو قول محمد؛ قال: إذا أذن له سيده في الإطعام
~~ومنعه الصوم أجزأه وأصوب أن يكفر بالصيام. وهذا مثل قوله في الكتاب (¬5) في
~~كفارة اليمين: إذا أذن له سيده أن يطعم أو يكسوا (¬6) يجزئ/ [خ 255] وفي
~~قلبي منه شيء، والصيام أبين عندي. فلم ير ملكه للطعام والكسوة ملكا متقررا.
# وقال ابن أبي زمنين: لم يعطنا في جواز الإطعام إذا أذن له فيه سيده جوابا
~~بينا. وقد رأيت بين المختصرين فيه اختلافا. ويجب على قوله في اليمين بالله
~~أن يجزئه إذا أذن له فيه سيده وكان لا يستطيع الصوم. وفي "المبسوط" لعبد
~~الملك في هذا: لا يجزئه. ومثله لابن دينار في "المدنية" (¬7)؛ قال: ليس على
~~العبد عتق ولا إطعام ولو وجد ما يطعم ويعتق، لكن يصوم.
# وانظر تعليل ابن القاسم في جواز ذلك له في الكفارة لليمين بقوله: كأجنبي
~~كفر عنه. هل يكون قول مالك هنا نزعة (¬8) إلى قول أشهب: لا PageV02P846 # يجزئه وإن كفر عنه، وكان (¬1) بأمره؟
# وقوله (¬2): "أرى أن يطعم من التمر والشعير عدل شبع مد (هشام) (¬3) من
~~الحنطة". قيل (¬4): معناه يقال: إذا شبع رجل من مد حنطة، كم يشبع من غيرها؟
~~ثم قال بعد هذا (¬5): كان مالك يقول في الكفارات كلها في كل شيء من الأشياء
~~مدا (¬6) بمد النبي عليه السلام، إلا في الظهار فإنه مد بالهشامي (¬7). وفي
~~كفارة الأذى مدان بمد (¬8) النبي (¬9). نبه بعضهم أنه خلاف للأول. وهو بين،
~~ومثله له في ثالث الحج (¬10)؛ قال: يعطي لكل مسكين مدين من شعير مثل
~~الحنطة/ [ز170].
# وقوله (¬11) في كفارة اليمين: "يغدي ويعشي ويكون معه الإدام، فإذا أعطى
~~من الخبز ما يكون عدل (¬12) ما يخرج من الكفارات من ms376 كيل الطعام أجزأه"،
~~يريد أنه إذا كان معه الإدام فلا بأس أن يغدي ويعشي بأقل من مد إذا شبعوا.
# قاله بعض شيوخنا (¬13). وتأمل ها هنا تفرقته الكفارة في الغداء PageV02P847 # والعشاء، فهو بين (¬1) أنه إنما يراعي وصول قدر المد إلى مسكين واحد وإن
~~تفرقت عليه في أوقات، وأن من أعطى لكل مسكين نصف مد أو ربعه في الكفارة أن
~~له أن يتم على ذلك تمام المد، سواء كانت بيد المسكين أو أكلها. وهذا ظاهر
~~"المدونة" خلاف ما ذهب إليه أحمد - وأراه ابن خالد - أنه إنما يتم (¬2)
~~عليها إذا كانت قائمة بأيدي المساكين حتى يكمل بيد كل مسكين مد في وقت
~~واحد، وأنه لا يجزئه تفرقة المد في أوقات على مسكين (¬3)، وزعم أنه ظاهر
~~"المدونة"، وأن عليه يتأول قوله (¬4): "عليه أن يعيد على ستين مسكينا نصف
~~مد نصف مد". واستدل عليه أيضا بقوله: إذا شركهم (¬5) في طعام كل مسكين لم
~~يجزه. وبقوله: إذا أعتق بعض عبد ثم اشترى بقيته بعد ذلك لا يجزئه. ولا حجة
~~له في هذا؛ لأن العتق كشيء واحد لا يجوز تفرقته، والطعام يجوز تفرقته على
~~الأيام.
# ومسألة الشركة في كل مسكين هي بنفسها مسألتنا فحتى (¬6) الآن على ظاهر
~~الكتاب ينظر ما يقع لكل واحد منهم فيكمل عليه تمام المد. وقوله: لا يجزئه
~~إن لم يفعل هذا، واقتصر على الاشتراك (¬7).
# وقوله (¬8): قلت: أرأيت إن أطعم بعض من لا تلزمه نفقته؟ قال مالك: لا أحب
~~أن يطعم أحدا من قرابته وإن كانت (¬9) لا تلزمه نفقته. قلت:

PageV02P848

# أيعيد؟ قال: لا يعيد"، كذا في نسخة. وعند ابن وضاح (¬1): "قلت: أرأيت إن
~~أطعم من قال مالك: لا أحب أن يطعم أحدا من قرابته وإن كانت لا تلزمه نفقته،
~~أيعيد؟ قال: لا يعيد. وعند غيره: أرأيت إن أطعم من لا تلزمه نفقته أيعيد؟
~~قال: لا/ [خ 256] يعيد".
# وقوله (¬2) في الرضيع: يطعم من الكفارة كما يعطى الكبير إذا كان يأكل
~~الطعام، يدل أن المراعى المد المعلوم فيه (¬3)، لا قدر الآخذ وعادته في
~~الأكل، خلاف ما ms377 ذهب إليه بعض الشيوخ أنه إن كان قوم لا يشبعهم المد الهشامي
~~(¬4) زيدوا قدر شبعهم. ويدل على صحة ما ذكرناه قول ابن القاسم في كفارة
~~اليمين (¬5): إن أخرج مدا بمد النبي عليه السلام حيث ما أخرجه أجزأه، وكأن
~~ذلك الآخر التفت إلى مذهب مالك في تلك المسألة (¬6) أن (¬7) لأهل البلدان
~~عيشا غير عيشنا، فليخرجوا من وسط عيشهم (¬8).
# قوله (¬9) في الأعجمي في كفارة الظهار: أرجو أن تجزئ، ومن صلى وصام أحب
~~إلي. قال في النذور: والعجمي الذي قد أجاب (¬10). قال: سحنون أدخل (¬11)
~~"قد أجاب".

PageV02P849

# ووقع هنا عند ابن عتاب مخرج (¬1) إليه بأثر المسألة: قال سحنون: معنى
~~العجمي الذي قد أجاب إلى الإسلام. وهي مفسرة في غير "المدونة". وبذلك فسرها
~~ابن اللباد وابن أبي زمنين (¬2) وغيرهم. واختصرها أبو محمد (¬3): ويجزئ عتق
~~الأعجمي الذي يجبر على الإسلام وإن لم يسلم. وهي مفسرة كذلك في كتاب محمد
~~(¬4)؛ قال: لأنهم على دين من اشتراهم، قال: وقال أشهب (¬5): لا يجزئ حتى
~~يجيب إلى الإسلام. والخلاف في هذا كثير معروف في أمهاتنا (¬6).
# وقوله (¬7): يجزئ الأعور في عتق الظهار. وقال الشيخ ابن لبابة: معناه:
~~غير الأنقر (¬8). والكافة تحمله على الأنقر، ويدل عليه قول ابن القاسم في
~~"تفسير" يحيى: لأنه يعمل عمله الذي كان يعمل في صحة عينيه (¬9).
# وقوله (¬10) في الذي "أوصي إليه بعتق رقبة فوجدها تباع فأبى أهلها إلا
~~أن/ [ز 171] يدفع العبد إلى سيده مالا: إن كان ينقده فلا بأس". معناه من
~~مال عنده (¬11)، لا أن يستسعيه فيه.
# وقوله (¬12): "وقال ابن عمر ومعقل بن يسار" (¬13). كذا عندي، وكذا PageV02P850 # أصلحته في كتابي: [يسار] (¬1)، بياء باثنتين أسفل أوله ثم سين مهملة
~~وآخره راء. وفي بعض النسخ (¬2): سنان؛ أوله سين مهملة مكسورة بعدها نونان
~~(¬3) بينهما ألف. وأما معقل، مفتوح (¬4) الأول بعين مهملة ساكنة وبعدها قاف.
# وقوله: "أي الرقاب أفضل؟ قال: أعلاها ثمنا" (¬5)، كذا عنده بالمهملة.
# وأنفسها عند أهلها، أي أغبطها وأفضلها. والشيء النفيس: الرفيع الذي
~~يتنافس عليه، أي يتحاسد.
# وقول ابن نافع (¬6) "في المظاهر إذا أخذ في الكفارة قبل الطلاق ms378 ثم طلق
~~فأتم: إن ذلك يجزئه؛ لأنه حين ابتدأ كان ذلك له جائزا، لأنه ممن كانت له
~~العودة قبل أن يطلق". تأوله يحيى وفضل أنه بمجرد الإمساك على ما قدمناه.
~~وتأوله أبو محمد أنه أراد العودة قبل الطلاق. وقد مضى الكلام عليه (¬7).
# وقوله (¬8) فيمن حلف بعتق رقبة لا يطأ أهله، فأعتق (¬9) رقبة لإسقاط
~~الإيلاء: "أتراه مجزئا عنه ولا إيلاء عليه؟ قال: نعم، وإن كان أحب إلي ألا
~~يعتق إلا بعد الحنث". فهذا من قوله هنا موافق لما في كتاب محمد من أحد
~~قوليه بالجواز في عتق غير المعين لإسقاط الإيلاء. وظاهر ما في كتاب الإيلاء
~~وأحد قوليه في كتاب محمد أن ذلك لا يجزئه إلا/ [خ 257] في عتق PageV02P851 # المعين. فانظره هناك. وقد ذكر الشيوخ (¬1) عن الكتاب فيها القولين من
~~الكتابين. وتمامها في الإيلاء.
# وقوله (¬2) في الذي صام شهريه في ذي القعدة وذي الحجة وعذره له بالجهالة.
~~قال يحيى وسحنون (¬3): لا أعذره بالجهالة ويبتدئ.
# قال القاضي رضي الله عنه: انظر هذه الجهالة أهي جهالة بالحكم أو جهالة
~~بالعدد وتعيين الشهر (¬4) وغفلة عن أن فيه فطر؟ (¬5) فيكون كالناسي. وانظر
~~قوله في "المبسوطة" و"المدنية": من صام واجب الشهرين عليه غافلا، فكله يبين
~~أنه جهل العدد والغفلة عن عين الشهر لا جهل (¬6) الحكم. وقدمنا من هذا
~~الأصل في كتاب (¬7).
# وألحق في آخر الكتاب في أصل ابن باز: زاد في "الأسدية": وكذلك لو كانت
~~عليه كفارة يمينين (¬8) فأطعم عشرة مساكين، فلما كان يوم آخر (¬9) لم يجد
~~من يطعم الكفارة الأخرى: إنه لا يطعمهم مرة أخرى في قول مالك PageV02P852 # وليلتمس غيرهم، فإن فعل رأيت ذلك يجزئه (¬1) إلى آخر المسألة. قال
~~إبراهيم: لم يدخلها سحنون في "المدونة"، وأنا ألحقتها (¬2).

PageV02P853

### | AUTO كتاب الإيلاء

# أصل الإيلاء الامتناع، قال الله تعالى: {ولا يأتل أولو الفضل منكم} (¬1)
~~الآية. ثم استعملت فيما كان الامتناع منه (¬2) بيمين، فسموا اليمين ألية،
~~فصار الإيلاء الحلف؛ يقال منه: آلى وتألى وائتلى (¬3)، ومنه: "من تألى على
~~الله يكذبه" (¬4)، و"تألى ألا يفعل خيرا" (¬5). وقد قيل: هذا في قوله: ms379 {ولا
~~يأتل أولو الفضل} الآية أيضا، وأنها في حلف أبي بكر ألا ينفع مسطحا (¬6).
~~ثم خص هذا اللفظ في عرف الشرع في حلف الأزواج على الامتناع من PageV02P854 # أزواجهن (¬1) فقال تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن
~~فاءوا فإن الله غفور رحيم (226)} (¬2)، فذكر تعالى الإيلاء ولم يذكر مماذا
~~ولا بماذا. فبحسب ذلك ما (¬3) اختلف العلماء فيه وفي صفته (¬4)؛ هل هو عام
~~في كل حلف عليها، قصدها بضرر (¬5) أو غيره؟ بأي يمين كانت وعلى أي وجه حلف
~~من امتناع كلام أو جماع أو إنفاق (¬6)؟.
# وقيل: ذلك عام في الأيمان خاص في الجماع/ [ز 172].
# وقيل (¬7): كل حلف على وطئها أجل فيه (¬8) أجلا قريبا أو بعيدا أو أهمله.
# وقيل (¬9): بل كل حلف على وطئها للأبد أو أهمل، فمتى أجل لم يكن إيلاء.
# وقيل (¬10): بل هو خاص بالحلف على أربعة أشهر فما زاد.

PageV02P855

# وقيل (¬1): بل على أكثر من أربعة أشهر.
# وقيل: بل هو خاص في الأيمان، فلا يكون إلآ إلا (¬2) لمن حلف بالله دون
~~غيره من الأيمان.
# ومذهب مالك أن ذلك عام في الأيمان خاص في المحلوف عليه بثلاثة أوصاف: في
~~الجماع، وعلى وجه الضرر، وأن يضرب أجلا أكثر من أربعة أشهر.
# واختلف تأويل أصحابه إذا زاد على أربعة أشهر يسيرا:
# فقيل: هو مولى (¬3) في اليسير كالكثير وفي اليوم ونحوه، قاله في كتاب
~~محمد (¬4)، وفي "المدنية" (¬5) قال مالك: إذا تم الأجل وقف ساعة ترفعه،
~~وذلك أن الأجل قد انقضى وفرغ الله (¬6) منه. وهو نحو ما تقدم، يعني بالأجل
~~الأربعة الأشهر.
# وقيل: لا يكون موليا (في) (¬7) اليوم إلا في زيادة مؤثرة.
# وقيل: لا يكون موليا في زيادة مثل أجل التلوم له (¬8). ولا يطلق عليه إلا
~~بعد الإيقاف؛ فإما فاء وإما طلق أو طلق عليه السلطان، وليس PageV02P856 # مجرد تمام الأجل طلاقا وهذا مشهور مذهبه ورواية كافة أصحابه. قال فضل:
~~أصحاب مالك/ [خ 258] مجمعون على ذلك إلا ما روى أشهب (¬1) أن مالكا كان يرى
~~أن الطلاق بمرور الأجل. وحكاه ابن نافع (¬2) وعبد الملك (¬3) عن مالك أيضا ms380
~~أن الطلاق يقع بتمام الأربعة الأشهر. وهو قول جماعة من السلف (¬4). وحكى
~~ابن خويزمنداد (¬5) عن مالك قولين (¬6) معا. وتأول بعض شيوخنا على هذا أن
~~المولي أربعة أشهر موليا (¬7). وهو تأويل لا يصح؛ إذ بتمام الأربعة أشهر
~~سقط عنه الإيلاء، بخلاف إذا زاد عليها.
# وقوله: "فاء"، أي رجع وهو ها هنا (¬8) رجوعه إلى حاله الأول معها قبل
~~الحلف، والفيئة الرجوع. ومصدر فاء: فيئا وفيوءا (¬9). وجاء في كتاب ابن
~~عتاب في موضع: الإيفاء. ولا وجه له.
# وقوله (¬10) في الحالف ألا يطأ حتى يفعل كذا: "إن كان ذلك الشيء مما يقدر
~~على فعله أو لا يقدر على فعله فهو مول (¬11) بذلك".

PageV02P857

# يحتمل أن يكون معنى: لا يقدر، أنه ممنوع من ذلك أبدا كالحالف حتى يمس
~~السماء. أو يكون لا يقدر عليه في الحال ويقدر في ثاني حال كالحالف ليحجن أو
~~لأخرجن (¬1) إلى بلد كذا ولا يمكنه الخروج الآن، فهو مول (¬2) من الآن كما
~~نص عليه في "العتبية" (¬3) وكتاب ابن سحنون. ويمنع من وطئها من حين حلف.
~~وعليه تأول بعض شيوخنا (¬4) مذهبه في الكتاب (¬5)، وهو بين من هذا اللفظ:
~~"ويدخل عليه الإيلاء من يوم حلف. قال غيره: إذا تبين ضرره بها". ولابن
~~القاسم في كتاب الظهار (¬6) مراعاة الضرر مثل ما هنا لغيره. ووقع له في
~~كتاب محمد أنه لا يمنع من الوطء حتى يمكنه ذلك ويأتي إبان الخروج. وهو قول
~~ابن نافع عنه في الكتاب. وفيه متصل بقول غيره (¬7): "قال: إن لم يمكنه ما
~~حلف عليه فلا يحال بينه وبين امرأته ولا يضرب له أجل الإيلاء، فإذا أمكنه
~~فعله قيل له: أنت بسبيل الحنث ولا تقربها، فإن رفعت أمرها ضرب لها (¬8)
~~السلطان أجل المولي". وحمل يمينه هنا على المقصد، أي إذا أمكنني. ثم وقع له
~~بعد هذا آخر المسألة (¬9): "إذا أمكنه فترك الخروج إلى البلدة وترك الحج
~~حتى جاء وقت إن خرج فيه لم يدرك الحج، فمن حينئذ يقال له: لا تصب امرأتك.
~~وإن رفعت أمرها ضرب له أجل الإيلاء، فإن فعل قبل الأجل ms381 ما هو بره ومخرجه من
~~الحج والخروج بر PageV02P858 # ولم (¬1) يكن عليه إيلاء، وإن جاء وقت الإيلاء ولم يفعل ما أمكنه طلق
~~عليه ثلاثا".
# وظاهر الكلام أنه لغير ابن القاسم؛ إذ هو متصل/ [ز 173] بقوله. وعليه
~~اختصره بعضهم. ونحا غيره (¬2) إلى أنه من قول ابن القاسم، وإنما داخله كلام
~~غيره أثناء كلامه.
# واختلف في تأويل قوله هذا:
# فقيل: هو مثل قول ابن نافع وأن هذا حكمه لو رفعته قبل ضيق الوقت وقبل
~~الفوات متى دخل الإبان وأمكن الخروج. فيكون على هذا في المسألة قولان:
~~المنع من حين حلف، والمنع من حين يمكن الفعل. وقيل (¬3): بل هذا قول ثالث
~~وأنه لا يمنع حتى يضيق الوقت ويخشى فوات الحج. ومعنى قوله عند هذا: "حتى
~~جاء وقت إن خرج لم يدرك الحج"، يعني على سير الناس المعتاد، وأنه يدركه إذا
~~أجد (¬4) السير وشق على نفسه. ويدل على هذا التأويل قوله بعد: "فإن فعل ما
~~هو بره من الحج والخروج بر". وقيل (¬5): بل معناه أنه لا يمنع من الوطء ولا
~~يدخل عليه الإيلاء حتى يفوته ما حلف عليه من الحج بالجملة على ظاهر اللفظ.
~~فهو قول رابع، ويضرب له أجل/ [خ 259] الإيلاء حينئذ ويمنع من الوطء، فإن
~~خرج أو أحرم في الأجل لم تطلق عليه حتى يجيء وقت الحج ويمكنه الخروج، وإن
~~لم يفعل ذلك ولم يحرم (¬6) حتى تم الأجل طلق عليه (¬7).

PageV02P859

# ومسألة الحالف (¬1) بطلاق امرأته البتة لا يطأها وقوله: "ففعله وبره فيها
~~لا يكون إلا حانثا، فرأى مالك أنه مول". ثم قال بعد (¬2): "يطلقها عليه
~~السلطان ولا يمكنه من وطئها، وليس هو ممن يوقف على فيئته" (¬3). ثم قال بعد
~~هذا بأوراق: "لا يطلق عليه حتى يحنث بالفعل وهو مولى" (¬4)، وذكر عن الرواة
~~(¬5): "لا يمكن من الفيء". قال (¬6): "وروى أيضا أن السلطان يحنثه ولا يضرب
~~له أجل المولي". كتبت (¬7) عن شيخنا أبي محمد بن عتاب عن أبيه أن مضمن
~~كلامه في المسألة في هذا الكتاب اختلف على أربعة أقوال:
# أحدها: أنه مولي (¬8) ولا يطلق [عليه] ms382 (¬9) إلا بعد انقضاء الأجل.
# الثاني: أنها تطلق عليه إذا قامت وهو مول.
# الثالث: تطلق عليه وإن لم تقم وليس بمول.
# الرابع: تطلق عليه إذا قامت وليس بمول.
# فالقول الأول بين كسائر الأيمان في الإيلاء، يريد: ويمكن من الفيئة
~~بالوطء (¬10) على أحد القولين، فيقع عليه طلاق الثلاث، فإن لم يفعل طلق PageV02P860 # عليه بالإيلاء أولا (¬1) يمكن ويطلق (¬2) عليه بالإيلاء.
# وكذلك الثالث بين في أنه حانث بمجرد يمينه طالق ساعة حلف، كما لو حلف على
~~مس السماء وما لا يمكنه فعله جملة. وهو قول مطرف (¬3) وابن كنانة، أي (¬4)
~~تطلق عليه هنا بالبتة. ألا ترى قوله في الكتاب: إن السلطان يحنثه بالبتة
~~(¬5) التي حلف بها إذ لا يمكنه البر فيها على قول كثير منهم. وقال بعض
~~الشيوخ فيها: إن معناها أنه يطلق عليه لأن الطلاق لزمه ساعة حلف.
# وكذلك الرابع في البيان إنه ليس بمولي (¬6) إذ لا يمكن من الفيء، وليس
~~بحانث إذا (¬7) لم يفعل ما حلف عليه، ولكن تطلق عليه (¬8) للضرر ويحتمل
~~بالثلاث.
# ومعنى الثاني - وهو المشكل منها - أنها تطلق عليه بطلقة الإيلاء، وذلك
~~إذا قامت وعجلناها عليه (¬9)، وكذا نص عليه ابن القاسم عند PageV02P861 # محمد (¬1)، ولا يضرب له الأجل إذ لا يمكن من الفيء، وله الرجعة لعل زوجه
~~ترضى بالمقام معه عند ابن القاسم وغيره.
# فالفرق (¬2) بين هذه الأقوال إنما هو في ضرب الأجل وفي الرجعة وفي صفة
~~الطلاق (¬3). والقول الأول هو حقيقة قول ابن القاسم، وكذا جاء في "الأسدية"
~~(¬4). وقيل (¬5): إنما (¬6) خالفه في "المدونة" عنه من إصلاح سحنون.
# وقوله في القائل (¬7): علي ذمة الله، "قال مالك: أراها يمينا". وقال في
~~النذور (¬8): "لم أسمع فيها من مالك شيئا" (¬9). فيحتمل أنه هنا بلاغ،
~~وأراد أنه لم يسمعه هو منه بنفسه، وقد يمكن/ [ز 174] هناك لم يذكر سماعه
~~لها منه ثم ذكره حين سأله هنا.
# وقوله (¬10): علي نذر (¬11) ألا أقربك: هو مولى (¬12). وقول يحيى: ليس
~~بمولى (¬13) غير خلاف؛ لأنه التفت إلى أن النذر نفسه هو ألا يقربها، كأنه PageV02P862 # قال: علي نذر الامتناع منك، وليس مما ms383 ينذر. ومقصد ابن القاسم: علي نذر إن
~~قربتك، وإلزامه نفسه النذر إن فعل ذلك. وهذا مثل مسألة: علي نذر أن أشرب
~~الخمر، وعلي نذر ألا أشرب الخمر - إذا أراد نذر شربها أو ترك شربها - فلا
~~شيء (¬1) عليه، شربها أو لا. ولو أراد/ [خ 260] بذلك إلزام نذر له إن شربها
~~أو إلزامه إن لم يشربها لزمه كفارة إن (¬2) خالف ما حلف عليه.
# وتقدمت (¬3) مسألة "أعزم" في النذور والكلام عليها.
# وقوله (¬4) في القائل: "كل مال أستفيده من الفسطاط صدقة إن جامعتك، أيكون
~~موليا؟ قال: لا، هو (¬5) مثل ما فسرت لك في العتق"، يريد اختلاف قوله في
~~دخول الإيلاء عليه لحينه أم حتى يستفيد مالا. وعلى لفظ الكتاب اختصرها ابن
~~أبي زمنين. واختصرها أبو محمد (¬6): وإن حلف بحرية ما يملك من ذي قبل أو
~~صدقته ألا يطأ ليس بمول (¬7)؛ لأنه لا يحنث في يمينه، فإن خص بلدا لم يكن
~~الآن موليا حتى يملك من ذلك البلد عبدا أو مالا، فحينئذ يكون موليا للزوم
~~الحنث له بالوطء. وهذا كله على مذهب ابن القاسم في إلزام هذا في الحالف
~~بالمال (¬8)، فأما على قول عبد الملك وأصبغ (¬9): إنه لا يلزم في المال شيء
~~قبل الملك، خص أوعم، فلا إيلاء عليه، ملكه بعد أم لا.

PageV02P863

# وقوله (¬1) في القائل إن جامعتك فعلي صوم هذا الشهر: "إن جامع قبل أن
~~ينسلخ الشهر أو قد بقي منه شيء فهذا الذي عليه قضاء الأيام التي جامع
~~فيها". في هذا اللفظ تلفيق (¬2)، ولذلك طرحه أكثر المختصرين (¬3)
~~والشارحين، وقالوا إن جامعها فيه صام بقيته. ولم يسقه على لفظه غير ابن أبي
~~زمنين. والذي يظهر لي أن ذكر القضاء هنا صحيح؛ لأنه قال أولا (¬4): إن
~~جامعها بعد الشهر لم يكن عليه قضاء. ثم قال (¬5): "وإنما يكون عليه قضاؤه
~~لو جامع قبل أن ينسلخ الشهر"، فهذا الذي يكون عليه قضاء الأيام التي جامع
~~فيها، يعني جامع في جميعها أو جامع ثم لم يصمه إما جهلا أو نسيانا. وهو
~~مطابق لجوابه في القضاء أول السؤال.
# وقوله: ms384 "قضاء الأيام التي جامع فيها" لا إشكال فيما بعد الأول (¬6)، وأما
~~أول يوم جامع فيه فلا يلزم على مذهبه قضاؤه، وإنما يلزم على مذهب أشهب في
~~مسألة ناذر صوم يوم يقدم فلان فقدم نهارا. أو لعل مراده بقوله الأيام التي
~~جامع فيها، يعني بقيتها.
# وقوله (¬7) في القائل لامرأته: "والله لا أقربك، ثم قال لها بعد ذلك
~~بشهر: علي حجة (¬8) إن قربتك"، وذكر المسألة "ثم قال (¬9): ولو حنث نفسه PageV02P864 # فالحنث يقع عليه لليمينين جميعا، فكذلك إذا حلف بالطلاق إذا أبا (¬1)
~~الفيء إن ذلك لليمينين جميعا"، كذا لابن وضاح. وعند غيره: إذا حنث بالطلاق.
~~وهو أصوب.
# وقوله (¬2) في الذي حلف بطلاق امرأته ليجلدن غلامه فطلقت عليه بالإيلاء،
~~ثم تزوجها بعد العدة، قال: "يرجع عليه الوقف". قال بعضهم: يريد عاد موليا
~~ووقف. فانظر ما معنى وقف؛ هل هو استئناف الوقف فقط أم استيناف الأجل كما
~~قال في مسألة (¬3): عبدي ميمون حر إن وطئتك صار موليا؟ وظاهره استئنافه.
~~ومسائل الذي طلق ثم راجع، أبين من ذلك في استئناف ضرب الأجل كما نص عليه في
~~"الأم".
# وقول ربيعة (¬4) في الذي حلف ليخرجن إلى إفريقية بطلاق امرأته: يكف عنها،
~~إلى آخر كلامه. وقوله: "وعسى ألا يزال موليا حتى يأتي إفريقية ويفيء"، هذا
~~مثل/ [ز 175] ما في كتاب محمد أنه لا يبر بنفس الخروج حتى يأتي البلد الذي
~~حلف/ [خ 261] عليه. وقال محمد: إن خرج من فوره لم يمنع من زوجته (¬5).

PageV02P865

# وقوله (¬1) في الذي "حلف بطلاق امرأة له ثلاثا ألا يطأ امرأة له أخرى".
~~إنه إنما راعى انقطاع الملك وزوال اليمين في المحلوف بها لا في المحلوف
~~عليها. وهو الصحيح خلاف ما في كتاب الأيمان بالطلاق من تسويته بينهما،
~~فانظره هناك.
# وقول ابن شهاب (¬2): "إن حلف ليفعلن ولم يجعل ليمينه أجلا ضرب له أجل"،
~~بينه في كتاب الظهار، أي أجل الإيلاء.
# ومسألة ما يكون به الفيء ويسقط الإيلاء، جاء في الكتاب فيها إشكال لمن لم
~~يحقق الباب (¬3)؛ فاعلم أن من كان موليا بما يصح الحنث فيه قبل ms385 الأجل
~~كالطلاق البات أو العتق لمعين (¬4) أو صدقة معين (¬5)، ففعل ذلك قبل الفيئة
~~سقط عنه الإيلاء، كان له عذر من مرض أو سجن أو لم يكن؛ لأن إيلاء هذا قد
~~سقط عنه بحل يمينه ظاهرا وباطنا. وهذا معنى قوله في الكتاب: أو بطلاق امرأة
~~له أخرى. قيل: يعني ثلاثا (¬6). وقد وقع لعبد الملك (¬7) - ومثله في
~~"المختصر" - أن الفيء فيمن (¬8) لا عذر له لا يكون إلا بفعل ما حلف عليه من
~~الوطء، فأما إن كان بعتق غير معين أو نذر صدقة أو صوم غير معين أو طلاق غير
~~بات - مما لا يصح التحنيث فيها قبل الفعل - فمعروف مذهب مالك وأصله (¬9)
~~أنه لا يزيل إيلاءه تحنيثه نفسه PageV02P866 # بذلك قبل الفعل؛ سواء كان له عذر أو لا (¬1)؛ لأنه لو حلف بمثل ذلك ألا
~~يدخل الدار أو لا يفعل فعلا، ثم أراد تحنيث نفسه بعتق رقبة أو طلاق زوجة
~~واحدة أو صوم شهر لحل (¬2) يمينه لم ينفعه، ولزمه ما حلف به متى ما دخل
~~الدار؛ لأن أصل يمينه على بر، فكذلك (¬3) في الإيلاء. وهو مذهبه في كتاب
~~محمد وفي هذا الكتاب ومعنى قوله (¬4): "فإن لم تكن يمينه التي حلف بها لا
~~(¬5) يجامع مما يكفرها فإن الفيئة له بالقول". ووقع له في كتاب الظهار في
~~العتق غير معين (¬6) أن ذلك يجزيه. وقد نبهنا عليه هناك وتخريج الشيوخ
~~القولين عن (¬7) "المدونة" من الكتابين وهما (¬8) نص في كتاب محمد (¬9) عن مالك.
# قال أبو محمد (¬10): وقول محمد فيما حكاه عن مالك من أحد قوليه لا يجزئه
~~ذلك إلا في رقبة معينة، يريد محمد في الأحكام وزوال الإيلاء، وأما فيما
~~بينه وبين الله فيجزئه أن يكفر عنه قبل الحنث. وضعف بعض شيوخنا (¬11) ما في
~~كتاب الظهار وما وافقه وقال: بعيد (¬12). وما قاله صحيح لما قدمناه على
~~أصولنا. وإنما يستقيم ذلك على ما قاله الشيخ أبو محمد في PageV02P867 # اليمين بالله، ولو كانت يمين المولي بالله لصح تكفيره وحله قبل الحنث على
~~مذهب ابن القاسم وروايته؛ لأن حل اليمين هنا ظاهر، ms386 ويحتمل في الباطن أنها
~~منعقدة وأن كفارتها (¬1) لغيرها؛ فلذلك لم ير أشهب حل اليمين بذلك (¬2)،
~~ورواه أيضا عن مالك (¬3).
# واختلفا (¬4) على هذا هل تصح فيئته هنا بالقول إذا كان له عذر من مرض أو
~~سجن؟ فابن القاسم يرى ذلك فيئة (¬5). ومالك وابن أبي حازم (¬6) وابن دينار
~~وأشهب لا يرون ذلك؛ لأنه مما يقدر على حلها من الأيمان كالمعين. وعلى هذا
~~النحو يأتي الخلاف على من رآه (¬7) يصح في تعجيل الحنث في غير المعين. ومن
~~التزم فيه الأصول قال: الخلاف فيه بعيد؛ إذ لا تنحل (¬8) اليمين بغير
~~المعين قبل الحنث فيها لا ظاهرا ولا/ [خ 262] باطنا. وهو معنى قول ابن أبي
~~حازم وابن دينار في المريض إذا فاء بلسانه. وقد ذكر العتق المعين ثم قال
~~(¬9): "ولو كانت يمينه بغير العتق مما لا يستطيع أن يحنث فيه إلا بالفعل
~~قبلنا ذلك منه وجعلناه له فيئة".
# وقوله (¬10): "إلا أن تكون/ [ز 176] يمينه في شيء بعينه فيسقطه فتقع PageV02P868 # اليمين فلا يكون عليه إيلاء". معنى "تقع": تسقط وتنحل. ثم قال (¬1): "مثل
~~أن تكون يمينه بعتق رقبة معينة أو بطلاق امرأة أخرى": معناها طلاقا باتا أو
~~آخر طلقة. ويدل على صحة هذا قوله قبل بعتق رقبة معينة؛ لأنها ما لم تبن منه
~~بالبتات (¬2) زوجه (¬3) له لم يقع عليه الحنث لما قدمناه، إلا على ما قاله
~~(¬4) في كتاب الظهار كما بيناه.
# وجاء بعد هذه المسألة بأثر قوله: "امرأة أخرى"، زيادة في كتاب ابن عتاب:
~~وقد أخبرنا به ابن نافع عن مالك (¬5).
# وقوله في إيلاء المريض: "له حكم المولي". قال سحنون (¬6): "كيف يكون
~~موليا وهو لم يحلف على ضرر، وإنما أراد إصلاح نفسه كالحالف عليها حتى تفطم
~~ولدها". وقد أشار بعض الشيوخ إلى هذا؛ قال: وكذلك لو كان صحيحا ضعيف البنية
~~وكان حلفه على صلاح نفسه لم يكن موليا، بخلاف لو كان حسن البنية.
# وقول ابن المسيب (¬7) في مسألة عمر وبضعة عشر من الأنصار. ومن سمى من
~~التابعين في أن مضي الأربعة الأشهر للمولي ليس بطلاق. له في ms387 "الموطأ" (¬8)
~~خلافه؛ ذكر فيه عن سعيد بن المسيب وأبي PageV02P869 # بكر بن عبد الرحمن (¬1) أنها بمضي الأربعة الأشهر تطليقة. وأن مروان بن
~~الحكم (¬2) كان يقضي بذلك. وعلى ذلك كان رأي ابن شهاب (¬3).

PageV02P870

### | AUTO كتاب اللعان

# هو مشتق (¬1) من اللعنة التي في الخامسة للزوج لقوله: {لعنت الله عليه إن
~~كان من الكاذبين} (¬2). ومن المرأة في الخامسة: {غضب الله عليها إن كان من
~~الصادقين} (¬3). فلما كانت هذه (¬4) الدعوتان منهما غلبت إحداهما على
~~الأخرى، فسمي التحالف الذي فيه لعانا وملاعنة؛ لأن الفعال والمفاعلة أكثر
~~مجيئهما من اثنين فصاعدا. وأصل اللعن البعد والطرد، ومعنى لعنه الله: أبعده
~~من رحمته. وكانت العرب إذا تمرد الشرير منهم طردوه وأبعدوه عنهم لئلا
~~يؤخذون (¬5) بجرائره وسموه لعينا.
# قوله (¬6): "يلتعن المسلم في المسجد وعند الإمام"، والمعنى: في المسجد
~~بمحضر الإمام، والواو هنا للجمع لا للتقسيم. وأصل مذهب الكتاب أنه لا يكون
~~إلا في المسجد لا في غيره. وقال عبد الملك (¬7): في PageV02P871 # المسجد أو عند الإمام. ف "أو" على قوله للتقسيم والتخيير. وعلى هذا حمله
~~شيوخنا وأنه خلاف (¬1). قال بعضهم: لأن المقصود جمع الناس للتعظيم
~~والترهيب، وذلك يكون بمحضر الإمام ومجتمع الناس عنده، أو بمجتمع الناس في
~~المسجد.
# قال القاضي رحمه الله: الذي يأتي على المذهب أن الأيمان كلها فيما يهم
~~وله قدر لا تكون إلا بالمسجد الجامع وحيث يعظم منه. ولا أمر أعظم من هذا.
# وقوله (¬2): "في دبر الصلوات"، قال صاحب المواقيت (¬3): إنما يقال في
~~(مثل) (¬4) هذا دبر، بإسكان الباء (¬5)، وإنما (¬6) بتحريكها (¬7) العورة.
~~وبالضم رويناه في كل شيء وذكره عامتهم. قال ابن الأعرابي (¬8): يقال دبر
~~الشيء ودبره أي آخر أوقاته (¬9).
# وقوله (¬10): ................................................

PageV02P872

# "يتلاعنا (¬1) دبر العصر (أو الظهر) (¬2)، وما كان من دبر/ [خ 263] العصر
~~أشدهما"، كذا في نسخ كثيرة. وروايتنا في ذلك في كتاب ابن عتاب: وما كان من
~~دم العصر أشدهما، وكذا ضبطنا الحرفين بتنوين الميم من "دم"، ورفع الراء من
~~"العصر". ومعناه: ما (¬3) كان من دم - يريد القسامة - وعطف ذلك على اللعان
~~وتم الكلام. ثم رجع فابتدأ وقال: العصر أشدهما، ms388 يعني مما ذكر أولا من دبر
~~الظهر والعصر. كذا فسره في حاشية كتاب شيخنا/ [ز 177] القاضي أبي عبد الله
~~بن حمدين. ونحوه في كتاب ابن الهندي (¬4). وفي نسخ: والعصر - بزيادة واو
~~الابتداء والاستئناف - أسدهما، بسين مهملة أي أصوبهما في الحكم، وهي رواية
~~ابن باز. وبالشين المعجمة لابن وضاح، أي أثقلهما لليمين، لما في جاء (¬5)
~~من التشديد في الحالف في اقتطاع الحقوق بعد العصر (¬6)، ولأن صلاة العصر
~~مشهودة تشهدها ملائكة الليل والنهار. ووجدت في حاشية كتاب ابن عتاب وفي
~~حاشية أخرى في كتاب ابن حمدين: قال ابن وضاح: العرب تقول: في دم العصر أي
~~دبر العصر. وهذا غير معروف في كلام العرب فيما بلغنا. وعلى هذا التفسير -
~~لو صح - يكون غير منون على الإضافة.
# وقوله (¬7) في الصبية: "وإن كانت ممن لو نكلت (¬8) لم يكن عليها حد"، لفظ
~~تجوز به، وهي ممن لا تحلف فكيف تنكل! والمراد ممن لو PageV02P873 # أقرت لم يكن عليها حد. ولو (¬1) قدرنا إلزامها اليمين فنكلت لم تحد كما
~~مثله في النصرانية بعد هذا (¬2).
# واختلاف قول مالك في الذي رأى امرأته تزني ثم جاءت بولد، قال (¬3):
~~"تلتعن (¬4)، ولا يلزمه الولد إن جاءت به وإن أقر أنه كان يطأها حتى رآها
~~تزني". ثم قال (¬5): فإن جاءت بالولد من بعد لعانه بشهرين أو ثلاثة أو خمسة
~~أنه يلزم الأب لأنه من وطء هو به مقر، والحمل قد كان من قبل أن رآها تزني.
~~ثم قال بعد هذا: إن جاءت به لأدنى من ستة أشهر من يوم دعوى الرؤية فالولد
~~ولده لا ينفى بوجه من الوجوه؛ لأن اللعان قد مضى وعلمنا أنه ابنه، لأنه
~~رآها يوم رآها وهي حامل منه. قلت: فإن ادعى الاستبراء حين ولدته لأدنى من
~~ستة أشهر؟ قال: فالولد لا يلحقه، ويكون اللعان إذا قال ذلك والذي كان نفيا للولد.
# فهذان قولان: قول لا يلزمه على الإطلاق، وقول يلزمه إن جاءت به لأقل من
~~ستة أشهر. ثم قال (¬6): "وقد اختلف فيها قول مالك، وأحب إلي إذا رآها تزني
~~وبها ms389 حمل ظاهر لا شك فيه أن يلحق به إذا التعن على الرؤية". ثم قال عن مالك
~~(¬7): "إنه ألزمه مرة الولد ومرة لم يلزمه، ومرة يقول بنفي - وإن كانت
~~حاملا". فاختلف في تأويل هذا ومعناه؛ فقيل:

PageV02P874

# إن ذلك كله راجع إلى القولين الأولين، يريد لم يلزمه إياه مرة على
~~الإطلاق ولا يلتعن لنفيه ثانية، وهو معنى تكرير قوله عند بعضهم (¬1): تنفيه
~~(¬2) وإن كانت حاملا. ومرة ألزمه له على التفصيل المتقدم إن ولدته قبل ستة
~~أشهر من دعوى الرؤية. فعلى هذا يكون جميع ما في "المدونة" من هذا الكلام عن
~~مالك قولان (¬3)، وإليه ذهب ابن لبابة (¬4).
# وقيل: بل قوله بنفيه وإن كانت حاملا أي بلعان ثان وإن لم يدع استبراء.
~~وهو قول عبد الملك (¬5) أيضا (¬6) وأصبغ (¬7).
# فعلى هذا تكون ثلاثة أقوال.
# وذهب بعض الشيوخ أن معنى قوله: مرة ألزمه، أي ولا لعان له، لأنه لم يدع
~~استبراء. وهذا نحو قول عبد الملك (¬8) وأشهب (¬9) وابن عبد الحكم (¬10) في
~~كتاب محمد. وفي كتاب محمد/ [خ 264] أيضا في هذه المسألة: لا ينفيه بحال
~~ويلحق به. فيأتي (¬11) على هذا قول رابع في الكتاب.

PageV02P875

# وقيل: بل قوله: ومرة ألزمه أي فلا ينفيه إلا بلعان ثان؛ لأن الأول إنما
~~كان للرؤية خاصة.
# ثم اختلف في معنى قوله: ينفيه وإن كانت حاملا؛ هل وهو مقر بالحمل عارف
~~به، أم لم يعلم أنها حامل إلا بعد الوضع لأقل من ستة أشهر:
# فقيل: ذلك سواء علم أو لم يعلم، أقر بالولد أو لم يقر؟ وهو نص في كتاب
~~محمد (¬1) وإحدى روايات/ [ز 178] الجلاب (¬2) والبغداديين وظاهر قول
~~المخزومي في الكتاب (¬3) في قوله: وهو مقر بالحمل، وذلك أنه لما اطلع على
~~خيانتها صح له نفي ما كان أقر به قبل بسلامة (¬4) نيته وصحة اعتقاده
~~لعفافها على الظاهر والفراش له، وقامت له الآن حجة بريبة (¬5) الفراش فصح
~~له نفيه.
# وذهب ابن محرز (¬6) أن معنى ذلك كله فيمن لم يقر بالحمل ولا عرف به حتى
~~ظهر بعد اللعان (¬7) وبالوضع، وأنه لما ظهرت خيانتها عنده لم ms390 يأمن (¬8) من
~~الحمل، فكان اللعان لكل حمل يظهر بعد. وأن اختلاف قوله إنما هو فيما لم
~~يعلم. وأن معنى قول المغيرة (¬9): "مقر بالحمل" أي بالوطء بدليل قوله بعد
~~هذا (¬10): "فإن اعترف به بعد هذا ضربته الحد". وهذا موافق PageV02P876 # لأحد قولي مالك في التفرقة المتقدمة. قال شيخنا القاضي (¬1): وهذا بعيد.
# قال القاضي رضي الله عنه: وظاهر كلام المغيرة ما تأوله ابن محرز لقوله:
~~فإن ولدت ما في بطنها قبل ستة أشهر فالولد منه، وإن ولدته لستة أشهر
~~فللعان. فلو كان ظاهرا وهو مقر به حين اللعان لم يحتج إلى هذا التفصيل
~~لعلمنا على كل حال أنه كان قبل اللعان.
# وقوله (¬2): "واعترافه به ليس بشيء"، يريد اعترافه بالوطء. وعلى التأويل
~~الآخر يريد الإقرار (¬3).
# ثم قوله (¬4): "ولو اعترف به بعد هذا ضربته الحد" يدل أنه لم يكن معترفا
~~به قبل هذا.
# ومذهب "المدونة" في هذا أنه يحده.
# وتأول ابن يونس قول المغيرة: إن اعترف بالحمل الآن (¬5) أن امرأته حملت
~~بهذا الولد وأنه ولدها. ثم يعتبر إيلاده بعد الرؤية؛ فإن كان لأقل من ستة
~~أشهر لزمه، وإن كان لستة (أشهر) (¬6) فأكثر جاز أن يكون للرؤية. وقد التعن
~~لها وادعى أن هذا الولد لها فهو كما التعن. وهذا قريب في المعنى من قول ابن
~~محرز. فيأتي على قول المغيرة ثلاث (¬7) تأويلات:
# الاعتراف بالوطء لا بالحمل، وهي إحدى روايات الكتاب واختيار ابن القاسم
~~فيه.

PageV02P877

# الثانية (¬1): الإقرار بالحمل، وهو نص ما في كتاب محمد (¬2) وإحدى (¬3)
~~تأويلات الكتاب.
# الثالث: أن اعترافه بالحمل حين وضعته لا حين لاعن.
# وقد حكى القاضي عبد الوهاب (¬4) وابن الجلاب (¬5) في مدعي الرؤية على
~~حامل مقر بحملها ثلاث روايات:
# يحد ويلحق الولد ولا لعان.
# ويلتعن ويدرأ الحد ويلحق الولد.
# ويلتعن ويسقط الحد والولد.
# فقوله الأول - وهو نصه في كتاب محمد (¬6) - مبني على أن اللعان لا يكون
~~إلا لنفي الولد، وقال: كل من لاعن لم يلحق به الولد، وإن اعترف به بعد
~~اللعان حد، وهذا مقر به. قيل (¬7): فيحد ولا يلاعن. قال محمد: هذا إعراق ms391
~~(¬8). هذا معنى [قوله] (¬9) لا شك فيه. وقد تأوله الباجي (¬10) PageV02P878 # (رحمه الله) (¬1) على غير مقتضاه وأن معناه عنده: يلاعن وينتفي بذلك.
~~ولفظه لا يقتضي هذا (¬2). وتأويل اللخمي (¬3) والبغداديين ما تقدم، وهو
~~(أصح) (¬4).
# والقولان الآخران على ما في "المدونة". فإن ادعى في المسألة الاستبراء
~~بعد أن/ [خ 265] ولدته وأنكره لم يلحق به، وسقط (¬5) نسب الولد بلعان ثان
~~عند عبد الملك وأصبغ، وبغير لعان مجدد (¬6) عند أشهب. والقولان يخرجان من
~~"المدونة" على اختلاف رواية هذا الحرف في باب لعان الأخرس، وهو قوله (¬7):
~~"ويكون اللعان إذا قال ذلك والذي كان نفيا للولد". ثبتت الواو في رواية
~~وسقطت في أخرى، وهي في كتابي ثابتة، وسنبينه بعد. فأما إن نفاه بادعاء
~~الاستبراء مجردا دون رؤية لم يلزمه وانتفى على المشهور. وقال أشهب/ [ز 179]
~~في كتاب محمد (¬8): لا ينتفي لأن الحمل يأتي على الحيض.
# وقوله (¬9) في الذي قال لامرأته: "وجدتها وقد تجردت (لرجل) (¬10)، أو هي
~~(¬11) مضاجعته (¬12) في لحافها (¬13) عريانة" إلى آخر المسألة: "لا لعان
~~بين PageV02P879 # الزوجين إلا في الرمي بالزنا برؤية أو نفي حمل وعليه الأدب دون الحد"
~~(¬1). وفي كتاب محمد نحوه. قال (¬2): "ولا لعان بينهما إلا في صريح القذف
~~أو تعريض يشبه القذف"، وقال (¬3) عن ابن القاسم وأشهب: يحد ولا يلاعن. وقال
~~ابن القاسم في كتاب القذف من "المدونة": يلاعن. وتأول على ظاهر لفظه في هذا
~~الكتاب. وهذا لو قاله لأجنبية لحد، وإنما لم يحده لأنه لم يقل ذلك مشاتمة
~~فيظن به التعريض، وإنما قاله خبرا، وهو مضطر إلى الخبر كشاهد لو شهد به لم
~~يحد. وهذا كالقائل لابن الملاعنة: لست ابن فلان، ولأن الزوج لو أراد ذكر
~~غير ذلك ذكره؛ إذ له مندوحة باللعان وأنه لو رأى غير ذلك لم يملك نفسه عن
~~ذكره بحكم الغيرة وطباع البشر، فإذا ذكر هذا دل أنه صادق غير معرض. ويدل
~~عليه أنه قال في كتاب محمد (¬4): ولو أنه لما قيم عليه بالتعريض قال:
~~رأيتها تزني للاعن.
# والعجلاني (¬5)، وبنو العجلاني، بفتح العين.
# وعفر النخل (¬6) بفتح العين المهملة وفتح الفاء، ms392 كذا ضبطناه في الكتاب،
~~وفسره بأن يترك من السقي بعد الإبار بشهرين (¬7). وروينا هذا PageV02P880 # الحرف على (¬1) شيخنا أبي الحسن (¬2) بن سراج اللغوي: عفر، بالإسكان
~~(¬3)، ويقال عفار بفتحها وزيادة ألف، وفسره اللغويون بنحو ما في الكتاب.
~~وحكى اللفظين أبو عبيد الهروي. ورأيت بعضهم فسر هذا اللفظ بالبعد، وهو يرجع
~~إلى نحو ما تقدم كأنه أبعد عهدها بالسقي، وإنما يفعل هذا حين تعقد الثمرة
~~فيها لئلا يفسدها (¬4) السقي.
# وابن سحماء (¬5) بفتح السين المهملة وحاء ساكنة مهملة، ممدود.
# وقول ابن شهاب (¬6): "من نفى ولدها" كذا لابن وضاح بالنون. ولغيره: قفا،
~~بالقاف، وهما بمعنى؛ يقال: قفوت أي قذفت (¬7)، قال الله تعالى: {ولا تقف ما
~~ليس لك به علم} (¬8).
# وقوله (¬9) في ميراث ولد الملاعنة: "ترثه أمه وعصبته"، معناه أنها من
~~الموالي، لأن ابنها مولى لهم وليس له أب معلوم يجر ولاءه. ولو كانت عربية
~~لم ترثه عصبتها، لأنهم ليسوا بعصبة له، وميراثه للمسلمين.
# والأورق (¬10) من الإبل ما في لونه سواد. وقيل للحمامة ورقاء لتغير
~~البياض بلونها إلى السواد (¬11).

PageV02P881

# وأنى (¬1) هنا، بمعنى كيف.
# وقوله (¬2): "عرق نزعه"، أي نزع إليه وأشبهه، أي نزع إليه في الشبه؛
~~يقال: نزع إليه إذا أشبهه (¬3) وأصله من الميل والخروج من شيء إلى شيء،
~~ومنه نزاع العسكر. ونزاع القبائل (¬4).
# وقوله (¬5): "لم يرخص له في الانتفال منه" بالفاء وآخره لام، أي في
~~الانتفاء، وهما (¬6) بمعنى واحد (¬7). وهو عندنا في/ [خ 266] الكتاب في هذا
~~الموضع بالوجهين معا.
# وقول ربيعة (¬8) ونافع وعبد الرحمن بن القاسم بن محمد (¬9) فيمن لاعن
~~زوجته ثم قذفها: "يجلد الحد"، مثله لابن شهاب في كتاب محمد (¬10). قال
~~محمد: ولم أسمع من (أصحاب) (¬11) مالك فيها شيئا بينا، ولا حد عليه لأنه
~~إنما لاعن لقذفه (¬12).

PageV02P882

# وقول ابن القاسم (¬1) في ملاعنة الأعمى، خلاف قول غيره، فإما أن يكون على
~~أحد القولين في اللعان بالقذف المجرد، أو يدين في ذلك [من أين علم] (¬2)،
~~كما روى ابن وهب آخر الباب عن مالك (¬3): "يحمله في دينه". وقول غيره (¬4):
~~حتى يأتي بما يدل على صدقه بما (¬5) يذكر من ms393 مس بيده أو شبهه (¬6)، كما نقل
~~ابن القصار (¬7) عن مالك أنه لا يلاعن حتى يقول لمست، يعني لمس الفرج في الفرج.
# وقوله في/ [ز180] باب لعان الأخرس - وهو الأبكم - في الذي ادعى الاستبراء
~~حين ولدت لأدنى من ستة أشهر - وقد لاعن للرؤية (¬8) -: "لا يلحقه الولد،
~~ويكون اللعان إذا قال ذلك والذي كان نفيا للولد"، كذا ثبت الواو عندي (¬9)
~~وفي أصول شيوخنا وأكثر النسخ. وفي كتاب ابن سهل وابن عيسى سقطت الواو في
~~رواية (¬10). قال أحمد بن خالد: إثباتها يدل أنه لعان ثان كما قال أصبغ (¬11).
# قال القاضي: ويكون على هذا معنى "ويكون اللعان إذا قال ذلك"، أي ويجب
~~ويقع (¬12)، وهذا أحد معاني "كان" في لسان العرب. ويبينه PageV02P883 # قوله في كتاب ابن المرابط: "ويلزمه"، مكان "يكون". ثم قال: والذي كان
~~نفيا للولد أي مع اللعان المتقدم الذي مضى للرؤية يكون هذا زائدا لنفي
~~الولد خاصة. و"كان" ها هنا على بابها في الماضي. وقد تكون الواو على أصلها
~~عاطفة أن (¬1) بمجموع هذين اللعانين انتفى الولد؛ إذ لولا الرؤية المتقدمة
~~التي لاعن بها (¬2) ما نفاه ولا التعن له الآن. وعلى حذف الواو يكون معناه:
~~ويكون اللعان إذا قال ذلك الذي كان - أي المتقدم - نفيا للولد. أي إن ذاك
~~اللعان الذي تقدم وكان للرؤية يكون لنفي الولد أيضا ويجزئه ولا يلزمه لعان
~~ثان إذا قال هذا، أي نفاه (¬3) وادعى الاستبراء.
# ومما يصحح أن مراده بلعان (¬4) ثان قوله آخر المسألة (¬5): إذا أكذب نفسه
~~في دعوى الاستبراء وادعى الولد: أعليه الحد أم لا (¬6)، لأن اللعان قد كان
~~برؤية (¬7)؟ قال: عليه الحد؛ لأنه صار قاذفا لأن اللعان الذي كان لما ادعى
~~الاستبراء أنه كان بعد ما وضعته فقد كان نفيا للولد، فهذا يدل أنهما
~~لعانان: لعان متقدم [للرؤية] (¬8) ولعان ثان لنفي الولد، وهذا (¬9) واضح هنا.
# ويخرج من هذا الموضع أن الملاعن إذا قذف زوجته بعد اللعان حد PageV02P884 # كما قال نافع (¬1) وربيعة وعبد الرحمن (¬2) في الآثار (¬3)، خلاف ما قاله
~~محمد واختاره (¬4).
# وقوله (¬5) في غير المدخول بها إذا جاءت ms394 بولد لستة أشهر وادعته منه:
~~يتلاعنان (¬6) ولها نصف الصداق. وكذا في "الموطإ" (¬7).
# وقد كثر (¬8) الاعتراض على هذا الحرف وطلب التوجيه له:
# فقيل: ذلك على الاختلاف عندنا هل هو فسخ أو طلاق؟ فإثباته فيه الصداق يدل
~~أنه طلاق. وقد يحتج قائل هذا بقوله في "الأم" (¬9): "لأنها في عدة منه وهي
~~مبتوتة" وجعله (¬10) لها السكنى. وأصل مذهبنا والذي حكاه شيوخنا أن اللعان
~~فسخ، وإذا كان هذا فيجب ألا يكون فيه قبل الدخول صداق، وهو الذي نص عليه
~~ابن الجلاب (¬11) / [خ 267]. وعلل بعض المشايخ المسألة بأنها أثبتت الدخول
~~بأيمانها وهو نفاه بأيمانه، فتساوت الدعاوى في الصداق فقسمناه بينهما كما
~~لو تعارضت شهادة اثنين في حق واستوت فيه الدعاوى، والأيمان في اللعان مقام PageV02P885 # الشهادة. وهذا يعترض (¬1) عليه بأن مجرد دعواه هو لو لم يكن لعانا يوجب
~~نصفا، ودعواها هي توجب جميعه، فلم يعتدل قسمه على النصف. فإن قيل: لعانه
~~أوجب سقوط الجميع قيل: لا يصح إسقاطه إلا بلعانهما جميعا، فبالوجه (¬2)
~~الذي يثبته لها لعانها هو الوجه الذي يسقطه عنه. وقد ينفصل عن هذا بأن
~~التلاعن هنا قد وجد فلا يقدر عدمه وحكمه في جهتهما مختلف، ولعان كل واحد
~~مصدق لقوله، فتعارضا على ما تقدم واستوت دعواهما. وقيل (¬3): إنما ذلك لأنا
~~لا نعلم صدق الزوج، ونتهم (¬4) أنه أراد تطليقها وتحريمها باللعان ليسقط
~~عنه الصداق فألزمناه نصفه، إذ حلف على نفي الدخول.
# قال القاضي: ويحتمل أن يكون ذلك لاختلاف الناس وقول من قال: هو طلاق
~~(¬5). وقد/ [ز 181] تأوله بعضهم على المذهب. وفي الكتاب لبكير (¬6) بن
~~الأشج (¬7): "هو البتة وإن كان لها مهر وجب لها عليه". وعثمان البتي (¬8)
~~لا يراه فراقا. وهو قول طائفة من البصريين. وعبد الله بن الحسن (¬9) PageV02P886 # وأبو حنيفة وأصحابه يرونها طلقة بائنة. ولابن نافع (¬1) في كتاب ابن مزين
~~ولعيسى (¬2): أحب للزوج أن يطلقها بعد تمام اللعان ثلاثا كما جاء في الحديث
~~(¬3)، فإن لم يفعل فهو فراق لا (¬4) تراجع فيه. وأبو حنيفة والشافعي
~~يقولان: لا تقع الفرقة إلا بحكم حاكم. واختاره ابن لبابة (¬5) ورأى ms395 له
~~الرجعة بعد زوج مع كراهية (¬6) ذلك، فلعله إنما راعى في نصف الصداق هذا
~~للاختلاف (¬7)، والله أعلم.
# مسألة؛ نص الكتاب ومشهور المذهب والمعروف من قول مالك وأصحابه أن الفراق
~~إنما يقع بين الزوجين بتمام لعانهما (¬8) وأنه لو لم يبن (¬9) من اللعان
~~إلا مرة واحدة من المرأة فأكذب الزوج نفسه جلد الحد وكانت امرأته (¬10).
# قال بعض شيوخنا (¬11): "وعلى هذا إذا مات الزوج بعد أن التعن وقبل أن
~~تلتعن المرأة أنها ترثه، التعنت أو لم تلتعن بعده. وهذا قول ربيعة ومطرف في
~~كتاب ابن حبيب (¬12) واختياره" (¬13)، وهو قول ربيعة أيضا في كتاب محمد
~~(¬14) واختياره، ........................................

PageV02P887

# خلاف ما لربيعة في الكتاب (¬1) ورواية البرقي (¬2) عن أشهب (¬3)؛ لأنه
~~مات وهي امرأته. وهذا بخلاف (¬4) ما لربيعة في الكتاب (¬5) أنها لا ترثه إن
~~مات، ولسحنون في "العتبية" (¬6) إذا لاعن الزوج ونكلت المرأة ثم أكذب الزوج
~~نفسه، قال: لعانه قطع لعصمته ولا ميراث بينهما، ونحوه لأصبغ في "العتبية"
~~(¬7) في التي تزوج في عدتها فتأتي بولد فتلاعن (¬8) أحد الزوجين أنها تحرم
~~أبدا (¬9) على الذي لاعنها ولم تلاعنه. فهذا كله يقتضي أنه بتمام لعان
~~الزوج يقع الفراق وتنقطع العصمة والميراث ويلزم التحريم. وهذا ظاهر
~~"الموطإ" (¬10)، ونص كلامه: "قال مالك في الرجل يلاعن امرأته فينزع ويكذب
~~نفسه بعد يمين أو يمينين ما لم يلتعن في الخامسة: إنه إن نزع قبل أن يلتعن
~~جلد الحد ولم يفرق بينهما".
# وأنكر ابن اللباد قول سحنون.

PageV02P888

# وتأول بعضهم قوله في "الموطإ": بعد يمين أو يمينين، وقوله: ما لم تلتعن
~~في الخامسة، أنه يرجع إلى أيمان المرأة يرده (¬1) (إلى القول) (¬2)
~~المشهور، وهو أولى ما حمل عليه، واللفظ يحتمله.
# وقيل: / [خ 268] بل ذكر الوجه الذي لا يختلف فيه وسكت عن سواه. وهذا يبعد
~~مع قوله: ما لم يلتعن الخامسة.
# وقد تأول هذا القول (¬3) الآخر بعض الشيوخ على "المدونة" في حديث عبد
~~الله بن عمرو بن العاص لقوله (¬4): "إذا أكذب نفسه بعد أربع شهادات من قبل
~~الخامسة التي يلتعن بها جلد الحد ولم يفرق بينهما"، فدليله لو كان بعد ms396
~~الخامسة لفرق بينهما كظاهر "الموطإ". وقال في الكتاب: "إن ماتت المرأة بعد
~~لعان زوجها (¬5) ورثها الزوج، وإن مات الزوج ورثته إن لم تلاعن وتحد، ولا
~~ميراث لها إن لاعنت"، وهذه هي رواية المصريين وقول عبد الملك بن الماجشون
~~وربيعة في "الأم"، فلم يجعل الفراق وقطع الميراث بمجرد التعانه حتى تلتعن
~~هي. وكذلك لو كانت البادئة هي في الالتعان ثم ماتت، قاله في كتاب محمد
~~(¬6). فعلى هذا أن الأمر مرتقب (¬7) بالتعانها إن التعنت. فكان بعض شيوخنا
~~(¬8) يجعل هذه قولة على حدتها. فيأتي على هذا في المسألة ثلاثة أقوال:
~~اثنان منصوصان في الكتاب، وثالث متأول فيها من الآثار منصوص في "العتبية"
~~ظاهر في "الموطأ". والله الموفق للصواب (¬9) / [ز 182].

PageV02P889

### | AUTO كتاب العتق الأول

#  (¬1)
# يقال العتق والعتاق والعتاقة بفتح العين فيهما، وعتق الغلام، بفتح العين،
~~وأعتقه سيده فهو عتيق، وعبيد عتقاء وأمة عتيقة وإماء عتائق، ولا يقال: عاتق
~~(¬2) وعواتق إلا أن يراد مستقبل أمره فيقال: هو عاتق غدا. ولا يقال: عتق
~~الغلام بضم العين، ولكن أعتق (¬3). ومعنى العتق ارتفاع الملك عنه. وقد قيل:
~~سميت الكعبة بالبيت العتيق لأنه لم يملكه أحد من الجبابرة. وقيل لأنه عتق
~~من الطوفان. وقد يكون اشتقاق العتق من الجودة والكرم. وفرس عتيق إذا كان
~~سابقا. وعتق الرجل كرمه، فكأنه لما زال الرق عنه لحق بالأحرار وتم فضله.
~~وقد يكون من القوة والسراح من قولهم: عتق الفرخ إذا قوي على الطيران، فكأن
~~هذا زال عنه ضعف العبودية وقيد الرق، وقوي بحريته على التصرف على اختياره
~~والذهاب حيث شاء (¬4).
# والعتق مندوب إليه بالجملة ومن نوافل الخير المرغب فيها العظيمة الثواب،
~~ويجب أحيانا بعشرة أسباب: بإلزام الرجل ذلك نفسه وتبتيله عتق PageV02P890 # مملوكه ابتداء. أو بنذره ذلك لأمر كان أو يكون. أو بالحنث في يمين بذلك.
~~أو بحمل مملوكته منه. أو بعتقه بعضه فيبتل عليه باقيه، أو بالتمثيل به، أو
~~بشراء من يعتق عليه، أو بقتل النفس خطأ، أو وطئ المتظاهر، أو بمكاتبة
~~العبد، أو مقاطعته على مال أو خدمة لذلك (¬1). ويلحق بها ms397 وجهان آخران وهو
~~(¬2): كفارة اليمين بالله. وكفارة الفطر (¬3) في رمضان، إلا أن الفرض في
~~هذين موسع للتخيير فيه (¬4) وبين غيره من الكفارات المذكورة معه، وإنما
~~يتعين الفرض في ذلك بتعيين المكفر.
# وقوله (¬5) في الذي قال: لله علي عتق رقيقي هؤلاء: إنه لا يجبر على
~~عتقهم، وإن مالكا كان يرى ذلك واجبا عليه ولكنه لا يجبر ويؤمر. إنما قال
~~هذا لأنه إذا أجبر فهو بخلاف نذره، لأن القصد بالنذر لله القربة، وإذا أجبر
~~لم يكن له فيه نية ولا ثواب وكان تفويتا لنذره، فترك وما قصد فلعله يفعله.
~~وأشهب (¬6) يرى إجباره إن قال: لا أفعل، فإن قال: أفعل ترك. وهو التفات إلى
~~تعليلنا لقول ابن القاسم.
# وقوله (¬7): "كل مملوك لي حر وله مكاتبون وأمهات أولاد: إنهم كلهم
~~أحرار"، يخرج من هذا أن الإناث يدخلن (¬8) في لفظ المماليك إذا لم تكن له
~~نية، ولا يختص ذلك بالذكور، وهو أحد قولي سحنون، وقال أيضا:

PageV02P891

# ذلك يختص بالذكور. وكذلك جاء في بعض روايات "العتبية" عنه (¬1). قال بعض
~~مشايخنا (¬2): لأنه يقال مملوك ومملوكة، ولو قال أردت الذكور دون الإناث
~~صدق، ولا يضره قوله: كل مملوك. قاله في "العتبية".
# وقوله (¬3): "إن قال: كل عبد أشتريه فهو حر فلا شيء عليه فيما اشترى من
~~العبيد. وكذلك لو قال: كل جارية أشتريها فهي حرة فلا شيء عليه فيما اشترى
~~من الجواري إلا أن يسمي جارية بعينها أو عبدا بعينه"، هذا دليل أيضا على أن
~~الإناث لا يدخل (¬4) في لفظ العبيد كما قال سحنون في "العتبية". وعليه يدل
~~لفظه في غير موضع من الكتاب. ومنه قوله في كتاب الصيام (¬5): "هل تجوز
~~شهادة العبيد والإماء في هلال رمضان؟ ". وقد فرق بين لفظهما في الكتاب
~~العزيز فقال: {من عبادكم} (¬6)، وقال: {ولعبد مؤمن} (¬7)، {ولأمة مؤمنة}.
~~وذهب فضل إلى أن الإناث يدخلن (¬8) في لفظ العبيد. واستحسنه بعض [ز 183]
~~المتأخرين بقوله (¬9): {وما ربك بظلام للعبيد} (¬10). وقد استدل على هذا
~~بقوله في كتاب القذف في الأمة والعبد PageV02P892 # "إذا أعتقا فقال لهما رجل: زنيتما في حال ms398 العبودية: لا حد عليه إذا أقام
~~البينة أنهما زنيا وهما عبدان"، ولا حجة فيه لأنه من باب تغليب المذكر على
~~المؤنث إذا اجتمعا. ولم يختلفوا في: رقيقي، أنه يدخل فيه الذكور والإناث.
# واعلم أن يمينه بما يملكه إن خلصه للاستقبال؛ إما بحروف الاستئناف، وفي
~~(¬1) معناه كقوله: أملك فيما أستقبل، أو غدا، أو أبدا، أو أكتسبه، أو
~~أستفيده، أو أشتريه، أو يدخل في ملكي، أو أملكه إلى سنة أو شهر، فلا خلاف
~~في هذا أنه لا يدخل فيه ما في ملكه يوم حلف وأن ذلك يختص بما يملك بعد.
~~وكذلك عكسه إذا نص على ما في ملكه كقوله: الآن، أو ملكته، أو في ملكي، أو
~~تحت يدي، أو عندي، أو عبيدي، أو مماليكي، أو رقيقي، فلا خلاف أيضا أنهم
~~يدخلون في اليمين دون ما يستأنف ملكه بعد اليمين. وجاء اختلاف من لفظه
~~وإشكال في قوله: كل عبد أملكه، لاشتراكهما (¬2) في الحال والاستقبال، هل
~~يختص بالاستقبال أو يعم الوجهين؟ والعموم أشبه بأصولهم (¬3). قاله ابن أبي
~~زمنين، وعليه حملها ابن لبابة.
# واختلف ظاهر جوابه في الكتاب في هذا (¬4):
# فمرة ساوى بين أملكه وأشتريه (¬5)، وبينه وبين: فيما أستقبل (¬6)، ولم
~~يلزمه شيء (¬7) فيما (¬8) أملك (¬9). ومثله جوابه في مسألة (¬10): إن كلمت
~~فلانا PageV02P893 # فكل عبد من (¬1) الصقالبة حر أنه إن كلم فلانا "فكل مملوك يملكه بعد ذلك
~~منهم حر".
# وخالف هذا في مسألة: إن دخلت الدار فكل مملوك أملكه حر (¬2)، قال: "لا
~~يلزمه الحنث إلا في كل مملوك كان عنده يوم حلف" لعمومه فيما يستقبل كل
~~ملوك. ولو لم يكن عنده عاما لما يملكه الآن ولما يستقبل لما ألزمه شيئا.
# واختلف الشيوخ في تأويل هذه المسائل وحقيقة مذهبه في ذلك:
# فذهب بعضهم إلى الخلاف، وأن معناهما مجرد الاستقبال في مسألة الصقالبة،
~~ولا يلزمه فيمن في يده شيء على ظاهر المسألة. وإليه ذهب سحنون (¬3)، حكاه
~~عنه ابن عبدوس.
# وذهب آخرون إلى الوفاق وأن معنى مسألة الصقالبة أنه لم يكن له يوم حلف
~~عبد صقلبي وأنه جرد النية للاستقبال، ms399 فلذلك خص حنثه بمن يملكه بعد إلا أن
~~تكون له نية. وهو نص ما في كتاب محمد (¬4)، وهو تأويل ابن أبي زمنين وابن
~~لبابة وغير واحد.
# وقد جاء في بعض الروايات: فكل مملوك أملكه بعد ذلك. حكاها ابن أبي زمنين.
~~فعلى هذا لا يكون إشكال بين الجوابين. قال ابن أبي زمنين: وهو أشبه
~~بأصولهم. قال بعض مشايخنا المتأخرين: وأكثر استعمال الناس اليوم هذا اللفظ
~~فيمن في الملك لا لما يستقبل.

PageV02P894

# ابن وهب (¬1) عن ابن (¬2) الدراوردي (¬3) عن عثمان بن ربيعة (¬4)، في
~~الباب الثالث. كذا رواية الجماعة. وعند الدباغ والإبياني: أشهب عن ابن
~~الدراوردي (¬5).
# وقوله في مسألة: "إن دخلت الدار أبدا فكل مملوك أملكه أبدا حر": إنه
~~يلزمه فيمن عنده يوم حلف. كذا في "المدونة" من رواية الأندلسيين وبعض
~~القرويين. وفي كتاب ابن عتاب ثبات "أبدا" في الموضعين، وكذلك في كتاب
~~المكاتب من "الأسدية". ومن الرواة من أثبتها آخرا في الملك فقط، وهو الذي
~~في كتاب ابن المرابط (¬6). ورواية يحيى (¬7) والعتبي إسقاطها آخرا وإثباتها
~~أولا الدخول (¬8)، وهو الصحيح. وليس لإثباتها في الدخول ولا لإسقاطها تأثير
~~في الفقه، وإنما الفقه في إثباتها في الملك أو إسقاطها منه. وبإسقاطها يصح
~~جوابه في التزامه (¬9) عتق من يملكه على ما في كتاب محمد (¬10)، ويكون
~~وفاقا لقول أشهب بعده (¬11). وبإثباتها يأتي خلاف قول أشهب. ويتبين (¬12)
~~خطأ إدخال من في الملك فيه، لأن "أبدا"

PageV02P895

# تشعر بالاستقبال كما قال في كتاب محمد (¬1) وكما قاله أشهب في الكتاب
~~(¬2). ويروى أن سحنون أصلحها وأسقطها من أصل/ [ز 184] "الأسدية".
# وهي عند أكثرهم وهم وخطأ، وأنه متى قال: أملكه أبدا، فإنه مجرد
~~للاستقبال.
# وذهب آخرون إلى صحتها وأن يكون معناها أنه نوى ما في ملكه وما يستقبل،
~~فلذلك لزمه ما في ملكه (¬3). وهو تأويل ابن لبابة؛ قال: وهي مثل قوله في
~~المسألة الأخرى (¬4): فكل مملوك لي حر إنه لا يلزمه اليمين إلا فيمن ملكه،
~~فحملها ابن لبابة أنه لو لم يعم فيما يملك في الاستقبال صلحت أيضا له. وليس
~~هذا مراده إلا أن ms400 تكون له نية؛ لأن قوله في هذه المسألة: "لي" ظاهره الملك
~~الآن، مثل "عندي"، بخلاف: أملك، التي ظاهرها الاستقبال. قال ابن لبابة:
~~وسواء عند مالك قال "أبدا" أو لم يقله [إنه يحاشي (¬5) من في ملكه إلا أن
~~يريد هو ذلك، فإن أرادها فذلك له؛ قال: "أبدا" أو لم يقله] (¬6). وهذا خلاف
~~ما قاله محمد.
# وأشهل بن حاتم، بشين معجمة.
# والآبر بمد الهمزة وضم الباء وراء مخففة بعدها، وهم جنس من العجم.
# والصقالبة (¬7): جنس من الروم.

PageV02P896

# وفارعة من رأس المال، بعين مهملة وفاء، أي مبداة خارجة.
# وقوله عاسروني في اليمين، بسين (¬1) مهملة، أي ضايقوني، من العسر.
# واغربي (¬2)، أي ابعدي، بالراء المضمومة والغين المعجمة، كذا الرواية.
~~واعزبي بالعين المهملة (¬3) والزاي بمعناه.
# وبقية مسألة من حلف بعتق عبده فباعه ثم ورثه، من قوله: إن كان أقل من
~~ميراثه إلى آخر المسألة، ليس في كثير من الروايات، وصحت لابن وضاح وهي صحيحة.
# وقول بعض الرواة في المحلوف بعتقها ليفعلن كذا إلى أجل: إنه ليس لسيدها
~~وطؤها كما ليس له بيعها، وذكره عبد الرحمن عن مالك (¬4). بعض الرواة هنا هو
~~ابن غانم، وهي روايته عن مالك، وفرق بين الحرة والأمة في هذا (¬5). وقال
~~مثله ابن الماجشون. وله قول آخر بجوازه كرواية ابن القاسم (¬6).
# وقوله (¬7) في المديان: رهنه جائز، وإن الرهن مثل القضاء. كذا رواية ابن
~~باز والإبياني. ولغيرهما: وإنما الرهن مثل البيع، وهي رواية ابن وضاح.

PageV02P897

# قال القاضي: وقد اختلف قوله في كتاب المديان في الرهن والقضاء جميعا.
# وقوله: إذا جعل عتق عبده في يده، فقال: أنا أدخل الدار - يريد بذلك العتق
~~- لا يصدق. وقول غيره: إذا قال: أنا أدخل الدار، وأنا أذهب، وأنا أخرج: إنه
~~عتق إذا أراده؛ لأن هذا من الكلام يشبه أن يكون يريد به العتق. وذكر ذلك
~~أيضا محمد في كتابه وقال: "قول ابن القاسم أصوب" (¬1). وذكر عن عبد الملك
~~(¬2) مثل قول ابن القاسم، فحملهما على الخلاف. وذهب غير واحد إلى أنه ليس
~~بخلاف وقال: إن ابن (¬3) القاسم لم يتكلم على ms401 قوله: اذهب واخرج، ولا يخالفه
~~في هذا، بدليل قوله في مسألة من قال لرجل: أعتق جاريتي، فقال لها: اذهبي.
# قال القاضي: ما ذهب إليه ابن المواز عندي من أنه خلاف أظهر وأصوب، فإنه
~~لا يمكن أن يعترض عليه في قوله: ادخل الدار، أنه خلاف، وإنما تعقب في قوله:
~~اذهب واخرج. واجعلها (¬4) غيره كلها سواء زالت علة هذا القائل التي اعتل
~~بها ودل أن ابن القاسم لا يراها من ألفاظ العتق ولا كناياته، فلم يلزم
~~السيد بها شيئا، وصار العبد مدعيا النية فيها نادما على تركه التصريح بعتق
~~نفسه؛ إذ لو أراده لصرح به. وهذا بين. وأما حجته بمسألة المأمور فهو (¬5)
~~حل محل الآمر السيد، وهو وكيله على العتق أو مفوض إليه من قبله ذلك، فحكمه
~~حكمه؛ وتقبل دعواه النية في ذلك، ويلزم ذلك السيد كما يلزم ذلك هو إذا
~~نواه؛ لأنه مصدق على نفسه وعلى موكله، بخلاف العبد المتهم في نفسه الذي هو
~~خصم سيده (¬6) هنا لا يصدق PageV02P898 # في دعواه عليه. وبهذا علل في الكتاب؛/ [ز 185] قال (¬1): "لأن العبد مدعى
~~(¬2) فلا يصدق على سيده؛ لأنه لم يتكلم بالعتق ولا بحروف العتق". وأيضا فإن
~~أصل ابن القاسم وأشهب في الباب مختلف، وكلاهما أجاب على أصله؛ فابن القاسم
~~يرى أنه متى قال العبد هذا اللفظ، نواه أو لم ينوه، أنه لا رجوع له إلى عتق
~~نفسه. وأشهب يقول في كتاب محمد (¬3): إن قوله كالسكوت، يريد إذا لم ينو
~~شيئا ولا ادعى نية.
# وقوله (¬4): "أنت حرة إن هويت، أو رضيت، أو إن شئت، أو إن أردت: إن ذلك
~~لها وإن قاما من مجلسهما، كالتمليك". وقول ابن القاسم (¬5): "وأما أنا فلا
~~أرى لها بعد أن يفترقا من المجلس شيئا، إلا أن يكون شيئا فوضه إليها".
~~اختلف في تأويل هذا؛ فقيل: معناه حتى يقول: متى شئت فأعتقي نفسك، أو أنت
~~حرة متى شئت، وإن قوله أولا: إن شئت، وإن أردت، وما ذكر أولا ليس بتفويض،
~~وإنه تمليك يدخله القولان. وذهب آخرون إلى أن قول ابن ms402 القاسم إنما (¬6)
~~عطفه على قوله: "كالتمليك"، يريد في أحد القولين، وأن ابن القاسم يرى في
~~التمليك القول الآخر، إلا أن يكون شيئا فوضه إليها مثل هذه الألفاظ
~~المذكورة في الكتاب، ونحوه في كتاب التمليك. وقد ذكرنا هذا هناك مبينا،
~~وألفاظ التمليك وغيرها.
# مسألة القرعة، جاء في الكتاب هنا فيها تلفيف موهم أوجب اختلاف شيوخنا في
~~معناها، وهل ذلك قول واحد أو قولان وما ذاك القول؟ وقد تكررت في الوصايا.
~~وكثير ما تمر في المناظرات ومجالس المذاكرات وكل عنها غافل.

PageV02P899

# فحقيقة مذهبه عند أكثرهم أنه إذا قال في مرضه (¬1): عشرة من عبيدي أحرار،
~~ولم يسمهم، وله ستون عبدا أنه يقرع على سدسهم أو سدس ما بقي منهم، فيعتق ما
~~خرج في السدس كان أقل من عشرة أو أكثر ويرق الباقون، إلا أن يكون الباقي
~~عشرة فيعتقون أجمع وإن كانوا أكثر قيمة من السدس (¬2)، إن حملهم الثلث أو
~~ما حمل الثلث منهم. وعلى هذا يدل لفظه هنا في غير موضع كقوله (¬3): "إن بقي
~~عشرون عتق منهم النصف"، "وإن كانوا ثلاثين عتق منهم الثلث بالقرعة، ويرق ما
~~بقي". وكقوله (¬4): "إن بقي منهم أحد عشر عتق منهم عشرة أجزاء من أحد عشر".
~~وزاده بيانا في أول كتاب الوصايا الأول فقال: ولو خرج أقل من العشرة أو
~~أكثر. ومثله مبين (¬5) في الوصايا الثاني فيمن قال: عشرون من غنمي لفلان،
~~وغنمه مائة، أعطينه (¬6) خمسها بالسهم، وقع له في ذلك عشرون أو ثلاثون أو
~~عشرة، ولم يكن له غير ذلك، كذلك فسر لي مالك. ومثله في"العتبية".
# وهو مذهب ابن عبد الحكم (¬7) ومطرف وعبد الملك وابن كنانة وابن حبيب
~~(¬8)، وأنه لا يزاد على ما خرج في السهم ولا يلتفت إلى العدد وإن حمله
~~الثلث. وأن ذكر العدد هنا كذكر الجزء لو قال: سدسهم، أو ربعهم، كما بينه في
~~"المدونة" بقوله (¬9): "ورق ما بقي"، وبقوله في المسألة بعد (¬10) PageV02P900 # هذا: إذا قال (¬1): "رأس من رقيقي أحرار (¬2)، أو خمسة، أو ستة، قوموا
~~رؤوسهم بينهم" إلى قوله (¬3): "وإن خرج سهمه كفاف الجزء ms403 الذي سمى عتق وحده
~~ورقوا جميعا. وإن كان أكثر عتق منه مبلغ ما سمي ورق (¬4) ما زاد، ورق
~~جميعهم".
# ثم قال (¬5): "ولا يلتفت بعد ذلك إلى العدد إذا كان فيما يبقى للورثة
~~بقية الأجزاء على ما سمي"، لكنه زاد بعد هذا كلاما في رواية الأندلسيين به
~~دخل الإبهام (¬6). وكذلك قوله في الوصايا الثاني في مسألة الغنم والوصية
~~منها بعشرين، وهي مائة: أعطيته خمسها، ولو وقع في ذلك عشرة ولم يكن له غير
~~ذلك وقد بقي من الثلث ما زاد على الخمس. ولا فرق بين الوصية بالغنم أو
~~بالعتق هنا.
# وإلى تأويل جميع ما جاء في "المدونة" على هذا الذي ذكرناه/ [ز 186] ذهب
~~إسحاق بن إبراهيم وغيره من الأندلسيين وجماعة من القرويين. وعليه اختصر
~~بعضهم ما جاء في الباب من خلاف هذا على ما سنذكره بعد إن شاء الله تعالى.
# وذهب آخرون أن مذهبه في الكتاب ما تقدم مع ضيق المال وأنه لم يترك سواهم.
~~فأما متى كان له مال سواهم (¬7) فإنه يلتفت إلى العدد حتى يستكمل من الثلث
~~عشرة وإن كانوا ثلث (¬8) جميع تركته من العبيد وغيرهم.

PageV02P901

# وقالوا: إلى هذا يرجع مفرق (¬1) مذهبه في الكتاب، وبه ختم كلامه لقوله في
~~المسألة بعد هذا (¬2) إذا قال: "رأس من رقيقي أو خمسة أو ستة أحرار، ولم
~~يسمهم بأعيانهم". وأجاب فيها بنحو الجواب الأول في القرعة بينهم، إلى قوله:
~~"لا يلتفت في ذلك إلى العدد إذا كان فيما يبقى للورثة ثلاثة أرباعهم أو
~~خمسة أسداسهم بقية الأجزاء على ما سمى. ثم قال (¬3): "وذلك إذا لم يترك
~~مالا غيرهم، فإن ترك مالا غيرهم استكملوا عتق جميع ما سمى في ثلث جميع ماله
~~حتى يؤتى على جميع وصيته التي سمى على ما فسرت لك". ونحوه في الوصايا الأول
~~أيضا. وليست هذه الزيادة عند القرويين (¬4) ولا ذكرها مختصروهم. وهي ثابتة
~~في أصول شيوخنا، وهي التي ذكر ابن حبيب عن ابن القاسم (¬5). وعليها حمل ابن
~~أبي زمنين مذهب "المدونة" لا غير وقال: معناه أنه تقوم جميع التركة ms404 من
~~الرقيق وغيرهم، ثم ينظر إلى ثلث ما يجتمع في القيمة فيخرج منه جميع ما سمي
~~أو ما حمل منه الثلث بالسهم. قال غيره: وصفة السهم على هذا أن تضرب العدد
~~الذي سمي؛ إن خمسة فخمسة، أو ستة فستة، خرج في الستة نصف عشرهم أو ثلاثة
~~أرباعهم، لا تراعي القيمة إذا استكمل العدد الذي سمي، يريد: يضرب بالسهم
~~لكل واحد بعد معرفته (¬6) قيمته حتى يستكمل العدد أو يتم الثلث من جميع
~~المال. قال فضل: وأبى ابن حبيب هذا وذهب إلى قول عبد الملك ومن ذكر معه.
~~قال فضل: وقد ذكر مطرف (¬7) عن مالك إذا قال: إحدى عبدي (¬8) حر، يريد في
~~الوصية إنما يعتق واحد كامل. وكذلك إن كانوا ثلاثة PageV02P902 # أعتق واحد بالسهم وإن كان أقل من الثلث من قيمتهم أو أكثر إذا حملهم
~~الثلث. وهذا نحو ما حكاه ابن حبيب عن ابن القاسم وظاهر ما قالوه (¬1) هؤلاء
~~على "المدونة" وظاهر هذه المسألة وهذه الزيادة.
# وأما بعض القائلين أولا فتأولوا هذه الزيادة وجعلوا المسألتين واحدة
~~والجوابين سواء، وقالوا: قوله: "فإن ترك غيرهم استكمل عتق ما سمي من الثلث"
~~إلى آخر الزيادة، أنها راجعة إلى قوله في أول الباب: إن كانوا كلهم عشرة
~~أنهم يعتقون إن حمل هؤلاء العشرة الثلث وإن كانت قيمتهم أكثر من الخمس
~~(¬2)، فكذلك في هذه المسألة، يريد إن ماتوا، إلا العدد الذي سمي. وهو عندهم
~~معنى قوله على ما فسرت لك، يريد في مسألة العشرة، لكن لما بعد ما بين هذا
~~الموضع وما فسره أولا في صدر الباب دخل الإشكال. وإلى نحو هذا أشار إسحاق
~~بن إبراهيم. وغلطوا التأويل الآخر على الكتاب وقالوا: كيف يصح أن يقول في
~~هذه (¬3): إنما يعتق منهم كفاف ما سمي من الجزء، كان ربعا أو سدسا بالسهم،
~~كان واحدا أو عشرين أو ثلاثين، ولا يلتفت إلى العدد إذا كان فيما يبقى
~~للورثة ثلاثة أرباعهم أو خمسة أسداسهم بقية الأجزاء على ما سمي إذا لم يترك
~~مالا غيرهم، فهو لم يعتقهم في ثلث أنفسهم ms405 فكيف يعتقهم في ثلث غيرهم! فدل أن
~~الكلام راجع إلى ما تقدم أو أن فيه وهما وغلطا (¬4)، فلذلك أسقطه من أسقطه.

PageV02P903

# وأما محمد بن يحيى بن لبابة وغيره فقالوا: هما قولتان له/ [ز 187] اختلف
~~جوابه فيهما في مواضع من الكتاب؛ مرة بهذه ومرة بهذه، واختلطتا (¬1) في هذه
~~المسألة فأدخلت اللبس؛ فالذي له في أول الباب وفي أول هذه المسألة وفي
~~الوصايا الثاني الجواب المتقدم المشهور، والذي له هنا آخر الباب القول
~~الآخر. وتمت عنده المسألة وابتدأ بقوله: فإن ترك مالا غيرهم استكملوا. لكنه
~~أسقط قوله: وقد قال أيضا. وأدخل اللبس بقوله: وذلك إذا لم يترك مالا غيرهم.
~~ومثله في أول الوصايا الثاني في مسألة الغنم أيضا. قال القاضي: وقد نبهنا
~~على اختلاف لفظه في مسألة الغنم هناك بما يدل على القولين في الموضعين فيه.
~~وعلى أنه اختلاف قول (¬2) حمل المسألة اللخمي (¬3) من القرويين. وعلى هذا
~~القول تأول بعضهم قوله في الوصايا الأول في مسألة الشاة. والأظهر فيها
~~القول الأول.
# وقوله (¬4) في هذه المسائل: "ولم يسمهم بأعيانهم" يدل أنه لو سماهم لم
~~يكن هذا جوابه، وأنهم يعتقون بالحصص كما قال سحنون ومحمد. وفي كتاب ابن
~~حبيب (¬5) لمطرف وعبد الملك: يقرع بينهم، سمى أو لم يسم.
# وجرير بن حازم (¬6)، بالجيم في الأول والحاء المهملة في الثاني والزاي.
# وأبو قلابة الجرمي (¬7)، بالجيم المفتوحة والراء.

PageV02P904

# ودهورا (¬1)، بفتح الدال وضم الهاء، اسم الغلام المذكور. كذا ضبطناه عن
~~إبراهيم بن محمد. ورواية ابن وضاح بسكون الهاء وفتح الواو، وكذلك في كتاب
~~ابن المرابط (¬2).
# وقوله: "وغشي على الآخر" (¬3)، بضم الغين على ما لم يسم فاعله، كذا
~~رويناه عن ابن عتاب وغيره، أي أصابه الغشي حسرة لما فاته من العتق. وفي
~~حاشية كتاب ابن سهل: وغشى، بفتح الغين والشين معا، وفتح راء "الآخر" على
~~المفعول. قال أحمد بن خالد: معناه أخطأه السهم وجاوزه.
# قال القاضي: وهذا غير معروف في كلام (¬4) العرب.
# والشقص (¬5): النصيب، بكسر الشين.
# وشوار البيت (¬6) - بالفتح والكسر - متاعه وما يحتاج إليه فيه من فرش
~~وأسباب.
# ومحمد ms406 بن عجلان (¬7)، بفتح العين.
# وقوله (¬8) في الذي أعتق في مرضه وعليه دين: لم تكن القرعة عند مالك إلا
~~في الوصية، وهذه وصية على أصل مالك؛ لأن البتل عنده في المرض والوصية به
~~سواء. وقد بينه بعد آخر الباب (¬9) بقوله: سواء بتل في مرضه أو أعتق بعد
~~موته، لأنها وصية. أي حكمها حكم الوصية.

PageV02P905

# وقوله (¬1) في مسألة المدبر وفي (¬2) باب المديان يعتق عبده: "ولقد سمعته
~~- ونزلت - فألزم التدبير الذي دبره كله ولم يجعل فيه تقويما" أي مقاواة،
~~وهي المزايدة بينهما (¬3). وقد قال قبل هذا (¬4): "وكانت المقاواة (¬5)
~~عنده ضعيفة". ثم قال في باب العبد بين الرجلين (¬6) يعتق أحدهما نصيبه إلى
~~أجل: "سمعته يقول فيمن دبر حصته من عبد بينه وبين شريكه إنه يقوم عليه.
~~وقوله في المدبر غير هذا، إلا أنه أفتى بهذا وأنا عنده، فالذي أعتق حصته
~~إلى أجل أوكد وأحرى أن يقوم عليه". قال اللخمي (¬7): معناه أنه يقوم عليه
~~بالحكم كالعتق.
# قال القاضي رحمه الله: وهذا والذي في الباب (¬8) سواء. وأما على قوله
~~المتقدم إنما (¬9) يكون مخيرا بين شيئين: أن تقوم (¬10) عليه أو يدبر نصيبه
~~كالعتق. وأما قوله بالمقاواة فهو أن يتزايدا فيه، فإن وقف على المدبر كان
~~مدبرا كله، وإن وقف على الآخر كان رقيقا كله. قال بعضهم (¬11):

PageV02P906

# والمقاواة جنوح إلى القول بجواز بيع المدبر.
# وعلى القول بالمقاواة يكون الشريك مخيرا بين أربعة أشياء: إن شاء قوم.
~~وإن شاء تماسك. وإن شاء دبر. وإن شاء قاوى. فهذه ثلاثة أقوال في "المدونة"
~~بينة/ [ز 188]، وفي كلها يصح التخيير للشريك على ما ذكرناه على أصولهم، لكن
~~التخيير يختلف. وفيها قول رابع ذكره محمد عن مالك (¬1) وابن حبيب عن مطرف
~~وعبد الملك أنه يحكم عليهما بالمقاواة ولا بد منه (¬2)، ولا خيار للشريك
~~وهو حق للعبد، وبه أخذ ابن حبيب (¬3). وفيها قول خامس لسحنون: إذا كان
~~الشريك المدبر معسرا أن للشريك أن يرد تدبيره ويكون كله رقيقا.
# وقوله (¬4) في الذي اشترى أباه وعليه دين: "إنه لا يعتق عليه"، فإن
~~اشتراه وعنده بعض ثمنه ms407 قال: "أرى أن يرد البيع. وقال ابن القاسم: لا يعجبني
~~ما قال وأرى أن يباع منه بمقدار بقية الثمن ويعتق ما بقي". ثم ذكر قول بعض
~~أصحابه (¬5) - وهو المغيرة -: إنه "لا يجوز له ملك ابنه (¬6) إلا إلى عتق،
~~فأما إذا كان عليه دين يرده فقد صار خلاف السنة" إلى آخر المسألة.
# اختلف هل قول مالك في المسألتين سواء؟ وأن معنى "لا يعتق عليه" في الأولى
~~كقوله: "يرد البيع" في الثانية، قاله القابسي (¬7). وقيل: هما مختلفان، ولا
~~يرد في الأولى ويباع في الدين، بخلاف الثانية. وهو تأويل PageV02P907 # أبي محمد (¬1)
# والصحيح تأويل القابسي؛ لأن المسألة جاءت مجتمعة باللفظين مبينة في كتاب
~~يحيى بن إسحاق (¬2) "المبسوط" (¬3)؛ قال مالك: من اشترى أباه وعليه دين، أو
~~عنده (¬4) بعض ثمنه، لا يعتق منه شيء، وأرى أن يرد البيع. ثم قال: قال ابن
~~القاسم: لا يعجبني وأرى أن يباع منه ببقية الثمن. فقد بين في هذا مذهب مالك
~~بما لا يحتاج إلى تأويل. وقول المغيرة حجة لمالك، ولذلك أدخله سحنون (¬5).
# وقوله (¬6) عن عمر (¬7) في التي "أعتقت مصابتها من عبد وهو ثمنه ولا قيمة
~~عندها، فجعل له من كل ثمانية أيام يوما، وجعل له (¬8) يوم الجمعة، وللورثة
~~سبعة أيام، وهو قول مالك". كذا عندي "يوم الجمعة" في كتابي. وفي عامة
~~النسخ: وجعل له في يوم الجمعة، وكذا في كتاب ابن المرابط، وهي روايتنا عن
~~القاضي أبي عبد الله عنه. وعلى هذا اختصره المختصرون.
# واختلفوا في تأويله؛ إذ لا يستقيم أن يجعل له سهمه يوم الجمعة أبدا، إذ
~~لا يبقى من الأيام بعد إلا ستة وقد جعل للورثة سبعة أيام:

PageV02P908

# فقيل: معناه ابتدأ القسم له يوم الجمعة وبدأ بالعبد فيه، ثم يدور القسم
~~بعد ذلك إلى تمام ثمانية أيام، فيكون يومه في الدور الثاني السبت ثم هكذا.
# وقيل: معناه أنه قسم بينهم يوم الجمعة خاصا أبدا، فجعل فيه ثمنه للعبد
~~وباقيه لهم، وسائر الأيام يقتسمونها على ما قال؛ سبعة للورثة، ويوما للعبد،
~~إما لأن يوم الجمعة لم يكن يوم ms408 كسب عندهم ولا تنفق فيه صنعة العبد لعادة
~~جرت، فقسمه بينهم لئلا يغبن من يقع له. أو لحاجة العبد المعتق بعضه هنا
~~لحضور صلاة الجمعة وقوة ترغيبه فيها، فجعل ذلك له في ذلك الحين والله أعلم.
~~أو لأنه يوم راحة للعبيد في عرفهم، فحملهم عليه وسوى بينهم فيه على طريق العرف.
# والتأويل الأول من ابتداء القسم أشبه لكونه فردا، كما يبدأ بالقسم لصاحب
~~النصيب القليل. وعلى هذا التأويل يخرج من "المدونة" أن العبد يبدأ، وهو
~~الذي استحب أشهب في كتاب ابن سحنون (¬1)، فإن تشاحوا فيمن يبدأ استهموا.
~~وبالاستهام قال ابن المواز (¬2) والوقار.
# وقوله (¬3) في الأمة الحامل بين الشريكين "دبر أحدهما ما في بطنها: إنه
~~إذا خرج تقاوماه (¬4) فيما بينهما". ظاهره أنه إنما يتقاوماه (¬5) وحده،
~~ولم يره تفرقة وإن صار الولد لأحدهما لبقاء الأم بينهما، وعليه تأولوا قوله
~~هنا.

PageV02P909

# وروي عن سحنون أنه إنما يتقاوماه (¬1) مع الأم معا، فإن صار للذي دبر كان
~~الجنين مدبرا والأم رقيقا، وإن صار للآخر كانا رقيقين.
# وقوله (¬2) / [ز 189] في الذي أعتق شقصه من عبده بتلا في مرضه: قوم عليه
~~ما بقي في ثلثه (¬3)، وكان حرا كله إن كان له مال مأمون ولا ينتظر به موته،
~~وإن لم يكن له مال مأمون لم يقوم نصيب صاحبه إلا بعد موته، ونصيبه أيضا
~~إنما يكون في ثلثه بعد موته، ولا يقوم عليه في مرضه ويوقف في يد المريض.
~~ومن قوله أيضا (¬4) لا يقوم عليه في مرضه كانت له أموال مأمونة أو لا (¬5)
~~حتى يموت، على ما نبه عليه من اختلاف قوله في المعتق لجميع عبده في المرض.
~~وقال أيضا (¬6): "إذا أعتق شقصه في مرضه فبتله قوم عليه نصيب صاحبه منه،
~~كانت له أموال مأمونة أو غير مأمونة". وظاهره أنه يقوم عليه الآن ولا يعتق
~~عليه إلا بعد الموت. وعليه حمله غير واحد من شيوخنا. وهو نص ما في كتاب محمد.
# وفيها قول رابع أنه لا تقويم فيه في نصيب الشريك في مرضه، وإنما يعتق
~~عليه في الثلث شقصه ms409 إن مات فقط، إلا أن يصح فيقوم عليه، إلا أن تكون له
~~أموال مأمونة فيقوم فيها. وهو قول عبد الملك وابن حبيب (¬7) وظاهر قول
~~ربيعة في "المدونة" (¬8)، ولكنه لم يفرق بين المأمون وغيره.
# وفيه قول خامس حكاه ابن سحنون أن يخير الشريك بين التقويم وقبض الثمن
~~ويبقى كله للمعتق موقوفا، فإن مات عتق عليه أو ما حمل PageV02P910 # الثلث منه، وما بقي رقيقا لورثته. وإن شاء تماسك الشريك بنصيبه إلى أن
~~يموت شريكه فيقوم في ثلثه.
# وقوله (¬1) في سند حديث "من أعتق شركا له في عبد" (¬2): أشهب عن يحيى بن
~~سليم (¬3) وغيره من أهل العلم عن عبد الله بن عمر المدني (¬4)، كذا
~~للجماعة. ولبعضهم: عبيد الله (¬5).
# وقوله (¬6) في العبد المأذون إذا اشترى من يعتق على سيده: إنه يعتق عليه،
~~قال ابن القاسم (¬7): .........................................

PageV02P911

# "وذلك إذا اشتراهم (¬1) وهو لا يعلم". ثبت هذا في الكتاب الأول، وبينه
~~هنا. وأطلق في الثاني (¬2) عتقه. وحمل سحنون أن معنى ذلك أنه اشتراهم بإذن
~~سيده. وقد اختلف في مراعاة علمه؛ وفي كتاب الرهون في بعض الروايات: يعتقون،
~~علم أو لم يعلم (¬3). وفي الوكالات والقراض مراعاة العلم من غيره. واستحسن
~~أصبغ قول ابن القاسم: إنهم يعتقون، علم أو لم يعلم. كذا قال (¬4). وقد تقدم
~~الكلام عليها مستوعبا في الرهون والله أعلم.

PageV02P912

### | AUTO كتاب العتق الثاني

# قوله (¬1): "لا يجوز للأب أن يشتري من يعتق على ولده، وقاله أشهب. قال
~~سحنون: وكذلك العبد لا يجوز له أن يشتري من يعتق على سيده". هذا كله يدل أن
~~مذهبه لا يجوز ابتداء ولا يباح. واختلف إذا وقع:
# فأشار بعضهم أن مذهب مالك وابن القاسم أنهم يعتقون على الابن إذا لم يعلم
~~الأب أو علم وجهل لزوم العتق، ولا يعتقون على الابن إذا كان الأب عالما.
~~وأنه يختلف في عتقه هنا على الأب أو يبقى له رقيقا. وأجرى الأب هنا مجرى
~~الوكيل سواء. وإلى هذا نحا اللخمي (¬2).
# وذهب غيره من القرويين أن الأب بخلاف الوكيل، وأنه سواء كان عالما أو غير
~~عالم أنه لا ms410 يعتق على الأب ولا على الابن؛ لأنه لو أعتق عبد ابنه عن ابنه
~~(¬3) لم يعتق عليه. وإلى هذا نحا ابن يونس وعبد الحق (¬4)، وهي في كتاب ابن
~~يونس أكمل وأفسر، وما قاله الأول أبين وأقيس. وحجته أنه لو أعتق عن ابنه لم
~~يلزمه. ولا حجة له فيه؛ إذ لو أعتق/ [ز190] الوكيل أو المأذون أو المقارض
~~عبيد أصحاب المال أو ما اشتروه من أموالهم لم يعتقوا، وإنما أعتقناهم في
~~الوجوه التي أعتقناهم عليهم لشبهة التصرف في PageV02P913 # المال وإطلاق اليد فيه، وشبهة الأب في ابنه الصغير أقوى فلا فرق.
# وكذلك اختلفوا هل ينعقد على مذهب مالك وابن القاسم فيهم الشراء على ابنه
~~مع علمه أم لا؟
# فتأول بعضهم أن مذهبه أنه لا ينعقد من قوله في مسألة المديان إذا اشترى
~~من يعتق عليه البيع (¬1) مردود، وأما على قولهم في الوكيل والمقارض فالبيع
~~ماض. وإنما اختلف هل يعتق عليهما أو يبقى رقيقا لهما؟ وأما أشهب (¬2) فقد
~~نص أنه لا ينقض (¬3) ويباع عليه مخافة بلوغ الولد فيعتق عليه. واعترض هذا
~~بعض الشيوخ (¬4) وقال: لا يلزمه عتقه وإن بلغ؛ لأن غيره اشتراه. وليس هذا
~~بشيء، وإنما يصح هذا على القول: إن البيع غير منتقض، وإلا فنحن نعتقه عليه
~~بالميراث فكيف بملك تقدم!
# وقول سحنون آخر الباب: "وكذلك العبد الذي قدمناه"، ساقط في كثير من
~~الروايات ولم يكن في كتاب ابن سهل (¬5). وأدخله ابن أبي زمنين من غير
~~"المدونة". وكان في كتاب ابن عتاب من كتاب [إسحاق] (¬6).

PageV02P914

# وقول النخعي (¬1) في الذي قال لأمته: "إن ولدت غلاما فأنت حرة فولدت
~~جارية وغلاما، فهما عبدان وهي حرة". كذا روايتنا وكذا رواها ابن أبي زمنين.
~~قال: ومعناها أن الجارية ولدت أولا. وجاء في بعض الروايات (¬2) مبينا: "ثم
~~غلاما"، وكذا في كتاب ابن سهل.
# وقوله (¬3): "أرأيت لو أن رجلا قال لأمته: ما في بطنك حر، ولها زوج ولا
~~يعلم أنها حامل، فجاءت بولد لأربع سنين: لا يعتق عليه من هذا إلا ما كان
~~لأقل من ستة أشهر". قال يحيى: ms411 قال سحنون: ليس من كلام ابن القاسم "ولها
~~زوج"، أنا أصلحته (¬4).
# وانظر قوله (¬5): إذا اشترى نفسه من سيده بخمر أو خنزير عليه قيمته.
~~وتأويلهم أنه مضمون (¬6). ولو كان معينا لكسرناه كما قاله ابن ميسر في كتاب
~~محمد (¬7) وأصبغ في كتاب ابن حبيب.
# ومسألة العتق (¬8) على مال والاختلاف بين ألفاظه، مبينة في كتاب المكاتب.
# وقوله (¬9) فيمن أعتق عبده بتلا وعليه، أو على أن عليه مائة: إنها تلزمه.
~~يدل أن مذهبه هنا جواز إجبار السيد عبده على الكتابة وإلزامه ذلك.

PageV02P915

# وعليه يدل قوله في كتاب المكاتب (¬1) في مكاتبة الرجل عبده على نفسه وعلى
~~عبد له غائب: إن ذلك يلزمه ويتبع بها الغائب، شاء أو أبى. وهو قوله في كتاب
~~إسماعيل القاضي (¬2) وأن له إجباره. واختاره البغداديون من شيوخنا (¬3).
~~وعلى قوله في "أنت حر على أن عليك": إن العبد مخير (¬4). ظاهره أنه لا يجبره.
# والقولان لابن القاسم. وحكاهما معا منذر القاضي (¬5) عن مالك. وحكى ابن
~~حبيب (¬6) الخلاف في ذلك أيضا.
# وانظر قوله في الباب بعده (¬7): "إذا قال السيد: أعتقته على مائة دينار،
~~وقال العبد: أعتقني بغير مال: إن القول قول العبد". فانظر هل هو خلاف لقوله
~~أولا (¬8): إنه يعتق عليه ولا يلزمه المال، ووفاق لقول مالك في المسألة
~~بإلزامه المال لو اعترف أنه قال ذلك وأن المسألة واحدة. وقد أشار بعض
~~شيوخنا إلى أن قول ابن القاسم هنا خلاف لقوله أولا (¬9). وقد تكون
~~المسألتان مختلفتين. وأما ما ههنا شرط عليه أن يدفع PageV02P916 # لي كذا، فلا يختلف في إلزام هذه إذا تقاررا عليه، وأن العبد بالخيار ما
~~لم يلزمه (¬1).
# وقوله (¬2) في القائل لأمته: إن أديت إلي ألف درهم فأنت "حرة، يتلوم لها
~~السلطان"، ثم قال في الباب بعده (¬3): إن أديت ألف درهم إلى ورثتي فأنت
~~حرة، فمات والثلث يحملها أو لا يحملها، قال: ويتلوم لها السلطان على قدر ما
~~يرى ويوزعه عليها. قالوا: ففرق بين ما قاله من ذلك في الصحة وما قاله في
~~المرض وعلى وجه الوصية/ [ز191]. قال سحنون: إن قاله في ms412 صحته لم ينجم عليه
~~ويتلوم له بغير تنجيم، فإن قاله في المرض تلوم عليه ونجم عليه (¬4)
~~كالوصية. وما في الكتاب في الموضعين يشهد لهذا. ومثله في كتاب المكاتب
~~(¬5): "إذا قال المكاتب لعبده: إن جئتني بمائة (¬6) فأنت حر: يتلوم له كما
~~يتلوم للحر لو قاله لعبده، ولا تنجم عليه كما تنجم الكتابة".
# وقوله (¬7) في النصراني يدبر عبده أو يكاتبه فيسلم العبد فأراد النصراني
~~فسخ ذلك: "لم أعرض له إذا كان تدبيره قبل أن يسلم العبد". كذا رواية ابن
~~باز. وعند ابن وضاح وابن هلال: إذا كان رده. قال ابن أبي زمنين: ورده أصوب.
~~وهذا على مذهبه في "المدونة" أنه ليس له رده بعد الإسلام على ما جاء مفسرا
~~في "العتبية" (¬8). وقد تتأول الروايتان على الصواب وأنهما PageV02P917 # يرجعان إلى معنى واحد. وإنما يك (¬1) ذلك إذا كان رده وتدبيره كلاهما قبل
~~إسلام العبد؛ فمتى أسلم العبد صار حكما بين مسلم ونصراني يحكم فيه بحكم
~~الإسلام، بخلاف إذا كان رده أو تدبيره بعد الإسلام. وعلى تخريج أبي محمد
~~عبد الوهاب في المسألة تصح رواية تدبيره أيضا، وأنه متى كان التدبير قبل
~~إسلام أحدهما فللسيد عنده رده؛ إذ عقوده لا تلزم.
# واختلف إذا أعتق ثم أسلم العبد على مذهب "المدونة"؛ فذهب بعضهم إلى أن
~~مراده أنه يعتق عليه كالمدبر. وقيل: لا يعتق عليه بخلاف المدبر، وكذا في
~~"العتبية" (¬2). وهذا الوجه هو الذي رجح بعض مشايخنا. واختاره اللخمي (¬3)،
~~وأن الإسلام لا يؤثر في صحة عقده إلا أن يكون قد بان عنه فيحكم بينهم
~~بإمضاء العتق.
# وقوله (¬4) في النصراني يعتق عبده فيتمسك به أو يدبره: "لا يعرض له إلا
~~أن يرضى السيد بحكم الإسلام فيحكم عليه بحريته"، يدل أن معنى قوله في
~~الطلاق: "إذا حكمونا حكمنا بينهم بحكم الإسلام أنه الطلاق، بخلاف من ذهب
~~إلى غير ذلك. وقد ذكرناه في النكاح الثالث.
# وقوله (¬5): "من مثل بعبده". المثلة بضم الميم وسكون الثاء، وبفتح الميم
~~وضم الثاء، وقيل بضمهما معا (¬6): هي العقوبة. قال الله: {وقد خلت من قبلهم
~~المثلات} ms413 (¬7). والمثلة أيضا: التمثيل، وهوالمثل أيضا، بفتح الميم وسكون
~~الثاء، وهو التمثيل والنكال. ومنه قوله: وكل مثل في PageV02P918 # الإسلام. والعبد الممثول به هو المفعول به ذلك. قال الحربي: قال أبو
~~عمرو: المثل قطع الأنف والأذن. وقال غيره: هو النكال (¬1).
# واختلف أصل (¬2) المذهب في المراعى في ذلك مما يوجب العتق، فلم يختلفوا
~~فيما أزال منه عضوا أنه ينقصه ذلك منه وإن قل وكان ظفرا أو سنا، كما نص
~~عليه في كتاب ابن حبيب (¬3) أنه يعتق عليه، إلا ما ذهب إليه أصبغ (¬4) في
~~السن الواحدة أنه لا يعتق. وكذلك جاء أصلهم فيما فعله به من ذلك مما لا
~~ينقصه شيئا، ولكنه شوه به صورته وإن كان لنفعه كالكي في الوجه. وعليه يأتي
~~قوله في الكتاب (¬5) في كي الفرج: "إذا انتشر (¬6)، وساءت منظرته"، وأن هذا
~~عنده كالنقص. وفرقوا بين كي الوجه وغيره (¬7)، فلم يجعلوه في كي الجسد
~~يعتق؛ إذ ليس فيه ذلك التشويه، وهو في الوجه تسوية (¬8).
# وانظر قوله في الكتاب (¬9): إذا أحرق بالنار من جسده شيئا أنه يعتق PageV02P919 # - وجعله مثلة ولم يشترط فيه ما اشترط في حرق فرج الأمة من الانتشار
~~والقبح (¬1)؛ هل يحمل عليه ويكون وفاقا؟، وهو الأشبه ولهذا فرقوا بين الجسد
~~وغيره في الوسم (¬2). أو يكون خلافا ويكون مراعاته الكي مطلقا للنهي عن
~~التعذيب بعذاب الله خصوصا (¬3). ويكون تفريقهم على هذا بين الوسم في الوجه
~~والجسد؛ إذ مقصوده منفعة نفسه بالتنبيه على العبد أنه أبق أو أنه عبد فلان
~~كما جاء في مسائلهم، دون قصد مجرد العذاب والتشويه، فاستخفوه في الجسد/ [ز
~~192] لهذا ولم يستخفوه في الوجه لحصول التشويه فيه وإن لم يقصد. ولهذا
~~استخف مالك حلق الرأس واللحية (¬4)، لأنه يعود سريعا لهيئته، ويستر الرأس
~~بالعمة والوقاية، وفي الوجه بالتلثم إلى أن يعود. وراعاه المدنيون في العلي
~~(¬5)؛ لأن تلك المدة التي ينبت فيها - وإن قربت - فيها تشويه على أمثالهم
~~وشهرة فيها، وليس يعود إلى ما كان عليه أولا إلا في مدة طويلة. وقد أشار
~~فضل إلى أن العلة في ذلك عند ms414 مالك أنه ليس من الجسد. وقد اختلف أصحابه فيمن
~~طلق شعر امرأته هل تطلق أم لا؟
# وقوله (¬6) سحلت، بفتح السين والحاء المهملة، فسره في الكتاب: بردت (¬7).
~~والمسحل - بكسر الميم - المبرد.
# وزنباع (¬8) بكسر الزاي.

PageV02P920

# وسندر (¬1)، بفتح السين المهملة وسكون النون وفتح الدال المهملة.
# ومعنى قوله في الحديث (¬2): "وهو مولى الله ورسوله"، قيل معناه أن العتق
~~فيهما سنتهما وحكمهما، ليس بقصد آدمي وعمله. وقد يكون معناه أنهما ناصراه
~~على من فعل ذلك به.
# وقوله: اللقيط والمنبوذ (¬3) وتفريقهما (¬4) بين لفظهما. قيل: اللقيط هو
~~الملتقط حيث وجد، وعلى أي صفة وجد في صغره. والمنبوذ: الذي يوجد منبوذا
~~لأول ما ولد (¬5). وقيل: اللقيط: ما التقط من الصغار (¬6) في الشدائد
~~والجلاء ولا يعلم له أب (¬7). وعلى هذا جاء قول ابن القاسم فيمن قذف اللقيط
~~بأمه وأبيه (¬8) حد، ومن قذف بذلك المنبوذ لم يحد (¬9). وقال مالك (¬10):
~~ما نعلم منبوذا إلا ولد زنا، وعلى قائله لغيره الحد.

PageV02P921

# وأراد بعض المشايخ (¬1) أن يخرج من "المدونة" خلاف هذا من قوله في الذي
~~استلحق لقيطا: إنه لا يلحق به إلا أن يعلم أنه ممن لا يعيش له ولد، وسمع
~~(¬2) قول الناس: إذا طرح عاش. وهذا لا حجة فيه؛ لأن هذا في النادر، وإنما
~~تكلم على ما جرت به العادة أولا، وفي هذه على نازلة وقعت شدت لها (¬3)
~~دلائل. وإلا فالغالب ما قاله أولا.
# وقوله (¬4) في الذي أجر عبده سنة ثم أعتقه قبلها. جاء في رواية سليمان بن
~~سالم فيها زيادة وهو (¬5): وقال أشهب: إذا أعتقه السيد قبل السنة حلف بالله
~~ما أراد عتقه إلا بعد تمام الإجارة، فإن نكل كانت الإجارة للعبد.
# وقوله (¬6) في المقر في مرضه بما فعل في الصحة: "إن قام الذي أقر له وهو
~~صحيح أخذ ذلك منه، وإن لم يقم حتى مرض أو يموت فلا شيء لهم وإن كانت لهم
~~بينة، إلا العتق والكفالة"، يريد إذا كان هذا فيما يحتاج إلى حوز، وأما
~~غيره كالإقرار بالدين لمن يجوز له إقراره، وبالبيع وغير ذلك، فإنه يلزمه
~~إقراره، كانت ms415 عليه في الصحة بينة أم لا.
# وقوله (¬7): "إذا شهد شاهد على رجل أنه أعتق عبده بتلا وشهد آخر أنه
~~دبره، حلف مع كل واحد منهما وأبطل شهادته"، ظاهره أنه يحلف يمينين على
~~إبطال شهادة كل واحد. وقد جاء مثل هذا مبينا في "العتبية" في اختلاف
~~الشاهدين في الطلاق؛ قال: يحلف مع شهادة كل واحد منهما على PageV02P922 # تكذيبه. وفي هذا الأصل من جمع الحقين في يمين واحدة خلاف معروف وتفريق.
~~والاختيار في مثل هذه المسألة ما في "العتبية" وظاهر الكتاب من إفراد كل حق
~~بيمين.

PageV02P923

### | AUTO كتاب المكاتب

# الكتابة مشروعة مندوب إليها، وكانت في الجاهلية فأقرها الإسلام، وهي
~~العتق على أداء مال منجم. واختلفوا: هل تكون حالة؟ وهي مشتقة من الأجل
~~المضروب لنجومها، والكتاب هو الأجل/ [ز 193] فيها؛ قال الله عز وجل: {ولها
~~كتاب معلوم} (¬1)، أي أجل مقدر. ومنه قيل: كاتب عبده، أي وافقه على ذلك.
~~وقد يكون من الإيجاب واللزوم لإلزام هذا العبد أو التزامه ما جعل عليه من
~~المال؛ قال الله تعالى: {كتب ربكم على نفسه الرحمة} (¬2)، أي أوجبها. وقيل:
~~بل من الكتاب الذي يكتبونه بينهم في عقد ذلك. ويقال فيها: كتابة، وكتابة
~~وكتاب، ومكاتبة؛ قال الله تعالى: {والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم
~~فكاتبوهم} (¬3)، الآية.
# وقوله (¬4): إذا كاتب عبده على ألف درهم ولم يضرب أجلا إذا رضي بذلك إنها
~~تنجم عليه على قدر ما يرى. قال ابن القاسم (¬5): "والكتابة عند الناس
~~منجمة، فأرى أن تكون منجمة ولا تكون حالة وإن أبى ذلك سيده"، PageV02P924 # ظاهره أن الكتابة إنما تكون منجمة. وإلى هذا أشار الشيخ أبو محمد في
~~"رسالته" (¬1)، وأن التنجيم على ظاهر كلامه من شرطها وصحتها. وهو قول
~~الشافعي (¬2) وأنها لا تجوز حالة. وحكى القاضي أبو محمد (¬3) عن متأخري
~~شيوخنا أنها تجوز حالة. وهو مذهب أبي حنيفة (¬4)، وهو الذي ارتضاه هو (¬5)
~~وغيره من أئمتنا (¬6). وقد يحتمل قوله: "والكتابة عند الناس منجمة" الغالب
~~والعرف، فلذلك حكم فيها في المبهمة والوصية بالتنجيم.
# والقطاعة (¬7) - بفتح القاف وكسرها أيضا (¬8) - هي مقاطعة السيد عبده ms416
~~المكاتب على مال يتعجله من ذلك، أو أخذ العوض (¬9) عنه معجلا أو مؤجلا.
~~وكأنها من قطع طلبه عليه (¬10) بما أعطاه، أو القطع له بتمام حريته بذلك،
~~أو قطع بعض ما كان له عنده من جملته. وهو جائز عند مالك وابن القاسم بكل ما
~~كان وبما لا يجوز بين رب المال وغريمه، عجل العتق بذلك لقبض جميعه أو أخره
~~لتأخير بعضه، عجل قبض ما قاطع عليه أو أخره. وسحنون (¬11) لا يجيزها (¬12)
~~إلا بما يجوز بين الأجنبي وغريمه.

PageV02P925

# وقوله (¬1): {وآتوهم من مال الله الذي آتاكم} (¬2)، على الندب والترغيب
~~عندنا (¬3) لا على الوجوب، خلافا للشافعي (¬4) ومن وافقه أنها على الوجوب.
~~وللناس في ذلك اختلاف كثير منه في "المدونة" ثلاثة أقوال:
# أحدها أنه "يوضع (¬5) عنه من آخر كتابه". وهو قول مالك في الكتاب ومن
~~حكاه عنه من بعض أهل العلم وأنه أحسن ما سمع والذي عليه أهل العلم وعمل
~~الناس بالمدينة، وذكره في الآثار عن ابن عمر (¬6).
# الثاني: قول علي بن أبي طالب: ربع الكتابة (¬7). وله قول آخر.
# الثالث: قول النخعي (¬8) إنه أمر لم يختص به السيد، وإنما هو شيء خوطب به
~~هو وغيره بمواساته ومعونته.
# فهذه الأقوال الثلاثة في "المدونة".
# وفيها قول رابع أن الخطاب للولاة، يعطونهم من الزكاة التي فرض الله لهم،
~~وهو قول زيد بن أسلم (¬9).
# وقول خامس عن عمر بن الخطاب: يعطيه عند عقد الكتابة من ماله (¬10).

PageV02P926

# وقول ابن شهاب (¬1): "لا تجوز وصية المكاتب في ثلثه"، دليل أن وصية العبد
~~لا تجوز كما ذكر ابن شعبان. ومثله لابن القاسم آخر الكتاب (¬2).
# وقوله في مسألة اللؤلؤ (¬3): لأنه لا يحاط بصفته. أشار بعضهم (¬4) إلى
~~أنه خلاف قوله بجواز السلم فيه. وليس بشيء؛ لأن السلم يقدر على حصر صفته
~~بأن يذكر جنسه وعدده ووزن كل حبة منه وصفتها، فينحصر الوصف أو ينحصر حبه
~~فيقول: أسلم لك في مائة حبة على صفة هذه وقدرها. وإذا كاتبه على لؤلؤ مبهم
~~تعذر معرفة الوسط منه لتفاوت أجناسه وأجناس وسطه، ولأنه أدنى (¬5) تفاوت
~~يزيد في قيمته كثير. ms417 فحصر الوسط منه بغير صفة ولا تقدير متعذر على مذهبه،
~~خلاف للوصفاء؛ لأن تباين/ [ز194] أوساطهم بعضهم من بعض غير بعيد. وهذا
~~الصحيح، خلاف قول غيره في تسويته بين الوصفاء واللؤلؤ. وهم متفقون متى لم
~~يسم للؤلؤ عددا أو وزن جملته أنه لا تجوز الكتابة. واختلفوا إذا لم يسم عدد
~~الوصفاء؛ فقال بعضهم: هو كاللؤلؤ لا يجوز. وقال غيره: يجوز وله كتابة مثله
~~وصفا (¬6).
# وقوله (¬7) في مسألة المقاطع "بإذن شريكه فعجز المكاتب، فإن أحب الذي
~~قاطعه أن يرد الذي أخذ من القطاعة ويكون على نصفه من رقبة العبد فذلك له".
~~بينه بعد هذا أنما (¬8) ...........................

PageV02P927

# يرد نصف ما أخذ حتى يتواسى (¬1) مع الذي لم يقاطع. ولو كان الآخر قبض أقل
~~مما قاطع الآخر فإنما يرد عليه بقدر ما يستوي معه، وذلك نصف ما فضله به.
# وقوله (¬2): "غلام يقال له شرف"، بفتح الشين المعجمة وفتح الراء، كذا في
~~كتاب ابن عيسى وكذا قيدناه عليه. وسمعناه من ابن عتاب: شرفى (¬3)، بسكون
~~الراء وفتح الفاء مقصور.
# وفي آخر حديثه قال: أصلحك الله، أحسن إلى أم ولدي، إلى آخره، لم يكن عند
~~الإبياني. وثبت للجماعة.
# قوله في آخر باب العبدين يكاتبان كتابة واحدة فيغيب (¬4) أحدهما: وقاله
~~أشهب بن عبد العزيز أيضا عن مالك. ثبت "عن مالك" لابن هلال وحده. وسقط
~~لغيره (¬5).
# وابن عمار بن عيسى الدؤلي (¬6)، بضم الدال وهمز الواو وفتحها.

PageV02P928

# وقوله: حتى يعذر في شأنه، بكسر الذال، أي يتلوم ويتربص.
# وقوله (¬1): "فإن ملح"، بتشديد اللام وآخره حاء مهملة، أي أعيى وضعف (¬2)
~~وعجز عن الأداء.
# "وأخنى ببعض شروطه" (¬3)، أي أفسدها. وخنى الدهر: آفاته. وأخنى: أهلك،
~~وهو منه (¬4).
# وشببت (¬5)، بفتح الشين وكسر الباء. ابن غرقدة (¬6)، بفتح الغين المعجمة
~~وسكون الراء وفتح القاف.
# والحرث بن نبهان (¬7)، بفتح النون أوله.
# وقوله (¬8): من عرض أو فرض - بفتح الفاء - أي عين.
# ووسطاء منهم (¬9)، أي بين العالي والدني، بفتح السين. والوسط أيضا الجيد
~~الرفيع، ووسط الدار والقوم، يسكن ويفتح.
# وهو لرشدة ورشدة - بفتح الراء وكسرها - الذي هو من نكاح ووطء صحيح ms418 جائز.

PageV02P929

# وقوله في تحويل (¬1) العين في العرض الذي على المكاتب على التأخير أو فسخ
~~الدراهم في دنانير إلى أجل: لا بأس بذلك، وذكر قول مالك في العروض (¬2)
~~"ولم ير (¬3) دينا في دين، فكذلك في الدنانير والدراهم لا بأس به. قال
~~سحنون: وذلك إذا عجل للمكاتب العتق". كذا في كتاب ابن سهل، وعليه اختصر
~~المختصرون. ولم يكن قول سحنون في كتابي عن ابن عتاب (¬4).
# وموسى بن محمد المدني (¬5)، منسوب إلى المدينة.
# وعبد الله بن يامن (¬6)، أوله ياء باثنتين تحتها.
# وقوله (¬7): "إن الحرث بن هشام (¬8) كاتب عبدا له"، وأنه رفع إلى عثمان
~~هذا وهم، والحرث استشهد أيام عمر سنة عشرين (¬9). قال ابن PageV02P930 # وضاح: أراه عبد الرحمن بن الحرث (¬1) لا أباه.
# وقوله (¬2): "في كل حل شيء مسمى"، كذا في روايتنا عن شيوخنا، بكسر الحاء
~~وتشديد اللام. وفي كتاب غيري: في كل أجل. وهما بمعنى. وأراد بالحل هنا حلول
~~الأجل المضروب لذلك.
# والزمن (¬3)، بكسر الميم: الذي أصابته زمانة من مرض أو عذر فعطلت كسبه.
~~والجمع زمنى، مثل مرضى، والاسم الزمانة، بفتح الزاي. وقد زمن الرجل. ولا
~~يقال أزمن إلا من طول الزمان. وجاء في الأصل: أزمن.
# والغناء، ممدود مفتوح الغين: الكفاية.
# "وكان ماله ضامنا" (¬4): هو الذهب والفضة، يقال له: مال ناطق إذا كان
~~حيوانا. وصامت للعين. والمراد في هذا الكتاب ما خفي من المال ولم يظهر
~~كالصامت الذي لا ينطق ولا يعرف بمكانه، ولأن العين أكثر ما يمكن إخفاؤه من
~~(¬5) غيره.
# وقوله: للديان (¬6) - بضم الدال، وتشديد الياء بعدها - أي أصحاب الدين.
# والجلاء (¬7)، مفتوح الجيم ممدود: الخروج عن الوطن والانتقال منه.

PageV02P931

# وقول ربيعة (¬1): "لا يتخذ/ [ز195] طفرا"، أي اغتناما وفرصة (¬2).
# وقوله (¬3): وانتظارا إذا تأخر وانتظر به القضاء. كذا لابن عتاب. وعند
~~ابن عيسى: وانتظار أدآء، ممدود اسما، وبعده: تأخر وانتظر به القضاء.
# وقوله (¬4): "يخنس نجومه"، بالخاء المعجمة والنون، كذا لابن وضاح في كتاب
~~ابن المرابط. ولغيره: يحبس بالحاء المهملة والباء. ومعنى الأول: يكسر (¬5).
~~والثاني: يمنع (¬6).
# وقوله (¬7): "وينظر الإمام إلى اللمم من ذلك فيجبره" (¬8)، أي الشيء ms419
~~اليسير من ذلك.
# وقوله (¬9): "إلى الشطط فيكسره" أي إلى الشيء الزائد فيرده.
# وزياد، مولى ابن عياش (¬10)، بشين معجمة.

PageV02P932

# وقوله (¬1) في تسور (¬2) المكاتب: "وقد أحل الله ذلك حتى يؤدي"، كذا لهم.
~~ولأحمد بن داود: حين يؤدي.
# وانظر قوله (¬3): "إذا كان للمكاتب على سيده دين وحل عليه نجم من نجومه:
~~إنه يكون قصاصا". نبه بعضهم أنه خلاف ما له في كتاب الصرف من المنع من
~~المقاصة بغير رضاه وما في كتاب العدة. وقد تكلمنا عليه هناك.
# ومسألة (¬4) من أعين في كتابته ففضلت له (¬5) من ذلك فضلة إلى آخر
~~المسألة. زاد في كتاب ابن سهل: في بعض روايات "المدونة" - وهي ثابتة في
~~"المبسوط" بنصها، وليست في رواية شيوخنا في "المدونة" ولا في أكثر النسخ
~~التي وصلت إلينا فقال فيها بعد تكرار كلام -: قلت: أفلا يتصدق به؟ قال: لا
~~ولكن يرده إلى أهله إن عرفهم، فإن لم يعرفهم فليتصدق به. قال ابن القاسم:
~~والصدقة أحب إلي إذا لم يعرف أهله من أن يعين (¬6) بها مكاتبا. وهذا خلاف
~~قول سحنون (¬7): إنها توقف أبدا لأصحابها. ولقول أشهب (¬8): إنها تجعل في
~~مكاتبين أو رقاب.

PageV02P933

# مسألة العتق على مال؛ اختلف لفظه في الكتاب في بعضها في كتاب العتق وفي
~~كتاب المكاتب في الأسولة والأجوبة، وذلك لاختلاف صور مسائلها. ونحن نفصله
~~(¬1) على ما قاله شيوخنا ونذكر مواضع الخلاف منها والاتفاق على ما تقتضيه
~~مذاهب شيوخنا بيانا يزيح الإشكال إن شاء الله تعالى؛ فهي خمس مسائل:
# الأولى: أنت حر وعليك كذا.
# الثانية: أنت حر على أن عليك كذا.
# الثالثة: أنت حر على أن تدفع إلي كذا.
# الرابعة: أنت حر على أن تؤدي إلي كذا.
# الخامسة: أنت حر إن أديت إلي كذا أو دفعته، أو إذا أديته أو جئت به أو
~~أعطيته، أو متى جئت به أو أديته. فاختلف؛ هل ترجع هذه الصور الخمسة (¬2)
~~إلى ثلاث مسائل ترجع إلى ثلاثة أجوبة، أو هي أربع مسائل لها أربعة أجوبة؟
# فمذهب معظم الشارحين والمختصرين من القرويين وغيرهم أن مذهب مالك فيها
~~أنها ثلاث ms420 مسائل له فيها ثلاثة أجوبة ترجع إلى جوابين بالحقيقة.
# فالمسألة الأولى قوله: عليك، وعلى أن عليك. وأنهما عنده سواء أعتق العبد
~~على هذا برضاه أو بغير رضاه. فأما: وعليك، فهو نص قوله في "المدونة" (¬3)
~~في العتق الثاني على تعجيل العتق فيها. وهو ظاهر قوله في "على أن عليك"، في
~~كتاب المكاتب لقوله: "العتق جائز، والدنانير لازمة للعبد وإن أبى العبد
~~وقال: لا أؤديها". واختصرها بعضهم: كان حرا ويتبع PageV02P934 # بالمال. ومثله في كتاب محمد (¬1)؛ قال: هو حر وعليه المال، وهو قول سحنون
~~عنه. قال: و"عليك" و"على أن عليك" عند مالك سواء.
# المسألة الثانية قوله (¬2): على أن تدفع إلي كذا، "فلا يعتق عنده حتى
~~يدفع؛ لأنه لم يبتل عتقه إلا بعد أخذ المال"، ولا يعتق العبد إلا أن يقبل
~~ويرضى ويدفع المال (¬3). هذا مجموع لفظه في الكتاب على افتراق مواضعه.
~~ومثله في كتاب محمد؛ قال: لأن هذا من ناحية الكتابة (¬4). قال بعض شيوخ
~~القرويين (¬5): ولم يختلف المذهب في هذا أن العبد بالخيار بين القبول
~~والرد، وأنه إن قبل لم يعتق حتى يدفع المال. وكذلك يجيء على قولهم وعلى
~~مذهبه إذا قال: على أن تؤدي إلي، أو تعطيني، أو تجيئني بكذا؛ كله بمعنى
~~واحد/ [ز 196] لا يلحق (¬6) فيها العتق إلا برضى العبد والمجيء إليه بما
~~قال. وكذا في كتاب محمد الجواب في: على أن تؤدي إلي، لم يعتق حتى يؤدي
~~ويقبل العبد (¬7)، وله ألا يقبل (¬8)؛ لأنه من ناحية الكتابة.
# وافهم أن قوله: حتى يؤدي ويقبل، لفظ مكرر مستغنى عن بعضه، فإنه متى ودى
~~فقد رضي وقبل.
# المسألة الثالثة قوله: إن أديت إلي، أو إذا، أو متى، فهذا عنده من ناحية
~~الشرط لا يعتق إلا بالأداء، كقوله: إن دخلت الدار، لكنه نوع من القطاعة
~~والكتابة، فلهذا منعوه من البيع (¬9) حتى يتلوم له الإمام فيؤدي أو يعجزه
~~لحق العبد في ذلك إذا طلب ذلك السيد. وهي بالحقيقة راجعة إلى PageV02P935 # معنى الجواب في قوله: على أن تدفع إلي، أو على أن تؤدي إلي، فمآل الحكم
~~والجواب ms421 فيهما واحد؛ لا يعتق إلا بالأداء. وله ألا يلزم ذلك نفسه ولا يقبل
~~ما لزمه (¬1).
# هذا مذهب مالك عند هؤلاء في هذه المسائل. ومذهب ابن القاسم عندهم أنها
~~أربع مسائل بأربعة أجوبة؛ يوافق مالكا منها في الفصل الثالث والرابع من
~~الخمسة (¬2) المذكورة أولا. ويخالفه في الأولى في السؤالين جميعا. فيلزمه
~~العتق في قوله: وعليك ولا يلزمه المال. ومعناه عندهم إذا كان بغير رضى
~~العبد. فأما إذا كان برضى العبد - وعلى ذلك أعتقه - فيلزمه المال قولا
~~واحدا. وقد قال في كتاب أمهات الأولاد (¬3): "إذا أعتق أم ولده على مال
~~جعله عليها برضاها إنه يلزمها"، فهذا يدلك من قوله أنه إنما لا يلزمها
~~عندها (¬4) إذا كان بغير رضاها. وأن العبد لو رضي للزمه المال عنده. وأما
~~قوله: على أن عليك، فلا يلزمه ابن القاسم هنا المال ولا العتق إلا برضى
~~العبد. ويخير العبد في العتق (¬5) إن شاءه معجلا وأدى المال إن كان عنده.
~~أو يتبع به دينا إن عجز عنه. أو يأبى ذلك فيبقى رقا.
# وأما بعض مشايخ الأندلسيين فذهب إلى أنها ثلاث مسائل - على مذهب ابن
~~القاسم - له فيها ثلاثة أجوبة، في كل جواب لكل مسألة قولان:
# الأولى (¬6) قوله: وعليك. وجوابه فيها في "المدونة" (¬7) ما تقدم من نص
~~قوله الذي ذكرناه، خلاف قول مالك وأشهب (¬8). وله فيها قول آخر PageV02P936 # مثل قولهما استقرؤوه من آخر كتاب العتق (¬1) في مسألة اختلاف السيد
~~والعبد إذا قال السيد: أعتقته على مال، وقال العبد: على غير مال فقال:
~~القول قول العبد ويحلف، فلو كان لا يلزمه المال على قوله لم يحلفه له.
# لكن المسألة عندي محتملة أن يكون السيد ادعى عليه الرضى بالتزام المال،
~~فلا بد من يمينه على قول جميعهم. أو يكون جوابه فيها على مذهب مالك، لا على مذهبه.
# الثانية قوله: على أن عليك، أو على أن تدفع إلي، فهذان الوجهان عند هذا
~~مسألة واحدة جوابها واحدة (¬2)، اختلف فيها قول ابن القاسم أيضا؛ فقال في
~~الكتاب في قوله: على أن عليك ما تقدم، وقال ms422 في قوله: على أن تدفع إلي:
~~العبد مخير - كقول مالك - ولا عتق للعبد إلا بأداء المال، وله ألا يقبل.
~~وقال في "العتبية" (¬3) في: أن (¬4) على أن عليك: العبد مخير في الرضى
~~بالعتق على ذلك معجلا، فيلزمه المال دينا، أو يرد ذلك فلا يلزمه ويبقى
~~رقيقا. وأن هذين القولين يدخل (¬5) المسألتين جميعا وأنهما عنده واحد.
# وترجح في هذا التأويل بعض شيوخنا.
# وعلى تسوية المسألتين واللفظين والعبارتين اختصر المسألة ابن لبابة وقال:
~~قال في العتق الثاني من "المدونة": "إن قال: أنت حر على أن عليك كذا: إنه
~~لا يعتق إلا بالأداء؛ قاله مالك"، ثم قال: وقولك (¬6): عليك، خلاف قوله:
~~على أن عليك.

PageV02P937

# قال القاضي: وهذا كله كلام ابن القاسم في: على أن تدفع إلي/ [ز 197]،
~~فعبر ابن لبابة بهذا عن قوله في "المدونة": على أن تدفع إلي (¬1)، ورآهما
~~سواء، كما قال من ذكرناه. ونحوه في كتاب محمد في قوله: إن جئتني، وإذا
~~جئتني: إنه لازم مثل قوله: على أن عليك؛ قال: ولا يبيعه ولا يهبه حتى يوقفه
~~الإمام (¬2). فعد (¬3) هؤلاء أن لابن القاسم قولين في كل وجه من هذين
~~الوجهين وأنهما عنده سواء. وأن قوله في هذه في "المدونة" هو قوله في
~~"العتبية" في تلك، وقوله في "العتبية" هو (¬4) قوله في هذه في "المدونة".
# الثالثة قوله: على أن تؤدي إلي. فلم يختلفوا فيها - فيما علمت - أنه لا
~~يعتق إلا بالأداء وإحضار المال. وله ألا يقبل ويبقى رقيقا كما تقدم. ويتلوم
~~له كما قال مالك في: على أن تدفع إلي. وفرق هؤلاء بين قوله: على أن تدفع،
~~وبين قوله: على أن تؤدي. وقال بعض شيوخنا (¬5): لا فرق عندي بينهما. وما
~~قاله صحيح لا شك فيه وأنهما مخالفان لقوله: على أن عليك؛ لأن في قوله: على
~~أن تدفع إلي، أو: على أن تؤدي كأنه جعل للعبد اختيارا ونظرا لصرفه الفعل
~~إليه، وذكره عملا (¬6) له وتفويضه في ظاهر اللفظ ذلك إليه. وفي قوله: على
~~أن عليك. وعليك، إلزام لا رأي للعبد فيه ولا نص له ms423 على عمل فيه، ولا سيما
~~على القول بإجبار العبد على الكتابة. وكذلك عند جميعهم: إن أديت إلي، وإذا
~~أديت إلي، ومتى أديت، وأخوات هذه الكلمات مثل: على أن تؤدي إلي، الجواب
~~فيها واحد، وأنها من ناحية القطاعة والكتابة.

PageV02P938

# هذا تفصيل هذه المسائل، واختلاف الشيوخ في مذهب مالك وابن القاسم فيها
~~على ما تراه. وسنورد في ذلك تفصيلا آخر نزيد به هذه المسائل بيانا ونذكر ما
~~فيها من خلاف لغيرها:
# المسألة الأولى قوله: أنت حر وعليك - والعبد (¬1) غير راض كما قدمناه -
~~فيها ثلاثة أقوال:
# الأول: قول مالك وأشهب: إلزام السيد العتق معجلا (¬2)، والعبد المال بكل
~~حال؛ معجلا إن كان موسرا، ودينا إن كان معسرا. وقد تأوله بعضهم أيضا من
~~المسألة (¬3) الأخرى كما قدمناه.
# الثاني: مشهور قول ابن القاسم (¬4) وقول ابن المسيب إلزام السيد العتق
~~على ما تقدم، وإسقاطه المال عن العبد.
# الثالث: قول عبد الملك (¬5) وابن نافع (¬6): يخير العبد إن شاء في التزام
~~الدين إن لم يكن عنده المال، وإلا رد ذلك وبقي رقيقا.
# المسألة الثانية: قوله: أنت حر على أن عليك. فيها أربعة أقوال:
# الأول: قول مالك بإلزامهما (¬7) العتق والمال، كقوله في الأولى.
# الثاني: قول ابن القاسم في "العتبية" (¬8): العبد مخير في التزام الدين
~~ويعتق، أو رده ويبقى رقيقا، كقول عبد الملك في الأولى.

PageV02P939

# الثالث: قول ابن القاسم على رأي بعضهم (¬1): إنه مخير بين القبول - ولا
~~يعتق إلا بالأداء - أو الرد ويبقى رقا. على جوابه في "المدونة" في: أن على
~~(¬2) أن تدفع إلي وتسويتهم بين اللفظين (¬3).
# الرابع: قول أصبغ (¬4): لا خيار للعبد ولا عتق حتى يدفع المال، فكأنه
~~عنده من باب الشرط.
# المسألة الثالثة: قوله: أنت حر على أن تدفع إلي، فيها ثلاثة أقوال:
# الأول: تخيير (¬5) العبد في أن يقبل ويلزم (¬6) المال، ولا يعتق إلا
~~بأدائه. أو يرد ويبقى رقا. وهو قول مالك وابن القاسم في "المدونة"، وقول
~~جميعهم على ما ذكره بعضهم (¬7) من أنهم لا يختلفون في ذلك.
# الثاني: قول ابن القاسم في "العتبية": في: على أن عليك، وقول ms424 بعضهم (¬8):
~~هو سواء. وعلى أن تدفع ويخير العبد في الرضى بالعتق معجلا ويلزمه المال
~~دينا، أو يرد ذلك فيبقى رقيقا على ما فسرناه.
# الثالث: تخريج بعض شيوخنا (¬9) أنه متى دفع العبد المال كان حرا، شاء
~~العبد أم أبى، يريد: وللسيد إجباره على دفعه. قال: وهذا على/ [ز 198] القول
~~بإجبار السيد عبده على الكتابة.

PageV02P940

# المسألة الرابعة: أنت حر على أن تؤدي إلي. الجواب فيها باتفاق أن العبد
~~لا يعتق إلا بالأداء، وله أن يرد ولا يقبل.
# ويتخرج فيها القول الآخر المخرج فوق هذا. وفرق بعضهم بينها وبين: أن تدفع
~~إلي، كما قدمناه. وبعضهم سوى بينهما. وهو الصحيح (¬1) لتفويض التخيير للعبد
~~بقوله: تدفع وتؤدي.
# المسألة الخامسة: قوله: إن أديت إلي، أو أعطيتني، أو جئتني، أو إذا، أو
~~متى، وشبه ذلك. فظاهره في الحكم في العتق ومآل الأمر إلى (¬2) أنه لا فرق
~~بين ذلك وبين قوله: على أن تدفع إلي، وعلى أن تؤدي إلي، وأنه لا يلزمه
~~العتق إلا برضاه ودفعه ما لزمه، وأن له أن لا يقبل ذلك ويبقى رقيقا. ويدخله
~~من التخريج الإجبار على الأداء على ما تقدم.
# وعبر بعضهم عن هذه الألفاظ بقوله: على أن تؤدي لي (¬3) إذ (¬4) اعتقد
~~التسوية بينهما. ولا فرق في مآل الحكم في ذلك، وإن اختلفت عبارته عن
~~المسألتين في الكتاب وغيره، لكنه يختلف: هل هو تفويض في: "إن"، و"إذا"،
~~و"متى"، وللعبد ذلك وإن طال الزمان، وهو قول مالك في "المبسوطة" (¬5)؛ قال:
~~له ذلك ما دام في ملكه وإن طال زمانه، ويلزم ذلك ورثته من بعده، قاله في:
~~إذا، ومتى، وإن. قال ابن القاسم: ولا سبيل إلى بيعه في هذه الوجوه ولا هبته
~~حتى يوقف عند الإمام ويتلوم له أو يعجزه. ومثله له في "المدونة" على قياس
~~قول مالك. وفي "العتبية": متى طال ذلك لم يلزم السيد ما جاءه به. ونحوه
~~للمخزومي في "المدنية" (¬6) و"المبسوطة".

PageV02P941

# ومذهب سحنون أنه متى قاما من المجلس فلا حرية للعبد وإن جاءه بالمال.
# وقوله: "ليس للسيد أن يبيعه حتى يوقفه السلطان"، ms425 معناه أن العبد رضي
~~بالتزام ذلك والعتق عليه، ولهذا قال: وليس للعبد أن يطول بالسيد، يعني في
~~الأجل في طلب المال، ولا يدع السلطان السيد يتعجل بيعه حتى يتلوم له. ولهذا
~~شبه بعده المسألة بالتلوم في القطاعة. والقطاعة إنما هي بمراضاة العبد
~~وقبوله ذلك. ولهذا قال في كتاب المكاتب: "وأرى أن يصنع في هذا ما يصنع في
~~الكتابة ويتلوم له، ولا تنجم كما تنجم الكتابة".
# وقوله (¬1) في الرجل يكاتب عبدين له وأحدهما غائب فأبى الغائب وقال
~~الآخر: أنا أؤدي؛ قال: "يمضي على كتابته، فإن أداها عتق الغائب ولم يلتفت
~~إلى إبائه ويكون مكاتبا مع صاحبه، ويرجع عليه صاحبه بحصته من الكتابة، لأنه
~~قد دخل معه فيها، شاء أو أبى. وقاله أشهب"، ثم شبهها بمسألة (¬2) من أعتق
~~عبده على أن عليه كذا فأبى العبد "إن العتق جائز، والدنانير لازمة" (¬3).
# قال فضل بن سلمة وغير واحد من الشيوخ المتقدمين والمتأخرين: هذا دليل على
~~إجبار السيد عبده على الكتابة، وهو الذي لابن القاسم في "سماع" أصبغ. وفي
~~"مختصر" أبي محمد لابن القاسم خلافه أنه لا يلزمه (¬4). وقد ذكرنا اختلاف
~~قول مالك وأصحابه فيها قبل في العتق. قال فضل: فأما أشهب فإنما اعتل في
~~التفريق ما بين مكاتبة الحاضر مع الغائب وبين مكاتبة الحاضر وحده كرها، بأن
~~الحاضر له أن يعجز نفسه إذا كان وحده فلا يكاتب إلا برضاه، والآخر ليس له
~~ذلك دون الغائب. وفي "النوادر": "إذا PageV02P942 # لزم (¬1) عبيده (¬2) الكتابة بكذا وكذا، فلم يرض أحدهما فذلك يلزمه عند
~~ابن القاسم، وكذلك لو كان أحدهما غائبا. وقاله أصبغ على الاستحسان
~~والاتباع. وكذلك عندي العبد الواحد يلزمه سيده/ [ز 199] الكتابة وينجمها
~~عليه فيأباها، فإنها تلزمه أحب أو كره. ولا حجة له إلا لعجز ظاهر" (¬3).
# وقول يحيى (¬4) بن سعيد في الذي يعتق شقصا له من مكاتب: "فإنما يترك له
~~نصيبه من المال ولم يفك له رقا، فإن عجز المكاتب فإن الناس اختلفوا في حظ
~~المعتق منه؛ فقال ناس: يجوز (¬5) حظه فيه عتيقا ولا يكلف تمام عتقه؛ ms426 لأنه
~~إنما كان ترك له يومئذ ذهبا (¬6) كانت (¬7) له عليه. وقال آخرون: يكون
~~للمعتق حظه في العبد إذا عجز" إلى آخر المسألة. كذا في كثير من الأصول،
~~لكنه خط عليه فيها، وكذلك خط عليه في كتاب ابن عتاب. والذي عنده في "الأم"
~~وعند القاضي أبي عبد الله (¬8) ما هذا نصه: "فإن الناس اختلفوا فيه؛ فقال
~~ناس: يكون للمعتق حظه في العبد إذا عجز" إلى آخر المسألة. لا غير؛ لم يذكر
~~قولا آخر.
# وخالد بن إلياس العدوي (¬9)، كذا في كثير من النسخ وفي أمهات PageV02P943 # شيوخنا. وفي بعض النسخ: خالد بن إياس، وكذا في كتاب ابن المرابط. قال
~~الأصيلي: وإلياس هو الصواب (¬1).
# وانظر قول سحنون (¬2) في بنت المكاتب إذا ولدت فوطئ السيد البنت السفلى:
~~فهي بحالها معهم إلا أن ترضى ويرضون بإسلامها إلى السيد وتكون أم ولد،
~~ويوضع عنهم من الكتابة مقدار حصتها. قال سحنون (¬3): "ويكون من معها في
~~الكتابة ممن يجوز رضاهن؛ فإن كانت في قوتها وأدائها ممن ترجى نجاتهم بها
~~ويخاف عليهم - يعني العجز - إن رضوا بإخراجها لم يجز".
# قال القاضي رحمه الله: هذا وفاق وتفسير. وعليه تحمل مسألته في عتق أحد
~~المكاتبين برضى بقيتهم. وكله خلاف قول غيره وقول ربيعة أنه لا يلتفت إلى
~~رضاهم؛ لأنا لا ندري ما تصير إليه حالهم؛ فابن القاسم وسحنون اعتبروا حالهم
~~الآن عند وقوع نازلتهم ولم يعتبروا ما يتوقع. وربيعة وغيره اعتبروا ما عساه
~~أن يتوقع في المآل وإن لم يكن في المعتق رجاء ولا خوف الآن.
# وقول ربيعة (¬4) وعبد العزيز (¬5) إنهما كانا يريان بيع كتابة المكاتب لا
~~تجوز. موقوف في كتب شيوخنا. وثبت في بعض النسخ، وصحت في رواية سليمان بن
~~سالم وغيره. وإلى مذهبهما ذهب محمد بن لبابة في PageV02P944 # "منتخبه" (¬1)، وذهب أيضا إلى ظاهر مذهب يحيى بن سعيد (¬2) في جواز بيع
~~رقبة المكاتب برضاه، عجز عنده أو لم يعجز. ولم تأت مبينة في رواية يحيى.
~~وقد تأوله بعض أصحابنا أنه إنما باعه لأنه عجز.
# وقوله في المكاتب يكاتب وله أمة حامل: ms427 إنه (¬3) لا يدخل في الكتابة. زاد
~~في كتاب محمد: إلا أن يشترطه (¬4) سيده (¬5). وذكر فيها هناك خلافا لأشهب
~~ولم يفسره فانظره.
# وقوله (¬6) في حديث بكير: إنه سمع عبد الرحمن بن القاسم وابن قسيط (¬7)
~~استفتيا في رجل كان له مكاتب فقال له رجل: "أبتاع منك ما على مكاتبك هذا
~~بفرض مائتي دينار". كذا في بعض الروايات بالفاء. وفي أصول شيوخنا (¬8):
~~"بعرض مائتي دينار"، بالعين. قالا (¬9): "لا يصلح هذا إذا ذكر فيه ذهب
~~وورق، لكن يأخذه بعرض ولا يسمي، فليس به بأس". معناه: سمى العرض على أن
~~يأخذ عوضه ذهبا، يعني وما على المكاتب ذهب.
# قول بعض الرواة (¬10) في الشريكين في العبد يكاتب كل واحد منهما PageV02P945 # نصيبه بعد الآخر والذي كاتباه عليه مختلف، وأجلهما مختلف، مثل أن يكاتبه
~~أحدهما بمائة إلى سنتين، والآخر بمائتين (¬1) إلى سنة، إلى آخر المسألة.
~~ثابتة في روايتنا. وسقطت من رواية يحيى بن عمر وليست في رواية إسحاق بن
~~إبراهيم من الأندلسيين. وثبتت عند الدباغ ويحيى بن أيوب (¬2) من القرويين،
~~وابن وضاح من الأندلسيين. ولم يقرأها ابن أبي سليمان ولا أحمد بن خالد
~~(¬3). وهو كلام عبد الملك بن الماجشون.
# وقول ابن القاسم (¬4) في الحجة على المسألة آخر الباب: "لم يكن يجوز
~~لأحدهما أن يأخذ/ [ز 200] منه شيئا دون صاحبه لاختلاف الحرية بلا قيمة. كذا
~~لشيوخنا؛ بالخاء والفاء. ولغيرهم: اجتلاب، بالجيم والباء.
# وقوله: واذا به الذي يفتح له عتقه، كذا في أصول شيوخنا. ويروى: يبيح.
# وقوله (¬5): "يأخذ هذا بنجوم، ويأخذ هذا بخراج، فأحدهما لا يدري يوم أذن
~~له". كذا في أصول شيوخنا. وفي بعض الروايات: فيأخذ ما لا يدري يوم أذن له.
# وتأمل قوله في النصراني (¬6) يعتق عبده أو يكاتبه فأراد تغيير ذلك: "لم
~~أعرض له إلا أن يسلم العبد". دليله أنه متى أسلم لم يكن له نقض ذلك؛ PageV02P946 # لأنه حكم بين مسلم ونصراني. ولم يفرق هنا إن لم يسلم بين بينونته عنه أم
~~لا، خلاف ما له في "العتبية" (¬1) وما قاله الشيوخ. وقد تقدم في العتق من
~~هذا ms428 الأصل وفي النكاح الثالث.
# وقوله (¬2) في أم ولد النصراني تسلم: "وأكثر الرواة يقولون: تكون موقوفة
~~إلى أن (¬3) يسلم فيطأها". ثبتت لابن وضاح. وسقطت لغيره. ولم تكن في كتاب
~~ابن المرابط.
# وقوله في المكاتب (¬4) يغنمه أهل الحرب أو يأبق إليهم ثم يغنمه المسلمون:
~~يرد إلى ربه إن علم، فإن عرف أنه مكاتب ولم يعرف سيده أقر على كتابته وبيعت
~~وكانت فيئا للمسلمين. ظاهره [أنه متى لم يعرف] (¬5) عين ربه. وإن عرف أنه
~~لمسلم وعرف بلده أنه يقسم. وهذه أبين مما في كتاب الجهاد في المتاع إذا لم
~~يعرف ربه؛ لأنا ها هنا قد نتوصل إلى معرفة بلده واسمه من المكاتب نفسه.
~~ولأنه قد يتوصل من المكاتب لمعرفته عين ربه وإن سماه وجهل اسمه لاشتراك
~~الناس في الأسماء. وهو خلاف ما ذهب إليه عبيد الحفناوي (¬6) وإبراهيم بن
~~أبي الفياض البرقي (¬7) أنه لا يقسم حتى يوجه إلى البلد ويبحث عنه. وخلاف
~~ما ذهب إليه محمد فيما جهل ربه وبلده أنه كاللقطة توقف؛ فإن لم يوجد من
~~يعرفه قسم (¬8).

PageV02P947

# وقوله (¬1) في الرجل يكاتب عبده على أن السيد أو العبد بالخيار يوما أو
~~شهرا: إنه يجوز. جعل الخيار في الكتابة بخلاف الخيار في البيع في ضرب الشهر
~~في العبد. ومذهبه عندهم في الكتابة أنه سواء كان الأجل قريبا أو بعيدا،
~~بخلاف الخيار في البيع؛ لأن العلة في البيع (¬2) مخافة الزيادة للضمان،
~~وبقاء المعين يقبض إلى أجل ليبقى في ضمان بائعه ويزاد لذلك في ثمنه، وهنا
~~العبد في ضمان مالكه على كل حال. وحكى فضل عن أشهب: إن طال أجل الخيار جدا
~~فسخت الكتابة إلا أن يترك الخيار مشترطه. وظاهره خلاف قول ابن القاسم، لكن
~~حكى سحنون عن أشهب مثل قول ابن القاسم. فانظر هل يوافق ابن القاسم في الشهر
~~ونحوه، ويخالفه فيما زاد؟ وهو دليل قوله: إن طال جدا. وهو المفهوم من غرض
~~ابن أبي زمنين.
# وقوله (¬3) في اختلاف المتبايعين: "إن كان المشتري قبض السلعة وبان بها
~~فالقول قوله". جعل بعض الشيوخ قوله: وبان بها، ms429 قولا مفردا، غير قوله بمجرد
~~القبض. وقد بيناه في السلم الثاني.
# وقول أشهب (¬4): يدخل مع المكاتب من اشتراه من قرابته الولد والوالد، ولا
~~يدخل الأخ (¬5). حمله اللخمي (¬6) على أنه لا يدخل الجد عنده. وقول ابن
~~نافع: "لا يدخل إلا الولد قط (¬7) إذا اشتراهم بإذن السيد". وقال (¬8) في
~~غير "المدونة": اشتراهم بإذن السيد أم لا. ظاهره خلاف "المدونة".

PageV02P948

# وحمله بعضهم على الوفاق باستدلاله لأن له أن يستحدثهم في كتابته (¬1)،
~~فإذا اشتراه فكأنه استحدثه ولا يحتاج إلى الإذن وفي الاستحداث، فكذلك في
~~الشراء.
# وانظر قوله (¬2): "إذا أراد أن يشتري المكاتب أمة كان تزوجها وهي حامل:
~~إنه ليس لسيده أن يمنعه شراءها، ولا تكون أم ولد إلا بإذن سيده بشرائها"
~~فجعل السكوت هنا ليس بإذن؛ لأنه لو كان إذنا كانت به أم ولد وهو قد علم
~~بشرائها، وليس له منعه من ذلك. فدل أن إذنه هنا إنما/ [ز 201] يكون صراحا (¬3).
# وقوله (¬4): "استسر وليدة"، أي اتخذها سرية، أي جارية للوطء، والسر
~~النكاح (¬5).
# وقوله (¬6): "اجترموا جريمة"، أي: جنوا جناية، والجرم الجناية.
# وآخر باب (¬7) "في المكاتب يموت ويترك أم ولد" ولم (¬8) يكن عند ابن
~~وضاح، وتم الكتاب عنده قبله.

PageV02P949

### | AUTO كتاب المدبر

#  (¬1)
# التدبير عقد عتق مقيد بموت العاقد. وله أحكام خالف فيها العتق إلى أجل
~~والوصية [بالعتق] (¬2) بعد الموت. وهو مأخوذ من العتق بعد موت المعتق
~~وإدبار الحياة عنه. ودبر كل شيء: ما وراءه، بسكون الباء وضمها. والجارحة،
~~بالضم لا غير. وأنكر بعضهم الضم في غيرها (¬3).
# فمتى نص على لفظ التدبير أو قال: هو حر عن دبر مني فهذا حكمه، ما لم يقيد
~~ذلك بما يزيله عن سنته بقوله (¬4): ما لم أغير ذلك، أو أرجع عنه، أو لم
~~أنسخه بغيره، أو أحدث فيه حدثا. فهذا له حكم الوصية. ومتى كان العتق بلفظ
~~الوصية ولم يذكر لفظ التدبير فليس له حكم التدبير، إلا أن يقيده أيضا بصفة
~~التدبير وسنته، كقوله: إذا مت فعبدي فلان حر، لا يغير عن حاله، أو لا مرجع
~~لي فيه ومثل هذا. فهذا ms430 له حكم التدبير. وأما إن قال ذلك مجردا: عبدي حر إذا
~~مت، أو متى مت، أو بعد موتي، فله نيته في ذلك من تدبير أو وصية. فإن عري عن
~~ذلك فابن القاسم (¬5) يراها PageV02P950 # وصية حتى ينوي التدبير. وأشهب (¬1) يراه تدبيرا حتى ينوي الوصية أو
~~يقارنه ما يقتضيها، من كونها لسفر أو في مرض أو تجديد وصية ونحوها (¬2).
# وكذلك اختلف إذا قيد تدبيره بشرط كقوله: إن مت في سفري أو مرضي، أو في
~~هذا البلد، أو إذا قدم فلان فأنت مدبر، هل هي وصية له الرجوع فيها؟ - وهو
~~قول ابن القاسم في "سماع" أصبغ (¬3) إلا أن يكون قصد التدبير - وله في كتاب
~~محمد بن المواز (¬4) وابن سحنون (¬5): هو تدبير لازم. وقاله ابن كنانة (¬6).
# وذكر في الكتاب (¬7) جواز رهن المدبرة ورهن جنينها (¬8)، واحتج بأن "ذلك
~~لا ينقصها من عتقها شيئا وإن مات سيدها" فاعلم أنه إنما يجوز ارتهانها على
~~وجهين: إما في غير ابتداء سلف وابتداء عقد بيع، بل تطوع بالرهن، أو برضى من
~~المرتهن أن يأخذها عوضا عن رهن آخر، فهذا جائز لا اعتراض فيه؛ لأنه إن حل
~~أجل دينه والسيد حي عديم، والدين بعد التدبير، لم تبع وبقيت رهنا إن شاء
~~المرتهن إلى موت السيد أو ملائه. وإن كان الدين قبل التدبير بيعت فيه وكان
~~أحق بها، فلا علة هنا تمنع من الرهن وإن كان إنما رهنها في نفس عقد بيع؛
~~فإن كان الدين قبل التدبير جاز ذلك قولا واحدا؛ لأنها في كل حال بحلول
~~الدين أو بموت السيد تباع فيه، PageV02P951 # والمرتهن أحق بها. وإن كان الدين بعد لم يجز للغرر؛ إذ صاحب الدين لا
~~يدري متى يقبض دينه، وهو إنما يرجو قضاءه من رهنه أو ملاء السيد، فلا يدري
~~هل يحل أجله قبل موت السيد وهو ملي فيأخذه لأجله، أو وهو عديم وهو لا يقدر
~~على بيع الرهن فينتظر وفاة السيد لبيعه؟.
# وعلى هذا الوجه تأول بعض شيوخنا (¬1) قول أشهب في منعه رهن المدبر. وعلى
~~ما تقدم يجب أن ms431 يتأول إطلاق إجازة مالك وابن القاسم لرهنه. ويكون هذا كله
~~غير اختلاف منهم، بل كل منهم تكلم على وجه لم يتكلم عليه الآخر. وتأول أبو
~~محمد وأبو عمران قوله في جواز رهن ما دبر جنينها (¬2) أنما ذلك إذا كان
~~الدين متقدما لا متأخرا؛ إذ لا يجوز له أن يعرض المدبر للبيع، ومعنى/ [ز
~~202] ذلك أنها تباع بجنينها. وهذا كما تراه لو لم يرهنها لكان هذا الحكم؛
~~إذ ليس تدبير ما في بطنها بأقوى من عتقه. ونحن نبيعها للغرماء بما في بطنها
~~ولو أعتقه فلم يزد الرهن هنا حكما، اللهم إلا أن يقال: إن هذا مستقل (¬3)
~~الصورة في التدبير، وإن الرهن فيه تصرف يشبه البيع، فيكون هذا على وجه
~~الكراهة لا على الإيجاب في المنع، ويلزم هذا كله في رهن كل مدبر. ويحمل
~~عليه ظاهر قول أشهب في منع رهن المدبر مطلقا، خلاف ما تأوله من ذكرناه قبل
~~والله أعلم.
# وقول يحيى بن سعيد في المدبر (¬4) "إذا مات سيده: ماله له، وولده من أمته
~~لورثة سيده، لأن ولده ليس من ماله"، ظاهره الخلاف. وقد ذهب عمر بن عبد
~~العزيز وجابر بن زيد وعطاء (¬5) أن ولد المدبرة غير مدبرين، PageV02P952 # مملوكون (¬1) لسيدها. وهو أحد قولي الشافعي (¬2)، فيشبه أن يحيى ذهب إلى
~~هذا. وهو قول عطاء (¬3) أيضا في ولد المدبر من أمته إن لهم حكم أمهم. وهو
~~قول ابن عمر (¬4) والليث والأوزاعي والزهري (¬5). فهم على هذا مال للسيد
~~انتزاعهم في صحته. وقد تأول بعض شيوخنا (¬6) قول يحيى أنه في أولاده قبل
~~التدبير. فيكون وفاقا لمذهب مالك، والله أعلم.
# وقوله (¬7) في الذي كاتب عبده ومدبره، فمات السيد وخرج بعض المدبر من
~~ثلثه: إنه يسعى مع صاحبه في بقية الكتابة إلى آخر المسألة، ثم قال: "وإنما
~~يسعى من المدبر ما بقي فيه من الرق"، صحت هذه الزيادة لابن وضاح وحده،
~~وليست في كل الروايات. ولم يذكرها ابن أبي زمنين ولا غيره من المختصرين.
# وقول أشهب (¬8): "لا يجوز عقد كتابة عبدين أحدهما مدبر" إلى آخر كلامه.
~~سقطت ms432 في كتاب ابن عتاب لغير ابن وضاح. وهي ثابتة لأكثر الرواة من القرويين
~~وغيرهم.
# وقوله في المدبر (¬9) يقع "في المغانم إذ عرفوا سيده، أو أنه لأحد من
~~المسلمين بعينه". كذا في كتب شيوخنا. وسقطت لفظة "بعينه" في بعض الروايات.
~~وقد نبه عليها ابن أبي زمنين وقال: سقطت في أكثر الروايات.

PageV02P953

# وبسقوطها تصح المسألة؛ لأن حكم المدبر إذا علم به في المقاسم - وإن لم
~~يعرف ربه - خلاف العبد الذي ليس بمدبر؛ لا يقسم ويؤاجر. بذلك فسرها سحنون.
# قال القاضي: ومما يدل أن الصواب سقوطها أنه كلام مكرر؛ لأن قوله قبل:
~~"إذا عرفوا سيده"، يغني عن قوله: "إن عرفوا أنه لرجل بعينه"، فدل على سقوط:
~~عينه. ويأتي قوله (¬1): "فإن لم يعلموا حتى اقتسموه" أي لم يعلموا أنه مدبر.
# وقول بعض الرواة (¬2) في مسألة النصراني يشتري مسلما ويدبره: "لا يجوز
~~اشتراء النصراني لمسلم؛ لأني لو أجزت له اشتراءه ما بعته عليه، ولكن لما لم
~~يجز له ملكه ابتداء لم يجز له شراؤه". قال ابن أبي زمنين: معناه أن البيع
~~يفسخ وينقض التدبير.
# قال القاضي: قال بعض شيوخنا: لأنه إذا لم يجز شراؤه فكأنه دبر عبد غيره.
~~وتأول أكثرهم قول غيره على تعجيل العتق كما نص عليه في مسألة (¬3): إذا
~~أسلم مدبره. وفيها تكلم غيره في تبتيل حريته. ولأنه منع نفسه بالتدبير من
~~بيعه. ولم يتكلم على المسألة الأولى في التدبير، وإنما تكلم في الشراء
~~مجردا بغير تدبير. ولو كان كلامه وجوابه على الوجهين لكان تناقضا؛ لأنه قال
~~في أول الكلام (¬4): "لو أجزت شراءه ما بعته عليه"، أي لتركته له ملكا
~~وواجرته له كما يقول ابن القاسم في التدبير.
# ثم قال آخرا في مسألة: إذا أسلم عبده فدبره (¬5)، "فلما منع نفسه
~~بالتدبير من البيع". فلو رد المسألة على الأولى لكان ظاهر كلامه أنه يبيعه
~~عليه في مسألة الشراء إذا لم يدبره فتأمله فإنه دقيق المعنى. وقد وجدت في PageV02P954 # بعض النسخ تمام قول بعض الرواة عند قوله: / [ز 203] لم يجز له شراؤه. ثم
~~قال: وقال ms433 غيره: وإذا أسلم عبده ثم دبره. فانظره (¬1).
# وقوله (¬2): استباع سيده، أي طلب منه البيع.
# وقوله (¬3): تشبث بنصيبه، بشين معجمة وآخره تاء مثلثة، قبلها باء بواحدة:
~~أي تمسك كما جاء في الرواية (¬4) الأخرى.

PageV02P955

### | AUTO كتاب أمهات الأولاد

# لأمهات الأولاد من ساداتهن الأحرار حكم الحرائر في ستة أوجه، وحكم العبيد
~~في أربعة أوجه. فلا خلاف عندنا أنهن لا يبعن في دين ولا غيره. ولا يرهن.
~~ولا يوهبن. ولا يؤاجرن. ولا يسلمن في جناية. ولا يستعين (¬1).
# وأما ما حكمهن فيه حكم العبيد ففي انتزاع أموالهن - لكن ما لم يمرض السيد
~~-. وفي إجبارهن على النكاح، في أحد القولين (¬2). وفي استخدامهن، لكن خفيف
~~الخدمة مما لا يلزم الحرة. وأن لسادتهن فيهن من الاستمتاع ما لهم في
~~الإماء.
# وأما ولدها من سيدها فلا خلاف أنه حر.
# وأما ولدها من غير سيدها قبل حملها من سيدها فلا خلاف أنه عبد.
# وأما ولدها من غير سيدها بعد كونها أم ولد فاختلف فيه على ثلاثة أقوال:
# ربيعة يقول (¬3): هو حر كولدها من سيدها. والزهري يقول (¬4): هو عبد PageV02P956 # كما (¬1) ولدته قبل ذلك. ومالك يقول (¬2): هو بمنزلتها؛ يعتق من رأس
~~المال. لكنه يخالفها في وجوه منها: جواز استخدامه واستئجاره (¬3).
# وقوله (¬4): "كل من أقر بوطء أمة له فجاءت بولد لما يشبه فهو ولده إلا أن
~~يدعي استبراء". قال في موضع آخر: بحيضة فهو مصدق. ظاهره بغير يمين (¬5).
~~وهو مذهب (¬6) كتاب محمد (¬7) وظاهر كتاب طلاق السنة من قوله: لا لعان فيه،
~~واللعان يمين. وقال محمد بن مسلمة (¬8): إن اتهم حلف، فإن نكل لحق به الولد
~~ولم ترد اليمين. وهو مذهب عبد الملك ومطرف وعيسى (¬9) في إلزام اليمين.
~~ورواه أشهب (¬10) عن مالك.
# وقد اختلف في الأصل؛ فالمغيرة (¬11) لا يرى نفيه بالاستبراء جملة في قوله
~~الأول، وإليه مال بعض متأخري شيوخ القرويين (¬12). وابن الماجشون (¬13) PageV02P957 # يقول: لا تستبرئ (¬1) بأقل من ثلاث حيض، وإليه رجع المغيرة (¬2).
# وقول أشهب (¬3): "ألا ترى أن الرجل يتزوج المرأة ثم يطلقها قبل الدخول
~~ويزعم (¬4) أنه لم يمسها فالطلقة بائن، ولا يجوز له ms434 ارتجاعها إلا بنكاح
~~وولي وصداق، فإن ظهر بالمرأة حمل فادعاه لحق المرأة به وكانت زوجته بغير
~~صداق ولا نكاح مبتدأ"، معناه أن له الرجعة ما لم تلد بغير ولي ولا صداق.
# وقوله: "عتق اقتراف؛ إنما أعتقته السنة" (¬5). الاقتراف: الاكتساب، أي لم
~~يعتقه ربه ابتداء من قبل نفسه، إنما أعتقه عليه الحكم.
# والزنج (¬6): صنف من السودان (¬7)، بكسر الزاي، ويقال بفتحها أيضا.
# والحملاء (¬8): هم الذين يحملون وينتقلون (¬9) من بلاد الكفر إلى بلاد
~~الإسلام (¬10).
# ومعنى "يسعيها" (¬11)، أي يخارجها. وهو معنى قوله (¬12): "لأن أمهات
~~الأولاد لا سعاية عليهن".

PageV02P958

# وقوله في مكاتبة أم الولد: لا تجوز ويرد المال. معناه عند بعض شيوخنا
~~(¬1): بغير رضاها، ولو كان برضاها جاز كما قال الأبهري (¬2) عن المذهب.
~~ويدل عليه قوله في الكتاب (¬3): "إذا أعتقها على أن جعل عليها دينا بغير
~~رضاها لم يجز"، "وإن كان برضاها فلا بأس به؛ إنما هي بمنزلة امرأة خالعها
~~زوجها بدين جعله عليها. وأم الولد كذلك"، ولأن الحر الأجنبي لم (¬4) رضي
~~بمخارجة غيره له لنفسه أو يهب له خراجه وخدمته مدة لجاز. وقد قال مالك في
~~"المختصر" (¬5) لا تؤاجر/ [ز 204] أم الولد إلا برضاها.
# وقوله (¬6): "من أقر بوطء أمته فجاءت بولد، فأنكر أن تكون ولدته"، كذا
~~روايتنا، وهي رواية أكثر الرواة. وروي عن ابن وضاح (¬7): "أن يكون ولده".
~~قال ابن أبي زمنين: والرواية الأولى أصح. وهو كما قال، لأن جوابه ليس على
~~إنكار الولد، بل على إنكار الولادة. وتمثيله لها في الكتاب بمسألة المطلقة
~~(¬8) "تدعي أنها أسقطت ولا يعلم ذلك إلا بقولها: الولد (¬9) والسقط لا يكاد
~~يخفى على الجيران، وإنها لوجوه يصدق فيها النساء، وهو الشأن. فكذلك مسألتك
~~في ولادة الأمة"، اختلف في تأويلها على المعروف واختلاف قول مالك:
# فقيل: معناه أنها تصدق بكل حال بحضور الولد، ولأن الولد هنا PageV02P959 # حاضر. وقد بين ذلك في كتاب القذف وغيره. وعليه تأولوا مسألة كتاب
~~الشهادات. وهو قول سحنون (¬1). وحكاه محمد (¬2) عن مالك. وقال ابن لبابة:
~~يحتمل أن يقال معناها أنه في الأمة لا يخفى على الجيران، ms435 لكن ما في كتاب
~~القذف يرده (¬3) قوله: ولا علم جيرانها (¬4) بذلك فالولد به لاحق (¬5). وفي
~~كتاب محمد (¬6): "إذا أقر بالوطء وقال لها: لم تلدي هذا الولد فقال مالك:
~~لا يخفى على الجيران. وقال مرة أخرى: هي مصدقة. وقال في موضع آخر: هو به
~~لاحق وإن لم يعرف الجيران بها حملا، ولا لها ولادة ولا طلقا إذا كان معها
~~الولد. وإن لم يكن معها ولد وقالت: أسقطت أو ولدت، لم تصدق إلا بامرأتين
~~عادلتين على الولادة".
# وهذا الفصل ما لا يختلف فيه. ومثله بعد هذا في هذا الكتاب وفي كتاب
~~الشهادات.
# وقال بعض شيوخنا (¬7): فإن ادعت على سيدها علما أحلفته وإلا فلا يمين عليه.
# وقال بعضهم: إن ابن القاسم (¬8) يفرق؛ فإذا كان هو المقر بالوطء ولم ينكر
~~فهي مصدقة؛ لأن السيد مقر أنه أودعها الولد، فهي تقول: هذه PageV02P960 # وديعتك. وفي الإنكار للوطء وإقامة البينة عليه لا تصدق (¬1) إلا بامرأتين
~~على الولادة؛ لأنه غير معترف لها مكذب لبينته (¬2).
# وأبعد هذا آخرون وقالوا: سواء على قوله أقر أو قامت عليه بينة هي مصدقة.
~~وهو ظاهر قول سحنون؛ قال: الجارية مصدقة بكل حال، وساوى بين إقراره وإقامة
~~البينة عليه. وقال بعد هذا: إذا ادعت أنها ولدت من سيدها لم تحلفه، "كما لا
~~يحلف في العتق، إلا أن تقيم رجلين على إقرار السيد بالوطء ثم امرأتين على
~~الولادة، فإذا أقامته (¬3) صارت أم ولد، وثبت نسب ولدها إن كان معها ولد
~~إلا أن يدعي استبراء"، فظاهر قوله هنا أنها لا تصدق وإن كان معها ولد إلا
~~بما ذكر من البينة على الوطء والولادة. ومثله في كتاب الشهادات. وقد تكلمنا
~~عليه هناك وحمل بعضهم (¬4) له على ظاهره وتخريجه على مذهب سحنون وربيعة في
~~أن شهادات النساء لا تقبل إلا مع وجود الولد لا مع عدمه، وهو خطأ.
# وقد ذكرنا قبل من فرق بين الاعتراف والبينة ومن سوى، وهو الصحيح. وأن
~~معنى ذكر الولد هنا لصحة نسبه، لا لثبوت كونها أم ولد؛ لأنا إنما نحتاج
~~لإثبات النسب مع ms436 وجوده. وتكلمنا عليه أيضا هناك على دعواه الاستبراء بعد
~~الإنكار وأنه على أحد القولين في هذا الأصل، وأنهما يخرجان من الكتاب من
~~هذه المسألة وغيرها، فانظره هناك. وكذلك نبهنا على اختلاف الرواية في إقامة
~~الشاهد الواحد بالإقرار والمرأتين على الولادة، وسنذكره بعد.
# مسألة الاستلحاق؛ تحصيل اختلافهم وعباراتهم في الكتاب في PageV02P961 # المسألة أنه إذا ادعى والد ولدا في ملكه أو/ [ز 205] ملك غيره وقد ولد
~~عنده أو عند من اشتراه منه، ولم يدعه (¬1) المشتري وجاء بما يشبه أن يلحق
~~بمدعيه، فإن لم يولد عنده ولا عند من اشتراه منه فقول مالك وابن القاسم في
~~غير موضع (¬2): إنه يلحق به ما لم يتبين كذبه. وفي آخر الكتاب (¬3): "إذا
~~لم تكن الولادة عنده ولا عند المشترى منه فلا أنقض (¬4) صفقة مسلم فيه،
~~أحدث فيها (¬5) المشتري شيئا أو لم يحدثه، ولا يلحق النسب أبدا إلا بأن
~~(¬6) تكون أمه أمة له، وولد عنده أو عند من باعه (¬7) منه ولم يجزه (¬8)
~~بنسب، أو كانت عنده زوجة بقدر ما يلحق فيه الأنساب، وإلا فلا يلحق أبدا".
~~وجاء هذا الكلام في الكتاب في روايتنا متصلا بآخر قوله (¬9): "وقال آخرون:
~~ومالك يقوله". وعلى هذا من اتصال الكلام نقله جماعة من المختصرين (¬10).
~~ونقله ابن أبي زمنين واللخمي (¬11) من قول سحنون. وهو خلاف ما تقدم من قول
~~مالك ومعروف مذهبه. وقد نبه أحمد بن خالد عليها وأنها مثل قوله: إذا قال:
~~أولاد أمتك مني زوجتنيها وأنكر ذلك السيد: إنه يثبت نسبهم منه. وفيما قاله
~~نظر. فإن أشكل الأمر في تصديق الأب فهو مصدق عندهما.

PageV02P962

# واختلفت الروايات فيما ظاهره كذبه مع تجويز صدقه، كادعائه الغلام يولد في
~~أرض الشرك ولم يعلم أنه دخل تلك البلاد، فهذا قد اختلفت الرواية فيه في
~~الكتاب:
# ففي موضع (¬1): إن عرف أنه لم يدخل تلك البلاد قط لم يصدق، وهذا الذي
~~يعرف كذبه. فجعل هذا أنه إنما يتبين كذبه إذا علم وحقق أنه لم يدخل تلك
~~البلاد، وأنه إذا لم يعلم ذلك بخلافه.
# وقال في موضع آخر ms437 (¬2): "إذا لم يعرف أنه دخل تلك البلاد لم يصدق" (¬3).
~~فعلى هذا أنه لم يصدق مع الإشكال كما إذا عرف (¬4). ومثله قوله (¬5) في
~~مسألة مدعي الغلام تقوم البينة أنه لم تزل أمه ملكا لفلان غيره حتى هلكت
~~عنده؛ قال: "لعله كان تزوجها، فلا أدري ما هذا". وفرق بينه وبين لو (¬6)
~~قامت البينة أنها لم تزل زوجة لفلان، فجعل ذلك مثلما يولد في أرض العدو
~~(¬7). قال بعض الشيوخ: ولا فرق بين المسألتين ولا بين الحرة والأمة في هذا
~~إذا لم يكن له نسب معروف. وقد ذكر بعض المشايخ اختلاف قوله في المسلمة
~~(¬8)، وأراه من هذا الموضع، والله أعلم.
# وعلى الوجه الأول اختصرها ابن أبي زمنين. إلا أنهم تأولوا على PageV02P963 # قوله: يصدق في الإلحاق أنه لا يسقط ملك المالك عن أمه، ولا تنتزع من يده
~~إلا أن يثبت أنها كانت له ملكا.
# فهذان وجهان الخلاف فيهما قائم من الكتاب:
# أحدهما: إذا لم يكن يعرف أنه ولد عنده أو عند من باعه منه.
# الآخر: إذا أشكلت دعواه وبعدت ولم يقع القطع على كذبه.
# ووجه ثالث أيضا وهو إذا أعتقه المشتري؛ فقد اختلف قول ابن القاسم فيه
~~أيضا: فقال في الباب الأول: إن أكذبه الذي أعتقه لم يصدق. وقال بعده في باب
~~آخر (¬1): "إن لم يستدل على كذب البائع فالقول قوله". وهذا قول غيره (¬2) -
~~وهو أشهب - ورجحه سحنون وقال (¬3): "هذا أعدل قوله" (¬4).
# ووجه رابع وهو إذا ادعى أمه (¬5) أنها أم ولد له، فلا خلاف أنه من لم
~~يثبت له قبل فيها ملك أنها لا ترد إليه بدعواه. وإنما الكلام إذا أثبت فيها
~~ملكا متقدما (¬6)؛ فابن القاسم يراعي التهمة فيها، فإذا لم تكن تهمة
~~استرجعها، والتهمة عنده فيها الصبابة أو عدم ما يرجع به من ثمنها. وهذان
~~الوجهان في "المدونة". وفي "العتبية" (¬7): أو لزيادة وفراهة (¬8) فيها.
~~وغيره في الكتاب لم يراع شيئا من ذلك فيها، وأنه متى ألحق الولد ثبت النسب PageV02P964 # ورجعت الجارية. وعبد الملك (¬1) وأصبغ (¬2) لا يرون التهمة إلا عدم الثمن.
# وهذا كله مع ظهور ms438 الولد ووجوده. فأما اعترافه بعد بيعها (¬3) بها أنها أم
~~ولد قد ولدت منه ولا ولد معها فقد اختلف فيها أيضا قوله في الكتاب:
# ففي كتاب الآبق مرة قال:/ [ز 206] لا ترد مطلقا، ومثله في كتاب المكاتب،
~~وهو قول أشهب في كتاب الآبق أيضا. قال فضل: أراه وهما.
# ومرة قال: ترد إليه إن لم يتهم فيها. وهو قوله في "العتبية" و"الواضحة"
~~(¬4) وأصل قوله. وحكى بعضهم (¬5) أن له في كتاب الآبق أن ترد مطلقا أيضا،
~~وليس في روايتنا ذلك. وفي كتاب أمهات الأولاد ما يستدل به عليه من قوله:
~~"إذا اشترى جارية فأعتقها، فادعى البائع أنها كانت ولدت منه: إنه لا يقبل
~~قوله بعد العتق"، كذا جاء مطلقا. ثم جاء بذكر الولد على السؤال الذي قبله.
~~فظاهره أنه لو لم تعتق لقبل قوله. قال عبد الملك: ولو علم (¬6) إقراره
~~بمسيسها قبل بيعها صدق بكل حال؛ اتهم أو لا، معها ولد أو لا (¬7). وعلى مثل
~~هذا حملوا لو اعترف بها بعد أن مات ولدها (¬8) الذي باعه معها، فانظره.
# وقوله (¬9) في مسألة الذي ادعى ولدا من الصقالبة أو الزنج وتصديقه فيه
~~إذا علم أنه دخل تلك البلاد (¬10).

PageV02P965

# نبه بعض الشيوخ (¬1) أنه يستفاد منه أن الحملاء يجوز لهم استلحاق الأولاد
~~ويصدقون فيهم، وإنما يكلفون البينة إذا ادعوا غير ذلك من القرابة، واستحسنه
~~وقال به. وأباه ابن القصار (¬2) وعبد الوهاب (¬3) وقالا: لا يقبل قول
~~الحملاء في ولد ولا غيره. وهو ظاهر "المدونة". وانظر قوله (¬4) في "الحملاء
~~إذا عتقوا (¬5) فادعى بعضهم أنهم إخوة بعض أو عصبة بعض"، وأنه لم يتكلم في
~~ادعاء بعضهم البنوة لبعض. فهو نحو ما أشار إليه اللخمي أنهم إنما لا يصدقون
~~(¬6) في دعواهم غير الولد. وأما في الولد فيجب على قوله الذي ذكره قبل
~~تصديقهم. وأكثر الناس لم يفرق بين ذلك. والنظر يقتضي التفريق (¬7). وقد
~~أفتى القاضي ابن سهل (¬8) أنهم متى احتاج الآباء منهم أو الأبناء للنفقة
~~حكم بينهم بالنفقة كالثابتي النسب وإن لم يتوارثوا، وكان هذا من أجل
~~اعترافهم بلزوم هذا الحق ms439 لهم. قال وكذلك إن شهد بعضهم لبعض لم تجز شهادته.
~~لكن في "الواضحة" أن اشتراءه (¬9) أباه المولود في الشرك لم يعتق عليه وإن
~~استحب له ذلك. وهذه تعارض تلك.

PageV02P966

# وقول مالك (¬1) عن عمر: "إنا لا نورث أحدا من الأعاجم إلا أحد (¬2) ولد
~~في العرب"، وقوله بعده (¬3): "وذلك الأمر عندنا المجتمع عليه"، واحتجاجه به
~~في مسألة الحملاء. قيل: معنى قول عمر فيمن لم يثبت نسبه وإنما كان من
~~قولهم، كما حكاه ابن حبيب عن ابن القاسم عن مالك (¬4)، وهو الأظهر، وخلاف
~~ما حكاه ابن حبيب عن عبد الملك (¬5) أنه كان لا يورثهم بتة (¬6).
# وقوله (¬7): إذا قال القافة: هو منهما، قول مالك أنه يوالي أيهما شاء،
~~كما قال عمر. وقال بعد في موضع آخر (¬8): "لا أدري هو قول مالك، ولكن رأيته
~~مثل قول عمر"، فيحتمل أنه لم يذكره في موضع وتذكره في الموضع الآخر، أو
~~يكون تحرى اللفظ. فمعنى القول الواحد أن مذهب مالك فيها مذهب عمر لا لفظه،
~~فلما شاححه فيه في الموضع الآخر قال: لا أدري، أي هذا لفظ مالك كلفظ عمر أو
~~بمعناه. وقيل: يحتمل قوله: لا أدري، أي لم أسمعه منه، وقوله: هو قول مالك،
~~أي بلغني عنه، ولم أحققه منه.
# وقوله في الجارية (¬9) بين الشريكين يطأها أحدهما ثم يطأها الآخر بعد طهر
~~فتحمل: إن عليه في يسره "نصف قيمتها يوم وطئها". وقال في الباب الآخر بعده
~~(¬10): "يوم حملت"، وكذا قال في كتاب القذف. وقد حكى PageV02P967 # محمد (¬1) القولين جميعا. وحكى أيضا عن مالك التخيير في أيهما شاء ربها
~~وما هو خير له. وهو اختيار محمد وابن لبابة؛ قال: وهو النظر. قال محمد:
~~وهذا إذا كان وطئها مرات، وأما إن كان مرة فيوم الحمل يوم الوطء. قال بعض
~~شيوخنا: وهو كله تفسير للمدونة. وقال غيره: هو اختلاف فيها من قوله كما في
~~كتاب محمد. وقال آخرون: هذا إذا كان الوطيان (¬2) في طهرين. وأما في الطهر/
~~[ز 207] الواحد فكوطء واحد. وأما إن لم تحمل فالمعروف أن مذهب "المدونة"
~~والمفسر فيها ms440 في هذا الكتاب (¬3) وغيره أن سيدها بالخيار في التقويم أو
~~التماسك.
# وقد جاء لفظان فيها في كتاب الشركة ظاهرهما خلاف هذا وأنهما قولان آخران له:
# أحدهما: قوله في باب المتفاوضين يشتري أحدهما جارية لنفسه، وذكر مسألة
~~الشريكين فقال: إنها تقوم عليه يوم وطئها، ولم يذكر تخييرا. ونحوه في كتاب
~~محمد أنه يجبر على التقويم على شريكه.
# واللفظ الآخر: قوله في الباب نفسه في أحد المتفاوضين إذا اشترى جارية
~~لنفسه فوطئها: إنهما يتقاومانها. قال محمد بن يحيى: وكذلك قوله في كل ما لا
~~ينقسم يكون بين الرجلين إنهما يتقاومانه إذا دعى أحدهما إلى البيع، فإن أبى
~~أحدهما المقاومة عرضت للبيع، ويأخذها من أحب إمساكها بما بلغت. وجعل ابن
~~أبي زمنين هذا حكم المتفاوضين دون غيرهما.
# وحكي فيها قول رابع أنها باقية على حالها من الشركة، ويعطي الشريك ما
~~نقصها إن كان نقصها الوطء. وهذا نحو رواية البرقي عن أشهب: لم يجب على
~~الواطئ تقويم. قال بعضهم: وهو القياس.

PageV02P968

# فإن كانت حملت وهو معسر ففي الكتاب فيها أربعة أقوال:
# فقال مرة (¬1) - وهو قوله القديم -: هي أم ولد للواطئ، ويتبعه الآخر بنصف
~~قيمتها دينا كالموسر دون قيمة نصف الولد، وتأولوه (¬2) أنه مجبور على
~~التقويم.
# والذي سمع منه ابن القاسم أنه يباع نصفها للذي لم يطأها، فيدفع إليه
~~ويتبعه بنصف قيمة الولد إلى آخر ما ذكره في الكتاب، ولم يذكر تخييره في
~~التمسك. ومثله في كتاب القذف وزاد: وإن شاء الشريك تمسك بنصفه واتبعه بنصف
~~قيمة ولدها ويعتق نصف الواطئ. وحمل الشيوخ الكلامين على معنى واحد، وأن ما
~~في كتاب القذف تفسير لما هنا. ومثله في "المستخرجة"؛ قالوا: ومعناه إن شاء
~~تماسك بنصيبه واتبعه بنصف قيمة الولد، وإن شاء ألزمه القيمة يوم الوطء في
~~ذمته ولا يباع له في القيمة وقاله سحنون (¬3). ولا شيء له على هذا في
~~الولد. وإن شاء كان له نصف قيمتها يوم حملت، تباع في ذلك ويتبعه بنصف قيمة الولد.
# وذكر في الكتاب عن غيره (¬4) أن الشريك بالخيار؛ إن شاء ms441 تماسك واتبع
~~الواطئ بنصف قيمة الولد، وإن شاء ضمنه واتبعه في ذمته، ولم يجعل له هنا أن
~~تباع عليه.
# والقول الرابع وقع في كتاب ابن عتاب - في رواية غير ابن وضاح وقال: أوقفه
~~في كتاب ابن وضاح -: وروى أشهب أنه إذا لم يكن للواطئ مال أنها تكون أمة
~~على حالها ولا يعتق منها شيء، وليس هذا قول عبد الرحمن عنه. وهذه رواية ابن
~~لبابة في كتاب ابن سهل وقال في أولها: وروى أشهب وعلي بن زياد. وليس فيها:
~~وليس هذا قول عبد الرحمن عنه.

PageV02P969

# وفيها قول خامس رواه عبد الملك ومطرف (¬1) عن مالك أنه بالخيار كما تقدم،
~~إلا أنه إذا تمسك (¬2) لم يرجع بقيمة الولد، وإن قوم، فإن شاء اتبعه أو بيع
~~له نصفها. ثم يختلف بعد ذلك في الرجوع عليه بالنقص، وفي عتقها على المعسر
~~إذا لم تقوم عليه على ما جاء في الكتاب وغيره.
# وقوله (¬3) في المأذون يعتق وله أمة حامل: إن ما في بطنها رقيق للسيد ولا
~~تكون به أم ولد للمأذون، وهي أمة له بمنزلة ماله يتبعه إذا عتق. "قال ابن
~~القاسم: إلا أن يملك العبد ذلك الحمل قبل ان تضع فتكون به أم ولد" (¬4).
~~تأوله أبو محمد وغيره أن معناه: ملكه بهبة (¬5) أو ميراث لا بشراء، إذ لا
~~يجوز له شراؤه لأنه غرر، إلا أن يفوت بالوضع فتكون به أم ولد عند بعضهم،
~~وما لم تلد ينقض شراؤه. وعند آخرين إلا أن يفوت بالشراء أو العتق عليه، أو
~~بتمام (¬6) الشراء خرج حرا ففات نقص (¬7) شرائه. وقيل: بل شراؤه هنا جائز
~~للضرورة وارتفاع التحجير في الأمة وتمام تصرفه فيها كاشتراء رب الدار الغلة
~~والسكنى ممن وهبها له/ [ز 208] لرفع التحجير وتمام ملك التصرف (¬8). وهذا
~~على قول ابن القاسم وروايته عن مالك، بخلاف رواية غيره في أنها لا تكون
~~بذلك الحمل أم ولد. وهي رواية أشهب (¬9) عن مالك.

PageV02P970

# وقوله (¬1) في المكاتب يكاتب وله أمة حامل (¬2): إن ما في بطنها رقيق
~~للسيد، لأنه لا يدخل معه إلا باشتراطه. ms442 وأنه قول الرواة كلهم إلا أشهب. قال
~~فضل: كان أشهب وحده يقول فيها: إن الولد داخل في الكتابة مثل الذي يهب
~~الأمة وهي حامل ولا يستثنيه. قال: إلا أن يكون السيد استثنى عند الكتابة
~~ماله أو الحمل، فلا يكون في الكتابة. وخالف مالكا.
# وقوله (¬3) في الأمة إذا أقامت شاهدا واحدا على إقرار السيد بالوطء
~~وامرأة واحدة على الولادة، قال: "يحلف لأنها لو أقامت امرأتين على الولادة
~~ثبتت الشهادة على الولادة". كذا روايتي هنا عن ابن عتاب. وروايتي فيها عن
~~ابن عيسى من طريق الدباغ (¬4): شاهدين. وكذا في كتاب ابن سهل فيها: أقامت
~~شاهدين على إقرار السيد بالوطء. فجاء في هذا مع الشاهد الواحد في الوطء
~~والمرأة الواحدة بالولادة روايتان على هذا. وقال ذلك بعض الشيوخ (¬5).
# وذكر هنا أيضا إذا أقام شاهدا واحدا على الإقرار بالوطء وامرأتين على
~~الولادة. وليس في كتاب الشهادات زيادة "على الولادة" أنه يحلف كما يحلف في
~~العتاق. ورواه بعضهم: أو امرأتين. ولم تكن المسألة في كتاب ابن عتاب هنا
~~(¬6)، وثبتت عنده في الشهادات لابن وضاح، وقال: ثبتت في غير الشهادات لابن
~~باز، وثبتت في كتاب ابن سهل لابن أبي دليم (¬7)، PageV02P971 # وأوقفها سحنون. وروي عنه أنه لا يمين عليه. وقد ذكرناها والخلاف فيها في
~~الشهادات (¬1). وصححها بعضهم. وأنكرها آخرون، وقالوا: لا يحلف حتى يثبت أصل
~~الاعتراف بالوطء بشاهدين. وقال ابن لبابة: له هنا وفي كتاب الشهادات قولان
~~في تحليفه مع الشاهد الواحد: أحدهما أنه لا يحلف حتى يثبت إقراره. والآخر
~~أنه يحلف.
# ومعنى قوله هنا: أو امرأتين ليس أنه لم يقم لها على الإقرار أحد (¬2) إلا
~~امرأتين (¬3) على الولادة؛ إذ هذا لا يصح، إذ لو اعترف لها بالولادة وأنكر
~~الوطء لم يلزمه يمين. وإنما يريد - والله أعلم - شاهدين على الإقرار وادعت
~~الولادة مع حضور الولد، على تأويل من يفرق بين اعترافه والشهادة عليه الذي
~~قدمناه أول الكتاب (¬4). ولا يصدقها في إقامة البينة عليه (¬5) إلا PageV02P972 # بامرأتين على الولادة، فلا شك أنه هنا يحلفه إذا ادعت عليه علما بالولادة ms443
~~كما ذكرناه عن بعض الشيوخ قبل.
# أو يكون معنى قوله: أو امرأتين، راجع (¬1) إلى الشهادة على الإقرار
~~بالوطء، وهو أشبه وأصوب، لسيما (¬2) أنه ليس في كتاب الشهادات زيادة على
~~الولادة. وأصله في غير موضع أنه يحلف بشهادتهما على دعوى العتق والطلاق،
~~فصار في وجوه المسألة كلها الخلاف في تحليفه على اختلاف تأويلهم، سواء كان
~~الشاهد (¬3) على الإقرار واحدا وامرأة واحدة على الولادة أو اثنتين، أو كان
~~شاهدان على الإقرار وواحدة على الولادة، وبالله التوفيق.
# والقافة (¬4): جمع قائف: وهو الذي يعرف الأنساب بالأشباه (¬5). وهو علم
~~صحيح (¬6).
# ومجززا (¬7)، بضم الميم وفتح الجيم وكسر الزاي الأولى، هذا الأشهر
~~والأعرف. وقيل فيها بفتح الزاي الأولى (¬8).
# والمدلجي (¬9)، بسكون الدال وكسر اللام والجيم (¬10).

PageV02P973

# و"تبرق أسارير وجهه" (¬1)، أي تضيء من الاستبشار والسرور.
# وأسارير الوجه: خطوط الجبين (¬2).
# وقوله (¬3): "آنفا"، أي قريبا.
# وكعب بن سور (¬4)، بضم السين المهملة، وآخره راء.
# وسليمان بن أبي حثمة (¬5)، بفتح الحاء وسكون الثاء المثلثة.
# والتوأم، بفتح/ [ز 209] التاء وسكون الواو وفتح الهمزة: الولد الذي يكون
~~في بطن مع آخر، وهما توأمان (¬6).
# وقوله (¬7): "يليط أولاد الجاهلية"، أي يلصقهم بآبائهم ويلحقهم بهم (¬8).
# وقوله: ولا عقر عليه، بضم العين وسكون القاف، أي لا صداق عليه.

PageV02P974

### | AUTO كتاب الولاء والمواريث

# الولاء، بفتح الواو، ممدود، من الولاية - بفتح الواو - وهو من النسب
~~والعتق. وأصله من الولي وهو القرب. وأما من الإمارة والتقديم فبالكسر.
~~وقيل: يقال فيهما بالوجهين معا (¬1). والمولى في كلام العرب لفظة متصرفة
~~لمعان كثيرة؛ تكون للمعتق. والمعتق. ولأبنائهما. وللناصر (¬2). ولابن العم.
~~والقريب. والعاصب. وللحليف (¬3). والقائم بالأمر. وناظر اليتيم. والتابع
~~(¬4) المحب. والمراد به هنا ولاية الإنعام والعتق (¬5).
# وعتق السائبة (¬6) هو أن يقول لعبده: أنت سائبة، يريد به العتق (¬7)،
~~فهذا الذي ولاؤه للمسلمين عند مالك وعامة أصحابه، وروي عنه أنه لمعتقه.
~~رواه عنه ابن وهب في "مختصر" ابن عبد الحكم، وقاله ابن نافع وعبد الملك
~~(¬8). وهو الذي كرهه في غير (¬9) "المدونة" مالك وأبى منه.

PageV02P975

# وكذلك إن قال له: أعتقتك عن المسلمين، أو أنت حر عنهم، فهذا حكمه حكم
~~السائبة. ms444 لكن ليس يكره هذا مالك ولا غيره. ولم يختلف في جوازه ولزومه وإن
~~اختلف لمن ولاؤه، وإنما كره لفظ السائبة في الأول لاستعمال الجاهلية لها في
~~الأنعام وتحريم الله ذلك (¬1)، ولأنه كما قال مالك: أمر تركه الناس وتركوا
~~العمل به.
# وقوله (¬2): "أعتق عبد الله بن عياش" (¬3)، بشين معجمة.
# وقوله (¬4): "رجلا (¬5) يقال له العلمس" (¬6)، كذا هو بتقديم العين
~~المهملة على اللام مفتوحتين، بعدهما ميم مشددة وآخره سين مهملة، كذا هو في
~~رواية ابن وهب في "المدونة". ولغيره: العملس (¬7)، الميم على اللام.
# وفي أول سند هذا الحديث (¬8): "ابن وهب عن ابن أبي (¬9) الزناد". وعند
~~ابن باز: أشهب عن ابن أبي الزناد. وفي كتاب ابن سهل: أشهب (¬10) وابن وهب
~~عن ابن أبي الزناد.

PageV02P976

# قال ابن وضاح: العلمس لابن وهب، والعملس لأشهب. وقد رويناه جميعا، ولم
~~يكن في كتاب ابن المرابط غير تقديم الميم (¬1).
# وبنو تغلب (¬2)، بكسر اللام.
# وفي كتاب ابن المرابط (¬3): مالك عن أبي الزناد، وهي رواية الإبياني.
~~قال: وكذلك في أصل الأصيلي، وقال: ردوه: ابن أبي الزناد (¬4)، وخطأوا على مالك.
# وابن أبي طوالة (¬5)، بضم الطاء في رواية ابن عيسى، وهو المعروف فيه.
~~وكذا سمعناه من سائر شيوخنا في غير "المدونة". وضبطناه عن ابن عتاب بالفتح هنا.
# وقبيصة (¬6)، بفتح القاف وكسر الباء بواحدة، ابن ذؤيب، بضم الذال
~~المعجمة.
# وقوله (¬7): "إن أعتق عبدا عن أبيه أو أخيه وهو نصراني، قال: الولاء للذي
~~أعتق عنه إذا كان مسلما، وإن أعتق عبدا مسلما عن نصراني فلا ولاء له وهو
~~لجماعة المسلمين، بمنزلة النصراني يعتق المسلم". وسقط عند ابن PageV02P977 # عتاب قوله: عبدا مسلما. وثبت لغيره. وبثباته تصح المسألة، ثم قال (¬1):
~~"فإن كان نصرانيا فولاؤه لأبيه إن أسلم أبوه". وأسقط أبو محمد (¬2): (إن
~~أسلم أبوه) (¬3). وقال ابن أبي زمنين: قوله: إن أسلم أبوه، لفظ مستغنى عنه،
~~وبإسقاطه تصح المسألة. وقيل: إنما قيل (¬4): إن أسلم أبوه، أي حين ينظر في
~~أمرهم ويثبت له الولاء، لأنه حكم بين مسلم ونصراني. وأما إذا لم يسلم
~~والعبد كذلك فلا يعرض لهم في ms445 ولائهم ولا يحكم بينهم في ذلك. هذا (¬5)
~~فائدته. وفي لفظ "المدونة" تلفيق (¬6) / [ز 210]. واختصرها المختصرون (¬7):
~~إن أعتق عبده عن أبيه أو أخيه المسلم فالولاء للمعتق عنه، وإن أعتق عبدا
~~مسلما عن أبيه أو أخيه النصراني فلا ولاء له عليه، وولاؤه لجماعة المسلمين.
~~وإن كان نصرانيا كان ولاؤه لأبيه. زاد بعضهم: إن أسلم بعد ذلك. وقيل: إنما
~~يرجع قوله: إن أسلم (¬8) على ما قبله من الكلام من قوله: إن أعتق عبدا
~~مسلما عن نصراني، يعني عن أب نصراني، فلا ولاء له إن أسلم أبوه. وفي بعض
~~نسخ "المدونة": إن كان أسلم أبوه. وهذا صحيح إن كان أبوه مسلما كما قال.
# وقوله (¬9) في النصراني يعتق عبدا له نصرانيا فيسلم العبد ولسيده ورثة
~~مسلمون: إنهم يرثون ولاءه. وكذلك إذا ولد النصراني أولادا وأسلموا ورثهم PageV02P978 # مولى (¬1) النصراني، كذا في كتابي. وفي رواية أخرى: مولاه النصراني. وذكر
~~ابن أبي زمنين الروايتين وقال: الأولى أصح.
# وقوله (¬2) في المتحملين: "إذا كان في أيهم قوم من المسلمين أسارى أو
~~تجار، فشهدوا على عتقهم"، ظاهره جواز شهادة التجار إلى أرض الحرب وأنها ليس
~~بجرحة، وسحنون يراها جرحة. وهو الصحيح لدخولهم حيث تجري أحكام الكفر عليهم
~~وإذلال دينهم لغير ضرورة. وقيل: لعل مسألة الكتاب لم يدخلوها بالاختيار،
~~وإنما رمتهم الريح إليهم (¬3).
# ومسألة (¬4) من أقر أنه باع عبده من فلان وأنه أعتقه. قول أشهب فيها: "لا
~~يعتق عليه إلا أن يقر بعد ما اشتراه أن سيده كان أعتقه"، وأما إقراره
~~وشهادته وليس في ملكه إلى آخر قوله، ثابت في كتاب ابن عتاب كله. وهو في
~~كتاب ابن المرابط مخرج ليحيى من قوله: "وأما"، وثبت ما قبله. وسقط من كثير
~~من النسخ ومن رواية القرويين (¬5).
# وقوله في المكاتب (¬6) إذا دبر عبده: إن رد السيد تدبيره بطل، وإن لم
~~يعلم حتى أدى الكتابة وعتق كان مدبرا، وكذلك لو دبر عبد عبد له، كذا عند
~~ابن عتاب على الإضافة. ولغيره (¬7): "عبد عبدا له"، وكذا عند ابن المرابط.
~~وكلاهما صحيحان.

PageV02P979

# وقوله (¬1): "مراغما لأهل الإسلام"، بكسر ms446 الغين المعجمة، أي معاديا لهم
~~ومباغضا ومضرا. وأصله من الإذلال والأذى (¬2).
# وقوله (¬3) فيمن أسلم من أهل الذمة: كانت جريرته على المسلمين، أي
~~جنايته. ويروى (¬4): "كانت جزيته للمسلمين"، وهما صحيحان أيضا.
# وقوله (¬5): "لا ولاء إلا لذي نعمة"، أي منعم بالعتق، يريد: لا يوهب ولا
~~يباع. ولا ولاء لملتقط، ولا لمن أسلم على يديه.
# وقوله (¬6) فيمن أوصي له بمن يعتق عليه فلم يحمله الثلث فلم يقبل ذلك.
~~"قال علي بن زياد: سقطت الوصية"، كذا في أصول شيوخنا. ووقع في بعض النسخ
~~زيادة قبل قول علي قوله: فلم يقبل بما أوصي له به منه فهو حر وولاؤه للميت.
~~وكان هذا المزيد مخرجا في كتاب ابن عتاب موقوفا (¬7). وهو في "العتبية"
~~صحيح لابن القاسم. وكذلك المسألة الأخرى بعدها وهي قوله (¬8): "وإن أوصي له
~~بشقص منه" هي من قول ابن القاسم في الأصول. وكذا في كتاب ابن المرابط. وكذا
~~اختصرها ابن أبي زمنين. وسقط منها في كتاب ابن عتاب "قال ابن القاسم" (¬9)
~~في أولها. وعليها اختصر القرويون (¬10). وزاد في كتاب ابن عتاب فيها (¬11):
~~"وإن لم يقبل لم يعتق من العبد إلا ما أوصي له به".

PageV02P980

# وقوله (¬1) في قصة موالي الزبير (¬2): "منهم عطاء ومسافر بن إبراهيم (¬3)
~~"، كذا لابن عتاب. وفي رواية ابن عيسى وأصل ابن المرابط: بنو إبراهيم.
~~وكلاهما بمعنى صحيح؛ هما أخوان. وكذا في أصل ابن سهل: ابنا إبراهيم، مثله.
~~وفي بعض النسخ: وإبراهيم. وكذا كان في أصل ابن المرابط فأصلحه. وهو وهم.
~~قال البخاري: عطاء بن إبراهيم مولى الزبير (¬4).
# وأبو أسيد (¬5) المذكور في حديث انتقال الولاء، بضم الهمزة وفتح السين
~~وسكون الياء (¬6).
# وقوله (¬7) في الذي ترك ابنتين فادعى رجل أنه مولاه فأقرت له إحدى
~~البنتين: إنها إن ماتت ولم تدع وارثا غيره يحلف ويأخذ الميراث. قال محمد
~~(¬8): اليمين في هذا/ [ز 211] خفيفة (¬9). وما في الكتاب حجة في أن من
~~اعترف له بالأخوة أو بوراثة - لم يثبت إلا من قوله - أنه لا يرث على مذهب
~~ابن القاسم. ومن أثبت له الميراث بالاعتراف (¬10) حتى يحلف على ms447 تصديق ما
~~أقر له به (¬11) المقر. وهو قول أبي عمر بن القطان وأبي مروان بن مالك
~~(¬12).

PageV02P981

# وبهذه المسألة استدل أبو مروان. وهو كما قال؛ لأنها (¬1) إنما ورثهما
~~باعترافهما (¬2) وهي كالأولى. وأفتى غيرهما أنه لا يمين في هذا. واختلف فيه
~~قول أبي عبد الله بن عتاب (¬3).
# وفي مسألة (¬4): إذا أقام الرجلان البينة على رجل أنه مولاه (¬5) وتكافت
~~(¬6)، وهو مقر لأحدهما: إنه للذي أقر له. المسألة. وقول سحنون: لا ينتفع
~~بإقراره لأحدهما إذا كان بعد التنازع، وإنما ينفعه إذا كان قبل التنازع.
~~فحينئذ يكون إقراره كالشيء في يديه إذا ادعاه رجلان وأقاما البينة جميعا
~~فتكافت، إلى آخر كلامه. ثبتت داخل الكتاب في رواية ابن وضاح في بعض
~~الروايات. ولم يكن في أصول شيوخنا (¬7).
# وقوله (¬8) في باب الشهادة على الشهادة في الولاء: "فإن شهد شاهد PageV02P982 # واحد على السماع" إلى قوله (¬1): "وقال غيره: أو لا ترى". كذا في كتاب
~~ابن عتاب. وهو ليحيى عند ابن المرابط. وقال سحنون. مكان "غيره" لأحمد بن
~~داود. وكذلك قوله (¬2): "وقال غيره. وإنما استحسن". كذا في كتاب ابن عتاب.
~~وسقط في كتاب ابن المرابط لغير يحيى. وجاء الكلام كله لسحنون عنده لغير يحيى.
# وواقد (¬3) بن عبد الله بن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - بالقاف.
# وقوله (¬4): "ابنان لأب وأم، وآخر لعلة"، بكسر اللام الأولى وفتح العين
~~المهملة وفتح اللام الثانية مشددة. وكذلك: أولاد علات، كله الإخوة والبنون
~~ليسوا لأم واحدة (¬5).
# وأشهل بن حاتم (¬6)، بشين معجمة.
# والفريضة الغراء (¬7)، بالمد. قيل: سميت بذلك لانفرادها بحكمها وأنه لا
~~نظير لها كغرة الفرس. والأولى أن يقال كغرة الفرس لكون الجد والأخت فيها
~~يرثان معا بالعول، وأنه يربى للأخت مع الجد فيها ولا يربى في غيرها، وليس
~~للأخت مع الجد في غيرها شيء (¬8). والأشبه أن يقال لشهرتها كغرة الفرس.
~~وقيل: بل لأن الجد أغرى بسهمه على نصيب الأخت. وتسمى أيضا: الأكدرية؛ قيل
~~لأن عبد الملك بن مروان (¬9) ألقاها على رجل ينظر في PageV02P983 # الفرائض، يسمى أكدر (¬1) فأخطأ فيها.
# ومعنى "يربى لها" (¬2)، أي يزاد ويرفع.
# والحرة ms448 (¬3)، بفتح الحاء هنا، حرة المدينة (¬4)، وهي أرض فيها حجارة سود.
# وقديد (¬5)، بضم القاف، من عمل المدينة (¬6).
# وقتادة (¬7) بن دعامة، بكسر الدال.
# وخلاس (¬8)، بكسر الخاء وبتخفيف اللام وسين مهملة.
# وحيوة (¬9) بن شريح، بفتح الحاء.
# وقوله في ورثة النصراني (¬10): "وإن كانوا مسلمين ونصارى حكم بينهم بحكم
~~الإسلام، ولم أنقلهم عن موارثهم، ولا أردهم إلى أهل دينهم"، كذا PageV02P984 # روايتنا عن أبي محمد بن عتاب. ورويناها عن غيره: بحكم دينهم (¬1)، وكذا
~~في كتاب ابن المرابط وابن سهل، وهي رواية يحيى بن عمر. قيل: وهي أبين من
~~الأخرى. وقيل الروايتان بمعنى.
# ومعنى: حكم بينهم بحكم دينهم، أي بمواريثهم كما تمم به الكلام (¬2). وهو
~~معنى: بحكم الإسلام، أي فيهم وأن يبقون (¬3) على مواريثهم في الكفر كما
~~بينه آخر الكلام (¬4). ومعناه أن المسلم إنما أسلم بعد موت الميت.
# ومعنى قوله آخر الكلام: "ولا أردهم إلى أهل دينهم"، لأجل كون هذا المسلم
~~معهم، فلا يحكم في أمر مسلم ونصرى (¬5) إلا المسلمون، ورث أو لم يرث.
# وقول عمر بن عبد العزيز (¬6) في مسلمين ونصارى جاؤوا إليه في ميراث "يقسم
~~(¬7) بينهم على فرائض الإسلام. وكتب إلى عامله: إن جاؤوك فاقسم بينهم على
~~فرائض الإسلام، وإن أبوا فردهم إلى أهل دينهم". كذا في رواية ابن عيسى عن
~~ابن المرابط. وعند ابن عتاب: إلى أمر دينهم. وهذه أصح، أي اقسم بينهم على
~~وراثة/ [ز 212] الكفر. ومعناه أن بعضهم أسلم بعد موت الميت، فميراث الميت
~~على وراثة الكفر. وقوله: فردهم إلى أهل دينهم، تفسره الرواية الأخرى: "أمر
~~دينهم" كما تقدم. ويحتمل أنه أراد: ويقسم ورثته الكفار على PageV02P985 # قسمهم كما قال ابن القاسم (¬1). وليس معناه أن يردوا إلى أهل دينهم
~~يحكمون بينهم فتجري أحكامهم على المسلم الذي (¬2) معهم. أو يكون معناه أنه
~~يحكم أولا أنه لا ميراث للمسلمين معهم، ثم يرد الباقين من النصارى إلى أهل
~~دينهم يحكمون بينهم إن أبوا أن نحكم نحن بينهم. وقد تأوله بعضهم أنه خلاف
~~لقول ابن القاسم. ولا يصح ذلك.

PageV02P986

### | AUTO كتاب الصرف

#  (¬1)
# الصرف مأخوذ من التقلب، ومنه ms449 صرف الدهر (¬2). وتصرف الأمور أي تقلبها
~~واختلافها شيئا (¬3) بشيء، وكذلك مصرف (¬4) الذهب بالفضة (وإرطالها
~~بالنحاس) (¬5) قلب عينا (¬6) بأخرى، وبه سمي فاعل ذلك صيرفيا. وقد يكون من
~~الصريف (¬7) الذي هو الصوت؛ لجلبه (¬8) أصوات الدراهم والدنانير عند
~~تحريكها وعدها أو وزنها. ولهذا يعبرها (¬9) أهل العبارات (¬10) بالخصومات
~~(¬11) والنزاع (¬12).

PageV02P987

# وقد يكون من الوزن، وهو أصلها، والصرف الوزن. وهو أحد التفاسير في قوله
~~عليه السلام: "لا يقبل الله منه صرفا ولا عدلا" (¬1)، أي وزنا ولا كيلا.
~~قاله ابن دريد (¬2).
# والورق (¬3) - بكسر/ [خ 295] الراء وفتحها - الدراهم، حكاه الهروي، وكذلك
~~الرقة، بكسر الراء وتخفيف القاف. قال بعضهم: ولا يقال لما لم يضرب (¬4) من
~~الدراهم ورق ولا رقة (¬5)، وإنما يقال فضة. والفقهاء يطلقون هذه الأسامي
~~كلها بمعنى على الفضة. وكذلك قال ابن قتيبة: إن ذلك كله يقال في المسكوك
~~وغيره (¬6). وألفاظ الحديث يدل (¬7) على صحة هذا.
# والنظرة (¬8)، بكسر الظاء، بمعنى التأخير، قال الله تعالى (¬9): {فنظرة
~~إلى ميسرة} (¬10).
# وهآء وهآء (¬11)، بالمد والفتح غير منون، بمعنى: خذ وتناول، أي يقول كل
~~واحد منهما لصاحبه ذلك. وقيل: هو بمعنى خذ وأعط. وأكثر المحدثين والفقهاء
~~يقولونه بالقصر (¬12). وقد قيل فيه ذلك. ويقال: هأ، PageV02P988 # بالهمزة ساكنة (¬1). فمن قصره فهو تسهيل هذا الوجه (¬2)، ومنه قولهم:
~~هاكم. ويقال: هآء، ممدود مكسور. والمد والفتح أفصح وأشهر (¬3)؛ قال الله
~~تعالى: {هاؤم اقرءوا كتابيه} (¬4).
# والمناجزة (¬5): المسارعة. والإنجاز: الإسراع والعجلة.
# واختلف لفظه في الفلوس في مسائله بحسب اختلاف رأيه في أصلها أهي كالعرض
~~(¬6) أو كالعين؟ فله هنا (¬7) فيها التشديد وأنه لا تصلح فيها النظرة ولا
~~تجوز، وشبهها بالعين. وظاهره المنع جملة كالفضة والذهب. وقال بعد هذا (¬8):
~~ليست كالدنانير والدراهيم (¬9) في جميع الأشياء، وليست كالحرام البين،
~~وأكره التأخير فيها، وأجاز بدلها (¬10) إذا أصابها ردية (¬11). وقال في
~~بابي (¬12) السلم: إن باع بها وكيل ضمن؛ لأنها كالعرض إلا في سلعة يسيرة
~~الثمن. وفي الزكاة: لا تزكى إلا في الإدارة كالعرض. وفي PageV02P989 # السلم الثالث منع بيعها جزافا كالعين. وفي الأول: يسلم فيها الطعام
~~والعرض لا غير. وفي القراض - من رواية عبد الرحيم (¬1) - جواز ms450 بيعها بالعين
~~نظرة. وفي العارية: إن أعارها فهو قرض كالعين. وفي الاستحقاق: إن استحقت
~~وكانت رأس مال سلم أتى بمثلها كالعين. وفي الرهون: إن رهنت طبع عليها
~~كالعين.
# ومسألة اللذين (¬2) تواجبا الصرف ثم استقرض كل واحد منهما من غيره ما
~~صرفه، قال: "لا خير فيها"، ثم ذكر مسألة (¬3): إذا استقرض أحدهما الدينار
~~(¬4) فقال: "إن كان شيئا متصلا". فخففه. وقال أشهب في الباب الآخر (¬5)
~~فيها: "لا خير فيه".
# حمل سحنون أن قول ابن القاسم في المسألتين متعارض (¬6)، ولذلك قال في
~~الأولى: هي خير من التي تحتها، والآخرة كلام أشهب خير. وهو مذهب/ [ز 213]
~~غير واحد من الشيوخ، سواء علم الآخر أنه لا دينار عنده في المسألة الثانية أم لا.
# وذهب بعضهم (¬7) إلى أن اختلاف جواب ابن القاسم لاختلاف المسألتين، وأن
~~صاحب الدراهم في المسألة الثانية لم يعلم أنه لا دينار عند صاحبه فلم يلزمه
~~ما فعله من الاستقراض له؛ إذ لعله إنما فعل ذلك طمعا أن يبطل الصرف وندما
~~ويحل (¬8) الصفقة فلم تلزم دعواه صاحبه. ولو كان عالما ألا شيء عنده لما
~~جازت كالأولى.

PageV02P990

# وقيل: بل إذا كان ذلك منهما معا كثر الغرر من الجهتين (¬1) والخطر، إذ
~~يمكن أنهما لا يجدا (¬2) من يسلفهما معا في الحين أو من يسلف أحدهما ولا
~~يسلف الآخر. وإذا كان من الجهة الواحدة كان أقل خطرا. والغرر القليل مغتفر،
~~وقلما تسلم منه البيوعات.
# ونبه بعض الشيوخ أنه يستفاد من هذه المسألة أنه لا يلزم تعيين الدينار/
~~[خ 296] في الصرف ولا من شرطه إحضار العينين.
# والرماء (¬3)، بفتح الراء ممدود: الربا، وهو مفسر في الحديث (¬4). وتكسر
~~الراء ويقصر أيضا (¬5). والربا مقصور، وأصله الزيادة؛ ربا الشيء إذا زاد.
~~وكان ربا الجاهلية زيادة محضة.
# ومسألة السيف (¬6) المحلى وقوله في مشتريه: ولم أنقد ثم بعت السيف، فعلم
~~بفسخ (¬7) ذلك، فبيع الثاني جائز. يخرج من هذا الكلام أنه إنما باعه ولا
~~علم عنده من فساد فعله لقوله بعد ذكر البيع الثاني: وعلم بقبيح (¬8) ذلك.
~~كذا روايتنا بالواو. ورواه بعض شيوخ القرويين: ثم ms451 علم. وعلى هذا اللفظ
~~نقلها ابن محرز، وبه استدل. وهو (¬9) أبين في PageV02P991 # الاستخراج وأرفع للاحتمال، وأنه إنما يفوت البيع الفاسد بالبيع الصحيح
~~إذا لم يقصد بائعه تفويته به، وأنه لوعلم بفساده ثم باعه ليفوته لم يمض
~~بيعه ونقض البيع الأول والآخر. وسواء في هذه الوجوه كان النصل (¬1) تبعا أو جلا.
# وقوله (¬2) عن ربيعة: إنه كان يرى بيعه إذا كان ما فيه من الفضة تبعا
~~بالذهب إلى أجل. وهو قول سحنون وأشهب (¬3). وكذلك يقولون ببيعه بما فيه من
~~تبع (¬4) الفضة بالفضة إلى أجل أو من بيع (¬5) الذهب بالذهب إلى أجل. ومالك
~~اقتصر فيه على ما مضى من عمل الناس على ما قاله في "موطأ" (¬6) كتبه،
~~والاقتصار على ما جاء من جواز بيعه نقدا، وخروجه عن حكم البيع والصرف وحكم
~~بيع العين بالعين متفاضلا لما كانت العين تبعا. وجرى هنا مجرى العرض عنده
~~إلا في التأخير، وعن حكم البيع والصرف إذا لم يكن العين تبعا، وأجراه في
~~هذا الوجه مجرى الصرف في جميع وجوهه. وذلك كله للضرورة إلى استعماله
~~وللمضرة في نزعه وتفصيله، وللأثر الوارد في ذلك إن كان ثبت عنده. ولم ير
~~حوالة الأسواق فيه فوتا (¬7).
# وهذا خلاف ما في "الموازية" (¬8) في الحلي الجزاف أنه تفيته حوالة PageV02P992 # الأسواق (¬1). وهذا جزاف (¬2) لا شك فيه، وأفاته بتغير (¬3) ذاته من تغير
~~(¬4) نصله وإن كان تبعا، ومن أصله أنه لا يفيت تغير (¬5) الأقل في البيع؛
~~إذ النصل هو المقصود من السيف والذي يقع عليه اسمه، وغير ذلك في المعنى
~~(¬6) تبع له وإن كثر، كمال العبد لو (¬7) كان أضعاف قيمته فهو في حكم التبع
~~له، ولأن النصل متى انقطع لم تبق المنفعة المرادة بالسيف، كما ترد الدار
~~باستحقاق منفعة منها تضر بساكنها وإن كانت أقل ثمن الدار كاستحقاق موضع
~~مستراحها أو بئرها، بخلاف استحقاق غير ذلك منها مما تراعى كثرته من قلته.
~~وكذلك ذكره (¬8) انكسار الجفن (¬9) (على قلته في جانب السيف؛ لأنه صون
~~للنصل ولا يستغني عنه، ولأنه إذا انكسر لا يمكن رد حليته على غيره ms452 إلا
~~بتغيرها (¬10) أو نفقة (¬11) في إصلاحها، أو يكون انكسار الحلية أو بعضها
~~بانكسار الجفن) (¬12). وبعضهم يرويه: نصله وجفنه (¬13)، تحرزا (¬14) من
~~المسألة - ولا يحتاج/ [ز 214] إلى ذلك لما ذكرناه - وكذلك نقض حليته قد PageV02P993 # يكون نقصا (¬1) لا يرجع إلا بمؤونة ونفقة، أو يكون نقص (¬2) فساد. وقد
~~تأول بعضهم أن تقويته له (¬3) بهذه الأشياء اليسيرة في الظاهر خلاف لقوله:
~~لا تفيته حوالة الأسواق.
# وقوله (¬4) في الكتاب في السيف: إذا كان ما فيه من الذهب والورق الثلث،
~~ظاهره جواز تحليته بالذهب. ونحوه في "الموطأ" (¬5) في السيف والمصحف
~~والخاتم، ومثله في كتاب محمد (¬6). وفي "المختصر" وفي "سماع" ابن القاسم
~~(¬7) وعند ابن حبيب (¬8) ما ظاهره خلاف هذا أنه لا يجوز في حلية الرجال/ [خ
~~297] الذهب؛ لأنه قال: وما كان من حلي الرجال فيه الذهب والفضة جميعا فلا
~~يحل شراؤه بالذهب على حال وإن كان الذي فيه يسيرا جدا، لأن الذهب ليس من
~~حلية الرجال، ولا بأس ببيع ذلك بالورق إن كان الذي فيه من الورق تبعا.
# فحمله غير واحد من شيوخنا على الخلاف.
# وقال أبو عمران: ليس في الظواهر نص على خلاف ما قال ابن حبيب.
# قال القاضي: قد نص البغداديون من أئمتنا على جواز ذلك. وقد تأول كثير من
~~الشيوخ (¬9) مسألة الخاتم الذي فيه الذهب أنه خاتم النساء. وتردد PageV02P994 # بعضهم في (¬1) إذا كان في خاتم الرجل الأقل ذهبا. ونص في "العتبية" (¬2)
~~وغيرها منع (¬3) القليل من ذلك فيه والكثير.
# وحلي النساء كله حكمه حكم السيف إلا ما كان منظوما فليس له هذا الحكم.
# وحكم (¬4) العروض والعين إذا اجتمعا في صفقة لا يجوز إلا أن يباع كل واحد
~~منهما بانفراده بما يجوز أن يباع به أو يكون العين يسيرا جدا أو العرض كذلك
~~فيباع، بخلاف ما هناك من عين أو بعرض آخر. ووقع في كتاب ابن حبيب أنه يجوز
~~أن يباع ذلك بالورق نقدا، فتأولوه فيما فيه الذهب يسيرا أقل من الدينار أو
~~الجوهر يسيرا كذلك. وكذلك قال ابن القاسم في حلية السيف إذ نقضت فلا تباع ms453 بفضة.
# وقوله (¬5): "تكون حليته الثلث فأدنى"، معظم شيوخنا أن هذا حد القليل
~~والتبع. وما زاد عليه فليس بتبع وإن قل. قال الباجي (¬6): لم يختلف أصحابنا
~~في النص على ذلك. وقال التونسي: إنه إن زاد على الثلث القليل لم يجز. وخرج
~~الباجي (¬7) من جواز مسألة الشراء بنصف درهم ورد درهم صغير أن التبع النصف.
~~قال: ومن أصحابنا العراقيين من يرى النصف في حيز القليل.

PageV02P995

# وهل يكون المراعى في هذا الثلث قيمة الفضة مصوغة من قيمة الجميع أو وزنها
~~من قيمة النصل والجفن؟ اختلف (¬1) شيوخنا في ذلك. وظاهر "الموطأ" (¬2)
~~وكتاب محمد (¬3) مراعاة القيمة من الجميع. وجاء في "المدونة" (¬4): "وعلى
~~البائع الثاني قيمة السيف من الذهب يوم قبضه"، ظاهره قيمة جميعه من فضة
~~ونصل، خلاف ما وقع لسحنون هنا ولبعض الشيوخ في المسألة الأولى (¬5).
# وقول سحنون (¬6) في الذي نصله تبع لفضته إذا فات بالبيعة الثانية الصحيحة
~~"هذا من الربا، وتنقض فيه البياعات كلها حتى يرد إلى ربه، إلا أن يتلف
~~البتة ويذهب فيكون على مشتريه قيمة الجفن والنصل ووزن ما فيه من الفضة، لأن
~~الفضة ليس فيها فوت. وكذلك إذا انقطع السيف أو انكسر الجفن فإنما عليه قيمة
~~النصل والجفن ووزن الورق. وليس ما (¬7) قال ابن القاسم: إن عليه قيمته من
~~الذهب". ثبتت (¬8) في بعض النسخ من الكتاب، وسقطت في أكثر الروايات (¬9).
~~وعلى أنها من غير "المدونة" أدخلها ابن أبي زيد وابن أبي زمنين وأكثر
~~المختصرين (¬10) والشارحين.

PageV02P996

# وقول سحنون هذا على أصله في البيوع المجتمع على تحريمها أن البياعات تنقض
~~فيها أبدا وترد إلى ربه، وله أن يجيز أي بيعة شاء من الصحيح وأنه لا يفيته
~~بيد مشتريه شيء/ [ز 215] وضمانه من بائعه. وإن هلك بيد مشتريه ببينة فضمانه
~~من البائع إلا أن يكون الهلاك من سببه أو بدعواه.
# وقد اعترض أبو محمد بن أبي زيد قول سحنون: وزن (¬1) الفضة وقال: كيف/ [خ
~~298] يردها وهي مصوغة (¬2) وقد يزاد في الثمن لها! وتأول اللخمي أن معنى
~~قوله: ووزن الورق أي مصوغا. قال: وهذا على ms454 أحد قولي مالك في القضاء في
~~المصوغ بالمثل. وحمله غيره على ظاهره وأنكر ما قال، وأنه ليس أصلهم.
# وذكر في الكتاب (¬3) بعد هذا مسألة الحلي يكون فيه الذهب والفضة، وأحدهما
~~ثلث والآخر ثلثان: إنه لا يباع بشيء مما فيهما (¬4)، ولكن بالعرض. وعند
~~أشهب (¬5) وعلي: يباع بأقلهما، ورواه علي عن مالك (¬6). وقد حكاها ابن
~~القاسم عنه في "المستخرجة" (¬7) وكتاب محمد (¬8) وقال: رجع مالك فقال: لا
~~يباع بذهب ولا ورق على حاله (¬9).
# ظاهر مسألة الكتاب أن جميعه ذهب وفضة، وعليه تأولها فضل، ولو PageV02P997 # كان فيه لؤلؤ وحجارة مركب ومشبك بهما. ففي كتاب ابن حبيب (¬1): إن كانا
~~جميعا تبعا للحجارة بيع باحدهما نقدا.
# قال القاضي: ومثال ذلك أن تكون قيمة اللؤلؤ والحجارة مائة وفيه من الذهب
~~والفضة خمسون، اتفقا أو تفاضلا؛ لأنك متى أفردت أحد (¬2) العينين كانت أقل
~~من الثلث، فإذا اجتمعتا كانتا ثلثا. فكل واحد من العينين تبع لصاحبه
~~وللجوهر الذي معه، كذا فسرها فضل. قال ابن حبيب: وإن كانا جميعا أكثر من
~~التبع فلا يحل بيعه بواحد منهما؛ مثال (¬3) أن يكون ما فيهما من الذهب
~~والفضة تسعون أو ثمانون (¬4) ومن الحجارة ما قيمته مائة. فإن كان أحدهما
~~تبعا والآخر أكثر من التبع فلا بأس ببيعه بالتبع ولا يباع بالأكثر. ومثاله
~~أن تكون قيمة الجوهر مائة كما قلنا والذهب سبعون (¬5) والفضة عشرة، فإن
~~سبعين (¬6) أكثر من جملة المائة (¬7) التي هي مائة وثمانون. أو يكون الذهب
~~مائة والجوهر خمسين والفضة خمسين.
# قال فضل: وروايته (¬8) هنا على رواية أشهب، فأما ابن القاسم فإنما PageV02P998 # أجاز أن يباع بالتبع فدون إذا كان أحدهما (¬1) مع الجوهر فقط. حتى إذا
~~كانا جميعا مع الجوهر لم يجز أن يباع بواحد منهما وإن كانا جميعا تبعا
~~للجوهر الذي معهما. وهذا على القول الذي رجع إليه مالك. وعلى ما في كتاب
~~ابن حبيب هو (¬2) الذي حكاه ابن القاسم في "المستخرجة".
# قال القاضي: وكان يجب على رواية ابن القاسم وغيره إذا كان مع العينين
~~(¬3) لؤلؤ أو حجارة وكانا تبعا أن يباع بأقلهما ms455 أو بأكثرهما. ولا مانع من
~~ذلك لأنه إذا جاز عنده إذا كان وحده أن يبيعه بذلك (¬4) العين التي هي تبع
~~أو إذا كان غير تبع أن يبيعه بخلافه، فما يمنع من بيعه بما شاء منهما إذا
~~كانا تبعا؟ وإنما كلام ابن القاسم في الحلي من الذهب والفضة خالصا دون
~~حجارة كما قدمناه ويدل على ذلك جوازه مقاسمة الحلي في كتاب القسمة إذا كان
~~فيه من اللؤلؤ والجوهر (¬5) الثلثان ومن الذهب والفضة الثلث فأدنى. وكذلك
~~السيوف المحلاة وإمضاؤه قسمتها على القيمة. وما وقع في كتاب محمد من هذا
~~واختلاف قول مالك وما ذكر فضل معناه عندي فيما كثر من ذلك ولم يكن تبعا.
# وقوله (¬6) في الذي يصرف عند الصراف دينارا بعشرين درهما ثم يشتري سلعة
~~من رجل فيحيله عليه، ومثلها بالذي اقتضى من صرفه/ [خ 299] عشرة ثم قال
~~لصاحبه (¬7): ادفع العشرة الباقية إلى هذا: "قال مالك: لا يعجبني حتى
~~يقبضها هو منه ثم يدفعها إلى من أحب، وهذا مثل ذلك". قال PageV02P999 # سحنون (¬1): لو لم يفترقا لم يكن بذلك بأس، يعني المتصارفين، وقاله أشهب
~~(¬2). وهذا معنى مسألتي الكتاب (¬3). ألا ترى قوله: "ألا ترى أنهما افترقا
~~قبل قبضها؟ ". وكذا هو مفسر في كتاب محمد (¬4)؛ قال: إلا أن يقبضها مكانه
~~قبل افتراق الثلاثة. وقال في "المبسوط": إذا باع السيف المحلى بفضة فلم
~~ينقد حتى/ [ز 216] باعه من آخر ثم نقد في المجلس، أن البيع ماض. فلم ير
~~العقد بين (¬5) الصرف والقبض تفرقا. وحكى (¬6) شيخنا القاضي أبو الوليد أن
~~قول سحنون (¬7) خلاف، وأنه لا يجوز في الإحالة وإن كانا حاضرين.
# وهذا على الخلاف في التأخير اليسير في الصرف. وفي كتاب محمد (¬8) جوازه.
~~وفي "المدونة" ما يدل على القولين. ومسألة إذا استقرض (¬9) أحدهما الدينار
~~من ذلك، وكذلك مسألة (¬10) الذي صرف ووكل من يقبض وقام وذهب، فهذا يدل أنه
~~إنما منع ذلك لأجل الافتراق.
# ومسألة (¬11) الصيرفي يمسك الدينار ليقاص به الآخر من دين له عليه، PageV02P1000 # قال (¬1): "إذا تناكرا رأيت ألا يجوز ويدفع إليه ديناره صرف دراهمه ثم ms456
~~يتبعه بدينار". اعترضها سحنون وقال، جوابه فيها على غير أصل، ولها نظائر
~~تكسرها. ويجب أن يكون الدينار معقولا. ووقع لأشهب في كتاب محمد (¬2):
~~للصيرفي حبسه أحب الآخر أو كره. وحمله بعض الشيوخ على الوفاق. قال بعضهم:
~~معنى تناكرا أي أنكر أن يكون له عنده شيء. والأظهر ما قاله غيره أن التناكر
~~في تسليم المقاصة؛ قالوا: لأن الاختلاف والمناكرة توجب المطاولة وتراخي
~~القبض وذلك يبطل الصرف، فأمرا بإنجازه ثم يطلب من له حق حقه. ولو كان
~~عقدهما الصرف على شرط ألا يقاصه كان في ذلك ثلاثة أقوال: إبطال الشرط وجواز
~~العقد. وصحتهما. وفسادهما. على أصل الخلاف في بيع وشرط. وقد اختلفوا في هذة
~~المسألة بالأقوال (¬3) الثلاثة في كتاب محمد (¬4).
# ومسألة (¬5) من أسلفني دراهم فاشتريت بها منه مكاني حنطة أو ثيابا: إن
~~كان (¬6) السلف إلى أجل ذلك على النقد، وإن كان حالا جاز [ذلك] (¬7) يدا
~~بيد. وفي الأصل: أو إلى أجل (¬8). وهذا الحرف موقوف في كتاب ابن عتاب. وقال
~~أبو محمد: يريد إلى أجل كآجال السلم. وقال سحنون: هو حرف سوء، وأمر بطرحه.
~~قال ابن وضاح: هو لأشهب. قال PageV02P1001 # بعض شيوخنا: ومن قول أشهب أدخله سحنون. وهو يجيز ذلك، وليس لمالك. قال
~~فضل: قرأه لنا يحيى، وما أرى سحنون طرحه إلا لأنه يرد عليه سلفه وأسلم عينا
~~عليه في ذمته في طعام إلى أجل. وهذا الدين بالدين. وبهذا علل مالك المسألة
~~ومنعها في "المبسوطة".
# وقيل: إنما الاختلاف في إثبات هذه اللفظة وطرحها على الخلاف في العارية
~~الحالة؛ هل توجب تأخير (¬1) مقدار الانتفاع بها أم لا توجبه؟ وكذلك السلف الحال.
# والذي يدل عليه قوله هنا أن السلف إذا وقع مطلقا أنه يتضمن التأجيل، وأن
~~صاحبه إذا قام مكانه يطلبه/ [خ 300] لم يكن ذلك له، وضرب له من الأجل ما
~~يرى أنه أدار المسلف منفعته به. وعليه يدل منعه أن يصارفه بدراهم أسلفها له
~~مكانه بدينار وقوله: آل أمرك أن رددت إليه دراهمه وأخذت منه دينارا في
~~دراهم إلى أجل، فقد جعل لها أجلا ms457 (¬2).
# وقوله (¬3) في القائل للذي (¬4) عليه الدين: بع هذه العروض واستوف حقك
~~منها: "لا بأس به". اعترضها سحنون وقال: أخاف أن يسلمها لنفسه فيكون ربها
~~مخيرا، فقد فسخ دينه فيما لا يتعجل. ولا أدري رضي بذلك أم لا. وقوله (¬5):
~~"إلا أن يكون مثل صنف عرضه في صفته وجودته وعدده أو أقل أو أدنى". قال بعض
~~الشيوخ: هذا ترك لقوله أول السلم: إن العرض بمثله إلى أجل على وجه البيع لا
~~يجوز (¬6).

PageV02P1002

# قال القاضي: هذا غير بين، لأن هذين لم يقصدا وجه البيع ولا تبايعا عرضا
~~بعرض، وإنما اتهما أن يمسك الآخر العرض لنفسه. وهو إنما قبضه ليبيعه، فليس
~~ينزل منزلة ما قصد.
# وقوله (¬1) في القائل لمن له عليه طعام من شراء: "بعه لي وجئني بالثمن"
~~وذكر المسألة وقال (¬2): "إن جاءك بأكثر من دنانيرك أو أقل كان ربا وبيع
~~الطعام قبل استيفائه"، فوجه الربا إنما/ [ز 217] هو في دفع الأكثر، فتجتمع
~~العلتين (¬3). ولم يذكر إن جاءه بمثل رأس المال سواء، فعند أشهب يجوز ذلك.
~~قال فضل: ويجب على أصل ابن القاسم أنه لا يجوز لتأخير قبض رأس مال (¬4)
~~السلم عند الإقالة.
# وقوله (¬5): "أرايت عبدا لي صيرفيا، أيجوز لي أن أصارفه؟ قال: نعم، عبدك
~~وغير عبدك (¬6) سواء". كذا عندي، وعليه اختصره كثير من المختصرين. وكذا جاء
~~في "المبسوط" و"الأسدية". ولهذا قال ابن أبي زمنين في "اختصاره": إذا كان
~~مسلما. وفي بعض النسخ "نصرانيا"، مكان "صيرفيا". وعلى هذا اختصره أكثرهم
~~(¬7). وفي بعض المختصرات: (صيرفيا نصرانيا) (¬8).
# ظاهره إنما سأله من أجل عملهم بالربا واستحلالهم له بدليل قوله PageV02P1003 # بعد (¬1): "وكره مالك أن يكون النصارى صيارفة في أسواق المسلمين لعملهم
~~بالربا". وهذا يدل أن الرواية الصحيحة: نصرانيا. وبعضهم تأولها على مصارفته
~~إياه بالربا فمنعه. ولهذا قال: إنه كغيره من الناس، وإن الربا بينه وبين
~~عبده لا يجوز. (وهذه تصحح رواية إسقاط "نصراني". وابن وهب (¬2) يجيز الربا
~~بين السيد وعبده) (¬3). وهو على الاختلاف: هل معاملته معاوضة صحيحة أو هو
~~انتزاع؟ وعلى الاختلاف: هل العبد مالك حقيقة أم لا؟ ms458 وعلى هذا تنبني مسائل
~~كثيرة من المذهب.
# وقيل: معنى المسألة أن العبد النصراني كان يتجر بمال نفسه؛ إذ لا يجوز
~~لسيده أن يأذن له في التجارة بماله.
# وقيل: يحتمل أنه أراد إذا وقعت المسأله ونزلت معاملته معه مضت، وأنه
~~كغيره من النصارى. واختصره بعضهم: عبدك وعبد غيرك من الناس سواء.
# ويحتمل أنه وإن تجر بمال سيده فإنما يكون ذلك بمحضر سيده فتجوز له
~~معاملته. قيل: وإنما تجوز مصارفته من عبده النصراني أو غيره بغير السكة
~~التي فيها اسم الله لكراهة مسهم لها ودفعها إليهم.
# وقوله (¬4) في الذي يشتري بنصف درهم طعاما ونصفه فضة نقدا: إنه يجوز، ولم
~~يجزه في الثلثين، فرأى النصف هنا غير كثير. وكذلك إذا أخذ بنصفه فلوسا
~~وبنصفه فضة؛ قال (¬5): "وهذا بمنزلة العرض". وخفف أشهب في الأكثر (¬6).
~~وأجاز في كتاب محمد (¬7) أن يأخذ بكسر الدرهم سلعة ويأخذ PageV02P1004 # بباقيه دراهم صغارا، ومنع ذلك في نصفه فلوسا ونصفه فضة/ [خ 301]. ورواه
~~يحيى عن مالك. ووافقه عليه ابن القاسم في كتاب محمد (¬1). ومثله في
~~"العتبية" (¬2) إذا أخذ بنصفه لحما ونصفه درهما صغيرا؛ قال مالك: وكنا
~~نكرهه ويخالفنا فيه أهل العراق. قال عنه أشهب: وكان مالك يكرهه في القليل
~~والكثير، وكنا نكرهه ثم خففناه، ونحن نجيزه الآن لأن الناس لا يطلبون فيه
~~صرفا. ومنعه أشهب (¬3) أيضا في بلد فيه الفلوس، وأجازه (¬4) ببلد فيه
~~الدراهم الصغار خلاف (¬5)، ولا فرق بينهما.
# قال بعض الشيوخ: ولو كان الغالب على البلد المعاملة بالخراريب والدراهم
~~الصغار لم يجز، كما لو كانت سكتهم مكسورة مجموعة ومقطوعة لم يجز الرد بوجه
~~في قليل ولا كثير، إذ لا ضرورة لذلك.
# ولا يختلفون في هذا كما لا يختلفون أن ما جاز من ذلك في المعاملات لا
~~يجوز في القرض (¬6) وغير البيع، إذ لا ضرورة فيه. وجاء في رواية عيسى أنه
~~يجوز في الاقتضاء من درهم (¬7) البيع كما يجوز في أصله (¬8)، ولا يجوز في
~~الاقتضاء من القرض كما لا يجوز في أصله.

PageV02P1005

# قال بعضهم: ولو كان الذي يرجع إليه فضة غير ms459 مسكوكة لم يجز. قال ابن أبي
~~زمنين: وهذا إنما هو في الدرهم الواحد ولو كثرت لم يجز (¬1).
# ومسألة (¬2) الذي استودع دنانير رجلا فصرفها بدراهم، قال: ليس له إجازة
~~ذلك وإنما له مثل دنانيره. قال ابن أبي زمنين: معناه: صرفها لنفسه، ولو
~~صرفها لربها لكان له أن يجيز. وفي كتاب محمد عكسه أنه إذا صرفها لنفسه (¬3)
~~لم يكن لربها الرضا بها (¬4)؛ لأنه صرف فيه خيار، ولو لم يصرفها لربها ورضي
~~بإسلامها لربها جاز، يريد ورضي ربها (¬5)؛ لأنه صرف مبتدأ (¬6). قال أبو
~~عمران: سواء عندي صرفها لنفسه/ [ز 218] أو لربها، وليس (¬7) له إلا مثل
~~دنانيره. وهذا على الاختلاف في الخيار في الصرف. ومذهب "المدونة" وغيرها
~~منعه. وفي كتاب محمد ما يشعر بالخلاف فيه. وهو نص في "الزاهي" (¬8).
# وفي "المدونة" الاختلاف فيما يؤول من الصرف إلى الخيار مما لم يعقد عليه
~~المتصارفان الخيار كقضاء الكفيل دراهم عن دنانير. وقد قال في السلم الثاني
~~في الذي دفعت إليه دنانير ليسلمها في طعام فصرفها بدراهم لغير نظر ثم اشترى
~~طعاما وقبضه: إن لرب الدنانير أن ياخذ الطعام؛ ففيه إجازة ما فعله PageV02P1006 # من الصرف. وكذلك في مسألة (¬1) الذي أمره أن يبيع له سلعة أو طعاما
~~فباعها بطعام أو غيره فله إجازته. وفي تأويل هذه تنازع مذكور في السلم.
~~وقال في مستودع الحنطة (¬2) يشترى بها لربها تمرا: له أن يجيز ما صنع ويأخذ
~~الثمن (¬3). وقال في آخر المسألة (¬4): "لأنه لما تعدى على الحنطة ضمنها".
# قالوا: فرق بين هذا وبين الدنانير أن المبتاع بالدنانير ابتاع على ذمته،
~~فلا يسقط استحقاقها ما لزم ذمته فلم يكن له أخذ العوض (¬5)، وأما الطعام
~~فمشترى لعينه، فإذا استحق انتقض البيع، وإذا أخذ عرضه (¬6) انتقض البيع.
~~وأشهب لا يجيز لربه الرضا بالطعام إذا باعه المودع لربه؛ لأنه طعام بطعام
~~فيه خيار. قالوا: وهذا إذا أضمر ذلك في المسألتين، ولو صرح بذلك لمن صرف
~~منه أو بايعه لفسخ البيع على كل حال.
# وقد عارض بعضهم إجازته هذه المسألة بمسألة مستحق الخلخالين إذ لم يجز ms460
~~إجازة (¬7) الصرف فيهما لربهما إلا بحضورهما، فيكون كالصرف المبتدأ. وقول
~~سحنون (¬8) في مسألة الخلخالين كقوله (¬9) هنا في الطعام؛ إن أجازه مستحقها
~~(¬10) جاز. قال: ومسألة الطعام خير منها.

PageV02P1007

# وفرق بعض المشايخ/ [خ 302] بينهما بما تقدم من ضمان الطعام بتعديه، وإنما
~~أخر عن (¬1) ذمته تمرا. والخلخالان لم يضمنا (¬2) لحضورهما، وبائعهما غير
~~متعد. وقال أبو عمران: يمكن أن يكون بائع الخلخالين أودع الثمن حتى جاءه
~~المستحق فأجاز البيع وأخذ الثمن، أو مشتريهما أودع الخلخالين فأجاز المستحق
~~البيع فلذلك جاز. ويكون تمادي يد المودع (¬3) عنده قبضا لهما بعد إجازة
~~البيع وأخذ الثمن، ولا يحتاج فيه إلى تجديد قبول المشتري؛ إذ يد المودع
~~كيده، وهو في نفسه متماد على الشراء فأغنى ذلك عن تجديد القبول. ولو كان
~~ذلك فيما يوزن احتاج إلى تجديد الوزن (¬4).
# ومسألة (¬5) ثوب بدينار إلا درهما، وقوله: "قلت: فإن كانت السلعة والدرهم
~~نقدا والدينار إلى أجل؟ قال: لا يصلح. قلت: لم؟ قال: لأنه يدخله ذهب بفضة
~~إلى أجل". ثبتت في نسخ. وسقطت من نسخ (¬6). وثبت (¬7) عندي لغير ابن وضاح.
~~وسقطت عنده.
# وقول أشهب (¬8): يجوز إذا تقدم الدينار والدرهم كذلك يقول إذا تأخرا أو
~~اختلفا (¬9) جميع الوجوه جائزة عنده. كذا وقع له في "المستخرجة" (¬10).

PageV02P1008

# وهي رواية ابن وهب (¬1) وابن عبد الحكم (¬2) عن مالك.
# وقول ربيعة (¬3) في الرجل يشتري الثوب بدينار إلا درهمين (¬4) أو ثلاثة
~~إلى آخر المسألة. طرح ابن وضاح: (أو ثلاثة) (¬5) في كتاب ابن سهل. وثبت في
~~سائر الأصول.
# وقوله (¬6): "إن فيه لمغامزكم من الصرف". كذا لابن وضاح. وعند غيره: لما
~~غمزكم (¬7).
# وقوله (¬8): "فدفع الدينار وأخذ الثوب ولم يجد عنده درهما. قال: هو أمثل
~~أن يأخذ الدرهم مع الدينار". كذا لابن عيسى، وكذا لابن وضاح. والذي عندي في
~~الأصل: هو أمثل من أن يأخذ (¬9). وسقوط "من" الصواب.
# وقول يحيى بن سعيد (¬10): "أشبه لعمل (¬11) الصالحين ألا يفارقه حتى PageV02P1009 # يأخذ الدرهم ولا يكون في شيء نظرة". هذا مثل قول محمد بن عبد الحكم (¬1).
# وقول سحنون (¬2): "ابن وهب عن طلحة بن أبي سعيد (¬3). والليث عن ms461 صخر بن
~~أبي غليظ" (¬4). كذا هو بفتح الغين المعجمة وآخره ظاء معجمة. وفي حاشية
~~كتاب ابن سهل: عن الليث عن طلحة بن أبي غليظ (¬5). وكذا رواية ابن وضاح
~~(¬6). وكذا قيد على (¬7) أبي ميمونة - دراس بن إسماعيل - / [ز 219] هنا.
~~قال أحمد بن خالد: هذا غلط، وهو في "موطأ" ابن وهب عنهما معا عن صخر، ويدل
~~عليه قوله: حدثهما. ولكن في تلك النسخ: حدثه (¬8).
# وقوله (¬9): "ابن الدراوردي عن ربيعة وغيره: لا يكون بيع وصرف وبيع
~~(¬10)، ولا شركة وبيع". سقط قوله: ولا شركة وبيع. عند ابن وضاح وابن باز
~~(¬11).

PageV02P1010

# وقوله (¬1): "ولا وأي"، بإسكان الهمزة، أي وعد.
# والعينة (¬2) - بكسر العين - قد فسرها في "المدونة"؛ وهو أن يبيع الرجل
~~الرجل السلعة بثمن معلوم إلى أجل ثم يشتريها منه بأقل من ذلك الثمن. أو
~~يشتريها بحضرته من أجنبي ثم يبيعها من طالب العينة بثمن أكثر مما اشتراها
~~به إلى أجل، ثم يبيعها هذا المشتري الآخر من البائع الأول نقدا بأقل مما
~~اشتراها به. وخفف هذا الوجه بعضهم ورآه أخف من الأول.
# وسميت عينة لحصول العين - وهو النقد - لبائعها. وهو قد باعها بتأخير.
# والعينة على وجوه أربعة: حرام وربا صراح. ومكروه. وجائز. ومختلف فيه:
# فالأول الذي هو ربا صراح أن يراوض الرجل الرجل على ثمن السلعة التي
~~يساومه فيها ليبيعها منه إلى أجل/ [خ 303] ثم على ثمنها الذي يشتريها به
~~منه بعد ذلك نقدا. أو يراوضه على ربح السلعة التي يشتريها له من غيره
~~فيقول: أنا أشتريها على أن تربحني فيها كذا، أو للعشرة كذا. قال ابن حبيب:
~~فهذا حرام. قال: وكذلك لو قال له: اشترها لي وأنا أربحك وإن لم يسم ثمنا؛
~~قال: وذلك كله ربا. ويفسخ هذا، وليس فيه إلا رأس المال (¬3).
# والثاني المكروه مثل الذي يقول له: اشتر سلعة كذا وأنا أربحك فيها
~~وأشتريها منك من غير مراوضة ولا تسمية ربح، أو لا يصرح بذلك ولكن يعرض به.

PageV02P1011

# قال ابن حبيب (¬1): فهذا يكره؛ فإن وقع مضى. وكذا قال ابن نافع عن مالك؛
~~قال مالك: ms462 ولا أبلغ به الفسخ. قال فضل بن (¬2) سلمة: وهذا على قول ابن
~~القاسم. ويجب أن يفسخ شراء الآمر. وكذلك كرهوا أن يقول له: لا يحل لي أن
~~أعطيك ثمانين في مائة ولكن هذه سلعة قيمتها ثمانون خذها بمائة.
# والثالث الجائز، وهو لمن لم يتواعد على شيء ولا يراوض (¬3) مع المشتري
~~فيه كالرجل يقول للرجل: عندك سلعة كذا؟ فيقول: لا، فينقلب عنه على غير
~~مواعدة فيشتريها التاجر ثم يلقى صاحبه فيقول: تلك السلعة عندي. فهذا له
~~جائز أن يبيعها منه بما شاء من نقد وكالئ. ونحوه لمطرف عن مالك. قال ابن
~~حبيب: ما لم يكن عن مواعدة أو تعريض أوعادة. قال: وكذلك ما اشتراه الرجل
~~لنفسه يعده لمن يشتريه منه بنقد أو كالئ، ولا يواعد في ذلك أحدا ليشتريه
~~منه ولا يبيعه (¬4) له.
# وكذلك الرجل يشتري السلعة لنفسه وحاجته، ثم يبدو له فيبيعها، أو يبيع دار
~~سكناه ثم تشق عليه النقلة منها فيشتريها، أو الجارية ثم تتبعها نفسه،
~~فهؤلاء ما استقالوا أو زادوا فيه فلا بأس به. قاله مطرف عن مالك.
# وذكر ابن مزين: لو كان مشتري السلعة يريد بيعها ساعة يقبضها فلا خير فيه،
~~ولا ينظر إلى البائع كان من أهل العينة أم لا؟ فيلتحق هذا الوجه بهذه (¬5)
~~الصورة على قوله بالمكروه (¬6).

PageV02P1012

# الوجه الرابع (¬1) المختلف فيه: ما اشتري ليباع بثمن بعضه مؤجل وبعضه
~~معجل. فظاهر مسائل الكتاب والأمهات جوازه. وفي "العتبية" (¬2) كراهته لأهل
~~العينة. قال ابن حبيب: إذا اشترى طعاما أو غيره على أن ينقد بعض ثمنه ويؤخر
~~بعضه إلى أجل؛ فإن كان اشتراه ليبيعه كله لحاجته لثمنه فلا خير فيه (¬3).
~~وكأنه إذا باعه بعشرة نقدا وعشرة إلى أجل قال له: خذه فبع منه ما تريد أن
~~تنقدني، وما بقي فهو لك ببقية الثمن إلى الأجل. وإنما يعمل بهذا أهل
~~العينة، وهو قول مالك فروجع فيها غير مرة فقال: أنا قلته، قاله ربيعة وغيره
~~قبلي (¬4). قال ابن لبابة: وغيره هنا ابن هرمز (¬5). وذكر ابن عبدوس نحوه
~~من رواية ابن وهب ms463 وابن نافع عن مالك.
# ونزل ابن لبابة ما جاء في ذلك من الجواز والمنع على التفريق بين أهل
~~العينة/ [ز 220] وغيرهم؛ فيجوز في غير أهل العينة ويمنع في حقهم.
# ويحيى بن أبي أسيد (¬6) بضم الهمزة وفتح السين وسكون الياء، كذا رويناه
~~هنا. وفي كتاب ابن سهل: بفتح الهمزة والكسر قرأه ابن وضاح. وكذا وجدته
~~مقيدا بخط شيخنا القاضي الشهيد في أصله من "تاريخ البخاري" (¬7). والأول
~~الصواب على ما رويناه في "المدونة". وكذا قيده أئمة الحديث وأصحاب علم
~~الرجال والضبط (¬8). وكذا وجدته مقيدا أيضا بخط القاضي الشهيد في كتاب آخر.

PageV02P1013

# وكذا/ [خ 304] رويناه [عنه] (¬1) في كتاب عبد الغني الحافظ (¬2). وهو
~~مصري مولى الزبير بن العوام، يكنى بأبي مالك، وقد حدث عن ابن عمر (¬3).
# وأبو البلاط (¬4)، بفتح الباء وتخفيف اللام (¬5).
# وقول ابن عمر (¬6) له في مسألته: إنا نشتري السلع (¬7) فنعطي الدراهم
~~فترد إلينا من تلك الصغار: "لا تصلح". قال (¬8): هي تبين مسألة الكتاب أنما
~~أجاز الرد في كسر الدرهم الواحد للضرورة، وأما إذا كثرت الدراهم فلا يجوز
~~الرد في كسورها. ومعنى مسألة أبي البلاط عندهم هذا في كثرة الدراهم لا في
~~الدرهم الواحد.
# وإلى هذا التأويل ذهب ابن أبي زمنين (¬9) من الأندلسيين (¬10) وأبو محمد
~~اللوبي من القرويين ومن شايعهم من الفريقين.
# وقال أبو القاسم بن الكاتب: إن علة مسألة أبي البلاط كون الدراهم الصغار
~~مجهولة الوزن، واستدل بقوله (¬11): "لو وزنت كانت سواء".

PageV02P1014

# وقال غيرهم (¬1): بل كانت العقود تقع بدراهمهم الصغار، ثم يدفعون كبارا
~~إذا كانت عند المشترى بعددها، ويرد فضل وزنها من الفضة.
# وقول يونس (¬2) بن يزيد لربيعة: "ما صفة البيعتين اللتين لا يجيزهما (¬3)
~~الصفقة الواحدة. كذا عند ابن عيسى وهو أبين. وسقط عند ابن عتاب لفظة "لا"،
~~وكتب عليه: معنى يجيزهما (¬4) نجمعهما (¬5). فعلى هذا يخرج وجه لإسقاط (¬6)
~~"لا". ووجدت هذا التفسير لسحنون في بعض حواشي الكتب (¬7).
# وقوله (¬8) في آخر مسألة الورثة يتزايدون في الحلي إن تلف بقية المال:
~~"أليس يرجع عليهم فيما صار عليهم يقتسمونه؟ "، يريد أن شراءه وكتبه على
~~نفسه ms464 - وإن ظن أنه بقدر ميراثه - لا يبيح له ترك النقد في المجلس؛ إذ قد
~~يتلف المال فيرجع عليهم ويرجعون عليه، ويتناقدون ما فضل به بعضهم بعضا. فآل
~~أمرهم إلى تأخير الصرف. وقد يكون قوله: عليهم بمعنى لهم، كما يجيء لهم
~~بمعنى عليهم. وقد يكون معنى ذلك فيما كتبوه هم عليهم كما كتب هو على نفسه.
# والجرز (¬9) المموه، بضم الجيم وسكون الراء وآخره زاي: ضرب من PageV02P1015 # السلاح مثل العمود والدبوس وشبهه (من السلاح) (¬1). وغلط من قال: إنه
~~إناء. ومعنى المموه: المغري المطلي.
# وذكره (¬2) بيع القدح والسكين وما عدا السيف (¬3) والمصحف والخاتم، وبعد
~~هذا ذكر الإبريق من الفضة (¬4)، وبعده ذكر الآنية، وتكلم عن (¬5) استحقاق
~~أثمان ذلك وفي العيب به، ونص في باب استحقاق الدراهم على كراهتها وإن كان
~~ما فيها تبعا، قال: ولا أرى أن تشترى. وقد كررها (¬6) في السلم الثاني.
~~وهناك الكلام عليها.
# وقوله هنا (¬7): لا تباع بفضة، ظاهره أن تباع بالذهب. ونحوه في كتاب ابن
~~حبيب (¬8). وجوزوها (¬9) بالعرض. وإنما منع بيعها بما فيها، لكن قوله في
~~باب الاستحقاق: "لا أرى أن تشترى" يرفع الإشكال. والأصل فيما لا يجوز
~~اتخاذه من ذلك أنه لا يباع بما فيه ولا بغيره من العين لجمعه البيع والصرف
~~لغير ضرورة، إلا أن يكون ما فيه من العين أقل من الدينار أو من العرض كذلك،
~~على ما تقرر في أصل مسألة جمع البيع والصرف.

PageV02P1016

# وقوله (¬1): وكيع عن محمد بن الشغيثي (¬2)، كذا لابن وضاح عند ابن عتاب،
~~بفتح الشين المعجمة وكسر الغين المعجمة بعدها، وبعدها ياء باثنتين تحتها،
~~ثم تاء مثلثة. وعند إبراهيم بن محمد في/ [خ 305] هذا النسب: السبيعي، بفتح
~~السين المهملة وبعدها باء بواحدة مكسورة، وهو خطأ. والصواب الأول/ [ز 221]،
~~لكن صوابه بضم الشين وفتح الغين (¬3). وكذا كان عند ابن عيسى لابن وضاح
~~(¬4). وهو محمد بن عبد الله بن مهاجر الشغيثي. كذا ذكره البخاري في
~~"تاريخه" (¬5) وقيده الحفاظ. وشغيث قبيلة من بني العنبر بن تميم (¬6)، وأما
~~السبيعيون ففي همدان.
# وقوله (¬7) في حديث نافع عن ابن ms465 عمر في الذي تقاضاه فقال: "يا نافع، اذهب
~~فصرف له، أو أعطه بصرف الناس، قلت: أرأيت إن أراد أن يأخذها مني؟ " قائل
~~هذا نافع لابن عمر. وكذا جاء في بعض النسخ مبينا. قال نافع: أرأيت؟ (¬8).

PageV02P1017

# وبسر بن سعيد (¬1)، بضم الباء وبالسين المهملة.
# وقوله (¬2) في الذي صرف دينارا بدراهم فوجدها نقصا فرضيها: لا بأس به.
~~معنى النقص هنا في وزن آحادها وقبضها (¬3) عددا أو قبضها عدا (¬4). ولو كان
~~النقص من الكيل لكان كنقصان العدد، وقد قال بعد هذا: إن تأخر من العدد درهم
~~فرضي أن يأخذها لم يجز، لأن الصفقة وقعت على ما لا خير فيه. وتلك الدراهم
~~النقص المذكورة هي بمعنى الزلل التي ذكر أشهب في الكتاب (¬5). وهي بضم
~~الزاي واللام وتخفيفها. ورواها بعضهم مشددة اللام، وهو خطأ.
# والعتق (¬6)، بتشديد التاء وفتحها، كذا الرواية. والصواب العتق، بضم
~~التاء وتخفيفها، مثل لفظة الزلل. ومعناه القديمة.
# وقوله في بدل ستة دنانير بستة دنانير. أصلحها سحنون: ثلاثة، على ما تقدم
~~قبل هذا في "الأم" أنه (¬7) يجوز ذلك في الدينارين والثلاث (¬8). وعلى
~~مقتضى كتاب محمد (¬9) يجوز في الدينارين ولا يجوز في العشرة. قد يتعلق به
~~في تصحيح رواية: ستة.

PageV02P1018

# وقوله (¬1): "لا يجوز أن يأخذ قبل الأجل سمراء من محمولة (¬2) وإن كانت
~~سلفا. أشهب: وقد قال: إنه جائز". كذا عند ابن عتاب، وظاهره أن الخلاف
~~لمالك. وعند ابن المرابط (¬3): "وقال أشهب: إنه جائز". وفي نسخ: وقد قال
~~عبد الرحمن. وعليه اختصر المختصرون (¬4). ولم يلتفت هنا إلا لعلة حط
~~الضمان، فلما لم يكن في القرض أجاز ذلك فيه. وفي القول الأول التفت إلى علة
~~الطعام بالطعام نسيئة (¬5).
# وقوله (¬6): "في الذي أسلف عشرة دنانير تنقص سدسا أو ربعا من كل دينار
~~فأعطاه عشرة قائمة: لا بأس به". أخذ هنا من الكتاب جواز اقتضاء القائمة
~~(¬7) من الفرادى (¬8) كما نصوا عليه. وهو مما لا يختلف في اقتضاء PageV02P1019 # أحدهما (¬1) من الاخرى (¬2)؛ لأن الفضل من جهة واحدة. وقال (¬3) في
~~اقتضاء المجموعة (¬4) من القائمة: لا يجوز. كذا في الأصول.
# وعليها تكلم الشيوخ ms466 وفرقوا بين اقتضاء المجموعة عنها في المنع واقتضائها
~~هي عن المجموعة في الجواز (¬5). وقال بعضهم: لا فرق بين الوجهين؛ فإما
~~الجواز فيهما أو المنع. وإليه نحا اللخمي (¬6). وإلى المنع فيهما نحا ابن
~~لبابة. وفي بعض النسخ في هذا الموضع "فرادى"، مكان "قائمة". وكذلك في أصل
~~كتابي. واذا كان كذا جاء الكلام في الفرادى أنها لا تقتضى من المجموعة.
~~وهذا ما لا يختلف فيه أنه لا تقتضى أحدهما (¬7) من (¬8) الأخرى لفضل وزن
~~هذه وفضل عيون هذه.

PageV02P1020

# وقوله في صفة القائمة: الميالة، أي الراجحة في الوزن.
# وقوله: "ولا يباع القمح وزنا بوزن". يؤخذ منه أحد القولين أنه لا يباع
~~بالدقيق كذلك، خلافا لما حكاه البغداديون (¬1) من جوازه بالوزن/ [خ 306].
~~وفي "السليمانية" مثله.
# ومعنى (¬2) ما ذكر من الكيل في كتاب الصرف وزن الدراهم قبله (¬3)
~~بالصنجة.
# وكفة (¬4) الميزان بالكسر، وكذلك كل مستدير، وكذلك كفة الحابل وهو الصائد
~~(¬5) وكفة الثوب (¬6)، بالضم، وكذلك كل مستطيل (¬7). وكفة كل شيء حرفه،
~~لأنه يكف عن الزيادة فيه (¬8).
# وطليب بن كامل (¬9)، بضم الطاء المهملة وآخره باء بواحدة، واسمه عبد
~~الله، مصري من أهل إسكندرية من كبراء أصحاب مالك. وقيل: أصله من الأندلس
~~(¬10).

PageV02P1021

# والدينار البار (¬1)، بتشديد الراء: الرديء، كذا الرواية وكذا يقولونه.
~~وصوابه: البائر.
# وقد تأول بعضهم من كلامه في مسألة الدينار البار/ [ز 222] شرحا لمسألة
~~طليب، وهو قوله هنا: "مثل الدينار المصري والعتيق الهاشمي ينقص قيراطا،
~~فيأخذ به دينارا دمشقيا قائما أو بارا كوفيا (¬2) خبيثه (¬3) الذهب فلا
~~يصلح، وهذه كلها هاشمية"، ثم قال آخر المسألة (¬4): "هذا تفسير ما فسر لي
~~مالك". وقد علل لمنعه بقوله (¬5): "وإنما يرضي صاحب هذا القائم أن يعطيه
~~بهذا الناقص لفضل ذهبه وجودته على دنانيره". وقيل: إنه محتمل لاختلاف القول
~~من مالك، وأن هذا رجوع إلى مثل ما قاله ابن القاسم. وقد قال أبو عمران: إنه
~~يحتمل أن ابن القاسم يجيزه إذا اختلفا في السكة والنفاق جميعا ما لم يكن
~~فضل في عيبه (¬6). ومالك لا يجيزهما مع اختلاف النفاق، ويجيزهما مع اختلاف
~~السكتين إذا اتفق النفاق. ms467
# ومسألة (¬7) اقتضاء المحمولة من السمراء أقل كيلا من جميع حقه، منعه ابن
~~القاسم وأجازه أشهب، وكذلك الدقيق من القمح؛ قالوا: هذا في القرض، فأما
~~البيع فيتفقان أنه لا يجوز، لأنه بيع الطعام قبل استيفائه ومتفاضلا، وهو في
~~آخر الكتاب (¬8) بين أنه من قرض أو تعدي (¬9). وكل PageV02P1022 # ذلك بعد حلول الأجل. وما ألزم ابن القاسم أشهب (¬1) في اقتضاء الشعير من
~~ذلك أقل كيلا يلزمه، لأنه أدنى مع اختلاف الجنس الواحد كالمحمولة (¬2). وما
~~ألزمه (¬3) من بدل إردب (¬4) بخمس ويبات (¬5) لا يلزم؛ لأنها زيادة في
~~العدد كدينار بدينارين.
# ومسألة المراطلة، لم يشترط في الكتاب معرفة وزن الدنانير والدراهم ولا
~~عدها (¬6). وقال القابسي (¬7) وغيره: لا بد من معرفة وزن إحداهما، يعني في
~~بلد تجري فيه كيلا، وإلا كان عندهم من بيع المسكوك جزافا. وعلى هذا إذا
~~كانت عددا فلا بد من معرفة عدد الدراهم من الجهتين أو الدنانير، بخلاف
~~الوزن؛ لأن معرفة وزن أحدهما (¬8) معرفة وزن الأخرى (¬9) بخلاف العدد، إلا
~~في مثل القائمة وشبهها المعلومة (¬10) اتفاق وزنها وعددها، فمعرفة ما في
~~الكفة الواحدة منها معرفة ما في الأخرى من وزن أو عدد. وقال أبو عمران ومن
~~وافقه: لا يلزم شيء من هذا مع حضور الكفتين في المراطلة لتحقق المماثلة.
~~وكذلك جوز في الكتاب مراطلة المسكوك بالمصوغ دون شرط. وشرط القابسي فيها
~~مماثلة الذهبين فقط. وشرط غيره مع ذلك مماثلة قيمة السكة والصياغة.

PageV02P1023

# وقول عمر بن الخطاب (¬1): "دعوا الربا والريبة"، أي ما يريب ويخشى أن
~~يكون ربا. ومعنى قوله (¬2) في آية الربا: توفي رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ولم يفسرها لنا، أي لم ينص على جميع فروعها وإلا فقد بين أصولها
~~وقرر/ [خ 307] (¬3) قواعدها وأكمل الله الدين قبل موته عليه السلام.
# وقوله (¬4): ومنها "أن تباع الثمار وهي مغضفة"، بالغين المعجة الساكنة
~~وفتح الضاد المعجمة بعدها. كذا قيدناه هنا، وقيدناه في غير هذا الكتاب عن
~~أبي الحسين الحافظ اللغوي بكسر الضاد، وهو الصواب. ومعنى ذلك مسترخية
~~متدلية من شجرها. والأغضف المسترخي الأذنين من الكلاب وغيرها، ms468 ومن قاله
~~بالظاء (¬5) أخطأ. ورأيت بعض المشايخ حكى أنه هنا روايته. وقال لي أبو
~~الحسين: صوابه عندي بالصاد والعين المهملتين، أي لم تطب.
# قال القاضي رحمه الله: وما مضت به الرواية الصحيحة أولى. قال شمر (¬6):
~~معناه قاربت الإدراك ولم تدرك.
# قال القاضي رحمه الله: وذلك عند (¬7) ظهورها وكبر حبها واسترخاء عراجينها
~~بها، فنهى عن بيعها حينئذ حتى تحمر أو تصفر ويبدأ (¬8) طيبها.

PageV02P1024

# وقوله (¬1) في مسألة الذي وجد فضلا عن (¬2) وزنه - واختلفت الصفة وهو
~~أدنى -: "لا خير فيه؛ لأنه باع صفة أجود مما أخذ وبما أعطى"، في الكلام
~~تلفيف (¬3)، ومعناه أنه باع الصفة التي كانت له، وهي/ [ز 223] أجود، بهذه
~~التي أخذ وبالزيادة التي ازدادها للفضل، فهو بيع الطعام (¬4) متفاضلا إن
~~كان مما لا يجوز فيه التفاضل، وقبل (¬5) استيفائه.
# ومسألة (¬6) الأخذ من رجل كان أقرضه دينارا سدسه دراهم: "لا بأس به، قال:
~~وكذلك يجوز لي أن آخذ بنصفه أو بثلثيه. وكذلك إن أخذ بنصفه أو بثلثه عرضا
~~جاز أن يأخذ ببقيته دراهم"، فهذا يدل أن مذهب الكتاب في البيع والصرف في
~~الدينار الواحد أنه يجوز أن يأخذ بأكثره دراهم كما نص عليه ابن حبيب، خلاف
~~ما قاله محمد (¬7) أن ذلك إنما يكون الصرف في أقل الدينار. ولأنه إذا جاز
~~في النصف كما نص عليه كان أجوز في غيره، لأنه إن كان الأقل الدراهم غلبنا
~~البيع، وإن كان الأقل العرض غلبنا الصرف.
# وقول ربيعة (¬8) في الذي قطع دينارا له على رجل دراهم بسعر اليوم يعطيه
~~درهما درهما: "لا يصلح، عاد صرفا وبيعا في الدين عاجل بآجل". قيل: ما عجل
~~الصرف وما أخر البيع، وهذا ليس ببين. ومعناه عندي أنه صرف عاد بالتأخير
~~بيعا وخرج عن حكم الصرف الناجز، فيكون معنى قوله PageV02P1025 # في الدين: أي بالتأخير الذي دخله عاد بيعا، ألا تراه كيف قال (¬1): "فهو
~~بمنزلة الربا في البيع".
# والدرهم الستوق (¬2)، بضم السين والتاء وتشديدهما، كذا ضبطته هنا.
~~والصواب فتح السين، وهو مما تغلط فيه العامة (¬3)، وهو الرديء.
# والدانق (¬4) والدانق معا - بالفتح والكسر ms469 - جزء من الدرهم (¬5).
# وقول أشهب (¬6): "لا بأس بالستوق بالدراهم الجياد وزنا، إن هذا يشبه
~~البدل"، ظاهره إجازة المغشوش مع الجيد. وقد قدم أول كلامه أنه مردود لغش
~~فيه. وإلى هذا أشار ابن محرز (¬7) وجوزه (¬8) في القليل والكثير. وذهب ابن
~~الكاتب أن ذلك إنما يجوز في القليل؛ الدرهمين والثلاث (¬9) لقوله: كالبدل،
~~فلا يجوز من ذلك إلا ما يجوز في البدل. واعترضوا على قوله وردوه؛ لأن البدل
~~المراعى الجواز في قليله إنما هو في المعدود لا في PageV02P1026 # الكفتين. وذهب أبو عمران (¬1) أن أشهب لا يجيزه مراطلة، وأن معنى قوله:
~~إنه يجوز مراطلة لولا الغش (¬2)، قال: وفي المراطلة بها نظر. قال: ويحتمل
~~أن يكون قول أشهب وفاقا لابن القاسم، ويحتمل أن يكون خلافا (¬3).
# وقوله (¬4) في بائع الثوب بنصف دينار على أن يأخذ به دراهم نقدا: "إذا
~~كان الصرف معروفا فلا بأس به إذا اشترط كم الدراهم (¬5) من الدينار"، كذا
~~عندنا وفي أكثر النسخ. وهو كلام مكرر؛ لأنهما إذا عرفا الصرف عرفا كم يقع
~~لنصف الدينار، أو إذا اشترطا عددا لم يحتاجا إلى معرفة الصرف. وفي بعض
~~الروايات: أو اشترطا. وهذا لا تكرار فيه ولا إشكال، وقيل: إن "إذا" هنا
~~بمعنى "إذ". وقال القابسي (¬6): معناه أن السكك في البلد مختلفة، وهذا إذا
~~صرف (¬7) غير معروف، فلا معنى إذن لذكره، وإنما ينتفع هنا بما اشترطاه.
~~وقيل: لعل معناه أن صرف كل سكة معروف، لكنه يحتاج أن يشترط من أي سكة يأخذ.
~~وهذا من معنى الذي قبله.

PageV02P1027

### | AUTO كتاب السلم الأول

#  (¬1)
# قال القاضي رحمه الله: سمي (¬2) ما قدم فيه رأس المال وأخر المشترى سلما،
~~لتسليمه دون عوضه في الحال. ومنه سمي (¬3) سلفا أيضا. والسلف ما تقدم، ومنه
~~سلف الرجل: متقدم آبائه. وحكى الخطابي عن عمر - وفي رواية: عن ابن عمر -
~~(¬4) أنه كان يكره أن يسمى السلف سلما ويقول: هو الإسلام إلى الله، كأنه ضن
~~(¬5) بالاسم أن يمتهن (¬6) في غير الطاعة (¬7).
# وقوله في الكتاب (¬8): "لا بأس بتسليم كبار الخيل في صغارها، وكذلك في
~~الإبل والبقر"، كذا/ [ز ms470 224] أجمله في الكتاب ولم ينص على كبير في صغير ولا
~~صغير في كبير. وقال أيضا: لا يجوز أن يسلم الرأس في رأس دونه.

PageV02P1028

# فظاهره أنه لا يجوز كبير في صغير ولا جيد في رديء حتى يختلف العدد. ونحوه
~~في "العتبية" من رواية عيسى (¬1) وأصبغ (¬2) عن ابن القاسم. وإلى هذا ذهب بعضهم.
# وذهب بعض الشيوخ إلى أن مذهب الكتاب جواز سلم كبير في صغير وصغيرين، وسلم
~~صغير في كبير وكبيرين. وهو المنصوص في كتاب ابن حبيب (¬3) وأحد القولين في
~~كتاب محمد (¬4). وهو تأويل ابن لبابة (¬5) على "المدونة" وتأويل ابن محرز
~~(¬6) وغيرهما.
# وقد وقع لابن القاسم في "العتبية" (¬7) جواز سلم العبد الكبير التاجر في
~~العبد الصغير. ورأوا (¬8) أن الصغر والكبر بنفسه صنفان على مذهب الكتاب،
~~لاختلاف الأغراض في ذلك والمنافع، ما عدا بني آدم والغنم؛ لأن المراد من
~~الغنم اللبن واللحم، فلم تفترق في صفة زائدة إلا ما عرف من ذلك بغزر اللبن.
~~وقال ابن القاسم في "تفسير" يحيى: وليس هذا في الضأن، وإنما هو في المعز
~~المعروفة بغزر اللبن، ولأن المراد من بني آدم PageV02P1029 # الخدمة إلا من فاق بتجارة من الذكور، أو بصناعة منهما أو الطبخ ونحوه/ [خ
~~269]، أو جمال فائق من الإناث، على ما بينه في غير الكتاب (¬1). ووقع في
~~كتاب محمد (¬2) أيضا أنه لا يجوز سلم كبير في صغير ولا صغير في كبير ولا
~~كبيرين. ومثله في "العتبية" (¬3) لابن القاسم في الصغير في الكبير؛ لأنه
~~زيادة في سلف، وفي الكبير في الصغير لأنه زيادة على الضمان، وأجاز صغيرا في
~~كبيرين وكبيرا في صغيرين. وجعل (¬4) اختلاف العدد مقصودا.
# وضعف فضل وغيره هذا وصحح القول الأول. وذكر أن قوله في العبد التاجر
~~بالصغير يرد قوله في البهائم مع معارضة قوله في منعه واحدا بواحد من ذلك
~~وإجازته واحدا باثنين، وكلاهما زيادة لا تجوز في السلف. قال في "العتبية":
~~والصغار الحولية (¬5) وشبهها التي لا (¬6) تركب، وأما الجذاع (¬7) المركوبة
~~فكالكبار.
# والذي عند محمد من منع جميع ذلك (¬8) جار على الأصل من منع الزيادة. ms471 وقد
~~يحتج لقوله في "العتبية" بالمنع إلا إذا اختلف العدد كقوله (¬9) في الكتاب
~~(¬10) في البقرة القوية على الحرث في حواشي البقر (¬11)، والسيف PageV02P1030 # القاطع بالسيفين ليسا مثله، والفرس الجواد (¬1) في قرح (¬2) من الخيل،
~~فلم ينص فيها على واحد بواحد (¬3). وقال يحيى بن سعيد وابن المسيب (¬4):
~~"إن الناقة الكريمة تباع بالقلائص (¬5) إلى أجل، والعبد الفاره (¬6) يباع
~~بالوصفاء (¬7) إلى أجل، والشاة الكريمة ذات اللبن تباع بالأعنق (¬8) من
~~الشاء. ولم يذكر ابن المسيب في العبد الفراهة ولا ذكر الشاة (¬9). فإنما
~~أجازوا هذا كله وبيع الكبير بصغاره عند كثرة العدد في الجهة الواحدة.
# وقد يجاب عن هذا أن ذات الصفات المقترنة مع الكبر هنا من الكرم وغيرها
~~(¬10) لو سلمت (¬11) في كبير ليس بتلك الصفة لجاز، فلا تأثير لذكر صغر
~~القلائص والوصفاء هنا. وقد يكون هذا جوابا لمسألة ابن القاسم في العبد الذي
~~(¬12) خرج فضل الخلاف منها. لكن عند بعض الشيوخ متى لم يكن إلا واحدا بواحد
~~- وكان الفضل مجردا من جهة واحدة - لم يجز PageV02P1031 # السلم، وهي زيادة في السلم حتى يكون فيما ليس فيه ذاك (¬1) الفضل معنى
~~آخر ومنفعة أخرى. وإلى هذا أشار اللخمي (¬2)، فإذا كان الفرس جوادا سابقا
~~لم يصح عنده سلمه في فرس ليس بجواد ولا سابق حتى يكون هذا الآخر سمينا
~~جميلا، أو حمالا أو هملاجا (¬3) في السير، أو فحلا للإنزاء (¬4)، فتتعارض
~~المنافع وتصح، وإلا فانفراد ذلك بسبقه زيادة في السلف. ومذهب أبي محمد في
~~الثياب واعتراضه بها بمسألة (¬5) الحيوان التفات إلى ما أشار إليه (¬6).
~~وقد جوز في الكتاب (¬7) العبد التاجر في الذي ليس بتاجر/ [ز 225]، وهذا لأن
~~الآخر يراد للخدمة ولمنفعة غير التجارة مما لا يستخدم ويمتهن فيه العبد
~~التاجر، ولا يطيقه (¬8).
# وقول يحيى بن سعيد (¬9) في العبد الفاره، على القول بأن الجمال مراعى في
~~الرقيق. وهو نحو ما له في الغلام الأمرد الجسيم الصبيح (¬10) وإجازته له
~~بوصيفين، فجعل الجمال في الذكور والفراهية غرضا. وقد تكون الفراهة (¬11)
~~هنا بالنجابة والتمييز (¬12) بالتجارة أو الصناعة وظهوره في ذلك (¬13).

PageV02P1032

# والقلائص (¬1): الإناث من حواشي الإبل؛ ms472 واحدها قلوص، وليس كما قال بعض
~~الشارحين: إنها التي لم يحمل (¬2) حولا.
# والأعنق (¬3): الإناث من صغار المعز، واحدها عناق. ورواها عبد الحق العنق
~~(¬4) - بفتح العين/ [خ 270] والنون - وصوابه بضمهما، جمع للكثير (¬5).
# والحمر الأعرابية (¬6): هي حمر البادية (¬7).
# وتسويته في الكتاب (¬8) بين البغال والحمير وأنهما صنف واحد، وتفريق ابن
~~حبيب (¬9) بينهما وأنهما صنفان قد خرجه بعضهم (¬10) من تفرقتهما عنده في
~~القسم في كتابه (¬11). وذهب فضل (¬12) إلى أنه ليس بخلاف، وإنما تكلم كل
~~واحد على عادة بلده، وأن بينهما بالأندلس اختلاف بينا وأغراض (¬13) مختلفة.
~~وفي مصر الأمر بخلافه واستعمالهم لها (¬14) معا للامتطاء والحمل.

PageV02P1033

# ومذهب الكتاب تسويتها (¬1) إياها بالحمر، وأن حكم سلم كبارها في صغارها
~~أو صغار الحمر سواء، جار على ما تقدم من سلم الصغار في الكبار، اتفقت
~~الأعداد أو اختلفت على الخلاف المتقدم. وابن القاسم تأول على مالك في
~~"العتبية" (¬2) فرق (¬3) بين تقديم البغال في صغار الحمر (¬4) فمنعه إلا مع
~~اختلاف العدد؛ قال: لأن الحمر تلد البغال، وأجاز تقديم البغال. ووهم ابن
~~لبابة (¬5) ابن القاسم في هذا التأويل وزعم أن منع مالك مرة [من] (¬6)
~~تقديم الحمار في صغير البغال على قوله في منع تقديم الكبير في الصغير، وأن
~~إجازته تقديم البغل في صغير الحمر (¬7) على إجازته ذلك؛ إذ لا فرق عنده في
~~الكتاب بين الحمير والبغال. لا (¬8) على ما علل به ابن القاسم من ولادة
~~الحمر البغال.
# ومذهب الكتاب أن السير والحمل في الحمر غير معتبر، وأنها صنف وإن اختلفت
~~في سيرها. وحكاه ابن حبيب (¬9) عن ابن القاسم وقاله أبو PageV02P1034 # عمران (¬1)؛ قال: لأنه جعل حمر مصر كلها صنف (¬2)، وبعضها أسير من بعض
~~وأحمل. وتأول فضل (¬3) على "المدونة" خلافه وأنكر تأويل ابن حبيب على ابن
~~القاسم وقال: كرهه (¬4) وهو يقول في "المدونة" (¬5): إلا أن تختلف كاختلاف
~~الحمار النجيب بالأعرابيين. وبمراعاة السير في الحمر واختلافها فيه قال ابن
~~حبيب (¬6) وأصبغ وعيسى (¬7): وأنكر أبو عمران تأويل فضل.
# وعصيفر (¬8)، بالعين والصاد المهملتين مصغرا.
# ونجارها (¬9) أصلها، ونجار كل شيء أصله (¬10).
# والربذة (¬11)، بفتح الراء والباء وعجم الذال: (موضع) ms473 (¬12).
# وقوله (¬13): "لا بأس أن يسلم البقر القوية على العمل الفارهة في الحرث
~~في حواشي البقر"، كذا في أصل كتابي. وهي رواية القابسي. وفي PageV02P1035 # كتاب ابن عيسى وكذا في أصل "الأسدية": البقرة، وكذا في جل الروايات (¬1).
~~وقد ذهب ابن حبيب (¬2) إلى أن الحرث إنما يراعى في الذكور لا في الإناث.
~~وما في "الأسدية" يرد عليه، وهو المعروف من مذهب ابن القاسم أن الحرث مراعى
~~في الذكور والإناث.
# والعبدان الأشبانيان (¬3)، بفتح الهمزة، يريد من سبي الأندلس، وكانت
~~الأندلس قديما تسمى أشبانية (¬4)، بتخفيف الياء. وقال البلوطي (¬5): هو
~~بكسر الهمزة (¬6). والمعروف الأول، وبه قالوا: سميت مدينة أشبيلية وأصله
~~اسم ملك كان بها في القديم يقال له: أشبان (¬7). ويقال: كان اسمه أصبهان
~~فغيرته العجم (¬8).
# وذكر مسألة شراء العبد بالعبدين النوبيين (¬9)، تأملها مع كراهة من كره
~~بيعهم، وذكروا أن لهم عهدا (¬10). وقد قيل: لعله فيما باعوه من عبيدهم، أو PageV02P1036 # يكون لفظا للتمثيل لا للتحقيق؛ لأنه لم يقصد في السؤال الكلام على جواز بيعهم.
# ومسألة (¬1) سلم الجذع الكبير في الجذوع الصغار منها، عورضت المسألة بأنه
~~يصنع من الكبير صغار. وصوب فضل (¬2) منع ابن حبيب/ [ز 226] لذلك. وذهب غيره
~~إلى أن معنى/ [خ 271] ذلك أن الكبير لا يصلح أن يجعل على ما يصلح فيه
~~الصغار، أو أنه لا يرجع منه صغار إلا بفساد ولا يقصده الناس. وما في الكتاب
~~بين لا بعد فيه ولا اعتراض يصح عليه؛ وذلك أنه قال: جذع نخل كبير وجذوع
~~(¬3) نخل صغار، فظاهره الجذوع على خلقتها دون أن تدخلها صنعة، ولا يمكن أن
~~يصير من الكبير في غلظه أجذاعا صغارا رقاقا إلا بتغييرها عن خلقتها ونشرها
~~ونجرها، وإن فعل بها ذلك لم تكن جذوعا، وإنما تسمى جوائز (¬4) إلا على
~~تجوز، فهذا معنى مسألة الكتاب عندي. واختلاف الأغراض في الجذع الكبير
~~والجذوع الصغار بين؛ لأن كل واحد يصرف حيث لا يصرف الآخر.
# والثوب الشطوي (¬5)، بفتح الشين المعجمة والطاء المهملة، منسوب PageV02P1037 # إلى قرية بمصر (¬1).
# والقسي (¬2)، بفتح القاف وتشديد السين، كذا عند بعضهم. وفي كتابي (¬3)
~~شيخينا: القيسي، ms474 بزيادة ياء، وكذا ذكره أبو عبيد (¬4) وقال: المحدثون
~~يقولون: القسي (¬5). وقال أهل اللغة (¬6): قس: موضع تنسب إليه الثياب
~~القسية (¬7). وأكثر الرواة في "الموطأ" قالوا فيه: القيسي، ومنهم من قال:
~~القسي (¬8). وفي كتاب البخاري: القسية ثياب يؤتى بها من الشام أو من مصر
~~مضلعة، فيها حرير، فيها أمثال الأترج، وأكثرهم يقول: فيها حرير، قاله في
~~تفسير نهيه عليه السلام عن لبس القسي (¬9). قال الهروي: وقال بعضهم: إنما
~~هو القزي، أبدلت الزاي سينا، منسوب إلى القز وهو الحرير.
# والزيقة (¬10)، بكسر الزاي وبفتح الياء، كذا ضبطناه. وضبطه بعضهم PageV02P1038 # بسكون الياء. وكلها ثياب غلاظ (¬1).
# والفرقبي (¬2)، بضم الفاء أولا والقاف آخرا، وآخره باء بواحدة، كذا
~~سمعناه. وحكى فيه بعضهم أيضا أنه قيل فيه: قرقبي، بالقاف أولا وآخرا. وفي
~~"العين": القرقبية: ثياب كتان بيض، بقافين. وذكر الخطابي الفرقبية، بالفاء
~~أولا، فذكر (¬3) في تفسيرها مثل ما تقدم نصا. وقال: لعلها نسبت إلى فرقوب،
~~فحذفوا الواو في النسبة.
# والمحمولة (¬4): البر الذي (¬5) بالحجاز؛ سمي بذلك لأنه يحمل ويجلب إليها
~~من الشام.
# والسمراء (¬6): بر مصر.
# والجبن (¬7)، بسكون الباء، ويقال بضمها وتخفيف النون. وجاء في الشعر
~~بتشديد النون (أيضا) (¬8).
# والرماء (¬9)، بفتح الراء والمد وبالكسر والقصر: الربا.
# والضياع، بفتح الضاد. التلف والهلاك.
# وقوله في الكتاب (¬10): لأن ذلك ليس بمأمون في صغار القرى وصغار PageV02P1039 # الحيطان. لا تأثير لذكر الصغر في الحيطان؛ إذ لا فرق بين عدم الأمن في
~~كبارها وصغارها، وقد أسقطه بعض المختصرين.
# والإبان (¬1)، بكسر الهمزة وتشديد الباء بواحدة: الوقت.
# والجداد (¬2)، بكسر الجيم وفتحها: قطع ثمار النخل وقطافها.
# والزهو (¬3): ابتداء طيب تمر النخل واصفراره واحمراره، يقال منه: أزهى
~~يزهي، وجاء في بعض روايات الحديث (¬4): يزهو. وقالوا: لا يصح. وقال أبو زيد
~~(¬5): زهى، وأزهى. ولم يعرف الأصمعي: أزهى. وهو الزهو، بفتح الزاي. وأهل
~~الحجاز يضمونها (¬6).
# والبسر (¬7) اخضرار لونه، وهو قبل الزهو وبعد البلح الكبير الأبيض. وهذا
~~مذهب أكثر أهل اللغة. وقول () وأهل (¬8) يجعلون البسر بعد الزهو. وهو الذي
~~يستعمله الفقهاء، ويأتي في الكتاب كثيرا/ [خ 272]. ومنه قوله (¬9): "بعد ما
~~أزهى وصار بسرا ويشترط ms475 أخذه رطبا أو بسرا". قال ابن أبي زمنين:

PageV02P1040

# قوله: أو صار (¬1) بسرا، لفظ مستغنى عنه. وبعض المختصرين ذكره (¬2)،
~~وبعضهم أسقطه، كأنه ذهب إلى تناقض قوله: "وصار بسرا" مع قوله: واشترط أخذه
~~بسرا مع قصد (¬3) المسألة في أخذه بعد زيادته وانتقاله. وقد يحتمل عندي أن
~~يرجع الكلام بعضه على بعض ولا يتناقض ويكون تقديره: بعد ما أزهى واشترط
~~أخذه بسرا، أو بعد ما صار بسرا واشترط أخذه رطبا. ويستقيم الكلام ويرجع كل
~~لفظ من اللفظين الآخرين بانفراده على ما يطابقه من أحد/ [ز 227] اللفظين
~~المتقدمين (¬4).
# وقوله (¬5): "لأن الحيطان إذا أزهت فقد صارت بسرا"، مما (¬6) تقدم من أن
~~البسر عنده بعد الزهو.
# ومسألة السلف في قرية صغيرة بعينها، ظاهر الكتاب أنه لا يسلم فيها لمن لا
~~ملك له فيها لقوله (¬7): لا يسلم فيها إلا بعد زهو الثمرة. قال بعض الشيوخ:
~~فلو كان يجوز السلم فيها لمن لا ملك له فيها لما شرط طيب الثمرة؛ إذ لا
~~يشترط ذلك (¬8) إلا في المعين، ولما منع من شرط أخذه تمرا؛ إذ يوجد ذلك على
~~صفته الجائزة وعند الأجل. لكن لما شرط هذين الشرطين وسلك بهما مسلك حائط
~~بعينه لم يجز أن يسلم فيها إلا لمن له فيها ملك يخرج قدر المسلم فيه. ويدل
~~على هذا أيضا قوله في السؤال في القرية الكبيرة التي لا ينقطع منها ما سلم
~~فيه (¬9): "وليس (¬10) له في تلك PageV02P1041 # القرية أرض ولا زرع ولا طعام"، فخص هذه المسألة بهذه الصفة.
# وإلى هذا ذهب فضل وابن أبي زمنين (¬1) وابن محرز وغيرهم، وعللوا ذلك
~~وجعلوه كمن باع سلعة غيره على التخليص (¬2).
# وذهب بعض الشيوخ إلى جواز ذلك بشرط (¬3) إذا كان شأن أهل تلك القرية بيع
~~ثمارهم ووجود ما اشترى منه، وأنه غالبا لا يعدم ذلك القدر فيما يبيعونه
~~منها، فلو كان السلم (¬4) مستغرقا لثمار القرية، أو لما جرت عادة أهلها
~~ببيعها منه (¬5) لم يجز. وإلى هذا نحا أبو محمد (¬6) بن أبي زيد. قال ابن
~~محرز: ولم يختلفوا أنه لا بد من تقديم رأس ms476 المال، بخلاف الحائط المعين. قال
~~أبو محمد: لأنه مضمون في الذمة. وهذا على أصله، وأما على قول من يراه
~~كالحائط بعينه فيجريه - والله أعلم - مجراه في جواز تقديم النقد وتأخيره.
# وقد نحا إليه أبو عمران ولكنه قال: تقديم النقد فيه على جهة الاحتياط،
~~قال: وإلا فحقيقته أنه كالحائط في جميع أحواله.
# وذكر عبد الحق (¬7) عن بعض الشيوخ موافقته (¬8) الحائط في وجهين (¬9):
~~أنه لا يسلم فيه إلا بعد الزهو. ولا يشترط أخذه تمرا؛ إذ قد يبيع أهل
~~القرية الصغيرة تمرهم قبل أن يتمر. ويخالفه في وجهين (¬10): يسلم لمن لا PageV02P1042 # ملك له فيها. ولا يجوز فيه تأخير رأس مال السلم. فانظر هذا مع قول الأول:
~~إنه إذا سلم (¬1) لمن لا مال له فيها (¬2) جاز اشتراط أخذه تمرا، إذ يوجد
~~ذلك على الصفة عند الأجل. وفي هذا نظر، ولو كان كما قال لم يكن بينها وبين
~~المأمونة فرق.
# وانظر حكمها إذا انقطع ثمرها (¬3) قبل استيفاء ما سلم فيه:
# فقيل (¬4): تجب المحاسبة ولا يجوز البقاء إلى قابل.
# وقيل (¬5): يجوز.
# قالوا: وأما إذا أجيحت فليس إلا البقاء إلى عام قابل، فانظره/ [خ 273].
# فأما الحائط بعينه فلا خلاف أنه يحاسبه بما بقي له كما نص عليه في الكتاب
~~وفي "الواضحة"؛ لأن البيع وقع على شيء بعينه فعدم، فلا يلزم البائع إحضار
~~غيره ولا المشتري قبوله، ولا يجوز لهما التأخير إلى قابل؛ لأنه سلم في معين
~~قبل وجوده وطيبه.
# وعبد الله بن أبي نجيح (¬6)، بفتح النون، عن عبد الله بن أبي كثير، كذا
~~لإبراهيم بن محمد. وعند ابن وضاح: ابن كثير، وكلاهما بثاء مثلثة. وأنا (¬7)
~~بعض شيوخنا أن ابن وضاح أصلحه. وهو - إن شاء الله - الصواب، وكذا قاله
~~البخاري في "التاريخ" (¬8) و"الصحيح"، وخرج في "الصحيح" عن ابن PageV02P1043 # أبي نجيح عنه في كتاب السلم (¬1). وهو قرشي مكي. قال ابن أبي زمنين: ابن
~~أبي كثير غلط، وهو ابن كثير القارئ (¬2)، كذا رأيته لكثير من أهل البصر
~~بالحديث. قال القاضي الباجي: ليس هو ابن كثير القارئ.
# قال القاضي رحمه الله: ms477 ابن كثير القارئ مكي أيضا، لكنه مولى بني (¬3)
~~كنانة، وأصله فارسي (¬4).
# وقوله (¬5): "في الذي أسلم في حائط بعد ما أرطب، أو زرع بعد ما أفرك
~~واشترط أخذ ذلك تمرا أو حنطة، وأخذ ذلك وفات. قال: ليس (أخذه) (¬6) من
~~الحرام البين الذي أفسخه إذا فات، ولكني أكره أن يعمل به، فإذا عمل به وفات
~~فلا أرد ذلك".
# اختلف في تأويل الفوات هنا لاحتماله:
# فمذهب أبي محمد أنه القبض، وعليه اختصره. ويدل عليه قوله في السؤال: وأخذ
~~ذلك وفات. ومثله في كتاب ابن حبيب.
# وذهب غير أبي محمد إلى أن الفوات هنا بالعقد، ويدل عليه قوله في PageV02P1044 # الكتاب: / [ز 228] "أكره أن يعمل به، فإذا عمل به وفات فلا أرد ذلك"،
~~وذكر الأخذ إنما جاء في السؤال. وهو المنصوص في كتاب محمد لأشهب (¬1)،
~~ومثله لابن وهب (¬2). زاد في كتاب محمد: وكذلك لو أسلم فيه حين أزهى واشترط
~~قبضه تمرا (¬3). وسوى أبو محمد في الجواب على مذهب الكتاب بين السؤالين
~~وقال: إنما نكره (¬4) ذلك [كله] (¬5) بدءا، فإذا نزل مضى وفات، يعني بالقبض
~~على أصله. وذهب ابن شبلون إلى التفريق بينهما على مذهب الكتاب وقال في
~~مسألة الزهو: يفسخ بكل حال، بخلاف مسألة إذا أرطب، فهي التي تمضي بالفوات.
# ومسألة الثمرة (¬6) التي لها إبان. تحصيل ما في الكتاب من الخلاف فيها:
# قال: "كان مالك مرة يقول: ليتأخر (¬7) الذي له السلم إلى إبانها من السنة
~~المقبلة"، هذا قول (¬8)، ولا تجوز له المحاسبة، وهو قول سحنون (¬9). والعلة
~~لهذا الدين بالدين، لأنه وجبت له بقية رأس ماله، فيفسخها في ثمرة لقابل.
~~وقيل: بل هو لعدم الثمرة كالمعسر، ينظر - كما قال الله - لميسرة (¬10)، وهو
~~وجود الثمرة.

PageV02P1045

# "ثم رجع فقال (¬1): لا بأس أن يأخذ بقية رأس ماله"، ومعناه ما تفسرت به
~~المسألة بعد هذا أنه من دعا منهما إلى "التأخر (¬2) فذلك له، إلا أن يجتمعا
~~على المحاسبة"، وأن الواجب (¬3) له الثمرة والصبر إلى وجودها، وإنما أخذ
~~المال [له] (¬4) رخصة لا يلزم إلا برضاهما، فلم يدخله الدين بالدين. ولم
~~يجوزوا إذا ms478 حاسبه أن يؤخره، لأن هذا من الدين بالدين، لأن الواجب له فاكهة،
~~فأخذ عنها ما لم يتعجله.
# وهذا القول الثاني لمالك، فهما متفقان على أن الحكم التأخير مختلفان في
~~أن الأول لا يجيز (¬5) المحاسبة والثاني يجيزها (¬6). هذا هو تأويل جميعهم
~~أنهما قولان إلا ابن حبيب (¬7)، فقد ذهب/ [خ 274] إلى أن الثاني مفسر
~~للأول. وقد نبه فضل على خلافه، وكونهما قولان (¬8) أبين وأصح (¬9).
# القول الثالث لابن القاسم بإثر قول مالك، وهو قوله (¬10): "وأنا أرى أنه
~~إن شاء أن يؤخره على الذي عليه السلف إلى قابل، فذلك له". وهنا انتهى قوله
~~عند بعضهم، وأن المسلم مخير في التأخير أو المحاسبة دون صاحبه. وهو نص له
~~في كتاب محمد (¬11). وما جاء في الكتاب بعد من PageV02P1046 # قوله (¬1): "ومن طلب التأخير منهما فذلك له" إلى آخر الكلام، ليس من كلام
~~ابن القاسم، إنما هو من كلام سحنون تفسيرا لأحد قولي مالك المتقدم (¬2).
~~إلى هذا ذهب بعضهم (¬3)، وهو الذي رجح شيخنا أبو الوليد (¬4) وذكر أن في
~~رواية بعض الشيوخ أول الكلام (¬5): "قال سحنون: ومن طلب التأخير"، واستدل
~~بمناقضة هذا لأول الكلام المتقدم لابن القاسم في التخيير للمسلم. والذي ذهب
~~إليه فضل بن سلمة (¬6) وغيره - وعليه اختصر أبو محمد وسائر المختصرين (¬7)
~~- أن الكلام كله لابن القاسم وأنه مذهبه في الكتاب، كأحد قولي مالك، فهذه
~~ثلاثة أقوال في الكتاب.
# القول الرابع: التفريق بين أن يكون قبض أكثر السلم، فيجوز له أن يؤخره
~~إلى قابل، أو إنما قبض أقله، فلا يجوز له التأخير، وليس إلا المحاسبة، حكاه
~~ابن يونس (¬8) عن مالك (¬9). وهذا لا وجه له، ولو كان بالعكس كان أشبه في
~~النظر والقياس وأسعد بلفظ الكتاب لقوله (¬10): "لا بأس أن يأخذ بقية رأس
~~ماله"، فدل أنه قبض بعض سلعته، وأن التأخير هو الواجب مع القبض لئلا يتهما
~~ببيع وسلف (¬11). ولهذا منع في القول الأول من المحاسبة وأجازها في الثاني،
~~لأن انقطاع الثمرة ترفع (¬12) التهمة. فعلى PageV02P1047 # هذا يكون إجازة المحاسبة إذا لم يقبض، إذ لا تهمة، ومنعها إذا قبض أولى ms479
~~فانظره.
# القول الخامس: قول أشهب (¬1): إن الواجب المحاسبة (¬2) ولا يجوز التأخير.
# القول السادس: قول أصبغ (¬3): إن الواجب المحاسبة إلا أن يجتمعا على
~~التأخير.
# وقوله (¬4): "إن سلم في تمر برني (¬5) ولم يقل جيدا ولا رديا، هو فاسد
~~حتى يوصف". ثم قال في الباب في الطعام (¬6): "ويصفا / [ز 229] جودتها".
~~ونحوه في أول السلم الثاني وفي آخره (¬7). وفي باب الثياب (¬8): "ما أعرف
~~جيدا، إنما السلم على الصفة". فكان بعض قدماء مشايخنا الأندلسيين (¬9) يذهب
~~إلى الفرق بين الكلامين ويحمل الكلام على ظاهره PageV02P1048 # ويقول: إن الطعام لا بد من قوله فيه بجيد (¬1)، ولا يلزم ذلك في غيره.
~~وهذا وهم وتقصير، وإنما معنى ذلك أنه لا بد في الطعام وغيره من وصف يحيط به
~~من جودته أو رداءته وجنسه وتقديره وغير ذلك من أوصافه، وأنه لا يكتفى في
~~السلم بالاقتصار على ذكر الجودة أو الفراهة فقط. وهو أبين (¬2)، وعليه بنى
~~أئمتنا مذهبهم، وهو الذي فسروا به قوله في الكتاب وغيره، وكذلك فسره أشهب
~~في مسألة الفدادين.
# قوله (¬3) في "من سلم في صفقة واحدة في حنطة وشعير وقطنية وثياب ورقيق
~~ودواب: لا بأس به". قال بعض الشيوخ: هذا يدل على جواز جمع المكيل والموزون
~~مع الجزاف في صفقة. ومثله في الصرف (¬4). وقد اختلف قول مالك فيه في كتاب
~~محمد (¬5).
# وقوله (¬6) في القصيل (¬7): إن اشترط من ذلك جرزا، كذا رويناه، بضم الجيم
~~والراء، وفتح الراء أيضا، وآخره زاي. ورواه بعضهم جززا، بكسر الجيم (¬8)
~~وبالزاي/ [خ 275] المعجمة فيهما. قال أبو عبد الله بن عتاب: الأول أصوب،
~~وهي القبض (¬9)، ولا يختلف. وأما الجزة فتختلف في الخفة والالتفاف (¬10).

PageV02P1049

# قال القاضي (¬1) رحمه الله: قال بعد في الفدادين (¬2): أيجوز أن يشترط
~~فدادين معروفة طولها وعرضها فيسلف في كذا وكذا فدانا من نوع كذا من البقول
~~أو القصيل؟، قال: لا يصلح أن يشترط فدادين، لأن ذلك يختلف، منه الجيد ومنه
~~الرديء"، ثم قال (¬3): "ولا يحاط بصفته ولا معرفة طوله وصفاقته"، فتعليله
~~بهذا يدل أنها فدادين غير معينة. وإنما وصف أقدارها وصفتها خلاف ما ذهب ms480
~~إليه بعض الشارحين لتعليله بأنها معينة، ويحتج بقوله: معروفة. ويدل على هذا
~~تجويز أشهب السلم في الفدادين إذا وصفها.
# وقوله (¬4): "ومن لم يجزه، لأن الوسط منه مختلف، والجيد مختلف لزمه في
~~الحبوب"، وأشهب وغيره لا يجيز السلم في معين، وإنما أراد أشهب في قصيل
~~فدادين مقدرة غير معينة موصوفة الصفاقة والنبات (¬5)، خلاف ما تأوله عليه
~~أكثرهم. وذهب بعضهم إلى إلزام ابن القاسم قول أشهب وتجويزه في المعين من
~~مسألة السلم للحنطة في القصيل والقضب وقوله: إن كان يحصده ولا يؤخره فلا
~~بأس، فهذا يدل أنه معين إلا أن يريد أن هذا هو رأس مال السلم، فقلب (¬6)
~~الكلام واللفظ، فتستقيم المسألة على أصله. وقال غيره في مسألة القصيل: إن
~~الجواب على غير السؤال إنما سأل (¬7) عن السلم فأجاب على البيع نقدا ليدله
~~أنه أبعد في السلم. وقد PageV02P1050 # يحتمل أن معناه أن يأخذ القصيل المسلم إليه (¬1) قبل تحبيبه ولا يجوز
~~أخذه وفيه حب.
# ومسألة السلم على التحري (¬2)، ذهب ابن أبي زمنين (¬3) وغير واحد (¬4) أن
~~معنى التحري هنا أن يقول: أسلفك في لحم يكون قدره عشرة أرطال، قال: وكذلك
~~الجر (¬5). وقال ابن زرب (¬6): إنما معناه أن يعرض عليه قدرا ما (¬7)؛
~~يقول: آخذ منك مثل هذا كل يوم، ويشهدا على المثال. وأما على شيء يتحرى فيه
~~نحو رطلين أو ثلاثة فلا يجوز (¬8).
# وقوله (¬9) في الحيتان: "صفتها كذا, وطولها وناحيتها"، ظاهرة أنه أراد
~~بالناحية القدر، إذ لا معنى لذكر المواضع فيها. وذهب بعض الشيوخ (إلى)
~~(¬10) أنه على ظاهره وأن هذا فيما اختلفت فيه الحيتان في الجهات وكون (¬11)
~~حوت بعضها أفضل من بعض. وعلى هذا فهو صواب.
# وإبراهيم بن نشيط (¬12)، بفتح النون وكسر الشين المعجمة.

PageV02P1051

# والقضب (¬1)، بفتح القاف وسكون الضاد: الفصفصة التي تقضم (¬2) للدواب
~~(¬3)، وهو القت إذا كان يابسا. وقال الأصمعي: / [ز 230] إذا جفت هي (¬4)
~~القضب (¬5).
# والقرط (¬6)، بضم القاف، هذا للعشب الذي تأكله الدواب (¬7)، وأراه ليس بعربي.
# وقول يحيى بن سعيد (¬8) في إجازة أخذ القميص أو القطيفة من الرائطة "وجد
~~الرائطة أو لم يجدها، لأنك لو ms481 أسلفت الرائطة نفسها فيما أخذت منه لم يكن
~~بذلك بأس"، فدل أن ذلك قبل الأجل، إذ لو كان الأجل حل لم يحتج إلى هذا
~~التعليل، إذ يجوز حينئذ أخذ ما يجوز أن يسلمه فيما لك وما لا يجوز أن
~~تسلمه، لأنه بحكم البيع يدا بيد.
# والرائطة مثل الملاءة والملحفة إذا لم يكن لفقين. والمعروف / [خ 276] في
~~العربية: ريطة (¬9).
# والسابري (¬10): ثوب منسوب (¬11).

PageV02P1052

# والطست: بفتح الطاء وكسرها (¬1).
# والتور (¬2)، بالفتح، كالقدح من النحاس أو من الحجارة (¬3).
# وقع في أصل "الأسدية" هنا مسألة الرجل يشتري من رجل نعلا على أن يعمله له
~~من هذا الجلد بعينه إنه جائز، وطرحها سحنون. قال أبو عمران: وإنما طرحها
~~لأنه لا يجيز بيع نحاس على أن على البائع عمله. وقد أجازه ابن القاسم وأشهب
~~في مسألة الصناعات إذا شرع في العمل.
# ومسألة ربيعة (¬4) في الذي أسلم في صنف من الطير فلم يجده عنده فأخذ
~~عصافير أنه جائز، وقوله (¬5): "عشرة من الطير بواحد حلال"، يدل أنه كله صنف
~~واحد، إما للاقتناء أو الذبح (¬6). فإن كان كله للاقتناء فهي جائزة، وإن
~~كانت للذبح فيأتي على ما قاله بعضهم على مذهب أشهب (¬7) وأصبغ في جواز
~~التفاضل فيه، وعلى مذهب ابن القاسم فيما حكى عنه سحنون (¬8) PageV02P1053 # أنه يجوز بالتحري. ولو كان الطير الواحد يقتنى لم يجز على مذهب ابن
~~القاسم (¬1) وجاز على مذهب أشهب. وعليه حمل بعضهم مسألة ربيعة وعلى أنها
~~كلها أحياء.
# وقول ربيعة (¬2) في الغزل بالكتان: "إنه بمنزلة الحنطة بالدقيق"، قال ابن
~~أبي زمنين (¬3): معناه أن الغزل ليس بصناعة تغير الكتان حتى يجوز سلم
~~أحدهما في الآخر، كما أن الطحين ليس بصناعة يجوز ذلك فيها (ذلك) (¬4) مع
~~القمح. قال: وقوله (¬5): "وهذا (¬6) يبين ما بينهما من الفضل"، يعني أن
~~الحنطة تريع فبان الفضل فيها. وقوله (¬7): "ولذلك كره إلا مثلا بمثل"، أي
~~ومع ذلك كره الدقيق بالحنطة إلا مثلا بمثل، لخفة مؤونة (¬8) الطحن، أي فهذا
~~الكتان إذا غزل كانت قيمة رطله أكثر منه قبل غزله، ومع هذا فبيع بعضه ببعض
~~لا يجوز ms482 (¬9). ورد أبو عمران "ولذلك" بمعنى: مع ذلك (¬10). وقيل أيضا: إن
~~قوله: "وهذا يبين ما بينهما" راجع إلى مسألة الحنطة بالسويق أو بالخبز أو
~~الثياب بالغزل التي تقدمت.

PageV02P1054

# والآنك (¬1)، بفتح الهمزة ومدها وضم النون وتخفيف الكاف: القزدير (¬2).
# والرصاص (¬3)، يقال بفتح الراء وكسرها.
# وكذلك الصفر (¬4)، بضم الصاد وكسرها.
# وقوله (¬5) "ولا يسلم في الفلوس"، معنى ذلك: لا تسلم فيها الدنانير
~~والدراهيم (¬6)، وإلا فقد أجاز قبل هذا سلم الطعام فيها.
# وقوله (¬7): "الليث وغيره عن سعيد بن عبد الرحمن أنه سأل [سعيد] (¬8) بن
~~المسيب عن الطعام بالطعام نظرة"، كذا عند ابن عيسى وغيره. ورواية ابن عتاب:
~~شعبة، مكان "سعيد" مصلحا. قال ابن وضاح: وهو معروف. قال ابن أبي زمنين: وهو
~~الصواب، وهو شيخ من أهل المدينة كان يجالس سعيد بن المسيب. قال البخاري
~~(¬9). شعبة بن عبد الرحمن سمع سعيد بن المسيب، مكي روى عنه الليث.
# وقوله (¬10): "إذا هلكت السلعة - يعني رأس المال - قبل أن يقبضها المسلم
~~إليه انتقض السلم إذا كان لا يعرف ذلك إلا بقوله، وقد قال ابن PageV02P1055 # القاسم: إذا لم يعرف إلا بقوله فالسلم منتقض". قال أبو محمد بن أبي زيد
~~(¬1): يريد: ويحلف، كذا هو هذا لابن القاسم في "المدونة"، قال ابن وضاح:
~~ولم يقرأه لنا سحنون في العرضة الأولى، وقرأناه (¬2) في الثانية. ووقع في
~~أصل "الأسدية" (¬3): قال ابن القاسم: إذا لم تقم ببينة (¬4)، فالذي عليه
~~السلم بالخيار إن أحب نقض السلم، وإن أحب كان/ [ز 231] السلم بحاله، وغرم
~~صاحبه قيمة الثوب/ [خ 277]. ثم قال: وقد قال أيضا: إذا لم يعرف هلاكه إلا
~~بقوله السلم منتقض. قال ابن لبابة: وكذا تصح المسألة، وعلى ما في "المدونة"
~~فالقولان سواء. قال: وهو من غلط سحنون.
# وقوله (¬5): وإن لم يدفعه إليه حتى أحرقه رجل؟ قال: إن كان بعد أن دفعه
~~إلى الذي عليه السلم ثم رده إليه وديعة فالضمان منه (¬6)، فإن كان لم يدفعه
~~حتى هلك فهو من ربه. قال بعض الشيوخ: قوله قبضه ثم رده شديد إلا أن يريد
~~بذلك قوله: خذه. وأنزل هذا منزلة ms483 الدفع.
# وقوله (¬7) في الذي "له على الرجل الدين فيكتب إليه أن يشتري له به سلعة:
~~لا خير فيه إلا أن يوكل وكيلا"، معناه: على قبض السلعة، ويكون حاضرا معه،
~~لأن حضوره كحضور ربها.
# وقوله في المسألة الأخرى: وإن كان حاضرا. مذهب الكتاب: في البلد، وهو بين
~~في كتاب الوكالات في الذي يكون له ذهب في الأسواق، فيقول: اشتروا لي سلعة
~~كذا فإني مشغول، وهو قول ابن القاسم، ولم يجزه سحنون إلا بحضور المجلس.

PageV02P1056

# وقوله (¬1): "والحوالة عند مالك بيع من البيوع" يعضد إحدى (¬2) قولي ابن
~~القاسم من رواية يحيى فيمن يسلف دنانير من رجل بشرط أن يحيلها (¬3) بها على
~~آخر أنه لا يجوز. وقوله الآخر يجوز.
# وقوله (¬4) في اقتضاء الدقيق من القمح: "لا خير فيه من البيع (¬5) ولا
~~بأس به من قرض إذا حل الأجل"، قال بعضهم: دليلها ودليل ما في الصرف أيضا
~~جواز بيع الدقيق بالقمح كيلا بكيل لقوله: ويجوز وإن أحذ أقل كيلا (¬6). وهو
~~نص ما في "الواضحة". وفي "الموطأ" (¬7) و"الواضحة" أيضا: مثلا بمثل. وحكى
~~ابن القصار وغيره من البغداديين (¬8): وزنا بوزن، قال ابن القصار: واختلف
~~قوله في ذلك، ومحمله عندي أنه اختلاف في الحال، فيجوز وزنا، ولا يجوز كيلا.
~~وغيره يحمله أنه اختلاف قول في جوازه كيلا (¬9). وروى عبد الملك عن مالك
~~أنما يجوز فيما خف، وبين الجيران (¬10). وحكى الباجي (¬11) أن معنى جوازه
~~كيلا، أي وزنا (¬12).

PageV02P1057

### | CHECK السلم الثاني

# السلم (¬1) الثاني
# قوله (¬2) فيمن أسلم في حنطة سلما فاسدا: يجوز أن يأخذ منه غير (¬3)
~~الحنطة إذا قبض ذلك ولم يؤخره. ووقع له بعد هذا (¬4): يجوز أن يأخذ برأس
~~ماله سوى ذلك الصنف الذي أسلم فيه.
# فاختلف المفسرون في ذلك هل الحكم للفظ الأول أو للآخر؟
# فذهب الفضل بن سلمة (¬5) وابن أبي زمنين (¬6) وغيرهما أن الحكم للفظ
~~الأول، وأن معناه أن يأخذ ما شاء ما لم يأخذ الشيء الذي أسلم فيه بعينه.
~~فإن أسلم في سمراء جاز له أخذ محمولة وشعير وغير ذلك. وإنما لا يجوز له أخذ
~~السمراء نفسها ms484 إذ كأنهما لم يفسخا سلمهما الفاسد. وهكذا في كتاب محمد (¬7)
~~وابن حبيب. وحجتهم أنه متى خالف الشيء المسلم فيه في صفته واسمه صح فعلهما
~~ولم يتهما على تصحيح سلمهما وإن كان جنسا واحدا PageV02P1058 # يجوز اقتضاء بعضه من بعض في السلم، إذ لا يجبر المسلم إذا دفع إليه على
~~قبضه إلا برضاه.
# واختلفوا إذا أخذ سمراء أجود أو أدون من المسلم فيها:
# فأجاز ذلك اللخمي.
# ومنعه ابن محرز (¬1).
# وذهب الإبياني (¬2) في آخرين إلى أنه لا يأخذ سمراء من محمولة/ [خ 278]
~~ولا محمولة من سمراء، ولا شعيرا من بر، لأنها صنف واحد، تعلقا بقوله: سوى
~~الصنف الذي أسلم فيه، ولأنه صنف واحد يضاف (¬3) بعضه إلى بعض، ولما في كتاب
~~أبي الفرج وابن حبيب لعبد الملك أن اختلاف المتبايعين في القمح والشعير
~~والسلت ليس باختلاف في الأنواع، وإن كان هذا بعيدا.
# وفيها قول ثالث خرجه اللخمي على قول مالك وابن القاسم وأشهب في كتاب محمد
~~(¬4) أنه يجوز أن يأخذ منه مثل ما كان له/ [ز 232] سواء - وقاله (¬5) ابن
~~حبيب (¬6) - إذا فسخه السلطان فله أن يأخذ برأس ماله مثل ما أسلم فيه نقدا.
# ثم اختلف على هذا هل هو فيما اجتمع على فساده أو اختلف فيه أو فسخ بحكم
~~أو تراضي (¬7)؟

PageV02P1059

# فذهب أشهب (¬1) أن ذلك كله سواء إذا تفاسخاه وأشهدا عليه أو فسخه
~~السلطان. وعليه حمل بعضهم مذهبه في الكتاب.
# وضعف هذا محمد (¬2) إلا أن يفسخه السلطان. قال بعض القرويين: فإذا لم
~~يفسخ ما اختلف فيه بإشهاد أو حكم لم يجز أن يأخذ عن الطعام طعاما اتفق أو
~~اختلف، ولا يجوز أن يأخذ إلا ما يجوز أن يأخذ في السلم الصحيح لتهمتهما.
~~ولا يؤخر على هذا بعض رأس المال ويأخذ بعضه ويدع بعضه، خلاف ظاهر ما ذهب
~~إليه في الكتاب.
# قال بعض شيوخنا الأندلسيين: ولا يختلف في هذا، ولا خلاف عندهم أن هذا كله
~~جائز بعد فسخ السلطان في غير الجنس.
# واختلف في أخذه الجنس على ما تقدم:
# وبجوازه في الجميع (¬3) وفي صفة (¬4) ما ms485 سلم فيه قال ابن لبابة (¬5)، على
~~ما في كتاب ابن حبيب.
# ومنعه (¬6) في كل وجه من الجنس والصفة، وهو ظاهر "المدونة" والأصول كما تقدم.
# والثالث التفريق بين الصنف (¬7) والصفة، فيجوز محمولة من سمراء، وشعيرا
~~من قمح. ولا يجوز محمولة من محمولة ولا سمراء من سمراء.
# ثم اختلف: هل يأخذ منه دراهم إن كان رأس المال ذهبا وبالعكس:

PageV02P1060

# فعند محمد (¬1) عنه أنه لا يجوز؛ فحمله بعضهم على الأصل في المسألة من
~~أنه لا يجوز أن يأخذ ما لا يسلم فيه رأس المال وقال: إنه لا يختلف في هذا
~~في جميع الوجوه كلها كان الفسخ بحكم أو بغير حكم مما اتفق عليه أو اختلف
~~فيه. وإلى هذا ذهب شيخنا القاضي أبو الوليد (¬2) رحمه الله.
# وذكر الشيخ أبو محمد عبد الحق (¬3) أن الخلاف في قبض بعض ذلك من بعض في
~~المسألة جار على الخلاف في الأصل. وحكي عن مالك إجازته في كتاب أبي الفرج
~~ومحمد، وخرجه غيره من "العتبية" أيضا. وإليه ذهب أبو القاسم بن (¬4) الكاتب وغيره.
# وقوله في مشتري الدار على أن ينفق على بائعها (¬5): "ترد الدار ويغرم
~~البائع للمشتري قيمة ما أنفق"، كذا عندنا. وفي كتاب ابن سهل خارجا: في بعض
~~الروايات: ما (¬6) أنفق. وكذلك اختصره أبو محمد (¬7). وفي الشفعة والصدقة
~~والعارية من "المدونة" اختلاف في هذين اللفظين قد تكلم الشيوخ على الفرق
~~بينهما وجمع معانيهما، وتنزيل كل وجه (¬8) منهما بما لا يحتاج إلى إعادته (¬9).
# والويبة عشرون مدا بمصر (¬10).

PageV02P1061

# والأردب (¬1)، بفتح الهمزة: أربع ويبات (¬2).
# والكر بضم الكاف ثلاثون إردبا (¬3)، وقال الخطابي: الكر اثني (¬4) عشر
~~وسقا (¬5).
# والمدي، بسكون الدال، وهو مائة مد/ [خ 279] واثنان وتسعون مدا بمد النبي
~~عليه السلام. وهو ست وبيات بمصر. وقيل: الويبة أربعة أرباع (¬6).
# وقوله (¬7): "إن أسلمت في طعام ولم أضرب لرأس المال أجلا فافترقنا قبل
~~القبض لرأس المال: هذا حرام إلا أن يكون على النقد"، قيل: لعله لم يكن
~~عندهم عرف النقد في السلم، وإلا فمقتضى لفظ السلم وعرفه يجب (¬8) PageV02P1062 # جوازه وإن لم ينصا على النقد، ويحكم ms486 فيه بالنقد، ويكون قوله: "إلا أن
~~يكون على النقد"، أي باشتراطهم أو عرفهم. وذهب أبو القاسم بن محرز إلى
~~أنهما عملا على التأخير.
# قال أبو عمران: وقول مالك بعده (¬1): "لا بأس بذلك، وإن افترقا قبل أن
~~يقبض رأس المال إذا قبضه بعد يوم أو يومين"، أتى ابن القاسم بجواب أسد بن
~~الفرات مع ما سمع من مالك على هيئته فأجاب عما سئل عنه وعما لم يسأل عنه.
# ومسألة الشراء (¬2) بقصعة وغير (¬3) مكيال الناس ومنعه لذلك وإجازته
~~السلف في الثياب بذراع رجل بعينه، وإجازته بعد هذا شراء ويبة وحفنة/ [ز
~~233]. عارضها كثير بهذه. وفرق بعضهم بينهما. وأنكر سحنون (¬4) مسألة
~~الويبة.
# واختلف فيما أجاز (مالك) (¬5) من ذلك في القصعة للأعراب وحيث يعدم الكيل (¬6):
# ففي كتاب محمد (¬7): إنما ذلك في اليسير.
# وعن أبي عمران (¬8) أنه يجوز هناك في الكثير لمن احتاج إليه كجوازه في
~~اليسير.
# وكذلك اختلف فيما أجاز من مسألة الويبة:

PageV02P1063

# فقيل: ذلك حيث لا مكيال كما قال في القصعة وقال محمد (¬1).
# وقيل (¬2): هو جائز كالذراع.
# واختلف إذا كثرت الويبات والحفنات؛ فأكثرهم على منعها، ونص سحنون على ذلك
~~(¬3) وجعله أصلا في منع القليل. قال أبو عمران: وعلى ظاهر كتاب محمد جوازه.
~~وكذلك إذا كانت (¬4) بحيث لا مكيال (¬5). وقوله فيها: إذا أراه الحفنة، يدل
~~على اشتراطه رؤية ذلك. زاد في غير (¬6) "المدونة": فإن من الناس من تتسع
~~حفنته (¬7). وظاهر كتاب محمد يجوز وإن لم ير الذراع (¬8).
# ومشهور المذهب والكتاب أن السلم الحال لا يجوز. وحكى القاضي أبو محمد
~~قولا في جوازه (¬9)، وخرجه بعض المتأخرين (¬10) من الكتاب من كتاب المرابحة
~~(¬11). وسننبه عليها في موضعها إن شاء الله.

PageV02P1064

# وقوله (¬1): "وقد يباع التبر المكسور من الذهب والفضة والآنية من الذهب
~~والفضة"، استدل بها بعض القرويين على جواز بيعها، واستدل آخرون على جواز
~~اقتنائها، نحو ما استدل به أيضا من كتاب الصرف. وغيره يقول: هو لفظ رمي به
~~وجاء على غير تحصيل وقصد، وجوابه عن أصل المسألة لا يعين (¬2) الآنية، ولو
~~سئل عنه (¬3) مجردا لمنعه فلا دليل ms487 فيه. وقد استعذر عنه بعضهم بشرائه لعرض
~~(¬4) صحيح من فداء أسرى به (¬5)، أو ليكسره ويضربه دراهم لا ليقتنيه. وقد
~~رفع الإشكال في الصرف بقوله (¬6): وكان يكرهها وإن كان ما فيها تبعا، ولا
~~أرى أن تشترى.
# ولا خلاف في تحريم استعمال ما يؤكل ويشرب فيه منها ولا في منع استعمال
~~غيرها من الأواني كالمحابر (¬7) والمرايا والمكاحل/ [خ 280].
# واختلف في اقتنائه (¬8) لغير الاستعمال؛ فمنعها أكثر أصحابنا. وأطلق ابن
~~الجلاب (¬9) عليها التحريم. ورخص في ذلك بعضهم. واستدل بعضهم بما هنا وشبهه
~~على ذلك. وقد تكلمنا عليها في كتاب الصرف.
# ومسألة تأخير رأس المال في السلم بغير شرط.
# فرق في الكتاب بين الحيوان والعروض والعين:

PageV02P1065

# فقيل: مذهبه في العين أنه يفسخ به السلم على كل حال تأخر إلى الأجل أو
~~دونه، بدليل قوله في ذلك في باب اختلاف المتبايعين وفي الباب الثالث من
~~السلم الثالث من قوله: وإن العروض والطعام يكره ذلك فيها ولا يفسخ، وإن
~~الحيوان لا يكره فيه ذلك ولا يفسخ. وهذا هو مذهب ابن أبي زمنين (¬1) / [ز
~~234] وجماعة من الشارحين (¬2). وقال أبو محمد اللوبي (¬3): الطعام (¬4)
~~أشد، إذ لا يعرف بعينه، وفرق بين العروض والحيوان، لأنه (¬5) مما يغاب
~~عليها. وهذا على القول إن مصيبة الحيوان من مشتريه، وأما على القول: إن
~~مصيبته من البائع فلا فرق (¬6) بينه وبين العروض.
# وذهب بعضهم إلى (¬7) أن الطعام لم يكل حتى يدخل في ضمان البائع، ولو كان
~~فيه كيل لساوى الحويان (¬8). ومثله لابن القاسم في كتاب محمد (¬9) إذا حل
~~الأجل قال: ثم رجع ابن القاسم فأجازه، إذ ليس بشرط. فهذا يدل أنه سواء في
~~القولين حل أجله أو لم يحل.
# وذهب فضل بن سلمة (¬10) وبعض القرويين أنه لا فرق بين العرض والعين (¬11)
~~بغير شرط، حل الأجل أو لا، فهو جائز ماض. وإنما أطلق PageV02P1066 # الجواز في مسألة الحيوان لأنه سئل عن أمر وقع، وكرهه في الأخرى في
~~الابتداء كما يكرهه (¬1) في الأولى. وإلى هذا نحا أبو عمران (¬2).
# وأسوان (¬3)، بضم الهمزة وسكون السين المهملة: مدينة من أعلى عمل ms488 مصر
~~وآخر جدة (¬4) في الجنوب (¬5).
# ومسألة: كله لي في غرائرك (¬6)، وقوله: "لا يعجبني. تأوله أبو محمد: لا
~~يعجبني البيع على هذا القبض حتى يكيله بنفسه. وقد قال سحنون: هذا ضعيف، وما
~~في السلم الثالث في مسألة منعه أن يوكل ابن المسلم إليه أو زوجته خير من
~~هذه. وقد ضمن ابن القاسم في "عشرة" يحيى بن يحيى المسلم إليه وإن قامت له
~~بالكيل بينة في المسألة الأولى.
# وقوله في اختلاف المتبايعين (¬7) في أول مسألة: "إذا اتفقا في الطعام
~~واتفقا أن السلم في حنطة مضمونة"، ثم ذكر اختلافهما في الكيل. كذا عندي وفي
~~أكثر النسخ، وفي بعضها (¬8): "قال: إذا اختلفا في الكيل واتفقا أن السلم في
~~حنطة (¬9) ". وذكر المسألة، وهما وإن كانا بمعنى لذكره الاختلاف في الكيل
~~فيهما فهذه الرواية أحسن في سياق المسألة.
# وقوله (¬10) في اختلافهما: "وذلك عند حلول الأجل فالقول قول البائع".
~~فتأمل قوله هنا: "فالقول قول البائع".

PageV02P1067

# وقوله (¬1): "بل اشتريت منك أربعة أرادب بدينار، أن (¬2) رأس مال السلم
~~عين، لأن الانتفاع برأس المال إذا كان لا يعرف بعينه فوات له بيد البائع
~~كفوات السلعة بيد المبتاع. وكذلك لو لم يحل الأجل ولكنه مضى لقبض رأس ماله
~~مدة ينتفع به، بخلاف لو كان سلعة معينة فيراعي فيها/ [خ 281] الفوات من
~~عدمه كالسلعة المشتراة بالنقد.
# وتأمل قوله في الباب في ذكر ما يشبه وما لا يشبه، إنما هو كله فيما فات.
~~ولا يختلف في مراعاة هذا بعد الفوات. وأما قبل فلا يلتفت إليه عند ابن
~~القاسم لظاهر قوله عليه السلام: "إذا اختلف المتبايعان فالقول ما يقول رب
~~السلعة أو يتتاركان" (¬3). وعبد الملك يراعي ما يشبه وإن كانت قائمة لأن ما
~~يشبه شاهد لمدعيه، وهو مقتضى قول أشهب. وقد أشار بعضهم أن قوله في الكتاب:
~~القول قول مدعي الصحة، مراعاة لما يشبه مع قيام السلعة.
# قوله في مشتري السلعة (¬4) على النقد فينقلب بها ثم يختلفان في الثمن:
~~إنهما يتحالفان ويتفاسخان/ [ز 235] ما لم تفت. وذكر عن ابن وهب PageV02P1068 # عنه هنا أن القبض ms489 يوجب كون القول للمشتري. وقال في كتاب المكاتب: إذا
~~قبضها وبان بها. وقال أشهب: يتحالفان (¬1) وإن فاتت. ذهب بعض شيوخنا أن
~~روايته في كتاب المكاتب بزيادة: بان بها، قول آخر غير مراعاة مجرد القبض.
# وانظر إذا اختلفا في الثمن قبل قبض المشتري لها وقد حالت أسواقها بيد
~~البائع ما الحكم؟ وقد قال ابن محرز في مسألة الجارية المختلف في ثمنها: لو
~~أصابها عيب بعد التحالف وهي بيد المشتري لوجب أن يكون ضامنا، إلا أنه ينظر
~~فيما يضمن؛ هل جميعها أو ما أصيب منها كما قال ابن عبدوس؟
# وقوله بعد هذا (¬2): إذ (¬3) اختلفا في الجنس فقال أحدهما في قمح، وقال
~~الآخر في شعير أو قطنية، واختلفت الأنواع تحالفا وترادا. وجعل عبد الملك
~~القمح والشعير مما لا يتحالفان في الاختلاف فيه بعد الفوات. وحكى ابن حبيب
~~(¬4) ذلك في السمراء والبيضاء، ورأيا أن الاختلاف في النوع والصفة ليس
~~باختلاف في الجنس. ثم قال في الكتاب (¬5): وأما إذا اختلفا في الكيل بعد
~~الأجل فالقول قول من يشبه (¬6)، "وليس اختلافهما في الكيل إذا تصادقا في
~~النوع كاختلافهم في الأنواع". قيل: مراده بهذا أن اختلافهم في الكيل إذا
~~جاء كل واحد منهما بما لا يشبه كان التحالف والتفاسخ لتشبيهه إياها بمسألة
~~الجارية بعدها (¬7) وردها إلى القيمة، إذ القيمة PageV02P1069 # فيها كالتحالف والتفاسخ والرجوع لرأس المال. وقد نبه ابن أبي زمنين وغيره
~~على هذا وقال: تدبره فإنه خفي.
# وقوله (¬1): "أرأيت ما اشتريت وانقلبت به من جميع السلع فبنت به وزعمت
~~أني دفعت الثمن وأنكرني البائع؟ قال: قال مالك: أما ما يتبايعه الناس على
~~الانتقاد شبه الصرف كالحنطة والزيت" إلى آخر المسألة "فذلك مثل الصرف،
~~القول فيه قول المشتري. وما كان مثل الدور والأرضين والبز والرقيق والعروض
~~فالقول قول البائع وإن قبضه المبتاع، ولا يخرجه من أداء الثمن قبضه وبينوته
~~(¬2) به". فتأمل اشتراط الانقلاب والبينونة في المسألة، وتأمل قوله "مما
~~(¬3) يتبايعه الناس على الانتقاد" ورد الأمر فيه إلى العرف.
# ولا خلاف فيما يباع على النقد في هذا الفصل إذا ms490 بان به، فإن كان لم ينقلب
~~ولم يبن به فروى أشهب (¬4)
# عن مالك أن القول قول رب الطعام. وقال ابن القاسم (¬5) عنه: القول/ [خ
~~282] قول المبتاع. قال ابن القاسم: وذلك إذا كانت عادة الناس في ذلك الشيء
~~أخذ ثمنه قبل قبضه أو معه، فظاهر هذا أنه سواء كان بيد البائع أو المبتاع
~~ما لم يبن به. وعلى هذا حمل الاختلاف في المسألة أبو القاسم بن محرز. وحمل
~~ذلك غيره على كونه بيد المبتاع. وأكثر الرواية (¬6) عن أشهب وابن القاسم
~~أنه إذا لم يبن به وقبضه (¬7). قال ابن محرز: فقد نبه ابن القاسم أن المعنى
~~الذي يعتمد عليه العادة؛ فمن ادعاها فالقول قوله.

PageV02P1070

# واختلف هل حكم القليل والكثير من الطعام وشبهه سواء؟ وهو قول يحيى عن ابن
~~القاسم، وذكره ابن أبي زمنين وابن لبابة. قال ابن القاسم: وسواء كثر (¬1)
~~للحكر أو قل للحاجة أو يختلف. وإنما هذا في القليل،/ [ز 236] وهو قول يحيى
~~بن عمر وهو الصحيح.
# وقوله (¬2): إذا قال الذي له السلم: ضربنا له أجل شهرين، وقال الآخر: لم
~~نضرب أجلا، "القول قول مدعي الصحة".
# أشار بعضهم إلى أن هذا على مراعاة الأشبه قبل الفوت حتى لو كان العرف في
~~البلد الفساد كان القول قول مدعيه. قال: وعلى أصله في الكتاب يتحالفا
~~ويتفاسخا (¬3).
# وذهب بعضهم إلى أن معنى ما في الكتاب أن الأجل حل. وهو من نحو قول (¬4) الأول.
# وتأمل هذه المسألة في الكتاب فليس في الاختلاف فيها ما يول (¬5) إلى
~~الاختلاف في رأس المال ولا في المبيع ولا فيما يعود بما يجر منفعة، كما لو
~~قال أحدهما: لم أر السلعة، أو قال بعنا وقت صلاة الجمعة. وإذا كان هذا لم
~~تكن معارضة لما وقع له في كتاب ابن سحنون (¬6) إذا قال البائع: بعت بخمر،
~~والآخر بدنانير: إنهما يتحالفان ويتفاسخان، وذلك أن هذا يؤول إلى الاختلاف
~~في الثمن.

PageV02P1071

# وإلى التفريق بين البابين نحا الشيخ أبو محمد وغيره من شيوخ القرويين لما
~~ذكرناه.
# وحمله بعضهم على الخلاف وأن مذهب الكتاب حلف ms491 مدعي الصحة أبدا.
# وقال العتبي (¬1): إنما يكون القول قول مدعي الصحة إذا لم يكن على أصل
~~معاملتهما بينة، فإن كانت على ظاهر صحيح سقطت اليمين. قال فضل: إلا أن يقول
~~مدعي الحرام كنا أشهدنا على الحلال وتعاملنا في السر على الحرام، فإن كان
~~ممن يتهم بمثل ذلك يعني الآخر (¬2) أحلف (¬3) وإلا لم يحلف.
# وقوله بعد هذا (¬4): "أرأيت إن تناقضا السلم واختلفا في رأس المال؟ قال:
~~القول قول الذي عليه السلم"، ذهب كثير من الشيوخ أن معنى المسألة تناقضا
~~سلما فاسدا، بدليل عطفها على مسألة: من ادعى فساده، وأن المسألة لا تصح إلا
~~على هذا، والا فلو كان من سلم صحيح كانت إقالة على أقل من رأس المال، أو
~~على رأس مال مختلف فيه، ولا تصح هذه الإقالة، ويبقيا (¬5) على أصل البيع.
~~وقال بعضهم: بل تصح على الإقالة. ولعله في عروض ولم يكن السلم في طعام،
~~والإقالة فيه على أقل من رأس المال جائزة، وهو الذي يدعي الذي عليه السلم.
~~وقيل: لعلها كانت إقالة صحيحة على رأس مالها (¬6) أولا، ثم نشأ بينهما
~~الخلاف بعد، PageV02P1072 # فتصح في كل شيء. وعورض هذا كله أن من شرط الإقالة قبض (¬1) رأس المال
~~وإلا فهي باطل، وقبضه مع النزاع متعذر الصورة إلا أن يقول: لعل هذا النزاع
~~بالقرب وحضرة الحاكم فيقع الفصل بينهما، والعمل كله في قرب.
# ومسألة/ [خ 283] الذي قال المسلم إليه (¬2): "لم أقبض رأس المال منك إلا
~~بعد شهر أو شهرين، أو قال: كنا شرطنا ذلك. وقال الآخر: بل نقدتك عند
~~العقدة. القول قول مدعي الصحة". استدلوا بها أن مذهب الكتاب أن تأخر العين
~~في رأس المال بغير شرط يفسد به السلم. كذا روايتنا: أو قال: كنا شرطنا. وفي
~~بعض النسخ: وقال. وإن صحت هذه الرواية/ [ز 237] لم تكن فيها حجة لتأويل من
~~تقدم وترجع المسألة كلها إلى الشرط. وقد قدمنا الخلاف في تأويل الكتاب في هذا.
# ومسألة القائل (¬3): "أسلمت هذا الثوب في مائة إردب حنطة، وقال الآخر: بل
~~هذين الثوبين غير الثوب الأول ms492 في مائة، وأقاما البينة. قال: تصير (¬4)
~~الثلاثة الأثواب في مائتي إردب حنطة". معناه أن المسلم قام بهما. قال ابن
~~عبدوس: وذلك إذا كانا في مجلسين، وإلا فهو تكاذب. وقال غيره: سواء كانا في
~~مجلس أو مجلسين. وفي كتاب ابن حبيب اختلاف في هذا الأصل. ولا يختلف أنهما
~~يعملان معا إذا كانا في مجلسين. وأما إذا قال أحدهما: هذا الثوب في مائة
~~والآخر: هذا الثوب والعبد في مائة. فقال: هنا يقضي ببينة من زاد، ويكون
~~العبد والثوب في المائة. قال بعضهم: وسواء هنا كان في مجلس أو مجلسين
~~لاعتراف (¬5) المتداعيين أن ذلك شيئا PageV02P1073 # واحدا (¬1).
# وقد اختلف قوله في الكتاب في هذا الأصل: هل يقضي بهذا أو هو تهاتر (¬2)؟
# وقوله (¬3) في مسألة الاختلاف في موضع القبض: "وتصادقا في السلم أنما
~~دفعه إليه في موضع كذا، وليس يدعي واحد منهما أنه شرط القبض في موضع الدفع
~~والسلم. القول قول البائع". قال فضل: مفهومه أنه إن ادعى أحدهما أنه شرط
~~على صاحبه القبض بموضع دفع الدراهم فالقول قوله.
# قال القاضي: وقع هذا اللفظ في "المدونة" من روايات كثيرة، وليست في كتبنا
~~ولا عند شيوخنا. وقد نقلها ابن أبي زمنين وغيره (¬4) وقال: لم يرو ابن
~~وضاح: ومن ادعى منهما قبض الطعام في موضع دفع الدراهم كان القول قوله (¬5)
~~وبه تتم المسألة. ورواه غيره.
# قال القاضي: لعل سحنون (¬6) طرحها آخرا لأنه لا يقول بذلك. ومذهبه أن
~~القول قول المسلم إليه وإن ادعى صاحبه القبض بموضع دفع رأس المال (¬7).
# وقوله (¬8) في مسألة الجارية المختلف في ثمنها: "له نماؤها وعليه نقصانها
~~يوم قبضها، لأنه كان ضامنا لها".

PageV02P1074

# ذهب أبو محمد وغيره أن معنى يوم قبضها يوم ابتاعها، لأن شراءه كان صحيحا،
~~ومن يومئذ ضمنها. وقال ابن شبلون وابن الكاتب: بل إنما يضمنها كما قال يوم
~~القبض، وجعلا بيع الاختلاف في جنس الثمن كالبيع الفاسد.
# وقال أبو بكر بن عبد الرحمن: معناه أنها مما يتواضع، فضمانه إياها يوم
~~القبض، وهو يوم خروجها من المواضعة. ولو كانت في عظم دمها ms493 فيكون أيضا يوم
~~القبض، فلذلك لم يقل يوم العقد. قالوا: والقيمة ها هنا بالعين لا بما (¬1)
~~ادعاه المشتري من شرائها بالعرض. وهذا ظاهر الكتاب لقوله (¬2): "كانت قيمة
~~الجارية على المشتري" بعد ذكره مسألة الخلاف في السلم في الحمص والعدس
~~أنهما يتحالفان ويترادان. قال: فلما رد مالك الثمن وفسخ البيع بينهما ولم
~~يكن فوات الزمان/ [خ 284] تصديقا لقول البائع كانت الجارية كذلك ولم يقبل
~~قول واحد منهما، وجعلت القيمة كأنها ذهب.
# قال سحنون: هذا أصح ويرد قوله في "المختلطة".
# قال فضل: الذي هنا أصح مما في كتاب (¬3) المصريين، يعني "الأسدية"، لأ
~~(¬4) قال في كتبهم (¬5) في كراء الدور: عليه كراء المثل من النوع الذي
~~ادعاه المكتري. وقد أصلحه في "المدونة".
# والحمص (¬6)، بكسر الميم وتشديدها (¬7) / [ز 238].

PageV02P1075

# وشركة عنان (¬1)، بكسر العين. كذا ضبطناه، وهذا هو المعروف. وحكى بعضهم
~~فيه الفتح (¬2)، ووجدته في بعض كتب اللغة كذلك ولم أروه. ولم يعرفها مالك
~~في غير هذا الموضع. ومعنى ذلك أنه لم يعرف استعمال هذا اللفظ ببلدهم.
# وقد اختلف في تفسيرها واشتقاقها:
# ففسرها سحنون أنه الشريك المخصوص ليس المفاوض (¬3) في كل شيء.
# وقال القاضي أبو محمد بن نصر والقاضي أبو الحسن بن القصار وغيرهما في
~~معانيها وما قيل في اشتقاق اسمها وجوها كثيرة:
# منها أنها أخذت من عناني الفرسين إذا سارا (¬4) الفارسان بهما معا،
~~لاستواء هذين في المال المتشارك فيه وربحه.
# وقيل: بل من عنان الفرس نفسه لاعتدال طرفيه واستوائهما، وأن أحدهما لا
~~يزيد على الآخر.
# وقيل: بل هو من الظهور، ومعناه شركة ظاهرة، ومنه: عن لي الشيء: إذا ظهر.
~~وهذه الشركة تظهر في شيء دون غيره بخلاف المفاوضة.
# وفي كتاب "العين": شركة العنان شركة في شيء خاص (¬5)، كأنه عن؛ يقال:
~~اعتن لنا ما عند القوم، أي اعلم خبرهم (¬6). وعنان السماء ما بدا منها.

PageV02P1076

# وقيل: سميت بذلك لأن الفارس يمسك بيديه إحدى (¬1) عناني الفرس ويرسل
~~الأخرى، يتصرف فيها كيف شاء، وكذلك هنا (¬2) يتصرف في بقية ماله كيف شاء.
# وقيل: بل من منع الفرس بالعنان عن التصرف، كذلك ms494 هذا يمنع (¬3) مما شارك
~~(¬4) فيه.
# قال ابن القصار: وقال بعض أصحابنا: شركة العنان هو أن يشتركا في شيء
~~بعينه على ألا يبيع أحدهما إلا بإذن شريكه، فكأن كل واحد منهما ممسك عنانه
~~من صاحبه أو بعنان صاحبه عن التصرف بغير إذنه. فعلى الاشتقاق من عنان
~~الدابة يكون بالكسر على المشهور، وعلى أنه من الظهور ومن عنان السحاب يكون
~~بالفتح.
# ومسألة منعه إسلام المأمور (¬5) إلى ابنه الصغير ويتيمه، قال ابن وضاح:
~~أمر سحنون بطرحها، وقال: ذلك جائز لأن العهدة في أموالهما.
# وقوله (¬6): "لا ينبغي للمسلم أن يمنع عبده النصراني أن يشرب الخمر ويأكل
~~الخنزير ويأتي الكنيسة أو يبيع الخمر أو يبتاعها"، ظاهره اللزوم له والوجوب
~~وأنه ليس له منعه، لأن ذلك من دينهم، ولأنه حق للعبد بدخول (¬7) سيده في
~~ملكه على ما يلزمه في دينه، كما قال في الزوجة في PageV02P1077 # "المدونة" (¬1). وقيل: بل معناه الإباحة أي إنه مباح له أن يتركه لذلك،
~~وإن شاء حجر عليه. ونحوه في كتاب محمد في منع الزوجة من ذلك، إذ ليس من
~~دينها شرب الخمر وأكل الخنزير، وإنما هو مباح لها. ولأنها دخلت في زواجه
~~على حكم الإسلام، وهو يقبلها ويضاجعها، / [خ 285] فهو حكم (¬2) بين مسلم
~~ونصراني يحكم فيه بحكم الإسلام، وأما الذي هو من دينها فلا يمنعها منه،
~~كالصوم وأن تأتي الكنيسة فرطا (¬3).
# وقوله (¬4): وأن يبيع الخمر أو يبتاعها مع قوله قبل: "لا ينبغي له" إذا
~~كان على القول بالوجوب فاختلف فيه؛ فقيل: لعل المراد بعبده هنا مكاتبه، إذ
~~لا حجة عليه في تجارته وبيعه وشرائه والتحجير عليه. وقيل: لعله في مأذون له
~~فلس وعنده خمر، فقد تعلق بهذا حق للغرماء فليس لسيده منعه من بيعها. وقيل:
~~هو في عبد أذن له سيده أن يتجر بمال نفسه. وقيل: بل هو فيما يحتاج إليه من
~~قوته والمعاوضة فيه (¬5). وقيل: بل فيما تركه له السيد من ماله يوسع له/ [ز
~~239] به عليه فيشتري من ذلك (¬6) ما أحب لنفسه. وانظر في النكاح الثالث
~~والسلم الثالث.
# وقوله (¬7): إذا ms495 وكل الوكيل على السلم غيره قال: "أراه غير جائز"، حمله
~~بعضهم على ظاهره أنه غير ماض وأن للآمر أن يفسخ ذلك بكل حال إذا شاء، وله
~~إجازته والرضى به، وعليه حمل قول سحنون. وهو ظاهر بين PageV02P1078 # في "الواضحة" عن ابن القاسم عن مالك. ولأصبغ وغيره إذا فعل وكيله مثل
~~فعله في النظر والصحة لزمه، وإن كان بخلاف ذلك لم يلزمه ولا جاز له الرضى
~~به. وقال بعض شيوخنا: إن كان الرجل ممن لا يليه لشرفه مشهورا بذلك إنما
~~يولي غيره لزم الآمر، وليس يقبل دعواه جهله بحاله لشهرته. وإن كان ممن مثله
~~لا يليه ولم يكن مشهورا بذلك ولم يعلم الآمر بذلك لزمه، وهو متعد لأن رضاه
~~بالتوكيل إلزامه لنفسه ذلك حتى يعلم به الآمر. ومنهم من حمل قوله في الكتاب
~~"أراه غير جائز" على رضى الآمر بما فعل وكيل موكله الذي له السلم؛ إذ
~~بتعديه صار الثمن دينا عليه للآمر، فلا يفسخه في سلم الوكيل الثاني إلا أن
~~يكون قد حل وقبضه فيجوز لسلامته من الدين بالدين.
# وقوله (¬1): "إذا وكلت رجلا يبيع لي طعاما أو سلعة فباعها بطعام أو عرض"،
~~قيل معنى المسألة نجاع الطعام بالعرض أو العرض بطعام، وأما لو باع الطعام
~~بالطعام لم يصح جوابه بقوله: "وإن شاء الآمر أن يقبض ثمن ما باع به إن كان
~~عرضا أو طعاما"، لأنه كان يصير طعاما بطعام فيه خيار. وحمل بعض القرويين
~~المسألة على وجهها وأنه جائز أن يقبض (¬2) ما اشترى ويجيز فعله ولم يعتبر
~~الخيار.
# وهذا أيضا (¬3) مختلف فيه. وقد مضى مثله (¬4) في الصرف في بائع الحنطة
~~الوديعة بتمر مما تقف عليه إن شاء الله. وإلى هذا نحا [يحيى] (¬5) PageV02P1079 # في كتاب محمد في مسألة الوديعة في الصرف وسنذكرها (¬1). ونحا كثير من
~~الشيوخ القرويين أن مذهب "المدونة" خلاف لما [في] (¬2) كتاب محمد وأن
~~المسألة على وجهها باع طعاما بطعام. ويتأول بعضهم المسألة أنه باعها لربها
~~مضمرا لذلك ولم يعقده مع الآخر. ولأشهب في كتاب محمد فيمن استودع طعاما
~~فاشترى ms496 به تمرا قال أشهب: إن اشتراه لرب الوديعة لم يجز لكونه طعاما بطعام
~~فيه خيار، وإن كان لنفسه جاز لرب الوديعة الرضى. قال أبو عمران: ظاهره
~~الخلاف وهذا يدل أن قول أشهب هناك لا يقوله ابن القاسم، وليس بتفسير له على
~~ما ذهب إليه بعضهم، لأن الوكيل هنا إنما اشترى لرب/ [خ 286] الطعام، وإذا
~~حملت المسألة على ما تقدم ذهب الاعتراض وصارت مسألتين. وقد بينا المسألة في
~~كتاب الصرف.
# وقوله (¬3) في الذي أسلم في بساط الشعر: "وليس للآمر على البائع قليل ولا
~~كثير" قال بعض الأندلسيين: دليل قوله هذا لا سبيل للآمر إلى الدراهم وإن
~~أقر المسلم إليه أنها دراهمه أو قامت بينة بذلك (¬4). قال فضل: إذا علم
~~البائع أنها من دراهم الآمر كيف لا يتبعه! قال ابن أبي زمنين: في لفظ
~~الكتاب نظر، يعني قوله: "وليس للآمر على البائع"، ونحا إلى ما قاله فضل.
~~ويأتي على أصولهم إذا نص عليها المأمور عند عقد البيع أن لربها أخذها.
~~وصوبه ابن محرز قال: ولا ينفسخ السلم ويرجع. ويغرمها المأمور للمسلم إليه/
~~[ز240] إن كان له مال، وإن لم يكن له مال بيع السلم إن كان PageV02P1080 # مما يباع، وإن كان مما لا يباع كالطعام نقض لتأخر رأس مال السلم [فيه]
~~(¬1)، ولحق الذي له السلعة.
# ووقع في رواية الدباغ أن العرض يباع مع قيام العرض المتعدى فيه، فإن كان
~~فيه وفاء أخذه الآمر، وإن كان فيه نقصان ضمنه المأمور. وطرحه سحنون في أكثر
~~الروايات، وليس عندنا في "الأم". قال جماعة من الشيوخ: ومعناه منصوص في
~~الأمهات - كتاب محمد وغيره - وإن كان العرض المتعدى فيه قائما (¬2) فالصواب
~~ألا يباع، لأنه يمكنه أخذه ورد البيع.
# ومسألة (¬3) الذي أمره أن يشتري له سلعة فاشتراها بعرض أو بشيء سوى العين
~~إن ذلك لا يجوز على الآمر وإن شاء أن يدفع ما اشتراها به وأخذها. ظاهره أنه
~~يعطيه مثل العرض لا قيمته، كأنه قرض أقرضه إياه، قاله فضل؛ قال: وقد رأيته
~~لسحنون كالمكيل والموزون. وفي "اختصار الأسدية" لابن ms497 أبي الغمر (¬4): إنه
~~يرجع بقيمة العرض. وهذا إنما يكون إذا كان بقيمة السلعة فأدنى (¬5).
# وقوله (¬6) في الذي أمره ببيعها بثمن إلى أجل، فباعها بالنقد: إن عليه
~~القيمة سمى له أو لم يسم، إلا أن يكون ما باع به السلعة أكثر من القيمة
~~نقدا فذلك لرب السلعة. ظاهره أنه باعها بالنقد بمثل ما سمى له إلى أجل.

PageV02P1081

# وإليه نحا ابن التبان (¬1). وقيل: معناه أنه كان جهل ثمن سلعته، أو إنما
~~حد له أقل من الثمن وقال له: اجتهد في الزيادة (¬2). وقال أبو محمد: معناه
~~باعها بالنقد بأقل مما سمى له، ولو باعها بما سمى لم تكن له حجة. وقيل:
~~إنما يكون له حجة ونقض فعله إذا كان ما سمي له غير العين، لرغبته في بقائه
~~في الذمة بخلاف العين، وقاله التونسي.
# وقوله (¬3) في اختلاف الآمر والمأمور في ثمن السلعة: القول قول الآمر إن
~~لم تفت. قال ابن القاسم في "تفسير" يحيى: الفوات هنا ذهاب العين، ولا
~~يفيتها نقص ولا زيادة ولا عتق ولا غيره. ومثله في الوكالات. وقال في "سماع"
~~عيسى: هو اختلاف الأسواق.
# وقوله (¬4) فيمن أسلم في طعام وأخذ به رهنا فهلك لم يصلح أن يقاصه بقيمته
~~من سلمه. (ثم) (¬5) قال (¬6): "قلت: وكذلك إن حل الأجل لم يصلح أيضا أن
~~تقاصه بما صار له عليك من قيمة الرهن"، كذا في كتابي وعليه اختصرها أبو
~~محمد وابن أبي زمنين وغيرهما (¬7) وسووا بين حلول الأجل وقبل حلوله. وذكر
~~ابن وضاح أن سحنون طرح المسألة إن كانت بعد حلول الأجل، قال: ولم يقرأه لنا.
# وقوله (¬8) في الذي أسلم في طعام فرهنه مثله: / [خ 287] إن ذلك PageV02P1082 # جائز. تأول ابن الكاتب منها (¬1) وتشبيهها بجواز رهن (¬2) الدنانير إذا
~~ختما عليها أن مذهب الكتاب جواز رهن مثل رأس المال في السلم من الذهب
~~والفضة. وخالفه في ذلك غيره وقال: لا يجوز لأن الدفع لرأس. المال كأنه ما
~~حصل، وإن مسألة الكتاب إنما هي في تشبيه الطعام بالعين في الرهن في أنهما
~~لا يعرفان (¬3) إذا غيب عليهما.
# وقوله ms498 في الكفيل/ [ز 241] يصالح مما ضمن (¬4): "إن كان باع الكفيل إياها
~~بيعا والذي عليه الدنانير (¬5) حاضر فلا بأس به"، كذا في كتابي، وعلى هذا
~~اختصره ابن أبي زمنين وغير واحد. واختصره أبو محمد وغيره (¬6) بزيادة "مقر"
~~مع حاضر. وكذلك في رواية العسال (¬7). وكذا في كتاب القسمة والصلح. وكان
~~أبو محمد اللوبي يقول: لا حاجة لهذه اللفظة في هذا الموضع، لأنه إنما يحتاج
~~إلى إقراره فيما بيع عليه خوفا من جحوده فتقع الخصومة فيه، والحميل هنا
~~غارم بكل حال أقر أو جحد. وذهب غيره إلى تصويب إثبات إقراره، لأنه قد ينكره
~~فيؤدي إلى الخصومة فيه، فيكون شراء ما فيه خصومة. وقال بعضهم: إنما يحتاج
~~إلى حضور الغريم إذا لم يحل الدين، فأما إذا حل فلا يحتاج، لأن الكفيل
~~مطلوب بما تكفل به. وفي هذا تنازع من (¬8) المتأخرين، ومنهم من منعه إذا
~~غاب بكل حال.
# وقوله (¬9) في مصالحته عن الغريم بعرض: "يجوز، لأنه كأنه قضاه PageV02P1083 # دنانير (¬1)، لأن ذلك يرجع إلى قيمة الذي عليه إن كان دنانير". قيل:
~~معناه مثل الذي عليه، قاله ابن لبابة. وفي نسخة: لأنه يرجع إلى جنس الذي
~~(عليه) (¬2).
# وقوله (¬3) بعد هذا: "وإن كان الذي عليه عرضا أو حيوانا فلا خير فيه"،
~~يريد: لتخيير الغريم في أداء ما عليه أو العرض الذي دفع عنه، بخلاف إذا دفع
~~ما يرجع إلى القيمة وعليه دنانير، إذ ليس هناك تخيير، إنما يدفع دنانير.
~~قال فضل: إنما له الخيار هنا في نوع واحد في أن يدفع أقل الأمرين.
# قال القاضي: وليس هذا بخيار هو إنما يدفع أبدا الأقل، إذ عليه دفع ما كان
~~عليه إلا أن يكون ما دفع عنه أقل، فهو تخفيف عنه وإسقاط. وعلى هذا اختصر
~~أبو محمد قوله (¬4): "وإن كان الذي عليه عرضا أو حيوانا فلا خير فيه" فقال:
~~إن كان الذي عليه عرض (¬5) والذي دفع الكفيل عرض (¬6). وذهب غيره إلى أن
~~المسألة راجعة إلى ما قبلها وأن معنى قوله: "إن كان الذي عليه عرضا أو
~~حيوانا"، أي إن كان ms499 الذي يطلب الكفيل الغريم بالعرض والحيوان لا بالقيمة.
~~ورد المسألة إلى مسألة: إذا كان على الغريم دنانير. وغمر (¬7) بعضهم دفع
~~الكفيل العرض عن الغريم وقال: هو يدفع عرضه ليرجع بما لا يدري أهو مثل ما
~~على الغريم أو أقل من قيمته؟.

PageV02P1084

# وللشيوخ عنه أجوبة معلومة في كتبنا، أولاها قول من زعم أن هذا مقصده
~~المعروف لا المكايسة، كهبة الثواب (¬1) وغير ذلك، كلها ضعيفة الوجوه.
# وقوله (¬2): "إذا أسلم في حنطة وأخذ منه كفيلا إنه لا يجوز أن يصالح
~~الكفيل قبل محل الأجل بشيء إلا بمثل رأس مالك (¬3)، توليه (¬4) توليه إياها
~~أو إقالة برضى الذي عليه السلم. فقوله: برضى، عائد إلى الإقالة لا التولية،
~~إذ لا تحتاج التولية إلى رضى الذي عليه السلم، لكنه يحتاج إلى حضوره. قال
~~أبو عمران: لا بد في التولية من حضور الذي عليه السلم، اتفقوا على ذلك.
# وقوله/ [خ 288] في الإقالة بعد هذا (¬5): "وهذا يجوز للأجنبي من الناس أن
~~يعطي (¬6) ذهبا على أن أقيل الذي عليه السلم برضاه"، كذا هي في كتابي وفي
~~أكثر النسخ. وعليه/ [ز 242] اختصرها المختصرون. في طرة كتاب شيخنا أبي
~~محمد: وهذا لا يجوز، في بعض الروايات. وكذا وقع في بعض النسخ (¬7).
# وقوله (¬8) في المقيل إذا استرجع بعض رأس المال بعينه بزا أو رقيقا أو
~~حيوانا أو صوفا، قال فضل: "صوف" حرف سوء، لأنه مما لا يعرف بعينه ومن
~~الموزون. قال غيره: أراد ثوب صوف.

PageV02P1085

# وقوله (¬1): إذا أسلم إليه في أرادب طعام فاستزاده بعد ذلك فزاده إلى محل
~~أجل الطعام أو قبل ذلك أو بعد (¬2) فهو جائز. اعترضها بعضهم بهدية المديان،
~~وأجاب عنها غيره بوجوه معروفة أبينها أن هذا رغبة وسؤال من صاحب الحق. وأما
~~سحنون فعمزها (¬3) إذا كانت قبل الأجل. قال فضل: أظنه لما رآه قبل الأجل
~~كأنه عجل له حقه وزاده.
# قال القاضي: تفسيره كأن الذي عجل له الآن هو من الحق الذي كان عليه على
~~أن زاده قدر ذلك يوفيه توفية مع بقية السلم، فأسقط عنه الضمان مما قبض.
~~وهذا ms500 ليس ببين، إذ لم يعتر (¬4) منفعة ولا سقط عنه بالحقيقة ضمان شيء، إذ
~~بقدر ما سقط عنه ترتب عليه في الزيادة، فانظر ذلك.
# وقوله (¬5) في باب الإقالة وجوازها بعد تغير رأس مال السلم: "إنما قال
~~لنا مالك في تغير البدن، ولم يقل لنا في تغير الأسواق، ولو كان عنده مثل
~~تغير البدن في مسألتك لقاله". ونص عليه في السلم الثالث (¬6) أن مالكا أجاز
~~الإقالة في ذلك، فحمل أنه لم يسمعه من مالك وبلغه عنه فيجتمع الكلامان على
~~هذا. أو أنه ذكر السماع حين سأله عن مسألة الكتاب الثالث ولم يذكرها هنا
~~(¬7). أو يكون نسبها هناك إليه على قياس مذهبه وأصوله على نحو ماله هنا
~~وتحرى هنا اللفظ (¬8).

PageV02P1086

# وقول سحنون (¬1) في مسألة من أقال مما يوزن أو يكال بعد إتلافه، في جواب
~~ابن القاسم: الإقالة جائزة وعليه مثله إذا علم الآخر بذلك (¬2). "قال
~~سحنون: وكان عنده المثل حاضرا". قيل: هو تفسير لقول ابن القاسم ووفاق.
~~وقيل: خلاف بدليل مسألة الاغتصاب بعد (¬3) والتزام (¬4) الغاصب ما أتلفه من
~~ذلك، وسواء كان عنده حاضرا أم لا.
# وقوله: وليس للشريك على شريكه حجة، يعني في الدخول عليه فيما اقتضى من
~~رأس ماله كما فسره بعد هذا من قول مالك في الكتاب أيضا.
# وقد كثر كلام أئمتنا على هذا واختلفوا في تعليله؛ هل هو من باب الاقتضاء
~~فمنع لعلة تفسد الإقالة، وهو مذهب الفضل بن سلمة وأبي محمد بن أبي زيد على
~~اختلافهم (¬5) في العلة، وعليه تأول فضل إنكار سحنون المسألة. وقيل: ليس من
~~باب الاقتضاء، لأن هذا لم يقبض (¬6) من دينه شيئا، بل أخذ رأس ماله، وإنما
~~هو من باب المعروف وشبه (¬7) التولية. وهو مذهب القابسي وغيره.
# وقوله (¬8): "وإنما الحجة فيما بين شريكه وبين البائع"، حكى القاضي أبو
~~الأصبغ عن أبي مروان بن مالك أن القرشي التيمي (¬9) وابن PageV02P1087 # الأصبغ الأمي (¬1) كانا يقولان: الحجة ها هنا/ [ز 243] هي العهدة. وحكى
~~مثله عن أحدهما عن ابن المكوي، قال أبو الأصبغ: / [خ 289] وأخبرني أبو
~~مروان (¬2) وأبو المطرف بن ms501 سلمة (¬3) عن أبي بكر بن زهر (¬4) أن الحجة التي
~~بين الشريك والبائع قوله له: لم يكن مذهبك في البيع من صاحبي، وإنما عقدت
~~مع صاحبي ذلك، لتسهلا (¬5) علي معاملتك (¬6) حتى تنعقد، ثم تحله PageV02P1088 # كما فعلت. وقال غير هؤلاء: الحجة أن يقول الشريك للبائع: لو لم نقله (¬1)
~~لم يقبض (¬2) شيئا إلا ودخلت فيه معه إذا (¬3) كان طعامنا عليك بحق واحد،
~~وربما أفلست فلم أجد (¬4) ما آخذ منك، وهذا قد تخلص فلم تحسن فيما فعلت
~~وأسأت. ومعنى هذين الوجهين أن لهما متكلما وملاما لا حجة حكم وقضاء. ومذهبه
~~هنا في جواز الشراء على حمالة البائعين بعضهم من بعض وفي البيوع الفاسدة
~~خلافه وأنه لا يجوز، وقد قيل: إن كان الأنصباء متساوية جاز، وهناك تمام
~~المسألة.
# ومسألة ويبة وحفنة تقدمت.

PageV02P1089

### | AUTO كتاب السلم الثالث

# مسألة إقالة المريض (¬1) من سلم الطعام تعلق القابسي (¬2) أن إجازة ابن
~~القاسم لها، لأنها كانت وصية أوصى بها بعد الموت، بدليل قوله (¬3): "وتمت
~~وصيته". وأنكر هذا غيره وقال: بل هي إقالة بتل في المرض، بدليل قوله (¬4):
~~ولو لم تكن فيها محاباة كان جائزا، فلو كانت في وصية لكانت في الثلث، كانت
~~فيها محاباة أم لا. وإنما سماها وصية تجوز (¬5) في العبارة لما كان النظر
~~فيها موقوفا بعد الموت، كأفعال المريض التي فيها معروف فتوقف ويكون حكمها
~~حكم الوصايا. ولو كانت وصية لم ينكر المسألة سحنون (¬6) وغيره. وجعلوها
~~إقالة مترقبة خارجة من باب الإقالة لا تجوز، واحتاجوا فيها من التأويلات ما
~~هو موجود في الشروح مما سنذكر أوجهه (¬7).
# وقوله (¬8): "فإن أحب الورثة أن يقيلوه ويأخذوا رأس المال فذلك جائز"،
~~استدل به ابن الكاتب أن المريض قبض رأس ماله، وأنه سواء عند PageV02P1090 # ابن القاسم قبض أو لم يقبض، الإقالة جائزة. وسواء عند سحنون ذلك الإقالة
~~مفسوخة، خلاف ما ذهب إليه القاضي ابن نصر (¬1) أنها إنما تصح على قول ابن
~~القاسم إذا نقد، وتبطل على قول سحنون إذا لم ينقد، ولأنه لا فائدة في
~~التفريق بينهما، إذ أفعال المريض مترقبة فيما انتقد ms502 أولا (¬2). والورثة
~~مخيرون في إمضائها أو ردها. وكذلك عورض قول (¬3) ابن اللباد (¬4) بأن معنى
~~قوله (¬5): أقال ثم مات، لأنه وإن أوجب الحكم تعجيل النظر فأصل المسألة كان
~~على تأخير النظر، كمن أسلم بشرط تأخير النقد ثم عجله، فلا ينفعه.
# وما نحا إليه أبو محمد في المسألة أولى من أن معناها لعله إنما أجازها
~~ابن القاسم لأنها لم يقصد بها التأخير وإنما اقتضاه الحكم، أو ما نحا إليه
~~أبو عمران أنه كانت للمريض أموال مأمونة على أحد قولي مالك إنه ينفذ فعل
~~المريض فيما بتل إذا كان كذلك.
# وقوله في الكتاب (¬6): "وإن كان الثلث يحمل جميعه جاز". ذهب أبو محمد عبد
~~الحق (¬7) وغيره أنه أراد المحاباة لا جملة السلم. ونحا (¬8) ابن محرز أنه
~~يجعل في الثلث الجميع.
# وقوله (¬9): "أسلف في طعام فأخر النقد حتى حل الأجل، أكره ذلك وهو من
~~الدين بالدين".

PageV02P1091

# قيل: / [ز 244] المراد بالنقد هنا العين، وقد كرهه في الثاني في العرض.
~~وتقدم الكلام عليه.
# وقوله (¬1): / [خ 290] "من خرق أو عور"، كذا الرواية، وفي نسخة: (أو
~~عوار) (¬2)، وكلاهما بمعنى العيب. قال الخليل: العوار خرق في الثوب (¬3)،
~~ويقال: عوار وعوار معا بالفتح والضم (¬4).
# وقوله (¬5): "من اشترى طعاما فاكتاله في سفينته فقال له رجل: أشركني ففعل
~~ثم غرقت السفينة، هلاكه منهما"، وقد أنكر سحنون هذا.
# وحكى فضل في التولية أنها من المولي حتى يكتاله، فكذلك ينبغي أن تكون من
~~المشرك. وعليه حمل إنكار سحنون للمسألة. قال أبو عمران: ولا نعرف هذا إلا
~~من فضل، ومذهب ابن القاسم أنه من المولي، إذ بنفس العقد دخل في ضمانه
~~كمشتري الصبرة جزافا.
# قال ابن محرز: وما هنا يدل أن أجرة الكيل على المولي. وقال أبو عمران:
~~أجرة الكيل تقاس على العهدة؛ فحيث تكون على البائع هي عليه، وحيث تكون على
~~المشتري هي عليه، وإذا (¬6) وجدت على المولي والمشرك فهي عليه. وقد اختلف
~~في كتاب محمد في أجرة الكيل؛ هل هي على البائع أو على المشتري؟. وقال ابن
~~شعبان: أجرة الكيل والوزن في المبيع على ms503 البائع وفي الثمن على المشتري.
~~وهذا موافق للقول: إنه على البائع، إذ كل واحد منهما بائع لشيئه من صاحبه.
# وقد سوى في الكتاب بعد هذا في باب التولية بينها وبين الشركة في PageV02P1092 # وجود النقص وقال: على المولي نقصانه وله زيادته إذا كان من نقصان الكيل
~~وزيادته، وليس ذلك للذي ولى، وإن كان كثيرا وضع عنه بحسابه ولم يكن عليه
~~ضمان ما انتقص، والزيادة للذي ولى. قال (¬1) والشركة مثله. قال فضل: انظر
~~سوى بينهما في النقص الكثير وقد قال قبل في الشركة: لو تلف الطعام قبل قبض
~~المشرك كان منهما.
# وقوله (¬2): "ويرجع على صاحبه بنصف الثمن الذي نقده في الطعام" دليل على
~~أن المسألة عنده على ما قال من ضمان المشرك نقد أو لم ينقد، وأنها بخلاف
~~المحتبسة بالثمن لما كانت الشركة معروفا. وإليه ذهب بعضهم. وذهب آخرون إلى
~~أن الهلاك ببينة، ولو كان بدعواه لجرى فيه الأمر على الخلاف في المحتبسة
~~بالثمن. وهذا ضعيف.
# وقوله (¬3) في الذي أسلم إلى رجل في طعام إلى أجل فقال له بعد ذلك: ولني
~~الطعام الذي لك علي: هذا ليس بتولية، وهي إقالة إذا نقده. فأجاز الإقالة
~~بغير لفظها وهو لا يجيزها بلفظ البيع. قال ابن محرز: لأن لفظ التولية لفظ
~~رخصة ولفظ الإقالة مثله، فعبر بأحدهما عن الآخر، بخلاف البيع. وقوله بعد
~~هذا في باب بيع الطعام قبل أن يستوفى: "إذا دفع المسلم إليه مثل رأس المال
~~الذي له ليشتري به طعاما هو جائز. وجعله إقالة. لا حجة فيه لجواز الإقالة
~~بلفظ البيع، إذ لم يعملا هنا على الإقالة، وإنما قال ذلك لدفع التهمة
~~عنهما، أي إنما يتهم في هذا بحبس رأس المال. فلو فعلا ذلك وقصداه على وجه
~~الإقالة لكانت جائزة، فإن اتهمناهما بذلك فإنهما (¬4) اتهمناهما بما لو
~~فعلاه لكان جائزا، فلا نمنعهما منه.

PageV02P1093

# والجزر (¬1)، بفتح الجيم والزاي: الاسفنارية، ويقال له الجزر بكسر الجيم
~~أيضا (¬2).
# والسلق (¬3)، بكسر السين (¬4).
# والخربز (¬5)، بكسر الخاء المعجمة وكسر الباء، وبينهما راء/ [خ 291]
~~ساكنة، وآخره زاي: هو/ [ز 245] البطيخ ms504 بالفارسية. وقيل: هو منه الهندي
~~المدور المعروف عندنا بالسندي (¬6).
# والقرنباذ (¬7)، بفتح القاف والراء وسكون النون، بعدها (¬8) باء بواحدة
~~(¬9) وآخره ذال معجمة: الكرويا.
# والتابل (¬10)، بفتح الباء (¬11).
# والفلفل (¬12)، بضم الفاء، بين (¬13).

PageV02P1094

# وكذلك الكسبر (¬1)، بضم الكاف والباء (¬2)، ويقال بالزاي أيضا (¬3).
# الشونيز (¬4)، بفتح الشين: الحبة السوداء (¬5).
# وجاء في الكتاب (¬6) في غير موضع في بيع الصبرة من الطعام: لا بأس ببيعها
~~قبل قبضها. ومعنى الصبرة: الشيء المجموع غير المكيل. قيل: أصله من الحبس،
~~لأنه حبس عن الكيل، ومنه الصبر حبس النفس عن الجزع، ويحتمل أن يكون من وضع
~~بعضه على بعض. ومنه الصبير (¬7): سحاب كثيف. وصبر الإناء أعلاه. أنكر سحنون
~~قوله: قبل قبضها، وقال: المصبر بعينه مقبوض، وطرح اللفظة حيث وقعت ابن وضاح
~~من كتابه. وقد يتأول أن مراده صحيح، أي إنها لا يحتاج إلى قبضها، فبيعها
~~جائز قبل القبض لو كانت مما يحتاج إليه، وهو بين إن شاء الله.
# وقوله (¬8) فيمن عليه ثياب قرقبية: لا بأس ببيعها من الذي هى له بثياب
~~قطن مروية (¬9) أو هروية (¬10)، خرج من هنا أئمتنا جواز تسليم رقيق الكتان
~~في رقيق القطن، وأنهما صنفان خلاف ما ذهب إليه بعضهم. وروي عن PageV02P1095 # مالك في "المنتخبة" من منعه لأنه رقيق كله. وليس في "المدونة" ما يستدل
~~به على المسألة إلا هذا اللفظ (¬1).
# وقوله (¬2) في الذي أسلم "إلى رجل دراهم في طعام، فلما حل الأجل قال له
~~الذي عليه الطعام: خذ هذه الدراهم، فاشتر بها طعاما من السوق ثم كله ثم
~~استوف حقك منه، قال: لا يصلح هذا، وسواء دفع إليه دنانير أو دراهم أو عرضا
~~من العروض، لأنه بيع الطعام قبل أن يستوفى". ثم ذكر بعد في الباب الآخر:
~~إذا قال له (¬3): "خذ هذه الدنانير فابتع بها طعامك (¬4) أو سلعتك: إذا كان
~~مثل الثمن الذي دفع إليه في عينه ووزنه فلا بأس به، وإن كان أكثر (¬5) فهو
~~حرام لأنه غير إقالة.
# أنا أبو محمد بن عتاب أن يحيى - أراه ابن عمر - ذهب إلى أن المسألتين
~~سواء، وأن أحدهما (¬6) مفسرة للأخرى. وعلى ms505 هذا اختصرها المختصرون. وأن غير
~~(¬7) يحيى ذهب إلى أنهما مفترقتان، وأن الأولى ظاهرها أنه لا يجوز وإن اتفق
~~الثمنان، لأنه قال له: اشتر لي. وكذا كرر الكلام فيها في الكتاب وكرر لفظة
~~"لي"، فيتهمه أن يمسك الثمن عنده عن الطعام الذي أمره بشرائه له، فهو بيع
~~الطعام قبل استيفائه على كل حال. والمسألة الأخرى إنما قال له: اشتر لنفسك،
~~لقوله: طعامك، فهو إذ (¬8) دفع إليه مثل الثمن فإنما يتهمه على إمساكه عوضا
~~من طعامه الذي أمره بشرائه PageV02P1096 # لنفسه، وهو إن فعل هذا كانت إقالة، وهما لو صرحا بها لجازت.
# ومسألة الصبرة (¬1) تشترى على الكيل فيتعدى عليها أجنبي قال: "للبائع
~~القيمة على المستهلك، وأرى أن يشترى (¬2) بالقيمة طعاما للبائع"، كذا روينا
~~هذا الحرف. وفي بعض النسخ: يشتري بالقيمة طعاما البائع (¬3)، وكذا جاء بعد
~~هذا في اللفظ الآخر عند تكرير المسألة، وهو قوله (¬4): "فلما لم يعرف كيلها
~~وأخذ مكان الطعام القيمة اشترى له طعاما بتلك القيمة" يعني البائع. وفي بعض
~~النسخ: / [خ 292] اشتري - على ما لم يسم فاعله - موافقا لأول المسألة على
~~روايتنا/ [ز 246]. وعلى هذا اللفظ اختصرها أبو محمد. ورأى من ذهب أن البائع
~~يشتري ذلك أنه لا يلزم المتعدي أكثر من القيمة. وذهب بعضهم إلى أن الشراء
~~إنما هو على المتعدي وينقله إلى موضع تعدي عليه (¬5) ثم يكيله البائع على
~~المشتري، قال: والظالم أحق من حمل عليه، وأن البائع لا يلزمه الشراء إذا
~~(¬6) لم يتعد. وقال ابن أبي زمنين (¬7): لم يبين في المسألة من الذي يشتري
~~الطعام، ولفظ الكتاب يدل أنه البائع. قال: ويدل عليه قول أشهب (¬8) في غير
~~الكتاب: إن البيع ينفسخ.
# وقوله (¬9) في مشتري السلعة بطعام يوفيه إياه بإفريقية، وضرب لذلك أجلا:
~~ذلك جائز، بين فيه وفي غير موضع ضرب الأجل مع ذكر البلد.

PageV02P1097

# وهو شرط في المضمون عند فضل، كالدنانير المضمونة (¬1)، فاسد إذا لم
~~يضرباه. وكذلك (¬2) قال ابن القاسم في "العتبية": وأرى أن ينقض. يريد:
~~والثمن عين إذا لم يضربا أجلا. وهو ظاهر اشتراطه في "المدونة" (¬3). وقال ms506
~~في كتاب الآجال في قرض العين ليقضيه بإفريقية (¬4): "لا يعجبني إذا لم يضرب
~~(¬5) أجلا. "وأجازه أشهب بدءا (¬6) " في السلف. قال ابن القاسم (¬7): "فإن
~~نزل أجزت السلف وأضرب له قدر المسير إلى إفريقية". وقيل: لا يحتاج في
~~الشراء إلى أجل والبلد فيه كالأجل (¬8).
# والأول أصوب عند شيوخنا كما لو كان الثمن عينا مضمونا فلا يختلف في
~~اشتراط ضرب الأجل فيه. ولو كان الثمن معينا عينا أو سلعة لم يحتج إلى ضرب
~~الأجل. واستحبه محمد في العين، ولا وجه له هنا. ونص ما في كتاب الغرر بقوله
~~(¬9): "لا خير فيه". وانظر قوله: إفريقية. قال فضل: معناه سمى منها موضعا
~~وإلا لم يجز كمسألة مصر (¬10).

PageV02P1098

# وقوله (¬1): "إن كانت لي عليه مائة محمولة، فلما حل الأجل أخذت منه خمسين
~~سمراء ثم حططت عنه خمسين من غير شرط: أرجو ألا يكون به بأس"، كذا في سائر
~~النسخ. قال ابن محرز: وفي كتاب ابن اللباد: فأخذت منه خمسين محمولة.
~~وكلاهما يأتي على قول ابن القاسم الذي يقول: إنما يجوز إذا لم يأخذهما من
~~(¬2) جميع حقه، بل أخذ خمسين وحط خمسين. والنظر إنما هو على الرواية
~~المتقدمة، وهي أشهر وأكثر في النسخ. ولا اعتبار في هذه الرواية عند أشهب
~~وسحنون. ألا ترى سحنون كيف قال: إنما المراعاة في أخذه السمراء من
~~المحمولة، وأما المحمولة من المحمولة أو السمراء من السمراء، فلا يراعى
~~عنده كيف أخذها، لأنه أخذ بعض حقه وترك بعضه. وإذا اختلف النوع والقدر (¬3)
~~قويت التهمة فاحتجنا لهذه المراعاة. وقد قال أشهب في كتاب الصرف في خمسين
~~من (¬4) مائة محمولة من جميع حقه: ذلك جائز. وهذا كله من قرض وبعد حلول
~~الأجل (¬5).
# ومسألة (¬6) من اشترى تمرا في رؤوس النخل بطعام لم يجزه إلا بشرط الجد
~~قبل الافتراق، ولم يشترط ذلك في بيعه بغير الطعام إلى أجل. هذا مذهب ابن
~~القاسم، وفرق بين الطعام وغيره لشدة أمر الربا في الطعام، ولم يجعل تعينها
~~(¬7) هنا قبضا. وغيره لا يشترط الجد، إذ بحضورها حصلت في ضمانه.
# وقوله (¬8) في الذي ms507 "يأتي البياع بالحنطة فيشتري منه خلا أو زيتا PageV02P1099 # فيكتال الحنطة، ويدخل ليخرج/ [خ 293] له من حانوته/ [ز 247] أو (من) (¬1)
~~زق (¬2) "، كذا روايتنا. وعند بعضهم: أو رف، بفتح الراء والفاء، وهو شبه
~~الخزانة تكون في البيت، وكالخشبة المعترضة فيه يرفع عليها الشيء.
# وإجازة مالك (¬3) بيع اللحم بالخيل والدواب، ومنع (¬4) ابن القاسم بيعه
~~بالضبع والهر والثعلب (¬5). واعتل بكراهة مالك للحومها وأنها عنده ليست
~~كالحرام البين وللاختلاف في أكلها. ولم يقل هذا في الخيل وكراهة مالك
~~للحومها على نحو ذلك، واختلاف الصحابة (¬6) والعلماء فيها معلوم؛ فذهب
~~بعضهم إلى أن مذهب ابن القاسم في ذلك خلاف مذهب مالك، وأن الذي يأتي على
~~مذهب مالك في المسألة الأولى الجواز في الجميع. وعلى مراعاة ابن القاسم
~~الخلاف الجواز (¬7) في الجميع.
# والبرسم (¬8) - بكسر الباء والسين - حب القرط وزريعته (¬9).
# والحالوم (¬10) - بالحاء المهملة - شيء يصنعونه من اللبن كالجبن (¬11).
# وقوله (¬12) في بيع الشاة اللبون باللبن: لا يصلح بنسيئة، مهموز PageV02P1100 # ممدود، أي بتأخير، ومنه {إنما النسيء زيادة في الكفر} (¬1).
# ذهب غير واحد إلى أن ذلك سواء تقدم اللبن أو تأخر. وعليه اختصر المسألة
~~أكثرهم (¬2)، وهو ظاهر الكتاب لقوله (¬3): "لا بأس بذلك إذا كان يدا بيد،
~~فإذا دخله الأجل لم يصلح" (¬4)، ولقوله (¬5): "فالجبن (¬6) بالشاة اللبون
~~إلى أجل لا يصلح، وكذلك الحالوم والزبد". وهو الذي لابن القاسم عن مالك في
~~"سماعه" (¬7): لا خير فيه أيهما عجل وأخر (¬8).
# وتأول بعضهم (¬9) أن المنع من ذلك إذا تأخر اللبن أو السمن (¬10) أو
~~الجبن. فأما إذا تقدم وتأخرت الشاة فهو جائز، وتأول أن ذلك معنى الكتاب،
~~وأن قوله: إلى أجل راجع إلى الجبن واللبن لا إلى الشاة. وهو قول سحنون
~~(¬11). قال: "وهو الذي عرفناه من قوله. وقاله غير مرة إن اللبن بالشاة
~~اللبون إلى أجل لا بأس به، وأما الشاة اللبون باللبن إلى أجل فذلك الذي لم
~~يختلف قوله علينا فيه قط أنه لا يجوز". ويستدل عليه بقوله في الكتاب بأثر
~~المسألة (¬12): "ولا يصلح في قول مالك أن يشتري شاة لبونا بشيء مما يخرج
~~منها". وأشهب (¬13) يعكس ms508 هذا ويقول: إن قدم الشاة جاز، وإن قدم اللبن لم
~~يجز.

PageV02P1101

# والقديد (¬1)، بفتح القاف وكسر الدال وتخفيفها (¬2).
# والممقور (¬3): المالح (¬4).
# والنيئ (¬5)، مهموز، ضد النضيج، وأما بغير همز فهو الشحم (¬6).
# والنمكشوذ (¬7) - بفتح النون والميم وسكون الكاف وبالشين المعجمة وآخره
~~ذال معجمة - لحم مملح مشرح مخفف (¬8) مخلوع العظام، وهو فارسي. ويقال
~~بالسين المهملة. ويقال: بل تملح كذلك الشاة كما هي صحيحة.
# والصير (¬9)، بكسر الصاد: حيتان صغار مملوحة (¬10).
# والطحال (¬11)، بكسر الطاء وبالحاء المخففة.
# واختلف الشيوخ في مذهب الكتاب فيما لا يجوز التفاضل فيه من المطعومات:
# فتأول أبو جعفر بن رزق القرطبي (¬12) أن مذهبه أن التفاضل إنما يتعلق PageV02P1102 # بالمقتات المدخر الذي هو أصل العيش غالبا، (وهي علة الربا في الطعام عند
~~البغداديين (¬1) من أئمتنا، فيختص على هذا بالحبوب المقتاتة المدخرة للعيش
~~غالبا) (¬2)، ومثلها التمر والزبيب وشبهه. وكذلك ما في معناها مما يصلحها
~~كالملح. وهذا مما (¬3) لا يختلف فيه في المذهب، ولا يمتنع التفاضل على هذا
~~في الجوز واللوز وشبهه مما يدخر/ [ز 248] ويقتات، لكن ليس هو أصل العيش غالبا.
# وذهب كثير من مشايخنا أنه لا يلزم (¬4) فيه التعليل بكون العيش منه
~~غالبا، (وإنما المراد ادخاره غالبا وكونه قوتا، فألزم امتناع التفاضل في كل
~~ما يدخر من الفواكه غالبا) (¬5) كالجوز واللوز ونحوها (¬6). وعليه تأول/ [خ
~~294] شيخنا أبو الوليد (¬7) مذهب "المدونة". وهو نص ما لمالك في "الموطأ"،
~~وقاله ابن حبيب (¬8). وقد قال في "المدونة": "وكل شيء من الطعام يدخر ويؤكل
~~ويشرب فلا يصلح منه (¬9) اثنان بواحد من صنفه. وكل طعام لا يدخر وهو يؤكل
~~ويشرب فلا بأس بواحد منه باثنين يدا بيد".
# وعلى اختلاف التعليل (¬10) اختلف المذهب (¬11) في التفاضل في البيض PageV02P1103 # والتين، لأنهما مدخران وليسا بأصل معاش غالبا. وأما الادخار فلا بد منه
~~(¬1) من شرط العادة فيه ولا يلتفت إلى ادخاره نادرا، فيجوز التفاضل في
~~الخوخ والرمان والكمثرى وشبهه. وهذا نص "المدونة" ومشهور المذهب. وروى ابن
~~نافع (¬2) عن مالك كراهة التفاضل في الخوخ والرمان وشبهه، قال: لأنه يدخر
~~وييبس. فهذا قول لا يشترط غالب الادخار أيضا. وأما ms509 ما لا ييبس ولا يدخر
~~جملة كالقثاء وشبهه فلا خلاف في جواز التفاضل فيه.
# ومسألة الشعير (¬3) والقمح بالشعير والقمح وقوله: "إنما (¬4) خشي مالك من
~~ذلك الذريعة لما يكون بين القمحين من الجودة أو لفضل الشعيرين" (¬5)، فقد
~~مر كلام فضل فيها ومعارضة سحنون بها مسألة الذهوب (¬6) في المراطلة في كتاب الصرف.
# ومسألة الشاة (¬7) المذبوحة بالشاة المذبوحة وقوله: لا بأس ببيعهما مثلا
~~بمثل على التحري وإن كانتا غير مسلوختين. وقع في بعض الروايات في الكتاب
~~(¬8): قال سحنون (¬9): هذا فيما لا (¬10) يقدر على تحريه. وكان في كتاب ابن
~~عتاب مخرجا إليه محوقا عليه. وهو قول أصبغ (¬11).

PageV02P1104

# قال فضل (¬1): لو صح التحري فيهما ما جاز على أصولهم، إذ مع كل واحد (¬2)
~~جلدها إلا أن يستثني صاحب كل شاة جلد شاته فيجوز. قال بعض الشيوخ (¬3): وفي
~~المواضع التي يجوز فيها استثناء الجلود.
# وفي باب الفلوس بالفلوس؛ تأول بعض الأندلسيين جواز بيع بعضها ببعض جزافا
~~وإرطالها بالنحاس إذا تبين الفضل، وجواز الجزاف فيها لقوله آخر المسألة:
~~"وكل شيء يجوز واحد باثنين من صنفه إذا كاله (¬4) أو راطله أو عاده فلا
~~يجوز الجزاف فيه منهما ولا من أحدهما، لأنه من المزابنة إلا أن يكون الذي
~~يعطي أحدهما متفاوتا".
# وهذا خطأ، والصواب والذي (¬5) فهم (¬6) من المسألة المحققون، لأنه قد بين
~~قبل في الباب الآخر: لا يجوز الفلوس بالنحاس إلا أن يتباعد (¬7) ما بينهما
~~إذا كانت عددا. وقوله في أول مسألة هذا الباب: أو عاده، نحو (¬8) من مسألة
~~الفلوس. وقوله (¬9): "لأن الفلوس لا تباع إلا عددا"، وقوله: "ولو اشترى رطل
~~فلوس بدراهم (¬10) لم يجز". كل ذلك بين (¬11) خلاف ما ذهب PageV02P1105 # إليه هذا الذاهب (¬1) / [ز 249].

PageV02P1106

### | AUTO كتاب بيوع الآجال

#  (¬1)
# بيع الأجل في عرف الفقهاء: كل ما أجل الثمن فيه (¬2). ولو كان المثمون
~~(¬3) مؤجلا والثمن نقدا كالسلم لم يطلقوا عليه هذا الاسم، وإن كان حكمه حكم
~~(¬4) الأول في القضايا الفقهية (¬5).
# والأصل في بيوع الآجال إذا دخلت (¬6) فيها (¬7) الإقالة، أو اشترى (¬8)
~~البائع بعض ما اشترى منه المبتاع، أو ما هو من صنفه: ms510 أن ينظر إلى البيعة
~~(¬9) الأولى، فإذا كانت إلى أجل فهي من بيوع الآجال، فينظر (¬10) فيها PageV03P1107 # إلى ذريعة فعلهما (¬1)، ومآل أمرهما (¬2)، وما يجوز من ذلك لو قصداه
~~ابتداء فيمضي، وما (¬3) لا يجوز فيرد، كانوا ممن يتهم بالعينة (¬4) أم (¬5)
~~لا، إلا ما بعدت فيه التهمة من ذلك، وعدمت الذريعة، وكذلك فيمن لا تليق
~~(¬6) به التهمة، لخبره (¬7)، وشهرة علمه.
# وإن كانت البيعة الأولى نقدا، فلا تبالي ما أفضت إليه الثانية، إلا ما
~~بين أهل العينة (¬8)، فيراعى فيها ما يراعى في بيعة الأجل (¬9).

PageV03P1108

# ونحو هذا التأصيل والعقد لمحمد (¬1) بن المواز (¬2)، وفضل بن سلمة (¬3)،
~~وغيرهما من أئمتنا (¬4). وقد تقدم تفسير أهل العينة في كتاب الصرف (¬5).
# عقد آخر قاله ابن حبيب (¬6)، وغيره من شيوخنا، وبعضهم يزيد في التفسير
~~أنه ينظر إلى المبتدئ أولا منهما بدفع (¬7) ذهبه (¬8)، من بائع، أو مبتاع،
~~فمن رجع إليه أكثر لم يجز، وإن (¬9) رجع [إليه] (¬10) أقل جاز، إلا PageV03P1109 # أن تدخل (¬1) مع ذلك علة أخرى، من بيع، وسلف (¬2)، أو زيادة في سلف، أو
~~تعجيل (¬3) بوضيعة، أو حط ضمان، أو ما لا يجوز في الصرف والطعام من أبواب
~~الربا فتفسده.
# عقد ثالث: لا تخلو البيعتان أن تكونا معا إلى أجل، أو معا نقدا، أو
~~الأولى هي المؤجلة وحدها، أو الثانية وحدها.
# فإن كانتا (¬4) إلى أجلين، أو الأولى المؤجلة، فيراعى (¬5) فيهما (¬6) ما
~~يراعى في بيوع الآجال.
# وإن كانتا (¬7) معا نقدا حملتا (¬8) على الجواز، إلا مع أهل العينة، وإن
~~كانت الأولى نقدا، فكذلك عند ابن القاسم، وأشهب (¬9)، وهي بحكم بيع الأجل
~~عند مالك في كتاب محمد (¬10).
# عقد رابع: عقده ربيعة (¬11) ..............

PageV03P1110

# وأبو الزناد (¬1) في الكتاب. وهو قولهما: "إذا بعت شيئا إلى أجل، فلا
~~تبتعه (¬2) من صاحبه الذي بعته (¬3) منه، ولا من أحد يبيعه (¬4) له، إلى
~~دون ذلك الأجل، إلا بالثمن الذي بعته به منه، أو بأكثر، ولا ينبغي أن
~~يبتاعه (¬5) منه إلى فوق ذلك الأجل إلا بالثمن الذي بعته به [منه] (¬6)، أو
~~أقل منه.
# وإذا ابتاعه إلى الأجل (¬7) نفسه، جاز بالثمن، وأكثر، وأقل. فإن ابتاعه
~~الذي باعه ms511 إلى أجل بنقد (¬8) وبالذي له في الأجل (¬9) فهو (¬10) حلال.
# وإن كان باعه بنقصان فلا يتعجل النقصان، ولا يؤخره (¬11) إلى دون الأجل،
~~إلا أن يكون ذلك كله إلى الأجل نفسه" (¬12).
# قال ابن أبي زمنين (¬13): تدبر (¬14) قوله: وإن ابتعته بنقصان فلا ينبغي
~~أن تؤخر (¬15) النقصان إلى الأجل الذي بعته (¬16) إليه.

PageV03P1111

# (وتدبر قوله: "ولا تبعه إلى فوق ذلك الأجل إلا بالثمن، أو أقل منه" (¬1)
~~ففيه نظر.
# قال القاضي: يعني أن ظاهره الخلاف، وليس كذلك، بل هو على الأصل المقدر.
# وليس قوله: لا يؤخر النقصان إلا إلى الأجل الذي بعت إليه بالمانع من
~~تأخيره (¬2) بعده، وقد بينه في اللفظ الآخر، وإنما أراد أنه لا يؤخره إلى
~~أجل دون الأجل الذي باع إليه) (¬3)، فافهمه.
# وهذا الأصل راجع إلى العقد المتقدم، فانظره. فإن كل (¬4) ما لا يجوز منه
~~يرجع إلى (أن) (¬5) المخرج لأكثر مما أخرج أولا هو الممنوع وما يجوز
~~بخلافه.
# وقول عائشة [رضي الله عنها] (¬6): "بئس ما شريت وبئس ما اشتريت" (¬7).

PageV03P1112

# قيل: هو بمعنى واحد على التأكيد، والتكرار. يقال: شرى، واشترى، بمعنى
~~واحد (¬1).
# وقيل: هما بمعنيين. وأن شريت بمعنى بعت، أي صار الأمر فيما (¬2) بعت،
~~واشتريت، إلى الربا. وقد يحتج / [1]؛ [به] (¬3) من يرى فسخ البيعتين.
# وقد روي بئس ما شريت أو بئس ما اشتريت. على الشك من الراوي.
# وقيل فيه: غير هذا مما ذكر في الشروح. وضعف بعض الشيوخ هذا الخبر (¬4)
~~لما فيه من قولها: "أبطل جهاده" (¬5). وظاهره إبطال الذنوب للأعمال (¬6)
~~والطاعات (¬7)، وهو خلاف نص كتاب الله (تعالى) (¬8)، وحديث نبيه (عليه
~~السلام) (¬9)، ومذهب جماعة أهل السنة.
# ووجه تأويل قولها عندي على هذا من صوغ (¬10) كلام العرب، ومجاز لفظها:
~~أنها سمت (¬11) معاوضة (¬12) هذا الذنب من مثله والاقتداء [به] (¬13) PageV03P1113 # فيه، واستئمان (¬1) من يقلده (¬2) ممن يأتي بعده بفعله، وجعله حجة بين
~~الله وبينه (¬3)، وأن مجموع هذا يرجح (¬4) في الميزان جهاده مع النبي عليه
~~السلام الذي هو عنده أوثق أعماله، وأرجحها في ميزانه، إذ كان زيد (¬5) (¬6)
~~(قد) (¬7) غزا مع النبي عليه السلام سبع عشرة غزوة، وهي عدد (¬8) غزوات
~~النبي ms512 (¬9) عليه السلام، فكانت من أفضل ذخائر زيد، وأعظم حسناته [عنده]
~~(¬10)، وإن كان لا يظن بزيد قصده ما (¬11) لا يجوز من ذلك، وإن كان لم يرد
~~في الحديث إخبار زيد عن نفسه بتلك البيعتين، وإنما شيء ذكرته عنه أم ولده،
~~وهي أم محبة (¬12) بضم الميم وكسر الحاء وباء بواحدة.
# واستدل بعض شيوخنا بحديث عائشة على منع الربا بين السيد وعبده، على ظاهر
~~قولها لأم (¬13) ولد زيد.

PageV03P1114

# وقد يحتمل أنه بتل عتقها، فلا يحتج به في ذلك، وتكون فيه حجة من (¬1) فعل
~~زيد إن كان لم يبت عتقها على جواز الربا بين السيد وعبده، وإن كان بتله على
~~ترك اعتبار الذرائع، على ما رآه المخالف لنا (¬2)، وأنه (¬3) لا يحل الظن
~~بمسلم ذلك، ولا أن زيدا قصد هذه الحيلة لاستجازة الحرام، من بيع ستمائة
~~بثمانمائة، والتحلل من ذلك بإظهار البيعتين (¬4)، بل إن كل (¬5) عقد منهما
~~مقصود، والثاني مستأنف غير مبني عليه أولا، ولا (¬6) يلتفت إلى الذريعة
~~فيه، على رأي من [لم] (¬7) يلتفت إليها إذا لم يقصد.
# ثم إذا وقعت (مثل) (¬8) هذه البياعات الفاسدة في الآجال، فاشترى نقدا
~~بأقل مما باع به إلى أجل، هل تنفسخ (¬9) البيعتان على ظاهر قول عائشة، وهو
~~قول عبد الملك بن الماجشون (¬10)، قائمة كانت السلعة، أو فائتة، أم تنفسخ
~~(¬11) الآخرة وحدها، وهو قول ابن القاسم: ما كانت السلعة قائمة (¬12)، فإن
~~فاتت فسخ (¬13) البيعتان جميعا، وهو تأويل ابن عبدوس (¬14)، PageV03P1115 # على قول ابن القاسم، وفيما (¬1) حكاه بعض الشيوخ عنه.
# وقال (¬2) سحنون: وهو عند آخرين قول ابن القاسم عند ابن عبدوس، حكاه فضل،
~~وابن أبي زمنين (¬3)، وذكر مثله عن ابن كنانة (¬4) إنما تفسخ (¬5) البيعتان
~~إذا كانت القيمة أقل من الثمن الأول، ولم يكن للبائع إلا ما دفع إليه،
~~فكأنها (¬6) إقالة، فإن كانت القيمة مثل الثمن فأكثر فسخت الآخرة، وقضينا
~~بالقيمة، وقاصه (¬7). فإذا حل الأجل أخذ الثمن، إذ لا تهمة هنا (¬8).
# وفي سماع سحنون في العتبية (¬9) قول ثالث: أنه [إنما] (¬10) تفسخ (¬11)
~~الثانية مثل ما تقدم، ويقضي بالقيمة، فإذا حل الأجل أخذ الثمن لا ms513 غير، إن
~~كان أقل من القيمة، وإن كان أكثر قضى عليه بالقيمة، ولم يكن له على البائع
~~غيرها إذا حل (¬12) الأجل، لئلا يأخذ دنانير في أقل منها.

PageV03P1116

# وفيها قول رابع لمحمد بن مسلمة (¬1) بفسخ (¬2) البيع الآخر إذا كان
~~قائما، فإن فات مضى. وسحنون يرى الفوات تغير الأسواق فأعلى، وغيره (¬3) لا
~~يرى ذلك إلا بالعيب المفسد.
# وقوله: "بيع الحريرة إلى أجل" (¬4) - بالحاء المهملة - أي ثوب الحرير.
# "وحيان (¬5) بن عمير (¬6) العبسي" (¬7) - بفتح الحاء و (ياء) (¬8)
~~باثنتين تحتها - ونسبه العبسي بالعين المهملة بعدها باء ساكنة بواحدة وسين
~~مهملة (¬9) كذا أصلحته من أصل ابن عتاب (¬10)،
~~...................................

PageV03P1117

# وفي أكثر (¬1) النسخ القيسي (¬2)، بالقاف وياء باثنتين تحتها.
# ومسألة "من باع ثوبا بمائة (إلى أجل) (¬3) ثم ابتاعه بمائة إلى الأجل
~~(¬4) أو أبعد منه إنه جائز" (¬5). قال أبو محمد (¬6): وإن لم يشترط
~~المقاصة.
# قال أبو عمران (¬7): ولا يضرهما تقاصا، أو أخرج كل واحد [منهما] (¬8) ما
~~عليه (¬9)، ويدل (¬10) عليه جوازها (¬11) بمثل الثمن نقدا. والمقاصة هنا لا تمكن.
# وكذلك مسألة: "الذي يبيع (¬12) العبد بثلاثين درهما فيشتريه بثلاثين
~~دينارا إنه جائز" (¬13). والمقاصة هنا غير ممكنة، لاختلاف الثمنين، لكن إن PageV03P1118 # اشتراه بأكثر من الثمنين (¬1)، وجعل ذلك كله إلى الأجل، أو جعل (¬2) ما
~~قابل (الثمن) (¬3) منه إلى الأجل، وباقيه (¬4) إلى أبعد، فالحكم في هذا كله
~~يوجب المقاصة (¬5)، وإن لم يذكراها، وإن أهملا الأمر إلى أبعد من الأجل ولم
~~يذكرا المقاصة، ولا فيما قابل الثمن لم يجز، وإن تقاصا لفساد العقد. بخلاف
~~مشتريه بأقل من الثمن.
# ومسألة مشتري العبد من عبدين باعهما بأقل من الثمن أنه إن لم يشترط
~~المقاصة أو تأجيل (¬6) الأقل من الثمن الأول فهو (¬7) فاسد (¬8). لأنه متى
~~لم يشترط ذلك أخذ قليلا في كثير ولو شرطا (¬9) في هذا كله إخراج الذهبين لم
~~يجز. كما قال في مسألة: "أبيعك عبدي (¬10) بعشرة [على أن] (¬11) تبيعني
~~عبدك بعشرة فيشترطا (¬12) إخراج الذهبين أو أضمراه (¬13) " (¬14).
# ومسألة: "الذي باع مائة إردب محمولة (¬15) بمائة إلى سنة ثم اشترى من
~~المبتاع مائتي إردب مثلها بمائة نقدا بعد يوم أو يومين (أو ms514 شهر) (¬16) أو PageV03P1119 # شهرين أنه لا يجوز" (¬1).
# ثم قال: "ولا أحب أن يبتاع طعاما، من صنف طعامه الذي ابتاعه، أقل من
~~كيله، ولا مثل كيله، بأقل من الثمن" (¬2). "ولا بأس أن يبتاعه بمثل الثمن
~~(¬3) أو أكثر إذا كان مثل كيل طعامه وكان الثمن نقدا" (¬4).
# عقد (¬5) هذا الباب ما (¬6) أشار إليه أنه متى اشترى منه مثل كيل حنطته
~~وصفتها بمثل الثمن جاز [ذلك] (¬7)، كان نقدا أو إلى أجل، كالأول، أو
~~بخلافه، وكذلك إن كان الأجل نفسه، كان الثمن أقل أو أكثر (¬8).
# وتبقى منه وجهان: أن يشتريها (¬9) بأقل من الثمن الأول نقدا، أو يكون
~~المشتري آخرا أكثر كيلا، فهذان الوجهان لا يجوزان (¬10) (في) (¬11) جميع
~~مسائلها.
# ومعنى قوله: "صنف [2] /؛ طعامه" (¬12) أي صفته، إن محمولة، فمحمولة، إذ
~~لا يجوز في السمراء مع الشعير.
# وقيل: أراد جنسه فلا يجوز فيه إلا [في] (¬13) جنس آخر غيره.

PageV03P1120

# وقوله: "فلا بأس أن يشتري منه بمثل الثمن الذي باعه به أو بأكثر (¬1) مثل
~~طعامه" (¬2).
# قال ابن محرز (¬3): ظاهره أنه يمنع أن يشتري به أقل من كيله، وهذا مثل
~~قوله في [كتاب] (¬4) (السلم) (¬5) الثالث: "في الذي باع مائة سمراء بمائة
~~إلى أجل فلما (حل) (¬6) أخذ منه بالمائة خمسين سمراء" (¬7) ..
# قال: "أخاف أن تكون الخمسين ثمنا للمائة" (¬8). وأكثرهم يحملون المسألة
~~على جواز شراء الأقل بمثل الثمن، أو أكثر منه، ويفرقون بين المسألتين، إذ
~~في مسألة السلم شبهة الإقالة، ولا تجوز إلا على وجهها.
# وقال بعض شيوخنا: اختلف قول مالك إذا ابتاع منه بمثل الثمن أقل من
~~الطعام. فانظره.
# وقوله: "على أن زاده مائة سنة نقده إياها" (¬9). كذا ضبطناه بضم السين أي
~~عادة وسيرة (¬10). ومسألة (¬11) "الذي باع إردبين من حنطة إلى أجل فأقاله
~~من إردب على أن عجل له ثمن (¬12) [الآخر] (¬13) " (¬14). وتعليله بأنه
~~تعجيل PageV03P1121 # على وضع حق كأنه قال للمبتاع: "عجل [لي] (¬1) نصف حقي على أن أشتري منك
~~نصف هذا الطعام بنصف هذا الثمن" (¬2).
# قال: "ويدخله أيضا عرض وذهب بذهب إلى أجل، ألا ترى (أن) (¬3) البائع (¬4)
~~وجبت له مائة دينار من ثمن طعامه ms515 إلى أجل، فيأخذ خمسين إردبا، وترك الخمسين
~~الأخرى، فكأنه باع الخمسين التي لم يقله منها، وخمسين دينارا حطها بخمسين
~~دينارا يتعجلها (¬5)، وبالخمسين (¬6) الإردب (¬7) (¬8) التي ارتجعها،
~~فيدخله سلعة وذهب نقدا بذهب إلى أجل" (¬9).
# قال القاضي: في هذا اللفظ تعقيد وتلفيف، ولذلك اعترضه (¬10) سحنون،
~~واستبعده، وقال: ليست هذه العلة، والعلة أنه باعه [الخمسين] (¬11) المرتجعة
~~والخمسين الدينار (¬12) بالمائة التي عليه. وهذا الذي قاله سحنون، هو بنفسه
~~ما قاله ابن القاسم (¬13) مفسرا أول (¬14) الكلام PageV03P1122 # وآخره، لكنه (¬1) (أولا) (¬2) جعل له عوض الإردبين (¬3) مائة إردب قيمتها
~~مائة دينار.
# ومعنى قول ابن القاسم: باعه يعني: البائع الخمسين التي لم يقله منها
~~(¬4)، يعني من المائة الدينار التي على المشتري، وهي (¬5) مكان ما عجله له،
~~وخمسين دينارا [حطها] (¬6) أي ما يقابل الخمسين التي أقال بزعمه منها تمام
~~المائة بخمسين التي تعجل، وخمسين الإردب التي ارتجع، فهذا تقويم (¬7) كلام
~~ابن القاسم، وهو بمعنى ما قاله سحنون (¬8).
# وقوله: "لم لا يكون كأنه رجل باع مائة دينار له عليه بخمسين إردبا،
~~وبخمسين دينارا أرجأها" (¬9). كذا في المدونة. وفي المختلطة: عجلها (¬10).
# وقول (¬11) ربيعة [رضي الله عنه] (¬12) في تعليل الثانية من مسألة
~~الحمارين. لأنه أخر عنه (¬13) دينارا (¬14) بالنقد (¬15). معناه من النقد
~~(¬16) والباء PageV03P1123 # تأتي بمعنى من، وبمعنى عن، وبمعنى في (¬1) والحروف يبدل بعضها من بعض.
# قال الله تعالى: {عينا يشرب بها عباد الله} (¬2) أي: منها.
# وقال: {بأيكم المفتون (6)} (¬3) أي: في. وقال تعالى: {ويوم تشقق السماء
~~بالغمام} (¬4) أي: عن الغمام.
# وقوله: "أضحى (¬5) لك قبحه" (¬6). [بفتح الحاء] (¬7) أي أبانه وأظهره.
~~يقال: ضحى (¬8) الشيء يضحو (¬9) إذا بان (¬10). وأضحاه (¬11) غيره: أي
~~أبانه (¬12).
# وقوله في الذي باع سلعة بمائة دينار من رجل فقال المبتاع للبائع بعها لي
~~(¬13) بنقد فباعها بأكثر مما باعها به المشتري هذا جائز، لأنه لو اشتراها
~~(¬14) هو بنفسه (¬15) .........................................

PageV03P1124

# بعشرة دنانير جاز شراؤه (¬1). وإنما (¬2) قال هنا: عشرة وهي أقل من
~~المائة لأنه رجع إلى المسألة التي قبل المائة، وهي مسألة "إذا باع بعشرة
~~إلى أجل فوكل من يشتريها له بخمسة" (¬3). فعلى هذا (¬4) يستقيم الكلام،
~~ويفهم الجواب في المسألتين. ms516
# وقوله: في [مسألة] (¬5) المشتري عبدا (¬6) من رجل بعشرة دنانير على أن
~~يبيعه عبده بعشرة إذا لم يتقاصا وأخرجا الدنانير، فلا يحل له إذا كان بذلك
~~وجب (¬7) البيع بينهما (¬8). هذا مثل قوله: إذا شرطا (¬9) أن يخرج (¬10)
~~الدنانير كل واحد منهما لم يحل (¬11).
# ومفهومه: أنه إذا عري من هذا الشرط، وأخرجا الدنانير، لم يضر ذلك،
~~المسألة، لأنهما (¬12) لم يعقدا قولهما (¬13) على فساد، ولا أفضى فعلهما
~~إليه.

PageV03P1125

# وقوله: "إنما ينظر مالك إلى الفعل، ولا ينظر إلى اللفظ" (¬1).
# ثم قال: "فإذا وقع اللفظ فاسدا لم يصلح هذا البيع، لأن اللفظ وقعت به
~~العقدة فاسدة" (¬2). "وكذلك إن كان اللفظ صحيحا، ووقع القبض فاسدا، فسد
~~البيع" (¬3) قال: "وإنما ينظر في البيوع إلى الفعل، ولا ينظر إلى القول،
~~فإن قبح القول وحسن الفعل فلا بأس به، كان قبح الفعل وحسن القول لم يصلح" (¬4).
# قالوا: ظاهر هذا الكلام التناقض (¬5)، لقوله (¬6): لا ينظر إلى اللفظ.
~~وقوله: "فإن قبح القول وحسن الفعل فلا بأس به" (¬7) مع (¬8) قوله: "فإذا
~~وقع اللفظ من البائع والمشتري فاسدا، لم يصلح هذا البيع" (¬9).
# ومعنى هذا: إذا كان اللفظ فاسدا يتوصلان (¬10) به إلى فعل فاسد إذا
~~أراده، كالشرط المتقدم في مسألة العبدين، فمثل هذا اللفظ [هو] (¬11) الذي
~~يفسد البيع وإن حسن فيه الفعل، كتركهما شرط النقد في العبدين.
# ومعنى (¬12) قوله: "وإن قبح القول وحسن الفعل فلا بأس به" (¬13). هو فيما
~~(¬14) لا يصلان به إلى فعل فاسد، مما يوجب القضاء ترك الالتفات إليه، PageV03P1126 # ولا يؤثر ذكره فسادا (¬1)، كتسمية الذهب في ثمن العبدين، دون شرط
~~إحضارهما، وكالذي باع سلعته بدنانير (¬2) على أن يأخذ بها دراهم إلى أجل،
~~ووقع في بعض روايات الكتاب: فإذا (¬3) وقع الفعل من (¬4) البائع والمشتري
~~فاسدا مكان (¬5) وقع القول (¬6).
# وقوله: في الذي أخذ (في) (¬7) دينه عند حلوله سلعة ببعضه على أن أؤخره
~~ببقية (¬8) الثمن (¬9)، هذا بيع وسلف لا يصلح (¬10)، "وإن ترك الثمن حالا
~~كما هو، فلا بأس به (¬11) " (¬12).
# "وقول ربيعة دليل على هذا" (¬13) يعني (¬14) قوله في مسألة الحمارين
~~الأولى، فانظره (¬15).

PageV03P1127

# وقوله: بعد ذلك/ [3]؛ في الذي ms517 أخذ من ثمن عبده الذي باعه بأرطال كتان
~~عبدين من صنفه لا يجوز. " (ولا يجوز لك) (¬1) أن تأخذ من ثمن عبدك إلا ما
~~كان يجوز لك أن تسلم عبدك فيه" (¬2). ثم قال: "وما قال ربيعة أسفل ذلك،
~~دليل على هذا الأصل من جهة أخرى" (¬3) ظاهره: أنه أراد قول ربيعة الذي جاء
~~به (¬4) بعد هذا في العروض: "لا بأس بواحد باثنين نقدا إلى آخر كلامه" (¬5)
~~وهو أولى ما يتأول (¬6) عليه، لقوله: "أسفل هذا" (¬7).
# وقوله: " [ويخشى] (¬8) دخلته" (¬9)، كذا رويناه [هنا] (¬10) بالضم.
# وقال صاحب العين: الدخلة بالكسر: الباطن. يقال: فلان عفيف الدخلة (¬11).
# وقال ابن الأعرابي: أعرف دخلة أمرك. ودخلة بالفتح والكسر، والدخل أيضا،
~~[والدخل] (¬12) بالتخفيف، والتثقيل (¬13) العيب، وفي حسب فلان وعقله دخل (¬14).
# وقوله: "في الذي يشتري من الرجل (¬15) بدين عليه زرعه أو ثمرته PageV03P1128 # إن كانت الثمرة قد استجذت وليس لاستجذاذها تأخير [وقد تستجذ الثمرة (وليس
~~لاستجذاذها (¬1) تأخير) (¬2)] (¬3). وقد ييبس (¬4)، الحب (¬5) وليس لحصاده
~~تأخير (¬6) " (¬7). كذا في كتاب ابن عتاب، وكتب خارجا عن ابن وضاح (¬8): إن
~~سحنون زاد (ليس) في الحرفين الآخرين (¬9)، ولم يكن ذلك في كتاب ابن المرابط
~~(¬10)، ولا في كثير من الأصول، وزيادتها (¬11) بيان للمسألة (¬12)، وسقوطها
~~(¬13) لا يفسد المعنى، إنما أخبره (¬14) (أن) (¬15) هذه صفتها (¬16).
# ثم رجع إلى المسألة بعد فقال: "فإذا (¬17) استجذ ذلك واستحصد PageV03P1129 # وليس لشيء منه تأخير فلا بأس [به] (¬1) " (¬2).
# "ودار نخلة" (¬3): موضع (¬4).
# وقوله: "ولا يجوز [لك] (¬5) أن تأخذ من ثمن عبدك (¬6) إلا ما كان يجوز لك
~~أن تسلم عبدك فيه" (¬7).
# قال فضل: ظاهر هذا حجة (¬8) لقول (¬9) ابن عبد الحكم (¬10)، في أنه لا
~~يأخذ عبدا أدنى، وقد أجازه ابن القاسم في الأدنى، لأنه لا تهمة فيه.
# قال: وهذا (¬11) عقد فيما يجوز اقتضاؤه من دينك.
# وقال بعض شيوخ القرويين: النكتة التي يدور عليها هذا الباب أنه إذا PageV03P1130 # كان عليه دين فقضاه بعد الأجل غيره نظر هل الدين مما يجوز بيعه قبل قبضه أم لا؟
# وهل ما قضاه مما يصح (¬1) أن يسلم رأس المال فيه (¬2) أم لا؟.
# وهل هو مما يصح أن يباع به ms518 الدين أم لا؟.
# فإذا سلم من المطالبة بهذه الأوجه الثلاثة صح القضاء. ومتى لم يصح (¬3)
~~في أحدهما بطل القضاء.
# وإن كان قبل الأجل زدت وجها رابعا، وهو أن يكون المقتضى مما يجوز أن يسلم
~~في الدين.
# ويحتاج هنا إلى وجه خامس، [حيث] (¬4) يتصور فيما اقتضى سلم رأس المال،
~~ويجوز أن يقدر سلمه في الدين مراعاة أن يكون ما مضى من الأجل في مسألة
~~تقدير سلم رأس المال، أو ما بقي منه في مسألة تقدير سلم المقتضى في الدين
~~مقدار أجل (¬5) السلم، إذ من شرطه عندنا الأجل، وبتنزيل المسائل يتبين لك
~~صحة [هذا] (¬6) العقد، وبيان وجوهه، فتدبره، ونزله.
# وعقد آخر لبعضهم، وهو قولهم (¬7): باعتبار ما يقرض (¬8) بعضه في بعض، فما
~~جاز (من ذلك جاز) (¬9) اقتضاؤه منه، وإلا لم يصح.

PageV03P1131

# مسألة البيع والسلف:
# وقوله: "إلا أن يرضى من اشترط (¬1) السلف أن يترك ما اشترط" (¬2). ثم
~~قال: "قلت: لم كان (¬3) هذا الذي (¬4) اشترط السلف إذا ترك السلف ورضي به
~~ثبت (¬5) البيع. قال: كذلك (¬6) قال مالك" (¬7). كذا روايتنا. وكذا في أكثر
~~الأمهات، وكذا في الموطأ (¬8). ووقع في بعض النسخ يرد ما اشترط ورد السلف.
# قال بعضهم: هذا لفظ (¬9) وقع فيه الغلط في بعض الكتب.
# قال يحيى بن عمر: وسحنون أصلحها يترك (¬10) وإنما كان (¬11) يرد (¬12).
# قال فضل: وكذا (¬13) قرأناها على يحيى، إذا رد (¬14). [قال] (¬15):
~~وسحنون (¬16) أصلحها في رواية يحيى في الموضعين (¬17). وردها PageV03P1132 # يترك (¬1) [وترك] (¬2)، إذ مذهبه أنه لا يجوز الإسقاط، والرضى بترك السلف
~~بعد القبض، إذ بالقبض تم الربا بينهما، وقاله ابن حبيب (¬3)، ورواه علي
~~(¬4) وابن عبد الحكم عن مالك.
# وذهب أكثر شيوخ (¬5) القرويين إلى أن قول سحنون وفاق (¬6) للكتاب، وبعضهم
~~يجعله خلافا. ويستدل بما في الأصل من قوله: يرد، وكذا (¬7) حكى أصبغ (¬8)
~~في أصوله أنه يرد السلف كان قبضه، ومحمد بن عبد الحكم (¬9) يرى رد البيع
~~وإن أسقط السلف مشترطه.
# وقول عمر [رضي الله عنه] (¬10) "فأين الحمال" (¬11). بكسر الحاء PageV03P1133 # وتخفيف الميم. يريد مؤنة الحمل وأجرته. وبه فسره مالك في الموطأ (¬1).
# وعلل في الباب الآخر ms519 هنا بقوله: لأن الطعام له حمل، وقد وقع في بعض
~~روايات الموطأ: (وأين) (¬2) الحمال بفتح الحاء وتشديد الميم. وفي أكثرها
~~الحمل. قال مالك: يعني حملانه، وفسره بعضهم بالضمان، وأنه (¬3) معنى
~~الحمال، والحمل هنا.
# وقد جاء في الكتاب (مفسرا) (¬4) من قول عمر نفسه (¬5) في آخر الباب بهذا
~~المعنى أيضا، في حديث آخر، وقال فيه: "فأين الضمان" (¬6). وكلا التفسيرين
~~صحيح المعنى، ومما يتهم أن يقصد وينتفع به المسلف.
# وظاهر الكتاب في مسألة البيع والسلف إذا كان من المبتاع أن له (¬7)
~~الأكثر كان زاد على عدد الثمن والتسليف (¬8)، خلاف ما ذهب إليه أصبغ (¬9).
~~لأنه قال: "إن (¬10) اشتريت بمائة عبدا وقيمته مائتا دينار على أن أسلفني
~~(¬11) خمسين قال: البيع فاسد (¬12)، ويبلغ (¬13) به قيمته إذا فات" (¬14).
~~فقد صرح PageV03P1134 # في الكتاب: أن قيمته أكثر (¬1)، وكذا في سماع يحيى (¬2) قيمته بالغا (¬3)
~~ما بلغت لا يلتفت إلى الثمن، وقد ذهب بعضهم (¬4) إلى أنه وفاق، فانظره (¬5).
# و"أيلة" (¬6). - بفتح الهمزة - مدينة بالشام (¬7).
# "وابن السباق" (¬8). بفتح السين (¬9).
# "والسفتجات" (¬10) - بفتح السين وسكون الفاء وفتح التاء بعدها (¬11) جيم
~~- جمع سفتجة. وهي البطائق تكتب فيها (¬12) الإحالات بالديون (¬13)، وذلك
~~الرجل (¬14) يجتمع له المال في بلد فيسلفه لبعض أهله ويكتب له PageV03P1135 # القابض (¬1) إلى وكيله، أو شريكه ببلد المسلف ليدفع له عوضه هناك مما
~~[له] (¬2) قبله وبيده يريد أن بذلك حرز الأموال وخوف آفة الطرق (¬3)
~~واللصوص على المال إن (¬4) ذهب به، وخرج (به) (¬5) من البلد.
# وقد أجاز ذلك محمد بن عبد الحكم للضرورة (إلى ذلك (¬6)) (¬7) / [4]
~~"والدينار الجرجيري" (¬8) - بكسر الجيم وآخره (¬9) راء وكذلك وسطه - سكة
~~إفريقية أيام الروم بها، وكانت ملساء غير مطبوعة، وجرجير اسم كان يتسمى
~~(¬10) به ملوك إفريقية (¬11) من الروم) (¬12).
# وقول "القاسم (¬13) (¬14) وسالم (¬15) في الرجل يسلف الرجل (¬16) عشرة PageV03P1136 # دنانير فأراد أن يأخذ منه (¬1) زيتا أو طعاما أو ورقا بضرب الناس" (¬2).
~~كذا عندي بالضاد المعجمة والباء ومعناه بما يتعامل به الناس، وضربهم في
~~التجارة.
# والمضاربة: المتاجرة. وفي بعض النسخ: (بصرف الناس (¬3))، بصاد مهملة
~~وآخره فاء.
# "والمكتل" (¬4) بكسر الميم الزنبيل (¬5) والقفة (¬6).
# وقوله: "في الذي أخذ دنانير أو دراهم ms520 نقدا من حنطة حالة وافترقا قبل
~~القبض. قال: لا يصلح إلا أن ينتقد أو يقول (¬7) له: اذهب بنا إلى السوق
~~فأنقدك، (أو اذهب بنا إلى البيت فآتيك بها" (¬8)) (¬9) كذا في روايتنا.
~~وظاهره أنه لا يصلح إلا باشتراط ترك مفارقته قبل القبض.
# وفي (¬10) بعض الروايات فيما حكاه أبو عمران: "اذهب بنا إلى البيت فآتيك
~~بها" (¬11)، فظاهره ذهابه وحده وجواز مفارقته له بالأجساد، ولكن ليرجع
~~(¬12) ليوفيه وأنه (¬13) لم يفارقه على المتاركة التي لم يجزها في الكتاب.

PageV03P1137

# ويدل (على) (¬1) صحة هذا قوله: "فأما إذا افترقتما وذهبتما حتى يصير
~~يطلبك بذلك فلا خير فيه" (¬2).
# ومثله قوله: "في الذي أخذ عن دينه سلعة حاضرة، ثم قام (¬3): فدخل بيته
~~قبل أن يقبضها، البيع جائز، ويقبض سلعته إذا خرج" (¬4).
# وقال في البيوع الفاسدة في مثلها: "إذا افترقا قبل القبض لا خير فيه"
~~(¬5) قال سحنون في مسألة هذا الكتاب: هي خير من الأخرى. وقاله يحيى (بن عمر
~~(¬6)) (¬7).
# وذهبا (¬8) إلى أنه اختلاف (¬9) من قوله.
# وذهب فضل وابن أبي زمنين (والأندلسيون) (¬10) إلى الفرق بين المسألتين،
~~وأن الأولى حضرت المجلس، كما نص عليه في الكتاب (¬11) فصارت في ضمان
~~المشتري بحضورها، والأخرى لم تحضر ولم تدخل في الضمان، وبقيت في ذمة
~~البائع، فصارت ذمة بذمة، وتأول القرويون المسألة على غير هذا، وخطأوا هذا
~~التأويل.

PageV03P1138

# قالوا: لأن ما يسقط الضمان هنا لا ينزل منزلة القبض، كما أنه لا يجوز له
~~أن يأخذ في دينه عقارا [غائبا] (¬1) وإن دخل في ضمانه بالعقد.
# قالوا: وإنما الفرق بينهما قرب أمد هذه المسألة إنما هو دخول (¬2) البيت،
~~ودخول البيت والخروج منه قريب. ومسألة (¬3) البيوع الفاسدة بعد أمد الفراق
~~فيها (¬4).
# وقال أبو إسحاق (¬5): إنما لا يجوز أن يأخذ فيها (¬6) عقارا غائبا إذا
~~أخذه على صفة أو على تذريع إذ لا يكون (¬7) في ضمانه إلا بعد القبض، أو
~~وجودها على الصفة، فأما إذا كان على رؤيته ومعرفته ولم يشترها على التذريع
~~فهو قبض ناجز كالنقد. وقد برئ البائع منها وهي من المشتري (¬8). ونحوه
~~لأشهب عن مالك في العتبية (¬9).
# وقول ms521 "أبي لعمر (رضي الله عنهما) (¬10)، قد علم أهل المدينة أني (من)
~~(¬11) أطيبهم ثمرة" (¬12). يحتمل أن يكون من الطيب والجودة، فيقول PageV03P1139 # لذلك خصصتك بالهدية منها، ويحتمل أن يكون من الحل، ويريد بذلك أنه لا عذر
~~له في رده.
# وقوله: "خبز الملة" (¬1) - بفتح الميم وتشديد اللام - هو نوع مما يطبخ به
~~الخبز وهو أن يحمى بالنار موضع من الرمل أو التراب ثم توضع فيه (¬2)
~~الخبزة، ويرد بعضه عليها حتى تنضج، سمي بذلك لحرارته (¬3).
# وقوله "في قبض خبز الفرن من خبز التنور في القرض لا بأس به إذا تحريا
~~الصواب" (¬4) أكثرهم على أن معنى ذلك تحري ما فيه من كيل دقيق ذلك دون
~~[وزن] (¬5) الخبز، وهو قول ابن المواز.
# وذهب اللخمي (¬6) إلى رد هذا، وأن مراعاة الكيل فيما صار خبزا ساقطة،
~~وإنما تجب (¬7) مراعاة الوزن في الخبز وهو دقيق، وحكى ابن اللباد (¬8) عن
~~سحنون في هذه المسألة كل ما أصله الوزن فلا بأس بالتحري فيه، فيحتمل أنه
~~أشار هنا إلى تحري الوزن، إذ الخبز (¬9) مما يوزن، أو إلى PageV03P1140 # إنكار التحري في المسألة كلها، إذ أصل الحبوب الكيل، لا الوزن. وظاهر
~~مسألة الكتاب جواز قرض رطل في رطل، وعلى ما تقدم لمحمد لا يصح، إذ إنما
~~يرجع فيه إلى مماثلة الكيل في الدقيق، فانظره.
# ومسألة "الذي يقرض الدراهم على أن يقبضها بإفريقية ولم يضرب لذلك أجلا
~~قال: لا يعجبني ذلك" (¬1).
# "قلت: فإن نزل، قال: أجزت السلف، وأضرب له بقدر (¬2) المسير (¬3) إلى
~~إفريقية" (¬4) ثبت عندي (في) (¬5) هذا الفصل من قوله: إن (¬6) نزل في كتاب
~~ابن عتاب، وسقط في كتاب ابن المرابط، للأبياني، والدباغ (¬7)، ولم يذكره
~~المختصرون من المدونة، وهو ثابت في غيرها صحيح.

PageV03P1141

### | AUTO كتاب البيوع الفاسدة

#  (¬1)
# الفساد في البيع يكون لعلل كثيرة، ولمسائله وصوره ألقاب (وأسماء) (¬2)
~~معروفة، ويجمعها ستة أنواع: خمسة مما يفسده (¬3) في نفسه، والسادس مما (¬4)
~~يفسد لما يلحقه من غيره.
# فالأول: ما كان قمارا، وخطرا، ويشتمل على: بيع الغرر، والأجنة، والملاقيح
~~(¬5)، والمضامين (¬6) .............................

PageV03P1142

# وحبل حبلة (¬1)، وبيع الحصاة (¬2) والمنابذة، [والملامسة (¬3)] (¬4)
~~والمزابنة (¬5)، والمخابرة (¬6)، والبعير الشارد، ms522 والعبد الآبق، وما فيه
~~خصومة، PageV03P1143 # والطير في الهواء، والحوت في الماء، وبيع ما ليس عندك، و [بيع] (¬1)
~~الرطب باليابس، وبيع المريض المدنف، والحامل المقرب، وبيعتين في بيعة (¬2)،
~~وبيع العربان، والثنيا، والبيع على (¬3) قيمة السلعة، أو بما اشترى فلان،
~~أو بما رضيه من الثمن، وبيع الثوب في جرابه، وتراب الصواغين (¬4)، وغوصة
~~الغائص، وبثمن (¬5) مجهول (¬6)، وبيع الثمار قبل أن تزهي (¬7)، والزرع قبل
~~يبسه، وإلى أجل غير محدود، وبيع المعينات (¬8) تقبض إلى أجل بعيد، وأشباه
~~هذا كله مما يكون الغرر بالجهالة بالمبيع، إما في نفسه، أو صفته، أو
~~مقداره، أو عوضه، أو وقت قبضه، أو مآل حاله (¬9).
# والثاني: الربا بالتفاضل فيما لا يجوز فيه التفاضل، وذلك في الطعام
~~المقتات المدخر للعيش غالبا، أو الفضة أو الذهب (¬10) نقدا كان [ذلك] (¬11)
~~أو إلى أجل، والتفاضل مع الأجل في الجنس الواحد في جميع الأشياء.
# والثالث: الربا في النسيئة (¬12) والتأخير، كالعين كله/ [5]؛ وأجناس PageV03P1144 # المطعومات كلها، كانت من جنس واحد، أو مختلفة.
# والرابع: ما لا يصح بيعه قبل استيفائه، وذلك يختص (¬1) بالطعام، فهذه
~~أربعة أصول في البيوع الفاسدة لعقودها وأنفسها، وتقريرها (متقدم) (¬2) لعبد
~~الملك بن الماجشون إلا ما بسطناه وبيناه منها.
# ويلحق (¬3) بها نوع خامس لا بد منه، وهو ما منع بيعه: إما لحرمته، أو
~~لخبثه وعدم منفعته. فلحرمته (¬4)، كالحر، وأم الولد، والمدبر، والمعتق إلى
~~أجل، والمصحف (¬5) والمسلم من الكافر على أحد القولين.
# ولخبثه وعدم منفعته شرعا، كالنجاسات، والميتات، والخمر، والدم، والأصنام،
~~(والصور) (¬6)، والخنزير، والكلب، والقرد، وآلات الباطل، (والسم (¬7)) (¬8).
# أو عادة: كالديدان، والجعلان (¬9).
# وما خرج عن هذه الوجوه فهو جائز، إلا أن تقترن به قرائن فساد خارجة عن
~~نفسه، وعقده (¬10)، وهو (¬11) النوع السادس، وهي أربع علل:

PageV03P1145

# علة بوقت لا يجوز (¬1) فيه البيع، كوقت الأذان والصلاة يوم الجمعة.
# وعلة في المتعاقدين، كالسفه، والصغر، والجنون، والرق، والسكر (¬2)، إلا
~~أن العقد (هنا) (¬3) موقوف (¬4) لإجازة (نظر) (¬5) من له النظر، وليس بفاسد
~~(¬6) شرعا.
# وعلة شرط قارن (¬7) البيع، كالسلف وغيره من الشروط المؤثرة في العقد، أو
~~النكاح، والقراض، ونحوهما (¬8).
# وعلة تعلق حق لغير البائع ms523 بالمبيع، كبيع التفرقة، وبيع مال الغير بغير
~~أمره، وبيع الحاضر للبادي، والبيع على بيع أخيه، وتلقي السلع، وكالمرهون،
~~وقد يصح دخول هذا في باب الغرر، إذ علته منع قبض المعين ناجزا، والغرر في
~~ذلك وفي (الرهن) (¬9) هل يفك فيصح [البيع] (¬10)، أو يعجز عن فكه فيبطل.
# عقد آخر: أن ينظر (إلى) (¬11) أركان المعاوضات، وهي ثلاثة: عقد، PageV03P1146 # ومتعاقدان، ومعقود به، أو عليه، وهما بمعنى (¬1)، إذ كل واحد منهما ثمن
~~للآخر، وعوض عنه (¬2)، وكلاهما معقود به، وعليه.
# فإذا سلم العقد من وقوعه وقت النهي، وهو ما تقدم، أو من شرط لا يجوز معه
~~مما ذكر، أو قرينة تفسده كما بين، وسلم المتعاقدان من علة الحجر، والتعدي
~~على بيع ما لا يملكانه (¬3)، وكانا جائزي الأمر (¬4)، وسلم المعقود به
~~وعليه من الجهالة بحقيقته (¬5)، وأوصافه (¬6)، أو مآله (¬7)، أو وقت قبضه.
~~ومن كونه مما (¬8) لا يصلح بيعه، لحرمته، أو لخبثه، أو كونه (¬9) (مما)
~~(¬10) لا ينتفع به، عادة، أو شرعا، [على ما فسرناه، أو من تعذر تسلم (¬11)،
~~المشتري له حسا، كالشارد، والطائر في الهواء، أو شرعا] (¬12) كالمرهون، أو
~~شرطا كالمعين يشترط قبضه إلى أجل بعيد يتغير فيه صح البيع وسلم من العلل.
# عقد آخر: الفساد في البيع يرجع إلى ثلاثة أشياء: ربا، وغرر، وأكل مال
~~بالباطل، هذه جملة يفسرها العقد الأول المذكور.
# عقد آخر: على معنى كلام ابن عبدوس: وهو أن البياعات الفاسدة على وجهين:
~~ما لا يغلب على فسخه، وما يغلب على فسخه.

PageV03P1147

# فما لا يغلب على فسخه ما وقع بشرط، فإذا رضي مشترطه إسقاطه صح البيع. وما
~~يغلب على فسخه نوعان:
# ما فساده لعقده، كبيع وقت الصلاة للجمعة (¬1)، وبيع التفرقة، والمدبر،
~~فهذا إذا فات مضى بالثمن.
# وما فساده في ثمنه، فهذا إذا فات يمضي بالقيمة.
# عقد آخر: كل عقد جمع من الجهتين (¬2) ما لا يجوز فيه التفاضل، ومعهما أو
~~مع أحدهما ما يخالفه في القيمة من جنسه، أو من غير (¬3) جنسه، فلا يجوز،
~~كمدبر (وثوب) (¬4) بمدبر، أو مد شعير وعبد، أو درهم وثوب بدرهم وعبد، أو ms524
~~بدرهم وثوب.
# أصل في الشروط مع البيع وهي على أربعة أقسام:
# قسم منها يقتضيه (¬5) العقد، ولو لم يذكر، فلا يضر ذكره، كشرطه أن يقبض
~~المشتري سلعته مكانه، أو يدفع الثمن مكانه في الحاضر المقبوض، أو على أنه
~~لا يبقى حق للبائع في المبيع (¬6).
# الثاني: (اشتراط) (¬7) ما هو من مصالح (¬8) البيع، أو أبيح (¬9) فيه،
~~كشرطه (¬10) الأجل فيما يجوز فيه، أو الرهن، أو الحميل (¬11)، أو الإشهاد، PageV03P1148 # أو إلزام (¬1) ضمان الغائب، فهذا أيضا جائز لازم إذا اشترط.
# الثالث: خارج عن هذين القسمين، كاشتراط تحجير بعض منافع الملك والتصرف
~~فيه، مثل أن لا يبيع ولا يهب ولا يسافر بالعبد، أو اتخاذ (¬2) الأمة أم
~~ولد، أو تعتق إلى أجل، وبيع الثنيا (¬3)، أو شرط عقد آخر يخالف (¬4) مقصد
~~البيع، وجمعه معه كالقراض مع البيع، أو النكاح، أو السلف، أو الشركة، فهذه
~~كلها شروط تبطل البيع.
# واختلف إذا أسقط مشترط الشرط شرطه، هل يصح (¬5) البيع أم يفسخ على كل حال (¬6)؟
# الرابع: من الشروط: ما يخف (¬7) فيكره ابتداء، فإذا وقع سقط وصح البيع،
~~كقوله: إن لم تأتني (¬8) بالثمن إلى أجل كذا فلا بيع بيني وبينك، (على
~~مشهور المذهب) (¬9)، وشرط البراءة من الجائحة.
# عقد آخر: لابن خويز منداد (¬10) في الشروط هي على ثلاثة أقسام:

PageV03P1149

# قسم: أباحه (¬1) الكتاب، فيثبت (¬2) الشرط والعقد (¬3).
# (وقسم: منعه لحقه (¬4)، فيبطل العقد والشرط) (¬5).
# وقسم: منعه لحق الغير، فهو موقوف على إجازة صاحب الحق.
# وقوله: في بائع (¬6) السلعة وقد اشتراها شراء فاسدا، فردت عليه بعيب، أو
~~اشتراها (¬7) من مشتريها (منه) (¬8)، ولم تتغير في بدن ولا سوق، وليس بيعها
~~فوتا إذا رجعت على أسواقها (¬9).
# قال في كتاب الهبات: "إذا وهب (¬10) هبة للثواب فباعها الموهوب ثم
~~اشتراها لزمته القيمة حين باع" (¬11). عارض بعض الأندلسيين قول ابن القاسم
~~هنا، بما هناك، وأن ما في الهبات مثل ما لأشهب في البيوع الفاسدة (¬12).
# وقال القرويون: المسألتان مفترقتان، وذلك أن مسألة الهبة بيعها له PageV03P1150 # اختيار (¬1) لها، فلزمته القيمة، والبيع الفاسد يغلبان على فسخه (¬2)،
~~فهما منهيان أن يفعلا فيه ما يكون حيلة لإجازته، وفي ms525 هذا التفريق نظر.
# وقال فضل: اعتبر (¬3) ابن القاسم أصله في كتاب الشفعة فيمن اشترى شقصا
~~بيعا فاسدا فباعه أنه لا يأخذه بالصفقة الأولى، لأنها فاسدة (¬4)، فإن
~~نقضنا الثاني انتقض الأول، وأشهب أيضا جرى على أصله هناك أنه يأخذ بأيتهما
~~(¬5) شاء، الأولى بقيمة الشقص لفواته بالبيع، والثانية بالثمن، قال فضل:
~~وهو أشبه بأصولهم.
# وقوله: "ثم اشتريتها أو ردت علي (¬6) بعيب ولم تتغير بزيادة سوق ولا
~~نقصان، ثم قال آخر الكلام: لك أن ترد" (¬7)
# ظاهره (¬8) [6] / أنها لو ردت عليه بعيب وقد تغير سوقها أنها تفوت، (ولا
~~رد له) (¬9)، ولكن؛ ليس هذا مراده، بل له أن يرد بالعيب الذي (¬10) ردت
~~عليه به (¬11)، ولا تفيته حوالة (الأسواق) (¬12) كما تقرر من مذهبه في PageV03P1151 # غير موضع من الكتاب، وإنما (¬1) معنى المسألة أنه قصد إلى الكلام فيما
~~يفيت البيع الفاسد، ولم يتعرض للرد بالعيب هنا، وأيضا فقد يكون هذا العيب
~~قد دخل عليه المشتري، وكان العقد الأول (¬2) (بيعا) (¬3) فاسدا، ثم دلس به
~~في البيع الآخر، أو نسيه فلم يبق له حق في الرد به على البائع.
# واختلفوا في (¬4) تأويل المدونة في البيع الذي يفيت البيع الفاسد، هل من
~~شرطه (¬5) أن يكون بعد القبض، وإليه ذهب بعضهم، واحتج بقوله في [كتاب] (¬6)
~~العيوب في المسألة: "وعليه قيمتها يوم قبضها" (¬7). وجاز البيع إذا كان
~~الأول قبضها، ومثله لمالك في كتاب محمد (¬8) (¬9).
# وقال آخرون: بيعها فوت على كل حال، قبض أم لا. وفي كتاب محمد لمالك مثله
~~أيضا (¬10).
# ويتأول هؤلاء قوله إن كان قبضها لإلزامه (¬11) القيمة يوم (¬12) القبض،
~~وكأنه يقول: وإن لم يقبضها كانت (¬13) عليه القيمة يوم البيع، بدليل قوله
~~(فيها) (¬14): ولو تصدق بها قبل قبضها كانت عليه قيمتها يوم تصدق بها.

PageV03P1152

# وهذا قول محمد في البيع (¬1)، قال: قيمتها يوم باعها (¬2)، وهذا الأصل
~~مختلف (¬3) فيه (¬4)، ومثله اختلافهم في العتق قبل القبض، ولا يختلفون أنه
~~لو علم بالفساد ثم باعها قصدا لتفويتها أن بيعه غير ماض، وقد نبهنا عليه من
~~كلامه في بيع السيف المحلى في كتاب الصرف.
# وقوله: "فبم فرق مالك ms526 بين البيع الفاسد إذا حالت سوقه إلى قوله: وبين
~~الذي اشترى بيعا صحيحا فأصاب به عيبا، إلى قوله: جاز له أن يرد ولا شيء على
~~البائع في ذلك" (¬5). كذا عندنا، وفي سائر الأصول. وقال أبو بكر المعيطي
~~(¬6): صوابه المبتاع (¬7).
# ومسألة "الذي اشترى ثمرة قبل أن يبدو صلاحها فجذها (¬8) قبل (بدو) (¬9)
~~صلاحها، قال: البيع جائز إذا لم يكن في البيع شرط أنه يتركها حتى يبدو
~~صلاحها" (¬10). ظاهره الجواز، إذا أطلق حتى يشترط البقاء، وعلى هذا حمل
~~المسألة غير واحد من حذاق شيوخنا، واختصرها كثير منهم، وهو ظاهر لفظ (¬11)
~~الكتاب هنا، وإليه مال الأبهري (¬12) وغيره. والذي حكاه (¬13) PageV03P1153 # البغداديون أن مذهبنا إذا أطلق ولم يشترط جذا ولا تبقية فهي على الرد
~~(¬1) حتى يشترط الجذ، خلافا لأبي حنيفة.
# فمن المشايخ من حمل أن مسألة (¬2) الكتاب هذه معناها (¬3) اشتراط (¬4)
~~الجذ. وحكي هذا التأويل عن أبي محمد (¬5)، وعليه اختصرها (¬6) هو وغيره.
# واستدلوا (¬7) بقوله: "فجذها (¬8) " (¬9) قالوا: ولولا ذلك لكان (¬10)
~~فاسدا، واحتجوا أيضا بما وقع له في كتاب العرايا (¬11).
# وقال بعض حذاق شيوخنا: نفس العقد إذا عري من الشرط يقتضي تسليم المبيع
~~عقيب العقد، وإذا كان كذلك (¬12) فالعقد يقتضي الجذ، وإن لم يشترط، إلا أن
~~تكون عادتهم التبقية فيفسد البيع بالعادة [كالشرط لها حتى يشترط الجداد
~~إطلاق العقد يقتضيه بالعقد (¬13)]. (¬14)
# وكان الفضل بن سلمة أشار [إلى] (¬15) (أن) (¬16) مسألة الكتاب تحتمل أن
~~العرف الجذ، فلذلك جاز إذا أطلق العقد.

PageV03P1154

# و"النشوز" (¬1) - بالزاي - النمو، والزيادة، وأصله الارتفاع، ومنه نشوز
~~المرأة على زوجها، لارتفاعها عليه.
# و"الخلفة" (¬2) - بكسر الخاء - ما يخلف من الزرع بعد جذه (¬3)، وكل شيء
~~خلف شيئا فهو خلفة له، ومنه: {جعل الليل والنهار خلفة} (¬4) أي يخلف أحدهما الآخر.
# وقوله: "إن اشتريت سلعة بعينها بحكمي أو بحكم فلان" (¬5). كذا في كتاب
~~ابن عتاب بعينها. وفي كتاب ابن المرابط بقيمتها أو بحكمي (¬6).
# قال فضل: رواية يحيى بعينها بحكمي وروى غيره "بقيمتها أو بحكمي (¬7) "
~~(¬8)، والمسألة على الروايتين صحيحة الجواب لمجهلة الثمن (¬9)، كانت معينة،
~~أو غير معينة.
# (وقوله) (¬10): "في شراء الآبق إذا ادعى معرفته ms527 وموضعه فلا بأس إذا
~~تواضعا الثمن" (¬11). هذا يدل على توقيف الثمن فيها، إذا طلبه البائع، PageV03P1155 # وكذلك في المواضعة، وكذا في كتاب الغرر ليحيى بن سعيد (¬1) في شراء
~~الغائب (¬2) ومثله (¬3) بعد هذا في باب البيع على الحميل (¬4) إذا كان
~~الثمن سلعة (¬5)، وكذا في كتاب ابن حبيب، ومحمد (¬6) في الغائب، وقاله
~~سحنون، وهو أحد قولي مالك، وهو جل المذهب (¬7) واختيار عبد الحق وأبي عمران
~~والصديني (¬8) وجماعتهم، ولم يفرقوا بين الغائب والمواضعة. وفي المستخرجة:
~~ليس عليه إيقافه، وإليه ذهب بعض مشايخ (¬9) الفاسيين، وقاسها على الرهن.
# "وفصح النصارى" (¬10). - بكسر الفاء وإهمال الصاد والحاء - فطرهم من
~~صومهم (¬11).
# والحصاد والحصاد والجذاذ، والجذاذ (¬12). بالفتح والكسر فيهما.

PageV03P1156

# "وجرون بئر زرنوق" (¬1). - بضم الجيم والراء - جمع جرين، وهو الأندر. كذا
~~جاءت الرواية فيه بزيادة واو، وصوابه (¬2) جرن، بغير واو.
# وبئر زرنوق - بفتح الزاي - فسرها في الكتاب أنها بئر عليها زرع وحصاد (¬3).
# يخرج من مسألة: "البيع إلى الحصاد" (¬4). جواز البيع على أن يقضيه في شهر
~~كذا. وقد اختلف فيه بالجواز، والأجل نصف الشهر، كما قال في مسألة الحصاد:
~~معظمه (¬5). والعادة أنه (¬6) في وسط أوقاته. وقيل: لا يجوز لأنه لم يوقت
~~وقتا منه.
# وأمر (¬7) النبي - صلى الله عليه وسلم - (¬8) عبد الله بن عمرو بن العاص
~~أن يبتاع ظهرا إلى خروج المصدق ليجهز به جيشا (¬9).
# قال أبو عمران: إنما كان هذا لأنها أحد (¬10) الوجوه التي تفرق فيها
~~الصدقات، ولا يقال في هذا: إنها قدمت قبل وقتها، لأنها لم تؤخذ (¬11) إلا
~~في حينها.

PageV03P1157

# قال القاضي: أبين [من] (¬1) هذا أن يقال: [إن] (¬2) مشتريها والمجهز (¬3)
~~بها صارت دينا عليه، فإذا جاء المصدق كان للإمام أن يدفع إلى هذا ما عليه
~~من الدين، لأنه من الغارمين.
# قال أبو عمران: ولا بأس أن يؤخذ (¬4) البعير بالبعيرين على وجه الحاجة
~~لتجهيز (¬5) الجيش كما ذكر (¬6)، أو لشدة (¬7) الحاجة، والفقر، وهو محمول
~~على اختلاف المنافع.
# قال القاضي: لعل هذه (¬8) الأبعرة المشتراة مختلفة المنافع مما يجوز
~~تسليم بعضها في بعض، وفيما ذكره الشيخ من حاجة الفقر نظر (¬9)، ولا يساعد
~~عليه، ولو جاز ms528 هذا لجاز تسليم القليل في الكثير. وقل (¬10) ما [7] يفعله
~~إلا ذو الحاجة؛ والضرورة، ولبطل (¬11) باب: سلف جر نفعا من أصله.
# ومسألة: "اعصر زيتونك (هذا) (¬12) فقد أخذت منك زيته كل رطل PageV03P1158 # بدرهم" (¬1).
# وقوله: "إن كان الزيت يختلف إذا خرج من عصره فلا خير فيه، إلا أن يشترط
~~إن خرج جيدا أخذته بكذا وكذا، أو يشترط (¬2) أنه بالخيار، ولا ينقد" (¬3).
# قال بعض الأندلسيين: ينبغي أن يكون هذا بشرط (¬4) أنهما بالخيار معا،
~~وإلا لم يجز إذا كان يختلف، وذهب اللخمي أنه لا يلزم، وهو ظاهر ما اختصر
~~عليه المختصرون، وأن هذا من الباب الذي حكاه سحنون في كتاب الغرر: "عن (جل)
~~(¬5) أصحاب مالك في البيع على أنه بالخيار إذا رأى" (¬6). وهي المسألة (¬7)
~~بعينها، وعلى ما ذكره البغداديون أنه غير جائز، وسنذكرها.
# ومسألة بيعتين في بيعة، لا خلاف في منع مسألة الكتاب في بيع سلعة بالنقد
~~بدينار، أو إلى أجل بدينارين، على إيجاب البيع على أحد الثمنين، وكذلك في
~~كتاب ابن حبيب في بيعها بدينار نقدا أو بدراهم إلى أجل، فأما لو كان الكل
~~نقدا، فقال (له) (¬8): خذه بدينار أو بدينارين، أيهما شئت، على إيجاب
~~البيع، فهو جائز (¬9).
# قال أبو عمران: والثمن الدينار لا شك فيه، والآخر كالهبة، بدليل (أنه)
~~(¬10) لو استحق (أحد) (¬11) .....................................

PageV03P1159

# الدينارين إذا كانا (¬1) معينين [لما] (¬2) انتقض البيع، ولا كان (¬3)
~~على المشتري خلفه، وكذلك لو كان بدينار نقدا، أو مؤخرا لجاز، وكان النقد
~~تفضلا من المشتري، وتعجيلا (¬4) لأن البائع قد رضي بأقل الثمنين،
~~وبالتأخير، فما زاده المشتري أو عجل (¬5) له ففضل منه، لم يلزمه، ولو كان
~~بدينار نقدا، أو شاة نقدا، فمالك لا يجيزه (¬6)، إذ لا يدري ما وقع عليه
~~البيع من أحد (¬7) الثمنين، وعبد العزيز (¬8)، وأشهب (¬9)، يجيزانه (¬10)،
~~ولو كان أحدهما (مؤخرا) (¬11) لم يختلف أنه لا يجوز، كالوجه الأول، لأنه من
~~الدين بالدين، وفي الطعام بيعه قبل استيفائه، وفي العين التأخير والتفاضل،
~~مع المخاطرة، والغرر، ومجهلة حقيقة الثمن في جميع ذلك. وسيأتي بقية الكلام
~~على ما تعلق بها، وتمام بابها في كتاب ms529 الخيار إن شاء الله (تعالى) (¬12).
# ومسألة: بيع الزبل والرجيع (¬13)، قول (¬14) أشهب في الكتاب (¬15):
~~"المشتري أعذر من البائع" (¬16). إنما هو في الزبل (¬17) لأنه بينه بعد،
~~قال:

PageV03P1160

# "وأما (بيع) (¬1) الرجيع فلا خير فيه" (¬2) ووقع له في كتاب محمد،
~~المشتري أعذر في الرجيع (¬3) أيضا.
# وكلام ابن القاسم في إجازة بيع الزبل، وأن قياس قول مالك أنه لا يجوز،
~~لأنه كره بيع الرجيع لأنه نجس، فكذلك الزبل أيضا، ومساق قول ابن القاسم حين
~~سوى بينهما في النجاسة، ثم أباح بيع الزبل، يدل على جواز (بيع العذرة، إلا
~~أن يقال: فرق بينهما للاختلاف في نجاسته.
# وقوله: "خثاء البقر" (¬4) صوابه خثي للواحد وأخثاء للجمع (¬5).
# وقوله: "في عظام الميتة لو طبخ بها جير أو طوب لم يكن به بأس" (¬6) ظاهره
~~جواز) (¬7) الانتفاع بها خلاف ما في كتاب محمد من أنه لا يحمل الميتة إلى كلابه.
# وقيل: لعل هذا تكلم فيما طبخ بها، لا في جواز ابتداء الفعل.
# وقيل: بل لعله وجدها مجتمعة فأطلق فيها النار، ولم ينقلها، فكانت كجواز
~~(¬8) سوق الكلاب إليها، وهذا بعيد في صورة طبخ الحجارة والجير (¬9) والطوب
~~إلا بترتيب وعمل ومعاناة لما تطبخ به، مع أن الفرق بين إطلاق النار فيها
~~لمنفعته (¬10)، وتناوله ذلك (¬11) بنفسه (¬12)، أو بأمره، وبين (¬13) سوق PageV03P1161 # كلابه (¬1) إلى موضع الميتة حتى رأوها وتناولوها بين.
# وظاهر المسألة استعمال هذا الطوب والجير في كل شيء، وطهارته، إذ لم يخصه
~~في شيء، ولأنه وإن باشر النجاسة أو داخلها (¬2) من رطوبتها شيء فقد أذهب
~~النار عينها، وأثرها، وحكمها، كالدباغ في جلد الميتة، وكذلك ما طبخ به من
~~فخار، بخلاف ما ينعكس فيه من الطعام دخانه، وبخاره، أو يلاقيه من رطب
~~الشواء، والخبز، وكان (¬3) أبو جعفر الأبهري (¬4) حكى عن مالك في الفخار
~~يطبخ بالنجاسة أنه (¬5) لا يجوز استعماله، وإن غسل، وهو قول القابسي (¬6) وغيره.
# وقال أبو القاسم بن شبلون (¬7): لا تستعمل (¬8) إلا بعد غسلها، وتغلية
~~الماء فيها حتى يذهب ما فيها، كما قيل في غسل قدور المجوس التي تطبخ فيها
~~الميتة.
# قال القاضي: وهو (¬9) الصواب عندي، ms530 بل هي أخف من قدور المجوس، لأن
~~الدهنية التي داخلت قدور المجوس باقية فيها، فيحتاج إلى PageV03P1162 # إخراجها من خلال (¬1) أجزائها، ومعاناتها بتغلية الماء فيها المرة بعد
~~المرة، حتى تخرج تلك الدهنية، وهي تطهر في الماء إذا غلي (¬2) فيها طافية
~~عليه، وأما ما طبخ من الفخار بما (¬3) جاورها (¬4) من الدهنية ورطوبة
~~النجاسة أو داخلها قد أكلتها النار، ولا تبقي (¬5) لها عينا (¬6)، ولا
~~أثرا، حتى إنه لا يظهر منها شيء على الماء لو صب فيها أو أغلي، لكن غسله
~~حسن (¬7) للملاقاة، والمماسة، وتطييب النفس، ومخافة أن تكون النار لم تبالغ
~~طبخه، وأبقت بقية منه خلاله، وقد اختار بعض شيوخنا طهارة النجاسة إذا صارت
~~جمرا (¬8) لذهاب الرطوبة التي فيها كذهابها بالدباغ من الجلد (¬9).
# ورأى ابن وهب تغلية عظام الميتة بالماء، وإنه دباغها، وهذا كله فيما
~~(¬10) أصله (نجس) (¬11) وعينه نجس، فكيف بهذا الذي قدر (¬12) انتقال رطوبة
~~النجاسة إليه فإذا أذهبتها (¬13) النار وأفنتها فكأنها لم تكن. وجاز
~~استعمال هذه الأواني وإن (¬14) لم تغسل، وإنما يصح عندي القول بطهارة العظم
~~بتغلية الماء على القول بطهارة العظام، أو مراعاة للاختلاف (¬15) فيها، PageV03P1163 # ثم يبقى تطهيرها مما جاورها (¬1) أو داخلها من رطوبة النجاسة ودهنها،
~~وذلك يذهبه (¬2) تغليتها (¬3).
# وأما أبو عمران فقال في القلال، والآجر إن كانت طبخت وهي يابسة فهي على
~~الكراهية، وإن طبخت رطبة فهي نجسة، فكأنه إنما التفت لمجرد الملاقاة،
~~والمماسة، وأنها إن كانت رطبة تنجست بذلك كما يتنجس (¬4) ما شوي (¬5) على
~~النار، لكن (¬6) هذه الأواني يقدر على تطهيرها بتغليتها بالماء واستخراج ما
~~[8] فيها وداخلها بذلك، ولا يتهيأ ذلك في الخبز (¬7) والشواء، لكن تفريقه؛
~~على هذا بين (¬8) يبسها ورطبها بعيد، ولو ألقى عليها هذا كله وهي (¬9) جمر
~~قد احترقت وفنيت (¬10) رطوبتها كان أخف لأمننا (¬11) أن تخرج (¬12) منه بعد
~~رطوبة (¬13)، والخلاف بعد في نجاسته (بمماسته) (¬14) وفي نجاسة ذلك الجمر
~~والرماد المتصير منه قياسا على دباغ الجلد فيما حكاه بعض شيوخنا، ولم
~~يختلفوا في أن ما ينعكس من دخانها في الطعام والماء قبل أن تصير جمرا أنه
~~ينجسه، لأن ms531 في دخانها رطوبة ودهنية منها.

PageV03P1164

# وخفف أبو عمران ما يقطر من عرق الحمام، وإن أوقد (¬1) تحته النجاسات،
~~وكأنه رأى أن رطوبة النجاسة لا تصعد (¬2) في ذلك العرق للحائل بينها وبينه
~~(¬3) من أرض الحمام، وخروج أدخنته عنه خارجا، وإنما (¬4) ذلك العرق من بخار
~~الرطوبات والمياه المستعملة فيه، وهذا على أنها طاهرة، ولو كانت نجسة لكان
~~البخار المتصعد منها وعرقها نجسا (¬5)، كدخان النجاسة وبخارها، فإنها - لا
~~شك - بعض أجزائها، وعلى ذلك ينبغي أن يحمل عرق (¬6) الحمامات التي تستعمل
~~(¬7) في غسلها مياه الحياض النجسة، ولا يتحفظ داخلها من البول والنجاسات
~~فيها، وكذلك حمل أبو عمران كراهة ما في الكتاب (¬8) من طبخ الطعام في
~~القدور بها (¬9) أنه خفيف، ومعناه فيما لا ينعكس دخانها فيه، مما هو من
~~القدور مغطى.
# وقول "سحنون: وقد كان أجاز أن يجمع الرجلان سلعتيهما فيبيعانهما (¬10)
~~جميعا، وقال أشهب: ذلك جائز" (¬11). ظاهره أن هذا القول الآخر لابن القاسم،
~~وأنه عطفه على قوله الأول، لأنه قد قال في القول الأول: "ولا أحفظ عن مالك
~~فيها (شيئا) (¬12) الساعة، ولا يعجبني البيع" (¬13) PageV03P1165 # وقد تكرر (¬1) اختلاف قول ابن القاسم، وأشهب، في غير موضع من الكتاب
~~(وغيره) (¬2)، فأجازه ابن القاسم في التجارة لأرض الحرب، وكرهه في الجعل،
~~(ونبه) (¬3) على اختلاف قوله (فيه) (¬4)، وأجازه هناك أشهب.
# وفي كتاب الشفعة إجازته، فجعله (¬5) بعضهم من قول مالك، وبعضهم من قول
~~ابن القاسم، وفي كتاب الشفعة: يقسم الثمن على القيم (¬6).
# وقيل: بل هو كالبيع الفاسد، يبلغ بكل سلعة قيمتها.
# قال ابن لبابة: وأحسبهم يجيزون، لو سمي (¬7) لكل واحد ثمن سلعته لجاز على
~~ما في كتاب النكاح، إذا سمي لكل واحدة مهرها جاز، وكذلك لو كانتا شركة
~~بينهما بالسواء (جاز) (¬8)، ولا يجوز إن اختلفت (¬9) شركتهما فيهما، وفي
~~كتاب الشفعة جوازه.
# وقوله: "إن بعته بيعا (¬10) أو أقرضته (¬11) قرضا على أن يعطيني (¬12)
~~فلانا بعينه حميلا" (¬13) فيه جواز أخذ (¬14) الحميل في القرض، وجواز PageV03P1166 # الخيار في القرض، وجواز خيار (غير) (¬1) المتعاقدين (¬2) في البيع، ومثله
~~في القرض.
# وقوله: "إن لم يرض فلان فلا بيع بينهما ولا ms532 قرض إلا أن يشاء البائع" (¬3)
~~فيه دليل على البيع على خيار بعد خيار، لأن الخيار أولا للحميل، ثم صار
~~بعده للبائع (¬4).
# وقوله: "وإن (¬5) شاء أبطل البيع وأخذ سلعته" (¬6). فيه دليل على جواز
~~قبضها قبل رضى الحميل وهذا فيما يعرف بعينه.
# وقوله: "بعته على أن يرهنني (¬7) عبدا له غائبا جاز" (¬8). ولم يشترط فيه
~~من قرب الغيبة ما اشترط في الحميل.
# قال بعضهم: يجوز في الرهن وإن كان بعيد الغيبة. ألا ترى تشبيهه لها
~~بالبيع، وأشهب يسوي (¬9) بينهما، ولا يجيزه إلا في قريب الغيبة.
# وفي النوادر (¬10): إن كانت غيبة الرهن بعيدة لم يجز البيع، إلا أن يكون
~~الرهن أرضا، أو دارا، أو يقبض السلعة المشتراة لأن النقد فيها يجوز.
# وقال حمديس (¬11): قياس الرهن على الحميل أولى، وقد طرح PageV03P1167 # سحنون اسمه على المسألة لينبه على الفرق بين الرهن وبين السلعة الغائبة.
# وقوله: "ويكون حقه عليه إلى أجله إن كان له (¬1) أجل أو حالا إن لم يكن
~~سميا أجلا" (¬2) نبه بعضهم من هذا على أن من باع سلعة بعينها ولم يذكر حالا
~~ولا مؤجلا أنه على الحلول.
# وقوله: في الحديث: "فليبعنا طعاما إلى أن يأتينا شيء" (¬3)، (كذا) (¬4)
~~في كتاب ابن وضاح.
# قيل: إن هذا البيع كان [إلى رجب] (¬5) وكذا جاء في رواية ابن أبي زمنين
~~في بعض تواليفه، وهذا الحديث في البخاري، وفيه: إلى أجل (¬6) فحذف ذكر
~~الأجل من حديث المدونة فجاء فيه إشكال.
# وقوله: "اشتريت ثيابا فرقمتها" (¬7) أي رشمت عليها رشوم (¬8) الأثمان
~~وليس مراده رقم الطرز (¬9) والأعلام.
# ومسألة "إن لم تأتني بالثمن إلى أجل كذا فلا بيع بيني وبينك" (¬10).

PageV03P1168

# أجازه في الكتاب إذا وقع مع كراهته له، وأبطل الشرط (¬1). قال في
~~الرواحل: ويلزم البائع دفعها، والمشتري (¬2) أخذها، أتى بالثمن أم لا،
~~ويجبر على النقد (¬3).
# ظاهره الآن بغير تأخير، وفي هذا الكتاب: ويغرم الثمن (الذي) (¬4) اشتراه
~~[به (¬5)] (¬6) من غير تفصيل، وحمل أكثرهم (¬7) الكلامين في الكتابين على
~~نقد الثمن عند الأجل، لا على تعجيله.
# وقيل: يوقف المشتري فإن نقد مضى (¬8)، وإن أبى رد.
# وقيل: البيع ms533 مفسوخ.
# قال ابن لبابة: لمالك (في ذلك) (¬9) ثلاثة أقوال (¬10)، ذكرها (¬11) ابن
~~القاسم عنه.
# قال مرة: البيع مفسوخ. ومرة تام. ومرة يبطل الشرط ويتم البيع.
# وفي الدمياطية (¬12): فرق بين قوله (¬13): إن جئتني بالثمن، وبين قوله:
~~إن لم تجئني. فإن قال: أبيعك على إن جئتني بالثمن (وإلا) (¬14) PageV03P1169 # فلا بيع (¬1) بيني وبينك، فالثمن حال، كأنه رآه بيعا ثابتا، وإنما يريد
~~فسخه بتأخير النقد، فيفسخ الشرط ويعجل (¬2) النقد.
# وإذا قال: إن لم تأتني بالثمن إلى الأجل (¬3) فكأنه (¬4) لم ينعقد بينهما
~~بيع إلا أن يأتيه (¬5) بالثمن، فلم يجبر على النقد إلا إلى الأجل (¬6).
# قال (¬7) اللخمي في إن جئتني: هو شرط فاسد، وفي إن لم تجئني هو كبيع
~~الخيار، يجوز (¬8) فيه من الأجل ما يجوز في الخيار، ومصيبته قبل القبض
~~وبعده من البائع، وعلى مثل هذا حمل ابن لبابة المسألة.
# وقال: هو بيع خيار يجوز فيه من الأجل ما يجوز في (¬9) الخيار، ويضرب لما
~~(¬10) لم يسم (¬11) فيه أجلا ما يضرب في الخيار. فإن لم يأت بالنقد إلى
~~الأمد (¬12) (وإلا) (¬13) فهو رد لخياره.
# وقال مثله أبو الأسود القطان (¬14) القروي (¬15).

PageV03P1170

# وقال ابن وهب (¬1) عن مالك: إن كان لينقده (¬2) إلى آخر اليوم (¬3) ونحوه
~~فضمانها من المشتري، وإن كان إلى عشرة أيام ونحوها فمن البائع.
# [9] وفي الكتاب: إن هلكت (في الأمد) (¬4) بيد البائع فهي من البائع (¬5)
~~ومرة أطلق ذلك ولم يقل في الأمد.
# قال الشيخ ابن لبابة (¬6): سبيلها قبل القبض في الهلاك سبيل البيع الفاسد
~~من البائع، وبعد القبض من المبتاع على سبيل البيع الصحيح.
# وقوله: في الكتاب: "إلى يوم أو يومين أو عشرة أيام" (¬7) كذا عندي، وكذا
~~في أصول شيوخي. [وهي] (¬8) رواية يحيى بن عمر، ذكرها عنه ابن لبابة، وسقطت
~~لفظة عشرة أيام من رواية غير يحيى، وعند (¬9) بعضهم أو أيام يسيرة مكانها.
# وفي كتاب محمد: إن لم يأت بالثمن إلى شهر فلا بيع بينهما. قال: أما الدور
~~والرباع فلا بأس به، وأما الحيوان فأكرهه، لأنه يحول، وشرطه PageV03P1171 # بذلك في العروض باطل، والبيع نافذ (¬1).
# وسوى ابن القاسم العروض وغيرها، ms534 وأبطل الشرط، وكرهه مالك في الجميع (¬2).
# قال ابن لبابة (¬3): وجدت لابن القاسم إذا كان إلى شهر أن سبيله سبيل
~~البيع الفاسد، وكان أبو محمد اللوبي يتأول (¬4) مسألة الكتاب أن معناها أن
~~البائع لم يمكن المشتري من القبض إلا بعد قبض الثمن.
# وقوله: "إن بعت عبدا ابنا لي في مرضي ولم أحابه" (¬5) ظاهره أن المحاباة
~~سواء كانت في ثمنه أو عينه، وأن يريد (¬6) تخصيصه به من بين ورثته للرغبة
~~(¬7) فيه، وإن باعه بأكثر من قيمته، كما قال ابن القاسم (¬8) في سماع أبي
~~زيد (¬9)، إن كان من المرغوب في ملكه لم يجز، وقال سحنون في مثله: هذا من
~~المحاباة.

PageV03P1172

### | AUTO كتاب الغرر

#  (¬1)
# قال الهروي (¬2): وسمي (¬3) بذلك من الغرور (¬4)، وهو ما له ظاهر محبوب
~~وباطن مكروه (¬5)، ومنه قيل: للدنيا (¬6) متاع الغرور.
# قال القاضي (¬7) وقد يكون من الغرارة، وهي الخديعة. ومنه: الغر للرجل
~~الخداع، والغر أيضا المخدوع. ومنه: المؤمن غر كريم (¬8).
# والخطر - بفتح الخاء - بمعنى الغرر. وأصله من المخاطرة، وهي المقامرة.
~~والخطر (والمخاطرة) (¬9) اسم لما يجعل لمن غلب، فسمي بيع PageV03P1173 # الغرر خطرا (¬1) ومخاطرة لذلك (¬2)، تشبيها به، إذ لا يدري حقيقة ما
~~اشترى أو باع (¬3)، ولا صفته ولا مقداره، كالمقامر.
# قال الأزهري (¬4) (في) (¬5) بيع الغرر: (ما كان على غير عهدة، ولا ثقة،
~~وتدخل فيه البيوع التي لا يحاط بمعرفتها (¬6).
# ونهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الغرر (¬7)) (¬8) وهو على (¬9)
~~ما تقدم، وفسرناه في البيوع الفاسدة يكون في [عين (¬10) العقد، كبيع
~~العربان.
# وفي عين (¬11) المبيع: كالطير في الهواء، وما في الصندوق، وتراب
~~الصواغين، والغائب البعيد (الغيبة من الحيوان) (¬12) والأجنة.
# أو للجهل بصفته: كالغائب بغير صفة، أو الثوب المطوي.
# أو بمآل صفته: وحاله، كالثمرة التي لم يبد صلاحها، والمعين (¬13) PageV03P1174 # يقبض إلى أجل، والمهارة (¬1) خلف أمهاتها (¬2).
# أو الجهل (¬3) بمقداره، وعدده: كالجزاف، مما (¬4) يعد. أو بما باع فلان،
~~أو منتهى سوطي من الأرض (¬5).
# أو بأجله: كالبيع إلى موت فلان، وقد تقدم تفصيل هذا قبل.
# وقد فسر في الكتاب الملامسة، والمنابذة، وقال: "الملامسة: أن يلمس الرجل
~~الثوب ولا ينشره، ms535 أو يبتاعه (ليلا) (¬6) ولا يعلم ما فيه" (¬7).
# "والمنابذة: أن ينبذ كل واحد إلى الآخر ثوبه على غير تأمل، ويقول كل
~~واحد: ذا بذا" (¬8).
# وقيل المنابذة: أن يتبايعا بالليل فيعطيه هذا ما عنده، وهذا ما عنده دون روية.
# "والساج المدرج" (¬9) .........................................

PageV03P1175

# هو الطيلسان المطوي (¬1).
# "والجراب" (¬2) - بكسر الجيم - وعاء يكون من جلد.
# "والثوب القبطي" (¬3) - بضم القاف وسكون الباء - ثياب تتخذ بمصر، وقال
~~بعضهم: هي منسوبة إلى القبط، ولو كان هذا كانت (¬4) بكسر القاف، وواحدها
~~قبطية، والجمع قباطي (¬5).
# والزطي (¬6): ثياب منسوبة إلى جبل من السند (¬7) يقال له: الزط.
# وقوله: "هذا من بيع القمار والتغيب" (¬8) - بالغين المعجمة - من الشيء
~~الغائب، ومنه الحديث: نهى عن بيع الغائب (¬9) أي ما غاب عنك (¬10).
# "ووجاهه" (¬11) بكسر الواو وفتحها، ويروى تجاهه بضم التاء، (وهما) (¬12)
~~بمعنى واحد، من المواجهة، والمقابلة.

PageV03P1176

# "ابن وهب، وأنس بن عياض (¬1)، وابن نافع (¬2) عن عبد العزيز بن أبي سلمة
~~(¬3) " (¬4). كذا وقع في أول الكتاب عندنا. وسقط ابن نافع من كتاب الدباغ،
~~وصح لابن وضاح وغيره.
# وقوله: "ولا أرى أن يشتريها إلا على المواصفة (¬5) " (¬6). أي: على الصفة (¬7).
# "والرباع" (¬8) - بفتح الراء - من الإبل الذي ألقى رباعيته وذلك في العام PageV03P1177 # السابع، وأما الربع - بضم الراء [وفتح الباء] (¬1) فالحوار (¬2) الذي
~~يولد في الربيع.
# وقوله: "قال بعض كبار أصحاب مالك وجلهم: لا ينعقد بيع إلا (على) (¬3) أحد
~~أمرين: إما على صفة توصف، أو على رؤية عرفها" (¬4) ظاهر هذا الذي قال يجمع
~~البيع (المعين) (¬5) والمضمون. وكان الشيخ أبو محمد (¬6) أراد هذا في
~~اختصاره بقوله: وقال غيره: البيوع على وجهين: مضمون في ذمة، أو معين.
~~[والمعين] (¬7) إما حاضر مرئي، أو غائب يوصف. وعليه حمل القاضي ابن سهل
~~(¬8) مراد أبي محمد.
# ثم قال في الكتاب: "أو (¬9) شرط في عقد البيع أنه بالخيار إذا رأى (¬10)
~~السلع بأعيانها. قال: فكل بيع انعقد على سلع بأعيانها بغير ما وصفنا فالبيع
~~منتقض" (¬11) فظاهر هذا الكلام الآخر أنه إنما تكلم في المعين، وأن الأول
~~(¬12) قسم واحد.

PageV03P1178

# وأحد الأمرين الذي ذكر، وهو ما انعقد عليه (¬1) جميعا بصفة، أو رؤية.
# والثاني: ما ms536 كان على خيار النظر مما انعقد على هذه الصفة (¬2).
# وقيل: قد يحتمل أن الأمرين هما الأولان: النظر، والرؤية. وأنهما الذي
~~ينعقد. ثم جاء بعد بنوع غير الأمرين من الوجه (¬3) الذي يجوز عليه البيع،
~~وإن لم يكن منعقدا.
# وقوله: "فكل (¬4) بيع ينعقد على سلع بأعيانها على غير ما وصفنا منتقض" (¬5).
# يحتمل (¬6) أنه راجع إلى الجميع، وأن هذا الآخر وإن لم يكن منعقدا منهما
~~جميعا فهو منعقد على البائع، وإلى نحو هذا أشار ابن أبي زمنين في اختصاره
~~المسألة، وحذف لفظة أمرين (¬7).
# ويحتمل أن يرجع الكلام على الأمرين المتقدمين أولا.
# و [قد] (¬8) اختلف في جواز هذا الوجه الآخر.
# ففي الكتاب: ما تراه، وقد أنكره البغداديون (¬9). وقالوا: لا يجوز، وإن
~~ما وقع عندهم في الكتاب فعلى غير الأصل (¬10)، واعلم أن ظاهر PageV03P1179 # الكتاب أن نقد الثمن في الغائب بغير شرط جائز في كل شيء، وما [10] كان
~~الثمن، لأن علة الغرر إذا لم تكن بشرط (¬1) ساقطة منه، وبقي حكمه؛ أنه
~~كمسلف متطوع فيما يجوز تسليفه، أو مرفق ومسكن.
# وذهب بعض شيوخنا أنه لا يجوز (التطوع) (¬2) بالثمن إلا فيما (¬3) يجوز
~~تسليفه: كالعين، والمكيل، والموزون. لأن الغائب إذا وجد قد هلك أو على غير
~~الصفة وانحلت العقدة رد مثله، فلم (¬4) يكن على أحد منهما ضرر، بخلاف
~~السلع، والرباع (التي) (¬5) قد تتغير، فيردها (¬6) ناقصة فيضر ذلك بالبائع
~~(¬7)، أو تهلك فيغرم المشتري قيمتها، فكأن البائع يدفعها على أنه إن سلمت
~~الصفقة كان من البائع، وإن انحلت رد قيمته، وإلى هذا ذهب ابن محرز. قال:
~~ولو دفع العروض على أن البيع إن انحل رد مثلها جاز. ولو كان الثمن سكنى دار
~~لم يجز نقدها [بشرط ولا طوع، ويدخل عليه في هذا الفصل من الاعتراض ما دخل
~~على ابن عبد الحكم في قرض الجواري] (¬8) بشرط (¬9) رد سواهن.
# وقال اللخمي: يجوز التطوع بالثمن هنا في العين، والمكيل، والموزون،
~~والعروض، والحيوان، وكل ما يجوز قرضه.
# ولا يجوز في العقار والجواري والجزاف، ومنافع دار، لأن التعجيل قرض، ولا
~~يصح (¬10) ذلك فيما ذكرناه، ولو عجل ms537 الثمن ليرجع بالقيمة إن PageV03P1180 # انحل البيع (¬1) لم يجز، لأنه بيع بثمن مجهول.
# وكذلك لو لم يشترطه (¬2) حمل (¬3) على ذلك، ورجع بالقيمة كالبيع (¬4)
~~الفاسد، وهذا نحو ما تقدم، وإن اختلفت ألفاظهم.
# وأما [النقد] (¬5) في بيع الخيار بغير شرط فأجازوه إلا في السلم على (¬6)
~~الخيار، وبيع ما فيه المواضعة على الخيار، والكراء المضمون على الخيار لأنه
~~يصير إذا اختير من باب فسخ الدين في الدين (¬7)، إذا صار ما يقبضه بالطوع
~~(¬8) دينا عليه.
# وقوله: في بيع الغائب أنه من البائع حتى يقبضه المبتاع، "والنماء والنقص
~~كذلك (¬9) " (¬10).
# قوله (¬11): "وما كان فيه من نماء، أو نقص فسبيل ما فسرت لك في قوله
~~الأول والآخر" (¬12).
# ذهب (¬13) سحنون في معنى (¬14) النماء الذي يكون للبائع على أحد PageV03P1181 # قوليه أنه ما وهب للعبد من مال، أو أخذ له في جناية (¬1) عليه، وأما (¬2)
~~نماء (¬3) البدن فلا، هو للمشتري على كل حال، وقد نص على هذا أشهب في
~~ديوانه، وإليه ذهب بعض المشايخ. قال: والنماء (¬4) في البدن للمبتاع، كما
~~يكون في العهدة، والمواضعة.
# وقال غيره: بل كل نماء فهو للبائع، وينتقض البيع من أجله (¬5) على ظاهر
~~الكتاب.
# وذكر في الكتاب: "جواز النقد في العقار" (¬6)، وسكت عن حكمه إذا سكت عنه.
# واختلف على ما يحمل؟
# فقيل: يجبر (¬7) البائع على النقد (¬8) كما لو شرطه، وكحكم (¬9) سائر
~~المبيعات (¬10) على النقد، إذ ضمان الرباع من مشتريها على مشهور قوله، وهو
~~قول أبي بكر بن عبد الرحمن (¬11).

PageV03P1182

# وذهب آخرون إلى أنه لا يجبر، وإنما يجوز ابتداء بشرط، وبغير شرط، ولا يجب
~~الحكم (به) (¬1) بالجبر، لبقاء حق التسليم. وإليه ذهب ابن القصار (¬2)،
~~وأبو عمران، وابن محرز. ونبه ابن القصار على الخلاف في ذلك. وقال: هذا (¬3)
~~الصحيح من مذهب مالك وما ذكر من "مبايعة عبد الرحمن وعثمان (¬4) رضي الله
~~عنهما في الفرس" (¬5) كثر التأويل في ذلك بما هو مسطور في الأمهات. وأصح ما
~~فيها أن يقال: إنهما كانا متراوضين (¬6)، وهو نص في خبرهما [رضي الله
~~عنهما] (¬7) في الواضحة (¬8)، فأغنى عن الشغل بغيره من التأويلات، وهو مذهب
~~القابسي (¬9) وغيره، ms538 وإنما PageV03P1183 # أوقع فيه الإشكال قوله في الكتاب: "ثم إن عبد الرحمن قال لعثمان: هل لك
~~أن أزيدك" (¬1). فظاهره أنه بعد تمام العقد، وليس فيه بيان، إذ لم ينص
~~عليه، وإنما قال عثمان: [رضي الله عنه] (¬2) نعم، بعد هذا، وتكون ثم هنا
~~لترتيب مراوضتهم، وإن هذا القول بعد تراكنهم.
# وقوله: "كانا من أجد (¬3) أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -" (¬4)،
~~أي أسعدهما (¬5) في التجارة.
# والجد: السعد والبخت.
# وقوله: "فماتت، فقدم رسول (¬6) عبد الرحمن" (¬7). فيه دليل أن على
~~المشتري الخروج خلف المشترى الغائب (¬8)، وليس ذلك على البائع. ووقعت (¬9)
~~في الكتاب ألفاظ مشكلة مختلفة (¬10) في هذا الباب.
# منها: قوله: "وإذا اشترى سلعة غائبة فأتى بها أو خرج إليها" (¬11).
# "وقول ابن شهاب: فقبض الوليدة وذهب ليأتي بالغلام." (¬12)
# وقوله "في الجارية التي بها [ورم] (¬13) فبعث الرجل إلى الجارية فأتاه PageV03P1184 # بها ولم تكن حاضرة. فقال المشتري: ليست على حال ما كنت رأيتها" (¬1).
# فقال فضل: في هذا دليل على أن على البائع أن يأتي به، وأنه جائز أن يشترط
~~ذلك المبتاع على البائع، خلاف ما روى أصبغ في سماعه عن ابن القاسم، أن ذلك
~~لا يجوز اشتراطه، وإنما يخرج المشتري لأخذها، وصوب هذا أبو عمران، وأنكره
~~غيره، وتأول بعضهم قوله في الكتاب: أن البائع تطوع، وقال: إن شرط على
~~البائع الإتيان به وهو ضامن له حتى يقبضه (¬2) فهو بيع فاسد، وإن كان على
~~أن ضمانه من المشتري في مجيئه فهو بيع جائز مع إجارة.
# وقول ربيعة: "لا بأس أن يشترى غائب مضمون بالصفة" (¬3) كذا عند ابن عتاب،
~~ومعنى هذا الضمان (أن) (¬4) المصيبة ممن اشترطت عليه الصفقة.
# وقيل: معناه (¬5) ضمان العهدة، ليس على أنه إن تلف أتي (¬6) بمثله، هذا
~~لا يجوز، ولا يصح ضمان غائب على (غير) (¬7) ما تقدم. و (نص) (¬8) كلام
~~ربيعة في كتاب (¬9) ابن عيسى: لا بأس بأن يشتري غائبا (¬10) بالصفة. لم
~~يذكر مضمونا.
# "والبرنامج" (¬11) أصله الزمام بفتح الباء، وكسر الميم، كلمة PageV03P1185 # فارسية. والمراد بها الصفة المكتتبة لما في العدل (¬1).
# وقوله: في يمين الذي دفع الدراهم: ms539 "إنه لم يعطه إلا جيادا في علمه" (¬2)
~~تمام يمينه. في الوكالات: "وما يعلم أنها من دراهمه" (¬3)، لأنه قد يلغى
~~(¬4) أو لا يكون (¬5) يعلم أنها من دراهمه، ولكنه لم يعطه إياها إلا وهو
~~يظن أنها أجياد (¬6)، أو ظن أنه أعطاه من غير تلك الدراهم، فإذا زاد (¬7)
~~في اليمين وما يعلم أنها من دراهمه صحت يمينه، ولو اكتفى بهذا في يمينه
~~لأجزأه عندي.
# وقوله: في الذي وجد أحد (¬8) وخمسين ثوبا في عدل برنامج. واختلاف الرواية
~~فيه (¬9)، "أنه يعطي جزءا من اثنين وخمسين جزءا من الثياب" (¬10) كذا في
~~[أصل] (¬11) المدونة، وكذا (هو) (¬12) عندنا في [11] الأصلين، من رواية ابن
~~باز (¬13)، وكذا هو في رواية؛ يحيى بن عمر، PageV03P1186 # وأحمد بن داود، وكذلك (¬1) وقعت في سماع عيسى (¬2)، وأصبغ عن ابن القاسم.
~~قال: يقسم الثمن على اثنين وخمسين (¬3)، فيرد (¬4) منه جزءا. قال: وكذلك
~~قال (لي) (¬5) مالك، يزيد (¬6) أبدا ثوبا في الزيادة والنقصان (¬7).
# قال عيسى وأصبغ: بل يقسم الثمن على أحد وخمسين، ولا يزاد، كما قال ابن
~~القاسم. وقد صحت (¬8) المسألة في المدونة على هذا، وكتبت أحد وخمسين على
~~الصواب. وكذلك كان في كتاب أحمد بن خالد (¬9)، قالوا كلهم: وغير (¬10) هذا
~~خطأ (و) (¬11) وهم ممن رواه عن ابن القاسم، أو مالك.
# وقد روى مطرف وعبد الملك المسألة عن مالك، وفيها (¬12) PageV03P1187 # جزء (¬1) من أحد وخمسين، ووهمه (أجلى) (¬2) من أن يفسر، حتى إن أبا بكر
~~بن اللباد أراد أن يتحيل (¬3) لهذا (¬4) الوهم ويخرجه بإلحاق اللفافة في
~~العدد ليتم (¬5) العدة، وهذا ما (¬6) لا يستقيم، لأن اللفافة أبدا ليست من
~~جنس الثياب، فتحسب في عددها، وإنما [هي] (¬7) منطرحة (¬8) وملغاة في بيع
~~البرنامج، كحبال شده، وقطنه، وكما لو كانت الثياب مختلفة لم يلتفت (¬9)
~~لعددها، وإنما ينظر إلى قيمة (¬10) كل ثوب منها.
# وقوله بعد ذلك: "يرد ثوبا كأنه عيب وجده (¬11) في ثوب إلى آخر المسألة" (¬12).
# وقال غيره: إنما يرد من أحد وخمسين جزءا، سقط من أكثر الروايات، ولم يكن
~~عند ابن عتاب، وصح في كتاب ابن المرابط، لابن وضاح، وسقط لغيره، [و] (¬13)
~~اختلف في ms540 هذا هل هو وفاق، أم خلاف،؟ فذهب أكثرهم إلى أن ذلك قولان.
# واحتجوا بقول ابن القاسم: "فلم أره فيما (¬14) قال لي أخيرا (¬15): أنه PageV03P1188 # يجعله معه شريكا" (¬1).
# "وقوله الأول أعجب إلي" (¬2).
# والقولان أحدهما: أنه شريك في الأحد والخمسين ثوبا، البائع (¬3) بجزء،
~~والمبتاع بخمسين.
# والثاني: أنه (¬4) يرد ثوبا، ثم اختلفوا في صفة الشركة والرد.
# فقيل: يكون شريكا (معه) (¬5) بجزء من أحد وخمسين، فإذا بيعت الثياب أخذ
~~جزءا من الثمن (¬6)، وإلى هذا ذهب ابن لبابة.
# وقيل: بل تباع الثياب الآن ويقتسمان الثمن على أحد وخمسين، وهذا ظاهر قول
~~عيسى وأصبغ، خلاف ما تأول عليها بعضهم مما هو خطأ من التأويل، وهو معنى
~~قولهما يقسم الثمن على أحد وخمسين [أي الثمن الذي يباع به الثياب.
# وقيل: يقرع على الثياب على أحد وخمسين] (¬7)، فما خرج للبائع في جزئه من
~~ثوب، أو ثوبين أخذه، وإن خرج جزؤه على أقل من ثوب، أو أكثر من ثوب جعل في
~~آخر، وشاركه في ذلك المبتاع. وإلى هذا ذهب أبو عمران.
# وقيل: إن وقع في بعض ثوب كان لمن وقع له الأقل أن يلزمه صاحب الأكثر، من
~~بائع، أو مشتر. ويأخذ منه ثمن بقيته. وإلى هذا ذهب ابن محرز كأنه مستحق
~~عليه أكثر ما اشترى.

PageV03P1189

# ثم اختلفوا في تفسير القول الآخر في رد ثوب منها، فذهب بعضهم إلى أنه على
~~صورة الحال الأول (¬1) من القرعة المتقدمة، وعلى هذا يجب ألا يكون خلافا.
~~وقال ابن لبابة: يأخذ ما خرج منها إلى يده فيرده بغير (¬2) اختيار إذا كانت
~~الثياب على الصفة. وتأوله أبو عمران أن المشتري يرد أي ثوب منها شاء، كأن
~~البائع باعه أحدا وخمسين على أن يختار منها خمسين فله أن يرد أدناها، ألا
~~تراه قال: كأنه عيب وجده.
# وقيل: بل يقول ما في يدي على الصفة التي اشتريت ليس فيه زائد يطلبني به
~~البائع.
# وقيل: بل يرد ثوبا موافقا للصفة التي اشترى، لا أقل، ولا أكثر. وذهب
~~آخرون إلى أن القولين بمعنى واحد، وأن قوله: يرد ثوبا (¬3) أي على ms541 ما تخرجه
~~القرعة في الجزء من أحد وخمسين جزءا، كما قال: يعطى جزءا من أحد وخمسين
~~جزءا. وذلك أنه يقرع على الثياب بذلك العدد، فإن خرج ذلك الجزء على ثوب أو
~~أكثر منه أخذه.
# وتأولوا "وقوله الأول أعجب إلي" أي أفسر وأبين، وحكي نحوه عن أبي عمران،
~~وهذا كله (مع) (¬4) أنها جنس واحد.
# ولو كانت الثياب مستوية بصفة واحدة لرد واحد، وهذا (¬5) أولى، كما أنه لو
~~كانت مختلفة لأخذ صفة برنامجه من الصفات من كل نوع، فحيث وجد الزائد من
~~خلاف الصفة رده.
# وإن كان على صفة بعضها كان العمل فيه على (¬6) ما هو من صفته، PageV03P1190 # كما إذا كانت صفة واحدة على القول بالرد، أو على (¬1) القول بالشركة بعد
~~معرفة (قيمة) (¬2) نوعه من سائر الثياب.
# وقوله: في الذي وجدها تنقص وهي مختلفة، خز، وفسطاطي، ومروي (¬3)، ونقص
~~الخز ثوبا (¬4) "أنه يحسب قيمة الثياب كلها، وينظر كم قيمة الخز منها، فإن
~~كان الربع، أو الثلث، من الثمن. وعدة الخز عشرة، وضع عنه عشر ربع الثمن، أو
~~عشر ثلث الثمن" (¬5) كذا في الأصل عندي (¬6)، وكذا في كثير من النسخ، وكذا
~~في أصل ابن المرابط، وابن عتاب.
# وفي كتاب ابن عتاب أيضا، أو عشر ثمن الخز (¬7)، وهما بمعنى، وهو صحيح
~~بين، وهذا مع استواء ثياب الخز، وإلا قومناها أيضا على اختلافها وعلمنا ما
~~يجب لكل ثوب منها وما لهذا الناقص منها فأسقطنا (¬8) (ما يقع له) (¬9) من
~~الثمن عن المشتري.
# وكان في كتاب ابن عيسى: وضع عنه (عشر) (¬10) ربع ثمن الخز، أو عشر ثلث
~~الثمن. وظاهره الوهم. إما أن يكون كان كتب على ربع الثمن [على] (¬11) طريق
~~البيان ثمن الخز، فألحقه الناقل، إذ ظن أنه ملحق، أو يكون ضبطه عشر ربع
~~بالنقدين (¬12).

PageV03P1191

# وقوله (ثمن الخز بعد على تفسير الربع المذكور، والبدل (منه) (¬1) وإلا
~~فهو وهم كما ذكرناه (¬2).
# وقوله: في مشتري الغائب (¬3) يقيل (¬4) بائعه لا يجوز بمثل الثمن ولا
~~بأزيد (¬5) منه ولا أقل. "قال مالك: وهو دين بدين (¬6)، (لأن الدين) (¬7)
~~ثبت على المبتاع إن كانت سليمة، ms542 فإذا أقاله منها فإنما (¬8) أقاله به (¬9)،
~~فكأنه باعها منه، وهي غائبة بدين عليه، لا يقبضه مكانه" (¬10). وأجاز ذلك
~~في الجارية (في) (¬11) المواضعة، إن لم ينقد الربح المشتري (¬12)، وقد كان
~~نقد الثمن متطوعا، فليؤخذ من البائع، ويوقف منه مقدار الربح حتى يعلم صحة
~~البيع الأول، ووجوب الربح، وان كان الثمن في كل ذلك موقوفا (¬13) استرجع،
~~ورد للمشتري، وأوقف (¬14) الربح ممن كان.
# وقد فرق بعضهم بين الإقالة في شراء الغائب، وبين مسألة المواضعة أن
~~الجارية في المواضعة كالحاضرة [12] تعذر قبضها لمعنى (¬15)، وتلك؛ غائبة.

PageV03P1192

# وقال البغداديون: جوابه في المسألتين بخلاف (¬1)، هو اختلاف من قوله يجري
~~في كل واحدة (¬2) منهما القولان، وقاله (¬3) فضل بن سلمة (¬4).
# وقال سحنون، قوله هذا على قوله الأول، أن الضمان من المشتري، وعند محمد
~~أن ذلك على القولين جميعا (¬5).
# وأنكر ابن لبابة قول سحنون، وقال: وهم في هذا التفسير على ابن القاسم،
~~لأن اختيار ابن القاسم في المسألة أن الضمان من البائع، (و) (¬6) لأن العلة
~~فيهما (¬7) انعقاد البيع، ووجوب الثمن على المبتاع، ما لم يحدث في المبيع
~~حدثا (¬8) يسقط عينه (¬9)، كالاستحقاق، وشبهه، فيكون على هذا مذهب المدونة
~~مطابقا لما في كتاب محمد، و (يصحح) (¬10) هذا (ما) (¬11) وقع لابن القاسم
~~في تفسير يحيى مبينا كما في كتاب محمد، ونحا ابن العطار (¬12) إلى ما أشار
~~إليه سحنون في المسألة، وأنكره ابن الفخار (¬13). وأشهب يجيز هذا كله على
~~أصله في أخذ الغائب في الدين.

PageV03P1193

# وقوله: "إذا أجرت دارا إلى شهرين بثوب موصوف في بيته" (¬1). بين في جواز
~~بيع الحاضر (¬2) في البيت على الصفة. ومنعه في كتاب محمد، لأنه قادر على
~~النظر إليه (¬3).
# وقوله: "في مسألة الجارية بها ورم تشترى وهي غائبة فقال المشتري حين رآها
~~قد ازداد (¬4) ورمها" (¬5). إن المشتري مدع، "وقول أشهب، لا يؤخذ المشتري
~~بغير ما أقر به، والبائع مدع" (¬6).
# [و] (¬7) اختلفوا هل قول أشهب (¬8) في هذه المسألة بعينها، وعليه حمله
~~أكثر المختصرين، والشارحين، وهو ظاهر الكتاب.
# وقيل: يحتمل أن قول أشهب في المسألة قبلها في المشتراة على الصفة، ويحتج
~~على ms543 هذا أنه لم يذكر قول أشهب عند ذكره هذه المسألة أول الكتاب إلا في هذه
~~(¬9)، ولم يذكره في مسألة صاحبة الورم، ثم لما كرر المسألة آخر الكتاب وذكر
~~(¬10) قول أشهب بأثر (كل) (¬11) المسألتين (¬12)، (قال) (¬13): والفرق
~~بينهما أن تلك غائبة ضمانها من بائعها، وهذه حاضرة، PageV03P1194 # (وهذا ضعيف) (¬1)، وكيف (¬2) وقد نص في الكتاب: "ولم تكن حاضرة حين
~~اشتراها" (¬3).
# وقال في موضع آخر: "إنها أقامت بعد رؤية المشتري لها أياما ثم لقيه (¬4)
~~فباعها منه (¬5) (¬6).
# وقوله: ("فأتى بها" (¬7)) (¬8) ليدفعها إليه يدل أنها [كانت] (¬9) غائبة
~~كالمسألة الأخرى. وقوله "في مشتري العمود عليه غرفة لينقضها (¬10) " (¬11)
~~هذا من الأمر الذي لا يختلف فيه، معناه عند (¬12) شيوخنا أن قلعه مأمون،
~~ولو كان يخشى (إن قلع) (¬13) كسره لم يجز، لأنه غرر. وكذلك قالوا: إنما هذا
~~(¬14) إذا كان (يمكن) (¬15) تدعيم البناء وتعليقه (¬16)، ولو كان هذا
~~البناء الذي عليه لا يمكن نزع العمود إلا بهدمه لكان من الفساد في الأرض،
~~الذي لا يجوز.

PageV03P1195

# وفي كتاب القاضي إسماعيل (¬1) عن مالك: أن له ذلك ولو كان عليه قصور
~~لهدمها إن لم يستطيعوا إخراجه إلا بهدمها، ولعل هذا فيما تعطل (¬2) وخرب
~~منها، أو هو محتاج إلى التجديد، أو يقال: إن ثمن هذا العمود ونفعه (¬3)
~~أكثر من غلة ما بني عليه، أو قيمته، أو أنه يرد بناؤه ببعض (¬4) ثمنه، وإلا
~~فلو علم بمن (¬5) يفعله لغير هذا لضرب (¬6) على يديه، وحجر عليه.
# وقوله: "وأنقض (¬7) العمود إن أحببت" (¬8).
# ظاهره: أن نقضه على المشتري (¬9). وقال بعد هذا في مسألة بائع نصل السيف
~~المحلى وجفنه (¬10): "وينقض صاحب الحلية (¬11) حليته" (¬12) فجاء من PageV03P1196 # هذا أن النقض على البائع، فحمل (¬1) بعضهم أن هذه [المسألة] (¬2) تفسير
~~(¬3) للأولى (¬4)، وأن معنى الأولى أن يزيل البائع ما عليه بالتدعيم، أو
~~الهدم إذ عليه تخليصه للمشتري، ويتولى (¬5) المشتري بعد هذا (¬6) قلعه ورفعه.
# وقد قيل في هذا الباب كله قولان: هل ذلك على البائع؟ أو على المشتري؟،
~~كبيع الصوف على ظهور الغنم، والعلو (¬7) فوق السفل، والثمرة (¬8) على (¬9)
~~رؤوس النخل، على (¬10) من جذاذ ذلك وقلعه (¬11).
# قالوا: وكذلك لو اشترى ms544 البناء الذي على العمود، أو الحلية التي على
~~النصل، فإنه يختلف في ذلك كله لبقاء حق التسليم، وكون نقض العلو على
~~المشتري أبين لتخليصها مما تحتها، وكون نقض الحلية والسفل والعمود على
~~البائع أبين لارتباطها بما بقي له في ذلك.
# وقوله: "وينقض صاحب الحلية حليته إذا أراد صاحب السيف (¬12) ذلك (وأراد
~~صاحب الحلية ذلك؟ " (¬13)) (¬14) كذا في كتابي.

PageV03P1197

# ظاهره أنه إنما ينقض (¬1) باتفاقهما، وليس المراد ذلك، بل المعنى أن من
~~دعا منهما إلى تخليص ملكه فذلك له. ووقع هذا اللفظ في كتاب ابن المرابط: أو
~~أراد. وهذه (¬2) الرواية أبين.
# وقوله: "في الذي جاء ليرد (¬3) الجارية بعيب على بائعها، فقال رجل: أنا
~~آخذها منكما بخمسين على أن يكون على كل واحد منكما من الوضيعة خمسة وعشرون
~~(¬4) دينارا، فرضيا بذلك" (¬5).
# قال بعضهم: قوله: منكما، فيه نظر. وصوابه منك، لأنه إنما يأخذها من
~~المبتاع، وعليه عهدته.
# قال القاضي: وعندي أن ما في الأم صواب، كأنه قال لهما (¬6): أشتريها من
~~المبتاع بشرطية ما تحط أنت، فكان شراؤه وأخذه لها منهما جميعا لارتباط
~~الأمر والعقد برضاهما جميعا، وإن كانت العهدة على المشتري، ألا تراه كيف
~~قال: " (فرضيا) (¬7) بذلك" (¬8). كذا في رواية القاضي أبي عبد الله. وفي
~~أصل كتابي: "ورضي بذلك".

PageV03P1198

### | AUTO كتاب المرابحة

#  (¬1)
# البيوع باعتبار صورها في العقد أربعة: [بيع] (¬2) مساومة (¬3) , وبيع
~~مزايدة (¬4)، وبيع مرابحة (¬5)، وبيع استرسال. [واستيمانة (¬6)] (¬7).
# وأحسنها بيع المساومة (¬8) وهو جائز بلا خلاف، وأسلم من سائرها، وتدخله
~~الدلسة من وجهين:
# (أحدهما) (¬9) أن تكون عند المشتري قديمة فيدخلها في السوق ليري PageV03P1199 # أنها طرية مجلوبة، وهو المسمى بالتبريج. فهذا قد منعه شيوخنا، وأطلق ابن
~~محرز أنه دلسة، وقال الدادي (¬1): من فعل ذلك (فقد) (¬2) أربى (¬3).
# ومنه مسألة كراهية أن يباع في التركة ما ليس منها. وروى عيسى عن ابن
~~القاسم في الرقيق يجلب من طرابلس فيخلط به مصري رأسا، ولا يبين، أن للمبتاع
~~(الرد) (¬4). وقال (¬5) مالك مثله فيمن خلط سلعة
# [13] بتركة، فمبتاعها مخير إذا علم (¬6)، وكذلك إذا أظهر للمشتري أنها
~~طرية، وإن لم؛ يدخلها السوق.
# والثاني: كتم ms545 عيب فيها مما لو علمه المشتري لم يشترها به، أو بذلك الثمن.
# ثم بيع المزايدة، وهو عرض السلعة في السوق فيمن يزيد، وهو جائز عند كافة
~~العلماء، وكرهه بعضهم، ورآه (¬7) من بيع السوم على سوم أخيه، وهذا عند
~~كافتهم إنما يكره (¬8) بعد (¬9) التراكن، والاتفاق (¬10).
# ويدخل بيع المزايدة الوجهان المتقدمان.
# وثالث: وهو النجش، وهو أن يجعل بائعها من يزيد فيها، أو يفعل PageV03P1200 # ذلك أحد من قبل نفسه ليقتدى به، ويزيد عليه من يرغب فيها، وليس مذهبه هو
~~الشراء. فهذا إذا وقع وجب به الرد في قيام السلعة، والرجوع إلى القيمة بعد
~~الفوات (¬1)، إن لم يرض المشتري بشرائه (¬2) إن كان الناجش من سبب البائع،
~~وإن كان من غير سبب البائع وعلمه مضى البيع، وتحمل الناجش إثمه (¬3).
# وحكى القزويني (¬4) (¬5) عن مالك أن بيع النجش مفسوخ (¬6).
# وحكم بيع المزايدة أنها لمن وقعت عليه بالزيادة، فإن أعطى فيها رجلان
~~عطاء واحدا تشاركا فيها (¬7)، على مذهب ابن القاسم في العتبية (¬8).
# وقيل: هي للأول منهما، ولا يأخذها الآخر إلا بزيادة (¬9)، وهو قول عيسى،
~~فإن أعطيا فيها معا اشتركا (¬10) في ذلك، وهذا فيما بيع على الأيتام، وفي
~~الدين، وبيع السلطان (¬11) والوكلاء، وكل ما باعه غير مالكه. وأما ما باعه
~~الرجل لنفسه فإن أراد أعطاها للأول، أو لغيرهما، أو بأقل من الثمن، أو بما
~~أعطي فيها (¬12)، فلا حرج عليه ما لم يركن إلى أحدهما ويواطئه، PageV03P1201 # وأما إن لم يختر ذلك وطلب الحكم بالواجب في سلعته جرى فيها الحكم على ما تقدم.
# وأما بيع (¬1) المرابحة (فهو) (¬2) أضيقها، ويتقى فيه الوجهان الأولان،
~~ووجهان آخران. وهما: الكذب، وهو التزيد في الثمن.
# والثاني الغش، وكتمان كل ما لو علمه المشتري لم يشترها بالمرابحة، أو زهد
~~(¬3) فيها، أو إظهار كل ما يغتر به المشتري أنه ثمنها، من رقم عليها، أو
~~توظيف ثمن، وشبهه.
# وأما بيع الاسترسال، والاستئمانة (¬4)، فهو للجاهل بقيمة السلعة، وسعر
~~السوق، يأتي (إلى) (¬5) الرجل فيقول له: أعطني بهذا الدينار (كذا) (¬6) أو
~~بهذا الدرهم [كذا] (¬7)، ويتقى فيه الغبن، والخلابة، وكتمان العيب، ويرد
~~إذا ms546 خلبه وأعطاه بأكثر من سعر الناس إن كانت لم تفت، فإن فاتت رد إلى سوم
~~(¬8) الناس، وما يسوى عند العامة، قاله ابن حبيب، وقصره على المشتري دون
~~البائع (¬9)، وغيره يجريه (¬10) فيهما معا.
# وقوله: "في البز لا يحمل عليه أجر السماسرة (¬11) " (¬12).

PageV03P1202

# قال بعضهم: هذا يدل [على] (¬1) أن أجر السمسار على المشتري، وهذا لا دليل
~~فيه، إنما هو على عرف الناس في البلاد، أو على صورة الحال من مستعملهم، فإن
~~كان البائع هو الذي يدفع سلعته له ليبيعها فلا إشكال أنه أجيره، وأن أجرته
~~عليه (¬2)، وإن كان المشتري هو الذي كلفه بطلب السلع (¬3) من التجار،
~~ويتكلف له شراءها فهو أجير له (¬4)، وقد جاءت مسائل الجعل والإجارة مرة من
~~استجار البائع من يبيع (¬5) له، ومرة استجار المشتري من يشتري له، وأرى ما
~~في الكتاب هذا معناه، أو لعله أراد بالسماسرة هنا الذين يتولون (¬6) الشراء
~~لمن لا يبصر من التجار، أو ممن يبصر ويصون نفسه عن تولي ذلك، ولهم على ذلك
~~أجرة، وهم كثيرون في البلاد (¬7)، منتصبون لذلك، وإلى نحو هذا أشار بعضهم
~~لما وقع هنا.
# وقال: مسألة الجعل تفسرها، وهو قوله: "سألت مالكا عن البزاز يدفع (إليه)
~~(¬8) الرجل المال يشتري له بزا ويجعل له لكل مائة يشتري بها ثلاثة دنانير،
~~قال: لا بأس به" (¬9)، وقد يكون (¬10) عادة بعض البلاد ذلك، أن الأجرة أبدا
~~في كل شيء، أو في بعض المبيعات على المشتري مشترطة عليه (¬11)، وإذا كان
~~على هذا فيجب أن تكون معلومة، لأنها من جملة PageV03P1203 # الثمن، وإلا فسد البيع، ويجب إذا كانت على ما وصفنا من الوجه الجائز أن
~~تكون محسوبة مضروب (¬1) عليها الربح، لأنها بعض الثمن، وقد ذكر بعض شيوخنا
~~[أنه] (¬2) (إذا) (¬3) كان لا يستغنى عن أجر (¬4) السمسار، فالقياس أن يحسب
~~أجره، ويدفع عليه ربحه، لأنه من جملة الثمن، إذ لم يصل إليه إلا بدفعه،
~~وقاله أبو القاسم بن محرز (¬5). وقال (¬6) غيره: يحسب، ولا يضرب عليها ربح،
~~وقاله ابن رشد (¬7).
# قال القاضي رحمه الله: فكيف إذا كان هذا الأجر مشترطا عليه من ms547 قبل البائع
~~فلا إشكال فيه، وإنما أسقطه في الكتاب مع أجر الطي، والشد، لأن أكثر الناس
~~يتولون (¬8) ذلك بأنفسهم.
# قالوا: ولو علم أنه يحتاج فيه إلى النفقة لحسب (¬9) كما يحسب الحمل،
~~وكذلك قالوا في الخياطة، والصبغ، والقصارة (¬10) لو تولى ذلك بنفسه، أو حمل
~~على دوابه لم يحمل أجر ذلك على السلعة إلا أن يبين لأنه (¬11) من باب
~~التوظيف، والرقم، وقاله سحنون (¬12)، ولم يبين في الكتاب إذا (¬13) ذكر هذه
~~الأمور التي يجوز حسابها والربح عليها، من صبغ، PageV03P1204 # وخياطة، وشبهها، فهل (¬1) يلزم بيانه أم يجمله في الثمن، فلم ير سحنون
~~إجماله، وقال: لا بد من تفصيله، وإن كان محسوبا، فيقول: اشتريتها بتسع،
~~وصبغتها بتمام العشرة. وإن لم يفعل لم يجز عند سحنون في العتبية (¬2)، وترد
~~إن كانت قائمة، إلا أن يرضى المشتري أخذها بذلك، فإن فاتت مضت بذلك ولم ترد
~~إلى القيمة، وقال محمد، وابن حبيب، لا يلزمه البيان (¬3)، وله (¬4) أن يبيع
~~بجملة ذلك، ولا يفصل، واختاره أبو إسحاق (¬5)، قال: كمن اشترى سلعتين
~~بثمنين، فباعهما بذلك مرابحة، وأجمل الثمنين (¬6)، وظاهر ما في الموطأ (¬7)
~~ما أشار إليه سحنون، قال بعض شيوخنا (¬8): ويجب على قياس قول ابن القاسم أن
~~يحكم في المسألة بحكم الغش (¬9) بعد الفوات (¬10).
# وقوله (¬11): "فأما كراء الحمولة (¬12) فإنه يحسب في أصل الثمن، ولا يحسب
~~له ربح، إلا أن يعلم البائع من يساومه بذلك كله، فإن أربحوه بعد العلم بذلك
~~فلا بأس به" (¬13).
# فظاهره: أن الكلام إذا أطلق ضرب الربح على ما له ربح، وأسقط PageV03P1205 # الربح عما لا ربح له، وهذا غرر [14] / وجهل بالمبيع (¬1)، وحقيقة (¬2)
~~الثمن؛ إذ لا تخلو مسائل المرابحة من وجوه خمسة:
# الوجه الأول (¬3): أن يبين جميع ما لزمها مما يحسب، وما (¬4) لا يحسب
~~مفصلا، أو مجملا، ويشترط ضرب الربح على الجميع، فهذا صحيح لازم للمشتري
~~فيما يحسب، وما لا يحسب، وفض الربح على جميعه بشرطه، وإن جميع ما سماه
~~لذلك، وجعل له الربح فيه ثمن المبيع، لأن على هذا وقع الشراء، وهو معنى
~~قوله المتقدم في الكتاب، "إلا أن ms548 يعلم البائع من يساومه بذلك، فاربحوه بعد
~~العلم بذلك، فلا بأس به" (¬5).
# الوجه الثاني: أن يفسر ذلك أيضا، ويفسر ما يحسب ويربح عليه، وما لا يربح
~~عليه، وما لا يحسب جملة، ثم يضرب الربح على ما يجب ضربه عليه خاصة، فهذا
~~صحيح بين جائز [أيضا] (¬6) (على ما عقداه) (¬7).
# الوجه الثالث: أن يبهم ذلك كله، ويجمعه جملة فيقول: قامت علي بكذا، أو
~~ثمنها كذا، وباع مرابحة للعشرة درهم، فهذا بين الفساد على أصولهم، لأنه لا
~~يدري ما يحسب له في الثمن، وما لا يحسب، وما يضرب له (¬8) الربح مما لا
~~يضرب، فهو جهل بالثمن منهما جميعا، وإن علم ذلك (¬9) البائع، فالمشتري جاهل
~~(به) (¬10)، وهذه صورة البيوع PageV03P1206 # الفاسدة (¬1)، وهذا (¬2) عندي ظاهر المدونة من قوله: "فإن باع ولم يبين
~~شيئا مما ذكرت أنه لا يحسب له (فيه) (¬3) ربح، ثم قوله: إن لم يفت المتاع
~~فالبيع مفسوخ إلا أن يتراضيا على شيء مما يجوز بينهما" (¬4) وكذلك في
~~الموطأ (¬5).
# ومعنى قوله، "إلا أن يتراضيا": فجعل تراضيهما استئناف بيع، ولم (¬6) يقل
~~هنا ما قال في سائر مسائل المرابحة الفاسدة بالكذب، والغش، ولزوم ذلك إذا
~~رضي المشتري في جميعها أو باحتطاط البائع ما زاده في مسألة الكذب إلا ما
~~اختلف فيه من المشتري من ذلك بالدين.
# ووقع في كتاب ابن حبيب إجازة مثل هذا (¬7) وصحته إذا عقده (¬8) على
~~المرابحة للعشرة (¬9) أحد عشر وسكت (¬10) عن نص ما لزمها (وتفسيره. قال
~~فضل) (¬11): وتفسيره أنه جعل هذه الأشياء في أصل الثمن وضرب عليها الربح.
# الوجه الرابع: أن يبهم فيها النفقة بعد تسميتها فيقول: قامت علي بمائة
~~بشدها، وطيها، وحملها، وصبغها. أو يفسرها فيقول: منها عشرة في مؤنتها (¬12)
~~ولا يفسر المؤنة. فهذه أيضا فاسدة لأنها عادت لمجهلة PageV03P1207 # الثمن (¬1) حتى الآن ويفسخ. قاله أبو إسحاق وغيره.
# ووقع في كتاب محمد (¬2) جواز (مثل) (¬3) هذا إذا وقع على الإبهام في
~~هاتين الصورتين كما نصصنا في المسألتين.
# قال: ويعمل فيه على التحقيق وطرح ما يحسب، وما لا يحسب (¬4)، وفيه تعد
~~(¬5)، وظلم على البائع في تخسيره ms549 رأس ماله فيما لا يحسب وصار أسوأ حالا من
~~الكاذب (¬6) الذي (¬7) زاد في ثمن (¬8) (سلعته) (¬9) ما لم يكن، وقد جعلوا
~~له القيمة ما لم تكن أكثر من الثمن (¬10) الصحيح.
# ووجه بعضهم قول محمد بأن ما يلزم في مؤن السلعة غير خاف قدره، وإن خفي
~~منه شيء فيسير، والغرر اليسير مخفف في البيع. وهذا توجيه بعيد. وليس كل أحد
~~يعرف هذا. ولو صح مثل هذا لصحت الأشرية على القيم، إذ ذاك (¬11) لا يخفى
~~على التجار، وأهل المعرفة، وهو مما أجمع على فساده، وأوجه ما يوجه به عندي
~~(¬12) جوازه أن البائع إذا باع على هذا على ربح كذا، أو اشترى عليه المشتري
~~أن ذلك من البائع، على أن الثمن الذي ذكره والربح له معلوم عنده، والمشتري
~~كلذلك جهلا منهما PageV03P1208 # بما (¬1) يجب في ذلك، كما لو لم يقل: لي فيها نفقة، وأطلق الثمن جملة،
~~على ما في كتاب ابن حبيب، ثم تبين الأمر لهما بعد ذلك، فحملا فيه على
~~السنة، إذا (¬2) لم يعقدا على فساده (¬3)، وإنما الحكم أوجب ما يصير إليه
~~كما لو استحق بعض المشترى أو ظهر به عيب.
# وإن قيل: إن البائع كان يعلم ذلك فالمشتري يجهله، وهذا (¬4) أصل مختلف
~~فيه، إذا كان الفساد من أحد المتعاقدين، هل يفسد العقد أم لا (¬5)؟ وقد
~~تقدم (¬6) في الكتاب من حيث يخرج القولان من كتاب الصرف وغيره.
# الوجه الخامس: أن يفسر المؤنة، فيقول: هي علي بمائة: رأس مالها كذا،
~~ولزمها (¬7) في الحمل كذا، وفي الصبغ والقصارة كذا، وفي الشد والطي كذا،
~~وباعها على المرابحة للعشرة أحد عشر، أو للجملة أحد عشر، ولم يفصلا، ولا
~~شرطا ما يوضع عليه الربح مما لا يوضع، وما يحسب (¬8) مما لا يحسب، فمذهبهم
~~جواز هذا، وفض الربح على ما يجب، وإسقاط ما لا يحسب في الثمن، وفي هذا نظر،
~~لأن البائع وإن علم ذلك وبينه على المشتري فقد يجهلان الحكم، وما يجب
~~حسابه، وما لا يجب. وما يجب له الربح، وما لا يجب (¬9)، فتبقى (¬10)
~~المجهلة بالثمن، حتى يفصل (¬11) بينهما ms550 بالحكم من يعلم (¬12)، وإلى نحو ما
~~أشرنا PageV03P1209 # إليه أشار إليه أبو إسحاق فيما ظهر لي [من كلامه] (¬1) في المسألة (¬2)،
~~ولعل قولهم فيها بالجواز أنهما لم يعملا على الغرر، والمجهلة، ولا عقدا
~~عليه، وظنا (¬3) أن هذا حكم المرابحة، فلم يقصدا الفساد، فكان هذا كغش
~~البائع، أو كذبه، لأنه إن كان عالما فهو ذلك، وإن كان جاهلا فهو خطأ،
~~فالعمد (¬4) والخطأ في أموال الناس سواء (¬5)، وظاهر المدونة والذي في
~~الموطأ (¬6) وكتاب ابن حبيب أن ما تكلموا فيه خلاف مسألة كتاب [محمد] (¬7)
~~والله أعلم.
# ثم اختلف في تأويل قوله في الكتاب في مسألة إذا باع ولم يبين ما لا يحسب
~~له فيه ربح، وفات المتاع التي تقدمت، "أن الكراء يحسب في الثمن، ولا يحسب
~~عليه ربح، فإن (¬8) لم يفت فالبيع بينهما مفسوخ، إلا أن يتراضيا على شيء
~~مما يجوز بينهما" (¬9). هل المسألة من باب الغش، لأن هذا لم يكذب فيما ذكر
~~من ثمنه، ولكنه أبهم فيسقط عنه ما يجب إسقاطه، ورأس المال ما بقي، فاتت أو
~~لم تفت (¬10)، ولا ينظر إلى [15] القيمة، كما؛ لم يذكرها في الكتاب، وهو
~~تأويل أبي عمران على الكتاب. وعلى مسألة محمد، وابن حبيب (¬11)، وإليه نحا
~~التونسي والباجي (¬12) وابن محرز PageV03P1210 # واللخمي (¬1)، وأنكره ابن لبابة.
# وقيل: بل هي من باب (¬2) الكذب لزيادته في الثمن ما لا يحسب فيه، وحمله
~~[الربح] (¬3) ما لا يجب حمله عليه، فيقال للبائع: تسقط ما يجب إسقاطه من
~~نفقة، وربح، فإن فعل لزم المشتري بما بقي وربحه، وإن أبى فسخ، إلا أن يحب
~~المشتري التماسك، فإن فاتت فهي كالكذب إن لم يضع البائع ما ذكرناه لزمت
~~المبتاع بالقيمة ما لم تكن أكثر من جميع الثمن كله بغير طرح شيء فلا يزاد،
~~أو تكون (¬4) أقل من الثمن الصحيح بعد طرح كل ما يجب طرحه فلا ينقص، وهو
~~قول سحنون في كتاب ابنه (¬5). وقول ابن عبدوس (¬6)، وبه فسر بعضهم مذهب
~~الكتاب. قالوا: وإنما لم يذكر القيمة لأن ذلك عنده أقل مما يبقى بعد الطرح،
~~وإلى هذا مال أبو ms551 عمران، وعبد الحق (¬7)، وابن لبابة.
# ومسائل المرابحة مترددة (¬8) بين علتين: الغش والكذب.

PageV03P1211

# فأما الغش، فكتم كل ما لو علمه المبتاع لربما كان يكرهه، كطول بقائها
~~عنده، أو تغيرها في سوق، أو بدن، أو اشتراها له نصراني، أو كتم عيبا (¬1)
~~بها، أو إظهار ما باطنه خلافه، مثل أن يرقم عليها رقوما، وإن لم يبع عليها،
~~وكذلك كل ما يغتر به المشتري (¬2)، من تطريتها، أو إدخالها (¬3) مع الجلب،
~~أو [في] (¬4) بيع الميراث، أو يبيعها (¬5) مرابحة وهي ميراث، أو هبة، أو
~~نتاج، أو عمل يده (¬6)، فحكم هذا إذا اطلع عليه المشتري (¬7) قبل فواته ولم
~~يرد التماسك أن يرده (¬8)، وليس للبائع إلزامه ذلك بإزالة الغش، أو ما كرهه
~~المبتاع (¬9)، أو حط بعض الثمن، وفي الفوات يلزمه الأقل من قيمتها، أو
~~الثمن، وليس للبائع على المبتاع حجة إذا جاوزت (¬10) القيمة الثمن (¬11)،
~~إذ قد رضي ببيعها منه بذلك مع غشه، وإنما الحجة للمبتاع في (طلب) (¬12)
~~نقصها من الثمن لما غشه به، وليس ثم ثمن صحيح بغير غش يرجع إليه إلا القيمة
~~في الفوات (¬13).
# هذه جمل مسائل الغش المجرد، وحكمها، إلا في غش كتم العيب (¬14)، فحكمه في
~~وجوهه حكم القيام بالعيب في غير المرابحة.

PageV03P1212

# الوجه الثاني: الكذب وهو: الزيادة في الثمن أو كتم (¬1) ما حط عنه منه،
~~أو تجوز في نقده عنه، ويفترق (¬2) من مسألة الغش في قيام السلعة أن المشتري
~~إذا لم يتماسك هنا كان للبائع أن يلزمه إياها بالثمن الصحيح، وما ينوبه من
~~الربح، لأنه إذا فعل ذلك معه لم يبق (¬3) للمشتري حجة، إذ قد رضي على وضع
~~الربح على هذا الثمن الكذب، فإذا أسقط عنه الزائد وربحه لم تكن له مقالة،
~~على أن بعض (¬4) المتأخرين قال: تبقى للمبتاع حجة في أنه لا تلزمه (¬5)
~~معاملة من يربي، ويكذب في مبايعته، ولعل ذمته مستغرقة من مثل هذه المعاملة،
~~ولعل هذا مراد عبد الملك في قوله: (إنه) (¬6) لا يلزم المشتري ما أسقط
~~(عنه) (¬7) البائع من ذلك، والله أعلم.
# ويفترق الكذب من الغش في الفوات، أن في الكذب ms552 القيمة ما لم تكن أكثر من
~~ثمن الكذب وربحه بحجة المبتاع المتقدمة، أو أقل من الثمن الصحيح وربحه لحجة
~~البائع المتقدمة (¬8).
# وقد قال [مالك] (¬9) في كتاب محمد (¬10) في مسألة الكذب: يطرح ما زاد [و]
~~(¬11) ربحه. ثم رجع فقال: القيمة أعدل.
# وجاءت (¬12) مسائل (¬13) اختلفت (¬14) فيها أجوبة أئمتنا بحسب اختلافهم PageV03P1213 # من أي أصل هي؟، [أو] (¬1) من باب الغش، أو (من) (¬2) باب الكذب، كبيعه
~~(¬3) بالنقد مرابحة، وكان اشتراؤه (¬4) بالدين، أو كان قد أخذ بالثمن، أو
~~بيعه على غير ما نقد، أو على ثمن (¬5) قد تجوز عليه فيه، أو توظيفه (¬6)
~~على إحدى (¬7) السلع رقوما من ثمن جملتها فباع (¬8) عليها، وقد اشتراها
~~جملة، فجعل بعضهم كل هذا (¬9) من باب الكذب، إذ المعهود الزيادة في بيع
~~الأجل، وفي الجملة، ويجعل قيمة المؤجل ومنابه من الربح كالثمن الصحيح (¬10).
# وقال آخرون: ليس بكذب صراح، وإنما هو غش، وخديعة.
# واختلف في تأويل قوله في الكتاب في هذه المسألة، "إذا باعها مرابحة ولم
~~يبين أنه اشتراها إلى أجل، قال: البيع مردود، وإن فاتت رأيت له قيمة السلعة
~~يوم قبضها المبتاع نقدا, ولا يضرب له على القيمة ربح. قلت: فإن كانت القيمة
~~أكثر فليس له إلا ذلك يعجل له، فلا يؤخر، وإنما قال مالك: له قيمة السلعة،
~~وهكذا يكون. قلت: فإن قال المشتري: أنا أقبل السلعة إلى الأجل، ولا أرد،
~~قال: لا خير فيه، ولا أحب ذلك" (¬11).
# فذهب بعضهم أنه بيع فاسد، يفسخ في القيام، ويرد إلى القيمة في الفوات،
~~وليس للمبتاع الرضى به في القيام، ولأنه تأخير من البائع ليتمسك PageV03P1214 # بعقده، ولا بعد الفوات، لأنه فسخ القيمة في الدين المؤجل، فإن كانا من
~~جنسين كان دينا بدين، وصرف مستأخر في العينين، وزيادة في السلف إن كانت
~~القيمة أقل (¬1)، وكأنه عندهم وقع على ثمن مجهول، إذ لا يدري كم الثمن
~~والربح إلى الآن (¬2)، وهذه علة إن اطردت (¬3) لزمت (¬4) في جميع بيوع
~~المرابحة الفاسدة، وإن كانا من جنس واحد، وهما سواء، أو المؤخر أقل لم يكن
~~بالرضى به بأس، لكن ليس هذا ms553 مقصده في الكتاب.
# وإلى أن المسألة بيع (¬5) فاسد ذهب القابسي، وإليه أشار يحيى بن عمر،
~~وقال عليه الأكثر من القيمة أو الثمن.
# وتأول قوله: "وإن كانت القيمة أكثر فليس له إلا ذلك" (¬6) [أي] (¬7)
~~القيمة أو الأكثر، (والكلام) (¬8) لا يعطيه.
# قال: وقوله في السؤال: أو "الأكثر (¬9) " (¬10) خطأ، إنما هو أقل، وكذلك
~~قال ابن المواز (¬11).
# وتأول هؤلاء (أن) (¬12) قوله "في قول المشتري: أنا أقبل ولا أرد (أنه)
~~(¬13) لا خير فيه" (¬14)، أنه مع القيام، واستدلوا عليه بقوله: "ولا PageV03P1215 # أرد" (¬1)، ولو (¬2) كانت فائتة لم يجد ما يرد. وحملوا "لا خير فيه ولا
~~أحبه" (¬3) على التغليظ والتحريم.
# وقال في كتاب محمد: ليس له ذلك. وذهب آخرون إلى نحو هذا التأويل،
~~والموافقة عليه، إلا أنهم [16] جعلوا على المشتري الأقل من القيمة أو
~~الثمن، كما جاء؛ في كتاب محمد.
# وتأولوا قوله في الكتاب: "ليس له (¬4) إلا ذلك (¬5) " (¬6) أي الثمن.
~~قالوا وقد جاء به مذكرا، ولو أراد القيمة لقال: إلا تلك، أو هي، لتأنيث
~~القيمة، وهذا استدلال ضعيف، فقد يحتمل قوله ذلك، أن يرجع إلى ما ذكر (¬7)
~~في الجواب من القيمة، وإن كان المفهوم من سياق الكلام، وظاهره أنه أراد
~~الثمن، وسياق الكلام أيضا يبعد (¬8) أن يراد (¬9) به القيمة، أو الأكثر،
~~وعلى هذا التأويل من القيمة ساقوا ما في كتاب محمد، وعليه اختصرها ابن أبي
~~زيد، وبه قال ابن شبلون واللوبي ومعظم الشيوخ.
# وتأول آخرون المسألة أنها صحيحة غير فاسدة، وأن قوله: قبل الفوات أنها
~~مردودة [أي] (¬10) إن شاء المشتري، وأن له الرضى، وكذلك في كتاب ابن حبيب.
~~قال ابن أبي زمنين: وهو (¬11) مذهب ابن القاسم وابن عبدوس. وأن هذا الرضى
~~كشراء مستأنف، لا يلتفت فيه إلى علة سلف جر PageV03P1216 # نفعا (¬1)، لأن هذا قد ملك (¬2) الرد، وإلى هذا مال (¬3) أبو القاسم [بن
~~الكاتب] (¬4) وابن لبابة، وأبو عمران، وابن أبي زمنين، وقد جعلها سحنون
~~كمسألة الكذب، ويقوم المؤخر بالنقد، ويجعل ذلك كالثمن الصحيح في المرابحة،
~~ويراعي ألا تكون القيمة أقل من قيمة المؤخر، يريد مع ما ينوبها (¬5) من
~~الربح ms554 على أصله (¬6).
# ورد بعضهم قوله في الكتاب إذا قال المشتري: "لا أرد، لا خير فيه, ولا أحب
~~ذلك" (¬7) إلى مسألة الفوات للعلة (¬8) التي ذكرنا (¬9).
# قال ابن أبي زمنين في لفظ الكتاب هذا: وهو قول فيه نظر (¬10)، ولو قال:
~~ليس له ذلك (¬11) إلا أن يشاء صاحبه كان أصوب، وهذا ما لم تفت، وعليه حمل
~~ابن لبابة اللفظة (¬12) واعترضها، قال بعضهم: وقوله "لا خير فيه" (¬13) فيه
~~نظر. [ولو قال: ليس له ذلك إلا أن يشاء صاحبه كان أصوب] (¬14).
# وقوله في الكتاب "في اغتلال المشتري السلعة أنه لا يلزمه بيانه في PageV03P1217 # المرابحة، إلا أن يكون طال أمرها (¬1) عنده" (¬2) بين على أصولهم، خلاف
~~ما حكى ابن المنذر (¬3) عن مالك أنه لا يبيع (¬4) إذا اغتل [حتى يبين] (¬5)
~~وهو وهم عليه، غير معروف من مذهبه، وأصوله.
# وقوله: "في الذي رقم متاعا اشتراه أو ورثه فباعه مرابحة على (ما) (¬6)
~~رقم لا يجوز، لأنه من وجه الخديعة، والغش" (¬7) وظاهر تعليله بهذا يدل أنه
~~عنده من باب الغش، والخديعة، وأنه إنما باع على الثمن الصحيح، لا على
~~الرقم، وعليه حمل المسألة بعضهم، وأن معنى قوله: على ما رقم، أي باعها
~~وعليها هذه الرقوم ليغر بها من يراها، ويظن أن صاحبها اشتراها بتلك الرقوم
~~التي كتب عليها (¬8)، نسي ذلك، فذكر من الثمن [ما هو] (¬9) أقل، وأن
~~المسألتين في شراء الجملة [والميراث] (¬10) سواء، حكمهما (¬11) حكم مسائل الغش.
# وقيل: بل معنى ذلك أنه باعها على (أن) (¬12) رقومها أثمانها (¬13)، PageV03P1218 # وهذا عند بعضهم (¬1) كذب بكل حال في المسألتين، وظف الثمن، أو افتعله
~~يجري فيها حكم الكذب.
# ومسألة الرقم على ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن يرقم فيها رقوما أكثر من أثمانها، ويبيعها على الثمن الصحيح
~~ليغر (¬2) بها من يظن به الغفلة، والنسيان لثمنها ممن لا يدعي (¬3)، فيراها
~~فرصة يغتنمها بزعمه، فهذه مسألة غش كما تقدم.
# الثانية: أن يبيعها على رقم، وزاد من (¬4) الكذب، أو تكون ميراثا، أو
~~هبة، مما (¬5) لا ثمن لها معلوم (¬6)، فهذه مسألة كذب (¬7) بنفسها.
# الثالثة: أن يشتري جملة ويرقم عليها توظيف (¬8) الثمن ويبيع ms555 (¬9) على ذلك
~~(مرابحة) (¬10). فهذه مسألة كذب عند سحنون، لأنه زاد في ثمن الجملة، إذ ليس
~~شراؤها كشراء المفرد، فزاد في التوظيف على ما كان يجب للمفرد بالحقيقة، وهي
~~مسألة غش عند آخرين، إذ يختلف تقويم الناس وتحقيق (الناس) (¬11) ذلك بينهم،
~~وليس كل أحد يوثق بتقويمه، وعند ابن عبدوس مسألة غش، وكذب، [معا] (¬12)
~~للعلتين المجتمعتين فيها.

PageV03P1219

# وقوله: " [أرأيت] (¬1) إن اشتريت جارية فذهب ضرسها. لا تبع (¬2) مرابحة
~~حتى تبين" (¬3) كذا عندي مصلح، وعليه اختصر ابن أبي زمنين. وفي بعض
~~الروايات: قد ذهب ضرسها، وعليه اختصر أبو محمد، وفائدة اختلاف الرواية أن
~~الذي اشتراها على السلامة، ثم اطلع على العيب (فرضيه، فبين العيب حين باع،
~~ولم يبين أنه حدث عنده، أو لم يشتر عليها، أنهما مسألتا كذب لما يقع على
~~العيب من الثمن، والذي اشترى على عيب (¬4)) (¬5)، أو حدث (¬6) عنده فلم
~~يبينه، فهما مسألتا (¬7) تدليس بعيب. قاله ابن عبدوس (¬8)، ومثله لابن
~~سحنون (¬9). وقال (¬10) فضل: في الذي حدث (¬11) عنده ولم يبين: هي مسألة غش.
# قال القاضي: أما الذي حدث (¬12) عنده ولم يبين (¬13). فجمع التدليس
~~والكذب على ما تقدم، أو الكذب والغش على القول الآخر.
# و [قد] (¬14) قال بعضهم: انظر جعل نقص الضرس [الواحد هنا] (¬15) PageV03P1220 # عيبا (¬1)، وليس عندهم بعيب (¬2) في البيوع، على ما وقع في كتاب ابن
~~حبيب، ومحمد، إلا في الرائعة، وقد فرق بعضهم بين المقدم في ذلك (والمؤخر)
~~(¬3) من الفم، فجعل الواحد من ذلك عيبا دون غيره، وقد أشار بعضهم إلى أن
~~هذا حكم المرابحة أن يبين جميع ما فيها من قليل العيوب، وكثيرها، ويسير ما
~~يحدث فيها من التغير وكثيره، فعلى هذا تخرج عنده مسألة الكتاب (¬4)، ولا
~~تكون خلافا لما تقدم، وذلك أن المرابحة يبين فيها الضرس (¬5) الواحد، وإن
~~حدث (¬6) عنده، وإن لم يلزم بيانه في بيع المساومة، كما لا يلزم فيها بيان
~~الثيوبة، والبكارة، ولو افتضها، ثم باع مرابحة لبين (¬7).
# وقوله: في مسألة "الجارية التي ولدت عنده لا يبيعها مرابحة ويحبس أولادها
~~إلا أن يبين" (¬8) اعترضها فضل، وقال: هذا من بيع ms556 التفرقة، وللناس (¬9) في
~~تعليل جوازها تأويلات عدة:
# أحدها: قولهم: لعله (¬10) أعتق الولد.
# الثاني: لعله بلغ حد التفرقة، وبين السيد بطول المدة.
# الثالث: لعله مات.

PageV03P1221

# الرابع: لعله على تأويل ابن القاسم عن (¬1) مالك في العتبية، وتخريجه في
~~سماعه من المسألة أنه رجع إلى إجازة بيع التفرقة، وقد وهموه في هذا
~~التأويل.
# الخامس: أن يكون ذلك برضى الأم على أحد القولين.
# [17] السادس: (أنه) (¬2) [إنما] (¬3) تكلم هنا على أحكام المرابحة، ولم
~~يتعرض (¬4) إلى الكلام؛ على التفرقة، فلم يتحرز منها (¬5)، وكثير ما يرد له
~~هذا في مسائله.
# ومسألة إجازة ابن القاسم المرابحة على العروض، خرج منها بعض الشيوخ (من
~~الكتاب) (¬6) جواز السلم الحال (¬7)، وهو استخراج بعيد، وإن كان قد حكي هذا
~~القول عن مالك.
# وقال أشهب: هو سلف إلى غير أجل، ولم يجزه إلا أن تكون العروض عنده حاضرة.
# وقال ابن حبيب: ليس هذا من السلف إلى غير أجل.
# واختلف الأشياخ في تأويل إجازتها (¬8) على هذا.
# فقيل: إنما جاز عند ابن القاسم لأنهما لم يقصدا به (¬9) السلم، والعرض
~~(¬10) إنما هو ثمن، والمبيع غيره، وهذا يضعف، لأن الثمن PageV03P1222 # والمثمون على أصولنا في مراعاة هذا سواء، واحتجاجهم في ذلك بمسألة الشفعة
~~بما بيع بالعروض قد (¬1) يفترق، إذ (¬2) لا يقدر الشفيع في مسألة الشفعة
~~إلا على ذلك، وإلا بطل حقه، وهنا قادر (¬3) على شرائها، وبيعها مساومة،
~~وغير ذلك مما يخرجان به عن السلم لغير أجل.
# وقال القابسي: معنى قول ابن القاسم ما قال أشهب قبل، وهما متفقان، لكن
~~ابن القاسم إنما تكلم [في الكتاب] (¬4) على مجرد جواز بيع المرابحة [في
~~المسألة] (¬5)، (ثم لو سئل كيف يجوز ذلك) (¬6)، قال ما قاله أشهب (أنه)
~~(¬7) إذا كان العرض عنده، وكثير ما يأتي له مثل هذا [القول] (¬8) فيجمل
~~(¬9) الجواب، فإذا سئل فصله.
# ومسألة نقد غير ما به عقد فباع مرابحة نص في المدونة أنه لا يبيع (¬10)
~~على (ما) (¬11) عقد، كيف كان، من نقد، أو عرض، أو طعام، حتى يبين (¬12)،
~~[وظاهرها كذلك مما نقد كيف كان حتى يبين] (¬13) وكذلك في كتاب ابن ms557 حبيب إذا
~~باع مرابحة ولم يبين.
# واختلف ما عقد عليه، وما نقد، ونص (¬14) في كتاب محمد أنه يجوز PageV03P1223 # له (¬1) أن يبيع على ما نقد (¬2)، وإن لم يبين، في الدنانير، والدراهم،
~~والمكيل، والموزون، وسائر العروض، والطعام.
# وعلى هذا تأول (¬3) فضل مذهب المدونة، وكتاب ابن حبيب. وقال: رأيتهم
~~يذهبون في الجواب في هذه المسألة على أن يبيعه (¬4) على ما عقد، لا على ما
~~نقد، (ولو باع على ما نقد) (¬5) جاز، وإن لم يبين. قال: وكذا (¬6) رواية
~~ابن وهب عن مالك في موطئه، وابن القاسم، وأشهب عنه في السماع، وعلي وابن
~~أشرس (¬7) عنه أيضا.
# قال القاضي: وإنما (¬8) هذا (¬9) عندي والله أعلم إذا كان الذي نقد أقل
~~مما عقد به، وأنكر محمد بن مسلمة نقده عن الطعام غيره، ورأى ذلك من بيعه
~~قبل قبضه، وقد اعتذر عنها شيوخنا، وتأولوها بما هو منصوص في أصولنا
~~الشارحة.
# وقوله في الكتاب: "إن اشتريت سلعة بمائة دينار، ونقدت عنها ألف درهم
~~فبعتها مرابحة، ولم أبين. [ثم] (¬10) قال: إن كانت قائمة ردت، إلا أن يرضى
~~المشتري بما قال البائع، فإن فاتت ضرب المشتري الربح على ما نقد PageV03P1224 # البائع في ثمن السلعة، إلا أن يكون الذي باعه (¬1) به هو خير للمشتري.
~~قلت: ولم يكن يرى الربح على ما وجبت عليه الصفقة؟ قال: لا. ولكن على ما نقد
~~فيها" (¬2).
# فمذهبه في المسألة أنه باع مرابحة على ما عقد [لا] (¬3) على ما نقد.
# ثم تكلم على مسألة: إذا عقد بدنانير ونقد طعاما، وباع على الدنانير. وجاء
~~بمثل الجواب، وضرب الربح على الطعام على قدر (¬4) ذلك، إن كان باع (¬5) على
~~أن للعشرة أحد عشر، ضرب له على قدر ذلك لمائة إردب عشرة أرادب، إلا أن تكون
~~هذه الأرادب أكثر من الدنانير وربحها فلا يكون للبائع أكثر منه، يعني من
~~الدنانير وربحها (¬6). وكذلك قالوا.
# ظاهر كلامه، لو باع على ما انتقد، حمله أكثرهم على ظاهره، وأن المبتاع
~~مخير فيما هو خير له مما اشترى عليه، أو من الوجه الآخر الذي كتمه، وفيه
~~نظر، قد ms558 انتقده ابن لبابة وغيره، وإن جوابه فيها على هذا على غير أصله (¬7)
~~في (مسألة الكذب أو) (¬8) مسألة الغش، وأن الوجه هنا ألا يجبر (¬9) البائع
~~على أن يأخذ غير ما رضي به، كما لم يجبره (¬10) على ذلك إذا كان قد كذب
~~فيما قال: أنه ابتاع به في مسألة الكذب، وهنا كان أولى بالجبر، إذ لا سبب
~~له فيما زاده (¬11) مما كذب به، وهذا له سبب، لأنه باع PageV03P1225 # بما اشترى وعقد (¬1)، لكنه لم يبين أنه نقد خلافه، فهو (¬2) أعذر من
~~الكاذب، فلا يكون أسوأ حالا منه.
# قال القاضي أبو الوليد بن رشد - رحمه الله -: لم يحكم ابن القاسم في هذه
~~المسألة بحكم الكذب، ولا بحكم الغش (¬3).
# والصواب (¬4) على أصله في مسألة الكذب، أن يقال هنا: ينظر إلى ما نقده من
~~الدراهم، فإن كانت بصرف الدنانير، أو أكثر، وإلى قيمة الطعام، فإن كانت
~~قيمته مثل ذلك فلا كلام للمشتري، لأن الذي ابتاع به خير له، وإن كان الذي
~~أخذها به المشتري من الدراهم أو قيمة الطعام أفضل من الدنانير، وأبى البائع
~~أن يضرب له الربح على ذلك رد إلى قيمة سلعته (¬5)، إلا أن (¬6) تكون أكثر
~~مما أخذها (¬7) به المشتري، فلا يلزمه ذلك، إذ قد رضي البائع بما أخذ، أو
~~تكون أقل من قيمة ما نقد فيها والربح (¬8) عليها (¬9)، فلا ينقص [منه]
~~(¬10)، ولم نظلمه (¬11) ها هنا، إذ (¬12) رددناه إلى القيمة ما لم تكن أكثر
~~مما باع، أو أكثر من قيمة ما به ابتاع، وهذا على أصله في مسألة الكذب
~~(¬13).

PageV03P1226

# وأما على ما في الكتاب ففيها إشكال على أصولهم.
# وإلى ما ذكرناه (¬1) أشار ابن لبابة، وتأول قوله: "وإن فاتت السلعة ضرب
~~الربح على ما نقد" (¬2)، أي يضرب ليعرف به قدر ما نقد، وربحه، فلا ينقص منه
~~إن كانت قيمة السلعة أقل منه على ما تقدم.
# وعلى هذا التأويل ترجع المسألة إلى ما قلناه، ولكن ظاهر لفظ الكتاب على
~~خلاف هذا، وهو ظاهر كلام فضل بن سلمة، وعليه اختصر المختصرون. قالوا: وكذلك
~~الحكم لو باع على ms559 ما نقد (¬3)، ولم يبين (¬4) بما عقد، إلا (أن) (¬5) ابن
~~لبابة رأى في هذه أن تمضي إذا فاتت بما باعها به مرابحة، وقد تقدم أنه
~~تأويل فضل على المدونة، وكتاب ابن حبيب (¬6)، وليس في المدونة (فيه) (¬7)
~~خلاف، ولعل جوابه في المدونة على أحد
# [18] قوليه في كتاب محمد في مسألة الكذب (¬8) يطرح وربحه، ثم رجع فقال:؛
~~القيمة أعدل (¬9).
# وقوله: "في الذي (باع) (¬10) بمائة مرابحة ثم ثبت أنها عليه بمائة
~~وعشرين.
# وقوله في قيامها: خير المشتري بين ضرب الربح [له] (¬11) على رأس ماله PageV03P1227 # عشرين ومائة أو ردها، وإن (¬1) فاتت خير المشتري أيضا، فإن شاء أعطى
~~البائع قيمتها إلا أن تكون أقل مما اشتراها به، وربح ذلك، أو أكثر من رأس
~~مالها، وضرب الربح عليه، فلا يكون عليه غير عشرين ومائة، وضرب الربح عليها" (¬2).
# قال ابن أبي زمنين: لا معنى لقوله خير المشتري، إذ لم يعطنا (¬3) في
~~الجواب إلا وجها واحدا، وهو غرم القيمة.
# قال القاضي رحمه الله: تخييره (¬4) هنا بين على الوجه الذي حده (¬5) في
~~قيامها، وهو أن يضرب له الربح على رأس ماله، فإن أبى رجعنا إلى القيمة،
~~أولا (¬6) تراه كيف قال: خير (¬7) أيضا، فاستغنى عن ذكر ذلك ثانية في
~~الفوات إذ قد ذكره في القيام.
# وقوله: "إن ورثت (نصف) (¬8) سلعة، ثم اشتريت نصفها (¬9) لا تبع (¬10)
~~مرابحة حتى تبين (¬11) " (¬12) يحتج به القابسي في تفريقه بين تقدم
~~الميراث، أو الشراء، لأنه جعل في الكتاب الشراء بعد الميراث، وغيره، يسوي
~~بينهما، ولا يجيزه (¬13) لغير هذه العلة، بل لوقوع (¬14) البيع على ما
~~ابتاع، وورث، PageV03P1228 # فيكون كاذبا في ثمن وبيع (¬1) الميراث. ودليله، قوله في الكتاب: "فإذا
~~بين فإنما يقع البيع على ما ابتاع" (¬2) ولو قال أبيعك النصف الذي اشتريت
~~ولم يبين قبل ولا بعد فههنا لقول أبي الحسن وجه.
# وقوله في آخر باب السلعة بين الرجلين يبيعانها مرابحة: "وقد اختلف فيها
~~قول الشعبي (¬3) " (¬4)، لم يكن عند ابن عتاب، وثبت في كتاب (¬5) ابن
~~المرابط، ولم يعرفه ابن وضاح، وصح في كتاب يحيى بن عمر، وأحمد بن أبي ms560
~~سليمان (¬6)، وأحمد بن خالد.
# قال إسحاق (¬7): ولم يقرأه أحمد. وهو لسحنون وصح في رواية أبي عمران،
~~وقال: هو (¬8) صحيح من الرواية، وأجمل اختلاف قوله ولم يبينه في الكتاب.
# قال: واختلافه فيها إنما هو في بيعها مرابحة، فأحد القولين للشعبي، PageV03P1229 # مثل ما في الكتاب: "فض الثمن على رؤوس الأموال" (¬1)، وقوله الآخر: "أو
~~(¬2) الثمن بينهما نصفين كما لو باعاها (¬3) مساومة" (¬4).
# وقوله في مسألة "الذي اشترى سلعة بمائة فباعها مرابحة فحط عنه عشرين،
~~قال: نزلت بالمدينة، فقال مالك: إن حط عنه بائع السلعة مرابحة عن مشتريها
~~ما حطوا عنه كان المشتري بالخيار" (¬5).
# قيل: معناه أن النازلة نزلت بالمدينة، فأجاب فيها مالك بما ذكر، لا أن
~~مسألة حط عشرين ومائة بعينها هي (¬6) النازلة بالمدينة، لأنه كثير مما لا
~~يمكن حطه في البيع ولا يلزم حطه لمشتري (¬7) السلعة (¬8) مرابحة، ولا
~~لمشترك (¬9)، ولا لمولى (¬10).
# قالوا: وإنما الحطيطة التي توضع ما يعلم أنه يوضع لاستصلاح البيع، ولا حد
~~فيها، والعشر من العشرة قليل، ومن الألف كثير، وذلك بحكم الاجتهاد،
~~والعوائد، والمفهوم من قرينة الحال.
# وقوله: "جعله شبه البيع الفاسد" (¬11) لم (¬12) يحكم له بحكم البيع
~~الفاسد، ولا هو عنده بيع فاسد، لأنه إن رضي به المبتاع جاز، لكنه فيه PageV03P1230 # فساد للكذب، أو الغش، [لا عقده] (¬1) وإنما تعلق به حق المشتري، فهو
~~بالخيار، إن شاء أسقطه، أو قام (¬2) به، وكذلك جعله ابن عبدوس كبيع الشروط
~~(¬3)، وليس مراده أيضا أن فيه شرطا، لكنه (¬4) أراد أن حكمه حكمها في إسقاط
~~من تعلق ليرد بالشرط حق، فيلزم (¬5) البيع، فكذلك هذا، ألا تراه في مسألة
~~"الجارية التي باعها (¬6) [مرابحة] (¬7) ولم يبين بأنه زوجها، كيف قال:
~~فإذا (¬8) كان في البيع فساد لم يكن فوتها عند المشتري بالذي يمنعه من الرد
~~بالعيب" (¬9)، فقد سمى أيضا الغش بالعيب فسادا، فهذا مراده، ولو كان حكمه
~~(عنده) (¬10) حكم (¬11) البيع الفاسد لألزم فيه القيمة، ما بلغت، كسائر
~~البيوع الفاسدة.
# وقوله في مسألة الجارية المذكورة: وإن كانت (¬12) فاتت بعتق، أو تدبير،
~~أو كتابة، خير البائع، فإن أحب حط عن المشتري ms561 ما يقع على العيب من الثمن،
~~وما ينوبه من الربح، وإلا أعطى قيمة سلعته معيبة، [إلا أن تكون قيمة سلعته
~~معيبة] (¬13) أقل مما يصير عليها من الثمن وربحه، فلا يكون للمشتري أن
~~ينقصه من ذلك (¬14)، لأن البائع يطلب PageV03P1231 # الفضل [قبله] (¬1)، وقد ألغينا عن المشتري قيمة العيب، (وضرب الربح عليه،
~~أو تكون القيمة أكثر مما ينوب الثمن وربحه بعد إلغاء قيمة العيب) (¬2)، وما
~~يصير (¬3) من الربح عليه، فلا يكون للبائع على المشتري غير ذلك، لأنه قد
~~كان رضي بها (¬4). كذا في كتاب شيوخنا (¬5)، وروايتي، وأكثر النسخ (¬6) في
~~مساق هذا الجواب (¬7).
# وقوله: "فلا يكون (¬8) للبائع أن ينقصه من ذلك" (¬9) .. كذا عند شيوخي،
~~وروايتي، وهي رواية أحمد بن أبي سليمان، ويحيى بن عمر، وفي بعضها "فلا يكون
~~للبائع" (¬10)، وكذا عند ابن خالد، قال بعضهم: وهو أصح من المشتري.
# قال القاضي رحمه الله: وهما عندي يرجعان إلى معنى واحد، لكن لفظ (¬11)
~~المشتري أليق، وأحسن في نظم كلام المسألة وبيانها، وما جاء به بعد، (وقد)
~~(¬12) جاء في بعض الروايات مكان ما تقدم بعد قوله: "أو تكون القيمة أكثر من
~~الثمن، فلا يكون للبائع على المشتري غير ذلك، لأنه قد PageV03P1232 # كان رضي بذلك" (¬1)، وهذه الزيادة (¬2) كلها في الروايتين من تخيير
~~البائع.
# وقوله: "وإلا أعطى قيمة سلعته إلى آخر الكلام" (¬3) فيه التباس وترديد،
~~وحذف أكثرهم هذه الزيادة من ذكر التخيير، وقد كثر فيها تأويل الشارحين، فمن
~~قائل (¬4): إن جوابه فيها ليس على (جواب) (¬5) مسألة العيب، (بل) (¬6) على
~~مسألة الكذب، وأكثر ما فيها من اللبس، قوله في الرواية الأولى: "وأكثر مما
~~ينوب الثمن وربحه بعد إلغاء قيمة العيب" (¬7).
# وقوله: "لأنه قد كان رضي بذلك" (¬8)، قال ابن لبابة: يريد/ [19] بحط
~~العيب وربحه، وإلا فبماذا رضي،
# ولو رضي بذلك لم يعط قيمة السلعة، واختصرها بعضهم على المفهوم من أصل مذهبه.
# فقال ابن عبدوس: (فإن فاتت بعتق، أو نحوه، فعلى البائع رد قيمة العيب من
~~الثمن، بما يقع لذلك من رأس المال، وربحه.
# قال ابن عبدوس:) (¬9) وهذا معنى ما كرر فيه ms562 الكلام في الكتاب، وليس
~~كمسألة الكذب، وعلى كلامه هذا اقتصر (¬10) أبو محمد في اختصاره، وجاء بها
~~ابن أبي زمنين على مثل هذا اللفظ، والاختصار.

PageV03P1233

# قال: ووقع في الأم فيه لفظ مشكل، اختصرته على ما يؤدي من المعنى. وقال
~~ابن لبابة: وقع في آخر المسألة في جل الروايات لفظ، هو جواب غير (¬1) ما
~~ابتدأ به، ولعله قول آخر، وهو محذوف في بعض الروايات، وإنما خلطا (على)
~~(¬2) الوهم، وظن أنهما واحد.
# وقال بعض شيوخنا: الكلام في الرواية الواحدة على ظاهره، أن المبتاع يرجع
~~بقيمة العيب، وما ينوبه من الربح، على حكم التدليس بالعيب، بانفراده، وعلى
~~الرواية الأخرى، جعل الحكم فيها حكم الكذب بانفراده، وهو الأظهر من مراده
~~في الكتاب، وقصده، إذ لو قصد مقصد حكم العيب مجردا (¬3) لقال يرجع بقيمته
~~وما ينوبه (¬4) من الربح، ولم يحتج إلى هذا التطويل في ذكر القيمة،
~~واعتبارها بما إذا حصل لم يرجع إلى معنى فيه فائدة، ولأن الرجوع بالعيب وما
~~ينوبه أفضل للمشتري، فمن حقه أن يطلب به على مذهبه.
# وتأول القاضي أبو الوليد بن رشد (¬5) [رحمه الله] (¬6) معنى مسألة
~~الكتاب، أنه دلس بالعيب وزاد في الثمن فاجتمع (¬7) في المسألة الكذب
~~والتدليس بالعيب، فيكون للمشتري في فواتها المطالبة بالوجهين، جميعا، فيرجع
~~على البائع بقيمة العيب، وما ينوبه من الربح، وبحطيطة (¬8) الكذب أيضا، وما
~~ينوبه (¬9) من الربح، فإن أبى كانت على المبتاع القيمة ما لم تكن PageV03P1234 # أكثر من الثمن الذي باع به بعد إلغاء قيمة العيب وما ينوبه (¬1) من
~~الربح، فلا يزاد [على] (¬2) البائع، أو أقل من الثمن الصحيح بعد إلغاء قيمة
~~العيب ونوبه من الربح، فلا ينقص (¬3)، وهذا على الرواية الأولى، ونحو من
~~هذا كلام ابن عبدوس (¬4)، في مسألة الكذب والعيب (¬5).
# وقد جاءت مسألة الكتاب في كتاب (ابن) (¬6) سحنون على نحو ما في الكتاب
~~على الرواية الثانية، ومثله في الواضحة على تأويل فضل. والذي في أصل
~~الواضحة ما لم يكن (¬7) أكثر من الثمن (¬8)، ولم يقل: أو أقل، (فجعلها
~~مسألة غش.
# وتأول بعض القرويين إنما طالبه بالكذب ms563 لا بالعيب، وعلى هذا يكون ترك
~~الجواب عن ما ابتدأ الجواب عنه من حكم العيب) (¬9). ورجع إلى حكم الكذب.
# وقد ذهب بعض شيوخ القرويين إلى تقويم (¬10) مسألة الكتاب، أنها (¬11)
~~جمعت العيب والكذب، ونظر في تقويمها بالحكم، وهذا غلط، إذ ليس فيه كذب إلا
~~من سبب كتم العيب، وأنه [لما] (¬12) لم يذكر أنه PageV03P1235 # حدث عنده (¬1)، فكأنه زاد في ثمنها ما كان يجب أن يحط للعيب، فالعيب
~~بنفسه هو الكذب، والكذب هو العيب، فلا يجمع على البائع القضاء بالحكمين،
~~وهما واحد، لكن المشتري مخير أن يقوم بما شاء من الحكمين، فإن قام بالعيب
~~لم تفت السلعة إلا بما تفوت (¬2) به العيوب (¬3)، وكان [حكمها] (¬4) حكم
~~العيب مجردا ولم يلتفت إلى الكذب كما نص عليه في كتاب ابن حبيب، [وغيره]
~~(¬5) وإن (¬6) قام بالكذب لم يلتفت إلى العيب، وأفاتها حوالة الأسواق فما
~~(¬7) زاد.

PageV03P1236

### | AUTO كتاب بيع الخيار

#  (¬1)
# كذا ترجمة الكتاب في أكثر الروايات، وأما (¬2) في كتاب ابن عتاب، فنص
~~ترجمته. كتاب: البيعين بالخيار (¬3).
# والخيار مستثنى مرخص فيه من بيع الغرر (¬4)، والمخاطرة، لانعقاد البيع
~~على أحدهما، وبقائه (¬5) على حكم الآخر وما يراه، فلا يدري صاحبه هل يتم
~~بيعه أم لا؟ ولا سيما إذا لم يضربا للخيار مدة، فضرب ذلك الحاكم بحسب ما
~~تحتاج إليه السلع (¬6)، ويصلح فيها الخيار على اختلافها (¬7)، وهو مجهول،
~~لكن لما دخل عليه صار لعرفه كأنه مشروط كله، ورخصة (¬8) خارجة عن الأصل
~~للضرورة، للحاجة للبحث عن (¬9) المشترى، والتقصي (¬10) PageV03P1237 # (عن) (¬1) معرفته، واستشارة من يأخذ رأيه فيه، وليس له عندنا حد، ولا قدر
~~(¬2)، لا بد منه، إلا بحكم (السلعة) (¬3) التي يحتاج إليها (¬4)، [الخيار]
~~(¬5) من تقصي بحث عنها (¬6)، وسؤال، واستشارة، واختبار (¬7)، ولكل سلعة في
~~الاختبار (¬8) حالة، بخلاف غيرها، عليه جرى تقدير (¬9) إمامنا (¬10)،
~~ومشايخنا بعده، رحمهم الله. في أمد (¬11) الخيار.
# [وأما الاختيار] (¬12) لعزم (¬13) الرأي والمشورة، فيستوي أمد الخيار في
~~ذلك، لقرب ذلك وتساوي (¬14) حكم السلع فيه.
# وقوله: "في أمد الخيار، [في] (¬15) الثوب اليوم واليومين وما أشبهه
~~(¬16)، وفي الدابة (أن) (¬17) تركب اليوم وما أشبهه" (¬18). كذا في رواية PageV03P1238 # شيوخي، ms564 وكذا في رواية (¬1) ابن وضاح.
# وفي بعض النسخ: في الدابة (¬2) اليوم واليومين (¬3)، وكتب (¬4) عليها
~~(¬5) (من كتاب) (¬6) ابن عتاب ليس عند ابن وضاح.
# وفي آخر الكتاب: جواز شراء الثوب والدابة بخيار ثلاثة أيام، ومثله في
~~كتاب ابن حبيب (¬7)، وغيره، وهو يقطع اختلاف التأويل لذكر اليوم أول
~~الكتاب، في الدابة (¬8)، فقد قيل: إنما ذكر اليوم لأمد الركوب، لا لأمد
~~الخيار (¬9).
# وقيل: بل قوله: "وما أشبهه" (¬10) يدل على تساوي الدابة وغيرها، وأنه ليس
~~أمد خيارها يوما (¬11) فقط، وأن ما يشبه اليوم مثله.
# وذكر أبو بكر بن عبد الرحمن أنها لا تركب أيام الخيار إلا بشرط (¬12) ,
~~لقوله: "فإن اشترط أن يسير عليها" (¬13).
# [20] وقول أشهب: "لا يرى بأسا أن يشترط استخدام؛ العبد، PageV03P1239 # وركوب (¬1) الدابة" (¬2)، وذهب أبو عمران (إلى) (¬3) أنه وإن لم يشترط
~~ركوبها فله من ذلك ما يجوز اشتراطه (¬4)، إذا كان العرف عند الناس الاختبار
~~(¬5) بالركوب، (وهو الصحيح) (¬6).
# ويدل عليه قوله أولا في الجارية: "ينظر إلى خبزها، وهيئتها، والدابة تركب
~~اليوم، وما أشبهه" (¬7). فهذا بغير شرط، وهو (¬8) إذا كان عرفهم هذا، وكان
~~اختبارها (¬9) في دوام المشي (¬10)، وسرعته، وهي مما يراد (¬11) لذلك،
~~ولتحقق (¬12) حالها لئلا تكون مما (¬13) يعثر (¬14) مع طول المشي، أو تضعف،
~~وما أرى ابن عبد الرحمن يخالف هذا الوجه.
# "وقول ابن القاسم البريد، وقول أشهب البريدان" (¬15). حمله بعضهم على
~~البريد في الذهاب، والرجوع، وكذلك البريدان فيها.
# وقال أبو عمران: المراد بريد (¬16) [متصل] (¬17) في الذهاب، أو بريدان PageV03P1240 # دون الرجوع، وقد يحمل على موافقة (¬1) القولين، بريد في الذهاب على قول
~~ابن القاسم، وبريدان: أحدهما في الذهاب، والآخر في الرجوع، على قول أشهب،
~~وإليه يرجع قول ابن القاسم على هذا، إذ لا بد من رجوعه، ورد الدابة غالبا،
~~وعلى ما قاله أشهب يصح اشتراط سيرها يومين، إذ ليس كل دابة تمشي أربعة برد،
~~من يومها في المضي (¬2) والرجوع، وإنما تقطع ذلك الدابة القوية بالجهد، فما
~~كان من شرط الركوب مثل هذه (¬3) الجهة للاختبار (¬4) جاز، فليس ما يختبر
~~ركوبه لمعرفة سيره منها كالذي يختبر لقوته، وصبره على دوام ms565 المشي، أو تحت
~~الثقل، وما زاد من شرط الركوب على الاختبار (¬5) لمثل تلك الدابة يفسد
~~البيع، كاشتراط ذلك في الثوب، لأنه غرر، فصار (¬6) كبيع العربان، ومن أكل
~~المال بالباطل.
# وقوله "في الجارية: ينظر إلى خبزها" (¬7). بفتح الخاء المعجمة وبالزاي،
~~كما قال: "وعملها" (¬8). وضبطه (¬9) بعضهم بضم الخاء وبالراء المهملة (¬10)
~~من الاختبار.
# وقوله: "في العبد وبلده" (¬11). - بفتح الباء واللام - من البلادة.
# وقوله: "والنقد في ذلك فيما بعد من الأجل وما قرب لا يحل PageV03P1241 # بشرط (¬1)، وإن كانت دارا فلا بأس بالنقد (فيها) (¬2) [بينهما] (¬3) إذا
~~كان بيع الخيار على غير النقد" (¬4). وكذا (¬5) هي الرواية (في) (¬6) أكثر
~~(¬7) النسخ، وفيه تلفيف، وإشكال. وصواب الكلام أن قوله: "لا يحل (¬8) وإن
~~كانت دارا" (¬9)، هنا (¬10) تمت المسألة (¬11).
# ثم تكلم على النقد بغير شرط، فاستأنف الكلام، فقال: "لا بأس بالنقد إذا
~~كان بيع الخيار على غير النقد (¬12)، إلى آخر كلامه (¬13) " (¬14). لكن
~~(¬15) الفاء ههنا أدخلت إشكالا في الكلام، وأوهمت أنه راجع إلى ما قبله،
~~فيختل به الكلام، وتفسد [به] (¬16) المسألة، والفاء ها هنا [إنما هي] (¬17) PageV03P1242 # بمعنى الواو، وابتداء (¬1) الكلام، وكذا وجدته في بعض النسخ بالواو (¬2)
~~وكذا أصلحه القاضي أبو عبد الله بن المرابط في كتابه، (وانزاح الإشكال) (¬3).
# وقيل: يحتمل أن يكون الكلام على وجهه، وتكلم على أعلى الوجوه، وأن
~~المأمون هنا وغير المأمون سواء.
# وقوله: "فيما لا يعرف بعينه لا يغيب المشتري على شيء من ذلك في بيع
~~الخيار لأنه يصير مرة بيعا، ومرة سلفا" (¬4).
# قال المؤلف - رضي الله عنه -: هذا حكم المشتري في مغيبه عليه بالشرط.
# وقال أبو عمران: وإن طاع (¬5) له البائع بذلك فهو جائز (¬6)، كدفع (¬7)
~~المشتري [الثمن] (¬8) المكيل (¬9)، أو الموزون، بغير شرط، فهو جائز.
# وهل يشترط البائع بقاءه [عنده] (¬10) (أو يبقى عنده) (¬11) إذا نازعه
~~المشتري في ذلك؟

PageV03P1243

# في كتاب محمد: لا يجوز بقاء ما لا يعرف بعينه عند البائع، وليحز عنهما
~~جميعا، وقال غيره من شيوخنا: بل يجوز أن يبقى عنده لأنه شيئه (¬1)، والتهمة
~~عنه (¬2) مرتفعة (¬3).
# قال: ولعل معنى ما في كتاب محمد إنما هو إذا شاحه المشتري ms566 في ذلك، كالثمن
~~في الخيار، والمواضعة، إنما يوقفان عند المشاحة.
# وقوله فيما بعد من [أمد] (¬4) الخيار: "لا خير فيه لأنه غرر [و] (¬5) لا
~~يدري إلى ما يصير إليه (¬6)، ولا يدري صاحبها كيف ترجع إليه" (¬7). [فيه]
~~(¬8) دليل على أن ضمان هذه السلعة المبيعة بالخيار لأجل بعيد من بائعها،
~~وإن كان إتلافها بيد المشتري، ألا ترى كيف قال: "ولا يدري كيف ترجع إليه"
~~(¬9). وإنما ترجع من قبل المشتري، وأبين من هذا قوله [بعد] (¬10) في تعليل
~~المسألة: "فزاده زيادة لضمانه السلعة إلى ذلك الأجل (¬11) إن سلمت أخذ
~~السلعة بأقل من [الثمن] (¬12) الذي يشتري به (¬13) إلى ذلك الأجل بغير
~~ضمان، أو بأكثر لما اشترط (عليه) (¬14) من ضمانها إليه، وهو في ذلك ينتفع PageV03P1244 # بها إلى ذلك الأجل" (¬1).
# فقد بين [لك] (¬2) أن ضمانها من البائع، وإن كانت في يد المشتري ينتفع
~~بها، كما قال. وهذا التعليل لأشهب في أكثر النسخ، وكذلك هو عندي، وسقط اسم
~~أشهب في بعض الروايات (¬3).
# ومسألة مشترط أمر امرأته بيد أمها، وأن أمها إن ماتت ولم توص فكأني رأيته
~~رأى ذلك لابنتها (¬4)، أو قال (¬5) (ذلك لها) (¬6).
# قال ابن القاسم: ("فإن أوصت إلى رجل ولم يذكر ما كان لها من ذلك لم يكن
~~للموصي ولا لابنتها شيء" (¬7). واختلف هل قول ابن القاسم) (¬8) وفاق لما
~~فهمه عن مالك، وأنهما وجهان، وهو قول أكثرهم، ومنهم من قال هو خلاف بينهما
~~في الوجهين.
# ومسألة "الأبرص وأنه بلغه عن مالك أنه لا يفرق (¬9) بينه وبين امرأته" (¬10).
# ظاهره: أنه فيما طرأ بعد الدخول. وفي (¬11) كتاب النكاح (¬12) ترد (¬13) PageV03P1245 # منه (¬1).
# وقال أشهب (عن مالك) (¬2)، في كتاب محمد لا يفرق بينهما وإن غرها (¬3).
~~وقال عيسى عن ابن القاسم: ترد (¬4) إذا كان ضررا لا تصبر (¬5) عليه، وإن
~~كان خفيفا لم ترد (¬6).
# ومسألة "البيع والشراء على خيار فلان، أو رضاه (¬7)، أو استشارته" (¬8).
~~تفريقه في الجواب في ذلك، وجعل للمبتاع إذا اشترط (¬9) الاستشارة مخالفة
~~المستشار، ولم يجعل له ذلك (إذا) (¬10) اشترى (¬11) على خيار فلان، أو رضاه.
# وقال (¬12) في اشتراط البائع رضا فلان: جائز إن ms567 رضي فلان، أو رضي البائع
~~/ [21] (¬13) واختلف (¬14) في تنزيل هذه الأقوال ابن لبابة (¬15)، وكثير من
~~الشيوخ (¬16). وحكي عن أبي محمد أن معناه: أن للبائع المخالفة لمن شرط PageV03P1246 # رضاه، أو خياره، وليس ذلك للمشتري، بخلاف المشورة (¬1).
# واستدلوا بقوله: "إن رضي البائع أو رضي فلان (¬2) فدل أن البيع يمضي
~~بمجرد رضى البائع، أو بمجرد رضى فلان، وبقوله في المشتري: "ليس له أن يمضي،
~~أو يرد (¬3) إلا برضى (¬4) فلان" (¬5). فإن (¬6) البائع هنا بخلاف المشتري،
~~لقوة يد البائع، وتقدم ملكه، وتقرره، بخلاف المشتري الذي لم يثبت له بعد ملك.
# وتأول آخرون المسألة على تسوية البائع والمبتاع، وأنه (¬7) ليس (لكل)
~~(¬8) واحد منهما خلاف فلان، وإن في رضى فلان حق (ثبت لغير مشترطه) (¬9)،
~~وإن ذلك لمن جعل بيده، وليس لمشترطه مخالفته، وهو نص في الكتاب، في المشتري
~~(¬10) كما تقدم. ولم يبين (¬11) أمر البائع في أول الباب، لكنه (¬12) يفهم
~~(¬13) من قوله: "إن رضي فلان البيع فالبيع جائز" (¬14). فدليله أنه إن لم
~~يرض ورده فهو مردود. ولا كلام للبائع المشترط PageV03P1247 # رضاه (¬1)، ويكون عنده معنى قوله: أو رضي البائع (¬2) أي ورضي.
# وآخرون (¬3) يسوون بينهما (¬4) أيضا، لكن (¬5) لم يجعلوا (¬6) من له
~~الرضى كالوكيل لهما، وإن اشترط (¬7) رضاه الرضى دونه، إلا أنهم (¬8)
~~يقولون: إن سبق من [جعل] (¬9) له الرضى بالرضى، أو الرد، مضى فعله، ولم
~~يرد، كالوكيل مع موكله اشترطا ذلك معا، أو أحدهما، ونحوه في كتاب محمد
~~(¬10)، [وفيه نظر (¬11)] (¬12)، وهو (¬13) اختيار أبي القاسم بن محرز،
~~وأشار إليه أبو إسحاق في البائع، ويلزمه ذلك في المبتاع (¬14).
# واستدلوا بقوله في الكتاب: "فإن رضي البائع أو رضي المبتاع البيع فهو
~~جائز" (¬15). [وفيه نظر] (¬16).
# وقال آخرون ذلك حق لهما جميعا، حق للبائع (¬17) إن أراد إمضاء PageV03P1248 # البيع، وأراد فلان (¬1) الرد، وحق للمبتاع إن أراد فلان إمضاء البيع،
~~وأراد البائع الرد. ومثله إذا كان مشترط ذلك لفلان المبتاع، وأراد الأخذ
~~(¬2) فله ذلك، وإن رد فلان، وكذلك إن أراد فلان الإجازة، وأراد المبتاع
~~الرد، كان للبائع إلزامه البيع.
# ففي اشتراط المبتاع على هذا يلزم البائع رضى المبتاع، ويلزم ms568 المبتاع رضي فلان،
# وفي اشتراط البائع يلزم المبتاع رضى البائع، ويلزم البائع رضي فلان.
~~وآخرون يتأولون (أن) (¬3) كلامه في المسألة في الموضعين اختلاف من قوله لا
~~(¬4) أنهما اختلاف مسألتين.
# فعلى ظاهر قوله في البائع أولا له مخالفته يلزم مثله في المبتاع.
# (وعلى قوله في المبتاع) (¬5) آخرا لا يخالفه التفريق بين اشتراط البائع
~~والمبتاع، وهذان القولان هما اللذان حكى عبد الوهاب (¬6).
# ومنهم من تأول أن جوابه في المسألة أولا أن البائع اشترط ذلك لنفسه خاصة،
~~وجوابه آخرا في المشتري أن الشرط لهما جميعا، ونحوه عن أبي محمد بن أبي زيد
~~وغيره من القرويين، وهو (¬7) الأصل عند الحذاق الذي يجب بناء المسألة عليه،
~~ولا يجب عند نقادهم أن يختلف فيه، وهو (أنه) (¬8) PageV03P1249 # متى جعلا (¬1) الاشتراط برضى (¬2) فلان لهما معا (¬3)، لم يكن لأحدهما
~~رجوع (¬4) (عن ذلك) (¬5)، وهو كالوكيل لهما، وليس (¬6) لأحدهما عزله دون صاحبه.
# وإن كان الشرط (لهما) (¬7) من أحدهما، فلمن شرط ذلك منهما ترك شرطه
~~ومخالفة فلان دون الآخر، وإن ذلك لمشترطه (¬8) كالمشورة في حقه، أو كوكيله
~~الذي [له] (¬9) عزله، وهو نص ما في كتاب ابن حبيب (¬10)، وهو اختيار ابن
~~لبابة (¬11).
# ولم يختلف قولهم في المشورة (¬12) أن لمشترطها تركها وفعل ما شاء من رد،
~~أو إمضاء، إلا ما تأوله أبو إسحاق على [ما في] (¬13) كتاب محمد (¬14) من
~~أنها (¬15) كالخيار (¬16)، .................................

PageV03P1250

# وتأولها (¬1) أبو محمد على رواية ابن نافع في كتاب ابن مزين (¬2)، في
~~قوله: ليس له أن يسقط شورى فلان، ولصاحبه أن يناكره، وفي التأويلين نظر،
~~وتتبع لمن تأمل (¬3) كلامهما (¬4)، والله أعلم.
# ولم يتردد قوله في الكتاب "أن اشتراط الرضى لفلان جائز" (¬5). وهو صحيح
~~مذهبه، وعلقت من كتاب ابن عتاب بخطه، روى سحنون أن ابن القاسم كان يقول: لا
~~يجوز، وهو من المخاطرة، ثم رجع إلى هذا، وقد روى مثله أصبغ عن ابن القاسم،
~~كأنه رأى الخيار لأحد المتبايعين رخصة مستثناة من الغرر، والمخاطرة، فلا
~~تتعدى (¬6) إلى غيرها، وهو قول أحمد بن حنبل، وبعض أصحاب الشافعي (¬7).
# ومسألة "مشتري الطعام بالخيار إذا نظر إليه (¬8) فوجده ms569 مخالفا" (¬9).

PageV03P1251

# تكلم في الكتاب إذا كان الخلاف كثيرا، ولم يتكلم إذا كان يسيرا (¬1)،
~~ووقع (في بعض) (¬2) نسخ المدونة. وقال غيره: "إلا أن يكون الذي خرج مخالفا
~~أقله، وأتفهه، أي أيسره، فلا قول (¬3) للمشتري، بل هو لازم للمشتري، وإن
~~(كان) (¬4) أراد الرد إلا أن يقيله البائع" (¬5). وثبت هذا في كتاب (ابن
~~عيسى (¬6)، وسقط في أكثر الروايات، ونبه عنده (¬7) على سقوطها من بعض
~~الروايات، وكان في كتاب) (¬8) ابن عتاب محوقا عليه، وكذلك في كتاب ابن
~~المرابط، وهي (¬9) موافقة لما في العتبية، أن الطعام يلزم المبتاع بحصته من
~~الثمن، وفي كتاب ابن حبيب عن أصبغ وعبد الملك ومطرف (¬10) مثله، وهو قول
~~سحنون، ويلزم البائع والمبتاع بحصته من الثمن.
# قال فضل: مذهب سحنون هنا أن ذلك يلزم المبتاع على ما أحب البائع، أو كره (¬11).
# قال: وبه قال (¬12) عبد الملك، وأصبغ، وهو خلاف رواية ابن القاسم، PageV03P1252 # قال ابن أبي زمنين: لم يعطنا في الخلاف اليسير (¬1) جوابا بينا، وفيه
~~(¬2) (تنازع) (¬3)، وذكر (قول) (¬4) سحنون هذا، وابن حبيب، وهذا كله خلاف
~~ما تأوله (¬5) أبو محمد على (¬6) سحنون (أن ذلك إنما يلزم المبتاع برضى
~~البائع.
# وفي الواضحة عن ابن القاسم أنه يقال للمشتري: إن شئت فخذه كله، وإن شئت
~~فدع، كان الفاسد) (¬7) [منه] (¬8) قليلا (¬9)، أو كثيرا، لأن البائع يقول
~~[له] (¬10): لم أبعه إلا ليحمل الصحيح الفاسد.
# [22] قال ابن القاسم: وهو تفسير قول مالك، وحكى الداودي؛ أيضا هذا القول،
~~والصواب أنه اختلاف قول، كما يظهر من الروايات.
# "وتعريب الدابة" (¬11) " - بعين مهملة - كي أسافلها (¬12)، وفصدها هناك (¬13).
# "وتهليبها" (¬14): جز شعر ذنبها (¬15).
# "وتوديجها" (¬16). فصدها في ودجيها (¬17).

PageV03P1253

# ويستفاد من جعله هذا (¬1) رضى في الخيار موافقة ما في كتاب ابن حبيب
~~(¬2)، [من حلق رأس الغلام وحجامته أن ذلك رضى وجاء في بعض الروايات في قول
~~أشهب في الجارية] (¬3) "لا تكون الإجارة، ولا الرهن، ولا السوم بها، ولا
~~التزويج، ولا الجنايات، ولا إسلام العبد للصناعات، ولا تزويجه العبد رضى"
~~(¬4). وسقطت لفظة التزويج في الجارية من أكثر الروايات، وهو الصحيح. فإنهم
~~لم يختلفوا في تزويج الجارية، وإنما ms570 اختلفوا في تزويج العبد.
# وقوله: "في آخر رواية علي عن مالك لا ينبغي له أن يبيع حتى يختار" (¬5).
~~هنا اتفقت الروايات، وزاد في بعضها "فإن باع فإن بيعه ليس باختيار، ورب
~~السلعة بالخيار إن شاء جوز البيع، وأخذ الثمن، وإن شاء نقض البيع" (¬6).
# ثبتت هذه الزيادة في أصول شيوخنا، وسقطت من كتاب الأبياني (¬7)، والدباغ،
~~وزاد في بعض الروايات بعد هذا "قال ابن القاسم: إذا باع قبل أن يختار بربح
~~فالربح للبائع. وإن زعم أنه اختار قبل البيع كان القول قوله مع يمينه"
~~(¬8).

PageV03P1254

# "ومسألة الجارية تلد في أيام الخيار" (¬1). اعترضت من باب بيع المريض،
~~واعتذر عنها (¬2) فضل، وابن أبي زمنين، وغيرهما، بأن بائعها لم يعلم
~~المشتري بحملها، ولا عرفه (¬3)، وهذا معترض، لأن معرفة أحد المتبايعين بما
~~يفسد البيع مفسد له على أحد القولين في هذا الأصل (¬4).
# وقال ابن محرز: لا يمنع بيعها حتى تكون في حد المريض الذي يحجر عليه
~~أفعاله لشدة مرضه، وبلوغه حد السياق.
# قال المؤلف - رحمه الله -: وقد يمكن أن يكون بيعها [في] (¬5) آخر سادس
~~شهورها إذ لا يحكم لها بحكم المريض في أفعالها إلا فيما بعد السادس، و (قد)
~~(¬6) تكون (¬7) وضعت (¬8) في السابع لتمام السادس، وفي مدة أمد الخيار، [و]
~~(¬9) لا سيما على رواية ابن وهب في إجازته في العبد خيار شهر، وقد يمكن أن
~~البائع والمبتاع (¬10) لم يعلما بحملها جميعا حين العقد، فوقع العقد على
~~صحة، وإنما يقع فيه الفساد بعلمهما معا باتفاق، أو بعلم أحدهما على
~~الاختلاف (¬11)، ودخولهما على الغرر.
# "وقول أشهب في المسألة: فإن اختار المشتري البيع وقبض الأم (¬12) فاجتمعا
~~على أن المشتري (¬13) يضم الولد، ...........................

PageV03P1255

# أو يأخذ (¬1) البائع الأم فيجمعان (¬2) بينهما" (¬3).
# ظاهره في حوز (¬4) لا في ملك، وعليه اختصرها (¬5) أبو محمد.
# وقيل: بل في ملك، وهو أصلنا في البيع.
# وقيل: فرق بينهما أن هذين لم يفرقا في البيع، ولا عملا عليه.
# وقول أشهب إذا لم يجمعا بينهما على ما ذكره، "وإلا نقض (¬6) البيع في
~~الأم، وردت إلى البائع" (¬7). يستفاد منه أن أشهب اختلف قوله ms571 في جمع
~~السلعتين لمالكين، إذ معروف مذهبه جوازه (¬8)، و [كان] (¬9) على هذا إن لم
~~يجمعاهما أجبرا على بيعهما، على أصله في جواز ذلك، وإنما ينتقض (البيع)
~~(¬10) على المشهور من قول (¬11) ابن القاسم، وأصله، وروايته، ومنعه جمع
~~السلعتين، على أنه قد اختلف عنه أيضا، وروي عنه إجازة ذلك، فقول أشهب هنا
~~مثل قوله بالمنع والنقض.
# وقوله: "في تقويم الجارية المبيعة بالخيار وقد حدث (¬12) بها في أيام
~~الخيار عور وقد دلس البائع معه بعيب، وحدث عند المشتري عيب، وأراد التمسك
~~(¬13)، PageV03P1256 # فيقال (¬1): ما قيمة هذه الجارية (¬2) وهي عوراء يوم وقعت الصفقة بغير
~~عيب التدليس، ثم قيمتها بعيب التدليس يومئذ أيضا، ويطرح من الثمن حصة عيب
~~التدليس" (¬3). فقال ابن مناس وغيره: معنى ذلك يوم العقد، على ظاهر الكتاب (¬4).
# وعند جمهورهم: إنما تقوم يوم خروجها من الخيار، والمواضعة، وحصولها في
~~ضمان المشتري (¬5)، وهو الأصل في هذا الباب، ألا تراه كيف قال في كتاب
~~العيوب: وإنما تقوم السلعة يوم يقع البيع فيها، لأن مصيبتها منه. فظاهره
~~(¬6) اعتبار الضمان، فإذا اتجه عليه الضمان فحينئذ يكون التقويم.
# وقد قال في هذا الكتاب في المسألة نفسها: "فإن (¬7) أراد الرد نظر إلى
~~العيب الذي حدث عنده، كم ينقص منها يوم قبضها، فيرده (¬8) معها" (¬9). وقد
~~أنكر [قوله: يوم قبضها] (¬10) أبو القاسم بن شلبون. [وأبو الفضل PageV03P1257 # التميمي] (¬1) وغيرهما (¬2) من شيوخ القرويين. وقالوا: إنما تقوم بالعيب
~~الحادث عند المبتاع، يوم عقد البيع، لأنه إنما رضي إمضاءه (¬3) بالعقد الأول.
# وقال ابن محرز، وغيره: إنما الصواب أن تقوم القيمة هنا يوم خرجت من
~~الخيار، والاستبراء، وصارت في ضمانه.
# وقال (¬4) ابن أبي زمنين: معنى قوله (¬5): يوم قبضها (¬6) أي يوم تمت
~~الصفقة، لأن التقويم للعيوب إذا كان البيع صحيحا إنما يكون يوم تمام
~~الصفقة، والقيمة في (البيع) (¬7) الفاسد يوم القبض. واختلافهم في هذا اللفظ
~~الآخر على اختلافهم في الأول، فمن أنكر ظاهر الأول صوب اللفظ الآخر، ومن
~~صوب [اللفظ] (¬8) الأول أنكر الآخر.
# والأصل في (هذا) (¬9) الباب ما حكينا عن ابن أبي زمنين.
# وقد أشار ابن محرز إلى ms572 (أن اختلافهم فيه على أصل) (¬10) اختلافهم في
~~التضمين في الخيار، هل هو من البائع حتى يقبضه (¬11) المشتري (¬12)؟ فتقوم
~~على هذا يوم القبض.

PageV03P1258

# ومن قال: ضمانها من المشتري قال: تقوم يوم البيع، وهو قول ابن كنانة
~~(¬1)، إذا كان الخيار للمشتري، وسيأتي شيء من هذا في كتاب العيوب (إن شاء
~~الله تعالى.) (¬2)
# وقال غيره: هذا (¬3) على الخلاف، هل العقد بيع (على الحقيقة، ينقل الملك
~~ويلزم الضمان بنفسه، أو [23] حقيقته التقابض (¬4)، وإنما الكلام عقد يوجب
~~البيع) (¬5) وعلى هذا،؛ هل التسليم والتوفية حق على البائع بما يتم بيعه أم
~~لا (¬6)؟
# وقوله: "ولا ينظر إلى العيب الذي حدث في أيام الخيار" (¬7). [وهذا] (¬8)
~~قد (¬9) نظر إليه في حسابه المتقدم ذكره في التقويم، ومعنى ذلك: لا ينظر
~~إليه في حطه عن المشتري لرضاه به.
# وقوله في مسألة "اشتراء الثوبين، (أو العبدين) (¬10) على أن يأخذ أيهما
~~شاء، وهو بالخيار ثلاثة (¬11) أيام" (¬12). هذه (¬13) مسألة خيار، واختيار، PageV03P1259 # فأجاب ابن القاسم عن الاختيار في الثوبين فقط، وعدل عن السؤال. "ثم أجاب
~~أشهب عن العبدين" (¬1). فدل (¬2) أنه رجع إلى مسألة الأولى إذ ليس في "جواب
~~ابن القاسم" (¬3). ذكر العبدين، والجواب في الخيار المجرد، أو الخيار
~~والاختيار سواء عند ابن القاسم، وقد سوى بينهما في كتاب محمد، بخلاف
~~الاختيار المجرد عنده (¬4)، وهو (¬5) عنده في الثاني أبين.
# وعند ابن حبيب (¬6) في الاختيار أنه ضامن لهما جميعا، وحكاه عن جماعة من
~~أصحاب مالك (رضي الله عنهم) (¬7).
# وسواء على قوله في المدونة، تلف الثوب ببينة (¬8)، أو بدعواه، (و) (¬9)
~~تشبيهه مسألة الثوبين في الاختيار بمسألة الثلاثة (¬10) دنانير، وأنهما في
~~الثلاثة دنانير شريكان.
# وقول (¬11) "سحنون: معناه أن تلف الدينارين لم يعلم [إلا] (¬12) بقوله"
~~(¬13). اعترض غير واحد قوله هذا. وقال: لا معنى له، إذ لا فرق بين دعواه في
~~ذلك، وثبوته بالبينة، لأخذه أحدهما على الإيجاب لنفسه، فهو منه على كل حال،
~~وإذا لم يتعين فهو شريك في الضمان، كمسألة PageV03P1260 # الثوبين (¬1)، إذا أخذ أحدهما على الإلزام والاختيار فيهما (¬2) فالهالك
~~منهما. ولهذا طرح أبو محمد كلام سحنون ولم يذكره.
# قال ms573 (¬3) أبو عمران: هو خلاف قول ابن القاسم، واختصره غيره، وإن كان لا
~~يعلم تلف الدينارين إلا بقوله، وروى هذا الكلام ابن محرز، وإن كان لا يعلم
~~تلفهما إلا بقوله، ولم يصح (¬4) عنده (¬5) رده (¬6) على مسألة الدنانير
~~[بوجه] (¬7) فوجب حمله عنده على المسألة المتقدمة في الاختيار في الثياب (¬8).
# واستدل (على صحة تأويله) (¬9) بقوله بإثر هذا: "قلت: أيكون لي أن آخذ
~~(¬10) الباقي قال: نعم" (¬11).
# قال المؤلف: وهذا يستقيم (¬12) لو لم يذكر (¬13) في الروايات كلها النص
~~على الدينارين كما ذكرناه.
# وقال غيره: وهذا إنما هو إذا أخذها على أن له أخذها، إما سلفا، أو قضاء
~~من حق، إلا أنه غير معروف فيها، فوجب (¬14) أن يكون شريكا فيها.

PageV03P1261

# وأما لو أخذها ليريها أو ليزنها (¬1) فإن كان فيها وازنا أخذه، وإلا ردها
~~لكانت عنده على الأمانة، ولم يضمن منها شيئا، ولو قبضها لتكون رهنا عنده
~~حتى يقبض حقه منها أو من غيرها كان ضامنا لجميعها كما تضمن الرهان، إلا أن
~~يثبت هلاكها.
# قال (¬2) ابن حبيب (¬3): وإنما يكون الدينار الواحد من حامل الدنانير إذا
~~(¬4) لم يشك أنه قد كان (¬5) فيها دينار وازن، فأما إذا جهل ذلك وقال: ضاعت
~~قبل أن أزنها (¬6) فإنه يرجع عليه بدينار بعد أن يحلف له ما وزنها، إلا أن
~~تكثر الدنانير، ويعلم أن مثلها لا يخلو من وازن.
# وقوله: في حديث: البيعان بالخيار (¬7) [الحديث] (¬8) "ليس لهذا عندنا حد
~~(معروف) (¬9)، ولا أمر معمول به" (¬10). حمله أكثرهم (¬11) على أنه تكلم
~~على ما جاء في الحديث، واحتجوا به على رده (¬12) الحديث الصحيح بعمل أهل
~~المدينة، وإن لم يكن طريقه النقل، وهذا تأويل أكثر أصحابنا المغاربة، وبعض
~~البغداديين (عن (¬13) مالك في المسألة، ومذهبهم في الحجة بإجماع (¬14) أهل
~~المدينة، وبهذا شنع عليه المخالف.

PageV03P1262

# وأما القاضي أبو الحسن بن القصار (¬1) وحذاق البغداديين) (¬2) من أصحابنا
~~ومتقدمو (¬3) مشايخهم فتأولوا أن قوله هذا راجع إلى قوله آخر الحديث: إلا
~~بيع الخيار (¬4)، وأنه ليس لبيع الخيار حد محدود، وإنما هو بحسب ما تختبر
~~فيه السلعة، ومقتضى ما جعل له الخيار من اختبار، ms574 أو مشورة، خلافا لقول
~~الشافعي، والحنفي (¬5)، أنه ثلاثة أيام في كل شيء، وقد جاء ذلك في بعض
~~روايات الحديث.
# وحقيقة مذهب هؤلاء في الحجة بعمل أهل المدينة أنه مما طريقه النقل
~~المتواتر عن العمل بمحضر النبي عليه السلام (¬6)، وفي زمانه، كالآذان،
~~والصاع، والمد، والأحباس، وترك زكاة الخضروات، وشبه هذا.
# قالوا وإنما ترك مالك الأخذ بهذا الحديث لأنه تأوله على الافتراق (¬7)
~~بالأقوال، لا بالأبدان، وأن (معنى) (¬8) المتبايعين [هنا] (¬9) بمعنى
~~المتساومين (¬10).
# وقول أشهب وابن وهب: "وقد كان ابن مسعود يحدث أن PageV03P1263 # رسول الله - صلى الله عليه وسلم -[قال] (¬1): أيما بيعين تبايعا (¬2)
~~فالقول ما قال البائع أو يترادان" (¬3). إذا اختلف المتبايعان (¬4). كذا في
~~أصول شيوخنا، وهي رواية يحيى، وسقط ابن وهب عند العسال (¬5) (¬6)، من كتاب
~~ابن المرابط، وثبت في روايته عند أبي عمران.
# قال أبو عمران: ليس الكلام لأشهب ولا هو من كتابه، وإنما أدخله (¬7)
~~سحنون مختصرا من الموطأ دون إسناده، وسقط مالك بإثر كلامه على الحديث الأول (¬8).
# وقوله: " (فهذا) (¬9) مما يقارف الربا" (¬10). [كذا] (¬11) هو بالفاء، أي
~~(مما) (¬12) يشابهه، ويمازجه، وهو بمعنى (¬13) قاربه (¬14)، بالباء يقال:
~~قارف فلان الأمر، إذا لاصقه، وقارفته بكذا أضفته إليه، ورميته (¬15) به
~~والقراف الجماع، لمخالطتهما معا.

PageV03P1264

# قال الهروي: كل شيء قاربته فقد قارفته.
# والربا مفتوح، ممدود، الربا وأصله الزيادة، وقد يكسر ويقصر.
# [24] ومحمد (¬1) بن يزيد بن ركانة (¬2) " (¬3) بضم الراء (¬4) وبالنون
~~وتخفيف الكاف.
# "وحبان بن منقذ" (¬5). بفتح الحاء، وباء بواحدة، وأبوه منقذ بضم الميم،
~~وسكون النون، وكسر القاف، وآخره دال معجمة. ووقع في كتاب ابن عتاب، حبان -
~~بضم الحاء - وهو وهم، لم يقله أحد، وهو والد واسع بن حبان الذي في الموطأ
~~(¬6)، وغيره، وجد محمد بن يحيى بن حبان.
# وقوله: "ما صفة البيعتين اللتين (¬7) تجيزهما (الصفقة) (¬8) (¬9) بالزاي
~~أي تجمعهما، كذا (¬10) فسره ابن وضاح.
# وقد يحتمل أن ذلك من الجواز، وأنه سأله عما يجوز (¬11) من عقد الصفقة،
~~وما يبطله عقدها الفاسد، فأجابه بذلك (¬12).

PageV03P1265

# "ومسألة اشتراط النقد في أيام الخيار (¬1) " (¬2). اختلف الشيوخ، هل يصح
~~البيع مع إسقاطه، كسائر الشروط أم لا يصح؟، ms575 ويبقى البيع فاسدا (¬3)، وهذا
~~ظاهر الكتاب على ما تأوله البرادعي (¬4) (¬5)، وغيره. [في الكتاب] (¬6).
# وفي كتاب (ابن) (¬7) سحنون، أنه كالبيع والسلف، (وقد اختلف) (¬8) هل قول
~~ابن سحنون وفاق، أو خلاف (¬9) (¬10)؟
# وقد اختلف في البيع والسلف، هل يمنع إسقاط الشرط (¬11) فيه بالقبض
~~والمغيب عليه على ما قاله سحنون، وابن حبيب (¬12)، وتأوله المشايخ، على
~~قوله في كتاب البيوع الفاسدة، وإنه إنما يجوز إسقاط ذلك ما لم يقبض، أو
~~(¬13) يجوز إسقاطه وإن قبض، فكذلك ها هنا إن قبض الثمن، أو لم يقبض يجري
~~على هذا.

PageV03P1266

# "ومسألة اشتراط الخيار في السلم يوما أو يومين، أو شهرا أو شهرين، قال:
~~إن اشترط يوما أو يومين، ونحو ذلك فلا بأس بذلك [ما لم ينقد] (¬1)، ولا
~~يجوز أبعد من ذلك" (¬2).
# قال ابن محرز: ظاهر قوله: أنه تكلم (¬3) إذا كان رأس مال السلم عينا، ولم
~~يذكر لو كان عبدا، أو دابة، أو دارا، واستصوب أن يعتبر الجنس الذي هو رأس
~~مال (¬4) [السلم عينا أو دابة] (¬5) الذي اشترط (¬6) الخيار فيه، فيضرب له
~~من الأجل أجل مثله.
# قال القاضي: ظاهر الكتاب يدل على اختلاف (¬7) اختياره، وتعليله بأنه لهما
~~إجازة ذلك، " (لأنه) (¬8) يجيز (¬9) أن يؤخر رأس مال السلم يوما أو يومين
~~أو ثلاثة" (¬10).
# وقوله: "فلما اشترط (¬11) الخيار إلى الموضع الذي يجوز [له] (¬12) تأخير
~~نقده إليه جاز" (¬13). وهذا بين، ولأنا إذا ضربنا مثل ذلك الأجل في السلم
~~فحش، وكثر فيه الغرر، ولم يدر المسلم الدار متى يختارها صاحب الطعام هل
~~الساعة فيكون ينتظر قبض طعامه إلى الشهر (¬14)، [أو هل يختاره PageV03P1267 # إلى شهر] (¬1) أو هل يحتاج إلى شهر آخر (¬2) فيستأنف انتظار سلمه إلى
~~شهرين، وقد تتضع الأسواق أثناء ذلك، وترتفع.
# ومسألة إجازته (¬3) "كل شاة بدرهم، أو هذه (¬4) الثياب كل ثوب بدرهم،
~~وصبرة القمح (¬5) كل قفيز بدرهم" (¬6). قال سحنون: أكثرهم على جوازه، ومنهم
~~من لا يجيزه، قال أبو عمران: أظن التونسيين هم الذين يكرهونه، حكاها عنهم
~~حماد بن يحيى السجلماسي (¬7).
# وجاء بالكلام على الصبرة، والثياب، والشياه (¬8)، ثم قال: ومعنى المسألة
~~في الكتاب في الغنم، والثياب، ms576 إنما ذلك إذا عرفا عددها، وإلا لم يجز، بخلاف
~~الطعام، لأنه يباع جزافا، ونقلها أبو محمد.
# قال سحنون من أصحابنا: من يغمز البز، والرقيق، كل رأس، وكل ثوب بدرهم،
~~قالوا وفرق بينهما وبين الطعام، أن هذه لا يجوز بيعها جزافا، وصبرة (¬9)،
~~ولا يخرجها تسمية ما لكل واحد عن (¬10) الجزاف، (إذا لم يعرف عددها، ويجوز
~~بيع الطعام مصبرا، وغيره من المكيل، والموزون، فجاز بيعه على هذا الوجه
~~الآخر، إذا لم يخرجه عن الجزاف) (¬11) أيضا، PageV03P1268 # وابن القاسم رأى (¬1) أن تسمية (¬2) ما لكل رأس [ليس] (¬3) من الجزاف،
~~إذا صار الثمن معلوما، بحسب (¬4) عددها فخف غرره.
# وقوله في مسألة "مشترط النقد إذا أصابها في أيام الخيار عيب، وأصابها
~~عنده عيب، واطلع على عيب مفسد دلس به البائع، فأراد حبسها وضع عنه قدر
~~العيب [الذي دلس به يوم قبضها، لأنه قبضها على بيع فاسد، فصارت قيمتها لها
~~ثمنا" (¬5).
# قال بعضهم: هذا كله يدل أنها ليست كالبيع) (¬6) والسلف، في فوات السلعة،
~~كما قال ابن سحنون (¬7)، إذ (¬8) لم يشترط في القيمة مراعاة الثمن ولا غيره.
# وقوله بعد هذا: "فإن لم يحدث عنده عيب مفسد يريد" [وإن فاتت] (¬9) بحوالة
~~سوق "كان بالخيار إن شاء ردها بعيب التدليس، وإن شاء حبسها (¬10)، وغرم
~~قيمتها يوم قبضها" (¬11).
# ظاهره على ما هي عليه بالعيبين: الحادث والقديم. وهو قول سحنون، وابن
~~عبدوس، لأنه إنما لزمه ضمانها لما فاتت.
# وقال بعضهم: معناه [أنه] (¬12) قد كان حكم على المبتاع بالقيمة لفساد PageV03P1269 # البيع قبل وجود العيب القديم، ولو لم يحكم بينهما بقيمة العيب لقيل له:
~~إن شئت أحبسها، وأغرم قيمتها معيبة يوم قبضها، وإن شئت ردها وما نقص من
~~قيمتها يوم قبضها (¬1).
# وقوله "فيمن اشترى ثيابا و [لم] (¬2) يشترط منها شيئا بعينه (¬3) فهو
~~شريك في جملة الثياب بقدر ما استثنى" (¬4). وقد تقدم أنه إذا اشترط منها
~~رقما بعينه، جواز ذلك بدليل (¬5) المسألة أنه شريك وإن (¬6) كانت الثياب
~~أصنافا بقدر العدد الذي اشترط، وإن لم يسمه ولا عينه، وكذلك في كتاب ابن
~~حبيب (¬7).
# وقوله: "والطعام كله إذا ms577 اشترى منه شيئا على أن يختار منه قال: لا يجوز
~~عند مالك إذا كانت صبرا (¬8) مختلفة" (¬9). [تأمل قوله مختلفة] (¬10)
~~فظاهره جواز ذلك إذا كانت جنسا واحدا، وصفة واحدة، وقاله بعض القرويين. وقد
~~قال بعد في الكتاب:
# [25] "وكل ما يباع إذا كان صنفا واحدا؛ على أن يختار فلا بأس به غير
~~[الطعام فان كان الطعام فلا خير فيه أن يشتري على أن يختار في شجر أو صبر
~~لأنه يدخله بيع الطعام] (¬11) بالطعام متفاضلا" (¬12).

PageV03P1270

# وفي كتاب ابن حبيب وأبي الفرج: لا يجوز في الطعام أن يختار مكيله (¬1) من
~~صبرتين (¬2) وإن كانتا جنسا واحدا، وصفة واحدة، قال ابن حبيب (¬3): ويدخله
~~بيع الطعام قبل استيفائه، وضعفوا هذا التعليل (¬4).
# قال فضل: علته أنه طعام بطعام غير متناجز، إذ (قد) (¬5) يختار أحدهما ثم
~~يتركه ويأخذ الآخر، فجاء (¬6) تبادل الطعامين غير متناجز (¬7)، وكذا علله
~~في المدونة، (وفسره) (¬8)، وقد وقع له أيضا فيه "أنه بيع قبل استيفائه"
~~(¬9). وقال ابن الكاتب (¬10) انظر هل يمنع إذا تأخرت عن وقت العقد لعلة عدم
~~التناجز.
# وقال أبو عمران: يجوز هذا بأن يقال: إنما تعاقدا على أن خيارهما ينقطع
~~عنده (¬11) عقيب العقد، ولا يتأخر، وكأنه توقف [لي] (¬12) في هذا، وتركها
~~على الاحتمال.
# وقوله في التخيير في الطعامين المختلفين، ومنعه ذلك، "وتفسير ذلك أنه
~~ملكه (¬13) ببيعتين في بيعة، لا يصلح له فسخ إحداهما في الأخرى قبل أن
~~يستوفي" (¬14).

PageV03P1271

# قال القاضي: اعلم أن هذا أصل مسألة بيعتين في بيعة (¬1)، ويدخلها (¬2)
~~أنواع من الفساد، وتكثر عللها بحسب ما يزيد (¬3) فيها بعد، من أجل، أو
~~يختلف (¬4) الثمن أو المثمون، كالعينين (¬5)، وقد ذكرنا منه في كتاب البيوع
~~الفاسدة، ونزيد هنا بيانا مما لم نذكره هناك، فنقول:
# متى انعقد بيع في شيء بثمنين، أو في شيئين بثمن، واختلف في القلة
~~والكثرة، فإن سلما من التهمة ولم يكن المختار فيهما طعاما (¬6) جاز ذاك،
~~مثل أن يبيع منه سلعة بدينار، أو بدينارين (¬7) نقدا، أو دينارا ودينارين
~~إلى شهر، وقد تقدم هذا، إذ الزائد إنما هو كالهبة من المبتاع للبائع، لأنه
~~قد ms578 ملكه السلعة بالأقل، ثم خيره في إن شاء أن يعطي أكثر أم لا، وكذلك إن
~~(¬8) كان الخيار للبائع، فقد ألزم المشتري السلعة نفسه بالأكثر، ثم البائع
~~متفضل عليه، إن شاء بحطه (¬9) ذلك، وكذلك إن اشترى منه بهذين الدينارين هذا
~~الثوب، أو الثوبين، ليختارهما، أو أحدهما على ما تقدم، وسواء كان للثمنين
~~أجل، [أم لا] (¬10) أو في أحدهما، إذا بعدت التهمة، مثل أن يكون المؤجل أو
~~الذي هو أبعد أجلا أقل الثمنين المذكورين، إذ لا غرض (¬11) في ذلك يتهمان
~~فيه كما تقدم، وإن كانا صنفين مختلفين مما يجوز أن يسلم أحدهما في الآخر لم
~~يجز عند مالك، PageV03P1272 # وجاز على قول [عبد العزيز (¬1)] (¬2)، وأشهب، وعبد الملك، وكذلك إن كانا
~~صنفا واحدا، لكن اختلفت صفته، وتباينت تباينا، يجوز سلم (¬3) أحدهما في
~~صاحبه (¬4) لقوة الغرر في هذا كله، وجهلهما بما وقع عليه البيع، أو به،
~~وكذلك لو باعه هذا الثوب أو هذين الثوبين وإن كانا (¬5) من جنس واحد لأنه
~~مما يدخل فيه الغرر، إذ (¬6) كل واحد منهما قد يريد غير ما يريد الآخر،
~~بخلاف إذا قال اختر هذين الثوبين أو أحدهما كما تقدم.
# وإن كانا صنفا واحدا، إلا أنهما متفاضلان في الجودة، على إيجاب أحدهما
~~جاز على مذهب المدونة، وكتاب محمد، ولم يجز عند ابن حبيب (¬7).
# فإن (¬8) كانا صنفا واحدا، أو صفة (¬9) واحدة، جاز عند جميع أصحابنا، لأن
~~الثمن معلوم. ودخول الاختيار في أحد الثوبين لا تأثير له في الثمن، وإنما
~~يعود ذلك إلى تعيين (¬10) المبيع، وذلك لا يمنع صحة العقد، كما لو اشترى
~~قفيز طعام، من جملة أقفزة (¬11)، وإن اختلفت الأثمان والسلع معا (¬12) لم
~~يجز، وإن كانا من صنف واحد، قاله ابن القاسم عن مالك في PageV03P1273 # الجاريتين إحداهما بخمسمائة والأخرى بمائة (¬1)، قال: للغرر (¬2) والخطر
~~في ذلك، ويجوز عند ابن حبيب، وحكاه عن عبد العزيز، وهي إحدى روايتي أشهب عن
~~مالك، وقال (¬3) إنما البيعتان أن يكون الثمنان في سلعة واحدة، وأما في
~~سلعتين على إيجاب إحداهما (¬4) فلا، وكرهه مالك، وبه أخذ عبد الملك، وكذلك ms579
~~لأشهب (¬5)، وعبد الملك في اختلاف السلع مع اتفاق الثمن، ومثله لابن مسلمة،
~~وعلله ابن مسلمة بأنه من ناحية العربان كأنه حطه دينارا على كل حال من ثمن
~~إحدى (¬6) السلعتين على أن يأخذ إحداهما.
# وقوله في مسألة الخيار "فإن (¬7) لم تأت (¬8) بالسلعة آخر أيام الخيار
~~فالبيع (لك) (¬9) لازم لا خير فيه. ونهي عنه" (¬10). وتشبيهه (¬11) بمسألة
~~إن لم تأتني (¬12) بالثمن فرق بعضهم بينهما، لأن تلك منعقدة، ومسألة الخيار
~~غير منعقدة. وقد ذكرنا قول ابن وهب قبل، وكلام ابن لبابة والقطان وغيرهما
~~هناك في آخر البيوع الفاسدة (¬13)، ومنهم من وافق (¬14) بينهما، وهو ظاهر
~~الكتاب، وبحسب هذا الخلاف في ذلك إذا وقع، ففي سماع ابن القاسم في PageV03P1274 # مسألة الخيار إذا وقع يمضي، كما قال في مسألة الأجل في البيوع الفاسدة،
~~وفي كتاب محمد في مسألة الخيار، يفسخ وإن فات (¬1).
# قال القابسي: ومحملها على اختلاف قول مالك في مسألة إن لم تأت (¬2)
~~بالثمن.

PageV03P1275

### | AUTO كتاب التجارة إلى أرض الحرب

#  (¬1)
# تشديده (¬2) في الكتاب (في ذلك (¬3)) (¬4) يوافق قول سحنون، من جرحة
~~التاجر فيها (¬5)، (وعلى ذلك حمل الشيوخ مذهبه، إذ لا يمترى أنها كبيرة من
~~الكبائر. ويحمل قوله في غير هذا الكتاب في قبول شهادتهم فيمن فعل ذلك ثم
~~تاب منه) (¬6) أو حملته (¬7) الريح بغير اختياره (¬8)، كما قال غير واحد،
~~خلافا لمن ذهب أنه جائز على الإطلاق.
# وقد اختلف الشيوخ في تأويل (¬9) الكتاب على ذلك. والصواب قول من جعل قول
~~سحنون تفسيرا، إذ [26] إجماع المسلمين منعقد على من أسلم في بلاد الحرب يجب
~~عليه الخروج عنها، وكما يجب عليه؛ الخروج لإسلامه كذلك يحرم عليه الدخول
~~لإسلامه (¬10).

PageV03P1276

# وتعليله في الكتاب: بجري (¬1) أحكام الكفار (¬2) عليه" (¬3) يبين هذا،
~~وقد اتفقوا أنه إذا كان يعلم أن أحكام الكفر (¬4) تجري عليه بها إنها جرحة
~~فيه، وإنما اختلفوا إذا لم يعلم (¬5) ذلك (¬6) لما فيه من الذلة والصغار،
~~وقد أوجب ابن القاسم على فاعله العقوبة الشديدة (¬7). وقال في الكتاب: (في)
~~(¬8) النهي عما يباع من أهل الحرب مما هو قوة، من نحاس، أو غيره، وذلك أنهم ms580
~~يستعملونه (¬9) في آلات دوابهم (¬10) من اللجم، والسروج، ويصنعون منه
~~الطبول، والبوقات (¬11)، مما يرهبون به (¬12).
# وذكره بيع (¬13) الصقالبة من أهل الذمة، واختلاف قول مالك، وابن القاسم
~~في ذلك (¬14).
# "والصقالبة" (¬15): أمة وراء الروم، من ناحية الشمال، كانوا في PageV03P1277 # الزمن الأول كالمجوس (¬1) غير أهل الكتاب، وكالمشركين ممن (¬2) يجبر على
~~الإسلام (¬3)، ولا يقر على دينه، بخلاف المجوس الذين صحت مجوسيتهم، وأمرنا
~~أن نسن بهم سنة أهل الكتاب (¬4)، ولا نجبرهم على الإسلام. وكذا (¬5) قال
~~أصبغ (¬6) في مجوس العراق، والشافعي يرى أنهم أهل كتاب (¬7)، فكان كل من
~~دان من الكفار بغير دين أهل الكتابين من الصقالبة (¬8)، والبربر، والسودان،
~~والترك، وأشباههم، يسمون مجوسا.
# والفقهاء يطلقون ذلك عليهم لشبههم (¬9) بهم، ولم يفرق مالك بين الصغار
~~والكبار، وفرق في العتبية، (فجعله) (¬10) يفسخ في الصغار، قال: لأنهم
~~يجبرون على الإسلام، [دون الكبار (¬11)، وروى ابن نافع عنه في الكتاب في
~~المجوس إذا ملكوا أجبروا (¬12) على الإسلام] (¬13) ولم يفرق.

PageV03P1278

# وقوله في أهل الكتاب: "أيمنع النصارى من شرائهم؟ (¬1) قال: أما الصغار
~~فنعم، وأما الكبار فلا" (¬2). معناه: الصغار الذين لا آباء معهم، فيكونون
~~على دينهم، وهؤلاء إذا لم يكن معهم آباء فهم (¬3) على دين من اشتراهم. فإذا
~~اشتراهم مسلم لم ينبغ له أن يبيعهم من كافر، كائن ما كان (¬4).
# وعلى هذا تأول المسألة بعض مشايخنا (¬5)، وبعضهم تأولها على بيع اليهود
~~من النصارى، للعداوة التي بينهم، كما قال ابن وهب، وسحنون، ومنعهم ذلك.
~~وهذا بعيد من مذهب الكتاب لتفريقه بين الصغار والكبار.
# "وقبرس" (¬6) - بضم القاف والراء بينهما باء بواحدة ساكنة - جزيرة الروم
~~(¬7)، مقابل إسكندرية.
# "والكراع" (¬8) الخيل خاصة، وقيل: الدواب كلها.
# "والخرثي" (¬9) - بضم الخاء وآخره ثاء مثلثة - المتاع المختلط.
# "وأرض العنوة" (¬10) - بفتح العين - التي غلب عليها قهرا.
# وحيي بن عبد الله (¬11) - بضم الحاء وكسرها وبعدها ياءان [اثنتان] (¬12)
~~باثنتين من أسفلهما - ونسبه الحبلي.

PageV03P1279

# وكذلك أبو عبد الرحمن الحبلي (¬1) الذي روى عنه في الكتاب النهي عن
~~التفريق (¬2).
# والمحدثون (¬3) يضمون الحاء والباء فيهما، وكذلك رويناهما في الكتاب،
~~وأهل العربية يفتحون الباء (¬4)، ويسكنونها أيضا، ولا يجيزون الضم، وهما
~~منسوبان لبني ms581 الحبل، قبيل من المعافر، وكذلك في الأنصار أيضا.
# وقوله: "ولا توله والدة عن (¬5) ولدها" (¬6) - بفتح الواو وتشديد اللام -
~~أي لا يفرق بينها وبينه، من الوله، وهو الحزن، أي لا تحزن بتفريقه عنها (¬7).
# (والإثغار (¬8) تقدم تفسيره (¬9)) (¬10).

PageV03P1280

# "وحديث أبي أسيد (¬1) الأنصاري" (¬2) بضم الهمزة وفتح السين، وفي سنده
~~جعفر بن محمد عن أبيه أن أبا أسيد، كذا عند شيوخنا لرواة سحنون، وعند ابن
~~وضاح. قال: ابن أبي ذئب (¬3) عن جعفر بن محمد (¬4) عن أبيه عن جده. ولم
~~يذكر (عن) (¬5) أنس عن جده.
# "وبنو عبس" (¬6) هنا في الحديث بباء واحدة.
# "والأمرخ" (¬7) - بفتح الهمزة وآخره خاء معجمة - فسره في الكتاب جبل
~~الفسطاط (¬8).

PageV03P1281

# "والرميم" (¬1): هو العظم البالي، وهو أيضا ما يبس من الورق وتحطم.
# وعمر بن عبد الله (¬2) (وهو) (¬3) مولى غفرة - بضم الغين المعجمة - كذا
~~في أصول شيوخنا، وكذا ذكره الحفاظ، وهو الصواب (¬4)، وفي رواية الدباغ عمر
~~بن عبيد الله وهو وهم.
# وغفرة هذه بنت رباح أخت بلال (¬5) بن رباح (¬6). [رضي الله عنه] (¬7)،
~~وقوله "في حديث علي (رضي الله عنه) (¬8) ابتاع أعنزا بوصيفة (¬9). وفي
~~رواية: فباع أعنزا بوصيفة" (¬10). قال أحمد بن خالد: الصواب: فباع وصيفة
~~بأعنز. وكذا (¬11) عن أصحاب سحنون.
# وأعنز حي من العرب، يقال بهم عنزة، أصابهم سبأ، وابن وضاح هو الذي أصلحه
~~في المدونة من موطأ ابن وهب، فرده فباع أعنزا بوصيفة، PageV03P1282 # ولفظ الحديث يدل أن عليا دافع (¬1) الوصيفة على كل حال، لقوله: "ارجع
~~(¬2) فاستردها (¬3) بما عز أو هان" (¬4).
# "وضميرة" (¬5) بضم الضاد المعجمة (¬6).
# وقوله في مسألة التفرقة: "يجمعان بينهما أو يبيعانهما جميعا" (¬7).
# وقوله "ويفض الثمن على قدر قيمتهما (¬8) " (¬9) إنما (¬10) فارق هذا
~~مشهور مذهبه في منع جمع السلعتين للضرورة الداعية إلى ذلك، بخلاف الاختيار،
~~وأيضا فإنا نقدر على دفع المجهلة من ثمنهما (¬11)، بأن يعرفا (¬12) قبل
~~البيع قيمة كل سلعة منهما (¬13)، وما هذه من هذه، فإذا باعاهما (¬14) على
~~ثمن معلوم فقد عرفا ما يقع لكل واحدة منهما عند عقدهما (¬15) البيع،
~~ومعرفتهما بالثمن، أو يكونا سميا (¬16) لكل واحدة (¬17) منهما ثمنا كما لو
~~سميا للسلعتين PageV03P1283 # في البيع لكل ms582 واحدة ثمنا، ثم جمعاهما (¬1) في عقدة جاز، وقد أجازوه (¬2)
~~وأجاز مثله في كتاب النكاح.
# وقوله "في النصرانية تحت المسلم لها رقيق أسلموا ولها أولاد صغار فتصدقت
~~برقيقها على ولدها هؤلاء، أو باعتهم من زوجها، أراه جائزا" (¬3) اختصره أبو
~~محمد: فوهبتهم، وحمل المسألة أن الهبة والصدقة سواء، لأنه نقل ملك (¬4).
~~[وكذلك] (¬5) قال غيره.
# [27] وذهب آخرون إلى أن الهبة لا تخرجهم عن حكم ملكها، إذ لها الاعتصار،
~~واحتج؛ بمسألة مالك (¬6) الأختين، وأنه لم يجعل هبته إحداهما (¬7) (لبنته)
~~(¬8) تحريما لها، وتحليلا للأخرى، لأجل الاعتصار. واحتج، وقال: إن هكذا يجب
~~على مذهبه في الكتاب في مسألة النصرانية، وإنما أجاز ذلك في الكتاب، لأنه
~~قال: "تصدقت" (¬9) والصدقة بخلاف الهبة، إذ ليس فيها اعتصار (¬10)، وعلى
~~لفظ الصدقة اختصرها ابن أبي زمنين.
# وقوله "في الذي يشتري من ذمي درهما بدرهمين إلى أجل ثم أسلما قبل القبض"
~~(¬11) أو بعد القبض كذا عندي. وفي نسخ قبل القبض لرأس المال، أو بعد القبض
~~[لرأس المال] (¬12)، وفي بعضها قبل القبض) (¬13)، ولم PageV03P1284 # يزد (¬1). والمسألة صحيحة.
# "والمصراة" (¬2): هي المحفلة، وهي التي تركت مدة لم تحلب في وقت حلبها،
~~حتى اجتمع اللبن في ضرعها، ليغتر بذلك مشتريها (¬3)، ويحسب أنها كذلك في
~~سائر الأوقات، وهو من الجمع (¬4)، ومنه الصري (¬5): الماء المجتمع، ومنه
~~قيل في قوله تعالى: {فأقبلت امرأته في صرة} (¬6). قيل: في نساء مجتمعات.
# وقيل: في صيحة، (وضجة) (¬7)، وكأنه من اجتماع الأصوات أيضا، كما يقال:
~~صريت (¬8) الماء في الحوض، واللبن في الضرع، وصريته: يخفف ويشدد، إذا
~~جمعته، وليس من الصر الذي هو الربط، وقد يأتي بمعنى الجمع أيضا، كما زعم
~~بعضهم، ولو كان منه لقيل لها: مصرورة، وكذا [روينا هذا الحرف بعد صدر من
~~الباب في الكتاب قال: إذا اشتراها وهي مصرورة. وقد] (¬9) أصلحناه من كتاب
~~ابن عتاب، وفي كتاب ابن المرابط: وهي مصراة (¬10).
# وقوله عليه السلام: "لا تصروا الإبل (¬11) " (¬12) ضبطه (¬13) بضم التاء، PageV03P1285 # [وفتح الصاد] (¬1) وفتح اللام، من الإبل، (هذا هو الصواب) (¬2). وكذا
~~ضبطناه عن الشيوخ، ولا يصح على ما تقدم غيره، وكان الشيخ أبو ms583 محمد بن عتاب
~~حكى (¬3) لنا عن أبيه أنه كان يقول للطلبة: إذا أشكل عليكم ضبط هذا الحرف
~~فأقرؤوا قوله تعالى: {فلا تزكوا أنفسكم} (¬4) ونعم ما قال رحمه الله، لمن
~~يشكل عليه هذا الحرف من المبتدئين (¬5)، وكثير من الشارحين، ومن (¬6) لا
~~يتقن الضبط من الفقهاء، والمحدثين، فإن صرى مثل زكى، ومفعوله بعده منصوب،
~~فكثير (منهم) (¬7) من يقرؤه: لا تصروا الإبل، بفتح التاء وضم الصاد، وهذا
~~لا يصح (¬8) من صرى، إنما هو من صر، ومنهم من يضبطه بضم اللام في الإبل،
~~وظنه مفعولا (¬9)، لم يسم فاعله.
# وبقوله (¬10) تصر بغير واو على فعل (ما) (¬11) لم يسم فاعله، وكله لا يصح
~~إلا على من قاله بمعنى صر، أي ربط.
# وأما بالمعنى الأول الذي عليه سميت مصراة فلا يصح.
# وقد جاء في الكتاب "في حديث عقبة بن عامر (¬12)، أو يصر، PageV03P1286 # منحة (¬1) " (¬2) كذا جاء بفتح الياء (¬3) وضم الصاد وفتح الراء، وهذا
~~(¬4) من صر، لا من صرى.
# ومثله "في الحديث الآخر، النهي عن حل صرار الناقة (¬5) " (¬6) لكنهم لم
~~يسموها إلا مصراة، من صرى، إلا بقول (¬7) مالك (¬8) بن نويرة (¬9) مصررة
~~أخلافها (¬10).
# قال الخطابي (¬11): وقد يحتمل أن تكون المصراة بمعنى المصرورة، أبدل إحدى
~~الراءين ياء، (كما قال) (¬12): تقضى البازي، وأصله تقضض (¬13).

PageV03P1287

# وقوله في هذه المسألة: "أو لأحد في هذا الحديث رأي" (¬1) هو على أكثر
~~مذهبه، ومشهوره، من تقديم أخبار الآحاد، وإن خالفت الأصول الأقيسة على
~~الأصول المخالفة لها، وهو (مذهب أكثر الفقهاء، خلافا لما حكاه بعض
~~البغداديين عنه. وذهبوا إليه من تقديم الأقيسة في مثل هذا عليها، وهو) (¬2)
~~مذهب أبي حنيفة، وأصحابه، وإنما ابتدعوا هذا المذهب من اختلاف (¬3) قوله في
~~هذه الأخبار.
# فقد قال في كتاب ابن عبد الحكم: يترك (¬4) القول بهذا الحديث، وأنه يرده
~~الغلة بالضمان، وهو قول أشهب (¬5)، وكما روي له في تضعيف حديث غسل الإناء
~~من ولوغ الكلب (¬6)، وقد تقدم الكلام فيه، وفي تأويل قوله هناك، وكذلك في
~~حديث المسح على الخفين (¬7). ولكن مشهور مذهبه ومعروفه ما ذكرناه من اتباع
~~الأثر وتقديمه على القياس. وتسويته في ms584 الحديث بين الغنم والإبل، وتسوية
~~مالك بين الشاة، والبقرة، والناقة، ورد صاع مع ردهما، مما استدل به أحمد بن
~~خالد، وغيره، على أنها إذا كانت شياها كثيرة، أو نوقا كثيرة، كلها مصراة،
~~فإنما يرد معها كلها صاعا واحدا، وهو قول عيسى بن دينار، وعامة أهل العلم،
~~وذهب ابن الكاتب (¬8) إلى أنه يرد PageV03P1288 # مع كل واحدة صاعا (¬1)، وفي (حاشية) (¬2) كتاب ابن عتاب عن ابن وضاح:
~~إنما يرد الصاع في القليل، فإذا كثرت لم يرد شيئا.
# وقوله: "إذا قال البائع: أنا (¬3) أقبلها بهذا اللبن الذي جلبت (¬4) معها
~~قال: لا يعجبني، وأخاف (¬5) أن يكون بيع الطعام قبل أن يستوفى" (¬6) فأوجب
~~(¬7) للبائع صاعا (¬8) من تمر بفسخه في صاع من لبن، وقد روي عن سحنون أنه
~~جائز، وهي (¬9) إقالة.
# قال بعض المتأخرين: إنما تصح الإقالة إذا كان حلبها بحضرة الشراء، وحيث
~~لا يتولد فيها لبن.
# قال القاضي: وإذا كان هذا فمن أين يعلم أنها مصراة إلا أن تقوم بينة على
~~التصرية حينئذ، أو على عين اللبن إن بقي إلى حد اختبارها في الثانية، أو
~~[في] (¬10) الثالثة، والله (تعالى) (¬11) أعلم.
# وقوله "في حديث ابن وهب: فهو بالخيار فيها ثلاثة أيام" (¬12) دليل على
~~ظاهر المدونة، وما في رواية عيسى أن الحلبة الثانية (¬13) لا تقطع الرد PageV03P1289 # وتمنعه، لكن رأوا (¬1) عليه اليمين أنه (¬2) ما رضيها بعد الحلبة الثانية
~~التي ظهر له (فيها) (¬3) النقص، والدلسة، خلاف (¬4) ظاهر كتاب محمد، أن
~~الحلبة الثالثة (¬5) رضى، وهو لمحمد (¬6).
# ولمالك، فيه ليس برضى، ولم يأخذ مالك في الحديث من ذكر ثلاثة أيام إذ لم
~~تكن في روايته (¬7) هذه الزيادة.
# وجعلها المخالفون أصلا في ضرب أجل الخيار، ومالك لا يرى لذلك أجلا
~~محدودا، إلا بقدر ما تختبر فيه السلع، واختبارها يختلف باختلاف أجناسها
~~(¬8)، وقد تكون الثلاثة أيام (¬9)، في (¬10) هذا الحديث المراد بها [28]
~~ثلاث حلبات، وهو نهاية (¬11) ما تختبر فيه المصراة، لأن الأولى هي الدلسة،
~~وفي الثانية تظهر، وفي الثالثة (يحققها) (¬12)، إذ قد يظن في الثانية أن
~~اختلافها لاختلاف مرعاها، (أو مراحها) (¬13)، أو ما يعتريها (¬14) من ms585
~~إمساكها مدة التسويق، وبقاء اللبن الأول فيه فيعتل (¬15) الضرع في الحلبة PageV03P1290 # الثانية (¬1).
# وقوله "إذا حلبها البائع وعرف حلابها ثم كتمه رأيت المشتري بالخيار. وكان
~~بمنزلة من باع طعاما جزافا وعرف كيله فكتمه فلا يجوز بيعه إلا أن يرضى
~~المشتري، [أن] (¬2) يحبس" (¬3).
# هذه المسألة دليل على الباب كله في إذا عرف أحد المتبايعين كيل الصبرة،
~~أو وزن ما يوزن دون الآخر.
# وقوله: "ثلاث نجيات" (¬4). كذا [في] (¬5) أكثر الروايات (¬6). فيه، تقديم
~~(¬7) النون على الجيم، وبعدها (¬8) ياء باثنتين تحتها، وكذا عند شيوخنا،
~~وضبطوه نجيات بفتح النون والجيم، وبعضهم بكسر الجيم وشد (¬9) الياء بعدها،
~~ورواه بعضهم جنيات بتقديم الجيم.
# قال ابن أبي زمنين: هما بمعنى نجا، وجنى، كأنه من المقلوب.
# قال القاضي: أهل اللغة يجعلون التجنية في الالتقاط. يقال: استجنيت
~~النخلة، أي التقطتها فأنا أجنيها، (وأنجيها) (¬10)، [وأستنجيها] (¬11).

PageV03P1291

# "والمسك" (¬1) - بفتح الميم - الجلد.
# "وسلبها" (¬2) - بفتح اللام - أي جلدها (¬3)، لأنه يسلب عنها.
# "وشروى جلدها" (¬4) - بفتح الشين (المعجمة) (¬5) وسكون الراء - أي مثله.
# "والسواقط" (¬6): الأكارع.
# "وعبد الرحمن بن المجبر" (¬7) بالجيم مفتوحة وباء بواحدة مفتوحة مشددة" (¬8).
# "وعمارة بن غزية (¬9) " (¬10) بضم العين المهملة (أولا) (¬11)، وتخفيف
~~الميم، وفتح الغين المعجمة في الثاني وكسر الزاي.
# وقوله "إذا استثنى جلدها أو رأسها" (¬12) وتفريقه "بين المسافر PageV03P1292 # والحاضر" (¬1) فيهما بين في تسوية حكم الجلد، وحكم الرأس، إذ لا قيمة
~~لهما في السفر، وحمل المسافر لهما، أو عملهما مما يشق (¬2) عليه، واللحم
~~يأكله لحينه، ويحمله (¬3) ويتزوده (¬4)، والجلود والرؤوس في الحضر لهما
~~قيمة، وصناع وتجار وطالبون. وكذلك في القرى والبوادي، وإلى التسوية بينهما
~~ذهب بعض المشايخ، وهو الظاهر الذي يبعد التأويل عليه (¬5) في الكتاب (¬6).
# وذهب بعضهم إلى التفرقة وأن (¬7) جوابه إنما هو في الجلد (¬8)، وأما
~~الرأس والأكارع فحكم قليل اللحم المشترط، وهو بعيد من لفظ الكتاب، لا في
~~السؤال، ولا في الجواب، ولا في التعليل (¬9)، وظاهر رواية ابن وهب في
~~الكتاب جواز ذلك كله، في الجلد، والرأس، وغيره، في الحضر والسفر (¬10)،
~~وكذا حكى فضل عنه وعن عيسى.
# وقوله "في استثناء الأرطال في رواية ابن وهب لرجوع مالك لا ms586 بأس به في
~~الأرطال (¬11) اليسيرة ما يبلغ الثلث، أو دون ذلك" (¬12) كذا هي بضم PageV03P1293 # التاء الأولى في روايتنا، وفي كثير من النسخ، وهو ظاهر مراده لقوله: "أو
~~دون ذلك" (¬1)، وقاله أشهب، وعند ابن وضاح الثلاث مكان الثلث (¬2)، وأما في
~~رواية ابن القاسم فلم يبلغ به الثلث.
# وقوله: "شروى جلده (¬3)، أو قيمته" (¬4) لا يختلف في أن المشتري أولا
~~مخير (¬5) في أن يذبح فيعطي الجلد، أو يمسك فيعطي شرواه، أو قيمته، وأنه لا
~~خيار للبائع هنا، [ثم] (¬6) إذا أمسك المبتاع، فهل (¬7) الخيار باق للمبتاع
~~بين المثل أو القيمة (¬8)، إذ هو الذي جعل له الخيار، أو الخيار هنا للبائع
~~في أحدهما (¬9)، إذ (هو) (¬10) صاحب الحق فهو المقدم، اختلف في ذلك شيوخ
~~القرويين، وقيل: بل النظر في ذلك للحاكم بما يراه، وهو أضعف الأقوال.
# ومسألة (¬11) "استثناء الفخذ (¬12)، والكبد، والبطون" (¬13) جعلها بعضهم
~~مسألة مفردة بالمنع، لمجهلة الثمن (¬14).
# وقال بعضهم: بل هي على أحد قوليه في رواية ابن وهب PageV03P1294 # بمنع (¬1) استثناء القليل من اللحم، أو الكثير (¬2).
# ومسألة "جواز كراء البقرة واشتراط حلابها" (¬3) اعترضها سحنون ومن بعده،
~~وأنها مخالفة عندهم لمنعه اشتراء لبن الشاة جزافا. وأشار فضل وابن أبي
~~زمنين إلى أنه خلاف من قوله، وعليه حملها أبو بكر بن عبد الرحمن، وبعض شيوخ
~~القرويين، ووفاق لرواية أشهب عنه.
# وفرق آخرون بين المسألتين (¬4)، وقالوا (¬5): هو في الشاة مقصود بالشراء،
~~وهنا تبع للكراء، وإنما شرط هنا معرفة حلابها، والمعرفة لا تشترط (¬6) في
~~الأتباع، ليتحقق (¬7) أهو تبع فيجوز (¬8) اشتراطه أم لا، فلا يجوز.
# وقيل: بل جاز للضرورة لكونها في يد المكتري، ويشق (¬9) على ربها الاختلاف
~~لحلابها، فجاز ذلك فيها كما جاز (¬10) بيع العرية بخرصها للضرورة.
# ولو كانت عند ربها والمكتري هو الذي يحملها كل يوم لحرثه لم يجز على هذا،
~~لأنها مقصودة بالشراء حينئذ.
# وقيل: بل الفرق بينهما أن لبن الشاة هو المشتري، لا غير، وفيه الغرر
~~بنفسه، وهنا المقصود الكراء، وهو (¬11) مضاف إليه، فالغرر فيه PageV03P1295 # وحده، فخف الغرر، والغرر الخفيف محتمل في البيوع، كما جاز شراء لبن الغنم ms587
~~الكثيرة، ولا تؤمن فيها جائحة الموت وغيره، لكن هي آمن [في] (¬1) القليلة،
~~لأن (¬2) الكثيرة إن مات منها بعض أو جف (¬3) لبنه بقي بعض، وقد يقل لبن
~~واحدة ويزيد لبن أخرى، والقلة المعتادة والزيادة المعتادة للمشتري ومنه،
~~بخلاف (¬4) غير المعتادة (¬5)، له القيام بالنقص الكثير، وللبائع القيام في
~~الزيادة الكثيرة.
# وقد اختلفوا في مسألة البقرة [المذكورة] (¬6) إذا انقطع (¬7) لبنها هل
~~يرجع بحصته من الثمن أم لا؟ وكل هذا بناء (¬8) على الاختلاف (¬9) في
~~الأتباع، هل هي مقصودة مراعاة أم لا؟ (¬10)

PageV03P1296

### | AUTO كتاب الوكالات

#  (¬1)
# الوكالة تكون بمعنى الحفظ، ومنه قوله تعالى: {وكفى بالله وكيلا} (¬2)
~~(وبمعنى الكفاية والضمان، قال الله تعالى: {ألا تتخذوا من دوني وكيلا}
~~(¬3)، قيل: حافظا، وقيل كفيلا) (¬4).
# واستعمل هذا اللفظ في عرف الفقه في النيابة، لأن المستناب ضامن أمر من
~~قام عنه، وناب مكانه، وحافظ له، ومتكفل به، وكاف له إياه.
# [29] وأصل ذلك (¬5) فيمن ضعف عن ذلك، ولذلك قالوا: رجل (وكل) (¬6) للعي
~~العاجز الذي يكل أموره لغيره، ويضعف عن القيام [بها] (¬7)، وقد يكون للثقة
~~بالنائب، والاستنابة له.
# حمل (¬8) عامة شيوخنا (¬9) مذهبه في الكتاب "على إجازته (¬10) ........

PageV03P1297

# فعل (¬1) المأمور [به] (¬2) إذا (¬3) لم يعلم بموت الآمر، بخلاف إذا علم"
~~(¬4). وإنها قولة له معلومة (¬5)، مشهورة.
# وقال مطرف (¬6): تمضي أفعاله حتى يعزله الورثة (¬7)، وإن علم.
# وحكى القاضي أبو محمد: أن تصرف الوكيل بعد الموت مردود، وقال أصبغ تفسخ
~~وكالته بموت موكله، وله في سماعه تفصيل (¬8) وحكى (¬9) ابن المنذر أنه
~~إجماع من العلماء (¬10) يرده وإن لم يعلم.
# وحكى اللخمي أنه ظاهر المذهب، خلاف ظاهر الكتاب، وتأول قوله PageV03P1298 # في الكتاب (¬1) على أن البائع أو المشتري من الوكيل غائبا ولو كانا
~~حاضرين وبين لهما (¬2) الرجل أنه وكيل إذا ثبت (¬3) ذلك كان للورثة رد ذلك.
# قال: وعلى هذا يحمل قول مالك، وابن القاسم، في المدونة. وأشار أبو عمران
~~إلى أن ما في كتاب الشركة (¬4) من أن اقتضاءه بعد العزل لا يبرئه وإن لم
~~يعلم، خلاف لمذهبه هنا، وعلى أحد قوليه المتقدمين (¬5)، وأجرى مسألة العزل
~~(والموت) (¬6) مجرى واحدا، وكذلك اعترضها سحنون، وروى ms588 ابن القاسم خلافه في
~~البيع بعد العزل، وأنه إذا لم يعلم مضى، وقاله أشهب، وتأول بعضهم أنه (¬7)
~~يفرق بين الموت والعزل (¬8)، وإلى التسوية (¬9) ذهب التونسي (¬10)، وابن
~~محرز، وتأولوا مسألة الشركة أن العزل هناك مشهور، فلم يصدقه على أنه لم
~~يعلم (به) (¬11).
# قال القاضي: والخلاف في هذا مبني على الخلاف في مسألة من أصول الفقه،
~~وهي: الخطاب إذا ورد متى يستقر الحكم به، هل بنفس وروده، أو بالبلاغ (¬12)
~~(¬13)، ومنه جواز صلاة أهل قباء، وتحويلهم وجوههم إلى القبلة لما بلغهم
~~أنها حولت، وقد أوقعوا ما مضى من صلاتهم PageV03P1299 # بعد نسخ القبلة، وتحويلها إلى أن بلغهم، وعلى هذا الأصل الخلاف بين
~~العلماء، وفي المذهب مسائل لا تعد (¬1)، وعلى هذا الخلاف ينظر في ضمان
~~الدافع له، والقابض منه (¬2)، وفي ضمانه هو، فإذا قلنا (¬3) بالعزل ترد
~~أفعاله، كانوا كلهم ضمانا، وإذا قلنا يمضي كان قبضه إبراء، ولم يكن هو
~~ضامنا، وهكذا مع (¬4) القول بعدم العلم (¬5).
# ومسألة المأمور ترد عليه دراهم الآمر، هي في الكتاب على ثلاثة وجوه (¬6):
# [الوجه الأول] (¬7): إذا عرفها المأمور لزمت الآمر، ولا يمين إلا أن يدعي
~~الآمر أنه أبدلها فيتصور فيها ما يتصور في المودع، وحكي عن أشهب أنه (¬8)
~~يبدلها بعد يمين البائع أنها هي، لأنها [قد] (¬9) خرجت من يده (¬10) ببينة
~~(¬11)، وغابت عنه.
# واختلف هل هو سواء قبض المأمور المشتري أو لم يقبضه، وهو مصدق فيما قاله،
~~أو إنما يكون مصدقا ما لم يقبض، فإذا قبض فقد انقضت الوكالة، ولم يصدق إلا
~~أن يكون [وكيلا] (¬12) مفوضا إليه.
# الوجه الثاني: لا يعرفها المأمور ولا يقبلها، فقال في الكتاب: "يحلف PageV03P1300 # المأمور أنه ما أعطاه إلا جيادا في علمه، ولزمت البائع، وللبائع أن
~~يستحلف الآمر" (¬1) كذا في المدونة، واختصرها أبو محمد وغيره، ثم للبائع أن
~~يحلف الآمر، فعلى تأويل أبي محمد يكون المأمور متقدما (¬2)، وهو الذي عند
~~محمد لأنه الذي ولي المعاملة، والذي يحقق البائع عليه الدعوى، ولأنه الذي
~~عليه عهدة المعاملة.
# وقيل: بل الآمر مقدم، والواو هنا لا تعطيه (¬3) رتبة، لأن الآمر هو
~~المالك ms589 للسلعة، والمقدم في الطلب، ولأن (¬4) الوكيل بالدفع تمت وكالته،
~~وانقضت، فإذا حلف الآمر برئ، ورجع إلى تحليف الوكيل، ومن نكل (¬5) منهما
~~حلف البائع، وأخذ منه حقه، فإن كان الآمر الناكل وحلف البائع وغرم (له
~~الآمر) (¬6) لم يحلف المأمور إلا أن يتهمه ببذلها، فيحلفه، وإن نكل البائع
~~هنا لم يكن (¬7) له أيضا على المأمور يمين، لأن نكوله عن يمين البائع
~~(نكول) (¬8) عن يمين المأمور، إذ هما سواء، وإن ابتدأ بالمأمور فنكل حلف
~~البائع، وأبدلها، لأن رجوع المأمور على الآمر هنا، فإن نكل لم يكن له أيضا
~~شيء (¬9) ولأنه بالحقيقة كالمضمون مع الكفيل.
# وقيل: [بل] (¬10) يبدأ البائع بتحليف من شاء منهما، إذ كل من نكل منهما
~~كان له أن يحلف ويغرمه (¬11).

PageV03P1301

# الوجه الثالث: ألا يعرفها المأمور ويقبلها، فهذا [قد] (¬1) قطع طلبه عن
~~البائع فيبدلها له، ولا يلزم الآمر قبولها [له] (¬2) ولا شيء (¬3) عليه (¬4).
# وقال في الكتاب: "ويحلف الآمر أنه ما يعلمها من دراهمه، وما أعطاه إلا
~~جيادا في علمه، ولزمت المأمور لقبوله إياها" (¬5).
# واختلف في إيجاب اليمين على الآمر هنا، ولم يتحقق عليه الدعوى.
# فقيل: هو على أحد القولين في هذه المسألة، وأيمان التهم والاستظهارات.
~~وقيل: بل وجد المأمور عديما فلذلك حلف البائع هنا الطالب، لأنه لا منفعة له
~~بقبوله، فيبقى على أصل طلبه. قال: هذا ولو كان المأمور موسرا، لم يكن
~~للبائع على الآمر سبيل. وللمأمور إذا غرم أن يحلف الآمر، وإلى هذا نحا أبو عمران.
# وقوله "في الوكيل إذا لم يشهده على البيع فيجحده المشتري الثمن أنه ضامن
~~لأنه أتلف الثمن" (¬6).
# قال بعضهم: فيه دليل على أنه إنما يضمن الثمن، وإليه نحا ابن شبلون (¬7)،
~~وغيره، لأنه هو الذي فرط في تحصيله (¬8)، ونحا أبو محمد [وغيره] (¬9) إلى
~~أنه إنما يضمن قيمة السلعة، لأنه هي التي أتلف عليه. قال:
# [30] ومعنى ذكره (¬10) الثمن هنا في الكتاب القيمة، لأنه قد يعبر PageV03P1302 # عنها (بها) (¬1)، وهو قول سحنون.
# وقال أبو بكر بن عبد الرحمن: إنما قاله لأن من استهلك سلعة (بعد قيامها)
~~(¬2) على ثمن فإنه يضمن ms590 ذلك الثمن الذي أعطى (¬3) فيها (¬4)، وهو ثمنها.
# وكذلك اختلفوا إذا أسلم الوكيل دنانير الموكل فجحد المسلم إليه أي شيء يضمن؟
# فقال أبو بكر بن عبد الرحمن وغيره: يضمن الدنانير، وقال غيره: يضمن
~~الطعام.
# قال (¬5) أبو محمد: وهذا كله فيما جرت العادة بالإشهاد فيه، وما لم تجر
~~العادة بالإشهاد فيه ليسارته فلا ضمان عليه، لأنه إنما وكله على ما جرت به
~~العادة، لا على تكليف غير هذا (¬6).
# و [قد] (¬7) قال الشيخ أبو محمد: الوكلاء إذا لم يشهدوا ضامنون، إلا
~~السمسار الطواف في الأسواق، إذا قال: بعت الثوب من فلان، وأنكر (¬8) فلان
~~الشراء ولم يقم (¬9) بينة (¬10) على البيع (¬11)، فالسمسار لا يضمن، وهو
~~مصدق في قوله: قد بعت، لأن عرف الناس ألا يشهد (¬12) السمسار في PageV03P1303 # حين البيع، وذكر لي عن الأبياني أنه قال: هو ضامن حين لم يشهد (¬1).
# وقال أبو بكر بن عبد الرحمن: لا ضمان عليهم للعرف أنهم لا يشهدون، وأكثر
~~ما عليهم اليمين، إن وقعت تهمة، وتفريقه في الوكيل إذا اشترى من يعتق على
~~الآمر بين علمه أو غير علمه (¬2).
# وقوله: "إن علم فلا يجوز عليك، (وإن لم يعلم جاز عليك) (¬3) " (¬4) وفي
~~رواية جاز وعتق عليك، فيه دليل أنه لا يجبر أحد على إخراج هؤلاء من قرابته
~~من الرق وشرائهم للعتق، إذ لو كان ذلك (لاستوى) (¬5) علم وكيله وجهله.
# وفي المدونة عن مالك من رواية محمد بن يحيى وهو (¬6) عيب يردها منه، يعني
~~المشتراة له، وإن شاء حبسها ولا تعتق عليه (¬7)، ولا حرية لها لأنه لم
~~يتعمد شراءها، وأنكرها ابن القاسم، والخلاف من أصحاب مالك المصريين معلوم
~~في الوكيل إذا علم بذلك فاشتراها، هل تعتق عليه؟ وهو قول ابن القاسم في
~~المقارض، في كتاب القراض، وبعض روايات كتاب الرهون، و [هو] (¬8) قول البرقي
~~في الوكيل: ويغرم ثمنها للآمر. ولا تعتق عليه، وتباع له في ثمنها، وهو قول
~~مالك في رواية [ابن] (¬9) أبي أويس (¬10)، PageV03P1304 # وهو قول يحيى بن عمر (¬1)، وعبيد (¬2) بن معاوية (¬3)، وعلى بعض روايات
~~كتاب الرهون في المأذون أنها تعتق على ms591 العبد، وأنكرها سحنون وغيره، وقيل:
~~إن كان فيها فضل إذا بيعت عتق مقداره على ما ينوبه في هذا [في] (¬4)
~~المقارض يشتري من (¬5) يعتق على رب القراض (¬6)، فانظره (¬7) في أصولنا.
~~[قالوا] (¬8) وهذا إذا لم يبين للبائع أنه يشتريها (¬9) لفلان، فإن بين فلم
~~يجزه (¬10) الآمر نقض البيع.
# ويخرج فيها قول آخر أن البيع ينتقض إذا كان عالما على ما في سماع ابن
~~القاسم، ونحوه في (العتق الثاني) (¬11).
# [وأما] (¬12) إذا لم يعلم بما في الكتاب انهم يعتقون على رب المال.
# وفي سماع ابن القاسم لا يعتقون على واحد منهما، وعلى ما وقع في كتاب
~~الرهون، ويعتقون (¬13) على العبد، يعتق هنا على الوكيل، وقد فرق بعض الشيوخ
~~وجه العلم فقال: هذا إذا لم يعلم أنه أباه جملة، فأما لو علم (¬14) به وجهل
~~وجه الحكم فيه، فكعلمه بهما سواء.

PageV03P1305

# "وشرواها" (¬1) - بفتح الشين وسكون الراء - مثلها.
# ويأتوه (¬2) بينهم أي يعطونها، ويوتيه (¬3) بعضهم بعضا.
# وقوله "في الذي يبيع السلعة بما لا تباع به يضمن، وقال (¬4) غيره إنما
~~يضمن إذا فاتت، وهو بالخيار في قيامها في الإجازة، أو الرد" (¬5) ليس
~~بخلاف، وانظر لو (¬6) كان المأمور لم يعلم المشتري بأنها لغيره، واحتاج إلى
~~إثبات (¬7) ذلك، والخصام فيه هل هو فوت؟ والأشبه أنه فوت، وكذلك لو أثبت
~~ولزمه (¬8) اليمين، وإنما (¬9) الذي لا إشكال فيه إذا أعلم المأمور
~~[المشتري] (¬10) بتعديه، وأجمل في جوابه بقوله: "بما لا تباع" (¬11)، وقد
~~سأله عن بيعها بالعروض، والطعام، لكنه قد فصله في غير هذا الموضع، ففي
~~السلم: [أنه] (¬12) إذا باع بغير العين (¬13) ضمن (¬14).
# وفي الرهون (¬15) إذا باع بعرض ضمن، وقول (¬16) غيره بعد هذا: "وإنما
~~البيع بالأثمان، وهي الدنانير، والدراهم" (¬17).

PageV03P1306

# قال بعضهم: يدل منه أنه لو (¬1) باع بالدنانير ما يباع بالدراهم، أو
~~بالدراهم ما يباع بالدنانير، أنه جائز، وأنه غير ضامن، وهو لأشهب، قال هو
~~جائز، وقال (¬2) أصبغ: يعني لا ضمان عليه (¬3)، قال: وهذا إن كانت الدراهم
~~مثل صرف الدنانير (¬4) التي تباع (¬5) بمثلها، وذلك استحسان، لأنها عين (¬6).
# وانظر مسألة السلم، ومنعه، وقول غيره في اختلاف الآمر والمأمور، ms592 "مثل
~~(¬7) أن يدعي المأمور أنه أمره أن يبيعها بدنانير إلى أجل، أو بخمسة وهو
~~ثمان مائة، أو بطعام وعرض، وليس مثلها يباع به" (¬8) فالمأمور في كل هذا
~~مدع، والقول قول الآمر. كتب سحنون عليها ابن القاسم يقول: (القول) (¬9)
~~قوله، وأنكر هذا أبو عمران، وقال: الذي لابن القاسم خلافه في العتبية، أن
~~القول قول المأمور، ولا يعرف لابن القاسم غيره، وهو الصحيح (¬10).
# قال القاضي: وكذا في كتاب محمد لابن القاسم، القول قول المأمور بمنزلة
~~اختلافهما في العدد، ولكن هذا يدل أن كلامه في المسألة في فوات السلعة،
~~وعلى هذا حملها اللخمي، وفي (¬11) كتاب ابن حبيب، لمطرف، PageV03P1307 # وابن الماجشون، وأصبغ، وابن القاسم (¬1)، أن القول قول الآمر، قائمة
~~كانت، أو فائتة، ورأى (أن) (¬2) بيع الأجل مما يستنكر. قال اللخمي: وإنما
~~يختلف في الفوات، وأما الاختلاف في عدد العين، وفي العين والعرض (¬3)، وفي
~~[31] نوع العرض، فقد تقدم لمالك، وابن القاسم، أول؛ الباب ما يدل عليه،
~~بقوله: "إذا باعها بما لا تباع به فهو ضامن" (¬4).
# وقوله في الباب قبل هذا في الاختلاف في العدد "إذا فاتت حلف المأمور إذا
~~كان ما باع به غير مستنكر" (¬5) وما (¬6) لا يعرف من الثمن، فهذا كله أصل
~~المسألة الذي (¬7) لا يختلفان فيه في الكتاب.
# وقد قال في ادعاء الآمر بيعها بالعرض (¬8)، والمأمور بالعين، أن القول
~~قول المأمور إذا فاتت، وقال (¬9) مطرف مثله (¬10) إذا اختلفا فيما يشبه من
~~العدد، قال: ولو ادعى المأمور أنه أمره ببيعها بالعرض، وقال الآمر بالعين،
~~فهو مصدق إن (¬11) لم تفت، فإن فاتت فهو مخير في أخذ قيمة السلعة، أو أخذ
~~(¬12) ما باعها [به (¬13)] (¬14) قال: وكذلك لو باعها (¬15) بالعين، وقال PageV03P1308 # الآمر أمرتك بالعرض، أو باعها بعرض، وقال الآمر أمرتك بعرض يخالفه. في
~~حضورها، وفوتها (¬1). فجعل في هذه الوجوه كلها المأمور ضامنا. والقول قول
~~الآمر، كذا نص عليه في كتاب ابن حبيب (¬2)، ووصل بها اختلافهما (¬3) في
~~النقد والدين، المسألة المتقدمة.
# وقال بإثر ذلك: وقاله ابن الماجشون، وأصبغ، وابن القاسم، وكذا نقلها أبو
~~محمد في نوادره (¬4).
# ومن حقق ms593 من الشارحين، خلاف ما نقلها أبو بكر بن يونس (¬5) من تسويتهما في
~~الاختلاف فيما يشبه من كثرة الثمن، وقلته، (وأن) (¬6) القول قول الآمر في
~~فواتها، واعترض بعض الشيوخ من مسألة مطرف، إذا قال الآمر أمرتك بعرض، وقال
~~المأمور بعين، أو بعرض غيره (¬7)، أنه يجب أن يكون في الوجهين (¬8) [القول]
~~(¬9) قول المأمور في الفوات إذا لم يدع منهما ما يستنكر (من بيعه بالعين أو
~~بعرض آخر، إذ قد اعترف الآمر أنه أمره ببيعها بعرض فلم يأت في بيعه بما
~~يستنكر) (¬10) على أصله في الكتاب وغيره، وصار مدعيا ما يشبه، فلم يكن ضامنا.
# وذهب غيره من الشيوخ إلى أن مسألة العرض يدخل فيها القولان، في PageV03P1309 # المأمور باشتراء قمح، فاشترى تمرا، فجعله مالك في الكتاب: القول (¬1) قول
~~المأمور، واتفق في ذلك ابن القاسم وغيره، في الباب المتقدم وآخر الكتاب
~~(¬2) في هذا الباب (¬3)، (وقاله ابن حبيب) (¬4)، وقال: إليه رجع مالك بعد
~~أن كان يقول: (القول) قول الآمر، ولأن الثمن مستهلك، ولأنه أيضا أمين،
~~(إذا) (¬5) ادعى ما يشبه، إذ لا ينكر شراء ما اشترى بالعين، وروى ابن نافع
~~عن مالك مثله، وقاله عبد الملك ومطرف وابن القاسم في كتاب محمد، ورواه أشهب
~~عنه، في (¬6) كتاب أبي الفرج (¬7): أن القول هنا قول الآمر، والصواب في هذا
~~أن المأمور هنا مدع ما يشبه، إذ ليس لما يؤخذ عوضا عن العين عرف، ولما تباع
~~به تلك السلعة من العروض عرف، ولأنه لا يتهم الإنسان أن يشتري غير ما أمر
~~به بغير معنى إذا أشبه.
# قوله: إلا أن يكون العرض الذي اشترى بالعين أو بالعرض مما (¬8) لا يتعامل
~~[به] (¬9) الناس بينهم في مثل تلك (¬10) السلعة، أو بما ليس (¬11) من تجارة
~~الآمر، ولا من سلعته (¬12)، ولا يشبه أن يشترى لمثله، (إن لم PageV03P1310 # [تكن] (¬1) للتجارة) (¬2) أو يكون باعها في دين عليه، من جنس العرض الذي
~~قال إنه أمره ببيعها به (¬3)، فتقوى (¬4) هنا (¬5) جنبة الآمر، والله أعلم.
# وقوله في مسألة الرهن والحميل إذا أخذه الوكيل، "ذلك جائز لأنهما ثقة
~~الآمر فلم يصنع ms594 إلا خيرا" (¬6). ثم ضمن بعد ذلك الرهن للمأمور إذا رده
~~الآمر ولم (¬7) يعلم به (¬8) فمعنى جوازه أولا جواز عقد البيع، وفعل
~~المأمور، وأنه بيع ماض، لا خيار فيه للآمر، ولا ضمان عليه، وإنما له الرضا
~~بالرهن [أورده] (¬9)، وبقي الكلام في الرهن بين المأمور والراهن.
# "ومسألة (¬10) اللؤلؤ" (¬11). قال بعضهم: تدل على أن الأمين يحلف وإن لم
~~يكن متهما.
# قال القاضي: وهذا (¬12) عندي ليس (¬13) بالبين، لأن هذا إنما حلف لتغريمه
~~الآمر ثمن (اللؤلؤ) (¬14) الذي زعم أنه اشتراه، وإثبات ائتمانه شيئا في ذمة
~~الآمر، فهي أقوى من الائتمان (¬15) المجرد، فإنما يحلف (¬16) ليحق PageV03P1311 # دعواه، ألا تراه كيف لم يجعله في الكتاب يحلف على أنها تلفت، كما جعله
~~(¬1) يحلف لقد اشتراه ونقد، وأصله في الكتاب أنه لا يحلف في هذا إلا أن
~~يكون متهما، وقد نص عليه آخر المسألة (¬2)، لكنه أصل مختلف فيه، هل هو مصدق
~~أم لا؟ وعليه يأتي الخلاف في مسألة المستأجر على تبليغ الكتاب، ومدعي
~~البناء في الدار عن أمر الآمر، وقد جعلوا مسألة (قول) (¬3) المسلم: كله في
~~غرائرك (¬4) من هذا. وأنه قول آخر خلاف ما هنا، وقد فرق بعضهم بين
~~المسألتين بفروق معروفة، وجعلوها أصولا مختلفة.
# وزيادته في اليمين في الكتاب "لقد نقد" (¬5) لفظة مستغنى عنها في هذا
~~الموضع، لكنه لما حلف على ما يجب عليه وصل به تمام دعواه.
# قالوا: [لأنه] (¬6) لو أقر أنه لم ينقد، وقامت البينة على شرائه اللؤلؤ
~~لغرم له الآمر الثمن، ودفعه إلى رب السلعة، فاليمين إنما هي على الشراء
~~خاصة، ودفع الثمن (¬7) على كل حال على الآمر للبائع، إن كان (¬8) الوكيل:
~~لم ينقد، أو كان نقد (¬9) فله بخلاف [مسألة] (¬10) القيام بالعيب على
~~الغائب، هذا يحتاج إلى اليمين [على النقد] (¬11)، وهذه المسألة إنما أمره
~~أن يبتاع (¬12) له من عنده.

PageV03P1312

# وقوله في هذه المسألة "له أن يرجع بثمنه حتى يقاصه بثمنه، إلا أن تكون
~~(¬1) له بينة على هلاكه" (¬2) يدل على المقاصة فيما بين الرجلين، لكل واحد
~~منهما دين على صاحبه، من جنس واحد، وقد مر من هذا ms595 في الصرف وفي المكاتب.
# وقوله في واجد العيب في نصف حمل الطعام. واختلف في مقداره مع البائع إن
~~لم يشبه ما قال.
# [32] "فالقول قول البائع، ولا يرد من الثمن إلا نصفه (¬3)، ولا غرم على
~~المشتري في نصف الحمل الباقي (¬4) إذا حلف" (¬5). اختلف الشيوخ في تأويل
~~هذه الألفاظ بحسب اختلافهم في تغريم المشتري بقية الحمل، إذا لم يأت بما
~~يشبه، وحلف البائع، وأنه لا يلزم المبتاع ما لم يقر به، وإليه (¬6) ذهب
~~أكثرهم. وحمل الألفاظ المتقدمة على وجهها.
# وذهب آخرون إلى أنه في هذا الوجه يرد الحمل كاملا، ويتأول قوله: "ولا غرم
~~على المشتري في نصف الحمل الباقي (¬7) " (¬8) وإنما (يعود) (¬9) عنده قوله:
~~إذا أتى بما يشبه على أول المسألة.
# ثم اختلفوا أيضا على هذا في الثمن، هل القول فيه قول المشتري أيضا، انتقد
~~أم لا؟ أو (¬10) لا يكون [القول] (¬11) قوله إلا إذا لم ينقد، PageV03P1313 # ويكون القول حينئذ قول البائع، كما قال في مسألة العبدين (¬1)، ومنهم من
~~سوى بين انتقاده وغير انتقاده. واحتج بقوله: "ولا يرد (¬2) من الثمن إلا
~~نصفه" (¬3). وتأوله الأولون أن الحاكم يحكم عليه بذلك، وفرقوا بين هذه
~~المسألة بفروق معلومة في كتاب البيوع، وغرضنا هنا التنبيه على ما يستفاد من
~~ذلك، من ألفاظ الكتاب (¬4).
# قال أبو عمران: وظاهر الكتاب أنه لا فرق بين المكيل والجزاف، هنا (¬5)
~~خلاف ما قال محمد، أنه لو كان مكيلا لرد المبتاع كيله، إن نكل (أو جاء بما
~~لا يشبه (¬6)) (¬7)، وإنما هذا في الجزاف.
# وقال ابن الماجشون: يلزمه تمام الحمل في المكيل والموزون.
# وقوله في اختلاف المتبايعين في الأجل "إلا أن يكون لأهل تلك السلعة أمر
~~[معروف] (¬8) يتبايعونه عليها قد عرفوه فالقول (قول) (¬9) مدعيه" (¬10)
~~ظاهره الالتفات إلى ما يشبه قبل فوات السلعة، ولكنهم قالوا: إنما معنى
~~المسألة (أن السلعة) (¬11) قائمة (¬12) (¬13).

PageV03P1314

# وقوله (¬1) "في القائل لمن له عليه (مال) (¬2) اشتر (لي) (¬3) به سلعة إن
~~كان الآمر حاضرا حيث يشتري له جاز" (¬4). ظاهره حضور موضع الشراء، وهو قول سحنون.
# وقال غيره: حاضر البلد، وعليه يدل قوله بعد: "أني ms596 مشغول فاشتروا (لي)
~~(¬5) " (¬6).

PageV03P1315

### | AUTO كتاب العيوب

#  (¬1)
# قوله في العبد (¬2) "لك رده إلا أن يكون العيب الذي أصابه عندك (عيبا)
~~(¬3) مفسدا مثل القطع، والشلل، والعور، والعمى، وشبهه" (¬4)، ثم قال: "فإن
~~كان العيب (¬5) الذي أصابه عندك عيبا، مثل هذه العيوب كنت مخيرا في أن ترد
~~وتغرم بقدر ما أصاب العبد عندك من العيب (¬6)، وإن شئت حبست (¬7) وأخذت من
~~البائع ما بين الصحة والداء" (¬8).
# حمله جميعهم على أن تخييره في تلك العيوب المتقدمة، وعليها بسطوا كلامهم،
~~ولم يختلف تأويلهم عليها إلا ما فسره (¬9) بعض متأخري PageV03P1316 # شيوخنا، (واختاره) (¬1) مما لا يقتضي النظر سواه، من أنه يجب إذا بطل
~~بالعيب الغرض من المبيع، والمنفعة المطلوبة منه، أنه كالفوات لجميعه، ليس
~~فيه إلا قيمته (¬2)، كالعمى، والشلل في اليدين، أو قطعهما، حتى قال بعضهم:
~~ذلك في قطع اليد الواحدة، أو شللها، واستدل أبو عمران بقوله هنا (¬3) "عيب
~~مفسد" (¬4).
# قال: وذكر العمى، والعور (¬5).
# قال: فالعمى (¬6) لا شك أنه يذهب أكثر منافعه، وينقص أكثر قيمته، وقد
~~يعتضد هذا بقوله بعد هذا في الكبير يهرم (¬7): أنه فوت (¬8)، لا خيار (¬9)
~~فيه إلا الرجوع بالعيب، خلاف ما له في كتاب محمد (¬10)، وإن كان بعض شيوخنا
~~(¬11) فرق به بينهما بأن هذا صار بهرمه (جنسا آخر (¬12)، كما قال في الصغير
~~يكبر فصار بكبره) (¬13) جنسا آخر غير جنسه الأول، حتى يجوز سلم أحدهما في
~~الآخر لو كانا اثنين، وهذا يلزم فيما انبطلت منفعته أيضا، من الدواب،
~~والرقيق، والحيوان، وزوال المراد منه، وصار من حواشي جنسه، PageV03P1317 # فانظره (¬1) وما (¬2) تأوله من تقدم مثل قول محمد بن مسلمة (¬3) (¬4)،
~~إذا عمي، أو أقعد، أو هرم، أو كانت الدابة سمينة فعجفت، أو انقطع ذنبها حتى
~~تصير في غير حدها الذي تراد (¬5) له، لم يكن له الرد، وأخذ قيمة العيب (¬6).
# قال القاضي: فأما ذكره (¬7) العمى في الكتاب مع ما ذكر فلا شك أنه لم
~~يقصده، إذ هو فوت محض، وقطع لمنفعة العبد، إلا ما لا بال له في بعضهم،
~~وإنما ذكره (في) (¬8) أول الباب، في تسمية (¬9) العيوب المفسدة، ثم لم
~~يذكره ms597 في سائر ما ذكره من العيوب الحادثة التي يخير فيها، فتأمله (¬10)
~~تجده [صحيحا] (¬11) كما ذكرت لك، وكثير من الإبانة (¬12) لهذا (¬13)، فإنما
~~تكلم أولا فيما يعيبه (¬14) مما يجب فيه التخيير، ومما لا يجب، (ثم) (¬15) PageV03P1318 # فصل (¬1) الكلام فيما يجب فيه التخيير، فلم يعد ذكره، وكذا لم يقع ذكره
~~في كتاب ابن حبيب فيها (¬2).
# وأما القاضي أبو الفرج ففرق (¬3) في هذا بين ما كان من سبب المشتري، فهذا
~~(¬4) الذي يرد عنده (معه) (¬5) ما نقص، وبين ما كان من الله (تعالى) (¬6)
~~فهذا لا يرد معه شيئا (¬7)، وهذا (¬8) خلاف أصل المذهب.
# قال القاضي أبو الحسن بن القصار: ذلك سواء، لا يرده (إلا وما نقص) (¬9)،
~~وهذا هو المعروف، والذي عليه بناء المذهب.
# وقوله في المسألة "إلا أن يقول البائع أنا أقبله بالعيب وأرد الثمن كله
~~فله ذلك" (¬10). كذا روى عيسى عن ابن القاسم (¬11) [وهو قول أشهب، وروى
~~يحيى في العشرة عن ابن القاسم] (¬12) أنه لا خيار للبائع، والخيار للمبتاع
~~(¬13)، وقاله ابن نافع، وقال: هو قول مالك. و (الذي) (¬14) قاله عيسى بن
~~دينار (¬15) من رأيه.

PageV03P1319

# قال القاضي الباجي: وهو الأظهر من قول المدنيين (¬1)، ورجح شيوخنا هذا
~~القول إذا كانت فيه زيادة مع العيب في قيمة، أو فراهة لحجة المبتاع، وأما
~~إن لم يكن فيه عندهم (¬2). غير النقص فرجحوا القول الأول. إذ لا حجة
~~للمبتاع، وإلى هذا نحا اللخمي، وذهب ابن لبابة إلى أن تخيير البائع (¬3)
~~إنما يصح على قول من رآه في غير المدلس، (لا في المدلس) (¬4)، وهو حسن جيد
~~في الفقه.
# [33] وقد نص؛ ابن حبيب في المسألة كلها في تخيير البائع والمبتاع، سواء
~~كان مدلسا، أو غير مدلس (¬5)، وتخييره في الكتاب في المسألة بين التماسك
~~[في العيب والرجوع بقيمة العيب هي مخالفة للسلع المستحق جلها من يد
~~المشتري.
# قال: ليس له التماسك] (¬6) بما بقي لمجهلة الثمن على مذهبه هنا، وغيره
~~يخالفه، لأن هذا المستحق [عليه] (¬7) عنده وجب له الرد، وفض الثمن على
~~السلع الفائتة، والباقية مما يجهل، ويقع فيه الغرر كثيرا، وإنما هذا في
~~مسألة العيب ms598 (¬8)، مثل مكتري الدار ينهدم منها شيء (¬9)، فقد قال (مالك)
~~(¬10) له التمسك (¬11) بعقده (¬12) مما (¬13) يصيبه من الكراء، وغيره
~~يخالفه.

PageV03P1320

# ومثل "مسألة الشاتين توجد إحداهما غير ذكية" (¬1) فله التمسك بالذكية،
~~لأن هذه (¬2) عقود صحيحة، والتقدير في الباقي منها غير متعذر، ولا بعيد،
~~لأن بعض المبيع فات عنده، بخلاف الأولى المستحق بعضها، وقد قال بعضهم: إنما
~~يصح تخييره بعد معرفته بقيمة العيب من الثمن، وترتفع (¬3) على هذا المعارضة
~~في المسألة.
# وقد قيل: بل هو على أحد قوليه في جمع السلعتين.
# وقيل: بل هو على القول الآخر، وذكر ابن لبابة أنه على الاختلاف من رواية
~~ابن القاسم عن مالك.
# وقد اختلف قول مالك في هذا في كتاب الاستحقاق، وأجازه في كتاب النكاح
~~الثاني، و [في] (¬4) كتاب القسمة، وكتاب الشفعة.
# ومسألة (¬5) "من اشترى عبدين في صفقة واحدة، فهلك أحدهما، وأصاب بالآخر
~~عيبا (¬6)، قال: له رده، ويأخذ من الثمن بحساب ما كان يصير لهذا العبد" (¬7).
# قالوا: مذهبه فيها سواء، كان الحاضر المعيب أعلى العبدين (¬8) أو
~~أدونهما، ولذلك لم يفصل الجواب، لأن الثمن هنا عين، وكذلك اختصرها أكثر
~~المختصرين، وقال: بمائة دينار، وكذلك نص عليها في كتاب محمد مبينة (¬9).
~~وإنما يراعي ذلك مع قيامها، أو مع فوات الأدنى إذا كان الثمن PageV03P1321 # عرضا، كما قال في مسألة "العبد بالثوبين" (¬1) بعد هذا، قالوا: وكذلك إذا
~~كان الثمن عرضا وقد فات، لأنه يرجع كالعين.
# قال ابن لبابة: وكذلك إذا كان الثمن مكيلا، أو موزونا، أو معدودا، تخرجه
~~القسمة، لأن ما يوافق العيب منه معلوم الجزء. وما قاله ابن لبابة مما يخرجه
~~الجزء كذا هو منصوص في كتاب محمد، وقال: يحبس مبتاعها قدر حصته الفائتة،
~~ويرد ما بقي (¬2)، وذلك أنه متى كان الثمن عينا فلا فائدة في اعتبار الفائت
~~(¬3) هنا، لأنه لو رد عنه إذا كان أدنى ما يقع له من الثمن مع رده الحاضر
~~المعيب، ورد البائع عليه الثمن، لم يكن معنى في إخراج ذهب، ورد ذهب، ثم
~~المقاصة أيضا لا فائدة فيها، وإنما يرد هذا المعيب (¬4)، ويرد عليه البائع ms599
~~حصته من الثمن، كان أعلى أو أدنى.
# وقد قيل: بل إذا رد هذا المعيب وهو الأعلى، رد قيمة الهالك الأدنى ما
~~(¬5) بلغت، ورجع المبتاع بجميع الثمن، لأن صفقتهما برد (¬6) العيب في
~~الأكثر قد انحلت، وفات عند المشتري، فلزمه قيمته.
# وقد استبعد هذا بعضهم، ولا وجه لاستبعاد (¬7) (من استبعده) (¬8)، ومثله
~~في كتاب محمد، قال: ما بلغ (¬9). قال اللخمي: ما لم تكن القيمة أكثر فيمضي
~~بالثمن، وإنما قيد الأقل منهما.
# قال القاضي: وفي قوله نظر، وظاهر كتاب محمد في قوله: ما PageV03P1322 # بلغ (¬1)، بخلافه (¬2)، وكما راعوا حجة المشتري أنه لا تلزمه المغابنة
~~إذا كان الثمن أكثر، كذلك يجب أن تراعى حجة البائع إذا كان الثمن أقل،
~~ويقول: قد انحل عقدي، وأنت ضامن لعبدي، فلي عليك قيمته. وكذلك يأتي الكلام
~~في مسألة الثوبين بالعبد، أو الثوب، إذا هلك الأعلى، ووجد العيب بالأدنى،
~~فقال (¬3) في كتاب محمد: قيمته بما يقع له من قيمة التالف، ولو هلك الأدنى
~~ووجد العيب بالأعلى رده (¬4) وقيمة الهالك الأدنى، ما بلغت، وكذلك لو هلك
~~الثوب المنفرد، أو العبد، وأصاب بأحد الثوبين عيبا، رد العبد (¬5) [فقط
~~ورجع بقيمته حتى قيمة المنفرد.
# وقد قيل: بل يرد الأعلى القائم وقيمة الأدنى الفائت ويأخذ قيمة عبده أو
~~ثوبه وهذا رأي الأندلسيين.
# وقوله في مسألة "مشتري العبد] (¬6) بثوبين فهلك أحدهما، وأصاب بالثاني
~~(¬7) عيبا، وإن كان العبد فات بنماء، أو نقصان، أو اختلاف أسواق، رد قيمته
~~يوم قبضه، وإن كان الثوب الذي وجد به العيب ليس بوجه ما اشترى، وهو أدنى
~~الثوبين، نظر (¬8) إلى الثوب الباقي، كم هو من التالف، أثلث، أم ربع،
~~فيغرمه (¬9) قابض العبد لصاحب الثوب بما (¬10) يصيبه من قيمة العبد" (¬11)،
~~كذا ثبتت المسألة بهذا النص في كتاب القاضي PageV03P1323 # التميمي (¬1). وسقط من كتاب ابن عتاب، ومن كتاب ابن المرابط، وكثير من
~~النسخ، منها من قوله: ورد قيمته يوم قبضه (إلى قوله:) (¬2) نظر إلى الثوب
~~(¬3)، والصواب إثباتها عندهم، وقد نبه ابن أبي زمنين على ذلك، واختصرها على
~~الصواب، والكلام محتمل (¬4) بإسقاطها.
# وقال (¬5) ابن لبابة: وقعت ms600 المسألة في المدونة خطأ، وقد أصلحت، وأرى كأن
~~سقط منها شيء، وقد رأيتها مصلحة في بعض الكتب من غير رواية ابن وضاح على ما
~~تقدم، وبذلك (¬6) تصح المسألة.
# قال القاضي: وانظر قوله في الثوبين إذا كان العبد هو المعيب واشتراطه في
~~الباقي منهما إن لم يفت بنماء ولا نقصان، ولا اختلاف أسواق (¬7) (¬8).
~~وكذلك قال في العبد إذا كان العيب في الثوبين، فجعل اختلاف الأسواق في عوض
~~المعيب مفيتا له، بخلاف (¬9) المعيب لأن هذا العوض إذا كان قائما (¬10)
~~إنما يرده الحكم، فأشبه البيع الفاسد، فيفيته ما يفيته (¬11). وهو قوله في
~~كتاب محمد، ووقع في الواضحة في كتاب القسمة خلاف هذا، فانظره.

PageV03P1324

# وظاهر قوله في الكتاب في فوات (أحد) (¬1) الثوبين إذا كان بالآخر عيب،
~~أنه لا تفسده حوالة سوق، ولأنه مع المعيب كالشيء الواحد، وكبعضه، ويدل عليه
~~تفريقه في الجواب، بينه وبين إذا كان عوضا [34] للمعيب، وتخصيصه حوالة
~~السوق في العروض (¬2) دون المعيب (¬3)، وهو؛ المنصوص لابن القاسم في
~~العتبية، وكذلك في كتاب محمد (¬4).
# قال في كتاب محمد: وكأنه وجب العيب بهما.
# وقال أيضا: وكأنه وجد العيب فيهما، ولا يفيته تغير البدن، ولا العيب
~~المفسد على الأصل فيما يفيت الرد بالعيب.
# وظاهر ما له في كتاب ابن حبيب، أنه يفيته (¬5) حوالة السوق، ولا خلاف أن
~~حوالة السوق (¬6) لا يفيت (¬7) الرد بالعيب، لكن وقع في المبسوطة (¬8) لابن
~~كنانة، في مشتري الشاة الحامل فتضع (¬9) عنده فأكل ولدها ولبنها، ثم ظهر
~~(¬10) على عيب ردها، وما نقص من ثمنها يوم ابتاعها، وإن أحب أمسكها (¬11)،
~~وأخذ قيمة العيب، فانظر هذا، فكأنه جعل الولد غلة، وراعى نقص الثمن لأجل
~~الولد، وانظر قوله في الثوبين إذا كانا عوض العبد (¬12) المعيب، أن حوالة
~~الأسواق فيهما، أو في (¬13) أحدهما فوت له.

PageV03P1325

# قال بعض مشائخ الأندلسيين: [قوله] (¬1) في أدناهما إذا تلف يرد الأعلى،
~~بخلاف (¬2) هذا ولا شك أن ذهاب أقلهما فيهما أشد، وأكثر من اختلاف
~~أسواقهما.
# وقوله (¬3) في التقويم للمعيبة يوم وقعت الصفقة بخلاف البيع الفاسد الذي
~~راعى فيه يوم القبض.
# قال: "لأن ms601 في الفساد (¬4) لا يضمن إلا بعد القبض، لأن له ألا يقبض، وفي
~~الصحيح القبض له لازم فمصيبتها منه" (¬5).
# فظاهره أنه إنما يعتبر الضمان فحيث يضمن ويلزمه ذلك فحينئذ يتجه تقويمها،
~~فعلى هذا إن سلعة الخيار والمواضعة إنما تقوم يوم تصير في ضمان المشتري
~~بخروجها من أمد الخيار، وبقبول من له الخيار، أو خروج الأخرى من المواضعة.
# وقد نبه في الكتاب في آخر المسألة على هذا بقوله: "إذا كانت الجارية مما
~~لا يتواضع مثلها، وبيعت على القبض" (¬6) وهذا متصل بكلام ابن القاسم في
~~كتاب ابن عتاب [وغيره] (¬7)، وهو لسحنون في كتاب ابن عيسى (¬8)، وضرب على
~~اسم سحنون في كتاب ابن المرابط، وقد نبهنا على شيء من هذا الأصل في كتاب
~~الخيار.
# والخلاف في المحبوسة في الثمن (¬9) [وغيرها] (¬10) على هذين PageV03P1326 # الأصلين (¬1)، وكذلك الخلاف في ابتداء العهدة في الغائب الذي فيه عهدة،
~~هل [هو] (¬2) من يوم البيع، وهو قول أشهب، أو من يوم القبض وهو قول [محمد]
~~(¬3) بن عبد الحكم.
# قال محمد: وإنما يختلف في السلعة المحبوسة (بالثمن) (¬4) من ضمانها إذا
~~كان البائع لم ينقد، فأما إذا نقد فهي من المشتري، وكذلك إذا لم تحبس
~~بالثمن، ودعاه البائع إلى قبضها فهي من المشتري.
# وقوله (¬5) بعد ذكره هذه المسألة، وذكر قبلها مسألة البيع الفاسد، ثم
~~قال: وقال غيره: (لا أرى عتق المشتري فيها جائزا، لأنه لم يقبضها، والبيع
~~لم يتم) (¬6)، كذا في بعض النسخ، ولم يكن هذا في كتاب ابن عتاب، وهو صحيح
~~في كتاب ابن عيسى بعد (¬7) الكلام في عتق البائع المعيب، أنه لا يجوز، أعتق
~~المشتري أو لم يعتق.
# وكتب عليها صحت لأحمد، وليست عند يحيى، وإبراهيم، وهي عائدة على مسألة
~~البيع الفاسد، وهو قول سحنون، وتعليله بما علل، وأنه لا تعلق للمشتري
~~بالعتق إذا كان العبد بيد البائع، والبيع فاسد لأنه على ملك البائع بعد،
~~ولم يقبضه المشتري، فيحوزه، ويضمنه.
# وقال (¬8) أشهب: لا يجوز عتق البائع إذا كان (العبد) (¬9) في يد (¬10) PageV03P1327 # المشتري (¬1)، ولا يعتق عليه، وإن رجعت إليه، لأنه أعتق ما ms602 في ضمان غيره.
# قال: فإن كانت في يد غيرهما فمن سبق مضى عتقه، فرأى أن الإفاتة بالعتق
~~لمن هو في يده، وحوزه لأنه أملك به، لا لمن خرج من حوزه، وابن القاسم رأى
~~أن عتق البائع فيها حيث كانت صحيح، لأنها على ملكه بعد، ولم تفت بيد غيره،
~~فيضمنها فتخرج من ملكه (¬2)، وإن عتق (¬3) المشتري [أيضا لها] (¬4)، حيث
~~كانت كالقبض لها لشبهة عقده (¬5) وحرمة الحرية.
# وقوله بعد هذا في مشتري السلعة الغائبة بجارية بشرط النقد "لو باعها نفذ
~~البيع وكان عليه قيمتها يوم قبضها، وجاز البيع لمن باعها إذا كان الأول
~~قبضها" (¬6).
# ظاهر (¬7) هذا أنه إنما يجوز [البيع] (¬8) إذا كان قبضها، ولو كان بيعه
~~لها قبل (¬9) القبض لم يجز بيعها، وإلى هذا ذهب فضل، وابن الكاتب وغيرهما
~~من المشايخ، وأنه تأويل ما في الكتاب.
# قال فضل: وأما لو كانت موقوفة لم تقبض حتى ينظر أمر الغائب (¬10) لم يتم
~~للمشتري فيها بيع.
# واحتج ابن الكاتب بأنه باع ما ضمانه من غيره. وذهب ابن محرز في PageV03P1328 # آخرين إلى جواز (¬1) البيع، (وإفاتة البيع) (¬2) الفاسد بالبيع (¬3)
~~الصحيح، وتأولوا أن قوله في الكتاب: "إذا قبضها" (¬4) عائد إلى التقويم، أي
~~إنما تقوم يوم قبضها، إذا كان قبضها، وإن لم يقبضها فيوم عقد البيع.
# واحتج هؤلاء بقوله في الكتاب: "أن الصدقة تفيتها، كالعتق، والتدبير" (¬5)
~~و (قد) (¬6) قال فضل: إن الصدقة كالبيع، على مذهبه، وتأويله (أولا) (¬7)،
~~وقد احتجت (¬8) كل فرقة منهما باختلاف قوله في كتاب محمد، فيمن باع ثمرة
~~قبل بدو صلاحها، ثم باعها بعد بدو صلاحها، فقال مرة: عليه مكيلتها، وهذا
~~على القول أنه غير مفيت، وقال مرة: عليه قيمتها. وهذا على القول أنه مفيت.
# وقد يقال: إن (اختلاف قوله هنا) (¬9) لاختلاف (¬10) الحال، فإذا عرف
~~الكيل لزمه مثله، وإذا جهل فالقيمة على أصله المعلوم، ولا يكون البيع على
~~الوجهين فوتا.
# [35] قال ابن محرز (وغيره) (¬11): ولم يختلفوا إذا لم يقبض المبيع، ولا
~~أمكنه (¬12) منه البائع، أنه في ضمان؛ بائعه.

PageV03P1329

# واختلفوا إذا أمكنه منه ولم يقبضه، وانتقد ثمنه، فعند ms603 ابن القاسم لا
~~يضمنه أبدا، إلا بالقبض.
# وقال أشهب: ضمانه من مشتريه، وإن لم يقبضه، إذا أمكنه من قبضه، أو كان قد
~~نقد ثمنه.
# قالوا (¬1): وكذلك (¬2) اختلفوا إذا كانت في يد أمين البائع، فأقرها
~~المشتري، وكذلك (¬3) لو كانت بيد المشتري قبل البيع، ثم اشتراها فتلفت.
~~قالوا: إلا لو أحدث فيها المشتري حدثا، فيضمن قيمتها يوم أحدث ذلك (¬4)،
~~بخلاف ما يحدث فيها من غير سببه.
# وقد حكي عن أبي محمد في المسألة لو وهب البائع تلك السلعة لرجل بعد قبض
~~المشتري لها فلم يقبضها الموهوب حتى حالت في يد المبتاع، أنه ليس للموهوب
~~فيها ولا في قيمتها شيء، ثم رجع عنه، وقال بعض فقهاء صقلية: هي للموهوب له،
~~لأنها (¬5) خرجت بالهبة من ملك المشتري، فلا ترجع إليه بالفوات.
# وقد اختلف في كتاب ابن حبيب، في بيع الموهوب (له) (¬6) لما يقبضه، هل هو
~~حوز، وإن كان بيد واهبه، أم لا؟ وقد قال في الباب الثالث بعد هذا: إذا باع
~~(نصف) (¬7) السلعة المشتراة بيعا فاسدا إنه فوت، ووقع في بعض نسخ المدونة
~~آخر هذا الباب، بعد ذكر هذه المسألة، والآثار بعدها، "علي ابن زياد عن مالك
~~فيمن ابتاع جارية على ألا يبيع ولا يهب، فباعها المشتري، أنه ينقض البيع
~~وترد إلى صاحبها، إلا أن يرضى أن PageV03P1330 # يسلمها إليه، ولا شرط فيها، فإن كانت فاتت ولم توجد أعطى البائع فضل ما
~~وضع له من الشرط.
# وقد قيل: إن فاتت ببيع أو تدبير أو كتابة أو اتخاذ أم ولد أن عليه
~~قيمتها، ويترادان الثمن" (¬1). وهو ثابت في الأصول القديمة الصحيحة، وثابت
~~في كتاب أبي عبد الله بن الشيخ وجماعة من الرواة، ولم يكن في كتاب ابن
~~عيسى، وأثبتها في كتاب ابن المرابط الدباغ.
# قال: وكانا موقوفين في كتاب يحيى، وكانت مخرجة في كتاب ابن عياش (¬2).
~~قال فضل: ولم يقرأها لنا يحيى، وقرأها لنا عبد الجبار (¬3). ورواية علي
~~ثابتة في كتابه، وفي موطأ ابن وهب، والقول الآخر لأشهب في كتابه.
# وقوله "في السلعة المعيبة هي من ms604 المشتري حتى يردها بقضاء من سلطان أو
~~يبرئه منها البائع" (¬4).
# ظاهره: أن قضاء السلطان بردها يخرجها من ضمان المبتاع، ويصيرها في ضمان
~~البائع، وكذلك لمالك في كتاب محمد (¬5)، وله فيه أيضا: لا يخرجها من ضمانه
~~[وإن قضى به السلطان حتى يقبضها البائع. وقيل: إذا شهد المبتاع أنه غير راض
~~بالعيب فقد برئ من ضمانها إلا أن يطول الأمر PageV03P1331 # حتى يرى له راض وهو قول أصبغ (¬1). وقيل: يخرجها من ضمانه] (¬2) إثباته
~~العيب عند السلطان.
# وقوله "فيما إذا ولدت عند المشتري (إن كانت الولادة [قد] (¬3) نقصتها،
~~وقد مات الولد [له] (¬4). أن يردها وما نقصتها (¬5) الولادة" (¬6). قال
~~فضل: أراه جعل الجواري مثل عجف الدواب، وانظر (المسألة في) (¬7) المبسوط،
~~وبيان هذا النقص (¬8) ما هو. فإنه قال: وقوله "إذا ماتت أو قتلت وبقي الولد
~~ثم علم بالعيب تقوم هي نفسها" (¬9). يريد بغير ولد، وهكذا اختصرها الجميع.
# قال فضل: وهو قول أشهب أيضا، وحكى محمد بن عبد الحكم عن ابن القاسم، أنها
~~تقوم بولدها. قال: ورواه عنه أصحابنا، وقول غيره وهو أشهب (¬10)، "إلا أن
~~يكون ما وصل إليه من قيمة الأم إذا قتلت مثل الثمن الذي يرجع به على) (¬11)
~~البائع، فلا حجة له" (¬12). إلى آخر الكلام.
# قيل هو وفاق [لابن القاسم] (¬13)، ولا يخالفه في الفصلين.
# وقيل: بل يخالفه (¬14) في الفصلين، وليس للبائع هنا كلام، ولا خيار.

PageV03P1332

# وقتلها، وموتها، يوجب له قيمة العيب، ويقطع الخيار. وقد وقع هذا في الباب
~~الآخر، "يرد قيمة العيب، ولا يكون للمشتري أن يرد الولد (¬1) وقيمة الأم
~~إلا أن يقول البائع أنا آخذ الأولاد (¬2) وأرد الثمن" (¬3)، كذا عند ابن
~~عتاب، وظاهره أنه من قول ابن القاسم (¬4).
# (و) (¬5) عند يحيى في كتاب ابن المرابط: قال أشهب: إلا أن للبائع، وفي
~~أصل ابن عيسى، قال سحنون: إلا أن للبائع، وقد تكرر اسم سحنون بعد أثناء
~~المسألة.
# قال فضل: على المسألة هذا قول أشهب. وأما ابن القاسم فلا يرى للبائع أخذ
~~الولد (¬6)، [ورد الثمن] (¬7) وهذا يبطل، وفي بعض حواشي النسخ، قال سحنون،
~~هذا قول أشهب ms605 [، وقال غيره: قوله هنا مثل قول ابن القاسم في الباب الأول.
# ومسألة " (إذا) (¬8) اشترى جارية على أنها بربرية، فأصابها خراسانية، له
~~الرد" (¬9)، وكذلك (¬10) في غير الكتاب، في اشتراطها خراسانية، فأصابها
~~بربرية (¬11)، بخلاف إذا اشترط "غير" (¬12) هذين الصنفين، فوجدها من أحد PageV03P1333 # هذين الصنفين، [فلا رد له لأن هذين الصنفين] (¬1) أفضل الأصناف، فقد وجد
~~أفضل مما اشترط، وإذا اشترط) (¬2) أحد هذين الصنفين فخرج غيره كان له (¬3)
~~شرطه، وإن كان الشرط والخلاف فيهما معا، كان له شرطه أيضا، لإشكال ما
~~بينهما، واختلاف الأغراض فيهما، وتقاربهما في الجودة.
# وقوله "في الذي اشترى جارية وأراد أن يتخذها أم ولد" (¬4) ليس المراد أنه
~~شرط هذا الشرط، ولو شرطه فسد العقد، لكن معناه (نواه) (¬5)، "فوجدها من
~~العرب، فأراد ردها، وقال إن ولدت مني وعتقت يوما [ما] (¬6) جر العرب
~~ولاءها، (ولا يكون ولاؤها) (¬7) لولدي، قال: لا أرى هذا عيبا، ولا أرى [له]
~~(¬8) ردها" (¬9).
# اختلف في تأويل قوله هذا، هل هو تقرير وتصحيح لقول المشتري، أن العرب
~~يجرون ولاءها، وهو [36] تكذيب له، وأن الولاء على كل حال للمعتق في العرب،
~~والعجم.؛ وظاهره: أن مالكا يرى ما قاله هذا صحيح (¬10) (من) (¬11) أن
~~ولاءها للعرب، وهو (¬12) تأويل سحنون، ويحيى بن عمر، وغيرهما، إذ (¬13) لم
~~ينكر قوله، وإنما قال له بعد تسليم علته لا أرى هذا عيبا، ولو أن مالكا لم
~~ير أن علته صحيحة، وأن ولاءها لمعتقها لا PageV03P1334 # للعرب، لما قال: "لا أردها، ولا أرى هذا عيبا" (¬1)، وإنما كان يقول: لا
~~أرى لك (¬2). ردها، ولا حجة لما (¬3) اعتللت [به] (¬4)، إذ ولاؤها لأولاده
~~(¬5)، وعصبته، وحكى سحنون أن أصحاب مالك مجمعون أن الولاء إنما هو فيمن
~~أعتق من العجم، فأما رقيق العرب فلا ولاء فيهم لمعتقهم، إلا أشهب (¬6)
~~فقال: ولاؤها (¬7) لعصبة معتقها، ولا يرثها قومها، لأنه إنما ينظر (¬8) في
~~أمر متوقع (¬9) عقباه لغيره، ويتخيل (¬10) زوال منفعته لسواه، ولما قد يكون
~~أو لا يكون، إذ قد تموت الجارية الآن، فلا يبقى لها ولاء يرغب فيه، أو يموت
~~ولدها وينقطع نسبه (¬11)، أو لا يولد (¬12) له ms606 ولد.
# وقيل: بل إنه اشتري على الإطلاق دون شرط، بل تخيل أنها من العرب وطنه،
~~فلم يكن له (قيام) (¬13)، إذ (¬14) وجد خلاف ما نواه، واعتقده، كما لو لم
~~يشترط جنسا فوجدها على جنس خلاف ما [كان] (¬15) اعتقد أنها منه، فلا كلام
~~له، قاله في الواضحة، والعتبية (¬16).

PageV03P1335

# وتأول ابن حبيب قول مالك هذا على مذهب أشهب، وقال (¬1) ولاؤها ثابت
~~لمعتقها، ونحوه تأويل المغامي (¬2) (¬3)
# وقال: معنى قوله: جر العرب (ولاءها) (¬4): أي [أن] (¬5) نسبها يستفيض
~~(¬6)، ويقال: فلانة بنت فلان حتى ينسى ولاؤها.
# قال: وإنما ينتقل ولاء ولد الحرة إلى موالي أبيهم، وأما من مسه الرق فإن
~~ولاءه لا ينتقل، والقول الأول أظهر بمراد مالك، وعلى اختلافهم في هذا الأصل
~~وقع اختلافهم في تأويل قول مالك المتقدم.
# واختلف الشيوخ من القرويين وغيرهم في ترجيح أحد القولين على الآخر، وقال
~~ابن أبي زمنين: قد قال في كتاب الجهاد في العرب إذا سبوا أنهم بمنزلة
~~الأعاجم (¬7) (¬8) مجملا، بلا تخصيص (¬9).
# و (قد) (¬10) قال يحيى بن عمر: في قرشي تزوج أمة رجل من العجم PageV03P1336 # فأولدها وأعتق الرجل ولدها، قال: يرجعون إلى أنساب قريش، كأنهم (¬1) لم
~~يمسهم رق قط، وكذلك جميع العرب، لأن أنسابها معروفة تتوارث، واحتج بهذه
~~المسألة، وقد ادعى بعضهم الإجماع على أن ولاء العربي (¬2) المعتق لمعتقه،
~~دون نسبه، وقد ذكرنا الخلاف فيه، وهذا كله في حكم التعصيب، ولا خلاف أن
~~النسب الداني مقدم على الولاء بكل حال، في العرب والعجم. وما ذكر عن
~~"الفقهاء السبعة (¬3) من (¬4) قولهم فيمن دلس [فيه] (¬5) بعيب فظهر وقد فات
~~بموت أو عتق أو بحمل من المشتري، فإنه يوضع عنه ما بين قيمته بذلك العيب،
~~وبين قيمته سالما (¬6)، فإن مات العبد من العاهة التي دلس بها فهو من
~~البائع" (¬7)، ظاهر قول الفقهاء السبعة عند شيوخنا أنه يرجع بالثمن كله إذا
~~مات، ونحوه في العتبية، وحكي مثله (¬8) عن ابن دحون، وذكر اللخمي أنه مختلف
~~(¬9) في هذا، هل يرجع عليه بجميع الثمن، أو بقيمة العيب.

PageV03P1337

# وأما قولهم: إذا أولدها ثم ماتت فصحيح أنه يرجع ms607 بجميع الثمن لأن المشتري
~~لم يخرجها عن ملكه.
# قال القاضي رحمه الله: فحملوا قولهم: فإن فاتت (¬1) بعيب التدليس بعد
~~فواتها عند المشتري بما ذكره لذكره أولا الموت فدل أن الفوات بعد بغير (¬2)
~~الموت، ويحتمل عندي (¬3) أنه تكلم أولا على الموت بغير سبب عيب التدليس، ثم
~~ذكر أخيرا الموت بسبب عيب التدليس، وهي قائمة دون التعرض لما فاتت به.
# وقوله: "إن حم يوما أو أصابه رمد" (¬4). يبين لك أن قول أشهب وابن عبد
~~الحكم وسحنون في الحمى أنها عيب غير معفو عنه، ليس بخلاف، وإن مذهب الكتاب
~~إنما هو في الذي حم يوما ثم أقلع عنه، لا فيمن دامت به، فإن ذلك مرض يغير
~~المبيع ويحط كثيرا من ثمنه، ويزيده بيانا قوله: وكل (¬5) عيب ليس بمخوف.
~~وكذلك لو كان (أول) (¬6) ما أصابه لوجب التوقف (¬7) حتى يرى ما لها من
~~إقلاع أو هلاك.
# وقوله بعد في الذي (حم) (¬8) في العهدة إذا ذهب العيب يفسر أن له (¬9)
~~الرد إذا لم يذهب.
# وحكى ابن سهل عن ابن لبابة أنه لا يرده في جميع هذا (¬10)، إلا بما PageV03P1338 # ينقصه (¬1) وانظر (¬2) مسألة (أم) (¬3) الولد وابنها، ومراعاة ابن القاسم
~~لهما في جبر النقص، فهو يعضد (هنا) (¬4) هذا النظر، وتأمل قوله في تقويم
~~السلعة إذا ظهر فيها عيب، وحدث (¬5) عنده عيب.
# وقوله أولا إذا أراد التمسك (¬6) أنه ينظر إلى قيمتها سالمة وقيمتها
~~معيبة، وينظر مقدار النقص بينهما، فيرد (¬7) مقداره من الثمن، فهذان
~~تقويمان، ولا خلاف في هذا.
# ثم قال: فإن أراد الرد نظر إلى قيمتها يوم اشتراها، وبها العيب الذي
~~اشتراها به، ثم ينظر (¬8) إلى ما أصابها عند (¬9) المشتري، كم كان قيمتها
~~يوم قبضها لو كان بها (¬10)، ثم قال آخر الكلام: فيرد ربع الثمن، بعد طرحنا
~~ما يصيب العيب الذي دلسه البائع من الثمن (¬11)، فهذا يبين (¬12) أنها تقوم
~~ثلاث مرات في هذا الوجه. وهو الذي نص عليه في كتاب محمد. وقاله فضل، وغير
~~واحد، وهو الصواب، خلاف ما ذهب إليه أبو سعيد ابن أخي (¬13) هشام (¬14) PageV03P1339 # من أنه لا يحتاج ms608 فيها إلا إلى قيمتين، قيمتها (¬1) أولا بالعيب القديم، وأخرى
# [37] بالعيب الحادث عند المشتري، وفيه ظلم على المشتري، على ما فسره
~~الشيوخ في كتبهم، فلا نعيد (¬2) الكلام فيه، وإنما؛ أشرنا إلى (أن) (¬3) ما
~~في الكتاب يخالفه (¬4)، ويشهد لقول الجمهور، حتى إنه (¬5) في النقص (¬6)،
~~مثل ما في غير الكتاب.
# وأما قول أحمد ابن المعذل (¬7) في (هذه) (¬8) المسألة، من أنه لا يلتفت
~~إلى القيم (¬9)، وإنما يلتفت إلى قيمة العيب الحادث عنده، وما نقص بالغا ما
~~بلغ فبعيد جدا (¬10)، خارج عن أصولهم.
# وقد اختلف شيوخنا المتأخرون أيضا في فرع من هذا الأصل، وهو فيمن باع سلعة
~~بثمن إلى أجل، ثم اطلع على عيب (¬11)، وقد حدث عنده عيب فأراد ردها، ولم
~~يحل أجل الثمن، فذهب عبد الرحيم بن أحمد المعروف بابن العجوز (¬12) من
~~فقهاء بلدنا، أنه يرد قيمة ما حدث عنده PageV03P1340 # نقدا، وخالفه في ذلك بعض فقهاء سجلماسة (¬1) (الطارئ عليها) (¬2)، وقال:
~~بل يبقى عليه إلى أجل الثمن، كأنه (¬3) تمسك ببعض السلعة ثم ذكر (¬4) عبد
~~الرحيم أنه وجد المسألة بعد مسطورة بمثل هذا.
# قال القاضي: وهذا هو الصحيح الذي يوجبه النظر.
# وقوله "قيمتها يوم قبضها" (¬5) معناه هنا يوم باعها، لأن البيع هنا صحيح،
~~وقومناها (¬6) يوم البيع، وإن كان العيب [إنما] (¬7) حدث بعده بيد المشتري،
~~لأن المشتري هو الذي يغرم قيمته، ويرد السلعة لبائعها، فهو كأنه حبس (¬8)
~~بعض ما اشتراه، وهو العيب الذي حدث عنده، من فقء عين، أو غيره، فإنما ينظر
~~إلى قيمته يوم ضمنه (¬9)، وهو يوم ابتاعه (¬10) وقد بين هذا في الكتاب،
~~وقال: "كمثل رجل ابتاع عبدين في صفقة فهلك أحدهما وأصاب عيبا بالآخر (¬11)
~~" (¬12).
# وقوله: فإن كان الثلث أو النصف أو الربع (رده) (¬13) ورجع فأخذ جميع
~~الثمن. يبين أن النصف هنا على أصله، ليس بكثير يفيت البقية.
# وقوله إن كانت مما (¬14) يتواضع مثلها أنها من البائع حتى تخرج من PageV03P1341 # الحيضة (¬1) أي من حكم الحيضة، والاستبراء، (لا) (¬2) من دم الحيضة،
~~لأنها بأول ما ترى الدم، أو تحقق (¬3) الحيضة ترجع في ضمان المشتري، ويحل
~~له الاستمتاع منها ms609 (¬4)، لأنها تنتظر تمام الحيضة، والطهر، هذا ما لا خلاف
~~فيه. وتمامه في كتاب الاستبراء (¬5).
# "والإباق" (¬6) - بكسر الهمزة - الاسم.
# وقوله "وتنصب (¬7) " (¬8) فسره في الكتاب بالطبخ، والعمل، وأصله من التعب (¬9)
# وقوله: "تستحق" (¬10) أي تتصف بالمعرفة، وتستوجب ذلك، ومنه الحقة من
~~الإبل، التي استوجبت أن يحمل عليها، وينزا عليها الفحل.
# "وقول ربيعة: كل شرط احتجر (¬11) به على رجل" (¬12). كذا، لابن عتاب،
~~وابن المرابط، بالراء. أي منع به من شيء.
# وفي كتابي، عن ابن عيسى (أيضا) (¬13): احتجن، بالنون. (أي) (¬14) احتبس
~~دونه، ومنع منه، وكلاهما متقارب المعنى (¬15).

PageV03P1342

# "والرسحاء" (¬1) - بالسين والحاء المهملتين - التي لا ألية لها (¬2)،
~~(وهي الزلاء (¬3) أيضا) (¬4).
# "والزعراء" (¬5): التي لا شعر لها هناك (¬6)، وكذلك التي لا شعر لحاجبيها
~~(¬7)، أو غيرهما (¬8) من جسدها (¬9)، وقد فسره في الكتاب، واختلف في تعليله
~~بما هو معلوم (¬10).
# "والصهباء الشعر" (¬11): التي شعرها للحمرة.
# وقوله: إن (¬12) كانت من العيوب التي لا تخفى (¬13). كذا رواية ابن عيسى،
~~وفي كتاب ابن عتاب، تغبى، ومعناه: تجهل ومنه الرجل الغبي.
# وقوله: "لغية" (¬14) - بكسر اللام وفتح الغين (¬15) - أي لزنا، وغير رشدة
~~(¬16).

PageV03P1343

# "والجارية الرائعة" (¬1) الجيدة التي تراد للتسري، لا للخدمة. وكذلك عليه
~~الجواري، بسكون اللام. وقيل بكسرها، وتشديدها، والأول أشهر.
# "والوخش" (¬2) - بسكون الخاء - خسيسه (¬3)، وأصله الحقير من كل شيء
~~(أيضا) (¬4)،
# "والحبل" (¬5) بفتح الباء، الجنين، ما لم يخرج.
# وقوله في التفرقة بين العروض، والمكيل (¬6) والموزون، فإذا تلفت (¬7)
~~العروض عند بائع العبد فإنه يرجع بقيمتها (¬8)، كذا عند ابن عتاب، وابن
~~المرابط. وعندنا، عند (¬9) ابن عيسى عن الذي اشترى العبد، وفي هذه الرواية
~~إشكال في الظاهر، وهي صحيحة، وذلك لأن تلفها من بائع العبد بكل حال،
~~والقيمة فيها لازمة.
# وقوله "فيمن ابتاع سلعة حاضرة بسلعة في بيته موصوفة، جائز" (¬10) وفي
~~كتاب محمد خلافه، إذ لا ضرورة في ذلك بخلاف الغائبة.
# وقوله "في الذي يشتري السلعة (¬11) بيعا فاسدا، فيبيع نصفها هو فوت (¬12)
~~" (¬13) قال ابن عبد الرحمن: معناه في غير المكيل، والموزون.

PageV03P1344

# قال القاضي: وذلك لضرر الشركة في غيرهما، مما لا ينقسم، ولأن (¬1) النصف
~~في مثل هذا قليل.
# وقوله "في الذي يقوم ms610 بالعيب والبائع غائب إن كانت غيبته بعيدة تلوم
~~السلطان للبائع إن طمع بقدومه، وإلا باعه، فقضى الرجل حقه" (¬2).
# قال بعضهم: هذا يدل أن الغائب البعيد الغيبة يقضي عليه دون تأجيل، إذا لم
~~يطمع بقدومه، ومثله في غير ما (في) (¬3) كتاب (من) (¬4) المدونة. وقد قال
~~بعد هذا آخر الباب: "وإن كان بعيدا باعه عليه السلطان، إذا خاف على العبد
~~(¬5) الضيعة، أو النقصان، أو الموت" (¬6).
# قال فضل: كأنه ذهب أنه يتلوم له، إذا لم يخف عليه ضيعة.
# قال القاضي: فكأنها على هذا خلاف الأولى.
# وليس عندي بخلاف تلوم له فيما يرى فيه التلوم وجه، ولم يخش منه ضرر، فإذا
~~(¬7) لم يطمع من الغائب بوصول لفرط (¬8) بعده، أو انقطاع الطرق (¬9) حينئذ،
~~فلا وجه للتلوم، كما قال أولا. وكذلك إن طمع، وخيف على العبد الهلاك أو
~~الضياع (¬10) إن أوقفنا بيعه مدة الاستبراء، لأمر سيده، كما قال آخرا، فهما
~~راجعان إلى شيء واحد.

PageV03P1345

# وقد قيل إن قوله: إذا خيف (¬1) على العبد [الضيعة والنقصان (¬2) راجع إلى
~~بيعه لأنه لا يتعين على الحاكم بيعه وإنصاف الغائب من العبد] (¬3)، نفسه
~~إذا كان له مال غيره، فإنما يبيع العبد في إنصافه إذا كان أولى ما يبيع
~~عليه، لما يخاف عليه من الموت، والنقصان (¬4)، بخلاف العقار، والمتاع الذي
~~هو آمن من الحيوان [38] الغائب، من هذا الوجه، وإنما يبيع الحاكم على
~~الغائب؛ أحق ما يبيع عليه مما هو أنظر له، إلا أن يكون في بيع ذلك طول،
~~وضرر على الغرماء، فينظر لهم في غيره بحسب ذلك طول (¬5).
# وقد قيل أيضا: إنما ذكر بيعه العبد في الكتاب لأنه لم يكن للغائب مال
~~غيره بدليل قوله: "فإن كان فيه نقصان اتبع المشتري البائع بما بقي" (¬6)
~~ولو كان له مال لأنصفه الحاكم منه.
# وقوله في البيع الفاسد: "إذا ثبت ولم يتغير رأيت أن يعمل به كما وصفت لك
~~في العيب" (¬7) كذا عند ابن عيسى، وفي كتاب ابن عتاب: رأيت أن يقبل قوله
~~كما وصفت لك، ومعنى هذا عندي أن يستمع (¬8) إلى (¬9) شكواه، ويقبل قوله ms611 في
~~رغبته في التحلل (¬10) من الفساد، ويعمل فيه من البيع، والإنصاف، كما وصف قبل.
# وقوله: "إذا فات جعله القاضي على المشتري بقيمته يوم قبضه PageV03P1346 # (ويترادان) (¬1) فيما بينهما إن كان لأحدهما فضل على صاحبه، إذا لقي
~~بائعه يوما ما" (¬2) فمفهومه أنه لا تؤخذ من المشتري الزيادة، ولا توقف،
~~وأنه لم يكن للغائب مال يوفى المشتري منه ما نقصه، إن كان ثم نقص، قالوا:
~~لأن ذلك خير للغائب أن يتركه في ذمته، من أن يخرجه منها، ويوقفه في أمانة،
~~وكان المشتري لبقائها في ذمته أهلا، وهو من النظر للغائب. وقد قال في كتاب
~~طلاق السنة: إن السلطان ينظر لكل غائب (¬3)، وهذا تعارض لجوابه (¬4) إذا
~~كانت السلعة قائمة في الفساد فباعها، وبمسألة العيب أن توقف الفضلة، ولم
~~يترك ذلك عند المشتري.
# وقد يقال: لعله (¬5) لم يثق هناك المشتري، ووثقه هنا.
# وقيل: بل لعل هذه الفضلة (¬6) كديون الغائب التي لا يقبضها السلطان،
~~بخلاف المفقود، والغائب هنا قد رضي بمعاملته، فيبقى دينا في ذمته، ولا فرق
~~بين الوجهين، إذا رأى السلطان ترك الزيادة عند القائم (¬7) إذا قوم عليه،
~~أو عند (¬8) المشتري إذا باع، إذا كان أهلا لذلك، وما باعه السلطان لم يكن
~~من سبب البائع، ولا رضاه، فالسلطان (¬9) ينظر فيه كمال طرأ له، وهذا يعارض
~~بأن البائع لم يرض [قط] (¬10) بأن يترك في ذمته شيئا، وإنما دفع إليه عوضا
~~عما أخذ، فإذا انفسخت المعاملة صار (كهذا) (¬11) الذي باع منه السلطان، ولم
~~يعامله هو قط.

PageV03P1347

# وقد اختلف شيوخنا هل يقضي القاضي على الغائب من مال بيد من اعترف أنه
~~للغائب، أم لا؟ حتى يثبت أنه ملكه، إذ قد يكون وديعة عند الغائب، أو غير
~~ذلك، (انظر في كتاب ابن سهل ذلك) (¬1)، ولا يعترض على هذا، بما ذكره (¬2)
~~من جعل الودائع في الذمم، وأنه من باب سلف جر نفعا، لأن ذمة هذا مغمورة قبل
~~بما لزمها (¬3) من الزائد (¬4) على الثمن.
# "وقول ربيعة في المشترط أن يتخذ جارية أم ولد، إن وطئها كان في ذلك رأي
~~الحاكم" (¬5) معناه: ms612 إن نقصها الوطء فترد إلى القيمة، ما لم تكن أقل من
~~الثمن، فلا ينقص منه.
# وقوله: "في الذي باع جارية ثم اشتراها من الذي باعها (منه واطلع على عيب
~~دلسه به (¬6) البائع أن يرجع عليه بما نقص، إن كان باعها بالأقل (¬7) " (¬8)
# قال في الباب الأول: فاطلع على عيب. وقال في الباب الثالث: ثم اطلع على
~~عيب، فهذا ينبيك أن معرفته بالعيب إنما كان بعد شرائه الثاني من المشتري
~~منه، ولذلك خيره أشهب في الرجوع [عليه] (¬9) إن شاء، وهذا لا يخالفه ابن
~~القاسم، ولو كان عالما بالعيب، وهو عند المشتري منه، ثم اشتراه منه لم يكن
~~له بوجه رجوع عليه لشرائه (¬10) منه، وهو عالم به، وإنما يرجع هنا على
~~البائع الأول، ولا يضره شراؤه بعد علمه بالعيب على قول PageV03P1348 # ابن القاسم، وأشهب جميعا، عند أكثر المشايخ، ومحققيهم، لأنه كان في يد
~~غيره ممنوعا من القيام به عند ابن القاسم، ومن استيفاء جميع حقه عند أشهب،
~~فهو يقول: إنما اشتريته لأرده، وهو أيضا بين من قوله في الكتاب: "إذا اشترى
~~عبدا فباعه ثم ادعى عيبا لم يكن له أن يخاصم بائعه" (¬1)، لكن إن رجع إليه
~~يوما (¬2) بشراء أو غيره، كان له أن يرده على بائعه
# فهذا قد أعلمك أنه قد علم بالعيب قبل رجوعه إليه بالشراء، وجعل له رده
~~على البائع الأول، وهذا كله يرد تأويل بعض الشيوخ، أنه متى علم ثم اشتراه
~~لم يكن له رده على الآخر، ولا على (الأول) (¬3) لرضاه بالعيب (¬4) بشرائه
~~(¬5) (له) (¬6) بعد علمه، ويرد قول بعضهم أنه إنما يمنع على قول أشهب (¬7)
~~إذا كان قد خاصمه، وأخذ الأقل لأنه حكم [قد] (¬8) نفذ، وكل هذا لا حجة
~~لقائله فيه، لأنه كان ممنوعا (من القيام) (¬9) بذلك البيع، ما دام في ملك
~~غيره، فإذا توصل بشرائه ليصل (¬10) إلى حقه فيه، فليس برضى، ويبقى بعد هذا
~~تخيير أشهب في المسألة، له في رده على بائعه الآخر، فكان جوابه في أصل
~~المسألة لا على سؤال ابتداء، وسحنون هنا أول الباب في قوله ms613 الذي يدل أنه
~~علم بالعيب قبل شرائه من مشتريه، وإنما يصلح التخيير إذا لم يعلم بالعيب
~~إلا بعد شرائه الثاني على ما قدمناه، قالوا: ولو أن المشتري الثاني خير في
~~رده العبد (¬11)، أو إمساكه، فاختار PageV03P1349 # إمساكه، ثم اشتراه المشتري الأول [منه لم يكن له أن يرده على البائع
~~الأول، ولا يختلف ابن القاسم وأشهب أنه لو باعه المشتري الأول] (¬1)، وهو
~~(¬2) عالم بالعيب إلا أنه ظن أن العيب حدث عنده، أو باعه وكيل له، وهو يظن
~~أنه عالم، به أنه يرجع على بائعه الأول بالأقل مما نقص العيب، أو بقيمة
~~الثمن (¬3).
# وقوله: "لأن المكاتب حين عجز فقد صار محجورا" (¬4).
# ثم قال آخر الباب في مسألة الرد بالعيب على المكاتب، بعد عجزه: "وإن فضل
~~فضل (¬5) كان للعبد الذي عجز، وإن كان نقصانا اتبع به في ذمته" (¬6) قال
~~بعض شيوخنا: جعل عجزه حجرانا، ولم يجعله انتزاعا لماله.
# [39] وقد قال بعض أصحابنا في العبد المأذون: ليس؛ لسيده الحجر عليه إلا
~~بالإشهاد. وها هنا جعل عجزه مجردا حجرا دون إشهاد، ولا سلطان.
# وقال آخرون: حكم المكاتب إذا عجز في هذا (¬7)، حكمه (¬8) قبل كتابته، فإن
~~كان محجورا رجع (¬9) إلى الحجر، وإن كان مأذونا رجع (¬10) إلى الأذن، وقد
~~جعل ابن القاسم في المكاتب عجزه انتزاعا، في مسألة جعله للسيد اقتضاء
~~مكاتبته (¬11) إذا عجز فجعله انتزاعا، وهو قول أشهب، وكله خلاف ما هنا.

PageV03P1350

# وقوله "في المشتري للدار وبها صدع إذا كان صدعها يخاف منه على الدار فهو
~~عيب ترد منه وإن كان صدعا لا يخاف منه على الدار فلا أرى أن ترد، لأنه قد
~~يكون في الحائط الصدع، فيمكث في الحائط ذلك الصدع زمانا، فلا أرى هذا عيبا" (¬1).
# وتمام هذه المسألة "في كتاب القسمة: إذا وجد أحدهما في نصيبه عيبا يسيرا،
~~يرجع (¬2) بقيمة العيب، إذا كان خفيفا" (¬3). ومثله في مسألة العيوب، في
~~كتاب محمد. وروى زياد (¬4) عن مالك في كتاب الاستيعاب لأقوال (¬5) مالك ما
~~يدل أن الدور وغيرها سواء، ولا ترد (¬6) من شيء من ذلك، [إلا في الكثير] ms614
~~(¬7) ونحوه في المختصر الكبير (¬8)، وإليه كان يذهب من [متأخري] (¬9)
~~مشايخنا أبو جعفر بن رزق (¬10) القرطبي (¬11) في كل شيء، وعليه كان يتأول
~~جميع مسائل الكتاب (¬12) وغيره في هذا الباب خلاف ظاهرها، وتأويل الجمهور
~~فيها، وقد يحتج بقوله في الكتاب: "في الكي PageV03P1351 # الخفيف الذي لا ينقص من ثمنه وإن كان عند النخاسين عيبا، فلا يرد به إذا
~~لم يكن عيبا فاحشا" (¬1) فيكون قوله: "لا ينقص"، أي ما له بال (¬2)، وإلا
~~فكل ما هو عيب لا بد له من نقص، وإن قل.
# وقال المخزومي: ما نقص من القيمة الثلث فصاعدا، أو أقل من الثلث، بيسير
~~(¬3) فهو من العيوب المفسدة، يرد به (¬4)، وإن كان أقل من الثلث بكثير لم
~~يرد به (¬5).
# وحكى الباجي عن بعض الأندلسيين: أن الرباع وغيرها سواء، ترد من قليل
~~عيوبها، وكثيرها (¬6).
# وتأمل قوله "في الصدع، إن كان يخشى على الدار منه الهدم" (¬7)، فقد قال
~~اللخمي: إن هذا الصدع لو كان في حائط لم يرد منه، إذ لو استحق لم ترد به (¬8).
# قال القاضي: وهذا موافق لظاهر الكتاب، إذ لم ينص أن الصدع في حائط، وإنما
~~قال في الدار، خلاف ما ذهب إليه عبد الحق (¬9)، وابن سهل، وغيرهما. وتأولوا
~~أنه إن خشي هدم الحائط من الصدع الذي فيه وجب الرد. وقد قيل: إنما يرد لخوف
~~تهدم الحائط، إذا كان (¬10) ينقص الدار كثيرا.

PageV03P1352

# قال القاضي: وهذا (¬1) أيضا (صحيح) (¬2) المعنى، أرأيت لو كان الحائط
~~الذي يلي المحجة ولا يمكن سكنى الدار حتى يبنى، أو الذي يتعلق به بناء
~~الدار، فيلزم تدعيم ما عليه، ويتعلق به، ويلزم فيه نفقة كثيرة، لوجب به
~~الرد دون إشكال، لأنه يتكلف (¬3) من بنيانه، والنفقة فيه، ما يشق، وقد يفرق
~~في هذا الباب بين هذا، وبين الاستحقاق، لأنه إذا استحق الحائط، وما لا قدر
~~له من (¬4) الدار، لم يضره، وإن انهدم (¬5) مثل هذا، اضطر إلى بنائه،
~~والنفقة فيه، وذلك ضرر، وتركه بلا بناء أضر، لكشف الدار منه، ومن حجة
~~المبتاع أن يقول: مثل هذا لا أتكلفه، ولا أصبر عليه ms615 (¬6)، وعلى مشقته. وقد
~~نحى أبو عبد الله بن عتاب إلى ما قلناه.
# ولم يختلفوا أن ما شمل الدار من العيب، ويقطع منفعة من منافعها، كتهور
~~بئرها، أو غور مائها، أو فساد مطمر (¬7) رحاضها (¬8)، أو استحقاقها، أو
~~تعفن قواعد بئرها، أو وجود مائها زعاقا (¬9) في البلاد التي مياه آبارها
~~حلوة، أو وهاء أسس (¬10) حيطانها، وشبه هذا، أنه يجب به الرد. وأصل الباب،
~~أن كل ما فيه ضرر على المبتاع، أو ما يحط من الثمن كثيرا.
# واختلف في مقدار الكثير. فقال أبو محمد بن أبي زيد فيما حكى عنه الباجي:
~~ما نقص معظم الثمن (¬11).

PageV03P1353

# وقال أبو بكر بن عبد الرحمن: الثلث كثير.
# وقال ابن عتاب: الربع كثير (¬1)، وهذا نحو ما تقدم للمخزومي.
# (وقال بعضهم: لا حد فيه، إلا وجود الضرر.
# وقال أبو عمر بن القطان (¬2): مثقالان في قيمة العيب قليل، وعشرة كثير،
~~يجب بمثله الرد) (¬3). وقال أبو الوليد ابن رشد عشرة من مائة كثيرة (¬4).
# وقوله "فيمن اشترى جارية ممن تحيض فارتفع حيضها (¬5) في الاستبراء شهرين
~~أو ثلاثة (¬6). قال مالك: ذلك عيب يردها (¬7) به إن أحب" (¬8).
# ظاهره: أن الشهرين أمد كثير يوجب الرد، وهو قول مالك في كتاب محمد (¬9)،
~~وقول سحنون، خلافا لما لأشهب (¬10) في كتاب محمد، أنها لا ترد من الشهرين
~~(¬11)، وإنما ترد فيما زاد على الثلاثة، وتبيين ضرره، ونحوه لابن القاسم،
~~أنها ترد في الأربعة الأشهر (والخمسة (¬12)) (¬13).

PageV03P1354

# وعن مالك، والمغيرة (¬1)، وابن دينار (¬2)، وعبد الملك، وسحنون، وفضل،
~~ترد في خمسة وأربعين يوما. قال مالك: وللبائع أيضا أن يرد البيع، ويفسخ
~~لأجل نفقته، وقال (ابن) (¬3) حبيب: لا خيار للمشتري قبل ثلاثة أشهر، وله
~~الخيار في الثلاثة، وحكاه من رواية أشهب، ومطرف (¬4) عن مالك.
# و [قد] (¬5) قال في الكتاب بعد هذا في الشهرين، "لم يحد مالك في ذلك حدا"
~~(¬6) إلا الطول، وما يرى أنه ضرر، ويحمل قوله أولا في السؤال "هو عيب ترد
~~(¬7) به" (¬8) يعني ارتفاع الدم (¬9)، لا تحديد ذلك بالشهرين، PageV03P1355 # والثلاثة (¬1)، وإنما جاء ذلك في سؤال السائل (¬2)، فلما سئل عن التحديد
~~وقف، وكذلك ms616 (¬3) اختصر أبو محمد وغيره ذكر الشهرين أولا (¬4)، واقتصروا على
~~قوله بترك التحديد أخيرا، وأما ابن أبي زمنين فجاء بلفظ الكتاب.
# وقيل: بل الجمع بينهما أنه لم يحدد أخيرا بالشهرين، لأنه قال: "مضى لها
~~شهران من يوم اشتراها" (¬5) وقد تكون قريبة العهد بالطهر، وينتظر دمها إلى
~~شهر، فإذا تأخر عنها شهرين فلم يطل، وفي المسألة.
# [40] الأولى (¬6) معناه [أن] (¬7) ارتفاعه شهرين بعد أمد استبرائها،
~~ومجيء أيام حيضتها المعلومة، وقد قال في الكتاب: "إذا قال البائع إن لم تحض
~~هذا الشهر يوشك أن تحيض في الداخل، أيؤمر المشتري بحبسها؟
# قال: ينظر في ذلك السلطان، فإن رأى ضررا فسخ البيع (¬8) " (¬9)، فهذا
~~يشير إلى (ما قالوه) (¬10)، أن مذهبه مراعاة الضرر، دون تحديد بشهر، ولا
~~شهرين، ولا ثلاثة، وهذا نحو الذي حكاه ابن حبيب عن ابن القاسم، أن ارتفاع
~~الحيض يرد به المشتري، ولا يلزمه انتظار ثلاثة أشهر، وفيه التفات إلى ما
~~وقع لمالك، وكبراء أصحابه المدنيين الذي قدمناه قبل، والله أعلم.
# وقوله: "لأنها في ضمان البائع حتى تخرج من الاستبراء" (¬11).

PageV03P1356

# ذهب (¬1) ابن سهل أن ظاهره: أن عيب ارتفاع الحيض إنما هو في العلي (¬2)،
~~وجواز الوطء، وعليه تكلم في المدونة، وأنه خلاف ما قاله (¬3) في غيرها، وقد
~~روى أصبغ عن ابن القاسم: أن العلي والوخش في ذلك سواء قال مشايخنا لأن ذلك
~~علة، وخروج الحيض يصحح الجسم، وقال بعضهم: إنما تكلم في الكتاب على الغائب
~~مما فيه المواضعة (¬4).
# وقوله: "فإن ادعى المشتري الذي قطع الثوب أن البائع حين باعه علم بالعيب
~~وأنكره البائع (¬5)، قال: على البائع اليمين" (¬6) كذا (¬7) في المدونة.
# وفي أصل الأسدية، فإن قال البائع: استحلفوه أنه لم يعلم بالعيب، قال:
~~عليه اليمين، وهذا خلاف ما نصه في الباب أنه لا يحلفه بمجرد الدعوى بالرضى.
# وقوله "في العبد إذا أصابه مخنثا هو عيب، وفي المرأة المذكرة (¬8) إن
~~كانت توصف بذلك واشتهرت به رأيته عيبا" (¬9).
# حمل أبو محمد المسألة أن معناها في الأخلاق، والكلام، والشمائل. إما
~~خلقة، أو تخلقا، دون فعل الفاحشة. وجعل هذا عيبا بينا. ms617 أما الرجال (¬10)
~~فتضعف قواهم، وكثير من منافعهم المطلوبة منهم، وأما النساء PageV03P1357 # فيكره ذلك فيهن، إذا اشتهرت به، لأنه قد يظن به السوء، وإن لم يكن،
~~ولأنها ملعونة، كما جاء في الحديث، من المتشبهين من الرجال بالنساء ومن
~~النساء بالرجال (¬1) فإذا لم تشتهر بذلك، وإنما كانت فيها خلقة، وأمرا
~~طبيعيا، فليس بعيب (فيها) (¬2)، لأنها جمعت خصال النساء، وزيادة الذكورية (¬3).
# قال القاضي: إلى هذا نحا أبو عمران وغيره، إلا زدت وبينت من إشاراتهم،
~~وعندي أن هذا إنما يكون في الوخش، وجوار المهنة، وأما جوار الوطء
~~والاستمتاع، والرشد، وسائر العلي، فذلك عيب مزهد فيهن، مكروه منهن، وإن لم
~~يشتهرن به، إذ المراد منهن التأنيث بالجملة، ويزاد في أثمانهن بقدر
~~مبالغتهن في التأنيث، وإشارات المجون، ويكره ضده.
# وذهب بعض الصقليين (¬4) أن معنى ما في الكتاب إذا كان الرجل يؤتى
~~بالفاحشة، وتفعل المرأة بالنساء ما يفعلهن (¬5) شرارهن (¬6). وبهذا فسر
~~المسألة ابن حبيب (¬7). قال: وأما توضيع الكلام للعبد، وتذكيره (¬8)
~~للمرأة، فليس بعيب، ولا يردان بذلك، وجعل هؤلاء قوله وفاقا لما في الكتاب،
~~وجعلها أبو محمد خلافا (¬9).
# قال هؤلاء: ومعنى "اشتهرت بذلك" (¬10) إذا لم يثبت عليها، ولكن PageV03P1358 # فشا عنها، فذلك يقوم مقام الثبات، ويرد على هؤلاء اشتراطه الاشتهار في
~~المرأة، دون الرجل، ويجب أن يكونا على هذا سواء، وقد رأيت لبعض (¬1)
~~المختصرين، قال: فاشتهرا (¬2) بذلك، واتفقوا أن ليس معنى الاشتهار هنا
~~التكرار بالفعل، فالمرة الواحدة إذا ثبتت من ذلك عيب، وكبيرة.
# وقوله "في الصهباء الشعر، أنه لم يسمع فيها شيئا" (¬3).
# ثم تكلم على من جعد شعرها، أو سود. ثم (قال) (¬4): "علا الشيب" (¬5) فجاء
~~من مفهوم كلامه أن هذه الصهباء لو سود شعرها لكان له القيام، لأن هذا غش،
~~وتدليس (¬6).
# قال محمد، وابن حبيب: وذلك في الرائعة، وليس هو في غيرها عيب (¬7). ثم
~~قال في الكتاب: "ولم أسمع مالكا يقول في الرائعة (شيئا) (¬8)، وليس هو في
~~الرائعة عيبا (¬9) " (¬10) "قال ابن القاسم: ولا أرى أن يردها إلا أن تكون
~~رائعة" (¬11) أو يكون ذلك [عيبا] (¬12) يضع من ثمنها، حمل أكثرهم ms618 أنه لم
~~يجب في الصهباء وأن هذا الكلام كله في ذات الشيب، ولم يذكره المختصرون في
~~مسألة الصهباء، وكان بعض الشيوخ فيما أخبرنا به الفقيه أبو PageV03P1359 # محمد عبد الرحمن بن محمد يحمل قول ابن القاسم هنا: "ولا أرى أن يردها إلا
~~أن تكون رائعة" (¬1) على مسألة الصهباء. قال: وكذلك وقع في الأسدية.
# وقد ذهب المشايخ إلى أنه إن كان ممن تعرف (¬2) الصهوبة (فيهن) (¬3)،
~~كالبيضاء، لم ترد، وإن كانت ممن لا تعرف (¬4)، كالسمر، والسود، فترد.
# وانظر قوله "في الذي باع سلعة بمائة دينار فأخذ بها سلعة أخرى فوجد
~~بالثانية عيبا، وإنما اختلف الناس في السلعة الأولى، فقال أهل العراق: فيها
~~قولا، فسألت مالكا عنها، فقال الذي أخبرتك" (¬5) يدل أن مالكا جاوبه في
~~السلعة الأولى، إذا وجد بها عيبا، مثل جوابه في الثانية، والذي قاله أهل
~~العراق، واختلافهم إنما هو في السلعة الأولى، إذا وجد بها عيبا أنها ترد،
~~ويرجع صاحبها بثوبه، وتسقط الدنانير، ومالك سوى بينهما، ويجعله يرجع
~~بالدنانير، كما لو وجد العيب بالثانية.
# وقد قيل: إن إشارته باختلاف الناس في السلعة الأولى، إنما يعني به فيمن
~~اقتضى من ثمن طعام طعاما، المسألة التي ذكر أثناء كلامه على المسألتين في
~~الكتاب.
# وانظر قول أشهب "في الصوف على ظهور الغنم المشتراة به يوجد بها عيب،
~~النابت وغيره سواء، كل ذلك تبع ولغو، مع ما بيعت (¬6) به من الضأن" (¬7)،
~~كذا رويناه، وهو بين، وفي بعض الروايات من الضمان بزيادة ميم، أي وهو من
~~باب الغلة بالضمان، وانظر قوله، "وكذلك ثمر النخل PageV03P1360 # المأبورة، لأنه غلة" (¬1)، فأشهب، إنما يخالف إذا كانت الثمرة مأبورة،
~~ولا يخالف إذا كانت طيبة، هو ولا غيره، وإنما ترد [41] ما كانت قائمة،
~~ومكيلتها (¬2) إن عرفت، كسلعتين وجد بأرفعهما عيبا،؛ فإن جهلت المكيلة
~~فاختلف هل تمضي بما ينوبها من الثمن، أو يرد قيمة الثمرة ويرجع بجميع الثمن
~~على ما تقدم في هذا الأصل.
# وابن القاسم يقول في المأبورة: أنها مشتراة لها حظها من الثمن، فيردها
~~وإن وجدها أو مكيلتها (¬3) إن عرفت، أو ms619 القيمة إن جهلت، وأمضاها في الشفعة
~~إن جهلت (¬4) بما ينوبها من الثمن، ومحمد ذلك سحنون اختلافا من قوله.
# و [فرق] (¬5) ابن عبدوس بين المسألتين، والنخل عند أشهب بخلاف صوف الغنم،
~~لو اشترى (¬6) الغنم وعليها صوف كان غلة، وإن كان قد كمل لأنه تبع لدخوله
~~في الصفقة لشراء الغنم دون اشتراط، كالنخل قبل الإبار (¬7). وابن القاسم
~~يسوي بين ثمر النخل والصوف، (ولأشهب في المبسوط مثله) (¬8)، وقول مالك في
~~العبد يأبق عند المشتري قرب ما اشتراه فيريد إحلاف البائع، أنه لم يكن عنده
~~آبقا، وأنه لم يرد عليه (¬9) يمينا.
# قال فضل: روى أشهب عن مالك أن أصله ما كان من الأفعال، فلا يمين فيها على
~~البائع إلا أن يقيم المشتري البينة على أنه كان عند البائع فيرده، وما كان
~~من الخلق فها هنا إذا أشكل أمره أن يكون حدث عند المشتري، أحلف البائع.

PageV03P1361

# وكذلك الرهصة (¬1) في الدابة، والبطن، "والبول في العبد (¬2) " (¬3)، إذ
~~قد يمكن أن يكون ذلك لشيء قديم في الجوف، وقد ذكر ابن القاسم عن مالك في
~~العتبية خلافه وذكر ابن حبيب أن اليمين عليه في الوجهين.
# قال القاضي: وقال أصبغ مثله، قال ابن لبابة: هذا (¬4) [هو] مذهب ابن
~~القاسم، والذي (¬5) في المدونة، فإنما أدخله سحنون لأشهب، وأما ابن القاسم
~~فلم يذهب إليه أصلا، ولا فرق بين عيوب البدن، والأخلاق.
# وقال ابن محرز: ولو حقق الدعوى المشتري على البائع أنه (أبق) (¬6)، أو
~~سرق عنده، فظاهر الكتاب ألا يمين عليه حتى يظهر العيب. وذكر ابن المواز عن
~~أشهب مثله، وذكر عن ابن القاسم أنه يحلف (¬7).
# وقوله "في الذي اشترى أمة في عدة من طلاق فلم يردها حتى انقضت عدتها لم
~~يكن له ردها، لأن العيب قد ذهب" (¬8).
# استدل بعضهم منه [على] (¬9) أن ذات الزوج إذا لم يعلم به حتى مات، أو
~~طلق، أنه ليس له رد بعيب النكاح، لأنه قد ذهب.
# قالوا: وهو مذهب الكتاب، خلاف ما في سماع أشهب، من (¬10) موت الزوجة، وما
~~رواه هو وابن القاسم (عن مالك) (¬11)، في كتاب ms620 محمد [في العبد والأمة تنحل
~~العصمة بينهما وبين أزواجها له الرد وحكى ابن PageV03P1362 # حبيب عن مالك في كتاب محمد] (¬1) في الموت فيهما ليس له رد إلا في
~~الرائعة، فتزويجها عيب ترد به، وإن مات زوجها.
# وحكى البرادعي الخلاف في زوال عيب التزويج، فالافتراق فيهما جميعا (¬2).
# وتأول فضل بن سلمة انقضاء العدة من موت إذ لو كان من طلاق لكان (¬3)
~~العيب باقيا (¬4)، لما يخشى عليهما.
# وتأول (¬5) غيره [المسألة] (¬6) أنه علم بالعيب من الزواج، والفراق،
~~وإنما كتم عنه بقاء العدة عليها، ومنعه من الاستمتاع بها تلك المدة.
# قال: وكذلك لو كان شراؤه بعد مضي حيضة، لأنه دخل على أنها توقف للمواضعة
~~حيضة، وأنه لو لم يعلم بتقديم (¬7) الزوج لكان (¬8) له القيام، وهذا مذهب
~~اللخمي، وتأويله للمسألة (¬9).
# وقول ابن كنانة في الحمل في الوخش ليس بعيب (¬10). كان (¬11) أبو بكر بن
~~عبد الرحمن يذهب أن معنى ذلك في الجلب، فأما من كان حمله عندنا فعيب على كل
~~حال، لأنه لا يخلو أن يكون من زوج، أو من زنى، وهما عيب.

PageV03P1363

# قال القاضي: قد يكون بين بالزنا، ولم يعرف الحمل، أو عرفه ولم يبين به،
~~وكذلك بين في الزواج، وقد وقع منه الفراق على ما تقدم، فيزول الاعتراض،
~~وتبقى المسألة محتملة في الجميع (الحاضر) (¬1).
# وفرق بعض الشيوخ في المسألة بين أهل البوادي، ومن يرغب في النسل،
~~والولادة، وبين أهل الحضر (¬2)، ومن يستقذر ذلك، (فنزول المسألة) (¬3)
~~والخلاف فيها على هذا.
# وقوله "في الثوب يشتريه وقد دلس له فيه بعيب فيحدث فيه صبغا ينقصه أو
~~قطعا (ثم يعلم بالعيب) (¬4) فهو بالخيار، إن شاء حبسه، ورجع بقيمة العيب،
~~وإن شاء رده، ولا شيء عليه" (¬5).
# ذهب كثير من المتأولين أن جوابه هنا [إنما] (¬6) وقع على الصبغ خاصة،
~~وأما القطع (¬7) فإنما له أن يرد، ولا شيء عليه، (أو يمسك ولا قيام له
~~بالعيب، لأنه قد ملك الرد بغير غرم شيء، فكأنه لم يحدث عنده شيء، وعلى هذا
~~حمل محمد وغيره قوله، وهو المنصوص في كتاب محمد، وأصول أصبغ.
# وقال ابن ms621 مناس (¬8) وغيره: لعل المسألة عنده في قطع يحتاج إلى علم مما
~~ادعى عليه ثمنا، كقطع الديباج) (¬9)، وشبهه، مما يحتاج إلى تدبير PageV03P1364 # وتخليص صنائعه، وصوره، فهذا [سبيله] (¬1) سبيل الصبغ.
# قال غيره: وهذا على أحد القولين، في أن له القيام فيما غرم بتعليم
~~الصناعة (¬2).
# "والرانج" (¬3) - بفتح النون وبالجيم والراء - الجوز الهندي الكبير (¬4).
~~وهم يسمونه النارجبيل أيضا.
# "والقثاء" (¬5) ممدود: الفقوس، بكسر القاف وضمها معا (¬6).
# وقوله لحما على بارية - بكسر الراء وتخفيف الياء - هي الحصير. وفسره
~~بعضهم بأنه الوضم الذي يباع عليه اللحم (¬7). وإنما هي الحصير يقطع عليها
~~اللحم (¬8)، ويباع، أي إنما أبيع منك لحما لا تقوم علي فيه بشيء من عيوب
~~الحيوان. "والسند، والزنج" (¬9) بكسر السين والزاي، ويقال زنج بفتحها أيضا.
~~أمتان من السودان (¬10)، بجهة المشرق.
# "وابن سمعان" (¬11) - بفتح السين وسكون الميم (¬12) - كذا يقوله جمهورهم.
~~فعلان من السمع.

PageV03P1365

# وحكى لنا القاضي الشهيد (¬1) - رحمه الله (¬2) -: أن شيخه أبا بكر
~~المعروف بابن الخاضبة (¬3) أنه كان يقوله بكسر السين، كاسم السبع (¬4).
# ومعنى "العهدة" (¬5): الضمان، مأخوذة بن العهد، وهو الميثاق. قال الله
~~تعالى: {فأتموا إليهم عهدهم إلى مدتهم} (¬6)، وجاء بمعنى: الضمان وبه فسروا
~~{وأوفوا بعهدي أوف بعهدكم} (¬7) أي بما ضمنتم من طاعتي، وضمنت لكم من ثوابي.
# [42] وجاءت في عرف الفقهاء، لتعلق ضمان المبيع بالبائع (¬8)، وتعلق
~~المطالبة له بسببه، وذلك في كل؛ المبيعات، واختص الرقيق منها بعهدة الثلاث،
~~استقصاء لما خفي من حال الرقيق، (واستكشافهم) (¬9) بالخبرة (¬10) والسؤال
~~في هذه الأيام عما بطن من أحوالهم، أو دلس به البائع وكتم من عيوبهم (¬11)،
~~فكأن هذه المدة أبقى المبيع فيها على ملك البائع، وضمانه حتى يتخلص (¬12)
~~لمشتريه.

PageV03P1366

# وقول ربيعة: "من تبرأ من عهدة (¬1) فجمعها منها ما كان ومنها (¬2) ما لم
~~يكن، فإنه يرد على البائع كل ما تبرأ منه من شيء قد علمه" (¬3)، كذا عند
~~شيوخنا، وهو بين، وفي بعض النسخ مكان [يرد] (¬4) على البائع، ويروى على
~~المشتري، وفي رواية عن (¬5) المشتري، ومعانيها كلها صحيحة، فعلى البائع ترد
~~السلعة، وعلى المشتري (قيمة) (¬6) العيب إذا فاتت، وكذلك يرد عنه [الغائب]
~~(¬7)، إما قيمته ms622 في الفوات أو السلعة في القيام.
# وقوله "في الذي باع سلعة ثم قال إن بها عيوبا أنها إن كانت [غير] (¬8).
~~ظاهرة لم يقبل، [قوله] (¬9) وإن اطلع المشتري بعد ذلك على عيوب كانت عند
~~البائع بأمر ثابت (¬10)، كان له إن شاء الرد" (¬11)، فتأمل قوله: "بأمر
~~يثبت" (¬12). فيستدل منه على ما وقع في كتاب محمد (¬13)، أنه لو قام يطلب
~~بالعيب بمجرد قول البائع، قيل: لم يكن له ذلك، إلا أن يثبت ببينة، أو يظهر
~~العيب، أو يثتبت البائع على إقراره، ورأيت نحوه لأشهب، وفي سماع عيسى: له
~~أن يردها عليه بقوله الأول، إن قام بعد سنة، أو أكثر (¬14)، وذكر في كتاب
~~محمد، أن للمشتري أن يأخذ من البائع PageV03P1367 # إذا أقر له بذلك حميلا، إذا أنكر البائع ما كان أقر به، ووجدت في كتاب
~~ابن سهل معلقا، تؤخذ منه قيمة العيب، وتوضع (¬1) على يد عدل، خشية أن يفلس
~~ثم يظهر العيب، (فإن مات العبد) (¬2) قبل ظهوره أخذ (¬3) المبتاع تلك
~~القيمة.
# مسألة "بيع البراءة" (¬4) ومعناها: البيع على أن لا يرجع على البائع بعيب
~~قديم، في المبيع بما لا يعلم به البائع، ويخشى أن يكون به، وحاصله (¬5)
~~التبري من التبيعة فيه، والتبري من المطالبة به.
# وهذا الأصل مما اختلف فيه قول مالك على أقوال: هل من البياعات ما هو بيع
~~براءة، وإن لم يشترط (¬6) فيه أم لا؟ وهل يصح بيع البراءة (¬7)، وينتفع به
~~(¬8) في كل شيء، أو [في] (¬9) بعض الأشياء، أو لا ينتفع به (¬10) (جملة)
~~(¬11)؟ ولأصحابه في ذلك عشرة أقوال: منها له تسعة (¬12) أقوال، منها في
~~الكتاب ستة أقوال:
# أولها: قوله (¬13) القديم في كتاب محمد، من رواية ابن القاسم، وأشهب،
~~أنها جائزة في الرقيق (¬14)، إذ اشترط التبري من كل عيب، قل أو PageV03P1368 # كثر، مما لا يعلمه البائع.
# وبيع السلطان في التفليس (¬1)، والمغنم وغيره بيع براءة، وإن لم يشترط،
~~وكذلك [بيع] (¬2) الميراث إذا علم المبتاع أنه بيع ميراث.
# قال: وذلك كله في الرقيق خاصة، زاد في كتاب ابن حبيب أو يذكر متولي بيع
~~الميراث أنه بيع ms623 ميراث (¬3)، وكل هذا أيضا بين في الكتاب، (ظاهر منه، قال
~~فيه ابن القاسم: "وأنا أرى البراءة في الرقيق على قول مالك الأول وإن بيع
~~المفلس والميراث بيع براءة، وإن لم يبين (¬4)) (¬5)، وكذلك بيع السلطان
~~الغنائم (¬6) وغيرها" (¬7).
# وقوله فيه "إذا أخبر أنه بيع ميراث فقد برئ" (¬8)، ولا يبرأ إن لم يخبر
~~بذلك ولم يذكر البراءة فتأمله فهو كما تقدم، موضح من غير الكتاب.
# القول الثاني: قوله القديم في المدونة، "أن البراءة إنما كانت (¬9) لأهل
~~الديون، يفلسون فيبيع عليهم السلطان" (¬10)، وليس ذلك عنده على هذا القول،
~~إلا في (الرقيق، ولا يكون عنده لأهل الميراث، ولا لغيرهم، لا باشتراط ولا
~~بحكم، وهو ظاهر قوله هذا في المدونة. وحمله اللخمي قولا مفردا (¬11)، وهو
~~نص ما) (¬12) في كتاب محمد، لقوله: وقال أيضا: لا تنفع PageV03P1369 # في الرقيق إلا في بيع السلطان في الدين، فأما في بيع الميراث [وغيرها]
~~(¬1) فلا، وهذا قول، ويدل أنه بعد قول له آخر (¬2) تقدمه، لقوله: وقال أيضا (¬3).
# القول الثالث: قوله في الموطأ: إنما ينتفع بها في الرقيق (¬4)، والحيوان.
# وفي النوادر: أنه أمر بمحو (¬5) الحيوان منها (¬6). وفي كتاب محمد: أنه
~~ذكر له ذلك، فقال: إنما أعني بالحيوان الرقيق (¬7).
# فعلى هذا لا يكون خلافا، لكن في كتاب محمد، له أنه يجوز (¬8) في الرقيق
~~(والحيوان فقط) (¬9)، على ظاهر الموطأ، ومثله في كتاب ابن حبيب (¬10).
# القول الرابع: رواية ابن القاسم عنه، في كتاب محمد، أنها لا تنفع في
~~الثياب والحيوان إلا في الشيء التافه غير المضر، وأما ما هو مضر فترد به
~~(¬11). ونحوه في العتبية، وعليه حمل قول المغيرة، إذا جاوز العيب الثلث PageV03P1370 # فلا تنفع فيه البراءة حينئذ (¬1)، وهو مثل قوله في المدونة "أن البراءة
~~لا تنفع لأهل ميراث، (ولا غيرهم) (¬2) إلا أن يكون عيبا خفيفا فعسى" (¬3).
# وقوله (قبل) (¬4) هذا في الكتاب: "ثم رجع (¬5) " (¬6)، يدل أنه كان في
~~قوله الأول الذي ذكره، يجيزه في الكثير، كما نصه في غيرها وقد يحتمل أن
~~يكون ما في الكتاب خلافا لهذا، إذ أصله في الكتاب الذي لم يختلف (¬7) قوله ms624
~~فيه: منع البراءة في غير الرقيق، وأن يرجع قوله هذا أو قولاه في الرقيق خاصة.
# القول الخامس: قوله في كتاب ابن حبيب: أنها تلزم في الرقيق والحيوان
~~والعروض، وكل شيء (¬8)، قال: (وهو) (¬9) قوله الأول.
# قال ثم رجع فقال: لا تكون إلا في الرقيق (¬10). فهذا يدل أنه أول أقواله،
~~كذا (¬11) نقل أبو محمد المسألة في النوادر (¬12) من قول مالك في العروض،
~~ولم ينقل فضل فيها العروض من قول مالك، إلا [في] (¬13) الحيوان، على ما في
~~الموطإ، وعليه أحال، قال: وبه أخذ ابن وهب من PageV03P1371 # أصحابه، وغيره، وإنما (¬1) نقل جواز البراءة في العروض عن جماعة من
~~السلف، فانظرها (¬2) في أصل الواضحة (¬3).
# القول السادس: أنه إنما يجوز [فيها] (¬4) فيما طالت إقامته عند الرجل،
~~واختبره، وأما ما لم يطل ولم يختبر فلا. قاله في الواضحة، والموازية (¬5)،
~~وهو مثل قوله في المدونة في الجالب الذي يأتيه الرقيق، قال (¬6): "فما أرى
~~البراءة تنفعه" (¬7)
# [43] وظاهر سائر الروايات جوازها (¬8) لأهل الميراث (¬9)، والوصي،؛
~~والسلطان، خلاف هذا، ولجواز البراءة مما لا يعلمه حال البيع (¬10)، قاله
~~(¬11) عبد الملك وأصبغ (¬12)، [قال عبد الملك] (¬13): وقد يبيعون ما ورثوا
~~(¬14)، ومنهم الغائب، والقاضي. زاد عبد الملك في ذلك في عقد بيع البراءة،
~~بيع الصفة، في العبد الغائب، وما وهب من الرقيق للثواب (¬15).
# القول السابع: قوله في المدونة الذي رجع إليه "أن البراءة لا تنفع في PageV03P1372 # الرقيق. يريد ولا في غيره، لا أهل الميراث (¬1)، ولا لوصي، ولا غيره" (¬2)
# ظاهره لا (في) (¬3) بيع السلطان، ولا غيره، وعلى هذا تأولها اللخمي، ويدل
~~عليها قوله في المسألة أول باب عهدة المفلس "فيمن اشترى عبدا من مال رجل
~~فلسه السلطان فأصاب به عيبا، قال: يرده على الغرماء" (¬4).
# ويدل عليه أيضا قوله في الباب الأول، "وكان قوله القديم في الرقيق، في
~~بيع الميراث (¬5)، والسلطان في الفلس، إلى آخر المسألة" (¬6) وأنه لا يلزم
~~البائع بشيء مما أصابهم، فقوله القديم يدل أنه اختلف (قوله) (¬7) في ذلك،
~~وقال في موضع آخر: "ما وقفت مالكا (¬8) علي [هذا] (¬9) إلا ما أخبرتك من
~~قوله القديم" (¬10) وقد خالف ms625 في هذا التأويل جماعة، وتأولوا مسألة المفلس،
~~أنه كان عالما بالعيب، وعلم بعلمه، وذكر [أبو محمد] (¬11) ابن أبي زيد،
~~وابن الكاتب، وغيرهما، أنه لا يختلف قوله في بيع السلطان، (أنه) (¬12) بيع
~~براءة (¬13).
# واستدلوا بقوله في الكتاب بعد ذكره اختلاف قول مالك في البراءة، PageV03P1373 # وفي الميراث، وثبت قوله: (أن بيع السلطان بيع براءة) (¬1)
# وحكى القاضي أبو محمد (¬2) رواية عن مالك، أن البراءة لا ينفع اشتراطها
~~في شيء، ولا يبرأ البائع (إلا مما يبرئه المبتاع) (¬3).
# وعللها بعض أصحابنا أن البيع على البراءة غرر، فهذا يبين اختلاف قول مالك
~~في المسألة كلها،
# القول الثامن: إن البراءة لا تصح بشرط، وإنما تكون لمن يوجبها عليه الحكم
~~من بيع السلطان، وأهل الميراث، وهو مثل قوله في المدونة، "ولم تكن البراءة
~~عند مالك إذا كان يجيزها إلا في الرقيق وحدهم، في المواريث (¬4)، وما يبيع
~~(¬5) السلطان للغرماء" (¬6) وتفسير مجمل (¬7) قوله في الموطأ: أن بيع
~~البراءة لا يكون إلا للسلطان، وفي الميراث (¬8)، والتفليس، فهذه رواية قد
~~(¬9) لخصها الباجي (¬10)، وأشار إلى ما ذكرناه، ولعل ما ذكره عبد الوهاب
~~راجع إلى هذا.
# القول التاسع: قوله في الكتاب أول الباب: إن البراءة لا تكون إلا في
~~الرقيق، ولا تنفع إلا في غيرها، كانوا أهل ميراث، أو غيرهم، فظاهره ألا
~~تكون إلا بشرط، لقوله تنفع، ومثل هذا إنما يستعمل فيما قصد، فأما ما يوجبه
~~الحكم فلا يقال فيه ينفع، إنما يقال فيه: يكون، أو يصح، PageV03P1374 # (فتأمله) (¬1)، فهو ضد القول المتقدم.
# القول العاشر: قال (¬2) ابن حبيب: من رأيه (¬3) إنا نأخذ بقول مالك
~~الأخير فيما بيع طوعا فلا يكون إلا في الرقيق، وأما (¬4) ما باعه السلطان
~~في فلس، أو موت، أو على أصاغر، أو مغنم، فنأخذ (فيه) (¬5) بقوله الأول، أنه
~~بيع براءة في كل شيء، من الرقيق، والحيوان، والعروض، وإن لم يشترط، قال:
~~وقاله مطرف وابن الماجشون، وأصبغ، وغيرهم (¬6).
# قال القاضي - رحمه الله -: هذا تحصيل الأقوال فيها، على ما تقرر في
~~الروايات في الكتاب وغيره، إذ لفظه في الكتاب متكرر [متردد مختلف العبارة
~~في ms626 مواضع شتى من أبواب العهدة والبراءة فرتبنا مشكله على ما تفسر في غيرها]
~~(¬7)، إلا ما اختلف فيه التأويل في موضعين:
# أحدهما: هل اختلف قوله في بيع السلطان، هل هو [بيع] (¬8) براءة أم لم
~~يختلف قوله فيه أنه بيع براءة؟
# الثاني: في اليسير وقد قال ابن الكاتب: (إنه) (¬9) لم يختلف قوله في
~~اليسير. وغيره جعله مختلفا كما ذكرناه قبل، وهو ظاهر بعض روايات عموم المنع
~~في الكتاب، كما تقدم، والخلاف يظهر فيه منه، لأن عمم مرة منع الجواز،
~~واستثنى مرة اليسير، قالوا ولم يختلفوا أن البراءة من عهدة الثلاث والسنة
~~نافع لازم.

PageV03P1375

# وقوله ما باعه الورثة. وقوله "لو أن رجلا باع ميراثا ولم يقل أبيع
~~بالبراءة فباع وأخبر أنه ميراث، فقد برئ، وإن لم يقل قد برئت" (¬1)
# قال الباجي (¬2): ما باعه الورثة المشتركون إذا (دعا) (¬3) بعضهم إلى
~~البيع أو جميعهم فليس من بيع البراءة في شيء، وهم كجماعة اشتركوا في رقيق،
~~وكذلك بيع الوصي على اليتيم لحاجة الإنفاق، وهو كبيع الأب على ابنه، وإنما
~~يكون بيع براءة على ما قال، وإن لم يبين ما بيع من التركة للديون، وتنفيذ
~~الوصايا، وقال غيره خلافه، وأن معنى مسألة الكتاب أنه ما باعه الورثة
~~ليقسموا ثمنه، فأما ما اقتسموه بينهم من رقيق الميت أو حبسه الوصي للأيتام
~~(ثم) (¬4) بيع ففيه العهدة.
# وقوله في الكتاب: "فيما يستأجر الناس من النخاسين إلى قوله: والذين
~~يبيعون (في الحوانيت) (¬5) [المتاع] (¬6) للناس يجعل لهم الجعل فيبيعون،
~~والذي يبيع فيمن يزيد من غير ميراث (يستأجر على الصياح، فيوجد شيء من ذلك،
~~أو به العيب (¬7) لا ضمان عليهم" (¬8). كذا في روايتنا. وأكثر الأمهات.
# وفي بعض النسخ زيادة) (¬9)، قبل قوله "والذي يبيع فيمن يزيد" (¬10) ما
~~هذا نصه: والذي يبيع في السوق الثياب للناس مثل الصاحة، وهؤلاء النساء PageV03P1376 # الذين يبيعون على الدور ما دفع إليهن (¬1)، من الثياب، والحلي، والجوهر،
~~مثل نساء مصر التي تدفع إليهن (¬2) الأموال، فيبعن (¬3) على الدور في
~~الأسواق، فيستحق عليهم ما باعوه (¬4)، على من ترى أن يرجعوا بالأثمان التي
~~دفعوا، ms627 فقال على أرباب المتاع، فقلت لمالك فإن ادعوا تلف ما دفع إليهم، وقد
~~قلت لي أنهم ضامنون لما دفع إليهم، أي القيمة تلزمهم، أقيمة المتاع يوم
~~قبضوه، أم قيمته (¬5) يوم تلف، قال: [بل] (¬6) قيمته يوم قبض المتاع، قلت
~~والذي يبيع فيمن يزيد، ورجع إلى مسألة الكتاب (¬7)، والجواب المتقدم، كذا
~~كانت مخرجة في كتاب ابن عيسى، وكتب عليها في رواية، وهو تخليط في الجواب،
~~واضطراب من القول، وما لا يعرف من مذهبه، ومذهب أصحابه من تضمين هؤلاء
# إلا ما وقع لأصبغ في الثمانية، أن العهدة في/ [44] رد العيب، والدرك على
~~متولي البيع، إلا أن يشترط عند البيع اشتراطا بينا أنه لا عهدة، ولا تباعة
~~عليه، ولكن على ربها، وتعاملا على ذلك، فحينئذ تسقط عنه العهدة، فكأنهم عند
~~أصبغ وفي هذه الزيادة كالصناع لما نصبوا أنفسهم لذلك، لمصلحة الكافة [في
~~ذلك] (¬8)، وللوجه (¬9) الذي ضمن له الصناع.
# والمعروف من قول مالك وأصحابه في السماسرة والمأمورين والوكلاء، أنهم لا
~~يضمنون، لأنهم أمناء، وليسوا بصناع، سواء كانوا بحوانيت أم لا، كذا جاء في
~~أمهاتنا، وأجوبة شيوخنا.

PageV03P1377

# فقال في المدونة، في كتاب الجعل، في باب "جعل السمسار، في الرجل يدفع
~~للبزاز المال يشتري له بزا، ويجعل له في [كل] (¬1) مائة يشتري بها (¬2)
~~ثلاثة دنانير لا بأس بذلك قال: وإن ضاع المال فلا شيء عليه" (¬3).
# وفي كتاب الرواحل: "وكل شيء دفعته إلى أحد من الناس، وأعطيته على ذلك
~~أجرا، فهو فيه مؤتمن، إلا الصناع الذين يعملون في الأسواق" (¬4) وقال في
~~العتبية: فيمن استؤجر على شراء متاع، فزعم أن الثمن ضاع، يحلف.
# قال بعضهم ويدل أنه لا ضمان عليهم، إسقاط مالك، وابن القاسم، الضمان عن
~~(¬5) المؤاجر بالتجر في المال في كتاب الجعل، والإجارة، وعن الذي اشترى
~~السلعة على أن يتجر بالمال لأنه قال: "إن شرط إن ضاع المال أخلفه [له] (¬6)
~~" (¬7)، فهذا يدل على أنه لا يضمنه، قال الداودي: لا ضمان (¬8) عليهم، إلا
~~أن يخرجوا به من السوق، وإن كانوا متهمين، وقاله أبو محمد بن أبي زيد.
~~وقال: يحلف ms628 (¬9) إن اتهم. وقال القابسي: في الرجل يبعثه الرجل يطلب له
~~ثيابا فيضيع منها ثوب (¬10) إن ضمانه على الآمر، إذا اعترف بإرساله، أو ثبت
~~(¬11) عليه، ويحلف السمسار ما فرط، ولا خان، PageV03P1378 # ورأيت له أيضا في جواب آخر، في مثله إذا كان معروفا بالسمسرة فهو أمين
~~لهما، فإن ادعى تلفه قبل أن يوصله (¬1) إلى الآمر صدق، وكذلك إن قال:
~~وصلته، ولم يختره فأخذه (¬2) فذهب في رده، وإن قال: تلف عند الآمر فالآمر
~~ضامن، إن أقر له، وإلا فالسمسار ضامن.
# وفال أبو محمد أيضا في الرجل يدفع إلى الصراف الدنانير أو الحلي ليصرفها
~~له أو الرقيق أو الدواب للنخاس بأجر أو بغير أجر فيقولون ذهب أو سقط منا،
~~أو بعنا وسقط الثمن، أو بعنا من هذا الرجل، وهو يجحد، (فقال: القول قول
~~الوكلاء على ما ذكرت مع أيمانهم، إلا في قولهم بعنا من هذا الرجل، وهو
~~يجحد) (¬3)، فهم ضامنون، إلا أن يقيموا البينة بالبيع، وقبض السلعة، إلا أن
~~يكون هؤلاء (الوكلاء) (¬4) من السماسرة الطوافين، الذين عادتهم ألا يشهدوا
~~على ذلك، فالقول قولهم مع أيمانهم، ولا ضمان عليهم.
# وقال أبو عمر بن القباب في دعوى السمسار: رد الثوب إلى صاحبه، وقد طلبه
~~منه ليعرضه، ورب الثوب ينكر، أنه لا ضمان على السمسار، ولا شيء عليه في
~~دعوى ضياعه، ولا فيما حدث فيه يده من عيب، ويحلف إن اتهم، إلا [أن] (¬5)
~~يأخذه (¬6) ببينة، فلا يبرأ إلا بها (¬7)، قال: وكذلك الذي يعقد (¬8) على
~~بيع الثياب للناس في السوق.
# وقوله "في بيع السلطان على المفلس عبدا أعتقه ثم ظهر به عيب قديم PageV03P1379 # (إذا علم) (¬1) أن البائع قد علمه (¬2)، رده المبتاع على الغرماء" (¬3)
~~فتأمل هذا، فهو يدل أنه لا يقبل فيه قول البائع هنا، ولا يرد بقوله على
~~الغرماء، وكذاك حكى محمد عن أشهب، (قال: وإن شاء رده المبتاع على المفلس.
# وقوله بعد هذا في آخر المسألة: "لأن البيع لم يتم حين وجد به عيبا رده"
~~(¬4) يبين أن ابن القاسم لا يخالف أشهب) (¬5) في أن الرد [بالعيب] (¬6) نقض ms629
~~بيع، كما نص عليه أشهب في كتاب (¬7) (الاستبراء) (¬8)، [وخلافهما هناك وهنا
~~يأتي في كتاب الاستبراء] (¬9) وتأمل قوله: فإذا (¬10) انقضت أيام العهدة
~~الثلاث.
# ظاهره ما نصه ابن القاسم في غير الكتاب، أن الثلاثة (¬11) محسوبة بنفسها
~~غير يوم العقد، وأن بقية يوم العقد ملغى، وإن كان أكثر [النهار] (¬12)،
~~وهذا أصله في العقيقة، وإقامة المسافر، (والعدد) (¬13)، خلاف قول غيره من
~~اعتبار ذلك من حين وقت العقد من أول يوم إلى مثله من الرابع تتمة ثلاثة
~~أيام، وهو قول، وخلاف من اعتبار من اعتبر مضي أكثر النهار فيلغى، أو اعتبار
~~بقية جله فيحسب يوما كاملا بنفسه، وهو قول (¬14).

PageV03P1380

# وقوله "إذا كان يجن رأس كل شهر هلال قال: يرده" (¬1).
# اعترض بعضهم على هذا، وقال: كيف تصح المسألة، ورضاه (به) (¬2) في مدة هذه
~~الأهلة يمنع القيام بالعيب، فقد يحتمل أنه اعتراه هذا في الإيقاف بعد أن
~~أقام لأول (¬3) ما رآه، فأوقفه للخصومة، أو أمسكه وهو مخاصم فيه أثناء ذلك،
~~أو شك فيه لأول ما ظهر به، أهو جنون أم لا؟ فاستبان بتكراره في رؤوس الأهلة
~~أنه جنون.

PageV03P1381

### | AUTO كتاب الاستبراء

#  (¬1)
# أصل اشتقاقه من التبري، وهو الانفصال، والتخلص، ثم استعمل في الاستقصاء،
~~والبحث، والكشف عن الأمر الغامض، لينفصل فيه عن يقين منه وحقيقة (¬2)، أو
~~عن يأس، واستعملها الفقهاء في هذه المعاني في كل شيء. وخصصوا المجرد (¬3)
~~منه، وتسميته كتابه بالكشف عن حال الأرحام، عند انتقال الأملاك، حتى يعلم
~~تخليصها (¬4) من الحمل، أو شغلها به، بالعلامات التي جعلها (الله تعالى)
~~(¬5) لذلك، مراعاة لحفظ الأنساب، واحتياطا لاختلاط الزرع، وتمييز النسل،
~~وهو لوجهين:
# أحدهما: لتمييز ماء البائع، من ماء المشتري، وذلك في كل موطوءة للبائع،
~~إذا لم يستبرءها، أو ما هو في حكمها، أو في العلي التي يحط الحمل من ثمنها
~~كثيرا (¬6)، وإن لم توطأ، أو استبرأها لنفسه البائع قبل بيعها، وهومستحب
~~له، فاستبراء هؤلاء بالمواضعة (¬7).

PageV03P1382

# ومعنى هذه (الكلمة) (¬1) بالإيقاف (¬2) مدة الاستبراء، وهو وضع هذه
~~الجارية على يد ثقة، حتى يظهر براءة رحمها من شغل الحمل، وتحل للمشتري،
~~وهذا الاستبراء ms630 واجب، وحكم هذه في هذه المدة حكم ما لم
# يخرج من ملك البائع، ونفقتها عليه، ومصيبتها منه، لأنه لما كان استبراؤها
~~وإيقافها بسببه من أجل مائه، / [45] أو من أجل خلوص سلعته العلية من الحمل،
~~كان (¬3) تمام بيعها، إنما كان يوم براءتها من ذلك، ولم يتم العقد المتقدم
~~إلا الآن، ومن حينئذ يضمنها المشتري.
# والاستبراء الثاني: في غير هذه ممن لا يتواضع فيمن لم يعترف (¬4) البائع
~~بوطئها من وخش الرقيق، أو ممن لا ينقصه (¬5) الحمل من علية، كالمتزوجة
~~المطلقة، والزانية، فهؤلاء لا استبراء فيهن، إلا أن (¬6) يريد مشتريها
~~وطأها منهن، فواجب (¬7) عليه استبراؤها احتياطا لما في نفسه مما لعله
~~أحدثته، ولا مواضعة في هذه، وضمانها من مشتريها، من يوم الصفقة، إلا أن
~~تكون ثم عهدة الثلاث، فمن يوم تمامها، ولما كانت التي هي في عظم دمها ظاهرة
~~البراءة، من حمل من السيد وغيره (¬8)، كان ذلك على مشهور المذهب براءة لها،
~~ولم يحتج إلى مواضعة، ولا تجديد استبراء، خلافا لما حكاه ابن شعبان، وفضل،
~~عن أشهب: أن المبيعة في عظم دمها لا بد لها من الاستبراء، والمواضعة، وهي
~~عندنا، وعند جماعة من العلماء، موضوعة لبراءة الرحم، كما ذكرنا، وللتعبد
~~(¬9) المحض، ولذلك يلزمه PageV03P1383 # المشتري لمن تحقق براءة رحمها، إلا أن تكون في أمانته.
# وذهب بعض العلماء إلى أنها لبراءة الرحم (خاصة، فمتى حقق براءة الرحم)
~~(¬1) لم يلزم استبراؤها، وإلى هذا نحى بعض أئمتنا، وعلى هذين القولين
~~الاختلاف في استبراء العذراء.
# وقوله: "أرأيت إن اشتريت جارية فمنعني (¬2) صاحبها أن أقبضها حتى أدفع
~~إليه الثمن (¬3) " (¬4)، إن حيضها عند البائع لا يبرئها من المواضعة، وقد
~~قال في المسألة (إن) (¬5) على البائع المواضعة فدل أن المسألة مما لا يجوز
~~اشتراط النقد فيها، فكيف يمنعه حتى يقبض ما لا يلزمه، فهذا لفظ لم يقصد،
~~والله أعلم.
# وقد قيل: لعله أراد حتى توقف له على يد غيره، فإذا (¬6) كان هذا فهو وفاق
~~لظاهر ما في البيوع الفاسدة، من إيقافه، ومثله في الواضحة، والمجموعة،
~~والموازية، وذلك أن الثمن في مقابلة ms631 المثمون. فلما (وقف المثمون) (¬7) وقف الثمن.
# وقال في العتبية، والمبسوط، لا يحكم بوضع الثمن وإيقافه، ولا يجب إخراجه
~~حتى تحل له الأمة بخروجها من الاستبراء (¬8).
# وقد قيل: إنه ظاهر [المدونة] (¬9) ما هنا، لأنه لم يذكر إلزامه إيقافه، PageV03P1384 # وما في آخر الكتاب يدل عليه، لقوله واشتراط إيقافه، ولو أوجبه (¬1) الحكم
~~لم يحتج إلى شرط، ووجهه أنه لا يتوجه له مطالبة المشتري بالثمن، إلا بعد
~~تسليم السلعة له.
# قال ابن محرز: وعلى الاختلاف في هذا يجري الخلاف في إيقاف الثمن في
~~السلعة الغائبة.
# قال القاضي: وقد مضى الكلام (¬2) عليها في كتاب الغرر، والاختلاف عندهم
~~في هذا الباب [مبني] (¬3) على الخلاف فيمن يبدأ بالتسليم، (هل البائع
~~لسلعته، وهو صاحب المثمون، أو المشتري) (¬4)، وهو صاحب الثمن، أو لا يبدأ
~~أحدهما على صاحبه، ويتعاطيان معا، والله أعلم.
# وقوله في المستحقة بحرية من مبتاع، وقد وطئها، لا صداق عليه (¬5)، عارضها
~~بعضهم بمسائل وقعت له بخلافها، فعارضها سحنون بمسألة الأختين في كتاب
~~النكاح. وقال: قد قال فيها إذا دخلت كل واحدة منهما على غير زوجها فعليه
~~لها الصداق، وبهذا قال في المستحقة بحرية المغيرة، وعبد الملك، أن لها على
~~سيدها الواطئ [لها] (¬6) صداق مثلها.
# وقوله: "يسأل (¬7) النساء، فإن قلن إن الدم يكون يوما، أو بعض يوم، حيضا،
~~كان استبراء، وإلا فلا أراه استبراء" (¬8).
# قال محمد: وهذا إذا ثبت أن ذلك عادتها، [وإلا لم يجزها هذا الدم وإن قال
~~النساء إنه يكون استبراء ومعناه أنها لا تصدق هي ولا بائعها أن PageV03P1385 # تلك عادتها] (¬1) حتى يكون ذلك معلوما. قال سحنون: وهذا مثل قوله في
~~رواية ابن وهب، في المطلقة إذا دخلت في الدم من الحيضة الثالثة، أنها لا
~~تحل للأزواج، ولا تبرأ من زوجها حتى يعلم أنها حيضة صحيحة، وهي رواية أشهب
~~أيضا، وهي خير من قول ابن القاسم.
# قال القاضي: وهذا مذهب ابن المواز، وابن حبيب، أنها لا تدخل في ضمان
~~المشتري حتى تستمر في الحيض (¬2)، وظاهر مذهب ابن القاسم في هذا الكتاب.
~~وفي كتاب إرخاء الستور أن ms632 بأول قطرة (¬3) من الدم تنقضي مواضعتها، وتتم
~~عدتها، وقد قال: هنا (¬4) في غير موضع من أول ما تدخل في الدم، فمصيبتها من
~~المشتري، "وهي من البائع حتى تدخل في أول دمها" (¬5).
# وقد اختلفوا هل هذا كله من قولهم وفاق، أو هو خلاف، والصحيح أنه خلاف،
~~وأن قول ابن القاسم أولى وأصح، وقد بيناه في كتاب إرخاء الستور (¬6).
# وقوله: "إن انقلبت بالجارية ثم أقالني، يعني بائعها، قال إن لم يكن في
~~مثل ما غاب (¬7) عليها المشتري أن تحيض فلا مواضعة، لأنها إن هلكت في مثل
~~هذا كانت من البائع، ولا يطؤها (¬8) البائع حتى يستبرئ، إلا أن يكون دفعها
~~إليه على الاستبراء، فلا يكون على البائع استبراء، إذا PageV03P1386 # ارتجعها" (¬1)، قال بعضهم: هذا يدل على خلاف ما ذهب إليه ابن حبيب.
# قال القاضي: بهذا فسر فضل ما في كتاب ابن حبيب، على نحو ما في المدونة،
~~لكن في كتاب محمد: إن كانت بيد أمين بعد أن خرجت من الاستبراء وحلت (¬2)
~~بأيام، فأربحه فيها البائع، فله أخذها، ووطئها مكانه، وكذلك لو ولاها (¬3)
~~لأجنبي.
# قال أبو محمد: وهذا خلاف (ما في) (¬4) المدونة.
# وقوله: "إن استقاله في آخر دمها فعليه أن يستبرئ لنفسه (¬5) وله المواضعة
~~على المقيل" (¬6). قالوا هذه المسألة إنما تصح إذا كان البائع قد نقد،
~~وأوقف الثمن، وإلا فلا تصح الإقالة، إذ بخروج الجارية من المواضعة، ورؤيتها
~~أول الدم، وجب للبائع الثمن على المشتري، فأخذ به جارية تتواضع، و [هو]
~~(¬7) لا يجوز عند ابن القاسم، وروايته على ما تقدم في البيوع.
# وقوله "في المغصوبة أحب إلى سيدها ألا يمسها حتى يستبرئ" (¬8). أحب هنا
~~على الوجوب، وهو بين أول الكتاب، قال وعليه أن يستبرئها، قالوا: وعلى
~~الغاصب نفقتها، ومنه ضمانها حتى تخرج (¬9)، قالوا ويلزم هذا فيمن زنا بأمة
~~رجل، طائعة، أو مكرهة، لأن طوعها لا يبطل حق سيدها.
# وقول ابن القاسم في الرد بالعيب إذا كانت خرجت من الحيض (¬10) عليه PageV03P1387 # الاستبراء، وضمانها من [46] المشتري، قال في كتاب ابن حبيب: إلا أنها إن
~~ماتت في هذه ms633 المواضعة رجع المشتري بقيمة العيب، "وقال أشهب:؛ لا تكون عليه
~~مواضعة، لأن الرد بالعيب نقض بيع، وليس هو بيعا فاسدا (¬1) " (¬2). قال:
~~ولكنها تتواضع ليعلم أبها حمل أم لا؟ فإن ماتت فهي من البائع (¬3).
# قال مشايخنا: لا يختلف [قول] (¬4) ابن القاسم وأشهب أن الرد بالعيب نقض
~~بيع، ولكن من حجة ابن القاسم أن يقول البائع للمشتري: أخذتها سليمة الرحم،
~~فردها كذلك، فإنك حزتها، ولا أدري ما أحدثت عندك، وقد ذكر بعضهم اضطراب ابن
~~القاسم في هذا الأصل، وأشار اللخمي أنه اختلاف من قوله، وقول ابن القاسم في
~~رد السمسار [الجعل في] (¬5) المردود بعيب (¬6)، يدل أنه عنده نقض بيع،
~~وكذلك قال في كتاب الصرف، إذا وجد الدراهم زيوفا (¬7). وقد أشار بعضهم إلى
~~أنهما يختلفان، هل الرد بالعيب نقض بيع، أو ابتداء [بيع (¬8)] (¬9)؟ من هذه
~~المسألة [وغيرها] (¬10)، وهو بعيد في التخريج، والاستقراء، وغير صحيح في
~~النظر، وكيف يقال: إنه ابتداء بيع وهو مما يكون غلبة، وحكما، وهل يوجد بيع
~~ينعقد بالإجبار؟ (وأما الرد فيصح بالإجبار) (¬11)، إلا أن يقال: (إن) (¬12)
~~هذا إنما PageV03P1388 # (يعترض) (¬1) ويتصور من مسائل الرد بالعيب، فيما تراضوا عليه، فهو ما لم
~~يفصله أحد منهم، ويبعد حتى الآن من رده، إنما رده على الوجه الذي يقتضيه
~~الحكم، ويوجبه إن اضطر إليه، وأما الإقالة فنعم تلك التي يصح فيها تخريج
~~القولين، وتأويل العلتين، إذ هي بتراض من المتبايعين (¬2).
# وقوله في الكتاب: "والضمان لازم على البائع لا يسقط بقول الجارية إلا
~~بالبينة العادلة التي تجوز في مثله" (¬3)، يعني من النساء، وظاهره أنها
~~شهادة لا يجوز فيها أقل من اثنين، على أصله في شهادة النساء.
# وقوله بعد هذا: "أو تبرئة (¬4) المشتري مما له أوقفت" (¬5) يريد يسقط عنه
~~حكم العهدة، والطلب بعيب الحمل، وغيره بعد تمام العقد، كما قال (ابن القاسم
~~في كتاب ابن عبدوس: وهذا جائز، لأنه حق أسقطه، وعيب رضي بالتزامه، والعهدة
~~وقعت صحيحة، وكذا (¬6) ما قال) (¬7) في الباب الأخير في الكتاب، إذا
~~اشتراها وهي من علية الرقيق، فأراد أن يزوجها، (أن له ذلك) ms634 (¬8) إذا باعها
~~منه على أنه لم يطأ، وله أن يقبلها بعيب الحمل إن ظهر، ويزوجها، ويطأها
~~زوجها، دون استبراء، وله الرضى بحمل إن ظهر فيها، وليس للبائع حجة، إلا أن
~~يدعي الحمل، (ويستلحقه) (¬9)، ولم يجز ذلك سحنون، ورأى أن المشتري إنما
~~أسقط حقه في المواضعة ليعجل المنافع، ويلزم على ما قاله ابن القاسم، إذا
~~رضي المبتاع بذلك نقد الثمن PageV03P1389 # الآن، إذ لم تبق علة لتوقيفه، ولا يجوز على قول سحنون، وتعليله بتعجيل
~~المنفعة، والصواب ما قاله ابن القاسم.
# وقوله "في مشتري الجارية من علي الرقيق فيشترط قبضها وحوزها كما يقبض
~~الوخش قال: المواضعة بينهما، (ولا يفسخ شرطهما البيع) (¬1)، إذا لم يكن
~~باعها على البراءة من الحمل، ويسلك بها سبيل من لم يشترط استبراء في
~~المواضعة" (¬2)، كذا عندنا في المدونة، وكذا روايتنا، وكذا وقع في الأسدية.
~~قال بعضهم: هذا لفظ فيه تجوز، وإنما صوابه: ويسلك بها سبيل من لم يشترط رفع
~~الاستبراء. وقد اختصر هذا اللفظ المختصرون، أو أكثرهم، وحذفوه (¬3)، وهو
~~عندي صحيح، لا فرق بينه وبين ما أصلحه هذا فيه، وذلك أنه إنما أراد أن
~~اشتراطه وغير اشتراطه سواء، لا يفسد العقد، ويبطل الشرط، فهو كمن لم يشترط
~~شيئا، وأهمل العقد، ولم يذكر استبراء، فإن الحكم يوجبه، ومثله في الواضحة،
~~وسواء كان ذلك عمدا، أو جهلا بالسنة منهما.
# وفي كتاب محمد أن هذا الشرط من قصد إسقاط الاستبراء يفسد العقد، وقاله
~~الأبهري. وعلى هذا مقتضى ما في المبسوط أن ضمانها من المشتري أبدا.
# وقوله هنا: "إذا لم يكن باعها على البراءة (¬4) من الحمل" (¬5). يبين
~~اختلاف جوابه في المسألتين، وأنه إذا شرط البراءة من الحمل عنده في العلي
~~يفسد العقد، وتكون مصيبتها من المشتري أبدا، وجاوب في هذه في كتاب محمد،
~~الشرط باطل، والعقد جائز، (وقال ابن عبد الحكم: العقد PageV03P1390 # جائز، والشرط جائز) (¬1)، على ما رجع إليه من البراءة من الجنون،
~~والجذام، والبرص (¬2)، وليس هذا بأشد من الحمل، وكذلك لو تبرأ من الحمل،
~~وهو معروف بالوطء، فجعله هنا فاسدا، وهو بين. ms635
# وذهب ابن حبيب في هذه إلى صحة البيع، وإبطال الشرط والمسألة عندهم جارية
~~على مسألة البيع، والشرط، ووقع في الكتاب، في "باب استبراء الأمة، تتزوج
~~بغير إذن سيدها: قول (¬3) بعض الناس، هو نكاح" (¬4). ثبت في كثير من النسخ،
~~وفي (¬5) كتاب ابن المرابط وسقط.
# وقوله في مشتري زوجته قبل أن يطأها أو بعد وطئه لا استبراء عليه (¬6)
~~وقال ابن كنانة: في غير المدخول بها يستبرئها، قال ابن القاسم: لا يكون
~~اليوم حلالا، وغدا حراما، لم يزدها استبراؤها إلا خيرا.
# وقوله فإن دخل بها، ثم استبرأها، ثم باعها، قبل وطئها، فإن المشتري
~~يستبرئها بحيضتين، لأنها عدة، على اختلاف من مالك في هذا الأصل، وله (¬7)
~~تجزئها حيضة، قالوا في هاتين الحيضتين: لأن (¬8) الأولى للمواضعة، والثانية
~~للعدة. وكتبت عن ابن عتاب: أن المواضعة في الحيضتين معا، وهو ظاهر كلام ابن
~~أبي زمنين، ونص ما في كتاب ابن PageV03P1391 # عبدوس، وذلك لأنه (¬1) إن ظهر بها حمل فيهما صارت أم ولد للبائع، بخلاف
~~(بيع) (¬2) ذات الزوج التي لا مواضعة فيها، ولا رد بعيب، من الحمل.
# وقوله: "يستبرئها المشتري بحيضتين" (¬3) لفظ مشكل ليس على أصله [الذي]
~~(¬4) بينه (¬5) بعد هذا بقوله: "ولو اشتراها، وقد حاضت بعد طلاقه، حيضة، ثم
~~باعها - يعني: ولم يمسها - فاستبراؤها هنا حيضة، ثم تحل له" (¬6) وذلك
~~لأنها استبراء، وبها تمت العدة، فهذا تفسير (¬7) الأولى (¬8)، وإن معنى
~~المسألة أنها لم تحض عند (¬9) زوجها، بعد استبرائها (¬10) إلى أن باعها،
~~وقد وقع خلاف هذا في المبسوطة (¬11) لابن [47] القاسم، فقال: يستأنف حيضتين
~~من يوم باع، لا من يوم طلق، وهذا يشير إلى ظاهر ما تقدم، ليس أصلهم، وقد
~~وهم الرواية شيخنا: أبو الوليد ابن رشد، وقال: الصواب من يوم طلق، وهو معنى
~~ما في المدونة.
# وقوله: "في الأمة المتزوجة بغير إذن سيدها ففرق بينهما على السيد
~~الاستبراء ولا عدة (¬12) عليها، (واستبراؤها حيضتان، لأنه نكاح يلحق فيه
~~الولد. وسبيله سبيل النكاح" (¬13)، إلى آخر كلامه.

PageV03P1392

# فقوله هنا: ولا عدة عليها) (¬1) لفظ مشكل، مستغنى عنه، وقد قال فيها: في
~~طلاق السنة، أنها ms636 عدة كعدة النكاح، وهو معنى قوله: حيضتين، إلى (¬2) ما ذكر
~~بعد هذا، وقيل: معناه: لا يلزمها ما يلزم المعتدة من المبيت في بيتها، وترك
~~السفر، فتأمل هذا كله.
# وقوله "في الذي وطئ جارية (¬3) ابنه عليه الاستبراء بعد التقويم إذا لم
~~يكن الأب عزلها عن نفسه" (¬4). تأولها ابن الكاتب، وغيره، أنه إن لم يكن
~~عزلها بعد وطئه إياها، ولو عزلها صارت إذا قومت عليه كالمودعة، فعلى هذا
~~يكون قول غيره يستبرئ، ولا ينبغي أن يصب ماءه على الماء الذي لزمته به
~~القيمة، لأنه ماء فاسد وفاقا، غير خلاف.
# وأما القابسي فقال: معناه (¬5) عزلها عند نفسه، قبل الوطء حتى يتيقن
~~براءة رحمها، فإنه بأول مباشرتها ومخالطتها لزمته القيمة، وصب ماءه على
~~ملكه في جارية مستبرأة عنده كالمودوعة، وقول غيره على هذا خلاف.
# قال بعضهم: يشبه أن يكون قول غيره على مذهب سحنون، في أنه لا يلزم إلا
~~الأب القيمة في وطء جارية ابنه إلا برضاه، وأن ابنه بالخيار عليه كالشريك.
# قال القاضي رحمه الله: والذي عندي، أن ما ذهب إليه ابن الكاتب أصوب، وأنه
~~مراد ابن القاسم بدليل قوله آخر المسألة، "لأنه وطء فاسد، وكل وطء فاسد فلا
~~يطأ فيه حتى يستبرئ" (¬6)، فهو إنما علل بفساد الوطء، كما علل به غيره، ولو
~~كان (على) (¬7) ما ذهب إليه PageV03P1393 # القابسي لعلل بأنه (¬1) لا يدري براءة رحمها، ولم يعلل بفساد الوطء الذي
~~يقول القابسي: إنه غير فاسد بإلزامه القيمة بالمباشرة، فتأمله، فهو بين (¬2).
# وقوله: "من اشترى جارية وهي في عدة من وفاة أو طلاق فلا يجردها لينظر
~~إليها عند البيع ولا يتلذذ بشيء منها، حتى تنقضي عدتها" (¬3)، يستدل منها
~~(¬4) على جواز النظر للجواري، عند التقليب، وتجريدهن لذلك، إذ لو كان ذلك
~~ممنوعا في جميعهن لما خص به هنا المعتدات، ويؤكده ما في كتاب الخيار، خلاف
~~ما وقع منصوصا من منع ذلك، في كتاب ابن حبيب، وغيره. وقد تقدم الكلام على
~~ذلك في كتاب الخيار، واختلاف التأويل في تلك المسألة.
# وقوله في المبضعة الوجهة (¬5): "لا يطأها ms637 من اشتريت له حتى يستبرئها"
~~(¬6) فرق بينها وبين المودعة، أن هذه [إن] (¬7) خرجت من يد مشتريها المؤتمن
~~عليها لغيره، ألا تراه كيف قال: "فبعث بها فحاضت في الطريق، فأشبهت
~~المودعة، إذا كانت تخرج، ولو كان مشتريها (هو) (¬8) الذي أتى بها إليه
~~لكانت كمسألة المودعة" (¬9). وقال أشهب: تجزئها حيضتها PageV03P1394 # في الطريق، (أو عند الوكيل) (¬1)، ولا يستبرأ (¬2) لسوء الظن، إذ يدخل
~~(¬3) ذلك في الحرائر والمماليك، يريد تجويز فعل السوء فيهن، وهو أصل أشهب
~~في توقع (¬4) كل حمل مظنون من فساد، أنه لا يلزم، وما قاله في الزوجات
~~والجواري، (فإنه) (¬5) لا يلزم، فإنه لو قدرنا (¬6) ذلك فيمن يخرج (¬7)
~~منهن لم يتفق وطئهن جملة، واحتاج إلى حالة تيقن في البراءة من حملهن، ولا
~~يصل إلى ذلك إلا بحيض، ثم لا يحل له الوطء فيه (¬8) حتى يطهرن، وفي آخره
~~الحمل أيضا ممكن، مجوز منهن (¬9)، فلا يتأتى له ذلك، وإن طهرن، إلا أن يكن
~~(¬10) عنده في حرز، وثقاف، حتى يتيقن براءة أرحامهن، ولا يجوز عليهن السوء،
~~وهذا حرج، وخلاف الإجماع، وقد استحسن بعض الشيوخ الاستبراء فيمن يتهمه
~~منهن، ووجوبه فيمن اشتهر بالفساد منهن.
# وقوله "عن مالك في التي لا تحيض من صغر ومثلها يوطأ تستبرأ بثلاثة أشهر"
~~(¬11). زاد في كتاب ابن حبيب عنه، وإن أمن عليها الحمل، (مفتضة كانت، أو
~~عذراء) (¬12)، ومثله لابن وهب فيمن توطأ منهن، ومثلها لا تحمل، ففيها
~~المواضعة، قال ابن القاسم: من يحتمل الوطء منهن فإنه يخاف عليها الحمل،
~~قالوا: وهو قول مالك، وأكثر أصحابه، قال ابن PageV03P1395 # حبيب في قول مالك: وهذا تشديد من القول. قد سمعت مطرفا وعبد المالك، وذكر
~~ذلك عن جماعة من السلف، أن ذلك إنما هو في التي قاربت الحيض، وكان يخشى
~~عليها الحمل، فأما التي لم تقارب، وليس مثلها يحمل فلا استبراء فيها (¬1)،
~~لأن الاستبراء إنما هو خيفة الحمل، وفي كتاب القاضي أبي الأصبغ: روى علي بن
~~زياد، عن مالك، لا استبراء (¬2) على الصغيرة التي يؤمن عليها الحمل، وإن
~~كان مثلها يوطأ، وللخلاف (¬3) في هذا نص عند ms638 ابن حبيب، وغيره، كما تراه،
~~وعليه حمله بعض مشايخنا، وهو بين.
# والأولى ترك المواضعة والاستبراء فيمن (¬4) هذا سبيله في بنت السبع،
~~ونحوها، وحمل اللخمي وغيره الخلاف في بنت تسع، وعشر، ومن يتوقع منها الحمل،
~~وإن كان نادرا، ولعله فيه جاء قول مالك، وابن القاسم، وابن وهب: والأولى لا
~~يخاف منها ذلك البتة، كما أنه لا خلاف في المراهقة.
# وقوله "في رواية ابن وهب، في آخر باب استبراء الصغيرة: أن (¬5) استبراء
~~[الصغيرة] (¬6) التي لم تبلغ المحيض، واللائي يئسن (¬7) من المحيض في البيع
~~ثلاثة أشهر. على ذلك أمر الناس عندنا. وهو مع ذلك من أعجب ما سمعت (¬8) "
~~(¬9) أي فيه إشعار (إلى) (¬10) الخلاف الذي ذكره ابن حبيب، من قول من قال
~~شهران، وشهر ونصف، وشهر فقط (¬11).

PageV03P1396

# وقوله: وكل ما أصابها في الاستبراء من عيب أو داء أو نقصان فللمشتري الرد
~~به. قال بعضهم: يخرج منه أن العبد والأمة إذا صرحا في العهدة أنهما حران
~~أنهما يردان بذلك، وإن لم يثبت، وفيه تنازع.
# وقوله "لا يكون عليه للوطء غرم إلا أن يكون نقصها وطؤه" (¬1) تأمل معناه.
# وقوله: "فإن كانت بكرا فافتضها المشتري في الاستبراء فجاءت بولد (¬2)
~~لأقل من ستة أشهر، والبائع منكر للوطء" (¬3)، إلى آخر المسألة.
# [48] وقوله: "إلا أن [يكون] (¬4) البائع أقر أن الولد ولده إلى قوله:
~~ويكون ولده" (¬5)، يخرج منها أن الوطء بين الفخذين يلحق منه الولد، لأنا
~~نتحقق أن حمل هذه قبل بيعها، وقد بيعت بكرا، وهو المنصوص (¬6).
# قال محمد: كل وطء في موضع إن زل (¬7) عنه وصل إلى الفرج لحق به الولد.
~~وقد عارض بعض شيوخنا هذا الأصل بإجماعهم على حد المرأة [التي] (¬8) تأتي
~~بولد ولا يعرف لها زوج، إذ قد يكون من حجتها أن تقول: والله ما وطئت قط في
~~فرجي، ولكن الماء زل (¬9)، وقد قال عليه السلام: ادرؤوا الحدود بالشبهات
~~(¬10). لكن الجواب عن هذا، أنه لما كان غالب PageV03P1397 # الحمل من الوطء في الفرج، حمل على غالبه، ولم يلتفت إلى هذه الدعوى
~~النادرة، كما لو اعترفت أنه (¬1) من وطئ في ms639 الفرج، وادعت الغصب، فهذه أيضا
~~لا تصدق، إذ الغالب المعهود فيه الرضى، وقد يفرق بينهما أن هذه لما لم تعرف
~~(¬2) بالغصب (¬3)، ولم تذكره قط، لم تصدق، وقد يجاب عن هذا بأن تقول أردت
~~الستر على نفسي، فلما أراد الله تعالى كشف سري (¬4) بالحمل أثبته، وقد رأى
~~بعض المشايخ أن لها في هذا حجة، وعذرا يجب درء الحد عنها به، كما قال غيرنا
~~وهو قول الشافعي (¬5).
# وقوله: "كنت أطأ ولا أنزل فيها قال مالك الولد يلزمه ولا ينفعه أن يقول
~~كنت أعزل عنها" (¬6) حمله بعضهم على أن الجواب على غير السؤال وأنه أجاب
~~على مسألة العزل، وهو محتمل بأن [كان] (¬7) أراد [بقوله] (¬8) لا أنزل فيها
~~بتة، لا بين فخذيها ولا غيره، (وعزل عزلا بينا) (¬9)، فكما قال:

PageV03P1398

# فإن عدم الإنزال فيها وعليه حمله (¬1).
# والعزل البين عنها الذي يتحقق أنه لم يخرج منه هنا شيء، ولا أنزل بين
~~الفخذين، فيخاف (¬2) سيلان الماء إلى الفرج، وقبول الرحم له، وإنما ابتدأ
~~دفقه (وحقنه) (¬3) وخروج أول مائه بعد عزله عن الفرج، والفخذين، وأراقه في
~~أعكانها، وغير ذلك من جسدها، فيما (¬4) يتحقق أنه لا يصل إلى الفرج منه
~~شيء، فهذا لا يلحق به عندهم (¬5) ولد (¬6).
# قال (¬7) بعض شيوخنا: ويحلف، وإن كان (إنما) (¬8) قال (له) (¬9) لم أنزل
~~فيها، أي في الفرج، وإنما أنزلت خارجا عنه، بين الفخذين، وقربه، فهذا هو
~~العزل الذي أجابه عنه، وعليه حمله غير واحد من الشيوخ.
# وكذلك مسألة الذي قال كنت أفخذها، ولا أنزل فيها، أي بين فخذيها، ولذلك
~~لم يلحق به الولد، لأنا لو قدرنا (¬10) هنا انفلاتا بين الفخذين فهو يسير،
~~ولا يصل ليسارته إلى الفرج، [ويمحق دونه بخلاف لو أنزل ماءه كله أو أكثر
~~منه فهذا يخشى منه أن يسري إلى الفرج] (¬11).
# وقد ذهب بعضهم إلى خلاف هذا، وبأن الإنزال بين الفخذين لا PageV03P1399 # يلحق به ولد، لأنه يفسد بمباشرته (¬1) الهوى. قالوا: ولو كان الإنزال بين
~~شفرتي (¬2) الفرج لم يختلف في إلحاق (¬3) الولد منه، وكذلك اختلفوا في
~~إلحاقه (¬4) من الوطء في الدبر.
# وقوله: ms640 "الوكاء ينفلت" (¬5) - بكسر الواو ممدود - استعارة وتشبيه بخروج
~~الماء في الفرج، قبل العزل.
# والوكاء: هو الخيط الذي يشد به فم القربة.
# "وعركت الجارية (¬6) " (¬7) - بفتح العين والراء - معناه حاضت (¬8).
# والجارية العذراء: ممدود هي البكر، التي لم تفتض. وأصله من الضيق. ومنه
~~تعذر علي الأمر: أي ضاق سبيل الوصول إليه.
# والعقر - بضم العين - الصداق (¬9). "ورواية ابن وهب، وابن نافع، عن مالك،
~~في آخر باب وطء الجارية أيام الاستبراء، فيمن ابتاع أمة حاملا من غيره، فلا
~~يحل له وطئها، ولا يباشرها ولا يقبلها إلى آخر المسألة" (¬10)، هي صحيحة
~~لابن وضاح، وبعض القرويين، وسقطت لغيرهم من الرواة، زاد في رواية الدباغ،
~~(قال) (¬11): "وإن بيعت بالبراءة حاملا أو غير حامل فلا يقبل، ولا يباشر،
~~لا قبل أن يتبين حملها، ولا بعده (¬12)، حتى PageV03P1400 # تضع" (¬1). قال يحيى هذه الزيادة لابن وهب.
# وقوله فيها: "إن كان حملها ذلك عنده أو عند غيره من زوج أو زنا" (¬2) ولا
~~خلاف - كما قال - في الواطئ (¬3) ممن كان.
# وقوله: "ولا يباشرها (¬4) " (¬5) إلى آخر الكلام. (و) (¬6) مذهبه هنا
~~(أنه) (¬7) على العموم كيف كانت، وفي كتاب (ابن) (¬8) سحنون عن أبيه لا بأس
~~بذلك، كالحائض، ولابن حبيب في المسبية (¬9) إن كان من زنا فله الاستمتاع
~~بما عدا الوطء، وكذا يأتي إذا حدث الحمل عنده، أو رضي بعيبه، قال فضل:
~~ومالك وأصحابه على خلاف ذلك.
# ولا خلاف في المعتدة من طلاق، أنه لا يحل له منها الاستمتاع حتى تخرج من
~~عدتها، كما أنه لا خلاف فيما فيه المواضعة، والاستبراء، أنه لا يستمتع منهن
~~بشيء حتى تخرج من ذلك.

PageV03P1401

### | AUTO كتاب الصلح

#  (¬1)
# الصلح: معاوضة عن دعوى. وهو على ثلاثة ضروب:
# صلح على إقرار.
# وصلح على إنكار.
# وصلح على سكوت من المطلوب. وهو عندنا جائز في الوجوه الثلاثة.
# ومنع الشافعي الصلح على الإنكار (¬2). وحكاه ابن الجهم (¬3) عن بعض
~~أصحابنا. ورأى المخالف أنه من أكل المال بالباطل.
# فالصلح على الإقرار معاوضة صحيحة، يدخل فيه جميع ما يدخل في جميع
~~البياعات، من صحة، وعلة، وفساد، لأن بإقراره ارتفع أمر الخصام، ms641 PageV03P1402 # ووجب لصاحبه أخذه إن كان قائما، أو قيمته إن كان فائتا، فيما يلزم ضمانه،
~~أو مثله إن كان ذا مثل، ثم لا يخلو مع قيامه أن يكون غائبا، أو حاضرا،
~~فيجري فيه [جميع] (¬1) ما يجري في البيوع (¬2).
# وما انعقد فيه من فساد لم يمض منه إلا ما يمضي من مكروه البيوع، إذ هو
~~(بيع) (¬3) حقيقة، ومعاوضة صريحة. فكذلك (¬4) ما وقع به (¬5) الصلح، من
~~دعوى على إقرار، وإنكار مختلط (¬6)، كالمقر ببعض (¬7) حق، وهو منكر لبعضه،
~~وأما على الإنكار المحض، فها هنا يختلف أصل قول (¬8) مالك، وابن القاسم.
# فمالك يعتبر فيه ثلاثة أشياء: ما يجوز على دعوى المدعي (¬9)، ومع إنكار
~~المنكر، وعلى ظاهر [الحكم] (¬10) فيما اصطلحا عليه. فإذا صحت المعاوضة على
~~الوجوه الثلاثة صح الصلح (¬11).
# على هذا يأتي مذهبه في الكتاب، ويفهم [49] / من قوله: واشتراطه في
~~المسألة التي تأتي بعد هذا بقوله: "إن كان مقرا" (¬12).

PageV03P1403

# ومذهب ابن القاسم إنما يعتبر الصلح في حق كل واحد منهما على انفراده،
~~فإذا صح الصلح على ذلك، ولم يكن فيه فساد أمضاه، ولم يلتفت (¬1) إلى ما
~~يوجبه الحكم (¬2)، وحكم السكوت حكم الإقرار (¬3) على قولهما معا (¬4)، فما
~~وقع من صلح حرام [على الإقرار والسكوت فسخ على كل حال، كالبيوع. وكذلك ما
~~وقع من صلح حرام] (¬5) في صلح الإقرار، والمختلط بالإنكار، فيصالحه على ما
~~لو انفرد به الإقرار لم يجز، كمن ادعى على رجل طعاما من بيع، ودراهم،
~~فاعترف له بالطعام، وأنكره الدراهم، فصالحه من دعواه على طعام أكثر من
~~طعامه، أو طعام مؤجل، أو غيره، أو اعترف له بالدراهم، وصالحه على دنانير
~~مؤجلة، أو دراهم أكثر من دراهمه، فكل واحد منهما مصالح بحرام، إذ الصلح
~~فيما جعل (¬6) فيه إقرارهما، قاله بعض شيوخنا، وهو مما لا يختلف فيه، لأن
~~الحرام [وقع] (¬7) في حقهما جميعا.
# [قال] (¬8) وإنما يختلف إذا [كان] (¬9) توقع الفساد في حق أحدهما، PageV03P1404 # وذلك في مسألة الصلح على الإنكار المحض (¬1)، مثل أن يدعي عليه عشرة
~~دنانير، فينكره فيصالحه منها على مائة درهم إلى أجل، فإن هذا في ms642 حق المدعي
~~لا يجوز، والمدعى عليه يقول: لم يكن له علي شيء، وإنما افتديت بما دفعت عن
~~اليمين الواجبة علي، فمالك وأصحابه يفسخون هذا، وأصبغ يمضيه (¬2). واختلف
~~في المكروه، وهو أن يقع على وجه ظاهره (¬3) الفساد، ولا يتحقق ذلك من جهة
~~واحد منهما، فقال مطرف: يمضي. وقال عبد المالك: يفسخ بالقرب (¬4) ويمضي
~~بالبعد.
# ومثاله مسألة الكتاب "في مدعي مائة درهم على رجل وهو ينكرها (¬5)، فصالحه
~~منها على خمسين إلى شهر" (¬6) أو على تأخير جميعها، لأن كل واحد يقول: لا
~~حرام فيما فعلت.
# المدعي يقول: أخرت أو حططت (¬7)، وأخرت حقي بغير عوض. والمدعى عليه يقول:
~~افتديت من يمين (¬8) وجبت بشيء أخذته (¬9) دون عوض، وظاهره أن المدعي سلف
~~لنفع اجتره (¬10)، وهو خوف قلب اليمين عليه، أو مخافة أن يحلف [له] (¬11)
~~الآخر، فيذهب ماله (¬12).

PageV03P1405

# وكذلك لو ادعى كل واحد منهما على صاحبه حقا، فأخذ كل واحد منهما صاحبه
~~به، فكل واحد يقول: أنا محق (¬1).
# وظاهره: أن كل واحد منهما مسلف لصاحبه (¬2)، ليسلفه. فمالك راعى الأصول
~~الثلاثة التي قدمنا في مسألة الكتاب. وشرط فيها إذا كان مقرا، لأنه إذا أقر
~~ثم أخره فهو محسن، فاعل معروف، ولم تبق تهمة في حقهما، ودليل قوله أنه إن
~~كان منكرا لا يجوز، وإلا فما فائدة قوله: إن كان مقرا شرطه ذلك. وهو نص ما
~~له (¬3) في العتبية، وغيرها.
# وقال ابن القاسم: أنه لم يسمع منه في الإنكار، وأجازها في الإنكار (¬4)
~~على أصله المتقدم في مراعاة الصحة في حق كل واحد منهما على انفراده.
# فالمنكر يقول: ألزمت نفسي لدفع الخصام ما لا يلزمني، ودفعت عني مظلمة
~~بيمين الدعوى بما أعطيت.
# والمدعي يقول: أخرت (¬5) لئلا يجحدني فيظلمني، أو يرد علي اليمين فيوجب
~~علي ما يشق علي مما لا يلزمني، فإنما أخرت (¬6) لدفع مظلمة، وذلك جائز لي،
~~فلم أسلف لأستجر نفعا.
# وقوله "في أول الباب فيمن اشترى عبدا بمائة دينار فأصاب به عيبا وهو لم
~~يفت فصالح البائع على مائة درهم إلى أجل، قال: لا يجوز، لأنه ذهب بفضة ليس ms643
~~يدا بيد" (¬7).

PageV03P1406

# ثم قال: " (فلما) (¬1) فسخا (¬2) قيمة العيب من الذهب في دراهم إلى أجل
~~كان ذلك الذهب (¬3) بالورق إلى أجل" (¬4). هذا [كلام] (¬5) فيه تجوز، ولفظ
~~له (¬6) تأويل، لأنه ذكر قيمة العيب، وقيمة العيب [لم تملك] (¬7) بعد (مع)
~~(¬8) قيام العبد (¬9).
# وظاهر الكلام وجوبها، وقد اعترضها سحنون. وقال: أي قيمة وجبت في العيب
~~والعبد قائم، وإنما معنى المسألة لمن يريد توجيه صحتها أن البائع قد كان
~~انتقد الثمن، فلما وجد المشتري العيب كان له الرد، وأخذ دنانيره (¬10)،
~~فلما اصطلحا بما ذكر، فكأنه أخذ العبد ببعض الدنانير، وفسخ ما قابل العيب
~~في دراهم إلى أجل فهو معنى قوله: قيمة العيب، أي ما كان يقع له من الثمن،
~~أو القيمة لو قوم.
# وقوله في مسألة "فوات العبد فصالحه في قيمته بدنانير أو دراهم أو عروضا
~~(¬11) نقدا فلا بأس به بعد معرفتهما بقيمة العيب" (¬12). وهذا أصل فيه
~~تنازع في المستخرجة وغيرها.
# وفي كتاب محمد لمالك: أنه يجوز، وإن لم يعرفا قيمة العيب (¬13).

PageV03P1407

# قال بعضهم: وانظر قوله في الكتاب بعد هذا في المسألة: "وإن صالحه بدنانير
~~إلى أجل. فانظر فإن كان مثل قيمة العيب، أو أدنى فلا بأس (به) (¬1) وإن
~~كانت أكثر فلا خير فيه" (¬2). وإن كان (¬3) الصلح قبل النظر فهو خلاف (¬4)
~~قوله: "بعد معرفتهما" (¬5)، وإن كان بعد النظر فهو وفاق.
# قال القاضي: ولم يقل هذا شيئا، وإنما (¬6) نظر الحاكم والمفتي بعد
~~نظرهما، و (بعد) (¬7) معرفتهما بقيمة العيب، وزيادتهما ما زاد، أو نقصهما،
~~أو تأجيلهما. قالوا: ولو صالحه هنا (بعدد) (¬8) دنانير قيمة العيب من غير
~~سكة الثمن لجاز، لأنه من باب المبادلة، والاقتضاء ما لم (¬9) يدخلها على
~~(¬10) الاقتضاء.
# وقول أشهب (¬11) في المصالح من قيمة عيب قبل تفرقهما على دراهم، والثمن
~~دنانير، قال: ذلك جائز، وإن كان أكثر من صرف الدنانير (¬12). هذا على ما
~~وقع له مفسرا في غير المدونة، من إجازة (¬13) الصرف والبيع.
# نبه أبو محمد بن دحون (¬14) على أنه مذهبه في الكتاب من هذه PageV03P1408 # المسألة، وأشار ابن حبيب إلى ذلك بقوله: واستخفه بعضهم.
# وغيره من ms644 الشيوخ قال: إنما استخفه في هذه المسألة، لأنه صلح على الرد
~~بالعيب، ودفع الخصام على أصله أيضا في هذا الباب من الصلح، أنه شراء
~~المرجع، وأن العقد الأول على حاله، وإنما أعطى البائع ما أعطى للمشتري،
~~ليتمسك ببيعه، ولا يخاصم.
# وابن القاسم راعى أنه لما ملك الرد بالعيب، كأنهما ابتدءا البيع بعبد
~~ودراهم، بدنانير، أجراها مجرى البيع، والصرف، في القلة والكثرة.
# قال بعض الشيوخ: وهذا ما لم يقل: رددت، فإن قال: رددت، فصلحهما (يعد)
~~(¬1) ابتداء بيع يجوز [50] فيه؛ ما يجوز في البيع، ويمتنع ما يمتنع، يريد
~~على قوليهما جميعا، وقد تقدم الاختلاف فيما يجب به الرد في العيب، في كتاب
~~العيوب.
# "ومسألة الطوق" (¬2) عارض بها بعضهم مسألة الخلخالين، في كتاب الصرف،
~~لأنه اشترط هناك حضور الخلخالين، ولم يشترط مثله هنا. وقد قال سحنون في
~~مسألة الخلخالين (¬3): لا يجوز إلا أن يكونا في مجلس الصرف لم يفترقا،
~~كالصرف في الدينار، يجد به عيبا، فلا يجوز الصلح فيه (¬4).
# وقد فرق أبو محمد بين المسألتين، لأن الدينار (¬5) لا يتعين، فصار إذا
~~صالحه (¬6)، كأنه باعه منهم بما ترتب في ذمته حين عقد PageV03P1409 # الصرف، من دينار سالم، والطوق معين، وفرق بعضهم بينهما أيضا، بأن
~~الخلخالين في غير ضمان مشتريهما لمستحقهما، فكان أجاز بيعه بغير حضوره،
~~صرفا مؤخرا، كتصريف الدنانير المودعة ممن هي في بيته، والطوق في ضمان
~~مشتريه (¬1)، فكان تقدير (¬2) تجديد عقد صرفهما الآن [فيه] (¬3) كصرف
~~الدنانير المغصوبة، أو الدين ممن هي عليه، وإلى هذا نحا ابن الكاتب (¬4).
# وقوله في المسألة "إذا صالحه منها على دراهم دفعها إليه إنه جائز إن كانت
~~من جنس الدراهم التي دفعها إليه" (¬5).
# اختلف الشيوخ إذا تأخرت من غير شرط، فمنهم من أجاز ذلك، (كما أجاز) (¬6)
~~في الكتاب تأخير ما صالح به من دنانير، في "مسألة العبد، من غير شرط" (¬7)
~~أول الكتاب، وأكثرهم لم يجيزوا ذلك، كما لو كان بشرط، لأنه عندهم صرف
~~مستأخر، والاستئخار في الصرف بشرط، وبغير شرط، لا يجوز.
# ومسألة العبد إنما اتقى فيها البيع والسلف، فإذا ms645 لم يكن في العقد مشترطا
~~سلما من ذلك، ولو كان في مسألة "العبد الصلح مكان العشرة دنانير دراهم، لم
~~يجز تأخيرها بشرط، ولا بغير شرط" (¬8). وعلى أصل PageV03P1410 # أشهب في الباب (¬1) أنه سواء، وأن البيع الأول باق (¬2) على إجازة (¬3)
~~صلحه فيهما (¬4) بدراهم من غير سكة (¬5) (الثمن) (¬6)، يجوز التأخير بشرط،
~~وبغير شرط، صالحه بدنانير، أو دراهم.
# قال أبو عمران: ولو فات الطوق جاز أن يصالحه على دراهم مؤخرة بقيمة (¬7)
~~العيب، أو أقل، كمسألة العبد إذا فات.
# وقوله "إذا صالح الورثة زوجة الميت على دنانير من الميراث وقد ترك دنانير
~~ودراهم وعروضا ولم يترك دينا، لا بأس بذلك، إذا كانت الدراهم قليلة، وقبض
~~ذلك يدا بيد" (¬8) يريد أن الذهب الذي أعطوها أكثر من حظها من الذهب الذي
~~(¬9) في التركة، مثل أن يكون (¬10) عدة الذهب ثمانين (¬11)، فصالحوها على
~~عشرين، فها هنا (¬12) اشترط قلة (¬13) الدراهم، لئلا يدخلها بيع وصرف، ولو
~~كان الذي أعطوها عشرة من هذه الثمانين لم تبال، أكثرت الدراهم، أو قلت، كان
~~في التركة دين أم لا. لأن هذه أخذت حقها من هذه الدنانير، وتركت ما سواه،
~~ووهبته، وليس هذا بصلح، وإنما احتسبت (¬14) وأخذت بعض حقها، PageV03P1411 # كما نص عليه أول الباب (¬1)، وآخره، وسواء كانت العشرون في المسألة
~~الأولى جملة ما ترك الميت من الدنانير، أو بعضها. على هذا تأول شيوخنا: أبو
~~محمد، وغيره، مسألة الكتاب.
# وفي كتاب محمد: إنما ذلك إذا لم يبق في التركة من الذهب سوى الذي صولحت
~~عليه، إذا كان أكثر من حقها من الذهب.
# وقد تكلم شيوخنا على تعليل القولين بما لا فائدة في تكراره، لكن القطع
~~بأن مذهب الكتاب ما أشاروا (¬2) إليه من خلاف محمد ليس بظاهر.
# وقوله "في مسألة الشريكين يعملان في حانوت وفيه شركة متاع لهما ودنانير
~~ودراهم وفلوس فأعطى أحدهما دنانير، وافترقا (¬3) لا خير فيه" (¬4).
# (قيل) (¬5): معناه أن الدراهم أكثر من صرف دينار، ولو كان أقل جاز.
# قال محمد: وليس فيها دنانير، سوى ذلك، وتأولها أبو محمد على أنه أخذ من
~~الدنانير أكثر من حظه، ms646 وفيها من الدراهم أكثر من صرف دينار، كمسألة الزوجة سواء.
# وقيل: معناها أن الدنانير من مال المعطي لا من مال الشركة، فسواء (¬6)
~~حينئذ، كانت الدراهم قليلة، أو كثيرة لا يجوز.
# وقوله في باب مصالحة الورثة عن مال الميت "لو هلك رجل بينه وبين رجل خلطة
~~فادعى (¬7) عليه ولد الهالك" (¬8) هذا أصله في الكتاب، في PageV03P1412 # مراعاة الخلطة، وقد ذكرها في كتاب الشهادات (¬1)، والخلاف في اشتراطها
~~الآن معلوم، قالوا: فلا يتوجه للوارث طلب هذا بما لأبيه عنده، إلا أن يحقق
~~دعواه، فأما لو قال: وجدته (¬2) بخط أبي، أو أعلمني (¬3) به، لم يلتفت إلى
~~دعواه، إلا أن يثبت. فانظر ما قالوه.
# وقوله: "توي ما على الغريم" (¬4) أي هلك. بكسر الواو وفتح الياء، وقد قيل
~~(¬5): بفتح الواو، والأول أفصح (¬6).
# وقوله في مسألة "الرجلين، لهما ذكر حق بكتاب واحد، أو بغير كتاب، من بيع
~~باعاه بعين، أو ما يكال، أو يوزن، غير الطعام، والإدام، أو من شيء (¬7)
~~أقرضاه من الدنانير، والدراهم، والطعام، إلى آخر المسألة" (¬8).
# قيل: إنما استثنى الطعام هنا من بيع، لأن إذنه له في الخروج لاقتضاء
~~نصيبه مقاسمة، والمقاسمة فيه كبيعه قبل استيفائه. قاله ابن أبي زمنين، وغيره.
# وفي قسمة الأسدية لمالك خلاف هذا، وهو أصل متنازع فيه، هل القسمة بيع أو
~~تمييز حق (¬9)، وحمله أبو عمران وغيره على أنه (¬10) راجع إلى مآل (¬11)
~~المسألة من بيع أحدهما نصيبه من غريمه أو مصالحته (¬12) إياه عنه، PageV03P1413 # كما ذكر ذلك آخر الكتاب، وكرره بلفظه، فقال: "من غير الطعام، والإدام،
~~فصالح (¬1) من ذلك على دنانير" (¬2) فهذا يبين أنه مراده، وأن ذلك بيع
~~الطعام قبل استيفائه (¬3).
# وقول ابن القاسم [هنا] (¬4) في صفة رجوع الشريكين جميعا على الغريم (¬5)
~~بما بقي للذي لم يخرج، وبما أخذ من يد الخارج، وأنهما يتبعانه (¬6) معا،
~~هذا قول غيره (في الكتاب) (¬7) في كتاب المديان، ولابن القاسم هناك قول غير
~~هذا، أن الذي لم يخرج يرجع على المديان بما له قبله أو لا فيرد منه على
~~الخارج ما أخذ له (¬8).
# والقول الآخر هنا في صفة ms647 دخول [51] / القاعد على الخارج فيم اقتضاه (¬9)
~~(ذلك) (¬10).
# وكلام سحنون وتفريقه (¬11) بين الصلح قبل الحط ثابت في كتاب المديان لغير
~~ابن القاسم (¬12)، وثابت هنا في رواية يحيى، وسقط عند إبراهيم بن محمد، وفي
~~كثير من الروايات هنا، ولم يكن في كتاب الدباغ، وضرب عليه.
# قال الأبياني: قرأه لنا يحيى، وكان مخطوطا عليه في كتابه.

PageV03P1414

# قال ابن وضاح: قرأه لنا سحنون في بضع العرضات، وطرحه في أخرى (¬1).
# وكذلك قوله أيضا بعد ذلك، وبعد قوله: "والدين حكمه حكم العرض" (¬2). ثم
~~زاد، وهي الخمسة والعشرون دينارا، وليس على من تعدى على عين بغصب، أو وديعة
~~عنده، اشترى يها شيئا، أن يؤخذ منه ما اشترى به (¬3)، وإنما عليه مثل العين
~~الذي تعدى (¬4) عليها.
# ثبت هذا الكلام عند إبراهيم بن باز، وسقط من رواية ابن وضاح (¬5).
# وقال: طرحه سحنون ولم يكن في رواية يحيى بن عمر، ولا ابن أبي سليمان.
# وقول سحنون، بعد قول غير ابن القاسم، قال سحنون: "فخذ هذا على قول ابن
~~القاسم، فإنه أشبه بأصولنا" (¬6) وأحسن، وبه نأخذ، "فخذ هذا على هذا إن شاء
~~الله" (¬7). ثبت عند الدباغ، والأبياني، وابن وضاح.
# وقوله بعد ذلك "ثم يرجعان على الغريم فيكون ما عليه بينهما" (¬8). ثبت
~~لابن القاسم وحده، وسقط لسائر الرواة، وهو (¬9) على أصله في الكتاب صحيح،
~~ومثله لغير ابن القاسم في كتاب المديان في العرض "إذا اقتضاه من حقه، قال
~~فلشريكه نصفه، ثم يكون بقيمة الدين بينهما" (¬10).

PageV03P1415

# قال ابن القاسم هناك: إنما يرد عليه قيمة ما أخذ منه، من نصف عرضه.
# قال (بعض) (¬1) الشيوخ: معنى قول ابن القاسم، أن العرض قيمته أقل من نصيب
~~المصالح، ولو كان أكثر لم يرد على المصالح صاحبه إلا نصف ما أخذ من الغريم،
~~ويكون هنا موافقا لقول غيره.
# واختلف تأويل الشيوخ على هذا، فيما يكال، أو يوزن.
# فقيل: يرد عليه مثل ما أخذ. وقيل: قيمته. وقد خرج بعض الشيوخ الخلاف (¬2)
~~في أنه ليس على الخارج فيما قبض شيء، ولا يدخل عليه، وهو (¬3) أصل متنازع فيه.
# وقال ابن شبلون: ms648 ولا يختلف لو كان الصلح قبل محل الأجل، أنهما يرجعان إلى
~~الغريم بما بقي لهما، لأن المصالح يقول: حططت من ديني لما قبضت، واستعجلت.
~~وقال أبو عمران: ذلك سواء صالح قبل أو بعد، الخلاف يتصور.
# وقوله "في الذي أقر بقتل خطأ وصالح أولياء المقتول على مال دفعه إليهم
~~قبل أن يقسموا وتجب على العاقلة الدية، وهو يظن أن ذلك يلزمه (أرى ذلك
~~جائزا) (¬4) " (¬5)، فمذهبه (¬6) هنا أن الدية في الإقرار على العاقلة
~~بقسامة (¬7)، وأنه شاهد ما لم يتهم بغنى (¬8) ولد المقتول، على ما فسر في PageV03P1416 # كتاب الديات (¬1) وغيره.
# وقوله آخر (¬2) المسألة: "وقد اختلف الناس فيه عن مالك" (¬3) (لم يثبت عن
~~مالك) (¬4) عند ابن عتاب، وهو ثابت في كتاب ابن المرابط، لابن القاسم،
~~ويحيى، وأحمد بن داود، ولغيرهم بإسقاطه، لكنه صحيح مفسر بعد في روايتهم
~~بقولهم، "وقاله مالك أيضا، وقال مالك أيضا: لا يكون عليه شيء إلا بالقسامة"
~~(¬5)، ثبتت هذه الزيادة كلها من قوله: وقاله مالك أيضا. لابن وضاح، وابن
~~باز (¬6)، وليست عند يحيى، ولا أحمد، وزاد في بعض الروايات.
# وقال بعضهم: على العاقلة. وقال ابن القاسم، وأشهب، عن مالك: وهو على
~~العاقلة بالقسامة (¬7). ثبت هذا (¬8) عند وهب بن ميسرة وهو في كتاب ابن
~~المرابط، عند الدباغ، والأبياني.
# قال القاضي: فعلى إثبات هذه الروايات، واختلافها، يأتي في المسألة في
~~الكتاب ثلاثة أقوال، كلها لمالك.
# أولها: أن الدية في ماله وحده، بغير قسامة، وهو قول المغيرة، وابن
~~الماجشون (¬9).

PageV03P1417

# (القول الثاني) (¬1): أنها على العاقلة كما تقدم، بقسامة (¬2)، مات منها،
~~أو كانت له حياة، وهو قول ابن القاسم، وأشهب، وروايتهما عن مالك. وظاهر ما
~~هنا: أنه لا شيء على الجاني منها. وهو تأويل بعض أصحابنا عن مالك في أصل
~~المسألة، في العاقلة، وأن قول مالك في غير المدونة، وهو كواحد منهم، على
~~الاستحسان، وما وقع له هنا، وفي كتاب الديات، ببينة، إذ في مسألة الإقرار
~~كان أولى أن يدخل معهم.
# والقول الثالث: ظاهر قول مالك هنا، لا يكون عليه شيء إلا بالقسامة، فقيل:
~~معناه جميعها، ms649 وهو تأويل بعض شيوخنا (¬3)، وهو قول ابن لبابة، وتأويله على
~~الكتاب، وحمل (¬4) الكلام على وجهه، لأن من حق ورثته أن يقولوا هو، وإن أقر
~~بضربه خطأ، وجرحه له، فلعله مات من شيء آخر، فأقسموا (¬5) كما لو أقر بجرحه
~~وقتله عمدا، فلم يمت قطعا، لم يقتلوه حتى يقسموا، فكذلك الأمر في ديته.
# وقيل: معناه أي أنه كواحد من العاقلة، فإن أقسموا لزمه (¬6) ما لزمهم،
~~كواحد منهم، وهو نص قول مالك في كتاب محمد، والمجموعة، وهو تأويل أكثر
~~الشيوخ، فيأتي [على] (¬7) هذا في المسألة قول رابع (¬8).
# وفيها قول خامس، ذهب إليه ابن دينار، وحكاه ابن سحنون أيضا عن آخرين من
~~أصحابنا، لم يسمهم.

PageV03P1418

# وحكى (¬1) ابن الجلاب رواية عن المذهب، أنه لا يلزمه إلا ما كان يلزمه مع
~~العاقلة لو أقسموا، (ولا يكون على العاقلة شيء) (¬2)، وظاهره أنه لا يقسم
~~(¬3) لقوله (¬4): وهو مقر أنها دية على العاقلة، يخصه منها على القول
~~بأدائه معهم حصته (¬5)، فيؤديها.
# وفيها قول سادس، حكاه (¬6) القاضي عبد الوهاب، عن مالك، أنه لا يلزمه
~~بإقراره من قتل الخطأ شيء، (لا) (¬7) على العاقلة، ولا على نفسه.
# وحكى ابن ميسرة عن ابن وهب وابن القاسم أن العاقلة لا تحمل إقراره، ولم
~~يذكر إلزامه هو شيء (¬8)، فانظره. هل هو مثل هذا.
# قال بعض شيوخنا: وإنما يتصور الخلاف (¬9) عندي، إذا كانت له حياة، فإذا
~~لم تكن، فالدية على المقر في ماله بغير قسامة.
# قال محمد: ويشهد على قوله، ويطلق، وإنما أشهدنا على قوله لئلا يموت قبل
~~القسامة، فينقل الشاهدان شهادته،/ [52] وله الرجوع عن قوله ذلك، وإبطاله.
# قال أبو عمران: وليس في المدونة بيان إذا صالحه هو (¬10)، هل له الرجوع
~~أو لا رجوع له، والصلح لازم له (¬11)، وذهب ابن محرز (¬12) أنه إنما PageV03P1419 # يلزمه ما دفع، لا ما لم يدفع (¬1).
# وانظر تفريقهم في هذه المسألة بين المصالح على دم الخطأ الثابت ببينة،
~~فجعله هناك يرجع به بعد الدفع (¬2) إن كان جاهلا، يظن أن ذلك يلزمه، إذ ليس
~~هنالك خلاف أنه على العاقلة.
# وفي المسألة الأخرى من ms650 الخلاف في إلزامه ذلك في ماله، وإلزامه (¬3)
~~[صلحه] (¬4) ما تقدم، فإما أن يلزمه ذلك بالعقد، على ما ذهب إليه أبو
~~عمران، لإيجابه (¬5) على نفسه ما يلزمه عند بعض العلماء، على (¬6) أحد
~~القولين، أو بالدفع، والقبض، على قول غيره، فجعل للقبض فيه أثر قوي،
~~كالحكم، إذ دفعه (¬7) بطوعه، وأن للقبض على وجه التأويل تأثير فيما اختلف
~~فيه، كالدخول في الأنكحة المختلف فيها، وقبض بعض البيوعات المكروهة (¬8)
~~عندنا، المختلف فيها.
# وانظر في قوله إذا كان جاهلا يظن (¬9) ذلك في المسألتين (جميعا) (¬10)،
~~لو كان فقيها عالما (بما له) (¬11) وعليه في ذلك، لمضى الصلحان في
~~المسألتين جميعا، قبض ذلك منه أم لا، لأنه ألزم نفسه ما لا يلزمه، وتحمل عن
~~عاقلته ما تحمله، لكن معنى النظر فيما دفع من ذلك إن كان مما يجوز به بيع
~~ما على العاقلة أو لا.

PageV03P1420

# وقوله "في الذي صالح جارحه في مرضه على أقل من أرش الجراحة (¬1) أو أقل
~~من الدية فمات أن ذلك جائز" (¬2). تأولها غير واحد على مسألة الصلح من
~~الجراحة فقط، لا بما تؤول إليه من النفس وتأولها ابن العطار (أنها) (¬3)
~~على النفس (¬4)، والجرح معا (¬5)، وعليه يدل قوله على أقل من أرش الجراحة،
~~أو أقل من الدية، وفي العتبية (¬6) لابن القاسم: لا يجوز أن يصالحه بشيء عن
~~الجراح، والموت إن كان لكن يصالحه بشيء معلوم، ولا يدفع إليه [شيئا] (¬7)،
~~فإن عاش أخذ ما صالح عليه، وإن مات كانت فيه القسامة، والدية في الخطأ،
~~والقتل (¬8) في العمد (¬9).
# وقال أيضا في سماع عيسى: إن صالحه على أكثر من الجراح (¬10) لم يجز،
~~وكأنه صالحه على ما ترامى إليه، وهو خطأ (¬11).
# ثم رجع فقال: لا يجوز الصلح إلا بعد البرء، لأني أخاف أن يأتي على النفس،
~~وعلى هذين القولين نص أصحابنا، الخلاف في الصلح على الجرح، وما ترامى إليه،
~~وهي هذه المسألة بعينها (¬12).
# ومسألة "المقتول عمدا وله وليان، فعفا أحدهما على مال أخذه" (¬13) PageV03P1421 # ذكر فيها قول ابن القاسم، وقول غيره، وهو علي بن زياد، وقول أشهب ولابن
~~القاسم في ms651 الجنايات كقول غيره هنا، ولغيره هناك أيضا، وقال آخره في كتاب
~~ابن عتاب، وقاله ابن القاسم [أيضا] (¬1)، وهو خلاف، وقال سحنون في قوله،
~~وقيل: للولي أن يدخل (أيضا) (¬2) على صاحبه، معناه: إن أحب. وأما قول أشهب
~~هنا، فتفسير عندهم لقول ابن القاسم وهو خلاف ما ذكره سحنون أنه وفاق لرواية
~~علي. (وقوله: قول علي) (¬3) وأشهب خير من قول ابن القاسم.
# وقوله في المسألة: "ولا سيبل إلى القتل" (¬4). عارضوها بمسألة العبد، أول
~~الجنايات، وأنه لم يجبر فيها من لم يعف على (¬5) الدخول على أخيه، وأنه إن
~~لم يدفع إليه سيد العبد نصف الدية، ولا شاركه العافي في العبدين أن الصلح
~~ينتقض، ويكون لهم القتل في أحد قوليه.
# وقال بعض الشيوخ: يمكن أن يكون ما في الجنايات خلافا (¬6)، وأنه أحد
~~القولين هنا، ويحتمل أن يفرق بينهما أن تلك الجناية هناك متعلقة برقبة
~~العبد، ولسيده أن يفتكه، وفي مسألة الصلح هي متعلقة بالذمة، لا بغيرها.
# فال القاضي: وهذا الفرق غير بين، لأن الجناية كما تعلقت برقبة العبد، إلا
~~أن يشاء سيده (¬7) أن يفديه (¬8)، برضى ولي الدم، كذلك (¬9) تعلقت PageV03P1422 # بنفس الحر، إلا أن يفدي نفسه بالدية برضى ولي الدم، ولا فرق، وما هو كله
~~إلا خلاف.
# وقوله في آخر المسألة، قلت لأشهب: "فإن كان للمقتول زوجة إلى آخر
~~المسألة" (¬1) كذا كتبناها لأشهب، عن ابن عتاب في المدونة، (وهي) (¬2) في
~~بعض النسخ) (¬3)، قلت لابن القاسم، وأوقف أشهب في كتاب ابن المرابط، وقال
~~ليس للأبياني، والدباغ، وكتب مكانه ابن القاسم (¬4). ثم قال: "قال ابن وهب،
~~وأشهب: قال ذلك سليمان بن يسار" (¬5). وكذا هو في كثير من الروايات، سقط
~~ذكر ابن وهب، وأشهب، عند إبراهيم بن محمد، وثبت لغيره، وزاد في رواية ابن
~~وضاح آخر الباب قال ابن وهب، وقال ذلك عمر بن عبد العزيز (¬6)، وأبو الزناد
~~ومالك بن أنس.
# وقوله "فنزا" (¬7) جرحه بعد ذلك أي يزيد، وترامى إلى الهلاك، وأصله من
~~زيادة [جريان الدم (¬8).

PageV03P1423

# وقوله في الذي عليه جناية عمد فأراد أن يصالح منها بمال ويدفع ms652 القصاص عن]
~~(¬1) نفسه، وعليه دين محيط بماله، أن للغرماء رده، حملها (¬2) بعضهم على
~~ظاهرها (¬3)، وإن هذا (وإن كان من) (¬4) مصالحه فلم يعاملوه على هذا، ولا
~~دخلوا عليه، ولهم رده، بخلاف (¬5) ما دخلوا عليه، من النكاح، والتسري
~~المعتاد.
# وذهب أبو عمران، وأبو بكر بن عبد الرحمن، أن ردهم إنما هو ما لم يدفع، إذ
~~لهم أن يفلسوه، ويحجروا عليه، فأما إذا دفع قبل قيامهم مضى ذلك، ولم يكن
~~لهم رده، لأنهم إنما عاملوه على مصالحه (¬6)، وتصريف ماله في منافعه، وجعل
~~هذا مثل رهنه، وقضائه غرمائه قبل قيامهم، ويدل على هذا قوله في التفليس، أن
~~لأهل الجنايات العمد أن يضربوا مع الغرماء بما صالحوا به.
# وقوله (في مسألة (¬7) "استحقاق العبد (¬8) المصالح به من [دم] (¬9) العمد
~~(¬10) والنكاح والطلاق يرجع بقيمته لا بقيمة الدم، وقيمة الطلاق" (¬11) كذا
~~في كثير من النسخ، وسقط (لا) من كتاب ابن وضاح.
# وقال: كذا قرأناه على سحنون، وليست عند يحيى، ولا أحمد بن أبي سليمان،
~~وبثبات (لا) تصح المسألة. وبسقوطها يحتمل الكلام، ويفسد PageV03P1424 # معنى المسألة في الظاهر، إلا أن يتكلف لها (¬1) تأويل، وأن معنى (¬2)
~~"بقيمتهما" (¬3). قيمة الدم، والطلاق، أي أن ذلك للمصالح به، هو قيمة الدم،
~~والطلاق، مما ليس (¬4) له قيمة (معلومة) (¬5)، إلا ما تراوضا عليه. ألا ترى
~~كيف وصل هذا بقوله: [53] / إنما (¬6) المال فيهما (¬7) ما صولح (¬8) عليه
~~به فيهما (¬9).
# وقوله "في النخل الموصي بغلتها أنه يجوز أن يصالح الورثة ويخرجوه (¬10)
~~من الوصية لأن مرجعها إليهم كالسكنى" (¬11).
# قال أبو عمران: معناها (¬12) أن النخل لا ثمرة فيها.
# ومسألة العرايا فيها ثمر لم يطب (¬13)، وذكر "اختلاف قول ابن القاسم،
~~وأشهب، في الصلح على عشرة أرطال من لحم شاته هذه" (¬14).
# وقال آخر المسألة، قال سحنون، قول ابن القاسم [أحسن ولم يعجبه قول أشهب
~~ثبت عند ابن وضاح ولم يثبت لغيره (¬15).

PageV03P1425

# ومسألة المصالح من دم عمد] (¬1) على ثمرة لم يبد صلاحها (¬2).
# وقوله: أنه لا يجوز ويرجع إلى الدية (¬3).
# قال: ولا يرد إلى القصاص. قال القابسي: هذا على أحد قوليه بإجبار القاتل
~~على الدية، ms653 وخلاف قوله الآخر، "ومسألة الموضحتين" (¬4) الاختلاف فيهما (¬5) معلوم.
# واختلف في تأويل قول ابن القاسم، وقسمة الشقص عليهما، هل ذلك مع تساوي
~~الجنايتين، أو اختلافهما (¬6)، فقيل ذلك سواء، نصفه للخطإ، ونصفه للعمد،
~~كائنا ما كان الجرح، أو الجناية، اتفقا، أو اختلفا، ويذكر هذا عن محمد بن
~~عبد الحكم، وأنه مذهب ابن القاسم عنده.
# وقيل: بل يعتبر حال الجرحين، وتكون (¬7) قسمة الشقص على قدرهما، وإنما
~~يكون نصفين إذا استويا، كموضحتين، أو قطع يدين، وأما إذا اختلفا، كقطع (¬8)
~~يد وقتل نفس، فإنه يقسم الشقص بينهما على قدر دياتهما في الخطإ، ثلث،
~~وثلثين، وهكذا في غير هذا، وعليه تأول المسألة أكثر شيوخ القرويين (¬9).
# وقوله "من المصالحة من عيب العبد: فإن كان العبد قد فات بعتق أو تدبير أو
~~موت لم يصلح (¬10) أن يصالحه بدراهم نقدا، لأنه كأنه تسلف منه PageV03P1426 # ذلك ليعطيها إياه إذا حل أجل ما عليه" (¬1). فانظر قوله: بعتق (¬2)، وما
~~ذكر بعده (¬3)، أن الفوات عنده [في المسألة] (¬4) إنما هو ذهاب عينه (¬5)،
~~فدليله إن فات بعيب (¬6) يكون المشتري مخيرا في الرد، والإمساك فيه، كانت
~~مسائله كمسائل الذي لم يفت، لأنا نقدر (¬7) أنه اختار الرد، فما يدخل فيه
~~إذا لم يحدث [فيه] (¬8) عيب في الذرائع يدخله كأنه مبتدي لشرائه، وهو تفسير
~~ما في [أول] (¬9) الكتاب من الفوات. والله أعلم.
# وقوله "في مسألة من اشترى من رجل عبدا بدراهم إلى أجل فأصاب به عيبا"
~~(¬10) وذكر المسألة، ثم قال: "ولا بأس أن يشتري الرجل العبد بذهب إلى أجل،
~~ثم يستقيل قبل أن يحل الأجل، على أن يرد العبد، ويرد معه عرضا نقدا، وإنما
~~تقع الكراهة إذا رد معه ذهبا، أو فضة، نقدا، قبل أن يحل الأجل، فإن حل
~~الأجل فلا بأس أن يرد معه دنانير، أو دراهم، نقدا. ولا خير فيه إذا أخره" (¬11).
# هذه المسألة تتنزل على مسألتي حماري ربيعة.
# وقوله هناك دنانير أو دراهم (¬12) وأصل المسألة بدراهم مما يشكل، لأن
~~الدنانير هنا تقع على كثير من الذهب، فهو صرف وبيع، وإن كان رأس المال ذهبا
~~بذهب ms654 وعبد بذهب.

PageV03P1427

# فقيل: معنى ذلك، إن كان البيع بذهب فيكون الصلح بذهب، على أن يسقط عنه من
~~الثمن ذلك، ويقاصه [به] (¬1)، وإن كان دراهم فيكون أقل من صرف دينار.
# وقيل: بل الكلام على التفصيل، إن كان ذهبا، فيرد (¬2) ذهبا، وإن كان
~~دراهم، فيرد دراهم.
# وقد يحتمل أن يكون المراد بذكر الدنانير هنا الذهب، ولم يقصد كثرتها، فإن
~~كان المردود في المسألة ذهبا أقل من دينار جاز، وإن كان رأس المال فضة، وإن
~~رد دراهم فعلى المقاصة، وإن كانت كثيرة، وإن كان رأس المال ذهبا، فإن رد
~~ذهبا فعلى المقاصة، وإن كانت كثيرة، وإن رد دراهم فعلى أنها دون صرف دينار (¬3).
# "والمشش" (¬4) في الدابة عيب في قوائمها.
# ومعنى "نبهرجة" (¬5): أي زيوف. كذا ضبطنا هذا الحرف في "الأم" لجميعهم،
~~بفتح النون قبل الباء، وصوابه بهرجة. بإسقاط النون جملة.
# "وأبو المليح" (¬6) بفتح الميم (¬7).

PageV03P1428

# "والرقة" (¬1) - بتخفيف القاف وكسر الراء - الفضة المسكوكة.
# قال بعضهم: ولا يقال في غير المسكوك إلا الورق، وحكى بعضهم أنهما بمعنى
~~واحد، ينطلق على المسكوك وغيره.
# وقوله في مسألة المصالح عن غيره، فإنما قضى حين صالح عن الذي عليه الحق،
~~فالحق عليه، هكذا رواية بعضهم، معناه أنه ضامن لما صالح (به) (¬2)، كما نص
~~عليه قبل في الباب، وعند ابن وضاح، وابن القاسم الذي عليه الحق فالحق عليه،
~~وكذا (¬3) في رواية الجمهور من القرويين، وعند ابن باز فالحق عليه.
# وقوله في مسألة "المصالح عن مائة دينار، ومائة درهم بمائة دينار ودرهم،
~~لم أجاز هذا مالك؟ وهو لا يجيز مائة دينار، ومائة درهم بمائة دينار ومائة
~~درهم" (¬4)، كذا في كتاب ابن عتاب، وهي رواية ابن باز في كتاب ابن المرابط،
~~وابن سهل، وعند ابن المرابط لابن وضاح، وأحمد، ويحيى، وأنت لا تجيز مائة
~~دينار، و (مائة) (¬5) درهم. قال ابن خالد: وهذه الرواية أصح وأوفق لجوابه
~~في المسألة.
# وقوله في آخر الباب "في الذي له مائة دينار ومائة درهم حالة فصالحه من
~~ذلك على مائة درهم، وعشرة دراهم مؤجلة، أنه لا يجوز" (¬6). وتفريقه بينها ms655
~~وبين المسألة الأولى، ([بقوله] (¬7) لأن المسألة الأولى) (¬8) إنما أخذ أحد
~~حقيه، (وذلك مائة دينار وأخذ من مائة درهم درهما، وترك تسعة وتسعين، PageV03P1429 # هذه رواية ابن وضاح، وفي رواية ابن باز إنما أخذ أحد حقيه) (¬1)، وأخذ ما
~~ذكرت من العشرة دراهم (¬2)، وترك الدنانير قال أبو محمد (الأصيلي (¬3))
~~(¬4)، ورواية ابن وضاح أصح، وفي بعض الروايات عن ابن باز، وأخذ بما بقي ما
~~ذكرت لك من الدراهم، وهو بمعنى رواية ابن وضاح.

PageV03P1430

### | AUTO كتاب العرايا

#  (¬1)
# العرية - بتشديد (¬2) الياء - في اللغة وعرف الفقه (¬3) عندنا، وعند من
~~وافقنا من الفقهاء، هي: أن يمنح الرجل [إلى الآخر] (¬4) ثمرة نخلة، أو
~~نخلات من نخله (¬5) العام أو العامين، يأكلها هو وعياله، ولا فرق بين اسمها
~~عرية، أو هبة، أو عطية، أو منحة، في هذا وجوازه (¬6) ابتداء، بل هو من فعل
~~المعروف المرغب فيه، إلا أن في [54] حكم الرخصة في جواز شراء ربها منه؛
~~بخرصها تمرا (¬7) إلى الجذاذ (¬8)، اختلف أئمتنا في ذلك.
# فابن القاسم: لا يجري الرخصة فيها، ولا يجيز (¬9) فيها ذلك إلا أن تمنح
~~باسم العرية، وعرفها المستعمل فيها قبل.
# وأما بغير ذلك من ألفاظ المعروف، والتمليك فلا يحكم لها بحكم PageV03P1431 # العرية، ولا يقضى فيها برخصتها عنده، وهو قول غيره من أصحاب مالك (¬1)،
~~على ما سننبه (¬2) [عليه] (¬3)، بخلاف (¬4) ما يظهر من الكتاب، ولم يراع
~~ابن حبيب اختصاص لفظ العرية من غيرها في ذلك، ويجري الرخصة في كل هذه
~~الألفاظ (¬5).
# واختلف في اشتقاق (لفظ) (¬6) العرية (من ما هو) (¬7)؟
# فقيل (هو) (¬8) من قولهم: عريته، أعروه، إذا طلبت إليه، فعيلة بمعنى
~~مفعولة، أي عطية، ومنه قوله تعالى: {وأطعموا القانع والمعتر} (¬9) وقد يكون
~~(¬10) أيضا (على هذا) (¬11) بمعنى مأتية (¬12)، ومحلول (¬13) بها، لأن الذي
~~يعراها يختلف إليها، ويحل بأهله بها، لاختراف ثمرها (¬14)، يقال: عروت
~~الرجل إذا لممت (¬15) به، وعراني (¬16) الأمر حل بي.
# وقيل: سميت بذلك لأنها أعريت من (¬17) السوم عند البيع، فعلى هذا PageV03P1432 # كله تكون العرية اسما (¬1) للثمرة، أو تكون بمعنى أن هذه النخلة عريت من
~~(¬2) الثمرة بهذه الهبة، فتكون هنا اسما (¬3) للنخلة (¬4).
# وقيل: ms656 بل هي (¬5) النخلة، تكون للرجل في نخل الرجل، فيدخل صاحبها لها
~~فيؤذي صاحب النخل الكثير، فرخص (¬6) [له] (¬7) في شراء ثمرتها منه ليدفع
~~أذاه عنه، وهذا يأتي على مذهب عبد الملك، وأما على مذهب مالك، وابن القاسم،
~~فلا يجوز (¬8) أن يشتريها [منه] (¬9) إلا على طريق (¬10) المعروف معه،
~~وكفايته (¬11) سقيها، لا لدفع الضرر مجردا (¬12).
# ومعنى تسميتها على هذا الوجه عندي (¬13)، عرية، [الإفراد] (¬14)
~~لانفرادها من نخله، يقال: أعريت هذه النخلة، إذا أفردتها بالبيع، أو
~~بالهبة.
# وقيل: هو شراء من لا يحل له ثمر النخلة، من صاحب النخل (¬15)، يأكلها هو
~~وعياله رطبا، بخرصها تمرا، مما بيده من التمر (¬16) نقدا، وهذا مذهب
~~الشافعي، ومن وافقه، و [من] (¬17) رأى أن الرخصة في العرايا إنما PageV03P1433 # هي في الرفق (¬1) لمشتريها، وحاجته إلى ذلك (¬2)، وهذا يأتي على التفسير
~~المتقدم، من أنها من الإفراد (¬3) للنخلة، أو يكون اسما للعقد.
# وقيل: العرية الثمرة إذا أرطبت، سميت بذلك لأن الناس يعترونها، أي
~~يأتونها لالتقاط ثمرها (¬4)، وهذا مما تقدم قبل من معانيها.
# وقيل: سميت بذلك لتخلي مالكها عنها من بين ماله، لأنها عريت من جملة
~~النخل، فتكون (¬5) على هذا فعيلة بمعنى مفعولة (¬6)، قال الله تعالى:
~~{فنبذناه بالعراء وهو سقيم (145)} (¬7) أي بالموضع (¬8) الواسع الخالي من
~~الأرض (¬9).
# وقيل: سميت بذلك لأنها عريت من جملة تحريم المزابنة، وخلت من ذلك، ويرد
~~هذا تسميتها بذلك قبل الشرع المحلل والمحرم.
# وقوله "بخرصها" (¬10) هو [هنا] (¬11) بكسر الخاء، أي بالكيل، والقدر الذي
~~يخرص (¬12) به، وبفتح (¬13) الخاء اسم (للفعل) (¬14)، كالذبح، (والذبح)
~~(¬15).

PageV03P1434

# وقوله: "العذق والعذقان (¬1) " (¬2) هي النخلة، بفتح العين المهملة،
~~وبكسرها: العرجون.
# "وداود بن الحصين" (¬3) بضم الحاء وفتح الصاد المهملة (¬4).
# "وواطئة الرجل" (¬5) يعني ما يطأ برجله، مما يسقط، هو أو غيره، أو ما
~~يأكله من ثمرتها (¬6)، أو يطأ أرضها مما يجده (¬7) ساقطا من صاحب العرية أو
~~غيره (¬8).
# وقوله: "يزع (¬9) من أنكر (¬10) ذلك" (¬11) أي يكفه (¬12) ويمنعه.
# "وابن لهيعة" (¬13) بفتح اللام وكسر الهاء. ووجدت أبا عبد الله الأجدابي
~~(¬14) ضبطه في المدونة بسكون الهاء، وهو خطأ.
# والعرية: رخصة مستثناة من أربعة [أصول] (¬15) ممنوعة، محرمة.

PageV03P1435

# أولها: ms657 المزابنة. وهي (¬1) شراء الثمر بالثمر.
# الثاني: (بيع الطعام بالطعام إلى أجل).
# الثالث (¬2): بيع الطعام بالطعام [من جنسه] (¬3) متفاضلا.
# الرابع: الرجوع في الهبة.
# وشراؤها بخرصها يجوز بعشرة شروط:
# أولها (¬4): أن يكون مشتريها هو معريها.
# الثاني: أن تكون قد طابت.
# الثالث: ألا يكون [إلا] (¬5) بتمر.
# الرابع: ألا يكون إلا بخرصها.
# الخامس: ألا تباع إلا بنوعها.
# السادس: ألا يكون (¬6) إلا إلى الجذاذ. فهذه الستة متفق عليها عندنا.
# السابع: ألا يكون (¬7) إلا باسم العرية، وبابها.
# الثامن: أن تكون خمسة أوسق فأدنى (¬8).
# التاسع: أن يكون (¬9) المشتري جملة ما أعري (¬10) (منها) (¬11).

PageV03P1436

# العاشر: أن تكون العرية مما ييبس ويدخر. وهذه الأربعة مختلف فيها خلافا
~~مشهورا (¬1).
# وقوله "في حديث (¬2) عبد ربه ابن سعيد (¬3) في العرية: الرجل يعري الرجل
~~النخلة، أو النخلتين، يأكلها فيبيعها بالتمر (¬4) " (¬5).
# قال أبو عمران: معناه يشتري ثمرها منه مشتري الأصل.
# وقوله: "في رواية ابن وهب: فيمن أعرى أناسا شتى، فأخذ من هذا خرص خمسة
~~أوسق، ومن هذا خرص وسقين، فيكون في ذلك أكثر من خمسة أوسق، إذا اجتمعوا فلا
~~بأس به، ولا أحبه لصاحب العرية (¬6)، ولا بأس أن يعري [الرجل] (¬7) حائطه
~~كله" (¬8)، فانظر (¬9) قوله: فلا أحبه (¬10)، هل لما كانت العرية لجميعهم
~~(منه) (¬11)، كأنها لرجل PageV03P1437 # واحد، فكره شراءها (¬1)، وإنما رخص لصاحب العرية في شراء خمسة أوسق، أو
~~دون خمسة أوسق (¬2)، وإن كان البائعون باع كل واحد منهم (¬3) خمسة أوسق، أو
~~دونها، فالمشتري (¬4) قد اشترى أكثر من ذلك، وهو المرخص [له] (¬5) في دون
~~هذا العدد، أو يرجع قوله في ذلك إلى الرجل الواحد، أن يفعله، (فانظره)
~~(¬6)، وانظر (¬7) قوله بعد هذا في المسألة، "فإن (¬8) كان ذلك كله إذا
~~اجتمع يكون أكثر من خمسة أوسق فذلك جائز، لا بأس (¬9) به" (¬10).
# وقد قال في كتاب محمد، في هذه المسألة: وقد (¬11) وقف عنه مالك، ثم أجازه
~~(¬12). هل قوله: ولا أحبه لصاحب العرية (¬13)، من نوع وقوفه في كتاب محمد،
~~أو فما معناه؟ وقال أبو (¬14) محمد الهروي (¬15): (انظر) (¬16)، إنما وقف
~~مالك، لأنه لما كان الشراء منهم PageV03P1438 # في مرة (¬1)، كان كشراء أكثر من خمسة ms658 أوسق، من عرية واحدة.
# وقال (¬2) أبو إسحاق، وغيره: وإجازته أشبه [55] / لما فيه من دفع الضرر،
~~والرفق جميعا، وإنما يمنع الغير إذا تجرد الرفق (¬3)، حتى لو اشترى من
~~بعضهم لبقي (¬4) الضرر.
# وقال غيره: يصح شراؤه من بعضهم، على الوجهين أيضا، من الرفق (¬5)، ودفع
~~الضرر (¬6)، إذ (¬7) يتأذى من هذا الواحد دون أصحابه، وكذا (¬8) لعبد الملك
~~منصوصا (¬9) في كتاب ابن حبيب (¬10).
# وقوله في الكتاب، "في الرجل له الحوائط في البلد، أو البلدان، أعرى من كل
~~واحد خمسة أوسق، فأدنى [إنه يجوز أن يشتري من كل حائط خمسة (أوسق) (¬11)
~~فأدنى] (¬12) " (¬13). (قد) (¬14) تتوزع في [معنى] (¬15) هذه المسألة، فقال
~~يحيى بن عمر: معناه أنه أعرى ذلك رجالا شتى، لا واحدا. بدليل المسألة التي
~~بعدها، من قوله: "وكذلك لو أعرى ناسا شتى، من حائط واحد" (¬16)، المسألة.

PageV03P1439

# قال: ولو كان هذا الإعراء في الحوائط لرجل واحد لم يجز أن يشتري [منه]
~~(¬1) من جميع ذلك إلا خمسة أوسق فدون. وإلى هذا نحا أبو محمد بن أبي زيد،
~~وغيره، وتأول القابسي المسألة في الرجل الواحد، وأن اختلاف العرايا في واحد
~~كاختلافها (¬2) في جماعة.
# وذهب أبو القاسم ابن الكاتب إلى أن هذه العرايا إن كانت في لفظ واحد
~~(كاختلافها في واحد) (¬3)، فحكمها حكم العرية الواحدة، وإن كانت في ألفاظ
~~مختلفة، فلكل عرية حكمها.
# وقوله: "وإذا (¬4) أعراه (¬5) أكثر من خمسة أوسق لم يجز أن يشتري منه إلا
~~خمسة أوسق، ولا بأس (بها) (¬6) بالدنانير والدراهم، وإن كانت أكثر من خمسة
~~أوسق (¬7)، قلت لمالك: فإلى الجذاذ بالتمر (¬8) فأبى أن (¬9) يجيبني (عنه)
~~(¬10)، وبلغني عنه أنه (¬11) أجازه، وهو عندي سواء" (¬12)، قيل: معناه راجع
~~إلى أول المسألة، من شراء خمسة أوسق فدون، ووقوفه هنا التفات لقول (¬13)
~~عبد الملك لبقاء الضرر (¬14).

PageV03P1440

# وقوله "فيمن أعرى نخلات [له] (¬1) فمات ربها قبل أن يطلع في النخل شيء،
~~وقبل أن يحوز المعرى النخل، إن العرية غير جائزة، وللورثة إبطالها، وكذلك
~~إن مات قبل أن يطيب (¬2) النخل، أو يقبض صاحب المنحة قبل أن يكون اللبن،
~~وقبل أن يقبض اللبن (¬3)، والسكنى والخدمة، مات (¬4) [ربها] ms659 (¬5) قبل أن
~~يقبض المسكن، أو العبد، وقبل أن يأتي إبان ذلك، إن كان ضرب له أجلا، أو قال
~~(¬6): إذا خرجت الثمار (¬7)، أو جاء اللبن فاقبض ذلك، وأشهد (له) (¬8) فمات
~~قبل قبضها، قال: هذا لا حق فيه (¬9) لمن أعرى، أو منح، أو أسكن، أو أخدم،
~~إلى آخر المسألة" (¬10). انظر قوله قبل أن يطلع في النخل شيء (¬11)، وقبل
~~أن يحوز النخل، فهو محتمل أن يريد جمع (¬12) الشرطين معا، على ما ذهب
~~[إليه] (¬13) ابن حبيب (¬14): أن الحوز فيها لا يصح، إلا بحوز الرقاب،
~~وطلوع الثمر فيها، ولا يصح بمجرد أحدهما، وقد يحتمل مراعاة كل شرط (¬15)
~~على الانفراد، وأنه حوز وحده، على ما PageV03P1441 # ذهب إليه أشهب في الإبار (¬1)، أو تسليم (¬2) الأصول (¬3).
# وعلى هذا اختلف في تأويلها، فذهب بعض المشايخ إلى أن مسألة الكتاب وفاق
~~لما (¬4) ذهب إليه ابن حبيب، والى هذا ذهب (¬5) فضل، وإليه ذهب جماعة من
~~[مشايخ] (¬6) الأندلسيين (¬7).
# ثم اختلفوا في وجه [وفاقه] (¬8)، فقال ابن القطان: العرية، والهبة،
~~والصدقة، سواء. لا يتم حوزها، إلا بحوز الأصول. وخروج الثمرة. وهو عنده
~~مذهب المدونة، وابن حبيب (¬9).
# وقال: (أبو) (¬10) جعفر بن رزق (¬11) إنما (¬12) يوافقه في العرية، لا في
~~الهبة، والصدقة (¬13).
# ومذهب الكتاب التفريق بين العرية وبين الصدقة والهبة (¬14).

PageV03P1442

# قال فضل: بخلاف (¬1) إذا تصدق عليه بما في بطن أمته.
# وقيل (¬2): هو خلاف، وإليه ذهب أبو عمران، والهروي، وابن مالك (¬3)،
~~كأنهم ذهبوا إلى (أن) (¬4) حوز الأصول (¬5) في ذلك [كله] (¬6) يكفي، على
~~ظاهر ما وقع في كتاب الهبة، والصدقة، من قوله: إذا حوزه الأصل (¬7)، والأمة
~~(¬8)، وانظر قول أشهب (¬9): إن المعري إن مات (¬10) بعد الإبار (¬11) فذلك
~~حوز (¬12). لأن المعري (¬13) يدخل، ويخرج، ولا يمنع، وكمن وهب أرضا
~~بالصحراء فحوزها تسليمها إليه، فإن مات قبل الإبار (¬14) فلا شيء له (¬15)،
~~إلا أن يحوز الأصل (¬16).
# وتأمل قوله: يدخل ويخرج، هل كان هذا قد وجد (¬17) منه، أو هو سيأتي (¬18)
~~منه، وإن لم يقع، ولا وجد (منه) (¬19)، وهذا في موت المعري.

PageV03P1443

# وأما (¬1) موت من أعريها فمتى تصح (¬2) له، تورث (¬3) عنه، فعن (¬4) ابن
~~القاسم في العتبية لا ms660 تجب (¬5) لورثته إلا بموته (¬6) بعد طيبها، وإن كان
~~قد قبضها (¬7).
# وخرج على مذهب أشهب، أن الثمرة تجب لورثة المحبس عليه بالإبار (¬8)، (أن
~~تجب أيضا لورثة (¬9) المعري بالإبار) (¬10).
# [وقوله] (¬11) " (وقد كان) (¬12) كبار من أدركت من أصحابنا (¬13) يحملون
~~ذلك، ويرون [أن] (¬14) العرايا مثل الهبة" (¬15). كذا في أكثر النسخ، وكذا
~~روايتنا، (وكذا) (¬16) في أصول شيوخنا.
# ومعنى ذلك: أي يحملونه (¬17) محمل الهبة في أن زكاة ذلك وسقيه (¬18) على
~~المعري، كالموهوب، وبهذا فسره سحنون (¬19).

PageV03P1444

# وقال ابن نافع وغيره: يحملون ذلك محملا واحدا، كذا في كتاب ابن وضاح (¬1).
# وكان (¬2) في أصل (كتاب) (¬3) ابن عتاب، يجهلونه (¬4) , بالهاء. وكتب
~~عليها (¬5) بخط يده (¬6)، يحملون، ولم يغير ما (¬7) في الأصل.
# وقال بعض شيوخنا: إنما اختلافهم في السقي، والزكاة، وأما في بيعها بخرصها
~~فيتفقون أن ذلك مما يختص بالعرية، دون الهبة، وإنما سوى ذلك ابن حبيب في
~~الجميع، (فقال) (¬8) ابن حبيب: فرق ابن القاسم بين ما سمي (¬9) هبة، و
~~[بين] (¬10) ما سمي عرية، وكان يقول: زكاة العرية، وسقيها، على المعري.
~~وزكاة الهبة، وسقيها، على الموهوب (¬11) [له] (¬12) ولم يكن يجيز شراء
~~الهبة بخرصها، كما يجيزه في العرية.
# قال: وهذا لا يعتدل، لأن هبة الثمرة (¬13) هي العرية، وليس اختلاف اللفظ
~~فيها (¬14) بالذي يفرق بينهما (¬15).

PageV03P1445

# قال المؤلف: (الذي) (¬1) يفهم (¬2) من كلام ابن حبيب، وتخصيصه هذا بابن
~~القاسم (¬3)، وذكره (¬4) منعه (¬5) السقي، والزكاة، أن تأويله على غيره،
~~مخالفة ابن (¬6) القاسم، وموافقة قوله هو، ولم يختلفوا أن الإعراء إذا كان
~~(¬7) بعد الطيب فالزكاة (¬8) على المعري، كما لو وهب حينئذ، وعلى هذا هو
~~معنى قول ابن القاسم [56] /؛ كان عرف العرية إنما كان لتدفع بعد الطيب،
~~فكأنه إنما (¬9) أعطاها له حينئذ، فانظره (¬10). وانظر قوله في الكتاب:
~~"والسقي والزكاة على رب المال. وكذلك لو قسمها في المساكين، فأنت تعلم لو
~~تصدق رجل بثمرة حائطه على المساكين، أن الزكاة من الثمرة، وكان سقيها على
~~صاحبها، ولم تؤخذ (¬11) من المساكين، ويستأجر عليهم منها" (¬12).
# وكذا في أصل ابن المرابط، وكتب عليه [من رواية] (¬13) الدباغ وحده، وسقط
~~(¬14) لغيره، من قوله: فأنت تعلم إلى قوله: ms661 أن الزكاة من الثمرة، وصح ما
~~بعده، وحوق عليه (¬15) في كتاب ابن عتاب، وقال كذا كان محوقا PageV03P1446 # عليه في كتاب (¬1) ابن وضاح.
# وقوله "في عشرة رجال اشتركوا في حائط فأعروا (¬2) رجلا خمسين وسقا فأراد
~~كل واحد منهم أن يأخذ خمسة أوسق، أنه جائز" (¬3).
# تفسير (المسألة) (¬4): ما قاله فضل في هذا الأصل، أن كل واحد أعرى جميع
~~سهمه، وأما (¬5) لو كانوا أعروا عرية مشتركة، لم يجز لواحد منهم إلا أن
~~يشتري حصته [فقط] (¬6)، على (¬7) قول ابن القاسم، ولا يجوز على (¬8) قول
~~ابن الماجشون (¬9)، وأما أكثر من حصته من هذا الاشتراك فلا يجوز على قول
~~جميعهم.
# وقوله: "إن اشترى عريته في تمر (¬10) حائط آخر لا أحب له هذا الشرط"
~~(¬11)، ووقع في الأسدية فإن فعل جاز. قال سحنون: معناه أن الحائط مأمون.

PageV03P1447

### | AUTO كتاب المساقاة

#  (¬1)
# هذه (¬2) اللفظة مشتقة من سقي الثمرة، إذ هو معظم عملها، وأصل منفعتها،
~~والمساقاة سنة على حيالها، مستثناة من المخابرة، وكراء الأرض بما يخرج
~~منها، (أو بالجزء) (¬3)، ومن بيع الثمرة (¬4) والإجارة بها قبل طيبها، وقبل
~~وجودها، و [هو] (¬5) من الإجارة بالمجهول (¬6)، والغرر (¬7).
# والأصل في ذلك معاملة النبي - صلى الله عليه وسلم - بذلك (¬8) أهل خيبر (¬9).
# ولداعية الضرورة لذلك (¬10). وهو أصل منفرد بأحكام تختص (¬11) به.

PageV03P1448

# وتنعقد باللفظ، كسائر الإجارات، والمعاوضات، كما قال في الكتاب. (و) (¬1)
~~هو بيع من البيوع، إذا عقداه بالقول بينهما، ولا ينعقد إلا بلفظ المساقاة،
~~خصوصا على مذهب ابن القاسم (¬2)، فلو قال: استأجرتك على عمل حائطي، أو سقيه
~~بنصف ثمرته، أو ربعها، لم يجز (¬3)، حتى يسمياها مساقاة، وسنبين (¬4) ذلك
~~من الكتاب بعد [هذا] (¬5)، إن شاء الله (تعالى) (¬6).
# وشروط (¬7) صحتها، وجوازها، ثمانية شروط.
# أولها: أنها لا تصح إلا في أصل ثمر (¬8)، أو ما في معناه، من ذوات
~~الأوراق، والأزهار (¬9) المنتفع بها، كالورد والياسمين (¬10).
# الثاني: أن يكون قبل طيب الثمرة، وجواز بيعها.
# الثالث: أن يكون (¬11) لمدة (¬12) معلومة، ما لم تطل (¬13) جدا.
# الرابع: أن يكون (¬14) بلفظ المساقاة كما تقدم.
# الخامس: أن يكون بجزء مشاع (مقدر) (¬15).

PageV03P1449

# السادس: أن يكون العمل كله على ms662 العامل.
# السابع: ألا يشترط أحدهما من الثمرة ولا من غيرها شيئا [معينا] (¬1)
~~خالصا (¬2) لنفسه.
# الثامن: ألا يشترط على العامل عملا خارجا عن منفعة الثمرة، أو يبقى بعد
~~جذاذها مما له بال، وقدر.
# واختلف في غير الأصول الثابتة، كالمقاثي، وقصب السكر. فمذهب مالك: إنما
~~(¬3) يجوز فيها المساقاة، عند العجز عند (¬4) صاحبها، للضرورة. وابن نافع
~~يراها كالأصول الثابتة، تجوز فيها المساقاة ابتداء، وكذلك الزرع عندهما (¬5).
# واختلف تأويل شيوخنا المتأخرين على مذهب المدونة، فيما عدا المقاثي،
~~والزرع من ذوات الأصول غير الثابتة [المثمرة] (¬6)، كالقطن، والورد،
~~والياسمين، هل محملها (¬7) محمل الزرع [و] (¬8) المقاثي، على مذهب مالك
~~(¬9) في الكتاب، لا يساقي إلا بعد العجز، أو يجوز على الجملة (¬10).
# فكان أبو عمر بن القطان، يذهب أن مذهب المدونة جواز ذلك على PageV03P1450 # كل حال (¬1)، وهو ظاهر قول (¬2) اللخمي، ويحتج هؤلاء بقوله في المدونة:
~~"لا بأس [بمساقاة] (¬3) الورد، والياسمين (¬4)، والقطن" (¬5) مطلقا. وعطفه
~~على قوله: "تجوز (¬6) المساقاة في كل ذي أصل، من الشجر" (¬7). وهذا قول
~~محمد بن المواز، في الورد والياسمين (¬8)، وقال غيره من الشيوخ: لا دليل في
~~لفظ الكتاب على قول أبي عمر، لاحتمال أن يكون معنى قوله ذلك، إذا عجز، وإذ
~~(¬9) لا فرق بين القطن، والزرع، والمقاثي، وقصب السكر، وكان شيخنا القاضي
~~أبو الوليد (بن رشد) (¬10) يفرق بين هذه الأشياء من جهة النظر، ويقول: لا
~~ينبغي أن يختلف في (جواز) (¬11) مساقاة الورد، والياسمين مطلقا (¬12).
# ولو قيل (¬13): إن المساقاة في المقاثي والقطن وما في معناها جائزة (¬14)
~~مطلقا. بخلاف الزرع، وقصب السكر، وما في معناهما، مما يجنى من أصوله، لكان
~~له وجه، إلا أنهم لم يقولوه (¬15).
# وقوله: "في حديث (¬16) عمر بن عبد العزيز ......................

PageV03P1451

# أن تباع (¬1) كل أرض ذات أصل بشطر ما يخرج منها وأن يباع (¬2) البياض
~~بالذهب والورق" (¬3) معنى ما تباع [هنا] (¬4) (تكرى و) (¬5) تساقى وكذا
~~فسره سحنون.
# وقوله: "إذا كان في الحائط دواب أو غلمان يعملون في الحائط ويشترطهم فلا
~~بأس بذلك" (¬6)، أوقف في كتاب ابن عتاب: "ويشترطهم"، وكتب عليه ليس هذا
~~الحرف من المدونة (¬7). وصح في الأسدية. ms663
# قال المؤلف: هو لفظ مستغنى عنه، ولذلك (¬8) طرحه سحنون. والله أعلم. إذ
~~ذلك للعامل وإن لم يشترطهم، كما بينه بعد ذلك في الباب، إلا أنه يستفاد من
~~إثباتها في الأسدية قول ثان (¬9) له، مثل ما في كتاب ابن مزين ليحيى، وابن
~~نافع، أنهم (¬10) لا يدخلون إلا باشتراط (¬11)، ولعمري إن هذا في الكتاب
~~غير بين، وقد سأله عن هذا (¬12) فلم يعط فيه جوابا بينا، وأجابه على منع
~~اشتراط رب الأرض (¬13) إخراجهم لفساد المساقاة بذلك.
# وقد اعترض (¬14) المسألة حمديس، والذي يقتضيه كلامه أن الذي فهم PageV03P1452 # منها (¬1) صحة لفظة (¬2) الاشتراط، وإثباتها على ما في الأسدية، لأنه
~~قال: ينبغي على أصله ألا تفسد (¬3) المساقاة؛ [57] / باشتراط رب النخل (¬4)
~~إخراجهم، لأنه لو سكت عن الاشتراط لم يدخلوا، وإنما يصح جوابه أن يكون
~~السقي إذا وجب في الحائط، وقع على ما فيه من جميع آلاته، وإن لم يشترط
~~(¬5)، كالبياض اليسير في النخل تقع المساقاة عليه، وإن لم يذكراه (¬6).
# وقوله "بناضح من عنده" (¬7) أي بدابة يسقي عليها، وأكثر ما يستعمل في
~~الإبل (¬8).
# "والتلقيح" (¬9) التذكير، وهو الإبار (¬10) أيضا، بكسر الهمزة.
# "وسرو الشرب" (¬11) بفتح السين المهملة، وسكون الراء في الكلمة الأولى،
~~وفتح الشين المعجمة، وفتح الراء، في (الكلمة) (¬12) الثانية، فسره في
~~الكتاب) (¬13).

PageV03P1453

# وبيانه [أن] (¬1) الشربة الحفرة حول النخل، يجتمع فيها الماء، لسقيها،
~~ولتشرب (¬2) عروق النخلة منها، والجمع (¬3) شرب وشربات (¬4).
# وسروها: كنسها، وتنقيتها مما يقع (¬5) فيها، ويسوق (¬6) الماء إليها، من
~~التراب (¬7)، وغيره. وتوسعتها، ليكثر فيها الماء، لا (¬8) ما قاله بعضهم،
~~من أنه نزع ما يجعل فيها من الجريد، والليف، ليحبس فيها رطوبة الماء، إذ لا
~~منفعة في هذا، وإنما تكنس ليزال (¬9) عنها ما يضيقها من الكناسات، والتراب،
~~ليكثر حملها للماء، وتحبسه على الأصول، ويستنقع فيها.
# "وخم العين" (¬10) بفتح الخاء، كنسها (¬11)، مما لعله يسقط فيها، أو
~~ينهار من التراب وغيره، لتنفتح (¬12) منابعها، ويغزر ماؤها، ويتهيأ
~~استقاؤها (¬13).
# "وسد (¬14) الحظار (¬15) " (¬16) وشده يروى بالوجهين، بالمعجمة، PageV03P1454 # وبغير (¬1) المعجمة، وبالمهملة. رواية ابن وضاح.
# [والحظار] (¬2) كالحائط أو الزرب حول الثمار لئلا تدخله المواشي (¬3) ومن
~~يستضر به (¬4).
# قال ابن ms664 مزين (¬5): والشين المعجمة أصوب في هذا الموضع. وقال [يحيى] (¬6)
~~ابن يحيى: ما حظر بزرب، فبالشين (¬7) المعجمة. وما كان بجدار، فبالمهملة.
# والضفيرة (¬8): عيدان تنسج، وتضفر، وتطين، فيجتمع فيها الماء، كالصهريج.
~~وإلى (¬9) [معنى] (¬10) هذا أشار (¬11) ابن حبيب (¬12).
# وقال غيره: هي مثل المسناة (¬13) (¬14) الطويلة في الأرض يجعل ليجري
~~(¬15) الماء فيها، (وتبنى) (¬16) بخشب، وحجارة، .................

PageV03P1455

# ويضفر (¬1) بعضها ببعض (¬2)، وهو (¬3) أشبه بمعنى الحديث، يمنع من انسياق
~~(¬4) الماء على وجه الأرض، حتى يصل إلى الحائط.
# "والسارق المبرح" (¬5): المشهور بذلك، من قولهم برح الخفاء أي ظهر.
# وقوله "في النخل منه ما أطعم و (منه) (¬6) ما لم يطعم لا يجوز أخذه
~~مساقاة" (¬7) معناه: طاب وآخر لم يطب، "قال: لأن منفعة ذلك لرب الحائط"
~~(¬8). هذه المنفعة التي أشار إليها سقوط [حكم] (¬9) الجوائح [عنه] (¬10) في
~~المساقاة، بخلاف الإجارة التي لا يخسر فيها العامل عمله (¬11) ويوفى إجارته
~~(¬12)، وإن أجيحت ثمرته في المساقاة لم يكن له أجر (¬13).
# وسحنون يقول: هذا (¬14) جائز، وهي إجارة، وإنما أخطئا (في) (¬15) اللفظ،
~~والمعنى صحيح. فيكون أجيرا بما سمى من الجزء، لأنه قد حل بيعها، وبيع
~~نصفها، فكذلك الإجارة بها.

PageV03P1456

# قال المؤلف: فلم يراع سحنون لفظة (¬1) المساقاة، وعلى مذهب ابن القاسم
~~يراعيه، فلا يجيز المساقاة بلفظ الإجارة، كما لم يجز هنا الإجارة بلفظ
~~المساقاة، وهو لو استعمله هنا بلفظ الإجارة فيما طاب (¬2) لأجأزه.
# وقول "عبد العزيز (¬3) في المساقاة بالذهب، والورق، مثل بيع الثمر قبل
~~بدو (¬4) صلاحه" (¬5).
# قال بعضهم: هو كلام مشكل، ومعناه عندي، أنها إذا وقعت بالذهب، والورق،
~~فكأن العامل باع نصيبه من الثمر (¬6) قبل أن يظهر ويحل بيعه.
# وقوله: "لا يصلح الربح في المساقاة إلا في الثمر خاصة يأخذها بالنصف،
~~ويساقيه بالثلثين، فيربح السدس، أو يربح عليه (¬7)، على نحو هذا" (¬8). هو
~~(¬9) خلاف مذهب مالك، ومالك لا يجيز هذا.
# قال بعض شيوخنا: لأنه إن كان زاده السدس من الحائط، فقد باع ذلك على ربه
~~بغير إذنه، وباع ما لم يبعه منه، وإن اشترط ذلك في ذمته، كان بيع (¬10)
~~الثمرة على جزأين: جزء من الحائط، وجزء في الذمة، وذلك فاسد. ms665
# وقال غيره: معنى ما وقع من إجازة ذلك، أن المساقي الثاني لم يعلم PageV03P1457 # أن الأولى أخذه على النصف، وأما لو علم ذلك (¬1) لم يجز، للعلة التي
~~ذكرنا، وكان للعامل الثاني أجرة مثله.
# وقول عبد العزيز بعد هذا: "لا ينبغي أن يساقي غيره، من النخل، إلا ما
~~أشرك في ثمره (¬2) بحساب (¬3) ما عليه ساقى" (¬4).
# قال (¬5) أبو عبد الله بن عتاب: يريد بجزء من الثمرة (¬6) كما دفع (¬7)
~~إليه بجزء، ولم يرد أن يكون معينا، (كما دفع إليه) (¬8)، (بل) (¬9) بأقل
~~(¬10) [منه] (¬11) أو أكثر، لا بكراء مسمى، ولا بعدد نخل معينة، لقوله في
~~صدر المسألة: "يأخذها بالنصف، ويساقيها بالثلثين، فيربح السدس، أو يربح
~~عليه" (¬12). فلو أراد بقوله بحساب ما عليه ساقى، بذلك الجزء، ومثل ما ساقى
~~(¬13) به، لتناقض (¬14) قوله. وهو كله خلاف لما روي عن مالك.
# (وقوله) (¬15) "إلا أن يكون شيئا يسيرا، لا يأخذ به كل واحد منهما من
~~صاحبه شيئا ليسارته" (¬16). يريد إذا اشترط شيئا خفيفا، .................

PageV03P1458

# كسد (¬1) الحظار (¬2) الخفيف (¬3).
# وقوله: "فأما شيء له اسم وعدد (¬4) فإن ذلك لا يصلح" (¬5) معناه أن يدفعه
~~(¬6) بكيل مسمى، فهذا الاسم الذي أراد، أو عدد أي ثمرات معينة، قال: وقد
~~جاء هذا مفسرا لعبد العزيز في (غير) (¬7) المدونة (¬8).
# [وقوله وتفسير ما كره من ذلك كأنه استأجره على أن يسقي هذا بثمرة (¬9)
~~هذا. معناه: كأنه ما استثنى من النخل المعين بنفسه بمنزلة حائطين، وقال
~~(¬10) (له) (¬11): اسق هذا بثلث ما يخرج من هذا] (¬12)
# وقوله في باب المساقاة التي لا تجوز (¬13): "إذا اشترط على رب النخل أن
~~يعمل معه أرى أن يرد إلى مساقاة مثله لأن مالكا قد أجاز فيما بلغني الدابة
~~يشترطها) إلى آخر المسألة" (¬14). هكذا في كتاب ابن المرابط، وابن عتاب،
~~وأكثر الأصول.
# وقال في كتاب ابن عتاب: هذه رواية ابن وضاح، وعند غيره أنه PageV03P1459 # جائز، وكذا قال سحنون. واحتجاج ابن القاسم بما أجازه مالك يدل أن جوابه
~~الجواز فيها، وفي اختصار الأسدية يرد إلى مساقاة مثله. واعلم أن الخلاف
~~الجاري في القراض الفاسد كله جاز في المساقاة الفاسدة، ms666 والذي يأتي لابن
~~القاسم في الكتاب، فيما (¬1) يرد فيه إلى مساقاة مثله، (هما منصوصتان) (¬2).
# هذه المسألة والتي بعدها إذا ساقاه في حائطين (¬3) سنين، وفي الأول ثمر
~~قد طاب فله في (¬4) الأول أجر مثله، وما أنفق، وفي الثاني (¬5) مساقاة
~~مثله، وتكررت هذه في القراض.
# وفي العتبية أيضا مسألتان، وهي البيع والمساقاة في [58] / صفقة،
~~والمساقاة سنتين، إحداهما على الثلث، والأخرى على النصف (¬6)، كل هذا [فيه]
~~(¬7) مساقاة المثل، وكذلك (¬8) في سماع عيسى (¬9) مسألة خامسة، وهي (مسألة)
~~(¬10) مساقاة حائط على أن يكفيه مئونة آخر (¬11)، وكذلك يلزم (¬12) في
~~مساقاة حائطين على اختلاف الأجزاء، وكذلك إذا شرط على العامل دابة، أو
~~غلاما (ليس) (¬13) في الحائط، وهو صغير، تكفيه الدابة، PageV03P1460 # (وكذلك) (¬1) إن اشترط (¬2) عليه أن يحمله رب المال (¬3) إلى منزله، في
~~كل هذا يرد إلى مساقاة مثله (¬4)، وما يرد (¬5) إلى مساقاة مثله يفسخ ما لم
~~يعمل، فإن فات بابتداء العمل بما له بال لم تفسخ بقية المدة (¬6) والعمل،
~~وكل ما يرد فيه إلى أجرة المثل فيفسخ متى عثر عليه، عمل أو لم يعمل، وله من
~~الأجر بحساب عمله.
# وقوله "إن كان زرعا قد عجزت عنه ونخلا (¬7) فدفعتها مساقاة الزرع على
~~النصف والحائط على النصف والزرع في ناحية [والحائط في ناحية] (¬8) وتشبيهه
~~(¬9) إياها بالحائطين المختلفين في صفقة على النصف، لا بأس به، فكذلك
~~الحائط والزرع" (¬10). هذه (¬11) أصل في هذا الباب، ولا يشترط فيها التبع،
~~إذ مساقاة كل واحد هنا منفردا (¬12) جائزة، وهي خير من قوله بعد، في باب
~~مساقاة (¬13) النخل فيها البياض (¬14). في هذه المسألة، إذا كان تبعا للزرع.
# قال يحيى: قوله، "إذا كان تبعا للزرع" (¬15). لا معنى له، لجواز PageV03P1461 # مساقاة الحائط والزرع صفقة واحدة، بسقاء واحد. وبعضهم فرق بينهما، بأن
~~(¬1) المسألة الأولى في جهتين، والأخيرة هي مختلطة، لأنه قال: وشجر متفرق
~~(¬2) في الزرع، وليس بينهما فرق، ولا وجه للتفريق.
# وقول "غيره في المساقي: يفلس فيبيع الغرماء الحائط، لا يجوز البيع، ويكون
~~موقوفا، إلا أن يرضى العامل بترك المساقاة" (¬3). ثبت عند شيوخنا، وسقط
~~للدباغ.
# قال أبو محمد: طرحه ms667 سحنون. وقال: يجوز بيعه للضرورة.
# قال سحنون: قول الغير هو النظر، وقول ابن القاسم أحب إلي، إذا وقعت
~~الضرورة كان أخف، ولو كان ابتداء لم يجز.
# قال غيره: ومعنى قول الغير يكون موقوفا: أي حتى يؤبر ثم يباع.

PageV03P1462

### | AUTO كتاب الجوائح

#  (¬1)
# معنى الجائحة: المصيبة المستأصلة. يقال: اجتاحهم العدو، واستولى عليهم،
~~واجتاحتهم الشدائد: أصابتهم عامة. ولا جائحة فيما اشتري (¬2) من الثمر مع
~~أصوله (¬3) بالإجماع (¬4).
# واختلف العلماء فيما اشتري من الثمار (¬5) مفردا، ومذهبنا مراعاة الكثرة
~~فيه من القلة، وتحديد الكثرة بالثلث.
# ثم اختلف أئمتنا، هل الثلث راجع إلى عين الثمرة، وإن كانت قيمتها أقل من
~~ثلث الثمن، وهو مذهب ابن القاسم، وروايته، (أو إلى ثلث قيمتها، وإن كان
~~المجاح أقل من ثلث الجميع، وهو مذهب أشهب (¬6)، بما هو معلوم، مفسر في
~~أمهات كتبنا، فلا نطول به.
# وقوله) (¬7) في الكتاب، "في مسألة جائحة المقثأة، تحسب بطونها بقدر PageV03P1463 # نفاقها في الأسواق، في كل بطن، ثم يقوم كل ما أطعمت، في كل زمان، (يحمل)
~~(¬1) على قدر نفاقه، ثم يقسم الثمن على ذلك" (¬2)
# واختلف (¬3) في تأويل هذا الكلام، متى هذا (¬4) التقويم، فتأوله ابن أبي
~~زمنين، وغيره، أن التقويم يوم وقع البيع، بقدر قيمة كل بطن، في زمانه، على
~~ما عرف من عادته، وليس يوم نزول (¬5) الجائحة، وهو قول سحنون، فيما حكاه
~~بعض شيوخنا، وذهب آخرون (إلى) (¬6) أنه إنما ينظر في ذلك يوم النازلة
~~بالمجاح، ويستأني بما بقي من البطون، حتى يجني جميعها، وتقوم على حقيقة،
~~ويقين، لا على ظن وتخمين، واختاره عبد الحق (¬7).
# وكلام الشيخ أبي محمد في المسألة يحتمل (عندي) (¬8) الوجهين، ويحتج
~~(هؤلاء) (¬9) بما وقع في الكتاب من قوله: "ربما كانت الفقوسة، أو البطيخة
~~(¬10)، بعشرة أفلس، أو بالدرهم، ونصف درهم، وفي آخر الزمان، بالفلس،
~~والفلسين" (¬11).
# وبقوله في تقويم البطون في الباب الآخر: "وانقطعت الثمرة فلم يكن فيها
~~إلا ثلاث بطون وقد عرف ناحية البطن الآخر" (¬12).

PageV03P1464

# ويحتج أهل القول الأول (¬1) بما قاله في الكتاب، مما ظاهره خلاف هذا
~~بقوله أول المسألة: "ويقوم ما بقي من النبات ms668 مما لم يأت بعد في كثرة نباته
~~(ونفاقه) (¬2) مما يعرف (¬3) ناحية نباته" (¬4).
# وقاله (¬5) أيضا في الباب الآخر "نظرا إلى ما كان قيمة هذا البطن المجاح
~~في غلائه ورخصه (¬6)، ثم ينظر إلى ما يأتي من نباتها في المستقبل إلى آخر
~~المسألة" (¬7).
# وقوله في تفسيرها (¬8) "نظر إلى ما يأتي بعد فيقام بطنا بعد بطن، على ما
~~فسرت من رغبة (¬9) الناس فيه، ورخصه وغلائه" (¬10)، وإلى هذا ذهب ابن زرب
~~(¬11)، وغيره من الشيوخ، (وهذا) (¬12) هو الذي يأتي على أصل ابن القاسم،
~~فيمن اشترى سلعا (¬13) كثيرة، فاستحق بعضها، أنها تقوم يوم وقعت الصفقة، لا
~~يوم النازلة.
# واحتجاج أولئك باختلاف ثمن الفقوسة، لا حجة فيه على تقويمها PageV03P1465 # حين وجودها، لكنه يعرف بالنفاق مقدار قيمة أول بطن وآخره (¬1) يوم [وقعت]
~~(¬2) الصفقة لو بيع مفردا ليقبض في وقته. وكذلك قوله، "وانقطعت الثمرة"
~~(¬3) (أي) (¬4) أن عادتها ثلاثة بطون.
# وقوله (في التين) (¬5) في الكتاب مضطرب (¬6)، مرة جعله فيما لا يحبس أوله
~~على آخره من الثمار، فقال: مثل التفاح [والرمان (¬7)] (¬8).
# وقال مرة: يسأل أهل المعرفة (¬9)، أهو مما ييبس ويدخر، وهذا (¬10) أصل
~~هذه المسألة، أنه مختلف في البلاد، فيحكم له بحكم حاله فيها، وعده فيما
~~يدخر أولى (¬11).
# وقوله في تقويم [الجائحة] (¬12) "إن كان ثلث هذه الثمرة التي أصابتها
~~الجائحة، [في] (¬13) حظها في القيمة تسعة أعشار الثمن" (¬14)، كذا عندي في
~~الأصل، وهي رواية ابن وضاح، وفي خارج (¬15) كتابه (¬16): القيمة، مكان PageV03P1466 # الثمن، وهي رواية إبراهيم بن محمد، وأبي الحسن الدباغ. قال (¬1) أحمد بن
~~خالد: وهو أصح. قال القاضي رحمه الله: وقد (¬2) يصحان (¬3) جميعا، أي من
~~الثمن بعد قبضه (¬4) على القيمة، وكذلك قوله آخر المسألة: "وضع عن المشتري
~~عشر الثمن" (¬5). كذا في الأصول. ووقع لابن وضاح في كتاب ابن عتاب، الثمر،
~~بالراء (¬6). ومعناه: ما يصيب ذلك من الثمن. فهما صحيحان والأول أبين.
# وقوله "في الحديث، عن عمر بن عبد العزيز، أنه قضى باليمين على المبتاع
~~ألا يكتم شيئا وعليه ما أكل عماله (¬7) " (¬8).
# [59] قال فضل: فيه دليل أن القول قول المبتاع، مع يمينه، فيما أذهبت
~~الجائحة، ms669 إذا اختلف مع البائع، وأصبغ؛ يقول في ذلك: القول قول البائع، وعلى
~~المبتاع البينة. ووقع في بعض روايات العتبية.
# قال القاضي رحمه الله: وليس في الحديث المذكور [دليل] (¬9) على ما قاله
~~فضل، وتأويل غيره فيه أظهر، أن القول قول المشتري، إنما أراد به فيما أكل،
~~هو وعماله (¬10). وهذا صحيح. لا خلاف (فيه) (¬11).

PageV03P1467

# قال بعضهم: وما قضى به عمر (¬1) لأم (¬2) الحكم بأن ما استثنته من حائطها
~~المجاح لها، ولم يحكم بشمول الجائحة فيه، إنما يأتي على رواية ابن وهب عن
~~مالك في ذلك، وعند ابن القاسم أنه ينتقص من الشيء (¬3) بقدر ما يصيبها من
~~الجائحة.
# قال القاضي: والخلاف في هذا مبني على الخلاف في (¬4) المستثنى من المبيع
~~(¬5) هل هو مشترى من المشتري أو باق على [أصل] (¬6) ملك البائع (¬7) فإذا
~~قلنا إنه مشترى عمته جائحة الحائط، وأخذت بحظها منه.
# "وحديث علي في الجائحة (¬8) " (¬9).
# "وحديث جابر (¬10) " (¬11) بعده ثابت في بعض النسخ، في رواية ابن هلال
~~(¬12)، والدباغ، وسقط لابن وضاح، وابن باز. قال بعضهم: وليس من المدونة.

PageV03P1468

# وفي "حديث النبي - صلى الله عليه وسلم -: "إذا باع المرء الثمرة فأصابتها
~~جائحة فذهبت (¬1) بثلث الثمرة" (¬2) " (¬3). كذا رويناه (¬4) في المدونة،
~~وكذا وقع في أصول شيوخنا، ووقع في موطأ ابن وهب، ومنه نقله سحنون: بتلك
~~الثمرة.
# وقوله "وما بيع من القمح والشعير (¬5) والفول، والعدس، والقطنية،
~~والسمسم، وحب الفجل (¬6)، فليس فيه جائحة، لأنه إنما يباع بعد ما يبس، فهو
~~بمنزلة ما لو باعه في (¬7) الأندر، لا جائحة، فيه" (¬8) بيان في جواز بيعه
~~قائما في فدادينه (¬9)، وهذا ما (¬10) لا خلاف فيه.
# وقوله "بمنزلة ما لو باعه في الأندر" (¬11) يحتمل (¬12) أن يريد بعد
~~درسه، وذريه، صبرة. و [هذا] (¬13) ما (¬14) لا خلاف فيه أيضا.
# ويحتمل أن يريد بعد حصاده، وقبل درسه، وهو قتت وحزم، وهو موضع الخلاف،
~~فعلى هذا يخرج من هنا جوازه، ولو كان في الأندر مدروسا، غير مصفى لم يجز،
~~إذ لا يعرف قدره لاختلاطه بالتبن.
# وكذلك يجب في حزم الفول، والجلبان، وشبهها (¬15)، مما لا يتبين PageV03P1469 # حبه في أطراف حزمه، ms670 أن يمنع [بيعه] (¬1) بلا خلاف (¬2)، إذ لا يتوصل (¬3)
~~إلى حزره، لكون حبه يطول قصبه مستترا، بخلاف الشعير، والقمح، وشبهه مما
~~يبدو جملة سنبله، وحبه، في أطرافه.
# وقوله إن اشترى الفول، أو القطنية التي تؤكل خضراء، بعد ما طابت للأكل،
~~قبل أن تيبس (¬4)، واشترط أن يترك ذلك حتى ييبس، لا يصلح، وهو مكروه.
# قال فضل: هو حجة لمن قال: إن الثمرة الرطبة إذا اشتريت جزافا في رؤوس
~~النخل بشرط التأخير لليبس أنه (¬5) لا يجوز. والمعروف (¬6) عن مالك جوازه،
~~وإنما يكره إذا كانت على الكيل، وكذا في الواضحة.
# وقال في الباب الثاني: "إن اشتريت ثمرة نخل قد حل بيعها (¬7)، فتركت حتى
~~طابت، وأمكنت، ثم أصابته جائحة، أنها لا توضع، لأن الجذاذ قد أمكنه" (¬8)،
~~قال: فهذا (¬9) دليل على خلاف الأول، وإن شراءه بعد طيبها على أن يتركها
~~حتى تيبس في رؤوس النخل جائز.
# "والشقم" (¬10) - بفتح الشين المعجمة وفتح القاف - نوع من التمر (¬11).

PageV03P1470

# وكذلك "عدق ابن زيد" (¬1) (بكسر) (¬2) العين.
# والبرني (¬3)، بضم الباء (¬4).
# "والعجوة" (¬5) بفتح العين، كلها أصناف.

PageV03P1471

### | CHECK كتاب الجعل والإجارة

# كتاب الجعل (¬1) والإجارة (¬2)
# قال أهل اللغة: يقال: أجرت فلانا، وآجرته بالمد [والقصر وكذلك آجره الله
~~وأجره وهما بمعنى وأصلهما الثواب وأنكر بعضهم في الإجارة المد] (¬3)، وهو
~~صحيح، حكاهما غير واحد (¬4).
# والإجارة بيع منافع معلومة، بعوض معلوم (¬5)، وهي معاوضة صحيحة، يجري
~~فيها (جميع) (¬6) ما يجري في البيوع، من الحلال والحرام (¬7).

PageV03P1472

# وأما الجعل فرخصة، وأصل منفرد لا يقاس عليه (¬1)، وهو أن يجعل الرجل
~~للرجل أجرا معلوما، ولا ينقده إياه على عمل يعمله له معلوم، أو مجهول (¬2)،
~~مما فيه منفعة للجاعل (¬3)، على خلاف (في) (¬4) هذا الأصل، على أنه إن عمله
~~كان له الجعل، وإن لم يتم فلا شيء له، مما لا منفعة فيه للجاعل إلا بعد
~~تمامه (¬5).
# وقد أنكر هذا العقد جماعة من العلماء (¬6) , ورأوه من الغرر, والخطر.
~~والأصل في ذلك (¬7) قوله تعالى (¬8):
# {ولمن جاء به حمل بعير} (¬9) (¬10) مع العمل من كافة المسلمين [به] (¬11).
# وقوله "فيمن باع سلعة (بثمن) (¬12) على أن يتجر له بثمنها سنة إن ms671 كان شرط
~~(¬13) خلف المال إن تلف جاز" (¬14). فيه دليل على أن السمسار، PageV03P1473 # والأجير، غير ضامن لما بيده، مما يشتري به أو يبيع (¬1) وانظرها (¬2) في
~~آخر (¬3) كتاب العيوب (¬4).
# وقوله في مسألة "الغنم إن اشترط الخلف" (¬5) ضرب على ذكر الاشتراط، في
~~كتاب ابن وضاح، عند (¬6) ابن عتاب، حيث وقع في الباب، وقال: لم يقرأه
~~سحنون، وقال (¬7): لا بأس (¬8) به في الغنم، والدنانير، وإن لم يشترط
~~خلفها، والحكم يوجبه (¬9) (وإن لم يشترط) (¬10)، وهو قول ابن الماجشون
~~وأصبغ (¬11).
# وقوله في مسألة (¬12) "أبيعك نصف ثوب على أن تبيع لي نصفه، ذلك جائز، إذا
~~ضرب أجلا" (¬13). ثم قال: "ولو قال أبيعك نصف هذا الثوب، أو نصف هذا
~~الحمار، على أن تبيع لي النصف الآخر، بموضع (كذا) (¬14)، أو [قال: أبيعك]
~~(¬15) نصف هذا الطعام، وهو بالفسطاط (¬16)، على أن تخرج به PageV03P1474 # كله إلى بلد آخر، فتبيعه، قال: قال مالك: لا يجوز" (¬1). ثم قال: "ولو
~~(¬2) قال [له: أبيعك] (¬3) نصف هذه الأشياء التي سألتك (¬4) عنها، على أن
~~تبيع (لي) (¬5) نصفها (¬6) في الموضع، حيث بعته (¬7) السلعة، قال: لا بأس
~~به" (¬8). ضرب [في كتاب ابن وضاح] (¬9) على ذكر الطعام من المسألة الأولى
~~من قوله: "أو قال أبيعك نصف هذا الطعام" (¬10) إلى قوله: (قال مالك: لعلة
~~البيع والسلف) (¬11). قال يحيى بن عمر: وخطه سحنون. قال: وإنما تصح (¬12)
~~المسألة بطرحه.
# وقال فضل: وهذا فيما لا يكال، ولا يوزن، فأما ما يكال، ويوزن، فلا يجوز،
~~لأنه (إن) (¬13) باعه دون الأجل رجع عليه في بعض ما باع، فصارت (¬14) بيعا وسلفا.
# وحكى مثله عن سحنون، (وأجازه) (¬15)، وأجاز ذلك في كتاب محمد (¬16)، PageV03P1475 # ومنعه محمد فيما ينقسم، وما لا ينقسم (¬1)، قال (¬2) لأن المبتاع فيما لا
~~ينقسم لا يقدر على أن يحدث فيما اشترى حدثا، ولو كان مما (¬3) ينقسم، مما
~~يعرف بعينه، ويأخذ نصيبه متى شاء، جاز إذا ضرب الأجل (¬4)، وهو قول بعض
~~الرواة عن مالك في المدونة.
# قال ابن لبابة (¬5): كان على وجه الجعل، أو الإجارة (¬6).
# [60] قال في الكتاب: وكذلك إذا كان على أن يبيع في البلد، إذا ضرب الأجل، ms672
~~قال ابن لبابة: هو؛ عندي (¬7) جائز في جميع الأشياء، إلا في الطعام (¬8).
# وقوله (¬9) في ذلك: "فإذا ضرب الأجل فهو أحرم (¬10) [له] (¬11) " (¬12).
~~لأنه تحجير، ومقتضاه سلعة معينة، لا ينتفع بقبضها (إلا) (¬13) إلى أجل،
~~فكأنه من بيع المعين إلى أجل يقبض إليه، وكأنه تحجير للنصف الذي اشتراه
~~منه، ولأنه لا يدري ما باع به نصف ثوبه، أبما سمى له، أم بشيء PageV03P1476 # آخر؟، لأنه إن لم يبع رجع عليه (¬1) في نصف المبيع، بما يقع للإجارة،
~~وكذلك إن باعه في بعض (¬2) الأجل (¬3).
# وفي الموطأ في بيع نصف ثوب على أن يبيع له النصف الآخر، هذا جائز (¬4).
# قال ابن لبابة: أحسبه يريد: ضرب أجلا أم لا. في بلده (¬5) أو في غير بلده
~~(¬6). وله من الأجل إن لم يضرب قدر ما يباع إليه. وقال ابن حبيب: إن كان
~~(¬7) ذلك فيما (¬8) لا ينقسم جاز، إن (¬9) ضرب أجلا. ولا خير فيه فيما
~~(¬10) ينقسم، وإن ضرب الأجل، لأنه كأنه (¬11) اشترى منه ثمن نصف ذلك (¬12).
# وقول سحنون بعد "ما خلا الطعام، والشراب، فإنه لا يجوز. وأما غير الطعام
~~والشراب، فإذا ضرب أجلا فلا بأس به" (¬13). سقط لفظ سحنون فيها من روايتنا،
~~وثبت في الأمهات (¬14).

PageV03P1477

# قوله: "ما خلا الطعام والشراب فإنه لا يجوز، وأما غير الطعام" (¬1). وسقط
~~(¬2) عند ابن وضاح (¬3)، وأحمد بن داود، وثبت للدباغ، والإبياني، وإبراهيم
~~بن هلال.
# وفي حاشية كتاب ابن عتاب، هذا المعلم (¬4) عليه أدخله سحنون، وكانت
~~روايته عن ابن القاسم عن مالك، أنه لا بأس به في الطعام وغيره.
# وقال (¬5) فضل: أصلحت في المدونة، وأصلها (¬6) لابن وهب، وعبد العزيز بن
~~أبي سلمة، أنها إنما تجوز فيما لا يكال (¬7)، ولا يوزن.
# قال القاضي: وكذا في مدونة ابن عتاب، وابن المرابط آخر المسألة، "ابن
~~وهب. وقاله عبد العزيز بن أبي سلمة" (¬8).
# قال بعضهم: ونحوه لمحمد، ولو كان حين ضرب الأجل شرط عليه إن باع هذا
~~النصف (قبل) (¬9) تمام الأجل جاءه بطعام آخر (ليبيعه) (¬10) إلى الأجل جاز
~~في كل شيء، إذا استعمله في مثل ذلك.
# وقوله: "في إجازة الجعل في ms673 الثوب، والثوبين، والشيء اليسير" (¬11)، قال
~~(¬12) بعضهم: هذا إذا سمى لكل ثوب جعله، وإلا لم يجز. كما PageV03P1478 # فسروه (¬1) في مسألة الآبقين (¬2)، ويدخلها من الخلاف ما وقع (¬3) هناك.
~~فانظرها.
# وقوله: إنما يجوز الجعل (¬4) في الشيء القليل (¬5).
# حكى القاضي أبو محمد أن من شرط (¬6) الجعل أن يكون في القليل (¬7)،
~~وخالفه غيره. وقال: الجعل جائز في كل شيء (¬8)، كثيرا كان أو قليلا، مما لا
~~يصح للجاعل فيه منفعة، إلا بتمامه، وهذا هو الأصل (¬9)، وقد قدمناه، وإنما
~~قال مالك: هذا في البيع دون غيره، كما سنبينه إن شاء الله.
# وقوله: "لا يصلح (¬10) الجعل على بيع الثياب الكثيرة" (¬11).
# معناه: [على] (¬12) أنه لا يأخذ شيئا إلا ببيع جميعها، وأما (على) (¬13)
~~أن يأخذ على قدر (¬14) ما باع، فهو جائز، ومعناه عندهم: أنه سمى لكل PageV03P1479 # ثوب شيئا معلوما، أو كانت متساوية (¬1) القيم. أو قال له: على أن فض (¬2)
~~الأجرة على العدد، ولو كان على القيم لم يجز (¬3) بوجه.
# وقد قال بعد هذا: "لأن السلع الكثيرة تشغل بائعها، على أن يشتري، أو
~~يبيع، أو يعمل في غيرها (¬4)، فلا يصلح (¬5) إلا بالإجارة (¬6) المعلومة" (¬7).
# قال ابن لبابة، وغيره: مذهبهم (¬8) في الجعل على البيع، أنه ما كان يعرض
~~للبيع فيباع، كالرقيق، والثياب، والدواب، فلا يجوز الجعل في ذلك، إلا في
~~الشيء الواحد، أو الاثنين، التي (¬9) لا تشغل صاحبها، كما نص عليه في
~~الكتاب، وهو مفسر في هذه المسألة.
# وإن كان المبيع مما يصاح عليه، ولا ينقل كما ينقل المتاع، كالدور وشبهها،
~~فالجعل فيه (¬10) جائز، وإن كثر، وهذا مفسر في جعل المستخرجة (¬11)، وكذلك
~~الجعل في عمل الأيدي جائز، وإن كثر. ثم إن نزل احتيج إلى تسمية ما يكون لكل
~~واحد من تلك الأشياء من الجعل، ولا يعامله بشيء على الجميع إلا أن يقول:
~~جعلك على العدد، لا على القيمة، وكذلك الجعل على الإباق.
# قال القاضي: إلا أن تكون الأشياء متساوية كلها.

PageV03P1480

# قال ابن لبابة: وقد اختلف في مسألة "الآبقين الذي (¬1) جعل لمن أتى بهما
~~(عشرة) (¬2) " (¬3). إذا لم يجعل لكل واحد منهما شيئا بعينه، فقال ms674 هنا جعله
~~فاسد، وقال: فإن (¬4) جاء بواحد فله فيه على قدر عنائه، وعمله، وظاهر قوله
~~هذا، أن له أجر مثله، كما قال في المسألة قبلها: إذا جاعله (¬5) على نصفه،
~~وعلى هذا اختصرها أكثرهم.
# وقيل: إنما يجب في مثل هذا جعل المثل، كما جعلوا في القراض الفاسد قراض المثل.
# وقال ابن نافع: له نصف المجعول فيهما.
# وقال عيسى عن ابن القاسم (¬6) له من الجعل بقدر قيمته من قيمة الآخر.
~~وقاله أصبغ، وأشهب (¬7). قال (¬8) ابن القاسم: فإن استويا فله خمسة (¬9)،
~~وأكره هذا الجعل، وعن أشهب، وعيسى، وأصبغ (¬10) إجازة مثل هذا.
# قال القاضي: وهو ظاهر قول ابن نافع في الكتاب، وفي تفسير يحيى، لابن
~~القاسم، إذا جعل الجعل فيهم على العدد، فجاء بأرفعهم، أو أدناهم جاز هذا.

PageV03P1481

# وقد قيل: إن الجعل في مثل هذا إنما يجوز على الأعداد، فعلى هذا يجوز
~~ابتداء، وعليه يأتي قول ابن نافع، فانظره (¬1)، فهي أربعة وجوه:
# إن سمى ما لكل واحد إن جاء به (وحده) (¬2) جاز، باتفاق.
# وإن شرط أنه لا شيء فيه إلا بالمجيء بهما جميعا، لم يجز باتفاق.
# وإن أبهم اختلف في جوازه.
# وكذلك إن قال: إن جاء بأحدهما فله على حساب قيمتهما يوم أبق، ولو كان على
~~قيمتهما (¬3) يوم الوجود لم يجز [بوجه] (¬4)، لجهالتهما بذلك.
# قالوا: والشراء خلاف البيع، يجوز الجعل فيه، وان كثر، لأن الشغل بالعين
~~خلاف الشغل بالعرض، كما تقدم. والشغل بالشراء بالعين كالشغل ببيع الثوب،
~~والثوبين (¬5)، في الخفة. ولأن الجاعل ينتفع بحفظ المجعول له، للثياب تلك
~~المدة، ونظره فيها وإشادته (¬6) في السوق بها (¬7)، [إلى] (¬8) أن يردها إليه.
# قالوا: ولو لم يدفعها إليه، وإنما كان يعطي له منها ثوبا، ثوبا، أو ما
~~باع منها لجاز وإن كثرت، واستوى هنا البيع والشراء، وكانت كالدور يصاح
~~عليها، أو على الرقيق التي تشاد، وينادى عليها، وهي بأيدي مالكيها، فالجعل
~~في هذا جائز، وإن كثر، إذا كان لكل واحد من ذلك جعل معلوم، على ما تقدم.

PageV03P1482

# وكذلك قالوا لو شرط في هذا (¬1) الكثير أن يمسكها المجعول له، ms675 ويحفظها
~~حتى تكمل، لم يجز فيها الجعل، واستوى حكمها وحكم البيع.
# [61] وقوله: "إن باع حنطة في سنبلها؛ على أن يدرسها ويذريها (¬2) كل قفيز
~~بكذا. ذلك جائز" (¬3). انظر فلم يذكر الحصاد. فظاهره: أنه محصود، فهو دليل
~~على جواز بيع الزرع المحصود حزما، وفيه تنازع.
# وقوله: "إنما (¬4) سأله عن الرجل يبيع القمح على أن على البائع طحنه (¬5)
~~[مرارا] (¬6) فرأيته يخففه" (¬7) فهو يشعر بما صرح به من الخلاف في التجارة
~~(إلى أرض الحرب) (¬8)، أنه كان يستثقله، ثم خففه (¬9).
# قال بعضهم: أجاز ابن القاسم البيع والإجارة في صفقة مرة، ومرة منعها
~~(¬10)، ومنها هذه المسألة.
# وقوله في مسألة الخياطة (¬11). وقول عبد الرحمن أحسن (¬12) كذا لابن باز،
~~وعند ابن وضاح: حسن.
# وقوله "اعمل على دابتي فما عملت من شيء (فهو) (¬13) بيننا (¬14) " (¬15).

PageV03P1483

# أن الكسب للعامل، وله أجر دابته، بخلاف قوله: "اكتر دابتي، أو الحمام، أو
~~السفينة، هذا لربها" (¬1).
# وفي رواية الدباغ: اعمل لي على دابتي بزيادة لي. وجاء بالجواب المتقدم.
~~وفي كتاب ابن الجلاب: [اشتراطه] (¬2) لي بخلاف إذا لم يقلها، والغلة (¬3)
~~هنا لرب الدابة. والصواب الأول. ولا فرق. قال: (لي) أو لم يقلها (¬4). إذ
~~هو المقصود. والأجرة في ذلك مجهولة.
# وانظر قوله في الكتاب، "والسفن في ذلك مثل الدواب (¬5) " (¬6).
# وقوله: "والسفن إذا دفعها لقوم يعملون فيها كان ما كسبوا لهم وعليهم
~~كراؤها" (¬7). وتفريقه في السفينة، والحمام بين. "وآجرهما (¬8) ولك نصف ما
~~يخرج، أو اعمل فيهما، ولك نصف ما تكسب (¬9) أن (¬10) له في عمله فيهما كسبه
~~(¬11)، وعليه الإجارة، وفي إجارته الكسب لصاحبهما (¬12)، وللعامل أجر مثله"
~~(¬13). يدل على قول ابن حبيب، وتفصيله، وقول PageV03P1484 # محمد (¬1) وتفسيره (¬2)، وأن جميعه وفاق لما في المدونة. وتفسير له. وأصل
~~هذا أنه إذا قال [له] (¬3): وآجرهما (¬4) فهو أجير، والعمل لربها، وإذا قال
~~[له] (¬5): اعمل عليها، فما كان مما ينتقل به ويتولى هو النظر فيه، وتصريفه
~~والقيام عليه، كالعبيد، والدواب، والسفن، فالأجرة له (¬6)، وعليه كراء تلك
~~الأشياء لربها، بقدر عملها، وحبسها. وما كان مما لا يذهب به، ولا عمل فيه
~~لمتوليه، كالرباع (¬7)، فهو أجير، والكسب لربها، ms676 ويستوي في هذا: اعمل، أو آجر.
# "وإبراهيم بن نشيط" (¬8) بفتح النون وكسر (¬9) الشين (¬10).
# "وسعد القرظي" (¬11) - بفتح الراء وعجم الظاء - (ويقال بكسر الظاء) (¬12)
~~على الإضافة، وبضمها معا على اللقب، لأنه كان يتجر به، وهو الصمغ، وكان
~~مؤذنا (¬13) للنبي - صلى الله عليه وسلم - (¬14).

PageV03P1485

# "ويذبح (¬1) ويسلخ" (¬2) بفتح الباء واللام (فيهما في المستقبل، وبضمهما
~~معا (¬3)) (¬4)، وبفتحهما معا.
# "والجص" (¬5) - بالفتح والكسر (¬6) - الجبس.
# والجرب - بضم الجيم والراء - جمع جراب. وهي الأوعية (¬7).
# "والآجر" (¬8) ممدود الهمزة، [و] (¬9) مشدد الراء.
# "ويحذقهم القرآن" (¬10): أي يحفظهم إياه (¬11). ويحسن تعليمه لهم.
# "وابن مصبح" (¬12) بضم الميم وفتح الصاد المهملة وكسر الباء بواحدة. قال
~~ابن وضاح: كان (¬13) يصبح المسجد، أي يوقد مصابيحه. وكان رجلا صالحا.
# وقوله: "شعرا، أو نوحا" (¬14). كذا هو ومعناه نوح المتصوفة، PageV03P1486 # وأناشيدهم على طريق النوح، والبكاء المسمى بالتغني، ورواه بعضهم نحوا وهو
~~غلط، وخطأ.
# "والمعازف" (¬1) عيدان الغنى (¬2).
# وقوله في الإجارة على أشياء كثيرة، لرجال شتى، في صفقة، لا تجوز (¬3). ثم
~~ذكر قول أشهب، بجوازه. ووقع آخر الباب في بعض النسخ، قال سحنون: وعبد
~~الرحمن يجيزه أيضا. وهو عندنا جائز. ولم يكن في روايتنا هذا (¬4). ولكن
~~القولان له منصوصان في البيوع الفاسدة. ومثله في الجواز في التجارة إلى أرض
~~الحرب. وفي الشفعة. ومنعها أيضا في كتاب الرواحل. وفي جعل العتبية القولان
~~جميعا له.
# وقوله في مسألة اختلاف صاحب الرحاء ومكتريها في مدة انقطاع الماء (¬5)،
~~ولم ينظر في النقد من غير النقد. فانظره مع مسألة كراء الرواحل، ومراعاة
~~(¬6) ذلك، والباب واحد.
# وقوله "هل كان مالك يكره الدفاف في الأعراس أم يجيزه وهل كان يجيز
~~الإجارة فيه قال: كان يكره الدفاف، والمعازف كلها في العرس، وذلك أني سألته
~~عنه فضعفه" (¬7). ظاهره: أنه راجع إلى الإجارة التي ترجم عليها، وهو أشبه،
~~فبين أنه ليس من عمل الصالحين.
# والإجارة في مثل هذا ظاهرة الكراهة، وعلى الإجارة اختصرها أكثر PageV03P1487 # المختصرين، وإن كان ضرب الدف مباحا في العرس، فالإجارة ليس مثله، فليس كل
~~مباح تجوز الإجارة عليه.
# قال بعضهم: يريد بقوله: "فضعفه" (¬1) تضعيف قول من يجيزه، وإن كان ms677
~~التضعيف يعود على ضرب الدفاف المباح ضربها في العرس، فهو غير المعروف (¬2)
~~من قوله وقول العلماء (¬3).
# وقد قال: أكره الملاهي كلها في الأعراس، والولائم (¬4) وغيرها. وأنكر
~~الصوت في هذا كله، إلا ما جاء في الحديث، ووقع له في سماع ابن وهب، في
~~اللهو في العرس، إذا كان كثيرا مشتهرا (¬5)، أنا أكرهه، فإن (¬6) كان
~~خفيفا، فلا بأس به.
# وقد قالوا: إن مثل الدف المباح يجوز استئجاره، وأما المعازف فلا يجوز
~~ضربها، ولا استئجارها. وهي من أنواع البرابط (¬7) والعيدان.
# وقوله "في الرجل يبني مسجدا ليكريه ممن يصلي فيه" (¬8)، وكراهيته له، في
~~رواية ابن القاسم، "وكذلك [الذي] (¬9) أجر (¬10) بيته من قوم (¬11) ليصلوا
~~فيه. (قال) (¬12): لا يعجبني ذلك" (¬13)، وهو كمن PageV03P1488 # أكرى (¬1) المسجد (¬2). "وقول غيره (¬3) في البيت: لا بأس باستئجاره ممن
~~يصلي فيه رمضان" (¬4)، وإجارته أكثر الدار على أن تتخذ مسجدا، بين هذه
~~المسائل فرق.
# أما الأول الذي بنى (¬5) مسجدا فأكراه، فلو أباحه للمسلمين لكان حبسا، لا
~~حكم له ولا لأحد فيه.
# وإن كان لم يبحه، إنما (¬6) فعل ذلك ليكريه، فهذا ليس من مكارم الأخلاق.
~~وهذا معنى قوله - والله أعلم - في كراء (¬7) المسجد: "لا يصلح (¬8) " (¬9)،
~~وفي البيت [لا يعجبني] (¬10)، وأنه يجوز لو فعله، كما أجاز إجارة المصحف،
~~لكنه ليس من مكارم الأخلاق. وأفعال أهل الدين. وهذا معنى منع محمد عندي،
~~لإجارة (¬11) [62] المصحف، والفرق (على) (¬12) PageV03P1489 # هذا بين بيعه وإجارته بين (¬1) ألا تراه كيف كره إذا جعل متجرا والإجارة
~~متجر مقصود بخلاف إذا دعت حاجة إلى ثمنه (¬2).
# وقوله بعد (¬3) وهو "كمن أكرى المسجد" (¬4) بخلاف "الذي أكرى أرضه أو
~~داره ليتخذ (¬5) مسجدا" (¬6) لأن هذا أكرى ما يجوز له كراؤه ليفعل فيه
~~مكتريه ما شاء.
# قال بعضهم: وكذلك عندي، لو سلم البيت لمكتريه (¬7) لكان كالدار، وإنما
~~يكره (¬8) كراؤه منهم أوقات الصلاة (¬9) فقط، ثم يرجع (¬10) إليه (¬11) في
~~غيرها، وهذا صحيح بين، لأنه أكراه (¬12) منهم في الجملة لينتفعوا (¬13) به
~~مدة كرائه للصلاة، وغيرها، وفيما (¬14) شاءوه مما هو من جنس الصلاة.
# وإذا كان الكراء في المسألة الأخرى في أوقات الصلوات فقط، كان ms678 كراء
~~للصلاة وحدها فقبيح، ولم يصلح، ولم يعجبه، إذ ليس من مكارم الأخلاق. فعلى
~~هذا يحتمل أن يكون قول الغير وفاقا (¬15)، ويكون كلامه PageV03P1490 # على وجه، وكلام ابن القاسم على وجه آخر، كما شبهه (¬1) بإجارة المسجد، أو
~~يكون الغير تكلم على الجواز، إذا وقع (وفعل) (¬2)، و [قول] (¬3) ابن القاسم
~~على كراهية فعله ابتداء، وهو ظاهر قول غيره، (لقوله) (¬4): ممن يصلي فيه
~~[رمضان. والله أعلم] (¬5).
# وكان حمديس أشار إلى أن قوله في الدار خلاف قوله في البيت، وأنه لا فرق
~~بينهما، فعلى قوله يدخل من الخلاف في مسألة الدار ما يدخل في مسألة البيت.
~~وسقط قول غيره (¬6) في رواية يحيى.
# وقول غيره في أهل العنوة. "وليس عليهم خراج في قراهم التي أقروا فيها.
~~وإنما الخراج على الأرض" (¬7). انظره (¬8) مع مسألة الجزية في الجهاد، وما
~~نص عليه هنا، وما اختلف (¬9) فيه من تأويل ذلك (¬10).
# "وعياض بن عبد الله السلامي (¬11) " (¬12). بفتح السين وتخفيف اللام كذا
~~عندنا (¬13)، وهي رواية الإبياني، وغيره. وعند الدباغ: ابن عبد الله.

PageV03P1491

# وفي حديثه (¬1): "إن لي إبلا تعمل في السوق ريعها صدقة (¬2) " (¬3) كذا
~~رواية الدباغ، وغيره عند ابن وضاح (¬4)، وعند (¬5) ابن عتاب.
# [وعنده] (¬6) لابن وضاح: ريعها (صدقة) (¬7) وكذا عند ابن المرابط، لغير
~~الدباغ، يريد غلتها.
# و"عياش بن عباس" (¬8) الأول بياء باثنين تحتها، وشين معجمة. والثاني بباء
~~بواحدة (تحتها) (¬9)، وسين مهملة (¬10).
# "عن عميرة" (¬11) بفتح العين، وكسر الميم.
# "ومحمد بن مخلد" (¬12) بضم الميم، وفتح الخاء، وتشديد اللام (¬13). كذا
~~روايتنا. وكذا عند ابن وضاح.

PageV03P1492

# وعند ابن القزاز: (ابن مخلد) (¬1)، بفتح الميم، وسكون الخاء، وتخفيف
~~اللام. ويشبه أنه الصواب. وقد ذكره البخاري في تاريخه (¬2). ولم يذكره (¬3)
~~(أصحاب) (¬4) المؤتلف في باب مخلد.
# "وضمضم" (¬5): بالضاد المعجمة (¬6) المفتوحة فيهما.
# ومعنى "نبذها" (¬7) [أي] (¬8) طرحها.
# "وعرض بحر البرلس" (¬9)، بضم العين. ومعناه: ناحيته، وجانبه.
# "والبرلس" (¬10): بضم الباء بواحدة، وضم الراء واللام، وتشديدها، وسين
~~مهملة، كذا ضبطناه، ورويناه، وذكره منذر (¬11) بسكون الراء، وتخفيف اللام،
~~وهو بين الإسكندرية، ودمياط (¬12).
# "وطروقة الجمل (¬13) " (¬14): إنزاؤه. بفتح الطاء (¬15)، وأصل الطروقة:

PageV03P1493

# الناقة التي تطرق. والطرق: النزو. والإطراق: الإنزاء. ms679
# "وحتى تعق (¬1) الرمكة (¬2) " (¬3)، بضم التاء، وكسر العين، أي تحمل.
# والأكوام: جمع كوم، وهو الضراب، والنزو. ويقال: كامه، يكومها، إذا فعل
~~ذلك بها (¬4).
# "وضريبة الجمل (¬5) " (¬6) بكسر الراء، كذا عند ابن عتاب، وابن المرابط.
~~وفي بعض النسخ: ضربة. وهو من معنى ما تقدم، من الكوم، والطرق، وكذا ضرابة
~~أيضا، كله عبارة عن فعل الفحل بأنثاه (¬7)، وكنى به عنه (¬8).
# "ويطرقه (¬9) الغنم" (¬10)، بضم الياء، أي يحمله عليها، من هذا الباب.
# "واللقاح" (¬11) بفتح اللام، الحمل (¬12). ويقال: اللقح أيضا، فأما
~~اللقاح (¬13) بكسر اللام، فيجمع (¬14) لقحة (¬15)، ولقوح [معا] (¬16)، وهي
~~(¬17) PageV03P1494 # ذوات الألبان، واللواقح: جمع لاقح، وهي (¬1) الحوامل (من النوق) (¬2).
# "وطروقة جمل (تحمل) (¬3) " (¬4) بفتح الطاء، أي ضرابه (¬5). يقال: طرق
~~الفحل الأنثى، إذا فعل [بها] (¬6) ذلك (¬7).
# وتشبيهه "إجارة المسلم نفسه في رعي الخنازير، بشراء الخمر من النصراني"
~~(¬8) مختلف، والذي في باب "إجارته من نصراني في حمل (¬9) الخمر" (¬10) قبل
~~هذا. وتشبيهه لها ببيع المسلم الخمر أشبه.
# وقال هنا في مشتري الخمر من النصراني: "يؤخذ الثمن، فيتصدق به على
~~المساكين" (¬11)، ولم يفصل.
# (و) (¬12) في كتاب التجارة لأرض الحرب. إنما (¬13) يتصدق به إذا كان
~~النصراني لم يقبضه، فإذا قبضه لم ينتزع منه (¬14). وقال سحنون: ينتزع (¬15) منه.
# وانظر قول ابن القاسم في مسألة إجارة الخنازير. وأرى أن تؤخذ PageV03P1495 # الإجارة من هذا النصراني فيتصدق بها على المساكين (¬1).
# وهذا هو أحد قولي مالك (¬2). في كتاب (¬3) محمد، في أخذها من النصراني.
# والقول الآخر: أنها لا تؤخذ منه (إذا قبضها) (¬4)، ثم قال بعد (ذلك)
~~(¬5): " (ويتصدق (¬6) بالإجارة) (¬7)، ولا تترك للنصراني" (¬8)، مثل قول
~~مالك (في الخمر) (¬9)، فقد أشار بعضهم إلى أن هذا يدل أنه يؤخذ (¬10) أيضا
~~في مسألة الخمر (ثمن الخمر) (¬11)، وأن قبضه، كقول سحنون، وخلاف ما في كتاب
~~التجارة لأرض الحرب (¬12).
# قال القاضي رحمه الله: ويحتمل عندي أن يرجع إلى مسألة بيع المسلم الخمر
~~من النصراني، وأن الثمن يؤخذ من النصراني، على أحد قوليه، فيكون نص أحد
~~القولين هنا (¬13) في الخمر، ولا يصح في الإجارة تركها للنصراني بوجه، لأن
~~تركها له في مسألة الخمر على أحد قوليه، وقد أغرمناه ms680 الخمر التي (¬14)
~~اشترى، فكسرناها على المسلم، وتركنا للنصراني PageV03P1496 # عوضه الذي يجوز له في دينه (¬1)، وها هنا إن لم نأخذ (¬2) شيئا عن (¬3)
~~ثمن الرعي (¬4) انتفع بخدمة المسلم باطلا، فحق أن نأخذ منه تلك الأجرة
~~(¬5)، ثم يتصدق (¬6) بها، إذ لا تحل للمسلم، وانظر (¬7) في كتاب التجارة
~~(¬8) (لأرض الحرب (¬9)) (¬10)، وكتاب العيوب.
# وقوله "في الآبار [التي] (¬11) تحفر للماشية أن أهلها أولى بمائها وللناس
~~ما فضل إلا من مر بها (¬12) لشفتهم. أي لشربهم (¬13) أنفسهم بشفاههم (¬14)
~~ودوابهم" (¬15).
# [63] وقوله: "فإن أولئك لا يمنعون (كما لا يمنعون) (¬16) [من] (¬17) /
~~شربهم منها (¬18) " (¬19) كذا في كتاب ابن عتاب. (وخرج) (¬20).

PageV03P1497

# وعند يحيى: فإن أولئك لا يمنعون من شرائها منه، وكذا (¬1) في كتاب ابن
~~المرابط.
# وقوله في مسألة "الصبي يؤاجر نفسه بغير إذن وليه، والعبد المحجور (عليه)
~~(¬2)، له الأجر الذي سمى (¬3) له إلا أن تكون إجارة مثله أكثر" (¬4) فله
~~ذلك (¬5)، وهو "مثل قول مالك في الدابة، فإذا تعدى عليها (¬6) أو غصبها"
~~(¬7). انظر، فقد بين أن مذهبه هنا في الغصب والتعدي سواء، عليه الكراء. وهو
~~(نحو) (¬8) ما له في كتاب الاستحقاق، وخلاف ما في كتاب الغصب (¬9)، والآبق،
~~وتمامها (¬10) هناك.
# وذكر في الكتاب (في) (¬11) رواية ابن القاسم، ومذهبه، في مستأجر الغلام
~~عملا يعطب فيه (¬12) أنه ضامن لقيمة العبد يوم استعمله، أو الكراء (¬13)،
~~والكراء إن اختاره سيده دون قيمته (¬14)، وكذلك قال عن مالك في الباب
~~الثاني، "إذا استأجره، يعني من سيده للخياطة، كل شهر بكذا، فاستعمله في غير
~~ذلك فعطب: إن كان عملا يعطب في مثله ضمن" (¬15).

PageV03P1498

# وذكر (ابن وهب) (¬1) عن مالك: "ليس على مستأجر العبد ضمان، وإن قال
~~ساداتهم: لم نأمرهم (¬2) إلا في استعمالهم في الأمر (غير المخوف) (¬3)،
~~فيضمن إذا كان بغير أمر سيده، إن أصيب" (¬4). وكذلك إن خرج به (¬5) لسفر،
~~فظاهر هذا الخلاف.
# وإن في رواية ابن وهب: لا يضمنهم، وإن كان العمل مما يعطب في مثله، إلا
~~أن يكون غررا (¬6).
# وعلى هذا حمل المسألة سحنون، فيما حكى عنه ابن عبدوس، وفضل، وأنه (¬7)
~~قال: برواية ابن وهب (عن مالك) (¬8) وقال: ما قاله ابن وهب ms681 عن مالك، وربيعة
~~أحسن، إلا أن يكون السيد قد حجر على العبد أن يؤاجر نفسه، وأبان ذلك
~~وأشهره، واتبعه غيره في ذلك.
# وقال بعضهم (¬9): هو وفاق، وإليه نحا ابن لبابة. وهو ظاهر قول ابن أبي
~~زمنين. و [أبي محمد] (¬10) بن أبي زيد [رضي الله عنه] (¬11). وإن مراد مالك
~~في الروايتين، ومراد ابن القاسم، أنه ليس على مستأجر العبد ضمان إن عطب في
~~ذلك العمل، وأدركه أجله، أذن له (سيده) (¬12) في مؤاجرة PageV03P1499 # نفسه أم (¬1) لا. كان هلاكه من سبب العمل أم لا (¬2). ولمولاه أجرة
~~المثل، أو المسمى، إلا أن يكون العمل يعطب منه غالبا كالإغرار، أو يبعثه في
~~سفر فيضمن، أذن له سيده (¬3) في مؤاجرة نفسه أم (¬4) لا، لأنه لم يأذن [له]
~~(¬5) إلا فيما يجوز (¬6).
# وهذا نص قوله في رواية ابن وهب: فعليه فيه الضمان إن أصيب. وإن كان العبد
~~قد أرسل في الإجارة (¬7). ومثله لربيعة. فجعلوا قوله في رواية ابن وهب
~~تفسيرا لرواية ابن القاسم. وقد قال في كتاب المأذون، فيمن أذن لعبده في
~~شيء، فاستعمل في غيره: أنه يلزمه ذلك. وما يدري الناس فيما أذن له فيه (¬8).
# وقد وقع لابن القاسم عن مالك نصا في العتبية (¬9) مفسرا، مثل رواية ابن
~~وهب في العبد الخياط، والنجار، يستأجر (¬10) في غير عمله، ينقل لبنا، أو
~~غير ذلك، فيهلك فيه، فلا ضمان عليه، إلا أن يدخله في عمل مخوف، وفيه خطر،
~~أو يتعمد به سفرا، فيضمن. فقد بين ذلك في هذه الروايات (¬11). وفسر ما أبهم
~~في رواية ابن القاسم، وابن وهب في هذا الكتاب، وإن هذا (¬12) الهلاك لا
~~يضمن منه، وان كان من سبب العمل نفسه.

PageV03P1500

# ويأتي على هذا [في] (¬1) معنى قوله في تضمينه في رواية ابن القاسم، إذا
~~استعملهما عملا يعطبان فيه أنه من المخوف والغرر (¬2)، والخطر، وهذا هو
~~بالحقيقة العمل الذي يقال: إنه يعطب منه.
# ومثله في كتاب الرهون، "في المرتهن يعير (¬3) العبد الرهن فمات عند
~~المستعير، لا ضمان عليهما، إلا أن يعطب في عمل استعمله (المستعير) (¬4) " (¬5).
# وذكر مثله في المودع. ms682 وقال: إلا أن يكون استعمله أحدهما عملا، أو بعثه
~~مبعثا يعطب في مثله (¬6). وبها استشهد على الأول، فقد (¬7) فسر صورة العطب
~~به، (و) (¬8) بما ذكر.
# والمتأولون (¬9) أولا يجعلون هذا اختلافا من رواية ابن القاسم، ولا يخلو
~~الهلاك (¬10) على (¬11) هذا أن يكون يأمر (من الله) (¬12) فيما لا يعطب منه
~~جملة، كالحراسة، والتعليم، ونفش (¬13) الصوف.
# أوقد يعطب بسببه نادرا، كنقل اللبن، والحجارة، والخشب (¬14). أو PageV03P1501 # هو (¬1) غرر يعطب منه غالبا، كالنزول في البئر الحمأة، وهدم الجدارات،
~~والعمل على الزرانيق (¬2)، فأتته منيته في هذه الأعمال بغير سببها، أو هلك
~~من سببها، كضربة الإبرة له في استعماله في الخياطة، وسقوط اللبن، والخشب
~~عند نقلها، وانهدام (¬3) الحائط عليه عند هدمه، وسقوطه هومن الزرنوق.
# فأما الوجه الأول الذي لم يمت بسبب العمل فقالوا فيه: إنه غير ضامن، وهو
~~الصحيح، إذا لم ينقله عن بلده، وموضعه، وهومذهب ابن القاسم (¬4).
# ومفهوم قوله: يعطبان فيه (¬5)، ويهلك في ذلك، فقد بين (¬6) أنه إنما راعى
~~هلاكه إذا كان ذلك من سببه.
# وقيل: هو ضامن وإن كان عملا لا يعطب في مثله، لوضع يده عليه بغير إذن
~~سيده، فأشبه الغاصب. وهو قول سحنون (¬7).
# في بعض روايات المدونة (¬8) في الباب بعد هذا، في الذي حول العبد في غير
~~ما استأجره له، فهلك، فقد ضمن، وسار متعديا.
# وقد اختلف الصقليون على مذهب ربيعة، في المستعان به (¬9) في الخياطة، إذا
~~مات حتف أنفه، فضمنه بعضهم، وبعضهم لم يضمنه، وأما إذا كان الموت بسبب
~~(¬10) العمل الذي يتوقع الهلاك منه نادرا كما وصفناه، فقد PageV03P1502 # ذكرنا تأويل من تأول الاتفاق أنه لا ضمان عليه، وأنه لا يضمن الرقاب إلا
~~بنقلها، وهو (¬1) الصحيح. وظاهر قول مالك وابن القاسم، ومن يتأول الخلاف
~~ويجعله (¬2) ضامنا على رواية ابن القاسم.
# وأما ما كان هلاكه من سبب الأغرار المخوفة، وما يهلك منه غالبا، فهو ضامن
~~عند جميعهم، إذا هلك من سببها.
# وأما إن هلك من غيرها، فعلى الخلاف المتقدم. هل يضمن بنفس العداء أم لا؟
# وأما السفر به فلا يختلفون في ضمانه عند جميعهم، ms683 هلك أو لم يهلك، لحبسه
~~(¬3) عن أسواقه ونقله عن بلده، ولكن لسيده الخيار على ما تقدم، في تضمينه
~~قيمته، أو إجارته، ويجب أن تكون له الأجرة على كل حال إلى يوم ضمنه بسفره
~~به على أصولنا الصحيحة، إلا أن يكون سفره به إلى الموضع القريب. وفي مدة لم
~~[64] يحبسه فيها عن أسواقه، ورده سالما، فلا؛ يضمن.
# وذكر رواية ابن وهب عن ربيعة أنه يضمن العبد فيما استعين عليه من (¬4)
~~أمر في مثله الإجارة.
# وأما إذا (¬5) استعمل فيما (¬6) لا ينبغي فيه الإجارة "كمناولة النعل،
~~والقدح، فلا شيء عليه" (¬7)، واختلف (¬8) أيضا في هذا، هل هو وفاق، أو PageV03P1503 # خلاف؟ فمنهم من تأوله على الخلاف، وأن ابن القاسم يفرق بين الإجارة
~~والاستعانة. فلا يضمن في الإجارة، إلا فيما يعطب فيه. ويضمن في الاستعانة،
~~مما فيه الإجارة، وإن لم يعطب فيه. لأن العبد لم يؤذن له في هبة منافعه
~~(¬1). وهو الذي في كتاب محمد نصا، أنه يضمن قيمة العبد في استعماله بغير
~~أجر إذا هلك، ولو كان بأجر لم يضمن، وأن مذهب ربيعة أنهما واحد، وأنه يوجب
~~الضمان فيما كان في مثله الإجارة (¬2)، وإن كان لا يعطب في مثله.
# قال بعضهم: وهو وجه النظر، وذهب آخرون إلى أنه وفاق في الاستعانة. وإن
~~لمالك [رحمه الله] (¬3) في الموطأ (¬4) مثل قول ربيعة (¬5).
# وقال آخرون: لا ضمان فيهما، إلا مما يعطب في مثله، وعليه تأول التونسي
~~مذهب المدونة، وهذا على ما تقدم من الخلاف في ضمان المستأجر، وذكر في آخر
~~باب (¬6) (استئجار الأجير، فيؤاجره غيره، أو يستعمله (¬7) في غير ما
~~استأجره فيه، إذا استأجره للخياطة (¬8) فاستعمله في غيرها، أنه يضمن (¬9)
~~إذا (¬10) كان عملا يعطب (¬11) في مثله (¬12).

PageV03P1504

# قال سحنون: إذا حوله بغير إذن أهله في غير ما استأجره له (فقد) (¬1) ضمن
~~وصار متعديا (¬2). ثبت عندي قول سحنون، وصح في كتاب ابن عتاب. وسقط من (¬3)
~~كتاب ابن المرابط، وابن سهل، وكثير من الأصول. "وقول غيره هنا: ولا يجوز
~~استئجار العبد السنين الكثيرة" (¬4). كذا في أصول شيوخنا (¬5).
# واختصر أبو محمد هنا ms684 (¬6) قول غيره لعشر سنين، ووقع في كتاب الغرر (¬7)
~~في كراء العبد عشر سنين (¬8)، وفي بعض الروايات: عشرون (¬9) سنة. من كتاب
~~ابن سهل.
# ومسألة "الإجارة تنفسخ (¬10) في غيرها، فقال (¬11): إذا (¬12) كثرت
~~[الإجارة] (¬13) حتى تصير كالشهر (¬14) وما أشبهه (¬15). ثم قال: لم يصلح"
~~(¬16). كذا عندي. وهي رواية ابن وضاح. والدباغ. وعند الإبياني: حتى تصير
~~الأشهر (¬17).

PageV03P1505

# "والزرانيق" (¬1): الخطاطير. وهي خشب يرفع بها الماء من البئر (¬2). بفتح
~~الزاي (¬3)، وبعدها راء، وبعد الألف نون وآخره قاف.
# وقوله (¬4) "إذا باع عبده بعد أن آجره فالإجارة (¬5) أولى" (¬6)،
~~وللمشتري رده في كثيرها، ولا يجوز له الرضى به، لأنه من شراء المعين ليقبض
~~(¬7) إلى أجل (¬8)، وإن كان كاليوم واليومين جاز البيع إذا (¬9) كان لرب
~~الدابة استثناء مثل هذا في بيعه.
# قال عبد الحق: وهذا إذا رضي البائع، وإلا فله القيام بهذا العيب (¬10).
~~وان كان إنما علم بهذا (¬11) بعد انقضاء الإجارة، وكانت قريبة (¬12) كاليوم
~~واليومين جاز (¬13).
# ويختلف هل له متكلم في أجرة هذين اليومين على ما سيأتي، وإن كانت بعيدة؟
# فقيل (¬14): للمبتاع رد ذلك، إلا أن يرضى بقبولها، والإجارة للبائع، ولا
~~يجوز أن يتراضيا (¬15) على أن يمضيا البيع، وتكون الإجارة للمبتاع.

PageV03P1506

# وقيل: هو كعيب ذهب، يلزم المبتاع، وله الإجارة على ما أحب البائع، أو
~~كره. وقيل: [بل] (¬1) الأجر (¬2) للمبتاع، ولا علة (¬3) ها هنا (¬4)، لأن
~~الحكم (¬5) أوجب هذا.
# وقيل: يرجع المبتاع (¬6) من الثمن بما بين قيمة العبد على القبض ناجزا،
~~أو إلى آخر الإجارة.
# واختلف في تأويل قوله في الكتاب، "إذا كانت إجارته (¬7) قريبة اليوم
~~واليومين، وما أشبهه، رأيت البيع جائزا. وإن كان أجلا بعيدا، رأيت أن يفسخ
~~البيع. ولا يكون له أن يأخذه (¬8) بعد الإجارة" (¬9)، فظاهر مساق (¬10) أبي
~~محمد، وابن أبي زمنين، وأكثرهم، على أن كلامه في ذلك ابتداء، قبل انقضاء
~~أمد الإجارة، لا بعد انقضائها. ولهذا أورد بعضهم الكلام فيها بعد انقضاء
~~الأجل كله للمتأخرين.
# وظاهر الكلام عندي، و [هو] (¬11). مفهوم مساق أبي إسحاق، أنه إنما (¬12)
~~تكلم على مسألة انقضاء الإجارة، لأنه جاء بذلك بعد قوله في السؤال: "أرأيت
~~إن ms685 انقضت الإجارة أيكون للمشتري أن يأخذ العبد، يريد بالثمن" (¬13)، فأجابه
~~بما تقدم.

PageV03P1507

# ورعاية الغنم، ورعيتها (أيضا) (¬1)، بمعنى.
# "وقول أبي الزناد: ليس على أحد ضمان، في سائمة دفعت إليه يرعاها إلا
~~بيمينه" (¬2). كذا في كتاب ابن عتاب. وابن المرابط. وأكثر الأصول. وعليه
~~اختصر المختصرون. وفي حاشية [كتاب] (¬3) ابن عتاب: إلا ببينة.
# "والسائمة" (¬4) هي الغنم الراعية. سامت إذا رعت.
# "والظئر" (¬5) [المرضع] (¬6) بكسر الظاء (¬7)، مهموز، وقد يسهل. وجمعه
~~"ظؤرة" (¬8)، بالضم وسكون الهمزة. ووقع في المدونة عند شيوخنا في الجمع
~~الظؤورة، بضم الهمزة (¬9)، وواو بعدها (¬10). والصواب الأول، [ظؤرة] (¬11)،
~~مثل غرفة، ويجمع (¬12) أيضا ظؤار، بالضم. وأصله من الظئار، بالكسر، وهوعطف
~~الناقة على (غير) (¬13) ولدها (¬14).
# "وتحميم الصبيان" (¬15): غسلهم بالحميم. وهو الماء الحار (¬16).

PageV03P1508

# "وينهكني" (¬1)، بفتح الياء، والهاء، أي يبالغ في رضاعي (¬2)، ويجهدني
~~(¬3). يقال: نهكته الحمى، (تنهكه) (¬4)، إذا أثرت فيه، بكسر الهاء في
~~الماضي، وفتحها في المستقبل، ونهكت (الرجل) (¬5). أجهدته، كذلك (¬6) أيضا.
# "والمجارف (¬7) " (¬8): واحدها مجرف (¬9)، وهي [هنا] (¬10) المساحي.
# "وفقر النخل" (¬11) بيارها بضم الباء، واحدها فقير، وهو المذكور هنا، ألا
~~تراه كيف قال: إلى أن يبلغ الماء، ويكون أيضا الحفير يجتمع فيه الماء حول
~~أصلها، وهو المذكور في المساقاة. وهي (¬12) كالشربات.
# "ولت السويق" (¬13) بالتاء باثنتين: بله بالسمن، ونحوه.
# (وهي) (¬14) "على (¬15) قدر عنائه" (¬16) أي تعبه.
# وقوله في مسألة "إن استأجرت رجلا يبني لي حائطا فبنى (لي) (¬17) PageV03P1509 # نصفه وانهدم فله (¬1) بحساب ما بنى، وليس عليه بناؤه ثانية، كان الآجر
~~[والطين] (¬2) من عندك أومن عنده" (¬3). ثم قال: "وقال غيره: لا يكون هذا
~~إلا في عمل (¬4) رجل بعينه ولا يكون مضمونا" (¬5) كذا وقعت عندنا.
# (قال سحنون) (¬6): "فإذا كان مضمونا، كان عليه تمام العمل" (¬7)، كذا
~~وقعت (في) (¬8) روايتنا، من كتاب ابن عتاب، وابن المرابط، إلا أن اسم سحنون
~~لم يكن في كتاب ابن المرابط، وكتب عليه: صح لابن باز. وسقط للدباغ.
~~والإبياني. وعلى هذا اللفظ نقلها ابن لبابة.
# وعلى هذا المعنى اختصرها أبو محمد. فقال: هذا في عمل رجل بعينه، وعليه في
~~المضمون تمام العمل (¬9).
# [65] ووقع؛ في بعض الأمهات، "وقال غيره: لا يكون هذا ms686 في عمل رجل بعينه،
~~ولا يكون مضمونا" (¬10)، وعليه في المضمون تمام العمل، وجاء الكلام في
~~المضمون كله لابن القاسم، وفي كتاب ابن عتاب أمر سحنون بطرح قول الغير.
# قال ابن وضاح: وكنا [قد] (¬11) قرأناه عليه مرة، فأمرنا (¬12) بطرحه.

PageV03P1510

# وقال: لست أعرفه (¬1).
# وفي (¬2) كتاب ابن سهل: ثبت قول غيره لابن باز. وقال ابن هلال: لم يعرفه سحنون.
# وفي كتاب ابن المرابط نحو هذا، من قول ابن وضاح. قال (¬3): وكان موقوفا
~~في كتاب ابن وضاح، وفيه [قال ابن وضاح] (¬4) قال سحنون: مسألة الغير أصح
~~مسائلنا، وهو أصل جيد.
# وذهب بعض المتأخرين [إلى] (¬5) أن قول الغير (وفاق) (¬6)، إلا على ما
~~اختصره أبو محمد عنه، فهو خلاف.
# قال القاضي: والذي عندي أن كلام الغير هنا إنما هو قوله في أصل المسألة
~~أول الكتاب (¬7)، في الإجارة، على أن على الباني الآجر، والجص، فأجازها
~~مالك، وابن القاسم. "وقال فيها غيره: إذا كان (هذا) (¬8) على وجه القبالة
~~(¬9)، يعني الضمان. ولم يشترط عمل رجل بعينه (¬10)، فلا بأس به، إذا قدم
~~نقده" (¬11).
# فحمل الغير المسألة أنها كالسلم، يلزم فيه شروطه، وإن لم يذكر منها ضرب
~~الأجل، لأنه هنا المقبوض منها، والمعجل في جنب ما بقي تبعا PageV03P1511 # وقليلا. وأمد (¬1) الفراغ منها معلوم، وما يدخل فيها من جص وآجر معلوم لا
~~يخفى (¬2) على الناس، فاستغنى (¬3) عن ذكره، وابن القاسم لم يراع هذا، ورآه
~~إجارة وبيعا، كانت من عمل رجل بعينه، أو بغير عينه، وشبهه ببيع السلعة
~~للحاجة إلى ذلك، ولأن أمد فراغها معلوم، وما يدخلها معلوم، وأنه يشرع في
~~العمل، وأنه أمد تعارفه الناس.
# قال ابن أبي زمنين: هي مسألة لا يحملها القياس، وإنما هي استحسان،
~~واتباع، وقال (سحنون) (¬4): لا تحملها (¬5) الأصول. ومنعها عبد المالك في
~~الثمانية، فكذلك معنى قول الغير هنا عندي: أن أصل المسألة لا تجوز، هذه
~~الإجارة في عمل رجل بعينه إن لم يكن مضمونا، وإنما تجوز الإجارة في
~~المضمون، وهذا (¬6) أبين (¬7) على رواية بعض الأمهات، ويكون خلافا، وأما
~~على ما عندنا، وعلى اختصار (¬8) أبي محمد فليس بخلاف، ms687 وعلى الخلاف حملها
~~سحنون. وقال: اردد مسألة الحائط إلى مسألة الغير، وهي أصح مسائلنا.
# وقد وقع فيها في الأسدية زيادة حسنة، وهي: فإن تشاحا فعليه أن يبني ما
~~بقي من العمل (¬9) فيما (¬10) يشبه، وله أجره (كله) (¬11)، إلا أن يكون
~~سقوط ذلك من سوء البناء، فعليه أن يعيده (¬12) ثانية حتى يبني الحائط كله.

PageV03P1512

# قلت: فإن لم يكن (من) (¬1) سوء البناء فعليه أن يبني له ما بقي من ذلك
~~العمل فيما يشبه، وله أجره (كله) (¬2) إذا (¬3) تشاحا، وطلبا ذلك؟ قال: نعم.
# (و) (¬4) انظر مسألة (القبر) (¬5) ومسألة البئر (ففيها) (¬6) في الكتاب
~~إشكال فيما حفر منها، أعني البئر في غير ملك الإنسان في الإجارة. فقد قال:
~~"إذا حفر نصفها فانهدمت، له من الأجر بقدر ما عمل (¬7)، سواء حفرها في ملك
~~ربها، أو (في) (¬8) غير ملكه، إذا انهدمت، إذا كانت إجارة" (¬9). فتأول
~~(¬10) ابن لبابة أن معناها أن له الإجارة (¬11) إن (¬12) كان (قد) (¬13)
~~فرغ منها، وكذلك (¬14) إن انهدمت، وقد فرغ (¬15) من نصفها فله نصف الأجرة،
~~ولم يرد تسوية الجواب فيما (¬16) يملك، وفيما لا يملك، (وأن الجعل بخلافه،
~~فيما يملك، وفيما لا يملك) (¬17)، وفرق بينهما فيما نزل من العمل قبل
~~التمام، فجعل هذه قولة له في الإجارة، فيما يملك، وفيما لا يملك. ثم PageV03P1513 # أدخل مسألة الجعل. فلما اختلط الكلام فيه مع الإجارة دخله الإشكال.
# ثم رجع إلى مسألة الإجارة، فجاء بقول آخر، أنه (¬1) إنما يكون له بحسب
~~(¬2) ما عمل (¬3) فيما يملك (¬4)، دون ما لا يملك، حيث ذكر "مسألة القبر"
~~(¬5)، وهو (¬6) الإجارة فيما لا يملك من الأرض، فبين (¬7) أن هذا حكم
~~الإجارة فيها.
# قال ابن لبابة (¬8): فهذان (¬9) قولان، إذا كانت الإجارة (¬10) فيما لا
~~يملك من الأرض، ولم يختلف قوله فيها في المجاعلة، "أنه لا شيء (¬11) له إلا
~~بتمامها وتسليمها إلى ربها" (¬12)، وقد قال في الكتاب: "وإسلامها فراغه
~~منها" (¬13).
# قال ابن أبي زمنين: مسألة القبر (خلاف) (¬14) قوله في مسألة البئر. وذكر
~~[قول] (¬15) سحنون أنها جيدة ترد إليها (¬16) مسألة الحائط، والبئر،
~~ينهدمان. والجعل والإجارة في هذا أمرهما واحد، إلا في ms688 خروج الجاعل PageV03P1514 # متى شاء، ولزوم ذلك المستأجر وما يملك (¬1) من الأرض وما لا يملك سواء في
~~هذا. وأحسن ما جاء في هذا الأصل: أن المعاملة إذا وقعت في هذا فيما لا يملك
~~من الأرضين (¬2) فلا يجوز فيه إلا الجعل، وإذا وقعت فيما يملك فلا يجوز فيه
~~إلا الإجارة.
# وقوله "في اليتيم يستأجره وليه سنين [فيحتلم] (¬3) لا تلزمه الإجارة بعد
~~احتلامه" (¬4). ظاهره أن الاحتلام بنفسه يطلقه، وقد قال يحيى بن عمر: وذلك
~~بعد رشده، وهكذا (¬5) جاء بعد في المسألة الثانية، في قوله: "إذا عجل به
~~الاحتلام وأنس منه (¬6) الرشد" (¬7).
# وقوله في مسالة "السفيه (¬8) الذي باع الملحفة فتداولتها (¬9) الأملاك
~~يترادون (¬10) الربح" (¬11) كذا وقع عندي، وفي كثير من الروايات (¬12)،
~~وروي يترادون (¬13) (الأثمان.
# قال ابن أبي زمنين: هذه أصح. وكذا قال سحنون: يترادون) (¬14) الربح
~~والأثمان (¬15).

PageV03P1515

# وقوله "في مسألة اليتيم يستأجره وصيه (¬1) ثلاث سنين فاحتلم بعد سنة إلى
~~قوله لا تلزمه الإجارة بعد احتلامه إلا أن يكون الشيء الخفيف الأيام أو
~~الشهر وشيهه ولا يؤاجر الوصي اليتامى بعد احتلامهم. وذكر في الأب أنه لا
~~يجوز له أن يؤاجره إذا احتلم" (¬2).
# ظاهره: أن بنفس الاحتلام يخرج من الإيصاء، ولا يختلف أن هذا لا يكون في
~~الوصي، وعندنا أنه لا يخرجه (¬3) من حجرانه [إلا] (¬4). البلوغ.
# واختلف في الأب على ما تقدم [ذكره] (¬5). في النكاح، وذكره هنا مع الوصي.
# وقوله "لا يكون أحسن حالا من الأب" (¬6) يدل (على) (¬7) أن المسألة ليست
~~على ظاهرها فيهما، وأن المراد على ما قالوه أنه رشد عند احتلامه، فأما إن
~~لم يرشد فلا يخرج من الحجر (¬8). وتجوز مؤاجرة الأب والوصي عليهم، وهو
~~المشهور في الأب، والمتفق عليه في الوصي.
# وقوله في "مسألة السمسار يدفع إليه المال ليشتري (¬9) [له به بزا] (¬10)
~~على أن له في كل مائة يشتري بها [66] ثلاثة دنانير" (¬11). يبين أول مسألة
~~(في) (¬12) PageV03P1516 # المرابحة في جعل السمسار (¬1). ومعنى كونه على المشتري، وقد؛ بيناه هناك.
# وقوله: "وإن (¬2) ضاع المال فلا شيء عليه" (¬3) دليل على أن السماسرة
~~أمناء فيما دفع إليهم للبيع أو الشراء، ms689 وقد تقدم الكلام فيها آخر العيوب.
# وقوله في "مسألة بع لي هذا الثوب اليوم ولك درهم لا خير فيه إلا أن يشترط
~~أنه متى شاء أن يترك ترك (¬4) " (¬5)، ثم ذكر المسألة إلى آخرها.
# وقال (¬6): "ولا يؤقت في الجعل يوما ولا يومين، إلا أن يكون متى شاء ترك"
~~(¬7)، وقد قال في مثل هذا: إنه جائز، وهو جل قوله الذي يعتمد عليه، (في
~~ذلك) (¬8).
# واختلف (¬9) في تأويل هذا الكلام، وحيث هو (¬10) الخلاف وما هو القول
~~الذي يعتمد عليه في ذلك.
# فظاهر كلام أبي محمد، أن الخلاف في ضرب أجل يوم أو يومين في الأجل (في
~~الجعل) (¬11)، وأن جوازه (¬12) جل قوله، كذلك (¬13) اختصره عند ذكر الخلاف
~~فيه، وقد وهمه بعضهم في هذا التأويل، وقال: إن الأجل في الجعل دون اشتراط
~~الترك متى شاء لا يجوز باتفاق. وذهب ابن لبابة PageV03P1517 # (إلى) (¬1) أن اختلاف قوله، هل هي إجارة جائزة مع اشتراط الترك، أو إجارة فاسدة؟
# واستدل لتأويله بقوله إثر المسألة: "وكلما يجوز فيه الجعل تجوز فيه
~~الإجارة، إذا ضرب لذلك أجلا" (¬2).
# وقد استبعد غيره تأويله أيضا (¬3) لأنه إن كانت إجارة فلا وجه لفسادها،
~~وتأول أبو عمر بن القطان أن مراده بالإجارة المسألة المذكورة التي اشترط
~~(فيها) (¬4) أنه متى شاء ترك، وأن قوله هذا قد قاله أيضا أنه (¬5) جائز،
~~وهو جل قوله، فكرر (¬6)، على هذا عنده الجواب، وليس بخلاف، وإنما أعلم أنه
~~(¬7) جل قوله وأكثره الذي يعتمد عليه، وتأويله (¬8) بعيد من ظاهر الكتاب،
~~لكن في قوله: جل قوله ما يشعر أن له قولا بخلافه (¬9)، وذلك منصوص له (¬10)
~~في العتبية (¬11)، من رواية عيسى أنه لا يجوز، وتأولها أبو الوليد بن رشد
~~أن اختلاف قول ابن القاسم في المسألة، هل هو جعل فيجوز، إذا اشترط أنه متى
~~شاء ترك، ولا يجوز إن لم يشترط؟ أو هي إجارة يحكم لها (¬12) بحكمها إذا باع
~~في بعض اليوم، أو انقضى (¬13) اليوم PageV03P1518 # ولم يبع (¬1)، إن لم يشترط (¬2) متى شاء ترك وإن هذا هو الذي كان يعتمد
~~عليه، أي أنها إجارة جائزة، كما ms690 قال أول الكتاب في الذي يبيع من الرجل (¬3)
~~نصف ثوبه على أن يبيع له النصف الآخر، إن ذلك جائز، إذا ضرب أجلا، [لأنه
~~إذا ضرب أجلا] (¬4) كانت (¬5) إجارة، فهذا نحو (¬6) القول (¬7) الذي أشار
~~إليه هنا سحنون (¬8).
# قال: وهذا على الاختلاف في اللفظ المحتمل للجواز، والفساد، في باب
~~الإجارة، على ما يحمل (¬9)، هل على الجواز حتى يتبين فساده؟ وهو مذهب
~~سحنون، وابن حبيب. أو على الفساد حتى يتبين الجواز؟ وهو مذهب ابن القاسم.
~~كالإجارة (¬10) على رعاية غنم بأعيانها، ولم يشترط الخلف. ولا اشترط (¬11)
~~تركه، وأشباهها من المسائل، حتى (لو اشترط وبين) (¬12). فقال (¬13):
~~(أجاعلك) (¬14) [على أن] (¬15) تبيع لي هذا الثوب اليوم ولك درهم، لم يجز
~~(¬16)، باتفاق ...................................

PageV03P1519

# ولو (قال) (¬1) استأجرك على أن تبيعه لي اليوم بدرهم جاز، باتفاق. فإذا
~~لم يقع بيان في اللفظين فهي مسألة الكتاب (¬2).
# وعليها حمل مسألة لقط (¬3) الزيتون اليوم، وغيرها، مما يشبهها. وقد قال
~~فيها (¬4): لا تجوز، (إن (¬5) قال التقط فما التقطت (¬6) اليوم فلك نصفه
~~(¬7)، إذ لا يجوز (له) (¬8) بيع ما يلتقط اليوم، وما لا يجوز بيعه لا يجوز
~~الاستئجار به، إلا أن يقول (¬9): ولك أن تترك (¬10) متى شئت، ولك نصف ما
~~لقطت (¬11).
# قال ابن لبابة: وهذا هو النظر. (وقد كان بعض أهل النظر) (¬12) يقول: لعله
~~(¬13) لم يرد باستثنائه مسألة اللقط (¬14)، [قال] (¬15) ألا ترى (¬16) (أن)
~~(¬17) حجته أنه (لا) (¬18) يجوز بيع ذلك، فكذلك فيما (¬19) يلقط، وإن اشترط PageV03P1520 # الترك، وكأنه (إنما) (¬1) رد الاستثناء إلى مسألة الثياب المتقدمة، مع
~~موافقة المنع مع اشتراط الترك في رواية عيسى فيها المتقدمة، وهذا تعسف
~~(¬2). والظاهر جوازه مع الشرط، وعليه حملها ابن لبابة، وغيره، لكن الخلاف
~~[فيها] (¬3) متصور على [ما تقدم في] (¬4) مسألة الكتاب.
# وقوله: "إن جئتني بعبدي الآبق وهو في موضع كذا فلك كذا فهو (¬5) جائز"
~~(¬6) اعترضها سحنون. وذلك لأن (¬7) تسمية المواضع (¬8) في الجعل كضرب
~~الأجل، ولا يجوز في تسمية الموضع (¬9) إلا الإجارة (¬10). وقد نحا لهذا فضل
~~بن سلمة (¬11) وهو صحيح. وكأنه في الكتاب إنما جعل ذكر الموضع (¬12)
~~كاللغو، وأن (¬13) يطلبه حيث كان، ألا تراه ms691 (¬14) كيف سوى (¬15) بين ذكره
~~(¬16) الموضع (¬17) أو تركه، ولأنه لو وجده في غير الموضع أو أدنى منه كان
~~له جعله.

PageV03P1521

# وقوله: "في الذي قال: احصد زرعي ولك نصفه" (¬1)، هو أجير بنصف هذا الزرع،
~~لأنه لو باع نصفه كان جائزا.
# وقوله بعد هذا: " (فهو) (¬2) حين يحصده وجب له نصفه (¬3) " (¬4)، استدل
~~بعضهم من هذا على أن بيع الزرع محصودا (¬5) جائز، (لأنه يحزر حزمه وقبضه،
~~وهي رواية ابن نافع، وأشهب (¬6) عن مالك، وروى ابن القاسم عنه أنه لا يجوز.
# ظاهر (¬7) قوله هنا: "فهو حين حصده) (¬8) وجب له نصفه" (¬9)، أنه إنما
~~وجب له (نصفه) (¬10) بعد حصاده (¬11)، والذي يأتي على أصولهم أنه إنما وجب
~~له بالعقد. ألا تراهم كيف جعلوا ما هلك قبل حصاده وبعد حصاده من الأجير.
# وأما استدلالهم بجوازه من هنا فبعيد، لأنه إنما باع منافعه في حصاده
~~بنصفه (¬12)، فإنما يحصد له نصفه، ويحصد (له) (¬13) النصف الآخر لنفسه،
~~ولهذا كان ضمانه منه، وأيضا فإنه إنما استأجره به وهو قائم يراه، ويحزره
~~(¬14)، ولا خلاف في جواز بيعه قائما، والاستئجار به وتأمل قوله في PageV03P1522 # الباب، "قلت: فما الفرق بين الذي باعه وهو قائم على أن على ربه حصاده"
~~(¬1)، فاشتراط لفظه قائم يدل أنه شرط عنده في صحة بيعه، وإلا فما فائدة
~~ذكره (¬2)؟
# وقوله: "وكل من (¬3) اشترى كيلا يراه في سنبله فلا بأس به إلى [آخر] (¬4)
~~قوله لأن الذي في سنبله قد عاينه" (¬5).
# قال بعض الأندلسيين: هذا يدل أن بيع الجزاف لا يجوز على الصفة (¬6)، وطرح
~~سحنون قوله في سنبله (¬7) أول المسألة، ورده فرآه، ولم يكن في كتاب ابن
~~عتاب.

PageV03P1523

### | AUTO كتاب تضمين الصناع

#  (¬1)
# الصناع والأجراء الذين يضمنون هم المشتركون (¬2) بين الناس في صناعتهم،
~~الذين نصبوا أنفسهم [67] للناس، وجلسوا (¬3) لذلك في أماكنهم، بخلاف؛
~~الأجير الخاص للرجل، أو للجماعة دون غيرهم، والصانع الخاص الذي [لم] (¬4)
~~ينصب نفسه لذلك (¬5) فلا ضمان على هؤلاء، عملوا هؤلاء عند من استأجرهم أو
~~عند أنفسهم، وسواء في الجميع من الصنفين، عملوا بأجر أم لا؟
# الأول: يضمنون في الوجهين.
# والآخر: لا يضمنون في الوجهين ms692 (¬6).
# وقوله "في مسألة الغزل له أجره كله" (¬7).

PageV03P1524

# قال بعضهم: هذا يدل أنه نسج (¬1) الغزل كله، وأدخله في الثوب، وإلا فما
~~يصح الجواب.
# وقال بعضهم: إن كان قال له: (اعمل هذا الغزل وأدخل جميعه فحينئذ يكون
~~جوابه في المسألة أن له الأجر كله، وإن كان بقي من الغزل شيء، أو قال له:)
~~(¬2) اعمل [لي] (¬3) ثوبا من هذا الغزل بقدر كذا، وإن عجز غزلي (¬4)
~~وفيتكه، فصنع له أقل مما سمى (¬5) له، أو خلافه، فأدخل الغزل كله (¬6) كان
~~له من الأجر بحساب ما عمل.
# ومسألة "القصار يخطئ فيدفع الثوب لغير ربه بعد ما قصره، فيخيطه (¬7) آخذه
~~فإن أراد (¬8) [ربه] (¬9) أخذه أنه ليس له ذلك حتى يدفع إلى آخذه أجر
~~خياطته" (¬10). تمت المسألة هنا في المدونة، في رواية يحيى بن عمر،
~~والأندلسيين، وأكثر النسخ. وزاد في رواية سليمان بن سالم (¬11) (وكذلك في
~~رواية عبد الجبار، "فإن أبى قيل للذي خاطه: إن شئت فأعطه قيمة ثوبه، وإلا
~~فاسلم إليه الثوب مخيطا.
# وزاد في رواية سليمان بن سالم أيضا) (¬12) فإن (¬13) دفعه كان صاحب PageV03P1525 # الثوب بالخيار، إن شاء أخذ الثوب، وإن شاء ضمن القصار قيمته، وليس خطؤه
~~بالذي يضع (¬1) عنه قيمته إذا أسلمه للذي (¬2) قطعه. وقال (¬3) سحنون: إن
~~أبى أن يعطيه أجر الخياطة لم يكن له إلا أن يضمن القصار قيمة ثوبه، فإن
~~ضمنه قيل للقصار: أعط الخياط أجر خياطته، فإن أبى قيل لمن خاط الثوب: أعطه
~~قيمة ثوبه غير مخيط، فإن أبى كانا شريكين، هذا بقيمة ثوبه (غير مخيط) (¬4)،
~~وهذا بخياطته" (¬5) وكذلك (جاء) (¬6) في آخر الباب في مسألة "إذا نقص القطع
~~والخياطة الثوب، فقال (¬7) ربه أنا آخذه وما نقصه (¬8) القطع، والخياطة
~~(¬9) أن ذلك لا يكون له إلا بدفع أجر الخياطة للذي قطعه وخاطه" (¬10) وتمت
~~المسألة.
# وفي بعض النسخ: وقد قيل: إن الخياطة إذا نقصت (¬11) فله أجر الثوب بغير
~~غرم إن أحب وإلا ضمن (¬12) القصار قيمة ثوبه، ثم يكون (¬13) العمل بين
~~القصار وبين الذي خاط الثوب. وذكر في الباب بعده "في الذي يشتري ثوبا فيخطئ
~~بائعه فيعطيه ms693 غيره، فيقطعه ويخيطه ليس لربه أخذه إلا أن يدفع إليه قيمة
~~الخياطة" (¬14)؛ لأن (¬15) هذا الذي قطعه لم يأخذه متعديا.

PageV03P1526

# وقع في المختلطة فيها زيادة: "فإن (¬1) أبى قيل لمشتري الثوب (ادفع قيمة)
~~(¬2) الثوب صحيحا، وإن أحببت فادفعه مخيطا، ولا شيء لك. قال: وإنما بلغني
~~هذا عن مالك ولم أسمعه" (¬3) كذا نقلته من (حاشية) (¬4) كتاب (¬5) شيخنا
~~أبي محمد، ونحوه في رواية سليمان (¬6) بن سالم، وزاد ولا يكونان (¬7)
~~شريكين (¬8).
# وفي كتاب ابن سهل، في المسألة [كلام] (¬9) بمعنى ما ذكرناه، وفيه تقديم
~~وتأخير. وفي بعض الروايات بعده (قال سحنون: إذا أبيا ما دعوتهما إليه من
~~إعطاء الخياطة وإعطاء قيمته كانا شريكين) (¬10)، وثبت هذا أيضا في رواية
~~سليمان بن سالم، ويحيى بن عمر، واعلم أن مذهبه في الكتاب في مسألة قرض
~~الفأر (¬11) عند (القصار، أو عند) (¬12) الصانع، أنه محمول على التضييع،
~~والضمان، حتى يثبت غيره.
# وفي كتاب ابن حبيب أنه محمول على غير التضييع حتى يثبت العداء والتضييع (¬13).
# ومسألة "الاختلاف في الأجل زاد فيها في بعض الروايات، وكذلك إذا PageV03P1527 # قال: بعتك حالا، وقال الآخر: إلى شهر. إلى آخر المسألة، إلى ابتداء رواية
~~ابن وهب" (¬1) (هذه المسألة) (¬2) ليست في رواية ابن وضاح. وقال: طرحها
~~سحنون، وأثبتها ابن باز، ويحيى بن عمر، وأحمد بن داود، وصحت في كتبهما.
# وقوله في آخرها: "وقد بلغني عن مالك أنه قال اختلاف الأجل (¬3) إذا فاتت
~~السلعة بمنزلة اختلافهم في الثمن" (¬4) ليس (¬5) عند يحيى، وصحت لأحمد،
~~وابن باز، وانظر قوله في "مسألة من أنفق على صغير ضائع، وأبوه غائب بأمر
~~السلطان، أو بغير أمره، على وجه السلف، [قال: إن كان على وجه السلف] (¬6)
~~وحلف على ذلك، وكانت النفقة ببينة، فإن كان الأب معسرا لم يلزمه، إلى آخر
~~المسألة" (¬7).
# قال أحمد بن خالد [قوله] (¬8): إذا كان (¬9) منه على وجه السلف، وحلف على
~~ذلك، [قال أحمد بن خالد: هذا] (¬10) يدل أنه إذا أنفق على اللقيط ثم جاء
~~أبوه أنه لا شيء عليه (¬11). "وإن كان طرحه متعمدا" (¬12) خلاف ما تقدم له
~~أول الباب، "لأنه إنما ms694 أنفق عليه على وجه الحسبة" (¬13).

PageV03P1528

# وقد روى أشهب في اللقيط أنه لا شيء على الأب بحال، كيفما أنفق عليه (¬1).
# وقال في مسألة الصبي الذي غاب أبوه إنما يتبع أباه إذا أنفق (عليه) (¬2)
~~وهو يرى أنه ملي، ثم وجده كذلك، وأما إن أنفق وهو لا يرى أن له مالا (¬3)
~~لم يرجع عليه بشيء، وإن كان يوم الإنفاق مليا، وهو ظاهر قول ابن القاسم في
~~المسألة (¬4) لقوله أولا: وأبوه غائب موسر (¬5).

PageV03P1529

### | AUTO كتاب الرواحل والدواب

#  (¬1)
# الراحلة: هي الناقة المعتدة للركوب، (و) (¬2) المذللة له، وتستعمل (¬3)
~~في ذكور الإبل، وإناثها (¬4). وأصلها من الرحل الموضوع عليها، وهي الرحلة
~~(¬5) أيضا بكسر الراء، وهو مركب شبيه الشد للنعال (¬6)، ويسمى السرج أيضا
~~(رحلا) (¬7)، تشبيها به.
# وقوله: "إن استأجرت أجيرا بثوب بعينه. المسألة إلى قوله: وإن لم يكن كراء
~~الناس عندهم على النقد لم يصلح هذا (الكراء) (¬8) إلا أن يكون (الثوب) (¬9)
~~نقدا" (¬10). معناه باشتراط في [أصل] (¬11) العقد، وكذلك (¬12) قوله PageV03P1530 # بعد هذا في الذي أكرى إلى مكة (¬1) بدراهم بأعيانها، والكراء عندهم على
~~(غير) (¬2) النقد: لا خير في ذلك، إلا أن يعجلها (¬3)، أي يشترط ذلك،
~~ويبينه (¬4).
# قوله بعد هذا: إلا أن يكون الكراء، وقع بالنقد فلا بأس (¬5) (به) (¬6)
~~وهذا على أصل (قول) (¬7) ابن القاسم، أن هذا الباب في السكوت عنه على
~~الفساد، حتى يقع التصريح (عنه) (¬8) بالحلال، وعند (¬9) ابن حبيب (¬10) في
~~هذه المسألة والباب كله (إنما هو) (¬11) على الصحة حتى يقع التصريح بالفساد (¬12).
# وقوله في مسألة "إن لم تأت (¬13) بالثمن إلى (وقت) (¬14) كذا فلا بيع
~~بيني وبينك. البيع لازم، والشرط باطل، ويجبر على النقد" (¬15) قال ابن
~~لبابة، وغيره: معناه إلى الأجل المشترط يأخذها له، ولا يعجل عنه.
# [68] وقوله؛ آخر المسألة: "وقد يحب المكتري أن ينتفع بها اليوم PageV03P1531 # واليومين تؤخر سلعته في يده (¬1) ليركب أو يحضر حمولته فتكون (¬2)
~~(وثيقة) (¬3) " (¬4) ضرب في الأصول، من قوله ليركب إلى آخر الكلام. وثبت في
~~بعضها، ولم يكن في كتاب ابن عتاب، وخرجه. وقال [فضل] (¬5):، كذا هو محوق في
~~كتاب سعدون (¬6). وذكر أن سحنون أصلحه، وخط عليه، ms695 وذلك والله أعلم لاختلال
~~نظم الكلام فتأمله.
# وقوله (¬7): "في اشتراط نفقة المستأجر فلو اشترط الكسوة فلا بأس (به)
~~(¬8) " (¬9). معناه كسوة مثله أو كسوة كذا، أو فهم من قوله: الكسوة كسوة
~~معهودة، وإلا فلو اشترط كسوة في إجارته (¬10) أجملها, ولم يعرفاها بصفة،
~~ولا عرف، ولا تعيين، لم يجز.
# وقوله: "فيمن تكارى دابة ولم يسم ما يحمل عليها الكراء فاسد، إلا أن
~~يكونوا قوما (¬11) عرفوا (¬12) ما يحملون، فإذا عرفوا الحمولة بينهم لزمهم
~~[على] (¬13) ما عرفوا. وقال غيره: إن كان (¬14) سمى طعاما، أو بزا، جاز.

PageV03P1532

# وإن قال: احمل عليها ما شئت لم يجز" (¬1).
# قال القاضي: اختلف التأويل في هذا، (هل هو وفاق؟ أو خلاف؟) (¬2) فحمله
~~بعض القرويين على الخلاف، وأن معنى قوله عرفوا ما يحملون، أي قدره (¬3)،
~~وحملها الأندلسيون (¬4) على الوفاق، أي عرفوا جنسه، ونوع ما يحملون من
~~التجارة، فلا يضرهم جهل مقداره، وإليه ذهب فضل، وهو ظاهر الكتاب، أنه متى
~~كان للجنس عرف لم تبال (¬5) عن التقدير، وحملت الدابة حمل مثلها. وقد قاله
~~في الباب قبل هذا في مكتري الدواب من رجل ليحمل عليها مائة إردب ولم يسم ما
~~تحمل كل دابة. قال: ذلك (¬6) جائز. ويحمل على كل دابة (¬7) بقدر (¬8) ما
~~تقوى، إذا كانت لرجل واحد، وكذلك (¬9) يدل قوله في [مسألة] (¬10) زوامل
~~الحاج (¬11).
# وقوله: "إن تكاريت دابة من رجل على أن يبلغني موضع كذا إلى أجل كذا وإلا
~~فلا كراء له. قال: لا خير فيه، لأنه شرط لا يدري ما يكون فيه من الكراء،
~~لأن (¬12) هذا غرر لا يدري أيتم (له) (¬13) أم لا، فلا يكون له من الكراء
~~شيء" (¬14).

PageV03P1533

# قال القاضي: أشار بعضهم أن وجه فساده (¬1) أنها (¬2) مدتين (¬3) في مدة،
~~وشرطين في بيع، وعارضوها بما "في باب فسخ الكراء بعده من إجازته استئجار
~~الثور (¬4) ليطحن (¬5) كل يوم إردبين بدرهم" (¬6)، وفي الباب الآخر في
~~النقد في الكراء، وظاهر المسألتين جوازهما (¬7) ابتداء.
# وقد اعترض (¬8) مسألة الثور يحيى بن عمر، وأنكرها. وقال: هذا من مدتين في
~~مدة. وقال: إنما استسهل (¬9) هذا مالك لقلته، فالقولان قائمان ms696 في هذه
~~المسألة من المدونة من (¬10) هاتين المسألتين، والخلاف فيهما معلوم في
~~العتبية عن مالك وأصحابه. والمشهور والأكثر أنه لا يجوز. وهذا (¬11) كله
~~فيما يمكن غالبا أن يتمه ويعمله في الأجل.
# وقد وقع له في الخياط (¬12) إن علم أنه إن اجتهد (¬13) في ذلك فرغ منه،
~~يعني في يومه جاز، ولو كان هذا الذي استأجره عليه مما (¬14) لا يعلم، هل
~~يتم في الأجل أم لا؟ لم يجز، قولا واحدا، لأنه غرر.
# وكذلك اختلف إذا (¬15) ضرب الأجل بعد تمام العقد، فقال له: إن PageV03P1534 # أكملت (¬1) هذا الثوب اليوم زدتك كذا فاستخفه مالك مرة، وقاله غيره، وقال
~~ابن القاسم: لا خير فيه.
# وقوله: "إذا اكترى دابة ليحمل عليها حمل مثلها مما شاء لا خير فيه" (¬2).
~~لأن من الحمولة ما هو أضر بالدواب إلى آخر المسألة.
# ثم قال: "وكذلك الحوانيت والدور" (¬3). ثم قال: "لأن رب الدابة والحوانيت
~~باعوا من منافع ذلك ما لا يدرون (¬4) لاختلاف ذلك، ولأنه خارج عن أكرية
~~الناس" (¬5).
# وقال في كتاب أكرية الدور: "إذا اكترى حانوتا ولم يسم ما يعمل فيه جاز"
~~(¬6). قال بعض شيوخنا الأندلسيين: هذا أصل مختلف فيه، أجازه هنا، ولم يجزه
~~في الأخرى.
# قال القاضي: والصواب أنه وفاق. وأن ترجع (¬7) إجازته لما تقدم من عرف
~~الناس فيما (¬8) يعمل فيه، وفي ذلك (¬9) السوق، كما قال في مسألة الدابة،
~~قبل: "الكراء فاسد، إلا أن يكون (قوم) (¬10) عرفوا (¬11) ما يحملون" (¬12).

PageV03P1535

# وقوله في هذه المسألة "وكل ما اختلف (فيه) (¬1) حتى تباعد ذلك تباعدا
~~بينا فلا خير فيه. لأن من ذلك ما هو أضر بالجدار، ومنه (¬2) ما لا يضر"
~~(¬3) مثل (¬4) أن يكون الحانوت في سوق معلوم بما يباع فيه، فما عمل [فيه]
~~(¬5) من ذلك وما يقرب (¬6) منه جاز (¬7)، وان لم يسم ما يعمل فيه، ولو أراد
~~(أن يعمل) (¬8) صناعة الحدادين، والصباغين، في حانوت من حوانيت سوق (البز،
~~أو) (¬9) العطر لمنع، إذ ليس [هذا] (¬10) هو عرف كرائه، ولما فيه من المضرة
~~الظاهرة الزائدة على ما يكرى له في العادة (¬11)، ولأن قوله في الكتاب:
~~واشترط أن ms697 يعمل فيه ما شاء، يوجب شرطه له أن يعمل فيه ما تباعد، وهذا يدخله
~~الغرر، فلذلك لم يجزه هنا، وليس في مسألة أكرية (¬12) الدور هذا الشرط (¬13).
# ولوبية بضم اللام، وكسر الباء بواحدة، وبعدها ياء باثنين تحتها، (موضع (¬14).
# وكذلك مراقيه (¬15)، وهي بفتح الميم والراء والياء باثنين تحتها) (¬16)
~~وتخفيفها.

PageV03P1536

# "وشمر بن نمير" (¬1): بكسر الشين المعجمة (¬2)
# "والزاملة (¬3) " (¬4): ما يحمل في (¬5)، (مثل الأخراج وشبهها) (¬6) ويشد
~~على الدواب ونحو منها الراحلة (¬7).
# وأيلة: بفتح الهمزة وسكون الياء باثنين تحتها، مدينة بالشام.
# وكذا "فلسطين" (¬8) بكسر الفاء.
# "والعريش" (¬9): بفتح العين، موضع (¬10).
# "والتهاتر (¬11) " (¬12) معناه التكاذب.
# "وبحدثان" (¬13) ذلك، بكسر الحاء، أي بقرب (¬14) حدوثه. ولا يقال بفتح
~~الحاء والدال.

PageV03P1537

# "وفي رأسه اعتزام (¬1) " (¬2) بالزاي، أي قوة (¬3) (وحدة) (¬4).
# "وجمح به الفرس" (¬5): أي زاد على ما أراد من جريه بغير (¬6) اختياره،
~~وركب رأسه.
# "ومد النواتية (¬7) " (¬8). "وخرقهم" (¬9) بتشديد الياء، وضم الخاء،
~~والقاف، أي من (عنفهم و) (¬10) إسرافهم فيما فعلوه (¬11) بالسفينة (¬12).
# والخرق (¬13)، ضد القصد، يقال: منه خرق يخرق.
# [69] وأعنتها: أهلكها.
# والزوايا: الزقاق الكبار.
# والفادح (¬14) من الرجال والأحمال: العظام الثقال، التي تهلك الدواب.
# "والشام أجناد" (¬15) بالنون والجيم جمع جند (¬16)، سمي (¬17) بذلك كل PageV03P1538 # (حيز) (¬1) وإقليم منها، (لكون) (¬2) من في كل حيز جندا (¬3)، وعسكرا
~~(متميزا) (¬4) في الديوان أول الإسلام. ورواه الأجدابي أحياد، بالياء
~~باثنين تحتها، والحاء المهملة، وهو خطأ لا معنى له. وكونها بالجيم أشهر من
~~أن يبين (¬5) في المعنى، والاستعمال على ألسن السلف والخلف.
# وقوله في اعتلال الدابة إذا قال ربها: "أنا أريد بيعها إذا (¬6) صارت لا
~~تحمل" (¬7)، وقال المكتري: أنا أقيم عليها حتى تبرأ (¬8). ثم قال: "إذا كان
~~مرضا لا يرجى برؤه إلا بعد زمان، وتطاول (¬9) [أمرها] (¬10) مما يكون في
~~إقامته عليه ضرر على صاحبها فلا يصلح الضرر" (¬11).
# قال بعضهم: فيه حجة على جواز بيع المريض، وقد يحتمل أن هذا المرض ليس مما
~~يخشى منه الموت، ولكن مما يمنع السير مدة، كرهصة (¬12) وشبكة (¬13) ونحوها،
~~مما لا يخاف منه الموت على الدابة (¬14)، أو تكون هذه الدابة بعيرا مما
~~بياع لينحر (¬15) ويؤكل، ومرضه مما لا يتقى لذلك.

PageV03P1539

# وقوله في ms698 الحاج: "ليسوا كغيرهم، لم يزل الحاج تكون له (¬1) الزيادة من
~~السفر والأطعمة، لا ينظر في ذلك، ولا يعرف المكاري (¬2) ما حمل، فلا ضمان
~~عليهم" (¬3) وذلك إذا كان المكري حمله ورآه (¬4).
# وقوله أولا لا يعلم ما حمل (¬5)، أي جنسه، ومقداره، وتحقيق وزنه، ولكنه
~~رأى تلك الزيادات (¬6) وكثرتها ولم ينكرها.
# وقوله (في) (¬7) مكتري الدابة ليوم فحبسها (¬8) أكثر "إن كان كراء ما
~~حبسها على حساب كراء اليوم الذي اكتراها (¬9) له أقل، كان لرب الدابة على
~~حساب الكراء الأول" (¬10)، كذا روايتنا ورواية الكافة، وكان عند (¬11) يحيى
~~بن عمر: أكثر، فأصلحه (¬12) أقل.
# وقوله في "الدهن (¬13) قيمته بالعريش" (¬14) معناه لم يعرف وزنه، أو كيله
~~(¬15)، إن كان بيعه بأحدهما.
# وقوله في الأكرية في غير الطعام "إذا حبسوه إلا أن يغيبوا (¬16) بذلك PageV03P1540 # ويحوزوه (¬1) عن أصحابه، فيكون بمنزلة الرهن، فهم ضامنون" (¬2)، معناه
~~إذا ضاع بعد البلاغ ولم يضع في الطريق إذ (¬3) لا يجب عليهم في الطريق
~~ضمان، لأنهم هناك فيه مؤتمنون، وإن كانوا أخذوا لذلك أجرا.
# وقول غيره في (هذه) (¬4) المسألة (¬5) ليس المعين كالمضمون (¬6)، اختلف
~~في معناه، وفي ماذا (¬7) يختلف، وفي أي وجه يتحالفان؟ (¬8)
# فقال ابن أبي زمنين: معناه أنهما يتحالفان، ويتفاسخان في بقية المسافة،
~~إذا كان في راحلة بعينها، ككراء الدور.
# وقال عبد الحق: يريد أنهم يتحالفان ويتفاسخان في المضمون، بخلاف المعين،
~~وعند ابن القاسم لا يتفاسخان فيهما، ويبلغان المسافة التي اتفق عليها، وسنة
~~المضمون إذا قبض كالمعين (¬9).
# قالوا: ولو كانت المضمونة (¬10) قد هلكت لاتفق جواب ابن القاسم وغيره
~~أنهما يتفاسخان إذا لم يحز (¬11) المكتري شيئا في يديه فيصدق من أجله فهو
~~مدع.

PageV03P1541

# وظاهر ما ذهب إليه حمديس في اختصاره للمسألة (¬1)، إنما هو في التفليس
~~الذي تكلم (¬2) فيه من فصول المسألة، فقال: "ومن تكارى إلى مكة، فحمله
~~الحمال (¬3) على بعير من إبله، فليس له نزعه من تحته إلا بإذنه" (¬4)، سواء
~~كان في راحلة بعينها، أو في مضمون (¬5)، فإن فلس الجمال فكل واحد من هؤلاء
~~أحق بما (¬6) (تحته) (¬7) من الغرماء، ومن (¬8) أصحابه حتى يستوفي حقه، وإن
~~(¬9) كان مضمونا، لأنه ms699 لما أعطاه البعير فركبه (¬10) فكأن كراءه وقع عليه.
# "وقال غيره: ليس المضمون مثل الراحلة بعينها" (¬11)، فظاهر كلامه أن
~~الخلاف إنما هو في هذا الفصل، (و) (¬12) إلى هذا كان يذهب القاضي بن سهل في
~~تأويل [كلام] (¬13) حمديس (¬14)، وهو مذهب ابن المواز. وأنكر كلام ابن
~~القاسم. وقال: إنما يحب أن يكون أحق بها إذا كانت معينة، قبضوها، أو لم
~~يقبضوها (¬15).
# وتأمل قوله: وكل واحد من هؤلاء أحق بما تحته من الغرماء، ومن PageV03P1542 # أصحابه، حتى يستوفي حقه (¬1). فمعناه في المضمون. وأنه إنما هو أحق به
~~(¬2) ما دام تحته. وحينئذ ليس للمكري (¬3) أن يبدلها له، وإن كان الجمال
~~يديرها عليهم، في الحمل، والركوب، فكل واحد أولى بما تحته، وفي يديه (¬4)،
~~وتحت حمله، كما قال في كتاب محمد. وهذا يدلك أنه أولى (به) (¬5) ما دام في
~~يديه في المضمون.
# قال بعض الشيوخ: ولو كان تسليم ذلك ليستوفي ركوبه منه لا يبدل له ذلك،
~~إلا أن تموت الدابة، أو يأتي ما يمنع ركوبها، كان أحق به في الموت، والفلس،
~~والقول قوله في الاختلاف (¬6). وإلى هذا أشار اللخمي.
# وأما المعين [فهو أحق به] (¬7) قبض أو لم يقبض، ركب أو لم يركب، كمشتري
~~السلعة يفلس صاحبها قبل القبض، كذا قال (¬8) في كتاب محمد: ومعنى مسألة
~~العتبية إذا أراد الجمال أن يدير بينهم الإبل لم يكن ذلك إلا عن رضى منهم،
~~لعله (¬9) (بعد) (¬10) ركوبه، وإن ذلك من حقه حتى ينزل، أو يكون فيما دفعه
~~على التسليم، واستيفاء الحق كما تقدم. ولو نزل عنها ثم سرحت في المرعى،
~~فلابن القاسم في العتبية: [المكتري] (¬11) الذي نزل عنها أحق بها.

PageV03P1543

# وقوله في هذه المسألة: "القول قول المكتري (¬1) إذا أتى بما يشبه" (¬2)
~~خرج منه بعضهم، مراعاة (¬3) الأشبه، في تداعي المتبايعين في القيام، ورد
~~غيره هذا بأن المسألة (فيها) (¬4) [هنا] (¬5) فوات (¬6)، وهو المسير من
~~السفر ما فيه ضرر، ففيه (فوات، وإنما مراعاة الأشبه بعد الفوات، وأما قبل
~~فلا يراعيه ابن القاسم، وراعاه ابن الماجشون، وابن وهب، وابن حبيب (¬7).
~~ويخرج) (¬8) من كتاب (كراء) (¬9) الدور والأرضين ms700 من قول غيره، إذا اختلفا
~~بعد النقد فالقول قول المكتري (¬10) مع يمينه، إذا كان يشبه ما قال الآخر
~~(¬11)، وقد يقال في هذا أيضا أنه فائت (¬12) لمغيبه على [70] النقد. (والله
~~أعلم) (¬13).

PageV03P1544

# كتاب كراء الدور والأرضين (¬1)
# قوله: "أكريت بياضا وفيه سواد" (¬2). [السواد] (¬3): (هو) (¬4) ما فيه
~~ثمار لظهوره أسود على بعد، بخلاف ما لا ثمرة فيه، فيظهر فارغا، فعبر عنه
~~(¬5) بالبياض للون الأرض (¬6)، وقد سميت الخضرة بالسواد (¬7)، والسواد
~~بالخضرة، وسواد العراق من هذا. وكذلك يقال للشخص سواد (¬8).
# وردف (¬9) الشيء بكسر الراء تابعه. وردف: تبع (¬10).

PageV03P1545

# "والمرمة" (¬1) بفتح الميم: البناء، والصلاح (¬2).
# وشرفات الدار بضمهما.
# وقوله: "من الغرر أن تباع (¬3) كل [أرض] (¬4) ذات أصل بشطر ما يخرج منها"
~~(¬5). معنى [يباع هنا] (¬6) يكرى ويساقى (¬7).
# وقوله: "إذا اكترى دارا وفيها نخل يسيرة إنما يجوز أن تكون التمرة تبعا
~~للدار، وتلغى" (¬8). ووقع في بعض الروايات لابن وضاح: أو تلغى. وكذا في
~~كتاب ابن المرابط.
# والصحيح: الرواية الأولى. إلا أن يتأول: أن تلغى (¬9) من الكراء وتترك
~~لرب الدار، فتصح على هذا.
# وقوله بعد في المسألة: "وقد (¬10) زاد رب الدار في الكراء لأجل ما اشترط"
~~(¬11) كذا لابن وضاح. ولابن باز، "فقد (¬12) زادت الدار" (¬13).

PageV03P1546

# مسألة (¬1) كناسة (¬2) المراحيض: وقع (¬3) في الكتاب فيها إشكال.
# منها: قوله أولا: "إذا اشترط ذلك على رب الدار لا بأس" (¬4). ثم قال بعد
~~(هذا) (¬5): "مرمة الدار، وكنس الكنيف، وإصلاح ما وهى (¬6) من الجدران (¬7)
~~والبيوت على رب الدار" (¬8).
# قالوا: وإذا كان عليه فلم يحتاج [إلى] (¬9) الشرط؟
# فقيل: هو خلاف من قوله: وذلك فيما حدث بعد الكراء، والسكنى. فمرة رأى ذلك
~~على رب الدار، كما نص عليه غيره في الباب الثاني، لأن عليه إخلاء ما أكرى
~~حتى يتوصل المكتري إلى الانتفاع (¬10) به.
# ورآه (¬11) مرة على المكتري، حتى يشترطه (¬12) على رب الدار، لأنه هو
~~الذي أحدثه في الدار. ومثله في رواية أبي زيد (¬13). قال: إلا الفنادق،
~~فإنها على ربها (¬14).
# وقيل: ليس بخلاف، ولعله في اشتراطه على رب الدار فيما حدث، PageV03P1547 # بدليل قوله بعد: وغسل الحمامات (¬1)، وإالزامه (¬2) رب الدار فيما كان
~~فيها قبل ms701 الكراء، قالوا: والأشبه أن ما حدث عند المكتري فعليه، إلا أن يكون
~~عرف (¬3)، كما جاء في عرف الفنادق (¬4).
# وقوله: "في إصلاح ما وهى على رب الدار" (¬5) أي يلزمه، ولكن لا يجبر
~~عليه، وهذا مثل قوله في التطيين في باب فسخ الكراء، إذا أهطل البيت (¬6).
# قال: إن طينه رب الدار لزم الكراء، وإن أبى كان لك أن تخرج (¬7).
# وقيل: لعله فيما خف، كما قال سحنون. فيكون (¬8) موافقا لقول غيره في
~~مسألة الطر أنه (مما) (¬9) يلزم رب الدار، ويجبر عليه. وقد وقع في بعض
~~النسخ في قول غيره التطيين، مكان الطر (¬10).
# وظاهر قول غيره أنه يجبر عليه، وعلى هذا نقلوه، وجاء مفسرا في كتاب يحيى
~~بن إسحاق عن أشهب: [أنه] (¬11) يلزم (¬12) رب الدار إذا أكراها (¬13) الطر،
~~وكنس المراحيض، وسد الكوى، إذا أحدثت (في PageV03P1548 # الأقبية (¬1)) (¬2)، وإصلاح السقوف، والعساكر، ومرمة الميازيب، ومصب
~~المياه، وإقامة العلو (من السفل) (¬3)، وإصلاح ظهور البيوت، وبطونها،
~~وتنقية مسروب (¬4) الماء، وكل ما يحتاج المكتري (¬5) (إليه) (¬6).
# وقطع الهطل عنه، حق من حقوق المتكاري، ليس له ضرر، ولا أذية (¬7). وقال
~~(¬8) أصبغ: لا يلزمه شيء من ذلك بالجبر. فإن شاء أصلح، وإن شاء فسخ (¬9)
~~الكراء. وقال سحنون: يجبر على إصلاح الدار، وتطرير البيوت. ولسحنون أيضا في
~~غير المبسوطة (¬10) ما كان فيه ضرر قليل (¬11) لزمه إصلاحه، دون الكثير.
~~فيأتي على التأويل الآخر أن ابن القاسم يوافق على ذلك غيره، فيما خف من
~~الإصلاح، والطر، ولكن (على) (¬12) ما فسره أشهب، ليس هو تخفيف (¬13)، إنما
~~[يأتي أن] (¬14) عليه إصلاح كل ما يستضر به المتكارى (¬15)، وإنما يفسخ
~~عنده الكراء، ولا يلزم صاحبه عمله على هذا الهدم، وما لا يمكن السكنى معه
~~جملة.

PageV03P1549

# مسألة "كراء (الدور) (¬1) مشاهرة" (¬2)، ومسانهة: لا خلاف إذا نص على
~~تعيين الشهر، أو السنة، أو جاء بما يقوم مقام التعيين، أنه لازم لهما (¬3).
~~وذلك في خمس (¬4) صور:
# إذا قال هذه السنة. أو هذا الشهر. أو سنة كذا. أو سمى العدد، فيما زاد
~~على الواحد، فقال: سنتين، أو ثلاثا، أو ذكر الأجل، فقال: أكريك (¬5) إلى
~~شهر ms702 كذا، أو إلى سنة كذا. أو نقده في شهر (¬6)، أو سنة، أو أكثر، أن ذلك
~~[كله] (¬7) لازم لهما المدة (¬8) التي ذكراها، لا خيار لواحد منهما، إذا لم
~~يقارن عقدهما ما يفسده، أو يحله (¬9).
# واختلف في ثلاث صور:
# إذا قال: أكري منك سنة بدرهم، أو شهرا بدرهم. فحمل أكثرهم ظاهر الكتاب
~~[أنه] (¬10) مثل قوله [في] (¬11) هذه السنة (¬12) تلزمهما (¬13) السنة، [أو
~~الشهر] (¬14) وهو بين من قوله: "إن استأجرت دارا سنة، أو سنتين، ذلك جائز.
~~وله أن يسكن، ويسكن (¬15) من (¬16) ...............................

PageV03P1550

# شاء" (¬1).
# قال القاضي: ولو كان لربه الخيار وإخراجه لم يتركه يسكن من شاء. ومن ذلك
~~قوله: "استأجرت دارا سنة بعد ما مضى عشرة أيام من هذا الشهر. قال: تحسب
~~(¬2) هذه الأيام، ثم أحد (¬3) عشر شهرا، ثم تكمل مع (¬4) الأيام التي بقيت
~~من الشهر ثلاثين يوما" (¬5).
# وفي كتاب المدبر: إذا قال لعبده: اخدمني سنة وأنت حر، أو هذه السنة لسنة
~~سماها، فمرض حتى مضت (¬6) السنة فإنه حر (¬7).
# قال: وإنما سألت مالكا عن سنة غير مؤقتة، ثم ذكر مسألة الذي أكرى داره أو
~~دابته (¬8)، أو غلامه، فقال: أكريها منك (¬9) سنة، كانت السنة من أول يوم
~~وقع الكراء، وكذلك إذا قال: هذه السنة بعينها، وهكذا له في العتبية، وفي
~~تفسير يحيى، وكتاب ابن حبيب (¬10).
# وذهب أبو صالح (¬11) إلى أن قوله: أكري منك سنة، لا يقتضي (¬12) PageV03P1551 # التعيين، وله الخروج، ولربه إخراجه متى شاء، مثل قوله كل سنة، وإن ما وقع
~~في الكتاب من هذا إنما معناه سنة معينة، وخالفه ابن لبابة وغيره في تأويل
~~لفظ الكتاب على ما تقدم.
# [71] الصورة الثانية: أن يقول: أكريك "كل سنة بدرهم، أو كل شهر بدرهم"
~~(¬1). فمذهب؛ المدونة، والعتبية، أنه غير لازم. وفي كتاب ابن حبيب (¬2):
~~يلزم أول شهر، أو أول سنة (¬3).
# الصورة الثالثة: قوله أكريك السنة بدرهم، ففي العتبية (هو) (¬4) مثل قوله
~~كل سنة، قالوا (¬5): وهذا هو (¬6) مذهب الكتاب. وفي كتاب ابن حبيب (¬7):
~~يلزم أول سنة على أصله في كل سنة.
# وقوله في انهدام بعض الدار "إن كان ما لا يضر ms703 بسكنى المتكاري لزمه أن
~~يسكن، ولم ينقص شيئا، ولا (¬8) يخرج، فلا (¬9) يوضع عنه لذلك شيء" (¬10)،
~~زاد في بعض الروايات: "إلا أن يكون كان له في ذلك سكنى، ومرفق، فيوضع عنه
~~من الكراء بقدره" (¬11). ثبتت هذه الزيادة (¬12) عندي (¬13)، لابن وضاح من
~~الأندلسيين، من رواية سحنون في كتاب ابن عتاب، PageV03P1552 # وسقطت له في كتاب ابن المرابط، وثبتت لسليمان بن سالم (¬1) من رواية
~~القرويين، وسقطت لغيرهما، وهي صحيحة المعنى.
# وقع في بعض روايات المدونة بعد مسألة المكتري: إذا ظهرت منه دعارة، وفسق (¬2).
# "قلت والنصارى إذا اتخذوا في دورهم ما لا ينبغي، من شربهم الخمر،
~~واتخاذهم الخنازير، أيمنعهم (¬3) السلطان، ولم تنتقض (¬4) الإجارة؟ قال
~~نعم" (¬5). وصحت في كتاب ابن عتاب، وابن المرابط، وقال في كتاب ابن
~~المرابط: ليست في رواية ابن وضاح، وأحمد بن أبي سليمان، وثبتت لابن باز.
# وقوله "في باب الدعوى في الكراء: إذا قال رب الدار: أكريتك بكذا (¬6)
~~لشيء (¬7) لا يشبه أن يكون كراؤها، أيفسخ (¬8) الكراء (أم لا) (¬9)؟ أم يرد
~~إلى كراء المثل (¬10)؟ (وهذا) (¬11) بعد ما (¬12) قد سكن" (¬13). (هكذا)
~~(¬14) PageV03P1553 # لابن باز، وهو الصواب. ولم يكن في كتاب ابن عتاب، وغيره.
# وعند ابن وضاح في كتاب ابن سهل: وهذا نقد (¬1) ما قد سكن. وفي أصل ابن
~~المرابط وهو مقر بما (¬2) قد سكن (¬3).
# وقوله "في الباب: إذا قال: أكريت منك سنة بدينار، قال الآخر: بعشرة
~~دراهم. وقالا جميعا ما لا يشبه، تحالفا، وتفاسخا" (¬4). كذا في أصل
~~المدونة.
# وقد تعقبوها بأن الاختلاف في الدنانير والدراهم عندهم كالاختلاف في
~~الجنسين (¬5)، فيه التحالف، أشبه، أو لم يشبه. فأسقط أكثرهم منه لفظة
~~دراهم. وكذا (¬6) اختصرها ابن أبي زيد (¬7).
# وقال أحمد بن خالد: [أنا] (¬8) أسقطت منها دراهم. وقد وقعت في بعض النسخ
~~عشرة دنانير، مكان دراهم، وأراها إصلاحا أيضا، والله أعلم.
# ووقع في بعض روايات المدونة في باب مكتري الدار متى يجب عليه الكراء، بعد
~~قوله: "إن كان (لأهل) (¬9) تلك البلدة كراء الدور عندهم على النقد، أجبر
~~هذا المتكاري على النقد" (¬10). قال غيره: الدار مأمونة، يجوز النقد فيها،
~~ليس ms704 قول الغير في أكثر الروايات.

PageV03P1554

# قال بعض الشيوخ: معناه أنه يجبر على النقد، وإن لم تكن لهم سنة، وفي هذا
~~عندي نظر.
# وقوله "في باب تفليس مكتري الدار: إن أحب المكري (¬1) أن يسلم ما بقي من
~~السكنى ويحاص الغرماء بجميع دينه فعل، وإن أحب أن يأخذ ما بقي منها بما
~~يصيبه من الكراء، ويضرب بما بقي مع الغرماء" (¬2). قال ابن خالد: هذه
~~المسألة مصلحة، وليست كذا في الأسدية. قال سحنون: يصلح كلام ابن القاسم
~~(بكلام ابن القاسم) (¬3).
# ووقع أول الباب بعد قوله: "ورب الدار أولى من الغرماء" (¬4). قال سحنون:
~~وقال عبد الرحمن وغيره: "إلا أن يشاء الغرماء أن يدفعوا إلى رب المنزل ما
~~يصيب ما بقي من الشهور (¬5) على قدر قيمة ذلك، ويكون ما بقي من السكنى
~~للغرماء يكرونه في دينهم" (¬6). كذا في جل النسخ، وكذا في أصل ابن عتاب،
~~(إلا قوله) (¬7): "ويكون ما بقي إلى آخره" (¬8). وهي رواية ابن وضاح.
# وفي بعضها: إلا أن يشاء الغرماء أن يدفعوا إليه جميع الكراء. وقد ذكره
~~أبو محمد في مختصره، فقال: وقيل: جميع (الكراء) (¬9)، وأنكره.
# وفي (¬10) رواية الدباغ: "يكون رب الدار أولى من الغرماء في قول PageV03P1555 # مالك بما بقي من السكنى (¬1) بنصف (¬2) الكراء، إلا أن يشاء الغرماء" (¬3).
# وليس عنده: وقال (¬4) عبد الرحمن وغيره (¬5) وفي (¬6) آخر الباب: وكذلك
~~روى ابن وهب وغيره عن مالك، كذا في كتاب ابن عتاب وغيره، وللدباغ عبد
~~الرحمن مكان ابن وهب.
# وقوله "في متكاري الأرض لها بئر قل ماؤها وهو يخاف ألا يكفي زرعه، لا أحب
~~لأحد أن يتكارى أرضا لها ماء ليس فيه (¬7) ما يكفي زرعه، وإنما كرهه من وجه
~~الغرر، إلى آخر المسألة، إلى قوله: كأنهما تخاطرا" (¬8). فمفهومه منع النقد
~~وفساده، وهو الذي (له) (¬9) في كتاب محمد، ويدل عليه قوله: "إن صاحب (¬10)
~~الكراء الصحيح على الماء الكثير" (¬11)، يدل أن هذا عنده ليس بصحيح.
# وكذلك قوله: "أنهما تخاطرا" (¬12). ثم قال بعد هذا: "ولم يتهم اللذان
~~(¬13) تناقدا (¬14) على الماء الكثير المأمون في تعجيل النقد بمثل ما اتهما
~~عليه ms705 في تعجيل النقد في الماء الذي ليس بمأمون لما انتفع من تعجيل (¬15) PageV03P1556 # نقده (¬1) " (¬2). ثم قال: "فصار مرة سلفا، إن لم يتم، ومرة تبعا، إن تم.
~~فصارا مخاطرين (¬3) " (¬4). فظاهر هذا [أنه] (¬5) إنما كره النقد، لا العقد.
# وعلى هذا حمل كلامه بعضهم. والأول أولى. وكأنه إنما أتى بالكلام الآخر
~~عندي (¬6) في زيادة التعليل للفساد، وأنه في النقد تدخله (¬7) علة أخرى،
~~وكثير ما يجري له هذا.
# كما علل أيضا بعلة ثالثة، وهو أنه في الكراء الصحيح إذا تهورت (¬8) البئر
~~أو انهدمت (¬9) العين كان له أن يصلحها من كراء سنته، وليس له أن يصلحها في
~~هذا الفاسد لو طلبه، لأنه على هذا العيب دخل. فهذا كله تعليل للفساد (¬10).
~~فانظره.
# وقوله "في الأرض المزروعة إذا لم يثبت زرعها، مثل النخل إذا لم تؤبر،
~~فإذا انبتت (¬11) فهي كالنخل المأبورة" (¬12).
# قال أحمد بن خالد: هذا أمر (¬13) أصلحه سحنون. لأن في الأسدية أن الإبار
~~في الزرع بذره، وتفريقه. وحكاه (¬14) القاضي أبو محمد بن نصر (¬15).

PageV03P1557

# وقيل: إباره أن يأخذ الحب كسائر الثمار. وهو مذهبه، ومذهب ابن القاسم
~~(على) (¬1) ما تقدم في المدونة.
# [72] وقوله "في السنة؛ إذا انقضت وفي الأرض زرع أخضر فقال رب الأرض
~~للمكتري: أقلعه" (¬2)، إلى آخر المسألة.
# وقوله "قال مالك: لا يقلع (¬3)، ولكن (¬4) له كراء [مثل] (¬5) أرضه. ثم
~~قال: وله كراء مثلها على حساب ما أكراها (¬6) منه" (¬7).
# قال بعضهم: هذا تناقض. كيف يصح كراء المثل مع حساب ما أكرى، وقد طرح (¬8)
~~سحنون من رواية يحيى قوله: على حساب ما أكرى (¬9)، واختصرها أبو محمد،
~~وغيره، لا على حساب ما أكرى. وكذا (¬10) وقعت المسألة في المستخرجة (¬11)،
~~في سماع (¬12) (أبي) (¬13) زيد [في] (¬14) PageV03P1558 # زيادة مدة كراء الدار (¬1) (أن) (¬2) له كراء المثل، وليس (له) (¬3)
~~بحساب الكراء (¬4) الأول.
# وفي الرواحل من المدونة "في التعدي في المسافة له كراء مثلها" (¬5). لا
~~على حساب ما أكرى عليه، فهذا كله يصحح (¬6) ما اختصر عليه أبو محمد.
# وأما ابن أبي زمنين فاختصرها على الوجه الآخر. وقال: له كراء أرضه، على
~~حساب ما أكراها منه، وهذان القولان في ms706 المسألة ونظائرها معروفان.
# وفي العتبية من سماع عيسى (¬7) في الزيادة على الوجيبة في كراء الدار
~~(¬8): (أيأخذ منه) (¬9) بحساب ما تكارى السنة (¬10) الماضية، أم قيمة
~~الزيادة ما بلغت؟
# قال: قد قيل القولان. وذهب ابن لبابة إلى أن (¬11) قوله في الكتاب إشارة
~~لجميع القولين معا، بعد قوله القيمة، لكنه خلط الجوابين.
# قال: ويحتمل أن يكون السامع ظنهما (¬12) قولا واحدا، ولم يحصل، فوضعهما
~~بهذا اللفظ.

PageV03P1559

# قال (¬1): وما في العتبية يدل أن جواب الكتاب (¬2) جمع فيه [بين] (¬3)
~~الجوابين، والقولين جميعا، ولم يفصل بينهما، (فالتبس الجواب) (¬4).
# وذهب بعضهم إلى تصحيح اللفظ على ما وقع في الكتاب، وتخريجه على أنه (¬5)
~~ينظر إلى قيمة الزيادة من قيمة كراء السنة، فيعطيه على حسابه، مما اكترى
~~به، لأنهما دخلا على الانتفاع بالأرض.
# وقد علمنا أن بعض البطون يتقدم ويتأخر لما يطرأ من العاهات، فكأنهما دخلا
~~على ذلك.
# وقع في [آخر] (¬6) باب الرجل يكري أرضه سنين فتنقضي، وفيها غرس، فيصالحه
~~رب الأرض على بقائه فيها سنين أخرى على نصف الشجر لا يجوز (¬7).
# "قال غيره: لا خير فيه، لأنه (¬8) فسخ دين في دين" (¬9). ثبت قول غيره:
~~(لا خير فيه) (¬10). في روايتنا، لابن (¬11) عتاب. وهو مطروح للدباغ، وابن
~~باز، وفي آخر الباب بعده في اكتراء الأرض سنين ليغرس (فيها) (¬12) شجرا،
~~والثمر (¬13) للغارس تلك المدة، فإذا انقضت فالشجر لرب الأرض لا PageV03P1560 # يجوز (¬1). ثم قال آخر المسألة: "وقال غيره: لا يجوز. ويدخله بيع الثمر
~~قبل بدو صلاحه (¬2)، ويدخله أيضا كراء الأرض بالثمر" (¬3)، لم (¬4) يكن قول
~~الغير في كتاب ابن عتاب، ولا في رواية ابن المرابط، وذكره ابن أبي زمنين،
~~قال: ولم يروه (¬5) ابن وضاح، قال ابن أبي زمنين: ولا أعلم لقوله كراء
~~الأرض بالثمر معنى. إلا أن يكون تمت المدة (¬6) وفي الشجر طلع. والله أعلم.
# "وأبو خزيمة عبد الله بن طريف" (¬7)، بضم الخاء المعجمة (¬8)
# "ورافع بن خديج" (¬9) بفتحها (¬10).
# "والصير" (¬11): نوع من الحيتان (¬12)، مملح (¬13).

PageV03P1561

# والمحاقل (¬1): المزارع.
# "الماذيانات (¬2) " (¬3) بفتح الذال المعجمة (مخففة) (¬4)، ويقال بكسرها،
~~وبعدها ياء باثنثين تحتها، وبعدها الألف، وبعد الألف نون، وآخره تاء باثنين ms707 فوقها.
# قيل: هي (¬5) مسايل (¬6) المياه.
# وقيل: السواقي.
# وقيل: ما ينبت (¬7) على الأنهار الكبار. وليست بعربية، ولكنها سوادية (¬8).
# "وأقبال (¬9) الجداويل" (¬10): بفتح الهمزة، أوائلها.
# وقال سحنون: الماذيانات: ما ينبت (¬11) على حافتي (¬12) مسيل الماء (¬13).
# وقيل: ما ينبت حول ذلك من الخصب.

PageV03P1562

# والجداويل: السواقي (¬1).
# وقوله: "كنا نؤاجرها على الربع، والأوسق" (¬2). وعند ابن وضاح: على
~~الربيع، وهو النهر، أي على ما ينبت عليها، على ما تقدم في الماذيانات.
# وتكريب الأرض، آخره [باء] (¬3) بواحدة [تحتها] (¬4)، تطييبها، وإثارتها
~~للحرث، والزراعة. وهو الكراب، بكسر الكاف، المصدر (¬5). ورواه الأجدابي
~~(¬6): في الكراب (¬7) بالفتح. (و) (¬8) في حديث عمر: كتب ألا تكرى أرض مصر
~~حتى يجري عليها الماء (¬9)، ويروى المطر، وهو (¬10) في نسخ المدونة، وكذا
~~وقع في كتاب ابن حبيب (¬11)، والمبسوط، وفي أصل موطأ ابن وهب: أرض مطر، وهو
~~أصح، لأنه عن ابن وهب أدخلوه.
# وقوله عن (¬12) الشاة يشتريها الرجل بهذه السلعة أو بهذه الأخرى يختار PageV03P1563 # أيهما شاء، لا يجوز إن كان على الإلزام لأحدهما، معناه أن السلعتين من
~~جنسين، ولو كانتا (¬1) من جنس واحد جاز، لأنه اشترى إحداهما بهذه الشاة على
~~أن يختار ولو اختلفت قيمتهما، قاله في كتاب الخيار. قال (¬2) ابن لبابة: لا
~~يجوز عندي، إذا اختلفت (القيم وإن كانتا من جنس واحد.
# وقوله (¬3) فيما اشترى الوصي [من] (¬4) مال اليتيم يعاد في السوق (¬5)
~~يدل أن النظر فيه يوم الحكم وإن اختلفت) (¬6) الأسواق.
# وقوله في هذا الكتاب: "إذا فلس الجمال (¬7) فالبزاز أولى بالإبل، حتى
~~يستوفي ركوبه، إلا أن يضمن الغرماء [له] (¬8) حملانه، ويكتروا (¬9) له من
~~أملياء (¬10) " (¬11). وقال (¬12) غيره: لا يجوز أن يضمنوا الحملان (¬13).
# قال بعض الشيوخ: الخلاف في المعين، وأما المضمون فلا يختلفون في جواز
~~ضمانهم (له) (¬14).
# وقال آخرون (¬15): إنما الخلاف في المضمون للاختلاف هل هو أحق PageV03P1564 # به أم لا؟ وأما المعين فلا يختلف أنه أحق به، و (لا) (¬1) أنه [ليس] (¬2)
~~لهم ضمانه، ولا يلزمه.
# قال: واختلف إذا تراضوا بذلك، هل يجوز أم لا؟ وهذا ظاهر كلام سحنون،
~~لقوله معنى المسألة إذا كان الكراء مضمونا (¬3)، ومر (¬4) من هذا آخر
~~الرواحل.

PageV03P1565

### | AUTO ms708 كتاب الشركة

#  (¬1)
# الشركة عقد يلزم بالعقد (¬2) كسائر العقود (¬3)، والمعاوضات، وهو رخصة في
~~بابه الذي يختص (¬4) به، هذا مذهب ابن القاسم في الكتاب. ومذهب غيره أنه لا
~~يلزم إلا بالخلط (¬5).
# والشركة ثلاثة ضروب (¬6) شركة أموال، وشركة أبدان، وشركة ذمم (¬7)، وكل
~~ضرب منها على ثلاثة أقسام:
# فشركة الأموال (¬8) [شركة (¬9) مفاوضة، وهي (¬10) الاختلاط في كل شيء PageV03P1566 # من أموال (¬1) التجارة، وهي الجائزة عندنا باتفاق، ومنعها الشافعي (¬2).
# [73] وسميت مفاوضة لتفويض كل واحد؛ منهما الأمر إلى صاحبه. قال الله
~~(تعالى) (¬3): {وأفوض أمري إلى الله} (¬4).
# وقيل (¬5): (سميت بذلك) (¬6) لاستوائهما، من قولهم تفاوضنا [في] (¬7)
~~الحديث.
# وقيل: المفاوضة المشاورة، كأنهما يتشاوران (¬8) في جميع أمورهما (¬9)، إذ
~~لا يختص أحدهما بشيء دون الآخر (¬10).
# الثانية شركة عنان (¬11) وهي الشركة في شيء مخصوص للتجارة. قال في (تفسير
~~ابن مزين (¬12): على السواء. واتفق على جوازها. ولم يعرف مالك PageV03P1567 # مرة اسمها، أو تخصيصها بالجواز، أو استعمال (¬1) هذا اللفظ ببلدهم (¬2)،
~~وقد تقدم) (¬3) تفسيره في كتاب السلم الثاني.
# ويقال: عنان بالكسر (¬4)، وهو الأكثر، لمن جعل اشتقاقه من عنان الدابة.
~~وعنان بالفتح لمن جعله من عن لي الأمر (¬5)، أو من عنان السحاب لظهوره.
# الثالثة: شركة المضاربة وهي القراض، من الضرب بالمال في الأرض، وهو السفر
~~[به] (¬6). قال الله تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض} (¬7).
# وأما شركة الأبدان (¬8) فهي (¬9) أيضا ثلاثة (¬10) ضروب:
# شركة بغير آلات (¬11) ولا رأس مال، أو بآلة لا قدر لها كالتعليم، والحمل
~~على الرؤوس، والخياطة، والبناء. فمن شرط جواز هذه ثلاث (¬12) صفات:
# - التقارب في القدرة (¬13) والمعرفة بذلك العمل.
# - وأن يكون عملا واحدا.

PageV03P1568

# - و (أن) (¬1) يكونا فيه مجتمعين، غير مفترقين، متعاونين فيه.
# و [قد] (¬2) تأول شيوخنا ما وقع في العتبية من جواز الافتراق في ذلك
~~أنهما يتعاونان في الموضعين، وأن نفاق صنعتهما في الموضعين سواء. وعلى هذا
~~يكون (¬3) وفاقا للمدونة، إذ ليس المقصود الجلوس في موضع واحد، إلا لتقارب
~~أسواقه، ومنافعه، وإذا تباعد ربما كانت المنفعة لأحدهما دون الآخر، فدخله
~~الغرر، وأكل المال (¬4) بالباطل.
# الثاني: أن تكون صناعتهما تحتاج إلى الآلات (¬5) كالكمد، والنسج، والصيد
~~بالجوارح، والحمل على الدواب، ms709 وهذا (¬6) يحتاج إلى شرطين زائدين على
~~الثلاثة المتقدمة.
# (شرط) (¬7) رابع: وهو الاشتراك في الآلة بالملك، أو بالإجارة من غيرهما،
~~وهل يجوز أن يؤاجر أحدهما نصف آلة صاحبه، بنصف (¬8) آلته (هو) (¬9)، وهما
~~متساويان (¬10)؟
# ظاهر الكتاب الجواز. ولابن القاسم وغيره المنع، إلا بالتساوي في الملك،
~~أو الكراء، (و) (¬11) من غيرهما، فمن لم يذكرا كراء واستويا فظاهر المدونة
~~المنع، فمن وقع مضى، وأجازه سحنون (¬12)، واختلف في تأويل PageV03P1569 # قوله في الكتاب في ذلك.
# وشرط خامس: وهو أن يكون عملهما، وقسمتهما على قدر رؤوس أموالهما في هذا العمل.
# وأما شركة الذمم فهي ثلاثة (¬1) ضروب أيضا:
# شركة في [شراء (¬2) شيء بعينه: فهذا جائز، اعتدلا، أو اختلفا. ويتبع كل
~~واحد (منهما) (¬3) من [ثمن] (¬4) تلك السلعة بقدر نصيبه.
# الثانية: (اشتراكهما في معين على أن يتعجل كل واحد منهما بصاحبه، فإن
~~كانا معتدلين فيها جازت الشركة، والبيع. وإن كانا (¬5) مختلفين لم يجز ذلك.
# الثالثة:) (¬6) شركة (¬7) على غير معين، فهذا لا يجوز (¬8)، وهو من باب
~~تحمل عني، وأتحمل عنك، وأسلفني، وأسلفك (¬9). فإن وقع هذا، فقد وقع في باب
~~شركة المفاوضة، أن ما اشترى كل واحد فهو بينه وبين صاحبه، لأن صاحبه قد
~~أمره (¬10) أن يشتري عليه، وكذا كان في هذا الباب في الأسدية بعد قوله: لا
~~تعجبني (¬11) هذه الشركة. قال: فإن نزلت رأيت أن يكون ما اشترى كل واحد
~~منهما يلزم صاحبه نصفه (¬12)، PageV03P1570 # لأنه قد اشتراه (¬1) بإذن (¬2) صاحبه.
# (قال حمديس) (¬3): كأنه حمله محمل (¬4) الوكالة. ولأصبغ نحوه (¬5). قال
~~فضل: طرح سحنون قول ابن القاسم هنا، وقال لكل واحد منهما ما اشتراه.
# وقوله (¬6) "في الصانعين (¬7) على أن على صاحب الثلث ثلث الصباغ" (¬8)
~~كذا لهم، ولابن وضاح (الضياع) (¬9)، بالضاد المعجمة، والياء باثنين، يريد
~~الضمان. والرواية الأولى تصحيف، وهذه أصح. [لأنه] (¬10) قال في السؤال:
~~قصاران لا صباغان.
# "والمدقة" (¬11) بضم الميم والدال. والمدقة بكسر الميم وفتح الدال، وهي
~~الإرزبة (¬12)، بكسر الهمزة التي تكمد بها الثياب.
# وقوله في "مسألة الثلاثة (نفر) (¬13)، لأحدهم (¬14) البيت، وللآخر
~~الدابة، وللآخر الرحى، اشتركوا بالسواء، وذكرهم (¬15) في السؤال أنهم PageV03P1571 # جهلوا أن ذلك ms710 غير جائز، فعملنا (¬1) وأصبنا مالا، فقسم (¬2) بيننا
~~أثلاثا، إذا كان كراء الدابة، والرحى، معتدلا" (¬3).
# فظاهر هذا أن مذهب الكتاب (¬4) [هنا] (¬5) ما قدمناه أنه لا يجوز، حتى
~~يكتري (¬6) كل واحد منهما نصيبه بنصيب صاحبه (¬7)، إذا كان مستويا. وسحنون
~~يجيز ذلك إذا استويا.
# قال أحمد بن خالد: هذا قول سحنون. وهو في المختلطة خطأ، فأصلحها في هذا
~~الموضع، وتأول سحنون ما في الكتاب أنه إنما يمنع منه إذا كان كراء الآلة
~~وهذه (¬8) الأشياء مختلفا (¬9)، وقد يحتج لهذا بقوله آخر المسألة: "فقد
~~أكرى كل واحد منهما متاعه بمتاع صاحبه، وكانت الشركة صحيحة" (¬10).
# قال أبو محمد [بن أبي زيد] (¬11): يريد (¬12) قد آلت إلى الصحة، لا أنها
~~(¬13) (تجوز ابتداء (¬14)، دون معرفة أكريته) (¬15)، كشراء كل واحد PageV03P1572 # [منهما] (¬1) (ذلك) (¬2) (من صاحبه) (¬3)، هكذا نزل (¬4) كلامه.
# قال غيره: ويؤيد قوله بعد في (باب) (¬5) شركة الحمالين (¬6)، حتى تكون
~~الأداة بينهما، فما ضاع منهما أو تلف منهما جميعا، وما سلم منهما.
# قالوا: وقوله هناك "إذا كانت قيمتهما مختلفة" (¬7). سحنون أدخل هذه
~~اللفظة على مذهبه. وقد ذكر فضل أن سحنون طرح اسمه عليها من قوله: "فما ضاع
~~إلى قوله: جميعا" (¬8). كأنه نحا إلى الرواية الأخرى. وقد بينه ابن القاسم
~~آخر المسألة.
# "ولو استأجر الذي لا أداة له نصف أداة صاحبه جاز" (¬9). ويعتضد (¬10)
~~سحنون ومن ذهب مذهبه بمسألة المزارعة (¬11).
# ومذهب مالك وابن القاسم في إجازة التساوي فيما يخرج هذا من البقر،
~~والأداة، و [ما] (¬12) يخرج (هذا) (¬13) الآخر [74] من الأرض، والممسك
~~(¬14)، أو ما يخرج كل واحد منهما من آلته (¬15)، وكذا جاءت عندنا هذه
~~الرواية هنا.

PageV03P1573

# "وروى غيره وهو ابن القاسم" (¬1)، كذا في كتاب ابن عتاب، وابن المرابط.
# وفي بعض النسخ، وهو ابن غانم. وجاء ذكر ابن غانم (¬2) في الرواية التي
~~قبلها في كتاب أحمد بن خالد، وكذا في أصل ابن المرابط، وابن سهل، "وقد روى
~~ابن غانم (¬3) " (¬4).
# وعند (¬5) ابن عتاب مكانه: وقد روى في شركة الحرث عن مالك: اختلاف فيما
~~يخرجان من البقر والأداة (¬6).
# وذكر بعض الرواة عن مالك (أن ذلك) (¬7) لا يجوز، حتى ms711 يكون (¬8) البقر
~~والأداة بينهما، فتكون مصيبته (¬9) منهما جميعا (¬10). وهذا مثل ما لابن
~~القاسم في المسألة قبلها، وعلى ما عند ابن عتاب اختصرها ابن أبي زيد، وهي
~~رواية ابن أبي عقبة من القرويين.
# ومعنى "الممسك (¬11) " (¬12) هنا الحراث (¬13) (¬14).

PageV03P1574

# "والأداة" (¬1) بفتح الهمزة الآلة، وما يحتاج إليه في ذلك العمل، وبه يقوم.
# ومحتش (¬2) بفتح التاء، وتشديد الشين، مجتمع (¬3) الحشيش مما تنبت الأرض.
# ومسألة (¬4) "الاشتراك في الصيد بالبزاة والكلاب قال: لا أرى ذلك إلا أن
~~يكون الكلاب والبزاة (¬5) بينهما، أو يكون البازيان (¬6) والكلبان
~~يتعاونان، وطلبهما واحد، وأخذهما (¬7) واحد، لا يفترقان" (¬8) كذا في أكثر النسخ.
# وفي روايتي عن شيوخي، وفي أصولهم في هذا الحرف: أو يكون (¬9) البازيان (¬10).
# وفي كتاب ابن سهل: وقع في بعض الروايات ويكون البازيان. فعلى هذا يفرق
~~(¬11) الصائدان (¬12)، اشتراكهما فيهما كالصانعين، ونحوه في كتاب محمد
~~(¬13)، وكأنه رآهما كآلتين، أو هي (¬14) تبع لفعل الصائدين، وأنه (¬15) لا
~~يجوز حتى يشتركا فيهما، وفي العمل بهما معا.

PageV03P1575

# وأما على رواية: أو فاستدل منه الأشياخ على أن الاشتراك إذا حصل بينهما
~~لم يلزم اجتماعهما، وجاز الافتراق (¬1)، كما (¬2) قال في كتاب ابن حبيب في
~~المشتركين في الدابتين (¬3) يشتركان على العمل عليها (¬4)، أنه (¬5) يجوز
~~لهما العمل (¬6) مفترقين (¬7)، وكذلك قال بعض المتأخرين في الصائدين
~~بالبزاة، والكلاب المشتركة، وجعلوا (ها هنا) (¬8) الكلاب، والجوارح، كرؤوس
~~الأموال، ولأن الجوارح هي معظم عمل الصيد، فإذا اشتركا فيها لم يقع غرر
~~(¬9)، وعمل أحدهما بها (¬10) كعمل أحدهما في بيعه في سفره، وشرائه بالمال،
~~ويستدل فيه أيضا أن التساوي في الآلة يجوز معه الاشتراك (¬11)، وإن لم
~~يشتركا (¬12) فيها على ما تقدم (¬13).
# وذكر في الكتاب في اختلاف المالين "إذا أخرج أحدهما مائة، والآخر مائتين
~~على تسوية ما وراء ذلك إلى آخر المسألة، إلى قوله ولو كانت سلفا لكان له
~~ربح الخمسين التي أعطاه، حتى (¬14) يساويه في رأس المال، ولكان (¬15) ضامنا
~~للخمسين، ........................................

PageV03P1576

# [قال] (¬1) وأراه (¬2) إنما أسلفه الخمسين على أن أعانه بالعمل (¬3)
~~فأراه مفسوخا، ولا ضمان عليه، وضمانها من صاحب المائتين، وربحها له،
~~ووضيعتها عليه، ولصاحب المائتين أجرته (¬4) فيما أعانه" (¬5).
# قال ms712 بعض شيوخنا (¬6) القرويين: هذا هو مذهبه في الكتاب، لأن الآخر لم
~~يتمكن منها تمكينا صحيحا، لشرط (¬7) ربها [عليه] (¬8) أن يتجر بها في جملة
~~المال، ولا يبين بها، ولأن (¬9) يد صاحب المائتين مطلقة في التصرف في جميع
~~المال. ألا تراه كيف قال: إنما أسلفه الخمسين على إن أعانه بالعمل (¬10).
# وفيها قول آخر: أن ضمانها من الشريك، وربحها له (¬11)، وإلى هذا ذهب ابن
~~حبيب. قال: وقد واقعا (¬12) ما حرم الله (تعالى) (¬13).
# قال فضل: مذهب ابن القاسم في المدونة أن السلف لا يكون إلا مضمونا، وأرى
~~الربح والوضيعة على قدر المال، وهو كمن أخرج مائة، وآخر مائتين على أن
~~الربح بينهما نصفان (¬14)، وإلى هذا ذهب سحنون.

PageV03P1577

# وقوله: "في الشركة في المعادن إذا مات (أحدهما) (¬1) بعد ما أدرك النيل
~~المعادن لا تملك (¬2) فإذا (¬3) مات صاحبها أقطعها (¬4) السلطان (¬5)
~~لغيره" (¬6).
# قال سحنون: إن لم يكن هذا سنة فلا ينبغي. وقال (¬7) غيره: لعله يريد في
~~الكتاب أنه لم يدرك نيلا، إذ لم يجب على مسألته (¬8)، وإنما أجاب عن حكم
~~المعدن في الجملة، وأشهب يقول: ورثة الميت أحق به، (وإن لم يدرك نيلا)
~~(¬9). وغيره يقول: إن قدر ورثته على العمل فهم أحق به، وآخر يقول: النيل
~~الذي أدرك لورثته. ذكر ذلك ابن عبدوس.
# مسألة المزارعة ووجوهها ثلاثة:
# وجه لا خلاف فيه في الجواز عندنا، وهو اشتراكهم (¬10) في الأرض، والآلة،
~~والعمل، والزريعة (¬11)
# ووجه لا يختلف [فيه] (¬12) عندنا في فساده، وهو اختصاص أحدهم بكون (¬13)
~~البذر من عنده (¬14)، دون الآخر، ومن عند الآخر الأرض التي لها قيمة،
~~استويا (¬15) في غير ذلك أو لا، اختلفوا (¬16) فيما سواه أو PageV03P1578 # تساووا (¬1)، لأنه كراء الأرض بما يخرج منها، إلا ما ذهب إليه الداودي في
~~كراء الأرض بما يخرج منها، والأصيلي، ويحيى بن يحيى في جواز كرائها بالجزء
~~(¬2) على مذهب الليث في الوجهين، وكلاهما خارج عن مذهب مالك، وأصحابه.
# وما عدا هذين الوجهين مختلف فيه عندنا (¬3)، فنزل مسائله كيف شئت، بعد
~~إذا سلمت من هذا الاعتلال تجد نصوص خلاف أصحابنا فيها في الأصول مشهورا
~~(¬4) معلوما (¬5).
# وقوله: ms713 "في مسألة ثلاث (¬6) نفر اشتركوا في زرع" (¬7)، وقد قال ابن غانم
~~عن مالك: يكون الزرع لصاحبي (¬8) الزريعة (¬9). كذا لابن وضاح (¬10)، وابن
~~هلال، وأكثر الرواة. وعند ابن باز: وقال ابن وهب، وابن غانم، عن مالك. وعند
~~(ابن) (¬11) أبي عقبة، و (قد) (¬12) قال غيره: يكون الزرع (لصاحب الأرض) (¬13).
# وقوله في باب الشركة بالعروض (¬14): "إذا وقع على الفساد إن كان لم PageV03P1579 # يعملا، وأدركت السلعتان ردتا" (¬1). كذا روايتنا.
# (و) (¬2) في بعض النسخ: لم يفوتا (¬3) ببيع ردتا. وفي بعضها لم تتغير،
~~ولم تفت (ردتا) (¬4). وأصلنا في هذا [75] ما قاله شيوخنا: أنه يفيتها حوالة
~~الأسواق، كالبيع (الفاسد) (¬5)، وكذلك نصوا؛ عليه.
# والشركة من أنواع المعاوضة، على أصل ابن القاسم. وتنعقد عنده بالقول، وهي
~~هنا كالبيع الفاسد.
# وقوله: "فيما استعاره أحد المتفاوضين من شيء ليحمل عليه شيئا من تجارتهما
~~فتلف، أو لغير تجارتهما، أن الضمان على الذي استعاره وحده" (¬6). ثم ذكر
~~الدابة والسفينة، ثم ذكر "قول (¬7) غيره: عارية [في] (¬8) الدواب لا تضمن،
~~إلا بالتعدي" (¬9). فظاهره أنه خلاف ومن أصل [قول] (¬10) ابن القاسم أن
~~عواري الدواب لا تضمن. لأنها مما لا يغاب عليه.
# وذهب حمديس أن معنى المسألة أولا (¬11) في كلام ابن القاسم فيما يغاب
~~عليه، وأما الدواب فلا يضمنها إلا بالتعدي. وقال [أبو محمد] (¬12) ابن PageV03P1580 # أبي زيد [رحمه الله] (¬1): (يريد) (¬2) [بعد] (¬3) أن تبين (¬4) كذبه في
~~الحيوان، وذهب [إلى] (¬5) أن قول الغير تفسير. وقال ابن لبابة: لبس سحنون
~~هذا الباب وأدخل قول غيره من أثناء قول ابن القاسم، ويحتمل إرادته معنيين:
# أحدهما: أنه ألزم المستعير الضمان، لاستعارته بغير إذن صاحبه، يريد فصار
~~كالمتعدي بذلك، كما قال في المسألة آخر الكتاب (¬6)، في الأجنبي الذي حمل
~~الغلام الذي كان سيده استعار (¬7) الدابة لحمله أنه ضامن، وهو لم يفعل في
~~الدابة إلا ما أباحه (¬8) صاحبها له، بخلاف شريك (¬9) المستعير لها لذلك (¬10).
# وقول سحنون فيها: "لأنه (¬11) حمل على دابة رجل بغير أمره (¬12)، وبغير
~~وكالة من المستعير" (¬13).
# قال ابن لبابة: وقد أدخل لفظا يوجب ألا تكون هذه إرادته، وهو قوله في
~~السؤال، أو لغير ms714 (¬14) تجارتهما كأنه يقول (¬15): استعارها لنفسه، فلم يفرق PageV03P1581 # في الضمان بين المعنيين، وقد يمكن أن يكون سكت (¬1) هنا عن الجواب، وجاوب
~~عن الأول.
# والمعنى الثاني: أن أسد بن الفرات إنما قدم بالأسدية من عند أهل العراق،
~~ورأيهم تضمين عارية الحيوان، فسأل ابن القاسم على (¬2) رأي من يرى ذلك،
~~وحكم به على المستعير، هل يلزم شريكه منه شيء (¬3) أم لا (¬4)؟.
# وقد قيل: إن قاضي مصر (حينئذ) (¬5) كان يرى رأي أهل العراق.
# وقول غيره في هبة أحد الشريكين لا يجوز، أن يعطي شيئا من المال، لا من
~~حصته، ولا من غير ذلك (¬6)، (إلى آخر المسألة) (¬7). ثابتة (¬8) عند ابن
~~وضاح، وابن هلال، (و) (¬9) عند ابن عتاب، وفي كثير من الروايات، وسقطت في
~~بعضها، وثبتت في كتاب ابن المرابط لابن باز، وسقطت عنده لابن هلال، ولابن
~~أبي عقبة (¬10). قال ابن باز: أمر سحنون بطرحها (¬11) في العرضة الأخيرة.
# وقوله في باب الشريكين بالمال (¬12)، يضع أحدهما من كلام غيره (¬13)، PageV03P1582 # ألا ترى أن صاحب المائة التي اشترى بها يقول لم أرض أن يكون له معي نصيب
~~في مالي (¬1)، فإذا كان ولم ينعقد لي في ماله شركة فلا شيء له في مالي
~~(¬2). كذا في أصول شيوخنا مصلحا. وهي رواية (¬3) ابن وضاح.
# قال سحنون: هذا [هو] (¬4) الصواب. وعند بعض الرواة: فإذا لم يكن ولم
~~ينعقد. وهو خطأ. (وتأمل) (¬5) (قوله) (¬6) في "باب المتفاوضين، يبضع أحدهما
~~أو يقارض. قول غيره إن الرجل إذا قال للرجل (¬7) نصف ما أربح في هذه السلعة
~~فطلع فيها ربح فله أن يقوم عليه، فيأخذه (¬8) ما لم يمت، أو يفلس، أو يوهب
~~(¬9) " (¬10)، كتبت (¬11) عن بعض شيوخي، أنه يقوم من هذا أنه من (¬12)
~~التزم نفقة فلان مدة (¬13) أن ذلك يلزمه (¬14) ما لم يمرض أو يفلس.
# وقوله: "في باب المتفاوضين يبيعان السلعة من تجارتهما إلى أجل ثم يفترقان
~~فيقضي أحدهما المشتري" (¬15). "وقال (¬16) غيره: إن كان الوكيل قد PageV03P1583 # علم بأنه قد فسخ أمره فاقتضى بعد ذلك، والذي قضاه يعلم، أو لا يعلم، فإنه
~~ضامن (¬1) " (¬2). كذا في كتاب ابن عتاب. وعنده خارجا، ms715 رد سحنون الوكيل
~~غارما (¬3)، وعند غيره: الغريم غارم. وكذا في كتاب ابن سهل. وانظر هذه مع
~~مسألة الوكالات.
# وقوله فيما صنعه (¬4) أحد الشريكين من المعروف "لا يجوز [له] (¬5) أن
~~يصنعه في مال شريكه" (¬6). زاد في (¬7) بعض الروايات وهو يجوز عليه من ذلك
~~قدر حصته، وضرب عليه في كتاب ابن وضاح. وقال: طرحه سحنون. وصح لابن أبي
~~عقبة، وبعض الروايات.
# وقوله: "لو أن شريكين في دار أو متاع أو غيره أقر أحدهما لأجنبي بنصف
~~ذلك، قال: يحلف المقر له، مع إقراره، ويستحق حقه" (¬8).
# قال أحمد بن خالد: هذا في غير المتفاوضين. وإنما هو في شيء بعينه.
# قال القاضي رحمه الله: ومذهب ابن القاسم أن إقرار (¬9) المفاوض لازم، إلا
~~لمن يتهم عليه. قال محمد بن سحنون: وكذلك إن اشتركا (¬10) في نوع شركة
~~عنان، فإقرار أحدهما لازم لهما، يريد والله أعلم فيما يتعلق بشركتهما،
~~ومعاملتهما في ذلك النوع، فأما في شيء بعينه فالمقر كالشاهد (¬11).

PageV03P1584

### | AUTO كتاب القراض

#  (¬1)
# وله اسمان: القراض، والمضاربة.
# فالقراض: مأخوذ من القرض. قال صاحب العين (¬2): أقرضت الرجل إذا أعطيته
~~ليعطيك (¬3) (¬4)، فهي عطية ليجازى عليها [صاحبها] (¬5). (قال الله تعالى:
~~{من ذا الذي يقرض الله قرضا حسنا} (¬6) الآية.
# والقراض: عطية ليجازى عليها) (¬7) بجزء من ربحها (¬8). والقرض في السلف
~~من هذا. فكأن القراض سلف ينتفع (¬9) آخذه، لكن (¬10) لا ضمان عليه فيه.
~~وعليه رده، ومكافأة (¬11) ما (¬12) صنعه معه ربه بما يدخله عليه فيه من PageV03P1585 # ربح. ولهذا سمي (¬1) مقارضة، إذ المنفعة فيه والرغبة من الاثنين التي
~~منهما (تتم) (¬2) المفاعلة. ولا يكون ذلك في السلف، إذ النفع فيه للمتسلف
~~(¬3) وحده. وقد (قيل) (¬4): سمي السلف قرضا، لأن الله تعالى يجازي عليه
~~بثوابه (¬5). وهذا معترض، لأن هذا الاسم كان معروفا في الجاهلية (¬6). وهم
~~لا يطلبون من الله جزاء، ولا يعترف أكثرهم بمعاد. وأما تسميته مضاربة (¬7)،
~~فمن الضرب (¬8) في الأرض للتجارة (به) (¬9)، والسفر لذلك (¬10).
# قال الله تعالى: {وآخرون [76] / يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله} (¬11).
# وكان أصل القراض في الجاهلية دفع المال ليسافر به. فتكون المضاربة هنا
~~إما لأنها ms716 بمعنى السفر الذي جاء فيه فاعل من الواحد، فقالوا (فيه) (¬12):
~~سافر، أو لأجل أن عقده من اثنين.
# ولا خلاف في جواز القراض بين المسلمين، وأنه رخصة مستثناة من الإجارة
~~المجهولة (¬13)، ومن السلف بمنفعة (¬14)، وهو بمعنى قول بعض PageV03P1586 # شيوخنا، أنه سنة (¬1)، أي إباحته، والرخصة فيه جائزة بالسنة، لا بمعنى
~~السنة التي يحض على إتيانها (¬2). ولهذا قال ابن عبد الحكم: لا أقول: هو
~~(¬3) سنة.
# ولا خلاف أنه جائز بالدنانير، والدراهم. غير جائز بالعروض ما كانت (¬4).
# واختلفوا في الشروط التي بها يصح، فعندنا أن شروطه عشرة شروط (¬5):
# - نقد (¬6) رأس المال (للعامل) (¬7).
# - وكونه معلوما.
# - وكونه غير مضمون على العامل.
# - وكونه مما يتبايع به أهل بلدهما من العين: مسكوكا [كان] (¬8) أو غير مسكوك.
# - ومعرفة الجزء الذي تقارضا عليه من ربحه.
# - وكونه مشاعا، لا مقدرا بعدد، ولا تقدير.
# - وأن لا يختص أحدهما بشيء معين سواه، إلا ما يضطر إليه العامل من نفقة،
~~ومؤنة في السفر.

PageV03P1587

# - واختصاص العامل بالعمل.
# - و (أن) (¬1) لا يضيق عمله (¬2) بتحجير، أو تخصيص يضر بالعمل.
# - وأن لا يضرب له أجلا (¬3).
# ومذهب الكتاب في القراض الفاسد كله أنه يرجع (¬4) فيه إلى أجرة مثله، إلا
~~في تسع مسائل (¬5):
# - القراض بالعروض.
# - وإلى أجل.
# - وعلى الضمان.
# - والقراض المبهم.
# - والقراض بدين يقبضه المقارض من أجنبي.
# - والقراض على شرك في المال.
# - والقراض على أنه لا يشتري إلا بالدين، فاشترى بالنقد.
# -[والقراض على أن لا يشتري إلا سلعة كذا مما لا يكثر وجوده فاشترى غير ما
~~أمر به] (¬6).
# - والقراض على أن يشتري عبد فلان، ثم يبيعه ويتجر بثمنه.

PageV03P1588

# ومما جعل فيه قراض المثل في الكتاب، مسألة عاشرة ليست من القراض الفاسد،
~~وهو: إذا اختلف المتقارضان، وأتيا بما لا يشبه، وحلفا (¬1)، هذا مذهبه في
~~الكتاب (¬2).
# وقد عبر بعضهم عن مذهب الكتاب، ومذهب ابن القاسم فيه، وروايته عن مالك،
~~وهو الذي حكاه ابن حبيب عنه، أنه يرد (¬3) إلى قراض مثله (¬4)، في كل منفعة
~~اشترطها أحد المتقارضين على صاحبه، داخلة في المال، ليست بخارجة عنه، ولا
~~خالصة لمشترطها (¬5).
# وقد أشار ابن القاسم إلى ms717 هذا المعنى في الكتاب. قالوا: ويرد إلى أجر
~~مثله، بكل حال، على رب المال في كل منفعة اشترطها أحدهما على صاحبه (¬6)،
~~خالصة وخارجة من المال، وفي كل غرر، وحرام تعاملا عليه، خرجا به عن سنة
~~القراض (¬7)، وهو قول مطرف، وابن عبد الحكم، وابن PageV03P1589 # نافع، وأصبغ، وجماعة من أئمتنا، واختيار ابن حبيب (¬1)، إلا أنه يرى
~~الإجارة إنما هي في ربح إن كان في المال، وإن لم يكن فيه ربح لم يكن له
~~شيء، وغيره ممن تقدم يرى أنها منفعة متعلقة بذمة رب المال (¬2)، وهو
~~المشهور. ونص ما في الكتاب، ومذهب عبد المالك، وأشهب (¬3). وروي عن مالك
~~(أن) (¬4) جميع القراض الفاسد يرد إلى قراض مثله (¬5)، من غير تفصيل (¬6).
~~فهذه في الجملة (¬7) ثلاثة أقوال.
# وخرج عبد الوهاب قولا رابعا على ما ذهب إليه [محمد] (¬8) ابن المواز: أنه
~~يرد إلى قراض مثله ما لم يكن أكثر من الجزء الذي سمى (¬9). إن كان رب المال
~~هو مشترط (¬10) الشرط فإنما يكون له الأقل من قراض المثل، أو الأجرة (¬11)،
~~أو من جزئه المشترط من الربح (¬12).

PageV03P1590

# وفيها قول خامس ذهب (¬1) إليه ابن نافع في بعض هذه الصور: أنهما يمضيان
~~على قراضهما. ويسقط الشرط. قاله في القراض إلى أجل، أنه يسقط الأجل، (وهذا)
~~(¬2) يأتي على الاختلاف في بيع وشرط. والقول بسقوط الشرط، وصحة البيع (¬3)
~~(¬4). على أنهم استبعدوا قول ابن نافع هذا.
# وفيها قول سادس لابن نافع أيضا، في شرح ابن مزين. أن لمشترط الزيادة
~~إسقاطها، ويبقيان على قراضهما، فإن أبيا (¬5) أبطلناها، ورد إلى أجرة مثله،
~~والمال وربحه ووضيعته لربه.
# القول السابع: قول عبد العزيز في الكتاب أنه يرد في كل شيء إلى أجرة مثله
~~(¬6). وهو مذهب الشافعي، وأبي حنيفة (¬7).
# وقوله: "في الذي يعطيه دراهم (¬8) ليصرفها (دنانير) (¬9) ويعمل بها قراضا
~~لا يعجبني، لأن في هذا منفعة لرب المال" (¬10).
# قال فضل: هذا إذا كان الصرف في البلد (¬11) له بال. وقد ذكر أشهب عن
~~مالك: أنه يرد إلى قراض مثله (¬12)، ويعطى أجرة صرفه، فإن لم يكن له بال
~~مضى. وهذا إذا كان ms718 التعامل في البلد بالدنانير، (وليصرف رأس PageV03P1591 # المال (¬1) دنانير. وهو دليل مسألة الكتاب. لقوله: "وهي مثل [المسألة]
~~(¬2) التي فوقها" (¬3).
# ولو كانت معاملتهم بالدراهم، وكان في بيعها بالدنانير) (¬4) ليشتري بها
~~في بلد آخر مما يتعامل فيه بالدنانير جاز. لأن هذا كله نوع من التجارة (¬5)
~~وضرب من النظر، ويرد دراهم. وعلى هذا قالوا: لو أعطاه دنانير ليصرفها
~~دراهم، ويشتري بها، ويكون رأس المال الدنانير - لأن الشراء بالدراهم من جنس
~~(¬6) النظر - جاز.
# وقد وقع في بعض نسخ المدونة (¬7) هذا آخر الباب. وأشهب يجيزه في تصريف
~~الدنانير. وكان صحيحا في كتاب شيخنا القاضي أبي عبد الله. قالوا: ولو كان
~~على أن يكون رأس المال الدراهم لم يجز عند ابن القاسم. وأجازه أشهب. ومعناه
~~(¬8) عندهم: إذا كانت (¬9) أجرة البيع بها الشيء اليسير.
# وقوله "في الذي يعطي المال على أن الربح كله للعامل ولا ضمان عليه لا بأس
~~به" (¬10). قال سحنون: ويكون ضامنا (¬11) كالسلف.
# قال فضل: إنما هذا (¬12) إذا لم يشترط ألا ضمان عليه.

PageV03P1592

# وقال محمد: إذا قال خذه (قراضا) (¬1)، ولك ربحه. فهذا لا ضمان عليه. وإن
~~قال: خذه واعمل به، ولك ربحه، ولم يذكر قراضا، فهو ضامن.
# وقوله "فيمن دفع إلى رجلين (مالا) (¬2) قراضا على أن لأحدهما سدس الربح،
~~وللآخر الثلث لا يجوز [77] لأن العاملين بالمال لو اشتركا على مثل هذا لم
~~يجز (¬3). وإنما يجوز من هذا؛ إذا عملا على مثل (¬4) ما يجوز في الشركة
~~بينهما" (¬5).
# قال بعضهم: ظاهر هذا أنه لو كان عملهما على قدر أجزائهما من الربح جاز.
~~ونحوه (¬6) لحمديس.
# وفي سماع أصبغ لا خير فيه. فإن عملا مضى (¬7).
# قال فضل: القياس أن يرد (¬8) إلى قراض مثلهما، لأنها زيادة داخلة في
~~المال على أصله.
# وقال بعض مشايخنا المتأخرين: الصواب جوازه. واعتراض سحنون على ابن القاسم
~~بأن رب المال كأنه زاد أحدهما السدس صحيح. وله مكارمة أحدهما دون الآخر.
# وقوله: "في الذين يأخذون [المال] (¬9) قراضا فيشهدون الموسم، (أترى (¬10)
~~لهم نفقة في مال القراض، فقال مالك: لا يخرج حاجا، وتكون PageV03P1593 # نفقته في القراض. وأبى ذلك" (¬1). كذا ms719 لابن وضاح. وسقطت (لا) عند ابن باز
~~وغيره) (¬2). والمعنى صحيح على الروايتين. لأن ما بعده يبينه، أنه لا يجوز
~~له ذلك، ويمنعه.
# وقول غيره في مسألة العامل: "إذا صبغ (البز) (¬3) بمال من عنده" (¬4)
~~ثابت في الأصول.
# وقال الشيخ أبو محمد: هو مطروح في الأم. وعلم (¬5) في كتاب ابن المرابط
~~على فصل منه. وهو قوله: "إلا أن يكون فيها فضل، فيكون له من القيمة قدر رأس
~~المال، وربحه" (¬6). وقال: ليس المعلم عليه ليحيى، ولا أحمد.
# وقوله في مسألة الذي يخرج لحاجة نفسه: "أو ليس [قد] (¬7) قلت لي في الذي
~~يخرج وينفق من عنده أنه يحسب نفقة مثله، إلى قوله: إنما (¬8) قال ذلك مالك
~~إذا أراد أن يخرج في حاجة نفسه إلى آخر الكلام" (¬9). ثم ذكر قول سحنون:
~~إذا خرج في حاجة (¬10) نفسه، وأعطي مالا قراضا، فلا ينبغي (له) (¬11) أن
~~ينفق [من] (¬12) المال الذي أعطي (¬13) قراضا، لأنه لم يكن PageV03P1594 # خروجه بسبب ذلك المال. وإنما كان خروجه لحاجة نفسه. كذا عندنا في الأصل،
~~"يحسب نفقة مثله" (¬1)، وفي بعض الروايات: لا يحسب، ولم يكن عند ابن عتاب
~~قول سحنون آخر الباب (¬2)، ولا عند ابن المرابط، وثبت في رواية ابن لبابة.
# (قال ابن لبابة) (¬3): اختلف الرواة في حروف من هذه المسألة عن سحنون.
~~وموضع الغلط رواية من روى: لا يحسب. والدليل على صحة إسقاطها. أنه إنما
~~سأله عن رجل لم يخرج إلا بمال القراض، غير أنه أنفق من مال نفسه، وأوجب له
~~الرجوع في مال القراض، فقال السائل: أو ما [قد] (¬4) قلت (¬5) [لي] (¬6)
~~فيمن خرج وأنفق من مال نفسه، فإنما احتج عليه بخلاف جوابه فيما سأله عنه.
~~"فقال ابن القاسم: [إنما قال ذلك مالك] (¬7). لأنه خرج في حاجة نفسه" (¬8)،
~~وفي القراض: ومسألتك إنما خرج من سبب القراض، فالفرق بين المسألتين بين
~~(¬9).

PageV03P1595

# قال ابن لبابة: فأنبأك بأن (¬1) الجوابين في المسألتين (¬2) مختلفان.
~~فإذا (¬3) كان جوابه في المسألة التي لم يشخصه إلا في القراض أن النفقة في
~~القراض، كان الجواب الثاني ضده. وضده قوله: لا ينبغي أن ينفق ms720 من المال الذي
~~يعطى قراضا، لأنه لم يكن أول خروجه بسبب ذلك المال، ويكون (¬4) كمسألة
~~الغازي، والحاج، وإليه ذهب من أثبت: لا (¬5)، وبكون (¬6) النفقة تجب (¬7)
~~على الحالتين اللتين (¬8) خرج فيهما، وهما حاجته والقراض بدليل قوله: "فيفض
~~ذلك على المال القراض ونفقة مثله" (¬9). وقول سحنون موافق لما في مختصر ابن
~~عبد الحكم. قال ابن لبابة: إنما أدخله سحنون مخالفة لما قبله.
# و [قد] (¬10) قال في الباب الآخر بعده إذا خرج بمال نفسه، وغيره: "أن
~~النفقة على قدر المالين" (¬11).
# وللقائل (¬12) أن يقول: تفترق المسألتان لأن هذا خرج بهما معا ابتداء.
~~والأول ابتداء (¬13) خروجه لحاجة نفسه، فهو أشبه بالحاج.
# وقال حمديس في هذه المسألة: ينبغي أن تكون (¬14) أصلا لمسألة من PageV03P1596 # أراد الحج، والغزو، وأخذ قراضا أن يفض (¬1) النفقة عليه، وعلى المال الذي
~~أخذه. ولو كان لم يرد ذلك إلا للتجارة في القراض، فنفقته وكراؤه من (¬2)
~~القراض. ولا يضره حجه ولا غزوه إذا لم يشغله (¬3) عن القراض. كما لو استأجر
~~نفسه في حج، أو غزو، فخرج (¬4) مع مستأجره وحج عن نفسه، وشهد القتال، أن
~~ذلك جائز، إذا لم يشغله عن الإجارة، وله سهمه.
# قال (¬5) فضل: ينبغي أن ينظر إلى قدر نفقته في سيره في حاجة نفسه، وإلى
~~مال القراض، فتكون النفقة على المالين بقدر كل واحد منهما. ومثله في سماع
~~ابن القاسم.
# وقوله: "في الذي يقارض عبده أو أجيره أنه جائز وقول غيره في الأجير: ليس
~~هو مثل العبد" (¬6).
# ثبت قول الغير في الأصول، وهو ثابت لابن وضاح عند ابن المرابط. ولم يكن
~~في كتاب ابن عتاب. وكتب عليه: "قال سحنون: ليس هو مثل العبد" (¬7) كره أن
~~يقارض الرجل أجيره.
# قال فضل: يريد أنه (¬8) لا يجوز. لأن الخدمة غير التجارة. ومن استأجر
~~أجيرا لعمل غير معين فأراد رده إلى غيره لم يجز. لأنه دين بدين (¬9).
# وقال ابن أبي زمنين: ما أرى غيره فرق بين الأجير والعبد، إلا أن الأجير
~~إذا أشغله بالقراض (¬10) خفف عنه بعض ما استأجره، فيكون ذلك PageV03P1597 # التخفيف زيادة يشترطها العامل على ms721 رب المال.
# وقال غيرهما: معنى قول ابن القاسم: أن الأجير على خدمته، لم ينحرف عنها.
~~ويتجر في خلال ذلك، إذا أمكنت (¬1) سلعة ابتاعها.
# وقال يحيى بن عمر: إن كان استأجره [ليتجر له فيجوز أن يعطيه مالا قراضا
~~وإن كان لخدمة فلا يجوز دفعه القراض له، وإن كان استأجره] (¬2) ليدفع له
~~القراض لم يجز.
# وقال غيره: معنى المسألة لابن القاسم أنه أجير ملك جميع خدمته، فصار
~~كالعبد. ويكون ما استأجره فيه يشبه عمل القراض. وهو [نحو] (¬3) قول يحيى.
# وقوله: "في المقارض يشتري سلعة ثم دفع إليه رب المال قراضا ليعمل به على
~~حدة بالثلث، أو النصف، لا أرى به بأسا، قلت: وكذلك لو باع السلعة ولم يأمره
~~أن يخلطه بالأول، فنض (¬4) في يده الأول، وفيه خسارة، أو ربح، فقال: إن كان
~~باعها بمثل رأس المال فلا بأس أن يدفع إليه مالا على مثل القراض الأول، لا
~~زيادة [فيه] (¬5) ولا نقصان (¬6). وإن كان بربح، أو خسارة فلا خير فيه
~~بوجه" (¬7)، شرط خلطه أو لم يخلطه.

PageV03P1598

# اختصرتها على المعنى. وذكر قول غيره (¬1).
# وقد اختلف في معنى قوله في المسألة الأولى التي جوزها بشرط، إذا كان مثل
~~القراض الأول إذا لم يكن فيها ربح، فذهب ابن لبابة [إلى] (¬2) أن معنى ذلك
~~على غير الخلط، ولو كان على (معنى) (¬3) الخلط لجاز، وإن اختلفت الأجزاء
~~(¬4). ويعضد هذا ما له في كتاب محمد: لا بأس (أن) (¬5) يأخذ (¬6) مائتين
~~على أن يعمل بكل مائة على حدة، إذا كانت (¬7) على جزء واحد، فإن اختلفت
~~الأجزاء لم يجز، إلا على الخلط. وإلى هذا [78] / نحا فضل في معنى قوله.
# وقيل: الأظهر على لفظ الكتاب خلاف هذا. أو أنه لا يجوز (¬8) إلا على
~~الخلط. وإن اتفقت الأجزاء. بدليل قوله في المسألة بعدها: "وإن اشترط عليه
~~ألا يخلطه" (¬9). فدل أن كلامه في الأولى (¬10) على الخلط، وهو قول ابن
~~حبيب. ورواية أبي زيد. وتأويل أبي محمد (¬11). وقال فضل: إلا أن يريد أن
~~الأول لم يحضر في وقت دفع الثاني. حتى يعرف (¬12) صحة الأمر فيه، ms722 كما عرف
~~(¬13)، إذا كان ذلك في PageV03P1599 # وقت واحد (فعسى به) (¬1).
# ولم يختلفوا في جواز المسألة في دفع المالين على الخلط في الابتداء،
~~اختلف الجزء، أو اتفق، ولم يختلفوا على اختلاف الأجزاء، وترك الخلط أنه لا
~~يجوز، وتلخيص هذه الجملة أنه ما لم يشغل المال فليزده رب المال (¬2) ما شاء
~~(على ما شاء) (¬3)، إذا كان على الخلط، كما لو قارضه (¬4) بمالين، ولا يجوز
~~على غير الخلط بحال. فإذا شغله بشيء (¬5) لم يجز أن يزيده على الخلط بحال.
~~وجاز على كل حال، على أن لا يخلط. فإذا باع السلع ونض (المال) (¬6) مثل رأس
~~المال جاز أن يزيده على مثل القراض (الأول على الخلط) (¬7).
# ويختلف في ترك الخلط، وإن كان فيه ربح، (أو وضيعة لم تجز الزيادة بحال،
~~لا على الخلط، ولا على غيره، إلا أن يتقابضا، ويتفاصلا، ثم يستأنفا القراض.
~~وخالفه غيره إذا كان فيه ربح) (¬8)، على ما نصه في الكتاب.
# وقوله في آخر باب المقارض يشترط عليه ألا يسافر بالمال: "إذا أراد رب
~~المال أن يبيع العامل (¬9) السلعة مكانه، ليس ذلك له إلى قوله: (لئلا)
~~(¬10) يذهب عمل العامل (باطلا" (¬11). زاد) (¬12) في بعض الروايات:

PageV03P1600

# "ابن وهب، وقال (¬1) الليث مثله. إلا أن يكون طعاما يخاف عليه السوس، أو
~~شبهه (¬2)، فيتلف رأس المال، فإنه يؤمر حينئذ بالبيع" (¬3). ولم يكن هذا في
~~كتاب ابن وضاح.
# وكتب في كتاب ابن عتاب عليها: أدخلها إبراهيم بن محمد من موطأ ابن وهب.
~~وليس مما دون سحنون، وصحت لابن باز عند ابن المرابط. ولم يكن في كتاب
~~الأبياني، ولا في رواية الدباغ.
# وفي كتاب ابن المرابط يخاف عليه اللصوص، مكان السوس في كتاب ابن عتاب.
~~وما في كتاب ابن عتاب أصح معنى.
# وقوله في الذي [قال لرجل] (¬4) اجلس في هذا الحانوت وأعطيك مالا تتجر به،
~~فما ربحت فلك نصفه (¬5)، فهذا لا خير فيه. كذا في أصل ابن عتاب وخارج
~~كتابه: فهذا أجير (¬6)، لابن وضاح وكذا في أصل ابن سهل، وهو على أصل ابن
~~القاسم صحيح الجواب، وكذا قال في ms723 المسألة قبلها التي يبين هذه بها.
# وقوله "في باب المقارض بألف يبتاع عبدين صفقة واحدة بألفين قال: يكون
~~شريكا" (¬7)، قالوا معناه: أنه زاد الألف، واشترى بها لنفسه. ولو كان
~~للقراض كان رب المال مخيرا عليه، على ما تقدم في الكتاب. وإلى هذا ذهب ابن
~~لبابة (¬8)، وغيره. وذهب فضل أنه إنما اشتراها على القراض.

PageV03P1601

# ومعنى قوله: كان شريكا (¬1): إذا أبى رب المال أن يدفع إليه الألف، على
~~ما تقدم في الأم. ثم قال فيمن دفع مائة قراضا، "فاشترى العامل بمائتين مائة
~~نقدا، ومائة إلى سنة (¬2)، [أرى] (¬3) أن تقوم المائة الآجلة بالنقد" (¬4).
~~كذا في كتاب ابن عتاب. ونحوه في كتاب ابن سهل. وكثير من الأصول.
# قال ابن وضاح: وكذا أصلحها سحنون. قال: وكانت في الكتاب "أن تقوم السلعة
~~بالنقد" (¬5). وهو خطأ. وكذا في العتبية (¬6)، وكتاب عبد الرحيم (¬7). وكذا
~~(¬8) ألفيت في بعض الأصول من المدونة. وهي رواية القابسي عن الدباغ.
~~والأبياني. وخطؤوا هذه الرواية. وقاله ابن المواز. والوجهان مرويان عن مالك.
# قال فضل: قرأ لنا عبد الجبار: تقوم المائة بالنقد، فإن كانت قيمتها خمسين (¬9).
# وقرأ لنا غيره: "فإن كانت قيمتها خمسين ومائة" (¬10).
# قال سحنون: السلعة (¬11)، في كتاب ابن القاسم، وأنا أصلحت المائة. وتقويم
~~السلعة بحال.

PageV03P1602

# قال يحيى: وقرأ علينا: السلعة. وقال: هي خطأ. قال فضل: وهذا على مذهب ابن
~~القاسم. وأما على ما أصلح سحنون فلا معنى لذكر مائة (¬1). وإصلاح (¬2)
~~سحنون هو على رواية أشهب عن مالك.
# قال القاضي: لا يصح ذكر لفظة مائة بعد خمسين، مع قوله: تقوم (¬3) المائة،
~~كما (¬4) قال فضل. وإنما يتوجه على قوله: تقوم السلعة، وسقطت لفظة مائة من
~~كتاب ابن عتاب، وابن سهل، وأكثر الأصول. وثبتت عند ابن المرابط. وفي بعض
~~النسخ وقد تقدم أن تقويم المائة هو الصواب.
# قال محمد بن المواز: روي لنا عن ابن القاسم في كتاب عبد الرحيم (¬5) "أن
~~تقوم السلعة بالنقد" (¬6)، فما زادت قيمتها على المائة التي دفع إليه رب
~~المال كان بتلك الزيادة شريكا.
# قال ابن لبابة: السلعة ثابتة في الأسدية. وكذا ms724 في بعض روايات المدونة.
~~تقوم السلعة بالنقد، فتعرف زيادة قيمتها (¬7) على مال القراض، فيشترك به
~~صاحب المال. وهذا (¬8) نحو ما حكاه محمد عن كتاب عبد الرحيم.
# قال ابن لبابة: قال سحنون: تعرف قيمة الدين بالنقد، فيشترك رب المال بتلك
~~القيمة.
# وفي بعض الروايات أسقط القول الأول، وجعل قول سحنون مكانه.

PageV03P1603

# ومحمد بن عبد الرحمن الأسدي (¬1) عن عروة بفتح السين، أسد قريش. وهو أبو
~~الأسود، المعروف بيتيم عروة، شيخ مالك (¬2).
# "ومقدم مولى أم الحكم" (¬3) بفتح القاف والدال (¬4).
# ومسألة "الذي يبتاع السلعة (¬5) فيقصر ماله عنها، فيأتي الرجل فيأخذ منه
~~مالا قراضا إلى قوله فلا أحب هذا" (¬6). زاد في بعض الروايات، ولو علم أن
~~ذلك صحيح لم يكن لغلاء وقع فيه. وما أشبه ذلك. لم يكن به بأس، ولم يكن في
~~أصول شيوخنا من المدونة. وهي صحيحة في أصل سماع ابن القاسم. وفي الأسدية.
# قال فضل: وطرحها سحنون. وقال: لا يعجبني العمل به، وإن صح. وقاله ابن
~~القاسم أيضا.
# [79] قال ابن المواز: لا يحل، لأن ثمن السلعة صار دينا في ذمة العامل.
~~فإن (¬7) وقع فالربح له،؛ والوضيعة عليه.
# "ومسألة المقارض يشتري من رب المال سلعة لا يعجبني، وإن PageV03P1604 # صحت من هذين فلا تصح (¬1) من غيرهما، إلى آخر المسألة" (¬2). وقع (¬3) في
~~أصل الأسدية: وإن صح لم أر به بأسا. ومثله في كتاب عبد الرحيم (¬4)، واختلف
~~قول مالك فيه في كتاب محمد (¬5).
# وقوله "في المقارض يطأ جارية من (مال) (¬6) القراض فحملت منه إن كان له
~~مال أخذ منه قيمتها" (¬7). كذا عندنا. وكذا في المبسوط.
# وقيل (¬8) معناه: أن العامل اشتراها للقراض، ثم تعدى (¬9)، ولذلك لزمته
~~القيمة.
# وقيل: ذلك سواء. وقد كان من قول ابن القاسم: أنه وإن اشتراها وقد تسلف
~~ثمنها من مال القراض أنه يتبع بقيمتها، وإن كان عديما.
# وقيل: ذلك سواء. ويتبع بقيمتها بالوجهين، إن كان موسرا. فإن كان عديما
~~بيعت ويتبع بقيمة الولد، إن لم يكن في ثمنها فضل عن قيمتها. قالوا وهذا أصل
~~قول مالك. وقول ابن القاسم ضعيف عندهم (¬10).
# وقوله: "في ms725 العبد إذا أعتقه إن كان العامل موسرا أعتق عليه وغرم لرب
~~المال رأس ماله وربحه" (¬11) قيل: معناه اشتراه لنفسه، ولو كان للقراض كانت
~~عليه قيمته.

PageV03P1605

# قال بعض (الشيوخ) (¬1): ويلزم إذا اشتراه لنفسه فأعتقه أن يكون عليه
~~الأكثر من الثمن، أو القيمة يوم أعتقه. وكذلك (¬2) يأتي الجواب في مسألة
~~الجارية المتقدمة. والكلام فيها في هذه الوجوه سواء (¬3).
# وقول غيره آخر الباب: "كل من جاز له أن يبيع شيئا أطلقت يده عليه إلى آخر
~~المسألة" (¬4)، صحيح لابن باز عند ابن عتاب. وقال ابن وضاح: أمر سحنون
~~بطرحه. وسقط من كتاب ابن المرابط.
# وقوله: "في باب عبد القراض يقتله عبد رجل: أرأيت إن لم يكن في العبد يعني
~~القاتل فضل عن رأس المال؟ فقال سيده: أنا أقتل، وأبى العامل ذلك. وجوابه:
~~أرى (¬5) لرب المال أن يقتص، وإنما ذلك في القتل" (¬6). ثبتت هذه المسألة
~~عند ابن وضاح، في كتاب ابن عتاب، وابن المرابط، وكثير من النسخ. قال ابن
~~وضاح: وقرأتها (¬7) على سحنون، فلم يقرأها ابن باز. وقال هي من المختلطة.
~~ولم تثبت في رواية يحيى، ولا في كتاب الأبياني. واعترضها فضل بن سلمة. وقال
~~كيف يكون للسيد القصاص إذا لم يكن في العبد فضل؟، والعامل يقول: أرجو أن
~~يحول سوقه بزيادة.
# قال القاضي: وتأمل قوله: وهذا في القتل (¬8) يدل أن الجراح بخلافه.
~~قالوا: لأنه في القتل مفاضلة. وليس كذلك الجراح. لبقاء العبد في يد (¬9)
~~العامل يعمل به، فيكون باقتصاصه نقص رأس المال، ويجبره [العامل] (¬10)
~~بالربح.

PageV03P1606

# وقوله في "باب الدعوى إذا قال رب المال أبضعته معك، وقال العامل: بل هو
~~قراض. القول قول رب المال، ويحلف. إلى قوله فإن نكل كان القول قول العامل
~~مع يمينه" (¬1)، إن كان ممن يستعمل [مثله] (¬2) في القراض. وقال بعض
~~الشيوخ: وهذه زيادة مستغنى عنها، لأن من نكل كان القول قول خصمه، ادعى ما
~~لا يشبه أم لا. لأنه قد صدقه.

PageV03P1607

### | AUTO كتاب الأقضية

#  (¬1)
# قال أبو منصور الأزهري (¬2): قضى في اللغة على وجوه، مرجعها إلى انقطاع
~~الشيء، وتمامه. والقضاء (¬3): الفصل ms726 في الحكم. ومنه قوله تعالى: {ولولا
~~كلمة سبقت من ربك لقضي بينهم} (¬4) (أي: فصل الحكم بينهم) (¬5). يقال: قضى
~~الحاكم، إذا فصل في الحكم. وقضى دينه (¬6)، أي: قطع ما لغريمه عليه
~~بالأداء. وكل ما أحكم عمله، فقد قضى. يقال: قضيت هذه الدار، أي: أحكمت
~~عملها. وقوله تعالى: {إذا قضى أمرا} (¬7) أي: أحكمه.

PageV03P1608

# وشروط القضاء التي لا يتم للقاضي قضاؤه إلا بها، ولا ينعقد، ولا يستديم
~~عقده إلا معها عشرة: الإسلام، والعقل، والذكورية، والحرية، والبلوغ،
~~والعدالة، والعلم، وسلامة حاسة السمع، والبصر، من العمى والصمم، وسلامة
~~حاسة البيان، - وهو اللسان - من البكم، وكونه واحدا لا أكثر (¬1).
# وشرط (¬2) العلم هنا، إذا وجد لازم كما قلناه، فلا يحل تقديم من ليس
~~بعالم، ولا ينعقد له تقديم مع وجود العالم المستحق للقضاء. لكن رخص فيمن لم
~~يبلغ رتبة الاجتهاد في العلم (¬3)، إذا لم يوجد (¬4) من بلغها (¬5). ومع كل
~~حال، فلا بد أن يكون له علم، ونباهة، وفهم، فيما (¬6) يتولاه. وإلا لم يصح
~~له أمر (¬7).
# وأما اشتراط السمع والبصر، فقد حكى فيه الإجماع من العلماء مالك، وغيره.
~~وهو المعروف عنه. إلا ما حكاه الماوردي (¬8) عن مالك، أنه يجوز قضاء الأعمى
~~(¬9). وهو غير معروف. ولا يصح عن مالك. وإذ لا يتأتى قضاء، ولا ضبط، ولا
~~ميز محق من مبطل، ولا تعيين طالب من PageV03P1609 # مطلوب (¬1)، ولا شاهد من مشهود عليه من الأعمى (¬2).
# وكذلك اشتراط السمع والكلام، لم يختلف فيه العلماء ابتداء. ونص عليه
~~شيوخنا. إذ يتعذر عليهما الفهم، والإفهام غالبا. وليس كل شاهد يكتب اسمه.
~~وفي التعويل على كتابة غيره فيما يقوله الشهود والخصوم حرج. واعتماد في جل
~~قضائه على غيره (¬3).
# ثم اختلف العلماء إذا طرأت هاتان الآفتان بعد العقد، هل يبطل بهما (¬4)
~~العقد، ويعزله عن القضاء أم لا؟ لتوصله في أغراض القضاء بالقراءة،
~~والكتابة.
# وأما اجتماع هاتين الآفتين فبعيد تأتي القضاء معهما. وقل ما يوجد أبكم
~~إلا أصم (¬5).
# وأما كونه واحدا (¬6)، فلا يصح تقديم الاثنين (¬7) على أن يقضيا [معا]
~~(¬8) في قضية واحدة، لاختلاف الأغراض، وتعذر الاتفاق، وبطلان الأحكام ms727 لذلك (¬9).
# ثم بعض هذه الشروط إذا عدمت فيمن قلد القضاء لجهل، أو غرض فاسد، ثم نفذ
~~منه حكم، فإنه لا يصح، ويرد. (وهي) (¬10): الشروط الخمسة الأولى: الإسلام،
~~والعقل، والبلوغ، والذكورية، والحرية.

PageV03P1610

# والخمسة الأخرى، ينفذ من أحكام من عدمت فيه ما وافق الحق، إلا الجاهل
~~الذي يحكم برأيه. وأما الفاسق ففيه خلاف بين أصحابنا، هل يرد ما حكم فيه،
~~وإن وافق الحق؟ وهو الصحيح. أم يمضي، إذا/ [80] وافق الحق ووجه الحكم؟.
# وشروط الكمال (¬1) عشرة أيضا: خمسة أوصاف ينتفي عنها، وخمسة لا ينفك عنها
~~(¬2): أن يكون غير محدود، وغير مطعون عليه (في نسبه) (¬3) بولادة اللعان
~~والزنا، وغير فقير، وغير أمي، وغير مستضعف. وأن يكون فطنا، نزيها، مهيبا،
~~حليما، مستشيرا لأهل العلم والرأي (¬4) [في القضاء] (¬5).
# وقوله في الكتاب: "وجه الحكم في القضاء إذا أدلى الخصمان بحجتهما وفهم
~~القاضي عنهما، فأراد أن يحكم بينهما، أن يقول (¬6) (لهما) (¬7): أبقيت لكما
~~حجة؟ " (¬8).
# قال أبو القاسم بن محرز: جعل فهمه هنا مقام ما يسمعه (¬9) منهما.
# قال القاضي: ليس مراده هذا. وإنما فهم عنهما ما سمعه، وحققه تحقيقا يرفع
~~عنه الريب والاحتمال (¬10) من مقاصدهما. لا أنه فهم من معرض كلامهما، ولحن
~~خطابهما، فليس هذا مما تقام به الأحكام. وقد قال PageV03P1611 # أشهب (¬1)، وسحنون (¬2)، وغيرهما: لا يقضي القاضي (حتى لا يشك) (¬3) أن
~~قد فهم. فأما أن يظن أن قد فهم، وهو يخاف ألا يكون [قد] (¬4) فهم، لما يجد
~~من الكسل (¬5)، والحيرة، فلا ينبغي له أن يقضي بينهما (¬6) (¬7). فهذا هو
~~الفهم الذي أراد في الكتاب. لا غيره.
# وقوله: "أبقيت لكما حجة؟ " (¬8).
# قيل (¬9): إنما صوابه أن يقوله (¬10): للمحكوم عليه، وعلى هذا اختصر
~~المسألة أبو محمد، ومن اتبعه. أن يقول للمطلوب: أبقيت لك حجة؟ فهو الذي
~~يعذر إليه. وأما المحكوم له، فإنه الذي يطلب الحكم، ولا إعذار له.
# وقيل: يحتمل صواب ما قال، لأن المطلوب إذا ذكر حجته سئل الطالب عن
~~جوابها، كأنه قال: بقي لكما كلام أسمعه منكما، وأنظر فيه، أو حجة
~~تتدافعانها.
# قال القاضي: وأوجه ما في هذا عندي أنهما اثنان. ms728 طالب، ومطلوب، ومرة يتوجه
~~(¬11) الحكم على المطلوب، ومرة على الطالب، بتعجيزه للمطلوب، ودفعه عنه.
# فقوله: أبقيت لكما حجة؟، لما كان له أن يقول ذلك لكل واحد منهما على
~~الانفراد، إذا توجه عليه الحكم، اختصر الكلام، ولفه في لفظ PageV03P1612 # واحد، كأنه قال: يقول لكل واحد منهما (¬1)، ممن يتوجه عليه عنده الحكم،
~~أو تعجيزه (¬2)، ودفعه عن صاحبه من طالب أو مطلوب: أبقيت لك حجة (¬3)؟
# وقد يكون أيضا على وجهه. فقد تبقى للطالب، وإن كان المحكوم له حجة تدفع
~~(¬4) عنه يمينا وجبت عليه لاستيفاء الحكم له وشبه هذا.
# وقوله: "مثل أن يأتي بشاهد عند من لا يرى الشاهد واليمين فوجه القاضي
~~عليه الحكم، ثم قدر على شاهد آخر بعد ذلك، أنه يقضي لهذا (¬5) الآخر" (¬6).
# قيل: ظاهر الكتاب أنه يقضي له القاضي الأول، وغيره. وفي كتاب محمد: إنما
~~هذا للقاضي نفسه. ولا يسمع منه غيره، ولسحنون خلاف هذا كله، لا يسمع منه
~~هو، ولا غيره.
# قال بعضهم: فقوله: "فوجه الحكم عليه" (¬7). استدل منه أن مذهبه تعجيز
~~المدعي. والقضاء (به) (¬8) عليه (¬9). وهي مسألة خلاف.
# قال القاضي: لا دليل فيه. ولعل مراده: فوجه الحكم على المطلوب باليمين
~~على إنكاره الدعوى.
# وفي قوله هذا أن تركه الحكم بشهادة الشاهد لا يضره إذا أصاب شاهدا آخر،
~~ولا يختلف في هذا كما اختلف إذا أبى من الحلف مع PageV03P1613 # شاهده، ورد اليمين على المدعي، ثم قام (¬1) له شاهد آخر، لأن هذا قد
~~تركه، والأول لم يتركه.
# وقوله في مسألة "إذا مر فسمع رجلا يقذف رجلا (¬2) أو يطلق امرأته ولم
~~يشهداه إنه يشهد (¬3) (¬4). ثم قال: "وأما قوله الأول (¬5) وفي الشهادات
~~(¬6) وأما (في) (¬7) قول مالك الأول (¬8) فإني (¬9) سمعت مالكا، وسئل عن
~~الرجل يمر بالرجلين وهما يتكلمان [في الشيء] (¬10) ولم يشهداه فدعاه أحدهما
~~إلى الشهادة، أيشهد؟ قال: لا (¬11). زاد في الشهادات (¬12): قال ابن
~~القاسم: إلا أن يكون قد استوعب كلامهما، لأنه إن لم يستوعب لم يجز له أن
~~يشهد، لأن الذي سمع لعله قد كان قبله كلام يبطله" (¬13). أو بعده (¬14).

PageV03P1614

# ظاهره (¬1) الخلاف. وعليه ms729 حمله بعضهم. وهو دليل قول أشهب في كتاب محمد.
~~وظاهر ما هنا (¬2). لأنه قال: لا يشهد، إلا أن يكون قذفا، فليشهد، إن سمعه
~~معه غيره. قال أشهب: هذه رواية فيها وهم. وليشهد (¬3) بما سمع من إقرار، أو
~~غصب، أو حد، وإن لم يعلم من هي له أعلمه (¬4).
# والأكثرون أن كلام ابن القاسم تفسير، وليس مراده عندهم بقوله الأول قولا
~~ثانيا [له] (¬5). و (لا) (¬6) اختلافا من قوله. وإنما هو لتقديم الكلام في
~~المسألة. وسماعه منه القول في إحداهما قبل الأخرى، إذ هي ثلاث مسائل:
# إحداها (¬7): إذا سمع شاهدا، أو شهودا، يذكرون أنهم سمعوا فلانا يقول
~~لفلان: على فلان كذا. أو سمعنا فلانا يقذف فلانا، أو يطلق زوجته، فلا يشهد
~~السامع لهؤلاء الشهود على هذا القول حتى يشهداه (¬8) على شهادتهم، لا
~~يختلفون في هذا، وكذا (¬9) في المدونة، والعتبية، وكتاب محمد، وغيرها
~~(¬10). سواء استوعبوا كلامهم، أم لا (¬11). إذ لو ضموا إلى الشهادة على
~~شهادتهم لعلهم لم يشهدوا بها لعلة، أو لأن كثيرا من الناس من يستعمل في
~~كلامه المعاريض، والمزحان (¬12). زاد في (¬13) كتاب محمد (¬14):

PageV03P1615

# ولو (¬1) سمعهما يشهدان غيرهما [على شهادتهما] (¬2) لم يشهد حتى يشهداه.
# واختلف إذا سمعهما يشهدان بها عند الحاكم، هل يشهد على شهادتهما بذلك أم لا؟
# قال بعض شيوخنا: وفي هذا الأصل اختلاف. ولا فرق بين أدائها عند الحاكم
~~(¬3)، أو إشهادهما غيرهما عليهما (¬4)، إذ قد ارتفع الاحتمال، وكلا
~~الموضعين موضع تحقيق (وجد) (¬5).
# والمسألة الثانية: إذا سمعه يقذف رجلا أو يطلق امرأته، فهذا يشهد أيضا،
~~إلا ما زاد في هذا الكتاب في الحدود إذا كان معه غيره. وذلك لأنه في القذف
~~إذا كان وحده ولم تتم الشهادة على القاذف خشي أن يكون هذا قاذفا معرضا، /
~~[81] جاء بذلك مجيء الشاهد على غيره.
# والمسألة الثالثة: إذا سمع رجلين يتراجعان كلاما، ويتقارران في شيء
~~بينهما، فهذا يشهد إذا استوفى كلامهما من أوله إلى آخره، واستوعب قصتهما،
~~كما قال ابن القاسم (¬6). ولا يشهد إذا لم يكن كذلك، كما قال مالك. وهذا
~~(¬7) كله يعود أيضا على المسألة ms730 التي قبلها، وأنه لا يشهد حتى يستوعب
~~الكلام (¬8) في كل شيء، لأنه إذا لم يستوعب قوله في الطلاق، والقذف، وما
~~قبله (¬9)، وما بعده، كيف يشهد؟ ولعل هذا القائل إنما كان حاكيا عن غيره.

PageV03P1616

# وفي هذا الفصل (¬1) يتصور الخلاف على ما في كتاب محمد. وتأويل بعضهم على
~~ظاهر المدونة. وإليه نحا اللخمي وغيره في المسألتين. والوجه الآخر أظهر
~~وأبين [وأصح] (¬2) إن شاء الله.
# وقوله: "إذا ادعيت على رجل قصاصا أو أنه (¬3) ضربني بالسوط أو شبه (¬4)
~~ذلك استحلفه قال: لا تستحلفه إلا أن تأتي بشاهد عدل فيستحلف لك" (¬5)،
~~وأوجب هنا وفي كتاب الديات، [في] (¬6) القصاص في قطع اليد بشاهد واحد ويمين.
# وقال في الشهادات: إنما يحلف مع الشاهد الواحد في الجراح، فيما لا قود
~~فيه، وإن كانت (¬7) عمدا. كالجائفة، والمأمومة (¬8).
# وقال هناك غيره (¬9): يحلف ويقتص من كل جرح. كقول ابن القاسم هنا.
~~فالخلاف في كل هذا بين، ظاهر من قوله، وعليه اختصر كثير من المختصرين، ومن
~~قول ابن القاسم أيضا أدخله ابن لبابة، وغيره. وهو غير مفصول من كلام ابن
~~القاسم في أكثر النسخ، والأصول. لكن وقع في كتاب الشهادات أول المسألة في
~~كتاب ابن عتاب قال سحنون: وظاهر قول ابن القاسم في مسألة السوط (¬10) أنه
~~إنما يحلف له المطلوب، ولا يحلف [له] (¬11) الطالب، وليس هو PageV03P1617 # مذهبه، إلا أن يكون له ما ها هنا رجوع من قوله إلى قول غيره.
# وابن لبابة وغيره تأولوه على أن الطالب إنما سأله عن استحلافه له إذا لم
~~يرد هو أن يحلف على ذلك. كما قال في مسألة قطع اليد بعد هذا: فإذا نكل
~~استحلف القاطع (¬1)، وهذا بعيد من لفظه، ويشبه أن يكون على القول الآخر،
~~مثل رواية أشهب في الشتم (¬2): لا يحلف مع الشاهد فيه المدعي، وعسى أن يحلف
~~فيه المدعى عليه. وذلك أنهم جعلوا ما فيه القصاص من الجراح إذا قام بها
~~شاهد كالقتل بالقسامة مع الشاهد، إلا أن القتل بقسامة، والجراح لا قسامة
~~فيها، فكانت اليمين مع الشاهد مقامها.
# ولمالك (¬3) في المبسوط إنما ms731 هذا في جراح الخطأ، لأنه مال (¬4) وفيما صغر
~~من الجراح، مما ليس فيه عقل مسمى.
# وقال عبد الملك: هذا فيما خف من الجراح، كالموضحة، وقطع الإصبع، فأما ما
~~خيف منه التلف فلا (¬5).
# وقوله: "ما سمعته يذكر أنهما يلتعنان في دبر الصلاة" (¬6)، وفي كتاب
~~اللعان: أنه سمعه يقول ذلك (¬7)، يحتمل أنه لم يذكر ذلك هنا، وذكره عند
~~جوابه في كتاب اللعان.
# وقوله: "إنما سمعته يقول في المسجد وعند الإمام" (¬8) معناه بحضرة الإمام
~~في المسجد. وإن كان قد قال عبد الملك في المسجد، أو عند الإمام.

PageV03P1618

# وظاهره أحد الموضعين. وإليه أشار بعض المشايخ، وذكر أن هذا اختلاف.
# وقوله: "في اليهودي والنصراني والمجوسي لا يحلفون إلا بالله" (¬1) حمله
~~(¬2) بعضهم على ظاهره. وأنه لا يلزمه تمام الشهادة، إذ لا يعتقدونها، فلا
~~يكلفون ما لا يدينون به. وإنما يلزمون ما يحلفون به. ويعتقدونه من إثبات
~~الألوهية فقط (¬3). وهو مذهب ابن شبلون.
# وفرق غيره بين اليهود فألزمهم (¬4) ذلك لقولهم بالتوحيد، وبين غيرهم.
# وقال بعضهم: إنما قال: "إنما يحلفون بالله فقط" (¬5) نفيا لما سأله عنه
~~من قوله: "أيزيدون الذي أنزل التوراة على موسى، والإنجيل على عيسى، صلوات
~~الله عليهما" (¬6). فقال: أرى أن يحلفوا (¬7) بالله فقط. أي: لا يزيدون ما
~~سألت عنه، وإنما يحلفون بالله، كما يحلف المسلمون. يريد ويتمون (¬8)
~~الشهادة إلى آخره.
# وعليه اختصر أبو محمد، وهو بين في كتاب محمد. قال: يمين الحر، والعبد،
~~والنصراني، في الحقوق سواء. ومثله في كتاب ابن حبيب (¬9).
# وذهب بعضهم إلى أن جميعهم يلزم اليمين بهذا. اعتقدوه أو لا (¬10)، رضيه
~~أو كرهه، ويجبرون على ذلك. ولا يعد لهم قولهم ذلك إسلاما (¬11).

PageV03P1619

# وإنما هو حكم يجريه (¬1) عليهم أهل الإسلام. كما يلزمون فيما تحاكموا فيه
~~مع المسلمين حكم الإسلام. وإلى هذا ذهب المتقدمون من أصحابنا (¬2).
# وقوله: "أرأيت النساء العواتق أيحلفون (¬3) في المساجد؟ " (¬4) معناه
~~الأبكار، ولا يمين على من لم ينطلق منهن من الحجر، ولا على غيرهن من
~~السفهاء، إلا فيما يكون لهم فيه (¬5) شاهد واحد، وفي دعواهم الوطء، وكذلك
~~في كل حق يوجب ms732 (¬6) أيمانهم بها حقا لهم في مال، أو بدن، أو إسقاط حق
~~عليهم. وكذلك يجب يمين السفيه على تكذيب الشاهد عليه بالطلاق (¬7). وكذلك
~~لو ادعي عليه حق فيما يتعلق ببدنه، العقاب فيه فيما (¬8) يتهم به (¬9)، أو
~~يجب عليه فيه حبس، أو أدب، إن لم يحلف على تكذيب قوله، أو أقر بصحة دعواه.
# وقد اختلف شيوخنا (¬10) في وجوب (¬11) يمين القضاء عليهم، فمعظم
~~الأندلسيين يسقطونها [عنهم] (¬12)، إذ لو نكلوا عنها لم يستحق الطالب
~~بنكولهم حقا، وذهب الأصيلي في آخرين إلى إيجابها.

PageV03P1620

# واحتجوا أنه مذهب مالك، بظاهر قوله هنا في يمين العواتق. والحجة به
~~ضعيفة. إذ يحمل على الوجه (¬1) الذي يجب به اليمين عليهن مما تقدم.
# وذهب أبو العباس بن ذكوان (¬2) وأبو عبد الله بن عتاب بعده إلى (أن) (¬3)
~~تقديم الحكم/ [82] له (¬4) عند وجوبه وإرجاء اليمين عليهم إلى رشدهم. وحكاه
~~(¬5) ابن الهندي عن بعضهم في كتابه. فإن حلفوا حينئذ وإلا صرفوا عند هؤلاء
~~ما حكم لهم (¬6) به قبل.
# ثم اختلفوا إذا رشد المحجور فقام بحقه، وقد مات وصيه، هل يحلف الآن، وذلك
~~مثل الجارية البكر، أو المحجورة يموت زوجها، أو يموت أبوها، أو وصيها، ثم
~~ترشد. فذهب بعضهم إلى أنه لا يمين عليها، إذ لم تجب عليها قبل. وتأخذ حقها
~~الآن بغير يمين. وهو مقتضى فتوى الشيوخ في أحكام ابن زياد (¬7)، عند بعض
~~المتأخرين. وإليه ذهب ابن بسام القاضي (¬8). قال: إلا أن يدعي عليها علمها
~~بقبض الوصي، أو الأب ذلك فتحلف.

PageV03P1621

# وقال آخرون: إنها إذا رشدت صارت كغيرها. وإليه ذهب ابن عتاب، وابن سهل،
~~والقاضي ابن بدر (¬1)، وغيرهم. وهو عندي الصحيح. لأنه قد تمكن قبضها له،
~~وإسقاطها إياه، أو علمها بقبض أبيها، أو وصيها له.
# وقيل: (¬2) سواء ادعى عليها بذلك أم لا. إلا أن يكون الزوج حاضرا، ولا
~~يدعى عليها شيئا من ذلك، فلا يمين هنا بوجه. ويقضي القاضي لها به. وقد كان
~~بعضهم لا يرى للقاضي أن يحكم في شيء من مثل هذا حتى يحلف المحكوم (عليه)
~~(¬3) يمين القضاء، حاضرا كان مطلوبه أو ms733 غائبا، على ظاهر ما جاء في المدونة،
~~ونص ما في المستخرجة. والصحيح أنه لا يلزم ذلك في الحاضر إلا بدعواه فيحلف
~~على ما ادعاه (¬4) خصمه عليه لا غير. وكذلك نص عليه في كتاب ابن شعبان، إلا
~~ما ليس عليه يد لأحد، مخافة أن يكون (¬5) لغائب فيه حجة أقوى مما قام به
~~الحاضر. [وفي الحاضر] (¬6) إنما يحكم على الحاضر.
# ثم اختلفوا إذا ادعى السفيه دعوى وجبت فيها (¬7) اليمين، فردت (¬8) على
~~السفيه.
# فقيل (¬9): يحلف. وقيل: لا. لأن نكوله (¬10) لا يوجب شيئا. والصواب أن
~~يحلف، ويستحق حقه. فإن نكل فهو على حقه، متى شاء أن يحلف PageV03P1622 # حلف، واستحق كما لو كان له شاهد واحد، ولم يحلف الآن معه لكان على حقه.
# وقوله في النساء: "وإن كانت ممن لا تخرج" (¬1) (¬2) نهارا وفي بعض النسخ
~~لم يذكر نهارا (¬3). فهل يحتمل أنها لا تخرج جملة، وهي التي لا تتصرف، ولا
~~تخرج، من نساء الملوك، فيبعث إليها الإمام من يحلفها (¬4)، ولا يترك خصمها
~~لامتهانها. كذا ذكر القاضي (أبو محمد) (¬5) عبد الوهاب (¬6). وهذا فيما
~~يطلب به، ونحوه لابن كنانة في المدنية. قال: يحلف النساء التي لا يخرجن في
~~بيوتهن، فيما ادعي عليهن، ويشهد عليهن في بيوتهن، ولا يخرجن. وأما إن أردن
~~أن يستحققن حقهن، فيخرجن إلى موضع اليمين (¬7). وقد حلف سحنون أمثال هؤلاء
~~في أقرب المساجد إليهن. وأما شيوخ الأندلسيين فرأوا أنه لا بد من خروج
~~هؤلاء. فإن امتنعت (¬8) حكم عليها حكم الملد.
# قال القاضي: وليس هذا بصواب. لأنه إذا (¬9) كان هذا واجبا عندهم من
~~خروجهن فليجبر مانعها على إخراجها، فإن لم يقدر عليه (¬10) فهي مكرهة عن
~~(¬11) الخروج، فكيف [يحكم] (¬12) عليها بحكم الملد. وكيف تؤخذ بذنب مانعها.

PageV03P1623

# وقوله: "وأما ما سألت عنه من المكاتب والمدبر وأمهات الأولاد فسنتهم سنة
~~الأحرار إلا أني أرى أمهات الأولاد كالحرائر منهن من يخرج (¬1) ومنهن من لا
~~يخرج (¬2) (¬3). حمل بعضهم الكلام أولا على الذكران، دون الإناث. ولهذا
~~استثنى أمهات الأولاد. [وعليه اختصر أبو محمد وذهب آخرون أن الكلام على
~~الذكران والإناث وأنهم ما ms734 عدا أمهات الأولاد] (¬4) [كالرجال في الخروج
~~لليمين ولهذا استثنى أمهات الأولاد] (¬5)؛ لأن لهن حرمة (نساء) (¬6)
~~ساداتهن. وأبنائهن. كحرمة الحرائر، ومن عداهن من المكاتبات، والمدبرات،
~~والسراري. فكالذكران من الرجال. وإليه ذهب ابن محرز.
# ووقع في كلام ابن القاسم في هذه المسألة في كتاب الشهادات: "وأما ما سالت
~~عنه من المدبرة والمكاتبة (¬7) وأمهات الأولاد فسنتهن سنة الأحرار" (¬8).
~~وهو محتمل.
# وقوله في النساء: "أما كل شيء له بال فيخرجن فيه إلى المسجد" (¬9) ذهب
~~بعض مشايخنا أنهن بخلاف الرجال. وأن الذي له بال في حقهن إنما هو المال
~~الكثير (¬10). وأما ربع دينار ونحوه فلا يحلفن فيه في المسجد الجامع. وكذا PageV03P1624 # قال محمد (¬1). في (¬2) كتاب ابن حبيب (¬3): إنهن كالرجال، يحلفن في
~~الجامع في ربع دينار فصاعدا. وبه فسر أبو محمد ما له بال من المال (¬4).
# وقوله: إنه يجزئ في استحلاف القاضي لهن رجل واحد، (¬5) يدل على أحد قوليه
~~في هذا الأصل، فيمن يوجهه القاضي للإحلاف، والحيازات، والأعذار، والنظر في
~~العيوب، والترجمان، والقائف، أنه يجزئ في ذلك واحد.
# وقوله: "في الذي استحلف خصمه وهو يعلم ببينته الغائبة (¬6) تاركا لها: لا
~~حق له" (¬7)، هذا الترك عند أكثرهم، الذي أراد تركه القيام بها (مع علمه،
~~والاحتجاج بها. ويدل عليه قوله مثل هذا في الحاضرة. وقال آخرون: لا يكون
~~تركا إلا بتصريحه بترك القيام بها) (¬8).
# قال فضل: ولو حلفه (¬9) ولم يذكرها وعلم بعلمه بها فقدمت فإن كانت (¬10)
~~حين حلفه غائبة غيبة بعيدة بحيث ما لو رفع ذلك إلى الحاكم (¬11) لقضى له
~~باليمين و (إن) (¬12) لم ينتظرها قضي له الآن بالبينة. ونحوه لابن حبيب،
~~وهذا (¬13) يدل على صحة التأويل الثاني.

PageV03P1625

# وقوله آخر المسألة: قال سحنون: (والقول قول صاحب الدين أنه لم يعلم
~~ببينته) (¬1) صح هذا في كتاب ابن سهل، لأحمد بن خالد، وابن أيمن (¬2) عن
~~ابن وضاح. ولم يكن عند غيرهما. ولا في كتاب ابن عتاب. وهو صحيح على الأصل.
# "والصديق الملاطف" (¬3) هو المختص/ [83] بالرجل الذي يلاطف كل واحد منهما صاحبه.
# ومعنى الملاطفة (¬4): الإحسان، والبر، والتكرمة. وهو أحد معنى تسميته ms735
~~لطيفا. ولو كانت هذه الملاطفة من أحدهما للآخر (كانت) (¬5) مسألة (¬6)
~~الأخوين اللذين ينال أحدهما بر الآخر، وصلته.
# واللوث في شهادة القتل ما لم يبلغ مبلغ القطع فيه، مما تكون فيه القسامة،
~~كالشاهد الواحد، والشهادة على قول المقتول، أو دليل يدل على قتله.
# واختلف المذهب عندنا، والروايات عن مالك، هل يشترط في هذا الشاهد الواحد
~~العدالة أم لا؟ وإنما سمي لوثا من القوة. واللوث: القوة. كأنه قوى بها دعوى
~~المقتول، أو القائم بدمه.
# "وشرو" (¬7) الشيء بفتح الشين، وسكون الراء، مثله. ونظيره.

PageV03P1626

# "والبطون" (¬1) المذكورة في مسألة الاستثناء هي الأحشاء.
# وقوله: "في الموسم يقام بشهادة رجلين" (¬2)، يعني إقامة الحج، والوقوف بعرفة.
# "والموسم" (¬3): السمة. وهي العلامة. إما لأن لأهل الحج علامات الإحرام.
~~أو لأن الموسم علامة باستهلال الهلال.
# والقيان: المغنيات. (والأمة: القينة) (¬4). وأصل القينة الأمة. وصاحب
~~قيان: هو الذي يكن عنده. يكريهن ممن يغنين له (¬5). وقد يحتمل أنه الذي
~~يستعملهن للغناء. ويسمعهن (دائما) (¬6). كن له، أو لغيره.
# "وابن خلدة" (¬7) بفتح الخاء، واللام. كذا ضبطناه هنا عن شيوخنا. وقيده
~~أبو نصر الحافظ بسكون اللام. واسمه عمر بن حفص (¬8).
# ومسألة الشهادة في الوصية وتفسيرها في كتاب الشهادات وكذلك PageV03P1627 # مسألة ورثة المتحملين (¬1) وأهل الحصن (¬2) في كتاب المواريث (¬3).
# وقوله: "أرأيت لو أن دارا في يدي ورثتها عن أبي فأقام ابن عمي (¬4)
~~البينة أنها دار جدي، وطلب مورثه قال: هذا من وجه الحيازة التي أخبرتك" (¬5).
# ذهب بعض الشيوخ أن مذهبه في الكتاب من هذا اللفظ. أن الحيازة من الأقارب
~~كالأجنبيين (¬6) (سواء) (¬7). والخلاف فيها معلوم (¬8).
# وقوله: "في الذي وجد خطه في الكتاب ولم يذكر، لا يشهد [بها] (¬9) (¬10).
~~أي: على غير بيان حتى يبين (¬11) أنه لا يذكرها. وإنما يعرف (¬12) أن هذا
~~خطه (¬13)، (أو خط يشبه خطه) (¬14)، كما قال: "ولكن PageV03P1628 # يؤديها كما قد علم" (¬1). ولا أيضا يجب عليه (¬2) أن يؤديها كما علم إلا
~~أن يكون على بصيرة ويقين من نفسه أنه لم يضعها مسامحة، [وأنه لم يضع خط
~~شهادته مسامحة] (¬3) ولا كتب اسمه إلا على صحة، وإن كان يعلم من نفسه أنه ms736
~~قد مر به زمان قبل عدالته يسامح فيه الشهادة، وألقى اسمه على غير صحة، إما
~~لقلة ورع، ودين، أو [تسامح به في الشهادة وإلغاء اسمه على غير صحة، إما قلة
~~ورع ودين، أو] (¬4) جهالة، فإن هذا مما لا يحتاج إليه. ثم راجع بصيرته، فلا
~~يحل لهذا أن يؤدي شيئا وجده بخطه إلا ما ذكر من شهادته، أو حقق من تاريخها
~~أنه بعد توبته، وتحقيق شهادته.
# وكذلك كل من شهد على خط نفسه عند من يجيزه، أو على خط غيره في شهادة لا
~~يصح (من ذلك) (¬5) إلا ما ثبت أن كاتبها كان عدلا في حين إيقاع تلك
~~الشهادة. ورسم ذلك الخط وتاريخه إن كانت مؤرخة، وإلا لم تقبل، لأن إبقاءها
~~حينئذ كأدائها، ولا يغني تعديله بعد ذلك، إذ لم يؤدها، ولا أديت عنه بعد
~~تعديله، وذلك كله كالشهادة على شهادة الشهود التي لا يصلح (¬6) أن يشهد على
~~شهادتهم، إلا إذا كانوا حين إشهادهم عليها عدولا (¬7)، وإلا لم تصح (¬8).
# وكلامه في هذه المسألة المتقدمة يدل أنه لا يجيز العمل بالشهادة (¬9) على
~~خط الشاهد، إذ منعه من ذلك [بالشهادة على خط نفسه أشد في PageV03P1629 # الباب] (¬1)، وسيأتي بعد هذا (¬2) ما يدل على خلافه، والخلاف في مذهبنا
~~ومذهب أهل المدينة وغيرهم فيها معلوم.
# وقوله: "يستقيل من شهادته" (¬3)، أي: يطلب الإقالة من أدائها، ويخبر أنه
~~رجع عنها.
# و"ولاة المياه" (¬4) [ولاة] (¬5) البوادي الذين يسكنون (¬6) على المياه.
~~خلاف أهل الأمصار.
# وقوله: "في القاضي إذا عزل، أو مات، وقد أثبت شهادات في ديوانه أن من ولي
~~بعده لا يجيز [شيئا] (¬7) منها إلا أن تقوم (¬8) عليه البينة" (¬9). قال
~~بعض شيوخنا: أنظر هذا، فإن كان يريد تقديم البينة على خطوطهم ففيه [جواز]
~~(¬10) الشهادة على خط الشهود، وأعمالها، وليس هو مشهور مذهبه، وأصله في
~~الكتاب على ما تقدم، وإن كان يريد شهدوا على إيقاع الشهود لهذه الشهادة عند
~~القاضي، فيقوم من هذا الموضع جواز الشهادة على مثل هذا، والخلاف فيه معلوم
~~أيضا، في غير المدونة كما قدمناه قبل. وقد يكون قيام البينة ms737 بإشهاد القاضي
~~المتوفى إياهم بقبولها.
# وقوله: "فإذا نكل (¬11) أحلف المشهود له الطالب، وثبت له الشاهدان، PageV03P1630 # ونظر فيهما القاضي المحدث بحال ما كان المعزول ينظر" (¬1).
# أفادت هذه المسألة بناء القاضي على حكم من قبله، وأنه لا يلزمه
~~الاستئناف، وابتداء النظر.
# وكذلك إن انتقل إلى خطة حكم من خطة حكم، وقد نظر في صدر من الخصومة في
~~الخطة الأولى بين يديه. وبهذا أفتى ابن عتاب وغيره من القرطبيين. ورأى
~~غيرهم استئناف النظر، ولا وجه له (¬2).
# وفي كتاب ابن سحنون لأبيه في القاضي يعزل من مصر ويلي غيره دليل أنه يبني
~~على ما ثبت عنده في ولايته تلك. وهي حجة للأول (¬3).
# وقوله في الكتاب: "إذا تبين للقاضي أن الحق في غير ما قضى به رجع فيه،
~~وإنما لا يرجع فيما قضت به القضاة مما اختلف فيه" (¬4).
# حمل أكثرهم مذهبه في الكتاب (على) (¬5) أن الرجوع له، كيف كان حاله، من
~~وهم، أو انتقال رأي، وهو قول مطرف، وعبد الملك. ويكون قوله بعد هذا: وإنما
~~لا يرجع فيما قضى به غيره، وعلى هذا اللفظ ذكر المسألة في كتاب عبد الرحيم.
~~وعليه اختصر أبو محمد، / [84] وغيره. خلاف ما ذهب إليه سحنون.
# وحكى (القاضي) (¬6) [أيضا] (¬7) عن عبد الملك في تفريقهما وأنه إنما يرجع
~~فيما حكم به وهما، وغلطا (¬8)، لا فيما انتقل (¬9) فيه اجتهاده (¬10)، PageV03P1631 # وهذا أقرب، وأظهر [للصواب] (¬1). إذ لو ساغ (¬2) ما تأولوه أولا، وقال
~~(به) (¬3) من قال لما استقر لحاكم حكم، ولما كان أحد على وثيقة من الحكم له
~~بشيء، ولأنه [إنما] (¬4) حكم أولا باجتهاد (¬5)، وغلبة ظن، فلا يرجع (¬6)
~~عنها لمثلها (¬7)، بخلاف ما لو حكم تخمينا، وحدسا، فهذا ينقضه هو ومن بعده،
~~لا يختلف (¬8) في هذا إذا ثبت ذلك عليه من حكمه، وبخلاف (¬9) ما خالف
~~اجتهاده فيه الكتاب، والسنة، أو حكم بشذوذ مما اختلف الناس فيه، فهذا ينقضه
~~هو ومن بعده. وكذلك عندي إذا كان الحاكم يلتزم مذهبا، ويحكم بتقليده، لا
~~باجتهاده فحكم بحكم يرى أنه مذهبه وغلط فيه، فله [هو] (¬10) نقضه دون غيره.
# وقال آخرون: قد ms738 يحتمل أن معنى قوله: أنه إنما رجع فيما كان جورا بينا،
~~بدليل قوله: وإنما لا يرجع فيما قضت به القضاة، مما اختلف فيه، ويبقى هذا
~~اللفظ على وجهه، وابن عبد الحكم يرى أنه لا يرجع في شيء من حكمه، مما اختلف
~~فيه (¬11)، إلا [في] (¬12) الجور البين، الذي ينقضه من جاء بعده (¬13).

PageV03P1632

# وقوله: "في السلطان الأعلى الذي ليس فوقه سلطان، إذا رأى حدا رفعه إلى
~~القاضي" (¬1).
# وقال مثله في كبير مصر يرفع إلى القاضي. وقال في القاضي يرفع إلى من
~~فوقه. وكذلك قال في السلطان.
# وقال بعضهم: إن مذهبه في الكتاب أن أحدا لا يرفع إلى من دونه، وتحت يده،
~~إلا السلطان (¬2) الأعظم، للضرورة إلى ذلك.
# وسحنون يقول فيه: هذا حد لا يقام أبدا، وأراه هدرا، واعتمد هذا القائل
~~على ظواهر ألفاظ الكتاب، وجعل (¬3) قوله في والي مصر: أن القاضي من تقديم
~~أمير المؤمنين.
# وقال بعضهم: يجوز أن يرفع إلى من دونه، كما يفعل أمير المؤمنين.
# وقد يستدل بقوله في والي مصر يرفع إلى القاضي (¬4)، وقد ذكر في المسألة
~~الأخرى في والي الإسكندرية إذا استقضى قاضيا، أو قضى به والي الإسكندرية،
~~أنه يجوز (¬5). فقد بين أن تقديمه القضاة (¬6) من قبل الولاة كانت عادتهم،
~~وعليه تكلم. وكذلك كانت سيرة بني أمية، تفويض تقديم القضاة إلى الولاة، إلى
~~أن ولي بنو العباس، فصار تقديم القضاة في قواعد الأمصار من قبلهم.
# وقوله: "ويستحسن" (¬7) (¬8) أي: يستقصى (¬9).

PageV03P1633

### | AUTO كتاب الشهادات

#  (¬1)
# الشهادة: معناها البيان. وبه سمي الشاهد، لأنه يبين (¬2) الحكم، والحق من
~~الباطل. وهو أحد معاني تسميته [تعالى] (¬3) شهيدا. وإليه أشار بعضهم في
~~معنى قوله: {شهد الله أنه لا إله إلا هو (والملائكة) (¬4)} (¬5)، أي بين
~~(¬6). وقيل: هو في الآية، وفي الاسم العزيز بمعنى العلم، وقد يصح هذا في
~~اسم الشاهد، لعلمه بالقضية التي شهد (¬7) بها.
# وشروط (¬8) الشهادة العامة الجائزة في كل شيء ثمانية:
# البلوغ، والعقل، والذكورية، والإسلام، والعدالة (¬9)، وضبط الشهادة PageV03P1634 # حين الأداء، وحين السماع، وارتفاع الظنة من عداوة خاصة للمشهود عليه، أو
~~ولاية خاصة للمشهود له (¬1).
# وقد ms739 تنخرم (¬2) بعض هذه الشروط في بعض النوازل.
# وشروط العدالة أربعة: صدق اللهجة، واجتناب الكبائر، وتوقي (¬3) المثابرة
~~على الصغائر، والتزام مروءة (¬4) مثل الشاهد.
# و (اختلف في) (¬5) اشتراطه في شهادة الأخ أول الكتاب (¬6) التبريز (¬7)،
~~ولم يشترطه أثناءه (¬8).
# وكذلك اختلف قوله في اشتراطه في غير هذا الكتاب. فحمله بعضهم على أنه
~~خلاف، وأنهما قولان له، مرة اشترط التبريز (في عدالتهم) (¬9) في شهادتهم
~~(له) (¬10) في المال والتعديل. ومرة لم يشترطه. كما قال في رواية ابن وهب:
~~ولا بأس بحاله (¬11). فهذا نص أنه لم يشترط (¬12) التبريز.
# وجاء في كتاب الشفعة في بعض الروايات: أيجوز لي أن يشهد لي في وكالتي
~~[أبي] (¬13) أو ابني زيادة أو أخي، أنه لا يجوز له، إن كان هو PageV03P1635 # الوكيل (¬1).
# قال أبو عمران: معناه [أنه] (¬2) غير مبرز، وحمل كلامه أولا غير واحد على
~~اشتراط التبريز على كل حال، وهو الأظهر. لكنه مرة بينه، ومرة أهمله، وترك
~~ذكره اكتفاء بما بينه قبل.
# وعلى اشتراطه اختصره الأكثرون. وحملوا التعديل على تعديل أخيه في
~~الشهادة، كما قال ابن القاسم في سماع عيسى، ورواية زياد، وابن نافع (عن
~~مالك) (¬3)، خلاف ما ذهب إليه أشهب، من أنه لا يجوز تعديله له (¬4)، لأن
~~شرف أخيه شرف له. ومثله لعبد الملك في المبسوط (¬5).
# وقال بعضهم: المراد بالتعديل هنا، تعديل من شهد لأخيه، فيكون من باب
~~المال. ويكون غير خلاف لأشهب (¬6).
# وقد قيل (¬7): لا تقبل شهادة الأخ لأخيه جملة (¬8). كالابن مع أبيه، وهو
~~في آثار المدونة (¬9) فيها ولشريح (¬10) في المسألة قولان.

PageV03P1636

# وقيل: تجوز (¬1) في اليسير دون الكثير (¬2).
# وقد (¬3) اختلف في شهادته له في الحدود، والقصاص، وغير المال بما هو
~~مسطور (¬4).
# وقول شريح في الكتاب: "لا تجوز شهادة العبد لسيده" (¬5)، قالوا فيه دليل
~~على أنه تجوز عنده لغير سيده.
# وقوله في آثار الكتاب: "تجوز شهادة المسلمين على الكفار" (¬6). هذا مما
~~لا يختلف فيه. وعداوة الدين غير معتبرة. لأنها عامة، غير خاصة. وإنما تعتبر
~~العداوة الخاصة.
# واختلف إذا طرأت (¬7) بين المسلمين والكفار (¬8) عداوة حديثة في بعض
~~الأمور، فاعتبرها بعضهم، ولم يجز ms740 الشهادة. وهو الصحيح. لأنه أمر خاص.
~~وبعضهم لم يعتبرها، ولا قدحت (¬9) عنده، إذ (¬10) العداوة الأولى [85] في
~~الدين [أشد] (¬11)، وهي ثابتة غير مؤثرة، فما زاد عليها غير معتبر عنده.
# وقوله "مبرزا" (¬12): كذا [هو] (¬13) بكسر الراء المشددة. أي ظاهر PageV03P1637 # العدالة، سابقا غيره، متقدما فيها. وأصله من تبريز الخيل في السبق، وتقدم
~~سابقها، وهو المبرز لظهوره وبروزه (¬1) أمامها.
# "وأشهل بن حاتم" (¬2)، بشين معجمة (¬3).
# "والقانع" (¬4) هنا: السائل. قال الله تعالى: {وأطعموا القانع والمعتر}
~~(¬5) قيل: هو السائل. وقيل: (هو) (¬6) الذي يقنع بالقليل من السؤال.
# والمعتر الذي يتعرض للسؤال.
# "وحفص بن غياث" (¬7) بغين معجمة مكسورة (¬8) (وياء مخففة) (¬9)، وآخره
~~ثاء مثلثة (¬10).
# "وحلام العبسي" (¬11)، بفتح الحاء المهملة، وتشديد اللام. والعبس هنا PageV03P1638 # بباء بواحدة (¬1).
# "والحكم" (¬2) بن عتيبة، بضم العين، بعدها تاء باثنتين فوقها مفتوحة
~~مصغر، من عتبة (¬3)
# "وعقيل عن بن شهاب" (¬4)، بضم العين (¬5).
# "وعيسى بن (أبي) (¬6) عزة" (¬7)، بفتح العين، والزاي (¬8).
# ونزي في جرحه، بضم النون، وكسر الزاي، وتخفيفها، ومعناه: سال دمه، ولم
~~يقدر على قطعه.

PageV03P1639

# وقوله في باب شهادة ذوي القرابة (¬1): قال مالك في الأخ: وفسره في
~~حالاته، يعني ما بينه في الحالات التي تجوز فيها شهادته ولا تجوز. ثم قال:
~~وقال في الشهادات: وما لا يجوز (¬2) إلى آخر ما ذكره في الباب (¬3). كذا
~~عند إبراهيم بن باز، وعند ابن وضاح. (وقال غيره في الشهادات) (¬4): وساق
~~الكلام. والغير هنا، هو عبد الملك، وكذلك (¬5) قوله في باب شهادة الشاهد
~~على (¬6) الشهادة: "قال غيره: ألا ترى أنه لو كان حتى (¬7) تثبت له
~~الشهادة". كذا لابن وضاح، وسقط لفظ غيره لغيره.
# وقوله في شهادة النساء: "وقال أشهب: مثل قول ابن القاسم في شهادتهن على
~~الشهادة" (¬8). يريد أنه في هذا وافقه فقط.
# وخالفه في شهادتهن على الوكالات. وبينه قول سحنون بعد في شهادة الوصيين.
~~والوارثين لوصي آخر. "وقد أخبرتك قبل أن شهادة النساء على غير المال ليست
~~جائزة" (¬9) إلى آخر كلامه.
# وقال في كتاب محمد: لا تجوز شهادتهن في الوكالة على المال (¬10).

PageV03P1640

# وأجاز نقلهن مع رجل في ذلك إذا زكى الذي نقلن عنه ms741 غيرهن (¬1). وقاله عبد
~~الملك. واستدل بعض الشيوخ من جواز نقلهن الشهادة عن غيرهن بجواز نقل الرجل
~~عن من لا يعدله. إذ تعديل النساء لا يجوز باتفاق. وهذا لا حجة (فيه) (¬2)،
~~إذ منع تعديلهن إنما هو للسنة، وإذ قد يكون الرجل معروف العدالة، وإذ ليس
~~كل من يشهد (¬3) على شهادة غيره تعرت عدالته (¬4).
# وقد قيل: إنه إذا لم يعدل الشاهد من شهد على شهادته فهي ريبة في شهادته،
~~والصواب جوازها لما ذكرناه (¬5).
# وقوله في شهادة النساء في الوصية: إن كان فيها (عتق، أو) (¬6) إبضاع نساء
~~لم تجز (¬7). ظاهره لم تجز (¬8) في الجميع. وعليها حملها (¬9) شيوخنا.
~~واختصروها. وهو مثل قول أشهب في رواية البرقي (¬10)، في الشاهد الواحد، في
~~وصية فيها عتق، ووصايا. وهذا خلاف أصله في الشهادة، إذا ردت للسنة، لا
~~للتهمة (¬11)، أنها تجوز فيما لا ترد فيه، كمسألة شهادتهن مع رجل على
~~السرقة، أنه يضمن المال، ولا يقطع، وكذلك قال في الذي PageV03P1641 # يشهد على وصية رجل، وفيها عتق ووصايا لقوم، أنها تجوز للقوم، ولا تجوز في
~~العتق، وأصله (¬1) جوازها عنده في الإيصاء، والوصية بالمال، وما (¬2) ها
~~هنا خلاف [له] (¬3)، وعلى هذا (¬4) حمله بعض شيوخنا (¬5).
# ومعنى أبضاع النساء: كناية عن الفروج. والبضع بالضم (¬6): الفرج. يريد
~~الإيصاء على إنكاحهن.
# وقوله في الوارث المقر بدين على الميت: "إن كان سفيها لم تجز شهادته، ولم
~~يرجع عليه في حظه" (¬7).
# قالوا: ظاهره اشتراط الرشد في العدالة، وهو قول أشهب، وأن شهادة السفيه
~~[لا تجوز] (¬8)، وإن كان عدلا في نفسه، وأجازها مالك، وفي (¬9) كتاب
~~التفليس، في باب الشهادة على الميت بين (¬10) قبول (¬11) شهادته (¬12)، وإن
~~كان سفيها.
# وقوله في الوصي إذا شهد للميت بدين على الناس: "إذا كان الورثة PageV03P1642 # كبارا عدولا، جازت شهادته، إذا كان لا يجر بشهادته شيئا يأخذه" (¬1).
# قال بعض شيوخنا: ظاهره أن من شرط الرشد العدالة. ومعناه عندي الرضى في
~~أحواله، لا عدالة الشهادة. وقد اختلف في هذا.
# فمذهب (¬2) المدنيين: ابن كنانة، وابن الماجشون، ومطرف، أن الرشد في
~~الدين، والمال معا. وإن كان حسن النظر ms742 في ماله، وهو يشرب الخمر فليس برشيد
~~(¬3). ولا يخرجه (¬4) ذلك من الحجر. وقاله ابن حبيب. وذهب ابن القاسم (إلى)
~~(¬5) أن الرشد في المال خاصة، فإذا ظهر منه حسن النظر فيه استحق الإطلاق
~~(¬6) من الحجر، وإن كان خبيثا فاسقا، إذا كان لا يبذره في ذلك، ولا يحجر
~~على مثل هذا. أو إن كان له مال أخذه.
# وقال أصبغ مثله. وقال أصبغ أيضا: إذا كان حسن النظر لماله، وفيه بعض
~~الاستتار مستويا، خرج من الولاية. وإن كان ظاهر الفسق والفساد لم تقطع عنه
~~الولاية. واستحسنه ابن مزين (¬7).
# وقال بعضهم: اشتراطه في الكتاب أن يكونوا عدولا، إنما أراد الوجه الذي لا
~~يختلف فيه أنه لا يحجر عليهم. فتنتفي التهمة عن الوصي في شهادته. وإذا لم
~~يكونوا عدولا فمسألة مختلف فيها.
# (من العلماء) (¬8) من يرى أن يحجر (¬9) عليهم، وإن كانوا ناظرين في
~~أموالهم، فتكون التهمة قائمة للأوصياء، لكون الورثة معرضين للإيصاء.

PageV03P1643

# وفي باب شهادة الصبيان بإثر قول ابن نافع، "قال سحنون: قال ابن نافع:
~~وهذا هو الصواب. وهو الذي يعتمد عليه" (¬1). ثبت هذا في كتاب ابن عتاب،
~~وسقط في نسخ.
# وقوله: "وبلغني (¬2) عن مالك أنه قال في الرجل إذا شهد لرجل في ذكر حق له
~~فيه شيء (¬3): لم تجز شهادته له ولا لغيره وهذا مخالف للوصية" (¬4)، فإنما
~~رد (¬5) شهادته إذا كانت (¬6) في ذكر حق على ما قاله بعض الشيوخ، ولو كانت
~~في حقين لجازت للأجنبي. وكذلك [86] / (¬7) لو أدى (¬8) الشهادة لفظا، إذ لا
~~يقدح ذكر ما له عليه، وإدخاله ذلك في شهادته فيما يشهد به لغيره إذا (¬9)
~~لم يكن حقا واحدا.
# ولا يختلف في رد شهادته لنفسه إذا شهد بها بشيء له، ولغيره، كان (¬10)
~~الذي يشهد به لنفسه حقيرا، أو خطيرا، إلا ما في كتاب محمد أنه يجوز (¬11)
~~له، ولغيره إذا كان الذي له فيها يسيرا، كالوصية.
# وقيل: تجوز شهادته (¬12) لغيره فقط تخريجا (¬13).
# ويحتمل أن معنى ما في كتاب محمد. ومعنى قول ابن القاسم في PageV03P1644 # المدونة في الوصية، أنه إن كان للشاهد فيها يسيرا، أنه ms743 إن كان وحده حلف
~~المشهود له، وأخذ ما شهد له به، وأخذ الشاهد ما شهد به لنفسه، لأنه كحق
~~واحد، وهو فيه بحكم التبع لغيره، وقد حلف الآخر على تصحيح شهادته وإن كان
~~معه غيره أخذ الآخر حقه بغير يمين، لاجتماع شاهدين له، وأخذ هو حقه بغير
~~يمين أيضا، لكونه تبعا لحق صاحبه.
# ولم (¬1) يختلف شيوخنا أن هذا معنى قول ابن القاسم، وهي بينة في رواية
~~مطرف، في كتاب ابن حبيب.
# وأما قول يحيى بن سعيد (¬2): فاختلف (¬3) في تأويله، سحنون وغيره تأول أن
~~معناه أنه إن كان وحده جازت لغيره مع يمينه، ولم تجز له هو. وإن كان معه
~~غيره جازت لغيره بغير (¬4) يمين، وله هو بغير يمين بحكم التبع، كحق ثبت
~~بشاهدين.
# وتأول غيره أنه (إذا) (¬5) كان معه غيره لم يأخذ هو حقه إلا بيمينه (¬6)
~~مع شهادة صاحبه، ونحوه لمالك في المبسوط، وقاله عبد الملك.
# ورواية ابن وهب في الكتاب مثل الرواية التي بلغت ابن القاسم عن مالك، أنه
~~متى شهد في الوصية وله فيها حق كيف كان لم يجز له ولا PageV03P1645 # لغيره (¬1). وهي إحدى روايتي ابن نافع الأولى، لأنه (¬2) قال: لا أرى أن
~~تجوز (¬3) في قليل ولا كثير (¬4). ونحوه لسحنون في نوازله. وما ها هنا أبين
~~(¬5)، إذا لم يبين في رواية ابن وهب.
# وأما في الكتاب القليل من الكثير (¬6)، فيأتي في المدونة قولان لمالك،
~~وفيها قولان آخران على اختلاف التأويل، على قول يحيى بن سعيد.
# وأما إن كان ما شهد به لنفسه في الوصية [كثيرا] (¬7) فشهادته مردودة في
~~الجميع للتهمة، على المشهور.
# وقيل: تجوز لغيره، دون نفسه. وهو ظاهر ما حكاه ابن الجلاب، في أحد
~~الأقوال. وظاهر ما في المبسوط. ويتخرج على قول أصبغ أيضا (¬8)، وقول يحيى
~~في الأثر الآخر: "في قوم في سفر مات أحدهم فأوصى للقوم بوصية من مال له،
~~وليس لهم من يشهد على ما أوصى إلا بعضهم لبعض. قال: لا تجوز شهادة (¬9)
~~بعضهم لبعض، إلا أن يشهد معهم من ليس له في الوصية حق" ms744 (¬10).
# فهذه مسألة أخرى لم يفصل فيها يحيى. كما فصل في الأولى. كأنه (¬11) رآها
~~من باب اشهد لي، وأشهد لك. فقويت التهمة. ويدل على هذا PageV03P1646 # قول مالك إثر هذا آخر الباب: "ولو جازت شهادته (¬1) لجاء رجلان قد شهدا
~~الوصية (¬2) فيشهدان (¬3) أنه قد أوصى لهما، فيثبت حق كل واحد منهما مع
~~يمينه" (¬4). ويمنع جواز شهادة هؤلاء في هذه المسألة.
# قال ابن عبد الحكم، وغيره: كان لهما (¬5) فيها يسيرا، أو كثيرا. ولمالك
~~في كتاب محمد، والمستخرجة إن كان الذى لهما في ذلك يسيرا جازت شهادتهما
~~لهما، ولغيرهما. وهو قول سحنون.
# وقال أصبغ: إن شهدوا في كتاب بطل الجميع (¬6). وإن كان لفظا حلف كل واحد
~~مع شهادة الآخر. وأصل عبد الملك ومطرف أنه لا تجوز شهادة الشهداء، بعضهم
~~لبعض في مجلس واحد (¬7)، وانظر فليس في قول يحيى بن سعيد أنهم شهدوا مع ذلك
~~لغيرهم.
# وقوله في هذا الباب "في رجل شهد على ميت أنه أوصى لقوم بوصايا، وأوصى
~~للشاهد منها بوصية، وأوصى إليه، وهو يشهد على جميع ذلك، قال إذا كان الذي
~~لنفسه تافها لا يتهم على مثله رأيت شهادته جائزة" (¬8).
# قال بعض الأندلسيين: هذه يردها قوله "في باب شهادة القرابة، في شهادة
~~الأب أنه أوصى إلى ابنه أنه لا يجوز" (¬9). ولم يفصل بين قليل ولا كثير.
~~وقال: هذا خلاف. إذ لا فرق بين الشهادة لنفسه، أو لمن لا PageV03P1647 # تجوز (¬1) له ممن يتهم فيه.
# قال القاضي رحمه الله: والذي عندي أنه ليس بخلاف. لأنه لم يجب هناك على
~~الوصية معينة لما سأله عنها. وإنما قال في جوابه: قال مالك: "لا تجوز شهادة
~~الأب لابنه، ولا الابن لأبيه" (¬2). فأجاب على أصل المسألة، ولم يجب على
~~سؤاله معينا، وأيضا، فإن (¬3) الشهادة هناك لمن لا يتهم فيه بمجرده، ولا
~~يختلف فيمن شهد بوصية مجردة لنفسه، أو لمن لا تجوز له شهادته أنها لا تجوز.
~~وهنا إنما هي لنفسه، ولغيره. ولا فرق بين الوصية له أو إليه، إذا كان الذي
~~يخصه من ذلك يسيرا. فقد تكون الوصية في ms745 تنفيذ يسير المال الذي لو أوصى
~~بمثله له في جملة وصية لم يتهم فيه على ما تقدم. أو يكون على تنفيذ عتق
~~رقبة، أو شبه ذلك، مما لا يتهم فيه في شهادته لنفسه بمثله، أو يكون في حالة
~~من لا يشرف بإسناد الوصية إليه. ونحو هذا لابن القاسم في المستخرجة. قال:
~~إنما جازت شهادتهما. وفيها أنه أوصى إليهما إذا كانا ممن [لو] (¬4) لم يوص
~~(¬5) إليهما لوجب على القاضي صرف ذلك إليهما.
# وفي الباب "قال ابن وهب: وسألت عنها مالكا فقال: لا تجوز شهادته لنفسه،
~~ولا تجوز شهادة الموصى له (¬6) ولا لغيره" (¬7)، زاد في كتاب ابن عيسى بعد
~~قوله لنفسه، ولا شهادة الرجل له. وكان في كتاب ابن عتاب ثابتا لابن باز.
~~وزاد بعده "وقال (¬8) مالك: لا تجوز شهادة الموصى (¬9) إليه، PageV03P1648 # ولصاحبه" (¬1). وثبتت هذه الزيادة في كتاب ابن سهل.
# وفي (¬2) آخر باب شهادة السماع في الولاء: قال ابن القاسم: قال لي مالك
~~في السماع في الولاء [إنه] (¬3) جائز. ثبت (¬4) في كتاب ابن عتاب. وفي أول
~~الباب؛ [87] / بعده (¬5) قال (¬6) أشهب: وذلك إذا قدر على كشف الشهود (¬7).
~~فأما إن لم يقدر على كشفهم من قبل موت الشهود قضى بالمال وغيره (¬8). كان
~~هذا (هكذا) (¬9) ملحقا، مخرجا في كتاب ابن عتاب. وليس في أكثر النسخ في هذا
~~الكتاب، وهو صحيح (¬10) بغير خلاف في كتاب الولاء.
# وقوله في الشهادة في السماع: "ولو كانت الشهادة على قوم عدول أشهدوهم لم
~~يكن سماعا، وكانت شهادة" (¬11) فتأمل قوله: أشهدوهم. فإنما تكون شهادة على
~~شهادة إذا أشهدوهم على شهادتهم. وأما إن (¬12) لم يشهدوهم وإنما (¬13)
~~سمعوهم يذكرون ذلك فهي (¬14) شهادة السماع الذي يشترط فيها الاستفاضة عن
~~العدول وغيرهم ممن سمعوه (¬15). وقد قال PageV03P1649 # محمد: و [قد] (¬1) قيل: إنهم لا ينتفعون بشهادتهم. يعني بالسماع. حتى
~~يعرفوا أن الذين سمعوا منهم [كانوا] (¬2) عدولا.
# قال بعض شيوخنا: لا يختلف إذا كان ينتزع بها أنها لا تجوز، إلا على
~~السماع من العدول. وإن كانت لتقر في يد حائزها، فهذه يختلف في اشتراط
~~العدالة فيهم.
# قال القاضي ms746 رحمه الله: وفي هذا نظر. لأنه إذا قلنا على المشهود لا ينتزع
~~(¬3) بشهادة السماع من يد حائزه (¬4)، فسواء (¬5) شهدوا (أنها) (¬6) على
~~السماع من عدول، أو غيرهم، إلا أن يكون العدول أشهدوهم على شهادتهم، فتكون
~~شهادة نقل، وعلم، لا شهادة سماع.
# وقوله "في مدعي الكفالة على رجل (¬7)، ولا خلطة بينهما" (¬8).
# قيل معناه: لا خلطة (¬9) بين المدعي، والكفيل. ولا تراعى خلطة الكفيل مع
~~المكفول. وقيل: [بل] (¬10) المراعاة خلطة الكفيل مع المكفول لا غير. وهو
~~أظهر. لأنه إنما يتكفل الرجل بمن يشفق عليه، ويصله، ويبره، وقد يتكفل
~~بخصمه، وعدوه، مراعاة له.
# وقوله في أولاد الأعمام: "يشهدان (¬11) على عتق لابن عمهما (¬12)، PageV03P1650 # المسألة" (¬1) إنما تراعى في ذلك التهمة حين الشهادة (¬2) لو (¬3) مات
~~ابن عمهما (¬4) حينئذ كانا هما وارثاه (¬5)، فأما ما يتناسخ (¬6) وينجر إلى
~~وراثة بعد أخرى. فقالوا: لا يراعى، وكذلك في المجموعة، وإن قرب إذا لم
~~يتهما بجر ولاء، وإن كان يرجع إليهما (¬7) يوما ما.
# وقوله "في شهادة امرأتين للمرأة بالطلاق: إن كانتا (¬8) ممن تجوز
~~شهادتهما عليه (في الطلاق) (¬9) رأيت أن يحلف يريد بذلك إلا أن تكون
~~أمهاتها (¬10) أو بناتها أو أخواتها، أو جداتها (¬11)، أو من هو منهما
~~(¬12) بظنة" (¬13). فانظر قوله (في) (¬14) شهادتهما عليه. فظاهره من تجوز
~~شهادتهما في الطلاق من القرابة، وأن ذلك بخلاف غيره من الحقوق المالية التي
~~تجوز فيها شهادة القرابة. ألا تراه كيف استثنى هنا من تجوز شهادته الأخوات
~~(¬15). وفي كتاب العتق (¬16): العمات، والخالات. وشهادة هؤلاء PageV03P1651 # جائزة في الحقوق لهن. وهذا كله يدل أنه لم يرد بقوله: ممن تجوز شهادتهن
~~العدالة فقط، على ما قاله بعض الشيوخ، إذ لا بد من ذلك عنده، وهذا لما
~~يتهمن به النساء من التعصب والحمية في هذا الباب.
# والخلاف في هذا الأصل مشهور في شهادة الأخ لأخيه، في الحدود، والقصاص.
~~وقد يستفاد من ذكره هنا الأخوات، أحد القولين من المدونة في ذلك. وقد ذكره
~~حمديس عن أشهب أن عليه اليمين في شهادة الأمهات، والبنات، والقرابات عليه
~~بالطلاق. فعلى هذا إنما توجب (¬1) عنده الشهادة لطخا يقتضي ms747 اليمين كاللوث
~~(¬2)، فلا يشترط التهمة.
# وقوله: "إن ادعيت قبل رجل دينا أو استهلاك متاع (¬3)، أو غصبا (¬4) "
~~(¬5) .. ثم قال: "إن كان يعرف بينهما خلطة، نظر السلطان في ذلك، فإما
~~أحلفه، وإما أخذ عليه كفيلا، حتى يأتي ببينة. وأما في الدين، فإن كانت
~~بينهما خلطة، وإلا لم يعرض له (¬6) السلطان" (¬7)
# قال بعضهم: جعل له ها هنا أخذ الكفيل، ولم يجعل له ذلك في كتاب الكفالة.
~~ولغيره هناك كماله هو هنا. وأيضا فإنه جعل الكفالة في الغصب والتعدي. وليس
~~موضعها.
# وقال آخرون: ظاهره أخذ الكفيل بمجرد الدعوى، لقوله بعد هذا: "وأما الدين
~~فإن كان بينهما خلطة، وإلا لم يعرض له" (¬8)، فدل أن الوجه الأول بخلافه.

PageV03P1652

# قال القاضي: و [قد] (¬1) يحتمل أن معنى الكفيل هنا هو الموكل به. ومثله
~~يسمى كفيلا، ووكيلا، كما قال بعد هذا: رأيت (¬2) أن يوقف له (¬3).
# ومعنى التوقيف هنا أن يوكل به من يحرسه، ويلازمه، كما بينه غيره. (فقوله
~~يوكل) (¬4) [به] (¬5) حتى يأتي ببينة، وعلى معنى التوقيف الذي فسرناه حمل
~~أبو عمران هذا اللفظ، وحمله غيره.
# وقوله (¬6): يوكل به (¬7) على الوكالة، والحمالة، وأظنه تأويل أبي محمد
~~اللوبي. وأما قول من قال: ألزمه الكفيل بمجرد الدعوى، فغير بين. لأنه قال:
~~"إن كان يعرف (¬8) بينهما خلطة في دين، أو تهمة، فيما ادعى قبله (¬9) نظر
~~السلطان في ذلك، فإما أحلفه، أو أخذ له كفيلا" (¬10). فقد شرط هنا الخلطة،
~~والشبهة.
# وفي رواية: فإن كان متهما بمخالطة في دين، أو تهمة، وهو مثل قوله بعد.
~~"وأما في الدين فإن كانت (¬11) بينهما خلطة وإلا لم يعرض له السلطان"
~~(¬12). فإنما أشار أولا إلى الشبهة الموجبة للنظر في مسألة التعدي، وخلطهما
~~(¬13) بالخلطة في الدين. ثم فصل المسألة. وجوابه فيهما (¬14) سواء.

PageV03P1653

# ومسألة (¬1) "الأمة تدعي أنها ولدت من سيدها، فأقامت شاهدا واحدا على
~~إقرار السيد بالوطء، وامرأتين. قال أرى أن يحلف السيد كما يحلف في العتاق" (¬2).
# سقطت (¬3) هذه المسألة في بعض الروايات. ولم يذكرها أبو محمد بن أبي زيد.
~~وأنكرها بعض الشيوخ. وقال بعضهم: لا يحلف في هذا. وثبتت في ms748 كتاب ابن عتاب
~~لابن وضاح هنا. وثبتت لابن باز في كتاب العتق. ولابن أبي دليم (¬4) (¬5) في
~~كتاب أمهات الأولاد. وأوقفها هناك سحنون.
# وفي بعض النسخ "أو امرأتين" (¬6). وبعدها "فإن أقامت شاهدين على إقرار
~~السيد بالوطء وامرأة؛ [88] / على الولادة أنه يحلف" (¬7). هذه رواية ابن
~~وضاح. وكذا (¬8) في كتاب ابن سهل.
# وفي بعض الروايات هنا: شاهدا واحدا على الوطء (¬9).
# وكذا في كتاب ابن عتاب، في كتاب أمهات الأولاد، شاهدا [واحدا] (¬10) على
~~الوطء وامرأة على الولادة، أنه يحلف.

PageV03P1654

# وفي كتاب غيره شاهدين على الوطء. وفي هذا في شاهد واحد بالوطء. وامرأة
~~واحدة على الولادة قولان على اختلاف الرواية.
# واختصرها (¬1) حمديس: إن أقامت شاهدا (واحدا) (¬2)، أو شاهدين على الوطء،
~~أو امرأة (¬3) على الولادة.
# وقال بعض القرويين: لا يمين عليه، وتعليله في المسألة، وإيجابه (¬4)
~~اليمين عليه (¬5) بقوله: "لأنها لو أقامت امرأتين ثبتت الشهادة على
~~الولادة" (¬6) يضعف رواية شاهد واحد على الوطء، إذ ظاهره إثبات أنها أم ولد.
# وحمل ابن كنانة كلامه هنا في أمهات الأولاد على اختلاف من قوله: أحدهما
~~أنه لا يحلف حتى يثبت أصل اعترافه بالوطء، والآخر أنه يحلف فيه مع الشاهد
~~الواحد.
# وقوله: "لا شيء لها إلا أن تقيم رجلين على إقرار السيد بالوطء. ثم
~~امرأتين على الولادة. فتصير أم ولد. ويثبت نسب ولدها، إن كان معها ولد، إلا
~~أن يدعى استبراء بعد الوطء، فذلك له" (¬7).
# ومثله في كتاب أمهات الأولاد. ظاهره (¬8) أنه (¬9) لا يصح لها ذلك إلا
~~بوجود الولد. فقد أشار بعضهم إلى أن هذا من ابن القاسم كالموافقة لمذهب
~~سحنون، وربيعة في أن شهادة النساء في الولادة والاستهلال (¬10) إنما PageV03P1655 # يكون (¬1) مع وجود جسد الصبي. وتردد (¬2) في هذا.
# وقال بعضهم: نفس الشهادة لها بالإقرار بالوطء، [وبالولادة] (¬3) [يغني عن
~~حضور الولد، وحضور الولد مع الشهادة بالإقرار بالوطء] (¬4) يغني عن الشهادة
~~على الولادة. فلا معنى لجمع الوجهين، واشتراطهما.
# وإنما ذكر [الولد] (¬5) (وحضوره) (¬6) هنا لذكر النسب (¬7)، لا لحرية
~~أمه، وإثبات النسب إنما يحتاج لموجود، لا لمعدوم. فهذا معنى ذكره لوجود
~~الولد، وحضوره. وإن ذلك ms749 شرط في صحة (جواز) (¬8) الشهادة لها، أنها أم ولد.
~~وأن المسألة التي حلفه فيها مع الشاهدين على الوطء، والمرأة الواحدة على
~~الولادة معناها لم يكن معها ولد.
# وقال آخرون: المسألة على ظاهرها. وليست كمسألة المقر بالوطء تأتي جاريته
~~بولد، فتقول هو منك، فهي مصدقة، لأن هذا (¬9) ائتمنها باعترافه بوطئها،
~~والمنكر للوطء الذي [قامت] (¬10) عليه البينة بإقراره به قبل بخلافها (¬11)
~~لأنه لم يأتمنها، فلا تصدق بإظهار الولد حتى يشهد على ولادتها، ولذلك
~~أحلفها (¬12) مع الشاهد والمرأة.

PageV03P1656

# وقيل: بل أجاب أولا على مجرد الدعوى في التي (ليس) (¬1) معها ولد ولا سبب
~~ثم أخبر بالأسباب التي تكون بها أم ولد.
# وقوله "إلا أن يدعي استبراء" (¬2).
# يستفاد منه أحد القولين فيمن أقام بينة على براءته مما أنكره قبل، أو
~~بحجة تبرئه (¬3) مما يقبل فيه قوله بعد إنكاره الوطء، كدعواه رد الوديعة
~~بعد إنكارها، ومناكرته الزوجة (¬4) في التمليك بعد إنكاره. والقولان يخرجان
~~من المدونة من هذا الموضع، وغيره (¬5). وقاله (¬6) بعض شيوخ الأندلسيين.
# وقال غيره من القرويين: ليس هذا كما تقدم. ولا يقبل ادعاء الاستبراء بعد
~~الإنكار.
# ومعنى المسألة أنه لم ينكر الوطء جملة وإنما أنكر وطئا يكون منه هذا
~~الولد. وهذا ضعيف، لأنه متى أنكر الوطء جملة (¬7) جاءت المسألة المتقدمة.
# ولو فصله في أول إنكاره، مثل أن يقول: وطئت ثم استبرأت. ولم أطأها (بعد)
~~(¬8). فقامت البينة على اعترافه بعد أنه وطئها (¬9)، فليست (¬10) المسألة،
~~لأن هذا يقول: هذا الوطء الذي استبرأت منه، ولو قالت البينة PageV03P1657 # اعترف أنه وطئها [بعد السنة] (¬1). فهي المسألة أيضا بعينها (¬2)، إن
~~ادعى فيها (¬3) استبراء، يعرفه (¬4) ضعيف الوجه، والفقه.
# ومسألة (¬5) الغلة (¬6) والإيقاف للرباع، وقوله: "فأما (¬7) الرباع فلا
~~توقف مثل ما يزول (¬8)، ولكن (توقف) (¬9) وقفا يمنع من الإحداث فيها" (¬10).
# في بعض الروايات أمر سحنون بطرحها. قاله ابن أبي زمنين.
# ووقع في بعض الروايات زيادة: "قال غيره: إذا كلف (¬11) المدعى عليه ما
~~يدفع (¬12) به ما أثبت المدعى عليه وقفت عليه الأشياء (¬13) حتى يقضى بها،
~~أو لا يقضى بها" (¬14). وكان مخرجا في كتاب ابن عتاب.
# وفي ms750 نسخ [كثيرة] (¬15): وقال (¬16) غيره: إذا اتجه أمر الطالب (¬17) وقفت
~~وقفا يمنع [من] (¬18) الإحداث فيها.

PageV03P1658

# ومعنى هذا الوقف: أن يقال للذي هو عنده، وفي يده: لا تحدث (¬1) فيها حدثا
~~من تفويت، أو تغيير، ولا تخرج من يده.
# قال ابن أبي زمنين: معنى اتجه أمره هنا: جاء بشاهد، أو شبه (¬2) بينة،
~~وأمر ظاهر.
# وقال (¬3) بعض الشيوخ: وكلامه هذا معطوف على ما تقدم، إذا جاء بشاهد
~~واحد. فأما (¬4) لو أثبت الطالب حقه بشاهدين في الأصول فالحكم أن تخرج
~~الأصول من يد المطلوب (¬5) وتوقف (¬6) بالعقل.
# قال القاضي رحمه الله: وهذا ظاهر قول الغير، الذي ذكرناه أولا، وقد حمل
~~بعضهم كلامه على ظاهره، وأنها وإن ثبتت بشاهدين لا توقف (¬7) بالعقل.
~~"وإنما توقف وقفا يمنع من الإحداث" (¬8)، وعلى ذلك يأتي قوله في الكتاب:
~~"أن الغلة لمن هي بيده (¬9) حتى يقضى بها للطالب" (¬10).
# ومعنى قول الغير في الرواية الأخرى، نحو ما ذكرناه من توجه حقه بشاهد
~~(واحد) (¬11) أو شبهه (¬12) فتوقف على الإحداث.

PageV03P1659

# وقد اختلف فقهاء الأندلسيين في وقفها بالعقل، بشاهد واحد. فذهب ابن لبابة
~~وغيره: أن ذلك لا يكون إلا بشاهدين. وتأولوه على ابن القاسم، وذهب عبد الله
~~بن يحيى وأبو صالح في آخرين أنها تجب عقلتها (¬1) بالعقل (¬2) بالشاهد
~~الواحد، وذكر أيضا مثله عن ابن لبابة، وروي عن سحنون، وتأولوه على قول ابن
~~القاسم في العتبية.
# وقوله: [في توقيف] (¬3) ما يسرع (¬4) إليه الفساد (¬5) [إذا] (¬6) قال
~~المدعي: عندي شاهد واحد ولا أحلف (¬7) معه أنه يؤجله (¬8) ما لم يخف عليه
~~الفساد، وإلا خلي بين المدعى عليه وبين متاعه (¬9).
# [89] معنى قوله: لا أحلف (¬10) (معه) (¬11). أي البتة. ولو أراد لا أحلف
~~(¬12) معه الآن، لأني أرجو شاهدا آخر، فإن وجدته (¬13) وإلا حلفت مع شاهدي
~~ببيع (¬14) حينئذ، ووقف ثمنه إن خشي عليه الفساد. وليس هذا بأضعف من شاهدين
~~بطلب تعديلهما، فقد جعله يبيعه هنا، (ونحن) (¬15) PageV03P1660 # [هنا] (¬1) على شك من تعديلهما، إذا [كان] (¬2) لم يعدلهما بطل الحق،
~~وشاهد واحد في الأول (¬3) ثابت (¬4) بكل حال، والحلف معه ممكن إن لم يجد
~~آخر، ويثبت الحق (¬5).
# وقوله: ms751 "إذا ادعيت أن هذا الرجل عبدي، فأردت أن أستحلفه" المسألة (¬6).
# قالوا: هذا يدل أنه ليس في يد مالك، وأنه يدعي الحرية، إذ لو كان في يد
~~ملك لم يكن له استحلافه إذا وجب، ولا يكون [له] (¬7) معه كلام، وإنما [كان]
~~(¬8) يكون الكلام مع مالكه.
# وقال سحنون، قال (¬9) غيره: إذا كان معروفا بالحرية لم يجب (¬10)، ذلك
~~فيه ثابت لابن وضاح، ساقط لابن باز.
# وفي بعض النسخ: هذا إن لم يكن معروفا بالحرية.
# وعلى هذا اللفظ اختصرها أبو محمد. وقال (¬11): إذا جهل أمره ولم يعرف بحرية.
# وفي بعض النسخ: "هذا إذا كان معروفا بالرق" (¬12).

PageV03P1661

# وقوله في مسألة: "الرجلين يدعيان السلعة وهي بيد أحدهما ويقيمان البينة،
~~هي للذي في يديه (¬1) إذا تكافأت [البينة] (¬2) في العدالة" (¬3).
# "قال ابن القاسم: وعليه اليمين" (¬4). ثبت قول ابن القاسم هذا عند ابن
~~وضاح. وسقط لغيره. وفي كتاب محمد: لا يمين عليه (¬5).
# وقول غيره آخر المسألة: "ليس هذا بتجريح، إلى آخر قوله" (¬6) زاد في
~~رواية ابن وضاح. ولو كان (¬7) تجريحا لما جازت (¬8) لهما شهادة (¬9) فيما
~~يستقبلان (¬10).
# وقوله "في الذين يتنازعون عفوا من الأرض فيقيمان البينة أنه ينظر في ذلك
~~إلى الثقة في البينة والعدالة الظاهرة، ويحلف (¬11) صاحبها معها" (¬12).
~~قالوا: هذا يدل أن مستحق الأرض والعقار يحلف يمين القضاء كمستحق غيرهما
~~(¬13) من الأموال (¬14).
# وقد اختلف شيوخنا في ذلك، ومعظم الأندلسيين لا يرون عليه PageV03P1662 # يمينا (¬1). وسحنون، والقرويون، يرون ذلك عليه.
# قال سحنون: واليمين التي أقول بها (¬2): ليس من قول مالك. وليس كل القضاة
~~يأخذ به. وقد نبه بعضهم على أن ما ذكره (¬3) مالك في مسألة الكتاب يرد ما
~~حكاه سحنون عنه.
# وحجة من فرق أن اليمين إنما هي مخافة أن يكون للغائب فيها حق، فلا يقضي
~~القاضي حتى يستبرئ له.
# قال القاضي رحمه الله: وقد يقال: إن إلزامه اليمين هنا في الكتاب إنما
~~ذلك لأنها في يد غير (¬4) مالك، فاستبرئ (¬5) باليمين لحق بيت مال
~~المسلمين، إن لم تكن لواحد منهما، ولو كان لها مالك لم يلزم يمين (¬6) إلا
~~أن يدعي من ms752 هي في يده (¬7) دعوى توجبها (¬8). وقد تقدم الكلام على هذا
~~الأصل قبل.
# وقوله في مسألة "إن أقمت البينة على دار أنها دار جدي ولم يشهد الشهود أن
~~جدي مات وتركها ميراثا لأبي وأن أبي مات وتركها ميراثا لورثته ولم يحددوا
~~(¬9) المواريث بحال ما وصفت لك. قال: سألنا مالكا عنها فقال (¬10): ينظر
~~السلطان في ذلك، فإن (¬11) كان المدعي حاضرا إلى آخر PageV03P1663 # المسألة" (¬1). كذا رواية ابن وضاح.
# والذي عند يحيى بن عمر ولم يحدوا المواريث. قال: إذا حدوا (¬2) المواريث
~~بحال ما وصفت لك، نظر في ذلك السلطان.
# وعند إبراهيم بن محمد: "وأن أبي مات وتركها ميراثا لورثته" (¬3). قال:
~~إذا حدوا (¬4) المواريث، وهذا (¬5) نحو رواية (يحيى) (¬6) بن عمر.
# قال أحمد بن خالد: هي أصح، لأنهم (لما) (¬7) لم يحدوا المواريث لم تتم
~~شهادتهم (¬8)، ولم تقطع (¬9) شيئا.
# وعلى الرواية الأخرى ذكرها ابن أبي زمنين، وفسرها. وقال: فإن سأل، ونظر
~~ولم يأت أحد يستحق ميراث الميت، وطال (¬10) ذلك فينبغي (¬11) على أصولهم أن
~~يعطي المشهود له المال كله، ويضمنه (¬12) لمستحق (¬13) يستحقه يوما ما بعد
~~يمينه، أنه المحيط (¬14) بميراثه، وقد تقدمت المسألة أول الباب (¬15).
~~بمعنى رواية ابن وضاح، وما قاله ابن أبي زمنين، قال: فإذا لم يشهد الشهود
~~أن PageV03P1664 # له وارثا غيره فأرى أن تبطل الشهادة في ذلك، ويسأل، وينظر (¬1).
# وقوله في المسألة: "وإن أقام البينة أنها (¬2) دار أبيه أو دار جده وثبتت
~~المواريث سئل (¬3) الذي في يديه الدار. ثم قال: وإن (¬4) لم يثبت لم يسأل
~~الذي في يده (¬5) الدار عن شيء" (¬6).
# كذا في كتاب ابن عتاب. وابن سهل، وفي بعض النسخ: وإن لم تثبت المواريث لم
~~يسأل الطالب. ومن هذه المسألة يستخرج مذهبه في المدونة في توقيف الطالب.
# قال (بعض) (¬7) شيوخنا الأندلسيين: إن مذهب مالك من رواية ابن القاسم في
~~كتاب الشهادات وغيره وهو مذهب ابن القاسم، أن الطالب لا يوقف المطلوب على
~~شيء، حتى يثبت الطالب دعواه، وكذلك يوقفه، وروى ابن عبد الحكم، وابن كنانة
~~عن مالك. ومثله في سماع (¬8) أشهب، أن له إيقافه دون أن ms753 يثبت. وبه أفتى
~~الفقهاء، والشيوخ بقرطبة، وبه جرى القضاء عندهم، وهي إحدى (¬9) المسائل
~~الخمسة التي خالفوا فيها مذهب ابن القاسم (¬10).

PageV03P1665

# وروايته على أصلهم من القضاء بقوله (¬1) وذكروها على [الخلاف، وقد رتب
~~بعض شيوخنا هذه المسألة، وفسرها فقال: إنه إنما لا يوقف حتى يثبت إذا وقفه]
~~(¬2) من أين تصيرت (¬3) له.
# وأما على توقيفه هل يعلم له فيها حق أم لا؟ فيوقفه على ذلك دون شيء، فيه
~~جاءت رواية ابن كنانة، وعلى هذا الترتيب نزل المسألة ابن أبي زمنين. وتأمل
~~ظاهر قوله في الكتاب: "وإن لم يثبت لم يسأل الذي الدار في يديه عن شيء"
~~(¬4)، فإن كان يريد لم يثبت الموت، والوراثة (¬5) فلا يختلف في هذا، وإن
~~كان على الجميع فهو خلاف ما ذهب إليه ابن أبي زمنين، وحجة لغيره.
# وقوله في هذه المسألة: "فإن كان المدعي حاضرا بالبلد الذي الدار فيه (¬6)
~~وقد حيزت دونه السنين (¬7) فلا حق له فيها وإن كان إنما قدم من بلد آخر
~~فأقام البينة على أنها (¬8) دار أبيه أو جده وثبتت المواريث سئل الطالب" (¬9)
# ذهب بعض الشيوخ إلى أن الحاضر المذكور لا يلزم من هي الدار في يديه كشفه،
~~ومن أين صارت له، واحتج بقول مالك [هنا] (¬10) وبقوله في المسألة التي
~~قبلها: "لا أرى له فيها حقا" (¬11).

PageV03P1666

# [90] وبقول عيسى بن دينار [أن] (¬1) الذي ذلك بيده أحق إذا؛ ادعاه (¬2)
~~لنفسه، بأمر لا يريد أن يظهره (¬3).
# وقال ابن القاسم في سماع عيسى: الحيازة تبطل من ترك شيئه يحاز عليه [وهو
~~حاضر] (¬4).
# وبما ذكرناه أفتى ابن أبي زمنين، وخالفه غيره. وأفتى بتوقيفه للحاضر، كما
~~يوقف للغائب إذا أثبت القائم ملكه، ويكشفه من أين تصيرت إليه، لعله يقر بما
~~ينتفع به، وحجة الآخرين لعله لا يقدر على إثبات (ما ادعى) (¬5) من سبب
~~التصيير إليه لطول المدة، فيبطل حقه.
# وتميم بن طرفة (¬6) بفتح الطاء والراء (¬7).
# والتغلبي في نسبه بتاء باثنين وغين معجمة (¬8).
# وقوله (¬9): "إذا شهدوا أن هذا وارث أبيه أو جده مع ورثة آخرين لا يعطى
~~إلا حظه" (¬10). معناه: مع ورثة آخرين ms754 سموهم.

PageV03P1667

# وقوله في آخر المسألة: "وترك السلطان ما سوى ذلك في يد المدعى عليه حتى
~~يأتي من يستحقه ولا يخرجه من يده" (¬1)
# كذا لإبراهيم بن محمد وسقط: (لا) عند ابن وضاح. قال بعضهم: والأول أصوب (¬2).
# قال القاضي رضي الله عنه: كلاهما صحيح، فبإثبات (¬3) (لا)، يرجع الكلام
~~إلى السلطان. وبسقوطها يرجع إلى المستحق الذي يأتي فيأخذه.
# وقوله (¬4) في المسألة الأخرى: "في الذين شهدوا (¬5) أنه وارثه ولم
~~يقولوا لا نعلم له وارثا غيره، ينظر السلطان في ذلك" (¬6).
# قيل: معناه يسألهم. فإن قالوا معنى قولهم (¬7) مخافة أن يكون له وارث
~~(¬8) بحيث لا نعلم (¬9)، لم يضرهم ذلك (¬10)، [وأمضى شهادتهم] (¬11).
# وقوله (¬12): "في المدعى عليه في دار وأنشب الخصومة. إلى قوله: لم أسمع
~~من مالك فيه شيئا. ثم قال: إلا أن له أن يبيع ويصنع فيها ما شاء إلى آخر
~~المسألة. قال غيره: ليس له أن يبيع، لأن البيع خطر، وغرر" (¬13).

PageV03P1668

# طرح سحنون قول ابن القاسم: "أن له أن يبيع إلى آخر كلامه" (¬1).
# قال ابن وضاح: ولم يقرأه سحنون، ولم يقرأه أحمد بن خالد، وطرح أيضا عند
~~ابن باز. وقال فضل: أخبرنا يحيى عن سحنون أن ابن القاسم يقول: كقول غيره.
# قال (¬2) سحنون: ومعنى الغرر هنا: أن المشتري لا يدري متى يقبضها، ومتى
~~تنقطع الخصومة فيها (¬3).
# قال القاضي: ولأنه (¬4) لا يدري هل ثبتت (¬5) لبائعها، أو يقضي عليه
~~فيها، وقال بعض شيوخنا: إنما يجيزه ابن القاسم إذا لم تكن الخصومة قائمة
~~بينهما، وإنما هي على مجرد الدعوى، ومجرد الدعوى غير مانعة لأصحاب الأملاك
~~من التصرف في أملاكهم. وليس بغرر في البيع. ولو كانت شبهة قوية للخصومة
~~(¬6)، أو الخصومة قائمة لكان البيع غررا.
# وقوله (¬7) "في الشهود إذا شهدوا أنه ما باع [ولا تصدق] (¬8) ولا (¬9)
~~وهب على البت. قال هذه (¬10) شهادة غموس، وأراهم شهدوا بباطل" (¬11).
# وقال أيضا: شهادة زور (¬12). قال: "وأرى أن يحلف الإمام الذي PageV03P1669 # شهدوا له بالله الذي لا إله إلا هو ما باع ولا وهب إلى آخر كلامه" (¬1).
# قال بعضهم: انظر (¬2) أطلق عليها (¬3) أنها باطل، وغموس (¬4). ثم ms755 جعله
~~يحلف معها فلم يبطلها. فتأول بعضهم أنها عند مالك مع قوله هذا ماضية يحكم
~~بها مع يمين المشهود عليه، كما يحكم بشهادة مع (¬5) العلم، وإليه نحا ابن
~~لبابة. قال ابن أبي زمنين: وهو (¬6) تأويل بعيد.
# وذهب بعضهم إلى أن في المسألة تقديما، وتأخيرا (¬7)، وأن قوله أرى أن
~~يحلفه الإمام إنما يرجع إلى المسألة الأولى في الشهادة الصحيحة التامة،
~~"أنه لا يعلمه (¬8) باع، ولا وهب" (¬9)، وإلى هذا نحا ابن أبي زمنين.
# وقال بعضهم: ينبغي للقاضي ألا يرد شهادتهم حتى يسألهم، أيشهدون على البت،
~~أو على العلم، فإن أبتوها سقطت. وإن ماتوا قبل كشفهم حكم بها. وقال بعضهم:
~~إنما زور بها (¬10) شهادة أهل العلم بما يلزم في ذلك. وأما الجهال فيعذرون
~~(بذلك) (¬11). ولا يكونون شهداء زور. ونحوه لأبي محمد، وأبي عمران، ولا
~~يختلف أن هؤلاء لا يلزمهم ما يلزم شهود الزور من العقاب.

PageV03P1670

# وقوله (¬1): "ولو وكلت وكيلا يقبض مالي على فلان فجحده فقدمه فحلف لم يكن
~~لي أن أستحلفه ثانية" (¬2) انظر هذا، بمعناه أنه وكله على خصامه، أو فوض
~~إليه الوكالة. وأما لو كان موكلا على القبض مجردا لم يكن له ذلك، وكان لرب
~~المال [بعد] (¬3) خصامه، وتحليفه.
# واختلف في تأويل مذهبه في الكتاب في أعمال الشهادة على الحيازة، وعلى
~~النسج، وعلى النتاج، وشبهه (¬4). وإيجابها الملك، هل معناه أن مجرد الشهادة
~~بها يوجب الملك، أو حتى يزيدوا أنها ملكه، أو يحوزها (¬5) حيازة الملك
~~(¬6). فذهب بعضهم إلى أنه لا بد من هذا، وأنه مراده، ومن لم يقل ذلك لم تتم
~~الشهادة ولا عارضت شهادة (¬7) من (¬8) شهد بالملك، وعليه (¬9) تأولها أبو
~~القاسم بن محرز، وهو مذهب سحنون.
# (وقال) (¬10) بعضهم: ابن القاسم مخالف لسحنون. ولا يقول بهذا. وأن
~~الشهادة له بالولادة عنده، أو نسجه للثوب مغنية عن ذكر الملك، وقائمة
~~مقامه. وقد جعل في الكتاب قوله: "حيزت" (¬11) مثل ملكه.
# وقوله: "فليتبوأ مقعده من النار" (¬12) معناه فليتخذ، ................

PageV03P1671

# [أي] (¬1) على معنى المثل، أي أنه قد استحق ذلك وجعل له.
# وقوله: "لا قطع في ثمر ولا كثر ms756 (¬2) " (¬3)، الكثر: بفتح الكاف، والثاء
~~المثلثة جمار النخل (¬4). أي لا يقطع سارق ذلك.
# "والمذبح" (¬5): مثل المحراب يكون في الكنائس. فيه يرفعون أناجيلهم،
~~ويقربون قربانهم، ولهذا كره الطبري، وبعض السلف من التابعين الصلاة في
~~المحاريب (¬6). وعملها في المساجد، لشبهها بها. وكانوا يصلون خارجا عنها.
~~ولأنها إنما أحدثت بعد زمان النبي - صلى الله عليه وسلم -. والخليفتين بعده.
# وقوله: "ولكنه يزع" (¬7) بفتح الزاي والعين المهملة، أي يكف. ويمنع (¬8).
# و"أبو (¬9) حصين" (¬10): بفتح الحاء، غير مصغر (¬11).

PageV03P1672

# "والظنين" (¬1) بالظاء (¬2) المعجمة، المتهم (¬3).
# وكذلك (¬4) " (المغموص عليه) (¬5) " (¬6) أيضا، بصاد (¬7) مهملة، بمعناه،
~~وهو المطعون فيه بجرحة (¬8). وانظر (¬9) كلام ربيعة فيمن ترد شهادته (¬10).
# وقوله "ومخالفة أمر العدول (¬11) في سيرته وإن لم يوقف على عمل يظهر فيه
~~فساده" (¬12).
# [91] فهذا يدل على اشتراط المروءة في العدالة على ما تقدم.؛ ومراعاة
~~(¬13) السمت (¬14) في الشاهد. وإن عدم ذلك سقطت (¬15) شهادته.

PageV03P1673

# ومعنى "سخموا (¬1) وجهه" (¬2)، أي سودوه (¬3)، والسخام بضم السين: دخان
~~القدر (¬4) الملتصق (¬5) بها.

PageV03P1674

### | CHECK كتاب المديان والحجر والتفليس

# كتاب المديان والحجر (¬1) والتفليس (¬2)
# [معنى] (¬3) الحجر: المنع، قال الله تعالى: {حجرا محجورا} (¬4) أي حراما،
~~لا يباح. ومنه حجرة الدار. لأنها حجرت، أي منعت. وسمي العقل حجرا، لأنه
~~يمنع صاحبه.
# ومعنى التفليس: العدم، وأصله من الفلوس، أي أنه صاحب فلوس بعد أن كان
~~صاحب ذهب، وفضة (¬5). ثم استعمل في كل من عدم المال. وكذا يقال: أفلس الرجل
~~بفتح اللام، فهو مفلس. وأصل تسمية المديان [والدين] (¬6) من الذلة (¬7)،
~~يقال (¬8): دان (¬9) له، إذا أطاعه، ومنه الحديث:

PageV03P1675

# الكيس [من] (¬1) دان نفسه (¬2). أي أذلها.
# والدين مذلة على من هو عليه، وقد استعاذ النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~(¬3) منه، قال أهل اللغة: الدين ما له أجل، والقرض ما لا أجل له (¬4)، ثم
~~استعمل في الجميع.
# "والإلداد واللدد" (¬5): شدة الخصومة (¬6). قال الله تعالى: {قوما لدا}
~~(¬7) وهو مأخوذ من لديدي الوادي. وهما جانباه، كأنه يرجع من هذا الجانب إلى
~~هذا الجانب، كما يرجع من حجة إلى حجة.
# وقيل: من لديدي (¬8) الفم، وهما جانباه لإعمالهما في الكلام، وفي
~~الخصومة.

PageV03P1676

# وقد يكون اللدد من التلدد. وهو التحير (¬1). لأنه بحجته ms757 يحير (¬2) خصمه
~~(¬3) ويبهته.
# وقوله في الكتاب: "إلا أن يحبسه قدر ما يتلوم من اختباره، ومعرفة حاله،
~~أو يأخذ عليه حميلا" (¬4).
# كذا رويناه. وحكى أبو عمران أنه روى وكيلا. والصواب [رواية] (¬5) من روى
~~[أو] (¬6) حميلا، ولا فائدة في جمعهما.
# ولم يبين ما الحميل هنا، بالوجه، أو بالمال؟ والصواب أن يكون هنا بالوجه
~~(¬7). نص عليه أبو عمران، وأبو إسحاق (¬8)، وغيرهما من شيوخنا القرويين،
~~والأندلسيين. ولا يقتضي النظر سواه. لأن هذا لم يثبت أنه ملي، ولا أنه غيب
~~مالا فيعاقب عليه بالسجن، والأدب. ولا قويت عليه التهمة بذلك فيستبرأ أمره
~~بسجنه، والتضييق عليه، لعله يخرج منه، فيخرج ما عنده، وإنما كان سجن هذا
~~توقيفا له، لتكشف حقيقة حاله، وليستخبر باطنه، فإذا أعطى حميلا بالوجه إلى
~~مدة الاختبار التي حبسها (¬9) مثلها كذلك توصلنا من الكشف لما نريده (¬10)
~~فإن ظهر له وجه الشدة (¬11) عليه أمكننا منه الحميل. وإن (¬12) لم يحضره
~~غرم المال لأجل اليمين الواجبة عليه إذا PageV03P1677 # أحضره. وإن أحضره عند الأجل، ولم يظهر له مال حلفناه، وسرحناه. وإن لم
~~يأت بحميل إلا إلى دون الاختبار (¬1) أخذ منه، فإذا أحضره (¬2) للأجل الذي
~~ضمنه إليه ولم ينكشف من أمره شيء [سجن] (¬3) إلا أن يأتي بحميل آخر إلى
~~مقتضى الأجل. وهذا الحميل يقضي (¬4) على صاحب الدين أن يأخذه إذا بدا له
~~الغريم.
# وأما الآخر المتهم بإخفاء (¬5) المال، فلا يؤخذ منه حميل بالوجه. كذا نص
~~عليه سحنون. قال: ويؤخذ منه بالمال.
# وعن ابن القاسم يؤخذ منه الحميل، وإن (¬6) طلب أخذ الحميل ليخرج في طلب
~~منافعه ويرجع إلى السجن، إن عجز أخذه (¬7) منه.
# وحمل بعضهم المسألة على الخلاف بين ابن القاسم، وسحنون (¬8).
# وقال غيره: إن سحنون إنما لا يأخذه منه لأنه عنده مالك (¬9) ظاهر الملا.
# وقال بعض من لقينا من شيوخنا: (إنه) (¬10) لا يؤخذ من هذا. وأما المعلوم
~~بالملا الملد الظالم فهذا لا يؤخذ منه حميل، إلا أن يعطي حميلا يغرم المال
~~للآمر الذي نض (¬11) مثله فيه إحضار المال بقدر يسره من PageV03P1678 # الناض، أو العرض (¬1) على المكلف في هذا ms758 هل يؤجل له أو (¬2) لا [يؤجل؟] (¬3).
# والصواب أنه إن كان يعرف بالناض وأخفاه فلا يؤجل هذا ساعة (¬4). وإن لم
~~يعرف بالناض، فهذا يؤجل بمقدار ما يبيع عروضه، على اختلاف آجالها، على ظاهر
~~الروايات. وعند كثير من الشيوخ.
# وقال آخرون: لا تؤجل. ويباع عليه لحينه.
# واختلف هل يحلف هذا على إخفاء الناض إذا لم يكن معروفا به؟
# فقيل: يحلف. وهو مذهب ابن دحون.
# وقيل: لا يحلف. وهو مذهب أبي علي الحداد (¬5).
# وقيل: إن كان من التجار حلف. وهو قول ابن زرب. ولا يحلف إن لم يكن تاجرا.
~~والخلاف في هذا مبني على الخلاف في يمين التهمة (¬6). واختلف (¬7) هل يؤخذ
~~من هذا حميل بالمال؟ أو يسجن (¬8) حتى يبيع. وإن كان صاحب العروض (¬9) غير
~~ملد وسأل تأخيره إلى بيع عروضه، وسأل أن PageV03P1679 # يعطي حميلا إلى أن يبيعها (¬1). فقد اختلف في هذا أيضا.
# فذهب كثير منهم إلى أنه لا يلزمه حميل بالمال.
# وفي رواية أبي زيد عن ابن القاسم نحوه، فيمن عرف له (مال) (¬2) غائب ليس
~~عليه حميل، إلا أن يخشى أن يموت أو يغيب عنهم.
# قال أبو عبد الله بن عتاب: وهي رواية ضعيفة.
# وذهب معظم الشيوخ في المسألة إلى أنه يعطي حميلا بالمال إلى أن يبيع، أو
~~يسجن. ومثله (¬3) لسحنون، في كتاب ابنه (¬4).
# وقوله في مسألة الوصي يقضي بعض الغرماء: "قلت: فإن كان في المال فضل ليس
~~فيه وفاء بحقوق هؤلاء إلى آخر المسألة" (¬5). ثم التي جاءت بعدها في
~~الحضور، والغيب (¬6).
# قال (¬7) ابن وضاح: أمر سحنون بطرحها. [وقال] (¬8) والتي تحتها (¬9) تدل
~~عليها (¬10). وهي (¬11) أصل ترد إليه كلما وجدت من نوعه.
# وقوله: "توى ما" على الميت (¬12). أي هلك [وتلف] (¬13). كذا (¬14) PageV03P1680 # تقوله العرب بكسر الواو (¬1). والرواة يروونه (¬2) بفتحها، وقد حكاه أيضا
~~بعض اللغويين (¬3).
# و"التوليج" (¬4)، والتأليج، بمعنى المحاباة. وأصله من الدخول. قال الله
~~تعالى: {يولج الليل في النهار ويولج النهار في الليل} (¬5)، (أي) (¬6) يدخل
~~أحدهما في الآخر، فكأن هذا يدخل في ملك الآخر ما ليس منه، ولا هو من حقه،
~~وقد يكون أيضا من المخادعة. ms759
# [92] والاستتار والإولاج. ما يستتر به؛ من الشعاب، والكهوف، وشبهها. وهذا
~~إنما يتحيل بنقل الملك، باستتار ومخادعة، وباطنه خلاف ظاهره.
# ومسألة "إقرار الرجل بالدين لزوجته (¬7) " (¬8).
# وقوله بعد هذا: "أرأيت الورثة أهم بهذه المنزلة على ما وصفت من أمر
~~المرأة يكون (¬9) بعضهم إليه الانقطاع (¬10)، والمودة إلى آخر المسألة. ثم
~~قال: لم أسمع من مالك فيها شيئا. وأرى ألا يجوز ذلك" (¬11).
# كذا في رواية إبراهيم بن محمد عن سحنون. وفي رواية يحيى بن PageV03P1681 # عمر. والذي عند ابن وضاح، وآخرين: "أرى أن يجوز" (¬1) بإسقاط "لا". وظاهر
~~الكلام الأول (¬2) المتصل به من قوله: "وإنما [رأى ذلك مالك] في المرأة"
~~(¬3)، إلى قوله: وأما الولد والإخوة فلا (¬4). تصحح (¬5) رواية الأولين.
~~وعليها اختصر أكثر المختصرين. وعليها حملوا مذهبه في الكتاب.
# وقوله آخر المسألة في إقراره للعصبة مع الميت لا يتهم في هذا (¬6).
# وقوله: "وأصل ما سمعت من مالك أنه إنما يرد من ذلك (¬7) التهمة. فإذا لم
~~تقع تهمة لم يتهم. (وجاز) (¬8). فهذا يجزيك من ذلك كله" (¬9)، يصحح الرواية
~~الأخرى، وعليها في آخر المسألة تأولها بعضهم أيضا. واختار ذلك وصوبه.
# وقال فضل: رواية يحيى في المدونة عن سحنون في الإقرار لبعض الورثة أن
~~الزوجة خلاف غيرها من الورثة (¬10)، إلا أن يكون بعيدا، كالعصبة مع البنات،
~~فلا يتهم. وحكى عنه غير يحيى أن الزوجة وغيرها سواء، (إذا كان بينهما تفاقم
~~جاز) (¬11).
# وقد روى هذا أيضا أصبغ عن ابن القاسم في الولدين: أحدهما عاق، PageV03P1682 # والآخر بار. يجوز إقراره للعاق (¬1). وقد اختلف في ذلك في كتاب محمد
~~بالروايتين جميعا.
# وقوله في الكتاب: "البضع ما بين الثلاث (¬2) إلى التسع (¬3) " (¬4). هو
~~بكسر الباء. قال الله تعالى: {فلبث في السجن بضع سنين} (¬5)
# وحكى بعض أهل اللغة فيه فتح الباء. وأصله القطعة من الشيء. ومنه البضعة
~~بالفتح، أي القطعة من اللحم (¬6). وما في الكتاب (¬7) من تفسيرها هو قول
~~أكثرهم.
# وقيل: البضع، ما بين واحد إلى تسع (¬8).
# وقيل: ما لم يبلغ العقد، ولا نصفه، وهو قول أبي عبيدة، فهو على هذا من
~~واحد إلى أربعة.
# وقيل: هو ms760 من ثلاث إلى عشرة (¬9).
# قال ابن دريد (¬10): فإذا جاوز العشرة فليس ببضع (¬11).

PageV03P1683

# وقال الأخفش (¬1) نحوه.
# وقال مطرف هو ما بين الثلاث إلى التسع (¬2).
# وقوله: "إن كانوا اقتعدوا على موعد (¬3) " (¬4). أي توثقوا منه. كما قال
~~آخر الكلام: "فانصرفوا على موعد منه لزم" (¬5). قال سحنون: هو إحالة (¬6).
# و"عنته (¬7) " (¬8) أي مشقته (¬9). كما قال بعد: "ضرره (¬10)، وتعبه
~~(¬11) " (¬12).
# وتوقف مالك في تضمين الأوصياء، إذا نكلوا عن الأيمان في المال الكثير،
~~لئلا يشق ذلك عليهم حين (¬13) ضمنهم، فلا يجد (¬14) من يقبل الوصية، وهم
~~أمناء، وقد تشق (¬15) عليهم الأيمان أيضا، ولئلا (أيضا) (¬16) تبطل (¬17)
~~أموال الأيتام (¬18) إذا لم يضمنوا، إذا ألزم (¬19) الأوصياء إبراء PageV03P1684 # أنفسهم بأيمانهم. فإذا نكلوا عنها فليس ذلك بالذي يتلف مال غيرهم، وهذه
~~علة في الكتاب.
# قال القاضي إسماعيل (¬1): إنما ضمنه في الكتاب لاستخفاف الناس دفعه دون
~~بينة، فأشبه قول الغرماء، هنا يحلف لذلك الوصي، فإن نكل ضمنه، وإذا (¬2)
~~كان المال كثيرا فمن شأن الناس التوثق بالبينة عند دفعه. فادعاء الغرماء
~~دفعه للأوصياء دون بينة ما لا يشبه، فتوقف مالك لهذا قال: وأحسبه يذهب إلى
~~أن الدين على الغريم، [كما كان، وله أن يخاصم الوصي، فإن ضمن الوصي شيئا من
~~ذلك لنكوله، (فإنما) (¬3) يضمنه للغريم] (¬4).
# وانظر قوله في باب "اليتيم يحتلم ولم يؤنس منه الرشد: لا يجوز له [في
~~ماله] (¬5) بيع، ولا شراء، ولا هبة، ولا صدقة، ولا عتق، حتى يؤنس منه
~~الرشد. فما وهب، أو تصدق، أو أعتق قبل أن يؤنس منه الرشد، ثم أنس منه الرشد
~~فدفع إليه ماله فلا يلزمه ذلك العتق، ولا تلك الصدقة، ولا تلك الهبة،
~~بقضاء. ولكنه إن فعل ذلك من عند نفسه، فأجاز ما صنع جاز. والصدقة والهبة
~~لغير الثواب كالعتق. واستحب له أن يمضيه" (¬6). كذا جاء في المدونة. وظاهره
~~راجع إلى العتق، وما أشبهه به من الصدقة، والهبة بغير (¬7) ثواب. وعلى
~~الجميع اختصرها (¬8) المختصرون. فإنه يستحب له أن يمضي ما فعله. وفيه نظر.
~~والصحيح سواه. ولا يستحب له أن يمضي إلا ما كان فيه PageV03P1685 # قربة، وأما (¬1) بينه وبين ms761 العباد مما لم يعد (¬2) به قربة (¬3). فأي
~~استحباب له في هذا (¬4).
# وكذا جاء منصوصا في سماع أشهب، على ما تأولناه.
# وقوله "في الصبي يؤذن له في التجارة، لا يرى ذلك جائزا. ولا أرى له الإذن
~~(¬5) في ذلك إذنا" (¬6)، وتعليله بقوله: "مولى عليه" (¬7) يقوي أمر البالغ
~~السفيه، أن هذا [كان] (¬8) حكمه عنده كما نص عليه في الباب الآخر بعده،
~~وأنه لا يدفع إليه ماله للاختبار. واحتجاجه بذلك على مسألة الصبي، ثم قوله:
~~"والصبي أضعف شأنا عندي منه" (¬9). ولذلك لم يجعل دينه في ذلك المال، ولا
~~غيره، خلاف قول غيره.
# والذي له في كتاب الوصايا (¬10): إذا أذن (¬11) للصبي أن يتجر جاز. ولم
~~يذكر أنه دفع إليه مالا. ولكن (¬12) أطلق الجواز على فعله. فدل أنه خلاف
~~قوله هنا. ومثل قول غيره وإلى هذا ذهب الشيخ أبو محمد. والقاضي أبو محمد،
~~وغيرهما، أنه يجوز له دفع المال ليتيمه، ليختبره (¬13). وللصبي (¬14) إذا
~~كان يعقل التجارة. وهو ظاهر ما في كتاب PageV03P1686 # ابن حبيب (¬1).
# وذهب أبو عمران أنه إنما يجوز في الصبي، إذا كان الوصي أو ثقته (¬2) يطلع
~~عليه في [تصرفه] (¬3) ذلك. وإلا فهو (¬4) ضامن.
# وقوله في المسألة "احتلم ولم ير منه وليه إلا خيرا" (¬5). استدل بها
~~بعضهم على أن نفس الرشد لمحجر [93] لا يخرجه من الحجر، إلا الإطلاق. وعلى
~~ما ذهب إليه الجمهور. وليس هذا ببين (¬6) من قوله في الكتاب؛ لأنه لم يقل:
~~وعلم رشده. وإنما (¬7) قال: لم يعلم إلا خيرا. أي لم ير سفها. ويدل عليه
~~قوله بعد، "فدفع إليه ذهبا ليختبره (¬8) بها، أو يعرف حاله" (¬9). وهذا يدل
~~أنه لم يحقق رشده، ولم يذهب إلى خلاف في هذه المسألة إلا بعض المتأخرين.
~~وهو عبد الرحمن (بن) (¬10) سلمة الطليطلي (¬11). فقال: لا يكون الوصي أقوى
~~من الأب، وإذا مضى بعد (¬12) البلوغ سنة ولم يظهر له سفه مضت أفعاله.

PageV03P1687

# وقوله في حديث ابن عباس: لولا أن أرده عن نتن (¬1) يقع فيه (¬2).
# كذا عند ابن وضاح. أي [عن] (¬3) فعل قبيح، وأمر مستكره. ويروى عن شر، وهي
~~رواية غيره ويروى ms762 (عن) (¬4) شيء، وهي رواية الدباغ. وهما بمعنى.
# وقوله: "ولا (¬5) نعمة عين" (¬6). (يقال) (¬7) بفتح النون، وضمها. وفيها
~~لغات كثيرة. ووجوه مشهورة.
# وقوله: "في تحجير صاحب (الشرط) (¬8) الذي سمعناه (¬9) من مالك (¬10)، أن
~~القاضي هو الذي يجوز حجره، والقاضي أحب إلي" (¬11). أحب ها هنا على الوجوب.
~~وقد قال شيوخنا: إن الحجر مما يختص (¬12) به القضاة، دون سائر الحكام.
# وقوله: "في رواية ابن وهب بعد هذا، في الرجل يريد أن يحجر على ولده
~~الكبير، لا يحجر عليه إلا عند السلطان. فيوقفه للناس، ويشهد عليه، PageV03P1688 # فمن باعه أو ابتاع منه بعد ذلك فهو مردود" (¬1).
# دليل (¬2): أن أفعال السفهاء قبل الرد على الجواز. وهي رواية المدنيين عن
~~مالك. وقول (¬3) أكثرهم وكبرائهم. خلاف قول ابن القاسم وغيره مما هو معلوم
~~من خلاف في المسألة.
# ويخرج من هذه المسألة أيضا أن للأب أن يحجر على ولده عند السلطان. وجعل
~~له التحجير عليه، دون إثبات (¬4) ما يجب ذلك، وحكم السلطان به، وهذا فيمن
~~لم يثبت رشده قبل ذلك. وكان مجهول الحال. وقام أبوه بقرب بلوغه، ولم تطل
~~(¬5) مدته. وقد اختلف في هذا.
# قال ابن العطار: تقديم الأب على هذا أولى من غيره. وأنه لا يخرج من ولاية
~~أبيه إلا بعد مضي عام بعد بلوغه. وقاله غيره: إذا كان بحرارة (¬6) بلوغه.
~~وذهب غيرهم إلى أنه لا يسفهه أبوه بعد البلوغ إلا بما يثبت عند الحاكم.
# وقد اختلف الشيوخ في هذا قديما. وهو أصل الخلاف. هل نفس البلوغ يخرجه من
~~الحجر؟ أو إصلاح الحال؟ وقد مضى من هذا في أول النكاح.
# ورواية ابن وهب في الرجل يغيب وله مال حاضر، فيريد غرماؤه بيع PageV03P1689 # ماله، إلى آخرها. وتفريقه بين الحي والميت. وقول سحنون: الحي والميت سواء (¬1).
# المسألة كلها محوق عليها في كتاب ابن وضاح. ساقطة من كثير (من) (¬2)
~~النسخ. وحوق عليها في كتاب ابن عتاب بعد أن أخرجها (¬3).
# وقال: كذا في كتاب ابن وضاح. وهي صحيحة. وثبتت في كتاب ابن المرابط. وكتب
~~عليها سحنون مسألة سوء، ولم يكن عنده قول سحنون الذي ms763 ذكرناه آخرها. وقد
~~ذكرها غير واحد من المختصرين للمدونة منها. ونقلها بعضهم من غير المدونة.
~~ثم ذكر رواية ابن القاسم وغيره في التسوية بين الحي والميت في الاستثناء.
~~كذا لابن وضاح. وسقط اسم ابن القاسم منها لسائر الرواة.
# وقال "ابن وهب [عن مالك (¬4) في الذي يغيب في بعض المخارج (¬5)، فذكر مثل
~~رواية ابن القاسم وغيره.
# كذا في كتاب ابن عتاب. وابن سهل. الكلام فيها لابن وهب عن مالك. وفي بعض
~~النسخ: قال ابن القاسم عن مالك.
# و"معاذ بن جبل وهو أحد بني سلمة" (¬6) بكسر اللام.

PageV03P1690

# و"أبو سعيد الخدري" (¬1) بسكون الدال المهملة (¬2).
# و"عمر بن عبد الرحمن (¬3) بن دلاف" (¬4)، بفتح الدال، وتخفيف اللام. كذا
~~ضبطناه في المدونة. (وضبطناه) (¬5) عن بعض شيوخنا في غيرها بفتح الدال
~~(¬6)، وكسرها معا، وذكر في المدونة في نسختي نسبة "المازني" (¬7) بالزاي
~~قبلها ألف. وفي غيرها المزني، منسوب إلى مزينة. وكذا في كتاب ابن المرابط.
~~وهو الصواب. وكذا هو في الموطأ (¬8). وقد ذكره البخاري في تاريخه (¬9).
# و"الأسيفع" (¬10) مصغر (¬11) بالفاء (¬12).

PageV03P1691

# وقوله: "دان معرضا" (¬1) بغير ألف. كذا في "الأم". وأصول شيوخنا (¬2).
~~ويقال: دان، وادان (¬3). أي أخذ الدين.
# ومعنى معرضا بكسر الراء وسكون العين، قيل: متهاونا بما أخذ.
# وقيل: معرضا عن الأداء والقضاء.
# وقيل: معرضا (¬4) لكل من داينه. ومعرضا (¬5) هنا بمعنى معترضا (¬6) [عند
~~هذا] (¬7).
# وقيل: معرضا عن النصيحة في أن لا (¬8) يستدين (¬9).
# ومعنى "رين (¬10) به" (¬11)، بكسر الراء، أي أحيط به (¬12). أي تكنفه
~~(¬13) الدين.
# و"الحرب" (¬14) بفتح الراء، الفقر. أي أخذ الدين فقر (¬15)، وسلب (¬16).

PageV03P1692

# ومعنى قوله في الأثر: أصيب رجل في ثمار ابتاعها: أي أصابته فيها جائحة (¬1).
# وقوله "في المفلس إذا اتجر في المال الذي رده (¬2) إليه بعض الغرماء،
~~فربح فيه، أن الربح كالفوائد، يشرع فيه الغرماء" (¬3). يريد الذين لم يردوا
~~بما بقي لكل واحد منهم في خاصة نفسه، كما بينه في غير (هذا) (¬4) الموضع.
# ثم قال: "لأن ما داينه به الآخرون بعد الأولين، فالآخرون أولى، إلا أن
~~يفضل من دينهم فضلة، فيكون الأولون والآخرون يتحاصون بقدر ديونهم" (¬5).
# معنى هذا راجع إلى أول المسألة، ms764 الذين ردوا إليه، إذ لا تستقيم PageV03P1693 # المسألة إلا عليه. لأن الذين تاجروه هم أحق بما في يده (¬1). ومحال أن
~~يكون فيه ربح، ويبقى لهم (هم) (¬2) بقية، لأنهم إذا استوفوا دينهم مما في
~~يديه لم تبق بقية، فكيف يدخلون بالبقية في الربح، ألا تراه كيف قال بإثر ما
~~تقدم: "بما (¬3) أقر هؤلاء في يديه، بمنزلة ما لو داينه غيرهم بعد التفليس،
~~وما بقي في يديه بعد الذي أقروا في يديه بمنزلة ما فضل في يديه (¬4) بعد
~~مداينته هؤلاء الذين داينوه بعد التفليس. ثم قال: وما كان من فضل عن الحق
~~الذي تركوه في يديه، فذلك الفضل الذي يشرع فيه الغرماء بما بقى لهم يوم
~~فلسوه، وهؤلاء جميعا" (¬5). فإنما خلط المسألة بالذين داينوه [94] آخرا،
~~وشبهها بها في أنهم أولى بما في يديه، ويحتمل أن يرجع؛ على الجميع. ويكون
~~معنى ذلك أنه خسر في بعض ما عاملهم به، وربح (¬6) في بعضه فهو أولى بما بقي
~~في يده (¬7) من أموالهم. ثم يتحاص (¬8) الجميع بما (¬9) بقي لهم.
# وقوله (¬10) في أول مسألة من الكتاب: "لم أسمع مالكا يقول في الواجد: أنه
~~إذا قام أنه (¬11) يفلس" (¬12).
# ثم قال في الباب الثالث: "إذا طلب واحد من الغرماء أن يسجنه PageV03P1694 # [سجنه] (¬1) إلى آخر المسألة" (¬2). وذكر أنه قول مالك، يحتمل أنه تجرى
~~الألفاظ في السؤالين. وأنه سمع منه على لفظ السؤال الثاني، دون لفظ الأول.
~~إذ كان رحمه الله شديد التحري. ألا تراه كيف قال في السؤال الثاني: "إلا
~~قولي، أو يربح فيما أقر في يديه (¬3)، فهو رأي" (¬4).
# وقد يكون قال ذلك، أي لم أسمع منه اللفظ الذي ذكره (¬5).
# (ثم) (¬6) قال في الثانية: وهو قول مالك. أي على أصله. وسياق مذهبه. إلا
~~أنه (¬7) سمعه منه قولا. كما قال أولا.
# ومعنى "قول ربيعة عمل أداره (¬8) " (¬9) يحتمل أن يريد به (¬10) التجارة.
~~من قوله تعالى: {إلا أن تكون تجارة [حاضرة] (¬11) تديرونها بينكم} (¬12)
~~وقد يكون من العمل. وترداده فيه، ونظره له، وأصله من الدوران. كأنه يديره
~~عليه مرة بعد أخرى (¬13).
# وقوله (¬14) إن جنى رجل ms765 على رجل جناية لا تحملها العاقلة، فرهنه PageV03P1695 # بتلك الجناية رهنا، وعليه دين يحيط بماله (¬1)؟، أن الرهن جائز (¬2).
~~واحتج بأنه لو جنى الغريم ما لا تحمله العاقلة، ثم قام عليه الغرماء، أن
~~المجنى عليه يضرب بديته مع الغرماء.
# اختلف في تأويله.
# فقيل: الجناية هنا خطأ. أو كانت (¬3) مالا كالمسألة الأخرى. وحجته أنه لا
~~يصح أن يحوز رهنه بها على الغرماء إلا في الخطإ. كما له أن يحاصص بها،
~~لأنها مال.
# وأما العمد فليست بمال. وإنما فدى (¬4) بها نفسه من أمر جناه.
# واحتجوا بما في كتاب الصلح في المسألة من قوله: فأراد أن يصالح، أن
~~للغرماء أن يردوا ذلك، لأنه من أموالهم (¬5). وكذلك يأتي عند هؤلاء. (وما
~~كان) (¬6) من الجرح لا قصاص فيها، كالمأمومة (¬7). والمنقلة (¬8) على أحد
~~قوليه. وإلى هذا نحا أبو محمد.
# وأما غيره فتأولها على العمد، والخطأ. واحتج بأنه لم يفصل بينهما. وأنه
~~إنما يمنع مما ليس ياخذ عنه عوضا، كالهبة، والعتق. وأما ما يأخذ (¬9) PageV03P1696 # عوضه وإن كانت لمنافعه فجائز. كالنكاح، والخلع. ودفعه القصاص عنه أولى
~~بالجواز من دفعه في الخلع، والنكاح.
# وتأول معنى مسألة الصلح (أنه) (¬1) [إذا] (¬2) أراد ولم يفعل (¬3). ولو
~~فعل مضى كما قال هنا.
# وقوله: "ومن كان من غرماء الميت حاضرا عالما بتفليسه فلم يقم فلا رجوع له
~~على الغرماء.
# وقيل: يوقف لهم حقوقهم، كالغيب (¬4). إلا أن يتبين منه ترك لدينه في ذمة
~~الغريم" (¬5).
# قالوا: معنى ذلك على ذلك القول أنهم حضور (¬6) بالبلد، ولم يحضروا مشاهدة
~~القسمة، ولو شاهدوها لم يكن لهم رجوع. لقوله: "إلا أن يتبين منه ترك لدينه" (¬7).
# قالوا: وفي قوله: عالما بتفليسه، وتخصيصه المسألة بالمجلس دليل الفرق بين
~~الفلس، والموت (¬8). وأنهم في الموت يقومون (¬9) [لو] (¬10) رأوا (¬11)
~~ماله يباع، كما قال سحنون في العتبية (¬12). وتفريقه بين الموت والفلس، لأن PageV03P1697 # المفلس (¬1) ذمته (¬2) باقية، وذمة الميت منقطعة.
# وقوله: أرأيت الرجل يرهن رهنين بسلعتين (¬3) مختلفتين، أحدهما بالسلف
~~الآخر [والأخرى] (¬4) بالأول والآخر (¬5) فوقع ذلك بحال ما وصفت لك فاسدا
~~(¬6) جهلوه (¬7).
# كذا وقعت المسألة في كتاب ابن وضاح على أصل ms766 ما وقع في المدونة. وفيه
~~تلفيف وعدم تحصيل وتبيين.
# وكذا رواية يحيى في كتاب الأصيلي، وأصل ابن المرابط.
# ولأحمد بن داود وغيره، قلت: أرأيت لو أن رجلا أتى إلى رجل له عليه دين،
~~فقال له: أنا أقرضك أيضا على أن ترهنني رهنا بحقي الأول والثاني. قال: لا
~~خير فيه. قلت: أرأيت إن وقع هذا بحال ما وصفت (لك) (¬8) فاسدا جهلوه (¬9)
~~وكذا (¬10) كان في أصل (كتاب) (¬11) ابن عتاب، وحوق عليه، وبها تصح
~~المسألة. وعليها (¬12) اختصر (¬13) المختصرون. وبه بينوها. قالوا: وهذا ما
~~لم يحل الأجل (¬14)، ولو حل لكان جائزا. وكذا نص PageV03P1698 # عليه في كتاب محمد، وهو بين، لأنه كابتداء سلف (¬1). ولا فرق حينئذ بين
~~السلف الأول والثاني إلا أن يكون عديما، لأن أخذ رهنه (¬2) بذلك مع السلف
~~الثاني في حال العدم، أو قبل حلول الأجل زيادة نفع في السلف.
# وقوله: "إن كان لي عبد وله علي دين وعلى عبدي دين لأجنبي، [وعلي دين
~~لأجنبي] (¬3)، ففلسوني فإن العبد يضرب مع الغرماء بدينه. قال: ويكون غرماء
~~العبد أولى بما ضرب به العبد وما بقي في يديه من مال. ثم قال: وتكون رقبة
~~العبد لغرماء السيد" (¬4).
# يحتج به من ذهب من الشيوخ إلى أنه لا يدخل العبد فيما يحاصص في ثمن
~~رقبته. وإنما يختص بذلك غرماء سيده (¬5). (وإليه ذهب ابن شبلون. وهو ظاهر
~~من قوله: وتكون رقبة العبد لغرماء السيد) (¬6).
# وحمل أبو محمد وغيره المسألة على أنه يضرب بدينه في رقبته كسائر الغرماء.
# واحتج بما وقع من مثل هذا في كتاب محمد. وهو ظاهر كلام ابن أبي زمنين.
~~لأنه ذكر المسألة مجملة. ولم يذكر قوله: "وتكون رقبة العبد لغرماء السيد".
~~جعله غيرهم خلافا للمدونة.
# وقوله: "في الصناع، وما أشبههم، هم أحق بما في أيديهم" (¬7). دليله أنه
~~(¬8) لو دفعوا ذلك إلى أربابه لم يكونوا أحق به. كما قال في كتاب ابن حبيب.
~~وفي العتبية. وقال أيضا: هم أحق، وإن سلموه.

PageV03P1699

# وقوله في تعليل مسألة الجمال من أجل أنه: "إنما بلغ إلى الموضع على إبله"
~~(¬1). استفاد منه ms767 أحمد بن خالد وغيره أن السفينة حكمها حكم (¬2) الجمل. كما
~~روى أبو زيد عن ابن القاسم (¬3). وإن ربها أحق [بها] (¬4) في الموت (¬5)،
~~والفلس. وإن الزرع والنخل إنما نميا (¬6) وبلغا بسقي المساقي. فيجب أن يكون
~~مثل ذلك في الموت. والفلس. كما قال أصبغ [قال] (¬7): وهما كالمرتهنين.
# وقوله في أخذ مال معتقه إلى أجل، "ولم ير السنة قريبا" (¬8).
# وقال مطرف: السنة قريب (¬9).
# وفي مختصر ابن عبد الحكم: القرب الشهر، ونحوه.
# وقال (أصبغ:) (¬10) الشهر. وقع في بعض نسخ المدونة آخر الكتاب بعد مسألة
~~من ارتد وهرب إلى دار [95] الحرب (¬11). قلت: ما قول مالك في المرتد،
~~والمرتدة،؛ [إذا باعا واشتريا بعد الردة، لا يجوز، قال: لم أسمع من مالك
~~فيه شيئا، إلا أنه قال: يضرب أعناقهما] (¬12) إن لم يتوبا، ومالهما فيء
~~للمسلمين. ولا يرثهما (¬13) ورثتهما المسلمون ولا النصارى (¬14)، PageV03P1700 # فإن (¬1) لم يتب وقتل، وقد باع، لم يجز بيعه، ولا شراؤه. ورد كله. فإن
~~أسلم جاز (¬2) ما صنع.
# ويوقف الإمام مال المرتد. ويطعمه منه. وإن باع واشترى بعد ما حجر السلطان
~~عليه، فرهقه (¬3) دين، يلحقه في ماله هذا، ولا فيما يفيده (¬4) من صدقة
~~(¬5)، أو غيرها، إن قتل على ردته. وإن أسلم كان ذلك في ماله. وما ربح من
~~تجارته في حال ردته فهو أيضا فيء كماله. قلت: فإن ارتد ولم يعلم بردته،
~~فاتجر سنين، وداين الناس، قال: ذلك جائز عليه. لأن هذا قد طال أمره، ولم
~~يعلم به. وإنما يكون ما وصفت لك إذا ارتد، فعلم (¬6) به، فرفع إلى السلطان،
~~وحبس للقتل، ولم تكن هذه المسألة في كتب شيوخنا. ولا نقلها أحد من
~~المختصرين من المدونة (¬7). ووقعت مخرجة في كتاب القاضي أبي الأصبغ بن سهل.
~~وقال: بآخرها (¬8): هنا [تم الكتاب عند محمد بن محمد بن أبي دليم (¬9)]
~~(¬10).

PageV03P1701

### | AUTO كتاب المأذون

# قوله: "إذا أذن لعبده (¬1) في نوع من التجارة لزمه ما داين به في غير
~~ذلك. ويتجر فيما شاء. لأنه أقعده (¬2) للناس فما يدري الناس. لأي أنواع
~~التجارة أقعده" (¬3).
# قال بعضهم: هذا يدل على إلزامه ما اتجر ms768 به من الدين (¬4) وإن نهاه عنه.
~~إذ لا يدري الناس عم (¬5) نهاه. كما لا يدرون ما (¬6) قصره (¬7) عليه. وهو
~~أحد قوليه في سماع أصبغ (¬8). وفيه دليل أيضا على أنه لو أشهر ما أقعده
~~[له] (¬9)، وعلم به لم يلزمه شيء من غير ما أذن (له) (¬10) فيه، لتعليله
~~(¬11) بجهل الناس بذلك، كما لا يلزم إذا حجر عليه، وأشهد على ذلك.

PageV03P1702

# وقيل: يحتمل الخلاف في مسألة الدين إذا لم يشهده، ولو أشهده لم يلزم،
~~قولا واحدا. وفيه أيضا دليل (¬1) على إسقاط الخلطة بين أهل الصناعات.
~~لقوله: "لأنه أقعده للناس" (¬2). وذكر في بعض نسخ المدونة في آخر (أول)
~~(¬3) باب. قلت: "أرأيت إن قال لعبده (¬4): أد الغلة إلي، أيكون هذا مأذونا
~~له في التجارة في قول مالك؟ قال: لا يكون مأذونا له بهذا (¬5) " (¬6). وضرب
~~على هذه المسألة في كتاب ابن وضاح. وهي صحيحة المعنى. مثل المسألة (التي)
~~(¬7) قبلها.
# وقوله في المأذون إذا أخذ بالثمن (¬8) فأجاب: فإذا وضع للاستيلاف [أنه
~~جائز (¬9)، ثم قال: "فالعبد المأذون الذي سألت عنه إذا صنع (مثل) (¬10) ما
~~يصنع التجار، فإن ذلك جائز" (¬11) ظاهره جواز التأخير للاستيلاف] (¬12) ولم
~~يراع منفعة السلف، [إذ المنفعة] (¬13) ها هنا ليست بمستجلبة (¬14) من
~~المؤخر، وإنما هو معروف في حقه.
# وذهب سحنون إلى أنه لا يجوز (¬15) لأنه سلف جر نفعا. وهو أظهر PageV03P1703 # لحصول المنفعة بذلك لرب المال. والتصرف فيه المؤخر وهو المأذون. ولا
~~تبالي ممن كانت على أصولنا.
# وقوله "في المأذون يستهلك الوديعة أنها في ذمته" (¬1).
# قال في كتاب محمد: وفي ماله. قال بعضهم: هو دليل المدونة بعد هذا، من
~~قوله: إنما يكون في ذمة العبد في مال إن طرأ له، وهو دليل كتاب الوديعة.
~~وقال أشهب: بل في ذمته خاصة. وإن كان وعدا لم يتبع بشيء. وقال (¬2) غيره:
~~إن استهلكها بتعدي فهي في (¬3) رقبته.
# وقوله: "وأما أم ولده فتباع في دينه" (¬4). معنى ذلك، بعد الوضع. وأما
~~وهي حامل فلا. لأن الولد للسيد. ولا يصح بيعها دون جنينها. وقيل: معناه إذا
~~أذن السيد في بيعها، علم بالحمل أم ms769 لا.
# وقوله "فيما وهبه المكاتب، والمدبر (¬5): وأم الولد، والعبد، أو تصدقوا
~~به، فاستهلكه (¬6) من وهب له، ورد ذلك السيد، تكون (¬7) قيمة ذلك لهؤلاء
~~دينا على المتصدق عليه، إلا أن يكون ذلك من السيد انتزاعا. فذلك له. فإن
~~(¬8) مات السيد، أو أفلس (¬9) قبل أن ينتزعه، وقد كان رد ذلك، وأقره لهم،
~~فذلك لهم" (¬10).
# [وقوله: "وأفلس" (¬11) ثابت عندي، وفي الأصول، وكتب عليه في PageV03P1704 # حاشية كتاب ابن سهل: خط عليه ابن وضاح.] (¬1).
# وقوله في المأذون: "إذا حابى سيده: لا يحاص (¬2) بشيء" (¬3)، وقد قيل:
~~هذا. والذي يأتي على الأصل أن يحاص بقيمة سلعته التي باع منه، لا بما زاد
~~للمحاباة.
# وقوله: "إنما يكون في مال وهب له، أو تصدق به عليه، أو أوصى (¬4) له به،
~~فقبله العبد" (¬5)، ظاهر (¬6) في أن السيد لا يمنعه من قبوله، وظاهر في أن
~~الغرماء لا يجبرونه على قبوله، كما [قال] (¬7) في غير الكتاب، في المفلس.
~~وتأمل هذا مع قوله: "إذا (¬8) وهب للعبد مال فالغرماء أولى" (¬9). ظاهره ما
~~تأول أبو محمد، أي هبة كانت، أو صدقة، خلاف ما ذهب إليه أبو الحسن القابسي.
~~أن هذا يختص بما وهب له. ليقضي به دينه [دون غيره] (¬10)، مما (¬11) وهب له مطلقا.
# وقول ربيعة: "ويصير في مال العبد، وفي عمله" (¬12). يحتمل أنه خلاف. وأنه
~~جعل الدين في كسبه (¬13) [ويحتمل أن يريد بعمله] (¬14) كسبه من PageV03P1705 # التجارة. كما قال مالك قبل هذا. "أو كسبه من التجارة" (¬1). فيكون وفاقا،
~~ويحتمل أن يرجع على قوله. قبل (¬2): هذا، "وما تحمل (¬3) به سيده عنه، فهو
~~على سيده" (¬4). فيكون أيضا وفاقا.
# وقوله في الدنانير: "إن شهد الشهود أنهم لم يفارقوه، وأنها بعينها" (¬5).
~~شرط بعضهم فيها هذا الشرط (¬6)، وأنهم (¬7) متى فارقوه لم يكن الغريم أحق
~~بها وإن عينوها. وقيل: لا يلزم إلا بعينها فقط.
# وقوله: يقول الله تعالى (¬8): "وأكلهم الربا وقد نهوا عنه" (¬9). كذا وقع
~~في (بعض) (¬10) النسخ. وهو مما غيرته الرواة من القرآن غفلة. مروا عليه
~~والتلاوة {وأخذهم الربا وقد نهوا عنه} (¬11) وقد وقع مثله في الموطإ وغيره.

PageV03P1706

### | AUTO كتاب الحمالة ms770

#  (¬1)
# اعلم أن الحمالة (¬2) والكفالة والزعامة والقبالة والضمانة والضمان
~~بمعنى. يقال: هو حميل بكذا. [أو كفيل] (¬3) أو زعيم، أو قبيل (¬4)، (وأدين)
~~(¬5) وضامن (¬6).
# ومثله عزيز. وصبير (¬7) (¬8). وكوين. سبعة ألفاظ مترادفة (¬9) على معنى
~~واحد. ومعنى ذلك كله واشتقاقه من الحفظ، والحياطة.
# فالكفالة: أصلها من الكفل (¬10) وهو الكساء الذي يجري (¬11) حول سنام
~~البعير ليحفظ الراكب (¬12) هناك.

PageV03P1707

# وكأن [الكفيل و] (¬1) الكافل حائط، وحافظ؛ [96] / لما ولي من الأمور.
~~ولما التزمه من مال.
# والضامن أيضا مأخوذ من الضمن. وهو الحرز (¬2)، وكل شيء أحرزته [في شيء]
~~(¬3) فقد ضمنته (¬4) إياه.
# والقبالة (¬5) أصلها من القوة. ومنه: ما لي بهذا قبل، أي طاقة (¬6)
~~[وقوة] (¬7). ومنه: قبيل الحبل. وهو فتله [الأول] (¬8). فكان القبيل (¬9)
~~قوة، وحيطة في استيفاء الحق. قال الله تعالى: {أو تأتي بالله والملائكة
~~قبيلا} (¬10).
# والزعامة: أصلها السيادة. فكأن هذا لما تكفل به ساده بذلك، وحكم عليه،
~~وحاطه (¬11) بذلك، ما تقبل منه. قال الله تعالى: {وأنا به زعيم} (¬12)
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: "الزعيم غارم" (¬13).

PageV03P1708

# والحمالة: [من] (¬1) الحمل. وأصلها من حمل الدية. وهي من الحمالة. وفي
~~الحديث: "الحميل غارم" (¬2).
# والإدانة (بمعنى) (¬3) الإيجاب. قال (الله) (¬4) تعالى: {وإذ تأذن ربكم
~~لئن شكرتم لأزيدنكم} (¬5)] (¬6)، {وإذ تأذن ربك ليبعثن عليهم} (¬7) أصلها
~~من الأذان. وهو الإعلام. والضامن أوجب على نفسه من أداء المال ما لزمه،
~~وأعلن بذلك على نفسه.
# وأما الصبير (¬8): فمأخوذ من الصبر. وهو الثبات. وأصله الحبس. ومنه
~~المصبورة (وهي) (¬9) المحبوسة للرمي وفي حديث الحسن البصري (¬10): من أسلف
~~(¬11) فلا يأخذن (¬12) صبيرا ولا رهنا (¬13)، فكأنه أثبت على نفسه حقا وحبس
~~نفسه لأدائه (¬14).
# وأما الكوين: فمعناه مثل هذا كله، من قولهم: كنيت (¬15) لك PageV03P1709 # بكذا، وكذلك (¬1) قالوا: أنا عزيزك أي كفيلك.
# الحمالة على ثمانية وجوه (¬2):
# حمالة مبهمة، مطلقة. وهو أن يقول: أنا لك حميل، أو زعيم، ونحوه.
# وحمالة بمال (¬3) مطلق (¬4).
# وحمالة بمال على أنه (¬5) لا رجوع على المحتمل عنه (¬6). وهو المحتمل
~~(¬7) (عليه) (¬8).
# وحمالة [بوجه، أو] (¬9) بنفس مطلقة.
# وحمالة بنفس مقيدة. أي ليست من المال في شيء.
# وحمالة بطلب.
# وحمالة مترقبة بما يثبت (¬10) على فلان. أو بما يوجبه الحكم ms771 عليه.
# وحمالة بالجنايات. وكل هذه الوجوه جائزة على الجملة، لازمة.
# فأما المبهمة المطلقة، فاختلف شيوخنا إذا عريت من لفظ، أو PageV03P1710 # دليل (¬1)، أو قرينة (¬2). هل تحمل على المال؟ أو النفس (¬3)؟
# وأما حمالة المال المطلق فلازمة. وفيها الرجوع بالمال على المحتمل عنه
~~بكل حال. إلا في مسألة. وهي:
# حمالة الصداق في عقد النكاح. ففيها خلاف، هل فيها رجوع؟ كسائر الحمالات.
~~وهي إحدى روايتي عيسى (عن) (¬4) ابن القاسم.
# والثانية: أنها حمل لا رجوع فيها (¬5). وهو مذهبه في المدونة، والعتبية،
~~وكذلك (¬6) في الواضحة (¬7).
# وأما الحمالة بالمال على أن لا يرجع فهو الحمل.
# واختلف فيه: هل يحتاح إلى حوز (¬8) فيبطل بموت الحامل، أو هو كالحمالة لا
~~تحتاج (¬9) إلى حوز (¬10). والقولان في الواضحة (¬11).
# وأما حمالة النفس أو الوجه المطلقة، فالمشهور سقوطها بإحضار الوجه، كيف
~~كان. ولزوم الغرم إذا لم يحضره (¬12)، ومحمد بن عبد الحكم لا يلزمه من
~~المال شيء في الوجهين.

PageV03P1711

# ولمالك في كتاب ابن الجهم أنها كحمالة المال سواء، تلزمه (¬1) في كل وجه.
# وأما حمالة الوجه المقيدة فلا يلزم بها (¬2) من أداء المال شيء، إلا أن
~~يقدر على إحضاره، فلا يمكن منه، أو ينذره فيهرب. وإن اتهم على تغييبه حبس
~~فيه حتى يحضره.
# وأما حمالة الطلب فتصح في كل شيء. وتصح فيما يتعلق بالأبدان. وحقوق
~~الآدميين. والقصاص إذا رضي بذلك صاحب الحق. وتركه بحامل يحضره له متى شاء.
~~ولا شيء على الحامل إن لم يحضره، مما لزمه إلا أن يعلم أنه نفره، وأمكنه
~~حين طلب (¬3) بإحضاره، فتركه حتى أعجزه، فهذا يسجن حتى يحضره، ويعاقب بقدر
~~غروره. وما أدخل (¬4) فيه نفسه.
# وأما الحمالة المترقبة فلازمة فيما (¬5) يثبت بالبينة. وهل يلزم (¬6) بما
~~يقر به المطلوب بعد إنكاره؟ مختلف فيه. والقولان (¬7) قائمان من المدونة.
~~وسيأتي بعد ما في الكتاب من ذلك (¬8).
# وأما الحمالة في الجنايات، وما يتعلق بها من الحدود والقصاص، وعقوبات
~~الأبدان، فلا يصح على الجملة (¬9).
# وذهب بعض أهل العلم إلى جوازها. وجعلوا حكمها حكم الحمالة PageV03P1712 # بالوجه المقيدة (¬1) ولا شيء عليه إن لم يأت به، إلا عثمان ms772 البتي (¬2)
~~(¬3) فإنه يلزم الحميل بالنفس (¬4)، في القتل والجراح إن (¬5) لم يأت بدية
~~(¬6) القتل (¬7)، وأرش الجراحات (¬8).
# ولأصبغ في كتاب ابن حبيب في الفاسق المتعسف على الناس بالقتل وأخذ المال:
~~يؤخذ فيعطي (¬9) حملاء (¬10) يتحملون عنه (¬11) بكل ما اجترم من قتل وأخذ
~~مال. [إن] (¬12) ذلك يلزمهم ويؤخذون بكل ما يؤخذ به، إلا أنهم لا يقتلون.
# قال فضل بن سلمة: انظر قوله، فإن كان أراد أنهم (¬13) يؤخذون (بما) (¬14)
~~اجترم (¬15) من المال إلا القتل، والجراح (¬16)، أو أنهم يؤخذون بالدية في
~~القتل.

PageV03P1713

# قال القاضي: فعلى هذا التأويل يوافق مذهب البتي (¬1).
# قال القاضي: والحمالة أيضا تنقسم في تقسيم آخر على قسمين:
# من جهة المتحمل به: وهو المعلوم، والمجهول. وذلك على ثلاثة أقسام.
# من جهة المتحمل عليه (¬2)، وهو الميت، والحاضر، والغائب، وكلها جائزة
~~عندنا. خلافا لمن خالف في بعض هذه الأقسام من العلماء (¬3).
# وقوله في الكتاب في حميل الوجه: إن لم يأت به إلى الأجل أنه يتلوم له،
~~فإن أتى به وإلا غرم (¬4). فإن غرم ثم جاء به لم يسترجع المال (¬5).
# قال غيره: فإن لم يحكم عليه حتى أتي به فقد برئ. فإن لم يأت به فحكم (¬6)
~~عليه بالمال مضى الحكم. ولزمه المال (¬7). ونحوه لابن القاسم وغيره (¬8).
# اختلف الشيوخ في معنى الحكم الذي ذكر هنا. فذهب بعضهم إلى أنه الإشهاد
~~بالحكم. فإذا أشهد الحاكم مضى ذلك عليه. وإن لم يدفع المال عديما كان
~~الغريم أو مليا. وهو قول عبد الملك (¬9).

PageV03P1714

# [97] وقال بعضهم: المراد بالحكم (¬1) هنا القضاء عليه بالمال. ودفعه
~~لربه.؛ وأنه (ما) (¬2) لم يغرم المال فإنه متى (¬3) أتى بالمضمون (¬4) سقط
~~عنه. ومثله في سماع يحيى. ونحوه عن سحنون (¬5).
# قالوا: ولو أراد بالحكم الإشهاد به لما قال: (فإن غرم ثم جاء به لم
~~يسترجع المال) (¬6) قال ابن لبابة: وظاهر كلامهم أنه لا يلزمه (¬7) الغرم
~~إذا جاء به بعد الحكم ما لم يغرم المال. والنظر يقتضي أن يلزمه بعد الحكم
~~وإن لم يغرم.
# وأما رواية أبي زيد عن ابن القاسم (¬8) فإنه متى مضى الأجل غرم. ولا
~~ينفعه أن يأتي [به] ms773 (¬9) بعد الأجل. ومثله عن (¬10) محمد. وهو خلاف للمدونة
~~(¬11). وكذلك في سماع أصبغ. إلا أنه قال: إلا أن يأتي [به] (¬12) بعد الأجل
~~قبل الطلب والنظر في الحكم فيبرأ (¬13).
# وقوله في الكتاب: "فيمن (¬14) ادعى قبل رجل حقا، وهو منكر. فقال PageV03P1715 # رجل للطالب: أنا كفيل لك بوجهه إلى غد. المسألة إلى قوله: ولا يكون له أن
~~يأخذ من الكفيل شيئا، إلا أن يقيم البينة على حقه" (¬1).
# ظاهر هذا اللفظ أن إقرار المنكر بعد لا يلزم الكفيل شيئا (¬2) إلا بإثبات
~~(¬3) البينة وهو نص ما في كتاب محمد. ومثله في سماع عيسى في العتبية (¬4).
~~وعلى هذا حمل مذهب الكتاب بعضهم.
# واستدل أيضا بقوله بعد هذا في الكتاب في مسألة "بائع فلانا فما بايعته به
~~من شيء. فأنا ضامن له (¬5) " (¬6).
# وقيل: بل إقراره كقيام البينة. وهو دليل الكتاب أيضا، من قوله: "فلم يجئ
~~به من الغد" (¬7). فذلك (¬8) شرط ثبوت (¬9) حقه ببينة.
# وبقوله في المسألة الأخرى: "لأن الذي عليه الحق جحده" (¬10). فدليله أنه
~~لو أقر لزمه. ومثله [أيضا] (¬11) في سماع عيسى (¬12).
# وقوله: "ما ذأب لك على (¬13) فلان" (¬14). بالذال المعجمة. وسكون الألف.
~~معناه: ما ثبت، وصح.

PageV03P1716

# ومذهبه (¬1) في الكتاب في شرط صاحب المال على الكفيل أنه إن شاء أخذه
~~بحقه ويترك الغريم الجواز.
# وقد كرر ذلك في مسائل الكفلاء، من قوله في مسألة الثلاثة.
# وقول غيره في مسألة الستة: "أيهم (¬2) [شاء] (¬3) أخذه (¬4) بحقه" (¬5)
~~أن له ذلك (¬6).
# وهو قول أصبغ. وقال أشهب، وابن كنانة، وابن الماجشون: الشرط باطل. وقال
~~ابن القاسم: مثله أيضا، إلا في القبيح المطالبة، أو ذي السلطان (¬7).
# ومسألة (¬8) الستة كفلاء (¬9). ذكر فيها من التفسير والشرح في كتب أئمتنا
~~(¬10) ما لا مزيد (¬11) (¬12) [عليه] (¬13). ولكن (¬14) ننبه (¬15) على
~~نكتة يغفل عنها كثير من الناس. فربما وضعوا الخلاف في بعض وجوهها في غير PageV03P1717 # موضعه. والخلاف [فيها] (¬1) في موضعين لا تخلو (¬2) كفالتهم بعضهم ببعض
~~(¬3) أن يكون (¬4) الحق (¬5) عليهم.
# وهي مسألة الستة (التي) (¬6) في الكتاب.
# أو يكون الحق على غيرهم. وهي مسألة الثلاثة فيها (¬7).
# ومسألة الأربعة في العتبية (¬8)، فأما إذا كان (المال) ms774 (¬9) عليهم ثم ضمن
~~بعضهم بعضا، على ما وقع في قول الغير في الكتاب (¬10)، فودى أحدهم المال
~~وهو ستة مائة، على كل واحد مائة في الأصل دينا، ثم لقي الثاني، فلا خلاف
~~أنه يطالبه (¬11) بما يقع عليه هو من المال، وهو مائة. ولا يأخذ منه المائة
~~التي ضمنها عنه في خاصته، ولكن يقتسمان ما بقي حتى يستويا فيه.
# وأما إن كان الحق على غيرهم وهم كفلاء فقط، بعضهم ببعض (¬12)، فها هنا
~~اختلف إذا أخذ الحق من بعضهم (¬13) ثم لقي الآخر، هل يقاسمه بالسواء في
~~الغرم حتى يعتدلا؟ إذ الحق على غيرهم. أو إنما يقاسمه بعد إسقاط ما يخصه من
~~الحق، كالمسألة الأولى.

PageV03P1718

# وإلى التسوية ذهب ابن لبابة، والتونسي (¬1)، وغيرهما. قالوا: لأنهم سواء
~~في الحمالة. وليس يخص أحدهم ما لا يخص غيره.
# وإلى المحاسبة ذهب كثير من الشيوخ (¬2) الأندلسيين. ونحوه في كتاب محمد.
# وفي سماع أبي زيد في المستخرجة (¬3): وجعلوا ما ينوب كل واحد منهم من
~~المال وهو مائة بالحمالة، كما لو ثبت عليه من أصل دين (¬4)، كمسألة الستة
~~في المدونة (¬5).
# وكذلك اختلفوا في فصل من آخر المسألة. وهي: إذا لقي الثاني من الستة
~~الثالث في مسألة الكتاب، فإنه قال: "يأخذه بخمسين قضاها عنه في خاصته من
~~الدين الذي عليه، ويرجع عليه بخمسة و (سبعين) (¬6) نصف ما أدى بالحمالة وهي
~~مائة وخمسون، فجميع ذلك مائة وخمسة وعشرون" (¬7). وعلى (¬8) هذا النحو (¬9)
~~حسب الفقهاء كلهم المسألة. وصوروا التراجع بينهم إلى تمام المسألة.
# وذهب أبو القاسم (الطبري) (¬10) الفارض (¬11) إلى أن العمل على هذا غلط
~~في الحساب. وأن صورة التراجع من الثاني مع الثالث يجب أن يكون على غير هذا
~~العمل. بل يجب إذا التقى الثالث مع أحد الأولين وطلبه PageV03P1719 # بالاعتدال معه أن يقول له الثالث: نحن الثلاثة (¬1) كأنا اجتمعنا معا
~~باجتماع بعضنا ببعض. ولو اجتمعنا معا لكان المال علينا أثلاثا. مائتان (¬2)
~~على كل واحد. فعلي مائتان غرمتها (¬3) أنت وصاحبك [عني] (¬4). فخذ واحدة
~~أنت. وهي التي تقع لك. وسأدفع إلى صاحبك المائة التي دفع عني إذا ms775 لقيته
~~(¬5). فيستوي (¬6) في الغرم كل واحد مائتين. كما لو اجتمعنا في دفعة واحدة.
~~وهكذا إذا لقي الثالث الرابع. وهكذا (¬7) في بقية سائر المسألة. فانظرها في
~~معاملات الطبري (¬8).
# وقوله: "إذا أخر الكفيل هو تأخير للغريم (¬9)، إلا (أن) (¬10) يحلف ما
~~كان ذلك إلا للكفيل. فإن حلف، طلب صاحب الحق. وإن (¬11) أبى أن يحلف لزمه
~~التأخير" (¬12). قال بعضهم: لم يجعل هنا على الغريم يمينا (¬13). فهذه بينة
~~في الكتاب، أن (¬14) يمين التهمة (¬15) ....................

PageV03P1720

# لا تنقلب (¬1) (¬2).
# وقوله في الكفيل يدفع (خلاف) (¬3) ما على الغريم. قال: "الذي عليه الأصل،
~~بالخيار إن أحب أن يدفع قيمة ما دفع الكفيل، إن كان عرضا، وإن كان طعاما
~~فمكيلته" (¬4). سقط عند ابن عتاب ذكر الطعام هنا. وثبت في كثير من النسخ.
# وفي رواية يحيى (قال يحيى) (¬5) [قوله] (¬6): أو طعاما (¬7) لا يعجبني.
~~وقد نبه على اختلاف؛ [98] / قول مالك في هذا بإثر قوله (¬8) بعد (¬9).
# وقوله:- "إذا كان الطعام من تسليف (¬10) لم يكن للكفيل أن يصالحه بأجود
~~منه، ولا أدنى، حل الأجل أو لم يحل (¬11) " (¬12). وإن كان مثل كيله. ومثله
~~في السلم الثالث (¬13). ويدل كلامه هناك أنه في القرض (¬14) مثله، إلا أن
~~يحل الأجل. ويحضر الغريم فيقضي عنه بأمره أجود، أو أدنى.

PageV03P1721

# وقال في الكفالة في القرض بعد حلول الأجل: يجوز بأجود (¬1) وأدنى (¬2).
~~ولم يشترط حضور الغريم. وكل هذا مشعر باختلاف قوله على القولين الذين له
~~هنا (¬3) في الكتاب في المسألة المتقدمة (¬4).
# وقوله: وإن أعطاه (¬5) كفيلا بعين السلعة وخلاصها، الكفالة باطلة (¬6).
~~لا تلزم (¬7).
# "وقال غيره: لا يخرج (¬8) من الكفالة لما رضي أن يلزم نفسه. وهو الذي
~~أدخل المشتري في دفع ماله (¬9) للثقة منه (¬10). وعليه الأقل من قيمة
~~السلعة يوم تستحق، أو الثمن" (¬11)
# ثم قال: فإن (¬12) اشترط المشتري على البائع الخلاص وأخذ منه به كفيلا أن
~~ذلك لا يحل (¬13).
# وقال آخر الباب في اشتراط ذلك على البائع: أنه فاسد ينقض به البيع (¬14).

PageV03P1722

# حمل بعضهم أن الكلام الأول لم تكن الكفالة مشترطة في العقد، فسقطت، وصح
~~العقد. وهي في الأخرى مشترطة في العقد، ففسد (¬1) الجميع. وإنما (¬2) كانت ms776
~~بين الكفيل والمشتري (¬3) دون البائع على أنه بعيد من قوله: فإن أعطاه
~~كفيلا فإنما يعطيه للبائع (¬4).
# وقد أشار بعضهم إلى أنه إنما تعرض أولا للزوم الكفالة، وإسقاطها، وتكلم
~~أخيرا (¬5) على جواز البيع، أو فساده. فمذهبه في الكتاب فساده. وإن اشترط
~~خلاص السلعة على البائع بكفيل. كما نص عليه أول الكتاب، أو بعده، كما نص
~~عليه آخره.
# وقيل (¬6): يختلف في جوازه، وإسقاط (¬7) الشرط، أو يصح إن أسقط الشرط،
~~ويفسد (بالتمسك به.
# "وقال (¬8) غيره: يرجع بالأقل، لأنه أدخل المشتري في دفع ماله. فعليه
~~الأقل من قيمة السلعة يوم تستحق، أو الثمن) (¬9) " (¬10) يبين أنه إنما
~~تكلم إذا استحقت.
# قالوا: ولو لم تستحق. وقد فاتت (¬11) رد البيع. ولزمت (¬12) المشتري PageV03P1723 # القيمة (¬1). ولو وجد عديما لم يكن على الكفيل شيء [في قولنا جميعا]
~~(¬2). لأنه إنما ضمن تخليصها من الاستحقاق. وهذه قد خلصت له، ولم تستحق.
# وقوله في الكتاب: "ولولا أن الناس اشترطوا (¬3) هذه الشروط في البيع
~~الأول، على أنهم لا يريدون بذلك الخلاص إنما كتبوه (¬4)، على وجه التوثقة
~~(¬5)، والتشديد، لنقضت به البيع" (¬6).
# كذا في كتاب ابن عتاب. وابن المرابط. وكثير من النسخ. وعليه اختصر أبو
~~محمد، وغيره. أي أنهم لم يعقدوا بيعهم على القيام، والمطالبة بهذا. وإنما
~~يكتبه (¬7) الموثقون تشديدا، وتوثقة (¬8). فلذلك لم ينقض به البيع.
# ولو كان على المطالبة بذلك، أو عقد علمه البيع، لنقضه (¬9) به، على أصله
~~في المسألة المتقدمة هنا (¬10)، التي هي متأخرة في الأم بعد هذا. وهو معنى
~~قوله: (والبيع الأول) (¬11)، أي حين العقد، لا حين كتب (¬12) الوثيقة،
~~وعقدها، في ثاني حال.
# ووقع في نسخ كثيرة: ولو أن الناس اشترطوا (¬13)، بإسقاط لا، وجاء
~~بالمسألة على معنى (¬14) المسألة الأخرى. وإن ما يكتب ويعقد سواء. وعلى PageV03P1724 # إسقاط (لا) اختصرها ابن أبي زمنين.
# وفي بعض النسخ: ولو ما أن الناس. وهي بمعنى رواية ابن أبي زمنين. وما صلة
~~للكلام، زائدة. ورجح بعضهم هذه الرواية. وصححها. قال: لأن الشرط (¬1) أفسد
~~العقد. ولا يراعى فعلهما (¬2)، والأول أبين. لأنه قال: إنهم لا يريدون بذلك
~~الخلاص (¬3). إنما هي عادة ms777 يكتبها الموثقون. لم يكن من المتبايعين ذلك (¬4)
~~في عقدهما. أو كانت العادة [عندهم] (¬5) وإن قصدوا كتبها (¬6) ألا (¬7)
~~يطالب بها (¬8) (الخلاص) (¬9). فهذا صحيح (¬10) الفعل، وقبح اللفظ فلا
~~اعتبار به.
# واختلف لو كان هذا الضمان بالثمن لا بخلاص السلعة وكان البيع فاسدا بما
~~قارنه من علل الفساد هل تسقط الكفالة بكل حال وهو مذهب ابن القاسم وأشهب
~~عند محمد وكذا لابن القاسم في العتبية (¬11).
# وقيل (¬12) ثبتت (¬13) الكفالة بثبات البيع الفاسد إذا فات وعلى الكفيل
~~الأقل من قيمة السلعة أو الثمن وهو قول عبد الملك في المبسوط.
# وقيل: يلزم بعلم الكفيل وحضوره فساد العقد وهو لابن القاسم في PageV03P1725 # العتبية أيضا (¬1).
# وقوله في التهمة في الإقرار (¬2) في المرض للصديق الملاطف مع الدين لأنه
~~لا تجوز (¬3) وصيته (¬4) ولا يتهم إذا أقر له في (¬5) غير دين، وكان (¬6)
~~يورث بولد أو كلالة (¬7). سقط من كثير من الروايات: أو كلالة. ولم يكن في
~~كتاب ابن عتاب. وكتبه خارجا.
# وقال: كذا في أخرى. وكتب على ما في الأم كذا لإبراهيم. لأنه (¬8) تجوز
~~وصيته. وكذا رواية يحيى بن عمر. وكذا عند الدباغ. والأبياني. في غير كتاب
~~ابن عتاب. يعني مع الورثة ما كانوا. إذا لم يكن عليه دين.
# وعند ابن وضاح لأنه لا تجوز (¬9) وصيته. وهو الذي في أصل ابن المرابط،
~~يعني إذا كان عليه دين. وكلا الروايتين ترجع إلى معنى واحد.
# فقوله (¬10): لأنه لا تجوز وصيته. يرجع إلى ما قبله. من قوله: لو PageV03P1726 # أوصى مع الدين لم تجز (¬1). فكذلك إذا أقر في مرضه بكفالة (¬2). ثم
~~استأنف الكلام بقوله: (ولا يتهم إذا أقر له من غير دين، يريد بدين وكان
~~يورث بولد (¬3) ولا يثبت هنا (¬4)، (زيادة ولا كلالة) (¬5) على مذهبه.
# وأما على رواية [غير] (¬6) ابن وضاح [لأنه] (¬7) تجوز (¬8) وصيته. ولا
~~يتهم إذا أقر له من غير دين. فكلام صحيح. ثم يكون (¬9) قوله بعد ذلك، "وكان
~~يورث بولد"، عائد على الإقرار. وعلى زيادة "أو كلالة"، يرجع الكلام إلى
~~الوصية، أو الإقرار بما فعل في المرض. فبهذا البيان تصح الروايات كلها.
# وقوله: ms778 "فيمن أقر في مرضه أنه تكفل في الصحة عن رجل وارث، أو غير وارث.
~~قال: إقراره لوارث (¬10) بالدين في مرضه لا يجوز" (¬11).
# وقال (¬12) "في الرجل يقر في مرضه. فيقول: كنت؛ [99] / تصدقت على فلان
~~بداري (¬13) في صحتي (¬14) أو بدابتي أو حبست كذا. أو أعتقت عبدي في صحتي،
~~لا يكون هذا في ثلث (¬15)، ولا غيره، وإقراره هذا باطل PageV03P1727 # كله" (¬1). كذا جاء هذا الكلام في الكتاب. واختلف الناس في تأويله. فأكثر
~~المختصرين (¬2): أبو محمد، (وغيره) (¬3)، ومن (¬4) بعده حملوا أن إقراره
~~بالكفالة كإقراره بالعتق، والصدقة، وغير ذلك. لقوله (¬5): "وإقراره هذا
~~باطل كله" (¬6).
# وردوا هذا الكلام على جميع ما تقدم. واختصر ذلك ابن أبي زمنين، مفصلا على
~~لفظ الكتاب.
# وذهب بعضهم أن (¬7) الكفالة بخلاف ما ذكر، لأنها دين من الديون، يلزم
~~إقراره منها في المرض، كما يلزم إقراره منها في الصحة، وإليه نحا ابن
~~لبابة. وأبو عمران. قالوا: إنما أبطل (¬8) ما كان منها لوارث، ومن لا يصح
~~إقراره له في المرض، وأما لغيره فيصح، وهنالك (تمت) (¬9) مسألة الإقرار
~~بالكفالة، مفردة.
# ثم جاء بمسألة الصدقة، والحبس، والعتق، وفصل (¬10) بعضهم إقراره
~~بالكفالة، وقال: إن أقر في مرضه أنه تكفل في صحته (¬11) في أصل عقد بيع، أو
~~قرض فهو دين يلزم. وليس بمعروف. لأنه أخرج به الملك من يد مالكه، وإن أقر
~~بكفالة بعد العقد فهو معروف. كالصدقة، والحبس. وهذا لا يخالفه الآخر، لأنه
~~لا يكون دينا إلا بكونه في العقد، كما ذكروا. وأما PageV03P1728 # العتق، فكما قال في الكتاب: لا يلزم في ثلث، ولا غيره، فأنفذوها.
~~كالصدقة، والحبس، وغير ذلك. لأنه اعترف بفعل في الصحة. وهو مرض لا تجوز
~~(¬1) فيه أفعاله إلا في الثلث. فما فعله (¬2) في مرضه أو أوصى به إلا أن
~~يقول (¬3): في هذه الأشياء فأنفذوها. فإنها تخرج من الثلث.
# وذكر محمد أنه روى عن مالك أن العتق في هذه المسألة ينفذ من الثلث. إذ لو
~~ثبت نفذ (¬4) من رأس المال، بخلاف الصدقة، والحبس، إذ لو ثبت لم ينفذ، لعدم
~~الحوز. قال محمد: وهذا غلط ويبطل ms779 ذلك كله.
# وقوله: "ما تحمل به العبد من دين (بإذن) (¬5) سيده فأفلس سيده أو مات بيع
~~العبد، إن طلب صاحب الحق دينه قبل السيد وإن رضي أن يترك السيد، ويتبع
~~العبد كان ذلك في ذمة العبد" (¬6).
# "وقال غيره: ليس ذلك له، وإنما على العبد ما عجز عنه مال سيده (¬7).
~~فيكون في ذمته" (¬8).
# قيل: قول ابن القاسم هنا على قول مالك [الأول] (¬9): أن للطالب اتباع
~~الكفيل مع يسر الغريم، وليس هذا اختيار ابن القاسم (¬10).
# قيل: هذا يخالف أصله هنا.

PageV03P1729

# وقيل: إنما هذا في هذه المسألة، لأن العبد مع سيده بخلاف غيره. وذمته
~~وذمة سيده كشيء واحد.
# وقيل: بل المسألة على أصله، ولعل السيد فلس أو مات، وخاف المحاصة.
# وقوله في الذي أجبر عبده على الكفالة: "ذلك غير لازم للعبد، إذا قال: لا
~~أرضى لأني إن (¬1) أعتقت لزمتني هذه الكفالة" (¬2). ثم وصل ذلك بقوله: "قال
~~مالك في الذي يعتق عبده على أن عليه مائة دينار: إن ذلك لازم للعبد، وإن
~~كره العبد" (¬3).
# كذا عندي في أصلي. وفي كتاب ابن سهل، وابن المرابط، وعليه مائة دينار.
~~ومثل هذا في كتاب المكاتب (¬4). وفي العتق الثاني (¬5) خلافه. فقيل: لعل
~~سحنون أدخل هذه المسألة بعد ذكره مسألة إجبار العبد على الكفالة.
# وقوله: لا يلزم (تنبيها (¬6) على الخلاف (¬7)) (¬8)، وأن مذهب ابن القاسم
~~في المسألة خلاف قول مالك، وأنه (¬9) يأتي على قول مالك إلزام الإجبار. وهو
~~قول (¬10) عبد الملك. وقال مثله ابن القاسم في رواية أبي زيد عنه.

PageV03P1730

# وقيل: لعله أشار إلى التفريق بين العتق والحمالة، لحرمة العتق. ولأن ما
~~أدخل فيه العبد من إلزام المائة انتفع بعوضها، من تعجيل العتق، ولا منفعة
~~له (¬1) في إلزام الكفالة.
# ومعنى "التعنيس" (¬2): كبر المرأة في بيت أبويها (¬3).
# ويقال أيضا: للتي بقيت مدة لم (¬4) تتزوج.
# ويقال ذلك في الرجل أيضا إذا بقي بعد إدراكه لا يتزوج زمانا. وهي في عرت
~~الفقهاء في البكر إذا كبرت (¬5)، ولم تتزوج. لكنهم (¬6) أجروا حكمها في
~~أفعالها قبل التزويج، وبعده سواء.
# يقال: عنست المرأة، وعنست بفتح العين، ms780 وضمها، وتشديد (¬7) النون، وفتحها
~~مع الفتح. وكسرها مع الضم. ويقال أيضا: عنست بفتحهما (¬8) وتخفيف النون.
~~فهي عانس. ومعنسة. ويقال: أعنست أيضا (¬9). وأصل الكلمة من القوة، والتمام.
~~ورأيت لبعض أهل اللغة أنها لا تسمى بذلك لأقل من ثلاثين سنة.
# واختلف الفقهاء في ذلك، في ذات الأب. وفي اليتيمة. من أقل من ثلاثين إلى
~~الستين [سنة] (¬10) وبعدها، من انقطاع الحيض، بما هو معلوم في كتب أئمتنا.

PageV03P1731

# ومعنى "خس (¬1) من ثمنه" (¬2). بالسين أي أقل (¬3) من الشيء الخسيس، الذي
~~لا قدر له.
# ومسألة الجارية البكر التي عنست، ذكر فيها قول ابن القاسم أولا، أن
~~أفعالها على الجواز، وإن كره الوالد، وأنها مخالفة للبكر التي لم تعنس (¬4).
# ثم ذكر قول مالك أنها لا تجوز (¬5). ثم ذكر رواية عبد الرحيم. كذا ثبتت
~~هذه الأقوال على نصوصها في الأم. وكثير من النسخ. وعليه اختصر البرادعي
~~(¬6). وسقط قول ابن القاسم أولا، في نسخ (¬7)، ولم يكن في أصل ابن المرابط.
~~ولا في أصل ابن عتاب. وخرجه خارجا. وكتب عليه: طرحه ابن وضاح. [وحوق عليه
~~في كتاب (¬8) ابن سهل وطرحها (¬9) ابن وضاح] (¬10) وابن باز. وعلى طرحها
~~اختصر (¬11) أبو محمد وابن أبي زمنين.
# وقوله في المسألة الثانية عند الجميع "قلت: أرأيت الجارية البكر التي
~~(قد) (¬12) بلغت، وعنست" (¬13)، كذا في كتاب ابن المرابط. وعند غيره في بيت
~~أهلها. زاد في كتاب ابن المرابط ورضي حالها. وسقط [لغيره] (¬14) من PageV03P1732 # كتاب ابن وضاح قوله (¬1) في آخر المسألة. ولكن وجدته في كتاب عبد الرحيم.
~~وفي كتاب ابن المرابط على قوله: أليس قد قال مالك مرة: إذا عنست جاز أمرها.
~~قال: لم أسمعه أنا قط منه (¬2). ولكن وجدته في كتاب عبد الرحيم. صح ليحيى
~~بن عمر وحده.
# [100] وقوله في ذات الزوج: "إن كانت سفيهة، ضعيفة في؛ عقلها، لم يجز لها" (¬3).
# وقوله "لأن الرجل إنما يتزوج المرأة لمالها، ويرفع في صداقها لمالها"
~~(¬4) حجة فيما ذهب إليه بعض المتأخرين من أن الزوج إنما له متكلم فيما كان
~~لها من مال حين نكاحها (¬5) أو يرجى لها من ميراث ظاهر، ms781 وشبهه [لا] (¬6) من
~~فائدة طرأت عليها من وجه لم تحتسب (¬7)، لأن ذلك لم يتزوجها عليه قط، بخلاف الأول.
# "والمرأة الأيم" (¬8): هي التي لا زوج لها. وهو في أصل اللغة يقع على
~~الثيب، والبكر. ثم صار (¬9) في العرف على من فارقت زوجها بطلاق، أو موت.

PageV03P1733

### | AUTO كتاب الحوالة

#  (¬1)
# أخذت من التحول من شيء إلى شيء، لأن الطالب تحول (¬2) من طلبه لغريمه
~~(¬3) على غريم غريمه.
# وقوله عليه السلام: "مطل الغني ظلم وإذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع (¬4)
~~" (¬5). صوابه في الحرفين بسكون التاء. وبعض المحدثين والرواة يقولونه (¬6)
~~بتشديدها.
# يقال: تبعت فلانا بحقي (¬7) فأنا أتبعه. ساكنة التاء، ولا يقال: اتبعته
~~(¬8) بفتحها وتشديدها، إلا من المشي خلفه، واتباع أثره في أمر.
# وفي قوله: مطل الغني ظلم. حجة أنه لا تجوز الإحالة إلا من دين PageV03P1734 # حل. لأن المطل (و) (¬1) الظلم إنما يصح فيما حل. لا فيما لم يحل.
# وفيه (¬2) حجة أنه لا يكون ظالما إلا إذا كان غنيا. وأن تسميته ظالما
~~توجب (¬3) إسقاط شهادته على ما ذهب إليه سحنون وغيره من أصحابنا (¬4).
# وقال غيره: لا ترد شهادته إلا أن يكون (¬5) المطل له عادة.
# والحوالة محمولة على الندب عند أكثر شيوخنا (¬6). وحملها بعضهم على
~~الإباحة لما أشبهت الدين بالدين. ورخص عليه السلام في الحوالة (¬7)،
~~وأباحها (¬8). وهي عند أكثر مشايخنا (¬9) عقد مبايعة مستثناة بالرخصة من
~~الدين بالدين، ومن بيع العين بالعين، غير يد بيد. فخصها الشرع من هذين
~~الأصلين، كما خص الشركة، والتولية، والإقالة، من بيع الطعام قبل قبضه، وخص
~~العرية (¬10) من بيع المزابنة، وبيع الطعام بالطعام نسيئة، ومتفاضلا، لما
~~كان سبيل (¬11) هذه التخصيصات سبيل المعروف (¬12) [والرفق] (¬13)، وقد PageV03P1735 # أشار الباجي إلى أنها ليس حكمها حكم البيع، ولا هي من هذا الباب، بل هي
~~عنده من باب النقد (¬1).
# وشروط الإحالة التي تجوز (¬2) بها، ولا تصح دونها، أربعة (¬3):
# أولها: حلول الدين المحال (به) (¬4)، فلا تصح إذا لم يحل، وصار الدين
~~بالدين حقيقة.
# (الثانية) (¬5): أن (¬6) يكون الدين المحال عليه نوعا (¬7) من المحال به،
~~[وصفته] (¬8) وقدره. فلا تصح (¬9) متى اختلفا في صفة، ms782 وقدر (¬10) ويدخله في
~~ذلك الدين بالدين، والنسيئة (في الصرف) (¬11) وبيع العين بالعين. وفي (¬12)
~~بيع الطعام التفاضل (¬13) في الجنس، والربا فيما لا يجوز، وبيع الطعام قبل
~~قبضه، وغير ذلك (¬14) بحسب اختلافه، وتصوير مسائله.
# الثالث: رضا المحال، والمحيل [بذلك] (¬15) فلا يصح، ولا يلزم (بعدم)
~~(¬16) رضى (¬17) أحدهما.

PageV03P1736

# الرابع: ألا يكون الدينان (¬1) طعاما من سلم، أو أحدهما، ولم يحلا معا،
~~على خلاف في هذا الأصل عندنا. فأصل ابن القاسم ما تقدم. وغيره يجيز ذلك
~~بحلول المحال به.

PageV03P1737

### | AUTO كتاب الرهون

#  (¬1)
# [أصل] (¬2) معنى الرهن اللزوم (¬3). وكل شيء ملزوم، فهو رهن. يقال: هذا
~~رهن لك. أي محبوس دائم (¬4) لك. وكل شيء ثبت ودام فهو (¬5) رهن.
# يقال: رهنتك، فأنا راهن. وأنت مرتهن، بكسر الهاء. (ولا يقال على الشيء
~~المرهون.) (¬6) ولا يقال (¬7): أرهنت (¬8). وأما المرتهن، بفتحها، فالشيء
~~(¬9) المرهون. وسمي (¬10) رهنا بالمصدر.
# وقد يطلق المرتهن بفتح الهاء أيضا على أخذ الرهن، لأنه وضع عنده الرهن.
~~ويطلق على الراهن، لأنه سئل الرهن.

PageV03P1738

# وحديث: لا يغلق (¬1) الرهن (¬2).
# وقول ابن شهاب بعده، وقول ربيعة في هلاك الرهن، ثابت عند (ابن) (¬3) عيسى
~~للدباغ. وكان في كتاب ابن عتاب مخرجا. وسقط في نسخ.
# ومعنى لا يغلق: لا يمنع (من) (¬4) فكه. أي يكون بما فيه، وإن زاد، إذا لم
~~يوفه صاحبه حقه (¬5) إلى أجله، وهو شيء كانت الجاهلية تفعله.
# والغلق: الهلاك. يقال: غلق الرهن، بكسر اللام، يغلق. وقيل: معناه لا يكون
~~له مخلص، ومخرج من الغلق. وهو ضيق الصدر (¬6).
# وقوله في ضمان الرهن: يضمن ما زعم أنه ضاع مما يغاب عليه، ولا يضمن ما لا
~~يغاب (¬7) عليه (¬8).
# اختلف قدماء شيوخنا، ومتأخروهم (¬9) في اليمين هنا. فأما ما يغاب عليه
~~ويضمنه، ففي العتبية: أنه يحلف (¬10). وقد قال ابن مزين: يحلف لقد PageV03P1739 # ضاع بلا دلسة دلسها فيه. وما يعلم (¬1) له موضعا منذ ضاع، ووجه (¬2)
~~يمينه مع ضمانه تهمته (¬3) على الرغبة في عينه، وعليه حمل ظاهر المدونة بعض
~~الشيوخ (¬4). وبه أخذ (¬5) إسحاق بن إبراهيم (¬6).
# وذهب العتبي (¬7) أنه لا يمين عليه. وقال (¬8): كيف يحلف ويضمن، ونحوه
~~لمالك في هذا الأصل. ms783
# قال العتبي: إلا أن يقول الراهن: أخبرني مخبر صدق على كذبه، وأنه رأى
~~الرهن عنده قائما، ويحلف على ذلك، فحينئذ يحلف، وإلى هذا ذهب ابن لبابة،
~~الأكبر (¬9).
# وأما ما لا يغاب عليه فاختلف فيه المتأخرون:
# فقيل: يحلف على كل حال. بخلاف المودع المختلف فيه.
# وقيل: (هو) (¬10) كالمودع، يختلف فيه على الأقوال الثلاثة المعلومة
~~(¬11).

PageV03P1740

# وقيل: يحلف المرتهن هنا، إن كان غير متهم ما فرطت، ولا ضيعت، ويريد
~~المتهم ولقد ضاع (¬1).
# ومسألة "رهن الكفيل إذا ضاع عند المرتهن، وذكر بعدها مسألة إذا تكفل،
~~ورهن بغير أمر الذي عليه الحق" (¬2)، سقطتا لابن القاسم، وثبتتا (¬3) لغيره.
# ومسألة "إذا باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن لم يجز بيعه، إلا أن
~~يجيزه المرتهن. ويعجل له حقه، ولم يكن للراهن أن يأبى ذلك" (¬4)، "فإن باعه
~~بإذن المرتهن فقال (¬5): لم آذن له ليأخذ الثمن، فإن أتى الراهن [101] برهن
~~ثقة يشبه [الرهن] (¬6) الذي باع ووقف (¬7) له؛ رهنا (¬8) وأخذ (¬9) PageV03P1741 # الراهن الثمن، فإن لم يقدر على رهن مثل [رهنه] (¬1) الأول تكون قيمته مثل
~~قيمة الرهن الأول، ووقف له الثمن" (¬2) ثم قال: وإنما ذلك إذا باع الراهن
~~والرهن في يد المرتهن لم يخرج من يده. وأما إن أمكنه منه فقد نقض رهنه (¬3).
# لم يبين في مسألة الكتاب أولا إذا باعه بغير أمره، هل قبل القبض أم لا؟
~~ومعناه بعد القبض. وقد فسر ذلك آخر المسألة (¬4) بقوله: "وإنما ذلك إذا باع
~~الرهن وهو في يد المرتهن لم يخرج من يده" (¬5) فجاء ذلك على وجوه المسألة
~~كلها. وكذا في كتاب محمد، إلا ما ذكر من الخلاف فيها عن مالك، وأصحابه، أن
~~البيع يمضي، ويعجل له حقه، ولا خيار للمرتهن في ذلك، إلا أن يبيعه بأقل من
~~الدين، أو بخلافه، لم (¬6) يتكلم في الكتاب [هنا] (¬7) إذا باعه قبل القبض،
~~وقد تكلم عليه آخر الكتاب (¬8) في مسألة ميمون (¬9) أن البيع PageV03P1742 # ماض (¬1)، وليس له أخذه برهن غيره. قال: لأن تركك إياه حتى باعه وقد
~~أمكنك منه (¬2) كتسليمك لذلك، وبيعك (¬3) الأول غير منتقض (¬4)، وكذلك في
~~بعض روايات محمد. ms784 قال: ولا يعجل له حقه، ولا يوضع (¬5) له رهن (¬6) عند
~~مالك، وابن القاسم (¬7).
# وفي رواية أخرى: ويوضع (¬8). وعلى هذه الرواية نقل أبو محمد المسألة من
~~كتاب محمد في نوادره (¬9)، ومختصره. قال (¬10): ويوضع (¬11) له رهن (¬12)
~~إلى أجله (¬13)، وعليها نقلها أيضا من كتاب محمد ابن أبي زمنين، وغيره.
~~ونقلها اللخمي عنه، ولا يوضع على الرواية الأخرى (¬14). أو كما (¬15) في
~~المدونة. وكذا ذكر أبو محمد في نوادره (¬16)، في موضع آخر، عن أشهب، في
~~كتاب محمد.
# وتأمل قوله: "لأن تركك إياه حتى باعه وقد أمكنك أخذه كتسليمك PageV03P1743 # لذلك" (¬1). يدل أنه لو لم يتراخ في القبض فبادر الراهن لبيعه (¬2) لم
~~يبطل الرهن. ومضى البيع. وكان ثمنه رهنا. وكذا تأويل أبي محمد.
# وقال غيره: بل لا يجوز هنا بيعه، ويرد، ويبقى رهنا. [فإن فات به مشتريه
~~كان الثمن رهنا (¬3)] (¬4)، وإلى هذا أشار بعض شيوخنا (¬5) وهو على قولهم
~~هذا في مسألة جواز الهبة إذا مات الواهب قبل التراخي في حوزها.
# وأشار بعض شيوخنا إلى أن هذا فيما [من الرهن] (¬6) كان شرطا في أصل
~~العقد، فباعه الراهن بعد (¬7) التراخي.
# وأما ما كان بيعه مبادرة لإخراجه من الرهن فينتقض فيه البيع. فإن فات بيد
~~(¬8) مشتريه بقي الثمن رهنا.
# فأما ما تطوع به من الرهن بعد العقد فحكمه في بيعه قبل قبضه حكم بيع
~~الهبة قبل قبضها. وفي كتاب محمد سواء قرب أو بعد، ينفذ البيع (¬9). ولعبد
~~الملك في المجموعة: كان بتفريط (¬10)، أو غيره، فالبيع نافذ (¬11). وهذا
~~كله على الخلاف في مسألة الهبة المبيعة.
# وقال بعض المشايخ: إنما يبطل الرهن إذا سلم المشتري السلعة قبل PageV03P1744 # بيع الرهن (¬1)، فأما لو كانت سلعته عنده (¬2) (قائمة) (¬3) فها هنا (¬4)
~~لا يلزمه (¬5) تسليمها (¬6) حتى يدفع إليه رهنا، كان قد فرط في قبض الرهن
~~أو لا. فتأويل أبي محمد على روايته، أن مسألة المدونة أنه لا يوضع رهنا،
~~غير مخالف لكتاب محمد. وأن مسألة المدونة فيها تراخي. ومسألة غير المدونة
~~ليس فيها تراخي (¬7).
# وانظر قوله: إن أتى الراهن برهن ثقة يشبه (¬8) رهنه (¬9).
# وقوله بعد "تكون قيمته ms785 مثل قيمة الرهن الأول" (¬10)، يبين لك أنه إنما
~~يريد مثل الرهن الأول، فإن كان زائدا على (¬11) الدين لأنه قد رضي الآخر
~~بذلك، إذ عليه (¬12) عقد [عقده] (¬13)، إذ لهذه (¬14) الزيادة فائدة، فقد
~~تنخفض الأسواق في الأجل، فلا يفي بحقه.
# وقيل: قد يكون معناه أن يكون (الأول) (¬15) حيوانا، أو ما (¬16) لا PageV03P1745 # يغاب عليه، ولا ضمان على المرتهن فيه، فيأتيه بخلافه، فلا يلزمه.
# ومسألة مشترط إسقاط ضمان (¬1) ما يغاب (¬2) عليه، قال في آخرها: قال ابن
~~القاسم: وكذلك من استعار ما يغاب (¬3) عليه على أنه لا ضمان عليه، فالشرط
~~باطل، وهو ضامن (¬4)، [وكذلك الصانع يشترط أنه لا ضمان عليه، فالشرط باطل،
~~وهو ضامن (¬5)] (¬6) صحت هذه المسألة [لابن وضاح وحده، وسقطت لغيره هنا،
# وقوله: ألا ترى لو أن رجلا ارتهن دارا، أن غلتها لا تكون رهنا معها، أو
~~ارتهن غلاما، أن خراجه لا يكون رهنا معه، ولو اشتراها كانت غلتها له، فهذا
~~لا يشبه البيوع (¬7). صحت هذه المسألة أيضا] (¬8) في الأصول (¬9)، وسقطت
~~لابن هلال، والدباغ.
# ومسألة شهادة الرهن للدين (¬10) إذا اختلف الراهن والمرتهن فيه، "القول
~~قول المرتهن فيما بينه وبين قيمة الرهن" (¬11) في قيام الرهن بعد أن يحلف،
~~وكذلك في إتلافه، القول قول المرتهن إلى مبلغ قيمة صفة الرهن بعد تواصفهما
~~له، ويصدق المرتهن في الصفة إن اختلفا فيها (¬12). ومعناه أنه ادعى ضياعه
~~هذا معنى ما في الكتاب، وتفسير ما أبهم منها، لكنه يختلف PageV03P1746 # في قيامه على مذهب ابن القاسم، فينظر (¬1) إلى قيمته (¬2) يوم الحكم، وفي
~~ضياعه ينظر إلى قيمته (¬3) يوم القبض.
# وقال غيره: إنما ينظر في الحالين، قيمته يوم القبض، ثبت قول غيره في بعض
~~روايات المدونة، وتمام (¬4) المسألة في أصولنا من كتاب محمد، والعتبي، وأنه
~~إن ثبت هلاكه ببينة، أو كان مما لا يضمن من الرهون (¬5) فهلك، فلا يلتفت
~~إلى شيء من قيمة الرهن، ولا يكون شاهدا للمرتهن، ولا يلزم الراهن [إلا]
~~(¬6) ما أقر به، إذ ليس ثم رهن قائم يشهد له.
# وقوله [في الكتاب] (¬7) في المسألة، "وأدى قيمة رهنه، وأخذ رهنه إن ms786 أحب،
~~وإلا فلا سبيل له إلى رهنه" (¬8) في (¬9) كتاب ابن عبدوس، إن دفع الراهن ما
~~قال المرتهن، وإلا بيع له الرهن، ودفع إليه من ثمنه ما ذكر.
# قال القاضي رحمه الله: ظهر لي أن مذهبه من هذه المسألة ظاهر ما في كتاب
~~محمد (¬10)، وما في سماع يحيى، أنه إنما يكون الرهن شاهدا لنفسه، لا على
~~الذمة (¬11)، وإن حقه إنما يكون في عين (¬12) الرهن، لا في (¬13) سواه، حتى
~~لو تلف ببينة، أو هلك. وكان مما لا يغاب (¬14) عليه، PageV03P1747 # أو (استحق، لم يطلب الراهن بغير ما أقر به، بعد أن يحلف، خلاف ما يظهر من
~~قول القاضي [102] /؛ عبد الوهاب (¬1)، وأصبغ (¬2). وتأويل بعضهم على
~~الكتاب،) (¬3) أن الرهن شاهد على الذمة، يلزم به صاحب الرهن في قيامه وتلفه
~~كما يلزم ما أقر به. ولو (¬4) كان الرهن على قوله هنا شاهدا على الذمة لم
~~يجبر (¬5) ربه في فكه، أو تركه (¬6). بل كان يلزمه شاء (¬7)، أو أبى. كما
~~(¬8) يلزمه في الدين (¬9) الذي يتفقان عليه، ولكنه إنما تعلق حقه بعينه،
~~فإذا فداه بما ادعاه المرتهن لم تبق له حجة، وإن أبى لم يلزم صاحبه فداؤه
~~(¬10)، إذ (¬11) لم يلزم شيئا في الذمة، وإنما تعين (¬12) حقه بعين الرهن،
~~إلى أن يرجع (¬13) أحدهما إلى قول الآخر. ويتفقا (¬14) على شيء، وعلى هذا
~~اختلف هل يلزم الراهن اليمين، ويسقط عنه تكلف بيعه إذا كلفه ذلك المرتهن
~~وقال: أنا لا أتكلف بيعه؟.
# فقيل: يحلف الراهن أنه ما رهنه إلا فيما أقر به، ويسلم الرهن.
# وقيل: لا يمين عليه، إذ لا يلزمه تكلف بيعه، ولا على المرتهن في ذلك كبير
~~مشقة، لأن الاستحقاق والموت من الطوارئ. وقد رجح بعض PageV03P1748 # شيوخنا هذا القول. والأصح عندي أنه لا بد من يمين الراهن، ليسقط الطلب
~~(¬1) عن ذمته على القول بتعلقه بالذمة، أو للخلاف (¬2) في ذلك، ولم يختلف
~~في أيمانهما معا (¬3)، إذا كانت قيمة الرهن دون ما ادعاه المرتهن، وفوق ما
~~أقر به الراهن.
# وكذلك اختلف في صفة اليمين في هذه المسألة. فقال في المدونة: "لا يصدق
~~المرتهن ms787 (¬4) - يريد في الزيادة - وعلى الراهن اليمين. فإذا حلف برئ مما
~~زاد على قيمة الرهن" (¬5). ولم (¬6) يتكلم هنا على يمين المرتهن. ولا إشكال
~~في يمينه قبل الراهن، ليصحح (¬7) دعواه ويمينه في مبلغ قيمة الرهن. فاكتفى
~~بجوابه في المسألة قبلها، إذا ادعى قيمة الرهن (¬8).
# وفسر المسألة وبينها مالك. فقال في الموطأ: يحلف المرتهن على ما ادعى من
~~دينه. ويقال للراهن: إما أن تعطيه ذلك، وتأخذ رهنك، أو تحلف (¬9) على ما
~~قلت أنك رهنته به، ويبطل عنك ما زاد (¬10) المرتهن، فإن لم يحلف لزمه غرم
~~ما حلف عليه المرتهن (¬11)) (¬12).
# وقال (¬13) محمد: المرتهن مخير بين أن يحلف على دعواه أو PageV03P1749 # (على) (¬1) قيمة الرهن وذهب بعض القرويين إلى أنه إنما يلزم [الحلف] (¬2)
~~المرتهن على قيمة الرهن التي شهدت له على غيرها (¬3) كما لو ادعى عشرين
~~فشهد له شاهد بخمسة (¬4) عشر فإنه (¬5) يحلف مع شاهده، وما قاله مالك
~~وأصحابه يخالفه (¬6)، ولا يشبه الرهن الشاهد (¬7)، لأن الرهن متعلق بجميع
~~الدين، والشاهد لا تعلق له بشيء منه إلا بما يشهد به.
# وقوله في المدونة: إذا "أدى (¬8) قيمة رهنه (إن أحب) (¬9) " (¬10) ظاهره
~~مثل قول ابن نافع وخلاف (¬11) ما روى يحيى عن ابن القاسم أنه لا يأخذ رهنه
~~إلا أن يدفع عشرين (¬12) ولا للمرتهن أن يلزمه الرهن بخمسة عشر ولا يجبر
~~على أخذه إلا أن يرضى المرتهن بعشرة (¬13) وهذا أصل لأشهب وهو (¬14) أبين
~~في أنه إنما هو رهن بنفسه فقط وشاهد على نفسه لا على ذمة الغريم (¬15).

PageV03P1750

# ومسألة "نفقة الرهن (¬1) " (¬2) وقع (فيها) (¬3) في الكتاب [منها] (¬4)
~~اختلاف في التأويل من الشارحين، لأنه قال: "إن نفقة المرتهن سلف" (¬5)، ولا
~~تكون (¬6) في الرهن، إلا أن يقول: "أنفق على أن نفقتك في الرهن، فإن قال له
~~ذلك، رأيتها في الرهن" (¬7)، ثم قال بعد ذلك: "إلا أن يكون له غرماء، فلا
~~أراه أحق بفضلها لأجل نفقته" (¬8)، إلا أن يكون اشترط أن نفقة (¬9) الرهن
~~بها رهن (¬10) أيضا، فبعضهم حمل الكلام على وجه، وأنه لا يكون رهنا في
~~النفقة حتى ينص له على ذلك، ولا ينفعه أن ms788 يقول له: على أن النفقة في الرهن،
~~إذ معنى هذا يأخذها من الرهن، لا أن (¬11) الرهن بها رهن، بخلاف إذا نص
~~عليه، وهو ظاهر كلامه في الكتاب، وإليه ذهب ابن شبلون.
# وقيل: لا فرق بين اللفظين (¬12)، وإنما في الكلام تقديم، وتأخير، وتكرار
~~(¬13)، وإن صواب الكلام تقديم قوله: إلا أن يكون له غرماء، إلى آخر الكلام،
~~إلى قوله: "إلا أن يكون اشترط أن النفقة التي أنفق الرهن بها PageV03P1751 # رهن" (¬1)، وثم يأتي هنا اللفظ المقدم (¬2) أولا، [وهو] (¬3) إلا أن يقول
~~له: "أنفق على أن نفقتك في الرهن" (¬4)، أو يكون الكلام أولا، ثم عند قوله:
~~ويحسبها بنفقته، وبما رهنه (¬5) فيه (¬6)، ثم كرر معنى المسألة بلفظ آخر.
~~فقال: إلا أن يكون غرماء، إلى آخر المسألة.
# ويدل على هذا وأنهما بمعنى، أن في بعض روايات المدونة آخر المسألة، إلا
~~أن يكون اشترط أن النفقة التي أنفقها في الرهن أيضا (¬7)، وهذا نص اللفظ
~~الأول بعينه، وعلى أنهما بمعنى، اختصر المسألة بعضهم، وعلى التفريق اختصرها
~~أبو محمد، وغيره.
# ومسألة الصيام (¬8) ثبتت هنا في أكثر النسخ. ومن هنا اختصرها المختصرون.
~~وسقطت هنا من كتاب ابن عتاب. وألحقها في كتاب الصيام على ما نبهنا عليه هناك.
# وقوله "في الوصي، يرهن لنفسه عروضا لليتيم، ليس ذلك له" (¬9). كذا لابن
~~وضاح، والعسال، وأكثر الرواة. وكذا في أصل ابن عتاب، بغير اختلاف.

PageV03P1752

# ولإبراهيم (¬1) بن قاسم (¬2) في كتاب ابن سهل، و (لغير) (¬3) العسال في
~~رواية القرويين، فذلك له (¬4). وقال أبو عمران: وعلى الرواية الأولى يستقيم
~~نسق (¬5) كلامه (¬6): "إلا أن يكون سلف (¬7) لليتيم من غيره" (¬8)
# وأما الرواية الثانية فيكون هذا استئناف كلام لسحنون مخالفا (¬9) لما
~~تقدم لابن القاسم، ومصلحا للمسألة، وعلى الرواية الثانية أضرب عن كلام ابن
~~القاسم، وأصلح المسألة (على رأيه) (¬10).
# ومسألة "مهر الأمة" (¬11) (سقطت) (¬12) [من] (¬13) هنا في كتاب ابن عتاب،
~~وبقيت (¬14) في سائر الروايات، والأصول. ومن هنا نقلها المختصرون،
~~والشارحون.
# وقوله: "ليس له أن يأخذ مهر أمته، ويدعها بغير جهاز" (¬15) عارض [بها]
~~(¬16) بعضهم مسألة النكاح، وجعلهما قولين. وبعضهم جمع بينهما، بأن PageV03P1753 # تلك ms789 فيمن (¬1) لم تبوأ (¬2) معه بيتا، وهذه فيمن تبوأت (¬3) معه (بيتا)
~~(¬4). وعندي أنها وإن لم [103] /؛ تبوأ (¬5)، فمن حقه أن يستعمل جهازها
~~(¬6) فيما تتطيب (¬7) به وتتزين، وتتنظف عند اجتماعه معها، فهو من حقه في
~~جهازها، فإن أثبتنا لها جهازا مع التبوئ فلنثبته مع (¬8) عدمه، لما ذكرناه.
~~ويجمع بين القولين بغير هذا التعليل، أو يجعلهما خلافا من قوله.
# ومسألة "إذا اشترى الرجل من مال ابنه الصغير" (¬9) هي (¬10) عند ابن عتاب
~~موقوفة. وقال طرحها ابن القاسم، وثبتت لابن وضاح، وابن باز.
# ومسألة المؤاجرة في عمل الكنيسة، أو كراء الدابة لها، أو داره، لذلك
~~(¬11) سقطت عند ابن عتاب (¬12).
# و"مسألة الخلخالين" (¬13). وقوله: فإن ضمن قيمتهما (¬14) من الذهب، أتكون
~~القيمة رهنا، أم يقبض هذا الذهب، إلى قوله: تكون هذه القيمة رهنا، ويطبع
~~عليها (¬15)، وتوضع على يد عدل، إلى آخر المسألة (¬16). هي PageV03P1754 # ثابتة في الأصول، مطروحة [عند ابن وضاح وحده] (¬1).
# وقوله: "ويطبع عليها، وتوضع على يدي (¬2) عدل" (¬3). كذا أيضا في أكثر
~~النسخ بالعطف، وواو الجمع. وعليها (¬4) احتصرها أبو محمد، وغيره. وهي
~~روايتنا.
# وفي كتاب ابن سهل: أو توضع على يدي (¬5) عدل، على التقسيم، واستحسن هذه
~~الرواية بعض شيوخنا الأندلسيين ممن أدركناه، لأنها إذا وضعت على يدي (¬6)
~~عدل استغني عن الطبع عليها، وعلى هذا جاءت مسائله فيما وضع على يدي (¬7)
~~عدل، أنه لا يحتاج إلى طبع، لأن علة السلف مأمونة، لأنها إنما يخشى مع صاحب
~~الرهن، والمرتهن. وعلى هذه الرواية يجوز وضعها على يدي صاحبها مطبوعة، إذ
~~يؤمن (¬8) علة (¬9) السلف في ذلك أيضا، ولأنه إن (¬10) أتلفها ضمنها، وليست
~~مما يراد (¬11) لعينه، فيخشى أن يتلفها (¬12)، أو يحبسها لرغبة له فيها،
~~ويؤدي قيمتها، لكنا (¬13) نطبع (¬14) عليها لئلا يتعجل حقه قبل الأجل. قال
~~سحنون تأديبا له، لئلا PageV03P1755 # يفعل الناس ذلك بما أرهنوه (¬1)، فيتعجلوا حقوقهم (¬2).
# وعلى الرواية الأخرى، ألا توضع (¬3) على يديه، لأنه قد تعدى أولا، فلا
~~يعرضها (¬4) ثانيا للتعدي، والعدم (¬5). وقد يتلفها فلا يوجد (¬6) عنده شيء
~~(¬7) إلا الدين.
# وقد تكون أكثر منه، فيخسر (¬8) الزيادة.
# وقيل: [يحتمل أن] (¬9) يدفع (¬10) القيمة لرب السوارين. لو ms790 جاء برهن ثقة.
# [وقوله] (¬11) فإن (¬12) كسرهما ثم استهلكهما (¬13). قال عليه قيمتهما
~~(¬14) مصوغين. قلت: أليس قد قلت: إذا كسرهما رجل ولم (¬15) يتلفهما، فإنما
~~عليه ما نقصت الصياغة. قال: هذا أحب إلي، وإليه أرجع [وأرى] (¬16) أن يضمن
~~قيمتهما من الذهب مصوغين، استهلكهما، أو كسرهما، فهما (¬17) PageV03P1756 # سواء. ويكونان له (¬1). كذا ثبت في كثير من النسح. وسقط هذا من كتاب ابن
~~عتاب. وصحت في كتاب ابن سهل. وابن المرابط. وكتب عليها: سقطت عند ابن باز،
~~والقابسي. وقال ابن وضاح: طرحها سحنون. وثبت هذا القول في كتاب الغصب. قال:
~~عليه قيمة الصياغة (¬2).
# وقال أبو عمران: قوله: ما نقصت الصياغة (¬3)، وقيمة الصياغة سواء، [إنما]
~~(¬4) يعني بذلك ما بين قيمتها (¬5) صحيحة، ومكسورة. وروى أشهب عن مالك:
~~عليه أن يصوغهما.
# وقوله بعد ذلك: "قلت: أرأيت إن ارتهنت سوارين من ذهب بدراهم، فأتلفهما
~~وقيمتهما مثل الدين سواء، وقد استهلكتهما (¬6) قبل محل الأجل، أتكون (¬7)
~~القيمة رهنا، أم يجعلهما (¬8) قصاصا. قال: [أرى] (¬9) القيمة رهنا إلى
~~الأجل" (¬10). كذا عند ابن عتاب. وفي كتاب ابن سهل: فهشمت السوارين، أو
~~كسرتهما، أو أتلفتهما (¬11)، وكتب: كذا في الأسدية. وأصلحت، فأتلفتهما
~~(¬12). وفي (¬13) كتاب ابن المرابط: فهشمتهما، أو أتلفتهما.
# وقوله في الذي يرهن رهنا على أنه إن لم يأت (¬14) بحقه إلى أجل كذا PageV03P1757 # وكذا فالرهن لك بما أخذ منك. قال: هذا الرهن فاسد، وينقض هذا الرهن [ولا
~~يقر] (¬1) من بيع كان أو قرض (¬2).
# ظاهر المسألة أن الرهن بعد عقد البيع في ثمن حال، فأخذه (¬3) به لأجل
~~الرهن، فاستوى هنا فيه القرض، والبيع، لأنه في هذه المسألة في البيع إذا
~~كان بعد العقد كان تأخيره على هذا الرهن كالسلف عليه، وصار بيعا فاسدا، باع
~~منه هذا الرهن، بهذا الدين إلى ذلك الأجل بشرط إن لم يوفه دينه، فإن وفاه
~~فلا بيع بينهما، فصار من بيع الغرر، والبيع والسلف، مرة بيعا، ومرة سلفا،
~~فيرد، ويفسخ هذا الشرط، ولا ينتظر به الأجل. ويأخذ (¬4) صاحب السلف سلفه،
~~أو البائع (¬5) ثمن سلعته، لأن البيع الأول صح، إنما دخل الفساد في الرهن
~~في ms791 ثمنه، ويكون هنا أحق برهنه، حتى يوفيه الذي عليه الحق حقه، لأنه بمعنى
~~الرهن أخذه.
# وفي كتاب ابن حبيب (¬6): إذا وقع الرهن فاسدا بعد تمام البيع ولم يشترط
~~في البيع رهنا فلا يكون أولى به، لأنه لم يخرج من يده بهذا الرهن (شيئا)
~~(¬7) ويظهر أن هذا خلاف المدونة. لأنه قال في الكتاب: "من قرض، أو بيع"
~~(¬8). وقد يكون معنى ما في الكتاب عندي على ما قدمناه، أنه [إنما] (¬9)
~~أخره (¬10) من ثمن البيع. كما قال محمد (¬11)، فيمن أخر بدين لم PageV03P1758 # يحل إلى أبعد من أجله، على إعطاء حميل، أو رهن (¬1)، أنه تسقط الحمالة،
~~ويرد الرهن إلى ربه، إن أدرك قبل أن يدخل في الأجل الثاني، لأنه إذا دخل في
~~الأجل الثاني [فيصير] (¬2) كسلف لا يحل فيه رهن مقبوض، فالرهن له (¬3) ثابت (¬4).
# ومعنى مسألة ابن حبيب، أن الثمن كان مؤجلا (¬5)، فها هنا إذا فسخنا الرهن
~~لزمه بحقه، ولم يكن أحق به، إذ لم يخرج من يده شيئا (¬6) لأجل الرهن، ولم
~~يفسخ الأجل، لأنه من بيع، ولو كان هذا الشرط في عقد البيع لكان البيع
~~فاسدا، وفسخناه ما لم يفت، وأبطلنا (¬7) الأجل في قيمة المبيع إذا فات
~~وكانت القيمة حالة، كما صار السلف الذي رهنه (به) (¬8) على (¬9) هذا الشرط
~~حالا، كما قال في الكتاب، "فسخ قبل السنة، ولم ينتظر به السنة" (¬10) إلا
~~أن يحل الأجل، وقد فات الرهن بما يفوت به مثله على ما تقدم في الكتاب،
~~وغيره. فيصير (¬11) [104] / حكمه في الوجوه كلها حكم البيع الفاسد، إذا فات
~~فيمضي (¬12) بقيمته ويقاصه بها من السلف الذي عليه، أو ثمن البيع الأول، إن
~~كان صحيحا، واشتراط (¬13) الرهن بعده، أو من قيمته إن كان فاسدا، وهو معنى
~~قوله في الكتاب آخر المسألة: "فإنها ترد PageV03P1759 # إلى الراهن، ويأخذ دينه. وهذا البيع (¬1) فاسد" (¬2) [أي بيع الرهن
~~بالدين الذي عليه للشرط (¬3) إن لم يوف به مضى بفوته في الكتاب بما يفوت به
~~البيع الفاسد] (¬4) وعلى أصله يلزمه قيمته يوم حل الأجل، كان مما يغاب عليه
~~أم لا. لأنه حينئذ ms792 دخل في ضمانه، وصح مقبوضا له بالبيع الفاسد على أصله في
~~البيع الفاسد، أنه يراعى قيمته يوم القبض، وذكر ابن عبد الحكم عن مالك في
~~مسألتنا يوم يفوت، وحكى ذلك محمد (¬5)، ولم يسم قائله، وفرق ابن عبد الحكم
~~في المبسوط في مسألتنا، بين فوت ما لا يغاب عليه بفعل حائزه (¬6)، من (¬7)
~~[بناء] (¬8) ربع، أو هدم، أو عتق، في رقيق، وشبهه. وبين ما كان من السماء.
# فقال: ما كان من فعل حائزه (¬9) فهو الذي يضمنه، ويكون (¬10) عليه قيمته
~~يوم فوته، وما (¬11) لم يكن من فعله لم يضمنه، لأن يده كانت عليه
~~بالارتهان. وعقد آخره (¬12)، فالثمن فاسد يفسخ، ويبقى تحت يد حائزه رهنا،
~~كما كان (¬13)، حتى يقبض حقه، بخلاف ما كان بيعا فاسدا، ولم يكن رهنا. أنظر
~~قوله "في الثوبين المرهونين، إذا ضاع أحدهما، فاختلفا في قيمته، القول قول
~~المرتهن في قيمة الرهن، إذا هلك بعد الصفة مع PageV03P1760 # يمينه" (¬1). كذا عندنا. وفي نسح بعد الصفقة (¬2)، والصفة (¬3) أبين.
# ومعنى قوله في القيمة بعد أن يصفه، ويقومه غيره، لا أنه يحلف على قيمته،
~~بل إنما يحلف على صفته. ثم قال: "ويذهب (¬4) من الرهن بمقدار (¬5) قيمة
~~الثوب الذاهب" (¬6). كذا عندنا. ومعناه: أي يسقط عنه من الدين بمقدار ما
~~تلف من الرهن.
# قال بعضهم: أبين من هذا [أن] (¬7) لو قال: ويسقط من الدين، وهو ما بيناه.
~~وفي قوله هنا: القول قول المرتهن في قيمة الرهن، ولم يفصل، دليل (أن) (¬8)
~~مذهبه أن الدين ليس بشاهد للرهن، وأن القول قول المرتهن، وإن لم يذكر من
~~صفة الرهن ما يشبه الدين، ومن قوله (¬9) في كتاب محمد، وفي العتبية لأصبغ
~~خلافه، وأنه لا يصدق فيما لا يشبه، وأن الراهن إن ادعى صفة تسوى (¬10)
~~مقدار الدين، فالقول قوله بجعل الدين شاهدا للرهن.
# واختلف فيه قول أشهب ففي (¬11) كتاب محمد، مثل هذا. وله في العتبية:
~~القول قول المرتهن، وإن لم يذكر إلا ما يساوي (¬12) درهما، مثل قول ابن
~~القاسم، وقاله ابن عبد الحكم، وابن حبيب.
# ولم يختلفوا أن الرهن شاهد للدين، وأن ms793 القول قول من ادعى قيمته، PageV03P1761 # إلا (¬1) ما وقع في العتبية، أن القول قول المرتهن أبدا، فإن (¬2) كانت
~~قيمة الرهن ما أقر به الراهن، وهذا على أنه رهن بنفسه، وشاهد عليها بذاته،
~~لا على ذمة الراهن، وقد بينا هذا الأصل قبل.
# ومسألة (من أعتق أمة الرهن، أو دبرها (¬3)، وتفريقه بينهما) (¬4) وقال
~~ابن وهب: قال (¬5) مالك: وكذلك التدبير، مثل العتق (¬6). ثبت قول ابن وهب
~~(¬7) عن ابن القاسم (¬8)، والدباغ (¬9). وسقط لغيرهما.
# وثبت قوله بعد: وأما الكتابة إلى آخر كلامه (¬10) فيها لابن المرابط: وهي
~~لابن القاسم (¬11) وحده عند ابن عتاب.
# وقوله: "إلا أن تكون (¬12) قيمة الكتابة مثل الدين، فيجوز بيع الكتابة في
~~الدين" (¬13). ثبت لابن عتاب، وسقط لابن المرابط.
# ومسألة "من أعتق عبده، ولا مال له [غيره] (¬14)، وعلى السيد دين، PageV03P1762 # فأراد الغرماء بيع العبد، فقال: خذوا دينكم مني، أو قالها أجنبي" (¬1).
# "ومسألة العبد يجني فيعتقه سيده" (¬2). سقطتا من كتاب ابن عتاب.
# ومسألة من استعار عارية ليرهنها. وقوله: واتبع (المعير) (¬3) المستعير
~~بقيمتها (¬4). كذا عند شيوخنا. وكذلك رواية يحيى بن عمر. وعليه (¬5) اختصر
~~أبو محمد.
# وفي بعض الروايات بثمنها. وفي أخرى بما أدى (¬6)
# قال يحيى: وهذا أصوب (¬7). وهو بمعنى رواية بثمنها (¬8). وهو قول أشهب (¬9).
# وفي الراهن يقر أن العبد "الرهن (¬10) لغيره (¬11) " (¬12). ثبت عندنا
~~لابن وضاح فيها قول غيره، إلا أن يكون الرهن مالا (¬13) آخر إلى قوله: و
~~[إن] (¬14) أراد الذي أقر له أن يأخذ عبده ويفتكه بالدين، ويرجع بذلك على PageV03P1763 # الراهن يطلبه به، فذلك له. زاد في رواية ابن هلال، قال سحنون: إن شاء
~~ضمنه قيمته يوم رهنه، وسقط (¬1) قول غيره، وقول سحنون، في أكثر الروايات (¬2).
# وذكر ابن أبي زمنين قول غيره بلفظ آخر. والمعنى متقارب. وقال: لم يكن عند
~~ابن وضاح، وذكره (¬3) بعض الرواة عن سحنون.
# ومسألة "إذا أعتق المعير العبد الرهن (¬4)، يقال له إن كان موسرا: أد
~~الدين، وخذ عبدك" (¬5). زاد في رواية ابن وضاح: "إلا أن تكون قيمة العبد
~~أقل من الدين، فلا يكون عليه (¬6) إلا قيمته، لأن قيمته كأنها (¬7) هو"
~~(¬8). وسقط للدباغ، ms794 وهو صحيح.
# ومسألة "العبد المأذون يشتري (¬9) من يعتق على سيده وهو (¬10) يعلم أو لا
~~يعلم، (والبائع يعلم أو لا يعلم) (¬11)، فذلك سواء. وينفذ البيع، ويعتقون
~~على العبد. إلى آخر المسألة" (¬12). طرحها سحنون. وقال: هي خطأ. وصحت عند
~~سعيد بن حسان (¬13)، .................................

PageV03P1764

# (وزونان (¬1)) (¬2) وهي خلاف ما في كتاب العتق، والوكالات (¬3)، والقراض
~~(¬4)، في التفريق (¬5) بين علمه، وغير علمه، وأنه إن علم المشتري لم يجز
~~على الآمر، ورب المال وإن (¬6) لم يعلم أعتق عليهما.
# وقال أشهب في المأذون لا يعلم: يعتق (¬7) إذا لم يعلم، وفي بعض روايات
~~المدونة نحو قول البرقي (¬8)، في مسألة الوكيل يشتري أبا رب المال وهو
~~عالم، وفي بعضها (¬9) هنا عند قوله: "قال أرى إن باعه البائع وهو يعلم، أو
~~لا يعلم، فذلك سواء" (¬10). فلم يصرح بعدم علم العبد، فإن كان إنما رد
~~المسألة على العبد، فهو وفاق لما في كتاب العتق، والوكالات، والقراض، وقد
~~تقدمت في الوكالات.
# وفي بعض روايات المدونة، في آخر المسألة، قال سحنون (¬11): وقد كان يقول
~~غير هذا أنه إن كان العبد علم بذلك واشتراه على ذلك، وهو PageV03P1765 # يعلم، فإن ذلك لا يجوز، وإنما ذلك بمنزلة ما لو أعطاه سيده مالا يشتري به
~~(له) (¬1) [عبدا] (¬2)، فاشترى أبا مولاه، أو ابنه، وهو يعلم، فإن ذلك لا
~~يجوز على سيد العبد (¬3)، ويرد البيع. قال سحنون:
# [105] وهذا أحب إلي (¬4)، ثبتت هذه الزيادة في كتاب؛ أبي عبد الله ابن
~~الشيخ لابن وضاح. وقال: قرأتها من الأصل.
# قال القاضي رحمه الله: وهذا بين، أن ما تقدم خلاف من قوله بين.
# ومسألة "إن أعرت سلعة رجلا (¬5) ليرهنها فرهنها في غير ما أمره به (¬6)
~~إلى آخرها" (¬7). وقول غيره فيها ثبتت (¬8) هنا عندي، وكانت ساقطة هنا، من
~~كتاب ابن عتاب، ثابتة عنده آخر المسألة، من الكتاب، مع قول غيره. وسقطت
~~للدباغ. وثبتت في كتاب ابن سهل. وسقط عنده قول غيره. وثبتتا (¬9) جميعا في
~~كتاب ابن المرابط. وقال: لم يقرأه ابن وضاح، يعني قول غيره (¬10)، ولم يذكر
~~ابن أبي زمنين قول غيره، ونبه على سقوط قول ms795 ابن القاسم في بعض الروايات.
# وقوله في الرجلين يرهنان دارا من رجل فيقضي أحدهما أيكون له أن يأخذ حصته
~~[من الرهن] (¬11). قال ذلك له (¬12). خرج منها بعض الشيوخ PageV03P1766 # جواز حوز الجزء المشاع مع الراهن المالك لنفسه.
# ومذهب الكتاب، ومشهور المذهب أن حوزه لا يكون إلا بأن يحوز المرتهن
~~جميعه، أو يجعلاه على يد غيرهما.
# وقيل: يجوز إذا حل في الجزء المشاع محل صاحبه (¬1) , وكانت يده عليه كيده (¬2).
# وقيل: إنما يصح ذلك فيما لا ينتقل به من الرباع. [فأما ما ينتقل به] (¬3)
~~فلا يصح وضع أيديهما عليه.
# وعندي أنه لا حجة للقائل من هذه المسألة، ولا تخريج لهذا القول (¬4)
~~منها، لأنه لم يقل (¬5) إن بقاءه بعد بيده لا يبطل الرهن، وإنما تكلم على
~~خروجه بذلك من الرهن، (لعله) (¬6) ليبيعه فينتفع بثمنه، ولعل صاحبه حينئذ
~~يقول له: انظر في تجويز (¬7) ذلك لي، أو نضع (¬8) الجميع على يد (¬9)
~~غيرنا، إذ (¬10) خرج من رهنك، وأخشى بقاءه في يدك يبطل (¬11) رهني (¬12).

PageV03P1767

# ومسألة اقتضاء أحد الشريكين في الحق حقه من غريمه، تكلم عليها في كتاب
~~الكفالة، والرهون (¬1). وتحقيق المسألة أن الدينين [له] (¬2) إذا (¬3) كانا
~~(¬4) من شركة من ثمن مبيع بينهما، أو من سلف واحد اشتركا فيه قبل وهما جنس
~~واحد. فهذا متى اقتضى أحدهما دون الآخر دخل معه فيه، إذا كتباه (¬5) بكتاب
~~واحد. وهو قوله في الكتاب. "وإنما الذي لا يكون لأحدهما أن يقتضي دون
~~صاحبه، أن يكتبا (¬6) بينهما كتابا جميعا بشيء واحد يكون ذلك الشيء
~~بينهما". ثم قال: "مثل أن تكون دنانير كلها، أو قمح كلها، إلى آخر كلامه"
~~(¬7). فأما إذا كتباه في كتابين (¬8) فكأنهما قد اقتسماه على الغريم، ورضيا
~~بالتفاضل (¬9) فيه، فأما إن كانا (من) (¬10) نوعين، أو حقين مختلفين، كبيع
~~(¬11) (وسلف) (¬12)، أو دنانير (¬13)، [وطعام] (¬14) فلكل (¬15) واحد منهما
~~أن يقتضي (¬16) دون صاحبه، كانا بكتابين، أو بكتاب واحد (¬17)، (إذ لا شركة
~~بينهما في ذلك، كما نص عليه في الكتاب. ولو كانا من جنس واحد، ونوع PageV03P1768 # واحد من الحقوق (¬1)، ولا شركة بينهما في ذلك (¬2)، كدنانير من سلفين ms796
~~مختلفين منفردين، فإن كانا بكتابين) (¬3) لم يدخل أحدهما على الآخر، وكذلك
~~لو كانا بكتاب واحد. قال (¬4) (أبو العباس) (¬5) الأبياني. وغيره: حتى يكون
~~أصل ما باعاه (¬6) به أو أقرضاه قبل بينهما. وهو ظاهر قوله في الكتاب،
~~وإنما الذي لا يكون (¬7) لأحدهما الكلام الذي قدمناه.
# قالوا: وكذلك لو قصدا بجمعه في الكتاب الاشتراك لم يصح، ولم يمض، واختصار
~~ذلك كله (أنه) (¬8) إنما يكون لأحدهما الدخول (¬9) فيما اقتضاه (¬10) صاحبه
~~فيما كتباه في كتاب واحد، من مال أصله شركة بينهما، لا غير ذلك. وهو بين من
~~(¬11) الكتاب.
# وأما الرهن: فإنما يدخل أحدهما على صاحبه فيما اقتضاه (¬12) إذا كان
~~بينهما من نوع واحد، كما قال في الكتاب: دنانير [كلها] (¬13)، أو قمح
~~(¬14)، [ذلك] (¬15) كله وإن لم يكتبا بذلك كتابا (¬16).

PageV03P1769

# ومسألة الحبس، وقوله: إذا حبس الرجل دارا على ولده الصغار، أو الكبار
~~(¬1)، وسكن منها (¬2) المنزل (¬3)، وهي ذات منازل (¬4)، فحاز الكبار سائر
~~الدار، أو كانوا أصاغر، ثم قال أخيرا (¬5): إذا سكن من حبسه أقله جاز ذلك
~~كله (¬6). وإن كان سكن أكثره أو كله لم يجز منه قليل ولا كثير (¬7).
# ظاهره تسوية الصغار، والكبار، في حوز الأب الجل.
# وسقط قوله: "فحاز الكبار سائر الدار" (¬8) من كتاب الدباغ. ولم يكن عند
~~ابن عتاب. قال ابن وضاح: سقوطه حسن (¬9). وثبت عند يحيى. قال فضل: ما أرى
~~إثباته إلا غلطا، لأن [من] (¬10) قول ابن القاسم أن الكبار إذا حازوا ما
~~تصدق عليهم وإن كان يسيرا جاز، إلا أن يكون ما ها هنا إنما رجع بقوله: إذا
~~حاز الجل بطل الكل على الصغار خاصة.
# قال القاضي: قد قال في كتاب محمد هو وأشهب أن اليسير يبطل [إذا سكن الجل
~~الأب كان هو الحائز للصغار أو حوزه لغيره، فخرج بعضهم من هذا الجميع يبطل]
~~(¬11) على رواية يحيى في الكتاب، ونحوه في صدقة العتبية.
# وقال ابن أبي زمنين: لفظة ابنه الكبير، ساقطة في بعض الروايات.

PageV03P1770

# يعني في أول المسألة. [قال] (¬1): وهو صحيح على مذهب ابن القاسم،
~~وروايته. وبين أصحاب مالك تنازع في هذا الأصل.
# قال ms797 القاضي: والخلاف فيه مبني (¬2) على الخلاف في مراعاة الأتباع (¬3).
# وقوله: "في الصغار (¬4) إذا سكن القليل منها، وجلها يكريه، جاز" (¬5).
~~ظاهره أنه إنما يصح إذا كان يكريه لهم، أو يشغله بمتاع لهم، أو يسكنهم
~~إياه، ويشغل هو اليسير منها، فأما (¬6) لو سكن أقلها وبقي جلها (¬7) خاليا
~~لبطل الجميع لأن الكل في ملكه وتحت منفعته، وإلى هذا ذهب بعض الصقليين
~~(¬8)، وهو صحيح في النظر. ظاهر من لفظ الكتاب.

PageV03P1771

### | AUTO كتاب الغصب

#  (¬1)
# الغصب في لسان العرب ينطلق (¬2) على أخذ كل ملك بغير رضى مالكه (¬3) من
~~شخص، أو مال، أو منافع، وكذلك التعدي، كان سرا، أو جهرا، أو اختلاسا، أو
~~سرقة، أو خيانة، أو قهرا، غير أنه استعمل في عرف الفقهاء (¬4) في أخذ أعيان
~~الممتلكات بغير رضى أربابها. وغير ما يجب (¬5) على وجه القهر، والغلبة من
~~ذي سلطان، وقوة، واستعمل التعدي عرفا، في التعدي (¬6) على بعضها (¬7) أو
~~منافعها (¬8)، سواء كان للمتعدي [106] في ذلك؛ يد بإذن أربابها أو لم يكن،
~~كالقراض، والودائع، PageV03P1772 # والإجارة، والصناع، [والبضائع] (¬1) والعواري.
# وفرق الفقهاء بين الغصب، والتعدي في وجوه، منها:
# أن الغاصب ضامن للسلعة يوم الغصب (¬2)، لأنه يوم وضع يده عليها بالتعدي،
~~والمتعدي (من) (¬3) يوم التعدي، لأن يده كان قبل عليها بإذن ربها، ولأن
~~(¬4) الغاصب إذا جاء بها سالمة لم يضمنها، والمتعدي يضمنها وإن جاء بها
~~سالمة، لكن قد جعل غير ابن القاسم الغاصب كالمتعدي، إذا أمسكها عن أسواقها،
~~أو حتى نقصت قيمتها، ولأن افتراقهما في الفساد اليسير، فالغاصب يضمن فيه،
~~والمتعدي لا يضمن، إلا في الكثير، ولأن على المتعدي كراء ما تعدى عليه،
~~وأجرته بكل حال عند مالك.
# وقال في الغاصب: لا كراء عليه، وفي كثير من هذه الأصول اختلاف بين
~~أصحابنا معلوم (¬5).
# وقوله "في الغاصب (¬6) للجارية: إذا أصابها (عيب) (¬7) غير مفسد (¬8) قال
~~لي مالك: ليس له إلا جاريته، إلا أن تنقص (¬9) في بدنها، ولم يقل لي: نقصان
~~قليل، ولا كثير (¬10) وذلك عندي سواء، إن نقصت قليلا، أو كثيرا، إن أحب أن
~~يأخذها معيبة على حالها، وإن أحب ضمنه قيمتها ms798 يوم PageV03P1773 # غصبها" (¬1). ظاهر قول مالك هنا خلاف قول ابن القاسم (¬2)، لقوله: "وذلك
~~عندي سواء" (¬3)، لإشعاره بخلاف ما تقدم. وأن (¬4) الغصب والتعدي على ظاهر
~~قوله هذا (¬5) سواء، لا تلزمه (¬6) القيمة، إلا في الكثير دون اليسير، نحو
~~ما يظهر أيضا من قوله في باب اغتصاب الجواري، إذا أصابها عند البائع (¬7)
~~عيب مفسد كان لربها (¬8) أن يضمنه جميع قيمتها، وكما يظهر من كتاب محمد
~~(¬9)، وما نص عليه أبو القاسم بن الجلاب، في اختلاف قوله في العيب اليسير،
~~أنه لا يضمن به الغاصب (¬10)، ورجحه بعض المتأخرين من شيوخنا.
# وقوله في الغاصب: "إلا أن يكون استعمل الدابة فأعجفها، أو أدبرها (¬11)
~~أو أنقضها (¬12) فله أخذ القيمة" (¬13). كذا روايتنا هنا. وكذا في كثير من
~~الأصول، وفي بعضها: فأعجفها (¬14)، وأدبرها (¬15) وأنقضها.
# ومعنى "أنقضها" (¬16): أثقل حملها (¬17) حتى أنقضها (¬18).

PageV03P1774

# ومعنى أنقضها (¬1): أذهب قواها، ولحمها. من نقضت الحبل (¬2) إذا حللت
~~فتله (¬3). وقد يكون أنقضها: أي فعل ذلك (بها) (¬4) حتى (يسمع) (¬5) نقيض
~~عظامها. وهو صوتها (¬6). وقد ذكر هذان التفسيران في قوله تعالى: {الذي أنقض
~~ظهرك (3)} (¬7).
# وقوله في المسألة: "فله أن يأخذ دابته يوم غصبها" (¬8). ثم قال: "إنما له
~~أن يأخذها إذا وجدها على حالها، أو يأخذ قيمتها يوم غصبها، إذا كان دخلها
~~نقص (¬9) ولا شيء له من عملها" (¬10) ولم يذكر أن يأخذ معها ما نقصها فعله
~~(¬11) احتج بهذا، ومثله، بعض المشايخ من الأندلسيين بأن هذا قول له آخر في
~~المدونة في النقص، وإن كان من فعله أنه لا يأخذ له شيئا، كما الذي يكون من
~~عند الله، ومثله عنده [قوله] (¬12) في السارق يهزل الدابة من ركوب (¬13)،
~~وفي كتاب القذف، وغير موضع في الكتاب، ألفاظ تشبه هذا، وغير موضع في
~~العتبية، وهو قول أشهب (¬14). [أنه] (¬15) إنما له أخذ القيمة، أو أخذها
~~ناقصة، وهو قول سحنون، ومحمد (¬16). ولم يرو في هذا PageV03P1775 # القول له أن يأخذ ما نقص، لأنه ملك أخذ القيمة، فكأنه فسخها في بعض عبد،
~~وقيمة بعضه، ولم يراع هذا ابن القاسم في مشهور قوله، ورأى أنه لم يملك بعد
~~القيمة (¬1) حتى يختارها، ms799 فمن حجته أن يقول: أنا لا أطالبك بالغصب، وأطالبك
~~بالتعدي، واختلافهم في هذا على اختلافهم من أصل هذا الباب، وهو: من ملك أن
~~يملك. أهو كمن ملك حقيقة، أم لا (¬2)؟
# وقد ركب (بعض) (¬3) مشايخنا على هذا الأصل مسائل لا تبعد (¬4) من
~~اختلافهم عليه، وذهب بعض شيوخ القرويين (¬5) إلى أن ما وقع في الكتاب مما
~~تقدم، ليس بخلاف من قول ابن القاسم، وإنما هو فرق بين الهزال، والعجف، وبين
~~نقص البدن، لأن نقص البدن لا يرجع في ثاني حال، والهزال والسمن له لا يبقى
~~على حال، وقد ترجع الدابة لحالها (¬6) ثانيا (¬7).
# وقيل: الفرق بينهما [أيضا] (¬8) أن عجف الدابة وما ينال من سبب الركوب،
~~هو من سبب مباشرة الراكب، فأشبه ما كان من السماء، مما لا شيء على الغاصب
~~فيه، بخلاف ما قصده من قطع يد، وعضو، وهذا فرق ليس بالبين، لأن العمد
~~والخطأ في أموال الناس سواء. وما كان من سببه ولم يقصده، فأقل أحواله أن
~~يكون حكمه حكم الخطأ، ولا يختلف في خطإ الغاصب، كما اختلف في خطإ المشتري،
~~ورواية علي بن زياد، وأشهب (¬9)، في العبد المغصوب إذا تغير عن حاله أن ربه
~~بالخيار، إن أحب PageV03P1776 # أن يأخذ قيمة العبد، أو الدابة، ولا شيء له من غلتهما، وإن شاء أخذهما
~~ناقصين، وأخذ غلتهما، وهو أحسن من رواية ابن القاسم، وقول ابن نافع مثل قول
~~ابن القاسم، وقعت هذه الرواية في كتابي. ولم تكن في أكثر النسخ (¬1). وهي
~~صحيحة في غير المدونة (¬2).
# وقوله في المتعدي يقطع يد عبدي، أو أمتي، أو فقأ أعينهما، أو قطع
~~أيديهما، أو أرجلهما جميعا، أو يدا أو رجلا (¬3) ما عليه؟
# قال في قول مالك: يضمن قيمة العبد كلها، إذا كانت جنايته على العبد (¬4)
~~قد أفسدته بمنزلة ما أفسد من العروض (¬5). ثم قال: ونحن نقول إذا كان فسادا
~~(¬6) لا منفعة في العبد حتى يضمنه من تعدى عليه، عتق عليه، كمن مثل بعبده (¬7).
# ثم قال: في قطع يد الدابة، أو رجلها، أو فقأ عينها، أو قطع ذنبها (¬8) إن ms800
~~كان عيبا أفسد الدابة حتى لا يكون فيها كبير (¬9) منفعة، أخذها الجاني،
~~وغرم قيمة جميعها (¬10) والغنم، والبقر، (والإبل) (¬11) مثل الثوب (¬12).
~~فلم يفسر في جوابه هنا. ورد الأمر إلى فساده، إلا أنه يفهم من قوله: إذا
~~كان فسادا لا منفعة فيه، حتى يضمنه من تعدى عليه (عتق عليه) (¬13) أنه
~~يضمنه PageV03P1777 # فيما يعتق عليه (¬1) وإن لم تبطل [به] (¬2) منفعة [107] /؛ لكنه (¬3) قد
~~بين مذهبه في الفساد بقوله: "حتى لا يكون فيه كبير منفعة" (¬4)، فلم يجعله
~~فسادا (¬5) يقطع منه المنفعة بالجملة، وبينه أيضا في كتاب الديات، بتفريقه
~~بين العينين، واليدين، في التضمين. وبين العين الواحدة، واليد الواحدة
~~(¬6). فقال: لا يضمن في ذلك، فعلى هذا (يأتي) (¬7) كلامهم كله تفسيرا (¬8)
~~لما قال، من مراعاتهم قطع يد العبد الصانع، أنه يضمن، وإن بقيت فيه منافع،
~~بخلاف التاجر. وقطع ذنب دابة (الامتطاء) (¬9) أو أذنها (¬10)، على ما في
~~كتاب ابن حبيب (¬11). وابن القصار. أو فقأ عين الفرس الفاره (¬12) على ما
~~لعبد الملك في الثمانية، وإن بقيت فيه منافع الحمل، والركوب لغير ذوي
~~الهيئات، لكنه أفسد على صاحبها غرضه فيها، أو إفساد ضرع الشاة التي تراد
~~للبن, وإن بقي فيها منفعة اللحم، والنتاج، والصوف، إذا كثر المراد منها
~~للبن (¬13) بخلاف البقرة، والناقة، على ما قالوه وكان ببلادهم، وشبه هذا،
~~فكله يستفاد منه ما ذكرناه، ويحتمل ما وقع من اختلاف قول عبد الملك في كتاب
~~ابن حبيب (¬14)، في المقطوعة الأذن، والمفقوءة العين، PageV03P1778 # (أن) (¬1) في فره دواب الامتطاء الخلاف، فإنه (¬2) مرة قال: إن قطع الأذن
~~لا يوجب التضمين. وإنما يرجع بما نقص. وهو قول مطرف، وأصبغ (¬3).
# ومرة قال: أنه يوجب التضمين. كقطع الذنب. وهذا [القول] (¬4) أولى. إذ لا
~~فرق بين الأذن، والذنب، في اجتناب أهل المروءة، والهيئات، ركوب من به ذلك.
# وكذلك قولهم: الثلاثة إن فقأ العين في هذا النوع لا يوجب التضمين.
# وقال عبد الملك أيضا في الثمانية: في فقء عين الفرس الفاره (¬5) يضمن
~~قيمته. وكذلك تفريقهم في تضمينه بإفساده ضرع الشاة الغزيرة اللبن (¬6) وبين
~~(¬7) البقرة، والناقة، ومرة سوى البقرة والشاة ms801 في ذلك (¬8). وعلى الخلاف
~~حمل المسألة اللخمي في التعدي اليسير، إذا أفسد الغرض [المقصود] (¬9) وقد
~~يحتمل أن اختلاف قولهم هذا ليس بخلاف في هذا الأصل. وإنما هو اختلاف في
~~صورة هذه النوازل. هل هي مفيتة للغرض المقصود منها؟ حتى كان غيره ليس بكبير
~~منفعة لما لم يكن مقصودا. أم هل ما بقي فيه من المنافع كثير (¬10) وهذا
~~يسير في جانب ما بقي؟
# وقد يحتمل أن خلاف قوله في الأذن الواحدة، والعين الواحدة، لاختلاف الضرر
~~في العداء عليهما، فلم يضمنه إذا كان قطع الأذن يسيرا، PageV03P1779 # وهو معنى قوله عندي. لأنه قال: لا يركب ذو (¬1) الهيئة (¬2) مقطوع الذنب،
~~ويركب أجدع (¬3).
# والجدع قطع اليسير من الأذن، وهي الخضرمة (¬4) أيضا (¬5)، ويكون معنى
~~القول الآخر في تضمينه إذا كان اصطلم (¬6) جميع الأذن (¬7) ولا فرق بين
~~(في) (¬8) القبح، وتجنب ذوي (¬9) الهيئات بين (¬10) ركوب أقطع الأذن، أو
~~أقطع الذنب. وهذا لا يسمى جدعا، وإنما يسمى أعضبا (¬11) واصطلاما (¬12).
~~وكذلك ضمنه في ققء العين (¬13)، إذا كانت حجرا قبيحة المنظر (¬14) مما لا
~~يركبها بتلك الصفة من ذكر، ولا يضمنها (¬15) إذا بقيت قائمة الشخص، وإن
~~أفسد نظرها، لأن هذه لا يجتنب ركوبها ذو الهيئة، لأن تشويهها ليس بظاهر
~~(¬16).

PageV03P1780

# وقوله: "فيمن أقام شاهدا على أرض أنها له، وشاهدا (¬1) (آخر) (¬2) أنها
~~حيزه (¬3) " (¬4) بتشديد الياء. كذا روايتنا في هذا الحرف. وكذا ضبطه ابن
~~سحنون. وجاء في رواية (الأجدابي) (¬5) حيزه (¬6) بسكون الياء. وهما صحيحان،
~~كما قيل: هين، وهين.
# قال سحنون في المجموعة: ومعناه الملك، أي ملكه، وحقه. قالوا: ولو أراد
~~بقوله: حيزه (¬7) غير الملك، وإنما أراد به الحوز لم تكن شهادة بالملك. قال
~~سحنون: ولا يقضى [له] (¬8) بها حتى يشهدوا (¬9) بالملك، وأنه كان يحوزها
~~بحقه (¬10) يريد ولا يتم له الملك والحكم به إلا باليمين مع شهادة شاهد
~~الملك، لكن شهد (¬11) له هنا باليد، فإن جاء من يشهد له بالملك كان أحق منه (¬12).
# وقوله في شاهد بالملك، وآخر بالغصب: "لا أراها شهادة واحدة، فإن كان قد
~~دخل الجارية نقص حلف مع شاهد الغصب، وأخذ قيمتها، إن ms802 شاء (¬13) " (¬14) لم
~~يجعلها شهادة واحدة في الفوات، إذ لم يتفقا على PageV03P1781 # الغصب، فيضمنه ولا على الملك في القيام، (فيأخذها) (¬1) بيمين بعد (¬2)
~~القضاء أنه لم يفت (¬3) وأنها ملكه، إذ لم يشهد شاهد الغصب بالملك التام،
~~وإذ لو شهد شاهدان بالملك لما حكم له بها، حتى يحلف يمين القضاء أنها ما
~~خرجت من ملكه، ولو تمت الشهادة على الغصب ردت إليه ولم يحلف، ولأن الشهادة
~~بالغصب ليست بشهادة على الملك، إذ قد يقول: لا أدري أنها (¬4) ملكه، ولعلها
~~عنده وديعة، أو عارية، أو رهن، أو بإجارة، وإنما رأيت أخذها من يده.
# وقد ذكر أبو عمران عن أصبغ: أن ابن القاسم رجع عما في كتاب الغصب. وقال:
~~أراها شهادة واحدة (¬5)، إذا لم تفت الأمة (¬6).
# قال القاضي: وهذا كله عندي غير اختلاف، وإنما لم يرها في كتاب الغصب
~~شهادة واحدة لما قلناه، وجعلها في الرواية الأولى شهادة واحدة، ولم يقل
~~تامة (¬7) لأنها توجب في قيامها تقدم يد القائم عليها دون الحكم له بملكها،
~~حتى يحلف مع شاهد الملك ويمين القضاء، وحتى لو جاء آخر بشاهدين على الملك،
~~أو بشاهد (¬8) عليه، وأراد (¬9) أن يحلف (معه) (¬10) كان أحق بها (¬11) إلا
~~أن يحلف هذا مع شاهد الملك.
# [108] واختلف: هل يمينه مع شاهد الملك معارض لشاهدين بملك PageV03P1782 # غيره؛ أو (¬1) يرجح عليه (¬2) الشاهدان، وعلى هذه الرواية الأخيرة في
~~المسألة اختصر أبو محمد المسألة. [وقال] (¬3): فقد (¬4) اجتمعا (¬5) على
~~إيجاب الملك، ولم يجتمعا على إيجاب الغصب، واتبعه أكثر المختصرين. وقد قال
~~بعد هذا: إذا شهدوا أنه (¬6) غصبها [منه] (¬7) فقد شهدوا أنها له (¬8). وإن
~~(¬9) قالوا: لا ندري، أهي (¬10) للمغصوب (¬11) أم (¬12) لا؟
# ثم قال: أما كنت ترده (¬13) عليه (¬14) , وهذا إنما يريد ردها إليه بتقدم
~~(¬15) يده عليها، على ما قدمناه.
# ومسألة الذي يدفع ثوبا للغسال ثبتت (¬16) عند ابن وضاح. وسقطت عند
~~إبراهيم (¬17) و [عند] (¬18) ابن المرابط. وضرب عليها في كتاب يحيى بن عمر.
~~وابن أبي سليمان (¬19).

PageV03P1783

# وقوله: "إن (¬1) ادعى الغاصب هلاك الجارية، وحلف على صفتها، وغرم القيمة،
~~ثم ظهرت بعد ذلك، مخالفة للصفة، أن ms803 للمغصوب منه الجارية" (¬2)، أن يزاد إلى
~~ما أخذ تمام قيمة الجارية (¬3) (يعني جاريته له) (¬4) لأنه إنما جحده بعض
~~القيمة. كذا أصلحها سحنون. وكذا في كتاب أبي إبراهيم. وكذا خرجها في كتاب
~~ابن المرابط. وكان في أصله: فيكون للمغصوب منه الجارية، أن يأخذ من الغاصب
~~تمام القيمة، لأنه إنما جحده (¬5) بعض القيمة، وهما بمعنى.
# وفي بعض الروايات: "فيكون للمغصوب منه الجارية، أن يرد (¬6) ما أخذ،
~~ويأخذ جاريته، وإن شاء تركها، وحبس ما أخذ من القيمة. قيل (¬7): هذا قول
~~مالك؟ قال: هذا رأيي" (¬8). وكذلك (¬9) في كتاب ابن عتاب. وعلم (¬10) عليه.
# قال ابن وضاح: قال سحنون: لست أعرفه. يقول هذا وتركه، ولم يعرضه سحنون.
# قال يحيى بن عمر: روى (¬11) أصبغ، وأبو زيد عن ابن القاسم (¬12) أن لربها
~~أن يرد ما أخذ ويأخذ جاريته.

PageV03P1784

# وقوله في مستحق الجارية وقد ولدت من المشتري، أو أعتقها. قال: "أما في
~~العتق فله أن يأخذها، ويردها رقيقا، وأما إذا ولدت من المشتري، فقد اختلف
~~قول مالك فيها (¬1) وأحب [قوليه] (¬2) إلي (¬3) أن يأخذها (¬4) و [يأخذ]
~~(¬5) قيمة ولدها (¬6) " (¬7) وهذا [هو] (¬8) قول مالك الأول.
# وله في المسألة ثلاثة أقوال معلومة، نص (¬9) في المدونة على اثنين منها،
~~هذا أحدها (¬10)
# والثاني: يأخذ قيمتها، وقيمة الولد (¬11).
# والثالث: عنه في كتاب ابن حبيب (¬12)، وغيره، الذي رجع [إليه] (¬13) حين
~~نزلت (¬14) به، في استحقاق أم (ولده محمد) (¬15) وأفتى بها، وحكم في مسألته
~~(¬16) بقوله: إذ "ليس (¬17) له إلا قيمتها (¬18) " (¬19)
~~...................

PageV03P1785

# (فقط) (¬1) وهو (¬2) قول عبد الملك، وابن دينار، وابن أبي حازم (¬3)،
~~والمغيرة، وابن كنانة. وقد ذكروا (¬4) في غير كتاب ابن حبيب أنه كان قول
~~مالك (¬5). قال ابن لبابة، وأبو عمران، وقد أشار إلى هذا في كتاب الغصب من
~~المدونة، وفي كتاب الاستحقاق، وذكر ابن لبابة لفظه (¬6) الذي قدمناه.
# قال القاضي رحمه الله: وليس فيه بيان، ولا يتفهم (¬7) منه هذا القول، ولا
~~التفرقة بين العتق والولادة، إذ ليس فيه إلا الإشارة إلى اختلاف قوله،
~~وظاهر ما نص عليه مما سمعه منه، وإنما حدث رأي مالك المتقدم (¬8) إذ هذا
~~القول الثالث ليس ms804 مما سمعه منه، وإنما حدث رأي مالك (فيه) (¬9) على ما في
~~كتاب ابن حبيب، آخر أمره بعد فراق ابن القاسم ورجوعه إلى مصر، والله أعلم.
# لكن ما في كتاب الاستحقاق (¬10) يحتمل أكثر مما في كتاب الغصب بعض (¬11)
~~التأويل. فانظر (¬12) لفظه في الموضعين، وسنذكرها في الاستحقاق (إن شاء
~~الله) (¬13).

PageV03P1786

# وقوله في آخر باب من اغتصب شجرا فأثمرت، أيكون لي ما أنفقت. قال: لا شيء
~~لك فيما أنفقت على النخل، ولا فيما رعيت الغنم، ولكن يكون لك ذلك فيما عليك
~~من قيمة الغلة، إلا أن يكون ما أنفق أكثر مما اغتل، إلى آخر المسألة (¬1).
~~كذا في نسخ. وكذا في كتاب ابن المرابط. أوقفه (¬2) من قوله: ولكن إلى (¬3)
~~ما اغتل. وقال صح ليحيى. وسقط للدباغ.
# وفي كتابي (¬4): أيكون ما أنفقت [في ذلك] (¬5) (لي) (¬6). قال: يكون ذلك
~~لك (¬7) فيما عليك من قيمة الغلة (¬8)، إلى آخر المسألة. وكلاهما بمعنى
~~واحد. قال ابن خالد: أصلح سحنون المسألة. وفي كتاب ابن عتاب خارجا سحنون،
~~وقد قيل: لا شيء لك فيما أنفقت (¬9) على النخل، ولا فيما رعيت الغنم (¬10)،
~~وحوق عليه. وقال (¬11): كذا هو موقوف عند ابن وضاح. وليس عند إسحاق.
~~الزيادة ثابتة في كتاب أبي عبد الله بن الشيخ.
# وقد اختلف قول ابن القاسم فيما أنفق على النخل (¬12) والغنم.
# وقوله في باب مستعير الدابة إذا تعدى عليها مثل الأميال، والبريد (¬13) PageV03P1787 # وأتى (¬1) بها على حالها، فلا يلزمه (¬2) قيمتها، إلا أن تعطب فيه، وليس
~~له إلا كراء ما تعدى، إذا أتى بها على حالها، فإن أصابها في ذلك البريد عيب
~~ضمنها (¬3)، زاد في بعض الروايات إذا كان عيبا مفسدا، أو إن كان (عيبا)
~~(¬4) يسيرا، فأرى ذلك كمن تعدى على بهيمة رجل فضربها، أنه إن كان عيبا
~~يسيرا، فما نقص من ثمنها. وإن كان مفسدا لزمه قيمتها. إلى آخر المسألة (¬5).
# وإلى قوله: "وإنما يضمن ما حدث فيها (من عيب) (¬6) " (¬7). صحت هذه
~~الزيادة في كثير من الأصول. وسقطت في أخرى (¬8). وحوق عليها في بعضها (¬9).
~~وكانت (¬10) في كتاب ابن عتاب. وابن المرابط موقوفة. ms805 وكتب عليها: [طرحها]
~~(¬11) سحنون، وكتب عليها في كتاب ابن المرابط، قال الأصيلي: قرأها لنا أبو
~~الحسن، يعني الدباغ. وقال (¬12): قرأتها (¬13) على أحمد، وكان بعضها محوقا
~~عليه عند أحمد. وقال (¬14) يحيى، وابن وضاح: طرحها سحنون. وقال ابن هلال:
~~قال سحنون: والصواب أنه (¬15) إذا أصابها PageV03P1788 # عيب في التعدي فهو كالغصب، ورب الدابة مخير بخلاف التعدي.
# وانظر قوله في المكاري (¬1): "إذا حبسها عن أجلها كان عليه كراء (ما)
~~(¬2) حبسها فيه، وإن كان لم يركبها، وهي على حالها، على حدودها" (¬3) ظاهره
~~أن عليه كراءها بالغا ما بلغ، لو استعملت فيما يستعمل (¬4) فيه مثلها، كما
~~قال غيره في الأكرية.
# وقيل: بل على أنها لم تركب على ما قال هناك (¬5) هو.
# [109] وقوله: "فجعله ملاطا لبنياني" (¬6) بكسر الميم، أي طينا، وهذه
~~المسألة ثابتة في أكثر؛ الأصول. وكتب عليها (في كتاب) (¬7) ابن المرابط:
~~صحت ليحيى وأحمد.
# و"الودي" (¬8) بكسر الدال، وتشديد الياء، صغار النخل، التي تنقل للغرس.
# ومسألة "من وهب طعاما لرجل (¬9) أو إداما، فاستحق (¬10) ذلك [منه] (¬11)
~~(مستحق) (¬12) وقد أكله الموهوب [له] (¬13) لكان (¬14) للمستحق PageV03P1789 # طلب (¬1) الواهب، ولا شيء على الموهوب، إلا أن يكون الواهب عديما، أو لا
~~(¬2) يقدر عليه، فيطلب الموهوب (¬3) " (¬4)، معنى ذلك عندهم: أن الواهب
~~غاصب، ولو كان غير غاصب (¬5) لم يتبع إلا الموهوب، وكذلك في المجموعة (¬6)،
~~ولأشهب يتبع أيهما شاء (¬7)، وستأتي (¬8) في الاستحقاق. مسألة (¬9)
~~المحاباة والخلاف هل هي كهذه (¬10) أم لا؟
# ومسألة "من اغتصب فضة فصاغها (¬11) دراهم، أو حليا (¬12) " (¬13) , سقطت
~~عند (ابن) (¬14) أبي سليمان، وثبتت (¬15) لغيره.
# وقوله في تقويم الخمر: "يقومها أهل دينهم" (¬16) كذا روايتنا. وكذا عند
~~ابن عتاب. وهي رواية ابن باز. وحوق عليها في كتاب ابن المرابط. وقال ضرب
~~عليه [عند] (¬17) يحيى. وكذا في أصل الأسدية.

PageV03P1790

# وفي نسح (¬1): يقومها من يعرف القيمة من المسلمين (¬2). وكذا في كتاب ابن
~~سهل. وهي (¬3) رواية الدباغ، في حاشية ابن المرابط، وعليه اختصر أكثر
~~المختصرين (¬4). (قال فضل) (¬5): وهي روايتنا (¬6) عن (¬7) عبد الرحيم.
# وقد اختلف (فيه) (¬8) قول ابن القاسم، قال أحمد بن خالد: كذا أصلحت،
~~وكانت (¬9) في الأسدية (خطأ) (¬10). والقولان معروفان. ms806
# وفيها (¬11) أقوال (أخر) (¬12) معلومة (¬13) كلها ترجع إلى معنى واحد،
~~إلا ما ها هنا.
# وقوله في الغاصب ليس له في حفرة حفرها في بئر في الأرض، ولا تراب ردم به
~~حفرة في الأرض، أو مطامير حفرها (¬14) طرح سحنون (قوله) (¬15) ولا تراب ردم
~~به حفرة في الأرض، وهو ثابت في أصول شيوخنا. وثبت ليحيى، وابن وضاح، وسقط
~~لأبي الحسن الدباغ، قبل (¬16) PageV03P1791 # ذلك. لأن التراب ينتفع به (¬1).
# قال القاضي رحمه الله: وقد يحتمل أن التراب من تراب الأرض، فلا حق له
~~فيه، فتصح المسألة، لكن إن كان لرب الحفرة (¬2) بها منفعة فله إلزام الغاصب
~~إخراج التراب (منها) (¬3) وتفريغها، كان له أو لرب الأرض، وله إلزامه إن
~~كان لرب الأرض، ونقله (له) (¬4) من موضع منها رده إلى موضعه، كما له أن
~~يلزمه ردم ما حفر فيه من آبار (¬5)، وحفر إن لم تكن (¬6) له بها منفعة.
# ومسألة الحكم بين أهل الذمة في الربا، وقوله: "والترك أحب إلي" (¬7).
# اختلف في تأويل كلامه. فقيل: الترك (¬8) أحب إلي من الحكم بينهم (في كل شيء.
# وقيل بل هو إنما يرجع إلى الحكم بينهم في الربا خاصة.
# ومعنى قوله: "إذا تظالموا بينهم في الربا لم أحكم بينهم" (¬9)) (¬10).
# قيل إذا طلبوا أن يحكم بينهم فيه بغير حكم (¬11) المسلمين، وأما على حكم
~~المسلمين فلا يكرهه (¬12).

PageV03P1792

# وقيل: بل كره الحكم بينهم فيه جملة، لأن حكم الإسلام في حقهم غير متوجه،
~~إذ ليسوا بمسلمين. كما قال في مسألة الحكم في الطلاق بينهم، وغيرها.
~~والخلاف في تأويل ذلك.
# وقوله في غاصب الثوب يصبغه، ربه بالخيار في تضمينه، أو دفع قيمة صبغه
~~(¬1)، ونحوه في اللقطة.
# وقال في كتاب السرقة (¬2) خلافه. ولا يكون بالخيار. وله قيمته.
# وقال هنا في غاصب السويق يلته، والحنطة يطحنها (¬3)، عليه مثلها (¬4).
~~[وقال في غاصب الخشبة يصنعها مصراعين عليه قيمتها (¬5)، وفي الفضة يصوغها
~~عليه مثلها (¬6)] (¬7) قال ابن لبابة: يجب على قوله في مسألة الثوب يصبغه هنا.
# وفي اللقطة، أن صاحب الخشبة بالخيار، وتعليل ابن القاسم في مسألة الحنطة،
~~والفضة، بأني لو أجزت له ms807 أخذ ذلك، ودفع ثمن العمل، كان من التفاضل في
~~الطعام، والفضة، ولا يلزم (¬8). لأن الطعام طعامه، والفضة فضته، وأشهب يقول
~~في مثل هذا (¬9): يأخذ شيئه، ولا غرم عليه في العمل، من طحن (¬10) وصبغ.

PageV03P1793

# قال القاضي: يدل على هذا أنه أصل (مختلف) (¬1) فيه، في الكتاب. والصحيح
~~تخيير رب المال، إذ لا يمنع أخذ ثمن ماله (¬2) ولأنه لا يشاء متعد (¬3) أن
~~يصل إلى غرضه، فيما لم يتمكن (¬4) من شرائه، لتعديه فيه، وتغييره. وغرم
~~قيمته، وأخذه بغير اختيار ربه، على (¬5) هذا القول الآخر إلا شاء (¬6)،
~~وهذا أصل أبي حنيفة (¬7)، ومما أنكر عليه.
# وفي آخر مسألة الكتاب في مستحق نصف أرض قد (¬8) عمرها المشتري وبناها.
# وقوله: ويكون للمشتري النصف (¬9) الذي اشتراه، إلى آخر المسألة (¬10).
~~ثبتت في كتاب ابن عتاب (¬11). وقال: لم تكن عند أبي إبراهيم. وتمت المسألة
~~عنده قبل هذا الكلام. وفي أكثر النسخ، وهي ثابتة للدباغ. ساقطة ليحيى.
~~وفيها في بعض النسخ زيادة. قال ابن وضاح: أوقفها (¬12) سحنون.

PageV03P1794

### | AUTO كتاب الاستحقاق

#  (¬1)
# قوله في الوارث إذا حابى في الكراء، ثم قدم له أخ (¬2) آخر، "أنه يرجع
~~بتمام الكراء على أخيه، إن كان له مال، فإن (¬3) لم يكن له مال رجع (¬4)
~~على المكتري، وقال غيره (¬5): يرجع على المكتري، ولا يرجع على أخيه. وهذا
~~إذا علم بأن له أخا، فإن لم يعلم فإنما (¬6) يرجع على المكتري" (¬7).
# ووقع لابن القاسم في كتاب السرقة مثل قول غيره هنا، واختلف هل قول غيره
~~خلاف لقوله، أو وفاق. فذهب أبو محمد (¬8) إلى الوفاق. وأن جواب ابن القاسم
~~أن أخاه (¬9) علم، كما قال غيره، واستدل بقوله بعد هذا PageV03P1795 # في المكتري يهدم الدار، فيهب له المكري (¬1) قيمة الهدم (¬2)، فتستحق
~~(¬3) إنما يطلب المستحق الجاني. وكذلك [في] (¬4) العبد يسرق، فيفوت، فيهب
~~المسروق منه قيمته للسارق (¬5) ثم يستحق، أنه يطلب السارق، ولا يطلب الواهب
~~(¬6)، لأنه (إنما) (¬7) فعل ما يجوز له، ولم ينتفع، ولا باع.
# وقال غيره (¬8): هو خلاف، سواء علم، أو لم يعلم، عند ابن القاسم (¬9)
~~لأنه متعد بهبته شيئا (¬10) في يده من مال المستحق. ms808
# وفي مسألة هبة الهادم، والسارق لم (¬11) يهبه شيئا حصل في يده، ولا تعدى
~~عليه، وهبته له بالحقيقة كهبة الأجنبي لما ليس في يده، ولا يلزمه منه شيء (¬12).
# ومذهب (¬13) ابن القاسم في الغاصب يهب (¬14) طعاما، أو إداما (¬15)، [أو
~~ثيابا] (¬16) فيأكله [110] /؛ الموهوب، أنه إنما يرجع على الواهب إذا PageV03P1796 # كان مليا، فإن كان عديما ولم يقدر عليه رجع على الموهوب. ثم لا رجوع له
~~على الواهب (¬1).
# وقال أشهب يتبع أيهما شاء (¬2). كما قال في المشتري. وجاءت هذه (¬3)
~~المسألة في الكتاب. ولم يفسر أن الواهب غاصب، وهو معنى المسألة. وعليه (¬4)
~~اختصرها الناس. وحملوها. ولو كان الواهب غير غاصب لم يتبع إلا الموهوب
~~المنتفع (¬5). كما (¬6) قال في المجموعة (¬7). ومنهم من حمل هذا أنه خلاف
~~لقوله (¬8) في مسألة المحاباة (¬9). على من جعل ذلك خلافا لقول غيره.
~~والأشبه وفاق ذلك كله، على ما تأوله أبو محمد (¬10)، وتستقيم المسائل كلها
~~على أصل واحد.
# وقوله: "إن كان رجل ورث تلك الأرض، فأتى رجل واستحق الأرض، أو أدرك (¬11)
~~معه فيه شريكا، فإنه يتبع الذي أكراها بالكراء، لأنه لم يكن ضامنا" (¬12).
# معنى قوله: أنه استحقها بميراث، من الوجه الذي كانت بيد الآخر، إما أن
~~يثبت أنه (¬13) أقعد منه، وأنه (¬14) حجبه عنها، أو أدرك معه فيها PageV03P1797 # شركاء، أي أثبت التوارث (¬1) وما بعده يدل عليه (قوله) (¬2) في الباب.
# وقوله: "إن كان الذي أكرى الأرض لا يعرف أنه اشتراها، فأكراها وزرعها
~~فاستحقها رجل في إبان الحرث، أنه بمنزلة ما لو اشتراها، حتى يعلم أنه
~~غصبها" (¬3).
# قيل: معناه أن مكتريها ممن كانت بيده، من وجه يجهل زارع (¬4) بشبهة (¬5)
~~لا يقلع (¬6) زرعه (¬7) حتى يعلم أن مكريها (¬8) غاصب (¬9)، وأما (¬10)
~~المكري فمحمول (¬11) على التعدي فيما يدعي، وينتزع منه (¬12) ما أكراها به
~~حتى تثبت (¬13) له (¬14) شبهة ملك، من شراء، أو غيره (¬15)، وقد قيل: إن
~~مجرد الدعوى بالملك والاختلاف شبهة ملك.
# وقوله أول الباب، في مستحق الأرض من المكتري: "ليس له أن يقلع هذا الزرع،
~~إذا كان الذي أكراه الأرض لم يكن غصبها (¬16) والمكتري لا يعلم بالغصب،
~~لأنه زرعها بأمر ms809 كان يجوز له، ولم يكن متعديا" (¬17).

PageV03P1798

# قيل: هذا كلام فيه لبس، وقد ضرب في كتاب ابن عتاب على قوله: "والمكتري
~~(¬1) لا يعلم بالغصب" (¬2).
# وقال: لا معنى له. وهو ثابت عند ابن سهل، وفي (¬3) نسخ. ووافقه في كتاب
~~ابن المرابط. و [قال] (¬4) الأبياني: ولا يحتاج إلى إثباته في فقه هذه
~~المسألة. وإنما المحتاج إليه جهالة المكتري، أو علمه (¬5). لأن المكتري إذا
~~كان عالما بالغصب، فله في نفسه حكم الغاصب (¬6). ولكن (¬7) (قد) (¬8)
~~تستقيم هذه الزيادة بمعنى أن مكري الأرض ليس بغاصب يعلم المكتري بغصبه. إذ
~~لو كان غاصبا، ولا علم عند المكتري، لم يكن المكتري (¬9) متعديا. لقوله
~~(¬10): والمكتري لا يعلم بالغصب (¬11) يريد: ولو علم كان (¬12) المكري غاصبا.
# وقوله: "إن اكتريت (¬13) أرضا بعبد، أو ثوب، فاستحق، إن كان استحقاقه قبل
~~أن يزرع الأرض، أو يحرثها، أو يكون عمل فيها عملا، انفسخ الكراء. وإن كان
~~بعد ما أحدث فيها عملا، أو زرعها، فعليه مثل كراء (¬14) تلك PageV03P1799 # الأرض" (¬1). وهو بين أن (¬2) نفس الحراثة وإن لم يزرع فوت. وللمكري (¬3)
~~كراء المثل، (كما لو زرعت) (¬4)، ولا يختلف أن ذلك كله فوت بين المكري (¬5)
~~والمكتري.
# وإن أجاز مستحق الثوب الكراء وسلم الثوب كان أحق بتلك الأرض، ما لم تقلب
~~(¬6) وتحرث (¬7) لأنها ثمن ثوبه. وكذلك لو كانت زرعت، (جاز) (¬8). وكان له
~~كراء المثل الذي استوجبه ربها قبل المكتري.
# واختلف إذا حرث المكتري ولم يزرع، هل هو فوت بين المستحق والمكتري، كما
~~لو زرع، أو ليس بفوت، وله الإجارة، وأخذ الأرض بعد أن يدفع قيمة الحرث؟.
# وقوله في الباب في الطعام: "لو أصابه أمر من الله (تعالى) (¬9): نار
~~(¬10)، أو سارق، أو سيل، نقض البيع" (¬11). معناه: أن السارق لم يوجد. ولو
~~وجد لغرم القيمة. إن لم تعرف المكيلة. كما قال سحنون. وهي في السلم الثالث.
~~في تعدي الأجنبي ببينة (¬12).
# وقوله في مكتري الدار يهدمها، ثم تستحق،: "يرجع على المكتري بقيمة الهدم"
~~(¬13).

PageV03P1800

# قيل: بما بينها بقعة، وما بينها من القيمة بذلك البناء، فيغرمه.
# وقيل: قيمة ما أفسد من البناء. وعند ابن حبيب: ms810 يضمن له ما أنفق من البناء (¬1).
# وقيل: يأخذ النقض [من] (¬2) مستحقه. ثم يغرم له ما أفسد من الهدم.
# وقوله "في مكتري الأرض تستحق (¬3) فيحيز المستحق الكراء، أنه (¬4) يمضي
~~ولم يكن للمتكاري أن يترك الكراء، ويقول (¬5): إنما كانت عهدتي على الأول،
~~فلا أرضى أن تكون عهدتي عليك أيها المستحق" (¬6).
# وقوله بعد ذلك: "ولا ضرر (¬7) عليك في عهدتك" (¬8). هذا كله [كلام] (¬9)
~~غير محصل. وقد تكلم عليه سحنون. وقال: ليس بصواب. ولو رضي بذلك لما كانت
~~عهدته عليه. لأن العهدة لا تتناقل (¬10) كما لو باعه الغاصب فاستحق من يده
~~(¬11)، فالعهدة على الغاصب، لا تنتقل عنه. قاله مالك.
# ومعنى المسألة في الكتاب (هنا) (¬12) في تجويزه الكراء بعد (¬13) سكناه
~~ستة أشهر، أن الشهور معتدلة، لا يختلف كراؤها في السنة، ولو كانت PageV03P1801 # تختلف لم يجز، حتى يعلم المستحق ما يجب لما مضى، وما بقي (¬1).
# وقوله: "في مستحق البيت من الدار" (¬2)، تقدم منها في النكاح، ولكن قوله
~~هنا يكون (¬3) دارا (فيها) (¬4) من البيوت بيوت كثيرة، ومساكن رجال، فلا
~~يضرها ذلك. يبين معنى (¬5) المسألة. وأنه (¬6) أشار إلى مثل الفنادق. ودور
~~الخراج التي لا ينفرد الرجل بسكناها وحده. ويوافق ما فسرها به سحنون، من
~~(أن) (¬7) الدار الكبيرة (¬8) ذات المساكن إذا استحق منها شيء، وكان (¬9)
~~الذي اشتراها لا يمكن أن يسكن معه أحد فيها، لكثرة عياله، فله ردها كلها،
~~وإن كانت مثل الفنادق فليس له ذلك، إذا كان المستحق منها يسيرا، ونحوه في
~~سماع عيسى (¬10) عن ابن القاسم لمالك في مراعاة الضرر، وإن كان المستحق
~~العشر (¬11).
# وقوله في المسألة: "فإن كان الذي استحق (منها) (¬12) [نصفها أو] (¬13)
~~جلها أو أقل من النصف، مما يكون ضررا بالمشتري، خير (¬14) المشتري، فإن
~~أراد (¬15) أن يردها، وإن أراد أن يتماسك (¬16) .......................

PageV03P1802

# بما (¬1) لم [111] يستحق (¬2) منها على قدره من الثمن" (¬3). ظاهره أن؛
~~الاستحقاق على غير الإجزاء، لأنه إنما تكلم أول المسألة على ذلك، فإن [كان]
~~(¬4) كلامه على الإجزاء فعلى أصله المعلوم، لأنه إن أجاز بثمن (¬5) معلوم،
~~وهو ما يقع على الجزء. وإن كان على ظاهره، وكلامه على ms811 البيت، والنخلات
~~المعينات (¬6)، فهو خلاف [ما عرف من مذهبه، لأنه يجيزها بما يقع عليها من
~~الثمن، وهو مجهول لا يجوز ابتداء] (¬7) حتى يعرف ذلك هو موافق لما قاله
~~(¬8) بعد في مسألة العبد في كتاب الشفعة (¬9)، والقسمة (¬10)، وثاني كتاب
~~النكاح، وهو قول ابن حبيب أن ذلك جائز، خلاف ما في كتاب العيوب، وماله هنا
~~بعد في مسألة السلع الكثيرة إذا استحق عيونها (¬11)، أو وجد بها عيبا (¬12)
~~فرضي البائع والمبتاع أن يسلما ما ليس فيه عيب، بما يصيبه من الثمن لم يحل
~~ذلك لواحد منهما. وكان ذلك مكروها. لأن الصفقة قد وجب ردها. فكأنه باعها
~~بثمن لا يدري ما يبلغ أثمانهم (¬13) في الجملة (¬14).
# وقد أشار بعضهم أن مذهبه في كتاب الاستحقاق [التفريق] (¬15) بين PageV03P1803 # السلع والرباع، وقول ابن القاسم إن كان (¬1) أقل من النصف مما هو ضرر، قد
~~(¬2) جعل الثلث في كتاب القسم من الكثير الذي يجب به الرد، وهو دليل قوله
~~هنا آخر المسألة: وإن (¬3) كان استحق الثلث فله ذلك (¬4).
# وقول ابن القاسم: "وأرى الدار (¬5) إذا تكاراها (¬6) رجل فاستحق منها شيء
~~مثل قول مالك في البيوع. وقال غيره: لا يشبه الكراء (¬7) البيوع في مثل
~~هذا، إذا كان (الذي) (¬8) استحق النصف، أو الجل لم يكن للمكتري أن يتماسك
~~بما بقي، (لأن ما بقي) (¬9) مجهول" (¬10) يشعر أن كلام مالك وابن القاسم في
~~ما تقدم أنه فيما استحق من الكثير على الجزء، وإن كان في المعين لم يفرق
~~غيره بين ذلك، واتفقا، ولكن علة الجهالة (¬11) في ذلك (كله) (¬12) واحدة.
# واعلم أن ابن القاسم لا يخالف غيره على مشهور قوله، إذا نزلت المسألة في
~~الكراء، أنه إن كان قبل السكنى والاستحقاق على الجزء (¬13) [أن] (¬14)
~~للمشتري إجازة البيع فيما بقي، اختلفت شهور السنة، أو اتفقت. وكذلك إن كانت
~~شهور السنة متفقة، فجائز على قوليهما (¬15) أيضا، سكن أو PageV03P1804 # لم يسكن. فإن كان (قد) (¬1) سكن والشهور مختلفة، وعلم ما يقع لما مضى،
~~وما بقي من الكراء، جاز أيضا على قوليهما (¬2) لانتفاء (¬3) علة الجهالة،
~~والغرر من هذه الوجوه، فإن لم ms812 يعلم ذلك وجهلاه (¬4) لم يجز ابتداء على
~~قوليهما.
# واختلف إذا وقع هل يمضي أم لا؟ على ما تقدم من اختلاف قول ابن القاسم وغيره.
# وقوله "فيمن ورث دارا، أو غلمانا (¬5) إن علم أن الواهب [لها] (¬6) لأبيه
~~غاصب (¬7) لهذه الأشياء من المستحقين (¬8) فجميع الغلة، والكراء، للمستحق"
~~(¬9). (هذا) (¬10) خلاف ما له في كتاب الغصب، أنه لا غرم على الغاصب لغلة
~~الحيوان، من عبد، أو دابة (¬11) ومثل ما تقدم له في الباب هنا أيضا، من
~~قوله: "ألا ترى لو أن الغاصب نفسه اغتل هذا العبد كان لزاما له أن يرد
~~الغلة (¬12)." (¬13) وفي كتاب الجعل مثله في الدابة.
# وقوله: "فيمن ابتاع قمحا، أو ثيابا، أو ماشية , فأكل القمح، ولبس الثياب
~~(¬14) فأبلاها، وذبح الماشية فأكلها، ثم استحقت، أنه يغرم ثمن ذلك PageV03P1805 # كله" (¬1).
# كذا في الأمهات. ومعناه ثمن ما جهلت مكيلته، مما يكال، أو عبر بالثمن عن
~~القيمة لما كانت الأشياء التي ذكر غير القمح ترجع إلى (¬2) القيمة، وإلا
~~فما عرف كيله فعليه مثله.
# وقوله "في العبد ينزل بلدا (¬3) من البلدان يدعي الحرية، فاستحقه سيده،
~~أنه يأخذ جميع ماله (¬4) الذي وهبه (¬5)، وإن كان أكله الموهوب [له] (¬6)،
~~أو باعه، فأكل ثمنه، غرمه (¬7). إلا أن يكون تلف بيد الموهوب [له] (¬8)، من
~~غير فعله، قد علم ذلك فلا شيء عليه" (¬9).
# قال القاضي رحمه الله: قوله: "قد (¬10) علم ذلك" (¬11). يظهر أن معناه
~~يثبت. وهذا لا يلزم، لأنه ليس بضامن، والقول قوله مع يمينه. لقد تلف. وكذلك
~~قال سحنون. "علم ذلك" (¬12) حرف سوء، ولعل معنى علم ذلك: أي لم يظهر كذبه،
~~أو كان مما لا يخفى هلاكه (¬13) أو سمع وإن لم يثبت. كما قال في الحيوان:
~~ذلك لا يخفى.
# وقوله: "إنما (¬14) جعلت الغلة للمشتري، بالثمن الذي أدى في ذلك، PageV03P1806 # فطابت (¬1) له الغلة بما أدى فيها، والموهوب [له] (¬2) لا تطيب له الغلة،
~~لأنه لم يؤد في ذلك ثمنا (¬3) إذا (¬4) لم يكن للغاصب [مال] (¬5) (¬6).
# قال بعض الشيوخ: انظر هل في هذا دليل على طيب الربح للغاصب إذا صرف المال
~~على ربه. كما قال ms813 ابن الماجشون في أحكام ابن حبيب. وقول أشهب في المجموعة.
~~(و) (¬7) الصدقة بالفضل أحب إلي من غير إيجاب.
# ومسألة الجارية تستحق وقد أولدها مشتريها (¬8). فقطع (¬9) رجل يد الولد
~~خطأ، وقيمته أكثر من ألف دينار (¬10) فأخذ الأب (¬11) دية ولده. قال: يغرم
~~الوالد قيمة الولد، لقطع اليد يوم يحكم (¬12) فيه. ويقال: ما قيمته (¬13)
~~صحيحا، وقيمته أقطع (اليد) (¬14) يوم جنى عليه، فينظر كم بينهما، فإن كان
~~بين ذلك قدر ما أخذ الأب من دية اليد (¬15) غرمها، فإن (¬16) كان (أقل)
~~(¬17) PageV03P1807 # غرم ذلك، وكان الفضل للأب، وإن كان أكثر لم يكن على الأب إلا ما أخذ
~~(¬1)، واختصار هذا أن على الأب [قيمته] (¬2) مقطوع اليد يوم الحكم، أو
~~الأقل (¬3) مما أخذ من دية يده (¬4)، أو مما نقصه القطع من قيمته يوم
~~الجناية، وبيانه أنه يقوم ثلاث تقويمات: قيمته يوم (¬5) القطع وقيمته يوم
~~القيام من يوم القطع في الجناية سليما. وقيمته حينئذ أقطع. فيضاف ما بين
~~القيمتين إلى (¬6) قيمة اليوم أقطع، (وقيمته يوم الجناية) (¬7) فيأخذها
~~السيد، إلا أن يكون ما بين القيمتين أكثر من دية اليد التي (¬8) أخذ الأب،
~~فلا يزاد عليها، ولو كان القطع يوم الاستحقاق [أو لم تختلف (¬9) القيمة
~~(¬10) من يوم القطع إلى يوم الاستحقاق] (¬11) والحكم لقيل له: ادفع الأقل
~~من قيمته سليما الآن قبل قطعه، ومن قيمته مقطوعا مع ما أخذت من ديته، ولا
~~يحتاج هنا (¬12) [إلا] (¬13) إلى قيمتين سليما، ومقطوعا، فإن كانت قيمته
~~سليما أقل لم يلزمه سواها. وكان ما فضل من الدية للأب، أو للابن، على ما
~~نذكره بعد، وان كانت القيمة أكثر من [112] ذلك كله لم يلزمه؛ إلا قيمته
~~مقطوعا وديته.
# وقوله: "وكان الفضل للأب" (¬14). طرح أبو محمد هذا من اختصاره.

PageV03P1808

# وأثبته غيره (¬1) وهو ثابت في الأصول. قال ابن عبدوس: نحى سحنون إلى أن
~~ما فضل للأب (¬2). وقاله محمد. وتأول بعضهم معنى قوله: وكان الفضل للأب أي
~~(¬3) النظر فيه لولده، لأنه صغير تحت (¬4) نظره، لا أنه ملك للأب، إذ هو
~~أرش الجناية (¬5) (على) (¬6) الولد، فبأي (¬7) شيء يأخذها الأب، واستدل
~~(¬8) [على] (¬9) هذا ms814 بقوله أول المسألة، إذا قطعت يد الولد يأخذ الأب نصف
~~دية ولده. فدل أنه إنما قبض دية ولده لصغره. وإلا فلم يقبضها له. ولسحنون
~~أيضا قول آخر: أن الدية كلها للابن. وعلى الأب غرم ديتها (¬10) من ماله، ما
~~لم تجاوز (¬11) ما أخذ فيها، ثم توقف في المسألة. وهو [أيضا] (¬12) قول فيه
~~اضطراب، لأنه إن قال: أن القيمة في جميعه (كانت) (¬13) لازمة للأب، فيبقى
~~أرش اليد للولد، فلم قال: لا يلزمه ما زاد على ما أخذ في اليد؟
# وقال ابن وضاح: أنكر سحنون أن يكون على الوالد من قيمة ولده شيء. وقال
~~(¬14): إنما تكون الدية للابن (¬15) وإنما على الأب قيمته أقطع، وقاله
~~أشهب. فهذا قول ثالث لسحنون.

PageV03P1809

# وقوله في الكتاب: [لو قتل] (¬1) فإنما عليه الأقل من الدية التي أخذ، أو
~~القيمة (¬2)، واتفاقهم عليه يرد هذا كله، فإن قيل فإن الدية ها هنا للأب
~~بكل حال يموت الولد، قبل (¬3) ذلك بالوراثة عن الولد، كما لو مات بعد قطع
~~يده، لصارت دية (الولد) (¬4) على كل قول للأب بالوراثة، فلا فرق ومسألة أم
~~الولد المستحقة. وذكر هنا اختلاف قول (¬5) مالك فيها.
# قال ابن لبابة، وغيره: دليل الكتاب هنا ومفهومه الأقوال الثلاثة المروية
~~عن مالك: أخذها وقيمة ولدها. وأخذ قيمتهما معا. وهذان بينان في الكتاب.
~~وأخذ قيمتها فقط. الذي أفتى به مالك (¬6) أخيرا (¬7) وذكره ابن حبيب،
~~ومحمد. وهو قول أكثر المدنيين [من أصحاب مالك] (¬8): ابن كنانة، وابن نافع،
~~والمخزومي، وابن دينار (¬9). وهو محتمل (¬10) في الكتاب. لا سيما (¬11) في
~~بعض الروايات. وذلك أنه قال: "يأخذها وقيمة الولد من والدهم، وهو الذي أخذ
~~به ابن القاسم. قال: وعليه جماعة الناس" (¬12). ثم قال: "وقد كان مالك مرة
~~يقوله، ثم رجع عن ذلك. فقال: يأخذ قيمة الجارية، لأن في ذلك ضررا على
~~المشتري" (¬13).

PageV03P1810

# وفي قوله الآخر (أنه) (¬1) إن أخذ قيمتها فإنه يأخذ قيمة ولدها معها أيضا
~~(¬2)، فهذان قولان عندهم غير الأول. وإن قوله: يأخذ قيمة الجارية (¬3)،
~~معناه فقط ثم رجع إلى القول الآخر.
# وأكثرهم حمل الكلام آخرا قولا واحدا. ms815 وأن قوله: يأخذ قيمة الجارية هو
~~القول الآخر عند ابن القاسم الذي (¬4) فسره، (وتممه) (¬5) بعد بقوله: ثم
~~قال في قوله الآخر، يريد هذا الذي ذكر أنه يأخذ معها قيمة ولدها، (فإنما
~~فرق بينه وبين الأول في أخذ عينها، أو قيمتها، أو تصحيح (¬6) هذا الظاهر أن
~~في بعض الروايات، وفي قوله هذا الأخير أنه يأخذ قيمة ولدها،) (¬7) وبهذا
~~اللفظ اختصرها ابن أبي زمنين. (وابن لبابة) (¬8) [لبيانه] (¬9). وتأمل
~~اختصار أبي محمد للمسألة. فكأنه التفت إلى إشكاله. واحتماله هنا. فقال: ثم
~~رجع فقال: يأخذ قيمتها. قال في كتاب القسم: وقيمة ولدها (¬10). كذا
~~اختصرها. فتأمل كمالها (¬11) في كتاب القسم، لتجعله (¬12) شارحا لهذا
~~الاحتمال، لمجيء الولد هنا بعد اللفظ المتكرر. والله (¬13) أعلم.
# وقد جاء بعد هذا في قوله: "إن اشتريت عبدا فأعتقته (¬14) أو أمة في PageV03P1811 # سوق المسلمين فاتخذتها (¬1) أم ولد" (¬2)، ثم قال آخر المسألة: "وأما
~~الجارية إذا حملت فعلى سيدها الذي حملت منه قيمتها للذي استحقها" (¬3).
# قال أبو عمران: يستخرج منه مثل ما ذكر ابن حبيب. لأنه لم يذكر للولد
~~قيمة. وقد يحتمل أنه لا ولد لها. وفيها إشكال.
# ووقع في بعض النسخ بعد القول الأول. ثم قال: "وقد كان مالك مرة يقوله، ثم
~~رجع عنه، فقال: يأخذ قيمة الجارية، لأن في ذلك ضررا على المشتري، لأنها إذا
~~ولدت كان ذلك عارا على سيدها الذي ولدت منه، وعلى ولدها" (¬4). وهذا الذي
~~استحقها. إذا أعطى قيمتها فقد أعطى حقه، فإن أبى فهذا من الضرر. ويمنع من
~~ذلك. وتمت المسألة في هذه الرواية. ولم يذكر ما بعدها مما فيه قيمة الولد،
~~وسقط ذلك مع مسألة الرجوع بقيمة الولد على البائع، إلى (¬5) مسألة الغاصب.
~~وهذا الكلام الذي زاد في هذه الرواية صحيح في كتاب القسم. فانظره (¬6)
~~هناك. وكذا ثبتت في كتاب أبي عبد الله بن الشيخ. وروايته عن وهب، عن ابن
~~وضاح، وهو مما يقوي تأويل ابن لبابة المتقدم.
# قال ابن أبي زمنين: وفي بعض الروايات إلا أن يكون في ذلك ضرر على سيدها
~~فترد إليه. وروايتنا عن ms816 شيوخنا. والذي في أصولهم ما تقدم، ولا ضرر (¬7) على
~~المشتري.
# قال ابن أبي زمنين: وهو أصح. وأقرب إلى ما ذهب إليه مالك في هذا الأصل.

PageV03P1812

# قال القاضي رحمه الله: وليس في هذه الرواية بعد عن أصل مالك مثل، ألا أن
~~يكون على الأب في ذلك كبير عار لموت الولد، أو لكونه من غير ذوي الأقدار،
~~ويكون مستحقها له بها تعلق، وتكلف (¬1) فيغلب هنا ضرره، إذ هو المالك (¬2)
~~على ضرر من ليس بمالك (¬3) وقد اعتمد على هذا بعض شيوخنا (¬4).
# قال أبو عمران: أو يكون المستحق منه عديما بالقيمة، فإن (¬5) حكمنا بها
~~لربها ولم يأخذ منه شيئا أضررنا به، وأيضا فيكون سيدها في هذه الرواية هو
~~الأب [لا] (¬6) المستحق. كما فسره في رواية ابن الشيخ. والله أعلم.
# [وقوله:] (¬7) في (¬8) حديث يحيى بن سعيد: "لو أخذ السارق كان (¬9) أهلا
~~للعقوبة، والغرامة الموجعة (¬10) " (¬11). سقط لفظ الغرامة عند ابن عتاب.
~~وكثير من النسخ. وثبتت في كتاب ابن المرابط وغيره. و [على] (¬12) هذا
~~الخلاف في المعاقبة في الأموال. ويحتمل أن مراده بالغرامة أخذ القيمة منه.
~~والله أعلم.
# وقوله (¬13): ولا في الرقيق قطع (¬14). خلاف فإنه قد قال في كتاب PageV03P1813 # السرقة من المدونة والموطأ (¬1) إن [113] كان أعجميا قطع من سرقه إذا
~~(¬2) أخرجه من حرزه. معناه؛ لا يفقه ما يراد به.
# ومسألة الذي له على رجل ألف، فحط عنه [خمس] (¬3) مائة على أن أخذ منه
~~عبده ميمونا بخمس مائة، فاستحق العبد، أنه (¬4) يرجع عليه بالألف (¬5).
# قال أبو عمران فيه دليل على أن الغبن الكثير جائز. وإن زاد على الثلث.
~~خلاف ما ذهب إليه البغداديون. ووفاق لما في كتاب ابن حبيب.
# يستدل على ذلك بمسألة الوكيل إذا باع ما وكل على بيعه بما لا يتغابن
~~الناس في مثله (¬6) وفات (¬7) أنه ماض، ويضمن الوكيل.
# قال أبو عمران: فهذا (¬8) كله دليل على جواز الغبن.
# قال القاضي رحمه الله: ليس في هذا ما يدل أنه كثر من الثلث. ومسألة الألف
~~أيضا ليس فيها بيان في الغبن. ولعل [في] (¬9) قيمة العبد الألف، أو ما ms817 يقرب
~~(¬10) منه.
# وقوله في السلع الكثيرة يوجد في عيونها العيوب، أو تستحق فيرضى المبتاع
~~والبائع أن يسلما ما ليس فيه عيب بما يصيبه من الثمن، من جملة PageV03P1814 # الثمن، لم يحل (¬1) ذلك. إلى قوله: فكأنه باعهم بثمن لا يدري ما تبلغ
~~(¬2) أثمانهم من (¬3) الجملة (¬4). تقدم الكلام فيها. وتأمل (¬5) لو علم ما
~~ينوبها من الثمن، فأراد التزام ما بقي بذلك، أن ذلك لا يجوز إلا برضى
~~البائع، [إذ هو بيع مبتدأ، ألا تراه قال: وكأنه باعهم، وقال في أول
~~المسألة: ولو رضي البائع] (¬6) والمبتاع (¬7). فدل أن ذلك إنما يجوز بعد
~~معرفة الثمن الذي تراضيا (¬8) عليه، ورضاهما معا بذلك.
# وقوله "في الذي يبتاع عبدا ثم يطلع على عيب فيصالحه على عبد آخر. ثم يوجد
~~بأحدهما عيب، سبيلهما سبيل ما اتبع (¬9) في صفقة واحدة" (¬10). ينظر إلى
~~الأكثر في الصفقة.
# قيل: إنما ينظر إلى قيمتهما جميعا يوم الصلح، لأنه يوم تمام القبض فيهما.
~~ولا يفرق النظر فيهما. قاله أبو عمران.
# وقيل: بل ينظر إلى الأول يوم بيعه. وللثاني يوم الصلح. وإليه ذهب غيره.
~~وتقدم الكلام في مسألة الخلخالين في الصرف.
# ومسألة (سلم) (¬11) الثوبين في فرس يستحق (¬12) أحدهما (¬13)، إن كان PageV03P1815 # الثوبان وجه الصفقة انتقض السلم. كذا روايتنا في كثير من النسخ. وفي
~~بعضها إن كان الثوبان متكافئين (¬1) أو (¬2) وجه الصفقة انتقض السلم (¬3).
~~حوق على قوله: متكافئين في كتاب ابن عتاب. وعلى إسقاطه اختصر المسألة أكثر
~~المختصرين. ولم يكن في كتاب ابن المرابط. وعلى الرواية الأخرى يكون خلافا
~~ما له (¬4) في كتاب العيوب. وأنه لا ينتقض.
# وقوله: "وإن (¬5) كان تافها ليس من أجله اشترى كان عليه قيمة ما استحق.
~~وثبت السلم" (¬6).
# اختلف في تأويل ذلك. فحمله كثير من المختصرين، والشارحين، على قيمة ذلك
~~المستحق من الثوبين.
# وحمله آخرون على أن معناه حصة ذلك من قيمة الفرس إلى أجله. وهو مذهب محمد
~~بن المواز. وفي سماع عيسى نحوه. قال: يرجع بقيمة الدابة ولا يكون (معه)
~~(¬7) شريكا فيها. وحمله حمديس أنه ينتقص من السلم بقدر (¬8) ما استحق.
~~فيكون بذلك ms818 في الفرس [ربه] (¬9) شريكا. وإليه ذهب سحنون.
# وقال بعضهم: هذا على قول أشهب. لا على قول ابن القاسم الذي يراعي ضرر
~~(¬10) الشركة.

PageV03P1816

# ثم اختلف في صفة التقويم. فقال محمد: إلى أجله. قال (¬1) التونسي: كذا
~~يقوم، حل الأجل أو لم يحل.
# وقيل: إذا حل قوم حالا. وقال اللخمي: المعروف من قول [مالك و] (¬2) ابن
~~القاسم، ومالك أنه يرجع بقيمة ما أسلم (¬3) فيه. في قيمة (¬4) [أما] (¬5)
~~يبذله (¬6) من الفرس [يوم يأخذه] (¬7) فإن تأخر الحكم بالقيمة بعد
~~الاستحقاق حتى (¬8) حل الأجل أخذ الفرس، ودفع قيمة ما رجع فيه من الفرس يوم
~~يأخذه، وإن كان قبل حلول الأجل كان المسلم [إليه] (¬9) بالخيار، بين أخذه
~~(¬10) قيمة ذلك، على أن يقبضه إلى بقية أجله، وإن أحب أمهل حتى يحل الأجل،
~~ويقع التقابض، فيدفع القيمة حالة، وإن كان الاستحقاق بعد الأجل، وقبض
~~الفرس، كانت عليه القيمة حالة يوم القبض.
# ومسألة من شهد عليه بأنه (¬11) مات فبيع ماله، وتزوجت امرأته (¬12)، ثم
~~جاء الرجل (¬13). وتفريقه بين أن يكونوا (¬14) قصدوا الزور، أو شبه (¬15)
~~عليهم (¬16) تأول إسماعيل القاضي أن تفريقه هذا إذا لم يشهدوا عند الحاكم، PageV03P1817 # وأما متى شهدوا عنده فسواء شهدوا بزور أو شبه عليهم، يعني أنه لا يرد
~~إليه ماله إلا بالثمن. وقد فسر ابن القاسم في المدونة قول مالك بخلاف هذا.
~~وإن تفريقه سواء شهدوا [به] (¬1) عند القاضي أو لا. ونص عليه. ولم يختلف
~~عنده حكم زوجته في الوجهين في الكتاب، أنها ترد عليه.
# قال في كتاب محمد: حكم بموته حاكم أو (¬2) لا؟ [تزوجت أو لا] (¬3). وقال
~~إسماعيل القاضي إذا كان بحكم (¬4) لم ترد عليه كالمفقود.

PageV03P1818

### | AUTO كتاب الشفعة

#  (¬1)
# هذه اللفظة بسكون الفاء. ولأصل تسميتها بذلك وجوه.
# فقيل: [هو] (¬2) من الشفع. وهو ضد الوتر. لأنه يضم هذا المشفوع فيه إلى
~~ماله، فتصير الحصة حصتين، والمال مالين.
# وقيل: هو من الزيادة، لأنه يجمع مال هذا إلى ماله، ويضيفه (إليه) (¬3).
~~ويزيده له (¬4).
# والشفعة: الزيادة. قال الله تعالى: {من يشفع شفاعة حسنة} (¬5). قيل: يزيد
~~(¬6) عملا [صالحا] (¬7) إلى عمله. وهو قريب من ms819 المعنى الأول.
# وقيل: هو من الشفاعة، لأنه يشفع بنصيبه إلى نصيب صاحبه.
# وقيل: بل كانوا في الجاهلية إذا باع شريك الرجل حصته، أو أصله، PageV03P1819 # أتى المجاور شافعا إلى المشتري ليوليه أباه ليصله بملكه، ويخلص له،
~~فيسأله حتى يشفعه فيه (¬1).
# وقوله في الكتاب: "كل قوم ورثوا رجلا، وبعض الورثة أقعد ببعضهم (¬2) من
~~قبل أن بعضهم أقرب (¬3) بأمه، وهم (¬4) أهل سهم (¬5) واحد، أولاد علات، أو
~~إخوة مختلفون، فباع أحدهم، فالشفعة لجميعهم، لأنهم أهل سهم واحد" (¬6). كذا
~~روايتنا. وكذا في أكثر النسخ.
# وفي كتاب ابن المرابط: وإخوة (¬7) بالعطف. وفيها كلها إشكال. وقد اعترض
~~سحنون هذا اللفظ. وقال: هو خطأ لا يستقيم. لأن السهم لا يجمع الإخوة (¬8)
~~المختلفين.
# قال القاضي رحمه الله: لما أراد (¬9) [من] (¬10) ذلك وجه صحيح حسن يستقيم
~~الكلام عليه. ويجري على الأصل. ويرفع (¬11) الاعتراض إذا تأمل، ويوافق
~~الإخوة فيه أولاد العلات (¬12)، كما ذكر، لأن الأولاد إذا [114] كانوا
~~لعلات، - ومعنى ذلك لأمهات شتى،؛ وهو بفتح العين - فليس ما باع أحدهم يكون
~~شفيعه له أولى بشفعته (¬13) من سائر إخوته (¬14). وإن كان أقرب PageV03P1820 # بأم (¬1)، لأنهم كلهم أهل سهم واحد (¬2)، كما قال في الكتاب.
# ولفظ سهم هنا فيه تجوز، إذ ليس الأولاد الذكور إذا (¬3) كان معهم إناث من
~~أهل السهام، وإنما معناه (¬4) أن توارثهم على حد واحد، لا (¬5) يحجب بعضهم
~~بعضا، ولا منع بهم، كأهل سهم واحد. فكذلك (¬6) الإخوة إذا كانوا كلهم لأب
~~من الميت. فورثوه وهم مختلفون لأمهات شتى، وليس منهم شقيق للميت، فما باع
~~أحدهم فبقيتهم فيه شفعاء، وليس شقيق البائع أحق من غيره، كالأولاد سواء.
~~وهذا الذي أراد لا شك فيه. ألا تراه كيف قال: "وبعض الورثة أقعد ببعضهم من
~~بعض، من قبل أن بعضهم أقعد بأمه" (¬7)، يريد بعضهم من بعض، [لا من الميت]
~~(¬8) وإنما يراعى القعدد (¬9) من الميت، لا من بعض أهل التشافع (¬10) من
~~بعض، ولا من البائع، ولو كان مراده أقعد بأمه من الميت لم تصح المسألة.
~~لأنه كمن (¬11) يكون شفيعا للميت، يحجب غيره. فلا ميراث للآخر. وتسقط
~~المسألة. فلا ms820 معنى لها (¬12)، إلا ما ذكرناه. وتصح وتتبين، ولم يزل الشيوخ
~~(¬13) ينقلون فيه الاعتراض، وينبهون (¬14) عليه في كتبهم. ولم أر من أجاب
~~عنه، ولا من أظهر وجهه، PageV03P1821 # وكشف إشكاله، وما ذكرناه بين (¬1).
# وقد يكون معنى قوله في البنين: أهل سهم واحد إذا كانوا إناثا، وضرب لهن
~~بالثلثين، وهن لعلات، فلا فرق بينهن، ولو كن (¬2) لأم واحدة (¬3)، إذ قرب
~~بعضهن من بعض وقعددهن بذلك لا تأثير له في الشفعة، وإنما المراعى قعددهن،
~~وقربهن من الميت، وهن في ذلك سواء، كما بيناه.
# ومعنى الشقص (¬4) بكسر الشين: النصيب.
# وقوله: " (الشفعة) (¬5) على قدر (¬6) الأنصباء، (ليس) (¬7) على عدد
~~الرجال" (¬8). هذا هو المعروف من المذهب (¬9).
# والمخالف (¬10) يقول: على عدد الرؤوس (¬11).

PageV03P1822

# وقد خرجه اللخمي على قول عبد الملك، في تقويم العبد (¬1) المعتق بعضه على
~~معتقه، أنه على العدد لا على الأنصباء، وكأنه رجحه، وخرجه آخرون من
~~المدونة، من كتاب الأقضية، من جعله (¬2) أجرة القسام (¬3) على عدد الرؤوس.
~~[والخلاف في ذلك معلوم، والفرق بين البابين (¬4) بين.
# وحكى ابن الجهم (¬5) عن بعض أصحاب مالك أن الشفعة على عدد الرؤوس] (¬6).
# قال (¬7) اللخمي: وهذا فيما ينقسم، وأما ما لا ينقسم إذا حكم فيه بالشفعة
~~فعلى الرؤوس. لأن المقصود فيه رفع الضرر عند البيع، وذلك يستوي فيه القليل
~~النصيب (¬8) والكثير.
# ومسألة اقتسام الساحة، والتشافع فيها (¬9) منها هنا وفي كتاب القسمة.
# وقوله هنا: "إن لم يقتسموا (¬10) الساحة، وقد قسموا البيوت فلا شفعة PageV03P1823 # لهم" (¬1)، وإن (¬2) كانت الساحة واسعة، فأرادوا قسمتها ليأخذ كل إنسان
~~حصته، ويحوزها (¬3) إلى بيته، قال: إذا كان كذلك (¬4) ولم يكن ضررا، رأيت
~~أن يقسم (¬5)، معناه إذا ادعى (¬6) أحدهم، وأما إذا تراضوا (¬7) جميعهم على
~~القسمة قسمت، كانت بضرر، أو بغير ضرر (¬8).
# وقد اعترض المسألة سحنون، (وحمل) (¬9) كلامه على المسألة المتقدمة قبلها
~~في قسمة البيوت (¬10). وقال: لا تصح قسمة الساحة بالسهم، لأن حصة هذا قد
~~تقع على باب هذا. وأي ضرر أكثر منه، إلا أن تكون قسمتهم على التراضي.
# وقال بعض شيوخنا: المسألتان مفترقتان.
# والمسألة (¬11) الأولى ذكر فيها قسمة البيوت.
# والثانية لم يقسموها، لكن ms821 أرادوا قسمتها مع الساحة، فأجاز ذلك إذا لم يكن
~~ضررا، وإليه ذهب أبو عمران في معنى المسألة. انظر (¬12) قوله في كتاب
~~القسمة: إذا (¬13) كان اقتسما (¬14) البيوت والساحة قسما واحدا تراضيا PageV03P1824 # بذلك (¬1). فهذا يدل أنه لا يجوز قسمتها بالقرعة مع البيوت.
# وقيل: معنى الساحة التي منع مالك من قسمتها، إنما يريد أفنية الدور التي
~~من بيوت (¬2) القرى، حيث يترك الإبل، ويرتفق جميع أهل القرية (¬3)، فأما
~~ساحة داخل الدار فتقسم كالبيوت. وكذا (¬4) قال ابن حبيب. وهذا وفق قول أشهب
~~(¬5) ليس لأحدهم بيع حصته من العرصة خاصة، إلا ببيع حصته من البيوت، وإن
~~كانت واسعة، إلا أن يجتمع ملاؤهم (¬6) على بيعها، فيجوز لأنها بقيت (¬7)
~~مرفقا لهم. ولابن حبيب عن مطرف: لا تقسم جملة (¬8). وتأول قول مالك في منع
~~ذلك بعد التحجير. كان أهلها أوقفوها كالحبس.
# وقيل: إذا احتملت البيوت والساحة القسمة قسمت قسما واحدا، ويجعل (¬9) لكل
~~نصيب من البيوت ما يقابله من الساحة معدلا بالقيمة. ويسهم عليها، وإن لم
~~تحتملها (¬10) الساحة، قسمت البيوت، وتركت الساحة مرتفقة كالفناء، إلا أن
~~يتفقوا (¬11) على قسمتها (¬12)، فإن لم تحتمل البيوت، واحتملتها الساحة،
~~فذهب ابن حبيب إلى جواز قسمتها. قال (¬13) ويضم (¬14) PageV03P1825 # البنيان إلى الساحة ويقسم. وإن لم تقع (¬1) السهام كلها في البنيان (¬2).
# والذي يأتي على مذهب ابن القاسم أنها لا تقسم إلا بالتراضي، لأن بعضهم
~~يخرج سهمه في البيوت، وبعضهم في الساحة، فصار كالصنفين، لا يجوز الاستهام
~~عليها (¬3).
# قال شيخنا القاضي أبو الوليد: وقول ابن حبيب خلاف لهذا. وهو بعيد كجمع
~~الصنفين في القسم (¬4).
# وإنما تقوم (¬5) إذا انقسمت الساحة مع البيوت في كل نصيب، إلا أن يكون
~~على أحد التأويلين على ابن القاسم في جمع ذلك بالسهم على (¬6) التراضي من
~~مسألة الزيتونة، والشجرة، وعلى مذهب أشهب في جمع الصنفين في القسم (¬7).
# وقيل إنما قال: لا تقسم (¬8) إلا أن يكون لكل واحد ما ينتفع به، على قوله
~~في الدار الصغيرة، والحمام أنه لا يقسم (¬9).
# وقال (¬10) عثمان بن مالك الفاسي (¬11): معناه إن كانت للبيوت حجر، PageV03P1826 # لم تقسم الساحة إلا باجتماع ms822 [115] منهم، وإن لم يكن لها حجر، وكانت
~~واسعة، فمن دعا منهم إلى القسم وجبت؛ له القسمة، وإن كانت ضيقة باجتماعهم
~~(فباجتماعهم)، وهذا نحو قول ابن حبيب. وروي عن مالك (¬1).
# وقوله في الشفعة في النقض: "ما الشفعة إلا في الدور، والأرضين، وإن هذا
~~الشيء ما سمعت فيه شيئا، وما أرى إذا نزل إلا ولهم الشفعة، ونزلت بالمدينة،
~~فرأيت (¬2) مالكا استحسن لهم الشفعة" (¬3).
# يشعر مجموع هذا الكلام إلى اختلاف قوله في الشفعة (فيها) (¬4)، واختلاف
~~قوله في ذلك معلوم، وكذلك اختلاف قوله في بيع نقضها، واختلاف قول (أصحابه)
~~(¬5) في بيع جميعها، من غير رب العرصة، ولا يختلف في وجوب الشفعة فيه، إذا
~~بيع مبنيا مع الأصل، وإنما الخلاف إذا باع أحد الشريكين حصته (¬6) من النقض
~~دون الأصل، كان الأصل لهما، أو لغيرهما، كان قائما في البنيان، أو نقض
~~(¬7)، وهما مشتركان في الأصل وفيه. وقد وقع خلاف ما تقدم نصا في المدونة في
~~غير رواية يحيى. ونقلها أبو محمد فيمن اشترى نقض دار على القلع، ثم اشترى
~~الأرض، فأقره، فاستحق رجل نصف جميع الدار، أنه يأخذ نصف الأرض بالشفعة بنصف
~~ثمنها، ويغرم نصف قيمة البناء من الأرض قائما. وكذلك لو اشترى الأرض دون
~~النقض، ثم اشترى النقض. وطرحها سحنون.
# وقال ابن المواز: رجع ابن القاسم إلى مثل قوله في النخل، أنه يأخذ نصف
~~جميع ذلك، ووقعت هذه المسألة آخر الكتاب في بعض الروايات، PageV03P1827 # ولم تكن (¬1) عند ابن وضاح، ولا في كتاب دراس بن إسماعيل (¬2). وحوق
~~عليها في كتاب ابن عتاب. وتمت المسألة في بعض النسخ عند قوله: أيشفع الشفيع
~~في النقض، والعرصة (¬3) جميعا. قال نعم (¬4)، يشفع فيهما (¬5). وكذا تمت
~~عند ابن أبي زمنين. وزاد في بعضها: العرصة بما اشتراها [المشتري] (¬6)،
~~والنقض بالقيمة (¬7). وهنا انتهت في كتاب أحمد بن أبي سليمان وروايته،
~~(وزاد في رواية غيره تعليلا للمسألة وحجة. قال فضل: ذكرها ابن عبدوس) (¬8).
# وقوله في مسألة الشريكين في الأنقاض، إذا باع أحدهم إن أراد رب العرصة
~~أخذ النقض، ويدفع إلى رب النقض قيمة نقضه، ms823 له ذلك، إلا أن تكون قيمة النقض
~~أكثر مما باع به (¬9).
# قال ابن وضاح: كذا أصلحها سحنون. وكان (¬10) في الأصل: إلا أن يكون ثمن النقض.
# وقال يحيى: كان في الأم، إلا أن يكون قيمة النقض أقل، PageV03P1828 # فأصلحه (¬1) سحنون أكثر (¬2). وكلا الإصلاحين يرجع إلى معنى واحد صحيح.
# ولم يختلف أن رب العرصة مقدم في الأخذ على الشفيع، ليس للشفعة، لكن لدفع الضرر.
# ثم اختلف بما يأخذ، ففي (¬3) المدونة بالأقل من الثمن، أو القيمة، على ما
~~بينا. وعلى ما أصلحه سحنون (¬4).
# وظاهره أنه يأخذ بذلك من البائع.
# وقيل: بالثمن فقط.
# وقيل: يأخذه منه مقلوعا بالقيمة فقط.
# وهذا على ماله في باب اشتراء النقض والشريك غائب. قال: يعطيه قيمة
~~بنيانه، ولا يأخذه بالثمن الذي اشترى به.
# وقيل: يأخذه من المبتاع.
# وقيل: من البائع بالأقل من قيمته مقلوعا، أو الثمن. وينفسخ البيع فيه
~~بينه وبين المبتاع، فيرجع على البائع بما دفع له، وكل هذه الأقوال متأولة
~~على المدونة للشيوخ.
# وقول مالك لم ير السنة مما تنقطع به الشفعة، فإذا (¬5) جاوز (¬6) السنة
~~بما (¬7) يرى أنه (¬8) ...............................................

PageV03P1829

# تارك (¬1)، سقطت شفعته (¬2)، وله عنه في المبسوط أنها تنقطع بالسنة. وهي
~~رواية أشهب عن مالك أيضا. فيحتمل أن رواية ابن القاسم في المبسوط موافقة
~~لرواية أشهب. أن بتمام آخر يوم من السنة تنقطع (¬3)، إذ السنة حد في غير
~~شيء من الأحكام، كما قال عمر، أو يكون قوله في المبسوط موافقا (¬4) لما في
~~المدونة، ومراده أن السنة وما قاربها بمنزلتها. كما قال في الرضاع، والزكاة
~~وغير ذلك. وكما قال ابن ميسر (¬5): ما قرب السنة فله حكمها (¬6).
# قال في الوثائق: وذلك الشهر، والشهران. وحكى المزني (¬7) والثلاثة (¬8).
# وقال أصبغ: السنتان (¬9)، والثلاث (¬10). وفي كتاب ابن حبيب لمالك في
~~أكثر من خمس [سنين] (¬11)، لا أراه طولا.
# وقال عبد الملك في المبسوطة (¬12): عشر سنين (¬13). وحكى عنه ابن المعذل
~~أربعين (¬14) سنة (¬15). فكأنه على هذا رآه في قوليه من باب الحيازة التي
~~حدها عشرا، أو أربعون (¬16)، بين الإشراك. وروي عن مالك أنها لا PageV03P1830 # تنقطع حتى يوقف، أو يصرح ms824 بتركها (¬1). وقال ابن وهب: متى علم وترك فلا
~~شفعة له (¬2).
# وقوله: "في [تكافؤ] (¬3). البينتين (¬4) في اختلاف المشتري والشفيع في
~~الثمن القول قول المشتري، لأن الدار في يديه" (¬5).
# نبه [بعض] (¬6) متأخري الأندلسيين عليه أنه يفهم منه أن الدار لو (¬7)
~~كانت بيد الشفيع بخلاف ذلك، وقد فاتت، أو لم تفت. وانظره (¬8) في كتاب
~~الرواحل. (في الراحلة) (¬9) يكتريها، في اختلافهم في مسألة أيلة (¬10)،
~~وجعله (¬11) القول قول المكتري (¬12) لقبضه الراحلة، ولأن تسليم الشقص
~~للشفيع كتسليم السلعة للمشتري، والخلاف هل القول قوله (¬13) بنفس تسليمها،
~~أو حتى يبين بها، أو حتى توقف (¬14).
# ومسألة "من اشترى من ثلاثة نخلا، ودارا، وأرضا (¬15)، والشفيع واحد. قال:
~~إنما يأخذ الجميع. أو يترك" (¬16). وقال (¬17) أشهب: هذا إذا PageV03P1831 # كانوا (¬1) متفاوضين. يعني المشتريين. وإلا فيأخذ ما شاء، ويترك ما شاء،
~~لأنه مضرة على المشتري فيما يؤخذ من الآخر. حمل (¬2) الباجي (¬3) قول أشهب
~~على التفسير، [قال] (¬4): وإلا فلا وجه لثبوت الشفعة. وحمله غيره على
~~الخلاف.
# وقوله في القضاء: بالشفعة (¬5) في مغيب المشتري، "لأن القضاء على الغائب
~~جائز، ويكون على [116] حجته، إذا قدم (¬6) " (¬7) بيان (¬8) وتصريح في
~~القضاء على الغائب، وفي إرجاء الحجة؛ له، ومثله في النكاح، والأقضية،
~~والشركة. والقضاء في الشفعة عليه كالقسمة عليه، بخلاف ما يستحق من يده من
~~الأصول.
# وقد اعترض سحنون المسألة. وقال: إذا كان على حجته فلم يقض عليه، وينبغي
~~أن يتلوم له، الشيء بعد الشيء، ولا يكثر في الأجل، ثم يحكم عليه، ويقطع،
~~ولا تكون له حجة بعد ذلك.
# وقوله: "إذا هدم المشتري الشقص (¬9) لم يأخذه (¬10) الشفيع إلا بجميع
~~الثمن" (¬11).
# وقال بعض الشيوخ: إنما يصح إذا لم يعلم المشتري أن معه شفيعا، ولا لأحد
~~فيها شركا (¬12) غير بائعه، فمتى علم ثم هدم فهو PageV03P1832 # ضامن، وحكمه حكم المتعدي (¬1) الغاصب. وقال ابن لبابة: في هذه المسألة
~~وهم وإنما يصح (¬2) أنه ابتاع جميع الدار، فهدمها، ثم استحق مستحق بعضها،
~~(أو اشترى بعضها) (¬3)، وهدمها مع شريكه، فأتى (¬4) شريك آخر لم يعلم به،
~~أو مستحق لما بيد شريكه، فحينئذ يجري (¬5) فيه الجواب المتقدم، وأما غير ms825
~~هذه الوجوه فمحال، لأن الجزء الذي هدم ليس له وحده، وهو فيه متعد غاصب،
~~فعليه ما على [أهل] (¬6) العدا (¬7)، يخير المستحق إن شاء ضمنه قيمة نصيبه،
~~وإن شاء أخذ نصيبه، وأغرمه (¬8) (قيمة) (¬9) ما نقصه الهدم، وشفع في الباقي
~~على ما فسره (¬10) في المسألة.
# وقال ابن زرب (¬11) فيمن بنى في حصة لها شفيع فقام شفيعه فأخذ قيمة بنائه
~~منقوضا: لا شيء (في) (¬12) ماله. وقال غيره: هو كالمتعدي (¬13).
# وقوله في مسألة اختلاف البائع والمشتري [والشفيع] (¬14):، إن كانت الدار
~~في يد البائع (¬15)، أو في يد المشتري، لم تفت بطول الزمان، أو PageV03P1833 # بهدم، أو تغير المساكن، إلى آخر ما ذكره. فالقول (قول البائع (¬1)، يريد:
~~ويتحالفان، ويتفاسخان (¬2). وإن تغيرت بما ذكرت لك وهي في يد المشتري،
~~فالقول) (¬3) قوله (¬4).
# قال بعضهم (¬5): قوله "بطول الزمان" (¬6) يدل أن حوالة الأسواق في البيع
~~الفاسد (¬7) فوت في اختلاف المتبايعين (¬8). كما [قال] (¬9) في كتاب محمد (¬10).
# وما وقع في بعض رواية الأندلسيين [في] (¬11) أنه فوت في ذلك. وإلى هذا
~~نحا أبو عمران (¬12). وكذلك (¬13) استدلوا منها أيضا على أن ذلك فوت في
~~البيع الفاسد، كما قال أصبغ، خلاف ما قاله (¬14) بعد في المدونة وغيرها.
# وقد يقال: إن المراد بطول الزمان الذي تتغير في مثله الدار، وتنهدم من
~~ذاتها، لضعف بنائها [ووهائها] (¬15). وما ذكره (¬16) بعده (¬17) من فعل بني PageV03P1834 # آدم، وقد بين بعد أن تغيير (¬1) البناء من غير هدم ليس بفوت (¬2).
# وكذلك قوله: "وإن تغيرت الدار بما ذكرت، وهي في يد المشتري، فالقول قوله"
~~(¬3). فانظر تخصيصه تغيرها بيد المشتري. قالوا فلو تغيرت بيد البائع تحالفا
~~وتفاسخا (¬4).
# قال أبو محمد: إن (¬5) تغيرت بهدم، أو بناء بيد البائع، نظر إلى قيمة
~~الدار مبنية، وقيمتها مهدومة، فما نقصها فمن المشتري، ويتحالفان،
~~ويتفاسخان. ويغرم المشتري للبائع مقدار (¬6) ما نقصها الهدم من الثمن الذي
~~أقر به. وإن حلف أحدهما ونكل الآخر لزمه ما حلف عليه صاحبه.
# وقوله في الهبة للثواب (¬7): أجازه (¬8) الناس، وفي القياس [ينبغي] (¬9)
~~ألا يكون جائزا (¬10) إشارة إلى قول المخالف: أن الهبة للثواب لا تجوز
~~(¬11). لأنها من المبايعة ms826 بالغرر.
# وقد قال ابن وضاح: طرح سحنون قوله: وفي القياس ينبغي ألا يكون جائزا
~~(¬12). وثبت في كتاب ابن عتاب. وخرجه في كتاب ابن المرابط.

PageV03P1835

# وقد (¬1): ثبت للأبياني وحده.
# ومسألة تسليم الشفعة قبل معرفة [الثمن] (¬2). وقوله هو جائز (¬3). ظاهر
~~الكتاب (¬4) على الإطلاق.
# واختلف في تأويله، فقيل جائز ماض بكل حال، لقوله: [له] (¬5) أن يترك إن
~~أحب، إذا عرف بالثمن، يدل أنه إن أحب (¬6) تماسك.
# وقيل: معناه أن ذلك [العقد] (¬7) لا يلزمه لفساده، إذا لم يعرف بما يأخذ
~~(به) (¬8) , فإن اختار الأخذ والتماسك بعد معرفة الثمن فهو ابتداء [بيع]
~~(¬9) آخر (¬10)، وهو الذي في كتاب محمد (¬11).
# وكذلك اختلف قوله: إذا أخذ بالشفعة والثمن عرض (¬12) مما (¬13) لا مثل
~~له، كالعبد، والثوب، قبل (¬14) معرفة قيمته، فقال (¬15) مرة: هو (¬16)
~~فاسد. وقال مرة: هو جائز. وكذلك خرجوا عليها إذا كانت الشفعة مما (¬17) PageV03P1836 # يحكم فيه بقيمة الشقص قبل (¬1) معرفته. وقيل في هذا كله: إذا تقاربت
~~القيم جاز. وإذا تباينت لم يجز. ولم يجز في الكتاب أن يأخذ (¬2) بالشفعة
~~لغيره، ولا لبيعها ليربح فيها.
# وقال في المديان: يأخذ بالشفعة وهو هنا (¬3) مبتاع لغرمائه، فهي مخالفة
~~لها، ولهذا منع [ذلك] (¬4) أشهب (¬5).
# ومسألة "من اشترى دارا فهدمها فباع نقضها ثم قدم رجل فاستحق نصف الدار" (¬6).
# في لفظ الجواب فيها تلفيف (¬7)، وتطويل، وإشكال، أبانه واختصره آخر
~~الكلام (في قوله) (¬8): "قلت: فالمشتري إذا باع مما نقض شيئا، أخذ المستحق
~~نصف ذلك باستحقاقه نصف الدار، ونصفه بالشفعة. قال: نعم. إذا كان ما باع من
~~النقض حاضرا، فإن فات النقض فليس له أن يرجع عليه بما يصيبه (¬9) من الثمن،
~~وإنما له أن يأخذ البقعة بما يقع عليها من الثمن" (¬10).
# قال سحنون: الحاضر والغائب في النقض سواء.
# وقع كلامه في بعض النسخ (¬11)، وليس في روايتي (¬12)، ولا في أكثرها.

PageV03P1837

# قال أبو عمران: هو لفظ مشكل أيضا. والأولى (¬1) أن يحمل [على الوفاق]
~~(¬2) على ما فسر.
# [وقال] (¬3) ابن القاسم في كتاب ابن عبدوس. إذا كان النقض حاضرا لم يفت،
~~فللشفيع أن يأخذ ثمن النقض الذي باعه المشتري مع القاعة، ms827 ويعطيه الثمن،
~~ونحوه لأشهب، قال: يحاص الشفيع المشتري بثمن ما باع من النقض، وأنكر ذلك
~~(¬4) سحنون (¬5).
# وقوله في المسألة بعدها: إذا اشترى دارا، فرهنها (¬6) لرجل فهدمها، أو
~~وهب نصفها (¬7) لرجل فهدمه. كذا للأبياني، وغيره. وفي كتاب أحمد بن خالد:
~~أو وهب نقضها.
# وقوله: "فيمن اشترى نصيبين من دارين، من رجلين مختلفين، وشفيعهما (¬8)
~~واحد، أن الشفيع إنما [117] يشفع في الكل، أو يترك" (¬9) / قالوا هذا على
~~أحد قوليه [في] (¬10) جمع السلعتين، وقد يحتمل عندي أن يكون سمى لكل واحد
~~من الشقصين شيئا (¬11). (وقد) (¬12) حكى ابن لبابة أن المذهب في المسألة
~~إذا كانت هكذا في جمع السلعتين. وسمى لكل واحدة (¬13) ثمنا جاز البيع بغير
~~خلاف، كما قال في كتاب النكاح (¬14): إذا PageV03P1838 # (كان) (¬1) سمى لكل امرأة (¬2) مهرا جاز جمعهما في عقدة.
# ومسألة "من اشترى بيعا فاسدا فباعه بيعا صحيحا، قال: هذا فوت في البيع
~~الفاسد" (¬3). زاد في رواية ابن وضاح: وله أن يأخذ بالبيع الصحيح، وليس له
~~أن يأخذ بالبيع الفاسد (¬4).
# قال ابن وضاح: وهو (¬5) رأيه. وليس [هو] (¬6) من الأصل. ولم يكن في كتاب
~~الأبياني. وتأمل قوله: إن كان [قد] (¬7) بنى فيها بنيانا كالقصور (¬8)
~~والبيوت فهذا فوت أيضا (¬9) هذا يفسر (¬10) ما أجمله في غير هذا الموضع
~~وكان البناء اليسير والإصلاح الخفيف حكمه حكم تغيير البناء من غير هدم
~~والله أعلم.
# وقوله في الإقالة: "الإقالة باطلة (¬11). إلا أن يسلم الشفيع الشفعة" (¬12).
# قال عيسى بن دينار: معناه لا يقطع الشفعة حتى يعد البائع فيها، كأنه لم
~~يبع، فإذا (¬13) ثبتت الإقالة فيأخذ الشفيع إن شاء من المشتري بعهدة البيع،
~~وإن شاء من البائع بعهدة الإقالة، (على الإقالة) (¬14) كأنه هنا اتهمهما PageV03P1839 # على حل البيع لإبطال الشفعة. ولا يختلف إذا كانت الإقالة بعد تسليم
~~الشفعة، أو بثمن الزيادة، أو نقصه، أن فيها (¬1) الشفعة.
# وفي "باب الكفالة في بيع الدور: إذا بنى المشتري لا شيء على الكفيل من
~~قيمة ما بنى (¬2). ويقال للمستحق: ادفع إلى هذا المشتري قيمة ما بنى. وخذ
~~(¬3) دارك (¬4) " (¬5).
# كذا [في] (¬6) رواية أحمد بن أبي سليمان. ولغيره: ms828 أو خذ (¬7) قيمة دارك
~~(¬8). وكلاهما صحيحان.
# ومعنى قيمة دارك (¬9) أي ثمنها الذي باعها به البائع من المشتري، كما
~~بينها بعد هذا في غير موضع.
# ثم قال: "فإن دفع إليه قيمة ما بنى، وأخذ داره رجع المشتري على البائع
~~بالثمن، أو على الحميل (¬10)، والمشتري مخير (¬11)، وهو قول مالك" (¬12) في
~~هذه المسألة. لكن في كثير من النسخ. وكذا عند أحمد بن خالد. وهو خلاف
~~اختيار ابن القاسم، قيل (¬13): من قولي مالك في هذه المسألة، لكن في كثير
~~من النسخ، وهي رواية ابن عتاب، والأبياني:

PageV03P1840

# والمشتري [في] (¬1) ذلك مخير، "إن كان البائع غائبا، أو معدما" (¬2)
~~وبثبوت (¬3) هذه الزيادة لا يكون اختلافا من قول ابن القاسم.
# ومسألة "من اشترى شقصا من دار بحنطة، فاستحقت الحنطة، وقد أخذها الشفيع
~~بالشفعة قبل استحقاقه الطعام، لم (¬4) يرد [البيع] (¬5)، ويغرم له مثل
~~طعامه، وإن كان قبل أخذه فلا شفعة له" (¬6). كذا ثبتت عندي الرواية في كتاب
~~ابن عتاب. وكذا عند ابن وضاح. وعند بعضهم، وعند ابن أبي زمنين، والأبياني.
~~وكذا لابن باز، عند ابن المرابط. قال ابن أبي زمنين: وعند ابن وضاح (¬7):
~~وغرم له قيمة الشقص. وكذا لابن وضاح عند ابن المرابط. ولابن باز عند غيره.
~~قال ابن وضاح: كذا أصلحها سحنون، "لا يرد (¬8) ويغرم قيمة الشقص الذي
~~اشترى" (¬9)، وقال في الرواية الأخرى هي غلط. (قال) (¬10): وكذا قرأنا
~~(¬11) عليه بعض (¬12) زيادة، وطرح (¬13) "لم (¬14) يرد، وغرم له مثل طعامه"
~~(¬15).

PageV03P1841

# قال يحيى: قال سحنون: لا أعرف هذا الأصل. وهي مخطوطة من كتاب الأبياني.
~~وقال (¬1) القابسي: إنما يرجع قوله: ويغرم [له] (¬2) مثل طعامه على الشفيع،
~~لا على المشتري، وبه تصح المسألة. وإذا كان كذا لم يحتج (¬3) إلى إصلاح.
# وقوله: إن أقر البائع بالبيع، وجحد (¬4) المشتري، تحالفا، وتفاسخا (¬5).
~~قال أبو محمد: إنما يحلف أحدهما.
# قال القاضي رحمه الله: مثل هذا يصح فيه [أيضا] (¬6) التحالف، إذ على كل
~~واحد منهما يمين في خاصته، في وجه ما، ولكل واحد منهما تحليف (¬7) صاحبه،
~~أما المشتري بحجره، والبائع (¬8) إن نكل المشتري.
# [مسألة القلد] (¬9) وقوله في العين: ms829 تقسم بالقلد (¬10) بكسر القاف، وسكون
~~اللام. قال غير واحد: هي القدر التي (¬11) يقسم بها الماء. وهو أكثر المراد
~~هنا. وقد جاء في بعض النسخ بمثله (¬12).

PageV03P1842

# وثبت في كتاب ابن المرابط. وسيأتي تفسيره في كتاب القسمة.
# وقال ابن دريد: هو الحظ من الماء. يقال: سقينا (¬1) أرضنا قلدنا. أي حظنا (¬2).
# وقال ابن قتيبة (¬3): هو (¬4) سقي الزرع وقت حاجته [إليه] (¬5) , تقول
~~(¬6) أقمت قلدي (¬7)، إذا سقيت (¬8) زرعك يوم حاجته إلى السقي (¬9).
# ومسألة "من اشترى أرضا من رجل يزرعها قبل أن يبدو صلاحه (¬10) بمائة
~~دينار، فأتى رجل واستحق (نصف) (¬11) الأرض، وأراد الأخذ بالشفعة، إلى قوله:
~~وليس له في نصف الزرع شفعة" (¬12). كمل الجواب هنا في أصل ابن عتاب وكثير
~~من النسخ. وفي بعضها زيادة ثبتت لابن باز في كتاب ابن المرابط. وابن سهل.

PageV03P1843

# قال أحمد بن خالد (¬1): قرأناها (¬2) عليه. قال الأصيلي. ولم يقرأها
~~إسحاق (¬3). وهو قوله: ويرد الزرع كله إلى بائعه. ونظر كم قيمة الزرع من
~~قيمة الأرض، فإن كان قيمة الزرع (¬4) ربع الثمن، والأرض ثلاثة أرباع الثمن،
~~كان للمستحق أن يأخذ نصف الأرض بالشفعة بربع الثمن، ونصف الربع، لأن الزرع
~~إذا بيعت الأرض، لا يكون تبعا لها، إلا أن يشترط، (فهو شيء) (¬5) غير
~~الأرض. وكذلك قسمة القيمة بين الأرض والزرع، ألا ترى لو أن رجلا باع أرضا
~~بزرعها، وزرعها لم يبد صلاحه، فاستحقت (¬6) كلها من غير شفعة، رد الزرع كله
~~إلى البائع، ورد الثمن كله إلى المشتري (¬7) ومثل هذا في كتاب محمد (¬8).
~~قال: يرجع الزرع كله للبائع (¬9).
# وقد أنكر سحنون في بعض التعاليق قوله هذا.
# قال ابن وضاح: وطرحه من كتابه (¬10). قال غير واحد: رجوع الزرع كله
~~للبائع غلط. والصواب أن [118] يتمسك المشتري بنصف الزرع المقابل لنصف
~~الشفعة، لأنه لم ينتقض؛ فيه (¬11) البيع، إذ الأخذ بالشفعة كبيع مبتدأ،
~~وعليه حملوا مذهب المدونة. ويدل على أن هذا تأويل الكتاب قوله في النخل:
~~يشترى (¬12) وفيها تمر لم يبد صلاحها (¬13)، يستحق مستحق PageV03P1844 # بعضها، ويأخذ بالشفعة النصف الآخر ذلك له، فإن لم تيبس (¬1) أخذها، وإن
~~يبست قبض الثمن ms830 (¬2)، فها هنا صحيح بيعها، ولم يردها للبائع. وأما سحنون،
~~فيرى هذا كله بيعا منتقضا (¬3)، لأنه رآها باستحقاق الأرض (¬4)، وفسخ (¬5)
~~البيع في المستحق منها، وبقي الزرع (¬6) كصفقة جمعت حلالا وحراما، وكرجل
~~باع أرضا من رجل، وزرعها الذي لم يبد صلاحه من آخر، (في) (¬7) صفقة، فإنها
~~تفسد كلها.
# وتأمل قوله في الكتاب: وزرع لم يبد صلاحه (¬8)، [والمذهب أن الزرع لا
~~يباع حتى ييبس، فصواب الكلام أن يقال: وزرع لم ييبس ولم يبيض (¬9) فأما أن
~~يكون قوله: لم يبد صلاحه] (¬10)، تجوزا (¬11) في اللفظ. والمراد به هذا إذ
~~يكون (¬12) إشارة إلى قول من رأى من أصحابنا، أنه إذا بيع بعد أن بدا صلاحه
~~وأفرك أنه (¬13) يفوت بالعقد.
# وقوله في كراء الأرض المستحقة، وتفريقه بين فوات زرعها، وإمكانه. ثم جاء
~~بقول غيره في بعض النسخ، وليس في روايتنا. وهو تفسير لقول ابن القاسم
~~ومعناه (¬14).

PageV03P1845

# وقوله: لأن الذي استحق قد كان وجب له الكراء، فله الكراء (¬1) ما لم تفت
~~[الزراعة] (¬2) كذا في كتابي (¬3). وكثير من النسخ. وفي بعضها وجب له الزرع.
# قال أحمد بن خالد: أنا أصلحته. كذا استدل شيوخنا من هذه المسألة
~~وأشباهها. أن من اشترى شقصا فاكتراه لمدة طويلة فأقام شفيعه أنه يأخذ
~~شفعته، ويبقى (¬4) الكراء للمكتري (¬5) إلى مدته، والشفيع بالخيار بالرضا
~~بذلك، أو يترك الشفعة كعيب (¬6) حدث، وبه أفتى أبو بكر بن مغيث (¬7).
# والشارقي (¬8) (¬9) وابن ارفع رأسه (¬10) وغيره من فقهاء طليطلة. وأفتى
~~ابن عتاب، وابن مالك، وابن القطان، وفقهاء قرطبة، أن يفسخ (¬11) الكراء
~~ويشفع (¬12)، واستدلوا بمسألة كتاب الاستحقاق، وأن للمستحق فسخ الكراء، PageV03P1846 # لأنه أكرى بوجه شبهة، وقال (¬1) ابن عتاب أيضا: إن أكرى وهو يعلم أن له
~~شفيعا انفسخ الكراء، إلا في المدة اليسيرة، كالشهر، وأما في الطويلة فلا،
~~إلا أن يكون المكتري (¬2) زرع، فحتى يحصد، وإن كان غير عالم بالشفيع فلا
~~يفسخ، إلا في المدة الطويلة، وأما السنة ونحوها فلا، وكأنه التفت هنا إلى
~~مسألة كتاب الجعل، في كراء الوصي أرض يتيمه لمدة، فتعجل (¬3) احتلامه (¬4).
~~فانظرها (¬5).
# وقوله (¬6) "فيمن اشترى نخلا فيها طلع لم ms831 يؤبر، فاستحق رجل نصفها، وقد
~~عمل فيها المشتري، وسقى [وأبرت النخل، أخذ المستحق النصف بالاستحقاق
~~والثاني بالشفعة، وغرم للمشتري عمله فيما سقى] (¬7) وعمل في جميع ذلك، فإن
~~لم يأخذ (¬8) بالشفعة فله (¬9) نصف الحائط، ونصف الثمرة، وعليه نصف ما عمل
~~(¬10) المشتري، فإن أبى أن يغرم ذلك لم يكن له أن يأخذ نصف ما استحق، ورجع
~~على البائع بنصف الثمن" (¬11). كذا في الروايات. والأصول.
# قال ابن أبي زمنين: قوله: "ما استحق" مستحيل، والصواب سقوطه.
# قال القاضي رحمه الله: إنما يستحيل إذا حمل النصف على ما PageV03P1847 # استحق، وإذا (¬1) حمل على الجميع استقام.
# وقوله: "قال مالك في الشريكين في الزرع يبيع أحدهما نصيبه بعد ما يبس،
~~وحل بيعه، لا شفعة فيه إذا حل بيعه" (¬2).
# قال بعض شيوخنا (¬3): يخرج من هذا (¬4) قول آخر في الشفعة في الزرع، إذا
~~بيع قبل يبسه، كما قال في الثمار، لقوله: "لا شفعة له في الزرع إذا حل
~~بيعه" (¬5)، وأما أن يكون إذا بيع مع الأرض، أو بعد بدو صلاحه. على قول من
~~قال من أصحابنا أنه يفوت ببيعه (¬6)، ويكون هذا قوله في العتبية، في سماع
~~أشهب، يشفع في الأرض، وفي كل ما تنبت الأرض.
# قال القاضي رحمه الله: فالذي عندي أنه لا دليل فيه من هنا، وإنما ذكر
~~(¬7) اليبس وحل البيع، إذ لا تصح شفعة عندي في بيع فاسد (¬8)، فكأنه قال:
~~لا شفعة فيه على حال من الحالات. وقد يعتضد (¬9) من يريد التخريج (¬10)
~~المتقدم بقوله: "والزرع، والثمرة، سواء" (¬11). وليس (¬12) المراد بهذا هنا
~~تسويتهما في الشفعة، وإنما المراد أن لهما حصة من الثمن، إذا تقاسما الأصل.

PageV03P1848

# وقوله: "إذا اشترى النخل وفي رؤوسها تمر [قد] (¬1) أزهى، فالشفيع يأخذها
~~(¬2) بالشفعة، إذا أدرك الثمرة" (¬3).
# قال بعضهم: فرق بينهما إذا اشتراها مع الأصل. فقال: يأخذها ما لم تجذ،
~~وإذا اشتراها (بغير أصل) (¬4)، قال: الشفعة فيها [ما لم تيبس] (¬5)، وعلى
~~هذا تأول مذهبه في الكتاب. وقال آخرون هو اختلاف من قوله في الوجهين، فمرة
~~يقول في الوجهين: حتى تيبس، ومرة (¬6) يقول: حتى تجذ (¬7).
# وظاهر اختصار ms832 ابن أبي زمنين، وابن أبي زيد وغيرهم، التسوية بين هذه
~~الوجوه. وأن الشفعة فيها ما لم تيبس، لكن ابن أبي زمنين قال: وفي بعض
~~الروايات: فإن كان بعد يبس الثمرة، وجذاذها. فنبه على الخلاف في الرواية
~~بما ذكر، لا غير (¬8).
# وقوله: " (نخلا) (¬9)، وديا" (¬10) بكسر الدال المهملة، وهي الصغار التي
~~تنقل، وتغرس.
# "والبواسق" (¬11): الطوال (¬12).

PageV03P1849

# (وقوله: "لأن الثمرة حبل" (¬1) بسكون الباء، أي ولادة، هو اسم الشيء
~~المحمول به، وبفتحها اسم الفعل، ومصدره) (¬2).
# وقوله: "لا شفعة في الرحى" (¬3) يعني المبنية (¬4)، ولا في موضعها من
~~الأرض، إذ (¬5) هو في حكم التبع لها. قال أبو إسحاق: وسوى (¬6) هنا العليا
~~(¬7)، والسفلى. هذا إذا بيعت مفردة، على هذا التأويل، وأما الحجر الملقى
~~غير المبني (¬8) فلا إشكال أنه لا شفعة فيها، ولا خلاف، وأما التي بيعت مع
~~بيتها، وأرضها، فقال أيضا: "لا شفعة في الرحى، ويشفع في البيت، والأرض" (¬9).
# وقيل: معنى ذلك في العليا (¬10)، وأما السفلى فداخلة في البنيان (¬11).
~~وفي جملة الأرض المشفوع فيها.
# [119] وظاهر قوله خلاف هذا، وأنه (¬12) لا فرق بين العليا (¬13)، والسفلى
~~(¬14) عند من يشفع، وعند من لا يشفع، ألا ترى أن أشهب الذي يرى فيها (¬15)
~~الشفعة قال: هي كباب الدار، ويشبه ما تعلق منها بالأرض PageV03P1850 # كتعلق الباب بالبناء. قال هي كرقيق الحائط. يحكم له بالاتصال (¬1)، وإن
~~كانوا منفصلين.
# وغيره من شيوخنا علل (¬2) منع الشفعة بأنها ليست متصلة، كاتصال (¬3)
~~البنيان، فإنما (¬4) هي كالموضوعة بالأرض، ومثله مروي عن مالك، (وهذا) (¬5)
~~كله يستوي فيه العليا، والسفلى (¬6).
# وأشهب (¬7) يجعل الشفعة في الجميع كباب الدار، وآلة الحائط، سواء بيعت
~~مفردة، أو مع الأرض (¬8). ومثله لابن القاسم في كتاب يحيى بن إسحاق. وقال
~~أشهب، وعبد الملك: إلا أن ينصبوها في غير أرضهم، فلا شفعة فيها (¬9).
# وقال (¬10) أشهب: وهي التي تجعل وسط الماء، على (¬11) غير أرض، وأما ما
~~ردم حتى اتصل بالأرض (¬12) فله حكم الأرض، وفيه الشفعة (¬13).
# وروى ابن وهب عن مالك في الرحى الشفعة، إذا بيعت من أصلها، وفي كل ما كان
~~منها مبنيا، فإن بيعت الحجارة (¬14) (وحدها فلا شفعة PageV03P1851 # فيها ms833 (¬1)، ولمالك أيضا أنه يشفع في البيت، وموضع الرحى، دون الحجارة،)
~~(¬2) وهي كحجر (¬3) ملقى، ولم (¬4) يجعل لها بعضهم حكم البنيان. وإنما
~~جعلها كالموضوعة بالأرض.
# وأشار القاضي الباجي أنه يخرج على تعليل أشهب أن الخلاف إنما هو في حجر
~~الرحى، لا في موضعها (¬5)، خلاف ما أشار إليه التونسي (¬6).
# وقد اختلف الشيوخ في الدار إذا بيعت وفيها مطاحين. فاتفقوا (¬7) أنها إن
~~كانت غير مبنية فهي للبائع، وإن كانت مبنية، فالسفلى (¬8) للمشتري.
# واختلف في العليا، وهذا يرد قول (¬9) من جعلها كعرض ملقى.
# قال بعض الشيوخ: الخلاف (¬10) فيها مبني على الخلاف في الشفعة فيما لا
~~ينقسم إلا بإفساده (¬11) كالحمام، والأنذر. قال: وعلى هذا (¬12) يأتي (على)
~~(¬13) اختلاف قول ابن القاسم، وكلامه في ذلك، وعلى هذا اختلف فيها، وإن
~~بيعت بأرضها، ومناصبها، وآلتها، لأنها لا تنقسم. كما روي عنه PageV03P1852 # في العتبية (¬1)، لا شفعة في مناصب الأرحى، وهذا خلاف المدونة، لقوله:
~~الشفعة في بيتها، وأرضها (¬2).
# وكذلك قالوا: أنه يختلف فيها إذا بيع حجرها، وهو مبني، وهي رواية (¬3)
~~عيسى عن ابن القاسم، وعليه جعلوا الخلاف في الشفعة في رقيق الحائط، إذا بيع
~~مفردا من الحائط، ولم يجعل بعضهم في هذا خلافا (¬4). قال (¬5): إنما الخلاف
~~إذا بيع معه. وأما إذا بيعت الرحى، والرقيق، مفردا عن الأرض، فلا شفعة فيه
~~باتفاق (¬6). وقد قال ابن شبلون: وفي معنى (¬7) قوله في كتاب القسم في
~~الجدار أنه بيع مع شيء من الأرض (¬8)، وأما إن بيع وحده فلا. فانظر قوله مع
~~شيء من الأرض، وإن كان يعني الأرض التي قام عليها الجدار فقط. فيشبه (¬9)
~~أن يكون خلافا لما قاله أبو إسحاق في أنه لا شفعة في الرحى. ولا في موضع
~~حجرها من الأرض. وإن (¬10) كان أراد أرضا تتصل (¬11) بالحائط فهو وفاق. لكن
~~(¬12) أنكر قوله هناك في قسمته وليس له (¬13) كبير عرصة (¬14) (فدل أنها
~~أرض غير الأرض التي قام عليها) (¬15).

PageV03P1853

# وقوله: "إذا اشترى شرب (¬1) يوم أو يومين، فغار الماء، فعلم أن الذي غار
~~هو ثلث الشرب الذي اشترى، أو أقل، أو أكثر، فإنه يوضع عن المشتري ms834 ما قل
~~منه، أو كثر. وإن كان أدنى من الثلث. إذا كان ما غار من الماء يضره في
~~سقيه. وجاء من نقصانه ضرر بين، فإنه يوضع عنه، ولا ينظر إلى الثلث. قال ابن
~~القاسم: وأرى إن كان ما كثر (¬2) من الماء حتى قطع (¬3) ذلك سقيه، وضع عنه،
~~لأن مالكا قال لي: ما أصيب من الثمار من قبل الماء، وإن كان أقل من الثلث،
~~رأيت أن يوضع، إلى آخر ما ذكر في (¬4) المسألة" (¬5). كذا روايتنا (¬6).
~~وفي (¬7) كثير من النسخ. وهي (¬8) رواية ابن وضاح. وعليه اختصر (¬9) ابن
~~أبي زمنين. قال: وهي مصلحة في رواية ابن وضاح.
# وفي غير رواية ابن وضاح. وهي رواية أبي العباس الأبياني. والقرويين: إن
~~علم أن الذي غار من الماء هو ثلث الشرب الذي اشترى وضع عنه، كما يوضع في
~~جوائح الثمار (¬10) وعليه (اختصر) (¬11) أكثر المختصرين (¬12). وجعلوا قول
~~ابن القاسم بعده خلافه.
# قال شيوخنا الأندلسيون: وما تأول عن مالك في ذلك خلاف أصله، PageV03P1854 # ولذلك (¬1) أصلحها (¬2) سحنون.
# وقال (¬3) أبو عمران: قول مالك خلاف لابن القاسم (¬4) ومالك يراعي الثلث،
~~وفي بعض الروايات تخليط، وأدخل بعضهم كلام ابن القاسم في كلام (مالك) (¬5)
~~واستدل (¬6) بابتدائه بذكر الثلث، قال: وأكثر الروايات يصحح ما قلناه.
# ومسألة "من اشترى نخلا ليقلعها، ثم اشترى بعدها الأرض فأقرها (¬7) فيها،
~~فاستحق نصف الأرض، والنخل" (¬8) إلى آخر المسألة.
# وقوله: "فإن أخذ بالشفعة في نصف الأرض والنخل، أخذ بما يقع عليه من الثمن
~~الأول الذي اشتراه به المشتري" (¬9) هذا نصه في المختلطة. وأوقفها سحنون.
~~وأمر بطرحها. وقرأها رواية.
# واختلف في تأويل قوله: "ما يقع عليها من الثمن [الأول] (¬10) الذي اشتراه
~~(¬11) به المشتري" (¬12) فحمله بعضهم على أنه يأخذها بنصف ثمن الأرض، ونصف
~~ثمن النخل. وكذا في كتاب محمد (¬13). وإليه ذهب ابن أبي زمنين، (وغيره. قال
~~ابن أبي زمنين) (¬14)، ............................

PageV03P1855

# (وغيره) (¬1) بثمنهما (¬2) معا. ولا يحملان على القيمة. وكذا (¬3)
~~اختصرها أبو محمد. ومن (¬4) بعده من القرويين. بثمنهما، لا بالقيمة في واحد منهما.
# وفي كتاب محمد لابن القاسم فيها قولان (¬5):
# أحدهما هذا. وقال أشهب: الشفعة ms835 في الأرض دون البناء، والنخل (¬6).
# وقال سحنون: يخير المستحق (¬7) أولا، فإن أجاز بيع نصيبه وأدى الثمن لم
~~يكن للمشتري كلام، فإن لم يجز وأخذ [المستحق] (¬8) ما استحق رجع المبتاع
~~على البائع بنصف الثمن، وينظر إلى (¬9) النخل، فإن [120] تفاضل جنسها،
~~وقدرها، انفسخ (البيع) (¬10) في نصف البائع، لأنه لما باع على؛ القلع صار
~~ثمنا مجهولا (¬11) لا يعرف ماذا يقع له في القسم لأن الأرض تقسم مع النخل
~~فيقع في نصيبه كثير من النخل مع قليل من الأرض، أو قليل من النخل، مع كثير
~~من الأرض، للكرم والزيادة (¬12)، (فأما) (¬13) إن (¬14) كانت الأرض والنخل
~~لا تختلف، حتى تنقسم على الاعتدال، فالبيع جائز، في نصيب البائع (¬15).

PageV03P1856

# ويبدأ المشتري في قول أشهب (¬1)، في رد ما بيده، أو حبسه، فإن حبسه
~~فللشفيع الشفعة في الأرض، والنخل، بنصف الثمن (¬2).
# قال ابن القاسم (¬3): يبدأ الشفيع (¬4) ونحو هذا الأصل في مراعاة اختلاف
~~الأرض والنخل، (واختلافهما) (¬5) واتفاقهما في الجواز، والفساد، لمحمد بن
~~المواز (¬6).
# قال القاضي: وهذه الصورة قل ما يتفق أن تكون [أرضا] (¬7) معتدلة في
~~ذاتها، أو نبات (¬8) ثمرها، واعتدالها في صفتها، وقدرها، ومواضعها حتى إذا
~~قسمت (¬9) الأرض، بالسواء (¬10) مجردة بنصفين، خرج في كل نصف من الثمار ما
~~خرج للآخر (¬11) عددا، وصفة، وجنسا (¬12).
# وقوله: "إذا اشتريت دارا فهدمتها ثم بنيتها فاستحق نصفها رجل. قال: لا
~~شيء على المشتري فيما هدم، مما (¬13) أراد أن يبنيه، وأراد أن يتوسع به"
~~(¬14). تأمل (¬15) قوله هذا. وقوله مثله آخر الكتاب. فدليله (¬16) أنه إنما
~~يهدر PageV03P1857 # عنه ما هدمه لمنفعة (¬1) ووجه، لا ما هدمه عبثا (¬2)، ولغير منفعة، فيجب
~~أن يكون في ذلك ضامنا، لأن الخطأ والعمد في أموال الناس سواء. وهذا لم يعمل
~~شيئا لمنفعة (¬3). والأول فعله لمنفعة (¬4). ووضع يده عليه بشبهة. (فعذر) (¬5).
# وقوله في هبة الشفعة للثواب (¬6) يأخذ بقيمة العوض (¬7).
# قال بعض الشيوخ: ليس على أصله، إلا أن يكون عرضا معينا. والذي يجب في غير
~~المعين أن يستشفع بقيمة العرض (¬8) وقاله أبو عمران.
# وقوله في هبة الثواب "إنما يهبون للثواب رجاء أن يأخذوا أكثر ما أعطوا،
~~وإنما ms836 رجعوا إلى القيمة حين تشاحوا، بعد (¬9) تغيير السلعة" (¬10). فتأمل
~~قوله. ثم قوله بعده: "ألا ترى أن الهبة لو كانت على حالها لم تتغير ردت،
~~إلا (¬11) أن يقبضها (¬12) الواهب لغير شيء، ولو كانت عند الناس، إنما
~~يطلبون فيها كفاف (¬13) الثمن لما وهب أحد للثواب. ولحملها على وجه PageV03P1858 # السوق، فانتقد الثمن، ولكنهم (¬1) رجوا الفضل عند أهل الفضل" (¬2) فهذا
~~كله خلاف ما تقدم له صدر الباب. ومذهبه في الكتاب في الهبات من أن الموهوب
~~إذا أثاب قيمة (¬3) الهبة أجبر الواهب على القبول، ولم يكن له رد الهبة،
~~وما ها هنا وفاق لرواية مطرف، في كتاب ابن حبيب، ونص (¬4) مثل كلام مطرف بلفظه.
# وقوله: "لا يجوز ما وهب الأب، ولا ما حابى، ولا ما تصدق من مال ابنه، ولا
~~ما أعتقه (¬5) إلا أن يكون (الأب) (¬6) موسرا، فيجوز ذلك على الأب. وضمن
~~قيمته في ماله. ولا يجوز في الهبة وإن كان موسرا" (¬7). كذا في نسخ،
~~وروايات، وفي كتاب إسحاق (¬8) وابن المرابط: إلا أن يكون الأب موسرا، في
~~العتق، وبه تصح المسألة. وتفسر (¬9) على أصله، وعلى العتق يرجع الكلام خاصة.
# وقوله "في الأب يهب شقصا من دار ابنه على عوض أنه يجوز، ولم يشترط شيئا" (¬10).
# وقال في كتاب الهبات: "إذا وهب مال ابنه على عوض وهو صغير، إنه جائز، وهو
~~بيع من البيوع، وبيع الأب على ابنه جائز" (¬11).

PageV03P1859

# وقال في مسألة الشفعة هنا في الوصي: "لا ينبغي إلا أن يكون لذلك وجه"
~~(¬1) وفسره بما فيه غبطة للمحجور (عليه) (¬2) قال (¬3) بعضهم: يظهر من هذا
~~أن فعل الأب محمول على النظر، حتى يظهر خلافه. وفعل الوصي (محمول) (¬4) على
~~غير النظر حتى يظهر النظر، وهذا إنما هو في الرباع خاصة. كما (¬5) قال أبو
~~عمران، وغيره. وأما غير الرباع فهو (¬6) محمول (¬7) على النظر حتى يتبين خلافه.
# قال أبو عمران: وهو (¬8) معنى ما في كتاب محمد. وما في المدونة يفسره.
~~وقال أصحاب الوثائق (¬9): ابن العطار (¬10) وغيره، نحو ما تقدم من التفريق
~~بين الأب، والوصي. لكنهم لم يفرقوا بين الرباع، وغيرها. قالوا ms837 فإن لم يوجد
~~من يشهد لهم بالنظر جاز بيعهم. وحملت أفعالهم على [النظر و] (¬11) التمام.
~~حتى يثبت خلافه. كذا قال ابن العطار. وفى الكلام تناقض. فانظره. فأي (¬12)
~~فرق (إذا) (¬13) بينه وبين الأب.
# وقوله "فيمن وهب شقصا على عوض، [أنه] (¬14) إذا سمى العوض (¬15) PageV03P1860 # فللشفيع الشفعة" (¬1). وفي كتاب الهبات: "لا يأخذ الشفعة حتى يثاب. سمى
~~أو لم يسم" (¬2). قيل هو خلاف. وقيل: ليس بخلاف. وسنذكره مبينا في كتاب
~~الهبات (¬3) وكذلك [ما] (¬4) جاء هناك (¬5) في الآثار من الخلاف متى (¬6)
~~يلزم الموهوب بالقيمة؟. فانظره هناك.
# وقوله: "في الصلح من دم خطأ بشقص: إن كان من أهل الإبل أخذ الشفيع الدار
~~بقيمة الإبل" (¬7).
# قال بعضهم: معناه يقوم (¬8) الآن على أن يقبض (¬9) إلى آجالها في الدية
~~(¬10). ويقبض (¬11) (القيمة) (¬12) الآن نقدا. وهو تأويل سحنون في كتاب ابن
~~عبدوس. وقاله عبد الملك. وكذا مذهبه فيمن اشترى بثمن مؤجل أنه يباع بعرض (¬13).
# وقيل: قيمتها عنده كما قال في الكتاب على أجلها. ومتى (¬14) حلت سنة قومت
~~ثلث الإبل نقدا حينئذ، وقبضت. واعترض هذا سحنون وغيره. وقال: هذا من بيع
~~الدين بالدين. وحكي عن سحنون أيضا ويحيى بن عمر PageV03P1861 # أنه (إنما) (¬1) يأخذ بمثل الإبل على آجالها (¬2) لا بقيمتها، لأنها
~~أسنان معلومة، موصوفة. قالوا: ولا يصح أن تقوم الآن الإبل على أن تؤخذ
~~القيمة على آجالها. وقول (¬3) عبد الملك وسحنون إذا كانت الدية عينا قومت
~~(¬4) العرض (¬5) نقدا على أن تقبض (¬6) على آجالها (¬7).
# قال سحنون: ثم يقوم (¬8) العرض بعين، وبه يشفع. وقال عبد الملك: بل يشفع
~~بالعرض الذي قوم به (¬9).
# [121] وأشهب يقول كقول ابن القاسم: أنه لا قيمة في العين، وإنما يشفع
~~بمثل الدين، أو يترك، / وعلى قولهم هذا يجب إذا كان الشفيع عديما أن يأتي
~~بحميل ثقة، كما قال فيمن اشترى بالدين يشفع فيه، فإن لم يأت بحميل ثقة
~~(¬10) فعلى قوله في كتاب محمد: لا شفعة له. وعلى ما قال ابن نافع: له
~~الشفعة ما لم ينقض أجلها (¬11).
# وقوله: "في الصلح على القذف، لا أراه جائزا، لأن (¬12) الحدود التي هي
~~لله إذا ms838 بلغت السلطان لا عفو فيها، ولا يصلح فيها الصلح على مال قبل أن
~~ينتهي إلى السلطان" (¬13).

PageV03P1862

# قال سحنون: مسألة القذف فيها مغمز (¬1) ويجب جواز الصلح فيها (¬2) قال
~~فضل: ينبغي (¬3) أن يجوز عفوه في القذف، وتكون فيه الشفعة.
# قال القاضي رحمه الله: يعني قبل انتهائه إلى السلطان أو بعد انتهائه، على
~~أحد الأقوال في جواز العفو بعد بلوغ السلطان.
# قال بعضهم: هذا في الحكم، والقضاء، ولا فرق بين صلحه على حق في عرضه، أو
~~بدنه، (وإن) (¬4) كان مذموما في مكارم الأخلاق أن (¬5) يأخذ لعرضه ثمنا.
~~وإلى [نحو] (¬6) هذا أشار حمديس.
# (وقال أشهب) (¬7): الحدود التي لا يجوز (¬8) فيها الصلح مالا لا يجوز
~~(¬9) فيها العفو، كالسرقة، والزنا، وما جاز فيه العفو، جاز فيه الصلح. تأمل
~~(¬10) قوله في المحارب: إن أخذوه قبل أن يتوب، فليس عفوهم عفوا (¬11)، ولا
~~يجوز أن يصالحوه من الدم على مال، معناه: (أنه) (¬12) إن تاب قبل القدرة
~~عليه فتجوز (¬13) مصالحته على (¬14) جميع ذلك، لأن الحق PageV03P1863 # فيه صار (¬1) للناس، بخلاف إذا لم يتب حتى قدر عليه، لأن حد الحرابة ثابت
~~فيه لله (تعالى) (¬2).
# "والغياض" (¬3) الشجر الملتف (¬4).
# "والآجام" (¬5): مثله، وكذلك القصب الملتف، وشبهه.
# وقوله: "في البير إذا قسمت فلا شفعة (¬6) فيها" (¬7). وفي العتبية (¬8):
~~فيها الشفعة. قال سحنون: ليس بخلاف.
# ومعنى ما في العتبية هي آبار كثيرة تقسم. وما في المدونة بئر واحدة لا
~~تنقسم (¬9).
# وقال ابن لبابة: معنى ما في المدونة لا فناء لها. وما في العتبية لها
~~فناء، وأرض مشتركة، يجعل فيها القلد، ويقسم فيها ماؤها.
# ذهب (¬10) اللخمي وغير واحد (إلى) (¬11) أنه اختلاف من قوله: إما (¬12)
~~على أصله في اختلافه في الشفعة فيما لا ينقسم عند بعضهم، (أو) (¬13) على
~~الخلاف في الشفعة فيما هو متعلق بالأصول عند آخرين، كالنخل، PageV03P1864 # والنقض (¬1)، وكذلك هذا الاختلاف عند بعضهم في الكثير منها، والواحدة
~~سواء، إذا لم يكن معها أرض.
# وقوله: "إذا سلم الأب والوصي شفعة الصغير جاز ذلك عليه" (¬2).
# قال أبو عمران (الفاسي) (¬3): ولو كان له أخذها نظرا إذ لا يجبر على
~~الشراء له. وقال: ms839 "إن سلم له القاضي شفعته إذا لم يكن له ناظر فذلك جائز"
~~(¬4). قال: هو بخلاف الوصي، والأب، لا يجوز (له) (¬5) من تركه (¬6) إلا ما
~~كان نظرا، لأن الحاكم إنما هو تارك للحكم فيما رفع إليه من ذلك.
# وقوله في الشفعة في هبة الشقص للثواب، إذا سموا الثواب. انظر خلاف هذا
~~اللفظ في كتاب الهبات. والخلاف في تأويله.
# وقوله في المضارب يشتري شقصا من دار بمال المضاربة (¬7)، وهو شفيعها، له
~~أن يأخذ بالشفعة [قال أشهب في المجموعة: وعمدته في الشفعة] (¬8) على
~~البائع، لا على رب المال، إذا لم يرض رب المال بشرائه لها (¬9) تكون (¬10)
~~عهدته عليه، و (كذلك) (¬11) لو كان الشفيع هو رب المال فيستشفع لكانت عهدته
~~على البائع أيضا، وعلقت من (¬12) (كتاب) (¬13) ابن PageV03P1865 # عتاب عن بعض الشيوخ أن سحنونا يقول: إذا أخذ العامل بالشفعة في المسألة
~~المذكورة فعهدته على رب المال في مال القراض.
# وقوله: "في شهادة أبي، وابني، وزوجتي، وابنتي، وجدتي، على وكالتي، لا
~~تجوز شهادتهم بما وكله غيره. وتجوز (¬1) بما وكل هو غيره عليه" (¬2)، وقع
~~في بعض روايات المدونة زيادة [أو] (¬3) أخي.
# وقيل (¬4): معناها غير مبرز على القول باشتراط التبريز في شهادة الأخ
~~لأخيه [على] (¬5) ما تقدم في (كتاب) (¬6) الشهادات. وهي ساقطة من جل النسخ
~~(¬7). وأراها ثابتة في رواية أبي عمران (¬8). ولم تكن (¬9) في أصول شيوخنا.
# ومعنى المسألة فيمن لا تجوز شهادته من القرابة. وإنما أجاز ذلك هنا إذا
~~كانت شهادته عليه، لا له (¬10) مثل أن ينكر التوكيل، أو يكون القائم به
~~غيره لمنفعته، لا لحقه هو، فأما متى (¬11) كان القائم به وهو الطالب إثبات
~~حقه، أو حق غيره بذلك، فهي شهادة لا تجوز.
# وقوله: "في تزكية النساء لا تجوز" (¬12)، ثم قال ابن القاسم: وأرى PageV03P1866 # تجريحهن لا يجوز، كما لا يجوز تزكيتهن. ثبت في نسخ (¬1). وكان في أصل ابن
~~عتاب. وأصل ابن المرابط موقوفا، محوقا عليه.
# وقوله: "لو أن رجلا خاصم رجلا حتى نظر (¬2) القاضي في أمرهما، وتحاجا
~~عنده ثم حلف ألا يخاصمه، وأراد أن يوكل؟ ليس له ms840 ذلك، إلا لعذر" (¬3) تأمل
~~هذا. وأنه فيما وقع (¬4) فيه الخصام، ونظر بينهما القاضي فهو يبين (¬5) ما
~~ذهب إليه الشيوخ من أن ذلك إذا تكررت المجالس، (والحجج) (¬6)، ثلاث مجالس،
~~فأكثر، لم يكن له (بعد) (¬7) توكيل غيره، لأنه من التشغيب [إلا لعذر بين،
~~وهو قول أصبغ، وأما مجلس أو اثنان فله أن يوكل، وللتهمة (¬8) (والحجج) (¬9)
~~أن يكون إنما يعدل بعد هذه المجالس] (¬10) لعجزه، وليأتي (¬11) من يستأنف
~~له حججا أخرى (¬12). ومثله (قوله) (¬13) في كتاب الديات (¬14): لكل واحد
~~منهما أن يوكل ما لم يرد أذاه (¬15)، وليس بخلاف إن شاء الله.
# ومعنى "أسرع عليه" (¬16) أي استطال.

PageV03P1867

# ومعنى "عنته (¬1) " (¬2) أي أدخل (¬3) المشقة، والتعب عليه، والأذى (¬4)
~~بالخصام، وأصله المشقة.
# وقوله في مشتري دين رجل (¬5) إذا علم أن ذلك لعداوة بينه وبين الذي عليه
~~الدين (¬6) وأنه إنما أراد بذلك عنته (¬7)، لم يمكن من ذلك. ظاهره أنه يفسخ
~~بيعه، ولا يترك، وهو كقول غيره في كتاب المدبر، في الذمي يشتري مسلما (¬8)،
~~أنه يفسخ شراؤه (¬9)، وهي رواية ابن القاسم [122].
# ومثله (¬10) في العتبية، و (له) (¬11) في [كتاب] (¬12) التجارة إلى أرض
~~(¬13) الحرب أنه "يباع عليه" (¬14) فاستخرجوا له من ها هنا (¬15) مثل قوله
~~الآخر المتقدم، وقول غيره، وأكثر الرواة.
# وقوله: "فيمن ادعى دعوى في دار، فصالحه (¬16) منها، ولم يسم دعواه هذا
~~الصلح، إذا كان يعرف ما يدعي من الدار، فلا بد أن يسميه، ثم PageV03P1868 # يتصالحان (¬1). (ثم) (¬2) قال: "إلا أن يكونا لا يعرفان ذلك، فيجوز
~~الصلح" (¬3). كذا ثبت في روايتنا عن ابن عتاب. وفي أكثر النسخ. وسقطت (لا)
~~من بعض النسخ. ومن روايتنا عن ابن عيسى عن ابن المرابط. ولم يكن في أصله.
# قال ابن أبي زمنين: من أسقطها رد الكلام إلى أول المسألة. ومن أثبتها
~~معناه تحلل (¬4) بعضها من بعض.
# وقال فضل: إثباتها صحيح. لأنه إذا لم يعرفا جاز على وجه التحلل (¬5).
~~ومثله مسألة الصلح على دراهم، لا يعرفان عددها، أنه يجوز صلحهما على
~~دنانير، ودراهم، وغيرهما، نقدا. ومثله (في) (¬6) بيع الصبرة، لا يعرفان
~~كيلها (¬7).
# ومثله لابن القاسم في المتجاعلين على حفر بئر ms841 (¬8) في موضع إن جهلا جميعا
~~صفة الأرض جاز. ولو علمها أحدهما دون الآخر لم يجز. إذ يدخل في هذه
~~المخاطرة. وهناك ارتفعت لاستواء حالهما. وللضرورة إلى ذلك. ولا ضرورة إذا
~~علم ذلك أحدهما. [دون] (¬9) أن يعلم الآخر PageV03P1869 # فيستوي (¬1) علمهما.
# وقوله (¬2) في مسألة النخل، والأرض، ومسألة الدارين (¬3)، إن استحق من
~~ذلك الكثير، كان له أن يرد، أو يتماسك (¬4) هذا على أحد قوليه. خلاف ما له
~~في الاستحقاق، والعيوب. أنه ليس له الرضى بذلك، لأنه شراء بثمن مجهول (¬5).
~~وكذا (¬6) قال سحنون في هذه ليس له ذلك. لأنه لا يدري بما يقع من الثمن.
# وفي (كتاب) (¬7) النكاح الثاني، وكتاب ابن حبيب، جواز ذلك. كما هنا.
~~ونحوه في القسمة، في تخييره في الرضى بما بقي مما استحق من الدار، بما
~~يصيبه من الثمن، لم يبين هل هو على الجزء أم لا؟ وسنذكره هناك (إن شاء
~~الله) (¬8).
# قال ابن أبي زمنين في قوله: أو يتماسك بما بقي في يده ويأخذ من الثمن
~~بقدر ما استحق (¬9): لفظ فيه نظر، وهو مطروح في بعض الروايات، لأنه خلاف
~~أصله، إذا كان ما استحق معينا، وكذلك قوله في آخر المسألة (¬10)، إذا كانت
~~النخل على حدة، والأرض على حدة، واشتراها صفقة واحدة، فاستحق من النخل
~~أكثرها، كان له أن يرد جميع النخل، إذا لم يكن ما استحق وجه ما اشترى، هذا
~~أيضا خلاف أصله، لمانما يلزمه PageV03P1870 # [أيضا] (¬1) أن يرد ما استحق فقط، إذا لم يكن ما استحق وجه جميع ما اشترى.
# ومسألة "المصالح من دعوى في سدس دار على الإنكار بشقص من دار أخرى دفعه
~~المدعي، وقبض السدس، لا شفعة في السدس، ويشفع في الشقص" (¬2) يقوم من ها
~~هنا (¬3) أن الشفعة في المناقلة على إحدى الروايات (¬4) [عنه] (¬5) في منع
~~(¬6) ذلك جملة، على أي وجه كان التعاوض (¬7). رواية ابن القاسم عن مالك في
~~العتبية، وكتاب ابن حبيب، كان المتناقلان (¬8) شريكين (¬9) في الأصلين
~~(¬10) أو في أحدهما، أو لا. إذ لو لم يكن عنده هنا بينهما شفعة لكان من حجة
~~دافع السدس أن ms842 يقول: أنا لم أبع (¬11) أصلا إلا بأصل (¬12)، ولم أبعه بثمن
~~غير الأصول، فلا شفعة علي فيما أخذت فيه.
# وقد قيل في هذا الباب كله: لا شفعة (فيه) (¬13) كان ما ناقل له به (¬14)
~~[ليس] (¬15) فيه شرك مع المشتري، أو غيره، وهي رواية ابن القاسم عن أصحابه
~~عن مالك وربيعة وغيرهما من المدنيين إذا قصد المناقلة، والسكنى، PageV03P1871 # دون البيع. وذكر مطرف، وعبد الملك [عن مالك] (¬1) أن المناقلة التي لا
~~شفعة فيها أن يبيع حصته (¬2) من شريكه بأصل آخر له (فيه) (¬3) معه شرك أيضا
~~ليوسع من حظه بما صار له من حظ شريكه، فلا تكون المناقلة على هذا إلا بشرط
~~شركتهما في الأصلين المتناقل بهما. وهذا بين الوجه في إسقاط الشفعة. ظاهر
~~في الفقه.
# وقال مطرف: بإسقاط الشفعة إذا كانت شركة (¬4)، وإن كانت من جهة واحدة.
~~وفي المبيع الواحد فتسقط (¬5) في الجهة التي أخذ من شريكه ليوسع به في
~~منزله دون ما دفع، مما لم يكن (¬6) للآخر [فيه] (¬7) شرك، وهذا قريب في
~~الظهور، والفقه، من الأول، لكن (¬8) له أيضا وجه صحيح إذا لم يقصد
~~المبايعة.
# ومسألة "من اشترى بعبد مغصوب أو دراهم مغصوبة" (¬9).
# وقوله في مسألة الدراهم، وفي فوات العبد الشفعة، فيه دليل على جواز شراء
~~ما اشترى بالثمن الحرام، على ما قاله محمد بن سحنون (¬10)، وابن عبدوس،
~~وغيرهما.

PageV03P1872

# وإن كان ابن عبدوس قد فرق بين علم البائع بذلك، أم [لا] (¬1) لأنه إذا
~~علم كأنه رضي بدفع (¬2) سلعته بغير ثمن، أو بثمن معيب، بخلاف إذا لم يعلم.
# قال غيره: وإنما نحا ابن عبدوس في [ذلك] (¬3) منحى الورع، وقد كره (¬4)
~~سحنون وغيره شراء ذلك على الجملة.
# وقوله: "في الموهوب الشقص يدعي عليه الشراء في السر، وكتمه، أو كانت
~~بثواب، والحيلة باسم الهبة، إن كان رجل صدق (¬5) لا يتهم على مثل هذا، فلا
~~يمين عليه، وإن اتهم حلف" (¬6) فيه حجة [في] (¬7) مراعاة الشبه (¬8) في
~~المدعى عليه، [وأن من ادعي عليه] (¬9) بدعوى لا تشبه (¬10) ولا جرت عادته
~~به أنه (¬11) لا يمين عليه فيه.
# قال بعض شيوخنا ms843 في معنى المسألة: أنه لم يحقق (¬12) عليه الدعوى، وإنما
~~اتهمه بذلك، فصارت يمين تهمة، لا تلزم إلا من يليق به ذلك، وهذا صحيح. ألا
~~تراه (¬13) كيف قال: "أخاف أن يكون قد باعه في السر" (¬14) ولو PageV03P1873 # حقق عليه الدعوى للزمه اليمين على كل حال. إلا الرجل الصالح المبرز، الذي
~~لا يليق [123] به؛ هذا جملة، على رأي بعضهم.
# ومسألة "من حلف لإحدى زوجتيه بطلاقها إن آثر (¬1) الأخرى عليها" (¬2).
# ومسألة الشفعة في الحبس (¬3) (ثبتت) (¬4) عند أحمد بن خالد في كثير من
~~النسخ. وعليها (اختصر) (¬5) المختصرون (¬6) وسقطت (¬7) من بعضها. ولم
~~يثبتها (¬8) في كتابه ابن عتاب. ولا غيره من شيوخنا.

PageV03P1874

### | AUTO كتاب القسمة

#  (¬1)
# وهي تمييز حق على الصحيح من مذهبنا. وأقوال أئمتنا. وإن كان أطلق عليها
~~مالك (¬2) أنها بيع (¬3)، واضطرب [فيها] (¬4) رأي ابن القاسم، وسحنون، على
~~ما في مسائلنا بين (¬5) الأصلين (¬6). ولا خلاف في لزومها إذا وقعت على
~~الوجه الصحيح (¬7). وهي على أربعة أضرب:
# قسمة حكم وإجبار، وهي قسمة السهم، والقرعة (¬8). فلا تجوز (¬9) إلا
~~بالتعديل والتقويم (¬10)، والتسوية، وفي الجنس الواحد، وفي (¬11) غير PageV03P1875 # المكيل، والموزون، ولا تجوز (¬1) بتعديل السهام، بزيادة دراهم، أو
~~دنانير، أو غير ذلك، من [غير] (¬2) جنس (¬3) المقسوم، من أحد (¬4) الجهتين،
~~والمتقاسمين.
# وقسمة مراضاة (¬5) وتقويم فيما اختلفت (¬6) أجناسه (¬7)، أو اتفقت، وهي
~~جائزة بغير قرعة، ولم يجزها ابن القاسم، وغيره، بالقرعة. إذ القرعة تنافي
~~التراضي. فلا تجوز عند ابن القاسم [بالقرعة] (¬8)، مع اختلاف أجناسها.
~~وأجاز أشهب (¬9) القرعة فيها. وقد تأول على (¬10) ابن القاسم إجازتها من
~~مسألة الشجرة والزيتونة (¬11)، وسيأتي الكلام عليها إن شاء الله (تعالى) (¬12).
# وقسمة مراضاة على غير تعديل. وحكم هذه حكم البيوع في كل وجه، ولا يرجع
~~فيها بغبن، على القول بأنه (¬13) لا يرجع به في البيوع، ويرجع بالغبن في
~~الوجهين (¬14) الأولين، ويعفى عن اليسير في ذلك، في قسمة التراضي.

PageV03P1876

# واختلف في اليسير [في قسمة] (¬1) القرعة، كالدينار والدينارين من العدد
~~الكثير. فذهب أبو محمد بن أبي زيد وبعضهم (إلى) (¬2) أنه معفو عنه، وأبى
~~ذلك آخرون. وقالوا تنتقض القسمة، لأنه (¬3) خطأ في الحكم، يجب ms844 فسخه، ولا
~~يفرق فيه بين القليل والكثير. وهو عندهم ظاهر المدونة. وهو قول أشهب، وابن
~~حبيب، ومثله في المبسوط. وقيل: قسم القاسم كحكم القاضي (¬4) (¬5)، لا يرد
~~منه إلا الخطأ البين.
# وقسمة مهايأة (¬6): وهي قسمة المنافع بالمراضاة أيضا (¬7)، لا بالإجبار
~~والقرعة (¬8)، ويقال: بالنون. لأن كل واحد (هنأ) (¬9) صاحبه ما أراده.
~~ويقال: (مهايأة) (¬10)، [بالياء] (¬11) باثنتين (تحتها) (¬12). لأن كل واحد
~~هيأ للآخر ما طلب منه، وهذا الضرب منها على ضربين: مقاسمة الزمان. ومقاسمة
~~الأعيان (¬13). وهي جائزة على الجملة، لكنها تختلف فروعها في مهايأة الغلة،
~~أو الخدمة، أو السكنى (¬14)، وفي العبد الواحد، أو أكثر، وفي PageV03P1877 # الدار (¬1) الواحدة أو أكثر، أو العبد والدار (¬2)، والأرض وغير ذلك على
~~ما تفسر (¬3) في أصولنا. وكتب شيوخنا (¬4).
# وقوله في [مسألة] (¬5) قسمة العلو والسفل: ذهب بعضهم أن ذلك إنما يجوز
~~بالمراضاة، لا بالقرعة، على ما جاء مفسرا لعبد الملك. وما في كتاب ابن
~~شعبان. والعلة أنه كقسم شيئين. إذ لا ساحة للعلو، وإنما هو مرتفق للسفل،
~~والأكثر يجيزونه على الوجهين، بالسهم، والمراضاة. وترجح في ذلك أبو عمران (¬6).
# وقوله: "لو أن دارا بيني وبين رجل قاسمته الدار، فأخذ طائفة، وأخذت طائفة
~~[على أن الطريق] (¬7) لي، إلا أن له في الطريق الممر، ذلك جائز" (¬8).
~~تأولها سحنون أنها على المراضاة، لا بالقرعة، إذ يجب قبل القسمة إخراج
~~الطريق، وتأولها أبو عمر ابن المكوي (¬9) (¬10) أنها جائزة على الوجهين،
~~وذلك أنه (¬11) قد لا يحتاج إلى (إخراج) (¬12) طريق في قسمة كل PageV03P1878 # دار، لإحاطة الطريق (¬1) ببعضها، فحيث يخرج نصيبه يخرج بابه لما يليه من
~~المحجة، وقد يضطر إلى خروجهم من النصيبين معا، على باب الدار نفسها، ولا
~~ينقسم الباب، فتقوم رقبته في أحد النصيبين على أن الممر فيه للآخر.
# ومعنى "الأقرحة" (¬2): الفدادين. واحدها قراح، بالفتح. مثل (¬3) زمان.
~~وأزمنة. وذكر في الكتاب واحدها "قريح (¬4) (¬5) ولا يبعد صوابه إن كان سمع،
~~مثل قفيز، وأقفزة. وبعير وأبعرة.
# قال الخليل (¬6) القراح من الأرض كل قطعة على حيالها (¬7)، من منابت
~~النخل (¬8) وغير ذلك (¬9) قال ابن دريد: القراح من الأرض، ما خلص طينه ms845
~~(¬10) من السبخ، وغيره. وأصله الخالص (¬11) من كل شيء.
# وقوله: "لا يقسم (¬12) الزرع فدادين، ولا مذارعة. ولا قتا" (¬13) (بفتح PageV03P1879 # القاف) (¬1)، يعني حزما، وقبضا، وأصله الجمع. وكلما (¬2) جمعته قليلا،
~~قليلا، فقد قتتته (¬3).
# و"الفرسك" (¬4)، بكسر الفاء، والسين المهملة، نوع من الخوخ، أملس (¬5).
# "والخرص والخرص" (¬6) بالفتح (¬7)، اسم الفعل (¬8). (والمصدر) (¬9)
~~وبالكسر اسم الشيء المخروص.
# والرانان (¬10)، خفان طويلان. يبلغان الفخذين (¬11).
# والساعدان (¬12): ما يغشى به الذراعان في الحرب (¬13)، وغيرها (¬14).
# وربيع الماء، هي الساقية. وجمعها أربعاء (¬15).

PageV03P1880

# وقوله في الحكم على الغائب في الدور، والأرضين، بينه في داخل الكتاب،
~~إنما ذلك إذا ادعي عليه (¬1) في أصولها (¬2)، ويستأنى (¬3) به (¬4).
# وأما القسم فيقسم عليه، وقد فرق في أول الكتاب هنا بين القريب الغيبة،
~~وبعيدها (¬5). وكذلك (¬6) جعل يحكم عليه في الشفعة (¬7).
# وفي كتاب الشفعة: بيع رباعه في الدين، وفي الكفالة، وفي نفقة الزوجة.
~~وعبد الملك يحكم على الغائب في كل شيء، ولا يستأنى به. وقد مضى في كتاب
~~الشفعة من هذا. فانظر ما أثبتناه هناك، مما (¬8) لا يحتاج إلى تكراره.
# وقد ذكر أيضا في مسألة الدار إذا ادعى عليه أنه وارث معه أنه لا يحكم
~~عليه (¬9) (فيها) (¬10). وهذا موافق لما في داخل الكتاب، أنه لا يحكم عليه
~~في دعوى الأصول. ثم قال إلا أن تطول الغيبة جدا، [124] وتبعد (¬11). وقوله
~~يكتب القاضي إليه فيوقف، إما أن يستخلف، وإما أن يقدم فيخاصم (¬12).
# قال فضل: هذا من قوله يدل أن الخصومة حيث يكون المدعى فيه، وهو قول عبد
~~الملك، وقال مطرف: القضاء حيث المدعى عليه. قال: وبه الحكم في المدنية
~~(¬13)، وبه حكم ابن بشير بالأندلس. وقاله أصبغ، PageV03P1881 # وسحنون. واستدل بعضهم عليه من قوله في الكتاب، في آخر كلامه، في هذه
~~المسألة. "وإن كانت بعيدة، فعلم أن الذين طلبوا لا يقدرون على [الذهاب إلى]
~~(¬1) ذلك الغائب، ولا يوصل إليه، رأيت أن يقضى لهم" (¬2)، ولا حجة في هذا،
~~لأنه إنما قال هذا في العذر للذهاب بإعذار القاضي، والكتاب له، ليأتي أو
~~يوكل (¬3) فانظره. وتأمل قوله هنا: فادعى (¬4) أنه وارث (¬5)، فجعل الدعوى
~~بالوراثة (¬6) وغيرها (سواء) (¬7). وهو مذهبه في ms846 الكتاب. وأشهب يفرق في
~~ذلك، ويقول: إن كانت (¬8) بميراث، وطال مقامها بيد الغائب، فلا يقضى عليه
~~فيها حتى يقدم.
# و"البز" (¬9) بفتح الباء، في إطلاقه في الكتاب، إنما هو [في] (¬10) كل ما
~~يلبس من الثياب، كان صوفا، [أو بزا] (¬11)، أو كتانا، أو قطنا، أو حريرا،
~~مخيطا، أو غير (¬12) مخيط. وقال (¬13) صاحب العين (¬14) البز: ضرب من
~~الثياب (المخيطة) (¬15).
# وقال ابن دريد: البز: (إنما هو) (¬16) متاع البيت خاصة من PageV03P1882 # الثياب (¬1).
# و"الملفقة" (¬2): الثياب (¬3) المخيطة.
# والقمح المعلوث (¬4) بالثاء المثلثة، ويقال: بالغين المعجمة، وبالمهملة
~~(¬5) معا، الذي فيه تبن، وزبل، لم تحسن (¬6) تصفيته من ذلك.
# و"حشف التمر" (¬7)، بفتح الشين رديه، وهو ما يبس من التمر، قبل طيبه، وزهوه.
# وقوله: "لأن حشف التمر من التمر" (¬8) قالوا معنى ذلك، ما فيه حلاوة.
~~وأما ما لا حلاوة فيه جملة، فحكمه حكم التبن، والغلث (¬9).
# "والأجنحة" (¬10) الرفوف والغرف الخارجة عن (¬11) الأفنية.
# وقوله في البقل: "لا يعجبني قسمته بالخرص" (¬12)، [ثم ذكر قياسه ذلك على
~~قول مالك في منع قسمة الثمار بالخرص] (¬13) غير النخل، والعنب، ثم قوله:
~~"والبقل أبعد من الثمار" (¬14). فاختلف في تأويل المسألة. فحملها سحنون على
~~المنع جملة، وأنكر ذلك عليه ابن عبدوس (¬15). وقال PageV03P1883 # إنما منعها (¬1) ابن القاسم إذا كانت على التأخير. وأما على الجذ فيجوز.
~~وهو قول أشهب (¬2). وهذا دليل الكتاب بعد عندهم من قوله بعد هذا في مسألة
~~الزرع، أنه يجوز بيعه بالخرص على الجذاذ، وذلك (¬3) في البلح الصغير (¬4).
# وقوله فيه: "هو (¬5) بقل من البقول" (¬6).
# وقوله: "إنما هو بمنزلة البقل، والعلف" (¬7) في القسمة.
# وكذلك قوله: في فداني كراث [بفدان كراث] (¬8)، أو سريس، أو سلق (¬9).
~~قال: لا خير في ذلك (¬10)، إلا على الجذ (¬11). ثم قال: وكذلك البقل عندي
~~(¬12) كله بين أن المنع إن لم يكن على الجذاذ. وأشار بعض الشيوخ إلى أن
~~الخلاف يدخل في خرصه (¬13) لقياسه (¬14) إياه على الثمار الذي اختلف قوله فيها.
# ومسألة "قسمة اللبن في ضروع الماشية" (¬15)، ومنعه (¬16) له للمخاطرة.

PageV03P1884

# ثم ذكر مسألة تفضيل أحدهما (¬1) الآخر بشيء بين، إلى آخر المسألة (¬2).
~~وإجازته لها سقطت من رواية أحمد بن ms847 خالد. ولم يقرأها. وثبتت في أصل ابن
~~عتاب. وصحت عند ابن المرابط، لابن باز، والدباغ. وقال (¬3) أشهب: هي أحرى
~~ألا تجوز. وقاله سحنون (¬4).
# وقوله: "في ثلاثة (¬5) ورثوا قرية لها ماء، أو مجرى (¬6) ماء (¬7) تقسم
~~(¬8) الأرض على قدر مواريثهم، ولهم من شربهم من الماء على قدر مواريثهم،
~~وكل إشراك في قلد، فباع أحدهم نصيبه في ذلك، فشركاؤه دنية أحق به في الشفعة
~~من [سائر] (¬9) شركائه في الماء" (¬10).
# "والدنية أهل وراثة (¬11) " (¬12) يقال (¬13): دنية بكسر الدال، وسكون
~~النون، ويقال: دنيا (¬14)، ودنيا، بالكسر، والضم، مقصور. ومعناه: القريب،
~~وتقدمت لفظة القلد، وتفسيرها في كتاب الشفعة.
# وظاهر قوله في الشركة هنا [أنها] (¬15) في القلد، وإن اقتسموا الأرض، PageV03P1885 # ومذهبه هنا، وفي كتاب الشفعة، أن من باع أرضه، أو قاسمها، وبقي بئرها،
~~فلا شفعة له في البئر إذا باع شريكه نصيبه منها. وفي العتبية له الشفعة
~~(¬1)، وقد نبهنا على الخلاف في تأويل ذلك، وهل هو خلاف على ما ذهب إليه
~~أكثرهم (¬2) أم لا؟ لأنها لا تنقسم. كما قال في الموطأ: لا شفعة في بئر لا
~~بياض لها. وإنما الشفعة فيما ينقسم، وتقع فيه الحدود (¬3) من الأرض (¬4)
~~فأما ما لا ينقسم، فلا شفعة فيه. أو هو (¬5) غير خلاف، وأن معنى التي لا
~~شفعة فيها: البئر المفردة. والتي فيها الشفعة البئار (¬6) الكثيرة (¬7)
~~التي تحتمل (¬8) القسمة (¬9) على مذهب سحنون. أو [أن] (¬10) التي فيها
~~الشفعة ما تعلقت (¬11) بها أرض (من حقها) (¬12)، مما له حريم من الآبار
~~وفناء. والتي لا شفعة فيها (¬13) التي لا فناء لها، ولا حريم، ولا حصة من
~~أرض، على ما ذهب إليه ابن لبابة. واحتج على ذلك بالألفاظ التي وقعت لمالك،
~~وابن القاسم، وظواهر في المدونة، والعتبية، وغيرهما (¬14).
# ومسألة القلد (¬15) عنده (¬16) من ذلك. لأنه قال: لا بد للعين، أو PageV03P1886 # البئر (¬1) التي يقسم (¬2) ماؤها بالقلد، [من ساقية يجري فيها الماء
~~ويصب، (ويقسم) (¬3) وموضع القلد، ويجلس (¬4) (الأمناء والقسام عليه) (¬5)،
~~واستدل بقوله في كتاب] (¬6) حريم البئر (¬7) إن اشتريت (¬8) شرب (¬9) يوم،
~~أو يومين بغير أرض، من قناة (¬10). أو من بئر (¬11)، أو من عين ms848 (¬12)، أو
~~نهر، أنه جائز، ولا شفعة فيه، لأنه ليس معه أرض (¬13)، وبقوله في العتبية:
~~الشفعة في الماء الذي يقسم بالأقلاد. وإن لم يكونوا شركاء في الأرض التي
~~تسقى بتلك العيون (¬14).
# وتأول سحنون مسألة القلد ها هنا، أن الماء [المشترك] (¬15) لقوم لهم شركة
~~في الأرض. قال: ولولا ذلك لم تكن لهم شفعة، لأنها بئر واحدة، واستدل بما
~~قبل الكلام وبعده من قوله: إن قسمت (¬16) الأرض، ولم يقسم الماء، فباع رجل
~~حظه من الماء كانت (¬17) فيه الشفعة. وكذلك لو باع حظه PageV03P1887 # من (الأرض دون) (¬1) البئر. ويكون (¬2) قوله على هذا "وكل قوم كانوا
~~أشراكا (¬3) في قلد من الأقلاد فهم أحق بالشفعة" (¬4) [كلاما] (¬5) مبتدأ
~~(¬6) [غير] (¬7) عائد (¬8) على ما قبله (¬9) من مسألة الثلاثة الذين (¬10)
~~[125] اقتسموا الأرض أول المسألة (¬11).
# وقال سحنون: وتكون (¬12) الأرض بين طوائف، لكل طائفة حصة مشتركة بينهم،
~~والماء بين الجميع كلهم يريده، فتكون (¬13) الشفعة بين الذين اشتركوا في
~~الأرض فهم أهل قلد واحد (¬14). والآخرون أهل قلد آخر. ولا شركة (¬15) لهم
~~معهم. هم شركاء في أرض أخرى.
# قال القاضي رحمه الله: قد يحمل كلامه في الكتاب على هذا، أو يكون الاشراك
~~قد اقتسموا، ثم مات بعض من له شرك في قلد، فباع بعض ورثته نصيبه من الماء،
~~فأهل موروثه أحق، لأنهم (بعد) (¬16) شركاء في PageV03P1888 # أرضهم (¬1)، وقلدهم. وقد يظهر مثل هذا (من) (¬2) مسألة حريم البئر في
~~قوله: "لو أن قوما اقتسموا أرضا (¬3) وبينهم (¬4) ماء يسقون به، ولهم شركاء
~~(¬5) في ذلك الماء، فباع من أولئك رجل حصته من الماء، أيضرب (¬6) مع شركائه
~~بحصته (¬7) من الأرض. قال (¬8): لا" (¬9)، فقد دل أنهم أشراك في الماء،
~~مفترقون في شركة الأرض أيضا. وإن لم يكن جميعهم شريكا في الأرض، ولكن بعضهم
~~شريك (¬10) لبعض في أرض، وبعضهم شريك (¬11) لبعض في أرض أخرى (¬12).
~~فتأمله.
# وقوله: "إذا (¬13) قسمت النخل وتركت البئر فلا شفعة فيها" (¬14). قال ابن
~~القاسم: فالعيون (¬15) بتلك المنزلة (¬16). اختلف في تأويلها على ما تقدم.
~~فقال سحنون: يريد عينا واحدة منها، كبئر واحدة. فإذا (¬17) كانت كثيرة
~~بينهم على الإشراك دون أرض، ففيها ms849 الشفعة. لأنها (¬18) مما ينقسم (¬19).

PageV03P1889

# وقال ابن لبابة: [بل] (¬1) هو على ظاهره. ولا فرق عنده على ما تأوله عليه
~~بين عين واحدة وعيون كثيرة، إذا لم يكن لها أرض، ولا فناء، ولا حريم فلا
~~(¬2) شفعة في شيء منها، وإن كان لها أرض وإن قلت شفع فيها مع الأرض.
# وصفة قسمة (¬3) الماء بالقلد مما اختلف فيها، وتكلم فيها المتقدمون،
~~والمتأخرون، وتعقب بعضهم على بعض، ولم يسلم (¬4) بعد من التعقب والاعتراض.
~~فقال ابن حبيب عن عبد الملك، وغيره من علماء المدينة، وأصبغ من المصريين:
~~هو أن يؤخذ قدر من فخار، أو غيره، فيثقب في أسفلها بمثقب، يمسكه الأمينان
~~عندهما، ثم يغلقانها مع انصداع الفجر، وقد جعلت تحته قصرية، وأعدا (¬5)
~~جرارا (¬6) بمياه، فإذا انصدع الفجر صبا (¬7) الماء في القدر، فسال من
~~الثقب (¬8)، وكلما هم الماء أن ينضب، صبا (¬9) حتى يكون (¬10) مسيل (¬11)
~~الماء من الثقب معتدلا، النهار كله، والليل كله، إلى انصداع الفجر،
~~فينحيانها (¬12)، ويقتسمان ما اجتمع من الماء على أقلهم سهما، كيلا، أو
~~وزنا. ثم يجعلان لكل وارث قدرا يحمل (¬13) سهمه من PageV03P1890 # الماء، ويثقبان كل قدر بالمثقب الأول، فإذا أراد أحدهم السقي علق قدره
~~(¬1) بمائه (¬2) وصرف (¬3) (الماء) (¬4) كله إلى أرضه، فيسقى (¬5) ما سال
~~الماء من القدر (¬6) ثم كذلك بقيتهم. ثم إن تشاحوا في التبدئة استهموا فيه (¬7).
# وانتقدها عليه من جاء بعده، فقال بعض شيوخ الصقليين: قوله، ثم يجعلان لكل
~~وارث قدرا يحمل سهمه، فإنما يصح ذلك إذا تساوت أنصباؤهم، وأما إن اختلفت
~~(¬8) كان صاحب الكثير مغبونا، لأن القدر كلما كبرت (¬9) ثقل فيها الماء،
~~وقوي (¬10) جريه من الثقب، حتى يكون (¬11) مثلي ما يجري من الصغيرة (¬12)
~~أو أكثر، لأن أحدهم قد تكون (¬13) له عشرة أسهم، وللآخر سهم، فإذا (¬14)
~~أخذ حقه في قدر صغير خف جري الماء، فأخذ أكثر من حقه.
# (قال) (¬15): والذي أرى، أن يقسم الماء بقدر أقلهم سهما، PageV03P1891 # فيأخذ صاحب السهم سهمه، في قدر واحد، ويأخذ الآخر سهمه (¬1) في عشرة
~~قدور، فيكون جري الماء على حد واحد (¬2) قال: وهذا أبين (¬3).
# قال القاضي رحمه الله: اعترض ms850 اعتراضا صحيحا، وقد أغفل ما هو أشد منه،
~~وذلك قوله [أولا] (¬4) وكلما هم الماء أن ينضب (صبا) (¬5)، فهذا فيه من
~~الاعتراض نحو ما ذكره، لأن صب القدر من (¬6) الثقب وهي ملأى (¬7) بخلاف
~~صبها بعد نقصها، ولو قال: فكلما (¬8) نقص من الماء شيء دركه كان أخلص، حتى
~~يكون جري الماء من الثقب على حد واحد. وقد تفطن لهذا أبو عبد الله (محمد)
~~(¬9) بن العطار، فقال: (قد) (¬10) ينقص الماء من القدر، ولعله مراد ابن
~~حبيب. وإن (¬11) كان النضوب (¬12) إنما هو في لسان العرب غور الماء،
~~وذهابه، لا نقصه. وكذلك (¬13) أيضا يبقى (¬14) على ابن حبيب، وعلى هذا
~~الآخر في قسمة الماء، على ما ذكروه من قدور مفترقة (¬15)، صغار كلها، على
~~قول هذا، أو صغار وكبار بقدر الأنصباء، على القول الأول، أن الليل والنهار
~~ينقصان قبل تمام جري ماء، هذه القدور PageV03P1892 # [ولا بد] (¬1) من ذلك، فإن قدرا كبيرا (¬2) يجري منها الماء ليلة ويوما،
~~لا يمكن أن يجري ذلك (¬3) الماء من قدور (¬4) صغار [أو صغار] (¬5) وكبار
~~(¬6) في تلك المدة، لضعف جري الماء، وبطء اندفاعه من الصغار، بخلاف قوة
~~اندفاعه من الكبار لرزم (¬7) الماء، فلو (¬8) قسم الماء على ما قالاه، لتمت
~~الليلة واليوم، وبقيت من الأنصباء فضلة، ومن الأشراك من لم يسق، وقد تكلم
~~أيضا أبو عبد الله بن العطار (¬9) فيها، وأخذ طريقا آخر لم (¬10) يسلم فيه
~~هو من هذا الاعتراض (أيضا) (¬11). فقال: إنه إذا أرادوا السقي، بعد قسمة
~~الماء، (وابتدأ أحدهم) (¬12) بالقرعة، أو التراضي، أخذ ما جاز (¬13)
~~للمبتدئ بالسقي [من] (¬14) مكيلة الماء، ويلقى (¬15) ذلك في القلد، فيسقى
~~(¬16) إلى أن يذهب منه الماء، فإذا ذهب ألقيت (¬17) فيه مكيلة الضي تليه،
~~ثم هكذا يفعل لكل (¬18) واحد منهم، إلى أن ينقضي اليوم والليلة، PageV03P1893 # وهما (¬1) الدهر كله.
# واعتراض الصقلي (¬2) على ابن حبيب، لازم (¬3) لابن العطار (¬4) لقوة
~~اندفاع الماء الكثير، وضعف القليل، وأنه (¬5) (قد) (¬6) يمكن أن يمتد جري
~~هذا القليل لضعفه حتى يأخذ من النهار مثل ما أخذ من له مثلا سهمه، أو أكثر،
~~لقوة دفع (¬7) الكثير (برزمه) (¬8)، وكذلك يبقى ms851 (¬9) عليه ما صورناه من
~~الاعتراض بانقضاء اليوم والليلة، [قبل فراغ الماء، وهذا مما لا شك فيه،
~~ولولا قولهم يفعل (¬10) ذلك لكل واحد منهم إلى أن ينقضي اليوم والليلة]
~~(¬11) وهما الدهر كله، لقلت (¬12) لعلهم لم يقصدوا في القسمة بهذا قسمة كل
~~يوم، وليلة (¬13)، وإنما أرادوا (¬14) قسمة الماء، فتتم (¬15) الدول
~~المذكورة في يوم وليلتين، أو دون ذلك، أو أكثر، [126] لكنه ليس مرادهم.
~~ويبقى فيه (أيضا) (¬16) [على هذا] (¬17) اعتراض آخر؛ سنذكره في مراعاة سقي
~~الليل، PageV03P1894 # من سقي النهار، لكن كلام ابن حبيب [وابن يونس] (¬1) معناه عندي (¬2)
~~[على] (¬3) هذا وأنهما لم يقصدا في القسمة كل يوم وليلة، وإنما راعوها في
~~الاختبار (¬4)، ثم بعد ذلك عند (¬5) القسمة يبدأ الأول، أي وقت شاء. حتى
~~يتم سقيه، ويأخذ الذي يليه (¬6). هكذا، حتى تتم دولهم، متى تمت من الزمان.
~~ثم يرجعون (¬7) إلى الأول، كان ذلك في يوم وليلة، أو أكثر من ذلك. ويستريح
~~من الاعتراض بهذا الفصل الآخر.
# وباعتبار سقي الليل والنهار، إذ باختلاف الدول تأتي دولة [هذا] (¬8) مرة
~~نهارا، ومرة ليلا (¬9).
# وكذلك الآخر. فيعتدلون (¬10) وذهب ابن لبابة إلى نحو ما ذهب إليه ابن
~~العطار في قسمته من (¬11) قدر واحدة. لكنه سلك مسلكا آخر. فقال: إنه [يؤخذ]
~~(¬12) قدر مستوية، (ويثقب) (¬13) في جانب القدر ثقب (¬14) بقدر الأنصباء،
~~لكل (¬15) قسط من الماء ثقب (¬16) في جانب القدر، بعد PageV03P1895 # أن يوضع قسط الماء فيها، ويغلق الثقب الذي في أسفله، ويكون (¬1) ثقب
~~القسط الثاني من مبلغ ماء القسط الأول في جانب القدر، ثم يثقب للثالث ثقبا
~~(¬2) عند آخر القسط الثاني، وهكذا يثقب ثقبا عند انقضاء كل قسط، فمن خرج
~~سهمه ألقى ماؤه في القلد، فإن خرجت القرعة لمن له ثلاثة أقساط فتح أولا
~~(¬3) الثقب الأول فإذا انقضى القسط الذي فوقه فتح الثاني، ثم كذلك الثالث،
~~فإذا تم انقضى سهمه. وكذلك من (¬4) له قسط، أو قسطان. وهذا أيضا، وإن سلم
~~من اعتراض الصقلي، فلا يسلم من هذا الاعتراض الثاني، لأن خروج قسط ماء من
~~ثقب تحته في جانب القلد، ليس في القوة كخروجه أولا ms852 من أسفل القلد، وهو
~~مملوء بمائه قسطا (¬5) مثلا، أو غيره، أو أكثر. وقد أشار ابن أبي زمنين إلى
~~نحو هذا. وقال: يثقب لصاحب الثلث (¬6) في القدر ثقبة في مقدار ثلثها،
~~ولصاحب النصف في مقدار نصفها (¬7)، على مقدار سهامهم، وقال: هكذا رأيته
~~لبعض العلماء. وهذا يدخل عليه ما دخل على ابن لبابة من الاعتراض. والذي
~~يظهر لي مما يقطع هذه الاعتراضات كلها (¬8)، وهو أخصر في العمل، وأقل في
~~التعب (¬9)، وتكثير الأواني (¬10) بأن [تكون] (¬11) صفة هذه القسمة على ما
~~سنذكره (¬12)، ...............

PageV03P1896

# وذلك [أنا] (¬1) إذا نصبنا القدر (¬2) مع الفجر، وهي ملأى، ولم نغفل (¬3)
~~عن تدريك الماء فيها أبدا، ولا يتركها تنقص حتى يكون جري الماء (فيها) (¬4)
~~من الثقب طول اليوم والليلة (¬5) معتدلا، وإن شئنا جمعنا الماء الخارج من
~~أسفل القدر (¬6) في آنية، ثم قسمناه على ما ذكروه، أو حبسنا تحت الثقب آنية
~~قد عرفنا كيلها، أو وزنها، فكلما امتلأت أزلناها، ونصبنا أخرى مثلها،
~~وأرقنا الأولى، أو دركنا بها نقص القدر، ثم هكذا نداول (¬7) بين الآنيتين
~~(¬8)، حتى ينقضي اليوم والليلة. وقد عرفنا عدد ما ملأنا من (¬9) الأواني،
~~ويستغنى بذلك عن إعداد الماء في الجرار كما قالوا بتدريك الماء في القدر
~~(¬10)، وعن (¬11) إعداد القصاري لجمع الماء. فإذا عرفنا عدد الجميع من
~~الأواني، وما فيها، قسمنا ذلك على الأنصباء، وعرفنا ما يقع لكل سهم بتلك
~~الآنيتين، واحتفظنا بتلك الآنيتين، فإذا احتاجوا إلى السقي علقنا القدر
~~(¬12) مملوءا ماء، كما فعلنا (¬13) أولا، كما قالوا، ونصبنا تحته (¬14) تلك
~~الآنية (¬15) مع الفجر، وبدأنا بالأول على ما تقدم، وفتحنا الثقب، وكلما
~~نضب من PageV03P1897 # الماء شيء دركناه على ما ذكرنا (¬1) أولا، حتى يعتدل جريه عند السقي، كما
~~كان يعتدل عند الاختبار، والقياس، فإذا امتلأت هذه الآنية فمن كانت قدر
~~نصيبه أمر بتحويل الماء، وجعلت الأخرى لغيره، وأريقت هذه، أو درك بها ما
~~نضب من ماء القلد، ومن كان له اثنان فحتى تمتلئ اثنتان (¬2)، وكذلك من له
~~ثلاثة، وداولنا بعدهما بين الاثنين أبدا على ما ذكرناه، ولا يحتاج لغيرها
~~(¬3)، والقدر في كل ذلك تتعاهد ms853 (¬4)، ويأتي الصب منها (¬5) في حين القسمة،
~~والسقي على حد ما كان منها حين القياس، والاختبار، بلا خلاف، فلا مرية أن
~~(¬6) اليوم والليلة، لا تتم إلا بتمام امتلاء العدد من هاتين الآنيتين الذي
~~كان (¬7) أولا، لاعتدال خروج الماء من الثقب الواحد، في اليوم والليلة،
~~أولا وآخرا، ولا (¬8) يبقى على هذا اعتراض، جملة، إلا في وجه واحد، لا بد
~~من تصوره على كل حال، وقد أشار إليه ابن لبابة، وهو بين من اختلاف السقي
~~بالليل (¬9) والنهار، فإن من الناس من يرغب (في) (¬10) سقي الليل لكثرة
~~الماء فيه، وسرعة جريه (فيه) (¬11)، والراحة من معاناة الشمس، والحر، في
~~تصرف الساق، وأنه أحسن لما سقي، ومنهم من يرغب (في) (¬12) سقي النهار،
~~لكونه أقل مؤونة، ومشقة من معاناة الظلام، والسهر، و [ما] (¬13) اختلف هكذا
~~فلا يصح جمعه في قرعة، لأن من خرج PageV03P1898 # [له] (¬1) سهمه بالليل قد لا يحبه، ولا يوافقه ذلك، وكذلك من خرج له
~~بالنهار، لما ذكرناه، وإذا اختلفت الأغراض لم يصح (¬2) جمعه في (¬3) قرعة،
~~فإن (¬4) قلنا بتفريق القلد بالليل، والنهار، وأن يجعل (¬5) قسمة الليل على
~~حدة، يقسمه (¬6) بالسقي (¬7) جميعهم، وقسمة النهار على حدة، كذلك سلم من
~~هذا الاعتراض، إذا كان مدة السقي قريبة من مدة القياس، والاختبار [بالليل
~~والنهار] (¬8) لاختلاف الليالي (¬9) والأيام، بالطول والقصر، إلا أن يقال
~~(¬10): إن الضرورة داعية إلى هذا، وهو غاية المقدور، كما تقسم الدار
~~الواحدة، وبعضها جيد البناء، وبعضها واه. والأرض الواحدة بعضها (¬11) كريم،
~~وبعضها دني مع اختلاف الأغراض في ذلك.
# [127] قال ابن لبابة: لو قسم ماء كل ليلة/ وماء كل يوم، وعرف ما لكل
~~ليلة، وكل يوم، على شهور العجم، كان أحب إلي، وأجود [لاختلاف]) (¬12)
~~الليالي والأيام.
# قال القاضي رحمه الله: ولكن مثل هذا يشق، ويحتاجون أن يعلموا ذلك السنة
~~كلها للقياس، ثم بعد ذلك يجرون ما يأتي من أيام السنين المقبلة، ولياليها
~~على ما تقرر عندهم في السنة قبل، وأما إن قلنا على ما PageV03P1899 # يظهر من كلام ابن حبيب (¬1)، وبعضهم إنه إنما يعتبر (¬2) قدر اليوم
~~والليلة عند الاختبار، ms854 لا عند القسمة، بدليل أنه لم يقل عند القسمة أن يعلق
~~القلد (¬3) مع (¬4) انصداع الفجر، كما قاله عند الاختبار، خلاف ما قاله ابن
~~العطار، وظهر من كلام ابن لبابة، وغيرهما. فيرتفع (¬5) الاعتراض عن تفريق
~~الأواني كما قال ابن يونس، وعن مراعاة حال الليل مع النهار، وعن طول بعض
~~الأيام والليالي، وقصرها، لما ذكرناه من اعتدال أحوالهم بانتقالهم، باختلاف
~~الدول، وأن (¬6) الذي يسقى اليوم صباحا بابتداء (¬7) خروج الماء من الأواني
~~المفرقة (¬8)، وبطئه وتمام (¬9) اليوم والليلة قبل تمام الدول، وبما (¬10)
~~جاءته (¬11) دولته في الدور الرابع أو الخامس ليلا، ويصير الذي سقى ليلا
~~نهارا فيعتدل أمرهم، باختلاف أحوالهم، ويصح الاعتبار (¬12) والله أعلم.
# فتأمل هذا كله. وقف عليه. فإنك لا تجده مجموعا، ولا مشروحا موضوعا (¬13)
~~في غير هذا التعليق. وقد قال أصبغ: إنما كان ابن القاسم يقول: يقسم الماء
~~بالقلد، ولا يفسره.
# قال أبو عبد الله بن العطار في جواب له في هذه المسألة: وينظر في PageV03P1900 # القسمة إلى من قربت أرضه من القلد، وإلى الذي تبعد (¬1) أرضه. فإن كانا
~~(¬2) في ابتداء شركتهما في الأرض معلوم من ميراث أو ابتياع، أو غيره، ثم
~~تقاسموا بعد فقسمتهم في السقي على قدر أنصبائهم، البعيد والقريب (¬3) سواء،
~~وليس للذي بعدت أرضه عن القلد [أن يقول] (¬4): لا تحسبوا (¬5) علي الماء
~~حتى يدخل أرضي، لأن أرضه حين القسمة قد قومت لبعدها من القلد، بدون ما قومت
~~به القريبة منه، التي صارت [لغيره] (¬6)، ولو لم يحسب (¬7) عليه الماء إلا
~~من وقت دخوله أرضه، لاستوت في التقويم البعيدة والقريبة [منه (¬8)] (¬9)
~~وان لم يعلم في الأراضي (¬10) التي لهؤلاء قسمة، واشتراك قبل، ولا كيف كان
~~أصل ملكهم لهذه الأراضي، إلا أنهم شركاء في الماء، والقلد، فلا يحسب على
~~البعيد الأرض السقي حتى يبلغ أرضه (¬11).
# وفي ثمانية أبي زيد عن عبد الملك في القوم يرثون الأرض، وعليها ماء مأمون
~~كثير (¬12) فيقسمون الأرض، والشرب، وبعضهم أقرب إلى العين، ثم يقل الماء،
~~فيقوم لمن قرب، ولا يروى لمن (¬13) بعد، فأرادوا رد القسم. قال: أما قسم
~~الأرض، فقد ms855 مضى. ويرد قسم الماء، فيزاد من بعد على من PageV03P1901 # قرب، بقدر ما يستوي (في) (¬1) القرب والبعد (¬2) في السقي، فيكون للبعيد
~~(¬3) منه أكثر مما للقريب (¬4) على مثل ما لو قسمت بالماء قسما واحدا.
# قال القاضي: [رحمه الله: وهذا غير مخالف لما قاله ابن العطار، لأن قسمتهم
~~الأولى ليس فيها مراعاة قرب الماء من بعده، لأمنه وكثرته كما لو كانت أرض مطر.
# قال المؤلف رحمه الله] (¬5): وإذا كان هكذا (¬6) لم تصح قسمة ماء القلد
~~(¬7) بينهم، ولا قياسه ولا جمع (¬8) ما يخرج من القلد، حتى يطلق أول (¬9)
~~الماء إلى أرضه، وماء الثقب من القلد يجري حينئذ في الأرض مراقا غير مجموع،
~~ولا محسوب، فإذا بلغ أرضه (¬10) أشعر (¬11) الأمناء حينئذ، ببلوغه (¬12)
~~بصوت، أو ضرب بشيء يبلغهم لحينه، فيبدأون حينئذ بجمع (¬13) الماء في
~~الآنية، وحسابه على ما تقدم.
# وقول مالك: "وإنما البلح الصغير علف، قال ابن القاسم: هو بقل من البقل"
~~(¬14). نحا اللخمي إلى تخريج الخلاف بين مالك، وابن القاسم، من هذه
~~الألفاظ. وأن مالكا يحكم له بحكم العلف، فيجيز فيه على قوله PageV03P1902 # القسمة، وإن لم تختلف حاجتهما. وتأخير أحدهما الأيام، ويجذ الآخر، وعلى
~~أنه طعام لا يجوز إلا أن يجذا جميعا، أو على اختلاف حاجتهما كسائر الثمار.
# قال: ويجب أن يلتفت إلى عادة أهل البلد فيه، من استعماله علفا. أو للأكل
~~(¬1) والذي ألزم من الخلاف فيه، لا يلزم، ولا أراده مالك، ولا ابن القاسم،
~~ألا ترى أن ابن القاسم آخر الكلام جمع بين اللفظين، وفسر مقصده. وقال:
~~"وإنما هو بمنزلة العلف، والبقل" (¬2) في القسمة.
# وقوله: "إذا اقتسما الثمرة بعد ما أزهت، لاختلاف حاجتهما، فتركاه حتى
~~أثمر؟ لا تنتقض" (¬3) القسمة. موافق لما في كتاب التجارة إلى أرض (¬4)
~~الحرب، وكتاب البيوع الفاسدة (¬5)، من جواز اشتراط التبقية، حتى يصير تمرا،
~~وخلاف ما في كتاب الجوائح.
# ومسألة ما يجمع في القسم من الحيوان، والعروض (¬6) اختلف على (¬7) ابن
~~القاسم في تأويل كلامه، واختلف لفظه في الكتاب.
# فقيل: هو اختلاف من قوله، مرة قال: يقسم كل صنف من الجنس على ms856 حدته، إذا
~~كان فيه ما يحتمل القسم. وإلا جمع كله في القسم، كانت ثيابا، أو عبيدا، أو
~~حيوانا. وكل (¬8) جنس منها مختلف. كما قال مرة في الثياب والبز. فيكون
~~تفريقه على هذا استحسانا (¬9).

PageV03P1903

# ومذهبه [الآخر] (¬1) أنه يجمع الجنس كله في القسم، وإن كان في كل صنف ما
~~يحتمل القسم على ظاهر قوله مرة في الثياب (¬2): تجمع (¬3) كلها. وعلى قوله
~~[في] (¬4) العبيد: صغارهم، وكبارهم، والهرم، والجاربة الفارهة، ذكرانهم،
~~وإناثهم" (¬5). قالوا: فعلى هذا تجمع (¬6) الخيل، والبراذين، والحمر،
~~والبغال.
# ومذهبه الثالث: أن ذلك لا يجمع منه شيء إلى غيره. وإن لم يحتمل القسم.
~~وليقسم (¬7) كل صنف من الجنس (بحياله) (¬8)، ثيابا كانت، أو دوابا (¬9)، أو
~~عبيدا، على ظاهر قوله: "تقسم (¬10) الخيل على حدة، والبغال والبراذين على
~~حدة" (¬11) على اختلاف رواية المدونة في ذلك، على ما سنذكره. وعلى ما في
~~كتاب محمد: يجمع كل صنف من السبي (¬12) في الغنائم، ويقسم على حدة، وكل لفظ
~~من ألفاظه في هذه المسائل في الكتاب محتمل لهذه الوجوه. والله أعلم.
# [128] وأما أشهب (¬13) فراعى في الجمع (¬14) ما لا يجوز؛ تسليمه، PageV03P1904 # بعضه في بعض، من الجنس الواحد (¬1)، وابن حبيب راعى ما تقارب، وتشابه في
~~الأصل، والصفة، كالكتان مع القطن، والصوف مع المروزي والحرير مع الخز (¬2).
# وقوله في الجذع (¬3): لا يقسم (¬4) يعني وإن احتمل القسم، وانتفع (به)
~~(¬5) اختلف (¬6) في تأويله. فقيل: ذلك على اختلاف القول في قسمة الحمام.
~~وما لا ينقسم إلا بتغييره (¬7) عن هيئته. وإن احتمل القسم، وانتفع به.
# وقيل: بل لأنه يحال عن حاله، (وأما (¬8) القسم فيما لا يحال عن حاله،
~~وإنما يقسم بالعدد، والمقدار، وأما ما يحال عن حاله) (¬9) بالنقص، والتغيير
~~(¬10)، والتفريق. فلا يكون ذلك إلا في الرباع، والأرضين. وهذا قول أشهب
~~(¬11) قال: ولو كان القطع يصلح الثوب، والخشبة، لم يقسم (¬12).
# قال حمديس: إلا أن تكون الخشبة نخرة لا تصلح إلا للحطب، فتقسم. وهذا
~~(¬13) لا يختلف فيه.

PageV03P1905

# وقوله: "إن (¬1) ورثنا نخلا، فيها بلح، أو طلع، فأردنا قسمتها. قال: أما
~~الطلع فلا يقسم على حال، إلا أن يجذاه ويقسما (¬2) الرقاب ms857 بينهما، ويتركا
~~(¬3) البلح حتى يطيب" (¬4) وضرب على الطلع في كتاب ابن وضاح، ويحيى بن عمر،
~~[وكان] (¬5) في أصل ابن وضاح وروايته. وضرب عليه (¬6) ابن خالد، وصح في
~~رواية أحمد بن داود.
# قال سحنون: إذا طرحت الطلع صحت المسألة. وفي بعض النسخ: "أما البلح،
~~والطلع (¬7) فلا يقسم على حال" (¬8).
# قال القاضي رحمه الله: كان سحنون قد ذهب إلى ما في لفظ المسألة من
~~الإشكال، وإلا فلا اعتراض فيها على أصله، لأنه إنما شرط ترك البلح. وتخصيصه
~~بذلك يدل [على] (¬9) أنه لم يشترط ترك الطلع الذي (¬10) بسببه (¬11) اعترض
~~سحنون على أصله في الكتاب، أنها إذا كانت ذات طلع لم تؤبر، لم تقسم (¬12)
~~جملة حتى تؤبر، للعلة التي ذكرها في الكتاب، وإنما تم (¬13) الكلام على
~~الطلع في قوله: "إلا أن يجذاه" (¬14) والمسألة على هذا صحيحة سالمة من
~~الاعتراض، خلاف ما تأوله بعضهم على الكتاب أنه يقسم بترك PageV03P1906 # البلح، والطلع، وقد نقل أبو محمد ذلك (¬1) عن ابن القاسم (في نوادره)
~~(¬2) (¬3).
# وفي مسألة التي اقتسما بلحا [ليجذاه] (¬4) لاختلاف حاجتهما إليه، للبيع،
~~والأكل (¬5) معناه ليجذه (¬6) أحدهما شيئا فشيئا (¬7) بحسب (حاجة) (¬8)
~~عياله، وبيعه (¬9) الآخر دفعة، أو دفعتين لرغبة سوقه. قال بعضهم: وكذلك لو
~~كانت حاجتهم [إليه] (¬10) جميعا للأكل، وعيالهما (¬11) يختلف (¬12) بالقلة
~~والكثرة (¬13) لجاز قسمه (¬14) بالخرص كما قال. وبهذا البيان يندفع اعتراض
~~سحنون على (¬15) المسألة، بقوله: إذا جذاه قسماه كيلا، أو كلما جذا (¬16)
~~منه، ولم يحتج إلى خرصه، وذهب فضل إلى أن ما وقع في كتاب ابن حبيب خلاف (ما
~~في) (¬17) المدونة. وظاهره يدل على ما ذهب إليه سحنون (¬18)، لأنه منع من
~~ذلك، إذا استوت حاجتهما إلى جمعه رطبا، PageV03P1907 # لأكله كذلك، أو بيعه. قال: ولا يجوز اقتسامه حينئذ، إلا كيلا بعد جمعه.
~~قال فضل: وهذا أشبه (¬1) مما له (¬2) في المختلطة.
# قال القاضي رحمه الله: لا خلاف بينهما على ما بينته (¬3) قبل، لأن أولئك
~~لم تستو حاجتهما، لأن الذي يحتاج القليل (¬4) كل يوم لعياله لا ينتفع بجمع
~~الكثير، والذي يحتاج الكثير لبيعه (¬5) لحضور (¬6) سوقه ووقت الرغبة فيه لا
~~ينتفع ms858 بالقليل، بل كل واحد منهما يضره (¬7) خلاف مراده.
# ومسألة قسمة الساحة (¬8) تقدم الكلام عليها في كتاب الشفعة.
# وقوله: "لا يقسم الوصي على الصغار (¬9) بينهم (¬10)، ولا يقسم إلا
~~السلطان، إن رأى ذلك خيرا لهم" (¬11)، وفي الواضحة: تجوز مقاسمة (¬12)
~~الوصي بينهم، كالأب، ولا مدخل للقاضي في ذلك على الوصي (¬13).
# قال فضل: هذا أشبه من قول ابن القاسم. واحتج بمقاسمة اللقيط (¬14)،
~~والحاضن (¬15). ومثله ليحيى (¬16) بن عمر.

PageV03P1908

# وقال أشهب: إذا لم يدخل الوصي عليهم (¬1) مرفقا فلا أحب أن يقسم، فإن
~~(¬2) فعل مضى. وإن لم يكن بأمر سلطان. ومثله في كتاب محمد. قال: إذا كانوا
~~صغارا جاز أن يقسم بينهم الرباع وغيرها (¬3).
# وذكر في الكتاب مقاسمة الوصي للصغار (¬4) مع الكبار، أنه يمضي على وجه
~~الاجتهاد، وأحب إلي أن يرفعه إلى القاضي، حتى يبعث من يقسم بينهم.
# وقال في آخر الكتاب: يجوز أن يقاسم (¬5) على [الصغير] (¬6) الدور والعقار
~~أبوه، أو وصي أبيه، وكذلك العروض، وجميع الأشياء (¬7).
# فقوله: على الصغير (¬8). ظاهره أنه مع أجنبي (¬9)، لا أنه (¬10) بين
~~محجوريه، لذكره أول المسألة: كبيرا (¬11). وذهب ابن شبلون إلى أن مذهبه في
~~الكتاب مفصل على ثلاثة أوجه (¬12):
# فإن كانوا صغارا كلهم لم يقسم بينهم، إلا بأمر السلطان.
# فإن كان معهم كبار (¬13) استحب له استئذان السلطان في مقاسمتهم مع
~~الكبار. فإن لم يفعل مضى.

PageV03P1909

# فإن كانت مقاسمة الصغار مع أجنبي جازت له المقاسمة دون استئذان.
# وقوله: "إذا (اقتسموا) (¬1) دورا (¬2) وأرضين (¬3) ورقيقا وحيوانا (¬4)
~~فأتى موصى له (¬5) بالثلث أو أتى (¬6) رجل فقال: إنه (¬7) وارث معهم (¬8)،
~~قال: إن كانت دراهم، وعروضا، فإنما لهذا الموصى له أو [لهذا] (¬9) الوارث
~~أن يتبع كل واحد بما صار في يديه من حقه" (¬10).
# واختلف (¬11) في معنى هذا، فقال (¬12) أصبغ: معناه أن العروض هنا (¬13)
~~مستوية القيم، يريد إذا كان يخرج نصيب هذا الطارئ في عين (منها) (¬14)
~~لاستوائهما (¬15) واستواء أنصبائهم في الميراث، أو تقاربهم (¬16) وإنما يصح
~~كلامه على هذا، مثل أن يكونا (¬17) ابنين، أو أخوين، وترك الميت ستة أثواب،
~~أو أعبدا (¬18) مستوية القيم، فقسماها (¬19) ثلاثة، ثلاثة، PageV03P1910 # فهذا الطارئ من موصى له، ms859 أو وارث (¬1)، يأخذ ثلث ما (¬2) بيد كل واحد
~~منهما، وذلك ثوب، إذ هو حقه من ميراثه، أو وصيه، فحصل (¬3) له ثوبان كما
~~حصل (¬4) لكل واحد منهما، [129] وضعف بعضهم قول أصبغ.؛ وقال: (بل) (¬5)
~~أراد هنا بالعروض (¬6) المكيل، والموزون الذي له مثل.
# قال القاضي رحمه الله: لا وجه لتضعيف قول أصبغ. وهو صحيح، بين [على] (¬7)
~~ما فسرناه.
# وقوله: "وأما الدور والأرضون والجنات، فإن كانوا اقتسموا كل دار على حدة،
~~ولم يجمعوها في القسم، فأعطى كل إنسان حقه في موضع واحد، فأرى أن تنقض
~~القسمة (¬8) حتى يجمع له حقه في كل دار، وأرض، وجنان. كما يجمع (¬9) لهم.
~~وكذلك لو اقتسموا الدور، فلم يقطع لكل إنسان نصيبه في كل دار، ولكن جمع له
~~(¬10)، فإنهم يقتسمون الثانية (¬11) فيجمعون (¬12) نصيبه كما جمع لهم"
~~(¬13)، فمذهب ابن القاسم أنه إنما يتبع كل وارث بما صار إليه من حقه، إن
~~كانت وصية بجزء، وإن كانت بعين، فهو كالغريم يطرأ عليهم. وقال (¬14) أشهب:
~~يكون شريكا لكل واحد منهم PageV03P1911 # بقدر حقه، إلا أن تكون هذه الأشياء لو قسمت على اجتماعها جمع له حقه
~~(فيها) (¬1) في شيء واحد، أو اثنين، فيقاسمهم (¬2) وهو (¬3) غير مخالف لقول
~~ابن القاسم على تأويل أصبغ المتقدم، إذا تأمل. وانظر قوله في المسألة
~~الأخرى: "إذا لحق دين أو وصية، والوصية دراهم أو كيل (¬4) من طعام" (¬5).
# وقوله: إذا أبى (¬6) أحد الورثة فسخ (¬7) القسمة، وأدى (¬8) الدين (¬9)،
~~أن ظاهره انتقاض القسمة ابتداء، لا (¬10) بالتزامه ما ذكر.
# وقوله في المسألة الأخرى: "إذا ترك دورا، أو عروضا، ولم يترك دراهم، ولا
~~دنانير، وجاء موصى له بألف درهم؟، أن القسمة تنتقض إن لم يدفعوا إليه
~~وصيته" (¬11). وفرق [ما] (¬12) بين هذه الأجوبة، (أن هذا الموصى له) (¬13)
~~بمعين (¬14)، أو عدد، كطرو المديان على الورثة، أو على موصى (له) (¬15) لأن
~~هذه الوصية بمعين (¬16)، وشيء مخصوص (¬17) بعدد، أو كيل، PageV03P1912 # بخلاف الجزء، فهما مختلفان. وإن الموصى له بالثلث، وجزء معلوم كطرو (¬1)
~~وارث على وارث أو غريم على غريم.
# وقال (¬2) ابن حبيب: الموصى له بجزء معين (¬3) بمنزلة لحوق (¬4) الدين
~~(¬5). ومثله ms860 في كتاب محمد (¬6).
# ومذهب ابن القاسم في مسألة لحوق دين (¬7)، أو وصية بمعين (¬8) على تركة
~~(¬9)، وقد اقتسم (¬10) الورثة جميعها، إذا قال واحد منهم (¬11) لا أنقض
~~القسمة، وأنا أؤدي (¬12) جميع الدين، أو الوصية (¬13)، ولا أبيعكم (¬14)
~~لاغتباطه بحظه (¬15)، أن ذلك له، ولا تنتقض القسمة. وكذلك (¬16) قال: إذا
~~تطوع جميعهم بإخراج (¬17) المال من عندهم (¬18)، فهذا كله يدل أن ابن
~~القاسم يرى أن تنتقض (¬19) ........................................

PageV03P1913

# القسمة عنده (¬1)، وهو قوله في أكثر مسائله (¬2) أن نقضها وإمضاءها حق
~~للورثة، أو لمن له في نقضها حق. ومرة قال: إنها (¬3) تنتقض بين من بقي حظه
~~في يده (¬4) أو شيء منه، أو استهلكه، (أو شيء منه) (¬5) دون من هلك بيده
~~بأمر من الله (¬6) فلا يرجع (¬7) عليه بشيء من الدين، والوصية. ولا يرجع هو
~~على سائر الورثة فيما بقي من التركة (¬8) بعد تأدية الدين (¬9)، كما وقع في
~~غير رواية يحيى في المدونة. ونقله أبو محمد في مختصره. وروى أشهب عن مالك
~~أن القسمة منتقضة، لحق الله (¬10) بكل حال. وعند ابن حبيب أن القسمة تنتقض
~~(¬11) بين (¬12) جميعهم (¬13)، لحقوقهم (¬14) إلا أن لمن شاء أن يفك نصيبه
~~بما ينوبه من الدين، إلا أن يكون ما بيد بقية الورثة أو أحدهم تلف (بأمر)
~~(¬15) من الله (تعالى) (¬16)، فليس له إلا أن يشركهم في ضمانه. وقال أشهب،
~~وسحنون: لا تنتقض القسمة جملة (¬17)، ويفض ذلك على ما بأيديهم (¬18)، على
~~خلاف بينهما في صفة الفض، فسحنون يقول: ذلك على PageV03P1914 # قيمة ما يوجد بأيديهم يوم الحكم (¬1)، لا على قدر مواريثهم، فيجمع كل
~~ذلك، فما وجب على كل واحد أخذ (¬2) من يده بمقداره، فبيع (¬3) للدين. وأشهب
~~يقول (¬4): يفض على الأجزاء التي (¬5) اقتسموا عليها، زادت (¬6) قيمتها، أو
~~نقصت، ما كانت قائمة لم تتلف. ولو كان الطارئ غريما (¬7) على غرماء، أو
~~وارثا (¬8) على وارث، أو موصى له على موص، فهم سواء. فإن كانت التركة عينا،
~~أو مكيلا، أو موزونا، لم يختلفوا أن الطارئ إنما يتبع كل واحد بما ينوبه
~~عنده خاصة، ولا تنتقض القسمة (¬9).
# وإن كان ذلك عروضا مختلفة، (أو حيوانا مختلفا، أو ms861 ما لا يخرج للطارئ في
~~سهمه مع كل واحد ما كان يجب له في القسم (¬10) في الجملة، انتقض (¬11)
~~القسم (¬12)، قولا واحدا) (¬13). وإن كان من العروض المتشابهة (¬14)، التي
~~يخرج له في حقه (قبل) (¬15) كل واحد منهما مفردا (¬16)، وغير مشترك،
~~فاختلف، هل تنتقض (¬17) (القسمة) (¬18) أم لا؟ على اختلاف PageV03P1915 # (قول) (¬1) أصبغ، وغيره، في المسألة المتقدمة.
# ومسألة " [الفص و] (¬2) اللؤلؤة، والخشبة، والجذع، والنخلة، والمصراعين،
~~والخفين، والثوب والبرانيس (¬3) " (¬4) وما ذكر هناك مختلف في قسمه،
~~والتراضي به، فما (¬5) فيه فساد [تام] (¬6) دون منفعة ظاهرة، وما ضرره أغلب
~~من منفعته، إن كانت فيه إذا قسم لم يتركوا جملة للقسمة كقسمة (¬7) اللؤلؤة،
~~والنخلة النابتة (¬8) المثمرة التي لا كبير لخشبها، والدابة (التي) (¬9) لا
~~تراد للأكل غالبا، ولا ضرورة إلى أكلها حينئذ، لأن قسمة مثل هذا من الفساد،
~~وإضاعة المال (¬10). وأما ما فيه منفعة بعد قطعه ظاهرة، وإن بخست (¬11) من
~~ثمنه صحيحا مما لا يجب قسمه، وليس فيه فساد كبير (¬12) كقسم (¬13) الثوب،
~~والجذع، والنخلة الساقطة، أو غير المثمرة، فيجوز (¬14) بالتراضي على كل
~~حال. ويختلف (¬15) فيما ينقص (¬16) القسم من ثمنه كثيرا، كالياقوتة
~~الكبيرة، والجمل النجيب، يقسم لحما.
# وقوله في الكتاب: "تقسم البغال على حدة، والحمير على حدة، PageV03P1916 # والخيل والبراذين صنف على حدة" (¬1).
# كذا روايتي. وكذا في أصول شيوخي (¬2). وفي أكثر النسخ (¬3). وعليه اختصر
~~أكثر المختصرين.
# [130] ووقع في بعض الروايات: الخيل على حدة، والبراذين على حدة، وعلى هذا
~~اختصرها بعضهم، واختصرها آخرون: البغال والحمير صنف يجمعان في القسمة (¬4).
# وقد اعترض بعضهم على الرواية الأولى، والثانية، من جعله البغال، والحمير
~~(¬5)، صنفين. وقد جعلهما (¬6) في السلم (صنفا) (¬7) واحدا. وخرج بعضهم من
~~قوله هنا (¬8) مثل ما لابن حبيب (¬9)، أنهما صنفان.
# ومسألة ملتقط اللقيط، وقوله: "أنه (¬10) يقاسم له" (¬11). وفي كتاب PageV03P1917 # الشفعة: "يجوز (له) (¬1) ما تصدق به غيره عليه" (¬2).
# واختلف فيما تصدق به هو عليه. ففي العتبية جوازه. وقال هنا في العم (¬3):
~~أنه لا يقاسم على ابن أخيه، وكذلك قال في الأم، إلا أن تكون وصية (¬4).
~~فذهب سحنون إلى أنه خلاف. وقال في هذه: هذا (¬5) الأصل ومسألة ms862 اللقيط لا
~~شيء (¬6). وروى ابن غانم (عن مالك) (¬7) في الأخ أنه يبيع (¬8) على إخوته
~~الأيتام (¬9). وقال أشهب: إذا ولي الأخ، أو العم، مثل ما ولي الملتقط لقيطه
~~فيبيع (¬10) له، ويبتاع، فعلى هذا لا يكون (¬11) [بين] (¬12) (هذه) (¬13)
~~المسائل (¬14) اختلاف (¬15)، والجواب فيها واحد، إذا (¬16) كانا بصفة واحدة
~~من (وجود) (¬17) الحضانة وعدمها (¬18).
# مسألة (¬19) وجود العيب، والاستحقاق ببعض الأنصباء، جاءت له في PageV03P1918 # هذا الباب (¬1) ألفاظ مشكلة، وأجوبة (¬2) مختلفة، ومقالات مطلقة، اضطرب
~~بسببها تأويل الشيوخ، ومذاهبهم (¬3)، في تحقيق مذهبه في ذلك، فمنهم من ردها
~~(كلها) (¬4) على (¬5) المعلوم من مذهبه، وتأولها على معروف قوله. ومنهم من
~~جعلها أقاويل (¬6) له مختلفة، ومذاهب مفترقة (¬7). (ومنهم من جعل ما اختلف
~~فيها (¬8) لاختلاف الأسولة) (¬9)، ومنهم من جعل ما خالف (¬10) مشهور قوله
~~منها أغلاطا، وأوهاما. حتى حكي أن محمد بن أحمد العتبي (قال) (¬11): في
~~كتاب القسمة أوراق (¬12) خطأ. وعلم (¬13) عليها في كتابه. ومنهم من قال: إن
~~بعض الأجوبة على غير قول ابن القاسم، من كلام عبد الملك. قال (¬14) (بعضهم)
~~(¬15): وهذا أضعف التأويلات. لأن (في) (¬16) كتاب القسمة خلط (¬17)، لم
~~يدونه سحنون. ولا عمل فيه شيئا (¬18). فهو على أصل أسولة (¬19) أسد بن
~~الفرات. وإنما إصلاح سحنون، وتتميمه، PageV03P1919 # (وزيادته) (¬1)، فيما دون منها.
# فال القاضي رحمه الله: قد وجدنا سحنون رحمه الله، أصلح شيئا من مسائل
~~المختلطة، مما (¬2) رأى فيه الغلط في (¬3) الأسدية، قد ذكرنا منها أشياء في
~~مواضعها، من كتاب الشفعة، وغيرها، ومنهم من قال: مذهبه في الاستحقاق،
~~والعيب في القسمة، بخلاف مذهبه في البيع، لا ينقض (¬4) به في القسم، وينقض
~~(¬5) [به] (¬6) في البيع. فمن ذلك أولا: مسألة العبدين (¬7) إذا اقتسماهما،
~~وأخذ (¬8) كل واحد منهما واحدا، فاستحق (¬9) نصف أحد العبدين. قال: يرجع
~~صاحبه على الآخر بربع العبد الذي في يديه، أو بقيمته إن كان فائتا، لأنه
~~ثمن لما استحق من العبد الذي في يديك من نصيب صاحبك لأنه كان لكل واحد
~~منكما، من كل عبد نصفه، قبل القسمة، فلما استحق النصف قسم هذا الاستحقاق
~~على النصف الذي كان لك، وعلى النصف الذي اشتريت من ms863 صاحبك (¬10)، فيكون نصف
~~النصف الذي استحق من نصيبك، ونصف النصف من نصيب صاحبك فيها وهو الربع، وهو
~~الذي يرجع به على صاحبه، [على ما بينه في الكتاب، فلم تفسخ هذه القسمة،
~~والمستحق منها نصف ما تعاوضا به] (¬11) وهو كثير على أصله (¬12).
# قال بعض الشيوخ إنما قال ذلك، ومذهبه في استحقاق النصف بعد PageV03P1920 # هذا فسخ القسمة به، والبيع، أنه لما كان المردود هنا الربع رآه (¬1) من
~~جملة صفقة القسمة قليلا، وبنى جوابه على هذا، وبالحقيقة، إنما الربع هنا
~~نصف (¬2) من المعاوضة، على ما تقدم، إذ إنما عاوض نصفا بنصف (¬3)، واستحق
~~(¬4) من نصف المعاوضة نصفه، وهو الربع.
# واستدلوا على تأويلهم هذا بقوله بعد هذا باحتجاجه (¬5) في المسألة: فلما
~~قاسم صاحبه فأخذ كل واحد منهما إلى نصف (¬6) [عبده] (¬7) نصف عبد صاحبه،
~~فاستحق من نصف (¬8) [صاحبه] (¬9) ربعه، لم يكن له أن يرد نصف صاحبه كله،
~~ولكن (¬10) يرجع (به) (¬11) بذلك الربع الذي استحق منه في العبد الذي صار
~~لصاحبه، إن كان لم يفت. كذا الرواية (¬12) في جميع النسخ.
# قالوا: فقوله: من نصف صاحبه ربعه (¬13)، وهم. وصوابه: من نصف صاحبه نصفه
~~(¬14) وهكذا ذكرها العتبي. والشيخ ابن لبابة. وغيرهما. وهكذا تصح (¬15).

PageV03P1921

# قالوا: فإيهام (¬1) قوله ربعه (¬2) يخيل (¬3) كون الربع من الجملة قليلا،
~~فلم يفسخ القسمة، كما لا يفسخها في البيع (¬4) إذا استحق [نصف] (¬5) أحد
~~الثوبين المتكافئين، وحقيقة الأمر هنا إنما استحق نصف المشتري الذي هو نصف
~~العبد المعاوض به، فلما اشتبه (¬6) [بهذا] (¬7) دخله (¬8) الوهم. وقال ابن
~~لبابة الأصغر وغيره: لا خلل في هذا ولا وهم.
# وقوله: ربعه، عائد على جميع العبد، لا على نصفه، وإنما يرجع بقدر نصف
~~المستحق منه. والنصف عنده في حيز القليل. ألا ترى (¬9) كيف قال: اشترى
~~أحدهما لصاحبه بذلك النصف حين اشترى، لم يشتر الربع الذي استحق للربع الآخر
~~الذي لم يستحق. وقال في الكتاب في المسألة الأخرى قبلها، في الرجل يبتاع
~~العبد فيبيع نصفه، ويستحق (¬10) ربعه: يخير المبتاع [الثاني] (¬11) [بين]
~~(¬12) أن يرد إن شاء ويرجع المشتري الأول على بائعه بما استحق عليه مما ms864
~~اشترى. وهو ثمن العبد لأن الربع المستحق منهما جميعا، ويرجع المشتري الأول
~~على بائعه (¬13) أيضا، ويكون مخيرا، فجعلهما هنا (يؤجلان) (¬14) وكل واحد
~~منهما إنما استحق الأول مما في PageV03P1922 # يديه، لأن المشتري الثاني إنما استحق منه الثمن، والأول كذلك، إن لم يرجع
~~عليه، أو الربع إن رد (¬1) عليه فهو خلاف قوله (¬2) أولا، هنا. على أصله في
~~استحقاق العبيد أنه مخير إن شاء رد من اليسير للضرر فيهم (¬3). وكذلك [131]
~~/؛ قوله في المسألة التي بعدها: إذا اشترى نصف عبد فوجد به عيبا فرضيه
~~(¬4)، وقد فرق في هذا الكتاب بين استحقاق القليل من العبد المشترى، أن له
~~الرد بضرر الشركة فيهما، وبين مسألة القسمة. وذكر أنه إن رد في القسمة
~~فإنما (¬5) يرجع إلى الشركة، فأشار بعضهم إلى أنه اختلاف من قوله أيضا لما
~~ذكر في الكتاب في مسألة العبدين، الأولى إذ لم يجعل له الرد.
# وقال آخرون: بل فرق في الجوابين، لأنه في مسألة العبدين، إنما الشركة بين
~~المتقاسمين في كل وجه، وفي مسألة مشتري النصف معهم شريك ثالث، وهو البائع
~~الأول، فزاد به ضرر الشركة، وقسمة خدمة العبدين ثلاث (¬6) وهذا غير بين،
~~لأنه [قد] (¬7) جعل الرد للمشتري الأول على بائعه، و [هو] (¬8) قد كان
~~شريكا مع الثاني قبل أن يدخل معهم الأول المستحق.
# وقيل: بل ذلك لتزايد الضرر، لأنه استحق منه نصف صفقته، وهو كثير، كطعام
~~استحق نصفه، بخلاف العبدين، وهذا (¬9) غلط أيضا. لأن مشتري النصف، واستحق
~~النصف إنما عليه من الربع (¬10) نصفه، PageV03P1923 # فإنما (¬1) استحق منه ربع صفقته، كمسألة العبدين.
# وأما مسألة الدار، أو الدارين، أو الدور، يستحق من ذلك بعضها، فلم يختلف
~~قوله، أنه (¬2) متى استحق من ذلك اليسير الذي لا ضرر فيه، أنه يرجع بما
~~يصيبه من الثمن (¬3) [منه] (¬4) على صاحبه، (من) (¬5) دنانير، أو دراهم، لا
~~فيما بيده، إلا على ما ذكره فضل، أنه يرجع شريكا في اليسير، ولم يختلف قوله
~~أنه (¬6) لا تنتقض القسمة، ولم يفرق ابن القاسم في ذلك، بين قسمة السهام
~~(¬7) وغيرها.
# واختلف لفظه في صفة الرجوع، فمرة ms865 قال: يرجع بقيمة نصف ما استحق من يده
~~(¬8) على صاحبه (¬9)، ومرة قال: يأخذ من صاحبه قيمة نصف (¬10)، مثل [ذلك
~~(¬11)] (¬12) الجزء مما بيده، وهذا أعدل، وأصل مذهبه.
# وأما أشهب: فيراه في العيب (¬13) يرجع باليسير فيما بيده شريكا. وأما ابن
~~الماجشون: فذكر فيه (¬14) أن قسمة السهام تنتقض باستحقاق اليسير، PageV03P1924 # ونحوه لمحمد، حيث قال: إنها (¬1) تنتقض (¬2) إذا استحق من يد أحدهما شيء
~~ولم يفرق (¬3)، وأما إن استحق الجل، والأكثر، فإنه يرد بقيته. ولم يختلف
~~قوله في هذا، لكنه قال مرة: المشتري [بالخيار] (¬4) إن شاء رد ما بقي في
~~يده (¬5)، (¬6) وإن شاء حبسه بما يصيبه (¬7) من الثمن.
# فقيل: هو (على) (¬8) خلاف أصله في كتاب الاستحقاق. وفي (كتاب) (¬9)
~~العيوب اختلاف أيضا في الرضى (¬10) بما ثمنه مجهول. ومثل ما له [هنا] (¬11)
~~في كتاب الشفعة. إلا أن يكون الجل المستحق على الأجزاء شائعا، فيجوز رضاه
~~[به] (¬12) بغير (¬13) خلاف. فإن حمل على هذا كان وفاقا، لكن الخلاف فيه
~~معلوم. وقد ذكرناه في الشفعة. أو يتأول أن رضاه بعد معرفته بقيمته، وأما إن
~~استحق من الدار الواحدة، أو الدارين، أو الدور الكثيرة (¬14) (أو) (¬15) ما
~~فيه ضرر، وليس بالجل، ففيه اضطربت أجوبته. فقال: "في دار اقتسماها فأخذ
~~أحدهما ربعها من مقدمها، والآخر ثلاثة أرباعها من مؤخرها، واستحق (¬16) من
~~صاحب PageV03P1925 # الربع نصف ما في يديه (¬1) [أنه] (¬2) يرجع على الذي أخذ ثلاثة أرباع
~~الدار بقيمة ربع ما في يديه" (¬3). كذا في أصول شيوخنا. وروايتنا. وتم
~~الجواب فيها. وعليه اختصر أكثرهم. وفي بعض النسخ، وهي رواية [ابن] (¬4)
~~الشيخ عن وهب (¬5) بن مسرة (¬6) (¬7)، يرجع بربع ما في يديه، إلا أن يكون
~~فات، فيكون عليه قيمة ربع ما في يديه، ثم ذكر في الكتاب أنه إذا كان
~~الاستحقاق نصف ما بيد صاحب الثلاثة الأرباع، فعلى هذا يحمل (¬8).
# قال: وهو مثل قول مالك في البيوع. قيل: يريد مسألة العبدين المتكافئين،
~~ومثلها مما لا ينقض (¬9) به البيع باستحقاق النصف، فهذا من قوله بيان أنه
~~لا يرد من استحقاق النصف ولا يفسخ به القسم، وأنه في حيز اليسير، ms866 وأنه إنما
~~يأخذ عوض ما استحق من يده (¬10) دنانير، أو دراهم، على الرواية الواحدة.
~~ولا يكون معه فيها شريكا، أو يكون معه فيها (¬11) شريكا على الرواية
~~(الأخرى) (¬12) كما تقدم في مسألة العبدين. ثم قال بإثر المسألة:

PageV03P1926

# "ولا تنتقض القسمة بينهما، إذا كان ما استحق تافها يسيرا" (¬1). زاد في
~~موضع آخر: "لا ضرر فيه" (¬2) وإن كان جل ما بيده (¬3). فالقسمة تنتقض،
~~ويقاسم (¬4) ثانية.
# ومضى في الكلام على المسألة، إلى قوله حين سأله عن الكثير الذي تنتقض
~~(¬5) القسمة باستحقاقه، فقال: قال مالك: "إنه يرد البيع من استحقاق النصف" (¬6).
# وقال ابن القاسم: "إنه يرد باستحقاق الثلث. وأراه كثيرا" (¬7).
# فحمله بعضهم على رجوعه إلى ما تقدم من (أن) (¬8) النصف حد اليسير.
# وقيل: بل يحمل على ما تقدم (في مسألة) (¬9) الربع، والثلاثة الأرباع
~~(¬10) التي جعل النصف فيها لا ترد (¬11) به. ثم مضى (¬12) في تعليل
~~المسألة، وأحمل كلامه فيها. وجاء بعد بكلام آخر استأنفه بقوله: فإذا استحق
~~من الدار التافه (¬13) الذي لا يضر إلى آخر المسألة (¬14). وهو على مذهبه
~~الآخر في أن النصف، والثلث، في حيز الكثير. لأنه عطفه على PageV03P1927 # المسألة الأولى، وشبهها به، فكان يكون تناقضا في جواب واحد على هذا كله،
~~كما قاله بعضهم.
# وقيل: [إنه] (¬1) إنما جعل النصف والثلث هنا كثيرا في مسألة البيع. وتكلم
~~في (¬2) الاستحقاق على اليسير، والجل. وسكت عما (¬3) بين ذلك. ثم قال بعد
~~هذا بيسير: وانظر أبدا لما (¬4) استحق، فإن كان كثيرا، كان له أن يرجع بقدر
~~نصف ذلك فيها في يد (¬5) صاحبه، يكون به شريكا، فيما في يديه، إذا لم يفت.
~~وإن كان تافها رجع بنصف قيمته، دنانير، أو دراهم. ولا يكون (به) (¬6) شريكا
~~(¬7). وهذا [132] مثل (¬8) إحدى الروايتين (المتقدمتين) (¬9) في النصف.
~~لكنه هنا قد قال: إن كان كثيرا ولم يفصل، فقد تأولوه بأن (¬10) كان الجل.
# قال (¬11) أحمد بن خالد: وهذا يدل أنه يرجع بربعه عينا، كما قال سحنون.
~~ثم قال: إذا بنى، واستحق نصف نصيبه، أو نصف نصيب الذي لم يبن، فذلك فوت.
~~ويقتسمان القيمة إذا كان الذي ms867 استحق كثيرا، وإن (¬12) كان قليلا ربعا رجع
~~بقيمة ثمن نصيب صاحبه، ولا يرجع بذلك في الدار، كانت قائمة، أو فائتة. كذا
~~[في] (¬13) روايتي عن ابن عتاب، وغيره. وكذا في PageV03P1928 # أصولهم، وهي رواية ابن وضاح، وابن باز، وفي رواية ابن لبابة: ولكن يرجع
~~[عليه] (¬1) بقيمة نصف ما استحق من يده، ولا يرجع بذلك في الدار. فظاهره
~~على رواية الجماعة، أن النصف هنا [أيضا] (¬2) كثير، تنتقض (¬3) به القسمة،
~~وكذلك نص في استحقاق خفسين إردبا من مائة، أنها كثير يوجب (¬4) الرد في
~~البيع. ثم قال: "والعبيد والدور بمنزلة واحدة. إذا استحق جل ما بيده رد
~~الجميع. وإن استحق الأقل لم يرد إلا ما استحق وحده بما يقع عليه من الثمن،
~~فالقسمة إذا استحق من يد أحدهما جل نصيبه رجع بقدر (نصف) (¬5) نصيبه ذلك
~~(¬6). فيشارك (¬7) به (¬8) صاحبه، وإن كان الذي استحق تافها يسيرا رجع بنصف
~~قيمة ذلك" (¬9).
# قال: وهذا قول مالك، وتفسيره فبدأ (¬10) بمسألة البيع، ألا تراه ذكر
~~الثمن (¬11)، وعطف عليها ذكر القسمة، وخالف بينهما في الجواب، ولم يجعله في
~~هذا القول (¬12)، يفسخ القسمة في الجل، وانما جعله يرجع شريكا بخلاف البيع،
~~وهو (¬13) قول ثالث له. ويشبه قوله في المسألة المتقدمة (¬14)، في قسمة
~~الدار على ربع، وثلاثة أرباع. وفي مسألة العبدين. وقد يفرق بهذا PageV03P1929 # من يفرق بين البيع، والقسمة. وغيره يجعل البيع في كل هذا، والقسمة سواء.
~~وقد قال أيضا في مشتري الدارين: إن كان الذي استحق جل الدار، وله فيها (¬1)
~~القدر كان المشتري [بالخيار] (¬2) إن أحب أن يرد فذلك له (¬3).
# وذكر مسألة الشياه (¬4) إذا وقع لأحدهما خمسة بالقيمة (¬5)، فاستحقت شاة
~~منها (¬6)، فإن كانت قدر نصف ما بيده رجع على أخيه بربع ما في يديه (¬7)،
~~إن لم يتغير (¬8)، وإن تغير رجع بربع قيمة ذلك. فهذا أيضا على قوله بالشركة
~~في استحقاق النصف، وترك الفسخ. هذه رواية أبي محمد. وعليه اختصر. وكذا في
~~نسخ، وهي رواية وهب بن ميسرة، [وأما الذي في روايتنا وأصولنا وأصول شيوخنا،
~~فإن كانت خمس ما في يديه رجع على أخيه ms868 بنصف قيمة خمس (¬9) ما (بقي) (¬10)]
~~(¬11) في يديه (¬12). وكذا في كتاب ابن عتاب وابن المرابط، وعليه اختصر ابن
~~أبي زمنين. ورجحها. ونبه على اختلاف الرواية فيها. وهي رواية يحيى بن عمر.
~~وعلى أصل المذهب المشهور.
# وقال في مسألة العشرين من الدور: "إن كانت التي استحقت جل ما في يديه، أو
~~أكثر (¬13) هذه الدور [ثمنا] (¬14)، .........................

PageV03P1930

# فسخت (هذه) (¬1) القسمة (¬2). وإن لم تكن كذلك ردها وحدها، ورجع (¬3) على
~~شريكه بحصتها من نصيبه" (¬4).
# ثم ذكر الدار الواحدة، والعبد في احتجاجه في التفريق بينهما، وبين الدور
~~الكثيرة. فقال: لأن الدار الواحدة بمنزلة العبد الواحد يشترى فيستحق (¬5)
~~نصفه، فله أن يرد جميعه، فإذا (¬6) كانت دورا (¬7) كثيرة، فإنما تحمل (¬8)
~~محمل البيع والشراء، إذا استحق بعضه دون بعض (¬9). فظاهره أن استحقاق (¬10)
~~النصف فيها لا ينقض (¬11) به القسم. لقوله هذا. ولقوله أولا: الجل، أو أكثر
~~الدور، وأنه يرد باستحقاق نصف الدار الواحدة.
# قال بعضهم: جعل الدار هنا كالعبد، وجاء في بعض الروايات بإثرها: إلا أن
~~يكون ما استحق من هذه الدار لا مضرة فيه على ما بقي، فيكون (¬12) مثل (¬13)
~~الدور، وليست هذه الزيادة في روايتنا عن ابن عتاب. ولم تكن في كتابه. وثبتت
~~في كتاب ابن المرابط، للدباغ. وفي كتاب ابن سهل، لابن لبابة. وسقطت من
~~رواية ابن وضاح، وابن باز. فإن (¬14) رددنا هذا الاستثناء على مسألة النصف
~~روعي فيه في الدار الواحدة الضرر. والأشبه أنها راجعة PageV03P1931 # إلى أصل المسألة كلها، في مراعاة ضرر الدار الواحدة، على ما تقدم في كتاب
~~الشفعة مبينا. وجاء بعد هذا أيضا، وفرق بعضهم بين الدار، والدارين، في هذا
~~في مراعاة الضرر في النصف، والرد به، وبين الدور الكثيرة (¬1)، فلم يراعوا
~~في الدور الكثيرة [في] (¬2) فسخ الكراء إلا الجل. وقالوا (¬3): إنه مذهب
~~الكتاب. وإليه ذهب ابن لبابة في منتخبه. وذهب بعضهم إلى التسوية بين الدار،
~~والدور، في اختلاف قوله. وهو ظاهر ما عند ابن أبي زمنين. وقال أبو عمران في
~~الكتاب [قولان] (¬4) في استحقاق اليسير. فمرة قال: لا وهو الأكثر. أنه يرجع
~~بقيمة ما يقابله ms869 مما بيد صاحبه. ومرة رآه شريكا (¬5) بذلك. قال: ويؤخذ من
~~مسألة العبدين، ومسألة الغنم، على رواية يحيى بن عمر.
# قال القاضي رحمه الله: فانظر هذا كله، وأنعم (¬6) النظر فيه، فقد جمعنا
~~مختلف ألفاظه، والروايات عنه في الكتاب، فقد جعل (¬7) في مسألة الغنم على
~~هذه الرواية شريكا (¬8) في القيام، أو الرجوع بمقدار ذلك، مما في يده قيمة،
~~وعلى ما لابن لبابة، وروايته في آخر مسألة الذي (بنى) (¬9) في نصيبه فاستحق
~~في المسألة المتقدمة، إنه (¬10) إنما يرجع في اليسير بنصف قيمة ما استحق من
~~يده (¬11)، وليس (هذا) (¬12) هو الجاري على أصله وهو PageV03P1932 # خلاف ما في رواية ابن وضاح، وغيره في المسألة قبل هذه (¬1). وفي مسألة
~~العبدين أنه يرجع بقيمة ربع ما بيد صاحبه، وفي مسألة الدار التي أخذ أحدهم
~~ربعها والثاني ثلاثة أرباعها.
# وقوله: فإن (¬2) كان المستحق عشرا أخذ من يد (¬3) صاحبه قيمة عشر ما بيد
~~(¬4) صاحبه (¬5).
# وأصل قوله في ذلك أنه إنما يرجع بقيمة نصف مثل ذلك الجزء المستحق منه مما
~~بيد صاحبه (¬6) لا بنصف قيمة الجزء من نصيبه، أنه [قد] (¬7) تكون (¬8)
~~مقاسمتهما على مراضاة، ومغابنة (¬9).
# [133] وقال في مسألة العيب (¬10) يوجد؛ فيما قسم إن كان الذي وجد به
~~العيب أقل [من] (¬11) (ذلك، فأن (¬12)) (¬13) كان السبع، أو الثمن، رجع إلى
~~قيمة ما بيد أصحابه (¬14)، وأخذ منهم (¬15) قيمة نصف سبع ذلك، أو نصف ثمنه
~~ذهبا، أو ورقا، ولم يرجع في شيء مما بأيديهم (¬16). وهذا نحوما تقدم.

PageV03P1933

# قال القاضي رحمه الله: فبحسب (¬1) اختلاف هذه الألفاظ، والأجوبة في هذه
~~المسائل ما اختلف فيه (¬2) المتأولون (¬3)، وحار فيه المتأملون، وكثر فيها
~~كلام المدققين، وتعارضت فيها مذاهب المحققين، فذهب مشايخ القرويين (¬4)
~~[إلى] (¬5) أن ذلك كله تفريق بين البيع، (والقسمة. فمذهبه المعلوم في البيع
~~أن الثلث فزائدا (¬6) كثير، يرد منه، وأن القسمة على ثلاث درجات، تستوي
~~(¬7) فيها مع البيع، في) (¬8) اليسير الذي لا يرد منه، وذلك الربع فما
~~دونه، وفي الجل الذي يرد منه البيع، ويفسخ القسم، ويفترقان (¬9) في النصف،
~~والثلث، ونحوهما. فلا يفسخ عندهم في استحقاق النصف، أو ms870 الثلث (¬10)، ويكون
~~بذلك شريكا فيما بيد صاحبه. لكن (¬11) ينتقض قول هذا (بقوله) (¬12) في
~~مسألة الدار التي أخذ أحدهم ربعها على رواية الأكثر، (أنه) (¬13) إذا استحق
~~نصف ما بيده أنه يرجع بقيمة ربع ما بيد صاحبه، وقد استحق من يده النصف مما
~~أخذ، ولم يجعله شريكا ولا أوجب له به الرد، وعلى الرواية الأخرى: يكون
~~شريكا بربع ما بيده، يستقيم (¬14) كلام هؤلاء، ولعلها روايتهم، لكن يبقى
~~عليهم (¬15) اعتراض بقوله بالمشاركة في PageV03P1934 # استحقاق (¬1) الجل على ما جاء له (¬2) في بعض كلامه مما نبهنا عليه قبل،
~~إلا أن يتأول أن النصف عنده بمعنى الجل.
# وقال ابن لبابة: إنما اختلفت ألفاظه في ذلك لاختلاف أقواله، فله في
~~المسألة ثلاثة أقوال: خلطت في المختلطة، ولم (¬3) تفصل (¬4) فأشكل الأمر
~~فيها، وظن أنها قول واحد، فمرة (قال) (¬5) ينتقض (¬6) (القسم) (¬7) من
~~النصف، والجل. ومما (¬8) هو كثير يزيد على الثلث، ونحوه. وهو على أصله في
~~مسائله المعلومة التي (¬9) شبهها بالبيع (¬10)، وعلى ما قاله في احتجاجه به
~~(¬11). (ومرة قال: لشريكه بنصف الجزء المستحق مما في يديه، وإن كان أقل)
~~(¬12) أن يكون المستحق قليلا على ما تقدم، وذلك قوله المتقدم، "فإذا استحق
~~من أحدهما (¬13) جل نصيبه رجع بقدر نصف نصيبه ذلك، فشارك (¬14) به" (¬15).
# وقوله أيضا، "وانظر أبدا إلى ما استحق" (¬16) إلى آخر كلامه [الذي نقلناه PageV03P1935 # قبله، ونصه بقوله: "يكون شريكا فيما بيد صاحبه (¬1) " (¬2) على (¬3)
~~مسألة العبدين وإحدى الروايتين في] (¬4) الذي أخذ من الدار ربعها على ما
~~قصصناه من ذلك كله.
# وقوله: ينتقض من الجل، ولا ينتقض من النصف، ولا مما هو كثير، يريد مما هو
~~كثير، يريد مما (هو) (¬5) دونه، ويرجع بما (¬6) يجب (¬7) ثمنا (¬8). وهذا
~~على قوله في رواية الجماعة، في الذي أخذ ربع دار فاستحق نصفها، أنه (¬9)
~~يرجع بقيمة ربع ما في يد صاحبه، وكذلك تأول ابن لبابة مذهبه في مسألة
~~"العشرين دارا تستحق (¬10) منها دار (¬11) " (¬12)، فقال (¬13): إن كان جل
~~ما بيده، أو أكثر (¬14) الدور ردت القسمة كلها. وإن كانت ليست كذلك ردها
~~(¬15)، ورجع (¬16) على شريكه بحصتها ثمنا (¬17). وتفريقه بينهما، ms871 وبين
~~الدار المفردة في ردها من النصف.

PageV03P1936

# قال القاضي أبو الفضل (¬1) والذي عندي أن [هذا] (¬2) كان يحتمل مذهبه لو
~~لم يكن بعد هذا ما يفسره من قوله في تفسير ذلك، "فإن كانت عشرا، أو ثمنا،
~~أو تسعا" (¬3)، فقد (¬4) بين أنه إنما يرجع عليه بالقيمة في اليسير، وإن
~~(¬5) كان الظاهر أولا يحتمل ما قاله، وزعم أنه لم يختلف قوله في الدور
~~الكثيرة أنه لا ينتقض (¬6) إلا من الجل، وإنما يرجع فيما دونه بما يصيبه من
~~الثمن (¬7) [كان] (¬8) قائما، أو فائتا.
# وقال آخرون: مذهبه في الكتاب أن القسمة لا تنتقض إلا أن يستحق الجل من
~~النصيب (¬9)، أو ما فيه الضرر. وإلى هذا نحا ابن أبي زيد، وابن أبي زمنين،
~~وغيرهما. بخلاف مذهبه في البيع. ومذهب ابن أبي سلمة في القسمة على اختلاف
~~الرواية في العتبية. هل هو عبد الملك؟ أو أبوه عبد العزيز أن قسمة القرعة
~~تنتقض في القليل، والكثير، والقيام، والفوات. كما قدمناه.
# وتأولوا ما خالف هذا الأصل أن القسم خلاف البيوع في استحقاق نصف الدار،
~~أو نصف العبد، (إذ) (¬10) إلى ضرر الشركة (يرجعان) (¬11)، إن فسخنا (¬12)
~~بينهما. وأن "مسألة الغنم" (¬13) إنما أرجعه في غنم صاحبه على PageV03P1937 # روايته هو (¬1)، لأن غنم صاحبه تحتمل (¬2) القسم بلا ضرر (¬3)، فصارت
~~(¬4) كالمكيل، والموزون.
# وقال فضل بن سلمة: اختلف قول ابن القاسم في ذلك على ثلاثة أقوال:
# فمرة قال: إن كان المستحق يسيرا رجع بنصف ذلك الجزء، فيما بيد شريكه
~~ذهبا. وإن كان كثيرا رجع بقدره شريكا. وهذا مثل أحد الأقوال التي ذكرها ابن لبابة.
# قال فضل: ومرة قال: إن كان كثيرا انتقضت القسمة كلها، وفي اليسير كما تقدم.
# قال القاضي رحمه الله: وهذا مشهور مذهبه.
# ومرة قال: تنتقض (¬5) في الكثير، ويرجع في اليسير شريكا، وهذا لم يفصله.
~~كذا لابن (¬6) لبابة، ولا تجده مجموعا في الكتاب في جوابه في مسألة من تلك
~~المسائل إلا على اختلاف قوله (¬7) في استحقاق اليسير مفردا من ذكر الكثير
~~كما قدمناه مما (¬8) قاله أبو عمران، (وغيره) (¬9)، ونصصناه (¬10) من
~~المسائل التي ذكرنا. وبينا ms872 اختلاف الروايات (¬11) فيها قبل، فيأتي على هذا
~~لابن القاسم في الاستحقاق أربعة أقوال.

PageV03P1938

# وقوله في مسألة الاستحقاق: "ردت القسمة إلا أن يفوت ما بيد صاحبه (ببيع،
~~أو هبة، أو حبس، أو صدقة، أو هدم" (¬1). وذكر البناء في موضع آخر. فهذا كله
~~فوت. وعليه لصاحبه) (¬2) [نصف] (¬3) قيمته يوم قبضه (¬4)، وكذلك في البيع
~~(¬5)، فجعل البيع هنا (¬6)، والهدم، وكل ما ذكره (¬7) فوتا (¬8) في
~~الاستحقاق، والعيب (في القسمة) (¬9). وجعله ضامنا (¬10) كالبيوع، سواء كان
~~الفوت من السماء، أو من سببه (¬11). وكذلك قال [134] في مسألة العبدين إن
~~كان العبد؛ قد فات (¬12) في يد (¬13) صاحبك، كان لك عليه [ربع] (¬14) قيمته
~~يوم قبضه (¬15). وكذلك قال في مسألة الخادمين، من شراء، أو ميراث. فتستحق
~~(¬16) إحداهما (¬17) يرجع على صاحبه في الجارية إلا أن تفوت، فعليه (نصف)
~~(¬18) قيمتها يوم قبضها (¬19)، فهذا كله يدل على أنه PageV03P1939 # ضامن لما ورثه، وأمر سحنون بطرح لفظة (¬1): أو بيع. وقال: إذا باعوا
~~فعليهم (¬2) الثمن. وبه قال قبل هذا، إذا أصاب عيبا، وفات ما أخذ أصحابه
~~ببيع ردوا (¬3) الثمن. وذكر في مسألة الموصى له بالثلث يستحق ما في يديه
~~(¬4) أنه يأخذ ثلث ما بأيدي (¬5) الورثة، إلا أن (¬6) يفوت ببيع، أو بنيان
~~فيرجع بالقيمة (¬7)، ولم ير الهدم (¬8) فيها فوتا. وقال: يقال له: خذ ثلثها
~~مهدومة، وثلث نقضها، ولا شيء عليهم في نقض الهدم (¬9)، ففرق هنا بين
~~البناء، والهدم (¬10). [قال سحنون] (¬11): هذا اختلاف من قوله: ومذهب سحنون
~~أن القسمة لا يضمن فيها ما كان بأمر من الله، ولا من سببه من بيع (¬12)، أو
~~هبة، أو عتق (¬13). وإنما يطلب ثمن (¬14) المبيع، وعين العبد، فيشارك (¬15)
~~بما يصيبه فيه إن كان موهوبا (¬16)، وبقيمة ما يجب له من الشقص، يقوم على
~~معتقه إن كان معتقا. وأشهب يضمنه بكل ما يكون من سببه، ولا يضمنه بما كان
~~من السماء (¬17)، ...........................

PageV03P1940

# (وهو) (¬1) [نحو] (¬2) قول ابن الماجشون. وهذا في طرو (¬3) الاستحقاق.
~~وقال ابن أبي زمنين: جعل ابن القاسم مرة البيع، والهدم، فوتا في المقسوم.
~~ومرة لم يجعله فوتا. والأشبه بأصولهم كونه فوتا. وسحنون لا يرى الهدم، ولا ms873
~~البناء، ولا البيع، فوتا (¬4).
# وقوله في أم الولد المستحقة يأخذها، ويأخذ قيمة ولدها، [ثم قال: ليس له
~~أخذها، لكن يأخذ قيمتها وقيمة ولدها] (¬5)، إلا أن يكون في ذلك ضرر (¬6)
~~(¬7). كذا في بعض الروايات، وهي رواية أبي عمران، ورواية الدباغ، وفي رواية
~~ابن وضاح، وابن باز، لأن عليه في ذلك ضررا (¬8). فهذا بين يريد المستحق منه
~~على ما بينه (¬9) من العار الذي يلحق ولدها، ويلحقها (¬10)، وأما الرواية
~~الأولى فقيل: يرجع على المستحق، وهو أقرب مذكور، وأظهر في الكلام [يريد]
~~(¬11) من صبابته (¬12) بها، وميل إليها، فيكون له أخذها، ويكون أحق بماله،
~~ويراعى ضرره، ويغلب على ضرر عار المستحق منه.
# وقيل: قد يكون المستحق منه عديما، فإلزامه (¬13) القيمة، ولا يأخذها PageV03P1941 # مستحقها من أعظم الضرر [به] (¬1)، وكأنه لم يستحق (¬2) شيئا، ولا وصل
~~باستحقاقه إلى منفعة، ويدل على صحة هذا الوجه أن في الأسدية، وكتاب محمد:
~~إلا أن يكون في إسلامها ضرر.
# وقيل: بل يعود على المستحق منه، ويرجع الكلام إلى قوله في أول المسألة
~~يأخذها وقيمة ولدها (¬3). فيريد بقوله: إلا أن يكون عليه في ذلك ضرر (¬4)،
~~أي على الذي هي في يديه من إسلامها لمستحقها ضرر، إما من العار الذي قال،
~~أو من ضمانه لها (¬5) أيضا، وإليه نحا أشهب، وقد تقدم هذا في الاستحقاق،
~~وجاء مثله في بعض الروايات.
# وقوله: "إذا (¬6) أذن رب العرصة لرجل أن يبني في عرصته ولم يؤقت، فأراد
~~(¬7) (أن يخرجه) (¬8)، ليس له ذلك إلا أن يدفع إليه ما أنفق" (¬9). كذا في
~~روايتنا عن ابن عتاب، وفي كتاب ابن المرابط قيمة ما أنفق لابن وضاح، وليس
~~للدباغ، ولا لابن باز، وقد ذكر الروايتين أبو محمد بن أبي زيد. (وقد) (¬10)
~~وقع له في كتاب العارية: "قيمة ما أنفق" (¬11).
# واختلف في ذلك، فقيل: هما قولان.
# وقيل: بل هما حالان (¬12). فمثل ما أنفق، وقيمته إن (¬13) أخرج PageV03P1942 # النقض (¬1)، وما بنى به من عند نفسه، وتولى العمل، وإن كان اشترى، أو
~~استأجر (¬2)، فما أنفق.
# وقيل: [هو] (¬3) مخير (¬4) (في) (¬5) أيهما شاء.
# وقيل: ما أنفق إن كان بالقرب، ms874 واتفاق الأثمان، والأسعار، وقيمته إن طال
~~واختلفت. وانظر قوله: "أذنت له ليبني (¬6) " (¬7) فيها، وأعلمه (¬8) أنه
~~يخرجه إذا شاء، وإن أذن له في البنيان، إذا دفع [إليه] (¬9) ما أنفق (¬10)
~~على مذهبه في الكتاب.
# ومعنى مسألة الشفعة في الحائط تقدمت في كتاب الشفعة.
# وقوله في الطريق والحائط: ليس لهما كبير عرصة، فإنهما (¬11) يقسمان (¬12)
~~على ضرر (¬13). كذا (¬14) رواية ابن وضاح، وابن لبابة. وهو الذي في أصلي
~~(¬15) [عن] (¬16) ابن عتاب. وعند ابن باز يقسمان (¬17) على غير PageV03P1943 # ضرر (¬1). وهو الذي في كتاب ابن المرابط. قال أحمد بن خالد: الرواية
~~الاولى أصح.
# فال القاضي رحمه الله: رواية ابن باز هي نص قول ابن القاسم في الحائط إن
~~كان لا يدخل في ذلك ضرر. رأيت أن يقسم (¬2) وانظر قوله: ليس لهما (¬3) كبير
~~عرصة. يدلك (¬4) أن أصل ما فيه القسمة هذا. وعلى هذا يأتي (¬5) الاختلاف
~~المتقدم، في (¬6) قسمة العيون، والآبار. وانظر كلام ابن شبلون الذي ذكرناه
~~(¬7) في كتاب الشفعة في تأويل قوله: [الشفعة] (¬8) في الجدار، أن معناه أنه
~~بيع مع شيء من الأرض.
# وقوله: لا تقسم (¬9) الآبار، ولم أسمع أحدا يقول: إن العيون، والآبار،
~~تقسم، ولا أرى [أن] (¬10) تقسم إلا على الشرب (¬11)، فظاهر المذهب أنه إنما
~~تكلم على الجنس وقسم الواحد، وأن الجماعة منها إذا أمكن قسمتها واعتدلت في
~~القسم قسمت (¬12)، وهو قول سحنون. وتأويله على الكتاب. وقاله (ابن نافع، و)
~~(¬13) ابن حبيب (¬14). وأن الكبيرة (¬15) تقسم PageV03P1944 # إذا احتملت القسم (¬1). قال ابن حبيب: واعتدلت بخلاف الواحد، وعليه حمل
~~سحنون اختلاف لفظه (¬2) في الشفعة في البئر (¬3) على ما بيناه في الشفعة.
~~وحمل ابن لبابة قوله في المدونة، في منع القسمة (¬4) على العموم في الواحد،
~~والجميع. واستدل بمخالفته للجواب (¬5) في المواجل (¬6).
# وقوله: أما على قول مالك فيقسم (¬7)، وأما أنا فلا أرى ذلك للضرر، إلا أن
~~يكون لكل واحد منهما ماجل على حدة، فلا بأس به. ثم قال في العيون، والآبار:
~~لا أرى أن تقسم إلا على الشرب (¬8). ولم يقل فيها ما قال في المواجل. ولم
~~يفرق بين قليلها، وكثيرها (¬9).
# قال القاضي ms875 رحمه الله: ولا حجة بينة في هذا، لأنه إنما تكلم على ماجل
~~واحد. وهو يمكن إذا كان كثيرا، وقسم أن تصير منه مواجل، ولا يمكن أن تصير
~~العين عيونا، ولا البئر بيارا (¬10)، فظاهر (¬11) كلامه أنه (¬12)
# [135] أراد العين، أو البئر (¬13) الواحدة، وأنه لا؛ يمنع قسمة الكبير
~~(¬14)، كما قال سحنون، ومن معه. وقد قيل: إنما رأى ذلك مالك في PageV03P1945 # المواجل لأن لها عرصة، ولا كبير عرصة للآبار، والعيون، من الأرض. كما قال
~~في الحائط، والطريق. أو لما (¬1) جاء في الأثر (¬2) أنه لا شفعة في بئر،
~~على من حمله أيضا على العموم (¬3)، وإن كانت كثيرة، وذلك أن الشفعة فيما
~~ينقسم، فلما لم تجعل فيه شفعة (¬4) دل أنه مما لا بنقسم، وقد أشار إلى هذا
~~بعضهم. لكن هذا غير مسلم، ولا (¬5) يطرد. فالمكيل، والموزون، ينقسم باتفاق.
~~ولا شفعة (فيه) (¬6). وقد يكون منعه قسمتها لما ذكره أنه لم يسمع أحدا يقول
~~(¬7): إنها تقسم، فاتبع في ذلك العمل، ومعاضدتة (¬8) ظاهر الأثر. (والله
~~أعلم) (¬9).
# ومسألة النخلة والزيتونة. وقوله: "إذا اعتدلتا في القسم (¬10)، فتراضيا،
~~قسمتهما بينهما، وإن كرها لم يجبرا (¬11) " (¬12). (حملها) (¬13) بعضهم على
~~قسمة القرعة. لقوله: [إذا] (¬14) اعتدلتا. ومع ذلك فلا يكون (¬15) إلا
~~بتراضيهما على السهم عليهما. قالوا: وهذا نزوع من ابن القاسم إلى مذهب أشهب
~~في جمع (¬16) المصنفين بالسهم على التراضي. وابن القاسم لا PageV03P1946 # يجيزه (¬1). وقد يكون هذا مثل قوله في جمع الثمار المختلفة. وقد أنكر
~~سحنون المسألتين معا.
# وقيل: المراد هنا أنها قسمة مراضاة (¬2). والأول أظهر. لقوله: إذا
~~اعتدلتا. وإن كان لا يعتدلان (¬3) يقاوماهما (¬4)، (أو يبيعانهما) (¬5).
~~ولو كان على التراضي لم يحتج لذلك.
# وقيل: إنما أجاز ذلك للضرورة فيما قل، كما أجاز (¬6) في الأرض الواحدة،
~~بعضها جيد، وبعضها رديء، بخلاف الأراضي (¬7) المفترقة، كما لو كثرت ثمار
~~الزيتون، والنخل، لم يقسم (¬8) كل إلا على انفراده. وكما قال في الدار
~~البالية مع الجديدة وشبهها (¬9) (بالدار) (¬10)، بعضها رث، وبعضها جديد.
# وقوله: إذا لم يكن بد من أن يقسم ولا بد من هذا (¬11).
# وقوله: إذا دعا أحد الأشراك إلى البيع، ms876 وقال صاحبه: لا أبيع (¬12)، أجبر
~~الآبي (¬13). فإذا (¬14) قامت على ثمن قيل للذي لا يريد البيع: خذ إن PageV03P1947 # شئت، أو بع مع صاحبك (¬1). فتأمل أن التخيير إنما هو (¬2) للآبي المجبر
~~على البيع، ويحسب هذا إن أراد الذي طلب (البيع) (¬3) ضمها إلى نفسه [يجب]
~~(¬4) ألا يمكن من ذلك إذا (¬5) استبان أنه إنما يريد أن يخرجه من ملكه،
~~وأنه لا حاجة له في البيع، وقد ذهب إلى هذا أحمد بن نصر الداودي. وقال: من
~~دعى إلى البيع فليس له الأخذ بعد ذلك، ولا يجبر القاضي بقية الأشراك على
~~إجمال البيع مع من دعا إليه. (قال) (¬6): وليس يقول أحد ممن يقول ببيع (¬7)
~~ما لا ينقسم أن الأخذ في البيع لمن دعا إليه، وإنما (¬8) الأخذ لمن دعي إلى
~~البيع (¬9)، ليس (¬10) لمن دعا إليه.
# وقال: قد توصل (¬11) الناس بهذا إلى إخراج الناس من أملاكهم بغير رضاهم.
~~وأحدثوا في ذلك، واحتالوا به. والله يقول: {لا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} (¬12) وإنما تقسم (¬13) بين
~~أهلها، فيعطي كل واحد ما يصير له (¬14) مما قل منه، أو أكثر نصيبا مفروضا
~~(¬15). قال: وهو قول مالك [بن أنس] (¬16). وأكثر مخالفينا يقول:

PageV03P1948

# مثله. وأنه ليس له أن يدعو شركاءه إلى البيع، وإنما له بيع حصته ممن شاء،
~~وهو الذي قاله الداودي من منع الإجبار على البيع جملة. وأنه قول مالك. يريد
~~على أصله في قسمة كل شيء، وإن (¬1) انقسم على ما (لا) (¬2) ينتفع به
~~جميعهم، أو على ما لا ينتفع به أحدهم، وأقلهم نصيبا، أو على ما لا ينتفع به
~~إلا أحدهم على اختلاف أصحاب مالك في ذلك (¬3).
# وبقول مالك في قسمته على كل حال قال ابن كنانة (¬4)، وابن القاسم مرة، ثم
~~قال ابن القاسم: وكبراء أصحاب مالك أنه لا يقسم إلا ما ينتفعون به (¬5). ثم
~~اختلفوا في مراعاة الانتفاع بما هو مسطور في الأمهات. وكان شيخنا القاضي
~~أبو الوليد [بن رشد] (¬6) يذهب إلى مثل هذا في رباع الغلات، وما لا يحتاج
~~إلى السكنى (¬7)، والانفراد، وإن من ms877 أراد (¬8) في [مثل] (¬9) هذا بيع
~~نصيبه، أو مقاواته لم يجبر شريكه، بخلاف ما يراد للسكنى، والانفراد
~~بالمنافع (¬10) والتصرف فيه، لأن رباع الغلة (إنما) (¬11) المراد منها
~~الغلة. وقل (ما يحط) (¬12) ثمن بعضها إذا بيع عن بيع جملتها، بل ربما كان
~~الراغب في شراء بعضها أكثر من الراغب في شراء جميعها، بخلاف دور السكنى،
~~وما يريد أحد الأشراك الاختصاص (به) (¬13) لمنفعة ما.

PageV03P1949

# وذهب اللخمي إلى أن الاختلاف في القسم في هذا كله فيما ورث، أو اشتري
~~للقنية، فأما ما اشتري (¬1) للتجارة فلا يقسم، فكذلك يجب ألا يجبر من أبى
~~البيع على البيع، لأن على الاشتراك (¬2) دخلا فيه (حتى) (¬3) يباع جملة،
~~وكذلك (¬4) يجب أن يكون هذا كله أيضا (¬5) فيما ورث (¬6)، أو اشتراه
~~الأشراك جملة وفي (¬7) صفقة، فأما لو اشترى (¬8) كل واحد منهم جزءا مفردا،
~~وبعضهم (¬9) بعد بعض لم يجبر أحد منهم على (إجمال) (¬10) البيع مع صاحبه،
~~إذا دعا إليه، لأنه كما اشترى مفردا، كذلك يبيع مفردا، ولا حجة له هنا في
~~بخس الثمن في بيع نصيبه مفردا، لأن (¬11) كذلك اشترى، فلا يطلب الربح فيما
~~اشترى بإخراج شريكه من ماله.
# وقد اختلف في مراعاة نقض الثمن في (¬12) منع القسمة، فكذلك (¬13) يجب أن
~~يراعى، ولا يراعى في بيع النصيب المشتري في الجملة، أو الموروث (¬14)، وإلى
~~أنه لا يراعى نقص (¬15) الثمن ذهب ابن لبابة، وابن عتاب، وراعاه. آخرون،
~~فأما متى لم يجد من يشتريه منه PageV03P1950 # جملة على القول بأنه لا يقسم ما فيه مضرة (¬1)، فمن دعا إلى البيع أجبر
~~الآخرون على مشهور المذهب على البيع معه، وعلى مذهب الداودي لا يجبرون.
# وقوله مبني على القول الآخر في وجوب (¬2) القسمة (¬3) كما قدمناه بكل
~~حال، وقد ذهب إلى نحو ما [136] ذهب إليه الداودي ابن لبابة، وأكثر فقهاء؛
~~قرطبة في أحكام (¬4) ابن زياد من أنه لا يباع بدعوى من طلب البيع على
~~الآخرين ما احتمل القسم متى (¬5) توجهت فيه منفعة، ولا يراعى ضرر القسمة في
~~ذلك، فإذا بيع بدعوى أحدهم إلى ذلك لم يكن له شراؤه على ظاهر مسائلهم، ms878 إذا
~~كان عليه (¬6) البيع لما قدمناه، وإن كان إنما مذهبه حين امتنعت المقاسمة
~~فيه الانفراد (¬7) بالسكنى (¬8)، أو بنائه لو هابه، ودعا إلى المقاواة، أو
~~البيع لذلك، فلمن (¬9) أراد منهم ضمه بمقاواة (¬10)، أو بالشراء، فذلك له،
~~لما امتنع (¬11) جميعهم (¬12) من الانتفاع به على الوجوه (¬13) التي (¬14)
~~أرادوه، وكذلك لو كان ميراثا ولم (¬15) يحتمل القسم، فباعوه ليقسموا ثمنه،
~~أو باعه عليهم السلطان، وإن كان بعضهم يكره البيع لكون نصيبه أكثر فإنه PageV03P1951 # يجعل (¬1) له ما (¬2) ينتفع به لو قسم، أو لأنه يتركه للغلة (¬3)،
~~فيقتسمون كراءه، ولم ير السلطان قسمته (¬4) لضيقه عن انتفاع جميعهم
~~بأنصبائهم، لو قسم، أو تغيره (¬5) عن حاله مما يدخل عليهم في ذلك ضرر،
~~فباعه عليهم لكان (¬6) لمن شاء منهم، من طالب بيع (¬7)، أو غيره، منهم
~~شراءه، وضمه لنفسه (¬8)، أو مقاواة من كره البيع من أشراكه، وقاله ابن
~~القاسم. وبه أفتى الشيوخ، وعمل القضاة. وما قاله شيخنا في رباع الغلة له
~~وجه من النظر. وما قاله اللخمي فيما اشتري للتجارة أيضا صحيح.
# وقوله في الكتاب فيمن اتخذ رحى في داره تضر (¬9) بجدران (¬10) الجيران،
~~أنه يمنع من ذلك (¬11)، فتأمل قوله: تضر (¬12) بجدران (¬13) الجيران. فإنما
~~منعه لهذه العلة، لا لأجل دويها، وجعجعتها. فمفهوم الكتاب هذا، وهو (¬14)
~~تفسير قوله: هل ما اتخذ الرجل من فرن (¬15)، أو حمام، أو أرحية، فما أضر
~~بجاره (¬16) منع من ذلك (¬17)، وهو قول أكثر الشيوخ PageV03P1952 # بقرطبة، وغيرها، وبه أفتى أبو عثمان بن عبد ربه، وإليه مال ابن عتاب لأنه
~~(¬1) لا يراعى ضرر (¬2) الصوت وبه أفتى أبو عبد الله بن غالب (¬3) من شيوخ
~~بلدنا وأفتى غيرهم من القرطبيين بأن ضرر الصوت والدوي (¬4) يراعى. وبه أفتى
~~إبراهيم بن يربوع من شيوخ بلدنا (¬5) [أيضا] (¬6)، في مسألة ابن فتح (¬7)
~~وهي مشهورة ولابن (¬8) غالب فيها جواب بشعر معلوم إذ (¬9) كان سئل فيها
~~أيضا (¬10) بشعر، واحتج هؤلاء بظاهر لفظه كلما (¬11) أضر (¬12) بجاره واحتج
~~الأول بقول مالك في الحداد أنه لا يمنع من عمل [ضرب] (¬13) الحديد في داره
~~وإن تأذى (¬14) بذلك جاره (¬15). وقال: لا أقدر أن أنام معه ms879 وإنما PageV03P1953 # المراعى عند هؤلاء ضرر (¬1) آخر غير هذا من هد (¬2) الجدارات بتحريكها
~~وقوة زلزالها (¬3) وما يوهي أسسها (¬4) من دويها وشبه ذلك.
# وقوله في القوم (¬5) يستأجرون القاسم يقسم بينهم، أو لقسمة المغانم (¬6):
~~لا أرى بذلك بأسا (¬7). وكراهية (¬8) أرزاق القسام (¬9) [وقسام الغنائم
~~(¬10)] (¬11) وإجازته أرزاق العمال (¬12)، تحقيق هذا كله [آنذلك] (¬13) على
~~ثلاثة وجوه (¬14):
# فما كان من ذلك رزقا من بيت المال فلا بأس به.
# وما كان بفرض (¬15) من أموال اليتامى، والناس، قسموا أو لم يقسموا يجعل
~~له على الناس جعل، فهذا حرام ممنوع، وبه علل المنع مرة في الكتاب.
# فإذا (¬16) استأجرهم الناس مرة لحاجتهم فجائز لكنه (¬17) كرهه في كتاب PageV03P1954 # ابن حبيب (¬1) ورأى أن الأفضل أن يفعلوا ذلك بغير أجر وهو ظاهر الكتاب
~~لقوله وقد (¬2) كان خارجة ومجاهد يقسمان ولا يأخذان لذلك أجرا (¬3) لأن كل
~~ما كان من باب العلم يجب ألا يؤخذ عليه أجر (¬4) فقد (¬5) يكون كراهيته
~~لأجر قسام الغنائم وقسام القضاة (¬6) من هذا، ألا تراه كيف قال أيضا: لا
~~أرى (¬7) أن يأخذوا على القسم أجرا (¬8) وإن كان هذا جائزا (¬9)، والأولى
~~ألا يكون، وأما [إجازته] (¬10) الإجارة على كتب (¬11) الوثيقة فعلى هذا،
~~(أي) (¬12) إذا فعله فهو جائز غير حرام كما قال ابن حبيب: ليس بمحرم عليه،
~~إلا (أن) (¬13) النزاهة (¬14) عن أخذه خير (¬15).
# وقوله في أجر كتب الوثيقة على جميعهم، بينه (¬16) في كتاب الأقضية، فقال:
~~على رؤوسهم، وقال أصبغ: على قدر أنصبائهم، وسأله في الكتاب عن الذي يوضع
~~(¬17) على يده (¬18) المال (عليه) (¬19) شيء من ذلك. قال:

PageV03P1955

# نعم. قيل: يريد عند قبضهم لما بيده لأنها براءة له، وعليه يدل ظاهر لفظه
~~في الكتاب، وفي الواضحة (¬1) (لابن حبيب) (¬2) مثل ما في المدونة، لأن في
~~ذلك براءته منه كواحد منهم، وفي سماع عيسى: ليس عليه شيء، وقال سحنون:
~~الجعل [على] (¬3) الذي في يده المال، وهو يتوثق لنفسه، ولا شيء على الآخرين
~~لأنهم لو أعطوه أخذوه.
# ومعنى المسألة أنها إن كان فيها عمل الفريضة وحساب الأجزاء (¬4) والقبض
~~(¬5) والدفع، فيجب أن يكون عليه وعليهم - كما (¬6) قال في الكتاب بغير خلاف ms880
~~- لأن المنفعة لجميعهم، ولولا عمل حسابهم لم تطل الوثيقة، ولا يكثر (¬7)
~~كتابها (¬8)، ولا حقق ما يقبض (¬9) كل واحد منهم، ولا تفاضل في ذلك بعضهم
~~من بعض. وأما (¬10) إن كان بمجرد (¬11) القبض لم يحتج لسواه، لكون القابض
~~واحدا. وليس في قسمة المال كبير عمل، فإنما هي توثقة (¬12) للدافع وبراءة
~~له، فها هنا موضع الخلاف، فعلى مذهب الكتاب والواضحة فيه منفعة للقابضين
~~بالإشهاد أن هذا المال مالهم، ووديعة عنده (¬13)، لا يتوجه له فيه بعد دعوى
~~عليهم، PageV03P1956 # ولا لأحد من سببه (¬1) أنه دفعه (¬2) إليهم قرضا أو قراضا، أو وديعة، أو
~~من دين، كان لهم عليه، وفيه منفعة له هو بالإبراء (منه) (¬3)، فكان (¬4)
~~على جميعهم وعلى مذهب سحنون: لا يلتفت إلا إلى منفعته (¬5) لإبرائه (¬6)،
~~وهو أصل [137] ما بنيت (¬7) عليه الوثيقة، فجعلها (¬8) [عليه] (¬9) ابن
~~القاسم في سماع عيسى رآه متطوعا؛ بقبض المال والنظر فيه (¬10) بغير (¬11)
~~منفعة، إلا لمعونة (¬12) المسلم للمسلم، ومن (¬13) حقه كما [لو] (¬14)
~~استودعه (دينه) (¬15) وحفظه أن يخلص عند خروجه من أمانته عن التبعات (¬16)
~~ويبرأ منه (¬17) كما (¬18) ألزم (¬19) ذمته وأمانته بغير (¬20) نفع.
# مسألة (¬21) دار الميت إذا كان الورثة يسكنونها وتشاحوا فيها، جاء فيها PageV03P1957 # في الكتاب لفظ مشكل، ظاهره أولا أنها ليست كغيرها، وأنها (¬1) تفرد
~~بالقسم (¬2) بينهم، لقوله (¬3): ودوره التي ترك كلها سواء في مواضعها وتشاح
~~الناس فيها ثم قال تقسم بينهم هذه الدار يجعل لكل واحد منهم نصيب (¬4).
# (وقيل:) (¬5) وعلى (¬6) هذا تأول المسألة فضل وغيره، ولكن جاء بعد هذا
~~كلام دل ظاهره على خلافه وأنها كغيرها من الدور بقوله: إنها تقسم بينهم هذه
~~(الدار) (¬7) إذا كانت الدور التي ترك في غير هذا الموضع التي الدار فيها
~~ثم يقسم ما بقي من الدور (¬8). وعلى (¬9) هذا الظاهر اختصرها كثير من
~~المختصرين وعليه تأولها ابن أبي زمنين وأنها تقسم مع ما قرب (¬10) منها من
~~الدور وقال كذا فسرها بعض مشايخنا (¬11). وإليه نحا أبو عمران وفي كتاب ابن
~~حبيب في دار الرجل الشريف لها حرمة (¬12) بسكناه فتشاح (¬13) الورثة فيها
~~إنها تقسم بينهم وحدها لو حملت (¬14) القسم، وإن ترك ms881 دورا بقربها.
# قال فضل: قد احتج بهذا ابن القاسم في المختلطة وخلط فيها بعد ذلك بحرف
~~إذا كانت كغيرها (¬15) في غير ذلك الموضع. قال: وإنما جاءت PageV03P1958 # عندي عن غير عمد (¬1) لما جاء في أول السؤال (¬2).
# قال القاضي: وعلى هذا روى المسألة العتبي (¬3) فقال في آخر المسألة:
~~وكانت الدور التي ترك الميت في هذا الموضع التي الدار فيها فأتى (¬4)
~~الكلام (¬5) مستقلا صحيحا على ما في كتاب ابن حبيب، وعلى التأويل الأول،
~~وزال الإشكال بإسقاط لفظ (¬6) غير، وتأولها اللخمي أنها إن كانت في محلة
~~واحدة جمعت في القسم مع غيرها، وإن افترقت محلتها من محلات غيرها فالقول
~~قول من دعا إلى إفرادها إن احتملت القسم، وأن لا تبايعوها، فكأنه حمل قوله
~~أولا في مواضعها وتشاح الناس فيها يريد مع اختلاف المحلات، ورد أول الكلام
~~على آخره, وانظر قوله: "الذي كانوا يسكنونها" (¬7) فقد خصص بعض الشيوخ
~~المسألة بهذا ممن كان من الولد، ومن كان يسكن الدار دون العصبة. قال: وهذا
~~في غير الشريف و [من] (¬8) لا تشرف (¬9) الدار بسكناه، وأما الرجل الشريف
~~فسواء بنوه وعصبته (¬10) ممن سكنها أو لم يسكنها، لها حرمة في نفسها توجب
~~إفرادها بالقسم.
# مسألة (¬11) صفة القسمة اختلف في تأويل قول مالك في أربعة فصول.
# أولها: ألا يجمع (¬12) نصيب اثنين في القسم وإن أرادا، وفي اللفظ PageV03P1959 # الآخر (¬1) أول الكتاب: لا يجمع بين رجلين في القسم (¬2)، وقول ابن
~~القاسم في مسألة العصبة إذا أرادوا أن يجمعوا نصيبهم وتسويغ مالك ذلك لهم
~~وذلك عندي في أهل الميراث كلهم (¬3) غير هؤلاء سواء كانت العصبة جماعة أو
~~واحدا. قالوا: وتأويل ابن القاسم هذا على مالك خلاف قول مالك وغير مراده
~~ولم يرد مالك أنه لا تجمع (¬4) الأنصباء في واحد في جميع الأقسام بالقرعة،
~~وإنما هذا فيما هم فيه (شركاء) (¬5) [سواء] (¬6) تستوي (¬7) السهام، فإذا
~~اختلفت أنصباؤهم فكان لقوم (سهم الثلث، ولآخرين سهم) (¬8) السدس، ولآخرين
~~سهم النصف، فإنه يجمع كل سهم في القرعة عليه وإن كرهوا (ذلك، (كلهم) (¬9))
~~(¬10) كذا (¬11) فسره عن مالك في العتبية في سماع ms882 ابن نافع، وأشهب. وفي
~~كتاب ابن حبيب عن عبد الملك ومطرف وأصبغ [مثله] (¬12). وقالوا هو (¬13) قول
~~مالك وجميع أصحابنا. فإذا خرج نصيبهم قسم لهم على (عدد) (¬14) رؤوسهم إن
~~أحبوا ذلك ودعوا إليه.
# وقوله في المدونة في الولد كقوله في العصبة، حيث قال ويضرب لهم في
~~الناحية الثانية (¬15) فما خرج للمرأة أخذته وضم ما بقي بعضه إلى بعض PageV03P1960 # فيقسم (¬1) بين الورثة (¬2) فهذا يدل أنه إنما ضرب لهم سهم (¬3) واحد
~~لحاجته (¬4) بعد [إلى] (¬5) القسمة عليهم كما قال في العصبة فهذا أحد
~~الوجوه التي اختلف فيها (¬6) تأويل ابن القاسم وغيره على قول مالك فابن
~~القاسم (¬7) تأول أنه لا يجمع جملة بسهم اثنين اتفقا أو اختلفا رضيا أو
~~كرها جمعهم (¬8) سهم أو فرقهم، إلا (¬9) العصبة إذا رضوا بذلك. وغيره يرى
~~جمع (¬10) [أهل] (¬11) كل سهم في سهم واحد، ويضرب لهم [به] (¬12) شاؤوا ذلك
~~(¬13) أو كرهوه (¬14). ثم هم بعد في الخيار بين أن يبقوا شركاء في سهم، أو
~~يستأنفوا (¬15) القسمة (فيما) (¬16) بينهم.
# الفصل الثاني في تفسير صورة القسمة. وقوله في الكتاب (¬17): إذا تشاحوا
~~ضرب القاسم بأي الطرفين (¬18) يبدأ فعلى أي الطرفين خرج السهم PageV03P1961 # ضرب عليه أولا فمن خرج (¬1) سهمه (¬2) عليه أخذه وضم إليه بقية حقه فإن
~~تشاحوا أيضا ضرب على أي الطرفين يبدأ به فكذلك أبدا حتى إذا لم يبق إلا
~~اثنان (¬3) ضرب على أي الطرفين شاء ولم يلتفت إلى تشاححهما لأن الضرب على
~~أي الطرفين لأحدهما ضرب للآخر (¬4) كذا (في) (¬5) روايتنا في الكتاب (¬6)
~~إلا ما اختصرنا من لفظها وفي رواية ابن وضاح على ما ذكره ابن أبي زمنين أنه
~~إذا ضرب على أي الطرفين يبدأ بالقسم فمن خرج سهمه في ذلك الطرف أعطيه وأكمل
~~له (¬7) لا تبالي من كان زوجة أو أما أو ابنة ثم يقسم على ما بقي على أقل
~~من بقي سهما (¬8). ويستأنف القسمة والقرعة على أي الطرفين يبدأ هكذا (¬9).
# قال ابن أبي زمنين: وأنكر سحنون هذا، وكان [يرى] (¬10) القسم على أقل
~~الأنصباء حتى تنفذ السهام. وكذلك روي عن ابن القاسم وغيره في ms883 غير المدونة.
# الفصل الثالث: قوله: [لم] (¬11) يسهم للزوجة على (¬12) أحد الطرفين
~~(¬13).

PageV03P1962

# قال ابن لبابة مذهبه في الزوجة وغيرها أنه يبدأ بالضرب لصاحب النصيب
~~القليل على صاحب النصيب الكثير، ويجعل في طرف، وكذلك ذكر فضل عن عبد الملك
~~بن الماجشون (¬1)، وذكر عن المغيرة [138] خلافه، وأنه يسهم؛ للزوجة حيث خرج
~~سهمها (¬2)، ومثله قال ابن حبيب (¬3)، وحكى ابن عبد الحكم (¬4) القولين
~~جميعا، ورجح أن يكون لها حيث خرج سهمها.
# قال أبو محمد: إنما هذا إذا كانا نصيبين (¬5) يريد أن مالكا إنما قال ذلك
~~للضرورة. والقسمة تقتضي أن تكون في طرف ولا بد ومثلها بما شابهها (¬6) مما
~~(¬7) تكون بين اثنين أو لسهمين (¬8). ووافق ابن عبد الحكم على (¬9) هذا
~~التأويل (¬10) في معنى التشاحح على أحد الطرفين في صورة القسمة ابن حبيب
~~وغيره (¬11). لكن ابن حبيب خالفه في صورة إبقاء السهام، فقال: إنما يأخذ
~~سهمين فيلقيهما على الطرفين (¬12)، من هنا واحد، ومن هنا واحد، ثم أعاد لمن
~~بقي وتشاحا هكذا حتى يتم القسم.
# قال فضل: [هذا] (¬13) يرجع إلى ما قال ابن القاسم، لكنه أخصر وأقل PageV03P1963 # عناء، وقد طرح سحنون كلام ابن القاسم في المسألة كلها، وتفسيره (¬1)
~~لخلافه (¬2) عنده أصل مالك. وذلك من قول مالك، ثم من قوله: ثم يضرب أيضا
~~بالسهام لمن بقي منهم إلى قوله: وهذا (¬3) تفسير مني عن مالك (¬4).
# قال ابن وضاح أمر سحنون بطرحها، وقال التي فوقها خير منها، وضرب عليها
~~(¬5) في كتاب ابن وضاح، وابن باز، والدباغ.
# قال ابن أبي زمنين: اختلف أصحاب مالك في صفة القسمة (¬6) واختصرتها على
~~رواية ابن وضاح. وكان سحنون ينكر هذه الرواية ويرى أن يقسم على أقلهم سهما
~~حتى تنفذ السهام. وروي عن ابن القاسم وغيره، وهذا أصل قول مالك.
# الفصل الرابع: في معنى التشاح المذكور من حيث يبدأ القاسم (¬7)؟ فظاهر
~~كلامهم وقول (¬8) ابن القاسم وغيره ما تقدم من الضرب على أي طرف (¬9) يبدأ
~~به. وأما ابن لبابة فخالف في تأويل معنى قوله: فإن تشاحوا على أي الطرفين
~~يضرب أولا. وقال: وإنما معناه (¬10) أن يقول بعضهم: تقسم ms884 (¬11) الأجزاء من
~~قبلة إلى جوف، وقال آخرون: بل من شرق إلى غرب لأغراض لهم في ذلك، فيبدأ
~~(¬12) الذي يضرب بأي جهة PageV03P1964 # يقسم (¬1) ليقع عليها الضرب.
# قال القاضي رحمه الله: إذ قد تختلف أغراضهم في ذلك، لكون ما في جهة الغرب
~~(¬2) أقرب لأرض (¬3) أحدهم فيضم نصيبه إلى أرضه، أو أقرب (¬4) لمنزله أو
~~لمجاورة من يريد مجاورته، أو لمنفعة هناك (¬5) يرجوها بخروج نصيبه (¬6)
~~لتلك الجهة، وكون مخرجه ومدخله (¬7) منها، فإذا جعلت رؤوس السهام من تلك
~~الجهة خرج له طرف سهمه بكل وجه، وإن جعل بخلاف ذلك عرضا لحيطة (¬8) السهام
~~(¬9) من تلك الجهة، فيفوته غرضه. قال ابن لبابة: ولا وجه لتشاح الورثة إلا
~~هذا، وأما على ما قال ابن القاسم فلا وجه [له] (¬10)، لأن الضرب لأحدهم ضرب
~~لجميعهم، كما قال: إذا بقي سهمان.
# قال القاضي رحمه الله: يريد إن أخرج (¬11) السهم للضرب ولا يدري لمن هو
~~فحكم ضربه للواحد حكمه (¬12) للجميع لأنه لغير معين، فلا وجه للتشاحح فيه.
# قال ابن لبابة: ولا يمكن التشاح على الضرب بأي الطرفين يبدأ إلا (¬13) في
~~اختلاف الأنصباء إذا طلب القليل النصيب أن يبدأ بأحد الطرفين.

PageV03P1965

# قال القاضي: وهذا على ما تقدم من قول (¬1) من قال: يضرب لأقلهم نصيبا في
~~أحد الطرفين، فسهمه هنا معلوم، فمن (¬2) حقه وحق غيره ألا يخص بطرف باختيار
~~(¬3) أحدهم أو اختيار القاسم الآخر بسهم (¬4) أو (¬5) يبدأ له به بقرعة
~~أخرى فإذا خرج سهمه على أحد الطرفين أخذه، فأما إذا لم يكن (¬6) هذا الوجه
~~أو اعتدلت سهامهم فلا وجه للضرب على الطرف الذي يبدأ به إلا [على] (¬7) ما
~~ذهب إليه ابن لبابة.

PageV03P1966

### | CHECK كتاب الحبس والصدقة والهبة

# كتاب الحبس (¬1) والصدقة (¬2) والهبة (¬3)
# معنى لفظة الحبس والصدقة والوقف واحد، لكن أحكامها مختلفة في وجوه،
~~ومتفقة (¬4) في وجوه.
# فأما الحبس فتختلف (¬5) أحكامه في بعض الوجوه، وتتفق (¬6) في وجوه، إذ لا
~~يخلو أن تبهم (¬7) هذه الألفاظ أو تفسر. فتجعل (¬8) لشخص معين محصور، أو
~~وجه معين محصور، أو وجه معين غير محصور، أو لغير معين (¬9) محصور، أو لغير
~~معين ms885 (¬10) غير محصور (¬11).

PageV03P1967

# ولكل [وجه] (¬1) من هذا (¬2) حكم، يتفق في بعضها، ويختلف في الباقي (¬3).
# فأما لفظة الحبس المبهم كقوله: داري حبس، فلا خلاف أنها وقف مؤبد، لا
~~يرجع (¬4) ملكا، ويصرف (¬5) عند مالك في الفقراء، والمساكين (¬6)، وإن كان
~~في الموضع عرف للوجوه التي توضع فيها الأحباس، وتجعل لها، حملت عليه.
# وعند ربيعة يسكنها قرابة المحبس (¬7).
# فأما إن عين شخصا فقال: حبس على فلان، أو على أولاد فلان، وسماهم،
~~وعينهم، فاختلف فيه قول مالك: هل يكون مؤبدا لا يرجع ملكا؟ فإن مات فلان
~~رجعت حبسا لأقرب الناس بالمحبس (¬8) على سنة مراجع الأحباس؟ فإن لم تكن له
~~قرابة رجعت إلى الفقراء (¬9) والمساكين (¬10)؟
# والقول الآخر: أنها ترجع بعد موت المحبس عليه ملكا للمحبس (¬11)، أو
~~ورثته إن مات كالعمرى.
# وأما إن جعله في وجه معين محصور ففيها قولان: فحكى (¬12) ابن PageV03P1968 # الجلاب فيمن قال: داري حبس في وجه كذا روايتين عن (¬1) مالك (¬2).
# إحداهما: أنه [لا] (¬3) يتأبد حبسه، فإذا (¬4) انقرض (الوجه) (¬5) الذي
~~جعله فيه رجع له ملكا (¬6) في حياته، ولورثته بعد مماته (¬7).
# والقول الآخر: أنه يبقى (¬8) حبسا على أقرب الناس للمحبس (¬9) [عليه] (¬10)
# وأما إن جعله على وجه معين غير محصور كقوله: حبس في السبيل، أو في وقيد
~~مسجد كذا، أو إصلاح قنطرة كذا، فحكمه حكم الحبس المبهم المتقدم ذكره، ويوقف
~~(¬11) على التأبيد، فإن تعذر ذلك الوجه بخلاء البلد، أو فساد (¬12) موضع
~~القنطرة حتى يعلم أنه (¬13) لا يمكن أن تبنى (¬14) وقف إن طمع بعوده إلى
~~حاله، أو صرف في مثله.
# [139] وأما إن جعله في وجه محصور غير معين يتوقع انقراضه، كقوله: على بني
~~زيد، وعلى عمرو؛ وولده أو عقبه، أو فرسي (¬15) حبس على من يغزو في هذه
~~الطائفة، أو يطلب العلم بمدينة كذا، فحكم هذا PageV03P1969 # أيضا حكم الحبس المبهم المطلق المؤبد، يمضي أبدا ويرجع بعد انقطاع الوجه
~~الذي وجه له لمرجع (¬1) الأحباس على ما تقدم. وهذا مذهبه في المدونة
~~وغيرها.
# واختلف (فيه) (¬2) قدماء أصحابه (¬3)، ونقل (¬4) اللخمي عن ابن الجلاب
~~(¬5) أنها تعود ملكا (¬6)، وأراه تأول ما نقلناه عنه على ذلك. ms886
# وقيل: هي (¬7) على من وجد كما لو عين، وهو الذي له في المجموعة (¬8).
# واختلف إن قال: بني زيد، هل هو مثل ولد زيد فيمن وجد؟ وفيمن لم يوجد؟
~~فيكون [بعد] (¬9) حبسا مؤبدا [كما تقدم]؟ (¬10).
# وأما إن جعله على غير معين وغير محصور كقوله: على بني تميم، أو على
~~المساكين، أو (على) (¬11) المجاهدين، أو في إصلاح المساجد (¬12) أو لطلبة
~~العلم، فهذا حبس مؤبد كالمبهم المطلق (¬13).

PageV03P1970

# وأما إن حبس (¬1) على معدوم بعده (¬2) موجود (¬3) غير محصور كقوله: على
~~أولادي وبعدهم للمساكين (¬4) فلم (¬5) يترك ولدا أو أيس من الولد فعند ابن
~~القاسم يرجع ملكا، و (عند) (¬6) عبد الملك ينفذ حبسا للمساكين (¬7).
# وأما إن جعل مكان قوله: هو حبس، هو وقف (¬8)، فالذي حكاه شيوخنا
~~البغداديون (¬9) أنه ينفذ حبسا كان على معين، أو مجهول، أو محصور، أو غير
~~محصور. وأنه لا يختلف فيه.
# وحكى غيرهم من شيوخنا أنه لا فرق بين قوله: (حبس (¬10) وبين قوله:) (¬11)
~~وقف (¬12) وأنه يدخله (¬13) من الاختلاف في بعض الوجوه ما يدخل الحبس.
# وأما إن قال مكان هو حبس أو وقف: هو صدقة، فإن عينها لشخص معين فهي ملك
~~له، وكذلك إن جعلها لمجهولين غير محصورين، كالمساكين فهي ملك لهم، تقسم
~~عليهم إن كانت مما ينقسم (¬14)، أو بيعت، PageV03P1971 # وقسمت، أو أنفقت فيما يحتاج إليه ذلك الوجه المجهول، وتعين (¬1)
~~المجهولين (¬2) هنا باجتهاد الناظر في موضع الحكم، ووقته، فلا يلزم عمومه
~~(¬3)، أو لا يقدر (¬4) عليه أو لا (¬5) هو مقصد المحبس، وإنما أراد الحبس.
# وأما إن قال في الصدقة: على مجهولين محصورين مما يتوقع انقطاعه كقوله:
~~على ولد فلان، أو فلان، وولده كما تقدم، فاختلف فيه، فقال مالك (وجاء له)
~~(¬6) في الكتاب (¬7): هي (¬8) حبس. مؤبد وترجع (¬9) بعد انقراضهم مرجع
~~الأحباس (¬10) سواء قال: ما عاشوا أو (¬11) لا.
# وفي رواية أشهب (عنه) (¬12) ترجع (¬13) لآخر المحبس عليهم ملكا (¬14).
# وقيل: بل حكمها حكم العمرى (¬15) (¬16).
# وحكى ابن الجلاب إذا جعلها صدقة في وجه كذا أنها مما اختلف فيه قول مالك،
~~فمرة جعلها كالعمرى، ومرة جعلها [تنفذ] (¬17) حبسا. قال: إلا PageV03P1972 # أن يريد ms887 أنه تصدق بعين ملكه (¬1) لا بمنفعته. فيكون (¬2) [ملكا] (¬3) لمن
~~تصدق بها عليه (¬4).
# قال القاضي رحمه الله: وهذا عندي يرجع إلى معنى اختلافه (¬5) في هذا
~~الوجه قبله المجهول المحصور والله تعالى أعلم.
# وهذا كله إذا أفرد (¬6) هذه الألفاظ، وأما متى قيدها بصفة، أو أجل، أو
~~شرط، فيختلف حكمها، فإن قال: حبس، أو وقف، أو صدقة، شهرا، أو سنة، أو
~~حياتي، وشبه هذا، على معين، أو مجهول، أو معدوم فلا خلاف أنها في الجميع
~~هبة منفعة، وعمرى إلى أجل، ترجع (¬7) عند (¬8) تمامه لربها (¬9) أو لورثته.
# فأما إن قال في المعين: حياته، أو ما عاش، فتختلف الأحكام في هذه الألفاظ
~~الثلاثة.
# فأما في الصدقة: فلا يختلف أنها عمرى.
# وأما في الحبس: فقيل: أنه سواء قال ذلك أو لم يقله، على الخلاف في تأويل
~~ما في المدونة.
# قال بعض شيوخنا: إنه (¬10) سواء على ظاهر المدونة. (قال) (¬11):

PageV03P1973

# وهو (¬1) تأويل سحنون. وقال محمد متى قال حياته وشبهه فلا يختلف أنها
~~كالعمرى (¬2)، ونحوه لمطرف. قال مطرف: وكذلك لو قال: على فلان بعينه (¬3).
# وأما في المجهول المحصور إذا قيده بحياتهم (¬4) أو ما عاشوا فمذهبه في
~~الكتاب أنه حبس (¬5) مؤبد كما لو لم يقله (¬6)، وكذلك يشبه أن يكون على
~~قوله الآخر إذا لم يقيد أنها تكون ملكا (¬7)، وأما على القول أنها إذا لم
~~يقيد كالعمرى فأحرى أن يؤكد العمرى بهذه الألفاظ.
# وقال مطرف: متى قال [ما] (¬8) عاشوا فهي عمرى (¬9)، وأما إن قيدها (¬10)
~~بالصفة كقوله: حبس صدقة، أو صدقة حبس على فلان، ففي الكتاب لمالك: إنه حبس
~~مؤبد، وعنه أيضا في مختصر ابن عبد الحكم أنها ترجع ملكا كالعمرى، وكما لو
~~(¬11) أفرد الحبس وكذلك لو قال: حبس على فلان لا تباع، ولا توهب، ولا تورث
~~(¬12)، فهي حبس (¬13) على مذهبه في الكتاب. وله في العتبية: ترجع ملكا
~~كالعمرى.
# وقال مطرف: لو قال مع هذا على فلان بعينه، ولفظ بعينه فهي (¬14) PageV03P1974 # عمرى (¬1)، وإلا فهي حبس.
# واختلف (¬2) في هذا في الصدقة أيضا، فروى أشهب عن مالك أنها تبتل (¬3)
~~ولا يضر الشرط، وقال أشهب، ms888 وسحنون: هي حبس محرم. وقال مالك أيضا، وابن
~~القاسم: هي صدقة [باطل] (¬4) إما بتلها (¬5)، أو رجعت إليه إلا في صغير، أو
~~سفيه، فيشترط له ذلك إلى رشده (¬6). وهو أيضا مذهبه (في المدونة) (¬7) في
~~الهبة على هذا الشرط، وهي كالصدقة في هذا الاختلاف.
# وأما لو قال في جميع هذا: لا تباع، ولا تورث، ولا توهب، ولا تملك (¬8)،
~~لكان حبسا محرما من غير (¬9) خلاف، لارتفاع الاحتمال، نص عليه البغداديون (¬10).
# "ومواحيز (¬11) الإسلام (¬12) " (¬13): رباطاته.
# [140] "ودهلك" (¬14) بفتح الدال قيل: (هو) (¬15) اسم ملك.

PageV03P1975

# قال أبو عمران: هو [اسم] (¬1) ملك من ملوك السودان، وبه سمي البلد، وهي
~~جزيرة بساحل البحر من ناحية اليمن (¬2).
# قال القاضي رحمه الله: دهلك أقدم من هذا الزمان الذي تكلم فيه مالك، وهي
~~مدينة قديمة. قالوا وتلك الناحية أقصى تهامة اليمن (¬3).
# وخبث الفرس (¬4) كذا (¬5) روايتنا بالباء بواحدة وآخره ثاء مثلثة، ومعناه
~~فسد وبطل، ورواه بعضهم خنب (¬6) بالنون المكسورة وآخره جاء بواحدة، ومعناه
~~هلك (¬7). وليس المراد بهذا كله هلاكه، ولا فساده بالكلية، إذ لو كان هذا
~~لم يقل: يباع، ويشتري بثمنه فرسا (¬8) مكانه (¬9)، وإنما معناه (أنه) (¬10)
~~أبطل ما يراد [منه] (¬11) من استعماله في الجهاد، والوجه الذي حبس له (¬12).
# ومعنى "كلب" (¬13) بكسر اللام، أصابه داء الكلب، وهو السعار (¬14)، وأصله
~~في الكلاب.

PageV03P1976

# واختلف في تفريقه في الكتاب في جوابه بين الثياب والخيل.
# فقيل: ليس بخلاف، وإنما هو جواب بحسب السؤال، فقال ذلك في الخيل لأنها
~~بقيت فيها (¬1) منفعة الحمل وغير ذلك.
# وقيل: بل المقصود من (¬2) الخيل المنفعة بها في الغزو, لا للغزاة. فجعلت
~~(¬3) أثمانها في مثلها. والثياب المنفعة بها (¬4) للغزاة، [فإذا بليت] (¬5)
~~ولم ينتفعوا بها بنفسها أعطيت أثمان (¬6) ما بيع من خلفها لهم ينتفعون به
~~عوضها (¬7).
# وقوله "وقد رأى (¬8) غيره أن ما جعل في السبيل (¬9) من العبيد والثياب لا
~~يباع،" (¬10) إلى آخر قوله. كذا في كتاب ابن عتاب، والذي في كتاب ابن
~~المرابط وابن سهل وكثير من النسخ: وقد روى غيره (¬11) وعلى ذلك اختصرها غير
~~واحد (¬12)، واختصرها ابن أبي زمنين وقد روي عن مالك.
# ومرمة الدار ms889 (¬13) إصلاح ما وهى (¬14) من بنيانها (¬15).

PageV03P1977

# ومعنى المردودة (¬1) من بناته (¬2) أي المطلقة.
# وقوله "و (قد) (¬3) روي عن (¬4) ربيعة خلاف لهذا في الرباع والحيوان إذا
~~رأى (¬5) الإمام ذلك" (¬6) يعني (¬7) ما روى عنه ابن وهب في موطئه، [أنه]
~~(¬8) أرخص في بيع ربع وتمر تعطل، ويعاوض به في ربع (آخر) (¬9) نحوه (¬10)
~~يكون حبسا.
# "وقول ربيعة وغيره: إذا تصدق الرجل على جماعة لا يعرف عددهم ولم يسمهم
~~فهي بمنزلة الحبس" (¬11) هو وفاق لقول مالك في الكتاب خلاف (¬12) لما في
~~كتاب محمد (¬13) أنها (¬14) ترجع لآخرهم (¬15) ملكا (¬16).
# وكذلك قول (¬17) "بعض من مضى [من أهل العلم] (¬18) إذا تصدق على الرجل
~~وعقبه من بعده فهو الحبس الذي لا يباع ولا يوهب" (¬19)، إلى آخر PageV03P1978 # المسألة. هو وفاق أيضا، والعقب في كل هذا غير معين. وعليه يحمل "قول يحيى
~~بن سعيد: من حبس دارا أو تصدق بها" (¬1)، مثل أن يقول: على ولدي ولم يسمهم،
~~يريد بذلك كل من يولد له. قال: وكذلك على ولدي و [على] (¬2) من يحدث لي بعدهم.
# وتفريقه بين هذا وبين المعين، هو كله وفاق، وأن تحبيسه (¬3) على ولده،
~~ومراده كل من يولد له، كقوله: على ولدي، وولد ولدي. وكقوله: على [كل] (¬4)
~~من يولد لي.
# "وقول ربيعة أيضا، والصدقة الموقوفة التي تباع (¬5) إن شاء صاحبها، إذا
~~تصدق بها الرجل على الرجلين، أو الثلاثة (¬6)، وسماهم بأعيانهم. ومعناه: ما
~~عاشوا، ولم يذكر عقبا، فهذه الموقوفة التي يبيعها صاحبها إن شاء إذا رجعت
~~[إليه] (¬7) " (¬8)، هذه كلها موافقات لقول مالك، وهذه هي العمرى (¬9).
# وقول ربيعة (¬10) أيضا: كل ما جعل حبسا صدقة، أو حبسا، ولم يسم صدقة،
~~موافق لأحد قولي مالك المتقدمين. وقول ابن بكير (¬11) موافق للقول الآخر.

PageV03P1979

# وقول (¬1) يحيى بن سعيد: يبدأ بالولد فإن فضل فلولد الولد (¬2) موافق
~~لقول مالك في الكتاب. "وقول ربيعة: ولد الولد بمنزلة الولد، والذي يحدث
~~(¬3) بمنزلة من كان يوم تصدق إلا أن يأخذ قوم بفضل (¬4) أسنان (¬5)، وكثرة
~~عيال (¬6)، إلى (¬7) قوله: وليس (¬8) بينهم أثرة (¬9) إلا بتفضيل (¬10) حق
~~يرى" (¬11).
# وقوله في الأثر الآخر: "وأما ما ذكرت من ولد الولد ms890 مع الولد فإنما يقع
~~ذلك على الاجتهاد، يكون المال (¬12) قليلا مستوفى فيكون الأعمام أحق به من
~~ولد أخيهم (¬13) " (¬14).

PageV03P1980

# قيل: هذا كله وفاق، وإن معنى قوله الأول راجع إلى الآخر، وإن معنى قوله
~~أولا: أن ولد الولد بمنزلة الولد (¬1). يريد إذا صار الحبس لهم يوما ما،
~~كانوا في ذلك بمنزلة آبائهم في الحبس (¬2)، وإن كان طبقة منهم عند تصير
~~(¬3) الحبس إليها بحكم الطبقة التي قبلها. وإلى هذا ذهب المغامي، وأبو
~~عمران. كما قال: "والذي يحدث بمنزلة من كان يوم تصدق" (¬4).
# ومعنى قوله: فضل (¬5) أسنان (¬6) لي، وقول ربيعة أيضا: من حبس على ولده
~~وولد غيره (¬7) فإنهم يسكنونها على قدر ما يرتفقون، فإذا انقرضوا فهو لولاة
~~المحبس (¬8) دون غيرهم (¬9) وفاق أيضا، يعني يرجع (¬10) لأقرب الناس به،
~~والولد هنا غير (¬11) معين، ألا تراه كيف قال: كانوا ولد ولد أو غيرهم (¬12).
# و"عصارة" (¬13) العيش: رفاهيته (¬14) وطيبه وأصله اللين (¬15).
# "والخصاصة" (¬16): الحاجة، وعدم الشيء وضيق العيش.

PageV03P1981

# وقول مالك آخر الباب "ومن بلغ منهم حتى تزوج (¬1) وتكون حاجته ومؤنته مثل
~~البنين فهم فيه (شرعا) (¬2) سواء إذا كان موضعا" (¬3) وسعة (¬4) كذا
~~الرواية، وهو مما يشكل معناه ويحيل (عن) (¬5) ظاهره ومعناه عندي، مثل
~~البنين الأعيان (¬6).
# قال ابن أبي زمنين: لو قال مثل الآباء كان أبين.
# ووقع في رواية الدباغ إذا كانوا ضعفا مكان اللفظ الآخر.
# "وعبد الرحمن بن [عبد] (¬7) القاري" (¬8) بياء مشدودة منسوب إلى القارة (¬9).
# وقول عمر [رضي الله عنه:] (¬10) "ما بال رجال ينحلون أولادهم نحلا
~~يمسكونها (¬11) " (¬12). بكسر النون وفتح الحاء جمع نحلة، وهي العطية
~~(¬13)، والنحل بالضم وسكون الحاء أيضا، وجمعه نحلا بتحريك الحاء.
# "وقول أبي بكر [رضي الله عنه] (¬14) في حديث عائشة (¬15):

PageV03P1982

# "جاد (¬1) عشرين وسقا" (¬2) بتشديد الدال أي ما يجد منه هذا العدد.
# والوسق بالكسر: الاسم (¬3) وبالفتح: المصدر.
# وقوله: "فيمن أعطى رجلا دارا على أن ينفق على الرجل حياته أن ما استغلها
~~فذلك له، ويرد الدار [141] على؛ صاحبها، والغلة له بالضمان، وما أنفق على
~~الرجل غرمه الرجل [له] (¬4)، وأخذ داره" (¬5).
# ظاهره أن الغلة للمعطي لا لرب الدار، كما قال في ms891 كتاب السلم في الذي (¬6)
~~باع منه داره على أن ينفق على المشتري حياته (¬7)، وأنه لا فرق بينهما، وإن
~~سمى هذه عطية فهو بيع فاسد.
# وقوله هنا: "وما أنفق على الرجل غرمه" (¬8)، وفي كتاب السلم: بقيمة ما
~~أنفق (¬9) يحتمل الوفاق وأن يكون هنا ما أنفق [عليه] (¬10) دراهم دفعها له
~~في النفقة، أو مكيلا، أو موزونا معلوما.
# وفي كتاب السلم: ما لم يحقق ذلك كله يرجع إلى قيمة (¬11) نفقته وتقديرها،
~~أو دفع (¬12) إليه طعاما مصنوعا، وأشياء (¬13) مما PageV03P1983 # يرجع (¬1) إلى القيمة (¬2).
# وفي آخر باب (¬3) تحبيس ثمرة الحائط. قال بعض الرواة: "وإن مات ميت
~~والثمرة قد أبرت فحقه فيها ثابت، قاله غير واحد من الرواة" (¬4). وقاله
~~أشهب (¬5). كذا في نسخ، وثبت عند ابن عتاب وابن المرابط إلا قوله: قال بعض
~~الرواة.
# وقال يحيى بن عمر: طرح سحنون: قال بعض الرواة (مرة) (¬6)، وقرأه أخرى
~~(¬7). ولم يكن في كتاب ابن وضاح، من أخذ ابن القاسم برجوع مالك إلى آخر
~~الباب. وسقط عنده (¬8) لفظ (¬9) المخزومي (¬10) قبل (¬11). وسقط وقاله
~~(¬12) أشهب آخر الباب عند ابن المرابط لغير أحمد.
# وقوله: "في الذي تصدق على رجل غير سفيه بدراهم وجعلها (¬13) على يد (¬14)
~~غيره وهو حاضر أنه جائز إذا لم يشترط على المدفوعة (¬15) إليه ألا يدفعها
~~إلا بأمره" (¬16).

PageV03P1984

# وقال في باب حيازة الغاصب: "إذا كان الموهوب [له] (¬1) حاضرا (أو) (¬2)
~~غير سفيه، وأمر (¬3) الواهب رجلا يقبض (¬4) ذلك [له] (¬5) ويحوز (¬6) له لم
~~يجز" (¬7).
# ورواية ابن وهب عن مالك، والليث بعد ذلك في المسألة، لا يجوز (¬8) في باب
~~حوز الهبة للطفل، والكبير (¬9). معناه: إذا أمر الحائز ألا يدفعها إليه،
~~وعليه يدل سياق كلامه قبل، وبعد.
# وذهب بعض الشيوخ إلى أنه اختلاف من قوله، وإليه نحا اللخمي. وذهب بعض
~~الأندلسيين إلى أن المسألتين مفترقتان.
# وأن الأولى: إنما صح فيها حوز الأجنبي لأنه كان أولى (بما) (¬10) في يد
~~الواهب، فخروجها من يده إلى غيره حوز.
# والثانية: إنما كانت في يد غير الواهب، وهو الغاصب، فلم ير قبض غير
~~الموهوب له منه قبضا، (لأنها لم تخرج من حوز، ms892 ويستدل عليه بقوله في الكتاب
~~بإثر الجواب: "والغاصب ليس بحائز" (¬11).
# فهذا يدل (¬12) على مسألته (¬13)، وإن كان) (¬14) ظاهره أنه إنما أراد أن PageV03P1985 # هذا الذي دفع إليه ليس بحائز، وكذلك (¬1) ما وهب بيد غاصب إذ ليس بحائز.
# وذهب أبو عمران إلى أنهما مفترقان [أيضا] (¬2) وأن الفرق بينهما (بياض) (¬3).
# قالوا: ولا خلاف على قوله في المسألة الأولى إذا شرط (¬4) ألا يدفعها
~~إليه إلا بأمره أنها لا تمضي، كما (¬5) [لا] (¬6) خلاف إذا قال له: خذها
~~له، أو ادفعها له. وقال الموهوب: أمسكها عندك أنها تمضي.
# واختلف إذا لم يقل: ادفعها (¬7) ولا أمسكها وسكت على رأي بعضهم.
# وعلى قول غيره: تمضي (¬8) بكل حال إلا أن يشترط إمساكها، [ولو شرط
~~إمساكها] (¬9) له حتى يموت الواهب، فلا يختلف أنها وصية ماضية من الثلث،
~~وقاله محمد.
# وقوله " [في الرجل] (¬10) يدفع إلى الرجل الدنانير يفرقها في سبيل الله،
~~فيموت الآمر، أن ما فرق بينها ماض، وما لم يفرق فإن كان أشهد بذلك حين
~~دفعها إليه فهو ماض من رأس المال، وإن كان لم يشهد فما بقي موروث" (¬11).
~~معناه: أن الورثة مقرون بذلك، ولو نازعوه (¬12) PageV03P1986 # لضمن ما فرق وما بقي، إن كان لم يشهد بعد أن يحلف منهم من يدعي عليه بذلك
~~من (¬1) يظن به ذلك.
# ومسألة "ما يشتريه (¬2) الناس من الهدايا في الحج (¬3) لأهليهم (¬4) من
~~(¬5) الكسوة، ثم يموت قبل أن يصل، إن كان أشهد على ذلك مضى لمن أشهد له به"
~~(¬6). الأهل هنا الزوجات والبنون (¬7) وغيرهم، كبارا كانوا أو صغارا، بينة
~~في كتاب محمد، وهو يرد [ما وقع] (¬8) في رواية يحيى عن ابن القاسم إنما
~~أجاز (¬9) ذلك لصغار ولده ومن (¬10) في حجره، إذ لو لم يجز إلا لهؤلاء لم
~~يختص ذلك بالحج، والسفر، دون الإقامة (¬11).
# ولا معنى لما قال بعض الصقليين: إنما معنى ذلك إذا وهب العين ثم اشترى به
~~فجعل الشراء يقوم مقام الحوز، لأن مسألة الذي وجه صدقته وهبته قد جعلها
~~حوزا. والعلة في ذلك [كله] (¬12) عدم التفريط (¬13) في الحوز.
# قال في الكتاب: وكذلك الذي يبعث بالهدية، ms893 أو الصلة وهو غائب PageV03P1987 # فيموت الباعث قبل أن تصل (إلى المبعوث) (¬1) إليه تمضي (¬2) إن كان أشهد
~~(¬3) على ذلك (¬4)، إنما جعل هذا حوزا وإن لم تصل (¬5) إلى المبعوث إليه،
~~أو الموهوب (¬6) له، لأن هذا أقصى ما يقدر عليه، ولأن الموهوب غير مفرط في
~~القبض، فهذا على مراعاة أن التفريط هو المعتبر (¬7) في إبطال الحوز على أحد
~~القولين.
# ومن هذه المسألة يخرج، وبها عللها الشيوخ. وسيأتي بيانها (¬8) [بعد] (¬9)
~~(إن شاء الله تعالى) (¬10).
# وقوله "وإن لم يشهد الباعث فأيهما مات قبل أن تصل (¬11) فهي ترجع إلى
~~الباعث أو إلى ورثته (¬12) " (¬13). ومثله لأشهب عند محمد (¬14)، قالوا:
~~هذا (¬15) على غير أصله المعلوم ومذهبه المحقق في أنه لا يعتبر موت الموهوب
~~[له] (¬16)، وورثته يقومون مقامه في طلب الهبة، كما قال بعد هذا في الكتاب
~~(¬17)، وفي غيره. وفي كتاب ابن حبيب [في مسألة] (¬18) من مات PageV03P1988 # منهما رجعت لورثته. وهذا هو الجاري على الأصل المتقدم.
# قال القاضي: ولعل (¬1) معنى ما في الكتاب هنا (¬2) أن يقول الباعث: [أنا]
~~(¬3) إنما تصدقت بها صلة للمبعوثة (¬4) إليه بعينه إن وجد حيا (¬5)، فيكون
~~مصدقا، إذ لا يلزمه [إلا] (¬6) ما أقر به من معروفه، إذ (¬7) [لو] (¬8) لم
~~يشهد على أصله فيلزمه بظاهر فعله، وقوله؛ [[142] / كما قال ابن شهاب إثر
~~المسألة: إذا قال المتصدق "وإنما أردت (¬9) بها صلته (¬10) " (¬11) إن كان
~~أشهد على صدقته فتوفي المعطى قبل بلوغها له (¬12) ثبتت (¬13)، وليس للمتصدق
~~فيها رجوع (¬14).
# وقد قيل: إن الفرق بين المسألتين أن الغائب هنا لم يسمع منه قبول، فيخرج
~~من هذا أن عدم القبول يفسد الهبة، وإن كان الواهب حيا.
# وقوله في المتصدق بالحائط (¬15) وفيه تمر مأبور يقول. إنما تصدقت بالحائط
~~دون الثمر (¬16)، القول (¬17) ................................

PageV03P1989

# قوله دون يمين (¬1). ومثله في [كتاب محمد (¬2) وفي] (¬3) الواضحة في
~~مسألة السقي: يحلف. ذهب القاضي أبو (¬4) الأصبغ بن سهل (¬5) [إلى] (¬6) أنه
~~خلاف (¬7).
# قال القاضي رحمه الله: وقد يقال: ليس بخلاف، لأنه (¬8) إنما قال في
~~الكتاب (¬9): لا يمين عليه لأنه معروف لا يلزم موليه إلا ما أقر به، ولم
~~يدع الموهوب بيانا، إنما طلبه ms894 بحكم ما يلتزم من هبته، فلا يكون له في
~~الثمرة شيء، كالبيع. ويكون التزام اليمين إذا ادعى عليه أنه بين، وهذا عندي
~~الصواب، وهو الجاري على أصولهم، وقد ذكروا (¬10) الخلاف في اليمين في دعوى
~~الهبة ببيان وتحقيق، فكيف هذا (¬11) الذي لم يدع [عليه] (¬12) شيئا.
# وقد أشار بعضهم إلى أن الخلاف فيها من الخلاف فيمن أقر بنصيب لرجل في دار
~~له، وأن (¬13) القول قوله فيما يعينه من ذلك ويحلف.
# فال القاضي رحمه الله: وهذا عندي غير تخريج بين، ولا صحيح (¬14).

PageV03P1990

# والمسألتان مفترقتان هذا مقر بحق عليه، والأول متطوع بغير حق عليه، وقد
~~يكون الخلاف فيها إن سلمناه من الخلاف في اليمين في التهم وما (¬1) لم
~~تتحقق (¬2) فيه الدعاوى (¬3) وهذا عندي أضعف.
# وقوله: "في صدقة البكر يجوز صنيعها في ثلثها إذا دخل بها وعرف من صلاحها
~~(¬4) " (¬5).
# وقول ربيعة: "هي بالخيار إذا برزت فإن أقامت على الرضى بما أعطت بعد أن
~~تتزوج جاز" (¬6). يستدل به من يرى أن بدخولها يجوز فعلها لكن [انظر] (¬7)
~~قوله: "وعرف من صلاحها (¬8) " (¬9). فهو شرط آخر مع الدخول.
# ومعنى برزت (¬10): أي ظهرت وخرجت من حجيبة (¬11) الأبكار، وشهدت مشاهد
~~النساء.
# ومسألة "هبة الذمي للذمي وقوله: لا يحكم بينهم" (¬12).
# قال بعض شيوخنا معناه أنهم لم يترافعوا إلينا، ولو ترافعوا لحكمنا بينهم
~~بحكم الإسلام.

PageV03P1991

# وقيل: معناه وإن ترافعوا لم يحكم بينهم، لأن هباتهم ليست (¬1) من
~~التظالم، وهو ظاهر لفظه هنا. لقوله: "ليست بمنزلة أخذ ماله" (¬2)، وتشبيهها
~~(¬3) بالعتق.
# وقد اختلف في الحكم بينهم إذا ترافعوا إلينا في العتق والطلاق والزنا
~~والنكاح. "وقول (¬4) غيره في هبة الذمي (إن كان) (¬5) من أهل العنوة لم
~~يجبر على إتلاف ماله" (¬6). ثابتة في كتاب ابن عتاب وابن المرابط، (وغيره
~~(¬7)) (¬8) وقال أشهب مكان غيره وصحت في كتاب ابن سهل لابن باز وحده.
# وقال الأصيلي: ليست في رواية القرويين، وصحت لأحمد بن خالد وحده ولم
~~يقرأه إسحاق (¬9).
# و"حميد بن أبي الصعبة" (¬10) بفتح الصاد وجاء بواحدة (¬11).
# وفي رواية (ابن) (¬12) أبي عقبة (¬13) عن جبلة (¬14) بن أبي الصعيد
~~بالدال PageV03P1992 # وهو وهم والأول المعروف. ms895 كذا قاله البخاري (¬1) وغيره.
# وأرض قفار: بكسر القاف خالية من الإنس.
# وقوله: "إذا وهبت لرجل ما (¬2) تلد جاريتي عشرين سنة، أو ثمرة نخلة عشرين
~~سنة، أنه جائز إذا حاز الموهوب النخل، وكذلك الجارية" (¬3).
# هذا بيان أن حوز الرقاب لما لم يوجد بعد من الغلل المتصدق بها حوز
~~للصدقة، إذ لا يقدر على أكثر من هذا. وإلى هذا ذهب أبو عمران، خلاف ما ذهب
~~إليه ابن حبيب (¬4).
# وقيل: إن الحوز لها لا يصح إلا إذا كان (¬5) في الأصول الثمر (¬6) أو
~~الحبل (¬7) أو ما تصدق به (¬8) من غلة. ولا يصح إذا لم يوجد، وهو قول عبد
~~الملك في كتاب ابن حبيب (¬9). وقال أشهب في الحبل (¬10): لا يصح الحوز فيه
~~إلا بعد الولادة (¬11) كما لا يصح رهنه.
# وقوله: "في المتصدق بنصف دار بينه وبين رجل، أو وهب له نصف داره غير
~~مقسومة، الهبة جائزة، وقبضها أن يحل فيها محل الواهب، ويحوز، ويمنع (¬12)
~~مع شركائه" (¬13).

PageV03P1993

# ظاهره أنه لم يبق للواهب فيها (¬1) شيء، وأن الموهوب حاز ما وهب له مع
~~إشراك الواهب، وبهذا يتبين (¬2) أن قوله نصف داره أنه لم يكن للواهب النصف
~~الآخر، وذهب بعض الشيوخ [أن ظاهره] (¬3) أن جميعها له، لكن جوابه في الحوز
~~لم يأت عليها إذ لا يصح حوز [هذه] (¬4) إلا بالمقاسمة. [يريد] (¬5) أو
~~يخرجاها من أيديهما لحائز آخر، أو يسلم جميعها للموهوب.
# وفرق في كتاب محمد (¬6) بين العبد والدار، فأجاز بقاء (¬7) أيديهما في
~~العبد، ويقسمان خدمته أو غلته بالأيام، ولم يجز ذلك في الرباع.
# وفي كتاب محمد أيضا: التسوية بين العبد والدار، وأن (¬8) كون (¬9)
~~أيديهما عليهما (¬10) حوز (¬11) لهما.
# وفي كتاب ابن سحنون: الصدقة مع بقاء أيديهما عليها (¬12) باطل.
# وقال ابن مزين (¬13): إذا عمرها المتصدق والمتصدق عليه كما يعمر الشريك
~~مع شريكه، ويمنع كما يمنع، ويقضي كما يقضي حتى صار في جميع ذلك مثله
~~بالصدقة تامة وقد حازها. قال: وهو قول ابن القاسم PageV03P1994 # وعيسى، ولم ير (¬1) ذلك أصبغ بغير مقاسمة، وقد قال مالك في مسألة صدقة
~~الأب: وحبسه على صغير وكبير ms896 فلم يخرج (¬2) من يده حتى مات أنها باطل للكبير (¬3).
# واختلف قوله في الصغير. قيل: الاختلاف (¬4) في جواز الصدقة فيها [على
~~الصغير] (¬5) مبني على الخلاف في حوز (¬6) المتصدق عليه مع المصدق ما
~~بينهما فيه شرك، فعلى القول أنه يصح (¬7) لهما يصح (¬8) للصغير، ويصح حوز
~~الكبير لنصيبه مع الأب، لأن الكبير إذا قام لم يكن له أن يحوز نصيبه مع
~~الأب على [143] هذا،؛ وعلى قوله: لا يصح حتى يحوز المتصدق (عليه) (¬9) أو
~~الأجنبي (¬10)، الجميع. يأتي قوله هنا لا يصح لهما (¬11) لأن (¬12) مقتضاه
~~أن الكبير وضع يده فيه مع الأب فلم (¬13) تصح لهما (¬14)، وأن للكبير أن
~~يخرجه من يد الأب.
# وقوله هنا لأن الحبس لا يقسم (¬15) بيان من الكتاب في هذه المسألة أنه لا
~~يقسم (¬16)، وقد سوى في كتاب محمد بين الحبس والصدقة في PageV03P1995 # [جواز] (¬1) (حوز) (¬2) نصيب الصغير إذا أبرز له ذلك الأب، ومنع نفسه من
~~منافعه (¬3).
# وقوله: "في المتصدق على ولد له كبار أشهد على ذلك، وأنه دفع إليهم وقبضوا
~~ولا يعلم الشهود ذلك إلا بقولهم، ولم تكن لهم بينة أنهم قد حازوا في صحة
~~منه فهي موروثة" (¬4).
# ظاهره (¬5) بيد من كانت حين التخاصم فهذا الحكم فيها وهو قول عبد الملك
~~وابن حبيب (¬6).
# وقال مطرف وأصبغ: إن (¬7) كانت في يد المتصدق عليه وقت الاختلاف فذلك
~~يكفيه مع ثبوت أصل الصدقة، والبينة على من يريد إخراجها من يده (¬8).
# وقوله: "فيمن وهب دارا حاضرة أو غائبة فلم يقبضها الموهوب فلا حق له وإن
~~كان لم يفرط في قبضها لأن هذه حيازة" (¬9).
# هذا بين في أنه لا يراعى في عدم الحوز التفريط من غيره (¬10). خلاف ما
~~تقدم في هذا الأصل في الهبة للغائب، وهدية الحاج لأهله أن عدم التفريط لا
~~يبطلها إذا مات ولم تبلغ لربها، وكذلك (من) (¬11) مسألة الذي PageV03P1996 # أبى أن يدفع [إليه] (¬1) الهبة فخاصمه فلم يحكم له بها حتى مات.
# وقوله: "إذا أوقفها السلطان حتى ينظر في حجتهم، فمات الواهب فهي للموهوب
~~إذا ثبتت الهبة" (¬2). وكذلك قوله في كتاب الهبات: "إذا لم يقم ms897 (¬3) حتى
~~مرض الواهب لا شيء له فيها" (¬4). وهو يحمل على أنه فرط، وفي كتاب ابن
~~حبيب: أنه لا ينفعه الإيقاف إلا أن يحكم [له] (¬5) (به) (¬6) في حياته، وإن
~~لم يمكنه القبض فلا يضره موته (¬7)، قال فضل: هذا خلاف ما في المختلطة.
# قال القاضي رحمه الله: انظر قوله: ولم يمكنه القبض، فهو يقوي ما تأولناه
~~أنه غير مفرط، وهو قول عبد الملك أن الصدقة ما لم يفرط في (¬8) قبضها
~~جائزة، كان القبض قبل الموت أو بعده، علم بها الموهوب أو لم يعلم [وهي]
~~(¬9) محمولة على التفريط حتى يثبت أنه لم يفرط، وقاله ابن كنانة (¬10).
~~وقال أصبغ ومطرف: إذا (¬11) لم يقبضها وأعجله الموت أو أمهله فالصدقة باطل (¬12).
# قال (¬13) عبد الملك بن حبيب: وأخبرني أصبغ (عن ابن القاسم) (¬14) PageV03P1997 # عن مالك بالقولين جميعا (¬1).
# وقول "ابن شهاب فيمن أعمر رجلا بيتا ثم قال هو لفلان بعدك، فإنه ينفذ ما
~~قاله (¬2) إذا كان هبة للآخر" (¬3)، بفتح الخاء وكسرها وهما بمعنى واحد.
# وقوله في عبده المستأجر يهبه ربه لا تصح الهبة إلا بهبة الإجارة معه
~~(¬4). (قالوا معناه أنها لم تقبض بقبض الإجارة على نحو منها أو من ربها حوز
~~للصدقة ولمنافعه) (¬5) وأما لو (كان السيد) (¬6) قبضها ثم وهبها لكانت هبة
~~دنانير، ولم تصح هبة العبد (¬7). وأشهب يجيز أصل المسألة.
# وقوله: "في باب حوز الأجنبي للكبير والطفل في رواية ابن وهب عن الليث
~~ومالك كراهة الهبة على ألا يبيع ولا يهب" (¬8)، إلى آخر كلامه. ثم قال: وقد
~~قاله كثير من أصحاب مالك (¬9). ثبتت هذه اللفظة الأخيرة لابن وضاح في كتاب
~~ابن عتاب، وسقطت لغيره. وأعلم (¬10) عليها في كتاب ابن المرابط، وأوقفها.
~~[ثم] (¬11) قال: وقال غيره (¬12) "ألا ترى أن السفيه والصغير (¬13) لهما
~~وقت يقبضان إليه" (¬14). إلى آخر المسألة. كذا في كتاب PageV03P1998 # ابن سهل، وابن عتاب، وهي رواية الدباغ، والأبياني، ووقع في بعض النسخ
~~مكان غيره. قال (¬1) سحنون (¬2).
# ومعنى "طمثت" (¬3) حاضت. هي بفتح الميم في الماضي، وكسرها في المستقبل.
~~وانظر منعه هنا حيازة الأم والأخ، وما في الشفعة واللقطة وإجازته ms898 حوز
~~الملتقط لمن التقطه.
# وما في كتاب ابن حبيب (¬4) عن مطرف وعبد الملك وابن نافع وأصبغ أن حوز كل
~~من [كان] (¬5) في حجره صغير يليه بحسبة، أو صلة رحم صحيح، يحوزون عليه ما
~~تصدق به عليه، هو أو غيره (¬6)، كالأب والوصي، إلا ابن القاسم (¬7) فلم ير
~~ذلك للأخ، ولا للأجنبي، إلا أن يكون وصيا. وابن وهب يرى الأجداد كالآباء،
~~وكذلك الأمهات، والجدات (¬8).
# فقيل: كلام ابن القاسم هنا في القرابة خلاف قوله في الملتقط، وأنه اختلاف
~~من قوله.
# وقوله: "فيمن تصدق بصدقة على غيره لا يكون (¬9) هو الحائز إلا أن يكون
~~والدا أو وصيا أو من يجوز أمره عليه" (¬10) [يعني] (¬11) كوكيل القاضي.
~~وقيل: يستفاد منه أن السيد (يحوز ما) (¬12) تصدق (¬13) به على عبده وأم
~~ولده.

PageV03P1999

# ومعنى الاعتصار (¬1) للهبة في اللغة: الحبس، والمنع (¬2).
# وقيل: الارتجاع. قاله ابن الأعرابي. وهما (¬3) في اعتصار الهبة (صحيحان)
~~(¬4). لأنه ارتجاع وحبس لما أعطاه ومنع (¬5) له.
# واعلم أن الاعتصار مختص بالهبة وحدها، وما في معناها (¬6) من العطية،
~~والنحل، والمنحة، وشبهها، دون الصدقة والحبس، فلا اعتصار فيهما (¬7).
~~(وكذلك الهبة والعطية والنحل وشبهها. إذا قال في ذلك لله أو لصلة رحم، أو
~~لثواب الله، فلا اعتصار فيه (¬8)،) (¬9) كما أن الصدقة إذا شرط فيها
~~الاعتصار فله شرطه.
# ودرء الحد مهموز، أي ترك، وأسقط، وأصل الدرء الدفع.
# وقوله: وأما العمرى بمنزلة الصدقة والحبس بمنزلة الصدقة (¬10) ثبت هذا
~~الكلام لابن وضاح، وسقط (لغيره) (¬11)، وخط عليه في كتاب يحيى بن عمر، وهو
~~صحيح. وقد فسره بعد هذا إذا كان على أن مرجعهما إليه، لأنهما حينئذ هبة
~~منافع وليس بحبس بتل.
# [144] واختلف في تأويل؛ الكتاب هنا هل يقتضي كلامه جواز PageV03P2000 # اعتصار العمرى أم لا؟ واختلف المختصرون على ذلك.
# قال ابن أبي زمنين: لم يعطنا فيها جوابا بينا والذي يدل عليه لفظ الكتاب
~~أنها لا تعتصر، وقد رأيت بعض المختصرين اختصرها على أنها تعتصر يريد بلفظ
~~الكتاب قوله: والعمرى بمنزلة الصدقة (¬1)، والحبس بمنزلة الصدقة، والنحل
~~بمنزلة الهبة (¬2)، ففرق بينها وبين الهبة، لكن تفسيره بعد بقوله (¬3):
~~"يحبس ms899 الدار، أو يعمرها لابنه شهرا، أو شهرين. ليس (¬4) هذا على وجه
~~الصدقة" (¬5). ففسر ما أجمل.
# وظاهره أن فيه الاعتصار. خلاف ما ظهر منه لابن أبي زمنين. وعلى جواز
~~اعتصار العمرى اختصرها (¬6) أبو محمد.
# وقال في كتاب محمد: إن كانت العمرى بمعنى الصدقة لم تعتصر. وقد خرج بعض
~~شيوخنا من العتبية (¬7) لمالك من إجازته للأب أن يأكل مما تصدق على ابنه
~~الصغير جواز الاعتصار في الصدقة.
# والعمرى (¬8) مقصور، بضم العين، (وسكون الميم) (¬9). وهي مأخوذة من عمر
~~الإنسان (¬10)؛ لأنه يسوغه (¬11) هذه العطية، والمنفعة بها مدة عمر أحدهما.

PageV03P2001

# والفيء: مهموز.
# وقوله: "الصدقة عزمة بتة (¬1) " (¬2) أي قربة (¬3) ماضية. لا رجوع فيها.
~~بخلاف الهبة. وقول عمر [رضي الله عنه] (¬4): "الصدقة لا يرتد فيها صاحبها"
~~(¬5). أي لا يرجع (¬6). ولا يردها.
# وقول عمر [رضي الله عنه] (¬7) "للوالد (أن) (¬8) يعتصر، ما دام يرى ماله"
~~(¬9)، أي ما لم يتغير، وهو مثل قول سليمان بعده، "ما رأى عطيته بعينها، وما
~~لم يستهلكها" (¬10).
# وقول مالك قبل (¬11): مثله في التغير (¬12). وظاهره بالزيادة، والنقص.
~~وهو قول أصبغ. وقال مطرف، وعبد الملك (¬13)، لا تفيتها (¬14) الزيادة
~~والنقص (¬15). ولم يختلف في تغير (¬16) السوق أنه لا يفيت الاعتصار (¬17).

PageV03P2002

# وقوله في الكتاب في غير موضع: إذا وهب واشترط الثواب، ومذهبه جواز ذلك.
# قال: شرط (¬1) الثواب، أو قال: للثواب، أو ريء (¬2) أنه أراد الثواب،
~~وكذلك إذا تصدق للثواب، وعبد الملك يبطله، بشرط الثواب إذا نص على ذلك
~~بلفظه (¬3)، هذا، أو قال: على أن يثيبني، والمسألة على أربعة أوجه:
# أولها: أن يهب ويسكت. وهو ممن يعلم منه طلب الثواب، إما بعادة (¬4)، أو
~~بظاهر حال الهبة، فلا خلاف عندنا في جواز هذه (¬5).
# الثاني: أن يصرح، فيقول: أهبك للثواب، أو لتثيبني، فحملها اللخمي أنها
~~كالأول، لا يختلف في جوازها. وظاهر قول عبد الملك، لا تجوز (¬6) لمنعه (¬7)
~~ذلك بالشرط كما تقدم (¬8).
# وقوله: ولكن [إن] (¬9) وهب وسكت عن ذكر الثواب، ثم قام يطلبه، فهو الذي
~~جاء فيه قول عمر (¬10): "من وهب هبة يرى أنها (¬11) للثواب" (¬12)، وإلى
~~هذا نحا الباجي (¬13).

PageV03P2003

# الثالث: أن يشترط الثواب بقوله ms900 بشرط الثواب، أو على أن يثيبني (¬1)،
~~فمذهب الكتاب جوازه كما تقدم، وكذلك [له] (¬2) في العتبية. ومذهب عبد الملك
~~(¬3) منعه، كما ذكرناه. قال وهو كبائع السلعة (¬4) بقيمتها (¬5).
# الرابع: أن يقول: أهبك على أن تثيبني عوضا (¬6) كذا بعينه، عبدك هذا، أو
~~ثوبك هذا، ويسميه (¬7)، أو قفيز قمح، أو عبدا (¬8) نقدا، أو إلى أجل، فحكم
~~هذا حكم البيوع في جميع حالاته، يجوز منه ما يجوز في البيوع. ويمنع منه ما
~~يمنع فيها. ويمنع الجائز (¬9) منها بقبول الموهوب ذلك، ولعبد الملك في
~~"الواضحة" أن هبات الثواب تنعقد بالقبض، وله في الثمانية أنها تنعقد (¬10)
~~بالقول مع القبول، وفيها القيمة في الوجهين، لازمة ولا خيار (¬11) فيها
~~للموهوب (¬12).
# وقوله: "في هبة الدنانير، والدراهم، لا ثواب فيها. فإن اشترط الثواب
~~ففيها (¬13) الثواب، إذا شرط عرضا، أو طعاما (¬14) " (¬15) معناه إذا شرط
~~(¬16) PageV03P2004 # فيها الثواب، أثيب. عرضا، أو طعاما. وكذا (¬1) اختصرها المختصرون. أي أنه
~~لا يجوز (¬2) أن يثاب عن (¬3) العين عينا، وإن خالفه.
# ويدل عليه قوله بعد هذا في الحلي، لا يعوضه عنه، إلا عروضا. وفي كتاب
~~محمد، إجازة العوض عن الذهب فضة، وعن الفضة ذهبا (¬4) "وقول ربيعة: الرجل
~~يقدم من السفر مستعرضا" (¬5)، أي يأتي بالهدايا، واسمها (¬6) العراضة (¬7)،
~~بضم العين، ويكون (¬8) معناه يهدي لمن أمكنه، وتعرض له، أو يكون معناه
~~متمكنا بما يهدي فيما جلبه، وغير متكلف، كما قال (¬9) في حديث أسيفع: جهينة
~~قد دان (¬10) معرضا (¬11)، في تفسير هذه الكلمة من هذه المعاني.
# وقول ربيعة: "هدية الثواب (¬12) عندنا كالبيع، يأخذها صاحبها إذا قام
~~(¬13) عليها" (¬14)، يعني أنها لا تحتاج إلى حوز، كما قال في الكتاب بعد هذا.
# ويحتمل (¬15) أن يريد أن له أن يقوم في فواتها بعد الموت، كما قال PageV03P2005 # بعد ذلك: "له الثواب، عاش (¬1) الذي وهب (له) (¬2)، أو مات" (¬3). وكما
~~(¬4) قال بعد: ولا تنتقض (¬5) بالموت. وهي كالبيع. قال في العتبية: ما لم
~~يطل، حتى يرى أنه تركه، يريد أنه لم يطلب الثواب إلا بعد الزمان.
# وكذلك قوله: "أو الرجل (¬6) تدخل عليه الفائدة فيعرض صاحبها (¬7) للثواب
~~(¬8) " (¬9). كذا رواية ابن وضاح. بالراء (¬10) عند ms901 ابن عتاب. وهو مما
~~تقدم. ومعناه يهدي. ومنه الحديث:
# إن ركبا عرضوا (¬11) رسول (¬12) الله - صلى الله عليه وسلم -، وأبا بكر
~~ثيابا، أي أهدوا لهما (¬13)، ومنه عراضة العمال (¬14)، وهي ما يأتون به من
~~هداياهم.
# وفي رواية [غير] (¬15) ابن وضاح: فيعوض بالواو. وكذا عند ابن عتاب. وهي
~~رواية ابن وضاح عند ابن المرابط. وهذا (¬16) غير صحيح. يختل به الكلام.
# وقوله في الحديث الآخر في الزوجين: "ومعونة على ضيعته، PageV03P2006 # وضيعتها" (¬1) ضيعة (¬2) الرجل، ما يكون منه معاشه (¬3).
# وقوله: "وإفضائه (¬4) من المعروف إليها" (¬5). أي خلوة معها، ويحتمل أن
~~يريد ما يفردها به (¬6) من [145] معروفه، ويخصها به من إحسانه. قالوا:
~~وليس؛ قوله هذا بخلاف.
# وقوله آخرا: "فلا ثواب بينهما، فيما أعطى أحدهما صاحبه. ولا عصرة (¬7)."
~~(¬8) كذا رواية يحيى، وابن وضاح. وعند إبراهيم، وأحمد، والدباغ: ولا عوض
~~(¬9). ولم يكن عند ابن عتاب غيره.
# والموهبة (¬10) بكسر الهاء، وفتح الميم، اسم لفعل الواهب.
# وقوله في هبة الغني: "إن قال إنما وهبته للثواب، القول قول الواهب"
~~(¬11)، وقع في بعض نسخ المدونة (¬12) في آخر كتاب الهبات: مع يمينه. ومثله
~~في كتاب ابن الجلاب (¬13)، وهو قول عمر [بن الخطاب] (¬14) PageV03P2007 # (رضي الله عنه) (¬1) في هذا. [وقال] (¬2) وقيل: لا يمين عليه. وهو قول
~~القاضي ابن زرب.
# قال أبو عمران: أما إذا أشكل فإحلافه صواب. وإن لم يشكل وعلم (¬3) أنه
~~أراد الثواب فلا يحلف.
# وقول عمر: "إن هلكت أعطاها (¬4) شرواها" (¬5). بفتح الشين، وسكون الراء،
~~مثلها. والمراد هنا، القيمة. لأنها مثل في (¬6) هذا الوجه.
# وقوله: "يرجع فيها إذا لم يرض منها" (¬7)، معناه يثاب، وقال عبد الملك
~~(¬8): أي لم يعط قيمتها. فأما إذا أعطاه (¬9) قيمتها فقد أرضاه. وهذا وفاق
~~لمذهبه في الكتاب.
# وقوله " (في) (¬10) الهبة إذا حالت أسواقها، لا أدري ما يقول مالك في
~~حوالة الأسواق، ولا أرى (¬11) له شيئا إلا هبته، إلا أن تفوت (¬12) بنماء،
~~أو نقصان" (¬13)، وأشهب يرى اختلاف الأسواق فوتا (¬14) فيها (¬15). ثبت هذا
~~لابن PageV03P2008 # وضاح. ولغيره: قال نعم. كذا في كتاب ابن سهل. وبعده لجميعهم بعد هذا.
~~"قال ابن وهب: قال مالك: إن شاء ms902 أن يمسكها، وإن شاء أن يردها" (¬1).
# وقول عمر بن عبد العزيز: إلا أن يكون وهب شيئا متثبتا (¬2)، فحسن (¬3)
~~عند الموهوب (¬4). كذا في أصل ابن عتاب، وابن المرابط، والدباغ، وهي رواية
~~يحيى بن عمر، وأحمد بن أبي سليمان، ومعناه ما ينبت، ويزيد كالحيوان،
~~والثمار، وفي رواية ابن وضاح: مثيبا (¬5). أي يطلب ثوابه، وعند ابن باز:
~~ميتا. فحيي (¬6) عند الموهوب، ولفظ (¬7) ميت، وحيي، هنا، مستعار. يريد به
~~الحقير، يزيد (¬8)، ويصلح، ويحسن. أو أرض ميتة عمرت، وحييت (¬9) وشبه هذا.
# وقوله هنا: "فليقض له بشرواها" (¬10)، وفي الحديث الآخر، في المهر فيه
~~"أن اقضه قيمته يوم وهبه، أو شرو المهر يوم وهبه" (¬11)، ظاهر هذا خلاف،
~~وبينه قول عمر، وعثمان في ولد [الأمة] (¬12) الغارة، أنهما (¬13) قضيا فيها
~~(¬14) بمثل الأولاد، وقد قال مالك: وذلك يرجع إلى القيمة.

PageV03P2009

# وقوله في هذا الحديث "يوم وهبه" (¬1)، وكذلك في الحديث الآخر، وفي حديث
~~عمر بن الخطاب، (رضي الله عنه) (¬2) مثله (¬3). وكذا لمالك في المستخرجة،
~~وكتاب محمد (¬4). ولابن القاسم في كتاب الشفعة من المختلطة قيمته يوم القبض
~~(¬5). وقاله مالك في كتاب محمد أيضا (¬6).
# ومسألة الوصية للقاتل تأتي في كتاب الوصايا.
# وقوله: "إن وهبت لرجل شقصا من دار على عوض سميناه، أو لم نسمه (¬7)، وله
~~(¬8) شفيع، أنه لا يأخذ بالشفعة حتى يثاب" (¬9)، وله في كتاب الشفعة: "إذا
~~سمى الثواب فله أن يأخذ بالشفعة" (¬10). اختلف، هل هو خلاف، أم لا؟
# فقيل: [هو] (¬11) خلاف، وهو قول سحنون، مرة رأى (¬12) أن الهبة عقد يلزم
~~بنفس القبول، كالبيع، ومرة لم ير ذلك، إلا بالمثوبة لخيار (¬13) الموهوب
~~بعد في الرد ما لم يثب (¬14).
# وقيل: ليس بخلاف، [وهو أظهر] (¬15).

PageV03P2010

# ومعنى مسألة كتاب الشفعة (¬1)، أنه (إذا) (¬2) عين الثواب، وقبل الموهوب
~~فهو بيع، لا خيار لأحدهما (¬3) فيه، وما هنا (¬4) لم يعين ثوابا.
# ويتأول قوله: "على عوض، سمياه" (¬5)، أي شرطا (¬6) العوض والثواب، وسميا
~~(¬7) لفظ العوض، ولم يعينه، ولا ذكر نوعه.
# وقوله: "ولم يسمه" (¬8)، أي أرسل الأمر، وسكت. ومقصده العوض، والثواب.
~~وإلى هذا نحا أبو عمران، وقال (¬9): ويحتمل (¬10) الخلاف.
# وقيل (¬11): معنى مسألة الشفعة ms903 (¬12) أن الموهوب رضي بدفع الثواب، وهنا
~~بعد لم يلزمه نفسه.
# وقوله: "إن (¬13) أقرضته دنانير على أن يحيلني (¬14) على غريم له بمثلها
~~إلى أجل، وإنما أردت أن يضمن لي دنانير، لا خير فيه. كانت المنفعة (¬15)
~~للمسلف، أو للآخر، إلى آخر المسألة" (¬16). زاد في رواية ابن أبي عقبة:
~~"قال سحنون: وقد قال ابن القاسم: لا بأس بهذا، إذا كانت المنفعة للذي PageV03P2011 # يقبض (¬1)، الدنانير. وهو سهل" (¬2). وهذا أبين عندي.
# قال القاضي رحمه الله: ظاهر هذا الخلاف، وقد يحتمل الوفاق، لأن في الكلام
~~الأول مراد المسلف لمنفعته، وليس ذلك (¬3) في الثاني.
# وقوله: "فيمن قال داري للمساكين، أو لرجل بعينه، ما كان من ذلك على وجه
~~اليمين، للمساكين، ولرجل بعينه، فلا يجبره السلطان على إخراجه. وما كان من
~~ذلك على غير يمين، وإنما بتله لله، فليخرجه السلطان. إذا كان لرجل بعينه"
~~(¬4). كذا في كتاب ابن عتاب. والأبياني. وكثير من الرواة (¬5). وعليه
~~اختصرها (أكثر المختصرين) (¬6). وهو قول أشهب، أنه لا يقضى به إلا إذا كان
~~لرجل بعينه.
# وفي كتاب ابن سهل: فليخرجه السلطان إذا كان للمساكين، ولرجل (¬7) بعينه.
~~وعلى هذا اختصرها أبو محمد بن أبي زيد. وابن أبي زمنين. وكان في كتاب ابن
~~المرابط موقوفا. وهو نص ما في كتاب ابن المواز. أنه يقضى بما جعل للمساكين.
# وذكر ابن أبي زمنين الرواية الأخرى. قال: وهو أصح.
# وقوله في مرجع الحبس: "يرجع إلى أقرب الناس بالمحبس، حبسا عليه، رجالا
~~كانوا، أو نساء" (¬8) بينهما. وما وصل به كلامه من قوله: "يرجع إلى أولى
~~الناس بالمحبس بميراثه من ولده، وعصبته (¬9)، وذكرانهم، PageV03P2012 # وإناثهم، يدخلون في ذلك" (¬1). وتفسير هذا (¬2) أيضا ما في آخر كتاب
~~الوصايا الثاني. عصبة كانوا أو بناتا، ولو لم يبق من قرابته إلا امرأة
~~واحدة (¬3)، وهو نحو ما في كتاب محمد (¬4)، إنما يدخل فيه من [146] النساء
~~من لو كان ذكرا كان عصبة. لقوله: "ولده، أو عصبتهم؛ ذكورهم، وإناثهم" (¬5).
# قال ابن القاسم: مثل العمات، والأم، والجدات، يريد للأب، والأخوات،
~~والبنات، وبنات البنين، وبنات العم، وبنات الإخوة. ولا يدخل فيه ms904 بنات
~~الأخوات، ولا بنات البنات، ولا [بنات] (¬6) الإخوة للأم، ولا بنات العمات (¬7).
# وعند عبد الملك، أنه لا يدخل فيه من النساء، إلا من يرثه، (يريد) (¬8) من
~~عصبته، أو بنيه، كبناته، وبنات بنيه، وكأخواته، دون العمات، وبنات الأعمام،
~~وبنات الإخوة (¬9).
# واختلف في الأم: ففي العتبية لابن القاسم ليس لبنات المحبس شيء في
~~المرجع، إنما ذلك للعصبة. ووقعت في آخر كتاب الهبات مسائل لم تكن في رواية
~~ابن وضاح.
# وكمل الكتاب في روايته عند مسألة "تغير الهبة يزيد الموهوب بزيادة أو
~~نقصان" (¬10).

PageV03P2013

# وقوله: "فالقيمة له لازمة" (¬1)، فجاءت في كتاب ابن عتاب بعد هذا مسائل
~~(¬2) كثيرة، وكتب عليها: تكررت في الحبس، والصدقة. وزاد في كتاب ابن
~~المرابط أيضا مسائل (¬3) كثيرة (¬4). وقال: ليست في رواية أبي العباس
~~الأبياني.
# منها: "إذ أفلس الموهوب للثواب، وقد تغيرت الهبة، فقال الواهب: أنا أولى
~~بهبتي، أن له ذلك، إلا أن يرضى الغرماء بدفع القيمة له فهم أولى" (¬5).
# ومسألة من باع من رجل جارية، فولدت عنده، ثم ماتت، ففلس، أو ظهر (¬6) على
~~عيب (¬7).
# ومن وهب من مال ابنه الصغير (¬8)، وإذا تزوج بمال ابنه الصغير، أن قيمتها
~~على الأب، ولا سبيل للابن إليها، وإن كان كبيرا أخذ ماله حيث وجده (¬9).
# ومسألة أنه لا يجبر الابن على تزويج والده الغريم (¬10)، ومسألة جواز هبة
~~السيد عبده المأذون لرجل وقد اغترقه الدين. وجواز بيعه إذا بين (¬11).

PageV03P2014

### | CHECK كتاب العارية

# كتاب (¬1) العارية (¬2)
# هي بتشديد الياء. قوله: في الذي أذن لرجل أن يبني في عرصته، فأراد أن
~~يخرجه، مكانه أو لأيام ليس له [ذلك] (¬3) فيما قرب إلا أن يدفع إليه قيمة
~~ما أنفق (¬4). كذا هنا في كتب شيوخنا. وهى رواية أصبغ عنه. وسقطت لفظة:
~~قيمة (¬5) في بعض الروايات. وزاد في بعض النسخ: حيا قائما (¬6). وكذا في
~~كتاب ابن المرابط.
# وفي موضع آخر من الكتاب: يعطيه ما أنفق (¬7)، وهي رواية الدمياطي عنه
~~(¬8).

PageV03P2015

# وقد تكلم الناس في تأويل اللفظين، واتفاقهما، واختلافهما بما [لا] (¬1)
~~يحتاج إلى تكراره. وتقدم منه شيء. وفي (¬2) مختصر حمديس: أنه إذا أعطاه ما
~~أنفق ms905 يعطيه قدر إجارة مثله في كفايته، ليس على قيامه فقط، لأن رب الأرض قد
~~يجد ما ينفق، ويعجز عن القيام، ولولا ذلك لم يشأ (¬3) من عجز (¬4) عن
~~القيام أن يعير أرضه، فإذا استوى البناء والغرس أخرجه. وقال: هذه نفقتك،
~~وسلم ذلك.
# وقوله: بعد إذا سكن ما يظن أنه أعاره لمثله، له أن يخرجه، ويعطيه قيمته
~~منقوضا (¬5). ثبت في أكثر الروايات. وسقط منقوضا لابن هلال. وحقيقة مذهبه
~~إثباته، خلاف ما حكى ابن حبيب عن شيوخه أن قيمة ذلك كله قائما على كل حال (¬6).
# وقوله في مسألة عبد الرحيم، في اختلاف المعير والمستعير، في ركوب الدابة،
~~القول قول المستعير، إن كان يشبه قوله مع يمينه (¬7).
# قال أبو عمران: هذا يدل أن العارية إذا كانت مسجلة مهملة أنها تحمل على
~~عوائد الناس في مثلها.
# وقال ابن وضاح: أمر سحنون بطرح المسألة كلها.
# وقوله (¬8) في الذي أكرى دابة (¬9)، أو استعارها، فأكراها، أو أعارها PageV03P2016 # لغيره فعطبت، لا ضمان عليه (¬1). سوى (¬2) بينهما في طرح الضمان خاصة.
~~وأما في غير ذلك فيفترق. فانظرها (¬3) في الأكرية.
# وقوله في مستعير العرصة عشر سنين ليبنيها على أن يترك البنيان لربها، إن
~~كان بين البنيان، وضرب أجلا، جاز. لأنه من وجه الإجارة، وإلا لم يجز، لأنه
~~غرر (¬4). ثم "قال: ويكون النقض لرب النقض، فإن كان سكن كان عليه كراء
~~الأرض (¬5) " (¬6).
# قالوا: وسواء سكن، أو لم يسكن، عليه الكراء (¬7).
# ووقع في بعض النسخ: يكون النقض لرب الأرض بقيمته (¬8).
# وفي بعضها: النقض لرب الأرض قائما، لا مقلوعا (¬9).
# واختصرها أبو محمد: وله أن يعطيه قيمته منقوضا.
# وسحنون يقول: قيمته قائما يوم بناه (¬10).
# وفي العتبية لابن القاسم في المعاملة في الرحى (¬11) الفاسدة، قال: قيمته
~~منقوضا. من سماع عيسى ويحيى. قال يحيى: قائما (¬12). والخلاف PageV03P2017 # فيها (¬1) مبني، هل صار البناء لرب الأرض حين بناه بشرطه، أو هو باق على
~~ملك بانيه لتحجير (¬2) قبضه، إلى الأمد؟. والأحسن أن تكون قيمته قائما كأنه
~~(¬3) بناه (¬4) بوجه شبهة، ليأخذ له عوضا (¬5).
# والعمرى: بسكون الميم، مأخوذ من العمر. أي كأنه قال: أسكنتك ms906 إياها عمرك،
~~(أو عمرك) (¬6)، وعمر (¬7) عقبك. وكذلك لو قال: عمري.
# والرقبى (¬8) بضم الراء، وسكون القاف، مقصورة (¬9). فسرها في الكتاب
~~(¬10). ومعنى اسمها، كأن كل واحد منهما يترقب عمر صاحبه، وإنما فسرت لكونها
~~من جهتين، فخرجت عن حكم الوصايا، وعن حكم المعتق (¬11) إلى أجل، ولو كانت
~~من جهة واحدة، مثل أن يقول: إن مت فاخدم (¬12) فلانا حتى يموت، ثم أنت حر.
~~فهذا كالتعمير (¬13) والعتق بعده، وكالوصية بالخدمة، ثم بالعتق بعد انقضاء
~~أجلها جائز كله. وقاله ابن كنانة. وكذلك يفسد (¬14) لو كان عبدا (¬15) من
~~جهة واحدة، ودارا من جهة أخرى.

PageV03P2018

# قالوا: وظاهر الكتاب أنها وصية بعتق إلى أجل. وقد بين في الكتاب أنها
~~ليست بعتق إلى أجل.
# وقوله: "أليس هذا فارعا (¬1) من رأس المال" (¬2) بعين مهملة، أي خارج.
# وقوله في الشهود: "إذا شهدوا أنه ما باع، ولا وهب على البت، هي غموس. وقد
~~شهدوا بباطل (¬3) " (¬4)، قالوا: معناه (¬5) أنه باطل كذب. إذا (¬6) شهدوا
~~بما لم (¬7) يتحققوه من علم الغيب، لأن حكمهم حكم [147] / شهود الزور في غيرها.
# ثم اختلفوا (¬8) هل هي عاملة (¬9) لإشكال لفظ الكتاب، لأنه قال بعد ذلك.
~~" [قال مالك] (¬10): ويستحلف هو على البتات، ثم يقضى له بالدابة" (¬11).
~~فذهب بعضهم إلى أن الشهادة عاملة على ظاهر كلامه، وإن رآها باطلا (¬12)،
~~وهو بعيد.
# وذهب آخرون إلى أنها ساقطة. وأن في الكلام وذكر استحلافه (¬13) PageV03P2019 # تقديم وتأخير. وأن الاستحلاف مقدم، متصل بالمسألة الأولى التي الشهادة
~~فيها صحيحة، من قوله: "لا يشهدون على البتات، إنما يسألهم عن علمهم" (¬1).
# وقوله في الذي بعث رسولا إلى رجل ليعيره دابته إلى برقة، فقال له الرسول:
~~إلى فلسطين، فعطبت عند المستعير، واعترف الرسول بالكذب، أنه ضامن، دون
~~المستعير. فإن قال الرسول: بذلك أمرني، وقال المستعير: ما أمرتك إلا إلى
~~برقة، فلا يكون شاهدا (¬2). ثم قال إثر (¬3) المسألة: "والمستعير ضامن، إلا
~~أن تكون له بينة على ما زعم أنه أمره به الرسول" (¬4). ثبتت هذه الرواية في
~~كتبنا (¬5)، وأصول شيوخنا، من قوله: والمستعير ضامن إلى آخر الكلام في
~~(كثير من) (¬6) رواية الأندلسيين، والقرويين. وليست ms907 في رواية سليمان بن
~~سالم، ولا يزيد بن أيوب. وصحت في رواية يحيى بن عمر. وقال أبو القاسم
~~اللبيدي: وهي مطروحة من رواية جبلة (¬7) [بن] (¬8) حمود (¬9). وأدخلها أبو
~~محمد بن أبي زيد، وغيره من المختصرين. وأسقطها البرادعي.

PageV03P2020

# وقد قال أشهب: لا يضمن (¬1) المستعير. ويحلف أنه ما أمره إلا إلى برقة (¬2).
# قال بعضهم: و [هو] (¬3) كذلك، يجب أن يقول ابن القاسم. كما قال في مسألة
~~عبد الرحيم، في اختلافهم في المسافة، أن القول قول المستعير.
# وقال آخرون: بل المسألتان خلاف، وإنما ضمن المستعير في هذه، إذ لا يقطع
~~على كذب المعير، إذ لا حقيقة عنده، مما قاله الرسول. وفي مسألة عبد الرحيم
~~هو مكذب للمعير (¬4).

PageV03P2021

### | CHECK كتاب الوديعة

# كتاب (¬1) الوديعة (¬2)
# قوله في الكتاب: "بلغني [عن مالك] (¬3) أنه سئل عن رجل (¬4) أنه استودع
~~(¬5) مالا فدفعه (¬6) لامرأته [تدفعه له] (¬7) فلم ير عليه ضمانا" (¬8).
# وقال ابن القاسم: إذا استودعه امرأته، وخادمه (¬9)، ليرفعاه (¬10) في
~~بيته لم يضمن (¬11). فإن هذا مما لا بد منه.
# وقال أيضا بعد هذا محتجا له: "فكذلك في زوجته وخادمه اللتين (¬12) PageV03P2022 # يرفعان له، لا ضمان عليه، إذا دفعها إليهما ليرفعاها له في بيته" (¬1).
# حمل ذلك بعض الشيوخ على الخلاف. وأنهما قولان. فابن (¬2) القاسم شرط
~~عادتهما معه (¬3) في ذلك. ومالك لم يشترطه (¬4). وأكثرهم حمله (¬5) على
~~الوفاق، والتفسير وهو ظاهر الكتاب، يدل عليه قياس ابن القاسم لها على قول
~~مالك إذا خاف فاستودعها (¬6) غيره لا يضمن (¬7)، فكذلك امرأته.
# قال أبو عمران: كأنه يقول: إذا احتاج إلى رفع زوجته وخادمه من أجل أنهما
~~اللذان يرفعان (¬8) له، ويطلعان (¬9) على أسراره جاز لضرورته (¬10)، كما
~~جاز للذي أراد سفرا، أو خرب منزله.
# وأما قوله بعد: "وأما العبد والأجير، فعلى ما أخبرتك" (¬11). ظاهره أنه
~~كالمرأة، والخادم، على ما تقدم من تفصيله، وعادته معهما، على ما اختصره
~~المختصرون. وهو مقتضى (¬12) مراده، ومفهومه من الكتاب. ويدل عليه مسألته،
~~والاحتجاج بعد ذلك بقول مالك المتقدم في الزوجة. ولا فرق بين معنى الخادم
~~والأجير.
# وقد تأوله بعضهم فيما حكاه القاضي ابن سهل، في ms908 [بعض] (¬13) PageV03P2023 # تعاليقه. بخلاف الزوجة وضعفه، كما (¬1) هو تأويل ضعيف.
# وكذلك حمل بعضهم قول أشهب في تضمينه، في إيداعها الخادم عبدا كان أو
~~أجيرا (¬2)، وإن كان في عياله على الخلاف، وحمله آخرون على الوفاق، وأن
~~معناه [من] (¬3) ليس من عادته إيداع متاعه، ورفع ماله عنده.
# قال محمد: إذا جعل ذلك عند غير من بيده ماله، والقيام [به] (¬4)، ضمن.
# وقوله: "إذا أراد سفرا له إيداعها" (¬5). معناه وربها غائب. وهي بينة في
~~الكتاب بعد هذا. قال: إن لم يكن حاضرا فيردها عليه له أن يستودعها.
# وقوله: إذا خرج بالوديعة (¬6) ليطلبهم بها فهو ضامن (¬7)، لأنه عرضها
~~للتلف. خرج [بعض] (¬8) الشيوخ الخلاف في هذا الفصل من مسائل وقعت في كتاب
~~ابن حبيب، لأصبغ، في توجيه القاضي مال الأيتام.
# ولمالك في كتاب محمد في الأوصياء، وفي المبضع لحدث (¬9) له إقامة،
~~وأشباهها، [من] (¬10) جواز السفر بالمال، وتوجيهه لأربابه، ورفع (¬11)
~~الضمان في ذلك.
# وخرج بعضهم [هذا] (¬12) من المدونة أيضا، من كتاب الجهاد، من PageV03P2024 # مسألة المستأمن يموت عندنا، ويترك مالا (¬1).
# [وقوله: "فليرد ماله لورثته ببلده، وقال غيره (¬2): يدفع ماله لحكامهم
~~(¬3) " (¬4) لأنه (¬5) مات عندهم] (¬6)
# وقوله في خلط الحنطة إذا خلطها على وجه الحرز، والرفع، فلا ضمان عليه
~~(¬7) ببينة، إن خلطه (¬8) لما يخلطه إنما (¬9) لا يضمنه إذا كان لهذا وشبهه
~~من النظر. لأن جمعها أحرز لها (¬10) من تفريقها، أو أرفق به من شغل مخزنين
~~بذلك، وكرائهما، وحيطتهما. وهو المراد بالرفع، وأن الخلط إذا كان لغير
~~(¬11) هذا من تعد، أو أخذها لنفسه، إنه فيها ضامن. ولا فرق في هذا بين
~~الطعام والدراهم.
# وقوله: لأن "دراهم هذا تعرف من دراهم هذا" (¬12) يدل (على) (¬13) أنها
~~مختلفة، وإن خلط الدراهم المختلفة لا يضمن به (¬14)، لأنها تتميز، وكذلك
~~يجب لو خلط دنانير عنده (¬15) وديعة، بدراهم له في كيس (¬16)، لم PageV03P2025 # يضمن [لأنها تتميز] (¬1).
# وقوله في خلط الصبي قمح الوديعة بشعير المودع: "أن لهما أن يتركا الصبي،
~~ويشتركان. هذا بقيمة [148] شعيره. وهذا بقيمة حنطته" (¬2). يريد بعد
~~معرفتهما بالكيل.؛ وهذا مذهب أشهب أيضا. ومنعه سحنون. وقال: لا يجوز رضاهما ms909
~~بذلك. كما لا يجوز لرجلين خلط مثل ذلك على أن يشتركا.
# واختلف في معنى شركتهما التي (ذكر) (¬3) في الكتاب.
# فحكي (¬4) عن سحنون أن [مراده أن] (¬5) يشتركا بقيمة ما لكل واحد منهما
~~غير مختلط (¬6). وقيل: [بل] (¬7) بقيمتهما مختلطين (¬8).
# وقيل: بقيمة (¬9) القمح معيبا، بما خلطه من الشعير. وبقيمة الشعير مجردا،
~~إذ لا يعيبه خلط القمح، وكذلك (¬10) قال سحنون.
# وقوله: [بعد ذلك] (¬11) "قلت (¬12): بقيمته (¬13) بالغا ما بلغت. قال:
~~لا، ولكن (¬14) ينظر إلى كيل حنطته، فيقوم، وكيل شعيره (¬15)، فيقوم،
~~ويكونان PageV03P2026 # شريكين" (¬1). هذا لفظ فيه تلفيف، وإشكال. وبيانه (¬2): أنه لا يراعي
~~اختلاف قيمته الآن، أو الأخذ (¬3) بأرفع القيم، إذ [قد] (¬4) تختلف
~~الأسعار، وإنما يراعى قيمتهما يوم الخلط، والعد. أو تفسير هذه الشركة بعد
~~هذا على مذهب ابن القاسم، أنه إذا بيع القمح المخلوط اقتسما (¬5) الثمن على
~~قدر قيمة طعام كل واحد منهما (¬6).
# وقال أشهب: [بل] (¬7) يكونان شريكين على السواء، لا على القيم. يعني
~~بالكيل، لأن كل واحد منهما [كأنه] (¬8) بادل نصف طعامه بنصف طعام صاحبه،
~~والكيل سواء، ولم يجزه على القيم، لأنه عنده كابتداء (¬9) شركة على خلط
~~النوعين، وذلك لا يجوز.
# وقوله: "في العبيد إذا أخذوا الودائع بإذن سادتهم (¬10)، هو دين في ذمتهم
~~(¬11) " (¬12). يريد وأموالهم كسائر الديون، وكذلك نص عليه في كتاب محمد
~~(¬13). وهو دليل الكتاب من قوله بإثر المسألة: ما (¬14) أفسده (¬15) الصناع PageV03P2027 # من العبيد أنه في ذممهم (¬1)، وأموالهم (¬2).
# وقوله في الذي بعث بمال إلى بلد ليدفعه (¬3) لرجل فهلك الرسول بالبلد،
~~ولم توجد البضاعة، ولا اعترف المبعوث إليه بقبضها، يحلف من ورثة الرسول
~~الكبار، ما يعلم لها سببا، ولا شيء لرب المال في تركة الرسول (¬4)، وخالف
~~في هذا أشهب. وقال: هو ضامن. حمله أكثرهم على الخلاف.
# وتأول حمديس قوله في الكتاب، أن هذا فيما تطاول. وأن الذي يجيء على أصله
~~في القرب أن يضمن. وكذلك ضمنه في كتاب محمد.
# وقوله فيمن دفع وديعة عنده لرجل، وقال لربها: بذلك أمرتني، وأنكر ربها،
~~هو ضامن، إلا أن تقوم له بينة بأمره بذلك (¬5)، ولم يقل في الكتاب أنه ms910 قامت
~~البينة على دفعها، وكذلك يأتي على أصله. وكذلك (¬6) قال أشهب: هو ضامن، وإن
~~شهدت البينة بأمره (¬7)، حتى تقوم البينة على أنه دفع (¬8). وفي المبسوط
~~(¬9) لابن وهب عن مالك: إن لم يشهد ربه (¬10) عليه بها صدق الرسول أنه أمره
~~بذلك ويحلف.
# وفي كتاب ابن حبيب لعبد الملك، أن الرسول مصدق بكل حال، كان PageV03P2028 # دينا، أو صلة. أنكره (¬1) القابض، أو أقر له. إلا أن يقول [له] (¬2): اقض
~~عني فلانا (¬3) دينه علي، فيضمن إن لم يشهد (¬4).
# وقوله: "إذا أمره أن يدفع المال إلى فلان فدفعه، وصدقه المدفوع إليه إنه
~~بريء" (¬5). يريد وإن لم تقم البينة (¬6) على الدفع. وكذا (¬7)، هو (نص)
~~(¬8) في بعض نسخ المدونة (¬9)، مبينا كما سنذكره بعد.
# وقد اختلف في تأويلها. فذهب ابن لبابة وغيره، أن معنى المسألة أنه (¬10)
~~صدقه المبعوث إليه فهو مصدق، والرسول بريء، سواء كان القابض لها قبضها من
~~حق، أو وديعة. وهو ظاهر الكتاب، وعليه اختصر (¬11) أكثرهم، وهو أبين (¬12)
~~في كتاب ابن حبيب.
# وقال حمديس: إنما يجب أن يكون على أصله فيما أقر به المبعوث إليه [من
~~حقوقه] (¬13)، أو على وديعة هي قائمة بيده، وأما التي أقر بقبضها (¬14)،
~~وادعى تلفها، أو جحد القبض، فلا يبرأ الرسول إلا ببينة على الدفع (¬15).

PageV03P2029

# وقاله جماعة من النظار الأندلسيين: ولفظه في الكتاب محتمل أن يكون من حق،
~~أو وديعة (¬1)، لأنه إنما قال: أمره أن يدفع (¬2) المال إلى فلان. وصدقه
~~المدفوع إليه.
# وفي بعض روايات المدونة: المسألة مكررة بلفظ آخر، أبسط من هذا، وأبين في الحجة.
# وفيها: فدفعه له بغير بينة، وهي ثابتة، صحيحة في رواية الدباغ. وكذا جاءت
~~في كتاب ابن عتاب (¬3).
# وقوله: "في الذي بعث بالمال لرجل، فيقول المبعوث [إليه] (¬4): تصدق به
~~علي، ويصدقه الرسول، ويجحد رب المال، قال: يحلف المبعوث إليه مع شهادة
~~الرسول" (¬5). ظاهره جواز شهادته بكل حال، فعلى (¬6) هذا تأولها القاضي
~~إسماعيل، وهو قول عبد الله (¬7) بن عبد الحكم، أن شهادة الرسول جائزة بكل
~~حال، لأنه لم يتعد (¬8) لإقرار بها له (¬9) أنه أمره بالدفع إلى من ذكر، ms911
~~فشهادته جائزة (¬10).
# وذهب سحنون (إلى) (¬11) أن معنى ذلك أن المال يزيد الرسول بعد لم يدفعه،
~~ولو دفعه كان ضامنا، أو أنهما حاضران (¬12)، والمال حاضر، ولو PageV03P2030 # أنفقه المبعوث إليه لم تجز شهادة الرسول (¬1)، لأنه يسقط الضمان عن نفسه.
# وقال أشهب: لا تجوز شهادة الرسول، لأنه يدفع عن نفسه الضمان (¬2).
# وتأول أبو محمد مذهب أشهب على قريب من مذهب سحنون، أن المتصدق عليه عديم
~~(¬3) وقد أتلف المال، ولا بينة للرسول على الدفع، وأما (¬4) وهو ملي، أو
~~قامت للرسول (¬5) بينة على الدفع فشهادته جائزة (¬6).
# وجعل بعضهم قول ابن القاسم وأشهب وفاقا على [نحو] (¬7) ما ذهب إليه
~~سحنون. وتأوله ابن أبي زيد (¬8).
# وهو مفهوم كتاب (¬9) محمد، وتعليله للقولين (¬10) أن (¬11) كل واحد منهما
~~إنما تكلم على وجه لم يتكلم عليه الآخر. وقول ابن عبد الحكم ينبني (¬12)
~~على (¬13) اختلافهما، لقوله: هو أحب ما سمعت إلي في ذلك (¬14).
# وقوله في المقر عند موته بودائع: "إن كان ممن لا يتهم فالقول PageV03P2031 # قوله" (¬1)، يعني يتهم في إقراره له، لا أنه [149] أراد؛ تهمة (¬2) المقر
~~في نفسه.
# ومسألة المستودع لرجلين عند من تكون منهما؟.
# أجاب عليها في الكتاب، في مسألة الوصيين، أنها تكون عند أعدلهما. وإن
~~(¬3) لم يكن فيهما عدل وضعه السلطان عند غيرهما (¬4). ثم قال ابن القاسم
~~آخرا: وأراه مثله (¬5).
# [قيل ذلك] (¬6) سواء. ويكون عند الأعدل. وهو قول أشهب، إلا أنهما إن
~~اقتسماها لم يضمناها (¬7). وهذا (¬8) ظاهر قول ابن القاسم، إلا قوله في
~~الوصيين، "فإن لم يكن فيهما عدل، وضعه السلطان عند غيرهما" (¬9)، فهذا
~~الفضل مختص بالوصيين.
# وذهب سحنون، والقاضي إسماعيل، أنهما بخلاف الوصيين، وأنها لا تكون عند
~~أحدهما، ولا تنزع منهما (¬10).
# قال إسماعيل: ولا يقتسمانها (¬11)، وليجعلاها حيث يثقانه (¬12)، وأيديهما
~~فيها (¬13) واحدة.

PageV03P2032

# وقوله في الكتاب في المنفق على دواب الوديعة، إن لم تكن له على النفقة
~~بينة، (ولكن) (¬1) له البينة أنها عنده منذ سنة، ثم قال: له النفقة (¬2)
~~إذا قامت على ذلك بينة (¬3) أنها وديعة (¬4). كذلك الرواية (¬5).
# ولابن أبي سليمان زيادة، أنها (¬6) عنده وديعة (¬7)، ولا فرق بين
~~الروايتين، متى قامت ms912 البينة أنها بيده، وتحت نظره، كما قال في الضوال،
~~والإباق.
# وقوله في الذي أنفق الوديعة على أهل صاحبها وأقروا له بذلك لا ينتفع
~~بإقرارهم، إلا أن تقوم له بينة على ذلك (¬8)، ويبرأ (¬9) إذا كان ما أنفق
~~يشبه (¬10). زاد في رواية ابن وضاح، وابن باز، ولم يكن صاحب الوديعة يبعث
~~(¬11) إليهم بالنفقة (¬12). وسقطت (¬13) لابن هلال. وبها تتم المسألة، وتصح
~~على أصله. وكذا (¬14) بينها أشهب (¬15).
# ووقع في بعض نسخ المدونة وقال غيره: إن صدقه أهله، وولده، وأقر رب
~~الوديعة أنه لم يكن بعث إليهم [بشيء] (¬16) فلا شيء على PageV03P2033 # المستودع. إذا [كان] (¬1) يشبه نفقة مثلهم، وإن (¬2) أنكر [رب] (¬3)
~~الوديعة، وقال: كنت أبعث إليهم النفقة (¬4) ضمن المستودع ما أنفق (¬5).
# وقوله في الذي زوج الأمة الوديعة وقد ولدت، رفي الولد وفاء لما نقصها
~~التزويج، لا شيء عليه، ويردها ولا يغرم ما نقصها (¬6)، معناه إن أراد
~~أخذها، ولو أراد تضمينه أخذ قيمتها بغير ولد. كذا جاء مفسرا بعد هذا في
~~الكتاب.
# وقال (¬7) ابن أبي زمنين: إذا أخذ قيمتها فعلى أنها خالية (¬8) من زوج
~~يوم بنى بها الزوج".
# وفي حاشية كتاب أبي عبد الله بن عتاب، عن بعض الشيوخ: قيمتها يوم تعدى
~~عليها في إنكاحها.
# وقوله في المدونة بعد هذا: "وإن أحب أخذها وولدها، وإن أحب أن يضمنه
~~إياها إذا نفست، ويأخذ قيمتها" (¬9).
# واختلف في معنى هذا اللفظ. فقال ابن أبي زمنين: سقطت لفظة: إذا نفست من
~~بعض الروايات. وسقوطها أصح. وتأول بعضهم اللفظ، أن معناه أن التخيير إنما
~~يكون بعد النفاس، ومزايدة الولد لها، إذ حينئذ يكون ولدا، ويجبر نقصها. وقد
~~يحتمل أن يريد بالنفاس الحمل على تجوز في (هذا) (¬10) PageV03P2034 # اللفظ، لكونه بسببه (¬1). كما أن قوله قبل هذا يوم بنائه بها فيه تجوز.
~~فقد (¬2) يكون الحمل بعد البناء بمدة، وإنما تقوم من الوقت الذي تحقق فيه حملها.
# وقوله في الذي استسلف من وديعة عنده ثم ردها أنه يبرأ. أرأيت إن أخذها
~~على غير وجه السلف فردها، أيبرأ؟ قال: هو عندي سواء (¬3)، فلم يفرق بين
~~أخذها على ms913 وجه السلف ليردها، أو على غيره. ولم يبين ما ذاك (¬4) الغير: أهو
~~تعد؟ أم وجه آخر غير السلف؟. وظاهره أن الجميع سواء. لأنه إنما لزمت ذمته،
~~فقد (¬5) أخرجها عنه (¬6)، وصرفها لأمانته، كما كانت قبل وكالسلف (¬7)،
~~سواء (¬8).
# وقيل: لعل معناه إن لم يعرف أنه قصد التعدي، ولو عرف قصده (¬9) بأخذها
~~التعدي، وأن يأكلها ولا يردها، لكان ضامنا على كل حال، ولو ردها ببينة،
~~لأنه قد أخرج نفسه من الأمانة بالتعدي.

PageV03P2035

### | CHECK كتاب اللقطة والضوال والإباق

# كتاب اللقطة (¬1) والضوال (¬2) والإباق (¬3)
# اللقطة بضم اللام، وفتح القاف (¬4): ما التقط. وأصل الالتقاط وجود الشيء
~~على غير طلب، وقصد.
# "والعفاص" (¬5): الوعاء الذي فيه الشيء الملتقط (¬6).
# "والوكاء" (¬7)، ممدود: الخيط، أو الشيء (¬8) الذي يشد به، وقد قاله
~~بعضهم بالعكس. وهو وهم. والأول الصواب عند أهل اللغة (¬9). وهي عبارة PageV03P2036 # عن كل شيء له وعاء [وشيء] (¬1) يشد به. فإن لم يكن فما (¬2) [يقوم] (¬3)
~~ذلك من معرفة صفته الخاصة به.
# "والركاز" (¬4) دفن الجاهلية. لأنه يركز في الأرض (¬5). وأصل الركاز
~~الثبات (¬6). وقد تقدم في [كتاب] (¬7) الزكاة.
# وقوله: "والركاز كله فيه في قول مالك الخمس، ما نيل منه بعمل، وما نيل
~~منه بغير عمل" (¬8)، [هو] (¬9) خلاف ما له في كتاب الزكاة، والموطإ [أن]
~~(¬10) ما تكلف فيه (¬11) بكبير (¬12) عمل فليس بركاز (¬13).
# وقوله في اللقطة: "القليل والكثير في هذا سواء، الدرهم فصاعدا، إلا أن
~~يحب بعد السنة أن يتصدق (¬14) بها" (¬15).
# اختلف في تأويله. فقيل: (إنه) (¬16) لم يرد هنا، أنه سواء في التعريف بها
~~سنة، وإنما أراد بالتسوية التعريف فقط. ثم يختلف حكمه في أنه لا PageV03P2037 # يلزم (¬1) التعريف بها سنة، لأنه في حيز اليسير، بدليل قوله عن مالك:
~~"أنه كان يكره له أن يتصدق بها قبل السنة (¬2) (إلا الشيء التافه اليسير"
~~(¬3)، لأنه في حكم اليسير.
# وقوله: إن السلطان يجبر ملتقطها على دفعها لمعرفها) (¬4) إذا عرف عفاصها،
~~ووكاءها (¬5). ولم يذكر يمينا. فظاهر مذهبه في المدونة أنه لا يمين على
~~المعرف (¬6). وعليه حمل شيوخنا مذهب ابن القاسم (¬7). وقال [150] الأشهب:
~~عليه اليمين (¬8)؛ وإن أبى فلا شيء له (¬9). وثبت قول ms914 أشهب (¬10) في كتاب
~~أبي إسحاق ابن إبراهيم. ونقله ابن عتاب في كتابه، وخرج إليه، ونقلته كذلك
~~(¬11) من كتابه. وكذلك وقع في بعض النسخ، وهو لابن القاسم في كتاب السرقة،
~~فيما يؤخذ من أيدي السراق، قال: ويحلف (¬12).
# وقوله: "إذا التقط لقطة ليعرفها، فبدا له فردها فضاعت" (¬13). ثم ذكر
~~مسألة "ملتقط الكساء وبين يديه رفقة، فصاح بهم، ألكم الكساء، فقالوا: لا.
~~فرده في موضعه، لا شيء عليه. وقد أحسن حين رده (¬14) في PageV03P2038 # موضعه" (¬1)، لا خلاف أنه إذا أخذها بغير نية التعريف، كما أخذ هذا
~~الكساء [أنه] (¬2) غير ضامن، إذا صرفها بموضعها في الحين (¬3).
# واختلف إذا أخذها بنية التعريف، ثم بدا له، فردها بالقرب (¬4).
# واختلف تأويل الشيوخ على كلام ابن القاسم في ذلك، في الكتاب.
# فقيل: أنه بخلاف الأول، وأنه ضامن، لأنه (¬5) إنما أخذها بنية التعريف،
~~فلزمه حفظها، والأول لم يأخذها بنية ذلك، فالقرب والبعد في ذلك سواء.
~~واحتجاجه بعد في المسألة يدل على ذلك، وكذلك حكى (¬6) القاضي عبد الوهاب في
~~المسألة (¬7). فتأول آخرون أن مذهب ابن القاسم أنه لا يضمن، إذا ردها
~~بالقرب (¬8). (بدليل قوله بعد [ذلك] (¬9): "فأرى أن من) (¬10) أخذها على
~~غير هذا الوجه حتى يبين (¬11) بها على ذلك الموضع، إلى قوله: فإن رده بعد
~~ما ذهب به، ومكث في يده فهو ضامن" (¬12).
# وقوله: "والذي أراد مالك إنما (¬13) رده مكانه من ساعته" (¬14). وإليه
~~نحا اللخمي.

PageV03P2039

# واختلف إذا رده بعد زمان. فذهب ابن القاسم أنه ضامن على ما تقدم. وذهب
~~أشهب أنه لا يضمن (¬1).
# والمهامه: القفار. واحدها مهمه (¬2). وكذلك الفيافي. واحدها فيفاء. ممدود (¬3).
# وحذاء الإبل (¬4)، المراد به (¬5) أخفافها (¬6). استعارة لصبرها على
~~المشي (¬7)، كمن لبس الحذاء.
# وسقاؤها: المراد به صبرها أياما على الماء. كمن حمل معه سقاء ماء،
~~فاستغنى به [في سفره] (¬8). استعارة أيضا.
# والإباق، بكسر الهمزة اسم الذهاب في استتار. وهو الهروب. والأبق، بالفتح،
~~وسكون الباء أيضا، وفتحها معا، وهو اسم الفعل. والمصدر. يقال: أبق، يأبق.
~~وأبق، يأبق. وبعضهم يقول فيه: كتاب الأباق (¬9)، بضم الهمزة، وتشديد الباء،
~~جمع آبق.
# وقوله: إذا اعترف ms915 آبق (¬10) بشاهد، حلف معه. "قلت: فهل يرى مالك أن يحلف
~~صاحب الحق مع شاهدين. قال: [لا" (¬11)، قيل: هذا في الأموال كلها، ولم يورد
~~مسألة الآبق.

PageV03P2040

# وقيل: بل هذا راجع إلى الآبق، ويحتمل أن] (¬1) يكون ذلك إذا كان الآبق
~~يدير أنه حر. ولا ينازع فيه. ولو كان فيه تنازع (¬2) لحلف أنه ما باع، ولا
~~وهب، وكذلك في استحقاق الأموال.
# وقوله فى الجارية الآبقة، إذا باعها السلطان، فجاء صاحبها، فقال: ولدت
~~مني، ومعها ولد (¬3). وفى رواية غير يحيى، وولدها قائم (¬4)، وهما بمعنى.
~~وسقط اللفظان في رواية يحيى. إذا كان ممن لا يتهم على مثلها ردت عليه (¬5).
~~ثم قال: "فإن لم يكن معها ولد، فقال: قد كانت ولدت مني، قال: لا أرى أن
~~ترد" (¬6). كذا رواية أكثر الأندلسيين.
# وعند ابن عتاب أرى ألا ترد. وهي رواية ابن اللباد. وفي رواية أكثر
~~القرويين: أرى أن ترد إن كان لا يتهم على مثلها (¬7). وكذلك بلغني عن مالك.
~~وهي رواية يحيى. وعلى هذا اختصرها أبو محمد، وابن أبى زمنين، وأكثرهم.
~~وكذلك ذكرها ابن حبيب عن ابن القاسم. قال فضل: وكذلك قال عبد الملك. وما
~~أرى ما [في] (¬8) داخل الكتاب (¬9) إلا وهما، إلا أن يكون ابن القاسم حمل
~~إقراره بعد بيعها كإقراره في المرض على أحد القولين في كتاب أمهات الأولاد.
~~وهو مذهب أشهب.

PageV03P2041

# قال القاضي رحمه الله: وذكر سحنون قول (¬1) أشهب (¬2) في الكتاب بعده ليس
~~يقبل قوله، إلى آخر كلامه، يدل أنه حمله على خلافه. وتصحح (¬3) رواية ترك
~~الرد. وفرق بعض الشيوخ بين اعترافه بعد بيعه هو لها. قال: لا يقبل (¬4)،
~~إذا لم يكن معها ولد. وبين هذه المسألة، لأن بيعه (¬5) لها مكذب لدعواه
~~الآن. وفي (¬6) بيع السلطان لم يأت منه تكذيب، فيقبل قوله، إن لم يتهم فيها
~~بصبابة (¬7). وثبت قول أشهب في كتاب ابن عتاب وغيره. وثبت في كتاب ابن
~~المرابط من رواية ابن وضاح، ويحيى بن عمر. وسقطت في كتب (¬8) بعضهم
~~وروايته.
# وقوله في العبد الرهن يأبق، المرتهن مصدق في إباقه، ولا يبطل من ms916 حقه شيء،
~~ويحلف (¬9). كذا في كتب شيوخنا، وفي أصل ابن عتاب [وابن سهل] (¬10)، وهي
~~رواية الدباغ. وعلى هذا اختصرها أبو محمد، ورواه غيره، ولا يحلف. وعلى هذا
~~اختصرها البرادعي (¬11).
# وقوله فيمن أعتق الآبق عن ظهاره. ثم وجده على ما يجوز من الظهار، أجزأه
~~ذلك (¬12).

PageV03P2042

# قال فضل: إنما يجوز إذا كان يوم أعتقه صحيحا. ووجده حين وجده صحيحا.
~~وكذلك قال ابن حبيب. ولم يبينها ابن القاسم. واختصرها ابن أبي زمنين على
~~نحو لفظ الكتاب مبهمة. واختصرها أبو محمد: يجوز إن (¬1) جهله أولا.

PageV03P2043

### | AUTO كتاب حريم الآبار

#  (¬1)
# معنى هذه الكلمة، حق البئر الذي يمنع أن يحدث (¬2) أحد فيها ما يضر بها.
~~وأصل الحرام والتحريم والحرمة المنع. والمحارم من النساء الممنوع نكاحهن
~~لمحارمهن. والحرام ما منع إتيانه. فحريم البئر، هو ما يتصل بها من الأرض
~~التي من حقه (¬3) ألا يحدث (¬4) فيها ما يضر بها، لا باطنا، من حفر بئر،
~~يشف ماءها (¬5)، أو يذهبه، أو مطمر (¬6) نجاسة تصل إليه برشحه (¬7)، أو
~~ظاهرا، كالبناء، والحرث، والغرس، والنزول الذي يضر [151] بالمنتفعين، ويضيق
~~عليهم في ورودهم ومسارحهم،؛ ومعاطن إبلهم، ومرابض (¬8) مواشيهم (¬9). وكذلك
~~إن حفرها ليزرع عليها في موات الأرض، فحريمها قدر ما يحتاج إليه حافرها مما
~~يقوم به سقي (¬10) مائها، ويقدر على زرعه وعمله، هذا أصل مالك وجل أصحابه
~~في هذا الباب، PageV03P2044 # دون تحديد (¬1).
# قال في الكتاب: "ليس للآبار عند مالك حريم محدود، ولا للعيون، إلا ما
~~(لا) (¬2) يضر بها" (¬3) كذا في أصل ابن عتاب، وغيره من الأصول. وعليه
~~اختصر (¬4) كثير من المختصرين.
# وفي رواية يحيى: إلا ما يضر بها [كذا رواه سحنون قال يحيى: والصواب إلا
~~ما يضر (¬5)، قال فضل] (¬6): وكذا (¬7) قرأناه على غير يحيى.
# قال القاضي رحمه الله: وكلاهما صواب، إن شاء الله تعالى.
# ومعنى إلا ما يضر (بها) (¬8). يعني فهو من حريمها. وعلى قوله: إلا ما لا
~~يضر، يعني فهو غير (¬9) حريمها. فالوجهان على هذا التوجيه صحيحان. وعند
~~جماعة من العلماء ومن أصحابنا تحديد حريمها. وعن ابن نافع في البئر العادية
~~- وهي القديمة - خمسون ms917 ذراعا. وفي البادية وهي التي ابتدئ حفرها. خمسة
~~وعشرون (¬10). وكذا جاء في الحديث وعن أبي مصعب عكس هذا في العادية،
~~والبادية. قالا: وفي بئر الزرع خمس مائة ذراع (¬11).
# [قال ابن المسيب (¬12): ثلاث مائة ذراع، وروي عنه خمس مائة PageV03P2045 # ذراع (¬1)] (¬2) وروي في حريم العيون خمسمائة ذراع. وفي حريم الأنهار ألف
~~ذراع (¬3). ومعناه أن هذا كله من جميع نواحيها، لمن اختطها في الموات، يزرع
~~عليها، أو يغرس، ولا يضيق عليه في ذلك أحد، هو أحق بذلك القدر من غيره.
# والكلأ بفتح الكاف، مقصور، مهموز، العشب. وما تنبته الأرض مما يأكله
~~المواشي.
# ونقع البئر، بالقاف الساكنة، بعد النون المفتوحة، هو المعروف (¬4). وفي
~~أكثر الروايات. حيث وقع في المصنفات، ورويناه عن بعض شيوخنا في الموطإ (¬5)
~~بالفاء، والقاف معا، وإن كان للفاء معنى يصح فهو تصحيف لا شك فيه.
# واختلف في معنى "نقع البئر" (¬6).
# فقيل: هو ماؤها.
# وقيل: كل ما استنقع فيها، فهو نقع.
# وقيل: هو فضل مائها.
# وقيل: هو في الجار ينهار بئره فلا يمنعه جاره من فضل مائه PageV03P2046 # لإحياء (¬1) زرعه.
# وقيل: ذلك في البئر بين الشريكين، يتم أحدهم سقيه، ويبقى من قسمه شيء،
~~فليس له منع شريكه هذه الفضلة، إذ لا منفعة له فيها (¬2).
# وقيل: هو الموضع الذي يلقي فيه ما يكنس من البئر.
# وقيل: هو مخرج مسيل مائه، والتأويل الأول، والثاني، والثالث، أصح. يبينه
~~الحديث الآخر. لا يمنع فضل الماء ليمنع به الكلأ (¬3). وقد ذهب بعض العلماء
~~إلى حمل هذه الأحاديث في منع بيع الماء، ومنعه على العموم (¬4)، ونحوه في
~~العتبية (¬5)، في ظاهر قول يحيى بن يحيى.
# وقوله في المدونة: فلت: الحديث الذي جاء: لا يمنع فضل الماء (¬6) والكلأ
~~(¬7)، والناس (¬8) فيه شركاء (¬9). كذا في كتاب ابن سهل، وابن المرابط،
~~وكثير من النسخ. وهذا اللفظ غير معروف في الحديث.
# وفي كتاب ابن عتاب: لا يمنع فضل الماء ليمنع به الكلأ. على نص ما جاء في
~~الحديث. وعلى هذا ذكره في الكتاب بعد ذلك بسطرين، أو ثلاثة. ولكن مجيئه
~~بالحديثين، وسؤاله عنهما، يدل على ms918 اختلاف معاني ألفاظهما PageV03P2047 # عنده (¬1). والله أعلم.
# وبئر الشفة: هي التي حفرت للشرب لشفاه الناس (¬2)، وتأمل قوله: "فيمن
~~اشترى شرب يوم، أو يومين. هذا الذي قال مالك: لا شفعة فيه. لأنه ليس معه
~~أرض" (¬3). فانظرها، وما كتبناه (¬4) فيها في الشفعة، والقسمة، هذه ليس
~~فيها قلد.
# وقوله: "إنما جاء حديث عمر بن الخطاب في هذا بعينه، أنه كان له مجرى ماء
~~في أرض محمد بن مسلمة، فأراد أن يحوله إلى (¬5) موضع آخر أقرب إلى أرضه من
~~ذلك، فأبى عليه الرجل، فأمره عمر أن يحوله" (¬6). كذا وقع في كتاب ابن
~~عتاب، وابن المرابط، وابن سهل. وفي بعض النسخ: في أرض رجل (¬7)، مكان ابن
~~مسلمة. وهو الصحيح.
# وليست هذه قضية محمد بن مسلمة. فقضيته في المسألة الأخرى التي قبلها، "في
~~رجل له ماء وراء أرضي وأرض دون أرضي، فأراد أن يجري ماءه إلى أرضه في أرضي.
~~فمنعته. قال مالك: ذلك لك. وليس العمل على حديث عمر في هذا" (¬8). فهذه
~~قضية محمد بن مسلمة، مع الضحاك بن خليفة. وابن مسلمة: هو المحكوم عليه.
# وأما الأخرى: فإنما هي قضية عبد الرحمن بن عوف (¬9) مع PageV03P2048 # جده (¬1) عمرو بن يحيى المازني. وعبد الرحمن في هذا، هو المحكوم له.
# وفد ذكر مالك الحديثين في الموطأ (¬2)، على ما نصصناه (¬3). فدل أن
~~رواية: رجل أصح. ووهم على مالك في المدونة من قال فيه محمد بن مسلمة.
# وتأمل قوله في الكتاب: "لو أن رجلا حفر بئرا بعيدة من بئر جاره كان أحياه
~~قبل ذلك، فانقطع ماء البئر الأول، وعلم أن ذلك من حفر هذه البئر الثانية،
~~أنه يردم البئر التي حفر" (¬4).
# ذهب بعض الشيوخ إلى التحريم من قوله: وكان إحياؤها قبل ذلك، أن هذه التي
~~حفر فيها آخرا لو كانت هي التي أحييت أولا لم يمنع هذا من حفر بئر فيها،
~~وإن أضرت بالأول، ولأن هذا أحيى أولا، ومالك ظاهر الأرض، وباطنها. ولهذا
~~اشترط في الكتاب في مسألة: إن أحيى الأرض التي تقدم حفر البئر فيها كان
~~أولى، ولا التفات عنده على ms919 هذا إلى تقديم (¬5) حفر البئر [ولا تأخيره،
~~وإنما يلتفت إلى الأرض المحياة أولا، فهي أحق بكل حال.

PageV03P2049

# قال: وإنما يلتفت إلى تقدم حفر البئر] (¬1)، إذا لم يعرف أيهما أحييت
~~أولا. فرجح السابق بحفر البئر على مذهب ابن القاسم. وأشهب يخالفه، ويرى له
~~إذا لم يجد بدا أن يحفره في ملكه، إذ يستضر بترك الحفر كما يستضر صاحبه
~~بالحفر.
# وموات الأرض (¬2): ما لم يعمر منها.
# وفتق الأنهار بفتح القاف: تفجيرها.
# وإحياء الارض: عمارتها. وذلك بعشرة أشياء: سبعة متفق عليها، وثلاثة مختلف فيها.
# فالمتفق عليها (¬3):
# نفجبر الماء فيها، بحفر بئر، أو فتق (نهر (¬4)، أو شق) (¬5) عين.
# الثاني: إخراج الماء عن عامرها به منها.
# الثالث: البناء.
# الرابع: الغرس.
# الخامس: الحرث، وتحريك الأرض بالحفر، ونحوه.
# السادس: قطع شجرها، وغياضها (¬6).
# السابع: كسر أحجارها، وتسوية خروبها، وتعديل أراضيها.

PageV03P2050

# [152] الثامن: التحجير عليها. وهو ضرب حدود حول ما يريد إحياءه منها؛ ولم
~~يحيه بعد.
# التاسع: رعي كلإها.
# العاشر: حفر بئر ماشية فيها. فهذه الثلاثة ليست عند ابن القاسم بإحياء،
~~وعند أشهب إحياء (¬1). قال: وينتظر بالحجر ثلاث سنين. كما جاء عن ابن عمر.
~~وأشهب أيضا عنده إنما يكون إذا عرف أنه إنما حجرها ليعملها عن قريب، وتعذر
~~ما يمكنه عمله منها.
# وقول عمر في الذي فتح على جاره في غرفة كوة (¬2) يوضع وراءها سرير، ويقوم
~~عليه رجل، فإن كان ينظر إلى ما في الدار منع من ذلك (¬3)، المراد بالسرير
~~هنا، السرير المعلوم. ومثله الكرسي وشبهه، لا على ما قال بعضهم: [إنه] (¬4)
~~السلم. لأن في وضع السلم أبدا والصعود عليه تكلفا، لا يفعل أبدا إلا لأمر
~~مهم، وليس يسهل الصعود بكل أحد، ومثله التكشف منه، لا يتعذر إذا نصب من
~~شرفات الدار، وأعاليها. وذلك غير معتبر.
# وأما السرير، والكرسي، فلا يؤمن أن يقصد الصعود عليه للاطلاع. إذ ليس في
~~وضعه، والصعود عليه، كبير تكلف.
# وقال ابن أبي زمنين: السرير فرش الغرفة. كذا سمعت بعض مشايخنا يفسره.
# قال القاضي رحمه الله: وما ذكرناه أولى، لقوله: يوضع وراءها. وهو بين.
~~لأن الغرفة ms920 لا تسمى إلا إذا كانت بفرش.
# قالوا: ومعنى قوله: "وينظر إلى ما في الدار" (¬5). معناه إذا اطلع من PageV03P2051 # هذه الكوة، واستبان منها من دار الآخر الوجوه، فإن لم يستبن الوجوه لم
~~يكن ذلك الاطلاع ضررا.
# وقوله في المرتهن: إذا أذن للراهن في كراء رهنه (¬1) يبطل بنفس الإذن.
~~وإن لم يكن. زاد في بعض الروايات. وقال أشهب (¬2): لا يكون خارجا من الرهن
~~حتى يكري، وهي في كتاب ابن عتاب محوق عليها. وساقطة من أكثر النسخ. وقول
~~أشهب في غير المدونة صحيح، مشهور.

PageV03P2052

### | AUTO كتاب الوصايا الأول

# ذكر في الحديث الوارد في الوصية: ما حق امرئ مسلم يبيت ليلتين إلا ووصيته
~~عنده مكتوبة (¬1). وفي رواية غير مالك (¬2): يريد أن يوصي (¬3). وفي رواية
~~الزهري: يبيت ثلاث ليال (¬4). حمل ذلك عامة العلماء على الندب (¬5)،
~~والتحضيض (¬6).
# وقال أهل الظاهر: هو على الوجوب (¬7)، لقوله: ما حق امرئ مسلم.
# ومعناه عند الكافة: لا ينبغي (له) (¬8). لا أنه (¬9) حق عليه، وإنما هو
~~حق له.

PageV03P2053

# وفي قوله: يريد أن يوصي، وصرف ذلك إلى إرادته دليل على غير الإيجاب، إلا
~~لمن عليه تبعات (¬1)، من حقوق الله، أو الآدميين (¬2)، فواجب عليه الإشهاد (¬3).
# وقال بعضهم: إنما تجب عليه الوصية في ذلك فيما له بال، وجرت العادة فيه
~~بالإشهاد، من حقوق الناس (¬4).
# وأما اليسير من ذلك، وما يجري بين الناس، من المعاملات (¬5)، فلو تكلف
~~(¬6) الإنسان [الوصية] (¬7) به كل يوم، و [كل] (¬8) ليلة مع تجدده، لكلف
~~(¬9) شططا. وقال [بعضهم] (¬10): الحديث على العموم، في الصحيح والمريض
~~(¬11). وخصه بعضهم بالمريض.
# ومعنى قوله عند العلماء مكتوبة: [أي] (¬12) مشهود عليها (¬13). وأما إن
~~لم تكن (¬14) بإشهاد، فلا تمضي (¬15).
# قال القاضي: ومعناه إذا كتبها ليشهد فيها. وأما لو كتبها بخطه، وقال:

PageV03P2054

# إذا مت فلينفذ ما كتبت (بخطي) (¬1)، فلينفذ ذلك، إذا عرف أنه خطه، كما لو أشهد.
# ولصحة (¬2) الوصية (¬3) ثلاثة (¬4) شروط: العقل، والحرية، وصحة ملك المال
~~الموصى فيه.
# فالعقل المشترط فيها: هو ما يصح به التمييز بما يوصي به. فلا تصح (¬5) من
~~مجنون، ولا سكران، ولا صبي صغير لا يعقل، (ولا ms921 مبرسم (¬6)) (¬7).
# ولا تصح من عبد، لأنه لا يملك (ماله) (¬8) حقيقة، ولا يتصرف فيه إلا بإذن
~~غيره. ولا له فيه (¬9) معروف، وإن كان مأذونا، والوصايا من باب المعروف.
# ولا تصح (¬10) ممن لا يملك التصرف بالمعروف في ماله من الأحرار [من]
~~(¬11) المستغرقي الذمم بحقوق (¬12) غيرهم، إذ المال لغيرهم، ولا وصية لموص
~~في مال غيره، ومن عدا هؤلاء الثلاثة (¬13)، من ذكر، أو أنثى، PageV03P2055 # بالغ، أو غير بالغ، رشيد أو سفيه، محجور (عليه) (¬1)، أو مطلق، فوصاياه نافذة.
# وقوله " (في الذي) (¬2) يوصي بعشرة من عبيده يعتقون، وعبيده خمسون، فمات
~~منهم عشرون يعتق (¬3) ثلثهم بالسهم، وإن خرج فيه أقل من عشرة، أو أكثر"
~~(¬4)، هذا (هو) (¬5) أصله، وهو وفاق (¬6) لما في أول (باب) (¬7) السهم في
~~العتق الأول، وموافق لما يأتي في الجزء الثاني، بعد هذا في مسألة الشياه،
~~(وأنه) (¬8) إنما يراعي الجزء، دخل فيه ما دخل، ولا يلتفت إلى العدد، بخلاف
~~ما له في آخر باب السهم، في العتق الأول، من مراعاة العدد ما حمله (¬9)
~~الثلث، وقد بينا ذلك (كله) (¬10) في العتق (¬11)، وقول من جعل ذلك قولا
~~واحدا، أو وهم أحد الجوابين، أو جعلها قولين، وفسرناه غاية التفسير. فانظره
~~(¬12) هناك.
# وقد أشار بعضهم إلى أن مسألة الشياه في أول هذا الكتاب مخالفة أيضا، وهو
~~قوله فيه: "يعطيه العشرة (¬13). قال (¬14): يدخل (¬15) في تلك PageV03P2056 # العشرة ما دخل" (¬1). كأنه أراد (¬2) أنه (¬3) من القيمة. وظاهره عندي أن
~~معناه يعطيه ما يجب لعشرة بالسهم، يدخل فيه (¬4) من العدد ما دخل على أصله،
~~وعلى ما بيناه (¬5) في العتق.
# وقوله هنا: "لم يسمهم" (¬6). يدل أن مذهبه في الكتاب لو سماهم، فقال:
~~أعتقوا عشرة من عبيدي، فلانا، وفلانا، إنهم بخلاف إذا لم يسمهم. وإنهم
~~يعتقون بالحصص عند ضيق الثلث. كما قال محمد (¬7) وسحنون. وفي كتاب ابن حبيب
~~لمطرف، وعبد الملك: يقرع [بينهم] (¬8)، كما لو لم يسم.
# و"جرير بن حازم (¬9) " (¬10) بالجيم، في اسمه، وراءين مهملتين، وبالحاء
~~المهملة في اسم أبيه، والزاي (¬11).
# و"أبو قلابة (¬12) الجرمي (¬13) " (¬14)
~~......................................

PageV03P2057

# بالجيم والراء (¬1).
# و"سعد بن خولة (¬2) " (¬3)، بسكون الواو، مولى سعد (¬4)، يدعى دهوري
~~(¬5)، بفتح ms922 الدال، وسكون الهاء. كذا لابن وضاح. (وعند ابن باز: دهورا) (¬6).
# و"علي بن رباح (¬7) " (¬8) بفتح العين، وبعضهم يضمها، ويفتح (¬9) اللام
~~على التصغير (¬10)، واسم أبيه رباح بفتح الراء، وباء بواحدة، هذا هو
~~الصحيح، (المعروف) (¬11) [153] ومعنى "البائس (¬12) " (¬13) في الحديث
~~(¬14):

PageV03P2058

# المحروم، الذي أصابه البؤس (¬1)، والبأساء. يريد لما فاته؛ من فضل الموت،
~~وعظيم الأجر بالأرض التي (¬2) هاجر إليها، وموته بالأرض التي هاجر منها،
~~لاكما (¬3) زعم بعضهم، أنه لم يهاجر، لصحة هجرة سعد، وكونه بدريا. وهذا
~~المعنى هو الذي خشي سعد من موته بمكة، لقوله: أخلف بعدي (¬4) أصحابي.
~~فأعلمه النبي - صلى الله عليه وسلم - أن ذلك لا يكون.
# وقوله في معتق الغلامين، أنه غشي [على] (¬5) الآخر (¬6). كذا رويناه
~~(¬7). أي أسفا لما فاته من العتق. وكذا هي في أكثر النسخ بغين معجمة،
~~مضمومة من الغشي (¬8) الذي هو الإغماء (¬9)، وفي كتاب أحمد بن خالد: وعشي
~~بعين مهملة مفتوحة، وفسره بأنه (¬10) جاوزه (¬11) السهم، وأخطأه (¬12).
~~وهذا اللفظ (¬13) بعيد عن (¬14) هذا المعنى في اللغة، إلا على تجوز (¬15) بعيد.
# وقوله: "لا بخس (¬16)، ولا شطط" (¬17). البخس: النقصان. والشطط:

PageV03P2059

# الزيادة. وأصله البعد. أي لا يبعد فيما يقوم به من الزيادة.
# ومسألة من كتب في وصيته، إذا مت (¬1) من سفري، أو مرضي، وأبهم (¬2)
~~الوصية، وقد جعلها على يد غيره، أو أبقاها في يده (¬3)، جاءت في الكتاب
~~فيها مسائل، يبين بعضها بعضا، وبعضها فيه إشكال، وبعضها (¬4) اختلف في
~~تأويله، وبيان ذلك (كله) (¬5)، وتحقيقه على (أصل) (¬6) مذهبه [في الكتاب]
~~(¬7)، مما يفسر في غيره، [أنه] (¬8) إذا كان إشهاده في غير كتاب في المبهمة
~~فهي [وصية] (¬9) ماضية أبدا، لا ينقضها (¬10) إلا بتغيرها (¬11) ونسخها،
~~أشهد في مرض، أو صحة. فكان أشهد في غير كتاب في المقيدة بسفره أو مرضه، فإن
~~مات في ذلك نفذت من غير خلاف، وإن مات بعد البرء والقدوم بطلت بغير خلاف.
~~وهذا كله منصوص في الكتاب، غير مشكل، فإن (¬12) كتبها وهي مقيدة، وجعلها
~~بيد (¬13) غيره، فهي نافذة أبدا، بغير خلاف، ما لم يغيرها. كذا نص في الباب
~~الأول. فإن أخذها من يد من جعلها على يديه، ms923 بعد قدومه، أو برئه، بطلت، بغير
~~خلاف (¬14).
# وهذا معنى ما في الكتاب في الباب الثاني. وعليه حمل الشيوخ جوابه PageV03P2060 # هذا (فيه) (¬1)، في قوله: يوصي في مرضه، أو عند سفره (¬2). أن معناه عند
~~(¬3) الوصية. لقوله: إن مت في سفري، أو مرضي، فإن أشهد في المقيدة ولم
~~يخرجها من يده حتى مات في غير مرضه ذلك، أو في غير سفره ذلك، ففي المجموعة
~~(¬4) [لمالك] (¬5)، وفي العتبية (¬6) لابن القاسم فيها قولان.
# أحدهما: جوازها (¬7).
# والثاني: إبطالها حتى يخرجها إلى يد (¬8) غيره، ويبقيها عنده (¬9).
# والقولان مستخرجان من المدونة. أما (¬10) إبطالها فمن قوله في الباب
~~الثاني: "وليس لمن (¬11) يريد أن يجيز (¬12) وصيته (أن) (¬13) يأخذها، ولا
~~يجعلها على يد نفسه، وإنما تنفذ إذا جعلها على يد غيره" (¬14)، فهذا ظاهر
~~بقوله (¬15) آخر الكلام: إنما تنفذ إذا جعلها بيد غيره (¬16). وبقوله
~~(¬17): "إذا أمسكها عند نفسه حتى مات، قال: وصيته جائزة. قال ابن القاسم:
~~وهذا إذا PageV03P2061 # كانت وصية مبهمة، لم يذكر فيها من مرضه، ولا من سفره" (¬1).
# وأما ما يدل على القول الثاني، فقوله بعد هذا في المسألة [بعدها] (¬2):
~~إذا أوصى، فقال: "إن حدث لي حدث من (¬3) مرضي هذا، أو سفري هذا، فلفلان
~~كذا، وكتب ذلك، فبرئ من مرضه، أو قدم من سفره، فأقر وصيته بحالها. (قال:
~~وصيته بحالها (¬4)) (¬5) ما لم ينقضها. فمتى مات فهي جائزة، وإن برئ من
~~مرضه، أو قدم من سفره" (¬6). وهما تخريجان ظاهران، على أن محمدا تأول
~~المسألة، أنه أخرجها بيد غيره على القول الأول (¬7)، ودل على القولين أيضا
~~بقوله في الكتاب: "وإنما اختلف [الناس] (¬8) في السفر والمرض (¬9) " (¬10).
# وفيها قول ثالث، عن مالك في المجموعة، رواه عنه أشهب، وابن القاسم (¬11)،
~~وعلي، وابن نافع، أنها تنفذ (¬12) إذا مات من مرض آخر، أو سفر آخر. [قاله
~~أشهب] (¬13). قال: والاستحسان أن تنفذ وإن مات (¬14) في غير مرض، أو سفر
~~(¬15).

PageV03P2062

# وأما إن أشهد على المبهمة المطلقة في كتاب، فأقره عنده حتى مات، أو على
~~يد غيره حتى مات، فهي جائزة، ماضية، بغير خلاف، ما لم يغيرها. كتبها في
~~صحته، أو ms924 مرضه (¬1). وهذا نص في الكتاب. وإن قبضها من يد من جعلها على
~~يديه، فذكر بعض شيوخنا أنها تبطل بغير خلاف في المبهمة. أخذها منه في صحته،
~~أو مرضه. وهو تأويل (¬2) ابن شبلون وغيره على مذهب الكتاب.
# وظاهر تأويل أبي محمد إنما نص (¬3) استرجاع المقيدة، لا المبهمة المطلقة (¬4).
# وترجح أبو عمران في ذلك على تأويل مسألة الكتاب بين الوجهين. وقال: هي
~~محتملة أن يريد بقوله الجواز، أو البطلان، وأن يريد بقوله كله في الكتاب
~~إذا ارتجعها بطلت على المقيدة، وإن ردها (¬5) على الجميع فظاهره بطلان
~~الجميع. قال: ولفظ الكتاب محتمل، وفيه إشكال (¬6). ولا فرق بين تقييدها
~~(¬7) بموت، أو سفر، أو مدة من الزمان، أو بلد من البلدان.
# وقوله: "إذا أقر وصيته بيد غيره، وقد قدم من سفر، وهي وصية (¬8) بحالها،
~~ما لم يقبضها، (ويروى ما لم ينقضها) (¬9) " (¬10) كلاهما صحيح [بين] (¬11)،
~~لأن قبضها من يد غيره نقضها على ما تقدم.

PageV03P2063

# وقول "ابن شهاب في المسألة: إذا قدم من سفره ذلك، أو يقر (¬1) وصيته،
~~ويروى: ويقر. ويروى: ثم يقر وصيته كما هي، لا يذكر (¬2) منها شيئا، هي (¬3)
~~وصية إذا لم يغيرها" (¬4)، [ما] (¬5) لم يذكر [أنه] (¬6) أخرجها على يد
~~غيره، وأنها بيده، فهي محتملة أن تكون (¬7) على هذا وفاقا لإحدى الروايتين.
~~قال أبو عمران: يحتمل الوفاق والخلاف.
# "وقول ربيعة في المسألة: إنما ولي شيء نفسه (¬8) " (¬9) كذا للأبياني،
~~ولسائر الرواة: إنما (¬10) ولي شيئا يقسمه لنفسه (¬11).
# ومسألة إنكاح الوصي، والولي (¬12) الثيب (¬13) مبين في كتاب النكاح.
# و"حديث أبي الزبير المكي (¬14): أن أبا عمرو بن دينار [أعتق في وصيته
~~غلامين له" (¬15)، الحديث. كذا في كتابي، وفي كتاب ابن سهل ونسخ كثيرة،
~~وجاء في بعض الروايات أن أبا عمرو بن دينار، أو] (¬16)، كذا PageV03P2064 # [154] في كتاب ابن المرابط، عن الأصيلي. وفي كتاب أبي عبد الله بن الشيخ
~~عن وهب؛ بن مسرة، وفي كتاب دراس (¬1) بن إسماعيل، وهو عندي الصواب إن شاء الله.
# و"عبد الرحمن بن أبي الموالي (¬2) المدني (¬3) عن عبد الحكيم بن عبد الله
~~(¬4) " (¬5)، كذا ضبطناه عن ابن عتاب مصغرا. ms925 وفي بعض نسخ المدونة (¬6): عبد
~~الحكم (¬7) غير مصغر.
# و"أشهل بن حاتم" (¬8) بشين معجمة.
# وقول "ابن وهب عن مالك: إذا طبع على وصيته، ودفعها إلى آخر، وأشهدهم أن
~~ما فيه منه، ولا تفضوا (¬9) خاتمه حتى يموت، ذلك جائز" (¬10). ظاهره أن
~~الكتاب عندهم لم يخرج من أيديهم.

PageV03P2065

# ومسألة "ابن القاسم قبله إذا كتب (¬1) وصيته، ودفعها إلى رجال أشهدهم
~~عليها ذلك جائز، إذا عرفوا أنه الكتاب بعينه" (¬2). ظاهره أيضا أنها بقيت
~~عندهم، فإذا كان هذا، فهو وفاق بين الروايتين. وقد (¬3) يحتمل الخلاف، وأنه
~~إنما يجيزها (¬4) في رواية ابن وهب، إذا طبع عليها، ويكون معنى الأخرى أنه
~~(¬5) دفعها (إليهم) (¬6) للإشهاد (¬7)، وأمسكها عند نفسه، فيجوز في رواية
~~ابن القاسم، إذا عرفوها. ولا يجوز في رواية ابن وهب حتى تكون عندهم مطبوعة،
~~كأنه خشي الزيادة، والتغير فيها.
# فقال (¬8) أشهب: لا يشهد إذا لم [يكن] (¬9) الكتاب عنده، وشك في طابعها،
~~إلا أن لا يشك في الطابع (¬10).
# وقال (¬11) عبد الملك: ذلك إذا كانت بطابع الشاهد، وأما بطابع الميت فلا.
~~لأنه قد يزيد فيها، ثم يعيد طبعه، وذهب بعض الشيوخ إلى تصويب هذا كله،
~~وجواز الشهادة به، ولو زاد فيه، لأنه إنما أشهدهم على ما فيها، وعينها،
~~فكأنه (¬12) أشهدهم على كل ما يزيد (¬13) فيها، ويستقر (¬14) عليه PageV03P2066 # أمرها (¬1). وإليه نحا اللخمي (¬2).
# وقال غيره: متى كان فيها بياض على الطبع فلا يشهد، إذ لا يصح أن (¬3)
~~يشهد بما لم يشهد عليه، ولم يكتب بعد، وإليه نحا أبو عمران.
# وقوله فيمن اشترى من مال يتيمه: "ينظر السلطان، فإن كان فيه فضل، كان
~~(لليتامى) (¬4). وإلا (¬5) ترك" (¬6). ظاهره أنه ينظر (¬7) فيه الآن، وإن
~~لم يكن فيه فضل، فلا بد من النظر فيه يوم البيع بالقيمة، والسداد.
# وقال (¬8) في المجموعة: يعاد إلى السوق (¬9).
# وقال (¬10) عبد الملك: ينظر فيه الحاكم يوم يرفع إليه، فإن كان سدادا
~~أمضاه، وعند ابن كنانة: ينظر فيه يوم الشراء (¬11).
# وقوله "في شهادة [الوصي] (¬12) للورثة (¬13): تجوز إذا كان الورثة كبارا،
~~عدولا" (¬14)، أولى ما يقال (¬15): إن مراده هنا بالعدالة الاستقامة،
~~والرشد في حاله، ms926 والاعتدال في أموره، وأخلاقه. لا عدالة (¬16) التزكية، PageV03P2067 # والشهادة. كما قال آخر الكلام، إذا كانت حالهم مرضية، وقد يكون مراده
~~(¬1) هنا أنهم غير فساق، على أحد القولين عندنا في اشتراط الصلاح في الرشد
~~(¬2). والخروج من الحجران. ويكون معنى هذا فيمن رشده الوصي من محجوريه،
~~لئلا يتعقب عليه بعد، للخلاف في ذلك (¬3).
# وقوله: "في الرجل يموت، فيشهد على موته امرأتان، ورجل أنه إن لم تكن له
~~زوجة أو أوصى (¬4) بعتق، ولم يكن إلا مال يقسم، جازت شهادتهن" (¬5). كذا
~~عندنا. وفي كثير من النسخ. وثبت في كتاب ابن المرابط، وابن سهل، وابن
~~الشيخ. وأوقف في كتاب ابن عتاب قوله (¬6): وشهد على موته امرأتان، (ورجل
~~(¬7)) (¬8)، بعد أن خرجها (¬9) بخطه.
# وثباتها يبين المسألة في صحة شهادة النساء على الموت، ويظهر أن قول ابن
~~القاسم هنا خلاف لمذهب سحنون (¬10)، وربيعة، في شهادة النساء على الولادة
~~(¬11). ........................................................

PageV03P2068

# وسقوطها (لا يكون خلافا) (¬1)، ويكون (¬2) معناها أن الموت (ثبت) (¬3)
~~بغيرهم، وإنما شهدوهم في الوراثة.
# وفي الباب ابن وهب عن مالك (¬4)، وعمر (¬5) بن قيس (¬6) (¬7). كذا
~~الرواية. وعند أحمد بن خالد: وعمر بن محمد (¬8).
# وقول سحنون، في قول (¬9) يحيى بن سعيد، في ثلاثة أوصياء أوصى أحدهم لغير
~~شريكه في الوصية جاز ذلك له. قال سحنون: لسنا نقول بذلك، إلا أنه يزع (¬10)
~~من يزعم أن الوصي لا يوصي بما أوصى به إليه (¬11).
# معنى (¬12) يزع (¬13): يكف، ويمنع. يريد أنه يحتج (¬14) به عليه. وبمثل PageV03P2069 # قول سحنون هذا، قال (¬1) يحيى بن عمر. قال: وإنما (¬2) ذلك للسلطان، إن
~~شاء جعل غيره مكانه، أو أفرد الثاني. ولأشهب مثل قول يحيى بن سعيد في
~~الكتاب.
# وقوله في الذي يوصي لأم ولده على أن لا (¬3) تنكح أجازه في الكتاب (¬4)
~~وعلى ما في السليمانية لا يجوز (¬5) لأنه بيع وسلف.
# واختلف فيما باعته بم يرجع عليها؟ هل بقيمته، أو بثمنه؟ (¬6).
# فإن كان شرط إن تزوجت سقط إيصاؤها (¬7) فهو يسقط بالعقد لا بالدخول (¬8).
# ومسألة تصديق (¬9) الوصي في دفعه نفقة اليتامى، فإن ادعى ما يشبه من ذلك
~~صدق فيه (¬10). قال مالك، وابن القاسم، وأشهب: بعد ms927 يمينه (¬11):

PageV03P2070

# وهذا (¬1) مما لا يختلف فيه، لأن ما يشبه قد يكون، أو لا يكون. وقد يصدق
~~فيه [ويكذب] (¬2).
# قال أبو عمران: ولو أراد الوصي أن يحسب (¬3) ما لا بد منه، ولا شك فيه
~~بحال، ويسقط طلبه فيما زاد فلا يمين.
# قال القاضي رحمه الله: لا بد من اليمين، إذ قد يمكن أن يستغني الأيتام
~~عند مقدار تلك النفقة التي لا شك فيها، أياما متفرقة (¬4)، أو متوالية،
~~لمرض، أو سبب (¬5)، أو صلة من أحد، وغير ذلك. وهذا ظاهر قول مالك، وابن
~~القاسم. وفي (¬6) كتاب محمد (¬7) من قوله: ويحلف (¬8) ما لم يأت بأمر
~~يستنكر.
# ومسألة الذي يوصي بخدمة عبده سنة، فباعه الورثة من رجل يعلم بالوصية،
~~ورضي أخذه بعد السنة. قال: هذا ما لا يحل، إنما اشتراه على أن يدفع إليه
~~لسنة (¬9).
# قال القاضي رحمه الله: ظاهر المسألة يبين أنه أراد أن يجيز ذلك الآن قبل
~~السنة، فكأنه ابتداء بيع بعد معرفتهما، لأن حكمه الفسخ الآن فرضاؤه (¬10)
~~بذلك ابتداء بيع آخر، وجاءت سلعة معينة تقبض لأجل [155] بعيد، فدخله البيع،
~~والسلف، وسلف؛ جر نفعا (¬11). ومرة بيع، ومرة PageV03P2071 # سلف، وهو كله يرجع إلى معنى واحد من سلف جر نفعا.
# وأما لو لم يعلم المشتري بذلك حتى انقضت السنة، مثل أن يشتريه ويقول
~~للبائع: أمسكه لي عندك، ثم يسافر فلما جاء بعد السنة علم، ورضي، فقيل: هو
~~فاسد على كل حال، لأنها صفقة وقعت فاسدة، وترجح فيها بعضهم، وذلك بحكم
~~العقد الفاسد، إذا (¬1) وقع من أحد المتعاقدين، ولم يعلم الآخر بفساده، فهو
~~(¬2) أصل مختلف فيه بين (¬3) شيوخنا.
# وفي مسائلنا: هل يمضي إذا لم يعقدا معا على فساده؟، أو يرد لوجود الفساد
~~فيه؟، وعلى القول بجوازه، فللمشتري في مسألتنا الخيار بالتمسك، ولا شيء له
~~من كراء السنة، أو يفسخ البيع، وقد مضت (¬4) من هذا الأصل مسائل في الصرف، وغيره.
# ومسألة "من أوصى بما في بطن أمته، فأعتقها الوارث قبل وضعها. لمن ولاؤها
~~(¬5)؟ فحكي عن ربيعة، ومالك، فيمن تصدق بما في بطن أمته ثم أعتقها قبل أن ms928
~~تضع (¬6)، ولدها حر معها، وليس للمتصدق عليه شيء" (¬7). فظاهر قوله (¬8):
~~إن الولاء فيها للمعتق، وفي الأولى للوارث المعتق، أيضا.
# وتوله: البلد النائي (¬9)، أي البعيد.
# و"بئر جشم" (¬10) بضم الجيم، وفتح الشين المعجمة (¬11).

PageV03P2072

# و"عال على الثلث" (¬1): أي زاد.
# وقوله في نفقة العبد المخدم على الذي أخدم (¬2) بضم الهمزة (¬3)، وكسر
~~الدال. كذا ضبطناه في الكتاب. وعليه (¬4) اختصرها أكثرهم. قالوا (¬5): على
~~الذي له (¬6) الخدمة.
# وكذا جاءت مبينة في كتاب محمد (¬7)، وغيره. وقد ضبطه بعض الرواة على الذي
~~أخدم. بالفتح فيهما، أي على ربه. وحكى ذلك بالوجهين واحتماله بعض الموثقين.
~~والصحيح الأول. وعن مالك في ذلك ثلاث روايات (¬8): هاتان اثنتان (¬9)،
~~والثالثة (¬10): أنها في مال نفسه، ويوقف ماله. لذلك (¬11) حكاها كلها ابن
~~الفخار (¬12).
# قال (¬13) بعضهم: فإن (¬14) لم يكن له مال (ولا كسب) (¬15) فعلى من له
~~الخدمة (¬16).

PageV03P2073

# وقد اختلف في زكاة الفطر عن (¬1) العبد المخدم، ففي المدونة في الزكاة:
~~ذلك على ربه، وكذلك إذا جعل رقبته لآخر، فعلى صاحب الرقبة (¬2).
# وقال (¬3) أشهب: في (¬4) كتاب محمد: ذلك (¬5) على من له الخدمة فيهما.
~~وعلى الخلاف في ذلك يتصور الخلاف في نفقة المخدم (¬6).
# مسألة (¬7) الوصية للقاتل [قال] (¬8) في كتاب الهبات: "إذا أوصى (له)
~~(¬9) بعد أن ضربه خطأ بثلثه (¬10)، أو أوصى له بديته، أو ببعض متاعه، ذلك
~~جائز" (¬11). ثم ذكر بعد ذلك إذا تقدمت (¬12) الوصية القتل (¬13) خطأ،
~~"فحملت (¬14) الوصية ثلث المال غير الدية، أنه جائز. ولا تدخل وصيته في
~~الدية" (¬15).
# وقال في الكتاب الأول من الوصايا: عن مالك نحوه. وقال ابن
# القاسم: "إذا كانت له حياة فأوصى له بعد علمه فالوصية له في المال، وفي PageV03P2074 # الدية" (¬1). ومثله في كتاب محمد (¬2).
# قال القاضي رحمه الله: لم يختلف في هذا، ولا فيما (¬3) إذا مات بالفور
~~(¬4)، والوصية متقدمة، أنه يأخذ من المال دون الدية (¬5).
# واختلف إذا لم يعلم، ففي كتاب محمد: سواء علم، أو لم يعلم، يأخذ القاتل
~~خطأ وصيته فيهما (¬6).
# ظاهره عند أكثرهم الوفاق، لأن الدية ها هنا قد علم [بها] (¬7) أنها من
~~حقه قبل الوصية، فصارت كمال علم به، وكما لو مات ms929 له [في مرضه] (¬8) من
~~يرثه، وعلم به، فتدخل وصاياه في ميراثه منه، وإن لم يعرف (¬9) قدره، وظاهر
~~كلام (¬10) آخرين فيه حمله على الخلاف، وبينه لفظه آخر الكتاب أيضا، مما
~~سنذكره.
# واختلف الصقليون إذا حيي حياة بينة، وعرف (¬11) ما هو فيه، والوصية
~~متقدمة، فلم يغيرها، ولا جدد أمرا بإنفاذها، فقال (¬12) بعضهم: تنفذ كسائر
~~وصاياه. وهو ظاهر كتاب الديات، أنه متى حيي وعرف ما هو فيه دخلت الوصايا في
~~ديته على العموم.
# وقال بعضهم: لا تدخل إلا بنص عليها. وهو دليل قوله في هذا PageV03P2075 # الكتاب أول المسألة، إن أوصيت له بديتي (¬1)، واعتل هذا بأنه لو أخذها
~~وهو ممن يؤدي فيها، وعنه تؤدى صار كأنه لم يؤد شيئا، كما اعتل محمد في أصل
~~المسألة، وهذه الحجة لهذا القائل غير بينة، إذ لو عين (¬2) له الوصية بها
~~وجددها (¬3) لجاز (¬4) له أخذها، والمحاسبة بها. ولو أوصى (¬5) بإسقاطها
~~عنه كما نص في الكتاب: أنه أوصى له بديته جاز. وكما لو أوصى له بدين عليه،
~~أو بثلث ما له عليه من دين، لجازت له الوصية (¬6) في الدين وغيره.
# واحتجاج محمد بها يصح، إذا مات (¬7) بفوره، ولأنه (¬8) كمال لم يعلم به
~~(¬9)، وهذا أصل منعه منها، وتعليله (¬10) في الكتاب.
# وأما لو قتله الموصى له عمدا، فقال في الهبات: تبطل الوصية، ولا شيء له
~~(¬11) [منها] (¬12)، ولم يفصل، علم أو لا. ولا بين في مال، ولا دية. ثم
~~قال: "وإنما قال ذلك إذا كانت الوصية أولا، فقتله بعد الوصية عمدا (¬13)،
~~(فلا وصية له، لأنه طلب تعجيل ذلك" (¬14).

PageV03P2076

# وقال في هذا الكتاب: لم تجز له (¬1) الوصية في مال، ولا دية، إلا أن يكون
~~قد علم أنه قتله عمدا) (¬2)، فأوصى له بعد علمه، فإن ذلك جائز في ماله، ولا
~~يكون في ديته (¬3)، وإن (¬4) قبلت. قال (¬5) محمد: سواء علم، أو لم يعلم،
~~هي جائزة في المال، دون الدية في العمد، لأن تهمة تعجيل الوصية مرتفعة (¬6).
# وحمل ابن أبي زيد كلام محمد وفق ما في المدونة، وعليه تأول ما فيها. قال:
~~ووقعت في كتاب محمد ms930 مشكلة الجواب في العمد، وما ذكر هو معنى قول ابن
~~القاسم، وذكره (¬7) سحنون عن أشهب، واليه نحا ابن أبي زمنين [أيضا] (¬8)،
~~وقال: لم يأت ها هنا مبينا.
# قال القاضي رحمه الله: تعليله في كتاب الهبات بقوله: لأنه طلب تعجيل
~~الدية (¬9) في العمد يقوي هذا التأويل، لأنه إذا [156] أوصى له (بعد، لم
~~تقع هذه التهمة. وإلى هذا كله ذهب كثير من المشايخ، وذهب آخرون إلى أنه متى
~~لم يعلم أنه قاتله فلا وصية له) (¬10) في مال، ولا دية (¬11)، وعليه حمل ما
~~في الكتاب، لقوله: "إلا أن يكون علم أنه قتله عمدا، فأوصى له بعد علمه"
~~(¬12)، وجعلوا PageV03P2077 # كلام محمد خلافا، وإليه نحا اللخمي.
# ثم اختلفوا على هذا، لو تقدمت الوصية، وحيي حياة بينة، حتى علم أنه
~~قاتله، ولم يغير وصيته، ولا جددها [له] (¬1)، ولا أمر (¬2) بإنفاذها.
# فقيل: تبطل بكل حال، حتى يجددها له بعد الجناية عليه.
# وقيل: تمضي في المال، حتى ينص على تغيرها، وردها.
# وقيل: إن كانت بمجرد اللفظ سقطت، حتى يجددها، وإن كانت بكتاب فهو موضع
~~الخلاف.
# فقيل: تمضي في المال.
# وقيل: تسقط بكل حال.
# وقوله آخر (¬3) الباب: "إذا كانت الوصية بعد الضرب عمدا كان، أو خطأ، جاز
~~له كلما أوصى له به في المال، والدية، جميعا، إذا علم منه ذلك" (¬4). في
~~الخطأ (¬5). كذا عندنا. وهو في بعض النسخ من قول سحنون، في الخطأ (¬6).
# وثبتت (¬7) في (¬8) بعض الروايات لابن وضاح، ولم يكن (¬9) لفظه في PageV03P2078 # الخطأ، في رواية الأصيلي عن الدباغ، والأبياني. وهي كلمة فيها إشكال.
# وبيانه: أن قوله: "جاز له كلما أوصى له به في المال" (¬1)، تمام الكلام.
~~وعائد كله على العمد، والخطإ.
# ثم استأنف الكلام في مسألة الخطأ خاصة. فقال: "وفي الدية جميعا، إذا علم
~~بذلك" (¬2) في الخطإ، وخص ذكر الدية بالخطإ (¬3) فقط، وعلى ما قلناه فسرها
~~سحنون، واختصرها ابن أبي زمنين. وقال: رأيت بعض المختصرين اختصرها على خلاف
~~هذا، وهو غلط.
# قال أبو عمران: لا يحمل كلامه أنه أراد دخوله في ديته في العمد، وإنما
~~معنى ذلك في ms931 الخطأ خاصة.
# وقوله هنا: إذا علم. يصحح تأويل من ادعى (¬4) العلم على مذهب الكتاب،
~~وأنه خلاف ما في كتاب محمد (¬5) في التسوية بين العلم، وعدمه.
# وقوله (¬6): إن (¬7) أوصيت إلى رجل فمات بعد موت الموصي، ولم يعلم
~~بالوصية هي لورثة الموصى له، ولهم أن لا يقبلوها، ويردوها (¬8)، بين [من]
~~(¬9) مذهبه في الكتاب أنها لا تحتاج لقبول الموصي قبل موته، ولا علمه، وأن
~~قبولها حق يورث عنه،
# وذكر الأبهري: أنها إنما تكون للورثة إذا قبلها الموصى له، فمتى لم يقبل
~~سقط حقهم فيها، ورجعت لورثة الموصي.

PageV03P2079

# وقيل: إنها حق ثبت للميت، يورث عنه على كل حال، وليس لورثته رده، ولا
~~يحتاجون لقبول.
# ومسألة اعتراف المريض [بدين] (¬1) للصديق الملاطف (¬2).
# وقوله هنا: "لا تجوز إذا كان الورثة عصبة" (¬3)، إلى آخر المسألة.
# وذكر (¬4) في الكفالة أنها جائزة، مطلقة، إلا أن يكون عليه دين (¬5)،
~~فانظرها في الكفالة.
# وقوله: "إذا أوصى، وله مال لم يعلم به، لا تدخل (¬6) إلا فيما علم به في
~~مرضه، أو قبل مرضه، وإن كان بعد وصيته، لا من عتق، ولا من غيره، إلا المدبر
~~في الصحة، فيدخل فيما علم، وفيما لم يعلم" (¬7). ظاهره أن المدبر في المرض،
~~والمبتل فيه خلافه، لا يدخلان فيما لم يعلم به، وعليه حمل مذهب الكتاب
~~محققو شيوخنا.
# وفي كتاب محمد، والعتبية، أن المدبر في الصحة والمرض سواء، يدخلان فيما
~~علم، وفيما لم يعلم (¬8).
# واختلف في المبتل في المرض، ففي العتبية، والمدنية لابن القاسم، لا يدخل،
~~وكذلك في كتاب محمد. وخرج الشيوخ على ما في كتاب محمد، والعتبية من دخول
~~المدبر في المرض دخول المبتل، لأنه أقوى، لكن هذا التخريج بعيد، لأنه (¬9)
~~نص في كتاب محمد على الفرق بينهما، PageV03P2080 # فكيف يقاس على كلامه خلاف ما نص عليه (¬1).
# وقوله في تبدية الوصايا، "إذا ضاق الثلث لا يفسغ التدبير شيء (¬2) " (¬3)
# قال بعض الشيوح: هذا يدل على أنه يبدأ على صداق المريض في قول مالك، لأنه
~~عنده من الثلث.
# واختلف قول ابن القاسم في ذلك على ثلاثة أقوال معروفة (¬4):
# من تقديم ms932 كل واحد منهما على الآخر.
# والثالث (¬5) التحاص. والقولان الأولان في المدونة، فالذي هنا، ظاهره
~~تقديم التدبير، ومثله في الصيام، وما في الأيمان بالطلاق ظاهره تقديم
~~الصداق، لأنه قال: يقدم على العتق، وغيره (¬6)، ولم يستثن شيئا (¬7).
# وقوله في مسألة الموصى بعتقه إلى أجل، والآخر بمال، فضاق الثلث، يبدأ
~~العتق إلى أجل (¬8)، إلى آخر المسألة (¬9).
# وإلى قوله: "فإن كانت قيمة العبد أكثر من الثلث خير الورثة بين أن ينفذوا
~~ما قال الميت، أو يعتقوا ما حمل الثلث من العبد بتلا، وتسقط (¬10) الوصايا.
~~وهذا قول الرواة (¬11). لا أعلم (¬12) بينهم فيه ...............

PageV03P2081

# اختلافا (¬1) " (¬2). انتهت المسألة (¬3) عند ابن عتاب. وفي كتاب ابن
~~سهل: زيادة (¬4): إلا أشهب فإنه يأباه (¬5)، ولم يبين قوله.
# وقال في الثاني: وهذا عليه أكثر الرواة. فنبه على الخلاف في ذلك. وقول
~~أشهب: إنه (¬6) يقال لهم: أنفذوا ما قال الميت في العبد، يعني في عتقه إلى
~~أجله (¬7)، ثم أنتم بالخيار في أن تدفعوا له ما أوصى له (¬8) به، أو إسلام
~~خدمة ما يخرج من الثلث، أو فأعتقوا محمل الثلث من العبد بتلا (¬9).
# قال: وكنت أقول: يخدم ثلثه (¬10) (فلانا) (¬11) سنة (¬12)، ثم هو حر.
~~يعني أنه لم يترك سواه، إذ الخدمة مبدأة في عتقه كله، فكذلك في عتق ثلثه،
~~يعني أو ما حمل منه الثلث، ثم رأيت أن يبدأ العتق (¬13) على الخدمة، لما
~~حالت وصية الميت. وإلى هذا رجع مالك بعد أن قال بالقول الآخر.
# وقوله: "فيمن دبر عبدا (¬14) في مرضه، وقال في آخر: إن حدث بي حدث الموت
~~فهو حر، فبدأ (¬15) [157] بالمدبر، وهو قول الرواة، لا أعلم PageV03P2082 # بينهم فيه اختلافا" (¬1) كذا في أصول شيوخنا. وفي بعض النسخ (¬2): "إلا
~~أشهب، فإنه يأبى" (¬3)، وكذلك في (¬4) رواية الأصيلي، وأبي ميمونة. وهو
~~ثابت، وسقط من رواية غيره، وحوق عليه في كتاب ابن عتاب.
# وقول أشهب: الذي أبى (¬5) غيره، هو أنه يرى إنما يكون هذا إذا [بدأ] (¬6)
~~بلفظ التدبير، ولو بدأ بلفط الوصية بالعتق، ثم دبر الآخر، فإنهما يتحاصان،
~~وقد رجع مالك إلى أنهما يتحاصان (¬7). وعليه (بقي حتى) (¬8) لقي الله. ms933
# ومسألة الوصية بالحج، واختلاف قوله في الكتاب في تبدئة الوصية بعتق
~~المعين عليه، وعلى الوصايا، أو التسمية بينهما بالحصاص (¬9).
# قال شيوخنا: إنما ذلك كله في الصرورة، واختلف في صفة التبدئة. فقيل: إذا
~~بدئ (¬10) بالعتق (¬11) أضيف إليه وصية المال، فما صار للعتق، والحج، بدئ
~~منه العتق، فكان بقي (منه) (¬12) شيء فللحج، وإلا سقط الحج، لأنه إنما قال
~~في الكتاب في هذا القول الرقبة مبدأة على [الحج (¬13)، PageV03P2083 # ولم يقل على] (¬1) الوصايا.
# وقيل: يبدأ العتق، ويتحاص الحج والمال، إذ (¬2) لم يفرق في قوله: يبدأ
~~الحج على العتق بين الصرورة وغيره (¬3).
# وقيل: يبدأ الحج، على رواية ابن وهب (¬4)، ويتحاص العتق (¬5) والمال. وهو
~~بين في قول يحيى، وربيعة في الكتاب، أن العتاقة مثل الصدقة (¬6).
# قالوا: ولم يختلف قول ابن القاسم، ومالك [في الوصية] (¬7) بحجة التطوع،
~~أن العتق يبدأ [عليها] (¬8).
# ثم اختلف قولهما بعد ذلك، هل يتحاص (¬9) المال والحج (¬10)، وهو مذهبه في
~~العتبية، أو يبدأ المال على الحج، وهو مذهبه في المدونة.
# وأما أصبغ: فرأى أن الصرورة وغيره سواء في المحاصة مع العتق، بغير عينه،
~~والوصايا (¬11)، والاختلاف في مسائل التبدئة كثير، مشهور، ومقصدنا التنبيه
~~على ما هو (من) (¬12) ذلك (¬13) في الكتاب، وما يستخرج PageV03P2084 # منه (¬1).
# وقوله في الموصى بعتقه بعينه، والمعين (¬2) ليشترى نسمة للعتق (¬3)،
~~يتحاصان (¬4)، ومثله في المبتل، والمدبر: يتحاصان. وكذلك قول ابن القاسم في
~~كتاب الزكاة في عتق الظهار، وعتق القتل، لا يبدأ أحدهما على صاحبه.
# ذهب بعض المشايخ إلى أن معنى الحصاص (¬5) في هذه المسائل الإقراع، لا أنه
~~يعتق من كل واحد منهما كما يعتق من الآخر، وهو قول أبي عمران، وذهب غيره من
~~المشايخ [إلى] (¬6) أن الحصاص في هذه المسائل على وجهه، وأنه غير القرعة.
# وقوله إذا قدم في الوصية أو أخر إنما ينظر إلى الأوكد فيقدم، وإن كان
~~لفظه به آخر الوصايا، إلا أن يقول ابدؤوا (¬7) كذا. فيبدأ (¬8). وقول (¬9)
~~عبد الملك: هذا في كل وصية يجوز له الرجوع عنها. فأما (¬10) ما لا يجوز له
~~الرجوع عنه كالعتق البتل (¬11)، والتدبير البتل (¬12)، وعطية البتل فلا ms934
~~يبدأ، لقوله: بدؤه (¬13) وهو ليس بخلاف (¬14) لابن القاسم، وعليه حمله
~~(¬15) بعض PageV03P2085 # الشيوخ (¬1)، لأنه إذا كان [ذلك] (¬2) في أوقات مختلفة، ثم نص آخرا (¬3)
~~على تقديم ما لم يبتل، فلا يصح عند واحد منهما، إذ لا رجوع في المبتل، وإن
~~كان إنما جاء بذلك كله في لفظ واحد، (وفي كتاب (¬4) واحد) (¬5)، وقدم وأخر،
~~وفيه تبتيل، وغيره، ثم وصل بكلامه أنه يبدأ من هذا كله، كذا على ما ذكر مما
~~بتله، وعلق الإشهاد على ذلك (كله) (¬6) بهذا الشرط، فهذا ليس بتبتيل منه،
~~وإنما أوقف النظر فيه إلى بعد الموت، وإخراج ما أوصى بتقديمه، وتبدئته.
~~وهذا خلاف البتل، وضد معناه، وإن كان أشهد على كل فصل مما بتله، ومما لم
~~يبلته، ثم بعد تمام ذلك قال: ويقدم كذا مما أوصيت (¬7) به على المبتل، فيعد
~~هذا ندما على ما بتله (¬8) ولا يقبل منه.

PageV03P2086

### | AUTO كتاب الوصايا الثاني

#  (¬1)
# قوله (¬2) في الذي أوصى لرجل بسكنى داره سنة، أو خدمة عبده ولم يحمل (¬3)
~~ذلك الثلث، إما أسلموا له الدار، أو العبد يخدمه، أو قطعوا (له) (¬4) بثلث
~~الميت بتلا، بخلاف الوصية بالرقبة، إذا لم يحمل الثلث قطع له ذلك فيها (¬5).
# قال: وهذا قول الرواة كلهم (¬6)، لا أعلم [بينهم] (¬7) فيه اختلافا (¬8).
~~كذا في أصول شيوخنا. قال فضل: وكذا قرأها أحمد بن داود. وأصلحه سحنون. وهو
~~قول أكثر الرواة. وهكذا رواية يحيى بن عمر.
# وقوله: "في الذي أوصى برقبة عبده لرجل وبخدمته لآخر، ولا يحمله الثلث،
~~يقال للورثة أجيزوا ذلك، فإن لم يفعلوا سلموا ثلث الميت (¬9)، PageV03P2087 # فيجعل في العبد، فيعطاه صاحب الخدمة، يخدمه على مقدار ما حمل منه الثلث
~~[إن حمل نصفا خدم يوما له، ويوما للورثة، فإذا انقضى أجل الخدمة إن كانت
~~إلى سنين، أو لموت المخدم، رجع ما حمل منه الثلث] (¬1) لصاحب الرقبة، لأنه
~~إنما له ما بعد الخدمة، والخدمة مبداة" (¬2).
# (قال فضل: الذي ينبغي في ذلك، أن ينظر كم قيمة الخدمة، وكم قيمة الرقبة
~~بغير مرجعها، فتكون قيمة الخدمة) (¬3) للموصى له بها شائعا (¬4) [في المال]
~~(¬5) فكان اغترقت الثلث ms935 فلا شيء لصاحب مرجع الرقبة، لتبدية هذا عليه، فإن
~~كان فضل (¬6) فله في العبد بتلا، وبقيته للورثة. وقد طرح سحنون اسمه عليها،
~~كأنه لم يعجبه قول ابن القاسم.
# وانظر قوله بعد ذلك، إذا قال: "يخدم عبدي فلانا، ولم يقل حياته، ولا ضرب
~~أجلا، وأوصى برقبته لآخر" (¬7)، فلم يجب عنها جوابا بينا، ورجع إلى الجواب
~~عن إذا جعل له الخدمة، وأجاب غيره عنها بأنها مثل قوله حياة المخدم، وعليه
~~حملوا مذهب ابن القاسم، وأنه وفاق لغيره، وإنما يختلفان إذا قال: خدمة عبدي
~~لفلان، وعليها أجاب في الكتاب بالتحاصص ابن القاسم، ورأى محمل (¬8) وصيته
~~(¬9) بخدمة عبده إلى حياة [158] العبد، فكانت (¬10) وصيتان في العبد؛ لا
~~تبدأ أحدهما على الأخرى، كما إذا قال: وهبت خدمة عبدي لفلان، وبها احتج،
~~والتحاصص هنا في PageV03P2088 # رقبة العبد، لا في خدمته، ورواه أبو زيد عن ابن القاسم (¬1).
# قال بعض شيوخنا: ويضرب صاحب الخدمة بقيمتها على غررها، وصاحب الرقبة
~~بقيمتها (¬2) على أنه لا خدمة فيها، وعلى هذا يرجع عنده قول ابن القاسم.
# وذهب غيره إلى أنه إنما يحاصص بقيمة مرجع الرقبة، وذكره ابن المواز عن
~~ابن القاسم (¬3).
# وقال (¬4) أشهب: القصد في ذلك كله حياة المخدم، وكانت الوصية بالرقبة
~~وصية بمرجع، كقوله: "يخدم عبدي فلانا" (¬5) سواء. وكذلك لو قال: "اشهدوا
~~أني وهبت خدمة عبدي لفلان" (¬6)، لكانت حياة المخدم (¬7).
# ولو أراد حياة العبد لكانت الرقبة للموهوب، لما لم يكن له مرجع إلى سيده.
~~ولا يختلفان إذا نص على خدمة العبد [حياته] (¬8) لفلان، ورقبته لآخر (¬9)،
~~أنهما يتحاصان في العبد.
# وقوله في الموصي بالوقيد في المسجد، وبوصايا، يتحاص (¬10) المسجد بقيمة
~~الثلث (¬11)، وقول سحنون، وهو قول أكثر الرواة (¬12) تنبيه PageV03P2089 # على الخلاف، وهو قول أشهب (¬1) في كتاب ابن شعبان (¬2)، وما أشار إليه في
~~كتاب محمد أنه يضرب بالمال كله (¬3).
# ثم قال: "وكذلك إذا أوصى بشيء [ليس له] (¬4) غاية" (¬5)، إلى آخر الكلام.
~~وأنه وقع في بعض النسخ. وكذا في كتاب ابن عتاب، وابن المرابط، أول الكلام.
# وقال (¬6) سحنون: وكذلك إذا أوصى (¬7).
# ولعبد الملك في المجموعة: إن ms936 وقع في الوصايا أصناف من هذا يضرب للمجهولات
~~كلها بالثلث، ولو لم يوص بغيرها قسم الثلث بينها على السواء على عدد
~~المجهولات (¬8). هذا كله قول عبد الملك.
# وقال غيره: بل يضرب لكل نوع من [المجهول بثلث وحده. وقيل: أيضا على القول
~~بأنه يضرب للجميع بثلث واحد، أن الثلث أو ما يقع لهذه المجهولات] (¬9) في
~~الحصاص، يقسم بينهم على قيمة (¬10) ما يخرج كل يوم من تلك الوصايا.

PageV03P2090

# ومسألة الموصي بأن تكرى أرضه من فلان سنين سماها، فلم يحملها الثلث، ولم
~~يجز الورثة، فإنهم يعطوا له الثلث بتلا (¬1).
# قال أبو عمران: معناه أنه حابى، ولو لم يحاب في الكراء لزم ذلك الورثة،
~~لأن بيع المريض وشراءه جائز، بغير محاباة، إلا أن يقول: اكتروها، ولم يسم
~~بماذا، فهي وصية كلها، ينظر هل حملها (¬2) الثلث أو لا.
# ومسألة "الموصى بعتقه، وللمتوفي مال حاضر، ومال غائب، ولا يخرج العبد من
~~الحاضر، فيوقف العبد لاجتماع المال. قال سحنون (¬3): إلا أن يكون في ذلك
~~ضرر على الموصي، والموصى له (¬4)، فيما يستد (¬5) وجه مطلبه، ويعسر جمع
~~المال، ويطول ذلك" (¬6).
# كذا رواية ابن وضاح، وابن باز، بالسين المهملة، من السداد.
# ورواه الأصيلي عن الدباغ، والأبياني، يشتد (¬7)، بالمعجمة، من الشدة،
~~بمعنى: بعد وعسر.
# وهذا نحو (¬8) ما في كتاب محمد (¬9)، أنه إذا طال ذلك كالأشهر، والسنة،
~~أنفذ الثلث، وفسر أشهب المسألة أنه يعتق منه ثلث الحاضر. ثم كلما اقتضى من
~~الغائب من قليل، أو كثير، أعتق من العبد بمقدار ذلك (¬10).

PageV03P2091

# وقال (¬1) أبو عمران: يشبه أن يكون هذا تفسيرا لقول ابن القاسم.
# وقوله في هذه المسألة: "والعبد لا يخرج من المال الحاضر" (¬2). قال ابن
~~عتاب (¬3): معناه لا يخرج من ثلث الحاضر، ولم يرد جميعه.
# وقوله: "ودرج (¬4) " (¬5)، أي ذهب.
# و"عبد الله بن حيان الليثي" (¬6)، بفتح الحاء، وياء باثنين تحتها.
# والصرورة (¬7): الذي لم يحج.
# وقوله هنا في إذن الوصي للصبي بالحج، وإذنه له في التجارة (¬8). و"قول
~~غيره لا يجوز للوصي أن يأذن لليتيم في هذا" (¬9)، ومثل قول غيره (¬10) في
~~كتاب المديان، وما لغيره هناك ms937 هو الذي له هنا.
# وقوله في مسألة: "اشتروا عبد فلان، فأعتقوه عني، في غير واجب، فأبى أهله
~~أن يبيعوه (¬11)، رجعت الوصية ميراثا [للورثة] (¬12) بعد الاستيناء،
~~والإياس (¬13) من العبد" (¬14). ذكر بعضهم أن قوله هنا خلاف ما له في صدر PageV03P2092 # الوصايا الأول. ووفاقا لقول ابن وهب (هناك) (¬1)، وكتبت من حاشية كتاب
~~ابن عتاب: قال سحنون: بعد الإياس من العبد، ليس من لفظ ابن القاسم، فعلى
~~هذا ليس بخلاف من قوله، وإنما أتى به سحنون من كلام غيره.
# وقوله في آخر الكلام على الحج: "على البلاغ والناس يعرفون كيف يأخذون إن
~~أخذوا على البلاغ، فهو على البلاغ، وإن أخذوا على أنهم ضمنوا الحج، فقد
~~ضمنوا" (¬2).
# قال جماعة من شيوخنا في الضمان: معناه إن أخذوا على الإجارة (¬3)
# وقال ابن لبابة: هو وجه في الكتاب ثالث غير البلاغ، والإجارة (¬4) بمعنى
~~الجعل، إن مات قبل تمام الحج فلا شيء له (¬5)، وأن المعاملة في الحج ثلاثة:
~~إجارة، وبلاغ، ومضمون. وذكره ابن الهندي في وثائقه عنه، وأعابه (¬6).
# ومسألة "الذي يوصي بعبده لرجل، وسدس ماله لآخر، وكان (¬7). العبد نصف ثلث
~~المال، أخذه الموصى له (به) (¬8)، ويأخذ صاحب السدس وصيته، فما بقي يكون
~~شريكا للورثة بذلك، وهو خمس المال. قال سحنون: وقال علي بن زياد: مثله.
~~ورواه عن مالك، وعليه قول ابن القاسم" (¬9)، إنما نبه بهذا سحنون، وشد
~~(¬10) به ما تقدم، تنبيها للخلاف عن PageV03P2093 # ابن القاسم في ذلك في العتبية (¬1)، وكتاب محمد (¬2): أن للموصى له بسدس
~~(¬3) [المال] (¬4) سدس ما صار من العبد الموصى (¬5) له به، لأنه لما قال:
~~سدس مالي لفلان، فقد أوجب له سدس العبد الذي أوصى به للآخر.
# مسألة (¬6) الوصية للصبي بالحج، وظاهر المدونة إذا أبى الصبي بعد البلوغ
~~أن يحج، أنه سواء كان الموصى صرورة، أو قد حج، ترجع الوصية ميراثا (¬7)،
~~خلاف ما في كتاب محمد، أنه (قال) (¬8): إنما ذلك إذا كان تطوعا (¬9)، وأما
~~في الفريضة فيعطي لغيره كالكبير، وإلى هذا ذهب أبو عمران.
# وقوله: "في الذي يقدم عليه مال وهو مريض فيخرج زكاته (¬10)، أن ما تبين ms938
~~(¬11) هكذا فهو من رأس المال" (¬12).
# وقوله آخر الباب: "إذا قدمت على (¬13) أموال عرف الناس أن زكاتها حلت
~~عليه، واقتضى ديونا حلت (¬14) عليه زكاتها، لا يجبر الورثة على ذلك، (إلا)
~~(¬15) أن يتطوعوا" (¬16).

PageV03P2094

# [159] يريد: ويوصي بذلك لا يخرج من رأس المال، كما قال؛ في كتاب الزكاة (¬1).
# وذهب بعض الشيوخ إلى أن هذه المسألة خلاف التي قبلها (¬2)، وأن الصواب
~~إخراجها.
# قال: ومعنى الأولى أنه دفعها الرجل لتكون عنده لينفذها. وكذلك لو كانت
~~بيده ليفرقها، وأشهد البينة أنها زكاته، أو شرع في تفريقها فمات. فهذه تخرج
~~من رأس ماله.
# قال ابن أبي زمنين: سواء هنا أوصى بتفريقها، أو لم يوص، إذا علم أنه
~~أخرجها ليفرقها.
# قال إسماعيل القاضي: الفرق بين المسألتين أنه لما لم يأمر بإخراجها، لم
~~يعرف لأي شيء حبسها، ولعله قد أخرجها من حيث لا يشعر به، أو لأن (¬3) عليه
~~دينا (¬4) يسقطها.
# [وقيل: معناه أنه دفعها لرجل لتكون عنده] (¬5).
# وذكر في المدونة (¬6) جواز شراء الرجل خدمة العبد الذي أخدمه، وسكنى
~~الدار الذي حبس، يريد: أعمر، وكذلك الثمرة إذا وهبها، ولم ير هذا من الرجوع
~~في الصدقة، قياسا على جواز شراء العرية للضرورة. فكذلك هذا لصاحب المرجع
~~لضرر إمساك الأصل، وحبسه عليه عن بيعه، والتصرف فيه.
# وعبد الملك رأى الباب واحدا، ومنع شراء المعطي الغلات، كما يمنع رجوعه في
~~الأصل.

PageV03P2095

# وقوله في الكتاب: "وإنما شراؤهم ثمرة النخل [ما] (¬1) لم تثمر، كشرائهم
~~السكنى التي سكن في القرى سواء، فلا أرى به بأسا" (¬2)، فانظر قوله: ما لم
~~يثمر. يصحح ما قالوا (¬3)، إنه إنما يجوز شراء [الثمرة] (¬4) التي أعطى ما
~~لم تثمر، أو [لم] (¬5) تؤبر، وكان إعطاؤه (¬6) الثمرة حياتهما، أو السنين
~~الكثيرة، لأنه (¬7) لا يستطيع على بيع الرقبة إلا بتخليص استثناء ثمرتها
~~(¬8)، وذلك لا يجوز، فاجيز له شراؤها لنفسه (¬9) على هذه الصفة، ليتوصلا
~~إلى بيع الرقبة، ولو كانت فيها ثمرة مأبورة لم يجز، حتى تطيب، وكذلك لو
~~كانت الهبة [للثمرة] (¬10) عاما واحدا، أو الثمرة مأبورة لم يجز شراء
~~معطيها لها، لأنه يمكنه بيع الرقاب حينئذ، ويستثني ms939 ثمرتها للمعطي، بخلاف لو
~~(¬11) لم تؤبر.
# واختلف في شراء الموهوب للسكنى، والخدمة أو الموصى له (¬12) بذلك رقاب
~~ذلك من أربابها. فمذهب المدونة جوازه، وعلى ذلك تأول المسألة اللخمي، لأن
~~القصد التصرف في الرقبة. وكما جاز لربها (¬13) شراء المرفق ليتوصل إلى ذلك
~~جاز [له] (¬14) بيعها لذلك، وجاز ذلك للمشتري PageV03P2096 # ليتصرف أيضا في المرفق مع الأصل لما يريد (¬1) للضرورة إلى ذلك.
# وقوله في المدونة: "من أخدم رجلا عبده حياته، أو حبس عليه مسكنه فإنه
~~يجوز له أن يشتريه منه، ولا يجوز ذلك لأجنبي (¬2) " (¬3) يحتمل (¬4)
~~الوجهين. وإن (¬5) كان الأظهر فيه شراء المنافع، لما جاء بعده من الكلام في
~~المستخرجة، من منع شراء المخدم للأصل، ومرجع الرقبة.
# وقوله في الذي قال لفلان دار من دوري، ثم قال: عشرة، ودوره عشرون، وأجاب
~~(¬6) عنها بالذي قال لفلان مبذر عشرين مديا، وأرضه مبذر مائتين مديا، له
~~عشر ذلك (¬7). ثم قال: والدور عندي بهذه المنزلة (¬8). ثم قال: إن كانت
~~(¬9) (الدور) (¬10) في بلدان شتى أعطى عشر كل ناحية (¬11). كذا في الأصل،
~~واختصرها المختصرون نصف كل ناحية (¬12).
# قال ابن أبي زمنين: هذا الصواب. يريد لأنه إنما ذكر عشر دور من عشرين أول
~~المسألة.
# ولفظ الكتاب يصح على أنه لما ذكر مسألة المباذر والوصية فيها بالعشر. ثم
~~قال: "والدور عندي بهذه المنزلة" (¬13)، أي إذا كانت في عدد المباذر فعملها
~~على ذلك الحساب.

PageV03P2097

# وقوله: إذا أوصى بحبس داره، أو ثمرة حائطه، على ولد رجل، أو ولد ولده،
~~فإنه يؤثر أهل الحاجة بالسكنى، والغلة. وأما الوصايا فأراها بينهم بالسوية (¬1).
# قال سحنون: وهذه أحسن من الذي يوصي لأخواله (¬2)، وأولادهم (¬3)، إلى
~~قوله: ليس وصية الرجل لولد رجل (¬4)، ولأخواله (¬5) بمال يكون لهم ناجزا،
~~يقتسمونه بينهم بمنزلة وصيته لهم بغلة (¬6) يقسم عليهم محبسة، موقوفة، لأن
~~معنى الحبس إنما هي قسمة إذا حضرت الغلة كل عام (¬7)، إلى آخر كلامه في
~~المسألة (¬8).
# فتأول سحنون أنه اختلاف من قوله، لقوله أولا في مسألة الأخوال (¬9):
~~"إنما يكون لمن أدرك القسم منهم" (¬10)، فجعلها بمنزلة المجهولين.
# وبقوله آخرا: "أراها بينهم بالسوية" (¬11)، فجعلها كمسألة ms940 المعينين،
~~والخلاف فيها معلوم، وذهب عبد الملك إلى أنه محمول على المعينين (¬12) إذا
~~كانوا معروفين، يريد حتى يعرف أنه أراد التعقيب، ومن يأتي بعد وهو قول
~~سحنون، بخلاف قوله: لبني تميم (¬13)، وقيس، ومن لا ينحصر (¬14).

PageV03P2098

# واختلف فيها قول أشهب، فقال مرة: مثل هذا، وقال أخرى (¬1): هم على
~~الجهالة، ويقسم على من حضر القسم، دون من مات، ورواه عن مالك.
# وقال محمد: إلا أن يسميهم، أو يعلم أنه قصد أعيانهم.
# وذهب غير سحنون إلى أن ما في الكتاب ليس بخلاف، وإنما تكلم على صفة
~~اختلاف القسم، وأنه يسوي في الوصايا، ويجتهد في الحبس، لا أنه خالف (¬2)
~~فيمن يقسم عليه.
# وما ذهب إليه بعض الشيوخ القرويين من أنه إن كانوا لا يضبطون لكثرتهم،
~~كبني تميم، وقيس، أنه لا يختلف أنه لمن حضر القسم، صحيح كما قال.
# وقوله: إن كانوا محصلين معروفين، فحق من مات منهم قائم بلا اختلاف، مقسوم
~~(¬3) على السواء، يريد ويقسم على ورثته (¬4)، [وإن كانوا يحصلون] (¬5) بعد
~~مشقة فموضع الاختلاف (¬6) لا يوافق عليه في [160] هذين القسمين. وقد ذكرنا
~~الخلاف؛ قبل في ذلك (¬7) حتى ينص على أسمائهم، ويقصد التعيين وإن كانوا
~~معروفين معدودين، أو ينص على التعقيب.
# وقال بعض الشيوخ في قوله هنا في قسمة الحبس إذا حضرت الغلة (¬8).

PageV03P2099

# وقوله: إنما ذلك لمن حضر القسمة (¬1). بين أنه إنما يقسم الحبس على غير
~~المعينين، على من حضر القسمة، ومن مات قبل فلا شيء له، وإن كانت الثمرة قد
~~طابت (¬2)، لم (¬3) تورث عنه، ومن ولد قبل القسم دخل فيه، وهو في الواضحة
~~لابن الماجشون. وفي المجموعة لابن كنانة.
# وقد نبه عليه ابن أبي زمنين. قال: ويحتمل أن يكون معنى حضرت الغلة أي
~~طابت ونظر في قسمتها. وقد اختلف في هذا ابن القاسم، وغيره، فيمن يولد، أو
~~يموت بعد طيب الثمرة في الحبس للعقب، والذي يدل عليه لفظ الكتاب ما تقدم.
# وقوله "في الموصي في مرضه بأكثر من الثلث، فأجاز ذلك ورثته من غير أن
~~يطلب ذلك لهم، أو طلبه، ثم أجاب عن المسألة، ms941 إذا طلب ذلك إليهم فرجعوا"
~~(¬4). ولم يفسر إذا لم يطلب ذلك، وتبرعوا به، فذهب بعض الصقليين أن جوابه
~~في الوجهين يجب أن يكون سواء، لأنهم يقولون: بادرنا بالإجازة لتطييب (¬5)
~~نفسه، وخشينا منه إن لم نبادر (¬6).
# وذهب بعض القرويين إلى أنه متى كانت إجازتهم قبل استئذانهم (¬7) لم يكن
~~لهم رجوع، كان في عياله، أو لم يكن، وإليه نحا التونسي.
# وقوله "في الوارث البائن الكبير، ولو جاز لهم ذلك لكانوا قد منعوا (¬8)
~~الميت أن يوصي بثلثه، لأنه كف عن ذلك للذي أجاز" (¬9). واللفظ فيه PageV03P2100 # إشكال، لأن الثلث ماض بكل حال، وإنما الكلام فيما زاد عليه، علقنا عن بعض
~~شيوخنا في المسألة:
# لعل معنى هذا الكلام أن جوابه فيمن أراد أن يوصي لوارثه بأكثر من ثلثه،
~~وإلا فلا معنى لهذا الكلام.
# قال أبو عمران: معناه أن يكون مثلا أوصى بشيء في السبيل، أو لفلان،
~~فأجازه. وهو أكثر من الثلث، فيريدون رده، وهو لو علم أنهم يردونه إلى الثلث
~~لصرف ثلثه فيما هو أهم (¬1) في نفسه، ولم يجعله في الوجه الذي أجازوه
~~لكثرته.
# وقوله لو أن رجلا أوصى بماله كله، ووارثه واحد [مديان] (¬2)، فأجاز
~~الوصية، وأبى غرماؤه (¬3). ذلك (¬4) لهم في رأيي (¬5)، فرأى التنفيذ كالهبة
~~والعطية.
# وذهب ابن العطار إلى أنه ليس بمعنى ابتداء العطية (¬6). وإنما هو تنفيذ
~~لفعل الميت.
# وقوله: إذا قال هذه ودائع عند أبي، أو أقر (¬7) بدين على أبيه، وأكذبه
~~غرماؤه، القول قوله إذا كان إقراره قبل القيام عليه والمقر له حاضر ويحلف
~~(¬8). بين هنا ما لم يبين في كتاب المديان، في أن المقر بدين وقد أحاط
~~الدين بماله أنه يحلف المقر له، فمنهم من جعل المسألتين سواء، PageV03P2101 # وأنه لا بد من يمينه، كان إقراره على أبيه، أو على نفسه، لأجل التهمة أن
~~يحابيه (¬1) بإقراره. وإليه ذهب بعض شيوخ الأندلسيين، وذهب بعض مشايخ
~~القرويين إلى الفرق بينهما، لأن المقر على نفسه ساوى بين المقر له، وبين
~~غرمائه، فلم تلزمه يمين. والمقر على أبيه جعل غرماء أبيه مقدمين على غرمائه
~~هو، فكان أقوى ms942 في وجوب اليمين، وهذه من يمين القضاء التي يلزمها الحاكم
~~للمحكوم له، وإن لم يطلب ذلك خصمه.
# وانظر مسألة كتاب العيوب، واعلم أن قوله هنا: ويحلف، ليس يعني (¬2) مع
~~شهادته، كما يحلف مع الشاهد، وكما [قال] (¬3) في غير هذه المسألة، لأنه هنا
~~مقر، ليس بشاهد، إذ ليس معه غيره، ولهذا لم يشترط فيه هنا العدالة، كما
~~شرطها في غير هذه المسألة، وقد يخيل (¬4) للناظر أنها بمنزلة الشاهد له على
~~سائر الغرماء، فلذلك قال: يحلف [أي] (¬5) معه، لا سيما لاستشهاده بعد هذه
~~المسألة، [بمنزلة] (¬6) الرجل (¬7) يشهد (¬8) على الشيء في يديه أن فلانا
~~تصدق به على فلان، فقال: "إن كان المشهود له حاضرا حلف مع شاهده، وكان له،
~~وإن كان غائبا لم يقبل لتهمته (¬9) في إقراره في يديه" (¬10). وليس كذلك،
~~فإنه إنما أدخل المسألة للتفريق بين حكم الحاضر، والغائب.

PageV03P2102

### | CHECK كتاب (القطع في) السرقة والحرابة

# كتاب (القطع في) (¬1) السرقة (¬2) والحرابة (¬3)
# أخذ الأموال بغير حقها (¬4)، ورضى أربابها [محرم] (¬5) ممنوع، وهو على
~~ضروب عشرة: حرابة، وغيلة، وقهر، وخيانة، وسرقة، واختلاس، وخديعة، وتعد،
~~وغصب، وجحد (¬6).
# واسم (¬7) الغصب ينطلق على ذلك كله في اللغة، ولكل واحد من هذه الضروب في
~~الشرع حكم على حياله.
# فالحرابة: كل مال (¬8) أخذ بمكابرة، ومدافعة (¬9).
# والغيلة: ما أخذ بعد قتل صاحبه بحيلة لهلاكه، ليأخذ ماله من إلقائه PageV03P2103 # في (¬1) مهواة، أو سقي سم. وحكمه حكم الحرابة.
# والغصب (¬2) في عرف الشرع: ما أخذه ذو (¬3) القدرة والسلطان بسلطانه، ممن
~~لا قدرة له على دفعه.
# والقهر نحو منه، إلا أنه يكون من ذي (¬4) القوة في جسمه (¬5) للضعيف، ومن
~~الجماعة [للواحد] (¬6)، وحكمه حكم الغصب، واسمه يطلق عليه لغة وشرعا.
# وعلى هذا يحمل [ما جاء] (¬7) في كتاب محمد، إذا كان من (¬8) داخل المصر،
~~وأما خارجه فحكمه حكم الحرابة، وعليه يحمل ما جاء في [161] المدونة، إذا
~~كان بغير سلاح. وقول ابن القاسم: لا قطع على مكابر، إلا أن يؤخذ بحكم
~~الحرابة.
# والخيانة: ما كان لآخذه عليه قبل أمانة، أو يد، وللمتصرف فيه إذن (¬9).
# والسرقة (¬10): كل ما أخذ على ms943 وجه الاختفاء، والتستر.

PageV03P2104

# والاختلاس: كل ما أخذ بحضرة صاحبه، أو القائم عليه، أو الناس، ظاهرا على
~~غفلة وفر به آخذه بسرعة (¬1).
# والخديعة: كل مال أخذه بحيلة، اختدع بها صاحبه، كالمتشبه (¬2) بصاحب
~~الحق، أو الوديعة، فيأخذها ممن هي بيده (¬3)، أو المرائي برأي الصلاح (¬4)،
~~أو الفقر، وليس منهم (¬5)، ليأكل بذلك ما لا يحل له ممن أبيح له ذلك، والذي
~~يسقي الناس السيكران حتى ينام أو يخبل عقله، فيأخذ ماله، أو يشبه عليه
~~بشعوذة، ونحو ذلك.
# وفي المدونة في ساقي السيكران: أنها حرابة (¬6)، وظاهر ما في كتاب محمد
~~أنها إنما تكون حرابة إذا كان ما سقاه يموت منه.
# والجحد: إنكار ما تقرر (¬7) في ذمة الجاحد (¬8)، وأمانته (¬9)، من مال
~~غيره، وهو من نوع الخيانة.
# والتعدي: ما أخذ بغير إذن صاحبه، بحضرته، أو مغيبه، وليس على وجه القهر،
~~والاختلاس، وهو نحو من الغصب. لكن بينهما فرق في الصورة، وفي بعض وجوه
~~أحكامهما. ولهذه الوجوه في الشرع حكمان: ضمان ما أخذ لربه، وحدود الله في
~~ذلك.

PageV03P2105

# فحد الحرابة: ما نص الله تعالى عليه من التخيير بين أربعة، (في) (¬1)
~~القتل، أو الصلب، أو القطع من خلاف، أو النفي من الأرض، ولا خلاف في المذهب
~~أن للإمام فيمن [لم] (¬2) يقتل، أو تطل (¬3) [إخافته] (¬4)، ويعظم شره، أن
~~يأخذ فيه بأي ذلك شاء، لكنه استحب للإمام أن ينزل التخيير في عقابه بحسب
~~حاله، فإن كان لأول خروجه ولم يخف طريقا، ولا قتل، ولا أخذ مالا، فعقوبته
~~الضرب، والنفي. فإن أخذ مالا، أو أخاف سبيلا، فالخيار في الوجوه الأربعة،
~~لكن استحب إن كان من ذوي الرأي والتدبير قتله، وصلبه. وإن كان من ذوي
~~البطش، والجرأة، قطعه. أو قتله. أو صلبه. فإن قتل فلم يختلف التأويل على
~~المذهب أنه يقتل. وهو قول مالك. وأكثر أصحابه. وأنه لا بد من قتله. ولا
~~تخيير للإمام فيه، إلا أبا مصعب، فرأى التخيير فيه سائغا وإن قتل في سائر
~~الوجوه.
# واختلف تأويل الشيوخ على مذهب الكتاب إذا طالت إخافته، وعظم شره، ولم
~~يقتل. فأكثرهم يرون أن ms944 الإمام فيه مخير بما شاء، لكن [لا] (¬5) يستحبون له
~~النفي، ويجري الاستحباب في تفصيل صفاته، كالذي قبله، إذا أخاف، وأخذ المال،
~~و [لو] (¬6) لم تطل إقامته، وهو ظاهر لفظه في قوله: "لا يخير الإمام إذا
~~قتل، وأخذ المال، وأرى (¬7) أن يقتل إذا أخذ المال، ولم يقتل إذا رأى ذلك
~~الإمام" (¬8)، وعلى هذا اختصرها أكثرهم.
# وتأول بعض الأندلسيين أن حكم هذا حكم الذي قتل، لا تخيير PageV03P2106 # للإمام فيه، ولا بد من قتله، واستدلوا بقوله: "فأما من أخاف، ونصب نصبا
~~شديدا فهذا لا تخيير فيه، ويقتله الإمام" (¬1). ولم يكن هذا الكلام في
~~رواية الدباغ. وهو له في كتاب محمد، إذا طال زمانه، واشتدت محاربته، وأخذ
~~المال، قتل، وإن لم يقتل، وتأول الأولون ما في الكتاب أن معناه أن له قتله،
~~لا أن ليس له تخيير في سواه، وهو الصحيح.
# وحكى القاضي أبو الحسن الماوردي عن مالك في المسألة خلاف مذهبه، وأن
~~العقوبات فيما حكاه عنه عنده على الترتيب، لا على التخيير، بحسب اختلاف
~~صفاته (¬2)، فيقتله بكل حال، إن كان ذا رأي، وتدبير، ويقطعه من خلاف، إن
~~كان ذا بطش، وقوة. وإن كان بخلاف ذلك عزره، وحبسه. فجعل ما استحسن مالك في
~~إباحة التخيير مستحقا مرتبا، ولا يقوله مالك، ولا أصحابه. فهذا حد الحرابة،
~~والغيلة، وما في معناهما.
# وأما حد السرقة: فقطع اليد، كما نص الله تعالى عليه (¬3)، وبينته السنة
~~من شروط ذلك، في النصاب (¬4)، والحرز (¬5)، وترتيب القطع في الأعضاء
~~الأربعة، فلا يصح القطع عندنا إلا بتسعة شروط: البلوغ، والعقل، وألا يكون
~~للسارق في المسروق شبهة ملك، ولا إذن، وألا يكون السارق مضطرا للسرقة
~~لمجاعة لحقته (¬6)، وأن يكون المسروق مما يصح ملكه، وتموله، وأن يخرجه من
~~حرز مثله، وأن يكون نصابا يوم السرقة، وأن PageV03P2107 # يكون من الأموال التي يجب فيها القطع، وأن يأخذه على وجه الاستتار،
~~والاختفاء (¬1).
# واختلف في وجوب القطع، أو سقوطه في نوادر مسائل خرجت عن بعض هذه الأصول،
~~كالخلاف في سرقة الصبي الحر (¬2)، وهو مما لا يصح تملكه، وكالخلاف في ms945 سرقة
~~أهل المغنم منه (¬3)، وفيه لهم شبهة، وكذلك الخلاف في مسائل، هل هي سرقة؟
~~أو خيانة؟ أو إخراج من حرز؟ أو غير إخراج (¬4)؟ وهي منصوصة في أمهاتنا
~~(¬5). وما عدا هذين الضربين: الحرابة، والسرقة، وما في معناهما من سائر
~~الأقسام، فليس فيه حد محدود، ولكن في ذلك العقوبة بالسوط، وطول السجن، كحكم
~~فاعل ذلك، وجنايته، وأما الحكم الآخر، فضمان ما أخذه هؤلاء، فكلهم ضامنون
~~لما أخذوه في جميع الوجوه لأربابه، إلا في المحارب، ومن في معناه، والسارق
~~ومن في حكمه، إذا أقيم (¬6) عليهما حدهما وهما عديمان، وقد ذهب عين ما
~~أخذوه، فلا ضمان عليهم، ولا يجمع (¬7) عليهما عقوبتان، حد، وغرم (¬8).
~~وكذلك لو طرأ عليهما من يوم السرقة إلى [162] يوم القطع عدم لم يضمنا. وإن
~~كان؛ اليوم موسرا، هذا مشهور المذهب، وأشهب يشترط تمادي العدم إلى يوم
~~الحكم بالغرم، فلو حدث له عسر بعد القطع وقبل الحكم بالغرم لم يلزمه عنده ضمان.
# وحكى ابن شعبان الضمان على كل حال، قطع أو لم يقطع، في حال اليسر،
~~والعسر. وحكى عبد الوهاب عن بعض مشايخنا أن القياس إسقاط PageV03P2108 # الضمان مع القطع في كل حال، من عسره، ويسره (¬1). وهو ظاهر حديث النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - خرجه النسائي، فأما مع وجود عين ما أخذوه فذلك
~~لأربابه بكل حال، وإن كان في يد غيره ممن اشتراه منه (¬2).
# وقوله في الكتاب: وإنما تقوم الأشياء [كلها] (¬3) بالدراهم (¬4) مذهبه،
~~وهو مشهور المذهب (¬5)، أن للسرقة نصابين: من الفضة ثلاثة دراهم، ومن الذهب
~~ربع دينار (¬6)، وما عداه مما يقوم، فما قيمته ثلاثة دراهم كان أكثر من ربع
~~دينار، أو أقل، وجب فيه القطع، هذا مذهب بعض (¬7) شيوخ المذهب، وشارحيه،
~~سواء كانت المعاملة في البلد بالدنانير، أو بالدراهم. وهو نص ما في كتاب
~~محمد (¬8).
# وذهب ابن عبد الحكم أن نصاب السرقة واحد، وهو ربع دينار من الذهب، أو
~~قيمته فيما عداه. وأن التقويم بالذهب على كل حال في كل شيء من الفضة،
~~والعروض. وأن الثلاثة دراهم إذا كانت أقل من ربع دينار ms946 لارتفاع الصرف فلا
~~قطع فيها، وهو مذهب الشافعي (¬9). وقال بعض المتأخرين من شيوخ القرويين إنه
~~القياس، لقوله عليه السلام: القطع في ربع دينار، ولا قطع إلا في ربع دينار.
~~وذهب غير واحد من شيوخ البغداديين، والمغاربة، أن التقويم إنما هو بمعاملة
~~البلد، من دنانير، أو دراهم (¬10)، وأن معنى قوله في الكتاب: "يقوم
~~بالدراهم" (¬11)، أنها بها PageV03P2109 # معاملتهم (¬1)، وإن كانت المعاملة بهما جميعا فالتقويم بأكثرهما (¬2)
~~معاملة به، كسائر التقويمات [في المقومات] (¬3).
# واستدل بعضهم بقوله أيضا في الكتاب في مسألة الدهن (¬4): إن كانت قيمته
~~إذا سلت (¬5) ربع دينار قطع (¬6).
# ولقوله في الشاة: إن كانت قيمتها يوم خرج بها ربع دينار قطع (¬7)، وقد
~~قوم هنا بالذهب، وحمل ذلك أنه تسليم منه أن القيمة قد تكون بالذهب.
# وقوله: "هل يحبس السارق حتى يزكى الشاهدان، أم (¬8) يكلفه القاضي؟ قال:
~~لا يكلفه (¬9) عند مالك، ولكن يسجنه، وليس في الحدود كفالة" (¬10)، يريد
~~بالكفيل الضمين، فأما الكفيل من الشرط فملازمته له، أو من الناس في الأمر
~~القريب لئلا يفر، فهذا كالسجن، ومما يفعله الحاكم فيما قرب.
# وقوله في الشهود إذا أشهدوا فزكوا بعد أن عموا، أو خرسوا (¬11)، أو جنوا،
~~أو ماتوا، أنه تجوز شهادتهم. فقوله: عموا، أو خرسوا، سواء على غير المذهب،
~~وإنما هو من سؤالات المخالف الذي لا يجيز شهادتهم، ونحن نجيز شهادتهم
~~ابتداء.

PageV03P2110

# وقيل: لعله يريد في الزنا، وحيث لا تجوز فيه شهادة الأعمى، فسأل هل يراعى
~~ذلك بعد أداء الشهادة، وهذا يؤيده (¬1) قوله: "أو خرسوا" (¬2).
# وقوله: "أرأيت النصراني يسرق من نصراني، أو من مسلم (¬3)، فتقوم عليه
~~بينة من المسلمين، قال: قال مالك: يقطع" (¬4). ثبتت هذه المسألة في بعض
~~النسخ، ولم تكن في أصول شيوخنا.
# وقوله "في الضيف إذا سرق من بعض منازل الدار وليس عليه غلق (¬5): لا قطع
~~عليه، لأنه (¬6) أدخله داره، وائتمنه عليه" (¬7). اختلف فيها، وفي (¬8)
~~تأويل قوله في المدونة هذا، فقيل: معناه أنه لم يخرج به، ولو خرج به من
~~الدار لقطع، وعليه تأول بعض شيوخ (¬9) (عبد الحق) (¬10) مذهب الكتاب، وحكى
~~استحسانه، واستصوابه عن ms947 أبي محمد (¬11)، وحكاه [عن] (¬12) مالك نصا في كتاب
~~محمد (¬13).
# وذهب غيره من شيوخ الأندلسيين إلى أن مذهب الكتاب ألا قطع عليه جملة، وإن
~~أخرجه إلى مخارج الدار قال: وهو مذهب محمد، لأنه نص في الكتابين، أنه خائن،
~~وليس بسارق (¬14)، ونص في كتاب محمد: لا PageV03P2111 # يقطع وإن خرج به من الدار (¬1). ومذهب سحنون القطع، وإن لم يخرج به (¬2)،
~~وكذلك اختلفوا في مسألة الزوجين أيضا، فقيل: ظاهر المدونة القطع، وإن لم
~~يخرج به من الدار، وهذا تأويل [الأندلسيين، وهو قول سحنون في الزوجة والضيف
~~(¬3). وقيل: لا قطع حتى يخرج به من الدار، وهذا تأويل] (¬4) القرويين.
~~وحكاه عبد الحق [عن مالك] (¬5) في كتاب محمد، كما حكاه (¬6) في الضيف سواء،
~~والذي لمالك في كتاب محمد: لا قطع على الزوجين، وإن خرجا به من الدار (¬7)،
~~كما نقلنا قبل في الضيف، وتأول بعض شيوخنا اللفظ الذي حكاه عبد الحق لمالك
~~في كتاب محمد، أنه لا يقطع حتى يخرج به من الدار، أنه عائد على المسألة
~~التي قبله (¬8) في الأجنبي، لا على الزوجة والضيف، لنصه أنه لا قطع عليهما
~~وإن خرجا (¬9) به في أول الكلام، وإلا فكان قوله متناقضا، ولا خلاف فيما
~~سرقه أحد الزوجين من صاحبه مما لا يغلقه دونه في منزلهما، ولا يحجره عنه،
~~أنه لا قطع فيه، ولا خلاف في سرقة أحدهما من الآخر مما هو خارج عن مسكنهما،
~~مما لم يؤذن له في التصرف، أن فيه القطع.
# واختلف على المدونة مما سرقه الأجنبي من بيوت الدار المشتركة غير المأذون
~~فيها لغير أصحابها (¬10).
# فقيل: معنى المدونة أنه لا يقطع حتى يخرج به من جميع الدار، كما PageV03P2112 # قال في الثوب المنشور، وفيما سرق (¬1) من قاعتها، وهو تأويل بعض شيوخ عبد
~~الحق، وهو قول سحنون.
# قال بعض شيوخنا: وهو القياس، لأن الأشراك يتحفظ بعضهم من بعض، بالإغلاق
~~لأحرازهم من (¬2) الأجنبي بباب (¬3) الدار.
# وقيل: ظاهره (¬4) أنه يقطع إذا أخرجه عن حرزه، ولم (¬5) يبن به، وفيما
~~أخذه من ساحة الدار إذا خرج (¬6) به؛ [163] عنها، وكذا نص في كتاب ms948 محمد في
~~الوجهين جميعا (¬7)، وهو تأويل بعض الأندلسيين.
# وقيل: القياس أنه (¬8) متى أخرجه من الحرز إلى الساحة، [ألا يقطع فيما
~~أخذ من الساحة] (¬9)، لأنها غير حرز، فلو (¬10) كانت حرزا لشرط خروجه من
~~الدار، وإليه نحا أبو إسحاق التونسي (¬11)، والقياس ما قاله سحنون، وتأوله
~~القرويون.
# وقوله: "في الذي أخذ في جوف الليل ومعه متاع، فقال: فلان أرسلني إلى
~~منزله فأخذت له هذا المتاع. قال مالك: ينظر، فإن كان له إليه انقطاع لم
~~يقطع، وإلا قطع، ولم يقبل قوله" (¬12).

PageV03P2113

# قيل: معناه إنه [اعترف أنه] (¬1) سرقه، وأخذه خفية، وكذلك له في كتاب
~~محمد. قال أبو عمران: وهو تفسير لما في المدونة. وإنما قطع بإقراره.
# ولو قال دفعه إلي ما قطع. وقال غيره: إنما لم يقطعه وإن أخذه على وجه
~~الاستتار، بالليل (¬2)، لأنه لم تقم بينة (¬3) على ذلك، ولو قامت عليه
~~[بينة] (¬4) لم يصدق، وإن كان له إليه انقطاع، كما قال فى المسألة التي
~~قبلها. ولم يفصل فيها.
# ومسألة "دعوى السارق المتاع أنه متاعه، وقد قامت عليه البينة بالسرقة،
~~يقطع، ويحلف مدعي المتاع أنه ليس للسارق، فإن نكل حلف السارق، ودفع إليه
~~المتاع، ولم تقطع يده" (¬5). كذا جاءت المسألة في بعض الأصول، وهي ثابتة.
~~وكذا في كتاب ابن المرابط. وكذا اختصرها ابن أبي زمنين، ولم يذكر ابن أبي
~~زيد قوله: ولم تقطع يده. وحوق في كتاب ابن عتاب على قوله: ولم تقطع يده.
~~ولم تكن في أصله. وكانت عنده مخرجة. وقال: أوقفها سحنون، وسقطت في كثير من
~~الأصول. وقرأها ابن لبابة. وأنكرها العتبي. وحكى اللخمي أن في بعض روايات
~~المدونة: وتقطع (¬6) يده، وفي بعضها: [ولم تقطع يده] (¬7)، واختصرها كثير
~~من المختصرين: فلا بد من قطعه، ويحلف له الطالب، ويأخذه، فإن نكل حلف
~~السارق وأخذه (¬8).

PageV03P2114

# واختلف في غير المدونة إذا صدقه صاحب المتاع: هل يقطع؟ وهو قول ابن
~~القاسم، أولا، وهو قول عيسى. وروي عن ابن القاسم أنه: لا يمين على صاحب
~~المتاع، قال ابن أبي زمنين: وهو أشبه بأصولهم.
# ومسألة (¬1) السارق من الحمام (¬2)، وقوله: ms949 إن سرق منه من لم يدخل الحمام
~~قطع (¬3). ثم قال: فإن سرق هذا المتاع في الحمام رجل ولم يدخل الحمام من
~~مدخل الناس من بابه، مثل أن يتسور، أو ينقب، فأخرجه، فإنه يقطع (¬4)، قد
~~تشكل هذه المسألة على كثير ممن (لم) (¬5) يذاكر، فيظن أنه إنما يقطع من نقب
~~الحمام، ولم يدخل من بابه، وليس [كذلك] (¬6) بل كل من دخل الحمام، وسرق من
~~نقبه (¬7)، أو غيره، ممن لم يدخل مع الناس داخل الحمام، أو اعترف أنه لم
~~يأت ليدخل الحمام، إنما جاء ليسرق قصدا، فإنه يقطع، لأن العلة في سقوط
~~القطع عنهم (¬8) الإذن في لبس ثياب بعضهم بعضا. والتصرف في التوسع لأنفسهم
~~فيها، وتنحيتها (¬9) عن أماكنها لذلك، وليهيئ (¬10) موضعا (¬11) منها (¬12)
~~لثيابه، فصار بحكم العرف كالمأذون له في ذلك، فيسقط عنه القطع لذلك، وإذا
~~اعترف أنه [لم] (¬13) يدخل PageV03P2115 # الحمام ولا جاء لدخوله إلا للسرقة (¬1)، فقد اعترف أنه ممن لا إذن له في ذلك.
# وقد ذهب بعض الشيوخ أنه إن سرق من الثياب التي في الطيقان (¬2) قطع، كان
~~ممن دخل الحمام أم لا، لأنه لا إذن له في التصرف [فيها] (¬3)، وإنما هي لمن
~~سبق (¬4)، إلا أن تكون لهم عادة في المشاركة، والتوسع في ذلك، أو تكون
~~طيقانا كبارا تحمل ثياب جماعة، وترفع فيها كما يصنع على الألواح والدكاكين.
# وقوله في شهادة الأخوين لأخيهما، "قال: إذا كانا مبرزين في العدالة جازت
~~شهادتهما لأخيهما" (¬5). قد (¬6) تقدم الخلاف في تأويل المدونة، ولفظها في
~~المسألة. وفي غيرها.
# وهل التبريز شرط في ذلك، أو هو (¬7) اختلاف من قوله في كتاب الشهادات،
~~وقد اختصر كثير لفظ التبريز هنا.
# والأترجة (¬8)، بضم الهمزة، وفيها ثلاث لغات: أترنجة، وأترجة (¬9) بحذف
~~النون، وترنجة. وقول مالك في الكتاب في الأترنجة التي قطع فيها سارقها إنها
~~التي تؤكل (¬10)، ولم تكن ذهبا، ولو كانت ذهبا لم تقوم، وقد PageV03P2116 # ذكر في الحديث أنها قومت (¬1). وقال غيره: إنها (¬2) كانت من ذهب قدر
~~الحمصة. قيل: يجعل فيها الطيب.
# و"حريسة الجبل" (¬3): هي ما في المراعي من المواشي.
# و"المراح" (¬4) بضم الميم: ms950 موضع مبيت الماشية (¬5). وقيل: منصرفها
~~للمبيت. وقد تقدم في الزكاة.
# و"الجرين" (¬6) بفتح الجيم (¬7): كالأندر (¬8) للتمر.
# والمجن بكسر الميم: الترس.
# وقوله: نطرون كذا هو في أصول شيوخنا بنون، وطاء مهملة، وقيدناه عن ابن
~~عتاب بفتح النون، ورويناه عن غيره بضمها. وكذا قيده ابن المرابط. وابن
~~وضاح. بقوله: لطرون باللام. قال ابن وهب: هو جنس من الشب (¬9). وقال غيره:
~~هو غاسول يشبه الطفل.

PageV03P2117

# و"الطرار (¬1) " (¬2) هو الذي يطر ثياب الناس (¬3)، أي يقطعها، ويشقها عن
~~أموالهم ليأخذها.
# وقوله "في الشاهدين في الطلاق: ولم يدخل بها فرجعا عن شهادتهما بعد أن
~~قضى القاضي بها أن عليهما نصف الصداق" (¬4). وكذا عندنا في الأصول. قال بعض
~~الشيوخ: لم يبين لمن هذا النصف، وقد حمله أكثرهم على أنه إنما يغرمه للزوج،
~~وكذا جاء مفسرا في كتاب العاشر من الأقضية (¬5)، غرما النصف الذي قبضت
~~المرأة للزوج، وحمله (¬6) غير واحد على أنه إنما يغرما (¬7) النصف للمرأة،
~~ليكمل لها صداقها الذي وجب لها على (¬8) الزوج، وأبطلاه عليها بالطلاق (¬9)
~~قبل الدخول. وعليه (¬10) اختصر المسألة القرويون (¬11). قالوا: وضمنا (¬12)
~~نصف الصداق للزوجة. قالوا: وهذا الذي يقتضيه النظر والقياس على الأصول، لأن
~~غرمه على الزوج (¬13) لا وجه له، إذ النصف عليه متى حصل الفراق قبل (¬14)
~~الدخول واجب، فلم يغرمانه (¬15) له، وإنما الحق PageV03P2118 # للمرأة لإبطال النصف ... (¬1). عليها (¬2)، وأشهب وسحنون لا يريان عليهما
~~من المهر شيئا (¬3).
# [164] ومسألة السارق إذا صبغ الثوب. وقوله:؛ "إذا (¬4) أراد صاحب الثوب
~~أن يعطي السارق قيمة صبغه، ويأخذ ثوبه فذلك له، وإن أبى بيع الثوب، وأعطي
~~منه قيمته يوم السرقة لربه" (¬5). كذا في كتاب ابن عتاب، وكثير من الأصول
~~على اختصار لفظها. وعليه اختصر أبو محمد، وأكثر المختصرين.
# وفي رواية ابن المرابط، وبعض الروايات (¬6)، قال: أرى (¬7) أن يباع
~~الثوب، وذكر في الجواب مثل الأول، إلا أنه لم يجعل له تخييرا. وعلى هذا
~~اختصر ابن أبي زمنين. ثم قال بعد ذلك: فإن قال رب الثوب أنا آخذ ثوبي،
~~وأدفع إليه القيمة (¬8)، قال: ليس ذلك له (¬9)، ولكن يباع، فيعطى قيمته على
~~ما وصفت لك، ولا ms951 يكون بالخيار عليه، كذا في كتاب ابن عتاب، وهو خلاف ما
~~عنده أول المسألة، ووفق ما عند غيره. وهذا الكلام الآخر ثابت في كثير من
~~النسخ، ساقط (¬10) من كثير (¬11)، وأوقفها في كتاب PageV03P2119 # ابن المرابط. وكان عنده، قال: ذلك عليه. وكذلك الغاصب (أيضا) (¬1). إذا
~~صبغ الثوب. وكذا (كان) (¬2) في كتاب ابن سهل.
# ومسألة السارق (¬3) "إذا سرق حنطة فطحنها سويقا" (¬4). ثابتة صحيحة في
~~أكثر الأمهات. وفي كتاب ابن عيسى، وابن المرابط، وابن سهل. وأوقفها في كتاب
~~ابن عتاب.
# والحيف (¬5): الظلم.
# والداعر (¬6): الفاسق الجريء بفسقه.
# ومعنى تكز (¬7) بالزاي تنقبض (¬8)، ويبطل النفع بها.
# و"الصوائف" (¬9): الجيوش العظام، الذين يغزون في الصيف.
# وعينوا السرقة. أي أظهروها، وأروا عين المسروق نفسه.
# وقوله: "ينبغي للإمام أن يسأل الشهود في السر" (¬10)، موافق لما في كتاب
~~ابن حبيب، أنه لا يجتزئ بتزكية العلانية عن تزكية السر، وخلاف معروف مذهبه
~~بالاجتزاء بأحدهما عن الآخر، ولقوله بعد هذا: "إذا زكوا جازت شهادتهم، ولا
~~أبالي في السر سأل عنهم، أو في العلانية" (¬11).
# وقوله: "في جواز شهادة التجار إذا دخلوا دار الحرب على PageV03P2120 # السرقة" (¬1)، حجة لمن يقول: أنها ليست بجرحة، وقد ذكرناها قبل في كتاب
~~الولاء، والتأويل فيها.
# وقوله: "إذا قال رب المتاع ما سرق مني فأقمت عليه الحد، أيقول للذي أقر
~~له بالسرقة: احمل متاعك، فيجعل المتاع (¬2) متاعه، أأقطعه؟ قال: نعم" (¬3).
~~كذا في كتابي الذي أقر له. وأشك في صحتها من رواية ابن عتاب. ولم تكن لابن
~~المرابط. وليست له في كتابه. ولا في كتاب ابن سهل، ولا أكثر النسخ،
~~والروايات، وإنما فيها القول قول الذي أقر بالسرقة، احمل متاعك. وبإسقاطه
~~(¬4) تصح المسألة، ويزول إشكالها. وبذلك اختصرها المختصرون. ولكن قد يرد له
~~إلى معناها، أي للسارق الذي أقر لهذا، إلا أن يكون معناها المسروق منه،
~~بدليل قوله: "فيجعل المتاع متاعه، ويقطعه (¬5). إلا أن يدعيه رب المتاع،
~~فيكون المتاع له" (¬6)، فيرجع إثباتها وسقوطها بمعنى واحد.
# وشغب بفتح الشين [المعجمة] (¬7)، وفتح الغين [المعجمة] (¬8)، وآخره باء،
~~قرية من مصر على اثني عشر (¬9) مرحلة (¬10).
# والربيئة (¬11) بفتح الراء، ms952 وكسر الباء بواحدة مهموز، الطليعة التي PageV03P2121 # تتجسس للمحاربين، وينظر لهم من الأماكن العالية وشبهها.
# وقوله "في الذي يشهد (¬1) عليه بالإقرار بالسرقة، وهو ينكر، إنه (¬2)
~~يقال إذا أتى بأمر يعذر (¬3) " (¬4) ومثله في كتاب القذف في المعترف
~~بالزنا، إذا قال: (إنما) (¬5) أقررت لوجه كذا. قال: وكذلك إن جحد الإقرار
~~أصلا، فإنه يقال (¬6).
# وقال: في آخر الكتاب "في الذي تقدم عليه البينة بإقراره بالحرابة، وهو
~~ينكر، أنه يقال. ولا يقام عليه الحد" (¬7).
# وثبت (¬8) في كتاب القذف أيضا في المعترف بالزنا إذا رجع، وإن لم يقل
~~لوجه كذا، لم يحد (¬9). فظاهر هذا، قول له آخر (¬10) قد جاء عنه في (غير)
~~(¬11) الكتاب، أنه يقال: وإن لم يأت بعذر.

PageV03P2122

### | AUTO كتاب القذف والحدود في الزنا

#  (¬1)
# القذف (¬2) أصله الرمي إلى بعد، فكأنه رماه بما يبعد، ولا يصلح، ومنه قيل
~~للمنجنيق (¬3): القذاف. وقد سمى الله تعالى ذلك رميا، فقال: {إن الذين
~~يرمون (المحصنات الغافلات)} (¬4) الآية (¬5).
# وقال عليه السلام: من رمى مسلما بغير ما فيه، الحديث (¬6). ويسمى أيضا
~~فرية، لأنه من الافتراء، والكذب. وقد يكون من فريت الأديم، إذا PageV03P2123 # قطعته (¬1). ولهذا قيل: إن فلانا (¬2) يمزق أعراض الناس، كأن ذلك تقطيع
~~(¬3) لها. كما يقطع الأديم.
# والزنا (¬4) يمد، ويقصر (¬5). فمن مده ذهب [إلى] (¬6) أنه فعل من اثنين،
~~كالمقاتلة، والمضاربة. ومصدره قتالا، وضرابا. ومن قصره جعله اسم الشيء
~~نفسه. وأصل اشتقاق الكلمة من الضيق [والشيء الضيق] (¬7).
# وحد القذف يجب بعشرة شروط: ستة في المقذوف (¬8)، وأربعة في القاذف.
# ففي المقذوف: أن يكون عاقلا، مسلما، حرا، بالغا حد التكليف إن كان ذكرا،
~~أو القدرة على الوطء إن كانت (¬9) أنثى. وأن لم تبلغ حد (¬10) التكليف على
~~خلاف في هذا بريئا من الفاحشة التي قذف بها، معه آلتها، وما يمكن الزنا به (¬11).
# وفي القاذف (¬12): أن يكون بالغا، عاقلا (¬13) (¬14)، [قد] (¬15) صرح PageV03P2124 # بالقذف في الفاحشة، أو عرض به تعريضا بينا، يمكن لصحة جسمه، لإقامة الحد
~~عليه بالسوط.
# ويجب حد الزنا بالجلد بثمانية شروط، ويزيد للرجم شرطين، فيكون عشرة.
# وهي: البلوغ، والعقل، والإسلام، وعدم الشبهة في الوطء (¬1) بملك، أو ms953
~~نكاح، ومغيب الحشفة في قبل، أو دبر. وكون الفعل من آدميين غير مكرهين، ولا
~~جاهلين بتحريم ذلك.
# وفي هذه الشروط الثلاثة الأخيرة اختلاف في المذهب، وغيره معلوم، ويزيد في
~~الرجم الإحصان، والحرية (¬2).
# وقوله في الحديث: "زنيت بمرغوس بدرهمين" (¬3)، بفتح الميم، وسكون الراء،
~~وضم الغين المعجمة، وآخره سين مهملة (¬4)، (فسره) (¬5) في بعض النسح يعني
~~أسود. وفي كتاب ابن عتاب بمرغوس (¬6)، يعني بدرهمين.
# وقال بعضهم: هو عبد أسود مقعد، كانت الجارية تختلف إليه، فأعطاها درهمين،
~~وفجر (¬7) بها.
# [165] وقيل: قوله بدرهمين، تفسير لمرغوس، أي بدرهمين، من كتاب بعض
~~شيوخنا، وتعليقه، وهو نحو ما في كتاب ابن عتاب، وهذا الوجه الأخير ضعيف،
~~لأنه جاء في جل (¬8) هذا الخبر حين استفهمها عمر، PageV03P2125 # وكانت جارية نوبية (¬1) معتقة (¬2) لحاطب ابن أبي بلتعة (¬3)، فقالت:
~~بدرهمين من مرغوس. كذا جاء في رواية أحمد بن خالد في هذا الخبر في غير
~~المدونة لفاف (¬4).
# وقوله: "إذا أمره الإمام بقطع يده في سرقة، أو خرابة" (¬5)، كذا في رواية
~~ابن عتاب بالخاء المعجمة، وعند غيره بالحاء المهملة (¬6).
# واختلفت الرواية، والنسخ، فيها. وهما صحيحان. فبالخاء في سرقة الإبل خاصة
~~(¬7)، وبالحاء في الحرابة في كل شيء.
# وقوله "في الرجم في نقل الشهادة في الزنا: إن كانوا ثلاثة، أو اثنين (¬8)
~~على أربعة، أنهم يحدون. ثم قال: وإن قالوا نحن نقيم البينة، إن القوم
~~أشهدونا. قال: إن أقاموا أربعة سواهم على شهادة أربعة أشهدوهم سقط الحد عن
~~الشهود، وحد المشهود عليه" (¬9)، يعني الثلاثة، أو الاثنين (¬10) الأولين
~~الذين ذكروا أنهم أشهدوهم هؤلاء الأربعة. فهذا (¬11) على مذهب ابن القاسم
~~الذي لا يقول بتلفيق الشهادة. ولا يقبل إلا مجيء الشهود في وقت واحد.

PageV03P2126

# وعلى قول غيره فمتى جاؤوا بتمام أربعة غيرهم درأ الحد عنهم، وتمت الشهادة
~~على الزاني، والذي له في كتاب القذف ظاهره عند بعضهم خلاف ما له هنا من
~~اشتراط أربعة شهود على شهادة من أشهدوهم، وإلا ضرب الحد، فلم يشترط أربعة،
~~وظاهره أنه يكتفي أن يأتوا، بشاهدين على إشهادهم لدرء الحد عنهم، وبيان
~~صدقهم. ثم قال بإثره: ms954 وقال "فلان (¬1): أشهدني أنك زان، أو الرجل يقول
~~للرجل: إن فلانا يقول لك: يا زاني. يقال له: أقم البينة، وإلا ضربت الحد"
~~(¬2). فدرأ عنه الحد بإثبات قول ذلك ما قال، أو إشهاد الآخر له بذلك، وإن
~~لم يثبت بذلك زنا الآخر، كما لو أحضر فلان فصدقه لدرئ عن هذا الحد، فكذلك
~~إذا ثبت قوله بشاهدين.
# وقوله "في الذي مر برجل فسمعه ينازع آخر فيقر بعضهما لبعض بشيء لا يشهد"
~~(¬3)، وقول ابن القاسم (بعده) (¬4): "لو استقصى سماع ما تقاررا به شهد،
~~وإنما الذي كره مالك ولم يجزه من مر به فسمعه (¬5)، لا يدري ما قبله، ولا
~~(ما) (¬6) بعده" (¬7). كذا في بعض النسخ، والذي في كتب شيوخنا، وروايتنا،
~~وإنما الذي كره من ذلك (¬8) بضم الكاف، لو كان على ما لم يسم فاعله. كذا
~~قيدنا عن ابن عتاب، ولم يكن في كتابه، ولا (في) (¬9) كتاب غيره من شيوخنا
~~اسم مالك، وقد تقدم في كتاب الأقضية الكلام فيه، واختلاف التأويل، هل يوافق
~~قول مالك قول ابن القاسم؟ أو يخالفه؟ أو فيه قولان لمالك؟ أو واحد؟

PageV03P2127

# وقوله: "تتعالى من نفاسها" (¬1). كذا رويناه. ووجهه تعلت (¬2) من نفاسها.
~~وكذا جاء في الحديث في الموطإ، وغيره (¬3). ومعناه: انقطع دمه عنها.
# وقيل: تتعالى عن حال النفاس. وترتفع عنه. فعلى هذا يصح (¬4) تتعالى على
~~ما وقع هنا.
# ومسألة "إذا سكر، وقذف، أو شرب ولم يسكر، جلد حدا واحدا (¬5) " (¬6). إلى
~~آخر المسألة (¬7). ثبتت في كتاب (ابن وضاح عند ابن عتاب. وهي ثابتة) (¬8)
~~في كتاب ابن المرابط، وابن سهل. إلا أن التعليل في آخرها ساقط للدباغ. قال
~~ابن باز: أمرني سحنون بطرحها. وهي مطروحة في كتابه، وكتاب يحيى.
# وقوله: "في البرد يؤخر ولا يضرب. والضرب كالقطع، والحر عندي بمنزلة
~~البرد" (¬9)، خلاف قوله في السرقة: إن كان الحر كالبرد فهو مثله، وكلاهما
~~خلاف ما في كتاب محمد أنه بخلاف البرد.
# وقوله في العفو عن القاذف (¬10)، أنه جائز وإن بلغ الإمام. كذا أطلق PageV03P2128 # هذا القول. وفي كتاب السرقة، وهو عندهم قول على حياله، بخلاف ms955 ما له في
~~كتاب القذف، أنه إنما يجوز إذا بلغ الإمام إذا أراد سترا (¬1)، وإلا لم يجز (¬2).
# وقوله الآخر: أنه لا يجوز جملة، وإن لم يبلغ الإمام، وهو ظاهر رواية أشهب
~~في العتبية، ومقتضى قوله في مدونته أنه يقوم بعد العفو عنه، وإن عفوه غير
~~لازم، وقد قيل: إنه متى أراد سترا فلا يختلف في جوازه.
# وقوله في الذي يقذف الرجل عند الإمام وهو غائب أنه يقيم عليه الحد إذا
~~كان معه غيره (¬3)، يعني شهودا سواه.
# واختلف في تأويل قوله، فذهب محمد، وغيره، إلى أن معناه إذا جاء المقذوف
~~وطلب ذلك، وهو ظاهر المدونة. وأصل مذهبنا. وتأويل ابن حبيب (¬4). وحكاه عن
~~غير ابن القاسم، أن الإمام يحده وإن لم يقم به صاحبه، وهذا الاختلاف كله هل
~~تعلق به حق الله تعالى مع حق المقذوف أم لا؟ وعليه اختلاف قول مالك في
~~العفو عنه إذا بلغ الإمام وقبله (¬5).
# وقوله في الذي يشهد على رجل بشرب الخمر إن أتى بمن يشهد معه أقيم عليه
~~الحد (¬6).
# وقال في كلام آخر: فإن رمى رجلا بشرب خمر نكل (¬7).
# قيل ظاهره اختلاف. وقيل: بل هما مسألتان. أحدهما رماه على غير طريق
~~الشهادة، فهذا ينكل، والآخر جاء مجيء الشهادة فلا شيء عليه. وإن جاء بعده
~~أقيم الحد على المشهود عليه. وهذا أصح وأظهر.

PageV03P2129

# وقوله في مسألة الحامل (¬1) إذا أقرت أن الولد ليس لزوجها، وكان غائبا،
~~وقالت: كان استبرأني، وكف عني، وحضت (حيضا) (¬2).
# أشار بعضهم إلى أنه خلاف ما له في أمهات الأولاد، واللعان، بالاكتفاء في
~~مثل هذا بحيضة، وليس كما قال: لأنه هنا ليس من جوابه، وإنما جاء في السؤال
~~عن مسألة وقعت، ولم يشترط ذلك في المسألة.
# [166] وقوله: يفيضهما (¬3) (¬4) وهو خلط ما بين المخرجين بالوطء؛ العنيف
~~(¬5)، وقطع الحاجز بينهما. ولم يقرأ (¬6) سحنون مسألة الذي (¬7) يأتي
~~المرأة في دبرها (¬8).
# ومسائل الإيلاء كلها في هذا الكتاب محوق عليها في كتاب ابن عتاب. وقال:
~~مضروب عليها عند ابن وضاح. وكلها (¬9) صحيحة في كتاب الإيلاء.
# وقوله في القاذف إذا أقام ms956 البينة بعد الضرب: أن المقذوت عبد يسقط (¬10)
~~عنه الحد (¬11)، معناه معرة الحد، وجرحته. وبهذا اللفظ اختصرها المختصرون.

PageV03P2130

# ومعنى (¬1) درأت الحد أسقطته. وأزلته (¬2). وأصل الدرء: الدفع.
# وقوله: "وإنما (¬3) هي طائرة أطارها" (¬4). أي زلة زلها. وكلمة فلتت من
~~فيه، ليس بعادة له، أو فعل فعله لم يكن من أخلاقه، "ويتجافى السلطان" (¬5)
~~عن الفلتة مثل ذلك.
# ومعنى يتجافى (¬6): يقصى ويبعد عن عقوبته.
# والتعزير (¬7): بتقديم الزاي ما دون الحد.
# (وقوله: إن جاء متخبيا (¬8) بخاء معجمة تفسيره ما جاء بعد هذا، مثلها
~~(¬9) أن يغفر له (¬10)، فكذلك قال سحنون، طلب التوبة منتصلا" (¬11).
# ومسألة القائل لآخر: "يا مخنث" (¬12). وقول بعض رواة مالك أنه إن كان
~~المقول له مسترخيا لينا في كلامه إلى آخر المسألة (¬13). وإلى قوله: إن PageV03P2131 # كان مذكرا أحرش (¬1) (¬2) فلا يحلف، ويحد (¬3). لم يكن في كتاب ابن عتاب،
~~ولا أصول شيوخنا، قول (¬4) بعض الرواة (¬5) وثبتت في بعض النسخ، وهي في
~~كتاب أبي عبد الله بن الشيخ ثابتة، روايته عن وهب (¬6) بن مسرة، وقد حكى
~~(¬7) أبو محمد في مختصره قول غيره بمعناه، لا بلفظه.
# وقوله "في الذي قال: يا فاجر بفلانة. قال: أرى أن يحلف أنه لم يرد قذفا.
~~قال سحنون: قال لي: وأرى أن يضرب ثمانين، إلا أن تكون له بينة، إلى آخر
~~المسألة" (¬8). كذا رواية الدباغ. وكذا اختصرها أبو محمد، والقرويون. وليس
~~في رواية الأندلسيين: وأرى (¬9) أن يحلف أنه لم يرد القذف، ولا هي في رواية
~~(¬10) ابن عتاب.
# وقوله: "فيمن يقوم بحد المقذوف الميت، أرى لولده، [وولد ولده] (¬11)،
~~وأبيه، وجده لأبيه، وأمه، أن يقوموا بذلك، من قام منهم أخذ بحده. وإن كان
~~ثم من هو أقرب منه، لأن هذا عيب يلزمهم (¬12) " (¬13) كذا في كتابي: وجده
~~لأبيه وأمه. وكذا في كتاب ابن المرابط ملحقا: لأمه. ويدل على صحته تعليله
~~بما علله به.

PageV03P2132

# وقوله أول السؤال: "وله أب (¬1)، وأجداد" (¬2)، وسقط قوله: وأمه، من كتاب
~~ابن سهل، وأكثر النسخ.
# وقوله "في الحي المقذوف الغائب يقوم بذلك ولده (¬3)، لا يمكن أحد من ذلك" (¬4).
# قال بعض الشيوخ: ظاهره أنه لا ms957 يعرض له، خلاف ما لعبد الملك في المبسوط،
~~يسجن حتى يقدم (¬5) من له عفو وقيام.
# وقوله: بضعها، كناية عن الجماع. والبضع: الفرج، بضم الباء. والمباضعة:
~~المجامعة. مشتقة من التقاء البضعين (¬6).

PageV03P2133

### | AUTO كتاب الجنايات

#  (¬1)
# أصل اشتقاق الجناية من اجتناء الثمر باليد، فاستعمل في كل ما يكتسب، ثم
~~قصر عرفا على ما يكتسبه (¬2) من حدث في مال غيره، أو نفسه، أو حاله، مما
~~يسيء (¬3)، ويضر، كان بيد، أو غيرها. كما أن الجريرة أصلها ما يجر (¬4)
~~الإنسان من منفعة لنفسه، من مال، أو غيره. ثم استعمل في كل ما يحدثه على
~~غيره عموما مما لا يوافقه (¬5) أو يضره (¬6) في نفسه أو ماله أو حاله.
# واعلم أن العبيد عندنا في القصاص فيما بينهم، ذكورهم وإناثهم، كأحكام
~~الأحرار فيما بينهم، كانوا لمالك واحد، أو لملاك مختلفين. وقد نبه في
~~المدونة (¬7) في كتاب الرجم على خلاف فيه لبعض الناس إذا كانوا PageV03P2134 # لواحد (¬1) أنه لا قصاص بينهم، وهو (¬2) فيما بينهم وبين الأحرار مرتفع
~~في الجراح، فأما في النفس فيقتل العبد بالحر إذا (¬3) رضي أولياؤه، ولا
~~يقتل الحر بالعبد لعدم التساوي والتكافؤ.
# وقوله في مسألة أحد الوليين يعفو عن العبد على أن يأخذ جميعه إلى آخر
~~المسألة (¬4).
# وقد قيل: إنه الولي يدخل على أخيه، إلى آخر المسألة (¬5).
# ثم قال: وهو قول عبد الرحمن (¬6) أيضا. كذا رواية ابن وضاح، وغيره.
# ولغيره: وقد قال عبد الرحمن أيضا: قال سحنون: وذلك إذا أحب الولي الذي لم
~~يعف الدخول (¬7)، وهو تفسير، وبيان. قال أبو عمران: يريد يدخل بالإجبار.
~~[قال] (¬8) وقوله الثاني هنا مثل قوله في كتاب الصلح في الولي يصالح بعرض،
~~إن أخاه يدخل معه.
# وقوله الأول مثل ما لغيره في كتاب الصلح، وقد أشفينا التنبيه عليها في
~~كتاب الصلح. وهل قول أشهب هنا موافق لقول غيره، وهو علي بن زياد، أو هو
~~خلاف؟، واختلاف تأويل الشيوخ في ذلك، وهل يرجع إذا بطل الصلح في مسألة
~~العبد للقتل بكل حال، أو يختلف؟، لقوله في كتاب الصلح في مسألة الحر (¬9):
~~ولا سبيل إلى ms958 القتل، ويفرق بين العبد، والحر، فقف عليه هناك. وكذلك قوله في
~~المسألة بعدها في العبدين، وقد قيل PageV03P2135 # للولي أن يدخل على أخيه فيهما جميعا إلى آخر قوله. ثم قال: وهو (¬1)
~~(قول) (¬2) جل الرواة (¬3)، علي، وأشهب (¬4)، كذا لابن وضاح، وعند الأبياني
~~بعض الرواة ولم (¬5) يزد، وسقط الكلام كله في نسخ، والكلام فيها على ما
~~تقدم في الأولى سواء.
# ومسألة "الذي جنى عبده، ثم باعه، جاء في كثير من النسخ فيها آخر (¬6) قول
~~كثير من أصحاب [مالك] (¬7) وهو (قول) (¬8) المخزومي. (وهي) (¬9) إذا لم
~~يفتكه البائع فالجناية في رقبته، والعبد بها مرتهن، وأهل الجناية أولى
~~بفضلها (¬10)، إلى آخر كلامه" (¬11). ثبت في كتاب ابن عتاب منها ما ذكرناه
~~(¬12). وسقط له ما زاد (¬13) من بقية كلامه، وثبت الكلام كله للأبياني، وصح
~~(¬14) للدباغ، وليست في [أكثر] (¬15) رواية الأندلسيين، ولا ذكرها أكثر
~~المختصرين.
# وقوله في العبد يقتل خطأ، وقد علم سيده فأعتقه (¬16)، إن قال: أنا PageV03P2136 # أعتقته، وأنا أظن (¬1)، ذلك يخرجه [167] من الدين، وتكون؛ الجناية عليه،
~~حلف على ذلك، ورد العتق، إلا أن يكون للعبد مال يؤخذ في الجناية (¬2)، أو
~~وجد من يعينه فيمضي (¬3) العتق (¬4).
# وقال في المدبر: إذا جنى، وفي العبد: إذا باعه وقد جنى، أنه يحلف (¬5)
~~أيضا. وقال في أم الولد: "إذا جنت، فوطئها فحملت، وقد علم أنه (¬6) يلزمه
~~(¬7) دية الجرح، إن كان له مال على ما أحب، أو كره، لأنه منه رضى" (¬8).
~~حمل هذا غير واحد على الخلاف، ونبه عليه، وفي (¬9) كتاب محمد (¬10): في أم
~~الولد يحلف (¬11) كما تقدم في غيرها في المدونة.
# وقال بعضهم: لم يكن في الأسدية في مسألة البيع بعد أن يحلف، وإنما فيها:
~~ولأولياء الجناية إذا أبى السيد أن يدفع إليهم دية الجناية أن يجيزوا البيع.
# قال بعض الشيوخ: في هذا لا تخلو المسألة في العتق، والبيع، من وجوه ثلاثة:
# أولها: أن يكون سيده لم يعلم بالجناية، فله هنا إسلامه في العتق PageV03P2137 # للمجني رقيقا، أو يفتديه ويمضي عتقه. وفي البيع: إن أعطى الجناية مضى
~~البيع، وإلا أسلمه، ثم (¬1) لأولياء الجناية إمضاء ms959 البيع وأخذ الثمن، أو
~~رده (¬2)، وأخذه.
# الثاني: أن يعلم بالجناية، ويجهل أنه ليس [له] (¬3) عتقه، ولا بيعه، إلا
~~بعد حملها، فيحلف على هذا ما أراد تحمل ذلك. ثم يكون له من الخيار،
~~ولأولياء الجناية في البيع ما تقدم في الوجه الأول.
# (الثالث (¬4): أن يعلم بالجناية، وبالحكم في منعه من الوجهين. ففيها قولان:
# أحدهما: أن المعتق رضي بتحمل الجناية فيمضيا عليه جميعا، وكذلك البيع.
# والآخر: أنه ليس برضى، ويحلف ما أراد تحملها.
# لكن تختلف صفة أيمانهما فيحلف، في الوجه الثاني ولقد جهل (¬5) ذلك، وفي
~~الثالث ما أراد حمل الجناية، وإنما يستحلف في كل هذا إذا كان له مال على
~~أصلهم، كما نص عليه محمد في مسألة المدبر (¬6). وقد يقال: يستحلف بكل حال،
~~إذا قال (¬7) أولياء الجناية: نحن نرضى باتباعه بالجناية، بأن تقبل (¬8)،
~~ويمضي العتق، قال: ومثله إذا وطئ بعد الجناية فحملت، في تنزيل (¬9) الوجوه
~~الثلاثة. وغيره، [وعليه] (¬10) حمل PageV03P2138 # [محمد] (¬1) لفظه في المدونة في هذه المسائل، لكن يختلف الجواب في أم
~~الولد، وباختلاف حال السيد من الملاء، والعدم. فإن لم يعلم وهو ملي فعليه
~~الأقل من قيمتها، أو أرش الجناية، وإن كان عديما أخذها أهل الجناية وإن
~~علم، فقال في الكتاب: له أرش الجناية إن كان له مال على ما أحب، أو كره،
~~لأن ذلك منه رضى (¬2) بحمل الجناية.
# وقال محمد: إذا حلف أنه لم يرض بحملها كان عليه الأقل (¬3)، فعلى هذا
~~التفصيل، والخلاف المتقدم في العلم، وإن لم يكن له مال أخذها أهل الجناية.
~~قالوا: ولو لم تحملها (¬4) فليس وطؤه رضى بالجناية، فهو مخير في افتكاكها،
~~أو إسلامها (¬5)، علم بالجناية أو لم يعلم، إلا أن يقول بذلك أردت حمل
~~الجناية، قاله أبو عمران.
# وقوله في المبتل في المرض يجني: إنه موقوف حتى يرى ما يصير إليه السيد،
~~إلى آخر المسألة (¬6). وإن حاله إذا لم يترك سيده مالا حال (¬7) المدبر
~~يعتق منه ما حمل الثلث (¬8)، إلى آخر المسألة.
# ثم قال: "فكل قول تجده له، أو لغيره خلاف (¬9) هذا، فأصلحه فهو (¬10) أصل
~~[قولهم] ms960 (¬11)، وقد كان عبد الرحمن ربما قال غير هذا القول.

PageV03P2139

# ثم قال: هذا وتبين له، وثبت عليه" (¬1).
# أشار سحنون من الخلاف إلى ما في الأسدية، وكتاب محمد. أنه يختدمه المجني
~~عليه في أرش الجناية، فإن أداها قبل موت سيده رجع إليه، ووقف إلى موته، وإن
~~لم يتم الأرش حتى مات سيده عتق في ثلثه، فما خرج حرا كان عليه مما بقي من
~~أرش الجناية لربه (¬2)، وخير الورثة فيما رق منه.
# وقد قيل: ينظر إلى قيمة الرقبة، والجناية، فإن اغترقتها الجناية خرجت
~~حرة، إذ هي أحق من الدين، فما معنى توقيف (¬3) عتقه، ولا حق فيه بعد
~~الجناية لغريم، ولا وارث.
# وقوله "فيمن أوصى لرجل بخدمة عبده سنين، فقتل العبد قبل انقضاء الأجل، أن
~~القيمة لصاحب الرقبة، وليس للموصى (¬4) بالخدمة شيء" (¬5). ثم قال: "هذا
~~قوله، وأصحابه اختلفوا فيه" (¬6)، فنبه على الخلاف، وهو قول المخزومي،
~~وغيره. أنه يكري من القيمة من يخدمه إلى الأجل.
# وقوله: "في جناية المدبر: وله مال، يبدأ بماله فيعطاه أهل الجناية، فإن
~~لم يكن فيه وفاء خير السيد في إسلام خدمته، أو فدائها" (¬7). وقال بعد هذا
~~في المدبر يجني، ثم يعتقه سيده: إن سيده (¬8) إذا حلف ردت خدمته، وخير سيده
~~بين (¬9) أن يسلمه، أو يفديه مدبرا، فإن أسلمه وكان له مال أخذ PageV03P2140 # من المدبر (¬1)، فجعل التخيير أولا للسيد، وذكر فضل عن سحنون أن السيد يبدأ.
# قال فضل: وما هنا يدل عليه، ومثله ما في كتاب محمد (¬2)، وجعلوا ما في
~~المدونة، وكتاب محمد، وقول سحنون، وفاقا.
# وقيل: إنه مما يختلف فيه، فإن أحد القولين أنه يبدأ أولا بأخذ مال العبد
~~المدبر، أو (¬3) طلب معونته، فإن لم يكن له مال، ولم يجد من يعينه، فحينئذ
~~يخير السيد. وهو ظاهر أول كتاب الجنايات في الجاني يعتق، ومعنى قول فضل أن
~~مسألة المدبر (يعتق) (¬4)، تفسيره ويجعله وفاقا كما قال غيره.
# قال اللخمي: وهذا على الخلاف، هل يرجع إذا فداه السيد رقيقا، أو حرا؟
# فعلى القول أنه يفتديه للرق، يبدأ بماله.
# وعلى القول أنه يفتديه ms961 للحرية، يبدأ بتخيير السيد.
# وقوله في المسألة: "أو يفتديه مدبرا" (¬5)، ظاهره أنه يبطل (¬6) العتق إن
~~افتداه عنده الآن، كشرائه [ابتداء] (¬7)، وقد أبطل عتقه جنايته.
# وفي المدونة لابن كنانة مثله في العبد بجني ثم يعتقه سيده، أنه يحلف ما
~~أراد حمل جنايته، ورد (¬8) [168] عتقه. ثم (إن) (¬9) فداه بقي له PageV03P2141 # عبدا، ومثله لمحمد (¬1). قال: لأنه كان لغيره حين أعتقه، يريد بسبب؛
~~الجناية. وروى عيسى عن ابن القاسم أنه إن فداه خرج حرا، ولا ينقض افتكاكه حريته.
# وقوله في آخر المسألة: "قال غيره: (يصير الثلثان رقيقا للمجروح) (¬2)،
~~وجد من يعينه (¬3)، أو لم يجد" (¬4)، إلى آخرها. ثبت لابن وضاح، والدباغ،
~~وسقط لابن باز [وأحمد بن داود] (¬5). وهو عند يحيى مطروح.
# و [قوله] (¬6): "في أم الولد تجني ثم تموت قبل سيدها، أو قبل الحكم عليه
~~بقيمتها؟، لا يكون على السيد شيء" (¬7).
# قال ابن أبي زمنين: لم يذكر هل كان لها مال أم لا؟ وقد نبه عبد الملك أنه
~~إن كان لها مال وكان عينا كان للمجروح عقله منه، وما فضل لسيدها، وإن كان
~~مالها أقل لم يكن للمجروح غيره، وإن كان عرضا خير سيدها في افتكاكه بالأرش،
~~أو إسلامه.
# وقوله: "فإن مات السيد فلا شيء على أم الولد (¬8)، وقال غيره (¬9) إنما
~~ذلك إذا قاموا على السيد وهو حي، وإلا فلا شيء لهم عليه" (¬10)، لم يأت عند
~~ابن القاسم بيان فيما على السيد هنا. وظاهر قوله وعطف قول غيره عليه، أن
~~مذهبه إلزام السيد الأقل من قيمتها، أو الأرش. وكذا جاء مفسرا PageV03P2142 # له في سماع أصبغ (عنه) (¬1)، وحكي (عن) (¬2) ابن سحنون عن أبيه لا شيء
~~على ورثة السيد فيها. ولا يكون لهم أن يفتكوها من مال السيد، ويكون ذلك
~~عليها تتبع بالأقل من قيمتها، [أو أرش الجناية] (¬3)، فيأتي فيها ثلاثة أقوال.
# قال ابن القاسم ذلك على السيد.
# وسحنون عليها.
# وظاهر قول غير ابن القاسم لا شيء عليها، ولا على السيد، إلا أن يكونوا
~~قاموا عليه.
# وقوله: "عضت إصبع مولى فطمرت (¬4) " (¬5) كذا ضبطناه عن ابن عتاب. بفتح ms962
~~الميم، وطاء (¬6) مهملة (¬7). وضبطه ابن المرابط بكسر الميم، وفسره انتفخت
~~(¬8). ورواه بعضهم بالضاد المعجمة (¬9).
# وعذرة الجارية: بكارتها.
# "والمنذر بن عبد الله الحزامي" (¬10) بكسر الحاء، وزاي (¬11).

PageV03P2143

# و"ابن أبي أنيسة" (¬1)، بضم الهمزة (¬2).
# و"ابن غنم" (¬3)، بفتح الغين المعجمة، بعدها نون ساكنة (¬4).
# و"عبادة بن نسي" (¬5)، بضم النون، وفتح السين المهملة، وتشديد الياء (¬6).
# و"عميرة (¬7) " (¬8)، بفتح العين (¬9)، [وكسر الميم] (¬10).

PageV03P2144

# و"ابن أبي ناجية" (¬1)، بالجيم بعدها ياء باثنتين تحتها، وأوله نون.
# وقوله: "في حديث ربيعة في مغتصب الجارية (¬2) لما أفسده من كفاتها،
~~وموضعها" (¬3). كذا قيده ابن المرابط، بضم الكاف مقصور، يعني من ينكحها من
~~أمثالها، وزهدهم فيها، وقد يكون بفتح الكاف ممدودا، اسم ذلك، أي منصبها
~~لأمثالها، وهو بمعنى الأول.
# (وقوله: "استرهب" (¬4): أي خوف. والرهب: الخوف) (¬5). وقوله في باب جناية
~~العبيد عن عمر بن عبد العزيز، [قال:] (¬6) والمتاع. كذا في أصول شيوخنا لا
~~غير. وأكثر النسخ. وروى بعض الرواة عن سحنون ما أفسد من المتاع في رقبته.
~~وفي بعض النسخ: والمتاع مثله (¬7).
# "وقول عمر بن عبد العزيز في الجارية التي عضت أصبع المولى فمات، فاعترفت
~~الجارية، وقضى عمر بن عبد العزيز أن يحلف مواليه خمسين يمينا، ترد عليهم
~~الأيمان، لما مات من عضتها. ثم الأمة لهم، وإن أبوا فلا حق لهم" (¬8).
# تأول ابن لبابة أن مذهب عمر هنا لا قصاص بين الأحرار والعبيد. على مذهب
~~المخالف (¬9). وأنه لم يوجب لهم دمها، وليس فيها بيان لما قال، بل (¬10)
~~يحتمل قوله: "ثم الأمة لهم" (¬11)، أن PageV03P2145 # يستحقوها (¬1) للقصاص، أو يسترقوها (¬2) إن شاؤوا، إلا أن يفديها سيدها
~~منهم، وإن كانت عضتها ببينة لا باعتراف، وإن كان إنما هو باعترافها على
~~ظاهر قوله في الحديث (¬3)، (واعترفت) (¬4) فهو أبعد على تأويله أن تكون لهم
~~ملكا، لأنها لا تصدق على إخراجها من ملك سيدها، وإنما يملكون (¬5)
~~باعترافها دمها لا رقبتها. وهذا أبين.
# وابن سمعان، بفتح السين المهملة، يقوله أكثر الناس. وكذا قيدناه عن
~~شيوخنا. وحكى لنا القاضي الشهيد [أبو] (¬6) علي [عن] (¬7) أبي بكر بن
~~الخاضبة (¬8) (الحافظ البغدادي أنه كان يقوله بكسر السين (¬9).
# وقوله "إن كانت ms963 ديته تحبس نجومه" (¬10) بالحاء المهملة والباء لإبراهيم
~~بن باز. ورواية (¬11) الأبياني. وعند ابن وضاح يختنس بالخاء المعجمة،
~~والنون، وهما بمعنى متقارب (¬12)، أي يردها ويقبضها.
# وقوله: "أو معضوب" (¬13) بعين مهملة، وضاد معجمة، هو (¬14) الزمان الذي
~~لا حراك به.

PageV03P2146

# وقوله: "أو تفريق (¬1) فرقة" (¬2) بكسر الراء، أي بفزيع (¬3) فزعة،
~~والفرق: الفزع.
# وقوله في المكاتب: "إذا جرح جرحا فيه العقل، أنه إن قوي على أداء عقل
~~الجرح مع كتابته أداه، ولا ينجم عليه كما ينجم عن الحر (¬4) " (¬5).
# وفي الآثار: مضت السنة إذا وجب على المملوك عقل فلا يؤخر، ولا ينجم كما
~~تنجم المعاقل، لكنه عاجل (¬6)) (¬7).
# قال [بعض شيوخنا] (¬8): معناه إذا كانت الجناية قتل نفس فالدية حالة، وقد
~~قيل في العبد: يقتل خطأ فيفتديه سيده [بالدية] (¬9)، أنها تنجم عليه، ولا
~~تلزمه حالة.
# قال: وكذلك يلزم في المكاتب إذا عجز عن أدائها حالة. وقال سيده: أنا
~~أفتديه، أنها تنجم على السيد، وإن لم تنجم على المكاتب، لأن في تنجيمها على
~~المكاتب والعبد إضرارا بالسيد، إذ لا يمكن أن يؤدي إليه من الكتابة شيئا
~~حتى يؤدي الجناية. فكان أوقفناه على أداء الكتابة مدة السنين الثلاثة
~~أضررنا بالسيد، وإن جعلناه يؤدي الكتابة للسيد فيها على نجومها أضررنا
~~بأصحاب الجناية.
# وقوله "إذا قتل المكاتب قوم (¬10) على هيئته (¬11)، والحال التي كان PageV03P2147 # عليها في ملائه، وحاله. وكذلك إن وضع عنه ما عليه عند الموت وضع في الثلث
~~الأقل من قيمته، على حاله (¬1)، وهيئته التي هو عليها في حسن أدائه، وقلة
~~ذلك وكثرته. والأقل مما عليه، فأيهما كان أقل وضع في الثلث" (¬2). كذا هو
~~في رواية الدباغ، [169] والأبياني. وسقط؛ عند ابن عتاب.
# وقوله: "في ملائه، وحاله"، وأوقفه يحيى. وقال: حرف سوء. ثم قال آخر
~~الباب: "يعتق بالأقل من قيمة الكتابة في ثلث الميت، وإنما تقوم الكتابة
~~(¬3) بالنقد" (¬4) إلى آخر المسألة.
# قال فضل: انظر كيف قال: والأقل (¬5) مما عليه (¬6)، ولم يقل من قيمة (¬7)
~~(ما عليه، كما قال آخرا (¬8)) (¬9).
# وقد ذكر أشهب في ديوانه روايتين:
# إحداهما: أنه يقوم عبدا.
# والأخرى أنه يقوم مكاتبا. وبهذا ms964 أخذ (¬10) أشهب. أنه يقوم على حاله،
~~وقوته على الأداء، إن كان ذلك يزيد على قيمته.
# قال القاضي رحمه الله: قال سحنون: إنما يقوم عبدا. وذكره حاله، وهيئته،
~~إنما معناه إذا كانت في يده صناعة يكون بها ماهرا. أو يكون تاجرا ذاهيا
~~(¬11).

PageV03P2148

# قال القاضي: "وقول غيره في آخر الكتاب لا تقوم الكتابة، وإنما ينظر إلى
~~الأقل من قيمة رقبته، أو ما بقي عليه من الكتابة، ليس فيه قيمة الكتابة"
~~(¬1)، إلى آخر كلامه. هو قول مالك في موطإ ابن بكير. وقول أكثر الرواة في
~~كتاب المكاتب.
# وقوله "في المكاتب: يجني فيصالح المجني عليه بمائة، قال في الكتاب: إن
~~كانت الجناية معروفة" (¬2)، يعني أنها معروفة بقيام البينة عليه، لا
~~بإقراره، لأن إقراره غير مقبول.

PageV03P2149

### | CHECK كتاب الجراحات والديات

# كتاب الجراحات (¬1) والديات (¬2)
# [أصل] (¬3) هذه الكلمة من الاجتراح، وهو الاكتساب. والعمل بالجوارح. قال
~~الله تعالى: {أم حسب الذين اجترحوا السيئات} (¬4) ومنه: جوارح الصيد،
~~لاكتسابها. ثم لما كان عمل الجوارح في الصيد أكثره في الأجساد، والإدماء،
~~سميت بذلك (¬5) جرحا. وصار عرفا فيما هو بتلك الصفة، دون سائر الاكتسابات.
~~وجرحة الشاهد من هذا، كأنه لما مرض في عدالته فكان كمن جرح في جسمه، ولذلك
~~قالوا (فيمن) (¬6) في مثله طعن، فيه كله تشبيها بالجرح، ومن الجراح الشجاج
~~(¬7)، لكنها مختصة بالرأس. لأن معناها العلو. يقال: شججت (¬8) البلاد، إذا
~~علوتها، فمعنى شجه، أي جرحه في أعلاه. والجراح في جميع الجسد.
# والديات جمع دية، وأصلها والله تعالى أعلم من الودي، وهو الهلاك.

PageV03P2150

# ومنه أودى فلان، أي هلك. فلما كانت عن الهلاك سميت بذلك لكونها بسببه
~~(¬1)، وقد تكون أيضا من التودية، وهو شرط أطباء (¬2) (¬3) الناقة لئلا
~~يرضعها الفصيل، ومنعه من ذلك، فكأن الديات تمنع من يطلب بها من فعل ما يوجب
~~ذلك، كما يمنع ذلك القصاص، والحدود.
# وقد تكون سميت دية من الإصلاح، لأنها سكنت الطلب كان قولهم: ودأت الشيء
~~مهموزا، أي سويته. وودأت (¬4) الأرض، [أي] (¬5) سويتها. فسهل همزه، وسميت
~~أيضا أرشا (¬6). من أجل الخصومة، والطلب به من التوريش (¬7)، وهي الخصومة.
# وشبه ms965 العمد: هو ما أشكل، هل أريد به القتل أم لا؟، فاختلف (¬8) العلماء
~~فيه، هل له حكم منفرد يخصه، من دفع القصاص، وتغليظ (¬9) الدية عليه، وهو
~~قول أكثر الفقهاء، وسموه شبه العمد، ولم ير ذلك مالك في شيء، إلا في
~~الآباء، وأبنائهم. وهو قول أكثر أصحابه. وقال أيضا هو عمد، أو خطأ. وفي ذلك
~~عند أولئك الدية. إما مثلثة، كما قال مالك في مسألة الأب. وهو قول الشافعي.
~~أو مربعة. وهو مذهب أبي حنيفة (¬10).
# وصفة شبه العمد عند القائلين به ما عدا الأب مع ابنه: أن يضربه PageV03P2151 # ضربا عمدا، على وجه النائرة (¬1)، والغضب، لا ينوي قتله. ولا يقصده، بغير
~~آلة القتل، كالسوط، والعصا، فيموت من ذلك. [فهذا] (¬2) عند مالك في مشهور
~~مذهبه كالعمد (¬3). وهو قول كافة أصحابه، وجماعة من أهل العلم (¬4)، إلا ما
~~فسره مالك في مسألة الأب، والابن. وخصه من ذلك لارتفاع التهمة في قصد القتل
~~للآباء بأبنائهم، إلا أن يفعل به ما لا إشكال فيه، كما فسره به.
# وحكى البغداديون عن مالك أنه قال: فيما تقدم من شبه العمد، بقول الكافة.
~~وقال به كثير من أهل النظر من أصحابه (¬5)، وغيرهم (¬6).
# ووجه ثان فيما كان من ذلك على وجه اللعب دون النائرة، كالمتصارعين،
~~والمتراميين، فيموت من ذلك، فقول (¬7) مالك ومشهور مذهبه في الكتاب، وغيره،
~~أن حكم ذلك حكم الخطأ. وروى عبد الملك ومطرف (¬8) (عنه) (¬9) أن حكمه حكم
~~العمد (¬10).
# وذهب ابن وهب، وابن حبيب، وعامة العلماء، [إلى] (¬11) أن حكم ذلك حكم شبه
~~العمد (¬12). واختلف متأخرو شيوخنا في تأويل قوله في PageV03P2152 # الكتاب: كالرجلين يصطرعان، أو يتراميان، أو يأخذ برجله على وجه اللعب
~~فيموت (¬1)، وقوله: "إنما في ذلك كله دية (¬2) الخطإ" (¬3).
# قيل: إنما هذا إذا كانا يتفاعلان ذلك كل واحد منهما مع الآخر. وهو ظاهر
~~لفظه. فأما إذا فعل ذلك أحدهما بالآخر على وجه اللعب، ولم يلاعبه المقتول،
~~ولا راماه (¬4)، فهذا فيه القصاص، كما روى مطرف (¬5) عن مالك، وعلى هذا
~~أنزل (¬6) هؤلاء الروايتين، ولم يجعلوها اختلافا.
# وقيل: ذلك سواء، إذا كان على وجه ms966 اللعب، لا تبالي كان منهما، أو من
~~أحدهما. وهو ظاهر من قوله في الكتاب أيضا. "أو يأخذ برجله فيسقط" (¬7)،
~~وهذا الصواب. وهذا التفريق بعيد في النظر، إذا عرف مقصد اللعب.
# ورواية مطرف وعبد الملك خلافا، وكذلك اختلف متأخرو شيوخنا الأندلسيين
~~فيما كان على وجه الأدب أو فعل ما يباح له ممن يجوز له ذلك على الوجه (¬8)
~~الذي أبيح (¬9) وحيث أبيح، كالحاكم، [170] وضارب؛ الحد، والمؤدب، والأب،
~~والزوج، والخاتن، والطبيب، فقيل: ذلك كالخطإ (¬10)، ويدخلها الاختلاف في
~~شبه العمد المتقدم، وإلى هذا التخريج ذهب القاضي أبو الوليد الباجي (¬11).

PageV03P2153

# وقيل: إذا كان إنما فعل من ذلك ما يجوز، (وحيث يحوز) (¬1)، ولا يعد غلطا،
~~ولا قصدا، فهي كمسألة اللعب (¬2)، ويدخلها الخلاف المتقدم في رواية ابن
~~القاسم.
# ورواية مطرف، ومذهب ابن وهب، وابن حبيب، هل هو خطأ؟ أو عمد؟ أو شبه عمد
~~(¬3)؟ وإليه ذهب شيخنا القاضي أبو الوليد محمد بن أحمد (¬4).
# وقوله في مسألة التغليظ (¬5) على أهل الذهب، والورق (¬6)، ينظر (¬7) إلى
~~قيمة إلإبل في المغلطة (¬8)، وما زادت على دية الخطأ (¬9)، فيزاد [في
~~الرقة] (¬10) بقدر ذلك (¬11).
# واختلف الشيوخ من القرويين، والصقليين، على هذا التقويم، على أنها حالة،
~~أو على نجومها (¬12).

PageV03P2154

# ومعنى الرقة: الفضة.
# و"المدلجي" (¬1)، بضم الميم، وكسر اللام، منسوب إلى بني مدلج (¬2).
# وأسنان الإبل (¬3) التي ذكر تقدمت في الزكاة. ومنها هنا ما لم يذكر هناك:
~~الثنية (¬4). والخلفة، والبازل.
# فالثني (¬5) من الإبل، الذي ألقى ثنيته. وذلك [إذا دخل] (¬6) في السنة
~~السادسة. فإذا ألقى رباعيته فهو رباع، وذلك في السابعة. ثم هو (¬7) في
~~الثامنة سديس، وفي التاسعة بازل. وفي العاشرة مخلف. ثم كلما زاد فلا اسم
~~له، إلا أنه يقال بازل عام، وبازل عامين. وكذلك في المخلف.
# وأما الخلفة فالتي في بطنها ولد، كما جاء في الحديث.
# وسراقة (¬8) بضم السين، وتخفيف الراء (¬9).
# وابن جعشم: بضم الجيم، وسكون العين، وضم الشين [المعجمة] (¬10).

PageV03P2155

# وقديد: بضم القاف، ودالين مهملتين مصغر (¬1).
# والعثم، والعثل (¬2)، بالميم، واللام (¬3) معا (¬4)، [والعين المهملة
~~المفتوحة، والثاء المثلثة مفتوحة، مع اللام، وساكنة مع الميم] (¬5)،
~~وكلاهما بمعنى. وهو الأثر والشين.
# وأسماء ms967 الجراح ذكر منها في الكتاب: الباضعة، والملطأ، والسمحاق،
~~والموضحة، والهاشمة، والمنقلة، والمأمومة، والجائفة، وبقي من أسمائها:
~~الحارصة، والدامغة، والمتلاحمة. وترتيبها عند أهل اللغة، وتفسيرها، وأن
~~أولها الحارصة (¬6)، بحاء مهملة، وصاد مهملة، وهي التي حرصت الجلد (¬7)، أي
~~شقته (¬8)، وهي الدامية، لأنها تدمي. وهي الدامعة بعين مهملة، لأن الدم
~~ينبع منها، ويقطر كالدمع. وقيل الدامية أولى (¬9). لأنها تخدش، فتدمى. ولا
~~تشق جلدا. ثم الحارصة لأنها شقت الجلد (¬10).
# وقيل: هي السمحاق (¬11). كأنها جعلت الجلد كسماحيق السحاب. ثم الدامعة،
~~لأن دمعها يقطر كالدمع. ثم الباضعة، وهي التي أخذت في اللحم بضعته، وهي
~~المتلاحمة.
# وقيل: المتلاحمة بعد الباضعة، لأنها أخذت في اللحم في غير PageV03P2156 # موضع. ثم الملطا (¬1)، بكسر الميم، وتقصر (¬2). ويقال: ملطاة بالهاء
~~(¬3)، وهي التي قربت (من) (¬4) العظم، وبينها وبينه قليل من اللحم. وقيل:
~~هي السمحاق. ثم الموضحة (¬5)، وهي التي كشفت (¬6) عن العظم. ثم الهاشمة،
~~وهي التي تهشم (¬7) العظم (¬8). ثم المنقلة، وهي التي كسرت العظم (¬9)،
~~فتحتاج إخراج بعض عظامها (لإصلاحها) (¬10)، وتختص بالرأس (¬11) المأمومة
~~(¬12)، وهي التي أفضت إلى أم الدماغ (¬13). وتختص الجائفة بالجوف (¬14)،
~~وهي التي نفذت إليه (¬15).
# والعقول المفروضة، وهي الديات المحدودة، من ذلك: الموضحة فما فوقها من
~~شجاج الرأس المختصة به. وإنما تكون (¬16) في الموضحة إذا كانت في الرأس
~~والوجه (¬17) خاصة، ما عدا الأنف، واللحي الأسفل، لأنه غير متصل بعظم
~~الرأس. وفي الجائفة في الجسد خاصة، وما عدا ذلك فإنما PageV03P2157 # [يكون] (¬1) فيه حكومة.
# والقصاص في جميع الجراح، حيث كانت، إلا في المنقلة في الرأس، والمأمومة،
~~والجائفة، للغرر، والخطر، في ذلك (¬2).
# وتوقف مالك في القود في هاشمة (¬3) الرأس [خاصة] (¬4) ولم يعرفها. وقال:
~~لا أرى هاشمة إلا وهي منقلة (¬5). واختلف أصحابه في القصاص منها بما هو معلوم.
# وقوله في قطع اللسان: "لا يعجل حتى ينظر ما يصير إليه. قلت في الدية أو
~~القود (¬6)؟ قال: في الدية" (¬7) ظاهره تعجيل القود عنه، كسائر الأعضاء، إن
~~كان كما قال: يستطاع القود منه، ولا ينتظر نباته، كما يقاد في سائر الجراح،
~~وإن نبت لحمها وصار إلى أحسن حال. وإنما الانتظار في ms968 الدية، إذ قد يفضي
~~قطعه إلى النفس، أو ينبت كما ذكرته (¬8)، فلا تكون فيه دية، أو ينبت بعضه،
~~فيكون فيه بحساب ذلك، وعلقنا عن بعض شيوخنا، أنه يجب على قياس قوله في سن
~~الصبي، وثدي الصغيرة، إذا نبت أنه لا قود فيه، وأن ينتظر نباته (¬9).
# قال القاضي رحمه الله: والذي عندي ألا يجب هذا، لأن سن الصبي لو لم يكسره
~~هذا الجاني لسقط بنفسه غالبا، للإثغار (¬10). وإذا نبت فكأنه لم PageV03P2158 # يجن عليه شيئا، وثدي الصبية لم يقطع لها ثدي، إذ (¬1) لم يكن موجودا،
~~وإنما قطع [لها] (¬2) حلمته (¬3)، فإذا كبرت، ونبت ثديها، ولم يبطل درها،
~~قطع الحلمة فلا شيء عليه، إلا ما شانها به، من قطع الحلمة، وكثير من النساء
~~لا يكاد يوجد لهن (¬4) حلمة، إذا كبر ثديها، وإن لم ينبت لها شيء علمنا أنه
~~بسبب ما فعله بها، وأنه (¬5) كان زاد على قطع الحلمة فقطع اللحم الذي ينبت
~~منه الثدي، فإذا كان الفاعل رجلا كانت عليه الدية، إذ لا مثال لما جناه
~~عنده، وإن كانت الفاعلة امرأة ففيها القصاص.
# واختلف في الاستئناء بالجراح سنة إذا ظهر برؤها قبلها، فتأول بعض الشيوخ
~~أنه لا بد من استثناء السنة مخافة أن ينتقص حتى تمر عليه فصول السنة
~~الأربعة، وإليه ذهب أبو موسى بن مناس (¬6)، وظاهر كلام [171] غيره خلافه،
~~وأنه متى برئت، عقلت (¬7). وهذا؛ ظاهر ما في الأصول، ولا معنى بعد البرء
~~لمراعاة (¬8) الفصول (¬9).
# وقد قال في كتاب محمد (¬10) في العين إذا استونى بها: فإن استقر بصرها
~~(¬11) عقل ما ذهب منها، وإن كان قبل السنة.
# واختلف فيما بعد السنة إذا لم يبرأ الجرح، ففي الكتاب: في العين ينتظر
~~برءها بعد السنة، ولا دية، ولا قود، إلا بعد البرء (¬12). وقال أشهب:

PageV03P2159

# ليس بعد السنة انتظار، يريد في الخطإ، ويعقل الجرح [بحاله] (¬1) عند
~~تمامها (¬2)، ويطالب بما زاد بعد (¬3).
# وقوله: "في خمسة أسداس الدية أرى اجتهاد الإمام في السدس في الباقي" (¬4)
~~قبل اجتهاده فيه، هل يجعله في أول السنة الثالثة، أو وسطها، أو آخرها؟.
# وقيل: يأتي ms969 على قوله في ثلاثة أرباع الدية، في ثلاث سنين، وربع كل سنة،
~~وهو مثل قوله: نصفها في سنتين (¬5)، فعلى هذا تقسم خمسة أسداس الدية، على
~~ثلاث سنين.
# ومسألة (¬6) المرأة إذا قطع لها إصبعان عمدا، فاقتصت، أو عفت، ثم قطع من
~~ذلك (¬7) الكف إصبعان خطأ، فإنه يأخذ لها (¬8) عشرين بعيرا (¬9)، إلى آخر
~~المسألة. ثبتت في كتاب ابن عتاب، وصحت في رواية يحيى بن عمر، وأدخلها أبو
~~محمد من روايته، وصحت لابن وضاح، وكانت موقوفة في كتاب ابن المرابط، وابن
~~سهل. وذكروا أن سحنون كان يقرأها أحيانا، وأحيانا يتركها.
# وقوله: "فيمن قطع يمين رجل، ولا يمين للقاطع، (فيه العقل، غير PageV03P2160 # مغلط، مثل عقل دية العمد إذا قبلت في الأسنان" (¬1)، معناه في أسنان
~~الإبل المربعة.
# وقوله في عقل المأمومة) (¬2) والجائفة، كان مالك مرة يقول (¬3): هي في
~~ماله إن كان له مال، [فإن لم يكن فعلى العاقلة لئلا يبطل دمه، ثم رجع فقال:
~~إنها على العاقلة وإن (¬4) كان له مال] (¬5)، وهو مما تحمله العاقلة (¬6)،
~~وثبت على ذلك، وهو رأيي (¬7). فهذان قولان معلومان (¬8)، وله قول ثالث،
~~أنها في ماله (¬9)، ولا مدخل للعاقلة فيها، وهو ظاهر كتاب الديات (¬10) في
~~قوله: "ثم رجع، فجعلها على العاقلة بضعف" (¬11)، وقال لي "آخر ما كلمت: ما
~~هو بالأمر البين، أنه على العاقلة" (¬12).
# ومعنى الحكومة فيما لا عقل فيه، أي ما نقصه الجرح، وتفسيره أن يقوم لو
~~كان عبدا صحيحا، ثم مجروحا، فما نقص من قيمته كان على الفاعل بحساب ذلك من
~~ديته. وكذا فسره غير واحد من شيوخنا البغداديين، وغيرهم. وهو قول الشافعي.

PageV03P2161

# وفي تفسير ابن مزين أن الحكومة باجتهاد الإمام (¬1)، ومن حضره. وظاهره
~~عند بعضهم غير القول الأول، وإلى الخلاف (¬2) في ذلك أشار أبو عمران. وقال:
~~هذا الذي كنا نقول قبل أن نرى القول الآخر، وكنا نحمل ذلك على التفسير
~~بعضها لبعض.
# وقوله: "المرأة توازي الرجل" (¬3). كذا روايتنا في الأصل بالزاي. أي
~~تماثل. ورواه بعضهم توادي، بالدال. وكذا ذكرها ابن أبي زمنين. وقال ابن
~~وضاح عن سحنون توادي بالدال ms970 أعرف، ولعله كما قلت.
# قال القاضي: وهو صحيح. تماثله من الدية مفاعلة، منهما بمعنى رواية الزاي.
# ويطل دمه، يترك ويهمل.
# والترقوة (¬4)، بفتح التاء، وضم القاف، غير مهموز، وهو عظم أعلى الصدر
~~المتصل بالعتق (¬5).
# والزندان (¬6)، بالزاي، والنون، قصبتا الذراعين. وهما عظماهما (¬7).
# واللحي، العظم الذي في أسفل الوجه الذي تنبت عليه من الرجل اللحية بفتح اللام.
# والأنملة (¬8) بفتح الهمزة، وبفتح الميم، وتضم، وهو كل عظم من عظام
~~الأصابع، ومفصل منها.

PageV03P2162

# وقوله في الثديين شطرت (¬1) فيبست (¬2). كذا روينا هذا الحرف، وفسرها
~~بعضهم بمعنى يبست، من الشاة الشطور وهي التي يبست إحدى ضرعيها وله وجه.
# وألية الرجل (¬3) بفتح الهمزة، وسكون اللام: مقعدته.
# واصطلمت (¬4) الأذنان (¬5): أي قطعتهما من أصولهما (¬6).
# "فشدخت" (¬7) أي انقبضت وانضمت.
# وقوله في جنين: الغرة (¬8) عبد (¬9)، أو وليدة.
# الغرة عند أهل اللغة النسمة كيف كانت، عبدا، أو أمة، وأصله - والله أعلم
~~- من غرة الوجه، كما تسمى أيضا ناصية، ورأسا، وقد تكون من الحسن، والإنسان
~~أحسن الصورة.
# والغرة عند العرب أحسن ما يملك.
# وقال أبو عمرو: معناها الأبيض، ولذلك سميت غرة، فلا يقبل فيها أسود،
~~وضبطنا عبدا، ووليدة، منون على البدل، لا على الإضافة. وهو الصواب. والذي
~~يقتضيه التفسير، وأكثر الشيوخ يرونه على الإضافة.
# وقوله: الحمران أحب إلي من السودان (¬10)، أي البيضان. كما قال PageV03P2163 # عليه السلام: بعثت للأحمر، والأسود (¬1). وهذا يقتضي موافقة مالك لأبي
~~عمرو في أن الغرة تقتضي البياض.
# وقوله في العاقلة: إذا لم يكن في قومه من يحمل العقل لقلتهم، ضم إليهم
~~أقرب القبائل (¬2)، يريد في النسب لا في الجوار.
# وقوله: "أرأيت ما جاء (¬3) في الجنين أن فيه الغرة، أرأيت إن جاءهم بعبد،
~~أو أمة، هل يجبرون (¬4) على أخذ ذلك" (¬5)؟ إلى آخر المسألة. ثبتت في كتاب
~~ابن عتاب. وأوقفها في كتاب ابن المرابط. وقال: صحت ليحيى وحده، قال (¬6) في
~~كتاب ابن سهل: ليست لابن وضاح، ولا لأحمد، ولا لابن باز.
# وقوله: قال ابن القاسم: "ولا يكون العمد في المرأة إلا أن يضرب رجل بطنها
~~خاصة تعمدا (¬7) لذلك (¬8) الذي يكون فيه القصاص بقسامة" ms971 (¬9). لم يكن هذا
~~الكلام في كتاب ابن عتاب. وأوقفه في كتاب ابن سهل. وكتب عليه: صح لابن
~~وضاح. وقال يحيى: قال سحنون: ليس من الأمهات. ونبه ابن أبي زمنين على
~~الخلاف عليه. وقال: إنما يخرج في بعض الروايات لأن من قول أصحاب مالك
~~خلافه.

PageV03P2164

# [172] قال القاضي رحمه الله: وكذا في المجموعة لابن القاسم (¬1)، أنه متى
~~تعمد ضرب البطن، أو الظهر، أو موضعا يرى أن الجنين أصيب به، ففيه القود
~~(¬2) بقسامة (¬3)، إذا استهل. وأما رأسها أو يدها أو رجلها (¬4) عمدا فلا
~~قود فيه، وإنما فيه الدية بقسامة في ماله (¬5). ويحتمل أنه ليس بخلاف، لأن
~~[ما يصل إلى الولد لا فرق بين ظهر فيه أو بطن لكن تخصيصه بالبطن .... (¬6).
~~إلا أن يقال كلما] (¬7) يصل إلى الولد من ضرب ظهر، وجنب، فهو كضرب البطن.
~~وهو مراده والله أعلم.
# وقوله: ومما يبين لك أن الدية إنما كانت إبلا، أن رسول الله (¬8) - صلى
~~الله عليه وسلم - قضى في الأنصاري (¬9) الحديث (¬10). كذا في كتاب ابن
~~عتاب. وهي رواية ابن وضاح.
# (وفي أصل ابن المرابط أن الدية إنما كانت إبلا عندما قضى فيها رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في الأنصاري (¬11). وخرج رواية ابن وضاح) (¬12)
~~خارجا، قال: ومثله (¬13) لابن باز. وفي كتاب ابن سهل. لابن باز الرواية
~~الأخرى خلاف رواية ابن وضاح.

PageV03P2165

# وقوله: "في شاهد شهد على رجل أنه [أقر عنده أنه] (¬1) قتل فلانا (¬2)
~~خطأ. قال: سمعت مالكا في الرجل يشهد على الرجل أنه قتل فلانا خطأ، فإن
~~أولياء المقتول يقسمون، ويستحقون، وكذلك لو أقر أنه قتل فلانا خطأ، أن
~~أولياء المقتول يقسمون، ويستحقون الدية قبل العاقلة" (¬3). قال ابن أبي
~~زمنين: إنما يقسمون مع (¬4) شهادة الذي شهد على معاينة القتل. وقال غيره:
~~إن شاءوا أقسموا مع شاهد الإقرار، واستحقوا الدية في ماله، وفي جوابه إشكال
~~على السؤال، لأنه سألهم عن شاهد واحد على الإقرار مع واحد على المعاينة،
~~فأجابه على انفراد شاهد المعاينة، وتمام شهادة الإقرار منفردة.
# قال ابن أبي زمنين: ولم يعطنا فيها جوابا، وقد رأيت ms972 بين المختصرين فيها
~~اختلافا، فبعضهم قال: لا يجب على العاقلة بذلك شيء إلا بالقسامة. وقال
~~بعضهم: الشهادة جائزة.
# قال القاضي رحمه الله: وظاهر هذا تلفيقها دون قسامة، وهو خطأ، لأنها في
~~الإقرار بالخطا شهادة على شهادة وواحد في النقل لا يجوز، لأن المقر في
~~الخطإ شاهد على العاقلة (¬5). وهذا على القول أن الدية في إقرار الخطأ على
~~العاقلة بقسامة، وهو أحد أقواله في كتاب الصلح من المدونة.
# وقال أيضا هناك: بل في ماله بغير قسامة. وقد بينا ذلك هناك. واختلاف
~~التأويل وما فيه من خلاف زائد، فأغنى عن إعادته، فعلى أنها على غير العاقلة
~~يكون الشاهد على إقراره كشاهد آخر. ويصح تلفيق الشهادة.
# قال محققو شيوخنا: وإنما يصح كونها في الإقرار على العاقلة على القول
~~بذلك بوجهين:

PageV03P2166

# أحدهما: أن يكون المقر لا يتهم في عداء (¬1) ولد المقتول كما نص عليه (¬2).
# الثاني: أنه لم يمت (فبقي) (¬3) حتى احتيج إلى القسامة أنه مات مما أقر
~~به على نفسه.
# فعلى قوله: أنها في ذمة المقر يحلف الأولياء مع الشاهد الواحد على إقراره
~~خمسين يمينا، ويستحقون الدية (¬4).
# ثم قال: "فإن شهد واحد على إقرار رجل أنه قتل فلانا عمدا، أو خطأ، أيكون
~~لولاة الدم أن يقسموا؟ قال: لا يثبت ذلك من إقراره إلا بشاهدين، ويقسمون
~~ويستحقون الدية" (¬5). كذا في أصل (¬6) ابن عتاب، عمدا أو خطأ. وسقط قوله:
~~عمدا من كتاب ابن المرابط، وابن سهل، وغيرهما (¬7). ولم يذكرها (¬8) ابن
~~أبي زمنين.
# ثم قال: "ولو أن رجلا أشهد على رجل أنه أقر لفلان بكذا ثم جحده حلف له
~~المقر مع الشاهد، واستحق حقه، وهذا عندي مخالف لدم الخطأ. [وهو رأيي" (¬9)،
~~كذا في كتاب ابن عتاب، وأوقف في كتاب غيره قوله: دم الخطأ.] (¬10)، وقالوا
~~(¬11): سحنون (¬12) زاد هذه اللفظة.

PageV03P2167

# قال بعض شيوخنا: فيخرج من الكتاب في المسألة في العمد قولان:
# أحدهما: على ظاهر الكتاب أنه لا يقاد منه بشهادة الواحد على الإقرار، وهي
~~بينة مع زيادة العمد أول المسألة. وإسقاط لفظة الخطأ من آخرها. وكذا لأشهب
~~في كتاب ms973 محمد. ومذهب سحنون فيها في الكتاب على زيادة دم الخطأ أنه يقاد منه
~~في العمد بقسامة، وأنه إنما لا يؤدي بها، ولا يقسم معها في الخطإ على
~~العاقلة. وكذا ذكره بعض الرواة عنه مفسرا.
# والوجه الصحيح: القسامة معه، لأنه شاهد على إقراره بحق لغيره (¬1).
# والقولان في القسامة في الخطإ بذلك لابن القاسم في المسألة في العتبية في
~~سماع سحنون. وقال: ورجع إلى أنه لا يقسم مع الشاهد الواحد على (¬2) إقراره،
~~وبعد أن قال: يقسم.
# والصحيح مذهبه في المدونة هنا أنه لا يقسم معها (¬3)، لأنه شاهد واحد على
~~شهادة شاهد، ومثله لا يوجب حكما، ومعناه أنه مات، ولو كان حيا بعد جاحد
~~الحلف (¬4) في إبطال الشهادة على شهادته وإقراره، لأنه مكذب لها، لأنه
~~كالشاهد بها على العاقلة.
# وقوله: "في أيمان القسامة: لا يقال الرحمن، الرحيم. وذلك أنا رأينا
~~المدنيين يحلفون عند المنبر، فما يزيدون على ما أخبرتك" (¬5). كذا في كتاب
~~ابن عتاب. لا غير. وهي رواية يحيى في كتاب ابن المرابط. ولغير يحيى عنده:
~~فيزيدون، وهو الذي في أصله مصلحا. ويحتمل أنه الصواب، لأن المغيرة وغيره من
~~فقهاء المدينة كانوا يرون زيادة ذلك إلى أيمان القسامة، وشبهها (¬6).

PageV03P2168

# ومعنى اللوث في الكتاب: الشهادة التي ليست بتامة [كأنها لاثت، أي التبست]
~~(¬1) في الحكم، إذ (¬2) لم تكن قاطعة.
# واللائث من الشجر: ما التبس بعضه ببعض.
# وقوله في الذى أكذب نفسه بعد القسامة، واستحقاق الدم، أنه بمنزلة النكول،
~~فلا يقبل متى أكذب نفسه، واحد منهم بعد اليمين إذا كان ممن لو أباها لم
~~يقبل (¬3)، قالوا: وكذلك عند ابن القاسم تسقط الدية [173] عن القاتل
~~بتكذيبه نفسه، بخلاف عفو أحدهم عنه (¬4)، ولو كان؛ قبل القسامة استوى عند
~~ابن القاسم العفو، والنكول (¬5). وكان الجواب عنده كذلك بسقوط الدم،
~~والدية. وكذلك يقول عبد الملك في المسألتين قبل، وبعد، في العفو، والنكول،
~~والتكذيب. وقال أشهب في جميع ذلك: للباقين حظهم من الدية (¬6)، ويقسمون إن
~~لم يكونوا أقسموا. وفرق ابن نافع بين نكوله على طريق (¬7) التورع، فللباقين
~~[هنا] (¬8) القسامة، والقود. أو ms974 على طريق العفو، فللباقين القسامة، والدية (¬9).
# ومسألة "عين الأعور يفقأ مثل عينه من الصحيح، وتخييره بين القصاص، وأخذ
~~الدية (¬10). قال بعضهم: يخرج منها قول (¬11) آخر في التخيير في أخذ الدية
~~في جراح العمد، وهو قول ابن عبد الحكم، والمشهور PageV03P2169 # من قول مالك، وأصحابه، أنه لا تخيير (¬1) في ذلك إلا القصاص. وما اصطلحا
~~عليه، ويخرج (¬2) من هذه المسألة أيضا رواية أخرى عن مالك في إجبار القاتل
~~على الدية، خلاف معروف روايته، وقوله مثل قول أشهب، وترجح بعضهم في هذا.
# وأبو عمران قال (¬3): إنما قال ذلك لعدم التساوي، وعين الأعور أزيد من
~~إحدى عيني الصحيح. فلم يمنعه القصاص (¬4)، إذ هي غير عينه في الصورة، وإذا
~~عدل عن القصاص إلى ديتها لم يكن للأعور أن يأبى من ذلك، لأنه دعا إلى
~~الصواب (¬5).
# قال القاضي رحمه الله: هذا غير بين. ويلزمه في الإجبار على الدية (¬6)
~~[هذا التصويب] (¬7) وخرج منه بعض شيوخنا أيضا أن لولي القتيل إذا كان
~~القاتلون كثيرا (¬8) أن يلزم كل واحد منهم دية كاملة عن نفسه بحسب [قدر]
~~(¬9) ديته، أو كل (¬10) من أراد استحياؤه منهم (استحياه) (¬11)، ويقتل
~~(¬12) من شاء. قال: وكذلك في جماعة قطعوا يد رجل أنه يقطع يد من شاء منهم،
~~ويلزم كل من عفا عنه دية نفسه (¬13)، كما ألزمه هنا (¬14) دية عينه.

PageV03P2170

# قال القاضي رحمه الله: وهذا لازم لأبي عمران على تعليله في زيادة المثلة
~~(¬1)، لأن جماعة أنفس (¬2) زيادة على نفس واحدة على كل حال.
# وقوله فيمن قتل غيلة ليس لوليه العفو عن دمه، وذلك للسلطان (¬3). معناه:
~~اغتاله لأخذ ماله، ولو كان ذلك لثائرة بينهما ففيه القصاص، والعفو فيه جائز.
# قال ابن أبي زمنين: وهو صحيح، جار (¬4) على الأصول، لأن هذا غير محارب،
~~وإنما يكون له حكم المحارب إذا أخذ المال، أو فعل (¬5) ذلك لأجل المال.
# وقوله: إذا ادعى (أن) (¬6) ولي الدم عفا عنه، أرى أن يستحلفه، فإن نكل
~~حلف الآخر (¬7)، قالوا (¬8): يخرج منه إلزام (¬9) اليمين في الدعوى
~~المجردة، وفي دعوى المعروف في هبة (¬10) ثمن المبيع، وكراء المسكن، وهبته.
~~ودعوى ms975 الإقالة، وشبهه. وهو (¬11) أصل يتنازع فيه، (ولهذا لم ير أشهب في
~~مسألة العفو يمينا. واختلف شيوخنا في التنازع فيه) (¬12).
# فقيل: هو اختلاف من قوله في الباب كله.

PageV03P2171

# وقيل: بل هو اختلاف حال، فلا يلزمه اليمين بمجرد الدعوى، ويلزمه (¬1) مع
~~وجود الشبهة.
# وقوله في القتيل يوجد بين الصفين لا قسامة فيه. معناه: أنه لم يدم على
~~أحد، ولا قام شاهد على (من) (¬2) قتله، ولا (على) (¬3) أي الصف قتله، وفي
~~كتاب محمد لكن (¬4) فيه الدية على الفئة التي نازعته، حملوه على التفسير.
# وفي كتاب ابن الجلاب أن في مثل هذا القسامة مطلقا (¬5).
# واختلف قول ابن القاسم إذا دمى، أو شهد شاهد بقاتل معين له، أو على أحد
~~الصفين مجملا بقتله (¬6)، هل فيه قسامة أم لا؟ وما ثبت ببينة ففيه القصاص،
~~وهذا كله في صفي العصبية، والبغي. والمستويين (¬7) في ذلك، فلو كان أحدهما
~~باغيا (¬8)، والآخر مظلوما (¬9)، أو متأولا (¬10)، أو القتيل (¬11) منهم
~~(¬12) طلب الآخرون الذين ليس القتيل منهم بعقله على كل حال بقسامة، أو بغير
~~قسامة، على القولين المتقدمين (¬13). إن لم يثبت قتله (¬14)، PageV03P2172 # أو قتل الصف له بعدلين، سواء وجد مقتولا، أو شهد له (¬1) بذلك (¬2) لوث،
~~أو دمى.
# ويقتص في العمد إن ثبت قتلهم له بعدلين، أو بقسامة، إن شهد له شاهد، أو
~~دمى على قاتله.
# ولو كان من صف الباغين الزاحفين (¬3)، كان هدرا (¬4) بكل حال، لا قصاص
~~فيه، ولا دية. ولو تعين قاتله. وكذلك لو كان القاتلون متأولين (¬5) أو كلا
~~الصفين متأولين، فمن قتل منهم الآخر هدر.
# وقوله في مسألة "البنت، والأخت، إذا أقسم العصبة، فقالت (¬6) البنت: أنا
~~أعفو. قال: ليس ذلك لها، لأن الدم إنما يستحقه (¬7) العصبة. ها هنا قلت:
~~فإن عفا العصبة وهم الذين استحقوا الدم، وقالت البنت: لا أعفو، فليس ذلك
~~لهم. ولا عفو إلا باجتماع منها. ومنهم، ومنها (¬8)، ومن بعضهم" (¬9). هكذا
~~لفظه في الكتاب في جميع الروايات.
# قال بعض الشارحين: فمذهبه في الكتاب أن الدم متى وجب بقسامة، أو بغير
~~قسامة، أنه لا عفو إلا باجتماعهما على ذلك. يريد ms976 البنات، والعصبة. ومن قام
~~بالدم كان أولى.
# وقال: إن له في الكتاب (¬10) قولين:

PageV03P2173

# أحدهما: هذا. وهو أصله.
# والثاني: ما له في أول الكلام (¬1) من قوله: "ليس لها (¬2) ذلك، لأن الدم
~~إنما استحقه العصبة" (¬3) بقسامة. فمفهومه أنه لو كان ببينة (¬4) لكان (¬5)
~~لهما ذلك (¬6) من العفو، دون العصبة.
# وقيل: إنما هذا إذا كان النساء (¬7) يحزن الميراث، وينفردن به دون
~~العصبة. كمسألة البنت. والأخت. فلا عفو إلا باجتماع من الأقرب من النساء،
~~والعصبة إذا كان بقسامة. فإن كان ببينة فلا كلام للعصبة مع البنات في ذلك
~~في عفو، ولا قتل.
# وحملوا المسألة والجواب على مسألة البنت، والأخت خاصة. وإلى هذا ذهب عبد
~~الحق، وغيره. وقال بعض الأندلسيين: أما إذا كان الإناث بنات، وأخوات، يحزن
~~الميراث باجتماعهن، وثبت الدم ببينة، فلا حق للعصبة معهن (¬8) في عفو، ولا
~~قيام. وأما إن ثبت بقسامة ففي ذلك قولان:
# أحدهما: (ما) (¬9) في المدونة: أن ذلك لا يكون إلا باجتماعهما، وأن من
~~قام بالدم كان له.
# [174] والثاني: ما في العتبية من سماع عيسى (¬10) [عنه] (¬11): أن PageV03P2174 # العصبة أحق بالقيام، والعفو.؛ [قال] (¬1) وأما إن كانوا بنات، (وإخوة)
~~(¬2). أو أخوات (¬3)، وعصبة. يريد ممن لا يحزن بجملتهن الميراث. ففي (¬4)
~~[ذلك] (¬5) ثلاثة أقوال:
# مذهبه في المدونة المشهور: لا عفو إلا باجتماع من جميعهم، ومن قام بالدم
~~فله ذلك، كان [له ذلك] (¬6) ببينة، أو بقسامة (¬7).
# والثاني (¬8): مذهبه (¬9) في سماع عيسى في العتبية (¬10): التفريق بين
~~القسامة، والبينة على ما تقدم أولا في الوجه الثاني.
# الثالث: رواية مطرف، وعبد الملك [عن مالك] (¬11)، أنه إن كان ببينة (¬12)
~~فالنساء أولى بالعفو، والدم. وإن كان بقسامة فلا عفو إلا باجتماعهم. ومن
~~قام بالدم فهو أولى.
# وحكى (¬13) ابن القصار عن مالك أنه لا مدخل للنساء في الدم جملة. والنساء
~~اللائي (¬14) لهن مدخل في الدم على المشهور [عندنا] (¬15)، البنات دنية دون
~~بناتهن. [وبنات الأبناء، وأبناء الأبناء الذكور وإن سفلوا، دون PageV03P2175 # بناتهن (¬1)] (¬2)، والأخوات للأب كن شقائق أم لا.
# واختلف في الأم، فرأى (¬3) ابن القاسم لها القيام بالدم، وأباه أشهب.
# وقوله: وإن كان (لا) ms977 (¬4) عصبة له من أهل الأرض (¬5)، يريد إسلاميا (¬6)
~~ممن (¬7) أسلم من أهل العنوة، إذ ليس لهم عصبة تعقل عنهم، ولا أهل جزية
~~يعقلون عنه.
# والمسائل المختلطة من مسائل إقرار (¬8) المديان إلى مسألة الصبي يدفع
~~إليه سلاح (¬9). ثابتة (في كثير من النسخ. وكانت ثابتة) (¬10) في كتاب ابن
~~عتاب. (وكتب عليها) (¬11): لم (¬12) يقرأها سحنون (¬13). وقد قرأها ابن
~~وضاح. وكانت ثابتة في كتاب ابن المرابط. وقرأناها على ابن عتاب.
# وقوله: "فرمحت" (¬14) أي ركضت برجلها إلى خلف (¬15).
# "ونفحت" (¬16) برجلها مثلها (¬17).

PageV03P2176

# ويقال: [هو] (¬1) ضربها برجلها الأرض، ودفعها به ما واقعها، ومنه: نفح
~~بكذا، إذا رمى (به) (¬2).
# "وكدمت" (¬3): عضت (¬4).
# وقوله: "لأن المقدم لم يعنفها بشيء (¬5) " (¬6)، أي لم يفعله بها، ولا
~~تسبب (¬7) إليها بشيء (¬8) تفعله من أجله.
# وقوله: "إذا أوقف دابته في طريق المسلمين حيث لا يجوز [له] (¬9) ضمن"
~~(¬10). معناه: جعله لها (¬11) موقفا، وإن كان إنما نزل عنها (¬12)، أو
~~أوقفها، وهو راكب عليها أمام حانوت (¬13) ليشتري منها شيئا، أو ليحمل (¬14)
~~عليها منه شيئا، كان له على طريق، أو (¬15) أمام باب داره، أو نزل للصلاة
~~في المسجد، أو وقف بها عند باب (¬16) الأمير طلب الإذن، أو أوقفها حتى يخرج
~~(¬17) من عنده، [فما] (¬18) أصابت حينئذ لم يضمن. كذا بينه في كتاب PageV03P2177 # كراء الدور [والأرضين] (¬1) بنحو ما ذكرناه.
# وقال أبو عمران: معناه أوقفها حيث لا يجوز (له) (¬2) لضيق الطريق، ولو
~~كان في فناء الطريق، أو ما (¬3) بعد من طريق المسلمين فلا ضمان عليه.
# وقوله حين سأله: "عن (¬4) خير الناس بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~(¬5)؟ فقال: أبو بكر، ثم عمر. ثم قال: أو في ذلك شك" (¬6)؟ كذا في أكثر
~~النسخ. وعليها اختصرها (¬7) أكثرهم. ولم يكن في كتاب ابن عتاب، ولا في كتاب
~~ابن المرابط: ثم عمر.
# وفي حاشية كتاب ابن عتاب لم يكن في كتاب ابن وضاح، ولا في كتاب (¬8) سحنون.
# وفي بعض النسخ: أبو بكر، وعمر. قال سحنون: يريد ثم عمر. وهذا مما لا خلاف
~~في تفضيلهما على من عداهما عند أهل السنة [والجماعة] (¬9). ولا في تفضيل
~~أبي بكر ms978 على عمر. وإنما جاء اختلاف الرواية في إثبات ذلك في الكتاب، وسماعه
~~منه، وذكرهما معا، أو بعض (¬10) ذلك. وكذلك [في] (¬11) رواية [من روى:]
~~(¬12) وعمر لا تقتضي التسوية مع أبي بكر، لكن PageV03P2178 # التسوية في أيهما (¬1) أفضل من غيرهما. ثم هما في التفاضل (¬2) في
~~أنفسهما على ما عليه الإجماع كما قال عليه السلام: "خيركم قرني" (¬3)، فهو
~~كذلك على الجملة. ثم هو متفاضل في نفسه.
# وأما قوله: "فعلي، وعثمان، قال: ما أدركت أحدا ممن اقتدي به يفضل أحدهما
~~على صاحبه، ويرى الكف عنهما" (¬4). هذا قول مأثور عن مالك هنا، وفي غيره.
~~وعنه أيضا وهو المشهور عنه: تقديم عثمان. والذي عليه أكثر جماعة السلف،
~~والناس، أنهم (¬5) في الفضيلة على ترتيبهم في الخلافة.
# واختلف في تأويل قوله هنا. فمنهم من جعله له مذهبا آخر، واختلافا (¬6) من
~~قوله في المسألة، ومنهم من قال: إن كفه عنهما لأجل اختلاف الناس في التشيع
~~فيهما، والتحارب، والتعصب بينهما حتى سمي الناس بعثماني، وشيعي (¬7). فكان
~~(¬8) يرى هو وغيره ممن يقتدى به الإمساك عن الخوض فيما خاضت فيه العامة
~~لأجل النزاع، والجدال في ذلك، والعصبية مع اعتقادهم ما يجب من تقديم عثمان،
~~وقد يكون هذا لما عيناه خشية (¬9) من الولاة حينئذ العباسية (¬10)، وبعضهم
~~للعلوية (¬11) حينئذ، PageV03P2179 # وتشيعهم (¬1) لهم لما (¬2) يجمعهم وإياهم من الهاشمية. وقد قيل: أن بسبب
~~(¬3) تفضيل عثمان ضرب مالك الضرب الذي امتحن به، وأنهم أغروا به، وقيل غير هذا.
# و [قد] (¬4) قيل: لعل [في] (¬5) قوله ممن اقتدي به تغييرا، ووهما (¬6).
~~والله (تعالى) (¬7) أعلم.
# وقوله: "في المكاتب يستدين ديونا ثم يعجز دينه في ذمته، إلا أن يكون له
~~مال، فدينه فيه مما أصاب (¬8) من تجارة، أو هبة، أو غير ذلك، إلا أن يكون
~~من كسب يده فليس للغرماء أن يأخذوه" (¬9). كذا لابن وضاح. وزاد في رواية
~~ابن باز بعد عجزه، وعليه اختصر كثير من المختصرين. وذهب بعض الشيوخ إلى
~~إسقاط هذه اللفظة. وقال: مذهبه أن كسب [يده] (¬10) داخل الكتابة في حال
~~الكتابة فهو للغرماء بمنزلة فوائده، لأن سيده كان ممنوعا منه، ms979 مأذونا له
~~فيه، وما كان بعد العجز فلا شيء للغرماء فيه.
# وقال أبو عمران قبل عجزه أصلحها سحنون. وذلك مذهبه، ومذهب أصبغ.
# وابن القاسم يقول: خلافه. وأن دينهم يكون (¬11) في ماله، وذمته. وأما PageV03P2180 # كسبه فلا. وصوبه محمد، لأنه يكاتبه على ما يكسب (¬1) بعمل يده (¬2) مما
~~ليس لغرمائه أخذه منه. وقد تأول الكسب هنا على ما اكتسبه من تجارة، وغيرها.
~~وهو التمول كيف كان، فكله كسب. واستدل بقوله: "من خراجه، وكسب (¬3) " يده
~~(¬4) فقد جعل الخراج غير كسب اليد [175].

PageV03P2181 ms980